广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2507号上诉人（一审原告）：北京润信鼎泰投资中心（有限合伙），住所地：北京市丰台区莱户营东街****103。执行事务合伙人：中信建投资本管理有限公司。委托诉讼代理人：李文君，该公司员工。委托诉讼代理人：胡剑军，北京市中咨律师事务所律师。上诉人（一审原告）：北京润信鼎泰资本管理有限公司，住，住所地：北京市丰台区莱户营东街**106/div>法定代表人：孙一歌，执行董事。委托诉讼代理人：腾飞，该公司员工。委托诉讼代理人：詹敏，北京市中咨律师事务所律师。上诉人（一审原告）：北京美锦投资有限公司，住所地，住所地：北京市朝阳区光华路****楼**iv>法定代表人：萧绍瑾，执行董事。委托诉讼代理人：詹敏，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡剑军，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东南方广播影视传媒集团有限公司，住所地：，住所地：广东省广州市越秀区人民北路**自编**v>法定代表人：蔡伏青，董事长。被上诉人（一审被告）：广东南方领航影视传播有限公司，住所地：广东省，住所地：广东省广州市越秀区人民北路**自编****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：苏玉光，董事长。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟琦、李昕，均为广东华安联合律师事务所律师。上诉人北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）（以下简称润信鼎泰）、北京润信鼎泰资本管理有限公司（以下简称鼎泰资本）、北京美锦投资有限公司（以下简称美锦公司）与被上诉人广东南方广播影视传媒集团有限公司（以下简称传媒集团）、广东南方领航影视传播有限公司（以下简称领航公司）因公司增资纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司上诉请求：1.撤销（2019）粤01民初8号民事判决；2.改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案的核心法律关系为“对赌协议”，具有不同于一般合同法律关系的法律特征，有关的事实认定、法律适用和实体处理，应当尊重和关注到该等法律关系的法律特征，并在此基础上作出符合其法律特征的事实认定和实体处理。一审判决偏离该等法律关系的专有特征，在事实认定、法律适用和实体处理上存在如下问题：（一）事实认定错误1、确定领航公司减资为唯一回购途径错误。“对赌协议”，即估值调整机制，表现为投、融资双方在达成增资或并购协议时，通过协议方式对于未来不确定情况作出预先设计和约定，实践中广泛应用于PE投资领域，是资本市场一种广为运用的成熟工具。对赌协议的基本内容一般为投资方认购目标公司股份,目标公司以此获得资金并由目标公司或/及其大股东等承诺一定期限的财务业绩或者完成上市等,以在约定期限届满后承诺目标是否实现为条件来兑现当事人对各自权利与义务所作出的安排。从对赌协议内容可以透视出投资方的根本目的并非要成为目标公司的股东或者实际控制及经营目标公司,而是将目标公司作为资本投资的对象,在目标公司获得成长后投资方获得相应的资本权益,随时可以通过股权变价分享目标公司的经营成果,获得远期投资收益；在前述目标得不到实现时，按照事先安排的退出途径由目标公司或/及其大股东等约定回购义务人按照协议约定溢价回购投资方的股权，从而保全投资方的利益。在对赌协议条件下，投资方要求回购义务人实施回购的前提条件仅为“回购条件成就”，即只需要有协议约定的触发回购情形客观出现或发生，而无须考量出现或发生该等情形的原因，并不以造成该等情形是否具有过错或者违约作为衡量标准。司法实践中，对赌协议的有效性得到了各地各级法院生效裁判的确认。一审判判决认定本案涉及的对赌协议即《关于广东南方领航影视传播有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），以及《关于广东南方领航影视传播有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），和对赌条款（《补充协议》3.1.1条款）有效是值的肯定的。但在《补充协议》明确约定“丙方（传媒集团）为目标公司原股东，原股东对甲方在本协议中的义务承担连带责任”前提下，在对赌条款约定有传媒集团、领航公司或指定第三方多个回购主体，因此具有合法的、可履行的回购途径起码包括通过原股东或者指定第三方收购或代持、目标公司减资多个选项，其中原股东传媒集团或指定第三人收购的方式，明显不会产生领航公司减少注册资本、损及领航公司债权人利益的必然结果，一审判决在此前提下主观判定“领航公司应在以正常减资程序”前提下“方可收购自己的股份”为唯一的回购途径错误，而且侵害了协议当事人的“合同自治”权利。2.以未生效法院判决作为认定事实错误。本案《增资扩股协议》项下其他投资方国台投资基金管理（北京）有限公司（以下简称国台公司）就相同的诉求向越秀区人民法院提起诉讼，案号（2018）粤0104民初20399号，越秀区人民法院于2019年7月3日作出一审判决，国台公司已经提起上诉，（2018）粤0104民初20399号判决尚未生效。本案一审判决将上述案件一审判决结果（见判决书32页第二自然段至33页第一自然段）写入判决书法院认定事实部分，但该判决文书未经诉讼当事人举证质证，违反证据规则第九条第（4）项规定。广州市中级人民法院是越秀区人民法院的上诉审法院，其将要审理的未生效一审裁判结果作为认定事实写入裁判文书，在本案当事人不上诉情形下，该认定事实即可成为证据规则第九条第（4）规定的可确认事实，造成（2018）粤0104民初20399号案件二审未审先判的结果，有违审判独立原则，属于严重的事实认定错误。3.认定传媒集团未解决同业竞争问题未影响目标公司上市错误同业竞争是指，公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。拟上市公司大股东与拟上市公司存在同业竞争情形的，因可能损害上市公司小股东的利益而为法律所禁止，存在同业竞争将会使领航公司不被批准上市是可预见的、无需举证证明的必然结果。本案中，《增资扩股协议》5.1.19条款明确赋予传媒集团在一定期限内解决同业竞争问题，并以此作为对赌条件之一（见《补充协议》3.1.1（2）条款），足见其对于领航公司上市的重要性。要求传媒集团解决同业竞争问题一直是领航公司董事会的重要议题，且始终未得到解决（见上诉人一审证据之《广东南方领航影视传播有限公司IPO计划议案》、《南方领航2017年4月25日董事会会议纪要》）。一审判决认定“传媒集团持股的相关企业均有影视业经营的业务范围是已经发生的事实。在订立合同时也没有要求不得持有类似经营业务的公司股权。”从根本上曲解了传媒集团解决同业竞争合同义务的本质就是要求其通过资产重组、股权收购或其他合法方式将传媒集团下属的电视剧发行与制作业务注入领航公司，所追求的结果就是要改变传媒集团持股的相关企业均有影视业经营的业务范围这一“已经发生的事实”。传媒集团未履行该等合同义务，首先构成违约，其次可触发协议约定的对赌条件，是否产生了影响领航公司上市的客观结果，并不影响上诉人要求协议约定回购义务人履行回购义务合同权利的行使。