福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民终663号 上诉人(原审原告)：福建三明市林立房地产开发有限公司，住所地福建省三明市梅列区崇桂新村****。 法定代表人：陈子生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：穆欣欣，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄成方，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：三明市梅列区列东街道列东村村民委员会，，住所地福建省三明市梅列区崇桂新村** 法定代表人：魏治有，该村主任。 委托诉讼代理人：王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 上诉人福建三明市林立房地产开发有限公司（以下简称林立公司）因与被上诉人三明市梅列区列东街道列东村村民委员会（以下简称列东村委会）合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林立公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并判令列东村委会支付林立公司312幢房屋价差44410083元；列东村委会返还林立公司已支付的100万元。事实和理由：(一)一审判决认定事实不清，导致判决错误。1.林立公司于2017年11月6日、11月27日通过其员工陈梅梅账户转账支付给列东村委会共计100万元，该笔款项系林立公司履行《货币返还协议书》、《协议书》中约定的货币支付义务的一部分，因为双方在前述协议中并未约定金条款。一审判决以列东村委会单方面的陈述，认定100万元款项系履行协议而支付的定金，明显缺乏事实根据。2.一审判决认定2019年1月23日在三明市梅列区人民法院(以下简称梅列区法院)召集下制作《执行笔录》，林立公司将312幢房产的所有钥匙、电梯使用标志等移交给列东村委会，但对《执行笔录》中明确记载关于房产验收材料、办证等问题因调解书内容未涉及不予处理，需由列东村委会另行处理的事实，未在本案中一并查清并认定。(二)《协议书》系林立公司与列东村委会的真实意思表示，二审法院应当支持林立公司要求继续2018年10月1日的《协议书》的请求。1.2018年10月1日签订的《协议书》已生效且双方已开始履行，应当继续履行。林立公司与列东村委会双方在达成2018年10月1日的《协议书》之前,还签订了一份《货市返还协议书》,该协议约定双方共同向三明市住建局变更房屋性质,市住建局已批准申请，房屋性质由实物返还(安置房)变更为商品现售房，随后双方签订2018年10月1日的这份协议书,确定林立公司对由实物返还变更为货币支付如何分期付款。林立公司认为,两份协议内容不可分割，双方已实际在履行该协议,具体体现在房屋性质已变更,林立公司已支付100万元及为此所做的准备工作(为筹措剩余款项向公司贷款及签订委托代理销售合同)均能证明协议已在履行中。列东村委会也未提出终止协议的履行或反诉解除协议,那么该协议仍然有效且具备可继续履行的条件,一审法院应当基于该事实审理双方新设立的合同关系,并在释明确定列东村委会在本案中不提出抗辩或反诉下而支持该协议继续履行,一审法院在无任何证据的情况下直接草率认定继续履行该协议没有事实基础和法律依据,而驳回林立公司的一审诉请,明显缺乏事实和法律依据。2.一审判决既确认列东村委会与林立公司签订的《协议书》合法有效，又认定继续履行该协议没有事实基础和法律依据，明显自相矛盾。既然《协议书》有效，双方当事人就应当履行协议书，更何况涉案312幢房产性质已由实物返还（不可售状态）变更为商品房现售状态，该种变更系双方的真实意思表示，应当依法履行。梅列区法院（2015）梅民初字第474号民事调解书（以下简称474号民事调解书）执行内容只涉及312幢安置房的交接手续，对于312幢现售商品房的权属和办证等实体问题均在2018年10月1日《协议书》中约定，所以一审法院未查明双方履行协议情况就简单认定继续履行该协议无事实基础和法律依据，显然有悖法律规定。3.《协议书》属于新设立的双务合同，列东村委会应当继续履行《协议书》。协议书的内容已超出474号民事调解书第一项协议内容，属于新设立的双务合同，而且双方已开始履行《协议书》，林立公司已缴纳100万元给列东村委会，建设主管部门已将312幢将安置房性质变更为商品房。所以《协议书》的条款就是事实基础，林立公司有权根据《协议书》要求列东村委会继续履行合同。