贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初3328号原告:何洁（何杰）,男,1973年9月23日生,汉族,住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人:王洪历，贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200810749211。委托诉讼代理人:邓伟，贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610901520。被告:中国有色金属工业第六冶金建设有限公司,住所地:河南省郑州市淮河路**,统一社会信用代码:9141000016995634XA。法定代表人:周**，董事长。委托诉讼代理人:郭燕军，男，1989年10月5日生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人:梁晓燕，女，1990年2月3日生，汉族，公司职工，住河南省叶县。被告:贵州宏财投资集团有限责任公司,,住所地:贵州省盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼**统一社会信用代码:91520222761399650B。法定代表人:鲁鹏，董事长。委托诉讼代理人：张晓雨，女，1997年4月20日生，汉族，公司职工，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：林荣吉，男，1985年12月28日生，汉族，公司职工，住贵州省盘州市。第三人:广西民宇工程项目管理有限公司(原广西通才人力资源有限责任公司),住所地:,住所地:广西南宁市西乡塘区科园大道**心圩街道振兴村十队三产综合楼万和商厦****房信用代码:914501005968704360。法定代表人:申向民，总经理。委托诉讼代理人：李军华，男，1972年1月15日生，汉族，公司职工，住湖南省祁阳县。第三人:尹建平,男,1966年1月27日生,汉族,住湖南省衡东县。原告何洁诉被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、贵州宏财投资集团有限责任公司、第三人广西民宇工程项目管理有限公司、尹建平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何洁及其委托诉讼代理人邓伟，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司委托诉讼代理人郭燕军、梁晓燕，被告贵州宏财投资集团有限责任公司委托诉讼代理人张晓雨、林荣吉，第三人广西民宇工程项目管理有限公司委托诉讼代理人李军华、第三人尹建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何洁向本院提出诉讼请求:1、请求依法判令被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司向原告支付合同约定工程款6135512.17元(其中:合同约定主体工程44981.83㎡×519元/㎡+补充协议公共地下室区域9178.92㎡×672元/㎡+签证费1611542.16元-已支付工程款24833734元-水电费156100元=6135512.17元)。2、请求依法判令被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司向原告支付增加施工项目工程款3994144元(增加工程总价款5088904元-减少工程总价款1094760元)。3、请求依法判令被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司向原告支付合同约定的供应材料余料、废料回收分成款1286692.18元((工程供应材料结余料回收总价3122690.36元＋工程供应材料废料回收总价94040.1元)×合同约定施工方分成比例40%)。4、请求判令被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司向原告支付自2018年11月8日起至2020年5月7日以上述请求第一、二、三项欠付工程总价款11416348.35元为基数，按年利率6%计算的利息1027471.35元(11416348.35元×6%/年÷12个月×18个月),自2020年5月8日起至工程款付清之日止的利息以未付工程款为基数按年利率6%计算。