河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1174号上诉人（原审原告）：张忠启，男，汉族，1964年1月21日生，住河南省杞县。现住开封市鼓楼区。上诉人（原审原告）：岑西林，男，汉族，1953年11月6日生，住河南省杞县。二被上诉人共同委托代理人：吴照峰，开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孟宪生，男，汉族，1954年2月27日生，住河南省杞县。原审第三人：张家武，男，汉族，1963年10月1日生，住郑州市金水区。孟宪生及张家武共同委托代理人：贺成生，杞县公明法律服务所法律工作者。上诉人张忠启、岑西林因与上诉人孟宪生及原审第三人张家武合伙协议纠纷一案，不服杞县人民法院（2019）豫0221民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张忠启、岑西林上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持张忠启、岑西林的一审诉讼请求；2、二审诉讼费用由孟宪生承担。事实与理由：张忠启、岑西林同孟宪生是合伙或股权转让关系，2003年9月份，孟宪生找到张忠启，让张忠启入伙共同经营管理学校。2003年9月21日，张忠启交给孟宪生10万元，2003年张忠启交给孟宪生股金10万元，2004年元月4日，张忠启交给孟宪生股金10万元，2004年4月3日，岑西林交给孟宪生股金8万元，这有孟宪生打的股金条可证。2010年4月21日和2010年5月20日张忠启打的收到条，孟宪生加上退股金，2010年4月21日，岑西林打的收到条，被上诉人私自加上股金二字，这证明张忠启、岑西林同孟宪生是合伙或股权转让的事实。张忠启、岑西林2003年9月21日入股后，2003年下半年张忠启参与学校经营管理，有学校经营管理账可以作证。张忠启、岑西林投资入股，又参与学校的经营管理，完全符合合伙的条件。根据以上事实，一审认定事实错误，从而导致适用法律错误，请二审法院查清事实，改判支持张忠启、岑西林一审的诉讼请求。孟宪生、张家武答辩称，张忠启、岑西林的上诉不能成立，一审法院已经审理查明双方不是合伙关系。孟宪生虽然在条子上写有投资款，但实际是承包费，所以张忠启的主张系股权关系和合伙关系不能成立，应当依法驳回。孟宪生上诉请求：撤销一审第一、二、三项判决内容，依法改判。事实与理由：张忠启、岑西林的38万元款项不能认定为投资款，更不应该产生利息，所谓投资是指特定的经济主体为了在未来可预见的时间内获得收益或资金增值，在一定时间内向一定领域投入足够数额资金或实物的货币等价物的经济行为。就本案而言，张忠启、岑西林从2003年下半年至2006年双方发生矛盾，张忠启、岑西林实际对学校进行了独立的招生、管理；收、支等排他性的经营管理，在此期间张忠启、岑西林共收入上百万元，其收入完全是用孟宪生建好的学校和一切设备，那么这些收入盈利全部装入了张忠启、岑西林的腰包，如果按投资计算，应当将这几年的收入盈利按比例分配给孟宪生和张家武，可张忠启、岑西林一分钱也没给孟宪生和张家武，将最大利益化全部占为已有，所以一审判决支付给张忠启、岑西林款项和利息，明显不当，更为重要的是双方并未约定利息，张忠启、岑西林也未主张利息，而一审强制利息没有依据，更是超越职权的错误判决，直接损害了孟宪生的利益。双方承包关系实属租赁关系，张忠启、岑西林交纳承租费用，对学校独立经营管理自收自支，在其经营的时间内从未向孟宪生报告收、支情况，其独立经营是个有排它性的，故此完全符合承租关系的性质和概念。一审认定张忠启、岑西林交纳38万元，孟宪生已退23万元，如果是承包或租赁为何还要退款，退款的原因除怕张忠启、岑西林闹事外，而另关键问题为：双方发生矛盾，张忠启、岑西林多次向行政机关、司法机关上诉，在当时政府需要维稳的情况下，在被逼迫无奈之下，孟宪生才违心退款，这在孟宪生答辩中写的很清楚，孟宪生这一行为不可能改变承租的性质，所以一审法院判决孟宪生付给岑西林8万元的利息，张中启15万元的利息及15万元本金及利息不符合事实，且无法律依据。