安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0521民初1908号 原告（反诉被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****，统一社会信用代码913403001498971433。 法定代表人：周海瑞，公司总经理。 委托诉讼代理人:卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司加胜，男，1966年10月7日出生，汉族，住江苏省太仓市，系案涉项目负责人。 被告（反诉原告）：安徽中装投资有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市承接产业转移示范园区大道以西，环湖南路以北），统一社会信用代码913405000501862532。 法定代表人：方东，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏，安徽江声律师事务所律师。 本诉原告（反诉被告）中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）与本诉被告（反诉原告）安徽中装投资有限公司（以下简称安徽中装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案受理后，因发现本案不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）中城投公司的委托诉讼代理人卢本涛、汤玉国到庭参加第一次庭审，委托诉讼代理人卢本涛、司加胜到庭参加第二次庭审，本诉被告（反诉原告）安徽中装公司的委托诉讼代理人郑光海、周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中城投公司向本院提出诉讼请求：1、安徽中装公司支付工程款575814元；2、安徽中装公司承担自2016年1月30日起至款项实际付清之日止的利息（截止2018年4月30日，应承担利息1202737元）；3、安徽中装公司承担本案诉讼费、保全费以及保全保险费4000元、律师费40000元。事实与理由：2013年1月16日，中城投公司与安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司签订了《中装绿色装饰材料直供市场项目工程施工总承包合同》，合同编号：（2013）07号。合同签订后，中城投公司积极组织施工，工程按约定竣工，并于2015年12月25日办理工程竣工验收备案手续，工程价款也进行了审价。2015年11月12日，双方签订了《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，协议确认了工程款（含零星工程款项）总额为55668552元，扣除相关款项后，最终确认安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司应付原告工程款54141814元，减去截至2015年11月12日前已付工程款50660000元，尚欠工程款3481814元；协议第三条约定安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司于2016年1月30日前一次性以现金支付给中城投公司上述工程款3481814元；协议约定了违约方应承担另一方依法维权所产生的律师费、评估费等。经中城投公司多次催告，安徽中装公司于2017年1月19日支付191万元，于2017年5月28日支付10万元，于2017年12月27日支付196000元，2018年1月3日支付20万元，2018年1月16日支付20万元，2018年1月30日支付30万元，此后未再付款。至此，仍欠中城投公司工程款575814元以及截至2018年4月30日的利息1202737元。为实现债权，中城投公司委托安徽吴楚律师事务所律师代理诉讼，需支付律师代理费4万元。 2015年12月8日，安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司更名为安徽中装投资有限公司；2017年3月26日，中城建第六工程局集团有限公司更名为中城投集团第六工程局有限公司。安徽中装公司不履行约定的支付工程款义务，已构成违约，除应立即支付拖欠工程款外，还应承担相应违约责任。为维护合法权益，特诉请贵院依法判处。 中城投公司针对其诉称事实，向本院递交证据如下： 一、原告营业执照，证明原告系依法设立的企业法人，诉讼主体适格； 二、被告登记信息，证明：1.被告系依法设立的企业法人，诉讼主体适格；2.被告名称由安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司变更为安徽中装投资有限公司； 三、中装绿色装饰材料直供市场项目工程施工总承包合同，合同编号：（2013）7号，证明：1.原、被告为合同相对人；2.合同约定了工程范围、工期、工程质量及竣工验收标准、工程进度款及决算工程款支付、违约责任等； 四、《中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，证明：1.