福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终152号 上诉人（原审原告）：卢丽珍，女，1965年6月5日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：卢建娟，系卢丽珍的女儿，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审被告）：李飞跃，男，1958年9月20日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：曾连平，福建贝盈律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：林美珠，女，1958年12月16日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：曾连平，福建贝盈律师事务所执业律师。 原审被告：福建省恒丰华通地产集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇圳头村。 法定代表人：李飞武，执行董事。 原审被告：漳州市华美达大酒店有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇圳头村。 法定代表人：李飞武，执行董事。 上诉人卢丽珍因与上诉人李飞跃、林美珠、原审被告福建省恒丰华通地产集团有限公司（以下简称恒丰公司）、漳州市华美达大酒店有限公司（以下简称华美达公司）股权转让协议纠纷一案，卢丽珍与李飞跃、林美珠均不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。卢丽珍及其委托诉讼代理人卢建娟，李飞跃、林美珠的委托诉讼代理人曾连平到庭参加诉讼。恒丰公司、华美达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 卢丽珍的上诉请求：一、原审认定违约金基数及违约金标准不当，漏判了8，185，594.08元。请求二审法院改判违约金基数为2066.9745万元，违约金标准按日利率0.05%计付；二、本案二审诉讼费由李飞跃、林美珠负担，一审诉讼费也应相应调整。事实与理由：原审认定卢丽珍与李飞跃、林美珠签订的《股权转让协议书》《补充协议1》《补充协议2》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。李飞跃、林美珠未按照合同约定的时间让原施工单位退场，并擅自将恒丰公司、华美达公司的法定代表人再次变更，致使后续约定无法继续履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院上述认定是符合基本事实的，但在违约金基数及违约金标准的认定上存在以下几个方面的错误：一、违约金标准的认定完全错误。原审在判决书第26页原已表述很清楚：“根据《股权转让协议》第八条第2款约定，若甲方没有按本协议约定及时配合乙方办理股权工商变更登记，每延迟一天，甲方应向乙方支付款项金额0.6‰支付违约金。该条款是指李飞跃、林美珠在没有按《股权转让协议书》约定及时办理股权工商变更登记的情形下，违约金按日0.6‰支付，但本案双方是因李飞跃、林美珠未按约定如期让原建筑承包商退场，将施工场地移交给卢丽珍，致使本案纠纷的发生，因而应适用《补充协议2》第四条关于甲方逾期移交的，按逾期日利率0.05％支付违约金给乙方的约定，违约金应按日0.05％计算。”如此清楚的表述认定，却在接下去的判决文书内容做出莫名其妙的认定：1是“李飞跃、林美珠主张双方约定的违约金过高，请求予以调整，应按银行贷款利率计算。”还有2是“付款义务作为一种金钱给付义务，逾期付款的损失应指利息的损失，与中国人民银行规定的金融机构收取贷款有着相似之处，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定违约金。”关于第1点“李飞跃、林美珠主张双方约定的违约金过高”原审法院在审判中有要求李飞跃、林美珠一方对其认为“违约金标准过高”的主张在三日内向法院举证，而李飞跃、林美珠一方并没有举证。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这也是法律上说的“谁主张谁举证”，既然李飞跃、林美珠一方无法举证，本应很简单地按原审法院表述的“违约金应按日0.05％计算”，但原审法院却无视李飞跃、林美珠一方的举证责任，无视合同主体双方自愿约定“违约金应按日0.05％计算”的合意，无视该约定并无违反法律强制性规定的合法性，而无任何理由做出“付款义务作为一种金钱给付义务，逾期付款的损失应指利息的损失，与中国人民银行规定的金融机构收取贷款有着相似之处，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定违约金”这种奇葩的认定。我们认为这种主观臆断的认定严重错误：首先，李飞跃、林美珠一方是未按约定如期让原建筑承包商退场而违约，并非“逾期付款”而违约，原审法院何来事实及法律依据认定“逾期付款的损失应指利息的损失”而按罚息利率4.35%*130来判决违约金标准？其次，《股权转让合同》第八条违约责任第1款明确约定：如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。