山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3481号上诉人（原审原告）：温婷，女，1982年1月31日出生，汉族，太原市东方名汇贸易有限公司出纳，住太原市。委托诉讼代理人：裴宏亮（温婷之夫），男，汉族，太原市东方名汇贸易有限公司法定代表人，住太原市。委托诉讼代理人：王猛，山西君瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西新弘祺房地产开发有限公司，住所地太原市漪汾街**第**（多伦多座）商铺**。法定代表人：王晶，总经理。委托诉讼代理人：张绍辉，山西三晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷蕾，山西三晋律师事务所律师。上诉人温婷因与被上诉人山西新弘祺房地产开发有限公司（以下简称“新弘祺公司”）合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人温婷及其委托诉讼代理人裴宏亮、王猛，被上诉人新弘祺公司的委托诉讼代理人张绍辉、雷蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温婷上诉请求：1、撤销（2020）晋0105民初924号民事判决，改判支持温婷在原判决中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由新弘祺公司承担。事实与理由：一、本案双方争议的焦点是，涉案商品房是否具有商业功能，能否达到商用条件。涉案房屋自合同签订之日起至今，一直被围档所拦，房屋外地面至今还是坑坑洼洼未找平，且建筑垃圾满地，该情形导致涉案不具有商业经营的条件。原审法院对案房屋外情况进行充分调查，也没有进行实地勘验核实，就驳回温婷诉讼请求，属认定事实不清。二、一审判决应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。首先，温婷购买的商品房用途为商用，即主要用于商业经营。但截止上诉之日，涉案商品房的配套设施仍不完善，房屋外道路仍未修复，且用围档拦死，严重影响该商业用房的使用目的，更偏离了新弘祺公司在出售房屋时所做的宣传。其次，从合同约定2016年11月30日交房，但至今新弘祺公司从未通知温婷交房，温婷多次询问，其均以各种理由推诿，只是在温婷起诉后寄一份《收楼通知书》，但并未向温婷送达交房所需的《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和《竣工验收备案表》等必备交房材料。最后，从温婷提交的录音资料可看出，新弘祺公司对于温婷的诉求互相推诿，无人处理。退一步讲，即使是涉案房屋达到交付条件，但至今不通知温婷交接房屋，也不办理产权证书，同样违反合同约定和法规定，仍可构成合同解除的条件。因此，原判决依据《商品房买卖合同解释》第十五条的除斥期驳回温婷的诉讼请求有失公允。山西新弘祺房地产开发有限公司辩称，一、新弘祺公司提交的房产证载明用途为商业服务，且涉案商品房相邻商铺早已开业经营，新弘祺公司提交涉案商品房及外围照片，可证实温婷所述地面坑洼及建筑垃圾与事实不符。温婷上诉称原判决未明确涉案商品房是否具有商品功能缺乏事实和法律依据。二、商品房买卖合同中约定交房是2016年10月3日，在商品房达到交付条件之后，新弘祺公司于2017年11月和2018年之后多次通知温婷收房，但温婷均拒收商品房，房屋为交付是温婷自身的原因造成，与新弘祺公司无关。温婷提交的录音相对人不是新弘祺公司员工，该证据没有证明效力。依据合同约定结合法律规定，温婷在2017年1月30日之前有合同解除权，温婷现要求解除合同，已超过法定时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。温婷向一审法院起诉请求：1.判令解除温婷于2015年11月27日签订的《商品房屋买卖合同》（合同编号为201XXXXXXXX2）和2016年1月8日签订的《补充协议》，并退还温婷购房款本金2440480元及登记费、公正费、维修基金等8743元；2.判令新弘祺公司向温婷支付违约金24404.8元和利息损失142874.57元、租赁损失600000元，共计767279.37元。3.诉讼费用由新弘祺公司承担。温婷当庭增加诉讼请求：要求新弘祺公司支付自2020年6月21日起按涉案贷款合同约定的利率计算至偿还完毕之日止的利息。