双方确认了工程款总价为55668552元，未付工程款为3481814元，该3481814元不属于保证金，因为协议约定了案涉工程不再扣留保证金；2.上述3481814元应于2016年1月30日前一次性以现金方式支付；3.若不能按期支付，则承担月利率2分的利息和维权费用； 五、竣工验收备案表复印件，证明案涉工程已于2015年12月25日通过竣工验收并备案； 六、代理合同一份、收款发票一份，证明支付的维权费用； 七、保全费发票、保全保险费发票，证明支付的诉讼保全费用； 八、发票、完税证明各一张，证明中城投公司不存在未开发票情形； 九、企业名称核准通知书，证明原告名称的更改； 十、付款清单，证明截至2018年1月30日安徽中装公司付款情况。 安徽中装公司辩称：一、中城投公司主张的工程款实为工程保证金，该款项不满足工程约定的支付条件。首先质保期内存在质量瑕疵，中城投公司没有进行维修，所以不满足保证金的支付条件。二、中城投公司尚欠安徽中装公司工程款未开发票金额为2148800元。三、安徽中装公司因质量问题支付了大量维修费用，中城投公司未承担，也就是中城投公司主张的保证金返还不满足合同约定的支付条件。关于主张的利息等，因中城投公司违约，其主张维修保证金的利息也不符合约定，特别说明的是因中城投公司在施工中偷工减料，虚报工程款，该事项已经被司法鉴定机构所证实，故中城投公司的诉讼请求既不符合合同约定，也不符合法律事实，请求法庭驳回其全部诉请。至于因中城投公司的违约导致我方的损失，我方已在本案中提起反诉。 安徽中装公司就本诉部分未提交证据。 安徽中装公司对中城投公司提交的证据发表质证意见如下：证据一、证据二无异议。证据三的真实性无异议，该份合同能够反证中城投公司未履行本合同项下的质量义务。证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。证据五的真实性无异议。证据六与安徽中装公司无关，达不到原告证明目的。证据七的真实性无异议，对其证明目的有异议，为实现其保全目的支付的费用应由中城投公司自行承担。证据八的发票与本案工程无关。证据九无异议。关于证据十，对未付款余额为575814元不持异议，但是该证据不能证明本合同项下的发票全部开出以及本合同项下的质量和安全义务。 安徽中装公司向本院提出如下反诉请求：1、中城投公司支付主体工程逾期交付违约金120万元；2、中城投公司支付五角大楼门柱施工不符合设计规范需修复、主体工程屋面漏水需修复、大楼内外墙保温层不符合规范要求需修复产生的费用，三项修复费用暂定60万元（待工程质量鉴定及修复费用评估后，以鉴定修复评估所确定的数额作为变更该项诉讼请求）；3、中城投公司承担本案的诉讼费用（包括质量鉴定费、修复评估鉴定费）。事实与理由：安徽中装公司与中城投公司之间系建设工程施工合同法律关系，安徽中装公司是发包建设方，中城投公司是承包施工方。2013年1月8日，双方签订《（安徽绿色装饰材料直供市场）建设工程施工合同》，同年8月7日，该合同在马鞍山市建筑管理处登记备案。依据施工合同约定，签约合同价5010万元，工期90天，自2013年2月26日开工至2013年5月26日完工。双方当事人在合同11.4约定：本合同规定的竣工工期是指本合同约定工程承包内容全部完工（外墙保温和装饰除外）并通过甲方组织的竣工验收（工程总验）之日；14.3约定：非上述原因，工程不能按合同工期竣工验收备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天违约金为50万元。违约金扣除上限为1000万元。依据本合同有关附件约定，各合同节点每延误一天，每天违约金为10万元。16.1约定：乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方、监理依据合同发出的指令施工。该合同附件3《工程质量保修书》明确，主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程和外墙面防渗漏为5年。具体本案，涉及中城投公司的违约事实如下：第一，主体工程于2013年2月26日开工，安徽中装公司实际使用该工程时间为2013年10月26日（绿色装饰材料市场开业），该使用时间与合同约定的2013年5月26日完工时间已逾期150天，且该项目直至2015年12月25日才竣工验收备案，备案资料于2016年1月15日才全部提交。根据合同逾期交付的约定，中城投公司应当向安徽中装公司支付工程逾期违约金1000万元，现安徽中装公司实际主张该项违约金为120万元。第二，主体工程门柱根据设计图纸是混凝土浇筑，但中城投公司违反图纸设计规范强制性要求，用轻质泡沫砖代替，存在安全隐患，需要按图纸设计要求修复。第三，主体工程屋面渗漏，因中城投公司施工中没有按照施工图纸设计要求在屋面铺设90厚聚氨酯硬泡沫塑料（B1级）隔热层等，导致屋面渗漏需要重新修复。第四，主体内外墙保温层，因中城投公司偷工减料，未达到保温层设计规范要求，不仅达不到保温目的，且造成外墙渗漏，需要修复。综上，安徽中装公司已经按照合同及相关协议履行了全部义务，但中城投公司至今不能全面履行合同约定的保修义务等，直接导致涉案五角大楼不能正常使用，现处于关门停用状态，造成安徽中装公司巨大经济损失。为此，特向贵院提起反诉，请求依法支持全部诉请。 诉讼过程中，安徽中装公司将其反诉的诉讼请求变更为：1.