海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终1971号   上诉人（原审被告）：郑某1，男，汉族，1984年4月22日出生，住海口市秀英区，系死者陈春桥之丈夫。公民身份号码：XXX。   上诉人（原审被告）：陈四章，男，汉族，1957年4月25日出生，住海口市秀英区。公民身份号码：XXX。   上诉人（原审被告）：邝桂忠，女，汉族，1962年9月20日出生，住海口市秀英区。公民身份号码：XXX。   上诉人（原审被告）：郑某2，男，汉族，2015年4月2日出生，住海口市秀英区系死者陈春桥之儿子。公民身份号码：XXX。   法定代理人：郑某1，男，汉族，1984年4月22日出生，住所地海口市秀英区，系郑某2的父亲。   以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：曹全红，海南问源律师事务所律师。   以上四上诉人共同的委托诉讼代理人：李勤锋，海南问源律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南文骏实业有限公司，住所地海口市海秀路**金湾花园**。统一社会信用代码91460000774254979W。   法定代表人：王存发，总经理。   委托诉讼代理人：刘美芳，海南宏顺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符敬浓，海南宏顺律师事务所律师。   原审第三人：黄少林，男，汉族，1969年1月28日出生，住海口市秀英区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：蔡铁，男，汉族，1963年7月22日出生，住海口市龙华区义龙西路******。公民身份号码：XXX。   上诉人郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2因与被上诉人海南文骏实业有限公司(以下简称文骏公司）、原审第三人黄少林劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2的上诉请求：1.撤销（2019）琼0105民初3317号民事判决；2.驳回文骏公司的诉讼请求，依法改判陈春桥与文骏公司自2016年3月至2017年9月18日之间存在劳动关系；3.本案一、二审诉讼费由文骏公司承担。   事实与理由：一、一审判决查明事实错误。错误之处有以下几处：1.“2015年5月8日文骏公司与黄少林签订一份《综合服务区转租合同》，文骏公司将位于海口市粤海大道火车站综合服务区出租给黄少林使用”；2.“同时被聘用在该处工作的人员还有陈春丁、王育美、刘冰”；3.“文骏公司从未向陈春桥等人发放工资”；4.“刘冰代黄少林向陈春桥亲属支付了12000元慰问金”；5.“期间刘冰将陈春丁、王育美的相关个人资料交给黄少林，通过挂靠文骏公司缴纳了社保”。进而认定陈春桥与文骏公司不存在劳动关系。而本案的基本事实是：根据文骏公司与火车站的合同，从2003年开始，文骏公司通过竞标方式取得了火车站小件品寄存业务，平时的日常工作由文骏公司老板黄光周的妻子刘冰负责管理，每月工资从行李寄存处收取的寄存费中现金发放，然后再向刘冰报账。由于文骏公司黄光周与黄少林为胞兄弟关系，文骏公司提交的与黄少林之间的《综合服务区转租合同》是相互串通伪造的；行李寄存处由文骏公司中标并承包的，火车站不可能将涉及公共利益的事务转由个人承包；第三，行李寄存处作为一个涉及公共利益的业务，黄少林作为个人，不是合法的用工主体，不存在由个人租赁之说，文竣公司将其非法转包，为无效转包。至于管理过程中双方均提供了盖有海南铁路经济技术开发公司公章的《海南高铁商业上岗证》《季节性用工培训合格证》《安全合格证》等相关证件，也正是基于上述理由，火车站是以铁路公司名义统一对外经营的。在陈春桥工伤事故发生后，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2曾基于上述证据材料向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与海南铁路经济技术开发有限公司存在劳动关系。该委以琼劳人仲案字[2017]第672号立案受理后查明，陈春桥与海南铁路经济技术开发有限公司不存在劳动关系，与文骏公司存在劳动关系。省仲裁委在向郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2释明后撤销了该案，让郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。为了查明陈春桥与文骏公司存在劳动关系的事实，在本案诉讼过程中，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2向一审法院申请调查令，调查文骏公司为另两位职工陈春丁、王育美缴纳社保的情况。在向海口市国家税务局及海南省人社局调查过程中，该两部门均出具证据证明是文骏公司在为陈春丁、王育美缴纳社保。而文骏公司庭后向一审法院提交了基本户银行流水和银行转账小票用以证明其没有为陈春丁、王育美缴纳过社保，是其他人缴纳社保。郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2认为虽然基本户没有缴纳记录，但不排除文骏公司用其他账户缴纳。银行转账小票因系复印件，又没有其他有效证据证明，根本不具有证明效力。   二、一审判决适用法律法规错误。