广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终424号上诉人（原审原告）：云浮市****地产有限公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：林伟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：董旖旎，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东颂基建筑劳务有限公司。住所地：广东省佛山市。法定代表人：黄晓凤，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郭伟洪，男，汉族，1964年7月10日出生，住广东省佛山市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。上诉人云浮市****地产有限公司（以下简称“*汇园公司”）因与被上诉人广东颂基建筑劳务有限公司（以下简称“颂基公司”）、郭伟洪房地产开发经营合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。臻汇园公司上诉请求：1.判令撤销（2019）粤5302民初2309号民事判决，依法查清事实后改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人颂基公司违约事实清楚，证据确凿。（一）根据臻汇园公司与颂基公司签订的《合作合同》第5.1条约定，臻汇园公司和颂基公司应于该合同签订之日起5日内，共同在云浮市云城区设立项目公司（只是约定开始办理设立公司的时间，而非注册公司完毕的时间）。该条款没有约定是以哪一方为主导设立项目公司，因此，设立公司的责任是同等的。颂基公司所主张的臻汇园公司住所地在云浮，颂基公司住所地在佛山，因此应由臻汇园公司主导设立公司，颂基公司只是配合的观点不成立。即便如此，臻汇园公司也主导了设立公司的工作。（二）事实上，臻汇园公司也在合同规定的时间内开始着手注册公司的工作，只是由于设立公司涉及到市场监管部门，而国家市场监督管理总局则在2018年4月10日才根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》、《深化党和国家机构改革方案》、《国务院机构改革方案》决定，由原来的国家工商行政管理总局的职责，国家质量监督检验检疫总局的职责，国家食品药品监督管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合组建而成。因为组建时间不久，在处理具体事务过程中效率稍为慢点而已。且负责注册公司的政府部门是有相关处理时间规定的（如接收申请、核准公司名称、审核注册资料、核准、发证等程序需要多少工作日内回复），并不是行政相对人提交申请即可办理。退一步而言，即使没有在合同签订后的5日内开始办理项目公司注册事宜，也不应视为任何一方违约。（三）如上所述，《合作合同》只是约定合作双方应于合同签订之日起5日内共同设立项目公司，并非约定设立公司完毕。所谓的逾期办理，不构成任何一方违约。退一步而言，即使有一方违约，甚至是臻汇园公司违约，也不属于根本性违约。更有甚者，即使臻汇园公司构成根本性违约，但随后颂基公司同意项目公司名称为“云浮市颂浩房地产开发有限公司”，确定郭伟洪代持项目公司50%股权，并委派郭伟洪担任项目公司法定代表人，以及臻汇园公司多次通过微信、电话催促颂基公司履行合同义务，颂基公司均同意继续进行（只是怠于实际履行而已）而没有提出终止合同等行为，也已证明颂基公司同意继续履行合同，或者说视为双方同意变更了合同条款。因此，颂基公司没有按照合同约定配合注册项目公司构成违约。（四）根据《合作合同》第5.7条约定，合同没有明确约定，但在履行过程中确实需要对方配合的，该方应于收到请求方的请求之日起3日内予以提供配合（特殊情况经合作双方协商一致后可适当延长），如该方存在配合困难或无能力配合的，应以书面的方式，向请求方进行解释。颂基公司收到臻汇园公司多次催促要求提供配合，却没有在3日内提供配合，也没有书面解释理由，甚至长期不予理会。正是由于颂基公司没有按照市场监管部门的要求进行“注册公司实名验证”，才导致后面的注册工作无法进行，因此，颂基公司已构成根本性违约。