江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终339号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：九江萍钢钢铁有限公司。住所地：江西省湖口县高新技术产业园区。法定代表人：颜建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：九江中冶环保资源开发有限公司。住所地：江西省湖口县金砂湾工业园区。法定代表人：王海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡东平，江西豫章律师事务所律师。上诉人九江萍钢钢铁有限公司（以下简称九江萍钢公司）因与被上诉人九江中冶环保资源开发有限公司（以下简称九江中冶公司）合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江萍钢公司的委托诉讼代理人王辉明、张杨，九江中冶公司的委托诉讼代理人胡东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九江萍钢公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、四项；二、改判确认其与九江中冶公司订立的《钢铁渣“零排放”二期项目原料长期供应合同》（以下简称《供应合同》）、《关于钢铁渣“零排放”二期项目合作过程中相关问题解决的协议书》（以下简称《二期项目协议》）、《委派管理团队参与“二期项目”生产经营管理的协议书》（以下简称《管理团队协议》）自2015年11月5日解除；三、改判九江中冶公司向其支付因未按合同约定数量购买钢渣尾渣、水渣的违约金4660万元；四、一审反诉费、二审上诉费由九江中冶公司承担。事实与理由：一、一审遗漏必须到庭的当事人，违反民事诉讼程序。九江中冶公司在一审诉请判令案涉《供应合同》继续履行。其反诉要求确认《供应合同》已于2015年11月5日解除。一审诉讼过程中，其增加反诉请求并主张一并解除《二期项目协议》、《管理团队协议》）。从《供应合同》、《二期项目协议》、《管理团队协议》签订主体来看，除了包括本案双方当事人以外，还包括中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司三家法人企业，且上述三家法人企业均在《供应合同》、《二期项目协议》、《管理团队协议》中享有一定的权利，同时应履行一定的义务。因此，既然一审将其增加的反诉请求与本诉合并审理，就应依职权追加中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司作为第三人共同参加诉讼。中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司均属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未依职权追加，属于遗漏当事人，违反民事诉讼程序。二、一审判决对关键性案件事实认定错误，九江中冶公司存在大量的违约行为，且违约行为一直处于持续状态，直接导致双方合同订立目的根本无法实现。2015年2月10日，九江萍钢公司、九江中冶公司以及中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司共同订立了《供应合同》、《二期项目协议》、《管理团队协议》等合同。上述合同订立的核心目的是实现其钢铁渣“零排放”的目标，将其排放的钢渣尾渣转化为能够生产出水泥的钢铁渣粉，以达到节能减排、环保的目的。故《供应合同》约定，九江中冶公司通过购买其供应的水渣，为其处理40万吨/年的钢渣尾渣，并生产160万吨/年钢铁渣粉。同时，其每年向九江中冶公司供应水渣130万吨（最低不少于117万吨），供应钢渣40万吨（最低不少于36万吨）。为了达到节能减排、环保的目标，其作出了极大的让步，约定了对其极为苛刻的水渣供应价格定价原则以及单价反算方式，即：不论市场行情如何变化以及钢铁渣粉产品价格如何下跌，九江中冶公司全部投资税后内部收益率10.5%、钢铁渣粉生产和销售固定成本都需要确保，亦即九江中冶公司可以坐收“保底固定收益”，全部经营风险都转嫁给了九江萍钢公司。然而，其诚意换来的却是九江中冶公司的屡屡违约。一审期间，其所提交的证据足以证实九江中冶公司存在以下严重违约行为：1、根据《供应合同》约定，为实现钢铁渣“零排放”目的，九江中冶公司应实现案涉二期项目三条生产线同时运营并投产（A、B线处理水渣，C线处理钢渣尾渣）。然而，自合同订立之日至2019年9月一审判决书下达之日，在长达五年多的时间里，C线始终没有建成投产，A、B线也是处于轮流生产的状态。预期的A、B、C线同时开工，生产160万吨/年钢铁渣粉，完全没有实现。2、由于已经建成的A、B线也只是处于轮流开工状态，C线至今没有建成投产，直接导致的后果便是五年多时间里，九江中冶公司无法处理其钢渣尾渣，每年处理的水渣数量也不足《供应合同》约定的最低购买量的三分之一，更没有生产出最终的成品钢铁渣粉。3、九江中冶公司承诺完成的水泥生产线至今无法建成，甚至连水泥生产许可证也无法办成。九江中冶公司的上述系列违约行为不仅直接导致其排放出的钢渣尾渣、水渣大量堆积，“零排放”目标根本不能实现，其也因此多次被当地环保部门进行处罚，更为主要的是，《供应合同》之所以约定苛刻的水渣供应价格定价原则以及单价反算方式，完全是建立在A、B、C线同时开工，160万吨/年钢铁渣粉生产线以及水泥生产线均能全部建成并正常生产基础之上，从财务成本分析角度进行测算，在上述条件均能满足情况下，九江中冶公司全部投资税后内部收益率10.5%也基本能够实现。但现在的问题是，只建成A、B两条生产线，而且不能满负荷运转，其他生产线均未建成，如此一来，所有的固定资产折旧、投资税后收益、摊销费用等，只能依靠仅有的A、B两条生产线产能来实现，这就明显属于“小牛拉大车”，最后的结果是如继续履行合同，则所有的经营风险则全部转嫁给了九江萍钢公司。因此，九江中冶公司的违约行为不仅客观存在，且一直持续，其违约行为的直接后果便是合同目的根本不能实现，如强行要求继续履行，对其缺乏起码的公平与正义。三、一审判决关于九江中冶公司不构成违约的事实认定及裁决理由均不能成立。一审证据足以证实，九江中冶公司的违约行为不仅显而易见，而且长期处于持续状态，本案诉讼过程中，九江中冶公司的违约行为仍然在继续。因此，一审判决关于九江中冶公司不构成违约的事实认定及裁决理由均不能成立。理由如下：1、一审判决认为“A、B两条水渣处理线，目前处于轮流运营状况，均具备生产运营的能力……钢渣粉生产线未能投产并运营具有合同约定的依据，该生产线目前未能投产运营系双方协议的约定，原告并不存在违约的情形”（详见一审判决书第40页第11行至第20行）。其认为：一审判决上述事实认定及裁决理由纯属主观推理，与案件客观事实严重不符。事实情况是，《供应合同》履行初期，A、B两条水渣处理线还能勉强轮流运营，但此后根本无法维持正常运营，至本案判决前较长时期已经基本处于半停产状态。为此，其还专门请求合议庭前往生产经营现场进行察看，根本就不是一审判决所认定的事实。从《二期项目协议》第十五条15.3、15.5、15.7可以看出，适用第15.8条的前提是九江中冶公司将C线（钢渣生产线）进行相应的技术改造，并办理水泥生产许可证，使该线能同时生产水泥。即：在C线生产水泥的情况下，各方才能适用合同第15.8条中“因钢渣尾渣供应、接收与处理……与协议相关约定不符，各方同意不视为任何一方违约”。一审庭审已证实，各方签订案涉相关协议、合同前，C线处于停产闲置状态，案涉相关协议、合同签订后，九江中冶公司并没有依约对C线进行改造并投产，更没有办理水泥生产许可证，致使C线不仅无法生产水泥，同时钢渣尾渣也未能处理。