河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2138号上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司东方分公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：韩兴光，系该公司经理。上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：孙建国，系该公司总经理。上列上诉人共同委托诉讼代理人：张永，河南君盟律师事务所律师。上列上诉人共同委托诉讼代理人：李兵，河南君盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北垛偌光伏科技有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：刘永升，执行董事。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，河南春恒律师事务所律师。原审第三人:徐思友，男，汉族，1985年6月16日出生，住安徽省阜南县。原审第三人：徐如松，男，汉族，1967年8月19日出生，住安徽省阜阳市阜南县。上诉人中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司与被上诉人河北垛偌光伏科技有限公司,原审第三人徐思友、徐如松劳务合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司的委托诉讼代理人张永、李兵与被上诉人河北垛偌光伏科技有限公司的法人刘永升及委托诉讼代理人何明智、王婷婷，原审第三人徐思友本人到庭参加诉讼，原审第三人徐如松经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司共同上诉请求：1.撤销河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初6072号民事判决，依法发回重审或改判，驳回被上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决将上诉人与被上诉人之间于2019年1月10日的工程进度申报表作为工程量和工程价款的结算依据，并要求按照工程价款支付所谓的下欠工程款，不仅认定事实错误，而且完全违反双方当事人的合同约定。1.双方签订的分包合同第十四条第二款明确约定，发包人审核的工程进度预算仅为当月进度款支付的参考不作为工程结算依据。因此，工程进度申报表上显示的价款金额并不是双方工程劳务费结算的依据。2.根据分包合同第一条第三款第13项明确约定了甲方统一购买主材，包含并不限于铜线鼻、通讯电缆等材料，甲方购买材料最终以进货票面价格从施工费中扣除;第四条劳务费约定固定单价不含地扁铁，其他电器施工材料全部包含。这说明，工程进度审批表显示的按固定单价计算的工程劳务费包含甲方提供的主材费用，而主材费用需要从工程劳务费中子予以加除，因此，在双方对甲供主材以及其他费用未经扣除而进行工程结算(或通过鉴定评估应扣除的费用)的情况下，不能依据工程进度申报表确定工程劳务费的具体金额。3.根据分包合同第五条及附件一第三条第二、三款，明确约定了付款前双方共同核实并确认被上诉人不存在拖欠相关费用后(包括但不限于材料费、设备费、施工机具租赁费等)，再向分包人支付工程款，否则，承包人有权从工程款中扣留该部分费用;付款前，被上诉人应向承包人提供有效的增值税发票，如不能及时提供，上诉人进行预留税金。而至今，被上诉人拒不与上诉人进行峻工结算，对于应该扣除的费用闭口不谈，剩余税票也没有开具，且在上诉人支付工程款已超70％、合同质保期未到的情况下，被上诉人诉请的付款条件不成就，被上诉人要求上诉人支付下欠工程款没有事实依据。二、一审判决将被上诉人的劳务费与第三人徐思友的劳务费分别单独认定没有将徐思友的工程劳务费计算到被上诉人的工程劳务费中，属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人是分包合同关系，而与徐思友不存在分包关系，被上诉人与徐思友存在分包关系。