广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1428号上诉人（原审被告）：广州岚慈生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区黄石西路******。法定代表人：杨玉亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云辉，北京市卓宥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州博养堂健康产业有限公司，住所地，住所地广东省广州市白云区嘉禾街新科下村永和东街**iv>法定代表人：易江，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云辉，北京市卓宥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林任好，男，1974年11月2日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：郑颂雄，广东海鸿律师事务所律师。原审被告：深圳市都视文化传播有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市罗湖区宝安北路桃园综合大楼（**）****v>法定代表人：郑明。上诉人广州岚慈生物科技有限公司（以下简称岚慈公司）、广州博养堂健康产业有限公司（以下简称博养堂公司）因与被上诉人林任好、原审被告深圳市都视文化传播有限公司（以下简称都视公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。岚慈公司、博养堂公司的委托诉讼代理人赵云辉、林任好的委托诉讼代理人郑颂雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岚慈公司、博养堂公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四、五项判决，改判驳回林任好针对岚慈公司、博养堂公司的诉讼请求；2.判令林任好承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.涉案专利的设计要点在于瓶体上窄下宽，瓶体接近瓶盖部分为圆柱形，尾部正背面呈扁平状，尾部侧面为弧形，尾部的端部有一定厚度且呈弧形，上述设计要点均被现有设计CN201530402790.1专利所公开。被诉侵权产品与对比专利的差异在于：被诉侵权产品的瓶盖为旋盖式，对比专利的瓶盖为翻盖式；对比专利瓶体尾部有凸起设计，被诉侵权产品瓶体尾部没有凸起设计。二者的上述差异是本领域的常规替换和常规选择，被诉侵权产品与对比专利整体视觉效果相同，二者不存在实质性差异，因而被诉侵权产品属于现有设计，岚慈公司、博养堂公司没有侵犯涉案外观设计专利权，不应承担侵权责任。2.被诉侵权产品的瓶子为岚慈公司自广州市集美包装配套有限公司（以下简称集美公司）处购买，具有合法来源，岚慈公司、博养堂公司不应当承担赔偿经济损失的责任。林任好辩称，1.岚慈公司、博养堂公司作为现有设计抗辩的CN201530402790.1专利，其授权公告日晚于涉案专利的申请日，不属于现有设计，不能作为现有设计抗辩的依据。并且，将该项专利的设计与被诉侵权设计进行比对，两者存在多处明显差异，这些差异不属于本领域的常规设计、常规替换或常规选择，同时，这些差异在一般消费者使用产品的过程中经常看到，为一般消费者所关注，因而这些差异对两者的整体视觉效果具有显著影响，所以两者存在实质性差异，不构成相同或相似。岚慈公司、博养堂公司提出的现有设计抗辩理由不能成立，依法应当不予支持。2.岚慈公司、博养堂公司原审时提交的证据不能形成完整的证据链，不能证明其向集美公司购买了被诉侵权产品。岚慈公司、博养堂公司也没有提供证据证明其“不知道”被诉侵权产品是专利侵权产品，并且在诉讼过程中，岚慈公司仍然一直在许诺销售、销售被诉侵权产品，由此可见，岚慈公司、博养堂公司主观上存在侵权的恶意。岚慈公司、博养堂公司在上诉状中所说的“聊天记录”不是“新证据”，并且已经过了举证期限，其目的明显是为了拖延时间，从而为其继续实施侵权行为创造时间条件，获取因侵权带来的非法利益，这些也充分证明了岚慈公司、博养堂公司故意侵权的主观恶性相当严重。由上可知，岚慈公司、博养堂公司提出的合法来源抗辩不能成立，不应予以支持。都视公司未答辩。林任好向原审法院提起诉讼，请求判令：1.岚慈公司、博养堂公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害林任好第ＺＬ20153045××××.9号外观设计专利权的被诉侵权产品；2.都视公司立即停止销售、许诺销售侵害林任好第ＺＬ20153045××××.9号外观设计专利权的被诉侵权产品；3.岚慈公司、博养堂公司、都视公司立即销毁库存的被诉侵权产品；4.