二、一审法院不了解公司设立流程，没有认真审查合同内容，导致错误认定事实。一审判决认为现有证据未能反映臻汇园公司和颂基公司履行出资义务，以便设立项目公司，是对设立公司流程不了解而产生的误解。根据市场监管部门的规定，在预先核准公司名称后，需要确定股东及持股比例，需要全体股东共同签署设立公司申请书、股东会决议、董监高任职书、代理设立公司委托书，提供股东身份证明等相关资料才能申领营业执照，然后开设银行账户，方能缴纳出资。因此，在颂基公司不予配合设立项目公司的情况下，是不可能也不存在缴纳出资的情形的。另外，根据《合作合同》第5.1条约定，股东是在项目公司设立完毕并且项目公司竞得标的土地使用权后才进行出资的。因此，一审法院以此为由认定合同解除不属于任何一方违约所致错误。三、颂基公司和郭伟洪应按照合同约定承担法律责任。（一）如上所述，颂基公司违约事实清楚，证据确凿。（二）颂基公司支付3000万元保证金的条件已成就。若颂基公司愿意支付保证金，则颂基公司逾期付款超过30日的行为已构成根本性违约。若颂基公司认为由于项目公司没有注册，因此无法支付3000万元保证金到项目公司，而非不想支付，那么，设立项目公司则成为颂基公司支付保证金的前置生效条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，颂基公司故意不办理项目公司注册手续，属于人为不正当地阻止条件成就的行为，则应视为条件已经成就，颂基公司应当支付3000万元保证金。颂基公司应当支付而没有支付3000万元保证金，且期限已超过《合作合同》约定的30日宽限期，臻汇园公司有权解除双方所签订的《合作合同》，要求颂基公司赔偿臻汇园公司违约金人民币100万元。同时赔偿臻汇园公司因起诉而支付的律师服务费。100万元违约金是保证金的3%，对投资款16000万元而言是0.62%，远低于定金20%的最高限额，因此，违约金非但不高，还非常低，依法应予以支持。（三）颂基公司主张解除合同对臻汇园公司没有损失，理由不成立。第一，违约需要承担违约责任，这是合同基本原则。合同约定的违约责任只要不存在无效的情形，就应当执行。否则，无法保护公平交易，维护合约精神。第二，根据臻汇园公司与相关政府部门签订的协议约定，合作双方拟设立项目公司竞买的土地使用权列入臻汇园公司开发建设的“云浮臻汇园”项目范围内的七号地块二期，该土地由臻汇园公司出资征收，需要臻汇园公司参与竞买。由于颂基公司违约，导致臻汇园公司延期取得该土地使用权，或收回投资，所遭受的损失显而易见。退一步而言，即使不存在上述事实，颂基公司的违约行为导致臻汇园公司丧失商机，也应赔偿臻汇园公司的损失。第三，颂基公司完全忽视了合同法规定的可得利益损失。（四）郭伟洪为颂基公司向臻汇园公司提供了履约连带责任保证担保，因此，郭伟洪应为颂基公司的债务向臻汇园公司承担连带清偿责任。综上所述，一审法院没有查明本案的基本事实，适用法律错误。请求二审法院依法支持臻汇园公司的全部上诉请求。被上诉人颂基公司、郭伟洪辩称：臻汇园公司提出的上诉无理，一审判决正确。一、在颂基公司与臻汇园公司洽谈签订《合作合同》时，臻汇园公司称：“云浮臻汇园”合作项目的地块即将进行招拍挂出让，但事实上，至今双方签订《合作合同》一年多，该地块还未进行招拍挂出让，因此，臻汇园公司是在欺骗颂基公司。二、《合作合同》签订后已超过合同约定的5日，臻汇园公司仍没有任何关于项目公司设立的信息，证明臻汇园公司已违约。后根据臻汇园公司工作人员发来的二维码扫一扫后显示为“非微信官方网页，请确认是否继续访问”，且臻汇园公司工作人员在微信上又称“二维码是不能使用的”，说明臻汇园公司办事不可信，忽悠颂基公司。三、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定，设立房地产开发的项目公司，除了有自己的名称和组织机构，以及固定的经营场所外，还应有100万元以上的注册资本，有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员。然而，除了拟定公司名称外，其他设立公司应当具备的资料臻汇园公司均没有提供，在此情况下项目公司不能设立。因此，臻汇园公司将项目公司未能设立归责于颂基公司毫无道理，也没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人提出的上诉无理，恳请二审法院维持一审判决。