福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0481民初1549号 原告：徐争社，男，汉族，1970年9月24日出生，住陕西省兴平市。 委托诉讼代理人：纪圣海，福建启善律师事务所执业律师。 被告：恒亿集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇西山，统一社会信用代码：91350800157879420B。 法定代表人：郭建平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹谋诚，福建正廉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张丽华，女，1988年10月28日出生，汉族，住福建省连城县。 被告：黄东清，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省连江县。 第三人：厦门长实建设有限公司，住所地厦门市湖里区兴隆路**，统一社会信用代码：913502002601412993。 法定代表人：曾庆月，系该公司总经理。 原告徐争社与被告恒亿公司（下简称恒亿公司）、黄东清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月25日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2020年5月25日作出裁定，转为普通程序进行审理。第一次庭审后因被告恒亿公司提出申请要求追加厦门长实建设有限公司（下简称厦门长实公司）为本案无独立请求权第三人参加诉讼，本院经审查认为厦门长实公司与本案的处理结果存在利害关系，故同意追加厦门长实公司作为无独立请求权第三人参加本案诉讼。于2020年6月29日、7月9日、7月15日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告徐争社及委托诉讼代理人纪圣海，被告恒亿公司委托诉讼代理人曹谋诚、张丽华到庭参加诉讼，被告黄东清于2018年5月25日到庭参加诉讼外，2020年6月29日、7月9日、7月15日三次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，第三人厦门长公司经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐争社向本院提出诉讼请求：1、请求判令恒亿公司、黄东清支付徐争社工程款进度款2228468.74元；逾期付款的利息86466.64元（详见清单），并以工程款2228468.74元为基数，支付自2018年4月2日起至恒亿公司）、黄东清实际付款之日止的利息损失。（利率按中国人民银行同期贷款年基准利率计算）；2、请求判令恒亿公司、黄东清退还徐争社履约保证金100000元；（上述合计2414935.38元）3、请求判令本案全部诉讼费用由恒亿公司、黄东清承担。诉讼中因涉案工程造价款经鉴定机构司法鉴定后，徐争社变更诉讼请求为：变更完的诉讼标的是根据鉴定报告算出来的总的工程造价为8422588元，围墙下浮价1376535元，边坡3731841元，防护网下浮价82848元，签证部分按照下浮前的3170904元，孔桩下浮前的53565元，保证金100000元，签证部分按照3170904元，孔桩53565元，总计8415692元乘以85%等于应付的进度款7153338.2元，7153338.2元加上质保金100000元等于7253338.2元，扣掉徐争社已经收到的工程款4486636.7元，恒亿公司、黄东清还应支付徐争社工程进度款2766702.5元。恒亿公司、黄东清应支付逾期付款利息从2017年11月2日开始计算利息，2017年4月4日申报1341708元应付时间4月24日实际付款2017年9月11日付款200000元，逾期275天，利息43973.10元。2766702.5元-质保金100000元＝2666702.5元乘以年利率4.35%除以365天/年乘以176天＝55934.97元。总共利息43973.10元+55934.97＝99908元。（截止到2018年4月17日止的利息）。尚欠进度款+保证金+利息＝2866609.5元。事实与理由：2015年3月6日，恒亿公司与厦门长实建设有限公司签订了一份《福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》（下简称《建设工程施工合同》），合同约定：厦门长实建设有限公司将福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）发包给恒亿公司施工。2015年9月15日，恒亿公司的代表黄东清与徐争社签订了一份《边坡支护（围墙）工程施工合同》，黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社承建施工，按照图纸施工。承包方式为：包工包料；工程造价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费(中标价：3184268.60元+1508273.19元＝4692541.79元)按8％下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8％，不能套用定额结算的，按双方协商解决。付款方式为：按月进度付款，被告每月25日前报送进度款，经监理审核后20天内按80％支付给徐争社。工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85％，工程验收合格后经财政审核确定后60天内支付至总造价的95％，预留5％质保金，一年后黄东清一次性支付给徐争社。徐争社应向黄东清预付履约保证金10万元，工程验收合格后一次性退还给原告。合同签订后，原告依约将10万元的履约保证金支付给黄东清，并组织工人施工。徐争社组织施工的边坡支护、围墙工程已于2017年10月底竣工交付使用，包括徐争社施工的项目在内的恒亿公司承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目亦已全部竣工，包括边坡支护、围墙工程在内的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目工程已具备验收条件。经徐争社根据合同约定和工程签证单等相关材料核实结算，该工程的总价款为9129480元，根据徐争社与黄东清双方签订的《边坡支护（围墙）工程施工合同》约定，该工程合同总价款9129480元下浮8%后该工程合同的总价款8626084.4元，按合同约定该工程竣工后应付价款的85%，恒亿公司、黄东清应付徐争社工程进度款7332171.74元，恒亿公司、黄东清已经支付了5103703元，尚欠工程进度款2228468.74元。恒亿公司、黄东清应退还徐争社履约保证金10万元，所以，截止起诉之日，恒亿公司、黄东清尚欠徐争社工程进度款和履约保证金共计2328468.74元。徐争社认为，徐争社、黄东清双方之间签订的《边坡支护（围墙）工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，徐争社亦依约组织施工，且施工的讼争工程已经竣工，双方债权债务明确。为此，徐争社多次找恒亿公司、黄东清协商，要求付款，但是恒亿公司、黄东清至今没有付款，因此，徐争社为维护自己的合法权益，特具状起诉，请人民法院依法予以判决，准如徐争社所请。 恒亿公司辩称：一、付款事实部分。根据答辩人的统计，答辩人总计向徐争社已支付代建直接费、向第三方代付钢材和商品混凝土、边坡农民工工资等5211435.8元。该款项与徐争社主张的已付款510多万元稍有出入，双方尚未进行详细的对账，建议待双方进一步对账后对已付款进行确认。二、本案尚未届85%的付款节点。1、本案讼争工程尚未竣工。85%的付款节点系以竣工作为前提而不是完工。竣工是工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。本案并未见到任何项目竣工的证据。相反，根据[2018]18号《永安直属粮库（搬迁重建）项目预验收准备工作推进会议纪要》第四条记载，围墙、边坡支护及坡顶扶手栏杆验收工作在5月上旬组织，争取在7月下旬完成，故项目目前尚未验收通过。