广东省湛江市麻章区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0811刑初103号公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。被告人公涛，男性，1995年9月23日出生，公民身份号码371************015，汉族，初中文化，户籍所在地山东省临沂市蒙阴县，捕前系沈阳腾越建筑工程公司粤西区域劳务主管。因本案于2019年10月10日主动投案，次日被刑事拘留，同月14日延长羁押期限至2019年11月10日，2019年11月15日被逮捕，现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人宋增元，山东蒙泰律师事务所律师。湛江市麻章区人民检察院以麻检公诉刑诉〔2020〕91号起诉书指控被告人公涛犯职务侵占罪，于2020年4月13日向本院提起公诉，又于2020年7月10日以麻检公诉刑补诉〔2020〕Z1号补充起诉决定书追加指控被告人公涛部分犯罪事实。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。湛江市麻章区人民检察院指派检察员梁超元出庭支持公诉，被告人公涛及其辩护人宋增元到庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市麻章区人民检察院指控：被告人公涛自2018年5月起开始担任沈阳腾越建筑工程有限公司粤西区域的劳务主管，在该公司湛江市麻章区***项目部负责公司湛江区域多个项目劳务工人工资的发放等工作。沈阳腾越建筑工程有限公司通过公司华南片区劳务经理张某1将公司劳务资金转账到公涛名下的、由公司授权用于发放工人工资的专用账户，再由公涛根据项目进度将资金发放给粤西区域项目部的劳务工人工资。自2018年8月起，公涛开始侵占上述账户里的部分资金，并通过将提请下一笔新到账的劳务资金填补上一笔被其私自使用资金的方式多次侵占单位资金。经审计，公涛在2018年8月1日至2019年10月9日期间，收付劳务工资净结余为1775539.44元，由于公涛用于收支劳务工资的三个银行账户在其投案自首前余额均为零，即公涛实际职务侵占沈阳腾越建筑工程有限公司的资金为1775539.44元。公涛将职务侵占的资金用于吃喝玩乐、玩网络游戏、打赏女主播等挥霍行为。2019年10月10日，公涛向公安机关投案自首。2019年10月18日，公涛家属向公司退还20万元。针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人公涛利用职务上的便利，将公司财物非法据为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时认为被告人公涛系投案自首，到案后对起诉书指控其职务侵占1226087.03元的犯罪事实自愿认罪认罚，并主动退回20万元赃款，依法可以从轻或者减轻处罚，建议判处被告人公涛三年六个月以上四年以下有期徒刑，可以并处没收财产。被告人公涛对起诉书指控其犯职务侵占罪及麻检公诉刑诉〔2020〕91号起诉书指控其职务侵占1226087.03元的事实没有异议，但对麻检公诉刑补诉〔2020〕Z1号补充起诉决定书补充指控其职务侵占1775539.44元有异议，辩称其没有侵占补充指控的549452.41元，该笔款项已作为工资现金发放给工人。对起诉书，其辩护人辩称：一、公诉机关指控被告人公涛构成职务侵占罪定性不准，本案涉案资金全部通过公涛的公开账户进行，客观上没有隐藏的行为，主观上没有永不归还的意思，公涛在自首前也曾想办法筹集资金归还，公涛的行为与职务侵占罪的构成要件不符；二、起诉书认定公涛职务侵占资金1226087.03元的证据仅有沈阳腾越建筑工程有限公司于2020年3月9日出具的“情况说明”，是该公司单方核算的结果，未经过司法核算，不能作为定案依据，不能证明公涛挪用资金的数额为1226087.03元；三、公涛具有自首情节，自愿认罪认罚，且归还了20万元给公司，有积极归还的态度，公诉机关量刑过重。对公诉机关的补充起诉意见，其辩护人辩称：公诉机关补充提交的审计报告是公诉机关调取的，但在本案中公诉机关没有侦查权；且在第一次开庭法庭辩论终结前才补充该份证据，没有在法定期限内提交，程序违法；该报告是被害公司单方委托鉴定的，提交鉴定的资料具有片面性；该报告也论述了“并不涉及劳务工资的实际发放”，不能以此报告证明公涛挪用资金的数额为1775539.44元。辩护人建议对被告人公涛减轻处罚，对其免于刑事处罚或适用缓刑。经审理查明：被告人公涛自2018年5月起开始担任沈阳腾越建筑工程有限公司粤西区域的劳务主管，负责公司湛江区域多个项目劳务工人工资的发放等工作。沈阳腾越建筑工程有限公司通过公司华南片区劳务经理张某1和粤西区域项目出纳张某2将公司劳务资金转账到公涛名下的、由公司授权用于发放工人工资的专用账户中国建设银行账户621*************757、中国银行账户621*************552、中国银行账户621*************550，再由公涛根据项目进度将劳务工资发放给粤**域项目部的劳务工人。自2018年8月起，公涛开始侵占上述账户里的部分资金，并通过将提请下一笔新到账的劳务资金填补上一笔被其私自使用资金的方式多次侵占单位资金。