由于九江中冶公司先行违约，第15.8条已无适用前提，一审判决却依据该条款作出“钢渣粉生产线未能投产并运营具有合同约定的依据，该生产线目前未能投产运营系双方协议的约定”等认定，是对《二期项目协议》断章取义的理解，缺乏合同依据。供应合同约定的水渣供应价格定价原则以及单价反算方式：反算水渣单价＝销售收入－可变成本（生产成本）－固定成本（固定资产+财务成本）－10.5%内部收益率。从该计算方式可知，其最核心的内容是，在固定成本、生产成本实际上已无法降低的情况下，尽可能增加销售收入，以达到增加利润的目的，如此才能保证10.5%内部收益率及水渣合理销售价格（《二期项目协议》第4.1项）。正是由于生产水泥可极大地增加企业销售收入提高利润率，因此，将C线改造使其能生产水泥，是各方约定水渣供应价格定价原则以及单价反算方式的基础，也是案涉相关协议、合同正常履行的基础。具体到本案，在长达五年的时间内，九江中冶公司仍未对C线（钢渣生产线）进行改造并投产，更未办成水泥生产许可证，不仅生产水泥化为泡影，连钢渣尾渣也未处理，水渣供应价格定价原则以及单价反算方式已失去存在的基础。在九江中冶公司存在重大违约且长期处于持续状态，其合同目的根本不能实现的情况下，一审判决却认为C线未建成并投入运行系双方协议约定，九江中冶公司不存在违约情形，显然认定错误。2、一审判决认为“因案涉的二期项目系被告方管理团队负责生产经营管理，且因双方合意将钢渣粉生产线进行停产改造故依照上述约定，原告无需对其未按约接受水渣和钢渣承担违约责任”（详见一审判决第42页倒数第6至第9行）。其认为：一审判决上述认定完全是在曲解合同约定本意。理由如下：（1）根据《管理团队协议》第三条具体权限约定，管理团队仅负责二期项目的生产管理；二期项目生产所需年度、月度资金均需九江中冶公司总经理办公会批准，管理团队仅能在九江中冶公司批准的资金额度范围内有调度权；九江中冶公司完全控制企业资金权，并单独成立了计划财务部，该部门负责人是由九江中冶公司委派。结合上述约定可以看出，其仅能在九江中冶公司确定的资金范围内，采购生产所需的原材料。正是由于九江中冶公司未建成C线并投产，导致企业连年亏损严重，而九江中冶公司又不为二期项目注入生产采购所需全部资金，管理团队一缺乏资金购买原料、二缺乏完整的生产线、三必须接受九江中冶公司集中统一领导，一审判决却依据供应合同第十条第10.2.6项，不按该条有关责任区分的约定，将九江中冶公司未按供应合同约定接收原料的责任完全归结于管理团队，显属认定错误。（2）对合同具体条文的理解必须结合上下文以及订立合同的本意进行，案涉合同本意在于实现“零排放”目标，一审判决却对此避而不谈。3、一审判决还认为“市场行情时涨时跌，合同相对方不能仅因一时之盈亏，断然否定双方既已达成的约定……不能为了转嫁、减少自身商业经营风险而单方解除合同。”对此，其认为：一审判决上述裁决明显不能成立，现有证据足以证实，由于九江中冶公司的违约行为已经导致合同履行5年期限内只见亏损、不见盈利，更何况该亏损与市场行情的时涨时跌无任何关系，根本原因在于九江中冶公司未能按约定完成全部生产线的建造。因此，对于已然订立的合同应当综合全部文义来分析合同订立的目的，而不能断章取义根据部分有利于某一方的条款而弃合同订立的目的于不顾。案涉合同、协议订立的目的在于实现九江萍钢公司钢铁渣的“零排放”，钢铁渣生产线是否恢复生产、年处理钢渣尾渣的数量至关重要，合同约定的推广期不应无限扩大，更不应成为九江中冶公司拒绝履行义务、损害其权益的借口。而且，九江中冶公司也从未提供任何证据表明案涉的钢渣粉生产线处于停产改造之中，更遑论双方就停产改造一事达成过合意，一审判决关于钢渣生产线停产改造、未购买足量的水渣和钢渣尾渣是由于钢渣生产线处于停产改造的观点，毫无事实依据。其之所以要解除合同，更非因一时的盈亏，而是因为九江中冶公司完全没有全面履行合同的诚意。合同订立至一审判决已长达五年之久，已占全部合同期二十年的四分之一，九江中冶公司始终未履行过或计划履行其合同义务，在其致函九江中冶公司履行义务后，也是诸多推诿。案涉的二期项目长期处于亏损状态绝非一审判决书所称的市场行情所决定，而是九江中冶公司长期不履行合同义务，未全部建成生产线，致使生产不能进行、合同目的不能实现所导致。四、一审判决对其委派管理团队实际履行的职权以及与导致合同目的无法实现的关联性认定错误。一审判决根据九江中冶公司对其委派的人员予以了任免，并且“大量与生产经营有关的事项由刘添亮办理，并由尹果对公司公文实施用印审批管理；被告方自己提供的2015年度的《原材料需求计划》亦有尹果的审批签名”，进而认定管理团队“参与了案涉二期项目的经营管理并取得了相应的管理职权”，甚至认为九江中冶公司少购买水渣、未购买钢渣尾渣的责任应由管理团队承担。其认为，一审判决上述事实认定有失偏颇，且完全脱离合同履行的客观实际。具体如下：1、管理团队总共只有三人，在有几百人的九江中冶公司中可谓微乎其微。且根据任职情况来看，管理团队三人全部都是中层以下干部，无法且不可能决定九江中冶公司的决策。管理团队参与的仅仅是二期项目的生产管理，这与决定权、决策权相比是有着天壤之别的，无论是管理团队的签名还是用印，在本质上都是执行九江中冶公司决策层的意见。2、一审法院仅仅根据尹果在2015年度的《原材料需求计划》上有签名，就认为是管理团队决定了水渣、钢渣尾渣的购买数量，这是严重脱离实际的，更是将九江中冶公司的持续违约责任推卸给了管理团队。水渣、钢渣尾渣每月的需求量都是由九江中冶公司决策层所决定，更是由九江中冶公司拨付的资金量所决定。根据《管理团队协议》第三条约定，九江中冶公司应负责将二期项目采购原料资金全额拨付，但实际上二期项目每月能用于购买原料的资金却严重短缺，生产原料严重不足，导致处理水渣的A、B线也是长期处于轮流生产的状态。结合案涉相关协议、合同的约定，管理团队仅仅是二期项目负责生产管理的团队，其能充分行使职责的基础是九江中冶公司建成C线并给予二期项目充足的资金支持。只有在满足前述基础条件下，管理团队才能正常行使《管理团队协议》赋予的职责，值得注意的是，九江中冶公司的资金权完全由九江中冶公司一方掌控。一审证据已证实，管理团队进入后，上述条件均未满足，管理团队“巧妇难为无米之炊”。一审判决未能透过现象看本质，将九江中冶公司少购买水渣、未购买钢渣尾渣的责任归结于管理团队，作出了对管理团队极不客观的认定。3、本案的实际履行情况是，管理团队的职责仅限于遵照九江中冶公司决策层的意志办事，管理团队提出的合理建议九江中冶公司从未采纳过，甚至九江中冶公司始终把管理团队视为其职员，而不赋予其真正的职权。五、一审判决片面强调了合同的稳定性，却明显忽视了合同权利义务的对等性。一审判决强调“合同神圣及合同严守原则是合同法的基本原则”，却忽视了合同的公平性及权利义务的对等性。《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；第八条规定“当事人应当按照约定履行自己的义务”。案涉合同、协议约定了对其极为苛刻的水渣供应单价反算，不论市场行情如何变化以及钢铁渣粉产品价格如何下跌，九江中冶公司全部投资税后内部收益率10.5%、钢铁渣粉生产和销售固定成本都需要确保，亦即九江中冶公司可以坐收“保底固定收益”，按九江中冶公司估算，自2015年—2018年，其每年要承担6000万—1亿元的保底收益支出。然而，九江中冶公司一方面要求其承担巨额的支出，另一方面却不履行合同义务，五年来的实际情况早已昭示其“零排放”目标成为泡影。一审判决要求其严守合同，却置九江中冶公司的违约行为、合同订立的目的无法实现，实际上是只要求其严守合同，九江中冶公司却可以随心所欲，这对于合同双方是极不平等的。