安徽省淮北市杜集区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0602民初1088号 原告：山东中能环保科技股份有限公司，住所地山东省淄博市高新区世纪路北首阳光国际****。统一社会信用代码91370300MA3C4YUQ1M。 法定代表人：王绍明，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。 被告：安徽华润金蟾药业股份有限公司，住所，住所地安徽省淮北市龙发路**社会信用代码913406007199864132。 法定代表人：王进元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：张伟,安徽云飞律师事务所律师。 原告山东中能环保科技股份有限公司（以下简称中能公司）与被告安徽华润金蟾药业股份有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案，依法适用普通程序审理，因疫情原因于2020年3月24日远程视频开庭审理，于2020年6月14日二次开庭审理。因该案与本院审理的原告安徽华润金蟾药业股份有限公司与被告山东中能环保科技股份有限公司买卖合同纠纷一案系基于同一事实发生的纠纷，且双方当事人互为原被告，本院裁定合并审理。原告中能公司委托诉讼代理人齐登国、孟强及被告华润公司委托诉讼代理人孟伟、张伟参加诉讼。本案现已审理终结。 中能公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付MVR降膜浓缩器设备折价款2360000元及自2019年10月10日至实际支付之日以2360000元为基数按贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用费；2、判令被告向原告返还履约保证金118000元；3、判令被告向原告支付违约金202488元（逾期付款违约金暂计算至2020年1月14日，2020年1月15日之后的逾期付款违约金按708000元为基数按日2‰计算至实际支付之日）；4、由被告承担本案诉讼费、律师费、交通费、差旅费等费用。事实和理由：2019年5月16日，被告发布MVR采购项目招标公告，原告投标后于2019年6月24日收到中标通知书。于2019年7月10日，原告与被告签订《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同书》，约定被告向原告购买MVR降膜浓缩器设备1台，价款236万元，合同第五条约定合同生效后被告应在15个工作日内向原告支付合同价款的30%的预付款，但被告至今未支付该预付款构成违约。为此特具状法院，请求依法审理，判如所请。 华润公司辩称：一、本合同为“交钥匙方式”一体化安装项目，山东中能未履行合同主要义务，按照合同总款236万元诉求涉案设备折价款236万元没有事实基础和法律依据。二、未完成合同主要义务归责于山东中能，山东中能滞后进度表计划24天是未按约定时间履行合同主要义务的主要原因。三、关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》及附件《加工进度表》的效力。四、中能公司违约滞后24天，协商未果，华润公司有权解除合同，产生合同解除的法律后果。五、中能公司诉求返还履约保证金11.8万元条件未成就，该项诉求没有合同基础。六、合同第5条第1项规定，已经被补充协议第1约定所取代，中能公司该项诉求违约金20.2488万元计算没有基础。七、中能公司违约依法应承担违约责任并赔偿华润公司为履行合同的支出费用损失。综上，中能公司未履行合同主要义务、延期发货滞后24天构成违约，且合同协议已经被解除产生法律效果，因此，中能公司诉求没有基础于法无据，为维护华润公司的合法权益，恳请驳回其诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，在庭审中当事人充分发表了质证意见，对当事人无异议的证据《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》、《加工进度表》，本院予以确认并附卷佐证。对有争议的证据和事实本院将在说理部分进行阐述。 本院认定如下事实：2019年5月华润公司发布招标文件，公开招标MVR浓缩设备。2019年6月6日，中能公司提交投标书（商务）（技术）。