重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8304号上诉人(原审被告)：重庆维冠混凝土有限公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙园区**陶家拓展区，统一社会信用代码：91500107053230168D。法定代表人：赵鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张梅，重庆渝韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：罗启林，男，汉族，1973年1月7日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕立，重庆彰义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆鼎富置业发展有限公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道******、2#，统一社会信用代码：91500107572145862J。法定代表人：朱兴康，总经理。委托诉讼代理人：杨明镜，男，汉族，1988年1月22日出生，住四川省西充县，该公司员工。委托诉讼代理人：唐光洪，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆维冠混凝土有限公司（以下简称维冠混凝土公司）因与被上诉人罗启林、被上诉人重庆鼎富置业发展有限公司（以下简称鼎富置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初5235号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。维冠混凝土公司上诉请求：撤销原判，改判驳回罗启林的全部诉讼请求，判令一审、二审诉讼费、保全费，鉴定费全部由罗启林承担。事实和理由：一、一审法院根据《最高人民法院关于》第二十六条判决维冠混凝土公司在欠付工程款的范围内对罗启林承担责任是事实不清，法律适用错误。本案是罗启林挂靠鼎富置业公司施工，本案存在两个不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，建设工程法律关系的当事双方是维冠混凝土公司和鼎富置业公司，挂靠法律关系的当事双方是鼎富置业公司和罗启林。罗启林和鼎富置业公司签署的是《项目经营目标管理责任书》，约定的是罗启林和鼎富置业公司的内部权利义务关系，如罗启林和鼎富置业公司就工程款产生争议应另寻法律途径解决，罗启林无权以个人名义起诉要求维冠混凝土公司承担连带支付责任。二、涉案工程存在两份造价结论，华西公司出具的审计结论为24185801.94元，恒申达公司作出的司法鉴定结论为30429829.17元，多出600余万元，在维冠混凝土公司有充分证据证明恒申达公司作出的司法鉴定结论错误的情况下，一审法院予以采信恒申达公司作出的司法鉴定结论错误，请二审法院通过补充鉴定或重新鉴定的方式查明工程造价。三、一审法院在司法鉴定过程中没有移送维冠混凝土公司提交并经过法庭质证的两份证据，损害了司法鉴定的公正。四、罗启林和鼎富置业公司系挂靠施工，具有利害关系，在诉讼中损害维冠混凝土公司的合法权益。罗启林二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、罗启林是真正的承包人，其有权要求维冠混凝土公司参照施工合同的约定支付工程款。二、应以司法鉴定意见作为工程造价的结算依据，不能以审计机构的审计结论作为工程造价的结算依据。三、一审法院处理案件客观公正，并无偏袒，且罗启林和鼎富置业公司并无任何勾结，不存在侵占国有资产的行为。鼎富置业公司二审辩称：一审判决由鼎富置业公司支付罗启林工程款，维冠混凝土公司承担连带责任，我方认为应当由维冠混凝土公司承担直接的责任。鼎富置业公司和维冠混凝土公司均是渝龙公司下面的子公司，均由渝龙公司进行管理，我方定期派人对工程质量进行监管，只是现场没有工人，由鼎富置业公司支付工程款是错误的。罗启林向一审法院提出诉讼请求：1、要求鼎富置业公司支付所欠工程余款人民币14275237.1元，并从2014年7月31日起至付清之日止，以欠付工程款14275237.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失；2、要求维冠混凝土公司在上述欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、要求维冠混凝土公司、鼎富置业公司承担本案诉讼费用99207元、财产保全费5000元、鉴定费用32万元。一审经审理查明：2013年7月2日，鼎富置业公司与罗启林签订的《项目经营目标管理责任书》，由罗启林挂靠在鼎富置业公司名下，对建设单位维冠混凝土公司的150万立方米/年陶家商品混凝土搅拌站工程交给罗启林实际施工，同时约定鼎富置业公司向罗启林按照本工程总造价的6%收取利润。2013年7月5日，维冠混凝土公司（发包人）与鼎富置业公司（承包人）签订《150万立方米/年陶家商品混凝土搅拌站工程施工合同》，约定维冠混凝土公司将150万立方米/年陶家商品混凝土搅拌站工程发包给鼎富置业公司，计量和结算的方式采取定额计价方式，进度款的支付方法为：（1）合同签订后7日内支付合同暂定价的10%；（2）工程竣工验收合格后支付合同暂定金的60%；（3）经审计后三十日内支付至结算审定金额的95%（含已支付工程款）；（4）余款为质量保证金，在工程质保期满且无质量问题后三十日内无息退还，质量保证金的金额为结算审定金额的5%。