苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0508民初2023号 原告：汤鸽妹，女，1949年7月13日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：王珍，江苏盛乾律师事务所律师。 被告：杜留振，男，1989年2月11日出生，汉族，住河南省杞县。 被告：上海佩仁企业服务外包有限公司，住所地上海市宝山区一二八纪念路****。 法定代表人：张东进，总经理。 委托诉讼代理人：赵海峰，系公司员工。 被告：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地宿州市，住所地宿州市宿马园区科创中心**楼****** 负责人：汪世权，经理。 委托诉讼代理人：赵海峰，系上海佩仁企业服务外包有限公司员工。 原告汤鸽妹与被告杜留振、国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）健康权纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，原告汤鸽妹申请追加上海佩仁企业服务外包有限公司（以下简称上海佩仁公司）、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司（以下简称佩仁宿州分公司）为本案被告，本院依法予以准许。后原告向本院申请撤回对国泰保险公司的起诉，本院依法口头裁定予以准许。本院于2020年8月4日、8月13日公开开庭进行了审理，原告汤鸽妹及其委托诉讼代理人王珍、被告杜留振、被告上海佩仁公司、上海佩仁宿州分公司的共同委托诉讼代理人赵海峰到庭参加两次庭审，本案现已审理终结。 原告汤鸽妹向本院提出诉讼请求：1.判令被告杜留振赔偿原告医疗费35027.71元、住院伙食补助费250元、营养费3000元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金52460.16元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计107837.87元；2.判令被告国泰保险公司在保险限额内直接对原告承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告佩仁宿州分公司赔偿原告医疗费35027.71元、住院伙食补助费250元、营养费3000元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金52460.16元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计107837.87元；2.判令被告上海佩仁公司对佩仁宿州分公司承担补充赔偿责任；3.判令被告杜留振对被告佩仁宿州分公司的赔偿责任承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：2019年8月18日15时左右，原告在苏州市姑苏区长岛花园小区内正常行走，被告杜留振驾驶电动自行车与原告相碰，导致原告受伤。经苏州市公安局交通警察支队姑苏大队认定，被告杜留振对本次事故负全部责任。经医院诊断，原告腰背部发生骨折，于2019年8月27日至2019年8月31日住院手术治疗。截至起诉之日，原告共发生医疗费45027.71元。经苏州市立医院司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，伤后90日予以一人护理，60日予以营养支持。鉴定费2100元。事故发生后，原告收到了杜留振支付的一万元医疗费。事发时，杜留振系饿了么平台骑手，事故发生时，杜留振正在工作，根据《饿了么众包骑手意外险保险单》显示，国泰保险公司是杜留振的承保公司，投保人为佩仁宿州分公司。杜留振的行为系履行职务行为，佩仁宿州分公司应对杜留振的行为承担雇主责任，上海佩仁公司应对佩仁宿州分公司承担补充赔偿责任，杜留振存在重大过错应当承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告杜留振辩称：对交通事故认定无异议，事故发生时我在为蜂鸟众包平台送外卖，蜂鸟众包是饿了么的外包公司，我同意赔偿原告损失，我投保了骑手意外险，我为原告已经先行垫付了10000元医疗费和4000元护理费，应当从原告主张的金额中扣除该10000元医疗费和3000元护理费。 被告上海佩仁公司、佩仁宿州分公司共同辩称：佩仁宿州分公司与骑手之间不是雇佣关系，只是居间关系。被告杜留振是属于在网上下载蜂鸟众包APP，注册完成后即可自由接取消费者和商家发布的订单，佩仁宿州分公司不对此环节进行管理。订单完成后商家和消费者支付的配送费也是进入杜留振的个人账户，佩仁宿州分公司不做截留，故本案中，佩仁宿州分公司与杜留振不构成雇佣关系，不应承担雇主责任。