文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终465号上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**江山大厦****。法定代表人：熊绍华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付瑜，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省中科房地产有限公司，住所地，住所地：江西省九江市秀峰大道iv>法定代表人：张文谟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮安东，江西惟民律师事务所律师。上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）与上诉人江西省中科房地产有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城开公司的委托诉讼代理人李小平、付瑜，中科公司的法定代表人张文谟及其委托诉讼代理人王辉明、阮安东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城开公司上诉请求:1.撤销原判，改判中科公司向城开公司支付欠付的工程款2941.203739万元；2.判令中科公司承担2000万元履约保证金逾期支付的利息57.139883万元；3.判令中科公司承担3000万元工程进度款逾期支付的利息129.440951万元；4.改判中科公司以欠付工程款（质保金除外）为本金，从2016年8月30日起按月息2分计算利息至付清之日止；质保金自2018年9月1日起按月息2分计利息至付清之日止。事实和理由：本案中，010号签证单中的工程量不属于临时设施费范围内的工程量，鉴定机构将该签证单中的工程量部分计入临时设施的工程量，不符合相关技术规范，导致工程总造价少计算了266.652597万元。鉴定机构对该签证单在鉴定意见征求意见稿中计算的工程量为419.953238万元，但在正式稿中却仅认定了153.300641万元，少计算了266.652597万元。案涉工程010号签证单中载明的施工事由为修施工主道路填石头，施工范围为10条道路填石头。根据该签证单载明的数据及施工图可以确定，该10条道路填石的深度在1.5米至2.5米之间，中科公司没有完成施工现场“三通一平”的义务，该签证单实际为平整场地的工程量。鉴定机构认为该部分填石工程属对临时设施的施工，显然与合同约定及技术规范不相符。案涉工程的临时设施费，是依据直接费计算而来，共计80余万元，该费用是用于现场临时板房、临时道路、临时管网、临时围墙的费用，不可能将419多万元签证单中的工程量包含其中。签证单是施工过程中对工程量的特别约定，是对施工现场专项事务的现场确认，010签证单经过发包人、监理人确认，足以证实该工程量的真实存在，鉴定机构仅将该签证单中的部分工程量做为施工工程计算造价，与事实不符，超过鉴定机构的职权范围。鉴定意见未计算界面剂工程量，少计算工程造价69.916742万元。双方交底的施工方案中，有界面剂施工工程项目，鉴定机构在鉴定过程中没有对界面剂进行计算，而是套用2004年定额中以素水泥浆代替界面剂的方法进行计算，与事实不符。2004年定额中对墙面清扫后刷107胶水，是一种落后的工艺，当时建材中尚未出现界面剂材料，而现在建材市场上多使用界面剂新材料，鉴定机构按原定额对该部分工程量进行鉴定，没有事实依据。鉴定机构对地下室防水添加剂“抗渗剂S6增加费”改变鉴定方法，以每立方米25元的单价计算，少计算了100万元工程款。对该抗渗剂的价格计算，在鉴定征求意见稿中，适用信息价按重量（吨）计算，而在正式意见稿中，按体积计算，即按每立方米25元进行计算。该鉴定方式缺乏依据，市场上没有按体积进行计价的市场信息价，该每立方米25元的单价，是城开公司与供货商的供货约定的，该约定中并不包含人工费、管理费等相关费用。《鉴定意见书》中对中科公司外包工程的配合费，存在少算、漏算的问题，在中科公司提供的证据中，其自认与第三方已核定外包工程的工程量为409.1925万元，该工程量应为计算配合费的依据。但鉴定机构无视该事实，认定该外包工程量为177.82567万元，少计算了231.366833万元，导致减少了对配合费的计算。原判对中科公司逾期返还2000万元履约保证金、逾期支付3000万元工程进度款的违约金计算错误。2015年1月15日双方订立的《付款补充协议（中科城市花园一期）》中，中科公司承诺在2015年1月30日前返还履约保证金500万元、2015年2月12日前返还500万元、2015年3月9日前返还800万元，逾期按月利率2％或3％支付违约金。2016年3月4日双方订立的《协议书》约定，中科公司应在2016年3月31日前返还100万元履约保证金，利息按双方之前的约定结算。根据中科公司返还保证金的具体时间，按月利率2%计算，中科公司所欠付的利息为57.139883万元。原判对3000万元工程进度款逾期支付的违约责任认定错误，2016年3月4日双方订立的《协议书》约定，中科公司承诺自协议签订之日起，至2016年3月支付400万元、4月支付400万元、5月支付300万元、6月支付200万元、7月支付150万元、8月支付150万元、9月支付150万元、10月支付150万元、11月支付200万元、12月支付200万元、2017年1月支付300万元、3月18日支付400万元，共计3000万元；如中科公司未能达到当月支付款项数额，城开公司有权要求以房抵债；如中科公司拒绝以房抵债，城开公司有权要求按月利率2%计算利息。事实上，中科公司并没有按协议约定的每平方米3180元单价将房屋抵给城开公司，而是以高于该约定价格对外出售。一审法院将以房抵债的举证责任分配给城开公司显然不当。根据中科公司的付款情况汇总表，3000万元工程进度款所产生的利息至起诉之日为129.440951万元。双方在《工程施工补充协议书》中约定，中科公司不能按约定时间支付工程款的，自应付款的次日起按应付款的2%按月支付违约金。双方订立的其他协议中，对逾期付款亦作出了类似的约定。可见，双方当事人对逾期支付工程款的违约金按月利率2%计算，是双方的真实意思，且不违反法律的强制性规定。案涉工程最终于2016年4月完工，工程在未经竣工验收的情况下，中科公司即分别在2015年12月31日、2016年6月30日、2016年8月30日分三批交付购房人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，中科公司实际使用未经验收的工程，该工程的竣工日应为2016年8月30日。虽然中科公司事后在2017年3月7日补办了竣工验收备案手续，但不能否定案涉工程在2016年8月30日实际交付的事实。故本案工程结算款逾期起算时间，应自2016年8月31日开始。质保金的支付应从2018年9月1日起返还，并按月利率2%计算利息，一审法院判决自2019年3月7日起算错误。另一审法院对鉴定费按各承担50%有失公平，城开公司主张的诉讼标的为3500万元，一审法院支持了2481.497717万元，支持率达到了70%，城开公司最多应承担30%的诉讼费用，而鉴定费用属于诉讼费用，一审法院要求城开公司承担该鉴定费的50%，有失公平。中科公司辩称，案涉工程010号签证单中的工程量属于临时设施的工程量，不应单独计价。2004年定额中载明，临时设施费包含临时道路费用。010号签证单所载明的事由为施工主道路填石，同时载明了按合同约定及定额结算。故该签证单中的工程量已经包含在临时设施费中。案涉工程的开工报告中载明，“三通一平”工作已经完成，无需城开公司进行土地平整，且案涉工程开工时间为2014年5月11日，而该签证单形成时间是2014年7月6日。可见，施工现场最初完全符合“三通一平”条件,否则不应在2个月后签署该签证单。该签证单的形成是由于施工单位现场组织无序，大量使用大型机械导致路面压坏所进行的修补。案涉工程虽要求刷界面剂一遍，但并没有对界面剂的型号、品牌、规格等进行约定，双方也未就界面剂的价格进行签证确认，且城开公司没有提供证据证明其使用了界面剂，城开公司主张单独计算界面剂价款69.916742万元没有事实依据。地下室。地下室防水添加剂“抗渗剂S6增加费”方米25元计价符合鉴定规范。2014年12月27日双方与供货方签订《商品混凝土购销合同》，约定“抗渗商品混凝土，在原等级普通混凝土价格基础上增加抗渗特殊材料费（抗渗s6等级增加25元/立方米）”，该价格为九江市当时信息价。城开公司主张增加100万元抗渗剂款项没有事实依据。双方2016年3月4日订立的《协议书》约定，24#楼及裙楼工程中内外粉刷、地平工、地平工程公司指定施工队伍施工，该工程量及价款由实际施工人出具领条，经城开公司确认后，由中科公司直接支付给实际施工人。中科公司与实际施工人彭海林签订了三份《中科城市花园小区一区工程粉刷工程分项施工承包合同》，约定上述24#楼及裙楼内外粉刷工程由中科公司直接分包给彭海林施工，城开公司未实际施工。