海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终490号 上诉人（原审被告）：李亚东，男，1949年7月8日出生，汉族，住海南省万宁市。 上诉人（原审被告）：吴淑梅，女，1949年3月6日出生，汉族，住海南省海口市,系李亚东的妻子。 委托诉讼代理人：李成鸿（李亚东、吴淑梅的儿子），1985年2月27日出生，汉族，住海南省万宁市。 被上诉人(原审原告)：万宁市商业总公司，住所地海南省万宁市万城镇人民街。 法定代表人：叶永青，该公司总经理。 委托诉讼代理人:陈少波，万宁市和谐法律事务所法律工作者。 上诉人李亚东、吴淑梅与被上诉人万宁市商业总公司合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李亚东、吴淑梅的委托诉讼代理人李成鸿、被上诉人万宁市商业总公司法定代表人叶永青及该公司委托诉讼代理人陈少波到庭参加诉讼。本案经批准延长审限二个月。本案现已审理终结。 李亚东、吴淑梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实与理由：一、一审判决缺乏证据，曲解事实。一审以被上诉人提供的《房屋建筑面积测绘报告》及《结算书》中的结论及计算方法结算并支付工程款不合法。1.本案尚欠工程款中的“工程”是上诉人独自享有物权的“一楼四间铺面工程”，建设时是与被上诉人签订协议书，《建房协议书》第三条约定，工程造价以甲方（被上诉人）的预算为准；工程款预算书的工程名称是“万宁市商业总公司一楼四间铺面工程”，该工程是单独预算（见《工程预算书》）。《建房协议书》第四条约定，最后房款以决算为主。《建房协议书》第八条约定一切建筑款由上诉人自负。所以双方签订的《建房协议书》约定上诉人按预算书支付工程款，最后数额以决算为主，所以要结算工程款，必须单独对一楼四间铺面工程进行结算。再根据2012年5月10日万宁市商业总公司《召开党支委扩大会议》中会议纪律也显示“建设用款由李亚东全款负责”。所以，要结算应单独独立结算，该协议书是与原上诉人签订的，预算是针对一楼四间铺面，而不是被上诉人所提交的由华城博运（北京）投资顾问有限公司结算项目为“营运办公住宅综合工程”。且要结算也必须是万宁市第二建筑工程公司结算，因为该工程是万宁市第二建筑工程公司所建，预算书是该公司所出具。上诉人不同意按华城博远（北京）投资顾问有限公司出具结算项目为“营运办公住宅综合工程”的决算书给付工程款。一审认为“《建房协议书》第四条‘乙方工程建设资金的支付方法，第一次在工程启动时按所得房屋面积按预算额度付50%，第二次建至三层时付30%，第三次整体封顶时付15%，所剩余部分办理房产证手续后一次性付清，应付的建房款，最后以决算为准’的内容来看，被告向原告付工程款应当以整体工程结算为标准”，以上一审法院的推理错误，是故意曲解事实，从《建房协议书》第四条的内容来看，无法得出“被告向原告付工程款应当以整体工程结算为标准”。再一审既然认为双方签订的《建房协议书》没有约定公摊面积的工程款由上诉人承担，上诉人原房产证出没有记载公摊面积，不支持被上诉人请求上诉人支付公摊面积（判决书第17页-18页），足以证明上诉人的工程款应独立结算，而不是以整体工程结算。2.一审根据被上诉人提供的《房屋建筑面积测绘报告》及《结算书》作出判决，漠视双方的契约精神、意思自治原则。本案的一个基本事实是根据双方的协议约定涉案工程系上诉人独立享有所有权，工程预算时单独预算，建筑费用自付。那得出的结论是涉案工程款的结算也应按预算时一样单独结算。被上诉人却在双方未对结算的项目进行确认下自行对整栋大楼的房屋建筑面积及建筑费用分别进行了委托测绘和委托结算，是单方行为，没有约定及法定依据，且结算书中有些项目根本没有建设。所以对上诉人不公平，违反了等价有偿原则，违反了《合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定。所以上诉人不认可被上诉人单独提供的《房屋建筑面积测绘报告》和《结算书》是有道理的，一审法院以此作为判决的依据是错误的。3.不同意按被上诉人提交的结算书中的造价支付工程款理由还有：从《结算书》的编制说明第二条第4项：本结算包括：“给排水、强弱电、电梯设备购置。”这些工程项目从双方的《建房协议书》中的约定不属于上诉人人承担的费用范围。根据《建房协议书》第八条约定：电楼梯费用上诉人不承担。