福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终281号 上诉人（原审原告）厦门晋博建筑科技有限公司，住所地福建省厦门火炬高新技术（翔安）产业区强业楼**，统一社会信用代码91350200594990282H。 法定代表人刘斌辉，总经理。 委托代理人董荣裕，福建继觉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）惠安县人力资源和社会保障局，住，住所地福建省惠安县政府大院内/div> 法定代表人王向阳，局长。 委托代理人许志明，男，该局工作人员。 原审被告泉州市人力资源和社会保障局，住，住所地福建省泉州市行政中心交通科研楼****/div> 法定代表人刘曙庆，局长。 委托代理人郑婉执，女，该局工作人员。 原审第三人韦兴近，男，1990年2月10日出生，水族，住贵州省丹寨县。 委托代理人余建州，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托代理人陈啟鸿，北京中银（泉州）律师事务所律师。 上诉人厦门晋博建筑科技有限公司（以下简称厦门晋博公司）诉被上诉人惠安县人力资源和社会保障局（以下简称惠安人社局）、泉州市人力资源和社会保障局（以下简称泉州人社局）、原审第三人韦兴近劳动、社会保障行政确认一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行初355号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审法院查明，原告厦门晋博公司的经营范围是轻钢集成房屋系统围护建筑材料的研发、生产和销售，承接轻钢集成房屋工程设计、制作和施工，经营各类商品和技术的进出品等。第三人韦兴近系厦门晋博公司雇佣的轻钢房项目的安装工。2019年3月22日上午9时许，韦兴近在厦门晋博公司承建的中国人民解放军73159部队轻钢房项目作业时，不慎从轻钢房屋顶坠落至地面受伤。经惠安县医院诊断为：1．右额颞部创伤性硬膜下出血；2．左颞顶硬膜外血肿；3．脑挫伤；4．创伤性蛛网膜下腔出血；5．右前颅底骨折；6．颈椎骨折（C4、C5爆裂性骨折）；7．肺挫伤；8．左股骨骨折等部位受伤。2019年4月12日，韦兴近的配偶向惠安人社局提出工伤认定申请，经材料补正，惠安人社局于2019年5月6日受理该申请，调查核实后认为第三人韦兴近受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定工伤，于2019年7月3日作出惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》。厦门晋博公司不服，向泉州人社局提出行政复议申请，泉州人社局于2019年11月7日作出泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》，确认惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》的行为违法。厦门晋博公司不服惠安人社局、泉州人社局的行政确认行为，遂提起诉讼，请求判决：1．撤销惠安人社局作出的编号为惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》；2．撤销泉州人社局作出的编号为泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》。 一审法院认为，一、关于惠安人社局对本案是否具有管辖权的问题。本案中，因厦门晋博公司注册地与生产经营地不在同一统筹地区，且厦门晋博公司在注册地与生产经营地均未为韦兴近缴纳工伤保险，韦兴近在生产经营地即福建省惠安县受到事故伤害，生产经营地的人力资源和社会保障部门有权进行工伤认定、劳动能力鉴定，故惠安人社局有权按生产经营地的规定对本案行使管辖权。二、关于厦门晋博公司与韦兴近是否存在事实劳动关系的问题。惠安人社局提供的中国建设银行交易明细清单、事故现场图片、徐某、韦兴平等人的调查笔录、韦兴近的陈述等证据，相互印证韦兴近与厦门晋博公司存在事实劳动关系，且厦门晋博公司的经营范围是轻钢集成房屋系统围护建筑材料的研发、生产和销售，承接轻钢集成房屋工程设计、制作和施工，经营各类商品和技术的进出口等，根据劳动和社会保障部劳社部发［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（三）项：“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案韦兴近提供的劳动正是厦门晋博公司的业务组成部分，因此厦门晋博公司主张其与韦兴近不存在事实劳动关系，与事实不符，不予采纳。