广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终41号 上诉人（一审原告）钟庆，男，1968年11月10日生，汉族，住柳州市柳**。 被上诉人(一审被告)柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北执法局），住所地柳州市柳**三中路**地区政法大院。 上诉人钟庆因诉被上诉人柳北执法局规划行政强制执行决定纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明，位于柳州市柳**侧建筑物系钟庆所建。该建筑物第一层为97.92平方米的砖混结构，第二层为10.35平方米的砖木结构，共108.27平方米，均未取得建设工程规划许可证，该宗土地部分办理了柳郊集用（2002民）字第11622号《集体土地使用证》，批准使用面积为97.2平方米，有部分未办理集体土地使用证。2018年5月6日，柳北执法局对钟庆涉嫌未经许可擅自建设建筑物进行立案调查，并于2018年7月24日作出柳城管责拆柳北规划决字【2018】第40035号《责令限期拆除决定书》（以下简称40035号责令限期拆除决定），责令钟庆自收到决定书之日起三日内自行拆除涉案建筑物。2018年10月17日，柳北执法局下发《柳州市城市管理行政执法强制执行催告书》和《关于限期自行拆除违法建设的公告》，催告钟庆在收到该催告书之日起三日内自行拆除违法建筑。同日，柳北执法局将该催告书送至钟庆住所，钟庆同住成年家属不配合签收，柳北执法局将该文书留置在钟庆住所，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程已记录在卷，同时拍照记录。另外，公告已粘贴在钟庆所在基层组织公告栏上。2019年3月12日，柳北执法局向柳州市柳北区人民政府（以下简称柳北区政府）请示，请求批准对钟庆案涉违法建筑进行强制拆除。当日，柳北区政府作出编号〔2019〕150号《批复笺》，责成柳北执法局对钟庆违法建筑予以强制拆除。2019年3月19日，柳北执法局作出柳城管责拆柳北规划执决字【2019】第9号《强制执行决定书》（以下简称9号强制执行决定），决定从2019年3月20日8时开始对钟庆违法建筑组织强制拆除。2019年3月19日，柳北执法局将该**强制执行决定送到钟庆住所，钟庆当面拒绝签收，柳北执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程已记录在卷，同时拍照记录。钟庆不服该9号强制执行决定，于2019年9月11日向法院提起诉讼，请求撤销该决定。另查明，在本案立案前，钟庆于2019年4月15日单独就柳北执法局在2018年7月24日作出的40035号责令限期拆除决定提起诉讼，该案案号为（2019）桂0205行初12号。柳州市柳北区人民法院先后审理两案后认为，（2019）桂0205行初12号案已过六个月起诉期限，故在作出本案判决的同时，针对（2019）桂0205行初12号案作出了《行政裁定书》，驳回了钟庆的起诉。 一审判决认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条、国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称17号决定）、广西壮族自治区人民政府于2005年8月9日作出桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复）的规定，本案柳北执法局就是在柳州市柳北区辖区内行使相对集中行政处罚权的行政机关，其职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。同时根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，柳北执法局具有作出强制执行决定的法定职权。钟庆称涉案建筑物不在城市规划区内，故柳北执法局没有作出被诉行政行为的职权。对此法院认为，根据《行政处罚意见书》中柳州市规划局的审批意见，柳州市规划局已经确认钟庆房屋“在柳州市城市规划区内”，故钟庆的主张与事实不符，法院不予支持。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”结合本案，柳北执法局已于2018年7月24日作出了40035号责令限期拆除决定，钟庆对该决定在六个月内既不申请行政复议，也没有提起行政诉讼，因此，该40035号责令限期拆除决定已生效。柳北执法局依据《行政强制法》的上述规定作出9号强制执行决定，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，法院予以确认。在作出强制执行前，柳北执法局依据《行政强制法》第三十五条的规定，对钟庆进行了催告、公告，但钟庆仍未自动履行义务，故柳北执法局依据《行政强制法》第三十七条之规定，作出了9号强制拆除决定并送达钟庆，该9号强制拆除决定符合法定形式，程序合法。据此，依照《行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、第六十四条，《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决如下：驳回钟庆的诉讼请求。 上诉人钟庆上诉称，一、被上诉人柳北执法局没有职权作出涉案行政行为。根据被上诉人提供的职权依据来看，被上诉人取得作出责令限期拆除决定的职权需要具备三个条件：1、责令限除拆除决定是行政处罚；2、上诉人的房屋在城市、镇规划区内；3、上诉人的房屋不能采取改正措施消除影响，必须拆除。关于第一个条件，国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚。(2018)最高法行申4718号《行政裁定书》裁判要旨写明本案争议的焦点为责令改正或限期改正违法行为是否属于行政处罚的问题。首先，责令改正(或者限期改正)与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁，而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的具体种类，具体包括警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚不同的一种行政行为。根据上述两个规定，责令限期拆除决定并不是行政处罚，而被上诉人提供的职权依据仅能证明其取得了行政处罚权的执法依据，因此，被上诉人取得职权的第一个条件并不具备。