广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终626号上诉人（原审原告）：杨焱中，男，1977年2月8日出生，汉族，住四川省泸县**********。委托诉讼代理人：侯文黔，广东正鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茂名市建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市**********，统一社会信用代码914***********357A。法定代表人：张成灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛洪和，广东朗锐律师事务所律师。上诉人杨焱中因与上诉人茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂名建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨焱中上诉请求：判令茂名建筑公司支付机械清理费用104222元。事实和理由：在具体施工中机械清理费用俗称“抓毛”，此为单独工序需另行收费并不属于合同中所约定的“工完场清”，两者不是同一概念，一审法院未对此向专门部门进行咨询，因而形成误判。第一，施工现场同时存在木工班、铁工班、混凝土班、水电班、涂料班、防雷班、门窗班和泥水班，杨焱中一方是水泥班，多个班组都是在同一个工地进行施工，合同中约定的“每天工完场清”，显然约定的清场仅是清理水泥班自己的场地，若不干净每天罚款300元一次，到工程结束都没有罚过。第二，杨焱中水泥班也不可能在整个建筑工地清理施工现场，与杨焱中上诉中的机械清理是两回事，机械清理是指全部班组全部施工最终完毕之后形成的建筑工地凹凸不平和各种杂物存在不利下一个工序进展，必须经过一个工序“抓毛”把所有现场抓碎，以便下一步铺地板，机械清理费是在全部班组工作结束后统一进行的机械清理费用，在市场通常都是单列的，不属于合同中所约定的“工完场清”的概念，杨焱中在一审中也申请了对机械清理费是否属于单列的费用向权威机构进行咨询，但一审遗漏了该项问题。茂名建筑公司针对杨焱中的上诉辩称：一、杨焱中的上诉没有任何事实与法律依据，应予驳回。1.机械清理费用并无合同约定，也无法律依据，该费用的计价是杨焱中自行主张的，不应得到支持。2.在施工过程中，因杨焱中的施工人员未按劳务分包合同约定，每天完工后清理现场，做到工完场清，导致施工现场的楼地面、表面形成硬砂浆块，故杨焱中才需动用机械清理现场。若杨焱中按合同约定每天清理场地，是不需要动用机械清理的，机械清理并非施工必然需要的工序，只是做到工完场清而采取的一种手段。双方在合同中约定，杨焱中施工完毕后应将施工现场的一切建筑垃圾、生活垃圾等清理干净，且“工完场清”是所有参建单位或班组必须做到的硬性规定，也是施工过程中工序交接的必备条件。假如机械清理是一道单独工序，杨焱中主张的计价达十万元，不可能不在合同中约定价款。故施工现场的清理费用应由杨焱中自行负担，不应向茂名建筑公司主张。3.不管是一审还是二审诉讼过程中，杨焱中均未提交任何证据证明实际产生机械清理费用，故杨焱中应承担举证不能的法律后果。二、茂名建筑公司与杨焱中已进行结算，茂名建筑公司已向杨焱中足额支付工程款，双方之间关于工程款支付的权利义务已终止、了结，杨焱中无权再向茂名建筑公司主张任何权利。且杨焱中一审撤回其鉴定申请，可视为放弃自身权利。在未经专业机构鉴定情况下，一审法院自行认定杨焱中完成了锁口梁、外墙飘板、入户花园等项目中的“抹灰、拉毛、挂网”三道工序有误，事实上杨焱中仅完成了“抹灰、拉毛”两道工序。综上，杨焱中的上诉没有事实与法律依据，请求法院驳回其上诉请求。茂名建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判茂名建筑公司不需向杨焱中支付任何款项。事实和理由：一、锁口梁、外墙飘板、入户花园等部分属于“普通传统加气砖轻质砌块砌筑的墙面（混凝土面）抹灰”工程，而在双方签订的劳务分包合同第四条第2款约定“普通传统加气砖轻质砌块砌筑的墙面（混凝土面）抹灰”工程款明确约定按每13.5元/㎡计算，茂名建筑公司已将该部分工程款计入“内墙抹灰”中，并已将该部分工程款支付给杨焱中。一审判决认定锁口梁、外墙飘板、入户花园按35元/㎡计算无事实与法律依据，应按13.5元/㎡计算。二、根据茂名建筑公司一审提供的照片，以及实际完成的工程量，杨焱中实际仅完成“抹灰、拉毛”两道工序，一审判决认定杨焱中完成锁口梁、外墙飘板、入户花园的“抹灰、拉毛、挂网”三道工序错误。三、2019年1月15日，杨焱中在收款时签订最后一份文件《工资协议书》，根据协议内容，双方关于涉案工程的权利、义务已终止、了结，杨焱中无权再就涉案工程向茂名建筑公司主张任何经济及法律责任。