福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民初24号 原告：张汉铭，男，汉族，1980年8月25日出生，住福建省漳州市芗城区。 原告：福建省绿威农资有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳华路民兴北郡**，统一社会信用代码91350602699024080B。 法定代表人：张汉铭。 两原告共同委托诉讼代理人：李宝星，山东德衡（德州）律师事务所执业律师。 被告：新洋丰农业科技股份有限公司，住所地湖北，住所地湖北省荆门市月亮湖北路附**用代码91420800764100001A。 法定代表人：杨才学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白正刚，男，汉族，1986年12月7日出生，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：刘建生，湖北京中金律师事务所执业律师。 原告张汉铭、福建省绿威农资有限公司（下称绿威公司）与被告新洋丰农业科技股份有限公司（下称新洋丰公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张汉铭及两原告的委托诉讼代理人李宝星，被告的委托诉讼代理人白正刚、刘建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张汉铭、绿威公司诉讼请求：一、依法判令新洋丰公司立即停止侵权行为，并赔偿原告损失10万元。二、依法判令新洋丰公司承担张汉铭、绿威公司因制止侵权行为支出的合理开支费用4万元(包括公证费、差旅费、律师费等)。三、由新洋丰公司承担本案诉讼费。本案庭审前，张汉铭、绿威公司变更诉讼请求第一项为：依法判令新洋丰公司立即停止侵权行为，并赔偿原告损失500万元；其他诉讼请求不变。事实与理由：2019年新洋丰公司将其生产的侵犯张汉铭、绿威公司注册商标（注册商标第4711239号、第24963940号、第24973420号，核定使用在第1类商品）专用权的产品（复合肥料）销售到广东、福建漳州等区域，前述商标侵权商品直接导致张汉铭、绿威公司生产销售的同类产品市场萎缩严重，且销量大幅下降，给张汉铭、绿威公司造成了巨大的经济损失，严重损害了张汉铭、绿威公司的合法权益。 新洋丰公司辩称，一、新洋丰产品注册商标为“洋丰硫TM”,“洋丰硫TM”字样系新洋丰用于区分产品来源的标识，新洋丰企业名称及洋丰牌化肥在同行业早已具有较高知名度，牛图形系用作产品包装装潢，其作用反映该产品特点，不是用作商标使用。由于原告个人及企业在同行业并不具有较高知名度，其注册的第24963940号商标，即不是著名商标或是驰名商标，也不具有较强的显著性，即原告注册的涉案牛商标与化肥商品并不具有特定的联系，不属于具有一定影响的商标。另外，原、被告分别地处湖北省和福建省，不属于同一地域，因此，新洋丰公司使用牛图，客观上不足以误导相关公众将新洋丰公司与原告发生混淆、误认或误解双方当事人之间存在某种特定关联或关联关系，进而混淆两者提供的商品，新洋丰公司不构成对原告注册第24963940号注册商标的侵害。而且，原告享有的第4711239号、第24973420号注册商标与新洋丰公司商品包装上的牛图形，两者有明显区别，图形构成完全不同，整体结构也完全不同，不易使相关公众对商品的来源产生误认。因此新洋丰公司的牛图形不构成商标法五十七条规定使用与第4711239号、第24973420号相同或近似的商标（标识），且原告无证据证明新洋丰公司实施了侵犯上述两个商标的行为，不构成对上述两个注册商标侵害。原告提交的2份工商部门处罚决定书中被处罚人不是新洋丰公司，且该行政处罚过程中，新洋丰公司已就本案第24963940号商标提起无效申请，因此所涉第24963940号商标属于争议商标，行政工商部门径直做出的行政处罚决定违法。因此，该处罚决定书不能作为认定新洋丰公司存在侵权的事实。二、新洋丰公司对用于产品包装装潢的牛图形享有著作权，针对原告第24963940号商标具有在先权利。1、新洋丰公司对牛图形享有著作权。