福建省宁德市蕉城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0902刑初271号 公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 被告人刘秋钦（曾用名刘木平），男，1973年8月20日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，经商，住福建省周宁县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年1月28日被宁德市公安局刑事拘留，同年2月13日被取保候审，经本院决定于2019年8月29日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人卓武，福建惠尔律师事务所律师。 宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉（2019）422号起诉书指控被告人刘秋钦犯信用卡诈骗罪，于2019年8月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2019年10月22日作出（2019）闽0902刑初489号刑事判决，被告人刘秋钦提出上诉。宁德市中级人民法院于2020年4月14日作出（2019）闽09刑终546号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员江洁、连文嵩出庭支持公诉，被告人刘秋钦及其辩护人卓武到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁德市蕉城区人民检察院指控： 2011年起，被告人刘秋钦在明知自己不具备还款能力的情况下，透支其名下申领的中国银行、光大银行、中信银行、中国民生银行信用卡，均超过规定还款期限，经银行工作人员以电话、信函方式多次催收，超过3个月以上仍不归还，并在透支后逃匿、改变联系方式，逃避上述银行催收。透支本金共计人民币（币种，下同）593221.08元。 2018年1月28日，被告人刘秋钦被公安机关抓获。同年2月9日，其家属代为偿还中国银行信用卡账10万元。 针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为被告人刘秋钦恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人刘秋钦对起诉书指控的事实无异议,对指控的罪名有异议，辩称不是恶意透支。 辩护人的辩护意见是：1.本案中对不符合有效催收的部分数额应不予认定；2.对认定构成犯罪部分的数额应扣除利息、复利、滞纳金、手续费等；3.对难以确定的数额，应依照有利于被告人的原则进行认定；4.被告人刘秋钦的亲属已经代为偿还10万元款项，属于积极退赃，依法可以从轻处罚。5.被告人刘秋钦本系企业家，因经营失败而拖欠信用卡款项，系初犯偶犯，主观恶性小，依法可以从轻处罚。 经审理查明： 2009年8月，被告人刘秋钦向中国银行股份有限公司宁德分行申领一张卡号为4096××××0443的信用卡，被告人刘秋钦于同年12月19日开始用该信用卡进行取现和消费透支。2011年下半年，被告人刘秋钦所经营的上海钦和工贸有限公司和其本人陷入严重债务危机。2012年1月开始起，被告人刘秋钦在明知自己不具备还款能力的情况下，透支其名下申领的中国银行信用卡资金65笔计906740.19元，陆续还款40笔，计727107.73元。被告人刘秋钦透支信用卡后超过规定还款期限，经银行工作人员以电话、信函方式多次催收，超过3个月以上仍不归还，被告人刘秋钦在透支后通过改变联系方式来逃避银行催收。截止2013年7月10日，被告人刘秋钦恶意透支信用卡的金额为179632.46元。 2013年7月17日，中国银行股份有限公司宁德分行向宁德市公安局报案。2018年1月28日，被告人刘秋钦在福州市火车站被公安机关抓获。同年2月9日，其家属代为偿还中国银行信用卡欠款本金10万元。 上述事实有由公诉机关提供的，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.被告人刘秋钦供述和辩解，证实2009年公司增资以后，其开始向中国银行宁德分行贷款299万元，同时中国银行配套一张30万元信用卡，上海兴业银行贷款500万元，通过这两笔贷款想扩大规模经营，每个月贷款要还利息，钢贸价格一直跌，生意越做越亏，又不能停止经营，越亏越大，银行贷款时间到了，要还本金及利息，就向外面的朋友高利息拆借，到后面向亲戚朋友无法借到钱，甚至把信用卡的款项透支出来还银行贷款及利息，到2011年年底公司倒闭还欠外债300万元，没有欠银行的贷款。上海钦和工贸有限公司2011年年底就倒闭，没有经营，店面被房东收回去了，所以信函寄到上海就没有办法收到；信函寄到其周宁老家，家人没有告知该情况；因为欠外债很多，陌生号码是讨债的号码，所以拒接甚至电话长响，当时没有能力还款，中行的号码有接几次。大额刷卡套现出来还银行贷款及利息，是在上海商业城里刷卡套现的，大额都是拿去还银行贷款及利息。大额信用卡有办理分期，2011年年底公司倒闭了，就把信用卡分6期、12期、24期，甚至36期，因为手头上没有资金，向亲戚朋友借不到款，所以只能将信用卡分期款无法还款了，只能再分期，直到没有办法分期了。原来的手机号码，2015年开始没有用，之后换了好几部手机号码，所有陌生号码都不接。其换新号码没有向银行报备。套现的原因手头上没有资金，向亲戚朋友借不到款，银行贷款到期，没有办法就把信用卡刷卡套现出来还银行贷款和利息，想银行贷款续货出来再还信用卡的透支款项，后面银行贷款款续贷不出来，就把信用卡分期再分期，后面分期到分不动，后面就无法还信用卡透支款。2012年2、3月份后因手头没有资金，为维护银行信用，就开始叫他人代为养卡，主要是通过上海国际机电五金交易中心的公司与广州市星尚投资有限公司刷卡套现进行养卡。其名下各银行信用卡2012年2、3月份之前大额支出有的用于公司经营、有的用于归还欠款，2、3月之后的小额消费主要是其用于个人生活消费，大额的支出都是套现养卡。2013年3月12日其于平安银行福州分行贷款的300万元是其与妻子刘某1共同在合同上签字的，该300万元贷款的经过记不清了，也不记得为何会打到上海延圆实业有限公司。其在银行的贷款抵押物，在偿还完银行贷款后，就被法院强制执行拍卖掉了。 2.证人林某（系被告人刘秋钦岳母）证言，证实2012年1月份其借给刘秋钦人民币35万元，另外其还为刘秋钦从刘芳盛、刘某2、李某、刘妙春处分别借款50万元、30万元、20万元和11万元。