另根据该合同约定，该项配合费应由实际施工人彭海林直接支付给城开公司，而非由中科公司支付或代付，故城开公司主张24#楼、地下室、地下室楼内外粉刷工程量配合费由中科公司承担无合同依据。综上，城开公司主张一审判决中少算漏算工程量的理由不成立。城开公司主张逾期返还履约保证金应支付相应违约金的主张不能成立，2016年3月4日订立的《协议书》约定，中科公司应在2016年3月31日前返还履约保证金100万元，逾期返还的利息按双方之前的约定计算。可见，双方在签订《协议书》的当日，已确认仅有100万元履约保证金尚未返还，而中科公司在约定期限内将该笔100万元履约保证金返还给了城开公司。由于履约保证金的返还仅是案涉合同履行内容或环节之一，城开公司在接受所返还履约保证金时，并未主张逾期返还的违约金，故即使存在之前部分履约保证金逾期返还的情况，也应视为城开公司已放弃主张该逾期返还部分的违约金。城开公司主张中科公司逾期支付3000万元工程进度款，应支付相应违约金的理由不能成立，2016年3月4日《协议书》对之前所订立的协议进行了变更，双方约定互不追究之前的违约责任；在中科公司未能在本协议约定时间节点支付任何一期款项，且拒绝为城开公司办理以房抵债的情况下，城开公司才可要求中科公司支付利息。由于中科公司已多次为城开公司提供了相应的商品房充抵工程款，没有证据证明中科公司拒绝办理以房抵债，故城开公司要求支付工程进度款违约金的条件尚未成就。城开公司主张对逾期支付的工程结算款支付违约金的理由不能成立，中科公司对工程结算余款尚未支付没有过错，根据2016年3月4日《协议书》约定，除因城开公司原因无法结算外，双方应在工程竣工验收合格后三个月内完成工程结算，否则中科公司应在2017年6月1日前将工程款支付至总工程造价的95%。该约定的前提是城开公司必须按时、按质、按量的完成案涉工程，但城开公司不仅未在协议约定的期间内完工，且未按协议要求办理工程结算，导致案涉工程无法办理结算。城开公司主张案涉工程于2016年8月30日交付使用，应以该时间节点计算工程余款利息的理由不能成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。由于涉案工程竣工验收备案的时间为2017年3月7日，故应以该竣工验收备案时间为支付工程余款的起算时间，一审判决对此认定正确。城开公司主张按月息2%计算违约金没有事实与法律依据，2014年4月18日双方订立的《建设工程施工合同》通用条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款约定，上述通用条款约定发包人违约应承担的违约责任由双方协商。可见，双方对2014年1月6日订立的《工程施工补充协议书》的结算违约责任进行了实质性变更，城开公司主张按月利率2%计算利息没有事实基础。在双方多份协议对利息约定不一致的情况下，应以最后一份协议为准。根据2016年3月4日订立的《协议书》约定，如中科公司未能依照本协议约定时间节点支付任何一期款项，且拒绝为城开公司办理以房抵债的，则城开公司有权要求中科公司对未付的款项支付利息；双方之前所签订的协议与本协议不一致的，以本协议为准。可见，双方已对2014年1月4日《工程施工补充协议书》中关于违约金支付方式进行了实质性变更，即对逾期支付工程结算款的违约金约定不明，且支付违约金的前提是未按期付款和拒绝办理以房抵债，城开公司没有证据证明中科公司拒绝为其办理以房抵债。另一审判决认定，由争议双方各承担一半诉讼费，并没有违反法律规定，城开公司主张按胜诉比例承担该费用没有法律依据。请求二审法院驳回城开公司的上诉请求。中科公司上诉请求：撤销原判并改判中科公司减少支付城开公司工程款1692.35685万元或发回重审。事实和理由：商品砼价格应当下浮10%，应在总工程造价之扣减178万元。一审法院以双方与供货方订立的《商品混凝土购销合同书》中，没有城开公司盖章为由，认定双方就商品砼价格未达成一致意见，从而未将商品砼价格下浮10%，属认定事实不清。双方订立的《工程施工补充协议书》约定，商品砼由中科公司指定品牌，以双方确定的采购价作为调差依据。双方与供货方订立的《商品混凝土购销合同书》，约定了商品砼价格按九江市信息价下浮10%进行结算。高合同中城开公司虽未盖章，但有其现场管理人张良兵的签字确认，且城开公司实际履行了该合同，故应当对商品砼价格下浮10%计算工程造价。鉴定机构未按双方协议约定，对钢筋、模板等材料进行调差，多计算了526.27万元工程款。《工程施工补充协议》约定，除商品砼、门窗以外，其他材料价格按照九江市信息价施工期间平均值予以调整。双方订立的《建设工程施工合同》通用条款及相关计价规范的要求，施工期间是指该工程开工日至竣工的期间，而非单栋工程施工期间。鉴定机构将涉案工程各楼栋的开工至完工期间，确定为施工期间缺乏法律依据。案涉工程开工时间为2014年5月11日，竣工时间为2017年3月7日。故施工期间应是指2014年5月11日至2017年3月7日期间，相应材料价格应当按该期间平均值进行调差，据此核算，鉴定机构多计算了526.27万元材差款，应在总工程造价中扣减。双方订立的《协议书》约定，24#楼及裙楼工程中内外粉刷、地平工、地平工程公司指定施工队伍进行施工，该工程量及价款由实际施工人出具领条，经城开公司确认后，由中科公司直接支付给实际施工人。后中科公司与彭海林订立三份《中科城市花园小区一区工程粉刷工程分项施工承包合同》，将该部分工程直接分包给彭海林，城开公司对该工程并未实际施工，城开公司获得的该部分工程款189.46万元，应在总工程造价中扣减。鉴定机构将该部分工程计算17.7825万元配合费，不符合约定，根据《中科城市花园小区一区工程粉刷工程分项施工承包合同》约定，该项配合费由彭海林直接支付给城开公司，而非由中科公司另行支付。由于协议明确约定配合费由实际施工人支付，一审法院将该项配合费纳入中科公司支付工程款的范围，属事实认定不清。2004年定额中临时设施费的内容包含“道路”费用，010号签证单所载明的工程量，已包含在工程临时设施费中，不应单独进行计量计价，故鉴定机构对该部分工程重复计算了120万元。鉴定机构称其是根据相关证据，结合总平面图布置与永久性机动车重合部分计取，但该永久性车道属于用地红线范围外的部分，不应计算。地下室。地下室土方工程是由中科公司直接分包给第三方施工司进行施工时，地下室，地下室土方工程已经完成施工组织设计方案》中的施工顺序可以看出，城开公司是从地下室底板标高进行施工的，并没有对地下室土方工程进行开挖施工，鉴定机构对该部分工程计算的170万元工程款，应在总工程造价中扣减。鉴定机构称鉴定搞中未计算大开挖土方工程量，仅计取大开挖后标高以下部分土方及基础坑槽土方。但在鉴定机构的计价文件中，不仅计算了3410立方米基坑土方、3595.5立方米沟槽土方，还计算了29822.2立方米大开挖土方，该计算的大开挖工程量，应在工程总造价中扣减。中科公司提供的证据表明，阳台、卫生间、厨房为1:1水泥砂浆点补，且城开公司亦是按此施工，但鉴定机构却按20毫米厚1:3水泥砂浆找平进行计算，导致多计算25万元工程量，该25万元工程款应在工程总造价中扣减。根据鉴定机构现场勘查记录，城开公司仅做排水穿楼板PVC套管及空调预留PVC套管，但在计算造价时却按穿屋顶PVC防水套管、穿楼板阻火圈及PVC套管、穿卫生间楼板PVC套管、排水管道及空调预留管、地漏等、地漏等进行计算项多计算了130万元，该款项应在工程总造价中扣减。根据鉴定机构的现场勘查记录，电气仅做了天棚预埋管，但在计算该部分工程造价时，鉴定机构却按室内及公共部位电气所有预埋管进行计算，导致该项多计算106.7万元工程款，该多计算的款项应在工程总造价中扣减。鉴定机构出具的鉴定意见征求意见稿中，载明的钢筋总量为5014.995吨，但在正式意见稿中变更为5156.092吨，鉴定机构对该调整没有给出计量依据，导致多计算65万元工程款，该多计算的款项应在工程总造价中扣减。涉案工程外墙保温层造价，鉴定机构没有结合城开公司的实际做法，径行按20毫米厚度计算，中科公司要求鉴定机构现场勘查，但鉴定机构拒不到场，并将该项作为争议项提交法院，一审法院以中科公司没有证据证明城开公司不是按20毫米进行施工为由，将该工程全额计算了工程款，导致该项多计算68.46271万元工程款。该项工程的工程量实际是按10毫米进行的施工，应据此计算工程造价。双方当事人在一审中对已付工程款进行了核对，最终双方确认已的付款为11314.78478万元，中科公司盖章确认，城开公司代表张良兵签字确认。城开公司对其中的维修费、烟道工程款、检测费，共计95.68164万元不予认可，但没有提供相反的证据，一审法院以中科公司提供的证据不足为由，对上述款项不予认定，没有事实和法律依据。维修费55.68164万元系实际发生，且经张良兵认可；烟道工程款20万元在工程总造价中进行了计算，城开公司不认可中科公司支付了该项工程款，应将该烟道工程的工程款在工程总造价中扣减。根据双方协议约定，建设工程的材料检测应由施工方承担（甲供材料除外），由于城开公司拒不交纳检测费，中科公司代其垫付了20万元款项，该款项应在工程总造价中扣减。