浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2695号 上诉人（原审被告）：奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司。住所地：浙江省舟山市嵊泗县菜园镇云龙路******。法律文书送达地址浙江省杭州市朝晖路203号深蓝广场12楼1207室。 法定代表人：戴金成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波宏业水泥制品有限公司。住。住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇岐湖村律文书送达地址浙江省宁波市江**大闸南路**来福士办公楼**浙江和义观达律师事务所。 法定代表人：虞成龙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜建高，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智保，浙江和义观达律师事务所律师。 原审被告：海上海国际游艇俱乐部有限公司。住。住所地：浙江省舟山市嵊泗县菜园镇云龙路******律文书送达地址浙江省杭州市朝晖路203号深蓝广场12楼1207室。 法定代表人：杜露思，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司（以下简称奥德曼（舟山）公司）因与被上诉人宁波宏业水泥制品有限公司（以下简称宏业水泥公司）、原审被告海上海国际游艇俱乐部有限公司（以下简称海上海游艇公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 奥德曼（舟山）公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回宏业水泥公司诉请奥德曼（舟山）公司偿还6122120元的诉讼请求。事实和理由：一、宏业水泥公司通过宁波市鄞州高桥宏威沙石经营部从银行汇入奥德曼（舟山）公司账户内6122120元款项性质不是借款，双方之间并无6122120元的借款合意。1.2014年5月15日，宏业水泥公司以宁波市鄞州高桥宏威沙石经营部向奥德曼（舟山）公司汇款6122120元，奥德曼（舟山）公司并未向宏业水泥公司出具借据、收据或欠条等。2.奥德曼（舟山）公司与浙江省嵊泗县国土资源局行政处罚纠纷案中（浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初10号），庭审中出示的《关于奥德曼公司612万元借款经过》的证据，只是去证明双方有6120000元资金往来的事实，而不是认可宏业水泥公司所谓借款的观点，更不是去证明奥德曼（舟山）公司有借款6120000元事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二条的规定，该款项性质不是借款，双方之间也并无借款合意。二、原审判决认定6122120元款项性质为借款，不是基于法律事实，而是基于有悖常理的主观推理和臆断，完全是法官自由裁判权的不当扩张。 宏业水泥公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.关于奥德曼（舟山）公司提出的6122120元借款事实和合意问题，举证责任分配问题，根据最高院的相关规定，奥德曼（舟山）公司要举证证明612万元多款项是开采资源产生的费用。2.即使没有借据、收条等，但根据宏业水泥公司提供的《关于奥德曼公司612万元借款经过》及浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初10号行政判决书能证明该款项是借款。3.本案认定借款没有违反常理、常识，不属于自由裁量权的不当扩张。根据最高院民诉法解释第12条及最高人民法院证据规则第3条规定，当事人明确承认对自己不利的事实是不需要举证的。 海上海游艇公司述称：同上诉人意见一致。 宏业水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令奥德曼（舟山）公司归还借款8633120元；2.判令奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司对5500000元借款承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司承担。诉讼过程中，宏业水泥公司明确第2项诉讼请求为奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司共同对海上海游艇公司所借的5500000元借款承担清偿责任。 一审法院认定的事实：奥德曼（舟山）公司为由新加坡奥德曼公司投资组建的外商独资企业，地址浙江省嵊泗县××镇××路××号××楼××室。法定代表人戴金成，董事ＬＯＨＳＩＥＷＫＥＥＮ,杜露思（ＴＯＯＨＬＵＣＹ）。注册资本美元6000000元，投资总额美元15000000元。认缴出资额美元6000000元。企业类型有限责任公司（外国法人独资）。经营范围，嵊泗徐公岛开展旅游项目综合开发、房地产开发（除外商投资产业限制、禁止外）的筹建。