辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终960号上诉人（一审被告）：锦州市太和区人民政府，住所地锦州市太和区解放西路**。法定代表人：佟盛强，该区人民政府区长。委托诉讼代理人：蔡广森，该区房屋征收办公室工作人员。委托诉讼代理人：李智光，辽宁一理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住，住所地锦州市凌河区南京路四段**/div>法定代表人：陈爽，该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东，该公司工作人员。委托诉讼代理人：顾丽娟，锦州市七星法律服务所法律工作者。第三人：锦州市太和区城市管理综合行政执法局，住所，住所地锦州市太和区凌西大街天成雅典1-86门市div>法定代表人：赵雷，该局局长。委托诉讼代理人：赵大鹏，该单位工作人员。锦州市太和区人民政府（以下简称太和区政府）因锦州市天成房屋开发有限责任公司（以下简称天成公司）诉其履行偿还垫付征收农地补偿款一案，不服锦州市中级人民法院（2018）辽07行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并组织各方当事人进行了询问。太和区政府的委托诉讼代理人蔡广森、李智光，天成公司的委托诉讼代理人崔晓东、顾丽娟，锦州市太和区城市管理综合行政执法局（以下简称太和区执法局）的委托诉讼代理人赵大鹏到庭参加询问活动。本案现已审理终结。一审法院查明：2009年8月6日，太和区政府根据辽宁省人民政府辽政地字(2009)73号关于锦州市2008年度第4批次实施方案的批复的土地批件，作出(2009)第8号太和区政府征收孙家湾村土地补偿安置方案公告。2009年8月7日，锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部作出孙家湾村土地补偿实施通告，对政府征收的太和区新民乡孙家湾村11组小扒沟以北土地实施安置补偿，2010年2月26日锦州市规划管理局、太和区土地局分别出具征地拆迁红线图。2010年10月25日，锦州市城乡规划建设委员会为锦州市太和区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）颁发拆许字(2010)第18号房屋拆迁许可证，2011年3月14日，城投公司向太和区审计局出具关于天成公司代太和区政府支付孙家湾村农地国有地征地拆迁费情况说明“我单位受区政府委托，于2009年开始在孙家湾村××队征用农地，及征地范围内国有有照房土地，按区政府要求，征地拆迁事宜由我单位完成，天成公司代太和区政府承担征地和房屋拆迁费用，但土地使用权不归属天成公司，待完成征地拆迁后，该土地使用权由政府挂牌出让，如天成公司竞得土地，已付费用太和区政府不再退还，如其他单位竞得土地，由太和区政府退还天成开发已支付费用。”2010年11月9日，锦州市太和区新民乡孙家湾村委会、锦州市太和区新民乡人民政府、太和区政府为天成公司出具证明“锦州市2008年度第4批次实施方案用地征用新民乡孙家湾村集体土地7.5422公顷，用途为住宅用地，补偿费以全部到位，被征地单位无异议。”2011年7月24日，城投公司向锦州市国土资源局出具证明“锦州市2008年度第4批次实施方案用地征用新民乡孙家湾村集体土地6.7066公顷，用途为住宅用地，已补偿征地资金14840.9万元，全部由天成公司代太和区政府支付。”2016年5月31日，锦州市信访联席会议作出锦信联纪(2016)8号锦州市信访联席会议纪要载明，太和区天成雅典项目三期(即上述拆迁区域范围)土地出让问题，因为太和区政府不能及时净地，导致三期土地价格增加，开发企业无力摘牌，由太和区政府负责与开发企业协调，尽量降低土地成本，对项目未批先建免于行政处罚，开发企业垫付的动迁成本，以市审计局审定意见书为准，太和区政府代扣土地交易代理服务费后，按审计结论予以返还。2016年9月8日，天成公司、太和区政府告与辽宁鸿升联合会计师事务所（以下简称鸿升事务所）签订审计业务约定书，双方共同委托鸿升事务所对天成公司2009年4月至2013年12月企业征地投入情况表成本支出进行审计。2016年10月16日，鸿升事务所出具(辽鸿升会审[2016]97号)关于天成公司太和区太和里锦兴路拟出让土地成本的专项审计报告，审计结论为天成公司2009年4月至2013年12月在太和区太和里地块土地初开发过程中实际开发成本金额为110，908，420.35元，单位成本为204.93万元/每亩。孙家湾村农地、国有地征地拆迁费用支出明细表(54.12亩)中列明农地补偿支出为户数77户，支出金额55，574，902.00元。