安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0604民初1599号 原告：殷勇，男，1970年2月12日生，汉族，住所地安徽省芜湖市马塘区。 委托诉讼代理人：王志强，安徽大森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐飞，安徽大森律师事务所律师。 被告：淮北职业技术学院，住所地安徽省淮北市相阳路**，统一社会信用代码12340600485485711H。 法定代表人：魏仕民，该院院长。 委托诉讼代理人：李浩，男，该学院工作人员。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被告：江苏镇淮建设集团有限公司，住，住所地江苏省淮安市淮安区华西路**办公楼一社会信用代码9132080371862789XR。 法定代表人：吉桂金，该总经理。 委托诉讼代理人：曾里，男，该公司工作人员。 被告：江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司，住所，住所地江苏省淮安市淮安区华西路**办公楼社会信用代码91320803MA1MUMMK6A。 法定代表人：崔飚，该总经理。 委托诉讼代理人：李琦，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈宗瀛，安徽展翔律师事务所律师。 原告殷勇与被告淮北职业技术学院（以下简称职业学院）、江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司（以下简称十三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告殷勇及其委托诉讼代理人王志强、唐飞、被告职业学院的委托诉讼代理人李浩、李刚、被告镇淮公司的委托诉讼代理人姜树梅、被告十三公司的委托诉讼代理人李琦、陈宗瀛到庭参加诉讼。第二次、第三次开庭，原告殷勇及其委托诉讼代理人王志强、被告职业学院的委托诉讼代理人刘道宇、被告十三公司的委托诉讼代理人李琦、陈宗瀛到庭参加诉讼，被告镇淮公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款暂计900000元；2.判令被告支付原告停工窝工损失暂计300000元；3.判令被告返还原告项目工伤保险费用67740.48元以及农民工工资保障金339000元；4.判令被告返还原告项目开办费、垃圾处理费及交易服务费43070元；判令被告返还原告投标代理费254100元以及履约保函保证金543203.4元。以上款项自起诉之日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。事实和理由：2017年6月16日，镇淮公司中标职业学院艺术会议中心工程，随后双方鉴定了《建设工程施工合同》，事实上原告是该项目的实际施工人，从项目的投标至合同实际施工履行均是原告完成。原告在实际施工过程中，因被告不具备施工条件以及未办理相应的施工许可等原因，导致原告进场后，仅从事了部分施工内容，然后就一直停工，从而导致原告前期投入的人力物力付之东流，并产生了停工窝工损失。被告十三公司系镇淮公司的分支机构，原告将部分款项交给十三公司。被告的行为严重损害了原告的合法权益，特具状起诉，请支持原告的诉请。 被告职业学院辩称：1.原告诉请是非法的，请求项目及数额无事实依据；2.职业学院诉讼主体不合格，与原告不存在法律关系；3.原告与镇淮公司之间存在非法转包关系；4.应当依法对镇淮公司进行处罚，没收其履约保证金；5.镇淮公司单方严重违约证据充分确凿，职业学院已申请仲裁，本案应中止审理或驳回原告对职业学院的起诉。 被告镇淮公司辩称，1.镇淮公司与原告之间没有任何关系，其不是涉案工程的合同一方当事人，也不是实际施工人，其起诉镇淮公司没有事实和法律依据；2.原告的诉讼请求没有证据支持，依法应予驳回。 被告十三公司辩称，1.十三公司与原告之间没有合同关系，原告不是实际施工人，原告设立临时工棚和围挡不是十三公司安排，布局安排不符合十三公司的要求；2.原告冒用十三公司名义的行为具有欺诈性，十三公司不认可；3.涉案项目的中标单位是十三公司的母公司，履约保函及保证金是其缴纳，原告缴付招标机构也不会收取；招标代理费是招标代理机构收取，无论原告是否缴纳，其向答辩人主张都没有法律依据；原告如果冒用十三公司的名义缴付，其应当自行向收款单位索回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院综合其他证据认定。 