中城投公司支付工程逾期交付违约金120万元；2.中城投公司支付五角大楼门柱施工不符合设计规范需修复、主体工程屋面漏水需修复、大楼内外墙保温不符合规范要求需修复，三项整改修复费用暂定320万元（注：要求按修复方案二及估价方案二，估价方案二中修复面积有误，修正后应调增修复费用12万余元。已经扣减维修保证金575814元）；3.中城投公司承担鉴定费103000元（其中：质量鉴定费65000元、修复方案鉴定费20000元、修复方案评估鉴定费18000元）和本案诉讼费用。 安徽中装公司为支持自己的反诉主张，提交证据如下： 一、建设工程施工合同和质量承诺书复印件、2013年1月16日双方签订的建设工程施工合同、工程开工报审表复印件、工程监理工程进度情况评析、工程竣工验收报告、施工工程款最终支付协议、甲方支付工程款明细、发票，证明：1.中城投公司施工严重逾期，依据合同约定，应当承担约定的违约金；2.安徽中装公司已履行约定付款义务，但中城投公司至今尚欠发票，导致余款不满足支付条件，中城投公司主张未到期的债权及利息不符合补充协议的约定，于法无据。 二、主体门柱设计图纸规范、现场直观显示该门柱没有按照设计规范要求施工，已经出现裂痕，监理工程师质量通知单（该原件经核对无异后返还当事人），证明要求中城投公司对涉案门柱按照设计规范修复。 三、屋面设计图纸规范说明、屋面剖面显示屋面施工没有按照设计规范要求、屋面渗漏点位置标注及图片，证明屋面渗漏必须按照设计规范要求修复。 四、直供市场施工总承包补充协议、保温层设计规范要求、外墙保温层施工达不到设计规范要求剖面图片，证明：内外墙保温层没有按照协议约定达到设计规范要求，需要修复。 五、东南建设工程安全鉴定有限公司出具的质量问题司法鉴定报告（第SF2019103030号），证明施工方未按图纸设计要求施工，导致门厅立柱存在重大安全隐患、屋面大面积渗漏及墙体（内墙保温层未做、外墙保温层施工不符合图纸设计要求）达不到保温节能要求，需要修复； 东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案司法鉴定报告（第SF201912220号），证明修复方案的鉴定结论与客观事实相符； 安徽金诚工程咨询有限公司出具的《当涂县中装绿色装饰材料直供市场房屋门柱、屋面保温（渗漏）和外墙保温等修复项目工程造价鉴定意见书》（该鉴定意见书中方案二面积有误，请求鉴定机构予以调整），证明中城投公司应当承担的修复费用。 六、司法鉴定费用发票、汇款单，证明鉴定费用合计103000元，应由中城投公司承担。 七、项目工程应扣减费用编制说明，证明项目工程因施工方未做等应扣减费用1970024.16元。 中城投公司针对反诉部分答辩称：本案不存在延误工期和质量缺陷问题，安徽中装公司的反诉请求没有事实和法律根据。第一、工期延误没有事实根据，双方一致同意工程顺延至2013年10月，后中城投公司在2013年10月26日前就将工程交付给安徽中装公司直接投入使用，不存在工期延误。在工程审计时安徽中装公司也没有提出工期延误。第二、本案建设工程已通过多方主体参与的竣工验收合格，工程符合国家强制性规范要求和合同要求。安徽中装公司的工程竣工总结是工程如期按质完成，该竣工总结除加盖安徽中装公司印章外，还有项目负责人、竣工验收组长吴三七和法定代表人方东签字确认。竣工验收后，案涉工程又办理了工程备案。第三、关于门柱及屋面施工替代方案得到建设单位、设计单位、监理公司认可，不存在质量缺陷。因为设计单位在福建，业主安徽中装公司要求只要不影响功能、不增加造价，可以变更，只不过没有完善变更手续。五角大楼的屋面有1万多平米，以最快的速度，屋面保温层的施工也要一个半月左右的时间，施工的时候业主方代表及监理公司每天都旁站，材质的更改都是经过安徽中装公司和监理同意的，而且送检的材料都是合格的。第四、关于外墙保温没问题。检测报告和分部验收记录证明保温符合要求，鉴定意见存在差错，不能作为定案依据。第五、案涉工程2015年12月办理竣工验收。2013年10月26日安徽中装公司在未办理工程竣工验收的情况下擅自使用，现安徽中装公司提出使用部分质量问题，依据最高院相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于保修问题，按照国家规定，我方不推卸保修的义务。第六、质量鉴定不能成为本案定案依据，修复方案鉴定是依据质量鉴定，且修复方案明显不合理，我方明确表示不同意进行修复方案鉴定。修复费用的评估是依据所谓的修复方案而来，且修复既可以是责任人自行修复也可以委托他人修复，责任人只需完成修复义务即可，对此评估纯属不必要，且修复费用的评估是具有时效性的。我方在质量鉴定前就对屋面及门柱的施工作了申明，对于修复和评估的鉴定是我方坚决反对的，所以对上述鉴定产生的费用，我方不承担。 中城投公司对安徽中装公司提交的证据发表质证意见如下：证据一中的施工合同应以双方实际履行的2013年1月16日签订的合同为准，我方已提交该合同原件。对开工报告真实性不持异议，但是开工报告与本案无关联性，我方只承包土建工程，桩基工程是中装公司单独分包的，不是我方施工，在2013年3月桩基工程尚未完工，所以开工报告载明的时间不是我方实际开工时间。对工程监理工程进度情况评析的“三性”不持异议，但是安徽中装公司提交的不完整，不是工程监理反映的工程实际施工状况。