安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终5312号 上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**。 法定代表人：程鹏，董事长。 委托诉讼代理人：马冰，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：钱鑫，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：袁维利，男，1972年11月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：程亮亮，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨德莉，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶兴元，男，1972年7月20日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：郑凯，安徽正茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省天诚再生资源有限公司，住，住所地安徽省合肥市循环经济示范园纬三路北侧/div> 法定代表人：郭超。 上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）因与被上诉人袁维利、叶兴元、安徽省天诚再生资源有限公司（以下简称天诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省一建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判按照鉴定意见下浮30%为506383元计算工程价款，不认可单列项目，省一建公司在欠付案外人袁自成工程款范围内对袁维利承担责任。事实和理由：1.工程造价鉴定一建书单列金额配电箱造价、签证造价的鉴定依据含糊不清，与客观事实不符，鉴定机构未当庭予以解释说明，袁维利也没有在合理期限内提供相关材料证明，应承担举证不能的法律后果。2.一审判决省一建公司承担连带责任适用法律错误。省一建公司是施工总承包单位，无论是否对叶兴元违法分包存在过错，都没有法律明确规定应承担连带责任。省一建公司与叶兴元没有签订专业分包合同，对叶兴元分包也不知情，不会自愿承担连带责任。3.一审判决酌定按照鉴定报告总价下浮15%没有事实和法律依据，违背当事人意思自治。袁维利与叶兴元的合同是二者之间的意思自治，一审中袁维利诉请也是按照总预算书总价下浮30%计算。该合同因违反法律强制性规定而被认定为无效，袁维利不能因违法行为获得不应有的利益。 袁维利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于配电箱单列金额部分，一审时省一建公司未对此具体金额提出异议，应当视为认可。鉴定的最终意见是一审法院委托专业机构现场和施工图纸计算，出具的鉴定意见具有可信度较高的参考价值。关于单列项目，省一建公司未对其工程实际存在提出异议，仅对金额提出异议，单列项目袁维利是实际施工。省一建公司对本案的违法分包存在明显过错，也是明知的，省一建公司应当对其过错责任承担连带责任。关于预算书下浮30%，由于叶兴元与袁维利签订合同属于无效合同，双方约定的金额计算也是无效，合同无效后省一建公司及叶兴元应对实际工程量支付价款，不应再下浮30%，一审法院考虑到建筑行业挂靠的特殊性，下浮15%是符合行业标准的。 叶兴元辩称，同意省一建公司第一项上诉请求，袁维利在整个案件审理过程中并未提供足以证明实际完成工程量具体数额，虽然叶兴元代省一建公司与袁维利签订安装分包合同，约定将部分案涉工程水电部分承包给袁维利施工，但在施工过程中由于多方面原因，叶兴元又另行组织了水电班组，完成案涉工程水电安装工程。尽管在一审审理过程中，委托鉴定机构对工程进行鉴定，该鉴定结论同样无法证明袁维利实际上完成的工程量数额。从叶兴元代省一建公司与袁维利签订的合同书来看，工程范围明确为包工包料，因此案外人的工程量应当从袁维利实际完成的工程量予以扣除。截至2016年2月5日，叶兴元及省一建公司已向袁维利及其水电班组员工共支付了工程款602330元，鉴定意见的结论下浮30%已经超付。电缆款132000元应包含在叶兴元及省一建公司合计应当支付的完成工程量的工程款中，一审法院未从袁维利工程款中扣除，袁维利委提供任何证据证明其完成的工程量，导致叶兴元至今与省一建公司无法结算。本案袁维利起诉至今，都未能提供足以证明实际完成工程量的证据，因此应当承担举证不能的责任。叶兴元在原审中多次提到诉讼时效问题，一审法院未予审理。应按下浮30%计算工程款，原审法院下浮15%计算工程款不正确。通过袁维利提供的决算表反映的金额与其所述工程款之间的差额其诉请也是按照下浮30%计算的。 天诚公司书面辩称，本公司已经将全部工程款项省一建公司支付完毕，一审判决本公司在欠付省一建公司工程款范围内对袁维利承担责任，没有实际意义。 袁维利向一审法院起诉请求：1、省一建公司、叶兴元支付工程款720711.2元及逾期付款利息162160元（以720711.2元为基数，按照同期银行贷款利率为标准，自2015年1月1日起计算至付清时止，起诉时暂主张162160元）；2.