山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁04民再20号上诉人（原审被告）：宋树平，女，1920年7月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：冯金彪，男，1959年8月16日出生，汉族，住枣庄市峄城区，系宋树平之子。委托诉讼代理人：刘金霞，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林青叶，男，1947年4月5日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：马群，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人宋树平因与被上诉人林青叶民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋树平的委托诉讼代理人冯金彪、刘金霞，被上诉人林青叶及委托诉讼代理人马群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋树平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林青叶的诉讼请求或发回原审法院重审；2.一、二审诉讼费用由林青叶负担。事实和理由：一、一审法院认定本案系买卖合同纠纷错误，本案案由应为民间借贷纠纷。一审中，林青叶提交的收款条和《房屋买卖契约》证明双方当事人在发生借贷关系后，为保证借款的偿还约定用房屋折抵并签订了《房屋买卖契约》，双方签订《房屋买卖契约》的真实目的是为了给借款提供担保，并非为房屋买卖。双方签订房屋买卖契约时并无真实转移涉案房屋所有权的意思，其真实意思是设定担保，因此双方当事人真实的法律关系是民间借贷关系，而不是买卖合同纠纷，故一审法院对本案定性错误，从而导致裁判错误。二、一审法院判决认定宋树平收到购房款并返还购房款20万元现金属于认定事实错误，适用法律错误。宋树平从未收到20万元现金，林青叶没有证据证明将20万元现金支付给宋树平。1.一审时，林青叶并未证明20万元现金支付的事实，况且宋树平称未收到现金20万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条的规定，林青叶应对支付20万元现金承担举证证明责任。2.证人侯某与林青叶存在利害关系，其证言不具有客观真实性，不应采信。三、宋树平向林青叶借款20万元不符合常理。本案发生在2010年8月30日，当时宋树平已是90多岁高龄的老人，本案借款20万元，数额如此巨大，借款不符合常理。四、宋树平现已100岁，文化程度为文盲，本案的证据内容均是他人代写或打印，对于《房屋买卖契约》及收款条的内容均不认识，上述证据的内容不是宋树平的真实意思表示，因此证据具有真实性和客观性，不能作为定案证据。请求二审法院依法改判驳回林青叶的诉讼请求或发回重审。林青叶辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，定性准确。根据《房屋买卖契约》内容所示，双方当事人标的物为峄城区文明街98号房产，收款收据明确收款事由为“今收房款现金贰拾万元整”，而且落款人也是收款人并不是借款人，所以本案不是民间借贷纠纷，不适用民间借贷的相关法律规定、司法解释，一审法院对本案所定案由为买卖合同纠纷，事实清楚，证据充分，定性准确。二、一审程序合法，适用法律正确。宋树平不仅在《再审申请书》中把本案证据是伪造作为申请再审理由之一，而且在一审再审庭审时称，宋树平没有和林青叶签订过契约，没有捺手印，也未出具收条，更未收到钱，对基本事实全面否认，为此，一审法院询问其是否申请指纹鉴定，但宋树平放弃举证义务，因此应承担举证不能的法律后果。三、侯某作证符合证人资格。《房屋买卖契约》的补充条款为侯某所写，双方当事人没有在补充条款处签字捺印，具有法律效力，但该补充条款代书行为，侯某作为现场证人是最有力证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，侯某作为证人有义务出庭作证。请求二审法院维持原判决。林青叶向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签署的房屋买卖协议；2.