关于第二个条件，上诉人的房屋是在城市、镇规划区内还是乡村规划区内是需要结合规划图来确定，而不能仅凭柳州市规划划局的行政处罚意见书来确定。对此，被上诉人并没有提供规划图来确定上诉人的房屋在城市、镇规划区内。因此，第二个条件也不具备。关于第三个条件，被上诉人没有提供上诉人的房屋不能能采取改正措施消除对规划实施的影响，达到必须拆除程度的证据。因此，第三个条件也不具备。因此，柳北执法局没有职权作出责令限期拆除决定，由于责令限期拆除决定是作出强制执行决定的前提和基础，因此，其作出的涉案行政行为也没有职权依据。二、被上诉人作出的涉案行政行为认定事实不清。上诉人修建房屋时是向相关部门提出申请的，没有审批是政府部门不作为的原因造成的，上诉人不能居无定所。而且被上诉人提交的证据显示并没有查清上诉人的房屋建于何时，其以上诉人未经批准擅自修建房屋属于认定事实不清。三、被上诉人作出的涉案行政行为适用法律错误。上诉人的房屋建成于1996年，《城乡规划法》实施于2008年1月1日，根据法不溯及既往的原则，被上诉人适用《城乡规划法》作出涉案行政行为属于适用法律错误。四、被上诉人作出的涉案行政行为违反法定程序。从被上诉人提交的证据来看，其没有按照《《广西壮族自冶区行政执法程序规定》向上诉人调查取证，也没有向上诉人送达行政处理决定书及其他法律文书，违反法定程序。五、被上诉人作出的涉案行政行为执法目的不当。上诉人的房屋修建于1996年，至今已有二十多年了，而且无证房屋不等于违法建筑，况且上诉人有合法手续。如果被上诉人认为上诉人的房屋系违法建筑，为什么长达如此长的时间不处理，偏偏在此时进行处理。究其根本原因系因修路需要征收上诉人的房屋，双方就补偿安置协议无法达成一致意见，被上诉人为了达到降低拆迁成本，迫使上诉人签署协议的目的，才以上诉人的房屋没有手续系违法建筑为由作出涉案行政行为，从其提交的证据来看，仅是认定部分房屋没有手续系违法建筑，即使达到必须拆除的程度，也仅是能拆除其认定的部分违法建筑，而不能及于全部房屋，但是其却将上诉人的全部房屋予以拆除，可见，拆违仅是其一个借口，其目的并不是为了拆违，而是为了拆迁。因此，其执法目的明显不当。综上，被上诉人作出的涉案行政行为超越职权、认定事实不清、适用法律错误，程序违法，执法目的不当，一审法院作出的判决认定事实不清、适用法律错误，特提起上诉，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人柳北执法局于本案二审期间未向本院提交答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。上诉人钟庆在本案二审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的情形，不属于新证据，本院不予采纳。根据以上证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 另查明，位于柳州市柳**侧的涉案建筑物于钟庆提起本案一审诉讼前已被柳北执法局强制拆除。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、17号决定、220号批复、《行政强制法》第三十七条第一款和《城乡规划法》第六十八条的规定以及柳北区政府作出的编号〔2019〕150号《批复笺》，被上诉人柳北区执法局具有作出9号强制执行决定的法定职权。行政机关作出的行政行为应当事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法。本案中，被诉行政行为虽然是9号强制执行决定，应主要审查9号强制执行决定，但因9号强制执行决定所依据的基础行政决定即40035号责令限期拆除决定的法定行政复议期限和起诉期限已经届满，40035号责令限期拆除决定已经生效，上诉人不能对40035号责令限期拆除决定行使救济权,在此情形下，法院仍应适当审查40035号责令限期拆除决定。40035号责令限期拆除决定指向的房屋是建设在集体土地上的房屋，上诉人钟庆系柳**石碑坪镇古木村钟家屯的村民，涉案房屋中有大部分建设在上诉人取得柳郊集用（2002民）字第11622号《集体土地使用证》登记的宅基地上，即上诉人柳郊集用（2002民）字第11622号《集体土地使用证》登记宅基地上的房屋全部在40035号责令限期拆除决定责令限期自行拆除的房屋范围内，该部分房屋虽然未取得合法的建设规划许可，但从保护农民的宅基地及居住利益的角度考虑，柳北区执法局仍应当查明该部分房屋是否符合农村房屋“一户一宅”的情形，并结合该部分房屋的建设来源、建成时间、使用情况、居住利益以及当时的法律政策实施情况等因素进行认定处理，不宜简单的一并确认为违法建筑并责令拆除，否则上诉人户将直接面临无所可居的可预见结果，上诉人也将丧失对其居住权利进行救济的事实基础。因此，40035号责令限期拆除决定责令限期自行拆除上诉人柳郊集用（2002民）字第11622号《集体土地使用证》登记宅基地上的房屋存在明显不当的情形。被上诉人依据该基础行政行为40035号责令限期拆除决定作出的9号强制执行决定亦明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项“行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”的规定，理应撤销9号强制执行决定，但因涉案建筑已被强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法”的规定，本院对9号强制执行决定违法性进行确认。同时，根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，柳北执法局应当采取有效补救措施，对上诉人的居住利益予以充分保护；对上诉人合法财产造成损失的，上诉人亦可通过行政赔偿程序进行救济。 综上所述，柳北执法局作出的9号强制执行决定明显不当，一审判决驳回上诉人的诉讼请求有误，应予确认被诉行政行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销柳州市柳北区人民法院（2019）0205行初40号行政判决； 二、确认柳州市柳北区城市管理行政执法局2019年3月19日作出的柳城管柳北规划执决字【2019】第9号《强制执行决定书》违法。 一、二审案件受理费人民币各50元，合计人民币100元（上诉人均已预交），由被上诉人柳北执法局负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  黄筱贝 审 判 员  赖政权 二〇二〇年八月十日 法官助理  此 兴 书 记 员  张 楠