河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2538号 上诉人（原审被告）：冉建恒，男，1971年1月5日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王红梅，女，1974年5月11日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：杨区东（王红梅丈夫），男，1975年8月15日出生，汉族，住保定市清苑区。 上诉人（原审被告）：杨区东，男，1975年8月15日出生，汉族，住保定市清苑区。 上诉人（原审被告）：郝纪伟，男，1974年1月3日出生，汉族，住保定市清苑区。 上诉人（原审被告）：杨旭辉，男，1977年11月20日出生，汉族，住保定市清苑区。 被上诉人（原审原告）：吕志远，男，1980年10月15日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：李闯，河北澜森律师事务所律师。 上诉人冉建恒、王红梅、杨区东、郝纪伟、杨旭辉（以下称冉建恒五人）因与被上诉人吕志远民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冉建恒五人上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、冉建恒没有在《出资证明书》上签字，该证明书对冉建恒不产生任何法律后果。二、一审判决遗漏必要诉讼当事人，《出资证明书》中股东位置签字的人有冉建恒五人及吕振刚、王进军共七人，被上诉人在一审所列被告中遗漏了吕振刚、王进军，二人为必要诉讼当事人，因为《出资证明书》约定了“如到期还不了，全体股东平均归还本金50万”，且该款系转入吕振刚账户，其在本案中地位非常重要。一审遗漏被告的做法加大了上诉人的责任，显失公平，故本案应发回重审。 吕志远辩称，一、冉建恒不是合伙人的观点不能成立，其在一审中对股东合作解除协议书没有异议，且杨区东间接证实其系合伙人之一。二、关于上诉状中提到的遗漏诉讼当事人，我方认为根据民法权利处分原则，我方可以要求合伙人部分承担给付责任，给付后可以向其他合伙人追偿。真实情况是，吕振刚和王进军一直配合吕志远，态度诚恳，其他五上诉人消极避债，没有和解意向。要求驳回上诉，维持原判。 吕志远向一审法院起诉请求：一、请求依法判令冉建恒五人连带归还吕志远工程出资款50万元；二、本案的诉讼费由其承担。 一审法院认定事实：2019年9月吕志远将冉建恒五人以民间借贷纠纷诉于一审法院，以2017年6月24日，经天津市亨顺达建筑工程有限公司保定分公司经理王进军、吕振刚引荐为“66336部队生活服务中心”工程出资50万元，约定该工程竣工后归还吕志远工程出资款50万元，并约定以工程40%的利润给付吕志远，现工程已经施工完毕并且投入使用，冉建恒五人未按照合同的约定履行给付义务为由，要求其连带归还吕志远工程出资款50万元，诉讼费用由其承担。在举证期间内，吕志远提交了下列证据：1、《出资证明书》一份，内容为：经协商由天津市亨顺达建筑工程有限公司保定分公司经理王进军、吕振刚引荐吕志远为66336部队生活服务中心工程出资50万元，(大写:伍拾万元整)，经全体股东一致同意服务中心工程竣工结算后，以工程40%的利润给付吕志远。注:如到期归还不了，全体股东平均归还本金￥:50万元。工程利润的40%按合同执行。天津市亨顺达建筑工程有限公司保定分公司在该《出资证明书》上盖章，并有全体股东签字：吕振刚、杨旭辉、王进军、郝纪伟、杨区东、王红梅、冉建恒。出资方签字:吕志远，签订时间2017年6月24日。用以证明吕志远出资50万元的事实，并且有出资享有固定收益的约定，是名为出资实为借贷。2、吕志远与王红梅、吕振刚的现场对话录音一份，用以证明吕志远已经向冉建恒五人等人完成出资50万元、吕志远向冉建恒五人等人催要出资款。3、66336部队生活服务中心工程完工照片，用以证明约定的工程已经完工并投入使用中。4、天津市亨顺达建筑工程有限公司保定分公司企业信息一份，用以证明王红梅是负责人。经质证，王红梅对录音的真实性没有异议，冉建恒称，出资证明上的字不是他签的，杨区东称，出资证明上冉建恒、王红梅、杨区东三人的字是杨区东签的，杨旭辉称，字是他签的，冉建恒、王红梅、杨区东对企业信息的真实性没有异议，杨旭辉称对企业信息不清楚。郝纪伟经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对吕志远提供的证据进行质证，应视为放弃相关权利。庭审中，杨区东提供《建设工程合作协议书》一份、《股东合作解除协议书》一份，《建设工程合作协议书》内容为：甲方杨区东，乙方徐洪春，丙方郝纪伟三方就“高碑店市66336部队、定州市北王家庄工程项目施工”达成的协议内容，杨区东、徐洪春、郝纪伟三人签字并摁手印。协议签字日期是2017年7月25日。《股东合作解除协议书》一份，内容是:经天津市亨顺达建筑工程有限公司保定分公司各股东协商一致，定州市北王家庄中心村21、24楼，高碑店市66336部队服务中心工程因前期施工周转资金筹备不足，无法正常施工，因此决定解除股东合作合同，经公司所签订的任何协议、合同均作废。