成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初5923号 原告：艾勇，男，1967年5月20日出生，汉族，住四川省 溪县文井镇顺天村3社17号。 委托诉讼代理人：胡红勤，北京首信（成都）律师事务所律师。 被告：四川锦城建筑机械有限责任公司，住所地成都市金牛区金牛乡淳风村**。 法定代表人：梁杰，执行董事。 委托诉讼代理人：李雯，四川长啸律师事务所律师。 原告艾勇与被告四川锦城建筑机械有限责任公司（以下简称锦城公司）劳动争议一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告艾勇及其委托诉讼代理人胡红勤、被告锦城公司的委托诉讼代理人李雯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告艾勇向本院提出诉讼请求：1、确认原被告之间的劳动关系于2019年12月10日起解除；2、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金101868元；3、判令被告支付一次性伤残补助金差额50391元；4、判令被告支付一次性伤残就业补助金97646.94元；5、判令被告支付住院护理费及住院伙食费共计5270元；6、判令被告支付停工留薪期间工资差额50351元。事实与理由：2007年2月26日，原、被告建立劳动合同关系，经多次续签劳动合同，已形成无固定期限劳动合同关系。劳动关系存续期间，被告未提供特殊保护措施，安排原告连续从事油漆工已13余年，也未足额为原告购买工伤保险，不按时发放工资。2018年3月8日，原告因工受伤，同年5月11日成都市人力资源和社会保障局已认定工伤，2019年5月9日成都市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残程度八级。原告就解除劳动合同关系、工伤保险待遇及工伤赔偿不服成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书，依法提起诉讼，望法院判如所请。 被告锦城公司辩称，原告受伤后未回单位上班，通过仲裁解除劳动合同关系，故双方劳动关系实际于原告第一次出院停工留薪期满后解除，即2018年6月1日。原告提出解除劳动合同，被告同意解除劳动合同，但没有劳动合同法第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原告要求被告承担经济补偿金于法无据。根据《工伤保险条例》第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额是以“本单位职工工资总额”为基数，被告已依法为原告缴纳社保，并申请了一次性伤残补助金，社保部门赔付35805元，原告要求被告补足差额部分的主张于法无据。2017年成都市职工平均工资5424.83元，根据相关法律法规规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金应按成都市2017年职工月平均工资计算18个月，即97646.94元。住院伙食补助费已由社保基金报销，被告不应当再承担。原告主张住院期间的护理费金额过高，被告同意按照每天50元计算23天，合计1150元。原告在住院期间加上医嘱建议休息期应享受留薪期待遇，住院31天，医嘱建议休息2个月，停工留薪期应为3个月，原告受伤前12个月平均工资7251.44元，停工留薪期工资应为21754.32元，原告受伤后被告已支付其工资70273.02元，对多支付原告的48518.7元，请求法院直接抵扣原告的其他诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2007年2月26日，艾勇入职锦城公司从事油漆工作，双方签订了劳动合同，锦城公司为艾勇购买了社会保险。2018年3月8日，艾勇在油漆车间工作时不慎被钢板砸伤双下肢，当天被送至成都军区八一骨科医院治疗，诊断为：1、右胫腓骨中段开放性骨折；2、右股骨髁上髁间粉碎性骨折；3、左胫骨中段骨折；4、右腓骨小头撕脱性骨折；5、左外踝粉碎性骨折；6、右小腿脱套伤；7、右小腿血管神经肌腱损伤；8、左小腿软组织挫伤；9、右膝部侧副韧带损伤。艾勇住院23天后于2018年3月31日出院，出院医嘱：1、外固定石膏术后固定1月；2、术后3月禁患肢勿负重，第3月来院复查视骨折愈合决定患肢负重情况；3、出院后1、2、3、6、9、12月来院复查，术后1年视骨折愈合情况决定是否取出内固定；4、在医师指导下积极行关节功能锻炼，保持创面清洁干燥；5、忌烟酒及辛辣食物3月，加强营养，注意保暖；6、不适随诊，全休2月。2018年5月11日，经成都市人力资源和社会保障局认定，艾勇所受伤性质为工伤。2018年6月30日，艾勇至成都军区八一骨科医院门诊复诊，医院处理意见为：加强膝关节功能康复，防止摔伤至再骨折，继续扶拐下地，可中药外敷促进骨折愈合，建议休息4周，门诊随诊。2019年5月9日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，艾勇伤情为伤残八级。2019年10月10日，艾勇因需取出内外固定装置又至成都军区八一骨科医院治疗，住院8天后于2019年10月18日出院，出院医嘱为：1、每3-5天换药一次，术后12-14天拆线，术后2月暂勿过度负重；2、在医师指导下积极行关节功能锻炼，保持创面清洁干燥；3、忌烟酒及辛辣食物3月，加强营养，注意保暖；4、不适随诊，全休2月。