广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终155号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈炳耀，男，1962年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区*********，原珠海市斗门区******民委员会主任、新村村经济合作联社法定代表人、新村村党支部书记，公民身份号码440************213。因本案于2018年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，2018年12月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人侯衍涛，广东莱恩律师事务所律师。原审被告单位珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社，住所地珠海市斗门区*****，统一社会信用代码914************389。诉讼代表人陈卫中，珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社法定代表人。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告单位珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社犯非法转让土地使用权罪、原审被告人陈炳耀犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年1月22日作出（2019）粤0403刑初604号刑事判决。原审被告人陈炳耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈炳耀，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定:一、非法转让土地使用权事实经珠海市斗门区*************两委会议研究决定，被告人陈炳耀以珠海市斗门区******经济合作联社法定代表人的身份，于2007年1月26日与赵伟强签订征用土地合同书，将乾务镇三里村边横冲八大果园的20.17亩土地（测量面积12264.88平方米）以人民币705,950元的价格转让给赵伟强。经珠海市斗门区*************两委会议研究决定，被告人陈炳耀以珠海市斗门区******经济合作联社法定代表人的身份，于2010年4月30日与吴朗山签订土地转让合同，将乾务镇美福工业城长峰机械厂背后的简易厂房及5.2亩土地（测量面积3764.72平方米）以人民币700,000元的价格转让给吴朗山，扣除该村曾因维修厂房支出的费用59,267.50元，获利人民币640,732.50元。上述基本事实，被告人陈炳耀及被告单位在一审庭审中均无异议，且有经一审庭审质证的下列证据予以证实：接受证据材料清单，乾务镇农村财务中心收据、土地转让合同、珠海市斗门区******民代表会议记录、转账凭证、2010年5月新村经济合作联社账单，关于协助核查土地性质的复函，关于协助提供珠海市斗门区**********块土地性质相关情况的复函，珠海市城市工程测量成果表，征用土地合同书、新村（八大果园）留用地图纸，证人吴朗山、陈伟朋、陈卫中的证言，证人赵伟强的证言、辨认笔录及对八大果园测量过程、现状照片进行的指认，被告人陈炳耀的供述，办案说明，陈炳耀档案信息，珠海市斗门区******民委员会出具的证明及任免职证明，基层群众性自治组织特别法人统一社会信用代码证书，营业执照，珠海市斗门区南旺房产开发有限公司企业信用信息，明细分类账、付款凭证、发票联。二、非国家工作人员受贿事实“庵山”地块位于珠海市斗门区乾务镇，未纳入集体所有权确权登记发证范围，属国有土地。2012年1月17日，陈锡和、陈传祯、刘杜生（三人均另案处理）以人民币6,190,000元的价格，向林超华（另案处理）购买了珠海市斗门区乾务镇五山“庵山”地块的21782.82平方米建设用地，随后将该地块划分成126块作为宅基地出售。为了在自制的土地使用权转让协议书上加盖珠海市斗门区******民委员会公章，以取得买地人的信任，陈锡和、陈连协（另案处理）给予时任珠海市斗门区******民委员会主任的被告人陈炳耀、时任村文书的陈子强（另案处理）好处费共计人民币70,000元，其中陈炳耀分得40,000元、陈子强分得30,000元。随后，陈炳耀同意提供帮助，授意陈子强在陈连协提供的土地使用权转让协议书上加盖村委会公章。截止至2017年1月，陈玉福、游金鳌、赖大富等买地人购买了上述土地，因上述地块无法报建，均未能建房。其间，陈炳耀、陈子强因害怕出事分别将收到的好处费全部退还给陈连协。