福建省三明市梅列区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0402刑初264号 公诉机关三明市梅列区人民检察院。 被告人柯茂辉，男，1983年3月30日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大专文化，务工人员，户籍所在地福建省泉州市泉港区，住址福建省厦门市思明区。因涉嫌诈骗于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人陈生江，福建威明律师事务所律师。 被告人柯少伟，男，1992年4月20日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，厦门金商汇网络科技公司法定代表人，户籍所在地福建省泉州市泉港区，住址福建省厦门市思明区。因涉嫌诈骗于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人王路平，福建威明律师事务所律师。 被告人柯茂辉、柯少伟被控非法经营一案，三明市梅列区人民检察院于2019年9月20日以梅检公诉刑诉〔2019〕259号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用普通程序审理。期间，应检察机关建议，延期审理二次，分别于2020年1月20日、2020年5月13日恢复审理，于2020年7月27日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员张玉明出庭支持公诉，被告人柯茂辉及其辩护人陈生江、被告人柯少伟及其辩护人王路平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年5月至12月期间，被告人柯茂辉在没有证券、期货从业资格的情况下雇佣被告人柯少伟，通过微信联系技术人员搭建“金雅期汇”非法期货交易平台，并在该平台设置多个下级代理权限，发展三明地区的高某（另案处理）等人为下级代理，发展客户在该平台进行恒生指数、美原油等非法期货虚拟交易，以抽取手续费或与下级代理商共同赚取客户亏损资金的形式获利。 经统计，被告人柯茂辉、柯少伟利用其本人及亲属柯某1、朋友柯某2的支付宝、银行卡接收客户入金款达人民币17739005.04元。 2018年12月20日，被告人柯茂辉、柯少伟在厦门市思明区前埔社区被公安民警抓获。 对上述指控事实，公诉机关提供了银行交易明细、微信聊天记录、中国证监会福建监管局出具的函、人员信息表、违法犯罪经历查询情况表、到案经过等书证，证人高某、吴某、陈某1等人的证言，被告人柯茂辉、柯少伟的供述和辩解，三明市公安局搜查、检查笔录等证据证明。 公诉机关认为，被告人柯茂辉、柯少伟未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，经营数额达人民币17,739,005.04元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人柯茂辉、柯少伟的行为系共同犯罪。被告人柯茂辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人柯少伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯。 被告人柯茂辉提出：1．对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议；2．公诉机关指控其自2018年5月至12月从事非法经营的时间点不对，其非法经营的时间是2018年8月至12月，且2018年9月期间，其有一段时间不在厦门，该期间内不是其本人在非法经营；3．公诉机关指控其非法经营的数额17,739,005.04元与事实不符，根据其辨认的案涉平台后台截图显示，其非法经营的数额仅100多万元；4．其没有搭建金雅期汇期货交易平台，其仅是获得更优越代理条件的中间商，通过在上家与其下级代理之间赚取差价的形式盈利，其并没有赚取客户的钱。其与柯少伟没有参与客户的开发，其仅是为下级代理做技术服务，且是下级代理商主动联系其的，其与柯少伟在整个非法期货交易平台运行过程中发挥的作用小，是从犯；5．其被公安机关扣押的支付宝中的钱与本案没有关系。 被告人柯茂辉的辩护人提出：1．对非法经营罪的罪名无异议；2．柯某2、柯某1、柯茂辉名下银行卡中的数额不能作为本案非法经营的数额；3．