至于一审判决所谓上诉人“有关传媒集团持有其他公司股权则违反涉案增资扩股协议及补充协议约定，并因此导致未能上市的主张”，不知从何而来，上诉人就此的主张是：传媒集团未履行其协议确定的解决同业竞争问题义务，足以产生影响领航公司获批上市的结果，并未对传媒集团持有下属企业股权提出主张或者质疑，故一审判决上述事实认定错误。（二）实体处理不当由于上述事实认定方面的错误，一审判决做出了错误的实体处理。按照一审判决，在《增资扩股协议》《补充协议》有效，而且对赌条款也有效前提下，上诉人既不能通过行使合同权利要求回购义务人回购股权，也不能在回购义务人违约不回购情形下要求其赔偿损失，堵死了上诉人全部的权利救济途径，这种处理结果既不符合法律制定的目的，也缺乏事实根据和法律依据，依法应予纠正。（三）适用法律错误。一审判决适用公司法第103条、142条错误。103条是关于公司减少注册资本的规定，而本案所涉及的回购有多个回购主体设计，减资并非唯一的回购途径，案涉回购条款具备通过其他（大股东或第三人收购、代持）多个途径实现回购目的的可履行性。所谓减资，是一审判决的主观设想，背离了本案多个回购义务人和多个回购途径的合同设计和当事人初衷，且不具有强制执行力，故属于适用法律错误。142条是关于公司收购自己股权的规定。如前所述，以减资方式实现回购并非案涉协议约定的具有履行性的唯一回购途径，同时协议明确规定传媒集团作为原股东对领航公司包括回购义务在内的合同义务承担连带责任，传媒集团因此也负有回购义务，在传媒集团履行其回购义务情形下，并不会出现令领航公司注册资本减少因而损害领航公司债权人利益的必然结果，领航公司收购自己股权并不必然发生，故一审适用公司法142条错误。综上，请求二审法院依法审查，支持上诉人的全部诉讼请求。针对润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司的上诉，传媒集团、领航公司答辩称：（一）上诉人主张的违约赔偿损失不能与股权回购款划等号，二者不具有因果关系。1．上诉人应承担选择合同违约赔偿诉讼请求的法律后果。上诉人在一审中的诉讼请求属于合同违约赔偿之诉，上诉人并没有主张股权回购之诉。上诉人只有选择回购之诉，才能主张股权回购款的诉请。由于上诉人无法证明违约赔偿损失等于股权回购款，因此，上诉人应承担选择违约赔偿之诉这一诉讼请求的法律后果。2．《增资扩股协议》、《补充协议》没用约定合同违约赔偿损失应按照股权回购款计算。根据《增资扩股协议》7.1条约定，若传媒集团、领航公司违约，应承担的违约金是本次增资价款的万分之五，并没有约定违约金或赔偿损失应按照股权回购款计算。所以，上诉人主张赔偿损失等于股权回购款是错误的。根据《补充协议》第三条回购条款的约定，若该回购条款有效，并且已触发了回购条款，上诉人有权要求领航公司进行股权回购，并支付回购款。但并没有约定上诉人有权主张违约损失，更没有约定股权回购款就等同于违约赔偿损失。此外，股权回购条款有效的前提是，目标公司领航公司依法办理了减资手续之后，才可以进行股权回购，要求支付股权回购款。但上述条件并未成就，上诉人无权主张股权回购。上诉人更不能以股权回购款作为违约损失要求赔偿。3．若上诉人违约赔偿损失就是股权回购款的诉请被支持，将会得出一个十分荒唐的结论。股权回购的前提是，上诉人不再持有标的公司的股权，才可以主张股权回购款。鉴于上诉人目前仍完整持有领航公司12%的股权。因此，上诉人的违约赔偿损失就是股权回购款的诉请若被法院支持，将会得出一个十分荒唐的结论。这就是，上诉人既得到了本次全部增资款4800万（3000万+1000万+800万）及年利率8%的投资回报以及每日万分之五的违约金和增资额万分之五的违约金，而且上诉人作为股东，还同时拥有在领航公司完整的、全部12%股权（7,5%+2.5%+2%）。（二）只有在领航公司合法减资的唯一情形下，股权回购条款才有效。上诉人无权主张股权回购，也无权主张支付股权回购款，更无权主张支付赔偿损失。1．根据《补充协议》3.1.1条的约定，若触发回购条款，上诉人股权的回购主体是领航公司即目标公司，也就是说上诉人是与目标公司“对赌”，“对赌”对象并非传媒集团。2．一审法院对“回购条款”已做出认定，即领航公司只有在合法减资的唯一情形下，该回购条款才有效。领航公司在没有进行减资的情况下，上诉人是无权主张股权回购，也无权主张支付股权回购款，更无权主张支付赔偿损失。3．最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第二条第1点第5项规定：与目标公司“对赌”，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。所以，根据以上明确规定，在目标公司办理了合法减资后，才能进行股权回购。一审法院认定上诉人无权主张股权回购是正确的。（三）传媒集团、领航公司不存在未能上市及未能解决同业竞争而影响上市的两种违约行为，不应向上诉人支付违约金及赔偿金。1．领航公司不能上市的责任不在传媒集团、领航公司，不应该承担违约责任。领航公司不能上市的原因是《增资扩股协议》乙方之一的西维尔公司在领航公司的股权被法院全部查封。从2015年起，西维尔公司共有8起诉讼（均为被告），因此，西维尔公司在领航公司的股权陆续被相关法院全部查封至今。这也直接导致广州市工商局拒绝将领航公司从有限责任公司变更为股份公司。具体详见传媒集团、领航公司一审提交工商登记的有关证据及西维尔公司的说明（一审证据8至28）。由于只有股份公司才符合上市公司的要求，有限责任公司是不能成为上市公司的，领航公司由于不能进行股改而无法上市。因此，不能上市的根本原因是西维尔公司，而不是传媒集团、领航公司。2．签订《增资扩股协议》及《补充协议》后，传媒集团、领航公司积极推进领航公司的上市，就领航公司的上市与案外人签订了一系列的协议，已经履行约定的领航公司上市的义务。所以传媒集团、领航公司不应承担领航公司不能上市的违约责任。3．不存在同业竞争影响领航公司上市的事实，传媒集团、领航公司也不承担违约责任。根据《增资扩股协议》第5.1.19条约定，“传媒集团着手解决传媒集团与领航公司的同业竞争问题，不使该问题影响领航公司上市。以及约定解决同业竞争问题后，传媒集团公司及控制的其他单位不再从事以下经营业务，包括影视剧的制作、发行、影视剧投资、影视剧版权销售”。所以，上诉人应举证证明传媒集团公司没有解决同业竞争，并且影响了领航公司上市的有关证据。但上诉人并没有提交相关证据证明。因此，上诉人无权主张传媒集团、领航公司承担未解决同业竞争而影响领航公司上市的违约责任。4．根据《增资扩股协议》约定，传媒集团及控制的其他单位不再从事相关业务。上诉人仅以公司工商登记的范围，就说明传媒集团、领航公司存在违约，显然证据不足。并且也不能举证因为这些公司的工商登记范围影响了领航公司的上市。所以传媒集团、领航公司不应承担未解决同业竞争而影响上市的违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回，维护传媒集团、领航公司的合法权益。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司向一审起诉请求：1.赔偿润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司损失60439232．88元和以此为计算基数，支付至实际支付日止的每日万分之五的违约金损失，以及协议约定的不履行违约金24000元损失（详见润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司证据《可得利益（损失）计算表》）；2.传媒集团、领航公司对上述支付义务承担连带责任；3．