辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终946号上诉人（原审被告）：沈阳萃华金银珠宝股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**北顺城路翠华巷**。法定代表人：郭英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王璐，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：黄维伦，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：上海慈文影视传播有限公司，，住所地上海市浦东新区泥城镇南芦公路****楼**国际传媒产业园)。法定代表人：马中骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。原审被告：兴城市大盛隆金店，经营场所兴城市宁远办事处南关村。经营者：景冬云。上诉人沈阳萃华金银珠宝股份有限公司（以下简称萃华公司）因与被上诉人上海慈文影视传播有限公司（以下简称慈文公司）、原审被告兴城市大盛隆金店侵害作品发行权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。萃华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回慈文公司全部诉讼请求或裁定发回重审；3.本案诉讼费用由慈文公司承担。事实及理由：1.萃华公司未实施任何侵权行为，不应承担法律责任。本案中，萃华公司与涉案商铺的实际经营者兴城市大盛隆金店是两个完全独立的法律主体，兴城市大盛隆金店作为个体工商户，能够独立承担民事法律责任，其自身对外经营产生的问题应由其独立承担。涉案产品不是萃华公司所生产，萃华公司也并非实际经营者，慈文公司提交的证据也说明该销售行为系由兴城市大盛隆金店独立完成，萃华公司并未向慈文公司出具任何票据，萃华公司对兴城市大盛隆金店销售该案涉产品的行为并不知情，萃华公司从未实施过任何侵犯慈文公司著作权的行为，也从未为任何侵犯慈文公司著作权的行为故意提供便利条件,一审法院认定萃华公司存在生产和销售行为属于认定事实不清，法律适用错误。2.慈文公司提供的公证书无法证明其主张。慈文公司提供的主要证据为经公证购买的所谓侵权商品及相应的公证书。但公证书记载的案涉产品为“黄金吊坠一个、银项链一个”，无任何“糖宝”字样，无法证明案涉产品确实侵犯慈文公司的美术作品著作权，无法证明案涉产品是否在慈文公司著作权的保护范围内。同时，慈文公司提供的公证书内容存在错误，不具有证明效力，公证书中对于购买案涉产品地点的记述为“沈阳萃华金店（辽宁省兴城市宁远办事处南关）”，但其后所附信誉凭证上记载的地址为“兴城市大明商都北侧”，所附POS单上记载的商户名称为“兴城市大盛隆金店”，即公证书的内容与公证书所附证据存在矛盾，公证书内容记载的销售主体与所附POS单与信誉凭证上显示的主体不同，且公证书未附带案涉产品的发票，故其公证书的真实性、合法性及关联性存在异议，无法证明慈文公司的诉讼请求。3.案涉产品与慈文公司享有著作权的美术产品实质对比存在差异，不构成著作权侵权。本案中，慈文公司“糖宝”美术作品享有的著作权内容应依据作品证书上的美术图片来主张权利，这是其著作权的一个完整表达，而兴城市大盛隆金店被控销售的案涉产品为动物形象的银项链，与慈文公司享有著作权的美术作品相比，慈文公司“糖宝”形象身体修长，共有七组腹节，眼睛由内外三层组成，嘴部系一弯曲弧线，整体形象拟人化程度高；案涉产品形象身材短小，只有四组腹节，眼睛由内外两层组成，嘴部张开，整体系一卡通毛虫形象，两者在形象结构、表情神态上均存在明显差异，既不相同也不构成实质性相似。评价作品之间是否存在著作权法意义上“抄袭”，并不能简单的以“像不像”作为评价标准。在将作品进行比对之前，需要先剔除通用表达、唯一表达等。并且，许多虫型卡通形象的在先作品已经展示的表达与慈文公司之间的表达存在相同或者近似，已经降低了慈文公司作品的独创性，诸如绿色毛皮、长形身体、两只触角、腹部存在腹节等等表达方式，均是毛虫动物卡通形象创作中的通用表达或者唯一表达，在实质性对比的判断中，需要剔除此类的表达内容。