辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1632号上诉人（原审原告）：盘锦市兴隆台区宏远公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴隆街。法定代表人：王志凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：安奇慧，辽宁华禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：本溪市溪湖区人民政府，住所地辽宁省本溪市溪湖区民主路**。法定代表人：代萍，该区政府区长。委托诉讼代理人：史振龙，该区政府法律顾问。委托诉讼代理人：羊洁，该区司法局工作人员。上诉人盘锦市兴隆台区宏远公司（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人本溪市溪湖区人民政府（以下简称“溪湖区政府”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市中级人民法院（2019）辽05民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，宏远公司法定代表人王志凡、委托诉讼代理人安奇慧，溪湖区政府委托诉讼代理人史振龙、羊洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判溪湖区政府向宏远公司在判决发生法律效力后十天内支付因解除《改造开发协议书》应当支付的各项损失25586518.64元，自1995年1月1日起至实际支付全部款项之日止上述损失的银行同期贷款利息（暂估算为29430923.36元），以上合计暂为55017442.00元；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用等由溪湖区政府承担。事实与理由：一、宏远公司已提供大量证据，能够证明溪湖区政府违法接收工程造成的各项损失。《改造开发协议书》约定，公建部分由溪湖区政府投资并接收，并且将收取的民建部分动迁差额面积款全部支付给宏远公司。在实际开发、施工过程中，宏远公司积极落实人、财、物各项投入，但溪湖区政府不仅未能按时支付动迁差额面积款，而且将收取的部分挪作他用，单方宣布在建的公建部分因政府无资金拒绝接收，从而造成项目被迫中途停工。宏远公司提供了《工程结算书》、《动迁费收支明细》等各项费用的明细、可得利益计算依据等证据足以证明宏远公司前期投入损失、溪湖区政府尚欠动迁差额面积款的金额、宏远公司可得利益损失。（1997）辽民初字第22号民事判决书查明，溪湖区政府没有进行任何投资，强行接收工程后没有返还宏远公司任何费用。一审法院据宏远公司申请调取了溪湖区法院（2001）溪刑初字第84号卷宗材料，其中溪湖区政府提供的《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》等数据已经找到，能够证明指挥部的全部财务资料和凭证均在溪湖区政府处，宏远公司在溪湖站前小区项目中的投入、实得动迁款金额等基本可以算清，溪湖区政府应就此承担举证不能的责任。二、一审法院不顾宏远公司的鉴定申请，不依职权就工程投入各项损失进行鉴定，明显偏袒溪湖区政府。宏远公司已提供《开工进度表》、《辽宁省三建公司开工报告》等材料，并有溪湖区政府原城建负责人刘某证实，开工后是由宏远公司自行施工完成了1-7号楼的基础打桩、打孔部分、1号楼供暖改造部分，基础完工后海星公司、辽宁省第三建筑工程公司（以下简称“省三建公司”）才进场。但在结算时，为了验收需要，基础施工部分统一在海星公司、省三建公司的《工程结算书》中予以结算。一审法院未委托鉴定，未能查明案件事实，就作出驳回宏远公司全部诉讼请求的判决，损害了宏远公司合法权益。溪湖区政府辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，宏远公司上诉请求没有事实依据也没有直接充分证据支持，不能成立。一、关于第一点上诉理由。宏远公司自称已经提供大量证据证明溪湖区政府违法接收工程造成的各项损失。但正如一审判决叙述“宏远公司诉求溪湖区政府向其赔偿各项损失及利息，以及交付财务凭证、工程签证资料等”，但其未能提供充分的证据予以证明，所以一审法院适用最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条，驳回宏远公司的诉讼请求适用法律正确，判决结果正确。