2019年6月24日，安徽省招标集团股份有限公司向中能公司发布中标通知书。2019年7月10日，华润公司将签名盖章的《MVR降膜浓缩器设备项目合同书》邮寄给中能公司杨志勇，杨志勇于2019年7月15日在合同上签名盖章后于2019年7月16日寄回华润公司。《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》约定：1.2乙方应按本合同的约定向甲方提供如下产品及价格清单，货物及服务的详细内容及要求详见招标文件第五章货物需求一览表及技术规格。1.3（4）本合同为采用“交钥匙方式”，是包括采购与安装调试等服务在内的一体化安装项目。2.1合同总价款：236万元。3.4合同项下所有设备为合同签订之日起的80个日历天安装完毕，交货的时间按甲方通知要求。4.2验收本合同项下验收分为到货验收及正式验收，本合同项下以正式验收为准，到货验收仅为初步的、形式验收。除合同另有约定外，安装调试验收为正式验收。4.2.2.1货物到货验收合格甲乙双方签署《货物到货验收证明》后，乙方按甲方通知要求派员至安装现场协助现场安装、调试等服务，保证设备正常运行。4.4合同标的物毁损、灭失的风险转移：交付前，货物毁损、灭失的风险由乙方承担；交付后，由甲方承担。5.1合同生效后，甲方应在15个工作日内向乙方支付合同价款的30%，即人民币708000元的预付款。5.5前述付款期限到期后，甲方仍有付款宽限期为30个日历天，即前述付款到期后，若甲方未能按期付款的，可以在随后30日内支付而无须承担违约责任。5.8履约保证金：中标通知书发出后3日内，乙方按合同价款的5%向甲方指定帐户支付履约保证金。在甲方开具货物安装运行验收证明，且确认乙方无任何违约行为后，由甲方将履约保证金无息退还给乙方指定帐户。8.1除不可抗力外，甲乙双方均应全面履行本合同，任一方未能按合同的约定履行自己的义务、陈述或承诺，应承担违约责任，违约方应赔偿守约方因此遭受的损失。8.2甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按应付金额的2‰向乙方支付违约金，双方约定的宽限期除外。8.3若乙方未能按合同约定的时间交货或通过到货验收、安装验收的，每逾期一天，按本合同总价款的2‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿；逾期达到15天的，甲方有权单方解除合同。8.8本合同所述损失，包括但不限于守约方直接经济损失、间接经济损失、守约方为追究法律责任所发生的律师费、差旅费、交通费。13.1因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，经协商不成的应提请甲方所在地人民法院诉讼解决。15.1本合同与下列文件一起构成合同文件：（1）本合同履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件；15.2若15.1条款间各组成文件间发生冲突的，则履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件应优先适用；除此之外的其他组成文件或该等文件的任何内容之间发生冲突矛盾的，应适用对甲方较为有利的内容或约定。 此后，为合同履行事宜，华润公司前往中能公司进行了考察。2019年7月25日，中能公司委派王仁和、杨志勇、于英杰前往华润公司进行沟通，达成《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的内容：一、乙方同意原合同中签定的30%预付款暂不支付，待设备安装调试验收合格后，甲方支付合同总价的90%给乙方。五、MVR降膜浓缩器设备加工安装周期为2019年7月17日至10月3日，共计80天安装完毕。……六、本协议自双方签字盖章之日起生效。七、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议有同等的法律效力，本协议与原协议有相互冲突时，以本协议为准。八、除本协议中明确所作修改的条款之外，以本协议为准。 为便于合同的履行，中能公司和华润公司分别由杨志勇和孟伟通过微信进行联系。2019年8月1日孟伟通过微信向杨志勇推送《MVR降膜浓缩器设备补充协议》，杨志勇通过微信向孟伟推送《加工进度表》。《加工进度表》的时间和《MVR降膜浓缩器设备补充协议》约定的时间一致。 