工程竣工验收报告与安徽中装公司的诉请无关联性。对《工程款最终支付协议》的真实性、合法性不持异议，但不同意安徽中装公司的证明目的。对支付工程款明细及工程款发票无异议，但是还有我方当庭提交的两张发票未统计。 证据二中的《监理工程师质量通知单》真实性需要核实，但该证据证明大门厅上的柱子是装饰柱，不是构造柱，从监理竣工验收总结中看，双方已经沟通并解决了。安徽中装公司所提交的“规范”，实际上是自己制作的修改事项，我方对此不发表质证意见。现场照片我方是在诉讼证据中才看到，此前没有收到过安徽中装公司反映门柱问题，安徽中装公司认可工程使用时间为2013年10月，其针对门柱问题的反诉已经超过诉讼时效。证据三的质证意见同证据二的质证意见一致。 证据四中的《直供市场施工总承包补充协议（二）》真实性、合法性不持异议，但是与本案没有关联性。关于该组证据中的保温层设计规范要求、外墙保温层施工达不到设计规范要求剖面图片等证据材料的质证意见同证据二的质证意见。 证据五中的质量问题司法鉴定报告真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，鉴定结论认为施工质量有问题是错误的。认定门厅的柱子是构造柱属认定错误，实际上是装饰柱，监理单上也载明为装饰柱，鉴定机构认为是构造柱没有图纸依据。屋面保温层材料改为轻质发泡混凝土，从造价上看比原图纸要求的施工材料价款还要高，之所以更改屋面保温层做法实际上是对图纸的优化，节约施工时间，我方为此支出的费用要多于原设计方案，不存在偷工减料。施工与原设计图纸不一致，不一定就是质量瑕疵，我方在鉴定之前就已向法庭声明了。庭审中鉴定人也陈述对于屋面保温层是不符合合同要求，而不是实际施工的工程质量存在缺陷，我方提交的证据证明变更保温材料是得到安徽中装公司认可的，因此该鉴定结论是不能成立的。外墙保温层鉴定时的取芯点存在问题，取芯点、取芯方式没有经过我方同意，违背了程序规定。根据施工图纸，混凝土是不做保温的，砖墙部分要做保温，而鉴定时取芯是在混凝土梁上取的，所以鉴定报告中的数值和意见不能代表案涉工程外墙保温层的厚度，我方提交的马鞍山市城建检测中心报告可以证明该鉴定报告关于外墙保温层的鉴定结论是错误的。 对于修复方案的司法鉴定报告，我方不同意，也提交了书面材料，理由是修复方案的鉴定依据是质量问题鉴定报告，质量问题鉴定报告虽经过法庭质证，但是并没有确定可以作为定案依据。修复方案也明显不合理，屋面已经完成施工且符合设计单位的保温和防水要求，现在要求返工必然造成社会资源和财物的浪费。关于工程造价鉴定意见书，我方也提交过书面材料不同意评估鉴定，评估意见是对没有经过法庭质证的修复方案的鉴定报告作出。就本案而言，案涉工程已竣工验收，施工单位有保修义务，保修义务不一定要以金钱代替，施工单位可以进行修复，如果我方不履行保修义务，可以进行评估。此外，修复方案的费用评估有一定时效性，随着市场的变化，评估的价格可能上涨也可能下降。法庭不能直接判决由中城投公司直接承担修复费用。 关于证据六的鉴定评估费用，我方对屋面及门柱鉴定产生的鉴定费用不予承担，我方在鉴定前已经确认屋面保温是按照替代方案做的，门柱没有按照混凝土做，没有必要进行所谓的鉴定，对此应该有书面的笔录。但是安徽中装公司坚持进行鉴定，该费用应由其承担。修复方案及修复方案评估我方也是不同意的，均以书面形式向法庭提出。根据民诉法规定，一方要求鉴定，应征求另一方当事人意见。 证据七是安徽中装公司单方制作，我方不认可。 中城投公司针对反诉部分提交证据如下： 一、补充协议一份，证明：1、经双方协商一致，案涉工程竣工之日顺延至2013年10月30日；2、中城投公司已经按期交付工程，不存在延误工期。 二、案涉工程的竣工验收总结、监理月报、竣工验收报告（包括：工程竣工报告、建设单位签发的工程总结、工程竣工验收意见、勘查单位的工程质量检查意见、设计单位的工程质量检查意见、监理单位的工程质量评估报告），证明：1、本工程未发现难以弥补的质量问题，满足正常使用要求；2、施工单位严格按照施工规范施工；3、上述验收资料由竣工验收组长吴三七和安徽中装公司法定代表人方东签字确认；4、案涉工程竣工验收程序合法、资料完整，各方主体参与，竣工验收的结论真实合法有效。 三、屋面分部工程验收记录和建筑节能分部工程验收记录各一份，证明：1、屋面工程进行了找平层、屋面保温层、屋面防水层、屋面细部构造等分项进行验收，均符合要求；2、节能部分验收其中涉及屋面节能分项验收也是符合要求；3、该两份验收记录均有安徽中装公司、监理公司、设计单位、施工单位盖章并有相关人员签字确认。 四、（当庭播放）电话录音（主叫人：司加胜139××××5859，被叫人：吴三七，是安徽中装公司案涉工程的工程部经理，电话号码为189××××3788，纸质打印件上是记载的吴三七号码139××××3738是笔误），证明案涉五角大楼工程屋面施工采用的替代方案得到了监理机构和安徽中装公司工程部的认可，并签署了证据三中的隐蔽工程验收记录。 五、2013年7月24日马鞍山市建设工程质量检测中心外墙节能构造钻芯检验报告及取芯照片，证明案涉工程外墙保温的平均厚度为44mm，达到设计要求。 安徽中装公司针对中城投提交的反诉证据发表质证意见如下：一、中城投公司当庭提交的证据不属于新证据，且超过举证期限，不应当作为本案认定事实的依据。