艾勇受伤前12个月每月从锦城公司领取平均工资为7251.44元。艾勇受伤后，锦城公司按照基本工资标准向艾勇支付工资如下：2018年3月为5856.88元，4月和5月为3405.29元，6月为3607.61元，7月为3683.27元，8月至2019年2月期间每月为3388.94元，2019年3月为3193.64元，4月为3323.84元，2019年5月至2020年1月支付合计20075元。 艾勇以锦城公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；2、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金112093.02元；3、裁决被申请人支付一次性伤残就业补助金155205.72元；4、裁决被申请人支付住院护理费3720元；5、裁决被申请人支付停工留薪期间工资差额59789.56元。2020年3月27日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2020】第15号仲裁裁决书，裁决如下：1、申请人与被申请人劳动关系于2018年6月1日解除；2、被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费差额共计人民币49028元；3、驳回申请人其他仲裁请求。艾勇不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。 上述事实有身份证、工商登记信息、社保缴费信息、出院证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、银行流水明细、工资发放表、仲裁裁决书等证据以及原被告的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，原告至被告处工作，双方建立了劳动合同关系，劳动合同期间原告因工受伤后未再到被告处工作。原告提出解除劳动合同，被告明确表示同意，现双方对劳动合同解除的时间存在争议。原告认为其于2019年12月10日向仲裁委申请仲裁时提出解除劳动合同，双方劳动合同才解除，而被告认为应当是原告第一次出院停工留薪期满后解除。本院认为，在原告提起仲裁前双方均没有向对方提出过解除劳动合同，且被告一直在向原告支付工资，故双方均没有解除劳动合同的意思表示，劳动合同关系仍然存续。原告于2019年12月10日申请仲裁明确提出解除双方劳动关系，被告对此表示同意，双方就此达成合意，劳动合同于2019年12月10日解除。原告在其申请仲裁提出解除双方劳动关系时并未主张系因被告未及时足额发放工资和未其提供安全保护，也未提交相应证据予以证明，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者要求用人单位支付经济补偿金的法定情形。因此，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，原告2018年3月31日出院，医嘱休息2个月，原告要求按照12个月计算停工留薪期不符合《工伤保险条例》的规定，停工留薪期只应计算至2018年5月31日，被告应当按照原告受伤前工资标准支付原告2018年3月至2018年5月31日停工留薪期工资，合计21754.32（7251.44元×3个月），被告实际支付原告从2018年3月至2018年5月31日期间的工资为12667.46元，尚应支付原告停工留薪期工资差额为9086.86元。被告支付原告2018年6月至2019年5月评残时的工资为基本工资，属于被告应当支付的费用，被告要求直接抵扣其应承担费用的抗辩主张，本院不予支持。原告评残后被告支付给原告的20075元，原告应当返还被告。因原告在停工留薪期的住院治疗期间，被告未为其提供护理人员，故被告应支付原告住院期间的护理费2760元（120元/天×23天）。原告要求被告支付一次性伤残就业补助金97646.94元（5424.83元/月×18个月），被告对此没有异议，本院予以确认。原告要求被告支付一次性伤残补助金差额和住院伙食费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，被告应当支付原告金额合计89418.8元（9086.86元+2760元+97646.94元－20075元）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决如下： 一、四川锦城建筑机械有限责任公司与艾勇之间劳动关系于2019年12月10日解除； 二、四川锦城建筑机械有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内向艾勇支付停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，共计89418.8元； 三、驳回艾勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由四川锦城建筑机械有限责任公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇二〇年八月二十日 书记员  曾妙