建平县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1322民初755号原告：李晓辉，男，1971年11月19日出生，汉族，会计，住建平县。委托代理人：李晓光，辽宁辰阳律师事务所律师。被告：建平县医院，住所地建平县叶柏寿街道人民路西1段**。法定代表人：隋国臣，院长。委托代理人：于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。原告李晓辉诉被告建平县医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理，依法由审判员孙晓峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李晓辉及其委托代理人李晓光，被告建平县医院的委托代理人于柏祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李晓辉向本院提出如下诉讼请求：一、要求被告赔偿医疗费9313.79元，外地就诊医疗费1091.80元，外地就诊差旅费420.50元，误工费36293.70元，护理费1588.40元，伙食补助费550元，复印费158元，共计59416.19元；二、要求被告赔偿原告出院后到评残前的康复费及伤残赔偿金(具体数额依据鉴定结论予以确定)；三、要求被告给付精神抚慰金10000元；四、被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2019年5月20日，原告因发现左上臂肿胀伴异常隆起，到被告处就医.经医生初步检查诊断为：左二头肌腱断裂、肩胛下肌肌腱挫伤、左肩关节积液。为此当天收入住院。5月23日被告为原告实施“肌腱重建”手术。在手术之前被告对手术的风险和后果并没有履行如实告知义务。在手术的过程中，由于医务人员的过失造成“肌腱重建”手术失败，导致原告不但损坏的神经没有接上，而且造成原告左臂异常隆起，不能抬起。原告为此住院11天，本次住院原告支付医疗费经医疗保险报销后尚有9313.79元由原告个人支付。此后原告经多方医治，均被告知无法治疗，由此严重地影响了原告正常的工作和生活，给原告造成重大经济损失和精神痛苦。所以，被告应赔偿给原告造成的各种经济损失。事发后原告多次找被告及有关部门，但问题始终没有得到解决。为此，根据《侵权责任法》的规定，原告特向人民法院起诉，请依法支持原告的全部诉讼请求。被告建平县医院辩称：原被告之间存在医患关系，确实在被告处进行了治疗。原告称答辩人有过错并造成了人身损害，根据最高法院关于医疗损害赔偿的规定，被告是否具有过错需要依法进行鉴定方能鉴定，在没有法定的鉴定无法证明被告具有过错，原告称的赔偿就不能成立，本院需要鉴定，方能确定是否进行赔偿。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定事实如下：1、原告提供的住院病人费用清单、医疗费收据、建平县医院市医保患者出院预结算表欲证明原告在建平县医院住院总费用18710、02元（住院费18694、02元加16元门诊收据），统筹支付9396.23元，尚有9313.79元由原告个人支付。这部分费用应该由被告赔偿，统筹报销的已经扣除了。被告以“对于支付清单和费用没有异议。原发病的不予承担，因医疗过错造成损害的费用予以承担。”为由不予认可，但被告并未举证证明原告存在何种原发病，也不申请对原告的原发病导致的费用申请鉴定，因此被告应当承担举证不能的法律后果，因被告并未对自己的抗辩意见提供证据予以证明，因此对被告的抗辩意见不予采纳，本院对原告提供的此份证据及证明的问题予以采纳。2、原告提供的中国医科大学附属第一医院门诊病历、放射科MR报告单、医疗费单据和付费凭证、车票8枚欲证明原告因术后神经损伤两次到中国医科大学附属第一医院就诊，花医疗费1091.8元，车费420.5元。这部分费用应该由被告赔偿。被告以“需要医嘱确定去上级医院进行救治，否则没有法律依据不予承担。”为由不予认可，因被告的诊疗并未治愈原告的疾病，原告提供的此组证据应属于治疗自身疾病发生的必要且合理的费用，原告去哪个医院治疗并不需要以医嘱为前提，故对被告的抗辩不予采纳，对原告提供的此份证据及证明的问题予以采纳。3、原告提供的工作和收入证明、工资表欲证明原告为建平县叶柏寿金大华美洗化店员工，手术前三个月平均工资为3500元，日工资为116.66元。原告自住院治疗到评残前的误工费被告应按该标准赔偿给原告。虽然被告不认可，但原告提供的此组证据能够体现原告工资收入情况，故对原告提供的此份证据及证明的问题予以采信。4、原告提供的照片4枚欲证明原告术后手术部位的现状和左臂术后不能抬起造成残疾的实际情况。因被告不认可，通过该组照片只能体现原告手术部位的现状，但不能通过照片体现原告是否构成残疾，故不予采纳。5、原告提供的车票5枚欲证明鉴定花费的费用122元。