城开公司辩称，一审法院认定中科公司主张商品砼价格下浮10%的理由不能成立正确，双方订立的《工程施工补充协议书》约定，商品砼调差的依据是以双方确定商品砼价格为前提，而本案中双方对商品砼的价格没有达成一致，双方没有确定商品砼的价格，中科公司主张按城开公司于供货方得利的合同价格下浮10%计算其价格的理由不成立。本案商品砼的价格是由万卫华、张良兵与供货方协商，按市场价格确定的。城开公司和中科公司对该价格的确定均没有参与。后万卫华、张良兵与该供货方签订了《补充协议》，对原合同商品砼价格作了调整，中科公司未参加协商，也未在该《补充协议》上签字盖章。该事实表明，万卫华、张良兵与供货方之间确定的商品砼价格，并不等同于中科公司与城开公司商品砼价格达成一致。张良兵在《商品混凝土购销合同书》上签字，不能证明中科公司与城开公司就商品砼的价格达成了一致意见。该商品砼纠纷的民事调解书，可以证明城开公司和中科公司没有参与商品砼价格磋商或达成一致意见。中科公司认为鉴定机构对“施工期间”起止日期认定错误，多计算了钢筋、模板调差款526.27万元。涉案工程因中科公司资金短缺，造成工程中途停工，该事实在多份协议中已得到证实。延误工期直接影响竣工时间，对施工期间的调差亦会产生影响。城开公司在2015年12月31日、2016年6月30日和8月30日分三期将案涉工程交付给了中科公司，中科公司在未进行竣工验收的情况下，将房屋交业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程的竣工日分别为2015年12月31日、2016年6月30日和8月30日。中科公司主张案涉工程的竣工时间2017年3月7日，是在房屋交付使用一年后补办竣工验收的时间，该时间不是案涉工程真实的竣工时间，该时间不能作为施工期间材料调差的截止时间。鉴定机构按每一楼栋的实际施工期间进行调差，与实际施工现状相吻合，并不违反鉴定规则。对于24#楼、地下室、地下室粉刷粉刷等外包工程，鉴定机构并未将该外包工程列入涉案工程的工程造价中，没有多计算189.46万元工程款的情形。该外包工程建设的配套费，在双方签订的协议中已有约定，中科公司向城开公司支付24#楼等粉刷外包工程配套费，符合定额规定。中科公司主张010号签证单的工程量全部包含在临时设施费中，多计算120万元工程款，与事实不符。其理由与城开公司上诉状中的相关内容一致。中科公司主张《鉴定意见》中土方工程并非城开公司施工，要求扣除170万元工程款。《鉴定意见》中地下室土方工程工程量为116.096682万元，其中工程基价85.372002万元，人工工资30.724674万元，调差后也未达到170万元。而该地下室土方工程，是人工挖方工程，该工程是在专项施工中完成的，是在大开挖中无法完成的。根据土方工程工序，机械大开挖达到一个工作面后必须停止，必须进行人工修捡，因此必然产生人工土方量。在该土方工作面下，还需人工开挖电梯井、集水坑等工程的土方，该部分工程是机械作业不能完成的，故定额编号为A1-7中的29822.2立方米的土方工程，不是大开挖土方量，而是人工对基坑修捡、电梯井、集水坑等工程的土方量。中科公司无视该事实，将人工挖土方主观认为是外包的机械大开挖的土方，没有事实依据。中科公司主张**台、卫生间，厨房是按1:1水泥砂浆点补的做法，鉴定机构套用定额20毫米厚1:3水泥砂浆找平层不当。由于定额对1:1的水泥砂浆点补没有计算方式，鉴定机构套用最相类似的定额计算，且鉴定机构根据双方确定做法（中阴角的厚度为50毫米、阳角厚度为10毫米），采用折中的方式，用20毫米厚度进行了计量。由于约定做法是点补，不做全部面积，鉴定机构对施工面积做了扣减，如卫生间仅计算了不到三分之一的面积，厨房和阳台计算了不到一半的面积。可见，鉴定机构套用2004年定额中20毫米厚1:3水泥砂浆找平层计算方式，折中后计算工程量，符合鉴定规范。鉴定机构现场勘查记录中，并非仅记录了排水穿楼板和空调预留的PVC套管，而是对所有PVC套管预埋进行了记录，中科公司的该主张与事实不符。鉴定机构对电气工程的现场勘查记录，并非仅记录了天棚预埋管工程，而是经三方现场确认公共部位全部进行了预埋。施工图纸设计要求外墙保温的厚度为20毫米,根据建筑工程鉴定规范，在无相反证据的情况下，应适用施工图纸作为鉴定依据。中科公司认可案涉工程竣工验收合格，一审法院据此认定按20毫米计算保温层造价，于法有据。中科公司主张其累计支付工程款11314.78478元，主张其支付了的维修费、烟道工程款、检测费共95.68164万元理由不能成立。本案诉讼期间，中科公司明知城开公司没有对张良兵进行授权的情况下，与张良兵就支付工程款进行的对账，张良兵的行为不符合表见代理的情形，也没有得到城开公司的确认或追认。中科公司主张的维修费属于工程质保问题，与工程款无关。烟道工程系施工图纸范围内的工程，已由城开公司施工完成，没有对外发包的问题。中科公司主张20万元检测费用没有依据，案涉工程在2016年已交付使用，检测费已支付完毕，城开公司没有授权中科公司代为支付检测费。请求二审法院驳回中科公司的上诉请求。城开公司向一审法院起诉请求：1.判令中科公司支付工程款3500万元（暂定，以双方确定的结算金额或司法鉴定金额为准）；2.判令中科公司承担逾期付款的违约金500万元（暂定，包括逾期支付的履约保证金、工程进度款及工程结算款，以合同约定各应付款的起算时间至本金付清止）。一审法院查明，2014年1月4日中科公司与城开公司订立《工程施工补充协议书》和《建设工程施工合同》。《工程施工补充协议书》约定：由城开公司承建中科公司开发的“城市花园住宅小区（一期）”工程中的17#楼、18#楼、19#楼、21#楼、23#楼、24#楼；工程造价约为1.5亿元，以实际结算为准；工程总计划工期为600日历天，计划于2014年1月15日开工，实际开工时间以开工令为准；付款方式为，桩基工程全部完成验收合格后7天内，付至已完工程的90%，桩检测验收报告出具并移交技术资料后15天内，支付桩基广场的全部工程款；土建工程竣工验收合格后，支付至所有已完工工程量90%的工程款，工程完成备案并结算办结后，支付至结算总价95%，剩余5%为质保金，两年保修期满后7天内，无息返还两年期工程量比例的保修金，五年保修期（防渗、防水）满后7天内，无息返还剩余全部保修金；及工程结算计价方式、双方权利义务、违约责任等其他相关内容。《建设工程施工合同》约定：工程计划开工时间为2014年5月1日，计划竣工日期2015年12月31日，工期总日历天数为600天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日起计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；需留工程总造价5%的质保金，工程保修期为24个月；及其他相关内容。2014年1月6日城开公司与中科公司订立《补充条款》，对《工程施工补充协议》约定的部分内容进行了补充调整。上述合同签订后，城开公司于2014年5月进场施工。2015年1月15日城开公司与中科公司订立《付款补充协议（中科城市花园一期）》，约定了桩基工程款支付、履约保证金返还时间等内容。2015年9月17日双方又订立一份《工程施工补充协议书》，约定由城开公司对中科公司的城市花园住宅小区（一期）南区地下中庭地下室进行施工，以及工程造价等相关内容。2016年3月4日城开公司与中科公司订立《协议书》，约定：双方对本协议签订的工期延期，互不追究违约责任，根据截止至工程完工之日城开公司完成的其承包工程图纸范围内的工程量，中科公司扣除其实际支付款项后，应付未付工程进度款为3000万元；中科公司承诺自本协议签订之日起至2017年3月18日期间，累计付款数额不低于3000万元，自2016年3月至2017年3月期间支付（即2016年3月支付400万元、4月支付400万元、5月支付300万元、6月支付200万元、7月支付150万元、8月支付150万元、9月支付150万元、10月支付150万元、11月支付200万元、12月支付200万元、2017年1月支付300万元、2月1日至3月18日支付400万元），为保证工程恢复施工，对于2016年3月应付的400万元，中科公司同意在本协议签订之日起七日内支付300万元、2016年3月31日前支付100万元；中科公司应在2016年3月31日前支付尚未归还的履约保证金100万元，履约保证金迟延返还的利息按双方之前的约定结算；城开公司承诺在2016年3月7日全面恢复施工，每逾期一日按1万元向中科公司支付违约金，城开公司承诺在2016年4月30日前完成17#、18#、19#、21#、23#楼施工图纸范围内的工程量；如中科公司未能依本协议约定的时间节点支付任何一期款项，且拒绝为城开公司办理以房抵债的，则城开公司有权要求中科公司对应付未付款项支付利息（利息按月利率2%计算）；如双方在2016年3月1日前所签订的协议、补充协议或其他法律文件与本协议约定不一致的，则以本协议为准；及其他相关内容。中科公司向一审法院提交了两份对账汇总表，证明其已支付工程款11314.78478万元，即张良兵经手已经确认金额10819.10314万元、张良兵未经手及维修费用55.68164万元、烟道工程款20万元、检测费20万元、张良兵个人款项400万元。