江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1077号 上诉人（原审被告）：黄金玉，女，1960年12月1日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 被上诉人（原审原告）：吴成远，男，1969年2月3日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：文振华，进贤县民和法律服务所法律服务工作者。 原审被告：高国保，男，1954年10月1日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：晏思长，男，1979年2月1日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：江秋贵，女，1933年7月3日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：付爱香，女，1949年10月23日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：晏艳红，女，1970年7月23日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：晏艳青，女，1974年11月11日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审被告：晏艳春，女，1976年2月11日生，汉族，住江西省南昌市。 原审被告：万桃园，女，1977年2月21日生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 上诉人黄金玉因与被上诉人吴成远、原审被告高国保、晏思长、江秋贵、付爱香、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄金玉，被上诉人吴成远及其委托诉讼代理人文振华，原审被告高国保、晏思长、付爱香到庭参加诉讼，原审被告江秋贵、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄金玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回吴成远的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由吴成远承担。其主要事实与理由为：1、一审判决以鉴定机构出具的《鉴定报告》作为本案的定案依据是错误的。该《鉴定报告》仅就本案房屋的建筑面积出具了一个3640.86平方米的数字，但该建筑面积如何得来的，每一层建筑面积多少，顶层高度不超过2米的有没有依据双方签订的《协议书》的约定不计算面积等，从该报告中均不能得到反映，故该鉴定报告不具有客观真实性，不应作为本案定案依据。2、本案吴成远所建房屋有部分项目未按图纸施工完毕，如化粪池、消防、保温墙等，吴成远也承认该事实，但一审判决既未查明吴成远未施工部分价款，也未减除该部分价款，是错误的，另外地下室部分面积未达到相应高度，也不应计算该部分工程价款。3、一审判决诉讼费、鉴定费的分担是错误的，一审判决金额仅支持吴成远诉讼请求的17.41%，故吴成远应承担诉讼费、鉴定费的82.49%，但一审法院却判决上诉人承担诉讼费、鉴定费的49.94%，显属错误，应予纠正。4、上诉人已举证为吴成远垫付的吊机等费用共计人民币55000元，一审判决只减除20000元，也是错误的。 吴成远辩称，1.请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决；2.本案的全部诉讼费用由被答辩人承担；理由：本案所做的鉴定是客观真实有效的，二审法院应依法采信此鉴定意见。本案的原审及重审的一审，我方所做的建筑面积超出了施工图纸的面积，施工的金额为24万余元。但是由于合同没有约定清楚，导致我方当事人做事无功，得不到法院的采信。希望二审法院尊重客观事实，依据法律采信本案的鉴定意见。钢管架子超期租赁费2.8万余元，系因被答辩人的行为不符合法律规定，造成城管及相关城建管理部门要求停工，其中的损失不应由我方当事人承担。当时在一审时，双方协商我方同意为此承担1万元。另外，关于吊机的租赁费3.5万元的问题，我们双方在一审时也协商了由我方承担1万元。关于工人工资的问题，工人工资由我方垫付，最后结算由被答辩人承担。鉴定费分担的问题，是由于对方主张超额支付了我方工程款。鉴定结论显示对方还欠付我方6万余元的工程款，所以本案的鉴定是由于对方引起的，所以鉴定费应当由被答辩人承担。 原审被告高国保、晏思长、付爱香述称，1.被上诉人所说的升降机的问题，被上诉人所提供的升降机是不安全的，存在安全隐患，经过被上诉人同意后，被上诉人表示同意租用其他的升降机，租赁费用应当由被上诉人承担。