山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终354号 原公诉机关平陆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张占祥，男，1966年1月29日出生，汉族，小学文化，户籍地山西省平陆县，住平陆县，农民。1993年2月9日因敲诈勒索被平陆县公安局行政拘留十五日；1995年1月18日因多次违法被劳动教养两年。2019年6月3日因涉嫌故意伤害罪被平陆县公安局刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。 原审被告人张恩社，男，1971年10月29日出生，汉族，高中文化，户籍地山西省平陆县，住平陆县，案发前系常乐镇中张村村委会主任。2019年6月27日因涉嫌故意伤害罪被平陆县公安局刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。2020年1月21日被中共平陆县纪律检查委员会开除党籍。2020年7月26日被平陆县人民法院取保候审。 平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人张恩社、张占祥犯故意伤害罪一案，于2020年6月28日作出（2019）晋0829刑初106号刑事判决。原审被告人张占祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩解意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年4月24日22时许，被告人张恩社与张占祥酒后返回平陆县常某中张村时，与在马村路口指挥铲车疏通道路的孙某1发生言语争执，被告人张恩社、张占祥对被害人孙某1进行殴打，致使孙某1受伤住院。经鉴定，孙某1身体左侧4-8肋骨骨折，构成轻伤二级。 同时查明，2019年6月27日，被告人张恩社到平陆县公安局投案自首，后如实供述了自己的犯罪事实。 审理中，被告人张恩社家属与被害人孙某1达成协议，一次性赔偿孙某1医疗费等各项损失共计5万元，并取得孙某1的谅解。被害人孙某1于2020年6月11日，向本院申请撤回刑事附带民事诉讼，本院裁定准许撤回起诉。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书。证实：2019年4月24日22时51分孙某1报警被殴打，4月25日平陆县公安局受案调查，5月28日立案侦查。 2.被害人孙某1的报案材料及询问笔录，主要内容：几天前一个晚上刮大风、下大雨，我在家睡觉，大概22时许，平陆县公路段陈某给我打电话说常乐马村路口树倒了、把路挡了，让我去看下。我当时骑车到马村现场发现树倒在路上，我就拍照发给公路段陈某，陈某让我叫铲车司机开铲车挪树。当时公路段的铲车就在我家，我和铲车司机一起开车去了现场，我在现场指挥铲车司机清障。清障时，张恩社和张占祥走到我跟前说让我先把路推开让他过去。我说先给路挡住、一两分钟某就推开了，不行你绕到马村的西边过，张恩社就骂了我一句“我还不知道到哪边过，还叫你教我。”我就继续干活，张恩社走到我跟前，说我这么傲慢干什么，张恩社就用拳头在我左眼角处打了两拳，我左眼处就流血了，我就给陈科长和110打电话了。打完电话我就坐在路边，眼角处血流得不行，这时张占祥和张恩社在我全身拳打脚踢，具体打在什么部位我记不清了，我急了就赶紧向我家方向跑，并躲藏起来。后来110来了，把我送到常乐中心医院，我到了医院给妻子打了电话。我身上除了右侧头骨骨折，左边5根肋骨也断了，这些伤是张恩社和张占祥共同殴打的，我不清楚他们打我时是否使用工具。在整个过程中，张恩社第一次打我两拳，我左眼角流血，我被打得滑倒在路边的排水沟中，我爬上来才发现左眼角流血，我急了也打了张恩社一拳，记不清打在什么部位。 3.证人董某的证言，主要内容：2019年4月24日早上大概8点钟，我开着铲车到平陆县常某给公路段平整平风线路上的坑洼，当晚住在孙某1家里。晚上22时许，孙某1接到公路段电话说是因为下暴雨，一棵树挡在马村路口的公路上，孙某1让我和他一起去了现场。到现场大概是晚上22时30分左右，他指挥着，我开着铲车，由于倒地大树对面车辆灯光问题，我开着铲车时没有看见孙某1，过了一会，我看见横在马路中间的大树对面围了三四个人，应该是在打架。