经中科公司盖章确认的《江西省中科房地产有限公司付城开建设集团有限公司工程款明细表（张良兵）》中，城开公司对张良兵经手的10819.10314万元及直接支付给张良兵的400万元表示认可，对张良兵未经手及维修费用55.68164万元、烟道工程款20万元、检测费20万元不予认可。经城开公司申请，一审法院委托建银公司对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2019年10月12日作出《鉴定意见书》，意见为：1.南区中庭地下车库、桩基工程造价为1761.98048万元（双方已同意）；2.案涉项目中的17#、18#、19#、21#、23#、24#楼无争议部分造价为11792.907716万元；3.案涉项目中的17#、18#、19#、21#、23#、24#楼有争议部分造价为145.712661万元；4.案涉项目中的17#、18#、19#、21#、23#、24#楼商砼下浮10%部分的造价为169.587989万元（此项是否有效由合议庭判定）；5.中科公司提供的《中科公司提城开公司2018年3月28日至2018年11月2日期间垫付费用》32.0433万元款项的问题，不属于鉴定范围，属质量问题及维修纠纷，此项是否有效由合议庭判定。双方当事人对上述鉴定意见提出异议后，建银公司经核实于2019年11月21日出具了《关于中科城市花园17、18、19、21、23、24号楼工程工程造价鉴定意见书的调整说明》，载明：一、中科城市花园项目中的17#、18#、19#、21#、23#、24#楼无争议部分造价为11792.907716万元调整为11870.157667万元（11792.907716万元+36.510947万元+10.184447万元+30.554557万元）；二、中科城市花园项目中的17#、18#、19#、21#、23#、24#楼有争议部分造价为145.712661万元调整为68.46271万元（145.712661万元-36.510947万元-10.184447万元-30.554557万元）；三、鉴定意见书第11页中科城市花园一期工程一、工程鉴定造价汇总表作相应调整，详见附表件一；四、鉴定意见书第13页中科城市花园一期工程各争议部分造价明细表作相应调整，详见附表二；五、其他未做调整说明的同原2019年10月12日出具的《鉴定意见书》内容。另查明，中科公司提交了竣工验收备案表，证明涉案项目于2017年3月7日办理了竣工验收备案登记。城开公司向中科公司支付了2000万元履约保证金。中科公司分别于2014年11月17日、2015年1月29日、2月6日、2月12日、2月13日、2月15日、4月15日、5月13日、6月2日、6月18日、2016年3月22日向城开公司返还了200万元、100万元、300万元、200万元、400万元、100万元、100万元、200万元、200万元、100万元、100万元保证金，共计2000万元。一审法院认为，城开公司与中科公司2014年1月4日订立的《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议书》、2015年1月15日订立的《付款补充协议（中科城市花园一期）》、2016年3月4日订立的《协议书》等协议，是双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按上述合同约定全面履行义务。关于涉案工程总造价如何认定的问题。城开公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院委托建银公司进行鉴定。该鉴定机构具有相应的资质，且鉴定程序合法，故鉴定意见可以作为本案工程造价的认定依据。双方当事人对于南区中庭地下车库、桩基工程造价1761.98048万元均表示同意，对南区中庭地下车库、桩基工程造价认定为1761.98048万元。对于调整说明中无争议工程造价11870.157667万元，予以确认。对于《鉴定意见》及调整说明中有争议的事项，认定如下：1.关于涉案工程外墙保温层的土建工程造价及水泵房、发电机房、配电室、弱电室、值班室柱梁、内墙面的造价，城开公司主张外墙保温层厚度为20毫米，中科公司主张为10毫米，故鉴定机构将该项作为争议事项，认定争议造价为68.46271万元。中科公司提交的第十二组证据工程详细做法中显示：外墙保温施工20毫米，故可知外墙保温20毫米是施工要求，现中科公司并未举证证明城开公司施工的保温层实际厚度为10毫米，应以双方确定的施工方案作为基础确定工程量，故外墙保温应以20毫米计价，该争议的68.46271万元应计入案涉工程造价中。2.关于17#、18#、19#、21#、23#、24#楼造价商品砼价格下浮10%的169.587989万元，双方当事人对商品砼价格是否应下浮存在争议，鉴定机构将其列为争议事项。中科公司提供2014年12月27日的《商品混凝土购销合同书》，称合同中约定了商品砼价格按九江市信息价下浮10%，认为商品砼价格应予下浮，城开公司对此不予认可。由于中科公司提供的《商品混凝土协议书》上没有城开公司的盖章，中科公司不能证明其与城开公司就商品砼价格下浮达成了一致意见，故商品砼价格不应下浮，工程总造价中不应扣除该169.587989万元。3.鉴定意见第5项中载明的《中科公司替城开公司2018年3月28日至2018年11月2日期间垫付费用》32.0433万元，对于该项垫付费用，双方存在争议，鉴定机构将其列为争议事项。因该笔费用系维修费用，维修的原因并不明确，且中科公司并未就维修费用提起反诉，故该笔费用不应从工程总造价中扣减。综上，城开公司施工工程的总造价应为13700.600857万元（1761.98048万元+11870.157667万元+68.46271万元）。关于中科公司尚欠工程款金额的问题。对于中科公司已付工程款金额，城开公司对其中10819.10314万元及支付给张良兵的400万元，共计11219.10314万元无异议，应予认定。双方争议的三笔款项为：张良兵未经手及维修费用55.68164万元、烟道工程款20万元、检测费20万元。对于该三笔争议费用，因中科公司提供的证据不足以证明该费用的发生与城开公司施工的工程相关，对该三笔款项，不认定为中科公司的已付款。中科公司已付工程款为11219.10314万元，尚欠工程款2481.497717万元（13700.600857万元-11219.10314万元）。关于逾期付款违约金如何计算的问题。城开公司主张逾期付款违约金包括逾期返还履约保证金的违约金、逾期支付工程进度款的违约金、逾期支付工程结算款的违约金。具体认定如下：1.关于逾期支付保证金违约金，2016年3月4日双方订立的《协议书》约定：双方在2016年3月1日前所签订的协议、补充协议或其他法律文件与本协议约定不一致的，则以本协议为准，同时约定中科公司应在2016年3月31日前支付尚未归还的履约保证金100万元。因该100万元履约保证金已于2016年3月22日返还给了城开公司，故对履约保证金不应计算利息。2.关于逾期支付进度款的违约金，中科公司未按2016年3月4日《协议书》约定，向城开公司支付工程进度款，根据该《协议书》的约定，如中科公司未依照本协议约定时间节点支付任何一期款项，且拒绝为城开公司办理以房抵债的，则城开公司有权要求中科公司对应付未付的款项支付利息（自该款项应付之日起，按月利率2%计算）。因城开公司未举证证明中科公司拒绝为其办理以房抵债，故城开公司主张按月利率2%计算利息，不符合合同约定，不予支持。3.关于工程结算款的违约金，双方2014年1月4日订立的《工程施工补充协议书》、2014年1月6日订立的《补充条款》等合同，对中科公司逾期付款责任未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方订立的《工程施工补充协议书》约定，工程备案后应支付至结算总造价95%的工程款，而案涉工程于2017年3月7日办理竣工验收备案，故中科公司支付工程结算款的时间应为2017年3月7日。双方协议约定的质保金为工程总造价的5%，即为685.030043万元（13700.600857万元×5%），扣除质保金后欠付的工程款为1796.467674万元（2481.497717万元-685.030043万元），该欠款应从2017年3月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止。质保金应在交付满24个月后返还，故685.030043万元质保金，应从2019年3月7日起计算利息至付清之日止。据此判决：一、中科公司于本判决生效之日起十五日内向城开公司支付工程款2481.497717万元；二、中科公司于本判决生效之日起十五日内向城开公司支付欠付工程款利息，以1796.467674万元为本金，从2017年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止；以685.030043万元为本金，从2019年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止；三、驳回城开公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，保全费5000元，共计246800元，由城开公司负担66800元，中科公司负担180000元。