天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03知民初123号原告：天津永汇国际旅行社有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽滨海新村******。法定代表人：田彩虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：田利勇，男，该公司员工。被告：天津中象科技发展有限公司，住所地天津市，住所地天津市南开区复康路**中天大厦**/div>法定代表人：赵东祥，该公司总经理。原告天津永汇国际旅行社有限公司（简称永汇公司）与被告天津中象科技发展有限公司（简称中象公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。永汇公司委托诉讼代理人田利勇，中象公司法定代表人赵东祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令中象公司赔偿损失共计181440元；2.本案诉讼费用由中象公司承担。事实及理由：2019年，永汇公司委托中象公司开发制作公众号（H5）和合同录入系统，并签订了《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》约定双方权利与义务，其中约定制作周期45个工作日（2019年1月8日至2019年3月22日），后双方协商增加特别约定条款，如中象公司逾期壹天需赔付永汇公司制作费总额2%，永汇公司按照约定开发进度和付款方式，已分别向中象公司支付首期开发款14000元和中期款8400元。中象公司收到中期款后，未能按期交付能使用的产品，永汇公司多次催要未果，故诉至法院，请求支持永汇公司诉讼请求。案件审理期间，永汇公司将诉讼请求变更为：1.依法解除永汇公司与中象公司2019年1月8日签订的《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》；2.判令中象公司返还已支付软件开发费用，并赔偿经济损失共计69400元；3.本案诉讼费用由中象公司承担。中象公司辩称，不同意永汇公司诉讼请求。理由：中象公司已按照合同约定功能交付产品；中期款是测试期永汇公司支付的款项，中象公司不存在违约交付的时间节点；永汇公司说的没有完成开发，是基于合同外新增的功能；不同意解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人均作为证据提交的《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》在合同金额、付款方式上有涂改，但双方当事人对合同总金额，预付款、中期款及尾款金额和合同订立时间以及上述内容涂改后再加盖中象公司公章均无异议。对该证据异议之处在于，合同开发进度处手写“逾期壹天赔偿总金额2%”内容是否系双方当事人约定。双方当事人均认可在合同开发进度处加盖中象公司骑缝公章，庭审中永汇公司承认“逾期壹天赔偿总金额2%”内容系在加盖中象公司骑缝公章后其手写，且该异议内容未再单独加盖中象公司公章。中象公司提交的证据无“逾期壹天赔偿总金额2%”内容，也不认可双方签约时达成该约定，且永汇公司关于该手写内容未单独加盖中象公司公章的陈述存在矛盾之处，该证据中合同进度处手写“逾期壹天赔偿总金额2%”内容真实性无法确认，故本院不予采信，对该证据其他内容予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案合同签订及合同内容2019年1月8日，永汇公司与中象公司订立《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》，合同尾部有双方代表签字并盖有双方公章。合同打印文本记载：合同约定了12个方面的条款，其中部分条款内容如下：2.合同内容及金额，内容见附件一《旅游购物平台功能清单》《员工记录平台功能清单》及分为前台、后台和员工工作记录的功能清单，费用合计40000元。3.付款方式，永汇公司预付款50%（20000元）；进入测试阶段，付中期款30%（12000元）；测试完成，测试没问题，上线后永汇公司付尾款20%（8000元）。注：微信公众号（H5）和合同录入系统运行过程中，出现任何bug，如黑屏、乱码，后台报错等问题，中象公司应立即24小时内解决，问题归属于中象公司。