六、其所主张的4660万元违约金有着充分的证据支持，且符合合同约定，一审判决全部驳回有失公允。《供应合同》第十条约定，九江中冶公司每少购买一吨水渣、钢渣尾渣需承担50元的违约金。案涉合同、协议的订立，旨在利用九江中冶公司所谓的先进技术，实现节能减排的目的，也是为了其能够进一步达到国家关于环保的要求。然而，由于九江中冶公司未能依照合同的约定处理足量的水渣、完全未处理钢渣尾渣，致使其不得不通过其他途径去处理水渣、钢渣尾渣，给其造成了极大的损失。依照合同的约定，其有权要求九江中冶公司按照其实际少处理的水渣、钢渣尾渣支付违约金。综上所述，一审判决完全未考虑案涉合同的履行实际情况，其判决结果严重损害其合法权益，也与当前从中央到地方着力要求积极保护民营企业合法权益，妥善处理涉及民营企业纠纷案件的相关民事审判政策不符。九江中冶公司辩称，一、一审没有遗漏必须到庭的当事人，不违反民事诉讼程序。根据我国法律规定，第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。追加第三人只能追加无独立请求权的第三人。追加的方法有三种：原被告申请追加，第三人主动要求追加和法院依职权追加。法院依职权追加的前提条件是，如若不追加，案件事实无法查清、责任无法分清。本案中，一审判决虽将《供应合同》、《二期项目协议》、《管理团队协议》合并审理，且上述协议的签订主体同时包括中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司等三单位，但本案双方争议的内容是《供应合同》等协议是否应当被解除，而协议是否应当被解除的认定，只与九江中冶公司和九江萍钢公司的签约及履行合同是否存在违约有关，与其他三家单位无关。正因为如此，九江萍钢公司在一审中没有申请追加第三人，上述三单位也没有主动要求追加。从一审庭审九江萍钢公司提交的证据及主张来看，也都是一直强调九江中冶公司在签约及履行合同中存在这样那样的问题，没有涉及其他三家单位，九江萍钢公司提交的上诉状亦是如此。可见，不追加上述三家单位不会对案件事实的查清、责任的划分产生任何影响，一审判决依职权追加第三人的前提条件并不存在。二、一审判决认定九江中冶公司不存在违约行为，事实认定正确。九江萍钢公司认为其存在以下违约行为：1、根据《供应合同》，九江中冶公司应当实现二期项目A、B、C三条生产线同时运营并投产，但在长达五年多的时间里，C线始终没有建成投产，A、B线也是处于轮流生产的状态。2、由于已建成的A、B线处于轮流开工状态，C线至今没有建成，造成九江中冶公司无法处理九江萍钢的钢渣尾渣，每年处理的水渣数量不足《供应合同》约定的三分之一。3、九江中冶公司承诺完成的水泥生产线至今无法建成，水泥生产许可证也未办成。其认为，上述指责皆不能成立，理由如下：（1）关于C线未建成投产问题，各方在《二期项目协议》第十五条第15.2、15.3、15.8条中已进行了约定，即在推广期内，九江中冶公司对钢渣生产线实施相应的停产技术改造。（2）A、B线处于轮流开工状态并不是因为九江中冶公司建设质量存在问题，而是因为二期项目委托管理团队经营不善及市场行情等原因，造成订单需求不足，自然就不需要A、B线同时开工。即每年处理的水渣数量不足《供应合同》约定的三分之一是因为订单需求不足，而不是生产能力不够。（3）九江中冶公司在2015年即已开始对水泥生产线进行建设，2015年签订《管理团队协议》后，二期项目移交给委托管理团队经营。由于一期项目和二期项目是各自经营、独立核算的。因此，二期项目的水泥生产线要用二期的经营资金进行投资建设。由于委托管理团队经营不善，造成没有足够资金建设水泥生产线，水泥生产线未建成，水泥生产许可证自然也办不成。三、九江萍钢公司认为“一审判决认定九江中冶公司不构成违约的事实及理由不能成立”，没有根据。1、九江萍钢公司认为“A、B两条生产线起初还能轮流运转，此后无法维持正常运营，至本案判决前已基本处于半停产状态”。首先，九江萍钢公司没有证据证明A、B两条生产线基本处于半停产状态；其次，即使A、B两条生产线处于半停产状态，也不能认为是九江中冶公司存在违约。因为二期项目自2015年以来就交由委托管理团队经营。除非九江萍钢公司能够提交证据证明，A、B两条生产线在交付时即存在设计或建设方面的缺陷，导致A、B两条生产线现处于半停产状态。2、九江萍钢公司认为“从《二期项目协议》第15.3、15.5、15.7条可以看出，适用合同15.8条的前提是九江中冶公司对C线进行技术改造并办理水泥生产许可证，使该线能同时生产水泥。”这种理解是错误的。因为，根据第15.1条和15.2条，由于钢铁渣粉作为新的建材产品，需要一定时间在市场进行推广（推广期）。因此，在市场接受钢铁渣粉之前，各方作出利用C线生产水泥的决定，进而得出第15.8条“推广期内因钢渣尾渣供应、接收与处理导致与协议不符合不视为违约”的约定。可见，因为当时钢铁渣粉尚不被市场接受，生产钢铁渣粉不会盈利反而会亏损，各方才决定利用C线生产水泥。而不是说只要水泥生产没有启动，就要恢复钢铁渣粉的生产，那样会亏损更多。更何况，如前所述，水泥生产没有启动的责任在委托管理团队，而不在九江中冶公司。3、九江萍钢公司认为“生产水泥可极大地增加企业销售收入提高利润率，将C线改造使其能生产水泥，是各方约定水渣供应价格定价原则以及单价反算方式的基础，也是相关协议、合同正常履行的基础。”这种说法不能成立。《供应合同》是一份有效期为20年的合同，供应的原料主要有两种：水渣和钢渣。只是由于钢铁渣粉需要推广期，在此之前，暂时生产水泥，待推广期结束，仍然要生产钢铁渣粉。而单价反算定价是适用于整个20年的合同期，不能说水泥生产是各方约定水渣供应价格定价原则以及单价反算方式的基础或相关协议、合同正常履行的基础。4、九江萍钢公司认为“管理团队仅能在九江中冶公司确定的资金范围内，采购生产所需的原材料，九江中冶公司又不为二期项目注入生产采购所需全部资金，管理团队一缺乏资金购买原料、二缺乏完整的生产线、三必须接受九江中冶公司集中统一领导”。九江萍钢公司认为上述三个原因是管理团队未按供应合同约定接收原料的原因。但上述理由不能成立。首先，九江萍钢公司没有证据证明，管理团队曾经提出资金申请不被批准。更何况，九江中冶公司每个月的水渣需求取决于成品订单需求量，且成品订单方会支付预付款，根本不存在缺乏资金购买原料的问题。其次，所谓缺乏完整的生产线也不是理由，因为没有证据证明生产线的生产能力存在不足，进而造成接收水渣的数量减少。再次，所谓“必须接受九江中冶公司集中统一领导”的说法也是不能成立，除非九江萍钢公司能够提供九江中冶公司对管理团队的经营管理进行了干预的证据。5、九江萍钢公司认为“协议订立的目的在于实现“零排放”，合同约定的推广期不应无限扩大，九江中冶公司从未提供证据表明钢渣粉生产线处于停产改造之中，更遑论九江萍钢公司与九江中冶公司就停产改造一事达成过合意。”九江中冶公司认为，上述主张不能成立。关于推广期，在《二期项目协议》第15.2条中明确规定“各方认可，推广期结束的条件如下：……”。本案并不存在推广期无限扩大的情形。管理团队进驻“二期项目”后，钢渣粉生产线停产改造就由管理团队接手，九江中冶公司无需提交证据。关于钢渣粉生产线停产改造在《二期项目协议》第15.3条第二款中做了明确规定，并非如九江萍钢公司所称的双方从未就停产改造一事达成过合意。四、九江萍钢公司认为“管理团队”没有实际决策权，完全依据九江中冶公司决策层的意志办事”，理由不成立。九江萍钢公司的理由有三：1、管理团队只有三人，全部是中层以下干部，仅仅参与二期经营。2、水渣、钢渣尾渣每月的需求量由九江中冶公司决策层决定，更由九江中冶公司拨付资金决定。由于资金短缺，导致A、B线长期处于轮流状态。3、“管理团队”的职权仅限于遵照九江中冶公司决策层的意志办事，管理团队提出的合理建议从未被九江中冶公司采纳过，没有赋予其真正职权。