根据徐争社的主张及黄东清与徐争社在《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》中的约定，（1）清单内的工程款总价为4692541.79元，按8%下浮；每月进度款支付至80%，工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%；（2）清单外（设计变更）按照总承包合同（即徐争社提供证据一的《建设工程施工合同》）约定执行。本案讼争工程尚未竣工，监理单位也还未对工程造价完成审核，答辩人亦尚未取得发包方支付的工程款。本案尚未届85%的付款节点。2、根据本案的总承包合同第15.3条约定，对包干造价外的变更项目，除需要经过审核外，新增（设计变更、签单项等）工程量经监理单位及发包方审核后，按审核结果的60%支付（省财政评审中心审核后支付至95%）。故徐争社亦不得就全部工程造价提出80%或85%的付款要求，应区分（1）清单内项目（已经总价包干，不得请求增加）支付至80%、（2）清单外项目（以监理及发包方审核为准）支付至60%的计算方式，分别提出付款请求。三、清单外的工程量变更、增加应以签证为基础，按照监理单位、发包方、省财政评审中心的审核作为结算依据。1、徐争社在起诉状后所附清单中主张本案有新增工程量3863987元，但未提交签证单、变更图纸、审批表等作为证据，无法查明具体的清单外工程量，应由徐争社承担举证不能的后果。2、根据总承包合同，即《建设工程施工合同》的约定，本案对工程量、工程造价的审核权利，既不属徐争社方，也不属答辩人。而是根据进度及增量的不同，分别属于发包方、建设单位、省建库办、省财政评审中心。但是在本案中，徐争社所主张工程款总价为9129480元的唯一证据，系徐争社提交的证据五《工程结算书》（《竣工结算报送总价》）；然而该份证据没有包括原告在内的任何一方进行签字或盖章，更没有经过包括答辩人在内的任何一方审核、认可，不具备证明效力，应予驳回。待本案讼争工程经监理单位、建设单位或省财政评审中心审核后再行确认工程造价。3、工程结算过程中，尚有税费核对、代付扣减、是否达到质量要求、有无违反合同约定的扣罚等一系列事实需要核对及结算，并非以徐争社报送的价款作为最终结算依据。四、徐争社不得主张利息损失。本案的付款节点有三部分约定：（1）月进度款80%以监理审核后20天内支付；（2）支付至85%的节点是竣工后经监理审核后20天；（3）支付至95%的节点是财政审核确认后。本案尚未竣工，没有达到付款节点，各方亦无法确认定案造价，无从计算利息损失。五、徐争社违反按期提供发票的约定，应承担违约责任。由于答辩人承建工程的折扣率为9.16%，而承包给徐争社的折扣率仅为8%，答辩人并未从徐争社处获得利润。同时，根据《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》中第八条约定，徐争社申请款项前应先提供等额发票，但徐争社尚有超过160万元（按进度计）的税票未提交，应认定徐争社未履行该义务，答辩人有权暂停付款直至徐争社补足发票。六、保证金尚未到达返还条件。根据《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》中第三条（二）款6项的约定，10万元保证金的返还条件系“工程验收合格”后，本案工程尚未通过验收，不达返还保证金的条件。综上，本案讼争工程尚未竣工，清单外项目未经监理单位、建设单位、省财政评审中心审核，无法确认工程量及造价，徐争社诉请中的工程造价系单方主张，无证据支持，请求驳回徐争社的全部诉请。 涉案工程款经鉴定机构进行司法鉴定后，恒亿公司综合答辩如下：一、黄东清已经与徐争社约定了工程造价采用财审进行结算。现不仅答辩人与徐争社之间的工程款尚在等待财审结果，答辩人与代建单位厦门长实公司之间的结算亦在等待财审结果，并不存在答辩人恶意拖延结算的问题。且财审初稿已经出具，其结论与鉴定结论相差甚大。为避免出现同一工程两种造价认定，答辩人坚持以财审终审结果为审判依据。二、关于”清单内”的工程造价，黄东清与徐争社已约定固定单价结算，徐争社请求鉴定明显违法。工程造价包括工程量、单价、措施费等。对其价款的计算，本质上亦属于双方约定，是意思自治的范畴。即，并不存在绝对标准的工程造价。如采用固定单价的计算和采用市场行情价分别进行计算的总价肯定不同的，但不能说哪个是正确的价格，或者标准的价格，原因就是基于不同的约定导致不同的计算方法和计算结果，最终应以双方的约定作为裁判的依据。只有双方对工程造价存在争议的，才存在鉴定的需要。根据《建设工程施工合同司法解释》第22条的规定，“当事人约定了按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》第333页的观点，如属于固定总价范围内工程量的，按照约定的总价确定工程价款；如施工过程中发生了一些变更、签证，且这些变更、签证没有包括在合同约定的事项范围内，若存争议的，视情况决定是否需要鉴定。黄东清与徐争社在《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》对工程造价做了区分处理，即“清单内”、“清单外”（签证、变更等）。其中“清单内”的按4692541.79元下浮8%总价包干，即4317138.4468元。该部分工程量的造价属于司法解释禁止鉴定的范畴，不得鉴定、亦不得引用鉴定结论裁判案件。现福建省建融工程造价咨询有限公司作出建融造字第【2019】481号《福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目边坡支护、围墙工程司法鉴定报告》（以下简称《司法鉴定报告》）的结论也分为两部分，其中“签证变更部分”在《司法鉴定报告》第六、（一）、1条款中予以说明交由法院判决，则“报告结论”部分的造价5191223元，应属于《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》“清单内”造价。该结论与司法解释的禁止性规定明显抵触，不得作为裁判依据。鉴于本案已有合同约定，故应以合同约定造价认定本案的《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》原有约定施工范围内的工程造价。即按4692541.79元下浮8%总价包干，即4317138.4468元。三、《司法鉴定报告》未经从事鉴定的人员亲笔签名，程序违法。根据《证据规定》第36条第2款：“委托机构鉴定的，鉴定书当由鉴定机构盖单，并由从事鉴定的人员签名。”《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》第363页更是直接解释为“2名以上司法鉴定人亲笔签名”。《司法鉴定报告》出具时间为2020年5月19日，《证据规定》已经正式实施，但《司法鉴定报告》仍然采用了加盖鉴定人员工作用章的形式，不符合法律规定，所引起的法律后果为“导致鉴定意见因形式缺陷而遭致证据能力的缺失”。四、清单外的工程量变更、增加应以签证为基础，按照监理单位、发包主、省财政评审中心的审核作为结算依据。根据总承包合同，即《建设工程施工合同》的约定，本案对工程量、工程造价的审核权利，既不属于徐争社方，也不属答辩人。而是根据进度及增量的不同，分别属于发包方、建设单位、省建库办、省财政评审中心。故本案应以财审定案造价的结论作为清单外的结算依据。五、徐争社不得主张利息损失。本案的付款节点有三部分约定：（1）月进度款80%以监理审核后20天内支付；（2）支付至85%的节点是竣工后经监理审核后20天；（3）支付至95%的节点是财政审核确认后。因各方亦无法确认定案造价，无从计算利息损失。六、徐争社违反按期提供发票的约定，应承担违约责任。根据《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》中第八条约定，徐争社申请款项应先提供等额发票，徐争社尚有超过160万元（按进度计）的税票未提交，应认定徐争社未履行该义务，答辩人有权暂停付款直至徐争社补足发票。七、保证金尚未到达返还条件。根据《边坡支护（围墙）工程施工合同》第七条第（二）款第6项的约定，100000元保证金的返还条件系“工程验收合格”后，本案工程尚未通过验收，不达返还保证金的条件。 黄东清辩称：与恒亿公司第一次庭审时的答辩意见一致。 