青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终70号 原公诉机关青海省循化撒拉族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，出生于甘肃省临夏市，住该市。2018年6月26日因犯盗窃罪被甘肃省临夏市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元，于2019年1月22日刑满释放。2019年5月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯盗窃罪一案，于2020年6月19日作出（2020）青0225刑初6号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人马某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年2月15日夜，被告人马某1伙同他人窜至××县被害人韩某1的、韩某2、韩某德、韩某、石巷村韩某华、韩某成、韩某3、韩某都、韩某赞家将门锁撬开实施盗窃；2017年3月5日驾驶×××号黑色桑塔纳轿车前往循化县，当晚伙同他人窜入积石镇线尕拉村将刘某家门锁撬开实施盗窃；2017年10月21日夜，伙同他人窜至××县被害人马某2姑家中，将家门锁撬开后，盗得红色125摩托车一辆并将该摩托车在甘肃省临夏市以700元价格变卖。另查明，被告人马某12018年6月26日因犯盗窃罪被临夏市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元，2019年1月22日刑满释放。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.受案登记表、受案回执、立案决定书、在逃人员登记表、甘肃省临夏市公安局出具的“抓获经过”证明：被害人刘某、韩某4、韩某2、马某2姑等分别于2017年2月16日、3月6日、10月22日向循化县公安局刑事侦查大队报案称“家中被盗，请求处警”。该局于2017年2月23日、3月8日、10月25日分别对此立案并上网追逃犯罪嫌疑人马某1。2019年5月6日甘肃省临夏市公安局东关派出所民警将被告人马某1抓获。 2.被害人韩某1的、韩某2、韩杰、韩某华、韩某3、刘某、马某2姑陈述：分别证实2017年2月15日夜、2017年3月5日、2017年10月21日其家中被盗的事实及马某2姑家一辆红色“嘉陵”125摩托车被盗的事实。 3.辨认笔录及照片证明：2019年5月7日11时，在见证人马某牙、马某娃分别见证下，被告人马某1对其在清水乡乙麻亥村、积石镇沙坝塘村入户盗窃的民宅进行了辨认。并称其与“鲁腿”在乙麻亥村附近一户人家盗得一辆红色两轮125型摩托车和从积石镇线尕拉村一户民宅内盗得一双袜子。 4.现场勘验笔录、现场图及照片证明：被盗现场及位置，并在被害人韩某3家中提取到两枚烟头的事实。 5.海东市公安局刑事科学技术研究所（东）公（刑）鉴（法物）字[2019]113号《鉴定书》证明：从被害人韩某3家中提取并送检的一枚烟头与马某1的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.6219×1020。 6.循化县公安局刑警大队出具的《办案说明》证明：清水乡红庄村76号住宅被盗摩托车因无法提供车辆合格证、发票等证件且摩托车未追回，不能确定摩托车品牌、型号及新旧程度等特征，物价所不予受理价格鉴定，故该摩托车未作出价格鉴定。 7.车辆活动轨迹照片证明：被告人马某1驾驶×××号黑色桑塔纳轿车于2017年3月5日下午从甘肃省临夏市××县，并于3月6日凌晨返回临夏。 8.扣押决定书、扣押清单、移送清单、×××号黑色桑塔纳轿车（2000型）一辆、大众车钥匙一把证明：被告人马某1驾驶×××号黑色桑塔纳轿车（2000型）到循化县实施盗窃，该车系作案工具并扣押在案。 9.证人韩某5、韩某6、马某3、韩某7证言：2015年2月15日韩某德、韩某成、韩某都、韩某赞家中分别被盗及2017年10月21日马某2姑家中一辆红色125摩托车被盗。 10.被告人马某1供述：2017年10月某天，具体时间记不清了。我与“鲁腿”坐班车从临夏到循化后，等天黑我俩租了一辆夏利车往车站西面走，在距县城两公里左右的在一个村里，“鲁腿”用携带的扳手拧民宅的门锁，我俩就进去偷东西，把屋里翻乱也没有偷到任何东西。我俩用同样手法连续进了三、四家都没偷到东西。第二天晚上我们又租车往大河家方向走，在距县城5公里左右下车，看到一个三岔路，我俩进到一个村子里后“鲁腿”用同样方法拧开门锁连续进了三家没偷到东西，在第四家偷了一辆红色“大阳牌”125型二轮摩托车，我俩连夜骑这辆摩托车到临夏市后将车以700元卖了，钱已花光了。现场发现的烟头是“鲁腿”陷害我的，我没有去现场。摩托车是在循化县清水乡偷的，扳手扔了。我有一辆×××号黑色桑塔纳轿车，2016年曾借给朋友使用，第二天就还了，我自己开车去过循化两次。 11.甘肃省临夏市人民法院（2018）甘2901刑初122号《刑事判决书》、临夏市看守所出具的《刑满释放证明书》证明（诉讼证据卷第194-195页）：被告人马某1因犯盗窃罪被甘肃省临夏市人民法院于2018年6月26日判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元。于2019年1月22日刑满释放。 原判认为，被告人马某1以非法占有为目的，一年内多次入户盗窃达11次，其行为已构成盗窃罪。被告人在被判处有期徒刑以上刑罚，刑期执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。其在庭审中自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人马某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、作案工具×××号黑色桑塔纳轿车一辆、大众车钥匙一把，依法没收，上缴国库；三、非法所得700元予以没收，上缴国库。 上诉人马某1上诉称，其不构成累犯，请求改判并从轻处罚。具体理由：本案犯罪行为均系在2017年2月、3月、10月，而其于2018年6月26日因盗窃被判刑，即本案犯罪行为不属刑期执行完毕后的行为，不属累犯。 经审理查明：原判认定的2017年2月15日夜，上诉人马某1伙同他人窜至××县被害人韩某1的、韩某2、韩某德、韩某、石巷村韩某华、韩某成、韩某3、韩某都、韩某赞家将门锁撬开实施盗窃；又于2017年3月5日驾驶×××号黑色桑塔纳轿车前往循化县，当晚伙同他人窜入积石镇线尕拉村将刘某家门锁撬开实施盗窃及于2017年10月21日夜，伙同他人窜至××县被害人马某2姑家将门锁撬开后，盗得红色125摩托车一辆并将该摩托车在甘肃省临夏市以700元价格变卖。另查明，上诉人马某12018年6月26日因犯盗窃罪被临夏市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元，2019年1月22日刑满释放的事实有经一审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，且上诉人马某1对此不持异议，本院予以确认。 关于累犯的认定及量刑问题。经查，根据刑法第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。”之规定，上诉人马某1此前虽因犯盗窃罪被处刑，但已于2019年1月22日刑满释放。而本案犯罪行为均发生在2017年即已判刑罚之罪之前，即本案犯罪行为均发生在前罪执行完毕以前，不符合累犯的构成要件。根据刑法第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”之规定，上诉人马某1伙同他人多次入户盗窃，应以盗窃罪论处。其当庭自愿认罪认罚，可从轻处罚；原判据此在法定刑幅度内对其判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，虽认定累犯不当，但量刑仍属适当，故二审不再考虑从轻处罚。 本院认为，上诉人马某1以非法占有为目的，数月内入户盗窃多达11次，其行为已构成盗窃罪。鉴于其当庭自愿认罪认罚，可从轻处罚。原判认定上诉人马某1系累犯不当，予以纠正。但对其已在法定刑幅度范围内从轻处罚，量刑仍属适当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1关于其不构成累犯的上诉理由成立，予以采纳。但请求从轻处罚的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程旭文 审 判 员 王 平 审 判 员 马晓辉 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 魏常恩 书 记 员 杨 丹