山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1654号上诉人（原审被告）：枣庄市广源建筑安装工程有限公司,住所地山东省枣庄市高新区海河路门市**。法定代表人：张峰，董事长。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨士海，男，1973年8月9日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张继忠，山东昶灏律师事务所律师。原审被告：枣庄天润房地产开发有限公司,,住所地山东省枣庄市薛城区黄河路薛国商贸城****法定代表人：李金国，总经理。上诉人枣庄市广源建筑安装工程有限公司(以下简称广源建筑公司)因与被上诉人杨士海、原审被告枣庄天润房地产开发有限公司(以下简称天润房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广源建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销枣庄市薛城区人民法院做出的(2019)鲁0403民初1577号民事判决，改判驳回被上诉诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案一审时，由于被上诉人对于上诉人委托审计机构的审计意见不认可，拒绝签字，导致一审法院无法确认案涉工程的工程价款。一审法院在本案第一次开庭时已经将案涉工程的工程价款的举证责任分配给了被上诉人，被上诉人在一审法院规定的期间内没有提出鉴定申请，而是在间隔两个月后才提交单方面委托北京正略工程咨询有限公司制作的《工程造价咨询意见书》。按照法律规定，一审法院应当按照开庭时对被上诉人分配举证责任的告知，逾期不申请司法鉴定，视为对自己权利的放弃，应承担举证不能的不利后果，依据民诉法的相关规定，驳回被上诉人的诉讼请求。而一审法院两次审理时竟然都无视这一明显的客观事实，违法作出错误判决。二、一审判决认定事实不清、采信证据错误。一审法院不应当采信被上诉人单方委托北京正略工程咨询有限公司制作的《工程造价咨询意见书》为有效证据。在本案一审时，上诉人不认可被上诉人单方委托做出的意见书，一审法院指定上诉人在规定的期限内申请司法鉴定，上诉人按照一审法院的规定提出了鉴定申请，只是由于上诉人公司工作人员不懂法律规定，因未能及时缴纳鉴定费用导致鉴定申请被鉴定机构退回。由于被上诉人单方委托的《工程造价咨询意见书》所依据的鉴定材料未经法庭质证，真伪不明，在本案事实不经司法鉴定无法查清的情况下，一审法院应当责令上诉人缴纳鉴定费用完成司法鉴定，而不是径直采信被上诉人单方委托做出的意见书作为有效证据。同一件案件在同一个法院，上诉人与被上诉人同样是逾期举证，而结果却截然相反，一审法院的判决明显有失公平正义。杨士海答辩称,一审判决正确，程序合法，上诉人上诉主张采信由被上诉人提交的工程造价咨询意见书的问题，法律规定明确，一审法院适用法律正确，根据民事诉讼证据若干规定第31条规定清楚，由于上诉人自己的原因导致鉴定没有完成，视为上诉人对权利的放弃，且一审法院在判决书第5页最后一段已说明，被上诉人认为二审法院应当驳回上诉人上诉请求。天润房地产公司未陈述意见。杨士海向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款842，295.85元及利息(按工程竣工日期即2015年5月19日至今，利息总额219，240元。以84万元为基数，从2016年1月19日计算至2019年6月26日，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，被告天润房地产公司(发包人)与被告广源建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，双方约定将蟠龙湖景苑小区住宅、门市楼的土建、安装工程发包给广源建筑公司。承包形式为：包工包料，工程竣工按实结算。付款方式：主体工程验收后拨付70%，工程竣工验收合格后拨付70%，结算经审计核实后，拨至工程总造价的95%，留5%作为保修费用，保修期满后全部付清。争议解决方式交由枣庄市仲裁委员会调解。该工程不准分包。经一审法院调取，上述施工合同在枣庄市薛城区住房和城乡建设局进行了备案，备案合同内容显示：工程承包内容为蟠龙湖景苑小区1-9号楼。同时约定工程主体、关键性工作等禁止分包给第三人，未经发包人同意不得分包，若须分包，分包施工单位由发包人指定。争议解决方式交由枣庄市仲裁委员会仲裁。该备案合同约定施工内容无本案诉争的商业1号楼。2014年10月14日，被告广源建筑公司与原告杨士海(第五项目部)签订《建设工程施工合同》一份，约定广源建筑公司将蟠龙湖安置小区棚改项目商业1号楼图纸范围内的土建、安装及装饰工程(不含总承包方即广源建筑公司另行分包项目)交由原告杨士海施工，并约定工程竣工验收合格后拨付70%，结算经审计核实后，拨至工程总造价的95%，留5%作为保修费用，保修期满后全部付清。同时约定：发包人自收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包形式：包工包料，工程竣工按实结算。双方如就工程竣工结算价款发生争议，提交枣庄市仲裁委员会仲裁。但诉争双方在本案原一审开庭时并未就仲裁条款效力提出管辖异议。后原告书面申请，一审法院依法调取，枣庄市薛城区住房和城乡建设局及枣庄市不动产登记中心薛城分中心均出具说明，无该商业1号楼备案合同。2015年5月19日该工程竣工，并于2016年1月26日通过验收，开工、竣工及验收报告部分显示：建设单位为天润房地产公司，施工单位为广源建筑公司第六项目部，项目经理杨士海，其中开工报告加盖了天润房地产公司公章。施工过程中，地，地基与基础工程质量验收报告收记录、施工人员名单、施工现场检查记录等均加盖了天润房地产公司公章。上述材料同时多次显示杨士海系以广源建筑公司第六项目部名义施工。2016年1月14日，被告广源建筑公司向原告杨士海出具收据一张，载明：收到杨士海商业1号楼土建技术资料两套。