《建房协议书》第十条：水电费用由李亚东负责。上诉人的房产中的水电都是自己承担的，与被上诉人的工程无关，水电工程款不应包括在被上诉人的总工程款内。再从被上诉人提交的结算书中发现结算中有很多项目未承建，但也结算在内。整栋楼的地基沥青工程没有做，屋面干铺挤塑板未铺，楼顶水池未建等等（详见判决书第6-7页上诉人在本案中一审的答辩）。上诉人一层四间房从建设图纸中可以看出，未施工的有三间侧所，四幅门及所有窗，四间铺面中的三幅墙、地砖、地线砖等，此些工程在上诉人一层四间房未建，但被上诉人提交的结算书中都有显示有工程款。4.总建筑面积不统一、不权威。2015年12月20日的《房屋建筑面积测绘报告》的产权总建筑面积是4025.48平方米，2015年1月21日海南省建筑工程竣工验收备案证中的建筑面积是4025.5平方米。2014年7月18日的工程结算书中的建筑面积却是4049.14平方米。结算书未按产权总建筑面积是4025.48平方米结算也是错误的。二、一审在举证责任的分配上适用法律错误。一审认为被上诉人提供《结算书》及《房屋建筑面积测绘报告》作为诉请金额的结算依据，已经完成了举证责任和义务是错误的。根据“谁主张谁举证的原则”暨根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。本案的举证责任在于被上诉人，其所提供的《结算书》及《房屋建筑面积测绘报告》不合法，所以本案中被上诉人主张的诉求明显证据不足，根据法律规定应承担不利后果，一审法院把其做出认定事实的依据是明显错误的。一审判决认为上诉人应当对工程款的计算方法承担举证不能的后果是明显错误的，本案并不属于法律规定的举证倒置情况。三、本案是二审法院第二次发回重审的案件，根据《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，本案程序已错误。四、即使按一审判决认定的上诉人还应向被上诉人支付工程款金额多少的问题，一审认为应扣除电梯费用、门窗费用、瓷砖费用、隔墙费用、卫生间费用等，不完全正确，还漏掉了下面几项（门窗差价、瓷砖未计入结算部分、红砖差价、油漆费用、水电费用、批墙费用），也应划入结账的款项，详细说明如下：1.门窗费用：差价15707.41元（见结算书中单位工程人材机价差表《第2页》序号54。）+差价38760.13元（见结算书中单位工程人材机价差表《第2页》序号59）+差价61869.02元（见结算书中单位工程人材机价差表《第2页》序号61）。正确的计算方法应为（222403.62元+15707.41元+38760.13元+61869.02元）÷4049.14m2=83.65元／m2。2.瓷砖费用：未计入结算210700.74元（见结算书中单位工程结算表《第3页》序号10编号l0-62）。正确的计算方法应为（523669.45元十210700.74元）÷4049.14m2=181.36元／m2。3.隔墙费用：砌墙用的红砖，差价144888.57元（见结算书中单位工程人材机价差表《第2页》序号66）。正确的计算方法应为(474846.35元+144888.57元)÷4049.14m2=153.05元／m2。4.油漆费用：未计入结算149696.50元（见结算书中单位工程结算表《第4页》序额编号13-50+13-51）+69501.55元（见结算书中单位工程结算表《第4页》序号3编号13-52+13-51）+乳胶漆差价117370.96元（见结算书中单位工程人材机价差表《第2页》序号64）。正确的计算方法应为(149696.50元+69501.55元十117370.96元)÷4049.14m2=83.12元/m2。5.水电费用：强弱电873296.04元（见结算书工程造价明细表，序号2）-防雷系统68628.56元-电梯费用352565.25元+给排水419784.84元（见结算书中工程造价明细表，序号3）。正确的计算方法应为(873296.04元-68628.56元-352565.25元+419784.84元)÷4049.14m2=215.32元／m2。6.批墙费用：判决书中只删减隔墙费用，而不删减批墙费用，有隔墙就必须有批墙，所以应同时删减我方的批墙费用。100m2=1552.72元（见结算书中单位工程结算表《第3页》序号2编号10-6）。