山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申669号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：林州建总建筑工程有限公司。法定代表人：李某，任董事长。委托诉讼代理人：杨某、姚某，山西获泽律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阳城县银通小额贷款有限公司。法定代表人：王某，任执行董事。再审申请人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总）因与被申请人阳城县银通小额贷款有限公司（银通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终651号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，由姬芳担任审判长，刘志刚主审本案，孙成宇参加评议，对本案进行了审查，现已审查终结。林州建总再审请求：1.依法撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终651号民事判决，并依法改判申请人不承担违约责任，不支付被申请人违约金；2.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）认定申请人延误工期缺乏依据。1.认定案涉工程为垫资施工错误。双方签订的《山西省建设工程施工合同》不存在垫资施工的约定，《阳城县银通小额贷款有限公司业务办公楼项目补充协议》第六条“付款方式：此工程不支付预付款，按所报工程进度进行支付，每月支付120万元”也非垫资的约定内容，实际履行过程中是根据工程进度支付工程款项的，二审认定“双方约定涉案工程为垫资施工”违背客观。2.认定顺延工期与迟延付款没有因果关系错误。被申请人并未根据“如每月的工程进度完成，支付120万元。如进度未按所报工程量完成，按差工程比例在确保工人工资的前提下按比例减少支付。如完成超越所报工程进度则按比例多支付。支付上限最高2000万元。支付下限1200万元整。”、“付款时间：正式开工日期为2014年4月10日准至下个月同样日期为一个月，开始支付第一次工程款”等约定支付工程款项，如申请人在2014年5月、6月已经支出115.18万元工程款，被申请人没有支付任何工程款；2014年7月申请人已经对案涉工程花费386.54万元，被申请人才支付了申请人150万元；2015年9月，申请人对案涉工程已斥资2096.19万元（不包含甲供材钢筋款），但被申请人仅支付1137.89万元，并未达到约定的1200万元的下限；直至被申请人一审起诉前，即便根据未将申请人全部投资计算在内的一审判决，被申请人仍欠工程款近353万元（其中含133万元的质保金），因此是被申请人先行违约，加之申请人已无力承受巨额的资金压力，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”等规定，申请人完全可以延缓施工，二审认定“即便银通公司未及时付款，也不必然导致停工”于法相悖。（二）确认申请人延误工期天数错误。二审一方面确定“林州建总实际施工工期为2014年4月9日至2016年4月26日，共计737天，超出合同约定工期437天”，但另一方面却未将2015年9月23日至2016年4月26日之间影响施工的低温、降雨天气等不能施工的期限计算在工程顺延的时间内，情理不合。（三）违约金的计算方法明显错误。补充协议约定了“承包方未按合同规定的时间竣工，每逾期一天，按未竣工工程造价0.2％计算违约金”的违约计算方法，二审一方面认定“林州建总实际施工工期为2014年4月9日至2016年4月26日，共计737天，延误工期212天”，说明申请人实际施工天数为525天（737天一212天），由此可以推出竣工日期应为2015年9月27日，但另一方面却将2015年4月7日确定为竣工时间，相互矛盾而无法自圆其说。同时山西聚人工程项目管理有限公司出具的《阳城县银通小额贷款办公楼未完工程估算情况》虽然载明“根据建设单位阳城县银通小额贷款有限公司提供的2015年4月7日现场施工照片，施工方未完成工程量包括：部分主体工程、装修工程、安装工程”、“截止2015年4月7日阳城县银通小额贷款办公楼造价约1400万元”，但未完成工程中的诸多项目（包括减少五层标准层未建、大楼地暖工程整体不做、内墙不砌等），均为被申请人主动下达工程变更通知书导致，二审将此价款一并计入未竣工工程造价有失公平，甚至将1400万元包含的被申请人应当向申请人支付的甲供材钢筋款也算入其中违背法律。