臻汇园公司向一审法院起诉请求：1．解除臻汇园公司与颂基公司于2019年5月30日所签订的合同编号为ZHY-20190523-1号的《合作合同》；2．颂基公司支付违约金1000000元给臻汇园公司；3．颂基公司赔偿臻汇园公司律师服务费20000元；4．郭伟洪对颂基公司的上述第二、三项债务承担连带清偿责任；5．判令颂基公司、郭伟洪承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：臻汇园公司的经营范围包括“普通住宅开发建设及相关的物业管理”，颂基公司的经营范围包括“房地产开发经营”。2019年5月30日，臻汇园公司（甲方）与颂基公司（乙方）签订《合作合同》，约定：“鉴于：1、列入臻汇园公司开发建设的‘云浮市***’项目范围内的七号地块二期的土地即将进行招拍挂出让。2、甲乙双方有意共同合作竞买标的土地使用权，然后合作开发房地产。一、标的土地概况：1.1位置：云浮市云城区*******▁▁；1.2土地用途：住宅兼容商服。1.3土地使用权面积：约19720平方米。二、合作方式：甲乙双方共同设立项目公司，以项目公司名义竞买标的的土地使用权，项目公司取得标的土地使用权后进行房地产开发，销售后甲乙双方按约定股权比例共享收益，共担风险。三、合作条件：3.1甲方提供的合作条件。3.1.1甲方根据与云浮市云城区***市政综合项目指挥部签订的合同，负责协调相关政府部门的关系，以争取项目公司竞得标的土地的使用权。3.1.2出资50万元作为项目公司注册资本金，持有项目公司50%股权。3.1.3共同参与项目公司的经营管理。3.2乙方提供的合作条件。3.2.1出资50万元作为项目公司注册资本金，持有项目公司50%股权。3.2.2因竞买标的项目土地使用权、标的项目土地开发建设及项目公司运营等所需资金由乙方出借给项目公司。根据甲方与云浮市云城区***市政综合项目指挥部签订的合同等约定可以返还的土地出让金和市政道路设施费、报建费等所有款项归甲方所有（如实际操作中上述款项直接返还给项目公司的，也属于甲方所有）。3.2.3共同参与项目公司的经营管理。四、合作收益的分配。乙方出借16000万元给项目公司用于竞买标的土地使用权(具体金额以实际需要的为准)……五、操作程序及要求。5.1甲乙双方应于本合同签订之日起5日内，共同在云浮市云城区设立项目公司（甲方有权指定第三人代为持有项目公司股权）；项目公司注册资本为1000000元，且各股东应于竞得标的土地使用权之日起30日内，按照持股比例，全额向项目公司缴付注册资本金；5.2项目公司设立后，标的土地使用权竞买的相关事宜主要由甲方负责，乙方提供配合。乙方应于本合同签订之日起30日内支付30000000元保证金给项目公司；乙方逾期支付保证金超过30日的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方违约金1000000元；……七、违约责任。7.1甲乙双方均应严格遵守本合同约定，任何一方违约的，均应赔偿守约方因此而遭受的一切经济损失，发生诉讼时守约方需支付的律师服务费、差旅费、鉴定费、财产保全担保费等费用也由违约方承担：本合同另有约定的，从其约定。”臻汇园公司在甲方处签名盖章确认，颂基公司在乙方处签名盖章确认，郭伟洪在乙方连带责任保证担保人（保证期间为3年）处签名捺印确认。臻汇园公司的员工林丽仪通过微信与郭伟洪沟通设立项目公司事宜：（一）2019年6月11日，林丽仪向郭伟洪发出：“郭老板，你好!我想问下新成立间公司，法人是谁担任？你的50%股东是写谁担任？我要整好数据先去工商”。郭伟洪回复：“由我任法人吧，公司名称已发了六个备用名称给麦总，可去工商局核准。”“公司名称如下：颂望，颂浩，颂伟，伟晖，伟熙，伟盟。以上几个之一是否可行？多谢您！”林丽仪说：“股东也是你吗？”郭伟洪说：“对”。林丽仪说：“我要去核下先知”。（二）2019年6月13日林丽仪再次联系郭伟洪并确定了公司名称为“云浮市颂浩房地产开发有限公司”郭伟洪回复：“OK”。（三）2019年6月20日，林丽仪向郭伟洪发出：“郭老板，而家要实名际验证先可以到工商办理，我发比你，你下载个软件落来办理啦”、“你写《登记注册身份验证》先得，个二维码用唔到的”、“你睇下几时有时间上来，的资料要签名。”郭伟洪回复：“好的，下周安排。”（四）2019年6月26日，林丽仪向郭伟洪发出：“郭老板，早晨！