河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2435号上诉人（原审被告）：商丘驰宇置业有限公司，住所地：河南省商丘市示范区长江路南豫苑路西远洋新天地小区**楼**商铺，统一社会信用代码：914114003561658422。法定代表人：陈秀连，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李小虎，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴尚农，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁祥，男，1976年7月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李晓华，河南卓衡律师事务所律师。上诉人商丘驰宇置业有限公司(以下简称商丘驰宇公司)因与被上诉人丁祥合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商丘驰宇公司之委托诉讼代理人李小虎、吴尚农，被上诉人丁祥之委托诉讼代理人李晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘驰宇公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决审理程序违法。被上诉人在一审庭审后补充提交了部分材料，在上诉人未进行质证、材料内容存在重大疑问的情况下，一审法院不予查明，径行认定“双方履行了各自义务”的所谓事实并作出判决，程序严重违法；二、一审判决事实认定不清。1、一审法院罔顾事实径行认定被上诉人履行了提供建设资金的根本义务。被上诉人一审庭审后补充的材料中的被上诉人之妻和远洋实业提供给锦宏建筑公司的借款与本案无关，且锦宏建筑公司在其起诉上诉人拖欠工程款一案中也未将上述款项纳入其已收工程款的范围，银行流水仅表明被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，该打款行为最多冲抵了被上诉人对上诉人的借款而已；2、一审法院罔顾合同履行不能之事实径行判决合同继续履行。因被上诉人未履行提供建设资金的义务，拖欠工程款而被施工方锦宏建筑公司申请法院查封，进而导致购房人恐慌而向政府反映，在案涉项目已被当地政府整体接管的情况下，合同处于不能履行的状态，一审法院对此未予查明，可能导致判决无法执行；3、一审法院对于上诉人是否存在不安抗辩权未予查明。一审判决的根本逻辑是上诉人终止工作人员授权违反了协议约定，但上诉人是依照公司法等相关法律规定进行的变更，且也是在行使不安抗辩权。三、一审判决适用法律错误。被上诉人丁祥答辩称：1、被上诉人按照协议推进项目建设，但上诉人却故意违约，一步步把资产转给北京祥斐公司，然后把包括建设中的房屋在内的所有资产用于兑付宜聚网的欠款，严重侵害了被上诉人的权益和锦宏建筑公司、购房户的利益，由此引发了锦宏建筑公司起诉上诉人、购房户上访以及被上诉人起诉上诉人，随后示范区成立问题楼盘小组；2、被上诉人提交的证据表明项目销售率为65％，尚未达到协议约定的清算条件；3、上诉人上诉称一审法院罔顾事实径行认定被上诉人履行了提供建设资金的根本任务，但一审判决并未这样认定；4、一审庭审后被上诉人撤回了要求上诉人赔偿经济损失1000万元的诉讼请求，一审法院判令上诉人继续履行协议，没有依据银行流水判令上诉人履行协议、承担违约赔偿责任，因此一审判决程序合法；5、上诉人上诉称一审法院罔顾合同履行不能之事实径行判决合同继续履行、项目已被当地政府整体接管、合同处于履行不能的状态，是上诉人的主观臆断，不是客观事实。2020年2月17日，商丘市城乡一体化示范区管委会向商丘市不动产登记交易中心出具的《关于示范区远洋公馆问题楼盘处理意见的函》中明确表述“示范区尽最大努力督促项目完工，不让远洋公馆项目成为烂尾楼盘”、“该项目所涉及的问题，由示范区远洋公馆问题楼盘信访问题处理小组负责处理”，为项目建设保驾护航、提供帮助，而非不让履行协议；6、上诉人与被上诉人的协议约定达到清算条件清算后，上诉人分得利润及房产6000万元，上诉人与被上诉人不具有对价关系，且并未达到协议约定的清算条件，不符合主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期的条件，因此本案不适用不安抗辩权，同时一审中上诉人没有提出解除合同的反诉请求，一审法院根据被上诉人的诉请判决合理合法；7、如无端取消协议履行，极易引起纠纷和购房户集体上访，影响正常的生产生活秩序和社会稳定，因此履行协议具有必要性。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。丁祥向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行2017年8月28日原、被告双方签订的《房地产项目合作开发协议》；2、判令因被告违约擅自终止协议给原告造成的直接经济损失暂定1000万元，具体损失评估后确定；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，原告丁祥与被告商丘驰宇公司签订《房地产项目合作开发协议》，原告为乙方、被告为甲方。协议主要约定：一、开发项目。项目名称暂定为：远洋公馆，项目地址：商丘市北海路与星林路交叉口西北角。二、项目用地。1、合作开发项目占地20678平方米，土地性质为：国有出让土地，土地用途为：二类居住用地（以用地批复文件或土地使用权证为准）；2、该片土地的土地使用权人为：商丘驰宇公司。三、项目规模。在本协议所述地块上拟建商住工程，总建筑面积拟为74000平方米，其中地上62000平方米（商业部分拟为9000平方米，住宅部分拟为53000平方米），地，地下12000平方米体以建筑工程规划许可证面积为准。四、合作方式。