河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3769号上诉人（原审原告）：邓跃伟，男，汉族，1975年12月14日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李风林，河南一得律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张天堂，男，汉族，1965年8月29日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：贾高峰，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马江涛，男，汉族，1965年9月1日出生，住河南省洛阳市嵩县，现住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：朱少军，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。上诉人邓跃伟因与被上诉人张天堂、马江涛民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月8日对当事人进行了询问。上诉人邓跃伟的委托诉讼代理人李风林，被上诉人张天堂的委托诉讼代理人贾高峰，马江涛的委托诉讼代理人朱少军到庭参加了询问。本案现已审理终结。邓跃伟上诉请求：1、请求依法判决撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初132号民事判决书，依法改判支持邓跃伟一审全部诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院查明、认定事实存在严重错误。1、原审人民法院对于邓跃伟主张与张天堂的7笔借款中的三笔共计400万元不予认定，但却将张天堂偿还上述三笔400万元借款的本金及利息计算在本案的款项中，是严重错误的。上述三笔借款分别是：2013年8月2日张天堂向邓跃伟借款200万元（一审中邓跃伟提交了张天堂的借款凭证，该款转入张天堂会指定其会计王龙龙账户，原一审开庭，王龙龙作为张天堂的公司会计出庭对账，对该笔款项系张天堂借款做出过明确表示）；2013年8月6日张天堂以杜跃进名义向邓跃伟借款150万元（一审中邓跃伟提交了缴息凭证以及张子正书写的2013年8月6日收到张天堂还款150万元的凭据）；2013年9月30日张天堂向邓跃伟借款50万元（一审中邓跃伟提交了张天堂签名的在支付利息时的缴息凭证）。关于上述三笔款项邓跃伟在一审中已经提交了除借款凭证外，还有相应的银行转账凭据予以证明。在原一审中张天堂提交的银行流水，显示的还款时间、本金数额、利息数额与上述借款发生的时间、本金数额、利息数额均能一一对应。然而原审人民法院未综合考虑关于上述三笔借款发生的相关证据材料，却仅仅依据上述借款未转入张天堂本人账户，即认定上述款项不是张天堂的借款，明显是错误的。更为错误的是把张天堂偿还上述款项的本金及利息的款项计算在全部还款数额中，由此得出张天堂超还100余万元，这样的结论超出了一般的社会常理。2、原审人民法院查明认定张天堂还款金额已经超出本案的借款应偿还本息款额1049263.82元，是错误的。原审人民法院认定除上述借款400万元之外，张天堂实际向邓跃伟借款663万元。按照原审判决书的表述“按照实际出借的本金663万元，月息3%，截至到2015年7月10日（原一审判决是截至2015年11月26日），张天堂的还款金额已经超出应偿还本息款额1049263.82元”，然而本案起诉的借款发生在2013年12月26曰，截至一审认定的时间（暂不说时间是否准确），共计18.5个月，利息应该为：663万元×3%×18.5=367.965万元，本息合计应为：367.965万元﹢663万元=1030.965万元。因此原审人民法院认定张天堂还款本息共计864.6万元，超还1049263.82元明显是错误的。3、原审法院认定“原告于2016年1月26日向法院提起诉讼，已超过了六个月的保证期间”是严重错误的。本案涉及的其中500万元借款本息由担保人马江涛承担连带担保责任，借款到期后，邓跃伟多次找担保人马江涛主张权利，马江涛均多次承诺愿意继续承担连带担保责任直至本息全部还清之曰。在原一审开庭时马江涛委托代理人出庭参加诉讼，并未就担保期限向法庭答辩和辩解，认可了担保人连带担保责任的义务。在之后的二审以及发回重审中才提及担保期间和诉讼时效的意见。马江涛前后意见不一致的情况下，依法应当采取对其不利的意见。