广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1347号上诉人（原审被告）：中山市泰昌照明电器有限公司，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区（贴边）利群路10号首层之一。法定代表人：黄晓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市厉索灯饰有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙五路**第****。法定代表人：梁士尚，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗杰，男，1990年10月14日出生，汉族，身份证住址湖南省新田县。委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡绵仁，男，1968年2月17日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。委托诉讼代理人：李宁峰，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余秋玲，广东佑德律师事务所实习律师。上诉人中山市泰昌照明电器有限公司（以下简称泰昌公司）、中山市厉索灯饰有限公司（以下简称厉索公司）、罗杰因与被上诉人胡绵仁侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰昌公司、厉索公司、罗杰上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三判项，并改判为驳回胡绵仁的全部诉讼请求；2.判令胡绵仁承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被诉侵权产品是吊灯，吊灯比其他灯类产品更多变化，因而吊灯在各种灯类产品中属于设计空间比较大的产品，吊灯的设计空间主要在于灯架的外形，而不在于灯罩或灯盘等惯常使用的装饰配件。被诉侵权产品与抵触申请（申请号201530451122.8）的灯架外形基本一致，具有抵触申请的主要设计特征，两者没有实质性差异，不构成侵害涉案专利权，原审判决认为两者的多处区别仅仅是细微差异，特别是吊灯装在天花板上的使用状态下，一般消费者更不会察觉这些细微差异，更容易察觉整体灯架外形。二、涉案专利权没有新颖性或创造性，在其申请日之前已有包括前述抵触申请在内的相似设计，罗杰正在向国家知识产权局提起无效宣告请求。三、在胡绵仁的证据有缺陷且没有进一步举证的情况下，原审判决推定被诉侵权产品是泰昌公司和厉索公司制造的，属认定事实错误。1.胡绵仁公证的收货行为并不发生在泰昌公司、厉索公司、罗杰的其中之一处，而是发生在离胡绵仁很近的便利店，无法确定是否在公证的收货前已发生换货，所以无法确定被诉产品是泰昌公司和厉索公司制造的。2.胡绵仁至今没有证据证明泰昌公司和厉索公司的经营场所存在制造被诉侵权产品的行为。3.外包装上有泰昌公司和厉索公司的名字，经营范围包括了“生产照明灯具”，也不等同于制造了被诉侵权产品。原审判决没有考虑上述疑点而推定泰昌公司和厉索公司制造被诉侵权产品，没有准确认定事实，其推定不能排除其他可能性。四、胡绵仁只是在罗杰的营业场所订货，原审判决推定被诉侵权产品是泰昌公司和罗杰销售、许诺销售的，是认定事实错误。1.胡绵仁公证的订货行为发生在罗杰的营业场所，但订货单上的“名称及规格”与被诉产品外包装上的产品型号不一致，无法确定该被诉产品是罗杰销售的。2.泰昌公司的经营场所在中山市横栏镇茂辉工业区（贴边）利群路10号首层之一，不在胡绵仁公证的订货行为发生地，原审判决推定泰昌公司销售、许诺销售是错误的。五、原审判决赔偿经济损失及合理开支共计8万元属于明显过高。退一步讲，假如侵权成立，法院也应考虑侵权的情节轻微，且罗杰的经营场所已经停业，酌情降低赔偿额。胡绵仁辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回泰昌公司、厉索公司、罗杰的上诉请求。胡绵仁向原审法院提起诉讼，请求判令泰昌公司、厉索公司、罗杰：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害胡绵仁外观设计专利权（专利号：20163003××××.3）的侵权产品；2.向胡绵仁赔偿经济损失（含合理维权费用）300000元；3.