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单及扣押材料（收据，土地使用权转让协议书、住宅地转让代理合同书、建设用地转让合同书）；（2）接受证据材料清单、国有土地使用权证、地籍调查表；（3）珠海市国土资源局富山分局出具的《关于乾务镇马山村庵山涉案土地核查情况的复函》（72号及130号）、珠海市城市工程测量成果表；（4）现场照片。2.证人证言。（1）证人陈锡和的证言及辨认笔录；（2）证人陈子强的证言；（3）证人陈连协的证言；（4）证人林超华的证言及现场辨认；（5）证人卢森的证言；（6）证人卢仕梅、杨贵云、邝志明、沈才优、陈宜敏、刘金凤、陈碧雯、杨淮明、陈玉福、赖大富、卢灿芳、游金鳌、姚如周、刘娇、杨美连、陈才业、巫必武、卢虹、罗立锋、沈家琪等人的证言及辨认笔录。3.被告人陈炳耀的供述与辩解。三、职务侵占事实2011年11月至2018年10月期间，被告人陈炳耀利用担任珠海市斗门区乾务镇新村村民委员会主任的职务便利，伙同他人多次侵占村集体资产，数额合计人民币5,642,626.87元。具体事实如下：（一）2011年底，个体户吕健向时任新村村委会主任的陈炳耀表示想租用新村“沙岗”3亩土地用于养殖奶牛。陈炳耀产生侵吞集体租金收入的想法，便要求吕健联系其侄子陈伟钦商谈租地事宜。吕健与陈伟钦商谈后，陈伟钦以其胞弟陈伟华名义与吕健签订土地承包合同，约定将该3亩土地租给吕健，每年16,000元，租期15年。之后，陈炳耀未经村两委干部和村民代表会议讨论，私自代表新村村委会与陈伟华签订土地承包合同，将该3亩土地以每年450元的租金租赁给陈伟华，租期15年。至2018年案发，吕健已向陈伟钦、陈伟华缴纳2012年至2018年租金合计112,000元，扣除陈伟钦向新村村委会缴纳的租金6,750元，陈炳耀、陈伟钦、陈伟华侵吞新村集体土地租金收益共计人民币105,250元。（二）2012年初，在新村大虎时丰围承包鱼塘的养殖户苟明双、苟明权兄弟，因合同即将到期，便找到时任新村村委会主任、新村经济合作联社法定代表人的被告人陈炳耀，请求陈炳耀协助其继续承包使用60亩鱼塘。陈炳耀表示可以将鱼塘继续让二人使用，但必须跟新村人陈接洪签订转租合同。此后，陈炳耀利用担任新村经济合作联社法定代表人的职务便利，未经任何招投标程序，私自跟陈接洪签订土地承包合同，将大虎时丰围60亩鱼塘以每年每亩700元的价格发包给陈接洪，期限为2012年3月6日至2019年3月5日。同日，陈接洪与苟明双、苟明权分别签订转租协议，将该鱼塘以每年每亩1,100元的价格转租给二人。截至案发前，苟氏兄弟共向新村村委会缴纳租金294,000元，向陈炳耀、陈接洪缴纳租金差额168,000元，其中陈炳耀个人分得人民币80,000元。（三）2015年7月，被告人陈炳耀得知中国铁塔股份有限公司珠海市********租用一块土地建造通讯基站，为侵吞租金收入，便伪造了一份虚假的《承包鱼塘合同书》，虚构其儿子陈伟鹏在新村树头围承包65亩土地，承包期限自2012年1月1日至2027年12月30日的事实，并出具一份虚假的新村村委会证明证实该情况。2015年10月，陈伟鹏与铁塔公司签订租赁合同，将20平方米土地出租给铁塔公司建设基站，期限为118个月，每月租金1,899元。至2018年4月11日，陈伟鹏已经取得土地租金收入68,364元。因该处土地系陈炳绍承包的土地范围内，承包合同于2016年2月29日到期，因此，扣除2015年10月至2016年2月共5个月的租金9,495元，陈炳耀、陈伟鹏侵占集体土地租金收益人民币58,869元。（四）2012年3月，被告人陈炳耀代表乾务镇新村村经济合作联社与陈炳绍（陈炳耀胞弟）签订土地承包合同，约定将陈炳绍中标的新村“树头围”160亩土地发包给陈炳绍，租期自2012年3月1日至2016年2月29日。之后陈炳绍将其中部分土地无偿交由陈炳耀使用。合同期满后陈炳耀没有履行新村党支部书记、村委会主任、经济联社法定代表人职责收回土地，也没有续签合同，而是伙同陈炳绍继续非法占用该土地。2016年5月20日，乾务镇政府到新村召开村民代表会议，征求村民对征收新村土地的意见，树头围160亩土地也在征收范围内。2017年8月，乾务镇政府到新村联系进场清点青苗及附着物事宜，陈炳耀和陈炳绍在明知该土地承包合同已过期的情况下，仍隐瞒事实真相要求补偿。2018年1月5日、2月2日，乾务镇征地办分别与陈炳耀、陈炳绍签订补偿协议，陈炳绍地块实测面积为121.27亩，补偿款2,980,401.96元；陈炳耀地块实测面积94.44亩，补偿款2,330,105.91元。上述征地款合计人民币5,310,507.87元于2018年2月9日分别发放至陈炳绍和陈炳耀账户，后陈炳耀将其中190多万元用于购买房产。2018年10月30日9时许，被告人陈炳耀接到公安民警电话后，自行到公安机关接受调查。