山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初5005号 原告：济南土缘商贸有限公司，住所地济南市高新区工业南路61号贤文村2幢号。统一社会信用代码：913701003068763472。 法定代表人：丁雪花，总经理。 委托诉讼代理人：陈波，郑成，山东齐鲁律师事务所律师。 被告：山东舜景建筑工程有限公司，住所地济南市槐荫区新世界阳光花园非配套公建A301.302.303.304.305。统一社会信用代码：913701006772511353。 法定代表人：曹景锋，总经理。 委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹景成，男，系该公司股东。 被告：山东三路工程有限公司，住所地济南市市中区英雄山路129号祥泰广场1号楼803室。统一社会信用代码：913701031634143554。 法定代表人：翟祥富，总经理。 委托诉讼代理人：路迅，高晨露，山东科创律师事务所律师。 被告：山东天齐房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历下区龙奥北路8号4号楼2301室。统一社会信用代码：913701026705357763。 法定代表人：吕超，董事长。 委托诉讼代理人：冯纯洁，男，系该公司工程部经理。 原告济南土缘商贸有限公司（以下简称土缘公司）与被告山东舜景建筑工程有限公司（以下简称舜景公司）、被告山东三路工程有限公司（以下简称三路公司）、被告山东天齐房地产开发有限公司（以下简称天齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法适用普通程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告土缘公司及其委托诉讼代理人陈波、郑成，被告舜景公司的委托诉讼代理人路迅、曹景成，被告三路公司的委托诉讼代理人路迅，被告天齐公司的委托诉讼代理人冯纯洁均到庭参加诉讼。案件审理中，原告土缘公司申请工程造价鉴定，本院依法委托鉴定。本案现已审理终结。 土缘公司向本院提出诉讼请求：1.判令舜景公司向土缘公司支付欠付工程款90万元；2.判令舜景公司向土缘公司支付欠付工程款利息65500元（以欠付的工程款为基数，分别自天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程一期、二期交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2019年6月6日，并持续计算至实际清偿之日止）；3.判令三路公司、天齐公司在欠付工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费、鉴定费由舜景公司、三路公司、天齐公司承担。后变更诉讼请求为：1.判令土缘公司支付欠付工程款814755.37元；2.判令土缘公司支付欠付工程款利息102449.83元（以欠付的工程款为基数，自天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程一期交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2019年6月6日，并持续计算至实际清偿之日止）；3.判令三路公司、天齐公司在欠付工程款范围内承担责任。4.本案诉讼费、鉴定费全部由舜景公司、三路公司、天齐公司承担。事实及理由：2015年11月，舜景公司借用三路公司的资质承包发包人即天齐公司的天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程，后舜景公司将该工程交由土缘公司施工，土缘公司作为实际施工人，对该项目一期的大部分及二期的前半部分进行了实际施工。2016年10月26日，该项目一期已经竣工并交付使用；2017年11月底，该项目的二期工程也竣工并交付使用。工程完工后，土缘公司多次向舜景公司追要工程款，舜景公司只支付了部分，剩余工程款舜景公司一直以各种理由拒绝支付。审理过程中，土缘公司对涉案工程造价进行司法鉴定，山东嘉源工程造价咨询有限公司于2020年5月29日出具了鲁嘉源鉴字2020第059号工程造价鉴定意见书，结合鉴定意见书及庭审情况，涉案工程造价为1264755.37元，减去舜景公司认可支付的45万元工程款，舜景公司应支付欠付工程款814755.37元，舜景公司还应当支付自该项目一期已经竣工并交付使用之日2016年10月26日起至实际清偿之日止，按同期贷款利率计算的利息。 