福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1149号 上诉人（原审被告）：谢勇万，男，汉族，1992年9月6日出生，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：吴重飚，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李迎迎，福建闽荣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王清派，男，汉族，1989年5月20日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈玉冰，福建一脉律师事务所律师。 原审被告：王金阳，男，汉族，1989年10月12日出生，住福建省晋江市。 上诉人谢勇万因与被上诉人王清派、原审被告王金阳民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢勇万上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由王清派负担。事实与理由：一、一审法院送达程序违法，使得谢勇万不能行使自己的合法权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，谢勇万一家常年在宁波经商，自始至终没有收到过一审法院送达的起诉状、证据清单等材料，从一审判决书的送达地址（浙江宁波）也可以看出，一审法院未经合法程序送达诉讼材料给谢勇万，送达程序违法，致使谢勇万丧失了应诉的权利。二、一审法院在缺乏交付凭证的前提下径行认定王清派的借款本金及尚欠金额，认定事实及适用法律错误，谢勇万实际只收到借款93000元，已偿还30190元。自然人之间的借款合同为实践合同，自借款人收到借款时成立。一审法院仅依据王清派提供的《借据》认定借款事实，在谢勇万未到庭的情况下，并未要求王清派提供相应的转账凭证予以佐证，未依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定查明案件事实，导致案件事实认定错误。首先，根据银行流水显示，2018年6月24日谢勇万实际只收到93000元，并非一审判决认定的100000元；其次，谢勇万在借款后，多次通过银行转账及微信转账，合计向王清派还款30190元，尚欠本金应为62810元，有微信及银行流水等证据证明，由于一审法院送达问题导致谢勇万不能如期举证。三、双方之间的借款并未约定利息，一审法院认定事实错误，王清派恶意篡改借据应以虚假诉讼追究相应责任。王清派提供《借据》范本给谢勇万签署时，基于双方之间无息借款的合意，“月利息%”一栏本为空白。《借据》中，谢勇万填写的内容均有谢勇万的手印，仅有此处系王清派事后添加，因此没有谢勇万的手印。再者，从谢勇万的还款记录也可以看出，2018年6月24日借款后，谢勇万分别于2018年7月24日偿还7000元，于2018年8月28日偿还5000元，于2018年8月31日偿还2000元等共计偿还了30190元，偿还的时间、金额均无规律可循。倘若双方确有约定利息，那么谢勇万转给王清派的款项理应是固定金额固定时间，而非毫无规律。综上所述，谢勇万借款本金仅有93000元，已偿还了30190元，双方从未约定利息，一审判决认定事实及适用法律错误，送达程序违法，请求二审法院依法查清本案事实，撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判并追究王清派虚假诉讼的相应责任。 王清派辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持，谢勇万的上诉不能成立。 王金阳未作陈述。 王清派向一审法院起诉请求：1.依法判令谢勇万偿还其借款本金100000元并支付利息（自2018年10月24日起至实际还款之日止按月利率2%计算，暂计至起诉之日为17200元）；2.王金阳对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认为，王清派与谢勇万、王金阳之间的民间借贷关系及借款担保关系未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。鉴于双方对借款已明确约定借款利率，借款人谢勇万未履行还款付息义务，王金阳亦没有履行担保义务，依法应承担相应的民事责任。现王清派主张按月利率2%计算利息，属其自行处分行为，该处分不违反法律规定，亦不会对谢勇万、王金阳造成不利后果，予以照准。王金阳作为担保人在承担连带清偿责任后，有权向借款人谢勇万追偿。谢勇万、王金阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条规定，判决：一、谢勇万应于判决生效之日起十日内偿还王清派借款10万元并支付自2018年10月24日起至实际还款之日止按月利率2%予以计算的利息；二、王金阳对上述款项承担连带清偿责任；王金阳在承担保证责任后，有权向谢勇万追偿。案件受理费2644元，因适用简易程序减半收取计1322元，由谢勇万、王金阳负担。 二审期间，为证明其主张，谢勇万提供如下证据：1.建设银行个人活期账户交易明细，拟证明谢勇万实际收款93000元；2.建设银行个人活期账户交易明细、微信转账凭证，拟证明谢勇万已经还款30190元；3.《借据》，拟证明双方签订《借据》时未约定利息。王清派为证明其主张，提供如下证据：4.谢勇万和王清派的微信聊天记录，拟证明谢勇万确认借款本金10万元，并支付部分利息；5.谢勇万和王清派的微信聊天记录、6.王清派和王金阳的微信聊天记录，拟证明担保人王金阳确认谢勇万的借款是存在利息的，其中收取的部分利息是支付给担保人的。王清派质证称，对证据1真实性无异议，关联性有异议，本案借款本金是10万元，谢勇万在《借据》上借款金额处加盖手印；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，王清派有收到该部分款项，但该部分款项是支付利息并非偿还本金；对证据3真实性无异议，但借款当日王清派是征求谢勇万同意后才将利息3%填写上去。谢勇万质证称，对证据4真实性无异议，关联性有异议，聊天记录无法证明借款本金是10万元。双方没有明确利息金额，2018年10月28日、2018年11月16日的聊天记录可以体现双方仍就还款方案和利息进行协商。证据5真实性无异议，关联性有异议，证据6的真实性无法确认，担保人提到本案借款的利息是7分，与王清派主张的利息3分有矛盾，利息约定不明。担保人与出借人串通谋取谢勇万的利息，与合同约定不一致，双方实际权利义务不对等，担保人赚取利息后仍可向谢勇万追偿，合同显失公平。王金阳未发表质证意见。本院经审查认为，对于证据1-5，当事人对真实性均没有异议，本院予以确认。对于证据6，涉及到王金阳和王清派的聊天记录，王金阳未发表质证意见，视为放弃质证权利，本院对证据6的真实性予以确认。 二审认定事实如下，2018年6月24日，谢勇万出具《借据》给王清派收执，《借据》载明向王清派借款10万元等事宜，王金阳作为担保人在《借据》中签字确认。《借据》中“月利率3%”中的“3”是王清派所写。2018年6月24日，王清派转账支付谢勇万合计93000元。2018年7月24日谢勇万通过其建设银行账户转账支付给王清派7000元、2018年8月28日谢勇万通过微信支付王清派5000元、2018年8月31日谢勇万通过其建设银行账户转账支付给王清派2000元、2018年9月27日、2018年10月6日、2018年10月31日、2018年11月8日、2018年11月10日、2018年12月6日、2018年12月17日谢勇万通过微信支付王清派2330元、2330元、2330元、2200元、2000元、3000元、2000元。 本院认为，本案的争议焦点是，1.一审审理程序是否合法；2.本案借款本金如何认定；3.本案借款是否约定利息，谢勇万尚欠的金额应如何认定。关于焦点1，一审法院在本案审理过程中，通过邮寄送达的方式按谢勇万身份证地址“福建省泉州市丰泽区”向谢勇万送达本案的起诉状、证据、应诉通知书、举证通知书、传票等材料，并备注谢勇万的联系方式139××××7207，该地址和联系方式亦是谢勇万在本案上诉状中确认的联系方式。