岚慈公司、博养堂公司立即交出和销毁被诉侵权产品的生产模具、设计图及计算机文件；5.岚慈公司、博养堂公司、都视公司连带赔偿林任好经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用共200000元；6.岚慈公司、博养堂公司、都视公司连带承担本案的诉讼费用。在庭审中，林任好请求撤回要求认定博养堂公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的诉讼请求。原审法院查明：林任好于2015年11月8日向国家知识产权局申请了名称为“包装瓶（13）”的外观设计专利，并于2016年4月6日获得授权，专利号为ＺＬ20153045××××.9。该专利最新缴纳年费时间为2018年12月5日。该专利证书记载，该外观设计产品用于包装防晒霜等护理用品，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图（该外观设计的图片或照片见本判决书附图一）。2018年5月8日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年6月20日林任好的委托代理人李英鹏向粤东公证处申请对其网购“小暖灸”产品的行为办理保全证据公证。李英鹏利用粤东公证处的计算机在网页“www.1688.com”搜索都视公司的店铺，登录账号“潮商鲲鹏”后在都视公司的网页查看企业信息，显示都视公司的经营范围包括美容仪器、皮肤管理仪器、化妆品、日用品的生产研发及销售等。李英鹏在该网店购买了名称为“MEETSO小暖灸温艾舒活液风湿肩颈酸痛骨关节炎养生艾灸颈椎涂灸”的产品1件，价格为198元，订单号为165043315555477169。公证机关对上述证据保全过程出具了（2018）粤汕粤东5525号公证书。该公证所附图片显示，上述店铺展示了被诉侵权产品的图片。根据粤东公证处出具的（2018）粤汕粤东第5531号、5531号补公证书记载，2018年6月25日，李英鹏在前述公证处公证人员的监督下，在汕头市丰巢快递柜处提取了“天天快递”邮件1份，快递单号为668827325984。公证人员拆开上述邮件进行清点，邮件内含包装盒上印有“小暖灸”字样的产品1个，公证人员拆开产品包装盒，对邮件内的产品包装盒外观进行拍照、封存后交由李英鹏保管。该公证书所附照片可见，该物品的外包装盒正面左上角有“ＭＥＥＴＳＯ”字样；该包装盒背面显示，产品的委托方为岚慈公司，受委托方为博养堂公司。2018年6月26日，李英鹏利用粤东公证处的计算机在网页“www.1688.com”登录账号“潮商鲲鹏”，在“已买到货品”中查看订单号为165043315555477169的物流情况，物流信息显示运单号为“天天快递”668827325984。公证机关对上述证据保全过程出具了（2018）粤汕粤东第5532号公证书。林任好在庭审中提交了公证购买的被诉侵权产品，岚慈公司、博养堂公司确认该证物的封条完好无拆痕。经当庭拆封查验公证封存物，产品包装盒内含“小暖灸”温艾舒适涂养液（以下简称小暖灸产品）1瓶，林任好指认产品的包装瓶为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品图片见本判决书附图二），该产品外包装与内含物品与（2018）粤汕粤东第5531号公证书所附图片一致。林任好经比对认为，被诉侵权产品与涉案专利为包装瓶，属于同类产品。被诉侵权产品的设计与涉案专利设计均包括瓶体和瓶盖，瓶盖盖在瓶体上，瓶体接近瓶盖的部分为圆柱形；两者的尾部正对面呈扁平状，侧面成弧形的凸起，端部有一定厚度，整体呈圆弧形，尾部是平滑的过渡，故认为被诉侵权产品的设计与涉案专利设计构成相同。岚慈公司、博养堂公司认可林任好的比对意见，但认为被诉侵权产品与涉案专利产品的购买群体不一样，两者不是同类产品。岚慈公司确认“http：//meetso.com.cn/plus/list.php?tid=2”为其所经营的网站，微信公众号“MEETSO”为其所登记和使用。上述网页及微信公众号展示了被诉侵权产品的图片。微信公众号显示小暖灸产品库存996225盒。当庭打开该公众号，显示小暖灸产品的库存量为982664盒。林任好主张岚慈公司、博养堂公司有制造被诉侵权产品的专用模具、设计图及计算机文件，但对其主张无提交证据予以证明。林任好主张都视公司有库存被诉侵权产品，但对其主张无提交证据予以证明。林任好提交总金额为2800元的公证费发票，并认为其为购买被诉侵权产品支付了198元，本案因维权支出的费用共2998元。林任好认为没有证据证明其因本案侵权行为所受到的损失或岚慈公司、博养堂公司、都视公司因侵权所获得的利益，请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。岚慈公司、博养堂公司为证明被诉侵权产品合法来源于第三方，提交了岚慈公司与集美公司签订的订购合同1份、“广州市集美包装18年4月份对账单”1张、送货单3张及单据1张、产品物资送货单1张、中国建设银行个人账户支出交易明细2张。