同年1月19日，再次向杨士海出具收据，载明：收到杨士海商业1号楼未审预(结)算书一份。后被告广源建筑公司与原告就工程结算价款未达成一致，亦未在原一审阶段共同委托进行审计。2018年6月20日，原告委托北京正略工程咨询有限公司对商业1号楼工程结算进行了编制，作出了上述工程结算申报金额为1，965，771.85元的咨询结论。庭审中，被告广源建筑公司申请对该建筑工程造价进行司法鉴定，但因该公司未缴纳鉴定费用，被鉴定部门终止鉴定。该院技术室据此将上述鉴定委托进行了退回。另查明，被告天润房地产公司就蟠龙湖景苑小区1-9号楼、商业1号楼(北部)、商业2号楼、3号楼，分别于2015年、2016年就上述工程进行了审计，并与被告广源建筑公司进行了结算。被告广源建筑公司辩称就诉争建筑工程向原告共计给付1，179，247元，原告自认收到1，123，476元。一审法院认为，原告杨士海作为个人并无相关建筑工程承包资质，其与被告广源建筑公司签订的合同违反了法律法规的强制性规定，依法应认定无效。鉴于该诉争工程，原告已施工完毕并竣工验收，原告有权要求被告广源建筑公司支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务关系的，人民法院应予支持。本案中，原告就本案诉争工程与被告天润房地产公司之间并无实际施工合同关系，同时两被告之间签订的建设工程合同中在枣庄市薛城区住房和城乡建设局进行备案的施工合同并无本案诉争工程。原、被告双方或相互之间虽然就合同争议约定了仲裁解决方式，但在本案原一审阶段两被告均出庭应诉并答辩，一审法院对本案依法享有管辖权，对两被告的该项辩解，不予采信。两被告之间签订的上述两份建设工程施工合同均约定工程内容不得分包或经发包人同意可以部分分包，因此原告作为实际施工人向被告天润房地产公司即发包人主张权利具有法律依据，但该公司应在欠付建设工程价款范围内对原告承担清偿责任。根据上述法律规定，如根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。庭审中，被告广源建筑公司因自身原因导致诉争工程造价鉴定被终止并退回，应视为其对该项民事权利的放弃。在被告广源建筑公司就诉争建筑工程价款无其他证据佐证的情况下，一审法院对原告单方委托的咨询结论依法予以采信。被告广源建筑公司主张已向原告支付诉争工程款现金423，320元、供应材料折价735，927元、处罚20，000元，共计1，179，247元，但原告对其提交的证据中2015年1月19日3万元借据、2016年2月7日范广明签署的2千元支款单及材料供应单不认可，对此被告广源建筑公司应进一步提交证据予以证实款项支付情况。因此对原告自认的收到被告广源建筑公司付款(含供应材料折价)1，123，476元，予以确认。结合上述咨询结论及原告自认收款数额，一审法院认定被告广源建筑公司还应支付原告工程款842，295.85元(1，965，771.85元-1，123，476元)。关于原告主张的利息，虽然在其与被告广源建筑公司签订的施工合同中有具体约定，但该约定内容为自发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。但现有证据无法证明被告天润房地产公司已于上述约定期限内收到上述资料，同时原告与被告广源建筑公司之间就工程价款结算一直未达成一致，因此对原告主张的利息起算日期，自原告于2016年10月17日起诉之日起算，计算至上述工程款实际付清之日止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，均有责任提供证据加以证实，在原告无证据证实被告天润房地产公司实际欠付被告广源建筑公司诉争工程款的情况下，对被告天润房地产公司辩称的就诉争工程具体交由被告广源建筑公司单独施工、结算等予以采信。对原告主张要求被告天润房地产公司在欠付工程款范围承担给付责任的诉请，结合原被告(广源建筑公司)之间或两被告之间关于工程包工包料的约定，其该项诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第二十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市广源建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告杨士海支付工程款842，295.85元及利息(利息以842，295.85元为基数，自2016年10月17日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算)；二、驳回原告杨士海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，223元，由被告枣庄市广源建筑安装工程有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨士海在完成商业1号楼工程施工后，向广源建筑公司报送了预(结)算书，广源建筑公司在与杨士海就工程款结算未协商一致的情况下，亦未对工程造价进行审计。杨士海在原一审审理中提交了北京正略工程咨询有限公司编制的商业1号楼工程造价咨询报告，广源建筑公司对该证据不予认可。一审法院重审时，广源建筑公司虽向一审法院申请通过司法程序对涉案工程造价进行审核，但在规定的期限内未交纳鉴定费用，被鉴定部门终止鉴定，广源建筑公司应承担举证不能的法律后果。广源建筑公司在放弃司法鉴定后，又以《工程造价咨询意见书》系杨士海单方委托，所依据的鉴定材料真伪不明，否定《工程造价咨询意见书》证明效力，本院不予支持。一审法院采信杨士海举证的工程造价作为工程款结算依据，依据充分，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12223元，由上诉人枣庄市广源建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月二十四日书记员 张 婕