广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终262号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司，住所地：汕头市澄海区*********。统一社会信用代码914************994。法定代表人：杜绍嘉，该司经理。委托诉讼代理人：陈静燕，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄木欣，男，1951年2月2日出生，汉族，住汕头市澄海区**********1*13号，公民身份号码440************179。委托诉讼代理人：曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。原审被告：陈洁欣，女，1995年10月17日出生，汉族，住汕头市澄海区********17*，公民身份号码440************122。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司（下称保险公司）与被上诉人黄木欣、原审被告陈洁欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初2020号民事判决第一项并依法改判（争议金额为166705元）；二、黄木欣承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定黄木欣的残疾辅助器具费327248元事实不清，依据不足，应予以改判。残疾器具费应以黄木欣实际安装票据为准，黄木欣已68岁，且根据广东省司法鉴定协会制定的《法医临床鉴定行业指引》附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》规定，计至70周岁也只需更换一次即可。另外，一审一次性支持黄木欣至80周岁安装残疾器具期间产生的维修费、住宿费、伙食费、护理费也不符合客观事实，维修费和住宿费等都是未实际产生的费用且黄木欣也没有提供任何票据。黄木欣在一审中提供了一份其配置残疾辅助器具的证明和该机构的营业执照以及复函，庭审后经黄木欣申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心，出具的司法鉴定意见书认定可以参照假肢配置机构的意见确定。保险公司认为广东韩江司法鉴定中心的鉴定意见书是参照一家营业盈利机构作出的，依据不客观、不公正，一审判决以该司法鉴定意见书作为定案依据没有依据。首先，黄木欣提供的复函也只能证明汕头市优邦假肢矫形器有限公司被汕头市民政局认定为具备假肢和矫形器（辅助器具）的生产装配企业资格，该公司生产后给受害人装配假肢和辅助器具是合法的，但这并不等同这家公司可以代替专业的鉴定机构出具客观公平公正的鉴定意见证明黄木欣安装假肢的费用及更换的周期，甚至包括住宿费、维修费、护理费、伙食费等。该公司不具备对假肢赔偿周期及年限的评定资质。第二，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，残疾辅助器具的装配应按照普通适用型，尽管汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的证明上显示黄木欣装配的是国产普通适用型，只是该公司单方面认为，高达38800元费用无法证明是国产普通适用型号。第三，根据广东省司法鉴定协会制定的《法医临床鉴定行业指引》附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》规定，小腿假肢的费用是16000-20000元，50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次。本指引是专业的行业指导意见，按照该规定，黄木欣每次安装假肢的费用最高不超过20000元，每9年才需更换一次，而汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的证明所需要的假肢费用远远超过上述标准，明显不可能是国产普通适用型号的假肢，由此可知，该公司出具的证明不客观公正，不能作为定案依据。一审法院参照该份证明认定广东韩江司法鉴定所出具的鉴定意见书支持黄木欣的请求对保险公司不公平。第四，一审一次性支持黄木欣至80周岁的残疾辅助器具费且包含相应的维修费、住宿费、伙食费、护理费也不符合客观事实，维修费和住宿费等都是未实际产生的费用且黄木欣也没有提供任何票据，请二审法院查明事实后予以改判。二、黄木欣在事故发生时已达法定退休年龄，请求误工费没有依据，且黄木欣提供的证据也不足以认定其实际存在误工损失，属于事实认定不清，适用法律错误。在事故发生时黄木欣已满68周岁，已达法定退休年龄，不应支持其误工损失的请求。黄木欣虽提供了村委证明，但村委证明没有经办人和负责人签名，不符合证据的法定形式，不具有合法性，请求误工费没有依据，二审应予驳回。三、一审判决没有支持保险公司关于黄木欣请求超出基本医保用药部分属于商业第三者责任险免责情形的抗辩，认定事实不当，适用法律错误。保险公司已在陈洁欣投保时向其送达《机动车综合商业保险条款（2014版）》（下称《保险条款》）及《机动车综合商业保险免责条款事项说明书》，免责条款有效。