山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2507号上诉人（原审原告）：王常庆，男，1962年2月20日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审原告）：冯秀珍，女，1962年12月13日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审原告）：王娟，女，1985年11月11日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审原告）：王某1，男，2010年5月15日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审原告）：王某2，女，2018年1月5日出生，汉族，住泗水县。王某1、王某2法定代理人：王娟，女，系王某1、王某2之母，身份情况同上诉人王娟。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：丁川，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张建，男，1986年7月27日出生，汉族，住泗水县。委托诉讼代理人：秦召芬，山东盈广律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵学杏，山东盈广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张晓东，男，1995年2月2日出生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：李超，山东泗达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南铭辰建筑工程有限公司，住所地郑州市高新区翠竹街**********。法定代表人：任中耀，董事长。委托诉讼代理人：高波，山东亚联律师事务所律师。上诉人王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王舒宇、张建因生命权纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王舒宇上诉请求：依法撤销山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初2456号民事判决书，查明事实后予以改判；本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未支持上诉人王常庆、冯秀珍的被抚养人生活费属于认定事实严重错误，依法应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”根据该规定，被抚养人生活费计算标准并非以被扶养人的年龄作为判断依据，只是在被扶养人年满60周岁时，计算年限相应减少。退一步讲，根据济宁现状，男性退休一般为55周岁，女性的退休年龄为45岁最迟不超过55周岁。本案上诉人冯秀珍已经年满58周岁,属于赔付被扶养人生活费的范围，且死者王**系上诉人王常庆、冯秀珍独子，两人身体状况不佳，现又将面临无人赡养的窘境，一审判决对上诉人王常庆、冯秀珍被抚养人生活费均不支持显然与法与理不符。二、一审判决认定死者王**承担30%的责任，无事实依据且对于死者严重不公平。死者王**在工地现场无任何违反工地管理规定的行为，对于事故的发生不存在任何过错，不应承担责任。根据派出所在事故发生时对被上诉人张晓东所作的询问笔录，可以看出系张晓东在从事作业时让王**前往车后检查后挡板，按照正常情况，此时其应该停止挖掘机移动防止靠近人员受伤，而事实上，其不仅没有停止作业反而继续用挖掘机铲钩运输车后挡板左边下方的铁楔，最终导致王**的死亡，显然对于事故的发生应承担全部责任。另外，被上诉人张晓东操作挖掘机亦没有办理证件，同样大大增加了事故发生的可能。所以，一审判决认定死者王**承担30%的责任，无事实依据且对于死者严重不公平。三、一审判决将原审第三人于案外赔付的款项在本案中扣除没有事实和法律依据。本案系上诉人与实际侵权人即被上诉人之间的侵权纠纷，应按照侵权责任相关法律规定认定责任并予以赔偿。上诉人与原审第三人之间的关系是完全独立于本案的另一法律关系。上诉人与原审第三人无论在协议中约定了多少补偿数额或支付了多少款项，均与本案没有任何关系。被上诉人在一审中也未主张应扣除上诉人应得的50万元。所以，一审判决径直将该50万元予以扣除，显然属于越俎代庖，亦无任何事实与法律依据。另外，河南铭辰公司为了安抚死者家属情绪，也是为减少死亡事故给工程施工可能造成的负面影响，让受害人家属能维持正常生活，而自愿与上诉人签订协议，自愿补偿了上诉人部分款项，但该款项并非赔偿款。而且，根据该协议约定，上诉人通过诉讼获得的赔偿款债权将进行转让，上诉人并未在本次事故中享受重复额外利益。