这里说的“一切经济损失”我们可以从《补充协议2》的第二条双方全部损失为（该损失包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益以及一方为主张权利所发生的律师费、诉讼费、差旅费等一切费用）中双方一致对所谓的一切（全部）损失的文字意思表达得很清楚，所以本案因李飞跃违约造成我方直接损失（就算我方直接投入的所有资金即约3000万元）、间接损失（可以算是我方3000万元三年多的利息损失）、预期利益损失（2016年项目该区域的房价均价每平方人民币不超过9000元，在2017年项目该区域的房价均价每平方为人民币13，132元，在2018年项目该区域的房价均价每平方为人民币12，641元，在2019年项目该区域的房价均价每平方为人民币11，741元，这些我方在法庭中都有举证。可见，自2016年后不管哪年的房价均价差价都在人民币2700元以上，按涉案项目计容面积96800平方米计算，楼盘合计给我方造成的差价损失更高达人民币2.61亿元。）在我方因李飞跃、林美珠一方违约造成如此巨大损失情况下，我们目前只要求按合同约定的“日0.05%”支付违约金完全是合理的，也根本没有违反哪条法律强制性规定，原审法院在李飞跃、林美珠一方根本未举证情况下主动释法，改变双方合同合意，无任何理由下调违约金标准，属认定上的重大错误。二、违约金基数认定错误。原审认定的卢丽珍直接支付至李飞跃账户720万元和470万元以及代李飞跃支付给林阿标的160万元合计1350万元外，尚有以下几笔可以作为股权转让款的款项：1是通过厦门市环海华建设集团有限公司支付至李飞跃公司用于偿付李飞跃公司借款利息的150万元；2是“以前监理费292.05万元”；3是“检测费270万元”；4是截止2017.12的电费、消费、电话费4.9245万元。这4项合计716.9745万元均是替李飞跃支付监理费、检测费、银行利息、水电费等，根据《股权转让协议》第三条第2款约定：恒丰公司建筑工程（即华美达项目）所发生的建安款项，包括但不限于桩基、土方基坑及上部建筑等工程款项，工程设计、勘察、检测、房产测绘、监理等费用以及由于工程施工所产生的其它一切涉及该项目工程的款项，在本协议项目转让前的欠款由甲方承担。说明这部分是属于李飞跃的欠款，而这些欠款是我方代垫替李飞跃支付出去的。根据《补充协议2》第九条约定：“如若遇见李飞跃及恒丰公司的原欠款，我方可以将上述确认的金额从应支付股权转让款项中予以直接抵扣”。所以，我方另外替李飞跃支付监理费、检测费、银行利息、水电费等也应视为股权转让款项，也应做为李飞跃、林美珠一方违约金计算基数。综上，本案违约金基数应为原审认定的1350万元+716.9745万元＝2066.9745万元，违约金计算标准应为日0.05%，计算至我方起诉之日为993天，则本案违约金计算应为20，669，745元×0.05%×993天＝10，262，528.39元，原审漏判了8，185，594.08元。请求依法支持卢丽珍的上诉请求。 李飞跃、林美珠辩称：一、本案讼争《股权转让协议书》属于附生效条件的合同，虽然已成立但至今仍未生效。原审认定讼争《股权转让协议书》已经生效，明显错误。二、卢丽珍主张李飞跃、林美珠存在未履行清理施工场地并移交施工场地义务以及存在未按约定履行变更恒丰公司、华美达公司的法定代表人的义务等违约行为，明显不能成立；相反，本案存在违约行为的一方是卢丽珍，而不是李飞跃、林美珠，并且，卢丽珍在本案中的违约行为已构成根本违约，并导致了本案讼争《股权转让协议书》及两份补充协议早已不具备继续履行的客观基础，不能实现股权转让的合同目的。三、卢丽珍主张的违约金的基数及违约金标准，也违背本案的客观事实和法律的规定，明显不能成立。请求依法审理。 李飞跃、林美珠上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，依法改判判决上诉人李飞跃、林美珠无须向卢丽珍支付违约金2，076，934.31元，或依法将本案发回重审；2、本案一审、二审的全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）均由卢丽珍承担。事实理由：一、一审判决认定双方于2016年5月6日签订的《股权转让协议书》已经生效，明显错误。李飞跃、林美珠认为，本案讼争《股权转让协议书》已经成立，但仍未生效。具体理由如下：1、本案讼争《股权转让协议书》属于附生效条件的合同，虽然已成立但至今仍未生效。在本案中，根据讼争《股权转让协议书》第十一条“生效条款及其他”第1项的约定，“本协议经转让双方签字盖章之日后且卢丽珍按照《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定将人民币壹亿贰仟万元整存入上海浦东发展银行股份有限公司漳州分行（以下简称浦发漳州分行）交易资金托管账户后生效”，即本案讼争《股权转让协议书》属于附生效条件的合同，所附生效条件为“卢丽珍须按照《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定将人民币壹亿贰仟万元整存入浦发漳州分行交易资金托管账户”，该条款仅是约定卢丽珍须将1.2亿款项存入双方开立在浦发漳州分行的资金托管账户，而不等同于将人民币1.2亿款项作为第一笔股权转让款直接用于偿还浦发漳州分行的讼争贷款的付款义务，强调的是卢丽珍是否具备履行能力。即卢丽珍按照《股权转让协议书》约定将人民币1.2亿元款项存入其自身开立在浦发漳州分行交易资金托管账户，该笔资金在这个时间点仍然是属于其所有的，仍然是受其自有支配和控制的，而不存在卢丽珍所辩称的法律风险。但从2016年5月6日讼争《股权转让协议书》签订之日起至今，卢丽珍却一直未按照《股权转让协议书》的约定将1.2亿元款项存入其开立在浦发漳州分行交易资金托管账户，故本案讼争《股权转让协议书》所附生效条件并未成就。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。”