《保险条款》第二章第二十六条第（六）项约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，保险人不负责赔偿。一审时，保险公司已提供黄木欣的用药清单作为证据，证明黄木欣本次因交通事故受伤治疗费用中医保自费部分和医保乙类项目费用的10%是超出基本医保用药费用，根据约定，保险公司在商业机动车第三者责任保险责任范围内不负责赔偿，一审没有认定错误，应当依法予以改判。综上，保险公司有异议数额为166705元，一审判决认定事实不当，适用法律错误，请求依法予以改判。被上诉人黄木欣答辩称，保险公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回，一审时保险公司对于辅助器具的更换周期和赔偿的期限，已作了一份补充鉴定，该鉴定结论客观公正，应当作为认定本案黄木欣残疾辅助器具费的依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十六条的规定，辅助器具可以参照配置机构的意见确定。保险公司关于此部分的上诉没有依据。对黄木欣已达退休年龄的问题，一审时黄木欣已提交承包合同，黄木欣的职业是务农，还有村委会的证明，确实可以证实黄木欣有劳动能力，因其是有丰富经验的种植员，虽已达退休年龄也有充分证据证明误工损失，保险公司的上诉没有理由及依据。关于保险公司提出的基本医保用药部分的问题，一审时保险公司并没有提供证据证明黄木欣使用非医保用药的情况，以及提供证据证明是属于免责的情形，因此该抗辩没有依据，应承担举证不能的责任。原审被告陈洁欣没有提交答辩意见。被上诉人黄木欣向一审法院起诉，请求判决：一、保险公司、陈洁欣共同赔偿黄木欣经济损失356634.45元；二、本案诉讼费、鉴定费由保险公司和陈洁欣承担。一审法院经审理查明，2019年4月1日，黄木欣驾驶无牌二轮摩托车途经G324线501KM+630M（东里镇东和路口）通过无交通信号控制的路口时，与右方陈洁欣驾驶的粤D.MB7**小型轿车发生碰撞，造成黄木欣受伤的交通事故。事故发生后，黄木欣于当日被送到汕头市**医院住院治疗，经诊断：1.右小腿多处骨折并毁损伤，右胫骨开放性粉碎性骨折，右腓骨开放性粉碎性骨折；2.脑挫伤，硬膜下血肿，蛛网膜下出血，头皮裂伤。黄木欣后于2019年7月3日转院至澄海仁济医院住院治疗，经诊断：1.右小腿毁损伤术后部分皮肤缺损、钢针外露；2.右胫腓骨骨折术后。后黄木欣于2019年7月24日再次转院至汕头市**医院住院治疗，经诊断：1.右小腿多处骨折并毁损伤术后，右胫骨中段粉碎性开放性骨折术后，右腓骨中上段骨折治疗后；2.右小腿毁损伤术后胫前皮瓣缺损并骨外露。三次住院共计住院130天。2019年10月15日，汕头市优邦假肢矫形器有限公司为黄木欣装配国产普通适用型假肢一具，价值38800元，同时就假肢的赔偿周期及年限出具了《关于黄木欣配置康复辅助器具（假肢）的证明》，内容为：1.该款假肢使用寿命为四年，患者需每四年更换一次；2.每年需对该假肢进行相应调试维修，每年维修费用为该假肢款的8%；3.假肢初次装配训练期为90天，后续每年调试维修训练期为20天，更换装配、调试维修训练期间需陪护一人，住宿费为每天120元一人，伙食费为每天100元一人。2019年4月10日，汕头市公安局澄海交警大队对本事故作出道路交通事故责任认定书，认定黄木欣及陈洁欣在本事故中负同等责任。一审期间，根据黄木欣的申请，法院委托广东韩江司法鉴定中心对黄木欣的伤残等级、后续治疗费、康复费、误工期、护理时限评定（含护理人数建议）、残疾辅助器具费用等进行司法鉴定，该所于2019年10月16日和2019年12月3日分别作出鉴定意见书1和鉴定意见书2，鉴定意见为：1.被鉴定人黄木欣伤残程度评定为七级伤残；2.无后续治疗费；3.康复费2000元；4、评定其误工期为196日；5.评定其护理期196日，建议住院期间130日每日配护理人员2名、出院后66日每日配护理人员1名；6.被鉴定人黄木欣的残疾辅助器具费用可以参照假肢配置机构的意见确定。后本院一审法鉴定意见书2相关问题向广东韩江司法鉴定中心进行征询，该中心于2019年12月11日出具了复函，意见为：1.汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的《关于黄木欣配置康复辅助器具（假肢）的证明》中有关假肢初次装配训练期、后续每年调试维修训练期、陪护人员及相关费用等是合理、必要的；2.结合被鉴定人的年龄为68周岁，其右小腿假肢安装后的更换次数为2次。为此，黄木欣支付鉴定费共3680元。另查明，黄木欣户口所在地城乡分类代码首位为“1”，属城镇。粤D.MB7**号车驾驶人和所有人系陈洁欣，该车已向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险及不计免赔，保险期间均自2018年4月26日0时起至2019年4月25日24时止，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，第三者责任保险限额500000元。事故发生后，陈洁欣垫付给黄木欣52000元，另支出医疗费2156.5元，保险公司垫付黄木欣50000元。一审法院经审理认为，本案是一宗因机动车与机动车之间发生交通事故而引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的道路交通事故认定书合法有效，予以采信。