山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1121号 上诉人（原审被告）：中勘贝尔（唐山）环保科技有限公司，住所地唐山（丰润）•中国动车城。 法定代表人：韩建国，总经理。 委托诉讼代理人：张秀兰，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慧敏，北京市京师（唐山）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市兴东异型钢有限公司，住所地山东省临沂市河**九曲街道办事处坡埠村村南。 法定代表人：郑言华，总经理。 委托诉讼代理人：郁有磊，男，1973年12月9日生，该公司职工，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 上诉人中勘贝尔（唐山）环保科技有限公司（以下简称唐山中勘贝尔公司）因与被上诉人临沂市兴东异型钢有限公司（以下简称临沂兴东异型钢公司）定作合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐山中勘贝尔公司的委托诉讼代理人张秀兰、王慧敏，被上诉人临沂兴东异型钢公司的委托诉讼代理人郁有磊、王振官到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山中勘贝尔公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初492号民事判决，发回重审或改判驳回临沂兴东异型钢公司的全部诉讼请求；2.临沂兴东异型钢公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定临沂兴东异型钢公司提交的证据二中未标注日期《冷床技术协议》的真实性及临沂兴东异型钢公司所述的该协议签订及形成过程，并以该协议所述“若有延迟，原告按每天2万元罚扣被告设备款”为基础确定违约责任，属于认定事实错误。该份《冷床技术协议》落款处虽签有“宋震”字样，但并无任何证据显示该签字是否为宋震本人所签。而且，临沂兴东异型钢公司虽主张宋震系代表唐山中勘贝尔公司签订的该份《冷床技术协议》，但其所提交的唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司的工商登记信息显然不能说明宋震与唐山中勘贝尔公司之间的关系，更无法说明宋震系唐山中勘贝尔公司的职工。在唐山中勘贝尔公司并不认可该份《冷床技术协议》真实性的情况下，临沂兴东异型钢公司所述的该协议系由宋震代表唐山中勘贝尔公司签订这一说法没有任何实质性证据予以证实。然而，一审法院在明知该份《冷床技术协议》真伪不明的情况下，完全按照临沂兴东异型钢公司的单方陈述认定了该协议的真实性，以及该协议的签订及形成过程，并以该协议所述每日2万元作为确定违约责任的基础。由此可见，一审判决就此明显认定事实错误，且明显故意偏袒临沂兴东异型钢公司一方。二、一审判决认定“原告于2017年3月3日分两次付款共计60万元，于同年5月23日付款25万元，于同年5月29日付款50万元。截止2017年5月29日，原告已付货款4575761.18元，付款已达到总货款的99%”，属于认定事实错误。经唐山中勘贝尔公司核对账目，临沂兴东异型钢公司在2017年5月23日、5月29日并未向唐山中勘贝尔公司支付过货款，其在2017年3月3日支付的货款金额也与60万不符。直到临沂兴东异型钢公司于2018年7月27日以承兑汇票方式向唐山中勘贝尔公司支付25万元货款之后，临沂兴东异型钢公司的付款总额才4575761.18元，并达到总货款的99%，在此之前临沂兴东异型钢公司的付款总额一直未达到总货款的95%，根本不符合案涉《设备承揽加工合同》第二条“提货时付至总货款的95%”的约定。就临沂兴东异型钢公司支付货款的问题，唐山中勘贝尔公司在一审中提交了证据三即承兑汇票、银行回单等证据，用以证明临沂兴东异型钢公司的付款时间及金额，并阐明截止2018年7月27日临沂兴东异型钢公司才付款至总货款的95%，唐山中勘贝尔公司并未逾期向临沂兴东异型钢公司交付设备。当时临沂兴东异型钢公司在庭审中对该组证据的真实性并无异议，但其所述的“原告于合同签订当日即预付400万元，远超合同约定货款的95%”则明显与其自身举证不符，更与事实不符。因此，一审判决就临沂兴东异型钢公司的付款金额及时间节点认定明显存在错误，而该种错误认定直接导致唐山中勘贝尔公司被追究违约责任。三、一审判决认定唐山中勘贝尔公司延迟长达186天发货并构成违约，并按临沂兴东异型钢公司主张的违约金80万元支持其违约金请求，既认定事实错误又适用法律错误。根据案涉《设备承揽加工合同》第二条关于付款方式及期限的约定，临沂兴东异型钢公司应于签定合同后预付400万元，提货时付至总货款的95%，余款5%为质保金，质保期一年期满5日内付清。而如上所述，截止2018年7月27日临沂兴东异型钢公司的付款金额才超过总货款的95%，达到合同约定的提货条件，那么唐山中勘贝尔公司在2018年7月30日完成交货并于2018年8月20日安装完毕，并不存在违约行为。而且，考虑到双方的合作关系，唐山中勘贝尔公司在临沂兴东异型钢公司付款未达总货款95%的情况下，从2018年3月6日起便陆续向临沂兴东异型钢公司发货，这一点临沂兴东异型钢公司也是认可的。虽然上述未标注日期《冷床技术协议》约定唐山中勘贝尔公司应在2017年9月底前交货，但该协议因真实性无法确定而不能作为定案依据。况且，假使该协议真实存在，因临沂兴东异型钢公司未按照案涉《设备承揽加工合同》约定在提货时付款至95%，该协议关于交货时间的约定也无法对抗唐山中勘贝尔公司。另外，从临沂兴东异型钢公司在2018年7月30日付清货款的行为来看，也能从侧面反映出唐山中勘贝尔公司并未逾期交货，否则临沂兴东异型钢公司必然会按照上述未标注日期“冷床加工协议”约定从应付货款中扣除违约金，而不可能直接将包含质保金在内的货款全部付清，这显然不合常理。因此，一审判决认定唐山中勘贝尔公司延迟长达186天发货并构成违约，既认定事实错误又适用法律错误。退一步讲，即便一审法院错误地认定唐山中勘贝尔公司违约，其按照临沂兴东异型钢公司主张的80万元确定违约金数额也明显不当。众所周知，违约金的基础是损失，而临沂兴东异型钢公司在一审中并未提交任何证据证明其损失情况，那么假使唐山中勘贝尔公司违约，临沂兴东异型钢公司的损失也仅仅体现在银行同期贷款利息损失，其主张80万元违约金本身就过高。而一审判决在错误地认定唐山中勘贝尔公司违约的情况下，又错误地过高认定违约金数额，此既认定事实错误又适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误且适用法律错误。 二审中，唐山中勘贝尔公司补充两点上诉理由：第一，一审判决故意遗漏认定因临沂兴东异型钢公司对案涉技术协议内容进行重大变更导致发货合理顺延的关键事实，属认定基本事实不清。根据唐山中勘贝尔公司原审提交的证据二中，双方于2018年3月12日签署的补充技术协议，双方对案涉冷床设备的多项技术参数均作出了重大调整，且根据该协议约定需要调整设计资料，而这些调整明显会导致原有设备组件的重大变更，从该协议来看，双方在2018年3月12日才就技术变更达成共识，那么由此导致的发货日期晚于此前约定显属正当合理，这应当视为双方对发货期的合理顺延或作为变更，根本不存在唐山中勘贝尔公司违约的问题，且该协议并无逾期发货的违约责任约定，由此也说明临沂兴东异型钢公司原审提交的未标注日期的《冷床技术协议》不具有真实性，退一步讲，假使法院认定临沂兴东异型钢公司所提供的未标注日期《冷床技术协议》的真实性，2018年3月12日的《补充技术协议》也应视为对其进行了变更，取消了违约责任约定，需要强调的是临沂兴东异型钢公司在一审中对唐山中勘贝尔公司提交的该份证据真实性并无异议。