广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2135号上诉人（原审原告）：东莞佑能工具有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇樱花台盈工业园区。法定代表人：川某1。委托诉讼代理人：戴南雁，广东格雷兄弟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万加勇，男，1978年11月17日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区*********，身份证号码：420************857。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人东莞佑能工具有限公司（以下简称佑能公司）因与万加勇劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初27311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佑能公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持佑能公司的全部诉讼请求，驳回万加勇的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由万加勇承担。事实与理由：一、原审判决认定佑能公司应向万加勇支付一次性伤残补助金差额8848.95元，没有事实与法律依据。1.《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款（一）项和（二）项，分别对本条例中的“本人工资”和“原工资福利待遇”的含义作了规定，显然，条例中所指“本人工资”与“原工资福利待遇”并非为同一概念，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月缴费工资，原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。佑能公司每年都如实向社保部门申报万加勇工资，足额为其缴纳工伤保险费。东莞市**********确定万加勇2013年度月平均工资4720元为其2014年8月至2015年7月期间的平均月缴费工资，2014年度月平均工资4642元为其2015年8月至2016年7月期间的平均月缴费工资，并认定万加勇患职业病的时间为2016年6月21日，从而按照万加勇2015年6月至2016年5月平均月缴费工资4655元，向万加勇计发八级伤残的一次性伤残补助金51205元，并无不当。原审判决混同工伤职工的“本人工资”和“原工资福利待遇”，按照确定“原工资福利待遇”的方式计算万加勇的“本人工资”，并将其与社保部门之间因对平均月缴费工资、万加勇患职业病时间点的确认等问题的不同理解而产生的歧义后果，转嫁由佑能公司承担，显失公平。2.佑能公司并不存在《广东省工伤保险条例》第五十六条规定的需要补足工伤保险待遇差额的。3.退一步来说，假定原审判决对本人工资的理解正确，按照《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款（一）项规定的本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资，佑能公司自万加勇2010年11月入职后，一直依法为万加勇缴纳工伤保险费，万加勇不符合用人单位为工伤职工缴纳工伤保险不足十二个月的情形，原审判决仅以万加勇2015年6月至8月三个月的工资确定其平均月缴费工资，与法相悖。二、原审判决认定佑能公司应支付万加勇2016年1月至2017年12月间的工资差额56604.4元，亦缺乏依据。1.本案中，佑能公司与万加勇对万加勇的停工留薪期存有争议，而万加勇未能提交劳动能力鉴定机构认定其需延长停工留薪期的书面确认文书，一审庭审中亦明确表示不就此申请鉴定，故其应承担举证不能的法律后果；且自2016年1月12日被诊断为粉尘作业职检（待诊断）至本案成讼时止的1200余天里，万加勇仅住院治疗276天，自2016年6月21日被确诊为职业性硬金属肺病至本案成讼时止，仅住院治疗257天；出院医嘱虽显示带药、饮食、复诊的内容，但并不能证明万加勇的病情在出院期间仍需要停止工作进行工伤医疗，其存在接受持续性治疗的事实；省、市二级劳动能力鉴定委员会均鉴定万加勇为伤残八级，未达护理等级，也可充分说明万加勇不属伤情严重或情况特殊之列。据此，万加勇的停工留薪期应为12个月，原审判决认定万加勇的停工留薪期以24个月计算，2016年1月至2018年11月万加勇一直处于停工治疗状态，明显不符国务院《工伤保险条例》第三十三条规定。2.《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款（二）项规定，本条例中的原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。万加勇于2010年11月入职佑能公司处，依法应按照其被确诊为职业病前的十二个月平均工资确定其患职业病前十二月的平均工资福利待遇，原审判决仅以万加勇2015年6月至8月三个月的工资计算其患职业病前的平均工资福利待遇，没有法律依据。佑能公司已足额支付了万加勇停工留薪期工资。3.