你几时上来办埋间公司的资料？”郭伟洪未回复。上述聊天记录中反映，臻汇园公司的员工负责协商、跟进项目公司工商登记，郭伟洪向其提供相关的信息并配合操作。2019年7月1日，臻汇园公司通过电子邮箱及短信发送《关于催促履行地块七二期合作合同约定的联系函》的内容给颂基公司，告知其尽快前来办理成立项目公司的相关手续。2019年7月3日，臻汇园公司委托广东山丰律师事务所出具《律师函》给颂基公司、郭伟洪，认为颂基公司、郭伟洪逾期办理项目公司注册手续，逾期支付30000000元保证金的行为已构成违约，请其在收到律师函之日起7日内办理完毕项目公司注册手续，并支付30000000元保证金给项目公司，否则臻汇园公司将通过法律途径追究颂基公司、郭伟洪的一切相关违约责任。臻汇园公司起诉前未向颂基公司、郭伟洪发出过解除合同的通知。臻汇园公司与颂基公司均未按照《合作合同》第三条约定履行出资义务。2019年9月2日，臻汇园公司委托广东山丰律师事务所进行诉讼代理，并签订《法律服务合同》，该所指派律师担任本案的诉讼代理人，臻汇园公司为此支付了律师费20000元。庭审中，当事人均同意解除各方于2019年5月30日签订的《合作合同》。臻汇园公司称合同约定由臻汇园公司、颂基公司共同设立项目公司。颂基公司认为，其与臻汇园公司口头约定设立项目公司是臻汇园公司主导办理，包括租场地、准备资料、章程等，郭伟洪于2019年6月27日、28日到达云浮办理设立项目公司时未收到各项资料，亦未在资料上签名。颂基公司、郭伟洪未能提供证据证实上述内容。一审法院认为，本案是房地产开发经营合同纠纷。双方签订的《合作合同》是其真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”现双方均同意解除于2019年5月30日签订的《合作合同》，一审法院予以确认。本案争议焦点：双方在履约过程中，哪一方是违约方。根据《合作合同》的约定，合同的目的是合作开发房地产，并约定以共同设立新公司作为该合作项目的项目公司。《合作合同》第5.1条约定：“甲乙双方应于本合同签订之日起5日内，共同在云浮市云城区设立项目公司。”可见，设立项目合同是臻汇园公司、颂基公司双方的共同义务，但臻汇园公司、颂基公司均未在约定的时间内积极着手设立项目公司事宜，直至2019年6月11日才沟通公司法人、名称等准备工作，且现有证据反映臻汇园公司与颂基公司均未依照《合作合同》第三条约定履行出资义务，以便设立项目公司。臻汇园公司、颂基公司双方未按合同履行时，双方亦没有充分的证据证明其已经对《合作合同》第三条及第5.1条的约定进行协商并取得一致的意见，况且上述协议内容无法按照《合作合同》的有关条款或交易习惯进行确定，唯有当事人协商确定，现双方均同意解除案涉合同，即导致合同解除，并非因一方违约行为所致，不属于任何一方当事人的责任。《合作合同》第5.2条约定：“项目公司设立后……乙方应于本合同签订之日起30日内支付30000000元保证金给项目公司”，设立项目公司应为支付保证金的前置条件，项目公司未设立，即支付保证金30000000元的条件尚未成立，现臻汇园公司请求颂基公司、郭伟洪依照该约定承担违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。同理，臻汇园公司请求的律师费，非因一方的违约行为引起，一审法院对臻汇园公司的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认解除云浮市臻汇**地产有限公司与广东颂基建筑劳务有限公司、郭伟洪于2019年5月30日签订的《合作合同》；二、驳回云浮市臻汇**地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13980元，由云浮市臻汇**地产有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系房地产开发经营合同纠纷。一审判决第一项确认解除上诉人臻汇园公司与被上诉人颂基公司、郭伟洪于2019年5月30日签订的《合作合同》，双方当事人均没有异议，本院予以维持。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：臻汇园公司与颂基公司在履行《合作合同》过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。