广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申5849号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赖锦玉，男，1950年9月3日出生，居民。委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁卫国，海南法立信（琼海）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市鸿康实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路**信兴广场****。清算组负责人：许胜锋。委托诉讼代理人：江子洋。委托诉讼代理人：胡聪。再审申请人赖锦玉因与被申请人深圳市鸿康实业有限公司（以下简称鸿康公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终2942号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赖锦玉申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误且程序违法，本案应予再审，撤销原审判决，改判驳回鸿康公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由鸿康公司承担。事实与理由：一、本案有新的证据足以推翻原审判决。广州特科会计师事务所出具的《报告书》证明鸿康公司银行账户没有案涉430万元借款的转账记录；从公司账目的情况来看，实际出借的真实性存疑。二、原审判决认定赖锦玉向鸿康公司借款430万元错误。1.鸿康公司在中国银行账户的收支情况未有案涉430万元借款的相关记载，其中250万元的借款，鸿康公司主张由香港和力公司代为支付，该事实虚假且不合常理；赖锦玉曾向相关会计师事务所就案涉借款出具否定性征询意见；案涉借款因未经股东会决议不符合公司制度，鸿康公司也已将该430万元的借款作为坏账处理。2.原审判决认定事实所依据的主要证据系伪造。案涉《借条》《转账证明》均系伪造，鉴定部门曾对鸿康公司《深圳市宏康实业有限公司股东会关于选举董事、监事的决议》《深圳市宏康实业有限公司董事长、法定代表人任职书》《企业登记授权委托书》等出具鉴定意见，结论为赖锦玉的签名不真实。案涉六张借条赖锦玉的签名亦不真实。3.案涉借款并未实际交付。《深圳市鸿康实业有限公司银行存款户收入情况》对案涉430万元借款没有记载，其中250万元借款没有银行汇款凭证或提款凭证。鸿康公司在原审诉讼中拒不提供现金日记账、银行存款日记账、相关记账凭证及附件、银行对账单、总账、明细账及财务报表等，导致法院无法查明事实真相；本案借款直接由所谓公司财务人员交付不符合鸿康公司财务制度，原审法院未查明鸿康公司财务人员身份即认定借款已由公司财务人员交付错误。三、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条的规定，原审法院应对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、地点方式、款项流向及借贷双方关系、经济状况等事实全面审查。四、原审法院程序违法。1.本案为涉港案件，赖锦玉曾就本案管辖权问题向最初受理本案的惠州市惠东县人民法院提出异议，该院裁定赖锦玉异议成立，并移送惠州市中级人民法院管辖。惠州市中级人民法院未经上级法院批准，就将本案指定由惠城区人民法院审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条关于受移送法院未报请上级法院指定管辖，不得自行移送的规定。2.鸿康公司实际控股股东是中国银行股份有限公司广东省分行，原审法院未追加其为本案第三人参加诉讼存在错误。3.原审法院未对赖锦玉《关于调取、保全证据及进行财务司法审计的请求》进行处理存在不当，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十九条第二款关于法院对当事人申请不予准许应当送达通知书的规定。4.一审法院不予理会赖锦玉对借条笔迹鉴定结论的异议，直接以赖锦玉不缴费为由，认定赖锦玉撤回笔迹鉴定申请存在错误。鸿康公司提交意见称，一、《深圳市鸿康实业有限公司银行存款户收支情况》不属于新的证据。该证据形成于1998年至2008年间，系本案一审审理之前，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“原审庭审结束后新发现的证据”，不应认定为新的证据。该证据并无加盖印章或署名，来源不明，内容无法查证属实，不能作为认定事实的依据。