广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0891民初140号原告：苏华立，男，汉族，1981年9月19日出生，公民身份号码440************430，住址广东省廉江市*********。被告：湛江市梧阔置业有限公司，住所地湛江市开发区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。原告苏华立与被告湛江市梧阔置业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏华立、被告湛江市梧阔置业有限公司的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求确认被告与原告之间存在事实劳动关系;2.判决被告支付原告2018年1月至2019年11月的休息日、法定休假日加班工资共166496元[(日工资473元×休息日加班158天×2倍)+(日工资473元×法定假日加班12天×3倍)];3.判决被告支付用工日起一年内未与原告订立书面劳动合同的双倍工资差额34400元;4.判决被告支付2019年1月至2019年11月不与原告订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额183367元。事实和理由：湛开劳人仲案终字(2020)3号裁决有误，査明有误。开庭审理时，被告匿藏加班事实的证据，拒不提供考勤表，不提工资清单核对。仲裁委查明原告从2018年至2019年11月双休日加班只有31天、法定节假日加班只有10天，此加班天数不知仲裁委是依何处证据计算。日均工资计算方法错误。1、原告于2017年12月16日在被告处工作，职位是水电施工。被告至今未给我办理社会保险，未与订立书面劳动合同。原告在2019年12月9日申请仲裁，在2019年12月23日收到被告快递寄的《辞退通知书》，原告在23日与被告办工作用品交接;被告未支付原告2019年12月份工资。双方虽未签定书面劳动合同，按劳动法，应视为无固定期限劳动合同，被告是违法解除劳动合同。2、入职时要求月标准工资是九千元以上，工作满一年后向被告申请社保、住房公积金、期望每月工资一万八千元，经过被告盖章同意。双方口头约定的月标准工资不清，应按原告近一年2018年12月份至2019年11月的劳动报酬共123492元，12个月平均工资10291元/月，日平均工资473元，依加班时间:2018年1月至2019年11月，休息日加班共165日(具体休息加班日期见考勤表)，法定休假日加班共12日(其中加班有:2018年元旦1天、劳动节1天、抗战胜利日1天、国庆3天，2019年元旦1天、劳动节1天、抗战胜利日1天、国庆3天)，日均工资473元×休息日加班158天×2倍+日均工资473元×法定休假日加班12天×3倍=169496元(2018年1月至2019年11月加班工资)。3、根据《劳动合同法》第14条、第82条。根据被告向原告帐户转账支付劳动报酬记录，2018年11月份工资9643元在2018年12月11日收到、12月份工资9621元在2019年1月14日收到，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条，2018年11、12月份双倍工资权利被侵害之日起分别是2018年12月11日、2019年1月14日。原告在2019年12月9日向仲裁委提出仲裁申请，明显未过仲裁时效；未收到的加班工资15136元(2018年11月、12月休息日加班16天，473×16×2)，9643＋9621＋15136=34400元（用工日起一年内未与订立书面劳动合同的双倍工资差额)。4、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第三条，根据原告向被告递交的《关于签订书面无固定期限劳动合同、……的申请书》，被告在收到请求日起应当与原告签订书面无固定期限劳动合同。被告违反《劳动合同法》第10条、第30条，未为原告缴纳社会保险。被告明显是违反《劳动合同法》，且不与原告订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第82条与上事实，被告应当承担违法的责任。湛开劳人仲案终字(2020)3号裁决驳回请求第4项，明显错误。根据被告向原告帐户转账支付工资的记录，2019年1～11月共104871元(不含年终金)。根据考勤表，2019年1～11月休息日加班共74天、法定休假日加班共5天，473×74×2+473×5×3=78518元。104871+78518=183367元(2019年1～11月不与订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额)。被告辩称，1、在劳动仲裁阶段我方已经承认双方存在劳动关系，期限为2017年12月16日至2019年12月9日止；2、我方已足额支付原告的基本工资和加班工资，其中基本工资为9000元，支付了23个月，合计207000元；加班工资实际到账12187元，基本工资与加班工资合计219187元；3、原告的日工资为9000元÷26工作日=346元/日；4、原告申请未签书面劳动合同双倍工资的仲裁时效已过；5、原告没有具备法定条件，对于签订无固定期限劳动合同的诉求没有法律依据。因此，请求对原告的诉求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据：1、辞退通知书、工作交接表、个人账户交易明细单、个人参加社会保险证明单，真实合法，本院予以采纳；2、考勤表，被告认为原告单方制作，但没有提供证据予以反驳，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告苏华立于2017年12月16日入职被告处工作，担任水电施工一职，约定月基本工资9000元。