甘肃省高级人民法院民事裁定书                                                                                                                                  （2019）甘民再87号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：甘肃飞翔建设集团有限公司。法定代表人：魏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢某，北京市东卫(兰州)律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：马某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：于某，酒泉阳关律师事务所律师。再审申请人甘肃飞翔建设集团有限公司(原酒泉飞翔建业有限公司，以下简称飞翔建业公司)因与被申请人马某劳动争议案，不服酒泉市中级人民法院（2017）甘09民终1312号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月18日作出(20l9)甘民申66号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人飞翔建业公司委托诉讼代理人赵某、谢某，被申请人马某及委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。飞翔建业公司申请再审请求：1、依法撤销甘肃省酒泉市中级人民法院作出的(2017)甘09民终1312号民事判决，提级再审本案并依法中止原判决执行；2、依法改判酒泉市肃州区人民法院(2014)酒肃民一初字第692号民事判决第二、三、四项或发回重审；3、本案一、二审诉讼费和鉴定费由被申请人承担。理由是，原审判决违反民事诉讼法一事不再理的原则，认定的基本事实缺乏证据证明，鉴定意见采用的证据未经质证、且证据的调取、移交程序违法，不具备客观真实性。原判决适用法律确有错误。1、原审判决中被申请人提交的证据与甘肃省高级人民法院(2012)甘民一初字第8号和最高人民法院(2013)民一终字第197号民事案件当中提交的证据完全雷同，属重复诉讼，在没有新的证据的情况下，原审判决实质上是否定了上述一、二审判决所认定的基本事实；本案中被申请人马某提出“判令被告给付原告奖金5286.151万元”的诉讼请求实质与其在甘肃省高级人民法院(2012)甘民一初字第8号案起诉的“判令二被告连带赔付原告在合伙体中应得的剩余利润5286.151万元”的诉讼请求一致，对该项诉讼请求甘肃省高级人民法院(2012)甘民一初字第8号民事判决予以驳回、最高人民法院作出(2013)民一终字第197号民事判决予以维持，故对该项诉讼请求应当予以驳回。2、原判决认定事实的主要证据鉴定意见书，因超越鉴定机构资质、经营范围和委托范围，依法不应当被采信。甘高法(2014）25号关于《委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》通知明确做了限制性备注：“价格评估、价格鉴证机构业务范围不包括房地产类、土地类及二手机动车，各类机构凭专业资质证核准范围从事鉴定业务”，故酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司不能对涉案房地产利润业务进行鉴定。该鉴定意见书还将美和苑小区项目中部分未出售、未竣工以及公共配套设施全部计算在收入当中，存在数额计算错误，不具备真实客观性。马某辩称，1、本案不属于重复诉讼。甘肃省高级人民法院(20l2)甘民一初字第8号案及最高人民法院(20l3)民一终字第197号案的案由是侵权纠纷，而本案属劳动争议纠纷，两案的案由不同，诉讼请求不同。最高人民法院(20l3)民一终字第197号民事判决是基于对侵权诉讼的审查而不支持答辩人获取利润的请求，但没有排除答辩人基于劳动关系提出给付奖金请求的权利，因此，前后案件不构成重复诉讼。2、本案事实清楚，证据确实充分，能够支持答辩人作为劳动者关于劳动工资、奖金的诉讼请求。答辩人是飞翔建业公司的股东、一分公司经理，也是飞翔建业公司的劳动者，多个身份集合于一体。本案中答辩人以劳动者的身份提出工资和奖金请求，飞翔建业公司对于答辩人是该公司劳动者的身份以及在公司长期劳动的事实不持异议，对是否拖欠工资及是否分配奖金没有提出相反的证据，因此答辩人在被用人单位违法停止工作后，请求支付拖欠的工资及奖金既有事实依据也符合《劳动法》、《劳动合同法》规定以及公司章程和公司奖金分配办法。飞翔建业公司《关于管理费提取和奖励办法的决定》中规定了公司经理分得奖金的比例，在2012年5月29日飞翔建业公司作出《关于免去马某董事职务的决议》之前，答辩人的经理身份和劳动关系持续存在，对应期间的经营行为产生的奖金已经客观存在且没有分配，飞翔建业公司免去答辩人经理职务，是对之前奖金的抹杀。3、飞翔建业公司作为美和苑项目的控制者，掌握着该项目的开工、完工、销售等所有资料，其隐匿收入证据，故一审法院委托作出司法鉴定的结论能够支持答辩人关于奖金的诉讼请求，证实答辩人在任职一分公司经理期间产生的建设项目利润、开发项目利润。鉴定使用的财务账簿资料，是甘肃省高级人民法院(20l2)甘民一初字第8号案中保全的证据，而证据保全前该证据的掌控者是飞翔建业公司，因此证据来源于飞翔建业公司，应从法律上确认鉴定资料的真实性、合法性。