山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3326号上诉人（原审被告）：张红，女，1985年8月24日出生，汉族，汶上县义桥煤矿职工，住山东省冠亚星城**。委托诉讼代理人：苏滕，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市艾嘉物业管理有限公司，住所地济宁市吴泰闸路**。法定代表人：张洋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘欢，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人张红因与被上诉人济宁市艾嘉物业管理有限公司（以下简称“艾嘉物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服山东省济宁市高新技术开发区人民法院（2019）鲁0891民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、判决被上诉人退还上诉人已交的费用6000元；3、一审诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人未交纳物业费的时间和应支付的费用计算错误。上诉人2018年1月1日至2018年12月31日的物业费已经交纳给新物业，一审认定上诉人未交纳2014年1月1日至2018年12月31日的物业费属实事实认定错误，即便按照1元/平方米/月的标准计算，也多认定了2018年度的物业费。2、一审判决认定的1元/平方米/月的物业费收费标准与事实严重不符。一审中，上诉人陈述了被上诉人未按《济宁市住宅物业服务收费管理实施办法》等规定公告共有部分受益明细账目、乱搭乱建乱占共有区域、设置障碍桩、消防栓内没水、未经业主许可私自变更物业公共部分的用途、侵占，毁坏物业公共财产、对受损物业区域不维修等违反物业管理法规的行为，按照《济宁市住宅物业服务收费管理实施办法》济价格字(2014)74号第九条的规定，结合附件《山东省物业服务规范第一部分：住宅物业(DB37/T1997.1-2011)》及附件2《济宁市市区普通住宅前期物业服务费政府指导价标准》可以看出，被上诉人提供的物业服务和其所收取物业费的标准严重不符，存在低质量一星服务却按照四星级服务的收费标准上浮收费。综上，被上诉人没有尽到最基本的物业管理义务，一审判决认定按1元/平方米/月的物业费收费标准计收物业费，既不符合法律规定的物业公司应尽到相应的物业服务的规定，也违反的物业合同的约定，被上诉人的诉讼请求应当驳回。3、上诉人2009年至2013年所交的电梯费应当返还或者抵消。被上诉人与上诉人自签订《冠亚星城前期物业服务合同》起，便一直收取电梯费，而依据《济宁市住宅物业服务收费管理实施办法》济价格字(2014)74号第十条的规定，虽然一审被上诉人撤回了对上诉人电梯费的诉求，但也说明了被上诉人向上诉人收取电梯费的事实，故上诉人2009年至2013年所交的电梯费应当返还。从物业合同也可看出，被上诉人在收取物业费外，又另行对法定的最基本的物业服务项目重复收费，以上均违反了物业管理法规。艾嘉物业公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审法院依法应维持一审判决。1、艾嘉物业公司为济宁高新区冠亚星城唯一合法的物业服务公司。艾嘉物业公司与冠亚星城小区开发商济宁怡景地产有限公司签订的《前期物业服务合同》，作为前期物业服务单位一直为冠亚星城小区提供物业服务至今。且艾嘉物业公司与上诉人于2009年5月25日签订《冠亚星城物业管理服务合同》（以下称为“物业合同”）中也明确告知冠亚星城建设单位济宁怡景房地产有限公司根据国家有关法律法规，选聘济宁市艾嘉物业管理有限公司作为冠亚星城物业管理单位。截止目前，艾嘉物业公司作为涉案小区唯一的物业服务单位并未收到上诉人所称的2014年-2018年度的物业费，一审认定正确，事实清楚。2、上述物业合同是上诉人与艾嘉物业公司在自愿的前提下签订的，系其真实的意思表示。合同中已经明确约定了双方的权利义务，艾嘉物业公司在一审中提交证据证明，已经履行合同义务，其诉求理应得到支持。3、上诉人主张2009年至2013年所交的电梯费应该返还或抵消，没有任何法律依据，且跟本案非同一个法律关系。并且物业合同中明确约定了电梯公摊费用，艾嘉物业公司在一审中撤回仅是艾嘉物业公司对其权利的自由处分，并非说明艾嘉物业公司没有此项权利。艾嘉物业公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付2014年1月1日至2018年12月31日期间物业服务费、电梯公摊费合计11055元及违约金36315元，共计47370元；2、请求依法判令诉讼费全部由被告承担。庭审后，原告撤回对电梯公摊费的诉求，变更诉求为：判令被告支付2014年1月1日至2018年12月31日期间物业服务费8980元及违约金29499元。一审法院认定事实：被告张红系济宁市冠亚星城A区2号楼1单元701室房屋业主，房屋建筑面积149.67平方米。2009年2月25日，原告济宁市艾嘉物业管理有限公司（作为甲方）与被告张红（作为乙方）签订《冠亚星城物业管理服务合同》一份，约定甲方在冠亚星城实施物业管理的权利，即对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等。社区实行封闭式管理。物业管理服务费用收取标准为：“高层、小高层住宅按建筑面积每月每平方米1元收取；住宅改办公的按每月每平方米1.5元收取，并且所有人应征得有利害关系的业主同意；商铺按建筑面积每月每平方米2元收取。其他费用项目：车辆管理费（已购地下车位维护费每月30元）、电梯电费（地（地面**以上按系数分摊公共电费（按业主专有部分建筑面积分摊）等”。物业综合管理服务费用在费用发生的当月缴纳，水电代收费在发生后的一个月内缴纳。”乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天千分之三交纳违约金，或采取其他措施催缴。协议签订后，甲乙双方按照合同约定履行各自权利义务。被告张红未交纳2014年1月1日至2018年12月31日物业费。