江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0505民初5053号本诉原告（反诉被告）：苏州境然天园林绿化有限公司，住所地江苏省太仓市经济开发区上海东路****楼**。法定代表人：吴波。委托诉讼代理人：孟菲菲，江苏远舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。本诉被告（反诉原告）：陕西森发园林生态产业集团有限公司，住所地陕，住所地陕西省周至县四屯乡曙兴村v>法定代表人：谢亚周。委托诉讼代理人：刘斌，该公司员工。委托诉讼代理人：薛强，江苏漫修律师事务所律师。原告苏州境然天园林绿化有限公司（以下简称境然天公司）与被告陕西森发园林生态产业集团有限公司（以下简称森发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，由审判员赵建荣独任审理。本院于2019年9月9日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲、吴伟民，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加听证。本院于2019年10月25日公开开庭进行了审理，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲、吴伟民，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加诉讼。后因双方争议较大，本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭进行审理。后被告提起反诉，本院予以受理。后原告撤销对于吴伟民的委托，增加陈凯为委托诉讼代理人。本院于2019年12月23日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人陈凯，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加听证。本院于2020年3月26日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加听证。本院于2020年4月24日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加听证。本院于2020年5月12日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强到庭参加听证。本院于2020年6月22日组织双方进行听证，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强、刘斌到庭参加听证。后原告撤销对于陈凯的委托，增加王世良为委托诉讼代理人。本院于2020年7月21日公开开庭进行了审理，原告境然天公司的委托诉讼代理人王世良、孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强、刘斌到庭参加诉讼。本院于2020年8月5日公开开庭进行了审理，原告境然天公司的委托诉讼代理人孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强、刘斌到庭参加诉讼。本院于2020年8月7日公开开庭进行了审理，原告境然天公司的委托诉讼代理人王世良、孟菲菲，被告森发公司的委托诉讼代理人薛强、刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告境然天公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款2853105元，并支付利息（利息计算方式为：以2567795元为基数，按照年利率6%，自2017年8月1日起计算至实际履行之日止，暂计算至2019年7月31日，利息为307713元；以285310元为基数，按照年利率6%，自起诉之日起计算至实际履行之日止；2.本案的诉讼费、保全费及诉讼保全担保保险费由被告承担。后原告将诉请变更为：1.要求被告支付工程款1248000元，并支付利息（利息计算方式为：以1248000元为基数，按照年利率6%，自2017年8月1日起计算至实际履行之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年10月14日，原、被告签订《景观工程施工合同（软景、硬景）》，约定被告将朗诗上海公司苏州科技城别墅景观项目转包给原告施工，工程总价包干540万元。合同签订后，原告按照合同约定施工了合同内工程及增加项目工程。原告施工完成后，被告早已将上述工程交付使用。原告多次要求被告进行结算并支付剩余工程款，但被告至今未付。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。本诉被告森发公司辩称，原、被告签订景观施工合同以后，原告存在严重拖延，同时在未按照合同约定完成全部施工任务的情况下自行撤场，由被告自行完成后续相应的施工。原、被告双方对原告未完工程量进行了确认，同时原告未按照合同履行养护义务，而被告却按约支付了相应的工程款项及垫付了大量的工程款，被告不再结欠原告工程款，原告的诉请没有任何依据，请求法院驳回原告诉请。反诉原告森发公司向本院提出诉讼请求：判令反诉被告向反诉原告支付工期逾期违约金864000元。