因被告不认可，原告因鉴定而花费的车费不属于因本次医疗损害导致的直接损害费用，故不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月20日，原告李晓辉因发现左上臂肿胀伴异常隆起在被告建平县医院手术治疗，5月23日被告为原告实施“肌腱重建”手术，原告于2019年5月31日出院，共住院11天，双方因被告的手术是否造成了原告伤残发生争议，经朝阳燕都法医司法鉴定所鉴定并出具了司法鉴定意见书（朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第221号、朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第222号、朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第223号）鉴定结论为：“1、建平县医院在对李晓辉诊疗过程中存在医疗过错；2、建平县医院在对李晓辉诊疗过程中存在医疗过错，与李晓辉的损害后果之间具备主要因果关系，建议参与度为60%-80%；3、李晓辉不构成《人体损伤致残程度分级》规定的伤残等级”。原告为此花费鉴定费8,500元、检查费用442元。另查明，原告李晓辉为建平县叶柏寿金大华美洗化店员工，手术前三个月平均工资为3500元，日工资为116.66元。原告因治疗疾病在原告处住院治疗，经医疗保险报销后尚有9313.79元由原告个人支付，因被告未治愈原告的疾病，原告在中国医科大学附属第一医院检查治疗，花费医疗费1091.80元、复印费158元、差旅费420.5元。本院认为：公民享有生命健康权、由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任，在医疗纠纷中医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和治疗措施，需要实施手术，特殊治疗的，义务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意，如医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，经朝阳燕都法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第221号、朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第222号、朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第223号）鉴定，因被告建平县医院在诊疗过程中存在过错，且建议参与度为60%-80%，因此被告应当赔偿因其过错给原告造成的损失。根据原告提供的医疗费收据计算原告花费的医疗费为10,405.59元（9313.79元+1091.80元）、误工费按照原告工资及误工天数计算为1283.26元（116.66元×11天）；护理费本院参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据按居民服务、修理和其他服务业标准应计算为1588.4元(144.4元/天×11)；住院伙食补助费按国家机关工作人员出差伙食补助标准应计算为550元（50元/天×11天）；差旅费按原告提供的单据计算为420.5元；复印费158元；鉴定费及检查费计算为1292元（442元+8,500元），以上合计为15697.75元。根据鉴定意见即被告建平县医院在诊疗过程中存在过错，且建议参与度为60%-80%，根据原告的伤情及治疗情况，本院酌情被告按70%的比例向原告承担损害赔偿责任，故本院支持被告赔偿原告各项损失合计10988.43元（15697.75元×70%）。对原告要求对朝燕都司鉴所[2020]临鉴字第223号鉴定意见书申请重新鉴定的请求，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”的规定，原告未充分举证证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故对原告申请重新鉴定的请求不予准许。根据朝阳燕都法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，因原告未构成伤残，故对原告要求被告赔偿原告出院后到评残前的康复费、伤残赔偿金以及要求精神抚慰金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、被告建平县医院于本判决发生法律效力后五日内赔偿原告李晓辉医疗费10,405.59元、误工费1283.26元、护理费1588.4元、伙食补助费550元、差旅费420.5元、复印费158元、鉴定费及检查费1292元合计15697.75元的70%，即10988.43元；二、驳回原告李晓辉其他诉讼请求。如果被告建平县医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取780元，由原告负担234元,由被告建平县医院负担546元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判员  孙晓峰二〇二〇年八月二十四日书记员  徐媛媛