新洋丰公司早在2016年6月26日就已创作牛图形，经公开发表使用于产品装潢，新洋丰公司对该作品享有著作权。而原告2018年10月21日才注册的第24963940号商标是对新洋丰公司在先著作权的复制模仿，根据《商标法》第九条规定，新洋丰公司对涉案牛图形享有在先著作权。而且，新洋丰公司的牛图形作品具有一定的影响力，早在原告申请注册商标前在同行业内已具有较高的知名度。而新洋丰公司于2019年5月收到原告律师函，才得知原告已将涉案牛图申请注册，而截止收到律师函之日，新洋丰公司早已使用涉案牛图2年，原告涉嫌侵犯新洋丰公司在先著作权。由于原告与新洋丰公司属相同行业中的企业，且新洋丰公司不论企业名称“洋丰”还是所属驰名商标“洋丰YF”以及“洋丰牌化肥”在同行业具有较高知名度，因此，原告主观上应当具有知晓新洋丰公司牛图作品的关注能力，其在后注册与新洋丰公司作品相同图形的商标，应当主动避让，但原告却选择新洋丰公司牛图注册商标，借合法形式侵害新洋丰公司的著作权，主观具有恶意。根据《商标法》第32条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释〔2008〕3号第一条第一款“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”之规定。原告已涉嫌损害新洋丰公司的在先著作权。三、原告要求新洋丰公司赔偿损失无事实依据。新洋丰公司已于2019年9月全面停止使用并重新设计更换了涉案牛图包装产品，由于涉案产品属于农资产品，因此新洋丰公司使用牛图的时间短，范围小，未对原告造成经济损失。根据《商标法》第六十三条、六十四条关于侵犯商标专用权的赔偿数额及赔偿责任承担规定，原告应举证证明其损失或新洋丰公司获利情况，现本案原告既无证据证明遭受损失及支付的合理费用，也无证据证明新洋丰公司的获利情况，因此，原告诉求新洋丰公司赔偿损失无事实依据。新洋丰公司是湖北企业,今年由于受疫情影响，艰难复工已属不易，本案诉讼，对新洋丰公司复工复产更是雪上加霜。综上，新洋丰公司不对原告构成侵权，承担赔偿责任没有事实依据，请求驳回原告全部诉讼请求。 张汉铭、绿威公司举证： 第一组证据1-5，证明张汉铭拥有案涉三件注册商标的专用权，系商标注册人，且其对注册商标的图案进行了作品登记，享有著作权；也证明绿威公司是案涉三件注册商标的被许可人，系利害关系人。具体如下： 1、《商标注册证》(第4711239号)，由国家商标管理局颁发，证明张汉铭享有该件注册商标的专用权。 （1）《作品登记证书》(第00743255号)，由国家商标版权局颁发，证明张汉铭将该件作品于2019年3月12日进行登记。 2、《商标注册证》(第24973420号)，由国家知识产权颁发，证明张汉铭享有该件注册商标的专用权。 （1）《作品登记证书》(第00743257号)，由国家商标版权局颁发，证明张汉铭将该件作品于2019年3月12日进行登记。 3、《商标注册证》(第24963940号)，由国家知识产权局颁发，证明张汉铭享有该件注册商标的专用权。 （1）《作品登记证书》(第00743256号)，由国家商标版权局颁发，证明张汉铭将该件作品于2019年3月12日进行登记。 4、商标许可证据 (1)《商标许可合同》，证明张汉铭许可绿威公司许可使用第4711239号注册商标（自2018年4月21日至2018年12月13日）的事实。 （2）《商标许可合同》，证明张汉铭许可绿威公司许可使用第24963940号注册商标（自2018年10月21日至2018年10月20日）的事实。 5、《关于第24963940号图形商标无效宣告请求裁定书》，由国家知识产权局出具，证明第24963940号图形商标并未侵犯新洋丰公司的（著作权）在先权利，且符合《商标法》相关规定，裁定予以维持的事实。 第二组证据6-11的涉案商标使用证据，证明张汉铭及绿威公司实际使用案涉注册商标的事实，具体如下： 6、《农资导报》宣传广告，由农资导报（编辑部）发行，证明以下三件事实： （1）原告自2009年4月份起在全国性行业报纸上对案涉商标(第4711239号)进行了广告宣传； （2）被告近年使用的牛图形的宣传画面与原告宣传画中“威牛”及图形商标非常相似或近似； （3）被告与原告在同一天的报纸广告版面刊登了各自的广告，进一步证明被告自2009年4月份起就明确知晓原告的“威牛”及图形注册商标，其商标侵权行为应当自2017年4月份开始宣传使用“牛”图形起开始计算。 