2.钢管租赁费用因为被上诉人超期施工，所以超期的租赁费用应当由其自身承担。3.我们不认可一审所确认的建筑面积，产权证的面积是2815.27平方米，加上地下室453.17平方米。顶层超过2米的才能算面积，不超过2米的就不算面积，顶层可以计算面积的大概为250平方米。4.我们还给了被上诉人3000块钱的喷浆费用，一审并未从工程款中扣除。另外被上诉人要求我们借给电工1420元，也应在工程款中扣除。 吴成远向一审法院起诉请求：1、依法判令黄金玉、高国保、晏思长、江秋贵、付爱香、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园连带支付吴成远建筑工程余款325,000元，并支付自起诉之日起至清结之日止的欠款利息；2、本案诉讼费、评估鉴定费由黄金玉、高国保、晏思长、江秋贵、付爱香、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园承担。 一审法院认定事实：2013年8月16日，吴成远与高国保、黄金玉及晏志文（系江秋贵之子、付爱香之夫、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园、晏思长之父）签订协议书，高国保、黄金玉及晏志文（以下简称甲方）将位于进贤县祥和路交叉处的房屋建设工程以包工的形式发包给吴成远（以下简称乙方）。工程施工期间，高国保、黄金玉及晏志文未按协议另租用升降机用去人民币35000元，因停工超期租用钢管架子又用去人民币28000元。2014年12月16日按图纸主体工程竣工，2015年上半年，涉案房屋已交付高国保等人。此后，高国保、黄金玉及晏志文已给付吴成远工程款人民币790000元，晏志文后因病死亡。吴成远与高国保等人就支付剩余工程款事宜多次协商未果，吴成远遂起诉至法院，提出如前诉请。 本案在审理过程中，一审法院依吴成远申请委托鉴定机构鉴定涉案工程全部建筑面积为3,640.86m2。另吴成远同意给付租用升降机的费用人民币10,000元、超期租用钢管架子的费用人民币10,000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，吴成远与高国保、黄金玉及晏志文签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，合法有效，对合同的当事人具有约束力。吴成远按图纸进行了施工，高国保、黄金玉及晏志文对涉案房屋于2015年上半年已实际接受，因此高国保等人应依约支付工程款给吴成远。付爱香与晏志文系夫妻关系，但吴成远并未举证证明晏志文死亡后应支付的工程款属于晏志文与付爱香的夫妻共同债务，因此该债务应依据继承法的有关规定，由付爱香、江秋贵、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园、晏思长作为晏志文法定继承人，在继承晏志文的遗产范围内对本案承担付款责任。本案涉案房屋建筑总面积为3,640.86m2，按建房协议238元/m2计算，工程总价款为人民币866,524.68元，扣除高国保等人已给付的人民币790,000元及吴成远应承担的费用人民币20,000元，尚有工程款计人民币56,524.68元未给付。依据最高人民法院有关司法解释的规定，当事人未及时给付工程价款的可按同期中国人民银行贷款利率计算利息，因此本案尚欠的工程款依该规定可计算利息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、限被告高国保、黄金玉在本判决生效后十日内向原告吴成远支付工程款人民币56,524.68元。二、限被告高国保、黄金玉在本判决生效后十日内向原告吴成远支付工程款逾期利息（利息以56,524.68元为基数自2017年4月16起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。三、被告付爱香、江秋贵、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园、晏思长在继承晏志文的遗产范围内对上述第一项、第二项债务承担支付责任。四、驳回原告吴成远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,639元、鉴定费6,800元，合计人民币13,439元，由原告吴成远负担7000元，被告高国保、黄金玉负担6439元”。 二审中，上诉人黄金玉提交了如下证据：两张借条、一张领条，两张借条证明电工向我方借款1420元，领条证明吴成远领取了喷浆工资3000元，上述两项费用均应在工程款中予以扣除。被上诉人吴成远质证认为：1.对借条的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该借条是否是由艾小勇出具的我方无法确认，案外人借款与本案建工合同无关，另外不属于合同内的项目，该费用是上诉人应当支付的零碎工资。