承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明：胡绵仁是名称为“吊灯（ＣＱＬＬ126＋3）”、专利号为ＺＬ20163003××××.3的外观设计专利权人。该专利申请日为2016年1月29日，并于2016年8月10日获得国家知识产权局授权公告，目前处于有效状态。专利简要说明记载，该外观设计产品用于装饰照明，设计要点在于整个产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图（授权公告图片见附件一）。2018年8月7日，国家知识产权局就涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。广东省东莞市东部公证处出具的（2018）粤莞东部第027588号《公证书》记载，2018年11月22日，胡绵仁的委托代理人黄恭义在该处公证人员的随同下，来到位于广东省中山市的星光联盟全球品牌灯饰中心，在公证人员的现场监督下，在该灯饰中心的四楼一间中文字样显示“诺汀斯”的商铺内下单购买了三盏灯，并在该商铺内一名人员引领下来到灯饰中心的二楼一间中文字样显示“泰昌阳光”的商铺内进行付款，并取得订货单一张、收据一张和星ＰＯＳ签购单一张。根据该《公证书》所附照片显示，上述订货单的抬头为“中山市泰昌照明电器有限公司”，抬头左侧印有“泰昌阳光”字样，记载的门市地址为中山市古镇灯都时代广场9楼5卡，厂址为中山市横栏镇三沙茂辉工业区；名称及规格为“Ｔ5104506-6Ａ”的灯饰1支，单价3435元；名称及规格为“Ｔ3501705-1Ｂ-Ａ”的灯饰2支，单价390元；记载的总金额为4215元，并盖有“中山市泰昌照明电器有限公司合同专用章”印章；该订货单还写有“全款已清”“运费到付”“广东省东莞常平镇常马路世纪康城北门美宜佳便利店黄某136××××****”字样。收据开具时间为2018年11月22日，记载：收到黄恭义4215元，已刷卡，全款已清，并盖有“中山市泰昌照明电器厂营销中心”印章。星ＰＯＳ签购单记载的商户名称为中山市古镇诚博灯饰门市部，消费金额4215元，“持卡人签名”处有黄恭义签名。另，购买现场的天花板上悬挂有被诉侵权产品。广东省东莞市东部公证处出具的（2018）粤莞东部第028859号《公证书》记载，2018年12月10日，黄恭义在该处公证人员的监督下，来到位于广东省东莞市世纪康城北门美宜佳便利店门口，签收了由德邦快递交付的三箱快递件。根据该《公证书》所附照片显示，上述快递件的快递单显示收件人为黄恭义，收件地址为广东省东莞常平镇常马路世纪康城北门美宜佳便利店；快递件包装箱上印有“泰昌阳光诺汀斯”“买好灯选泰昌”字样，并印有“品牌商：中山市泰昌照明电器有限公司”“生产商：中山市厉索灯饰有限公司”“地址：中山市，包装箱上显示的型号均为Ｎ1015603-8，流水号分别为5104506、Ｔ3501705-1Ｂ-Ａ。胡绵仁当庭提交了上述快递件，外包装上记载的信息与（2018）粤莞东部第028859号《公证书》所附照片显示的信息一致。经泰昌公司、厉索公司、罗杰核实封存完好后拆封，内存灯饰组件一套（被诉侵权产品，组装后的实物图片见附件二）及显示“泰昌阳光”字样的手套一双、“泰昌阳光诺汀斯”安装示意图一份、显示有“泰昌阳光诺汀斯”吊牌一个。上述吊牌上面记载的制造商为“泰昌照明电器有限公司”。泰昌公司、厉索公司、罗杰表示上述被诉侵权产品不是其生产、销售的。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，胡绵仁的比对意见为：案涉专利设计包括对称设置的六个灯罩以及有弧度的灯臂，下端是一个圆盘，圆盘的下方安装了一个灯，灯的下方有一个葫芦形状的金属件；被诉侵权设计与涉案专利设计的灯本体及灯臂下方底灯形状、底灯下方的装饰件以及灯臂与圆盘连接处的形状都是一样的，两者构成实质性相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。泰昌公司、厉索公司、罗杰发表比对意见称：被诉侵权设计中柱形状与涉案专利设计不一致，效果也不一致，被诉侵权设计中柱是透明状的，涉案专利设计中柱与灯体颜色一样，被诉侵权设计灯罩下的小托盘形状及材质也与涉案专利设计不一致。胡绵仁表示（2018）粤莞东部第028859号《公证书》所附照片显示品牌商是泰昌公司，生产商是厉索公司，以及泰昌公司的商标“泰昌阳光”；（2018）粤莞东部第027588号《公证书》所附照片显示订货单上有泰昌公司的名称、商标、厂址及电话，并盖有泰昌公司的合同专用章，收据上也加盖有公章；（2018）粤莞东部第027588号《公证书》还显示罗杰在中山的展厅展示被诉侵权产品。