一审法院认定事实：2015年11月27日，温婷作为买受人与新弘祺公司作为出卖人签订《商品房屋买卖合同》（合同编号：201XXXXXXXX2），约定：买受人购买的商品房为太原市体育南路196号（北美金棕榈）5幢5层5004号房，该商品房的用途为商业，建筑面积共87.16平方米；该商品房单价为每平方米28000元，房屋总金额2440480元；买受人通过银行按揭方式付款（首付50%，计人民币1220480元，于2015年8月18日前付清，余款计人民币1220000元作银行按揭）；交付期限，出卖人应当在2016年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房的责任由出卖人承担；合同项下的物业由新弘祺公司进行前期物业管理等。2015年6月20日至2016年9月8日，温婷向新弘祺公司交付购房款1710480元，查档、登记、公证、维修基金8743元。2016年1月8日，双方签订《补充协议》，约定买受人将首付款金额增加为人民币1710480元，余额人民币730000元作银行按揭；本补充协议为《商品房屋买卖合同》不可分割的一部分，与《商品房屋买卖合同》具有同等效力等内容。2016年1月13日，温婷作为借款人（甲方）暨抵押人（丙方）与贷款人（乙方）晋城银行股份有限公司太原分行、保证人（丁方）山西新弘祺房地产开发有限公司签订《购房借款/担保合同》，约定本合同项下的借款金额为人民币730000元；借款期限自2016年1月18日起至2026年1月18日止；借款用于购买座落于体育南路196号（北美金棕榈）15幢5层5004号的房屋；借款利率为浮动利率，浮动比例为在中国人民银行公布的放款当日适用的同期贷款基准利率基础上浮动10%确定，月利率为4.49167‰；甲方授权乙方将贷款资金通过甲方账户支付给新弘祺公司（开户行：晋城银行新建北路支行，账号×××）；甲方指定其在乙方处开立的结算账户作为还款账户（户名：温婷，开户行：晋城银行太原分行，账号×××）；本合同项下借款的担保方式为保证加抵押，本合同项下房屋作为抵押物，丙方自愿为甲方向乙方借款提供抵押担保；还款指定日为每月20日；各方还约定了其他内容。后贷款银行依约放款，借款人温婷按期偿还贷款。另查明，涉案房屋已取得不动产权证书，为晋（2018）太原市不动产第0067415号，权利人新弘祺公司，座落体育南路196号（北美金棕榈）5幢5层5004号，房屋竣工时间为2016年12月20日。2019年10月，温婷到涉案房屋现场查看，双方未交付房屋。2020年4月13日，新弘祺公司向温婷邮寄送达收楼通知书，温婷于2020年4月14日签收。庭审中，温婷陈述新弘祺公司未按期交房且房屋一直未达到交付条件，要求解除合同；新弘祺公司应按约定退还温婷全部已付款2440480元及登记费、公证费、维修基金等8743元；向温婷支付已交付房价款万分之一作为违约金24404.8元；参照周边同类房屋租金向温婷支付2017年至2019年3年的租金损失酌定600000元；并应支付利息损失，自2016年2月21日起截至2020年6月20日温婷已偿还按揭贷款利息共计142874.57元，应由新弘祺公司支付，并且新弘祺公司尚应支付自2020年6月21日起至按揭贷款全部还清之日止的利息。新弘祺公司认为依据商品房屋买卖合同约定，新弘祺公司应当在2016年11月30日前交付该房屋，如新弘祺公司未按合同规定的期限将该房屋交付温婷，逾期超过60日，温婷有权解除合同，即温婷温婷自2017年1月30日起享有合同解除权，温婷应该在1年内行使该解除权，否则1年的除斥期间届满，温婷丧失解除合同的权利；且涉案房屋有抵押权，不能解除合同。一审法院认为，案涉《商品房屋买卖合同》《补充协议》《购房借款/担保合同》均为各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。本案争议的焦点有二：一为案涉商品房房屋买卖合同约定的合同解除条件是否成就，二为温婷主张的退还购房本金及维修基金，支付违约金、承担利息损失、租金损失应否被支付。关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。案涉商品房屋买卖合同明确约定“出卖人应当在2016年11月30日前交付房屋……，逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同”，即买受人即本案温婷自2017年1月30日起享有合同解除权，其合同解除权应该在2017年1月30日至2018年2月1日内行使，否则，解除权依法消灭。