山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申717号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，1955年6月24日出生，汉族，住山西省太原市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西双旺新型建材有限公司。住所地：山西省晋中市榆次区张庆乡弓村。法定代表人：芦某，该公司总经理。再审申请人张某与被申请人山西双旺新型建材有限公司（以下简称双旺建材公司）劳动争议一案，不服山西省晋中市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）晋07民终1449号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请人张某向本院提出再审请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终1449号民事判决；2.改判被申请人向再审申请人履行支付非法拖欠和占有的劳动报酬（业务销售）提成款267416元；3.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。山西省晋中市中级人民法院民事判决“劳动争议案”误审、误判。1.从再审申请人权益诉求上讲，是在被申请人已支付了再审申请人劳动报酬其中一少部分业务提成款的前提下，双方在该款总结算时，发生了重大争议。被申请人以业务提成款的凭证为由向再审申请人主张“借款”，山西省太原市万柏林区人民法院以“事实不清，证据不足”驳回被申请人诉求。再审申请人应得业务提成款在进入劳动监察仲裁及司法诉讼之前，被申请人就己支付了再审申请人其一少部分业务提成款，而非一审二审重审后得出的再审申请人“该不该向被申请人主张此业务提成款”的错审错判。2.劳动仲裁及法院一审初审时基本确认了再审申请人应有的业务提成之事实。只是审理认为显示此业务结算回款额、销售数额的数据其个别证据不清晰，而未能支持再审申请人诉求。一审、二审、发回重审本应依再审申请人提供的证据，如被申请人己给再审申请人的一少部分业务提成款支付记录凭证及“2014年工程结算单”。这些证据相互印证佐证了再审申请人享有的业务提成款之事实，证实了被申请人己支付了再审申请人其一少部分业务提成款的事实，而非原审作出的再审申请人能否享有业务提成的错误认定。（二）原判决适用法律确有错误。1.原审适用的法律法规以及有关文件材料，确有错误和应用不当。首先，再审申请人与被申请人签订有双方长期合作协议书及被申请人聘任再审申请人为“常务副总经理”的聘书。再审申请人既是劳动者又是管理者。因此依法享有职务工作行为与报酬。再审申请人入职期是被申请人发展初期，其新产品对外扩大销售是当务之急，再审申请人既是高层管理者，制定有关的企业经营管理制度，同时也是规定的执行者。再审申请人既开拓市场，又做企业管理，身兼多职，符合所处企业的环境与现状。再审申请人为此所付出的劳动价值贡献，符合社会主义市场经济“按劳取酬、多劳多得、少劳少得”的法律法规。根据《劳动法》每个劳动者岗位任职不同都应享有相应岗位的工资。而再审申请人的岗位（基本工资）5000元／月、（业务提成）／单，并不多，也并不高，符合国家法律法规也合乎经济商业通行规则。而企业制定有关管理制度规定不能违反法律法规的强制性规定。但是，依《合同法》被申请人的所作所为己有悖于国家《劳动法》侵犯了再审申请人的合法权益。再审申请人在二审中提交了《山西双旺新型建材有限公司有关管理人员（岗）承揽公司产品的销售安装价格及业务提成（报酬）规定》。二审法院以再审申请人认可该规定为其本人书写，且认可加盖公章在先，书写规定内容在后的事实为由，而不考虑再审申请人是被申请人副总经理的事实。事实是，此《规定》是因企业在初期面临生存危机期的特殊情况下，从被申请人有限的人员中，上至股东董事及管理人员，下至不固定、不稳定的兼职销售人员都需“一人多职，各尽其职”，其实质都是企业的特殊“销售人员”，该规定是依被申请人的实际状况、经法人代表认可而制定的，合法、合理、合情。（三）充实完善有新的综合证据，印证二审民事判决误判错判。本案二审（重审）前后开庭己达三次。被申请人多次经历涉诉，但却恶意缺席从未出庭。无视法律法规影响本案周期一延再延，导致再审申请人身心倍受煎熬。二审法院对此行为没有任何质疑与追究。在本案第一次开庭时，再审申请人提交并当庭己验证的重大重要证据《山西双旺新型建材有限公司有关管理人员（岗）承揽公司产品的销售安装价格业务提成（报酬）规定》却在第三次开庭前，只是书记员电话又告知再审申请人带此原件，要再次验证。却并没有书面下达开庭传票。5月8日下午4点后才开庭。只对再审申请人的证据又验证并进行了几点提问记录，没有再进行其他审理程序就闭庭。庭审现场至始至终其音像设备也未开通启用。二审重审判决书中称“有本案争议的焦点”的认定，那就说明本案案情较复杂并不简单，那为什么“依法组成的合议庭”成员在最后重要开庭“判决日”，2位审判员缺席？该日已提前预设为审理终结日？判决书的落款日为2019年5月8日。事实上，当日闭庭时，为下午5点后。也并没有当庭宣判，那么判决书的落款日本应在庭审日随后的实际审结日为准才对。办什么要提前设置到第三次开庭审理当日？这不合事实的虚构日是否符合法律法规的规范？做为再审申请人的身份处境，信息极其不对称，不得而知，只能是从二审重审的整个三次庭审过程现象来质疑。