以上两项工程前期各股东投入资金经会计统计完后由杨区东签字确认，各股东尽快找到工程投资方确保工程顺利进行，各股东前期所投资金2个月内返还。同意以上方案股东签字生效。签字人：杨区东、冉建恒，王红梅、郝纪伟、杨旭辉、王进军、吕振刚，签订日期2017年8月3日。用以证明这50万元出资款应向杨区东、徐洪春、郝纪伟三人要，与王红梅、冉建恒、杨旭辉没有关系。经质证：吕志远称，对《建设工程合作协议书》真实性、关联性不认可，吕志远是向本案被告出资，出资后如何施工与本案没有关联；对《股东合作解除协议书》真实性、关联性不认可，股东合伙关系的解除，不影响合伙人承担合伙债务，协议书能够证实冉建恒五人是合伙关系。吕志远出资50万元工程款，上述情节，有《出资证明书》予以证实，故对该情节的真实性予以采信。冉建恒、王红梅、杨旭辉认为该50万元款项与其无关，不应承担责任，因《股东合作解除协议书》中载明冉建恒、王红梅、杨旭辉三人是66336部队服务中心工程的股东，且《股东合作解除协议书》是在《出资证明书》之后签订的，冉建恒、王红梅、杨旭辉未提供证据证实其不应承担还款责任的主张。 一审法院认为，合伙关系是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的关系，其核心是共同经营、共担风险、共享收益。借贷关系，是指借款人向贷款人出借款项，到期返还借款并支付利息的关系。本案中，吕志远提交的《出资证明书》载明的“经全体股东一致同意服务中心工程竣工结算后，以工程40%的利润给付吕志远。如到期归还不了，全体股东平均归还本金50万元，工程利润的40%按合同执行”内容，说明吕志远出资后，只是享受固定收益，不参与经营，企业亏损的风险与其无关。该约定内容所确定的双方的权利义务是不对等的，不符合《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定。吕志远出资只享受收益，不承担风险，不符合合伙关系共担风险的本质特征。结合本案，双方签订的《出资证明书》符合民间借贷的法律特征，双方之间是名为出资实为资金出借的借贷关系。杨区东提交的《股东合作解除协议书》中有冉建恒、王红梅、杨区东、郝纪伟、杨旭辉、王进军、吕振刚的签字，且冉建恒五人对《股东合作解除协议书》的真实性没有异议，证实冉建恒五人在“高碑店市66336部队生活服务中心工程”建设中系合伙关系，对冉建恒五人合伙关系予以确认。吕志远出借50万款项用于冉建恒等人建设的高碑店市66336部队生活服务中心工程，且借款发生在其合伙经营期间，事实清楚、证据充分，故吕志远要求冉建恒五人共同承担还款责任应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，判决：“被告冉建恒、王红梅、杨区东、郝纪伟、杨旭辉共同偿还原告吕志远借款本金500000元，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元，由被告冉建恒、王红梅、杨区东、郝纪伟、杨旭辉负担。” 二审中，冉建恒提交延期举证申请以及笔迹鉴定申请各一份，主张《出资证明书》及《股东合作解除协议书》中冉建恒的签字并非其本人书写，其不应承担给付责任。上诉人杨区东提交《出资证明书》复印件一份，用以证明吕志远是合伙人之一，占百分之四十的股份，但吕志远没有履行出资义务，50万元是否实际出资，是否用于工程，不清楚，股东签字里王红梅和冉建恒的签字是杨区东代签的，因为他们二人有事未到。被上诉人吕志远发表质证意见称，对冉建恒提交的两份申请不予认可，不能确定是否其本人的意思表示，且已经超过举证期，其在一审中对《股东合作解除协议书》的真实性没有异议；杨区东提交的证据不属于新证据，且与其一审过程中的陈述不一致，一审中其承认50万元用于工程，违反了民诉法禁止反言的原则。上诉人冉建恒在二审提交笔迹鉴定申请及延期举证申请超出举证期限，不符合相关法律规定，本院对此不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人冉建恒主张《出资证明书》及《股东合作解除协议书》中冉建恒的签字并非其本人书写，上诉人杨区东称股东系其与冉建恒等七人，因冉建恒、王红梅有事未到场，《出资证明书》中冉建恒、王红梅二人的签名系其代签。《出资证明书》虽非冉建恒亲笔所签，但其他合伙人对杨区东代其签字的行为均无异议，即均认可冉建恒的合伙人身份；一审中杨区东提交了载有冉建恒姓名的《股东合作解除协议书》，冉建恒亦未对该《股东合作解除协议书》提出异议，故一审法院对冉建恒合伙人身份予以确认，并无不当。一审中杨区东、王红梅对本案所涉50万元用于案涉工程均无异议，亦未主张被上诉人为合伙人之一，其在二审中对此不予认可未提交相反证据，本院对此不予支持。被上诉人吕志远作为债权人，有权选择向合伙人中的一部分或全部主张权利，承担责任的合伙人有权向其他合伙人追偿，上诉人关于本案遗漏必须参加诉讼的当事人的主张，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由王红梅、杨区东、冉建恒、郝纪伟、杨旭辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 茜 审 判 员  霍丽芳 审 判 员  张 力 二〇二〇年八月十七日 法官助理  杨亚军 书 记 员  沈士博