河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民初3241号原告：孟祥兴，男，1972年10月20日出生，汉族，现住新乡市。委托诉讼代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏仁，男，汉族，1952年4月20日出生，现住新乡市。被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地新乡市开发区五一路中段。法定代表人：杜英义，任该公司董事长。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。原告孟祥兴诉被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟祥兴及委托诉讼代理人赵兴闯、刘鹏仁，被告鑫隆公司的委托诉讼代理人熊莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟祥兴向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款9185141.81元及利息（利息自2016年1月28日起至付清之日止，以9185141.81元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款8870678.81元及利息（利息自2016年1月28日起至付清之日止，以8870678.81元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2011年10月8日，原、被告签订了由鑫隆公司开发的“牧野花园”12号楼建设工程《施工合同》，2011年10月8日，被告与张翔莆签订了“牧野花园”16#楼建设工程《施工合同》，后经被告同意张翔甫将16号楼转交给原告施工，原告为“牧野花园”12、16号楼的实际施工人。《施工合同》约定为固定单价形式包工包料，承包方式：1、土0.00以下部分780元/㎡，土0.00以上部分960元/㎡。合同约定了施工内容及付款办法，被告在“牧野花园”小区建设中，并没有按照合同约定原告包工包料，整体工程的所有材料均由被告全部供应（内外粉水泥、沙土除外）而且将合同约定由原告承包的土方、塑钢窗、真石漆、外墙保温被告又重新发包给他人施工，严重的违背了合同约定。原告认为，合同约定的“固定价”的条件是“包工包料”而被告鑫隆公司并没有依照约定让原告“包工包料”，且由被告鑫隆公司单方违约将案涉工程的所有建设工程材料予以供应，“固定价”、“包工包料”的条件由于被告的作为没有成就，其“固定价”承包依约不能成立。案涉工程由被告供应了全部材料，原告实际在施工中仅为包工而未包料，而被告鑫隆公司用“固定价”同原告结算工程款显然对原告不公，给原告造成巨大损失。综上特请求人民法院查清事实，给予公正的判决，支持原告的诉讼请求。被告鑫隆公司辩称，1、答辩人未违反合同约定供应材料及将部分工程发包给他人施工，原被告双方仍应按照《工程合同》及结算协议支付工程款；2、2019年2月1日原被告双方已就案涉工程款达成结算协议，答辩人已按照《工程合同》及结算协议的约定足额支付了案涉工程的工程款，原告主张鑫隆公司支付工程款及利息没有事实和法律依据，对其诉请依法应予驳回；3、原告于2019年1月21日向鑫隆公司出具保证书，原告保证2019年春节后将牧野花园12#楼、16#楼工程资料移交市档案馆，否则同意鑫隆公司扣除工程款拨付额作为罚款，但原告至今未向鑫隆公司交付《承建档案移交书》，也未办理案涉工程竣工验收备案手续。因原告恶意不交付《承建档案移交书》及办理案涉工程竣工验收备案手续，导致鑫隆公司至今无法办理房屋产权登记手续，依据保证书剩余工程款也应当作为罚款予以扣除。综上所述，原告孟祥兴对鑫隆公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的造价汇总表、工程预算书、拨付工程款协议，客观真实，予以采信；对于原告提供的民事判决书，该判决书尚未生效，不予采信；对于被告提供的产品购销合同、商砼结算单、钢筋结算单、保证书、塑钢窗制作安装承包合同、外墙外保温工程施工合同、结算单、施工图纸、结算明细及承诺书，不能达到其证明目的，不予采信；对于被告提供的与新乡市牧野区团购房办公室签订的购房协议、被告鑫隆公司与河南银马建设有限公司签订的建设工程施工合同，客观真实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月8日，发包方被告鑫隆公司（甲方）与承包方原告孟祥兴（乙方）签订一份工程合同，合同载明：“一、工程名称：新乡市鑫隆房地产开发有限公司牧野花园12号楼。