一审判决认为虽然“陈春桥等人受聘在海口站行李寄存处工作，从聘用单位给其三人发放的合格证、上岗证、工资发放等凭证来看，均与文骏公司没有关联”，进而得出陈春桥与文骏公司不存在劳动关系属于适用法律错误。虽然文骏公司未与包括受害人陈春桥在内的三名员工签订劳动合同，但文骏公司与受害人陈春桥符合法律、法规规定的主体资格；陈春桥提供的劳动是文骏公司业务的组成部分，黄少林根本没有资格取得该项业务；每月从收入中按时向陈春桥发放工资；为陈春丁缴纳各项社会保险费；陈春桥发生事故后，文骏公司又于发生事故的次月开始为王育美缴纳各项社会保险；火车站行李寄存处现场悬挂有文骏公司的营业执照及税务登记证；陈春丁及王育美的证言；文骏公司老板黄光周及刘冰于事故发生后第二天去医院看望陈春桥并当场支付了10000元的慰问金。以上事实符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2015]12号第二条的规定，足以证明文骏公司与陈春桥存在劳动关系。一审判决曲解法律法规，认为与文骏公司不存在劳动关系错误。   三、海口市仲裁委程序合法。海口市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲裁字（2018）第74号仲裁裁决书业已通过电话、邮寄及公告等方式有效送达，该裁决已发生法律效力。该份裁决发生法律效力后，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2才于2018年8月向海口市人力资源和社会保障局申请工伤认定。而文骏公司为了摆脱自己应承担的法律责任，故意指派法定代表人王存发于2019年4月30日领取该裁决，但并不等于其领取的当日才视为送达。   综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，致使郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2的合法权益受到严重侵害，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，驳回文骏公司的全部诉讼请求。   文骏公司辩称，一审法院判决认定事实清楚正确，适用法律正确，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2的上诉请求，事实与理由均不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决查明并认定文骏公司与陈春桥不存在劳动关系的事实清楚正确。二、一审法院判决查明及认定海口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁程序不合法的事实清楚正确。三、一审法院判决适用法律法规正确，判决结果正确。一审法院判决根据查明及认定“文骏公司从未向陈春桥等人发放工资”，“陈春桥等人受聘在海口站行李寄存处工作，从聘用单位给其三人发放的合格证、上岗证、工资发放等凭证来看，均与文骏公司没有关联”，“海南文骏实业有限公司请求确认其与陈春桥不存在劳动关系，事实清楚，理由充分，海南文骏实业有限公司本院予以支持”，“……程序上不合法……该仲裁文书依法不发生法律效力”等事实，依法判决“确认海南文骏实业有限公司与陈春桥自2016年3月至2017年9月18日不存在劳动关系”正确。   原审第三人黄少林述称，一审法院认定事实正确，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2称一审认定事实有误没有依据。文骏公司通过竞标方式取得海口火车站的铺面，并已转租他人经营，黄少林于2015年5月8日与文骏公司签下《综合服务区转租合同》，租赁期为三年。海口火车站的铺面都属于此情况。黄少林租赁的铺面可用于定型包装食品销售等经营，黄少林认为该处寄存行李方便客户，即自行决定经营行李寄存业务。黄少林在经营中，雇佣了刘冰、陈春丁、王育美、陈春桥等人，聘请刘冰为主管。黄少林与文骏公司的《综合服务区转租合同》是与该公司的法人王存发签的，与个人无关。郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2认为黄光周是文骏公司老板没有依据。一审已经认定，黄光周与刘冰均是单身，即便是陈春桥事故发生前也都是单身。海口火车站的铺面都是个体经营，黄少林经营合法合规。在经营过程中，雇佣的员工流动性大，黄少林为了让雇员安心工作，在4个雇员中，只给陈春丁挂靠文骏公司缴交社保，缴交社保是黄少林现金支付，是黄少林的个人意愿，与他人无关。陈春桥是黄少林雇佣的，2016年3月底至2017年9月18日在黄少林租赁的铺面工作，工资也是黄少林支付的，与文骏公司无关。一审对这一事实进行认定，黄少林租赁铺面手续合法合规。在劳动仲裁中，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2已将海南粤海铁路诉到海南省劳动仲裁委员会未果，随后又将文骏公司诉至海口市劳动仲裁委及一审法院，不管其诉海南粤海铁路或文骏公司，目的只是想成为两公司的员工，让他们为其支付工伤保险赔偿。陈春桥提前下班遇到车祸，黄少林已向其家属支付了慰问金12000元，已尽了黄少林的义务和责任。由于郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2未达到个人目的，陆续将海南粤海铁路和文骏公司诉至海南省劳动仲裁委和秀英法院，影响了黄少林的经营声誉，如今铺面已不租给黄少林，黄少林的经济及声誉均受不可挽回的影响。综上，一审法院认定事实清楚，判决合理，请求二审法院依法驳回上诉。   文骏公司向一审法院起诉请求：1.