在其判决书中的“争议焦点”并未在庭审时告知并展开，以给再审申请人应有的提问、申辩、留证、记录的环节与机会。作为一审重审尤其是二审法官法院，本案已长达三年以上的漫长审理周期，此案案情较为复杂，原审判决书中都共认“本案争议焦点”并不简单且较复杂之实，为何却在阅卷审理取证调查等多个环节，却审理失误、失偏、失准、失严、失公。二审法院调取被申请人《章程》为依据不妥当，属于主观臆断质疑否定再审申请人所尽的工作职能。而且，被申请人的行为，已经背离了其所定《章程》有关条款。被申请人聘任授权再审申请人为“常务副总经理”（常务副总经理是最高决策层成员），其职务工作行为包括协助总经理对单位计划的制定及实施和检查、掌握单位的组织机构、人事制度各部门日常操作规定以及各项规章制度的落实、了解和分析单位需求，制定营销计划，负有拓展单位前景的责任、根据总经理的意向，指导单位工作方向，当总经理外出，受总经理的委托代理行使总经理的权力、综合协调处理企业内部各种形式、各种类型的日常事务。二审法院以被申请人的《章程》对再审申请人的证据进行审核，有失公正、公平、公信，再审申请人身为常务副总经理，既是其责任的承担者，也是其权力的拥有者和利益的享有者。（四）审判组织的组成不合法。二审依法组成合议庭进行审理，但是原定于2019年5月8日下午3点开庭，实际开庭是4点后，却只有审判长（主审法官），书记员一人出庭，而审判员王雪、韩丽娜缺席。不具备完整的最后重要的称为“开庭宣判日”组成规范。有缺陷与不完善，有失法律法规的严肃性、严谨性、完整性、规范性、有失公正公平公信。本案因被审请人连续缺席其审理程序己很简化，其最后开庭审理中，二审法院调取的被申请人的《章程》没有当庭公开说明其意图用意和目的，也没有给再审申请人质证辨明申辩的机会与权利的主张的时间，严重影响了再审申请人权益诉求的庭审时机和时效。二审中法官只是当庭出示了被申请人的《章程》，询问再审申请人对其真实性有无异议。再审申请人第一次在庭审现场见到此《章程》，不明何意也没多想，既然是主审法官调取的此件，也就未此怀疑与多虑。随后主审法官只对再审申请人在第一次开庭提交的重大证据，进行了几点提问，就草草结束庭审。称庭审后，择日判决。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）（七）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。综合再审申请人的申请理由及一、二审查明的事实，本案的案由应为劳动争议，争议的焦点为再审申请人张某要求被申请人双旺建材公司支付业务销售提成款267416元的主张是否有充足的证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，再审申请人提交的《山西双旺新型建材有限公司石膏空心轻质条板业务销售有关价格及提成（报酬）规定》对适用该规定的销售人员范围并未作出明确界定，根据其中“业务销售人员实行无底薪（月薪）”的表述，可以推定规定中的销售人员实行无底薪、计提业务提成的报酬模式，而张某是双旺建材公司的常务副总经理，其有基本工资，与规定中销售人员取得报酬的方式不同，因此，在其未能提供其他证据证明的情况下，难以认定其为规定中的销售人员。关于张某提交的《山西双旺新型建材有限公司-有关管理人员（岗）承揽公司产品的销售安装价格及业务提成（报酬）规定》，其在二审中承认该规定系本人书写，且内容系加盖公章之后书写。因此，该规定是否有效取决于张某是否获得双旺建材公司的授权。在二审法院调取的《山西双旺新型建材有限公司公司章程》中规定了管理人员报酬的有关事项，其中公司副经理的报酬事项由执行董事负责，且章程中并没有授权常务副总经理制定公司有关工资报酬的权利。张某也并未举证证明制定该规定获得了双旺建材公司的授权。故，二审法院认定由张某承担举证不能的不利后果并无不妥，本院予以确认。对于张某提交的提成款支付记录凭证及“2014年工程结算”因没有双旺建材公司签字或盖章，不符合证据的法定形式，本院不予采纳。综上，原二审法院认为在张某未能提供充足证据证明的情况下，对张某要求双旺建材公司支付业务销售提成款267416元的主张难以支持正确，再审申请人张某的再审理由不成立。关于张某所称二审审判组织的组成不合法的问题。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十一条规定：“有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定的‘审判组织的组成不合法’：（一）应当组成合议庭审理的案件独任审判的；（二）人民陪审员参与第二审案件审理的；（三）再审、发回重审的案件没有另行组成合议庭的；（四）审理案件的人员不具有审判资格的；（五）审判组织或者人员不合法的其他情形。”本案二审审判组织并不存在以上情形，故，对张某的该项主张本院不予采信。对于张某所称合议庭成员未全部出庭的情况因其未能提供证据证明，本院不予采信。综上所述，再审申请人张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）（七）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人张某的再审申请。审 判 长 刘 英审 判 员 张建军审 判 员 仲俊光 二〇二〇年八月二十日法官助理 吉 睆书 记 员 胡 静