我方隔墙的批墙总面积为16m×4.2m×6面=403m2，应减去批墙费用（1552.72元÷100）×403m2=6257.46元。综上，万宁市商业总公司应删减我方的工程款如下：1.电梯费用：87.07元／m2×243.1m2=21166.71元。2.门窗费用：83.6元/m2×243.1m2=20335.31元。3.瓷砖费用：181.36元/m2×243.1m2=44088.61元。4.隔墙费用：153.05元/m2×243.1m2=37206.45元。5.油漆费用：83.12元／m2×243.1m2=20206.47元。6.水电费用：215.32元／m2×243.1m2=52344.29元。7.批墙费用：6257.46元。8.卫生间费用：1975.78元。总合计应删减203581.08元，按照结算书（2349.74元／m2×243.1m2=571221.79元）-203581.08元=367640.71元。五、在万宁市人民法院第三次庭审中，万宁市商业总公司承认建设单位未开具税务发票，没有发票就不产生交税，但结算书中已将全部工程的税款结算在内，故也应删减我方的税款：367640.71元×0.033（税率）=12132.14元。综上所述，上诉人应付万宁市商业总公司工程款为367640.71元-l2132.14元=355508.57元。 万宁市商业总公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 万宁市商业总公司向一审法院起诉请求：请求判令两被告按照双方2012年6月5日签订的《建房协议书》的约定向原告交付建房款190780元。 一审法院认定事实：被告李亚东和被告吴淑梅系夫妻，两被告通过拍卖方式取得了原告单位办公楼第一层东边四间铺面的所有权。2012年，因原告单位的办公楼被万宁市住房保障和房产管理局检测为危房，原告与被告于同年6月5日签订了《建房协议书》，约定：1.两被告同意将具有使用权的该幢楼房东边四格第一层房产一起拆除和原告新建九格七层楼房一幢；2.楼房建成后，两被告获得东边共四格的第一层，宽为14.5米，长为17米。其余东边四格第二层以上和西边五格第一至七层属原告所有；3.新建楼房为框架结构，工程造价以原告已进行的预算单位为准，双方按所得房屋的实际建筑面积各自投入建设资金；4.被告工程建设资金的支付方法为，第一次在工程启动时按所得房屋面积按预算额度付50%，第二次建至三层时付30%，第三次整体封顶时付15%。所余部分办理房产证手续后一次性付清，应付的建房款，最后以决算为主；5.被告可同项目承建方商谈自己建造，如项目承建方不同意，必须无条件按本协议执行，则一切建筑资款由被告自负，被告（除电梯费用以外）要承付楼房配套建筑的相关费用；6.水、电由原告申请办理入户手续，一切费用由被告自己承担。协议签订后，被告支付给了原告工程款人民币20万元。在办公楼施工的过程中，被告与原告于2012年7月2日签订了《补充合同》，约定铝合金窗的制作由被告李亚东负责，水电独立入户的费用也由被告李亚东负责。2015年1月21日，该幢新办公楼经万宁市住房和城乡建设局验收竣工合格备案，两被告依约取得了原告办公楼所在地一楼东边四间铺面。2014年7月18日，华诚博远（北京）投资顾问有限公司根据原告的委托对原告单位所在的营业办公住宅综合楼工程作出了整体结算书。该结算书的结算包括该栋大楼的成品入户防盗门、木质防火门以及铝合金门窗安装，包括护坡、不锈钢扶手、消防、给排水、强弱电、电梯设备购置等，工程造价共计9514408.22元，建筑面积4049.14㎡，经济指标为2349.74元/㎡。经原告委托万宁易龙测绘有限公司对该幢楼房建筑面积进行测绘，测绘结果为被告位于该幢楼房东边四格第一层房产套内建筑面积为243.1平方米，分摊建筑面积8.48平方米。被告李亚东委托了华诚博远（海南）建设项目有限公司对本案涉案工程四间铺面单独进行了预算，工程造价为239034.66元。后在第三次庭审中原告万宁市商业总公司承认被告第一层东边四格铺面的门窗、瓷砖、隔墙、卫生间（三间）未建。另，依据万宁市人民法院（2014）万民初字第647号民事判决书及海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民一终字第621号民事判决书，判决确定原告已取得的两被告夫妻共同财产15万元拆除旧办公楼补偿款应予返还。