广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1302刑初792号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人黄某彪，男，1985年8月6日出生，身份证号码：440************333，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省深圳市龙岗区********,因涉嫌非法经营罪，于2019年9月11日被惠州市公安局惠城区分局行政拘留十日，于同年9月21日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于同年10月23日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人王会平，系广东人为律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2020年5月29日以惠城检公诉刑诉〔2020〕706号起诉书指控被告人黄某彪犯非法经营罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员张惠东出庭支持公诉，被告人黄某彪及其辩护人王会平到庭参加诉讼。本案经报惠州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，被告人黄某彪于2018年年底至2019年9月11日期间，在老板张某辉（另案起诉）聘请下，被告人黄某彪在惠州市惠城区***********非法经营私油窝点，未经相关部门审核批准许可非法经营私油，销售合计金额人民币628532.12元私油，个人获利6万元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄某彪受雇他人参与非法销售汽油总额628532.12元，非法获利60000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某彪认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人黄某彪在共同犯罪中起次要或者辅助作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄某彪如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，属坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人黄某彪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。被告人黄某彪的辩护人辩称:1、辩护人对于公诉机关指控被告人黄某彪涉嫌构成非法经营罪这一罪名没有异议，但对于公诉机关指控其非法销售私油金额合计628532.12元及个人获利6万元这一事实认定持有异议。根据“疑罪从无、疑罪从轻”的基本刑事诉讼原则，即便本案被告人黄某彪确实构成非法经营罪，辩护人认为依法也应当对其从轻判处刑罚方才较为合适。2、本案被告人黄某彪具有如下法定或酌定从轻、减轻处切情节:（1）被告人黄某彪系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）被告人黄某彪到案后有如实坦白供述自己所涉嫌犯罪行为，且一直认罪认罚。（3）案涉油品均系正规合格油品，只是因为尚未取得特许经营许可而涉嫌构成本罪。从本质上而言，被告人黄某彪等人的行为并未给社会造成明显不良影响，更没有严重扰乱市场秩序。加之黄某彪被抓之前表现一贯良好，系初犯、偶犯、无前科，酌情也应从轻处罚。（4）与被告人黄某彪同案且所涉犯罪数额基本相当的另案被告人罗某华，据了解其所判处的刑罚在有期徒刑八个月左右。本案被告人黄某彪最终所判处的刑罚应与另案被告人罗某华所判处的刑罚基本相当方才较为合适。3、关于本案财产刑适用方面：鉴于被告人黄某彪事发前仅是一名打工人员，家里亦一直债台高筑，且尚有年幼的小孩及年迈的父母需要扶养，考虑到公诉机关认定其非法获利6万元仅是依据被告人黄某彪本人的供述推断，并无任何其他实质性的证据予以证明，故此，辩护人认为结合广东省高级人民法院《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》第一条第（六）项“财产刑的适用”“违法所得是指行为人非法经营所获得的全部收入扣除直接用于经营活动的支出后的获利数额”的相关规定，本案被告人黄某彪所应并处的罚金应在3000元以下较为合情合理一点。4、被告人黄某彪在被采取刑事拘留措施之前已被行政拘留的10天期限应当折抵本案相应刑期。经审理查明，被告人黄某彪于2018年年底至2019年9月11日期间，在老板张某辉（另案起诉）聘请下，在惠州市惠城区**********非法经营私油窝点，未经相关部门审核批准许可非法经营私油，销售合计金额人民币628532.12元，个人获利6万元。另查明，2020年5月9日，被告人黄某彪在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：物证；书证；被告人供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录。本院认为，被告人黄某彪未经行政许可，受雇于他人参与非法销售汽油，扰乱市场秩序，非法销售汽油总额628532.12元，非法获利60000元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄某彪犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄某彪在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人黄某彪如实供述自己的罪行，属坦白，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人黄某彪的辩护人提出“被告人黄某彪系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人黄某彪到案后有如实坦白供述自己所涉嫌犯罪行为，并自愿认罪认罚”的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。关于“被告人黄某彪在被采取刑事拘留措施之前已被行政拘留的10天期限应当折抵本案相应刑期”的辩护意见，合法有据，本院亦予以采纳。关于辩护人提出的对“被告人黄某彪非法销售私油金额合计628532.12元及个人获利6万元”的事实认定有异议的辩护意见，鉴于被告人黄某彪对本案被指控的犯罪事实及数额均无异议，而且该事实有被告人供述、微信支付交易明细等在案为证，因此，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。公诉机关建议对被告人黄某彪判处有期徒刑十个月至一年二月，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人黄某彪犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2020年9月10日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、涉案扣押的无号牌银灰色东风牌商务车一辆，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁金亮审 判 员  尹海霞人民陪审员  谢春香二〇二〇年八月十四日法官 助理  周 欣书 记 员  叶智安附相关法律法规:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。