贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初4782号 原告：陈友国，男，1970年10月12日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。特别授权代理。 被告：黔西南州恒立建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市下午屯南村枫林住宅小区B1-4-401。 法定代表人：张绍勋，公司经理。 委托代理人：查世斌，贵州贵兴律师事务所律师。特别授权代理。 原告陈友国与被告黔西南州恒立建筑工程有限公司（以下简称恒立建筑公司）工伤保险待遇一案。本院2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告陈友国及其委托代理人唐小勇，被告恒立建筑公司的委托代理人查世斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈友国向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告劳动关系；2.判决被告支付原告护理费、住院期间伙食费、停工留薪期待遇、伤残津贴等工伤保险待遇1116665元；3.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告陈友国系黔西南州恒立建筑工程有限公司(以下简称恒立建筑公司)承建的兴义市思源实验学校小学教学楼工地工人,原告陈友国于2015年8月27日到该工地上班，于2015年10月27日下午15时40分左右在该工地小学教学楼外墙五楼的脚手架上跌落致伤,当日被送往黔西南州人民医院进行住院治疗，共计住院57天。 原告所受之伤,经黔西南州人力资源和社会保障局于2018年3月19日作出州人社工伤认字[2016]第1—64号认定工伤决定书确定为工伤,后2019年7月18日经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20190749号黔西南州劳动能力鉴定结论书，确定劳动功能障碍等级为“伤残四级”和“可配备假肢”。依据《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》及相关的法律规定，原告因此次工伤造成的经济损失如下： 1.一次性伤残补助金126469元(2018年黔西南州城镇单位在岗人员年平均工资为72268元，为此一次性伤残补助金为72268元÷12月×21月=126469元)； 2.一次性支付伤残津贴758814元(从2016年10月27日起至原告年满60周岁止，原告1970年10月12日出生，至2016年10月27日实际年龄46岁，计算为60-46=14年,72268元÷12月×75%×168月=758814元）； 3.医疗费71462.2元（已付）； 4.停工留薪期待遇72268元(从2015年10月27日至2016年10月27日共计12个月,2018年黔西南州城镇单位在岗人员年平均工资为72268元，72268元÷12月×12=72268元)； 5.住院期间护理费6840元(住院57天,护理费按照护理人员误工费每天120元计算，120元×57=6840元)； 6.住院期间伙食补助费1254元(住院57天，每天22元伙食补助费，57天共计1254元)； 7.交通费500元（请酌情考虑）； 8.鉴定费520元（劳动能力鉴定费320元,辅助器具配置确认200元）； 9.辅助器具费150000元(根据鉴定结论和贵州省工伤保险辅助器具配置目录，适用编号为10015号辅具“装饰性肩离断假肢”，15000元/具,使用年限为3年，计算至75周岁，共计更换10次，15000元×10=150000元）。 以上1—9项共计金额共计：1188127.2元。 原告多次向被告要求履行支付前述费用的义务未果，为维护自身的合法权益，原告依法向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委于2020年4月22日作出州劳人仲案字(2020)第012号仲裁裁决，原告不服，依法提起诉讼,望贵院在查清案件事实的基础上依法公正判如所请为谢。 被告恒立建筑公司辩称：第一，依法驳回被答辨人的第一项诉讼请求，其理由如下：对于被答辦人要求解除与答辩人的劳动关系的诉讼请求，从事实上，双方根本不具有劳动关系，对此，有兴义市人民法院（2017)黔2301民初1900号《民事判决书》和黔西南州中级人民法院(2017)黔23民终1006号《民事判决书》证明。因此，被笞辩人的第一项诉讼请求无事实基础。 