江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0429民初727号原告：九江萍钢钢铁有限公司，住所地江西省九江市湖口县高新技术产业园区，统一社会信用代码91360429589213438C。法定代表人：颜建新，系公司董事长。委托诉讼代理人：张俊，系公司员工。委托诉讼代理人：罗希，系公司员工。被告：王飞，男，1988年3月7日出生，汉族，江西省湖口县人，户籍地湖口县，现住湖口县。委托诉讼代理人：聂梅，江西开河律师事务所律师。原告九江萍钢钢铁有限公司与被告王飞劳动争议一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九江萍钢钢铁有限公司的委托诉讼代理人张俊、被告王飞及其委托诉讼代理人聂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九江萍钢钢铁有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告解除劳动合同关系合法；2、请求判令原告不需支付被告经济赔偿金，只需支付被告加班和调班工资1351.72元。事实和理由：一、劳动仲裁庭对案件的基本事实认定错误。2019年11月6日，原告派被告王飞到唐山经营管理部工作。2020年1月2日上班时间，王飞、孔曾维在工作岗位上玩手机游戏。10时51分左右，原告集团公司检查人员在唐山经营管理部检查工作时，发现上班时间公司员工在玩手机游戏，便用手机拍摄下了视频，记录了这个片段。唐山经营管理部于第二天就通过公司网络办公平台提交了《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》，就王飞、孔曾维严重违反公司劳动纪律的事实，认为他俩已不适合继续在唐山学习交流，决定即日起退回原告处，并建议原告按企业相关管理制度给予严肃处理。原告人力资源管理部门收到《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》，核实认为王飞的行为符合《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（以下简称《员工守则》）第四十九条关于给予责任人解除劳动合同处理之规定第十款“上班时间打牌、下棋、玩游戏、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动”的规定，属于严重违反劳动纪律的情况。《员工守则》依法制定并发给了包括被告在内的所有公司员工，员工是知晓该守则的内容。在征询工会同意后，原告依据《员工守则》第四十九条第十款的规定依法解除了与被告的劳动合同。二、原告依法依规解除被告的劳动合同，不需要向其支付经济赔偿金。由于湖口县劳动争议仲裁庭对本案的基本事实认定错误，因此仲裁庭裁决原告向被告支付292774.4元经济赔偿金这项裁决也是错误的。三、原告只要支付被告加班和调班工资1351.72元。《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅印发（试行）的通知》第12个问题“加班工资基数应如何认定”，解答为“双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定”。在本案中，关于原告外派员工调休的问题，原告在公司论坛对此问题回复为“采取每周轮休一天和每满三个月享受一次探亲假的工作排班及休假方式”。此外，原告下发了《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》（九江钢铁发〔2019〕70号文件），员工都进行了学习，其中第16条加班工资第2款为“日加班工资基数，以岗薪工资标准中基本工资除以21.75天计算”，员工都知晓也接受了日加班工资基数及其计算方法。根据此调休方式和日加班工资基数及其计算方法，对于被告每周应轮休一天而未休的天数，原告认定为加班，其他未休天数只作为出勤不计为加班。被告于2019年11月6日被安排到唐山学习交流，依据考勤记录和《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》（九江钢铁发〔2019〕70号文件），被告2019年11月份周六周日有7天未休，其中4天作为加班，3天作为出勤，支付工资为743.45元（1470元÷21.75×4天×2＋1470元÷21.75×3天）；2019年12月份周六周日共有9天，被告该月已休2天，未休7天，其中2天作为加班，5天作为出勤，支付工资为608.27元（1470元÷21.75×2天×2＋1470元÷21.75×5天）。原告要支付给被告加班和调班的工资一共为1351.72元。为维护原告的合法权益，故诉至法院。为支持其诉请成立，原告九江萍钢钢铁有限公司提交了以下证据（均为复印件）：（1）湖劳人仲字2020第13号仲裁裁决书，拟证实本案已经完成劳动仲裁程序，被告所提出反诉的部分请求未经劳动仲裁前置程序。（2）劳动合同书，拟证实原、被告之间存在劳动关系。（3）2020年1月2日上午10:50多视频资料Ｕ盘一份、《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》、《关于对王飞违反劳动纪律处理意见的报告》、腾讯公司的调查函回函及被告的名片打印件各一份，拟证实被告在2020年1月2日当天使用手机（手机号17707024501）微信号（×××）登录王者荣耀游戏并参与5ｖ5排位赛游戏，被告在工作时间玩手机游戏违反了公司相关制度及劳动纪律。（4）《关于解除孔曾维、王飞劳动合同的处理意见》、《终止（解除）劳动合同证明书》、离职申请表及离职交接清单各一份，拟证实原告事前在征询了工会意见之后解除了被告的劳动关系，解除程序符合法律规定。（5）《员工守则》及发放签到表、修改员工守则的会议记录及修订部分内容，拟证实原告员工守则经过了合法的程序制定及公示，并发放给了包括被告在内的所有员工。