最为关键的是，本案属于侵权纠纷，上诉人有权要求侵权人承担责任，一审判决直接认定与上诉人存在租赁合同的河南铭辰公司承担责任并扣除河南铭辰公司补偿的50万元，超出了上诉人的诉讼请求且干预了上诉人处分民事权利和诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实错误，且缺乏事实及法律依据，请求贵院查明事实后依法改判。张建辩称，一、被上诉人王常庆、冯秀珍诉请被抚养人生活费没有事实和法律根据。被上诉人王常庆、冯秀珍为农户，因享有农村集体土地承包经营权而有生活来源，其没有证据证明二被上诉人已经丧失了劳动能力。并且因其近亲属王**死亡可能获得的死亡赔偿金并非精神损害抚慰金，具有物质财产补偿性质，故原审判决未认定支持被抚养人生活费是正确的。二、答辩人也不认可原审判决关于张晓东、王**在事故中7:3的责任比例划分。根据“谁主张，谁举证”的法律规定，被上诉人王常庆等未能举证证明张晓东在事故中负事故的全部、主要、同等或者次要责任。侦查机关经现场勘验、询问张晓东等调查后也认定本案没有犯罪事实发生，安监部门也未认定此案构成生产安全事故，根据现有证据不能证明张骁东在事故负70%的责任。三、第三人给予被上诉人的50万元赔偿是其作为生产经营单位应负的安全保障义务、安全生产管理职责产生的，与本案具有不可分割性。在无法认定各方当事人是否有过错以及与损害后果参与程度的情况下，相关单位和个人可基于公平原则向赔偿权利人作出适当补偿。因此，被上诉人王常庆上诉称其已得到的50万元赔偿与本案无关是不能成立的。张晓东辩称，同意张建方意见。河南铭辰建筑工程有限公司辩称，我方与二被上诉人均是车辆租赁合同关系，在本次事故中公司没有责任，但公司为了减少社会影响，已进行了相应补偿，请求二审维持一审判决。张建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王常庆等五被上诉人的诉讼请求，上诉人张建不承担赔偿责任，不服一审判决金额为355171.67元。事实与理由：一、认定事实错误。1、致被上诉人王常庆亲属王**死亡的事故（以下称案涉事故）不属于机动车交通事故。《道路交通安全法》第一百一十九条所规定“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。案涉事故发生在复垦项目工地，交警部门没有根据《道路交通事故处理程序规定》第四十七条制作道路交通事故认定书，也未根据第五十条出具《道路交通事故证明》，故一审判决参照交通事故判决赔偿责任，属于认定事实及适用法律错误。2、本案不属于提供劳务者致害责任纠纷，赔偿义务主体为被上诉人河南铭辰建筑工程有限公司，而非挖掘机所有人。被上诉人河南铭辰建筑工程有限公司在一审中已经自认其租赁上诉人张建的挖掘机及王**的货车从事复垦项目作业。根据租赁关系，被上诉人河南铭辰建筑工程有限公司已经取得了挖掘机及货车的准物权，被上诉人河南铭辰建筑工程有限公司对挖掘机、货车及操作人员取得了完全的支配权，被上诉人张晓东的提供劳务也已经超出了上诉人张建的雇佣范围。不论案涉事故是否构成安全生产事故，被上诉人河南铭辰建筑工程有限公司作为安全生产经营单位负有安全保障义务，就复垦作业项目及从业人员负有管理监督职责，为本案的赔偿义务主体。上诉人张建在租赁关系中的义务是交付符合双方约定用途的挖掘机，权利是收取租金，对复垦作业项目及从业人员没有管理、指挥调度及安排义务，故不应承担赔偿责任。3、即使作为一般侵权案件，王常庆等五被上诉人也未举证证明被上诉人张晓东负有过错，受害人王**作为安全民事行为能力人和货车司机违反操作规程擅自下车，未采取必要的、正当的、合理措施导致死亡，负有事故的全部的责任。4、被上诉人请求的死亡赔偿金及被抚养人生活费应当农村居民人均纯收入、消费性支出标准计算。被上诉人居住在农村，不应认定为城镇居民。二、适用法律错误。案涉事故不属于机动车道路交通事故，故一审判决按照《道路交通安全法》、《交强险条例》，先行确定在交强险限额内赔偿，适用法律错误，显而易见。本案不属于提供劳务者致害责任纠纷，故适用《侵权责任法》第三十五条，明显错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均错误，侵害了上诉人的合法权益，为此提起上诉，敬请二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人张建不承担赔偿责任。王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王舒宇辩称，一、一审判决上诉人张建承担赔偿责任具有事实与法律依据。1.本案系生命权纠纷，属于侵权案件。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。具体到本案，上诉人张建雇佣张晓东操作挖掘机进行施工，施工期间造成受害人王**死亡，根据上述法律及司法解释规定，雇员张晓东的侵权行为应由雇主即上诉人张建承担。2.无论河南铭辰建筑工程有限公司在本次事故中是否应当承担责任，均不减少或免除侵权人的赔偿责任。一方面，在可能存在多种责任形式并存的情况下，答辩人有权根据自己意愿自行选择赔偿主体，答辩人享有民事权利和诉讼权利处分权，而责任方无权要求答辩人选择其他救济方式，即上诉人张建无权要求答辩人选择河南铭辰公司承担赔偿责任；另一方面，上诉人张建与河南铭辰公司名为租赁合同关系，实为承揽合同关系。