上述理由不能成立，具体理由如下：1、《管理团队协议》第1.3条规定，委派管理团队人员名额为不低于4人，因生产经营需要增加人员时，双方另行协商确定。第2.1条规定，委派管理团队人员在九江中冶公司二期项目经营管理中担任的职位由九江萍钢公司推荐。可见，委派人数及担任的职位都由九江萍钢公司自己决定。2、《管理团队协议》第3.2条规定“甲方委派管理团队负责人职责与内容包括但不限于：（1）按本协议约定对九江中冶公司二期项目生产经营管理相关的决策权；（2）按本协议约定对九江中冶公司二期项目生产经营管理相关的执行权”。没有证据能够证明管理团队的相关职权被九江中冶公司剥夺或限制。3、九江萍钢公司在上诉状第六页中提到管理团队制订的水渣需求计划少于约定（水渣需求不足）的原因是缺乏完整的生产线（即生产能力不足），在第八页又认为由于生产原料严重不足，导致A、B线长期处于轮流生产状态，这显然是自相矛盾的。五、九江萍钢公司认为“一审判决片面强调合同的稳定性而忽视了权利义务的对等性”，这完全是强词夺理。九江萍钢公司认为《供应合同》约定的水渣单价反算机制，不论市场如何变化，要保证九江中冶公司全部投资税后内部收益率10.5%，即九江中冶公司坐收“保底固定收益”。而九江萍钢公司自2015年至2018年，每年要承担6000万至1亿元的保底收益支出，因此得出权利义务不对等的结论。上述理由非常荒谬。水渣单价反算机制是建立在由九江萍钢公司委派管理团队的前提之下，水渣单价反算机制体现的是委派管理团队的经营业绩。经营得好，水渣单价自然就高，九江萍钢公司获取的水渣销售款也就高；经营得不好，水渣单价就低甚至可能是负数，九江萍钢公司获取的水渣销售款也就少甚至要倒贴。这才是真正体现了合同权利义务的对等性。六、九江萍钢公司主张4660万元违约金，无事实依据。九江萍钢公司依据《供应合同》第十条约定，主张九江中冶公司每少购买一吨水渣、钢渣尾渣需承担50元的违约金。对此，其认为，《供应合同》第10.2.6条约定“因委派管理团队的原因导致需方接收原料违反供应合同，供方无权要求需方承担违约责任”，《二期项目协议》第15.8条约定“推广期因钢渣尾渣供应接收与处理与协议约定不符，各方同意不视为违约”。水渣接收少于供应合同约定，是管理团队自己的原因造成的，其不应承担违约责任。综上，九江萍钢公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。九江中冶公司向一审法院起诉请求：1.判令《供应合同》不予解除；2.判令九江萍钢公司继续按《供应合同》全面履行责任和义务；3.判令九江萍钢公司向九江中冶公司赔偿经济损失10419172.13元；4.判令九江萍钢公司承担本案诉讼费用。九江萍钢公司向一审法院反诉请求：1、确认九江萍钢公司与九江中冶公司签订的《供应合同》自2015年11月5日解除；2、判令解除《二期项目协议》、《管理团队协议》；3、判令九江中冶公司支付九江萍钢公司因少购钢渣尾渣、水渣的违约金4660万元；4、反诉费用由九江中冶公司承担。一审法院查明，案外人中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、九江中冶公司与案外人江西萍钢实业股份有限公司、九江萍钢公司经过协商一致同意按各方签订的《二期项目协议》《供应合同》《管理团队协议》等合同、协议履行本案所涉的合作项目，各方同意九江萍钢公司补偿九江中冶公司经济损失金额为人民币4000万元，该项损失补偿金额的补偿范围包括了截止到上述协议签订前案外人中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、九江中冶公司诉请和未诉请而可能发生的全部损失。江西省高级人民法院于2015年2月12日作出（2013）赣民二初字第15号民事调解书，对上述合同、协议及九江萍钢公司补偿九江中冶公司经济损失金额及补偿损失款的支付时间均予以确认。其中：《二期项目协议》第15.1条约定：“鉴于钢铁渣粉作为一个新的建材产品，需要一定时间在市场进行推广（以下简称“推广期”），各方同意,在推广期内，归属于钢渣生产线的折旧、摊销费用及钢渣生产线相对应的基本利润部分从反算水渣单价公式中相关成本费用及基本利润额中扣除，归属于钢渣生产线的财务费用的50%从反算水渣单价公式中相关成本费用中扣除，乙方在反算水渣单价中承担的归属于钢渣生产线的50%的财务费用，由丙方从本协议第五条5.2.2条2款（１）项中约定超出20元以上丙方享有的收益中或第十三条享有的收益中补足给乙方”；18.8约定：“鉴于各方同意利用丙方二期项目钢渣粉生产线和混料设施以及矿粉生产的优势，采购水泥熟料生产水泥，丙方生产水泥或其他效益产品及推广期内钢渣线停产期间，因钢渣尾渣供应、接收与处理以及钢渣渣粉的销售而导致与本协议以及完整的协议相关约定不符，各方同意不视为任何一方违约且无需承担违约责任，本协议及完整的协议中与钢渣尾渣相关的条款不予适用”。《管理团队协议》3.2约定：“甲方委托管理团队负责人职权范围与内容包括但不限于：（１）按本协议约定对九江中冶二期项目生产经营管理相关的决策权；（２）本协议约定对九江中冶二期项目生产经营管理相关的执行权；……”等十六项职权。《供应合同》第十条第10.2.6项约定：“因供方委托管理团队负责二期项目的生产经营管理，由于供方委派团队的原因，导致需方接受原料或转卖原料违反长期供应合同的，供方无权要求需方按长期供应合同承担接收原料或转卖原料的违约责任”；4.2.2第2款第（１）项约定：“在当年反算单价大于等于对标价格的80%时，按以下约定调整进行结算。即：以同期对标价格为标准，在当年反算水渣单价大于对标价格10元以上，且不超过20元（含20元）时，10元至20元之间的差额部分，20%归需方所有，80%归供方所有；大于对标价格20元以上时，超出20元以上部分，10%归需方所有，90%归供方所有。”另查明，在本案审理期间，中冶建筑研究总院有限公司、九江中冶公司以九江萍钢公司、江西萍钢实业股份有限公司为被执行人，向江西省高级人民法院申请执行(2013)赣民二初字第15号民事调解书确定的九江萍钢公司、江西萍钢实业股份有限公司应当履行的义务。江西省高级人民法院于2017年8月21日立案执行，执行案号为(2017)赣执恢7号。执行立案后，九江中冶公司明确其申请执行事项为：1．强制九江萍钢公司、江西萍钢实业股份有限公司向九江中冶公司支付钢铁渣“零排放”二期项目生产经营2015年度结算款7069.7万元，2016年度结算款6454.86万元，合计13524.56万元；2．九江萍钢公司、江西萍钢实业股份有限公司按中国人民银行同期贷款利率向九江中冶公司支付逾期支付结算款的利息。一审法院认为，九江中冶公司与九江萍钢公司订立《二期项目协议》《供应合同》《管理团队协议》等合同（协议）的行为，系案涉合同（协议）各方当事人真实意思表示，且上述合同（协议）经江西省高级人民法院（2013）赣民二初字第15号民事调解书予以确认，符合法律规定，故上述合同（协议）合法有效，对案涉双方具有约束力。九江萍钢公司诉讼中增加反诉请求，请求法院判决一并解除《二期项目协议》《管理团队协议》。九江中冶公司认为本案的本诉是要求确认《供应合同》不予解除，九江萍钢公司提起反诉应当是在《供应合同》范围内，而不应当扩展到其他合同，应当予以驳回。一审法院认为，根据《供应合同》第十四条第14.1项：“本合同的附件、以及履行本合同过程中供需双方所签订的补充协议、《管理团队协议》和担保协议为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力”的约定。《二期项目协议》《管理团队协议》与本案本诉的《供应合同》存在密切联系，与本诉的诉讼请求在事实或法律上有牵连，具有合并审理的必要，故应合并审理。