福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0802刑初396号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人苏国权，男，1967年6月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地龙岩市新罗区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（8月20日到案），同年9月27日被逮捕。现关押于龙岩市看守所。 辩护人林再亮，福建力涵律师事务所律师。 辩护人童璐，福建力涵律师事务所实习律师。 被告人苏夏星，男，1990年7月11日出生，汉族，中专文化，经商，户籍地龙岩市新罗区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现关押于龙岩市看守所。 辩护人傅潮虹，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 被告人陈佳唯，男，1990年6月20日出生，汉族，高中文化，经商，户籍地香港特别行政区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现关押于龙岩市看守所。 辩护人罗海仙，福建正廉律师事务所律师。 龙岩市新罗区人民检察院以龙新检检一刑诉[2020]130号起诉书指控被告人苏国权、苏夏星犯非法经营罪，被告人陈佳唯犯骗购外汇罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员雷朝晖出庭支持公诉，被告人苏国权及其辩护人林再亮、被告人苏夏星及其辩护人傅潮虹、被告人陈佳唯及其辩护人罗海仙到庭参加诉讼。现已审理终结。 龙岩市新罗区人民检察院指控：一、非法经营罪 被告人苏国权自2012年开始，伙同苏夏星私自买卖外汇，利用汇率差价牟取非法利益。至案发之日止，共查明被告人苏国权伙同苏夏星与杨某、黄丽仙、陈伯安、宋肖伟、郭雪燕等77名客户非法交易港元、美元、欧元等大量外汇，折合人民币57752518元。 二、骗购外汇罪 被告人陈佳唯将资金拆分到其掌握的陈某1、陈某2、陈意、苏小妹、林阿钦、毛龙辉、倪淑华、苏彬勇等98人开设的银行账户，编造事由，在规定的额度内骗购外汇后汇往境外账户。根据国家外汇管理局龙岩市中心支局出具的调查情况证实，2017年1月至2018年2月27日期间，被告人陈佳唯通过上述手段，以网上银行购付汇的方式将人民币37642000元折成美元4826100元汇款至香港ＣＨＥＮＪＩＡＭＩＮ、ＣＨＥＮＪＩＡＷＥＩ、ＣＨＥＮＹＡＲＵ等19个境外帐户。 上述事实，有三被告人的户籍证明，扣押的银行卡、外币，相关银行明细，调查报告，涉案电子证据，证人杨某、陈某1等人的证言，三被告人的供述为证，公诉机关认为，被告人苏国权、苏夏星在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，经营数额达人民币57752518元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第一条第四款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈佳唯利用其掌握的多人身份证件开设的银行账户，多次骗购外汇汇往境外，数额共计4826100美元，数额巨大，其行为触犯《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项、应当以骗购外汇罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人苏国权对起诉书指控其伙同苏夏星非法买卖外汇提出异议，认为苏夏星只是帮助其跑腿送外汇，没有参与其买卖外汇；被告人苏夏星提出其自己是做二手车生意的，其只帮父亲送过几次外汇给客户，介绍了几个朋友向父亲购买外汇；被告人陈佳唯对公诉机关指控的事实和定性均无异议，但认为公诉机关认定其骗购外汇不属数额巨大。 被告人苏国权的辩护人辩称，本案被告人苏国权买卖外汇的对象大部分都是出国旅游人员，并未帮助或者滋生其他的违法犯罪活动，其行为的社会危害性较小。被告人苏国权认罪态度较好且是初犯、偶犯，要求予以从轻处罚。 被告人苏夏星的辩护人辩称，被告人苏夏星在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。具有坦白情节，且系初犯、偶犯，主观恶性较轻，其社会危害性较小，要求予以减轻处罚。 被告人陈佳唯的辩护人辩称，公诉机关指控被告人陈佳唯涉案金额4826100美元构成数额巨大的情节依据不足。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》并未规定数额巨大或数额特别巨大的标准，决定实施后，法律及两高司法解释也未对数额巨大或数额特别巨大的标准予以规定。公诉机关依据2001年福建省公安厅、省高检、省高院《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》认定被告人陈佳唯骗购外汇属数量巨大不妥。被告人陈佳唯归案后认罪态度较好，犯罪情节轻微，要求予以从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：一、非法经营罪 被告人苏国权自2012年开始，伙同苏夏星私自买卖外汇，利用汇率差价牟取非法利益。至案发之日止，共查明被告人苏国权伙同苏夏星与杨某、黄丽仙、陈伯安、宋肖伟、郭雪燕等77名客户非法交易港元、美元、欧元等大量外汇，折合人民币57752518元。 