安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终302号 上诉人（原审原告）：王贺，男，汉族，1974年10月5日出生，现住安徽省阜阳市。 委托诉讼代理人：王秀云，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九办事处淮河路**，统一社会信用代码913412007049747864。 法定代表人：王颍洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵筱钰，安徽瀛拓律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：阜阳市房屋管理局，住，住所地阜阳市颍州区颍河西路**一社会信用代码12341200725534376J。 法定代表人：吴开义，该局局长。 委托诉讼代理人：李超，阜阳市房屋管理局工作人员。 委托诉讼代理人：朱彦强，安徽彦强律师事务所律师。 上诉人王贺与上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司（以下简称天筑公司）、阜阳市房屋管理局（以下简称阜阳市房管局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人王贺的委托诉讼代理人王秀云、邓莎莎，天筑公司委托诉讼代理人贾恒、赵筱钰，阜阳市房管局委托诉讼代理人李超、朱彦强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王贺向本院提出上诉请求：1、改判天筑公司向王贺支付工程款46424699元及利息（其中以34047156.2元为本金，自2014年6月28日起至2019年6月29日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，以46424699元为本金，自2019年6月29日起计算至款清之日止）；2、改判阜阳市房管局在欠付工程款17248102.4元范围内，对欠付工程款及利息承担连带清偿责任;3、本案一、二审案件受理费、鉴定费由天筑公司、阜阳市房管局承担。事实与理由:一审法院认定涉案工程总造价、王贺收到工程款数额、阜阳市房管局支付工程款数额存在部分错误。 一、涉案工程总造价应为258718638.2元，王贺施工部分的工程总造价应为247550859.6元。一审法院在认定王贺施工工程造价时，以只有施工方及监理单位签章没有建设单位阜阳市房管局盖章部分工程项目的签证是在施工后补签为由，未将补充造价鉴定中该部分价款3399551.52元计入王贺施工价款范围之内错误，理由:(1)对于只有施工方及监理单位签章没有建设单位阜阳市房管局盖章部分工程项目，除王贺提供的签证外，王贺还提供了相关合同、《设计图纸说明》、阜阳市房管局关于相关项目的函件、《设计更改通知单》、相关项目的质量验收记录表等书面证据，足以证明上述工程量发生的真实性及合法性。(2)该部分工程对应的签证虽系监理单位事后补签，但监理单位作为建设单位阜阳市房管局委托的对工程质量、工程量审核、工程款支付等事宜进行全面监督、管理的单位，在其与阜阳市房管局之间的合同履行期间，监理单位有义务对真实发生的工程量进行确认。同时，监理单位事后追认的行为与王贺提供的其他证据相互印证，进一步证明了王贺按照相关文件进行施工及该部分工程量发生的真实性、合法性。(3)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，即使上述工程没有相关签证，在王贺提供相应证据证明该工程量系实际发生的情况下，也应当将该部分工程纳入王贺的施工工程量范围之内。(4)虽然阜阳市房管局向阜阳市审计局发函称，因延期费问题，监理单位在工程竣工结算阶段不认真履行合同义务，对于需要补充竣工资料及变更签证，以阜阳市房管局签署意见为准。但该函只是阜阳市房管局为委托阜阳市审计局对涉案工程进行审计而单方向阜阳市审计局做出的，该函的内容严重违反客观事实，侵害施工方权益，其约束的对象仅限于阜阳市审计局，不能作为认定王贺施工量的依据。无论是从施工方基于对监理单位的信赖原则还是从施工的合法程序上说，监理单位均有权对实际发生的工程量进行确认。 二、王贺收到的涉案工程款应为201126160.81元。(1)根据一审庭审查明的事实，可以确认，外墙保温工程由天筑公司发包给案外人施工，阜阳市房管局及天筑公司均认可外墙保温工程款已支付。同时，外墙保温的工程款一部分是由天筑公司直接支付给外墙保温施工方，另一部分是天筑公司通过王贺支付给外墙保温施工方。王贺在一审庭审期间也举证证明了其将外墙保温工程款799.45万元支付给外墙保温施工方的事实，该部分款项应在王贺已收到工程款中扣除。一审法院在认定王贺施工工程的总造价时未将外墙保温工程款计入在内，但在计算王贺收到工程款数额时，却将天筑公司通过王贺向保温工程施工方支付的799.45万元款项计算在内，一审法院在认定王贺已收工程款数额时，未保持计算方式的一致性，且其计算方法违反客观事实。(2)一审法院在计算王贺收到涉案工程的工程款数额时，是根据天筑公司提供的明细表中计算的总额减去法院认定的王贺持有异议部分的金额，天筑公司提供的明细表载明的总额多算了240万元。(3)正如天筑公司所述，代建业主管理用房的工程款应当是阜阳市房管局直接单独支付，其他工程工程款则是由城投公司支付，代建业主管理用房的工程款与王贺施工的其他工程分开计算(支付)。同时，根据安徽欣安工程建设项目管理有限公司做出的《鉴定意见书》(直接费计算表少算、漏算项目补充鉴定第1页)第6项，协议价，载明代建业主管理用房(总价1084961.92元，建设单位已付800000元，剩余284961.92元，扣除自身应承担的71240.48元)，最终鉴定的价款为213721.44元。结合阜阳市房管局与天筑公司提供的工程款的收支情况及鉴定意见书中的相关陈述，可以看出建设单位已付的800000元代建业主管理用房费用没有计算在王贺施工范围的工程造价中，而一审法院认定王贺实际收到工程款中却包含该笔费用。故在计算王贺收到的工程款总额时应当扣除该80万元款项。 三、虽天筑公司认为阜阳市房管局支付的工程价款为242740635.81元，但阜阳市房管局提供证据显示其实际支付工程款仅为241470535.81元，一审法院直接以天筑公司自认的数额(该数额多于阜阳市房管局举证其已经支付工程款总额)认定阜阳市房管局已支付工程款数额，违背客观事实，且损害了王贺的合法权益。阜阳市房管局已经支付工程款数额应当以其证据予以确认即总额为241470535.81元，因此，阜阳市房管局尚欠的工程款数额为17248102.4元。 四、一审法院并未查明涉案工程的配套费数额。根据阜阳市房管局提供的(2017)183号《审计报告》审计结果汇总表，其他需要说明的事项:(2)本结算金额不包括总包服务费，此部分费用由发承包双方依据合同约定另行结算。本案一审期间，王贺也要求对涉案工程配套费进行鉴定，但由于阜阳市房管局拒不提供相关材料，导致该部分费用无法计算。一审法院对该部分费用未进一步查明，显属认定事实错误。 