客户若把钱转入平台，没有进行买卖期货的操作，该转入的金额也不能认定为非法经营数额；4．被告人柯茂辉非法经营期货平台，现行法律没有关于非法经营期货平台情节严重、情节特别严重的规定，案涉平台不是被告人柯茂辉创立的，所有的客户都是下级代理商开发的，其在经营中也未强迫客户使用其平台进行期货交易，柯茂辉也是代理商，仅赚取5%-10%的差价，本案不宜认定情节特别严重；5．被告人柯茂辉无犯罪前科，本案是其法律意识薄弱所致，柯茂辉的家庭是单亲家庭，本案未对社会造成危害，请求对其从轻处罚。 被告人柯少伟提出：1．其在本案中从未参与期货的操作，其仅是听从柯茂辉指挥，将资料发给下家，并未参与其他行为；2．其2018年7月才到被告人柯茂辉处为柯茂辉工作，对公诉机关指控的非法经营数额有异议，其对非法经营数额的意见与被告人柯茂辉的意见一致。 被告人柯少伟的辩护人提出：1．对公诉机关起诉构成非法经营罪的罪名无异议；2．关于涉案金额的意见与柯茂辉的辩护人意见一致；3．被告人柯少伟是从犯，应依法从轻处罚；4．被告人柯少伟自愿认罪认罚，一直如实供述，无犯罪前科、其主观恶性不深，在不知情的情况下做了违法的事情，请求从轻处罚。 经审理查明： 2018年6月至2018年12月期间，被告人柯茂辉在没有取得中国证监会核准的经营证券业务资质的情况下，通过微信联系，向他人购买“金鼎期汇”（后改名为“金雅期汇”）交易软件，并招收下级代理商发展客户，用于非法经营期货交易。客户通过手机下载、安装前述交易软件后，在平台充值（即入金），后客户即可以在平台进行恒生指数、美原油等期货买卖，客户因交易产生的亏损及交易手续费即为前述交易平台的盈利，被告人柯茂辉与各代理就该盈利依一定比例进行分配。被告人柯少伟将自己名下中国工商银行尾号9963号银行卡（以下简称柯少伟工商银行卡）、中国民生银行尾号6027号银行卡（以下简称柯少伟民生银行卡）、尾号9829支付宝账号及柯某2名下工商银行尾号3103号银行卡（以下简称柯某2工行卡）提供给被告人柯茂辉用于经营“金鼎期汇”平台。此外，被告人柯少伟以月薪5000元接受被告人柯茂辉的雇佣，在前述交易平台负责协调解决软件运行中遇到的问题、帮助柯茂辉为客户提现等，被告人柯少伟从被告人柯茂辉处领取工资20000元。 “金鼎期汇”平台客户在前述平台的入金渠道有两种，一是将资金直接转到柯少伟的尾号9829支付宝账号；二是将资金转入平台指定的第三方收款账户，第三方收到款项后，扣除1.8%手续费，后将款项转入被告人柯茂辉控制的柯某2工商银行卡或柯某1建设银行卡中。其中，2018年7月、8月，“金鼎期汇”平台主要使用柯少伟支付宝接收客户入金；同年9月，该平台主要使用柯某2工商银行卡接收第三方转入的客户入金；同年10月至12月，该平台主要使用柯某1建设银行卡接收第三方转入的客户入金。具体情况为： 1．被告人柯茂辉使用柯少伟尾号9829支付宝账户接收客户入金合计2,800,745.46元。 2．被告人柯茂辉利用被告人柯少伟提供的柯某2工商银行卡，将该银行卡用于接收客户入金、向下级代理商支付费用等。前述柯某2工商银行卡自2018年5月17日起开户至2018年12月10日期间，累计接收资金8535813.39元，其中含“金鼎期汇”平台客户入金3878900元（第一笔入金49100元发生于2018年6月9日）。 3．被告人柯茂辉让其姐姐柯某1到建设银行办理了尾号9112号储蓄卡（以下简称柯某1建设银行卡），后柯茂辉将前述银行卡用于接收“金鼎期汇”客户的入金并转移。自2018年10月9日至2018年12月10日期间，该卡累计接收“金鼎期汇”平台客户入金7243689元（其中包含141笔单次49100元的进项资金）。 “金鼎期汇”平台通过上述三项渠道收取客户入金合计13,923,334.46元。 “金鼎期汇”平台后台由被告人柯茂辉操作，因其下级代理商高某被公安机关抓获，被告人柯茂辉要求其软件技术人员将高某的客户交易情况清零，数据仅留存客户基本信息，但入金、出金、亏损等数字显示为0。经统计，被删除部分数据后的会员列表中，“金鼎期汇”平台赚取的手续费总额为821513元，平台赚取的客户亏损为983868.5元（含手续费），客户从平台盈利30524.5元，其中，平台客户刘某在该平台亏损167600元、李某在该平台亏损77199.93元、黄某2在该平台亏损19985.97元、陈某1在该平台亏损1799元。 被告人柯茂辉使用柯少伟民生银行卡、柯少伟工商银行银行卡流转“金鼎期汇”平台营业资金，其中，利用柯少伟民生银行卡接收柯少伟支付宝、柯某2工商银行卡、柯某1建设银行卡转入的资金合计5845647.07元；利用柯少伟工商银行卡接收柯少伟支付宝、柯某1建设银行卡转入的资金合计1353969.19元。 