舜景公司辩称，土缘公司所诉与事实不符，土缘公司与舜景公司间没有签订任何施工合同，土缘公司只进行了部分劳务和零工施工，所有的工程劳务费等，舜景公司已经全部支付完毕，不欠其任何款项，其变更后的诉求和事实与理由与之前庭审时第一次诉讼请求之间存在矛盾，第一次诉求中没有说明实际应付的劳务费是多少，本次变更诉讼请求也没有道理，没有依据说明劳务费的数额为1264755.37元，土缘公司主张的利息没有法律依据，不应当支付。 三路公司辩称，答辩意见同舜景公司，涉案工程款已全部结清。 天齐公司辩称，答辩意见同舜景公司，涉案工程款已全部结清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下： 2015年11月21日，天齐公司（发包方）与三路公司（承包方）双方签订《天齐·奥东花园雨污水综合管网施工合同》，约定：由三路公司承建天齐·奥东花园项目市政配套工程设计图纸内的雨水、污水综合管网工程；包含雨污水、中水管道敷设及土方挖填、雨水口、沉砂池、检查井、化粪池及标识井盖等安装，详见电子版图纸；合同金额暂估为1900000.13元（其中：室外管网土建1245716.48元，室外管网安装654283.65元）。合同签订后，三路公司将该合同的全部施工内容转包给舜景公司，并于2015年11月28日与舜景公司签订《天齐·奥东花园雨污水综合管网施工合同》，约定承包方式为包工包料、包安全、包机械、施工单价包死，合同价款暂定为1548908.08元。 上述合同签订后，2016年3、4月，土缘公司经朋友介绍在舜景公司处承接涉案工程的部分内容：工程一期室外污水、雨水、中水管网；二期室外污水管网工程；由舜景公司提供主材，土缘公司负责劳务、辅材及施工机械设备。舜景公司与土缘公司之间未签订书面合同。后土缘公司在承接的工程未施工完毕的情况下，同意退场，未完工部分由案外人晏广磊继续施工。2017年2月23日，舜景公司工作人员张广宣做为甲方代表、土缘公司工作人员吕修义做施工交付方代表、晏广磊作为施工接收方代表，对未完工工程进行交接，在3份施工平面图上用红笔标注了已完工部分，其中：室外给水、消防、中水管线平面图上有红色笔进行的标注，图纸上方手写内容为“红色描绘处为交付方以（已）完成量”，之后有张广宣、吕修义、晏广磊的签名；室外雨水管线平面图上有红色笔进行的标注，图纸上方手写内容为“红色描绘处为交付方完成部分”，之后有张广宣、吕修义、晏广磊的签名；室外污水管线平面图上有红色笔进行的标注，图纸右侧手写内容为“红色描绘处为交付方完成部分”，之后有张广宣、吕修义、晏广磊的签名。三方同时形成天齐奥东花园雨、污水施工节点交接确认单、天齐奥东花园雨、污水施工管线材料交接确认单各1份，其中施工节点交接确认单中对土缘公司的施工节点进行了明确；管线材料交接确认单中，对土缘公司退还舜景公司所提供的施工线材进行了确认。舜景公司已支付土缘公司涉案款项45万元。后土缘公司以舜景公司尚欠其工程款为由诉至本院，形成本案诉讼。 案件审理中，因双方对土缘公司已施工部分的工程量及工程款未达成一致意见，土缘公司申请对其施工部分的工程造价进行鉴定，本院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行鉴定，土缘公司支出鉴定费26000元。2020年5月29日，山东省嘉源工程造价咨询有限公司做出鲁嘉源鉴（字）（2020）第059号《工程造价鉴定意见书》，认定工程造价咨询结果为：1、一期室外污水、雨水、中水管网工程金额为359654.54元；2、二期室外污水管网工程金额为46496.81元；3、二期室外污水管网的工程中施工范围争议部分（P7、P8楼北侧；P12、P13楼南侧）金额为25465.76元；4、签证部分（证据材料存在争议）金额为285142.45元。该鉴定报告经庭审质证且鉴定人员出庭接受质询，土缘公司认为鉴定人员应对现场进行勘验的部分未勘验，属于鉴定程序违法，部分现场测量数据与实际不符，该鉴定机构不具备专业精神，没有尽责，对鉴定结论不认可，要求重新鉴定或补充鉴定。舜景公司认为，根据事实及相关证据，本案属劳务分包合同纠纷，该报告依据工程的总包进行工程造价鉴定，而非劳务费、辅材鉴定，许多工程取费是不对的，比如说鉴定报告中的取费表、设备安装费用表等，应当由总包单位取得的，而非支付给劳务分包单位，所以该报告无法使用，如果认定为工程施工承包合同，因土缘公司没有相关资质，也属于无效合同，工程的相关取费项目，不应当计算在内；税金应予调整；水电费系建设方提供，不应计入工程造价。三路公司与天齐公司的质证意见同舜景公司。