福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1377号 上诉人（原审被告）：长乐首占恒盛五金店，经营场所福建省福州市长乐区首占镇首占村新明路8号。 经营者：郑品，男，1977年10月21日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。 法定代表人：刘峰,总经理。 委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人长乐首占恒盛五金店（以下简称恒盛五金店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司(以下简称浩宏公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 恒盛五金店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.浩宏公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.浩宏公司提供的公证书不真实。公证书载明的时间里无公证员到店铺进行证据保全，公证作出时保全的证据已经签封邮寄他处由无权无责的他人保管，公证员所作公证书已经脱离基本证据和事实。时隔一年，且在同一天对同一系列案件作出数十上百份公证书，由同一公证员凭记忆公证，违背真实性和客观性。申请公证和保全公证行为均为2015年，公证书编号却是2016，时间上前后矛盾。系列案的数十件案件中，除在城区外有的还在镇上，路程驱车有的需要一小时，公证员一人将收集物品邮寄回公证处，也未提供单独邮寄物品的票据。公证书只写明2015年12月29日到店铺但未写明几点几分，有故意隐瞒事实的嫌疑。邮寄物品到公证处才查看签封，期间会发生什么难以预料，公证物证保管运输不严谨不严密，违反公证程序，物证难以确定是原来物证。公证书内容前后矛盾虚假，缺乏客观性。2.公证书程序严重违法。根据《公证程序规则》第十三条的规定，厦门市不是浩宏公司住所地和经常居住地，也不是行为地和事实发生地，厦门市鹭江公证处受理该公证不符合规定。公证员进行公证应当出示公证员资格证明并对公证行为及目的进行介绍，对公证过程制作详细记录，并由在场全部人员签字，但公证书载明时间里无公证员到店里公证，却出具公证书，程序违法。本案申请公证主体应为浩宏公司，但公证书载明的为案外人，且无证据证明案外人与本案存在利害关系，申请公证的人不符合法律规定。根据《公证程序规则》第五十四条的规定，公证应当有两名公证员，涉案公证书载明只有一名公证员及一名公证处工作人员，且没有证据证明该工作人员的工作性质及身份信息，不符合规定。涉案公证书距离证据保全时间时隔一年才作出，时间不符合法律规定。涉案公证书未写明当事人及其代理人基本情况，不符合《公证程序规则》第四十二条的规定。涉案公证书记载封存后的物品邮寄至申请人蔡志安指定地点，但未写明封存证据的保管人、保管场所、保管期限，不符合中国公证协会发布的《办理保全证据公证的指导意见》。公证记录、标记、编号在时间上非现场所为，不符合规定。公证书编号在后，受理、派员外出公证在前，前后顺序颠倒，违反法定程序。3.涉案公证书与恒盛五金店缺乏关联性，公证书所附照片中的千里马玻璃胶非恒盛五金店出售，收款收据上字不是恒盛五金店书写出具，收款收据上无任何人签字盖章，也未注明是千里马玻璃胶，浩宏公司没有付款证明，公证内容与恒盛五金店无关，不能证明恒盛五金店存在侵权行为。4.浩宏公司没有提交鉴定书或有效鉴定意见，无法证明被诉侵权产品是否属于正品，浩宏公司也未提供同种型号和同是2015年日期的产品进行比对，无法证明浩宏公司自己当年生产产品有无出现印刷错误或者是否更改包装等情况。浩宏公司无法证明恒盛五金店使用涉案注册商标，或者正品与注册商标存在区别与一致的地方，浩宏公司证据链断裂，其主张缺乏证据证明。恒盛五金店合法经营，未故意进过侵害浩宏公司商标权的产品，浩宏公司起诉本案前，恒盛五金店的玻璃胶都是从浩宏公司当初的代理商陈起安“鑫达胶行”处进的货。5.浩宏公司曾于2017年对恒盛五金店及其他经营者多次提起诉讼，恒盛五金店起诉前从未收到浩宏公司任何告知和提供信息，浩宏公司诉讼目的令人怀疑，是恶意诉讼。浩宏公司从取证到起诉恒盛五金店中间相隔长达2年，一般小商店进货等凭证不会刻意保留2年。6.浩宏公司的诉求无事实和法律依据，其要求恒盛五金店赔偿经济损失没有提供有效证据证明其具体损失，无事实依据。浩宏公司提供公证费票据中的证据数量为58件，与本案证据保全数量不一致，不能证明本案公证费的支出。浩宏公司提交的委托代理合同没有针对性，没有付款发票，不能证明实际支出代理费，委托律师的费用也是个人行为不能作为赔偿依据。 浩宏公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，采信公证书证据并无不当。厦门市鹭江公证处进行涉案保全证据公证的公证程序合法正当。浩宏公司系涉案商标的商标权人，与本案涉及的公证事项具有利害关系。蔡志安作为浩宏公司的代理人，向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证，并提交浩宏公司法人资格证明及法定代表人的身份证明、浩宏公司对蔡志安的授权委托书、商标权专用权凭证等一系列材料。厦门市鹭江公证处对上述材料予以核实，对浩宏公司的公证申请予以受理，符合法律规定。本案保全证据的派员及人员资质《办理保全证据公证的指导意见》第九条的规定。公证处完成保全证据公证的工作后，仅需对公证申请人交付涉案的公证书、封存证据，而对于在公证过程中形成的其他工作成果，并不需要移交公证申请人。因售假泛滥，浩宏公司向厦门市鹭江公证处申请了大量的证据保全公证，厦门市鹭江公证处已经积极处理相关申请，浩宏公司对于出具公证书的时间并无异议。同时，厦门市鹭江公证处受理涉案公证需要核实全部商户的工商主体资格等具体信息并补充有关材料，根据《公证程序规则》第三十五条第二款之规定，出证时间并无不妥。浩宏公司的证据保全公证申请受理后，向公证处预交了公证费，并办理了公证费补收及结算手续，符合公证规则。公证处向答辩人开具发票是履行双方约定的结算义务，并依照国家规定履行纳税义务的行为，并未违反公证程序，不能依据是否开具发票及发票开具时间等事实认定公证书效力。涉案公证书记录的证据保全过程是客观存在的事实。公证过程中，厦门市鹭江公证处根据浩宏公司的要求和保全对象（侵权行为、侵权商品）的特点，客观记录代理人购买及索取发票过程，并在公证书中对取证的时间、地点、证据名称、数量等予以体现。公证符合《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十四条之规定。涉案公证书经合法程序出证，对代理人蔡志安购买恒盛五金店所销售的侵权商品的过程予以客观记录，并将证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片密封封存。在一审庭审审理中，上诉人也确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，并确认了其中的《收款收据》及名片来源于上诉人店铺。2.