根据当事人的陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2017年5月17日，淮北公共资源交易网发布招标公告，对职业学院艺术会议中心工程进行公开招标。原告看到招标公告后，想承建该工程，联系丁玲玲寻找符合招标文件要求的建设公司，丁玲玲联系自称是镇淮公司人员的王冲，王冲联系了十三公司的副经理陈曹军，各方沟通后确定以镇淮公司名义投标，原告负责制作商务标，确定工程报价，镇淮公司负责制作技术标，确定华琴为项目经理。 2017年6月7日，镇淮公司向淮北市公共资源交易中心汇职业学院艺术会议中心工程投标保证金800000元。8月17日，淮北市公共资源交易中心将该保证金汇给镇淮公司。 2017年6月13日，镇淮公司中标职业学院艺术会议中心工程公示期满。 2017年6月16日，原告以镇淮公司名义向招标代理单位安徽安信工程咨询有限公司缴纳职业学院艺术会议工程招标代理费254100元，领取中标通知书。同日，原告以镇淮公司名义向淮北市公共资源交易中心缴纳交易服务费7200元、缴纳城镇垃圾处理费33870元。 2017年6月27日，原告妻子汤荣秀向王共文（原告招用人员）汇款2000元，用途为职业学院开办费。 2017年7月25日，安徽中胜海外建筑装饰有限公司向十三公司汇款500000元，用途为职业学院合同履约保证金借款。经查询国家企业信用信息公示系统，安徽中胜海外建筑装饰有限公司的股东为殷勇和汤荣秀，殷勇为法定代表人。同日，十三公司工作人员殷艳发给殷勇的微信载明:银行出具保函，申请人应当提供保函保证金1016107.21元、手续费27096.19元，合计1043203.4元，要求在殷勇再支付43203.4元。同日，汤荣秀向十三公司汇款43203.4元，汇款用途为职业学院履约保证金借款。 2017年7月26日，建设银行淮安楚州支行因镇淮公司申请，向职业学院出具履约保函，保证责任最高限额为3387024元，保函有效期至2018年10月20日。 2017年8月2日，原告与职业学院卫主任商定合同条款事宜，并由王共文起草合同，王共文将合同电子版发给十三公司，镇淮公司打印盖章后，将合同书交给王共文，王共文拿到职业学院盖章后，持合同去备案，因合同形式不符合要求，王共文在备案窗口购买十份固定格式合同书，由王共文填写后到职业学院盖章，并将合同书寄给十三公司的王辉，镇淮公司盖章后寄回八份合同书，原告在7、8份合同书承包方委托代理人处签名后持合同书去备案。合同约定：签订日期为2017年8月2日，合同工期从2017年6月30日至2018年9月22日，合同价为33870240.21元（含预留金4000000元，招标代理费和工程量清单及控制价编制费254100元），项目经理为华琴。 2017年8月1日，安徽省招标投标信息网公示镇淮公司中标阜阳滨河花园项目工程，项目经理为华琴。 2017年9月28日，镇淮公司向职业学院出具申请书，载明：合同签订后，工程临设围挡、便道及其他施工前的准备工作已经完成；2017年8月4日，镇淮公司向淮北市住建部门提交项目备案申请，但该申请未审核通过；镇淮公司于2017年5月曾参加阜阳滨河花园项目的投标，当时作为第二名未中标，8月，镇淮公司接到阜阳公共资源交易中心的通知，镇淮公司作为第二名替补中标，需要变更建造师华琴；无法在9月底完成报建手续，承诺在20个工作日内完成。 2017年9月3日，王共文以镇淮公司的名义向职业学院出具情况说明，载明：活动房（办公、生活）已完成，临时水电设施已完成，临时围墙基本完成，临时施工道路硬化未完成，单项工程备案、合同备案正在办理，安全、质量报监及施工许可证办理积极准备。 2017年9月5日，王共文收到职业学院关于加快办理艺术会议中心前期施工手续的函，职业学院要求镇淮公司采取有效措施推进工程进度，限于2017年9月15日前办理完毕施工前期手续。 2017年9月12日、18日、25日、10月2日、9日、16日、23日、30日、11月6日、13日、20日、27日、12月4日、11日、18日、25日，王共文以镇淮公司的名义向职业学院出具工作进展汇报，载明：活动房（办公、生活）已完成，临时水电设施已完成，临时围墙基本完成，临时施工道路硬化未完成，单项工程备案、合同备案正在办理，安全、质量报监及施工许可证办理积极准备。 2017年11月20日，建设主管部门同意更换项目经理华琴为吴凯杰。 