本案全部诉讼费用（含法院收取的案件受理费、财产保全费和支付给保险公司的财产保全担保费用等）由传媒集团、领航公司负担。一审法院认定事实：2014年11月28日，领航公司（甲方、目标公司）与润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司、国台公司（共同作为乙方）及传媒集团（丙方）共同签署《增资扩股协议》，约定：鉴于：1.甲方是一家从事影视剧制作与发行的中资企业，注册资本为6500万元，实收注册资本为6500万元，甲方拟引入乙方作为战略投资者，并最终实现公司境内上市目标；2.乙方愿意按照本协议约定的条款和条件，以认购甲方新增股份的方式对甲方进行投资；3.丙方为甲方的控股股东，出资额为6500万元，占公司注册资本的100%；1.1定义本协议中的甲方、目标公司或公司指领航公司，乙方或本轮投资人为润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司及国台公司，控股股东为传媒集团，原股东指丙方；增资价款指润信鼎泰认购甲方750万元新增注册资本，支付的增资价款为3000万元，鼎泰资本认购甲方250万元新增注册资本，支付的增资价款为1000万元，美锦公司认购200万元，支付的增资价款为800万元，西维尔公司认购甲方1800万元新增注册资本，支付的增资价款为7200万元，国台公司认购甲方500万元新增注册资本，支付的增资价款为2000万元，乙方支付的增资款共计14000万元；第三条本次增资目标公司召开股东会审议并通过了关于目标公司增资事项的决议，同意目标公司新增注册资本3500万元，由本轮投资人按照本协议约定方式，以14000万元认购全部新增注册资本；目标公司自成立至登记日留存的资本公积、盈余公积及未分配利润由新老股东按照登记日所持有目标公司的股权比例共享；除本协议另有约定外，目标公司将按照本协议的内容修订目标公司章程；3.1增资方式在符合本协议规定的相关条款和条件的前提下，甲方增加注册资本3500万元，全部由乙方以现金认购，认购价格为14000万元；3.2.1增资价格各方一致同意，本次增资前目标公司的估值为2.6亿元，本次新增注册资本3500万元，按照每1元注册资本对应4元的价格，由乙方全部认购；3.2.2增资价款按照前述增资价格，乙方本次共认购甲方新增注册资本的总价款为14000万元，其中3500万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的35%，其余10500万元计入目标公司的资本公积金；润信鼎泰认购上述增资价款3000万元，其中750万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的7.5%，其余2250万元计入目标公司的资本公积金；鼎泰资本认购上述增资价款1000万元，其中250万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的2.5%，其余750万元计入目标公司的资本公积金；美锦公司认购上述增资价款800万元，其中200万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的2%，其余600万元计入目标公司的资本公积金；西维尔公司认购上述增资价款7200万元，其中1800万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的18%，其余5400万元计入目标公司的资本公积金；国台公司认购上述增资价款2000万元，其中500万元作为目标公司新增注册资本，占目标公司增资后注册资本10000万元的5%，其余1500万元计入目标公司的资本公积金；3.3增资扩股完成后的股权结构本次增资完成后，目标公司的注册资本为10000万元，实收资本20500万元，股东及股权结构如下：传媒集团注册资本6500万元，出资比例为65%，西维尔公司注册资本1800万元，出资比例为18%，润信鼎泰注册资本750万元，出资比例为7.5%，国台公司注册资本500万元，出资比例为5%，鼎泰资本注册资本250万元，出资比例为2.5%，美锦公司注册资本200万元，出资比例为2%；4.2.2目标公司应在乙方付款日后二十个工作日内完成本次增资的工商变更登记手续；5.1.19丙方承诺，在本轮增资扩股完成后（以完成工商登记变更为准）20个月内，着手解决传媒集团与领航公司的同业竞争问题，不使该问题影响甲方上市；为解决同业竞争问题，目标公司将在获得传媒集团有效的内部决策程序审议通过、履行必要的审批程序（如需）后，通过资产重组、股权收购或其他合法方式，将传媒集团下属的电视剧发行与制作业务注入目标公司，同时将影视剧的著作权或著作权相关权利（如有）转让给目标公司；5.1.19.1在本条所述时间范围内解决同业竞争问题后，在传媒集团持有目标公司股权期间，传媒集团及其控制的其他单位将不再从事影视剧的制作及发行、影视剧投资及影视剧版权销售经营业务；5.1.19.2在因发展需要，目标公司需开展诸如影视剧创作人员的经纪代理等业务时，传媒集团承诺由目标公司优先取得这些业务的设立和经营权利，并承诺自身及其控制的其他单位不再从事该业务；5.1.19.3在因国家法律或政策所限，只能由传媒集团及其控制的单位新设与上述构成竞争关系之业务的情况下，传媒集团承诺将这些业务优先授权由目标公司经营，并在适当的时机交由目标公司收购；5.1.19.4传媒集团愿意承担因违反上述承诺而给目标公司造成的全部经济损失；5.1.20本协议签署后，丙方将积极推动目标公司在国内实现A股IPO首发上市（主板、中小板、创业板），期间根据政策情况、市场情况、自身情况等，采取目标公司借壳上市、被上市公司收购等方式实现上市目标，均应视同目标公司已履行相关承诺及丙方已履行作为目标公司控股股东的推动义务；7.1除了本协议另有约定外，本协议生效后，任何一方未能按本协议的约定履行其在本协议项下的任何或部分实质性义务、保证事项、或作出的声明、保证及承诺与事实严重不符，则被视为违约，违约金为本次增资价款的万分之五，如违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应赔偿守约方因此所遭受的损失与违约金之间的差额。8.2单方解除如本协议一方违反协议约定，使无法达到本协议的目的，则任何一个守约方可以提前终止本协议但不影响其他方继续履行本协议，行使单方解除权后不影响该方要求违约方履行违约责任的权利。同日，领航公司（甲方、目标公司）与润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司、国台公司（共同作为乙方）及传媒集团（丙方）共同签署《补充协议》，约定：丙方为目标公司原股东，原股东对甲方在本协议中的义务承担连带责任；第一条，各方确认，领航公司是传媒集团下属在影视剧的制作、发行业务及影视剧投资及影视剧版权销售业务领域的唯一上市主体，传媒集团及领航公司承诺将以在中国A股上市为目标。