7、《肥料产品宣传彩页》，由中国农资集团上海公司印制，证明标注案涉注册商标的产品在复合肥等肥料产品上进行使用或许可使用的事实。 8、原告对涉案商标的产品使用、宣传证据一组，证明原告使用和授权许可其他人使用涉案商标（远东牛、“威牛”及图）的事实。 （1）《广告物料制作合同》及其《远东牛复合肥宣传单页》，由绿威公司与漳州市芗城区龙商贸易有限公司签订，证明原告对案涉注册商标产品于2017年2月24日、2017年7月1日、2018年1月1日、2019年5月16日印制KT板、横幅、单页进行宣传使用的事实。 （2）《产品购销合同》，由山东德联化工股份有限公司与青州恒利塑编有限公司签订，证明原告授权许可他人于2017年3月份使用涉案商标的事实。 （3）《工业品购销合同》，由绿威公司与息烽开磷塑料包装有限责任公司签订，证明原告于2017年10月30日印制“威牛”及图包装袋的事实。 （4）《联营协议书》，由中农上海公司上海富恒化肥经营部与福建奥利高塔复合肥公司签订。 （5）《购销合同》，由绿威公司与安徽省司尔特肥业股份有限公司签订，证明原告委托生产、销售肥料产品（二铵）的事实。 9、《肥料产品系列照片一组》，由山西威牛化工有限公司、深圳市中农化肥有限公司分别生产，证明张汉铭许可使用的案涉“牛”图形商标（标志）复合肥料产品近年来在市场销售的事实。 10、《墙皮广告系列照片10张》，由绿威公司制作宣传，证明原告近年来一直使用或许可他人使用案涉注册商标并进行大量宣传的事实。 11、原告生产或许可他人委托生产销售涉案商标产品的证据一组，证明原告近年来使用和授权许可他人使用涉案商标（远东牛、“威牛”及图）的事实。 （1）《硫酸钾镁肥供货合同》，由新疆新雅泰化工有限公司签订； （2）《购销合同》，由平和县嘉禾化肥经营部与漳州市龙锦农资有限公司签订； (3)《购销合同》，由福建省绿威农资有限公司与漳州市龙锦农资有限公司签订。 第三组12-21的商标侵权证据，证明被告在广东、福建等多地实施侵害案涉注册商标专用权的事实。具体如下： 12、《标有“牛”的商标侵权图形标志包装式样》，系被告的宣传彩页，证明被告将与原告注册商标相同或近似的牛图形标志作为包装装潢使用的事实。 13、《公证书(2019)漳证民内字第3294号》，由福建省漳州市公证处出具，证明惠州市金田丰农资有限公司在广东省惠州市销售被告生产的侵权产品的事实。 14、《公证书(2019)漳证民内字第3295号》，由福建省漳州市公证公证处出具，证明广东省河源市中禾联邦农业发展有限公司在广东省河源市销售被告生产的侵权产品的事实。 15、《公证书(2019)漳证民内字第5061号》，由福建省漳州市公证公证处出具，证明武夷山市富民农资经营部在福建省武夷山市销售被告生产的侵权产品的事实。 16、《公证书(2019)漳证民内字第6862号》，由福建省漳州市公证处出具，证明平和供销合作社山格供销社美虾农资经营部在漳州市平和县销售被告生产的侵权产品的事实。 17、《公证书(2019)漳证民内字第8568号》，由福建省漳州市公证处出具，证明被告生产的侵权产品由漳浦县石榴镇王素珠肥料店在漳浦县石榴镇销售的事实。 18、《公证书(2019)漳证民内字第8569号》，由福建省漳州市公证处出具，证明被告生产的侵权产品由长泰县军军农业科技服务中心在长泰县武安镇销售的事实。 19、《行政处罚决定书》，国家企业信用信息系统公示，证明平和县市场监督管理局已对销售被告（生产的“洋丰流”TM复合肥料）产品的行为认定为商标侵权行为并作出相应行政处罚的事实。 20、《行政处罚决定书》，国家企业信用信息系统公示，证明南靖县市场监督管理局已对销售被告（生产的“洋丰流”TM复合肥料）产品的行为认定为商标侵权行为并作出相应行政处罚的事实。 21、《注册商标无效宣告申请书》，证明被告认可销售网络覆盖全国2500个县并以“洋丰”和涉案侵权商标为主。 第四组证据22-24的合理费用证据，证明原告因主张权利而支付的公证费、差旅费、律师费。 22、公证费单据，有福建省漳州市公证处开具，证明原告维权取证支出的公证费用计16770元。 