上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初5610号原告：杨丽君，女，1985年9月25日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：于大江，上海君玖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雷，上海君玖律师事务所律师。被告：翱炜(上海)企业管理咨询有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：赵存银，总经理。委托诉讼代理人：柳萍，女。委托诉讼代理人：郭鑫森，女。原告杨丽君与被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，经双方当事人申请，依法适用简易程序，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告杨丽君及其委托诉讼代理人于大江、杨雷，被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司的委托诉讼代理人柳萍、郭鑫森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨丽君向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付：1.2019年10月20日至2019年11月20日工资差额17,033元；2.2019年8月17日至2019年11月20日未订立书面劳动合同二倍工资差额45,000元；3.违法解除劳动合同赔偿金15,000元；4.2019年7月17日至2019年11月20日休息日加班工资12,414元；5.精神抚慰金50,000元。事实与理由：其于2019年7月17日入职被告处从事课程教务工作，每月平均工资为15,000元，由被告法定代表人赵存银直属管理，被告为规避法定义务，未与其签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。2019年11月18日，赵存银通知其不用再来上班，后双方解除劳动关系，属于违法解除，故诉至法院，要求判如所请。被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司辩称，其公司与湖州优活科技有限公司(以下简称湖州优活公司)签订了《委托服务协议》及《委托管理协议》，由湖州优活公司承揽其公司的运营及招生业务，原告作为湖州优活公司项目的承接者，系湖州优活公司指派至其公司处办公，并由湖州优活公司每月支付原告工资，与被告不存在劳动关系，故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对借记卡账户历史明细清单及裁决书经当庭质证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海仕优劳务派遣有限公司为原告办理过2019年8月1日至2019年10月31日的用工登记手续并缴纳社会保险费。2019年8月21日至2019年11月15日期间，湖州优活公司每月支付原告钱款，其中2019年8月21日支付961元、2019年9月11日支付14,313.1元、2019年10月15日支付14,313元、2019年11月15日支付11,754元。2019年12月10日，原告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：1.支付2019年10月20日至2019年11月20日工资差额17,033元；2.支付2019年7月17日至2019年11月20日未订立劳动合同二倍工资差额45,000元；3.自2019年11月21日起恢复劳动关系并按15,000元/月标准支付仲裁期间工资；4.支付2019年7月17日至2019年11月20日休息日加班工资12,414元。2020年1月14日，该委裁决对原告的请求事项均不予支持。原告不服仲裁裁决，遂向本院起诉。审理中，原告陈述，1.其诉讼请求均基于双方存在劳动关系为前提；2.2019年7月17日，其经朋友介绍入职被告处，从事被告与复旦大学合作项目的招生培训工作，担任项目总监，由被告法定代表人赵存银直属管理，执行大小周作息制度，即一周工作五天，一周工作六天，并通过“销售易”软件进行打卡考勤，在职期间产生9天休息日加班，但被告未支付加班费。双方约定月实得工资15,000元，被告每月少发2,748元，2019年11月工资也未支付。2019年11月6日，被告得知其怀孕后，即于2019年11月18日通知解除劳动关系，其实际工作至2019年11月20日；3.在职期间其不知晓上海仕优劳务派遣有限公司为其办理用工登记及缴纳社会保险费，亦不知晓每月由湖州优活公司支付钱款，其一直要求与被告签订劳动合同，但被告法定代表人赵存银提出考虑到避税的原因，将不与员工签订劳动合同，起初其不同意，之后考虑到避税的原因，就同意配合被告的操作，其不清楚具体是如何操作。原告为证明其的主张向本院提交证据如下：1.