二、原审法院主动行使应当有当事人提出申请的权力，做出事实认定是错误的。本案是缺席开庭审理，被上诉人未向法院提交任何答辩意见和任何证据材料。1、原审法院认为一审中上诉人提交的部分证据系复印件，而不结合其他证据综合认定案件事实，还原借款的真实情况，而主动认定证据系复印件对案件的真实借款不予认定是错误的。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》26条规定，利息过高无效返还需要当事人主动向法院请求。原审法院却主动认定上诉人与被上诉人借款合同约定的月息3.5%过高，在计算还款本息时对超出3%部分按照偿还本金计算，违背当事人真实意思表示，违反上述法律规定，是错误的。三、原审法院以张天堂无法联系，公告缺席开庭程序错误。原一审、二审中，张天堂均委托代理人到庭，向法院填写了送达地址确认书。而在本次庭审中人民法院却以张天堂无法联系无法送达为由公告送达开庭传票、公告送达判决书，增加了当事人的经济负担，拖延了开庭时间，增加当事人的诉讼成本。依据《最高人民法院关于法院以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，人民法院依据受送达人提供的地址或确认的地址送达，受送达人未实际接收的，文书退回之日即为送达之日。因此在原二审及一审中，均要求法院依法传唤张天堂本人到庭，说明案件事实。综上，原审法院错误认定客观事实，错误行使应当由当事人申请的权力做出事实认定，错误适用公告方式送达本案法律文书。请贵院查明事实，依法支持邓跃伟的诉讼请求。张天堂辩称，一审法院认定张天堂超额还款正确，但还超金额应为1549263.82元。其一，一审法院认定邓跃伟的出借款项实际为663万元正确，邓跃伟主张还存在其他400万元借款，但缺乏证据证明。其二，一审法院将张天堂每次付息超出3%的部分抵扣本金的计算方法恰当。张天堂虽未出席本次一审庭审，但张天堂在原审一审中己经主张还利息超出3%的部分冲抵本金，一审法院的计算方法恰当。其三，邓跃伟在《民事上诉状》中以663万本金得出本息1030.965万元错误。正确方法即一审法院的计算方法是将张天堂每次还款超出利息3%的部分当时抵扣本金，即借款本金是不断减少的。而邓跃伟的计算方法是本金不变计算的，其计算方法显然错误。其四，张天堂超额还款的金额应是1549263.82元。一审法院认定张天堂还超1049263.82元，但未统计张天堂于2015年11月26日转至井义超账户的50万元。邓跃伟提交的多份《缴息凭证》“审批栏”签字人均为“邓跃伟、井义超”，二人显然是一体的。该50万元应当视为对邓跃伟的还款，计入超还金额内。一审法院公告缺席开庭，程序并无不当。综上，邓跃伟的上诉请求缺乏法律与事实依据，应当予以驳回。马江涛辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。1、上诉状中提到的7笔借款中400万元认定错误的观点不能成立，从一审庭审及证据可知，该三笔借款的400万元与张天堂没有关系，张天堂既不是借款人，也没有收到该400万元，邓跃伟想赖在张天堂身上既无事实根据也无法律依据。2、一审人民法院查明借款、还款的金额及高利息扣减是正确的，邓跃伟认为错误计算的理由不能成立，金额计算是根据证据即银行流水计算，而不可能按照邓跃伟的陈述计算。马江涛虽未参与邓跃伟与张天堂的借款、还款细节，但是在一审庭审后组织的质证时，知道了张天堂列明的借款还款时间点准确，解释符合逻辑，而邓跃伟的解释前后矛盾，一会儿说多次借款，一会儿说借款还清，但不能出示相关证据，承担不利后果也是理所应当。3、邓跃伟2017年2月22日的上诉状中写到“借款到期后，上诉人多次找担保人马江涛主张权利，张天堂表示愿意继续使用该款项，马江涛均多次承诺愿意继续承担连带担保责任直至本息全部还清之日”。2019年3月20日上诉状中写到“上诉人多次找担保人马江涛主张权利，张天堂表示愿意继续使用该款项，马江涛均多次承诺愿意继续承担连带担保责任直至本息全部还清之日”。两次上诉状的内容表述不一致，把“张天堂表示愿意继续使用该款项和张天堂按月支付利息至2015年7月12日便不再支付利息”给去掉了，那么事实上担保的性质就改变了，加入张天堂同意继续使用款项，那么就是新的借贷关系，担保人没认可，就直接免责。所以两次表述矛盾，也可见邓跃伟的两次上诉状内容均为虚假陈述。而且邓跃伟只是笼统的说借款到期后多次主张权利，那么“后”到了什么时间节点呢？能否说是超过6个月以后才主张权利呢？事实上邓跃伟从借款发生至今就没有向马江涛主张过担保责任，之前的三次庭审中也没有提到过主张担保责任的言辞，更没有提交过证据。