中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6188号原告：宜昌东阳光药业股份有限公司，住所地中华人民共和国湖北省宜昌宜都市滨江路**。法定代表人：朱英伟，总经理。委托诉讼代理人：王志杰，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵长青，女，1982年9月17日出生，汉族，北京恒都律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。被告：中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨莹跃，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人：明治制果药业株式会社，，住所地日本国东京都中央区京桥2丁目4番**法定代表人：小林大吉郎，代表取缔役社长。委托诉讼代理人：柯珂，男，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。委托诉讼代理人：权陆军，男，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。原告宜昌东阳光药业股份有限公司（简称宜昌东阳光公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年5月8日作出的第35881号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月22日受理后依法组成合议庭，并通知明治制果药业株式会社作为本案第三人参加诉讼。2020年6月19日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王志杰、赵长青，被告的委托诉讼代理人杨莹跃、史晶，第三人的委托诉讼代理人柯珂、权陆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就宜昌东阳光公司针对明治制果药业株式会社的专利号为200480036105.7、名称为“内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，专利复审委员会经审查认定：宜昌东阳光公司关于本专利说明书不符合修改前《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十六条第三款、权利要求1-18不符合2001年专利法第二十二条第三款以及第二十六条第四款规定的无效理由不能成立。因此，维持本专利权有效。原告诉称：一、本专利没有公开说明书实施例10-16中使用的菌株4A-9等的保藏信息，不符合2001年专利法第二十六条第三款的规定。总体而言，4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1均为特别挑选出来的、特殊表达的，由于可重复性差，若通过遗传工程进行重组后获得，即使有保藏的起始菌株，而以起始菌株为基础时，仍然不能确保可以重复获得4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1，也自然不能确保由此可以重复获得目的蛋白并验证其效果。因此，仅凭文字记载不足以使本领域技术人员能够重复实施本专利。具体地，以4A-9菌株为例：首先，本专利说明书中记载4A-9是从13个菌株中挑选出的表达“尤为显著”的菌株，而在生物领域，由于实验的重复性差，在没有对4A-9进行保藏的情况下，本领域技术人员无法确认以保藏的起始菌株为基础能否重复得到这一表达“尤为显著”的特定菌株，并可重复、可再现地从4A-9获得目的蛋白并验证其效果。其次，根据本专利实施例记载的方法得到的多个转基因菌株的性能都不相同，因此，虽然会获得其它菌株，但考虑到生物学实验本身的不确定因素较多、重复性较差，本领域技术人员同样无法确认所得到的其它菌株性能是否与4A-9类似，更无法确认从其它菌株中是否必然能够得到想要的同样的目的蛋白并验证其效果。被诉决定认为能合理预期从其它菌株也能获得目的蛋白，缺乏依据。二、本专利权利要求未以说明书为依据，得不到说明书的支持，不符合2001年专利法第二十六条第四款的规定。第一，糖基化对于内切葡聚糖酶这一蛋白质的生物功能的影响是不可忽略的，因此，无法预期权利要求1、权利要求5保护范围内的所有技术方案均能够解决其所要解决的技术问题并达到相同的技术效果。具体而言，首先，鉴于各种宿主细胞均属于本专利权利要求5的保护内容，因而本专利权利要求1的保护范围为由各种宿主获得，具有所述序列且蛋白质上的糖基化类型、程度各不相同的糖基化蛋白质。其次，本专利说明书0026段明确记载其所要解决的技术问题为“在含有大量阴离子表面活性剂和增效组分的洗涤剂中仍然具有高的澄澈化活性，并且不易受到自来水硬度的影响而具有稳定澄澈化活性的内切葡聚糖酶”。判断是否支持时，被诉决定认定本专利权利要求1、5所要解决的技术问题为“获得具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质”有误，且与创造性条款中的认定标准不一致。