一是上诉人与被上诉人的分包范围为安装和电器的劳务作业，而徐思友所干工程为被上诉人的分包工程。二是上诉人与徐思友没有签订过劳务分包合同，所付工程款均是付给被上诉人和被上诉人指定的第三人徐如松。这一事实从被上诉人付款给徐思友的款项的大部分在长时间内都是通过徐如松付给徐思友、且徐思友收到的款项中就包含徐如松给付的也得以证明。三是徐思友的工人的工资发放，是委托被上诉人代为支付的，而不是委托上诉人代为支付的。2.关于被上诉人诉称上诉人为了开票需要并通过被上诉人转款给徐思友的主张，更没有事实依据和提供任何证据。三、一审判决上诉人下欠被上诉人工程劳务费73.14953万元，属子认定事实错误，证据不足。1.根据分包合同，上诉人共计支付给被上诉人工程劳务费(含被上诉人与第三人的)312万元，其中给被上诉人转账的是276.6万元，转款给徐如松的为35.4万元。即使按照工程进度中报表上显示的金额2961495.3元和701538元，合计3663033.3元，在未扣减相关费用的情况下，下欠劳务费才为543033.3元。2.一审判决将被上诉人与第三人徐思友的劳务费分开计算，在被上诉人自认实际代转徐思友劳务费52.7万元与徐思友自认的劳务费41.255万元存在金额相差10多万元的情况下，一审判决按照被上诉人自认的54.6万元确定给付徐思友工程劳务费，进而认定上诉人拖欠被上诉人73.14953万元工程劳务费，不仅认定事实错误，证据不足，而且严重侵犯了上诉人的合法权益。1.被上诉人与第三人徐思友在应给付或者实际给付劳务费与收到劳务费数额相差10多万的情况下，若分开计算被上诉人与第三人徐思友的劳务费，实上是不能确定上诉人下欠被上诉人劳务费的具体金额，因为按照被上诉人与徐思友分别自认的金额，将得出不同的下欠金额。2.徐思友自认收到41.25万元，并对下欠28898元的劳务费另行提起诉讼，要求上诉人和被上诉人共同偿还，这一事实也说明被上诉人诉请的劳务费金额不确定，双方关于代转款的陈述与事实不符。四、根据分包合同，本案诉讼完全是因存在需要扣除费用的事项，被上诉人故意违反合同约定，拒不进行工程结算，意图通过诉讼的方式，在不扣减费用的情况下，达到多要工程劳务费的目的。1.在上诉人与被上诉人(包含第三人徐思友)之间，劳务费本身存在应扣减的主材费用以及应从劳务费中扣减的其他费用，并且双方对工程款的支付条件有明确的约定。然而，工程完工后，在上诉人多次催促被上诉人进行工程结算的情况下，被上诉人从始至终拒不进行工程结算。因此，本案诉讼完全是由于被上诉人违约在先，拒不结算，且为达到规避应该扣除的费用，进而多要劳务费这一目的而产生。2.根据被上诉人在施工期间存在的应扣费用情形，经上诉人初步核算，理应从劳务费中扣除的费用为434592.91元，一审判决以工程量已确认、被上诉人没有签字为由不子支持，完全忽视上诉人提供的由被上诉人方签字的应扣费的材料单据(含第三人徐思友的)这一事实，完全忽视工程进度申报表并不是工程款的结算依据这一合同约定，在双方未进行工程结算，也未对应扣费用进行扣除或评估鉴定的情况下，直接做出偿还欠款的判决，不仅没有事实依据，而且存在存在严重违法办案嫌疑。河北垛偌光伏科技有限公司辩称，一、关于垛偌光伏科技公司“工程进度申报表”和第三人徐思友“工程付款审批表”是否为最终付款依据。垛偌光伏科技公司及第三人施工过程中，按约定每月申报70％的工程款，申报表交与被告，然后上诉人走内部流程，付款时留存上诉人财务处。涉案工程于2018年12月完工，双方于2019年1月对总工程量和总工程款进行了确认。故在已经施工完毕的情况下，双方确认的总工程量和总工程款，不可能是双方合同第十四条中的“工程进度预算”。双方于工程完工后对总工程量和总工程款的确认，实际便是一种结算。否则，若上诉人一直不给垛偌光伏科技公司进行上诉人所理解的“结算”，垛偌光伏科技公司便不能起诉主张自己的权利，显然于法相悖。二、关于材料费。1.如果上诉人认为材料费应由垛偌光伏科技公司和第三人承担，其审可反诉，或另案主张。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，上诉人主张的所谓材料费，大部分不是垛偌光伏科技公司签字，且没有价款，根本无法进行扣减。对已经查明的总工程款，理应进行判决支持。3.