天诚公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用及鉴定费用由省一建公司、叶兴元、天诚公司承担。 一审法院认定事实：叶兴元以安徽省第一建筑工程公司省天诚再生资源有限公司项目部（甲方）名义同袁维利（乙方）于2013年9月28日签订了一份《安装分包合同书》，约定将安徽省再生资源有限公司食堂、宿舍楼、办公楼、水电安装工程发包给袁维利。合同书第三项合同单价约定“甲乙双方约定的分包单价：按照安徽省第一建筑工程公司预算书总价下浮30%给甲方（包含公司管理费、税金、总下浮、70万平均承担费用、配套费、项目部管理费）。图纸变更和图纸范围外签证另外结算。如果产生室外安装工程和其他的安装项目单价甲乙双方再协商再定”。 省一建公司同时向一审法院申请调取肥东县城建档案信息管理中心的关于天诚公司厂区工程项目相关的竣工验收文件和预算文件，该院依申请调取到案涉食堂宿舍楼、办公楼的竣工验收文件。竣工验收文件显示，案涉食堂宿舍楼的竣工日期为2015年11月、办公楼的竣工日期为2015年11月30日。 省一建公司向一审法院提交了一份《委托》，该《委托》系袁自成书写，载明：天诚公司春节时协调来的180万元，其中叶兴元账上160万，道路20万，请公司给叶兴元支付160万元整，特委托。委托人袁自成，2015年2月15日。 省一建公司还向该院提交了一份2016年向肥东县建设管理局出具工程款结清证明，上面有袁自成作为省一建公司项目负责人的签字，叶兴元也在该证明上签字。此外，还有两份天诚公司向省一建公司出具的情况说明，表明前述的工程款结清证明的出具是为了办理案涉工程备案手续的需要，具体工程款支付金额需双方对账后确认。 省一建公司提交了其与天诚公司厂房办公楼食堂工程项目部签订的《工程项目经济管理责任书》，该合同第五.10载明：严禁项目部转包工程，一经发现公司将从重处罚。项目在施工中，其水电安装、屋面防水、门窗等分部、分项工程需第三方（或专业分包）协作施工的，应将第三方（或专业分包单位）相关资料报公司审查，同意后办理相关手续。同时，按建筑法的规定一切分包工程应经建设单位同意。… 省一建公司向该院提交了天诚公司厂区工程项目的工程核定汇总表,其中与本案相关的宿舍楼(食堂)、办公楼的审定价为9951122元，该司收款为9350000元，天诚公司尚欠601122元。 省一建公司于2014年5月30日向袁维利转账40000元，于2015年2月16日向许在刚转账149300元，2016年2月5日向许在刚转账100000元。 袁维利于2015年1月12日出具借条，借条上标明今借到安徽再生资源安装工程款30000元。 许在刚于2014年12月18日出具借条，借条上标明今借到安徽天诚再生资源工程款120000元。 许在刚于2015年2月2日出具借条，借条上标明今借到安徽天诚再生资源安装工程款18030元。 许在刚于2014年12月2日出具借条，借条上标明今借到安徽天诚再生资源安装工程款50000元。 袁维利于2014年9月4日出具借条，借条上标明今借到安徽天诚再生资源有限公司省一建项目部水电工程款82000元。 以上袁维利收款合计：589330元。 经一审法院询问许在刚，许在刚自认其和袁维利是合伙关系，且负责案涉工程的财务。对袁维利起诉叶兴元、省一建公司、天诚公司，其陈述：“这一块我不参与，一切由袁维利负责，我愿意给他们进行协调”。 本案审理中，袁维利没有案涉合同的预算书，且省一建公司也未向一审法院提交。袁维利向该院申请就案涉工程的水电部分进行鉴定，该院予以准许。安徽中润国元工程项目管理有限公司向一审法院出具《对袁维利施工的安徽天诚再生资源有限公司办公楼、食堂、宿舍的水电工程造价鉴定意见》，经鉴定案涉工程造价：“造价下浮30%为506383元（不含单列造价），造价不下浮为723405.28元（不含单列造价）；单列（配电箱、签证）：造价下浮30%为134048.95元（其中配电箱125069.62元、签证8979.33元），造价不下浮191498.49元（其中配电箱178670.88元、签证12827.61元）”。 此外，根据合肥市中级人民法院民事判决书（2017）皖01民终5395号、合肥市瑶海区人民法院执行裁定书（2018）皖0102执787号，袁维利同叶兴元需支付欠付的案涉工程的电线电缆费，该笔欠款已执行。叶兴元于2017年4月23日出具《证明》，载明案涉工程的水电安装部分为包工包料，2014年供货商电线电缆材料款已经结算给袁维利，该部分款项由叶兴元支付，与袁维利无关。叶兴元又于2018年6月19日向袁维利出具《欠条》，载明欠袁维利132000元，此款项用于支付执行裁定书（2018）皖0102执787号的执行款。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,根据叶兴元同袁维利签订的案涉合同、案涉工程款的支付方式、工程款结清证明中叶兴元的签字、当事人的自认、法院生效判决，均可以证明叶兴元为案涉工程的分包人。叶兴元同袁维利均系不具有施工资质的个人,其二人之间形成的安装分包合同书应属无效,但是该工程已经通过竣工验收,袁维利有权请求参照合同约定支付工程价款。本案当事人均未向该院提交案涉工程的预算书，为不损害实际施工人的利益，该院同意袁维利提交的案涉工程造价的鉴定申请。