本案争议焦点一：案涉《二期项目协议》《管理团队协议》《供应合同》是否因九江中冶公司违约而应被解除。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同神圣及合同严守原则是合同法的基本原则，一个有效的合同，除非有法定的撤销或解除的事由，或者双方当事人约定变更或解除，原则上不允许擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》规定的合同解除类型主要包括三种：即第九十三条第一款规定的合意解除，第九十三条第二款规定的约定解除，第九十四条规定的法定解除。而在本案审理过程中，当事人双方并未就解除本案所涉的三个合同或协议达成合意，上述合同或协议当中也未有单方解除合同的相关约定，故本案排除适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二款规定的约定和合意解除方式。九江萍钢公司在庭审中确认其诉请解除双方合同系因九江中冶公司违约，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定要求解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项及第九十六条的规定，一方当事人主张行使合同解除权的条件和程序是：①存在一个有效合同；②对方当事人有迟延履行债务或其他违约行为；③其合同目的不能实现；④通知对方当事人解除合同。综合本案的具体情况，本案的核心即在于九江中冶公司是否存在违约行为,且因违约行为导致合同目的不能实现。庭审中，九江萍钢公司主张九江中冶公司存在的违约行为包括以下四个方面：1.没有依合同约定实现对三条生产线的同时运营并投产；2.没有依合同约定对管理团队赋予充分的经营管理权；3.没有依合同约定足额购买水渣，年购买量低于约定的最低购买量（117万吨）；4.没有依合同约定购买九江萍钢公司钢渣尾渣。1.关于九江中冶公司没有依照合同约定实现对三条生产线同时运营并投产的问题。依据九江中冶公司、九江萍钢公司双方签订的《二期项目协议》前言第二条：“甲方（中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司）、江西萍钢实业股份有限公司和江西恒驰实业有限责任公司根据合作协议，共同投资成立了丙方（九江中冶公司），丙方分一、二期建设，其中二期项目建设投资约4.8亿元，于2012年7月全部完工并投入生产运营”的表述，九江中冶公司、九江萍钢公司双方均已认可二期项目在2012年7月已经全部完工并投入了生产运营。另外，经本案双方当事人确认，二期项目的三条生产线中，A、B两条水渣处理线，目前处于轮流运营状况，均具备生产运营的能力。至于钢渣粉生产线（Ｃ线），依据《二期项目协议》第十条第15.2、15.3、15.8条的相关约定，九江中冶公司与九江萍钢公司已就推广期内双方利用二期项目的钢渣粉生产线（Ｃ线）和混料设施及矿粉生产的优势，采购水泥熟料生产水泥,并为配合生产水泥，九江中冶公司将对钢渣生产线实施相应的停产技术改造达成共识，故依据合同约定钢渣粉生产线未能投产并运营具有合同约定的依据，该生产线目前未能投产运营系因双方协议的约定，九江中冶公司并不存在违约情形。综上，九江萍钢公司主张九江中冶公司没有实现三条生产线同时运营并投产而违约，无法得到双方合同（协议）约定上的支持，不予认可。2.关于九江中冶公司没有依照合同约定对管理团队赋予充分的经营管理权的问题。依据九江萍钢公司向九江中冶公司方出具的《委派函》，以及九江中冶公司《关于九江中冶环保资源开发有限公司部门主要领导聘任的通知》《关于熊坚、李连桥的任职通知》《关于龚国保同志职务聘任的决定》等在案证据显示，九江中冶公司已经依据《管理团队协议》的相关约定，对九江萍钢公司委派人员予以了任免。九江中冶公司、九江萍钢公司双方相关人员签字确认的《九江中冶二期移交工作书面报告》也表明，九江中冶公司已向九江萍钢公司的委派人员就二期有关事项进行了对接移交。而且，依据有九江萍钢公司委派人员尹果、刘添亮作为审批人、用印人签名确认的《九江中冶环保资源开发有限公司用印登记审批表》显示，大量与生产经营有关的事项由刘添亮办理，并由尹果对公司公文（包含大量与二期项目生产经营相关的公文）实施用印审批管理；九江萍钢公司自己提供的部分2015年度的《原材料需求计划》亦有九江萍钢公司委派人员尹果的审批签名。通过以上证据可以真实地反映九江萍钢公司委派的管理团队至少在本案提起诉讼前，参与了案涉二期项目的经营管理并取得了相应的管理权限。在九江萍钢公司未能提交任何相反证据证明其委派团队未能取得实际管理权的情况下，对其关于委派管理团队未被赋予充分经营管理权的主张难以认可，不予支持。3.关于没有依照合同的约定购买水渣数量、年最低不少于117万吨和没有依照合同约定购买九江萍钢公司钢渣尾渣的问题。依据《供应合同》第一条第一款第（五）项：“原料，指供方供应给需方的全部水渣及钢渣尾渣的统称。”第十条第10.2.6项：“因供方委托管理团队负责二期项目的生产经营管理，由于供方委派团队的原因，导致需方接受原料或转卖原料违反长期供应合同的，供方无权要求需方按长期供应合同承担接收原料或转卖原料的违约责任”。根据《二期项目协议》第十五条第15.8项：“鉴于各方同意利用丙方二期项目钢渣粉生产线和混料设施以及矿粉生产的优势，采购水泥熟料生产水泥，丙方生产水泥或其他效益产品及推广期内钢渣线停产期间，因钢渣尾渣供应、接收与处理以及钢渣渣粉的销售而导致与本协议及完整的协议相关约定不符，各方同意不视为任何一方违约且无需承担违约责任，本协议及完整的协议中与钢渣尾渣相关的条款不予适用”的约定。因案涉的二期项目系由九江萍钢公司的委托管理团队负责生产经营管理，且因双方合意将钢渣粉生产线进行停产改造（推广期内），故依照上述约定，九江中冶公司无需对其未按约接受水渣和钢渣承担违约责任。综合以上分析，一审法院认为，案涉《二期项目协议》《供应合同》《管理团队协议》等合同（协议），属于履行期限较长的持续性合同，市场行情时涨时跌，合同相对方不能仅因一时之盈亏，断然否定双方既已达成的约定，如果遇到履行障碍和风险，当事人应当本着诚实信用原则，努力共同维护市场交易的安全和稳定，不能为了转嫁、减少自身商业经营风险而单方解除合同。而且依据九江中冶公司、九江萍钢公司的约定和在案证据，九江中冶公司并不存在九江萍钢公司所主张的违约事实，故对九江萍钢公司要求解除与九江中冶公司之间的《二期项目协议》《供应合同》《管理团队协议》的诉请不予支持。对九江萍钢公司要求九江中冶公司支付因未购或少购钢渣尾渣、水渣的违约金4660万元的诉请亦一并予以驳回。本案争议焦点二：九江中冶公司诉请九江萍钢公司赔偿经济损失10419172.13元是否应当得到支持。九江中冶公司主张因九江萍钢公司提出解除双方间的《供应合同》导致其产生的经济损失10419172.13元包括两部分：1.2015年11月、12月其在二期项目中的相应经营损失合计8098447.13元；2.用于归还前期贷款而向中冶建筑研究总院有限公司借款48500000元所产生的一年利息2320725元。1.对于2015年11月、12月九江中冶公司在二期项目中的相应损失，九江中冶公司在庭审中自认已经将其纳入了2015年度二期项目生产经营的结算，就该结算款其已经依据（2013）赣民二初字第15号民事调解书向江西省高级人民法院申请了执行，江西省高级人民法院受理了该执行申请，故不宜在本案中对该部分损失进行重复处理，对九江中冶公司的上述诉请予以驳回。2.对于九江中冶公司主张的借款利息损失2320725元。九江中冶公司主张于2015年11月9日向中冶建筑研究总院有限公司借款48500000元，用于归还2010年11月9日其向中国农业银行湖口县支行贷款本金及利息，2320725元系借款48500000元归还2010年11月18日贷款而产生的利息损失。