4.474号民事调解书第一项内容的执行只能确认列东村委会暂时占有房产的状态，不能就此简单地将实际归属为林立公司312幢房产的所有权均推定归列东村委会，房屋已变更为由商品房现售性质，且在执行笔录中明确表示对列东村委会申请房屋办证、验收材料等问题因生效法律文书（474号民事调解书）未涉及而不处理，只涉及双方交接房产手续（钥匙、电梯使用标志等），只能认定列东村委会暂时接管占有了房产，但关于312幢房产的权属、办证等问题并没有一份生效的法律文书予以确认解决，一审法院对此应当在本案中审理查明并认定。5.列东村委会实际上也认可《协议书》的效力。474号民事调解书并没有办理产权登记的约定，列东村委会于2019年8月1日，就474号民事调解书第一项协议内容向梅列区法院提起诉讼，要求林立公司协助办理产权登记，而只有《协议书》才有约定办理产权登记。6.林立公司一直都愿意履行《协议书》，只是列东村委会原因违约不愿意接受林立公司的货币支付义务，并且列东村委会对涉案房屋进行装修，已经构成违约和侵权。林立公司已经按照2018年10月1日的《协议书》履行了100万元的支付义务，之后林立公司对外筹措剩余款项准备向列东村委会支付，但列东村委会不愿接受。是因为列东村委会以更高的价值将涉案房产转售他人，并已经交付给他人装修，故该协议的违约责任应当由列东村委会承担。林立公司在一审中提供了相关的证据，证实涉案房产已经进行装修，但一审法院对该事实并未查明，二审法院应当予以纠正，并改判本案的违约责任由列东村委会承担。综上，依法改判或发回重审。 列东村委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。首先，林立公司不履行474号民事调解书后，申请人申请人民法院强制执行，在执行过程中，双方于2018年10月1日达成的《协议书》，实质为执行和解协议，是真实、合法、有效的。因林立公司未能按约履行付款义务，申请人民法院恢复原生效法律文书的执行。其次，在答辩人申请人民法院恢复对474号民事调解书的执行后，执行程序已经终结。因此，林立公司单方面要求继续履行2018年10月1日的执行和解协议，明显是林立公司单方面的意思，《协议书》的履行已经没有了客观基础。 林立公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2018年10月1日签订的《协议书》合法有效；2.判令双方继续履行2018年10月1日签订的《协议书》;3.判令列东村委会停止对坐落于三明市梅列区××村××幢房产的装修作业；4.判令列东村委会承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实如下： 一、2015年2月26日，列东村委会诉林立公司合同纠纷一案，梅列区法院于2017年3月21日依法作出（2015）梅民初字第474号民事调解书，双方自愿达成如下协议：（一）列东村委会与林立公司均同意于2017年4月30日前对坐落于三明市梅列区××新村××幢安置房（含负一、二层地下车位）进行交接……（四）列东村委会有权对三明市梅列区××村××幢房产自行销售给第三人，同时，列东村委会同意将三明市梅列区××村××幢房产授权由林立公司出售给第三人；……。该民事调解书已发生法律效力。 二、2017年11月3日，列东村委会（甲方）与林立公司（乙方）签订一份《货币返还协议书》，约定：（一）2009年12月11日甲方与乙方、及三明市土地收购储备中心签订的《关于征收列东村集体土地涉及有关问题的协议》和2012年8月23日甲乙双方签订《补充协议》中约定由乙方返还给甲方××新村××幢地上第一层至十六层房产（总建筑面积计9598.498平方米)。（二）甲、乙双方一致同意把上述房产以实物返还的形式(即返还××新村××幢地上第一层至十六层房产)变更为以货币返还的形式(即以货币支付)。（三）甲、乙双方同意将应返还甲方的××新村××幢地上第一层至十六层9598.498平方米房产，改为支付甲方人民币5000万元；该房产建筑面积9598.498平方米由乙方进行销售；变更过程中产生的相关税、费由乙方承担。（四）甲、乙双方应积极配合办理实物返还变更为货币返还的相关手续，出具应由各方出具的文件，共同向市住建局等相关部门递交由实物返还变更为货币返还的申请书。（五）由实物返还改为货币返还的5000万元人民币，于2018年1月16日前全部付清。 三、2017年11月6日、11月27日，林立公司员工陈梅梅先后转账支付给列东村委会14万元、86万元，合计100万元。列东村委会认可该100万元系林立公司为履行《货币返还协议书》而支付的定金。 四、2017年11月17日，列东村委会向三明市住房和城乡建设局书面提出《关于要求由实物返还改为货币返还的申请》。2017年11月20日，林立公司也向三明市住房和城乡建设局书面提出《时代颐园10号楼由实物返还变更为商品房现售报备申请》，主要内容为：“……，现向贵局申请办理该幢楼（包括地下室）的房屋性质原为实物返还（不可售状态）变更为商品房现售（可售状态）的报备手续。