江西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣刑再1号 抗诉机关：江西省人民检察院。 原审被告：万载县株潭镇亭下村大埚村村民小组。 诉讼代表人：叶传礼，万载县株潭镇亭下村党支部书记。 原审被告人：邱承山，男，1961年3月8日生，万载县人，汉族，初中文化，农民，家住江西省万载县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年7月14日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，同年8月8日被取保候审。 辩护人王京鹏，湖南方哲律师事务所律师。 原审被告万载县株潭镇亭下村大埚村村民小组（以下简称大埚村民小组）、原审被告人邱承山犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，江西省万载县人民法院于2017年6月22日作出（2016）赣0922刑初64号刑事判决。江西省万载县人民检察院提出抗诉。江西省宜春市中级人民法院2017年12月8日作出（2017）赣09刑终187号刑事裁定。判决生效后，江西省人民检察院于2019年3月27日向本院提出抗诉。我院对本案立案再审后，因原审被告大埚村民小组无组长，无诉讼代表人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条第一款第（四）项和《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第十二条的规定，裁定本案中止审理。大埚村民小组确定了万载县株潭镇亭下村党支部书记作为诉讼代表人之后，我院依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院检察员刘美霞、检察官助理詹文成出庭履行职务，原审被告大埚村民小组的诉讼代表人叶传礼，原审被告人邱承山及其辩护人王京鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西省万载县人民检察院指控，2012年7月份，被告人邱承山（万载县株潭镇亭下村大埚村民小组组长）多次组织本组村民商议转让位于亭下村大埚组靠近株潭城西加油站路边的一块地，在未依法取得有批准权限的土地行政管理部门批准的情况下，于2012年8月16日与熊会发、张南秋签订租赁协议，以138万元的价格将该土地非法转让给熊会发、张南秋两人。公诉机关认为，被告单位和被告人邱承山违反国家土地管理制度，将本组集体所有的土地非法转让给他人，非法获利138万元，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。 一审法院认定：邱承山自2012年７月起担任大埚村民小组组长职务。大埚村民小组在株潭城西加油站旁往黄茅方向路边有一块林地（2007年颁发了林权证，土地使用期为长期），该块林地以前由周成庚承租用于办机砖厂烧红砖，黄土被取完后该块地就一直空置。之后周成庚欲在该块地上建房，但遭到村民反对，双方为此多次发生纠纷。2012年7月，熊会发、张南秋欲租赁该块地建设花炮原料仓库，便委托高晓忠与邱承山交涉租赁事宜。邱承山多次组织本组村民商议租赁一事，后经村民会议讨论决定，大埚村民小组于2012年8月16日与熊会发、张南秋签订荒地租赁协议，以138万元的价格将该块土地租赁给熊会发、张南秋两人。经测量，该土地面积为1663.99平方米（约合2.5亩）。租赁费138万元按每人10860元被大埚村民小组127位村民平分，余额留在了大埚村村民小组作为小组支出。 认定上述事实的证据有： 1、被告人邱承山的供述，证明2012年7月份他开始担任大埚村的组长，在他任职期间将位于株潭城西加油站旁的一块空地租赁给了熊会发和张南秋，租赁期限是60年，租金138万元，这块地大概3亩。这块地以前是周成庚租赁用于烧红砖，后来烧红砖用的黄土用完了，这块地就空了两年时间，周成庚就想在这块地上建房子，但村民不同意，双方多次发生纠纷。2014年（实为2012年）8月份，熊会发找到他说愿意租赁这块地，而且还会和周成庚协调好。他就组织村民讨论租赁这块地的事，经过五、六次讨论，大家同意一次性租赁60年，租金为138万元。后来的租赁协议上村里的每家每户都派了代表签字。租金到位后，有部分用于村里支出，剩余的钱就村民平分了，平均每人8000元左右。在租赁这块地的过程中，他主要负责通知村民开会，统一村民意见，和熊会发、张南秋协调和组织村民发钱。熊会发、张南秋租地是为了建房子，想长期租，实际上是买，但村民不同意卖，所以就同意租60年。租这块地没有经过土管部门和亭下村审核。签协议的时候一式两份，两张重叠放在一起，上面这份租期是60年，他没看下面那份就都签了字，然后留了上面这一份留底。 