江苏省宿迁市宿豫区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1311民初5068号 原告：杜顺利，男，1980年1月26日出生，居民，住宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：陈茂盛，江苏力豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱倩，江苏力豪律师事务所律师。 原告：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地宿迁市宿城区黄运路**。 法定代表人：王百乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。 被告：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司，住，住所地宿迁市湖滨新城开发区管委会办公大楼**/div> 法定代表人：朱文香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师。 原告杜顺利与被告宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理。原告江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）与湖滨公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理。因两案件系基于同一事实发生的纠纷且诉讼标的共同，本院依法裁定合并审理。案件合并后，本院依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告杜顺利及其委托诉讼代理人陈茂盛、原告兴邦公司的法定代表人王百乐及该公司委托诉讼代理人张志勇、被告湖滨公司的委托诉讼代理人周跃、臧某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜顺利向本院提出诉讼请求：1.判令被告湖滨公司支付原告工程款10,000,000元（待审计报告出来后以审计报告为准）及利息；2.判令原告就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告湖滨公司支付原告工程款12,060,966.13元（按照合同总价款扣除已支付工程款来主张工程款）。事实与理由：2012年9月，原告借用兴邦公司资质与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告实际施工宿迁市湖滨新城新城家园1#楼工程。合同签订后，原告按约定进行施工。2015年12月25日，该项目竣工完成，2017年12月25日经验收合格。施工过程中，被告仅支付了41,330,000元，余款至今未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 原告兴邦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款20,000,000元（待审计报告出具后，以实际审计价格为准）及利息（自2017年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判决原告就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权；3.诉讼费由被告负担。事实与理由:原告于2012年9月与被告签订《建设工程施工合同》一份，后于2014年8月6日与被告以及案外人江苏鑫新装饰工程有限公司分别签订了施工合同一份。由原告承建被告开发的新城家园1#楼工程，该合同是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同签订后，原告严格按合同约定保质保量完成施工内容至涉案工程竣工。但被告缺乏诚信拒不按照合同约定支付工程款，至今仅支付3,000,000元工程款，尚欠工程款至今未支付，考虑到被告的支付能力，现原告暂主张20,000,000元，同时要求被告支付逾期付款利息。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告湖滨公司辩称，二原告本次诉请不应得到支持。针对杜顺利的答辩意见，答辩人已经超额付款，目前虽然尚欠部分款项但是付款条件未成就，杜顺利要求支付工程款不应得到支持。针对兴邦公司的答辩意见为：1、案涉工程因杜顺利分包给案外人施工，目前已有五个案外人因分包合同提起诉讼，案外人要求杜顺利和兴邦公司承担连带付款责任，湖滨公司在欠付工程款承担责任，目前尚未判决，兴邦公司在这五个案件中提供了生效法律文书证明，其与杜顺利是挂靠与被挂靠关系，其答辩意见是不应该对杜顺利分包的承担连带付款责任，且兴邦公司在五个案件当中均陈述对案涉工程没有任何出资行为，在这种情况下兴邦公司要求湖滨公司给付工程款的依据只是形式上的合同约定，而无事实依据。2、即使兴邦公司有权主张工程款，但目前付款条件未成就，兴邦公司本次诉请不应得到支持。就本案无争议的工程款数额为42,288,438.87元，有争议的部分为湖滨公司依据借款合同约定的10,121,863.79元，该款项应该冲抵工程款，对此双方在借款协议中有明确约定。本案的工程款支付时间最早为按照合同BT条款约定竣工验收合格一个月内支付，案涉工程是2019年3月7日取得竣工验收备案表，湖滨公司第一次支付工程款的时间为2019年3月7日至2019年4月7日间，应付工程款数额为33,740,906.4元，其余的款项应在竣工验收合格一年内支付，目前支付总数5000余万元，所以二原告的诉请均不应得到支持。 