广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终437号上诉人（原审被告）佛山市南海区市场监督管理局，住所地佛山市南海区。法定代表人许兆辉，局长。委托代理人张百师，该局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佛山市新创力电子商务有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人吴焕平，该公司总经理。委托代理人宁力，该司员工。上诉人佛山市南海区市场监督管理局（以下简称南海市监局）因被上诉人佛山市新创力电子商务有限公司（以下简称新创力公司）诉其工商行政登记一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：新创力公司是于2018年11月30日在佛山市南海区申请设立登记的有限责任公司，股东分别为：李*、李**、吴*、吴**，新创力公司于2018年11月30日制定的《章程》约定：李*，以货币认缴出资35万元，于2019年1月31日前缴足；李**，以货币认缴出资35万元，于2019年1月31日前缴足；吴*，以货币认缴出资15万元，于2019年1月31日前缴足；吴**，认缴出资15万元，其中以知识产权作价出资15万元，于2019年1月31日前缴足。因吴**未缴纳认缴出资15万元，新创力公司于2019年11月15日召开股东会，由李*、张**（受李**委托）、吴*三人参加，决议通过了解除吴**的股东资格，同意吴**以知识产权评估作价的未缴纳出资15万元由股东吴*认缴，股东相应变更的股东会决议和章程修正案。新创力公司的股东李*、李**、吴*于同年11月22日制定了新的《章程》，新《章程》约定新创力公司股东共3个，分别是李*、李**、吴*，规定李*以货币认缴出资35万元，于2020年12月31日前缴足；李**以货币认缴出资35万元，于2020年12月31日前缴足；吴*以货币认缴出资30万元，于2020年12月31日前缴足。2019年12月10日，新创力公司委托代理人卓**向南海市监局提出公司变更登记的申请，并提交了以下文件：1.《公司登记（备案）申请书》；2.法定代表人吴*签字并有新创力公司盖章的《指定代表/委托代理人》及指定代表或委托代理人卓**的身份证复印件；3.吴*、李*、张**签字并有新创立公司盖章的《临时股东会会议决议》；4.吴*、李*、李**于2019年11月22日签署并有新创力公司盖章的《章程》；5.新创力公司的营业执照（副本）。南海市监局收到新创力公司的上述申请变更的材料后经审查，当日作出业务号为：1900527881的《变更登记不予受理通知书》（以下简称《不予受理通知书》），认为新创力公司的变更登记申请未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，决定不予受理。该《不予受理通知书》连同新创力公司向南海市监局提交的上述材料于同日送达新创力公司的代理人卓**。新创力公司不服该不予受理的决定，遂向法院提起本案诉讼。原审法院认为：根据《公司登记管理条例》（2016修订，下同）第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”第八条规定：“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；……”的规定，南海市监局作为佛山市南海区的公司登记机关，具有对新创力公司提交的公司变更申请进行审核的法定职权，其主体适格。本案为工商管理登记行政纠纷。争议焦点为南海市监局对新创力公司申请公司变更登记不予受理的行为是否合法。本案中，新创力公司向南海市监局提交了公司登记申请，南海市监局在收到新创力公司的申请后作出《不予受理通知书》，认为新创力公司申请办理股权变更登记，未按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）提交股权转让合同或者股权交割证明，不予受理。在南海市监局作出的《不予受理通知书》中，对新创力公司的申请不予受理所适用的是《公司法》，但并未载明该法规定的具体条文。判断行政行为是否适用法律正确应考量行政机关作出行政行为时是否直接援引能够认定该行为的具体法律条文。本案中，南海市监局作出的该行政行为并没有引用具体的法律条文，说明其应当适用的条文没有适用，属于适用法律错误，应予以撤销。退一步来讲，虽然在案涉《不予受理通知书》中未明确援引具体的法律条文依据，但南海市监局在庭审答辩中提交了相应的法律依据，而关于该法律依据的适用问题。《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第五十一条第一款第（一）项规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。”原国家工商总局《企业登记程序规定》第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”根据上述规定，公司登记机关对公司申请登记事项、申请材料以形式审查为主。《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》要求，公司变更登记需要提交的材料规范为：1.《公司登记（备案）申请书》；2.关于修改公司章程的决议、决定（变更登记事项涉及公司章程修改的，提交该文件；其中股东变更登记无须提交该文件，公司章程另有规定的，从其规定）。有限责任公司提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。3.修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签字）。4.