一审判决对诉讼费的分担错误，张忠启、岑西林提起诉讼的标的是114万元，那么诉讼费承担按法律规定应由败诉方承担，请二审法院查清，严格按照法律有关规定公平、公正分担以上各项费用，彰显法律的严肃性。一审判决程序违法，依照民诉法不告不理原则。张忠启、岑西林并未主张利息，一审法院在当事人没有主张的情况判决支付利息，程序严重违法。综上所述，请二审法院查清事实，支持孟宪生的上诉请求，体现法律的公平正义。张忠启、岑西林答辩称，从张忠启、岑西林出资38万元，孟宪生出具收到股金条，并且张忠启、岑西林参与学校管理，孟宪生退还出资款，证明张忠启、岑西林是杞县五里河三中的合伙人，应当支持张忠启、岑西林的上诉请求，张忠启、岑西林与孟宪生之间并非承包关系。张家武对孟宪生上诉答辩称，孟宪生的上诉事实清楚，证据充分应当予以支持。张忠启、岑西林向一审法院起诉请求：请求依法判决张忠启、岑西林、孟宪生合伙财产1140000元分割给张忠启、岑西林589038元。第三人张家武向一审法院诉请：请求清算2004-2006年的张忠启、岑西林承包费，并要求张忠启、岑西林给付分割款5万元。一审法院经审理查明，1999年11月12日，王爱生、孟宪生、张家武及其他合伙人合伙成立杞县五里河第三中学，后股份经过几次转换，王爱生、孟宪生、张家武三人为合伙人，三人之间发生矛盾后，2004年王爱生诉至一审法院，该案经一审、二审后于2007年8月23日杞县人民法院调解解决，认定王爱生出资100,000元，孟宪生出资558,000元，张家武出资77,500元，共计735,500元。王爱生退出合伙，得分割款150,000元。2004年-2007年8月份，在未与其他合伙人协商的情况下，孟宪生分别于2003年9月21、10月11日、2004年1月4日共收取张忠启现金300,000元，每次均为100,000元，2003年9月21日收条为今收到现金100,000元，其他两次均写明今收到张忠启股金100,000元。孟宪生于2004年4月3日收取岑西林股金80,000元。从2003年下半年起，张忠启参与到校管理，到2006年双方发生矛盾，张忠启不再参与管理。2008年“普九”化债，该学校性质发生转变。2010年该校领取化债款114万元，孟宪生于2010年4月21日、2010年5月20日给付张忠启共计15万元，2010年4月21日给付岑西林8万元，张忠启、岑西林分别打有收条。孟宪生提交2010年4月21日岑西林收条内容为：今收到现金捌万元整（股金）条作废（本金已清），岑西林，2010年4月21日。岑西林称其上面“原条作废（本金已清）”不是其本人书写，孟宪生称是其书写。岑西林对收条申请笔迹鉴定，2016年10月28日，河南司法警院司法鉴定中心作出豫司警院司法鉴定中心［2016］文鉴字第495号笔迹司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2010年4月21号”的收到条上“原条作废”和“本金已清”字迹内容很可能不是岑西林所写，但其余字迹是岑新林所写。岑西林支付鉴定费3,000元。一审法院认为，关于张忠启、岑西林、孟宪生及张家武之间民事法律关系性质的问题。张忠启、岑西林称双方是合伙关系，不能成立。理由如下：一、双方未签订书面合伙协议。二、张忠启、岑西林投资时双方没有进行合伙资产评估清算。三、张忠启、岑西林投资38万元在合伙中间占多少比例，张忠启、岑西林自称不清楚。四、双方对经营结果如何进行盈余分配、亏损承担等体现合伙特征的事项，既无书面协议，也无口头约定。五、到目前为止，双方从未进行过清算，张忠启、岑西林仅以化债数额及投资数额为依据要求分配，显然不当。综上，张忠启、岑西林诉称的合伙关系，既不具备合伙的形式要件，也不具备实质要件。且张忠启、岑西林投资时，孟宪生与原合伙人王爱生已发生矛盾，并正在诉讼。张忠启作为一个教育工作者，凭自己的认知能力完全应该预见到投资风险。也完全应该与被告就投资比例、盈亏分配分担，签订书面协议，以保障自己权益。尽管孟宪生为张忠启、岑西林出具的收条中注明有股金字样，但依据相关法律规定，不能仅以此认定为投资入股。