为了有效避免控股股东及其下属其他单位与目标公司存在同业竞争，传媒集团承诺：领航公司是传媒集团下属唯一经营影视剧的制作、发行业务及影视剧投资业务、影视剧版权销售业务的单位，除领航公司外，传媒集团及其关联方不得从事相同或近似的业务；3.1.1在不违反中国法律法规的前提下，在知晓下述任一情形发生后，乙方有权要求目标公司在2个月内回购其持有目标公司的全部或部分股权，丙方应协助目标公司予以执行：（1）如果目标公司未能在2018年6月30日前实现《关于广东南方领航影视传播有限公司之增资扩股协议》中所约定的目标，或按照证监会的要求，除需由丙方解决的同业竞争问题外，目标公司未能在本协议签署后20个月内进行相应调整以符合证监会关于企业IPO上市的各项条件；（2）如丙方违反《关于广东南方领航影视传播有限公司之增资扩股协议》中关于解决同业竞争问题中的任何一项或数项；（3）目标公司在经营过程中严重违反公司章程及本协议的有关规定，违规经营致使投资人遭受重大损失的；（4）目标公司出现严重违反A股首发上市的相关法律法规规定的情形，导致严重影响公司上市的重大变化；（5）目标公司被托管或进入清算或进入破产程序；3.1.2回购价格=要求回购方的增资价款×（1+8%*n）-要求回购方已获得的现金补偿-要求回购方已实际取得的公司分红（其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算）；3.1.3乙方有权在上述期限届满或条件满足后要求丙方协助，由目标公司或其指定的第三方购买乙方持有目标公司的全部股权/股份，目标公司应于乙方向其提出书面要求之日起2个月内自身或安排第三方一次性购买乙方持有的目标公司全部股权/股份并根据签署的回购协议约定将回购款支付至乙方指定账户；超过上述期限不予回购或未按照回购协议约定付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付的回购价款按照每日万分之五计算违约金；第五条关联交易目标公司未来应加大市场化力度，将关联交易控制在适当的30%以内，符合上市的有关要求，对各项交易定价结算办法保证以市场价格为基础，体现公平交易协商一致的原则，关联交易定价公平、合理，付款及时，符合公司正常生产经营需要，不存在损害公司其他股东利益的情况。第十一条公司治理11.1董事公司委派1名董事，丙方向各方一致同意，本次增资完成后，润信鼎泰、西维尔公司、国台公司各自向目标公司委派1名董事，丙方向目标公司委派4名董事，董事长由丙方指派。目标公司按照公司章程及相关法律法规履行董事选举的相关程序。11.2条第一款约定下述事项需经目标公司董事会中2/3董事的一致同意方为有效：（6）回购或注销公司股票或股东对外转让股权。12.3本协议未约定的，按照《增资扩股协议》约定执行，本协议与《增资扩股协议》约定不一致的，除特别约定的，以本协议内容为准。上述两份协议签订后，润鑫鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司、国台公司已经依约履行了增资义务，并实际将约定的款项转账支付给领航公司。2015年1月16日，领航公司召开股东会，参加该次会议的股东为传媒集团及新增股东美锦公司、润信鼎泰、鼎泰资本、西维尔公司、国台公司，代表领航公司股东100%的表决权，所作出决议经公司股权表决权100%通过，决议如下事项：1.同意新增股东美锦公司、润信鼎泰、鼎泰资本、西维尔公司及国台公司。2.同意公司注册资本由6500万元增加至10000万元，变更后的公司注册资金为10000万元，由美锦公司认缴注册资本200万元，占比2%；润信鼎泰认缴注册资本750万元，占比7.5%；鼎泰资本认缴注册资本250万元，占比2.5%；西维尔公司认缴注册资本1800万元，占比18%；国台公司认缴注册资本500万元，占比5%；出资认缴时间均为2014年11月28日。3.同意免去张庆昌、王云董事的职务，同意选举邹定宾、王成、范忠远、徐卫东为公司董事。4.原章程作废，启用新章程。同日，上述股东共同签署领航公司新章程。2015年3月4日，领航公司的股东由传媒集团变更为美锦公司、润信鼎泰、鼎泰资本、传媒集团、西维尔公司及国台公司。2015年4月20日，领航公司召开股东会，全部股东一致同意西维尔公司将其持有的领航公司的5.25%、4%的股权份额分别转让给广州八匹马企业管理有限公司（以下简称八匹马公司）和深圳德福基金管理有限公司（以下简称德福公司），股东一致同意原其他股东放弃优先购买权等。同日，领航公司的原有股东及新增股东八匹马公司和德福公司共同签署领航公司章程。2015年5月28日，经广州市工商行政管理局核准，八匹马公司和德福公司登记为领航公司的股东。2015年5月21日，领航公司就拟在全国中小企业股份转让系统挂牌（新三板项目）与上海市君悦（深圳）律师事务所签订《专项法律顾问聘请协议》，聘请上海市君悦（深圳）律师事务所担任领航公司新三板项目的特聘专项法律顾问。2015年6月5日，为了推进领航公司上市，领航公司与中信建投证券股份有限公司订立《财务顾问协议》。2015年7月29日，领航公司各股东包括国台公司、传媒集团等共同签署《广东南方领航影视传播股份有限公司章程》。2015年8月14日，领航公司全体股东共同签署《广东南方领航影视传播股份有限公司发起人协议》，约定：以发起设立方式将有限公司整体变更为股份公司，股份公司名称为广东南方领航影视传播股份有限公司（以主管审批机关核准的公司名称为准）等。同日，广东南方领航影视传播股份有限公司召开创立大会暨第一次临时股东大会会议，审议通过：一、《关于广东南方领航影视传播股份有限公司筹办情况的报告》。二、《广东南方领航影视传播股份有限公司章程》。三、选举叶志容、向熹、孙泱、杨德建、张云、徐卫东、王成共7人为股份公司董事，共同组成公司第一届董事会，任期三年。四、选举钱春、范忠远为股份公司监事，与职工代表大会选举的职工代表监事陈日超共3人组成股份公司第一届等。2015年8月14日，根据广东南方领航影视传播股份有限公司章程规定及经创立大会暨第一次临时股东大会表决通过，选举叶志容、向熹、孙泱、杨德建、张云、徐卫东、王成为公司董事，共同组成股份公司第一届董事会，任期三年，其中叶志容为董事长，孙泱为副董事长。同日，广东领航影视传播股份有限公司召开第一届监事会议，选举钱春为监事会主席。2015年7月，广州市工商行政管理局收到领航公司企业名称变更预核准申请资料，预先核准企业名称为广东南方领航影视传播股份有限公司。核准变更企业名称有效期至2016年1月5日。2015年6月至2019年2月，西维尔公司涉嫌委托开立信用证纠纷、委托合同纠纷、借款纠纷，其持有的领航公司股权被广州市越秀区人民法院、广州市天河区人民法院、北京市昌平区人民法院等查封冻结。西维尔公司分别于2015年10月20日、同年11月16日、2016年2月25日向领航公司出具《关于西维尔公司所持领航股权状态情况说明》《关于西维尔公司所持领航股权说明》《关于西维尔公司所持领航股权转让申请与说明》，解释说明因其持有领航公司股权被查封冻结问题对领航公司产生的影响及相应的解决措施。2015年8月之后，有关领航公司上市计划停止。领航公司的名称亦无进行变更登记，领航公司仍为有限责任公司。2018年1月2日，润信鼎泰向领航公司、传媒集团发出《关于要求广东南方领航影视传播有限公司履行股份回购义务的函》，认为截止本函出具之日，公司业绩持续下滑，财务指标远未达到申报IPO的最低要求，已触发《补充协议》3.1.1条股份回购条款第一款；同时，传媒集团业至今未采取实际行动解决本应在2017年1月底予以解决的与公司的同业竞争问题，已触发《补充协议》3.1.1条股份回购条款第二款。以上情形，构成了公司申报IPO的实质性障碍，也构成了对《增资扩股协议》《补充协议》的实质违反。进而要求领航公司、传媒集团在该函件送达之日起两个月内，与润信鼎泰签署股权回购相关协议并完成回购价款的支付。但传媒集团否认收到以上函件。2018年10月24日，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司共同致函领航公司，要求领航公司履行回购义务。函中亦是认为，传媒集团未有处理集团内同业竞争问题，公司财务指标未达到申报IPO的要求。根据传媒集团工商登记信息显示，对外投资信息中罗列以下主体：广东南方新媒体股份有限公司、广东南方传媒频道运营有限公司、广东卫视传媒有限公司、广东南方领航影视传播有限公司、广东南方媒体融合发展投资基金、广东省广播电视网络股份有限公司。