江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1002民初3337号原告：刘向阳，男，1986年4月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：王正庆，江苏楚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪茂，江苏楚汇律师事务所律师。被告：余安华，男，1971年10月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。被告：江苏官塘道路工程有限公司，住所地在扬州市邗江区望月路**（聚金阁）**。法定代表人：杭国琴，执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：鲍静，江苏福朋律师事务所律师。被告：扬州古典园林建设有限公司，住所地，住所地在扬州市邗江区鸿福路**新都坊**iv>法定代表人：宗明祥，董事长。委托诉讼代理人：熊之扬，江苏乐助律师事务所律师。被告：扬州市何园管理处，住所地在扬州市广，住所地在扬州市广陵区徐凝门大街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：徐亮，党支部书记。委托诉讼代理人：史荣斌，江苏理华律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪亚南，江苏理华律师事务所实习律师。原告刘向阳与被告余安华、扬州古典园林建设有限公司、扬州何园管理处提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月27日立案，依法适用简易程序审理，原告刘向阳在审理过程中申请追加江苏官塘道路工程有限公司为被告，本案转为普通程序公开开庭审理。原告刘向阳及其委托诉讼代理人张洪茂、被告余安华、江苏官塘道路工程有限公司的共同委托诉讼代理人鲍静、被告扬州古典园林建设有限公司的委托诉讼代理人熊之扬、被告扬州何园管理处的委托诉讼代理人史荣斌到庭参加了2019年8月23日的简易程序庭审。原告刘向阳及其委托诉讼代理人张洪茂、王正庆、被告余安华及其与被告江苏官塘道路工程有限公司的共同委托诉讼代理人鲍静、被告扬州古典园林建设有限公司的委托诉讼代理人熊之扬、被告扬州何园管理处的委托诉讼代理人史荣斌到庭参加了2020年6月5日的普通程序庭审。原告刘向阳及其委托诉讼代理人张洪茂、王正庆、被告余安华、江苏官塘道路工程有限公司的共同委托诉讼代理人鲍静、被告扬州古典园林建设有限公司的委托诉讼代理人熊之扬、被告扬州何园管理处的委托诉讼代理人史荣斌到庭参加了2020年6月28日的普通程序庭审。本案现已审理终结。原告刘向阳向本院提出诉讼请求，判令被告赔偿原告各项损失313341.45元，其中出院复诊费7164.21元（住院医疗费余安华已付）、营养费2700元、护理费15000元、误工费62100元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金10000元、鉴定检查费4736.6元、交通费1000元。事实和理由是：2018年10月27日上午，原告等3人受雇于被告余安华拆除何园内的一处旧车棚，拆除过程中一根钢制立柱突然倒下砸中原告头部，被告余安华将原告送到第一人民医院治疗，当天又转到苏北人民医院，于2018年11月16日出院，后又去医院复查、治疗，产生各项损失，赔偿协商未果。原告在雇佣活动中受伤应由雇主余安华赔偿，扬州何园管理处将拆除工程发包给没有资质的扬州古典园林建设有限公司，扬州古典园林建设有限公司又分包给不具有资质的江苏官塘道路工程有限公司，余安华雇佣原告，承担赔偿责任，扬州古典园林建设有限公司与江苏官塘道路工程有限公司承担连带责任。被告余安华辩称其行为代表江苏官塘道路工程有限公司，并非个人行为，原告的损害应由公司承担。原告自身存在过错，应承担相应的责任。被告江苏官塘道路工程有限公司（以下简称官塘公司）辩称原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告受伤负有主要责任。被告扬州古典园林建设有限公司（以下简称古典园林公司）辩称其将何园餐厅工程分包给官塘公司合法有效，原告明知安全设施缺乏的情况下强行施工导致事故发生，应承担相应的责任。被告扬州市何园管理处辩称其将何园外立面改造工程发包给古典园林公司，与原告不存在任何法律关系；原告与官塘公司之间是劳动关系，应当按照《工伤保险条例》规定处理本案；拆除旧车棚不需要资质，原告没有做好拆除方案和安全措施造成事故，应当承担责任。请求驳回原告对其的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院确认事实如下：扬州市何园管理处通过招投标方式将何园外立面（外墙）改造工程发包给古典园林公司，该公司将其中的何园餐厅南立面（南墙）装饰工程分包给官塘公司。