2016年5月24日吴淑梅申请一审法院强制执行该15万元款项，一审法院作出（2016）琼9006执423号《执行裁定书》，裁定冻结万宁市商业总公司在中国农业银行股份有限公司万宁光明支行的存款16万元并于2017年2月16日对该16万元实施了冻结，期限半年。冻结期间万宁市商业总公司以（2016）琼9006民初1006号案被海南省第一中级人民法院发回重审且案件审理结果与（2016）琼9006执423号执行案件存在利害关系为由向一审法院申请中止执行。而上述（2016）琼9006民初1006号案，原告商业总公司于2016年6月16日提起诉讼，认为被告依《建房协议书》应交总建房款为540780元，由于被告已支付20万元，还有依法院生效判决充抵的15万元补偿款，被告仍应支付建房款190780元，请求法院判如所请。 一审法院认为：本案的争议焦点是对涉案房屋的工程价款应如何结算。首先，原告虽然将《建房协议书》中有关被告房屋面积进行了修改，将协议书中的宽14.5米、长17米改为宽14.4米、长17米，但双方签订的《建房协议书》第三条约定“双方按所得房屋的实际建筑面积各自投入建设资金”、第四条约定：“应付的建房款最后以决算为主”，因此协议书中的更改内容，对合同效力没有影响。被告应当按照约定支付大楼第一层东边四格铺面的工程款。由于原、被告签订的《建房协议书》没有约定公摊面积的工程款由被告承担，且被告原房产证也没有记载公摊面积，因此原告请求被告支付公摊面积8.48㎡的工程款，一审法院不予支持，应以套内建筑面积243.1㎡计算工程款。其次，关于被告应当向原告支付工程款金额多少的问题。依华诚博远(北京)投资顾问有限公司2014年7月18日结算书,该幢楼房建筑总面积为4049.14㎡,经济指标为2349.74元/㎡，电梯建筑费用为352565.25元，整栋楼门窗总费用为222403.62元，瓷砖综合合价为523669.45元，隔墙综合合价为474846.35元，卫生间总费用为6套共3951.56元。万宁易龙测绘有限公司对该幢楼房建筑面积进行测绘,被告位于该幢楼房东边四格第一层房产套内建筑面积为14.3m×17m＝243.1㎡。由此可算出每平方米建筑面积占用的电梯费用为352565.25元÷4049.14㎡＝87.07元/㎡、门窗费用为222403.62元÷4049.14㎡＝54.93元/㎡、瓷砖费用为523669.45元÷4049.14㎡＝129.32元/㎡、隔墙费用为474846.35元÷4049.14㎡＝117.27元/㎡、未建的3个卫生间费用为1975.78元。扣除电梯工程、门窗工程、瓷砖、隔墙后的建筑面积经济指标为1961.15元/㎡（2349.74元/㎡-87.07元/㎡-54.93元/㎡-129.32元/㎡-117.27元/㎡）。因此，被告应付原告的工程款为474780元（减未建的卫生间费用后）。被告对《房屋建筑面积测绘报告》和《结算书》不予接受，认为涉案房屋系其独立享有所有权，且建筑费用自付，应进行单独结算。但从双方签订的《建房协议书》第四条：“乙方工程建设资金的支付方法，第一次在工程启动时按所得房屋面积按预算额度付50%，第二次建至三层时付30%，第三次整体封顶时付15%，所剩余部分办理房产证手续后一次性付清，应付的建房款，最后以决算为准”的内容来看，被告向原告付工程款应当以整体工程结算为标准，所以被告请求单独结算一楼东边四间铺面不符合合同约定。而且，被告也没有相反证据证明原告提交的《房屋建筑面积测绘报告》和《结算书》存在技术错误。因此原告起诉被告支付工程款，并提交双方签订的《建房协议书》作为原始书证和提交具有鉴定资质的鉴定机构出具的《结算书》、《房屋建筑面积测绘报告》作为诉请金额的结算依据，已经完成了举证的责任和义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告应当对工程款的计算方法承担举证不能的后果。万宁市人民法院（2014）万民初字第647号民事判决书及海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民一终字第621号民事判决书，判决确认原告应退还被告拆除旧办公楼补偿款15万元，原告在起诉状中明确表示充抵该笔款项，充抵本金15万元的部分，一审法院予以采纳，被告尚欠原告工程款为124780元。