另外，该施工合同附件（二）工程质量保修书中约定：工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算并移交发包人。（质保金）待工程质保期满一年后30日内支付50%，待工程二年质保期满后，30日内付清剩余质量保证金，不计利息。一审庭审时，经询问，罗启林和维冠混凝土公司、鼎富置业公司一致认可质保期最长不超过5年。2014年1月25日及2015年1月29日，罗启林挂靠在鼎富置业公司名下，以鼎富置业公司的名义与维冠混凝土公司与鼎富置业公司签订《补充协议》。合同签订后，罗启林进场施工，并由维冠混凝土公司向鼎富置业公司出具联系函，确定施工范围，2013年8月22日，罗启林和维冠混凝土公司、鼎富置业公司共同签订会议纪要，现场平场土石方土质比例按照土：较软石：较硬石=2：3：5计算，石方采用机械凿打方式。2016年7月22日，维冠混凝土公司委托重庆华西工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，重庆华西工程造价咨询有限公司作出咨询报告，确定结算造价金额为24185801.94元，差异金额为10438243.06元。罗启林和维冠混凝土公司、鼎富置业公司对该重庆华西工程造价咨询有限公司作出咨询报告产生争议，一审庭审中，经罗启林申请，一审法院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，重庆恒申达工程造价咨询有限公司于2017年12月8日作出鉴定报告，确定涉案工程造价为30429829.17元。一审庭审中，罗启林和维冠混凝土公司、鼎富置业公司一致认可，涉案工程于2014年7月28日实际完工；同时，双方也均认可该工程在2014年7月底实际交付使用的事实。维冠混凝土公司向鼎富置业公司共计支付工程款19348600元，鼎富置业公司向罗启林支付工程款17964247元。另，2018年1月，鼎富置业公司向一审法院出具了一份《情况说明》，鼎富置业公司向一审法院陈述，涉案工程的施工合同虽然系维冠混凝土公司、鼎富置业公司签订，但鼎富置业公司并未实际参与施工，实为罗启林挂靠在鼎富置业公司名下并借用鼎富置业公司的资质进行施工，罗启林系涉案工程的实际施工人，鼎富置业公司自愿放弃对维冠混凝土公司关于涉案工程价款的追索权利，并将该权利全部转让给罗启林。维冠混凝土公司则表示并未收到债务转移的通知。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人双方对建设工程实际竣工日期有争议的，若该工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该案中，罗启林借用鼎富置业公司资质与维冠混凝土公司签订建设工程施工合同，罗启林系实际施工人，因罗启林并未取得建筑施工企业资质，其与鼎富置业公司所签订的《项目经营目标管理责任书》系无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。一审庭审中，罗启林和维冠混凝土公司、鼎富置业公司均认可涉案工程于2014年7月28日实际完工，同时，双方也均认可该工程在2014年7月底实际交付使用的事实，罗启林作为实际施工人，有权以发包人、违法分包人为被告主张权利，故对于罗启林要求鼎富置业公司支付欠付工程款的诉求，一审法院予以支持，至于维冠混凝土公司，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人罗启林承担责任。对于欠付金额，经一审法院委托鉴定机构作出鉴定报告载明，涉案工程的工程造价为30429829.17元，一审法院予以采信；另外，根据罗启林和鼎富置业公司所签订的《项目经营目标管理责任书》，鼎富置业公司按结算工程总价款6%收取目标利润，该合同虽然无效，但该工程早已交付使用且无建筑工程质量问题，鼎富置业公司在施工过程中也承担了相应管理职责及施工风险，罗启林并无权获得该笔款项，该款应予扣除；因鼎富置业公司已向罗启林支付工程款17964247元，故一审法院认定余下10639792.42元（30429829.17元×94%-17964247元），应当由鼎富置业公司支付给罗启林，维冠混凝土公司对此款在欠付工程款范围内承担连带支付责任。对于资金占用损失，鼎富置业公司未能及时支付相应工程价款，给罗启林造成了一定资金占用损失，故一审法院对罗启林请求鼎富置业公司支付相应资金占用损失的诉请，予以支持；至于维冠混凝土公司，其作为发包人只在欠付工程款范围内11081229.17元（30429829.17元-19348600元）对罗启林承担支付责任。至于逾期利息的具体计算方式，一审法认为，根据鼎富置业公司、维冠混凝土公司之间签订的建设工程施工合同，工程款支付时应扣除5%的质保金，质保期最长五年，质保期满后30日内无息支付，从该工程交付时开始计算，该工程于2014年7月28日实际完工，一审庭审时，罗启林和鼎富置业公司、维冠混凝土公司均认可该工程系2014年7月底交付使用，故一审本院认定工程交付时间为2014年7月31日，该工程质保期最长5年，于2019年7月31日期满，故质保金1521491.46元（30429829.17元×5%）应于2019年8月30日前无息付清，相应逾期利息应从2019年8月31日起计付；其余工程欠款9118300.96元（欠款10639792.42元-质保金1521491.46元），一审法院认为，涉讼工程虽然于2014年7月31日实际交付，但对于付款方式双方协议约定系鼎富置业公司在收到维冠混凝土公司的工程款后再支付与罗启林，该工程交付时工程造价尚未确定，罗启林也尚未向鼎富置业公司提出支付请求，因双方之间的合同归于无效，故相应逾期利息应从罗启林提交竣工结算资料即提出相应支付请求时开始计付，根据罗启林当庭提交的工程竣工结算资料移交清单可知，罗启林于2014年10月17日将工程竣工结算资料交于鼎富置业公司