上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113民初11103号原告：陈美华，女，1983年1月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：凌铮，上海中路信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，上海中路信律师事务所律师。被告：陶会云，女，1979年5月6日出生，汉族，住上海市宝山区。原告陈美华与被告陶会云合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员马培独任审判，于2020年7月2日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人凌铮、被告陶会云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈美华向本院提出诉讼请求：1.请求判令双方于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议解除，被告返还原告投资款12万元；2.请求判令被告赔偿原告违约损失(以12万元为基数，按照银行同期贷款利率自2019年5月16日起计算至实际返还之日)。事实和理由：原告与被告原系朋友关系，2019年5月15日，被告在微信上向原告提出想找人合伙开餐厅，希望被告能合伙投资入股。并表示该餐厅总投资计划为120万元，只要原告出资12万元，即可成为股东并占有该餐厅10%的股份，原告在微信上表示同意，并于2019年5月16日向被告转款12万元。2019年6月22日，被告与案外人李某、张某某、王某某签订了“汇宝店最秦莫小贝股份合作协议”，该协议显示被告陶会云占60%的股份，出资72万。案外人李某占20%的股份，出资24万。案外人张某某占20%的股份，出资24万。王某某享有10%的利润分配权，90%的利润归被告及案外人李某、张某某所有。同日上述各方还签订了“汇宝最秦单店投资预付款合同”。后上述各方于2019年11月11日为餐厅申请注册了上海市闵行区最秦餐饮店的个体工商户营业执照，经营者为案外人邢某(系张某某之妻)。原告认为被告的做法违反了双方的约定，侵害了原告的合法权益并多次向被告主张返还12万元投资款，均被被告予以拒绝。原告认为向被告的转款行为是基于双方口头协议投资设立餐厅的履约行为。但无论是从对内的“最秦莫小贝股份合作协议”“汇宝取秦单店投资预付款合同”还是对外公示的个体工商户营业执照来看，并未将原告视作该餐厅的合伙人，也就是说该餐厅不存在原告的任何利益。被告的行为不仅违反了双方的约定，还使得原告订立该协议的目的根本无法实现。基于上述事由，原告遂起诉。被告陶会云辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告曾是同事和好朋友。2018年冬天，原告与被告商量合伙开面馆的事情，并且进行了实地考察。当时二人商量，如果店开在浦东由原告出面经营、开在浦西则由被告出面经营。二人最终选定利用王某某的品牌“最秦莫小贝餐饮”，合伙在闵行区汇宝商场开店。因为涉及到的资金量较大，决定引入其他合伙人，共投入120万元，分为10股，每股12万元。李某和张某某是王某某找来的，各占20%，此外还有被告和被告的大姐陶元平和原告。被告占股30%、陶元平占股20%、陈美华占股10%。与王某某的投资协议签订时原告腰部受伤，而且被告认为已经和原告说好了，所以没有通知原告参加。协议签订后，被告于当日通过微信发给原告查看，合伙店铺所有的事情都通知过原告。另外，关于营业执照，是商场建议为了方便，注册为个体工商户。登记的经营者邢某是王某某的妻子，当时各个股东之间不认识，由于大家都认识王某某，所以就认为，以王某某的妻子作为个体工商户的经营者比较稳妥。关于合伙面店的经营情况，2019年11月13日开业后，虽然尽量宣传，但人流量太少，营业额亏损很多，另外两位合伙人不想继续了，在征询原告意见后，店铺于2020年1月2日关店。关店时，店铺账上还有5万多元现金，保留3万元用于店铺拆除善后，其余款项按投资比例退给各合伙人。被告向原告退还了6,677元。由于疫情影响，店铺拆除工作至2020年4月才完成。拆除完成后，2020年4月17日，还剩余1万多元，根据投资比例，被告再次向原告退还1,677元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定意见如下：被告提供的《股权代持协议商榷函》，原告不予认可。因上述证据符合证据形式要件，且与其他证据可以相互印证，本院对其真实性予以认定，但对于其证明力将结合案件争议焦点另行评定。证人钱音所作的证人证言，原告不予认可。因证人钱音并非案涉合伙事务当事人，其证言证明力较弱，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原告和被告原系朋友关系，经过前期共同考察和商讨之后，双方决定与案外人王某某等合伙经营餐厅。