溪湖区政府并不否认宏远公司一审时提交了大量证据，但这些所谓的证据均没有任何证明力，都不能直接证明其投资建设站前小区的客观事实。因为这些证据都是宏远公司自己计算，没有经过溪湖区政府及第三方的认可。最为关键的是指挥部的财务凭证及签证等不翼而飞，只有上述凭证是唯一直接证明宏远公司是否向站前小区注入建设资金的证据，宏远公司不能提供，属于举证不能应承担败诉责任。二、关于第二点上诉理由。宏远公司诉称“一审法院不依职权就工程投入各项损失进行鉴定……”不能成立。第一，在第一次庭审中，依据宏远公司的申请，主审法官已经到溪湖区政府相关部门调取指挥部的财务凭证，但没有找到，证人王某证实将指挥部的账交给原旧改办主任金广平了，由于金广平已经去世无法验证，所以指挥部的账究竟放在何处存在疑点。如果交给溪湖区政府就不会丢失，反之就是没有交付仍然在宏远公司或某个人手中。正由于指挥部财务凭证没有找到，未经质证，造成本案证据不足，责任应由宏远公司承担。第二，如前所述，虽然证人刘某证实是宏远公司自行施工完成了1-7号楼的基础打桩、打孔部分、1号楼供暖部分。但不能作为证据使用，必须以指挥部的财务凭证为定案依据，在没有财务凭证和签证的情形下，鉴定机构无法鉴定。宏远公司向一审法院起诉请求：1.依法判令溪湖区政府返还其棚户区改造工程联营期间（1993年7月9日至1996年7月4日）本溪市溪湖站前小区建设工程指挥部（以下简称“指挥部”）的全部财务凭证及工程签证资料；2.依法判令溪湖区政府向其支付因解除《溪湖区站前小区改造开发协议书》（以下简称“《改造开发协议书》”）应当支付给其的全部损失25586518.64元；3.依法判令溪湖区政府向其支付自1995年1月1日起至实际支付全部款项之日止上述第二项的利息（估算为29430923.36元）；4.本案上述总计55017442元的全部诉讼费用由溪湖区政府承担。一审法院认定事实：1993年7月9日，溪湖区政府与宏远公司签订了《改造开发协议书》，约定：项目名称为溪湖区站前小区改造工程，建设性质整体承包，自行设计，自行定价销售，建筑总面积30000平方米以上，工期为1993年8月至1995年7月。溪湖区政府的责任为宏远公司的资金到位后20天内做好施工地区的三通一平，提供平面规划布置图。宏远公司的责任为一次性注入建设资金400万元，向溪湖区政府交付工程总造价2.5%建筑管理费。因宏远公司一次性注入建设资金400万元有困难，双方又于1993年8月16日签订了《关于溪湖区站前小区改造开发协议书的补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定同意宏远公司一次性注入建筑建设资金50万元以上即可。为溪湖区站前小区建设的需要，溪湖区政府于同年9月1日下发了《关于成立本溪市溪湖站前小区建筑工程指挥部的通知》，成立了本溪市溪湖站前小区建设工程指挥部，任命宏远公司法定代表人王志凡为指挥部负责人，同时决定从即日起启用该指挥部及指挥部财务专用章等印章。同年12月10日，指挥部与营口市鲅鱼圈区海星建筑公司（以下简称“海星公司”）签订了《建设工程施工合同》，约定：海星公司承包指挥部发包的本溪市溪湖区站前小区政府右侧住宅楼、综合楼工程，并约定合同价款、拨款方式等等内容。合同签订后海星公司开始施工，并按合同约定垫付了工程款，后因指挥部未能按期给付工程款，致使工程于1994年10月15日停工。1996年4月指挥部向溪湖区政府提出：“由于续建资金不足，已无力继续组织下去，请溪湖区政府出面，对小区建设工程全面接收。”溪湖区政府与宏远公司因工程问题发生纠纷，溪湖区政府诉至一审法院，一审法院于1996年7月4日作出（1996）本民初字第22号民事裁定书，内容为：立即终止执行双方签订的《改造开发协议书》。1996年7月溪湖区站前小区由溪湖区政府接收，溪湖区政府另找施工单位，陆续恢复施工。1998年9月22日一审法院作出（1996）本民终字22号裁定，裁定该案按溪湖区政府撤诉处理。由于拖欠海星公司的工程款未给付，海星公司于1997年向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求判令溪湖区政府偿还尚欠海星公司的工程款及利息，宏远公司的法定代表人王志凡为该案的第三人。辽宁省高级人民法院于1998年6月16日作出（1997）辽民初字第22号民事判决书，（判决：溪湖区政府给付海星公司工程款7117615元及利息；给付违约金54万元。）