上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初6852号原告：陶维忠，男，1936年3月9日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。委托诉讼代理人：陶青风(系原告之女)，住江西省景德镇市。被告：张红霞，女，1975年9月20日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：武士军，河南华融律师事务所律师。被告：陈健，男，1984年7月11日出生，汉族，住上海市虹口区。原告陶维忠与被告张红霞、陈健保证合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶维忠及其委托诉讼代理人陶青风，被告张红霞委托诉讼代理人武士军律师到庭参加诉讼，被告陈健经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告共同归还原告本金15万元。事实和理由：两被告系案外人弘哲金富资产管理(上海)有限公司(以下简称弘哲资产公司)、弘哲投资管理(上海)有限公司(以下简称弘哲投资公司)业务员。经两被告介绍，2018年5月10日，原告与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订《个人出借咨询服务协议》，约定原告出资5万元购买“弘金宝”产品，预计年化收益率11%，一年期满后收回本金和利息。2019年5月10日，双方一致同意将到期本息55,500元继续出借一年，收益率仍为11%。2018年5月25日，原告出资10万元购买两案外人的“双季金”产品，预计年化收益率8%，出借期限六个月，到期后，原告收到利息4,000元，本金10万元继续购买“弘金宝”产品，预计年化收益率11%，一年期满后收回本金和利息。原告购买上述产品之时，两被告均书面承诺如两案外人未按时偿还原告本金及利息，自愿承担偿还全部本金的责任。现因两案外人已某某，原告无法收回出借款项，遂起诉至法院，请求判如所请。被告张红霞辩称，不同意原告诉讼请求。首先，原告多次与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订出借协议并以此为主要收入来源，且出借金额较大，符合职业放贷人的构成要件，案涉协议应为无效。其次，两被告系受原告胁迫出具，且《协议》载明主债务人不能还款时，保证人才承担清偿义务，故被告张红霞系一般保证人，根据法律规定享有先诉抗辩权，原告在起诉主债务人并且执行不能的情况下才能起诉要求保证人承担责任。最后，案涉担保未约定保证期间，根据法律规定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，原告未在前述期间内及时起诉，故被告张红霞的保证责任免除。此外，弘哲公司因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，根据先刑后民原则，本案应当中止审理。被告陈健未到庭应诉，但在本院所作谈话笔录中辩称其对原告所述事实没有异议，《协议》系两被告共同出具，括注内容亦为两被告书写，现愿意与被告张红霞各半、分期偿还原告款项；同时，原告于2018年5月10日购买的产品是“弘金宝”，根据公司规定，如到期滚存，无需重新签订《个人出借咨询服务协议》，仅向原告出具了《债权转让与受让协议》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以下事实予以认定：2018年5月11日，原告与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订编号为SH-AXXXXXXXXXXX的《个人出借咨询服务协议》，约定原告通过签署《债权转让与受让协议》，将款项支付给所购买的债权转让方，从而完成资金出借；弘哲资产公司提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，弘哲投资公司提供借款人推荐、出借促成、合同风险及借款人信用评估、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务；为便利、统一地回收本息，原告委托并授权弘哲投资公司代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款日后的三个工作日与原告进行结算；当借款人发生违约时，由弘哲投资公司还款风险金专用账户进行借款人回款风险的共担，如专用账户当期余额足以支付当期所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由专用账户将全部逾期本息金额支付给原告，如专用账户当期余额不足以支付逾期本息时，则按比例进行分配，未得到分配的部分自动进入下一期分配；专用账户由弘哲投资公司设立并管理，由弘哲投资公司从服务费收入中提取一定比例的金额，专款专用，用于补偿出借人潜在本息损失；资金出借及回收方式为“弘金宝”，出借金额5万元，出借行为在原告按《债权转让与受让协议》所载日期将款项实际支付到债权转让人账户时生效。签约当日，原告通过POS机向名称为上海弘哲管理有限公司的商户支付5万元。同日，弘哲投资公司法定代表人郝丹作为债权转让人、弘哲资产公司作为见证人出具《债权转让与受让协议》，载明通过筛选和推荐，债权转让人同意将其个人名下拥有的对债务人的民间借贷债权转让给原告，在原告接受该批债权转让并按时支付对价的情况下，预期出借的获益情况为出借日期2018年5月11日、出借金额为5万元、预计年化收益率11%、到期资产总额55,500元。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项5万元。