依法判令宋树平退还购房款20万元，并支付占用购房款期间的利息；3.诉讼费由宋树平承担。一审法院原审认定事实：2010年8月30日，林青叶与宋树平签订《房屋买卖契约》一份，合同约定宋树平自愿将其位于峄城区文明街98号的住房出卖给林青叶，售价20万元。又约定了补充条款，表明把该房屋买卖契约改为房屋借款抵押协议，被告如在该协议签字之日起四个月内偿还借款贰拾万元，则该协议终止，房屋所有权归被告，否则，被告如超出四个月未偿还，房屋所有权归原告。同日，被告宋树平向原告林青叶出具收据一份，载明“今收到贰拾万元房款，使用期限为四个月，即自2010年8月30日至12月30日止。收款人自愿以峄城文明街98号房产及院落一处作担保，如逾期不还自愿以该房产折抵。”一审法院原审认为，林青叶与宋树平签订的《房屋买卖契约》及宋树平出具的收据，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合同合法有效，依法应予保护。宋树平在收到林青叶购房款后，有义务向林青叶交付房屋，并转移房屋的所有权。由于宋树平未能向林青叶交付房屋，致使林青叶购房的目的没有达到，宋树平已构成根本违约，因此林青叶有权按照法律的有关规定解除与宋树平签订的《房屋买卖契约》，请求宋树平返还购房款，并要求宋树平赔偿其所受到的损失。综上，林青叶诉请一审法院判令解除房屋买卖协议，退还购房款20万元及支付占用购房款期间的利息，事实清楚，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持。宋树平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，一审法院原审判决：一、解除原告林青叶与被告宋树平之间签订的《房屋买卖契约》；二、被告宋树平应向原告林青叶返还购房款20万元，于判决生效后十日内付清；三、被告宋树平应向原告林青叶支付占用购房款利息（从2010年12月31日起至判决生效之日止，本金按照20万元，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清。案件受理费4300元，财产保全费2020元，其他诉讼费用2510元，公告费620元，共计款9450元由被告宋树平负担。宋树平再审请求：1.撤销（2011）峄商初字第13号民事判决，进行再审，查明事实后依法改判；2.一审、再审诉讼费用由林青叶负担。围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：宋树平在再审时申请证人祝某出庭，祝某陈述，涉案房屋即峄城区文明街98号房屋，在2009年时卖给了祝某。祝某在一审法院起诉过宋树平、冯金彪，也见过宋树平、冯金彪的户口本，2009年底把房子交付给的祝某。冯金彪搬走时比较急，东西没有搬走，搁置在二楼，整理东西的时候祝某见过宋树平、冯金彪的户口本，都归置在二楼东头两间屋内，还有很多东西没有带走。宋树平搬走后，其曾回到该房屋一次来拿东西，之后没来过。2009年，祝某搬进该房屋的时候，房产没有过户，仍然是宋树平的，水电的户变更为祝某。2013年，林青叶和其子带人到该房屋去，林青叶强行在该处房屋二层居住。一层的房屋由祝某出租给他人。对于证人祝某的证言，宋树平没有意见。对于证人祝某的证言，林青叶质证后，意见为：通过证人证言可以证实原审起诉宋树平的地址是文明街98号,从2009年底宋树平就已经搬走了，原审无法送达采取公告送达是符合法定程序的，本案的证人祝某与林青叶具有利害关系，两者之间因为争执峄城区文明街98号房子打了八年官司，证人在每个案件中均和宋树平之子冯金彪进行庭审配合。经过法院多次审理，祝某起诉的执行异议之诉案件已经终审，已经认定林青叶对该房屋查封是有效的，证人祝某与林青叶之间存在利害关系，请法庭不予采信证人祝某的证言。林青叶举证（2011）峄商初字第13号案件中的《房屋买卖契约》及收据，该证据经宋树平质证后，意见为：宋树平没有和林青叶签订过该契约也没有按过手印，也没有给林青叶出具收据，更没有收到过林青叶的钱。林青叶除举证（2011）峄商初字第13号案件中的证据外，还向一审法院提交了如下证据：1.宋树平的峄城区文明街98号房屋国有土地使用证原件和户口本原件，除外还有宋树平的身份证和房屋钥匙，后来身份证原件被宋树平要走了。用以证明房屋及身份证原件的交付更能印证宋树平将峄城区文明街98号房屋卖给林青叶，宋树平是知情的。