福建省厦门市思明区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0203刑初84号 公诉机关厦门市思明区人民检察院。 被告人申飞，男，1991年11月5日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省扬州市仪征市，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人许继强、卢秋坤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告人王建全，男，1989年4月8日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地福建省泉州市晋江市。曾因无证驾驶于2011年8月23日被厦门市公安局思明分局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师（法律援助）。 厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人申飞、王建全犯贩卖毒品罪，于2020年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员范晓甘出庭支持公诉，被告人申飞、王建全及辩护人许继强、卢秋坤、刘尽忠到庭参加诉讼。在审理期间，经公诉机关建议，于2020年5月4日延期审理至2020年6月4日恢复审理。现已审理终结。 厦门市思明区人民检察院指控，2017年3月至2017年11月间，被告人王建全通过“严严”（另案处理）介绍认识被告人申飞，并得知申飞有销售毒品大麻，遂在吸毒人员张某（另案处理）向其提出购买愿意时，先后七次在微信收取张某毒资后到厦门市思明区外图厦门书城附近找被告人申飞购买毒品大麻送到张某位于厦门市思明区莲兴路37号的家中给其，并在其中的五次交易中牟取非法利益共计2760元人民币（以下币种均为人民币）。被告人申飞先后七次将毒品大麻贩卖给被告人王建全，其中五次系现货交易。具体事实如下： 1.2017年3月26日，被告人王建全在收到张某微信转账的1700元毒资后随即微信转账给“严严”，用于向被告人申飞购买毒品大麻。随后申飞与王建全在上述地点先行交易部分申飞自有大麻，剩余部分至申飞到货后再行交付。 2.2017年4月2日，被告人王建全在收到张某微信转账的2000元毒资后随即微信转账给“严严”，用于向被告人申飞购买毒品大麻。2017年4月22日到货后，申飞与王建全在上述地点进行交易。 3.2017年9月25日，被告人王建全在收到张某微信转账的2000元毒资后随即将其中的1100元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，再将剩余的350元退回给张某，另外的550元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 4.2017年10月7日，被告人王建全在收到张某微信转账的1650元毒资后随即转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，因申飞身上自有大麻数量不足，遂退还810元给王建全，王建全私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 5.2017年10月24日，被告人王建全在收到张某微信转账的700元毒资后随即将其中的300元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的400元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 6.2017年11月6日，被告人王建全在收到张某微信转账的1100元毒资后随即将其中的500元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的600元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 7.2017年11月14日，被告人王建全在收到张某微信转账的2200元毒资后随即将其中的1800元微信转账被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的400元私自截留。2017年11月21日到货后，申飞与王建全在上述地点进行交易。 2019年7月16日，被告人王建全在重庆市渝北区被公安人员抓获；2019年7月22日，被告人申飞在福建省厦门市思明区被公安人员抓获。归案后，被告人申飞、王建全尚能如实供述主要事实。 