复旦研修班项目协议书及其与被告市场部员工微信名为“敏敏”的转正微信聊天截图，其中协议书显示：甲方：上海河姆渡实业发展有限公司，乙方：被告，乙方联系人为杨丽君，约定乙方为甲方提供企业内部培训课程服务；微信聊天记录显示：“敏敏：你好，我是市场部的Cathy敏敏，是本次月会的主持人，因为本次约会中你的转正汇报，需要你提供你个人的一张生活照(半身照)和汇报PPT。原告：我能不能问一下汇报ppt多少时间。”证明其为被告工作，上述协议书原件在被告处，故其提供的协议书无甲乙双方盖章；2.日报、周报、月报清单，证明其工作内容包括拜访教授、参加沙龙等，证明其向被告处张宜文与赵存银汇报工作，双方存在劳动关系；3.2019年6月28日至2019年8月6日期间，其与被告法定代表人赵存银微信聊天记录，并当庭演示，微信聊天记录显示：微信名：氢课CEO、微信号：silverceo、手机号：XXXXXXXXXXX；2019年7月3日微信聊天记录显示：“赵存银：你待遇15000可以的，但是试用期80%，转正后80%固定20%浮动，然后再加超额提成。比如会给你设定几个任务，完成之上额外有奖金。这样可以吗？另外一个渠道的也是……考核不会很严格的啊。原告：这个我没办法接受，在蓝海事情没这么多，薪资也不低于这个。你们考核归考核、这个是我的低(底)价，也是我个人的价值。……赵存银：肯定相信，但是公司的体系不能破坏。考核不严格的。放心好了。主要是试用期会影响，你是试用期接受不了对吧。原告：不是试用期的问题，当时我说的也很明白、我说的就是到手的价格，没有关系，如果不行就不考虑了。赵存银：等下给你回复。原告：没问题。赵存银：可以吧。你先谈吧，关键是事情要做起来。……原告：星期几上班。……赵存银：下周一可以入职，找丽丽报道。原告：ok。……赵存银：嗯，大小周。……原告：就正常周未休息啊。赵存银：不是的，我们是大小周。”；2019年7月16日微信聊天记录显示：“赵存银：对了，nicol，商学院这条线的员工收入都会比较高，考虑到避税原因，我们不会跟员工签订劳动合同，而是采用个体经营外包的方式。这种你同意吗？原告：不签劳动合同，我们的保障从哪来。赵存银：你说的是哪方面的保障啊，社保可以个人或者第三方代缴。我们公司的高级职位未来都想走这种模式。原告：和第三方签合同是吧？赵存银：不签合同啊。原告：确定这种合同没问题，关键社保是否给我正常交？赵存银：正常，也是以个人名义交的，灵活用工个体经营的方式，社保的费用公司承担的部分公司出。原告：税后15K公司正常交社保？赵存银：嗯，社保费公司出，渠道帮你找，个人名义交。到时候人事会协助你的，对于我们也是新的尝试。原告：明天我来报到，我们一起把这个项目做起来”。证明双方之间建立劳动关系，其与赵存银就待遇、职位、工作作息、社保费缴纳方式等进行沟通；4.2019年7月17日至2019年10月21日期间，其与被告财务刘利丽的微信聊天记录，并当庭演示，其中2019年7月18日微信聊天记录显示：“丽丽(刘利丽)：Nicole你的社保交上海吗。原告：是的是的丽姐。”；2019年8月9日微信聊天记录显示：“丽丽(刘利丽)：合同下午签吧，你们现在有多少人了啊。原告：好，后面还会进3个，现在5个人。”；2019年8月16日微信聊天记录显示：“丽丽(刘利丽)：你的协议还没签是吧，没有进入系统发不了。原告：没有进入系统什么意思。丽丽：别人和公司签的是劳动合同，你签的外包协议，其他都一样。原告：我真的是相信S，其实这样很违规的。丽丽：不算违规，很多公司都是这样避税的。”；2019年10月21日微信聊天记录显示：“丽丽(刘利丽)：都是签第三方公司，我们老板人品还是杠杠的，说的都会兑现。原告：其实应该签劳动合同，我们连外包协议都不是，就是个渠道协议。”，证明其明确提出要求签订劳动合同，被告要求其必须进行面部识别(与第三方签订协议的认证步骤)后，才发放首月工资，其认为外包协议为代缴社保协议，不清楚何为渠道协议；刘利丽系仲裁中被告的委托代理人；5.其与被告人事蔡丹丹的微信聊天记录截图并当庭演示，工作照片、名片、工位照片、其与王海水(客户)的微信聊天记录截图及GHR团队议事沟通协作微信群聊天记录截图，共同证明蔡丹丹将其拉入微信工作群，要求其进行新员工面试等；2019年11月18日，赵存银将其移出工作群，双方实际存在劳动关系；6.微信聊天记录截图，证明2019年11月20日，赵存银通过微信方式向其发送《终止合作协议确认书》，其也向赵存银发送追索工资的通知。经质证，被告对证据1真实性不予认可，表示其公司并无上述项目，微信名“敏敏”系其公司员工；对证据2真实性无异议，表示原告确有提交该些报告，但因湖州优活公司委托其公司代为对原告进行管理，原告提交的报告其公司会不定期向湖州优活公司进行汇报；对证据3真实性不予认可，表示微信号及手机号确属赵存银使用，微信聊天记录截图复印件与手机所载内容一致，但与赵存银核实后，赵存银不认可微信聊天记录的真实性；对证据4真实性不予认可，因刘利丽已经离职，故无法进行核实；对证据5表示蔡丹丹于2019年7月入职其公司，当时其仅按照正常员工入职流程通知原告，但因其新入职，故不清楚原告的情况；因湖州优活公司项目失败，双方停止合作，故将原告移出工作群；对证据6真实性无异议。被告陈述：1.其公司与复旦大学合作开办研修班项目，将该项目外包给湖州优活公司，原告系湖州优活公司为完成项目而招用的人员，劳动报酬亦由湖州优活公司支付，与其公司无关，该项目已经失败；2.