三、关于惠安人社局的工伤认定行为是否事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律、法规正确的问题。本案中，惠安人社局根据韦兴近配偶的申请和提交的证据材料，向厦门晋博公司发出举证通知书，后经调查核实，认定韦兴近与厦门晋博公司构成事实劳动关系，在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故的伤害，依法认定韦兴近所受伤害为工伤。且根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，厦门晋博公司提供的证据不能证明韦兴近所受伤害不是工伤，故惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确。但惠安人社局于2019年7月3日作出《关于对韦兴近的工伤认定决定书》，直至2019年7月30日才将该决定书送达给厦门晋博公司，显然超过了《工伤认定办法》第二十二条规定的20日送达期限，且惠安人社局存在违反法定程序向证人刘斌辉、潘某、龙某取证的情形，违反了行政诉讼证据收集的相关规定，因此应确认惠安人社局的上述两个行为违法，但对厦门晋博公司、韦兴近的权利不产生实际影响，故不撤销惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》。四、关于泉州人社局的复议程序是否合法、复议决定是否正确的问题。泉州人社局根据厦门晋博公司的行政复议申请，对行政复议双方提交的书面意见及相关证据材料进行综合审查后，认为惠安人社局作出惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》事实清楚、证据充分，但超过法定送达期限才作出《认定工伤决定书》，泉州人社局遂根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，作出泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》确认惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《认定工伤决定书》的行为违法，但泉州人社局在《行政复议决定书》中，并没有指出惠安人社局存在违反法定程序向证人刘斌辉、潘某、龙某取证的情形，违反了行政诉讼证据收集的相关规定的行为违法，故泉州人社局的《行政复议决定书》认定不正确，应予撤销。综上，厦门晋博公司请求撤销泉州人社局的《行政复议决定书》，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条的规定，一审法院判决：一、确认被告惠安县人力资源和社会保障局作出的惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》违法；二、撤销泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》。本案受理费50元，由被告惠安县人力资源和社会保障局负担。 宣判后，厦门晋博公司不服，上诉请求：撤销一审判决第一项；改判撤销惠安人社局作出的编号为惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》；维持一审判决第二项。事实和理由：一、一审认定事实有误。1．一审没有查明厦门晋博公司与韦兴近系工程承包合同关系，显属错误。韦兴近是在履行自己的承包合同中受伤，其身份系工程承包人，不是厦门晋博公司的职工，不受厦门晋博公司劳动规章制度的约束。首先，厦门晋博公司与韦兴近之间的关系是工程承包关系，厦门晋博公司系发包人，韦兴近是承包人。2019年春节后案外人林家天声称惠安73159部队有塔台餐厅宿舍工程项目可由厦门晋博公司承建，并让厦门晋博公司与福建省群威建设工程有限公司签订一份《晋博超轻钢房供货合同》。厦门晋博公司于2019年3月4日将该房屋的安装工程发包给韦兴近。由于双方之前已经有过承包合作，故双方按照之前承包模式达成口头承包协议：1．工期要求：第一期进场10天内（3月22日前）将主体结构和屋面部分安装完毕交接给部队进行阅兵仪式使用；阅兵仪式后第二期进场后25天将项目其余部分全部完工。2．承包价格及支付：①项目承包单价按200元／平方米，项目面积256平方米，承包费用总计51200元；②款项支付约定：3月15日预先支付10000元给韦兴近，项目施工完成后付至结算总金额的50%，施工完成后一个月付清全款。