我下车查看情况，看见孙某1左脸有不少血，站在那里，有两名男子在说他“张慢些”其他的话我没有听清楚，说完这两名男子又用脚踹孙某1，我看见他们每个人至少踹了孙某1一脚，我就赶紧挡，接着孙某1害怕继续被打就跑了。我就继续开铲车清理大树，那两名打人的男子也不知道去哪里了，他们当时没有使用工具，后面就再没什么事。因为当时孙某1蹲在地上，我看见他俩用脚蹬在孙某1头部和左侧肋骨部位。当时我没有看见孙某1动手，孙某1左脸流了不少血，其余部位是否受伤我没有看见，现场有三四个人围观，我不认识，打完这几个人也就走了。 4.证人陈某的证言，主要内容：2019年4月份，我们科室主要负责常某辖区的国道维护、修缮工作，主要是修补公路上的坑洼。4月24日晚22时20分左右，我接到办公室电话，说常某马村路段因为刮风下大雨倒了一棵树，把路堵住影响交通，因为当时我们公路段在常乐维护公路的铲车和司机睡在孙某1的家里，我就打电话给住在附近的孙某1，让他到现场查看情况是否属实。22时30分左右，孙某1电话回过来说情况属实影响交通，我就让他拍照片发给我，并安排他用公路段的铲车和司机清理大树，疏通道路。22时50分左右，我又接到孙某1的电话，他对我说被人打了，我就赶紧问他伤情怎样，他说被两个人打，也没有说名字，我说你保护好自己，当时电话中我感觉现场很乱，孙某1也很着急，还没怎么说电话就挂了。 5.证人张某1的证言，主要内容：2019年4月24日晚23时许，我丈夫孙某1给我打电话说的让我赶紧去常某医院，张占祥和张恩社两人将他打伤。到医院后我看见医生正在清理我丈夫孙某1脸上的血，在我丈夫孙某1左眼上方眼皮处有一处三角口，正在流血。我就问他怎么回事，我丈夫说刮大风了，树倒在路上，张恩社让我丈夫快点将树挪开，他开车过去，我丈夫说等三五分钟就挪开了，张恩社和张占祥就将我丈夫打了。我丈夫左侧五根肋骨骨折，头骨一侧骨折。医生在处理伤口的时候发现我丈夫呼吸困难建议转院，后医生帮忙联系的三门峡市医院的救护车转院治疗。 6.证人王某的证言，主要内容：案发当晚，我和同事何某、张某2、朱秀亭四个人和中张村姓张的村干部一个叫张占祥的“光头”六个人一起吃饭喝酒，吃完开车回中张村，村干部和张占祥一辆车，我们四个一辆车，上车后我就迷糊，第二天听一起的张某2说“姓张的光头昨晚上干仗(打架)了”。对于当晚记得车停住了，但不知道怎么回事，也不知道是否有人上下车。 7.证人张某2的证言，主要内容：当晚喝多没有下车，第二天起来张占祥告诉我在昨晚堵车地方他和别人打架了，自己的左耳朵受伤，没说对方名字。 8.证人何某的证言，主要内容：当晚我没有喝酒，吃完饭我开一辆车，张村长和光头开一辆车，我车走在前面，当我们走到回中张村半路时，因为刮风下大雨将一棵树刮倒在路面上，导致堵车，当时我车前面有好几辆车，我想着一会就通了所以没有下车，车上另外三个人也没有下车。过了几分钟，看见光头在前张村长在后，他俩从我开的车旁边经过走向堵车的地方，过有十几分钟，他俩又一起返回，光头过来直接上了我的车，村长没有说话就走了，应该是开他的车去了。紧接着路就通了，快到中张村路口时，光头对我们说，他和别人打架了我见他喝多就没问他具体情况，随后我们就回到住处休息。他们下车到堵车地方干什么我看不到前面有车堵着。 9.证人马某的证言，主要内容：两三年前，孙某1与他村的张将军打架导致头部受伤在我门诊部治疗过，我给他伤口包扎处理过。 10.证人邓某的证言，主要内容：孙某1被打伤住在我们神经外科，他当时的伤情是头部右侧顶骨骨折，胸部左侧4-8肋骨骨折，还有一些皮外伤对于其头部右侧顶骨骨折确定不了是新伤还是旧伤。 11.辨认笔录两份，证实：侦查人员于2019年4月25日组织董某进行辨认，确定照片中的张恩社、张占祥就是案发当晚殴打孙某1的人。 12.现场勘验笔录，证实：侦查人员于2019年5月29日对案发现场予以勘查，由于案发已久，现场已变动，被告人张占祥指认殴打孙某1地点。现场其余未见异常，制作勘验笔录一份，绘制现场图一份，拍摄现场照片一组。 13.病历资料，证实：孙某1受伤后被诊断为右侧顶骨凹陷粉碎骨折，左侧多发肋骨骨折，左侧眼睑皮肤挫裂伤。 14.伤情重新鉴定申请书，证实：2019年5月30日孙某1对鉴定结果不服申请重新鉴定。 15.