山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申703号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某1，住甘肃省西和县。委托诉讼代理人：李某2。委托诉讼代理人：刘某1。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某2，住山西省黎城县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵某，住河南省林州市人。一审被告：陇南市远达建设工程有限公司。法定代表人：郭某。一审被告：中铁二十一局集团第五工程有限公司。法定代表人：卢某，该公司董事长。再审申请人李某1因与被申请人刘某2、赵某及一审被告陇南市远达建设工程有限公司（以下简称远达公司）、中铁二十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十一局第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民终2147号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长、许文杰主审、赵凯参加合议的合议庭进行了审查，现已审查终结。李某1再审请求：1.请求撤销长治市中级人民法院（2019）晋04民终2147号民事判决；2.依法裁定对本案进行再审；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审法院对两份建设工程施工合同合法性认定错误。首先，该两份合同的发包人远达公司第六项目部不具有法人资格，项目部签订的协议主体不合法。其次，承包人不具备建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同依法无效。（二）原审法院认定李某1与赵某、刘某2之间签订的建设工程施工合同认定为定作合同没有事实依据。理由如下：首先，双方签订的合同书文本，明确写明为建设工程施工合同。且合同内容包括一系列仅建设施工合同专有的合同条款，一、二审法院认定为定作合同，属于适用法律错误。其次，定作合同是指由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。其特点是产品所需原材料全部由承揽人提供，定作人所付报酬包括加工费和原材料费。但是，本案合同双方在合同第六项承包方式中明确约定本工程采用结算合同，包工包料。第七项乙方责任中约定“乙方必须严格按照施工图纸设计要求施工，凡进厂材料乙方（即被申请人）必须向甲方（即李某1）提供合格证及检验报告”。本案中，赵某依据合同约定个人采购原材料进行加工，完全不符合定作合同的成立要件。另外，在合同付款方式中约定“乙方自供钢筋、水泥，每米210元计价结算，如甲方提供钢筋、水泥，另外补差材料结算”。此条合同事实在原审法院查明事实中被直接略过，一、二审法院改变合同性质。第三，原审法院查明“经现场勘查，刘某2、赵某的预制厂存放大量地防护栏预制件；李某1与铁路扩能指挥部签订的制作、安装单价为348825元／公里，与刘某2、赵某签订合同为210000元／公里，价格明显过低”从而认定为定作合同。此性质认定属于法院无视事实，主观臆断。被申请人处存放防护栏是因为偷工减料、质量不合格不能使用所致，与李某1无关。李某1与铁路扩能指挥部和刘某2、赵某签订的合同单价有差额是正常交易往来，与刘某2和赵某签订合同单价也是双方真实意思表示，况且一审法院不了解李某1的各项开支，比如，仅拿合同约定中的协调周边关系来讲，这就是一笔巨大的费用，认定该价格明显过低属于不了解业务行情，否定客观事实。最后，原审法院将建设工程施工合同强行拆分成定作合同和安装合同，而且只裁判了被申请人享有权利的定作完成之后的工程价款，忽略其安装义务，属于对案涉争议焦点的转移，强行让李某1只承担义务，违背民法的公平原则、权利义务相对等基本原则。（三）李某1向二被申请人预支付的工程款共计392.9万元，远远超过被申请人按合同约定完成的工程量。李某1当庭提交的被申请人出具的李某1实际支付工程款数额392.9万元，被申请人当庭予以认可，但其辩称该数额包含安装费等没有任何事实依据。因为合同约定的是包工包料，当然包括安装费用和其他的相关费用。（四）被申请人主张的逾期付款违约金没有任何依据。根据双方签订的合同约定，逾期利息支付的前提条件是甲方验收合格。本案被申请人没有按合同约定履行义务，且其提供的防护栅栏立柱钢筋等与设计不服，严重偷工减料，存在严重的安全隐患。