（四）认定结算明细表非权利义务的再确认错误。《工程结算明细表》是在已经超过合同约定的竣工日期的前提下签署，双方对工程量、验收时间、结算时间、项目结算金额、结余及质保金的支付时间等都进行了再次确认，约定内容与双方先前签订的《山西省建设工程施工合同》、《阳城县银通小额贷款有限公司业务办公楼项目朴充协议》并不一致，而是对工程变更和履行情况进行谈判和让步后最终达成的协议，即便其中没有提到工期等损失，但结合被申请人延期付款的违约情形也客观存在，能够表明双方对各自的违约行为都予以了放弃，如果要追究违约责任，肯定会在该表中予以反映，事实上申请人对该表中的相关约定是极不情愿的，一审时申请人主张“原告（被申请人）采取欺骗、胁迫手段让被告（申请人）在其准备好的《工程结算明细表》中签字，却再次不按承诺付款”，并要求支付工程款利息及损失，反而是被申请人认为“原被告于2018年5月28日签署的《工程结算明细表》，系双方多次核对账目后达成的一致意见，且有相关条据佐证，真实有效”，一审法院认定“原被告在《工程结算明细表》中对于拖欠工程款未约定利息，故被告要求支付利息的主张，证据不足，本院不予支持”，二审一方面认为“一审法院认定该结算明细表是双方当事人对工程造价、工程质量、工期等实质性内容的再评价，是对双方权利义务的再确认依据不足”，另一方面仅支持了被申请人要求承担延误工期的违约责任，对申请人所主张的要求追究被申请人延期付款的违约责任却只字未提，有失公平。二、违反法律规定，剥夺当事人辩论等权利。一审法院认定“结算协议生效后，原被告再以相应理由主张对方违约有违诚实信用原则，故原被告要求对方承担相应违约责任的主张，本院不予支持”，二审否认了结算协议的效力，说明其认为一审作出的证据不足，本应发回重审，但却直接改判，作出了“林州建总共延误工期212天，应承担延误工期的违约责任”、“林州建总应承担的违约金数额为386247元”等一审完全没有涉及到的实体内容的终审判决，显然剥夺了申请人的上诉权，违背了二审终审的司法理念，程序严重违法。综上所述，被申请人长期拖延支付大额工程款，申请人虽然四处筹措但还是无法缓解巨大的资金压力，发包方的违约是导致工程进度迟延的直接原因，申请人为此遭受巨大损失，但仍旧采取友好协商的态度解决，即便是在被申请人拖欠巨额工程款的情形下，申请人并未选择诉讼解决，反而是被申请人以延误工期为由将申请人诉讼在案后无奈反诉，阳城县人民法院一审判决后，虽然申请人对判决也极不满意，但为了顺利获得《工程结算明细表》中约定的“100万质保至2019年11月10日支付。33万质保至2022年11月10日”，再次委曲求全，又是被申请人上诉，但二审法院的判决明显违反了法律的公平公正原则。因此，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。银通公司辩称：一、本次再审申请不是林州建总提出的，请求查清后直接予以驳回。从全国企业信用信息网及本案两审法院诉讼案卷文书中均可看出，林州建总的住所地为河南省安阳市开元区太行路**，不是阳城县凤城镇南关村，从市场监督管理部门的审核看，冠以河南林州的企业不可能登记注册到山西阳城，，所以再审申请人的住所地错误另外，该再审申请书只有公章没有法定代表人李某的签字，说明该申请不是法人的意思表示，请求直接予以裁定驳回。二、银通公司不存在逾期付款的情形。1.银通公司作为发包人已经按照合同约定支付了工程进度款。从林州建总提供的施工进度图、补充协议书中约定的付款方式、工程报验单结合银通公司的实际付款进度可以说明（具体理由详见本诉举证8付款与实际施工进度对照表），银通公司根本不存在逾期付款的问题；林州建总作为承包人不享有不履行抗辩权。2.2018年9月13日之前未全额付款是因为双方就银通公司要求林州建总承担延期交工的违约责任不能达成一致意见后，银通公司作为一审原告向阳城县人民法院提起诉讼，后林州建总提起反诉，在二审法院没有作出生效判决前，银通公司不能全额支付工程款，所以银通公司仍非逾期付款。三、林州建总实际延误工期远远超过晋城中院认定的212天。1．所谓的冬雨季施工天数本身就不应扣除。冬雨季施工是每一个施工企业都要面对的正常施工气象条件，但这是在原总工期300天（17层大楼）考虑范围之内的事情，即使在冬雨季确实有一段时间不能施工，那么也须在总工期300天内竣工。如果当年冬雨季导致不能施工的天数超过往年的正常天数，比如施工前五年因冬雨季不能施工的天数平均为20天，但施工当年因冬雨季不能施工的天数达到30天，那么该10天可以相应顺延工期，否则施工方仍然应在原约定的总工期内完工。2．