二、本案现有证据足以证明赖锦玉向鸿康公司借款的事实。案涉借条经庭审质证，合法有效，可以作为定案的依据。赖锦玉于再审申请中提交的证据不足以否定鸿康公司确已支付借款的事实。原审判决已查清借款发生的时间、地点、款项来源、地点方式、款项流向及借贷双方的关系等事实，证据充分，认定事实清楚。三、惠州市中级人民法院有权指定惠城区人民法院审理本案，原审判决不存在遗漏当事人的情形，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，上级法院可以将本院管辖的第一审民事案件交由下级法院审理，赖锦玉提出惠州市中级人民法院未经上级法院批准，就将本案指定由惠城区人民法院审理的主张缺乏法律依据。此外，中国银行广东省分行与本案无关，不属于本案的当事人，原审未追加其为第三人不属于遗漏当事人的情形。本院经审查认为，本案为涉港民间借贷纠纷。再审审查的焦点为：本案是否有新的证据足以推翻二审判决，二审判决是否存在适用法律错误、程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款的规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。本案赖锦玉申请再审提交了（2015）粤高法民四终字第231号民事判决书、广州康正会计事务所有限公司《征询函》、笔迹鉴定情况、文书鉴定意见、开庭笔录、《关于司法鉴定委托的异议书》、揭阳市人民检察院[2015年度揭市检局立（2013）第09号]涉嫌受贿罪的卷宗复印件等证据，据以主张案涉借条并非赖锦玉出具、款项亦未实际交付，原审判决认定事实错误。以上赖锦玉新提交的证据均为在原审庭审结束前就已客观存在的证据，赖锦玉并未举证证明其获取以上证据存在客观阻碍，或曾向原审法院提出延期举证等相关请求，亦未在再审审查阶段对原审中未提交以上证据作出合理解释。相关鉴定结论亦不属于鉴定部门重新作出且足以推翻原结论的情况。赖锦玉提交的以上证据不应认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，且以上证据不足以否定案涉借条的真实性，及出借款项事实的发生，故不足以推翻原审判决。关于二审判决是否存在适用法律错误的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条的规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案鸿康公司提交的借条、入账凭证、《审计报告》，郑xx《离任审计报告》，（2007）深罗法民二初字第471号案开庭笔录、民事裁定书等证据相互印证，能够证明赖锦玉从1999年9月至2000年12月期间向鸿康公司分六笔借款430万元的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赖锦玉虽对上述借条的真实性不予认可，但因其自身原因未能最终启动鉴定程序，未能提交相反证据推翻案涉借条的证明力；其于本案所举证据亦无法直接证明借款未实际交付，不足以反驳鸿康公司的主张。原审法院综合全案证据，采信更有优势的证据，查明相关事实，并据此适用《中华人民共和国合同法》等的规定处理本案纠纷，不存在适用法律错误的问题。关于是否存在程序违法的问题。本案是民间借贷纠纷，鸿康公司为出借款项的一方，中国银行股份有限公司广东分行并非案涉民间借贷法律关系的当事人，其是否参加诉讼并不影响本案的实体审理，原审未追加其作为第三人并无不当。原审法院认为无需调取证据即可查明案件事实，未对赖锦玉《关于调取、保全证据及进行财务司法审计的请求》予以准许，该处理亦无不当。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条的规定，鉴定费按照谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，赖锦玉虽于一审审理过程中提交了对案涉借条进行笔迹鉴定的申请，但未依法缴纳鉴定费用，原审法院按其撤回鉴定申请的处理符合相关法律规定，不存在妨碍赖锦玉行使诉讼权利的情况。至于赖锦玉提出惠州市中级人民法院未报请上级法院指定管辖，即将本案移送惠州市惠城区人民法院审理的主张，本案并无证据显示赖锦玉曾于一审审理过程中提出管辖权异议且法院未予处理，应视为其接受一审法院管辖，此项理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于法院应当再审的情形。因此，原审审理程序并无不当。综上，赖锦玉申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回赖锦玉的再审申请。审判长  杜以星审判员  李民韬审判员  莫 菲二〇二〇年八月十九日法官助理刘晓明书记员古陆珠田里程