山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑再3号原公诉机关吕梁市交城县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）周×，出生于河南省扶沟县，住山西省孝义市。2015年11月13日被本院以犯诈骗罪，判处有期徒刑十年。辩护人胡×，北京尚权律师事务所律师。辩护人高×，北京尚权（厦门）律师事务所律师。山西省交城县人民检察院指控被告人周×犯诈骗罪一案，山西省交城县人民法院于二〇一四年十月十八日作出（2014）交刑初字第184号刑事判决。周×不服，提出上诉。本院审理后，于2015年5月19日作出（2015）吕刑终字第16号刑事裁定，撤销原判，发回交城县人民法院重新审判。交城县人民法院重审后，于2015年8月11日作出（2015）交刑初字第91号刑事判决。周×仍不服，提出上诉。本院于2015年11月13日作出（2015）吕刑终字第367号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人周×不服，向山西省高级人民法院提出申诉。山西省高级人民法院于2019年7月22日作出（2016）晋刑申136号再审决定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院检察员王×1、检察员助理朱元元出庭履行职务。原审上诉人周×及其辩护人胡×、高×到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院认定，2013年12月份，被告人周×（中联重科股份有限公司业务员）在与山西飞宇建设工程有限公司洽谈购买52米新混凝土泵车的过程中，得知山西飞宇建设工程有限公司欲以一台中联牌22米旧混凝土泵车(车架号为LZZ5BBNH8BA700971)置换的想法后，被告人周×向中联重科股份有限公司报送了合同评审（以300万元购买52米混凝土泵车）。合同评审通过后，被告人周×隐瞒了合同评审的内容，后双方签订了产品买卖合同，使山西飞宇建设工程有限公司误以为其22米旧混凝土泵车是与中联重科股份有限公司用以置换，被告人周×从而骗得山西飞宇建设工程有限公司的22米旧混凝土泵车一辆。2013年12月7日，被告人周×以29万元的价格将该22米混凝土泵车卖给山东籍人张×。经鉴定，该22米混凝土泵车价值人民币859895元。认定上述事实的证据有：1、常住人口信息证明，被告人周×出生时间。2、抓获经过证明，2013年12月27日长沙铁路公安处乘警支队民警在长沙市××区附近将周×抓获。3、羁押证明证实，被告人周×于2013年12月27日至2013年12月31日在长沙铁路公安处看守所羁押。4、扣押物品、文件清单及照片证明，姚所成（张×委托人）持有的中联牌22米混凝土泵车一辆（白色，车牌为×××，车架号码LZZ5BBNH8BA700971）被交城县公安局扣押及该车概貌。5、发还清单及收条证明，2014年6月3日，张×、姚所成从交城县公安局领取中联牌22米混凝土泵车一辆。6、声纹鉴定书证明，要求检验的光盘内的3段音频文件在各自播放区间内未发现剪辑痕迹。7、交价认鉴（2014）11号价格鉴定意见书及相关情况说明证明，标的混凝土泵车（车架号码LZZ5BBNH8BA700971）价格为859895元。8、对账函及承兑汇票证明，山西飞宇建设工程有限公司与中联重科股份有限混凝土机械分公司合同款支付明细。9、产品买卖合同及发票证明，2011年5月22日，山西飞宇建设工程有限公司以213万元向中联重科股份有限公司购买了ZLJ5296THB38X泵车一台；2012年2月23日，山西飞宇建设工程有限公司以115万元向中联重科股份有限公司购买了ZLJ5160THBK22H泵车一台；2013年12月3日，山西飞宇建设工程有限公司法定代表人安×与中联重科股份有限公司委托代理人周×签订泵车买卖合同，山西飞宇建设工程有限公司以300万元的价格向中联重科股份有限购买了混凝土泵车一台。10、银行承兑汇票复印件证明，2013年12月3日周×收到山西飞宇建设工程有限公司银行承兑三张，共计90万元，此款为（合同号11111425）购买泵车的首付款。