鉴定费600000元，由城开公司负担300000元，中科公司负担300000元。二审中，中科公司围绕本案争议焦点提供以下证据：证据一、庐山市人民法院（2019）赣0483民初1232号案件包括民事调解书、《商品混凝土购销合同书》在内的档案材料；证明城开公司对签订《商品混凝土购销合同书》是明知并认可的，印证了商品砼价格下浮10%的事实。证据二、2020年5月27日庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司致城开公司的《函》、2018年8月23日中科公司转账批准单及银行转账记录单各一份、2020年5月27日庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司为城开公司开具的增值税普通发票两张；证明城开公司承建的涉案工程应支付120万元的检测费，中科公司垫付的其中20万元应由城开公司承担。证据三、中科公司2016年3月、2017年3月未售房源情况表及附件；证明2016年3月4日中科公司与城开公司签订《协议书》后，中科公司尚有未售房源325套可用于抵偿城开公司的工程款，2017年3月中科公司尚有未售房源313套的情况下，对外出售部分商品房不影响城开公司实现以房抵工程款的目的。证据四、江西鼎诚工程咨询有限公司出具的《关于对建银工程咨询有限责任公司江西分公司出具的工程造价鉴定意见书多计价部分对比分析报告》，证明鉴定机构未扣减24#楼粉刷、所有地下室粉刷、商业楼粉刷工程款189.46万元、地下室、地下室土方工程两170万元VC套管工程130万元及电气预埋管工程106.7万元，合计596.16万元，该款项应在工程总造价中扣减。城开公司质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据表明《商品混凝土购销合同书》不是城开公司与供货方之间形成的合同，是供货方与购买方万卫华、张良兵之间形成的合意，商品砼价格的确认与中科公司和城开公司无关，中科公司仅承担付款的担保义务，该证据不能达到中科公司的证明目的。对证据二真实性、关联性、合法性均有异议，2020年5月27日庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司向城开公司出具的《函》系单方行为，城开公司并不认可该函件的内容，该《函》不能成为债权形成的依据，中科公司的转账批准单、银行转账记录单与城开公司无关，城开公司既没有参与，也没有授权中科公司支付该款项，城开公司也未收到该两张发票，庐山市茂源建筑工程技术服务公司开具发票系其单方行为，城开公司不接受该公司开具20万元发票的行为。证据三是中科公司单方出具，未经房管部门确认，且该查询仅反映部分销售情况而非全部，因政府购买及团购情况无法在该表中体现，该数据不能作为有效证据使用。对证据四的真实性、关联性、合法性均有异议，中科公司提供的该报告系其单方委托制作的，城开公司不予认可，该报告的数据完全照抄中科公司在一审中提出的数据，明显造假，该报告不能作为有效证据使用。本院认为：城开公司对证据一的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据中的《商品混凝土购销合同书》，是由城开公司人员万卫华、张良兵与第三方签订的，中科公司仅作为担保方（协助供货方收款）在合同上签字，该合同的内容并非城开公司与中科公司的合意，本院对该证据的关联性不予认定。证据二是交纳检测费的相关证据，在建设工程施工合同中，检测费原则上由施工单位交纳，但施工单位应与检测部门订立相应的协议，由于中科公司该部分证据相印证，本院对该证据的真实性、合法性不予认定。证据三是中科公司在网上下载的相关数据，但未经相关部门确认，本院对该数据的真实性、合法性将结合本案其他证据进行认定，由于是否以房抵债并非城开公司主张权利的前提条件，本院对该证据的关联性不予认定。证据四是中科公司委托第三方作出的相关报告，在城开公司对该报告不予认可的情况下，本院对该证据的真实性、关联性不予认定。城开公司围绕本案争议焦点提供以下证据：全国建筑市场监督公共服务平台下载的阮利敏的信息资料；证明中科公司提交的《关于对建银工程咨询有限责任公司江西分公司出具的工程造价鉴定意见书多计价部分对比分析报告》中，鉴定人员阮利敏的专业资质是安装造价资质，其无权对土建工程造价进行鉴定，其作出的该报告不具有证据效力。中科公司质证认为：对该证据的真实性有异议，该证据是复印件，且也没有写明工程师的姓名。本院认为：该证据是网上下载的资料，其个人信息内容与中科公司提供的《关于对建银工程咨询有限责任公司江西分公司出具的工程造价鉴定意见书多计价部分对比分析报告》中的鉴定人的信息内容一致，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，由于该鉴定人无工程土建造价鉴定资质，本院对中科公司提供的上述证据四的合法性不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，城开公司与中科公司订立的《建设工程施工合同》《工程施工补充协议书》《付款补充协议（中科城市花园一期）》《协议书》等因中科城市花园项目订立的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。关于案涉工程总造价金额的问题。本案中，城开公司申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行了鉴定，鉴定意见为案涉工程总造价为13700.600857万元。城开公司对鉴定机构在010号签证单、界面剂、配合费等方面的鉴定意见有异议，要求增加相应的工程款；中科公司对鉴定机构在商品砼下浮、土方工程、材料差价等方面的鉴定意见有异议，要求扣减相应的工程款。现就双方异议部分认定如下：1.关于010签证单中工程量如何计算问题。根据双方协议约定，案涉工程由城开公司按中科公司交底的施工资料即施工图纸进行施工。根据建设工程施工惯例，双方及监理单位对交底范围内的工程，无需以签证单的形式进行背书，但在交底工程范围外发生的工程量需制作签证单，以记载施工过程中发生交底工程外的工程量，并作为工程结算的依据。本案中，中科公司、城开公司及监理单位均在010号签证单上签字盖章确认，该事实表明各方对该签证单中记载的工程量，认定是案涉工程交底工程之外的工程量，该签证单记载的工程量应作为案涉工程结算的依据。中科公司主张其已完成“三通一平”工作，010签证单记载的是案涉工程的临时设施项目，应包含在临时设施费中。建设工程施工过程中的临时设施，是施工单位为方便施工而建设的简易道路、围墙、工棚等临时使用的设施，该临时设施的施工，是无需经双方当事人及监理单位签证确认，而在定额中进行直接计算的。010签证单经双方当事人及监理单位确认后，应作为交底工程之外的新增工程量计算工程款，城开公司要求对该签证单记载的全部工程量计算工程款的理由成立，本院予以采纳，一审法院仅对该签证单中的部分工程量计算工程款不当，应予纠正。根据鉴定意见征求意见稿中对010签证单工程量的计算，该签证单中的工程造价为419.953238万元，一审法院认定了153.300641万元，故应在一审法院认定的工程总造价中增加266.652597万元（419.953238万元-153.300641万元）工程款。2.关于界面剂工程款计算问题。根据案涉工程交底资料可知，案涉工程的粉刷工序中有界面剂工序的施工，鉴定机构在鉴定过程中，仅对17#楼的界面剂工序进行了工程款的计算，对城开公司施工的18#、19#、21#、23#（24#楼粉刷由他人施工）的界面剂工序施工的造价，在没有证据证明城开公司未对该楼栋进行界面剂工序施工的情况下，鉴定机构漏算了该四栋楼界面剂工序的工程款。一审法院未将该部分工程计算工程款不当，应予纠正。二审中，鉴定机构对该部分作出《关于说明》，表示案涉工程18#、19#、21#、23#楼的界面剂工序施工的工程款为18.651284万元，该款项应在一审法院认定的工程总造价中予以增加。3.关于抗渗剂计算方式问题。鉴定机构在鉴定意见征求意见稿中，将抗渗剂按重量计算该材料价款，但在鉴定意见正式稿中，将抗渗剂按商品砼的立方米进行计算。由于城开公司在《商品砼购销合同书》中，明确约定了对抗渗剂按每立方米25元的单价进行计价，可见，城开公司实际是按该价格支付抗渗剂价款的，鉴定机构以城开公司实际支付抗渗剂价款的方式，计算抗渗剂的工程造价并无不当，城开公司以商品砼重量计算抗渗剂价款的主张，与事实不符，本院不予采纳。4.关于商品砼价格下浮10%问题。根据双方订立的《工程施工补充协议书》约定，商品砼价格以双方确定的采购价为调差依据。本案中，城开公司人员与供货方订立《商品混凝土购销合同书》，确定了所购买商品砼的价格，按九江市信息价下浮10%，中科公司作为担保方签字盖章，并注明协助供货方收款。中科公司主张案涉工程商品砼的价款，应按该合同约定的价格进行计算。