2016年10月26日，天成公司与锦州市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，取得了上述拆迁红线范围大部分土地36082.30平方米的国有建设用地使用权，拆迁区域东南角孙家湾村小扒沟以北部分区域(即案涉停车场及周边土地)未列入出让范围。2017年11月2日，鸿升事务所出具关于天成公司太和区太和里锦兴路拟出让土地成本(辽鸿升会审[2016]97号)专项审计报告的调整说明，依据太信联纪[2016]43号关于天成雅典小区项目宗地成本的会议经要、锦信联纪(2016)8号锦州市信访联席会议纪要精神，将天成公司2009年4月至2013年12月在太和区太和里地块土地初开发过程中实际开发成本金额调整为106，282，244.61元，单位成本为196.38万元/每亩。又查明，在孙家湾村××沟以北××小区（××）拆迁范围但未出让土地及周边，天成公司与左宝贵、刘连奎、张济昌、王仲山、王彬、孙玉华、张志诚、张志兰、尹晓峰、聂大捷签订了土地补偿协议并代太平区政府垫付了征地补偿费，其中王仲山(该地块承包田由尹晓峰经营)的征地补偿费和三期征地范围其它地块上的征地补偿费，已被鸿升事务所的专项审计报告和调整说明列入77户农地补偿支出，全部计入到出让的土地成本中。左宝贵、刘连奎、张济昌、王彬(该地块承包田由尹晓峰经营)的征地补偿费未被专项审计报告和调整说明列入77户农地补偿支出，未被计入到三期土地出让成本。孙玉华、张志诚、张志兰、尹晓峰、聂大捷的征地补偿费在专项审计报告和调整说明中未被列入77户农地补偿支出，未被计入三期土地出让成本。关于太和区政府庭审时提出在国有土地使用权出让合同中必有一条涉及未出让土地和周边道路被计入出让成本里一节，经查，国有建设用地使用权出让合同未涉及该未被出让地块，附件1：出让宗地平面界址图标明该拆迁红线图东南角小扒沟以北部分土地未被出让。附件3：规划管理部门确定的出让宗地规划条件第13条“该项目占地范围外的道路由政府投资建设，道路征地由开发单位与规划地块一并征用”并未提及该争议地块。一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，太和区政府依法具有对被征收土地进行征收补偿的法定职权，其组建的城投公司在征收过程中组织实施的行为，法律责任理应由其承担。天成公司在征收补过程中，因垫付征地补偿费但未竞得对应的出让土地，将太和区政府作为被告提起行政诉讼，符合行政诉讼法的规定。太和区政府审理过程中坚持天成公司是替城投公司垫付资金，属于民事纠纷，应向城投公司主张权利的理由不成立。天成公司在太和区新民乡孙家湾村11组即天成雅典小区(三期)拆迁红线范围内，对被征收土地上左宝贵等9户农户(王仲山除外)的征地补偿费替太和区政府进行垫付，事实清楚，证据充分。在土地出让时，没有任何证据证明左宝贵、刘连奎、张济昌、王彬、孙玉华、张志诚、张志兰、尹晓峰、聂大捷9户农户的征地补偿费，被计入到天成雅典小区(三期)出让土地实际开发成本。天成公司依据鸿事务所的专项审计报告和专项审计报告的调整说明，对左宝贵等9户未被计入土地出让成本，要求太和区政府返还垫付农地补偿款的请求于法有据，法律应予支持。关于天成公司提出补偿孙家湾村民委员会机动地1.49亩补偿款30万元和每亩地另补偿村委会4万元计16.34万元应予返还一节，因天成公司未向法院提供相应的证据，本院不予支持。对于要求返还垫付王仲山的征地补偿款926720元，因该款已经被专项审计报告及调整说明列入77户农地补偿支出，计入出让土地成本，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决如下：一、责令被告锦州市太和区人民政府于本判决发生法律效力后三十日内，返还原告锦州市天成房屋开发有限责任公司垫付左宝贵、刘连奎、张济昌、王彬、孙玉华、张志诚、张志兰、尹晓峰、聂大捷9户农地征地补偿款人民币4725973元(见附表)；二、驳回原告锦州市天成房屋开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告锦州市天成房屋开发有限责任公司负担25元，被告锦州市太和区人民政府负担25元。太和区政府上诉称：1.根据本案判决“偿还垫付征收农用地补偿款”的判决结果，本案应属于借款合同纠纷。天成公司替拆迁人城投公司进行垫付的行为属于民事行为，不受行政法调整。2.一审判决太平区政府返还的垫付款并非对案涉“三期”地块的土地补偿款。3.审计报告中涉及的土地整理成本是“三期”项目的全部整理成本，其中包含案涉小扒沟地块款项。因出让价款等于拆迁红线范围内的土地整理成本乘以30%再加上土地整理成本，即天成公司预先垫付的其取得案涉土地证项下土地的补偿款项应当包含案涉小扒沟地块的土地成本，天成公司并未预先多垫付征收补偿款。4.根据“三期”拆迁规划图中表明的被拆迁人位置，佐宝贵等9户均不在案涉小扒沟地块。其中，刘连奎、张济昌甚至不在“三期”拆迁范围内。一审将该9户列入返还垫付补偿范围没有依据。故，一审判决太和区政府返还天成公司垫付征收款的结果错误。