原告入职至2019年12月23日，被告未与其签订书面劳动合同。原告于2019年12月23日正式离职。另查明，原告因加班工资、二倍工资等问题于2019年12月9日向开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年1月7日作出湛开劳人仲案终字[2020]3号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人于2017年12月16日至2019年12月9日期间双方存在劳动关系；二、被申请人支付申请人休息日加班工资和法定节假日加班工资二项合计19016元；三、被申请人支付申请人未签订劳动合同工资差额2077元。原告不服上述裁决，遂向本院提起诉讼。本院认为，本案系劳动争议。关于原告请求确认与被告存在事实劳动关系。原告苏华立自2017年12月16日进入被告处工作，于2019年12月9日向开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月23日与被告办理离职工作交接手续。双方未签订书面劳动合同，结合原告提供的证据材料，本院确认2017年12月16日至2019年12月23日期间原告与被告存在事实劳动关系。关于被告是否应向原告支付2018年1月至2019年11月的休息日、法定节假日加班工资166496元。原告与被告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，即原告每月应休息4天，结合原告提交考勤表及被告提交材料，原告2018年1月至2019年11月休息日加班分别为：2018年1月加班3.5天、3月加班4天、4月加班2天、5月加班4天、6月加班3天、7月加班3天、8月加班2.5天、9月加班4天、10月加班4天、11月加班4天、12月加班2.5天（扣减0.5天作为原告于2018年12月13日外出办事时间）、2019年1月加班4.5天、3月加班3天、4月加班2.5天、5月加班2天、6月加班3天、7月加班3天、8月加班3天、9月加班2天、10月加班6天、11月加班3天，共计68.5天；法定节假日加班时间为：2018年元旦1天、劳动节1天、国庆节3天、2019年元旦1天、劳动节1天、国庆节3天，共计10天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，被告应支付原告加班工资为：69103.45元（9000元/月÷21.75天×68.5天×2倍＋9000元/月÷21.75天×10天×3倍），扣减已支付加班工资12187元，被告仍应支付原告2018年1月至2019年11月期间加班工资为56916.45元（69103.45元-12187元）。关于原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额及签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否有事实与法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告苏华立于2017年12月16日入职，2019年12月9日向开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告于2018年12月15日在被告处工作满一年，但自2019年12月9日才申请仲裁，且其曾向法院起诉过劳动争议案件，对自己的权利义务知道或应当知道。根据现行劳动争议处理体制，劳动仲裁是诉讼的前置程序，仲裁时效应当适用于诉讼程序，即本案未超过仲裁时效期间为：2018年12月10日至2018年12月15日共六天，被告应向原告支付2018年12月10日至2018年12月15日未签订劳动合同二倍工资差额为：2483元（9000元/月÷21.75天×6天）。对于原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额其它部分，本院不予支持。至于原告主张2019年1月至2019年11月不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额183367元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告在被告处工作满一年仍未签订合同，应当视为已签订劳动合同，双方用工关系都应当按照已签订书面劳动合同的情形来对待，因此视为无固定期限劳动合同期间不需要再支付双倍工资。原告该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告苏华立与被告湛江市梧阔置业有限公司于2017年12月16日至2019年12月23日期间存在劳动关系；二、限被告湛江市梧阔置业有限公司在判决生效之日起十日内向原告苏华立支付2018年1月至2019年11月期间加班工资56916.45元；三、限被告湛江市梧阔置业有限公司在判决生效之日起十日内向原告苏华立支付未签订劳动合同二倍工资差额2483元；四、驳回原告苏华立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告苏华立负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  黄晓君二〇二〇年八月五日书记员  吴启萍附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。