5、请求判令被告贵州宏财投资集团有限责任公司对上述诉讼请求在其欠付工程款范围内向原告承担付款责任。6、请求依法判令被告承担本案案件受理费、鉴定评估费、财产保全费、保单保函费。事实和理由：贵州宏财投资集团有限责任公司作为发包人将盘县城关镇棚户区改造项目发包给总承包人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司后,六冶公司与广西民宇工程项目管理有限公司(原广西通才人力资源有限责任公司)于2016年3月6日签订了《盘县城关镇棚户区改造项目第一标段(1#-6#楼、12#-15#楼)劳务合同》,将上述工程分包给民宇公司,合同对施工范围及单价、工程价款支付方式、双方权利义务、违约责任等做出了约定。后民宇公司与第三人尹建平于2016年3月6日签订了一份《协议书》,约定在上述合同框架范围内将上述工程现场施工委托给尹建平并由尹建平全权负责劳务分包作业相关事宜。2016年3月28日,第三人尹建平与原告签订了一份《协议书》,将前述工程项目整体交由原告实际施工。原告作为实际施工人接手工程后,严格按照施工图纸及合同约定的要求于2018年8月全面完成合同主体单价为519元的工程量44981.83㎡,价款23345568.77元;完成补充协议单价为672元的公共地下室区域9178.92㎡,价款为6168234.24元;完成签证工程量总价款为1611542.16元;按会议纪要完成增加项目工程扣减减少工程项后总价款为3994144元,上述工程总价款为35119490.17元,另据合同约定,原告在施工过程中产生的材料结余及废料回收按40%比例分成的金额为1286692.18元。被告六冶公司在向原告支付了24833734元的工程款后便未再履行付款义务,原告为了与被告六冶公司进行结算,在工程完工后一直未拆除部分施工设施。2018年11月8日,被告六冶公司自行组织对原告保留的施工设施拆除并交由发包方进行使用,后经原告及第三人多次向被告六冶公司书面申请结算,但至今无果而终。被告六冶公司的行为已经构成违约,根据合同法及相关司法解释规定,被告六冶公司除应承担向原告继续履行的责任,还应承担向原告按同期中国人民银行贷款利率支付利息损失的责任。被告宏财公司作为发包人,应当在其未支付的工程款范围内向原告承担付款义务。原告在2019年初被确诊为癌症晚期,因施工垫付的工程款较多,且医疗花费巨大,现原告已负债累累,加之被告六冶公司的漠视,原告迟迟不能结算余下工程款,致使原告身心备受打击、精神极度痛苦。综上,为维护原告的合法权益,请求依法支持原告的诉讼请求。被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司辩称，1、原告是本案第三人民宇公司委托的代理人和项目管理人员，不是涉案工程的实际施工人，不是适格原告。2、被告六冶公司通过招投标将盘县城关镇棚户区改造项目第一标段的劳务分包给本案第三人民宇公司，双方存在合法的劳务分包合同关系，被告六冶公司与原告不存在合同关系，更无经济往来，根据合同相对性，原告无权向被告六冶公司主张工程款，被告六冶公司只是总承包人，不是发包人、转包人或违法分包人，原告欲以实际施工人身份突破合同相对性向被告六冶公司主张工程款没有法律依据。3、被告六冶公司已经向民宇公司超付了工程款，不应当再承担工程款支付责任。按照被告六冶公司与民宇公司签订的劳务合同，合同为固定单价合同，综合单价为519元/㎡，民宇公司施工的主体面积为44981.83㎡，地下室面积为，地下室面积为917828109429.25元。对于施工过程中发生的变更，根据会议纪要等证据，经过核算，增加项劳务费用为1721706元，减少项劳务费用为5349264元，劳务费用共减少3627558元。根据工程施工资料记载，劳务分包单位在施工中共产生水电费156100元，周转材料损失费486000元、泵送费513518元、泡沫混凝土劳务费34321元，部分土方工程费用2309元，罚款8000元，应从劳务费中扣除，加上废料回收分成款37616.04元，被告六冶公司应付第三人民宇公司工程款23319239.29元，已付款24833734元，超付工程款1514494.71元。原告主张的签证费、增加施工项目工程款、余料分成款及利息均没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告贵州宏财投资集团有限责任公司辩称，被告宏财公司只与六冶公司存在合法的合同关系，与后续的分包方及原告无合同关系，且不存在其他联系，对于原告的诉讼请求，宏财公司不承担任何责任。