河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4788号 上诉人（原审原告）：李久胜，男，1953年9月28日出生，汉族，住址唐山市开平区。 委托诉讼代理人：王洋，河北陈玉哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市开平区巾帼法律服务所，住所地：唐山市开平区马家沟房管所院内**。 负责人：吴秀芹，该法律服务所主任。 上诉人李久胜因与被上诉人唐山市开平区巾帼法律服务所（以下简称巾帼法律服务所）财产损害赔偿纠纷一案，不服唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李久胜的委托诉讼代理人王洋，被上诉人巾帼法律服务所的负责人吴秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李久胜上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，查清事实后改判；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:一、一审判决程序违法，一审法院偏袒被上诉人及实际侵权人吕桂英。被确认无效的《遗嘱》是由“吕桂英”、“宋丽伟”代书出具的，而“吕桂英”原系本案一审法院退休的审判员，据此一审法官在本案审理过程中并未做到公正审理，而是偏袒实际侵权人“吕桂英”及被上诉人。上诉人于本案一审开庭前当庭提出追加实际侵权人“吕桂英”、“宋丽伟”为本案被告，一审法官却不予理会，不予追加，程序违法。二、一审判决认定“李久胜依据本院（2019）冀0205民初831号民事判决书享有案涉产58%的份额；依据遗嘱李久胜可享有案涉房产50%的份额”，据此判定李久胜未因代书见证遗无效而遭受损失，属于认定事实错误。第一，根据被继承人李占全在被上诉人代书见证下所立《遗嘱》的内容，在该《遗嘱》有效的情况下，上诉人按照《遗嘱》继承案涉房产50%的份额，该份额当然地归于上诉人所享有。但是，《遗嘱》已被生效判决书确认无效，上诉人只能按照法定继承的方式继承被继承人的财产，即依法仅能继承案涉房产10%的份额。因《遗嘱》无效，上诉人因继承方式不同减少的损失为案涉房产40%的份额。第二，根据已生效的（2019）冀0205民初831号民事判决，上诉人享有案涉房产58%的份额，该份额为上诉人法定继承的10%加上上诉人兄弟姐妹的48%。首先，上诉人自兄弟姐妹处取得前述48%的份额属于上诉人第二手取得，该份额并非当然属于上诉人，但若《遗属》有效，上诉人按照遗嘱继承50%的份额属于上诉人第一手取得，无需经第三方权利流转。其次，虽然生效判决载明前述48%的份额系上诉人自兄弟姐妹处通过赠予方式所得，但实际情况是因各被继承人的份额过于分散，为便于以后房产过户，主审法官建议在形式上通过赠予的方式将各继承人的份额集中于一人名下，上诉人的兄弟姐妹也同意在上诉人支付合理对价的前提下将相应的份额转让给上诉人，而上诉人也已向其兄弟姐妹支付了合理的对价，故此才有了“名为赠予，实为买卖”的份额转让。最后，上诉人因《遗嘱》无效实际遭受案涉房产40%份额的损失，这是毋庸置疑的事实，而上诉人遭受此损失完全是由被上诉人造成的，被上诉人是当然的侵权方，即便上诉人的兄弟姐妹将相应份额无偿赠与上诉人，那也是上诉人与其兄弟姐妹之间的事情，是无法改变被上诉人侵权人的身份与责任的。本案中，一审判决基于上诉人自其兄弟姐妹处取得48%的份额，便想当然地认定《遗嘱》无效未给上诉人造成损失，完全是在偏相实际侵权人“吕桂英”及被上诉人，上诉人自其兄弟姐妹处取得份额与被上诉人代书《遗嘱》无效给上诉人造成40%的损失是完全不同的两个法律关系，无法混同，按照一审判决的逻辑，被上诉人这一侵权人反而成为了本案实际的受益人，却让上诉人及其兄弟姐妹为被上诉人的过错买单。