4、一审认定超过了6个月的保证期间是符合事实情况和法律规定的。邓跃伟在上诉状中陈述法院认定超过6个月保证期间是错误的理由不能成立，因为邓跃伟从未向担保人主张过担保责任。5、邓跃伟在上诉状中陈述“在原一审开庭时马江涛代理人出庭参加诉讼，未就担保期限向法庭答辩和辩解，认可了担保人的连带责任的义务。在之后的二审及发回重审一审才提及担保期间和诉讼时效的意见，意见前后不一致”。该陈述的事实不真实，且理由不能成立，2016年的一审马江涛未参加庭审，马江涛代理人仅参加了一次质证，并将超过担保期限及诉讼时效的观点和理由写在了一审代理词中，代理词的效力及观点当然能够被一审法院认定和采用。这在2016年488号一审卷宗中均有据可查。马江涛从参与案件的2016年一审、2017年二审、2018年重审一审均提出了超过担保期限及诉讼时效一致的观点。二、原审程序合法，应当驳回邓跃伟的无理上诉。1、邓跃伟上诉状中陈述公告缺席开庭程序错误，这个理由实在是牵强附会，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条规定的是当事人自己确认或提供的地址可以邮寄，退回之日即为送达之日。本案从2016年至今张天堂就没有到过法院，怎么能提供地址呢？适用公告送达合理合法。2、上诉状中写到“本案涉及的500万元借款本息有担保人马江涛承担连带担保责任，借款到期后，上诉人多次找担保人马江涛主张权利，马江涛均多次承诺愿意继续承担连带担保责任直至本息全部还清之日”实属虚构，从这句话就能知道邓跃伟一是要造成马江涛同意继续担保的假象，二是把担保期限延长为直至本息全部还清，拖延为2年担保期限，从此设想为不超过担保期限。这是邓跃伟的单方臆想，法院审理案件一切以证据为准，这种虚构的事实被一审法院识破。事实上借款后马江涛一直没有再见过张天堂，更没有见到过邓跃伟，甚至两人见面也相互陌生，更别说多次承诺继续担保。况且法律明确规定主合同变更应当取得担保人书面同意，未经书面同意担保人不再承担担保责任。一审中邓跃伟就已经知道担保期限已超，既不举证也不申请证人作证，完全就是放弃担保放弃举证权利。总之，邓跃伟虚构事实、歪曲真相，目的就是博取同情获取非法利益，一审法院认识事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回邓跃伟的上诉。邓跃伟向一审法院起诉请求：1、请求判令张天堂立即偿还邓跃伟借款本金伍佰万元整及利息(利息按月息2%，自2015年7月12日起计算至实际归还本金之日止)；2、判令马江涛对上述借款本金及利息承担连带担保责任；3、由被告承担该案全部诉讼费用。重审中，邓跃伟又向该院提交了补充诉状，声称与张天堂自2013年8月2日开始发生民事借贷关系，从2013年8月2日开始至2014年11月6日，张天堂共向邓跃伟借款七次，共计借款本金1100万元，上述借款，包括邓跃伟原诉讼2013年12月16日的500万元，上述事实在原诉状中未陈述，因此对原诉状作出上述补充。一审审理中邓跃伟举证如下：证据一、2013年12月16日借款合同一份﹝原件在洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初488号案件卷宗中保存﹞。证据二、2013年12月16日借款收据一份﹝原件在洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初488号案件卷宗中保存﹞。证据一、二证明方向：1、2013年12月16日张天堂向邓跃伟借款500万元，当天邓跃伟通过李治杰兴业银行账户将借款部分本金470万元交付给张天堂的事实。2、双方约定借款利息为月息3.5%的事实。3、马江涛在借款合同上签字自愿就上述借款本息承担连带担保责任的事实。证据三、2013年8月19日借款合同1份。证据四、2013年8月19日借款收据1份。证据三、四证明方向:2013年8月19日张天堂向借款100万元的事实，本息至今未付（因当事人不完全一致，未同时提起诉讼)。证据五、2014年11月6日借款合同一份。证据六、2014年11月6日借款收据一份。证据五、六证明方向:2014年11月6日张天堂向借款50万元的事实。证据七、借款凭证1份，内容:2013年8月2日，张天堂向邓跃伟借款200万元，约定月利息3%，合同期限2个月，当月利息6万元，借款人张天堂，电话:189××******，经办人李治杰等。证明方向:2013年8月2日张天堂向邓跃伟借款200万元，约定月息3分，借期2个月的事实。证据八、缴息凭证1份，内容:2013年8月6日，杜跃进向邓跃伟借款150万元，载明月息3.5分，合同期限1个月，当月利息52500元，借款人杜跃进，电话:189××******，经办人李治杰等。