2、证人熊某的证言，证明他2010年就和周成庚一起租了这块地，当时租期是两年。2013年和张南秋续租了，为了建花炮原材料仓库用，是长期使用，租金138万元。不知道为什么会还有一份租期为60年的协议，协议是他起草的，高晓忠拿去给邱承山让村民签字后，再拿回来给他和张南秋签字，签字的时候看到的协议租期就是长期使用，当时没检查另外一份，后面才知道另一份协议是60年。 3、证人张某的证言，证明他和熊会发合伙租赁了株潭城西加油站旁的一块地，准备建间仓库，租金是138万元，长期租赁，当时村里负责人姓邱。 4、证人邱某甲的证言，他是大埚村的保管，证明2012年7月份的时候，组长邱承山召集村民开会，商议红砖厂这块地出租的事，经过前后四、五次的会议，最终大家一致同意将这块地以138万元的价格租给熊会发、张南秋使用，租期是60年，后来每户村民都派了代表在协议书签字，租金由村民平分了。 5、证人邱某乙、邱某丙的证言，他们都是大埚村的村民，证明邱承山组织村民开会商议将废弃的红砖厂这块地租赁给了熊会发和张南秋，租金138万元由村民平均分掉了。 6、证人邱某丁的证言，他是大埚村的村民，证明大埚村将茶山地租赁给了熊会发，租金由村民平分了。 7、证人高某的证言，证明他帮熊会发和邱承山谈租地的事，后来谈妥了，租了60年，租金是138万。 8、荒地租赁协议书复印件（熊会发提供），证明大埚村和熊会发签订了土地租赁合同，租期是长期使用，租金138万元。 9、大埚村出具的收条，证明收到熊会发、张南秋租金138万元。 10、荒地租赁协议书复印件（邱承山提供，与邱承山提供的原件一致），证明大埚村和熊会发签订了土地租赁合同，但租期是60年，租金138万元。 11、大埚村土地款分配表复印件（原件在村里保管），证明土地款已分给村民。 12、涉案土地现场方位、照片。 13、江西省煤田地质局普查综合大队的测量报告，证明涉案土地面积为1663.99平方米。 14、万载县公安局株潭派出所的办案说明，证明被告人邱承山于2014年7月14日被抓获归案。 15、邱承山的常住人口信息表。 16、大埚村民小组所有的林权证，证明涉案土地系大埚村民小组所有。 上述证据，经庭审举证、质证，足以证实上述查明的事实。 一审法院认为，非法转让、倒卖土地使用权罪是以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为，本案中，邱承山作为大埚村民小组组长，组织村民集体商议决定，被告单位大埚村民小组与熊会发、张南秋签订荒地租赁协议，以138万元的价格将该块土地租赁给熊会发、张南秋，租赁协议上商定了土地（该土地的性质属于林地）租赁给熊会发、张南秋使用60年，并未商定熊会发、张南秋可以改变土地使用的性质用于非农建设，虽然公诉机关提供的熊会发、张南秋证据证明了是用于建仓库，但是公诉机关提供的其他证据不足以证明签租赁协议时熊会发、张南秋告知了大埚村民小组是用于建仓库以及大埚村民小组也同意熊会发、张南秋用于建仓库。事后熊会发、张南秋在租赁的土地上打了地桩，用于建仓库未获得有关土地行政管理部门的批准是熊会发、张南秋的违法行为，并非大埚村民小组的行为，故公诉机关提供的证据不足以证明大埚村民小组当时的租赁行为系要改变该土地的使用性质，大埚村民小组的租赁土地行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，作为该组负责人的组长邱承山同样也不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，故公诉机关指控的罪名不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第四款的规定，判决：大埚村民小组、邱承山无罪。 一审宣判后，江西省万载县人民检察院提出抗诉。 在二审审理期间，抗诉机关提交万载县国土局出具的涉案土地性质为林地的证明，该证据与原审查明涉案土地的性质一致。原审被告大埚村民小组及邱承山没有提交新证据。 二审法院审理查明的事实和证据与一审法院认定的事实、证据一致。 二审法院认为，1、一审法院认为公诉机关未提交足够的证据证实签订租赁协议时，承租人熊会发与张南秋告知了大埚村民小组租赁土地是用于建仓库，大埚村民小组租赁行为系要改变该土地的使用性质，从而判决两原审被告无罪。但现有证据反映，熊会发和张南秋在租赁前，明确告知了邱承山租地用于建房，该无罪判决理由不成立。2、大埚村民小组在未经政府批准的前提下，擅自将本集体所有土地出租给本集体经济组织以外的个人，用于非农业建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、第六十三条的规定，大埚村民小组的行为已构成行政违法。