退其次，假定原审判决认定的24个月停工留薪期及万加勇受工伤前十二个月平均工资福利待遇成立，原审判决在以应发工资为标准计算万加勇患职业病前的工资福利待遇的同时，在认定佑能公司是否已足额向万加勇支付停工留薪期工资时，却以万加勇实际领取的工资进行计算，并按照两者相抵扣后的金额判令佑能公司向万加勇支付停工留薪期的工资差额，从而将佑能公司只是代为扣缴、依法应由万加勇个人承担的公积金和社保费用部分以及个人所得税转嫁给了佑能公司负担，也是错误的。三、原审判决酌定佑能公司按照100元/月的标准，向万加勇支付2010年11月至2014年9月、2015年4月至9月期间的从事职业病危害岗位津贴5300元，也是不当的。1.佑能公司在一审提交的证据证实，佑能公司提供给万加勇的原工作场所职业性危害防护设施、设备配套完备，制度规范完善，措施执行到位，定期进行的职业病危害因素检测、评价显示该工作场所环境符合国家职业卫生标准；佑能公司自2002年设立以来，至今只发生了包括万加勇在内的二例职业病病例，万加勇患病不能排除系其自身身体素质、健康因素诱发的可能性。2.自2015年7月，佑能公司将万加勇调岗至制造一课PM班，脱离了原工作场所，新工作岗位不属于存在接触职业性危害因素的岗位。3.接触职业病危害岗位津贴并非法律法规规定的必须在工资构成中予以列明的项目，佑能公司与万加勇双方对此也没有约定，且佑能公司支付万加勇的正常工作时间工资未低于双方劳动合同约定的工资或东莞市同期最低工资标准。此外，佑能公司向万加勇支付的经验津贴就是针对万加勇工作岗位性质支付的津贴，无需再另行支付。4.《中华人民共和国职业病防治法》中没有对接触职业病危害岗位津贴标准作出明确规定，目前唯一有具体发放标准规定的是原化学工业部发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》，故即便佑能公司需要向万加勇支付相应时间段的接触职业病危害岗位津贴，也应参照该实施意见规定的标准予以确定。根据佑能公司一审阶段提交的相关证据显示，万加勇的工作岗位充其量也只能列为存在中度接触性危害，酌定以1.2元/日的丙等标准计算万加勇相应时间段的职业病危害岗位津贴更为公允。四、原审判决判令佑能公司支付万加勇2016年5月10日至2016年5月12日期间的住院伙食补助费，没有法律依据。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，疑似职业病病人的诊断、医学观察均应在职业病防治专门医院进行，万加勇2016年5月10日至2016年5月12日在广州医科大学附属第一医院住院治疗，并非系进行疑似职业病的诊断或医学观察，佑能公司对该住院期间的住院伙食补助费不负有支付义务。五、原审判决认定佑能公司应向万加勇支付旅游补贴、聚餐补贴，毫无理据。按照佑能公司已向万加勇公示的《就业守则》第十二章“福利”的规定，旅游、聚餐并非员工福利待遇。佑能公司员工的工资构成中也没有所谓的旅游补贴、聚餐补贴项目。佑能公司每月都有向万加勇发放载明工资构成项目明细的工资条，本案成讼前，万加勇从未向佑能公司主张过旅游补贴、聚餐补贴，说明万加勇也确认公司并无该两项“福利待遇”的事实。佑能公司自设立以来的近20年间，每年因工作、工伤休假等各种原因未能参加当年度旅游的员工或多或少都在20-100人之间，佑能公司没有向任何人发放过“旅游补贴”。同样，因病假、工伤假或私人事由等各种原因未予参加当年度聚餐的员工也不在少数，佑能公司也从来没有向其中任何一位员工发放过“聚餐补贴”。何况，万加勇自2014年10月开始长期请病假全休，其提交的医疗资料均有注意饮食、保持清淡饮食的医嘱；2018年6月22-23日佑能公司组织当年度旅游活动时，万加勇正在广东省职业病防治院住院治疗。另，佑能公司补充称，原审认定佑能公司2014年10月至2019年4月已向万加勇发放的工资金额错误，已发放的工资数额应以工资明细中的工资总额为准，而非实发合计，故佑能公司2016年1月至2017年12月共计向万加勇发放工资84838.62元，而非原审认定的74422.4元，且万加勇工资构成结构应为“+其他扣款”，而非“-其他扣款”。万加勇针对佑能公司的上诉向本院答辩称：一、原审判决有关万加勇的工伤待遇的工资基数将职业病危害岗位津贴计入是正确的，但对具体的津贴数，万加勇在上诉状中已经提出异议。二、有关万加勇工伤停工留薪期，原审支持24个月，相对于万加勇的病情其实是不够的。三、2016年5月10日至2016年5月12日期间的住院治疗同样也是治疗职业病。其他意见与万加勇的上诉意见一致。万加勇亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：维持原审第一、第六判项，撤销原审第二至第五判项以及第七判项，改判佑能公司向万加勇支付：2014年10月至2019年4月应发工资差额174495.08元、住院伙食补助3080元、职业病危害岗位津贴52000元、营养费30000元、2019年抽中的董事长奖1500元、2015年-2018年旅游补贴费14000元、2015年-2018年聚餐补贴费3200元、2017年至2019年加工资补偿900元、2016年度至2018年度期间未休年假工资12123元、律师费10000元，前述款项共计301298.08元。事实与理由：万加勇认可原审对于其患病前12个月平均工资的认定，但原审对于万加勇从职业病发病到最终鉴定为八级伤残期间应享受何种待遇存在明显的法律适用错误，原审对万加勇主张的2017年至2019年每年加工资补偿在有明确证据时仍不予支持，于法无据，对这职业病危害岗位津贴标准仅按100元/月酌定有欠合理。一、万加勇自2014年10月至2019年4月期间均属于职业病患病期间，因职业病无法正常出勤，佑能公司理应按万加勇患病前12月平均工资标准足额及时支付缺勤期间的工资。二、同理，在万加勇确诊职业病之前因治疗职业病而住院，佑能公司亦应按工伤待遇标准向万加勇支付住院伙食补助费。