23、差旅费单据，证明原告维权取证支出的差旅费用计3230元。 24、《委托代理合同》及律师费单据（已开票8000元，未开票12000元），证明原告因维权已经支出的律师费用20000元。 第五组证据25的损失赔偿数额和计算依据。张汉铭、绿威公司的计算公式。 新洋丰公司质证意见： 对上述第一组证据中证据1、2、3真实性无异议，但证据1、2（第4711239号、24973420号注册商标）与新洋丰公司使用牛图不相同也不相似与本案无关联性。证据4真实性、合法性、关联性有异议，不能证明实际履行了许可合同;证据5真实性无异议，关联性有异议，与涉案侵权行为无关联性，系不同的法律关系。且该证据仅有行政机关认为的合法形式，但不能掩盖实体上构成对在先著作权的侵害。 对上述第二组证据中证据6真实性无异议，证明目的有异议，2007年，洋丰YF商标被国家工商总局批复为驰名商标，2009年早已驰名全国，而此时张汉铭、绿威公司牛图商标并不显著，不具有影响力，不能证明新洋丰公司主观应该知道。且该牛图与新洋丰公司使用牛图完全不同或近似。新洋丰公司并未使用该威牛标识作为商标使用，不存在侵权行为起始时间之说。证据7的真实性无异议，该威牛商标与新洋丰公司牛图不相同也不相似，不能证明张汉铭、绿威公司实际使用该商标。证据8的真实性无异议，是否履行有异议，没有证据证明广告物料制作合同已经实际履行（无付款凭证、结算单、发票佐证）。产品购销合同无实际履行证据佐证。工业品购销合同无实际履行证据佐证，且涉及威牛图形与新洋丰公司使用不相同也不相似，无关联性。联营协议书涉及威牛，与新洋丰公司使用图形无关联。证据9系复印件无法核实来源，真实性、合法性、关联性有异议，且威牛商标产品与新洋丰公司牛图不相同不相似，不能证明实际使用远东牛商标。证据10系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，威牛商标与新洋丰公司牛图不相同不相似，不能证明实际使用远东牛商标。证据11系复印件无法核实来源，对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明张汉铭、绿威公司使用远东牛商标。且威牛商标产品与新洋丰公司牛图不相同不相似。而且上述合同是否履行无证据佐证。 对上述第三组证据中证据12真实性没有异议，证明目的有异议，张汉铭、绿威公司使用牛图装饰包装，并未用于商标使用，且未误导相关公众，不能证明构成侵权。且新洋丰公司现在使用的牛图与张汉铭、绿威公司注册牛图商标不相同也不近似，不能证明误导相关公众。证据13、14、15、16、17、18的真实性无异议，证明目的有异议，被告使用牛图装饰包装，并未用于商标使用，且未误导相关公众，不能证明构成侵权。证据19、20的真实性无异议，证明目的有异议，该两份处罚书处罚相对人系案外人，与新洋丰公司无关联性。且上述处罚违法，在上述处罚过程中，新洋丰公司已就本案第24963940号商标提起无效申请，因此所涉第24963940号商标属于争议商标，市场监管部门应依据《商标法》第62条第3款中止处罚，但是上述两市场监管部门并未依法中止，径行处罚，属违法行政行为，处罚决定违法，不能作为认定侵权事实依据。证据21的真实性无异议，但与涉案侵权无关联性，该申请书内容不是本案中当事人的陈述，不能引用该申请书内容作为认定本案事实的证据。 对上述第四组证据中证据22的真实性无异议，关联性有异议。证据23的差旅费系张汉铭、绿威公司扩大损失，应自行承担。证据24的代理合同真实性无异议，但金额与合同约定不符，其支付时间也与约定不符，且与本案律师费无关联性。已开票的是8000元，未开票的是1.2万元，且2万元律师费系风险代理费，未开票的并未实际发生，不能证明张汉铭、绿威公司已支付2万元。 证据25的真实性有异议。张汉铭、绿威公司无证据证明新洋丰公司主观恶意和攀附意图，张汉铭、绿威公司至今未能证明其商标在同行业具有显著性、且在全国具有一定影响的商标。客观上，无证据证明误导相关公众。即无证据证明公众误认新洋丰公司产品为张汉铭、绿威公司产品或存在投资、许可、合作关系，更无证据证明给其造成重大经济损失。 