广东省新丰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0233刑初59号公诉机关新丰县人民检察院。被告人林凡，男，1981年6月14日出生于广东省新丰县，身份证号码440************033，汉族，文化程度高中，户籍住址新丰县************，现住址新丰县********。因本案于2019年9月13日被羁押，2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人许明强，广东广丰律师事务所律师。新丰县人民检察院以新检一部刑诉[2020]50号起诉书指控被告人林凡犯诈骗罪、职务侵占罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。新丰县人民检察院检察员雷雨兰出庭支持公诉，被告人林凡及其辩护人许明强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、被告人林凡从2016年年底到2017年4月间，在其担任新丰县丰驰汽车销售有限公司的销售经理，利用职务之便，多次收取客户购车款或首付款（其中陈某17.1万元、陈某25万元、余某某4.3万元、林某15万元、潘某15.9万元、李某13.76万元、胡某某6万元、张某某3万元、罗某14万元），合计44.06万元非法据为己有。2、2017年期间，被告人林凡虚构其为新丰县丰驰汽车销售有限公司的股东身份，以公司需要资金周转为由，在没有偿还能力的情况下，多次骗取被害人张某2借款9万元、陈某3借款3.5万元、潘某2借款9万元、罗某1借款5万元，共计26.5万元，后来将其无处置权的公司展车的车架号作为抵押写了借条交给张某2、陈某3保存，以无权处置客户罗某2名下宝骏牌汽车抵押写了借款合同给潘某2，林凡在无法偿还被害人的借款后逃跑。公诉机关对其指控提供了相关的证据，并认为被告人林凡以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。林凡作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应对林凡数罪并罚。被告人林凡辩称，1、对指控我犯职务侵占罪及我收取客户的款项数额没有异议，但我交了一部分购车款给公司。2、张某29万元、陈某33.5万元、潘某29万元借款是包含利息的，其中，我从2016年开始向张某2、陈某3借款，当时我还没有在公司工作，张某29万元、陈某33.5万元的出借款包含2016年借款产生的利息。借款以公司的车架号或汽车作抵押，是出借人的要求，并不是我的本意。而罗某1的借款是我私人借的款。对借款，我有还过利息，后来实在无能力偿还才逃走，故我认为我的行为不构成诈骗罪。辩护人辩称，1、林凡与借款人之间立有借条，且已经过民事诉讼，林凡也有偿还利息的行为，指控林凡犯诈骗罪不成立。2、对林凡犯职务侵占罪不持异议，所涉数额由法庭核实。3、林凡认罪态度较好，且是初犯，希量刑时充分考虑。经审理查明，一、职务侵占的事实被告人林凡从2016年年底到2017年4月间，利用担任新丰县丰驰汽车销售有限公司（以下简称丰驰公司）销售经理的职务之便，将多次收取陈某17.1万元、陈某25万元、余某某4.3万元、林某15万元、潘某15.9万元、李某13.76万元、张某某3万元，合计人民币34.06万元的客户购车款或首付款，非法据为己有。案发后，丰驰公司为林凡垫付了上述客户的款项。以上事实，有经本院质证、认证的如下证据证实：（1）营业执照，证实丰驰公司是自然人独资法人，潘某3是法定代表人。（2）客户档案目录、丰驰公司岗位责任制度，证实丰驰公司的岗位职责及客户名单、购车情况。（3）罗某3提供手机微信截图三张，证实罗某3通过微信向林凡转账3000元。（4）丰驰公司销售协议、收据、证明、结案通知书等材料，证实①2016年至2017年间，林凡代表丰驰公司分别与林某1、陈某1、余某某、潘某1、张某某、李某1（以罗某4的名）、陈某2签订车辆销售协议，及收取林某1购车预付款5万元、陈某1购车预付款7.1万、余某某购车预付款6.3万元、潘某1购车预付款5.9万元、张某某购车预付款7万元、李某1购车预付款3.76万元、陈某2购车预付款5万元；2017年4月27日，林凡与胡某某签订车辆销售协议（无公司公章）并收取胡某某购车预付款6万元。②丰驰公司分别向陈某1、潘某1、李某1、张某某、余某某退还购车预付款7.1万元、5.9万元、3.76万元、3万元、4.3万元。