一审判决与最高院2020年工作报告中公布的“私自上树摘杨梅坠亡案”在本质上是一样的，都是让无辜的人为他人的过错买单。如上，因被上诉人的过错导致《遗嘱》无效，给上诉人造成案涉房产40%份额的损失（房产价值按照22万元计算，损失数额为8.8万元），一审判决为了达到偏袒实际侵权人“吕桂英”的目的，故意将上诉人依据生效判决享有的份额与按照遗嘱继承的份额混为一谈，不加以区分，属于认定事实错误。三、一审判决认定“李久胜所诉通过受让可取得其他继承人15%份额的主张，为预期利益，根据现有证据尚不能确定”，据此判定李久胜未因代书遗嘱无效而丧失该15%的份额，属于认定事实错误。已生效的（2019）冀0205民初831号民事判决判定，上诉人的兄弟李久成、李久忠作为案涉房产另一权利人黄素芝的继承人，该二人除继承李占全的财产以外，还另外继承了黄素芝的财产根据生效判决确定的该二人承黄素芝财产的比例，在《遗嘱》有效的情况下，该二人共继承涉案房产15%的份额，故此，在《遗嘱》有效的情况下，上诉人不仅可以当然地承案涉房产50%的份额，另外还可自李久成、李久忠二人处取得15%的份额。如上，因被上诉人的过错导致《遗嘱》无效，给上诉人造成案涉房产15%份额的损失（房产价值按照22万元计算，损失数额为3.3万元），一审判决罔顾（2019）冀0205民初831号生效判决的内容，属于认定事实错误。综上所述，被上诉人的过错行为导致《遗嘱》无效，由此给上诉造成继承财产的损失，被上诉人作为当然的侵权人，无论上诉人的损失能否自其他地方得到补偿，都不能改变被上诉人侵权人的身份，也不能免除其应承担的损失赔偿责任。现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定向法院提起上诉，请求依法撤销一审民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失12.1万元。 巾帼法律服务所辩称，一、一审判决程序合法。巾帼法律服务所依据《司法部关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》及相关规定，开展见证业务。于2004年7月12日在李占全（上诉人李久胜的父亲）向巾帼法律服务所申请为其立代书《遗嘱》见证。巾帼法律服务所作为见证单位，委派所工作人员宋丽伟代书，由所工作人员吕桂英、宋丽伟为见证人，为代书《遗嘱》见证签字、盖所公章。本案一审被告为巾帼法律服务所，是符合法律规定的。上诉人称“吕桂英为唐山市开平区人民法院退休的审判员”，我们认为与本案在法律适用上没有任何关系。作为一位法院退体24年的老法官，在退休后还能为社会发挥自己的余热，服务社会，服务百姓，应该是值得尊敬和弘扬的，不应成为上诉人批驳的理由。二、巾帼法律服务所所立《遗嘱》被一审法院（2019）冀0205民初831号民事判决判令无效，过错是因李久胜没有在一审法院（2019）冀0205民初831号案件的庭审中申请巾帼法律服务所做为证人出庭作证造成。《遗嘱》被判无效没有给李久胜造成损失，相反因《遗嘱》被判无效，使李久胜还多得到了8%的案涉房产。在梁景阳诉李淑兰、李久胜、李久成、李久忠、柴金侠遗赠扶养协议纠纷一案中，李久胜及其律师主张“李久胜之父李占全以自书遗嘱的方式将全部财产由李久胜继承。”但巾帼所为李久胜的父亲李占全代书见证《遗嘱》的遗愿是在李占全去世后“将我所拥有的马家沟新工村18楼2门101号的一半房产给我大儿子李久胜所有。特立此遗嘱。”因李久胜及律师的主张与李占全立的代书《遗嘱》的内容不同，李久胜及律师主张的是继承李占全遗产的全部，大于李久胜的父亲李占全所立《遗嘱》中让李久胜继承50%的份额，故李久胜才没有要求巾帼法律服务所出庭作证。