2018年12月20日，被告人柯茂辉、柯少伟分别在厦门市思明区被公安机关抓获。同日，公安机关对被告人柯茂辉持有的2部小米手机、15张银行卡、1个黑色硬盘、4千元现金、1个电脑主机以及被告人柯少伟持有的3部手机、7张银行卡进行了扣押。次日，公安民警将柯某1建设银行卡中的余额359352.17元、柯少伟民生银行卡中的余额150062.61元转入柯少伟工商银行卡中；同年12月24日，公安民警将柯少伟支付宝中余额宝内296828.34元基金赎回并转入柯少伟工商银行卡中；前述三项款项合计806243.12元。同年12月21日，公安干警将柯茂辉的支付宝账户中余额宝内1441016.69元赎回并提现至柯茂辉建设银行卡中。2019年12月24日，公安机关对前述金额中的2247150元进行扣押，具体为：将前述柯少伟中国工商银行账户中的806200元转入三明市公安局梅列分局的暂扣账户中，该次转款手续费为25元；将前述柯茂辉中国建设银行账户中的1440950元转入三明市公安局梅列分局的暂扣账户中，该次转款手续费为50元。 上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明： 1．中国证券监督管理委员会福建监管局的函，证实被告人柯茂辉、柯少伟均未取得过中国证券业执业证书。 2．开支明细表，证实“金鼎期汇”交易软件的下级代理商高某为经营其控制的下级代理平台支出租金、广告、工资等费用。 3．“金鼎期汇”平台管理系统截图，证实“金雅期汇”交易软件的下级代理商高某经营其控制的下级代理平台的情况。 4．微信聊天截图，证实高某使用微信与微信名称为“金鼎商务”的人沟通“金鼎期汇”交易软件的下级代理平台运营细节。“金鼎商务”微信名称与被告人柯少伟的供述相符。 5．检查笔录、检查照片、支付宝交易记录、“金雅期汇”管理系统截图，证实被告人柯茂辉在其手机中使用柯少伟的尾号9829支付宝账号，前述柯少伟的尾号9829支付宝账号接收金雅期汇平台客户充值2,800,745.46元；被告人柯茂辉使用kmh2013520微信号向下级代理支付款项；2019年1月14日，公安机关对柯茂辉被扣押的小米手机进行检查，点击该手机QQ浏览器，进入“金雅期汇管理系统”书签，输入账号、密码后，通过电脑将该平台会员列表346张截图保存并经被告人柯茂辉确认，在会员列表截图中，包含3458条会员数据，其中大量数据中信息已经被修改为0，剩余信息显示，金雅期汇平台赚取的手续费总额为821,513元，平台赚取的客户亏损为983,868.5元（含手续费），客户从平台盈利30,524.5元。 6．检查笔录、检查照片，证实“金鼎期汇”的下级代理商高某与柯少伟使用的微信号“ｋｅｓｈａｏｗｅｉｋｓｊ”沟通平台经营事务；高某在微信中指示员工诱使客户到“金鼎期汇”平台投资。 7．搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关依法对福建省厦门市思明区进行搜查并从被告人柯茂辉处扣押小米手机2部、硬盘1个、电脑主机1个、银行卡15张、面值一百元的人民币40张，从被告人柯少伟处扣押中兴手机1部、苹果6手机1部、ＶＩＶＯ手机1部、银行卡7张。 8．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据，证实2018年12月24日，公安机关依法扣押柯某1名下建设银行卡、柯少伟名下民生银行卡、柯少伟名下支付宝账户内资金、柯茂辉名下支付宝账户内资金合计2247150元。 9．协助查询财产通知书、高某的银行账户明细，证实被告人柯茂辉、柯少伟使用柯某2工商银行卡、柯某1建设银行卡向下级代理商支付费用。具体体现为：高某名下尾号3916银行卡于2018年8月20日接收柯某2工商银行卡转入的3236.39元、于同年8月21日接收被告人柯少伟支付宝转入的1997元、于同年8月25日接收柯某2工商银行卡转入的27522.75元、于同年9月8日接收柯某2工商银行卡转入的5915.5元、同年10月6日接收柯某2工商银行卡转入的1710.5元、同年10月13日接收柯某1建设银行卡转入的1663元、同年11月3日接收柯某1建设银行卡转入的1602元、同年11月17日接收柯某1建设银行卡转入的2071.5元。 10．