因项目工期较赶，双方口头说好后，韦兴近立即自行雇佣人员前往现场安装施工，韦兴近在安装现场所从事的一系列施工过程，包括日常安装事务、人员、采用的工具、设施设备等，厦门晋博公司均没有管理、决定权，韦兴近及其雇佣人员的行为不受厦门晋博公司规章制度的约束，厦门晋博公司仅有权根据承包合同约定验收其安装的成品。该事实有韦兴近的亲属在事故发生之后，到厦门晋博公司商讨的录音可以印证。厦门晋博公司无须、也从未制定任何规章制度要求韦兴近遵守，更没有对韦兴近进行劳动管理，支付韦兴近劳动报酬；厦门晋博公司与韦兴近系平等的民事主体，双方在洽谈承包业务时完全平等、自愿，没有任何从属关系、管理与被管理的关系。厦门晋博公司对于自己公司的员工均有招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，建立完整的职工花名册，依法缴纳社保，并需要每日进行上班考勤等一系列的管理，同时履行用人单位的职责。但由于韦兴近不是厦门晋博公司的职工，厦门晋博公司无权对其按照职工进行管理，也无权为其缴纳社保。其次，从厦门晋博公司与韦兴近的款项往来及微信聊天记录，可见双方不存在劳动关系，由于韦兴近自称春节刚出门，手头没钱，承包工地施工需要支付雇佣人员吃饭等费用，请求厦门晋博公司预付其工程款，为此厦门晋博公司通过员工龙某个人账户先行支付其5000元工程承包预付款，因韦兴近没有发票可供厦门晋博公司做账核销，为了抵税，厦门晋博公司只好以工资形式从单位账户转账支付韦兴近预付款1万元，韦兴近收取该款项的性质为工程承包预付款，不是工资。该事实有龙某与韦兴近在2019年3月15日的微信聊天记录证实【即：龙某：“韦师傅早，这个月会从公账支付工资的形式支付1万元（韦兴近、韦兴祥账户各5000）作为安装预付款，”韦兴近：“钱今天会下来吧”】。韦兴近收到上述预付款之后，遂将5000元退还龙某。众所周知，工资都是按月结算，且须劳动者先提供劳动，用人单位再根据劳动者当月工作天数、加班情况、业绩等综合考评发放，劳动者一定是隔月才能领取工资，厦门晋博公司所有员工工资也是如此发放。但本案韦兴近却是先收款再入场，结合双方微信记录，足以证实韦兴近于2019年3月15日收到的5000元款项属于工程承包预付款，不是工资。显然双方不存在任何劳动关系。2、一审没有查明惠安人社局提交的徐某、韦兴才、韦兴舜《证明》不属实，以及惠安人社局对上述人员调查笔录程序违法、内容不属实，显然有误；上述人员的证明内容均不属实，不能证明厦门晋博公司与韦兴近存在劳动关系。①证人徐某是韦兴近老乡，韦兴才是韦兴近兄弟、韦兴舜系韦兴近堂兄，其三人作证主体资格有瑕疵，不能如实陈述。②上述三人尚未举证证实自己是否受韦兴近雇佣从事上述承包工程的施工，是否知晓案件事实，证词内容是如何得到。③退一步而言，厦门晋博公司与韦兴近在洽谈工程承包时，证人韦兴舜有陪同韦兴近全程参与，案发后，证人韦某作为韦兴近亲属参与厦门晋博公司组织的商讨会，在本次商讨会中，韦兴舜对韦兴近承包上述工程的事实及相关承包内容均已确认无误，显然韦兴近欲图通过证人证明双方存在劳动关系是不能成立的。同时惠安人社局所做的《调查笔录》已被认定存在程序违法，且其笔录在没有任何证据证实被调查人系厦门晋博公司员工的情况下，惠安人社局先入为主将被调查人工作单位全部写为厦门晋博公司，该《调查笔录》显然错误，不能采信。二、一审适用法律错误。根据劳动和社会保障部劳社部发【2015】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者同时符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该条规定劳动关系成立必须同时具备上述第（一）项、第（二）项、第（三）项情形，但一审有意忽视厦门晋博公司与韦兴近的关系不符合上述规定第（二）项要求，却仅以符合第（三）项情形就认定厦门晋博公司与韦兴近存在劳动关系，显属适用法律错误，以致作出错误判决。综上，一审认定事实不清、适用法律有误，所作判决有误，请求二审法院支持厦门晋博公司的上诉请求。 被上诉人惠安人社局提交书面答辩状称，一、惠安人社局作出工伤认定的职权来源和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第五十七条及《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定是劳动行政部门的职权，属劳动保障行政部门实施的具体行政行为。