广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1483号上诉人（原审原告）：广州联诚照明实业有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街新科村田岭工业区**厂房**。法定代表人：徐永坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州夜明星光电科技有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇龙归园夏村园夏牌坊大街**西201。法定代表人：王银华，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州禾志光电有限公司，，住所地广东省广州市白云区北太路**广州民营科技园科兴西路**自编****法定代表人：李志强，该公司经理。委托诉讼代理人：谢驰，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖浩榕，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州联诚照明实业有限公司（以下简称联诚公司）因与被上诉人广州夜明星光电科技有限公司（以下简称夜明星公司）、广州禾志光电有限公司（以下简称禾志公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联诚公司委托诉讼代理人梁正平、被上诉人夜明星公司法定代表人王银华、禾志公司委托诉讼代理人谢驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联诚公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持联诚公司原审提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由被夜明星公司、禾志公司承担。事实和理由：1.联诚公司为证明禾志公司存在制造、销售被诉侵权产品行为，提供了《广州禾志光电有限公司送货单》，该送货单上有夜明星公司的公章，产品型号与本案被诉侵权产品型号一致，户名“李志强”与禾志公司的法定代表人“李志强”一致，以上证据内容可以互相吻合；禾志公司的企业登记信息显示其经营范围包括汽车零配件及配件制造，其有生产车灯的资质；禾志公司法定代表人李志强在微信聊天中也承认被诉侵权产品为其生产销售。上述证据足以证明禾志公司制造、销售了被诉侵权产品。原审法院认为联诚公司指控禾志公司存在制造、销售被诉侵权产品行为证据不足错误。2.原审判决认定涉案专利与被诉侵权产品不相同也不相似有误。（1）原审判决对涉案专利设计与被诉侵权设计的相同部分只字不提，只列举了5个差异点，就认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，没有客观、公正、全面地比对被诉侵权设计与涉案专利设计，其判决有失公平公正。（2）被诉侵权设计与涉案专利设计具有多处相同点和相似点，两者的区别点较少且是细微的，甚至是不应被考虑的，被诉侵权设计应当落入涉案专利权的保护范围，原审判决二者不相同也不相似，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围错误。夜明星公司辩称，1.夜明星公司销售的被诉侵权产品系从禾志公司购买的。2.夜明星公司同意原审判决的认定，被诉侵权设计与涉案专利的不同点已经构成实质性的不相同。综上，请求驳回联诚公司的上诉请求。禾志公司辩称，1.联诚公司没有提供足够的证据证明被诉侵权产品来源于禾志公司，原审判决认定禾志公司不存在制造、销售、许诺销售行为，属于事实认定正确。2.原审判决认定被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相似是正确的。综上，原审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回联诚公司的上诉请求。联诚公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.夜明星公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁库存被诉侵权产品；2.禾志公司立即停止制造、销售被诉侵权产品并销毁库存被诉侵权产品；3.夜明星公司及禾志公司共同赔偿联诚公司经济损失及合理费用共10万元；4.夜明星公司及禾志公司承担本案诉讼费用。原审法院查明：第一、关于权利状态专利名称：LED汽车前大灯（A款）；专利号：ＺＬ20153015××××.6；专利权人：联诚公司；专利缴费情况：缴至2019年4月15日；该专利目前合法有效。第二、联诚公司指控的制造、销售及许诺销售行为是否成立夜明星公司认可销售被诉侵权产品，认可被诉侵权产品是其店内样品，且有在夜明星公司店铺内现场购买被诉侵权产品的公证书予以证明，足以认定夜明星公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为成立。联诚公司另指控禾志公司存在制造、销售被诉侵权产品行为，证据不足，原审法院不予支持。第三、侵权比对涉案专利设计包括设计1及设计2，联诚公司主张以设计2进行比对。经比对，涉案专利设计与被诉侵权产品在整体视觉效果上差异明显，具体表现为：1.涉案专利设计上部灯体外围有半透明圆柱形保护罩，被诉侵权产品上部灯体裸露，无保护罩；2.涉案专利设计连接上部灯体与下部散热器的中间连接部，与被诉侵权产品的中间连接部外观完全不同；3.