案涉工程造价(不下浮)为723405.28元加191498.49元(单列部分)，合计914903.77元,考虑到叶兴元同袁维利签订的《安装分包合同书》中按预算书下浮30%给甲方叶兴元,该30%部分包含公司管理费、税金、总下浮、70万平均承担费用、配套费、项目部管理费,虽然预算书各方未提交,因案涉工程款税票需叶兴元开具,且管理费也是行业普遍存在的现象,该院酌定按鉴定报告总价下浮15%为914903.77元×15%＝137235.56元。案涉袁维利施工的安装工程还应获得总工程款为777668.21元。许在刚负责袁维利案涉工程的财务工作，许在刚就案涉工程的收取款项，视为袁维利收取。袁维利就案涉工程共收到工程款589330元。叶兴元出具欠条的款项（132000元），已转变为个人债务，与本案不是同一法律关系，可另案处理。叶兴元还需支付袁维利188338.21元，并自结算之日（鉴定报告出具于2020年4月1日）2020年4月1日起,以188338.21元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本清息止。 省一建公司提交的其与天诚公司厂房办公楼食堂工程项目部签订的《工程项目经济管理责任书》第五.10条载明：项目在施工中，其水电安装、屋面防水、门窗等分部、分项工程需第三方（或专业分包）协作施工的，应将第三方（或专业分包单位）相关资料报公司审查，同意后办理相关手续。省一建公司提交的2016年向肥东县建设管理局出具工程款结清证明，上面有袁自成作为省一建公司项目负责人的签字，叶兴元也在该证明上签字。结合省一建公司汇款给袁维利、许在刚，可见省一建公司知晓叶兴元系从袁自成处违法承包工程及袁维利系食堂、办公楼安装工程的实际施工人。省一建公司将案涉工程非法转包给没有建筑资质的袁自成等，袁自成又违法分包给叶兴元，叶兴元又违法分包给袁维利，省一建公司存在过错，应对案涉工程叶兴元的欠款承担连带责任。 就案涉工程，天诚公司尚欠省一建公司工程款，应在欠付工程款范围承担责任。 案涉工程结算责任在袁维利与叶兴元，鉴定费16000元，应由二人各承担50%为8000元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、叶兴元于判决生效之日起十日内支付袁维利工程款188338.21元，并自2020年4月1日起,以188338.21元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付袁维利利息，款清息止；二、安徽省第一建筑工程有限公司对叶兴元的上述债务承担连带责任；三、安徽省天诚再生资源有限公司在欠付安徽省第一建筑工程有限公司工程款范围内对袁维利承担责任；四、驳回袁维利的其他诉讼请求。一审案件受理费12630元，由袁维利承担8530元，叶兴元、安徽省第一建筑工程有限公司承担4100元。鉴定费16000元,袁维利已垫付，由袁维利承担8000元，叶兴元承担8000元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，叶兴元与袁维利签订《安装分包合同书》，约定将案涉工程交由袁维利施工，该合同违反法律、法规禁止性规定，自始无效，因案涉工程已经竣工验收，袁维利有权主张相应的工程价款。该合同约定按照省一建公司预算书总价下浮30%，但各方当事人在诉讼中均未能提供约定的预算书，一审法院根据本案合同约定、合同履行情况、鉴定报告以及本案实际情况等因素酌定按照鉴定报告总价下浮15%作为本案袁维利应得工程款，并无明显不当，本院予以维持。鉴定机构已经就省一建公司提出的意见作出书面回复函，省一建公司上诉称鉴定报告中单列项目下的工程款不应支付，但未充分举证证明该项目施工不存在或非袁维利施工也未举证证明鉴定报告存在明显计算错误，该主张依据不足，本院不予采纳。案涉合同系叶兴元与袁维利签订，省一建公司不是案涉合同当事人，袁维利主张省一建公司与叶兴元共同承担责任的意见，于法无据，本院不予支持。承担连带责任须有当事人的约定或法律的规定，本案省一建公司与袁维利没有直接的合同关系，一审判决省一建公司就叶兴元欠付袁维利的工程款承担连带责任缺乏明确的合同依据和法律依据，本院予以纠正。 综上，省一建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1938号民事判决第一、第三项，即：“叶兴元于判决生效之日起十日内支付袁维利工程款188338.21元，并自2020年4月1日起,以188338.21元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付袁维利利息，款清息止”，“安徽省天诚再生资源有限公司在欠付安徽省第一建筑工程有限公司工程款范围内对袁维利承担责任”； 二、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1938号民事判决第二项、第四项； 三、驳回袁维利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12630元，由袁维利承担8530元，叶兴元承担4100元，鉴定费16000元，由袁维利承担8000元，叶兴元承担8000元；二审案件受理费4100元，由叶兴元承担2050元，袁维利承担2050元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年八月三十一日 法官助理贾柏轩 书记员施佳佳 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。