截至案发，公涛合计侵占沈阳腾越建筑工程有限公司资金共1226087.03元，并用于吃喝玩乐、玩网络游戏。2019年10月10日，公涛向公安机关投案自首。2019年10月18日，公涛家属向沈阳腾越建筑工程有限公司退还20万元。以上事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的如下证据证实：物证和书证：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书；2.户籍证明；3.无犯罪记录证明；4.到案经过、归案情况说明，证实2019年10月10日，被告人公涛主动到湛江市公安局麻章分局瑞云派出所投案；5.入所健康检查表、收押回执；6.接受证据清单、公涛及张某1的转账记录手机截图，证实张某1与公涛之间的劳务款收支情况；7.接受证据材料、公涛身份证复印件、公涛名下的由公司授权用于发放工人工资的专用账户中国建设银行卡621*************757、中国银行卡621*************550、公涛社保参保缴费证明、公涛持有的两部黑色手机；8.公涛家属还款凭证，证实被告人公涛的家属向沈阳腾越建筑工程有限公司退还20万元。9.现场检测报告书；10.从张某1手机提取的微信群聊天记录截屏；11.调取证据通知书，公涛名下的用于发放工人工资的中国建设银行账户621*************757的开户信息和明细信息，证实公涛利用该账户收支劳务款的明细，其中公涛指认出三笔用于退还张某1多支付的50万元的流水和57笔侵占的工程进度款。12.接受证据材料清单、营业执照及法定代表人资料、工人工资发放管理支付、公司付款操作指引、现金发放授权委托书及持卡人承诺书、公涛任职证明、关于公涛使用私人账户授权情况说明、张某1尾号4496银行卡与公涛之间的交易流水（2018年8月1日至12月31日）、张某1尾号4496银行卡的流水（2019年1月1日至2019年10月11日），证实：（1）被告人公涛自2017年7月至2019年10月，任沈阳腾越建筑工程有限公司粤西区域（项目）劳务保障部劳务主管职务；（2）该公司授权公涛开设个人账户（中国建设银行账户621*************757、中国银行账户621*************552）用于发放项目工人工资；（3）该公司授权张某1全权代领粤西区域有纠纷班组劳务工人工资款，张某1用于发放工人工资的专用卡为中国建设银行卡623*************496；（4）张某1中国建设银行账户623*************496与公涛中国建设银行账户621*************757、中国银行账户621*************552的交易明细。13.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了公涛一部SKW-AO黑色手机（串号860********1452）、一部小米M1803E1A黑色手机（串号862**********979），一张中国建设银行卡（卡号621*************757）、一张中国银行卡（卡号621*************552）。14.情况说明；15.授权委托书；16.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，证实公安机关调取被告人公涛名下中国建设银行账户621*************757、中国银行账户621*************552、中国银行账户621********16087550的交易明细。17.调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、发放麻章项目工人工资资料、发放鼎龙湾项目工人工资资料、发放徐闻项目工人工资资料，证实沈阳腾越建筑工程有限公司出具情况说明，称公涛挪用麻章碧桂园项目资金349808.35元、挪用鼎龙湾项目资金199649.21元、挪用徐闻开平住建项目676629.47元，合计1226087.03元，公涛对该笔款项予以确认；张某1已向公司借支1226087.03元用于发放公涛未向该三个项目工人发放的工资，该三个项目的班组出具承诺书表示已结清，并有经班组工人签名确认的劳务费发放表和工资汇款单予以确认，公涛亦予以确认。18.劳动合同两份，证实何巨东、张某1为沈阳腾越建筑工程有限公司员工。19.专项资金审计报告，沈阳腾越建筑工程有限公司委托会计事务所对公涛2018年8月1日至2019年10月9日负责的劳务工资收支情况进行审计，结果为：公涛从张某1和张某2净收到劳务工资351857071.20元，公涛对其下级劳务员净支付劳务工资350081531.76元，合计公涛在此期间收付劳务工资净结余为1775539.44元。该审计注明不涉及相关劳务工资的实际发放情况。（二）被告人公涛的供述与辩解：我于2018年8月份开始利用担任沈阳腾越建筑工程有限公司粤西区域劳务主管的便利侵占公司财产，一共挪用了约120万元。公司授权我用于发放劳务进度款的账户共有三个，分别是中国建设银行账户6217003130*********、中国银行账户621*************552、中国银行账户621*************550，张某1将劳务进度款汇入我账户后，我没有发放给麻章碧桂园项目工资34万、鼎龙湾项目工资21万元、徐闻碧桂园项目69万元，这些款项都被我花光了，主要用于吃喝玩乐、上网刷礼物、玩游戏。