三、现有证据《荒地租赁协议书》、邱承山在公安机关的供述及证人高某的证言均能证实，大埚村民小组的本意系将土地租赁给他人经营60年，而非将土地使用权转让或是倒卖给他人，而《中华人民共和国刑法》规定，转让、倒卖土地使用权才构成犯罪，并未规定违法出租土地的行为构成犯罪，故大埚村民小组不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，作为时任该村民小组组长的邱承山也不构成本罪。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。 江西省人民检察院抗诉提出，江西省宜春市中级人民法院(2017)赣09刑终187号刑事裁定书认定原审被告单位及原审被告人邱承山擅自将本集体所有土地出租给本集体经济组织以外的个人用于非农业建设，其行为构成行政违法，但不构成刑法上的“转让”行为，其行为不构成犯罪，判处无罪，属于认定事实及适用法律错误，理由如下： 1、“出租农用地用于非农建设”属于刑法意义上的“非法转让”行为。(1)法院认为非法出租土地行为构成行政违法，违反《土地管理法》第63条，即“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，同时认为法律未规定“非法出租”行为构成犯罪。但是“违法”与“处罚”分别规定在两个章节里，第63条规定在第五章“建设用地”里，对于违法行为的处罚规定在第七章“法律责任”中，第73条明确规定了擅自将“农用地改为建设用地”的行为构成犯罪应当追究刑事责任。并非是法院认为的不构成犯罪。(2)2004年《土地管理法》对于出租是否属于非法转让没有做出明确界限，但是2005年《国土资源部关于印发查处土地违法行为立案标准》的通知(国土资发【2005】176号)，是对《土地管理法》的细化，是权威部门对专有问题的明确规定，规定了6类情况为非法转让土地：其中就包括“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为”。(3)2014年国土资源部《关于国土资源违法行为查处工作规程》(国土资发【2014】117号)附录A《主要土地违法行为、法律依据与法律责任》中明确了“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为”属于违法转让。 2、原审被告人行为属于“非法转让土地使用权”的行为。本案存在两份合同，但实质内容一致。在村小组的租赁合同写着“租期六十年”，在熊会发等人的租赁合同写着“长期租赁”，两份合同最后都写着“一租千秋，万代富贵”。从内容本身来看，一是林地使用权最长是七十年，签约租期六十年，且之前该林地已使用几年，基本上几近了林地最大使用权，租赁与转让在实质上相同；二是从当事人认识内容看，该租赁就是长期使用。熊会发等人的供述证实租赁六十年的协议和长期使用的协议是一回事。本案租赁合同与当事人认识内容具有一致性，租赁六十年等于长期租赁。 3、“非法出租”土地使用权与“非法转让土地使用权”具有实质一致性，均是土地使用权的变更。单纯的“出租”与“转让”不是同一概念，但针对“土地使用权”而言，因为不是“所有权”不存在所有者主体变更问题，“出租”或“转让”土地使用权均是对土地使用者的变更，均是使用土地人的变更，具有实质一致性。 4、本案具有严重社会危害性，应当追究刑事责任。本罪保护的法益包括国家土地资源的有效开发和利用。国家对于土地资源的利用有着明确的规定，国土部门对于土地资源的性质更改和转让等行为有着严格的审批程序，应当符合统一规划。但本案中行为人未经审批，擅自将林地长期租赁给他人用于非农业建设，必然会造成土地资源的损坏和不可逆转。部分村民也意识到了土地资源的问题，存在不同意态度时，邱承山与高晓忠等人一同去做村民工作。这种非法以土地资源、环境资源换取经济利益的行为，具有严重社会危害性。综上所述，二审判决在事实认定、法律适用上确有错误，现依法提出抗诉。 原审被告大埚村民小组提出，其与熊会发、张南秋签订的租赁协议，是经小组村民同意的，并且全部村民都在协议上签了名，村小组办事是民主的，这是整个村民的意愿，如果构成犯罪就过重了，请求法院按照事情的经过进行公平公正的审理。 原审被告人邱承山及其辩护人提出，1、刑法第二百二十八条规定要违反土地管理法规，情节严重的才构成本罪。刑法第二百二十八条实际是保护土地所有权人的所有权免受非法侵害。本案所涉及的土地是属于大埚村民小组所有，邱承山和大埚村民对本组的土地出租，是依法行使对自己的土地进行管理和经营的行为，所收取的138万元租金是依法收益而不是非法获利。2、公诉机关认为邱承山和大埚村民小组擅自将本集体所有的农用地改为建设用地的行为构成犯罪的理由，不能成立。涉案土地并不是农用地，之前由于政府修建公路时，这块土地部分被征收，剩余的部分土地因在公路边事实已成为了荒地。