4.开发进度：中象公司在打款后安排制作，制作周期45个工作日（2019年1月8日-2019年3月22日）……5.合同期限：自微信公众号（H5）和合同录入系统开发完成后上线，一年时间。7.双方权利义务……7.1.6永汇公司应按时支付给中象公司合同所规定的费用；……7.2.5……同时在后期测试中，中象公司会录入内容，并负责给永汇公司进行后台操作培训，内容需要双方共同录入。8.验收，8.1验收标准有三条：8.1.1永汇公司可以通过手机正常访问永汇国旅微信公众号（H5）和合同录入系统；8.1.2主页无文字及图片链接（以永汇公司提供材料为准）错误；8.1.3永汇国旅微信公众号（H5）和合同录入系统功能和各级导航栏目页面单击正常，且无死链接，永汇国旅微信公众号（H5）和合同录入系统设计符合永汇公司设计要求。8.2验收期为7个工作日，验收合格，永汇公司以书面方式签收，中象公司完成永汇国旅微信公众号（H5）和合同录入系统上线工作。8.4在制作过程中，永汇公司变更或新增功能可与中象公司沟通协商，永汇公司需按照沟通功能进行增加款项；若与中象公司沟通，且中象公司同意不增加款项，永汇公司不予增加。9.违约及赔偿：9.1任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。……9.4任意一方欲提前解除合同，应提前通知对方。永汇公司无故提前解除合同的，无权要求中象公司返回其已支付的费用并应对中象公司遭受的损失承担赔偿责任；中象公司无故解除合同的，应返还永汇公司支付的费用。本合同其他条款对合同的解除另有约定的，从其约定。10.争议解决：因履行本合同或与本合同有关的一切争议……如果协商不成，可向永汇公司所在地法院起诉。12.其他约定：12.1本合同自双方签订后生效，一式两份，双方各执一份。双方当事人经协商一致，对上述合同打印文本条款2中“费用合计”及条款3“付款方式”手写更改：条款2中“费用合计”金额40000元改为28000万。相应地，对条款3“付款方式”中各阶段付款金额予以变更，即预付款50%（20000元）改为预付款50%（14000元）；进入测试阶段，付中期款30%（12000元）改为付中期款30%（8400元）；测试完成，测试没问题，上线后永汇公司付尾款20%（8000元）该为付尾款20%（5600元）。上述内容手写更改后加盖中象公司公章。《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》附件一《旅游购物平台功能清单》《员工记录平台功能清单》及分为前台、后台和员工工作记录的功能清单。双方当事人认可分为前台、后台和员工工作记录的功能清单系《旅游购物平台功能清单》《员工记录平台功能清单》的具体化。前台包括我要旅游（自组线路、特价甩位、自由行）、我要购物和个人中心三个模块；后台包括线路、商城、客户中心、商务中心（员工工作记录上报；经理工作记录查看/统计/汇总）；员工工作记录：1.精简填写条目，按照指定天数提醒上报此表，支持所有方式查询：类别……；合同号……；签单日；线路名称；地接社；客人姓名；联系；地接社款方式……；收款：单价/人数/其他费用（可备注）/合计（单价*人数+其他费用=合计）；成本：单价/优惠/人数/接送/保险/其他成本/合计〔（单价-优惠）*人数+接送+保险+其他=合计〕；利润：收款-成本。2.增加汇总功能，按周/月/年汇总、自动生成每周/每月/每年财务报表；员工：提取收款金额合计/成本金额合计/利润/付款方式；经理：地接社（统一地接社名称：地接社金额合计/成本金额合计/利润/付款方式，同年月数据对比。二、与涉案合同履行有关的事实2019年1月12日，永汇公司通过中国农业银行网上银行向中象公司转账付款14000元，双方认可该款项为合同约定的预付款。根据2019年1月30日中象公司法定代表人赵东祥与永汇公司代理人田利勇微信聊天记录记载，中象公司已通过微信方式将涉案软件系统后台链接、账号、密码交付给永汇公司，双方确认选座功能已完成。根据2019年3月6日中象公司法定代表人赵东祥与永汇公司代理人田利勇微信聊天记录记载，中象公司通过微信告知永汇公司案涉软件可以进行测试，要求永汇公司支付中期款8400元。根据2019年3月9日中象公司法定代表人赵东祥与永汇公司代理人田利勇微信转账记录记载，永汇公司通过微信转账方式向中象公司付款8400元，双方确认涉案软件进入测试阶段，该笔款项为合同约定的中期款。