安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3236号 上诉人（原审被告）：合肥华凌股份有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道。 法定代表人：柏林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖桂谦，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱金林，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：德马吉国际展览有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路**。 法定代表人：师欣欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。 上诉人合肥华凌股份有限公司（以下简称华凌公司）因与被上诉人德马吉国际展览有限公司（以下简称德马吉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华凌公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回德马吉公司的诉讼请求；或裁定发回重审。事实与理由：1.德马吉公司施工质量部分不合格，且未按要求整改，案涉质保金尚不具备付款条件。2016年10月10日，华凌公司在验收案涉展厅项目时发现电视机品牌、监控品牌以及激光设备不符合合同约定或图纸要求，机房线路凌乱存在消防隐患等问题，遂通知德马吉公司进行整改，而德马吉公司仅仅更换了电视机，其余问题至今未解决。原判决适用建设工程纠纷解释十四条的规定，认定华凌公司擅自使用工程即视为竣工，违背了客观事实，同时即便认定工程已经竣工验收，也不能当然免除德马吉应承担的质量保修责任。根据《华凌股份事业部内外销展厅项目合同》第14.2条约定，“承包方须完成全部维修项并经发包方检验确认后，才能支付质保金”，如果认为2016年底使用工程即开始计算质保期，则华凌公司也是在质保期内多次提出异议并通知德马吉公司整改，而德马吉公司却没有整改到位，因此案涉工程质保金195000元尚不具备付款条件。原判决未查清上述事实，判令华凌公司支付该质保金，明显缺乏依据。 2.德马吉公司未开具、交付工程款发票，华凌公司有权拒付工程款且不承担逾期付款责任。《华凌股份事业部内外展销厅项目合同》第6.5条约定，“本工程付款必须提供工程所在地的建筑类发票方能办理付款”，在合同明确约定“先票后款”的情况下，德马吉公司的开票义务已非附随义务，由于其没有开具195万元的工程款发票，属于违约在先，则华凌公司作为后履行一方可以主张先履行抗辩权，即有权拒绝付款且不承担任何诸如资金占用费等违约责任。原判决疏于查明此节事实，判令华凌公司支付剩余工程款及资金占用费，显然是错误的。 德马吉公司辩称，不同意华凌公司的上诉请求。1.关于工程质量问题，原审适用法律正确，在华凌公司未经过验收就擅自使用工程的情况下视为工程已竣工验收。另外根据建设工程司法解释十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故本案华凌公司没有任何权利提出质量的异议，所谓的质保期问题也不存在。2.关于未开具发票问题，德马吉公司在2016年已经开具了发票并且交付给华凌公司，但是对方无理由退回，并不是德马吉公司不开具发票而是华凌公司不接受。在华凌公司怠于履行验收结算等义务的情况下苛求德马吉公司一定要送达并且使华凌公司接收发票是不符合事实情况的，是客观上无法做到的。而且发票的开具是附随义务，并非同时履行的义务。 德马吉公司向一审法院起诉请求：1.华凌公司立即向德马吉公司支付工程款1785745.82元，其中合同约定款项1365000元，增项金额420745.82元；2.华凌公司支付以上款项的资金占用费60867.02元（以1785745.82元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月18日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月31日）；3.本案诉讼费用由华凌公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月3日，华凌公司（发包方）与德马吉公司（承包方)签订了《合肥华凌股份有限公司事业部内外销展厅项目合同》，合同中约定：发包方通过招投标的方式，将事业部内外销新展厅项目发包给德马吉公司施工。