故张忠启、岑西林主张双方系合伙关系不能成立。孟宪生辩称张忠启、岑西林与其系承包关系，张忠启、岑西林尚欠孟宪生承包费亦不能成立。理由如下：一、双方无承包协议。二、孟宪生于2010年4月21日、2010年5月20日分两次退给张忠启15万元，岑西林8万元，既然张忠启、岑西林尚欠孟宪生承包费，为何还要退给张忠启、岑西林23万元整。三、孟宪生称因为学校建在原告地盘上，怕张忠启、岑西林闹事，影响学校正常经营，不得已才退给张忠启、岑西林钱。2008年已“普九”化债，2010年化债款已拨付到位。学校性质已发生改变，收归国家。孟宪生又何惧张忠启、岑西林闹事影响学校经营。综上，从现有证据看，张忠启、岑西林投入38万元资金，既不能认定为合伙投入资金，也不应认定张忠启、岑西林承包孟宪生学校的承包费用，在无其他证据证明的情况下，孟宪生所收取张忠启、岑西林的38万现金认定为投资款为宜。38万元资金的投入无疑给孟宪生办校提供了极大帮助，孟宪生使用张忠启、岑西林资金应予返还，并应支付资金占用期间的利息，也符合公平原则。孟宪生分三笔已给付张忠启、岑西林23万元，利息按实际占用资金期限计息。关于张家武诉称应清算2004年-2006年张忠启、岑西林承包费，因承包关系无法认定，其诉求应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院判决：一、孟宪生给付张忠启15万元本金及利息，利率按年息6%计算，其中5万元自2003年10月11日起至还款之日止，其中10万元自2004年1月4日起至还款之日止；二、孟宪生给付张忠启15万本金的利息，利率按年息6%计算，其中10万元自2003年9月21日起至2010年4月21日止，利息为39,500元。其中5万元自2003年10月11日起至2010年5月20日止，利息为19,735元；三、孟宪生给付岑西林8万元本金的利息，利率按年息6%计算，自2004年4月3日起至2010年4月21日止，利息为29,040元；四、驳回张忠启、岑西林的其他诉讼请求；五、驳回张家武的诉讼请求。以上一、二、三项于判决书生效后十日内执行。如未在判决书指定的时间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,690元，张忠启、岑西林负担3,390元，孟宪生负担6,300元，鉴定费3,000元由孟宪生负担，张家武案件受理费1,000元，由张家武负担。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，张忠启、岑西林与孟宪生及张家武之间不属于合伙关系。根据法律规定，新的合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，在张忠启、岑西林出资时，杞县五里河第三中学的合伙人是王爱生、孟宪生、张家武，张忠启、岑西林没有证据证明王爱生、张家武同意其二人入伙。故张忠启、岑西林主张其是杞县五里河第三中学的合伙人不能成立，一审判决不认定张忠启、岑西林合伙人身份并无不当。张忠启、岑西林的上诉意见本院不予采信。对于孟宪生称其与张忠启、岑西林之间属于承包关系的上诉意见，孟宪生没有提供相应的证据予以证明，也与本案查明事实不符，一审判决不予认定并无不当，本院对于孟宪生该项上诉意见不予采信。关于利息问题，一审判决认定张忠启、岑西林的出资属于投资款，符合本案实际，孟宪生占有使用该款项，应当支付利息。张忠启、岑西林虽未主张利息，但其主张的合伙分红数额明显高出利息，一审判决孟宪生支付利息符合法律规定，孟宪生关于利息的上诉意见本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。张忠启、岑西林、孟宪生的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10612元，张忠启、岑西林承担5306元，孟宪生承担5306元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年八月二十日书记员  荀文彬