因此，胡绵仁主张泰昌公司、厉索公司存在生产被诉侵权产品的行为，泰昌公司、罗杰存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。泰昌公司、厉索公司、罗杰针对此辩称：1.订货单上的型号与实物包装上的型号不一致，无法确认订货单上记载的产品与被诉侵权产品为同一产品；2.快递单上没有其信息，不确认被诉侵权产品是其生产、销售的，而根据（2018）粤莞东部第027588号《公证书》记载，被诉侵权产品由中山市古镇诚博灯饰门市销售；3.从现有证据也看不出其存在许诺销售行为，仅凭订货单亦无法确认该订货单上记载的产品就是被诉侵权产品。泰昌公司、厉索公司、罗杰主张抵触申请抗辩，并提交了专利号为ＺＬ20153045××××.8的外观设计专利作为对比文件。该专利的申请日为2015年11月12日，授权公告日为2016年3月30日，授权公告图片见附件三。将被诉侵权设计与对比设计进行对比，泰昌公司、厉索公司、罗杰认为被诉侵权设计与对比设计的灯体、灯臂以及灯的头数、排布的方式均相近似，仅灯罩有细微差异，在吊灯这种设计空间较大的产品上，两者整体视觉效果并不具有实质性的区别，属于实质性相同，两者构成近似。胡绵仁对比对文件的真实性予以确认，但关联性不确认，其表示比对设计的中柱、灯臂形状、灯罩形状、灯体下方的灯罩形状及其下方的装饰件均与被诉侵权设计存在极大区别。胡绵仁主张其经济损失及为制止侵权所支付的合理开支由法院酌情确定，并主张泰昌公司、厉索公司应对制造行为承担连带责任，泰昌公司、罗杰应对销售、许诺销售行为承担连带责任，并提交了公证费发票两张（票面金额分别为4600元、800元）和晒相费发票一张（票面金额177元）证明其为制止侵权所支付的合理开支。胡绵仁请求原审法院酌定赔偿数额时考虑以下因素：1.被诉侵权产品的价格为3435元，且被诉侵权产品的展厅所在地中山市星光联盟是一个全球品牌灯饰中心；2.被诉侵权设计与案涉专利设计完全一致，侵权主观恶意明显。胡绵仁向原审法院起诉时，以泰昌公司、厉索公司和中山市古镇诺汀斯灯饰门市部（以下简称诺汀斯门市部）作为被告。后因诺汀斯门市部被注销，胡绵仁请求将诺汀斯门市部变更为其经营者罗杰。经审查，原审法院准许其变更被告的请求。另查明，泰昌公司为2009年9月27日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人黄晓伟，注册资本50万元，登记状态为在营（开业）企业，经营范围包括加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、车辆专用照明器具、五金配件。厉索公司为2016年10月12日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人梁士尚，注册资本10万元，登记状态为在营（开业）企业，经营范围包括研发、生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、货物及技术进出口。诺汀斯门市部为2015年12月11日成立的个体工商户，经营者罗杰，注册的经营场所为中山市古镇中兴大道星光联盟-LED照明灯饰博览中心4FD26-29，于2019年3月8日被注销。以上事实有当事人提交的证据、当事人当庭陈述及原审法院的开庭笔录等附卷为证。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。胡绵仁是名称为“吊灯（ＣＱＬＬ126＋3）”、专利号为ＺＬ20163003××××.3的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，故胡绵仁的合法权益应受法律保护。根据查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.泰昌公司、厉索公司、罗杰的被诉侵权行为是否成立；3.泰昌公司、厉索公司、罗杰所提抵触申请抗辩是否成立；4.本案法律责任如何承担。一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为吊灯，属于相同种类产品，可以进行是否相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者均有对称设置的六个灯臂，灯臂上端汇聚于一小圆盘状部件，该小圆盘状部件下表面呈光滑平面，上表面呈半球形凸起，小圆盘状部件上方有一呈阶梯状递进的圆形固定件；六个灯臂中部固定于一大圆盘状部件的周围，灯臂底部呈U型，灯臂端部各有一个圆柱状灯罩，该灯罩下部呈弧形光滑过渡并固定于灯臂端部，灯罩上部周围凸出；小圆盘状部件与大圆盘状部件中间有一竖直的近似葫芦状部件，大圆盘状部件下部为一圆形灯罩，圆形灯罩的中间部位有一近似葫芦状凸起。