2017年12月31日，镇淮公司向职业学院出具申请书，因安徽省住房城乡建设厅定于2017年11月10日到2018年1月31日进行扬尘督查，淮北市建设主管部门对新开工项目的审批手续及现场环保要求严格把关，镇淮公司正积极准备资料、完善现场管理，配合职业学院完成相关手续，但仍无法在职业学院规定的时间内（元旦前）完成施工许可证办理工作，申请延期至扬尘治理结束。该申请书是王共文起草。 2018年3月14日，原告妻子汤荣秀向十三公司总经理崔飚帐户汇款339000元，用途为淮北职业技术学院农民工保障金借款。 2018年3月15日，原告以镇淮公司的名义向淮北市人力资源和社会保障局缴纳工伤保险费67740.48元。 2018年5月24日，淮北市烈山区住房和城乡建设局就本案工程发出建筑工程施工许可证，载明合同工期2018年5月1日至2019年8月1日、自发证之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期手续或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。 2018年6月1日，因市政下水管网施工，挖断了原告建造的施工临时道路。 2018年10月10日，镇淮公司向职业学院和监理单位中泰天顺集团有限责任公司（以下简称天顺公司）发出工程联系单，要求对方单位尽快组织并完成开工前的三通一平工作，及时下达开工令。并在施工单位栏书写：修复施工便道，恢复施工用电。当日，监理单位在监理单位栏书写：施工道路和施工临电变压器损坏属实，请建设单位协调修复，以便尽快开工建设。 2018年11月10日，相关单位人员召开施工场地道路破坏修复协调会。2018年11月30日，确定临时道路恢复施工方案。该毁损处至今未修复。 2018年，镇淮公司出具调整工程造价的函，载明：镇淮公司于2017年6月16日收到中标通知书，于2017年8月2日签订工程总承包合同，镇淮公司前期办理了质量安全报检，配合贵单位取得施工许可证；在贵单位的要求下于2017年7月镇淮公司在项目现场搭建了临设及施工围挡，并组建了工程项目部，配备了项目管理人员，签订了相关的设备租赁合同；该项目因贵单位的种种原因，迟迟未能开工，给镇淮公司造成巨大损失；现阶段全国建材价格大幅上涨，淮北市因环保大检查等政策性调整，市场材料价格涨价，远远超过预期的投标价格。申请根据现阶段安徽省建筑工程人工定额和淮北市材料价格对工程价格进行调整。 2018年11月20日，职业学院收到镇淮公司解除艺术会议中心工程建设工程施工合同的函，载明：镇淮公司于2017年6月16日收到中标通知书，于2017年8月2日签订工程总承包合同，为保障工程顺利开展和项目工期，响应贵单位的要求，2017年7月镇淮公司在项目现场搭建了临设及施工围挡，并组建了工程项目部，配齐了项目管理人员，租赁和使用了诸多工程设备；因贵单位的种种原因，该项目迟迟未能开工，给镇淮公司造成巨大损失。根据合同约定，因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60日内发出开工通知的，承包人有权解除合同，现正式通知贵单位，解除双方鉴定的艺术会议中心建设工程施工合同。 2018年12月，职业学院委托律师复函镇淮公司，载明：职业学院与镇淮公司签订施工合同后，交由镇淮公司备案，但你公司拖延办理合同备案等施工前期手续，导致无法正常开工，职业学院一直催促镇淮公司加快办理前期施工手续，镇淮公司直至2017年11月27日才完成合同备案；后职业学院再次于2018年1月15日发函要求镇淮公司尽快开工。要求镇淮公司端正态度，尽快恢复施工。 2018年12月26日，天顺公司给职业学院出具情况说明，载明：职业学院艺术会议中心工程因施工单位镇淮公司未报送《工程开工报审表》及相关资料到贵院及天顺公司监理部审核，天顺公司监理部无依据下达《工程开工令》。 2019年5月15日，淮北仲裁委员会受理了职业学院提出申请的与镇淮公司建设工程施工合同案件，于2019年11月15日作出仲裁裁决。淮北仲裁委员会认为，双方签订的合同合法有效，鉴于双方均有解除合同的意思表示，仲裁庭支持职业学院要求解除合同的请求，至于职业学院要求镇淮公司立即退出现场，因解除合同后，镇淮公司应当退出现场，在仲裁主文中不再表述。裁决解除职业学院与镇淮公司签订的建设工程施工合同。 