之后，山东省嘉源工程造价咨询有限公司根据当事人的质证意见对鉴定报告进行相应调整，于2020年8月3日做出《工程造价鉴定意见书》，认定工程造价咨询结果为：1、一期室外污水、雨水、中水管网工程金额为327661.91元；2、二期室外污水管网工程金额为61170.45元；3、二期室外污水管网的工程中施工范围争议部分金额为47443.29元；4、签证部分（证据材料存在争议）金额为269537.58元；5、水电费（争议）6185.37元。经质证，土缘公司认为鉴定意见中所计算的管道长度、挖土方量比实际工程量少，未说明计算的范围及方法；一期成品井扣除60余井盖安装定额无依据，化粪池仅计算1座与事实不符，应当现场勘验确定工程量，检查井安装费用偏低，挖沟槽土方中挖掘机进出场12次但只计入2次；鉴定意见采用定额价格过低，要求参考被告认可的进度款支付资料以市场价为计价依据；签证部分大部分是对原设计的变更，现场均可进行勘验确认，但鉴定机构以当事人争议为借口推卸鉴定责任，要求重新鉴定。三路公司认为鉴定报告中对一期管网的测量长度实际多于电子版图纸；鉴定报告中对红砖、黄沙、石屑的价格高估了约20%-30%，应当以三路公司与舜景公司所签署的合同为据；该鉴定报告是对工程造价进行的鉴定，而土缘公司系劳务施工，因此该鉴定报告不适用于本案。舜景公司的质证意见同三路公司。天齐公司质证认为，鉴定意见应当以三路公司与天齐公司签订的合同为依据。对此本院经审查认为，土缘公司提出的有关鉴定事项出具的评估报告书及鉴定人相关的当庭证言经过了双方当事人的庭审质证，鉴定程序合法有效，土缘公司就其异议未提交足以证明该评估在鉴定程序、鉴定资质、鉴定依据上存在瑕疵及足以推翻现有鉴定结论的证据，故本院对该评估机构出具的评估报告书及该鉴定人所作证言的证明效力依法予以确认，其相关的认定和陈述本院依法予以采信。 工程造价鉴定意见书分别对双方无争议及有争议的施工内容进行了鉴定，其中，关于双方无争议的第1、2项施工内容，认定工程造价为388832.36元（327661.91元+61170.45元），本院对该部分的工程造价予以确认。 关于工程造价鉴定意见书中双方有争议的第3项二期室外污水管网施工范围争议部分的工程款47443.29元。土缘公司主张该部分工程包含在三方交接的室外污水管线平面图的红线标注范围中，系其施工内容；舜景公司认为，土缘公司对该部分工程并未施工完毕且未做好防护，被案外施工单位破坏，舜景公司重新另找队伍施工并支出费用，因此不能认定为土缘公司的施工内容。本院认为，工程交接图纸按常规应当由参与交接的三方各执1份，舜景公司若主张该图纸中部分红线系土缘公司后期私自添加，应当提交其保存的交接图纸进行比对，但舜景公司在本院限期内未提交，因此对其辩称事实不予认定；舜景公司主张土缘公司所施工的二期部分管道及检查井未做成品保护，于2016年9月被案外土方单位回填土时全部填埋破坏，本院认为，三方交接工程的时间（2017年2月）在舜景公司主张的工程被破坏之后，工程交接时，并未提及该问题，仍以红线标注该部分施工内容，并在交接图纸上对检查井施工的高度分别进行标记，因此应视为工程交接时舜景公司对该部分施工内容的认可，故本院对舜景公司辩称事实不予认定，该部分金额应计入工程造价。 关于工程造价鉴定意见书中双方争议的第4项签证部分工程款269537.58元。土缘公司主张该部分内容为工程设计变更后增加的工程量及部分零工零活，并提交了签证复印件一宗拟证明该部分工程内容为其施工内容。舜景公司、三路公司以该证据为复印件为由不予认可。庭审中，土缘公司主张其提交的签证单原件现保存在天齐公司，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，要求责令天齐公司提交签证单原件予以核实，为此申请证人付建平、吕修义到庭作证。证人付建平陈述：其在2013年至2017年2月在天齐公司成本部任副经理职务，负责工程变更签证等工作，涉案工程的施工单位与其对接的人员主要是吕修义，涉案工程的变更签证是吕修义做出来后找监理签字、再由工程部签字，再由其签字后走公司网上流程，流程走完后天齐公司会存档保存。证人吕修义陈述：2016年7月至2018年1月在土缘公司做技术员，2016年7月进入涉案工地施工，工程的签证单系其制作，做好后盖三路公司的公章，找监理单位及天齐公司签字盖章，所有材料保存在天齐公司。上述证言经质证，土缘公司无异议。舜景公司、三路公司认为证人付建平与土缘公司存在吃请等不正当关系，因此在工程未结束时即被天齐公司请辞；吕修义系土缘公司工作人员，存在利害关系，对证言的真实性不予认可。