后反诉原告森发公司将诉请变更为：判令被告返还反诉原告支付的工程款141244.52元。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2016年10月14日签订了《景观工程施工合同（软景、硬景）》，施工合同对工程承包范围、合同工期、工程价款、付款方式、违约责任等事项进行了明确约定。合同第三条约定合同工期，开竣工时间为2016年10月1日至2016年12月30日，合同总工期91天，后反诉被告于2016年12月1日开工，但由于反诉被告施工过程中存在严重延误，直至2017年8月15日竣工验收，导致工期延误达165天。反诉被告的行为构成严重违约，根据施工合同第二十条第2款约定，反诉被告应当向反诉原告承担工期违约金864000元。因反诉原告变更诉请，故其将事实与理由变更为：关于双方之间争议的增加工程量价款与未完工程量价款，经鉴定案涉工程增加工程量价款为517569.8元，未完工程量价款为1669563.35元。根据双方签订的《景观工程施工合同（软景、硬景）》，案涉工程为固定总价合同，反诉被告应得工程款为4248006.45元（合同总价540万元+增加工程量款517569.8元-未完工程量价款1669563.35元），但反诉原告实际已付工程款为4374723元，超额支付126716.55元，反诉被告应当予以返还。反诉被告境然天公司辩称，鉴定报告出具的鉴定结果不客观、不真实，反诉原告欠反诉被告工程款，且反诉原告向法庭提供的付款证据有部分并未实际发生，不应由反诉被告承担，应当驳回反诉原告的全部诉讼请求，同时认为鉴定人资质有问题，申请重新鉴定。经审理本院认定事实如下：森发公司成立于2001年2月28日，营业执照载明的经营范围为：城市风景园林、古建园林、园林景观绿化、造林绿化、温室工程、林业建设、城乡建设的规划设计、施工、养护及技术咨询和培训（仅限公司内部员工）；生态环境治理、土壤修复、垃圾、水处理、城镇及城市基础设施的规划设计、配套建设、产业策划运营、物业管理、项目投资（仅限以公司自有资产投资）、投资管理（金融、证券、期货、基金投资管理等专控除外）；生态旅游观光、农业项目、林木基地的开发；治沙造林；荒山生态治理、科技灌溉；河道保洁；各类型公路道路综合性养护管理工程；园林绿化工程中的水系、喷泉、假山、雕塑、桥梁、码头等园林设施、建筑、机电设备的安装、施工、租赁和销售；苗木、草坪、农副土特产及畜牧水产的种植养殖、科研加工、展示及销售；市政公用工程，公路安全设施、公路机电、水利水电、水土保持、环保、消防、给排水、公路、建筑、房建、钢结构、水景、建筑装饰装修、城市及道路照明工程的设计及施工和工程承包；工程监理及招投标代理和咨询。境然天公司成立于2014年1月21日，经营范围为：园林绿化工程设计、施工与养护，古典园林建筑工程设计、施工与养护，市政公用工程设计、施工与养护，水处理工程设计、施工与养护，灯光照明工程设计、施工与养护，景观设施工程设计、施工与养护，体育设施工程设计、施工与养护；花卉、苗木、盆景种植与销售；雕塑工艺品的设计与制造；木结构制品的设计；建筑设备租赁；经销、维修园林工具；房屋修缮、道路养护；经销景观石。苏州科技城朗诗置业有限公司（甲方，以下简称朗诗公司）与森发公司（乙方）签订《朗诗苏州科技城项目别墅区景观工程施工合同（软景、硬景）》，约定甲方将位于苏州高新区的朗诗苏州科技城项目别墅区景观项目发包给乙方，承包范围及内容为景观绿化工程依据工程招标的设计图纸及招标工程量清单，如有调整由甲方项目经理书面指示，合同内工作应包括按照设计文件及相关规范要求完成采购、供应、施工、安装、协调、管理、检测、调试、验收交付、缺陷修复、免费质保等一切所需的工作，未尽之处详见本合同附件，具体详见设计施工图纸，合同价暂定为8015276元，图纸范围内包效果结算总价不高于合同价时，以综合单价按时结算，图纸范围内包效果结算总价高于合同价时，以合同价为准，超出合同价部分作为让利，超出景观覆盖范围以外的签证另算。合同附中标清单及招标图纸，清单中含项目具体单价。2016年10月14日，森发公司（甲方）与境然天公司（乙方）签订《景观工程施工合同（软景、硬景）》，约定甲方将朗诗上海公司苏州科技城别墅景观项目工程发包给乙方，工程内容为按甲方提供和批准的图纸、清单及有关技术要求完成苏州科技城别墅项目景观绿化工程；承包范围及内容为景观绿化工程依据工程招标的设计图纸及招标工程量清单，如有调整由甲方项目经理书面指示，合同内工作应包括按照设计文件及相关规范要求完成采购、供应、施工、安装、协调、管理、检测、调试、验收交付、缺陷修复、免费质保等一切所需的工作，具体详见设计施工图纸；承包方式为按图纸总价包干，超出图纸范围的签证另算；开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2016年12月30日，合同工期总日历天数91天，具体开工时间以甲方书面通知为准；合同采取总价包干，合同金额为540万元（每平米180元，共3万平方），费用包干、风险包干；合同总价和单价，不因市场的物价变动和政府文件、定额变更而调整，也不因乙方在报价时审阅甲方文件、图纸资料、现场考察等不充分或失误而调整；进度款支付为按月度工程进度付款，当进度款满足甲方认可的计划且质量达到合格以上标准时，在确认已完合格工程量后25日内，支付至已完合同工程价款（不含甲供材）70%，结算付款为本工程全部完工经甲方验收合格、工程竣工结算完成，竣工结算资料齐全、手续齐备并经最终审计后28天支付至工程结算金额的90%；最终结算总价的10%作为工程质量保修金，保修责任按照《工程质量保修书》规定执行；竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过由甲方组织的竣工验收（工程总验）之日；组成本合同的文件及解释顺序：组成本合同的文件包括本条条款及其附件、中标通知书（如有）、投标书及其附件（如有）、招标文件（如有）、标准、规范及有关技术文件、图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或有效文件视为本合同的组成部分，上述文件相互补充，如果上述文件之间出现矛盾，应按次序在先者为准，当同一顺序的多份文件之间发生内容不一致时，应以文件形成时间较后的为准，如遇标准不一致的，以标准较高者为准。