（5）民事判决书、裁定书、执行通知书等材料，证实2017年至2018年间，陈某1、陈某2、余某某、胡某某就林凡收取其涉案购车款，以买卖合同纠纷向本院提起民事诉讼，其中陈某1、陈某2、余某某起诉丰驰公司，要求丰驰公司还款；胡某某起诉丰驰公司和林凡，要求两者还款。后来陈某1、陈某2撤回起诉；对余某某的起诉，本院判决由丰驰公司偿付4.3万元给余某某，且判决生效后通过强制执行，丰驰公司将4.3万元付清给余某某；对胡某某的起诉，本院判决认定购车合同是林凡与胡某某之间签订的，款项亦是在胡某某住处给付林凡个人，购车合同没有丰驰公司盖章或法定代表人的签名，签订该合同事前无公司授权、事后无公司追认，属林凡个人行为，与公司无关，故判决由林凡偿还胡某某6万元购车款。该判决现已生效。（6）李某2证实，我从2016年12月至2017年3月在丰驰公司担任销售职务，林凡负责全权管理。2017年3月5日，陈某2及其四五个朋友前来丰驰公司订购一辆一汽奥迪A6，我写好购车协议并签名，林凡就说不收现金要汇款到他账户，陈某2就叫他朋友将五万元转账到林凡账户。后来陈某2没有提到车。（7）罗某3证实，林凡在2016年10月份至2017年3月28日期间担任丰驰公司的销售经理职务，每个月工资我通过微信转账给林凡，他不是丰驰公司的股东。林凡有利用职务之便侵占我们公司财产，他向购车的客户收取购车款后未上交公司，导致到期无法交车给客户。据我所知林凡收取了七八个客户的购车款但未将车交给客户。混杂照片中，罗某3辨认出林凡。（8）林某1证实，2016年12月24日，林凡来到我位于新丰县***“画鞋坊”门店和我签订一份汽车销售协议，以156800元的价格全款购买一辆广汽传祺GS4汽车，包办理入户、上保险。我分几次将购车款给了林凡，其中的5万元林凡写了收据。但是到2017年5月份我车辆的临时牌到期了，林凡仍未为我的车办理入户手续。我听丰驰公司的老板说林凡将我的汽车购车发票和车辆合格证抵押给别人了。（9）陈某1证实，2017年3月19日我去丰驰公司买车，并通过刷卡机刷了5万元及现金2.1万元合计7.1万元给业务员林凡作为首付款。但到了提车时间，丰驰公司业务员以各种理由说不能提车又退不了钱，我就报警了。（10）余某某证实，2017年4月6日，我在丰驰公司购买一辆东风本田思域牌小车，当时我与销售员林凡签订了购车协议，并通过支付宝转账1.3万元及支付现金5万元给林凡，林凡当时写了收据给我。后来到了提车时间，林凡一直以各种理由推脱，经我再三催促，林凡退了2万元给我。（11）陈某2证实，2017年3月5日我和朋友陈某4、潘某5等人到丰驰公司购买一辆奥迪A6，当时林凡、李某2接待我。谈妥后，李某2写购车协议并盖有丰驰公司的公章。我一开始要交五万元定金给林凡，林凡就叫我转账到他账户，我就叫我朋友陈某4汇钱到林凡账户。后来林凡一直没有提车给我，说了各种理由。之后，丰驰公司老板已将5万元退给了我。混杂照片中，陈某2辨认出林凡。（12）胡某某证实，2017年4月27日，我和朋友阿香去丰驰公司看车时跟林凡提出要订购一辆东风日产新蓝鸟2016款智酷版，林凡就报价132800元。我就说我没有那么多现金，要按揭。林凡就说等我拿了定金就带着合同去我家签，省得我再跑一趟。之后林凡在我家收取了4万现金并签订购车协议，还说购车协议写下了相关收款信息不用再开具发票或收据，并承诺半个月后能取车。2017年5月1日林凡又以资金周转为由叫我给多了2万元并答应车辆总价优惠2800元。后来林凡一直以各种理由推脱导致我无法提车，到6月8日联系不上林凡，我发现被骗就报案。二、诈骗的事实2017年上半年，被告人林凡虚构其为丰驰公司的股东身份，以丰驰公司需要资金周转为由，在没有偿还能力的情况下，多次骗取被害人张某2借款9万元、陈某3借款3.5万元、潘某2借款9万元、罗某1借款5万元，合计人民币26.5万元，并将其无处置权的丰驰公司展车的车架号作为抵押写了借条交给张某2、陈某3保存，以无权处置客户罗某2名下宝骏牌汽车作为抵押签了借款合同给潘某2。2017年7月，林凡为躲避债务外出逃匿，同年9月28日被新丰县公安机关网上追逃，2019年9月13日被抓获。案发后，潘某2、陈某3、张某2就林凡的上述借款，以民间借贷纠纷向本院提起民事诉讼，本院判决林凡归还该三人的借款，该判决现已生效。以上事实，有经本院质证、认证的如下证据证实：（1）陈某3、张某2提供的借条，证实2017年5月15日，林凡立借条分别向陈某3借款3.8万元、张某2借款9.4万元，约定于当月31日前还清，并以丰驰公司的汽车车架号进行抵押。（2）潘某2提供的借款合同二份、机动车发票和合格证、银行转账记录，证实2017年3月26日，林凡以丰驰公司的一辆汽车作为抵押向潘某2借款9万元，约定5月31日前还清的情况。