但九江中冶公司主张的损失必须是确定的、必然发生的损失，且应扣除自身投资经营风险可能导致的亏损部分。而九江中冶公司主张的利息损失2320725元，系其前期因建设案涉项目所需，于2010年11月9日向银行贷款所引发，属于其自身在案涉项目建设及经营过程中应当自行承担的成本及必要费用，属于其2010年11月18日向银行贷款建设案涉项目时可以预见或应当预见到的经营风险支出。且依据在案证据，无法证明九江中冶公司向中冶建筑研究总院有限公司借款与九江萍钢公司提出解除《供应合同》存在必然联系或者因果关系。九江中冶公司亦未提交证据证明其向中冶建筑研究总院有限公司借款确实用于归还其与中国农业银行湖口县支行间的贷款。因此，九江中冶公司主张九江萍钢公司赔偿其经济损失2320725元，缺乏事实与法律依据，不应得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、《供应合同》不予解除；二、九江萍钢公司继续按《供应合同》履行责任和义务；三、驳回九江中冶公司其他本诉请求；四、驳回九江萍钢公司全部反诉请求。九江中冶公司的本诉案件受理费84315元，由九江中冶公司承担；九江萍钢公司的反诉案件受理费387400元，由九江萍钢公司承担。本院二审中，围绕上诉请求，双方当事人均未提交新证据。根据一审当事人提交的证据，本院二审另查明以下事实：《二期项目协议》由甲方中冶建筑研究总院有限公司及中国京冶工程技术有限公司、乙方江西萍钢实业股份有限公司及九江萍钢公司、丙方九江中冶公司于2015年2月10日签订。合同内容涉及二期项目收益率的确定、签订长期供应合同、九江萍钢公司委派团队参与九江中冶公司二期项目生产经营管理、关于钢渣尾渣及水渣的定价、二期项目生产的铁粒子及钢渣精粉的定价原则、生产与销售技术的提供、合同履行担保、钢铁渣粉推广期等。其中，第15.2条约定“各方认可推广期结束的条件如下：15.2.1条件一：江西省地区市场上销售的钢铁渣粉中（九江中冶公司销售的钢铁渣粉除外）的钢渣粉掺量达到10万吨/年以上，且钢渣粉掺比达15%以上；15.2.2条件二：按照市场实际的钢渣粉、矿渣粉、钢铁渣粉价格进行计算，同时满足10.5%的基本利润以及反算水渣价格大于等于同期对标价格；九江中冶公司上述产品的产销量按155万吨计，其他相关参数按本协议第五条第5.2.2条2款（2）的约定提取计算。15.2.3如同时满足上述15.2.1款和15.2.2款，则视为钢铁渣粉产品在市场得到广泛的认可和需求，推广期自行结束。推广期结束后，丙方（九江中冶公司）钢渣粉磨生产线生产钢铁渣粉或水泥等其他产品由九江萍钢公司委派的管理团队自行决定。”第15.3条约定，在目前情况下，为了满足各方对投资经济效益的要求，各方同意在推广期内，利用九江中冶公司二期项目钢渣粉生产线和混料设施以及矿粉生产的优势，采购水泥熟料生产水泥。采用水泥熟料生产水泥的相关许可证或联营等事项由中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司牵头，江西萍钢实业股份有限公司、九江萍钢公司全力协助，九江中冶公司办理。在推广期内九江中冶公司签订水泥生产联营协议或取得水泥生产的相关许可证之前，为配合生产水泥，九江中冶公司将对钢渣生产线实施相应的停产技术改造，技术改造期间对钢渣生产线停止计提折旧，但九江中冶公司在以后年度因技术改造期间未计提的折旧时，不得计入水渣供应定价原则所约定的反算水渣单价中成本项。另外，一审判决第36页查明事实中涉及该协议内容的“18.8”应为“第15.8条”。《管理团队协议》由甲方（委派方）江西萍钢实业股份有限公司、九江萍钢公司与乙方（被委派方）中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、九江中冶公司于2015年2月10日签订。合同内容主要涉及委派管理团队的目的、委派人员条件、委派管理团队人员任职程序、委派管理团队职责范围、委派管理团队人员费用与考核、委派管理团队人员更换、考核指标等。其中第1.1条约定：“通过甲方向九江中冶委派管理团队参与九江中冶二期项目生产经营管理，目的是为在水渣长期供应合同的履行期间，利用甲方的优势实现提高产品质量、降低生产成本、扩大市场份额、增加企业效益，实现九江中冶二期项目取得全投资税后内部收益率为10.5%的盈利的同时使九江萍钢供应的水渣取得较好收益。”第1.3条约定“委派管理团队人员名额为不低于4人，因生产经营需要增加人员时，双方另行协商确定。”第2.1条约定：“委派管理团队人员由甲方按本协议第1.2条约定向乙方进行推荐，推荐材料应载明被推荐人的简历、相应的资质证书及建议委派管理团队人员在九江中冶二期项目生产经营管理中担任的职位。”第2.2条约定：“为实现委派管理团队的目的，甲方委派到九江负责人担任副总经理职务，九江中冶董事会应当按照本协议约定及公司章程规定程序予以任命，其他委派管理团队人员由甲方委派的团队负责人推荐，九江中冶应当按本协议约定及九江中冶审批制度予以任命，甲方委派管理团队人员有权按本协议约定的职责范围及九江中冶相关制度履行职务。”第3.2条约定：“甲方委派管理团队负责人的职权范围与内容包括但不限于：（1）按本协议约定对九江中冶二期项目生产经营管理相关的决策权；（2）按本协议约定对九江中冶二期项目生产经营管理相关的执行权；（3）与九江中冶二期项目生产经营有关的安全、环保、火灾、产品质量责任、设备事故、人身伤害等事故的处置权；（4）对九江中冶生产经营基本规章制度修改与完善的建议权；对九江中冶二期项目生产经营专项规章制度制定、修改与完善的决定权；（5）九江中冶二期项目的生产经营机构的设置和在核定的劳动定员限额内的定岗定编的决定权；（6）九江中冶二期项目生产经营机构中层以下人员（不含中层）的用人用工决定权；（7）九江中冶二期项目生产经营机构中层以上（含中层）管理人员任命的提名权，且二期项目生产经营中层以上（含中层）主要管理人员原则上由九江萍钢委派至九江中冶的管理团队人员担任，其他二期项目中层以上（含中层）管理人员的任命应由委派管理团队负责人提名推荐，上述提名及推荐的人员具备任职条件的，九江中冶应予以任命；（8）九江中冶二期项目生产经营中层以上（含中层）管理人员非经委派管理团队负责人提名推荐，不得担任上述职务；（9）九江中冶二期项目生产经营中层以上（含中层）管理人员解聘的建议权，九江中冶应按本协议约定予以解聘；九江中冶按本协议约定提出解聘二期项目生产经营中层以上（含中层）管理人员的，应征求委派管理团队负责人的意见并得到其同意；（10）九江中冶二期项目以外的机构设置、定岗定编、人员任免的建议权；其中，九江中冶计划财务部负责二期项目的财务主管由委派管理团队负责人提名推荐，原则上由九江萍钢委派至九江中冶的管理团队人员担任，九江中冶应予以任命；（11）九江中冶二期项目生产经营人员奖惩与考核权；（12）九江中冶二期项目生产经营薪酬的决定权；（13）在总经理办公会批准的年度、月度资金计划范围内与九江中冶二期项目生产经营管理相关的资金调度权及支配权；（14）对九江中冶财务查询权及知情权，如需财务行使监督权通过九江中冶股东、董事、监事完成；（15）参与或列席董事会的权利；（16）本条未约定的职权，确因二期项目生产经营管理需要，董事会或总经理应当根据3.1条及中冶建研院二级授权相关规定和管理团队负责人的申请另行授权。（17）九江中冶对外不得出具与《二期项目协议》及第十六条完整的协议的约定相抵触且损害各方利益的文件；九江中冶对外出具的涉及九江中冶二期项目内容的相关文件，如与管理团队授权生产经营或水渣供应合同中反算水渣单价有关的，必须经委派管理团队负责人同意认可。