杨焱中针对茂名建筑公司的上诉辩称：第一，双方在一审已确定总体工程量，只是分类方法不一样，即是否属于外墙和内墙或者哪一个工序有名称上的争议，但是总量确认的。第二，杨焱中一审时提供的照片，部分就是经过了“抓毛”之后呈现的样子，可以证明杨焱中已经完成了“抓毛”工序。第三，杨焱中一审申请了鉴定，但是一审法院找不到相应的专业鉴定机构，但一审法院建议找到权威机构出具一些意见，一审的相关意见也是专家得出的。第四，杨焱中个人领取的是两部分，一部分是作为现场工作人员应领的工资，这部分与其他的农民工一起把属于自己的工资部分全部结算完毕，但是杨焱中同时作为分包项目的分包人，其应全部结算的工程款是没有完成的，所以最后的结算书中杨焱中注明有争议的另行处理，在相关部门的见证下，双方达成了春节前解决农民工工资发放问题，并不是把工程款全部结算完毕了。杨焱中于2019年1月28日向一审法院起诉请求：判令茂名建筑公司向杨焱中支付工程款459957.65元及逾期付款的利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实如下：茂名建筑公司系成立于2000年1月17日的有限责任公司（国有控股），经营范围为：承接：建筑、设备安装、非标制作、水电安装、装饰、消防、空调制冷、电梯、公路桥梁工程（凭资质经营），房地产开发、劳动服务、技术咨询、工程设计、工程监理、建筑材料及建筑机械购销……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年3月29日茂名建筑公司（甲方、发包方）与杨焱中（乙方、承包方）签订《中山市三角镇宝茵花园工程装修及砌体工程劳务合同书》一份，茂名建筑公司委托杨焱中对三角镇茵宝商住小区（4、5、6、8、9、10、11）栋（含地下室）的砌体分项工程、普通（传统）抹灰工程、外墙底挡和面砖铺贴工程以及属本工程及其它水工部分工程，按茂名建筑工程指定砌筑样板间标准进行施工及验收规范施工，并按样板的标准进行验收。部分约定如下：一、承包范围：本单价包括：1.包工、包小型机械和工具斗车、灰刀、水桶、胶桶、铁锤、吊线及线锤、墨线仪、勾缝器、扫把、铝合金靠尺、二级电箱以下的电线电缆、加班照明灯具、胶水管等一切砌砖所有工具用具；2.包材料垂直运输、包砌筑砖墙时预留的过斗车、行人穿墙洞口封倒及一切预留、凿烂和损坏封倒，做到工完场清等；3.包安全和文明施工（甲方、建设单位、监理等文明施工要求，包施工区内工完场清、卫生和材料堆放整齐、生活区的卫生等）等工作；4.材料运输：场地内一切材料的水平运输及垂直运输，乙方在施工时自行安排人员进行搬运；5.机械使用及工序要求：小型机械安装及在场地内移动，筛砂、工完场清工作，乙方在施工时自行安排完成；二、施工目标：文明施工目标需达到中山市每月评估要求90分以上；每天完成后必须工完场清，确保施工场地干净整洁。要交底到每个工人必须清楚当天所施工部位不清理场地的罚款300元/次；三、劳务承包综合单价：1.普通传统加气砖轻质砌块砌筑的墙面（混凝土面）抹灰；如全部楼层，架空层、商铺、地下室楼梯底、凹凸位，阳台底，窗飘板等部位每平方抹灰13.5元（本单价包括墙面面淋水、拉毛、打点、冲筋、挂网、墙面压光、淋水养护、搅拌砂浆垂直运输砂浆、最后清理等）；2.楼面水泥砂浆过面压光每平方米11.5元（包括清理面层、介面处理、扫纯水泥浆、搅拌运输水泥砂浆、找平压光、淋水养护、介缝），不管面积大小一律同价格；3.外墙底挡面砖铺贴每平方米53元（按图纸施工，其中含墙面淋水、拉毛、打点、冲筋、挂网、底挡、贴面砖、淋水养护；预留洞口、扶手洞口、门窗边角的修补等属外墙所有手尾部分工程及清洗外墙）；4.乙方已完全了解熟悉本工程现场的所有条件及可能会出现的非连续施工的情况；乙方工人工资和劳保福利以及停电、停水、雨天停工、节假日补助、高温补贴、个人所得税、工序交接停工和窝工等费用均已综合考虑在本单价内，乙方同意甲方无需再另作任何补贴；四、进度款结算及工程总结算程序：1.乙方施工完成、合同约定的内容后，工程总结算程序如下：乙方提出工程总结书申请并申报结算资料；主管施工员确认已全部完成合同承包内容及确认施工质量达到合同要求；工地仓管确认已归还全部材料及工具；预算部审核确定结算价款；项目经理审定；财务部入账支付款项（备注：结算表格式按甲方提供表格要求填写）；2.如有图纸变更单价按照合同单价算、不另外算或找借口不做；五、各项工程量的计算规则：砌筑工程量的计算：砌体工程量按砌筑实体面积计算。需扣减的部位：门窗洞口面积、现浇构件面积（包括现浇腰梁、现浇电梯井轨道梁、现浇构造柱、现浇的窗台卧梁、现浇的门窗过梁、地面的混凝土反坎）；六、合同外工程量签证规定：1.