协助查询财产通知书、柯某2名下中国工商银行尾号3103号账户历史明细清单，证实该卡自2018年5月17日开户起至2018年12月10日期间，累计收入8535813.39元，其中接收柯茂辉账户、柯少伟支付宝、柯茂辉支付宝、柯少伟尾号1801账户转入资金17次，合计857008元；向柯少伟尾号1801账户、柯某1建设银行卡转出资金49次，合计2014000元。前述银行卡扣除接收柯茂辉账户、柯少伟支付宝、柯茂辉支付宝、柯少伟尾号1801账户资金，合计接受其余资金7678805.39元，在该卡接收其余资金中，有79笔资金为单次49100元，另有单次50000元、49999元、49000元等与49100元相近的金额合计25次。 11．协助查询财产通知书、柯某1名下中国建设银行尾号9112号账户交易明细清单，证实该卡自2018年10月9日至2018年12月10日期间，累计收入7243689元，其中包含141次单笔49100元的进项资金。 12．协助查询财产通知书、被告人柯少伟名下尾号6027号中国民生银行个人账户对账单，证实被告人柯茂辉使用柯少伟名下民生银行卡将非法经营款项在柯某1建设银行卡、柯少伟支付宝账户、柯某2工商银行卡中流转。该银行卡在2018年8月接收柯少伟支付宝转入764135.8元、接收柯某2工商银行卡转入6万元；2018年9月接收柯某2工商银行卡转入1264000元；2018年10月接收柯某2工商银行卡转入462000元、接收柯某1建设银行账户转入949995元、接收柯少伟支付宝基金赎回转出到该卡资金10万元；2018年11月接收柯某1建设银行账户转入1699966元、柯少伟支付宝基金赎回转出到该卡资金19761.65元；2018年12月柯少伟支付宝基金赎回转出到该卡资金25798.62元、接收柯某1建设银行账户转入499990元。 13．协助查询财产通知书、被告人柯少伟名下中国工商银行尾号9963号账户历史明细清单、被告人柯茂辉名下中国建设银行尾号1175号账户交易明细，证实（1）被告人柯少伟名下中国工商银行尾号9963号账户自2018年7月8日至2018年12月3日期间，收到柯少伟支付宝转入1113969.19元、收到柯某1建行卡合计200000元，两项资金合计1313969.19元。（2）前述两账户中，存在多笔柯少伟账户现金取款，同日内柯茂辉账户现金存入同样或相近金额的情况。具体为：柯少伟账户于2018年7月26日取现5万元、柯茂辉账户于同日存入49900元，柯少伟账户于2018年7月28日取现9万元、柯茂辉账户于同日存入89800元，柯少伟账户于2018年7月30日取现187000元、柯茂辉账户于同日存入185000元，柯少伟账户于2018年8月2日取现15万元、柯茂辉账户于同日存入15万元，柯少伟账户于2018年8月10日取现5万元、柯茂辉账户于同日存入4万元，柯少伟账户于2018年10月5日取现10万元、柯茂辉账户于同日存入99600元，柯少伟账户于2018年10月6日取现10万元、柯茂辉账户于同日存入99600元，柯少伟账户于2018年11月14日取现10万元、柯茂辉账户于同日存入99100元，柯少伟账户于2018年12月3日取现28万元、柯茂辉账户于同日存入99900元，柯少伟账户于同月18日取现10万元，柯茂辉账户于同日存入209400元，柯少伟账户于2018年12月19日取现9万元、柯茂辉账户于同日存入9万元；柯茂辉账户共计存入前述相同或相近金额合计903000元。 14．证人柯某2的证言，证实其于2018年应被告人柯少伟的要求，到工商银行办理了一张尾号为3103的储蓄卡，后还将该银行卡与柯少伟提供的手机号码绑定并开通网上银行服务，将该银行卡、密码、优盾和手机卡交给柯少伟。后柯少伟被公安机关抓获，其到银行办理了挂失手续，此前，其从未操作过该银行卡中流转的资金。 15．证人柯某1的证言，证实其于2018年应柯茂辉的要求，到建设银行办理了尾号9112的储蓄卡，后将该银行卡与柯茂辉提供的手机号码绑定并开通网上银行服务，将该银行卡、密码和手机卡交还给柯茂辉，其并未操作过该银行卡中流转的资金。 16．证人张某1的证言：“2018年11月份的时候有一个人通过微信添加我为好友，他跟我聊天的过程中问我做不做投资，我说我有在网上做过投资，不过我当时投资是亏损的，我就告诉他我不想投资了。对方就一直跟我说他们这个投资是有老师带的，基本上都是稳赚不赔的……后来对方通过微信发送一个二维码给我，我通过这个二维码下载了金雅期汇的ＡＰＰ。后来对方教我如何在这个ＡＰＰ上注册会员，对方告诉我可以通过微信或者支付宝往里面投资。我当时注册的账号名为……后来对方将我拉进一个微信群当中，这个微信群的名称我不记得了，这个群里面有老师，老师就经常在里面推荐相关的期货让我们炒。