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）立案决定书；（2）户成员信息、人员信息表、个人简历、农村“两委”干部履历表、新村村经济合作联社工商登记资料、入党资料；（3）关于印发《斗门区关于加强村政村务管理监督机制建设的工作意见》、《斗门区农村集体资金资产资源管理暂行规定》、《斗门区农村集体资产资源交易管理办法（试行）》、《斗门区关于实施村务公开“明白纸”制度的工作意见》的通知；（4）新村2012年上交合同信息表；（5）村委会会议记录、投标通知；（6）陈炳耀银行账户查询资料；（7）征地资料（含土地承包合同、关于处理今年到期未交易合同预警情况催办通知、2015年8月14日富山工业园产业新城建设用地征收土地预公告、记账凭证、收据、银行收支明细表、会议记录、关于新村征地情况的说明、承诺书、新村征地返还留用地示意图、广东省国土资源厅关于印发广东省征地补偿保护标准的通知、建管中心征地资料移交表、补偿协议书、补充协议书、乾务镇新村村民委员会2016年5月20日及6月17日关于同意征地的公示、珠海市城市工程测量成果表、陈炳耀及陈炳绍分别于2018年1月15日、2月2日与珠海市斗门区乾务镇人民政府签订的《产业新城起步区项目地上青苗及附着物补偿协议书》、产业新城起步区项目建设用地青苗及附着物补偿登记表、现场照片、清场通知）；（8）沙岗荒地奶牛养殖资料（收据、土地承包合同）；（9）铁塔公司租金资料（证明、承包鱼塘合同书、委托书、租赁/场地使用合同、银行交易流水）；（10）苟明权、苟明双承包大虎鱼塘资料（鱼塘承包合同、收据）；（11）陈炳耀任期分工证明材料；（12）新村村委会提供的空白鱼塘承包合同一份；（13）乾务镇人民政府出具的说明；（14）抓获经过；（15）商品房预购查询结果、珠海市不动产登记申请书、商品房买卖合同（预售）。2.证人证言。（1）证人梁建楷的证言；（2）证人周炳勤的证言；（3）证人陈植红的证言；（4）证人陈师国的证言；（5）证人陈发来的证言；（6）证人张更宁的证言；（7）证人陈锦源的证言；（8）证人陈其享的证言；（9）证人陈成业的证言；（10）证人陈涣心的证言；（11）证人陈卫中的证言；（12）证人陈东明的证言；（13）证人黄伟勇的证言；（14）证人林雨雁的证言；（15）证人杨鹏的证言；（16）证人黄淑英的证言；（17）证人陈伟华的证言；（18）证人陈伟钦的证言；（19）证人吕健的证言；（20）证人林安友的证言；（21）证人苟明权的证言；（22）证人苟明双的证言；（23）证人陈接洪的证言；（24）证人叶东的证言；（25）证人陈伟鹏的证言。3.被告人陈炳耀的供述与辩解。4.现场检测报告书。5.电子数据（光盘一张，内含视频截图七张）。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告单位珠海市斗门区******经济合作联社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人陈炳耀作为直接负责的主管人员，其和被告单位的行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人陈炳耀在担任珠海市斗门区******民委员会主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人陈炳耀利用其担任珠海市斗门区******党支部书记、村民委员会主任、经济合作联社法定代表人的职务便利，伙同他人将村集体财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈炳耀犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈炳耀归案后能够如实供述非法转让土地使用权的相关犯罪事实，对被告单位及被告人陈炳耀的该项罪名可以从轻处罚。被告人陈炳耀是初犯，没有犯罪前科。被告人陈炳耀名下的位于金湾区西湖城区山湖海路188号19栋2304房的房产，系陈炳耀用其侵占的征地补偿款购买的。本案中，应当责令被告人陈炳耀将其伙同陈炳绍侵占的人民币5,642,626.87元退赔给珠海市斗门区******民委员会，上述房产作为财产线索移送执行。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十一条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告单位珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告人陈炳耀犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，没收个人财产人民币三十万元。三、追缴被告单位珠海市斗门区******经济合作联社违法所得人民币一百三十四万六千六百八十二元五角。四、责令被告人陈炳耀于判决发生法律效力第二日起十日内退赔珠海市斗门区******民委员会人民币五百六十四万二千六百二十六元八角七分。针对以上判决，上诉人陈炳耀上诉请求改判。具体如下：一、其行为不构成职务侵占罪。（一）关于“树头围”160亩土地征收补偿的事实。