该判决中认为：“溪湖区政府与宏远公司的联建纠纷可另案处理。”即给本案双方当事人就联建产生的纠纷另案诉讼的权利。1998年10月26日最高人民法院作出（1998）民终字第124号民事判决书，驳回溪湖区政府上诉，维持（1997）辽民初字第22号民事判决。1999年1月17日宏远公司的法定代表人王志凡因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2001年8月10日本溪市溪湖区人民法院以王志凡犯诈骗罪判决王志凡有期徒刑十年，2007年11月16日王志凡被释放。2015年9月14日，王志凡向一审法院申请国家赔偿，一审法院于2015年9月14日作出（2015）本法赔立字第1号不予受理案件决定书。王志凡不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，2016年3月24日，辽宁省高级人民法院赔偿委员会作出（2016）辽委赔21号国家赔偿决定书，驳回王志凡关于确认本溪中院先予执行违法并予以赔偿的国家赔偿申请。王志凡亦不服，向最高人民法院提出申诉，2016年6月30日，最高人民法院赔偿委员会作出（2016）最高法委赔监183号驳回申诉通知书，该通知书认为：本溪市中级人民法院依据溪湖区政府的申请，于1996年7月4日裁定立即终止执行双方签订的《改造开发协议书》，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于先予执行的规定，但该裁定并不影响宏远公司在与溪湖区政府签订房地产开发合同中依法享有的民事权益，开发协议终止后，宏远公司因前期投入等享有的民事权利并未消灭，依法可以通过民事诉讼程序获得救济。因此，宏远公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告宏远公司主张溪湖区政府应向其支付因解除《改造开发协议书》所产生各项损失及利息，以及交付财务凭证、工程签证资料等，但其均未提供充分证据予以证明，故对宏远公司的诉讼主张，一审法院无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释>第九十条之规定，判决驳回原告盘锦市兴隆台区宏远公司的诉讼请求。案件受理费三十一万六千九百零八元，由原告盘锦市兴隆台区宏远公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宏远公司为支持其诉讼请求，向本院提交三组证据：第一组证据：《关于基础工程的几点说明》、1-4号楼及2号楼补充的《工程地质勘察报告书》、1-4号楼《桩基检测报告》、6号楼《技术报告》、7号楼《机械阻抗法判断桩身质量及承载力动态试验报告》，拟证明：1-4号楼及2号楼补充的《工程地质勘察报告书》是1-4号楼工程地勘报告，另有5-7号楼的地勘报告在溪湖区政府保存的指挥部工程资料中。1-4号楼《桩基检测报告》、6号楼《技术报告》、7号楼《机械阻抗法判断桩身质量及承载力动态试验报告》是1-4、6、7号楼桩基检测报告，另有5号楼检测报告不慎丢失。工程地勘和桩基础是在施工单位进场前由宏远公司负责施工完成的，并且由于溪湖区政府指定的勘探队勘探失误，进行了二次地勘，变更了设计方案，造成定制水泥桩损失共35万元，与证据8-5《应收款明细表》中挂账王志凡的金额相对应。第二组证据：《介绍信》《工矿产品购销合同》《补充93年11月24日合同》，拟证明：宏远公司出资向沈阳市东陵区八家子建材厂购买水泥桩，由于溪湖区政府指定的勘探队勘探失误，进行了二次地勘，与证据8-5《应收账款明细表》中挂账王志凡的金额相对应。第三组证据：《停止供电通知书》，拟证明：本溪电业局要求缴纳电费，宏远公司支付了17974.96元，因指挥部尚未成立，费用都经由旧区改造办支付，佐证8-7《动迁费收支明细》中列明的款项都是由宏远公司以本溪市溪湖区旧区改造办公室（以下简称“旧改办”）名义对外支付，发票都在旧改办处。被上诉人溪湖区政府质证后认为：对第一组证据：《关于基础工程的几点说明》是宏远公司作出的说明，不能作为证据使用。对1-4号楼及2号楼补充的《工程地质勘察报告书》、1-4号楼《桩基检测报告》、6号楼《技术报告》、7号楼《机械阻抗法判断桩身质量及承载力动态试验报告》的真实性没有意见，但对宏远公司的证明目的有意见。第一，5号楼检测报告丢失是宏远公司表述的，没有其他证据加以印证。第二，宏远公司证明站前小区工程地勘和桩基础是在施工单位进场前由其负责完成的，这一主张不能成立，因为宏远公司没有直接证据证明是其施工的。