湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0112民初4369号原告：新十建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街齐安大道**（邾城街道办事处院内），统一社会信用代码91420117178364864Y。法定代表人：王建东，董事长。委托诉讼代理人：弭晶、刘丽，湖北诚明律师事务所律师。被告：武汉新世界康居发展有限公司，住，住所地武汉市东西湖区常青花园**小区******一社会信用代码91420100616423503C。法定代表人：雷鸣，董事长。委托诉讼代理人：宋倩、罗亮安，该公司员工。原告新十建设集团有限公司（以下简称新十建公司）与被告武汉新世界康居发展有限公司（以下简称康居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告新十建公司的委托诉讼代理人弭晶、刘丽到庭参加了诉讼，被告康居公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，其庭前参加了本院组织的调查及质证。本案现已审理终结。原告新十建公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付尚欠的工程款4,925,044.99元，逾期付款利息1,377,542.42元，自2013年6月28日工程备案移交计算至2017年10月28日，上述费用总计6,302,587.41元，此后按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：被告支付尚欠的工程款5,517,601.99元，并支付逾期付款利息（以工程尾款4,036,209.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年6月28日计算至付清之日；以1,481,392.5元质保金的60%即888,835.5元为基数，从2015年6月28日计算至实际给付之日；以1,481,392.5元质保金的40%即592,557元为基数，从2018年6月28日计算至实际给付之日）。事实与理由：被告系常青花园8号小区的开发商，2010年就小区B区工程委托武汉天汇诚信工程项目管理有限公司进行招标。2010年11月12日开标后，原告中标常青花园8号地块B区（第二标段）工程，中标价45,541,362元。原告接到被告发送的中标通知书后按照中标通知书的要求和内容于2010年12月17日签订了《湖北省建设工程施工合同》并进行了备案。2011年11月4日，原告进场施工，2013年4月30日完工，工程于2013年6月办理了竣工验收备案，并将工程直接交付给被告。原告在工程完工后按照双方合同的约定提交了竣工结算报告，但因双方分歧过大及被告公司架构的更换，双方一直未就工程结算达成一致意见。被告迄今为止仅支付工程进度款24,110,248.07元，尚欠5,517,601.99元（含质保金1,481,392.5元）。原告多次要求被告依照备案合同约定进行结算、支付工程款，但双方未形成合意。被告康居公司庭前提交书面答辩状称，1、原告以备案合同作为结算依据错误，应按照双方于2011年11月10日签订的《常青花园8#地块（B区）总承包工程第二标段合同文件》进行结算，该合同系双方实际履行的合同。2、被告已付清全部应付款，不差欠原告工程款。3、原告单方提供的结算材料，不足以证明其实际完成了全部工程项目及工程量。4、原告未按合同约定工期完工，应按合同约定承担工期延误损害赔偿金。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方持有争议的证据，本院认定如下：原告提交的投标函及其附录与中标通知书及施工合同能够相互印证，本院予以采信；结算书系原告单方制作，被告未予确认，本院不予采信。被告提交的单价明细表、总包条款，系双方另行签订的施工协议的组成部分，对其真实性本院予以采信，对其证明目的，结合双方提交的其他证据进行综合认定。本院根据庭审中确认的证据及当事人陈述，综合认定本案事实如下：新十建公司成立于1990年3月30日，公司原名称为武汉市新洲区第十建筑工程公司，2002年8月14日变更为武汉市新洲区新十建筑工程有限公司，2002年8月16日变更为武汉新十建筑集团有限公司，2015年8月19日变更为新十建设集团有限公司。康居公司成立于1995年1月25日，主营范围包括房地产综合开发、商品房销售等。2010年11月10日，新十建公司向康居公司发送投标函，函件称，其根据康居公司编号为42010320100408002的常青花园8#地块B区工程（第二标段）招标文件，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单及其他有关文件后，愿意以人民币4554.1362万元的投标总价报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2010年11月12日，康居公司常青花园8号地块B区（第二标段）工程开标，武汉天汇诚信工程项目管理有限公司作为项目招标代理机构向新十建公司致函通知其为中标单位，中标价为4554.1362万元，中标工期487日历天，新十建公司应在接到通知后于2010年12月30日前到康居公司与招标人签订承发包合同，限期内不来草拟合同作放弃中标处理。