广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初13725号原告：张利田，男，满族，1970年7月22日出生，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振兴，广东非凡律师事务所律师。被告：中国南海工程有限公司，住所地深圳市罗湖区田贝四路**化工大厦，统一社会信用代码91440300192196473K。法定代表人：陈华荣，董事长。委托诉讼代理人：陈忠，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑萱芸，广东天诺律师事务所实习律师。被告：中国南海工程有限公司第十八分公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道翠竹路化工大厦**，统一社会信用代码91440300311706457P。负责人：骆祈枫。第三人：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道街办事处北侧，统一社会信用代码911201167863701926。法定代表人：李艳来，总经理。委托诉讼代理人：鲍玉婧，女，蒙古族，1984年7月4日，户籍地内蒙古赤峰市红山区。原告张利田与被告中国南海工程有限公司（以下简南海公司）、中国南海工程有限公司第十八分公司（以下简称南海第十八分公司）及第三人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张利田的委托代理人邓德锴、王振兴，被告南海公司的委托诉讼代理人陈忠、郑萱芸到庭参加诉讼。被告南海第十八分公司、第三人二十二冶公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张利田向本院提出诉讼请求：1.判令被告南海公司、南海第十八分公司连带向原告支付所拖欠的工程款500万元；2.判令被告南海公司、南海第十八分公司连带向原告支付以人民币500万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算自起诉之日起至实际还清之日止的利息；3.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年9月12日，被告南海公司与二十二冶公司签订一份《建设工程施工合同》（合同编号二十二冶/HT1408230237），约定南海公司承接珠海前山旧村改造商品房区43、44栋土建及机电安装工程。合同价款采用含税固定总价包干方式，合同含税总价共计39880000元。付款方式为分7个节点支付进度款：其中第一节点进度款为人民币5982000元；第二节点进度款为3988000元；第三节点进度款为5982000元；第四节点进度款为3988000元；第五节点进度款为11964000元；第六节点进度款为支付至结算总价的95％；第七节点进度款为支付保修期以届满的该分项工程结算总价的5％的质保金。上述工程实际由南海公司的分公司即南海第十八分公司承接。刘盛果是该签订协议时第十八分公司的负责人。南海公司与二十二冶公司之间的《建设工程施工合同》签订后，将其在合同项下的施工交由原告实施。2014年9月15日，南海公司向原告出具《法定代表人授权书》确认委托原告负责全面组织管理前山旧村改造26、27、43、44栋工程项目工程。2015年4月17日，被告南海第十八分公司时任负责人刘盛果与原告补签了一份《前山旧村改造商品房43、44栋土建及机电安装工程承包协议》，约定上述工程由原告承包施工，被告南海第十八分公司按9％收取管理费。上述工程已于2015年年底或者2016年年初完工。工程完工具备支付第五节点的进度款条件时，被告南海第十八分公司的负责人刘盛果由于长期挪用工程款出现资金短缺便意图霸占原告应获得的利益，有意将原告驱除出工地直接对接原告下属各班组。2016年2月26日，原告、刘盛果、案外人彭福祥之间签订了《协议书》之后不久，被告南海第十八分公司的负责人刘盛果便将原告驱除出工地。此后，被告南海第十八分公司再未向原告支付过任何款项。原告认为，被告南海公司、南海第十八分公司在工程完工之后，将原告驱除出工地，导致原告无法收取第五节点的进度款。即使是双方承包关系正常存续期间，被告南海公司、南海第十八分公司亦未按照合同约定全额支付前述四个节点的进度款。根据《建设工程施工合同》约定的合同前四个节点的进度款总计人民币19940000元，扣除9％的管理费后应该向原告支付的前四个节点的进度工程款为人民币18145400元。然截止至2016年1月1日，被告仅向原告支付了15736801.23元工程款，第四节点的余款2408598.77元系原告于2018年11月8日向珠海市香洲区法院起诉后，香洲区人民法院在2018年5月30日作出（2017）粤0402民初10197号《民事判决书》支持了原告的主张，并在2018年10月23日通过香洲区法院（2018）粤0402执6059号案强制执行才收取到的。但至今为止，对于每五节点的进度款10887240元（第五节点进度款11964000元扣除9％管理费后计算得出），被告仍然未向原告支付分毫，现原告对第五节点进度款的部分款项提出清偿请求，剩余款项原告保留继续追偿的权利。