成立时间2005年1月1日，核准日期2017年5月24日。营业期间自2005年1月1日至2044年12月31日。机构人员：戴金成、李怡平、杜露思。工商登记联络人徐姣月，固定电话0580-508××××。地址浙江省嵊泗县××镇××路××号××楼（原公司所在地）。电子邮箱×××＠ｏｔｔｏｍｅｎ.ｃｏｍ.ｃｎ。 海上海游艇公司系奥德曼（舟山）公司与新加坡奥德曼公司出资设立的中外合资经营企业。住所。住所地地浙江省舟山市嵊泗县菜园镇云龙路******表人杜露思，董事戴美娜（TAYMEINAH）、戴美美，总经理吴健雄，监事潘铁成。注册资本50000000元。投资总额123750000元，奥德曼（舟山）公司出资7800000元，占注册资本15.6%，新加坡奥德曼房地产资源有限公司出资42200000元，占注册资本84.4%。成立时间2012年2月17日。核准日期2017年6月6日，营业期限自2012年2月17日至2042年2月16。经营范围：游艇码头的建设；游艇出租，游艇保管、维修、保养、展示；为游艇俱乐部会员提供相关配套服务，提供游艇业咨询服务；游艇批发及进出口业务（以上商品进出口不涉及国营贸易，进出口配额许可证，进出口配额许可证，出口配额招标，出口许可证等专项管理的商品） 案外人郭昌海为舟山市利昌大地爆破工程有限公司的法定代表人。又查明2014年5月15日，宏业水泥公司委托宏威沙石经营部通过银行向奥德曼（舟山）公司转账6122120元，鄞州银行汇兑凭证号××，附加信息及用途为代付资源费。 2015年6月1日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账1000000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011701），摘要载明为借款。 2015年6月18日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账1000000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011702），摘要载明为借款。 2015年9月8日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账200000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011705），摘要载明为借款。 2015年9月29日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账100000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011708），摘要载明为借款。 2015年12月30日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账100000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011711），款项内容载明为借款。 2016年3月1日，宏业水泥公司委托宁波市鄞州高桥余锐沙石经营部（以下简称余锐沙石经营部）向浙江省省级财政专户结算分户转账11000元，2016年5月18日，奥德曼（舟山）公司向余锐沙石经营部出具收据（票据号8011716），款项内容载明为舟山市中级人民法院（以下简称舟山中院）上诉费用。 2016年3月22日，宏业水泥公司以银行转账方式向奥德曼（舟山）公司转账100000元，备注为借款，同日，奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具收据（票据号8011715），款项内容载明为借款。 2014年8月，海上海游艇公司向宏业水泥公司借款3000000元，相对的款项以2014年7月24日签发的银行承兑汇票一张，24766985号交付给海上海游艇公司经办人潘铁成。银行承兑汇票票号为24766985，出票人为宁波国宏建材有限公司，收款人为宁波宏业水泥制品有限公司。2014年8月7日，海上海游艇公司向宏业水泥公司出具借条一份，借条载明，海上海游艇公司于2014年7月28日收到宏业水泥公司借款3000000元（2014年7月24日签发的银行承兑汇票一张，24766985#）。借款期限为6个月，2015年1月24日到期归还。如超期归还按商业银行同期基准贷款利率计算利息，由海上海游艇公司支付。 2015年6月18日，出票人为宏业水泥公司（出票日期2015年6月16日），收款人为宁波市鄞州高桥镇岐山第二采石场，汇票票面金额为2000000元，票据号26680234，背书人宁波市鄞州高桥镇岐山第二采石场。收款人为郭昌海，收款日期为2015年6月18日。该笔款项为海上海游艇公司向宏业水泥公司借款。 2016年2月4日，宏业水泥公司委托余锐沙石经营部向诸暨监理公司转账200000元，向凯悦监理公司转账300000元。2016年6月12日，海上海游艇公司向余锐沙石经营部出具收据（票据号8011717），金额500000元，摘要载明，2016年2月5日代付海上海诸暨市工程建设监理费200000元整，代付海上海凯悦建设咨询监理费300000元整，共计500000元整。该款项由海上海游艇公司法定代表人杜露思确认为借款。 