……，因此本次申请该幢楼的现售报备均价为8991元/平方米，……”并填写了《三明市商品房预售（许可）变更登记申请审批表》。2017年11月27日，三明市住房和城乡建设局出具《商品房销售备案证明》，内容为：“同意将上述房屋性质原为实物返还（不可售状态）变更为林立公司的商品房现售（可售状态），并符合销售备案条件，准予备案。” 五、因林立公司未完全履行2017年11月3日的《货币返还协议书》，2018年9月17日，列东村委会向梅列区法院提出对（2015）梅民初字第474号民事调解书第一项协议内容申请强制执行。2018年9月19日，梅列区法院召集列东村委会与林立公司制作了《执行笔录》，林立公司希望与列东村委会达成和解协议，并愿意提供担保，列东村委会表示同意。 六、2018年10月1日，列东村委会（甲方）与林立公司（乙方）签订一份和解《协议书》，约定：（一）甲乙双方一致同意将三明市梅列区××新村××幢地面一层以上第一层至十六层房产（总建筑面积计9598.498平方米）由安置房变更为商品房，并同意将上述房产由实物返还变更为货币返还（即货币支付）。（二）甲乙双方同意将就应返还甲方的上述房产改为货币支付（不含负一、二层地下车位，负一、二层地下车位仍为实物返还），即由乙方支付给甲方人民币5000万元整，即甲方实得人民币5000万元；该房产建筑面积9598.498平方米由乙方销售，变更过程中产生的相关税、费由乙方承担。（三）乙方应于2018年11月15日前将2000万元打入甲方账户，剩余3000万元于2018年12月20日前打入甲方账户，于2018年12月30日将负一、二层地下车位产权登记至甲方名下。（四）如乙方未能于2018年12月20日前将3000万元打入甲方账户，则已先行支付的2000万元将作为因产权变更登记而产生的所有费用，不予退还。（五）甲方须全力配合乙方做好房屋性质变更手续。（六）若乙方未能履行上述协议，乙方则必须在2018年12月30日前将上述房产的产权证登记至甲方名下，由此而产生的费用均由乙方自行承担。（七）陈子生自愿为本协议的履行提供担保（详见担保书）。（八）甲乙双方如有一期未按上述约定，则恢复原案件的执行。（九）本协议一式伍份，甲、乙双方各持二份，梅列法院存档一份，均具有同等的法律效力；甲、乙双方盖章、签字后生效。《协议书》签订后，列东村委会及其法定代表人与林立公司及其法定代表人均在该协议上盖章、签字；担保人陈子生也在该协议上签字。2018年12月20日，梅列区法院作出（2018）闽0402执1445号之一执行裁定书，对梅列区××新村××幢（含负一、二层地下车位）房产进行查封。 七、因林立公司又未履行2018年10月1日的《协议书》，2019年1月8日，列东村委会再次向梅列区法院提出对（2015）梅民初字第474号民事调解书申请强制执行，要求林立公司交付三明市梅列区××新村××幢（含负一、二层地下车位）房产，并办理该房产的不动产权证。2019年1月23日，梅列区法院再次召集列东村委会与林立公司制作《执行笔录》，林立公司当场将三明市梅列区××新村××幢安置房地上第一层至十六层（含负一、二层地下车位）的所有钥匙、电梯使用标志、检验报告资料、安装水电表资料、福建省新建商品住宅使用说明书、质量保证书等全部移交给列东村委会，列东村委会确认收到上述资料和所有钥匙。同日，双方当事人的法定代表人签订了《梅列区××新村××幢安置房交接清单》。2019年1月24日，列东村委会向梅列区法院提出《结案申请书》，申请终结该执行案件的执行。同日，梅列区法院向林立公司出具《结案通知书》，确认列东村委会“申请执行的（2018）闽0402号执1445号案件已全部执行完毕，现已结案”。 原审法院认为，2017年3月21日，梅列区法院作出的（2015）梅民初字第474号民事调解书，已发生法律效力，双方当事人应当依法自觉履行。因林立公司未能履行上述民事调解书，经双方协商，于2017年11月3日达成一份《货币返还协议书》，约定应由林立公司返还列东村委会的梅列区××新村××幢地上第一层至十六层9598.498平方米房产，改为支付列东村委会人民币5000万元，该房产建筑面积9598.498平方米由林立公司进行销售；由实物返还改为货币返还的变更过程中产生的相关税、费由林立公司承担，林立公司应于2018年1月16日前将5000万元人民币全部付清。嗣后，林立公司未能依约完全履行《货币返还协议书》，列东村委会依法向梅列区法院申请强制执行（2015）梅民初字第474号民事调解书第一项协议内容。梅列区法院在执行案号为（2018）闽0402执1445号的执行案件过程中，双方当事人再次达成2018年10月1日的《协议书》，该《协议书》是在执行过程中达成的和解协议，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律规定，属合法有效。