由于在《商品混凝土购销合同书》中，中科公司仅是为供货方提供收款担保的担保人，并非是该购销合同（主合同）的当事人，该合同中商品砼的价格，是城开公司与供货方之间的合意，即该合同中的采购价格并非是由中科公司与城开公司确定的价格，中科公司以此价格作为商品砼结算价格，与《工程施工补充协议书》上述约定的内容不符。且《商品混凝土购销合同书》中的商品砼价格，是商品砼在案涉工程中的素混凝土价格，并不包含因该商品砼而产生的间接费，如税费、利润、调差等因素，而案涉工程在计算商品砼造价时，要计算该部分因素，故中科公司要求按该购销合同约定的价格计算案涉工程商品砼价格的理由不能成立，本院不予采纳。5.关于钢材、模板调差问题。中科公司主张案涉工程的材差应以“施工期间”为调差期间，而案涉工程的施工期间是工程开工（2014年5月11日）至竣工验收（2017年3月7日）期间，鉴定机构应以该期间作为材料调差的期间。本案中，由于案涉工程在2016年8月30日（工程竣工验收备案前）就向中科公司全部交付使用，后中科公司对案涉工程办理了竣工验收备案，双方当事人对案涉工程竣工或视为竣工验收合格的时间存在较大争议。由于双方当事人交付房屋的手续完备，鉴定机构根据施工方备料、施工的实际情况，采取按每栋房屋的施工期间，对每栋房屋所使用的钢材、模板进行调差，该计算方式并不违反材差计算的相关规定，该计算方式虽与所有楼栋施工期间的材差存在差异，但就案涉工程的实际情况而言，不失为较为合理的计算方式，故鉴定机构按每栋工程的施工期间计算每栋工程的材差并无不当，中科公司要求按案涉工程竣工验收备案时间计算材差的理由不能成立，本院不予采纳。6.关于24#楼外包工程的工程量计算及配合费问题。中科公司将案涉工程24#楼粉刷工程外包给彭海林施工，中科公司主张鉴定机构在计算城开公司的工程款中，将外包工程造价189.46万元作为了城开公司的工程款，该款项应在工程总造价中扣减，并同时扣减17.7825万元配合费。经查，《鉴定意见书》中对24#楼外包给彭海林施工的工程虽进行了列项，但在该列项中并没有计算工程款，而是将该列项中的工程款作了空白处理，即城开公司的工程总造价中没有计算该外包工程的工程款。中科公司主张在工程总造价中扣减189.46万元的理由不能成立，本院不予采纳。中科公司虽与彭海林在合同中约定配合费由彭海林向城开公司支付，但城开公司并非该合同的当事人，该约定对城开公司没有约束力，且没有证据证明彭海林向城开公司支付了配合费。根据2004年定额的规定，中科公司是外包工程向城开公司支付配合费的义务人，中科公司拒绝向城开公司支付该外包工程配合费的理由不能成立，本院不予采纳。城开公司主张配合费应按外包工程的实际造价取费。本案中，中科公司与彭海林结算的外包工程造价为409.1925万元，虽然该结算造价超过了中科公司交底的该部分工程造价，但该超过部分与城开公司无关，鉴定机构按中科公司交底的外包工程的造价计算配合费并无不当，城开公司要求按实际工程款计算配合费的理由不能成立，本院不予采纳。7.关于地下室土方工程款问题。中科公司主张地下室大开挖是其外包给第三方施工完成，城开公司不存在地下室土方开挖的情况，鉴定机构多计算了170万元土方工程款。经查，鉴定机构对地下室计算的土方开挖工程，均为人工挖方工程，具体为基坑、沟槽的施工。由于该部分工程的施工，是大开挖施工中无法完成的工程，鉴定机构对该部分人工土方开挖按交底工程量进行计算并无不当。二审中，鉴定机构经对该部分人工挖土方进行核对后，确认其《鉴定意见》中对该部分工程款的计算存在错误，并出具《关于说明》，对该部分工程造价作出调整，及城开公司的人工挖土方量为22419.57立方米，较《鉴定意见》减少49.131685万元，该款项应在一审法院认定的工程总造价中予以扣减。中科公司要求扣减土方工程款的理由部分成立，本院部分予以采纳。8.关于厨房、阳台、卫生间点补工程款计算问题。中科公司主张厨房、阳台、卫生间粉刷工程应按1:1点补方式计算工程造价，鉴定机构按1:3找平计算，多计算了25万元工程款。由于双方确认按2004年定额结算工程款，而2004年定额中并没有对1:1点补工程计算工程量的方式，鉴定机构根据现有的定额标准，按最接近1:1点补的计算方式，以20毫米1:3粉刷找平的方式计算该部分工程款，且按该计算方式以实际施工面积的四分之一、三分之一或二分之一进行计算，最大限度的接近1:1点补工程款，鉴定机构该处理方式，并不违反鉴定规则的规定，对该部分工程造价的鉴定意见，本院予以采纳，中科公司的上述主张不能成立，本院不予采纳。9.关于PVC排水管道、电气管道预埋问题。案涉工程在鉴定过程中，鉴定机构及双方当事人对案涉工程排水管道及电气管道进行了实地勘察，并进行了签字确认。勘察的结果是城开公司对该交底工程PVC排水管道及电气管道均进行了预埋施工。中科公司虽要求鉴定机构重新勘察，但鉴定机构认为其对该部分工程已经查清，拒绝重新勘察。并将该部分工程全部计算了工程造价。中科公司主张城开公司没有对排水管道130万元的工程及电气管道106.7万元的工程进行施工，但没有提供证据证明其主张处理，一审法院将该部分工程款计算在工程总造价中并无不当，本院予以维持。10.关于案涉工程钢材总量问题。中科公司主张鉴定机构在鉴定意见征求意见稿中，认定案涉工程钢材总量为5014.995吨，在鉴定意见正式稿中，调整为5156.092吨，但没有说明调整的原因，存在65万元差价，该差价款应在工程总造价中扣减。鉴定机构在鉴定过程中，在其未作出最终鉴定意见的情况下，可以通过计算、比对等对其征求意见稿中可能存在的问题进行修正。上述钢材总量的调整，是鉴定机构对部分数据进行修正后作出的，而中科公司虽提出上述主张，但其并未提供证据证明其主张成立，对中科公司该主张，本院不予采纳。11.关于外墙保温层厚度问题。中科公司主张案涉工程外墙保温层仅为10毫米，未达到设计要求的20毫米，鉴定机构按20毫米计算该部分工程款，多计算了68.46271万元。由于案涉工程外墙保温层是外墙粉刷前的工序，该工序在外墙粉刷后被覆盖，故在外墙粉刷前，双方应当对该保温层进入验收，否则无法进行下一道工序。由于案涉工程已完成了外墙粉刷，在外墙粉刷前中科公司对保温层厚度并没有提出异议，且案涉工程完成了竣工验收，该验收工程包含了外墙保温层工程，故可以认定保温层厚度达到了设计要求的20毫米，中科公司主张在工程总造价中扣减该部分工程款的理由不能成立，本院不予采纳。综上，城开公司施工工程总造价为13936.773053万元（13700.600857万元+266.652597万元+18.651284万元-49.131685万元）。关于中科公司已付工程款金额的问题。一审中，城开公司对其已收到的10819.10314万元及张良兵收到的400万元，共计11219.10314万元工程款无异议。中科公司在确认其支付上述工程款的同时，认为其通过向第三方支付的维修费、烟道工程款、检测费，共计95.68164万元应作为其已支付的工程款。现就中科公司的上述主张认定如下：1.关于维修费问题。一审中，中科公司提供了其对案涉工程进行维修的相关证据，该证据中虽有中科公司人员微信告知城开公司人员工程存在工程质量问题，要求进行维修，城开公司人员同意对房屋维修。但中科公司在城开公司未进行维修的情况下，主张其已自行进行了维修，并以此要求城开公司承担55.68164万元维修费。根据上述事实可知，中科公司是在城开公司同意进行维修的情况下，在城开公司尚未到场的情况下自行进行了维修，从而造成对维修范围、维修费用无法确定的后果，在不能确定中科公司实际支付维修费金额的情况下，一审法院驳回中科公司该主张并无不当，本院予以维持。2.关于烟道工程款问题。中科公司主张其将案涉工程烟道工程外包给了第三方施工，并将工程款20万元作为第三方购房首付款支付给了第三方，但鉴定机构将该项工程的20万元工程款计算给了城开公司，该款项应在工程总造价中扣减。根据《鉴定意见》可知，案涉工程总造价中包含了烟道工程的工程款，中科公司提供的付款汇总表中，也已将该20万元款项作为了其向城开公司支付的已付款，但中科公司没有提供证据证明其将该20万元实际支付给了城开公司，而是提供了向第三方支付购房首付款的凭证。可见，烟道工程虽作为城开公司的施工项目计算了城开公司的工程款，但在城开公司没有实际收到该款项的情况下，及作为了城开公司的应收款，又作为了城开公司的已收款，是中科公司在城开公司场外支付的20万元工程款，纳入了案涉工程的场内循环，而该款项对城开公司而言不应收取，且实际也并未收到的情况下，中科公司要求城开公司对未收到的款项在工程总造价中扣减的理由不能成立，一审法院驳回中科公司该主张并无不当，本院予以维持。3.关于检测费问题。根据双方合同约定及建筑工程施工惯例，对施工方包工包料的建材检测，检测费应由施工方承担。建筑材料检测一般由当地质监部门，根据其与施工单位订立的委托检测合同进行检测。本案中，中科公司虽提供庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司向城开公司出具的《函》，表示中科公司代城开公司支付了20万元检测费，并提供了发票进行佐证。