再次，蛋白质上的糖基化对其功能影响很大，而除来源菌株外，本专利仅验证了在腐质霉这种宿主细胞得到的目的蛋白能够解决“在洗涤剂中有高活性、同时在不同硬度的自来水中仍然活性稳定”这一技术问题，在此基础上，难以预见权利要求1保护范围内的来自各种不同宿主菌的具有所述序列且蛋白质上的糖基化类型、程度各不相同的任何糖基化的蛋白质是否均能够解决前述技术问题并达到相同的技术效果。同理，权利要求5也得不到说明书的支持。最后，原告诉讼中提交的实验数据表明，来自不同宿主菌时，由于糖基化的影响，其确实影响本专利蛋白功能的程度或多少，来自一些宿主菌的目的蛋白无法解决前述技术问题，其进一步佐证了并非权利要求1保护范围内的所有目的蛋白均能解决所要解决的技术问题并达到相应的技术效果。第二，对于目的蛋白，本专利说明书仅测量了分子量而且测量还有误差，且并没有对最终得到的蛋白质的全长进行测序。本专利没有用实验数据确认确实得到了SEQIDNO：3序列的蛋白，因此实施例10-16的相应数据不能反映具有SEQIDNO：3序列的蛋白所具有的效果，权利要求1的技术方案得不到说明书的支持。三、本专利的技术方案不具备创造性，不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。第一，被诉决定在审查创造性时对本专利实际解决的技术问题认定有误，其不仅形式上内容本身不全，而且认定完全错误。首先，基于不支持的同样理由，即使实施例5、6、13、14能够解决“在含有大量阴离子表面活性剂和增效组分的洗涤剂中仍然具有高的澄澈化活性，并且不易受到自来水硬度的影响而具有稳定澄澈化活性的内切葡聚糖酶”这一技术问题，然而本专利权利要求1的技术方案保护范围过大，其保护范围并不等同于实施例的技术方案。事实上，权利要求1整个保护范围的技术方案并不能解决前述技术问题，且前述技术问题亦非权利要求1相对于证据3所实际解决的技术问题。其次，本专利实施例的实验手段无法得到准确的实验结果，其实验数据不能作为确定权利要求1的技术方案所实际解决的技术问题的依据。事实上，本专利权利要求1所实际解决的技术问题仅为“提供一种具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质”。第二，被诉决定关于创造性的评述过程和结论有误。本专利权利要求1的蛋白质与证据3公开的蛋白质在结构上接近，本领域技术人员能够在证据3的基础上，进一步结合证据4或证据5以及公知常识得到本专利权利要求1中的技术方案，因此，其不具备创造性。在此基础上，本专利权利要求2-18也不具备创造性。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利的专利号为200480036105.7，优先权日为2003年12月3日，申请日为2004年10月22日，授权公告日为2012年5月2日。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1.蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性。2.编码权利要求1的蛋白质的多核苷酸。3.多核苷酸，其由SEQIDNO.2所示的碱基序列中的第64位-第948位碱基的序列组成，并编码具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质。4.包含权利要求2或3中记载的多核苷酸的表达载体。5.权利要求4中记载的表达载体转化的宿主细胞。6.权利要求5中记载的宿主细胞，其中所述的宿主是酵母或丝状菌。7.如权利要求6所记载的宿主细胞，其中，所述酵母为酿酒酵母属(Saccharomyces)、汉逊酵母属(Hansenula)、或毕赤酵母属(Pichia)的微生物。8.如权利要求6所记载的宿主细胞，其中，丝状菌为腐质霉属(Humicola)、木霉属(Trichoderma)、圆孢霉属(Staphylotrichum)、曲霉属(Aspergillus)、镰孢霉属(Fusarium)或顶孢霉属(Acremonium)的微生物。9.如权利要求8所记载的宿主细胞，其中，丝状菌为Humicolainsolens或绿色木霉(Trichodermaviride)。10.蛋白质的制造方法，其包含培养权利要求5的宿主细胞的步骤，以及从前述培养所得的宿主细胞或其培养物收集权利要求1的蛋白质的步骤。11.纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。12.洗涤组合物，其包含权利要求1的蛋白质、或权利要求11中记载的纤维素酶配制物。13.含有纤维素的纤维的处理方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。14.降低含有纤维素的纤维起毛速度或者减少含有纤维素的纤维的起毛的方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。15.为改善含有纤维素的纤维的肌肤触感和外观的减量加工方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。16.使染色后的含有纤维素的纤维的色泽澄澈化的方法，其包含：使染色后的含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。