1.2015年8月14日，市政府登报公告将征收包括“树头围”在内的土地，该日期是政府确认征收的起点，是在陈炳绍的租赁期限内，原判决认定其故意隐瞒涉案土地承包合同已经到期，该事实不存在。2.根据证人陈植红的证言，即便超过承包期，未被村集体收回的土地，如遇政府征收，青苗补偿款是归承包人所有。原判决将所涉土地所有补偿款均认定为侵占款，违反征收政策。本案还应扣除其和陈炳绍向转包第三人赵汝祥、梁炳富支付的补偿款共计144万元。3.原判决认定其侵占“树头围”土地补偿款500余万元，其实收仅210余万元。4.即使认定其和陈炳绍不能获得涉案补偿款，其也仅构成不当得利返还，而非犯罪。（二）关于大虎时丰围60亩鱼塘承包事实与沙岗3亩土地承包事实。上述鱼塘和土地，村集体在第一手发包时已收到租金，转包租金差额不等于是村集体的必然收益，原判决认定其侵占租金差额构成职务侵占罪错误。（三）关于铁塔公司租用新村土地建设基站的事实。铁塔公司租用的土地是陈炳绍转包给其的，租金收益应当归其所有，且出租合同是以其儿子陈伟鹏的名义签订的，不能导致其触犯职务侵占罪。二、其到案后如实供述了非法转让土地使用权和收取陈连协四万元的事实，应认定其犯非法转让土地使用权罪和非国家工作人员受贿罪属于自首。三、其购买的涉案山湖海路188号19栋2304房，是用夫妻共同收入购买的，原判决认定该财产为违法所得的财物，作为追缴财产线索移送执行侵害了其妻子的合法权益。辩护人提出请求改判陈炳耀无罪的辩护意见。具体如下：一、上诉人陈炳耀的行为不构成职务侵占罪。（一）关于“树头围”160亩土地征收补偿事实及合同效力。1.上诉人陈炳耀从陈炳绍手中承接其所承包的“树头围”60亩土地，并无不当或者违法。2.租赁合同到期后，村委会没有收回土地，也没有续签协议，上诉人陈炳耀等继续占用土地并不违法。3.镇政府请征地组进入涉案土地实地清点丈量时，上诉人陈炳耀并不在场，丈量面积与出租时面积存在出入，不是上诉人陈炳耀造成的。按丈量面积补偿的过错责任在镇政府。4.镇政府与陈炳耀、陈炳绍签订《补偿协议书》后支付补偿款，是民事行为，镇政府可以根据民法追偿补偿款，而不应适用刑法处置。（二）原判决认为大虎时丰围60亩鱼塘发包未经招投标程序不当，该认定没有法律依据。没有法律规定农村土地承包需经招投标程序。承包人陈接洪的转包行为符合规定，上诉人陈炳耀依法发包，不构成犯罪。（三）上诉人陈炳耀不具有侵占村集体财产的主观故意。1.上诉人陈炳耀发包沙岗3亩土地的行为，是法律允许的行为。没有直接证据证明上诉人陈炳耀具有非法占有村集体财产的主观目的，其也没有获利。2.上诉人陈炳耀发包大虎时丰围60亩鱼塘的行为，也是正常的土地流转过程。该行为亦已过了追诉期。3.上诉人陈炳耀使用的土地被铁塔公司租用，租金收益应当归上诉人陈炳耀所有，且出租合同是陈伟鹏的名义签订的，上诉人陈炳耀的行为不具有刑事违法性。二、原判决认定上诉人陈炳耀的行为构成非国家工作人员受贿罪，定性不准，规避了对陈炳耀有利的事实。（一）原判决未认定上诉人陈炳耀在2013年已退还四万元给陈连协的事实，导致加重了陈炳耀的刑罚，且应认定属犯罪中止。该宗事实也已过了追诉时效，不应以犯罪论处。（二）该宗犯罪所涉“庵山”土地所有权早已被国家征收，上诉人陈炳耀所任职的村委会不存在以处分该地块而获取非法利益。三、上诉人陈炳耀的行为不构成非法转让土地使用权罪。依照《村民委员会组织法》和《土地管理法》的规定，本案新村两委和村民代表大会依法授权上诉人陈炳耀转让土地，陈炳耀没有实施违法犯罪行为。检察员提出如下意见：一、上诉人陈炳耀的行为构成非法转让土地使用权罪。新村村经济合作联社违反《村民委员会组织法》和《土地管理法》的有关规定，未经土地管理部门审批，将村集体土地非法转让给他人，获利130余万元，已构成本罪。二、上诉人陈炳耀的行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人陈炳耀的受贿行为已实施完毕，为掩饰犯罪退还贿赂款，不属于犯罪中止，且侦查机关立案时未过十年的追诉时效。三、上诉人陈炳耀的行为构成职务侵占罪。（一）上诉人陈炳耀代表新村村经济合作联社与陈炳绍签订的《土地承包合同》，在期满后已失效，不属事实合同关系。（二）根据《村民委员会组织法》和《广东省农村集体资产管理条例》的规定及村支部书记陈卫中的证言，村集体土地承包应当经过招投标程序。上诉人陈炳耀属未经招投标程序，擅自发包村集体土地。四、上诉人陈炳耀不具有自首情节。虽然上诉人陈炳耀是自动到案，但其到案后未供述收受贿赂款的主要犯罪事实，其余犯罪事实是在接受斗门监察委讯问后供述的，故不是自首。五、应当追缴上诉人陈炳耀名下位于金湾区西湖城区山湖海路188号19栋2304房的房产。上述房产是陈炳耀使用职务侵占的征地补偿款购买的，应予追缴。