山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3744号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市金宇路**济宁高新区火炬工业园，统一社会信用代码91370800769730926J。负责人：朱宁峰，总经理。委托诉讼代理人：李春明，山东恒正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王香云，1952年3月11日出生，住金乡县。委托诉讼代理人：徐浩，山东多道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘玉平，1980年6月6日出生，住金乡县。被上诉人(原审被告)：金乡县金河冷链运输有限公司，，住所地金乡县鱼山街道经济开发区崇文大道北侧金水路西侧统一社会信用代码913708286906440052。法定代表人：武书才，总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：白秋景，山东九一律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王龙祥，山东九一律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司因与被上诉人王香云、刘玉平、金乡县金河冷链物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0828民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求：一、撤销一审法院(2020)鲁0828民初1331号民事判决第一项，改判我公司在保险范围内减少赔偿243700元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一)金乡宏大医院司法鉴定所对王香云伤残等级、后续治疗费等进行评定时，王香云伤情及后遗症尚不稳定，不具备伤残评定时机，证明力牵强。根据王香云在金乡县人民医院2020年2月21日至2020年3月10日的住院病案出院医嘱用药指导记载：继续神经营养对症治疗。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，头颅损伤的伤残鉴定时机为“神经系统症状、体征好转或消失，遗留后遗症的趋于稳定”。而金乡宏大医院司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》5.1.1.1认定王香云持续性植物生存状态，与王香云病情不符。鉴定违反程序，植物人状态必须一年后才能予以鉴定。(二)原审法院酌定王香云出院后5年护理期过长，应结合原审原告的治疗状况、年龄、身体健康恢复状况，确定后续护理期限为2年。王香云2年后仍不能恢复生活自理能力时，可根据届时的身体状况和护理费标准另行提起诉讼。(三)本案中，结合王香云的身体康复状况，后续治疗费并非必然发生的费用，可以待实际发生后另行起诉，较为合理公允。本案中金乡宏大医院司法鉴定所关于后续治疗费的数额为约数，非确定数额。金乡宏大医院司法鉴定所在评定王香云后续治疗费是否必然发生时，也是根据病情确定，不能确定后续治疗费必然发生。二、原审判决适用法律错误。鉴定费、超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费，不应由我公司承担，应由实际侵权人承担。根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条，商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，我公司与投保人在保险合同中，已约定鉴定费、非医保由实际侵权人承担。王香云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。一、王香云在进行伤残及后续治疗等鉴定时，距入院治疗已近五个月的时间，王香云经过相关的治疗，伤情稳定程度已达到了临床稳定状态后，才由司法鉴定所依照鉴定程序依法进行鉴定，且作出合法有效的鉴定结论。一审时上诉人对鉴定报告的真实性及王香云的伤残等级予以认可，故上诉人提出的鉴定报告中的王香云伤情不符，无任何事实及法律依据。二、一审判决确定出院后的护理期暂定为5年并无不当，该护理时间与王香云的年龄、伤情均相符合，不存在时间过长的情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”一审法院将护理期暂定为5年，既能保证王香云的合法权益，即受到良好的护理，又能防止道德风险，其与司法解释相一致。上诉人上诉称暂按两年计算无任何事实及法律依据，并会增加当事人的诉累，浪费司法资源。三、王香云在本次事故中双侧颅骨缺失，现其头部双侧骨窗塌陷，故王香云的后续治疗费是为了修补双侧颅骨所产生，系必然发生的费用且数额明确，由于王香云双侧颅骨缺失，家人对其进行照顾护理时产生诸多不便，且王香云的家人也为王湘云前期支出了高额医疗费，在无力再行支付后续治疗费用，为延续王香云的生命，从事实上即医学上均要对王香云的双侧颅骨进行修补，因此一审判决依据合法有效的鉴定报告，支持后续治疗费用符合最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十八条的规定。四、关于鉴定费，上诉人在一审时并未提交证据证实该费用属于商业三者责任险的免赔项目，且根据保险法第六十四条的规定，属于保险公司在商业三者责任险的赔偿范围。