（6）《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》、被告及其他员工学习记录，拟证实被告及所有员工都知晓日加班工资基数及其计算方法。（7）被告与原告人力资源部门在原告的网上论坛中关于调休的信息交流记录，拟证实原告对唐山的外派员工就外派工作中的排班及休假方式予以了统一的说明。（8）被告的工资表、考勤记录及考勤打卡记录，拟证实被告的工资发放情况、岗薪标准组成、加班及调班的情况。被告王飞对以上证据质证意见如下：对证据1无异议。证据2无异议。对证据3三性均有异议，视频资料要求提供拍摄的原始载体，视频拍摄时间、地点、人员、来源均不明，不符合证据的形式；《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》、《关于对王飞违反劳动纪律处理意见的报告》是原告的内部流程，被告不清楚，原告也并没有对被告进行实际的调查；腾讯公司的调查函回函真实性无异议，关联性有异议，该帐号关联的手机号并不是被告使用的手机号，且参与游戏的时间并不是原告作出处罚的依据时间，不能达到原告的证明目的。对名片真实性有异议，名片不是被告的，被告的手机号是188××××****，被告在原告处的职位是业务员，解聘前在设备材料管理类岗位。对证据4真实性无异议，关联性有异议，工会的处理意见仅看到工会盖章，并没有明确的落款时间，原告通知工会是事前还是事后无法明确，且工会是原告单位成立的，工会并未对此事进行调查。对证据5员工守则的真实性无异议，关联性、合法性有异议，员工守则签到表是被告本人所签。修改员工守则会议记录违反法律规定，根据法律规定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应该经过职工代表大会或全体职工大会的讨论提出方案和意见，原告方仅提供了职工代表团组长会议的会议记录，原告也并未组织被告等员工进行学习。对证据6薪酬管理办法真实性无异议，关联性有异议，学习记录三性均有异议，同时根据原、被告之间的劳动合同及相关法律规定，加班工资应按劳动法规定支付，原告有规避法律嫌疑。对证据7三性均有异议，论坛上的“形单影只好”并非被告本人，该论坛上的人力资源部回复时间为2020年1月15日，此时被告已经被解除劳动关系，可以明确被告对此事不知情，同时违反了双方签订的劳动合同。对证据8工资表三性无异议，原告提供的工资表2019年11月应发工资为12991.29元，2019年12月份的应发工资为14692元，与被告主张的加班工资的计算标准是一致的。对唐山的考勤记录三性无异议，对九江的考勤记录有异议，对九江打卡记录真实性合法性无异议，但对关联性有异议，王飞2019年11月1-5号在九江湖口园区上班，其中2-3号是周末，王飞也是正常上班，因公司规定周末不打卡，故没有打卡记录。被告2019年11月份是加班天数应当以在仲裁阶段原告提供的关于王飞调休情况统计的9天计算，2019年12月份上班天数为29天，加班天数为8天，同时根据原告提供的工资明细证明2019年11月份和12月份均没有向被告发放加班工资。被告王飞辩称，原告提供的视频资料并未显示被告在上班时间玩手机，原告违法解除与被告的劳动合同关系，应当向被告支付经济赔偿金，被告在原告处工作年限为九年六个半月，故应支付经济赔偿金292774.40元（14638.72元/月×10月×2倍）；原告应支付被告2019年11月至2019年12月的加班工资21559.30元；原告未及时足额支付被告劳动报酬，还应当支付经济补偿金。为支持其答辩成立，被告王飞提交了以下证据（均为复印件）：（1）仲裁裁决书（与原告提交的一致），拟证实本案已经经过仲裁前置，被告入职时间为2010年7月，被告解除劳动关系前12个月平均工资为14638.72元。（2）劳动合同书（与原告提交的一致），拟证实劳动合同第8条第六款规定原告解除合同关系应该提前30天通知被告。（3）《关于对王飞违反劳动纪律处理意见的报告》及《王飞的解除劳动合同证明书》（与原告提交的一致），拟证实原告违法解除劳动合同关系的事实，解除时间是2020年1月15日，劳动合同签订时间为2010年7月，被告的工作年限为9年6个月。（4）解除劳动关系前一年的工资表（与原告提交一致）及《关于王飞调休情况统计》，拟证实被告解除劳动关系前一年平均工资为每月14638.72元，2019年11月加班天数为9天，2019年12月加班天数为7天，2019年11月份应发工资为12991.29元，2019年12月应发工资为14692元。原告九江萍钢钢铁有限公司对以上证据质证意见如下：对证据1三性无异议，证明目的有异议，部分反诉请求没有仲裁前置。对证据2关联性有异议，不能达到证明目的，原告是合法解除。对证据3真实性无异议。对证据4工资表真实性无异议，关于工资表中的出勤情况中，对被告的11月份出勤情况进行了陈述，原告的工资发放是在每月的20号，因此工资表栏的2019年12月份即为被告的2019的11月份的出勤情况，即证明了被告2019年11月份的加班天数应为7天。经审理查明：2010年7月，被告王飞进入原告九江萍钢钢铁有限公司的设备材料公司从事管理类岗位的工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2010年7月至2015年12月。2016年1月，双方再次签订书面劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日。2019年11月6日，原告安排被告前往唐山国丰南区拆除项目部交流学习。2020年1月2日10时54分许，手机号17707024501绑定的微信号×××参与了《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏。庭审过程中，被告王飞承认手机号17707024501与手机号188××××****均系其使用的手机号，但称手机号17707024501系其上小学一年级的儿子放学期间使用。