第三人广西民宇工程项目管理有限公司、尹建平述称，第三人民宇公司于2016年3月6日与六冶公司签订盘县城关镇棚户区改造项目第一标段劳务合同，总承包方为六冶公司、民宇公司承担该项目的劳务施工任务，因项目地离公司太远，管理不方便，所以全权委托公司技术负责人尹建平负责项目的全部工作，由尹建平自负盈亏，并与尹建平签订了项目施工经济责任合同，民宇公司收取管理费用，尹建平以民宇公司委托人、何洁为施工责任人的身份完成了项目初步安排的劳务施工任务，并且与何洁签订了相应的协议，由何洁交纳了工程质量保证金、农民工保证金，故该项目的实际施工人为何洁。在初期施工过程中，六冶公司作为总承包企业，缺乏总承包管理经验，缺乏施工技术人员，导致项目初期大量问题出现，如施工现场管理混乱、施工图设计严重滞后、材料供应不及时、不听取各标段劳务负责人的意见，导致各个劳务标段的劳务公司损失巨大。因六冶公司原因导致施工缓慢、停工怠工严重，尹建平及时与何洁沟通，为及时处理好项目现场问题，避免发生更大损失，特别委托何洁为项目现场的实际施工负责人，由何洁负责施工现场的一切事宜。施工断断续续完成了主体结构任务，进入地下停车场任务，在地下停车场正式施工前，六冶公司多次找各标段劳务公司定价，劳务公司多次报价，最后由六冶公司指挥部综合当时当地劳务单价情况，定好单价并上报六冶公司总部，且与民宇公司及其他劳务公司签订了补充协议，各劳务公司才正式实施地下停车场施工，地下停车场施，地下停车场施工都是由实际施工人何洁及工人完成完成后，实际施工人何洁按照补充协议要求拨付工程款时，六冶公司指挥部负责人及补充协议签署人张波以各劳务公司没有补充协议书原件为由拒绝支付工程款，从此和各劳务公司推诿扯皮，委托人尹建平及实际施工人何洁多年来多次和六冶公司指挥部沟通协调无果，只能向法院提起诉讼。六冶公司提交的证据，劳务合同、招标文件已经明确规定了双方的责任和权力，也存在一些霸王条款。六冶公司提交的一标段现场的一些质量问题照片，系六冶公司的单方行为，提交的管理人员出勤考勤也是六冶公司事后编造，劳务公司人员不需要天天到六冶公司考勤。涉案工程中增加或减少工程款均可以现场确定，劳务合同补充协议中已经确定了地下停车场工程量面积和单价、总价，项目管理机构提到的管理人员，无合同约定，劳务公司只负责技术负责人，不可能一个劳务公司配备项目经济和项目部全部人员。综上，请求法院依法维护第三人民宇公司和实际施工人的合法权益。本院经审理认定事实如下：被告宏财公司为盘县2014年棚户区改造项目-城关片区的发包人，被告六冶公司为承包人。2016年3月6日，被告六冶公司与第三人民宇公司（原广西通才人力资源有限责任公司）签订盘县城关镇棚户区改造项目第一标段(1#-6#楼、12#-15#楼)劳务合同，被告六冶公司上述第一标段内所有施工内容包括不仅限于建筑、结构、电气、给排水、通风、人防施工图等交由第三人民宇公司施工，约定1-6号楼、12、15号楼单价为519㎡。2016年3月6日，第三人民宇公司与第三人尹建平签订一份协议书，约定第三人民宇公司将第一标段工程委托给尹建平现场施工，由第三人民宇公司收取管理费。2016年3月28日，尹建平、冯建忠与原告何洁签订一份协议书，尹建平、冯建忠将上述一标段工程承包给原告何洁，由原告何洁向尹建平、冯建忠支付管理费。何洁组织完成主体建筑和地下车库的施工，被告六冶公司已付款24833734元，双方至今未完成结算，且双方因其余工程款项发生纠纷，原告故提起诉讼。双方围绕争议焦点举证，无争议的证据有：原告身份证、民宇公司企业信用信息公示报告、尹建平身份证复印件、会议纪要和设计更改通知书、劳务招标文件、中标通知书、投标文件、项目管理委托合同、施工总承包合同、第三人民宇公司与被告六冶公司签订的劳务合同、劳务合同补充协议、确认函、水费汇总表及单据、电费汇总表及单据、罚款通知单、泵送费结算单及耗料单、商品混凝土供需合同及相关文件、泡沫混凝土工程量确认单及采购合同、工程量确认单及施工专业分包合同，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。双方存在争议的证据：1、原告提交的授权委托书、广西通才人力资源有限责任公司出具的证明，两份证据仅能证明广西通才人力资源有限责任公司委托原告何洁处理棚户区改造项目一标段工程投标文件、签订合同、施工和结算事宜，允许其使用广西通才人力资源有限责任公司公章，不能达到以证明原告何洁为实际施工人的证明目的。2、（2019）黔0222民初7566号民事判决书、收条、民事起诉状，不能达到证明何洁为实际施工人的证明目的。3、尹建平出具的证明、广西通才公司与尹建平签订的协议书、尹建平与冯建忠和原告何洁签订的协议书，结合第三人的陈述，能够作为认定原告系案涉工程项目实际施工人的证据。4、补充协议，与第三人的陈述以及被告六冶提交的补充协议书相互印证，予以认定。