建议二审法院公正判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人陈炳耀及其辩护人、检察员围绕本案发表的意见，综合评判如下：一、关于非法转让土地使用权罪关于辩护人所提上诉人陈炳耀的行为不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》及相关规定，自然人或者单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，具有非法获利五十万元以上等情节严重的情形之一的，构成非法转让土地使用权罪。本案中，原审被告单位珠海市斗门区******经济合作联社将八大果园的20.17亩土地以人民币70余万元的价格转让给赵伟强，将长峰机械厂背后的简易厂房及5.2亩土地以人民币70万元的价格转让给吴朗山，非法获利超过了人民币五十万元，上述转让行为均未报经相关部门审批，故原审被告单位的行为违反了土地管理法规，构成非法转让土地使用权罪。上诉人陈炳耀以原审被告单位法定代表人的身份，分别与赵伟强、吴朗山签订土地转让合同，其作为直接负责的主管人员，亦应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。原审被告单位及上诉人陈炳耀实施上述犯罪行为，有违相关法律规定，故上诉人陈炳耀是否取得单位授权，并不影响其犯罪的认定。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。对检察员提出的上诉人陈炳耀的行为构成非法转让土地使用权罪的意见予以采纳。关于本罪非法获利数额的认定。经查，原判决认定原审被告单位珠海市斗门区******经济合作联社非法转让八大果园20.17亩土地，获利人民币705,950元；非法转让长峰机械厂背后的简易厂房及5.2亩土地，扣除维修厂房的费用后，获利人民币640,732.50元。本院认为，由于原审被告单位转让简易厂房及5.2亩土地的价格未区分厂房和土地的分项价格，因此，无法确认该宗犯罪中非法转让土地的获利数额。综上，应认定本罪非法获利数额为人民币705,950元。原判决对非法获利数额的认定不当。二、关于非国家工作人员受贿罪（一）关于辩护人所提原判决认定上诉人陈炳耀的行为构成非国家工作人员受贿罪，定性不准，所涉“庵山”土地所有权早已被国家征收，上诉人陈炳耀所任职的村委会不存在以处分该地块而获取非法利益的辩护意见。经查，上诉人陈炳耀为获取好处费，利用其担任村委会主任的职务便利，安排陈子强在陈连协提供的《土地使用权转让协议书》上加盖村委会公章，以此取得买地人信任，帮助陈锡和等人顺利出售土地给他人，上诉人陈炳耀的行为符合非国家工作人员受贿罪的主客观要件，构成该罪。对辩护人提出原判决定性不准的辩护意见不予采纳。对检察员提出的上诉人陈炳耀的行为构成非国家工作人员受贿罪的意见予以采纳。此外，根据查明事实，所涉“庵山”地块并非上诉人陈炳耀所在村委会转让给陈锡和等人，上诉人陈炳耀亦非通过处分该地块而获取非法利益，对辩护人围绕原判决未认定的该节事实所提辩护意见不予评述。（二）关于辩护人所提原判决未认定上诉人陈炳耀在2013年已退还四万元给陈连协的事实，应认定属犯罪中止的辩护意见。经查，原判决已认定事后上诉人陈炳耀因害怕出事将其收到的好处费退还了陈连协，虽然原判决未认定具体退款时间，但不影响对事实经过的认定。由于上诉人陈炳耀系在受贿行为已经实施完毕后，为掩饰犯罪而向行贿人退还赃款，故其行为属犯罪既遂，不能认定为犯罪中止。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。对检察员提出的不应认定上诉人陈炳耀的行为属犯罪中止的意见予以采纳。（三）关于辩护人所提该宗事实已过了追诉时效的辩护意见。经查，上诉人陈炳耀犯本罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，根据《中华人民共和国刑法》第九十九条规定的“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，故适用《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）项规定的追诉期限十年。结合上诉人陈炳耀犯本罪的时间是2012年，故该宗犯罪尚在追诉期限内。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。对检察员提出的上诉人陈炳耀犯该罪未过追诉时效的意见予以采纳。三、关于职务侵占罪（一）关于“树头围”160亩土地征收补偿的事实。关于上诉人陈炳耀所提原判决认定其故意隐瞒涉案土地承包合同已经到期不属实，事实上市政府于2015年8月14日登报公告将征收涉案土地，应以该日期为征收起点，而此时土地尚在租赁期限内的上诉理由。经查，征地资料等书证证实，珠海市人民政府于2015年8月14日发布富山工业园产业新城建设用地征收土地预公告，2016年5月20日新村召开村民代表会议征求村民对征收新村土地的意见，新村村民委员会于2016年5月20日及6月17日发布关于同意征地的公示，2017年8月，乾务镇镇政府到新村联系进场清点青苗及附着物事宜。