对于非医保用药，首先，扣除该费用无法律依据，该格式条款明显加重了投保人的义务，属于无效条款；其次，上诉人在一审也未举证证明王香云的医疗费用中具体哪些费用属于非医保用药，上诉人未能完成举证义务。第三，非医保用药的保险条款约定属于上诉人与侵权人之间的保险合同约定，不能限制王香云依法获得赔偿的权利，该约定与王香云无关。刘玉平、金乡县金河冷链物流运输有限公司共同辩称，刘玉平驾驶金河冷链公司车辆发生交通事故，因事故车辆在上诉人处投有交强险及商业第三者责任保险，故事故损失首先由上诉人在交强险范围内进行理赔，不足部分由上诉人在商业第三者责任保险限额内予以理赔。上诉人所称的非医保用药及鉴定费均系本次交通事故依法定损的合理损失，应由上诉人在承包限额内予以理赔。另外，刘玉平在事故发生后对王香云垫付了医疗费用7375.88元，应由上诉人在理赔款中先予扣除并支付给刘玉平。王香云向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿各项经济损失1390578.22元；原告的损失由被告中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称保险公司）在交强险和商业三者险责任限额内赔偿；不足部分，由被告刘玉平和金乡县金河冷链运输有限公司承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年11月19日，刘玉平驾驶鲁Ｈ×××**/（豫Ｊ×××**临时牌照）重型半挂牵引车沿金乡县高河街道官庄社区北东西公路由西向东行驶至金乡县奥体大道与官庄社区北东西公路交叉路口处左转弯时，与由北向南沿奥体大道王香云驾驶的电动自行车相撞，致王香云受伤，车辆受损的道路交通事故。金乡县交警大队对该事故作出道路交通事故认定书，认定刘玉平负事故的全部责任，王香云不负事故责任。事故发生后，原告在金乡县人民医院入院治疗94天，2020年2月21日出院，出院主要诊断：重型颅脑损伤；其他诊断：脑挫裂伤等11项；住院期间行全麻下脑内血肿清除并去骨瓣减圧术；原告提供了1张医疗费收据票据、病案费用汇总表和病案等证据，证实原告支付医疗费163566.26元；出院医嘱为加强营养等。2020年2月21日金乡县人民医院出具住（出）院证明：建议住院期间用陪人两人/天。2020年2月21日原告又入住金乡县人民医院住院治疗18天，2020年3月10日出院，出院主要诊断：重型颅脑损伤术后；其他诊断：气管切开术后拔管困难；原告提供了1张医疗费收据票据、病案费用汇总表和病案等证据，证实原告支付医疗费8192.96元；出院医嘱为加强营养等。2020年3月10日金乡县人民医院出具住（出）院证明：建议住院期间用陪人两人/天。原告治疗期间，保险公司垫付医疗费1万元。经原告申请本院委托，金乡县宏大医院司法鉴定所于2020年4月20日出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人王香云外伤致重型颅脑损伤、脑挫裂伤，目前遗留持续性植物生存状态，构成一（壹）级伤残；2.评定为完全护理依赖，建议护理人数贰人；3.后续治疗（双侧颅骨修补手术）费约需人民币肆万伍仟元至陆万元。原告支付鉴定费3500元。另查明，刘玉平驾驶鲁Ｈ×××**/（豫Ｊ×××**临时牌照）重型半挂牵引车实际所有人为刘玉平，该车挂靠在金乡县金河冷链运输有限公司名下经营，并在保险公司投保交强险及保险金额100万元商业三者险，事故发生在保险期间，发生事故时被告刘玉平具有驾驶资格。另查明2原告提供的常住人口登记卡和金乡县康桥村民委员会证明可证实原告父亲王汝章（男，1928年9月25日出生，抚养年限5年）配偶王周氏已故，有子女5人。被告金乡县金河冷链运输有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。一审法院对于王香云损失项目核定金额为：1、医疗费163566.26元+8192.96元，2、后续治疗费45000元，3、伙食补助费30元×112天＝3360元，4、营养费30元×112天＝3360元，5、住院期间护理费80元×112天×2人＝17920元，6、定残后护理费80元×5年×2人＝292000，7、伤残赔偿金（被抚养人生活费）42329元×12年×100%＝507948元，26731元×5年÷5人×100%＝26731元，8、交通费1000元，9、精神损害抚慰金10000元，10、车辆损失300元，11、鉴定费3500元，合计1082878.22元。一审法院认为，金乡县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，责任划分明确，本院采信。依照法律规定，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内先予赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险责任范围内根据保险合同予以赔偿。本院核定的原告的损失均在保险责任限额范围内，应由保险公司承担赔偿责任；扣除保险公司垫付医疗费10000元，保险公司赔偿的数额为：1082878.22元－10000元＝1072878.22元；被告刘玉平、金乡县金河冷链运输有限公司不再负赔偿责任。