其总共为刘秋钦借款185万元。 3.证人刘某1（系被告人刘秋钦妻子）证言，证实因刘秋钦经营的上海钦和工贸有限公司经营亏损，2012年1、2月份的时候，刘秋钦通过其母亲林某借了一百多万元，其也为刘秋钦向陈新美借款50万元。刘秋钦将信用卡大额透支款用于归还银行贷款和利息等，小额透支款用于平时生活消费。 4.证人李某证言，证实2012年林恭慎向其借款20万元，原来说是借给林恭慎的儿子做生意，后来才知道原来是被林恭慎的女婿刘秋钦借去。 5.证人刘某2证言，证实2012年林恭慎向其借款30万元利息2分，原来其也不知道林恭慎借钱做什么，后来才知道原来是借了拿给林恭慎的女婿刘秋钦，该款至今未还，也未收到任何利息。 6.证人彭某证言，证实2012年被告人刘秋钦因无法偿还银行贷款，而由彭进兴的福建亿达融资担保公司为其向银行偿还，后来经平安银行福州分行同意下续贷，该笔贷款贷出来以后就用于归还彭进兴代偿的款项。 7.中国银行宁德分行出具的被告人刘秋钦申办信用卡材料以及信用卡历史交易明细、情况说明，证实2012年1月开始起，被告人刘秋钦透支其名下申领的中国银行信用卡资金65笔计906740.19元，陆续还款40笔，计727107.73元。截止2013年7月10日，被告人刘秋钦恶意透支信用卡的金额为179632.46元。 8.中国银行宁德分行出具的证明，证实被告人刘秋钦已于2018年2月9日归还欠款10万元。 9.中国银行宁德分行出具的催收反馈报告、电话催收录音及记录、信函发送记录，证实2012年12月28日至2013年6月10日，中国银行宁德分行以多种方式多次向被告人刘秋钦催讨信用卡透支款项。 10.房产登记材料、上海市宝山区人民法院民事调解书、执行裁定书、谈话笔录,证实被告人刘秋钦名下位于上海市浦东新区××镇××路××弄××弄××号店铺已被法院查封；上海市宝山区××路××弄××号联列住宅已被法院查封。 11.工商企业登记资料查询表、上海钦和工贸有限公司纳税情况，证实2012年后被告人刘秋钦名下的上海钦和工贸有限公司已经没有正常经营。 12.上海市闸北区人民法院民事判决书、上海市不动产登记簿、吉永民死亡证明，证实被告人刘秋钦因与吉永民的债务关系而对上海市闸北区××路××弄××号××室房屋拥有60万元抵押债权，该房屋系吉永民与其兄吉永福共有，吉永民已经死亡。 13.中国人民银行宁德中心支行出具的被告人刘秋钦个人信用报告，证实被告人刘秋钦的个人征信欠款状况。 14.人员信息表，证实被告人刘秋钦犯罪时已达刑事责任年龄。 15.违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人刘秋钦之前无违法犯罪经历。 16.抓获经过，证实2018年1月28日被告人刘秋钦在福州火车站南广场二楼麦当劳门口被公安机关抓获。 关于公诉机关指控被告人刘秋钦恶意透支光大银行、中信银行、中国民生银行信用卡合计294984.57元的事实，经查，上述三银行仅提供催收的内部记录，并未提供催收的原始证据，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，两次催收至少间隔三十日才属“有效催收”，对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。因此，仅依据银行催收的内部记录无法证实发卡银行已经对被告人刘秋钦进行两次有效催收的事实，公诉机关此节指控事实不清，证据不足，不予支持。 本院认为，被告人刘秋钦违反国家金融管理法规，以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡资金179632.46元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘秋钦归案后能够如实供述自己的犯罪事实，对其可从轻处罚。被告人刘秋钦已退赔部分赃款，对其可酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人刘秋钦从轻处罚的部分辩护意见理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款、第三款第(一)项、第(三)项、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决如下： 一、被告人刘秋钦犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的十七天，即自2019年8月29日起至2020年11月11日止。罚金应于判决生效之日起缴纳。) 二、责令被告人刘秋钦于判决生效之日退赔中国银行股份有限公司人民币79632.46元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 霖 人民陪审员  钟岩梅 人民陪审员  石晓霞 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  陈长庚 附录相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。” 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 “恶意透支”。第六持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 第七对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 “以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：第八具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： 第九（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； 第十（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； 第十一（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； 第十二（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； 第十三（五）使用透支的资金进行犯罪活动的； 第十四（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。第十五第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。