山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终467号上诉人（原审被告）：徐某，男，1973年8月9日出生，汉族，现住山西省大同市。委托诉讼代理人：武某，山西儒风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1972年9月25日出生，汉族，山西省保德县人，现住保德县。委托诉讼代理人：李某1，山西辰平律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人张某借款合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2019）晋0931民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某的委托诉讼代理人武某、被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：1、撤销山西省保德县法院（2019）晋0931民初553号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、根据合同法第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章之日合同生效”的规定，《中煤煤电上煤合同表》经双方签字、盖章确认，因此该合同成立、生效，合同履行主体为朔州中煤煤电工业有限公司与张某。而一审法院以合同无朔州中煤煤电工业有限公司法定代表人签字即认定合同当事人为上诉人无法律依据，且有违商事交易规则。2、根据《中煤煤电上煤合同表》第六条“乙方住站人员根据站台当日上站统计日报表，确认赵军洗煤厂上站煤数量和站台统计人员核对，双方签字。”的约定，表明乙方参与合作事项的经营，合同中既有投资款数额、红利的约定，又有共同经营的约定，满足合伙经营的全部要件。至于亏损后的责任承担按照民商事交易惯例既可以在原合同约定，又可以在合作后续过程中或结束后通过其它形式进行约定。而一审法院仅仅以合同中无亏损后的责任承担就认定不符合双方合伙而认定为借贷法律关系，明显与事实不符。二、一审法院开庭审理中严重违背《民事诉讼法》的相关规定，剥夺上诉人的质证权利。在开庭审理中，被上诉人未当庭提交中介人王晓峰的通话记录，未经上诉人质证即将其作为认定余款300万本金按月利息1.5%计算，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据”以及《民事诉讼法》第68条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。三、根据见证人王晓峰出具的证人证言得知，上诉人于2018年10月23日向被上诉人出具的借条是在被恐吓、胁迫的情况下出具的，不是上诉人的真实意思表示。因此，该借条无效，不能作为认定事实的依据，而一审法院未调查上诉人出具借条的缘由即将其作为认定上诉人与被上诉人之间成立借贷关系的依据，认定事实不清。其他上诉理由同上诉人一审答辩意见。张某辩称，1、原审法院认定事实正确，徐某作为本案的被告主体适格，徐某与答辩人签订的中煤煤电上煤合同表虽形式上加盖了中煤煤电的合同专用章，但并没有法定代表人的签字，不符合合同第7条的约定，所以答辩人与朔州中煤煤电有限公司之间的合同并未生效，在合同签订后，答辩人将500万元打入徐某个人账户，该款实际使用人为徐某，之后徐某归还了答辩人200万元的本金，于2018年10月23日徐某向答辩人出具300万元的借条一支，之后又归还答辩人30万元，本案的实际借款人、使用人都是徐某，因此徐某应承担还款责任，即使真如上诉人所说本案合同相对人是中煤煤电有限公司，但由于500万元的借款全部打入了上诉人的个人账户，借条也是由上诉人个人书立，上诉人与中煤煤电有限公司构成责任混同，因此双方应共同承担连带责任，根据最高院审理民间借贷司法解释若干问题，徐某是本案的适格被告；2、本案名为合作，实为借贷，从合同表的内容分析，答辩人只享有获取利益的权利，而不承担亏损责任，合同中约定了保底条款，答辩人并不参与实际经营，不符合共同经营，共负盈亏的合作关系和特征，因此本案名为合作，实为借贷；3、徐某向答辩人出具借条的行为，是徐某个人行为，而不是朔州中煤煤电的职务行为，无论是从借条的形式上，还是从书立借条后徐某归还部分款项的事实看，出具借条的行为是徐某个人行为，而不是职务行为，即使是职务行为，也是责任混同，也应与朔州煤电共同承担连带责任。