鉴定意见三份，（1）平陆县公安司法鉴定中心（平）公（司）鉴（法临）字[2019]24号鉴定书，证实：孙某1被人致伤后，左侧第4、5、6、7、8肋骨可见五处骨折，构成轻伤二级；面部裂创伤构成轻微伤；头部右侧顶骨凹陷性骨折，头皮未见肿胀，未检见擦挫伤，颅内未见出血及挫裂伤，故右顶骨凹陷骨折与此次外伤因果关系不能确定；（2）运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（伤检）字[2019]41号鉴定书，证实：伤者孙某12019年4月25日外伤至左侧4-8肋骨折，构成轻伤二级；（3）山西省盐湖司法鉴定中心盐湖司鉴中心[2020]临鉴字第3号法医临床司法鉴定意见书，证实：孙某1的损伤不构成伤残。 16.平陆县人大常委会关于许可对县十六届人大代表张恩社采取刑事强制措施的决定，证实：平陆县人大常委会于2019年6月25日许可平陆县公安局对张恩社采取刑事强制措施，并暂时停止其执行代表职务。 17.到案经过，证实：被告人张恩社于2019年6月27日到平陆县公安局投案。 18.吸毒检测报告书，证实：被告人张恩社、张占祥的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 19.嫌疑人员前科劣迹调查表、治安管理处罚裁决书、劳动教养报告书，证实：被告人张占祥因敲诈勒索于1993年3月23日被行政拘留15日，罚款200元；因横行乡里于1995年1月11日被劳动教养二年。 20.中共平陆县纪委平纪[2020]21号关于给予张恩社开除党籍处分的决定，证实：2020年1月21日，经县纪委常委会会议研究，决定给予张恩社开除党籍处分。 21.户籍信息，证实：被告人张占祥、张恩社系具备完全刑事责任能力的自然人。 22.被告人张占祥的供述及辩解，主要内容：2019年4月24日晚22时许，我和同村的张恩社一起喝完酒开车回中张村。途经常乐马村时，发现一棵大树横在路上过不去，我下车查看情况见到同村的孙某1。我问他，他说刮风下雨树倒了。我说用铲车把树挪一下路就通了。他提出让我绕别的路，说他们是按小时收费。我就生气骂他，他也骂我，我俩互相骂了几句准备转身走时，孙某1拿了一节树枝在我左耳朵处打了一下，我就倒地了，起身就上前在他脸部打了一拳，孙某1滑倒在了排水沟里，我喝多了也倒在排水沟里，我用拳头在孙某1脸部、上半身乱打了数拳，也记不清打了几拳。我用拳头乱打孙某1的时候，张恩社拽住我衣服将我拽起来，我才发现张恩社也下车来到跟前。孙某1走到公路中间大树倒的位置，坐在倒在公路的大树上一直骂我，我追过去又用拳头在孙某1头部、脸部、上半身打了几拳，孙某1就向倒在马路上的大树北边跑了，之后我再没有见到孙某1。当晚我没有见孙某1有伤，第二天得知他脸部有伤口，五根肋骨骨折，头骨凹陷。当天晚上我和张恩社各自喝了一斤左右53度黄盖汾。就我一个人殴打了孙某1，他的伤都是我打的，当时没有使用工具。孙某1一开始用树枝在我左耳部打了一下之后没有再动手打我。张恩社在现场嚷我不让我打架。 23.被告人张恩社的供述及辩解，第一份笔录的主要内容：2019年4月24日19时许，我和张占祥等六个人在农电站对面烧烤店吃饭，当时六个人喝了6瓶白酒，喝到晚上22时许，我开车拉着张占祥回家，走到马村和中张村交界路口时车让堵住了。当时我坐在车上等了一会，看见前面有辆铲车在清障碍，有一棵大树被大风刮倒横在路上，张占祥先下车看怎么回事，我等了一会也下车了。过去以后，我看见张占祥和孙某1两人在吵架，孙某1让张占祥绕路，张占祥说后面车堵死了退不回去，他俩就开始吵骂，紧接着你推我、我推你，我从中间将两人挡开，孙某1手上拿了一根棍在张占祥头上打了一下，把张占祥打倒在地上，我就挡住孙某1不让打架。过一会张占祥就清醒了，两人又开始吵，又抱在一起，张占祥将孙某1按倒在公路边上排水沟里，张占祥用拳头在孙某1身上打，我也一直挡把我也绊倒了，弄得满身是泥。我将两人拉开后，我抓住张占祥，孙某1就跑了。我将张占祥拉到铁路安装电线人的车上走了，我也开车回家了。孙某1使用的棍应该是摔断的树枝，现在找不见了，当时应该是铲车推走了。现场打架时还有一个人在中间拉架，好像是铲车司机。我当时没有殴打孙某1。 第二份笔录主要内容：之前我存在侥幸心理，说我在挡架，其实我参与殴打孙某1了。