内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1205号上诉人（原审被告）：张某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古赫扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古赫扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：樊某，准格尔旗“148”法律服务所法律工作者。原审第三人：吕某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人张某1因与被上诉人谷某及原审第三人吕某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2、王某，被上诉人谷某的委托诉讼代理人樊某，原审第三人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判向被上诉人承担工程款10万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人证明不属于重大误解。上诉人给被上诉人出具的证明是基于上诉人让被上诉人找天基公司就被上诉人的实际施工量进行测量计算后，该公司得出的土石方量是293363.2立方米的情况下，上诉人基于对天基公司的信赖且是在没有经过发包人确认的情况下，在2012年12月27日给被上诉人出具了证明，这个数据并不是经与上诉人协商之后确定的，上诉人没有过错，完全是被上诉人以及天基公司的过错，上诉人已经对被上诉人的实际施工量进行了更正并通知了被上诉人。2、一审法院没有按照5.5%的税率核减被上诉人应当承担的税款，违反了双方的约定。上诉人及一审法院认可上诉人提交的工程对账单证的真实性，选择性的认可了被上诉人欠上诉人5005元挖机租赁费，却没有按5.5%的税率核减被上诉人应当承担的税款。按5.5%税率计算收款则上诉人欠被上诉人的保证金为267234元。被上诉人谷某辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人给被上诉人出具的证明不属于重大误解，说明上诉人对谷某的土方工程量是知情的，上诉人作为发包人不可能没有参与，工程量表是通过上诉人与被上诉人及测绘公司三方在场进行测绘的，上诉人对于工程量不属于重大误解可以说明上诉人是认可的；2、上诉人出具的证明之后并没有对此工程量进行更改，也未通知被上诉人，是在被上诉人起诉之后上诉人不认可此工程量的；3、本案税争问题上诉人在一审中没有提出反诉，不应当在本案中提出，应当另案主张。原审第三人吕某陈述没有意见。谷某向一审法院起诉要求：1．判令张某1支付尾欠工程款138932元；2．判令张某1退还保证金500000元；3．判令张某1按照合同约定支付滞纳金1084200元，三项合计1723132元；4．案件受理费由张某1承担。一审法院认定事实：张某1挂靠河北大元建业集团股份有限公司于2011年12月24日与准格尔旗国立房地产开发有限责任公司签订准格尔旗矿区移民安置项目和泽小区5#地块一标段土方工程。2011年12月1日，张某1作为甲方与作为乙方的谷某、案外人刘某签订了《土方承包施工合同》，约定谷某与刘某共同向甲方张某1承包了位于××镇的土石方剥离工程，约定土石方工程量444259立方米，回填方8036立方米，工程单价为10元／立方米（含税），乙方谷某、刘某应按甲方张某1提供的图纸及资料施工，工程验收时，应按图纸和验收标准执行，结算时，根据工程量，待甲乙双方共同和校定后作为最终计算的依据，如甲方张某1提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签订结算。竣工后，甲方张某1应按时向乙方谷某、刘某支付工程款，不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天逾期款项的5‰支付滞纳金。此外，合同对甲乙双方的施工工期、停工损失、安全责任、工程验收及争议解决方式等问题进行了约定。合同签订后，案外人刘某并未参与施工，实际施工人为原告谷某。双方在施工过程中并未严格按照《土方承包施工合同》设计土方量进行施工，在施工过程中土方量发生了变更，而且在施工过程中张某1将该工程分别承包于谷某和案外人梁某。2011年12月4日，谷某通过案外人刘某向张某1分两次转账50万元。2011年12月5日，张某1向谷某出具收据一支，载明收到谷某工程保证金伍拾万（50万元）元整。一审法院认为，谷某与张某1因建设工程施工合同发生纠纷，现谷某要求张某1给付欠付工程款及退还保证金。因双方之间的工程已经竣工验收、张某1也向谷某出具了欠付工程款的证明，故双方之间实际是索要工程款和给付工程款的关系。根据《民法通则》第八十七条的规定，债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人。都有权要求债务人履行义务。