后来我根据老师的推荐在ＡＰＰ上购买了黄金、原油、恒指、德指相关产品，不过基本都是亏损的。在进行投资的过程中我每操作一笔都会扣除相应的手续费，手续费的具体比例是多少我不记得了。我每次进行交易，对方都会通过微信发送一个二维码给我，我通过微信扫码进行支付的……”证实金雅期汇交易平台通过微信添加客户，诱使客户下载金雅期汇ＡＰＰ并充值交易。 17．证人邱某1、张某2、王某1、邱某2、王某2、陈某2、黄某1的证言，证实高某招聘邱某1、张某2、王某1、邱某2、王某2、陈某2、黄某1等人为员工，由员工虚构身份，利用微信、陌陌、探探等社交软件添加好友，并吸引他人在金鼎期货平台充值进行期货交易。 18．证人刘某、李某、黄某2、张某3、吴某、陈某1的证言及微信支付截图、支付宝支付截图，证实金雅期汇交易平台通过微信、百合网等社交方式添加客户，诱使客户下载“金雅期汇”ＡＰＰ并使用微信、支付宝接受客户充值、以柯少伟的尾号6982的支付宝账号向客户支付提现资金。其中，刘某在金鼎期货交易平台亏损167600元、李某亏损77199.93元、黄某2亏损19985.97元、陈某1亏损1799元。 19．证人高某（“金鼎期货”平台下级代理商）的供述：“林某找来两个交易平台，一个叫‘远大期货’，一个叫‘金鼎期货’，这二家我都有参与对接，都是通过微信聊天，金鼎期货用的微信号是‘ｋｅｓｈａｏｗｅｉｋｓｊ’昵称：金鼎商务……之后我们都是拉客户到这二个平台上炒美原油、恒生指数、美黄金等国际品种……远大期货和金鼎期货这二个交易平台都给我们一个后台管理软件，然后给我们一个客户注册的链接，业务员将这个链接发给客户，客户注册后就可以充值入金，客户可以选择用支付宝扫码入金，也可以用银行转账的方式入金，客户出金也是在这个链接上申请。之后这个客户的账号和入金金额就会显示在我的后台软件上，也可以看到客户的交易数据。客户产生交易后，平台在将我们应得的提成转给我，提成都是转入我的兴业银行卡。”证实金鼎期货交易平台发展高某为其下级代理商，高某为该下级平台发展客户并提取抽成。 20．证人林某（“金鼎期货”平台下级代理商）的供述：“……金鼎期货这个平台实际上是一个对赌盘，交易的是国际期货品种，交易是参考实盘上的数据，但客户的交易并没有接入市场，而是与庄家对赌，客户的亏损就是庄家的盈利……我们负责招揽客户，然后借用金鼎期货的交易软件与客户进行对赌，我们就是庄家，金鼎期货提供了交易软件和出入金通道，从客户的交易手续费中抽取回报……”证实林某与高某合伙成立公司，担任金鼎期汇下级代理，运营金鼎期货下级代理平台盈利。 21．被告人柯茂辉的供述：“‘金雅期汇’是一个国际期货产品的交易平台，交易品种包含指数类期货、贵金属期货、能源类期货、外汇类期货，基本上国际上交易量比较大的品种都在该平台上可以进行交易。该平台的走势图等数据都是和实盘一致的，但是客户的交易没有接入市场，客户的交易保证金也没有进入市场，这是一个对赌盘，是相应的庄家和客户进行对赌。”“2018年6月，我从公司离职，之后就筹建自己的平台。要建立自己的平台，首先要有交易软件……一开始对方给我一个名叫‘金鼎期汇’的交易软件，该软件包括前端和后端，也就是客户进行交易的手机ＡＰＰ和我用于管理的后台软件。该软件用的时间不长，之后就改用‘金雅期汇’这个软件了。有了交易软件后，我就对接代理。”“‘金雅期汇’是由郑元他们的软件公司提供的软件，郑元将下载‘金雅期汇’的链接和二维码发给我，我再发给代理，之后代理想办法招募客户，如果客户感兴趣，代理就指导客户安装交易软件，之后客户可以直接在交易软件上开户和入金，在交易软件上有入金的链接，客户入金后，资金是先到一家第四方收款公司，第四方扣去1.8%入金通道费后，将资金转到软件公司然后再转到我指定的账户。”“客户在交易软件上自己入金，是通过支付宝扫码的方式，客户的入金到了第四方收款公司那里，之后第四方公司扣除1.8%的入金通道费后，将资金转到我指定的账户，也就是我姐姐柯某1的建行卡里，这张卡实际上是控制在我手上，收到钱后，我会将钱转到柯少伟的银行卡里，然后再转入柯少伟的支付宝账户，这个支付宝账户就是我的出金资金池，客户在交易后如果需要出金，也是在交易软件上申请，然后我在后台软件上审核通过后，用柯少伟的支付宝账户直接转账给客户。”