杜留振在我公司平台上投保了国泰保险的骑手意外险险种，其中包括了三者意外险，依照保险法第六十五条的规定，骑手或者本案的原告可以直接向国泰保险公司直接申请理赔事宜，与佩仁宿州分公司、上海佩仁公司没有直接关联，请求法院驳回对两被告公司的诉请。佩仁宿州分公司确实与骑手签订了网约工协议，事故发生时在网约工协议期内，协议是长期有效的。 经审理查明：2019年8月18日15时5分，在长岛花园内，被告杜留振驾驶电动自行车由南向北行驶，与同向行走的汤鸽妹相碰，导致汤鸽妹受伤。苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队作出道路交通事故认定书，认定杜留振负事故的全部责任，汤鸽妹无事故责任。当日16时左右，汤鸽妹因腰背部疼痛至苏州大学附属第一医院（以下简称苏大附一院）就诊，经查CT提示：L2骨折，右桡骨远端骨折，遂接受右桡骨远端骨折石膏固定、卧床休息、止痛等对症治疗。2019年8月26日经腰椎MRI检查提示：L2压缩性骨折（新鲜）。次日，汤鸽妹办理入院手续，入院诊断为：L2压缩性骨折（新鲜），右桡骨远端骨折、颈椎外伤，L4-5椎间盘突出，L4滑脱，骨质疏松症，并于同年8月29日接受经皮椎体后凸成形术，于8月31日出院。为此，汤鸽妹支付医疗费共计45027.71元。事故发生后，杜留振先行向汤鸽妹支付了1万元医疗费，并应原告要求为原告聘请家政护理阿姨上门服务2个月，花费4000元。 2019年12月3日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队委托苏州市立医院司法鉴定所对汤鸽妹的伤残等级、护理、营养期限及护理人数进行鉴定。同年12月20日，苏州市立医院司法鉴定所作出苏市立司鉴所[2019]临鉴字第449号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人汤鸽妹因交通事故致腰2椎体骨折，经过手术治疗，构成十级伤残。2.被鉴定人汤鸽妹伤后90日予以1人护理，伤后60日予以营养支持。汤鸽妹为此次鉴定支付鉴定费2100元。 另查明，杜留振系饿了么蜂鸟众包平台上注册的网约配送员，其与佩仁宿州分公司签订网约工协议，该协议载明：第一条第2款，您知悉并充分理解与网约工公司通过本协议建立的为网约工关系，饿了么网站或其经营网站与您并不存在任何形式的雇佣关系（包括但不限于劳动关系、劳务关系、承揽关系）；第二条第3款，网约工即本协议中的“您”，是指接受并同意本协议全部条款及配送信息平台发布的其他全部服务条款和操作规则（以下简称“各类规则”），申请注册并经配送信息平台审核通过后，通过配送信息平台自主选择、完成任务事项，并在事项完成后获得相应网约工报酬的完全民事行为能力人，第4款，网约工公司是指与您签署本网约工协议，形成网约工关系并向您发放网约工报酬的公司；第四条第2款，网约工公司负责处理网约工执行网约工服务期间发生的所有用工问题，第3款，网约工公司应及时向网约工支付网约工报酬并代扣代缴相应的税费，并为网约工购买商业保险以及保障您的安全等。 再查明，本案交通事故发生时，杜留振系在从饿了么众包平台上抢单后前往送餐途中。 2019年8月18日，佩仁宿州分公司（投保人）与国泰保险公司签订《饿了么众包骑手意外险保险单》，被投保人为杜留振。 庭审中，汤鸽妹述称，从网约工协议第四条、第五条内容可见杜留振与佩仁宿州分公司存在管理与被管理的关系，公司为骑手代扣代缴税费、购买保险，因此从协议的内容以及骑手真实的工作形式上可以判定骑手与公司之间存在劳务关系；2019年9月1日至同年10月31日期间，家政阿姨确实来了两个月，就是来烧饭的，每周休息一天，中秋节、国庆节都放假的。有部分医疗费出自诊所和药房，均为遵医嘱或用于原告换药。原告按照鉴定报告的护理期限主张90天，杜留振支付的4000元护理费金额过高，原告只认可2500元；交通费发票有部分原告没有保留，因为是原告家人送原告去医院的，所以提供了部分汽油发票与停车费发票，虽发票金额是432元，但是原告前往苏大附一院新院和老院加起来大概十来次，请法院根据原告就诊次数酌定交通费为1000元；杜留振是实际造成损害的雇员，对交通事故负全责，所以要求杜留振承担连带赔偿责任。 庭审中，杜留振述称，佩仁宿州分公司每单都收取相当于管理费的费用，我认为与佩仁宿州分公司存在雇佣或者劳务关系。虽然我实际支付了4000元护理费，但鉴于这个金额确实过高，故我同意从原告主张的护理费中抵扣3000元。 庭审中，佩仁宿州分公司述称，网约工协议只能证明我公司与杜留振是居间关系，不存在雇佣关系，每个骑手下载注册APP的时候，我们都提示过骑手，其中有几个条款明确注明我们与骑手之间不存在雇佣关系或者劳务关系。原告有部分医疗费发票并非出自医院，我方不予认可。 以上事实，由道路交通事故认定书、门诊病历卡、出院记录、医疗费发票、交通费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、饿了么众包骑手意外险保险单、网约工协议、收条、收据、护理费发票及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，公民的健康权受法律保护，造成侵害的，责任人应当予以赔偿；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。