相反，本案其他证据证明是溪湖区政府下设的指挥部组织施工，前期费用也是指挥部支付的，不是宏远公司支出的。对第二组证据：《介绍信》《工矿产品购销合同》《补充93年11月24日合同》，宏远公司的证明目的不能成立。第一，出卖人沈阳市东陵区八家子建材没有出具证明，未直接证明扣除了宏远公司35万元水泥桩款。第二，所谓的损失是宏远公司在指挥部应收款明细中记载的，是指挥部应收款，而不是宏远公司应收款。假定损失也是指挥部的损失，不是宏远公司的损失。对第三组证据：《停止供电通知书》，溪湖区政府认为上述电费是溪湖区政府下设的旧区改造办支付的，不存在宏远公司支付电费的客观事实，应以旧改办或指挥部的会计凭证为依据，宏远公司的证明目的不能成立。本院对以上证据审查后认为，《关于基础工程的几点说明》系当事人单方陈述，不能作为证据使用。1-4号楼及2号楼补充的《工程地质勘察报告书》、1-4号楼《桩基检测报告》、6号楼《技术报告》、7号楼《机械阻抗法判断桩身质量及承载力动态试验报告》《介绍信》《工矿产品购销合同》《补充93年11月24日合同》《停止供电通知书》，溪湖区政府对上述证据真实性无异议，来源和形式合法，与本案事实相关，予以采纳。对以上采纳的证据，将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，以认定本案事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1993年7月9日，溪湖区政府与宏远公司签订《改造开发协议书》，约定：溪湖区政府的主要义务为：在宏远公司资金到位后二十天内做好施工地区的三通一平，提供平面规划布置图，费用自负；一次性收取回迁户回迁新居差额面积款的100%，在动迁工程完成后十天内并入宏远公司银行账户；和宏远公司共同完成拆迁面积的核实、户主登记、房照验证等；协助办理公建的定向销售工作，按售价提前交工程款80%，在图纸确定后一次收齐；协助减免各项用电费用、采暖费用等。宏远公司的主要义务为：一次性注入建设资金400万元；向溪湖区政府交付工程总造价2.5%建筑管理费。1993年8月16日，溪湖区政府与宏远公司签订《补充协议》，约定：《改造开发协议书》签订之后，宏远公司虽然做了大量工作，但由于目前形势及诸多因素的影响，一次性注入建设资金400万元有一定困难，达成补充协议：一、同意宏远公司一次性注入建设资金50万元以上即可。二、宏远公司确定的施工队伍以材料垫付的方式，弥补注入资金的不足，材料垫付的份额为已确定站前小区5000平方米建筑面积二层楼以下所需要的材料数量。1995年4月23日、6月20日，1996年4月15日，宏远公司、指挥部作出三份《关于溪湖站前小区建设情况的汇报》，主要内容为：溪湖区站前小区老城区改造面临资金困难，原因一是溪湖地区房屋售价很低，销售困难，二是银行放贷紧，资金来源难。续建工程尚缺1800万元资金，指挥部经区政府向市政府、省政府请示，省建行准备在经营性房改资金中拿出一点做重点投放，但至1996年4月15日不能到位。二是省工商银行同意以基础设施投资的形式给本溪钢铁公司贷款，用以在溪湖购房，虽然达成购房协议，但资金未如期到位。三是一号办公楼（即溪湖区政府预留后又退出的），一直没有妥善处理。四是其他贷款渠道不畅。关于合同条款：宏远公司责任：1.一次性注入资金400万元，经政府同意补充修改为50万元，宏远公司已完全执行。2.向溪湖区政府交付工程总造价款2.5%管理费。没有明确规定上缴时间，宏远公司认为政府不应在差额款中事先扣除。溪湖区政府责任：1.宏远公司资金到位后20天内做好施工区三通一平。事实是溪湖区政府1994年1月8日才交付，历时140天，延期3月有余。2.一次性收取差额面积款100%，在动迁完成后10天内并用宏远公司账户。事实是到1995年6月20日止，共分期拨来差额面积款353万元，应为640万元左右，拖欠期间长达21个月，收到拨来商品房预售款176万元。3.协助办理公建定向销售工作，按价提前交工程款80%，在图纸确定后一次收齐。事实是溪湖区政府预留的1#楼，单方通知宏远公司因没资金而不要了。4.溪湖区政府口头承诺倾斜改造资金200万元等未落实。5.旧改办有关账目未移交宏远公司，收取的差额款中部分被擅自支出，宏远公司认为如图纸设计费、残土外运费、、地勘费等支出不合理宏远公司对终止合同的建议：对此宏远公司只能表示遗憾，但要求注意以下几点：1.分清谁是违约方，主要责任应由谁负。2.对整个小区现状做严肃核算，宏远公司投入部分应无条件返还，并承担利息，工程队垫付部分由政府出面与其协商。