11、收条证明，2013年12月6日周×收到山西飞宇建设工程有限公司22米泵车一台（车号×××、附登记证书、行车证、购置税免税证书、保险单）。12、指认记录及照片证明，经周×指认一台车架号为LZZ5BBNH8BA700971的白色中联牌22米混凝土泵车就是其骗取山西飞宇建设工程有限公司的中联牌22米混凝土泵车及指认现场情况。13、提取笔录及照片证明，交城县公安局民警从山西飞宇建设工程有限公司负责人安×的一部三星N9008直板手机内对安×与中联重科股份有限公司业务员周×的三段通话录音进行拍照提取并制作成光盘。14、视听资料证明，被告人周×告知安×将22米泵车以15万元的价格卖到北京，并且办理了过户手续及周×就22米泵车与安×协商退款事宜。15、辨认笔录证明，经安×辨认，本组照片中8号就是在2013年12月3日至6日利用山西飞宇建设工程有限公司以22米旧泵车置换的方式，隐瞒并抬高52米新泵车的真实价格，从而将22米旧泵车占为己有，私自卖掉的业务员周×；经王×2辨认，本组照片中的11号就是2013年12月6日带其与武×将山西飞宇建设工程有限公司的一辆22米混凝土泵车送到孝义市中联重科股份有限公司的业务员；经武×辨认，本组照片中的2号就是2013年12月6日带其与王×2将山西飞宇建设工程有限公司的一辆22米混凝土泵车送到孝义市中联重科股份有限公司的业务员；经郭×辨认，本组照片中5号就是在2013年12月3日至6日利用飞宇公司以22米旧泵车置换的方式，隐瞒并抬高52米新泵车的真实价格，从而将22米旧泵车占为己有，私自卖掉的业务员周×。16、合同评审照片证明，被告人周×报送中联重科股份有限公司合同评审的具体内容。17、中联重科股份有限公司说明证明，周×作为该公司委托代理人与山西飞宇建设工程有限公司签订《产品买卖合同》（合同顺序号11111425），该公司未与周签订《产品买卖合同》；该公司最终同意该合同成交系因山西飞宇建设工程有限公司是其老客户，从以往还款记录来看，风险可控等因素考量。18、机动车销售发票证明，2013年12月4日至同年12月25日中联重科股份有限公司销售型号ZLJ5430THBK泵车的价格情况。19、提成明细、岗位说明书证明，被告人周×收入情况及工作职责、权限。20、中联重科股份有限公司混凝土机械分公司文件证明，2014年5月8日，中联重科股份有限公司混凝土机械分公司作出通报，因周×隐瞒以旧换新条款，私自售卖二手设备，违规获取不当利益，给予周×开除处分。21、机动车登记证书证明，2012年3月21日，一台车架号为LZZ5BBNH8BA700971的中联牌汽车，登记车主为山西飞宇建设工程有限公司，2013年12月16日，该车转移登记在张×名下。22、证人王×3的证言证明，2013年12月7日，他和张×、张爱军在吕梁孝义向中联重科股份有限公司山西分公司的小周以29万元的价格购买了一辆白色中联牌22米混凝土泵车。第二天张×和张爱军先回了北京，9日早上，他和小周开上22米泵车一同去了离石提上档案，他开上泵车回了山东。23、证人张×的证言、打款凭证、机动车行驶证复印件及二手车发票证明，他是北京市中冠天成科技发展有限公司法人，2011年的时候，他通过朋友介绍向周×购买过一辆二手混凝土泵车。2013年12月4日周×给他打电话说有个山西的客户顶给其一台22米的旧泵车，问他要不要，并将详细资料发到了他微信上。后他和股东商量后，决定要这台泵车。他与周×联系后于12月7日下午到了山西孝义市一个新建的搅拌站看了那台22米泵车和该车全部手续，后按原先说好的29万元成交了。他在孝义市一家农村信用社给周×打了16万元，同日又通过网银给周打了13万元。第二天上午，他和张爱军回了北京，司机王守忠等周×把22米泵车过户后将车开回。24、证人武×、王×2的证言证明，因公司向中联重科新购一辆52米混凝土泵车，要拿22米泵车置换，2013年12月6日山西飞宇建设工程有限公司郭×总经理让他们跟着中联重科的业务员将一辆旧22米混凝土泵车（车号×××）送到××里内，将泵车钥匙交给中联重科股份有限公司的业务员。