广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终269号 原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方志含，男，1985年5月26日出生，壮族，小学文化，无业，住广西壮族自治区防城港市上思县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人宁虹，广西维冠律师事务所律师。 辩护人陈海彪，广西维冠律师事务所律师。 原审被告人冯干山（绰号“阿纪”、曾用名冯定杞），男，1982年8月6日出生，壮族，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区防城港市上思县，租住上思县。曾因犯非法持有毒品罪于2009年4月7日被判处有期徒刑八年，2014年1月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人韦俏妮，广西万益律师事务所律师。广西壮族自治区法律援助中心指派。 广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理广西壮族自治区防城港市人民检察院指控原审被告人冯干山犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人方志含犯运输毒品罪一案，于2020年5月19日作出（2020）桂06刑初19号刑事判决。宣判后，方志含不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理。经阅卷审理，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年7月底，被告人冯干山在防城港市上思县向吕德前（另案处理）购买二块毒品海洛因，带回其位于上思县彩元街的住所内存放，伺机运往梧州市出售。冯干山通知被告人方志含并约定于同年8月3日将二块毒品海洛因运往梧州市，让方志含准备车辆。8月3日，方志含驾驶桂Ａ×××××皇冠轿车从南宁市返回上思县并联系冯干山。当晚20时许，方志含驾车到达冯干山住所楼下，冯干山将二块毒品海洛因带上车，藏匿于轿车副驾驶室前经改装的空调滤芯格内，由方志含驾驶该车搭乘冯干山前往梧州市。当车行驶至上思县路段时被公安民警当场抓获。经搜查，从轿车的空调滤芯格内查获毒品海洛因二块，共净重702.62克，含量分别为77.1%、79.1%。 认定上述事实的证据有扣押在案的涉案毒品海洛因，涉案轿车及等级信息、手机，受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、侦破经过、到案经过说明，户籍证明，刑事判决书、释放证明等材料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明，毒品核称笔录、提取笔录及照片，毒品检验鉴定书，手机开户资料、通话记录，证实被告人毒品交易联系、运输的技侦材料，涉案轿车的高速通行记录、天网照片截图，现场勘验笔录、现场照片，被告人辨认现场笔录，同案人吕德前的证言及辨认笔录，证人李某的证言，二被告人的供述和辩解、辨认笔录等。 关于争议焦点，原判综合评判如下： 对于被告人冯干山提出没有贩卖毒品，其辩护人提出指控冯干山贩卖毒品的事实不清，证据不足的意见。经查，（1）冯干山、吕德前一致供述涉案毒品系冯干山向吕德前购买，二人对交易毒品的时间、地点、种类、数量、价格等细节的供述相符，并与手机通话记录、技侦材料等证据相印证，结合涉案毒品的重量及冯干山在侦查阶段关于其做毒品生意的供述，足以认定其以贩卖为目的而购买毒品的事实。冯干山及其辩护人提出的意见与查明的事实不符，不予采纳。 对于被告人方志含及其辩护人提出方志含主观上不明知是毒品，指控犯运输毒品罪的事实不清，证据不足的意见。经查，（1）公安民警在方志含驾驶的小轿车上查获毒品，毒品藏匿于该车副驾驶室前经改装的空调滤芯格内（暗格）；（2）该车由方志含提供，平时由方志含使用；（3）被告人冯干山供述该暗格是方志含做的，便于藏匿毒品，方志含曾告诉其暗格的位置，并向其演示如何打开；冯干山还供述方志含看到其把毒品放进暗格的过程；（4）该车是方志含使用的车辆，若不是方志含告诉，不是车辆所有人、使用人的冯干山不可能知道该车有暗格，不可能一上车就径直打开该暗格将毒品放入其中，显然，冯干山供述符合常理，具有真实性，方志含的供述有悖常理；（5）结合冯干山关于其与方志含合伙做毒品生意的供述、技侦材料等证据，足以认定方志含主观上明知是毒品而运输。方志含及其辩护人提出的意见不能成立，不予采纳。 对于被告人方志含的辩护人提出本案技侦证据收集程序违法，未立案即审批，不能作为定案依据的意见。经查，本案于2018年8月3日立案，2019年6月经过严格的审批程序采取技术侦查措施，立案在前，审批在后，技侦证据的收集程序合法，与本案有关联，并与在案的通话记录、冯干山的供述等证据相印证，具有真实性，可以做为定案依据。辩护人提出的意见不能成立，不予采纳。 