后来有人还此地上办起了红砖厂。根据公安提供的证据可以看出涉案土地的周边其实都是建设用地。《土地调查条例》第六条的规定，国家根据工作需要，每年进行土地变更调查。因此，土地地类应当依据及时变更的土地利用现状调查结果确定。土地利用现状变化时，应当在年度土地变更调查中及时变更土地利用现在图，未及时变更，导致土地现状图与土地实际状况不一致的，应当按照实际利用现状认定地类。3、没有法律、法律和地方性法规规定，农村集体建设用地出租要经过批准，要求邱承山和大埚村民小组出租自己的土地需经批准，没有法律依据。邱承山和大埚村民小组的行为符合土地管理法第六十三条的规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。邱承山在担任大埚村民小组组长时，经过村民小组的三分之二以上村民民主议定，将自己村小组的一块2.5亩荒地（实为经营性建设用地）租赁给熊会发、张南秋使用，确定138万元租金，租赁期60年，其行为没有违反土地管理法的规定，是合法、合规的行为。请求法院依法驳回抗诉，维持原判决、裁定。 再审中，抗诉机关提交了一份2018年9月30日宜春市国土资源局出具的《关于邱承山非法转让土地使用权一案涉及土地管理法律法规有关问题的回复》，证实涉案的土地使用租赁期间60年，租金138万元用于建仓库，从行政管理角度看，是非法转让，且是改变了土地的用途的行为。 大埚村民小组、邱承山及其辩护人质证认为，该份证据不具有合法性，结论是违法的，不能作为本案的证据。土地承包法规定林权承包期最长为70年，本案不是非法转让，是合理的土地流转，熊会发租赁土地60年、租金138万元建仓库，不违法。改变本案土地的用途并不是大埚村民小组和村民，而是国家修公路征用了土地，改变了用途。涉案土地在租赁给熊会发、张南秋的时候就已经改变了用途。国土部门查处的行为应根据现状，而不是以前的用途。涉案土地实际上已经是建设用地，且是一块荒地，不是农用土地。根据现在的土地管理法规定，该回复是违法的，经营性建设用地是可以使用、出租的。 本院认为，2018年9月30日宜春市国土资源局出具的《关于邱承山非法转让土地使用权一案涉及土地管理法律法规有关问题的回复》，是其对非法转让土地使用权行为的理解，但本案所涉土地出租行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪需要结合本案的有关事实和行为情节予以综合判定。 再审庭审中检辩双方对原一、二审认定的事实，均没有异议，对原一、二审认定的事实予以确认。 本院认为，虽然大埚村民小组和邱承山经村民讨论决定将集体所有的农用地租赁给他人用于非农建设使用，违反了《土地管理法》的相关规定，但不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。 首先，大埚村民小组不符合单位犯罪的主体要件。我国《刑法》第三十条规定了单位犯罪的主体及责任，即公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。大埚村民小组显然不属于该法条规定的能构成单位犯罪的主体。 其次，大埚村民小组出租土地的行为不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的客观要件。我国《刑法》第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪是以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。据此，构成本罪必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。而现有证据《荒地租赁协议书》、邱承山在公安机关的供述及高晓忠等证人证言均能证实大埚村民小组的本意系将其拥有所用权的土地租赁给他人经营60年，并非将土地使用权转让或是倒卖给他人。 综上，大埚村民小组及邱承山与熊会发、张南秋签订荒地租赁合同、出租土地的行为不符合我国《刑法》规定的非法转让、倒卖土地使用权犯罪的构成要件。根据我国刑法的罪刑法定原则，不宜认定其构成非法转让、倒卖土地使用权犯罪，而宜交由相关行政主管部门依法处理。原二审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。检察机关抗诉的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09刑终187号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 胡淑珠 审 判 员 田甘霖 审 判 员 李 彬 二〇二〇年八月六日 代书记员 刘 鹏 书 记 员 袁 芳