，本案讼争《股权转让协议书》虽然已成立但至今仍未生效。2、虽然双方有于2016年5月16日签订的《补充协议》（简称补充协议1）以及于2016年6月23日签订的《补充协议》（简称补充协议2），但前述两份补充协议并未变更讼争《股权转让协议书》所约定的上述生效条款。第一，补充协议1仅是对恒丰公司的法定代表人变更事宜进行约定，并且，补充协议1第二条约定“其他事项仍按双方签订的股权转让协议执行。”，即补充协议1并未变更讼争《股权转让协议书》约定的上述生效条款定；第二，根据补充协议2的载明的内容，补充协议2主要是就恒丰公司法定代表人的变更、原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司退场事宜以及卢丽珍应按照《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定将1.2亿元整存入浦发漳州分行交易资金托管账户的时间进行约定，并未就讼争《股权转让协议书》约定的上述生效条款进行否定或变更，即讼争《股权转让协议书》约定的上述生效条款至此仍然有效。第三，本案双方之所以签订补充协议1、补充协议2系卢丽珍违约在先，系卢丽珍未按照《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定将1.2亿元整存入浦发漳州分行交易资金托管账户才事后签订的。该两份补充协议的签订系双方为了保证讼争《股权转让协议书》得以履行而签订的增信条款，类似于意向担保协议，前述两份补充协议均独立于讼争《股权转让协议书》，并未改变讼争《股权转让协议书》的性质，即讼争《股权转让协议书》约定的上述生效条款至今仍然有效。综上，一审判决错误将上述讼争《股权转让协议书》所附生效条件的1.2亿款项直接认定为股权转让款，并以“双方就1.2亿元款项支付已分解为多次支付…双方已不可能按讼争《股权转让协议书》的约定履行…”等等理由，并适用《中华人民共和国合同法》第45条地款的规定，据此直接认定讼争《股权转让协议书》已经生效，明显错误。二、一审判决认定李飞跃、林美珠在本案中存在违约行为，也明显错误；相反，本案存在违约行为的一方是卢丽珍，且卢丽珍在本案中的违约行为已构成根本违约，并导致了本案讼争《股权转让协议书》及两份补充协议早已不具备继续履行的客观基础，早已不能实现股权转让的合同目的。1、一审认定李飞跃、林美珠未履行清理施工场地并移交施工场地义务，构成违约，明显错误。首先，在本案中，虽然根据补充协议2第四条的约定，李飞跃需要负责将恒丰公司原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司退场，但实际上，双方之后的履行行为已经实际上变更了讼争补充协议2第四条的约定，即李飞跃、林美珠已经将负责恒丰公司原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司退场的事宜委托给了卢丽珍处理，对于此事实，根据双方在另案中【案号：（2018）闽06民初17号，见该案民事判决书第6、7页】提供的委托书的证据可以证明。其次，根据卢丽珍在另案中【案号：（2018）闽06民初17号，见该案民事判决书第7页】提交的证据7“开立单位结算账户申请书及预留印鉴卡片”，可以得知，2016年10月12日双方一起到浦发漳州分行开立单位结算账户的行为，足以表明，卢丽珍在2016年10月12日这个时间点，并未就“原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司还未退场事宜”提出所谓的先履行抗辩，仍然同意继续履行。也即，该履行行为也足以证明，卢丽珍对于原建筑商未退场的事情是认可的，这应视为卢丽珍彼时默认李飞跃、林美珠没有违约。因此，一审判决认定李飞跃、林美珠未履行清理施工场地并移交施工场地义务，构成违约，明显错误。2、一审判决认定李飞跃、林美珠未按约定履行变更恒丰公司、华美达公司的法定代表人的义务，构成违约，也明显错误。首先，在本案中，根据讼争补充协议2第一条的约定，李飞跃应于卢丽珍支付500万元款项后将恒丰公司法定代表人变更为卢建娟（即卢丽珍的女儿），而李飞跃在2016年6月23日收到前述全部500万元（一审查明：2016年5月6日收到100万元，2016年6月23日收到400万元）后，李飞跃、林美珠即按照前述约定协助将恒丰公司以及华美达公司（补充协议2仅是约定恒丰公司）的法定代表人变更至卢建娟名下。其次，2017年9月21日，卢建娟在恒丰公司以及华美达公司两家公司的法定代表人身份被变更为李飞武，这是恒丰公司以及华美达公司两家公司合法的公司行为。卢建娟在两家公司的法定代表人身份之所以被变更，是因为卢丽珍在履行讼争股权转让协议过程中，存在根本违约行为，并导致了本案讼争《股权转让协议书》及两份补充协议早已不具备继续履行的客观基础，早已不能实现股权转让的合同目的，且上诉双方已经基于讼争股权转让纠纷陷入僵局状态，在此情况下，作为具有独立法人人格的恒丰公司及华美达公司为了保证公司管理能够正常运行，为了维护公司自身合法的权益，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定以及根据《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，依法将法定代表人由卢建娟变更至李飞武的名下，完全符合法律的规定。对此，卢丽珍在一审中提交的证据“（2017）闽0602行初166号、（2017）闽0602行初167号一审《民事判决书》”以及“（2018）闽06行终57号、（2018）闽06行终73号二审《民事判决书》中所作出的生效判决足以证明。