新洋丰公司举证： 第一组证据1-3： 1、新洋丰公司营业执照副本、准予变更通知书，证明新洋丰公司成立于1986年10月20日，是一家生产、销售复合肥等产品的上市企业，2019年经核准变更了企业名称。 2、《商标注册证》、《变更商标名义人核准通知书》、《关于认定“洋丰YF”商标为驰名商标的批复》、《2016中国品牌价值评价结果通知书》、《洋丰硫商标注册申请受理通知书》，证明新洋丰公司于2001年3月14日注册“洋丰YF”商标，并核定使用商品第1类，即过磷酸钙（肥料），磷肥（肥料），混合肥料，农业肥料等。该商标续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。新洋丰公司于2019年6月注册“洋丰硫”注册商标。新洋丰公司的“洋丰YF”商标及生产的“洋丰化肥”，在同行业中已具有很高的知名度。本案中，新洋丰公司使用“洋丰硫”作为产品商标，足以区分市场主体，牛图并未误导相关公众将新洋丰公司与绿威公司混淆、误认或误解双方当事人之间存在某种特定联系或关联关系,进而混淆两者提供的商品。 3、新洋丰公司获得的相关荣誉。证明新洋丰公司为其生产的洋丰复合肥在广告宣传方面投入巨大，洋丰复合肥销量行业内排名靠前。“洋丰”牌化肥已具有较高知名度。 第二组证据4-5： 4、作品登记证书，新洋丰公司于2016年6月26日就已独创牛图形并经登记享有著作权。 5、农资导报微信公众号广告、农资导报报纸硬广告、新洋丰肥业官网信息发布、农资与市场杂志、好农资招商网截图、洋丰硫产品发布会照片及信息（2017CNCIC全球特肥大会、山东、桂林、陕西等多地域）、央视7套聚焦三农栏目、原告第24963940号注册商标信息，证明新洋丰公司的“牛”图作品经过了艰辛的创作历程，在2017年3月，新洋丰公司作品由好农资招商网上伴随产品，进行了公开发表，遂后对产品进行了广泛宣传。同时，新洋丰公司的牛图与张汉铭、绿威公司第4711239号、第24973420号注册商标不相同亦不近似。 第三组证据6的华尔街铜牛，证明张汉铭、绿威公司第24963940号商标不具有较强的显著性，其与化肥商品并不具有特定的联系，属于不具有一定影响力的商标。 第四组证据7的“洋丰硫”在售系列产品包装新的牛图形，证明新洋丰公司已于2019年9月全面停止使用原包装并重新设计更换了包装，未对张汉铭、绿威公司造成损失。 张汉铭、绿威公司质证意见： 对上述第一组证据中1、2、3的真实性无异议，但该组证据中新洋丰公司获得的荣誉称号、注册商标等均与本案没有关联性，且该组证据也不能成为新洋丰公司侵犯张汉铭、绿威公司商标专用权的理由。 对第二组证据4的《作品登记证书》的真实性无异议，但对证明内容、目的均有异议，该证据并未标明作品的首次发表日期；且标注的创作完成日期系其自行填写并无证据证明，不具有法律效力，同时，该证据的登记日期为2019年7月11日，既晚于张汉铭、绿威公司（牛图形商标图案）作品的登记日期（2019年3月12日）4个月的时间，且系在张汉铭、绿威公司向其主张权利（2019年4月16日发送律师函）之后。对证据五网络截图和下载内容真实性均有异议，新洋丰公司提交的农资导报微信公众号、报纸硬广告、农资与市场杂志以及新洋丰公司官网发布的信息、产品发布会等的真实性无法确认，且农资导报、农资与市场杂志等与新洋丰公司具有利害关系，不具有证明力。因此，该组证据证明新洋丰公司不享有在先（著作权）权利，而且，新洋丰公司自2017年3月起已经开始侵犯张汉铭、绿威公司的著作权和“威牛”商标的专用权。 对第三组证据6的华尔街铜牛与本案没有关联性，新洋丰公司明知“威牛”商标图案的情况下才进行模仿、仿制，并在肥料类商品上突出使用、宣传“牛”图，且非常容易误导相关公众。 对第四组证据7的真实性无异议，但该证据足以说明新洋丰公司已经认可其之前的“牛”图已经侵犯了张汉铭、绿威公司的商标专用权，其现在的“牛”图案，虽然进行了修改，但仍然会让肥料的消费公众误认为系张汉铭、绿威公司生产销售或与张汉铭、绿威公司具有关联性。 本院对双方真实性无异议的证据予以确认，即原告提供的上述证据1、2、3、5、6、7、8、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、24和被告提供的上述证据1、2、3、4、7。