贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初3888号原告：付臃华，男，1978年10月9日出生，仡佬族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：杨文胜，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202200310351172。委托诉讼代理人：彭小霞，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202202011183222。被告：文德扬，男，1980年11月27日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511588085。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511705749。被告：贵州筑腾建设集团工程有限公司，住所地，贵州省遵义市汇川区沈阳南路高桥棚户区******框架，统一社会信用代码915203033142983728。法定代表人：夏吉友，贵州筑腾建设集团工程有限公司执行董事。委托诉讼代理人：张波，贵州山一（正安）律师事务所律师，执业证号152032019101011877。第三人：盘州市红蓝教育投资有限公司，住所地，贵州省盘州市亦资街道盘州市卫生监督所旁，统一社会信用代码91520222MA6DLBK60R。法定代表人：邬传学，盘州市红蓝教育投资有限公司总经理。原告付臃华与被告贵州筑腾建设集团工程有限公司（以下简称“筑腾公司”）、文德扬及第三人盘州市红蓝教育投资有限公司（以下简称“红蓝公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告付臃华的委托诉讼代理人彭小霞，被告筑腾公司的委托诉讼代理人张波，被告文德扬的委托诉讼代理人邓文雯到庭参加诉讼，第三人盘州市红蓝教育投资有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。付臃华向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带支付原告工程款及质保金435212元；2.判决二被告连带支付原告违约金22958.60元；3.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告与被告筑腾公司的项目部就盘县凤鸣红蓝国际学校的塑钢门窗制作、安装事宜协商一致，于2016年7月5日签订《塑钢门窗制作、安装工程施工合同》，由于贵州筑腾盘县凤鸣红蓝国际学校项目部无独立法人资格，不能作为独立的诉讼主体，故本案诉讼主体为设立单位即被告筑腾公司，法律责任应由设立单位承担。双方在合同中约定了工程名称、承包范围、工期、合同价款、支付方式、违约责任等内容。该工程交付使用后，原被告于2019年10月17日进行结算。经结算，被告文德扬确认剩余未支付的款项为412254元，并向原告出具了还款计划，在还款计划中明确了还款期限，现还款期限已届满，质保期也已届满，但二被告迟迟未支付上述款项及质保金。筑腾公司辩称，1.与原告签订《塑钢门窗制作、安装工程施工合同》的相对方为贵州筑腾盘县凤鸣红蓝国际学校项目部，而不是被告。筑腾公司与红蓝公司针对涉案工程签订承包合同后，并未成立有项目部，也未授权任何单位或个人成立项目部。且是红蓝公司自行找施工班组进行施工，筑腾公司知道此事后便与红蓝公司终止了合同关系；2.筑腾公司与文德扬之间也不存在原告所述的挂靠关系；3.筑腾公司与红蓝公司以及施工班组之间不存在任何经济往来；4.文德扬与原告进行结算以及向原告出具还款计划书对筑腾公司均不具有约束力。请求驳回原告对筑腾公司的诉讼请求文德扬辩称，1.文德扬曾是红蓝公司的股东之一，红蓝公司当时有两个项目，一个就是本案所涉的北大附属实验学校幼儿园红果分园项目，现已投入使用。另外一个是中学的项目，实际未投入使用。红蓝公司将北大附属实验学校幼儿园红果分园项目承包给筑腾公司施工，该工程所涉的门装制作、安装工程确实是由原告完成，但不清楚原告是从哪里承包的工程。工程施工完毕并交付使用后，原告要不到工程款，就来找到文德扬，要求文德扬进行结算。文德扬在结算单中签字以及向原告出具还款计划书只是为了证实涉案工程确由原告完成及帮原告催要工程款，且还款计划并未载明还款对象系原告，也未注明还款金额，无法确定是否要向原告还款；2.文德扬与筑腾公司之间并无任何合同关系，原告所述的挂靠关系也仅是推定，并无相关证据予以证实；3.原告所做的工程系红蓝公司发包的项目，文德扬原是红蓝公司的股东，其在相关文件上签字，应认定为是履行职务行为，而不是其个人行为，产生的后果应由红蓝公司承担，而不应由文德扬个人承担；4.文德扬既不是涉案工程的发包人，也不是实际施工人，即便根据原告所述，如文德扬是项目经理，也属于履行职务行为，其也不可能成为付款主体。综上，文德扬没有义务向原告支付工程款，请求驳回原告对文德扬的诉讼请求。