诉讼过程中，殷勇申请鉴定其在该项目中的损失，具体包括：工地围墙围挡、办公生活区基础施工、临时道路施工、水电安装、场地清表、塔吊基础开挖以及项目投入设施设备、人工费、材料费、停工窝工损失等，本院委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司、舒城安泰资产评估事务所对殷勇的损失进行鉴定。舒城安泰资产评估事务所出具安泰所评报字（2020）第079号资产评估报告书，对构筑物活动板房机器设备行评估，结论为：在评估基准日2020年5月28日，活动板房的价值为80900元，机器设备价值154400元。出具安泰所评报字（2020）第078号资产评估报告书，结论为：在评估基准日2020年5月28日，活动板房、围栏的残余价值为13100元，殷勇支出评估费5000元。安徽世诚工程咨询事务所有限公司对除活动板房外的其他构筑物进行了造价鉴定，出具（2020）第166号工程造价鉴定书，鉴定金额262721.91元（其中包含现场被破坏部分临时道路39757元），殷勇支出鉴定费20000元。 殷勇为证明其损失，向本院提交了其与淮北盛泰建筑劳务有限公司签订的脚手架分包合同，每平方米单价为42元；提交了其与合肥盛科彩钢板有限公司的活动板房租赁合同，租赁期限为36个月，每月租金5630元。还提供了工资表及其他购买物品支出单据，其中现场常驻人员王共文在淮北工作时间约13个月，每月实发工资4400元，殷勇另为其交纳社保费用并发放年终工资，原告按15个月主张66000元；看场人员高大丰每月工资2000元,原告按9个月主张18000元。 本院认为，本案的争议焦点是： 一、殷勇在本案工程中的身份 殷勇为了施工淮北职业技术学院艺术会议中心工程，通过与十三公司联系，使用镇淮公司资质进行投标，中标后，向有关部门缴纳各种费用，与职业学院商定合同条款，安排镇淮公司与职业学院签订建设工程施工合同，完成施工许可前的准备工作，办理施工许可，虽然镇淮公司、十三公司未与殷勇签订书面的内部承包合同，但从施工合同签订前后镇淮公司、十三公司对殷勇目的、行为的配合程度看，镇淮公司、十三公司同意殷勇从事涉案工程的招投标和实际施工，殷勇符合法律上的实际施工人身份。殷勇与十三公司联系，由镇淮公司履行相关手续，镇淮公司和十三公司为母子公司，共同完成出借资质、投标及签订合同等行为，应当认定两公司与殷勇存在非法的内包合同关系。 二、关于殷勇主张的各项费用的性质及处理方式 1、殷勇主张的工程款900000元，因涉案工程尚未开工，不存在工程款问题，其前期的投入应当计入费用，因合同被解除，不会再有工程款收入，前期投入的费用应当计入损失。损失包括：（1）构筑物部分，评估价值80900，成新率为40%，考虑简易结构房屋寿命年限通常为10年，推算该构筑物2017年的建造价值为141575元（80900/40%×0.7），扣除现残值8980元，损失为132595元。活动板房租赁合同中，租赁费用为202680元，过分高于评估损失，应以认定损失作为殷勇可追索的损失。（2）设备部分，评估价值154400元，成新率70%，推算设备损失为66171元（154400/70%×30%）。（3）其他设施，鉴定价值262721.91元，因平整场地是准备工作的第一道工序，因此该费用应当计入损失，临时道路损毁部分非工程涉案人员履行合同或违反合同义务所为，殷勇应向损毁人主张，再扣除围挡残值4120元，认定损失218844.91元(262721.91元-39757元-4120元)。 2、殷勇主张的停工窝工损失300000元 因工程尚未开工，不存在停工窝工问题，因此不存在停工窝工损失,殷勇所主张的停工窝工损失实为前期投入费用,因合同被解除，不会再有工程款收入，前期投入的费用应当计入前期投入损失。殷勇所提供的证据不能证明其存在300000元损失，考虑殷勇安排王共文常驻工地，并安排高大丰看管场地，安排其他人来回处理相关事务，殷勇必然支出一定的费用，该费用无法鉴定，本院酌定该部分损失为120000元。 3、关于项目工伤保险费67740.48元和农民工工资保障金339000元，经函询淮北市社保局，因工程未开工，镇淮公司与职业学院的合同已被解除，该两笔费用可以退回，但需镇淮公司提出申请，因此该两笔费用不属于殷勇的损失，镇淮公司、十三公司应积极申请退还并给付殷勇该款。 4、关于项目开办费2000元、垃圾处理费33870元、交易服务费7200元 （1）开办费2000元是殷勇汇给王共文的款项，有无使用、如何使用无法确定，是否以其他费用形式表现出来，不能确定，现不能认定为损失。