合同附有清单和招标图纸，清单项目与被告和朗诗公司的清单项目一致，但无具体单价，图纸与被告和朗诗公司之间的招标图纸一致。后境然天公司向森发公司出具了一份《承诺书》，载明“景观照明包含在总报价里面，资质产生费用由境然天园林绿化有限公司承担（注景观照明项包含在清单里面），一般路灯51盏、桥柱灯12套、草坪灯183套、射树灯21套、注光灯3套，另包含电线等其他配套装置。”2017年5月8日，原、被告双方签署了《科技城朗诗景观绿化工程未完成工程量清单》，原告方吴伟民对于下列未完成事项进行了确认：“景观部分：1.挡土墙、明沟，已完成91米，未完成260.6米；2.人防出入口玻璃、亚克力板；3.不锈钢大门logo；4.小区围墙logo；5.隐形围墙；6.消防门logo；7.桥上金属栏杆，收尾，12号完成；8.车库出口；9.建筑明沟；10.景观亭子喷漆、铝板；11.景墙扶手、栏杆、logo，栏杆40宽*500宽；12.小院入户景墙logo；13.片石假山；14.阴井盖，收尾，13号完成；15.坐凳刷漆，塑胶垫，收尾，14号完成；16.东门口水景收尾，收尾，13号完成；17.花钵。绿化部分：1.色带小苗，3800平方米；2.绿篱，3981米，40宽；3.栾树，10棵。已死苗木：1.香樟6；2.杨梅1；3.斜杆乌桕1；5.红花檵木7；6.红枫2；7.石榴1；8.龟甲冬青2；9.贴杆海棠25；10.木芙蓉2；11.八角金盘1。”对银杏的未完工程量没有签字确认。原告称景观部分的7、11、14、15、16在收尾阶段，由原告在2017年5月中旬施工完成，5、8、9、17系被告主动取消的项目，原告已对该部分施工进行了相应准备，被告取消该部分施工应向原告支付相应损失，但未提交证据予以证明。被告称5和17是取消的，相应工程价款应予以扣除，8和9是被告自行施工的，7、11、14、15、16均由原告后续完成。原告撤场后，被告另行组织施工，2017年6月1日，案涉工程竣工。2017年8月15日，案涉工程通过了竣工验收，竣工验收单上载明建造面积为3万平方米，工程造价为8015276.86元。原告认为被告未支付完毕工程款，故诉至本院。另查明:1.招标图纸总平面图上显示有三个车库，别墅区入口处形状为十字型，中间一条横向消防通道拐弯处有一处正方形标注，局部图中有一处显示“保留原铺装”字样，形状为正方形。2.原、被告之间的清单第262至266行显示内容为别墅出入口，包含挖一般土方305.94m³、余方弃置305.94m³、园路770.38㎡、216.51㎡；2017年5月10日双方手写对账单中显示东大门消防通道入口处增加项目有方块、通道、水景池、弹石铺张、起落杆座、入口处、入口处中间、监控门口台阶、监控门口平台、监控门口陶土砖，面积共计821.604㎡。3.原、被告之间的清单第21行、第119行均显示玻璃雨棚的龙骨材料的种类、规格、中距为100*100*5、60*40*2厚喷深棕色镀锌方钢，玻璃材料品种、规格为6+6厚夹胶钢化玻璃。庭审中，原告称其是2017年5月中下旬撤场的；被告称原告是2017年4月底清场的，双方在2017年5月初进行了对账，被告在8月底将工程移交给朗诗公司。庭审中，原告提交了一份森发公司发送给苏州工业园区建设监理有限责任公司的工程联系单，其中载明拆除围挡为436㎡*45元/㎡=19620元。原告认为该部分工程单价应以联系单为准，被告认为该联系单是其发送给甲方的价格，与原告无关。原告另提供了其他工程联系单及手写对账单，被告予以认可。庭审中，原告称有部分项目系被告主动取消，原告已对该部分施工进行了相应准备，被告取消该部分施工应向原告赔偿相应损失，但未提交证据予以证明。诉讼中，原告申请对已完成的增加的工程量及工程造价进行鉴定，其称按照定额计算出来的增加工程的工程造价为168万元、未完工程造价为130万元；被告申请对合同项下原告未完工的工程量及工程造价进行鉴定。2019年12月23日的庭审中，双方一致确认未完工程量以未完工程量清单为准，新增工程量的项目除了土方之外以双方手写对账单确认的工程量为准。经本院委托，2020年7月9日，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具《工程造价鉴定报告书》一份，主要内容为：1.