九、合同价款约：玖佰壹拾陆万叁仟零肆拾肆元（9163044元）（以现行建筑面积计算规范确认的建筑面积为准，阳台面积按一半计算）乙方签字：孟祥兴孟清方2011年10月8日。”2011年10月8日，发包方被告鑫隆公司与承包方张翔甫签订一份工程合同，合同载明：“一、工程名称：新乡市鑫隆房地产开发有限公司牧野花园16号楼。……。”2011年6月11日，张翔甫（甲方）与原告孟祥兴（乙方）签订协议书一份，协议书载明：“孟祥兴与张翔甫经协商共同合作牧野花园16号楼施工整体建造工程，甲乙双方共同出资伍拾万元保证金，其中甲方为贰拾伍万，乙方为贰拾伍万，共计伍拾万作为16号楼的施工保证金，保证金到期双方各自抽出贰拾伍万。开发商开具的收据条由甲方保管，甲方给乙方出贰拾五万借据。本工程全部由乙方负责施工，乙方同意支付甲方壹拾万元作为补偿出资费。鉴定本工程的合同乙方付甲方伍万元整。保证金退以后，三日内，乙方付甲方叁万元整。工程封顶，乙方再付甲方贰万元整。甲方配合乙方的整体协调工作，所有工程款全部打入乙方账户中，甲方在与开发商签订的合同中必须有乙方的签字为准，没有乙方的签字，任何人不得领出本工程的工程款。此工程如有变更增加工程项目与甲方无任何关系。此工程盈利或亏损与甲方无任何关系。甲方：张翔甫乙方：孟祥兴证明人：孟清方2011年6月11日。”张翔甫、孟清方出具证明一份，证明载明：“关于在2011年10月8日，由本人张翔甫、孟清方同新乡市鑫隆房地产开发有限公司签订的牧野花园16#楼《工程合同》，因合同签订后，本人并未参与该合同的实施，并经新乡市鑫隆房地产开发有限公司同意，本人将该合同全部权利和义务转让给孟祥兴。因此本人在此证明上述牧野花园16#楼《工程合同》的全部合同义务和权利均由孟祥兴承担和享有。本人现就牧野花园16号楼工程项目与孟祥兴、新乡市鑫隆房地产开发有限公司之间无任何债权、债务纠纷。特此证明！证明人：张翔甫孟清方。”合同签订后，原告孟祥兴依照约定对牧野花园12号、16号楼进行了施工，该两栋楼已经交付业主使用。案涉工程施工中，被告鑫隆公司将塑钢窗、真石漆、外墙保温、土方工程、防盗门等另行发包他人施工。施工结束后，原告孟祥兴与被告鑫隆公司并未进行结算。2019年2月2日原告与被告签订拨付工程款协议一份，协议载明：“甲方：新乡市鑫隆房地产开发有限公司乙方：牧野花园12#、16#楼项目部甲乙双方经协商达成以下拨付工程款协议：一、双方均同意暂按合同拨付价拨付剩余工程款。二、乙方按合同价签注的工程决算书仅做为甲方备案使用，不做为双方结算依据。三、因双方实际结算造价认识不同，双方可另行协商。”现原告起诉至人民法院，要求被告支付工程款及利息。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中,原告孟祥兴不具有施工资质而借用他人企业资质与被告鑫隆公司签订工程承包合同，所签订的合同应为无效合同。但原告孟祥兴作为实际施工人对案涉的牧野花园12#、16#进行了施工建设，原告与被告之间系事实施工合同关系，虽然原告借用他人资质与被告之间的合同为无效合同，但被告鑫隆公司作为发包人应当向实际施工人孟祥兴承担支付相应工程款的责任。根据原、被告双方签订的拨付工程款协议，原、被告双方未进行结算，经查明案涉的牧野花园12#楼和16#楼造价为26212307.94元，被告鑫隆公司已支付12#楼工程款8973137.43元、支付16#楼工程款8615944.48元，2019年2月1日被告鑫隆公司又支付原告工程款360000元，故被告还应支付原告下欠工程款8263226.03元。原告孟祥兴要求被告支付的环境检测费、前期费用等费用，并没有向法院提交相应证据加以证明，不予支持。原告主张从竣工的次日起开始计算逾期付款利息的请求，因原告未提交案涉房屋的竣工手续，故本院酌定自原告与被告签订拨付工程款协议的次日起计算逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：一、被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告孟祥兴工程款8263226.03元及利息（利息以8263226.03元为基数，利息自2019年2月3日起至实际付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告孟祥兴的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76060元，由被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡巿中级人民法院。审判长  郝章勇审判员  李海云审判员  陈青青二〇二〇年八月十二日书记员  王蒙蒙