根据前述约定，如发生违反本约定情形时，由九江中冶承担相应责任，与九江萍钢经营管理团队二期项目技术经济与成本考核指标、水渣供应合同中反算水渣单价无关。”《供应合同》由供方九江萍钢公司、需方九江中冶公司、供方担保人江西萍钢实业股份有限公司、需方担保人中冶建筑研究总院有限公司于2015年2月10日签订。合同内容主要涉及供应标的与数量、水渣供应质量、原料供应价格及价款的支付、水渣等原料验收标准和方法、供需双方的权利义务、违约责任等。其中，第10.2.4条约定：如需方有以下情形之一的，构成严重违约，每少一吨另支付违约金50元：1.累计两个结算周期年每年需方应接收供方按本合同4.2.2条2款（2）1）项约定供应的水渣量，需方未全部或部分接收的；2.累计两个结算周期年每年需方应接收供方按本合同4.2.2条2款（2）3）项约定供应的钢渣尾渣量，需方未全部或部分接收的。4.2.2条2款（2）1）项约定，一个结算周期年供方向需方提供水渣（干基）不得低于117万吨，4.2.2条2款（2）3）项约定，一个结算周期年供方向需方提供钢渣尾渣不得低于36万吨，同时约定了例外情况。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.应否确认九江萍钢公司与九江中冶公司签订的《供应合同》《二期项目协议》《管理团队协议》自2015年11月5日解除。2.九江中冶公司应否向九江萍钢公司支付因未按合同约定数量购买钢渣尾渣、水渣的违约金4660万元。3.本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。对此，本院分别评述如下：一、关于诉争合同应否解除的问题。九江萍钢公司主张九江中冶公司存在以下违约行为：《供应合同》约定九江中冶公司应实现案涉二期项目三条生产线同时运营并投产，但处理水渣的A、B线轮流生产而未同时运营，处理钢渣尾渣的C线没有建成投产，导致合同签订后五年多的时间里九江中冶公司无法处理其钢渣尾渣，每年处理的水渣数量不足合同约定最低购买量的三分之一，九江中冶公司承诺的水泥生产线至今尚未建成，水泥生产许可证也未取得。九江中冶公司在履行合同过程中存在根本违约行为，且违约行为一直处于持续状态，导致其合同目的不能实现，应确认诉争合同于2015年11月5日其向九江中冶公司发出解除通知时解除。九江中冶公司辩称，其不存在违约行为，C线尚未建成投产是因双方合同约定在推广期内九江中冶公司对钢渣生产线实施停产技术改造；A、B线轮流运营是因九江萍钢公司委派的管理团队经营不善及市场行情等原因造成订单需求不足，而非生产线本身的设计存在问题；水泥生产线尚未建成，是因该生产线要用二期经营资金投资建设，由于九江萍钢公司委派的管理团队经营不善造成没有足够的资金来建设水泥生产线，水泥生产线没有建成，自然无法办理水泥生产许可证。根据双方诉辩意见，双方对于处理水渣的A、B线轮流运营而没有同时运营、处理钢渣尾渣的C线尚未建成投产、水泥生产线尚未建成的事实没有争议，双方的争议在于上述事实存在的原因应否归责于九江中冶公司，九江中冶公司是否因存在上述事实而构成根本违约。对此，本院分析评述如下：首先，关于A、B线轮流运营应否归责于九江中冶公司的问题。第一，根据九江中冶公司在一审提供的《委派函》《关于九江中冶环保资源开发有限公司部门主要领导聘任的通知》《关于熊坚、李连桥同志的任职通知》《关于龚国保同志职务聘任的通知》，2015年4月22日，九江萍钢公司向九江中冶公司委派了熊坚、尹果、龚国保、刘添亮4名人员，九江中冶公司已任命熊坚担任九江中冶公司常务总经理，尹果担任综合部部长后暂代生产部部长，龚国保担任生产部部长后担任销售部部长。根据九江中冶公司提交的《九江中冶二期移交工作书面报告》，2015年4月23日，双方已就案涉二期项目资产等办理了移交手续。根据《九江中冶环保资源开发有限公司用印登记审批表》，大量与生产经营有关的事项由刘添亮办理并由尹果对公司公文用印进行管理，九江萍钢公司提供的2015年度《原材料需求计划》亦有尹果审批签名。由此可见，案涉二期项目已由九江萍钢公司委派的管理团队负责生产经营管理。第二，九江中冶公司任命了九江萍钢公司委派团队的负责人熊坚为常务总经理，九江萍钢公司关于九江中冶公司对其委派的管理团队负责人没有任命为副总经理导致其不能充分行使权利的主张不成立。且按照《管理团队协议》第2.1条约定，委派管理团队人员由九江萍钢公司向九江中冶公司推荐，而九江萍钢公司并无证据证明九江中冶公司未按其推荐意见任免管理团队成员。第三，根据《管理团队协议》，九江萍钢公司委派的管理团队享有对诉争二期项目的生产经营管理权，而非如九江萍钢公司所称的仅享有生产管理权。九江萍钢公司提供的证据不能证明九江中冶公司未按照合同约定对其委派的管理团队赋予生产经营管理权限。且按照合同约定，根据生产经营管理需要，对于未明确约定的职权确因二期项目生产经营管理需要，管理团队负责人还可向九江中冶公司申请另行授权，而本案并无相关证据证明管理团队负责人有过相关申请行为。由此可见，九江萍钢公司关于九江中冶公司未赋予其委派的管理团队充分的经营管理权的主张不成立。综上，处理水渣的A、B线的生产经营管理属于九江萍钢公司委派的管理团队负责，而九江萍钢公司提供的证据不能证明处理水渣的A、B线未同时运营应归责于九江中冶公司，故其以A、B线未同时运营为由主张九江中冶公司的行为构成违约，无事实和法律依据。其次，关于处理钢渣尾渣的C线尚未建成投产应否归责于九江中冶公司的问题。《供应合同》并未约定九江中冶公司应实现案涉二期项目三条生产线同时运营并投产，而是约定在钢铁渣粉推广期内，处理钢渣尾渣的C线改造为水泥生产线。根据《二期项目协议》第15.1、15.2、15.3条，鉴于钢铁渣粉作为一个新的建材产品，需要一定时间在市场进行推广，各方同意在推广期内，利用九江中冶公司二期项目钢渣粉生产线和混料设施以及矿粉生产的优势，采购水泥熟料生产水泥。在推广期内九江中冶公司签订水泥生产联营协议或取得水泥生产的相关许可证之前，为配合生产水泥，九江中冶公司将对钢渣生产线实施相应的停产技术改造。同时，各方在《二期项目协议》第15.2条约定了推广期结束的条件。九江萍钢公司提供的证据不能证明钢铁渣粉推广期已符合结束的条件。在推广期内C线尚未建成投产，九江中冶公司的行为并不构成迟延履行。另外，本案也无证据证明C线尚未建成投产可归责于九江中冶公司。且双方在该协议第15.8条约定，推广期内钢渣线停产期间因钢渣尾渣供应、接收与处理以及钢铁渣粉的销售而导致与本协议及完整的协议相关约定不符，各方同意不视为任何一方违约且无需承担违约责任。双方在合同中并未约定适用该条的前提是C线能同时生产水泥，九江萍钢公司关于适用该条的前提是C线能同时生产水泥的理由不成立。因此，对九江萍钢公司以C线尚未建成为由主张九江中冶公司构成违约，不予支持。再次，关于水泥生产线尚未建成及未取得水泥生产许可证应否归责于九江中冶公司的问题。诉争合同并未约定水泥生产线必须于何时建成或水泥生产许可证必须于何时取得。且根据双方签订的《二期项目协议》第15.3条，采用水泥熟料生产水泥的相关许可证或联营等事项由中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司牵头，江西萍钢实业股份有限公司、九江萍钢公司全力协助，九江中冶公司办理。由此可见，水泥生产线的建成和水泥生产许可证的取得需要多方协作。九江萍钢公司提供的证据不能证明水泥生产线尚未建成或水泥生产许可证尚未取得应归责于九江中冶公司。最后，关于九江中冶公司采购水渣数量低于合同约定、尚未采购钢渣是否构成违约的问题。九江萍钢公司主张处理水渣的A、B线轮流生产而未同时运营，处理钢渣尾渣的C线没有建成投产，导致九江中冶公司不能按照合同约定数量购买和处理其水渣、钢渣。