第二，对于被答人主张的一次性伤残补助金、一次性支付伤残津贴、停工留薪期间待遇和辅助器具费的问题，答辩人认为，黔西南州劳动人事争议伸裁委员会“州劳人仲案字[2020]第012号《仲裁裁决书》”已经作出了客观、公正、合理、合法的裁决，因此，恳请人民法院依法驳回被答人的上述诉讼请求，维持上述裁决，其理由如下：1、对于被答人提出一次性伤残补助金126469元和一次性伤残津贴758814元的请求，答辩人认为：首先，被答辩人不能按照城镇单位在岗人员平均工资进行计算，其次，不能按照2018年度的标准计算，其理由如下：根据国务院2010年12月20日修改的《工伤保险条例》和“贵州省工伤保险条例实施细则”的明确规定，结合被答辩人的四级伤残的情况，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会“州劳人仲案字【2020】第012号”《仲裁裁决书》对于被答辩人的上述两个仲裁请求作了公正的裁决，在此不赘述；对于被答辩人提出的停工留薪期待遇72268元的仲裁请求，州仲栽委对此也是根据实际情况，结合《工伤保险条例》的规定，更正了被答辩人的错误计算。最终，州仲裁委对此也作出了公正裁决。 对于被答人根据答辩人向太平财产保险有限公司投保的“建设工程施工人员团体意外伤害保险”所得的29万元一事，答辩人认为，对于被答辩人所获取的该款，应当冲抵答辨人对于被答辩人所承担的责任范围内。答辩人作为投保人，向保险公司投保，其目的是为了投保人自己获得保险利益，减轻投保人的事故风险责任。本案中，被答辩人当时在工地上只是一名临时工，事故发生后，答辩人积极为被答辩人进行抢救治疗，当时就垫付了74197.5元的医疗费，然而，被答辩人除了这74197.5元的医疗费外，还获取了答辩人从保险公司索赔所得的290000元中的215802.5元的经济赔偿，此时，被答人也即是已经得到了答辩人的290000元的经济赔偿，根据法律的公平原则，被答辩人已经从答人处所得的经济赔偿应当计算在答辩人对于被答辩人承担的赔偿范围内，否则，对于答辩人显然不公平，同时，也丧失了答辩人向保险公司投保的意义。 综上所述，为了维护公平正义，恳请法庭在查清本案事实的基础上，依法驳回被答辩人于法无据及不合理的诉讼请求。 经审理查明，2015年10月27日，原告陈友国在被告州恒立建筑公司承建的工地做工过程中，从外墙五楼脚手架上跌落致伤,当日被送往黔西南州人民医院住院治疗，2015年12月23日出院，住院共计57天。之后双方因确认劳动争议纠纷历经仲裁、诉讼程序。2018年3月19日，黔西南州人力资源和社会保障局于作出州人社工伤认字[2016]第1—64号《认定工伤决定书》，对陈友国所受伤害认定为工伤；2019年7月18日，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20190749号《劳动能力鉴定结论书》，原告工伤鉴定为伤残四级，可配置假肢。之后，双方因工伤保险待遇争议，陈友国向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除与恒立建筑公司之间的劳动关系；二、由被告支付原告一次性伤残补助金126469元、一次性支付伤残津贴758814元、医疗费71462.2元、停工留薪工资72268元、住院期间护理费6840元、住院期间伙食补助费1254元、交通费500元、鉴定费520元、辅助器具费150000元，合计1188127.2元。该委于2020年4月22日作出州劳（人）仲案字[2020]第012号仲裁裁决书，裁决：一、由被告支付原告四级工伤待遇131702元，分别为：一次性伤残补助金78456元、停工留薪期工资44832元、住院期间护理费6840元、住院期间伙食补助费1254元、鉴定费520元；二、由被告按月支付原告伤残津贴2802元，待原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；三、原告向被告据实主张辅助器具费；四、驳回原告的其余仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。 另查明，原、被告之间不存在劳动关系。 再查明，被告未为原告购买工伤保险，其为案涉项目工程购买有“建设工程施工人员团体意外伤害保险”，原告也在该保险保障范围内，通过该保险获得了290000元赔偿，含原告治疗期间产生的医疗费71462.2元。 上述事实，有原、被告所举，并经双方当庭质证认可的证据以及双方陈述记录在卷，予以认定。 本院认为，原告陈友国与被告恒立建筑公司之间不存在劳动关系，有兴义市人民法院（2017）黔2301民初1900号民事判决书和黔西南州中级人民法院（2017）黔23民终1006号民事判决书予以认定，本院予以确认。 原告所受之伤经鉴定为工伤，且经劳动能力鉴定为伤残四级，故其依法应享受伤残四级工伤待遇；根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工死亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，被告将涉案部分工程分包给自然人徐玉佩，原告系由徐玉佩雇请到涉案工地做工的工人，本案被告是承担与原告工伤保险的责任单位。