慈文公司享有著作权的美术作品“糖宝”广泛应用在影视制作和少年儿童用品上，而案涉产品的消费者一般为成年人，消费者在购买时不易将该银产品联想为“糖宝”的形象，从一般消费者的角度，该美术作品与案涉产品无法构成混淆。萃华公司也从未有利用“糖宝”美术作品的影响力来生产销售案涉产品的主观故意，因此，萃华公司没有侵犯慈文公司的著作权。4.慈文公司要求的赔偿数额缺乏依据。慈文公司要求的赔偿数额畸高且无相应的事实依据，慈文公司对所谓侵权行为给其造成的实际损失数额或侵权行为的违法所得数额均未提交相关证据，也未就其“糖宝”美术形象具有较大知名度和影响力提供证据予以证明。根据案涉产品属性可知其不会大规模销售，即使真的存在销售所谓侵权产品的情况，其所获利润必然不高甚至难以确定其是否获利，且其销量稀少，难以造成影响。同时，慈文公司未就其经济损失及合理支出提供相应的证据予以证明，依照证据规则不应予以支持，原审法院在慈文公司未提供证据对所谓维权合理费用进行证明的情况下自行认定合理费用，属于明显的事实认定不清，适用法律错误。慈文公司系基于一次公证购买的公证书分别进行多个侵权诉讼，因此在本案中的公证费、律师代理费、交通费等实际支出费用应当在该系列案件中综合考虑。综上，一审法院认定的赔偿数额缺乏事实依据，令人难以接受。慈文公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令萃华公司立即停止生产、销售涉案侵犯慈文公司对美术作品《糖宝》享有复制权、发行权的“925糖宝银项链”；2.判令兴城市大盛隆金店立即停止销售涉案侵犯慈文公司对美术作品《糖宝》享有发行权的“925糖宝银项链”；3.判令萃华公司、兴城市大盛隆金店赔偿慈文公司经济损失及合理开支人民币10万元；4.判令萃华公司、兴城市大盛隆金店承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2014年12月29日，上海市文化广播影视管理局出具（沪）剧审字（2014）第048号国产电视剧发行许可证，许可《花千骨》在全国范围发行。2015年7月28日，国家版权局出具登记号为国作登字-2015-F-00188870的作品登记证书，记载：作品名称为“糖宝”，作者及著作权人为慈文公司，创作完成时间2015年5月20日，首次发行时间2015年6月9日，经中国版权保护中心审核，予以登记。并附“糖宝”正面、侧面、后面图片三张。2016年5月4日，山东省平阴县公证处公证员孙某、公证人员王某申请人的委托代理人张鲁宁共同来到位于辽宁省兴城市宁远办事处南关的“沈阳萃华金店”，张鲁宁以普通消费者的身份购买了黄金吊坠一个、银项链一个，并从该处取得了信誉凭证二张、银行POS单二张。张鲁宁对相关场景、所购物品进行拍照。公证人员将上述取得的物品进行了封存。山东省平阴县公证处于2016年5月12日出具（2016）平阴证经字第355号公证书对上述事实予以证实。经当庭对封存物品进行拆封，内有一个纸质手提袋和一长方形首饰盒，手提袋和首饰盒上均有“萃華金店”及皇冠图形加“公元1895”组合商标。首饰盒内有一个带吊坠的项链，吊坠为绿色卡通动物形象，头部有两个弯折的触角、两个黑色点状眉毛、圆圆的眼睛、节状腹部、每节有一对足、第一节足稍大并似人手状相向抱于腹部。项链上有一纸质吊牌，吊牌共三面，其中一面标有：“萃華金店”及皇冠图形加“公元1895”组合商标、银925项链、￥：100；第二面有：执行标准GB1187QB/T2062、合格品、萃华金银珠宝股份有限公司、地址：深圳市、地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化工业区****大东、地址：沈阳市大**北顺城路翠华巷**60419116。萃华公司于1985年1月5日注册成立，类型为股份有限公司，住所地为辽宁省沈阳，住所地为辽宁省沈阳市大**伍仟零陆拾捌万元，经营范围：金银制品、氯化金、金银饰品、珠宝、铂首饰、钯首饰、工艺品生产、加工、批发、零售；房屋租赁；旧首饰收购、兑换等。在其官网宣传中记载：是国家商务部认定的“中华老字号”企业，现已成为集黄金、铂金、钻石、翡翠等珠宝首饰研发、设计、生产、批发、零售、加盟为一体的功能齐全、规模庞大、综合实力雄厚的专业公司，并且为满足市场及企业发展需要，在深圳投入巨资建立萃华精品首饰公司和首饰研发中心，是典型的前店后厂式企业。