该证据经宋树平质证后，意见为：证据是真实的，但不是宋树平亲手交付的。2.峄城区法院执行人员于2012年5月23日对宋树平作的谈话笔录，该份证据来源于峄城区法院的执行卷宗，即（2011）峄商初字第13号案件判决生效后，进入执行程序，宋树平家人突然出现向林青叶索要宋树平的身份证原件，林青叶问清宋树平的地址后报告给执行法官，执行法官在临沂市费县村委会找到宋树平并作了谈话笔录，用以证明原审时宋树平下落不明，在谈话笔录中宋树平对原房屋买卖契约补充条款改为借款抵押的事情没有进行否认。3.（2013）峄民初字第1760号民事判决书，这个案件是本案证人祝某起诉宋树平同时把林青叶作为第三人，该案起诉的是买卖合同纠纷，这个案件中宋树平委托了其子冯金彪出庭应诉，用以证明至少在2013年期间宋树平就知道了（2011）峄商初字第13号案件的判决结果，但一直没有异议，一直没有提起再审，所以本案已经超过了再审期限，请求依法驳回再审请求。上述两份证据经申请人宋树平质证后，意见为：被申请人的证据都是在2013年的，本案审理的是2011年的判决书，这些证据与本案没有关系。谈话笔录中申请人关于合同契约说了一句突然没有了，好像刻意隐瞒，这三个证据与本案没有关系。林青叶申请证人侯某出庭，证人侯某陈述，其本人系峄城区城市供排水管理中心职工，峄城区供排水管理中心在峄城东关筹建的时候，侯某是现场代表。工作加班的时候，常到林青叶开的羊肉汤馆吃工作餐。大约在2010年或是2011年8月份左右，侯某在林青叶餐馆吃饭的时候，当时宋树平和一位女同志一起与林青叶签订房屋买卖合同，那位女同志自己介绍说是宋树平的儿媳妇。对于那位女同志的名字，侯某记不清楚了。合同怎么签订的侯某不清楚，但合同附属条款是侯某根据宋树平及儿媳妇的要求代笔书写的，写完之后，林青叶给宋树平的现金，好像是20万元，具体数额记不清楚了，宋树平的儿媳妇当场点的现金。侯某根据林青叶与宋树平签订的协议回想起宋树平的儿媳妇应该是名叫邵某。证人侯某的证言经林青叶质证后，意见为：证人证实宋树平和其儿媳妇邵某是在场的；证人也证实了补充条款是证人代为执笔的，同时证人也可以证实双方的交易过程，双方的交易已经完成。证人侯某的证言经宋树平质证后，意见为：宋树平不在证人所说的签订合同的现场，也不认识证人，证人证明有水分，补充条款和落款的时间也含糊其辞，买卖契约上还有一个中证人，另一个人中证人是邵某，那么邵某就失去了中证人的效力。林青叶陈述是宋树平主动找的林青叶，林青叶原意是买房的，宋树平的儿媳妇邵某说宋树平身体不好，让四个月时间，如果宋树平去世后送殡，四个月不退钱房子就是林青叶的了。协议中宋树平的名字是邵某签字由宋树平按手印确认的。宋树平陈述，邵某不是她儿媳妇，对于协议中的手印否认系其所按，也不申请鉴定是否为其所按手印。另查明，（2011）峄商初字第13号案件中对于被告宋树平的传票等应诉材料及诉讼文书皆通过报纸公告方式送达。（2011）峄商初字第13号案件审判人员为杨乃泗、王一仲、蒋慧，庭审笔录尾部审判人员签名为司品旺、王一仲、蒋慧。《房屋买卖契约》正文为打印内容，首部有林青叶、宋树平签名及所按指纹印，尾部有林青叶、宋树平签名及所按指纹印且有中证人吴某、邵某签名及所按指纹印，签订日期为2010年8月30日。之后增加书写补充条款三项。宋树平质证认为补充条款其本人不知情也没有签过字，不在场，都是虚假的。一审法院再审认为，本案的争议焦点应为原审提交的证据及判决结果是否合法。林青叶所提供的《房屋买卖契约》、购房款收据及峄城区文明街98号房屋国有土地使用证、房屋钥匙和宋树平的户口本及身份证明，并申请证人侯某出庭证明林青叶向宋树平支付购房款，能够印证林青叶与宋树平签订了《房屋买卖契约》且林青叶已向宋树平支付20万元购房款的真实性。宋树平申请证人祝某出庭证明的内容仅是陈述宋树平从峄城区文明街98号房屋搬走时的部分情形，该证言与林青叶与宋树平签订《房屋买卖契约》及宋树平出具的购房款收据没有必然联系。宋树平辩称其没有与林青叶签订《房屋买卖契约》，亦未收到林青叶支付的钱款，但对于《房屋买卖契约》中“宋树平”的签名及所按指纹印否认系其本人所为，不能提供证据予以证实，对于其辩称，一审法院不予支持。《房屋买卖契约》及宋树平出具的收据均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。对于补充条款，不在双方签名及按指纹印确认的内容之内，也无双方签名及按指纹印予以确认，对该内容，一审法院不予采信。