福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再202号 再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：漳州市富山房地产开发有限公司，住所地福建省漳州开发区南滨大道**御景园E1-A1。 法定代表人：陈锦山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟水旺，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小缘，福建衡兴明业律师事务所实习律师。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：徐恩斌，男，1993年1月24日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 再审申请人漳州市富山房地产开发有限公司（以下简称富山公司）因与被申请人徐恩斌商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终980号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月30日作出（2020）闽民申1066号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富山公司申请再审称：撤销二审判决，改判维持一审判决。二审诉讼费用由徐恩斌承担。（一）二审判决认定富山公司实际损失为法定孳息并据此调低违约金，缺乏事实依据。本案富山公司主张的是解约违约金，不是履约违约金，富山公司作为守约方，因合同解除遭受的损失除购房款利息损失外，还包括销售营销费用、管理费用等成本损失、利润损失、商品房二次销售可能面临的降价损失等，二审判决认定富山公司的损失为逾期付款的法定孳息，明显缺乏事实依据。而且，本案双方约定解约违约金为房价款的20%未违反法律规定，亦未超出徐恩斌签订商品房买卖合同时可预见的赔偿责任，结合各地司法实践，本案对违约金标准不应予以调整。（二）二审判决主文的第四项存在逻辑错误。按照该项判决，买受人违约后应支付的违约金从合同解除次日起计算至实际支付款项之日止，首先该“实际支付款项”到底指的是何款项表意不明，其次如果以后再有类似纠纷，开发商向逾期付款买受人发出解约通知后，只要买受人在收函当日立即付款则买受人根本无需支付违约金，客观剥夺了开发商的约定解除权，且买受人无需支付任何违约成本。综上，二审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。 徐恩斌辩称:（一）2019年9月26日徐恩斌与富山公司达成执行和解协议，富山公司已向徐恩斌退还27万元款项，本案执行完毕，不应予以再审。（二）违约金的性质仍以补偿性为主，判断违约金是否过高，应当根据案件的具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人的过错以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则予以综合考量。本案二审判决调整违约金标准，有效平衡了双方利益。（三）商品房买卖合同系格式合同，富山公司无论是在合同的签署还是合同的解除方面，均占据主动权，其提出调整违约金等同于鼓励买受人违约的观点，没有事实根据和法律依据。综上，请求驳回富山公司的再审申请。 富山公司向一审法院起诉请求：1.判令徐恩斌立即向富山公司支付购房款129万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以逾期金额129万元为基数，按日千分之一为违约金计算标准，自2018年4月7日起计算至实际还清所有款项之日止，暂计至2018年9月16日的逾期付款违约金为210270元）；2.判令徐恩斌立即向富山公司支付因此而产生的律师费4.7万元；3.本案的案件受理费、公告费、保全费等所有诉讼相关费用均由徐恩斌承担。 一审审理过程中，富山公司变更诉讼请求为：1.判令立即解除富山公司与徐恩斌于2018年2月10日签署的《商品房买卖合同（预售）》；2.判令徐恩斌立即向富山公司支付违约金324460.4元（按房款总价1622302元的20%计算），该违约金从徐恩斌已支付的首期购房款中扣除；3.判令徐恩斌应于《商品房买卖合同（预售）》解除后十日内，配合富山公司办理商品房买卖合同备案登记注销手续，并承担因办理购房合同注销手续及已付款发票所产生的费用。若徐恩斌不配合办理商品房买卖合同备案登记注销手续，每逾期一日，徐恩斌应按总房款1622302元的1‰向富山公司支付违约金；4.判令徐恩斌立即向富山公司支付因此而产生的律师费4.7万元；5.本案的案件受理费、公告费、保全费等所有诉讼相关费用均由徐恩斌承担。 徐恩斌向一审法院提出反诉请求：1.确认双方于2018年2月10日签订的合同编号为“350698010001032017009650”的《商品房买卖合同（预售）》已经解除；2.