导致乙方停工，甲方无法验收。因此，被申请人主张逾期付款违约金没有依据，且被申请人完成的工程量无法确认，违约金没有计算依据。二、原判决适用法律确有错误。（一）一审法院两处程序违法、适用法律错误，本案应当驳回被申请人起诉。1.李某1与二被申请人分别签订了两份不同的建设工程施工合同，两份合同主体不同，属于两个不同的合同，二被申请人应当依据自己的合同分别起诉，而不应作为共同原告参与诉讼。一审法院依据两份不同的合同按同一法律关系做出一份判决，认定事实（法律关系）不清，程序违法。2.本案一审期间，李某1依法提起反诉，一审法院认为李某1提出反诉，……对其反诉不予受理。一审法院认定事实错误，应当依法合并审理，不仅不予受理李某1因未鉴定不确定具体数额的反诉请求，还未按照法律规定出具反诉不予受理裁定书，属于程序违法。（二）被申请人按合同约定完成的工程量及工程质量应当由有资质的评估鉴定机构进行鉴定评估。本案争议的最大焦点是被申请人完成的工程量的数额和工程质量是否达标。本案一审开庭过程中，被申请人没有提交任何被告签字确认的工程量相关证据。被申请人以李某1与中铁二十一局第五公司之间的工程结算表计算工程量没有任何依据，因为两者之间的合同内容及计量标准不一致。根据李某1提交的安全质量监察通知单及邯长铁路II标安全质量环保检查通报可以认定，被申请人提供的防护栅栏立柱钢筋等与设计不服，严重偷工减料，存在严重的安全隐患。因此导致防护栅栏无法安装，被申请人也未进行改进，导致工程停工。如被申请人对李某1提交的安全质量监察通知单及邯长铁路II标安全质量环保检查通报认定结果不服，根据谁主张，谁举证原则，二被申请人应当申请司法鉴定，以确认其工程质量是否符合设计标准。（三）原审法院认定不审理安装部分前后矛盾，逻辑混乱，数额计算错误，判决内容错误。5922000元扣除钢材款112000元、税款207270元、护栏款、安装款3929000元，共计剩余1673730元。一审法院之所以得出剩余2123730元未支付，是因又将不知如何查明的安装款420000元，运费30000元又让李某1承担。此处逻辑错误在于，一审法院称安装合同不是本案审理范围，故全案未裁判安装部分，那么，经法院审理查明的李某1支付的安装款项应该返还，或者抵扣护栏款。应当从总额中予以减少李某1该部分义务，而不是支付完了予以否定其存在。综上所述，李某1的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护李某1的合法权益。本院经审查认为，一、关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审理由。（一）对于李某1与刘某2、赵某签订的两份合同的性质。两份合同虽然名为建设工程施工合同，但实质是加工生产铁路防护栅栏，约定的亦是加工每米210元，一、二审法院根据合同内容及履行情况，认定为定作合同正确，但在案件由来部分未对案由进行变更有瑕疵，应予以纠正。（二）该两份合同虽然是李某1冒用远达公司第六项目部名义签订，但双方实际履行，现李某1认为合同不具有合法性，违背诚信原则，不予支持。（三）关于支付工程款情况，从一、二审查明的事实双方均认可李某1支付392.9万元，其中明确安装款42万元、运费3万元，系双方合同以外的费用，一、二审判决予以扣除并无不当。（四）关于违约金问题，双方在合同中约定不按期付款，按银行1分利息计算赔偿。李某1未有证据证明二被申请人生产的护栏质量不合格，不按约定付款，一、二审判决按合同约定支付违约金正确。李某1关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审理由不成立。二、关于适用法律错误的再审理由。（一）李某1认为二被申请人一起诉讼错误，从查明的事实可知，双方在履行合同时未进行严格区分，出现以刘某2、赵某或刘某2和赵某出具的收据，可视为双方对合同履行方式的变更，一、二审一并处理并无不当。（二）对于李某1反诉的处理问题，一、二审对此在本院认为部分均有评判，认为其请诉讼请求不明确，不予受理，李某1可通过另行诉讼的方式保护自己的权益。一、二审对李某1反诉的处理适用法律并无不当。（三）关于鉴定问题，一、二审根据双方的证据能够确定本案事实，不予准许李某1要求对工程量评估的主张并无不当。李某1关于适用法律错误的再审理由不成立。综上，李某1的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李某1的再审申请。审判长 王 东审判员 赵 凯审判员 许文杰 二○二○年八月二十七日书记员 赵星河