由于中科公司没有提供城开公司与庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司订立的委托检测合同，且发票中的收费项目也并非检测费，在城开公司不承认其委托了庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司为其进行材料检测，以及不承认其委托了中科公司为其办理检测事务的情况下，中科公司主张其向庐山市茂源建筑工程技术服务有限公司支付的20万元是代城开公司垫付的检测费，证据不足，一审法院驳回中科公司该主张并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定中科公司向城开公司支付了11219.10314万元工程款并无不当，本院予以维持，中科公司尚欠城开公司工程款2717.669913万元（13936.773053万元-11219.10314万元）。关于逾期支付履约保证金、工程进度款及工程结算款违约金计算的问题。城开公司主张中科公司未按双方约定，逾期支付履约保证金、工程进度款及工程结算款，应按约定承担违约责任。现就城开公司的上述主张认定如下：1.关于逾期支付履约保证金的违约金问题。本案中，双方在《付款补充协议（中科城市花园一期）》中约定，城开公司向中科公司支付的2000万元履约保证金，中科公司应按双方约定的时间节点分期分批返还给城开公司，逾期按月利率2%计算违约金。后双方订立了一份《协议书》，约定中科公司在2016年3月31日前向城开公司支付尚未返还的履约保证金100万元，同时约定履约保证金逾期返还的利息按双方之前的约定计算。上述约定表明，中科公司在订立《协议书》时已部分返还了履约保证金，仅欠100万元，该100万元保证金应在2016年3月31日前返还，但对之前逾期返还履约保证金的违约金，按双方之前协议的约定计算。而双方之前在《付款补充协议（中科城市花园一期）》中，约定了中科公司返还履约保证金的时间节点。经查，中科公司对《协议书》中约定的100万元履约保证金按约定时间节点进行了返还，但其之前的履约保证金存在部分未按约定的时间节点返还的情况，对该部分未按约定的时间节点返还的履约保证金，中科公司应承担逾期返还的违约责任。中科公司主张《协议书》中约定了对双方之前所签订协议内容与本协议不一致的，以本协议为准，同时约定中科公司应在2016年3月31日前支付尚未归还的履约保证金100万元；认为双方已免除了中科公司之前逾期返还履约保证金的违约责任。经查，双方在该100万元履约保证金返还的条款中同时并列约定：履约保证金逾期返还的利息按双方之前的约定计算。可见，《协议书》中的该条款并没有免除中科公司之前逾期返还履约保证金的违约责任，一审法院以该协议中约定的100万元履约保证金按期返还为由，免除中科公司之前未按期返还履约保证金的责任，与协议约定不符，本院予以纠正。由于《付款补充协议（中科城市花园一期）》中约定，中科公司逾期返还履约保证金的，应按月利率2%承担违约责任。根据中科公司提供的履约保证金的支付情况，中科公司在订立《付款补充协议（中科城市花园一期）》时，已返还了200万元履约保证金，双方在该协议中对1800万元尚欠履约保证金约定了返还的时间节点，结合中科公司实际返还履约保证金的情况，现对中科公司逾期返还保证金的违约金计算如下（以万元为单位）：            应付款时间              应付款金额              实付款时间              实付款金额              尚欠金额              利率              逾期利息                  2015.1.30              500万元              2015.1.29              100万元              400万元              2%              0                                400万元              2015.2.6              300万元              100万元              2%              1.841095                  2015.2.12              600万元              2015.2.12              200万元              400万元              2%              0.39452                                400万元              2015.2.13              400万元              0              2%              0.263                  2015.3.9              800万元              2015.2.15              100万元              0              2%              0                                700万元              2015.4.15              100万元              600万元              2%              17.030336                                600万元              2015.5.13              200万元              400万元              2%              11.046575                                400万元              2015.6.2              200万元              200万元              2%              5.260273                                200万元              2015.6.17              50万元              150万元              2%              1.972602                                150万元              2015.6.18              50万元              100万元              2%              0.09863                                100万元              2016.3.22              100万元              0              2%              18.279452                  合     计              1800万元                            1800万元              0              2%              56.186483      据此，中科公司应向城开公司支付逾期返还履约保证金的违约金56.087853万元。2.关于逾期支付工程进度款的违约金问题。双方订立的《协议书》约定，中科公司应在2017年3月18日前按约定的时间节点，向城开公司分期分批支付工程进度款3000万元。本案中，由于中科公司在城开公司交付案涉工程后，在没有进行竣工验收的情况下交付给了购房人，后中科公司在2017年3月7日对案涉工程办理了竣工验收备案。双方当事人对案涉工程竣工验收交付的时间节点争议较大，一审法院根据双方协议、案涉工程的实际情况及双方当事人的利益平衡，认定案涉工程以2017年3月7日竣工验收备案为工程结算的时间节点，充分考虑了双方当事人的利益，该时间节点可作为中科公司向城开公司支付剩余工程款的时间节点。根据中科公司出具的《工程款明细表》载明的内容表明，自2016年3月4日至2017年3月7日期间，中科公司共向城开公司支付了2532.84202万元，根据应付工程进度款的时间节点，中科公司在支付该款项过程中存在逾期支付的情况，根据《协议书》的约定，中科公司逾期支付工程进度款，应按月利率2%向新开工时支付违约金。