公安交警部门认定杜留振负事故全部责任，汤鸽妹不负事故责任，并无不当，本院予以认定。 关于杜留振的雇佣主体，佩仁宿州分公司抗辩称根据网约工协议第一条第2款明确约定与杜留振不存在雇佣或者劳务关系，但根据该协议第二条第3款、第4款、第四条第2款、第3款的约定，杜留振通过注册蜂鸟众包平台A**成为骑手，接受佩仁宿州分公司的管理，并由佩仁宿州分公司支付网约工报酬、代扣代缴相应的税费、商业保险等，且还约定佩仁宿州分公司负责处理杜留振执行网约工服务期间发生的所有用工问题，故佩仁宿州分公司与杜留振成立雇佣关系。《网约工协议》第一条第二款属于免除提供格式条款一方责任的格式条款，该条款应认定无效，故对佩仁宿州分公司的抗辩，本院不予采信。 本案中，事故发生当天即2019年8月18日，杜留振系在从饿了么众包平台上抢单后前往送餐途中，佩仁宿州分公司是杜留振的雇佣主体，杜留振在送餐途中与汤鸽妹发生交通事故，其给汤鸽妹造成的损失，应由杜留振的雇佣单位佩仁宿州分公司承担赔偿责任；上海佩仁公司系佩仁宿州分公司的总公司，故被告上海佩仁公司应对被告佩仁宿州分公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。因杜留振对交通事故的发生负全责，故应认定其存在重大过失，应对佩仁宿州分公司的赔偿责任承担连带责任。 关于杜留振先行垫付的费用。原告认可杜留振先行垫付1万元医疗费已从诉讼请求中予以扣除，但认为杜留振垫付的护理费金额过高，只认可2500元。本院认为，杜留振应原告要求聘请家政阿姨上门服务2个月，为此支付了4000元，原告亦认可家政阿姨为其烧饭2个月的事实，鉴于被告杜留振自认其支付的护理费金额过高，同意按3000元予以抵扣，故本院认定从原告主张的护理费中抵扣3000元。 对于原告汤鸽妹主张的各赔偿项目现本院逐一分析认定如下： 关于医疗费，根据病历、医药费收费收据，原告主张医疗费损失为45027.71元，本院予以确认。扣除杜留振已经先行垫付的医疗费1万元，原告的医疗费用为35027.71元。虽然部分医疗费发票并非出自医院，为诊所或药房出具，但均属原告用于治疗的合理费用，故对该部分医疗费，本院予以确认。 关于营养费，按50元/天的标准，结合司法鉴定意见书所确定的营养期限，认定为3000元（50元/天×60天）。 关于住院伙食补助费，按50元/天的标准，认定为250元（50元/天×5天）。 关于护理费，按100元/天的标准，结合司法鉴定意见书所确定的护理人数1人及期限90天，扣除杜留振为原告聘请的家政护理应抵扣的3000元，本院认定被告还应支付原告护理费6000元。（100元/天×90天-3000元）。 关于残疾赔偿金，2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，结合司法鉴定意见书所确定的十级伤残，计算10年，认定为52460.16元[（23836+5636元）×1.78×10年×10%）] 关于交通费，原告因本起事故就医产生交通费用实属必然，结合原告的实际就医情况，本院酌定为800元。 关于精神损害抚慰金，因原告的身体损伤已构成伤残，给其在精神上造成了严重的伤害，本院根据该损害后果酌情认定精神损害抚慰金为5000元。 关于鉴定费，根据原告提供的鉴定费票据，认定为2100元。 综上所述，原告汤鸽妹的损失合计104637.87元，则佩仁宿州分公司还应赔偿汤鸽妹的各项损失合计104637.87元，上海佩仁公司对被告佩仁宿州分公司前述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，杜留振应对佩仁宿州分公司的前述赔偿责任承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决如下： 一、被告上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤鸽妹各项损失合计104637.87元。 二、被告上海佩仁企业服务外包有限公司对被告上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 三、被告杜留振对上述第一项债务承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费939元，减半收取470元，由原告负担8元，由被告上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司、上海佩仁企业服务外包有限公司、杜留振负担462元。被告负担部分于本判决生效之日起10日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 员 王文萍 二〇二〇年八月十九日 法官助理 刘 欢 书 记 员 蒋志芳