“我的获利大概几十万元，这些获利都存放在我的支付宝余额宝账户里”“有一个叫高某的代理是三明的”“这些获利和客户的炒期货入金，都被我放在柯少伟的支付宝余额宝里，大概三十万左右，还有一部分在柯少伟的民生银行卡里面大概十几、二十万，剩下一部分在我姐姐柯某1的建设银行卡里面，大概有几十万”“柯少伟的支付宝是对客户的，所以我就没有再用来对下级代理商了，我一般是用柯某1和柯某2的卡给代理商转钱的，但是，如果遇到资金比较小的，我有事时会通过我的微信直接给代理商的微信转钱”“（户名柯茂辉支付宝）里面有部分是我个人的存款，有部分是我经营金雅期汇的盈利”等。 22．被告人柯少伟的供述：“我刚加入的时候，这个平台叫作金鼎期汇，后来前段时间改名叫金雅期汇，里面是给客户提供的炒期货的平台，然后柯茂辉发展很多下级代理，这些下级代理会负责拉客户在这个平台注册账号，入金炒期货，我们则是收取客户在平台炒期货时候入金交易的手续费，同时柯茂辉会跟一些下级代理协商，关于客户亏损的钱，会按一定的比例分配。柯茂辉主要是赚客户的手续费和客户亏损的钱”“下级代理拉客户的时候，会把平台的软件ＡＰＰ推荐给客户，客户只要想玩的，就会下载平台，然后注册，注册后想入金的，平台上有支付宝的充值二维码，客户充值后，钱会到上家那里，然后上家会转给柯茂辉，这里我要说一下，柯茂辉手上有几个专门用于归集资金的银行卡和支付宝，其中，我朋友柯某2的工商银行卡以及该卡绑定的支付宝都被我借来给柯茂辉用了，还有我的尾号6027号民生银行卡以及我的尾号9963号工商银行卡绑定的一个支付宝账号也给柯茂辉用了，卡还在我手上，这些卡和支付宝柯茂辉都用于归集上家转给我们的客户入金，然后柯茂辉会用这些卡和支付宝转钱给下级代理或者需要提现的客户。”“今年7月份，当时接受客户入金的账户就是我给柯茂辉的支付宝账户，后来很多客户有疑问为什么钱会到个人账户去，而且我的支付宝一直收钱，系统会显示异常，于是柯茂辉叫我以我的名义注册一个公司，到时候可以用公司的名义开个户头收钱，结果注册完公司，公司的户头收钱系统也会异常，所以后来柯茂辉又找上家提供一个资金通道，先用这个通道接收客户的入金，然后再把通道的钱归集到我的支付宝账户去”“我只知道我的支付宝账户、民生和工行卡，还有柯某2的工行卡、柯某1的建行卡都在柯茂辉那里用，但是具体做什么用我就不清楚了。一般来说是第三方收集客户入金后再转给我们，每次5万……因为卡都在柯茂辉那里控制，只是有时我会收到转账提醒短信说收到四万九千多元，而且有一次在我们群聊里柯茂辉有提到对方说满5万元会给我们打钱。”其还供述，柯某2名下工商银行尾号3103的银行卡系其借来给柯茂辉使用的，该卡用于接收客户炒期货的进账款，第三方平台收到客户入金后，第三方把钱转入该卡。其名下工商银行尾号9963银行卡是其本人使用的，该卡用于接收客户入金的钱，后其将卡内款项取出，以现金形式支付给下级代理商。 23．到案经过及抓捕视频，证实被告人柯茂辉、柯某2系被抓获归案。 24．人员信息表、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人柯茂辉、柯少伟的身份信息。 本案争议的事实： 1．关于被告人柯茂辉何时从事非法经营案涉期货平台的问题 被告人柯茂辉提出，其非法经营的时间是2018年8月至12月，且2018年9月期间其有一段时间不在厦门，该期间内不是其本人在非法经营。 经查，被告人柯茂辉的该项辩解，与其庭前供述不符，且被告人柯茂辉在庭前关于其2018年6月离职开始筹建自己的平台的供述与被告人柯少伟的供述、被告人柯少伟支付宝数据、“金雅期汇”平台后台会员列表数据之间能够相互印证，被告人柯茂辉未能合理说明在庭审中的供述与此前供述不符的原因，且该项辩解与全案证据不符，而其在公安机关的供述与其他证据能够相互印证，本院对被告人柯茂辉的该项辩解，不予采信。被告人柯茂辉从事案涉非法经营的时间应为2018年6月至12月期间。 2．关于“金鼎期汇”平台非法经营数额如何认定的问题 被告人柯茂辉的辩护人提出，客户的资金进入平台后，若没有用于期货交易，该金额不能认定为非法经营金额。 经查，在金雅期汇平台后台的会员列表截图中包含3458条信息，其中有客户入金后未产生交易手续费直接出金的记录14条，金额合计8,583元。因公安机关查获的“金雅期汇”平台后台管理数据已经被被告人删除过，在被删除的数据中，可能包含客户入金后未买卖期货直接出金的情况。但是客户将资金打入平台即是参与了金雅期汇平台的经营，故公诉机关将客户入金金额作为本案非法经营数额定性准确，对辩护人该项意见，不予采纳。 3．关于柯某1建设银行卡内接收的资金是否是案涉“金鼎期汇”平台客户入金的问题 被告人柯茂辉在庭审中提出，该银行卡是其在使用，但是其使用该卡接收的资金是用于接收其为他人提供互联网平台连接服务的钱。 