山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3831号 上诉人（原审原告）：张为林，男，1971年11月18日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 被上诉人（原审被告）：山东金宝诚管业有限公司，住所地临沭县郑山镇驻地。统一社会信用代码：9137132975445480X9。 法定代表人：吴锋清，董事长。 委托诉讼代理人：邢自法，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：周洪玲，女，该公司职工。 上诉人张为林因与被上诉人山东金宝诚管业有限公司劳动争议一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张为林、被上诉人山东金宝诚管业有限公司委托诉讼代理人邢自法、周洪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张为林上诉请求：1、撤销一审判决第三第四项，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金6万元、支付年休假待遇10020元、支付2017年9月至2019年9月两年期间加班费用64128元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实不清。上诉人为机修人员，机修人员少，只要公司生产，上诉人就不得不工作，根本不让休息。加班费的发放也完全侵犯了劳动者合法权益，被上诉人根本没提供如何计算加班费的凭证，每月加班8天多，才发放一百二百元的加班费，应支付尚未计算的加班费。二、一审认定事实错误导致适用法律错误。1、依照相关劳动法律法规，劳动者每周工作不应超过40小时，每周保证休息两天，实行计件工资的应确定合理报酬。根据企业生产特点可以报有关部门实行特殊工作制度。被上诉人一直让上诉人每月满日历天数上班，法院不应认定没有侵犯劳动者合法权益。2、依《劳动法》第七十二条规定，必须参加社会保险，而临沂市早已强制推行养老保险制度，被上诉人只给上诉人缴纳近期的社会保险待遇，大部分违法侵犯劳动者行为尚未改正，被上诉人违反《劳动法合同法》第三十八条规定，上诉人依该规定解除劳动合同，请求经济补偿金应得到法律保护。3、一审认定不缴纳住房公积金亦不违法更是错误的。给劳动者支付住房公积金是国务院《住房公积金管理条例》强制规定的，被上诉人违反该法规，属于《劳动法合同法》第三十八条第四项规定情形，上诉人提出解除劳动合同应得到经济经补偿金。4、对年休假待遇，一审将仲裁委裁决数字改动，违反法律规定。一审时，上诉人和被上诉人对该项裁决均无异议，一审随意改动无异议且合法部分，侵犯双方意思表示。综上，一审事实不清，适用法律错误，请求二审法院公平执法，同意上诉人请求。 被上诉人山东金宝诚管业有限公司辩称，上诉人置每年因淡季、极热、极寒、春节及节假日放假60余天的事实于不顾，仅凭未经签名核实的考勤表就推导出每月加班8天的错误结论，再在此错误推论的基础上，推论出两年加班费64128元，依照司法解释相关规定，劳动者主张加班费应当承担举证责任，而非推论。上诉人的工资和加班费是根据其出勤、产量、质量、消耗等经综合计算张榜公布征求意见后按时发放的。上诉人对2017年10月前未缴纳社会的主张已超过一年仲裁时效，仲裁委及一审未支持经济补偿金符合法律规定。上诉人申诉和一审起诉时均未涉及住房公积金的缴纳问题，且上诉人据此要求支付经济补偿金于法无据。一审依职权对年休假工资进行调整，不违反法律强制性规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合规合法，恳请二审查明事实，驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 张为林向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间劳动合同解除；2.判决被告支付解除劳动合同经济补偿金6万元；3.判决被告支付2017年9月至2019年9月两年期间加班费用64128元；4.判决被告支付年休假待遇10020元；5.判决被告给原告缴纳工作期间(2006年2月至2017年10月)被告应支付的全部社会保险费用；6.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张为林于2006年2月到金宝诚公司从事机修工作，接受金宝诚公司的劳动管理，金宝诚公司按月向张为林支付工资，每月工资按实际出勤天数及车间产量计算，实行多劳多得，每月工资数额不固定，一直工作到2019年10月份。2017年11月金宝诚公司为张为林办理了社会保险登记并开始为其缴纳社会保险费。2019年11月3日，张为林以金宝诚公司不支付加班费、没有年休假、不给缴纳养老保险及住房公积金等为由向金宝诚公司邮寄了解除劳动合同通知书，后未再继续上班。张为林在提出解除劳动关系前十二个月的平均工资，经双方确认为4875元。 2019年11月14日，张为林向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.申请人与被申请人于2006年2月至2019年9月存在劳动关系；2.裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金6万元；3.裁决被申请人支付2017年9月至2019年9月两年期间加班费用64128元；4.裁决被申请人支付年休假待遇10020元。2020年1月2日，该委作出沭劳人仲案字（2019）第749号仲裁裁决书，裁决如下：1.申请人与被申请人自2006年2月至2019年9月存在事实劳动关系；2.双方劳动关系自2019年11月3日解除；3.自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人应休未休年休假差额8966元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。张为林不服，在法定期限内向法院提起诉讼。 对于金宝诚公司主张因张为林旷工，其公司通知张为林办理相关手续未果，后通过EMS邮寄书面通知，张为林拒收。张为林对此不予认可，金宝诚公司未能提供证据予以证实，故对该事实主张，不予确认。 一审法院认为，张为林于2006年2月入职到金宝诚公司工作，接受金宝诚公司的劳动管理，金宝诚公司为其发放工资，双方之间形成劳动关系。2019年11月3日张为林向金宝诚公司提出解除劳动合同关系申请，并以书面形式通知了金宝诚公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，张为林请求确认劳动合同解除，予以支持。 