（3）民事判决书、执行裁定书，证实2017年间，潘某2、陈某3、张某2就林凡涉案借款，以民间借贷纠纷向本院提起民事诉讼，本院判决林凡归还该三人的借款，判决现已生效。（4）张某2证实，2017年2月至4月期间，朋友林凡以其作为股东的丰驰公司资金周转不够为由向我七次借钱合计9万元。我想着他是丰驰公司的股东，肯定有偿还能力，我就借钱给他，最后一次借钱给林凡的时候，他还将丰驰公司的一辆三菱越野车抵押给我，另外再加4000元为手续费，都写在借条上，故借条上写着他借了我94000元。当我要求借据盖丰驰公司的公章时，林凡就说公章在丰驰公司总店，并且说自己是丰驰公司的股东，不会骗我。我最后一次见林凡是2017年5月31日那天，在他家楼下。2017年6月2日我打电话找他，他说在龙门。之后打他电话都是关机的。混杂照片中，张某2辨认出林凡。（5）陈某3证实，2017年初我经我老乡张某2认识林凡，见过几次面后林凡以丰驰公司资金周转不灵为由，分两次向我借钱合计3.5万元。2017年5月15日我找林凡还钱，他说现没钱要推迟到5月31日，并说如还不清就将丰驰公司放着的广汽三菱汽车抵押给我，另外再算3000元利息给我，接着林凡按前面的承诺重新写了张借条给我。但此后林凡没还钱给我，我现在也联系不上他。林凡曾跟我说过他在丰驰公司有股份，平时他都在丰驰公司工作，负责销售汽车等事务。混杂照片中，陈某3辨认出林凡。综合证据：（1）户籍证明，证实林凡的出生时间等身份情况。（2）违法犯罪记录查询情况说明，证实林凡无犯罪前科。（3）立案决定书，证实本案于2017年7月1日立案。（4）上网追逃人员登记表，证实林凡因涉嫌诈骗于2017年9月28日被新丰县公安机关网上追逃。（5）抓获经过，证实林凡于2019年9月13日被抓获归案。（6）林凡银行开户记录及2016年1月1日至2017年12月31日交易账单，证实林凡在2016年1月1日至2017年12月31日期间的银行交易流水情况，其中，2017年2月20日收到李某1转账的3.76万元。（7）保证书、罗某1提供的借条、销售协议，证实林凡向罗某1收取购车款4万元（后转为借款）、向罗某1借款5万元，以及林凡的父亲林某2对该9万元承诺保证还清的情况。（8）民事判决书，证实2017年，罗某1就林凡收取其的涉案购车款4万元（后转为借款）、借款5万元合计9万元，以民间借贷纠纷对林凡及保证人林某2（林凡的父亲）向本院提起民事诉讼，要求林凡、林某2还款，本院判决林凡、林某2向罗某1归还借款9万元。该判决现已生效。（9）现场勘验笔录，证实案发现场的情况。（10）潘某2证实，2017年3月份，我的哥哥潘某1在丰驰公司通过林凡的介绍购买了一辆东风牌小车，我的哥哥在提交购车款后就离开了。后来丰驰公司将车辆给了我哥哥。2017年3月份，林凡认识我不久后，以丰驰公司需要资金周转为由，多次向我借款合计9万元，并将丰驰公司客户罗某2的宝骏310汽车的购车发票和车辆合格证抵押给我，我通过银行卡转账及现金的方式将9万元借给林凡。林凡是以丰驰公司股东的身份向我借钱的，借了钱后他一直没还钱，我已作了民事起诉。（11）罗某1证实，林凡是我的外甥女婿，他跟我说过新丰县客运站旁的丰驰公司是他开的。2017年2月底，我儿子罗某2跟林凡谈好购买一辆宝骏310汽车，我通过现金支付3万元、我儿子罗某2通过微信转账1万元，共将4万元购车款给林凡，林凡写了一份收据给我。我是以我儿子罗某2的名义购车，没有与林凡签订购车合同。之后林凡一直推，导致我无法提车。另外在我儿子购车后的一两个星期，林凡以丰驰公司资金周转不灵为由向我借了5万元。因为林凡给不了车我，故后来林凡就把我的购车款及借给他的钱写成了借条，说以后会还给我。再之后我去法院起诉了林凡、林某2（林凡父亲），但林某2只还了27500元，还欠我62500元。（12）潘某3证实，我是丰驰公司的法人代表，丰驰公司股东是我与罗某3，两人各占一半股份。林凡不是丰驰公司的股东，他自2016年8月份到我公司任经理职务，负责汽车销售和售后工作（未签劳动合同），每个月工资2000元。公司规定5000元以下的费用可以由销售人员先收取，事后将钱给公司，也要入公司账。公司为客户购买的每辆车，都是公司付款，不存在个人垫资的情况。公司事先将一部分合同盖好章放在店里，林凡私自拿到合同和客户签约。林凡在销售汽车期间收取客户购车首付和购车全款后私自挪用，没有将钱给公司，也没有将车给客户，其中收取陈某1购车款7.1万元、潘某15.9万元、余某某4.3万元、陈某25万元、林某15万元、张某某3万元，上述款项已由我公司将钱退回客户。至于林凡收取胡某某的购车款6万元因为购车合同没有盖公司的章，购车款也没有交到公司；收取罗某1的购车款4万元没有签订合同也没有交钱到公司，所以这两笔钱公司没有退。