所谓合同外工程（实际上就是基础处理部分）施工的98天也不应在原总工期后顺延。从证据3林州建总施工进度图可以明显地看出，林州建总是把包含基础处理部分在内的17层大楼建设总工期确定为300天，所以基础处理部分不存在顺延工期问题。所以，晋城中院将冬雨季施工的80天、60天，以及基础处理部分的98天都在总工期外给予顺延本身就是错误的，实际上已经极大的照顾了林州建总。四、原判认定林州建总逾期交工违约金时已经极大的照顾和偏袒了林州建总一方。首先，林州建总实际施工时间为747天（从2014年4月9日至2016年4月26日），并非737天，本身因为计算的问题就将逾期天数少计算了10天；其次，所谓延误工期的天数，二审法院是将实际施工天数扣减约定总工期、扣减该院认为可以扣除的顺延工期天数后而得出来的延误工期天数。林州建总居然又以525天作为自己的施工天数纯属概念不清；再次，补充协议书中约定的逾期交工违约金依未完工程量为基数按照每逾期一天千分之二计算，银通公司主张按照日千分之零点五不存在过高的问题，另外林州建总也未对违约金约定高低问题提出申请请求人民法院给予调整，所以原判以年息4.75%认定显然偏袒了林州建总一方。五、原判对于工程结算明细表的定性准确。由于该明细表只是双方对于工程总价款、已付工程款、未付工程款、质保金、付款时间的确认，在整个明细表内容中并无工程质量、逾期交工、违约责任等方面的表述，所以原判对该明细表的定性准确无误。另外，经过查证，银通公司并不存在延期付款的问题，林州建总在一审判决后并未上诉，所以二审法院不存在就林州建总一审所提的所谓延期付款问题进行判决的可能。六、二审法院没有剥夺林州建总的辩论权利，该纯属为了再审申请所提的虚假陈述。作为二审法院，就一审原告银通公司所提的上诉请求经过法庭调查和法庭辩论、最后陈述审理，就一审法院错误部分进行改判是民事诉讼法赋予二审法院的职责和权限。一、二审两级法院对于某个证据的定性认识不同是完全正常的事情，不符合法定发还重审的条件。综上所述，请求依法驳回再审申请，以维护当事人的合法权益及法律的尊严。本院经审查认为，1.本案涉案工程开工时间为2014年4月9日，林州建总截止2016年4月26日不再施工，而根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》，合同工期为300天，已远超合同约定的工期。依据双方签订的《补充协议》，涉案工程不支付预付款，按所报工程进度每月支付120万元，如进度未按所报工程量完成，按差工程比例按比例支付，工程款付至合同内工期300天止，支付下限为1200万元，剩余工程款在工程结束后分四次付清。而截止林州建总所主张的竣工之日即2015年10月12日，银通公司所付工程款已超过1200万元，且林州建总亦未能提供证明银通公司、工程监理人同意因迟延付款而顺延工期或其曾在合同约定期限内向银通公司、工程监理人申请过因迟延付款而顺延工期的相关证据，故二审法院认定林州建总存在延误工期的行为并无不当。2.双方签订的《工程结算明细表》对验收时间、结算金额、已付款金额、质保金、结余金额进行了确认，但没有明确双方已就工期延误等损失达成一致，林州建总亦未提供证据证明《工程结算明细表》中结算金额、结余金额、已付款金额中包括因延误工期产生的损失，故二审法院认为一审法院认定该结算明细表是双方当事人对工程造价、工程质量、工期等实质性内容的再评价，是对双方权利义务的再确认依据不足并无不妥。二审法院以上认定，是在结合《工程结算明细表》的内容及林州建总所提交证据情况所作出，并未剥夺林州建总的辩论权利，3.根据山西聚人工程项目管理有限公司出具的《阳城县银通小额贷款办公楼未完工程估算情况》，截止2015年4月7日，施工方尚有部分主体工程、装修工程、安装工程未完工，造价约1400万，林州建总在一审庭审中对该估价数额也予以认可，故二审法院对银通公司主张以该数额作为违约金计算基数予以支持并无不当。双方签订的《补充协议》明确约定，承包方未按合同规定的时间竣工，每逾期一天，按未竣工工程造价0.2%计算违约金。即双方约定的林州建总违约金利息若按年计算高达72%，故二审法院在对林州建总的违约金利息大幅度降低，以人民银行同期一至五年贷款基准利率4.75%作为违约金计算标准，并将因天气、节假日等因素综合考虑，酌定林州建总延误工期天数，认定林州建总应承担的违约金数额为386247元并未显失公平。林州建总的再审理由不能成立，本院不予支持。综上所述，再审申请人林州建总建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回林州建总建筑工程有限公司的再审申请。审判长 姬 芳审判员 孙成宇审判员 刘志刚二〇二〇年八月三日书记员 薛 蓉