综上，市政府于2015年8月14日发布的征地预公告，因征地是否可行尚未确定，即并未正式进入实质运作程序，因此，不能将该日期作为征地起始日期。由于陈炳绍承包“树头围”土地的期限于2016年2月29日到期，因此，新村土地开展征地工作时，该土地承包合同已经到期，原判决认定上诉人陈炳耀隐瞒该事实，并无不当。对上诉人陈炳耀提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人陈炳耀所提根据证人陈植红的证言，原判决将所涉土地所有补偿款均认定为侵占款，违反征收政策，即使认定其不能获得补偿款，其也仅构成不当得利返还，辩护人所提上诉人陈炳耀等在租赁合同到期后继续占用土地并不违法，镇政府按照《补偿协议书》支付补偿款，是民事行为，镇政府可以根据民法追偿补偿款的上诉理由和辩护意见。经查，证人陈植红的证言证实，在东澳村征地过程中，因国土局的审批还没有批下来，村集体也没有要求承包合同到期的承包户搬迁或者重新招标签订合同，承包户就继续在种养，后来经村民代表大会表决，决定将土地上的附着物补偿款发放给原承包户。本院认为，该证言提及的将补偿款发放给原承包户的情形与本案存在本质区别。本案中，上诉人陈炳耀明知征收工作即将开展，其在“树头围”承包合同已经到期的情况下，未履行村委会主任的职责收回土地或者续签承包合同，其利用职务便利，隐瞒合同到期的事实，伙同陈炳绍继续非法占用土地，直至被征收，以此获得征地补偿款，因此，上诉人陈炳耀并非因客观原因继续占用已过承包期限的土地，其获得补偿款亦非通过村民代表大会表决的方式取得，而是以虚假的承包户身份通过与镇政府签订《补偿协议书》获得，故应认定其属利用职务之便侵占补偿款。由于上诉人陈炳耀的行为已构成犯罪，其获取的补偿款系违法所得，而非不当得利，因此，不能通过民事途径返还该补偿款。至于辩护人提出的上诉人陈炳耀从陈炳绍手中承接其所承包的“树头围”60亩土地并无不当，以及镇政府对涉案土地实地清点丈量的面积与出租时面积存在出入，不是上诉人陈炳耀造成的辩护意见，因原判决认定在承包合同期限内上诉人陈炳耀从陈炳绍中承接部分承包土地具备合法性，原判决未对涉案土地的实测面积和承包面积进行比较，更未认定存在面积差异的责任，对辩护人围绕原判决未认定的事实及与原判决认定一致的意见，不予评述。对上诉人陈炳耀及其辩护人就此节提出的其他上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人陈炳耀所提原判决认定其侵占土地补偿款500余万元有误，应扣除其等向转包的第三人支付的补偿款144万元，其实收仅210余万元的上诉理由。经查，上诉人陈炳耀系与陈炳绍共同实施该宗犯罪，其应对全部数额承担罪责，其实收款项是分赃数额，并不能以此认定为犯罪数额。至于其向转包的第三人支付的补偿款，属于其与陈炳绍占有犯罪款项后的支配行为，亦不可扣减。对上诉人陈炳耀提出的该项上诉理由不予采纳。（二）关于大虎时丰围60亩鱼塘承包事实与沙岗3亩土地承包事实。关于辩护人所提原判决认为该60亩鱼塘发包未经招投标程序不当，该认定没有法律依据，没有法律规定农村土地承包需经招投标程序，陈炳耀发包该鱼塘是正常的土地流转过程，上诉人陈炳耀发包沙岗3亩土地的行为，是法律允许的行为的辩护意见。经查，根据《村民委员会组织法》的规定，涉及土地承包经营方案经村民会议讨论决定方可办理。《广东省农村集体资产管理条例》亦规定，农村集体资产实行承包经营的，应当采取公开招标、投标的方式确定经营者。本院认为，上诉人陈炳耀未经村两委和村民代表大会讨论决定，未经招投标程序，利用其担任村主任、村经济联社法定代表人的身份，私自将上述60亩鱼塘、3亩土地发包给陈接洪、陈伟华，上诉人陈炳耀的行为违反了前述规定，因此，其发包鱼塘并非正常的土地流转过程，其发包3亩土地的行为亦非法律允许的行为。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。对检察员提出的上诉人陈炳耀的行为是违反相关规定的意见予以采纳。关于辩护人所提上诉人陈炳耀发包沙岗3亩土地没有获利，没有直接证据证明上诉人陈炳耀具有非法占有村集体财产的主观目的的辩护意见。经查，承包人陈伟华及其哥哥陈伟钦通过转租该3亩土地获得租金差额收益105,250元。上诉人陈炳耀在侦查阶段供称，其将该3亩土地发包给侄子陈伟华是想帮助他增加些收入。综上，上诉人陈炳耀通过发包该3亩土地为其侄子谋取了利益，上诉人陈炳耀对此亦有明确认知，足以证实其具有非法占有的故意，其作为共犯是否直接分得收益，并不影响其构成犯罪的认定。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人陈炳耀所提该60亩鱼塘和3亩土地，村集体在第一手发包时已收到租金，转包租金差额不等于是村集体的必然收益，原判决认定其侵占租金差额构成职务侵占罪错误的上诉理由。