原判认为，被告人冯干山违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人方志含违反国家毒品管理法规，运输毒品海洛因，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，冯干山联系上家购买毒品、指使方志含驾车运输并亲自押运毒品，方志含提供运输车辆，改装车辆部件制作暗格藏匿毒品，亲自驾车运输，二人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。但从犯意的提出、组织运输的过程等方面判断，方志含的作用小于冯干山，在量刑时予以考虑。冯干山曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八年，又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人冯干山归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对冯干山的毒品再犯及如实供述情节，在量刑时一并予以考虑。扣押的冯干山的人民币851.5元、方志含的人民币432元，作为二被告人个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的冯干山、方志含手机各一部，属作案工具，依法予以没收；查获的毒品属违禁品，依法予以没收。扣押的桂Ａ×××××皇冠轿车，非被告人本人财物，由扣押机关依法返还车辆所有人。被告人方志含提出应当返还车辆的意见成立，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决如下：一、被告人冯干山犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人方志含犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元；三、扣押的被告人冯干山的人民币八百五十一元五角、被告人方志含的人民币四百三十二元，予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的手机二部，予以没收；查获的毒品，予以没收。四、扣押的桂Ａ×××××皇冠轿车，由扣押机关返还车辆所有人。 上诉人方志含的上诉理由和辩护人的辩护意见：原判认定事实不清，证据不足，现有证据不能直接认定或推断方志含主观上明知是毒品而运输。如构成犯罪，方志含起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚。 原审被告人冯干山对原审判决无异议。其辩护人认为认定冯干山贩卖毒品的证据不足；冯干山受雇运输毒品，是从犯；运输毒品属于犯罪未遂，有坦白、认罪悔罪情节，原判量刑偏重。请求从轻处罚。 上诉人、原审被告人、辩护人无新证据向法庭举证。 本院经审理查明的事实与原判相同。原审判决所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 对于上诉人方志含及其辩护人认为方志含主观上不明知是毒品而运输，以及辩护人认为认定原审被告人冯干山贩卖毒品的证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，原审判决认定方志含主观上明知是毒品而予以运输的事实清楚，证据确实、充分，否认方志含主观上明知是毒品与客观常理、在案证据不符；认定冯干山贩卖毒品有同案人供述，通话记录和技侦材料等证实，冯干山亦供认，足以认定。原审判决已对此作出正确评判，本院不在复述。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人冯干山违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品海洛因，其行为确已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人方志含违反国家毒品管理法规，伙同冯干山运输毒品海洛因，其行为确已构成运输毒品罪。运输毒品犯罪属行为犯，冯干山、方志含利用交通工具运输涉案毒品，使毒品已进入转移运送状态，处于对社会危害的扩散的危险状态，属于犯罪既遂。在运输毒品共同犯罪中，冯干山、方志含均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚，其中方志含的作用相对冯干山较次。冯干山作为毒品再犯，依法应当从重处罚。冯干山归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于对方志含在共同犯罪中的作用，以及冯干山具有如实供述等情节，原判在量刑时已予以考虑，量刑适当。对于扣押在案的冯干山、方志含的人民币、手机，以及轿车等涉案财物，原判处置符合法律规定。上诉人、辩护人关于方志含、冯干山是从犯、犯罪未遂、量刑偏重的上诉理由和辩护意见，与事实和法律无据，本院不予采纳。综上，原判根据冯干山、方志含犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  韦 锋 审 判 员  陈俊杰 审 判 员  扈 淼 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  罗 静 书 记 员  许日波 书 记 员  邱 泉