变更事项相关证明文件。并列举了变更名称、住所、法定代表人、减少注册资本、变更股东等具体事项需要提交的具体材料。根据本案的证据材料，新创力公司申请公司变更登记时向南海市监局提交了《公司登记（备案）申请书》、《指定代表/委托代理人》、卓雪寒的身份证复印件、《临时股东会会议决议》《章程》、新创力公司的营业执照（副本）。南海市监局收取上述材料后认为新创力公司申请的变更事项属于变更股东，遂根据上述《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》中的规定，认为新创力公司没有提交变更股东所需要的股东双方签署的股权转让协议或者股东交割证明，因此提交的材料不齐全，未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，作出《不予受理通知书》。经查，《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》中关于变更股东，指的是股东向其他股东转让全部股权的，需要提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。在本案中，根据证据材料显示，新创力公司向南海市监局申请的事项是将新创力公司的原股东李*、李**、吴*、吴**四人变更为李*、李**、吴*。根据《临时股东会会议决议》的内容及新创力公司在庭审中的陈述，新创力公司的案涉变更登记事项是在吴**不履行实际出资义务时，新创力公司主动解除吴**的股东资格。该解除股东资格实际上是对股东进行除名。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定，股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。因此，新创力公司申请的变更登记并不属于股东向其他股东转让全部股权，不涉及股权转让的问题，只是对未实际出资认缴股东的一种解除股东资格的除名，因此，《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》关于变更股东的要求与股东除名属两个不同的法律关系。南海市监局在庭审中认为新创力公司即使不能提交股权转让合同或股权交割证明，也应该根据《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》关于变更股东中的规定，向法院提起确认案涉《临时股东会会议决议》有效的民事诉讼，进而凭借生效的法院裁判文书进行股权转让。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第一条“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”及第二条“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格”的规定，对涉案股东会决议可以向法院提起确认无效、不成立或请求撤销之诉，本案没有证据证实案涉股东会临时决议正在被提起上述民事诉讼的前提下，南海市监局称需要凭借生效的法院裁判文书确定股权转让的主张显然于法无据。综上分析，南海市监局认为新创力公司没有提交该变更股东要求提交的股权转让协议或者股权交割证明，故不予受理，适用法律明显错误，依法应予以撤销。同时，对于新创力公司请求判决南海市监局依法进行变更备案登记的诉讼请求，因涉及到案涉变更登记的实体审查问题，而本案审查的是被诉《不予受理通知书》是否合法，至于新创力公司的该项诉讼请求，涉及南海市监局依职权进行审查后并决定是否予以核准变更登记的另一种行政行为，因人民法院审理行政案件是对行政机关作出的行政行为的合法性进行审查的司法行为，不能直接代替行政机关行使行政职权，故对新创力公司的该项诉讼请求不予支持。另外，需要指出的是，新创力公司委托其代理人卓**向南海市监局提出涉案公司变更登记申请，实际上申请的主体为新创力公司，南海市监局针对该申请作出的任何行政行为所指向的对象即行政相对人应该是新创力公司，但南海市监局作出的《不予受理通知书》所列明的主体的是卓**而非新创力公司，显然不当。但该《不予受理通知书》是针对新创力公司的案涉变更登记申请所作出的，该告知主体错误不影响本案新创力公司在诉讼中主张其权利，一审法院对此予以指正。综上，南海市监局作出的《不予受理通知书》适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销南海市监局作出的《不予受理通知书》，并在该判决发生法律效力之日起十日内就新创力公司的申请重新作出行政行为；驳回新创力公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南海市监局负担。上诉人南海市监局上诉称：一、《不予受理通知书》中表述依据《公司法》没有错误。此处表述的“公司法”应作广义上的理解，《公司法》是关于公司成立、变更等商事行为的根本法律，《公司登记管理条例》、《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》等一系列规范性文件，都是依据《公司法》制定，属于《公司法》范畴。上诉人综合相关规定后作出概括性说明。且在《不予受理通知书》中已明确告知不予受理原因，虽未写明具体法律条文，但并没有影响被上诉人新创力公司的权利。二、一审法院认定“股东除名”不属于“变更股东”是对法律的错误理解。根据《公司登记管理条例》第九条规定，股东名称属于公司登记事项，发生变更时，应当向原公司登记机关申请变更登记，对登记机关而言，申请人无论因何种原因发生股东变动，向登记机关申请变更，均属于股东变更的范围。同时，《广东省商事登记条例》第二十三条规定，股东变更既包括股东之间或向股东以外的人股权转让的情况，也包括因人民法院裁判导致股东变动或法律、法规规定的其他情形等其他原因。