北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0113民初1282号原告（申请执行人）：陕西鼎浩投资管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区青松路**小悉尼自由岛第****房，统一社会信用代码916100000881766599。法定代表人：谢海宴，总经理。原告（申请执行人）：陕西天利投资有限公司，住所地西，住所地西安国际港务区西航花园骞柳小区********车库信用代码91610139575074799U。法定代表人：周爱兰，总经理。原告（申请执行人）：珠海天森金融投资有限公司，住所地珠海市，住所地珠海市横琴新区宝华路****-197代码91440400091785690U。法定代表人：魏聆，总经理。上列三原告共同委托诉讼代理人：白少辉,陕西再创律师事务所律师。上列三原告共同委托诉讼代理人：王荣，陕西再创律师事务所律师。被告（被申请人）：长治市博观装饰有限公司，住所地长治市昌盛，住所地长治市昌盛商业街**楼3059114040055658139XX。法定代表人：李建波，总经理。委托诉讼代理人：甄庆贵，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志强，北京市中伦文德律师事务所律师。第三人（被执行人）：北京永安信和投资管理中心（有限合伙），登记住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街****B2-390,现住址不详，统一社会信用代码9111011308552075X1。执行事务合伙人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司。第三人（被执行人）：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司，登记住所地天津市南开区龙川路**院**（科技园），现住址不详，统一社会信用代码91120104754821526G。法定代表人：乔志杰，职务不详。第三人：永安信金石（厦门）股权投资合伙企业（有限合伙），登记，登记住所地厦门市思明区莲前西路********址不详，统一社会信用代码9135020307935357XR。执行事务合伙人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司。原告（申请执行人）陕西鼎浩投资管理有限公司（以下简称鼎浩公司）、原告（申请执行人）陕西天利投资有限公司（以下简称天利公司）、原告（申请执行人）珠海天森金融投资有限公司（以下简称天森公司）与被告（被申请人）长治市博观装饰有限公司（以下简称博观公司）、第三人（被执行人）北京永安信和投资管理中心（有限合伙）（以下简称北京中心）、第三人（被执行人）永安信（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称天津公司）、第三人永安信金石（厦门）股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称厦门企业）执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎浩公司、原告天利公司、原告天森公司之共同委托诉讼代理人王荣,被告博观公司之委托诉讼代理人甄庆贵、王志强到庭参加了诉讼，第三人北京中心、第三人天津公司、第三人厦门企业经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎浩公司、原告天利公司、原告天森公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令追加被告为三原告申请执行第三人北京中心、天津公司执行一案的被执行人;2、依法判令被告在未足额缴纳出资400万元范围内承担清偿责任。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告与第三人合同纠纷一案,经贵院依法审理并作出(2018)京0113号民初16797号《民事判决书》,现案件已进入执行程序。因第三人(被执行人)无财产可供执行,三原告依法提出追加被告为被执行人申请,贵院作出裁定,驳回了原告的追加申请。经查,第三人(被执行人)北京中心系有限合伙企业。其《合伙协议》载明,企业认缴出资额为14250万元。合伙人22人,其中,普通合伙人为天津公司。有限合伙人21人。其中被告为有限合伙人之一。北京中心工商资料中的《企业登记基本信息表》及《验资报告》证明认缴出资额为14250万元,企业实缴出资额为2850万元。且各合伙人出资分期缴付时间均在2015年11月25日。证明被告未按期足额缴纳出资。根据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条:“作为被执行人的有限合伙企业,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,在未足额缴纳出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”的规定,现原告依法提起异议之讼,望贵院准如所请，依法公断。被告博观公司辩称：1、原告不是适格的申请执行人。原告提交的证据《北京市顺义区人民法院民事判决书》（案号：2018京01**民初16797号）的判决结果为：北京中心向厦门企业返还投资款5573781元并支付逾期付款利息；天津公司对北京中心的前述债务承担连带责任。因此，厦门企业是判决书确定的权利人。