岚慈公司与集美公司于2018年3月10日签订的订购合同约定，岚慈公司向集美公司订购编号为“300ＩＸ-500走珠瓶”的产品40000套，品名、规格及工艺为“瓶子上漆光油（含丝印3次）盖子上漆上光油”，单价为3.45元，金额为138000元，定金为69000元，汇款账号为62×××15，户名为吴景呈。该合同没有附产品的样品图样。“广州市集美包装18年4月份对账单”显示，客户“亮伯”分别于2018年4月18日、4月19日、4月24日、4月25日、5月5日购买产品名称及规格为“50gk202IX特大珠光幻彩白走珠”、“塑料珠”、“幻彩白盖”的产品，总金额为141318.9元，该单备注：本货单应付141318.9元-定金69000=还应付款72318.9元，对账单下方有前述户名为吴景呈的银行账号，该单据没有商品附图，亦没有加盖公章。送货单显示的时间分别为2018年4月18日、4月20日、4月24日，均无加盖公章，产品名称为50gK2022珠光等，收货人的签名无法辨认，该单据没有商品附图。另一单据没有显示时间，也没有显示合同交易主体，没有加盖公章，“名称及规格”显示为50gK2022珠光白瓶，该单据亦没有产品附图。产品物资送货单显示，送货单位为集美包装，2018年5月19日送货商品为“JK20IX-50g”，产品名称及规格为“特大珠光幻彩白走珠”、“塑料珠”、“幻彩白盖”的产品，该单据没有商品附图、没有加盖单位的公章及送货人签名。两张中国建设银行个人账户支出交易明细显示杨玉亮于2018年3月20日通过银行向吴景全转账69000元，该款项备注岚慈包材定金；2018年5月5日向吴景全转账72320元，没有备注该款项的用途。岚慈公司与博养堂公司于2018年2月27日签订加工合同，约定：岚慈公司委托博养堂公司生产名称为“温艾舒活涂养液”、规格为50ml/瓶的化妆品20000瓶，博养堂公司以OEM的生产方式向岚慈公司提供灌装、包装产品，岚慈公司按约定的加工价格支付相关费用等内容。岚慈公司、博养堂公司提交申请号为CN201530402790.1、名称为“包装瓶（11）”的专利文本，拟证明被诉侵权产品使用了现有设计。该专利申请日为2015年10月12日，于2016年2月24日获得授权，专利权人为林任好。该专利文本记载，该外观设计产品用于包装洗面奶等护理产品，外观设计产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的是主视图（对比专利文本图片见本判决书附图三）。岚慈公司、博养堂公司认为上述专利设计只是尾部增加了一个装饰，并不影响消费者直观视觉效果，与被诉侵权产品的整体形状是一致的。林任好认为上述专利设计的包装瓶分成瓶体与瓶盖两部分，瓶体分成开口部分和尾部两部分，开口部分类似梯形，尾部与开口部分是独立的部分，均没有平滑的圆弧过渡。被诉侵权产品的设计与上述专利明显不同，比对文件是抵触申请，岚慈公司、博养堂公司所作现有设计抗辩不成立。再查明，岚慈公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2017年8月7日，注册资本为500万元，经营范围包括化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售。博养堂公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2015年8月26日，注册资本为1000万元，经营范围包括中药提取物生产、中成药生产、生物药品制造、化妆品制造等。都视公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2009年12月20日，注册资本为100万元，经营范围包括文化活动策划、电子产品的购销及其它国内贸易、货物及技术的进出口业务等。以上事实，有双方当事人提交的证据及当事人当庭陈述等证据予以证实。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。都视公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，原审法院依据林任好、岚慈公司、博养堂公司提交的证据依法认定本案事实。根据林任好提交的国家知识产权局出具的涉案专利证书、外观专利权评价报告等证据可以证实林任好是名称为“包装瓶（13）”、专利号为ＺＬ201530455××××.9的外观设计专利权人。该专利持续缴纳年费，至今合法有效，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施该专利。