3.宏远公司二年来为该小区付出的管理代价应合理得到补偿。4.截止1995年7月1日止，指挥部与有关单位，因工程安排发生的合同行为，应认定有效，由政府接收。5、上述工作未尽之前，请求对小区进行财产保全。6.双方共同做好终止合同备忘录，就有关细节应予书面说明。2001年6月28日，本溪市溪湖旧区改造办公室出具《王志凡组织施工的溪湖站前工程情况》，载明：1993年11月，王志凡将溪湖站前工程发包给海星公司和省三建公司，合同规定94年11月交工，9月，因王志凡不能按合同支付给工程队工程款，导致工程停工。从停工到96年2月，溪湖区政府多次要求王志凡恢复施工，王志凡一推再推，在96年4月15日提出“请区政府接收工程”请求。为了稳定，经中法裁定后，区政府接收了工程，并组织了施工。一、王志凡组织施工的工程造价。96年6月初，由王志凡的代表人王某和旧改办共同委托市建行结算中心，根据各工地报的结算书及取费等级对王志凡组织施工的工程（以下简称“前期工程”）进行了决算，决算总造价是12572164元（其中：1-6#楼10618043.17元，7#楼1954120.83元），这一结果均得到各工地的认可并签字（康宪雷办理的），但王志凡和海星公司的“补充协议”按乙级取费标准把工程造价定为12177664元（不含7#楼）。这个“协议”不仅违背了建辽发（1995）51号文件规定，而且是有目的、有背景（见二份笔录）。二、王志凡对前期工程资金支付情况。1.溪湖区政府直接拨给王志凡3568382元（不含各种其他费用）（因会计有病，帐无法查，数额可能在520万元左右）。2.王志凡自行出售房屋收入1467996元（不含105万元）。3.王志凡实际给各工地款3590897元。4.王志凡外欠材料款2627222元（海星公司1881795元，省三建公司745427元）。以上看出，王志凡实际收入资金5036378元，只支付给工地3590897元，留下1445481元，欠工程队8981267元，他用外欠材料顶工程款扣除仍欠工程款6354045元。由此说明，工程是政府和各工程队的资金投入的，不是他投资建的。三、溪湖区政府支付前期工程资金情况。1.支付海星公司7117615元。2.支付王志凡外欠1-6#楼材料款1881795元。3.支付王志凡外欠7#楼材料款745427元。4.直接给王志凡款3568382元。累计13313219元，按市结算中心确认额，多支741055元（未计算利息等）。四、7#楼的问题。7#楼前期造价1954120.83元，王志凡拨给834570元，用外欠材料顶工程款拨款745427元（政府已替还），当时还欠7#楼工地374123.83元，所欠的这部分款由溪湖区政府支付给了省三建公司。五、结尾。1.前期总造价12572164元。2.溪湖区政府已支付13313219元。3.王志凡出售住宅和政府拨款扣留了1445481元（不含105万元）（商品房已由政府还给了）。4.王志凡外欠材料款由溪湖区政府支付计2627222元。因此说，王志凡和溪湖区政府帐已明了，谁欠谁的？王志凡给溪湖区政府造成直接损失最少也是2186536元（不算本钢105万元）。溪湖区政府又替他还8981267元的帐，又替他支付因他不能执行与海星公司、省三建公司签订的施工合同而造成的停工损失费、违约金、机械设备损失合计929.3万元。本院认为：溪湖区政府与宏远公司分别具有相应的民事行为能力，签订的《改造开发协议书》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定工程建设性质为“整体承包，自行设计，自行定价销售”，说明溪湖区政府委托宏远公司承包经营管理诉争溪湖区站前小区改造工程，溪湖区政府除负责提供协议约定条件外，由宏远公司自行设计、自筹资金、自行定价销售获得收益、自担风险。合同签订后，溪湖区政府成立了临时机构指挥部，实际控制人为王志凡。指挥部与海星公司签订《建设工程施工合同》，海星公司垫付材料款施工，后因指挥部未能按期给付工程款，致使工程停工。溪湖区政府和宏远公司均确认工程停工，协议无法继续履行的原因为资金不足。依据协议约定，案涉工程的资金来源为溪湖区政府收取的回迁户回迁新居差额面积款、1#楼公建的定向销售款和商品房预售款、宏远公司自行出资四部分。关于回迁户回迁新居差额面积款，协议约定溪湖区政府应“一次性收取回迁户回迁新居差额面积款的100%，在动迁工程完成后十天内并入宏远公司银行账户”。