三、万加勇主张的职业病危害岗位津贴500元/月合法有理，且其主张的每年加工资补偿有足够的证据证明，故法院应予以支持。四、根据同工同酬原则，万加勇诉求的董事长奖、旅游补贴、聚餐补贴、应休未休年休假工资等均属于应得报酬，且均因万加勇患职业病而被克扣，故对前述诉求的仲裁时效均应自万加勇因职业病被评定伤残等级之日起算，因而并未超过仲裁时效，应予支持。五、万加勇因职业病而健康受损，需要加强营养以调理身体，且有明确医嘱证明，故有关营养费的诉求亦有事实基础，法院应予支持。六、本案纠纷系因佑能公司违法克扣工资所致，万加勇依法维权，因此而支出的律师费理应由佑能公司承担。佑能公司针对万加勇的上诉，向本院答辩称：一、万加勇称其2014年10月至2019年4月间均应享受工伤员工的停工留薪期待遇，没有理据。（一）广东省职业病防治院于2016年1月4日将万加勇定为疑似职业病人，并通知佑能公司10个工作日内安排万加勇入院进行医学观察。佑能公司于2016年1月12日至29日安排万加勇入住广东省职业病防治院进行医学观察，出院诊断结论为“粉尘作业职检（待诊断）”。2016年6月21日，广东省职业病防治院诊断万加勇为职业性硬金属肺病。东莞市社会保障局、东莞市劳动能力鉴定委员会在对万加勇进行工伤认定、伤残等级评定时，均认定万加勇患职业病（伤病发生)时间为2016年6月21日。显而易见，万加勇职业病医学观察始自2016年1月12日，诊断、治疗时间始自2016年6月21日，万加勇称其自2014年10月开始处于职业病持续发作期，没有依据。（二）国务院《工伤保险条例》第三十三条第二款明确规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，在双方当事人对万加勇停工留薪期存有争论，而万加勇不能提供劳动能力鉴定机构作出的延长停工留薪期书面确认文书的情况下，原审判决认定万加勇的停工留薪期为24个月，本就缺乏依据，现万加勇称自2014年10月至2019年4月间均应享受停工留薪期待遇，更为强词夺理。何况，自2016年1月至2018年11间，万加勇一直处于停工状态属实，但并非一直处于治疗状态，除住院276天外，其余时间万加勇不能提供需病休的医嘱，而医嘱“门诊复诊”、“带药”、“不适随诊”并不能等同于需停工接受治疗，万加勇经省市二级评定为伤残八级的身体状况也完全可以适应佑能公司为其调整后的工作岗位，但其一直未到岗上班。原审判决认定2016年至2018年11月万加勇一直处于治疗状态不符合客观实际。对万加勇法定停工留薪期外的时间，佑能公司均可按照《广东省工资支付条例》第二十四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条、第十七条规定的条件和标准支付万加勇病假工资。事实上，佑能公司实际支付给万加勇的工资远超过法定标准。（三）国务院《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》均规定，职工患职业病的，认定为工伤。显然，职业病人所享受的停工留薪期保障是依据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定而产生的，应按照该两个条例的规定执行；《中华人民共和国职业病防治法》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（卫防字［1987］第82号）仅是规定职工进行职业性健康检查按正常出勤处理，职业病人医学观察、诊断、鉴定期间的费用由用人单位承担，并未规定职工和职业病人在前述期间可享受工伤职工的停工留薪期待遇。（四）原审判决认定万加勇患病时间为2016年1月，并“以2015年1月至2015年12月期间的工资计算其受伤前的月平均工资”。万加勇称“一审判决对于上诉人患病前12个月平均工资的事实查明清楚、适用法律正确”，对一审判决最终确认的月平均工资项“予以接受”，同时却又称其2014年10月即患职业病，应自2014年10月开始，按照一审判决以2015年月平均工资确认的“患病前12月平均工资标准计发工资”，显系逻辑混乱，自相矛盾，根本不能自圆其说。据上，万加勇称2014年10月至2019年4月期间均应享受停工留薪期待遇，纯系无理。二、万加勇上诉主张的住院伙食补助费非因职业病医学观察、诊断、鉴定而发生，且已超过法定仲裁时效，不能成立。三、万加勇主张佑能公司应按照同期全国在岗职工月平均工资约20%的比例支付其职业病危害岗位津贴，欠缺法律依据。四、万加勇主张2017年至2019年每年加工资补偿300元，同样站不住脚。佑能公司与万加勇签订的劳动合同中没有约定佑能公司每年应给万加勇上调工资300元，规章制度中也没有规定每年须给员工上调工资，工资的调整属于用人单位的用工自主权，应由用人单位根据公司效益和员工创造的工作业绩予以决定。万加勇自2015年10月8日开始至今的4年多时间里，住院治疗时间不足1年，却从未向佑能公司提供过任何劳动。五、董事长奖、旅游补贴、聚餐补贴及应休未休年休假工资都不属于工资范畴，不适用同工同酬原则，并应适用一年仲裁时效制度；佑能公司的工资制度、福利制度中从未设立过董事长奖、旅游补贴、聚餐补贴，所有员工的工资构成中也从未列过该些项目，且事实上，佑能公司设立的18年来，从未因任何原因向任何一位员工发放过旅游补贴、聚餐补贴。佑能公司并非因万加勇患职业病而“克扣”其所谓的旅游补贴、聚餐补贴，而是从来就不存在“旅游补贴”、“聚餐补贴”。六、万加勇主张的营养费不属于劳动争议处理的范围，同时其也未能提供医疗机构的医嘱意见等证据，原审判决不予处理并无不当。