厦门长实公司书面述称：一、恒亿公司提出徐争社所主张的工程款大多为清单外项目，应以签证为基础，按照监理单位、发包方、省财政评审中心的审核作为支付依据。二、我方已按《福建省储备粮管理有限公司永安直属库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》（永安粮库〈长实〉－001）（以下简称“《建设工程施工合同》”）约定足额支付工程款并无拖欠工程款的情形。根据《建设工程施工合同》专用条款第17.3.3条约定，按照发包人审批合格的工程量相应款项的80%支付给承包人进度款。目前，永安库项目合同总价为63301862.18元，我司已按照合同及相关文件精神支付施工单位工程款，付款金额总计54050578.44元，根据《福建省粮食局关于同意调整永安等省级粮食库项目工程进度款支付比例的批复》（闽粮调（2018）157号）文件精神本期于2020年1月19日支付工程款1478611元，累计支付工程款55529189.44元，占合同总价的89.64%（不含清单内未施工项目）。另外，按照《福建省储备粮管理有限公司关于永安直属库项目工程质量保修金处理意见的函》施工单位以保函形式置换质量保证金2%（即1270000元），且目前该部分工程质保期已届满，保函也到期，等同于已退还施工单位2%工程质保金，因此永安库项目施工单位款项已累计支付达合同金额的91.69%。综上所述，永安库项目已按合同约定足额支付施工单位工程款不存在拖欠工程款的情形。三，合同关系说明。我司与恒亿公司为《建设工程施工合同》的缔约方，因本案徐争社是与恒亿公司、黄东清签订的《边坡支护（围墙工程）施工合同》，我司并非为边坡施工合同的当事人，故我司与徐争社之间无直接关系，且我司已按《建设工程施工合同》及相关文件要求向恒亿公司支付足额工程款，后续待工程结算审定后将按合同约定支付工程款。根据《福建省省级政府投资项目代建制管理办法》（闽政（2007）11号）第二十五条规定：“代建项目的施工单位应当根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证，编制工程竣工结算，由代建单位核实并经组织实施部门确认后依法依规报省财政厅审定”；现本项目已根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证文件由我司核实已提交由建设单位委托的省财政投资评审中心中介库中专业第三方审核机构审核；我司已按合同约定足额支付工程款并无拖欠情形。综上所述，徐争社与恒亿公司、黄东清建设工程施工合同纠纷一案与我司无关。 徐争社围绕诉讼请求依法提交了证据一：《建设工程施工合同》，证明：证明厦门长实公司将福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）发包给恒亿公司施工的事实。证据二：《边坡支护（围墙）工程施工合同》，证明：1、证明黄东清将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目中的边坡支护、围墙工程分包给徐争社承建施工，按照图纸施工的事实。2、证明承包方式为：包工包料；工程造价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费按8％下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8％，不能套用定额结算的，按双方协商解决的事实。3、证明付款方式为：按月进度付款，徐争社每月25日前报送进度款，经监理审核后20天内按80％支付。工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85％，工程验收合格后经财政审核确定后60天内支付至总造价的95％，预留5％质保金，一年后黄东清一次性支付的事实；4、黄东清应将履约保证金10万元在工程验收合格后一次性退还给徐争社的事实。证据三：判决书，证明：1、证明黄东清的事实。2、证明恒亿公司承建福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）的事实。证据四：工作联系单，证明：徐争社施工的边坡和围墙工程已经竣工验收的事实。证据五：工程结算书，证明：徐争社施工的边坡和围墙工程项目工程款结算的事实。证据六：银行转账凭证，证明：徐争社依约支付10万元履约保证金的事实。补充证据七：《工程现场签证单》证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。补充证据八：工程量清单核对表，证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。补充证据九：清单核对审核说明，证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。补充证据十：工作联系单。证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。补充证据十一：工程量计算书。证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。补充证据十二：草签记录。证明：恒亿公司认可徐争社施工的项目的事实。另徐争社在鉴定提交的六份证据：证据一：工作联系单（与徐争社原来提交的联系单重复），证据二：签证（与徐争社原来提交的签证重复），证据三：护坡工程反馈一份共两张（徐争社自己单方面提出的，不作为证据），证据四：施工图纸（含变更图纸）（新的），证据五：质保材料（新的）。证据六：3-4断面土方测量表（新的）。 恒亿公司经质证认为，对证据1-6组质证意见：1、《建设工程施工合同》（部分条款）真实性无异议，同时可以证实（1）项目经理仅有罗杰一人，黄东清不是项目经理；（2）项目业主系福建省储备粮管理有限公司。对17.2.2条款中所约定的是“保函”金额可以相应递减，保函是由银行、保险公司、信托公司等金融机构出具的，不是本案中所诉争的“保证金”。2、《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》真实性无异议，付款节点系“竣工”，本案尚未竣工，且本工程采用总价包干，清单外项目应根据审核结果支付至60%。 3、《判决书》无异议，黄东清仅是一般员工，项目负责人系罗杰。4、《工作联系单》只能证明项目完工报请验收，但尚未通过验收，即未达到“竣工”的条件。5、《工程结算书》真实性有异议，无任何人的签字或盖章，所载数据没有相应的计算依据或图纸、签证单等。6、银行转账凭证真实性无异议，但不是进入答辩人账户，且尚未达到返还条件。对补充证据1-6组质证意见：1、工程现场签证单，真实性无异议，证明内容无异议。但工程单价应参照合同约定下浮。2、工程量清单核对情况表，真实性无异议，该表系总工程造价核对，不是与原告班组的核对。原告的价格应以合同约定为准。3、清单核对审核说明，4、工作联系单，5、工程量计算书，6、草签记录真实性无异议，与徐争社证明内容无关。对徐争社提交的鉴定的证据的质证意见：对证据一工作联系单真实性合法性无异议，对证据二签证工程量无异议，但对单价如何认定，要以业主的审核价格标准来计算，理由是不管是主合同还是徐争社和黄东清的合同都是要经过业主的审计结果作为认定依据。关于鉴定说明第六大点第三小点077联系单与鉴定是没有关系的，如果按照8万多元来计算是不合理的。对证据三护坡工程反馈真实性无异议，对证据四施工图纸真实性没有异议，对鉴定里面的施工内容有些工程原告是未施工的，不能计算到工程范围内，因为鉴定部门是完全按照施工图做的。对证据五质保材料真实性、合法性、关联性无异议，证据3-4断面土方测量表真实性无异议，所有的工程量完全认可的，就是对最后价款要由最终的财审来计算。 黄东清在第一次庭审中质证认为，对徐争社提交的证据的质证意见与恒亿公司质证意见一致。 恒亿公司围绕辩称依法提交了证据一：关于与厦门长实公司订立的合同条款的约定，证明：主合同中采用财审来计价，总价包干，按照合同价款60%支付进度款。证据二：关于推荐验收的会议纪要、往来文件构成，证明：验收节点已经到了。证据三：工程初审结算书，证明：边坡断面11、12并未施工。证据四：断面8-8的设计变更，证明：按照鉴定结论，徐争社是把断面8-8计算上去，所以造成了重复计算。证据五：工程财审书，证明：工程量没有变化，但是恒亿公司计算出来的价格是按照财审出来的价是151.93万元。