如前所述，九江萍钢公司无证据证明A、B线未同时运营、C线尚未建成的原因可归责于九江中冶公司，故其以A、B线未同时运营、C线尚未建成导致九江中冶公司未按合同约定数量购买水渣、钢渣尾渣为由主张九江中冶公司违约，无事实和法律依据，不予支持。在本案中，根据2018年7月4日一审法院的庭审笔录，九江萍钢公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，或者“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。如前所述，九江萍钢公司提供的证据不能证明九江中冶公司存在违约行为，其以九江中冶公司构成根本违约为由主张解除合同，无事实和法律依据。本案不符合法定解除的条件，2015年11月5日九江萍钢公司向九江中冶公司发出的解除通知不发生法律效力。另外，虽然九江萍钢公司诉请确认《供应合同》于2015年11月5日解除，但根据本院查明的事实，双方自2015年11月5日九江萍钢公司向九江中冶公司发出解除通知至今一直在继续履行，九江中冶公司已经就已履行的2015年、2016年的结算款申请强制执行，故在客观上也不可能确认《供应合同》于2015年11月5日解除。关于九江萍钢公司主张一审判决强调合同的稳定性而忽视合同权利义务对等性的问题。本院认为，诉争合同是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。一审判决认为诉争合同属于履行期限较长的持续性合同，合同双方应秉持诚信原则严守合同，维护市场交易安全和稳定，并无不当。综上，一审判决认定九江中冶公司的行为不构成违约，驳回九江萍钢公司关于解除《供应合同》的反诉请求，支持九江中冶公司关于继续履行《供应合同》的诉讼请求，并无不当，应予维持。二、关于九江中冶公司应否向九江萍钢公司支付违约金4660万元的问题。九江萍钢公司主张按照《供应合同》的约定，九江中冶公司每少购一吨水渣、钢渣尾渣需承担50元的违约金，据此请求判令九江中冶公司向其支付违约金4660万元。本院认为，九江中冶公司承担违约金的前提是其行为构成违约。由于九江中冶公司不存在违约行为，九江萍钢公司主张九江中冶公司向其支付违约金4660万元，无事实和法律依据，不予支持。三、关于本案是否遗漏当事人的问题。九江萍钢公司主张，《供应合同》《二期项目协议》《管理团队协议》的签订主体除包括本案双方当事人以外还包括中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司，且上述三家法人企业均在《供应合同》《二期项目协议》《管理团队协议》中享有一定的权利、承担一定的义务。既然一审法院将其增加的反诉请求与本诉合并审理，就应依职权追加中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司作为第三人共同参加诉讼。中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司、江西萍钢实业股份有限公司均属于必须到庭的当事人，一审法院未依职权追加，属于遗漏当事人，违反民事诉讼程序。对此，本院认为，本案中并非遗漏当事人而是一审法院准许九江萍钢公司增加反诉请求错误。理由如下：1.九江中冶公司提出本诉，请求判令九江萍钢公司继续履行《供应合同》，九江萍钢公司提出反诉，最初反诉请求“确认双方签订的《供应合同》于2015年11月5日解除”，后增加反诉请求“一并判令解除《二期项目协议》《管理团队协议》”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，九江萍钢公司反诉请求确认《供应合同》解除并基于《供应合同》要求九江中冶公司承担违约金，与九江中冶公司的本诉请求均涉及《供应合同》，二者基于相同的法律关系，具有牵连，符合反诉受理条件。虽然《供应合同》的当事人还包括供方担保人江西萍钢实业股份有限公司、需方担保人中冶建筑研究总院有限公司，但本案担保并非法定的独立担保。非独立担保中担保合同具有从属性，主合同解除则担保合同没有继续存在的基础，担保人对于主合同应否解除也不享有独立的抗辩权。在非独立担保中，担保人应否承担实体责任的问题也与主债务人应否承担责任有关，且债权人有权选择是否向担保人主张权利，也有权选择是否在涉及主债务的同一诉讼中向担保人主张权利。本案中九江中冶公司、九江萍钢公司均未在诉讼中向担保人主张权利。因此，供方担保人江西萍钢实业股份有限公司、需方担保人中冶建筑研究总院有限公司并非必须参加诉讼的当事人。一审法院未追加江西萍钢实业股份有限公司、中冶建筑研究总院有限公司为当事人，不属于遗漏当事人。2.关于九江萍钢公司增加的反诉请求应否与本诉合并审理的问题。根据本院二审查明的事实，《管理团队协议》《二期项目协议》的合同主体、合同内容均与《供应合同》的合同主体、合同内容不同。虽然三份合同都是为了解决甲方中冶建筑研究总院有限公司及中国京冶工程技术有限公司、乙方江西萍钢实业股份有限公司及九江萍钢公司、丙方九江中冶公司原来因钢铁渣“零排放”项目合作协议履行过程中的纠纷而签订的系列合同，具有密切联系，但三份合同的主体不同、内容不同，每份合同均为独立的合同。虽然《供应合同》第14.1条载明“本合同的附件、以及履行本合同过程中供需双方所签订的补充协议、《管理团队协议》和担保协议为本合同的组成部分”，但事实上，因《供应合同》与《管理团队协议》的合同主体不同，《管理团队协议》无法构成其组成部分。各合同主体因不同的合同形成不同的法律关系，九江萍钢公司反诉请求判令《管理团队协议》《二期项目协议》解除，不符合本诉与反诉请求基于相同法律关系的规定。且《管理团队协议》《二期项目协议》解除与否涉及本案当事人以外的其他合同当事人的利益，其他合同当事人必须参加涉及《管理团队协议》《二期项目协议》解除与否的诉讼。一旦其他合同当事人参加本案诉讼，则本诉的当事人与反诉的当事人不一致，不符合“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”这一法律规定。故对九江萍钢公司增加反诉请求，应不予准许。一审法院准许九江萍钢公司增加反诉请求，并与本诉合并审理，适用法律错误，应予纠正。本案中符合反诉受理条件的反诉请求只有如下三项：“1、确认九江萍钢公司与九江中冶公司签订的《供应合同》自2015年11月5日解除；2、判令九江中冶公司支付九江萍钢公司因少购钢渣尾渣、水渣的违约金4660万元；3、反诉费用由九江中冶公司承担。”九江萍钢公司增加的反诉请求不属本案审理范围，应另诉处理，而一审判决主文第四项含有驳回九江萍钢公司增加的反诉请求之意，故对一审判决主文第四项予以撤销。本院改判驳回九江萍钢公司的反诉请求，但驳回的范围只涉及符合反诉条件的以上三项请求。综上所述，九江萍钢公司的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实、适用法律均存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初62号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初62号民事判决第四项；三、驳回九江萍钢钢铁有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费84315元由九江中冶环保资源开发有限公司负担，反诉案件受理费387400元由九江萍钢钢铁有限公司负担。二审案件受理费2836800元，由九江萍钢钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇二〇年八月六日法官助理陈慧书记员肖力恒附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。