第二，一审判决恶意对临沂兴东异型钢公司的付款时间节点及比例做出错误认定，并恶意规避临沂兴东异型钢公司违约在先的事实，属认定事实错误。临沂兴东异型钢公司在2017年5月23日以及2017年5月29日根本没有任何付款记录，一审判决为了达到认定唐山中勘贝尔公司违约的目的，而恶意编造了付款时间和付款金额，从唐山中勘贝尔公司统计的数据来看，截止唐山中勘贝尔公司发货的2018年3月6日，或者假使按临沂兴东异型钢公司未标注日期的《冷床技术协议》所载的2017年9月来计算，临沂兴东异型钢公司的付款金额仅为402万余元，根据合同总额612万元计算，付款比例仅为65%，根本达不到合同约定的提货时付至总货款的95%的约定，假使按照临沂兴东异型钢公司所主张的总货款460余万元计算，付款比例也仅为87%，仍未达到95%，况且，因合同约定按设备实际重量进行结算，而设备实际重量及相应的实际总货款只有在发货完毕时才能根据过磅单进行统计，所以合同约定的提货时付至总货款的95%也只能是指合同约定价款612万元95%，而不可能是实际总货款的95%，以上足以说明临沂兴东异型钢公司的付款数额及付款比例在未达合同约定的95%的情况下，是临沂兴东异型钢公司违约在先，而非唐山中勘贝尔公司逾期发货，一审判决恶意认定唐山中勘贝尔公司存在违约行为，并判决唐山中勘贝尔公司支付高额的违约金，显然是错误的，综上所述，一审判决明显故意偏袒临沂兴东异型钢公司，请求贵院及时纠正一审法官的枉法裁判行为，纠正一审判决的多项错误。 临沂兴东异型钢公司辩称，唐山中勘贝尔公司的上诉理由依法不能成立，2017年1月17日，双方签订的《设备承揽加工合同》及《技术协议》在2017年4月上旬双方对技术协议进行补充的情况下，双方对双冷床的技术参数已经进行了明确，双方约定的交货期限为2017年9月底前，2017年6月6日前临沂兴东异型钢公司已预付货款400余万元，而本案的货款总额仅为4604918.43元，远超过95%，唐山中勘贝尔公司所称的货款为612万元，是双方的预计，由于双方都是业内专业人士，对于设备需采用的钢量，双方都能进行明确的预估，对于唐山中勘贝尔公司所称的对协议的重大调整，在一审庭审过程中，临沂兴东异型钢公司针对其提供的证据认为是部分微调，并非重大技术事项的调整，恳请法庭查明案情，依法驳回上诉，维持原判。 临沂兴东异型钢公司向一审法院起诉请求：1.判决唐山中勘贝尔公司支付临沂兴东异型钢公司违约金80万元；2.本案诉讼费用由唐山中勘贝尔公司负担。事实与理由：2017年1月17日，临沂兴东异型钢公司与唐山中勘贝尔公司签订《设备承揽加工合同》，合同约定唐山中勘贝尔公司为临沂兴东异型钢公司设计制作组合冷床设备及附属设备，工期为临沂兴东异型钢公司预付款到唐山中勘贝尔公司账户之日起4个月内开始发货，6个月安装调试完毕，后又补充约定唐山中勘贝尔公司应在2017年9月底前运到临沂兴东异型钢公司厂内，若有迟延，临沂兴东异型钢公司按每天2万元罚扣唐山中勘贝尔公司设备款。合同签订后，临沂兴东异型钢公司如约履行，及时支付价款，但唐山中勘贝尔公司违约，迟至2018年3月6日才开始发货，造成工期严重延误，给临沂兴东异型钢公司造成巨大经济损失。为此，临沂兴东异型钢公司诉讼至法院。 唐山中勘贝尔公司在一审中辩称，双方签订的设备承揽加工合同第二条第一款明确约定，“签合同后，甲方预付乙方货款400万元，提货时付至总货款的95%”。而合同签订后，临沂兴东异型钢公司多次更改订货标准，直至2018年3月12日，才最终确定标准，货款总价4604918.43元。直至2018年7月27日，临沂兴东异型钢公司付款才达到货款总额的95%。唐山中勘贝尔公司已经在2018年7月30日将全部货物交付给临沂兴东异型钢公司，并于2018年8月将设备调试完毕。唐山中勘贝尔公司已经按照合同约定、全面、适当地履行了相应义务。故，临沂兴东异型钢公司的诉求不应得到支持。 一审法院认定事实： 一、2017年1月17日，临沂兴东异型钢公司与唐山中勘贝尔公司签订《设备承揽加工合同》一份，合同主要约定：一、设备的名称、数量、单位、总价：设备名称为组合冷床、辊道、顶钢机等，设备总价款约612万元；二、付款方式及期限：1、签定合同后临沂兴东异型钢公司预付唐山中勘贝尔公司400万元，提货时付至总货款的95%，余款5%为质保金，质保期一年，质保期满5日内余款付清；2、工期为临沂兴东异型钢公司预付款到唐山中勘贝尔公司账户之日起4个月开始交货，6个月安装调试完毕；三、设备的交付与运输：交货地点在临沂兴东异型钢公司厂内，唐山中勘贝尔公司负责将货物运送至临沂兴东异型钢公司厂内；四、设备的安装调试：设备运送至临沂兴东异型钢公司厂内后，当临沂兴东异型钢公司具备安装条件时，唐山中勘贝尔公司工程技术人员到现场进行安装及冷调试；八、违约责任，由违约责任方承担因违约而造成的损失（不可抗拒因素除外）。同日，双方对冷床技术参数细化达成协议。协议签订后，临沂兴东异型钢公司于2017年1月17日分七次付款共计2275761.18元，于同年2月13日付款95万元，于同年3月3日分两次付款共计60万元，于同年5月23日付款25万元，于同年5月29日付款50万元。截止2017年5月29日，临沂兴东异型钢公司已付货款4575761.18元。唐山中勘贝尔公司在答辩时承认货款总价变更为4604918.43元，因此，截至2017年5月29日，临沂兴东异型钢公司付款已达到总货款的99%，2018年7月30日，经双方结算，临沂兴东异型钢公司将余欠款29157.25元付清。 二、2017年4月上旬，唐山中勘贝尔公司派工作人员宋震、李利波到临沂兴东异型钢公司内，经双方协议对原《冷术技协议》作了修改，并达成新的《冷床技术协议》一份，第八条约定：以上设备唐山中勘贝尔公司应于2017年9月底前运到临沂兴东异型钢公司厂内。若有延迟，临沂兴东异型钢公司按每天2万元罚扣唐山中勘贝尔公司设备款。2018年4月22日上午9时42分，临沂兴东异型钢公司委托代理人郁有磊将上述《冷床技术协议》的第二页以短、彩信的形式发给宋震，宋震于9时51分回复短、彩信，将《设备承揽加工合同》的第一页，并手指向“货款95%”的地方发给临沂兴东异型钢公司代理人郁有磊，并于9时55分发文字如下“育总啊，货，这没给你停，一直在发，安装人员马上过去啊。”等等。 三、2017年6月30日至2018年3月12日期间，唐山中勘贝尔公司分17批次将设备图纸发到临沂兴东异型钢公司方邮箱。（2017年6月30日将基础图纸发至临沂兴东异型钢公司邮箱）。2018年3月6日，唐山中勘贝尔公司向临沂兴东异型钢公司供应设备，至同年7月30日将全部设备交付给临沂兴东异型钢公司，设备总重量611.98吨。唐山中勘贝尔公司于2018年5月1日派技术人员进入临沂兴东异型钢公司厂内进行安装，于同年8月20日安装完毕。 一审法院认为，临沂兴东异型钢公司与唐山中勘贝尔公司签订的《设备承揽加工合同》、《冷床技术协议》两份是双方真实意思表示，合法有效，双方均应当严格按合同约定履行各自的义务，本案中，临沂兴东异型钢公司已经于截至2017年5月29日付款已达到总货款的99%，积极履行了支付货款的义务，在双方又于2017年4月上旬签订了《冷床技术协议》后，唐山中勘贝尔公司应严格按照双方约定的时间2017年9月底将设备运到临沂兴东异型钢公司厂内，而唐山中勘贝尔公司于2018年3月6日才开始供应设备，于同年8月20日安装完毕，已构成违约，唐山中勘贝尔公司的违约行为必然给临沂兴东异型钢公司的生产经营带来损失，因此，唐山中勘贝尔公司应向临沂兴东异型钢公司支付一定数额的违约金；因双方约定违约责任为延迟按每天2万元罚扣设备款，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，唐山中勘贝尔公司延迟长达186天发货，按上述违约责任计算违约金高达372万元过高，现临沂兴东异型钢公司酌情主张违约金为80万元，一审法院予以支持。