证明方向:2013年8月6日张天堂以杜跃进名义向邓跃伟借款150万元，月息3.5分(52500元)的事实。证据九、缴息凭证1份，内容:2013年8月19日，张天堂向邓跃伟借款100万元，载明月息3.5分，合同期限1个月，当月利息35000元，借款人张天堂，电话189××******，经办人李治杰等。证明方向:2013年8月19日张天堂向邓跃伟借款100万元，月息3.5分(35000元)的事实。该证据与证据4、5相互印证上述事实。证据十、缴息凭证1份，内容:2013年9月30日，张天堂向邓跃伟借款50万元，载明：月息3.5%，借期3个月，当期利息17500元，借款人张天堂，经办人李治杰等。证明方向:2013年9月30日张天堂向邓跃伟借款50万元，月息3.5分(17500元)的事实。证据十、缴息凭据2页，内容:2013年12月16日，张天堂向邓跃伟借款500万元，载明月息3.5%，当月利息175000元，借款人张天堂，经办人李治杰等。证明方向:2013年12月16日张天堂向邓跃伟借款500万元，月息3.5%，在2014年6月份仍按月付息的事实。与证据1-3印证该案借款的事实。证据十二、缴息凭据1份，内容:2014年3月10日，张天堂向邓跃伟借款50万元，载明月息3.5%，借期3个月，当月利息17500元，借款人张天堂，经手人张彩茹等。证明方向:2014年3月10日，张天堂向邓跃伟借款50万元，月息3.5分(17500元)的事实。证据十三、缴息凭据1份，内容:2014年11月6日，张天堂向邓跃伟借款50万元，载明月息3.5%，当月利息17500元，借款人张天堂，经手人李治杰、张彩茹等。证明方向:2014年11月6日，张天堂向邓跃伟借款50万元，月息3.5分(17500元)的事实。证据十四、兴业银行洛阳分行银行流水4页﹝原件在洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初488号案件卷宗中保存﹞，证据内容：邓跃伟会计李治杰通过其兴业银行洛阳分行账户向张天堂和杜跃进及其指定的账户转款7次：分别为:2013年8月2日转入王龙龙工商银商账户200万元、2013年8月6日转入张子正工商银行账户150万元、2013年8月20日转入张天堂西工区农村信用合作社账户96.5万元、2013年9月30日转入毕会霞中国银行洛阳洛南支行账户50万元、2013年12月16日转入张天堂工商银行洛南分行账户470万元、2014年3月10日转入张天堂经贸开发区农村信用社账户482500元、2014年11月6日转入张天堂工商银行482500元。证明方向：张天堂共向邓跃伟借款7次，该七次银行转账凭据与上述借款合同、收据、激息凭证等证据从时间上、借款数额上一一对应。借款本金共计1100万元。印证了张天堂自2013年8月2日共向邓跃伟借款7次，借款本金共计1100万元的事实。证据十五、证明2份﹝原件在洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终1703号案件卷宗中保存﹞，证据内容：李治杰、张子正出具的证明显示2013年8月2日张天堂向邓跃伟的借款200万元，当天直接转入张天堂指定的其会计王龙龙账户。2013年8月6日张天堂向邓跃伟的借款150万元，当天直接转入张天堂指定的张子正账户，以偿还张天堂拖欠张子正的还款。证明方向:2013年8月2日张天堂向邓跃伟的借款200万元及2013年8月6日张天堂向邓跃伟的借款150万元，转入张天堂指定的账户的事实。证据十六、建中建华专审字﹝2017﹞第012号咨询报告书一份，内容:2017年4月我所委托河南中建华会计师事务所有限公司依据一审中张天堂提交的银行流水及邓跃伟出示的自2013年与张天堂产生的银行流水，按照双方约定的利息进行专项审计，审计意见为：截止起诉之日2016年1月25日，本息合计6838783.34元。证明方向：邓跃伟与张天堂及其指定人员之间存在数十笔银行流水往来，且银行流水显示双方互有来往，经专业机构审计截止2016年1月25日，张天堂拖欠邓跃伟本息合计6838783.34元。该数据与邓跃伟目前手上持有的合同原件共计650万元借款本金相差不大，印证了截至目前张天堂仍拖欠邓跃伟借款本金600余万元的事实，其中包含本案起诉的500万元。