西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民初37号原告：西藏旭峰建筑劳务有限公司，住所地拉萨市柳梧新区海亮世纪新城******。法定代表人：蒲艳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。被告：西藏财源建筑建材有限公司，住所地拉，住所地拉萨市当热路**v>法定代表人：陈志兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖奕，西藏南桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢伯通，西藏南桥律师事务所实习律师。第三人：李思川，男，1963年7月30日出生，汉族，四川省合江县人，经商。原告西藏旭峰建筑劳务有限公司（以下简称西藏旭峰公司）与被告西藏财源建筑建材有限公司（以下简称西藏财源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，在审理过程中，依职权追加李思川为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西藏旭峰公司的委托诉讼代理人秦炜、被告西藏财源公司的委托诉讼代理人廖奕、第三人李思川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏旭峰公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款24 288 416元；2.请求人民法院依法确认被告违约，并向原告支付违约金7 286 524.8元（暂从2020年1月26日起至起诉之日止，按每日千分之五计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。在审理阶段西藏旭峰公司提出增加支付工程款220 000元的诉讼请求。事实和理由：2018年9月17日，原、被告双方签订了一份《合作协议书》，约定由原告承建被告发包的拉萨城投17号项目（堆龙农牧民第二期）21、29、30、31、32 号楼，建筑面积约57357.66平方米，并对施工内容、合同单价等进行了明确约定。协议签订后，原告组织人员进场施工。2019年9月24日，双方经协商达成原告退出施工的协议，并对退场事宜签订《中期结算（退场）协议》及补充协议，约定原告应得工程款总价为67 800 000元，被告需确保在2020年1月25日前支付所有金额，否则应承担相应的违约金。履行期限届满后，被告仍拒绝支付款项，原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼。西藏财源公司辩称，1.原告与西藏财源公司不存在债权债务关系，原告不是本案适格主体。案涉工程即“拉萨城投17号项目21、29、30、31、32号楼”开工之前，第三人李思川以个人身份与西藏财源公司协商该工程的合作事宜，并提出拟借用西藏宇龙劳务派遣有限公司的资质进行施工。后李思川基于各方面因素，改选原告西藏旭峰公司作为被挂靠单位，并以李思川个人名义和原告西藏旭峰公司名义分别与被告西藏财源公司签订了内容一致的《合作协议书》，在此基础上李思川分别与西藏旭峰公司和西藏宇龙劳务派遣有限公司向西藏财源公司出具内容一致的《承诺书》。按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，被告在与李思川签订合作协议时知晓李思川借用西藏旭峰公司的资质与西藏财源公司签订《合作协议书》，西藏旭峰公司仅是受李思川委托在《合作协议书》中加盖公章，故该协议应直接约束西藏财源公司和李思川，原告西藏旭峰公司不是本案适格主体。2.即使原告主体适格，其诉讼请求也不应得到支持。首先，原告主张的工程款中包含的商混款、钢材款、劳务班组费用属于代付抵消的债务。其次，原告增加的220 000元的诉讼请求，该笔费用系李思川以支付部分管理人员工资为由，向西藏财源公司借支的现金，该款已向李思川现金支付，应从工程款中扣除。最后，剩余未付款项中包含了钢材款和胡帮汉、宋汝华班组的费用，这些款项属于退场结算协议约定的扣除款项，不应当向西藏旭峰公司直接支付，故西藏财源公司没有支付责任，不存在违约的情形。李思川述称，我是受西藏旭峰公司的委托与被告签订《合作协议书》，案涉项目的合同双方是西藏旭峰公司和西藏财源公司，我只是西藏旭峰公司的现场负责人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭前质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的：1.