结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围；二、岚慈公司、博养堂公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；三、岚慈公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；四、都视公司是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；五、岚慈公司、博养堂公司现有设计抗辩的理由是否成立；六、岚慈公司、博养堂公司合法来源抗辩的理由是否成立；七、侵权责任的认定。关于被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围的问题。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为用作包装护理用品的包装瓶，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均由瓶盖和瓶体构成，呈上窄下宽状，两者的整体形状相同，各部件的形状、线条设计、结构比例相近似。两者存在的差别主要在于：被诉侵权产品因经营需要在瓶身上印有产品信息，涉案专利为空白瓶身设计。鉴于产品的信息并非涉案专利的保护范围，上述差异不会对整体视觉效果产生显著的影响，故涉案专利设计与被诉侵权设计构成相同设计，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于岚慈公司、博养堂公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题。本案中，林任好提交的小暖灸产品的包装盒上印有委托方为岚慈公司、被委托方为博养堂公司，即产品的实际生产方为博养堂公司，岚慈公司作为委托生产方应当对其委托的生产行为承担共同的责任，因此，小暖灸产品应当认定为岚慈公司和博养堂公司所共同生产。小暖灸产品为中药提取物产品，岚慈公司和博养堂公司的经营范围并不包括制造包装瓶，因此，无法认定小暖灸产品所使用的包装瓶为岚慈公司和博养堂公司所生产。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二、三款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。”因此，岚慈公司、博养堂公司使用被诉侵权的包装瓶制造小暖灸产品并进行销售的行为依照法律规定应当认定为销售行为，岚慈公司和博养堂公司应当共同承担销售被诉侵权产品的责任。林任好认为岚慈公司和博养堂公司构成制造被诉侵权产品的侵权行为的理据不充分，原审法院不予采纳。关于岚慈公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品行为的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，岚慈公司确认展示被诉侵权产品图片的网站及微信公众号为其所经营，故林任好主张岚慈公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为的理据充分，原审法院予以支持。关于都视公司是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题。在本案中，林任好为证明都视公司存在侵权行为，在都视公司经营的涉案网店购买了使用被诉侵权产品的小暖灸产品，该网店也展示了使用被诉侵权产品的小暖灸产品，故都视公司实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。林任好请求认定都视公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的诉讼理由成立，原审法院予以采纳。关于岚慈公司、博养堂公司现有设计抗辩的理由是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及第六十二条规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵权专利权纠纷案件若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，岚慈公司、博养堂公司提交了申请号为CN201530402790.1、名称为“包装瓶（11）”的专利文本作为现有设计的抗辩依据。经查，该项专利的申请时间在涉案专利申请日前，且为包装瓶，可以作为比对。将该专利设计与被诉侵权产品的设计进行比对，两者均为呈上窄下款的设计，由瓶盖和瓶体组成，两者差别在于:从主视图观察，该项专利设计的瓶盖中部有一直线，直线中间有一凸起设计，在瓶体接近中下部有两道平行弧线设计，瓶体下部均匀分布圆形凸起设计，而被诉侵权产品无上述设计，两者的上述差别对两者的整体视觉效果具有显著影响，故两者存在实质性差异，不构成相同或相似。因此，岚慈公司、博养堂公司提出的现有设计抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。