传媒集团持股的广东南方传媒新传播有限公司、广东南方国际传媒广告有限公司、广东南方广播影视传媒集团有限公司、广东南方新媒体股份有限公司、广东南方电视新媒体有限公司、广东南方影视节目有限公司分别向一审法院出具《有关情况的说明》，陈述制作电视剧必须申领《电视剧制作许可证（甲种）》《电视剧制作许可证（乙种）》，电视剧发行必须办理《电视剧发行许可证》，其均未向国家新闻出版广电总局、广东省新闻出版广电局申领《电视剧制作许可证（甲种）》《电视剧制作许可证（乙种）》，也未办理《电视剧发行许可证》，不具有制作、发行电视剧的资格、资质，未进行过制作、发行及投资电视剧的行为。该等公司自2014年11月至今，均未进行过制作、发行及投资电视剧的行为。另查，广东南方传媒新传播有限公司成立于2012年12月25日，法定代表人为陆益昌，经营范围为设计、制作、代理发布各类广告，商业展览的策划、设计，电影、电视剧及影视节目的买卖等，工商登记股东为广东南方国际传媒广告有限公司。广东南方国际传媒广告有限公司成立于2005年1月25日，法定代表人为林玲，经营范围包括设计、制作、发布、代理国内外各类广告，文化活动的组织、策划，专题、专栏（不含市政新闻类）、综艺等，工商登记股东传媒集团。传媒集团成立于2004年9月28日，法定代表人为蔡伏青，经营范围包括传媒产业的投资开发与经营管理，广播影视媒体的内容生产及运营服务；设计、制作、发布、代理国内外各类广告；企业的咨询、管理及相关服务，工商登记股东为广东广播电视台。广东南方新媒体股份有限公司成立于2010年7月12日，法定代表人为林瑞军，经营范围包括广播电视节目制作（具体经营范围以《广播电视节目制作经营许可证》为准），国内广播节目播出服务，国外广播节目播出服务，付费广播节目播出服务，电影和影视节目制作，电影和影视节目发行，录音制作等，工商登记股东为传媒集团、广播广东电视台、广东省广播电视技术中心等。广东南方电视新媒体有限公司成立于2008年7月3日，法定代表人为王兵，经营范围为广播电视节目制作（具体经营范围以《广播电视节目制作经营许可证》为准），电影和影视节目制作，电影和影视节目发行等，工商登记股东为广东南方新媒体股份有限公司。广东南方影视节目有限公司成立于2005年3月11日，法定代表人为杨德建，经营范围为制作、复制、发行广播剧、电视剧、动画片（制作须另申报），专题、专栏（不含市政新闻类），综艺，设计、制作、发布、代理国内外各类广告；广告平面设计；上述相关的技术开发、转让、咨询，商贸公关活动的策划、礼仪服务、承办商品展示活动，企业形象策划，工商登记股东为传媒集团和广东广播电视台。广东卫视文化传播有限公司成立于2015年12月24日，法定代表人为周建亮，经营范围为制作、复制、发行广播剧、电视剧、动画片（制作须另行申报），专题、专栏、综艺等，工商登记股东为传媒集团。广东经视文化传媒有限公司成立于2015年3月17日，法定代表人刘卫，经营范围为电影和影视节目制作，电影和影视节目发行，国内广播节目播出服务，广播电视节目制作[具体经营范围以《广播电视节目制作经营许可证》为准等］，工商登记股东为广东南方财经控股有限公司。广东南方财经控股有限公司成立于2017年7月3日，法定代表人为王义军，经营范围为广播电视节目制作[具体经营范围以《广播电视节目制作经营许可证》为准]，国内广播节目播出服务等，工商登记股东为广东南方财经全媒体集团股份有限公司。广东南方融创传媒有限公司成立于2016年8月9日，法定代表人为姚业基，经营范围包括电影和影视节目制作；电影和影视节目发行，国内广播节目播出服务等，工商登记股东为安徽中财金控新媒体产业基金（有限合伙）和广东南方电视新媒体有限公司。再查，国台公司向广州市越秀区人民法院提起诉讼，案号为（2018）粤0104民初20399号，诉请判令：一、传媒集团、领航公司共同向国台公司赔偿投资本金2000万元以及可预期利益损失（预期利益损失分为三部分：一部分以1500万元为基数，从2014年12月19日至款项付清之日止，按年化收益8%计算；另外一部分以500万元为基数，从2014年12月25日至款项还清之日止，按年化收益8%计算；最后一部分为以2000万元为本金，按照每日万分之五计算至2018年2月15日的股权回购金额25056438.36元作为本金，从2018年2月16日至实际清偿之日止，按照日万分之五计算）；二、传媒集团向国台公司支付违约金7万元（增资价款1.4亿元*万分之五）；三、领航公司向国台公司支付违约金7万元；四、传媒集团全面接受和配合国台公司聘请的会计师事务所就2014年11月28日至至今期间的利润进行全面审计；五、本案全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费5000元及财产保全担保费4.5万元）由传媒集团、领航公司共同承担。广州市越秀区人民法院于2019年7月3日作出如下判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，传媒集团向国台公司支付违约金10000元；二、驳回国台公司的其余诉讼请求。案件受理费174778.70元，国台公司负担174713元，传媒集团负担65.70元。另一当事人西维尔公司没有提出相关诉讼。本案中，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司在诉讼中申请财产保全，并提交了中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司的保担保函作为担保，一审法院依据润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司的申请，作出（2019）粤01民初8号民事裁定书，裁定冻结传媒集团、领航公司价值69109732.60元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司为此支付财产保全费5000元，并向担保公司支付保费89842.65元。后，传媒集团和领航公司向一审法院提供69109732.60元的银行存款作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。据此，一审法院作出（2019）粤01民初8-1号民事裁定书，裁定：一、冻结传媒集团在浙商银行广州分行营业部的账号为58×××63的69109732.60元银行存款；二、解除对传媒集团持有的广东南方新媒体股份有限公司12.4%的股权（11936938.988元）的冻结措施。以上事实，有《增资扩股协议》《增资扩股协议之补充协议》、付款凭证、企业信用信息公示报告、领航公司审计报告、律师函、股东会决议、领航公司章程、准予变更登记（备案）通知书等证据及庭审笔录予以证明。一审法院认为，涉案增资扩股协议及补充协议均为协议各方真实意思表示，一审法院予以认定。本案的争议焦点为：1.补充协议第3.1.1条是否合法有效？与该补充协议第11.2条的关系如何认定？第3.1.1条约定的回购条件是否成就？传媒集团、领航公司未履行回购义务是否构成违约？2.传媒集团、领航公司是否履行了增资扩股协议第5.1.19条约定的义务？是否因此构成违约？3.润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司认为基于领航公司、传媒集团存在前述违约行为，已经行使合同解除权，并已经解除合同的主张是否成立？润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司能否有权基于此提出赔偿主张？