25、证人郭×的证言证明，他担任山西飞宇建设工程有限公司副总，他参与了购买52米新混凝土泵车谈判、签订合同及付款。前期是中联重科股份有限公司一个叫周×的业务员和安×谈的，最后谈妥将他公司的22米旧泵车抵给中联重科股份有限公司45万元，新52米泵车价格最后定为345万元，他公司需要付给中联重科股份有限公司差价300万元，且在签合同时周×提出合同上不用写那么麻烦，只要写清山西飞宇建设工程有限公司以300万元的价格向中联重科股份有限公司购买一辆52米的新泵车就可以了。于2013年12月3日在公司安总办公室与中联重科股份有限公司签订合同，所以合同的价格就是他公司以300万元的价格购买了一辆52米新泵车。合同中的付款方式为他公司向中联重科股份有限公司支付首付款90万元（30%），余款210万元从货到开始连续21个月每月支付10万元。他公司财务于2013年12月3日向中联重科股份有限公司业务员周×支付银行承兑汇票90万元，置换成功后他将22米旧泵车及车上手续全部移送给周×，但周×提出让他公司将该车送至孝义。后他安排公司司机武×和王×2跟随周×将车送至孝义。后他公司发现被骗后向中联重科股份有限公司太原分公司负责人联系，说是周×将旧泵车卖给了山东籍男子。26、证人曹×的证言证明，他是中联重科股份有限公司律师，主要负责山西省范围内的法律事务。2013年12月18日上午，公司安排他负责处理周×与山西飞宇建设工程有限公司关于52米混凝土泵车销售业务。同日和周×见面后了解到山西飞宇建设工程有限公司在购买52米混凝土泵车时确实存在置换一辆22米旧泵车一事。周向太原分公司黄×经理请示过，但被黄经理给否决了。后周在向北方大区总部申报合同评审时没有提及22米旧泵车置换的事宜。周告诉他那辆置换的22米旧泵车卖给了一个山东人了，现车在何处他不清楚。27、证人黄×的证言证明，他担任中联重科股份有限公司太原分公司经理，周×主要负责吕梁地区的业务。2013年11月下旬左右的时候，周给他打电话说山西飞宇建设工程有限公司要购买一辆52米的混凝土泵车，用旧22米泵车抵账支付。他说新52米泵车的价格是350来万，飞宇旧22米泵车要抵60来万，算下来再付280万元左右，他觉得报到总公司不会批准，告周不用做合同评审了。在12月1日左右的时候，周又给他打电话说山西飞宇建设工程有限公司出300万，首付30%，分21个月交清。他听了后觉得价格有点低，但是回款和首付条件比较好，他就告周先打了合同评审吧，后来也没注意。但过了一两天，周打电话告他说合同评审通过了，具体什么时间、地点与山西飞宇建设工程有限公司签订的合同他不清楚。当时周没有具体告他合同的内容，也没有告他以旧22米泵车置换的情况，是否告西安北方大区或总部他就不清楚了，但是如果周告了北方大区或总部的话，按正常流程公司会通知他这个情况，让他接22米旧泵车及处理事项，但后来没有接到消息，也没有接到这辆22米旧泵车。后在12月16日以后，他接到总部400举报电话向他核实该事件时才知道此事，他问周有无置换的这回事，开始周没有承认，后来承认了，而且周把这辆车私自卖了，卖给了谁他不知道。另证明业务员没有决定以旧车置换的权利，如果客户提出要置换旧车辆时，业务员收集好置换车辆的资料后，报到总公司做置换车辆的价格评估或是业务员自己做该车辆的价格评估，评估出来后业务员报到他这里审核，可以做他就同意做合同评审，如不能做他就直接否决了。如果在合同评审中有关于置换旧泵车的内容的话，应该在签订合同时，有一份合同附件，置换旧泵车是用合同附件来体现的。28、被害人安×陈述，他公司有一辆22米旧混凝土泵车想置换一辆长一点的泵车，在12月左右的时候，周×和他说可以置换，并给了他各种较长泵车的资料，他定下52米ZLJ5430THBK52X-6R2规格型号的泵车。他和周×当时谈定的条件是52米混凝土泵车的价格是345万元，用公司22米旧泵车置换，置换价45万元，再补300万元差价。2013年12月2日晚上，周打电话告知他合同评审通过了，但没有具体告他合同评审的内容。他当时以为是他和周谈定的买卖条件评审通过了，不知道不需要用22米泵车置换，他是在不了解真实情况下做的此业务。