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回天成公司的诉讼请求。天成公司辩称：1.天成公司与城投公司没有民事借款合同关系。本案的征收主体是太和区政府，对天成公司先行垫付的农用地补偿款，太和区政府应当返还。2.因案涉小扒沟地块已由太和区政府占用并修建成停车场，太和区政府应当返还天成公司先行支付的该地块补偿款。3.虽然征收时案涉4亩土地在征收红线范围内，但实际出让时并未包括该地块，审计报告中也并没有记录案涉停车场4亩土地的成本。4.天成公司提交的佐宝贵等人的土地承包证等证据能够证明其部分承包地在案涉土地内。因此一审法院判决太和区政府返还垫付征收款的结果正确，太和区政府的上诉主张没有依据。请求二审法院维持一审判决，驳回太和区政府的上诉请求。太和区执法局辩称其与本案被诉行政行为无关，不应将其列为本案第三人。本院认为：根据天成公司的诉讼请求以及双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否属于行政诉讼受案范围；2.太和区政府是否应当返还天成公司起诉主张的由其先行垫付的征收补偿款。关于本案是否属于行政诉讼受案范围问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此处的行政行为，是指行政机关在实施行政管理活动中所有的与其行政职权相关联的作为与不作为行为。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案，太和区政府对孙家湾村的集体土地实施征收并发布土地补偿安置方案公告，依据上述法律规定，太和区政府具有对其征收土地进行补偿的法定职权。天成公司基于太和区政府应履行的该项行政职权提起本案诉讼，主张太和区政府返还由其预先垫付的征地补偿款，符合行政诉讼受案范围。关于太和区政府是否应当返还天成公司先行垫付的征收补偿款问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六、第四十七条的规定，对被征收人予以安置补偿系征收人应当依职权履行的法定职责，即太和区政府应当对被征收人进行补偿，在具体实施征收过程中，由天成公司预先垫付的征收补偿款，太和区政府依法予以返还。但是，就本案而言，天成公司诉讼主张征收后案涉小扒沟4亩土地未包含在其签订的国有建设用地使用权出让合同内，对于其已预先垫付该案涉土地范围内佐宝贵等9农户的土地征收补偿款，太和区政府应予返还；而太和区政府则主张该部分土地款包含在征收红线范围内的土地整理成本中，天成公司并未多垫付，不存在返还问题，同时主张上述9农户并未在案涉土地范围，其中有几人在四期土地范围内。据此，本案涉及的主要问题是案涉小扒沟4亩土地的征收成本是否已计入太和区政府返还的征收补偿款中；佐宝贵等9农户是否在案涉小扒沟土地范围内。关于案涉小扒沟4亩土地的征收成本是否已计入太和区政府返还的征收款当中一节。根据锦信联纪[2016]8号会议纪要记载，因供地延迟导致土地成本增加，由天成公司按现行政策评估价摘牌，太和区政府以2011年土地挂牌底价为基数收取出让金，超出部分作为政府投入。诉讼中，各方均未提交证据证明太和区政府已按照会议纪要确定的差价返还土地出让金政策向天成公司返还款项。故，审计报告确定的审计款额是否就是太和区政府应返还的差额部分，即案涉小扒沟4亩土地是否包含在太和区政府应返还差价中，一审法院并未对该争议进行审查，故一审判决对此节认定事实不清。关于佐宝贵等9农户是否在案涉小扒沟4亩土地范围内一节。诉讼中，天成公司向一审法院提交了佐宝贵等人的土地承包合同，用以证明该9农户在案涉4亩土地范围内。太和区政府提交了2019年3月13日孙家湾村民委员会出具的情况说明及标注具体位置的征地拆迁红线图，用以证明上述9农户不在案涉小扒沟4亩土地范围内。结合双方提交的上述证据，佐宝贵等人签订的土地承包合同中的“地点”一栏并未标明在案涉小扒沟地块；有关土地四至范围的记载亦不清晰、明确；村委会出具的情况说明中亦未完全包含佐宝贵等9农户，且在太和区政府提交的拆迁范围红线图中案涉实物处也未标注该9农户名字。即，依据现有证据无法明确认定佐宝贵等9农户承包的土地在案涉小扒沟4亩土地范围内。一审法院在未对上述所涉事实进行审查认定的情况下，迳行判令太和区政府于本案中返还天成公司垫付的征收土地补偿款系依据事实不清，证据不足。另外，太和区执法局与本案被诉返还垫付征收土地补偿款的行政行为没有利害关系，一审将其列为本案第三人并无必要。经释明，各方当事人对此均无异议。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销锦州市中级人民法院（2018）辽07行初76号行政判决；二、发回锦州市中级人民法院重审。审判长  徐桂伶审判员  武 江审判员  王华迪二〇二〇年八月二十五日法官助理高书涵书记员孟慧