本院经审理认定事实如下：2012年9月7日，杜顺利挂靠兴邦公司中标湖滨公司开发的新城家园1#楼工程（BT项目），2012年9月20日，原告杜顺利以兴邦公司名义与湖滨公司签订《建设工程施工合同》一份，约定湖滨公司将宿迁市湖滨新城开发区内新城家园1#楼工程发包给兴邦公司，资金来源为BT乙方利用自有资金或其他合法渠道筹集工程建设所需的资金，双方认可的BT模式是指兴邦公司按招标文件及中标后的BT合同约定负责项目投、融资建设管理，并承担期间的风险，在按约定将本项目建成竣工并移交给湖滨公司后，按合同总价收回投资；承包范围为桩基、土建、水电安装、消防、道路排水等配套工程施工（BT项目）；合同约定总价款为56,234,844元，工程款支付方式为土建工程验收合格之日起一月内支付合同价的60%，土建工程验收合格之日起一年内支付审计价的20%，土建工程验收合格之日起两年内付清余款，若在应付款之日内未完成本项目审计，则先按合同价为基数同比例支付；竣工验收日是指项目通过竣工验收合格，竣工验收备案完毕取得备案证书之日；回购期是指本工程竣工验收合格之次日起二年；未经承包人同意，发包人应严格按还款计划还款，逾期还款的部分由发包人承担利息，超过约定还款时间的逾期部分的利率按同期银行贷款利率计算。合同签订前，原告杜顺利已在案涉工程进行建设施工。 2013年12月1日，原告杜顺利（乙方）与原告兴邦公司（甲方）签订《工程转包经营合同书》一份，约定甲方将新城家园1#楼工程转包给乙方，工程造价约56,000,000元，乙方对案涉工程的建设单位要进行慎重考察才可决定承包该项目经营施工，投标和履约保证金由乙方交纳、风险由乙方承担，如因建设单位违约给施工方造成所有损失由乙方承担，乙方有权依法诉讼建设单位保护合法权益。2014年8月6日，原告杜顺利以兴邦公司名义与江苏鑫鑫装饰工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）签订合同一份，湖滨公司作为见证方，约定兴邦公司将新城家园商业街1#楼幕墙工程交由鑫鑫公司施工，工程价款为4,280,707.99元，工程款由兴邦公司按工程形象进度付款，工程竣工验收合格之日起一月内支付合同价的60%，工程验收合格之日起一年内支付审计价的20%，工程竣工验收合格之日起两年内付清余款，每次付款施工配合费同比例扣除。2019年4月2日，原告杜顺利向兴邦公司出具《承诺书》一份，载明：新城家园一号楼审计价款确保在2019年4月22日前审计结束，审计价款双方确认签字，如果拖延，请公司采取各种措施（包含诉讼）保护我的合法权益。 在案涉工程施工过程中，原告杜顺利以借款等形式从被告湖滨公司领取工程款及偿还借款明细如下： 1、2012年10月29日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具3,000,000元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材（共751.4吨），借款利息按月利率1%计算，同时杜顺利须就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给兴邦公司； 2、2013年4月19日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具1,170,000元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材，借款按月利率1%计算，同时就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给杜顺利； 3、2013年7月11日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具1,500,000元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材，借款按月利率1%计算，同时杜顺利就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给杜顺利； 4、2014年1月25日至2014年1月29日期间，杜顺利于2014年1月25日向湖滨公司出具150,000元借条、于2014年1月26日出具120,000元借条、于2014年1月29日出具600,000元、1,500,000元借条，并于2014年1月25日签订《借款协议》，约定借款2,370,000元，利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款和利息自施工合同首次付款时自动转为支付工程款，上述款项已于借条出具时转账给原告杜顺利； 5、2014年4月9日，杜顺利向湖滨公司出具100,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款； 6、2015年1月4日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具1,166,345元借条一份，载明“盛威为我项目部分包商，此款为盛威抵购房产公司房款”，并当日签订《借款协议》一份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，此借款及利息以施工合同首次付款时自动转为支付工程款，被告于当日出具了案涉抵偿工程款的房屋购房发票； 