2018年10月25日，余安华邀请刘向阳对何园餐厅南立面装修改造工程进行报价，刘向阳认为仅凭草图无法准确报价需要现场查看。10月26日，两人一起到何园现场查看，因没有改造细化图故没有当场报价，双方议定了大致工期。因南立面墙外建有自行车棚妨碍施工需要拆除，双方约定车棚拆除按点工计价给付报酬，大工350元一天，小工250元一天。10月27日，刘向阳与其召集的2名工人共同拆除车棚，开始是分段分割拆除了一段，余安华为加快速度要求整体拆除。刘向阳用棍子敲砸车棚支撑柱时，车棚坍塌，支撑柱砸中刘向阳头部至其受伤，当时送往扬州市第一人民医院抢救花费3658.01元,当天转到江苏省苏北人民医院治疗，门诊费用2086.32元，2018年11月16日出院，住院费用48950.02元，抢救治疗花费合计54694.35元已由余安华支付。根据刘向阳申请，本院委托扬州市江都人民医院司法鉴定所和镇江市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，刘向阳因外伤致颅脑损伤，遗留精神障碍，日常生活活动能力中度受限，构成九级伤残，建议误工期270日、护理期120日、营养期90日。另查，余安华和杭国琴在夫妻存续期间于2018年4月11日注册成立官塘公司，杭国琴是大股东，担任法定代表人，余安华出任监事。官塘公司的经营范围包括道路工程、土石方工程、园林绿化工程施工。本案涉及且需要解决的争议问题主要包括：一是余安华与刘向阳之间是雇佣关系还是承揽关系？二是余安华的行为是否为职务行为？三是责任主体及承担份额；四是损失认定？第一个问题，余安华安排刘向阳拆除车棚的行为是雇佣还是承揽关系？扬州何园管理处与古典园林公司的外墙施工合同是整体承包，车棚拆除原本是合同的附属事项，并未单立预算价款。原告受伤当天，双方将车棚拆除作为增项额外给付费用，该费用在整个工程造价里占比很低。被告余安华意将何园餐厅南立面墙改造工程交给原告刘向阳施工，双方就价格、工期等事项大致协商完成，若非原告受伤，转包几成定局。两人就正式施工前拆除墙外自行车车棚达成共识，余安华同意按点工方式另外给付报酬，刘向阳作为“小包工头”安排人手拆除，刘向阳给付工人的报酬是每天300元及以下不等。由此不难看出，原告刘向阳和被告余安华就车棚拆除主要关注的是劳动成果和劳动报酬，原告自行安排人力拆除车棚，被告一次性支付劳动报酬，从双方之间的约定及实际履行情况来看，更符合承揽关系而非雇佣关系。第二个问题，余安华安排刘向阳拆除车棚的行为能否代表官塘公司？余安华作为官塘公司股东兼监事，其行为并不当然代表官塘公司，除非官塘公司授权，其与古典园林公司签署承包合同，有官塘公司授权，为官塘公司行为。其与原告就工程施工、车棚拆除等事项洽谈没有官塘公司授权，原告不清楚官塘公司的存在，且坚持认定余安华个人，余安华该行为是个人行为。余安华辩称是官塘公司员工，但没有提供任何证据，余安华名下还有其它关联企业，官塘公司成立时间不长，不能认定余安华是官塘公司员工。其辩称医药费和赔偿款均是官塘公司给付，实际上款项均是通过杭国琴个人银行卡汇付，杭国琴具有多重身份，既是官塘公司执行董事，当时也是余安华妻子，因官塘公司没有提供帐册等证据佐证款项来源性质，故杭国琴代为付款只能认定为代表余安华个人的代理行为。综观官塘公司与古典公司签订施工合同以及余安华将工程转包给刘向阳两个行为，可能是官塘公司将建设工程转包给余安华，余安华再转包给刘向阳，也可能是余安华借用官塘公司名义签订合同，继而转包刘向阳，不论哪种情形，余安华将工程转包给刘向阳的行为是其个人行为，而非官塘公司行为。因官塘公司及余安华否认双方之间的“转包”关系，余安华的系列行为经连贯判断，实质上是余安华根据需要借用官塘公司名义进行个人经营，官塘公司应和余安华共同承担责任。第三个问题，责任主体及责任份额。刘向阳具有完全行为能力，承揽车棚拆除事项后应对自身及雇工安全负责，其虽意识到安全风险，但没有采取有效的防范措施，在车棚下近距离敲砸钢制立柱明显违背安全常识，是造成自身受伤的直接原因，理应自行承担责任。被告余安华作为定作人，在选任、指示方面具有过错，应承担相应的赔偿责任。如其选任具有配套防范能力的施工单位，完全能应对拆除自行车棚这样简易工作的安全需要。尽管拆除车棚本身并不需要资质，但刘向阳缺乏起码的施工工具和必要的技术手段，容易引发安全事故。余安华将外墙施工项目转包给没有承揽能力的刘向阳附带拆除车棚主观有过错，应承担选任不当的法律责任。刘向阳原本分段拆除的方法虽然也有安全隐患，但顶棚坍塌概率不高，即便作业顶棚坍塌，因每段面积较小，所造成的冲击力和破坏性也没有顶棚整体坍塌的危害大。而余安华要求刘向阳改分段拆除为整体拆除，加剧了安全风险，加重了损伤程度，应对变更车棚拆除方法造成的损失承担赔偿责任。