天筑公司辩称，一、王贺并非案涉工程的实际施工人，所提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，故其无权主张工程款，其上诉请求支付工程款没有依据。二、一审的审计鉴定程序违法。补充鉴定结论不能作为判决的依据，王贺据此主张权利没有依据。三、一审判决认定天筑公司已支付工程款是少算而不是多算了。借款单980万，支票存根也是980万，均由常敏签字，该款已转入，一审判决对其中一笔490万元不予认定没有依据，现有银行流水予以印证。2012年1月19日的300万元、140万元、385万元，均是常敏或王贺指定作为案涉工程款项支付的，该笔款项在天筑公司举证的其签字的条据中均已包含。且其他还有转给孙磊的款项均由签字。2013年3月28日240万元通过银行流水可以证明已经实际拨付。支付给汪国锋的400万元支票存根有常敏签字“同意转入汪国锋账户”，该款是王贺管理工程指定支付，与其无关为何要求支付？如按王贺所称未施工外墙保温，其就不可能支付外墙保温款，其上诉称支付刘国峰的799.45万元也就与本案无关。四、王贺称一审未判决配套费错误没有依据。王贺既非总包单位也非实际施工人，无权主张配套费。即使按照王贺一审提供的未经鉴定的“工程项目承包经营合同书”，也无配套费的记载，反而是付款时要按10%扣除管理费、税金、农民工工资保障金、质量保证金等各项费用，且工程未经审计确定价款，天筑公司至今未收到全部工程款，其上诉要求支付所谓逾期利息毫无根据。 阜阳市房管局辩称，一、王贺认为涉案工程总造价为2587186308.2元无事实依据。一审法院对只有施工方及监理单位签章，没有建设单位阜阳市房管局盖章的部分工程造价3399551.52元不予认定是正确的。针对有阜阳市房管局签字盖章的签证审计错误，王贺无权主张权利。二、王贺主张实际收到201126160.81元与事实不符。1、王贺称外墙保温工程与其无关，又称其支付外墙保温工程款，显然自相矛盾。2、王贺主张代建业主用房213721.44元错误，业主用房属于招投标工程范围内的工程价款之一，包含在每个标段之中，由天筑集团统一建设，按照分担的原则，涉案代建业主用房工程款属于承包人承担的款项。三、阜阳市房管局支付给天筑公司工程款数额，以天筑公司与阜阳市房管局结算为准，王贺非合同相对人，无权否定天筑公司与阜阳市房管局结算。四、王贺主张配套费错误。根据天筑公司的陈述，王贺非实际施工人，其无权主张合同项下的权利。另外，即便王贺是实际施工人，其只能参照合同价款主张，违法所得应予以没收。阜阳市房管局举证了审计报告的明细，成本价和利润均已明确。即便王贺是实际施工人，不应判决支付利润。 天筑公司向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回王贺的诉讼请求或发回重审。理由： 一、王贺并非案涉工程的实际施工人。案涉工程从建设施工合同的签订、施工、设计变更、工程联系单、监理日志、竣工验收、天筑公司与阜阳市房屋管理局之间的往来函件等所有方面综合来看，均无法体现王贺为案涉工程的实际施工人。王贺在庭审中未能提供其对案涉工程进行实际出资投入的任何证据，未提供证据证明其在人、材、机、管理等方面投入了费用和人力，显然不能证明其是实际施工人。其次，对与本案王贺及案外人常敏的身份认定，采用双重标准。同样的社保事实，同样没有劳动合同和支付工资证明，一审法院却认定王贺社保不在上天筑公司，不是天筑公司的员工，案外人常敏社保在天筑公司，却也不是天筑公司员工，依据何在?并且一审法院还认为“因王贺、常敏不是天筑公司的财会人员，天筑公司将工程款支付给王贺、常敏个人不符合企业财会制度”(判决书第18页)，那么一审法院查明的“常敏系王贺前妻，双方于2012年9月27日办理离婚手续，之后常敏仍然受王贺委托收取有天筑公司支付的案涉项目工程款”是否符合常理，依据又何在呢? 二、一审判决天筑公司需支付王贺31830647.53元工程款及利息无事实和法律依据。首先，在施工合同有效的前提下，工程价款的组成一般包括直接费、间接费、利润和税金四部分。就本案而言，如按一审法院认定王贺是实际施工人，那么其主张的工程款就不应当包括间接费、利润和税金三部分，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别。阜阳市审计局的审计报告是对天筑公司与建设单位阜阳市房屋管理局工程价款的审核，并非是对天筑公司与王贺之间的工程价款的审核，一审法院直接依据审计报告进行裁判没有依据。其次，一审法院对王贺提供的《工程项目责任经营承包合同书》予以认可，但该《合同书》第一条合同价中明确载明“暂定1.3亿元，以竣工结算为准”，根据一审证据显示，阜阳市审计局于2016年4月5日就案涉工程出具审计报告，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日才作出《鉴定意见书》，而案涉工程竣工验收备案时间则为2017年10月27日。故一审法院判决天筑公司从王贺所施工范围内的工程验收合格即2014年6月28日之日起支付工程款利息，无事实和法律依据。 三、一审存在程序违法情形。首先，一审法院不准许对王贺提交的《工程项目责任经营承包合同书》中的天筑公司印章进行鉴定，属于程序违法。一审中，王贺向法院提交了一份《工程项目责任经营承包合同书》，该《合同书》上甲方处并无天筑公司盖章，合同侧面虽盖有天筑公司印章的骑缝章，但该骑缝章并不完整，再结合王贺因伪造天筑公司的印章被公安机关立案侦查，天筑公司有理由怀疑该份合同书系王贺伪造，并且该份合同书也是本案关键性证据，天筑公司的鉴定申请合情合理合法，一审法院不予支持实属不当。其次，一审法院无视天筑公司和阜阳市房屋管理局的异议及鉴定申请，坚持按照王贺提交的证据资料作为依据进行鉴定，实属不当，鉴定结果不能作为认定案件事实的依据。第一，王贺并非本案案涉工程的实际施工人，其无权对案涉工程申请工程造价鉴定;第二，王贺提交的作为工程造价鉴定依据的证据资料，真伪不明。天筑公司及阜阳市房管局对该证据均提出异议，加之王贺因伪造天筑公司的印章被公安机关立案侦查，天筑公司在对王贺提供的上述证据中加盖有天筑公司“公章”“项目部”及“质量技术处”印章的材料全部持有异议的同时，并对该部分证据上印章真伪申请了鉴定，但一审法院对天筑公司及阜阳市房管局合法申请置之不理，径行使用真伪不明的证据材料作为工程造价的依据委托鉴定，并将鉴定结论作为判决的依据，属于程序严重违法。 王贺辩称，一、关于王贺实际施工人身份。1、王贺提供了开工令、施工图纸、联系单、签证、施工日志、在施工期间支出的电费、材料款、各班组人员工资及涉案工程税费的转账凭证，证明王贺持有了工程施工期间的完整施工材料原件，且王贺对涉案工程进行了人力、物力、财力的投资。2、王贺与天筑公司之间的转包合同、天筑公司经理李绍中问话笔录，笔录中李绍中已明确陈述，其确实与王贺签订合同，且王贺已实际施工涉案工程，结合天筑公司向王贺或王贺指定收款人支付大量工程款（多达2亿余元）转账凭证，转款凭证上明确备注“和谐佳苑三标段工程款”，也足以证明王贺是涉案工程实际施工人。