但林立公司对该《协议书》约定将梅列区××新村××幢地上第一层至十六层9598.498平方米房产由实物返还改为货币返还、林立公司应于2018年11月15日前和2018年12月20日前支付给列东村委会的2000万元和3000万元仍未能如约履行。因此，列东村委会于2019年1月8日向梅列区法院申请恢复对（2015）梅民初字第474号民事调解书第一项协议内容的执行，既符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，也符合2018年10月1日《协议书》的约定。2019年1月23日，双方对梅列区××新村××幢安置房（含负一、二层地下车位）进行交接，并签订了《梅列区××新村××幢安置房交接清单》；梅列区法院也向林立公司出具了《结案通知书》。至此，梅列区法院（2015）梅民初字第474号民事调解书第一项协议内容已执行完毕。现林立公司起诉要求继续履行2018年10月1日的《协议书》，没有事实基础和法律依据，不予支持。因列东村委会已实际占有管理梅列区××新村××幢（含负一、二层地下车位）房产，其对该房产的装修作业并未违反相关法律规定而侵害国家、集体或者他人的合法权益，故林立公司要求判令列东村委会停止对梅列区××村××幢房产的装修作业，没有法律依据，亦不予支持。 综上所述，林立公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认列东村委会与林立公司于2018年10月1日签订的《协议书》合法有效；二、驳回林立公司的其他诉讼请求。 本案审理中，林立公司对一审判决认定其交付给列东村委会的100万元为定金有异议，林立公司认为100万元系林立公司履行《协议书》约定的货币支付义务的一部分。林立公司认为一审法院未对案涉房屋的性质变化作出认定。案涉312幢房屋的性质已经由拆迁安置房转变为商品房。本院认为，因《协议书》中未约定定金，林立公司支付的100万元性质应为林立公司履行《协议书》而支付的款项，而非是定金。312幢房屋的性质已经由拆迁安置房转变为商品房。双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的事实基本属实。 林立公司在二审提出变更诉讼请求，判决列东村委会支付312幢房屋价差44410083.00元，判决列东村委会返还林立公司已支付的100万元。经询问列东村委会是否愿意调解，列东村委会表示不愿意调解。 本院认为，关于2018年10月1日的《协议书》是否应继续履行的问题。2017年3月21日，梅列区法院作出的474号民事调解书，已发生法律效力。协议第一项约定列东村委会与林立公司均同意于2017年4月30日前对312幢案涉安置房进行交接。因林立公司未能履行474号民事调解书，双方于2017年11月3日达成一份《货币返还协议书》，约定将案涉312幢房产性质由安置房变更为商品房，并将案涉房产由实物返还变更为货币支付5000万元，林立公司应于2018年1月16日前将5000万元人民币全部付清。协议签订后林立公司向列东村委会支付了100万元，并将312幢安置房性质变更为商品房。但林立公司未能依约完全履行《货币返还协议书》，列东村委会依法向梅列区法院申请强制执行474号民事调解书第一项协议内容。在执行案件过程中，双方当事人再次达成2018年10月1日的《协议书》，约定案涉房产由实物返还变更为货币返还5000万元，该协议为执行和解协议。但林立公司仍未能按约定期限履行执行和解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。列东村委会申请恢复474号民事调解书执行符合上述法律规定和双方约定。2018年10月1日签订的《协议书》虽为有效协议，但同时也是执行和解协议。因梅列区法院已依据列东村委会的申请执行了474号民事调解书，执行程序已经终结。案涉312幢房产已实物返还给列东村委会，双方无需再履行执行和解协议中以货币支付替代实物返还的约定。474号民事调解书虽对产权过户登记未作约定，但不影响列东村委会对案涉房产的实体权利。林立公司要求继续履行2018年10月1日的执行和解协议，缺乏事实和法律依据。即使根据《协议书》第六条“若乙方未能履行上述协议，乙方则必须在2018年12月30日前将上述房产的产权证登记至甲方名下，由此而产生的费用均由乙方自行承担”的约定，列东村委会亦有权取得案涉房产。故列东村委会对该房产的装修作业，不违反相关法律规定。林立公司主张列东村委会的装修行为构成侵权，理由不能成立。 林立公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费291800元，由福建三明市林立房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年八月三十日 法官助理 齐传楠 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。