（2）垃圾处理费33870元，经函询淮北市环卫处，因工程未开工，镇淮公司与职业学院的合同已被解除，该笔费用可以退回，但需镇淮公司提出申请，因此该笔费用不属于殷勇的损失，镇淮公司、十三公司应积极申请退还并给付殷勇该款。（3）交易服务费7200元，已完成交易服务，费用不存在退回问题，应认定为殷勇的损失。 5、关于招标代理费254100元及履约保函保证金543203.4元。 （1）招标代理费254100元，因招标已完成，费用不存在退回问题，应认定为殷勇的损失。（2）履约保函保证金543203.4元，殷勇共给付十三公司543203.4元。经函询，中国建设银行淮安楚州支行开立保函时收取保函开立费用10161.07元，收取保证金338702.4元，因保函于2018年10月20日到期，银行已于2018年11月8日将保证金338702.4元退回镇淮公司对公账户。保函开立费用10161.07元不能退还，应认定为殷勇的损失，与殷勇付款的差额部分533042.33元（543203.4元-10161.07元），镇淮公司、十三公司应当退还。 综上，殷勇的损失本院认定809072元。 工程建设领域的实际施工人，通常自己投资，自已经营，自负盈亏，自己掌控工程的进展情况。本案中，殷勇作为实际施工人，对涉案工程自己投资、自己经营，在镇淮公司和十三公司对工程进展无影响的情况下，应当自担风险、自负盈亏。镇淮公司中标后，在2017年8月4日至2017年11月20日期间，因项目经理变更问题影响工程进展三个半月，对工程最终不能施工有一定的影响，应当对殷勇的损失承担部分赔偿责任，本院酌定其赔偿殷勇损失的30%即242721.6元。期间发生的申请履约保函用期、扬尘治理、施工便道被挖、大暴雨、建筑材料上涨等影响工程进展的因素，均是殷勇投资经营中的风险，与镇淮公司、十三公司无关。职业学院与殷勇无合同关系，无证据证明职业学院有违反合同义务的行为迟滞工程进展，对殷勇的损失不承担赔偿责任。中国建设银行淮安楚州支行于2018年11月8日将保证金338702.4元退回镇淮公司对公账户,镇淮公司、十三公司应及时将差额部分533042.33元退还殷勇，未及时退还的，应当给付同期利息，殷勇主张自起诉之日起计付利息本院予以准许，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。殷勇主张其他款项利息，无法律依据和合同依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江苏镇淮建设集团有限公司、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告殷勇保函保证金533042.33元，并给付利息（利息以533042.33元为基数，从2019年9月18日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）； 二、被告江苏镇淮建设集团有限公司、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司应于本判决生效后十日内向相关部门出具退费申请及仲裁裁决书等退费所需资料（如需要，原告殷勇也应同时提供相关收据），积极完成垃圾处理费、工伤保险费和农民工工资保障金的退还工作，并于收到退款之日起五日内退还原告殷勇； 三、被告江苏镇淮建设集团有限公司、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告殷勇损失242721.6元 四、驳回原告殷勇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26377元，由原告殷勇负担14819元，由被告江苏镇淮建设集团有限公司、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司负担11558元;评估、鉴定费25000元，由原告殷勇负担17500元，由被告江苏镇淮建设集团有限公司、江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司负担7500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  朱成武 审 判 员  赵子安 人民陪审员  陈红梅 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  李 莉 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。