原审法院认为，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体形状一致，且各部件的形状和连接方式亦一致，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无差异，应认定两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、泰昌公司、厉索公司、罗杰的被诉侵权行为是否成立本案中，胡绵仁主张泰昌公司、厉索公司存在制造被诉侵权产品的行为，泰昌公司、罗杰存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。胡绵仁的代理人下单购买被诉侵权产品及收货过程均进行了公证，且快递单上的收货地址和收货人与订货单上手写的地址和收货人一致；虽然被诉侵权产品外包装上的产品型号与订货单上的“名称及规格”不一致，但流水号与订货单上的“名称及规格”相符。因此，胡绵仁的举证已形成完整证据链，原审法院认定胡绵仁当庭提交的被诉侵权产品即为其经涉案（2018）粤莞东部第027588号《公证书》公证购买的产品。根据涉案（2018）粤莞东部第027588号《公证书》记载，胡绵仁的代理人购买被诉侵权产品的店铺位于广东省中山市的星光联盟全球品牌灯饰中心，该店铺标有“诺汀斯”字样，而罗杰经营的诺汀斯门市部的工商注册地址与上述地址相符，可以认定购买现场的“诺汀斯”店铺即为诺汀斯门市部；黄恭义在购买现场取得的订货单抬头为“中山市泰昌照明电器有限公司”，抬头左侧印有“泰昌阳光”字样，记载的厂址与泰昌公司的工商注册地址相符，并盖有“中山市泰昌照明电器有限公司合同专用章”印章。根据以上事实，结合胡绵仁经公证在上述店铺购买了被诉侵权产品，且上述店铺的天花板上悬挂有被诉侵权产品，而诺汀斯门市部已经注销，因此，胡绵仁主张泰昌公司、罗杰存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为成立，原审法院对此予以支持。胡绵仁的代理人在购买现场取得的订货单记载有工厂地址，且被诉侵权产品外包装上印有“品牌商：中山市泰昌照明电器有限公司”“生产商：中山市厉索灯饰有限公司”“地址：中山市，上述地址与厉索公司的注册地址一致，且产品吊牌上面记载的制造商为泰昌公司。根据上述事实，结合泰昌公司、厉索公司的经营范围均包括生产照明灯具，原审法院认定泰昌公司、厉索公司共同制造了被诉侵权产品。三、泰昌公司、厉索公司、罗杰所提抵触申请抗辩是否成立泰昌公司、厉索公司、罗杰提交的对比外观设计专利的申请日早于胡绵仁涉案专利申请日，但授权公告日晚于胡绵仁涉案专利申请日，故依法构成抵触申请，可以参照现有设计抗辩审查标准予以评判。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。将被诉侵权设计与对比设计进行对比，两者均有对称设置的六个灯臂，灯臂上端汇聚于一小圆盘状部件，该小圆盘状部件下表面呈光滑平面，上表面呈半球形凸起，小圆盘状部件上方有一呈阶梯状递进的圆形固定件；六个灯臂中部固定于一大圆盘状部件的周围，灯臂底部呈U型，灯臂端部各有一个灯罩；小圆盘状部件与大圆盘状部件中间有一竖直部件，大圆盘状部件下部为一圆形灯罩，圆形灯罩的中间部位有一凸起。两者主要区别为：1.对比设计小圆盘状部件与圆形固定件中间有一圆环形装饰；被诉侵权设计该部位没有圆环形装饰。2.对比设计小圆盘状部件与大圆盘状部件中间的竖直部件呈圆柱状，中间有一球形装饰；被诉侵权设计该部位的竖直部件整体呈葫芦形。3.对比设计U形处灯臂粗细基本一致；被诉侵权设计U形处外侧部分灯臂粗于内侧部分灯臂。4.对比设计灯臂端部的灯罩呈上下两端粗、中间弧形内收，且灯罩的上端直径大于下端直径；被诉侵权设计灯臂端部的灯罩下部呈弧形光滑过渡、上部周围凸出。5.对比设计圆形灯罩表面有凸起的线条装饰图案，中间部位的凸起呈圆球形；被诉侵权设计圆形灯罩表面光滑无图案，中间部位的凸起呈近似葫芦形。原审法院认为，两者上述差别足以对整体视觉效果产生显著影响，属于实质性差异，因此，泰昌公司、厉索公司、罗杰所提抵触申请抗辩不成立。四、本案法律责任如何承担根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。