福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1131号 上诉人（原审被告）：谭长朋，男，1982年2月9日出生，汉族，住安徽省利辛县. 委托诉讼代理人：汪力，福建昌淞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王佳盈（曾用名王凤君），女，1987年2月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省澧县，经常居住地福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：鲍义强，福建永时律师事务所律师。 上诉人谭长朋因与被上诉人王佳盈民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭长朋上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由王佳盈负担。事实与理由：一、一审法院未按法定程序送达起诉材料，导致谭长朋丧失举证、质证、辩论权利，程序违法。一审法院虽直接送达，但应当将案件诉讼材料提供受送达人，如果受送达人拒收诉讼材料的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条之规定，将诉讼材料留置于受送达人住所处，并应当采用录像、拍照等方式记录送达过程，虽然一审法院有直接现场送达，但并未将诉讼材料留置于受送达人住所处，故本案送达程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六之规定，程序违法。二、一审法院认定事实不清，谭长朋无需履行借条中55000元保证金的还款责任，理由如下：本案借条的借款金额是基于谭长朋向王佳盈转租案外公司泉州市恒兴工业机械有限公司（下称恒兴公司）新厂房5-6楼（南安市××镇××路××号）生产车间的55000元保证金以及生产设备、办公设备和装修费用等。根据一审判决书事实部分叙述，上述借款中的55000元系王佳盈与恒兴公司之间的租房押金，据王佳盈的主张，其是通过案外人吴某龙名下银行账户汇款至恒兴公司股东黄某珍名下银行账户55000元，现恒兴公司已经向谭长朋出具《证明》，证明王佳盈从未向恒兴公司支付过任何厂房租赁保证金，所以吴某龙汇款至恒兴公司股东黄某珍的款项根本不是所谓的厂房租赁保证；第二，吴某龙的调查笔录系案外人单方陈述，又无其他客观证据加以证实其所陈述的真实性，一审判决结合案外人吴某龙的调查笔录以及转款凭证仅能证实确有发生该笔转款，但款项用途并不能单凭王佳盈以及案外人吴某龙的陈述认定为厂房租赁押金，因为该笔转款是否为涉案厂房租赁保证金，既无恒兴公司的追认，亦无恒兴公司股东黄某珍的追认；第三、谭长朋和王佳盈的借条形成之债权债务是基于上述保证金55000元及生产设备、 办公设备和装修费用等，而恒兴公司已向谭长朋出具《证明》并未收到王佳盈支付的厂房租赁保证金，既然王佳盈从始至终并未向恒兴公司支付厂房租赁保证金，王佳盈对借条中的55000元不具备债权实现的条件，王佳盈对该笔55000不享有债权；第四，恒兴公司就该笔厂房租赁保证金55000元也并未向王佳盈主张权利，王佳盈就并未实现之债权向谭长朋追偿，既无事实依据，亦无法律依据，一审法院仅凭借条为据，要求谭长朋承担55000元保证金的还款责任，并适用民间借贷相关法律、司法解释，亦属于适用法律错误。综上，一审判决送达程序违法，判决事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，撤销原判，发回重审。 王佳盈辩称：租赁保证金系通过吴某龙汇款给恒兴公司的股东黄某珍，并非通过王佳盈本人支付厂房租赁保证金。吴某龙为当时工艺厂的管理人员，且吴某龙本人和黄某珍及恒兴公司没有任何的租赁关系或其他经济往来。一审法院对吴某龙进行了调查，证明吴某龙作为当时工艺厂的管理人员支付租赁保证金的事实，虽然保证金不是直接汇给恒兴公司，但是将保证金支付至股东私人账户的做法在泉州市相当普遍，故谭长朋主张借条中的5.5万元保证金事实不清，违背客观事实。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、一百三十条的规定，法院审判人员所做的调查笔录具有相应的法律效力，而吴某龙5.5万元转账凭证中备注“公司费用”及收款收据，也印证了吴某龙代表工艺厂支付保证金给房东的事实。再次，谭长朋否认吴某龙的《调查笔录》，却认可恒兴公司出具的《证明》，认为没有收到王佳盈本人支付厂房租赁保证金就等于工艺厂没有给房东支付租赁保证金。谭长朋一方面承认在转让工艺厂时欠付的生产设备、办公设备及装修费用的转让款，并在工艺厂原址从事生产，另一方面谭长朋又承认没有缴纳租赁保证金、原工艺厂没有支付租赁保证金，不符合常规做法和基本常识。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，程序合法有效，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 王佳盈向一审法院起诉请求：1.谭长朋立即向王佳盈偿还借款70000元，并按借款合同约定自2018年12月6日起按月利率2%向王佳盈支付至实际还清全部本息之日止的利息；2.本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）由谭长朋承担。诉讼过程中，王佳盈变更第1项诉讼请求为：谭长朋立即向王佳盈偿还借款70000元，并按借款合同约定自2018年12月6日起按月利率2%向王佳盈支付至实际还清全部本息之日止的违约金；并放弃要求谭长朋承担保全费、公告费等除受理费以外诉讼费用的诉讼请求。 一审法院认定事实，2017年9月，王佳盈与朋友出资开设工艺品工厂，为此租用位于南安市××镇××路××号的部分厂房作为生产车间，并支付租赁保证金55000元。