合同履行过程中，中能公司2019年9月18日签发给华润公司项目工程通知书：由于设备延期发货，现安装日期暂定为2019年10月1日，工期为15天……。 华润公司于2019年9月20日回复山东中能公司工程联系函：根据贵公司2019年9月18日签发给我公司的项目工程通知书，MVR将于2019年9月30日进行安装，贵公司的设计图纸我公司还存在以下异议，为保证该项目的顺利进行，请贵公司针对以下问题务必于2019年9月23日前进行书面答复……。 中能公司9月21日工程回复函，其中：2、设备钢构基础与原有混凝土结构的问题：我方负责设备的安装，提供相应的设备荷载，相应的钢构基础仅为保护原混凝土结构的手段，以及便于设备的安装对接。对于混凝土结构荷载风险问题，不在我方服务范围内，我方会根据贵公司的要求积极配合工作，但不对原混凝土结构任何问题负责。 华润公司于9月24日再次发送工程联系函：……2、回复函中关于贵公司提到的钢构基础仅为保护原混凝土结构的手段，我公司将由专业单位进行判定贵公司的方案是否合理，如有问题请贵公司积极配合并给予整改。3、请贵公司排定设备安装日进度计划，并书面加盖公章回复，如需我公司配合的项目请明确。 华润公司于9月29日向中能公司发送关于MVR降膜浓缩器加工及安装进度的告知书：……根据贵公司排定的《MVR设备加工及安装进度计划》，2019年9月15日—9月16日设备到达安装现场，进行卸货吊装，并开始实施后期安装工序。截止9月29日，MVR设备还未到厂，目前已滞后14天。若设备未按期到厂安装调试，将对我公司生产造成严重影响，请贵公司给予重视，尽快安排设备进厂安装！ 华润公司于10月11日向中能公司发送工程告知函就履行合同过程中存在的问题：1、MVR设备组件安装中荷载风险；2、MVR设备主体吊装方案问题；3、关键性设备到货及整体施工计划问题；4、手续办理等，要求中能公司在规定时限内按要求提供合理的解决方案，否则有权解除合同并追究法律责任。 中能公司对上述问题未予答复。2019年10月16日，中能公司派员赵临杰、于英杰到华润公司就合同履行问题进行沟通。 2019年10月25日，华润公司形成《解除合同告知函》并于11月4日通过EMS向中能公司寄送，中能公司于11月6日签收。孟伟亦通过微信发送并告知杨志勇。 另查：中能公司商务标书附件14法定代表人授权委托书，内容如下：致安徽省招标集团股份有限公司：中能公司法定代表人授权杨志勇为投标人代表，参加贵处组织的项目招标活动，全权代表我方处理招标活动的一切事宜。委托权限：参加投标、开标、负责合同的签订、执行、完成和保修，以本公司名义处理一切与之相关的事务……。 2019年6月27日，中能公司向华润公司支付履约保证金118000元。 为保证设备的安装，华润公司作了辅助工作，拆除设施腾位、厂房顶部开洞、外部冷却塔移位、安装、电缆铺设、购置循环泵等，费用为256065.32元，其中已支付10.52935万元。 2019年10月9日中能公司运送部分设备到达华润公司。未进行到货验收，后经华润公司现场核点，中能公司发到华润公司部分设备及价格如下：降膜蒸发器（42.41万元）、蒸发室（6.34万元）、蒸馏水罐（1.47万元）、原料罐（1.27万元）、浓缩液罐（1.27万元）、真空泵水罐（0.29万元）、真空凝水罐（0.29万元）、双联过滤器（0.78万元），现场的设备占合同总价款的比例是22.84%，对应金额是53.91万元。 第一次开庭时，中能公司提供发票证明2019年10月10日中能公司向浙江杭科传动机械有限公司汇款80万元用于购置压缩机。第二次开庭时提供发票两张证明2019年9月29日中能公司向山东东仪自动化设备有限公司两次汇款93875元、107140元用于购置控制模块、仪表阀门。 为诉讼，华润公司支出律师费36000元；中能公司支出律师费30000元。 本院认为：解决本案纠纷的关键首先是关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的成立及效力问题。 1、关于杨志勇的代理人身份问题。中能公司质证认为，杨志勇代表中能公司的行为仅为招投标期间，后期的行为不能代表中能公司。本院认为，中能公司向安徽省招标集团股份有限公司提交了商务标书附件14法定代表人授权委托书，内容为：中能公司法定代表人授权杨志勇为投标人代表，参加贵处组织的项目招标活动，全权代表我方处理招标活动的一切事宜。委托权限：参加投标、开标、负责合同的签订、执行、完成和保修，以本公司名义处理一切与之相关的事务。