泰昌公司、罗杰未经许可，共同销售、许诺销售侵害胡绵仁涉案专利权的产品，泰昌公司、厉索公司未经许可，共同制造侵害胡绵仁涉案专利权的产品，依法均应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，胡绵仁没有提供其因侵权所受损失或侵权人因侵权获利的证据，也没有提交专利许可费证据，但本案具有以下情形：1.胡绵仁涉案专利为外观设计专利；2.泰昌公司存在制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，厉索公司存在与泰昌公司共同实施制造被诉侵权产品的行为，罗杰存在与泰昌公司共同实施销售、许诺销售侵权产品的行为；3.被诉侵权产品售价3435元；4.胡绵仁聘请律师到庭参加诉讼，并公证购买被诉侵权产品，其必然为本案支付维权费用等。因此原审法院综合考虑涉案专利权的类型，侵权人的侵权行为性质和侵权情节，被诉侵权产品的售价以及胡绵仁为制止侵权行为需支出合理费用等因素，酌情确定泰昌公司赔偿胡绵仁经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计80000元，厉索公司在上述赔偿金额的60000元范围内承担连带赔偿责任，罗杰在20000元范围内承担连带赔偿责任。胡绵仁所主张赔偿金额超出上述数额的部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条的规定，判决如下：一、泰昌公司、厉索公司立即停止制造侵害胡绵仁的名称为“吊灯（ＣＱＬＬ126＋3）”、专利号为ＺＬ20163003××××.3的外观设计专利权产品的行为；二、泰昌公司、罗杰立即停止销售、许诺销售侵害胡绵仁的名称为“吊灯（ＣＱＬＬ126＋3）”、专利号为ＺＬ20163003××××.3的外观设计专利权产品的行为；三、泰昌限公司赔偿胡绵仁经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计80000元，厉索公司在60000元范围内承担连带赔偿责任，罗杰在20000元范围内承担连带赔偿责任；四、驳回胡绵仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由胡绵仁负担2677元，泰昌公司、厉索公司、罗杰共同负担3123元。本院二审期间，泰昌公司、厉索公司、罗杰围绕上诉请求提供了国家知识产权局2020年5月29日发文的《无效宣告请求受理通知书》，主要内容为：2020年5月6日无效宣告请求人罗杰对ＺＬ20163003××××.3专利权提出的无效宣告请求，经形式审查符合专利法及其实施细则和审查指南的有关规定，准予受理。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：泰昌公司、厉索公司、罗杰主张的抵触申请抗辩是否成立；泰昌公司、厉索公司是否共同实施了制造侵权行为；泰昌公司、罗杰是否共同实施了销售、许诺销售侵权行为；原审判决确定的赔偿数额是否明显过高。一、关于泰昌公司、厉索公司、罗杰主张的抵触申请抗辩是否成立的问题泰昌公司、厉索公司、罗杰认为被诉侵权设计实施的是ＺＬ20153045××××.8号抵触申请设计。经查，该专利的申请日早于胡绵仁涉案专利申请日，但授权公告日晚于胡绵仁涉案专利申请日，故依法构成抵触申请，可以参照现有设计抗辩审查标准予以评判。将被诉侵权设计与该对比设计进行比对，二者相同之处主要在于：1.均有对称设置的六个灯臂，灯臂上端汇聚于一小圆盘状部件，该小圆盘状部件下表面呈光滑平面，上表面呈半球形凸起，小圆盘状部件上方有一呈阶梯状递进的圆形固定件；2.六个灯臂中部固定于一大圆盘状部件的周围，灯臂底部呈Ｕ型，灯臂端部各有一个灯罩；3.小圆盘状部件与大圆盘状部件中间有一竖直部件，大圆盘状部件下部为一圆形灯罩，圆形灯罩的中间部位有一凸起。二者主要区别之处在于：1.对比设计小圆盘状部件与圆形固定件中间有一圆环形装饰，被诉侵权设计该部位没有圆环形装饰；2.对比设计小圆盘状部件与大圆盘状部件中间的竖直部件呈圆柱状，中间有一球形装饰，被诉侵权设计该部位的竖直部件整体呈葫芦形；3.对比设计Ｕ形处灯臂粗细基本一致，被诉侵权设计Ｕ形处外侧部分灯臂粗于内侧部分灯臂；4.对比设计灯臂端部的灯罩呈上下两端粗、中间弧形内收，且灯罩的上端直径大于下端直径，被诉侵权设计灯臂端部的灯罩下部呈弧形光滑过渡、上部周围凸出；5.对比设计圆形灯罩表面有凸起的线条装饰图案，中间部位的凸起呈圆球形，被诉侵权设计圆形灯罩表面光滑无图案，中间部位的凸起呈近似葫芦形。