七、佑能公司与万加勇是因双方对工伤待遇中的”本人工资”、“原工资福利待遇”等的理解存有歧义而产生争议，佑能公司没有违法克扣万加勇工资，万加勇主张的律师费，没有法律依据。综上所述，万加勇的上诉请求，明显缺乏事实与法律依据，请法院依法予以驳回。佑能公司向原审法院提出诉讼请求：1.佑能公司无须向万加勇支付一次性伤残补助金差额7748.95元；2.佑能公司无须向万加勇支付2016年7月至2017年6月停工留薪期工资差额28107.96元；3.佑能公司无须向万加勇支付住院伙食补助费1330元；4.佑能公司无须向万加勇支付职业病危害岗位津贴5300元；5.佑能公司无须向万加勇支付旅游补贴1000元；6.佑能公司无须向万加勇支付聚餐补贴100元；7.本案诉讼费由万加勇承担。万加勇向原审法院提出诉讼请求，请求判令佑能公司向万加勇支付：1.一次性伤残补助金差额5859.45元/月×11个月-51205元=13248.95元；2.2014年10月至2019年4月应发工资差额5859.45元/月×55个月-147774.67元=174495.08元；3.住院伙食补助费70元/天×44天=3080元；4.职业病危害岗位津贴500元/月×104个月=52000元；5.营养费30000元；6.2019年抽中的董事长奖1500元；7.2015年至2018年旅游补贴费3500元/年×4次=14000元；8.2015年至2018年聚餐补贴费800元/年×4次=3200元；9.2017年至2019年每年加工资补偿300元/年×3次=900元；10.2016年度至2018年度期间未休年假工资5859.45元/月÷21.75×5天×3年×300%=12123元；11.律师费10000元。原审法院经审理查明：一、劳动者的入职时间及工作岗位：万加勇于2010年11月入职佑能公司处工作，任生产操作工一职。二、签订劳动合同以及参加社会保险情况：双方已签订自2016年11月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限合同，佑能公司已为万加勇参加工伤保险，其中2014年7月缴费基数为4249元，2014年8月至2015年7月缴费基数为4720元，2015年8月至2016年10月缴费基数为4642元，2016年11月至2017年7月缴费基数为3100元，2017年8月至2018年7月缴费基数为3162元，2018年8月至2018年10月缴费基数为4250元。三、受伤和治疗情况：万加勇因咳嗽胸闷于2014年4月8日至4月17日（共9天）在东莞东华医院住院，出院诊断为支气管肺炎、左前胸壁金属异物、慢性咽炎；2015年9月8日至2015年9月16日（共8天）、2015年12月14日至2015年12月17日（共3天）、2016年5月10日至2016年5月12日（共2天）、2017年6月26日至2017年6月29日（共3天）在广州医科大学附属第一医院住院治疗，出院诊断为巨细胞间质性肺炎，出院医嘱为带药、饮食、复诊；2016年1月12日至2016年1月29日（共17天），万加勇在广东省职业病防治院住院，出院诊断为粉尘作业职检（待诊断）；2016年11月17日至2017年1月19日（共63天）在广东省职业病防治院住院，出院诊断为职业性硬金属肺病；出院医嘱为避免劳累、感染，定期尘肺门诊复诊，带药出门、不适随诊；2017年10月12日至2018年1月4日（共84天）、2018年4月16日至2018年8月1日（共107天）在广东省职业病防治院住院治疗，出院诊断为职业性硬金属肺病；2018年8月至今，万加勇一直在接受治疗。2016年6月21日，万加勇被广东省职业病防治院诊断为职业病；2016年8月25日，万加勇被东莞市社会保障局认定为工伤；2018年11月5日万加勇被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，未达护理等级；2018年12月29日，广东省劳动能力鉴定委员会再次做出鉴定为伤残八级；2019年5月5日万加勇被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤复发、自本次治疗之日起医疗期限为6个月。四、工伤待遇领取情况：2019年2月28日，万加勇从东莞市**********领取了一次性伤残补助金51205元。五、出勤情况：2014年10月1日至2015年3月31日万加勇向佑能公司请假；2015年4月1日至2015年9月7日万加勇返回佑能公司处上班；2015年9月8日至2015年9月22日万加勇向佑能公司请假；2015年9月23日至2015年10月7日万加勇返回佑能公司处上班；2015年10月8日至2016年2月29日万加勇向佑能公司请假；2016年3月1日至2016年5月31日万加勇向佑能公司请假；2016年6月1日至2016年7月31日万加勇向佑能公司请假。万加勇在被诊断为职业病前12个月中只有2015年6月、7月、8月有正常出勤上班，9月有请假治疗，未完全出勤，10月开始停工治疗。