但在实际履行中，关于溪湖区政府下设的旧改办收取回迁差额面积款的数额，宏远公司主张根据《溪湖站前小区建设工程财务概况》，至1996年6月1日收取回迁差额面积款6876850元。溪湖区政府主张收取回迁差额面积款600余万元，但未陈述具体数额，亦未提供证据证明。宏远公司在《关于溪湖站前小区建设情况的汇报》中载明差额（面）积款应为640万元左右。双方均认可的有溪湖区旧改办负责人金广平签字的1993年11月30日《站前小区街坊改造拆迁、安置明细表》中记载“实收金额为6044736元”。关于旧改办支付给指挥部的数额，宏远公司主张其仅收到315万元，其他有异议不认可，但该数额与其提供的《溪湖站前小区建设工程财务概况》、及其在《关于溪湖站前小区建设情况的汇报》中自认收到353万元相矛盾。溪湖区政府主张收取回迁差额面积款600余万元全部转给了指挥部，但未提供证据证明。本院（1997）辽民初字第22号民事判决书认定“就站前小区建筑工程本身区政府没有投资”。最高人民法院（1998）民终字第124号民事判决书认定“指挥部先后付款人民币5060049元，该款实际是区政府支付的”。据此，本院认为溪湖区政府下设的旧改办收取回迁差额面积款600余万元，实际支付给指挥部5060049元，尚欠部分未全额支付，构成违约。关于1#楼公建的定向销售款，协议约定溪湖区政府“协助办理公建的定向销售工作，按售价提前交工程款80%，在图纸确定后一次收齐”。但在实际履行中，溪湖区政府以缺乏资金为由没有交付1#楼工程款，构成违约。关于商品房预售款，宏远公司在《关于溪湖站前小区建设情况的汇报》中自认收到旧改办转来商品房预售款176万元。宏远公司提供的《溪湖站前小区建设工程财务概况》中记载“小区指挥部商品房销售收入总计为（其中含本钢105万元）2517996元”。本次诉讼中，宏远公司自认收到商品房预售款2672289.40元（其中含本钢105万元）。关于宏远公司自行出资，《改造开发协议书》约定宏远公司“一次性注入建设资金400万元”，后双方达成《补充协议》，“同意宏远公司一次性注入建设资金50万元以上即可”，宏远公司依约实际支付给指挥部50万元。溪湖区政府主张“宏远公司1993年10月将50万元转出，还将区政府转入8万元动迁费转到营口装修”，但未提供证据证明，本院不予采信。本院（1997）辽民初字第22号、最高人民法院（1998）民终字第124号民事判决书认定，工程停工时，指挥部尚欠海星公司工程款7117615元及利息。说明溪湖区政府未全额支付回迁差额面积款，未交付1#楼公建的80%工程款，确实给案涉工程造成了一定的资金缺口和压力，但从数额和比例上看，这并非停工的全部原因。实际上，溪湖区政府的违约行为与宏远公司自筹资金能力有限，商品房预售不利共同造成了站前小区资金不足，工程停工，《改造开发协议书》《补充协议》无法继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，指挥部于1996年4月称无力继续组织下去，请求溪湖区政府对小区建设工程全面接收，符合上述情形，溪湖区政府可以解除合同。后溪湖区政府诉至一审法院，“提出终止执行与被告（宏远公司）签订的《改造开发协议书》，由其自行组织施工建设”，一审法院裁定立即终止执行双方签订的《改造开发协议书》。虽然最高人民法院赔偿委员会作出的（2016）最高法委赔监183号通知书认为一审法院上述裁定不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于先于执行的规定，但自此，双方均无意继续履行《改造开发协议书》《补充协议》，上述协议解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，《改造开发协议书》《补充协议》中尚未履行的，应终止履行。1996年7月，溪湖区政府已全面接收工程，另找施工单位恢复施工，并偿还了尚欠海星公司的工程款及利息，故对宏远公司请求溪湖区政府支付其尚欠动迁差额面积款、销售小区商品房的可得利益损失的请求本院不予支持。《改造开发协议书》《补充协议》中已经履行的，应根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，因本案中双方都存在违反协议的行为，应当各自承担相应的责任，故对宏远公司主张的合理的前期投入损失，溪湖区政府应予返还。关于宏远公司前期投入损失的重要证据即指挥部的财务凭证及工程签证资料问题。