确认文骏公司与陈春桥自2016年3月至2017年9月18日不存在劳动关系。2.诉讼费用由郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2共同承担。   一审法院认定事实：2015年5月8日文骏公司与黄少林签订一份《综合服务区转租合同》，文骏公司将位于海口市粤海大道海口火车站综合服务区，面积约50平方米的铺面出租给黄少林使用，每月租金2500元。黄少林在该铺面开办海口站行李寄存处。2016年3月陈春桥被聘用至海口站行李寄存处从事行李寄存工作，其上岗证注明工作单位为海口站行李寄存处，同时被聘用在该处工作的人员还有陈春丁、王育美、刘冰，由刘冰对陈春桥三人进行管理，平时刘冰不在时，就交待由陈春丁负责管理。三人每月工资各2000元，每月工资均由刘冰从行李寄存处收取的寄存费中现金发放，或根据刘冰的指示，由陈春丁直接从行李寄存处收取的寄存费中现金发放，然后再向刘冰进行报账。文骏公司从未向陈春桥等人发放工资。2017年9月18日早上8时30分许，陈春桥上班后在回家途中发生交通事故，经抢救无效死亡。刘冰代黄少林向陈春桥的亲属支付了12000元的慰问金。期间，刘冰将陈春丁、王育美的相关个人资料交给黄少林，通过挂靠文骏公司缴纳了社保，其中，陈春丁挂靠文骏公司缴交了2015年2月至2018年3月的社保，王育美挂靠文骏公司缴交了2017年10月至2018年4月的社保，文骏公司未为其二人缴过社保。陈春桥的亲属即郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2等人于2018年4月10日向海口市劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求确认陈春桥和文骏公司存在劳动关系。仲裁委根据郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2在申请书预留的文骏公司联系人刘冰的电话通知其到仲裁委领取相关材料未果，刘冰认为其不是文骏公司的职员，故未予理睬，仲裁委因无法向文骏公司送达相关仲裁文书，遂于2018年5月4日在海南日报上向文骏公司公告送达，限其在公告之日起30天内至仲裁委领取应诉通知书、开庭通知书、申请书副本，逾期视为送达，如不按时出庭，本委将依法缺席裁决。限其闭庭后30天内来本委领取裁决书，逾期视为送达。公告后海口市劳动人事争议仲裁委员会于公告开庭日期即2018年6月22日上午9时对该案进行缺席审理，并于7月19日下达了海劳人仲裁字(2018)第74号仲裁裁决书，裁决：确认陈春桥与文骏公司自2016年3月至2017年9月18日存在劳动关系。文骏公司一直没有到庭领取相关仲裁文书。后文骏公司于2019年4月30日知晓该仲裁案件，遂于当日到海口市劳动人事争议仲裁委员会领取海劳人仲裁(2018)第74号仲裁裁决书，并于2019年5月13日向一审法院提起民事诉讼，请求确认文骏公司与陈春桥不存在劳动关系。   一审法院认为，一、关于劳动仲裁裁决书是否生效的问题。《劳动仲裁委员会办案规则》第五十一条：受送达人下落不明，或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的，可公告送达。自发出公告之日起经过30日即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第89条：公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。该条款的规定应该同样适用劳动仲裁文书的公告送达。只有正确选择公告送达方式，才能最大限度地维护受送达人的仲裁知情权，实现公告送达的目的。公告送达的目的是为了让受送达人见到公告后，能从其中了解到所送达仲裁文书的主要内容、相应的权利义务及法律后果等。海口市劳动人事争议仲裁委员会以公告方式送达开庭时间及闭庭后30天内到仲裁委领取裁决书。但在作出仲裁裁决书后，未再向文骏公司公告送达仲裁的结果。剥夺了文骏公司对裁决结果的知情权，不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》及《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的法律规定，程序上不合法，不能视为有效送达，文骏公司收到仲裁文书的时间应以文骏公司实际签收仲裁文书的时间即2019年4月30日为准。文骏公司签收仲裁文书后，在规定的期限内向人民法院提起诉讼，该仲裁文书依法不发生法律效力。二、关于陈春桥与文骏公司是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。陈春桥等人受聘在海口站行李寄存处工作，从聘用单位给其三人发放的合格证、上岗证、工资发放等凭证来看，均与文骏公司没有关联。三、案外人陈春丁、王育美以文骏公司的名义缴交社保，能否推定陈春桥与文骏公司存在劳动关系。对于挂靠公司交社保法律没有明确规定挂靠交社保违法，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等均明确用人单位及其职工必须参加社会保险。《中华人民共和国社会保险法》虽然强制用人单位必须为职工缴纳社保费，这是用人单位的强制性义务，但并没有禁止用人单位为非本单位职工缴纳社保费用，这种行为并不损害国家和第三人的利益，职工和企业创造条件，符合缴纳社保费的要求，并不损害他人的利益。其次，用人单位为非本单位职工缴纳社保费有其合理性，有利于实现部分人员的社保权利。也符合国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险的规定。