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三条第18款第（2）项的规定，申请执行人应当是生效判决确定的权利人或其继承人、权利承受人。鉴于原告并非判决书确定的权利人或其继承人、权利承受人，因此，原告无权申请强制执行，更无权申请追加博观公司为被执行人。2、博观公司签署《合伙协议》并成立的北京中心是私募投资性质的基金，对基金的执行与一般合伙企业是有区别的。同时，私募投资基金的出资以及承担风险的方式与一般合伙企业也是完全不同的。本案追加博观公司为被执行人依法无据。《私募投资基金监督管理暂行办法》第一条规定“为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，制定本办法。”从前述法律法规可知，私募基金合伙企业在适用《合伙企业法》的同时，适用《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。后者与《合伙企业法》有不同规定时，优先适用后者。北京中心作为私募投资性质基金，其成立的目的是募集包括博观公司在内的合格投资者的出资对项目进行投资。除普通合伙人对基金承担无限连带责任外，包括博观公司在内的有限合伙人只是根据项目投资需要，在承诺的投资范围内，以基金名义向不同的项目公司投资，并以该出资为限以基金名义对项目公司承担有限责任，而不是以承诺的全部出资对基金即北京中心承担责任。同时，作为基金企业，有限合伙人的出资依法应与普通合伙人资产隔离，且由指定的第三方银行进行托管。所以北京中心《合伙协议》第十一条也约定，博观公司的出资是“根据项目投资需求分期、分批到位”。一般合伙企业以是合伙人出资进行直接生产经营活动，除普通合伙人对合伙企业承担连带责任外，有限合伙人类似有限公司的股东，以其出资额为限对一般合伙企业承担责任。对于一般合伙企业，普通合伙人与有限合伙人的资产是在混在一起的，且依法不需要第三方银行进行托管。因此，如果一般合伙企业出资不到位，存在法定情形，最高法院关于执行问题的司法解释第十四条规定，可追加有限合伙人为被执行人。基金企业则不同。而就《合伙协议》本身而言，第十二条有关利润分配方面也明确约定“本合伙企业按照投资项目结算，未参与项目投资的不享受项目收益也不承担项目风险。”《证券投资基金法》第五条规定“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。”第七条规定“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。”显然，即使博观公司按照原告的错误理解对北京中心“出资不到位”，因该出资属于“基金资产”，非因基金财产本身产生的债务，不得对基金财产强制执行。本案北京中心对原告承担的法律判决确定的责任，显然不是基金财产本身的债务。因为北京中心作为基金产生的基金债务，应是经营包括博观公司在内的有限合伙人的出资而产生的债务，不应是经营原告出资成立的金石基金企业对第三人出资产生的债务。同时，私募投资基金企业投资人的每一笔出资都对应着一个投资项目的股权或债权。按照原告的错误理解，即使博观公司“足额出资”，那么应补齐的出资额也无法对应具体的投资权益，违背私募投资的一般常识。3、博观公司与原告出资人地位相同，从属于不同的基金，但有共同的普通合伙人，不能因普通合伙人的错误而使不同的有限合伙人处于不同的法律地位。本案实质是作为原告所属的金石基金及博观公司所属的北京中心有共同的普通合伙人，因共同普通合伙人天津公司的非法操作，将本应由金石基金以自己名义向项目公司投资的行为，转而以北京中心名义对项目公司进行投资，同时天津公司利用自己执行事务合伙人的地位，私自操纵北京中心承诺对原告保证本金与投资收益，严重侵害了北京中心全体有限合伙人的合法权益。如前所述，该生效法律判决的北京中心债务，不是北京中心作为基金企业的基金本身债务，依法不应执行北京中心的基金资产，包括北京中心对外投资产生的股权及其收益，以及，即使博观公司如原告的错误理解“出资不到位”，就“出资不到位”部分的出资也不应被强制执行。事实上，无论是博观公司还是原告，都是基金的有限合伙人，其投资的目的是投资项目取得收益，如果项目公司亏损，则以其向项目公司的出资额为限，以基金企业的名义对项目公司承担有限责任。博观公司与原告分别投资于不同的项目，原告在其他投资项目中产生的损失，不应由博观公司承担。如果本案裁定将博观公司作为被执行人，不但背离投资的初衷，同时也将使得相同的基金有限投资人处于不同的法律地位，相当于法律支持用部分合伙人的出资，填补另一部分合伙人的亏损，造成不利的社会后果。博观公司网上查询得知，天津公司隶属的永安信基金及与管理的“子基金”有50余家，涉及投资人1000多人，对外投资逾百亿。因永安信基金投资失误、管理不善，造成巨额投资未能收回，涉诉案件几十件。但类似的博观公司与原告同属投资人，因投资不能收回，一个子基金的有限合伙人起诉另一个子基金的有限合伙人案件却是首例。如果本案裁定博观公司为被执行人，将在全国投资人中起到不良的示范效应。4、博观公司根据天津公司提供的项目，已分期、分批以北京中心的名义完成对相关项目公司的全部出资。依据博观公司签署的北京中心《合伙协议》的约定，合伙人的承诺出资额应根据项目投资需求分期分批到位。博观公司在《合伙协议》中的认缴额为500万元，由于公司资金紧张，博观公司将洛阳千里置业公司壹家园项目400万元的出资额度转让给了北京雪马科技中心（以下简称雪马中心），且雪马中心已经根据双方约定实际投资该项目400万元。因此，在博观公司将认缴额度500万元中的400万元转让给雪马中心后，博观公司认缴额度已经变更为100万元，现博观公司缴纳的出资额共计200万元，已经超出认缴的出资额100万元。