产品采用传统工艺与现代技术相结合，在北方独树一帜，全国销量名列前茅，深受广大消费者青睐。连锁加盟销售网络遍布全国，萃华品牌更是享誉大江南北。2014年11月4日于深圳证券交易所上市，是沈阳老字号企业和首饰行业第一家上市企业。兴城市大盛隆金店系个体工商户，于2012年11月14日注册成立，经营场所为兴城市宁远办事处南关村，经营范围为金、银、铂首饰零售；手表零售。一审法院认为，本案争议焦点为：一、萃华公司、兴城市大盛隆金店是否侵犯了慈文公司的著作权；二、如构成侵权，应承担何种责任，赔偿数额如何认定。一、慈文公司享有《糖宝》的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定;“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”慈文公司提交了《糖宝》的著作权美术作品登记证书，在无相反证据的情形下，应当认定慈文公司享有上述作品的著作权。二、萃华公司是否是案涉侵权商品的生产者和销售者。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22]规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，属于《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，慈文公司经公证程序从位于兴城市宁远办事处南关的“沈阳萃华金店”购买的涉案商品，涉案商品的手提袋、首饰盒、项链纸质标签上均印有“萃華金店”及皇冠图形加“公元1895”组合商标，并标有“萃华金银珠宝股份有限公司”及“深圳市罗湖区翠竹北路石化工业区1栋1-3楼”、“沈阳市大东区北顺城路翠华巷72号”地址标注。因此，可以认定萃华公司系案涉侵权产品的生产者和销售者。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在无相反证据足以推翻该公证事实的情况下，对慈文公司提交的（2016）平阴证经字第355号公证书应予确认。根据该公证书记载的事实，慈文公司经公证在位于辽宁省兴城市宁远办事处南关的“沈阳萃华金店”内购买了一个带吊坠的925银项链，经当庭比对，吊坠的卡通形象头部有两个弯折的触角、两个黑色点状眉毛、圆圆的眼睛、节状腹部、每节有一对足、第一节足稍大并似人手状相向抱于腹部等特征，与慈文公司享有著作权的《糖宝》美术形象基本一致，构成实质性相似。足以使相关公众认为该项链吊坠就是“糖宝”的形象。涉案925银项链吊坠系对“糖宝”美术作品的复制，构成著作权侵权。在辽宁省兴城市宁远办事处南关处悬挂“沈阳萃华金店”店面招牌的工商登记店名为“兴城市大盛隆金店”，故兴城市大盛隆金店系案涉侵权商品的销售者。萃华公司、兴城市大盛隆金店未经慈文公司许可，生产及销售侵犯慈文公司著作权的产品，属于侵犯慈文公司著作权的行为。四、萃华公司、兴城市大盛隆金店应当承担的责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，……”故慈文公司主张的萃华公司、兴城市大盛隆金店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案慈文公司未提交证据证明其实际损失及萃华公司侵权获利情况，故赔偿数额由法院酌定。综合考量以下因素：1.涉案的“糖宝”美术作品形象经过在电视剧中多年使用，具有较大影响力和知名度；2.萃华公司系集黄金、铂金、钻石、翡翠等珠宝首饰研发、设计、生产、批发、零售、加盟为一体的“中华老字号”企业，注册资本达人民币壹亿伍仟零陆拾捌万元，在深圳建立萃华精品首饰公司和首饰研发中心，连锁加盟销售网络遍布全国，上述事实表明萃华公司经营规模大，侵权范围广；3.一般消费者对首饰的消费需求是因为商品的美观性、时尚性而购买涉案饰品，涉案“糖宝”卡通形象使用在饰品上具有较高的附加值，该美术作品形象也是消费者购买涉案商品的考量因素；4.慈文公司进行维权产生的合理费用，包括：公证证据保全的公证费、委托律师代理的律师费、交通差旅费等，虽慈文公司未提交相关票据，但慈文公司已经实际进行了公证证据保全并委托律师代理诉讼，故上述费用属于慈文公司为制止侵权行为的合理开支。