同时，两被告向原告出具《协议》一份，载明“原告与弘哲财富于2018年5月10日签订了一年期《个人出借咨询服务协议》，产品是弘金宝，如到2019年5月10日，弘哲财富未把资金5万元还到原告账户上，两被告愿意承担后果并把全部资金5万元还给原告(到期未取续存，债务承担继续有效)”。2019年5月10日，原告将上述到期资产55,500元再次出借，郝丹、弘哲资产公司出具《债权转让与受让协议》，载明原告预期出借的获益情况为出借日期2019年5月11日、出借金额为55,500元、预计年化收益率11%、到期资产总额61,605元。2018年5月25日，原告与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订编号为SH-AXXXXXXXXXXX的《个人出借咨询服务协议》，约定原告资金出借及回收方式为“双季金”，出借金额10万元，其余内容与2018年5月10日的《个人出借咨询服务协议》相同。签约当日，原告通过POS机向名称为上海弘哲管理有限公司的商户支付10万元。同日出具的《债权转让与受让协议》载明原告预期出借的获益情况为出借日期2018年5月25日、出借金额10万元、预计年化收益率8%、产品到期资产总额104,000元。同日，郝丹作为确认人、弘哲资产公司作为见证人向原告出具《收款确认书》一份，确认收到原告用于购买债权的款项10万元。同日，两被告向原告出具《协议》一份，载明“原告与弘哲财富签订了六个月产品双季金，如果到2018年11月25日，10万元未到原告账户，两被告愿意承担归还全额资金(不取续存，债务承担有效)”。2018年11月24日，原告将上述到期本金10万元再次出借，并与弘哲资产公司、弘哲投资公司签订编号为SH-AXXXXXXXXXXX的《个人出借咨询服务协议》，约定原告资金出借方式为“弘金宝”，出借金额10万元，其余内容与2018年5月10日的《个人出借咨询服务协议》相同。同日出具的《债权转让与受让协议》载明原告预期出借的获益情况为出借日期2018年11月24日、出借金额10万元、预计年化收益率10%、到期资产总额11万元。同日，两被告向原告出具《协议》一份，载明“原告与弘哲财富于2018年11月24日签订了一年期《个人出借咨询服务协议》，产品是弘金宝，如到2019年11月24日，弘哲财富未把资金10万元还到原告账户上，两被告愿意承担债务10万元，并把全部资金10万元还给原告(若到期未取，债务承担继续有效)。”上述三份《个人出借咨询服务协议》均由两被告作为弘哲资产公司、弘哲投资公司客户经理经办并签名。另查明，2019年7月17日，弘哲资产公司发布《公告》，载明“弘哲集团投资的部分资产在此轮周期性下行过程中未能按预期退出，出现了流动性困境，上周已发生到期无法兑付的情况，我们不得不作出对公司旗下所有产品暂缓兑付的决定……为了尽快给投资人一个交代，维护好大家的财富安全，公司已聘请第三方机构在查清弘哲集团资产、负债的情况下，以期两个月内制定出合法有效的资产处置及资金兑付方案……”2020年1月6日，原告向本院提起诉讼并进入诉前调解，案号为(2020)沪0109诉前调81号。本院认为，根据原告与案外人弘哲资产公司、弘哲投资公司签订的各份《个人出借咨询服务协议》及《债权转让与受让协议》，原告系以受让债权的形式出借款项，如借款人按期还款，弘哲投资公司应及时向原告代为划转，如借款人未按期还款，弘哲投资公司应通过其设立的风险准备金账户偿付原告本息。两被告正是基于上述协议向原告出具三份《协议》，承诺届时原告未收回出借款项，自愿承担还款责任，故两被告提供保证担保的意思表示真实明确，合法有效。被告张红霞辩称原告系职业放贷人、受原告胁迫出具《协议》，但均未提供证据证明，本院不予采信。关于保证方式，《协议》未明确约定保证方式，且从内容来看无法得出两被告须在弘哲投资公司不能还款时方承担责任的结论，故依法应认定为连带保证。关于保证期间，《协议》亦未作约定，根据法律规定，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。具体到本案中，2018年5月10日、11月24日签订的《个人出借咨询服务协议》及相应《债权转让和受让协议》约定原告出借款项期间均为一年，即到期日分别为2019年5月10日、2019年11月24日，两被告出具的《协议》中对此亦予明确，同时根据查明的事实，原告并未收回2019年5月10日的到期债权，而是以同一方式继续出借一年至2020年5月10日，两被告作为经办人员对此应当知晓，并且其已书面承诺“到期未取续存，债务承担继续有效”。现原告于2020年1月6日向提起本案诉讼，显然未超过保证期间。现原告出借款项均已到期，至今未能收回，其依据2018年5月10日、11月24日的两份《协议》主张两被告承担15万元款项的清偿责任，于法有据，本院予以支持。两被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。此外，被告张红霞还辩称弘哲资产公司涉嫌非法集资，应当中止审理，本院认为原告与弘哲资产公司、原告与两被告之间系不同的法律关系，公司是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案保证合同法律关系的审理。被告陈健经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告张红霞、陈健于本判决生效之日起十日内共同支付原告陶维忠款项15万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取为1,650元，由被告张红霞、陈健共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴文锟二〇二〇年八月六日书记员  王 婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。