显然，本案法定代表人由卢建娟变更为李飞武的行为，完全是恒丰公司以及华美达公司的公司行为，符合法律的规定，是卢丽珍存在根本违约行为造成的。因此，一审判决认定李飞跃、林美珠未按约定履行变更恒丰公司、华美达公司的法定代表人的义务，构成违约，也明显错误。3、本案存在违约行为的一方是卢丽珍，且卢丽珍在本案中的违约行为已构成根本违约，并导致了本案讼争《股权转让协议书》及两份补充协议早已不具备继续履行的客观基础，早已不能实现股权转让的合同目的。首先，从讼争股权转让协议及两份补充协议的约定分析，只有卢丽珍先履行将第一笔转让款人民币壹亿贰仟万元整存入开立浦发漳州分行”资金托管账户，并用于偿还浦发漳州分行的银行贷款，才能推动讼争协议的履行，并最终实现合同的目的。在本案中，根据讼争《股权转让协议书》第四条“转让价格及价款的支付方式”第2.1款的约定，卢丽珍应将1.2亿存入其开立在浦发漳州分行交易资金托管账户，并用以偿还恒丰地产公司所欠浦发漳州分行的银行贷款人民币壹亿壹仟伍佰万元整（¥115，000，000.00元），即讼争《股权转让协议书》已经明确第一笔转让款人民币1.2亿的借款用途系为了偿还银行贷款。同时，根据讼争《股权转让协议书》的其他约定以及实际情况，鉴于讼争股权属于被浦发漳州分行质押状态，讼争协议的履行必须与浦发漳州分行一起协商（见《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定），没有浦发漳州分行的配合，讼争股权就无法完成过户登记，讼争协议就没办法最终得到履行。因此，只有卢丽珍将第一笔转让款人民币1.2亿存入其开立浦发漳州分行交易资金托管账户，并用以偿还恒丰公司所欠浦发漳州分行的银行贷款，才能推动讼争协议的履行，并最终实现合同的目的。其次，从实际履行情况分析，卢丽珍存在多次违约行为，特别是卢丽珍一直未按讼争协议的约定履行支付第一笔转让款1.2亿元的付款义务，才最终导致讼争《股权转让协议书》及两份补充协议已经不具备按原来约定的条件继续履行的基础。在本案中，双方于2016年5月6日签订讼争《股权转让协议书》后，卢丽珍并未按照约定将人民币1.2亿存入浦发漳州分行交易资金托管账户，导致讼争《股权转让协议书》一直未生效；之后，因卢丽珍一直没有履行《股权转让协议书》约定的上述付款义务，李飞跃才不得不与卢丽珍于2016年5月16日签订的补充协议1，约定卢丽珍应于该补充协议1签订后一周内将资金人民币1000万元直接汇入李飞跃的指定银行账户，但卢丽珍仅于2016年5月20日转账100万元款项，未完全按补充协议1的约定转账1000万元；再之后，因卢丽珍的再次违约，李飞跃才不得不又于2016年6月23日与卢丽珍签订的补充协议2。根据讼争补充协议2第五条的约定，卢丽珍应于浦发漳州分行书面确认的最后还款日期，将1.2亿存入其开立在浦发漳州分行交易资金托管账户，但卢丽珍却并未在上述时间内按约定履行义务，且之后也迟迟未履行，从而导致恒丰公司及李飞跃、林美珠未能如期偿还上述银行贷款而被浦发漳州分行起诉并判决生效【案号为：（2017）闽06民初113号】。该债权诉讼判决生效后，浦发漳州分行即将该讼争贷款剥离成为不良债权，并于2017年下半年就将该不良债权转让给中国信达资产管理股份有限公司福建分公司（以下简称“信达资产”）。也就是说，讼争贷款的债权主体已经属于信达资产，而不是浦发漳州分行，即浦发漳州分行已经不具有配合讼争股权转让及办理过户的自主权利，故讼争《股权转让协议书》及两份补充协议已经不具备按原来约定的条件继续履行的客观基础。再次，从客观实际上分析，卢丽珍个人事实上并不具备履行上述讼争《股权转让协议书》的能力，且讼争协议的履行实际上已经陷入僵局状态，无法继续履行。根据漳州市中级人民法院受理的原（2018）闽06民初17号案件一审庭审查明的事实，卢丽珍自认收购讼争项目的资金绝大部分需要对外融资（其主要的融资方为饶育斌），而资金方也明确表示退出投资收购，即卢丽珍个人事实上并不具备履行上述讼争《股权转让协议书》的能力。双方又因未能达成一致诉诸法院，矛盾已经不可调和，也使讼争协议的履行实际上陷入僵局状态，无法继续履行。显然，本案存在违约行为的一方是卢丽珍，而不是李飞跃、林美珠；并且，卢丽珍在本案中的违约行为已构成根本违约，并导致了本案讼争《股权转让协议书》及两份补充协议早已不具备继续履行的客观基础，早已不能实现股权转让的合同目的。而对于前述卢丽珍存在的根本违约行为，一审判决却未依法作出客观认定。三、一审判决认定卢丽珍在本案中已支付款项为1350万元，也明显存在错误，卢丽珍提供的现有证据仅能证明其在本案中已支付款项为840万元。首先，根据一审查明的事实，卢丽珍直接转账至李飞跃银行账户金额为720万元、转账至恒丰公司银行账户为260万元、转账至华美达公司银行账户为210万元，以上合计为1190万元；扣除华美达公司转还至卢丽珍的350万元，卢丽珍实际已支付款项为840万元。其次，一审认定卢丽珍有向案外人林阿标支付160万元清理现场费用，明显没有充分的证据予以支持，不能成立。在本案中，卢丽珍主张该160万元款项所提供的证据为银行转账凭证和相关《收条》，其中，所提供的转账凭证体现的付款人是卢建娟，收款人是戴加福（不是林阿标），而戴加福并未出庭予以作证证明，即无法证明该款项支付与本案具有关联性；同时，所提供的《收条》虽然表面上有所谓的“林阿标”签名，但并未有相应的银行转账凭证予以印证，且林阿标也并未出庭予以作证证明，即仅凭该收条不足以证明卢丽珍是否有支付相应的款项。卢丽珍提供的现有证据仅能证明其在本案中已支付款项为840万元，故一审判决认定卢丽珍在本案中已支付款项为1350万元，也明显存在错误。四、一审判决李飞跃、林美珠应向卢丽珍支付违约金2，076，934.31元，也违背本案的客观事实和法律的规定，明显错误。