涉案专利设计下部散热器花纹呈左旋排列，被诉侵权产品下部散热器花纹呈右旋排列；4.涉案专利设计散热器侧面设有一根线路，被诉侵权产品散热器侧面设有两根线路；5.涉案专利设计散热器底部花纹图案与被诉侵权产品不一致。综上，应认定涉案专利设计与被诉侵权产品不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，夜明星公司不构成侵害专利权。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回联诚公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由联诚公司负担。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第089081号《公证书》记载：2017年11月24日，公证员与公证员助理及申请人的委托代理人来到广州市越秀区，进入标有“盛大国际汽车用品交易广场”字样招牌的大厦，再进入该大厦内标有“Ｂ21”字样门牌及标有“夜明星”字样招牌的店铺。申请人的委托代理人以消费者身份向自称为该店铺的销售人员购买了商品一件，使用支付宝支付方式支付“170.00”元货款，并当场取得“票据”及名片各一张。该《公证书》所附的销售单记载：订货日期：2017-11-23，名称：ＲＧＢ，规格：Ｈ7，数量1套，单价：170元。公证购买的被诉侵权产品的包装盒上粘贴有一不干胶，其上面标注有“ＲＧＢ-Ｈ11”字样，被诉侵权产品灯体上标注有“Ｈ7”字样，包装盒上所显示的产品图片与包装盒内的实物的外观不完全一致。夜明星公司向原审法院提供的《广州禾志光电有限公司送货单》显示：客户名：夜明星，DATE：2017-11-24，产品名称：LED汽车大灯，型号/规格：RGB-H11，数量：2套，单价：158元，总金额316元，该《送货单》还注明了禾志公司的电话号码、传真号码，两个户名均为李志强的收款账户，该送货单上没有送货单位及经手人的签名盖章。本院庭审时，禾志公司当庭确认上述电话号码、传真号码属禾志公司所有，收款账户系禾志公司法定代表人李志强的银行账户。联诚公司向原审法院提供了其代理人与李志强的微信聊天记录，拟证明禾志公司法定代表人李志强承认被诉侵权产品系禾志公司生产、销售。经查看，该微信聊天记录中没有明确指向本案被诉侵权产品。再查明，广州夜明星汽配用品有限公司于2020年4月14日经核准变更企业名称为广州夜明星光电科技有限公司。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围；夜明星公司主张的合法来源抗辩是否成立，禾志公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；如果侵权成立，禾志公司、夜明星公司应承担何种民事责任。一、关于被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为汽车前大灯，属于同种类产品，可以进行外观设计是否构成相同相近似的比对。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，二者相同点主要在于：整体均由灯体及电线组成，灯体均呈锤状，由上、下两部分组成；上部呈长条状，顶端有一圆盘，表面设有矩形发光部件；下部呈类圆柱体，由中部向两端收窄，中部有环形条状设计，将散热器分为上、下两部分，柱体上有镂空设计，柱体底部中央为一圆形，圆形内部为花朵状镂空设计；上、下部分的连接处有一圆盘状部件；下部设有一开孔连接有电线。二者区别主要在于：1.授权外观设计上部灯体外围有半透明圆柱形保护罩，被诉侵权设计上部灯体裸露，无保护罩；2.授权外观设计连接上部灯体与下部散热器的中间连接部，与被诉侵权设计的中间连接部的外观不同；3.授权外观设计下部散热器花纹呈左旋排列，被诉侵权设计下部散热器花纹呈右旋排列；4.授权外观设计散热器侧面设有一根线路，被诉侵权设计散热器侧面设有两根线路；5.授权外观设计散热器底部花纹图案为10朵花瓣组成，被诉侵权设计花纹图案为5朵花瓣组成。本院对此认为，关于区别点1，虽然授权外观设计在灯体外围设有半透明保护罩，但是通过该保护罩仍然能清晰看到灯体，该区别点难以引起消费者注意；关于区别点2，均由圆盘和卡扣组成，而该设计特征较为常见，对整体视觉效果不会产生实质性影响；关于区别点3，花纹呈左旋或者右旋，属于镜像现象，不会引起消费者的关注；关于区别点4，电源线数量的变化，属于细微变化，对整体视觉效果不会产生实质性影响；关于区别点5，属于不容易观察到的部位，而且花瓣数量的变化，对整体视觉效果不会产生实质性影响。将授权外观设计与联诚公司提供的涉案《外观设计专利权评价报告》所附的对比文件可以看出，散热器中部设有一长条形环绕其中，将散热器分为上下两部分，该设计特征属于区别于现有设计的设计特征，而且所占面积较大，从而对整体视觉效果产生显著影响，而被诉侵权设计与授权外观设计的该设计特征基本相同。综上所述，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者的上述区别点属于细微差异，对整体视觉效果不会产生显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。原审判决认为被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，属认定事实错误，本院予以纠正。