宏远公司提供了李某（指挥部会计）、王某（指挥部副总指挥）、马某（出纳、王某妻子）证人证言证明上述资料由旧改办负责人金广平接收，并称（2001）溪刑初字第84号卷宗中的《溪湖站前小区建设工程财务概况》《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》等系由溪湖区政府向溪湖区法院提供，说明财务凭证在溪湖区政府手中。溪湖区政府主张旧改办负责人金广平已经去世，无法核实，仅凭证人证言不能证明财务凭证交给了溪湖区政府，这么多财务凭证，还有相关银行往来账及签证，双方没有书面交接手续，《溪湖站前小区建设工程财务概况》《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》不是从指挥部的财务凭证中提取的，而是旧改办作为溪湖区政府的职能部门，是建设单位，负责对站前小区工程建设整个情况的监督，所以上述材料是按照平时指挥部向旧改办提交的工程进度表及各楼栋号情况汇报制作的。本院认为，溪湖区政府关于《溪湖站前小区建设工程财务概况》《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》的解释合乎情理，且仅这些资料自溪湖区政府处调取并不能证明溪湖区政府占有指挥部所有的财务凭证和工程签证资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。本案中宏远公司提供的证人李某、王某、马某均为指挥部工作人员，而宏远公司自认其法定代表人王志凡为指挥部负责人，指挥部组织机构及人事安排均为宏远公司经理办公会研究决定，故证人李某、王某、马某均与宏远公司有利害关系，其证言不能单独作为认定相关资料已由旧改办接收事实的根据。宏远公司提供的现有证据不足以证明指挥部的财务凭证及工程签证资料在溪湖区政府处，故本院对宏远公司请求溪湖区政府返还上述资料的主张不予支持。关于宏远公司主张的基础施工投入的问题。宏远公司主张3、5、6、7号楼打桩、1、2、4号楼打孔部分参照打桩施工，及1号楼供暖改造系其组织施工并投入，要求返还。其提供了证据8-（8-38）工程结算书，工程名称为1号楼土建，拟证明宏远公司的工程量，其中1-6号楼辽宁省高级人民法院判决的工程款中不包括打桩费，7号楼是省三建公司施工，打桩也是宏远公司施工的。证据13-4庭审笔录记载：“？区政府，你们接收工程后，是否给付宏远公司工程款？”“溪湖区政府：没有。”“？海星公司，施工资料是否全交给了政府？”“海星公司：打桩部分未交，其他全交了。”“？区政府根据市法院裁定从宏远公司接收站前小区工程，是否向宏远公司支付了工程款？”“溪湖区政府：没给，接收时作了工程评估，可向法庭提供。”证据17-1《建设工程施工合同》，是1993年10月海星公司与指挥部签订的。证据17-2《工程进度表》，1994年3-10月，是海星公司向指挥部出具的。证据17-3《开工报告》，是省三建公司1994年3月22日向指挥部提交的，上述证据拟证明海星公司1994年3月22日进场及省三建公司实际进场时间，在此之前宏远公司已经完成了1-7号楼打桩，结算书是以海星公司和省三建公司的名义报的。证据21-（7-12）1-4#、6#、7#楼桩基检测报告，5#楼不慎丢失，拟证明工程地勘和桩基础是施工单位进场前由宏远公司完成的。溪湖区政府主张宏远公司所诉打桩、打孔、供暖改造等是由吉林省白山市建筑工程公司施工的，费用已经支付，但未提供证据证明。本院认为，宏远公司提供的多份证据相互印证形成证据链条，可以达到高度盖然性的证明标准，证明宏远公司在海星公司、省三建公司进场前完成了其所述的3、5、6、7号楼打桩、1、2、4号楼打孔部分参照打桩施工，及1号楼供暖改造工程，溪湖区政府对此没有提供证据证明其已支付相应工程款。关于数额，宏远公司主张依据《工程结算书》1-7号楼基础打桩、打孔投入为1886847.81元，依据《供暖检修工程预算书》1号楼供暖改造费用为7000元，溪湖区政府对此费用不予认可但未提出相反证据，故本院予以确认。关于宏远公司主张的实际投资的问题。宏远公司依据证据8-4《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》主张其实际投资费用6741722元应予返还。溪湖区政府对此不予认可，认为缺乏财务凭证证明。本院认为，《小区建设指挥部与各栋号财务一览表》与附在其后的5页《小区建设指挥部供料明细表》及1页《各栋号应摊销费用明细表》对应，载明指挥部实际帐面拨款3590897元，指挥部供料折款2627222元，应摊销的费用523603元，合计6741722元，这与旧改办《王志凡组织施工的溪湖站前工程情况》中载明的“王志凡外欠材料款由溪湖区政府支付计2627222元”相一致，在宏远公司没有证据证明所列款项已由指挥部或宏远公司实际支付的情况下，本院对宏远公司该项主张不予支持。