贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5543号上诉人（原审被告）：贵州文屹建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙办事处云岭东路阳光左岸******。法定代表人：禹芳芳，该公司经理。委托诉讼代理人：范嘉军，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州宏基和土石方工程有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信北路**绿地联盛国际**楼******法定代表人：陈燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹晓松，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何兵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李大鹏，男，1987年1月5日出生，土家族，住贵州省贵阳市花溪区。原审被告：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区北四环西路**>法定代表人：丁荣富，该公司董事长。上诉人贵州文屹建筑工程有限公司（以下简称文屹公司）因与被上诉人贵州宏基和土石方工程有限公司（以下简称宏基和公司）、李大鹏及原审被告中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文屹公司上诉请求：依法撤销贵阳市花溪区人民法院做出的（2019）黔0111民初440号《民事判决书》，改判驳回贵州宏基和土石方工程有限公司（以下简称“宏基和公司”）对上诉人提出的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定基本事实错误，李大鹏并非是上诉人与宏基和公司交易中的协调人，其也并非是在履行职务行为。而是李大鹏从宏基和公司处购得石料后，再作为独立的卖方将石料出卖给上诉人，因此上诉人与宏基和公司之间不存在买卖合同关系。一审判决认定虽然上诉人与宏基和公司、李大鹏均没有签订书面买卖合同，但交易过程中一直是李大鹏作为联系方与上诉人进行协调。该认定系一审判决在没有充分证据佐证的情况下做出的错误的主观臆断，存在严重的事实认定不清，证据不足。所谓李大鹏系在宏基和公司与上诉人的买卖关系中作为协调方这一事实，仅有原告方单方陈述，上诉人并不认可，李大鹏也未参加一审庭审，在此情况下不足以证明上述事实的存在。其次，一审法院认为因李大鹏是宏基和公司股东，因此其在本案中均是履行职务行为。该认定与宏基和公司的陈述及其主观意思均相悖。起诉状中，宏基和公司陈述为“原告（即宏基和公司）与被告李大鹏和文屹公司达成供货协议……”从字面表述可知、宏基和公司主张的事实是李大鹏及上诉人系其交易中的相对方、而并非以股东身份作为交易的中间人、其次、如果李大鹏的角色仅仅是作为宏基和公司股东而履行职务行为、那从常理而言，宏基和公司不应向李大鹏主张支付货款、而仅需向上诉人主张即可。但宏基和公司又为何将李大鹏列为本案被告之一，要求李大鹏与上诉人共同向其支付货款。综上所述，从宏基和公司的陈述及诉求中可知李大鹏实际系作为其交易的相对方，而并非以股东身份履行职务行为、该结论相对一审法院的认定也更为合理，依据亦更加充分，也更加能合理的印证上诉人主张李大鹏向宏基和公司购得石料后再转卖给上诉人，以赚取差价的事实。而现实中，股东以自己的名义与持股公司之间发生交易也是十分常见的。二、一审判决对主要证据的认定存在错误。一审判决仅通过宏基和公司所举的《2017年“李大鹏”外购料方量确认单》即确认上诉人与宏基和公司之间存在买卖合同关系，系对证据内容的认定存在严重错误。首先，仅从该确认单的标题就可以看出，该确认单是对李大鹏对外采购的材料数量的确认，而不是对上诉人向宏基和公司采购材料的确认。这一内容也再一次印证了上诉人对事实的陈述，即李大鹏向宏基和公司采购石料后，再转卖给上诉人的事实。而对于该确认单的形成原因，上诉人也在一审时作出了合理的解释，即由于当时李大鹏拖欠宏基和公司石料款，宏基和公司法定代表人陈燕便找到上诉人，向上诉人告知李大鹏拖欠其石料款的情况后，请求上诉人确认收到了多少李大鹏供应的外购石料。由此形成了该《2017年”李大鹏”外购料方量确认单》。