7、2015年1月21日，杜顺利向湖滨公司转账支付1,620,000元（其中120,000元已用于支付借款利息）； 8、2015年4月22日、2015年4月24日、2015年5月27日、2015年6月6日，案外人盛威支付上述第6项抵工程款房屋欠款70,000元、30,000元、340,000元、198,000元，合计638,000元； 9、2015年2月14日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具3,683,774元借条，载明如此款不能于2015年6月30日前还清，将自愿从新城家园壹号楼工程款中直接扣除，并按同期银行借款利率计算； 10、2015年2月17日，杜顺利与湖滨公司签订《借款协议》，约定借款金额为2,320,000元，借款利息按中国人民同期银行借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司于当日转账2,320,000元； 11、2015年5月26日，杜顺利向湖滨公司出具2,000,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司当日转账2,000,000元； 12、2015年8月14日、2015年8月26日，杜顺利向湖滨公司分别出具6,000,000元、4,000,000元借条各一份，并分别签订《借款协议》各一份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司分别于2015年8月14日、2015年8月25日办理转账手续； 13、2015年10月16日，杜顺利向湖滨公司出具532,375元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，当日湖滨公司向案外人仇某、张某1、张某2出具相应金额的购房发票； 14、2015年10月28日，杜顺利与湖滨公司签订《借款协议》一份，约定借款金额为1,000,000元，借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日转账支付杜顺利1,000,000元； 15、2015年11月5日，杜顺利向湖滨公司出具2,310,947元欠条一份，载明欠到臧某2购新城家园1#楼首付款，按人民银行同期利息计后用工程款冲抵，后湖滨公司向案外人臧某2出具了相关房屋购房发票； 16、2015年11月5日，杜顺利向湖滨公司还款500,000元； 17、2015年11月6日，杜顺利向湖滨公司出具260,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日向杜顺利转账相关款项； 18、2015年11月27日，杜顺利向湖滨公司出具300,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日向杜顺利转账相关款项； 19、2016年1月7日、2016年1月27日，杜顺利分别向湖滨公司出具150,000元、36,000元借条，同时签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 20、2016年1月8日、2016年1月12日、2016年1月13日，杜顺利与湖滨公司分别签订232,668.5元、115,131元、115,625元的《借款协议》三份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，并于2016年1月19日出具463,424元借条一份，湖滨公司已将相关款项转账给杜顺利； 21、2016年1月25日，杜顺利向湖滨公司还款150,000元； 22、2016年2月3日，杜顺利向湖滨公司出具260,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 23、2016年3月30日，杜顺利向湖滨公司出具3,120,000元借条一份并签订《借款协议》，约定此借款在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司于2016年3月29日向杜顺利转账相关款项； 24、2016年4月1日，杜顺利向湖滨公司出具150,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 25、2016年4月1日，杜顺利向湖滨公司出具363,994.81元借条一份并签订《借款协议》，并约定借款利息按同期中国人民银行借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 26、2016年4月26日，杜顺利向湖滨公司出具3,500,000元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 27、2016年6月2日，杜顺利向湖滨公司出具854048借条，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项； 28、2018年7月,案外人臧某2退房(608-617共十套)房款共计1,397,434元，该款项作为杜顺利偿还借款款项。 上述借款本金合计40,610,908.31元，杜顺利已偿还本金金额为4,185,434元，已偿还借款利息120,000元。诉讼过程中，杜顺利与湖滨公司就上述借款截至目前尚欠的利息等费用均同意按2,800,000元计算。 