经查，被告人柯茂辉在公安机关侦查阶段多次、稳定供述其使用柯某1建设银行卡接收客户入金后，将柯某1建设银行卡内接收的资金转入柯少伟支付宝用于向客户出金。该供述与被告人柯少伟的供述、柯某1建设银行卡流水之间能够相互印证，被告人柯茂辉未能合理说明在庭审中的供述与此前供述不符的原因，且其在庭上未能提供有关长期、多次向其支付“49100元”的“客户”的任何身份信息、该辩解违反生活常识，被告人柯茂辉的该项辩解与全案证据不符，而其在公安机关侦查阶段的供述与其他证据能够相互印证，本院对其关于使用柯某1建设银行卡接收客户入金的庭前供述予以采信，故认定柯某1建设银行卡2018年10月9日至2018年12月10日期间，累计收入的7243689元为案涉“金鼎期汇”平台接收的客户入金。 4．关于柯某2工商银行卡内接收的资金是否是案涉“金鼎期汇”平台客户入金的问题 公诉机关将柯某2工商银行卡接收金额总数扣除该卡接收的柯茂辉、柯少伟相关账户转入的金额总数后，认定该账户接收的其他资金即为案涉“金鼎期汇”平台客户入金。 被告人柯茂辉提出该银行卡是其在使用，但是其使用该卡接收的资金是其为他人提供互联网平台连接服务的钱。 经查，柯某2工商银行卡自2018年5月17日开户起至2018年12月10日期间，累计收入8535813.39元，其中接收柯茂辉账户、柯少伟支付宝、柯茂辉支付宝、柯少伟尾号1801账户转入资金17次，合计857008元；前述银行卡扣除接收柯茂辉账户、柯少伟支付宝、柯茂辉支付宝、柯少伟尾号1801账户资金，合计接收其余资金7678805.39元。前述柯某2工行卡自开户至2018年12月10日期间，向柯少伟尾号1801账户、柯某1尾号9112账户转出资金49次，合计2014000元。 被告人柯茂辉在公安机关侦查阶段供述其使用该卡向下级代理商支付平台运营相关费用，但其否认使用该卡接收客户入金。被告人柯茂辉在侦查阶段多次供述第三方收到“金鼎期汇”平台客户入金后，扣除1.8%入金手续费，再将资金转给柯茂辉指定的账户。被告人柯少伟供述，其对扣除手续费金额不清楚，但其听柯茂辉提起过，第三方接收客户入金后，通常每满5万元即向柯茂辉转款。结合二被告人的供述，5万元×（1-1.8%）＝49100元。柯某1建设银行账户流水中，有141次单笔49100元的入账，该金额与柯少伟的供述相符，单次转入49100元是第三方公司向柯茂辉转入资金的惯例。在柯某2工商银行卡流水中，包含有79笔次（其中69次发生在2018年9月至10月9日期间）进项资金为单次49100元，该79次转款金额合计3878900元（49100元×79＝3878900元），应当认定为接收“金鼎期汇”平台客户入金。但公诉机关未能举证证实柯某2工商银行卡流水中其余金额转款人如“汤东辉”“汤喜芳”的身份，也未能证实该金额的性质，其余进项资金存在有其他性质的可能，对该卡其余进项资金性质，不予认定。 5．关于柯少伟支付宝内接收的资金中，有多少是“金鼎期汇”平台客户入金的问题 被告人柯少伟供述，“今年7月份，当时接受客户入金的账户就是我给柯茂辉的支付宝账户，后来很多客户有疑问为什么钱会到个人账户去，而且我的支付宝一直收钱，系统会显示异常，于是柯茂辉叫我以我名义注册一个公司，到时候可以用公司名义开个户头收钱，结果注册完公司，公司的户头收钱系统也会异常，所以后来柯茂辉又找上家提供了一个资金通道，先用这个通道收客户入金，然后再把通道的钱归集到我的支付宝账户。”被告人柯茂辉供述，柯少伟支付宝账户中“只有一部分”是用于接收客户入金。 经查，柯少伟支付宝账户收入资金情况为：2018年7月，收入他人转入资金196次，合计877002.84元，其中含柯茂辉、柯某2的账号转入的5次，合计8003元，扣除柯茂辉、柯某2的账号转入资金，当月收入资金为868999.84元；2018年8月，收入他人转入资金450次、合计1666854.42元，其中含柯某2的账号转入的1次、计200元，扣除该账号转入资金，当月收入资金为1666654.42元；2018年9月，收入他人转入资金5次、共68117元；2018年10月，收入他人转入资金7次、共计102202元，其中含户名柯某2的账号转入1次、1309元，扣除前述转入资金，当月收入资金100893元；2018年11月，收入他人转入资金9次、合计72242.6元；2018年12月，收入他人转入资金5次，合计23778.6元；2018年7月至12月，柯少伟支付宝账号共收入扣除柯某2、柯茂辉的账号转入的合计9512元，收到他人转入资金2800745.46元。 