唐山中勘贝尔公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应自行承担可能对其不利的法律后果。据此，为了维护法律的尊严，及时保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告中勘贝尔（唐山）环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原告临沂市兴东异型钢有限公司支付违约金80万元。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费5000元，由被告中勘贝尔（唐山）环保科技有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 唐山中勘贝尔公司提供了如下证据：关于本次交易的发货及回款明细表（如下页中的表），及对应的收款收据等凭证，共计18页。证明：截止到临沂兴东异型钢公司所述的2017年9月底或者说截止到唐山中勘贝尔公司发货前的2018年3月份，临沂兴东异型钢公司的付款额仅为402万余元，不论是按照合同约定总额612万元，还是按照最终的实际总额460万，临沂兴东异型钢公司的付款比例均达不到95%，另，证明一审判决第8页及第9页认定的付款时间及金额严重错误，为虚假认定。 临沂兴东异型钢公司质证认为，发货及回款明细表，及对应的收据等凭证，还包括收货的时间，金额，总量等均无异议。 本院认证如下，唐山中勘贝尔公司所提供的关于本次交易的发货时间、金额及付款的时间、金额明细符合证据的真实性、合法性和关联性的认定标准，是本案的有效证据，予以采纳。 A节，本院二审查明认定：截止2018年3月份临沂兴东异型钢公司付款额为402万余元，一审判决中“原告于2017年3月3日分两次付款共计60万元，于同年5月23日付款25万元，于同年5月29日付款50万元。截止2017年5月29日，原告已付货款4575761.18元，付款已达到总货款的99%”认定有误。临沂兴东异型钢公司在2017年5月23日、5月29日并未向唐山中勘贝尔公司支付过货款，其在2017年3月3日支付的货款金额为80万元。临沂兴东异型钢公司于2018年7月27日以承兑汇票方式向唐山中勘贝尔公司支付25万元货款之后，临沂兴东异型钢公司的付款总额为4575761.18元。 临沂兴东异型钢公司对上述事实认定均无异议。 根据一审期间，双方当事人提供的证据，二审期间，唐山中勘贝尔公司提供的证据，本院对本案的双方当事人争议的关键事实重新作出认定，在认定每一节争议关键案件事实时，附带说明认定该节事实的证据和分析理由。 本院认定的事实如下： 1，合同总体实际履行情况。 本院认可双方当事人无异议的唐山中勘贝尔公司提供的发货、付款对帐明细表，本院确认：发货时间、品种、数量、货款金额；付款的时间、金额，详见如下表：                            临沂市兴东异型钢有限公司（甲方）发货回款对账单明细表                                                     序号                       日期                       明细                       单位                       乙方数量                       甲方数量                       单价                       乙方金额                       回款金额                                                     1                       2017.1.17                       收款                       元                                                                                                               2975761.18                                                     2                       2017.1.17                       退货款                       元                                                                                                               -700000                                                     3                       2017.2.13                       收款                       元                                                                                                               950000                                                     4                       2017.3.3                       收款                       元                                                                                                               800000                                                     5                       2017.6.6                       退货款                       元                                                                                                               -300000                                                     6                       2017.6.6                       收款                       元                                                                                                               300000                                                     7                       2018.3.6                       组合冷床                       吨                       29.26                       35.76                       7600                       