河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2518号上诉人（原审被告）：孙作化，男，1965年7月18日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李立，河南公朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙懂懂，男，1991年1月9日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李传明，商丘市夏邑县立信法律服务所法律工作者。上诉人孙作化因与被上诉人孙懂懂承揽合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院(2019)豫1426民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙作化及委托诉讼代理人李立，被上诉人孙懂懂及委托诉讼代理人李传明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙作化上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判孙作化不承担孙懂懂房屋维修费用46400元。2.一、二审诉讼费由孙懂懂承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,而判决结论又与其认定事实自相矛盾。2017年11月,孙懂懂在夏邑县××北岭家园小区承包工程期间,孙作化等人给孙懂懂做房顶瓦施工,施工材料房顶瓦等均由孙懂懂提供,孙懂懂原房顶并没有做防水,孙作化只负责房顶瓦施工,孙作化按照孙懂懂要求完成施工,并经孙懂懂验收且给孙作化结清了8000元工资。直到2019年春天孙懂懂称房顶漏水,漏水原因是因孙作化房顶瓦施工造成的,而一审法院在判决书中确认“工程完工后,该房顶瓦部分存在严重质量问题”,既然是瓦存在质量问题,说明房顶漏水与孙作化对瓦的施工不存在因果关系,且施工完成时已经通过孙懂懂的验收。一审法院认定的案件事实是瓦存在质量问题,而让作为施工者的孙作化承担全部赔偿责任,判决结论与其认定事实自相矛盾,不能自圆其说。二、如果房顶瓦施工部分存在质量问题,该质量问题是否需要整体重建施工?孙懂懂称房顶瓦施工存在质量问题,但始终没有证明是否确实存在问题?存在多严重的质量问题?假设房顶瓦存在施工问题,房屋一般性的质量问题通过维修就可以解决,不能维修还可以加固,再不然可以改造,实在解决不了问题才会说重建。上瓦的施工问题一般是脱沟、重叠、留缝,这些问题,都会是肉眼可见的。但即使有这些问题也不会有全面漏水问题,而且从孙作化施工完成后,孙懂懂验收且给孙作化结清了8000元工资这一情节可以看出,孙作化的施工起码没有明显、严重的问题。而孙懂懂将涉案房屋直接重新换瓦进行全面重建,这到底是有多严重的质量问题?又或者存在一般的施工质量问题却被孙懂懂扩大了损失。一审法院确认的案件事实“2019年春天白玉玺自白某人将涉案房顶部分重新上瓦进行修葺”,“第三人白玉玺自白某瓦片重新上瓦”,从生活常识可知“瓦”属于非消耗的建筑材料,可以反复利用,如果涉案房屋漏水是孙作化施工问题,为什么要重新换瓦,从而进一步证明是瓦存在质量问题,房顶漏水是由于瓦存在质量问题造成的,与孙作化的施工没有任何关系。当房屋出现质量问题后,孙懂懂可以通过拍照、录像等方式收集视听资料证据,或请公证人员现场公证进行证据保全,以证明涉案房屋确实存在质量问题的事实。而一审中孙懂懂自始至终没有举证证明,故一审中最根本的问题就是孙作化施工是否存在质量问题。一审法院从未查清这个问题,基础问题都没有查清,就认定事实,显然是错误的。三、一审法院适用法律错误。孙懂懂认为房顶漏水是由于孙作化的施工原因造成的,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,孙懂懂应当提供相关证据证明房顶漏水是孙作化施工原因造成,而孙懂懂仅仅只是提供了对重建好的房顶的施工费用和用料费用的鉴定报告,并没有提供如果房顶漏水与孙作化施工是否存在因果关系、如果房顶漏水孙作化施工参与度大小等的相关证据,更无法确认房顶瓦存在漏水等质量问题是否与孙懂懂提供建筑材有多少关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果,而一审法院在判决书中描述“本案被告未举证证明原告对该项损失存在过错或者第三人和原告人为扩大损失,因此被告应当承担举证不能的不利后果”,明显是适用法律错误。孙懂懂辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。孙懂懂向一审法院起诉请求：1.被告赔付房屋维修费46400元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月10日，原告孙懂懂作为乙方与白玉玺作白某签订了北岭家园工程承包劳动合同，双方约定原告承包北岭家园工程，合同第六项第6.3条款约定“因乙方原因造成的返工和损失（含工费、材料费）均由乙方负责”。后原告将承包的施工项目中的房顶上瓦部分交给被告孙作化施工（俗称洼瓦），工程整体完工后，该房顶瓦部分存在严重质量问题，原告找被告维修，发包方白玉玺找白某修均未果后，2019年春天白玉玺自白某人将涉案房顶部分重新上瓦进行修葺，花费施工费24000元，材料费22400元。