在巾帼法律服务所没能出庭作证的情况下，一审法院在（2019）冀0205民初831号判决中判令被上诉人见证代书《遗嘱》无效，李久胜因此获得了案涉房产即马家沟新工村18楼2门101号房产58%的份额，比被上诉人为李久胜的父亲李占全所立《遗嘱》中让其继承一半房产还多出了8%的份额。因此李久胜在此次案件审理中并不希望代书《遗嘱》被认定为有效。代书见证遗嘱被一审法院（2019）冀0205民初831号判决认定无效后，并没有给李久胜造成损失。李久胜对一审法院（2019）冀0205民初831号判决予以认可，没有提出上诉，说明其对该判决是服判的。三、一审法院民事判决（2020）冀0205民初273号判决判令上诉人没有因一审法院（2019）冀0205初831号民事判决判令《遗嘱》无效而造成损失，事实认定准确。1.巾帼法律服务所所代书见证《遗嘱》没有给上诉人造成经济损失。根据巾帼法律服务所代书见证的《遗嘱》，上诉人李久胜的父亲李占全在《遗嘱》中已经将案涉房产的一半由李久胜继承。也就是说其他继承人李淑兰、李久成、李久忠和李占全的配偶黄素芝已经无权继承李占全的遗产。正因为一审法院（2019）冀0205民初831号判决判令代书《遗嘱》见证无效，才使立遗嘱人李占全的其他子女和妻子重新获得继承权，使他们本已失去的法定继承权，因《遗嘱》被认定无效而又重新取得，从而才能将其重新获得的案涉房产的继承份额，赠与给上诉人。2.一审法院（2019）冀0205初831号民事判决书中的判决中写明;“李淑兰、李久成、李久忠均同意将各自应当继承的財产份额赠与李久胜一人所有，李久胜可以享有案涉房产58%的财产份额”，故李久胜的其他兄弟姐妹无权再要求以买卖的方式支付合理对价，他们应该无条件的协助李久胜办理过户手续。四、一审判决认定“上诉人通过受让可取得其他继承人15%份额的主张，为预期利益，根据现有证据尚不能确定”是符合事实和法律规定的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人所阐述的可取得其他继承人15%份额的主张，只是一种不确定的思维推理，并不是事实，没有证据可以证明在见证遗嘱被判令有效的情况下其能享有15%的份额。 李久胜向一审法院提出诉讼请求：1.请求巾帼法律服务所赔偿李久胜唐山市开平区马家沟新工村18楼2门101号的房产价值的55%为121000元；2.诉讼费由巾帼法律服务所承担。 一审法院认定事实：李占全与黄素芝于1977年1月7日登记结婚，双方均为再婚。李占全再婚前，有长女李淑兰、长子李久胜、次子李久成、三子李久忠。黄素芝再婚前，有长子柴金侠。韩启刚与李淑兰系夫妻关系。李占全于2000年3月购买了唐山市开平区马矿新工村18楼2门101号房产的所有权。2004年7月12日，李占全在巾帼法律服务所经吕桂英、宋丽伟见证，订立遗嘱一份，写明其在购买案涉房产时李久胜为其出资4011.28元，并在其去世后将其拥有的案涉房产的一半给李久胜所有，韩启刚为遗嘱的执行人。2006年11月20日李占全去世。梁景阳与黄素芝系同社区邻居关系。2012年6月26日，黄素芝与梁景阳签订遗赠扶养协议，由河北开原律师事务所李军律师代书，李军和张丽二律师见证，约定梁景阳对黄素芝负有生养死葬的义务，负责黄素芝日常的洗衣做饭，房间保洁，日常护理、料理、服侍等生活起居的义务，黄素芝去世后的丧葬费用由梁景阳负担。黄素芝去世后，将自己在上述房产中所有的一半和应当继承李占全遗产的份额以及其他财产全部遗赠给梁景阳所有。2019年4月3日，黄素芝去世，后由梁景阳为其出资办理相关丧葬事宜。因案涉房产的继承纠纷，梁景阳将李久胜及李淑兰、李久胜、李久成、李久忠、柴金侠诉至法院。一审法院于2019年7月10日作出（2019）冀0205民初831号民事判决。关于李占全生前订立遗嘱的效力问题。