经查，根据查明事实，上诉人陈炳耀获悉苟明权兄弟、吕健意欲租用大虎时丰围鱼塘、沙岗3亩土地后，为取得租金差价，利用其职务之便，违反规定和程序，擅自将涉案鱼塘、土地发包给陈接洪、陈伟华，之后通过转包获取收益，故上诉人陈炳耀伙同陈接洪、陈伟华等人是通过非法手段取得承包权，其基于该承包权获得的转租差额应归属于村集体而非承包人。对上诉人陈炳耀提出的该项上诉理由不予采纳。关于辩护人所提上诉人陈炳耀发包大虎时丰围60亩鱼塘的事实已过了追诉期限的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。本案中，虽然上诉人陈炳耀发包该鱼塘的行为发生在2012年，但其伙同陈接洪每年向苟明权兄弟收取转包费，共同侵占土地租金差价至2018年，即其犯罪行为继续至案发时，因此，上诉人陈炳耀实施的该宗职务侵占犯罪的追诉期限应从2018年开始计算，本案于2018年立案，没有超过追诉期限。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。（三）关于铁塔公司租用新村土地建设基站的事实。关于上诉人陈炳耀及其辩护人所提陈炳耀使用的土地被铁塔公司租用，租金收益应当归陈炳耀所有，且出租合同是以陈炳耀的儿子陈伟鹏的名义签订的，不能认定陈炳耀构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见。经查，原判决认可该处土地在陈炳绍承包的土地范围内，扣除了承包期内从2015年10月至2016年2月5个月的租金共9495元；原判决认为，上诉人陈炳耀在承包期限届满后不应对该土地继续享有收益权，故从此时至本案案发时的租金收益，应归属于村集体，原判决据此认定该部分租金收益系被上诉人陈炳耀非法占有，上述认定理据充分。此外，虽然上诉人陈炳耀系以其儿子陈伟鹏的名义订立租赁合同，但因上诉人陈炳耀利用其职务之便出具了虚假的《鱼塘承包合同》和《证明》，使铁塔公司产生错误认识而与陈伟鹏签订租赁合同，因此，上诉人陈炳耀系该宗犯罪犯意的提起者和实施者，与陈伟鹏构成职务侵占罪的共犯。对上诉人陈炳耀及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。四、关于量刑情节及赃款赃物的追缴（一）关于上诉人陈炳耀所提应认定其犯非法转让土地使用权罪和非国家工作人员受贿罪属于自首的上诉理由。经查，抓获经过证实，2018年10月30日，上诉人陈炳耀接到民警的电话通知后，自行到公安机关接受调查。讯问笔录证实，上诉人陈炳耀到案后供述了其收取陈连协人民币4万元的事实。综上，虽然上诉人陈炳耀属自动到案，但其到案后仅供述了所涉非国家工作人员受贿罪的小部分事实，对于其安排陈子强共计向陈连协收取了7万元、陈子强亦从中分得3万元的主要事实未作供述，因此，不能认定上诉人陈炳耀如实供述非国家工作人员受贿犯罪的主要事实，且其并未供述非法转让土地使用权的犯罪事实，因此，上诉人陈炳耀非法转让土地使用权罪和非国家工作人员受贿罪均不构成自首。对上诉人陈炳耀提出的该项上诉理由不予采纳。对检察员提出的上诉人陈炳耀所犯该两罪不构成自首的意见予以采纳。（二）关于上诉人陈炳耀所提其名下位于珠海市金湾区西湖城区****************的房产，是用夫妻共同收入购买的，原判决认定该财产为违法所得的财物，作为追缴财产线索移送执行不当的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，上诉人陈炳耀在一审庭审中的供述、上诉人陈炳耀的农商银行账户、珠海农村商业银行账户交易流水以及《商品房买卖合同》、商品房预购查询结果证实，上诉人陈炳耀的农商银行账户于2018年2月12日收到涉案征地补偿款233万余元后，于2月28日向其珠海农村商业银行账户转入人民币195万元，之后其以刷卡方式向珠海中航通用房地产开发有限公司购买房产，上诉人陈炳耀于2018年3月7日签订《商品房买卖合同》，购买了珠海市金湾区西湖城区****************，总价为1,944,746元。综上，上诉人陈炳耀系用职务侵占犯罪所得的征地补偿款购买了上述房产。根据前述规定，该房产作为赃物应退赔珠海市斗门区乾务镇新村村民委员会，即以购买价人民币1,944,746元认定为退赔数额，执行处置时价值超出购买价部分认定为孳息，低于购买价的不足部分责令上诉人陈炳耀继续退赔。原判决认定该房产系用职务犯罪所得购买正确，但认为该房产仅是财产线索，作为判令上诉人陈炳耀承担退赔责任时的执行线索移交不当。上诉人陈炳耀提出的该项上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。对检察员提出应当追缴该房产的意见予以采纳。（三）关于非国家工作人员受贿赃款的追缴。经查，根据查明事实，上诉人陈炳耀犯非国家工作人员受贿罪，与共犯陈子强共同收取贿赂款人民币7万元，该款于案发前已退回行贿人陈连协，上诉人陈炳耀并未最终占有该违法所得，即违法所得为行贿人陈连协实际占有，故应向陈连协追缴赃款7万元。原审法院未作出该项判决，应予纠正。