后在签订合同后，同周×一同去了中联重科股份有限公司看车，他对52米泵车的底盘不满意。周×说和厂家讲一下，让中联重科股份有限公司给他返还2万元的配件费，后回到交城，周×说配件的事领导同意了，不用给配件费的券了，就给了他2万元的现金。29、被告人周×供述，他是中联重科股份有限公司的业务员。山西飞宇建设工程有限公司要买一台52米的泵车，用22米旧泵车置换。他和山西飞宇建设工程有限公司经过几次谈话，2013年12月1日，最终定下山西飞宇建设工程有限公司用22米的旧泵车置换，再补300万元的差价购买中联重科的52米混凝土泵车。后他就给中联重科股份有限公司山西分公司经理黄×打电话说山西飞宇客户要300万元购买一辆52米泵车。黄×说价格太低，走一下价格评审吧。他就给总部报价格评审，具体内容是山西飞宇建设工程有限公司要以300万元购买一辆52米泵车，先首付30%，剩余210万元分期21个月连续支付，每月付款10万元，还款日期为当月20日前，没有将22米泵车置换条件写进去。12月2日合同评审通过后，第二天他和山西飞宇建设工程有限公司安×签订了合同，合同内容是山西飞宇用300万元向中联重科股份有限公司购买一辆52米泵车，没有将22米置换的这一条件写进合同。合同内容与山西飞宇建设工程有限公司购买52米泵车的真实条件不符合，他没有将合同评审的具体内容告知山西飞宇建设工程有限公司，在合同评审后，他就想将22米泵车占为己有。12月6日他向飞宇公司拿了22米旧泵车，将该泵车以29万元的价格卖给了山东的张×。他给过安×2万元。一审法院认为，被告人周×以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周×违法所得的一切财物，应当责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周×犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人周×退赔被害人山西飞宇建设工程有限公司违法所得22米混凝土泵车（车架号为LZZ5BBNH8BA700971）的价款859895元。上诉人周×的上诉理由是，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。本院二审经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院二审审理期间，上诉人周×及其辩护人均未提出新的证据，本院二审对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院二审认为，上诉人周×以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪。关于上诉人周×及其辩护人所提一审认定周×构成诈骗罪的事实不清，证据不足的上诉意见，经查，在案证据能够充分证明，上诉人周×向山西飞宇建设工程有限公司的安×隐瞒了不需要22米泵车进行置换即可以300万元购买52米泵车的事实，骗取了该公司22米泵车后出售，所得款项被周×非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人周×的辩护人所提本案的价格鉴定结论不能作为量刑依据的辩护意见，经查，针对本案鉴定结论中存在的瑕疵，本院第一次发回重审后，鉴定机构出具了相应的情况说明对该鉴定结论进行了补强，该鉴定程序合法、结论客观，且再无充足、合理证据能够推翻该鉴定结论，故该辩护意见及辩护人所提重新鉴定的申请本院不予支持；所提上诉人周×具有自首情节的辩护意见，因上诉人周×当庭翻供，且其翻供理由没有其他证据予以印证，故该辩护意见本院亦不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人周×的量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。原审上诉人周×再审中辩称：原判决、裁定认定事实错误，案涉22米泵车是安×赠送给他的，其不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见是，原审认定周×实施诈骗行为的证据不确实、不充分，无法排除安×赠予周×泵车的合理怀疑。