故对温婷要求解除双方于2015年11月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号201XXXXXXXX2）和2016年1月8日签订的《补充协议》并退还购房款本金2440480元及公积金等8743元的主张，依法不予支持。关于焦点二，本案新弘祺公司未按照合同约定的交付期限交付房屋，构成违约。新弘祺公司抗辩其通过电话通知的方式于2017年11月30日通知温婷收房，现温婷并不认可，而新弘祺公司也并未提供足够证据证明其按照约定以书面方式通知温婷收房或实际通知到温婷于2017年12月30日收房，故对新弘祺公司该项抗辩意见，不予采信。双方签订的商品房屋买卖合同约定“……买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金……”，温婷是在合同解除的基础上要求支付违约金24404.8元，既然合同解除的条件并不成就，该项主张，不予支持。因按揭贷款方式支付购房款必然产生利息，而该利息理应由贷款人承担，温婷主张自2016年2月21日起至2020年6月20日按揭贷款中的利息部分142874.57元应由新弘祺公司承担，以及主张依据案涉《购房借款/担保合同》约定的利率，新弘祺公司应支付自2020年6月21日起至温婷偿还完毕按揭贷款时止的按揭贷款利息，无法律及合同依据，不予支持。另温婷要求的租金损失600000元，证据不足，不予支持。新弘祺公司的相关抗辩意见，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：“驳回原告温婷的诉讼请求”。温婷二审提供的新证据为：证据一：北美新天地N1艺术购物中心室外景观五层层顶平面绿化、绿植布置方案。证明新弘祺公司在出售涉案房屋前对楼顶设施、绿化及规划作了详细的布置方案，而该方案恰恰对温婷购买该房屋的价格起到重要影响。证据二：北美新天地N1楼顶现状。证明涉案房屋至2020年5月19日仍未完成新弘祺公司在售楼前宣传页上所作出的布置方案和允诺。新弘祺公司质证认为，证据一：图片没有标明出处、时间、、地点只是几张图片不能证明与涉案房屋有关联。证据二：通过照片可以看到温婷所称石子是用来装饰的，所谓的围挡与争议的房屋无关。新弘祺公司提供的新证据为：证据一：涉案房屋现场照片。证明涉案房屋外围具备完善的运营条件和交付条件。温婷质证认为，真实性认可，但从照片中可以看出涉案房屋西边管线随意在地面摆放，照片中所示不能吸引顾客消费，该商品房无法达到商业用途。同时，整个楼顶的面积是商业体，本案涉案房屋是其中的一部分，照片拍摄不完整，，地面全是坑洼石子还有围挡。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认本院认为，本案争议的焦点为本案是否存在约定解除或法定解除合同的情形。一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用或者房屋交付使用后，房屋主体结构、质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”及第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。本案中，温婷称涉案商品房不具有商业功能，不能达到商用条件，其合同目的不能实现，故主张解除《商品房买卖合同》，温婷上述主张解除合同的理由是其购买房屋后应当承担的商业风险，主张不符合上述法律规定，亦与晋（2018）太原市不动产权第XXXX号不动产权证书载明的用途不符，故本院认定温婷为取得法定解除权。二、《商品房买卖合同》第五条“面积确认及面积差异处理”约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第（1）种方式处理。1、双方自行约定，该合同约定面积为预测面积，以该房屋产权登记（以登记在出卖人名下的初始登记）建筑面积为准，据实结算房价款，多退少补。该项约定并非双方自行约定的合同解除，而是多退少补。故温婷该项请求与合同约定不符。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32732元由温婷负担。本判决为终审判决。审 判 长 段雪丽审 判 员 任 峥审 判 员 赵耀功 二Ｏ二Ｏ年八月二日法官助理 王 艳书 记 员 李 钰