根据《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》（泉政文［2014］176号）决定，泉州人社局对用人单位工作人员的工伤认定行政确认职权下放由县级人力资源和社会保障局行使。二、惠安人社局认定韦兴近所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分。惠安人社局受理韦兴近工伤认定申请后，经调查核实，韦兴近系厦门晋博公司承建的中国人民解放军73159部队轻钢房项目的安装工。2019年3月22日9时许，韦兴近在工地作业时，不慎从轻钢房屋顶坠落至地面受伤，经惠安县医院诊断为头部等多处受伤。该事实有事故在场员工徐某等人的调查笔录可以佐证。厦门晋博公司主张与韦兴近不存在劳动关系缺乏证据证明。厦门晋博公司与韦兴近之间形成的是劳动关系。1．厦门晋博公司主张将中国人民解放军73159部队轻钢房项目的安装发包给韦兴近，但厦门晋博公司未提供任何的发包合同予以证实。2．根据惠安人社局对徐某等人的调查核实，韦兴近不是项目的承包人，而是普通的安装工人，每天都参与实际安装作业，并非以承包人的身份进行管理安排工作。3．厦门晋博公司转账给韦兴近的款项体现的是工资，可以进一步证实双方之间是劳动关系，并非承包关系。韦兴近作为厦门晋博公司的员工，在作业过程中发生事故，应认定为工伤。三、惠安人社局作出工伤认定的程序合法，适用法律法规正确。惠安人社局受理韦兴近的工伤认定申请后，依法向厦门晋博公司发出《工伤认定举证通知书》，并依法对案件进行调查核实，调查后认为韦兴近属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，即认定为工伤，并将工伤认定书依法送达双方当事人，程序合法。厦门晋博公司主张工伤认定书于2019年7月30日送达违反期限规定。惠安人社局在作出工伤认定结论后，厦门晋博公司与韦兴近口头达成调解协议，后来因厦门晋博公司在签订调解书时单方反悔。因此认定书推迟送达系厦门晋博公司的原因造成，且工伤认定书送达给厦门晋博公司后，并未耽误厦门晋博公司申请复议或起诉期限，对厦门晋博公司的权利义务不产生实际影响。本案中，韦兴近属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，故惠安人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定认定韦兴近所受伤害为工伤，适用法律法规正确。请求二审法院依法驳回厦门晋博公司的诉讼请求。 原审被告泉州人社局提交书面答辩状称，一、惠安人社局作出的工伤认定决定事实清楚，适用依据正确。根据建设银行交易明细清单、事故现场图片、徐某、韦兴平等人的调查笔录等证据材料可以证实韦兴近在厦门晋博公司承建的中国人民解放军73159部队轻钢房项目作业时，不慎从轻钢房屋顶坠落至地面受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应当认定为工伤。惠安人社局作出的惠人社工认字〔2019〕205号《关于对韦兴近的工伤认定决定》事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。二、泉州人社局作出的复议决定程序合法、正当。泉州人社局依法受理厦门晋博公司的复议申请后，向惠安人社局送达《行政复议答辩通知书》，通知韦兴近参加行政复议。经审理后，泉州人社局认为惠安人社局作出的工伤认定事实清楚，证据充分，但超过法定送达期限才送达工伤认定决定，属于程序违法，于2019年11月7日作出泉人社复决〔2019〕38号《行政复议决定书》，并依法送达各方当事人。综上所述，惠安人社局作出的工伤认定以及泉州人社局作出的复议决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请求驳回厦门晋博公司的上诉请求。 原审第三人韦兴近未提交书面陈述意见，其代理人口头述称，厦门晋博公司主张韦兴近与厦门晋博公司不存在劳动关系，但从韦兴近提供的图片可以看出，韦兴近与工友在现场穿的制服均体现厦门晋博公司的标志，施工工期及施工内容均是按照厦门晋博公司负责人的指示进行，用的全是厦门晋博公司提供的材料。从微信聊天记录可以体现工程施工进度是在刘斌辉的指示下进行，韦兴近完全是按照公司的规章制度以及公司负责人的安排进行施工，完全符合劳动关系的一般特征。 二审中，厦门晋博公司提供如下证据：证据1厦门晋博公司与韦兴近亲属商谈的会议录音，证明韦兴近向厦门晋博公司承包工程，韦兴近与厦门晋博公司不存在劳动关系的事实。证据2厦门晋博公司员工证明，证明韦兴近不是厦门晋博公司雇佣的工人，厦门晋博公司与韦兴近不存在劳动关系的事实。厦门晋博公司与韦兴近历来合作方式均是工程施工承包合同方式。 