关于岚慈公司、博养堂公司合法来源抗辩的理由是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，岚慈公司、博养堂公司认为本案被诉侵权产品来源于第三方，对此,原审法院认为，第一，岚慈公司与集美公司签订的订购合同所约定的产品编号为300IX-100ml走珠瓶，合同并没有附样品的图案，无法确定合同所涉的产品与本案被诉侵权产品一致。第二，“广州市集美包装18年4月份对账单”、送货单、产品物资送货单及无标题的字据均无加盖公章，无法证明交易的主体以及交易真实发生，也无法证明交易的产品为本案的被诉侵权产品，且上述单据所记载的产品型号与订购合同所约定的产品型号不同，两者不能产生对应关系。第三，订购合同的总金额与“广州市集美包装18年4月份对账单”的货款总金额以及银行回单的金额不相吻合。因此，岚慈公司、博养堂公司提交的上述证据不能形成完整的证据链证明岚慈公司、博养堂公司向案外人购买了被诉侵权产品，故岚慈公司、博养堂公司合法来源抗辩的理由不能成立，原审法院不予支持。关于侵权责任的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，岚慈公司、博养堂公司未经专利权人许可，擅自销售落入涉案专利保护范围的产品，岚慈公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，都视公司未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，上述行为均侵害了涉案专利权，应当依法承担相应的民事侵权责任。因此，林任好起诉要求岚慈公司、博养堂公司停止销售被诉侵权产品,并连带赔偿损失以及请求岚慈公司停止许诺销售被诉侵权产品，都视公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，原审法院予以支持。因林任好未提交证据证明岚慈公司、博养堂公司与都视公司共同实施了被诉侵权行为，林任好请求都视公司与岚慈公司、博养堂公司共同承担连带赔偿责任的理由不能成立，原审法院不予支持。由于原审法院已判定岚慈公司、博养堂公司、都视公司停止相应的侵权行为，故林任好请求销毁库存被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具、设计图及计算机文件已无实际意义，且林任好无提交证据证明岚慈公司、博养堂公司有制造被诉侵权产品的专用模具、设计图及计算机文件，故原审法院对林任好的该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，由于林任好没有提交充分证据证明其因侵权所受的具体损失，亦没有提交岚慈公司、博养堂公司、都视公司因侵权获利的具体数额。原审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、岚慈公司、博养堂公司、都视公司侵权行为的性质和情节、产品销售价格、被诉侵权产品为岚慈公司、博养堂公司、都视公司所销售的产品的一个部件以及林任好为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定岚慈公司、博养堂公司为其销售被诉侵权产品的行为共同赔偿林任好经济损失30000元（含合理维权费用），岚慈公司为其许诺销售被诉侵权产品的行为赔偿林任好经济损失10000元（含合理维权费用），都视公司为其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为赔偿林任好经济损失15000元（含合理维权费用）。林任好的其他诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条、第十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、岚慈公司、博养堂公司立即停止销售侵害林任好所享有的专利号为ＺＬ20153045××××.9、名称为“包装瓶（13）”的外观设计专利权产品的行为；二、岚慈公司立即停止许诺销售侵害林任好所享有的专利号为ＺＬ20153045××××.9、名称为“包装瓶（13）”的外观设计专利权产品的行为；三、都视公司立即停止销售、许诺销售侵害林任好所享有的专利号为ＺＬ20153045××××.9、名称为“包装瓶（13）”的外观设计专利权产品的行为；四、岚慈公司、博养堂公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿林任好经济损失30000元（含合理维权费用）；五、岚慈公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林任好经济损失10000元（含合理维权费用）；六、都视公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林任好经济损失15000元（含合理维权费用）；七、驳回林任好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由林任好负担1558元，岚慈公司、博养堂公司共同负担1039.5元，岚慈公司负担824.5元，都视公司负担878元。