本案一审的依据是讼争补充协议2第四条的“关于甲方逾期移交讼争施工场地”约定，即“李飞跃、林美珠应在收到补充协议2约定的第一笔款500万元后的一个月内负责将讼争项目原建筑承包商鑫泰建设集团有限公司退场，将施工场地移交给卢丽珍指定的施工单位接手。逾期移交的，按逾期日利率支付违约金…”。而在本案中，李飞跃、林美珠在本案中并不存在一审判决认定的“李飞跃、林美珠未履行清理施工现场并移交施工现场义务”的违约行为，故不存在李飞跃、林美珠需支付相应违约金的事实依据，故一审依据上述讼争补充协议2第四条的“关于甲方逾期移交讼争施工场地”约定，据此判决李飞跃、林美珠向卢丽珍支付违约金2，076，934.31元，也违背本案的客观事实和法律的规定，明显错误。综上所述，一审认定事实不清，法律适用不当，李飞跃、林美珠请求二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，依法查明案件事实，依法撤销一审法院的错误判决，支持李飞跃、林美珠的上诉请求。 卢丽珍辩称，一、李飞跃认为双方签订的《股权转让协议书》未生效的理由不能成立。福建省高级人法院（2018）闽民终1040号民事判决已对上述《股权转让协议书》做出有效的认定，该判决书已经发生法律效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。二、李飞跃认为是卢丽珍违约的理由不能成立。李飞跃未按双方的约定让原承包商退场承担清场责任，且将恒丰公司及华美达公司的法定代表人变更，导致项目无法顺利开发，应承担赔偿责任。三、我方另外替李飞跃支付监理费、检测费、银行利息、水电费等也应视为股权转让款项，也应做为李飞跃、林美珠一方违约金计算基数。四、原审要求李飞跃、林美珠一方对其认为“违约金标准过高”的主张在三日内向法院举证，而李飞跃、林美珠一方并没有举证，应承担不利的后果。 卢丽珍向一审法院起诉请求：1.判令李飞跃、林美珠、恒丰公司、华美达公司赔偿因共同侵权致使卢丽珍无法及时履行合同而造成的损失15000万元及利息（从起诉之日起至款项还清之日止，按银行同期同类贷款利率计付）；2.本案诉讼费用由李飞跃、林美珠、恒丰公司、华美达公司负担。诉讼中，卢丽珍变更第一项诉讼请求为：判令李飞跃、林美珠、恒丰公司、华美达公司共同赔偿因违约（自2016年6月24日起至办理完全部合同约定的股权工商变更登记之日，暂计至2019年6月24日止，按合同款项24000万元的日0.6‰计算）应支付给卢丽珍的违约金共计14400万元，以及从起诉之日起至还清全部上述款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 一审法院认定事实：2016年5月6日，卢丽珍与李飞跃、林美珠签订一份《股权转让协议》，双方就恒丰公司名下开发的址在漳州市水仙大道北侧的房地产项目（华美达项目）转让事宜达成协议，该协议就转让实际标的、转让的价款及支付时间、双方的权利义务、违约责任以及协议生效等条款进行了约定。《股权转让协议书》第二条“项目转让及股权变更”第2款约定，甲方（李飞跃、林美珠）同意出让而乙方（卢丽珍）同意受让的华美达项目及一并变更登记的恒丰公司、华美达公司股权，除本协议第三条及其附件披露的情形外，未再设定其他任何质权、抵押权及其他第三者权益或主张。第三条保证第1款约定，以漳龙国用（2012）第2-041号土地使用权及该项目的在建工程向浦发漳州分行抵押贷款11500万元。且当时在办理前述抵押贷款时，甲方有将其持有恒丰公司的股权向前述贷款银行一并予以质押作为担保。第四条转让价格及价款的支付方式第1款约定，本协议转让标的转让总价款为24000万元，乙方同意以此价格受让。第2.1款，鉴于存在本协议第三条第1款披露的事实，乙方同意在合同签订之日起至201年__月__日前，将12000万元存入乙方开立在浦发漳州分行交易资金托管账户。在甲方收到资金托管银行的资金证明并经浦发漳州分行同意后，甲方李飞跃将名下的51%股权变更到乙方（或乙方指定的第三方）名下，且甲方应一并将恒丰公司、华美达公司的法定代表人变更为乙方名下，在甲方配合完成前述义务的当个工作日（以工商变更文件为准），乙方应当通知上述资金托管银行将托管资金11500万元直接汇入甲方指定的恒丰公司的银行账户（该贷款利息按银行据实结算由甲方承担），用以偿还本协议第三条第1款所列的债务，同时，将余下的托管资金500万元直接汇入甲方指定的个人账户。上述支付义务履行后，视为乙方支付第一笔转让款。（上述条款约定的付款方式为暂定约定，具体以甲乙双方与浦发漳州分行一起协商的方式为准）。甲方李飞跃将名下的51%股权变更登记到乙方（或乙方指定的第三方）名下30日内，需将所有与本协议建设项目有关施工队等撤离，并将相关施工材料移交给乙方，以保证乙方新施工队进场，如因原施工队未按时退场，甲方需承担因此引起的一切法律后果，及赔偿乙方所付资金日千分一的利息和相关人员开支费用与其他与此相关产生的一切经济损失。第八条“违约责任”第2款约定，除乙方的原因或行政审批等政府行为及其它不可抗力的因素外，若甲方没有按本协议约定及时配合乙方办理股权工商变更登记，每延迟一天，甲方应向乙方支付款项金额0.6‰支付违约金。若逾期超过30天的，乙方有权选择解除本合同或者继续履行本合同。甲方应当在三个工作日内将所收取的乙方支付的转让款返还乙方，并向乙方支付本合同转让价款总额的0%作为违约金。若届时乙方要求继续履行本合同的，甲也无权拒绝，且甲方除应向乙方按前述标准支付违约金之外，还应毫不迟疑地继续履行本合同。本条第3款约定，如果乙方未能按本协议的约定按时支付转让款项，每延迟一天，乙方应按延迟部分价款的0.6‰支付延迟利息。