鉴定依据为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及其9本工程量计算规范、苏建价【2014】448号文、工程技术要求等，《江苏省建设工程费用定额》（2014版）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）、《江苏省安装工程计价定额》（2014版）、《江苏省市政工程计价定额》（2014版）、《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》（2007版）、《江苏省房屋修缮工程计价表安装工程》（2009版）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）、《江苏省施工机械台班费用定额》（2014年）、《江苏省施工机械台班补充定额》及2014机械台班-苏建价函（2015）5号文，法院提供的原被告双方通用申报表及相关报价、图纸等资料，江苏省及苏州市建设行政主管部门颁发的有关文件等。2.计价规则为：鉴定内容中同发包方与甲方的中标价有相同清单的，按原清单价格执行，无相同清单但有相同材料价格的，参照相同材料价计入，没有可以参照的价格及清单，按照建设工程工程量清单计价规范进行预算编制，未完工程与增加工程计价统一口径，所有单价按被告与朗诗甲方的中标单价并下浮率32.63%执行。3.经鉴定，总造价为2188733.05元，具体为原告所施工的增加工程的工程量及工程造价为517569.8元，未完工程量（包括：《科技城朗诗景观绿化工程未完成工程清单》中确认的未完工程量、景观照明工程量、养护费用）为1669563.35元。在未完工程量中载明银杏价格为2560元。法定代表人陆俊盖章，技术负责人简素加盖注册造价工程师印章，鉴定负责人田宛娜、鉴定人胡某、鉴定人吴某均加盖注册造价工程师印章，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司加盖工程造价咨询企业执业印章。原告支付了鉴定费16811元，被告支付了鉴定费43555元。针对上述鉴定报告，原告的质证意见为：1.对未完部分鉴定依据是错误的，鉴定意见根据工程量清单的量以及报价进行扣除，但是双方约定的是工程范围为按照图纸，正确的方式应当是按照图纸计算工程量以及定额价，计算出定额和合同价的下浮率，再根据定额计算出已完成或者未完成部分的造价进行扣减，且鉴定报告中对未完部分的工程量未提供具体的计算方式，导致原告没有办法核对哪里错误。2.对于图纸外的新增部分，鉴定人不能因为原告没有签证就不予鉴定，应当以现场实际发生的工程量为依据。3.对于新增的价格标准，首先要确定本案是否用的是工程量清单计价标准，工程量清单计价不可能是固定价，也不可能是包图纸，工程量清单计价是指根据工程量清单中的单价进行计算，工程量按实调整，故本案不是工程量清单计价方式，也不应用工程量清单套用单价。即便按照清单套用单价，也不应下浮。4.对于土方没有鉴定。综上，应进行重新鉴定。被告对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性和鉴定结论均无异议。关于原告所称的清单计价规范在本案中是否适用的问题，清单计价规范为国家的计价规范，其中也包括了固定总价的相关规定，因此工程量清单计价规范在进行工程造价的计算过程中是可以使用的；关于原告提出的新增的没有签证的项目要求鉴定机构现场核实，该主张没有任何依据，原告主张的所谓新增项目没有提供任何具体项目的名称、工程量等数据，工程量是否增加应由原告举证；原告于4月底退场，其于8月底向发包方交付，期间除了原告的未完工程的施工外，被告也有新的签证，实际现场与原告所施工的现场并不是完全一致的，不能通过现场对比来确认新增的工程量。庭审中，鉴定机构工作人员潘盈娇出庭，其称其是本次鉴定的参与人员，原、被告之间的是固定总价合同，合同中的工程量清单没有单价，但是该清单与被告和发包方朗诗公司之间的工程量清单是完全一致的，原、被告之间的招标图纸与发包方和被告之间的招标图纸也是一致的，二者都是同一个工程，且增加的工程量在合同清单中均有相应的相同项目，施工合同示范文本及工程量清单计价规范规定清单中有适用项目的就适用该项目，没有类似的可以合理参照类似项目，所以按照朗诗公司与被告的合同总价与原、被告之间的合同总价计算下浮率，按照下浮率去做中标单价鉴定；固定总价、固定单价只是合同的一种结算方式，其对应的有具体的组成明细，与工程量清单计价并不矛盾，不管是总价还是单价都要用现有的工程量清单计价；其也核实过发包方与被告之间的工程量清单报价不存在不平衡报价的情况，都在合理报价范围内，因原告于2020年3月18日、2020年6月22日提出过图纸上的量与工程量清单上的量不符，其计算过有的清单的量比较多，偏差比较大的，其都按照图纸重新计算了工程量。2020年7月30日，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具《朗诗上海公司苏州科技城别墅景观项目工程造价鉴定报告澄清说明》，载明：关于苏州朗诗科技城项目别墅区景观工程未完工程：1.经原被告双方认可，按照LD-14挡土墙、水沟做法详图2，对挡土墙、明沟的工程量重新进行了计量，详见附件。2.经原被告双方认可，LD-11.1-3人防出入口的钢结构均为原告施工，对玻璃雨棚和亚克力板的综合单价重新计价，详见附件。3.被告举证，依据提供的LP-01总平面图，车库出入口总平面图中为三个，经鉴定被告说法符合事实，澄清文件中工程量依据图纸LD-10.1-2重新进行计算，详见附件。4.经原被告双方认可，LD-01.4景观亭子中“成品铁艺、黑色氟碳漆”，成品铁艺均为原告施工，综合单价按氟碳漆价格重新计价，详见附件。5.原未完工程鉴定造价为1669563.35元，澄清后未完工程量造价为1608068.44元。关于苏州朗诗科技城项目别墅区景观工程有签证增加工程：1.