广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终205号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢世杰，男，1996年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍地云南省大理白族自治州永平县。因本案于2019年10月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于广东省珠海市第一看守所。辩护人王春燕，广东华大律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢世杰犯强奸罪一案，于2020年4月13日作出（2020）粤0402刑初97号刑事判决。原审被告人谢世杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人谢世杰，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：1.2019年10月4日凌晨1时许，被害人李某路经珠海市香洲区南屏镇**巴士站附近时，被被告人谢世杰拦下并强行拉进旁边草丛里。当被告人谢世杰将李某推倒在草丛，脱其内裤欲与其发生性关系时，被害人李某反抗并择机逃离现场。2.2019年10月6日凌晨2时许，被害人罗某路经珠海市香洲区*******公交站附近时，被被告人谢世杰强行拉入旁边草丛里，随后，被告人谢世杰用一只手压着被害人罗某的一条大腿，另一只手伸入被害人罗某裙底拉扯其内裤，在欲与被害人罗某发生性关系时，被害人罗某接听电话并大声呼救，被告人谢世杰才逃离现场。公安机关接到被害人罗某的报警后赶到现场，将被告人谢世杰带回派出所调查。另查明，被告人谢世杰的家属于2020年3月6日代被告人谢世杰赔偿被害人罗某经济损失人民币1万元，被害人罗某对被告人谢世杰的行为表示谅解，请求本院对被告人谢世杰从轻处罚并考虑适用缓刑。上述事实，有被告人谢世杰的供述和辩解、被害人李某的陈述及辨认笔录、被害人罗某的陈述及辨认笔录、情况说明及视频监控光盘二张、抓获经过、人员基本信息、现场指认照片、现场勘验笔录、现场照片、刑事和解协议书、刑事谅解书、收条等经过一审当庭质证的证据予以证实。根据以上事实和证据，原判决认为，被告人谢世杰违背妇女意志，使用暴力手段实施强奸，其行为已触犯我国刑律，构成强奸罪。被告人谢世杰的强奸行为因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人谢世杰赔偿了被害人罗某损失，并取得被害人罗某的谅解，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，作出如下判决：被告人谢世杰犯强奸罪，判处有期徒刑二年四个月。针对以上判决，上诉人谢世杰及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：一、上诉人谢世杰于2019年10月10日作的供述，签笔录时没有看内容就签名，该笔录的客观真实性不足。二、主观方面，上诉人谢世杰不具备强奸的主观故意，仅存在酒后与被害人搭讪过程产生猥亵的主观恶性，客观方面，上诉人谢世杰不具备强奸的相关行为，只有涉嫌猥亵的客观行为，应该构成强制猥亵罪。三、上诉人谢世杰明知他人报警而在现场等待，构成自首。四、上诉人谢世杰系初犯、偶犯，上诉人的家属代为赔偿，获得被害人谅解，应当从轻或者减轻处罚，原判决量刑过重。请求本院依法从轻、减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人谢世杰于2019年10月10日所作讯问笔录的证明效力问题，经查，根据珠海市公安局拱北口岸分局法制大队出具的《情况说明》，该局民警于2019年10月10日9时29分至10时58分在珠海市第二看守所014号审讯室对上诉人谢世杰进行讯问，因超过三个月，该次讯问的同步录音录像已被覆盖，无法提取。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。因此，本案侦查人员讯问上诉人谢世杰不是必须同步录音录像，无法调取讯问过程的同步录音录像不能成为该份证据排除的理由。根据《关于适用的解释》的规定，讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。上诉人谢世杰于2019年10月10日所作的讯问笔录，讯问时间、地点、讯问人、记录人等均清晰、合法，讯问笔录也有上诉人谢世杰的亲笔签名和确认，对于该份笔录的证明效力本院予以认可。故对于上诉人谢世杰和辩护人所提该笔录的客观真实性不足的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于本案的定性问题，经查，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。强制猥亵、侮辱罪，是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女的行为。强奸未遂和强制猥亵在客观行为表现上有相似之处，区别的关键在于行为人的主观故意不同，强奸罪的行为人以与被害人发生性关系为目的，强制猥亵的行为人以猥亵、侮辱被害人为目的。本案中，首先，被害人李某陈述上诉人谢世杰于案发当晚在珠海市南屏镇**汽车巴士站附近拍其肩膀，隔着衣服来回扯其内衣肩带，将其推倒在草丛中，从其裙底伸手进去扒其内裤，意图与其发生性关系。上诉人谢世杰供述称其于案发当晚喝酒后在珠海市南屏镇**汽车巴士站附近将被害人李某推倒在草丛中，酒精上头，想要跟她发生性关系，后被李某逃脱。上述证据相互印证，足以证明上诉人谢世杰强奸被害人李某未遂的犯罪事实。其次，被害人罗某陈述上诉人谢世杰于案发当晚在**汽车巴士站附近用一只手捂住其嘴巴，另一只手搂住其胸部，将其拖到草地里按倒，威胁其不准叫，左手按住其右侧大腿，右手去扯其底裤，将其底裤的一边扯断，然后将手放到自己裤子腰带的位置，意图与其发生性关系。上诉人谢世杰在侦查阶段稳定供述称其于案发当晚喝酒后，在**汽车巴士站附近将被害人罗某推倒到旁边草丛，意欲与其发生性关系并扯其内裤，后因被害人罗某电话响起大喊救命而害怕离开。上述证据相互印证，足以证明上诉人谢世杰强奸被害人罗某未遂的犯罪事实。最后，在两次犯罪事实中，被害人均陈述上诉人谢世杰意图强奸自己，上诉人谢世杰也供述其有与被害人发生性关系的主观意图，因此，本案应构成强奸罪未遂。故对上诉人谢世杰及其辩护人所提构成强制猥亵罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人谢世杰是否构成自首的问题，经查，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。本案中，被害人罗某的陈述以及公安机关出具的抓获经过证实，案发后被害人罗某带哥哥到案发现场附近见到上诉人谢世杰仍在巴士站遂报警，后警察到场将其抓获归案。上诉人谢世杰虽作案后继续回到巴士站喝酒，但并非明知他人报案而在现场等待，其行为不构成自动投案。上诉人谢世杰在一审时当庭翻供，二审期间也不承认其强奸未遂的犯罪事实，不构成如实供述，不能成立自首。故对上诉人谢世杰及其辩护人所提其构成自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人谢世杰及其辩护人所提上诉人谢世杰系初犯、偶犯，上诉人的家属代为赔偿，获得被害人谅解，应当从轻或者减轻处罚，经查属实，原判决已经予以认定并酌情从轻处罚，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢志刚审 判 员 汤薇乔审 判 员 李 莉二〇二〇年八月二十五日法官助理 李方方书 记 员 潘雪桢附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。