3、安徽省高级人民法院（2018）皖民终305号《民事判决书》、最高院（2018）最高法民申3593号《民事裁定书》第4页记载“王颍洲、天筑公司在再审中答辩称：二、王贺借款用途为工程购买材料，借款发生期间王贺、常敏夫妻共同为和谐佳苑等工程项目借支工程款，有时王贺借款直接转至常敏账户或由常敏直接签名转付.......”说明天筑公司法定代表人及其关联企业均认可：（1）王贺为施工和谐佳苑工程对外负债；（2）王贺是和谐佳苑工程的实际施工人；（3）常敏接收工程款项是因为其接受王贺委托。以上证据相互印证，已形成完整证据链，再结合王贺提供的其他如履约保证金退还收据、《付款委托书》及法院划扣执行7431160.81元工程款等证据，足以证明王贺是涉案工程的实际施工人。 二、常敏接收天筑公司工程款是受王贺委托，常敏不是天筑公司职工，其收支工程款的行为也不是公司行为。1、王贺已举证证明常敏只是将社保挂靠在天筑公司名下，社保费用均由常敏自己承担，天筑公司只是帮常敏代缴社保费用，且天筑公司也未提供其与常敏的书面劳动合同或其向常敏支付工资的凭证，结合本案其他证据及常理，一审法院未予采信天筑公司提出的常敏系其驻派案涉工程项目的工作人员的主张，完全正确。对于连社保都没登记在天筑公司名下的王贺，在天筑公司无法提供其与王贺之间的劳动合同及其向王贺支付劳动报酬等证据的情况下，一审法院认定王贺与天筑公司不存在劳动关系，明显无误。2、关于常敏接收天筑公司工程款的性质问题，常敏不是天筑公司的员工，其接收款项不属公司行为，常敏已向法院出具情况说明，明确其接收案涉款项的原因是因为受王贺委托，结合其他证据及企业财会制度，一审法院认定常敏接收案涉工程款是受王贺委托，与天筑公司无关，并无不当。 三、天筑公司要求扣除间接费、利润和税金于法无据，不应支持。1、首先，间接费、税金都是承建该项目实际成本支出的一部分，王贺在组织施工过程必然会产生一些管理费用、现场施工管理人员的工资以及办公等费用，王贺也已经以天筑公司的名义据实缴纳税金，王贺付出了施工企业应当付出的一切，且上述款项王贺已实际支出，因此，不应当因王贺是自然人身份而扣除或拒绝支付。其次，税金涉及到税务问题，不属于本案审理范围。最后，根据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知第一条第一项规定，建筑安装工程费由直接费用、间接费、利润和税金组成。因此，工程价款应当由以上4个部分组成，缺一不可。2、本案王贺与天筑公司之间转包合同虽为无效合同，但无效合同的后果为没收违法所得，而本案并无违法所得。天筑公司要求没收违法所得没有事实依据。3、阜阳市房管局的审计报告是就涉案工程进行的工程造价审计，不管相对方是谁，都不应当影响其作为工程造价结算依据的功能。4、一审判决认定天筑公司从竣工验收合格之日起承担逾期支付工程款利息的责任，完全正确。 四、本案的证据足以确定王贺系工程的实际施工人，《工程项目责任经营承包合同书》上加盖天筑公司公章的真伪并不影响本案事实的认定，没有鉴定印章真伪的必要性，一审法院不予鉴定并无不当。 阜阳市房管局称，天筑公司上诉请求符合事实，没有异议。 阜阳市房管局上诉请求：一、请求依法判决撤销一审判决，发回重审或改判驳回王贺的一审请求阜阳市房管局在欠款范围内承担连带责任的诉讼请求。二、本案一审及二审诉讼费用全部由王贺承担。事实和理由： 一、一审法院认定鉴定意见书阜阳市房管局盖章的部分工程造价3588472.53元为实际少算、漏算，判决阜阳市房管局承担该费用错误。1、外墙保温工程增加部分1941559.22元(以下所列费用都是工程直接费)。主要含有两项，①8#.13#.19#三栋楼房外保温厚度加费用1000909.22元，这三栋楼房保温工程厚度市审计部门以实际厚度计算，而鉴定机构以图纸设计厚度计算;②保温钢丝网增加费用940650元，按照国家规范图集，楼房高于30米要增加钢丝网片。市审计部门对和谐佳苑小区现场审核时，有的楼房有钢丝网片，有的楼房没有钢丝网片。对没有钢丝网片的楼房市审计部门扣除此项费用。以上两项鉴定机构未经现场打孔抽检，仅凭变更签证全部增加此项费用，出具的报告不具有真实性、合法性。2、代建业主管理用房部分213721.44元。该管理用房作为和谐佳苑建设单位、市质检部门、项目管理公司等多家单位的管理用房，委托天筑公司施工，总造价1084961.92元，此项费用从这四家施工总包单位安全文明管理费用支出(施工总承包合同中约定)。其余三家已经把各自的费用经阜阳市房管局支付给天筑公司，剩余的20多万元是天筑公司应该分担的费用。这笔费用不在施工总包合同范围内，不应该列入施工造价中，是另行计算的。3、地下室、地下室施工照明费用121136，按照2000年全国统一定额《安徽省综合估价表》没有相关计算依据，和谐佳苑二、三标段都有人防地下室，市审计部门在审计过程中按照参协审各方会议意见，对于这两个标段都不计入该项费用。4、其他部分市审计局审计时经过现场勘查，参照定额已经全部给予据实审计，法院委托的鉴定机构依据书面审计，显然不当。 二、王贺并非涉案工程的全部工程施工人，涉案工程存在其他实际施工人。在一审证据证明门窗、油漆、商品混凝土、各种管线材料、卫生洁具、防水工程是天筑集团分包给其他单位和个人施工的情形下，一审法院将该部分认定为王贺实际施工与事实不符。天筑集团直接分包的部分应从工程款中扣除，不应全部计算支付给王贺。一审法院未认定涉案工程存在其他实际施工人，直接判决涉案工程款全部支付给王贺显然不当。 三、一审法院既然认定了涉案工程外墙保温工程实际施工人是合肥凤霞保温材料有限公司，王贺非外墙保温工程的实际施工人，那么，一审法院将外墙保温工程款全部判决支付给王贺，显然错误。 四、涉案工程应以合同双方当事人约定的审计结果为准，一审法院采用错误鉴定意见作为结算依据显然不当。阜阳市房管局与天筑公司签订的《建筑工程施工合同》中约定“合同暂定价为一亿三千万，以审计部门审计结果为准”，且涉案工程结算时天筑公司与阜阳市房管局共同向阜阳市审计局提交了涉案工程资料，并出具承诺书双方均认可审计报告。阜阳市审计局审计本案工程总价为251730614.45元。依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“合同约定以审计机关出具的审计意见作为结算工程款的依据，应当遵循当事人的缔约本意，将合同约定的工程款结算依据确定为真实有效的审计结论。”故本案涉案工程结算依据为251730614.45元。 五、阜阳市房管局与天筑公司合同中约定了违约责任，一审法院未认定天筑集团的违约责任，未将天筑公司应承担的违约金从中扣除，侵害了阜阳市房管局的合法权益。1、根据阜阳市房管局与天筑公司签订的合同约定，外墙保温工程出现了严重质量问题，天筑公司应承担本案工程总价为251730614.45元的2%的违约金，即5034612.28元。2、一审法院认定了天筑公司非法转包，而阜阳市房管局“招投标文件36.5.4约定:如果中标，决不挂靠，不转包，否则，承担一切法律责任和经济责任，同时，招标人有权没收履约保证金，已施工工程款不予支付，一切责任由中标人自负”，阜阳市房管局可拒付工程款，没收1500万元的履约保证金。