2019年5月15日，被告向原告发送微信：美美(即原告)，我这边基本差不多了，你看这样吧，王成(即王某某)现在预算是要120万，你如果要投的话投12万好呢，如果不愿意就算了，我再去找加盟商，自己少投点股也不需要问你借钱了，你自己看着办。愿意投的话尽快回复，因为王成那边还有朋友要投的。原告：好的呀，什么时候要？被告：签好合同吧，也就明天大概。原告：多少人持股？被告：可能5个。2019年5月16日，被告在微信群(该微信群成员包括原告、被告及被告姐姐陶元平，以下简称三人微信群)中发送了“最秦条件确认函”，并发送消息称，这是汇宝股东群，以后所有汇宝的事项会发这个群上，上面是进汇宝的条件函，我个人觉得没有问题。还有附加一样，王成以后是要从利润里面抽取10%的，你们觉得怎样？现在还没签合同，有意见的话可以提出来。随后，被告向原告发送微信：美美，条件如果觉得可以的话就可以把钱打给我了。当天，原告分两次合计向被告付款120,000元。2019年6月22日，被告、李某、张某某(共同作为乙方)与王某某(作为甲方)共同签订《汇宝店最秦莫小贝股份合作协议》，约定甲方与乙方合作经营“最秦莫小贝”项目，经营范围为西安美食和海鲜烧烤。甲方负责店铺运营策划技术辅导，抽取净利润10%管理费，乙方出120万元启动资金，占股100%。被告出资72万元，占股60%，李某、张某某各出资24万元，占股20%。合伙期限为5年，自协议签字生效之日算起。该协议还约定了合作分工、收益分配等事项。当日，被告、李某、张某某(共同作为乙方)与王某某(作为甲方)还签订《汇宝最秦单店投资预付款合同》，约定甲乙双方合作经营汇宝店最秦莫小贝项目，李某出资预付款5万元，占股根据所投店铺分配，张某某出资预付款5万元，被告出资预付款5万元，加最秦意向金141,522.66元。乙方出资预付款期限为2个月，8月1号之前剩余款打入其账户。在签订协议期内，乙方退出项目，预付款作为补偿金不予退还，终止合作。上述两份协议签订当天，被告将协议照片发送至三人微信群。2019年7月23日，被告将店铺装修效果图发送至该微信群内。原告看后表示认可。2019年9月11日，被告在该微信群发送信息称店铺14号开始装修，原告回复“辛苦你了”。嗣后，被告将装修进度、支出款项及单据照片发至群里。对于被告发送的上述微信，原告陆续回复“你自己看着办”“好的，辛苦了”“OK”等内容。2019年10月29日，被告在微信群@原告，并发送信息：你要等到开业过来对吧？到时候账要给你们看看的。原告回复：嗯，好，开业我肯定来。2019年11月6日，被告在该微信群通知15号试营业，原告回复：好耶。案涉餐厅于2019年11月11日办理了营业执照。登记名称为上海市闵行区最秦餐饮店，类型为个体工商户，经营者邢某。被告陈述，邢某系王某某妻子，由于合伙人之间彼此不熟悉，但大家都认识王某某，所以决定将王某某妻子登记为经营者比较稳妥。2019年11月13日，被告将该营业执照照片发送至三人微信群内。同时，被告持续将餐厅的支出、销售及经营情况发送至该微信群，直至2019年12月27日。2019年11月15日，合伙餐厅正式开业，开业当天原告曾到餐厅现场查看。2019年12月13日，被告向原告发送微信信息：美美(原告)我们这个店开到现在每天都亏几千块，这边还有两个股东都不要做了，说出现负数不会再投钱，你觉得呢。经营到现在这样我也不愿意看到，每天心都好累。真的都对不起你们。原告：我知道，我都不敢问你，你也不想看到的。被告：我姐姐也是我叫来投的，人家娶儿媳妇的前都没了。原告：已经投下去那么多，怎么放下，股东只得盈利不担风险也不可能。而且开业才多久，怎么能说退出就退出。当天双方就餐厅的后续经营进行了商讨，原告提议再坚持一段时间，“如果亏了就当学费吧，现在走一步算一步，那么多的装修费都下去了”。2020年1月2日，被告在三人微信群发送信息：我们提交了减租的函，商场不同意直接驳回了，那就只能这样结束了，抱歉了。此后被告就如何撤离商场，拆除店铺发送了信息。原告陈述，原告于2020年4月退出三人微信群。2020年1月2日，原告向被告发送微信信息：嗯，那在这个月就结束了。被告：估计也就在中旬就要结束了。……被告：到20几号就过年了，早点结束吧。原告：嗯，翻不了盘，也只能这样。被告：哎，你哪天过来看看吧，毕竟你也投了钱。原告：伤心的，也不想看。次日，原告发送信息：黄成手上的钱是怎么回事。被告：等下说。原告：也没多少，那就明天就结束了。被告：我这边的账今天他们翻来翻去看第四遍了。原告：还没走，他们也算老马失蹄。之前投资王成没给他们预算过吗。每天进出不会有太大出入的。前期投入的损失才是打头。最秦在19年一月份，王成和钱姐已经开始合营注册最秦，之后在做推广加盟，我在企查查上看的。2020年1月4日，原告要求被告将股东权益协议发送给她，表示要看下细则和主体人。被告将协议照片发送给了原告。次日，原告向被告发送信息：陶陶，你打10w借条给我吧，其余2w算我学费了。