张某2也向我转账劳务进度款，但我没有侵占张某2转给我的钱。我在投案自首前，三个账户都没有钱了，但我没有侵占审计多出来的549452.41元，这笔钱我提现发给工人了。（三）证人证言。1.证人张某1的证言：我是沈阳腾越建筑工程有限公司华南片区的劳务经理，公司将劳务进度款汇给我后，我根据公涛的申请将部分进度款发放给公涛，再由公涛将进度款发放给工人，张某2也转劳务款给公涛。我和公涛之间收付的劳务款缺口是1226087.03元，审计多出来的549452.41元不排除是公涛取现金用于发放工资。张某1从一组混杂照片中辨认出被告人公涛。2.证人张某2的证言：我是沈阳腾越建筑工程有限公司粤西区域项目的出纳，在粤西区域项目的班组工人有时急需发放劳务费，而公司按照正常的审批流程不能很快审批发放的情况下，我会根据公司的指示，将部分进度款作为垫付劳务款转账到公涛账户，再由公涛发放给班组工人。3.证人邓某3的证言：我是沈阳腾越建筑工程有限公司的法务，公司一般要求发放劳务工资都要通过转账方式，但不排除公涛取现发放劳务工资，1226087.03元肯定是公涛侵占的，但不确定审计多出来的549452.41元全部是公涛侵占的。（四）现场勘验笔录及现场照片。（五）电子证据检查工作记录，经检查，公涛的SKW-AO黑色手机和小米M1803E1A黑色手机中均存在涉案内容。本院认为，被告人公涛利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人公涛犯职务侵占罪的定性准确，本院依法予以支持。关于公诉机关指控被告人公涛侵占资金为1775539.44元及辩护人辩称公诉机关指控公涛挪用金额为1226087.03元的证据不足，经查，经沈阳腾越建筑工程有限公司核对，公涛侵占麻章碧桂园项目资金349808.35元、鼎龙湾项目资金199649.21元、徐闻开平住建项目资金676629.47元，合计1226087.03元，被告人公涛对该笔数额亦予确认，并有公涛对其侵占资金银行流水的指认、腾越公司出具的情况说明、腾越公司向该三个项目工人发放被公涛侵占的劳务款资料等证据予以证实。专项审计报虽审计出公涛在2018年8月1日至2019年10月9日期间三个专用账户收付劳务工资净结余为1775539.44元，但也注明了不涉及相关劳务工资的实际发放情况，公涛辩称审计多出来的549452.41元已取现用于发放工人工资，证人张某1、邓某3也称不排除该种可能，根据存疑有利于被告人的原则，认定公涛职务侵占的金额为1226087.03元。对辩护人关于被告人侵占1226087.03元证据不足的辩护观点不予采纳。关于辩护人提出被告人公涛在案发后归还20万元，有归还意愿，没有非法占有公司财物的目的，公诉机关指控公涛犯职务侵占罪定性不准的辩护意见。本院认为，职务侵占罪的主观方面表现为行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用，经查，被告人公涛利用担任腾越公司粤西区域的劳务主管、负责统筹发放湛江区域多个项目劳务工人工资的职务便利，将公司转给其用于发放工人工资的款项占为己有，并通过将新到账的劳务资金填补其侵占的缺口，侵占的款项全部用于吃喝玩乐，虽然公涛家属在案发后帮公涛归还了20万元，但公涛侵占的1226087.03元已远远超过了其偿还能力，应认定其具有非法占有的故意和行为，应当以职务侵占罪定罪处罚，故该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人公涛自动投案，并如实供述罪行，属自首，且自愿认罪认罚，并主动退还20万元，依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人公涛的罪责相适应，本院依法予以采纳。辩护人关于公诉机关量刑偏重、建议对公涛适用缓刑或免于刑事处罚的辩护意见不予采纳。被告人公涛被扣押的一部SKW-AO黑色手机（串号860********1452）、一部小米M1803E1A黑色手机（串号862**********979），一张中国建设银行卡（卡号621*************757）、一张中国银行卡（卡号621*************552），是犯罪工具，依法予以没收。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人公涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2023年5月9日止。）二、责令被告人公涛退赔沈阳腾越建筑工程有限公司损失人民币1226087.03元。三、被告人公涛被扣押的一部SKW-AO黑色手机（串号860********1452）、一部小米M1803E1A黑色手机（串号862**********979），一张中国建设银行卡（卡号621*************757）、一张中国银行卡（卡号621*************552），依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈景忠人民陪审员  甘月珍人民陪审员  周 京二〇二〇年八月二十四日书 记 员  王静惠书 记 员  陈惠琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。