5、一标建房总面积、对账明细表、付款审批单、材料预算统计、中期支付凭证，对账明细表和建房总面积系原告单方制作，未经被告六冶公司确认，不予认定。中期支付凭证和付款审批单，仅能证明通才公司和六冶公司就退还保证金、进度付款等事宜进行审批，不能达到证明工程量的证明目的。6、14项目增加、减少工程一览表、材料确认单、预算书、完成工程工期以及工程变更说明，系原告单方制作，未经被告认可，不予认定。7、关于工程进度款和竣工验收以及预决算的申请、请求报告，无送达给六冶公司的相关证据印证，不予认定。8、病历，与本案无关联性，不予认定。8、项目完成时间节点要求、报告、资料移交证明、装修注意事项、现场照片、租赁合同，达不到证明具体工程交付日期的证明目的。9、工程签证单及汇总表，工程签证单符合合同的约定，且有施工单位、监理单位盖章认可，与汇总表能够印证，予以认定。10、被告六冶公司提交的项目增加工程及减少工程汇总，系其单方制作，未经原告确认，不予认定。11、质量问题统计、图片、整改通知书、通知、告知单，因案涉工程被告六冶公司已交付发包方使用，如存在严重质量问题，则不可能完成交付，故此组证据达不到证明案涉工程有严重质量问题的证明目的，不予认定。本院认为，关于原告是否为实际施工人的问题。通过原告提交其与第三人签订的协议书，结合第三人的陈述，案涉工程实际由原告组织施工，能够认定原告何洁为案涉项目工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权向被告六冶公司提出主张。关于主体工程和公共地下室区域的工程量及工程价款的问题。从被告六冶公司答辩意见来看，其对主体工程的工程量和工程价款没有异议，主体部分工程价款为23345569.77元（44981.83㎡×519元/㎡），对于地下室区域，双方对工程量9178.92㎡无异议，庭审中被告六冶公司对案涉主体建筑和地下室部分工程量虽提出最终工程量可能与审计部门的测算略有差距，但对工程量未明确提出异议，且未申请对工程量进行鉴定，应视为对工程量的认可，本院对主体部分工程量44981.83㎡及价款23345569.77元，地下室区域工，地下室区域工程量9178确认。被告六冶公司对地下室区域的工程单价有异议，原告认为应为672元/㎡，被告六冶公司认为应是519元/㎡。对此，原告提交了盘县城关镇棚户区改造项目第一标段劳务合同补充协议，该协议上约定公共区域地下室综合单价为672元/㎡，被告六冶公司对该协议提出异议认为原告没有提交原件，并提交了一份劳务合同补充协议，该协议约定由于地下车库面积增加，暂估变更金额为700000元，该补充协议没有约定地下车库的单价。本院认为，首先，六冶公司与第三人民宇公司签订的劳务合同补充协议，应是对地下车库面积增加进行补充约定，根据六冶公司提交的劳务招标文件，在招标范围内就已注明第一标段所涉楼号的总建筑和地下室面积，由于地下车库面积增加，也应有变更后的施工图纸，并能够较为准确的预估出增加的面积，并以此暂估变更后金额为700000元，其暂估的金额虽然会有一定差距，但暂估金额与实际的工程量及工程价款差距不至于过大，结合地下室区域工程量9178.92㎡来看，若单价是519元/㎡，则价款应为4763859.48㎡，与其暂估的金额差距明显过大，若是672元/㎡，则价款应为6168234.24㎡，差距较小。其次，原告提交了盘县城关镇棚户区改造项目第一标段劳务合同补充协议，该协议上约定公共区域地下室综合单价为672元/㎡，被告认为原告没有提交原件进行核对，但是并未对该协议上六冶公司盖章的真实性提出异议，结合第三人的陈述，能够确定该补充协议确系被告六冶公司所签，双方约定的地下室综合单价应为672元/㎡。综上，对被告六冶公司辩称地下室面积综合单价应为519元/㎡的意见，不予采纳，案涉工程主体建筑和地下室车库工程价款应为29513804.01元（44981.83㎡×519元/㎡＋9178.92㎡×672元/㎡）。关于增加项目和减少工程部分价款的问题。根据双方提交的会议纪要，工程施工中，确实存在有增加施工项目和减少施工项目的情况，但原告提交相关证据均是原告自行制作，未经被告六冶公司确认，涉及的增加或减少项目均无施工签证，被告对其辩解提出的增加或减少项也系被告六冶公司制作，未经原告确认，故对原告主张的增加项目和减少项目的工程款部分，其未能提交充分证据证明工程量和工程价款，本院不予支持。对增加项目和减少项目部分，双方可另行主张。关于供应材料余料、废料回收分成款的问题。原告和第三人民宇公司签订的劳务合同第十条约定，总承包方供应材料余料、废料回收处理规定，由总承包方和分包方按6:4分成。