广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1544号 上诉人（一审被告）：南宁市嘉胤房地产开发有限公司，住所地：广西南宁市心圩乡老虎头（南宁市高新区科园西十路口新村市场旁右侧），统一社会信用代码：91450100198283930N。 法定代表人：雷祖中，执行董事。 委托诉讼代理人：姚斌斌，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄东升，男，1970年4月22日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：黄荣，广西宝典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾荣龙，广西宝典律师事务所律师。 一审被告：冯国存，男，1974年7月6日出生，汉族，住广西浦北县。 一审被告：北海青盛房地产开发有限公司，住所地：广西合浦县廉州镇廉东居委会就业用地**，统一社会信用代码：91450521554713483X。 法定代表人：李艳秋，执行董事兼总经理。 上诉人南宁市嘉胤房地产开发有限公司（以下简称“嘉胤公司”）因与被上诉人黄东升、一审被告冯国存、北海青盛房地产开发有限公司（以下简称“青盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2019）桂0521民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，一审被告冯国存经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人嘉胤公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初4180号民事判决；二、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案与上诉人嘉胤公司无关。本案是被上诉人黄东升因为要承接一审被告青盛公司的合浦县青合•怡景苑二期工程项目其中的水电、消防分项的施工，因此，被上诉人黄东升通过上诉人嘉胤公司的公司账户向一审被告青盛公司转账了工程合同履约金500000元。为此，被上诉人黄东升于2016年2月3日向上诉人嘉胤公司出具了一份承诺书，被上诉人黄东升在承诺书中承诺：本人黄东升因承包合浦县青合•怡景苑二期工程项目施工，自愿用自有资金伍拾万元以南宁市华园建筑安装工程有限责任公司（现为嘉胤公司，以下简称“华园建筑公司”）的名义向青盛公司缴纳项目工程施工保证金，该款由被上诉人交至嘉胤公司财务科并以该公司名义转给青盛公司。被上诉人与上诉人实为挂靠关系。被上诉人承诺：在青盛公司未有该保证金转入嘉胤公司之前，不得以任何理由向公司要求支付该笔款项。如因此而导致产生法律纠纷的，由本人承担全部责任及相应的经济后果。因此，本案与上诉人嘉胤公司无关。二、上诉人嘉胤公司的公司账户于2016年1月21日向一审被告青盛公司转账的工程合同履约金500000元就是被上诉人黄东升于2016年1月21日转账给上诉人嘉胤公司的履约金500000元。因此，一审法院认定该项事实错误，本案与上诉人嘉胤公司无关。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为了维护上诉人嘉胤公司的合法权益，请求依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。 被上诉人黄东升辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提交的证据向青盛公司承建合浦县青合·怡景苑二期工程水电、消防、装修、装饰等工程项目，上诉人将其中的水电、消防转包给被上诉人。一审认定被上诉人与上诉人、冯国存签订的合同是无效的，由于合同无效，上诉人向被上诉人返还工程保证金50万元和支付资金占用费用的利息是正确的。 一审被告青盛公司述称：青盛公司与黄东升没有关联性，也不认识黄东升。冯国存代理华园建筑公司与青盛公司签订合同，合同履行存在有违约情况，嘉胤公司可以另案起诉青盛公司还涉案500000元。 一审被告冯国存未到庭应诉，视为其放弃陈述意见的权利。 被上诉人黄东升起诉请求：1.确认原告黄东升与被告嘉胤公司、冯国存于2016年1月19日签订的《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》无效；2.判令被告嘉胤公司向原告黄东升返还垫付的工程施工保证金500000元及支付资金占用期间利息112500元（利息以500000元为基数，按年利率6%自2016年1月21日起暂计算至2019年10月20日，以后另计至全部款项还清之日止）；3.判令被告青盛公司对第二项诉讼请求承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2016年1月19日，原告黄东升与华园建筑公司、冯国存签订《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》，该协议书约定：原告承接被告冯国存承包施工的合浦县青合•怡景苑二期工程其中的水电、消防分项的施工；原告用自有资金500000元以华园建筑公司的名义向建设方青盛公司缴纳该项目水电、消防分项工程施工保证金，该款由原告交至华园建筑公司财务科并以华园建筑公司名义转给建设方；原告承诺在建设方未将该保证金退回华园建筑公司前，不得以任何理由向华园建筑公司、冯国存要求支付该笔款项……。2016年1月21日，原告通过林飞余将500000元履约金转账至华园建筑公司的银行账户。2016年1月21日，华园建筑公司向青盛公司的银行账户转入500000元，用途记载为“工程合同履约金”。据查，工程至今未开工建设。 另查明，2017年9月29日，华园建筑公司变更名称为嘉胤公司。 一审法院认为，关于涉案合同的效力问题。原告与被告冯国存、华园建筑公司签订的《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》是属于建设工程施工合同的性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，可以认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条作出了禁止承包人将建设工程施工合同的工程分包给不具备相应资质条件的单位及实际施工人未具资质的应认定建设工程施工合同无效的规定。本案中，原告作为涉案合同约定的工程实际施工人，未具有《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定的相应施工资质，故《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》符合法律规定的无效情形，应认定为无效。原告诉请要求确认涉案的合同无效，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于保证金的返还及利息的支付问题。