山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申379号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卫某，男，1968年10月6日出生，汉族，住山西省运城市万荣县。委托诉讼代理人：成华锋，山西杏梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚明秀，山西杏梅律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：万荣县汇民村镇银行有限责任公司，住所地山西省运城市万荣县城五一东街**。法定代表人：聂新章，该公司董事长。一审被告：许某，男，1964年7月24日出生，汉族，住山西省运城市万荣县。一审被告：薛某1，女，1965年3月23日出生，汉族，住山西省运城市万荣县。一审被告：张某，男，1969年3月25日出生，汉族，住山西省运城市万荣县。一审被告：杨某，男，1972年9月28日出生，汉族，住山西省河津市。一审被告：薛某2，女，1978年10月22日出生，汉族，住山西省河津市。再审申请人卫某因与被申请人万荣县汇民村镇银行有限责任公司（以下简称汇民银行）及一审被告许某、薛某1、张某、杨某、薛某2金融借款合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民终2142号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。卫某申请再审请求：1.撤销山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民终2142号民事判决；2.依法改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求，或者依法发回重审；3.诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定再审申请人卫某系许某、薛某1贷款的保证人，应当承担保证责任与事实严重不符，证据明显不足。首先，一、二审判决均认定再审申请人与被申请人之间未签订保证合同。依据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，再审申请人与被申请人之间并非合法有效的担保关系。其次，原审法院认定再审申请人系保证人的证据仅为其在借款借据上的签字，但未查明签字的具体时间，依据《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条之规定，银行贷款应当对借款人即保证人进行严格的审查，再审申请人在“万荣县汇民村镇银行借款借据”上的签字并不理所当然地成为银行认可的保证人，且被申请人汇民银行未将再审申请人卫某作为许某、薛某1贷款的保证人录入银行系统并签订书面保证合同。同时结合其他保证人签订保证合同的时间可知，再审申请人在涉案“借款借据”上的签字不能作为其与汇民银行之间形成保证关系的直接证据，原审法院未调查核实银行系统的相关凭证录入时间便下判认定再审申请人系保证人明显证据不足。再次，二审法院终审判决认定“现汇民银行、卫某、许某均不能说明‘同意担保并负连带责任’字样是谁所写”，依据“谁主张、谁举证”的原则，被申请人汇民银行提交的证据存有瑕疵，应当由被申请人承担不利的后果。同时，依据银行的行业规定，所有的贷款、担保行为均应录音录像，但被申请人自始至终未提供该证据，人民法院认定事实明显证据不足。最后，依据《中华人民共和国担保法》之规定，担保应当尊重保证人的真实意愿。本案中，银行系统未将再审申请人列为保证人，亦未签订保证合同，恰恰说明不提供担保系再审申请人真实意思表示，故再审申请人并非适格的担保主体。综上，原审判决认定事实错误，再审申请人与被申请人之间并非担保关系。（二）原审判决适用法律确有错误。原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款明显错误。被申请人汇民银行与许某、薛某1的借款合同为主合同，该合同表明保证人与被申请人之间的保证合同具有同等效力，但本案中再审申请人与被申请人汇民银行之间并未签订保证合同，双方就许某、薛某1的贷款是否提供保证并未达成合意，再审申请人在涉案“借款借据”上的签字并无任何约定具有主合同的效力。（三）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。首先，本案二审中，被申请人提交的“个人贷款面谈表”并非新证据，而是在一审庭审前便存在，依据《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳……”之规定，被申请人在二审中提交的“个人贷款面谈表”依法不应当被采纳，但二审法院却将此作为认定再审申请人系保证人的直接证据，明显违法。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭……”之规定，二审法院在审理本案时，仅有审判员一人，审判长与另一审判员均不在，因此，本案二审程序严重违法。再次，即便认定再审申请人为保证人，再审申请人依法也应当免除保证责任。基于再审申请人与被申请人之间未签订书面保证合同，未约定保证期限，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，结合被申请人汇民银行与许某、薛某1签订的《万荣县汇民村镇银行借款合同》可知，债务人的履行期限届满之日为2017年4月3日，在此之后的六个月时间内，即自2017年4月4日至2017年10月3日止，被申请人并未要求再审申请人承担保证责任，且其起诉至人民法院是在2019年。因此，即便人民法院认定再审申请人为保证人，也依法应当免除再审申请人的保证责任。本院经审查认为，再审申请人卫某向本院申请再审，系认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形，故应审查原审判决认定卫某承担连带担保责任是否缺乏证据证明及适用法律错误；本案二审是否存在审判组织的组成不合法的情形。一、关于原审判决认定卫某对案涉借款合同承担连带保证责任是否缺乏证据证明及适用法律错误的问题。根据本案二审查明的事实，案涉借款借据的空白处写有“同意担保并负连带责任”字样，任吉庆、张某、杨某、薛某2、卫某分别在该字样的下方签名并按了手印。卫某承认该借款借据上的名字是自己所签，手印是自己所按，并承认自己在签名时，借款借据上已有“同意担保并负连带责任”字样及任吉庆、张某、杨某、薛某2的签名。二审中，汇民银行提交了“个人贷款面谈表”一份，载明面谈结论为“申请人与担保人主体资格合法有效”，该面谈表“保证人”一栏的下方有卫某的签字和手印。卫某质证认可该表上的字是其所签。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，结合查明的事实，虽然卫某与汇民银行并未订立单独的保证合同，但卫某在案涉借款合同已标明“同意担保并负连带责任”字样下方签名，在没有证据证明借款担保合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，依法应当认定保证合同成立并生效。原审法院认定卫某对案涉借款承担连带保证责任，有事实和法律依据。卫某主张双方并未签订书面保证合同、未形成担保合意、银行未在系统内将其列为保证人、银行未对贷款行为进行全程录像，其不应承担连带保证责任的主张，无法律依据，不予采纳。综上，再审申请人主张原审判决认定事实缺乏证据证明和法律依据的主张不能成立。二、关于再审申请人卫某主张二审法院在审理本案时，仅有审判员一人，本案二审程序严重违法的问题。本案二审时，各方当事人对由合议庭一名审判人员主持，采用询问方式进行审理均明确表示同意，且该种情形并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事案件二审审理方式的规定。再审申请人本项再审请求无事实和法律依据，不能成立。三、关于本案二审中，汇民银行提交的“个人贷款面谈表”被二审法院采纳是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、第二款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”的规定，汇民银行在本案二审时提交了“个人贷款面谈表”，该表属于与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》与《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》同为最高人民法院颁布的司法解释，前者较后者为新，根据法律适用的从新原则，二审对汇民银行逾期提交的证据予以采纳，并不违反法律规定。四、关于卫某是否应当免除保证责任的问题。卫某依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，称其不应当承担连带保证责任。本案一审时，卫某未就保证期间问题提出抗辩，二审中其上诉请求中亦未包含保证期间相关请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出诉讼请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，因卫某未就保证期间问题提出上诉请求，故二审判决未就此问题处理，并无不当。综上，再审申请人卫某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人卫某的再审申请。审 判 长 殷 泽审 判 员 魏世军审 判 员 王荣平 二○二○年八月七日法官助理 郭春林书 记 员 刘宇霖