根据原告提交的证据，2016年12月1日一标段处理废钢筋款20294元，2017年8月16日处理废钢筋17.7吨，按1100元/吨计算，为19470元，2018年1月15日处理废钢筋12.91吨，按1830元/吨计算为23625.3元，2016年11月15日处理废钢筋17.78吨，按1460元/吨计算为25958.8元，2017年5月4日处理废钢筋3.2吨，按1185元/吨计算为3792元，2017年11月26日处理废钢筋600公斤，按1500元/吨计算为900元，上述废料价值合计94040.1元，被告六冶公司应支付原告37616.04元（94040.1元×40％）。原告提交的材料确认单不能确认为余料款项，对原告主张的余料分成款，不予支持。关于主张的签证费1611542.16元，原告提交的施工签证单经监理单位、建设单位盖章确认，能够印证其存在工程签证费的事实，而被告六冶公司未能举证证明已支付该笔费用，而原告根据双方确认的工程签证单，按照贵州省建筑安装工程计价定额2004版确认工程价款，符合合同约定，故对原告主张的工程签证费用1611542.16元，予以支持。关于被告六冶公司主张扣除的费用，分别认定如下：1、泵送费。被告六冶公司提出泵送费513518元属于措施费，按合同约定应由劳务分包单位承担的问题。泵送费应属随机械泵送材料而产生，被告六冶公司未能提出充分证据证明泵送费属于措施费，故对被告六冶公司提出泵送费应予扣除的意见，不予采纳。2、周转材料损失费。被告六冶公司提出的周转材料损失费486000元，应从劳务费中扣除的问题，原告何洁在确认函中签字确认同意扣除485999.5元，故应在原告劳务费中予以扣除。3、泡沫混凝土费用。被告六冶公司主张的商品泡沫混凝土费用34321元，泡沫混凝土应属于建筑材料，由被告六冶公司负责采购，材料费用不属于劳务分包合同约定由提供劳务一方应承担的费用，故不应予以扣除。4、部分土方工程施工费。原告对工程量予以认可，故对部分土方劳务费用2309元，予以扣除。5、水电费。原告认可水电费156100元，应予以扣除。6、罚款。被告六冶公司主张扣除劳务分包单位的罚款8000元，原告予以认可，予以扣除。综上，被告六冶公司应付原告工程款为5676819.71元。（29513804.01元＋37616.04元＋1611542.16元-485999.5元-2309元-156100元-8000元-已付款24833734元），原告主张案涉工程于2018年11月8日完成交付并投入使用，并主张自2018年11月8日起至工程款付清之日按年利率6％计算并支付利息。被告六冶公司对原告主张的工程交付日期有异议，而据被告宏财公司陈述，案涉工程已于2019年交付使用。案涉工程能够实现交付，则说明已具备结算条件，而被告六冶公司未与原告办理结算，其欠付原告工程款，必然会导致原告资金占用期间的利息损失，结合原告提交的证据材料以及当事人的陈述，酌定自2019年1月1日起参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于原告起诉之日公布的一年期利率3.85%计算，即2019年1月1日至2020年5月20日以5676819.71元为基数，按年利率3.85％计算的利息为302945.06元，2020年5月21日以后的利息，仍按年利率3.85％计算支付。原告主张利息损失超过上述期间和标准的部分，不予支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因被告六冶公司与被告宏财公司未完成结算，无法确认被告宏财公司欠付被告六冶公司工程款及工程款数额，故对原告主张被告宏财公司在其欠付工程款范围内向原告承担责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告何洁工程款5676819.71元，利息302945.06元，合计5979764.77元，并支付自2020年5月21日起至款项付清时止，以未支付工程款5979764.77元为基数，按年利率3.85%计算的逾期付款利息损失。二、驳回原告何洁的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48231元，由原告何洁负担25080元，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担23151元；保全申请费5000元，由原告何洁负担2600元，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担2400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员 刘 建二〇二〇年八月十七日书记员 朱冬冬