民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对鉴定的资料应否必须事先质证没有强制性规定，也不能以此否定已经存在的鉴定结论效力。4、《20l8年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》中显示本案鉴定机构是工程造价咨询类鉴定鉴定机构。依据《工程造价咨询企业管理办法》、《建设工程造价鉴定规程》、《建设工程造价咨询成果文件质量标准》等文件和标准，确定了此类鉴定机构的业务范围。对于本案涉及的建设工程类项目，基于双方争议由鉴定机构按照工程造价纠纷鉴定，应无异议；对于涉及的房地产开发类项目，是对建设项目的组织实施全过程(前期开发准备、建设工程施工、税金、管理成本、销售)进行鉴定也属于鉴定机构的业务范围。同时鉴定机构业务资质证书内也载明其完全具备以上鉴定资质，鉴定事项属于其资质证书核准范围。飞翔建业公司没有提出推翻鉴定结论内容和结果的任何证据，没有申请重新鉴定，故原审鉴定结论合法有效，应当予以采信。本院再审认为，一、二审法院认定本案基本事实不清，主要证据不足。马某向一审法院提起劳动争议诉讼，请求撤销飞翔建业公司免去其经理职务的决定、支付其离职后的工资、支付奖金及社会保险费用等。一审判决支持马某诉请的工资，并依据马某提供的自制的利润计算表、飞翔建业公司的相关文件及酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的鉴定结论，支持马某诉请的奖金52861510元。对此飞翔建业公司认为酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的鉴定结论违法不公正客观。1、鉴定机构无资质。本案鉴定事项之目的是对10多年来飞翔建业公司相关建设项目利润和房地产开发项目利润的评估，其最终结论须反映企业资产、负债和盈亏的真实情况，实质属于财务审计的范畴。酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作为乙级资质单位不能从事5000万元以上的造价评估，同时本案不是建设工程合同纠纷，企业利润应通过财务审计来确定，不适用工程造价的鉴定。2、鉴定机构的选择及检材质证等违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定及司法部《司法鉴定程序通则》第十五条第一项、第五项“委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的”、“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”司法鉴定机构不得受理的规定。本案在一审法院委托鉴定后，鉴定机构发出《工程造价鉴定需补充提供鉴定资料的函》，要求双方当事人继续提供飞翔建业公司一分公司2007年至2012年的工程结算收入、应收应付账款明细账簿及所开发紫荆花园等四个小区的相关资料，能够反映鉴定机构认为鉴定材料不完整、不充分、不能满足鉴定需要的意思表示，但双方并没有提交相关补充资料，该机构违反了《司法鉴定程序通则》有关发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理的规定。本院审理中，就酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出《关于马某与酒泉飞翔建业有限公司劳动争议一案的承建建设项目、房地产开发项目及其利润鉴定意见书》是否属于其业务范围问题，函询甘肃省建设工程造价管理总站，该站复函确认不属于其业务范围。经本院审查，按照国务院发布的《工程造价企业管理办法》第六条规定:国务院建设主管部门负责全国工程造价咨询企业的统一监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程造价咨询企业的监督管理工作。甘肃省建设工程造价管理总站是全省工程造价咨询企业的监管职责部门。该站依据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条关于工程造价咨询业务范围的规定，确认酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司所作鉴定不属于其业务范围，系监管职责部门的权威意见，且有法律依据，应予采纳。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十五条第一项“委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的”鉴定机构不得受理的规定，本案中酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的鉴定意见书不具备法律效力。由此一、二审依鉴定意见书认定和支持马某诉请的奖金，证据不足。另，本案是马某基于劳动关系提起的诉讼，应当根据马某的具体诉讼请求及飞翔建业公司的抗辩理由，依法对马某在劳动争议之诉中是否具有以免职前一分公司经理身份主张奖金的请求权作出认定，进而依法对马某在本案中主张的奖金性质是否属于劳动争议案件的处理范畴作出认定，并在此基础上准确适用法律，妥善处理本案争议，保护双方的权利。综上，一、二审法院认定本案基本事实不清，主要证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院(2017)甘09民终1312号民事判决及甘肃省肃州区人民法院(2014)酒肃民一初字第692号民事判决；二、本案发回甘肃省肃州区人民法院重审。审判长 马砚平审判员 康蓉平审判员 王天增二〇二〇年八月二十六日书记员 张未莉