安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终85号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江康，男，汉族，1986年6月24日出生于安徽省当涂县，高中文化，个体经营，户籍地当涂县，住宣城市区。因殴打他人，于2018年11月28日被宣城市公安局宣州分局行政拘留二日，并处罚款二百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月12日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年7月17日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人程国兴，宣城市司法局指派的安徽锦宣律师事务所律师。 宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人江康犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）皖1802刑初490号刑事判决。宣判后，江康不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 一、关于诈骗事实 被告人江康因长期沉迷于购买彩票、“中福在线”等，无力偿还对外所欠债务。2019年1月至6月，被告人江康在帮他人办理房屋买卖事宜过程中，虚构“验资解除房屋抵押”、“交付认筹金”等事实，先后骗取刘某2.5万元、王某16万元、施某25万元、周某5000元，共计24万元，用于挥霍。具体犯罪事实分述如下： 1、2019年5月12日至6月7日，被告人江康在帮刘某预定宣城市恒大御景房屋过程中，以预定房子需要交认筹金为由，先后骗取刘某2万元，另谎称家中亲属住院需要费用的事实,骗取刘某5000元。 2、2019年5月17日、6月3日,被告人江康在帮王某买卖房屋过程中,以需验资用于房屋过户之前解除房屋抵押为由，先后骗取王某16万元。 3、2019年5月24日,被告人江康在帮施某2转卖其父亲施某1位于宣城市区房屋过程中,谎称多交3万元担保金在银行一周后银行返款32881元的事实,骗取施某25万元。 4、2019年5月25日,被告人江康在帮周某购买施某1的宣城市区房屋过程中,谎称银行需再次冻结担保的事实,骗取周某5000元。 二、关于信用卡诈骗事实 2019年6月4日，被告人江康利用帮助施某1转卖宣城市宣州区中山西路建设总公司商住楼3楼302室过程中，虚构找人帮忙加速办理银行首付款解冻款的事实，骗取施某1中国工商银行尾号为5981银行卡和密码。当日，银行将16万元首付款转入施某1账户后，被告人江康即冒用施某1的名义，将卡内16万元取出后挥霍。 2019年6月11日，被告人江康主动到公安机关投案，归案如实交代了犯罪事实。 一审认定上列事实的证据有：接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，户籍信息、到案经过、行政处罚决定书，扣押决定书、扣押清单及附件（中国工商银行卡、浦发银行卡各一张），调取证据通知书、调取证据清单及附件（营业执照），接受证据清单及附件（中国工商银行卡、浦发银行卡、房屋买卖合同复印件、借条、保管单、支付宝个人信息、支付宝交易记录、银行明细清单、委托书、收据、银行转账明细单、意向金收据、手机微信及短信截图等），协助查询财产通知书及附件（施某1、许某的交易流水、光盘），被害人施某2、施某1、周某、王某、刘某的陈述，证人赵某、许某、马某、贺某的证言，被告人江康的供述与辩解等。 一审法院认为：被告人江康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物24万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人江康冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，价值16万元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人江康一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人江康多次实施诈骗，从重处罚。被告人江康曾因殴打他人受到过行政处罚，可酌情从重处罚。案发后，被告人江康主动投案，归案后及庭审中均能如实供述诈骗犯罪事实和信用卡诈骗犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人江康对公诉机关提出的量刑建议没有意见，由于被告人江康多次实施诈骗，骗取的钱财未退赔给被害人，造成被害人重大经济损失，因此对公诉机关的量刑建议予以调整。综合被告人江康具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人江康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人江康退赔被害人刘某经济损失二万五千元、退赔被害人王某经济损失十六万元、退赔被害人施某2经济损失五万元、退赔被害人周某经济损失五千元、退赔被害人施某1经济损失十六万元。 江康上诉称：一、上诉人系自首，可以对上诉人减轻处罚。但一审法院对上诉人的信用卡诈骗罪作了从轻处罚，而诈骗罪连从轻处罚都没有体现，反而系加重处罚。二、上诉人在侦查和检察院起诉阶段均认罪认罚，如实供述全部犯罪事实，应当从宽处罚。三、上诉人是因家庭困难，没有能力退赔被害人损失，不是不愿退赔被害人损失，上诉人会努力劳动，尽早退赔被害人全部损失。四、上诉人之前受到的行政处罚，不应成为一审法院对上诉人从重处罚的理由。五、一审法院并罚后，决定执行的刑期太重，与上诉人所具有的从轻情节不符。 其辩护人辩护称：一、江康骗取刘某、王某、施某2、周某的24万元，均发生于与受害人建立房屋经纪关系之后，江康所犯罪行应定性为合同诈骗，而非普通的诈骗。二、公诉机关的量刑建议适当，原审法院未采纳公诉机关的量刑建议，对江康决定执行有期徒刑十一年，属量刑畸重，应数罪并罚后对江康决定执行有期徒刑八至九年较为适当。 经审理查明：一审认定的案件事实有经一审举证、质证，并认证的相关证据证实，上诉人江康也无异议。二审中，上诉人及辩护人没有提供影响本案定罪量刑的新的证据，故本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为：上诉人江康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物24万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人江康冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，价值16万元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。关于江康的辩护人辩护称江康骗取刘某等人的24万元应定性为合同诈骗罪，而不应定性为诈骗罪的辩护意见，审理认为：合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取他人数额较大的财物。本案中，上诉人江康与刘某等被害人之间存在的是居间合同关系，是通过居间合同为被害人提供服务，收取一定的服务费，双方间的合同不是合同诈骗罪中所指的经济合同；其骗取受害人财物只是利用了其与受害人之间存在居间合同的便利，而非利用与受害人建立或履行居间合同的权利义务关系，受害人向江康给付钱款也与建立或履行居间合同的权利义务关系无关。故江康辩护人关于骗取刘某等人24万元应按合同诈骗定罪的辩护意见不能成立。被告人江康一人犯数罪，依法应当数罪并罚，原审法院对其数罪并罚确定刑期时，在其所犯二罪的最高刑期以上总和刑期以下，确定其应执行的刑期符合法律规定。被告人江康多次实施诈骗，依法应从重处罚。被告人江康曾因殴打他人受到过行政处罚，具有劣迹，原审对其酌情从重处罚并无不当。案发后，被告人江康主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审综合上诉人江康的犯罪性质、数额、具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对其定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡德明 审判员  刘 燕 审判员  潘成鹏 二〇二〇年八月四日 法官助理杨成林 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……