17.使染色后的含有纤维素的纤维的色泽具有局部性变化的方法，其包括：使染色后的含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。18.权利要求13的方法，其中所述的纤维处理是通过将纤维浸渍、清涤或洗涮进行的。”针对本专利权，宜昌东阳光公司于2017年11月17日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-18全部无效。无效宣告程序中，宜昌东阳光公司提交了相关证据，其中包括：证据3：公开号为CN1182451A的中国专利申请公开文本，公开日为1998年5月20日。证据3公开了内切葡聚糖酶，其用于洗涤组合物并且包含具有以下序列的由14个氨基酸残基组成的第一氨基酸序列（ThrArgXaaXaaAspCysCysXaaXaaXaaCysXaaTrpXaa）和具有以下序列的由5个氨基酸残基组成的第二氨基酸序列（TrpCysCysXaaCys），其中，在第一序列和第二序列的各个Xaa所示的位置上，氨基酸残基均有多种可能的选择（参见证据3的权利要求1、说明书第3-5页和8-9页）。同时，证据3还公开了一种新的溶纤酶制剂，该制剂是可以从分类学上的特定门、纲、目、科、属和种产生的，例如……黑腐质霉、灰腐质霉产生的，尤其是实质上由包含选自以下序列的氨基酸序列的酶组成：……XaaThrArgXaaTrpAspXaa（参见证据3说明书第5-6页）。证据4：ZofiaMaciejowska等，“TheEffectoncelluloseadditionsandmoisturelevelonmycofloraofsoil”，CanadianJournalofMicrobiology，1963（9），第555-561页及其中文译文。证据4涉及土壤中纤维素的添加剂润湿程度对土壤菌群的影响，其中公开了“具有强纤维素分解能力的侧生孢子属相关真菌包括：腐质霉属Humicola(疣孢霉属Mycogone)(4，13，19)，……和大孢圆孢霉StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot(6)”“实验测定了在具有60％持水能力的1#土壤(表1)中的真菌区系……在改性土壤中，……被一些具有纤维素降解活性的真菌种属所替代。在实验开展一周后，其它三种真菌，S.coccosporum，C.agricola(如图4)和cladosporiumsp以相对较大的几率从非改性土壤中分离出来”“在纤维素改性土壤中，以具有纤维素降解活性种属S.coccosporum，C.agricola，Sepedoniumsp.(暂被鉴定为SepedoniumxylogenumSacc.)(如图6)和Humicolasp.为主”（参见证据4译文第3页第1段，第4页“结果”部分第1段，表2）。证据5：J.ANTHEUNISSE，“DECAYOFCOCONUTFIBRESBYSOILMICROORGANISMS”，J.Gen.Appl.Microbiol.，1981（27），第435-442页及其中文译文。证据5涉及土壤微生物降解椰子纤维，具体公开了“经过8-10个月，Humicola，Phialophora和Staphylotrichum的一些菌种造成纤维力度30-40%的损失”“StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot”在部分降解的椰壳中频繁被发现，而在腐烂的木质中却不见踪迹，表明其倾向于降解椰壳”（参见证据5译文第4页最后一段，表3，第7页“讨论”部分第2段）。证据6：公开号为CN1436243A的中国专利申请公开文本，公开日为2003年8月13日。证据6涉及“内切葡聚糖酶NCE5及其含有内切葡聚糖酶NCE5的纤维素酶制剂”，其公开了具有内切葡聚糖酶活性蛋白质的各种用途，包括降低纤维素织物的起毛率、改进其手感和外观、使其颜色澄明或发生局部颜色改变等（参见权利要求1-26、说明书第7-9页“纤维素酶/纤维素酶制剂的用途”部分、实施例8-9）。证据7：《培养细胞学与细胞培养技术》，张卓然主编，上海科学技术出版社，2004年8月，封面页，出版页，摘要页，第252页，共1份5页。证据8：《基因表达技术》，李育阳主编，科学出版社，2001年2月，封面页，出版页，第48-49页，第87-88页，第139-140页，共1份9页。证据9：《基因工程药物》，李元主编，化学工业出版社，2002年12月，封面页，出版页，序言页，第12-13页，共1份6页。证据10：《基因工程概论》，张惠展编著，华东理工大学出版社，1999年12月，封面页，出版页，前言页，第257-258页，第376页，共1份7页。专利复审委员会于2018年4月20日举行了口头审理。口头审理过程中，宜昌东阳光公司明确其无效宣告理由为本专利说明书不符合2001年专利法第二十六条第三款的规定，权利要求1-18不符合2001年专利法第二十六条第四款的规定，权利要求1-18相对于证据4和公知常识的结合不具备创造性，权利要求1-10相对于证据3、证据4或证据5和公知常识的结合不具备创造性，权利要求11-18相对于证据3、证据4或证据5、证据6和公知常识的结合不具备创造性。