一审法院未将天筑公司违约金5034612.28元和违约履约保证金1500万元在应付工程款中扣除，未按照“最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的若干意见司法解释二”的精神保护发包人的权益，却无限扩大了实际施工人的权益。 六、鉴于本案外墙保温工程现处于不合格状态，阜阳市房管局主张不安抗辩权，享有拒付外墙保温工程款和质保金的权利。按照合同约定，拒付外墙保温工程款和暂扣除质量保证金工程总价的5%，即12586530元。 七、一审法院适用法律错误，判决阜阳市房管局承担连带责任和利息不当。王贺不具有突破合同相对性直接向发包人主张权利的法律要件。本案中，阜阳市房管局扣除外墙保温工程款、质保金、违约金后已多付了工程款，不存在欠付工程款，一审法院未考虑外墙保温工程维修后未通过质检，而仅以交工时间计算质保期，认为质保期于2019年6月28日已过，直接判决支付质保金不当。 八、涉案工程非法转包，应没收非法所得(即利润)，上缴国库，一审法院未判决没收合理利润部分不当。本案中，阜阳市审计局审计价款为251730614.45元，该价款包含了土建部分基本价款上浮的24.5%的利润，包含了安装工程和装饰工程基本价款上浮90%的利润。既然法律规定了非法所得应予以没收，本案应参照审计结算书的价款和计算利润方式没收违法所得上缴国库。 九、一审法院认定阜阳市房管局指定分包外墙保温工程不当。和谐佳苑建设项目累计四个标段，为政府公益项目，为避免四个标段用材不一，阜阳市人民政府明确了“门窗、卫生洁具、管线材料、外墙保温材料、电器材料统一品牌，品牌的确定由四家施工单位报送材料品牌，建设单位与施工单位择优确定”。涉案外墙保温工程也是通过四家施工单位每家报送两个外墙保温材料品牌，统一协商确定的外墙保温材料品牌。阜阳市房管局在外墙保温工程中，是根据协商指定的材料品牌，不是将外墙保温工程指定分包。 王贺辩称，一、一审法院依职权对涉案工程少算、漏算部分进行补充鉴定，该鉴定意见书中将阜阳市房管局盖章部分的工程造价3588472.53万元计入工程总造价，事实清楚，证据充分。1、关于外墙保温款问题。补充鉴定意见书中部分楼栋外墙保温厚度费用增加的调整依据系厚度检测报告。同时，外墙保温已竣工验收合格，除非阜阳市房管局举证证明王贺没有按照图纸进行施工，否则，即使鉴定机构按照图纸计算相关工程造价也并无不当。且阜阳市房管局在一审期间并就该问题未提出任何异议，足以说明其认可该部分鉴定结论。2、关于代建业主管理用房费。根据2019年6月21日的一审庭审笔录（第4-5页）以及房管局所述，代建业主管理用房的工程款应当是房管局直接单独支付，是另外计算的，该部分工程款不应计算在王贺施工的其他工程款内，但一审法院却将该笔费用计算在房管局支付天筑公司工程款数额范围内，显属不当。3、地下室、地下室照明费用场勘验，地下室，地下室照明部分是实际发生的工程量当计算其相对应的造价；同时，根据审计报告第11页第（六）项载明：“审计资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室、地下室照明费用筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商”，地下室，地下室照明费用系实际发生且未计入审计报告于其他部分费用，阜阳市房管局虽主张该费用已计入审计，但并未明确指出在哪里计入，计入了多少。同时，根据涉案《建设工程施工合同》32页6项第23·2(2)条约定：“工程设计变更、经济技术签证、施工期间的材料价差、政策性人工费和机械费调整及当地行业主管部门规定的规费等据实计价”，据此，价差的调整应当按照实际工期，而非约定工期。其他项目并未计入审计报告，且阜阳市房管局也没有举证证明鉴定意见就少算、漏算部分计算错误，根据相关法律法规规定，鉴定意见应当被采纳。 二、王贺是除外墙保温以外的其他项目的实际施工人，其有权获得除外墙保温以外的工程款，一审法院对此认定并无不当。门窗、油漆、混凝土、管线、洁具等阜阳市房管局所列项目，均属于施工期间使用的具体原料、材料或班组成员进行施工的部分，从形式上不应认定这些项目的实施者为实际施工人，同时分项班组相关人员均受王贺管理且王贺已支付相应费用（班组人员工资及建材款）。 三、阜阳市房管局发包给天筑公司的工程范围包括外墙保温，一审法院在计算阜阳市房管局应付天筑公司的工程款时系以其发包全部工程的价款为基数，扣除已付工程款，这种计算方式合理合法，并无不当。 四、一审法院根据当事人申请，通过法定程序选定鉴定机构对涉案工程少算、漏算项目进行补充鉴定的行为，程序合法，二审法院应当予以维持。 五、本案是王贺诉天筑公司与阜阳市房管局建设工程施工合同纠纷，房管局单方主张天筑公司违反合同约定，应当承担违约责任，或认为外墙保温存在质量不合格情况，应当扣除质保金，不管其主张成立与否，该主张均是阜阳市房管局与天筑公司依据合同而产生的纠纷，与本案不是同一法律关系，其应当另案起诉天筑公司以明确双方之间的权利义务关系，而非同案处理。 六、外墙保温不存在质量问题，阜阳市房管局也不享有不安抗辩权。 七、阜阳市房管局欠付工程款的行为导致天筑公司无法及时将该部分工程款支付给王贺，对王贺造成损失，因此其应当在欠付工程款范围内对王贺的损失承担连带责任。 八、王贺自筹资金，组织人员施工完成工程内容，其依法获取的工程款均系合法收入，阜阳市房管局机械理解“没收违法所得”的相关法律规定，认为实际施工人应获得工程款中存在不法利益，显然错误。 天筑公司辩称：一、同意阜阳市房管局关于王贺不是案涉工程实际施工人的上诉观点，本案并不存在天筑公司将案涉工程非法转包给王贺的事实，故其提出的天筑公司应当支付违约金及非法获利上缴国库的观点不能成立。 二、外墙保温是阜阳市房屋管理局指定分包，质量问题应由阜阳市房管局承担。 三、王贺并非实际施工人，其无权要求重新审计，也无权要求依据诉前审计局的审计报告进行结算。阜阳市房管局关于涉案工程应以合同双方当事人约定的审计结果为准的上诉观点不能成立。 王贺向一审法院提出诉讼请求：1、判令天筑公司向王贺支付工程款60885895.11元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2013年7月27日起计算至款清之日止，暂计算至2018年9月14日利息为17193926.6元）；2、判令阜阳市房管局在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由天筑公司和阜阳市房管局负担。 一审法院查明：天筑公司经招投标程序，中标由阜阳市房管局建设的阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段工程。2011年6月13日，天筑公司与阜阳市房管局签订《建设工程施工合同》，该合同约定了承包方的工程内容为，三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段（5#、6#、7#、8#、13#、19#、22#楼及裙房、配套建筑物等）；工程范围为，除桩基础工程、室外道路工程、室外管网工程、园林绿化工程、消防工程、电梯工程外的施工图纸范围内的全部施工内容；开工日期为2011年6月16日，竣工日期为2012年8月8日；合同价款暂定13000万元，以审计部门审计结果为准。