222376                                                                           8                       2018.3.6                       辊道                       吨                       6.64                       7000                       46480                                                                           9                       2018.3.22                       组合冷床                       吨                       37.62                       37.48                       7600                       285912                                                                           10                       2018.4.4                       组合冷床                       吨                       40.36                       40.33                       7600                       306736                                                                           11                       2018.4.12                       组合冷床                       吨                       34.22                       34.13                       7600                       260072                                                                           12                       2018.4.22                       组合冷床                       吨                       40.26                       40.24                       7600                       305976                                                                           13                       2018.5.3                       组合冷床                       吨                       22.8                       22.78                       7600                       173280                                                                           14                       2018.5.3                       辊道                       吨                       15.28                       15.28                       7000                       106960                                                                           15                       2018.5.30                       收款                       元                                                                                                               300000                                                     16                       2018.6.1                       组合冷床                       吨                       33.74                       33.74                       7600                       256424                                                                           17                       2018.6.3                       辊道                       吨                       32.88                       32.74                       7000                       230160                                                                           18                       2018.6.5                       辊道                       吨                       27.9                       32.2                       7000                       195300                                                                           19                       2018.6.5                       组合冷床                       吨                       4.48                       7600                       34048                                                                           20                       2018.6.10                       组合冷床                       吨                       29.24                       37.8                       7600                       222224                                                                           21                       2018.6.10                       辊道                       吨                       8.78                       7000                       61460                                                                           22                       2018.6.26                       辊道                       吨                       10.66                       33.28                       7000                       74620                                                                           23                       2018.6.26                       组合冷床                       吨                       22.8                       7600                       173280                                                                           24                       2018.6.27                       辊道                       吨                       17.62                       37.98                       7000                       123340                                                                           25                       2018.6.27                       组合冷床                       吨                       20.24                       7600                       153824                                                                           26                       2018.7.2                       辊道                       吨                       17.98                       38.53                       7000                       125860                                                                           27                       2018.7.2                       组合冷床                       吨                       20.74                       7600                       157624                                                                           28                       2018.7.2                       辊道                       吨                       16.62                       38.1                       7000                       116340                                                                           29                       2018.7.2                       组合冷床                       吨                       21.48                       7600                       163248                                                                           30                       2018.7.11                       组合冷床                       吨                       31.5                       31.36                       7600                       239400                                                                           31                       2018.7.22                       辊道                       吨                       34.2                       34.06                       7000                       239400                                                                           32                       2018.7.27                       收款                       元                                                                                                               250000                                                     33                       2018.7.29                       