上诉人的上诉状一直指责垛偌光伏科技公司“据不与上诉人进行竣工结算”，此诉称明显与日常生活经验与逻辑不符，垛偌光伏科技公司作为劳务分包人，面临众多农民工讨要工资，不可能不积极配合与上诉人结算，反而是上诉人，以材料费问题为理由恶意拖欠，上诉人上诉状称“甲方购买材料最终以进货票面价格从施工费中扣除”，但诉前以及一审中，上诉人一直未就购买材料提供进货发票以证明票面价格，怎么扣除，假定材料费应予扣除才能付款，但上诉人恶意阻止付款条件成就，应承担不利后果更何况，根据民诉法规定，人民法院审理案件，可以就已经清楚部分先行判决，而且，上诉人可另案主张，并不失权。三、徐如松与垛偌光伏科技公司没有关系，上诉人支付徐如松的款项，不应视为垛偌光伏科技公司收到款项。四、如果按上诉人意见，第三人徐思友系垛偌光伏科技公司施工队伍，那么两者相加后的总工程款，减去上诉人已支付数额，比垛偌光伏科技公司诉请的金额更高。河北垛偌光伏科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司，共同支付河北垛偌光伏科技有限公司劳务工程款731,495.3元，并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案诉讼费及保全费由中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司承担。一审法院认定事实：2018年6月份，被告东方公司与原告签订《建设工程劳务合同》，约定将其总承包的“虞城县农村能源试点阿特斯100MW光伏发电项目张集+乔集60MW光伏区”项目安装和电器的劳务作业分包给原告。2019年1月10日，被告东方公司工作人员张志东以工程部负责人的身份与原告就上述工程劳务的工程量进行结算，结论为2,961,495.3元。另查明，被告东方公司已经支付包括第三人徐思友在内的工程劳务费2,776,000元（支付原告2,230,000元，第三人徐思友546,000元）。涉案工程2019年1月18日投入使用。一审法院认为，垛偌公司与东方公司之间存在劳务分包合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。东方公司在工程完工并交付使用后，没有全部支付工程劳务费构成违约，垛偌公司与要求东方公司支付工程劳务费731,495.3元的请求，合法有据，予以支持。《公司法》第十三条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。东方公司作为中化公司设立的分公司，被告中化公司对被告东方公司所负债务应在被告东方公司不能清偿范围内承担补充清偿责任。关于垛偌公司诉请的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，确定从垛偌公司请求的2019年12月31日起至付清全部工程劳务费之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。东方公司、中化公司辩称涉案工程款没有进行最终决算，在电气辅材等费用没有扣除的情况下，已经超额原告工程劳务费。该院认为，涉案工程已经竣工，在投入使用前东方公司、中化公司与垛偌公司就垛偌公司完成的工程量进行确认，再以没有最终结算为由拒付工程劳务费没有依据。电气辅材等费用单据没有原告方签字，亦发生在工程量确认之前。东方公司、中化公司已经支付的工程劳务费系原告自认，东方公司、中化公司并没有举证证明已经支付垛偌公司工程劳务费的具体金额，支付第三人徐如松的工程劳务费与原告没有关联，其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告中石化工建设有限公司东方分公司于本判决生效后10日内给付原告河北垛偌光伏科技有限公司工程劳务费731,495.3元及占用期间的利息[从2019年12月31日起至付清工程劳务费之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付]；二、被告中石化工建设有限公司在被告中石化工建设有限公司东方分公司不能够清偿上述债务的范围内承担补充清偿责任。