由于双方订立的《协议书》中，对3000万元工程进度款支付时间节点的跨度了竣工验收备案在2017年3月7日，该跨度部分的金额为400万元，因对工程结算款违约金的结算以该验收备案日起算，为不免对该400万元款项重复计算利息，在此对工程进度款的违约金，以未跨越验收备案节点的金额2600万元为基数进行计算，根据中科公司提供的付款汇总表，截至2017年3月7日止，对中科公司逾期支付工程进度款（2600万元）的违约金计算如下（以万元为单位）：            付款时间              应付款金额              实付款金额              尚欠金额              利率              逾期利息                  2016.3              400              457.7984              -57.7984              2%              0                  2016.4              342.2016              365              -22.7984              2%              0                  2016.5              277.2016              140              +137.2016              2%              2.744032                  2016.6              337.2016              114.3              +222.9016              2%              4.458038                  2016.7              372.9016              176.05482              +196.8478              2%              3.936956                  2016.8              346.84678              75              +271.84678              2%              5.436935                  2016.9              421.84678              126.9783              +294.86848              2%              5.897369                  2016.10              444.86848              88.9398              +355.92868              2%              7.118573                  2016.11              555.92868              111.815              +444.11368              2%              8.882273                  2016.12              644.11368              423.8472              +220.26648              2%              4.405329                  2017.1              520.26648              453.1085              +67.15798              2%              1.343159                  2017.2              467.15798              0              +467.15798              2%              9.343159                  合   计              2600              2532.84202                            2%              53.616484      据此，中科公司应向城开公司支付逾期支付工程进度款的违约金53.616484万元。3.关于逾期支付工程结算款的违约金问题。中科公司主张2016年3月4日的《协议书》中，虽约定城开公司有权要求中科公司对应付未付工程款支付利息，但没有约定具体支付方式，属约定不明，同时约定本协议与之前协议不一致的，以本协议为准，中科公司可按最高人民法院的相关司法解释的规定支付利息。经查，双方订立的《工程施工补充协议书》，对逾期支付工程款应承担月利率2%的违约金作了约定。后双方订立《协议书》，约定了双方之前订立协议与本协议不一致的，以本协议为准。一审法院认为城开公司没有提供证据证明中科公司拒绝办理“以房抵债”，城开无权要求对逾期工程款按月利率2%支付违约金。经查，双方的《协议书》中约定的“以房抵债”，是由城开公司带人向中科公司购房，中科公司将所代人员支付的购房款，按3180元/平方米作为工程款支付给城开公司。根据该事实可知，双方约定的该“以房抵债”，并非法律意义上的以房抵债，中科公司仍是以现金（购房款）向城开公司支付工程款。且城开公司在该“以房抵债”中是权利人，并非义务人，其不从事或履行该“以物抵债”行为，或中科公司是否拒绝办理该“以房抵债”行为，均不影响城开公司追偿逾期支付工程款违约金的权利。从《协议书》的内容看，双方并没有对逾期付款的违约金支付方式进行重新约定，亦未对之前协议中逾期付款违约金的条款进行否定。可见，《协议书》中并没有作出对逾期付款违约金与之前协议不一致的情况。一审法院对中科公司逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算不当，本院予以纠正。由于案涉工程由城开公司部分垫资，双方在约定中科公司逾期付款的违约责任中，按月利率2%计算违约金具有其合理性，该利率虽高于银行同期拆借利率，但并不存在约定过高的问题，故中科公司对逾期付款的违约金应按月利率2%计算，该违约金可自案涉工程的验收备案的2017年3月7日起算至付清之日止。根据双方约定，工程验收备案后中科公司支付工程款至结算总造价的95%，故该工程款的违约金应以2020.83126万元（13936.773053万元×95%-11219.10314万元）为基数，按月利率2%计算。另根据双方协议约定，案涉工程5%的质保金应在工程验收备案满24个月后返还，即中科公司应自2019年3月7日起向城开公司返还质保金696.838652万元（13936.773053万元×5%）。由于双方在《协议书》中约定，中科公司未按协议约定支付任何一期款项，均按月利率2%计算违约金，故中科公司应自该返还之日起至付清之日止，按月利率2%向城开公司支付逾期支付质保金的违约金。一审法院对质保金金额及违约金的计算不当，本院予以纠正。综上所述，城开公司和中科公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、变更江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初36号民事判决第一项为：江西省中科房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向城开建设集团有限公司支付工程款2717.669913万元；二、变更江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初36号民事判决第二项为：江西省中科房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向城开建设集团有限公司支付工程款利息，其中以2020.83126万元为基数，自2017年3月8日起至付清之日止，以696.838652万元为基数，自2019年3月8日起至付清之日止，均按月利率2%计算；三、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初36号民事判决第三项；四、江西省中科房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向城开建设集团有限公司支付逾期支付履约保证金的违约金56.087853万元；五、江西省中科房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向城开建设集团有限公司支付逾期支付工程进度款的违约金53.616484万元；六、驳回城开建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241800元，保全费5000元，鉴定费600000元，共计846800元，由城开建设集团有限公司负担254040元，江西省中科房地产有限公司负担592760元。二审案件受理费328944.35元，由城开建设集团有限公司负担98683.31元，由江西省中科房地产有限公司负担230261.04元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年八月十三日法官助理王兵书记员张英附：本案适用的有关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。