后白玉玺在白某工程结算时将该施工费、材料费共46400元在应支付给原告的工程施工费中予以扣除。原告向被告追偿该46400元未果后起诉至本院。诉讼过程中原告申请对涉案房顶损失进行评估，经本院委托，仁信工程咨询有限公司作出仁信[2020]145号鉴定报告，鉴定结论为：商丘市夏邑县北夏邑县××北瓦施工工费和用料费用为47784.67元，原告为此支付鉴定费5000元。一审法院认为，原告孙懂懂与第三人白玉玺在白某互利、协商一致的基础上签订的工程承包劳动合同，是双方真实意思表示，经审查该合同条款符合承揽合同的要件，因此双方之间的民事法律关系应属承揽合同，该合同合法有效，应受法律保护。原告孙懂懂将承包的施工项目中的房顶上瓦部分交给被告孙作化施工（俗称洼瓦），通过审查原告提交的录音、证人白玉玺的白某言等证据，双方之间的约定也符合承揽合同的要件，因此原、被告之间形成事实上的承揽合同法律关系，该合同合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，原告应当就涉案施工项目的质量向白玉玺负白某告应当就其完成的项目中房顶上瓦部分的质量向原告负责，造成相对人损失的均应当承担修理、赔偿损失等违约责任。通过白玉玺证白某中的调查笔录可知，被告将房顶瓦盖上后全部漏水，结合原告提交的原、被告之间的录音等证据可以认定被告将涉案施工项目中房顶上瓦部分完成后，出现了严重的质量问题，被告没有及时重修房顶瓦，第三人白玉玺自白某瓦片重新上瓦后，原告向第三人承担了重新上瓦的费用46400元，原告的损失为46400元，被告孙作化应当向原告承担交付成果不符合质量要求的违约责任，赔偿原告损失，因此原告诉请被告支付房屋维修费46400元（施工费＋材料费）予以支持。关于被告辩称没有单独承包原告的工程，被告仅是原告建筑工程施工的工人之一，不应当由被告孙作化作为被告，主体不适格。就此，原告提供了原、被告之间的录音以及第三人白玉玺的白某言予以证明原告诉称事实基本属实，被告没有提供证据对原告的证据进行反驳，也没有提交其他证据证明被告观点，综合案情，尤其是原、被告之间的录音中被告自认房顶上瓦是“包”给自己的，能够认定原、被告双方约定了被告是以其技术承揽了房顶上瓦部分施工项目，双方系承揽合同法律关系，而非原告主张的劳动合同或劳务合同法律关系，被告应当交付符合质量要求的工作成果，房顶出现严重质量问题，应当赔偿原告损失，因此被告该部分辩解，不予支持。关于被告辩称被告是按照原告的要求施工，经原告检验认可后施工完毕，其没有提供证据证明其观点，不予支持。关于庭审时被告辩称被告施工工资仅为8000元，原告诉称房顶瓦存在质量问题，但始终没有证明存在多严重的质量问题，一般性的质量问题通过修缮就可以解决，原告鉴定的是拆除房顶瓦重建，属于人为扩大损失，扩大的损失应由原告自行承担。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定了“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此，当事人一方因合同正常履行获利多少不影响另一方在其违约时要求赔偿损失的大小，只要是未超出另一方损失范围，行为人均应在其过错范围内赔偿另一方损失。第三人白玉玺作白某行为人，其将严重漏水的房顶重新上瓦，符合常理，其支出的费用也比较合理，应予以支持，后白玉玺从白某揽费用中扣除了该项费用，因此被告应当赔偿原告被扣除的该部分损失。另外，本案被告也未举证证明原告对该项损失存在过错或者第三人和原告人为扩大损失，因此被告应当承担举证不能的不利后果，其应当赔偿原告全部损失，因此被告该部分辩解，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告孙作化于判决生效之日起十日内给付原告孙懂懂46400元。案件受理费已收取计960元，由被告孙作化负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程在正常使用条件下最低保修期为5年。案涉洼瓦工作系瓦屋面防水措施之一，受上述法律、行政法规有关质量保修范围、保修期限的规范。孙作化一、二审均质疑瓦的质量，但没有证据证明案涉瓦存在何种质量问题。孙作化主张屋面未做防水而导致房屋漏水，本院认为，从上述规定及本案事实看，孙作化该主张是否成立均不是免除或者减轻其保修责任的法定事由。另外，合同法明确规定，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。故孙作化主张瓦存在质量问题以及认为孙懂懂没有做屋面防水，应当及时履行通知义务。本案未见证据证明孙作化及时通知孙懂懂更换瓦或者做好屋面防水，故孙作化有关系孙懂懂原因造成漏水的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。从孙懂懂提交的录音证据看，孙作化接到孙懂懂修缮通知后，怠于现场勘察、确认是否存在施工质量问题，现现场已经发生变化，已不具备勘察确认漏水成因及漏水范围的条件。孙作化有关原审法院应当查明事故成因及关联程度的上诉主张以及他人扩大损失的上诉主张，本院二审亦不予采纳，该不利后果应由孙作化承担。综上所述，孙作化的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由孙作化负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  李念武二〇二〇年八月十二日书记员  过金秋