本院二审期间，岚慈公司、博养堂公司围绕上诉请求提供了广东省广州市南沙公证处于2019年9月20日出具的（2019）粤广南沙第43887号公证书，拟证明被诉侵权产品瓶子为岚慈公司自集美公司处购买，具有合法来源。林任好质证认为：1.对微信内容的真实性不予认可，在公证之前微信的头像和昵称都可以修改，且不留痕迹，微信内容也可以进行删除，也没有痕迹，无法确定微信内容是否连续及其完整性，对于那些不利于岚慈公司、博养堂公司的内容可能被删除，故对微信内容不予认可；2.对微信双方的主体有异议，不知双方的身份。虽然公证书第16页有产品新样品什么时候到的内容，证明有新样品存在，但没有提供样品图，同样，第34页、36页都有新样品的出现，也没有新样品图样；3.公证书所有出现的订购合同均没有签章，无法证明交易主体及交易的真实性；4.订购合同与结算清单的数量、金额均不一致；5.证据第9、33、35、37页的内容证明了双方是委托生产关系而非订购产品的关系，因此该证据无法证明其证明对象，岚慈公司、博养堂公司的合法来源抗辩无法成立。岚慈公司、博养堂公司系在本院规定举证期限届满前提供上述证据的，因此林任好认为其已超过举证期限，对该证据不应予以采纳的抗辩不能成立，本院不予支持。本院对岚慈公司、博养堂公司提供的上述证据认证如下，1.该证据为微信聊天记录，公证人员对取证的操作过程进行了全程监督并出具了公证书，因此对该证据形式上的真实性、合法性予以确认；2.岚慈公司、博养堂公司提供的证据可以证明该微信聊天记录的主体一方为“集美包装”，另一方为岚慈公司法定代表人杨玉亮；3.微信是腾讯公司推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的应用程序，微信聊天内容及照片属于电子证据，一般来说存在篡改的可能性，但是上述微信聊天内容及图片已经与手机储存的原件核对无异，被篡改的可能性非常低，林任好也没有提供证据证明发送人可以对发送后的微信聊天内容及图片进行篡改，故该部分证据的证明效力应予采纳。本院经审理查明，岚慈公司与集美公司签订订购合同的时间为2018年3月20日，原审判决错误认定为2018年3月10日，本院对此予以纠正。原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据（2019）粤广南沙第43887号公证书的记载，可以证明如下事实：1.岚慈公司法定代表人杨玉亮在添加“集美包装”的微信后，向“集美包装”发送了化妆品包装瓶的样品，要求“集美包装”按照该样品进行加工生产，经比对，该样品的外观与本案被诉侵权化妆品包装瓶的外观一致。2.岚慈公司与集美公司于2018年3月20日签订了《订购合同》，其中约定：由集美公司加工生产4万套包装瓶，金额共计138000元；每批成品交货量上下浮动5%，需方按实际数量支付货款；岚慈公司须付定金69000元；合同还规定了集美公司收款账户、开户行、收款人等内容。3.杨玉亮与“集美包装”对加工样品的效果进行反复磋商，最后达成一致意见。4.岚慈公司与集美公司对交付的货物进行了对账，形成了《广州市集美包装18年4月份对账单》，确认总价款为141318.9元，扣除已付69000元，尚欠72318.9元。5.岚慈公司分别于2018年3月20日、5月5日按照《订购合同》约定的开户行、账号、收款人通过银行转账的方式支付了69000元、72320元货款。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：岚慈公司、博养堂公司不侵权抗辩是否成立；岚慈公司、博养堂公司合法来源抗辩是否成立。一、关于岚慈公司、博养堂公司不侵权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案专利申请日为2015年11月8日，而岚慈公司、博养堂公司提供的CN201530402790.1对比文件，虽然申请日为2015年10月12日，但授权公告日为2016年2月24日，晚于本案专利申请日，因此不构成本案专利的现有设计。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。本案中，岚慈公司、博养堂公司所提交的对比文件可以构成本案专利的抵触申请。关于被诉侵权人能否以其实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。本院对此认为，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。将本案被诉侵权设计与CN201530402790.1抵触申请专利进行比对，两者均为呈上窄下宽的设计，由瓶盖和瓶体组成。