原告提供证据4即许可合同的真实性，虽然被告不予认可，但绿威公司已在商品上使用，故本院对其该证据的真实性予以确认。 根据双方无异议的证据及庭审陈述，本院认定以下事实： 2019年3月12日，张汉铭在国家版权局登记3件美术作品（国作登字-2019-F-00743255、国作登字-2019-F-00743256、国作登字-2019-F-00743257），其中，00743255的“威牛”登记证书载明完成时间为2018年1月1日，首次发表时间为2019年1月16日。00743256的“远东牛”登记证书载明完成时间为2018年1月8日，首次发表时间为2019年1月16日。00743257的“远东牛”登记证书载明完成时间为2018年1月8日，首次发表时间为2019年1月16日。 张汉铭于2008年12月14日核准注册了第4711239号“威牛及图”商标，核定使用商品为第1类:混合化肥；化学化肥；农业肥料；过磷酸钙（肥料）；肥料；氮肥；磷肥（肥料）；硫酸钾（肥料）。注册有效期限至2018年12月13日止。 张汉铭于2018年7月7日核准注册了第24973420号牛图形商标，核定使用商品为第1类:肥料；动物肥料；植物生长调节物质；农家院用人造肥料；醋酸盐（化学品）；碱；无机酸；矾土；除杀真菌剂、除草剂、杀虫剂等等。注册有效期限至2028年7月6日止。 张汉铭于2018年10月21日核准注册了第24963940号牛图形商标，核定使用商品为第1类:肥料；动物肥料；植物生长调节物质；农家院用人造肥料；醋酸盐（化学品）；碱；无机酸；矾土；除杀真菌剂、除草剂、杀虫剂等等。注册有效期限至2028年10月20日。 张汉铭于2018年4月22日许可绿威公司在商品上使用第4711239号“威牛及图”商标，于2018年10月22日许可绿威公司使用第24973420号牛图形商标。绿威公司将“威牛及图”和“远东牛”用于商品上，并进行宣传、推广。 新洋丰公司于2019年5月20日由湖北新洋丰肥业股份有限公司变更而来，湖北新洋丰肥业股份有限公司于2001年3月14日注册第1536037号“洋丰YF”商标，并核定使用商品第1类：过磷酸钙（肥料），磷肥（肥料），混合肥料，农业肥料；硫酸；化学肥料；钠盐（化学制剂）；盐类（肥料）；盐类（化学制剂）等。该商标续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。2007年8月30日，国家工商行政管理总局商标局认定“洋丰YF”商标为驰名商标。新洋丰公司于2019年6月19日向国家知识产权局申请“洋丰硫”注册商标，已被受理。 2019年7月11日，湖北新洋丰肥业股份有限公司在国家版权局登记“牛图形”美术作品（国作登字-2019-F-00823451），登记证书载明完成时间为2016年6月26日，没有登记首次发表时间。新洋丰公司将00823451号“牛图形”用于商品外包装上。 新洋丰公司生产的商品外包装上“牛图形”与原告的第24973420号“牛图形”商标对比，在牛图形的构造、整只牛的牛头、牛尾及牛身、牛脚等立体形状均有明显区别；新洋丰公司生产的商品外包装上“牛图形”与原告的第4711239号“威牛及图”商标对比，牛身、牛脚、牛图形结构等也存在区别。新洋丰公司生产的商品外包装上“牛图形”与原告的第24963940号牛图形商标比对，除颜色外，相似度很高。 新洋丰公司于2019年5月27日对涉案第24963940号“牛图形”商标向国家知识产权局提出宣告无效请求，国家知识产权局于2020年4月17日作出商评字（2020）第0000083818号裁定书，国家知识产权局认为，新洋丰公司提出第24963940号“牛图形”商标注册违反2013年《商标法》第三十条、第三十一条规定，不予支持；新洋丰公司提交“牛图形”的《著作权登记证书》的登记日期（2019年7月11日）晚于第24963940号“牛图形”商标的申请日期（2018年10月21日），且《著作权登记证书》系基于自愿登记的原则获得，相关行政主管机关对于该标识著作权的归属不进行实质审查，故上述《著作权登记证书》不能直接证明“牛图形”标识著作权的归属。