六、工资支付情况：根据双方确认的2014年10月至2019年4月工资明细，2014年10月至2015年12月，佑能公司共向万加勇发放工资35973.27元（774.72元+1174.27元+1124.27元+1144.59元+1185.24元+1124.27元+4157.05元+4869.21元+4146.05元+4915.47元+4150.05元+1986.16元+1785.92元+1718元+1718元=35973.27元）；2016年1月至2017年12月佑能公司共计向万加勇发放工资61716.05元（1740.64元+1785.92元+1635.2元+900.59元+1422.71元+1468.71元+4783.22元+2540.91元+2540.91元+2540.91元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2687.35元+2715.35元+5407.28元+2708.45元+2708.45元+2708.45元+2708.45元+2708.45元=61716.05元）；2018年4月，佑能公司向万加勇补发2016年1月至2016年6月工资5156.35元；2018年1月至2019年4月，佑能公司向万加勇发放工资50085.35元（2728.45元+2728.45元+2728.45元+7551.32元+2728.45元+2708.45元+5285.71元+2616.23元+2616.23元+2616.23元+2616.23元+2616.23元+2636.23元+2636.23元+2636.23元+2636.23元=50085.35元）；佑能公司分别在2015年1月、2016年1月、2017年1月、2018年1月、2019年1月佑能公司向万加勇发放上年度冬季奖金4775元、4210元、2353元、5197元、4005元；其中2015年6月至8月万加勇应发工资分别为5038.56元、5848.75元、5038.56元，2015年7月的工资包含了夏季奖金1200元。七、万加勇的工资构成：双方确认的工资明细显示万加勇的工资构成为：基本工资+全勤+经验津贴+加班费+夜班津贴+工龄津贴+餐费津贴+住宿津贴+奖金-请假扣款-其它扣款-住房公积金-社会保险费-所得税-餐费扣款。万加勇的工资构成中有经验津贴，但无危害岗位津贴，双方的合同中未对职业病危害岗位津贴作出约定。八、职业病危害岗位津贴：职业病危害岗位津贴非法定的必须在工资构成中予以列明的项目，且双方对此未作出明确约定，万加勇要求佑能公司以500元/月的标准另行发放该津贴缺乏依据。同时依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“……用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”的规定，本案中万加勇在佑能公司处接触职业病危害因素，故佑能公司应当给予万加勇适当的岗位津贴。综合考虑本案案情，原审法院酌定支付标准为100元/月。根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，职业病危害岗位津贴应属于劳动报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年规定的仲裁时效期间的限制，因万加勇自2016年6月21日被确诊为职业病之日才应当知道自身权利受到侵害，而万加勇于2019年6月10日申请仲裁，故佑能公司主张万加勇关于职业病危害的岗位津贴的请求已过仲裁时效的理由不成立。佑能公司从未支付万加勇职业病危害岗位津贴，且一直未向万加勇发放该项目，是一种持续性的行为，故佑能公司应向万加勇支付该职业危害岗位津贴，同时因万加勇于2014年10月1日至2015年3月31日全休，2015年10月至2019年5月停工，故原审法院对2010年11月至2014年9月、2015年4月至2015年9月的职业病危害岗位津贴予以支持，即佑能公司应当支付万加勇2010年11月至2014年9月、2015年4月至2015年9月期间从事职业病危害的岗位津贴5300元（100元/月×53个月=5300元）。九、受伤前的月平均工资：佑能公司主张万加勇确诊为职业病前2015年6月至2016年5月的月平均工资为3398.47元。万加勇主张应按照2015年6月至8月的工资并加上每月500元的职业病危害岗位津贴计算其被诊断为职业病前的月平均工资，万加勇主张的月平均工资为5859.45元（5359.45元+500元=5859.45元），并应按5859.45元计算2014年10月至2019年4月期间的工资差额。原审法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的相关规定，工伤职工的工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月工资。万加勇于2016年1月诊断为疑似职业病。职业病的认定，是对万加勇所患巨细胞间质性肺炎与其职业是否存在因果关系的认定，并非对万加勇是否患有巨细胞间质性肺炎的诊断，万加勇在被诊断为粉尘作业职检（待诊断）时即认定为职业病前实际已患病，故应以2015年1月至2015年12月期间的工资计算其受伤前的月平均工资。2015年1月至2015年12月期间只有2015年6月至8月有正常出勤，万加勇应发工资分别为5038.56元、5848.75元（含夏季奖金1200元）、5038.56元，2016年1月发放2015年度冬季奖金4210元，同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”的规定，结合原审法院前已认定的职业危害岗位津贴，万加勇在确诊为职业病前的月平均工资为5459.45元[（5038.56元+5848.75元-1200元+5038.56元）÷3个月+（1200元+4210元）÷12个月）+100元/月=5459.45元/月]。十、劳动关系解除情况：双方的劳动关系未解除。十一、停工留薪期：万加勇在2016年1月诊断为疑似职业病，2016年6月确诊为职业病，2018年11月作出伤残鉴定，2016年1月至2018年11月万加勇一直处于停工治疗状态。虽然万加勇尚未由劳动能力鉴定委员会确定医疗终结期，但其所患职业病的治疗从2016年1月12日起已持续超过24个月，因停工留薪期最长不超过24个月，原审法院认定万加勇的停工留薪期以24个月计算，即停工留薪期自2016年1月至2017年12月。