杨志勇参与投标的全过程，并签署了所有投标文件及《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》。7月25日，中能公司委派杨志勇、王仁和、于英杰到华润公司就合同的履行进行了沟通。在双方履约的过程中，也多是由杨志勇和孟伟通过微信进行联系，双方互相推送《MVR降膜浓缩器设备补充协议》和《加工进度表》。8月5日，孟伟问杨志勇“杨经理，补充协议有没有确定”，杨志勇“我这边已经催过领导几次了，他说下午”。9月12日，孟伟问杨志勇“杨经理，别忘记问合同的事，谢谢”，杨志勇“补充协议后天给您寄过去，很抱歉”。从上述微信记录内容反映出杨志勇在公司能起到上传下达的作用，并且负责合同履行的实际业务。杨志勇就是本起合同项目的实际执行人，其行为自始至终代表中能公司。中能公司的质证意见本院不予认可。 2、关于《MVR降膜浓缩器设备补充协议》的成立及生效问题。 中能公司认为，涉案合同系经招投标程序签订，根据招投标法等相关法律法规规定，招标人和投标人无权在中标合同外另行签订背离合同实质性内容的合同，签订也属无效。本院认为，1、招标投标本身属于一种缔约的民事法律行为，允许当事人对其活动规则自主决定，只要不违背法律和行政法规的效力性强制性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不违背公序良俗即可。《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》15.1约定：本合同与下列文件一起构成合同文件：（1）本合同履行过程中双方以加盖公章形式签署的对本合同做出补充和修改的书面文件……。说明双方在履行过程中是允许对合同进行修改和补充的；2、法律规定招投标合同不得进行背离实质性内容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人和中标人在实质性条款做出让步，或双方串通，损害国家和集体利益。合同实质性内容应以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准来判断。合同法规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。本案中，双方关于预付款的补充约定不能实质性影响当事人的基本利益，不是合同的实质性内容。 《MVR降膜浓缩器设备采购项目合同》签订后，为促使合同履行，双方于2019年7月25日在华润公司召开由中能公司王仁和、杨志勇、于英杰参加的沟通会。根据沟通会精神，杨志勇根据中能公司的生产能力和生产计划排出《加工进度表》通过微信推送给孟伟。同一天，华润公司也根据沟通会精神形成《MVR降膜浓缩器设备补充协议》，由孟伟通过微信推送给杨志勇。从时间节点上来看，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》和《加工进度表》的形成是在沟通会后，尤其是《加工进度表》中80个工作日的时间是与《MVR降膜浓缩器设备补充协议》相一致的；从两人的微信谈话记录来看，双方对补充协议及附件加工进度表的内容是认可的。且中能公司于2019年9月18日签发的《项目工程通知书》、2019年9月21日签发的《工程回复函》亦可以印证其不仅认可补充协议及进度表内容，也自认其延期发货的事实。根据《合同法》规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》及附件《加工进度表》是经过双方合意的结果，并已经部分实际履行。因此，补充协议自成立之日起即对当事人具有法律约束力。 其次是谁应承担违约责任问题。 中能公司认为：华润公司必须履行两大核心义务，一是合同签订后15个工作日内预付30%的货款，以保障合同履行。二是设备到厂后，华润公司应负责设备安装、土建等辅助工作，中能公司是技术指导，本案的逾期责任在华润公司。本院认为，如果像中能公司认为的补充协议不存在，根据双方的合同约定，华润公司的支付30%的预付款应是先履行的义务，在先履行义务未履行的情况下，中能公司是否行使了抗辩权呢。 1、根据合同5.1和5.5的约定，合同生效后，甲方应在15个工作日内向乙方支付合同价款的30%，即人民币708000元的预付款。前述付款期限到期后，甲方仍有付款宽限期为30个日历天。即前述付款到期后，若甲方未能按期付款的，可以在随后30日内支付而无须承担违约责任。