关于宏远公司主张的押金、环保收费的问题。宏远公司认为在指挥部账目中能体现出其已付押金11800元，环保收费10000元，因现指挥部财务凭证无法找到，故对宏远公司该项主张本院不予支持。关于宏远公司主张的环保罚款的问题。宏远公司提供证据12-1《溪湖区环境监理处罚决定书》，证明其交了1万元罚款，请求返还。本院认为，处罚决定书证明海星公司夜间施工扰民造成1万元罚款，属违反城市管理行政法规的行为的处罚，不属于应予返还的投资损失，故本院对宏远公司该项主张不予支持。关于宏远公司主张的应收款损失的问题。宏远公司主张依据证据8-5《应收款明细表》，请求返还应收款损失1325292.24元。溪湖区政府对此不予认可，认为缺乏财务凭证证明。本院认为，《应收款明细表》仅有宏远公司实际控制的指挥部财务专用章和李某（指挥部会计）个人印鉴，内容为手写记账，无法认证为何种费用，是否已支付，在没有其他证据佐证的情况下本院对宏远公司该项主张不予支持。关于宏远公司主张的指挥部费用的问题。宏远公司主张依据证据8-6《指挥部费用明细表》，加上（2001）本刑终字第13号判决体现的宏远公司垫付46.8万元，共计993686.07元应予返还。溪湖区政府对此不予认可，认为缺乏财务凭证证明。本院认为，《指挥部费用明细表》仅有宏远公司实际控制的指挥部财务专用章和王志凡、李某（指挥部会计）个人印鉴，内容为手写记账，无法认证为何种费用，是否已支付，在没有其他证据佐证的情况下本院对宏远公司该项主张不予支持。关于宏远公司主张的垫付46.8万元，溪湖区公安分局2000年4月3日出具的《关于王志凡的辩护人向市中级法院递交两本记账凭证的说明》认定“以上事实证明王志凡转出指挥部的款项并未用于小区工程”，故对宏远公司该项主张本院不予支持。关于宏远公司主张的设计费的问题。宏远公司提供证据8-4《关于站前工程设计费用的备忘录》，拟证明设计费的收费标准为850元/平方米，有金广平的签字。溪湖区政府认可该证据的真实性，但认为没有实际交付设计费。本院认为，证据8-4真实可予采信，但仅能证明设计费按平米数的收费标准，在没有设计合同、转款凭证等证据证明实际发生和交付的设计费情况下，对宏远该项主张不予支持。关于宏远公司主张的动迁费收支明细中体现的各项费用的问题。宏远公司提供证据8-7《动迁费收支明细》，请求返还其砍伐费、设计方案费等各项费用。溪湖区政府对此不予认可，认为缺乏财务凭证证明。本院认为，《动迁费收支明细》仅有王志凡个人签字，各明细项目无法认证为何种费用，是否已支付，在没有其他证据佐证的情况下本院对宏远公司该项主张不予支持。关于宏远公司主张的换迁安置费用的问题。宏远公司提供了证据18-1《动迁会议记录》，拟证明拆迁中因钉子户（金桂珍）不想在此安置，宏远公司在异地安置的房屋，花费4.5万元。溪湖区政府对此份证据的真实性有异议，认为买房应有买卖协议、购房手续，仅凭一份内容不真实的会议记录属证据不足，没有其他证据认证，不予认可。本院认为，《动迁会议记录》原笔迹记载“金桂珍：三证没有单位投资要求换迁”，后有无法确认身份的其他笔迹记载“在后湖买楼4.5万元”，对此本院无法认证真实性，在没有其他证据佐证的情况下本院对宏远公司该项主张不予支持。如前所述，指挥部资金来源有溪湖区政府收取的回迁户回迁新居差额面积款、1#楼公建的定向销售款和商品房预售款、宏远公司自行出资四部分，指挥部支出中可认证的有打桩、打孔、水暖改造基础施工投入和付给海星公司的工程款，指挥部支出没有超过指挥部收入。实际上，宏远公司先与溪湖区政府达成协议欲出资400万元，后提出“有一定困难”，达成补充协议改为出资50万元，宏远公司在一次性出资400万元有困难的情况下，其主张在工程中已投入1200余万元不符合常理，也没有宏远公司给指挥部转款的相关凭证。现宏远公司自认在1996年4月工程停工时指挥部账户已无余额，未向溪湖区政府交接资金，故对宏远公司要求溪湖区政府返还其前期投入损失的请求本院不予支持。综上所述，宏远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费316908元，由盘锦市兴隆台区宏远公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  刘善超审判员  金 莹二〇二〇年八月三日法官助理王珊珊书记员王佳