本院对此认为，虽然二者整体设计风格相近，但是，由于二者存在上述诸多差异，尤其是正常使用时容易被一般消费者注意到的部位如灯罩、Ｕ形灯臂等处存在的显著差异，对整体视觉效果会产生明显影响，原审判决经整体观察、综合判断，认定二者上述差异足以对整体视觉效果产生显著影响，属于实质性差异，泰昌公司、厉索公司、罗杰主张的抵触申请抗辩不成立，该认定并无不当，本院予以维持。二、关于泰昌公司、厉索公司是否共同实施了制造侵权行为以及泰昌公司、罗杰是否共同实施了销售、许诺销售侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据（2018）粤莞东部第027588号《公证书》所附《订货单》的记载，该批订单的货物送至“广东省东莞常平镇常马路世纪康城北门美宜佳便利店（Ｇ463）”黄某收。根据（2018）粤莞东部第028859号《公证书》的记载，公证处的公证员及公证人员于2018年12月10日随同黄某一起来到“广东省东莞常平镇常马路世纪康城北门美宜佳便利店（Ｇ463）”的门口，在该处，德邦快递的一名男性公证人员将三箱邮件交予黄某签收，公证人员对上述全过程进行了监督。上述证据足以证明胡绵仁当庭提交的被诉侵权产品即为（2018）粤莞东部第027588号《公证书》记载的公证购买的产品。泰昌公司、厉索公司、罗杰上诉认为公证的收货行为并不发生在三上诉人的其中之一处，而且发生在离胡绵仁很近的便利店，无法确定是否在公证收货前已发生换货，但其没有提供任何证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。根据两份《公证书》的记载，胡绵仁的代理人购买被诉侵权产品的店铺位于广东省中山市的星光联盟全球品牌灯饰中心，该店铺标有“诺汀斯”字样，而罗杰经营的诺汀斯门市部的工商注册地址与上述地址相符，可以认定公证购买被诉侵权产品现场的“诺汀斯”店铺即为诺汀斯门市部；上述店铺的天花板上悬挂有被诉侵权产品；黄恭义在购买现场取得的订货单抬头为“中山市泰昌照明电器有限公司”，抬头左侧印有“泰昌阳光”字样，记载的厂址与泰昌公司的工商注册地址相符，并盖有“中山市泰昌照明电器有限公司合同专用章”印章。上述证据足以证明泰昌公司、诺汀斯门市部实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。因诺汀斯门市部系罗杰经营的个体工商户，该门市部已经被注销，故其债权债务应由罗杰承担，原审判决对此认定正确，本院予以支持。胡绵仁的代理人在购买现场取得的订货单记载有工厂地址，且被诉侵权产品外包装上印有“品牌商：中山市泰昌照明电器有限公司”“生产商：中山市厉索灯饰有限公司”“地址：中山市，上述地址与厉索公司的注册地址一致，且产品吊牌上面记载的制造商为泰昌公司；泰昌公司、厉索公司的经营范围均包括生产照明灯具；泰昌公司、厉索公司、罗杰不能提供证据证明被诉侵权产品合法来源于他人。综上，原审法院认定泰昌公司、厉索公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为，有充分的事实依据，本院予以维持。三、关于原审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，胡绵仁因被侵权所受到的实际损失或者泰昌公司、厉索公司、罗杰因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、胡绵仁为制止侵权的合理开支等因素，酌定泰昌公司赔偿胡绵仁经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计80000元，厉索公司在上述赔偿金额的60000元范围内承担连带赔偿责任，罗杰在20000元范围内承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。泰昌公司、厉索公司、罗杰上诉人认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，泰昌公司、厉索公司、罗杰上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由中山市泰昌照明电器有限公司、中山市厉索灯饰有限公司、罗杰负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年八月七日法官助理李艳书记员陈颖附件一：涉案专利公告授权图片主视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品实物图片主视图仰视图立体图附件三：对比设计公告授权图片主视图仰视图立体图