判令富山公司立即协助徐恩斌办理《商品房买卖合同（预售）》的备案登记注销手续；3.判令富山公司立即向徐恩斌返还购房款332302元及代收契税款16224元，同时向徐恩斌支付资金占用期间的利息（利息以348526元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年8月23日起算至富山公司实际支付完毕之日止，暂计算至2018年11月21日，暂计违约金3920.9元）；4.判令富山公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：富山公司于2017年8月10日取得富山滨海明珠1幢、2幢的《商品房预售许可证》。2017年9月29日，富山公司（甲方）与徐恩斌（乙方）签订了《阳光城丽景湾商品房认购书》。该认购书第7条约定：“乙方知悉并接受：甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络媒体等其他方式发布的广告、宣传资料……资料数据、图片仅作参考，甲乙双方的权利义务以双方正式签署的认购书、《商品房买卖合同》及补充协议、附件等相关文件为准”。该认购书第8条约定：“双方同意，甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）和销售单位（包括销售代理单位雇佣的人员）所出具或者签署的与认购、购买本物业有关的任何文件及说辞，在未经甲方加盖公章的情况下对甲方无约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与双方签署的协议及合同不一致的或超出双方签署的协议及合同内容的，不构成合同内容，对甲方无约束力”。2018年2月10日，双方签订合同编号为“350698010001032017009650”的《商品房买卖合同（预售）》及其附件，约定：徐恩斌向富山公司购买由其开发的位于漳州市开发区××道××号××幢××单元××室商品房，该商品房的总价款为1622302元。该合同第七条约定：“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金5万元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；买受人应于2017年9月30日前支付首期房价款332302元，余款129万元向银行（贷款机构）申请贷款支付；该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定详见附件四”。该合同第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知到达之日按照合同总房款的20%向出卖人支付违约金，且出卖人有权要求注销预告登记……。届时买受人应按出卖人要求配合办理预告登记注销及撤销合同备案登记等相关手续，若买受人不予配合的，买受人除按照总房款的20%承担合同解除违约金外，还应当在延期办理注销登记期间按日向出卖人支付逾期应付款千分之一的赔偿金……”。附件四第二条约定：“（1）买受人应在本合同签订后10日内办理贷款手续，包括但不限于向贷款银行／公积金贷款机构（以下统称为“银行”）提供符合银行要求的办理贷款时需要买受人提供的全部申请资料，按照银行要求签订贷款合同……若非因出卖人原因（包括但不限于买受人不具备贷款银行所要求的条件，或贷款银行要求买受人增加首付比例但买受人拖延或拒绝增加支付首付款，或银行的原因，或法律法规政策管理的原因等）导致贷款的房价款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期支付，买受人应自该日起按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时买受人应以10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项。（2）出卖人对买受人能否足额或部分获得贷款及贷款条件，不作任何承诺及保证。（3）买受人应当按照与贷款银行之间的借款合同的约定和贷款银行的相关要求办理贷款手续，发生的一切费用由买受人自行承担”。附件十一补充协议第10.5条第（2）款约定：“买受人的付款安排是在充分了解不断调整的相关贷款政策以及充分评估自身付款能力后，经综合考虑予以确定，买受人已充分考虑并确定其有能力在无法贷款或者无法足额贷款的情况下按照本补充协议约定的期限付清全部购房款，并承诺不会以无法贷款或者无法足额贷款为由要求解除合同或者调整付款期限，如无法及时付款，将严格按照本合同相关约定承担违约责任”。附件十一补充协议第4.1条，关于商品房交付条件，双方补充确认如下：“（1）出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件及补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。