为支持指控，公诉人当庭讯问了二被告人，并宣读出示了二被告人的庭前供述和辩解，证人张某的证言，辨认笔录，扣押清单、毒品、手机，微信聊天记录、微信转账记录截图，福建省中证司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，被告人户籍资料，到案经过、情况说明等证据，认为指控的事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人申飞、王建全的刑事责任，被告人王建全具有坦白情节，多次向他人贩卖大麻，情节严重，建议以贩卖毒品罪判处被告人王建全有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。提请本院依法惩处。 被告人申飞对向王建全出售大麻七次，并收取钱款的事实不持异议，但辩称：1.其是为王建全代购，并未从中牟利，公诉机关认定其贩卖毒品不当。2.公诉机关指控的第5、6起，是其将自有毒品给王建全，其他指控其将自有毒品给王建全并非事实，其自身不可能持有千元以上的大量毒品。其辩护人辩称：1.被告人申飞、王建全的庭前供述真实性、合法性均不能成立，且存在指名为供，应以被告人的庭前录音录像为依据。2.提取到的手机没有封存，相关手机提取内容存在被篡改的可能，相应电子数据可采性存疑；3.被告人申飞并未从出售毒品中牟利，对王建全购买毒品用于出售也不知情，系为王建全代购，根据相关会议纪要，不应认定为贩卖毒品；4.被告人申飞两次向王建全出售自身所有大麻，是否构成贩卖毒品罪由法庭依法评判；5.申飞目前已不再吸毒，且已成家，并有一个稳定工作，已改过自新。 被告人王建全及辩护人对指控罪名及事实均无异议，被告人自愿认罪认罚。其辩护人辩称：1.被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚；2.被告人自愿认罪认罚，可以从宽处罚；3.被告人是初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性小，并有意愿退缴违法所得和罚金，可酌情从轻处罚。请法庭对其从轻处罚。 经审理查明，2017年3月至2017年11月间，被告人王建全通过“严严”（另案处理）介绍认识被告人申飞，并得知申飞有销售毒品大麻，遂在吸毒人员张某（另案处理）向其提出购买愿意时，先后七次在微信收取张某毒资后到厦门市思明区外图厦门书城附近找被告人申飞购买毒品大麻送到张某位于厦门市思明区莲兴路37号的家中给其，并在其中的五次交易中牟取非法利益共计2760元。被告人申飞先后七次将毒品大麻贩卖给被告人王建全，其中五次系现货交易。具体事实如下： 1.2017年3月26日，被告人王建全在收到张某微信转账的1700元毒资后随即微信转账给“严严”，用于向被告人申飞购买毒品大麻。随后申飞与王建全在上述地点先行交易部分申飞自有大麻，剩余部分至申飞到货后再行交付。 2.2017年4月2日，被告人王建全在收到张某微信转账的2000元毒资后随即微信转账给“严严”，用于向被告人申飞购买毒品大麻。2017年4月22日到货后，申飞与王建全在上述地点进行交易。 3.2017年9月25日，被告人王建全在收到张某微信转账的2000元毒资后随即将其中的1100元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，再将剩余的350元退回给张某，另外的550元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 4.2017年10月7日，被告人王建全在收到张某微信转账的1650元毒资后随即转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，因申飞身上自有大麻数量不足，遂退还810元给王建全，王建全私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 5.2017年10月24日，被告人王建全在收到张某微信转账的700元毒资后随即将其中的300元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的400元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 6.2017年11月6日，被告人王建全在收到张某微信转账的1100元毒资后随即将其中的500元转账给被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的600元私自截留。随后申飞在上述地点将自有毒品大麻交付给王建全。 7.2017年11月14日，被告人王建全在收到张某微信转账的2200元毒资后随即将其中的1800元微信转账被告人申飞用于购买毒品大麻，另外的400元私自截留。2017年11月21日到货后，申飞与王建全在上述地点进行交易。 2019年7月16日，被告人王建全在重庆市渝北区被公安人员抓获，并扣缴作案工具苹果6Ｐｌｕｓ手机1部；2019年7月22日，被告人申飞在福建省厦门市思明区被公安人员抓获,并扣缴作案工具苹果7手机1部。 