当发生合同外增加工程量时需办理签证单，所有签证单必须由现场经办施工员、现场预算员现场核实、确认，并最终由现场负责人签字确认后才生效，同时必须有上述相关人员全部签字确认才有效；签证单必须写明详细的施工原因、施工部位、施工内容、完成情况和完成时间等，否则当无效处理。所有签证单一式两份，分别由甲、乙双方各执一份；2.合同外增加的工程量以有效的签证单作为最终结算依据，没有签证单或签证单内容模糊、不明确的一律不给予结算；七、乙方职责：1.保持施工现场及生活区的整齐、整洁、卫生，甲方无需为此付出任何费用；2.属乙方遗留下的杂物、余渣，乙方必须按甲方规定时间内完成清理，超过一天不清理，甲方派员清理，所发生费用在乙方工程款中扣除支付，并按延期一天罚款300元，不用乙方认可即在工程款中扣除，乙方不得有任何异议；八、其他：1.为了确保本合同相关条款能够有效落实，使工程能够按时、按质、按量地完成施工任务。在合同签订之日乙方必须向甲方提交30000元，作为合同履约保证金及工程质量保证金。质量达不到要求、不严格执行本合同，甲方将没收保证金；质量达到要求，并履行了本合同，甲方在支付最后一笔工程款时按无息退还保证金给乙方；2.本协议未尽事宜另由甲乙双方另行协商解决……随后，茂名建筑公司的项目负责人何光在甲方负责人处签名确认，杨焱中在乙方负责人（班组长）处签名按捺确认。合同签订后，杨焱中自2017年3月29日起在中山市三角镇茵宝商住小区实际负责1、2、5、6、8、9栋（含地下室）的砌体分项工程、普通（传统）抹灰工程、外墙底档和面砖铺贴工程以及属本工程及其它水工部分工程。2017年8月8日茂名建筑公司代表人何永模与装饰及砌体班组（瓦工班）代表人熊虎签订《装饰及砌体工程劳务合同补充协议》一份，约定1.班组所承包栋号各楼层水管井钢筋混凝土预制盖板，包制作、安装60元/块；2.凡是班组承包栋号阳台需加高线条（挡水的）包干价15元/m，并由何光于8月9日加注“同意”。2017年9月11日茂名建筑公司与装饰及砌体班组（瓦工班）代表人杨焱中签订《补充协议》一份，载明1.经双方协商同意：外墙砖镶贴、抹灰、挂网、拉毛综合价由原来的53元/㎡调整为55元/㎡（按实际完成方量计算）其余按原签订协议执行；2.保证今后不得以任何借口、理由追加其它费用和故意拖延工期。2019年1月11日茂名建筑公司与杨焱中对涉案工程的工程量进行总统计并签订《杨焱中班组工程量计量（及价款）审核表》，该表载明：1.1、2栋泥水工程为2109349.01元，5、6栋泥水工程为1897325.88元，8、9栋泥水工程为1544751.84元，1、2栋雨蓬为1000元，时工为600元，栏杆洞口修补为29430元（备注清单后附），2.扣除项目包括：未做洞口390元（5、6栋栏杆洞未做22个，2幢雨蓬洞未做4个，共计24个，每个15元，共390元）、交工前手尾费用18000元（共6幢，每幢3000元，共18000元，该项费用为暂口，如班组按要求完成则需支付给班组）、宿舍费及电费4099元，以上合计5559967.73元，已付5040000元，差值519967.73元。备注：本审核表所列合计价款5559967.73元整，已由双方核实认同并以此作为工人工资支付凭证，待有关杨焱中对合同条款提出异议部分双方确认结果后，再做最终结算。并由杨焱中在班组确认处签名确认，何永模在现场总工处签名确认，郭先槐在项目负责人处签名确认。附表《各项工程数量》则载明一、外墙批灰（女儿墙批灰）单价为28元/㎡，其中1、2栋：工程量为725.77㎡、总价为20321.56元，5、6栋：工程量为558㎡、总价为15624元，8、9栋：工程量为417.1㎡、总价为11678.8元；二、内墙抹灰单价13.5元/㎡，其中1、2栋：工程量为36346.8㎡、总价为490681.8元（已口架空层改为贴砖255.26㎡），5、6栋：工程量为32506.54㎡、总价为438838.29元，8、9栋：工程量为26643.77㎡、总价为359690.9元；三、天面找坡层单价11.5元/㎡，其中1、2栋：工程量为1820㎡、总价为20930元，5、6栋：工程量为772.66㎡、总价为8885.59元，8、9栋：工程量为576.5㎡、总价为6629.75元（扣除水泥班机房梯间顶71.82㎡）；四、大堂脚线单价12元/㎡，其中1、2栋：工程量为516.88㎡、总价为6202.56元，5、6栋：工程量为467.1㎡、总价为5605.2元，8、9栋：工程量为234.3㎡、总价为2811.6元；五、外墙贴砖单价55元/㎡，其中1、2栋：工程量为16317.26㎡、总价为897449.3元（已增加架空层贴砖255.26㎡），5、6栋：工程量为15080㎡、总价为829400元，8、9栋：工程量为12116.31㎡、总价为666397.05元……杨焱中与何永模分别在上述表格的底部签名确认。