在案涉工程施工过程中，被告湖滨公司在2018年12月11日至2020年7月20日期间共为原告杜顺利垫付逾期交房违约金、审计费及向其支付工程款等费用合计8,511,924.56元。 2019年8月7日，原告杜顺利向被告湖滨公司出具《承诺书》一份，原告杜顺利向湖滨公司承诺因1#楼工程款纠纷被诉至法院所产生的案件诉讼费、审计费、鉴定费、律师费等费用由杜顺利负担，并同意从其尚欠工程款中扣除，截至本案，原告杜顺利与湖滨公司就案涉工程设计律师费均认可按700,000元计算，并同意从应付工程款中予以扣除。 案件审理过程中，本院根据原告兴邦公司的申请于2019年8月21日作出（2019）苏1311民初5113号民事裁定，冻结湖滨公司银行存款20,000,000元。 另查明，案涉工程于2018年1月2日由建设单位组织竣工验收合格，并于2019年3月7日完成备案登记。 本案的争议焦点为：一、案涉工程款权益的享有主体如何认定；二、被告湖滨公司尚欠的工程款数额如何认定；三、原告要求享有建设工程价款优先受偿权能否得到支持。 关于第一争议焦点。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案原告杜顺利借用兴邦公司的名义与湖滨公司签订建设工程施工合同及二原告之间的工程转包经营合同均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因原告杜顺利在案涉工程的施工合同签订前已实际进行了施工，根据湖滨公司的庭审陈述亦能认定湖滨公司知晓杜顺利挂靠兴邦公司施工的事实，此时应能认定杜顺利作为实际施工人与作为发包人的湖滨公司之间产生了实质性的法律关系，双方当事人基于该法律关系产生了债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已验收合格，故杜顺利作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，作为被挂靠人的兴邦公司并未对案涉工程进行投入或管理，其在杜顺利已主张工程价款的情况下并无请求权，本院对于其要求支付工程款的请求，不予支持。原告兴邦公司主张案涉幕墙工程是其单独承包，其有权主张该工程的工程款，因该分包合同亦是杜顺利以兴邦公司的名义分包，发包人湖滨公司亦对该事实予以认可，而兴邦公司主张该工程是其单独分包，但并未提供案涉工程施工的相关证据，故对于其就该分包工程的主张，本院亦不予支持，相关权益均应由原告杜顺利享有。 关于第二争议焦点。本案认为，因案涉工程已经验收合格，故原告杜顺利有权请求参照合同约定支付工程款。原告杜顺利主张案涉工程土建工程已于2015年12月25日竣工验收合格，被告湖滨公司在案涉工程未完成审计前应按合同价款56,234,844元向其支付工程价款。被告湖滨公司辩称案涉工程土建部分验收合格时间为2018年1月2日，但案涉工程于2019年3月7日取得备案证书，案涉工程的回购时间为取得备案证书之日两年内，故原告要求按合同价款支付尚不具备支付条件。本院认为，案涉合同约定工程经验收合格后在回购期内由建设单位回购，而回购期为工程竣工验收合格之次日起二年，该期间亦与双方约定的工程款支付期间相吻合，被告湖滨公司辩称应以取得登记备案证书之日两年内付清缺乏依据，本院不予支持。按被告湖滨公司陈述，即便2018年1月2日为土建工程验收合格之日，湖滨公司在案涉工程未完成审计前按合同价款即56,234,844元向原告支付工程价款的条件也已成就，故对于原告要求按照合同价款计算总工程价款的主张，本院予以支持。经计算，原告杜顺利就案涉借款事宜尚欠湖滨公司金额为39,225,474.31元，湖滨公司已支付杜顺利工程款（含垫付款项）金额为8,511,924.56元，杜顺利同意从工程款中扣除律师费700,000元，故扣除上述费用后，湖滨公司尚欠原告杜顺利的工程款金额为7,797,445.13元，湖滨公司应按该金额向杜顺利支付工程款。 关于第三争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告杜顺利挂靠兴邦公司名义施工工程，其为实际施工人，并非上述解释中的承包人，故并不享有建设工程价款优先受偿权。对于该主张，本院不予支持。 综上所述，对于原告杜顺利要求被告湖滨公司支付工程款的主张，本院予以支持。因杜顺利与湖滨公司约定了案件诉讼费的分担方式，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，故本案诉讼费应由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告杜顺利工程款7,797,445.13元； 二、驳回原告杜顺利的其他诉讼请求； 三、驳回原告江苏兴邦建工集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费223,600元、保全费5,000元，合计228,600元，由原告杜顺利负担81800元，原告兴邦公司负担146800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  徐敏俐 审 判 员  康 凯 人民陪审员  丁太国 二〇二〇年八月七日 书 记 员  冯春梅 书 记 员  张雨沫 附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 二、申请执行 本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。 申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 逾期申请的，人民法院不予立案执行。