2018年5月8日，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利权有效。本案诉讼中，原告宜昌东阳光公司向本院提交了酵母表达的内切葡聚糖酶STCE1活性测定及去毛能力测试、自来水的硬度对各种内切葡聚糖酶的绒毛去除活性的影响、和洗涤剂配合使用时，各种内切葡聚糖酶绒毛去除活性比较以及绒毛去除实验中布料在处理前后的照片等相关实验证据作为新证据。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有经庭审质证的本专利授权公告文本、证据3-10及当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：一、本专利说明书是否符合2001年专利法第二十六条第三款的规定2001年专利法第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。判断说明书是否公开充分，即判断本领域技术人员根据说明书公开的内容能否实现权利要求所请求保护的技术方案。若说明书中未记载或者未清楚、完整记载的内容并不影响权利要求所请求保护的技术方案的实现，则不会导致说明书公开不充分。本案中，原告主张4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1均为特别挑选出来的、特殊表达的，由于可重复性差，若通过遗传工程进行重组后获得，即使有保藏的起始菌株，而以起始菌株为基础时，仍然不能确保可以重复获得4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1，也自然不能确保由此可以重复获得目的蛋白并验证其效果。因此，仅凭文字记载不足以使本领域技术人员能够重复实施本专利。对此本院认为，参照《专利审查指南》第二部分第十章第9.2.1节“生物材料的保藏”的相关规定,应当进行保藏的生物材料为“申请涉及的完成发明必须使用的生物材料”。本专利权利要求中请求保护的技术方案是由SEQIDNO：3所示氨基酸序列组成且具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质及其相应的编码核苷酸、表达载体、宿主细胞以及包含上述蛋白质的配制物、使用方法。首先，由本专利说明书中记载的关于4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1的构建过程可知，其均是采用本领域常规的遗传工程操作方法转化相应的起始生物材料而获得，且起始生物材料已经进行了有效保藏。其次，本专利在实施例中使用4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1的根本目的是为了获得目的蛋白质的酶活数据和结果以验证其功能和效果，而并非为了获得特定的菌株或研究目的蛋白的表达量。并且，选择表达显著的菌株并不意味着只有该菌株才能获得目的蛋白或该菌株表达的目的蛋白与其他菌株有何不同，本专利权利要求所请求保护的技术方案的效果确认亦不依赖于4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1。基于上述理由，即便重复实验过程不能必然获得4A-9等特定菌株，本领域技术人员通过常规的遗传工程操作方法和有效保藏的起始生物材料也可以重复制备得到能够表达相应目的产物的菌株，能够重复地获取目的产物蛋白并用于重复验证其所具有的功能和效果。在通过基因工程技术构建重组菌株定向表达目的蛋白是本领域的公知技术的情况下，本领域技术人员可以合理预期本专利实施例中相应的其他重组菌株以及利用常规遗传方法重新构建的菌株也能够产生目的蛋白，同样可以用于验证目的蛋白的功能和效果。因此，4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1没有有效保藏并不会导致本专利说明书公开不充分，被诉决定对此认定正确，本院予以支持。二、本专利权利要求是否符合2001年专利法第二十六条第四款的规定2001年专利法第二十六条第四款规定：权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。判断权利要求是否能够得到说明书的支持，应当站在本领域技术人员的角度，基于本领域现有技术的整体教导和说明书公开的内容进行综合判断。如果本领域技术人员基于现有技术的整体教导和说明书中公开的内容能够合理预期权利要求所请求保护的技术方案能够解决发明所要解决的技术问题并实现发明的技术效果，则应当认为权利要求能够得到说明书的支持。本案中，原告主张糖基化对于内切葡聚糖酶这一蛋白质的生物功能的影响是不可忽略的，因此，无法预期权利要求1、权利要求5保护范围内的所有技术方案均能够解决其所要解决的技术问题并达到相同的技术效果。对此本院认为，首先，本领域公知，蛋白质的活性和功能主要由其氨基酸序列决定，原告提交的证据7-10仅泛泛表明了糖基化对蛋白质的活性可能产生的影响，并未具体针对本专利的蛋白质，且原告诉讼中提交的相关实验证据系原告单方制作，证明力较弱。其次，本专利权利要求1中明确限定了蛋白质的氨基酸序列SEQIDNO：3，说明书中通过分析比对了该蛋白质与本领域公知的其他内切葡聚糖酶NCE4和NCE5的序列信息，确认所述蛋白是一种内切葡聚糖酶，同样具有纤维素酶的催化区域、纤维素结合区域（CBD），还在实施例中进一步验证了由该序列所示的蛋白具有内切葡聚糖酶活性。