综上，原审法院认定事实正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：要求被告归还借款本金270万元及其利息（自2019年5月16日起至给付完毕之日止，月利率1.5%）。一审法院认定的事实：张某与徐某经中介人王晓峰介绍，于2018年6月14日签订了《中煤煤电上煤合同表》，合同中的甲方为朔州中煤煤电工业有限公司，乙方为张某，合同约定“1、根据双方上煤合同达成意见，乙方向甲方提供资金500万元上煤款。款项打入甲方指定收款人（徐某）个人银行卡。2、甲方负责煤炭的质量、数量。3、乙方根据甲方的磅房数量为主，吨煤资金使用费每吨5元收取。4、每月计划不低于3万吨，低于3万吨按3万吨计算，超过3万吨部分资金使用费按每吨3元收取，一个月为周期结算，结算日期为合同生效之日按日对应日期。5、甲方将全部钱款打入赵军洗煤厂，双方按月上煤统计数量以赵军洗煤厂上站数量为准。6、乙方住站人员根据站台日上站统计日报表，确认赵军洗煤厂上站煤数量和站台统计人员核对，双方签字，甲方于次日将所上煤款打入乙方指定账户。（张某农行×××）。7、本合同经双方盖章且法定代表人或有授权代理人签字生效，一式2份”。合同签订后，张某按合同约定于2018年6月14日转账支付徐某200万元，2018年6月15日转账支付徐某300万元。张某已全部履行了合同义务。2018年7月17日，徐某转账支付张某200万元本金，2018年10月23日，徐某出具借条一支，内容为“今借到张某人民币300万元整，借款人为徐某，见证人为王晓峰”，徐某、王晓峰均在借条上签名。2018年10月29日，徐某通过山西力天汇通融资担保有限责任公司转账给张某287000元。2018年11月16日，徐某再次通过该公司转付张某45000元。2018年12月30日，通过王晓峰转账45000元。2019年1月16日通过王晓峰转账45000元。2019年1月30日，山西力天汇通融资担保有限责任公司转账支付10万元本金。2019年2月26日，山西力天汇通融资担保有限责任公司再次转账两笔，分别为20万元（本金）、45000元。2019年5月13日，该公司再次转账支付12万元。综上，徐某共计归还张某本金230万元，利息587000元（利息结至2019年5月15日）。一审法院认为，本案争议焦点是1、履行给付义务的主体是徐某还是朔州中煤煤电工业有限公司；2、欠款的本金数额及利息。据此，张某提交了《中煤煤电上煤合同表》、徐某出具的借条一支，银行转账往来流水，可以确定借款的数额为500万元，已归还本金230万元，利息587000元。双方之间所签订的《中煤煤电上煤合同表》有投资款数额、红利的约定，但没有亏损后的责任承担，不符合双方合伙的法律规定，符合民间借贷的法律关系，双方之间的经济往来应认定为借贷法律关系。又根据张某所提供的由徐某出具的借条，更进一步说明双方之间的“合作”实为借贷的关系，履行主体即为张某与徐某。且根据《中煤煤电上煤合同表》第七条约定“本合同经双方盖章且法定代表人或有授权代理人签字生效”，该合同没有朔州中煤煤电工业有限公司的法定代表人或有授权代理人的签字，结合徐某所出具的借条，亦应认定为合同履行主体为张某和徐某。故承担给付还款责任的主体应为徐某。关于双方之间约定是否有利息的问题，从银行转账流水、双方之间及中介人王晓峰的通话记录，可证实余款300万元本金按月利率1.5%计息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：徐某在本判决生效后十日内给付张某借款本金270万元及其利息（利息起算日期为2019年5月16日至案件执行完毕之日止，月利率为1.5%）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，保全费5000元，由徐某承担。张某已缴纳，徐某应予退还张某。本院二审期间，徐某提供如下证据：1、朔州中煤煤电工业有限公司出具的授权书一份，拟证明徐某的行为是职务行为，应当由朔州中煤煤电工业有限公司承担责任；2、中介人王晓峰出具情况说明一份，拟证明上诉人出具的借条系在被上诉人威胁恐吓的情形下写的，不是上诉人的真实意思表示，所出具借条的行为只是代为履行公司的行为。张某质证意见为：对证据1授权书真实性有异议，是虚假的，一审时提供的情况说明与这份授权书的内容是一样的，合同专用章是在徐某个人手里保管，盖章应该是该公司的公章，而不是合同专用章；对证据2的情况说明不认可，内容是不真实的，字是不是王晓峰本人签的，是不是王晓峰本人按得手印，这些都不清楚，因为王晓峰是徐某的工作人员才让他当了一个中介人。王晓峰在情况说明内说该借条是被威胁恐吓的情形下写的，应该在法定的时间内申请撤销。所有的打款和转款都有银行流水，当时借条是在协商的情况下写的，每月1.5%利息，我方有证人出庭作证。