证据六：已付款明细，证明：恒亿公司关于已经付工程款的数额的认定，截止2020年7月15日为止恒亿公司、黄东清已经支付给徐争社的工程款6249853.57元。 徐争社对恒亿公司提交的证据经质证认为，对证据一真实性没异议，但徐争社不是该合同的当事人，对徐争社没有约束力。对证据二的真实性没异议，该份证据恰恰可以证明，长实公司已经向恒亿公司支付工程款已达90%。对证据三对这个断面徐争社确实没有施工，徐争社认可剔除这一块断面的价格（140000元）。对证据四8-8断面是否属于重复计算，属于鉴定部门的问题，双方同意庭后咨询鉴定机构后再行质证。对证据五真实性无异议，但不同意按财审计算的造价认定签证部分的工程款。对证据六经核对，确认恒亿公司、黄东清已支付徐争社工程款总计5954174.57元，对其中的三笔即100679元、175000元工人工资款不予认可，恒亿公司没有其他证据证明徐争社及其工人有领到这两笔工资款中，对20000元黄东清转账支付给李建斌是属重复转账，徐争社对该笔款项不予认可。 黄东清对恒亿公司提交的证据一、二没有异议，同意恒亿公司的举证意见。对证据三至六，因其未到庭也未提出质证意见。 黄东清没有证据提交。 本院对徐争社、恒亿公司提交的证据经审查认为，因双方对各自提交的证据的真实性、合法性均无异义，只是对证据的关联性存在异议，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人认为关联性存在争议的证据，本院将结合认定的事实予以确认。 因徐争社与恒亿公司、黄东清对涉案工程承包价款存在争议，徐争社向本院提出对该涉案工程造价申请司法鉴定。2018年8月10日，本院经征询徐争社、恒亿公司、黄东清司法鉴定意见，徐争社同意司法鉴定，恒亿公司、黄东清提出从2018年8月10起，大约两周的时间拿出涉案工程造价的初审报告，但在两周内拿不出涉案工程初审造价报告，本院将委托第三方对涉案工程进行造价鉴定，对此意见恒亿公司、黄东清提出只同意对账，不同意鉴定，具体由法院依法裁判。之后，恒亿公司、黄东清未能在两周内拿出涉案工程初审造价报告，讼争双方也无法进行对账，本院决定对涉案工程造价委托司法鉴定机构进行鉴定。本院于2018年10月11日，通知徐争社、恒亿公司、黄东清到本院随机抽取鉴定机构进行鉴定。徐争社、黄东清到庭，恒亿公司未到庭，经徐争社、黄东清双方随机抽选，选定福建省建融工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。之后，本院通知讼争双方提交相关司法鉴定材料，徐争社提供了六份送检材料为：一、工作联系单七份，原件；二、签证三十份，原件；三、护坡工程（漏项）反馈一份二张；四、施工图纸（含变更图纸）三十六份，原件；五、质保资料一份，复印件；六3-4断面土方测量表，复印件。恒亿公司、黄东清未提交相关送检材料。 2020年5月19日，福建省建融工程造价咨询有限公司作出建融造字第【2019】481号《司法鉴定报告》，对合同内的工程造价鉴定结论如下：围墙1376535元，边坡支护3731841元，ＳＮＳ柔性防护网82848元，合计5191223元。未计入鉴定报告中的签证2927547元，人工挖孔灌注桩49466元，交由法院判决。该鉴定机构对以上报告内容作的其他说明（摘录）：1、签证中的工程量按监理、建设、代建单位签字确认的工程量计算；签证单价我司不予确认，此部分造价未计入本次鉴定报告中，经汇总签证资料，签证部分造价涉及金额约2927547元（已下浮8%），交由法院判决；2、人工挖孔灌注桩，总承包单位与分包单位未签署承包合同协议，此项涉及金额约为49468元（已下浮8%），交由法院判决；3、ＳＮＳ柔性防护网，根据联系单位077以及ＳＮＳ柔性防护系统结构图（工程编号×××02，日期2017.1）重新计算工程量，原合同未约定单价，经我方市场询价，此项涉及金额约为82848元（已下浮8%）。 徐争社对《司法鉴定报告》经质证后认为，《司法鉴定报告》第六项“其他说明”（一）“土建部分”第1项，原告认为《签证》部分的金额应当按照3170904元计算。《司法鉴定报告》关于《签证》给了两个价格，即下浮前的价格3170904元和下浮后的价格2927547元，《司法鉴定报告》未明确按照哪种价格计取，具体由法院判决。徐争社认为，《签证》部分应当按照3170904元计算。理由是：《签证》本质上就是一份合同，它具备合同关于工程内容、工程单价、工程量等合同应当具备的条款。2、《签证》部分的工程属于合同外的工程，对于合同外的，已经经过建设方、代建方、监理方、施工方等四方一致认可工程量、工程单价。3、《司法鉴定报告》根据四方认可的工程量和工程单价计算出工程总价是合理的。4、《签证》各方并未约定应当下浮8%，关于合同外的工程造价，恒亿公司和徐争社并未约定下浮8%。 恒亿公司对《司法鉴定报告》经质证认为，一、黄东清已经与徐争社约定了工程造价采用财审进行结算。现不仅答辩人与徐争社之间的工程款尚在等待财审结果，答辩人与代建单位厦门长实建设有限公司之间的结算亦在等待财审结果。并不存在答辩人恶意拖延结算的问题。且财审初稿已经出具，其结论与鉴定结论相差甚大。为避免出现同一工程两种造价认定，答辩人坚持应以财审终审结果为审判依据。二、关于“清单内（即徐争社合同内的包干造价，下同）”的工程造价，黄东清与徐争社已约定固定总价单价结算，徐争社请求鉴定明显违法。只有双方对工程造价存在争议时，才存在鉴定的需要。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条的规定，“当事人约定了按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第333页的观点，如属于固定总价范围内工程量的，按照约定的总价确定工程价款；如施工过程中发生了一些变更、签证，且这些变更、签证没有包括在合同约定的事项范围内，若存争议的，视情况决定是否需要鉴定。黄东清与徐争社在《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》对工程造价做了区分处理，即“清单内”、“清单外”（签证、变更等）。其中“清单内”的按4692541.79元下浮8%总价包干，即4317138.4468元。该部分工程量的造价属于司法解释禁止鉴定的范畴，不得鉴定、亦不得引用鉴定结论裁判案件。现《司法鉴定报告》（建融造字第【2019】481号，下同）的结论也分为两部分，其中“签证变更部分”在《司法鉴定报告》第六、（一）、1条款中予以说明交由法院判决，则“报告结论”部分的造价5191223元，应属于《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》“清单内”造价。该结论与司法解释的禁止性规定明显抵触，不得作为裁判依据。三、《司法鉴定报告》还存在以下不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规定》”）的情形。2020年5月1日起实施的《证据规定》，对“鉴定意见”类的证据要求作出了详细的规定，其中本案《司法鉴定报告》不符合《证据规定》的多处规定：1、原告徐争社未将鉴定材料提交法庭质证。作为鉴定基础的鉴定材料如果未经当事人质证及人民法院认证，一旦移交鉴定人并据此出具鉴定意见，其鉴定意见的合法性基础当受影响，进而否定鉴定结论。且未经质证、认证其真实性、完整性的材料降低了鉴定意见的准确性。故《证据规定》第34条明确要求“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。事实上，无论是诉讼前，还是诉讼中，答辩人均多次通过短信、微信、电话、函件的形式要求徐争社提交工程结算资料、签证资料等，以尽快完成财审结算、化解本案矛盾，但徐争社均予以拒绝。甚至答辩人退而求其次要求徐争社提供电子档、复印件时，徐争社仍然以“担心答辩人弄丢”为由，拒不提供。徐争社申请鉴定时，亦是刻意仅提供一份鉴定材料给鉴定机构，拒不提供给答辩人查阅。故本案的鉴定材料未经答辩人、黄东清质证，亦未经贵院认证，不得作为鉴定的根据。《司法鉴定报告》的出具不具备合法性及真实性。2、《司法鉴定报告》未见鉴定所依据的原理、方法，及对鉴定过程的说明。鉴定意见必须符合文理表达的要求。根据《证据规定》第36条，在内容上主要包括（1）委托鉴定的内容、要求；（2）鉴定所依据的相关材料；（3）鉴定所依据的原理、方法；（4）对鉴定过程作出的具体说明。