本案中，上诉人张建事实上没有将挖掘机交付给河南铭辰公司，而是上诉人安排自己的驾驶员操作挖掘机进行裝土作业，挖掘机受驾驶员张晓东的使用和管理，河南铭辰公司没有实际占有、控制，且驾驶员的工资由上诉人自行承担。因此，上诉人以自己的设备、技术、人员等独立完成工作任务并交付工作成果，根据实际工作时间和成果结算报酬，完全符合承揽合同的特征。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”之规定，对于侵权行为，作为承揽人的张建应承担赔偿责任。二、张晓东的过错行为导致受害人王**死亡，负有全部责任，王**在本次事故中不应承担任何责任。根据公安机关对张晓东所作的询问笔录（详见一审案卷第40页第8行）以及现场勘验笔录中所附的现场照片（详见一审案卷第54页），可以明确事发前王**在车辆前部，远离挖掘机作业范围，属于安全位置，没有任何危险，尽到了合理注意义务。然而，张晓东无证驾驶操作挖掘机，在其要求王**前往车后检查后挡板时，明知现场有人本应暂停作业，却在未确保安全的情况下，继续操作挖掘机，直接导致了王**的死亡，其侵权事实清楚，应承担全部责任。三、本案死亡赔偿金及被扶养人生活费应按城镇标准进行计算。山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条：“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件(含海事案件)，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。”根据该意见，本案应按城镇标准计算各项费用。综上所述，原告的上诉请求依法不能成立，请求贵院予以驳回。张晓东辩称，张晓东受雇于张建驾驶挖掘机装土，张晓东的活动未超出雇佣为，如果张晓东在事故中有责任，对王常庆等人的合理损失，应由雇主张建赔偿。河南铭辰建筑工程有限公司辩称，我公司租用挖掘机按每小时150元进行结算，由挖掘机自带驾驶员。王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王舒宇向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费，死亡赔偿金，丧葬费，精神抚慰金等共计2183116.18元；并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年6月26日上午8点多，被告张晓东在水库东南方驾驶被告张建所有的挖掘机给运输车装土。8点半左右，原告之近亲属王**驾驶运输车辆停到被告张晓东驾驶的挖掘机前面，被告张晓东操作挖掘机开始给王**的运输车装土，装了10多铲后发现王**的车车厢后挡板没关，往下漏土，其在挖掘机上喊“老师你车后挡板开了”，接着就用挖掘机铲钩运输车后挡板左边下方的铁橛，其钩开后挡板后就又松了回去，后挡板合上后就转挖掘机取土，发现王**躺在运输车右后方地上了，其下车查看，看到王**趴在地上，头往外流血，嘴、耳朵也往外流血，这时候另一个拉土的司机过来拨打了120，张晓东也打了120，王**被送往泗水县人民医院抢救治疗，因病情严重，转往山东省立医院抢救治疗，抢救无效，当日死亡。庭前，原告申请我院调取了泗水县公安局城关第三派出所出具的询问笔录三份、现场勘验检查工作记录一份，其中1、被告张晓东接受询问时称，案发时没有其他车辆和人员在现场，其在挖掘机上喊“老师你车后挡板开了”时，王**在运输车前面，其钩起运输车后挡板时没有仔细观看施工前方及周围人员情况，其操作挖掘机亦没有办理证件。2、被告张建在接受询问时称，其系涉案挖掘机的车主，被告向晓东系其雇佣的挖掘机司机，每月给张晓东开3800元的工资，知道张晓东没有挖掘机证。案发时其没有在现场，案发后张晓东给其打的电话。施工工地附近没有监控设备。3、报警人孔贝在接受询问时称，其系河南铭辰建筑工程有限公司职工，2019年6月6日上午8点42分，张晓东给其打电话说出事了，拉土的司机头破了。其开着货车到达现场，看到在运土的车右后轮边地上，有个30多岁的男子躺在地上，头破了，于是拨打了110。其问张晓东司机是怎么倒地上的，张晓东说挖掘机转过来再转过去人就倒了，取土用的挖掘机、运输车均系其公司租用的。4、泗水县公安局出具的现场勘验检查工作记录证实案发现场情况。庭审中原告提交以下证据：1、山东省立医院急诊病历一份，证实王**因为被车辆挤压导致头部受伤。2、泗水县人民医院病原诊断证明一份，证实王**伤情为重度颅脑损伤、原发性脑干损伤、颅底骨折、呼吸循环衰竭。3、泗水县人民医院住院收费票据发一张、住院病案、用药明细各一份，证实原告支出医疗费3282.21元。4、山东省立医院出具的居民王**的死亡医学证明，火化证明、户口注销证明，证明王**因呼吸、心跳衰竭死亡，已火化，户口已注销。5、山东省立医院门诊收费票据4张、济南市急救中心出具的收据1张，证明原告在山东省立医院支出门诊费2762.97元、急救费4235元，共计6997.97元。6、泗水殡仪馆、泗水县殡葬服务中心、济南历下诚爱殡葬用品销售中心出具的单据各一张，山东殷氏护理服务有限公司营业执照副本及其出具的单据、明细各一份，证实原告支出殡葬费用24080元。