为维护原告的合法权益，遂诉诸法院，望法院判如所请。被告南海公司辩称，1.原告在诉状中所陈述的相关事实不实，主要表现为:（1）原告陈述在2015年4月17日，被告南海第十八分公司和原告补签了《工程承包协议》，实际情况是被告南海第十八分公司和原告建立承包关系是从2015年4月17日开始，此前原告是被告南海第十八分公司聘用的管理人员，并非承包关系，直到2015年4月17日原告才取得承包人的主体地位；（2）原告在诉状中陈述认为被告南海第十八分公司的负责人刘盛果，事实情况是原告在超额取得工程款之后自行违约，不再履行合同，导致工程没有了尾，导致涉案工程由被告南海第十八分公司负责人刘盛果不得不进行工程的了尾工作，为此来支出的相关工程款在被告证据中有体现；2.原告对被告不存在任何债权，被告不拖欠原告的任何工程款项，主要理由为：（1）在被告从第三人处取得工程的承包后，与案外人彭福祥就涉案工程签署了《土建工程扩大劳务承包施工协议》，该协议签订时间是2014年9月16日，依据该协议被告将涉案工程土建部分分包给了彭福祥，彭福祥所施工工程量为1920万元，直到2015年4月17日，原告才和被告签署《承包协议》分包了涉案工程的机电安装工程，原告的分包金额是2068万元，也就是说依据原告和被告之间的承包协议，原告可取得的工程款最多也就是2068万元，在扣除原被告双方按照协议约定的9%管理费186.12万元和3%的税费62.04万元后，原告可收取的工程款为1819.84万元，如原告自行承认，原告已向被告收取了工程款1814.54万元，所以从原告上述认收和已收的情况来看，原告在违约退出工程施工时，其款项已基本支付完毕。另外，因为上述原告违约退出工程导致被告南海第十八分公司刘盛果为何工程顺利竣工，不得不另行委托第三方进行施工以及自行购买材料进行了尾，目前有据可查的费用达4300520元。在本院判决的（2017）粤0402民初427号案中被告因承担连带责任而为原告代偿的款项90万元，原告在施工过程中向被告南海第十八分公司曾借款，目前有据可查的金额是418000元，该款项由被告南海第十八分公司刘盛果支付。在工程施工过程中，原告及其合伙人严厚清等人还向被告下属分公司借款300万元，该300万元被告已另案向本院起诉，目前该案已开庭正在审理中，撇开该300万元，就本案而言，被告不但不欠原告的款项，而是在扣除上述款项后原告还应向被告返还5565520元，为此被告认为，原告的诉求没有事实依据，不符合法律规定，请求法院驳回。第三人二十二冶公司提交书面意见称：一、答辩人并不是合同当事人。案涉《前山旧村改造商品房43.44栋土建及机电安装工程承包协议》系由被答辩人与被告南海第十八公司签订，答辩人并不是合同当事人，而且答辩人也从未承诺为南海第十八公司提供担保。根据合同相同性原则，被答辩人只能给予该合同向南海第十八公司提出诉讼主张。被答辩人要求答辩人为南海第十八公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。二、答辩人与南海公司债权为非到期债权。答辩人仅与南海公司签署《建设工程施工合同HT1408230237》。根据施工合同第6页第4.1.2条约定“乙方应提交付款申请资料，包括但不限于《支付申请表》以及当期付款节点所形成的《工程初步验收完记录表》等各项工程资料及其他甲方要求的付款申请资料”，但经过答辩人多次催要，南海公司于2020年5月13日才发出结算相关快递，所以根据合同约定南海公司的债权为非到期债权，没有达到合同约定的付款条件，即支付条件尚未满足。因此答辩人不应该支付南海公司剩余结算工程款和质保金。另根据《建设工程施工合同》4.1.5条约定，仅当南海公司向答辩人提供同等数额的正式发票后，答辩人才予以付款。由于南海公司并未举证证明其已经向答辩人提供等额发票，因此应认定该工程剩余工程款的支付条件尚未满足，答辩人无需向南海公司支付款项，更不需要向被答辩人承担连带责任。三、根据南海公司认可并盖章的结算审核表显示，到第五节点位置，原合同约定应支付为31904000.00元，按合同规定，扣除南海公司在施工中的水电费、检测费、工程延期违约金（合同工期为2014年9月13日-2015年3月11日，第五节点《工程初步验收记录表》显示2016年8月13日仍未完工）等其他扣款费用后，截止到第五节点实际应付金额为30206442.26元。四、根据南海公司认可并盖章的《分包工程（预）结算书》显示我公司已付款金额为30556442.26元，远远大于30206442.26元。因此说明，答辩人与南海公司的第五节点工程款已付清，不需要向被答辩人承担连带责任。本院经审理认定事实如下：2014年9月12日，被告南海公司与二十二冶公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告南海公司承接珠海前山旧村改造商品房区43、44栋土建及机电安装工程（以下简称案涉工程），合同价款为39880000元包干，工程款分7个进度支付，其中前五个项系进度款依次分别为5982000元、3988000元、5982000元、3988000元、11964000元，第六项结算款为支付至结算总价的95%，第七项质保金结算总价的5%。