红蓝公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：贵州筑腾建设集团工程有限公司原名称为贵州筑腾建设工程有限公司。2016年7月5日，原告作为乙方，与落款加盖印章名称为“贵州筑腾盘县凤鸣红蓝国际学校项目部”的甲方签订《塑钢门窗制作、安装合同书》。庭审中，原告陈述其在签订该合同时并不清楚上述项目部是谁设立的。另外，该合同封面发包人以及首部甲方处虽然书写的名称为“贵州筑腾建设工程有限公司”，但均未在相应的位置加盖有该公司的印章。该合同约定甲方将盘县凤鸣红蓝国际教育园（北大附属实验学校幼儿园红果分园）的彩色塑钢门窗制作、安装工程以包工包料的方式承包给原告施工。合同价款按图纸实际进行计算，单价为270元/平方米。支付方式为窗框制作并安装到位支付合同价款的30%，窗扇安装结束经验收合格后支付合同价款的70%，整体工程竣工验收合格付合同价款的95%，工程总价款的5%作为保修金，在保修期满一年后一次性结清。另外，双方对违约责任约定为“甲方或乙方发生不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务造成使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金（违约金数额为总价款的5%），赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。除非双方协议终止合同，因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍需继续履行合同。”。合同签订后，原告依约完成了施工任务，原告及被告文德扬均认可涉案工程已于2016年9月左右交付并投入使用。2019年10月17日，文德扬在一份工程量结算清单上对原告完成的工程量以及应得的工程款签字确认，并于同日在该结算清单的背面以欠款人的身份书写了内容为“此欠款在签订还款计划之日起半年内分期还清”的还款计划。在上述工程量结算清单中，明确载明有“付臃华（塑钢门、窗班组）工作量”的字样，其中完成工作量为“幼儿园总施工完成门窗为1700.64㎡×270元/㎡=459172元”。扣除部分记载内容为“1、扣除借支现金20000元。2、扣除门、窗外清理22个工日×180元/个=3960元。3、扣除5%的质保金为22958元。扣除部分合计46918元”。对于扣除借支现金的20000元，原告与被告文德扬均认可是文德扬支付。剩余部分记载内容为“459172元-46918元=412254元”。此后，文德扬至今未履行付款义务。上述事实有《塑钢门窗制作、安装工程施工合同》、工程量结算清单、还款计划以及原被告的陈述在卷予以佐证。本院认为，本案的争议焦点是：原告主张的塑钢门窗制作安装款应由谁承担付款责任。原告提交的《塑钢门窗制作、安装合同书》封面发包人以及首部甲方书写的名称虽然为“贵州筑腾建设工程有限公司”，但在相应的位置均未加盖有该公司的印章。在合同首部甲方处以及尾部落款处仅加盖了名称为“贵州筑腾盘县凤鸣红蓝国际学校项目部”的印章。从合同签订的形式上看，与原告签订《塑钢门窗制作、安装合同书》的相对方为贵州筑腾盘县凤鸣红蓝国际学校项目部。项目部系不具备诉讼主体资格的机构，对外签订合同产生的法律责任应由设立其的主体承担。本案中，原告主张上述项目部系由筑腾公司设立，据此要求筑腾公司承担上述合同的法律责任。筑腾公司虽然陈述其作为承包人针对上述合同中涉及的北大附属实验学校幼儿园红果分园建设工程与红蓝公司签订过承包合同，但其同时也陈述由于红蓝公司在签订合同后自行找施工班组进行施工，双方的合同关系在其得知上述事实后就已终止，筑腾公司并未针对该工程成立过项目部，即筑腾公司并不予认可其设立了上述项目部。对此，原告也未提供有效证据予以证实，且原告在庭审中也陈述其在签订合同时并不清楚上述项目部是由谁设立。通过上文分析，虽然上述项目部名称中有“筑腾”的字样，但因无其他证据相互印证，无法认定该项目部是否真实存在以及是筑腾公司设立了该项目部。故原告主张是筑腾公司设立了上述项目部并据此要求筑腾公司承担上述合同的法律责任的理由不能成立，不予支持。另外，原告虽主张文德扬系筑腾公司的项目经理，文德扬与原告进行结算并出具还款计划的行为系履行职务行为，其行为产生的后果应由筑腾公司承担，但文德扬与筑腾公司均不予认可，并陈述二者之间并无任何合同关系。对此，原告也未提供有效证据予以证实，故原告基于其主张的上述事实要求筑腾公司承担责任也无事实依据，不予支持。文德扬虽然没有在《塑钢门窗制作、安装合同书》中签字，但其认可合同中所涉的塑钢门窗制作、安装工程系由原告完成。在工程完工后，文德扬也针对原告完成的工作量以及应得的门窗制作、安装款项进行结算并在结算清单中签字确认。文德扬以欠款人的身份出具的还款计划虽然没有载明具体的还款金额，也未载明还款对象，但该还款计划系其在结算清单中签字确认的同日书写于结算清单的背面，本院有理由相信其是针对结算清单正面所记载的内容而出具，即应认定该还款计划是文德扬针对结算清单中的款项出具给原告的。