1、甲方提供用地，土地出让金、契税由甲方承担，后续的建设资金由乙方承担，如因甲方自身原因，产生的诉讼、纠纷、偿债等民事、刑事、行政责任以及违反公司法的相关规定，由此产生的一切费用及利息均由甲方自行承担；2、合作开发过程中至清盘日，应当依法纳税、项目完工后（清盘后）应对该项目进行税费清算，根据税后净利润分配各自应分摊的利润，合作开发期间应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，不得损害了其他合作的利益；3、甲方投资土地款项，在项目开盘后，商品房销售款项（包含客户银行按揭款项）到位后，乙方统一从销售款项中在甲方指定账户保留该土地款，此款由甲方全权支配，其余销售款项由乙方全权支配用于该项目（预计开盘时间为2018年7-8月份）。五、职责权限。1、该项目开发建设的全过程（包括招标总承包人、分项工程的发包、签订各类施工合同及采购合同、支付工程款、现场管理、人员招聘、员工工资、财务、房产销售等），均由乙方负责实施；2、由乙方成立项目部，乙方任项目部负责人，招聘开发建设、房产销售、财产方面的专业人员，组成项目团队；3、甲方在项目部可派驻监事进行监督；4、项目开发建设过程中的费用支出，由乙方决定；5、房产的销售收入，由乙方负责管理，并优先用于项目的开发建设，如有剩余，应存入乙方设立的银行专用账户，同时乙方保证，销售收入不得用于与本项目无关的支出；6、甲方公司的营业执照、税务登记证、公章、财务章、合同章、法定代表人印章等，由甲乙双方共同派人保管，但甲方不得以任何理由因印章阻止乙方开展工作；7、乙方对后续开发过程中的资金投入、销售回款、工程款支出、一般费用性支出具有绝对的控制权，甲方不得干涉。六、甲乙双方各自声明并保证：1、在签署本合同时，不存在法院、仲裁机构、行政机关或监督机构做出的任何足以对履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为；2、在签署本合同时，不存在对履行本合同产生不利影响的债务；3、甲乙双方各自的与本项目无关的债务，由其自身偿还，并不得对本项目产生影响。否则，由责任方赔偿对方的损失。七、成本核算范围。1、项目开发建设中的各类工程款；2、销售费用（销售佣金、广告等）、员工工资及福利待遇、办公费、招待费、行政事业性收费、罚款及政府部门其他规费等一切与本项目有关的费用性支出。八、财务清算。在满足以下条件中的两项时，甲乙双方应进行财务清算。1、房产销售已达85%以上；2、工程已经竣工验收，已取得验收备案；3、商品房预销售许可证取得三年以上。另外，如甲乙双方协商一致，也可进行财务清算。九、清算后的分配。在进行财务清算后，应首先缴纳项目税费，并清偿项目建设过程中产生的债务，然后甲方分得利润及房产陆仟万元。甲乙双方分得的利润及分得的未销售房产，由甲方、乙方各自按照法律规定缴纳税费。十、保密。甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于双方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料及文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三人方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律法规另有规定或双方另有约定的除外。十二、合同的变更。本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。十四、合同的效力。本合同自双方签字、盖章之日起至项目合同结束日有效，一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。合同签订后，双方履行了各自义务，房屋销售过程中被告认为原告未行使与之相关的权利义务停止了原告网签工作人员权限，双方产生纠纷。庭审后，原告丁祥向该院申请撤回了诉讼请求的第二项，即判令因被告违约给原告造成的损失1000万元整（暂定1000万元整，待评估后再确定）。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告丁祥和被告商丘驰宇公司签订的《房地产项目合作开发协议》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力。原、被告签订《房地产项目合作开发协议》的目的是达成项目合作，共同促进项目的建设。在履行协议的过程中，被告违反合同约定终止工作人员授权，违反协议约定，因此，原告要求继续履行协议的诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。双方合作应本着合作共赢、共同发展的原则完成协议约定。原告申请撤回部分诉讼请求系自行处分自己的诉权，该院予以准许（另行裁定）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告商丘驰宇置业有限公司继续履行2018年8月28日签订的《房地产项目合作开发协议》。案件受理费100元，由被告商丘驰宇置业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《房地产项目合作开发协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。在该协议履行过程中，上诉人违反协议约定，擅自停止网签工作人员的授权、变更公章等，不履行合同义务，依法应承担违约责任，一审法院据此判决上诉人继续履行协议并无不当。上诉人上诉称一审法院未对被上诉人庭后提交的部分材料组织质证、径行认定被上诉人履行了提供建设资金的根本义务，但一审判决并不显示对该部分材料进行了认定，也未对被上诉人是否履行了提供建设资金的根本义务进行认定，且双方在协议第五条第7项约定被上诉人对后续开发过程中的资金投入、工程款支出等具有绝对的控制权，上诉人不得干涉，因此上诉人认为一审法院审理程序违法以及事实不清的理由不能成立。上诉人上诉认为合同不能履行，但未提交有效证据加以证明；认为其系在行使不安抗辩权，缺乏事实与法律依据，理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人商丘驰宇公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人商丘驰宇置业有限公司负担。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇二〇年八月二十八日书记员 时 淼