关于补充协议第3.1.1条的效力问题。该条款是各方当事人缔约时的真实意思表示。合同各方当事人在协议上签名也表明对股权回购的后果是明知的。同时，该条款也有确保润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司等投资人利益的性质。而我国公司法也没有禁止有限责任公司收购自己的股份。但是，根据该条款约定，在约定的情形发生后，领航公司应回购润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司、国台公司持有的领航公司的股权。该约定实为公司回购自己的股票。则可能导致领航公司对外偿债能力降低，损害债权人利益。因此，领航公司应在以正常减资程序，以充分保护了债权人利益为前提之下，方可收购自己的股份。基于以上分析，一审法院认定第3.1.1条的效力。本案亦应分析各方约定的回购条件是否成就的问题。首先，经查，2018年6月30日前领航公司并无实现上市。由于在增资扩股协议及补充协议签订之后，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、国台公司已经派驻人员参与管理，而领航公司业已与案外人就上市签订了系列协议，已经着手履行约定的领航公司上市的义务。本案不应简单从结果则认定回购条件成就，仍应考量未予上市的原因。其次，根据查明的事实，西维尔公司持有的领航公司的股份被数个法院查封。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司提出，西维尔公司持股并无超过50%，不是实际控制人。而《首次公开发行股票并上市管理办法》（2018年修正）第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（2018年修正）第十五条的规定，发行人首次发行股票并上市，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。因此，本案领航公司未能上市与西维尔公司股权纠纷无关。根据查明的事实，西维尔公司持有领航公司18%的股权份额，并非法律意义上控股股东，但西维尔公司持有领航公司18%股份，该持股比例在增资之后仅次于传媒集团，从持股比例上属对领航公司上市有影响的份额。即使对外转让部分股权之后，西维尔公司认为第二大股东。则传媒集团、领航公司认为西维尔公司的股权被查封仍成为领航公司暂未上市的原因合理。因此，从以上两个方面不足以认定领航公司在约定期限前未能成功上市，应由领航公司、传媒集团承担责任。最后，从能否通过减资程序完成自行收购股份的角度分析。减资程序属于股东会的特别表决事项，需要2/3以上的股东通过方可形成有效决议，从而完成减资。而本案中，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司持股显然未到2/3。传媒集团、领航公司均不同意在本案诉讼中由领航公司回购润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司持有的领航公司的股份，可见，本案尚不具备通过减资程序完成领航公司收购自身股份的条件。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司在本案中无权直接要求领航公司、传媒集团收购其持有的领航公司的股权。至于该条款与补充协议第11.2条的关系问题。补充协议第11.2条是领航公司内部治理的约定，此处所称的回购需董事会中2/3董事一致同意方为有效与该协议第3.1.1条确有矛盾。但从签订增资扩股协议及补充协议的目的分析，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司等除了入股公司参与经营管理、取得收益之外，同时也通过回购条款的约定以便保障其投资不受损，该合同目的得到合同的确认，传媒集团、领航公司亦对之无异议。因此，第11.2条第（6）项显然限制了前述合同目的的实现，应不能对抗之，则领航公司、传媒集团认为未经董事会2/3董事一致同意，则回购条件即不成就之主张不能成立。关于传媒集团、领航公司是否履行了增资扩股协议第5.1.19条约定的义务，是否因此构成违约的问题。增资扩股协议第5.1.19条约定传媒集团要解决与领航公司之间的同业竞争问题，不使该问题影响领航公司上市，第5.1.19.1条约定的是传媒集团持有领航公司股份期间，传媒集团及其控制的其他单位将不再从事影视剧制作、发行、投资、版权销售等经营业务。首先，以上合同条款约定的是不使同业竞争问题影响上市。本案中，没有证据显示，因传媒集团及相关企业的经营范围相似影响了领航公司上市。其次，增资扩股协议及补充协议约定的是传媒集团及其控制的其他单位不再从事相关经营业务。而传媒集团持股的相关企业均有影视业经营的业务范围是已经发生的事实。在订立合同时也没有要求传媒集团不得持有类似经营业务的公司的股权。因此，仅从经营范围有影视剧经营内容即认定传媒集团违反了5.1.19.1条约定显有违订约本意。本案仍应主要考量同业经营是否是导致未能上市的原因。再次，传媒集团提交证据显示，其持股的其他公司在涉案增资扩股协议及补充协议订立之后，并无进行补充协议第5.1.19.1条约定的经营。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司亦无提交证据证明传媒集团持股的其他公司从事了相关的经营。则一审法院对润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司有关传媒集团持有其他公司股权则违反涉案增资扩股协议及补充协议约定，并因此导致未能上市的主张不予采纳。关于润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司是否有权解除合同并要求赔偿的问题。基于一审法院前述分析，在增资扩股协议以及补充协议履行过程中，传媒集团、领航公司并无存在根本违约，则润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司无权解除合同，进而润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司要求赔偿的主张均不能成立。涉案的案件受理费、财产保全费属于诉讼费范畴，应依照规定予以处理。而支付给保险公司的财产保全担保费用，是当事人诉讼的成本，并非必然发生的成本，且本案合同没有进行约定，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司要求判令领航公司、传媒集团负担缺乏理据。另，基于涉案增资扩股协议、补充协议的各方当事人出资各自独立，则该些当事人均有权单独提出诉讼主张其权利，而国台公司已经另行在广州市越秀区人民法院提出诉讼。本案无需追加国台公司、西维尔公司参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百零三条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回润信鼎泰）、鼎泰资本、美锦公司的诉讼请求。案件受理费408175.80元、财产保全费5000元，均由润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司负担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2014年12月15日，润信鼎泰和美锦公司分别向领航公司转账支付投资款3000万元和800万元，2014年12月18日，鼎泰资本向领航公司转账支付投资款1000万元。