2010年12月17日，康居公司（发包人）与新十建公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040，新十建公司举证提供），该合同为备案合同。合同第一部分为协议书，该部分约定工程名称为常青花园8#地块B区工程（第二标段），工程地点为武汉市常青花园，工程承包范围包括土建、安装等施工图及答疑全部内容，开工日期为2011年7月28日，竣工日期为2012年11月27日，合同价款为45,541,362元，其中安全防护、文明施工措施费为749,797元，另暂定甲方指定分包工程暂定的安全防护、文明施工措施费，于工程结算中据实结算。本合同生效后必须送武汉市建设工程造价管理站，双方授权代表分别签字签章，另加盖武汉市建设工程造价管理站合同备案章。合同第二部分为通用条款，该部分约定了总则、合同主体、担保、保险与风险、工期、质量与安全、造价等，其中关于迟延支付的利息计算约定，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同第三部分为专用条款，该部分明确发包人为康居公司、承包人为新十建公司、监理单位为武汉工程建设监理咨询有限公司、造价咨询单位为北京伟历信工程咨询有限公司。该部分关于工程计量和计价约定：1、按工程量清单计价方式计价（2008版）；2、投标文件商务标的“综合单价”不作任何调整；3、中标价即为合同价，视为包含设计图纸及答疑文件中的全部内容，未填报的单价、合价视为已包括在报价清单的其他单价和合价之中；4、设计变更清单中有此项目的工程量在原工程量±15%以内的调整工程量，综合单价不变，±15%以外及清单无此项目的，乙方重新报价，甲方审核确认价格后予以调整。合同价款采用固定单价合同，投标文件商务标中的“综合单价”不作调整，工程所用材料、人工等价格浮动风险费用，乙方已在综合单价中考虑并列入。关于工程价款支付约定，按月按实际完成的工程量的80%计算工程进度款，并按进度扣回甲供材料款，经批准后十五日支付，支付形式为银行支票或承兑汇票；关于安全防护、文明施工措施费的支付约定正式进场施工五天内甲方预付30%，其余费用按施工进度支付。关于竣工结算与结算款约定，所有结算文件必须由甲方复审签认后方可生效，办理结算手续后付至结算总价的95%。工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，从工程结算款中扣留，质量保证金返还按两年和五年期满后，乙方无质量问题，甲方分别按质保金的60%及40%返还，如发生质量问题，乙方应及时无条件返修合格，否则甲方有权安排其他单位维修，其费用从质保金中抵扣，不足部分由乙方补齐。合同第四部分为附件与格式，约定了工程质量保修、发包人供应材料设备等。2011年10月25日，武汉工程建设监理咨询有限公司出具具备开工条件证明，经项目监理部审查，已具备开工条件，同意开工。2011年11月10日，康居公司（发展商）与新十建公司（承包商）关于常青花园8#地块（B区）总承包工程第二标段另签订协议书及附件（康居公司举证提供）。协议约定鉴于发展商欲委托承包商于工地执行及完成常青花园8#地块（B区）总承包工程（第二标段），发展商已向承包商提供绘述和说明拟建工程的图纸，承包商已向发展商提供一套附有单价及价款的列明全部工程项目的单价细目表，发展商应付给承包商人民币45,541,361元或根据上述合同条款指定的时间或方法所应支付的其他金额，作为承包商完成上述合同工程的报酬。上述协议附件单价细目表载明了开办项目及费用构成、土建、机电工程量计算原则及单价、Z2栋商铺及塔楼费用构成及单价明细、指定金额和暂定金额等。2013年6月28日，常青花园8号地块B区Z2栋办理了工程竣工验收备案证明书。2013年6月30日，康居公司常青花园工程技术处向公司合同预算处出具完工证，新十建公司承建的常青花园8#地块B区第二标段Z2栋工程已完工，经验评为优质工程，请办理结算手续。2013年11月7日，新十建公司、康居公司、北京伟历信工程咨询有限公司各方代表参加常青花园8#（B区）总承包单位（武汉新十）提出工程施工内容与清单不一致提出质疑暨结算事宜会议并形成会议纪要，该纪要中新十建公司提出：1、首层大堂绿化架空层、“非机动车停放处架空层、住宅大堂、物业管理等”装修做法无清单，面积约624.53平方米，以上部位施工包含在合同范围内，应增加工程费用暂估203,466元，各方同意按图差处理；2、根据康居公司发布的“常青花园小区B片[围护、装饰及细部统一要求]”第三条第7.8款之要求，要求室内墙面及顶棚刮腻子两遍，而招标清单只有一遍，其中天棚应增加工程造价173,254元、内墙面增加工程造价194,087元，对此各方同意按合同原则处理；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板设计总厚度100mm，其中网架内珍珠岩夹芯板厚度为50mm，则单面抹灰层厚度为25mm，而招标清单中厚度仅为20mm，抹灰厚度单面少算5mm和10mm，该增补工程费用暂计155,088元，对此各方同意合同内暂定价格为100元/平方米，此部分费用将在审核此处暂定价格时一并考虑；4、本工程实际钢材数量超过合同暂定量，钢材为甲供材，其税费从新十建公司工程款中进行了扣除，应退还不应由新十建公司缴纳的税费，具体金额约67,500元，对此各方同意仅调整差额税金；5、业主现场代表要求新十建公司对卫生间及厨房排水立管进行包管抹灰处理，清单无此项目，属于清单漏项，暂估费用20,000元，对此各方同意按图差处理；6、无楼梯底板（顶棚）涂料工程量清单项目，对此各方同意按图差处理；7、空调板、飘窗板顶无刮腻子及涂料，应补充工程清单，女儿墙内侧刮腻子及涂料费用约65,000元应补充，对此各方认为围护、装饰及细部统一要求与招标时图纸要求不同，而该要求于2012年2月发出，按图差处理，但女儿墙部分未按要求刮腻子及涂料，若按此施工请提交相关资料。