组合冷床                       吨                       25.92                       25.79                       7600                       196992                                                                           34                       2018.7.30                       辊道                       吨                       24.04                       23.97                       7000                       168280                                                                           35                       2018.7.30                       电机款                       元                                                                                         5000                                                                           36                       2018.7.30                       扣税点                       元                                                                                         -39697.57                                                                           37                       2018.7.30                       收款                       元                                                                                                               29157.25                                                                           合计                                                                   627.26                       625.55                                             4604918.43                       4604918.43                                                                                                                                                                                                                                                                          2，合同签订情况及合同具体内容。 2017年1月17日，临沂兴东异型钢公司与唐山中勘贝尔公司签订《设备承揽加工合同》、《冷床技术协议》各一份，《冷床技术协议》主要约定的冷床的尺寸，各部分的构成、速度、基本构件、尺寸、功率等技术参数等。 《设备承揽加工合同》主要约定： 一、设备的名称、数量、单位、总价：                            序号                       设备名称                       数量                       单重                       总重量                       单价                       总价                               套                       吨                       约吨                       万元/吨                       万元                               1                       组合冷床                       1                       430                       430                       0.76                       326.8                               2                       辊道                       1                       400                       400                       0.7                       280                               3                       顶钢机                       1                       6.85                       6.85                       0.76                       5.2                                                     合计                                             612                设备总价款约612万元； 二、付款方式及期限： 1、签定合同后，临沂兴东异型钢公司预付唐山中勘贝尔公司400万元，提货时付至总货款的95%，余款5%为质保金，质保期一年，质保期满5日内余款付清； 2、工期为临沂兴东异型钢公司预付款到唐山中勘贝尔公司账户之日起4个月开始交货，6个月安装调试完毕； 三、设备的交付与运输：交货地点在临沂兴东异型钢公司厂内，唐山中勘贝尔公司负责将货物运送至临沂兴东异型钢公司厂内； 四、设备的安装调试：设备运送至临沂兴东异型钢公司厂内后，当临沂兴东异型钢公司现场具备安装条件时，唐山中勘贝尔公司方工程技术人员到现场进行安装及冷调试； 五、技术说明（略） 六、甲方（临沂兴东异型钢公司）责任 1、甲方向乙方提供设计生产设备所需的总平面图。 2－4（略） 七、乙方（唐山中勘贝尔公司）责任 1、（略） 2、乙方负责冷床及出钢机的安装及冷调试，并保证设备正常生产。 3、4（略） 八、违约责任，由违约责任方承担因违约而造成的损失（不可抗拒因素除外） 九、纠纷解决方法（略） 十、合同生效。