2014年11月18日，甲方奥德曼（舟山）公司与乙方宏业水泥公司签订《合作经营协议》，为加速奥德曼徐工岛旅游项目的建设进度，降低建设成本，综合利用在开发建设中产生的石料，甲乙双方经多次洽谈，达成以下合作经营协议：甲乙双方同意一起组建嵊泗建设，合作参与徐公岛旅游开发中的相关项目建设或对此过程中产生的石料进行加工利用。新公司注册地为浙江舟山嵊泗，注册资金100万元。双方确认新公司——嵊泗建设，不管是设备投入，还是今后生产经营中的流动资金均由乙方垫付解决，甲方不承担新公司的资金，但同意可以新公司名义融资解决新公司的部分生产经营资金。协议还对其他事项做了约定。 2015年1月16日，甲方案外人戴金成与乙方案外人余宏祥签订《个人股份转让合同》。合同约定，鉴于甲乙双方的互信，双方有意愿共同开发中国舟山徐公岛旅游项目，为此甲方愿将新加坡奥德曼公司部分股权转让给乙方，现双方就个人股份转让等有关事项订立以下合同条款，便于双方实施。合同对股权及股权转移、转让股权款的支付、股权的增持与回购及违约责任等进行了约定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏业水泥公司与奥德曼（舟山）公司是否存在金额为8633120元企业借贷关系；二、5500000元的借款合意及对应的借款主体；三、奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司是否存在人格混同。 一、宏业水泥公司与奥德曼（舟山）公司是否就8633120元存在企业借贷关系。 宏业水泥公司起诉称，宏业水泥公司与奥德曼（舟山）公司存在企业借贷关系，宏业水泥公司自2014年5月15日起至2016年3月22日期间，陆续向奥德曼（舟山）公司转账，并委托宏威沙石经营部给奥德曼（舟山）公司代付资源费、委托余锐沙石经营部代奥德曼（舟山）公司支付舟山中院上诉费用，奥德曼（舟山）公司共计向宏业水泥公司借款8633120元，并提供银行转账记录，收据等证据予以证明。奥德曼（舟山）公司对收到宏业水泥公司诉请的款项共计8633120元收到无异议，但均不认可为借款，对宏业水泥公司为奥德曼（舟山）公司代付的资源费6122120元，实际为宏业水泥公司非法开采石矿，致使奥德曼（舟山）公司被处罚后，宏业水泥公司通过奥德曼（舟山）公司账户支付应由其负担的罚款。其余2511000元款项，宏业水泥公司法定代表人余宏祥与案外人戴金成达成口头协议均用于抵扣应支付给案外人戴金成的股权转让款。 该院认为，对宏业水泥公司通过银行转账向奥德曼（舟山）公司于2015年6月1日转账1000000元，2015年6月18日转账1000000元，2015年9月8日转账200000元，2015年9月29日转账100000元，2015年12月30日转账100000元，2016年3月22日转账100000元，上述款项奥德曼（舟山）公司均认可已收到，由奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司出具相应收据，并在收据中备注为借款。对奥德曼（舟山）公司主张相应款项均非借款，并应抵作股权转让款并提供《个人股份转让合同》、《合作经营协议》予以佐证，该院认为，奥德曼（舟山）公司提供的一组证据，与其待证事实无关联性，对奥德曼（舟山）公司的主张，该院不予支持。对2014年5月15日，宏业水泥公司委托宏威沙石经营部向奥德曼（舟山）公司转账代付资源费6122120元，根据浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初10号行政判决书反映，本案奥德曼（舟山）公司向嵊泗县人民法院提供的证据由宏业水泥公司法定代表人余宏祥出具的《关于奥德曼公司612万元借款经过》，拟证明本案宏业水泥公司与本案奥德曼（舟山）公司之间存在款项往来，并非开采行为的获利的事实，本案奥德曼（舟山）公司在向法院提供证据时应当对其向法院所提供证据所记载的内容的真实性予以认可，故对宏业水泥公司委托宏威沙石经营部向奥德曼（舟山）公司转账代付资源费6122120元系奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司的借款的事实，该院予以认定。余锐沙石经营部代奥德曼（舟山）公司支付舟山中院上诉费11000元，因宏业水泥公司未提供相关证据证明该笔款项为奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司的借款的合意，故该院不予认定。综上，宏业水泥公司与奥德曼（舟山）公司就8622120元存在借贷合意。 二、5500000元的借款合意及对应的借款主体。 宏业水泥公司称对于2014年7月的3000000元承兑汇票、2015年6月18日2000000元承兑汇票及2016年2月4日分二笔支出的500000元款项，上述款项共计5500000元，为海上海游艇公司向宏业水泥公司的借款，并提供相关证据予以佐证。海上海公司答辩称该5500000元均已收到，但均应抵作股权转让款。该院认为，海上海游艇公司向宏业水泥公司分两次借款300万元、200万元的事实经舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初2523号生效民事判决书确认，宏业水泥公司与海上海游艇公司之间存在企业借贷关系。