该合同专用条款对双方一般权利和义务、工程价款计算方式、工程款的支付方式、履约保证金的交纳与返还等内容进行了约定。 2011年11月18日，天筑公司与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，该合同约定将案涉三标段《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺，王贺按约定交纳了施工保证金1500万元。2011年6月16日，王贺领取案涉工程开工令，并开始组织施工。施工期间，王贺支付相关工程费用，并以天筑公司名义缴纳已开具发票的相关税费。 案涉工程由阜阳市建设投资控股集团有限公司向施工单位支付工程款，该公司共计向天筑公司支付工程款242740635.81元。天筑公司收到发包方支付的上述工程款和返还施工保证金后，将工程款和返还的施工保证金通过转账的方式支付给王贺、王贺委托的收款人常敏或王贺指定的其他收款人。天筑公司自2011年11月4日起至2018年10月29日止累计向王贺支付工程款212320660.81元。 常敏系王贺前妻，双方于2012年9月27日办理离婚手续，但之后常敏仍然受王贺委托收取由天筑公司支付的案涉项目工程款。1996年1月至2018年9月，王贺的社保登记在阜阳建工集团第一劳务有限公司或安徽阜阳建工集团有限公司。案外人常敏的社保自2006年至2018年登记在天筑公司。 另查明，2010年10月20日，阜阳市房管局与深圳市众望工程管理有限公司签订阜阳市和谐家苑小区工程项目管理合同。双方约定，委托管理阶段为建设准备、勘察设计、建设施工、验收交付阶段，项目管理相关委托分项为工程监理，全过程工程造价、质量、安全进度控制及竣工结算。约定合同期为自合同签订生效之日起至项目全部竣工验收备案后12个月。2012年7月16日，根据阜阳市房管局《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》的要求，天筑公司将外墙保温工程转包给案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工。 2013年7月26日案涉工程竣工，2014年6月28日竣工验收合格。后阜阳市审计局对案涉工程进行审计。2017年6月20日，阜阳市房管局在给阜阳市审计局的去函称，“该项目工程管理单位深圳市众望工程管理有限公司与我局因延期费问题，在工程后期竣工结算审计阶段，不认真履行合同约定义务，致使遗留问题较多。为解决存在问题，缓解社会矛盾，我局对该工程竣工结算审计提出以下建议：五、工期责任划分问题，我局已向市政府、市纪委、市效能办作专题汇报，建议就工期问题相关费用与施工承包单位之间互不索赔；八、其余需要补充竣工资料及变更签证，以我局签署意见为准。以上建议作为和谐苑竣工结算审计依据，如有相应纠纷，按司法途径解决。”2017年11月10日，阜阳市审计局作出（2017）183号《审计报告》，审计结论为和谐佳苑三标段工程总造价为251730614.45元，其中外墙保温工程价款为11167778.64元。该报告在审计建议第六项中指出，报审资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室、地下室照明费筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商。 根据阜阳市审计局《审计报告》上述意见，一审法院同意王贺在阜阳市审计局（2017）183号《审计报告》的基础上，对案涉工程少算、漏算项目工程款进行补充鉴定的申请。安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》，确认阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价为6988023.75元；其中只有施工及监理单位签章没有建设单位阜阳市房管局盖章部分的造价为3399551.22元。 2018年10月29日，一审法院执行部门在阜阳市房管局应付案涉工程款中划扣7431160.81元，用于清偿王贺向案外人朱宗利的借款。天筑公司认可该笔款项系向王贺支付案涉工程款项，阜阳市房管局在所举证据中已将该笔款项列为已付款范围。 一审法院认为，本案一审争议的焦点为：1、天筑公司与王贺是否存在违法转包关系，王贺是否是案涉工程的实际施工人；2、工程造价鉴定是否应当作为结算依据；3、王贺的诉讼请求是否有事实与法律依据。 关于天筑公司与王贺是否存在违法转包关系，王贺是否是案涉工程的实际施工人问题。天筑公司经招投标程序与阜阳市房管局签订《建设工程施工合同》后，天筑公司遂于2011年11月18日与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，将上述《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺。天筑公司对王贺庭审后提供的《工程项目责任经营承包合同书》原件有异议，并申请对该合同上的天筑公司合同印章真实与否进行鉴定。但因天筑公司对该合同内容的真实性，以及时任天筑公司建筑工程施工业务负责人李绍中签名的真实性没有异议，并结合王贺提供的案涉工程在施工过程中产生的开工令、施工签证、施工图纸、施工日志等完整的施工资料原件，王贺向参与施工的班组人员发放工资及支付购买建筑材料费用的凭证，王贺向发包人交纳施工保证金的凭证，王贺以天筑公司名义开具的工程款发票应缴纳相关税费的凭证等，足以证明天筑公司已完全履行了与王贺签订的《工程项目责任经营承包合同书》，故对该合同上天筑公司印章的真实性鉴定已失去必要性，上述证据亦证明天筑公司与王贺存在违法转包关系，王贺是案涉工程的实际施工人的事实成立。天筑公司、阜阳市房管局辩称王贺不是实际施工人，王贺、常敏系天筑公司派驻案涉工程项目的工作人员，天筑公司与王贺之间不存在转包关系，天筑公司向王贺或常敏支付的款项系天筑公司施工案涉工程的支出等。但天筑公司未提供王贺、常敏与其之间的劳动合同及向王贺、常敏支付劳动报酬的证据，王贺、常敏不是天筑公司的财会人员，天筑公司将所有案涉工程款支付给王贺、常敏个人不符合企业财会制度；天筑公司辩称案涉工程是自己组织施工，但天筑公司未能提供案涉工程在施工过程中产生的完整的施工资料原件，也未能提供向参与施工的班组人员发放工资及支付购买建筑材料费用并向发包人交纳施工保证金的证据，故天筑公司、阜阳市房管局的答辩理由与事实不符，不予采信。 关于工程造价鉴定意见是否应当作为结算依据及案涉工程造价总额问题。案涉工程在阜阳市审计局审计期间，因相关案涉工程资料不能及时完整地提交，导致审计结论不能全面反映工程造价。因此，阜阳市审计局在（2017）183号《审计报告》审计建议第六项中指出，“报审资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室、地下室照明费筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商。”