双方对涉案工程的工程量及工程总价进行核算后，茂名建筑公司以发放工人工资形式于2019年1月15日向杨焱中班组合计支付工程款519967.73元。同日，杨焱中班组成员向茂名建筑公司出具《工资协议书》，承诺自收取茵宝花园工地工资后，不再追究茂名建筑公司及中山市银马体育用品有限公司的经济及法律责任。杨焱中认为涉案工程虽经双方初步统计工程量及工程总价，双方对整体施工总量没有争议，杨焱中班组亦已实际收取茂名建筑公司支付的工程款519967.73元，但茂名建筑公司在双方结算时将涉案工程的部分工程单价私自降低或减少等，导致杨焱中收取的工程款相应减少；茂名建筑公司则认为双方对整体工程量进行统计，在扣除杨焱中班组尚未完成的工程程序后，茂名建筑公司已按约定的合同条款进行结算并以支付工资形式付款完毕，且杨焱中班组在收取最后一笔款项时已明确不追究茂名建筑公司的责任，故茂名建筑公司不存在未付工程款的情形。双方对此未能达成一致意见，杨焱中遂诉至一审法院，请求判如所请。针对涉案争议的项目、工程量、单价等，杨焱中于2019年5月25日提交统计表一份，拟证明因茂名建筑公司对涉案部分工程项目私自降低单价或未计算工程单价，导致其尚未收取该部分工程款的事实。具体为1.锁口梁、外墙飘板、入户花园的单价应为55元/㎡，而茂名建筑公司按13.5元/㎡结算，与杨焱中班组自行统计的总价相差238748.67元【（1、2栋：24153元+15130.9元+73769.57元）+（5、6栋：24443.5元+12242.5元+24252.6元）+（8、9栋：14732.5元+10831.5元+39192.6元）】；2.外墙批灰（女儿墙批灰）的单价应为55元/㎡，茂名建筑公司按28元/㎡结算，两者的总价相差45923.49元（1、2栋19595.79元+5、6栋15066元+8、9栋11261.7元）；3.天面找坡层钢筋网、排山脚圆弧、烟道脚圆弧的工程量未统计，总价合计20986.86元（1、2栋3640元+1779元+1894.2元+5、6栋1545.32元+4425元+1320元+8、9栋1297.44元+3531元+1554.9元）；4.天面保护层、大堂墙面砖、大堂踏脚线、天面找坡层的工程量统计数量减少，两者的总价相差39176.25元【（1、2栋10353.795元+433.44+124.32）+（5、6栋805元+643.2+86.4）+（8、9栋22.56元+25881.6元+825.93元）】；5.机械清理费用未予结算，总价合计114222.5元（1、2栋42187.5元+5、6栋38290元+8、9栋33745元），以上合计459057.8元。杨焱中另认为：1.本案的诉求中不包含上述统计表的大堂墙面贴砖、大堂贴脚线的差额，该两项工程的工程款已由茂名建筑公司实际支付；2.因天面保护层一直由杨焱中负责施工，茂名建筑公司亦在结算表中签名确认，只是茂名建筑公司将两道工序列为一道工序计算，故对应的差额应由杨焱中享有；3.对锁口梁、外墙飘板、入户花园、外墙批灰相对应没有完成的工序，杨焱中同意由法院参照合同约定的单价酌情计算。茂名建筑公司则认为，上述统计表由杨焱中单方制作形成，不应予以采纳，双方在结算时已对涉案工程的工程量、价款等进行核算，杨焱中亦确认，该结算表中已对杨焱中尚未完成的工程量项目相应扣减，不存在未付工程款的情形。针对杨焱中提出的差额问题：1.杨焱中主张的55元/平方米是根据补充协议所约定的“外墙综合价”，其中包含四道工序，分别是外墙砖镶贴、抹灰、挂网、拉毛，锁口梁以及入户花园明显不是外墙范围而属于劳务分包合同第四条第二款“普通（传统）加气砖轻质砌砖砌筑的墙面（混凝土面）抹灰为13.5元/平方米”，因此该两项按13.5元/平方米计算并无不当，而且杨焱中只完成了抹灰、拉毛的工序，没有完成镶贴、挂网的工序；2.外墙飘板同样应按照劳务分包合同第四条第二款的约定13.5元/平方米计算价格，且杨焱中只完成了抹灰、拉毛的工序，没有完成镶贴、挂网的工序；3.外墙批灰（女儿墙批灰），杨焱中只完成了外墙所约定的四道工序中抹灰、拉毛的两道工序，因此按照55元/平方米的一半即28元/平方米来结算并无不当；4.大堂踢脚线、大堂墙面砖的工程量应按茂名建筑公司提交的三份各项工程数量表计算，且杨焱中对该工程量已确认；5.天面找坡层钢筋网即杨焱中所说的铺钢丝网片，已包含在劳务合同书中第四条第四项所约定的每平方米11.5元，不应单独重复计算；6.天面保护层，根据茂名建筑公司提供的三份各项工程数量表上有杨焱中签名确认，该工程量扣除水泥班、天面机房梯间顶工程量，该工程量是由水泥班进行施工并非由杨焱中施工；7.排山角圆弧以及烟道角圆弧，即是杨焱中所说的R角，这两项的工程量已经计入了外墙批灰（女儿墙批灰）的工程量中并支付了工程款，不应当单独计算；8.