二、为了便于法庭查明事实，我方发表质证意见如下：证据一的真实性有异议，从形式要件上看乙方没有签章，不符合双方合同约定的补充协议要求，且该份证据不能够达到中城投公司的证明目的，即所谓的工期延期、因工期延期不承担违约责任。证据二、证据三的来源不清楚，请法院核实。但该组证据不能达到其证明目的，竣工验收报告不能够否定本案项目存在质量问题及推翻司法鉴定书所确认的质量存在问题的事实。证据四的形式要件不予认可，该份证据不能证明发包人和施工方、设计方、监理方就工程方案变更达成一致意见，且吴三七在该份电话录音中说的“我以为你做过了”这句话也指向施工方是按照图纸设计要求施工，进一步说该电话录音不能导致涉案项目实际变更。证据五的真实性请法院核实，但该组证据不能够推翻司法鉴定报告所认定的外墙保温不符合设计规范要求，存在质量瑕疵。综上，该五份证据均不能够达到证明目的，本案工程即便竣工验收，中城投公司对本案工程质量问题仍然承担法定维修义务。 经庭审举证、质证，本院对证据认证如下： 关于本诉部分，安徽中装公司对中城投提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据九、证据十的真实性无异议，本院对相关证据的真实性予以认定。关于证据六代理合同和律师费发票，因中城投公司确实委托了律师参加诉讼，约定的代理费亦在合理范围内，故对该组证据的真实性予以认定。关于证据八工程款发票、完税证明，因该发票载明的结算项目为工程款，发票中的“收款方、付款方、工程项目编号”等内容与安徽中装公司提交的工程款发票一致，安徽中装公司认为该组证据与本案工程无关，但未能举证证实，对该组证据的真实性予以认定。 关于反诉部分，中城投公司对安徽中装公司所提交的证据一中相关证据材料的真实性未提出异议，故对该组证据真实性予以认定。证据二中的《监理工程师通知单（质量控制）》有中城投公司项目负责人司加胜签收，对其真实性予以认定。关于证据二中的主体门柱设计图纸规范以及证据三、证据四中的保温层设计规范要求、外墙保温层剖面图片等证据材料，系安徽中装公司自行制作，本院将结合其他证据材料综合认证。证据四中的《直供市场施工总承包补充协议》，中城投公司对真实性没有异议，予以认定。证据五司法鉴定报告，系诉讼过程中根据安徽中装公司的申请，本院按照法定程序选择的具备鉴定资质的鉴定机构及其鉴定人员依法作出。鉴定过程中，本院依法组织了双方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定机构按照规定经过现场踏勘、详细审核等程序作出鉴定报告征求意见稿后，鉴定机构对双方当事人提出的相关异议均给予了书面回复，根据中城投公司的申请，出具质量问题司法鉴定报告（第SF2019103030号）的鉴定人员出庭接受了质询，上述三份鉴定报告形式完备、内容合法，与本案具有关联性，故对该组证据的证明力予以确认。证据六系鉴定费发票、汇款单，具有真实性，予以认定。证据七系安徽中装公司单方制作，中城投公司不予认可，对此不予认定。 中城投公司提交的证据一即《补充协议》加盖有安徽中装公司印章，安徽中装公司对真实性有异议，但未能提供反证，中城投公司作为该协议的保管方，随时都可加盖自己一方的印章，故对该证据予以认定。证据二、证据三、证据五均为案涉工程的竣工验收材料，案涉工程确已竣工验收，对相关证据材料的真实性予以认定，至于是否能达到中城投公司的证明目的，将在说理部分阐述。关于证据四通话录音，中城投公司的代理人当庭用手机播放了通话录音，并出示了其手机记载的通话对方电话号码，本院对其真实性予以认定，对其证明力，将结合其他证据材料综合考虑。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月8日，发包人安徽中装公司与承包人中城投公司签订《建设工程施工合同》，将中装绿色装饰材料直供市场工程发包给中城投公司承建，合同约定：工程内容为设计图纸范围内全部桩基、土建、安装（除消防）施工总承包；签约合同价为5010万元。2013年1月16日，安徽中装公司与中城投公司又签订《中装绿色装饰材料直供市场工程施工总承包合同》，约定：工程内容为中装绿色装饰材料直供市场工程土建、水电安装、保温、建筑装饰（公共部分）等（以施工图为准）；承包范围为总承包；合同包干总价款为5010万元。 2013年5月20日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《补充协议》，约定：由甲方发包、乙方承建的“安徽中装绿色装饰材料直供市场”工程，双方于2013年1月16日签订了《建设工程施工总承包合同》（下称原合同），合同竣工日期原定为2013年5月26日；现因室内装潢、室外总体、市政管网、外墙装饰等原因，导致不能按原合同日期竣工，经甲乙双方商定，将本工程合同竣工日期延至2013年10月30日。 2013年5月22日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《直供市场施工总承包补充协议（二）》，约定甲方确认直供市场一至四层内外墙及屋面保温工程价款（含税）为170万元，该部分价款未包含在施工总承包合同包干总价内，由甲方按施工总承包合同约定付款方式支付乙方。 2013年10月26日，案涉中装绿色装饰材料直供市场工程交付发包人安徽中装公司使用（绿色装饰材料市场开业）。