十二、一次性伤残补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇。”及第二十五条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”及第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”的规定，佑能公司应向万加勇发放的一次性伤残补助金差额为8848.95元（5459.45元/月×11个月-51205元=8848.95元）。十三、2014年10月至2019年4月期间应发工资差额：万加勇主张依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定由佑能公司向万加勇全额发放工资。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条未对职业病人的工资进行规定，同时依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”及《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，佑能公司应向万加勇发放停工留薪期工资为131026.8元（5459.45元/月×24个月=131026.8元）。佑能公司主张其自2016年7月开始按照停工留薪期待遇向万加勇发放工资，而2016年1月至2017年12月佑能公司共计向万加勇发放工资61716.05元（1740.64元+1785.92元+1635.2元+900.59元+1422.71元+1468.71元+4783.22元+2540.91元+2540.91元+2540.91元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2667.35元+2687.35元+2715.35元+5407.28元+2708.45元+2708.45元+2708.45元+2708.45元+2708.45元=61716.05元），另发放2016年度冬季奖金2353元、2017年度冬季奖金5197元，2018年4月补发2016年1月至2016年6月工资5156.35元，上述款项共计74422.4元（61716.05元+2353元+5197元+5156.35元=74422.4元），故佑能公司应向万加勇支付2016年1月至2017年12月停工留薪期工资差额为56604.4元（131026.8元-74422.4元=56604.4元）。另依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”的规定，万加勇于2010年11月入职佑能公司处，至2014年10月工作不足5年，故万加勇可享受三个月的医疗期。依据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”的规定，双方当事人未对医疗期工资作出详细的约定，根据双方确认的工资明细，佑能公司在2014年10月至2015年12月向万加勇发放的工资均未低于东莞市最低工资标准的规定；2018年1月至2019年4月，佑能公司按照双方在劳动合同中约定的标准向万加勇发放工资，故万加勇请求2014年10月至2019年4月的工资差额，原审法院予以部分支持。佑能公司应向万加勇支付2016年1月至2017年12月停工留薪期工资差额56604.4元。十四、住院伙食补助费：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，万加勇于2016年1月诊断为疑似职业病，故对于2016年1月12日至2016年1月29日、2016年5月10日至2016年5月12日期间的住院伙食补助费原审法院予以支持，佑能公司应向万加勇支付住院伙食补助费为1330元（70元/天×19天=1330元）。十五、营养费：营养费并非法律法规规定的工伤待遇项目，原审法院不予支持。十六、董事长奖：万加勇未提供充分的证据，欠缺相应的事实依据，原审法院不予支持。十七、旅游补贴、聚餐补贴：佑能公司主张其公司的福利待遇不包括旅游补贴、聚餐补贴，佑能公司主张公司全员的旅游费用控制在1000元/人/年、聚餐费用控制在100元/人/年，不参加的员工不给予金钱补贴。万加勇在2016年至2018年之间因为患职业病无法参加，佑能公司未提供证据证明其旅游及聚餐的通知有到达万加勇且万加勇个人自愿放弃，同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，万加勇次年就应当知道权利受侵害，但万加勇于2019年6月10日才申请劳动仲裁，对万加勇主张的2018年度的旅游补贴和聚餐补贴，原审法院予以支持，2015年至2017年的旅游补贴和聚餐补贴因超过仲裁时效，原审法院不予支持。佑能公司应向万加勇支付旅游补贴为1000元（1000元/人/年×1人×1年=1000元）、聚餐补贴为100元（100元/人/年×1人×1年=100元）。十八、2017年至2019年每年加工资补偿：万加勇主张每年度员工6月的工资基数上调300元，无书面文件，是佑能公司的实际操作，故要求佑能公司支付300元/年×3次=900元。双方确认的2014年10月至2019年4月工资明细表显示2014年10月至2015年4月基本工资为2100元/月，2015年5月至2016年4月基本工资为2332元/月，2016年5月至2019年4月基本工资为2535元/月，该工资明细表并无显示佑能公司的员工每年6月工资基数上调300元，万加勇亦未提供证据证明原万加勇双方约定每年6月工资基数上调300元。