若逾期超过30天的，甲方有权选择解除本合同或者继续履行本合同。第十一条“生效条款及其他”第1款约定，本协议经甲、乙双方签字盖章之日后且乙方按照《股权转让协议书》第四条第2.1款的约定将12000万元存入浦发漳州分行交易资金托管账户后生效。 2016年5月16日，李飞跃与卢丽珍签订一份《补充协议》，约定同意在双方股权变更之前，本协议签订一周内乙方（卢丽珍）将资金1000万元直接汇入甲方（李飞跃）指定的银行账户。在甲方收到上述款项的当个工作日，甲方将恒丰公司的法定代表人变更为乙方（卢丽珍）名下；其他事项仍按双方签订的股权转让协议执行；本协议生效一个月内甲方须安排原施工方完全退场。如原施工未能退场，按原协议方案实施。 2016年6月23日，李飞跃、林美珠与卢丽珍又签订了一份《补充协议》，就恒丰公司法定代表人的变更及原建筑承包商鑫泰公司退场事宜进行了约定。协议第四条约定，甲方（李飞跃、林美珠）应在收到第一笔500万元后一个月内，负责将恒丰公司原建筑承包商退场，将施工场地移交给乙方（卢丽珍）指定的施工单位接手，逾期移交的，按逾期日利率0.05%支付违约金给乙方，甲乙双方约定乙方应支付款项的期限也相应顺延。若原建筑承包商在约定时间无法退场并移交期间，乙方按2016年5月6日《股权转让协议》和本补充协议规定应支付银行利息、偿还浦发银行贷款、支付甲方股权转让款的支付约定和期限约定全部无效，待原建筑承包商退场后，双方再对支付约定和期限约定重新确认。 2016年5月20日，卢丽珍支付李飞跃股权转让启动资金100万元，李飞跃出具《收条》给卢丽珍收执。2016年6月23日，卢丽珍支付李飞跃股权转让启动资金400万元，李飞跃出具《收条》给卢丽珍收执。2016年8月16日，卢丽珍支付李飞跃股权转让启动资金200万元，李飞跃出具《收条》给卢丽珍收执。2016年9月28日，卢丽珍转账300万元到恒丰公司账户，支付李飞跃股权转让启动资金300万元，李飞跃出具《收条》给卢丽珍收执。《收条》载明款项用于归还浦发漳州分行2016年第三季度利息、公司员工近期工资、福利及公司近期相关费用。2016年6月24日恒丰公司、华美达公司的法定代表人变更为卢建娟，2017年9月21日又将已登记在卢建娟名下的恒丰公司、华美达公司的法定代表人变更登记为李飞武。2016年9月28日，恒丰公司、华美达公司与案外人厦门市环海华建设集团有限公司签订《漳州市华美达广场项目建设工程施工合同》，就华美达广场总承包工程施工及有关事项协商一致达成协议。 2016年10月25日，李飞跃出具《委托书》，委托卢丽珍与原施工现场清理承接人林阿标商榷现场清理事宜，由受托方向林阿标支付现场清理的相关费用，该笔费用已由委托人林阿标取得共识，总额在1000万元以内（含1000万元），该款项作为卢丽珍支付给李飞跃的股权转让款的一部分，受托方须取得相关支付的凭证以供委托方备案。2017年11月16日，李飞跃向卢丽珍发出《解除委托通知书》，以已经向林阿标发出《解除委托通知书》，解除了委托，即当时委托卢丽珍的事务不具有继续履行的客观基础为由，决定自本通知书出具之日起解除于2016年10月25日出具给卢丽珍的《委托书》。 2017年2月3日浦发漳州分行起诉恒丰公司、华美达公司、李飞跃、林美珠，一审法院受理后，于2017年6月29日作出（2017）闽06民初113号民事判决书，判决（主要内容）：一、恒丰公司偿还浦发漳州分行借款本金114，211，495元及相应的利息、罚息、复利；二、李飞跃、林美珠对恒丰公司的债务承担连带责任；三、浦发漳州分行对恒丰公司、华美达公司提供的抵押物漳龙国用（2012）第2-041号土地使用权享有抵押权；四、浦发漳州分行对恒丰公司、华美达公司提供的抵押物华美达广场3幢302号等250套在建工程享有抵押权；五、浦发漳州分行对李飞跃、林美珠所有的恒丰公司90，000，000元股权享有质押权，有权以该质押权拍卖、变卖所得的价款在前述债务范围内优先受偿。现该判决已经生效。 另查明，2015年11月6日，福州市中级人民法院冻结了李飞跃名下的4950万元恒丰公司的股权。福州市鼓楼区人民法院作出（2016）闽0102执2379号民事裁定书，冻结恒丰公司1600万元的股权，冻结期限自2017年1月6日至2020年1月5日。厦门市中级人民法院作出（2016）闽02执717号执行通知书，冻结李飞跃的4590万元，股权冻结期限自2017年3月20日至2020年3月20日。漳州市中级人民法院作出（2016）闽06执保36号民事裁定书，保全李飞跃11703.73万元股权，保全林美珠11703.73万元股权，冻结期限自2017年5月5日至2020年5月4日。厦门市思明区人民法院作出（2018）闽0203执2650号民事裁定书，冻结李飞跃10，480，933元股权，冻结期限自2018年5月2日至2021年5月2日。 2018年3月14日，中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司发出《资产处置公告》对恒丰公司的债权进行处置。 本案一审双方当事人争议的焦点是：一、案涉《股权转让协议》《补充协议1》《补充协议2》是否生效；二、若上述协议生效，李飞跃、林美珠有无违约；三、如违约成立，违约金应如何认定。对此，一审分析认定如下： 一、关于本案《股权转让协议》《补充协议1》《补充协议2》是否生效的问题 首先，根据《股权转让协议》第十一条第一款约定：本协议经甲（李飞跃、林美珠）、乙方（卢丽珍）双方签字盖章之日后且乙方按照本协议第四条第2.1款的约定将壹亿贰仟万元存入浦发漳州分行交易资金托管账户后生效。卢丽珍应将12000万元存入浦发漳州分行交易资金托管账户后《股权转让协议》方能生效。