柯少伟支付宝在2018年7月、8月期间接收资金次数多、数额大，自2018年9月起，接收资金次数少、数额相对小；柯某2工商银尾号3103银行账户中，自2018年9月至同年10月9日期间，共计接收单次49100元转入资金68次，合计3338800元；柯某1建设银行账户自2018年10月9日起，至2018年12月10日期间，累计收入7243689元，其中包含141次单笔49100元的进项资金。前述柯少伟支付宝特征与柯某2、柯某1建设银行卡收款情况与被告人柯少伟陈述的在金雅期汇平台开设初期使用其支付宝接收客户入金，后改至使用第三方平台接收入金的供述相符。柯少伟支付宝内接收的他人转入的2800745.46元应认定为案涉非法期货交易平台接收的客户入金。 6．关于被告人柯茂辉通过经营“金鼎期汇”平台的盈利数额 经查，被告人柯茂辉在2018年12月21日、22日两次讯问中，对其通过非法经营“金鼎期汇”平台的盈利供述为“我没有仔细统计，我的获利大约几十万元，这些获利都存放在我的支付宝余额宝账户里”“我没有仔细统计，但是这些获利和客户的炒期货入金，都被我放在柯少伟的支付宝账号的余额宝里，大概三十万左右，还有一部分在柯少伟民生银行卡里面，大概十几、二十万，剩下的一部分放在我姐姐柯某1的建设银行卡里，大概有几十万这样。”金雅期汇后台截取的信息显示，金雅期汇平台赚取的手续费总额为821513元，该手续费应为被告人柯茂辉的违法所得。 综上，本院认为，涉案“金雅期汇”交易平台虽然是封闭、虚拟的交易平台，但其以国际期货产品交易数据为蓝本，并可进行实时买卖，其交易规则符合证券期货业务的本质特征。被告人柯茂辉、柯少伟均不具备证券执业资格，向公众销售期货业务，客户向该平台入金金额达13923334.46元，其行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱国家期货市场的非法经营行为，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人的经营数额有误，予以纠正。被告人柯茂辉与被告人柯少伟的行为构成共同犯罪，其中，被告人柯茂辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚；被告人柯少伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人柯少伟到案后能如实供述，依法对其从轻处罚。对被告人柯少伟辩护人关于柯少伟是从犯、系坦白，应予从轻处罚的意见，予以采纳。扣押在案的柯某1名下建设银行卡内资金、柯少伟名下民生银行卡内资金、柯少伟名下支付宝账户内资金，系案涉“金雅期汇”交易平台非法经营款项，应予没收，上缴国库。扣押在案的柯茂辉持有的两部手机、柯少伟持有的ＶＩＶＯ手机，尾号为6027、9963、9112、1175的银行卡，系犯罪工具，应予没收。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项，第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下： 一、被告人柯茂辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2024年12月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人柯少伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2020年12月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。） 三、扣押在案的柯某1建设银行卡、柯少伟民生银行卡、柯少伟支付宝中的资金合计806200元予以没收，由扣押机关上缴国库； 四、追缴被告人柯茂辉违法所得801,513元、追缴被告人柯少伟违法所得20,000元； 五、扣押在案的柯茂辉持有的两部手机、柯少伟持有的VIVO手机，尾号为6027、9963、9112、1175的银行卡，系犯罪工具，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴丽英 审 判 员  李 琳 人民陪审员  张宏涛 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  张 炎 附本判决书相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。