《合作协议书》原件一份，欲证明原、被告双方存在承包关系，所承建内容为拉萨城投17号项目（堆龙农牧民第二期）21、29、30、31、32 号楼。被告对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该协议系李思川借用原告资质与被告签订，协议书的相对方为被告与李思川，和原告没有关联，故对其关联性和证明目的不予认可。第三人陈述是受西藏旭峰公司的委托，代表西藏旭峰公司与被告签订该协议，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为，该协议书载明的甲方为西藏财源公司，乙方为西藏旭峰公司，落款处均有双方公司加盖印章和法定代表人的签字，并且在落款处注明了西藏旭峰公司的银行名称和账号信息，以及李思川在委托代理人处签字。协议书的内容能够表明《合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，原、被告系案涉协议书的合同相对方的事实，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。2.《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）协议》原件一份、《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）补充协议》原件一份、《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段（21、29、30、31、32＃楼）工程内容移交单》原件一份，欲证明原告中途退出施工，经双方协商，结算金额为67 800 000元，支付时间为2020年1月25日前，同时约定了逾期支付的违约金。被告对该组证据的真实性、合法性予以认可，但是认为原告并未参与工程的实际施工，退场协议系被告与李思川个人达成，故对其关联性和证明目的不予认可。第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为该三份证据落款处均有原、被告公司加盖印章和法定代表人的签字，且三份证据中均注明西藏旭峰公司的现场负责人为李思川。该组证据能够证明原、被告就原告中途退场达成的相关权利义务约定，故本院对该组证据予以认可。3.《关于拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段代付款项暂停支付的函》原件两份，欲证明2019年9月26日，原告要求被告暂停支付代付款，在此期间之后被告自行支付的款项不应从工程款中扣除。被告对该证据的真实性、关联性予以认可，但认为双方在结算时明确约定在结算款中扣除钢材款、劳务班组等费用，并由被告向相关收款主体支付，原告发出的暂停支付通知不能对抗此前达成的抵消债务的约定。第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为，该组证据仅能反映2019年9月26日，原告单方向被告发函要求暂停支付代付款的事实，故本院对该组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。被告提交的：1.《商砼确认表》原件八份、《城投17号地五标管理人员工资表》原件一份、《银行转账凭证》原件五份，欲证明自2018年9月起至2019年7月20日止，案涉工程商品混凝土的用量、单价，合计11 293 760元以及被告已向拉萨城投商品混凝土股份有限公司支付商混款11 293 760元的事实。原告对该证据中的金额无异议，但认为商混款所产生的16%的税额，不应当从工程款中扣除。第三人以被告不能证明支付的商混款项包含本案所涉商混款为由对该组证据不予认可。本院认为，该组证据能够证明西藏旭峰公司就案涉工程商混的使用方量、单价、总价款，以及西藏财源公司的支付情况，故本院对该组证据予以认可。2.《钢材订购合同》原件一份、《钢材款欠款结算单》原件一份、《银行转账凭证》原件五份，欲证明西藏旭峰公司退场后，李思川与拉萨强峰工贸有限公司就钢材款进行结算，案涉工程钢材款为11 849 795元，被告已向拉萨强峰工贸有限公司转账支付钢材款6 000 000元的事实。原告对被告已转账支付的6 000 000元予以认可，但是对结算金额11 849 795元不予认可，认为钢材款需要重新进行结算。第三人以钢材款总价为7 853 439元，剩余款项为资金占用费，签订该欠款单是受胁迫签订为由对该组证据不予认可。