后经原告催要，被告张红未交纳物业费，双方形成纠纷。一审法院认为，原告济宁市艾嘉物业管理有限公司与被告张红签订《冠亚星城物业服务合同》，有原告盖章和被告张红签字，因此该合同是双方真实意思的表示，且该合同已实际履行，因此本院对于《冠亚星城物业服务合同》的效力依法予以确认，该合同对于双方当事人具有约束力。被告张红作为业主应按物业服务合同的收费标准及时交纳物业费用。被告张红辩称已向新成立的物业公司缴纳2018年1月1日至2018年12月31日的物业费，未提交证据证明，本院不予采信。故被告张红应向原告济宁市艾嘉物业管理有限公司支付物业服务费8980元（149.67㎡×1元/㎡/月×60个月）。原告主张的违约金，其要求被告按合同约定日千分之三支付拖欠物业服务费的违约金，但该约定明显高于原告的损失，本院予以调整，被告逾期交纳物业服务费的违约金，本院确认按照银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：被告张红于本判决生效之日起五日内支付原告济宁市艾嘉物业管理有限公司物业服务费8980元及违约金（自应交纳物业费之日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取492元，由被告张红负担25元，原告济宁市艾嘉物业管理有限公司负担467元。二审中，张红提交新证据，本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。张红提交：证据一：张红2018年10月9日向济宁冠亚星城物业管理有限公司缴纳物业费的收据一份，拟证明张红2018年交的物业费已经向新的物业公司缴纳；证据二：收据1份，拟证明被上诉人一直向上诉人收取电梯费用，该电梯费用系重复性收费，应退还或者抵销；证据三：冠亚星城业委会与物业公司管理委托合同1份、冠亚星城小区征求业主意见书1宗，冠亚星城业主民意调查表1宗，公告1份，拟证明经冠亚星城全部业主一致同意，冠亚星城已于2018年1月1日与新的物业公司签订物业服务合同，与被上诉人的物业服务前期合同已经终止，被上诉人向上诉人主张2018年以后的物业费没有事实和法律依据。艾嘉物业公司质证认为，对证据一不予认可，济宁冠亚星城物业管理有限公司并非冠亚星城的合法物业管理服务单位，向其缴纳物业费是上诉人甘愿承担损失的自主行为，对此不予认可；对证据二收据的真实性无异议，但是不能证实电梯费应予返还或者收取有不合理之处；对证据三不予认可，冠亚星城小区委员会系小区个别业主私自成立，未经法定程序成立不合法，不能代表全体业主的真实意见，同时经与洸河街道办事处核实，冠亚星城小区至今未成立经合法程序的业主委员会，其业主个人聘请的物业公司不能代表所有业主，同时该份管理委托合同的物业公司为济宁亿磊服务有限公司，与上诉人提交的证据一中其所称是济宁冠亚星城物业管理有限公司，显然上诉人等业主对物业公司的选择有随意性、各人意愿性，对于民意调查表仅代表个别业主，真实性无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、张红是否欠付艾嘉物业公司物业费及其数额；二、艾嘉物业公司应否向张红返还收取的电梯电费。关于第一个焦点问题，根据《物业管理条例》第四十一条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”艾嘉物业公司与济宁怡景地产有限公司签订的《前期物业服务合同》、艾嘉物业与张红签订的《冠亚星城物业管理服务合同》意思真实，不违反法律的强制性规定，合同依法成立并生效，该合同对艾嘉物业公司及冠亚星城业主均具有约束力，双方当事人均应履行合同中所约定的义务，包括业主按照合同约定交纳物业费的义务。本案中，张红的上诉主张拒绝交纳物业服务费的理由主要为艾嘉物业公司提供的物业服务不符合服务合同约定及收费的服务标准，但在一、二审中张红提供的证据均不足以证明其主张，且即使艾嘉物业公司存在服务不到位的情形，该情形亦属于物业服务过程中存在的瑕疵，虽然有不尽如人意之处，但物业服务合同是复合型合同，物业服务管理的内容涉及面广，着重于对小区长期、整体的、综合的服务，张红以物业服务中的瑕疵为由拒绝交纳物业费，亦无事实及法律依据。物业服务费是物业服务企业提供物业服务的主要资金来源，业主若认为物业服务不符合约定标准，可以根据法律规定，通过业主大会或业主委员会监督物业公司按照合同约定提供服务，行使选聘或解聘物业公司的权利，或者根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，如仅因物业服务存在瑕疵就拒绝交纳物业费，物业服务企业将更无能力改进物业服务，亦是对其他交纳物业服务费业主利益的损害。故张红以艾嘉物业服务不达标为由拒绝交纳物业费的主张，本院不予支持。关于张红主张的其已将2018年度物业费交于业主委员会选聘的新物业公司的主张，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业……”，第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。……决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……”，张红所提供的证据不足以证明冠亚星城小区已召开程序合法的业主大会，并作出了与艾嘉物业公司解聘并选聘了新的物业服务企业的决议，其向其所称的新物业公司交纳物业费系对自身权利的处分，不能由此免除其向合法选聘的物业公司交纳物业费的义务，故对于其该主张本院不予采信。综上，张红关于物业服务不达标、已向新物业公司交纳2018年度物业费的上诉主张均不能成立，一审法院按照双方物业服务合同约定，判决张红支付艾嘉物业公司物业服务费，并无不当。关于第二个焦点问题，张红主张艾嘉物业向其收取的2009年度至2013年度电梯电费应当返还，但张红在一审中并未就此提起反诉，故本案对此不予处理。综上所述，张红的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张红负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年八月三日法官助理刘洪信书记员计涵