被上诉人惠安人社局质证认为，对证据1的证明事项有异议，前半部分均是厦门晋博公司的法定代表人刘斌辉的个人陈述，其陈述内容也未能证明厦门晋博公司有将其承建的中国人民解放军73159部队轻钢房安装项目分包给韦兴近，而韦兴近的亲属对其陈述仅是简单用“对”或者“是”回应，并没有确认厦门晋博公司与韦兴近存在承包关系。录音第二页第三段刘斌辉的陈述内容有提到这块是工资，恰恰可以证实韦兴近是厦门晋博公司的普通工人，刘斌辉把这个项目让韦兴近等五个人来做，有固定工资，而不是将项目直接承包给韦兴近。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该些员工都是厦门晋博公司的高层管理人员，与厦门晋博公司存在利害关系，不应予以采信。 原审被告泉州人社局质证认为，对证据1的质证意见与惠安人社局一致。对证据2的真实性有异议，该证明内容系厦门晋博公司打印好之后再让员工签名的，无法证明其主张。 原审第三人韦兴近质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，从录音内容来看基本上是刘斌辉在作引导性谈话，且在引导性的谈话中，韦兴舜等人并未对承包关系进行确认，因此不能认定双方是承包关系。韦兴舜及其工友都是文化程度极低的农民工，他们都只表示是来干活的，在刘斌辉有目的性引导下作出的陈述，并不能证明双方存在承包关系的事实。证据2是厦门晋博公司单方制作的，对其真实性不予认可。 对厦门晋博公司提供的证据，本院认定如下：证据1系厦门晋博公司与韦兴近的亲属韦兴舜等人的谈话录音，从该谈话录音的内容无法证明厦门晋博公司与韦兴近之间存在承包关系，不予采信。证据2属证人证言，厦门晋博公司未提供该些证人的身份信息，证人亦未出庭作证，且无证据证明该些证人符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的提交书面证人证言的情形，该些证人证言的真实性无法确认，故对证据2不予采信。 经审理查明，一审对本案事实和证据的认定正确，本院予以确认。 本院认为，本案中，韦兴近在厦门晋博公司的生产经营地即福建省惠安县受到事故伤害，故惠安人社局作为生产经营地的社会保险行政部门有权对韦兴近的事故伤害进行工伤认定。惠安人社局在受理韦兴近工伤认定申请后，经调查核实认定韦兴近系厦门晋博公司承建的中国人民解放军73159部队轻钢房项目的安装工，与厦门晋博公司存在事实劳动关系。该事实有惠安人社局一审中提供的中国建设银行交易明细清单、事故现场图片、徐某、韦兴平等人的调查笔录等证据予以证实，惠安人社局于2019年7月3日作出惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确。但惠安人社局在工伤认定中存在超过《工伤认定办法》第二十二条规定的送达期限送达《关于对韦兴近的工伤认定决定书》给厦门晋博公司的情形，且惠安人社局存在违反法定程序向证人刘斌辉、潘某、龙某取证的情形，因此一审法院确认惠安人社局的上述两个行为存在程序违法，但因对厦门晋博公司、韦兴近的权利不产生实际影响，故不予撤销惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》是正确的。泉州人社局在受理厦门晋博公司的行政复议申请后，作出泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》认定惠安人社局作出惠人社工认字［2019］205号《关于对韦兴近的工伤认定决定书》事实清楚、证据充分，但超过法定送达期限送达，遂确认惠安人社局作出的惠人社工认字［2019］205号《认定工伤决定书》的行为违法，但泉州人社局未指出惠安人社局存在违反法定程序向证人刘斌辉、潘某、龙某取证的行为违法，故一审法院对泉州人社局作出的泉人社复决［2019］38号《行政复议决定书》予以撤销并无不当。 综上所述，厦门晋博公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定清楚，所作判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人厦门晋博建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海瑞 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇二〇年八月二十八日 书记员  陈嘉怿 附：本判决所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。