因各方当事人对案涉工程的工程量及工程价款争议部分未能协商一致，王贺申请对争议的部分，即阜阳市审计局（2017）183号审计报告中少算、漏算部分工程造价进行补充鉴定合法，应予准许。安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》，确认阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价为6988023.75元；其中只有施工及监理单位签章没有阜阳市房管局签章部分的造价为3399551.22元；消防、电梯等总承包配合费用，因未提供外包工程结算价款凭证，无法计算总承包服务费。天筑公司及阜阳市房管局虽不认可该《鉴定意见书》，但未提供足以反驳鉴定结论的相关证据。对于《鉴定意见书》中只有施工及监理单位签章没有阜阳市房管局盖章部分的工程造价，一审法院认为，阜阳市房管局于2017年6月20日给阜阳市审计局的去函中明确称，“该项目工程管理单位深圳市众望工程管理有限公司与我局因延期费问题，在工程后期竣工结算审计阶段，不认真履行合同约定义务，致使遗留问题较多。为解决存在问题，缓解社会矛盾，我局对该工程竣工结算审计提出以下建议：八、其余需要补充竣工资料及变更签证，以我局签署意见为准。以上建议作为和谐苑竣工结算审计依据，如有相应纠纷，按司法途径解决。”因此，鉴于阜阳市房管局与监理公司发生纠纷，监理公司在该期间不能认真履行合同约定义务，且该部分签证均是在施工后补签，无法保证该部分签证真实合法，故该部分工程造价不应计入王贺实际施工的工程价款中。因该《鉴定意见书》系依法委托经双方选定且有合法资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该鉴定结论合理部分予以采纳。因此，阜阳市审计局作出（2017）183号《审计报告》审计结论为和谐佳苑三标段工程总造价为251730614.45元，安徽欣安工程建设项目管理有限公司作出XASJ【2019】号《鉴定意见书》确认的阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款进行补充鉴定造价应予认定部分为3588472.53元，两项合计本案工程总造价为255319086.98元。 关于王贺诉讼主张是否有事实与法律依据问题。天筑公司与阜阳市房管局签订《建设工程施工合同》后，又与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，将上述《建设工程施工合同》范围内的工程转包给王贺，天筑公司与王贺签订的《工程项目责任经营承包合同书》违反了法律、行政法规强制性效力性规定，属无效合同。但王贺所施工范围内的工程已于2014年6月28日竣工验收合格，王贺主张天筑公司支付所欠工程款，阜阳市房管局在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定，予以支持。根据审计结论和补充鉴定，本案工程总造价为255319086.98元，扣除外墙保温工程价款11167778.64元，由王贺施工的工程价款为244151308.34元，天筑公司已向王贺支付工程款212320660.81元，尚欠工程款31830647.53元未付，该款扣除5%质保金1591532.38元后，其余30239115.15元应于2014年6月28日支付，该款应自2014年6月28日至2019年6月29日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。天筑公司辩称案涉工程款已付完，该答辩理由与事实不符，不予采信。 关于阜阳市房管局欠款数额。本案工程总造价为255319086.98元，阜阳市房管局通过阜阳市建设投资控股集团有限公司已向天筑公司支付了工程款242740635.81元，阜阳市房管局尚欠工程款12578451.17元未付。阜阳市房管局辩称，按照合同约定，应扣除质量保证金12586530元，待质保期满以后支付。因案涉工程于2014年6月28日竣工验收合格并交付使用，质保期届满的时间为2019年6月29日，案涉工程质保期已届满，质保金应予返还。阜阳市房管局辩称案涉工程外墙保温存在质量问题，王贺应承担维修责任。因根据阜阳市房管局《关于做好和谐佳苑项目材料选定和采购工作的通知》的要求，天筑公司将外墙保温工程转包给案外人合肥凤霞保温材料有限责任公司施工，王贺不是外墙保温工程的实际施工人，王贺不应对外墙保温工程质量承担保修责任，故对阜阳市房管局该答辩理由不予采信。 综上，王贺作为本案实际施工人，要求天筑公司支付工程欠款，阜阳市房管局在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求有事实与法律依据，其诉讼请求合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十三条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起30日内支付王贺工程款31830647.53元及利息（其中以30239115.15元为本金，自2014年6月28日起至2019年6月29日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，以31830647.53元为本金，自2019年6月29日起计算至款清之日止）；二、阜阳市房屋管理局于判决生效之日起30日内在欠付工程款12578451.17元范围内，对上述欠款和利息承担连带清偿责任。三、驳回王贺的其他诉讼请求。案件受理费432199元、鉴定费100000元，共计532199元，由王贺负担319319元，天筑公司负担149015元，阜阳市房管局负担63865元。 二审中，本院补充查明： 1.天筑公司与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》中第二条约定：责任人承诺按工程竣工结算总价款的百分之壹点五向公司缴纳管理费用，……。 2.鉴定机构有关少算、漏算项目工程款的补充鉴定意见中，包含有外墙保温项目工程造价1941559.22元、业主管理用房款项213721.44元。该两笔款项一审判决计入了王贺施工工程造价。 3.王贺按天筑公司指示，支付给汪国锋外墙保温项目款799.45万元，该笔款项一审判决计入了天筑公司对王贺施工工程已付款中。 4.二审期间，天筑公司提出应增加认定已付款16665969.85元，包括天筑公司于2011年11月25日转款490万元，2013年3月28日（王贺认为此笔款项转账时间为2013年2月4日）转款240万元，2012年1月19日转款的300万元、140万元，2012年1月18日转款的385万元以及李德凤与天筑公司买卖合同纠纷案中人民法院依法划转款项1115969.85（货款本金750224.8元及违约金等）元。经王贺与天筑公司进行对账，王贺认可其中的16300224.8元（包括李德凤与天筑公司买卖合同纠纷案中人民法院依法划转款项货款本金750224.8元）为天筑公司已付款，但对李德凤与天筑公司买卖合同纠纷案中人民法院依法划转款项中的违约金等部分不予认可。 5.