（2）双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）和销售代理单位（包括销售代理单位雇佣的人员）所出具或者签署的与本合同及本补充协议有关的任何文件，在未经出卖人加盖公章确认的情况下对出卖人无约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与本合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容。买受人确认：对于本合同及补充协议的订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入合同中。（3）出卖人已就该商品房项目内部及周边的道路及规划情况现状向买受人进行了充分说明。如项目周边情况（包括但不限于绿地、道路、公园、学校等）发生变化，均以政府规划为准，出卖人不承担任何责任……”。附件十一补充协议第10.3条第（1）款约定：“在出卖人和买受人任何一方根据本合同的规定行使解除权时，本合同在书面解除通知送达对方之日即视为解除”。附件十一补充协议第10.4条约定：“双方在履行合同过程中如产生争议......如出卖人通过诉讼及／或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及／或过错导致，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审计费、律师费、保全费等，概由买受人承担，律师费标准参考项目所在地政府颁布的最新律师费收费指导标准执行，具体金额以律师事务所开具的发票为准”。合同签订后，徐恩斌依照约定向富山公司支付了购房首付款332302元及代收契税款16224元，但剩余购房款至今尚未支付。富山公司代收契税16224元后，至今尚未向相关部门缴纳该款项。本案商品房买卖合同的网上备案申请日期为2018年2月10日，合同备案日期为2018年3月29日。富山公司于2018年7月12日向徐恩斌邮寄《付款催告函》，徐恩斌于2018年7月13日收到该邮件。富山公司于2018年8月11日向徐恩斌邮寄《房款再次催告函》，根据物流跟踪信息显示2018年8月12日收件人要求自取，但该邮件于2018年8月21日因逾期被退回。富山公司于2018年8月份向徐恩斌邮寄《销售合同解除函》，徐恩斌于2018年8月22日收到该邮件。富山公司因本案诉讼支付北京大成（厦门）律师事务所律师费4.7万元。 一审法院判决：（一）确认富山公司与徐恩斌于2018年2月10日所签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号为：350698010001032017009650）于2018年8月22日解除；（二）徐恩斌应于判决发生法律效力之日起十日内协助富山公司办理上述《商品房买卖合同（预售）》的备案登记注销手续，并由徐恩斌承担所需费用；（三）徐恩斌应当支付富山公司违约金324460.4元，该款项从徐恩斌已支付的购房款中扣除；（四）富山公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还徐恩斌24065.6元；（五）驳回富山公司的其他诉讼请求；（六）驳回徐恩斌的其他诉讼请求。 徐恩斌上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回富山公司一审的全部诉讼请求并支持徐恩斌的一审全部反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，二审法院予以确认。 二审法院认为：（一）关于在履行案涉《商品房买卖合同（预售）》过程中，徐恩斌逾期支付剩余购房款的行为是否构成根本违约的问题。案涉《商品房买卖合同(预售)》及其附件，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据案涉合同第七条及其附件四第二条、附件十一补充协议第10.5条第（2）款的约定，徐恩斌应通过向银行申请贷款的方式支付剩余购房款，富山公司在其办理贷款手续时应给予必要的配合。若徐恩斌的贷款申请未获银行批准，其亦应在合同约定的期限内通过一次性付款或其他经富山公司同意的方式支付剩余购房款，不能以无法贷款或无法足额贷款为由要求解除合同或调整付款期限。现徐恩斌未在合同约定期限内通过银行贷款或其他任何方式支付剩余房款，已构成根本违约。徐恩斌上诉提出富山公司在其申请贷款过程中未尽协助义务才导致其未能按期支付剩余购房款、一审法院未依其申请调取有关富山公司履行协助贷款义务情况的证据系违反法定程序的行为，经审查认为，根据双方合同约定，以银行贷款支付剩余房款，只是合同约定的支付剩余购房款的方式之一，并非唯一方式，未获银行贷款不能作为买受人逾期支付剩余购房款的理由，故关于富山公司是否在徐恩斌申请银行贷款过程中全面履行协助配合义务的事实，并非判断徐恩斌逾期支付剩余购房款行为是否构成根本违约的基础性关键性事实，一审法院在徐恩斌未提供初步证据证明富山公司在其向银行申请贷款过程中确有不当行为，也未提供证据证明其确因客观原因无法自行收集相关证据的情况下，未依其申请调取证据，并未严重违反法定程序，也不影响本案的实体审理与裁判。