机械清理费用，根据劳务分包合同第一条第一、二、三项以及第十二条第一、二、三项均约定了工程承包价款包含“工完场清”，意思即是杨焱中施工完毕应当将施工现场的一切建筑及生活垃圾清理干净，每完成一个节点应将该节点清理干净、整洁，不给下道工序的班组遗留建筑及生活垃圾，该费用应由杨焱中自行承担。一审法院另查明：因双方对施工项目的工种、工序、单价等存在分歧，杨焱中向一审法院申请对争议项目聘请有资质或业内有权威的机构进行鉴定并提交相应的申请书，明确具体的鉴定项目。后一审法院就杨焱中的申请向中山市建筑业协会发函咨询相关情况，该协会收到函件后通过咨询相关专家并于2019年8月8日复函一审法院，认为：1.从设计角度来说，锁口梁、外墙飘窗、入户花园的迎风面墙均属于外梁、外墙。而从成本角度考虑，个别发包方会将锁口梁梁底、梁内侧及入户花园墙面抹灰工程量并入内墙面抹灰班组施工和报价，以节约人工费成本；2.排山脚圆弧、烟道脚圆弧、大堂踢脚线属于泥工附属项目，该项目单列价格；天面找坡层钢筋网、大堂墙面砖的专业要求较强，一般由钢筋专业和装修专业施工，属于单独工序，可并入泥水工范畴（从设计和施工专业角度来说）；3.因施工工艺及成本不同，天面外墙贴砖（属于墙面工程）并入外墙抹灰班组，天面水泥压光（属于楼地面工程）并入室内抹灰班组施工。天面外墙贴砖相比天面水泥压光施工工艺更复杂，成本更高。个别施工单位为了节约成本，且便于清晰划分女儿墙内侧和屋面平面接口的施工责任，会直接把女儿墙内侧抹灰底层并入内墙抹灰班组，并在合同内约定清楚。针对上述复函，杨焱中确认其真实性，并认为复函第一点清楚说明俗称锁口梁的迎风面墙都是属于外墙、外梁，与杨焱中的诉讼陈述一致，因外墙、外梁与内墙、内梁的价格是不同的，只有个别的发包方明确后才出现该问题，本案的争议焦点是如属于外墙、外梁或内墙、内梁，应相对应的处理；第二点排山脚圆弧、烟道脚圆弧、大堂墙面应当是单列，与杨焱中的诉求也是一致，大堂墙面砖、天面找坡层钢筋网工艺比较复杂，也应当单独列价；对第三点天面外墙贴砖、水泥压光属于在合同中应当明确约定的项目，故杨焱中认同该复函的意见，也与杨焱中的诉求一致，符合大多数建筑业的现状，故要求撤回2019年5月25日的鉴定申请。茂名建筑公司确认该复函的真实性，但认为：1.对复函第一点，该回复是对工程部位的说明，但本案中也是对该部位的施工指向是抹灰工程，对该抹灰工程合同已约定固定价格，合同上没有对锁口梁部位的抹灰工程单独列价，也没有分别对内外墙单独列价，抹灰是统一的一个单价，因此抹灰工程是固定价格，如果按杨焱中的逻辑，复杂的部位按高的价格计算，简单的部位是否应当按低的价格计算，但事实上对抹灰工程只是按合同约定的固定单价计算；2.排山脚圆弧、烟道脚圆弧该部分施工的也是抹灰工程，按上述同理应当按固定单价计算，对大堂墙面贴砖、大堂贴脚线在结算时双方已经确认了，没有争议并已经结算；天面找坡层钢筋网是并入泥水工的范畴，已包括在结算时的综合单价内，双方已结算完毕；3.该协会回复的第三点，天面外墙贴砖双方已经做出结算，对杨焱中提出的水泥压光其实就是茂名建筑公司所称的抹灰工程，与行业协会的回复一致，压光就属于抹灰工程里面。上述的工程茂名建筑公司已经与杨焱中按合同条款结算并付款完毕。一审法院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。而本案中，杨焱中与茂名建筑公司于2017年3月29日签订《中山市*******工程装修及砌体工程》，约定杨焱中对涉案三角镇茵宝商住小区（4、5、6、8、9、10、11）栋（含地下室）砌体分项工程、普通（传统）抹灰工程、外墙底档和面砖铺贴工程以及属本工程及其它水工部分工程等，故本案应为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。杨焱中作为涉案工程的实际施工人，不具备相应施工资质，即使杨焱中与茂名建筑公司于2017年3月29日签订《中山市三角镇宝茵花园工程装修及砌体工程》，但该合同亦为无效。合同虽然无效，但杨焱中确实已完成合同约定工程并交付使用，其仍有权要求茂名建筑公司支付相应的工程款。2019年1月11日的《杨焱中班组工程量计量（及价款）审核表》及《各项工程数量》经杨焱中与茂名建筑公司的员工何永模及郭先槐签名确认，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。上述审核表中载明工程合计价款为5559967.73元，已付5040000元，差值5199673.73元，现双方确认审核表上载明的合计价款5559967.73元已由茂名建筑公司实际支付完毕，一审法院予以确认。