原审法院认为，工资调整与员工创造的业绩、企业的经济效益有关，且工资调整制度属于企业的自主权利，万加勇的该项诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。十九、应休未休年休假工资：万加勇于2010年11月入职，至2019年尚未满10年，故可享受五天年休假。佑能公司主张其一直在治疗中，不应受时效制度的影响。原审法院认为，万加勇于2019年6月10日申请劳动仲裁，要求佑能公司支付2016年至2017年的应休未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。万加勇于2018年度亦处于停工治疗状态，其主张2018年未休年假工资，无法律依据，原审法院予以驳回。二十、律师费：无法律依据，原审法院不予支持。二十一、劳动仲裁申诉请求：万加勇于2019年6月10日向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭提出申诉，请求佑能公司向万加勇支付：1.一次性伤残补助金差额18373.63元；2.2014年10月至2019年4月应发工资差额180084.08元；3.住院伙食补助费3080元；4.职业病危害岗位津贴52000元；5.营养费30000元；6.2019年抽中的董事长奖1500元；7.2015年至2018年旅游补贴14000元；8.2015年至2018年聚餐补贴费3200元；9.2017年至2019年每年加工资补偿900元；10.2016年度至2018年度期间未休年假工资12052.41元；11.劳动能力再次鉴定费及相关交通费557元；12.律师费10000元。二十二、仲裁裁决结果：1.佑能公司向万加勇支付一次性伤残补助金差额7748.95元；2.佑能公司向万加勇支付2016年7月至2017年6月停工留薪期工资差额28107.96元；3.佑能公司向万加勇支付住院伙食补助费1330元；4.佑能公司向万加勇支付职业病危害岗位津贴5300元；5.佑能公司向万加勇支付旅游补贴1000元；6.佑能公司向万加勇支付聚餐补贴100元；7.驳回万加勇提出的其他申诉请求。原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十四条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第二十四条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、佑能公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付一次性伤残补助金差额8848.95元；二、佑能公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付2016年1月至2017年12月停工留薪期工资差额56604.4元；三、佑能公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付2010年11月至2014年9月、2015年4月至2015年9月期间从事职业病危害的岗位津贴5300元；四、佑能公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付2016年1月12日至2016年1月29日、2016年5月10日至2016年5月12日期间的住院伙食补助费1330元；五、佑能公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付2018年旅游补贴1000元及2018年聚餐补贴100元；六、驳回佑能公司的其他诉讼请求；七、驳回万加勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（佑能公司已预交5元，万加勇已预交5元），由佑能公司负担。本院二审期间，佑能公司提交了一份职业病诊断处理通知书及一份出院小结作为证据，是针对万加勇在上诉状中称自2014年开始停工进行职业病治疗的主张进行的举证，用以证明万加勇是在2016年1月12日至29日，根据广东省职业病防治院的通知，由佑能公司安排入住该院进行职业病医学观察的事实，说明万加勇关于职业病治疗的起始时间的主张与事实不符。万加勇质证认为：一、该证据不符合新证据的标准。万加勇从仲裁开始就强调万加勇从2014年就已出现职业病症状并停工治疗，因此主张确诊职业病之前的工资差额及住院伙食补助费。二、该证据只能证明万加勇在2016年1月12日被相关单位通知为疑似职业病，但并不证明万加勇在此前所患疾病并非职业病或与职业病无关。三、一审判决对此有准确认定。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对佑能公司及万加勇上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于一次性伤残补助金差额。《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。本案中，万加勇于2016年1月被诊断为疑似职业病，在2016年1月以前的十二个月，万加勇正常出勤三个月，原审按照万加勇正常出勤月计算出万加勇的平均工资待遇为5459.45元，并无不当。一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，八级伤残为十一个月的本人工资，因用人单位向社保部分缴费基数低于万加勇的本人工资，原审以每月5459.45元的工资标准为万加勇的本人工资计算出用人单位应向万加勇补缴一次性伤残补助金正确。