前述要求不仅仅的内容的要求，也是科学论证的展开，符合司法的逻辑定位。即要证明说明内容、有哪些根据作为可供证明的材料、相关的原理或试验方法、鉴定的步骤和过程，并根据各要素最终得出符合程序规范和科学判断的结论性意见。而本案《司法鉴定报告》制作时，鉴定人员是否到达现场未作出说明，所涉及工程量统计的来源未作出说明、主要材料价格表统计方法未作出说明。大量的计算只有工程量、单价、合价三个数据，计量取价过程完全缺失，甚至在有合同约定单价的前提下，仍然套用市场价进行鉴定，根本不具备作为鉴定意见的真实性和关联性。3、《司法鉴定报告》未经从事鉴定的人员亲笔签名，程序违法。根据《证据规定》第36条第2款：“委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》第363页更是直接解释为“2名以上司法鉴定人亲笔签名”。《司法鉴定报告》出具时间为2020年5月19日，《证据规定》已经正式实施，但《司法鉴定报告》仍然采用了加盖鉴定人员工作用章的形式，不符合法律规定，所引起的法律后果为“导致鉴定意见因形式缺陷而遭致证据能力的缺失”。对《司法鉴定报告》的三性均有异议，除补充答辩意见已提出的外，还包括：1、边坡断面8-8部分属于设计变更，未见核减原中标清单该断面部分工程量，且签证部分又按设计变更计取，属于重复计算。【-731969.99元】2、边坡部分土方已全部按签证工程量计量，未见核减原中标清单该部分土方工程量，属于重复计算。【-47047.21元】3、边坡断面11、断面12属于未施工，未见核减原中标清单该部分工程量【-142827.88元】4、SNS柔性防护网，3-4断面设计变更单中只要求局部使用，需提供验收资料及影像资料，作为结算依据。【-82848元】5、司法鉴定编制说明中“签证中的工程量按监理、建设、代建单位签字确认的工程量计算；签证单价我司不予确认，此部分造价未计入本次鉴定报告中，经汇总签证资料，签证部分造价涉及金额约2927547元（已下浮8%），交由法院判决”该部分内容，是否有根据监理、代建、业主单位签署的意见进行鉴定？如签证18，监理签证意见：现场工程量属实，土质由地勘确认，计取按合同条款；代建单位签证意见：弃土方工程量为512.9m3，，地质按地勘报告为凝灰质砂岩根据各方签署意见，该签证不能按普坚石计算。 黄东清未出庭也未提交质证意见。 本院对徐争社、恒亿公司对《司法鉴定报告》提出的质证意见进行审查，对徐争社的质证意见，本院除对徐争社对签证部分造价不应下浮8%的意见不予认可外，同意徐争社的其他质证意见。对恒亿公司的质证意见，本院认定如下：一、恒亿公司认为本案对工程造价结果的认定应以财审报告的结果为依据。因目前财审最终结果也未出来，恒亿只提供了财审的初审报告，因此依所财审初审结果来认定涉案工程的造价并没有事实依据。同时需要指出的是因徐争社诉请的是支付涉案工程的进度款，而不是涉案工程的决算款，根据《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》的约定，工程进度款有两种计算方式一是按月进度付款的，是经监理审核后20天内按80%支付；二是工程竣工后经监理审核后20天内支付总造价的85%。以上两种进度款的付款方式均未有约定按财政审核结果来确定支付款项。只有工程决算是按照经业主审计确认后的直接费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分计算。因此，恒亿公司坚持应以财审终审结果为审判依据的意见，并没有事实依据，也不符合合同约定的进度款付款方式，故对此意见本院不予采信。二是合同内即所谓的“清单内”的工程造价，是合同内约定的固定价4692541.79元，此款合同已明确约定，其认为这个工程造价徐争社不能申请司法鉴定，违反了《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条的规定，即“当事人约定了按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。但是本案《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》第二条第2项有约定遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。因对《司法鉴定报告》进行质证时，对出庭质证的鉴定人员询问，涉案合同内的工程存在设计变更及增量的部分，由于双方对此并不能协商解决工程价款的计算问题，故徐争社申请对合同内的工程造价进行鉴定并无不当，也没有违反《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条的规定。正如恒亿公司自己引用的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第333页的观点，如属于固定总价范围内工程量的，按照约定的总价确定工程价款；如施工过程中发生了一些变更、签证，且这些变更、签证没有包括在合同约定的事项范围内，若存争议的，视情况决定是否需要鉴定。也能说明在施工过程中有发生变更、签证的情况，视情况决定是否需要鉴定。三是《司法鉴定报告》还存在不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的情形。1、关于检材未经质证的问题。本院认为，提交鉴定机构进行鉴定的材料，首先并不是全部检材都没有经过质证，只是大部份没有经过质证，这其中有个情况是恒亿公司本身不同意鉴定，本院有发通知要求恒亿公司提供检材，但恒亿公司均不提供，只能由徐争社单方面提供的检材进行送检鉴定。其次，对徐争社单方面提供的全部检材证据在《司法鉴定报告》质证过程中也请恒亿公司进行质证，恒亿公司对徐争社送检的证据材料的真实性并无异议，也没有提出存在虚假报送检材的情形，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定事实的依据。”，本院对徐争社送检的全部材料组织了恒亿公司、黄东清（因其后三次庭审都未出庭）进行质证，恒亿公司、黄东清并未对检材提出异议，故本案的《司法鉴定报告》可以作为认定事实的依据。2、关于《司法鉴定报告》未见鉴定所依据的原理、方法，及对鉴定过程的说明。这是恒亿公司单方面的理解，在鉴定人员出庭质证中，鉴定人员有对《司法鉴定报告》的制作过程做了充分的说明，对作出的结论也都有相关的依据予以佐证，故对恒亿公司提出的《司法鉴定报告》根本不具备作为鉴定意见的真实性和关联性的意见本院不予采信。3、关于《司法鉴定报告》中只有鉴定人员盖章，而没有鉴定人员签名的问题。因本案申请司法鉴定跨度近两年之久，出报告时逢新的司法解释出台并生效实施，但本案《司法鉴定报告》有请相关鉴定人员出庭质证，出庭的鉴定人员也没有否定这个报告不是其所作的，因此，《司法鉴定报告》虽未签名，应当说存在形式上的缺陷，但鉴定人员出庭质证而弥补了这一缺陷，故本院认为该《司法鉴定报告》可以作为认定案件事实的依据。对恒亿公司对《司法鉴定报告》补充质证的5个意见，对第1、2两个关于重复计算工程量的问题，经庭审质证，首先鉴定人员已答复其作出的《司法鉴定报告》不存在重复计算的问题，其次，恒亿公司出庭的其中一位委托代理人（系该公司的技术人员）也对此项内容进行了审核，并当庭确认并不存在重复计算的情形。对3个边坡断面11、断面12属于未施工，《司法鉴定报告》未见核减原中标清单该部分工程量的问题，本院组织进行质证，鉴定人员作同说明对此项工程量做出报价的依据是徐争社提供的设计图做出的，但庭审中徐争社也认可该项工程有图纸，但确实未实际施工，双方均同意对此项未施工的工程扣减140000元的造价工程款。对恒亿公司的第4个质证意见，本院认为这是鉴定机鉴凭其自身的专业作出的，恒亿公司也只是以质疑的方式而并没有拿出充分的证据证明该鉴定结论的不正确性，故对此意见本院不予采信。对5个质证意见，因鉴定机构作出的签证报价并不在其认定的结论中，如何认定签证部分的工程造价鉴定机构提出由法院判决。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定双方无争议的事实如下： 2015年3月6日，恒亿公司与厦门长实建设有限公司签订了一份《福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》，合同约定：厦门长实建设有限公司将福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）发包给恒亿公司施工。