被告：美美，这我真的没想到。原告：本来问我借的时候是知道我这情况的，如之前我和你一起做股权合同书我也有份我也没什么话说了，只要借条给我，我可以慢慢等你还。被告：美美，我们都有聊天证据的，你是以参股形式进来的。美美，真心没想到你也会和我来这一套。原告：嗯，这么说的话没意义了，我们没有签署任何的分配权益。我也没有享有任何股东权益。合伙餐厅停业后，被告于2020年1月6日向原告付款5,000元、2020年4月17日向原告付款1,677元。被告陈述，上述款项系关店及店铺拆除后，剩下的资金余额，按照投资比例进行了分配。原告陈述，被告的违约行为具体表现为，被告与案外人签订的投资协议没有包含原告的投资利益，与最初双方约定的投资事项不符。合伙餐厅的个体工商户营业执照经营者登记为案外人，没有体现原告为该餐厅的合伙人。被告陈述，因合伙餐厅所需资金量较大，决定引入其他合伙人，共投入120万元，分为10股，每股12万元。合伙人李某、张某某是王某某找来的，各占20%股份，另外的合伙人是被告及其的大姐陶元平和原告。被告占股30%，陶元平占股20%，陈美华占股10%，与王某某签订协议时由于原告腰部受伤不能参加，但协议签订后原告立即发到了三人微信群中，店铺的所有事情都通知过原告。被告另提供了落款日期为2019年5月16日的《股权代持协议商榷函》，其中载明，被告认领6股股权，一股12万元，共72万元。其组成是被告大姐陶元平认领2股，计24万元，被告朋友陈美华认领1股，计12万元；被告自己认领3股，计36万元。王某某和邢某在该函下方注明“同意”，并签字确认。原告曾以不当得利为由向法院起诉被告返还系争款项，后申请撤诉。本院认为，本案中，原告以与被告之间存在合伙合同关系向被告主张权利，被告亦予以认可，本院予以认定。本案争议焦点在于：一、合伙合同履行过程中被告是否存在违约行为；二、原告主张解除双方投资协议是否成立。关于争议焦点一，本院认为，结合审理查明的事实可知，原告主张被告在履行双方合伙合同过程中存在违约行为，缺乏依据，本院不予采信。具体理由分述如下：其一，被告与案外人王某某签订合伙协议之前，就合作方案、协议内容已征询过原告的意见，原告表示同意并支付了投资款。在被告与王某某等人签订协议的当天，被告即将协议照片发送至三人微信群，合伙店铺取得营业执照后，被告也及时将营业执照的照片发送至三人微信群，当时及合伙餐厅经营期间，原告对相关协议内容及营业执照的登记内容亦未持异议。由此可知，原告对于由被告代理其出资、签订合伙协议等事宜均予以认可，且案涉合伙系个人合伙，原告主张通过办理工商登记确认其合伙人身份，缺乏相应依据。其二，通过双方微信聊天记录可知，从被告与案外人签订合伙协议到合伙餐厅的筹备、装修、开业、运营直至停业、清算，被告均通过微信与原告及时进行了沟通，对于餐厅停业等重大事项均征询了原告意见。餐厅开业时，原告也到现场查看。除了通过微信发送餐厅收支情况外，被告也邀请原告前往餐厅查看账目。由此可见，被告对于执行合伙事务的情况，已向原告进行了适当的披露，并未将原告排除在合伙事务之外。综上可知，原告主张被告在合伙合同履行过程中存在违约行为，缺乏相应依据，本院不予认定。关于争议焦点二。本案中，原告以被告存在违约行为为由，主张解除双方于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议合同，被告对此不予认可。本院认为，如前所述，虽然原告主张解除合同的理由并不成立，但考虑到合伙餐厅已停业，且相关合伙人也对剩余合伙财产进行了清理，原告与被告之间的投资协议已无继续履行可能，现原告主张解除与被告之间的投资协议，本院结合案件情况，酌情确定双方投资协议于本案开庭之日，即2020年7月2日予以解除。关于原告主张被告返还投资款120,000元并赔偿违约损失的诉讼请求，本院认为，共享利益、共担风险是合伙合同权利义务关系的重要特点。合伙各方既有分享合伙收益的权利，也有承担经营风险的义务。本案中，结合审理查明的事实可知，在双方合同解除前，原告主张的投资款已投入合伙餐厅。在餐厅因亏损停业后，原告在微信聊天记录中，一改此前说法，突然提出要求被告向其出具欠款10万元的借条，并表示案涉投资款是被告向其借款。其上述主张实质上系拒绝承担经营风险，违反了双方约定，且有失诚信。原告的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告陈美华与被告陶会云于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议于2020年7月2日解除；二、驳回原告陈美华的其余诉讼请求。本案受理费减半收取计1,350元，由被告陶会云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 马 培二〇二〇年八月二十日书记员 戴凌玉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。