2015年11月12日，安徽中装公司（甲方）与中城投公司（乙方）签订《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，约定：甲乙双方最终确认《中装绿色装饰材料直供市场项目》甲方应付乙方工程款54141814元，截止2015年11月12日甲方已付工程款50660000元，未付款3481814元。2015年11月30日前，乙方将上述项目竣工验收资料或施工质量资料全部完整地移交马鞍山市建管处示范园区建管分站审核无异议后转交甲方；甲方应付乙方上述工程款的时间为，在乙方配合完成中装绿色装饰材料直供市场项目竣工验收和竣工验收备案后，于2016年1月30日前一次性以现金支付给乙方；中装绿色装饰材料直供市场项目质量保证金不再扣留，但乙方应履行质量保修责任。乙方在接到甲方维修通知邮件（乙方指定邮箱：811×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）后柒日内派人维修，逾期视为乙方同意甲方自行找人维修并承担全部维修费用，并直接从乙方在清明上河城项目留存的质量保证金中扣付；甲方应按本协议上述约定的时间、金额支付乙方的工程款，若甲方违约，则应承担所有应付款月利率2分的利息；若甲乙双方任何一方违约，因依法维权所产生的律师费、评估费、诉讼费、鉴定费、公证费等全部由违约方承担；乙方应在甲方支付乙方剩余工程款前将全部工程款发票交付甲方；……。 2015年12月25日，案涉中装绿色装饰材料直供市场工程完成竣工验收，后于2016年1月25日办理了竣工验收备案手续。安徽中装公司陆续支付工程款2906000元，余款575814元至今未付。 本案审理过程中，根据安徽中装公司的申请，本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和内外墙保温层是否按照设计图纸施工导致质量问题进行司法鉴定，后南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出了第SF201903030号《当涂县中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和外墙保温质量问题司法鉴定报告》，认为：涉案房屋各立面7根矩形门柱顶部不是混凝土，屋面未设置保温隔热层，外墙保温层厚度低于40mm，构造柱、屋面和外墙保温构造做法不符合设计要求，存在工程施工质量问题。后中城投公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人员在庭审中陈述：关于门柱，法院提供的结构图上没有“GZ”名称，也没有混凝土构造柱。建筑图上有混凝土构造柱，没有“GZ”标志。建筑图上的矩形门柱上虽然没有“GZ”标志，但是有图例的做法，建筑图上不可能将所有的柱子用文字表示，建筑图上该门柱图例显示就是混凝土，这个图例是规范中的图例，不是设计单位自行设计的图例，如果是砖柱是用45度斜线表示，如果是混凝土柱还应该有石子的标志，本次鉴定所涉及的矩形门柱的图例就是斜线加石子，意思就是属于混凝土材料。关于屋面保温层，实际上是轻质发泡混凝土，因为法院没有委托我方对发泡混凝土的施工工艺进行鉴定，鉴定报告中的“存在工程施工质量问题”不是对发泡混凝土的质量问题进行鉴定，而是现有的屋面保温层与设计图纸不一致。轻质发泡混凝土与聚氨酯硬泡沫都是保温材料，如果更换了材料，可能会影响其他的施工，具体的保温效果差别因为我不是搞材料的不清楚。关于外墙保温层，外墙垂直度允许偏差8mm不是保温层厚度的允许偏差，我们不考虑，保温层厚度也有允许偏差。关于外墙保温层施工规范可以在庭后将提交法庭（庭后提交了《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007）。根据安徽中装公司的申请，本院又委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋门柱、屋面保温及外墙保温层存在的施工质量问题制定相应修复方案，在南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出了第SF201912220号《当涂县中装绿色装饰材料直供市场门柱、屋面和外墙保温质量问题修复方案司法鉴定报告》后，本院依法委托安徽金诚工程咨询有限公司对上述维修方案的修复费用进行鉴定，安徽金诚工程咨询有限公司出具《关于当涂县中装绿色装饰材料直供市场房屋门柱、屋面保温和外墙保温等修复项目工程造价鉴定意见书》，确认：屋面翻修费用为2462028.7元；门柱翻修、外涂料墙面保温修复方案一（继续原设计保温）费用为1218451.1元；门柱翻修、外涂料墙面保温修复方案二（采用EPS板）费用为1297583.89元（补正后的金额）。安徽中装公司预交鉴定评估费用共计103000元。 另查明：2015年12月8日，安徽中装绿色装饰材料产业园投资有限公司更名为安徽中装投资有限公司；2017年3月26日，中城建第六工程局集团有限公司更名为中城投集团第六工程局有限公司。 本院认为，在案涉“中装绿色装饰材料直供市场”工程施工完成并交付使用后，安徽中装公司与中城投公司于2015年11月12日就案涉工程的竣工验收、工程款支付等事项签订的《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，双方均应按约履行各自的义务。 