因此，徐恩斌的上述主张，缺乏法律与合同依据，依法不予采纳。 （二）关于案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条所约定的按照总房款20%计付的违约金是否过高，是否应予调整的问题。本案中，富山公司要求徐恩斌按照《商品房买卖合同（预售）》第八条约定向其支付以总房款20%计的违约金，徐恩斌则认为该条款约定的违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。本案中，徐恩斌逾期支付剩余购房款行为给富山公司造成的损失主要为逾期付款金额的法定孳息损失，案涉合同第八条所约定的按照总房款的20%计付的违约金，已明显超过本案逾期付款金额的法定孳息，徐恩斌请求调整违约金，于法有据，应予采纳。因富山公司在本案中既主张违约金赔偿，又主张律师费损失，根据违约金的损失填补功能和替代履行作用，本案违约金调整时应将富山公司的律师费损失一并纳入综合考虑。综上，依法调整徐恩斌应支付给富山公司的违约金为：以剩余购房款129万元为基数，自合同解除次日（即2018年8月23日）起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付。综上，徐恩斌的上诉请求部分成立。二审法院判决：（一）维持一审判决第一项、第二项；（二）撤销一审判决第三项、第五项、第六项；（三）变更一审判决第四项为富山公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还徐恩斌348526元；（四）徐恩斌应于判决发生法律效力之日起十日内向富山公司支付自2018年8月23日起至实际支付之日止的违约金(以购房余款129万元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付)；（五）驳回富山公司的其他诉讼请求；（六）驳回徐恩斌的其他反诉请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实分析认定如下： 再审审理期间，徐恩斌提交执行笔录和银行流水记录作为新证据，拟证明双方已达成执行和解，徐恩斌收到执行款项27万元。富山公司质证认为，一审法院系为执行结案需要，给双方当事人分别制作的执行笔录，并非执行和解；富山公司明确表示要申请再审，不同意进行执行和解，其确已向徐恩斌支付执行款项27万元，一审法院称如果再审改判可以要求执行回转。 本院分析认为，徐恩斌提供的执行笔录系影印件，无任何一方当事人签名，其内容无法体现双方达成执行和解协议，本院对该证据不予采信。富山公司对已向徐恩斌支付27万元款项的事实无异议，从转账金额及执行过程来看，富山公司的付款行为系为履行二审判决确定的义务，并非履行执行和解协议的行为。 对一二审法院查明认定的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院再审认为，根据富山公司的再审请求及徐恩斌的答辩意见，本案再审审理的争议焦点为，一审判决徐恩斌按房屋总价款1622302元的20%向富山公司支付324460.4元逾期付款违约金标准是否过高，应否予以调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的相关规定，违约方主张调低违约金应当举证证明存在“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，但本案徐恩斌作为违约方未举证证明双方约定的违约金标准过分高于富山公司所遭受的损失，相反富山公司主张其因合同解除遭受的损失除购房款利息损失外，还包括销售营销费用、管理费用等成本损失、利润损失及商品房二次销售可能面临的降价损失等，具有合理性。而且，一审判决遵照双方约定按房屋总价款20%认定的逾期付款违约金324460.4元中，业已包含了富山公司为本案诉讼支付的律师费及已付款发票所产生的费用，相当于实际下调了违约金标准。现二审改判认为徐恩斌逾期支付剩余购房款给富山公司造成的损失仅为逾期付款金额的法定孳息损失，缺乏事实依据，二审判决据此调整违约金标准为以购房余款129万元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，确属不当，应予纠正。 综上所述，富山公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民终980号民事判决； 二、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初5620号民事判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6528元，由徐恩斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 刘洁君 书 记 员 宋 瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。