广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终297号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈锦图，男，1990年5月28日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省吴川市。因本案于2019年6月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人巢丹，湖南人和（珠海）律师事务所律师。原审被告人吴天宇，男，1993年3月27日出生，汉族,大学文化,户籍地辽宁省鞍山市铁**。因本案于2019年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈锦图、吴天宇犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月29日作出（2020）粤0402刑初3号刑事判决。原审被告人陈锦图不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈锦图，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：2017年6月，被告人陈锦图建立了一个QQ群(QQ号为**，群名“**”)，并要求进群之人必须上传3个以上的公民个人信息文件到群文件夹内，以获取和买卖公民个人信息。2019年4月开始，被告人陈锦图利用2个微信号及3个QQ号在网上多次向他人出售非法获取的公民个人信息资料，其中包括：2018年10月份使用“chen134*****163”微信号向微信名“子路”等六人出售了“脉脉爬取数据9万7千人原版(1).x1sx”文件，该文件包含约9万7千余条公民个人通讯录信息，获利人民币6088元；2019年6月21日，使用QQ（QQ号3109574490）向QQ号545122721出售了“医院一医生.zip”压缩文件包，内含46万余条公民个人通讯录信息，从中获利人民币3000元；2017年6月至2019年9月，使用QQ号626489873分别向QQ号458913942等5人出售“银行.zip”压缩文件包，内含67500余条公民个人通讯录信息,从中获利人民币2496元。2017年8月份始至案发，被告人吴天宇为获取公民个人信息归个人使用，上传了34000余条的公民个人通讯录信息到被告人陈锦图建立的QQ号为**，群名为“**”的群共享文件夹内。另查明，被告人陈锦图的家属代其退出违法所得人民币11584元。上述事实，有被告人陈锦图、吴天宇的供述，证人田某涛、廖某宁的证言，搜查证，搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，百度网盘账户信息，电脑文件，手机信息，微信信息，电话号码簿，常用电话号码本，电话表，通讯录信息，微信聊天记录，抓获经过，现场检测报告书，人员基本信息，QQ群截图资料，指定管辖决定书，认罪认罚具结书，粤鑫证司法鉴定所[2019]司鉴字第1288，1279号司法鉴定意见书，检材图，现场及物证照片，情况说明，移动硬盘等经过一审当庭举证、质证，查证属实的证据予以证实。根据以上事实和证据，原判决认为被告人陈锦图、吴天宇违反国家规定，非法出售、提供和获取公民个人信息，其行为均已触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪，其中被告人陈锦图情节特别严重、被告人吴天宇情节严重。被告人陈锦图、吴天宇归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，被告人吴天宇还有认罪认罚的情节，依法可以从轻处罚。被告人陈锦图退出了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人吴天宇的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人陈锦图犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴天宇犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的款项人民币11584元予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人陈锦图及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：一、上诉人陈锦图电脑中涉案文件的公民信息，部分系无效信息，不应计入犯罪数量中，原判决对涉案文件未加识别，查明事实不清；二、原判决量刑过重，判处罚金过高。请求本院查明事实，依法从轻判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于本案公民个人信息条数的认定问题，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。本案中，侦查人员在上诉人陈锦图处查获的电脑文件、百度网盘账户信息、手机信息、微信信息、电话表、微信聊天记录、QQ群截图资料以及司法鉴定意见书、上诉人陈锦图的供述和证人田某涛、廖某宁的证言等证据能够证实，上诉人陈锦图自2019年4月开始，利用2个微信号及3个QQ号在网上多次向他人出售非法获取的公民个人信息资料共计624000余条，上诉人陈锦图及其辩护人并未提供能够证实部分信息无效的相关证据或者线索，因此，应当根据查获的数量直接认定。故对上诉人陈锦图及其辩护人所提原审认定事实不清的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于本案的量刑问题，经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。其中，非法出售、提供和获取公民个人信息5000条以上属于“情节特别严重”。本案中，上诉人陈锦图非法出售、提供和获取公民个人信息624000余条，违法所得人民币11584元，属于“情节特别严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑的范围内量刑，因其具有坦白、退缴违法所得等情节，故一审法院对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。原判决量刑适当，判处罚金也在法律规定的范围之内，故对上诉人陈锦图及其辩护人所提量刑过重、罚金过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢志刚审 判 员 汤薇乔审 判 员 李 莉二〇二〇年八月三十一日法官助理 李方方书 记 员 潘雪桢附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。