二、骗购外汇罪 被告人陈佳唯将资金拆分到其掌握的陈某1、陈某2、陈意、苏小妹、林阿钦、毛龙辉、倪淑华、苏彬勇等98人开设的银行账户，编造事由，在规定的额度内骗购外汇后汇往境外账户。根据国家外汇管理局龙岩市中心支局出具的调查情况证实，2017年1月至2018年2月27日期间，被告人陈佳唯通过上述手段，以网上银行购付汇的方式将人民币37642000元折成美元4826100元汇款至香港ＣＨＥＮＪＩＡＭＩＮ、ＣＨＥＮＪＩＡＷＥＩ、ＣＨＥＮＹＡＲＵ等19个境外帐户。 上述事实，被告人苏国权、苏夏星、陈佳唯在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明，前科查证经过，到案经过，银行账户明细及相关凭证，国家外汇管理局龙岩中心支局的调查报告等书证，搜查、扣押笔录，扣押决定书及清单、照片，涉案电子证据，证人杨某、张某、陈某1、陈某2等人的证言及辨认笔录，被告人苏国权、苏夏星、陈佳唯的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人苏国权、苏夏星违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，经营数额达人民币57752518元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人陈佳唯冒用他人银行账户骗购外汇4826100元，数额巨大，其行为已构成骗购外汇罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，予以采纳。三被告人归案后认罪态度较好，分别予以从轻处罚。被告人苏国权、苏夏星提出被告人苏夏星只是帮忙跑腿，没有参与非法买卖外汇的辩解与所查事实不符，本院不予采纳；被告人苏国权的辩护人提出被告人苏国权犯罪行为的社会危害性较小，且是初犯、偶犯，要求从轻处罚的辩护意见合理，予以采纳；被告人苏夏星的辩护人提出被告人苏夏星是从犯，要求予以减轻处罚的辩护意见无理，不予采纳；从本案外汇买卖对接情况来看，与被告人苏国权对接的和与被告人苏夏星对接的购买者人数基本一致。从非法经营数额来看，被告人苏国权经手的数额比被告人苏夏星经手的数额仅略多10%左右。故对于本案非法经营共同犯罪不予区分主从犯。被告人陈佳唯的辩护人提出本案被告人陈佳唯骗购外汇数额应认定数额较大，并要求适用缓刑的辩护意见不合理。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》及相关的司法解释对于骗购外汇数额较大、数额巨大、数额特别巨大没有作出明确规定。而福建省公安厅、省高检、省高院的《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》是为了统一执法尺度而提出的参考意见，在新的司法解释及相关规定出台之前，该会议纪要仍是参照执行的标准。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、被告人苏国权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（限判决生效之日起三日内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年8月20日起至2025年2月19日止） 二、被告人苏夏星犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（限判决生效之日起三日内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年8月21日起至2024年8月20日止） 三、被告人陈佳唯犯骗购外汇罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元（限判决生效之日起三日内缴清） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年8月21日起至2024年8月20日止） 四、扣押在公安机关的被告人苏夏星所有10400台币、160020港币、63920菲律宾比索、515000日币、5355美元、1242新加坡元、10215欧元、5242马来西亚吉特币、60英镑、5新西兰币、41620泰铢、233000韩元、2935加拿大币，被告人苏国权所有的200000港币、100000泰铢、50000俄罗斯卢布，予以没收，上缴国库。被告人苏国权被扣押的人民币30000元，予以没收，折抵罚金。 五、扣押在公安机关的被告人苏国权玫瑰金苹果手机一部，被告人苏夏星银色苹果手机一部、白色iphone手机一部，被告人陈佳唯苹果手机二部，属作案工具，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 吕 晓 红 人民陪审员 廖 坤 祥 人民陪审员 潘 明 荣 二〇二〇年八月五日 法官 助理 邱 建 文 书 记 员 胡丹（代） 本案主要适用的法律：一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （三）以其他方式骗购外汇的。 伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。 明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。 单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。