况且该工程案外人刘某并未实际参与施工，双方都认可该工程一直由谷某具体实施。因此谷某起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其主体适格，对张某1辩称谷某主体不适格的意见一审法院不予采信。本案在审理中查明，张某1于2011年12月1日与谷某、案外人刘某签订土方承包施工合同。合同签订后，张某1挂靠河北大元建业集团股份有限公司于2011年12月24日与准格尔旗国立房地产开发有限责任公司签订准格尔旗矿区移民安置项目和泽小区5#地块一标段土方工程。后张某1将该工程分别转包于谷某和案外人梁某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。又根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市［2015］20号）第三十三条的规定“．．．．．．施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”。因此张某1挂靠河北大元建业集团股份有限公司承包工程后又将该工程肢解分包于没有取得公司法人《营业执照》的个人。故该《土方承包施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的《土方承包施工合同》，双方都认可谷某已经完成了土方剥离工程并于2013年1月21日竣工验收，因此谷某要求张某1给付工程款，于法有据，一审法院依法予以支持。本案中双方均认可10元／立方米（含税）的价格，而双方当事人最主要的争议焦点是谷某完成的实际施工量该如何确定？庭审中查明双方都认可以第三方（工程建设方）准格尔旗国立房地产开发有限责任公司委托内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘的最终工程完成量为双方的结算依据，而内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘的××旗#地块一标段土方工程的整体完成量，无法分辨谷某和案外人梁某的具体施工完成量。而谷某与张某1所持内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘数据对原告谷某完成的工程量发生争议，谷某所持内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘三张图纸完成的工程量为293363.2立方米。张某1所持内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘三张图纸完成的工程量为270284立方米。两种测绘图纸计算出的工程量结果不同，而双方的图纸又出自同一家测绘公司即内蒙古天基测绘技术有限责任公司。且张某1在原一审（2019）内0622民初1733号案件中出示的5张测绘图中，有5#地块2区地下车库变更及工程量增加的图纸，说明在施工过程中工程量发生了变更，双方签订的土石方剥离工程并未严格按照原图纸设计的方量进行施工，而双方所持工程量完工的图纸也并非来自第三方（工程建设方）准格尔旗国立房地产开发有限责任公司委托内蒙古天基测绘技术有限责任公司测绘。而是直接来源于内蒙古天基测绘技术有限责任公司。因此一审法院对双方所持图纸所确认的工程量均不予认可。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。本案中张某1于2012年12月27日出具的《证明》载明谷某实际完成的工作量为293363.2立方米，合计价款2933632元，此证明为双方结算的书面签证，一审法院依法予以确认。至于张某1所称的，其出具该《证明》时对工程量存在重大误解，误将不属于张某1承包的楼座基础与马道的挖土石方量也计入谷某为其施工的总量内。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机关予以撤销，即当事人撤销权的行使，必须向人民法院或仲裁机构提出，由人民法院或仲裁机构在裁判中确定，且应自知道撤销事由之日起三个月内行使撤销权，张某1于2013年1月21日已知撤销事由，至一审时六年多的时间内也没有通过诉讼或仲裁行使撤销权，其撤销权已消灭。特别是张某1在知道证明内容存在重大误解时不但不行使撤销权，反而在2015年8月份支付谷某工程款15万元，继续履行自己的合同义务。故一审法院对其不是真实意思表示、存在重大误解和终结双方权利义务的答辩理由，一审法院依法不予采信，因此，一审法院依法认定谷某为张某1施工的实际工程量为293363.2立方米。关于张某1主张其替谷某垫付税金，双方在《土方承包施工合同》中明确约定，工程单价为10元／立方米（含税），即税金应由谷某承担，但本案在审理过程中，张某1提供的建安发票与建设施工成本发票，该些票据并不能直接证明张某1已替谷某垫付了税金，与本案没有关联性，根据民事诉讼证据规则的相关规定，张某1的该答辩理由一审法院依法也不予采信。