当时在拉走张占祥之后，他发现自己的鞋找不见就又拐回去找鞋，我听见他俩又互相骂开了就赶紧往回走，看见他俩倒在地上撕扯打架，我就上前挡，但是拉不开，我就在张占祥腿部踢了几脚，在孙某1腿部也踢了几脚，我拉起张占祥，孙某1站起来就跑了。我离开时看见铲车司机在跟前，但是这个司机我不认识，其他人也没有留意。当时孙某1满脸是血，其他伤也看不见。张占祥耳朵也有伤，但是当时看不见，第二天才看见耳朵肿了有淤青。 24、协议书、收条、谅解书，证实：2020年6月11日，被告人张恩社家属与被害人孙某1达成协议，一次性赔偿孙某1医疗费等各项损失共计5万元，并取得孙某1的谅解。 据上述事实和证据，原审法院认为：被告人张恩社、张占祥故意伤害他人身体致其轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。对被害人的委托代理人认为，二被告人的行为应构成寻衅滋事罪的意见，经查，从案发起因、案发过程、案发后被告人的表现综合分析，二被告人主观上没有无事生非、起哄闹事、随意殴打他人的故意，客观上除实施伤害被害人的行为外，没有实施其他行为，伤害的对象是确定的，符合故意伤害罪的构成要件，故被害人代理人的意见，本院不予采纳。对于被告人张占祥的辩护人认为，张占祥具有自首情节的意见，经查，被告人张占祥在犯罪后，并非主动投案，不应认定为自首，故对辩护人的意见，本院不予采纳。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当。被告人张占祥有劣迹，可从重处罚；二被告人伤害被害人头部，可从重处罚；被告人张恩社在案发后能够主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首；其家属对被害人进行了赔偿，并得到被害人的谅解，均可从轻处罚，被告人张占祥当庭认罪态度较好，可从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决一、被告人张占祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人张恩社犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。 上诉人（原审被告人）张占祥上诉提出，我也投案自首了，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，证明上述事实的证据均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）张占祥所提其系自首，原判量刑过重的上诉意见。经查，2019年4月24日案发后，平陆县公安局常乐派出所于次日传唤张占祥，该村书记张恒杰签字证明张占祥不在家，上诉人张占祥于同月29日被传唤到案，当日的询问笔录称“4月26日常乐派出所传唤我，我一直在三门峡医院安置被害人孙某1，今天我才回来，就来派出所说明情况。”常乐派出所民警于4月28日15时27分至16时20分在三门峡市医院神经内科重症监护室对被害人孙某1询问时，上诉人张占祥称其不敢见公安人员，到案经过证实上诉人张占祥系被办案民警传唤到常乐派出所办案区。上述证据相互印证，证实上诉人张占祥在犯罪后，并无投案的主动性，不应认定为自首，其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张占祥、原审被告人张恩社故意伤害他人身体并致轻伤的行为，已构成故意伤害罪。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当。被告人张占祥有劣迹，可从重处罚；二被告人伤害被害人头部，可从重处罚；被告人张恩社在案发后能够主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首；其家属对被害人进行了赔偿，并得到被害人的谅解，均可从轻处罚；上诉人张占祥当庭认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人张占祥所提上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 薛 钧 审判员 董自强 审判员 侯麦菊 二〇二〇年八月四日 书记员 王亚洁