归案后，被告人申飞、王建全尚能如实供述主要事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1.被告人申飞的供述、辩解及辨认笔录，证明2016年或2017年年初，其在明发广场认识一名叫严严的男子，两人有一同吸食大麻，吸食的大麻由其统一在网上购买。2017年年初，严严称其厦门一个朋友想要拿点大麻，其同意了。严严有让其拿了两次大麻给他朋友，其他五次是其直接和严严朋友对接的。严严的朋友是麋鹿先生，微信号是×××,微信昵称是Ｗ。第一次是2017年3月，严严的朋友直接来思明区外图厦门书城附近找其拿；第二次是2017年4月，过程与第一次一样。后来熟悉了，有加了彼此的微信，后来五次是严严的朋友直接找其拿。其本人微信昵称是“（1个猴子图标）飞飞飞（2个脚印）”，微信号是×××。经辨认，麋鹿先生是王建全。一般麋鹿先生转给我多少钱，我就直接把这个钱转给上家，用以购买大麻，然后购买到大麻之后，我就从购买到的大麻里面截留一小部分大麻下来，留着其自己吸食，截留下来的这部分相当于不用花自己钱买。差价肯定有，肯定有差价。从其截留下来的，供其自己吸食的大麻总共2、3克左右，按照其向上家购买的价钱是120元一克，差不多获利三四百元。 2.被告人王建全的供述、辩解及辨认笔录，证明2010年左右因无证驾驶被行政拘留15日。其和张某认识3、4年了，张某让其帮问哪里可以买大麻，其就通过找老严、阿飞拿大麻，转手卖给张某。其知道老严有卖大麻，老严后来有告诉他阿飞那边有卖大麻，由老严介绍找阿飞买。申飞有说他卖的不会比老严贵，他会给我算优惠一点，其后来就直接找申飞买了，每克是720元。具体是：第1次是2017年3月，通过微信转了1700元，其转账给老严，老严收钱后，让其找阿飞拿大麻，再在思明区新景中心给张某；第2次是2017年4月，张某微信转账2000元，其转给老严，再从阿飞处拿货，同样是在思明区新景中心住处交货；第3次，其收到张某2000元，直接从阿飞处买大麻，并且这次还退了350元给张某，另外私底下截留了550元作油钱，交货地点是思明区新景中心。第4次，张某微信转账1650，其直接找阿飞买大麻交给张某，交货地点相同；第5次是半个月后，张某转了700元，直接找阿飞拿大麻；第6次是过了一二个月，张某转了1100元，其直接找阿飞买大麻；第7次是2017年年底，张某转了2200元，其截留了400元作油钱，直接找阿飞拿货，其交货给张某地点与之前相同。阿飞微信昵称是“（1个猴子图标）飞飞飞（2双脚印）”，微信号是×××。申飞知道其向他人出售大麻，并曾经对其说，如果是其自己吸，就按批发价给其，如果拿给别人，就按一般价格给其。其向申飞提到是张某要购买，但申飞不同意直接与张某联系。同时有一次其向申飞购买大麻，申飞还曾说到购的货已经在路上，需要等几天才能交货。经辨认，阿飞是申飞，同时辨认出张某，辨认思明区莲兴路37号2101室是其于2017年先后七次向张某贩卖毒品地点。 3.证人张某的证言及辨认笔录，证明2017年3月份开始，其向“阿泉”陆续购买过7次大麻，每次是先转钱给阿泉，有时候是当天把大麻拿给其，有时候是过了几天或几周才拿给其，是“阿泉”将其购买的大麻拿到思明区莲兴路37号的住处楼下给其。第一次是2017年3月26日，转账是1700元，价格是每克140元；第二次是2017年4月3日，微信转账2000元，每克160元；第三次是2017年9月25日，微信转账2000元，每克175元，这次微信有退350元，说是大麻数量不够；第四次是2017年10月7日，微信转账1650元，每克175元；第五次是2017年11月6日，微信转账1100元，每克180元；第六次是2017年11月14日，微信转账2200元，每克185元；第七次是2018年2月18日，微信转账2000元，每克185元。其本人微信昵称是ＪｏｅＸｉｏｎｇＴａｉ”微信号是×××；“阿泉”的微信昵称是“Ｗ”，其手机上有转账记录。经其辨认，“阿泉”是王建全。 4.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证明自被告人申飞处查扣作案使用的苹果手机1部，从被告人王建全处查扣苹果手机1部。 5.提取笔录、接受证据清单、微信聊天记录截图、微信转账记录，语音聊天记录，证明张某给微信账户名为Ｗ的商谈购买大麻的情况，向Ｗ微信支付钱款的时间、金额；王建全转账给申飞钱款的时间、金额。 6.尿液提取、检测笔录、现场检测报告书，证明张某于2019年6月10日经检测，四氢大麻酚酸检测结果呈阳性。 7.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明经过数据检测、恢复，自申飞苹果7手机中检出微信账号×××，微信昵称是“（1个猴子图标）飞飞飞（2双脚印）”，同时检出聊天记录等，自王建全苹果6ＰＬＵＳ手机中检出微信账号×××,微信昵称是Ｗ。 