本院认为《钢材款欠款结算单》能够反映自2019年9月9日起至2019年12月2日止，案涉工程钢材的使用数量、时间、单价、总额，以及李思川作为项目负责人与拉萨强峰工贸有限公司对钢材款本金和资金占用费11 849 795元进行结算的事实，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，针对李思川提出受胁迫签订欠款结算单的抗辩理由，李思川未提交任何证据予以证明，本院对李思川的抗辩理由不予采信。3.《关于拉萨城投2018年地产开发17号项目五标段（21＃、29＃、30＃、31＃、32＃楼）代付内容继续执行的函》原件一份，欲证明钢材款的金额为11 849 795元，及李思川向被告发函要求继续代付钢材款的事实。原告认为该函中未加盖原告公司印章，李思川无权代表公司出具该函。第三人亦认为该函未加盖公司印章不具法律效力。本院认为，该证据与《钢材款欠款结算单》中结算的钢材款金额11 849 795元一致，能够相互印证钢材款进行结算的事实。李思川作为原告项目负责人，被告有理由相信李思川是代表原告出具该函，故本院对该证据予以采信。4.《承诺书》原件二份、《借条》原件一份、《转账回执》原件三份，欲证明李思川是实际施工人，李思川以个人名义向胡帮汉、宋汝华班组出具承诺，并且按照结算协议胡帮汉、宋汝华班组的劳务费9 500 000元，由被告代付后从工程款中扣除，以及被告已经支付5 600 000元的事实。原告对《承诺书》的真实性予以认可，但对承诺书中载明的9 500 000元不予认可，对被告支付的款项仅认可2019年8月16日至2019年8月23日期间支付的1 500 000元，对被告于2019年9月26日向被告送达暂停代付函后所支付的款项不予认可。第三人对《承诺书》的真实性予以认可，但是以与胡帮汉、宋汝华的劳务费用还需另行结算为由，对该组证据不予认可。本院认为，原告与李思川在庭审中对《承诺书》的真实性予以认可，虽单方提出需要重新进行结算，但未提交任何重新结算的依据凭证，且承诺书中载明该笔款项待工程款结算后，由西藏财源公司代付，故本院认为该组证据仅能证明李思川代表原告与胡帮汉、宋汝华进行劳务费用结算和约定支付方式的情况，并不能反映李思川是案涉工程实际施工人及向胡帮汉、宋汝华支付款项5 600 000元的事实，故本院对该组证据的证明目的不予采信。5.《关于停止代付相关事项的通知》原件一份，欲证明2020年4月26日原告向被告发出停止代付的通知，并明确变更指派人员为蒋才均，并未否认李思川的身份。原告对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可。第三人对该证据予以认可。本院认为该证据能够反映西藏旭峰公司向西藏财源公司发出停止代付的通知，并明确变更指派人员为蒋才均的事实，故本院对该证据予以采信。6.《合作协议书》、《承诺书》原件各一份，欲证明李思川个人与被告签订合作协议，并与西藏宇龙劳务派遣有限公司向西藏财源公司作出承诺，以及李思川借用西藏旭峰公司资质的事实。原告认为该协议并未实际履行，且当日西藏旭峰公司与西藏财源公司签订《合作协议》及后期签订的退场协议、退场补充协议，能够说明本案的合同相对方为西藏旭峰公司，对该组证据不予认可。李思川对借用资质的事实不予认可，因该组证据在打印时有误，没有实际履行，对该组证据不予认可。本院认为，被告提交的该组证据并未实际履行，该组证据亦不能反映李思川借用资质的事实，故对该组证据不予采信。7.胡帮汉证人证言，欲证明李思川借用资质及原告未参与工程实际施工的事实。原告和第三人以证人所陈述证言与本院无关联为由，对证人证言不予认可。本院认为，证人证言并不能反映李思川借用资质的事实，亦不能对抗原告与被告实际履行双方签订的《合作协议》的事实，故本院对证人证言不予采信。经审理查明，2018年9月17日，西藏财源公司为了履行与项目业主（拉萨市政投建设项目代建管理有限公司）签订的工程承包合同所规定的各项权利和职责，与西藏旭峰公司就拉萨城投17号项目（堆龙农牧民第二期）21、29、30、31、32号楼（建筑面积约57357.66平方米）的工程施工承包达成合作协议，并签订《合作协议书》，约定了经营方式、核算方式、项目管理模式，承包单价等相关的权利义务。《合作协议书》落款处有西藏财源公司、西藏旭峰公司加盖印章和法定代表人的签字、李思川在委托代理人处签字。落款处并注明了西藏旭峰公司的银行名称和账号信息。《合作协议书》后附西藏旭峰公司与李思川共同作出《承诺书》，承诺：工伤保险的购买方式，民工保证金的购买，材料设备的购买，以及甲方对乙方支付工程款时，有权对乙方不支付劳务工资、材料款、机械款等款项予以代付的等相关承诺。