本案显然属于变更股东的一种，即使按照一审法院的认定，被上诉人的行为导致的最终法律结果也是变更股东，而不是除名。一审法院属于对法律的理解有误。三、登记部门不能仅依据一份临时股东会决议作为受理股权变更登记的依据。根据《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》中“变更股东”的情形，结合《公司法》第二十八条、《广东省商事登记条例》第二十四条规定，在股东未履行出资义务的情况下，已足额缴纳出资的股东完全可以通过民事争议解决方式追究未履行出资义务的股东的违约责任，包括依法请求人民法院判决、裁定划转股权等，而在对股东之间的出资纠纷没有任何确定性民事裁判的情况下，上诉人作为登记部门，不能仅依据一份临时股东会决议作为受理股权变更的依据。此必然导致公司股东的股权处于不安全、不稳定状态，不利于维护公司登记秩序和社会交易稳定。被上诉人可由公司或受让股权的股东向法院提起确认之诉，在法院作出股权转让行为合法有效的情况下，上诉人才能依据该生效法律文书进行变更登记受理。四、上诉人没有对股东之间出资纠纷居中裁判的法定职权。一审法院实质上是要求上诉人对被上诉人的申请先行受理，后介入股东之间的出资纠纷并进行实质性审查，作中间裁判，以行政许可的形式予以确认，而目前法律法规尚无此规定。上诉人若受理被上诉人的股权变更申请，即承认被上诉人提交的材料齐全并符合法定形式，在无其他法定理由予以驳回的情况下，只能作出准予变更登记的决定。从本案的情况来说，该类出资纠纷十分复杂，应遵循民事途径解决，不能由登记机关包办，否则严重超越上诉人法定职权。五、因本案审理结果与案外人吴诚存在利害关系，一审法院应通知被诉具体行政行为的利害关系人吴诚作为第三人参加诉讼。此外，本案裁判结果对社会有明显的导向作用，而一审的判决结果将导致处理同类案件时作为参考依据，容易发生仿效，继而引发大量纠纷，激化社会矛盾，带来不稳定因素。综上，请求二审法院慎重审查，依法予以改判：1.撤销原审判决第一、二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审受理费均由被上诉人承担。被上诉人新创力公司辩称：一、根据《公司法》解释三第十七条规定，被上诉人依法召开临时股东会解除吴**股东资格合法。《网上银行电子回单》、《出资证明书》可证实，吴**没有出资，其他股东已足额出资。二、依据《企业登记申请文书规范》、《企业登记提交材料规范》规范性文件，上诉人南海市监局要求被上诉人提交股权转让合同或股权交割证明不合法，没有法律依据。三、上诉人在被上诉人起诉后收集提供证据，违反《行政诉讼法》，且上诉人作虚假陈述，编造虚假理由。四、上诉人坚持不适用《公司法》解释三第十七条规定仅为担心被除名股东对其起诉。上诉人的上诉缺乏事实、理由，没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对上诉人南海市监局作出本案被诉的《不予受理通知书》的职权依据和行为程序的合法性并无异议。本案的争议焦点是上诉人对被上诉人新创力公司申请的股权变更登记不予受理是否符合法律规定，关键在于上诉人适用的法律依据是否正确。上诉人作出案涉《不予受理通知书》认为“佛山市新创力电子商务有限公司申请办理股权变更登记，未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，不予受理。”经查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，“适用法律、法规正确”系人民法院对行政行为合法性审查的内容之一，是指行政行为正确选择了法律规范，准确援引了法律规范，即要求所适用的法律规范要明确具体，引用法律规范应当指向具体的条、款、项、目。而上诉人在《不予受理通知书》中仅笼统表述以《公司法》为法律依据，并未援引具体的法律条文，显然不属于适用法律、法规正确。上诉人认为此处的《公司法》应作广义上的理解，其系综合相关规定后作出概括性说明，且其中已明确告知不予受理原因，并没有影响被上诉人的权利。如前所述，行政机关作出行政行为应当明确具体的法律规范。行政行为系行政机关针对特定相对人就特定事项作出的处理，本质是法律法规在个案中的具体化。而适用法律规范不明确的实质则是行政机关未将法律规范中抽象的法律规范转化为个案中相对人确定的权利义务，是适用法律、法规错误。具体到本案，上诉人向被上诉人告知不予受理及原因并未明晰所适用的具体法律规范，即对被上诉人的申请所作出的处理没有具体明确的法律依据，无法判断上诉人作出的不予受理是否符合法律规定，属适用法律、法规错误。同时，本案是因为部分股东未履行出资义务而引起的股东及股权变更，上诉人应基于该种情形明确指出依据何种具体的规定需提交何种变更登记材料，而其笼统的以未按照《公司法》提交股权转让合同或者交割证明而不予受理，该理由显然不符合本案情形，也无法对照具体法条审查其不予受理的理由是否合法。另外，程序性受理条件和实体性许可或登记条件应有所区别，不应将实体审查要件作为判断程序上是否受理的依据。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，上诉人作出的案涉《不予受理通知书》应予以撤销。至于被上诉人申请的案涉股权变更登记事项，涉及应由行政机关依职权审查后再行判断的另一行政行为，因本案审查的是行政机关因当事人未提交充分资料而作出的不予受理决定，在相对人所提的申请尚未获得行政机关审查的前提下，不宜由人民法院直接代替行政机关作出实体判断，故本院对关于被上诉人的股权变更性质不作评判。综上所述，上诉人南海市监局的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  何丽容二〇二〇年八月二十六日法官助理  王璐璐书 记 员  暨晓莹