恒亿公司承建福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目，黄东清为该项目的实际承包负责人。2015年9月15日，黄东清与徐争社签订《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》，约定黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社施工。《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》约定的主要内容（部份摘录）：“发包人（甲方）：黄东清，承包人（乙方）:徐争社。一、工程概况：工程名称：福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目边坡支护、围墙工程。二、承包方式及工程价款：1、承包方式：包工包料。2、本工程合同承包价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费（中标价：3184268.6＋1508273.19＝4692541.79元）按8%下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。三、付款方式及工程结算：1、按月进度付款，乙方每月25日前报送进度款，经监理审核后20天内按80%支付给乙方。2、工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%，工程验收合格后经财政审核确定后60天内支付总造价的95%，预留5%质保金，一年后甲方一次性支付给乙方。3、工程决算＝按照经业主审计确认后的直接费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分。七、双方责任：（二）乙方责任：2、乙方必须对施工工期、工程质量、安全生产、文明施工进行规范管理，严格按照施工图纸操作施工，确保工程质理、抓好文明、安全施工、按合同规定及甲方要求工期竣工。6、乙方需缴纳履约保证金壹拾万元整。履约保证金汇入甲方（黄东清）账户。履约保证金工程验收合格后一次性退还给乙方。八、其他约定：2、本工程未尽事宜，除按总包合同约定的条款执行外，双方可另行协商解决。” 合同签订后，徐争社依约将10万元的履约保证金支付给黄东清，并组织工人施工。徐争社组织施工的边坡支护、围墙工程已于2017年10月底竣工交付使用，现包括徐争社施工的项目在内的恒亿公司承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目亦已全部竣工，包括边坡支护、围墙工程在内的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目工程已经验收合格，但该承包工程至今尚未进行决算。 经庭审双方核对，双方确认徐争社已收到恒亿公司、黄东清支付的涉案工程款总计5954174.57元。 另查明，讼争双方对签证部分徐争社组织施工完成的工程量均无异议。此外，徐争社及恒亿公司均认可对合同内工程中边坡断面11、12并未施工，鉴定报告中有计算该项工程涉及造价为140000元，应从合同内工程造价款中扣除。 本院认为本案双方存在有争议的焦点问题如下： 一、恒亿公司、黄东清及徐争社之间的法律关系及恒亿公司是否应承担还款责任的问题。 徐争社认为，黄东清是恒亿公司部门负责人，这个是恒亿公司认可的，黄东清代表恒亿公司与徐争社签订的《边坡支护（围墙）工程施工合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，是合法有效合同，所以是不存在违法转包的问题。恒亿公司应与黄东清共同承担付款责任。 恒亿公司认为，恒亿公司仅在欠付黄东清工程款范围内承担付款责任。本案诉讼周期较长，在诉讼过程中出台了两部司法解释。其一是《证据规定》，其二是《建设工程施工合同司法解释（二）》。在《建设工程施工合同司法解释（二）》中，对发包人的付款范围作出了明确的限定，即“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，再次重申了建设工程施工合同司法解释（一）》第26条的规定。由于债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权。建设工程施工领域中，为保护实际施工人的利益，作出了特殊的法律拟制，允许实际施工人突破相对性的限制向发包人主张权利。但该突破相对性的权利与“代位权”相类似，受两上限的制约，即1、不得超过实际施工人与转包人或违法分包人之间债权；2、不得超过转包人、违法分包人与发包人之间的债权。且前述2债权并非当然等同的关系。换言之，发包人并未接受实际施工人与转包人、违法分包人间的价格约定，实际施工人向转包人、违法分包人的权利不必然及于发包人。即便是徐争社要求黄东清按照鉴定意见付款的，恒亿公司亦只根据恒亿公司与黄东清间的合同结算工程量。故即便是采纳鉴定意见的，也并不代表黄东清应付徐争社的款项等于恒亿公司应付黄东清的款项。由于黄东清经营不善原因，“永安粮库”早已严重亏损。黄东清就“永安粮库”项目已经向恒亿公司通过借款、领款、代付款等方式领取工程款项64716910.52元，目前已无工程款可以领取。因此，黄东清也一直拖延与恒亿公司的结算，至今内部结算亦未定案。因恒亿公司在可查明的范围内不再欠款，徐争社请求恒亿公司为黄东清的债务承担连带付款责任没有事实和法律依据。如徐争社主张黄东清在恒亿公司处款项尚未结清的，应由徐争社承担进一步举证责任，否则应由徐争社承担举证不利的法律后果。 黄东清在第一次开庭中同意恒亿公司的辩称意见外，未再提出其他意见。 本院认为，恒亿公司将其承建的福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程以内部承包的方式交由其员工黄东清施工，该内部承包关系未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。黄东清又将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社，因黄东清及徐争社系自然人，并不具备承包相应建设工程的法定资质，故上述的分包合同无效。黄东清就其承包的部分工程项目对外所产生的民事责任，应由恒亿公司与黄东清共同承担。虽然恒亿公司未与徐争社形成直接的合同关系，但其内部承包人黄东清违反规定将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐争社施工，故对黄东清在尚欠工程款范围内应共同承担清偿责任。 二、涉案工程价款如何计算的问题。 1、关于《边坡支护（围墙）工程施工合同》内工程价款的计算问题。 徐争社认为，合同内工程价款应以《司法鉴定报告》作出的报价结论为依据，即为合同内造价5191223元计算。 恒亿公司认为，恒亿公司与徐争社之间的工程款只有双方对工程造价存在争议时，才存在鉴定的需要。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条的规定“当事人约定了按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。黄东清与徐争社在《边坡支护（围墙）工程施工合同》对工程造价做了区分处理，即“清单内”、“清单外”（签证、变更等）。其中“清单内”的按4692541.79元下浮8%总价包干，即4317138.4468元。该部分工程量的造价属于司法解释禁止鉴定的范畴，不得鉴定、亦不得引用鉴定结论裁判案件。现《司法鉴定报告》结论部分的造价5191223元，应属于《边坡支护（围墙）工程施工合同》“清单内”造价。该结论与司法解释的禁止性规定明显抵触，不得作为裁判依据。 黄东清未到庭未提出意见。 本院认为，《边坡支护（围墙）工程施工合同》第二条承包方式及工程价款第2项约定：本工程合同承包价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费（中标价：3184268.6＋1508273.19＝4692541.79元）按8%下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。