2020年1月15日，九江萍钢钢铁有限公司人力资源部根据《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》提出解除与被告劳动合同的处理意见并经过九江萍钢钢铁有限公司工会委员会同意后，原告解除了与被告的劳动合同。2020年3月10日，原告向被告出具《终止（解除）劳动合同证明书》。被告王飞向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告九江萍钢钢铁有限公司违法解除劳动合同关系，支付双倍经济补偿金2954366元；要求原告九江萍钢钢铁有限公司支付2019年11月-2020年1月的加班费9060.52元。2020年5月11日，湖口县劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、九江萍钢钢铁有限公司与王飞解除劳动关系；二、九江萍钢钢铁有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付给王飞经济赔偿金292774.40元、2019年11月-12月份加班工资9060.52元，合计人民币301834.92元。原告九江萍钢钢铁有限公司对此不服，故诉至本院。另查，2018年7月27日，《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（2018年修订版）经职工代表大会团组长会议学习讨论并全票通过。2018年9月18日，被告王飞领取了《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》。该员工守则第四十九条规定：有下列行为之一的，给予责任人解除劳动合同处理：……（十）上班时间打牌、下棋、玩游戏、炒股、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动的。《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条规定：公司员工实行岗薪工资制，其薪酬结构由基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目组成。再查，根据被告王飞的工资表、考勤记录表及考勤打卡记录，显示被告王飞2019年11月实发工资为10371.79元，2019年12月实发工资为10377.43元，2019年11月加班7天，2019年12月加班7天。原告提交的工资表未显示发放了加班工资，也未安排被告进行调休。上述事实，有当事人提交的证据与庭审陈述在卷佐证，并已经庭审质证，可以作为认定上述事实的证据采信，本院予以确认。本院认为，被告王飞关于其手机号17707024501系其上小学一年级的儿子于放学期间使用的陈述与该手机号17707024501绑定的微信号×××于2020年1月2日10时54分许参与《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏的事实相矛盾，本院据此认定参与《王者荣耀》5ｖ5排位赛游戏的系被告王飞本人。被告王飞身为原告九江萍钢钢铁有限公司员工，应当严格遵守用工单位的劳动纪律和工作制度。原告的《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》并不违法，且被告王飞已领取并知晓该员工守则的内容，其在上班的工作时间内玩手机游戏的行为严重违反了原告的劳动纪律和工作制度规定，故原告解除与被告的劳动合同合法，被告要求原告支付经济赔偿金的主张于法无据。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《江西省工资支付规定》第三条规定：本规定所称工资，是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。第十八条规定：在休息日工作，又不能在一个工资支付周期之内安排补休的，按照不低于劳动者本人日或者小时工资的百分之二百支付。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定平均每月计薪日为21.75天。江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知（赣高法〔2020〕67号）第十二个问题加班工资基数应如何认定？解答为：“双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数”。本案中原告的《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条对工资构成作了明确规定，包括基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目，加班工资基数应按照双方约定的工资构成计算。故2019年11月原告依法应支付给被告7天加班工资6676.10元（10371.79÷21.75×7×2），2019年12月应支付7天加班工资6679.73元（10377.43÷21.75×7×2）。综上，原告应支付给被告加班工资共计13355.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告九江萍钢钢铁有限公司解除与被告王飞劳动合同关系合法，原告九江萍钢钢铁有限公司不需向被告王飞支付经济赔偿金。二、原告九江萍钢钢铁有限公司于本判决生效后十日内向被告王飞支付加班工资13355.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告王飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  李珍荣人民陪审员  杨长青人民陪审员  曹钟琴二〇二〇年八月五日书 记 员  周 琳