项目施工后，因西藏旭峰公司原因中途退场，2019年9月24日，西藏财源公司与西藏旭峰公司签订《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）协议》和《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）补充协议》，约定：西藏旭峰公司所有人员于2019年9月27日退出施工现场，并按移交表移交相关合格的实体和材料，双方经结算，最终结算价为67 800 000元，西藏财源公司应付西藏旭峰公司的后期付款应扣除已支付款12 152 639.59元及代付款项（包括需扣除代付的商混款、强峰工贸钢筋款、劳务班组费用、胡帮汉费用、管理人员工资、零星借支等），西藏财源公司确保在2020年1月25日前支付完毕扣除已付项、代付项外的所有金额，并约定了相关的违约责任。结算协议中均注明李思川为现场负责人，并以委托代理人身份在协议落款处签字捺印。2019年7月1日，李思川以西藏旭峰公司现场负责人的身份与拉萨强峰工贸有限公司进行钢材款结算，钢材款本金加资金占用费共计11 849 795元。西藏旭峰公司认可西藏财源公司已向拉萨强峰工贸有限公司支付的6 000 000元。2019年5月17日、2019年7月8日，李思川分别向胡帮汉、宋汝华出具《承诺书》，承诺案涉十七号项目尚欠胡帮汉、宋汝华工程款9 500 000元，此款由西藏财源公司代为支付，并在总工程款中扣除。西藏旭峰公司认可西藏财源公司已向胡帮汉、宋汝华支付的1 500 000元。西藏旭峰公司认可收到以下款项：西藏旭峰公司及李思川收取8 251 505元，乔文俊、杨建春班组收取10 250 000元，胡帮汉、宋汝华班组收取1 500 000元，董新良班组收取17 290 079元，强峰工贸钢材款收取6 000 000元，以上合计43 291 584元。本院认为，综合各方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、案涉合作协议主体和效力的问题；二、西藏财源公司代西藏旭峰公司支付的商混款、钢材款、胡帮汉、宋汝华班组劳务费的问题；三、原告主张2019年8月5日的220 000元款项未实际支付的问题；四、西藏旭峰公司主张向其支付剩余款项的问题；五、西藏财源公司是否存在违约的问题。关于争议焦点一，就案涉工程西藏旭峰公司与西藏财源公司分别签订了《合作协议书》、《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）协议》、《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）补充协议》、《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段（21、29、30、31、32＃楼）工程内容移交单》，上述证据中落款处均有原告西藏旭峰公司、被告西藏财源公司加盖公司印章和法定代表人的印章及签字，李思川在委托代理人处签字，且证据中均注明西藏旭峰公司的现场负责人为李思川，双方亦是按照上述协议实际履行相关的权利义务，西藏财源公司亦有向西藏旭峰公司支付部分工程款的情形，能够说明案涉工程的合同相对方系西藏旭峰公司与西藏财源公司，以上协议系西藏旭峰公司与西藏财源公司的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。对西藏财源公司提出案涉工程的实际施工人为李思川，并提交《合作协议书》及胡帮汉的证人证言，本院认为，西藏财源公司提交的该协议并未实际履行，胡帮汉的证言亦不能直接证明李思川借用西藏旭峰公司资质的具体情况，同时西藏财源公司提交的《合作协议书》和胡帮汉的证言，不足以对抗西藏旭峰公司与西藏财源公司签订并实际履行的合作协议，结算协议、结算补充协议，故本院对西藏财源公司提出的该抗辩理由不予采信。关于争议焦点二，对西藏财源公司提出已向拉萨城投商品混凝土股份有限公司代付商混款11 293 760元的抗辩，原告及第三人对被告西藏财源公司已经支付的该笔款项予以认可，但是认为该款中包含了16%的税款不应由原告西藏旭峰公司承担。本院认为，交易纳税是合同双方的法定义务，本案中《商砼确认表》确定了商混款的销售价格，属于以合并定价的方式向购买方收取销售额及销项税额，销售方再向税务机关核缴税款的情形。西藏旭峰公司不能举证证明商混购买时对税款的另行约定，主张扣除16%税款的抗辩理由，于法无据，本院不予采信。对西藏财源公司提出案涉工程的钢材款11 849 795元，已向拉萨强峰工贸有限公司转账支付钢材款6 000 000元的抗辩，庭审中原告西藏旭峰公司对被告已向拉萨强峰工贸有限公司转账支付钢材款6 000 000元的事实予以认可，但对钢材款的总额不予认可，第三人提出《钢材款欠款结算单》是受胁迫签订。