，罗启林提交的结算报告金额为39598736.18元，此金额高于一审法院指定评估机构最终鉴定金额30429829.17元，对于司法评估金额之内的诉求金额，应视为罗启林在向鼎富置业公司提交结算报告时已提出了相应支付请求，现鼎富置业公司逾期未付，故一审法院酌情认为，从2014年10月18日起开始计付逾期利息较为适宜；因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、重庆鼎富置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向罗启林支付工程款10639792.42元；二、重庆鼎富置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向罗启林支付资金占用损失（分两笔计算：从2014年10月18日起以欠付工程款9118300.96元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；从2019年8月31日起以质保金1521491.46元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；三、重庆维冠混凝土有限公司在应付工程款11081229.17元范围内对重庆鼎富置业发展有限公司在第（一）、（二）项中的支付款项承担连带支付责任；四、驳回罗启林的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，罗启林与鼎富置业公司均确认案涉工程系罗启林“挂靠”鼎富置业公司承揽维冠混凝土公司陶家商品混凝土搅拌站工程并实际施工。而在“挂靠”施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是维冠混凝土公司与鼎富置业公司之间的建设工程法律关系，一是鼎富置业公司与罗启林之间的“挂靠”法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自相关合同分别处理。罗启林与鼎富置业公司签订有《项目经营目标管理责任书》，该责任书中对各自权利义务有较明确的约定。罗启林并未提供证据证明其与维冠混凝土公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即使罗启林为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，向发包方维冠混凝土公司主张建设工程合同权利。关于维冠混凝土公司是否应对鼎富置业公司应向罗启林支付的款项承担连带责任的问题。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。首先，维冠混凝土公司与鼎富置业公司并未约定双方对工程款的支付共同承担责任；其次，连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。维冠混凝土公司对鼎富置业公司的债务与鼎富置业公司与罗启林的债务基于不同的合同产生，维冠混凝土公司对鼎富置业公司之间承担的并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础，且在当事人没有约定的情形下承担连带责任必须有法律的明确规定。罗启林在诉讼中明确其要求维冠混凝土公司承担连带责任系按照《最高人民法院关于》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”提出该诉讼请求，但该条并未规定发包人与其施工合同的相对方在工程款的给付上应对实际施工人承担连带责任。综上，罗启林要求维冠混凝土公司在欠付工程款范围内对鼎富置业公司应向其支付的工程款及资金占用损失承担连带支付责任无合同约定及法律依据，对罗启林的该项诉讼请求，不应予以支持。综上，维冠混凝土公司关于其不应对罗启林承担工程款支付责任的上诉理由成立，本院予以采纳；一审判决依据《最高人民法院关于》第二十六条支持罗启林对维冠混凝土公司的诉讼请求，系适用法律错误。鼎富置业公司在一审判决后未提起上诉，视为接受一审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初5235号民事判决第一、二项，即：重庆鼎富置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向罗启林支付工程款10639792.42元；重庆鼎富置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向罗启林支付资金占用损失（分两笔计算：从2014年10月18日起以欠付工程款9118300.96元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；从2019年8月31日起以质保金1521491.46元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初5235号民事判决第三、四项，即：重庆维冠混凝土有限公司在应付工程款11081229.17元范围内对重庆鼎富置业发展有限公司在第（一）、（二）项中的支付款项承担连带支付责任；驳回罗启林的其他诉讼请求。三、驳回罗启林的其他诉讼请求。一审案件受理费99207元、保全费5000元、鉴定费320000元，共计424207元，由罗启林负担160000元，鼎富置业公司负担264207元；二审案件受理费99207元，由罗启林负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年八月二十六日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