关于本案保证金50万元，因原被告双方在合同中并无对保证金的相关约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，谷某已完成施工工程，双方也进行过结算，且该工程竣工验收已满两年，张某1应当将50万元工程保证金全额退还给谷某。一审法院对谷某的该项诉讼请求予以支持。张某1辩称未收到该笔保证金50万元，一审法院通过银行查询确认张某1于2011年12月4日分两笔已收到该保证金，因此对张某1的该辩称不予采信。关于本案诉讼时效是否已过？根据《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年”。第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：．．．．．．（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，双方于2011年12月1日签订《土方承包施工合同》，2012年12月27日签订证明，2014年5月25日谷某向准格尔旗公安局经侦队报案，2018年5月4日，准格尔旗公安局出具不予立案通知书。2019年4月10日谷某向准格尔旗人民法院起诉。从以上时间来看，谷某一直在主张自己的权利且并未超过法定的诉讼时效。对张某1答辩称本案已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。综上，张某1共应付谷某工程款为2933632元，核减已支付的2794700元，核减谷某欠付张某1的挖机租赁费5005元，还剩余133927元未付。张某1未按约定时间给付谷某工程款，已构成违约，但双方约定以每天按逾期款项的5‰支付滞纳金，明显高于实际损失，一审法院结合实际，依法调整为从2012年12月27日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，谷某的诉讼请求部分成立，一审法院依法予以支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张某1在本判决生效之日起十日内给付谷某工程款133927元及滞纳金（滞纳金以133927元为基数，从2012年12月27日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张某1在本判决生效之日起十日内退还谷某工程保证金50万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20308元（谷某已预交），由谷某负担10169元，由张某1负担10139元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。举证质证情况如下：1、上诉人张某1提供《建筑业统一发票》6支、《准格尔旗审计局关于准格尔旗薛家湾镇矿区移民安置项目和泽小区5#地块一标段土方工程结算审核的函》，拟证明河北大元建业集团股份有限公司就涉案工程和泽小区5#地块一标段土方工程向税务局在2012年9月27日至2014年1月9日之间一共缴纳了151240元建安税，分别为2012年9月27日缴纳了81450元（税率5.43%，工程款金额1500000元），2013年1月30日缴纳了27150元（税率5.43%，工程款金额500000元），2013年4月27日缴纳了16290元（税率5.43%，工程款金额300000元），2014年1月9日缴纳了26350元（税率5.27%，工程款金额500000元）。河北大元建业集团股份有限公司就案涉工程和泽小区5#地块土方工程向税务局在2018年1月24日分别缴纳了58252.43元（税率3%，工程款金额2000000元）、41812.57元（税率3%，工程款金额1435565元）建安税。上述发票工程总金额与《准格尔旗审计局关于准格尔旗薛家湾镇矿区移民安置项目和泽小区5#地块一标段土方工程结算审核的函》中工程申报结算总价相吻合，为6235565元。被上诉人谷某对证据真实性认可，对证明问题不予认可，认为发票无法区分是被上诉人谷某施工产生的税。第三人吕某因该证据与其无关不发表意见。本院对证据的真实性予以确认，但因该证据与本案缺乏关联性，故对该证据不予采信。2、上诉人张某1提供其与第三人吕某在2019年5月14日的通话录音》二份，拟证明第三人吕某在一审庭审过程中所陈述其不清楚张经理让其在什么地方施工及与谷某给其的施工地不是一个地方为虚假陈述。实际情况为吕某在干完谷某交代的工程后，随后即与张如诚合伙共同为张进团（楼房总承包的项目经理，就是一审第三人陈述的榆林经理）干薛家湾湖西南片区48#、53#楼座基坑土方工程，此楼座基土方工程是在上诉人施工5#地块场平完工后平整的地平表面（该处标高是海拔1213.3米）为楼房打基座再一次下挖的土方挖掘工程标高海拔1206米，说明被上诉人为榆林经理（就是张进团）开挖的48#、53#楼座基坑土方工程是在上诉人场平施工完毕后的平整的地平表面下挖的土方，不属于上诉人施工图纸的范畴，属于总承包人建设楼房主体工程的范畴，即第三人在一审陈述的榆林张经理（张进团）干活，结算工程款10万元。