二、关于停工留薪期工资数额。职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。虽然万加勇的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，但结合万加勇的就医及诊断情况，原审确认从2016年1月（被诊断为疑似职业病）起计算万加勇的停工留薪期为二十四个月，具有合理性，也符合万加勇一直在接受治疗的情况，本院予以维持。即用人单位应向万加勇支付停工留薪期工资131026.8元。三、关于2014年10月至2019年4月期间的应发工资差额。如前所述，因万加勇的停工留薪期从2016年1月（被诊断为疑似职业病）起计算，因此从2016年1月起，是否存在工资差额，应以用人单位已发放的工资数额与万加勇的停工留薪期应享受工资待遇进行对比。因双方在原审庭审中已确认万加勇的工资发放情况为用人单位提交的万加勇工资明细，且万加勇也对工资明细中所列的“工资总额”数额表示确认，故在2016年1月至2017年12月，用人单位已向万加勇支付的工资应为工资明细中对应月份的“工资总额”之和再加上用人单位另发2016年度冬季奖金2353元、2017年度冬季奖金5197元、2018年4月又补发了2016年1月至2016年6月工资5156.35元。经核算，2016年1月至12月，用人单位向万加勇发已付的工资应为2383.24+2424.52+1867.20+1923.93+2050.38+2050.38+5407+3125+3125+3125+3125+3125=33731.65元；2017年1月至12月，用人单位向万加勇发已付的工资应为3125+3125+3125+3125+3145+3145+5934+3145+3145+3145+3145+3145=40449元。即用人单位已向万加勇支付的2016年1月至2017年12月的工资总额为33731.65元+40449元+2353元+5197元+5156.35元=86887元，尚欠131026.8-86887=44139.8元。原审在计算万加勇的工资时采用了“实发工资”栏计算不当，本院予以纠正。至于2014年10月至2016年1月期间，因该段期间应视为公司与万加勇正常用工，且佑能公司已向万加勇正常支付的工资，故不存在工资差额问题。四、关于住院伙食补助费。职业病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，万加勇已于2016年1月被诊断为疑似职业病，应视万加勇在此时已知晓其权利受到侵害，现万加勇要求佑能公司支付2016年1月12月至2016年1月29日、2016年5月10日至2016年5月12日期间的住院伙食补助，已超过诉讼时效，应不予支持。五、关于危害岗位津贴。用人单位以不排除系万加勇自身素质、健康因素诱发，其支付的经验津贴就是岗位性质津贴等为由主张其无需向万加勇支付危害岗位津贴，没有依据，应不予支持。原审结合考虑本案案情，酌定支付标准为100元/月合理，本院予以维持。六、关于营养费。因并非法定的工伤待遇事项，原审不予支持，并不无当。七、关于旅游补贴、聚餐补贴、董事长奖、加工资补偿。由于旅游补贴、聚餐补贴、董事长奖、加工资补偿并非工资构成中的项目，万加勇上诉要求用人单位向其支付，本院不予支持。八、关于未休年休假工资。万加勇主张的为2016年至2018年度的未休年休假工资，万加勇2019年6月10日申请劳动仲裁，因此在2018年6月以前的未休年休假工资，因已过仲裁时效，应不予支持。对于2018年6月至2019年6月期间的未休年休假问题，因万加勇原审的起诉状中明确了其2018年4月至8月住院治疗，2018年8月至起诉时也一直在接受治疗，因此在原审法院不支持万加勇2018年度的未休年休假工资请求，并无不当。九、关于律师费。万加勇认为应由用人单位承担没有法律依据，应不予支持。综上所述，佑能公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予驳回；万加勇上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决部分认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初27311号民事判决第一、第三判项；二、撤销东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初27311号民事判决第四、五、六、七判项；三、变更广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初27311号民事判决第二判项为：东莞佑能工具有限公司应自判决发生法律效力之日起五日内向万加勇支付2016年1月至2017年12月停工留薪期工资差额44139.8元；四、驳回东莞佑能工具有限公司的其他诉讼请求及其他上诉请求；五、驳回万加勇的其他诉讼请求及全部上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担维持不变。二审受理费，东莞佑能工具有限公司上诉部分人民币10元，由东莞佑能工具有限公司负担；万加勇上诉部分人民币10元，由万加勇负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年八月七日书记员  徐烨榆附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：裁判76822篇×