至于该15万元的迟延履行期间的债务利息，在执行阶段再具体解决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，一审法院判决：被告李亚东、吴淑梅于本判决生效之日起三十日内向原告万宁市商业总公司支付工程款124780元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4474元，由原告万宁市商业总公司负担1836元，被告李亚东、吴淑梅负担2638元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院争议焦点为：1.涉案四间铺面建房费用应单独结算还是按整体工程结算；2.华诚博远（北京）投资顾问有限公司出具的结算书能否作为本案建房费用的结算依据；3.一审采纳工程结算书中确定的总建筑面积数据是否准确；4.上诉人在一审判决基础上要求扣减的费用应否支持。 一、关于涉案四间铺面建房费用应单独结算还是按整体工程结算的问题。双方签订的《建房协议书》约定，工程造价以甲方万宁市商业总公司已进行的预算单位为准，双方按所得房屋的实际建筑面积各自投入建设资金，乙方李亚东除电梯费用外要承付楼房配套建筑的相关费用。据此，上诉人认为应当就四间铺面的造价单独结算，与合同约定不符,本院不予支持。 二、关于华诚博远（北京）投资顾问有限公司出具的工程结算书能否作为本案建房费用结算依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，该工程结算书系被上诉人在诉讼前单方委托作出，上诉人虽对该工程结算书不予认可，但其所持证据或理由并不足以反驳，且未申请鉴定，另该工程结算书系由具备工程造价鉴定资质的人员作出，故一审采纳该工程结算书作为本案建房费用的结算依据，并无不当，应予维持。 三、关于一审采纳工程结算书中确定的总建筑面积数据是否正确的问题。工程结算书中确定的涉案大楼建筑总面积为4049.14㎡，上诉人认为应按《房屋建筑面积测绘报告》中确定的面积4025.48平方米。本院认为，工程结算书中计算经济指标时是根据4049.14㎡来平均计算，一审扣减相关费用后得出的经济指标乘以上诉人所得套内面积得出上诉人应承担的建房费用。因此，一审按照工程结算书中确定的总建筑面积计算建房费用并无不当，本院予以维持。 四、关于上诉人在一审判决基础上要求扣减的费用应否支持的问题。双方当事人共同签订《建房协议书》，约定拆除旧楼，共同建造新楼。协议约定，乙方李亚东（除电梯费用以外）要承付楼房配套建筑的相关费用。现双方就李亚东应承担的建房费用发生争议。因双方在《建房协议书》中对乙方要承担的配套建筑未作出明确约定，一审根据华城博远（北京）投资顾问有限公司出具的工程结算书，在经济指标2349.74元/㎡的基础上，扣减电梯费用、门窗费用、瓷砖费用、隔墙费用后确定经济指标为1961.15元/㎡，再扣减未建的卫生间费用外，确定李亚东应承担的建房费用474780元，并无不妥。上诉人认为，一审遗漏门窗价差、红砖价差、瓷砖未计入结算部分的费用、油漆费用、水电费用、批墙费用，应予扣减。本院认为，关于价差的问题，从结算书可知，价差指的是预算价和市场价的价差，各项当中的价差有增加的部分，也有减少的部分，并非上诉人所指的是工程量的增加或减少产生的费用。工程结算书中已考虑到价差问题，故上诉人要求减少门窗价差、红砖价差，缺乏依据，本院不予支持。关于瓷砖未计入结算部分的费用、油漆费用、批墙费用，因《建房协议书》约定，乙方（李亚东）除电梯费用以外要承担楼房配套建筑的相关费用，故上诉人要求扣减上述费用，缺乏合同依据，本院不予支持。关于水电费用，因被上诉人将水电线路拉至大楼接口处，故该部分费用上诉人应共同承担，上诉人认为应当扣减，缺乏合同依据。上诉人认为，因被上诉人未提供建设单位完税发票，故不应承担工程税款。本院认为，涉案大楼已经竣工验收并使用，上诉人并未提供证据证明建设单位没有纳税，故其要求扣减税款，缺乏依据，本院不予支持。因此，上诉人要求在一审判决的基础上扣减的费用，本院不予支持。 综上所述，李亚东、吴淑梅的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2796元，由上诉人李亚东、吴淑梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  周忠胜 审 判 员  李凌燕 二〇二〇年八月三日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。