另外林凡还在社会上打着我们公司的名义到处借钱，还拿过我公司的公章以公司的名义借钱。我记得有三个人来过我们公司说林凡将我们公司展示用的广汽三菱车（车架号LL66H2********，型号欧蓝德2.4L精英版）抵押了给他们。这辆三菱车是我们公司从韶关市喜悦达汽车贸易有限公司付保证金的方式提回来的。林凡是2017年5月左右藏起来的。混杂照片中，潘某3辨认出林凡。（13）被告人林凡供述我从2016年初开始赌球，陆陆续续输了很多钱，借的钱加上利息一共欠了别人约200多万元的外债。我有实施诈骗行为。我以我是丰驰公司的股东，现在丰驰公司需要资金周转为由，向陈某3、张某2等人借款，借款时，我已欠了一百万元的外债，自己没有资产，没有偿还能力，只能靠借新债来还旧债。其中，我向陈某3借了3.8万元，向张某2借了9.4万元、向潘某2借了9万元、向罗某1借了5万元，具体金额以借条为准。我有写借条给陈某3、张某2并以车行的车架号作为抵押向他们二人借款，但我是没有权处置车行的车辆的。我利用职务侵占了丰驰公司客户的购车款。我在2016年年底至2017年4月份担任丰驰公司的经理期间，主要负责管理车行、接待顾客、销售及寻找车源，股东是潘某3和罗某3。我在销售汽车过程中骗取客户信任，让客户将购车款以现金交纳、银行转账、刷POS机的方式交付给我。期间，我将客户的购车款占为己有用于偿还个人债务及资金周转，其中占有陈某17.1万元、余某某4.3万元、潘某15.9万元、胡某某6万元、陈某25万元、罗某14万元、林某15万元（我收取林某1的156800元购车款后，用了一部分去订车，还有5万元没交给公司，是公司后来垫付的），导致上述客户无法如期提车。另外，张某某和李某1（罗某4丈夫的哥哥）的购车交易已经取消了，我之前收取张某某的5万元，我退了2万元，公司帮我退了3万元；我之前收取李某1的3.76万元，公司帮我退了。需要说明的是，我后来将收取罗某1的4万元购车款及借罗某1的5万元，合并立下一张9万元的借条给罗某1。2017年五月底或六月初，我就没有去丰驰公司上班了，2017年七八月我外出躲避债务。本院认为，被告人林凡是公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司的34.06万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。同时，林凡以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控林凡犯职务侵占罪、诈骗罪，罪名成立，予以支持，依法对林凡实行数罪并罚。公诉机关指控林凡收取胡某某的购车款6万元、罗某1的购车款4万元，按现有证据来看，属于林凡个人与胡某某、罗某1之间的行为，不是丰驰公司与胡某某、罗某1之间的行为，该款不属于丰驰公司的款项，这也有已生效的本院民事判决书所确认。故指控林凡利用职务侵占胡某某的购车款6万元、罗某1的购车款4万元，理由不成立，不予采纳。至于林凡诈骗张某2、陈某3、潘某2、罗某1的款项，已为本院生效的民事判决书判决予以归还，故本案判决不再责令退赔。对林凡及其辩护人的辩护意见，1、林凡在欠下巨额赌债，没有偿还能力的情况下，采用捏造事实、隐瞒真相的方法向多名被害人借款，可认为对借款具有非法占有目的，林凡的行为构成诈骗罪，对林凡及其辩护人认为林凡的行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。2、林凡辩称，其收取客户的指控购车款后，交了一部分给公司，及指控借取张某2、陈某3、潘某2的款项，包含借款的利息。对此，因无证据证实，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人林凡犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元（罚金自本判决生效后5日内向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年9月13日起至2026年9月12日止）二、责令被告人林凡退赔被害人新丰县丰驰汽车销售有限公司人民币34.06万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李志兵人民陪审员  梁初和人民陪审员  陈斯娜二〇二〇年八月十日法官 助理  谭章焕书 记 员  李 莉附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。