原告基于涉案合同约定向被告嘉胤公司支付了履约保证金500000元，根据《中华人民共和国合同法》的第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告嘉胤公司据合同约定取得的500000元现因合同无效应返还原告，故原告诉请要求被告嘉胤公司返还其支付的保证金500000元，理由充分，一审法院予以支持。至于原告要求被告嘉胤公司支付以500000元为基数，按年利率6%，从2016年1月21日起至还清款项止的资金占用利息的主张，一审法院认为，原告与被告嘉胤公司作为合同的当事人在订立该合同时明知原告未具备施工资质，但仍对工程项目进行了分包，并约定由原告进行实际施工，故导致该合同无效双方均有过错，原告虽享有要求被告嘉胤公司返还保证金的权利，但基于其在签约时已明知合同效力的瑕疵，其现要求被告嘉胤公司在其支付保证金的当天即2016年1月21日起向其支付资金占用利息，不符合公平原则，亦不符合法律规定的过错责任相对应原则。另，由于原告未提供证据证明其曾向被告嘉胤公司要求还款，其一直怠于行使债权请求权期间所产生的利息应由其自行承担，但因原告已于2019年11月21日向一审法院起诉要求被告还款，该行为可视为原告已向被告主张还款权利，故被告嘉胤公司应从原告起诉之日即2019年11月21日起至实际清偿之日止向原告支付资金占用的利息。此外，原告主张以年利率6%计算资金占用的利息，无事实和法律依据，不予支持，一审法院仅支持被告嘉胤公司向原告支付以500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月21日起计至实际清偿之日止的资金占用利息。 关于被告青盛公司是否应承担还款的连带责任的问题。被告青盛公司未作为合同的当事人在《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》中签字，对该合同中约定原告用自有资金500000元以华园建筑公司的名义向建设方青盛公司缴纳该项目水电、消防分项工程施工保证金，该款由原告交至华园建筑公司财务科并以华园建筑公司转给建设方的合同权利义务不及于被告青盛公司。虽然原告提供银行单据证明华园建筑公司（嘉胤公司）在收到原告的履约金的当天，曾转账工程合同履约金给被告青盛公司，但因金钱系种类物非特定物，故无法证实华园建筑公司（嘉胤公司）转账给被告青盛公司的合同履约金系原告向华园建筑公司（嘉胤公司）所转的该笔履约金。原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条为依据，要求被告青盛公司承担还款的连带责任，一审法院认为，上述司法解释的规定均以发包人在欠付工程价款的前提条件下，才向实际施工人承担责任，本案的工程未实际进行施工，不存在欠付工程款的问题，且原告所要求返还的款项系履约保证金，故不应适用上述规定。原告主张被告青盛公司承担还款的连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认原告黄东升与被告嘉胤公司、冯国存于2016年1月19日签订的《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》无效；二、被告嘉胤公司应向原告黄东升返还工程施工保证金500000元及支付相应的资金占用利息（利息以500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月21日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告黄东升的其他诉讼请求。案件受理费9925元，公告费700元，合计10625元（原告已预交），由原告黄东升负担1823元，由被告嘉胤公司负担8802元。 二审期间，上诉人提交证据：证据一，《青合·怡景园二期合同书》，证明黄东升以上诉人的名义与青盛公司签订合同的事实。证据二、承诺书，证明黄东升以上诉人的名义向青盛公司交纳500000元项目施工保证金，并由黄东升承担全部责任及相应的经济后果的事实。 被上诉人黄东升质证认为，证据一，真实性、合法性由法院审查，对其主张不能成立，可以证明签订合同、承包合同都是由上诉人向青盛公司承建项目，包括分包给被上诉人的消防、水电的范围。证据二、真实性、合法性没有意见，双方签订的协议无效，所以相关的承诺也没有法律效力。 一审被告青盛公司质证认为，对情况不了解，坚持陈述意见。 本院认证认为，证据一具有真实性、合法性，但不具有关联性，亦不能证明黄东升与上诉人存在挂靠关系；证据二，具有真实性、合法性、关联性，但因合同无效导致黄东升的承诺亦无效，不能证明其证明目的。对前述证据本院不予采信。 本院二审查明，华园建筑公司向青盛公司转账支付500000元工程保证金时，未向青盛公司披露被上诉人黄东升。2016年1月12日，青盛公司与华园建筑公司签订《青合·怡景苑二期工程合同书》约定工程名称为青合·怡景苑二期（A3#，A4#，B2#，C1#，C2#楼）工程内容为总建筑面积约49479㎡，设计图纸范围内的建筑、装饰、装修、给排水、电气照明、市政工程、消防人防、绿化等工程。合同履行保证金为1000000元。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案中，被上诉人作为涉案合同约定的工程实际施工人，未具有《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定的相应施工资质，一审法院认定涉案合同无效，并无不当，本院予以维持。 关于黄东升与嘉胤公司之间是否有挂靠关系的问题。本院认为，华园建筑公司向青盛公司转账支付500000元时，未向青盛公司披露黄东升；嘉胤公司主张黄东升与其公司为挂靠关系，亦未提供证据予以证实，嘉胤公司应承担举证不能的不利后果；故黄东升与嘉胤公司并不存在挂靠关系。上诉人的相关主张理由不成立，本院不予支持。本案涉案工程未开工建设，合同没有履行，不存在黄东升交给华园建筑公司500000元款项的性质为履约保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”因涉案合同无效，合同相对方嘉胤公司应予以返还给黄东升款项500000元。 一审法院基于公平原则及过错责任相适应原则支持嘉胤公司向被上诉人支付以500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月21日起计至实际清偿之日止的资金占用利息的处理并无不当，本院予以维持。 青盛公司并非《关于合浦县青合•怡景苑二期工程水电消防工程项目施工协议书》合同主体，不应承担向黄东升返还工程款的责任。华园建筑公司转账支付500000元给青盛公司作为《青合·怡景苑二期工程合同书》项下的工程保证金，属另一法律关系，嘉胤公司（华园建筑公司）应另行诉讼主张。 综上所述，上诉人嘉胤公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费9925元，由上诉人南宁市嘉胤房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年八月十日 法官助理 汪润生 书 记 员 庞 桦