肇事车辆粤D.MB7**号车在保险公司处投保了机动车交通事故责任强制险、商业第三者责任险及不计免赔，故保险公司应当依照法律规定和合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任。黄木欣起诉请求赔偿其因本次事故所造成的损失，理由成立，可予支持,但应根据黄木欣提交的证据、本案事实、国家法律和相关的赔偿标准，确定保险公司、陈洁欣应承担的赔偿项目和赔偿数额。保险公司关于不承担诉讼费、鉴定费的意见，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人进行民事诉讼，并应承担相应的赔偿责任，依法应交纳诉讼费。因此，作为保险公司因本案参加诉讼，并承担相应赔偿责任，应当依法承担诉讼费；因鉴定费是受害人为主张权利，减少损害而支出的费用，依法应由赔偿义务人承担。保险公司上述意见，不予采纳。基于上述，根据当事人的诉讼请求及举证情况，依照相关的司法解释和参照法定的赔偿计算标准，对黄木欣请求的赔偿项目和数额，确定如下：1.医疗费：根据一审法院认定的医疗机构出具的医疗收费票据及发票，确认医疗费为218671.8元。保险公司关于医疗费应扣除非医保用药部分的费用的意见，因保险公司未能提供证据证明黄木欣治疗的不合理性及非必要性，故该意见不予采纳。2.住院伙食补助费：黄木欣住院130天，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，伙食补助费为100元/天，故黄木欣的住院伙食补助费为100元/天×130天＝13000元。3.营养费：根据鉴定机构的意见，黄木欣因交通事故造成七级伤残，根据黄木欣的伤残指数，确认营养费为2000元。4.护理费：根据鉴定机构的意见，护理期196日，建议住院期间130日每日配护理人员2名、出院后66日每日配护理人员1名，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定及本地雇用护工的实际情况及本案的具体情况，确定护理期内住院期间130天的护理人员的护理费为每人每天150元，出院后66日的护理人员的护理费为每人每天120元，故黄木欣的护理费为46920元。5.交通费:黄木欣虽未能提供正式有效的单据，但根据黄木欣受伤住院治疗其陪护人员确需支付交通费的具体情况，可酌情支持每天30元。黄木欣共住院130天，交通费为30元/天×130天＝3900元。6.康复费：根据鉴定机构的意见，确认康复费为2000元。7.误工费：黄木欣虽达到退休年龄，但其提供的证据足以证明其在发生交通事故前从事种植果园工作，故黄木欣误工费的计算标准应参照国有农、林、牧、渔业2018年平均工资43327元/年计，根据一审法院采信鉴定意见书，黄木欣的误工期为196天，确认黄木欣的误工费为43327元/年÷365天×196天＝23266.01元。8.残疾赔偿金：根据鉴定机构的意见，黄木欣因本次交通事故致七级伤残，黄木欣年满68周岁，其残疾赔偿金应计算12年，按照2018年汕头市***民人均可支配收入标准29077元/年计算，故黄木欣的残疾赔偿金为29077元/年×12年×40%＝139569.6元。9.精神损害抚慰金：根据鉴定机构的意见，黄木欣因本事故致七级伤残，已造成其精神上的痛苦和创伤，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，确定黄木欣精神损害抚慰金为20000元。10.残疾辅助器具费：根据一审法院采信的《关于黄木欣配置康复辅助器具（假肢）的证明》、鉴定意见书2及复函等证据的意见，该款假肢使用寿命为四年，黄木欣安装后需更换2次；每年需对该假肢进行相应调试维修，每年维修费用为该假肢款的8%；假肢初次装配训练期为90天，后续每年调试维修训练期为20天，更换装配、调试维修训练期间需陪护一人，住宿费为每天120元/人，伙食费为每天100元/人。黄木欣请求安装假肢及装配训练的交通费缺乏依据，不予确认，一审法院确认黄木欣假肢款为38800元×3次＝116400元；假肢维修费为38800元×12年×8%＝37248元；假肢训练期间住宿费为120元/天×（90天+20天×11年）×2人＝74400元；假肢训练期间伙食费为100元/天×（90天+20天×11年）×2人＝62000元；假肢训练期间护理费为120元/天×（90天+20天×11年）×1人＝37200元，一审法院确认黄木欣的残疾辅助器具费为327248元。以上各项合计796575.41元，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计233671.8元，属于交强险医疗费用赔偿范围；残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计562903.61元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。故保险公司应当在交强险保险责任限额内赔偿黄木欣120000元（交强险保险责任限额：其中医疗费用赔偿范围10000元，死亡伤残赔偿范围110000元），超出交强险赔偿限额部分为676575.41元，由陈洁欣承担50%，即为338287.71元，粤D.MB7**号车已在保险公司处投保了商业第三者责任险（责任限额500000元），故陈洁欣应承担的赔偿数额由保险公司在商业第三者责任险责任限额内予以赔偿。抵除陈洁欣垫付的医疗费54156.5元和保险公司垫付的50000元，保险公司尚应赔偿黄木欣234131.21元。