况且该确认单中虽有陈燕及唐琴的签字，但没有明确买卖双方主体，没有货品单价、总价、付款期限等等买卖合同或欠条应当包含的要素，仅从该证据中根本看不出任何一方之间存在买卖合同关系的痕迹。该表的落款处，陈燕在“核对人”处签字，而唐琴在“制表人”处签字，如仅依据该表的内容，甚至也可以得到陈燕是买受人而上诉人才是出卖人的结论。上诉人并非恶意狡辩，只是通过上述假设，说明该证据根本无法证明谁是买方，谁又是卖方。更不足以证明上诉人与宏基和公司之间存在买卖合同关系的事实。因此一审判决认为“根据方量确认单可知向被告文屹公司供给石料是原告…”存在认定事实错误，望二审法院予以纠正。三、一审判决在认定基础事实错误的前提下，又错误认定应按照每车200元的价格确认单价，同样缺乏证据予以作证。一审中宏基和公司仅有案外人何某出具的收据中记载有200元／车的陈述。但该货物是否就是本案争议的货物，或者是不是同等质量、同等数量的货物均无法证明，因此该金额不具备参考价值。鉴于此，一审判决以每车200元计单价的认定存在事实不清，证据不足，望二审法院予以纠正。被上诉人宏基和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，理由如下：李大鹏是上诉人公司股东，职务为业务部经理，具体负责机场的对接业务，但实际供应货物的是被上诉人，相应的运输费及成本也是由被上诉人实际支付，李大鹏与上诉人的对接工作是代表被上诉人的职务行为，该行为的法律后果应归于被上诉人；二、上诉人已在李大鹏的参与下收取了被上诉人供货的基础单据，并与被上诉人对2017年8月至10月的共计2390车的石料进行了核对，上诉人已实际收到了我方提供的全部货物，因此对方具有向我方支付货款的义务；三、被上诉人支付的运输费为200元每车，该运输价格符合市场规律，现被上诉人自愿主张按照每车200元的损失作为支付货款的依据，符合相关法律规定，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人李大鹏未到庭答辩。原审被告中铁北京公司未到庭答辩。宏基和公司向一审法院提出起诉请求：1.判令三被告向原告支付2017年7月至10月的货款共计652,400元；2.判令三被告承担原告为维护权益而支付的律师费20,000元；3.本案的诉讼费、保全费、执行费由三被告承担。一审法院经审理查明：原告宏基和公司成立于2017年4月20日，被告李大鹏系其股东之一。2017年8月23日，被告中铁北京公司作为承包人与作为分包人的被告文屹公司签订《中铁北京工程局集团有限公司贵阳龙洞堡国际机场三期扩建工程飞行区场道工程（ＦＸＱ-ＣＤ-005标段）土石方工程分包合同》，约定分包内容为：清除表土、土方挖装运1ｋｍ以内（含）、自卸汽车运土方每增运100ｍ，土方装运1ｋｍ以内（含）、石方挖装运1ｋｍ以内（含）……利用石方填筑、利用土方填筑、沙砾石（碎石）填筑等内容。2017年8月30日至2017年11月28日期间，被告中铁北京公司分八笔向被告文屹公司共计支付13306000元。2017年12月3日，被告中铁北京公司与被告文屹公司签订《合同封账协议》，协议主要内容为：文屹公司所承建中铁北京公司的工程已于2017年11月30日履行完毕，工程决算总价款为人民币17788152.58元，其中扣除水电费479.8元、违章罚款通知单6000元，中铁北京公司已支付价款13306000元，按合同规定留工程质量保证金889407.63元。庭审中，被告中铁北京公司称协议中的水电费应为4790000.8元，其余工程款13306000元已全额支付给被告文屹公司。对此被告文屹公司无异议。2018年1月3日，由被告文屹公司员工唐琴与原告宏基和公司法定代表人陈燕核对2017年材料方量，并由被告文屹公司员工唐琴制表出具《2017年“李大鹏”外购料方量确认单》，核计8月573车、9月570车、10月1247车共计2390车，由唐琴在“制表人”处签字，陈燕在“核对人”处签字，表中落款处注明“备注：（8月1日-9月30日，已核对完数据，后面补来一概不认数量）”、“备注：（10月12日-10月31日，已核对完数据，后面补来一概不认数量）”。庭审中，原告提交其法定代表人陈燕与唐琴于2018年11月15日的通话录音，陈燕：“就是李大鹏阿个单子（即《2017年“李大鹏”外购料方量确认单》），就是说能不能给我盖个章啊”，唐琴：“我又不是财务，财务没在......公章和财务章都没在我这边，我咋个给你盖，你要找老板”，陈燕：“你们有财务章没得”，唐琴：“之前的东西都给你对好了，干嘛又要我们给你盖章”，陈燕：“因为我没有得到钱啊”......原告欲证明双方在核对完碎石方量后，被告文屹公司不予加盖公章的事实。