对宽限期，中能公司认为到期日为2019年8月30日，华润公司认为到期日是2019年9月8日。但无论是哪一个日期，作为后履行义务的中能公司有行使抗辩权的权利，但是未行使，而是选择继续履行。因此可以反证补充协议的存在。 2、中能公司举证王仁和与华润公司总监康彦通话流水记录，欲证明中能公司要求华润公司支付设备预付款，但该证据是通话时间的流水记录，仅能证明两人进行过通话，无法证明其通话内容，不能实现其证明目的，且作为履行合同的双方，在合同履行过程中，多次进行通话沟通相关事宜也是符合常理的。 3、从庭审查明的情况来看，根据中能公司的进度表的安排，设备应于2019年9月15日—9月16日到达安装现场，进行卸货吊装，并开始实施后期安装工序。但是直至2019年9月18日中能公司才签发给华润公司项目工程通知书，告知设备延期发货，安装日期暂定为2019年10月1日，工期为15天。华润公司随后于2019年9月20日回复山东中能公司工程联系函，要求对存异的设计图纸进行书面答复。中能公司9月21日工程回复函。华润公司于9月24日再次发送工程联系函，要求对钢构基础将由专业单位进行判定方案是否合理，并请中能公司积极配合并给予整改。同时要求中能公司排定设备安装日进度计划，并书面加盖公章回复。对此中能公司未予回复。此后华润公司于9月29日向中能公司发送《关于MVR降膜浓缩器加工及安装进度的告知书》督促中能公司给予重视，尽快安排设备进厂安装。2019年10月8日，中能公司部分设备发出，10月9日到货华润公司。10月11日，就履行合同过程中存在的问题华润公司再次向中能公司发送工程告知函要求对（1）MVR设备组件安装中荷载风险；（2）MVR设备主体吊装方案问题；（3）关键性设备到货及整体施工计划问题；（4）手续办理等问题在规定时限内按要求提供合理的解决方案。从上述可以看出，对中能公司迟延发货、仅到货部分设备的情况下，华润公司依然予以接收。此后为正当履行合同，华润公司先后就相关问题数次发函给中能公司，要求给予重视并答复，但中能公司仅在第一次答复后未再有音讯。本院认为，根据合同约定乙方应按甲方通知要求派员至安装现场协助现场安装、调试等服务，在关键设备压缩机未到货的情况下，关于荷载等问题未实际解决的情况下，华润公司为正当履行合同，前期做了辅助性的土建等工作，同时积极地向中能公司寻求解决方案，而非故意阻却造成合同不能继续履行。 4、如前所述，《MVR降膜浓缩器设备补充协议》尽管未经双方签字盖章，但已为双方实际履行，是合同的有效组成部分，对当事人双方具有法律约束力。合同1.3（4）约定,本合同为采用“交钥匙方式”是包括采购与安装调试等服务在内的一体化安装项目。1.3（1）项目内容明确约定MVR降膜浓缩器设备项目分全部设备的设计、运输、交货、保管与保险、协助就位、安装、调试、验收、培训、技术服务与售后服务等几个阶段操作才能完成。但是由中能公司提供的证据8物流转运货照片及现场查看的到货情况可知，截至2019年10月8日仅有涉案设备部分组件发往华润公司，到场时间是2019年10月9日。且未提供发货清单，无法完成到货验收，更没有进行安装、调试。因此中能公司构成违约。 综上，因中能公司违约，对中能公司的诉求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告山东中能环保科技股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费28244元，由山东中能环保科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  徐 敏 审 判 员  丁忆春 人民陪审员  杨书玉 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  陈冰洁 附相关条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 《中华人民共和国招投标法》 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 第六十条中标人不履行与招标订立的合同的，履约保证金不予返还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以补偿；没有交纳履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。