即使按原重审二审认定的证据、事实，22米混凝土旧泵车是作价45万元折抵置换52米混凝土泵车，周×隐瞒真相的对象是周所代表的中联重科股份有限公司，安×代表的山西飞宇建设工程有限公司没有财产损失。中联重科股份有限公司基于山西飞宇建设工程有限公司的信用和回款、首付条件以300万元出售新泵车，也没有财产损失。请求依照无罪推定、证据裁判的原则，宣告周×无罪。吕梁市人民检察院检察员的出庭意见，在案证据能够充分证明，周×向山西飞宇建设工程有限公司的安×隐瞒了不需要22米旧混凝土泵车进行置换即可以300万元购买52米新混凝土泵车的事实，骗取了该公司22米旧混凝土泵车后出售，所得款项被其非法占有，原判认定事实清楚、证据确实充分，依法应当维持原判。本院再审经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在原一审开庭审理时出示、质证，本院再审审理期间，原审上诉人周×及其辩护人均未提出新的证据，本院再审对原一、二裁判认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，原审上诉人周×以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于原审上诉人周×所提案涉22米泵车是安×赠送给其的辩解，其所提交的证据，不能证明该事实，本院不予采纳。关于原审上诉人周×的辩护人所提原审认定周×实施诈骗行为的证据不确实、不充分，无法排除安×赠予周×泵车的合理怀疑，依法改判周×无罪的辩护意见，在案证据能够充分证明，原审上诉人周×向山西飞宇建设工程有限公司的安×隐瞒了不需要22米泵车进行置换即可以300万元购买52米新混凝土泵车的事实，骗取了该公司22米旧混凝土泵车后出售，所得款项被其非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。其辩护人关于受害人山西飞宇建设工程有限公司及中联重科股份有限公司无任何财产损失的辩护意见，本院认为，周×作为销售业务员，并无合同决定权。虽然，周×对中联重科股份有限公司隐瞒了山西飞宇建设工程有限公司的购买条件，但中联重科股份有限公司经合同评审后同意以300万元销售52米新混凝土泵车完全是基于山西飞宇建设工程有限公司的信用、回款和首付条件比较好，并无财产损失。而周×对山西飞宇建设工程有限公司隐瞒了合同评审的内容，隐瞒了不需要以22米旧混凝土泵车进行置换即可以300万元购买52米新混凝土泵车的事实，与山西飞宇建设工程有限公司签订了300万元的产品买卖合同。山西飞宇建设工程有限公司在不知情的情况下，处分22米旧混凝土泵车，遭受财产损失，故对该辩护意见不予采纳。关于量刑问题，案涉泵车鉴定价格是859895元，置换价格是45万元，销赃所得款为29万元（发票开具的是35万元）。针对原审上诉人周×的辩护人所提本案鉴定结论中存在瑕疵，不能作为量刑依据的辩护意见，本院第一次发回重审后，鉴定机构出具了相应的情况说明对该鉴定结论进行了补强，该鉴定意见已考虑案涉泵车实体性、功能性、经济性贬值，鉴定程序合法、结论客观，且再无充足、合理证据能够推翻该鉴定结论，原审将该鉴定结论作为认定案涉泵车价值的依据正确。其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判判处十年有期徒刑并处罚金十万元已充分考虑本案的客观事实及对社会造成的危害程度，并无不当，应予维持。综上，原一审、二审对原审上诉人周×犯诈骗罪的定性量刑，并无不当，依法应予维持。吕梁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2015）吕刑终字第367号刑事裁定和交城县人民法院（2015）交刑初字第91号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 冯光英审判员 李 月审判员 李侯虎二〇二〇年八月二十八日（法官助理 王 欢书记员 李慧文