被告举证依据LP-02总图铺装索引图，签证增加工程中第十四项“隐形消防通道”，原中标图纸LP-02总图铺装索引图中包含此项内容，中标清单中为第24项别墅出入口，经鉴定被告说法符合事实，重新按照LP-02总图铺装索引图计算工程量及按原中标单价进行扣减，详见附件。2.原有签证增加工程鉴定造价为517569.8元，澄清后有签证增加工程造价为441546.92元。对于澄清说明：1.原告认为虽然图纸上显示有三个车库，但是原告承包范围只有两个车库；被告认为图纸和工程量清单上都有三个车库，在原告的承包范围之内；鉴定机构认为图纸上显示有三个车库，故以图纸为准鉴定。2.原告认为双方签字确认的未完工程量清单中的挡土墙、明沟确认了已完成91米，未完成260.6米，应以现场的实际长度减去91米后的长度作为未完工程量长度进行鉴定；被告认为挡土墙、明沟的未完工程量是双方现场确认后签字的，应以双方签字确认的清单为依据；鉴定机构认为本案鉴定的是未完工程量，双方一致确认的未完工程量清单中载明未完工程量，故应以双方一致确认的为准。3.原告认为增加的工程量中双方手写确认的台阶等工程量与现场不符，应以现场为准；被告认为对于增加工程量双方已经手写确认，应以双方手写确认的为准；鉴定机构认为鉴定报告于2020年7月9日出具，原告在现场勘查时未提出，于2020年7月底才提出这个问题，根据庭审中双方的陈述，现场工程量并非全部都是原告所做。4.原告认为隐形消防通道在图纸中注明了保留原铺装，该部分不在原告的承包范围内，部分消防通道在其入场之前就存在，且被告对该部分有增加工程量清单，不应扣除；被告认为招标清单和图纸中都包含了该项施工内容，按照图纸本就是原告应该施工的内容，其与原告后来对铺装的石材型号、尺寸进行了变更，在计算该项工程时应当将原来的工程量进行扣减再计算新的工程量，若不扣减，就会导致重复计算；鉴定人认为原告所称的“保留原铺装”的位置呈正方形，在招标图纸总平面图中显示为隐形消防通道拐弯处的正方形，其在鉴定时并未扣除，其扣除的是别墅出入口呈十字型位置的工程量，因为中标清单和招标图纸中均包含了别墅出入口铺装，而双方在手写对账单中“东大门消防通道入口处增加项目”800多平方米进行了新的变更签证，故予以扣除该部分工程量。5.原告认为拆除围挡的价格应按照联系单中的价格计算；被告认为联系单是被告向建设单位所发，是被告向建设单位申报的价格，并不是原、被告之间的联系单，签证的量双方有手写对账单。6.原告认为鉴定报告中第53项载明的“钢材种类50*50角钢固定于素砼基础”按照5毫米来计算没有依据，其认为其按照3毫米来做就可以符合图纸的要求了；被告称原告提供的双方之间的清单第21行、第119行均显示角钢为5毫米厚。7.原告认为鉴定报告中的玻璃雨棚的玻璃不应予以扣除，因为图纸上没有显示有玻璃。原告对于出庭的鉴定机构工作人员潘盈娇的资质有异议。对此，潘盈娇提交了如下材料：1.苏州市工程造价管理处发布的《关于我市新考一级造价师初始注册身份认定问题的通知》，载明“因2019年新考一级造价师资格信息尚未录入，注册系统暂时不能办理初始注册，各单位可以职业资格证、劳动合同、社保、人事委托证明为依据，认定该造价师为企业专职专业人员，如上级主管部门有新的规定，以上级主管部门的规定为准”；2.中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具的《人事委托证明》，载明委托潘盈娇为朗诗上海公司苏州科技城别墅景观项目造价司法鉴定的鉴定人员之一，以本公司名义进行该项目的鉴定工作；3.《苏州市区职工社会保险个人参保情况证明》，载明潘盈娇的当前缴费单位为中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司；4.中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司与潘盈娇于2018年12月17日签订的《中诚全日制劳动合同书》，载明劳动合同期限自2018年12月17日起至2020年12月16日止；5.潘盈娇的一级建造师注册证书。同时，鉴定人胡某、吴某均出庭接受双方询问，胡某称鉴定工作参与人为其本人、吴某和潘盈娇，由其负责市政景观计价，潘盈娇作为其助手计算工程量，田宛娜负责审核，总的计价原则是根据被告和发包人的报价与原告和被告的合同价格得出下浮率，根据被告和甲方的清单价格进行计算的，对于被告和甲方的清单中没有的清单子目工程按照定额计算，即按照《建设工程工程量清单计价规范》进行预算编制，人工费和材料费均按照双方签合同时的信息价进行计算；吴某称计价标准是根据被告和发包人的报价与原告和被告的合同价格得出下浮率，根据被告和甲方的清单价格进行计算的。中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司于2020年8月5日出具《澄清说明》，载明参与该项目的鉴定人有胡某、吴某、潘盈娇，潘盈娇所陈述的观点及意见均为公司及鉴定人员的共同商议的观点及意见。诉讼中，原告认为其做了土方，提供的证据为：1.2016年10月18日被告工作人员向原告方顾伟民发的邮件一份，标题为科技城纪要，载明时间为2016年10月13日，载明内容为“通过和项目上沟通，本项目需要有15公分的种植土需要景观单位进行施工（土方外进）……”。2.2016年11月26日，森发公司向朗诗公司、苏州工业园区建设监理有限责任公司发出的《工程联系单》，载明“我公司进场施工，因土未回到指定标高，无法正常施工，希望贵公司能尽快将土方回填至指定标高。”并附了一份《3.1期土方缺量》，载明缺土高度为15cm-55cm之间，土方缺量共计2213.48平方米。