本案合计保险公司尚应在粤D.MB7**号车的保险责任内赔偿黄木欣354131.21元。陈洁欣应承担的赔偿责任已由保险公司承担，黄木欣请求陈洁欣共同赔偿黄木欣经济损失的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起10日内在保险责任限额范围内赔偿黄木欣354131.21元。二、驳回黄木欣的其它诉讼请求。案件受理费6650元减半收取3325元，鉴定费3680元，由黄木欣负担案件受理费20元，由中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担案件受理费3305元和鉴定费3680元。二审期间，双方均没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是保险公司对一审判决认定的赔偿数额有异议而提起的上诉。综合保险公司的上诉和黄木欣答辩意见，双方争议的问题是：一、一审判决支持黄木欣的残疾辅助器具费、误工费是否正确；二、黄木欣超出基本医保用药部分是否属于商业第三者责任险免责情形。关于保险公司提出的一审判决认定黄木欣残疾辅助器具费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。经查，本次交通事故致黄木欣右小腿截肢缺失，需安装假肢。黄木欣在一审期间提交了汕头市优邦假肢矫形器有限公司出具的证明，证实其安装普通适用型右小腿假肢的费用、更换周期以及更换假肢后必然产生的训练期、陪护人员的住宿费、伙食费等情况。一审法院在审理期间，委托广东韩江司法鉴定中心对黄木欣的残疾辅助器具费用进行鉴定，该司法鉴定所接受委托后，结合黄木欣的年龄和伤情实际情况，作出黄木欣的残疾辅助器具费用可参照假肢配置机构意见确定的评定意见，并且认为，黄木欣有关假肢初装训练期、后续调试维修训练期以及陪护人员住宿、伙食费均为合理、必要费用；黄木欣假肢更换次数，应按照使用寿命为4年的实际情况，在安装后的更换次数为2次。本院认为，汕头市优邦假肢矫形器有限公司是一家系经民政部门审核认定的具备假肢和矫形器（辅助器具）的生产装配专业机构，该公司根据黄木欣年龄和伤情需要，提出安装普通适用型右小腿假假肢的费用及更换的周期，以及陪护人员的住宿、伙食费用等。一审法院为慎重起见，委托广东韩江司法鉴定所对黄木欣的残疾辅助器具费用等进行补充鉴定，确认汕头市优邦假肢矫形器有限公司提出的黄木欣安装普通适用型右小腿假肢费用、更换周期以及更换假肢后必然产生的训练期、陪护人员的住宿费、伙食费等意见。广东韩江司法鉴定所为国家授权有资质对人身伤残、后续治疗等鉴定评定机构，鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结论可予采信。一审法院参照辅助器具配制机构和专业鉴定机构意见，结合黄木欣提供的住院证明材料、发票等，确定并计算黄木欣残疾辅助器具费等相关费用事实清楚，程序合法，处理并无不妥，本院二审予以维持。保险公司提出残疾器具费应以黄木欣实际安装票据为准，且根据广东省司法鉴定协会《法医临床鉴定行业指引》附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》规定计至70周岁只需更换一次的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采信。关于保险公司提出的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人黄木欣虽已达到法定退休年龄，但黄木欣系从事农业生产的劳动者，在事故发生前确有从事农业生产的事实，不存在退休的问题。该事实有其所在的村委会已出具《证明》和双方于2016年6月6日签订的《耕地承包合同书》予以证实。事故发生后，导致黄木欣无法继续从事农业生产，造成误工事实。黄木欣提出本次交通事故已造成其无法参与农业生产的同时，也导致其收入减少的主张符合客观事实，故一审参照2018年农业生产平均工资标准判决支持黄木欣的误工费正确。保险公司提出的黄木欣已达法定退休年龄，请求误工费没有依据的上诉理由不成立，不予支持。关于保险公司提出的黄木欣超出基本医保用药部分是否属于商业第三者责任险免责情形的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。一审期间，保险公司没有对黄木欣在治疗期间所需医疗用药的必要性和合理性进行举证；同时，保险公司与黄木欣、陈洁欣之间并没有就《机动车商业保险条款（2014）》及《机动车综合商业保险免责条款事项说明书》中是否有约定关于超出基本医保用药部分属于商业第三者责任险免责情形、该约定是否有效等进行举证、质证，即便保险公司与陈洁欣在保险条款中有明确约定，但因该约定明显加重被保险人负担，损害受害人利益，故对保险公司提出的上述主张不予支持。一审根据医疗机构出具的医疗收费票据和发票，确认黄木欣医疗费为218671.8元不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》上述规定，本院予以维持。综上所述，保险公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3634.1元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇二〇年七月三十日书记员 郑晓芸