臻汇园公司认为颂基公司没有按照合同约定配合注册项目公司构成违约，应按照合同约定支付违约金1000000元及赔偿律师服务费20000元。《合作合同》第5.1条约定：“甲乙双方应于本合同签订之日起5日内，共同在云浮市云城区设立项目公司。”上述合同约定的5日内共同设立项目公司，应理解为签订合同后5日内开始办理公司注册事宜。臻汇园公司于2019年6月11日与颂基公司协商成立项目公司的事宜，已经超过合同签订后5日，但颂基公司的法定代表人郭伟洪对此并没有提出异议，并为臻汇园公司提供了可选择的公司名称及其电话号码。双方又确定了公司的法定代表人由郭伟洪担任，颂基公司在项目公司的持股股东为郭伟洪。由此可见，颂基公司同意继续履行合同，双方以各自的行为变更了合同的履行时间条款。颂基公司认为臻汇园公司超出合同约定期限办理项目公司的注册登记构成违约，没有事实依据，本院不予采纳。在臻汇园公司要求郭伟洪到云浮市签名办理公司注册登记事宜后，郭伟洪认为其于2019年6月27日、28日到云浮市办理公司注册事宜，但没有任何证据证实，臻汇园公司不予确认，本院对郭伟洪该主张不予采信。之后，臻汇园公司先后向郭伟洪发出信息和律师函，要求其继续办理项目公司的注册手续，但颂基公司及郭伟洪均没有配合臻汇园公司办理项目公司的注册手续。郭伟洪作为颂基公司的法定代表人及项目公司的拟任法定代表人，必须与合作方臻汇园公司共同办理项目公司的注册登记事宜。但颂基公司及郭伟洪在臻汇园公司的一再要求下均没有配合办理相关手续，而致项目公司未能注册成立。颂基公司认为项目公司未能设立应归责于臻汇园公司的理由不成立，本院不予采纳。《合作合同》第5.2条约定：“乙方应于本合同签订之日起30日内支付30000000元保证金给项目公司；乙方逾期支付保证金超过30日的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方违约金1000000元。”《合作合同》第7.1条约定，任何一方违约应赔偿守约方需支付的律师服务费。颂基公司故意不办理项目公司的注册手续，以其行为阻止项目公司的成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应视为颂基公司支付30000000元保证金的条件成就。颂基公司自合同签订之日起30日内没有支付30000000元保证金，已构成违约。根据合同的上述约定，臻汇园公司有权解除合同并要求颂基公司赔偿违约金1000000元和律师服务费20000元。郭伟洪作为合同约定的颂基公司的连带责任保证人，应对颂基公司的赔偿义务承担连带责任。臻汇园公司上诉请求颂基公司、郭伟洪按照合同承担违约责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人臻汇园公司的上诉请求理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对违约责任的认定错误，适用法律错误，以致实体处理错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2309号民事判决第一项；二、撤销云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2309号民事判决第二项；三、广东颂基建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向云浮市****地产有限公司支付违约金1000000元；四、广东颂基建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向云浮市****地产有限公司赔偿律师服务费20000元；五、郭伟洪对上述第三、四判项确定的广东颂基建筑劳务有限公司的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13980元、二审案件受理费13980元，均由广东颂基建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  董振南二〇二〇年八月十二日书记员  冯梓叶附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。