王贺上诉提出，一审法院计算王贺收到涉案工程的工程款数额，是根据天筑公司提供的明细表中计算的总额减去法院认定的王贺持有异议部分的金额，而天筑公司提供的明细表载明的总额多算了240万元。二审中，经双方对账，王贺认可明细表中有王贺签字的153万元和付给李占淮的87万元，对明细表载明的总额无异议。 双方其他的举证意见及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:1、王贺与天筑公司是否存在工程转包关系，是否为案涉工程的实际施工人；2、案涉工程价款应如何确定，安徽欣安工程建设项目管理有限公司的补充造价鉴定意见能否作为定案依据；3、天筑公司是否欠付王贺案涉工程价款及利息；如欠付，金额为多少；4、阜阳房管局应否对天筑公司欠付王贺工程价款承担责任；如应承担，承担何种责任；5、一审是否存在程序违法情形。 一、关于王贺与天筑公司是否存在工程转包关系，是否为案涉工程的实际施工人。本案中，天筑公司与阜阳市房管局签订建设工程施工合同，约定由天筑公司承包案涉阜阳市三角洲东岸人居环境综合治理工程安置小区和谐佳苑项目三标段工程。后天筑公司又与王贺签订《工程项目责任经营承包合同书》，约定将其承包的案涉三标段工程转包给王贺。虽然天筑公司称王贺提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，阜阳市房管局称王贺并非涉案工程的全部工程施工人，涉案工程存在其他实际施工人，一审法院将涉案工程全部工程款均判决支付给王贺不当，但案涉工程已竣工并验收合格，王贺不仅提供了《工程项目责任经营承包合同书》，还提供了案涉工程在施工过程中产生的开工令、施工签证、施工图纸、施工日志等完整的施工资料原件，提供了向参与施工的班组人员发放工资及支付购买建筑材料费用的凭证，提供了向发包人交纳施工保证金的凭证，提供了以天筑公司名义开具的工程款发票应缴纳相关税费的凭证等，足以证明其在资金具体安排、建筑材料的采购、施工人员的组织等方面的行为，而天筑公司作为案涉工程的承包人，未能举证证明其存在上述在案涉工程施工过程中必然发生的行为，且天筑公司在收到发包方支付的工程款和返还施工保证金后，将工程款和返还的施工保证金的大部分支付给了王贺、王贺委托的收款人常敏或王贺指定的其他收款人，故一审法院认定王贺系案涉工程的实际施工人并无不当，对天筑公司、阜阳市房管局的此项上诉主张不予支持。 二、关于案涉工程价款应如何确定，安徽欣安工程建设项目管理有限公司的补充造价鉴定意见能否作为定案依据。 关于补充造价鉴定意见能否作为定案依据问题。王贺上诉称，鉴定意见中只有施工方及监理单位签章没有建设单位阜阳市房管局盖章部分的工程造价3399551.52元应计入王贺施工部分的工程总造价。天筑公司上诉称，王贺并非本案案涉工程的实际施工人，其无权对案涉工程申请工程造价鉴定，且王贺提交的作为工程造价鉴定依据的证据资料真伪不明，故鉴定机构的鉴定程序违法。阜阳市房管局上诉称，一审法院认定鉴定意见书阜阳市房管局盖章的部分工程造价3588472.53元为实际少算、漏算错误。本院认为，补充造价鉴定意见系一审法院依法委托经双方选定且有合法资质的鉴定机构做出，鉴定程序合法。补充造价鉴定意见认为阜阳市审计局做出的（2017）183号审计报告中少算、漏算项目工程款为6988023.75元；其中只有施工及监理单位签章没有阜阳市房管局签章部分的造价为3399551.22元。（一）补充造价鉴定意见中既有施工单位、监理单位签章，又有建设单位签章部分，主要包括：1、外墙保温工程增加部分1941559.22元；2、代建业主管理用房部分213721.44元；3、地下室、地下室施工照明费用121136；4、其他部分。对此，本院审查认为，1.关于外墙保温工程增加部分。根据一审查明的事实，外墙保温工程已分包给案外人施工，一审判决已将审计报告中外墙保温工程价款11167778.64元从本案工程总造价中扣除，故此笔增加部分款项不应计入王贺施工工程造价。2.关于代建业主管理用房部分213721.44元。业主管理用房施工协议系2011年7月3日阜阳市房管局与天筑公司签订，由天筑公司承担施工，总造价为1084961.92元。王贺主张该业主管理用房系其代建，但天筑公司不予认可，认为系天筑公司施工。因王贺仅提交了阜阳市房管局与天筑公司签订的业主管理用房施工协议，未能提供其他证据证实业主管理用房由其代建，故此笔款项不应计入王贺施工造价内。如王贺有充分证据证明业主管理用房由其代建，其可另行主张。3.地下室施工照明费用。阜阳市审计局作出的（2017）183号审计报告明确载明：审计资料中无电费调差、沉降观测费用、地下室、地下室照明费用筋材料价差等相关资料，建议施工单位与建设单位另行协商。故地下室施工照明费用应计入王贺施工工程造价。4.其他部分。因该部分系鉴定机构依据施工单位、监理单位、建设单位签章的单证等鉴定得出，天筑公司、阜阳市房管局未能举证反驳，故此部分应计入王贺施工工程造价。（二）补充造价鉴定意见中只有施工及监理单位签章，没有阜阳市房管局签章部分，主要包括：地下室：地下室沉降观测费用，地下室基坑降水少计分，电费价格调差及建材价格调差。对此，本院审查认为，本案中，虽有工程监理人员签字确认的签证等书证予以证明，但案涉各方对该部分签证系监理单位在施工后补签的事实均予以认可，故该部分签证的真实性及证明力存疑，王贺未能举证证明少计、漏计工程量的实际发生，未能举证证明其已实际支付沉降观测费用，电费价格调差及建材价格调差的依据亦不充分，故该部分造价不应计入王贺施工工程造价。 关于王贺上诉提出一审法院未查明涉案工程的配套费数额问题。从王贺上诉状的内容分析，其所指配套费应为总包服务费。如前所述，王贺为案涉工程的实际施工人，故其主张总包服务费无法律依据。 综上，一审判决认定王贺施工工程总造价为244151308.34元不当，应扣除补充造价鉴定意见中外墙保温工程增加部分1941559.22元及业主管理用房费用213721.44元，王贺施工工程总造价为241996027.68元（244151308.34元-1941559.22元-213721.44元）。 三、关于天筑公司是否欠付王贺案涉工程价款及利息问题。 1.一审判决认定天筑公司已向王贺支付工程款212320660.81元。二审中天筑公司提出应增加认定已付款16665969.85元，王贺认可天筑公司提出的应增加认定已付款16300224.8元，对李德凤与天筑公司买卖合同纠纷案中人民法院依法划转款项中货款本金以外部分不予认可。经查，李德凤与天筑公司买卖合同纠纷案【（2019）皖12民终1735号】中，安徽省阜阳市中级人民法院终审判决确定的义务主体系天筑公司，违约金等系天筑公司因违约行为应承担的违约责任，王贺对此不予认可，故此部分款项不应计入天筑公司已付工程款。 2.王贺提出一审判决认定的已付款中有799.45万元系支付的外墙保温款，该部分款项应在王贺已收到工程款中扣除。天筑公司认可该799.45万元系其指示王贺付款，因外墙保温工程已分包给案外人施工，不属于王贺施工工程范围，故此部分款项不应计入天筑公司已付王贺工程款。 3.王贺上诉提出，在计算王贺收到的工程款总额时应当扣除80万元业主管理用房款项，因为该80万元未计入王贺施工工程造价内。