合同落款处有双方的盖章，其中被告刘盛果作为被告南海公司的授权代表在合同落款处签名。案涉工程实际由南海公司的分公司即南海第十八分公司承接。刘盛果是该签订协议时南海第十八公司的负责人。《建设工程施工合同》第3.2条约定：因发生本合同约定终止或解除情形，本合同终止的，合同价款按如下方式进行结算及支付：合同价款﹣已完合格工程量×对应含税固定综合单价×优惠率×90%。上述“已完合格工程量”指：乙方已施工已完成并经甲方现场代表、业主方现场代表及监理单位验收合格的施工工程量。《工程量清单与计价表》中的计价施工项目所包含的各项施工工序应全部施工完成，方计入已完合格工程量。该合同第4条合同价款的支付，其中第5个进度款付款节点规定：在上一进度款已完成进度基础上，增加完成以下内容并经甲方、监理、业主单位验收合格：①11层以下公共部位装饰装修工程：含地面贴砖、墙面贴砖等；②11层以下门窗栏杆制作、安装；③10层以下机电设备安装、穿线；④10层以下公共部位装饰装修工程：含地面贴砖、墙面贴砖等；⑤10层以下门窗栏杆制作、安装、收边、清理；⑥完成土建及机电相关所有合同内容和各系统设备安装、冲洗、调试；付款金额为11964000元。南海公司与二十二冶公司之间的《建设工程施工合同》签订后，将其在合同项下的施工交由原告实施。2014年9月15日，南海公司向原告出具《法定代表人授权书》确认委托原告负责全面组织管理前山旧村改造26、27、43、44栋工程项目工程。2015年4月17日，被告南海第十八分公司时任负责人刘盛果与原告补签了一份《前山旧村改造商品房43、44栋土建及机电安装工程承包协议》，约定上述工程由原告承包施工，被告南海第十八分公司按9％收取管理费。该协议第四条工程款的请款及支付约定：工程款收付统一由甲方办理并开正式发票。工程款进入甲方专户后，扣除应交管理费后，按工程进度拨付工程款，乙方应委派专人办理相关领款手续后，领取工程进度款。按第三人提供的结算审核表及结算付款汇总表显示，案涉工程合同项下的工程结算金额为38710549.25元，已付款金额为30556442.26元，第三人认为已足额支付第5节点的进度款。2017年11月，原告以被告南海公司、南海第十八公司及刘盛果拖欠期前四个节点的进度工程款为由起诉来院，本院作出（2017）粤0402民初10197号民事判决书，判决原告与南海第十八分公司的《前山旧村改造商品房43、44栋土建及机电安装工程承包协议》无效，并判令被告南海第十八分公司支付工程欠款2408598.77元及利息、南海公司承担连带责任。该判决已发生法律效力并已执行完毕。本院认为，原告与被告南海第十八分公司签订的《前山旧村改造商品房43、44栋土建及机电安装工程承包协议》无效。原告承接的工程项目已完工，原告可依照上述协议的约定，向发包方主张相关的工程价款。生效判决已认定案涉工程已于2015年底或2016年初全部完工。按照南海第十八分公司与原告之间的承包协议约定，工程款收付统一由甲方办理，工程款进入甲方专户后，扣除应交管理费后，按工程进度拨付工程款。而案涉工程二十二冶公司为总承包，后由南海公司承接后交由南海第十八分公司承接与管理。因此，南海第十八分公司有否实际收取了第5节点的进度款，是原告主张第5节点工程款的前提。目前南海公司已认可二十二冶公司已付金额为30556442.26元，大于截止至第五节点的实际应付金额30206442.26元，可见，二十二冶公司与南海公司之间的第五节点工程款已付清。而按照二十二冶公司与南海公司签订的《建设工程施工合同》的约定，第五节点进度款付款金额为11964000元，扣除9%管理费后，原告应得第五节点进度款金额为10887240元。现原告向南海公司及南海第十八公司主张第五节点工程款的部分工程款500万元，理据充分，本院予以支持。原告请求自起诉之日起至付清之日止的银行利息，应予支持，以补偿原告相关的经济损失，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告中国南海工程有限公司第十八分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张利田支付工程款人民币500万元；二、被告中国南海工程有限公司第十八分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张利田支付利息（以人民币500万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年9月16日起计至付清之日止）；三、被告中国南海工程有限公司对中国南海工程有限公司第十八分公司上述两项的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告张利田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46806元，由被告中国南海工程有限公司第十八分公司、中国南海工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  杨擎轩人民陪审员  李月英人民陪审员  李锡武二〇二〇年八月二十四日书 记 员  何 牧范青玲赵梵亦