工程范围，承包方按照发包方提供的招标文件、招标答疑进行施工；承包方式为按照招标文件要求包工、包料、包工期、合同总价包干的方式承包。合同总价款为195万元，工期90天。工程款支付条件和方式为合同签订后10个工作日内，支付合同价款的30%预付款（现金转账）；基础工程完工后的10个工作日内，支付合同价款的30%（承兑汇票）；整体工程内部验收合格、工程结算审核完成后10个工作日内，支付合同价款的30%（承兑汇票）；保修期一年，预留工程结算额的10%作为质量保证金，满一年后二周内支付（承兑汇票），本工程付款必须提供工程所在地的建筑类发票方能办理付款。未经发包方同意，承包方不得进行任何变更，除发包方提出的工程项目变更外，其余不作调整。竣工验收，竣工验收合格后，承包方必须工完场清，人员在三天内撤离现场，验收中如发现工程质量不合格或工程项目尚未完成，则由承包方在双方商定的期限内进行返工或补建，再次验收合格后移交发包方使用，因此而产生的各项费用及给发包方造成的损失由承包方承担，并按最后验收合格的日期作为竣工日期。工程结算，施工过程中除发包方提出的招标范围及图纸之外的工程项目变更外，本工程造价不作调整，结算价=合同价±双方审定的变更工程造价。保修期限，在保修期内承包方对施工质量负责免费保修，保修期自竣工验收合格签字之日起计。 合同签订后，德马吉公司进场施工。2016年底，华凌公司使用了案涉工程。 在庭审中，德马吉公司提供了三份《美的展厅新增项目明细表》电子邮件，以证明案涉工程存在增项，但华凌公司不予认可。 一审法院认为，德马吉公司与华凌公司签订的《合肥华凌股份有限公司们展厅项目合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效。德马吉公司完成施工后，案涉工程虽未经验收，但华凌公司已于2016年底实际使用，应视为该工程已竣工，故华凌公司应按合同约定支付工程款。双方合同约定承包方式为包工、包料、包工期、合同总价包干的方式，合同总价款为195万元，保修期一年，且质保金19.5万元为“满一年后两周内支付”，故华凌公司应于2018年1月14日前支付全部工程款195万元，扣除其已支付58.5万元，其尚欠德马吉公司工程款136.5万元。双方在合同中虽未对逾期付款的利息标准进行约定，但华凌公司未按约定支付工程款的违约行为确实给德马吉公司造成一定资金占用损失，德马吉公司主张自2018年8月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计资金占用费，符合法律规定，该院予以支持。 关于增项工程，双方并未签订书面合同，德马吉公司仅提供三份《合肥美的展厅室内装修工程增项工程表》电子邮件，并未得到华凌公司的回复及认可，其亦未提供其他证据证明案涉工程存在增项及其工程量。经该院释明，德马吉公司不愿意就案涉工程增项工程量造价提出鉴定申请，故其诉请要求支付增项工程款，证据不足，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、合肥华凌股份有限公司于判决生效之日起十日内向德马吉国际展览有限公司支付工程款136.5万元及资金占用费（以136.5万元为基数，自2018年8月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止）；二、驳回德马吉国际展览有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21420元，由德马吉国际展览有限公司承担4420元，华凌股份有限公司承担17000元。 二审中，华凌公司提交了如下证据：第一组证据：该组证据共同证明德马吉公司未按照合同约定施工。证据1：《告知函》、快递详情单、签收记录。证明：（1）华凌公司于2017年5月8日向被告发出告知函，要求德马吉公司就双方在2016年10月10日预验收时发现的未按照合同约定施工的部分进行整改，不符合项具体为：①14台49寸电视机品牌差异（合同约定为创维，实际为哈尼），监控摄像头及主机品牌不一致，无球机，均为枪机（星光级球机、8路网络硬盘录像机、3Ｔ监控硬盘、交换机）；②ｓｍａｒｔ区激光设备未达到技术要求约定的标准；③、机房线路混乱，未达到消防要求；（2）总工期逾期70天（2016年5月3日开始计算90天工期至2016年8月1日，距离2016年10月10日办理验收相差70天）。证据2：德马吉公司员工李成斌发出的主题为“关于告知函的回复”的电子邮件。