恒盛五金店未能就自身的反驳主张提供证据证明，举证不能，一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，涉案保全证据的公证书已经充分、有效地证明了恒盛五金店销售侵害浩宏公司注册商标专用权商品的侵权事实，浩宏公司对此无须另行重新举证证明。相反的是，恒盛五金店否认涉案公证书记载的事实，依照上述法律、司法解释的规定，应当提供足以推翻的相反证据。然而，恒盛五金店在本案中并未提供证据，其上诉理由仅仅是生搬硬套的反驳理由及主观臆测，无法构成足以反驳的相反证据，更达不到足以推翻这样的最高证明标准。综上，浩宏公司认为恒盛五金店的上诉请求缺乏事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 浩宏公司向一审法院起诉请求：1.恒盛五金店立即停止销售侵犯浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.恒盛五金店赔偿浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；3.本案诉讼费用由恒盛五金店承担。 一审法院认定事实： 2012年4月6日，浩宏公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。 2015年11月23日，许艳、蔡志安受浩宏公司委托向厦门市鹭江公证处申请就福建省内侵害浩宏公司商标权的行为进行保全证据公证。2015年12月19日，浩宏公司的委托代理人蔡志安在公证处公证员及工作人员的监督下，来到福建省长乐市××镇××路，超市对面，在入口标有“首占恒盛建材水暖五金商行”字样的商店（店铺）内，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶，价格13元并取得收款收据及名片各1张。购买过程中，公证处公证员及工作人员拍摄照片5张（包括拍摄商店外观的照片）。取得的物品由公证员邮寄至公证处。之后，公证处公证员及工作人员将所购物品及商店工作人员提供的材料进行查看、合并签封后邮寄至蔡志安指定的地点。2016年11月29日，公证处出具（2016）厦鹭证内字第61638号《公证书》对上述过程进行了公证证明。 浩宏公司与福建熹龙律师事务所签订《委托代理合同》，约定浩宏公司与福清市高山翰林建材店等商户侵害商标权纠纷案件，向福建熹龙律师事务所支付律师费每件2000元。浩宏公司为本案支付公证费900元。 另查明：恒盛五金店类型为个体工商户，注册日期为2008年11月25日，经营范围为零售：五金。 诉讼中，经确认封条完整后，现场拆封该实物。拆开后有一瓶千里马透明胶、一张名片及一张收款收据。浩宏公司质证认为，涉案产品系被告销售的侵权产品。恒盛五金店质证认为名片是恒盛五金店的，收款收据和产品不能确认是被告的。一审法院认为，公证封存的实物系由公证处指派公证员和公证处工作人员到恒盛五金店经营场所进行证据保全取得，在没有相反证据足以推翻公证证明的情况下，对该实物证据予以采信。经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及图形标识分别与浩宏公司的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。 一审法院认为，浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号图形注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。根据我国《商标法》第五十七条第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，恒盛五金店销售的玻璃胶上使用了与浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，故该商品系侵害浩宏公司注册商标专用权的商品。恒盛五金店销售该商品的行为，构成对浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。 关于赔偿的数额，因浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑恒盛五金店侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定恒盛五金店赔偿浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、恒盛五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害浩宏公司享有的第1252029号和第3685458号注册商标专用权的商品；二、恒盛五金店在判决生效之日起十日内赔偿浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回浩宏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由浩宏公司负担10元，由恒盛五金店负担40元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.一审判决采信浩宏公司提交的公证书是否恰当；2.一审判决认定恒盛五金店侵害浩宏公司涉案注册商标专用权并判决其承担侵权责任是否恰当。 关于第一个争议焦点，即一审判决采信浩宏公司提交的公证书是否恰当的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，恒盛五金店虽然对涉案公证书提出异议，但并未提供充分的证据推翻该公证证明，在涉案公证未被撤销且仍然有效的情况下，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。 关于第二个争议焦点，即一审判决认定恒盛五金店侵害浩宏公司涉案注册商标专用权并判决其承担侵权责任是否恰当的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，浩宏公司系涉案注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，其权利受我国商标法的保护。恒盛五金店未经许可，销售与浩宏公司涉案注册商标核定使用类别相同且标识相同的被诉侵权产品，恒盛五金店主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但并未提供充分证据予以证明。恒盛五金店的上述行为构成对浩宏公司涉案注册商标专用权的侵害，故一审法院判决恒盛五金店的涉案行为构成对浩宏公司涉案注册商标权的侵害应承担相应的侵权责任并无不当。 综上，恒盛五金店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人长乐首占恒盛五金店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年八月四日 书 记 员  陈 平 本案适用主要法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。