鉴于博观公司已根据天津公司提供的项目投资需求，完成对相关项目的全部出资，不存在“未足额出资”的情形，且原告对私募股权投资基金企业“出资”的理解，不符合国家相关法律、法规的规定。5、即使按照原告的错误理解，博观公司“未足额出资”，也不存在原告主张的，北京中心以及天津公司“无财产可供执行”的情形。根据“国家企业信用信息公示系统”和“天眼查”查询得知，北京中心现为山东济宁华任置业有限公司股东，持股比例为69%，实缴出资额为6900万元。同时，北京中心还是贵州华飞新都市房地产开发有限公司股东，持股比例为40%，实缴出资额为4000万元。北京中心在上述两家公司的投资共计10900万元。鉴于原告申请执行标的为557.3781万元及逾期付款利息，北京中心的持股价值远远大于原告的执行标的，被执行人有“可供执行的财产”。同时，对天津公司的执行和财产线索，原告未提供任何证据或主张。北京市顺义区人民法院（2019）京0113执3665号执行裁定书载明“如申请执行人在本次执行程序终结后发现被执行人可供执行财产或财产线索，可向本院再次申请执行，被执行人有继续履行债务的义务。”鉴于，原告根据博观公司提供的材料已获知新的财产线索，应当向执行法院再次申请执行，而非追加博观公司为被执行人。6、事实上，最高法院关于执行问题的司法解释所规定的追加情形不是“无可供执行财产”，而是“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。“不足以清偿”的判断标准应依法确定，不应依原告主观臆断。最高法院关于执行问题的司法解释第十四条第二款规定“作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”就“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百三十一条规定“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述司法解释，确定“不能清偿”必须是“执行完毕”，而对“执行完毕”的正确理解应该是对被执行人财产采取了各项执行措施并终结执行。最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条规定“人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（一）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；（二）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；（四）自执行案件立案之日起已超过三个月；（五）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。”；第三条规定“本规定第一条第三项中的“已穷尽财产调查措施”，是指应当完成下列调查事项：（一）对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查；（二）通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询；（三）无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查；（四）被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的，依法采取搜查措施；（五）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；（六）法律、司法解释规定的其他财产调查措施。人民法院应当将财产调查情况记录入卷。”目前，就被执行人北京中心所持有的前述股权，执行机关并未采取执行、评估、拍卖措施，更谈不上“穷尽调查措施”，案件不符合终结执行条件，不能认定被执行人北京中心财产“不足以清偿生效法律文书确定的债务。”同时本案还有其他被执行人，对天津公司的执行情况和财产线索，原告未提供任何证据或主张。综上，原告申请追加博观公司为被执行人的诉讼请求没有法律和事实依据，敬请贵院依法裁决，驳回原告的全部诉讼请求。第三人北京中心、天津公司、厦门企业既未做出陈述，亦未参加本院庭审。本院经审理认定事实如下：原告鼎浩公司、原告天利公司、原告天森公司与被告北京中心、被告天津公司、第三人厦门企业合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2018）京0113民初16797号民事判决书，判决：一、北京中心向第三人厦门企业返还投资款五百五十七万三千七百八十一元并支付逾期付款利息（以五百五十七万三千七百八十一元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二〇一五年九月二日起计算至实际给付之日止），均于本判决生效之日起七日内执行。二、天津公司对北京中心的前述债务承担连带责任。上述判决已生效。北京中心、天津公司未如期履行判决义务，鼎浩公司、天利公司、天森公司向本院申请执行。本院依法立案执行，案号为（2019）京0113执3665号。执行过程中，鼎浩公司、天利公司、天森公司以北京中心的有限合伙人博观公司未足额缴纳出资为由，要求追加博观公司为执行案件的被执行人。本院审查后认为：作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，鼎浩公司、天利公司、天森公司与北京中心、天津公司、第三人厦门企业合同纠纷一案正在执行过程中，鼎浩公司、天利公司、天森公司并未提交证据证明北京中心的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。