然而，双方就12000万元款项的支付已分解为多次支付，并达成《补充协议1》《补充协议2》，双方已不可能按《股权转让协议》的约定履行；其次，本案中，李飞跃、林美珠未按照合同约定的时间让原施工单位退场，并擅自将恒丰公司、华美达公司的法定代表人再次变更，致使后续约定无法继续履行。该情形应按《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定处理；第三，已生效的（2018）闽民终1040号民事判决虽没有直接认定《股权转让协议》已生效，但根据该民事判决理由“若违约，则违约方应承担违约责任”，应认定该民事判决已实质认定《股权转让协议》已生效。综上，应当认定本案《股权转让协议》已生效。卢丽珍与李飞跃、林美珠所签订的《补充协议1》《补充协议2》系本案《股权转让协议》的组成部分，故本案《股权转让协议》已生效，其《补充协议1》《补充协议2》也生效。 二、关于李飞跃、林美珠在合同履行中是否有存在违约的问题 李飞跃、林美珠与卢丽珍签订的《股权转让协议》及《补充协议1》《补充协议2》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约全面履行合同义务。首先，本案中，卢丽珍已根据《补充协议2》第四条约定支付了李飞跃500万元，但李飞跃在收到该500万元后并未按照约定如期让原建筑承包商退场，将施工场地移交给卢丽珍指定的施工单位接手。对此，李飞跃、林美珠抗辩上述事项已委托卢丽珍处理，并提供《委托书》予以证明。但从该《委托书》所载明的内容看，李飞跃仅委托卢丽珍向林阿标支付现场清理相关费用，并未明确委托由卢丽珍处理上述事项（清理原施工现场）。结合李飞跃向卢丽珍发出的《解除委托通知书》内容，足以证明林阿标才是李飞跃委托清理现场的实施者。故清理现场义务并未转移至卢丽珍一方，仍属李飞跃、林美珠一方义务；因本案施工现场未清理完毕，应认定李飞跃、林美珠已构成违约。其次，据已查明事实，李飞跃虽依协议将恒丰公司、华美达公司的法定代表人变更登记至卢丽珍女儿卢建娟名下，但事后又将已登记在卢建娟名下的法人代表变更登记至李飞武名下，最终李飞跃、林美珠并未按约定履行变更恒丰公司、华美达公司的法定代表人义务。综上，李飞跃、林美珠未依约清理现场并变更法定代表人，已构成违约，应承担相应违约责任。 三、本案的违约金应如何认定。 (一)关于违约金标准的认定。根据《股权转让协议》第八条第2款约定，若甲方没有按本协议约定及时配合乙方办理股权工商变更登记，每延迟一天，甲方应向乙方支付款项金额0.6‰支付违约金。该条款是指李飞跃、林美珠在没有按《股权转让协议书》约定及时办理股权工商变更登记的情形下，违约金按日0.6‰支付。但本案双方是因李飞跃、林美珠未按约定如期让原建筑承包商退场，将施工场地移交给卢丽珍，致使本案纠纷的发生，因而应适用《补充协议2》第四条关于甲方逾期移交的，按逾期日利率0.05%支付违约金给乙方的约定，违约金应按日0.05%计算。李飞跃、林美珠主张双方约定的违约金过高，请求予以调整，应按银行贷款利率计算。付款义务作为一种金钱给付义务，逾期付款的损失应指利息的损失，与中国人民银行规定的金融机构收取贷款有着相似之处，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定违约金。故李飞跃、林美珠请求调整违约金的理由成立，应予采纳。（二)关于违约金基数的认定。《补充协议2》第四条仅约定违约金的计算标准，但违约金以何基数计算没有约定，应适用《股权转让协议书》即《股权转让协议》第八条第2款约定。根据该条款约定，若甲方（李飞跃、林美珠）违约，每延迟一天，甲方应向乙方（卢丽珍）支付款项金额0.6‰支付违约金。对于支付“款项金额”应如何理解，意是指合同转让价款总额或已支付款项，对此，应结合该条款下半句的内容即“若逾期超过30天的，乙方有权选择解除本合同或者继续履行本合。甲方应当在三个工作日内将所收取的乙方支付的转让款返还乙方，并向乙方支付本合同转让价款总额0%作为违约金”予以理解。在同一条款中出现“款项金额”与“本合同转让价款总额”，说明双方在签订该条款时对于“款项金额”与“本合同转让价款总额”的涵义是清楚的，否则不可能出现两个概念，故“款项金额”应指已支付款项。（三）关于本案已支付款项的认定。卢丽珍主张其直接支付至李飞跃账户720万元和470万元及厦门市环海华建设集团有限公司150万元（履约保证金500万元扣除厦门市环海华建设集团有限公司返还350万元）共计1340万元，而李飞跃、林美珠辩称上述720万元与470万元两笔可以确认，但应扣除转至卢建娟名下的350万元，应为840万元。关于厦门市环海华建设集团有限公司500万元属履约保证金，与本案缺乏关联性，不予认定。根据前述《委托书》载明的内容，卢丽珍所支付的清理现场费用应作为本案股权转让款，故卢丽珍支付给林阿标160万元应计入本案违约金计算基数。根据《补充协议2》第九条约定，李飞跃、林美珠及恒丰公司的原欠款，由李飞跃书面签字确认同意卢丽珍直接支付给相应债权人的，卢丽珍可以将上述确认的金额从应支付股权转让款项中予以直接抵扣。卢丽珍补充提供的第一组证据中除证据（1）（2）（14）可以确认外，其余证据所披露的各项费用即便是李飞跃、林美珠及恒丰公司的原欠款，但均无李飞跃签字确认，故不予认定上述款项是股权转让款。综上，本案中，应认定卢丽珍支付给李飞跃共计1350万元（720万元+470万元+160万元）。根据《补充协议2》第四条约定：甲方应在收到第一笔伍佰万元后一个月内，负责将恒丰公司原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司退场，将施工场地移交给乙方指定的施工单位接手。