安徽中装公司认可案涉中装绿色装饰材料直供市场工程于2013年10月26日交付使用（绿色装饰材料市场开业），中城投公司提交的《补充协议》证实双方在2013年5月20日经协商同意将案涉工程竣工日期延至2013年10月30日。而且，案涉工程交付使用两年后，双方于2015年11月12日就工程竣工验收、尚欠的工程款数额及如何支付等事项签订了最终协议，安徽中装公司此时也并未提及工程逾期交付问题，故对安徽中装公司要求中城投公司支付主体工程逾期交付违约金120万元的诉讼请求，不予支持。 安徽中装公司提交的《监理工程师质量通知单（质量控制）类》证实，监理机构在施工过程中已向中城投公司指出其在大门厅装饰构造柱施工过程中将原设计为砼结构采用砖砌，严重与设计不符，并要求中城投公司将砖砌部分拆除整改，否则对所造成一切安全和质量问题承担责任。诉讼过程中，司法鉴定机构对案涉工程进行现场检测后作出鉴定意见：“涉案工程各立面7根矩形门柱顶部为砖砌，不是混凝土，不符合设计要求；外墙保温层厚度低于40mm的设计要求，且偏差超过允许偏差要求。存在工程施工质量问题。”现门柱顶部施工材料与设计不符属客观存在。关于外墙保温层厚度，中城投公司提交的外墙节能构造钻芯检验报告、竣工验收报告等文件材料，只能作为证据使用，对事实的认定不具有当然的确定力和拘束力。从鉴定检测机构的选择、鉴定检测人员的资质、鉴定检测过程中的取样数量等方面考虑，应采信诉讼过程中委托的司法鉴定机构出具的，且经双方当事人质证的司法鉴定意见。至于中城投公司提出的外墙保温层检测时取样位置问题，鉴定机构已给予书面回复。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计、不得偷工减料。”《中华人民共和国建筑法》第八十条亦规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，也不当然导致修复责任的免除。并无法律规定工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担相应的民事责任。故中城投公司对于门柱和外墙保温层施工与设计不符应承担相应的修复义务。鉴于中城投公司称案涉工程不存在质量瑕疵，安徽中装公司则在庭审中表示已对中城投公司失去信任，为解决双方矛盾，可由安徽中装公司按照东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案（司法鉴定报告第SF201912220号）自行委托第三方对门柱和外墙保温层予以修复，相关维修费用由中城投公司承担。东南建设工程安全鉴定有限公司根据选用不同保温材料，在鉴定报告中制定了两种外墙保温层修复方案。本院认为，现行国家规范标准中并没有强制条文规定不允许使用原保温材料（膨胀玻化微珠保温砂浆），现因施工不符合原设计要求对外墙保温层进行修复时，使用原设计要求的外墙保温材料进行修复更具合理性。根据安徽金诚工程咨询有限公司的鉴定结果，门柱翻修和外墙面修复方案一（继续原设计保温材料）修复费用为1218451.1元，该1218451.1元应由中城投公司给付安徽中装公司。中城投公司提出门柱、屋面及外墙保温问题均超过诉讼时效的抗辩意见，因上述门柱和外墙保温层厚度问题作为隐蔽工程，判断是否符合设计要求需要一定的专业知识，且在施工过程中以及施工结束后从外观并无法判断，安徽中装公司在提起反诉前也只是认为可能不符合设计要求，而诉讼时效应从发现或应当发现质量问题之日起计算，故对中城投公司该辩解意见不予采信。 关于屋面，安徽中装公司申请对屋面是否按设计图纸施工导致质量问题进行鉴定，根据鉴定意见及鉴定人员出庭作证时的陈述，屋面保温层实际上是“轻质发泡混凝土”，未见设计要求的“聚氨酯硬泡沫隔热层”，鉴定意见中表述“存在工程施工质量问题”是现有屋面保温层与设计图纸不一致，不是对“轻质发泡混凝土”施工质量问题进行的鉴定。本院认为，案涉工程屋面的面积在1万平方米左右，整个施工过程并非短时间内所能够完成，屋面保温材料与设计不符，安徽中装公司及监理机构的工作人员在施工过程中应该明显就能辨别出来，但安徽中装公司无论是在施工过程中、屋面保温层分项验收时，还是就案涉工程款的支付与中城投公司签订最终协议时，均未对此提出异议，故应当推定安徽中装公司对此知晓并予以认可。现并无证据证实安徽中装公司所称的屋面渗漏是因为屋面保温材料变更所致，故对安徽中装公司要求中城投公司承担屋面更换保温材料施工费用的诉讼请求，不予支持。如案涉工程的屋面渗漏，安徽中装公司可根据相关规定及约定，要求中城投公司承担保修义务。同理，对安徽中装公司所称内墙保温层未施工的陈述亦不予采信。 关于尚欠的工程款，中城投公司诉称安徽中装公司尚欠案涉工程款575814元未付，安徽中装公司认可尚有575814元未付，但辩称该575814元为工程保证金，尚不满足工程约定的支付条件。本院认为，案涉工程于2013年10月26日交安徽中装公司使用，后双方在2015年11月12日签订《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》，共同确认了欠付的工程款数额，同时明确约定在乙方（中城投公司）配合完成中装绿色装饰材料直供市场项目竣工验收和竣工验收备案后，于2016年1月30日前一次性以现金支付给乙方，质量保证金不再扣留。