对此，被告文屹公司认为上述确认单恰好证明是被告李大鹏向原告购买材料，而唐琴未获得被告文屹公司的授权，所以其无权代表文屹公司做出确认和承诺，因此，被告文屹公司不应承担向原告支付货款的责任。被告中铁北京公司与被告文屹公司意见一致。诉讼过程中，原告申请证人何某出庭作证并提交运输费收据，证人陈述其与原告系雇佣关系，帮助原告运输石料到被告中铁北京公司承接的“5标段”项目上，运费是每车200元。运输费收据上载明：“兹收到贵州宏基和土石方工程有限公司交来正业江区土石方运输款五标70车，每车200元”，被告李大鹏在收据落款处签署“同意支付”并签字确认，证人何某在“收款单位”处签字捺印。对此，被告文屹公司称证人所述不能证明文屹公司与原告存在合同关系。原告提交了“2017年7月26日龙洞堡机场三期（五）标段供料统计明细表”及“2017年7月26日龙洞堡机场三期（五）标段供料统计明细表”，欲证明2017年7月向被告文屹公司供应碎石203车及298车共计501车，并称被告李大鹏曾口头认可2017年7月共向被告文屹公司供应碎石872车，但未提交剩余371车发车明细的相应证据予以证实。原告表示诉讼请求中的652400元是按照每车200元的损失作为货款参照，总计货款为200元／车×（7月872车＋8月573车＋9月570车＋10月1247车）＝652400元。对此，被告文屹公司与被告中铁北京公司认为该表真实性无法确认，与本案无关。审理中，原告还提交了委托代理合同、律师费发票、个人账户交易明细及《关于律师费支付及发票开具的告知函》，欲证明其为收回案涉货款，委托律师代理本案诉讼，花费律师费20000元，原告认为该费用应由三被告承担。对此，被告文屹公司和被告中铁北京公司认为原告主张由三被告承担律师费没有合同依据，且原告未提供证据证明该费用已由原告实际交付。另，诉讼中，原告向本院提出诉讼财产保全申请，法院对被告文屹公司名下价值672400元财产采取了保全措施，产生保全费3882元、保全保险费1345元。上述事实，有当事人陈述，原、被告企业信息、法定代表人身份证明材料、《中铁北京工程局集团有限公司贵阳龙洞堡国际机场三期扩建工程飞行区场道工程（ＦＸＱ-ＣＤ-005标段）土石方工程分包合同》、《合同封账协议》、《2017年“李大鹏”外购料方量确认单》、电话录音等证据予以佐证。一审法院认为，公民及法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，虽然原告与被告文屹公司未签订书面买卖合同，被告李大鹏亦未与被告文屹公司签订书面买卖合同，在交易过程中一直是被告李大鹏作为联系方在原告与被告文屹公司之间进行协调，根据《2017年“李大鹏”外购料方量确认单》载明的内容，可知向被告文屹公司供给石料是原告，且该确认单由原告法定代表人陈燕与被告文屹公司员工唐琴进行了数量的核对，故李大鹏作为原告股东之一，与被告文屹公司交易的石料，应视为行使职务行为代原告与被告文屹公司进行交易，故本案中被告李大鹏不承担还款责任。虽然庭审中被告文屹公司表示未授权员工唐琴进行数量的核对，但根据电话录音的内容原告作为善意相对人有理由相信唐琴作出的对账行为系履职行为，故由此而引发的法律后果亦应由被告文屹公司承担，即本案中承担支付货款的责任。被告中铁北京公司作为项目的承包方，已将包含案涉项目的部分合法分包给被告文屹公司，且双方已签订《合同封账协议》支付完毕工程款，故被告中铁北京公司在本案中不应承担责任。本案中，原告提供了运输票据证明石料每车的运输费为200元，该运输价格符合市场规律，被告亦未提供任何证据予以反驳，由于货款单价部分原告未再提供证据进一步证实，因此对于原告自愿主张按照每车200元的损失作为货款参照的请求，法院予以支持。因有被告文屹公司员工唐琴进行了数量核对的确认单仅有8月、9月、10月，即573车+570车+1247车=2390车，故被告文屹公司应向原告支付的货款应为2390车×200元/车=478,000元。由于原告主张的7月有872车的货物运输量无证据予以证明，且被告亦不认可收到该货物，故对于原告主张超出的部分，法院不予支持。对于原告主张的律师费20,000元无合同约定，法院不予支持。被告李大鹏经法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，不影响法院依据已查明的事实作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州文屹建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州宏基和土石方工程有限公司支付货款人民币478,000元。