故本案违约金的起算点应从李飞跃于2016年6月23日收到第一笔转让款的一个月届满日的第二天起（即2016年7月24日)至起诉之日（2019年4月12日）止共计993天，以卢丽珍已付款1350万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率130%的标准计算，总款共计2，076，934.31元（1350万元×993天×4.35%÷365天×130%）。卢丽珍请求起诉之日起至还清全部款项之日止的损失，可另行主张。 另，本案是股权转让协议纠纷，根据合同相对性原则，恒丰公司、华美达公司并非本案股权转让协议的当事人，故卢丽珍将恒丰公司与华美达公司列为本案被告不当，应予驳回。 综上，一审认为，卢丽珍与李飞跃、林美珠签订的《股权转让协议书》《补充协议1》《补充协议2》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。李飞跃、林美珠辩称2016年5月6日与卢丽珍签订的《股权转让协议书》必须是在卢丽珍将12000万元存入浦发漳州分行后才生效，与事实不符，不予采纳。李飞跃、林美珠未依约如期清理现场，将施工场地移交给卢丽珍，且李飞跃又将登记在卢建娟名下的恒丰公司、华美达公司法定代表人变更登记为李飞武，已构成违约，应承担违约责任。卢丽珍请求李飞跃、林美珠因违约而造成的损失14400万元过高，合理部分予以支持，超过部分不予支持。恒丰公司、华美达公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理、判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李飞跃、林美珠应在判决生效之日起十五日内向卢丽珍支付违约金2，076，934.31元；二、驳回卢丽珍的其他诉讼请求；三、驳回卢丽珍对恒丰公司、华美达公司的诉讼请求。一审案件受理费761，800元，由卢丽珍负担738，385元，李飞跃、林美珠负担23，415元。 二审期间，双方当事人均无新的证据提交。对原审查明无异议部分的事实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：1、股权转让协议、补充协议是否生效？2、违约金的基数和利率的计算依据问题？对此，本院予以分析认定如下： 本案中，双方签订《股权转让协议》后又达成《补充协议1》《补充协议2》，实际上变更了《股权转让协议》约定的内容，是双方真实意思表示，合法有效。从三份协议看，目的是为了履行股权转让协议，《补充协议1》《补充协议2》与《股权转让协议》共同构成一个法律文件的整体，对双方当事人均有法律约束力；《股权转让协议》项下的权利义务，双方通过补充协议的方式，规定了签字生效的要件，且事实上履行了协议的部分内容，李飞跃、林美珠主张《股权转让协议》未生效，又收取卢丽珍的股权转让款，而否认基于上述协议履行的依据，与事实和法律规定不符。《股权转让协议》第十条第2项同时约定了本协议生效后可以签订补充协议，并与本协议具有同等效力，双方也根据协议履行的实际情况签订了两份补充协议，则应认为该协议已生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。依原审查明的事实，协议中虽然规定了股权转让的生效条件，但李飞跃、林美珠违反上述约定将恒丰公司、华美达公司的法定代表人再次变更，且未按照合同约定的时间让原施工单位退场，阻止条件成就致使股权转让合同约定的目无法实现，则应当承担相应的法律责任。因此，卢丽珍与李飞跃、林美珠所签订的本案《股权转让协议》及《补充协议1》《补充协议2》均为有效的协议，违反协议的一方则应当承担协议约定的违约责任。 关于违约金的基数和利率的计算依据问题。本案中，《股权转让协议》第八条第2款约定，若甲方（李飞跃、林美珠）违约，每延迟一天，甲方应向乙方（卢丽珍）支付款项金额0.6‰支付违约金。该条款明确约定了违约金的计算标准和支付款项为基数。而《补充协议2》第四条约定：甲方应在收到第一笔伍佰万元后一个月内，负责将恒丰公司原建筑承包商鑫泰建筑集团有限公司退场，将施工场地移交给乙方指定的施工单位接手。那么协议签订后，卢丽珍支付给李飞跃、恒丰公司、华美达公司的三笔款项，均有李飞跃的确认，另有一笔向案外人林阿标的付款是有委托书作证，共计1350万元，其可以认定为履行股权转让款。李飞跃、林美珠主张卢丽珍只付款840万元，其中的有扣除款项依据不足，原审不予以认定，符合法律规定。卢丽珍主张其他支付款项为股权转让款的也是与本案的关联性不足，不符合相关证据规则的规定，原审不予以认定并无不当。因此，原审以卢丽珍已付款1350万元为基数计至起诉之日止，酌定按中国人民银行规定的同期同类贷款利率130%的标准计算利息损失，亦无不当。卢丽珍请求起诉之日后的损失，原审认为可另行主张，卢丽珍未上诉，不属于二审审理。 综上所述，卢丽珍与李飞跃、林美珠的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒丰公司、华美达公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理、判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77，976.09元，其中由卢丽珍负担54，560.62元，由李飞跃、林美珠负担23，415.47元。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 源 审 判 员  蔡毅明 审 判 员  林文勋 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  揭元源 书 记 员  张秋梅