关于张为林主张的加班费问题。根据张为林提供的工资表及考勤表及双方的陈述，张为林的工资是根据其出勤天数及车间工人的产量确定的，并按月发放，并非每月为固定工资；从工资表及相关考勤表看，其每月的工资中都含有加班费。故可以确认金宝诚公司向张为林支付的工资中已包含支付了加班费。张为林主张金宝诚公司对每月8天左右的加班费未按规定支付，未有提供有效证据予以证实，对该项主张，不予支持。 关于张为林主张的经济补偿金问题。张为林以金宝诚公司不支付加班费、没有年休假、不给缴纳养老保险及住房公积金等为由主动提出解除与金宝诚公司之间的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上述理由中不支付加班费、不给缴纳养老保险两项属于可以依法请求金宝诚公司向其支付经济补偿金的法定情形。对于不支付加班费一项，如前所述，因张为林未能提供有效证据予以证实，不予确认，故其依据该项事实请求支付经济补偿金不能成立；对于社会保险费，金宝诚公司于2017年11月为张为林办理了社会保险登记并开始为其缴纳社会保险费，至于金宝诚公司欠缴社会保险费用问题，应由社会保险费征收机构依法征收，据此理由请求支付经济补偿金，不应支持。故对该项主张，不予支持。 关于张为林主张的年休假待遇问题。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。单位确因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度。用人单位不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付的职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2016年2月份后，张为林在金宝诚公司工作已满10年，据上述规定，张为林每年应享受年休假10天，如跨一个年度休年休假，则可在一个年度内享受年休假20天，但双方于2019年11月3日已解除劳动合同关系，对于2019年当年度应休年休假的天数应按照张为林当年已工作时间折算确定，即为8.41天（307÷365×10）。张为林主张未休年休假，金宝诚公司未能提供证据证明已安排张为林休年休假，故张为林要求金宝诚公司支付未休年休假工资报酬的请求，符合法律规定，予以支持。因金宝诚公司已正常支付了张为林未休年休假期间的工资，故金宝诚公司应向张为林支付未休年休假工资差额8253元{4875元÷21.75天×10天×200%+4875元÷21.75天×8.41天×200%}。 关于张为林主张的第5项诉讼请求。该项请求属于追缴社会保险费问题，根据社会保险法的相关规定应由社会保险费征收部门依法征收，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。故对该项请求，不予审理。 综上，张为林请求确认其与金宝诚公司于2002年2月至2019年9月存在劳动关系，并解除双方之间的劳动合同；请求金宝诚公司向其支付年休假待遇，于法有据，予以支持。对其他请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、原告张为林与被告山东金宝诚管业有限公司于2006年2月至2019年9月存在劳动关系；二、原告张为林与被告山东金宝诚管业有限公司之间的劳动合同于2019年11月3日解除。三、被告山东金宝诚管业有限公司于本判决生效后十日内给付原告张为林应休未休年休假工资差额8253元。四、驳回原告张为林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东金宝诚管业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人山东金宝诚管业有限公司提供证据一、仲裁申请书一份。证明2019年11月14日上诉人向临沭县仲裁委提出申请，其申请书中未涉及到住房公积金问题。证据二、民事起诉书一份。证明上诉人对劳动仲裁不服提出起诉，该起诉书六项请求中也没有涉及到住房公积金问题。证据三、劳动合同复印件一份。证明双方签订劳动合同及工资、加班费的发放约定。证据四、上诉人考勤表一宗、上诉人工资发放明细一份。证明上诉人离职前一年节假日、周末加班费已足额发放。上诉人张为林发表质证意见如下：对证据一、证据二，上诉人从2006年上班至今，被上诉人始终未给上诉人缴纳住房公积金。上诉人申请劳动仲裁提到了住房公积金问题。对证据三，劳动合同不真实，合同第四款以前根本没有，是后来填写的。对证据四，考勤表是真实的，工资发放明细不真实，这是被上诉人单方统计的。本院经审查认为，上述证据来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人张为林主张其每月满日历天数上班，每月加班8天多，被上诉人山东金宝诚管业有限公司对此不予认可，张为林亦没有提供充分的证据证实其该主张，或提供证据证明被上诉人掌握其“每月加班8天多”加班事实存在的证据而拒不提供。从工资表、考勤表及双方陈述看，张为林确实存在部分加班事实，但被上诉人皆向其支付了相应的加班费用，对此，张为林当时并未提出异议。综上，张为林以其“每月加班8天多”为由，主张除已支付的加班费外，被上诉人尚须支付其未予计算的2017年9月至2019年9月两年期间的加班费64128元，证据不足，一审对此未予支持，认定事实、适用法律并无不当。 被上诉人山东金宝诚管业有限公司自2017年11月为上诉人张为林办理社会保险登记并缴纳社会保险费，至张为林2019年11月3日向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书提出解除劳动合同，张为林的社保缴费一直持续。即在张为林提出解除劳动合同时，被上诉人并不存在中断其社保费用缴纳的事实，在此情况下，张为林以未为其缴纳社会保险费用为由，提出解除劳动合同并据此主张解除劳动合同经济补偿金，依据不足。至于2017年11月前欠缴的社保费用，可由社会保险费征收机构依法办理。 住房公积金非社会保险范畴，上诉人张为林以被上诉人山东金宝诚管业有限公司未为其缴纳住房公积金为由，要求支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据。一审基于查明事实，依据相关法律规定，判决被上诉人支付张为林未休年休假工资8253元，适用法律及处理亦无不当。 综上所述，上诉人张为林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张为林负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年八月二十八日 书记员  李 楠