3.2017年1月13日森发公司向苏州工业园区建设监理有限责任公司发出的《工程联系单》，载明“因北面河道驳岸西侧及山体前围墙处缺少土方，导致我方无法施工，请相关领导确认批示。”4.一份图纸，朗诗公司现场工程师宋斌在图纸下方备注“以3.9米标高基层以上区域整体扣除15cm作为最终结算依据”。原告称因为当时土方标高不够，无法开工，被告单位项目经理孙想军和朗诗公司的宋斌以及监理单位一起在场测量后，孙想军让原告方做的，其回填了6000多方土，本案中只主张了4200方土，合同中另外约定要原告填的201方土是做绿化的土，也是其公司施工的，但不包含在4200方土之内。被告称孙想军确实是其公司的项目经理，但孙想军没有让原告做过土方，合同约定的做绿化的土是3000方，其与业主方朗诗公司没有对土方另外做签证，两份联系单并非原、被告双方就签证增加工程相关事项的证明材料，实际上土方由业主朗诗公司实际施工。5.挖机作业时间表、李荣福的证人证言。诉讼中，本院对戴晓峰做了谈话笔录，戴晓峰称其曾是朗诗绿洲项目的土建工程师，后为该项目的项目经理，关于回填土，朗诗公司和森发公司之间有争议，所以朗诗公司没有将土方结算给森发公司；2016年10月13日的会议纪要能体现出当时提出由森发公司施工，但不能体现双方最后如何确认的，工作量没法确认；大部分的回填土是南通二建填的，后来其他单位又把土翻出来了，大部分种植土是施工单位比如雨、污水、供电、自来水、燃气、市政道路等单位施工过程中翻出来的土，吴伟民填过土，但填的土没有意义，因为多填了，其曾要求吴伟民将多出来的土运走，其也没有运走，吴伟民填土的数量不清楚；回填土实际上有四部分组成，第一部分是总包单位南通二建回填了两次，第二部分是各配套单位在进行场外施工的时候挖基础和管沟多出来的土，第三部分是吴伟民回的土，具体回了多少及回填时间不清楚，第四部分是吴伟民退场之后森发找人回了一部分土。本院对宋斌做了谈话笔录，宋斌称其以前在朗诗绿洲工地负责水电安装，吴伟民以森发的名义回过土，具体数量和时间不清楚；本院对刘玉兵做了谈话笔录，刘玉兵称其以前在朗诗绿洲工地做项目总经理，关于回填土，当时说是缺土，实际到最后土方是多了的，总包单位南通二建回了一部分土，大部分是南通二建回填的土，森发回了一部分土，吴伟民也回了一点，管道开挖也多出来一部分，所以最后土方多了很多，双方也没有进行最后的确认，对吴伟民回填土的数量和时间不清楚，以戴晓峰所说为准。庭审中，被告称其共向原告支付工程款4374723元。原告对其中加工费清单180304元有异议，认为上述款项是在原告退场后就合同内未完部分发生的费用，吴伟民之所以签字是因为其应当按照540万的固定价算给原告，所以对于后期发生的人工费也承担了，但如果在未完部分中予以了扣除，对应款项就不应作为已付款扣除，否则会导致重复计算，对其他支付款项无异议。被告称加工费清单系540万合同内的工作，属于承包范围，但吴伟民没做，为了抢工，其找了第三方做的，吴伟民也签字认可了。以上事实，由原告提交的景观工程施工合同、工程联系单、照片、图纸、景观工程清单、保险单，被告提交的承诺书、调解书、未完工程量清单、竣工验收单、转账明细、被告与朗诗公司签订的景观工程施工合同、工程量清单，鉴定机构的鉴定报告、澄清说明、发票、情况说明，本院的谈话笔录以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，承包人非法转包建设工程的行为无效。实际施工人以转包人作为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告森发公司自朗诗公司处承包了案涉景观绿化工程后，非法转包给原告境然天公司施工，原、被告之间的合同无效，原告有权参照合同约定要求被告支付价款。关于工程价款，经本院委托，鉴定机构出具了鉴定报告，原告对鉴定报告提出异议，要求重新鉴定。第一，关于新增工程鉴定标准，原告认为应当依据图纸，按定额标准计算。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，该条规定的措辞是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“按照”，该标准为任意性规范，并非强制适用，若当事人有约定，或者通过其他方式可以合理确定工程价款，应以符合实际情况的方式确定工程造价。其次，定额是指在正常施工生产条件下，完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，计算方法为工程造价从业人员根据工程图纸计算出工程量，然后套定额单价，求得直接费，再根据直接费套用有关定额取费费率，求得工程造价。该种计算方式在计划经济时代发挥了重要作用，但因其没有考虑到企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力等因素，故不能及时反映市场价格的变化。为适应市场经济发展，我国于2003年7月1日开始实施《建设工程工程量清单计价规范》，其中工程量清单是指表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单，有利于在公开、公平、公正的竞争环境中合理确定工程造价。本案中，原、被告之间的施工合同中虽然约定按图纸总价包干，但同时也约定工程内容为按甲方提供和批准的图纸、清单及有关技术要求完成项目，承包范围及内容为招标图纸和招标工程量清单，工程量清单亦为双方合同的组成部分，故工程量清单在计价时予以参考较为合理。