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因被告未为原告购买工伤保险，故其应依法向原告承担伤残四级的工伤保险待遇。 根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条规定，原告因本次工伤应享受的工伤保险待遇核算如下： 1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，因原被告之间不存在劳动关系，但应享受以下工伤待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资……”，因双方均为举证证明原告工资标准，故以发生工伤事故上一年度即2014年在岗职工月平均工资3845.25元/月计算，此项计算为80750.25元（3845.25元/月×21月）； 2.医疗费71462.2元，双方均认可且被告已支付，不再重复计算； 3、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇……。”，这里所指的“原工资”应为双方约定的工资或者用人单位每月发给劳动者的实际工资。但因双方均未提供证据证明原告的工资标准，结合原告定残日，参照其受伤时上年度即2014年度黔西南州职工平均工资3845.25元计算12个月为46143元（3845.25元/月×12月）； 4、住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定“……经劳动能力鉴定委员会确认的……”，本案原告所受之伤必然需要护理，原告主张每天按120元计算在合理范围之内，结合其住院天数，此项计算为6840元（120元/天×57天）； 5.住院期间伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）第三条，标准为22元/天，计算为1254元（22元/天×57天）； 6.鉴定费520元。原告提供票据予以证实，本院予以确认； 7.交通费。原告未提供证据证实，且其治疗未跨统筹地区，不予支持； 8、伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项，“......四级伤残为本人工资的75%......”,根据《贵州省工伤保险条例》第二十条，伤残津贴，自劳动能力鉴定结论作出次月起享受，此项计算为2883.94元/月(3845.25元/月×75%)，从伤残鉴定作出之次月，即2019年8月起按月支付至原告法定退休年龄时止，截止本案审理期间即2020年8月，累计已有34607.28元（2883.94元/月×12个月），为减少双方当事人诉累，本院一并处理该部份计算金额。原告主张一次性计算至其退休，与按月支付的法定原则不符，不予支持。 9、辅助器具配置费。《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为可配置假肢，被告对该鉴定结论无异议，但不同意一次性支付，同意按其实际情况所需支付的抗辩理由于法有据，予以采信，原告主张一次性支付与事实不符，不予支持，原告可待实际发生后再向被告主张此项费用。 关于被告主张商业保险抵扣问题。根据《工伤保险条例》第二条第一款，为职工缴纳工伤保险费是用人单位或用工主体的法定责任，购买商业保险属于一般商品买卖行为，二者法律性质不一样。故被告主张商业保险抵扣本案其应承担的工伤保险责任的意见，本院不予采信。 关于解除原、被告之间劳动关系的问题。本案原、被告之间的劳动关系是否存在，人民法院生效判决已有定论，即双方不存在劳动关系。因本案不存在原、被告解除劳动关系的前提，故本院不再明确。 综上，被告应承担原告伤残四级工伤待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、三十四条、第三十五条、六十二条的规定，判决如下： 一、由被告黔西南州恒立建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈永国因本次工伤事故所产生的一次性伤残补助金80750.25元，停工留薪待遇46143元，住院期间护理费6840元，住院期间生活补助费1254元和鉴定费520元，合计支付135507.25元； 二、由被告黔西南州恒立建筑有限公司自2019年8月开始，每月支付原告陈永国伤残津贴2883.94元，至原告陈友国达到法定退休年龄并办理退休手续时止，截止至2020年8月已累计34607.28元； 三、驳回原告陈友国其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告黔西南州恒立建筑有限公司承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二〇年八月七日 法官助理 刘 丹 书 记 员 靳林波