二、关于夜明星公司主张的合法来源抗辩是否成立，禾志公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的问题本案中，原审判决认定夜明星公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，夜明星公司对此没有提出异议，本院予以确认。夜明星公司抗辩称其销售的被诉侵权产品合法来源于禾志公司，联诚公司也指控禾志公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。本院对此认为，虽然夜明星公司提供的《广州禾志光电有限公司送货单》没有送货单位及经手人的签名盖章，但是禾志公司在本院二审时当庭确认该送货单上记载的电话号码、传真号码以及收款账户等信息均为禾志公司及其法定代表人所有，并确认禾志公司与夜明星公司之间存在交易往来，因此该《送货单》的真实性、合法性应予以确认。根据该《送货单》的记载，禾志公司向夜明星公司销售了型号为“RGB-H11”的汽车前大灯2套。而根据涉案《公证书》附件销售单的记载，夜明星公司出售给联诚公司的产品型号为“HGB-H7”，公证购买的被诉侵权产品包装盒上标注的产品型号为“RGB-H11”，包装盒内产品实物的灯体上标注的产品型号为“H7”，包装盒内产品实物的外观与包装盒上印有的产品图片的外观也不一致。也就是说，包装盒内产品实物的产品型号既与包装盒上标注的产品型号不一致，也与《广州禾志光电有限公司送货单》所记载的产品型号不一致，夜明星公司对此未能作出令人信服的解释。此外，联诚公司虽然提供了其委托代理人与李志强的微信聊天记录，但该记录的内容没有明确指向本案被诉侵权产品。综上所述，现有证据不能形成一一对应关系，不能证明联诚公司公证购买的被诉侵权产品系夜明星公司合法来源于禾志公司，也不能证明禾志公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，故夜明星公司的合法来源抗辩不能成立，联诚公司关于禾志公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的主张也不能成立。三、关于如果侵权成立，禾志公司、夜明星公司应承担何种民事责任的问题夜明星公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，因此联诚公司要求判令夜明星公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，理由成立，本院予以支持，但联诚公司没有提供证据证明夜明星公司存在库存侵权产品，故本院对联诚公司请求判令夜明星公司销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。现有证据不足以证明禾志公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，联诚公司请求判令禾志公司停止侵权行为并承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于夜明星公司所应承担的赔偿责任问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，联诚公司因被侵权所受到的实际损失或者夜明星公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，本院综合考虑涉案专利的类型、夜明星公司侵权行为的性质和情节、联诚公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定夜明星公司赔偿联诚公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计3万元，对联诚公司超过该数额的赔偿请求不予支持。综上所述，本院对联诚公司上诉请求成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回；原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2020）粤73民初259号民事判决；二、广州夜明星光电科技有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害广州联诚照明实业有限公司名称为“ＬＥＤ汽车前大灯（Ａ款）”、专利号为ＺＬ20153015××××.6的专利产品；三、广州夜明星光电科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州联诚照明实业有限公司经济损失和合理开支共计3万元；四、驳回广州联诚照明实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费分别为2300元，共计4600元，分别由广州联诚照明实业有限公司负担3000元，由广州夜明星光电科技有限公司负担1600元。广州联诚照明实业有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，本院退回其800元；广州夜明星光电科技有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费800元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年八月二十一日法官助理李艳书记员陈颖附件一：原告专利授权图片设设计2主视图设计2后视图设计2俯视图设计2左视图设计2右视图设计2仰视图设计2立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图俯视图右视图仰视图立体图