天齐公司对付建平陈述的任职期间职务、职责无异议，认可其参与了涉案项目的合同签订及工程量清单的编制、工程款审核等工作，但认为因付建平在任职期间对施工单位有吃拿卡要的行为将其辞退，故对付建平的证言不能采信；土缘公司提交的签证单与其公司的签证表格不一致，不予认可，另经核查，其公司并无该部分签证单原件。本院认为，仅以两名证人的证言不足以证实天齐公司控制了该部分签证单原件，在无其他证据证实情况下，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，本院对土缘公司提交的签证单复印件的证据效力及拟证明事实不予确认，土缘公司主张其施工了该部分工程，证据不充分，本院不予认定，该部分金额不予计入工程造价。 关于工程造价鉴定意见书中双方争议的第5项水电费6185.37元。土缘公司认可涉案工程工地上的水电费系总包方山东天齐置业集团股份有限公司提供，但其已将水电费1000余元交纳给该公司。舜景公司及三路公司认为水电均系天齐公司提供，该部分水电费不应计入工程造价。天齐公司认为其公司从未收取过水电费。本院认为，当事人均认可工程施工中的水电系总包单位提供，故土缘公司如认为其已支付水电费，应当提交相应证据予以证实，否则承担举证不能的责任，因土缘公司对此未提交证据，故本院对其主张已交纳水电费的事实不予认定，该项水电费6185.37元不予计入工程造价。 综上，本院认定土缘公司所施工工程的造价为436275.65元（327661.91元+61170.45元+47443.29元）。 本案中，土缘公司要求支付工程款814755.37元，依据及计算方式为：1、2020年5月29日作出的工程造价鉴定意见书中的4项鉴定金额的总金额716759.56元；2、土缘公司自行测算的工程量漏项381640.5元；3、结算价格漏项166355.31元，以上3项总计1264755.37元，扣除舜景公司已付45万元，即为其诉求金额814755.37元。经审查，如前所述，根据2020年8月3日作出的工程造价意见书，本院认定土缘公司施工部分的工程造价为436275.65元；关于土缘公司主张的工程量漏项381640.5元及工程款结算价格漏项166355.31元，其当庭陈述系根据工程交接图纸、进度款支付资料、竣工验收报告单、施工节点交接确认单、管线材料交接确认单及签证单等自行计算得出的金额。本院认为，案件审理过程中，委托鉴定部门对涉诉工程造价进行鉴定，上述主要材料已做为检材一并提交鉴定部门，鉴定部门所做工程造价鉴定鉴定意见书中已包含其中，土缘公司再依据上述材料自行计算工程价款，不能成立，本院不予认定。 另查明，土缘公司的经营范围为：建材、金属丝网、非金属丝网、护栏、安全绳、电线等销售，管道的安装，该公司不具备建设工程施工资质。涉案工程一期于2016年10月25日综合备案验收，二期工程于2018年3月综合备案验收。庭审中，天齐公司提交《工程造价咨询核定总表》及三路公司开具的建筑业统一发票7张，证实涉案工程造价为2236188.55元，该工程款已全部支付三路公司。 本院认为，天齐公司与三路公司签订的《天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，三路公司将其承包的全部工程转包给舜景公司，并签订《天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程》，舜景公司又将部分工程分包给不具备施工资质的土缘公司，根据上述法律规定，三路公司与舜景公司之间的《天齐·奥东花园项目雨污水综合管网工程》违反法律效力性规定，属无效合同；土缘公司系无施工资质的单位，其与舜景公司所建立的建设工程施工法律关系，因违反法律的效力性规定亦属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉诉工程现已竣工验收并交付使用，土缘公司可主张其施工部分的工程价款，根据现有证据证实，土缘公司施工部分工程款为436275.65元，庭审中，土缘公司认可已收到舜景公司支付款项45万元，故涉案工程款舜景公司已足额支付，故本院对土缘公司要求继续支付工程款并支付利息的诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回济南土缘商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费12972元，鉴定费26000元，均由济南土缘商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审判员  赵翠竹 二〇二〇年八月十一日 书记员  袁 萌