再次，案涉工程为景观绿化工程，未涉及地下部分和结构施工等施工风险和难度较高的部分，涉及到的混凝土施工部分体量占比不高，鉴定机构亦核实本案不存在不平衡报价的情况。因原、被告之间的清单量与被告和朗诗公司之间的清单量一致，招标图纸一致，原、被告的固定总价合同附有清单，清单中对于工程项目名称及数量有详细的明细，鉴定机构依据被告和朗诗公司清单上的价格乘以下浮比例进行定价，对清单上没有的工程项目价格按照定额进行计算，对清单和图纸不一致的情况按照图纸计算工程量，该种计算方法更为合理，可有效平衡双方利益。本案涉及到新增工程和未完工程，因鉴定标准需统一，按照鉴定结论未完工程造价为1608068.44元，有签证增加工程造价为441546.92元，按照同一取费标准，未完工程造价与有签证增加工程造价的比例约为3.6:1，若按照定额计算，则要扣除的未完工程造价远远多于有签证增加工程造价，计算得出的原告已完工工程造价将更少，对原告并不利。综上，本院对于鉴定机构的鉴定方法予以认可，对原告该项诉称意见不予采纳。第二，关于新增工程的量，原告认为除了双方确认的未完工程之外，其他工程都是原告做的，主张按照现场实际情况进行鉴定；被告对此不予认可，认为原告没有相应签证，且在原告撤场后除了未完工程之外也存在被告做的新的签证项目。本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，原告要求按照现场情况确定新增工程量，被告对此不予认可，原告未举证证明除了签证之外存在其他增量工程，故应以施工过程中形成的签证为准，对原告该诉称意见本院不予采纳。第三，关于未完工部分，原告认为应当按照图纸计算工程量以及定额价，计算出定额和合同价的下浮率，再根据定额计算出已完成或者未完成部分的造价进行扣减。本院认为，如前所述，本案不宜按照定额计算增加工程量，在计算未完工的工程造价时应按照同一取费标准，故也不宜按照定额计算减少的工程量，鉴定机构按照32.63%（1-540万/8015276）的下浮率进行计算，并在清单与图纸不一致的情况下按照图纸重新计算量，该计算方法对被告不利，对原告有利，被告对此也予以认可，故对该部分的鉴定方法本院予以认可。因银杏部分在未完工程量清单中原告未签字确认，故该部分涉及到的款项2560元应在未完工程款中予以扣除，本院对其他部分工程造价予以认可。第四，原告要求对于土方进行鉴定，但未提供相应的签证。本院认为，根据戴晓峰、宋斌、刘玉兵的笔录，回填土由多方回填，土方多了很多，其中原告回填了多少该三人并不清楚，原告提供的证据不足以证明其做的量，即便进行土方鉴定也无法认定其中原告所做的量有多少，故对原告该意见本院不予采纳。第五，原告认为虽然图纸上显示有三个车库，但是原告承包范围只有两个车库。被告对此不予认可。本院认为，招标图纸总平面图上显示有三个车库，原告对其说法未举证证明，故应以图纸为依据进行鉴定，对原告该意见不予采纳。第六，原告认为双方签字确认的未完工程量清单中的挡土墙、明沟确认了已完成91米，未完成260.6米，应以现场的实际长度减去91米后的长度作为未完工程量长度进行鉴定。被告认为挡土墙、明沟的未完工程量是双方现场确认后签字的，应以双方签字确认的清单为依据。本院认为，原、被告双方在鉴定之初一致确认以双方签字确认的未完工程量清单作为鉴定依据，该清单中明确了原告的未完工程量，应以此作为鉴定依据，且原告一直未提出过异议，直至鉴定报告出具后近一个月才提出异议，已超过合理的异议期范围，故对原告该意见本院不予采纳。第七，原告认为增加的工程量中双方手写确认的台阶等工程量与现场不符，应以现场为准。被告对此不予认可。本院认为，该部分工程量双方已经手写确认，应以双方签字确认为准。原告退场后后续由被告施工，且有新增施工内容，后续现场并非全部由原告所做。故对原告该意见本院不予采纳。第八，原告认为隐形消防通道在图纸中注明了“保留原铺装”，该部分不在原告的承包范围内，部分消防通道在其入场之前就存在，且被告对该部分有增加工程量清单，不应扣除；被告认为招标清单和图纸中都包含了该项施工内容，按照图纸本就是原告应该施工的内容，其与原告后来对铺装的石材型号、尺寸进行了变更，在计算该项工程时应当将原来的工程量进行扣减再计算新的工程量，若不扣减，就会导致重复计算；鉴定人认为原告所称的“保留原铺装”的位置呈正方形，在招标图纸总平面图中显示为隐形消防通道拐弯处的正方形，其在鉴定时并未扣除，其扣除的是别墅出入口呈十字型位置的工程量，因为中标清单和招标图纸中均包含了别墅出入口铺装，而双方在手写对账单中“东大门消防通道入口处增加项目”800多平方米进行了新的变更签证，故予以扣除该部分工程量。本院认为，根据招标图纸上载明的别墅区入口处十字型、清单中载明的别墅出入口内容可以判断别墅区出入口的工作量是在原告的施工范围内，根据双方在2017年5月10日双方手写对账单中的内容及面积，可以推断该手写对账单系对于别墅区出入口的施工内容进行了变更，故为避免重复计算，原施工范围内的工作量应予以扣除。而比对原告所称的局部图中有一处显示“保留原铺装”字样，形状为正方形，该部分对应的在总平面图中的位置位于中间一条横向消防通道拐弯处的正方形标注处，与别墅区出入口的十字型从外形、位置、面积来讲差距较大，鉴定机构对于该部分工程量并未予以扣除，故对原告认为“保留原铺装”字样处予以扣除了的说法不予采信。第九，原告认为拆除围挡的价格应按照联系单中的价格计算。被告认为联系单是被告向建设单位所发，是被告向建设单位申报的价格，并不是原、被告之间的联系单，签证的量双方有手写对账单。本院认为，被告向建设单位发送的联系单上载明的单价并非原告与被告之间确定的单价，故对原告该意见本院不予采纳。