二审中，天筑公司认为，2011年12月1日所付80万元，凭证备注的是文明施工费，作为整个工程支付的费用，不作为管理用房费用。故此笔款项不应作为业主管理用房费用，而应作为天筑公司已付工程款。 4.关于王贺上诉提出的天筑公司提供的明细表载明的总额多算了240万元问题，二审中，双方经对账，确认总额无误。 5.天筑公司与王贺在《工程项目责任经营承包合同书》中约定，王贺应按工程竣工结算总价款的1.5%向公司缴纳管理费用。因王贺无资质，该合同无效，有关收取施工管理费的条款亦无效，但从施工过程中具体情况看，天筑公司参与了案涉工程的管理和协调工作，依照公平原则，可参照合同的约定，按照工程价款1.5%的比例确定管理费为3629940.4元（241996027.68元×1.5%）。 6.王贺施工工程总造价为241996027.68元，天筑公司已付220626385.61元（一审判决的212320660.81元+王贺认可已付的16300224.8元-外墙保温款7994500元），再扣除管理费3629940.4元，尚欠工程款17739701.67元未付。 7.天筑公司上诉提出，王贺主张的工程款不应当包括间接费、利润和税金三部分。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定工程竣工验收合格后，合同虽然无效，但可以参照合同约定的工程价款支付。该工程价款从法律规定及相应的规范上来看，是由直接费、间接费、利润和税金组成。天筑公司的此项上诉意见无法律依据。 阜阳市房管局上诉提出，涉案工程非法转包，应没收非法所得(即利润)，上缴国库，一审法院未判决没收合理利润部分不当。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定。合理利润系工程造价的组成部分，阜阳市房管局提出应没收合理利润部分，并不符合司法解释规定的精神。 天筑公司另提出，阜阳市审计局于2016年4月5日就案涉工程出具审计报告，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年5月24日才作出《鉴定意见书》，而案涉工程竣工验收备案时间则为2017年10月27日。一审法院判决天筑公司从王贺所施工范围内的工程验收合格即2014年6月28日之日起支付工程款利息，无事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，王贺与天筑公司在合同中未约定应付款时间，亦未举证证明案涉工程交付时间，但阜阳市审计局（2017）183号审计报告中反映，阜阳市审计局于2016年2月对案涉工程已进入审计，故本院确定2016年2月1日为利息起算日。一审判决认定利息起算日不当，本院予以纠正。天筑公司尚欠付工程款17739701.67元，该款应自2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 四、关于阜阳房管局应否对天筑公司欠付王贺工程价款承担责任；如应承担，承担何种责任。 如前所述，本案中，阜阳市房管局系发包人，天筑公司系承包人，王贺系实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。阜阳市房管局主张其已经实际支付工程款241470535.81元，天筑公司对此予以认可，王贺认为阜阳市房管局已付工程款中包含有外墙保温款，应予以扣除。本院认为，根据审计部门的审计报告，外墙保温工程款为11167778.64元，阜阳市房管局认可其已付款中包含该笔款项，因外墙保温工程不属于王贺施工范围，故该款项应从阜阳市房管局已付案涉工程款中扣除。阜阳市房管局已付案涉工程款为230302757.17元（241470535.81元-11167778.64元），尚欠工程款数额为11693270.51元（王贺施工工程总造价241996027.68元-阜阳市房管局已付工程款230302757.17元）。 阜阳市房管局上诉提出，一审法院未将天筑公司违约金5034612.28元和违约履约保证金1500万元在应付工程款中扣除，侵害了其合法权益。本院认为，阜阳市房管局提出应扣除天筑公司违约金和履约保证金的理由为涉案工程外墙保温工程出现严重质量问题，如前所述，外墙保温工程并不属于王贺施工范围，且案涉工程于2014年6月28日竣工验收合格，时至今日，阜阳市房管局亦未能提交证据证明其与天筑公司已完成结算，或双方已进入诉讼、仲裁程序，故对其此项上诉请求，本院不予支持。 阜阳市房管局上诉提出，本案外墙保温工程现处于不合格状态，其主张不安抗辩权，享有拒付外墙保温工程款和质保金的权利。因外墙保温工程不属于王贺施工范围，阜阳市房管局的此项上诉主张无事实基础，本院不予支持。 五、关于一审是否存在程序违法情形。 天筑公司上诉称一审存在程序违法情形，主要是指一审法院不准许对《工程项目责任经营承包合同书》中天筑公司印章进行鉴定，以及按照王贺提交的证据资料作为工程造价鉴定依据进行鉴定。本院认为，《工程项目责任经营承包合同书》上甲方处虽无天筑公司盖章，但时任天筑公司建筑工程施工业务负责人李绍中在合同中已签名。天筑公司对该合同内容的真实性，以及时任天筑公司建筑工程施工业务负责人李绍中签名的真实性没有异议，且一审法院认定王贺系实际施工人并非仅仅依据该合同的真实性，故一审法院认为对该合同上天筑公司印章的真实性鉴定已失去必要性并无不当。补充造价鉴定意见系一审法院依法委托经双方选定且有合法资质的鉴定机构做出，鉴定程序合法。天筑公司没有提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院将鉴定结论作为判决的依据，并无不当。 综上，原审判决事实认定、适用法律部分有误，对上诉人的部分上诉请求予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初287号民事判决第三项； 二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初287号民事判决第一项为：安徽天筑建设（集团）有限公司于本判决生效之日起30日内支付王贺工程款17739701.67元及利息（利息以17739701.67元为本金，自2016年2月1起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止）； 三、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初287号民事判决第二项为：阜阳市房屋管理局于本判决生效之日起30日内在欠付工程款11693270.51元范围内，对上述欠款和利息承担连带清偿责任。 四、驳回王贺的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费，按一审判决执行。二审案件受理费444985.01元，由王贺负担189364.30元，安徽天筑建设（集团）有限公司负担163350元，阜阳市房屋管理局负担92270.71元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年八月十四日 法官助理杨福来 书记员江亚芸