湖州优活公司系外地企业，借用其公司办公场所及办公系统，委托其公司代为管理原告日常工作。被告为证明其主张向本院提供证据如下：1.委托服务协议，载明：甲方为被告，乙方为湖州优活公司，约定乙方接受甲方委托，按照甲方要求为其提供人力资源相关咨询、人事服务；协议有效期为2019年6月1日至2019年11月30日；在协议有效期内，乙方接受甲方委托为甲方提供以下服务：1.承揽甲方《总裁班》的运营及招生业务；2.为甲方提供高级人才招聘、履历调查、学历调查以及人才测评服务；3.为甲方提供甲方所要求的人事服务及财务咨询服务；4.为甲方提供人力咨询服务等。证明其公司与湖州优活公司属合作关系；2.委托管理协议，载明：甲方为湖州优活公司，乙方为被告，约定甲乙双方于2019年6月1日签订期限为2019年6月1日至2019年11月30日的协议，双方合作总裁班项目，乙方指派人员至甲方处协助处理，故此乙方接受甲方委托，按照甲方要求为其提供管理服务：1.乙方为甲方外派人员提供办公位；2.乙方为甲方外派的人员提供使用系统做日常管理；3.乙方须不定期向甲方汇报外派人员的工作情况，以便双方能够共同及时地了解项目进展情况；4.甲方外派至乙方的人员必须服从乙方的一切安排和管理等。证明其公司接受湖州优活公司委托对原告进行管理；3.e签宝产品服务证明，载明：杭州天谷信息科技有限公司系中华人民共和国合法注册企业，具备国家密码管理局颁发的从事商用密码的行业资质证书等。证明原告通过自行完成人脸识别的数字验证方式与湖州优活公司签订自雇者承揽协议；4.自雇者承揽协议，载明：甲方为湖州优活公司，乙方为原告，约定自协议签订之日起，乙方即成为甲方旗下签约的自雇者，即可承接甲方平台发布的服务外包业务；甲方基于第三方企业服务发包申请单中乙方实际业务内容，给予乙方发放临时性生产、经营所得(税后)，方式为银行转账等，落款日期为2019年8月13日。证明原告知晓该承揽协议内容并自愿与湖州优活公司签订协议。经质证，原告对证据1、证据2真实性不予认可，表示上述协议系为本案而签订，且协议期限仅为5个月，不符合一般协议期限1年的情况；对证据3真实性不予认可，确认其于2019年8月19日做过人脸识别，系因被告将做人脸识别作为发放首月工资的前提要求；对证据4表示其未见过自雇者承揽协议。诉讼中，案外人湖州优活公司出庭称：1.2019年7月17日，原告经朋友介绍与其公司建立合作关系，双方为承揽关系，原告承接其公司项目，双方通过电子网签了一份自雇者承揽协议。其公司依据原告完成项目的情况支付报酬，约定其公司每月固定支付原告15,000元，其中3,000元为固定发放的保底费用，其余部分由绩效奖金、餐补、住宿补贴等构成，社保费用由其公司委托上海仕优劳务派遣有限公司为原告缴纳。原告平时的工作由其公司委托被告进行管理，并要求原告在“销售易”APP中打卡考勤，但原告的工作时间系由其自行安排。2019年11月20日，其公司与原告结束合作关系；2.其公司系被告项目的承接方，双方签订了委托服务协议及委托管理协议，均约定协议有效期自2019年6月1日起至2019年11月30日止，由被告代为管理原告，因其公司需支付原告保底费用，故由被告通过邮件或微信的方式向其公司汇报原告工作情况。湖州优活公司提交了招商银行付款回单，显示日期：2019年12月18日；户名：湖州优活公司；收款人户名：上海仕优劳务派遣有限公司；摘要：社保费用；金额：34,176.00元。2020年5月19日，湖州优活公司向本院提交补充说明，表示：1.原告与其公司约定原告每月收入中固定发放3,000元保底费用，其余部分由订单提成及各种补贴构成，如每月完成固定订单量，则收入可达15,000元，实际完成订单量未达标，则实际收入将不足15,000元。2.原告属于业务承揽人员，工作时间、工作内容及工作地点均由原告自行安排，其公司对原告无要求，亦不进行管理。被告法定代表人赵存银出庭称：1.其在工商信息中显示为上海仕优劳务派遣有限公司股东，实际并非该公司股东；2.其曾对原告表明双方不建立劳动关系，由原告与湖州优活公司签订自雇者承揽协议，原告表示同意，并提交2019年7月16日微信聊天记录，该记录显示：“原告：不签劳动合同，我们的保障从哪来。赵存银：你说的是哪方面的保障啊，社保可以个人或者第三方代缴。原告：和第三方签合同是吧。赵存银：不签合同啊，不签劳动合同，签经营外包合同。原告：确定这种合同没问题、关键社保是否给我正常交”；3.其公司正常员工工资为15,000元，但原告与案外人湖州优活公司签订了自雇者承揽协议，故其向原告表示由湖州优活公司为原告找第三方缴纳社保费，费用由原告经营所得中支出；4.被告处其他员工实行大小周工作制，经核实，原告未打卡，被告未对原告进行考勤管理；5.2019年11月20日，其通过微信方式向原告发送了终止合作协议确认书，因公司从未有与原告建立劳动关系的意图，故该确认书并不能表明系公司单方终止劳动关系。审理中，原告明确因被告承诺支付其工资为税费后15,000元，故2019年8月至2019年10月工资差额合计4,540元，2019年11月1日至11月20日工资未支付。案外人湖州优活公司确认2019年11月1日至2019年11月20日报酬未支付原告。双方因各执己见，致调解不成。