第十，原告认为鉴定报告中第53项载明的“钢材种类50*50角钢固定于素砼基础”按照5毫米来计算没有依据，其认为其按照3毫米来做就可以符合图纸的要求了；被告称原告提供的双方之间的清单第21行、第119行均显示角钢为5毫米厚。本院认为，原、被告之间的清单中显示角钢为5毫米厚，故鉴定机构按照5毫米计算并无不可，原告主张按照3毫米计算无相应依据，本院不予采纳。第十一，原告认为鉴定报告中的玻璃雨棚的玻璃不应予以扣除，因为图纸上没有显示有玻璃。本院认为，原、被告之间的清单内容系双方合同的组成部分，清单第21行、第119行均显示玻璃雨棚有玻璃，故对原告该意见本院不予采信。第十二，原告认为出庭的鉴定机构工作人员潘盈娇不具备鉴定资质，要求重新鉴定。本院认为，首先，鉴定报告系本院依法委托有资质的鉴定机构所制作，鉴定报告中有法定代表人陆俊盖章，技术负责人简素加盖注册造价工程师印章，鉴定负责人田宛娜、鉴定人胡某、鉴定人吴某均加盖注册造价工程师印章，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司加盖工程造价咨询企业执业印章，本案鉴定报告的鉴定人员和鉴定机构均具备相关资质。其次，出庭的鉴定机构工作人员潘盈娇系本次鉴定报告的参与人员，原告对其出庭参与庭审有异议，对此，潘盈娇提交了《关于我市新考一级造价师初始注册身份认定问题的通知》、中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具的《人事委托证明》、《苏州市区职工社会保险个人参保情况证明》、《中诚全日制劳动合同书》、一级建造师注册证书。同时，鉴定人胡某、吴某均出庭接受双方询问，胡某称鉴定工作参与人为其本人、吴某和潘盈娇，由其负责市政景观计价，潘盈娇作为其助手计算工程量，田宛娜负责审核，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司亦出具《澄清说明》，载明参与该项目的鉴定人有胡某、吴某、潘盈娇，潘盈娇所陈述的观点及意见均为公司及鉴定人员的共同商议的观点及意见。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，对于双方有异议的鉴定报告鉴定机构出具了澄清说明，鉴定人胡某、吴某亦到庭接受双方询问，本案不存在上述重新鉴定的情形。综上，鉴定机构的鉴定结论应予采纳，可以作为定案依据，对原告要求重新鉴定的意见不予采纳。关于原告诉称有部分项目系被告主动取消，原告已对该部分施工进行了相应准备，被告取消该部分施工应向原告赔偿相应损失，但未提交证据予以证明，本院不予采信。关于被告已支付款项，被告称其共向原告支付工程款4374723元，双方对其中加工费清单180304元有争议，被告认为应视为其支付给原告的工程款。本院认为，该费用系原告退场后被告完成后续工作所发生的费用，该费用对应的工程量为合同内的未完成工作量，本案在鉴定工程造价时已经对于未完成工作量予以了扣减，故不应再对被告所称的该部分费用对应的未完工作量予以扣减，该笔费用本案不予理涉，双方可另案解决。本院认定被告向原告支付的工程款为4194419元（4374723-180304）。综上，被告应向原告支付工程款41619.48元（540万+441546.92-1608068.44+2560-4194419），并应向原告支付自2018年8月1日起至2019年8月19日的利息1901元【41619.48*4.35%/12*（12+18/30）】，以及支付以41619.48元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息。对反诉原告要求反诉被告返还工程款的诉请本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告陕西森发园林生态产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告苏州境然天园林绿化有限公司工程款41619.48元，并支付2018年8月1日起至2019年8月19日的利息1901元，以及以41619.48元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息。二、驳回本诉原告苏州境然天园林绿化有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陕西森发园林生态产业集团有限公司的诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行中国农业银行苏州商业街支行，账号62×××65。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16043元，保全费5000元，反诉案件受理费1417元，鉴定费16811元、43555元，合计82826元，由苏州境然天园林绿化有限公司负担20309元，由陕西森发园林生态产业集团有限公司负担62517元，其中17545元直接支付给苏州境然天园林绿化有限公司。反诉被告陕西森发园林生态产业集团有限公司预交的案件受理费中的剩余部分4803元，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行；账号10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  赵建荣人民陪审员  范根娣人民陪审员  何惠仙二〇二〇年八月十日书 记 员  吴心依