该邮件经多次投递无法妥投后，一审法院通过发送短信的形式向谢勇万告知了王清派的诉讼请求、诉讼权利、开庭的时间、地点以及缺席审理的法律后果、一审承办法官的联系方式，并告知谢勇万回复联系地址以便于一审法院送达书面材料，谢勇万并未予回复。一审法院送达程序合法，且已经充分告知谢勇万本案诉讼事宜，现谢勇万主张一审送达程序违法，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于焦点2，本案《借据》出具当日，王清派仅转账支付给谢勇万93000元，王清派在二审审理过程中主张其实际按照月利率7%收取利息，其转账支付的金额与《借据》记载的借款金额的差额7000元与本案借款按月利率7%计算的首月利息相符，王清派主张现金支付7000元，没有提供证据证明，谢勇万不予认可，故本院认定王清派仅实际支付借款93000元。关于焦点3，根据王清派和谢勇万的微信聊天记录，王清派通过微信多次向谢勇万催讨借款利息，谢勇万在2018年8月28日的微信聊天中称“我今天要汇7000给你要补利息的啊”，谢勇万于2018年8月28日、8月31日合计支付给王清派7000元，2018年8月29日，王清派在微信中称“要不我们就十天结一次”，2018年9月27日谢勇万通过微信转账2330元给王清派，并称“我们十天结一次，你说怎么样”，王清派收取了该2330元，之后谢勇万也多次通过微信支付2330元给王清派，从王金阳和王清派的微信聊天记录也可以证明，王金阳也清楚本案借款实际约定月利率7%，并主张没有从本案借款中收到谢勇万支付的利息，王清派也予以确认其暂未支付利息给王金阳。综上，本院认定，王清派、谢勇万实际上按照月利率7%计算本案借款利息。由于王清派没有足额支付本案借款，本案借款本金应认定为93000元，王清派和谢勇万对本案借款利息的约定超过了月利率3%，超过部分无效，王清派主张2018年10月24日起至实际还款之日止的利息按月利率2%计付，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应予支持，本案借款之后至2018年10月23日之前的借款利息根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定按月利率3%予以认定，截至2018年12月16日，谢勇万尚欠王清派借款76428元及自2018年12月17日至实际还款之日按月利率2%计算的利息。                            序号                       付款时间                       还款金额                       应付利息                       抵扣本金                       尚欠本金                               1                       2018年7月24日                       7000元                       2790元                       4210元                       88790元                               2                       2018年8月28日                       5000元                       3108元                       1892元                       86898元                               3                       2018年8月31日                       2000元                       261元                       1739元                       85159元                               4                       2018年9月27日                       2330元                       2299元                       31元                       85128元                               5                       2018年10月6日                       2330元                       766元                       1564元                       83564元                               6                       2018年10月31日                       2330元                       1894元                       436元                       83128元                               7                       2018年11月8日                       2200元                       443元                       1757元                       81371元                               10                       2018年11月10日                       2000元                       108                       1892元                       79479元                               11                       2018年12月6日                       3000元                       1378元                       1622元                       77857元                               12                       2018年12月17日                       2000元                       571元                       1429元                       76428元                王金阳以保证人的身份在本案的《借据》中签字确认，依法应对谢勇万尚欠的借款本息承担连带清偿责任，至于王金阳承担保证责任后的追偿权问题，由于根据王清派的陈述和王清派、王金阳的微信聊天记录，王清派主张曾约定其向谢勇万收取的利息部分要支付给王金阳但尚未支付，对于王金阳是否因本案的保证责任获取利益以及能否获取利益，并非本案的审理范围，该问题涉及到王金阳的追偿权问题，因此王金阳承担本案保证责任后的追偿权问题，由当事人另行主张。 综上所述，谢勇万的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13525号民事判决； 二、谢勇万应于本判决生效之日起偿还王清派借款本金76428元，并支付自2018年12月17日至实际还款之日以76428元为基数，按月利率2%计算的利息； 三、王金阳对本判决第二项款项承担连带清偿责任； 四、驳回王清派一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费730元，由谢勇万负担267元、王清派负担463元；一审案件受理费2644元，减半收取1322元，由谢勇万负担1010元、王清派负担312元。 本判决为终审判决。 审判长  魏献平 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇二〇年八月四日 书记员  郑伟江 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。