对宏业水泥公司委托余锐沙石经营部向诸暨监理公司支付监理费200000元，向凯悦监理公司支付的监理费300000元，共计500000元，并确认500000元为海上海游艇公司向宏业水泥公司的借款，故对该500000元系海上海游艇公司向宏业水泥公司借款，该院予以认定。 三、奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司是否存在人格混同。 宏业水泥公司称奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司系关联公司，且存在两块牌子一套人马，两公司人员混同、业务混同的事实，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成法人人格混同，故对于该5500000元借款奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司应承担共同清偿责任。奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司均答辩称两公司财务账册独立，不存在人格混同。该院认为，奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司虽系关联股东，奥德曼（舟山）公司以相当于7800000元的土地使用权出资，在海上海游艇公司中占股15.60%，奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司虽存在一定的人员混同，但现有证据不足以表明奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司存在财务账目不清，海上海公司已丧失公司独立意思和独立财产，故对宏业水泥公司主张海上海公司与奥德曼（舟山）公司存在人格混同的事实，该院不予认定。 该院认为，本案案由为企业借贷纠纷。宏业水泥与奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司分别存在企业借贷关系，奥德曼（舟山）公司分次向宏业水泥公司借款共计8622120元，海上海游艇公司分次向宏业水泥公司借款5500000元，该院予以认定。现宏业水泥公司向法院起诉要求奥德曼（舟山）公司归还借款8633120元，双方虽未约定还款期限，现宏业水泥公司请求奥德曼（舟山）公司归还借款，奥德曼（舟山）公司应当履行还款义务，对宏业水泥公司请求奥德曼（舟山）公司归还借款8633120元的诉请中的合理部分，该院依法予以支持。宏业水泥公司请求奥德曼（舟山）公司、海上海游艇公司对5500000元承担连带还款责任，但现有证据不足以证明奥德曼（舟山）公司与海上海游艇公司存在法人人格混同的事实，故对宏业水泥公司请求奥德曼（舟山）公司对海上海游艇公司向宏业水泥公司的借款承担共同还款责任，该院难以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条第一款规定，判决：一、奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司应于判决生效之日起十日内归还宁波宏业水泥制品有限公司借款8622120元；二、海上海国际游艇俱乐部有限公司应于判决生效之日起十日内归还宁波宏业水泥制品有限公司借款5500000元；三、驳回宁波宏业水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收72232元，应收106599元，财产保全费5000元，由宁波宏业水泥制品有限公司负担66元、奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司负担65043元、海上海国际游艇俱乐部有限公司负担41490元，财产保全费5000元，由奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司、海上海国际游艇俱乐部有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。宏业水泥公司提供的《关于奥德曼公司612万元借款经过》、浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初10号行政判决书等证据，能证明宏业水泥公司委托宏威沙石经营部向奥德曼（舟山）公司转账代付资源费6122120元系奥德曼（舟山）公司向宏业水泥公司借款的事实。而奥德曼（舟山）公司不能提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据证据规则，认定涉案的6122120元款项为双方当事人之间借款，并无不当。奥德曼（舟山）公司的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，奥德曼（舟山）公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54655元，由上诉人奥德曼（舟山）旅游项目开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年八月三日 书记员  赵 蕾