该会议还商议了其他事项。2013年11月至2017年1月期间，双方多次通过会议纪要、工作联系函的方式交涉工程结算事宜，但未形成一致意见。审理中，新十建公司自认康居公司累计付款24,110,248.07元（含康居公司在2013年8月份工程进度款支付过程中已扣减的甲供材款1,893,270元）。因双方对工程造价结算持有争议，新十建公司申请以备案合同即其提供的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040）作为结算依据，对案涉工程造价进行评估鉴定。经摇号选定，本院依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司进行评估，新十建公司作为申请人预付评估鉴定费300,000元。关于工程计价标准，备案合同约定按投标文件商务标的“综合单价”计价不作任何调整，即采取固定单价的方式核算工程造价。评估鉴定过程中，新十建公司提供了两版投标文件，对于以何种版本作为鉴定依据，双方无法形成一致意见，且经向项目招标代理机构武汉天汇诚信工程项目管理有限公司调查，亦无法提供招投标文件，后新十建公司对康居公司所提供的协议中确认的固定单价予以认可，申请以该协议确认的单价作为核定工程造价的单价。湖北天宇工程造价咨询有限公司与新十建公司、康居公司多次核算后出具《关于“对常青花园8号地块B区（第二标段）的工程造价进行鉴定”工程司法鉴定意见书》及其补充鉴定意见书，上述意见书形成的鉴定结论意见为：1、可确定部分造价为24,136,745.66元；2、不可确定部分造价为640,355.74元；3、本鉴定工程造价已扣除甲供材价款。关于不可确定部分造价，具体明细如下：1、设计变更单11造价25,717.21元；2、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）增加主材调差造价287,909.54元；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）增加主材调差造价17,171.3元；4、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）单面增加10mm抹灰造价109,339.42元；5、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）单面增加10mm抹灰造价6,876.53元；6、工作联系函002涉及工程造价30,000元；7、图差部分调整造价163,341.74元。本院认为，原告通过招投标程序中标被告常青花园8号地块B区（第二标段）工程，并与被告签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040），该合同已备案，其后双方以投标价即备案合同预估总价作为工程包干总价另行签订协议书，该协议实际变更了中标合同即备案合同关于工程价款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”，本案应以《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040）作为确定双方权利义务的依据，并根据该合同结算工程价款。上述备案合同专用条款关于工程计量和计价约定：“按工程量清单计价方式计价（2008版）……合同价款采用固定单价，投标文件商务标中的‘综合单价’不作调整，工程所用材料、人工等价格浮动风险费用，已在综合单价中考虑并列入”，本案审理中，原告提供了两版投标文件，对于以何种版本作为鉴定依据，双方无法形成一致意见，被告亦未提交该备案合同对应的投标文件，为推进评估鉴定工作，原告申请以被告所提交协议确认的单价作为核定工程造价的单价，后评估鉴定机构以申请标准开展评估鉴定工作。本院认为，《湖北省建设工程施工合同》中载明的招投标文件为合同重要组成部分，在无法确定招投标文件真实性的情况下，原告申请以被告所提交协议确认的单价作为评估鉴定依据，未背离中标合同的实质性内容，具体理由为：被告所提交协议约定的工程总价与备案合同预估总价一致，在工程量未变更的情况下，两份协议对应的综合单价应属一致，且该协议亦为双方合意后签订，参照协议中的单价细目表进行评估鉴定，既未违反双方关于单价评判依据的真实意思表示，亦未违反中标合同的实质性内容，湖北天宇工程造价咨询有限公司依据上述标准作出的工程司法鉴定意见书及补充鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。