7、山东省泗水县发源建筑有限公司和泗水县济河街道办事处金裕社区居民委员会出具证明一份附颜丙良身份证复印件、泗水县实验小学出具学籍证明各一份，证实王**和妻子王娟因孩子王某1上学在泗水县城区发源建筑公司家属院租赁颜丙良所有的房屋居住，在城镇居住1年以上，应当按照城镇户口计算死亡赔偿金。8、户口本一份，证实原告主体适格。9、不予立案通知书一份，证实2019年8月27日泗水县公安局对王**非正常死亡案出具了不予立案通知书。被告张建、张晓东均未提交证据。另查明，案发后第三人河南铭辰建筑工程有限公司已赔偿原告50万元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告张晓东无证操作挖掘机，其明知其施工现场有他人在场，操作挖掘机时未下车仔细查看挖掘机工作范围内的情况，在未确保安全的情况下，操作挖掘机，导致了原告近亲属的死亡，具有过错，对王**的死亡应承担相应的责任，因其系被告张建雇佣的司机，应由被告张建承担相应的赔偿责任。死者王**系具有完全民事行为能力，其驾驶运输车装土时未尽到安全注意义务，对其自身死亡亦应承担相应责任。综上本案的情况，本院认为应由被告张建承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。原告的损失包括：1、医疗费10280元（3282.21+6997.97）；2、护理费200元（100*2）；3、误工费669.75元（44.65*3*5）；4、住院伙食补助费50元；5、因王**在外地死亡,且办理丧事事宜时间较长,交通费酌情支持3000元；6、死亡赔偿金790980元；7、被抚养人王某1抚养费111591元（24798*9/2），被抚养人王某2抚养费210783元（24798*17/2），共计322374元；原告王常庆、冯秀珍庭审时均未满60周岁，其主张被抚养人生活费不符合法律规定，本院不予支持。8、丧葬费32691.50元；9、精神抚慰金10000元。原告以上损失共计1170245.25元，由被告张建在交强险医疗费用限额、死亡伤残限额内承担120000元，余款1050245.25元由被告张建承担70%，计款735171.67元，扣除第三人河南铭辰建筑工程有限公司赔偿给原告的500000元，被告张建还应赔偿原告235171.67元。综上，被告张建共赔偿五原告各项损失共计355171.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告张建赔偿原告王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2各项损失共计355171.67元，限于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元，减半收取计3675元，保全费1520元,合计5195元,由被告张建负担3637元，原告自行负担1558元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案事故中，张晓东在未确保安全的情况下，无证操作挖掘机，导致了王**的死亡，具有较大过错，应当承担侵权责任，因张晓东系张建雇佣的司机，故一审法院根据双方在事故中的过错程度，判决张建承担70%的赔偿责任，并无不当；挖掘机属于机械车，不属于依法允许上路的机动车，且涉案事故发生在项目工地而非道路，故一审判决参照交通事故判决赔偿责任不当，应予纠正；王常庆、冯秀珍至一审庭审时未满60周岁，一审判决对其主张的被扶养人生活费不予支持，并无不当；关于河南铭辰建筑工程有限公司向王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2支付的50万元，系双方之间的内部协议，而本案系侵权责任纠纷，河南铭辰建筑工程有限公司亦主张该款项与本案的侵权责任无关，故一审判决将该50万元在张建应承担的侵权赔偿款予以扣除，不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初2456号民事判决第二项；二、变更山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初2456号民事判决第一项为：张建赔偿王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2各项损失共计819171.67元，限于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7350元，减半收取计3675元，保全费1520元,合计5195元,由张建负担3246元，王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2负担1949元。二审案件受理费13978元，由张建负担11113元，王常庆、冯秀珍、王娟、王某1、王某2负担2865元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年八月七日书记员  李梦琦