案件受理费11,114元，由被告中石化工建设有限公司东方分公司、中石化工建设有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据，第一组证据1.徐思友委托垛偌公司的“委托代发工资授权书”2份；2.徐思友签字的承诺“协议书”一份。证明：徐思友与垛偌公司存在分包关系，垛偌公司是支付徐思友劳务款的主体，且徐思友已收到款项超过412550元，徐思友的陈述不实。第二组证据1.徐如松收徐思友施工费转账记录一份；2.微信截图三张。证明：垛偌公司与徐思友存在劳务分包关系，且徐如松既可作为垛偌公司的实际收款人，也可代替徐思友收取工程款和指示垛偌公司支付徐思友的工人工资。第三组证据1.垛偌公司刘永升、徐思友的工程付款审批表及工程进度申报表各3套；2.上诉人给垛偌公司的打款明细，及银行转账凭证17份。证明：上诉人支付给垛偌公司（含刘永升、徐思友）的工程款包括直接转给垛偌的276.6万元以及上诉人项目负责人付保明转款给徐如松的35.4万元。进一步证实徐如松为垛偌公司的款项收款人。第四组证据1.支架扣款明细一份；2.光盘一份。证明：应从劳务费中扣除434592.91元主材费用及其他费用。垛偌公司质证认为，证据一的原件之所以是上诉人掌握，系因为徐思友与上诉人之间存在独立的劳务分包关系，该委托书是徐思友向上诉人出具，并通过尤皓琳将委托书通过微信拍照发给刘永升。徐思友和河北垛偌光伏科技有限公司是都是两个独立的施工队伍，他们之间不存在任何的分包关系。证据二、三、四均不属于新证据，上诉人向徐如松付款35万的行为，不能认定为系徐如松代垛偌公司收取。另证据四邮件发件人的身份无法确定，不予认可。徐思友质证认为，该委托书系尤皓琳要求其出具，若不出具该委托书，尤皓琳拒不支付工资。徐思友不清楚徐如松身份，后期得知劳务费通过河北垛偌光伏科技有限公司账户发放，三个月工资只收到三十多万。徐如松未出庭质证，庭审后亦未出具质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的徐思友出具的委托书，无垛偌公司盖章或负责人签字，且被上诉人及第三人均质证认为该委托书系徐思友向上诉人出具，上诉人提交的该证据达不到其证明目的，本院不予采信；上诉人提交的徐思友签字的承诺“协议书”与本案不具有关联性，本案不予审查。上诉人提交的第二组证据与垛偌公司在一审时提供的证据内容一致，该证据不属于二审新证据;第三组证据因被上诉人否认且无其他证据佐证,该证据仅能证明负责人付保明与徐如松之间存在金钱往来的事实,但不能证明徐如松为垛偌公司的实际收款人，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据四,系证明另一法律关系待证事实，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，垛偌公司已实际按照双方签订的《建设工程劳务合同》进行施工，案涉工程于2019年1月18日投入使用，上诉人应当按照约定支付相应劳务报酬。中石化工建设有限公司东方分公司及中石化工建设有限公司认为垛偌公司一审提交《工程进度申报表》仅为当月进度款支付的参考上诉主张该《工程进度申报表》不应作为工程量及工程价款的结算依据。本院认为，根据双方签订的《建设工程劳务合同》确定，工程进度预算是按月计算工程量及工程预算，而垛偌公司一审提交的《工程进度申报表》是经双方项目负责人签字确认的2018年6月至12月垛诺公司分包的总工程量及工程款，与上诉人主张的工程进度预算有本质区别。因此，对上诉人有关工程未结算、拨付条件未成就等上诉理由，本院均不予支持。因被上诉人认为上诉人扣除材料费及其他费用的证据不足且主张不应当扣减相关费用，故对上诉人有关扣除由被上诉人承担的材料费及其他费用的上诉请求，本案不作进一步审理，上诉人收集证据后，可以就合法损失另行主张权利。综上所述，中石化工建设有限公司、中石化工建设有限公司东方分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11114元，由中石化工建设有限公司、中石化工建设有限公司东方分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  宋 健审判员  李念武二〇二〇年八月二十四日书记员  过金秋