宋树平在收到林青叶购房款后，有义务向林青叶交付房屋。由于宋树平未能向林青叶交付房屋，致使林青叶购房的目的没有达到，宋树平已构成根本违约，因此林青叶有权按照法律的有关规定解除与宋树平签订的《房屋买卖契约》，请求宋树平返还购房款，并要求宋树平赔偿其所受到的损失。综上，林青叶诉请一审法院判令解除房屋买卖协议，退还购房款20万元及支付占用购房款期间的利息，事实清楚，证据充分。证人祝某的证言证明宋树平于2009年即搬离住处，宋树平不能提供证据证明一审法院在原审时存在不符合公告送达条件时直接采用公告方式送达起诉状副本等应诉材料，因此，一审法院原审适用公告方式送达并无不当。原审（2011）峄商初字第13号案件的庭审笔录中审判人员与笔录尾部署名的审判人员不一致，系程序错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零七条的规定，判决：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2011）峄商初字第13号民事判决；二、解除被申请人（原审原告）林青叶与申请人（原审被告）宋树平之间签订的《房屋买卖契约》；三、申请人（原审被告）宋树平应向被申请人（原审原告）林青叶返还购房款20万元，于判决生效后十日内付清；四、申请人（原审被告）宋树平应向被申请人（原审原告）林青叶支付占用购房款利息（从2010年12月31日起至判决生效之日止，本金按照20万元，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4300元，财产保全费2020元，公告费620元，共计款6940元，由宋树平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宋树平申请证人邵某、祝某、韩某出庭作证。宋树平对证人证言的质证意见为，三证人证言能够证明宋树平没有拿过林青叶20万元购房款，并且也未在房产买卖契约上签字的事实。房屋买卖契约和收款条不成立，因此林青叶的主张没有事实和法律依据，请求法院依法查明事实驳回林青叶的诉讼请求。林青叶的质证意见为，三位证人出庭不属于本案二审新证据，不符合新证据要求。邵某的证言对所有的关键信息作出了选择性失忆，但唯独对吴某是否在场记忆深刻。邵某协商时是否在场最直接最客观的证据就是买卖协议上的签字。宋树平作为再审申请人，对宋树平是否按手印负有举证责任，一审时对于宋树平是否捺手印放弃申请鉴定的义务，应当承担举证不能的责任。祝某的此次作证内容与其出庭作证的情况内容基本一致，没有出庭作证的必要。韩某的证言真实性、关联性有异议，他提到李涛拿着空白买卖协议和土地证问他借钱，据邵某陈述李涛和宋树平、邵某在一起，卖房只是收钱，不是借钱，因此不存在借钱的事实，借钱的说法是虚假的。韩某提到了知道宋树平的房子卖给了祝某，见过祝某和林青叶吵架，祝某和林青叶吵架是在林青叶签订完买卖协议交完钱起诉后发生的事实，这个时间点协议已经签完，因此李涛拿空白协议和土地证是虚假的，即使存在这个情况也与本案无关。请求法庭对证言不予采信。对证人证言本院的认证如下，邵某在作证时对关键事实均作出含糊的回答，祝某与本案存在利害关系，其证言证明力较低。李涛的证言与本案待证事实没有关联性，因此上述三证人作证的内容不作为本案认定事实证据使用。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，宋树平与林青叶签订买卖合同的同时，又签订补充条款，约定将房屋买卖合同改为房屋借款抵押协议，宋树平如在协议签字之日起四个月内偿还借款20万元，则借款协议终止，房屋所有权归宋树平，如超过四个月未偿还借款，则宋树平将房屋所有权转给林青叶所有，双方的借款协议终止，此协议为宋树平与林青叶的真实意思表示，由此可以认定双方签订房屋买卖合同的真实意思是为借款20万元设定担保，并非转移房屋所有权。因此本案应为民间借贷纠纷，林青叶主张双方存在买卖合同关系不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：一、撤销（2011）峄商初字第13号民事判决和（2019）鲁0404民再4号民事判决；二、驳回林青叶的起诉。一审案件受理费4300元，应退给林青叶。本裁定为终审裁定。审判长  李莹审判员  王锋审判员  李丽二〇二〇年八月十二日书记员  高天