本院认为《钢材款欠款结算单》能够反映自2019年9月9日起至2019年12月2日止，案涉工程钢材的使用数量、时间、单价、总额，以及李思川作为项目负责人与拉萨强峰工贸有限公司对本金和资金占用费共计11 849 795元进行结算确认的事实，李思川提出受胁迫签订欠款结算单的抗辩理由，未提交任何证据予以证明，本院对西藏旭峰公司和李思川的主张不予采信。对西藏财源公司提出代付胡帮汉、宋汝华班组劳务费9 500 000元，已向胡帮汉、宋汝华支付5 600 000元的抗辩。庭审中原告与李思川对李思川出具的《承诺书》的真实性予以认可，虽单方提出对结算金额有异议，需要重新进行结算，但未提交任何重新结算的依据和凭证。本院认为，该承诺书明确了案涉十七号项目尚欠胡帮汉、宋汝华工程款9 500 000元，此款由西藏财源公司代为支付，并在总工程款中扣除。现西藏财源公司提交的转款凭证和借条仅能反映出西藏财源公司向胡帮汉、宋汝华支付劳务费1 600 000元的事实，另4 000 000元转账凭证中的收款人为拉萨市祥安机电设备有限公司，对该笔款项西藏旭峰公司不予认可，西藏财源公司也未提交相应证据予以印证，故本院对4 000 000元的转款不予认定。关于争议焦点三，西藏旭峰公司和李思川在庭审中称未收到该笔220 000元的款项，本院认为，首先，在本案的庭前质证和西藏旭峰公司向法院提交的《诉讼请求金额说明》中，西藏旭峰公司对该笔款项是予以认可的，但在庭审中再次否认该笔款项并未就此作出相应合理解释。其次，该笔款项的《借支单》中载明借支人为李思川，李思川也在该《借支单》上签字捺印予以确认，西藏旭峰公司和李思川亦不能提交证据证明该笔款项的支付发生实质的变化，故本院对西藏旭峰公司和李思川的该项抗辩理由不予采信。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，2019年9月24日，西藏财源公司与西藏旭峰公司签订《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）协议》和《拉萨城投2018年地产开发17号项目5标段中期结算（退场）补充协议》，两份协议均约定：案涉工程双方经结算，最终结算价为67 800 000元，西藏财源公司应付西藏旭峰公司的后期付款应扣除已经支付款12 152 639.59元及代付款项（包括需扣除代付的商混款、强峰工贸钢筋款、劳务班组费用、胡帮汉费用、管理人员工资、零星借支等），西藏财源公司确保在2020年1月25日前支付完毕扣除已付项、代付项外的所有金额。这两份结算协议依法成立，对双方均有约束力，双方也应按照结算协议的约定履行相关义务。现就诉讼各方对于上述协议中所约定的最终结算金额均予以认可的情况下，按照协议约定，剩余工程款的支付应扣除代付各款项，虽西藏旭峰公司与李思川提出钢材款和胡帮汉、宋汝华班组费用需重新进行结算，但西藏旭峰公司亦未提交经双方协商对结算协议及补充协议中的支付方式进行变更的相应证据，故在西藏旭峰公司自身对于代付款项支付方式、支付金额均存在异议及其无法证明上述协议中所约定的“代付款项（包括需扣除代付的商混款、强峰工贸钢筋款、劳务班组费用、胡帮汉费用、管理人员工资、零星借支等）”具体金额的情形下，单方主张西藏财源公司向其支付剩余工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点五，本院认为，案涉工程约定的支付时间为2020年1月25日前，但是2019年9月26日西藏旭峰公司以其与材料商和劳务班组在相关账目上存在纠纷事宜为由向西藏财源公司发出了《代付款暂停支付的函》，2020年4月16日西藏旭峰公司向西藏财源公司发出《关于停止代付相关事项的通知》要求西藏财源公司停止代付西藏旭峰公司承建的项目有关的所有代付事项。现西藏旭峰公司对代付款项的金额提出异议，但又无相关证据证明代付款的具体数额的情况下，同时又提出西藏财源公司违约的主张不能成立，本院对原告主张被告存在违约行为，并要求支付违约金的诉请依法予以驳回。综上所述，原告西藏旭峰公司不能举证证明结算协议中代付款项的支付方式进行变更及钢材款和胡帮汉、宋汝华班组费用需要重新结算的凭证依据和结算后具体金额的情况下，原告西藏旭峰公司主张西藏财源公司支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三条规定，判决如下：驳回西藏旭峰公司的全部诉讼请求。案件受理费204 274.70元，由原告西藏旭峰建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审  判  长   吉 红 霞审  判  员   商 盈审  判  员   高 婧二〇二〇年八月二十四日法 官 助 理 员   次仁桑布书 记 员   次仁达娃