张某提供了证人吕某和李某2的证人证言各一份，并申请二人出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，而不是合作关系，且所借300万元的款项，利率为月息1.5%。证人吕某、李某2的证言与其书面证词内容基本一致，大意为张某与徐某在朔州签订《中煤煤电上煤合同表》及徐某在忻州顿村给张某书写借条时二人均在现场，双方约定第一个月按说好的15万元付息，以后按月息1.5分计算。徐某的质证意见为：针对证人吕某的证言，因被上诉人未经法庭允许私下接触证人，且有扰乱证人作证的嫌疑，对其证明效力不予认可，因证人与被上诉人是朋友关系，且具有一定的利害关系，对其证明效力不予认可；针对证人李某2的证言，因证人明确知晓上诉人与被上诉人签订合同的事实，且被上诉人按照合同约定将资金打入上诉人个人银行卡属于完全履行合同义务，该合同成立且生效，因此双方是合作关系，且证人与被上诉人是朋友关系，其证人证言不能单独作为认定被上诉人所述事实的证据。本院对上述证据认定如下：1、关于徐某提供的朔州中煤煤电工业有限公司加盖合同专用章的授权书，通常情况下，法人单位出具授权委托书应当加盖公司印章而非合同专用章，且委托书应有委托方法定代表人的签字。而徐某提供的授权书不具备上述形式要件，存在明显瑕疵。为查明事实真相，本院就该授权书的真实性向朔州中煤煤电工业有限公司进行了函询核实。朔州中煤煤电工业有限公司向本院复函称“一、我公司未授权徐某与张某签订过《中煤煤电上煤合同表》；二、我公司与徐某、张某之间未存在任何合作关系，而且我公司及法定代表人亦不认识上述二人；三、提交的‘授权书’不是我公司出具的的授权书，也不是我公司真实意思表示。…”故本院对该“授权书”的真实性不予认可；2、关于王晓峰出具的“情况说明”，属于证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”王晓峰未出庭作证，故本院对其提供的书面“情况说明”不予采信；3、关于证人吕某、李某2的证言，属于补强性证据，两位证人当庭陈述的证言能够与案涉借条及张某给徐某打款500万元的银行流水等证据相互印证，本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：徐某与张某之间是否存在民间借贷法律关系、徐某应否归还张某主张的借款本息。一、关于徐某主张其与张某系“合作”关系的问题，徐某主张的主要证据是《中煤煤电上煤合同表》，但该合同在形式上欠缺“盖章且法定代表人或有授权代理人签字”的生效要件，对双方当事人无法律上的拘束力。且经本院核实，朔州中煤煤电工业有限公司就本案所涉争议事项从未给予徐某授权，故徐某与张某签订《中煤煤电上煤合同表》及书立借条的行为，均不构成职务行为；二、关于徐某所打借条的效力认定问题，徐某主张其所打借条是在受胁迫的情况下所为，应为无效。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”可见，对于受胁迫事实的认定问题，司法解释规定了“排除合理怀疑”的严格证明标准。徐某既不能提供足以达到上述证明标准的相关证据，亦未在法定期限行使撤销权，故其主张不能成立；三、关于本案基础法律关系的认定问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案张某向徐某打款500万元的银行流水以及徐某所打借条、还款流水，已形成完整的证据链条，足以证实双方符合自然人之间进行资金融通的民间借贷法律关系特征，故一审法院对于本案基础法律关系的认定是准确的。四、关于借款本息的认定问题，张某于2018年6月14日、6月15日先后分两笔给徐某转账500万元，2018年7月17日，徐某转账支付张某200万元本金，2018年10月23日，徐某向张某出具金额为300万元的借条。此后，从2018年10月29日至2019年5月13日，徐某先后通过山西力天汇通融资担保有限责任公司和王晓峰向张某转账还款8次，根据转账还款金额可以认定2018年10月29日还款28.7万元，包括按本金500万元，月息3%计算1个月的利息，以及按本金300万元，月息1.5%计算，31天的利息之和。2018年11月16日、12月30日、2019年1月16日、2月26日的4次还款金额均为4.5万元，上述还款记录可以印证双方按本金300万元，月息1.5%计息的约定。故一审法院关于徐某欠付张某本金及利息的认定并无不当。综上所述，徐某的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  连林梅审判员  聂瑞婷二〇二〇年八月十日书记员  罗 燕