新洋丰公司提交“牛图形”的《著作权登记证书》的创作完成时间虽早于第24963940号商标申请日，但尚未有其他在先创作该标识的相关材料予以佐证，新洋丰公司提交的在杂志上的广告宣传等证据不足以证明张汉铭接触过或有可能接触到新洋丰公司的作品，故新洋丰公司提出第24963940号“牛图形”商标的注册侵犯其在先著作权，违反2013年《商标法》第三十二条的主张，不予支持。新洋丰公司认为第24963940号“牛图形”商标的注册构成2013年《商标法》第三十二条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，不予支持。新洋丰公司认为第24963940号“牛图形”商标没有违反2013年《商标法》第十条第一款第八项、第四十四条第一款的规定，第24963940号图形商标予以维持。新洋丰公司没有对上述裁定提起行政诉讼。 本院认为，张汉铭、绿威公司享有和使用的第24963940号牛图形商标、第24973420号牛图形商标、第4711239号“威牛及图”注册商标仍在有效期内,其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。新洋丰公司销售商品的外包装上标识的“牛图形”，与涉案第24973420号牛图形商标对比，在图形构造、整只牛的牛头、牛尾及牛身、牛脚等立体形状均无相似。新洋丰公司生产的商品外包装上“牛图形”与原告的第4711239号“威牛及图”商标对比，牛身、牛脚、牛图形结构等也存在区别。但新洋丰公司销售商品的外包装上标识的牛图形，与涉案第24963940号牛图形商标对比，在图形构造、整只牛的牛头、牛尾及牛身、牛脚等立体形状相似，且双方的商品均为核定使用第1类商品即属于同类商品，新洋丰公司商品外包装正面，该标识占外包装下面的近半面积，容易造成普通消费者混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。新洋丰公司销售的商品侵犯张汉铭、绿威公司的享有和使用的第24963940号“牛图形”注册商标专用权，新洋丰公司应承担相应的侵权责任。但张汉铭、绿威公司提出新洋丰公司销售的商品侵犯其享有的第24973420号牛图形商标和第4711239号“牛图形”注册商标专用权的理由，不能成立。因此，张汉铭、绿威公司提出新洋丰公司立即停止侵权行为并赔偿损失，部分有理，予以支持。新洋丰公司辩称其销售商品的外包装上标识的牛图形不足以产生市场混淆误导公众，不构成对原告注册商标侵害以及其对第24963940号商标具有在先权利的辩称理由不能成立。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”（本院注：修改后的商标法系第六十三条）。本案中，张汉铭、绿威公司未能提供证据证明其损失或新洋丰公司的获利情况的依据，故本院依照上述规定的法定赔偿方式确定赔偿数额。根据新洋丰公司侵权行为的主观恶意程度、性质、期间、后果、声誉、侵权商品的售价及涉案商标的知名度等因素综合考虑，特别考虑被告所处的湖北省，今年受疫情的影响等因素，酌情确定经济损失及合理费用共计10万元。 综上所述，张汉铭、绿威公司的诉讼请求，部分有理，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下： 一、新洋丰农业科技股份有限公司应立即停止销售侵害张汉铭、福建省绿威农资有限公司第24963940号牛图形注册商标专用权的商品； 二、新洋丰农业科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张汉铭、福建省绿威农资有限公司经济损失及合理费用10万元； 三、驳回张汉铭、福建省绿威农资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46800元，由原告张汉铭、福建省绿威农资有限公司负担44500元，被告新洋丰农业科技股份有限公司负担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 傅志杰 审 判 员 傅 京 审 判 员 黄泽强 二〇二〇年八月三日 法官助理 朱俊平 书 记 员 傅舒惠 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。