但上述审核表另备注“本审核表所列合计价款5559967.73元整，已由双方核实认同并以此作为工人工资支付凭证，待有关杨焱中对合同条款提出异议部分双方确认结果后，再做最终结算”，即双方对涉案工程的工程量及其价款并未作出最终的结算，虽然茂名建筑公司辩称上述款项差值部分已通过发放工资形式发放，杨焱中班组在收取该款项时明确“自收取茵宝花园工地工资款项后，与该工地工作关系两清，不再追究茂名建筑公司及中山市银马体育用品有限公司的经济及法律责任”，但该约定并未明确双方已对涉案工程的总价款进行最终结算，杨焱中班组放弃追讨涉案工程存在争议的工程款（或最终结算后的工程款）等，故杨焱中仍可就其完成的工程量及其价款提出异议并要求最终的结算。杨焱中另向一审法院提出对锁口梁、外墙飘窗、入户花园等项目的工序进行鉴定，但经一审法院发函中山市建筑业协会调查后，杨焱中及茂名建筑公司对其复函的真实性予以确认，杨焱中当庭申请撤回鉴定申请，本案亦无鉴定的必要性，对此，一审法院予以准许。根据双方的举证、质证及庭审陈述可知，双方对涉案工程的整体工程量及大堂墙面贴砖、大堂贴脚线的差额并不存在争议，一审法院予以确认。现本案的争议焦点主要是：一、锁口梁、外墙飘板、入户花园、外墙批灰（女儿墙批灰）、天面找坡层钢筋网的归属及其单价问题？二、天面保护层的差额及机械清理费用是否支付的问题？对此一审法院分析如下：一、锁口梁、外墙飘板、入户花园、外墙批灰（女儿墙批灰）、天面找坡层钢筋网的归属及其单价问题。根据中山市建筑业协会的回复可知，1.锁口梁、外墙飘窗、入户花园的迎风面墙在当事人没有另行约定的情况下，均应属于外梁、外墙；杨焱中主张锁口梁、外墙飘窗、入户花园的迎风面墙的工程单价应列入外梁、外墙按双方2017年9月11日签订的《补充协议》“外墙综合价”55元/㎡计算，对相应未完成的工序，同意法院予以扣减；茂名建筑公司则认为锁口梁、外墙飘窗、入户花园的迎风面墙并非是外墙范围，应当按劳务分包合同第四条第2款的约定，按“普通加气砖轻质砌块砌筑的墙面（混凝土）抹灰”13.5元/㎡计算，且杨焱中仅完成了抹灰、拉毛的工序，而未完成镶贴、挂网的工序。对此，一审法院认为，涉案劳务合同并未明确约定上述项目为内梁、内墙的抹灰工程，茂名建筑公司亦未提供证据证明双方曾就上述项目作出明确约定，故对茂名建筑公司的上述辩解，一审法院不予采纳。《补充协议》约定“外墙综合价”按55元/㎡计算，包含镶贴、抹灰、挂网、拉毛四道工序，根据茂名建筑公司提供的照片显示，杨焱中并未完成贴砖的工序，对该未完成的工序应当予以扣减，杨焱中主张应参照35元/㎡计算，该价格具有一定的合理性，一审法院对此予以采纳，即上述工程总价应为145354.3元【1、2栋：35元/㎡×（582㎡+364.6㎡+177.58㎡）+5、6栋：35元/㎡×（589㎡+295㎡+584.4㎡）+8、9栋：35元/㎡×（261㎡+355㎡+944.4㎡）】，扣减茂名建筑公司按13.5元/㎡计算支付的工程款项后，茂名建筑公司仍须向杨焱中支付工程款差额89289.07元{145354.3元-【1、2栋：13.5元/㎡×（582㎡+364.6㎡+177.58㎡）+5、6栋：13.5元/㎡×（589㎡+295㎡+584.4㎡）+8、9栋：13.5元/㎡×（261㎡+355㎡+944.4㎡）】}及迟延付款的利息损失（从起诉之日2019年2月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.排山脚圆弧、烟道脚圆弧属于泥工附属项目，该项目单列价格，但杨焱中并未提供证据证明双方对此已约定单独列价，其应承担举证不能的责任，故对杨焱中该项诉求，一审法院不予支持。另，根据双方确认的工程总量可知，茂名建筑公司辩称该两项工程的工程量列入外墙批灰（女儿墙批灰）的工程量中并支付工程款，具有高度盖然性，应予以采纳；3.天面找坡层钢筋网、大堂墙面砖的专业要求较强，一般由钢筋专业和装修专业施工，属于单独工序，可并入泥水工范畴（从设计和施工专业角度来说），现杨焱中认为天面找坡层钢筋网需要按2元/㎡单独计算，但其未提供证据证实双方对此约定需要单独计算价格，其应承担举证不能的责任，故对杨焱中该项诉求，一审法院不予支持；4.对外墙批灰（女儿墙批灰），杨焱中称“因发包方要求把贴砖直接换成批水泥压光，贴砖与水泥油压光的工艺相近，应按外墙贴砖价格计算”，但其未提供证据予以证实，且茂名建筑公司予以否认，对此，杨焱中应承担举证不能的责任。根据双方签订的《各项工程数量》可知，外墙批灰（女儿墙批灰）已按28元/㎡结算，杨焱中亦签名确认并实际收取了该款项，故对杨焱中该项诉求，一审法院不予支持。二、关于天面保护层的差额问题。杨焱中与茂名建筑公司已在《各项工程数量》对天面保护层的工程量及其单价予以确认，现杨焱中认为天面保护层的工序应为两道，而茂名建筑公司将其列为一道计算工程价款，但未提供证据予以证明，且茂名建筑公司予以否认，杨焱中对此应承担举证不能的责任，故对杨焱中该项诉求，一审法院不予支持。三、关于机械清理费用问题。