根据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。李占全所立遗嘱为代书遗嘱，遗嘱中并未注明代书人姓名，且见证人签名显系同一人书写，因此该遗嘱缺乏合法的形式要件，对其效力不予认定。李久胜法定继承案涉房产10%的份额，鉴于李淑兰、李久成、李久忠均同意将各自应当继承的财产份额赠与李久胜，李久胜可以享有案涉房产共计58%的财产份额，梁景阳享有42%的财产份额。因应当享有财产份额的权利人对于案涉房产的实际价值均已认可为人民币22万元，一审法院最终判决：一、被继承人李占全、黄素芝所有的坐落于唐山市开平区的房产由李久胜继承，李久胜于本判决生效之日起十日内，补偿梁景阳房产价值22万元的42%即92400元。二、驳回梁景阳的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。 一审法院认为，侵害他人的继承权，依法应承担民事责任。承担民事责任的方式为：因行为人的过错导致权利人未继承或少继承的财产份额按照损失发生时的市场价格折价赔偿。本案中，巾帼法律服务所违反法定程序所作的见证遗嘱被已生效的法律文书认定为无效，巾帼法律服务所的行为存在过错。李久胜依据本院（2019）冀0205民初831号民事判决享有案涉房产58%的份额；依据遗嘱李久胜可享有案涉房产50%的份额。李久胜所诉通过受让可取得其他继承人15%份额的主张，为预期利益，根据现有证据尚不能确定。综上所述，李久胜的实际损失不能确定，一审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第六项、第十九条的规定，判决如下：驳回李久胜要求巾帼法律服务所赔偿121000元的诉讼请求。案件受理费2720元，减半收取计1360元，由李久胜负担。 二审中，上诉人李久胜向本院提交以下证据：李淑兰、李久成、李久忠出具的证言各一份，证明上诉人的三个姐弟将各自对涉案房产继承的份额，按照房产价值22万元的标准卖给上诉人的，并不是无偿赠与上诉人的。上诉人取得三姐弟48%的财产份额，支付了相关款项。一审法院831号判决书中认定的李淑兰、李久成、李久忠赠与给上诉人所有，只是形式上的赠与，实际是买卖，写赠与是基于当时主审法官所提的原被告各自继承的房产份额过于分散，为了便于以后房产过户建议将各自的继承房产份额写到一个人名下，由此才产生了上诉人形式上通过赠与所得三姐弟的房产份额。被上诉人巾帼法律服务所发表质证意见认为：这三份证言不真实。在831号案件判决中第7页写明是赠与，不是买卖。被上诉人作的见证遗嘱李淑兰的丈夫是韩启刚，在李占全去世后韩启刚作为遗嘱执行人宣读了这份遗嘱，当时上诉人的姐弟均无异议。本院认为，上诉人提交的书面证言真实性无法核实，且证人未出庭接受法庭询问，本院对该证据不予采信。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。本案中，李久胜依据（2019）冀0205民初831号民事判决书享有案涉房产58%的份额。因李占全所立遗嘱缺乏合法的形式要件，该遗嘱被认定为无效，若依据李占全所立遗嘱，李久胜可享有能确定的案涉房产50%的份额，其他赠与份额为预期利益，李久胜未提交证据证明其实际损失，故一审法院以李久胜的实际损失不能确定为由驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，李久胜的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2720元，由上诉人李久胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  甄洪文 审判员  刘 岩 二〇二〇年八月三十一日 书记员  刘莎娜