此外，不同宿主菌中表达蛋白的糖基化类型、程度各不相同，而本专利实施例中已经佐证了由不同的宿主菌表达的可能具备不同糖基化类型、程度的目的蛋白均能具有内切葡聚糖酶活性，在一定程度上表明糖基化程度可能并非影响本专利目的蛋白质生物活性的关键因素。并且，即便糖基化对其生物活性有重要影响，本领域技术人员在其表达和应用中也容易想到选择合适的宿主以制备得到满足其糖基化要求的产品。原告主张本专利说明书0026段明确记载其所要解决的技术问题是“在含有大量阴离子表面活性剂和增效组分的洗涤剂中仍然具有高的澄澈化活性，并且不易受到自来水硬度的影响而具有稳定澄澈化活性的内切葡聚糖酶”。被诉决定认定本专利权利要求1、5所要解决的技术问题为“获得具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质”有误，且与创造性条款中的认定标准不一致。对此本院认为，本专利权利要求1请求保护的是“蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性”，权利要求5请求保护的是“权利要求4中记载的表达载体转化的宿主细胞”，从技术方案及说明书的记载出发，将其所要解决的技术问题理解为获得具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质并无不可。即便将本专利权利要求1、5所要解决的技术问题理解为“获得不易受到自来水硬度的影响而具有稳定澄澈化活性的内切葡聚糖酶”，在本专利权利要求1已经明确限定蛋白质序列的基础上，结合说明书公开的内容，本领域技术人员亦可以合理预期其能够解决上述技术问题，实现相应的技术效果。此外，原告还主张对于目的蛋白，本专利说明书仅测量了分子量而且测量还有误差，且并没有对最终得到的蛋白质的全长进行测序。本专利没有用实验数据确认确实得到了SEQIDNO：3序列的蛋白，因此实施例10-16的相应数据不能反映具有SEQIDNO：3序列的蛋白所具有的效果，权利要求1的技术方案得不到说明书的支持。对此本院认为，首先，由本专利说明书记载的内容可知，本专利说明书实施例10-16利用基因工程的方法构建了目的基因的表达载体，确定其碱基序列为SEQIDNO：2，随后将该表达载体转化到宿主菌Humicolainsolens和绿色木霉中，并在重组表达后确认了表达的蛋白质的分子量、N末端氨基酸序列等，同时还验证了其绒毛去除活性以及在特定洗涤剂存在下的澄澈化活性、在不同自来水硬度下的稳定性等效果。可见，本专利实施例在进行表达之前已经确认了待表达的目的基因的碱基序列（SEQIDNO：2），而实施例中表达该目的基因的过程是本领域中公知和常用的外源基因表达方法，由该方法所得到的蛋白质产物一般都会是目的基因所编码的蛋白，况且实施例10和15中还通过电泳、部分测序等手段对目的基因表达的产物进行了鉴定，均与目的蛋白的预期特性相符。由此可见，虽然本专利实施例在表达该蛋白的过程中并未对最终得到的蛋白质的全长进行测序，但其在具体的构建表达过程中，测定了所导入的目的基因序列，最终表达得到的产物的分子量大小也与导入相关目的基因后理论上应当得到的目的产物的分子量大小大致匹配，所测定的N末端序列也与理论上应当得到的相应产物的序列匹配，基于一般的基因表达过程，本领域技术人员能够合理推测最终表达得到的蛋白应当具备SEQIDNO：3所示的氨基酸序列。其次，虽然在表达的过程中存在得不到相应的目的产物或所得到的产物并非目的产物的可能性，但如前所述，实施例中的“转基因”手段是本领域公知和常用的用于获得目的蛋白的手段，抗性筛选也是上述过程中必不可少的步骤。通常而言，基因突变等虽有发生的可能性，但其属于较为罕见和例外的情形，在相应实施例均对表达产物进行了初步验证且没有相反证据的情况下，本领域技术人员能够合理确认实施例10-16中所获得的产物应当是目的基因SEQIDNO：2的编码产物，即由SEQIDNO：3所示的蛋白质。综上，原告关于本专利权利要求得不到说明书支持的理由不能成立，被诉决定对此认定正确，本院予以支持。三、本专利权利要求1-18是否符合2001年专利法第二十二条第三款的规定2001年专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案中，本专利权利要求1请求保护一种蛋白质，其由SEQIDNO：3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性。由证据3公开的内容可知，其技术方案采用了氨基酸序列通式的撰写方式，该通式中由多个并列的可选择要素构成，而仅基于证据3公开的保守氨基酸序列的通式结构以及相应位置可选择的多种氨基酸并不能认为证据3公开了序列通式中的某种具体组合形成的具体氨基酸序列。此外，即便认为可以从上述通式所限定的技术方案中挑选多个选择要素的各个选项构成一个具体技术方案，其序列也仅有部分氨基酸残基与本专利权利要求1的SEQIDNO：3相同，其中并未完整公开SEQIDNO：3的全部序列，就组成蛋白质的氨基酸序列整体而言，该技术方案与本案权利要求1所限定的蛋白质仍属于两种不同的物质。