故鼎浩公司、天利公司、天森公司申请追加之理由，本院无法支持。本院于2019年12月24日作出（2019）京0113执异453号执行裁定，裁定如下：驳回陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司的追加申请。本院于2020年1月2日作出(2019)京0113执3665号执行裁定书。该执行裁定书载明：执行过程中，本院已依法对被执行人采取限制高消费措施并将被执行人纳入失信被执行人名单。另，经本院调查，找不到被执行人北京中心、天津公司下落，且被执行人北京中心、天津公司名下无可供执行财产。申请执行人鼎浩公司、天利公司、天森公司亦不能提供被执行人北京中心、天津公司可供执行的财产或线索，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：终结北京市顺义区人民法院作出的（2018）京0113民初16797号民事判决书第一项、第二项的本次执行程序。后鼎浩公司、天利公司、天森公司向本院提起诉讼，故形成本案。鼎浩公司、天利公司、天森公司针对其主张，向本院提交了北京中心合伙协议和2013年11月26日的验资报告。北京中心合伙协议约定：合伙企业的合伙人22人,普通合伙人为天津公司，有限合伙人21人，博观公司为有限合伙人之一；合伙企业总承诺出资额为14250万元，承诺出资额根据项目投资需求分期、分批到位；博观公司认缴出资数额为500万元，2013年11月22日缴付100万元，2015年11月25日缴付400万元。验资报告显示，截至2013年11月26日止，北京中心已收到博观公司首次缴纳的注册资本。鼎浩公司、天利公司、天森公司主张博观公司未在2015年11月25日之前实际缴付400万元，故应当追加博观公司为被执行人，并判令博观公司在未足额缴纳出资400万元范围内承担清偿责任。博观公司陈述其在实际履行合伙协议的过程中，已经足额缴纳了出资，且其认缴额度已经由500万元变更为100万元，并就此提交了博观公司（甲方）与雪马中心（乙方）共同签署的《委托投资补充协议》，内容为：鉴于北京中心成立早期，投资人投资踊跃，投资额度紧张，而甲方暂无可用资金，根据当时双方达成的一致意见，2014年甲方委托乙方代为投资北京中心投资的项目洛阳千里置业有限公司壹家园项目肆佰万元整，2014年6月已完成投资，该项目的出资、收益、风险均由乙方承担，所有权益归乙方……双方经协商一致就委托事务达成如下备忘意见：乙方对本次投资的本金出资、收益、风险全权负责。北京中心就此出具了《证明》，内容为：北京中心已于2014年6月3日收到雪马中心肆佰零肆万元（其中400万元为投资款，4万元为管理费），投资于洛阳千里置业有限公司壹家园项目。经雪马中心和博观公司告知，该投资款是雪马中心代博观公司投资的，北京中心予以确认。博观公司称其实际出资了200万元，已完成全部出资义务。具体缴纳时间与金额为：1、2013年11月22日缴纳注册验资资金100万元。2、2014年4月1日投资济宁华任项目100万元。博观公司于当日向北京中心的账户转账102万元。后北京中心、天津公司共同向博观公司出具了《投资确认书》，内容为：博观公司：我基金已于2014年4月1日收到贵方出资RMB1020000元，其中，贵方出资额中的壹佰万元已作为投资款于2014年4月4日通过北京中心划入山东济宁华任置业有限公司指定账户，贰万元作为本次出资额一年的管理费。另查，雪马中心认缴出资数额为1000万元，2013年11月21日缴付200万元，2015年11月25日缴付800万元。雪马中心在另案中提交的证据显示其缴纳出资额共计2300万元（包括上述《委托投资补充协议》中的400万元）。上述事实，有民事判决书、执行裁定书、合伙协议、验资报告、银行交易记录、《委托投资补充协议》《投资确认书》以及当事人陈述意见等证据在案佐证，可以作为认定案件事实之依据。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人北京中心、天津公司、厦门企业经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款规定：作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，鼎浩公司、天利公司、天森公司以北京中心的有限合伙人博观公司未足额缴纳出资为由要求追加博观公司为执行案件的被执行人，并在未足额缴纳出资范围内承担清偿责任。博观公司提交的证据证明其已足额缴纳出资，其中部分投资虽出自雪马中心，但博观公司提交的证据显示该部分投资已经经过北京中心的确认，且博观公司与雪马中心实际缴纳的出资总额已经超过了二者认缴出资的总额，北京中心应收到的合伙人出资数额并未因二者之间代为投资的约定而减少。故对于鼎浩公司、天利公司、天森公司的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第三十二条、第三十四条之规定，判决如下：驳回原告（申请执行人）陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70元、公告费560元，均由原告（申请执行人）陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司共同负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 牛佳雯审 判 员 田学彬审 判 员 王琼希二〇二〇年八月十七日法官助理 王耀飞书 记 员 张小萌书 记 员 王 琴