甲乙双方签字盖章且预付款到乙方账户后本合同生效。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。 3，合同约定设备总价款约612万元与合同实际履行设备总价款460.491840万元之差值151.5081万元原因分析。 3－1，唐山中勘贝尔公司主张：①临沂兴东异型钢公司在《设备承揽加工合同》、《冷床技术协议》签订后曾多次修改设备的参数、标准，直到2018年3月才最终确定设备的参数和标准。②临沂兴东异型钢公司一审质证时对2018年3月12日《补充技术协议》的真实性无异议，该证据足以说明临沂兴东异型钢公司对《冷床技术协议》的技术参数等所进行的调整属于重大调整和变更，而非微调，并直接导致设备组件的大幅变更，尤其是辊道长度、宽度等大幅缩短直接引起设备重量减少，进而导致合同总额减少。（注：该份《补充技术协议》是在双方确定好技术参数后经唐山中勘贝尔公司多次催促才达成，所以日期略晚于实际发货日期）。③2018年3月12日《补充技术协议》充分说明合同总额减少的原因在于临沂兴东异型钢公司多次调整技术参数，而非利旧问题。同时，该份《补充技术协议》亦说明双方因调整技术参数导致设备组件发生重大变更，从而引起发货日期的合理顺延或变更，唐山中勘贝尔公司于2018年3月6日发货并不构成违约。 3－2，临沂兴东异型钢公司主张：签订合同时约定是共定作三套设备：冷床一套，辊道一套，顶缸机一套，按设备重量计算设备货款，合同上写的也是设备“约重”，不是精确重量；签合同的时候是想让他做辊道一套，但是后来发现可以利旧（即：使用临沂兴东异型钢公司原来的旧的辊道），所以就变更合同，没有定作完整的辊道，辊道的大部分利用了我方的旧的辊道；冷床和顶缸机全部是新定作的。合同价是612万元与实际价款是4604918.43元之间的差值就是因为辊道大部分利用了我方的旧的辊道。不是对冷床进行了重大参数调整，仅是微调，而且辊道设备还少了。冷床参数是微调，不是重大调整，这不是迟延交货的原因。 3－3，差值的原因分析。 根据以上合同的约定：组合冷床约重460吨，单价为0.76万元/吨，计款326.8万元；顶钢机为6.85吨，占合同三台设备总重量占比较轻，单价也为0.76万元/吨，计款5.2万元；辊道400吨，单价为0.70万元/吨，计款280万元，合计计款612万元。 根据以上双方当事人均认可的临沂兴东异型钢公司（甲方）发货回款对账单明细表记载，以上页表中序号为7、9、10、11、12、13、16、19、20、23、25、27、29、30、33为组合冷床的吨数，共计实际交货414.66吨，与合同约定的460吨相差45.34吨，计34.4584万元。与151.5081万元占比为22.74%。 以上页表中序号为8、14、17、18、21、22、24、26、28、31、34为辊道的吨数，共计实际交货212.6吨，与合同约定的400吨相差187.4吨，计款131.18万元，与151.5081万元占比为86.58%。 综上所述，临沂兴东异型钢公司主张的合同约定价款620万元，实际货款460万元，差值151.5081万元主要是辊道减少，进行了利旧，原来合同约定辊道的大部分利用了临沂兴东异型钢公司的旧的辊道，临沂兴东异型钢公司主张属实。唐山中勘贝尔公司主张合同总额减少的原因在于临沂兴东异型钢公司多次调整组合冷库技术参数，而非利旧问题不属实。组合冷库的技术参数有调整，但不是重大变更，同时，唐山中勘贝尔公司也没有提供证据证实系重大技术参数变更、其在制作过程中要求顺延工期，其主张不是利旧，而是组合冷库重要技术参数重大变更引起制作、发货日期的合理顺延或变更不属实，因制作的设备减少，应缩短工期才合理。 4，工期迟延的原因分析与证据。 4－1，合同约定的生效条件，设备生产起算时间节点，设备交货节点、设备调试完毕节点： 合同约定：签定合同后临沂兴东异型钢公司预付唐山中勘贝尔公司货款400万元，甲乙双方签字盖章且预付款到乙方账户后本合同生效。即合同签订后，预付款400万元到帐日为合同生效日。 合同约定：400万元预付款到唐山中勘贝尔公司账户之日起4个月开始交货。即从400万元预付款到帐之日起4个月为唐山中勘贝尔公司生产设备期间，到达4个月时就需要由唐山中勘贝尔公司通知临沂兴东异型钢公司货已制作完毕，临沂兴东异型钢公司付款至总货款的95%，双方进行提货交货。 合同约定：400万元预付款到唐山中勘贝尔公司账户之日起6个月安装调试完毕，即交货后，2个月的安装调试期，2个月内安装调试完毕。 4－2，本案按合同约定，合同应该生效期节点时间、交货节点时间、安装调试完毕节点时间： 根据以上双方当事人均认可的临沂兴东异型钢公司（甲方）发货回款对账单明细表记载，2017年1月17日，临沂兴东异型钢公司向唐山中勘贝尔公司支付预付款2975761.18元，2017年1月17日当日，唐山中勘贝尔公司退回临沂兴东异型钢公司承兑汇票一张，票面金额计款70万元，2017年2月13日，临沂兴东异型钢公司向唐山中勘贝尔公司支付预付款95万元，2017年3月3日，临沂兴东异型钢公司向唐山中勘贝尔公司支付预付款80万元，三次付款减去一次退票款，冲减后合计为402.57612万元，即至2017年3月3日临沂兴东异型钢公司已支付预付款达400万元，2017年3月3日即为本案合同生效日，向后顺延4个月的2017年7月3日即为交货日节点日，再顺延2个月的2017年9月3日即为安装调试完毕节点日。 4－3，本案合同实际交货节点日为2018年3月6日，比合同约定应履行的2017年7月3日交货节点日，迟延了8个月零3天；本案合同实际安装调试完毕日为2018年8月20日，比合同约定应履行的安装调试完毕节点日2017年9月3日，迟延了11个月零17天。从2018年3月6日交货至2018年8月20日安装调试完毕，也没有在合同约定的2个月内完成，超过2个月的安装调试期期间为3个月零14天。 4－4，工期迟延的原因分析与证据。 4－4－1，合同责任为严格责任，只要没有按约定履行即为违约，除非，有非己方的原因与理由。唐山中勘贝尔公司没有“不可抗力”的原因造成工期迟延。 4－4－2，唐山中勘贝尔公司提供了2018年3月12日《补充技术协议》，主张重要参数发生变化，导致工期迟延，对此，本院在上述3中陈述了理由，其该主张不成立，虽有参数变化，于2018年3月12日方定下参数，导致部分迟延，但在2018年3月12日之前，唐山中勘贝尔公司存在迟延，唐山中勘贝尔公司没有说明理由。即工期迟延另外还存在原因。 4－4－3，唐山中勘贝尔公司没有提供证据证实：其于合同约定的交货日节点日2017年7月3日，其已经生产出设备或者已经委托他人生产出设备，等待交付。唐山中勘贝尔公司已将设备能进行交付之事项按《合同法》的规定向临沂兴东异型钢公司履行了附随通知义务，要求临沂兴东异型钢公司将货款付至95%，达到交货条件，唐山中勘贝尔公司欲向临沂兴东异型钢公司交付货物，而临沂兴东异型钢公司拒绝付款，导致其迟延至2018年3月6日才交付货物。 2018年3月6日，临沂兴东异型钢公司付款还没有达到总货款的95%，付款比例为87%，唐山中勘贝尔公司同意予以交付货物，双方对此均没有提出异议，应认定为双方在实际履行合同过程中以实际履行行为变更了合同约定的交货时货款支付比例。 基于以上2个理由，唐山中勘贝尔公司以至2018年3月6日其发货时、临沂兴东异型钢公司付款还没有达到总货款的95%、其便陆续向临沂兴东异型钢公司运送设备，临沂兴东异型钢公司违约在先、请求免除其延期供货的违约责任的理由也不成立。 4－4－4，临沂兴东异型钢公司提供了双方的电子邮件、微信截图可以看出：2017年6月30日，唐山中勘贝尔公司才将水泥预制基础图纸发给临沂兴东异型钢公司，临沂兴东异型钢公司才能根据此图纸进行水泥预制基础（机器的安装基座）、进行车间建设施工；说明唐山中勘贝尔公司于2017年6月30日方完成水泥预制基础图纸设计，明显迟延于约定的2017年7月3日交货节点日。 