比较双方行为与安全事故发生的因果关系，刘向阳的不当操作直接导致事故发生，而其不当操作来源于余安华的不当指示，余安华的操作指示对事故发生具有现实危险性，就本次事故发生而言，两人都有过错，基本是同等责任，但余安华的指示不当具有主动性，是事故发生的基础原因。考量余安华选任承揽人方面的过失、双方过错程度以及墙面工程后续施工等因素，确定3.5:6.5比例共担损失，即刘向阳承担35%的损失，余安华赔偿65%的损失，官塘公司共同承担赔偿责任。第四个问题，刘向阳的损失数额。被告对医疗费54694.35元、营养费2700元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金209840.64元、鉴定检查费4736.6元、精神损害抚慰金10000元以及交通费1000元没有争议或实质性异议，本院予以确认。原告出院后的复诊、治疗以及救护车费用7164.21元有门诊票据、医疗费单据等证明，并已经主动剔除了与颅脑损伤无关的部分医疗药费，且双方争议数额误差不大，本院予以采认。原告的“雇主”刘熙书面证明刘向阳从事电焊工，日工资230元，年收入大概6万元。姑且不论刘熙的身份和证明效力，即便按照该证据计算，原告270天的误工费只有45000元左右（60000/360*270），而非原告诉求的62100元（230*270）。对比年收入和日收入的误工费，采用年收入的计算方法是证人本意，更符合客观实际。因原告没有固定收入，凭此证据无法证明其最近三年的平均收入，可以参照我省2019年度城镇私营建筑行业就业人员年平均工资58541元计算其误工费为43905.75元（58541/360*270）。刘向阳主张护理费的证据不足以证明其妻子倪桂娟之前的劳动关系、离职原因以及工资收入，倪桂娟证2018年12月至2019年3月期间断缴“五险”，与刘向阳出院护理时间基本吻合，故认定倪桂娟是护理人，参照其同期个人社会保险参保缴费基数确认其每月收入3125元，护理费为12500元（3125*120/30）。刘向阳的损失总额为医疗费54694.35元、复诊费7164.21元、营养费2700元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金209840.64元、鉴定检查费4736.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、误工费43905.75元、护理费12500元，合计347341.55元，刘向阳自行承担121569.50元（347341.55*35%），余安华赔偿225772元（347341.55*65%），扣除其已经支付的109694.35元，仍需赔偿116077.70元，官塘公司承担共同赔偿责任。本院认为，原告刘向阳与被告余安华就何园餐厅南立面（墙）改造工程达成施工意向，属于建设工程转包性质，因该约定没有实际履行，故刘向阳并非建设工程实际施工人，本案也非建设工程款争议，其以建设工程实际施工人身份主张人身损害赔偿于法不符。原告刘向阳并非在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，其援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条向雇主、发包人、分包人主张权利没有事实基础和法律依据。即便按其理解是在雇佣活动中遭受人身损害，也只能向雇主主张权利。因本院确认本案为承揽关系，故原告刘向阳基于雇佣关系的诉求不予采用。扬州市何园管理处与古典园林公司招投标合同合法有效，古典园林公司将工程分包是单方违约行为，官塘公司即便超出经营范围与古典园林公司签订的分包合同也不必然无效。但官塘公司将合同“转包”给余安华或者余安华借用官塘公司名义签订合同，以及余安华转包给刘向阳，均属非法。被告余安华在承揽过程中不当指示，造成原告刘向阳受伤致残，应承担侵权赔偿责任，原告自身也有过错，可减轻被告责任。原告要求余安华、官塘公司赔偿损失于法有据，其要求扬州市何园管理处和古典园林公司承担连带责任没有理由。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十七条、《中华人民共和国合同法》第二百五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，判决如下：一、被告余安华、江苏官塘道路工程有限公司在判决生效后十日内给付原告刘向阳赔偿款116077.70元；二、驳回原告刘向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1866元，原告刘向阳负担866元，被告余安华负担1000元（直接给付原告刘向阳）。如不服本判决，可以在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长 沈 洲人民陪审员 魏 伟人民陪审员 谢文刚二〇二〇年八月五日书 记 员 袁 静书 记 员 范俊杰