涉案劳务合同约定乙方（即杨焱中）需做到施工区内工完场清，确保施工场地干净整洁，但未明确约定甲方（即茂名建筑公司）需承担机械清理费用，杨焱中现未提供证据证实双方对此明确作出约定，其应承担举证不能的责任。另，根据日常生活可知，工程场地内的清理（包括机械）一般由施工人自行负责，故对杨焱中该项诉求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、茂名建筑公司于一审判决生效之日立即向杨焱中支付锁口梁、外墙飘板、入户花园工程差额89289.07元及迟延付款的利息损失（从2019年2月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回杨焱中的其他诉讼请求。如果茂名建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由杨焱中负担6168元（杨焱中已交），茂名建筑公司负担2032元（该款杨焱中已预付，一审法院不另收退，茂名建筑公司须在一审判决生效之日起7日内迳付杨焱中）。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审期间，杨焱中一审提交的“各项工程数量”表格反映，锁口梁、外墙飘板、入户花园项目1、2栋施工面积分别为582㎡、364.6㎡、1777.58㎡。杨焱中二审诉讼中提出，一审计算此部分工程款时，漏写了一个数字，将入户花园面积误写为177.58㎡，请求法院对此按实际情况裁判。茂名建筑公司则认为杨焱中未就此提出上诉，二审法院不应对此作变更认定。除上述事实外，一审查明认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。茂名建筑公司将涉案砌体工程及抹灰工程分包给杨焱中施工，杨焱中系不具备相应施工资质的自然人，故双方于2017年3月29日签订的《中山市三角镇宝茵花园工程装修及砌体工程劳务合同书》应认定为无效。现围绕杨焱中、茂名建筑公司的上诉，本院作如下分析：首先，茂名建筑公司称，杨焱中及其班组成员在2019年1月15日《工资协议书》中已明确表示放弃向茂名建筑公司主张权利，故杨焱中无权在本案中主张剩余工程款。但本院经查，杨焱中班组向茂名建筑公司出具上述《工资协议书》以前，双方曾于2019年1月11日签订《杨焱中班组工程量计量（及价款）审核表》。从该审核表内容反映，当天双方已针对涉案工程中双方均无争议的工程项目进行了结算，确认该部分的各项工程款合计5559967.73元，茂名建筑公司已付5040000元，尚欠519967.73元，双方同意以此作为本次工人工资支付凭证，而争议项目则待双方确认结果后再作最终结算。此后茂名建筑公司即于2019年1月15日以发放工人工资形式向杨焱中班组支付工程款合计519967.73元，杨焱中及其班组人员当天也分别出具了《工资协议书》，表示不再追究茂名建筑公司的经济及法律责任。本院认为，从2019年1月11日审核表中所载无争议项目剩余工程款金额519967.73元，与2019年1月15日茂名建筑公司向杨焱中班组支付的工程款金额519967.73元完全一致，以及1月15日茂名建筑公司以工人工资形式支付工程款，与1月11日审核表所载“双方同意以此作为本次工人工资支付凭证”的约定相吻合的事实，足以证实杨焱中班组出具《工资协议书》的前提系双方此前已就无争议项目进行了先行结算并签订了前述审核表，审核表系茂名建筑公司于1月15日向杨焱中其班组人员支付519967.73元的依据。因此，杨焱中及其班组成员于1月15日出具的《工资协议书》中称不再向茂名建筑公司主张权利，该意思表示的范围也仅应指向双方无争议的工程项目，而不应将此范围作为包括双方尚存在争议工程项目的扩大理解。故茂名建筑公司以杨焱中班组已出具《工资协议书》为由主张杨焱中无权再向其主张任何工程款，无事实和法律依据。一审法院未采信茂名建筑公司上述意见，认为杨焱中仍可就其完成的工程量及价款提出异议并要求最终结算，且对双方存在争议的工程量及工程款作进一步审查认定，并无不妥，本院予以维持。其次，双方对锁口梁、外墙飘板、入户花园的造价存在争议。1.关于计价标准问题。茂名建筑公司认为锁口梁、外墙飘板、入户花园应按内墙计价标准【指向涉案劳务分包合同中约定的“普通传统加气砖轻质砌块砌筑的墙面（混凝土面）抹灰”部分】13.5元/㎡计算；而杨焱中则认为上述项目属于外墙施工项目，应按上述合同及补充协议约定的外墙综合价标准即55元/㎡计算。本院认为，根据中山市建筑业协会的复函内容可知，锁口梁、外墙飘板、入户花园的迎风面墙在设计上属于外梁、外墙，但个别发包方出于节约成本考虑会将锁口梁梁底、梁内侧及入户花园墙面抹灰工程量并入内墙面抹灰班组施工和报价。本案中，经核，双方在涉案合同中通过列举方式约定的内墙项目中未见包括锁口梁、外墙飘板、入户花园项目，双方也未在上述合同或补充协议中对锁口梁、外墙飘板、入户花园项目的计价标准作明确且特殊约定。