本院认为，原审被告单位珠海市斗门区******经济合作联社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人陈炳耀作为直接负责的主管人员，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。上诉人陈炳耀在担任珠海市斗门区******民委员会主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人陈炳耀利用其担任珠海市斗门区******党支部书记、村民委员会主任、经济合作联社法定代表人的职务便利，伙同他人将村集体财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陈炳耀一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈炳耀归案后能够如实供述非法转让土地使用权的相关犯罪事实，对原审被告单位珠海市斗门区******经济合作联社及上诉人陈炳耀的该项罪名可以从轻处罚。上诉人陈炳耀是初犯，没有犯罪前科。原判决认定非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实及非法转让土地使用权罪的主要事实正确，定罪准确，审判程序合法。原判决认定原审被告单位珠海市斗门区******经济合作联社犯非法转让土地使用权罪非法获利数额有误，应更正为人民币人民币705,950元，据此，该原审被告单位犯该罪应由“情节特别严重”更正为“情节严重”，因法定刑幅度发生了变化，故对该原审被告单位及上诉人陈炳耀的量刑，及追缴违法所得均予变动。对于上诉人陈炳耀名下位于金湾区西湖城区山湖海路188号19栋2304房的房产，原判决认定系陈炳耀用职务犯罪所得购买正确，但仅将该房产作为执行财产线索不当，应作为赃物退赔珠海市斗门区******民委员会。上诉人陈炳耀犯非国家工作人员受贿罪与共犯陈子强共同收取的贿赂款人民币7万元在案发前已退回行贿人陈连协，原判决遗漏判令向陈连协追缴该款，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第二百三十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第八条、第九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初604号刑事判决第四项、第一项中的定罪部分、第二项中上诉人陈炳耀犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑部分、犯非法转让土地使用权罪的定罪部分；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初604号刑事判决第三项、第一项中的量刑部分、第二项中上诉人陈炳耀犯非法转让土地使用权罪的量刑部分和数罪并罚决定执行的部分；三、原审被告单位珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币九万元。（罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、被告人陈炳耀犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。与其犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，没收个人财产人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月30日起至2027年10月29日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）五、追缴原审被告单位珠海市斗门区乾务镇新村村经济合作联社违法所得人民币705,950元。六、上诉人陈炳耀名下位于珠海市金湾区西湖城区XXXX房，作价人民币1,944,746元，用于执行广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初604号刑事判决第四项。执行处置时房产价值超出作价的部分认定为孳息，归珠海市斗门区乾务镇新村村民委员会所有；低于作价的部分责令上诉人陈炳耀继续退赔。七、向陈连协追缴非国家工作人员受贿罪赃款人民币70,000元。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年八月五日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第八条单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。第九条多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。