一审期间，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司还提交了2018年10月24日《关于要求广东南方领航影视传播有限公司履行合同义务的函》，其中载明：“截至本函出具之日，公司财务指标未达到申报IPO的要求，同时南方传媒集团未能处理集团内同业竞争问题。鉴于此，2018年1月，我方向公司印发《关于要求广东南方领航影视传播有限公司履行回购义务的函》（以下简称《函》），要求公司按照《增资协议》、《补充协议》的约定对我方持有公司股份予以回购。公司与南方传媒集团在收到《函》后，积极响应配合，努力为我方寻找股权收购方，数次为我方引荐交易对手。我方积极与收购方进行接洽、沟通，但最终未形成交易。鉴于我方资金来源为募集资金，基金存续期即将届满，面临基金清算的压力。本着对投资者利益忠诚的职责，我方需开展股权退出事宜。考虑到公司及南方传媒集团的资金安排，我方建议采用分期付款的形式进行股权回购。期望于近期与公司及南方传媒集团达成共识。为此，我方初步附件《补充协议（二）》以供各方谈判商榷。”本院二审法庭调查中，针对润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司第一项诉讼请求的构成，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司陈述：“一审诉讼请求赔偿损失60439232.88元就是回购的可得利益损失，可得利益损失是出资额本金4800万+溢价（以款项实际投资时间计算到2018年3月12日，均按8%/年化收益率计算），依据是补充协议第3.1.2条，具体详见一审提交的可得利益损失计算表。第二部分是逾期支付回购价款的违约金，违约金计算以60439232.88元为本金基数，从2018年3月12日起算，按日万分之五计算到实际支付之日止，依据是补充协议第3.1.3条；不可履行的违约金24000元是根据增资协议第7.1条按出资额的万分之五固定支付计算”，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司并明确：“如果对方向我方支付了出资额本金4800万，我方所获得的股份就由传媒集团或传媒集团指定的第三方承接”。本院认为，本案为二审案件，因此本案将围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、传媒集团、领航公司是否履行了《增资扩股协议》约定的义务，是否存在违约以及应否支付违约金24000元？2、《增资扩股协议之补充协议》约定的回购条件是否成就，传媒集团、领航公司应否向润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司赔偿回购可得利益损失及该项违约金？2015年3月4日，领航公司的股东由传媒集团变更为美锦公司、润信鼎泰、鼎泰资本、传媒集团、西维尔公司及国台公司。根据《增资扩股协议》5.1.19约定：“丙方（传媒集团）承诺，在本轮增资扩股完成后（以完成工商登记变更为准）20个月内，着手解决传媒集团与领航公司的同业竞争问题，不使该问题影响甲方上市”；以及5.1.19.1约定：“在本条所述时间范围内解决同业竞争问题后，在传媒集团持有目标公司股权期间，传媒集团及其控制的其他单位将不再从事以下经营业务：1、影视剧的制作及发行；2、影视剧投资；3、影视剧版权销售”，传媒集团应在增资扩股完成后（以完成工商登记变更为准）20个月内着手解决传媒集团与领航公司的同业竞争问题，并在所述时间范围内解决同业竞争问题后，传媒集团及其控制的其他单位将不再从事影视剧的制作及发行、投资和版权销售，而从一审法院查明的事实来看，传媒集团持股或间接持股的广东南方传媒新传播有限公司、广东南方国际传媒广告有限公司、广东南方广播影视传媒集团有限公司、广东南方新媒体股份有限公司、广东南方电视新媒体有限公司、广东南方影视节目有限公司等公司的经营范围中至今仍部分包含有有关影视剧的制作、发行等，传媒集团也未举证证明其在2015年3月4日至今长达五年的时间内，其实际有采取何种措施着手去解决上述同业竞争问题，因此，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司主张传媒集团违反了《增资扩股协议》中关于解决同业竞争问题的约定，存在违约行为，本院予以支持。根据《增资扩股协议》7.1约定：“除了本协议另有约定外，本协议生效后，任何一方未能按本协议的约定履行其在本协议项下的任何或部分实质性义务、保证事项、或作出的声明、保证及承诺与事实严重不符，则被视为违约，违约金为本次增资价款的万分之五，如违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应赔偿守约方因此所遭受的损失与违约金之间的差额”，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司因此请求传媒集团、领航公司向其支付违约金24000元，合法有据，本院亦予以支持。一审法院对此认定及处理不当，本院予以纠正。2014年11月28日，领航公司（甲方、目标公司）与润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司、西维尔公司、国台公司（共同作为乙方）及传媒集团（丙方）共同签署《补充协议》，其中3.1.1约定：“在不违反中国法律法规的前提下，在知晓下述任一情形发生后，乙方有权要求目标公司在2个月内回购其持有目标公司的全部或部分股权，丙方应协助目标公司予以执行：（1）如果目标公司未能在2018年6月30日前实现《关于广东南方领航影视传播有限公司之增资扩股协议》中所约定的目标，或按照证监会的要求，除需由丙方解决的同业竞争问题外，目标公司未能在本协议签署后20个月内进行相应调整以符合证监会关于企业IPO上市的各项条件；（2）如丙方违反《关于广东南方领航影视传播有限公司之增资扩股协议》中关于解决同业竞争问题中的任何一项或数项；（3）目标公司在经营过程中严重违反公司章程及本协议的有关规定，违规经营致使投资人遭受重大损失的；（4）目标公司出现严重违反A股首发上市的相关法律法规规定的情形，导致严重影响公司上市的重大变化；（5）目标公司被托管或进入清算或进入破产程序”，本案中，各方当事人均确认领航公司并未能在约定的2018年6月30日前实现上市。2018年10月24日，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司共同致函领航公司，要求领航公司履行回购义务未果后，提起本案诉讼，其诉讼请求为：请求传媒集团、领航公司赔偿其损失60439232.88元和以此为计算基数，支付至实际支付日止的每日万分之五的违约金损失，以及协议约定的不履行违约金24000元损失，本院法庭调查中，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司确认上述60439232.88元损失就是“回购的可得利益损失，可得利益损失是出资额本金4800万+溢价（以款项实际投资时间计算到2018年3月12日，均按8%/年化收益率计算）”，并明确：“如果对方向我方支付了出资额本金4800万，我方所获得的股份就由传媒集团或传媒集团指定的第三方承接”。因此，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司该项诉讼请求实质是要求传媒集团、领航公司履行回购义务并向其支付回购价款。