2018年5月，王佳盈与谭长朋经口头协商一致，将上述工厂转让给谭长朋，约定转让价款为90000元（包括厂房租赁保证金55000元及生产设备、办公设备和装修费用等）。谭长朋受让工厂后仅向王佳盈支付部分价款，经双方结算，谭长朋于2018年6月2日以借款人名义出具《借条》一份交由王佳盈收执，《借条》载明：因用于用款目的生意周转，于2018年6月2日向出借人王凤君借款70000元，于2018年12月5日归还本息，如不能按时归还愿付违约金100元一天。另查明，2018年11月2日，王佳盈经公安机关同意，其姓名由王凤君变更为王佳盈。 一审法院认为，王佳盈与谭长朋经清算达成债权债务协议，谭长朋自愿向王佳盈出具《借条》，将其结欠王佳盈的款项70000元转为借款，对双方之间的借贷关系依法予以确认。双方约定的借款期限已于2018年12月5日届满，谭长朋未依约向王佳盈偿还该笔借款，应当承担相应的违约责任。由于《借条》中约定的逾期还款违约金过高，现王佳盈自愿调整为按月利率2%计算违约金，符合法律规定，予以照准。因此，王佳盈请求谭长朋偿还借款70000元及该款自逾期之日即2018年12月6日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算的违约金，合法有据，予以支持。谭长朋经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：谭长朋应于判决生效之日起十日内偿还王佳盈借款70000元，并应按月利率2%支付该款自2018年12月6日起至实际还清款项之日止的违约金。案件受理费1953元，减半收取计976.5元，由谭长朋负担。 二审期间，谭长朋为证明其主张，提供证明一份，拟证明王佳盈未向恒兴公司支付租赁保证金5.5万元。王佳盈质证称，该证据与本案没有关联性，对证据的真实性有异议。王佳盈提供恒兴公司企业信用信息，拟证明黄某珍是恒兴公司的股东。谭长朋质证称，对证据的真实性没有异议，但不能证明黄某珍所收的款项就是厂房租赁保证金。本院经审查认为，恒兴公司出具的证明仅可以证明王佳盈、谭长朋本人没有支付5.5万元的保证金，无法证明王佳盈所经营的工艺品厂（未工商登记）没有向恒兴公司支付保证金。 二审期间，本院对李某进行调查，李某称其跟王佳盈是股东曾共同经营，现已经结算清楚，厂房和押金全部归王佳盈所有，对其转让厂房和押金没有意见，对其提起本案诉讼没有意见。谭长朋质证称，李某的笔录只能证明其放弃本案债权，不能证明王佳盈是否支付5.5万元保证金；王佳盈质证称，对李某的调查笔录没有意见。本院对黄某珍进行调查，黄某珍称恒兴公司的新厂房5-6楼经过租赁、转租，只要承租人经营合法，其都是允许的，恒兴公司收取过一次租赁保证金，其不认识吴某龙，与吴某龙没有经济往来等。谭长朋质证称，根据黄某珍的笔录，黄某珍已明确未收到王佳盈支付的保证金。谭长朋未拖欠恒兴公司的租金，一审判决认定谭长朋承担5.5万元的保证金责任所依据的事实错误。王佳盈质证称，根据黄某珍的笔录，黄某珍明确王佳盈作为承租人持续缴纳租金，吴某龙以其个人私人账户支付恒兴公司股东黄某珍5.5万元的保证金，且黄某珍明确说明王佳盈没有拖欠租金，而谭长朋拖欠3个月租金，不足以抵扣保证金，说明黄某珍已认可收到的5.5万元保证金已经抵扣了谭长朋的租金，这就是谭长朋无法再向恒兴公司索要保证金的缘故，王佳盈支付5.5万元保证金是真实的。本院经审查认为，李某和黄某珍的调查笔录是本院依法进行的调查，对调查笔录形式真实性予以确认，黄某珍也认可恒兴公司因公司新厂房5-6楼的租赁收取一次保证金。除了谭长朋主张王佳盈未向恒兴公司支付5.5万元保证金外，对一审审理查明的事实当事人均没有异议，对当事人没有异议的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案审理程序是否合法；2.谭长朋应否对本案借条中的5.5万元承担还款责任。针对焦点1，一审法院在向谭长朋邮寄送达无果的情况下，在南安市××镇××路××号直接向谭长朋送达起诉状、证据副本、传票、举证通知书、应诉通知书等材料，谭长朋本人拒绝签收，一审法院将上述材料留置送达，现谭长朋主张一审送达程序违法，缺乏事实依据，不予支持。关于焦点2，王佳盈、谭长朋均认可本案《借条》中的5.5万元系由于王佳盈将其工厂转让给谭长朋，谭长朋需向王佳盈支付转让款，转让款包括保证金5.5万元以及生产设备、办公设备和装修费用等，由于谭长朋资金困难，便向王佳盈出具本案《借条》。王佳盈主张其实际支付了5.5万元保证金，提供了吴某龙向黄某珍转账5.5万元的转账凭证、吴某龙也确认其系受王佳盈的委托向恒兴公司支付保证金5.5万元，黄某珍系恒兴公司的股东，其虽然无法确认吴某龙的转账以及王佳盈提供的收款收据是否就是租赁保证金，但认可恒兴公司收取过一次租赁保证金，恒兴公司出具证明系因为恒兴公司从未收取王佳盈、谭长朋二人支付的保证金，其不认识吴某龙，与吴某龙没有经济往来，王佳盈没有拖欠恒兴公司租金。综合前述证据及黄某珍的陈述，可以证明谭长朋向王佳盈出具本案借条时，王佳盈对5.5万元保证金享有权利，其与谭长朋协商转让工艺品厂时已经结算将包括保证金5.5万元以及其他设备、装修的费用由谭长朋出具借条给王佳盈，谭长朋应根据借条的约定承担还款责任。至于当事人之间的租赁、转租纠纷，由当事人另行解决。 综上所述，谭长朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1175元，由谭长朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴梅影 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇二〇年八月二十八日 书记员  郑伟江 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。