被告金乡县金河冷链运输有限公司经无正当理由拒不到庭，应当酌定其负担一定数额诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司赔偿原告王香云各项损失共计1072878.22元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告王香云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17315元，减半收取8658元，保全费520元，共计9178元，由被告刘玉平负担6333元，被告金乡县金河冷链运输有限公司负担734元，原告王香云负担2111元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审法院认定的王香云的伤残等级、出院后的护理费、后续治疗费是否恰当；二、中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司是否应赔偿王香云鉴定费；三、中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司是否应赔偿王香云非医保用药费用。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”一审时，经王香云申请，一审法院依法委托金乡县宏大医院司法鉴定所对王香云的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖及护理人数进行了鉴定，山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：“1、被鉴定人王香云外伤致重型颅脑损伤、脑挫裂伤，目前遗留持续性植物生存状态，构成一（壹）级伤残；2、评定为完全护理依赖，建议护理人数贰人；3、后续治疗（双侧颅骨修补手术）费约需人民币肆万伍仟元至陆万元”。金乡县宏大医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，系经王香云申请，一审法院依法委托金乡县宏大医院司法鉴定所作出的，中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司虽对鉴定意见有异议，但并未提供该司法鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形的证据，亦未申请重新鉴定，故一审法院采信上述司法鉴定意见，认定王香云的伤残等级为一级伤残，并根据王香云后期修复颅骨必然产生医疗费用的事实酌情认定王香云的后续治疗费，及结合王香云年龄、伤情、护理依赖程度酌情按照5年护理期限及2人护理支持王香云出院后护理费，并无不当。中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司关于王香云伤残等级、出院后护理费、后续治疗费的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，涉案鉴定费是为查明和确定王香云伤残等级等相关损失而支出的必要的、合理的费用，根据上述法律规定应由保险公司承担。故中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司关于其不应承担评估费的主张不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”根据上述法律规定，案涉保险合同中的“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿”系免除保险人责任的条款，中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司只有在对投保人尽到提示及明确说明义务后才能免除赔偿责任。参照《中国保险监督管理委员会关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》﹝保监发（2012）16号﹞第二部分第（三）项规定，保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。这是保险行业监管机构对保险公司就免责条款向投保人履行法定的明确说明义务的要求。但中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司在一审、二审中均未提交对上述免责条款尽到提示及明确说明义务的证据，故其要求按照上述条款，对王香云超出医保范围的医疗费不予赔偿，本院无法予以支持。即使中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司已对上述免责条款尽到提示及明确说明义务，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司主张对王香云医疗费用中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分免除赔偿责任，应由其承担举证责任。本案中，中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司在一审、二审中均未提供王香云医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准数额的证据，且未提交书面鉴定申请，其未完成举证责任，故中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司关于免除其对王香云超过基本医疗保险同类医疗费用标准医疗费赔偿责任的主张，本院不予支持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元，由中国大地财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年八月二十日法官助理刘洪信书记员计涵