二、驳回原告贵州宏基和土石方工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10,524元、保全费3,882元及公告费，由原告贵州宏基和土石方工程有限公司负担人民币4,165元及公告费，由被告贵州文屹建筑工程有限公司负担人民币10,241元。本院二审期间，文屹公司向本院提交陈燕外购物料结标单一份，证明同一时段同样的货品，被上诉人的采购价为90元每车，而非一审认定的200元每车。经质证，宏基和公司认为，首先，该证据不符合新证据的相关规定，该证据产生于2018年1月24日，一审时上诉人却没有提交，其次，对该证据的关联性不予认可，该证据并未显示外购料具体为何物，使用地点，质量等相关内容均不明确，不能达到对方的证明目的，且并未显示与本案五标段的工程有关，真实性需要核对。对于该证据的真实性，在本院指定了期间由被上诉人予以核实并明确告知如不在指定期间答复视为被上诉人认可该证据真实性的法律后果后，被上诉人未在指定期间针对该证据真实性予以明确答复，故，视为被上诉人宏基和公司认可该证据的真实性。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，二审中，被上诉人宏基和公司陈述涉案石料是被上诉人从其他工地上接收的，可以得到出料工地100元／车左右的费用，上诉人宏基和公司后按照200元／车的标准支付给运输司机，由运输司机负责运输，涉案项目工地与出料工地大概相距十多公里。为了核实被上诉人宏基和公司提交的针对案外人何某系按照每车200元计算标准予以结算的问题，本院责令案外人何某到庭接受询问。何某表示关于运输石料的费用一般是按照公里数结算，计算标准是5－7元为起步价，每增加一公里在起步价基础上增加一元，涉案项目工地与出料工地大概相距十二公里；同时，何某表示其给被上诉人宏基和公司运输石料，每周结算一次，针对涉案项目工地何某的运输费是200元／车，其中包含两部分，一部分是从出料地拉走系100元／车，另一部分是运输至涉案项目工地后又收100元／车，实际上，针对将涉案石料运输至项目工地这一部分，被上诉人宏基和公司是按照60元／车进行结算的。本院认为，对于上诉人主张的涉案买卖合同主体问题，虽然上诉人与被上诉人宏基和公司之间没有书面的合同，但根据查明的案件事实，涉案石料的最后核算是由被上诉人法定代表人陈燕与上诉人财务人员进行的，结合李大鹏系被上诉人股东的身份，并根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”之规定，本院认为，涉案买卖成立的主体是上诉人与被上诉人宏基和公司之间，故上诉人此项主张无事实和法律基础，本院不予支持。对于上诉人主张的单价计算标准问题，本院认为，一审认定200元／车的标准是依据被上诉人宏基和公司提交的其与案外人何某的收据，该收据中载明的标准并不能直接作为认定上诉人与被上诉人宏基和公司之间达成协议的计算标准，并且，经本院询问案外人何某，何某到庭陈述的意见亦表明不能按照200元／车的标准计算上诉人应承担的每车涉案石料的费用。结合上诉人提交的宏基和公司法定代表人陈燕与案外人达成的外购物料结标单中计量标准、上诉人的陈述、涉案项目工地与出料地之间的距离以及行业习惯，本院酌情按照100元／车的标准计算涉案石料的费用，即上诉人应支付的费用共计239000元（2390车×100元／车）。综上所述，上诉人文屹公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初440号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初440号民事判决第一项为：贵州文屹建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州宏基和土石方工程有限公司支付货款人民币239000元。三、驳回贵州宏基和土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10524元、保全费3882元，共计14406元，由贵州宏基和土石方工程有限公司负担5186元，贵州文屹建筑工程有限公司负担9220元；二审案件受理费用8470元，由贵州文屹建筑工程有限公司负担4235元，贵州宏基和土石方工程有限公司负担4235元。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年八月二十四日书记员  向兴艳