参保人员由于诸多原因以个人身份参保，受到诸多条件限制，挂靠单位参保是实现社保权益的唯一途径。现行的社保相关法律法规并没有明确禁止此种行为。因此挂靠缴纳社保并没有被我国法律明令禁止。关于单位与他人之间仅存在代为缴纳社保关系，是否可认定存在劳动关系。根据劳动合同法相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即劳动关系的建立，并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。用人单位负责代为缴纳社保，但无实际用工行为的情形，在这种情况下判断双方是否存在劳动关系，应根据劳动关系的本质特征分析，审查双方是否有建立劳动关系的合意，一方是否接受另一方的指挥和管理，一方是否从事另一方安排的劳动，一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等，而代为办理缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。经审查，文骏公司与陈春丁、王育美仅存在办理缴纳社会保险费的关系，不具备劳动关系本质特征，故不应认定双方存在劳动关系。因此用人单位为非员工代缴社保，应当认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系，而应认定双方之间存在委托代缴保险性质法律关系。案外人陈春丁、王育美二人的社保是黄少林通过挂靠文骏公司缴交，不是文骏公司直接缴交，即使是登记在文骏公司名下，也不能直接认定陈春丁、王育美与文骏公司存在劳动关系。同样，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2以此推定陈春桥与文骏公司存在劳动关系于法无据，况且，文骏公司尚未同意陈春桥挂靠其单位并代缴纳社保。综上所述，文骏公司请求确认其与陈春桥不存在劳动关系，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2的抗辨，证据不足，于法无据，一审法院不予采信。根据《中华人共和国劳动法》第三条、第七十二条、第七十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第89条、《劳动仲裁委员会办案规则》第五十一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：确认文骏公司与陈春桥自2016年3月至2017年9月18日不存在劳动关系。案件受理费10元，由郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2承担。   二审中，郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2提供调查备忘复印件一份，称出处为海口市劳动仲裁委，用于证明海口火车站行李寄存处是文骏公司中标经营，在行李寄存处上班的人员是文骏公司聘请的，也是文骏公司发放工资以及进行管理。   经质证，文骏公司对该调查备忘的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议，称未在劳动仲裁委案卷中看到该调查备忘，海口市劳动仲裁委亦未盖章，且王志平、吴冰没有出庭作证，无法核实真实性。黄少林亦对该调查备忘的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议。   本院认证意见：该调查备忘无原件核对，亦无海口市劳动仲裁委盖章，且备忘内容均为他人口述，无证据予以佐证，故本院不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案争议焦点为陈春桥与文骏公司是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈春桥的培训合格证、上岗证及案外人陈春丁、王育美的社保缴纳记录等证据不足以证明陈春桥接受文骏公司的劳动管理并从事的是文骏公司安排的劳动，工资发放记录亦不足以证明系文骏公司向陈春桥发放工资，因此，本案中的证据不足以证明其与文骏公司之间同时具备上述规定中的三种情形，陈春桥与文骏公司之间不成立劳动关系。一审法院认定陈春桥与文骏公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。   此外，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第三款规定：“仲裁文书的送达方式，本规则未规定的，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于送达方式的有关规定执行。”因此，劳动仲裁的公告送达程序应参照民事诉讼的上述规定。本案中，劳动仲裁委作出仲裁裁决书后，未就裁决结果和当事人有起诉的权利进行公告送达，不能视为有效送达，一审法院认定文骏公司于2019年4月30日签收仲裁文书后在规定的期限内向人民法院提起诉讼，该仲裁文书依法不发生法律效力并无不当，本院予以维持。   综上，上诉人郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人郑某1、陈四章、邝桂忠、郑某2负担。   本判决为终审判决。   审判长 李家林   审判员 潘 娜   审判员 陈 璐      二〇二〇年八月十二日   法官助理 彭青霞   速录员 吴虹瑶   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。