证明：德马吉公司收到华凌公司发出的告知函后向华凌公司做出回复，确认存在品牌不符等事项。证据3：德马吉公司员工李成斌发出的主题为“美的合肥展厅供应商事宜”的电子邮件（德马吉公司提交）。证明：李成斌为德马吉公司负责案涉项目的员工，邮箱地址为Ｂｅｎ×××＠ｄｅｍａｇｅ.ｃｏｍ。 第二组证据：该组证据共同证明德马吉公司未按照合同约定的工期、材料、施工时华凌公司可以在工程款中直接扣除违约金。证据4：《合肥华凌股份有限公司事业部内外销展厅项目合同》。证明：双方就华凌公司内外销展厅装修项目于2016年5月3日签订合同，工期90天；合同约定：①第11.3条约定：工程完后承包方自检通过后，发包方应在收到承包方申请验收书面通知并确定承包方具备验收条件后一周内组织验收。②第13.4.5条约定：工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定，凡使用不符合规定要求品牌和规格的材料必须予以更换，并赔偿该批材料三倍价值的违约金。③第13.5.3条约定：总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，违约金直接在工程款中扣除。④地14.2条约定：合同金额10%的质保金在竣工验收合格一年后支付。证据5：《工程预算总表》。证明：案涉装修项目预算明细及材料价格，未按合同约定使用的材料具体为：①49寸电视机单价为6000元/台，共计14台；②星光级球机3800元/台，共计5台；③8路网络硬盘录像机1600元/台，共计1台；④3T监控硬盘580元/台，共计4台；⑤交换机420元/台，共计1台。证据6：德马吉公司未按照合同约定施工和使用材料部分明细表及相应照片 德马吉公司质证意见为：证据并非新证据，华凌公司在一审时候已经提出有关工程质量不合格的问题，但是华凌公司未提出任何证据予以证明，在二审开庭当日向德马吉公司提出相关证据，显然该证据不符合民诉法二审新证据的规定。对第一组证据中的证据1：告知函真实性由法院依法确认，对于内容方面，华凌公司所陈述的预验收情况是否属于客观事实德马吉公司不予认可，德马吉公司在交付工程至今均没有收到华凌公司有关会同验收或者验收结论任何的书面文件，实际上华凌公司没有根据合同及时履行验收义务。华凌公司在2016年10月10日使用工程，该函件发出时间是2017年5月8日，期间长达半年，不符合常理。对证据2，德马吉公司在2016年8月份已经竣工交付了相关工程，不存在逾期的情况，而且在8月份交付该工程也是由于华凌公司对工程有超过工程约定的增项，一审对增项事实是确认的。对证据3，李成斌是德马吉公司员工。对第二组证据质证意见同上述质证意见。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，关于案涉合同的性质。从双方签订的《合肥华凌股份有限公司事业部内外销展厅项目合同》的内容来看，德马吉公司主要合同义务为按照华凌公司提供的招标文件、招标答疑进行华凌公司展厅新建项目施工，符合装饰装修合同的特征。华凌公司上诉主张案涉合同性质为定作合同，依据不足，本院不予采信。 关于华凌公司是否应当支付质保金的问题。因案涉工程未经竣工验收，华凌公司于2016年底12月底实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。合同约定的保修期为一年，因此华凌公司应于2018年1月14日前支付全部工程款。华凌公司二审中提交了新的证据，拟证明德马吉公司施工的工程存在质量瑕疵，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因华凌公司在本案一审中未提供相关证据，本院对其二审提交的新的证据不予认证，因此，华凌公司如果认为德马吉公司就工程质量及履行维修义务存在违约情形，可另案主张权利。 关于华凌公司以德马吉公司未开具发票为由不支付工程款能否成立的问题。本院认为，德马吉公司已基本完成合同约定的主要义务，华凌公司未履行相应对价的付款义务。其仅以德马吉公司未开具发票为由，不予支付工程款，权利义务明显失衡，本院不予支持。 综上，华凌公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21420元，由华凌股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年八月三十一日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。