8.行政处罚决定书，证明被告人王建全曾因无证驾驶被行政处罚。 此外，户籍材料证明二被告人的自然身份情况，到案经过证明二被告人被抓获的时间、地点等具体情况，诉讼文书证明二被告人被采取强制措施的情况。 关于被告人申飞、王建全的庭前供述是否应作为非法证据排除问题，经查，1.被告人申飞、王建全的供述笔录，系公安机关依法取证，且有同步同音录像佐证，不存在刑讯逼供等非法取证情况；2.对比同步录音录像和二被告人在公安机关的庭前供述，公安机关对二被告人的辩解均有在笔录中体现，且相关供述笔录均经过被告人阅看修改签名，其内容与同步录音录像没有实质性差异。3.反观辩护人辩称供述笔录中与同步录音录像存在本质差别的意见，在同步录音录像中，被告人申飞明确说到其购买大麻，与出售给王建全的大麻之间肯定有差价，有获利，只是利较少，同时也有辩称是代购，这些根本事实在笔录中均有体现，因此辩护人辩称讯问笔录与同步录音录像存在本质差异，与事实不符，相关辩护意见，本院不予采纳。 关于在案电子数据是否可以采纳为定案依据问题，1.经查，公安机关从被告人手机提取的转账记录、微信聊天记录，有相应提取法律手续，经被告人王建全、申飞，证人张某辨认确认，没有异议，查证属实，可以作为定案依据；2.反观辩护人以公安机关向被告人出示查扣手机中的聊天记录、转账记录，认为相关电子数据没有被封存，存在被污染的可能，不能作为证据使用意见，完全忽视了当事人及证人对证据认可，同时公安机关在侦查中出示相关电子数据让被告人辨认，并无不当，故辩护要主张排除电子数据的意见，本院不予采纳。 关于被告人申飞是否构成贩卖毒品罪问题，经查，1.被告人申飞与王建全的供述可以相互印证二人交易大麻的时间、次数、金额，且有微信转账记录佐证，同时王建全自申飞处购买到大麻出售给张某，也得到证人张某的证言佐证，故被告人申飞向张某七次出售大麻的事实足以认定。被告人申飞关于其只有两次是现货交易的辩解，与被告人王建全的供述，证人张某的证言相左，不足采信。2.被告人王建全直接指证向申飞购买大麻，申飞明确知道其向他人出售，同时被告人王建全指证被告人申飞明确告知其出售的大麻会比“严严”便宜，其才直接和申飞联系购买大麻，被告人申飞庭前多次供述其向王建全出售大麻，肯定有差价佐证了王建全指证其贩卖毒品的事实。3.从常理看，买卖大麻是非法的，二被告人均是明知的，特别是在金砖会议期间，因厦门对非法违禁物品的严查，也使得大麻价格上涨，出售大麻风险增大，被告人申飞仍向王建全出售大麻，而申飞与王建全本就是因购买大麻才相识，没有理由多次无偿为王建全代购大麻。综上，本院认为辩护人及被告人辩称是为王建全无偿代购大麻的意见与事实不符，本院不予采信。本院认为被告人申飞多次向王建全出售大麻，且客观存在利差，应当认定为贩卖毒品，辩护人认为被告人申飞不构成贩卖毒品罪的意见，本院不予采纳。 关于被告人申飞是否认定如实供述问题，经查，被告人申飞当庭否认其在出售大麻中有获利，同时辩称其只是为王建全代购，这一辩解直接影响到本案定罪量刑，是对案件主要事实的否认，与上述查明证实的客观事实相左，故公诉机关当庭撤销对申飞坦白认定意见，本院予以支持。 本院认为，被告人申飞、王建全违反国家对毒品管制的规定，多次向他人非法贩卖毒品大麻，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王建全归案后，能坦白交代，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。另扣押在案的作案工具应予以没收，同时追缴二被告人的非法所得。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人申飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2022年11月22日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 二、被告人王建全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2022年7月15日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 三、扣押在案的苹果7手机1部、苹果6Plus手机1部予以没收，由公安机关执行。 四、追缴被告人申飞违法所得人民币8240元，追缴被告人王建全违法所得人民币2760元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪漳龙 人民陪审员  庄阿真 人民陪审员  徐 达 二〇二〇年八月二十八日 代书 记员  温梦霏 附件：本案所适用的法律 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。