5.兴城市大盛隆金店作为商品的终端销售者，应当对所售商品尽审慎的检查注意义务，对销售侵犯他人著作权商品的行为其依法应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。综合上述因素，酌定萃华公司赔偿慈文公司经济损失及合理费用5万元，兴城市大盛隆金店赔偿慈文公司经济损失及合理费用2万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第（五）、（六）项、第四十七条第（七）项、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司立即停止生产、销售涉案侵犯原告对美术作品《糖宝》享有发行权的925银项链；二、被告兴城市大盛隆金店立即停止销售涉案侵犯原告对美术作品《糖宝》享有发行权的925银项链；三、被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海慈文影视传播有限公司经济损失及合理费用共计5万元；四、被告兴城市大盛隆金店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海慈文影视传播有限公司经济损失及合理费用共计2万元；五、驳回原告上海慈文影视传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告上海慈文影视传播有限公司负担690元，被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司负担1150元，被告兴城市大盛隆金店负担460元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，涉案侵权商品标签上标有萃华公司的厂名、厂址，上述信息直接指向萃华公司，萃华公司没有提交证据证明该标签系伪造，故一审法院认定萃华公司系涉案侵权商品的生产者正确。同时，公证书所附涉案侵权店铺的外观照片显示该店铺外悬挂有“沈阳萃华金店”牌匾，所附涉案侵权商品信誉凭证上加盖有“沈阳萃华金店兴城分店”印章，该分店未经工商注册登记，萃华公司未提交证据证明该店系他人冒用其“萃华金店”名义进行经营，故一审法院认定萃华公司为涉案侵权商品的销售者亦正确。另，公证书所附POS签购单显示收款方为兴城市大盛隆金店，关于兴城市大盛隆金店与沈阳萃华金店兴城分店及萃华公司内部之间是何种法律关系，兴城市大盛隆金店无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，萃华公司在庭审中称不掌握该情况，庭后亦未在法庭限定时间内作出说明，根据举证规则，应自行承担对己不利的法律后果，该二者之间的关系不影响本案对于萃华公司系涉案侵权商品生产者和销售者的认定。涉案公证书记载公证购买地点为“沈阳萃华金店”（辽宁省兴城市宁远办事处南关），并附店铺外观照片，萃华公司未提交证据否定公证地点及公证店铺的真实性。涉案侵权商品信誉凭证上记载的地址为兴城市大明商都北侧，以及POS签购单上记载的收款方为兴城市大盛隆金店，均不能推翻涉案公证书的证明效力。公证书记载涉案侵权商品为银项链一个，虽无“糖宝”字样，但经一审法院当庭拆开公证封存袋，该银项链上挂有一卡通动物形象的吊坠。经比对，该卡通形象与慈文公司享有著作权的《糖宝》美术作品“糖宝”形象，除嘴形、腹节数量等有所区别外，在整体形态、五官及肢体的表现形式等方面构成实质性相似,故一审法院认定其侵犯了涉案《糖宝》美术作品著作权并无不当。本案中，慈文公司未提交证据证明其实际损失及萃华公司侵权获利情况，一审法院综合考虑涉案《糖宝》美术作品的知名度、该美术作品在涉案侵权商品价值中的占比、萃华公司经营规模，以及慈文公司为维权产生的合理费用等因素，酌定萃华公司赔偿慈文公司经济损失及合理费用5万元适当。综上，萃华公司就本案提出的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人沈阳萃华金银珠宝股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年八月十日法官助理王珊珊书记员王佳