一审法院认为，邓跃伟所诉自2013年8月2日开始与张天堂发生民事借贷关系，从2013年8月2日开始至2014年11月6日，张天堂共向邓跃伟借款七次，共计借款本金1100万元，其中证据七借款凭证系复印件，收款人显示为王龙龙，无张天堂指定转入的证据，不能认定为张天堂借款；证据八、缴息凭证1份，内容:2013年8月6日，杜跃进向邓跃伟借款150万元，收款人为张子正，不能认定为张天堂借款；证据十、2013年9月30日缴息凭证1份为复印件，银行流水显示收款人为毕会霞，无张天堂指定转入证据，不能认定。另外四次借款中邓跃伟均有先扣息现象，应张天堂每次实际收到转款认定实际借款数额，四次共计6630000元。关于利息部分，本次借款合同约定的月利率为3.5%，依据相关法律、司法解释的规定，该利息的约定过高，对超出月息3%且未支付的利息，该院不予支持。根据原一审张天堂提供的2013年12月31日至2015年11月26日的还款记录及邓跃伟在原一审及此次提交咨询报告的认可，截止到2015年11月26日，张天堂共向邓跃伟还款864.6万元。按照实际出借的本金663万元为基数，月息3%的标准计算，张天堂每次还款先扣除应付利息，多余部分扣除本金，截止到2015年7月10日，张天堂的还款金额已经超出本案借款的应还本息款额1049263.82元。故对邓跃伟要求张天堂偿还借款本息诉讼请求不予支持，邓跃伟针对其他人收取的几笔借款，可持相关证据另案另诉。另外，根据担保法及其司法解释的相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期限为主债务履行期届满之日起六个月，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任且该保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。结合该案，案涉借款到期日为2014年2月15日，邓跃伟于2016年1月26日向法院提起诉讼，已超过六个月的保证期间。故马江涛对该案的该笔借款不再承担保证责任，对邓跃伟的该项诉求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决驳回邓跃伟的诉讼请求。案件受理费46800元，由邓跃伟承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明：2013年8月20日，张天堂向邓跃伟借款1000000元，月息3.5%，实际收到借款本金965000元；2013年12月16日，张天堂向邓跃伟借款5000000元，月息3.5%，实际收到借款本金4700000元；2014年3月10日，张天堂向邓跃伟借款500000元，月息3.5%，实际收到借款本金482500元；2014年11月6日，张天堂向邓跃伟借款500000元，月息3.5%，实际收到借款本金482500元。上述四笔借款张天堂实际共收到借款本金6630000元。从2013年12月31日至2015年7月10日，张天堂共向邓跃伟转款8646000元，这部分款项应首先按照月息3%折抵利息，多余的部分应折抵为提前清偿的借款本金。经分段计算，截至2015年2月17日，张天堂偿还的500000元扣除最后一笔利息及剩余借款本金后结余40812元。截至2015年7月10日，张天堂的还款金额已超出本案法定借款本息1040812元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，邓跃伟诉称的2013年8月2日的借款凭证系复印件，收款人显示为王龙龙，无张天堂指定转入的证据；2013年8月6日的借款收款人为张子正；2013年9月30日缴息凭证为复印件，银行流水显示收款人为毕会霞，无张天堂指定转入证据。原审法院对上述三笔借款依法不认定为张天堂对邓跃伟的借款符合法律规定，对该三笔借款邓跃伟可依据相关证据另案另诉，对邓跃伟的该项上诉请求依法不予支持。邓跃伟诉称马江涛应该对案涉的五百万元借款承担保证责任，但并未提供在法定期间内向马江涛主张权利的有效证据，对邓跃伟的该项上诉请求依法亦不予支持。根据一审查明的事实，张天堂向邓跃伟借款本金为663万元，截至2015年7月10日张天堂共向邓跃伟还款864.6万元，按月息3%的标准计算利息，每次还款扣除当期应付利息后多余部分应折抵本金。结合本院二审查明的事实，截至2015年7月10日张天堂的还款已超过法定标准内的借款本息，故原审法院依法驳回邓跃伟的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，邓跃伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人邓跃伟负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年八月七日书记员 王娅莉