因此，一审基于上述工程项目原本的设计属性，认为应将补充协议约定的外墙综合价55元/㎡作为认定锁口梁、外墙飘板、入户花园工程单价的依据，并无不妥。2.关于工序完成情况问题。补充协议中约定的外墙综合价55元/㎡中包括镶贴、抹灰、拉毛、挂网四道工序，杨焱中诉讼中确认其未完成镶贴工序，而茂名建筑公司则主张杨焱中未完成镶贴、挂网两道工序。本院认为，一方面，根据双方陈述可知，挂网工序施工于抹灰工序之前。但茂名建筑公司为一审提交的照片等证据，仅能反映抹灰工序完成后的现场状况，不足以证实未挂网。另一方面，茂名建筑公司及杨焱中均未举证上述各道工序的单独工程量及对应单价，仅凭现有证据也无法区分挂网等各道工序的造价。因此，鉴于杨焱中未完成部分工序的事实，结合本案实际案情，一审法院酌情认定锁口梁、外墙飘板、入户花园应按35元/㎡的标准计付工程款，该标准并无明显不妥，本院对此可予维持。3.至于工程款金额问题。杨焱中二审期间提出一审计算锁口梁、外墙飘板、入户花园工程面积及工程款金额有误，本院经核对后予以确认并作如下纠正：锁口梁、外墙飘板、入户花园工程的总价为201354.3元【1、2栋：35元/㎡×（582㎡+364.6㎡+1777.58㎡）+5、6栋：35元/㎡×（589㎡+295㎡+584.4㎡）+8、9栋：35元/㎡×（261㎡+355㎡+944.4㎡）】，扣减茂名建筑公司已按13.5元/㎡标准支付的工程款项后，茂名建筑公司仍须向杨焱中支付工程款差额123689.07元{201354.3元-【1、2栋：13.5元/㎡×（582㎡+364.6㎡+1777.58㎡）+5、6栋：13.5元/㎡×（589㎡+295㎡+584.4㎡）+8、9栋：13.5元/㎡×（261㎡+355㎡+944.4㎡）】}及迟延付款的利息损失（从起诉之日2019年2月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。再次，关于机械清理费用问题。杨焱中上诉称，涉案劳务分包合同约定的承包价未包含机械清理工序，其另行租赁机器完成机械清理故茂名建筑公司应另行向其支付该项费用合计104222元。而茂名建筑公司则认为，涉案合同中已约定每天“工完场清”，杨焱中未按约定及时清理现场导致需另行用机械清理现场，故其无需支付机械清理费。从双方诉讼陈述可知，涉案合同中未对机械清理工序的施工及造价作明确约定，杨焱中主张已完成该工序施工并要求茂名建筑公司支付工程款，应承担相应的举证责任。对此，杨焱中称合同约定的“工完场清”仅指其水泥班组负责施工范围，而机械清理施工范围则包括工地全部班组负责施工责任，但杨焱中未举证证实其所主张的施工范围或施工量，也未举证该工序对应的施工单价。杨焱中又称，其另行租赁机器完成机械清理工序，但至今也并未举证证实设备租赁费用支出情况。故杨焱中应承担举证不能的不利法律后果，一审法院未支持杨焱中要求茂名建筑公司支付机械清理费用104222元的主张，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人杨焱中、茂名建筑公司的上诉请求均不成立，均应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算工程款金额明显有误，本院应作相应纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2107号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2107号民事判决第一项为：茂名市建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向杨焱中支付锁口梁、外墙飘板、入户花园工程款差额123689.07元及迟延付款的利息损失（以123689.07元为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回杨焱中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8200元（杨焱中已向一审法院预交），由杨焱中负担5995元，由茂名市建筑集团有限公司负担2205（茂名市建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付杨焱中）；二审案件受理费4416元（杨焱中已向本院预交2384元，茂名市建筑集团有限公司已向本院预交2032元），由杨焱中负担2384元，由茂名市建筑集团有限公司负担2032元。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年七月二十八日书记员  易嘉璇廖博睿