该条明确遇设计变更，不能套用定额结算的，按双方协商解决，因本案合同内的工程存在设计变更的情形，又因双方当事人并不能就该工程造价协商解决，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》的观点，如属于固定总价范围内工程量的，按照约定的总价确定工程价款，如施工过程中发生了一些变更、签证，且这些变更、签证没有包括在合同约定的事项范围内，本案涉案工程就属这种情形，若存争议，视情况决定是否需要鉴定。故本院就此提交鉴定机构进行鉴定，并对鉴定报告作为定案证据予以采用，对恒亿公司提出的《边坡支护（围墙）工程施工合同》“清单内”造价，属于司法解释禁止鉴定的情形的意见，本院不予支持。但《司法鉴定报告》合同部分结论报价5191223元中，经庭审质证，讼争双方当事人均表示其中边坡断面11、断面12属于未施工，该工程造价双方认可为140000元，鉴定结论中有包含该项工程价款，应核减合同内原中标清单该部分工程量计价140000元，最终本院确认的合同内工程造价总计为5051223元。 2、关于《边坡支护（围墙）工程施工合同》外签证部分工程价款的计算问题。 徐争社认为，签证部分按照《司法鉴定报告》结论中2927547元（已下浮8%）不下浮8%计算签证部分的造价为3170904元计算工程款。 恒亿公司认为，关于签证部分的量恒亿公司是认可的，对签证部分的工程造价只认可财审认定的150.5233万元。因签证是工程常见的，因为鉴定的签证单上很多是没有经过业主确认的。对《司法鉴定报告》关于签证部分的报价恒亿公司不予认可。 黄东清未到庭未提出意见。 本院认为，签证部分的工程量双方均无争议，只是在如何认定价的方面存在争议，对于价格的认定，本院经审查认为，由于从签证的原件上均是由恒亿报送给监理、代建单位及业主审核的，从形式上看，首先恒亿也是认可徐争社在签证上所报的内容，虽然签证各方存在不同意见，但由于目前为止并没有一个统一的报价，鉴定机构也没有将签证部分所作的套价作为鉴定报告的结论，而是提出交由法院判决认定。本院对此只能以签证上的报价作为计算依据，认可鉴定汇总的报价，即2927547元（已下浮8%）。因《边坡支护（围墙）工程施工合同》中有约定工程决算含设计变更及现场增加部分扣除8%，同时在对《司法鉴定报告》进行质证时，到庭鉴定人员也认可签证部分即大部分是土方工程，属于合同范围内，根据行业标准，也应当下浮计价，而合同本身也有约定要下浮8%计算，故本院对徐争社认为签证部分价款不按下浮8%计算没有依据，本院不予采纳。 三、恒亿公司、黄东清已支付徐争社工程款的数额问题。 徐争社认为，对恒亿公司主张的已支付其工程款共计6249853.57元的事实，经双方庭审中对账确认，其只认可收到恒亿公司和黄东清支付的工程款总共是6249853.57元-100679元-175000元-20000元＝5954174.57元。对其中的100679元从黄东清账户取现发放给徐争社工人工资，175000元是恒亿公司依据有徐争社及其工人签名工资表计算出来工资款，因无其他证据证明徐争社及其工人有收到该款，故其不予认可。对20000元不认可的原因是黄东清之前欠款李建斌2万多元工程款，对这笔款项徐争社已经给了李建斌2万元，然后这笔钱当时是黄东清的卡又转给了李建斌2万元，是否是工程款不知情，这笔钱等于是多给了李建斌2万元了，故徐争社对此款是否是支付工程款不予认可。 恒亿公司认为，其与黄东清共支付给徐争社工程款总计为6249853.57元。对有争议的三笔100679元，175000元、20000元，恒亿公司主张100679元从黄东清账户取现发放给徐争社工人工资，175000元是恒亿公司现金发放给徐争社及工人的工资，20000元是黄东清转给徐争社的工人李建斌的，故以上三笔都应计入支付给徐争社的工程款中。 黄东清未到庭未提出意见。 本院认为，对100679元，175000元恒亿公司认为是其与黄东清用现金发放给徐争社及其工人工资，虽有工资表中签名，但并没有其他证据证明这些工人有领取了工资表中的钱款，因此，对这两笔恒亿主张已支付的工程款本院采信徐争社的意见，本院不予认定。对20000元由黄东清转给徐争社工人李建斌的，该笔款有实际发生，徐争社也认可，只是其认为黄东清欠李建斌的20000元，徐争社已代其支付，李建斌等于多拿了20000元，故其不认可这笔款属黄东清支付给徐争社的工程款。对此，本院认为黄东清有欠李建斌工资20000元，其转钱还给他是黄东清应履行的义务，而徐争社自已为其支付了20000元给李建斌，是其与李建斌之间另外形成的民事行为，故对此20000元应计入恒亿公司主张的已支付给徐争社工程款中。综上，本院确认恒亿公司和黄东清共计支付给徐争社工程款为5974174.57元。 四、徐争社诉请主张的工程进度款及要求支付逾期付款利息的计算问题。 徐争社认为，变更完的诉讼请求标的是根据鉴定报告算出来的总的工程造价为8422588元，围墙下浮价1376535元，边坡3731841元，防护网下浮价82848元，签证部分按照下浮前的3170904元，孔桩下浮前的53565元，保证金100000元，总计8415693元乘以85%等于应付的进度款7153339.05元，7153339.05元加上质保金100000元等于7253338.05元，扣掉徐争社已经收到的工程款4486636.7元，剩下还应支付徐争社工程款2766702.5元。利息从2017年11月2日开始计算利息，2017年4月4日申报1341708元应付时间4月24日实际付款2017年9月11日付款200000元，逾期275天，利息43973.10元。2766702.5元-质保金100000元＝2666702.5元乘以年利率4.35%除以365天/年乘以176天＝55934.97元。总共利息43973.10元+55934.97＝99908元。（截止到2018年4月17日止的利息）。尚欠进度款+保证金+利息＝2866609.5元。 恒亿公司认为，1、在黄东清和徐争社签订的合同中有约定，按照总包合同的事宜，签证部分需要下浮。2、总包合同第的要求支付的进度款，清单内的是按照80%支付进度款，签证部分按照60%来计算。3、不管是不是属于总包合同，根据鉴定报告，造价下浮表里说明围墙、边坡、防护网，工程量清单，100多万元属于直接费，安全施工、文明施工、临时施工等这些都是直接费用以外的，徐争社所说的模板和脚手架这些都是不能计起，根据司法鉴定的直接费用是458.8416元扣除措施项目清单、其他项目、规费、剩下的才是直接费用。关于签证部分的量被告恒亿公司是认可的，价是经过财审是150.5233万元，总共6093649.1元是属于直接费用，被告也认可鉴定部分不存在重复计算的事实。 黄东清未到庭未提出意见。 本院认为，1、关于工程进度款数额计算问题。根据〈鉴定报告〉作出的鉴定结论，合同内的工程总造价为5191223元，对此结论本院予以确认。签证部分的工程总造价也按〈鉴定报告〉作出的套价2927547元予以确认。根据徐争社与黄东清签订的《边坡支护（围墙）工程施工合同》中第二条承包方式及工程价款第2项约定：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费按8%下浮，遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。第三条付款方式及工程结算：第3项约定，工程决算＝按照经业主审计确认后的直按费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分。从以上约看，合同签订方都是认可按工程的直接费进行结算。本案中，鉴定机构作出的鉴定结论中合同内部分的5191223元及签证部分的造价2927547元，均是工程总造价，经咨询鉴定机构，本涉案工程的直接费用为，边坡支护、围墙工程（人工费1885500元、材料费2403244元、机械费393009元），SNS网（材料费80215元），签证（人工费526542元、材料费271025元、机械费1790024元），桩基（人工费21056元、材料费22860元、机械费2538元），以上合计涉案工程的直接费总计7396012元，本院对此予以确认。