庭审查明，案涉工程于2015年12月25日竣工验收，于2016年1月25日办理了竣工验收备案手续，故安徽中装公司应该按照约定支付剩余工程款。中城投公司提交的金额为500万元的工程款发票及完税证载明结算项目为工程款，发票中的“收款方、付款方、工程项目编号”等内容均与安徽中装公司之前收到的案涉工程工程款发票一致，故对安徽中装公司所称中城投公司庭审中提交的500万元工程款发票与本案工程无关，其尚有2148800元工程款未开发票的辩解意见不予采信。此外，安徽中装公司在其主张修复费用的反诉请求，亦同意抵扣其欠付中城投公司的575814元。综上，对中城投公司要求支付剩余工程款575814元的诉讼请求，予以支持。 中城投公司诉称，安徽中装公司未在2016年1月30日前支付工程款，已构成违约，按约应承担月利率2分的利息。安徽中装公司则对此不予认可，辩称案涉工程质量存在问题修复未果，中城投公司存在违约情形，主张利息不符合法律规定和合同约定，应予驳回。本院认为，双方在《关于中装绿色装饰材料直供市场项目施工工程款支付最终协议》中约定“若甲方（安徽中装公司）违约，则应承担所有应付款月利率2分的利息”，实质上是对未按约给付工程款应承担的违约责任进行约定。而中城投公司应承担的修复责任，与安徽中装公司未按协议约定付款应承担的责任，属于当事人基于不同的合同义务而产生的各自不同的法律责任，现安徽中装公司未按约支付工程款，应承担一定的违约责任。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以补偿性为主，本案中，安徽中装公司没有按约定时间支付工程款，给中城投公司造成的损失主要应当是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用所可能产生的合理利润损失，考虑到工程款中已含有一定比例利润，且案涉工程确实存在一定的施工质量问题等因素，协议约定的逾期付款违约金明显过高。参考银行贷款利率的实际水平，本院酌定逾期付款违约金以年利率6%计算。协议约定2016年1月30日前付清工程款3481814元，按照中城投公司自认的收到工程款时间、金额分段计算至2020年7月29日的违约金为379705元（3481814元×6%÷365天×355天+1571814×6%÷365天×128天+1471814×6%÷365天×212天+1275814×6%÷365天×7天+1075814×6%÷365天×13天+875814×6%÷365天×14天+575814×6%÷12个月×30个月）。 安徽中装公司申请对门柱、屋面和墙面保温是否按设计图纸施工进行鉴定，并为此预交了鉴定评估费用合计103000元。虽然中城投公司在鉴定启动前认可门柱和屋面保温的施工材料与设计不符，但其认为并不构成质量瑕疵，结合中城投公司最终承担修复责任的比例，鉴定评估费用酌定由双方各自承担50%，即各自承担51500元。双方在工程款最终支付协议中约定，因依法维权所产生的律师费等全部由违约方承担，因安徽中装公司未按约付款已构成违约，中城投公司主张律师费符合双方协议约定，但根据中城投公司提交的发票，其实际支付的律师费为20000元，本院对中城投公司主张的律师费按20000元予以支持。购买诉讼财产保全责任保险只是为诉讼保全提供担保的方式之一，为此所支出的费用并非中城投公司申请诉讼保全必须支出的费用，故对其要求安徽中装公司承担该费用，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第八十条，《建设工程质量管理条例》第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、本诉被告安徽中装投资有限公司于本判决生效后十日内给付本诉原告中城投集团第六工程局有限公司工程款575814元及违约金379705元（违约金暂计算至2020年7月29日，自2020年7月30日起，以575814元为基数按年利率6%计算至实际付清之日）； 二、本诉被告安徽中装投资有限公司于本判决生效后十日内向给付本诉原告中城投集团第六工程局有限公司律师费20000元； 三、驳回本诉原告中城投集团第六工程局有限公司的其他诉讼请求； 四、反诉被告中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告安徽中装投资有限公司修复费用1218451.1元； 五、驳回反诉原告安徽中装投资有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 安徽中装投资有限公司预交的鉴定费103000元，由中城投集团第六工程局有限公司和安徽中装投资有限公司各负担51500元。 本诉案件受理费20860元、保全费5000元，合计25860元，由安徽中装投资有限公司负担18555元，中城投集团第六工程局有限公司负担7305元；反诉案件受理费42824元，由安徽中装投资有限公司负担27058元，中城投集团第六工程局有限公司负担15766元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  刘民俊 审 判 员  周 健 人民陪审员  周忠保 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  耿洪玲