正如上文所述，领航公司未能在约定的2018年6月30日前实现上市，以及传媒集团违反了《增资扩股协议》中关于解决同业竞争问题的约定，确已触发了《补充协议》约定的股份回购义务。虽然根据《补充协议》3.1.1约定：“在不违反中国法律法规的前提下，在知晓下述任一情形发生后，乙方有权要求目标公司在2个月内回购其持有目标公司的全部或部分股权，丙方应协助目标公司予以执行“，以及3.1.3约定：“乙方有权在上述期限届满或条件满足后要求丙方协助，由目标公司或其指定的第三方购买乙方持有目标公司的全部股权/股份”，案涉股份的回购义务人系目标公司即领航公司或其指定的第三方，但根据该《补充协议》中有关“丙方为目标公司原股东，原股东对甲方在本协议中的义务承担连带责任”的相关约定，丙方即传媒集团亦应可视为案涉股份的回购义务人。本案中，领航公司作为目标公司如回购自己的股份，根据《中华人民共和国公司法》第35条有关“公司成立后，股东不得抽逃出资“的规定，应履行法定的减资程序，由于润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司并未提交证据证明目标公司即领航公司已依法履行了法定的减资程序，一审法院因此认定润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司在本案中无权直接要求领航公司收购自己公司的股份，并据此驳回了润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司基于此而主张领航公司应赔偿其回购可得利益损失及该项违约金损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。但正如上文所述，传媒集团亦是案涉股份的回购义务人，而传媒集团作为领航公司的股东受让其他股东持有的领航公司股份，实为股份转让，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司基于此而主张传媒集团应赔偿其回购可得利益损失及该项违约金损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司主张2018年1月2日润信鼎泰向领航公司发出《关于要求广东南方领航影视传播有限公司履行合同义务的函》，并要求领航公司、传媒集团在该函件送达之日起两个月内，与润信鼎泰签署股权回购相关协议并完成回购价款的支付，因此案涉回购价款应以出资额本金4800万+溢价（以款项实际投资时间计算到2018年3月12日，均按8%/年化收益率计算）＝60439232.88元，违约金则以60439232.88元为本金基数，从2018年3月12日起算，按日万分之五计算到实际支付之日止。由于传媒集团明确否认收到该函，而润信鼎泰一审提交的送达证明并不足以证明传媒集团确有收到该函，且从2018年10月24日《关于要求广东南方领航影视传播有限公司履行合同义务的函》的内容来看，双方并未对回购交易形成一致意见，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司在该函中还“建议采用分期付款的形式进行股权回购。期望于近期与公司及南方传媒集团达成共识”，因此，本院确认润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司请求回购的时点应以本案一审立案的2019年1月2日为准。2014年12月15日，润信鼎泰和美锦公司分别向领航公司转账支付投资款3000万元和800万元，共计3800万元；2014年12月18日，鼎泰资本向领航公司转账支付投资款1000万元。根据《补充协议》3.1.2有关“回购价格=要求回购方的增资价款×（1+8%*n）”的约定，传媒集团应向润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司支付投资款本金4800万元，并按8%年利率支付相应费用，即分别以3800万元和1000万元为基数，从2014年12月15日和2014年12月18日计算至2019年1月2日。传媒集团支付上述款项后，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司应将其依据《增资协议》所取得的领航公司股份返还给传媒集团。从《补充协议》3.1.2有关回购价格的约定来看，无论目标公司盈亏与否，案涉股份回购时，回购方均应支付按8%/年支付固定的费用，因此该约定实是对投资款被占用的一个利息约定，因此，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司请求传媒集团按每日万分之五向其支付未及时履行回购义务的违约金，符合《补充协议》3.1.3有关“超过上述期限不予回购或未按照回购协议约定付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付的回购价款按照每日万分之五计算违约金”的约定，但该项违约金应以投资款本金4800万元为计付基数，按每日万分之五从2019年1月3日计算至款项实际付清之日止，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司主张应回购价款为基数计付，理据不足，本院不予采纳综上，润信鼎泰、鼎泰资本、美锦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初8号民事判决；二、广东南方广播影视传媒集团有限公司、广东南方领航影视传播有限公司应于本判决生效之日起十日内向北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司支付违约金24000元；三、广东南方广播影视传媒集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司支付投资款本金48000000元及相应费用和违约金（其中相应费用分别以38000000和10000000为基数，按8%年利率从2014年12月15日和2014年12月18日计算至2019年1月2日；违约金以48000000元为基数，按每日万分之五从2019年1月3日计算至实际清偿之日止）；四、驳回北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费408175.80元、财产保全费5000元，合计413175.80元，由北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司负担23175.80元，由广东南方广播影视传媒集团有限公司、广东南方领航影视传播有限公司共同负担400元，由广东南方广播影视传媒集团有限公司负担389600元。二审案件受理费408175.80元，由北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司负担18175.80元，由广东南方广播影视传媒集团有限公司、广东南方领航影视传播有限公司共同负担400元，由广东南方广播影视传媒集团有限公司负担389600元。北京润信鼎泰投资中心（有限合伙）、北京润信鼎泰资本管理有限公司、北京美锦投资有限公司预交的二审案件受理费3900000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  郑捷夫审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇二〇年八月十九日书记员  邓 欣