另还有讼争双方当事人均表示其中边坡断面11、断面12属于未施工，该工程造价双方认可为140000元，鉴定结论中有包含该项工程价款，应核减合同内原中标清单该部分工程量计价140000元，则实际本涉案工程合同清单内及签证部分的工程直接费用确定为7396012元－140000元＝7256012元。根据《边坡支护（围墙）工程施工合同》中第三条付款方式及工程结算：第2条约定工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价（本院对此总造价的认定前面已认定为直接费用的总造价）的85%，在这个节点应支付的工程进度款为：7256012元×85%＝6167610.2元，再扣除恒亿公司、黄东清已支付的工程款5974174.57元，到目前为止，尚有193435.63元工程进度款未予支付。对于恒亿公司主张进度款要以财审结果来认定的意见，本院认为，由于徐争社主张的是工程进度款，按《边坡支护（围墙）工程施工合同》的约定，是有两种方式，一种是月进度款，经监理审核后20天内按80%支付给乙方，一种是工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%给乙方；综上，由于徐争社主张的并不是工程的决算款而是工程进度款，故恒亿公司辩称的要求按业主审计确认后的直接费用计算工程进度款没有事实依据，与合同约定不符，本院不予采纳。2、关于逾期付款利息的计算，本院认为，徐争社有主张涉案工程于2018年5月16日已竣工验收，而恒亿公司、黄东清认为这只是预验收时间，目前该项工程尚未竣工验收。对此，本院认为根据恒亿公司提交的《福建省储备粮食管理有限公司永安直属库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》17.3.3（1）进度付款额度和付款方式：②工程竣工经有关单位验收达到合格标准（预验收），发包人在收到承包人完整的竣工资料及监理结算初审之日起15个工作日内支付至已完成工程量相应工程款的85%。与《边坡支护（围墙）工程施工合同》约定的付款时间及方式是一致的，由此可以证明工程进度款的付款时间是以工程预验收时间来计算。因此，应以2018年5月16日作为应付进度款的起点时间标准，在20天内应予支付，据此，应付工程进度款的到期日为2018年5月15日，逾期付款利息应从2018年6月16日起算。逾期付款利息的具体数额以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按银行同期拆借的利率标准计算利息。因徐争社在第一次庭审中也确认了要以2018年5月16日作为利息的起算点而自愿要求变更利息的计算，但其实际又未变更计算方式，故对徐争社主张的逾期付款利息的计算方式及结果本院不予支持。 五、关于履约保证金100000元是否要达到返还条件的是否应当返还的问题。 徐争社认为，涉案工程已竣工验收并交付使用，因此，根据《边坡支护（围墙）工程施工合同》第七条第（二）款第6项的约定，履约保证金工程验收合格后一次性退还乙方（徐争社），因此，应由恒亿公司、黄东清退还100000元保证金给徐争社。 恒亿公司认为，根据《边坡支护（围墙）工程施工合同》第七条第（二）款第6项的约定，100000元保证金的返还条件系“工程验收合格”后，本案工程尚未通过验收，不达返还保证金的条件。 黄东清认为，其认可有收到100000元保证金，并同意恒亿公司的答辩意见，未达到返还保证金的条件，不应返还。 本院认为，涉案工程已从厦门长实公司提交的书面述称中有陈述到：一是目前涉案工程已进入结算审核阶段；二是按照《福建省储备粮食管理有限公司关于永安直属库项目工程质理保修金处理意见的函》施工单位以保函形式置换质量保证金2%（即1270000元），且目前该部分工程质保期已届满，保函也到期，等同于已退还施工单位2%工程质保金。因此，本院认可徐争社主张的涉案工程已竣工验收并实际交付使用的意见，因此，100000元保证金符合《边坡支护（围墙）工程施工合同》约定的返还条件，虽然100000元保证金是打入黄东清个人账户，但由于保证金条款也属《边坡支护（围墙）工程施工合同》其中的一项约定，因此，由黄东清对外产生的民事责任也应当由恒亿公司与黄东清共同承担。 综上所述，本院认为，恒亿公司将其承建的福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程以内部承包的方式交由其员工黄东清施工，其与黄东清之间形成的内部承包关系，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。黄东清就其所承包的部分工程项目对外所产生的民事责任，应当由恒亿公司与黄东清共同承担。虽然恒亿公司未与徐争社形成直接的合同关系，但黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给不具有施工主体资格的徐争社（自然人）施工，黄东清与徐争社之间签订的分包合同即《边坡支护（围墙）工程施工合同》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，属违法分包，为无效合同。因徐争社所承接施工的福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程已竣工并实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现徐争社要求恒亿公司与黄东清共同承担应付工程进度款的请求本院予以支持，但应支付工程进度款的具体数额以本院认定的193435.63元为准，对其诉请超过部分本院不予支持。对徐争社要求恒亿公司和黄东清支付逾期付款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，本院予以支持，但具体的违约支付计算时间及计算标准以本院认定的为准，即逾期付款利息的具体数额以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按银行同行拆借的利率标准计算利息。对徐争社诉请计算利息的基数、违约时间点及只按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算这一个标准计算的结果，本院不予支持。对徐争社要求恒亿公司与黄东清共同返还100000元保证金的诉请，有事实依据并符合相关法律规定，本院予以支持。对恒亿公司提出的工程进度款合同清单的应按合同约定价格计算，签证部分应按业主财审结果并按60%进行计算，《司法鉴定报告》没有鉴定人签字在在程序违法不能采用，利息没有约定不应支付、保证金未到返还条件、其不是合同的相对人不应承担连带责任（恒亿公司认为徐争社也主张其应承担连带责任与事实不符，徐争社要求的诉请是恒亿公司与黄东清共同承担。）的辩称，本院不予采纳。厦门长实建设有限公司述称其与恒亿公司为《建设工程施工合同》缔约方，因本案徐争社是与恒亿公司、黄东清签订的《边坡支护（围墙工程）施工合同》，其并非为边坡施工合同的当事人，故其与徐争社之间无直接关系，且该公司已按《建设工程施工合同》及相关文件要求向恒亿公司支付足额工程款，后续待工程结算审定后将按合同约定支付工程款的意见，本院予以采信。黄东清、厦门长实公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、恒亿集团有限公司、黄东清应于本判决生效之日起十日内支付尚欠徐争社工程款进度款193435.63元； 二、恒亿集团有限公司、黄东清应于本判决生效之日起十日内向徐争社支付以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息； 三、恒亿集团有限公司、黄东清应于本判决生效之日起十日内向徐争社返还履约保证金100000元； 四、驳回徐争社的其他诉讼请求。 若未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26153元，鉴定费66743元,由徐争社负担83387元，由恒亿集团有限公司、黄东清负担9509元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  许锡文 人民陪审员  游笑琴 人民陪审员  谢彩英 二〇二〇年八月三日 书 记 员  杨 佳 附：本判决适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。