本案中，湖北天宇工程造价咨询有限公司出具工程司法鉴定意见书及补充鉴定意见，认定可确定部分造价为24,136,745.66元，本院予以确认，认定不可确定部分造价为640,355.74元，本院综合评判如下：1、设计变更单11造价25,717.21元，该设计变更单所涉工程已实际施工，被告未提交证据证明系案外人施工，应计入本案工程造价；2、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）增加主材调差造价287,909.54元、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）增加主材调差造价17,171.3元，根据2013年11月7日会议纪要，约定暂定价为100元/平方米，此后双方未就调差形成新的意见，原告请求按照30元/平方米的价格进行主材调差无依据，本院不予采纳，不应计入工程造价；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）单面增加10mm抹灰造价109,339.42元、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）单面增加10mm抹灰造价6,876.53元，该不可确定部分与2013年11月7日会议纪要相印证，应计入本案工程造价；4、工作联系函002涉及工程造价30,000元，双方关于该费用的承担未另行约定，视为合同价的配合费用中已包含该费用，不再计入本案工程造价；5、图差部分调整造价163,341.74元，被告向原告提出的施工要求为刷两遍，现被告已验收、使用案涉工程，故该图差调整部分应计入本案工程造价。综合上述认定，扣除甲供材料价款，本案工程造价为24,442,020.56元，结合庭审中原告自认的收款金额24,110,248.07元（含康居公司在2013年8月份工程进度款支付过程中已扣减的甲供材款1,893,270元），被告尚欠原告工程款2,225,042.49元（24,442,020.56元-24,110,248.07元+1,893,270元）。根据本院查明的事实，本案工程尚未办理结算，但已于2013年6月28日办理了竣工验收备案，且已实际使用，结合合同约定的结算方式：“办理结算手续后付至结算总价的95%。工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，从工程结算款中扣留，质量保证金返还按两年和五年期满后，乙方无质量问题，甲方分别按质保金的60%及40%返还”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应以竣工验收之日作为95%工程款的给付之日。根据上述认定，截至2018年6月28日，所有质保金的给付期限均已届满，被告对本院认定的欠付工程款负有清偿责任，故原告要求被告支付工程款5,517,601.99元的诉讼请求，本院在2,225,042.49元的范围内予以支持；超出部分不予支持。被告逾期支付工程款，构成违约，应承担违约责任，根据合同约定：“迟延支付的利息计算，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，结合工程质保金分期到期时间，即2015年6月28日60%质保金733,260.62元（24,442,020.56元×5%×60%）给付期限届满、2018年6月28日40%质保金488,840.41元（24,442,020.56元×5%×40%）给付期限届满，被告应承担的迟延支付利息分段计算为：以1,002,941.46元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2013年6月28日计算至2015年6月27日；以1,736,202.08元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2015年6月28日计算至2018年6月27日；以2,225,042.49元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2018年6月28日计算至付清之日，其中2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，以本院上述认定为准，超出部分不予支持。关于被告提出原告未按合同约定工期完工，应按合同约定承担工期延误损害赔偿金的答辩意见，该答辩意见不影响本案工程款的结算，关于上述损失的赔偿亦未提起反诉，其可另行诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告武汉新世界康居发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告新十建设集团有限公司支付工程款2,225,042.49元及迟延付款利息（以1,002,941.46元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2013年6月28日计算至2015年6月27日；以1,736,202.08元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2015年6月28日计算至2018年6月27日；以2,225,042.49元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2018年6月28日计算至付清之日，其中2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告新十建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,147.9元、评估费300,000元，合计363,147.9元（原告新十建设集团有限公司已预交），由原告新十建设集团有限公司负担216703.9元，被告武汉新世界康居发展有限公司负担146444元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姜树山人民陪审员  辛汉华人民陪审员  陈利芳二〇二〇年八月三十一日书 记 员  匡 颖