所以第三人工作地点和谷某工作的地点紧挨着，最后挖通。一审错误的将楼房主体工程的施工内容所挖的土方量计入上诉人的工程内容中，且错误的要求上诉人支付被上诉人工程款；测绘公司在第一次测量土方时也误将主体工程的土方量计入上诉人的工程中，后根据施工图纸核定土方总量统计表时，统计的上诉人施工土方量为270284立方米；上诉人在打证明条时也没有发现将主体工程打楼房基座的开挖土方计入上诉人的土方中，后来在双方结算时双方都已经根据测绘公司告知的统计表知道了其中的错误。被上诉人谷某认为该证据恰恰可以证明谷某实际挖土方量是293363.2立方米。吕某对该证据的真实性认可，认为场平是吕某给谷某干的，是按照29万元结算的，每立方米按照5元计算的，后来吕某又给张经理挖楼槽，具体挖了多少不知道。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。3、上诉人张某1提供《准格尔旗薛家湾镇湖西南片区5#地块矿区移民安置项目和泽小区住宅楼及地下车库工程项目施工招标第三标段工程量清单与计价表》、劳务结算单二张、借款单4张、施工车辆拉运车数量统计表二张、转账凭证，拟证明吕某张如诚合伙为张进团干薛家湾湖西南片48#、53#楼座基坑土方开挖的工程，且从张进团处领了工程款。被上诉人谷某认为该证据与被上诉人无关，不发表质证意见。吕某对该证据的真实性认可，给张进团干活没有签过合同，只是口头约定的，给张经理挖地基的工程款已经结算清楚了，结算了8万多元现金，是张经理给的钱。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，案涉合同系张某1挂靠河北大元建业集团股份有限公司与准格尔旗国立房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，一审认定双方签订合同系无效是正确的。1、关于一审认定的案涉工程，谷某实际施工量为293363.2立方米是否正确的问题。在工程施工完毕后，双方经结算，张某1于2012年12月27日向谷某出具证明一份，载明谷某实际完成土方量为293363.2立方米，合计人民币2933632元。张某1认为，测绘公司在只有谷某在场的情况下误将主体的土方量计入上诉人工程的范围内，张某1在毫不知情的情况下出具证明。张某1在知道自己出具的证明是错误的后，经与谷某协商，约定给付谷某2644700元后双方结束所有的权利义务。本院认为，张某1的理由不能成立，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方进行的结算与合同内容相一致，张某1应当按照结算金额支付工程款。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”以及第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”的规定，张某1主张结算证明是基于重大误解所为，但因未在法律规定的时间行使撤销权，故其提出的结算证明是基于重大误解的理由不能成立，一审依据双方结算，认定的案涉工程谷某实际施工量为293363.2立方米并无不当。张某1辩称其已与谷某协商给付2644700元后，双方所有的权利义务消灭，但因张某1对此未能提供任何证据予以证明，本院亦不予支持。2、关于本案是否存在张某1代谷某扣缴税费的问题。张某1主张其已代缴税款151240元，加上谷某应当承担的5.5%的税费，合计299896.2元均应予以核减。本院认为，税费的承担在双方未有约定的情况下，应当依据法律规定依法缴纳。谷某在二审中认可双方在结算过程中约定工程款5.5%的部分由谷某承担，该约定对双方具有约束力，谷某在二审期间亦同意该部分由张某1代扣代缴，故该部分应当从工程款中予以扣除。对于张某1主张的其他部分，因双方并无由张某1代扣代缴的约定，该部分税费的承担应当由纳税义务人依据法律规定缴纳，张某1主要由其代扣代缴并无法律和事实依据，本院不予支持。案涉工程款为2933632元，张某1依据约定应当予以代扣代缴的税金总额为161349.76元，扣减后，工程款已经结清，不足部分从应当返还的保证金中继续核减，故张某1应当退还谷某工程保证金的数额亦变更为472577.24元。综上所述，张某1的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院民事判决书〔2019〕内0622民初6891号民事判决书；二、张某1在本判决生效之日起十日内退还谷某工程保证金472577.24元；三、驳回谷某的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10139元，由张某1负担8139元，由谷某负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 薛春梅审 判 员 韩伟振审 判 员 何艳春 二〇二〇年八月十五日法官助理 闫明露书 记 员 李 洁