本院认为，公民与法人的合法权益均受法律保护。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。一则，根据本案查明的事实及当事人的陈述，原告由被告法定代表人赵存银招录，而非由案外人湖州优活公司招聘；原告直接在被告处工作，并由被告对原告进行工作管理考勤；原告的社保费由被告法定代表人作为股东的上海仕优劳务派遣有限公司缴纳。二则，原告虽然与案外人湖州优活公司签订了自雇者承揽协议，但签订该协议系出于避税之目的，由被告安排原告签订，原告与案外人湖州优活公司并非真实建立劳动关系或承揽关系。因此，原、被告之间符合事实劳动关系的特征，原告主张2019年7月17日起与被告存在劳动关系，本院予以采纳。2019年11月20日被告法定代表人赵存银也向原告发送了终止合作协议书，故原、被告之间的劳动关系于2019年11月20日解除。根据相关规定，劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位应当在一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。本案中，被告出于避税目的向原告表示不与其签订劳动合同，原告知晓被告将不与其签订劳动合同，并予以配合与案外人湖州优活公司签订自雇者承揽协议，故双方未签订劳动合同的原因并非由被告一方造成。因此，原告要求被告支付2019年8月17日至2019年11月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于加班工资，原告主张被告处存在大小周工作的情况，即一周做五休二、一周做六休一，交替轮换。被告先确认对原告实行考勤，后又予以否认，表示不对原告进行考勤管理，被告前后陈述不一，且未提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。鉴于被告法定代表人赵存银在微信聊天记录对原告表示实行大小周，且被告曾确认存在销售易APP考勤，作为用人单位，被告未能提供原告考勤记录，属于举证不能，应承担不利后果。2019年7月17日至2019年11月20日期间存在休息日共计36天，原告主张其存在9天休息日加班，本院予以采信。就加班工资计算基数，因被告法定代表人赵存银确认其公司员工工资为15,000元，结合原告与其的微信聊天记录，本院按15,000元作为计算基数，经核算，被告应支付原告2019年7月17日至2019年11月20日期间休息日加班工资12,413.79元。关于工资差额。原告提交的微信聊天记录虽显示被告法定代表人赵存银曾表示社保费由公司承担，但鉴于原告2019年7月至2019年10月期间工资均扣除了社保费，原告又未能提供曾就此提出异议或主张过工资差额的证据，应视为双方已通过实际履行方式对工资税费承担方式做出了变更，原告要求被告支付2019年8月至2019年10月期间的工资差额，缺乏依据，本院不予支持。案外人湖州优活公司确认未支付原告2019年11月1日至2019年11月20日期间工资，因本院已确认原、被告之间存在劳动关系，故该期间工资支付主体应为被告，经核算，被告应支付原告2019年11月1日至2019年11月20日期间工资9,655.17元。关于违法解除劳动合同赔偿金。2019年11月20日被告法定代表人赵存银向原告发送了终止合作协议，双方劳动关系解除。被告未提供证据证明与原告之间存在解除劳动关系的法定情形，依法应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。如前所述，本院按15,000元/月作为计算基数，结合原告的工作年限，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金15,000元。至于原告要求被告赔偿精神抚慰金，因不属于劳动争议处理范围，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第四十四条第(二)项、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨丽君2019年7月17日至2019年11月20日期间休息日加班工资12,413.79元；二、被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨丽君违法解除劳动合同赔偿金15,000元；三、被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨丽君2019年11月1日至2019年11月20日期间工资9,655.17元四、驳回原告杨丽君的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告杨丽君、被告翱炜(上海)企业管理咨询有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王骥二〇二〇年八月七日书记员  汤慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。……第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。