另外，结算清单中载明的计算单价为270元/平方米，扣除的质保金为总款项的5%，此部分内容与《塑钢门窗制作、安装合同书》中约定的单价及质保金一致，且文德扬也认可结算清单中载明扣除借支的现金20000系其支付给原告的。基于上述事实，即使文德扬未在《塑钢门窗制作、安装合同书》中签字，也应认定实际履行《塑钢门窗制作、安装合同书》的双方为文德扬和原告。原告依约完成门窗制作、安装任务后，文德扬当然负有向原告支付相应款项的义务。本案中，文德扬与原告已对门窗制作、安装款项进行了结算，文德扬确认在扣除借支的20000元、5%的质保金22958元以及门窗外清理费用3960元后应支付原告412254元，并承诺在签订还款计划之日起半年内付清，其在2019年10月17日向原告出具还款计划，即文德扬应于2020年4月17日前付清原告上述扣除部分剩余的412254元。另外，《塑钢门窗制作、安装合同书》中载明，质保金在保修期满一年后一次性结清。原告与文德扬均陈述涉案工程已于2016年9月左右交付使用，现一年的保修期已过，质保金的支付条件也已成就，质保金的本质属于扣留的门窗制作安装款，文德扬应将扣除的该部分款项22958元支付给原告。但文德扬至今未支付上述款项，其行为已构成违约，原告有权要求文德扬履行付款义务，故原告要求文德扬支付上述款项共计435212元的理由成立，予以支持。在《塑钢门窗制作、安装合同书》中虽然对违约金进行了约定，即违约金数额为总价款的5%，但根据合同中对违约行为的描述，支付该违约金的前提为“甲方或乙方发生不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务造成使合同无法履行的行为”，即该违约金是在因合同一方当事人存在违约行为导致合同无法履行时才支付给合同的另一方，而根据合同约定的承包内容，履行合同的双方形成的应为制作、安装门窗的承揽合同关系，该合同的主要内容即为门窗的制作和安装。本案中，原告与文德扬均认可合同所涉及的门窗制作、安装任务已完成，并已交付使用，即该合同的主要内容已履行完毕，仅是合同项下的款项尚未支付而已。文德扬未依约履行付款义务的行为确实构成违约，但该违约行为并不是合同中约定的违约一方需要另一方支付合同总价款5%的违约金的条件，故原告依据文德扬未按期履行付款义务的违约行为以及合同约定主张违约金的理由不能成立，不予支持。原告虽然主张文德扬系挂靠筑腾公司承包涉案工程进行施工，据此要求筑腾公司对上述债务承担连带清偿责任，但文德扬、筑腾公司对此均不予认可，原告也未提供有效证据予以证实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，承担连带责任需由法律规定或者由当事人约定，而原告并未提供有效证据证实原被告之间对筑腾公司需承担连带责任进行了明确约定。故原告要求筑腾公司承担连带清偿责任并无相应的事实和法律依据，不予支持。文德扬辩解其曾是红蓝公司的股东，原告所做的工程属于红蓝公司的建设项目，由于原告在施工完成后无法索要工程款便找到文德扬，文德扬为了帮原告索要工程款才在结算单上签字以及出具还款计划书，其是履行职务行为，其行为产生的后果应该由红蓝公司承担，而不是由文德扬个人承担，但本案中原告并未主张其与红蓝公司之间存在合同关系，也无证据证实原告与红蓝公司之间存在合同关系。另外，本案中也仅有筑腾公司和文德扬陈述红蓝公司与涉案工程有关，并无相应证据予以证实。即本案中并无证据证实红蓝公司负有向原告付款的义务。基于上述情形，文德扬辩解的其是履行职务行为明显缺乏相应的事实基础。退一步而言，即使按文德扬所述，其是履行职务行为，其也应是以红蓝公司相关人员的名义与原告签订结算单和出具还款计划，其不可能是直接以欠款人的身份向原告出具还款计划。即被告辩解其是履行职务行为的意见与其与原告进行结算、其以欠款人的名义向原告出具还款计划以及其在原告施工过程中借支款项给原告的事实相互矛盾，故对其辩解理由不予采信，不予支持。庭审中，原告虽主张红蓝公司系涉案工程的发包人、业主方、受益方，该工程已交付使用，其应当在欠付工程款范围内承担支付责任。同理，原告也未提供有效证据证实红蓝公司系涉案工程的发包人、业主方。退一步而言，即使红蓝公司确是涉案工程的发包人、业主方，由于本案系因制作和安装门窗而产生的承揽合同纠纷，在无证据证实承揽人与发包人、业主方存在直接合同关系的情况下，也无相关法律规定发包人、业主方应对承揽人主张的工程款承担相应的支付责任，故原告基于上述事由主张由红蓝公司承担相应付款责任的理由亦不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：一、被告文德扬于本判决生效后十五日内支付尚欠原告付臃华的门窗制作安装款（含质保金22958元）共计435212元；二、驳回原告付臃华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4086元，由原告付臃华负担204元，被告文德扬负担3882元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员 余 华二〇二〇年八月二十八日书记员 张忠能