两者主要差别在于:1.从主视图观察，该项专利设计的瓶盖侧面中部有一直线，直线中间有一舌形凸起和一半月形凹槽设计；从后视图观察，该项专利设计的瓶盖侧面中部有一个蝴蝶角凸起；而被诉侵权设计的瓶盖侧面为平滑侧面。2.从主视图观察，该项专利设计的瓶盖自身的轴向宽度和径向宽度比例约为1:2，瓶盖和瓶体的整体轴向宽度比例约为1:6；而被诉侵权设计的瓶盖自身的轴向宽度和径向宽度比例约为l:1，瓶盖和瓶体的整体轴向宽度比例约为1:4；3.该项专利设计的瓶体接近中下部有两道平行弧线设计，将瓶体分为上、下两部分，下部均匀分布圆形凸起设计；而被诉侵权产品无上述设计，其整个瓶体的外表面平滑过渡。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，该项专利的设计与被诉侵权设计的上述差异，属于产品正常使用时容易被观察到的部位，会到整体视觉效果产生显著影响，二者存在实质性差异，不构成相同或相似设计。岚慈公司、博养堂公司提出的不侵权抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于岚慈公司、博养堂公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题岚慈公司、博养堂公司认为本案被诉侵权产品来集美公司，为此在原审时提供了岚慈公司与集美公司签订的《订购合同》、《送货单》、《广州市集美包装18年4月份对账单》、《中国建设银行个人账户支出交易明细》、岚慈公司与博养堂公司签订的《加工合同》等证据，二审时又补充提供了（2019）粤广南沙第43887号公证书。本院对此认为，岚慈公司、博养堂公司提供的上述证据可以形成完整的证据链，证明本案被诉侵权化妆品包装瓶是由岚慈公司的法定代表人杨玉亮通过微信聊天的形式，向集美公司提供样品并委托其加工生产而成，博养堂公司以OEM的生产方式向岚慈公司提供灌装、包装产品。虽然岚慈公司没有直接制造本案被诉侵权的化妆品包装瓶，但是，由于该化妆品包装瓶的样品是由岚慈公司向集美公司提供，因此岚慈公司仍然属于专利法意义上的制造者。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，合法来源抗辩的主体只能是侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，故岚慈公司不符合合法来源抗辩的主体要求，其合法来源抗辩不能成立。现有证据仅能证明博养堂公司受岚慈公司的委托灌装、包装化妆品，不能证明其参与了化妆品包装瓶的生产。林任好购买到的小暖灸产品的包装盒上印有委托方为岚慈公司、被委托方为博养堂公司，证明了博养堂公司与岚慈公司共同实施了销售行为，但由于包装瓶系由岚慈公司提供，因此博养堂公司依法仅需承担停止销售的侵权责任，无需承担赔偿责任。需要指出的是，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案证据证明，岚慈公司系被诉侵权包装瓶的制造者，原审判决只认定岚慈公司实施了许诺销售、销售的侵权行为，并在此基础上判决岚慈公司承担相应的侵权责任，事实上已经减轻了岚慈公司所应承担的侵权责任，但林任好对此没有提出上诉，故本院对岚慈公司所应承担的侵权责任不再予以调整。综上所述，岚慈公司上诉请求不成立，本院予以驳回，对博养堂公司上诉请求成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初2312号民事判决第一、二、三、五、六判项；二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初2312号民事判决第七判项；三、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初2312号民事判决第四判项为：广州岚慈生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林任好经济损失30000元（含合理维权费用）；四、驳回林任好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由林任好负担1558元，广州岚慈生物科技有限公司负担1864元，深圳市都视文化传播有限公司负担878元。二审案件受理费1350元，分别由广州岚慈生物科技有限公司、林任好负担800元、550元。广州博养堂健康产业有限公司已向本院预交二审案件受理费550元，本院予以退回；林任好应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费550元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年八月二十日法官助理李艳书记员陈颖附图一、涉案外观设计的图片或照片附图二、被诉侵权产品的照片左视图后视图左视图右视图立体图仰视图俯视图附图三、对比专利的照片