2.关于领条的问题，吴成远领取的喷浆工资3000元确实是有这回事，但是这些工作都是合同范围内临时增加的加班，所以该3000元喷浆工资属于上诉人应当支付的零碎工资。原审被告高国保、晏思长、付爱香未发表质证意见。本院认证如下：上述证据上诉人在一审中即已提交，不属于新证据。 2020年8月5日，江西同力工程造价咨询有限公司向本院出具一份《说明》，称：按照合同中的约定，建筑面积的计算规则为：地下室按自然落差，高度超过2米计算全面积；阳台计算一半面积；顶层（含斜顶、琉璃瓦、葡萄架等）前后高度超过2米计算全面，具体的建筑面积清单如下：基础层：453.07m2，一层：453.07m2，二层：507.15m2，三至六层：456.89m2，屋面层：400m2，以上合计面积为3640.86m2。上诉人黄金玉，原审被告高国保、晏思长质证认为，对该说明中所载明的其他楼层的建筑面积没有异议，但是对顶层的建筑面积有异议，认为顶层面积只能计算250m2。被上诉人吴成远质证认为，对该鉴定说明没有异议，但是就本工程的实际面积来说，我方所做远远不止鉴定的数据，对于因没有合同依据未进行鉴定的部分，我方持保留意见。本院认证如下：该份鉴定说明是对一审鉴定报告的进一步明确说明，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，2018年4月27日，本院组织双方当事人现场勘查，并经双方确认，涉案房屋确实存在所有楼层超出设计图纸高度的情形，地下室亦为设计图纸中没有的部分。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，吴成远与高国保、黄金玉、晏志文签订的《协议书》，虽是双方真实意思表示，但吴成远明显不具备建筑施工企业资质，根据上述法律规定，涉案《协议书》应确认为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现吴成远已按照高国保等人提供的图纸进行了施工，高国保等人亦于2015年上半年实际接收使用了房屋，故吴成远要求按照《协议书》的约定计算工程价款，应予支持。涉案房屋建筑总面积为3,640.86m2，按《协议书》238元/m2计算，工程总价款为人民币866,524.68元，扣除高国保等人已给付的人民币790,000元，尚余工程款76524.68元未付。 上诉人主张一审鉴定报告不能作为本案的定案依据，对此，本院认为，一审鉴定报告是由一审法院依法委托，且上诉人没有提供充分证据证明上述鉴定报告程序违法，或者鉴定结论明显存在错误，鉴定部门二审提交的说明是对一审鉴定报告的进一步明确说明，故该份鉴定报告及说明可以作为本案的定案依据，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持；上诉人主张被上诉人存在未做工程，要求扣除相应的工程款，但上诉人未提供相应的证据予以证实，故其应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉请求本院不予支持；上诉人主张为被上诉人垫付的吊机等费用共计人民币55000元应由被上诉人全部承担，根据《协议书》第一项第2、3点的约定，升降机（吊机）、钢管是由吴成远提供的，故涉案的升降机（吊机）、钢管的租赁费用应由吴成远承担，但考虑到涉案的工程每层楼层均超出了设计图纸、地下室亦是设计图纸中没有的等情形，可以确认涉案工程存在增加工程量，由此造成了工期延长，相应的也会产生升降机（吊机）、钢管的超期租赁费用，该部分费用应由双方共同承担，即吴成远承担27500元，黄金玉、高国保等人承担27500元。吴成远称因黄金玉、高国保等人报建手续不全和县城管部门监管先后停工两次，时间长达十多个月，但未提供证据证实，对其该项主张，本院不予采信。 综上，黄金玉的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初141号民事判决第二、三、四项； 二、变更江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初141号民事判决第一项为“黄金玉、高国保在本判决生效后十日内向吴成远支付工程款人民币49024.68元”； 三、付爱香、江秋贵、晏艳红、晏艳青、晏艳春、万桃园、晏思长在继承晏志文的遗产范围内对上述第二项债务承担支付责任； 四、驳回吴成远的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6639元，鉴定费6800元，二审案件受理费1213元，共计14652元，由吴成远负担7652元，黄金玉、高国保负担7000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘卫平 审 判 员 周中瑞 审 判 员 邓 晖 二〇二〇年八月十七日 法官助理 应思奇 书 记 员 万志新