广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)?桂01**民初151号 原告：南宁融聚贸易有限公司，住所地南宁市青秀区厢竹大道**天立东方大厦****，统一社会信用代码91450100566777724K。 法定代表人：郭菁弢,该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘英，该公司员工。 被告：陆江明，男，壮族，1985年9月29日出生，户籍所在地广西大新县。 原告南宁融聚贸易有限公司与被告陆江明民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。被告陆江明经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告偿还借款本金71250元；二、被告向原告支付违约金45381.37元（第一期以应还借款23750元为基数，自2016年11月21日起计算至实际偿还之日即2017年9月15日；其余三期以各期应还未还借款金额为基数，自应还款之日起暂计至2020年1月1日，实际应支付至还清之日；按照年利率24%计付）；三、被告支付原告诉讼财产保全保险费1000元；四、本案的诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年7月，原、被告签订《借款协议》，约定由原告借给被告95000元，作为被告购买房屋的款项，还款方式及时间为：2016年11月20日向原告偿还23750元、2017年4月20日向原告偿还23750元、2017年8月20日向原告偿还23750元；2017年12月1日向原告偿还23750元。《借款协议》约定，被告逾期还款在30日以内的，原告有权要求被告支付借款总额千分之一的违约金；被告逾期还款超过30日，原告选择合同继续履行的，被告自逾期之日起，每日应向原告支付借款总额千分之二的违约金。同时约定，协商无法解决的，双方可向本协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，本协议签订地为南宁市邕宁区。 协议签订后，被告出具付款委托书，委托原告直接将上述95000元转入指定的账户用于购买上述房屋。2016年7月22日，原告根据被告委托将借款95000元支付给案外人广西大唐世家投资有限公司（以下简称大唐公司），大唐公司出具100790元预收购房款增值税发票，借款后，被告仅向原告偿还了23750元，剩余71250元未偿还，已构成根本违约。根据《借款协议》的约定，被告逾期还款超过30天的，原告选择合同继续履行的，自逾期之日起，被告每日应向原告支付借款总额千分之二的违约金，现原告仅主张按照年利率24%计算。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望支持为盼。 原告提交的证据有：1.原告营业执照、被告身份证复印件；2.南宁市商品房买卖合同、合同登记备案证明、不动产预告登记证明;3.收款收据;4.借款协议;5.付款委托书;6.借款借据;7.大唐公司出具的《证明》;8.销售不动产统一发票；9.广西增值税普通发票。 被告陆江明未答辩未到庭参加诉讼。 本案的调查重点：一、原、被告签订的《借款协议》是否合法有效？二、原告主张被告偿还借款本金并支付违约金有何依据？违约金如何计算？三、原告主张诉讼财产保全责任保险保费有何依据？应否支持？ 经审查，原告提交的证据均真实、有效，可以作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明：2016年7月15日，被告与案外人大唐公司签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：XXX），主要约定：被告购买大唐公司开发的位于南宁市邕宁区新邕路55号龙岗•大唐果XXX号商品房，房屋建筑面积91.75㎡，总金额502790元，被告应于2016年6月28日前支付首付款100790元，余款402000元由被告向银行申请按揭贷款支付。 为交付上述约定的购房首付款，原、被告于2016年7月15日签订一份《借款协议》，主要约定：被告向原告借款95000元，作为被告购买上述房屋首付款使用；借款偿还方式为：2016年11月20日前偿还借款本金23750元，2017年4月20日前偿还借款本金23750元，2017年8月20日前偿还借款本金23750元，2017年12月1日前偿还借款本金23750元，借款期内不用支付利息；逾期还款不超过30日的，每逾期一日，原告有权要求被告支付价款总额千分之一的违约金；逾期还款超过30日的，原告有权单方解除本协议，提前收回全部借款本息；逾期还款超过30日原告选择合同继续履行的，自逾期之日起，被告每日应支付借款总额千分之二的违约金；被告逾期还款导致原告为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由被告承担；协议履行过程中产生争议的，双方均可向本协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼；等等。同日，被告出具一份《付款委托书》,委托原告将所借款项付至大唐公司名下银行账户，出具一份《借款借据》确认向原告借款95000元，《借款借据》载明的借款期限及借款用途与《借款协议》一致。另外，2016年6月24日，被告交付购房定金5000元。2016年6月28日，被告自行交付购房款790元。 2016年7月22日，大唐公司开具《广西增值税普通发票》，确认收到被告交付的购房款100790元。2016年7月30日，大唐公司出具一份《证明》，确认已于2016年7月22日已收到原告代被告支付的购房款95000元。借款后，被告于2017年9月15日还款23750元，剩余借款71250元未偿还，原告催款无果，故诉至本院。 另查明：1.原告的营业执照显示其经营范围不包括金融借贷业务，庭审中，其亦承认其未取得金融放贷资质。2.被告与大唐公司签订的《南宁市商品房买卖合同》已于2016年7月25日办理了合同登记备案手续，所购房屋已于2016年10月17日办理了预告登记。 再查明：1.本案审理过程中，原告向本院申请财产保全，并预交保全费1103元，同时投保诉讼财产保全责任保险，支出保费1000元。2.因被告住，本院需向其公告送达应诉材料及开庭传票，原告交纳公告费260元。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告陆江明经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利,由此产生的不利法律后果应自行承担。 关于双方签订的借款协议是否合法有效的问题。原告没有取得中国人民银行批准从事发放贷款等金融业务的资质，其向被告等购房者提供用于支付购房首付款的借款的行为，属于向不特定借款人发放贷款，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款的规定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款之规定，本案的借款协议应认定无效。 关于借款本金和违约金的问题。双方之间“首付贷”的行为因原告未取得金融放贷资质而归于无效，但被告已实际取得“首付款”的权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告应当向原告返还因借款合同取得的财产，即涉案借款本金及相应孳息，即参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用费。原告自认被告已于2017年9月15日还款23750元，本院予以确认，故本院应返还剩余借款71250元。资金占用费应以被告实际还款情况分段计算，具体为：1.以借款本金95000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2016年7月22日计至2017年9月15日；2.以借款本金71250元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2017年9月16日计至2019年8月19日，从2019年8月20日起，由于中国人民银行贷款基准利率已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，对于2019年8月20日起至返清借款之日止的资金占用费，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于违约金的问题。因借款协议无效，合同违约条款自然不能适用，原告要求按照民间借贷年利率24%计算违约金，于法无据，本院不予支持。 关于诉讼财产保全保险费的问题。本案中，因原告未取得金融放贷资质而导致借款协议无效，对协议的终止履行存在重大过错,故原告请求被告赔偿诉讼财产保全保险费损失,本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告南宁融聚贸易有限公司与被告陆江明签订的《借款协议》无效； 二、被告陆江明向原告南宁融聚贸易有限公司返还借款本金95000元； 三、被告陆江明向原告南宁融聚贸易有限公司支付资金占用费（计算方式：1.以借款本金95000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2016年7月22日计至2017年9月15日。2.以借款本金71250元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2017年9月16日计至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款返清之日止）； 四、驳回原告南宁融聚贸易有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费2632元，由被告陆江明负担1842元，原告南宁融聚贸易有限公司负担790元；财产保全费1103元，由被告陆江明负担772元，原告南宁融聚贸易有限公司负担331元；公告费260元，由被告陆江明负担。 上述款项，义务人定于本判决生效后十日履行完毕。义务人如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦 希 人民陪审员  李均全 人民陪审员  刘善芳 二〇二〇年八月三十一日 法官 助理  潘柳霞 书 记 员  巫宇薇