4－4－5，一审期间，唐山中勘贝尔公司为了证明双方对技术参数多次修正的事项，以此证明双方因技术参数多次修正协商不能确定，导致工期迟延，为此，提供双方的2017年6月30日至2018年3月份电子邮件、微信聊天记录、邮件附件17件，主要从2017年9月份开始，双方电子邮件、微信对设备参数、设计图纸进行多次修订，一直到2018年3月12日才最终确定一些设备的参数。 唐山中勘贝尔公司没有提供2017年6月30日之前的双方之间的电子邮件、微信聊天记录和邮件附件，证明双方对设备技术参数进行修订的任何记录。这足以说明2017年6月30日之前，唐山中勘贝尔公司根本没有开始制作生产临沂兴东异型钢公司定作的三台设备，只要一旦开始制作，双方必然存在制作设备技术参数变更协商方面的沟通。临沂兴东异型钢公司主张的2017年1月至2017年6月份之前，唐山中勘贝尔公司根本没有开始为其设计制作设备的主张成立。 2017年3月3日即为本案合同生效日，向后顺延4个月的2017年7月3日即为交货节点日，唐山中勘贝尔公司自2017年1月至2017年6月之前根本没有开始设计制作设备，很难认定其不是怠于履行合同。 以上，唐山中勘贝尔公司对其自2017年3月3日至2017年7月3日四个月的生产期、其自2017年3月3日至6月30日（只差三天就是四个月）不进行生产设备，没有作出合理的说明，足以认定这段期间的延期系唐山中勘贝尔公司自身的原因造成，其延期近四个月，导致以后的生产期、交货期的延期，自2017年7月1日至2018年8月20日期间的延期可能与技术参数变更存在一定的关联性，但是，临沂兴东异型钢公司主张自2017年3月3日至6月30日期间迟延工期的理由系成立的。故，唐山中勘贝尔公司在预收400万元的设备预付款后、未能按约定的期间制作加工设备，构成违约。 5，一审认定的2017年4月上旬唐山中勘贝尔公司派工作人员宋震与临沂兴东异型钢公司所签订《冷床技术协议》真实性的问题。 5－1，一审期间，临沂兴东异型钢公司提供了该份证据，唐山中勘贝尔公司对其真实性不认可，临沂兴东异型钢公司当庭提供了宋震与临沂兴东异型钢公司经理郁有磊短、彩信聊天记录截图，双方在短、彩信聊天记录截图均出示了该份“冷床技术协议”，并且，短、彩信聊天记录截图载明：2018年4月22日上午9时42分，临沂兴东异型钢公司方委托代理人郁有磊将上述“冷床技术协议”的第二页以短、彩信的形式发给宋震，宋震于9时51分回复短、彩信，将《设备承揽加工合同》的第一页，并手指向“货款95%”的地方发给临沂兴东异型钢公司方代理人郁有磊，并于9时55分发文字如下“育总啊，货，这没给你停，一直在发，安装人员马上过去啊。”等等。这也与双方本案中的实际发货情况相符。 5－2，当庭，唐山中勘贝尔公司对上述该短、彩信聊天记录截图的真实性没有提出异议。 5－3，一审庭审后，一审法院对唐山中勘贝尔公司方随其律师一起来临沂到庭的旁听人员宋占华进行了调查，宋占华认可宋震系宋桂成的长子，宋占华称，其系唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司的业务经理，不是唐山中勘贝尔公司业务经理，只是宋桂成老板安排我来临沂兴东异型钢公司处理本案的这个业务，让我催款发货，按合同执行，关于唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司与唐山中勘贝尔公司之间的关系，我不清楚。 5－4，一审法院第二次庭审中，临沂兴东异型钢公司提供了唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司工商登记资料，证明宋桂成是该公司的法定代表人，宋桂成出资2100万元与宋震出资900万元曾系该公司的投资人。结合宋桂成安排宋占华来处理本案的业务，应认定唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司与唐山中勘贝尔公司系关联公司。 基于以上原因，一审法院采信该份证据，并无不当。且，临沂兴东异型钢公司在一审期间就该协议的形成做出了合理解释：“2017年4月，唐山中勘贝尔公司工作人员宋震及李利波在临沂兴东异型钢公司的办公室签订的冷床技术变更协议。宋震是唐山中勘贝尔公司实际控制人宋桂成的儿子,李利波是签订加工承揽合同的委托代理人”。唐山中勘贝尔公司虽然明确反对一审法院认可该份协议的真实性，但其没有申请司法文字鉴定以证实非宋震所签订，但没有提供确凿的证据反驳临沂兴东异型钢公司的“宋桂成系唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司、唐山中勘贝尔公司实际控制人”的上述主张，对宋震为何能在该份《冷床技术协议》代表唐山中勘贝尔公司签字，也没有作出合理解释，因此，一审法院采信该《冷床技术协议》的真实性，并无不当。 6、违约金80万元是否合理的认定。 6－1，临沂兴东异型钢公司2018年8月6日的工商营业执照载明，其注册资本7000万元，2007年8月10日公司成立。二审期间，临沂兴东异型钢公司经理郁有磊称：其轧钢厂是中型轧钢厂，核心设备是轧钢机、电机，其这次定作的组合冷床是主要设备，轧钢厂出钢后需用这个设备冷却，其公司总投资接近1个亿，其中土地3000多万，厂房近2000万元，轧钢机大约1000多万，冷床在400万元左右，加热炉2000多万，还有冲床等，流动资金接近1个亿，厂子才能转起来。 按照日常生活经验，一定规模的轧钢厂投资都要过亿元。 6－2，当前，银行贷款基准利率为年利率4.35%，不含上浮因素，贷款1个亿，年利息435万元，月利率36万元，本案迟延三个月，只贷款利息损失即达108万元之多。 因大气污染治理问题，近几年，能保留下来的轧钢厂的利润较好。 综上所述，一审法院认定支付违约金80万元不显失公正。 除上述事实外，除去A节本院纠正一审法院认定的案件事实外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，加工合同是将定作人提供的原材料加工为成品，定作合同是承揽人用自己的材料为定作人制作成品，本案中，定作人临沂兴东异型钢公司不提供原材料，由承揽人唐山中勘贝尔公司自备材料加工。故，本案为定作合同纠纷。 唐山中勘贝尔公司逾期交付临沂兴东异型钢公司定作的设备，构成违约，应承担违约责任，其违约行为给临沂兴东异型钢公司造成经济损失，一审法院判决其承担的违约责任并非过份高于临沂兴东异型钢公司的实际损失，判决支付80万元不显失公正。 临沂兴东异型钢公司主张唐山中勘贝尔公司在2017年3月3日至6月30日期间，没有能全面的认真地从事履行合同的工作，且没有在合同约定的2017年7月3日之前交付货物或者没有按照2017年4月上旬所签订《冷床技术协议》约定的“应于2017年9月底前运到临沂兴东异型钢公司厂内”，确构成违约。 唐山中勘贝尔公司主张一审判决认定“原告于2017年3月3日分两次付款共计60万元，于同年5月23日付款25万元，于同年5月29日付款50万元。截止2017年5月29日，原告已付货款4575761.18元，付款已达到总货款的99%”属于认定事实错误。唐山中勘贝尔公司的该主张成立。唐山中勘贝尔公司自2017年7月1日至2018年8月20日期间的延期可能与技术参数变更存在关联性，唐山中勘贝尔公司该部分上诉理由也存在合理性，但不能免除其在2017年3月3日至6月30日期间存在怠于履行合同、未能按期生产制作设备、导致其未能按期交付货物、存在违约行为而应承担的违约责任。 综上所述，唐山中勘贝尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由中勘贝尔（唐山）环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员 季玲玲