因此，本案权利要求1与证据3所公开的上述技术方案相比，区别技术特征在于权利要求1请求保护的是由SEQIDNO：3所示的蛋白质，而证据3并未公开上述完整序列及相应的蛋白。并且，基于上述区别技术特征以及说明书记载的技术效果可以确认，本专利权利要求1实际所要解决的技术问题是提供一种不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶。被诉决定对此认定正确，本院予以支持。原告主张本专利权利要求1的蛋白质与证据3公开的蛋白质在结构上接近，本领域技术人员能够在证据3的基础上，进一步结合证据4或证据5以及公知常识得到本专利权利要求1中的技术方案，因此，其不具备创造性。在此基础上，本专利权利要求2-18也不具备创造性。对此本院认为，对于涉及经保藏的微生物菌株的技术方案而言，即便现有技术中明确记载了该微生物菌株的学名、特性，但如果没有其他证据表明公众可以获得该菌株，也不能认为现有技术已经公开了该微生物菌株。本案中，首先，根据本专利说明书的记载，由SEQIDNO：3所示序列组成的内切葡聚糖酶来源于特定菌株StaphylotrichumcoccosporumIFO31817，而证据3中并未公开上述种属的微生物及特定的菌株，也未给出获得不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶的具体启示和教导。其次，证据4和证据5中记载其分离获得了微生物StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot，其中，“Meyer&Nicot”作为命名人的姓氏，只是该种微生物学名的一个组成部分，即“StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot”所表示的是菌种，并非指代具体的菌株。可见，证据4和证据5公开的内容仅表明其所分离得到的相应微生物属于“StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot”菌种，并未载明上述微生物是所述菌种中的哪种菌株，更未记载分离得到的是本专利的IFO31817菌株的内容。再次，仅根据菌株的名称及文字描述，公众通常无法获得该菌株本身。在没有其他证据显示公众可在本专利的优先权日/申请日之前获得证据4或证据5中所记载的相关菌株的情况下，即便证据4或证据5中分离获得的StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot就是本专利的特定菌株IFO31817，在证据4或证据5完全未记载任何关于菌株来源相关信息的情况下，本领域技术人员也难以得到该特定菌株并进一步从中分离出具有如SEQIDNO：3所示的内切葡聚糖酶。最后，证据4中记载的内容仅表明S.coccosporum或StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot是一种纤维降解菌，具有纤维降解的能力，证据5中仅记载StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot会造成椰壳纤维力度和韧性的损失，倾向于降解椰壳。可见，证据4和5中均未明确公开或教导该种微生物中含有不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶或纤维素酶，上述内容也并非本领域的公知常识。因此，即便证据4和证据5记载的StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot就是本专利中的菌株IFO31817，且公众能够在本专利的优先权日/申请日之前获得上述菌株，在面对如何获得不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶的技术问题时，证据4和证据5也未给出能够解决该技术问题，并促使本领域技术人员从大量的含有纤维素酶的菌株中有目的地选择证据4或证据5中的相应菌株进行蛋白分离从而得到权利要求1的技术方案的技术启示。综上，原告关于本专利权利要求1相对于证据3、证据4或证据5和公知常识的结合不具备创造性的主张不能成立。此外，由于本专利权利要求2-18直接或间接涉及权利要求1所述的蛋白质，基于相同的理由，原告基于权利要求1不具备创造性而进一步认为权利要求2-18亦不具备创造性的理由也不成立。被诉决定对此认定正确，本院予以支持。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宜昌东阳光药业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告宜昌东阳光药业股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告宜昌东阳光药业股份有限公司、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人明治制果药业株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  周丽婷人民陪审员  芮玉奎人民陪审员  邢 涛二〇二〇年八月二十四日法官 助理  董 欣技术调查官宋丹青书记员国佳