同日，永汇公司对涉案软件进行了测试，并将测试中发现的问题通过微信聊天方式向中象公司进行反馈，永汇公司反馈问题：涉案软件中有原开发者数据，永汇公司无法消除，需中象公司协助消除原开发者数据。根据永汇公司代理人田利勇庭审陈述，永汇公司在2019年3月12日发现案涉软件存在问题：1.后台模块“商务中心”内容未开发完成；2.员工工作记录模块第1部分“精简填写条目”中“收款”、“成本”、“利润”未开发完成，缺乏计算公式；3.员工工作记录模块“增加汇总功能”内容未开发完成，无法进行汇总统计。同日，永汇公司代理人田利勇已通过微信聊天方式向中象公司法定代表人赵东祥进行了反馈。根据2019年4月28日、5月11日中象公司法定代表人赵东祥与永汇公司代理人田利勇微信聊天记录记载，永汇公司通过微信聊天方式催中象公司交付可上线使用的软件产品。根据2019年5月18日中象公司法定代表人赵东祥与永汇公司代理人田利勇微信聊天记录记载，中象公司通过微信方式将《永汇后台操作手册》word文档交付给永汇公司。根据当庭播放通话录音，2019年11月7日、2019年11月11日，永汇公司代理人田利勇两次使用自己手机（手机号185××××****）拨打中象公司法定代表人赵东祥手机（手机号135××××****）催告其交付经修改完善后可上线使用软件产品，中象公司承诺在2019年11月30日前完成交付。同时，双方确认软件需修改完善之处主要包括：1.后台模块“商务中心”内容未开发完成；2.员工工作记录模块第1部分“精简填写条目”中“收款”、“成本”、“利润”未开发完成，缺乏计算公式；3.员工工作记录模块“增加汇总功能”内容未开发完成，无法进行汇总统计。庭审中，中象公司承认其交付的软件产品未经过双方验收确认。以上事实，有双方当事人提交的《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》及附件，永汇公司提交的付款凭证、微信聊天记录、通话录音，中象公司提交的《永汇后台操作手册》打印件以及当事人庭审陈述在案佐证。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、中象公司是否有永汇公司主张的违约行为；二、永汇公司关于解除合同的主张是否成立；三、永汇公司关于要求中象公司返还已支付的软件开发款并赔偿损失的主张是否成立。关于争议焦点一，中象公司是否有永汇公司主张的违约行为。依法成立的合同，受法律保护，本案为计算机软件开发合同纠纷，永汇公司与中象公司订立的《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》及附件系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律的禁止性、强制性规定，应为合法有效，该合同对双方当事人具有法律约束力，任何一方当事人均应当按照约定履行自己的义务。永汇公司已经按照案涉合同约定的金额、付款方式分别支付了预付款、中期款，并在2019年3月9日对案涉软件进行测试后，分别于2019年3月9日、3月12日向中象公司反馈了涉案软件存在的问题：1.软件中尚有原开发者数据待消除；2.后台模块“商务中心”内容未开发完成；3.员工工作记录模块第1部分“精简填写条目”中“收款”、“成本”、“利润”未开发完成，缺乏计算公式；4.员工工作记录模块“增加汇总功能”内容未开发完成，无法进行汇总统计，要求中象公司修改完善后及时交付。合同虽约定制作周期为45个工作日（2019年1月8日-2019年3月22日），即中象公司应在该期限内向永汇公司交付经验收合格的软件产品，但双方当事人通过微信聊天和电话联系等方式将上述履行期限进行了变更，并最终确定中象公司应在2019年11月30日前交付经验收合格的软件产品。该履行期限的变更系双方当事人真实意思的表示，具有法律效力，故中象公司应在2019年11月30日前交付经验收合格的软件产品。从中象公司履行情况看，其存在下述问题：1.虽在上述期限内向永汇公司交付了软件产品，但其交付的产品不具备案涉合同附件中的部分功能，具体包括：后台模块“商务中心”内容未开发完成；员工工作记录模块第1部分“精简填写条目”中“收款”、“成本”、“利润”未开发完成，缺乏计算公式；员工工作记录模块“增加汇总功能”内容未开发完成，无法进行汇总统计。2.直至双方确认的最终履行期限，中象公司仍未交付经验收合格的软件产品。故根据案涉合同及双方变更合同后的约定，中象公司的行为不仅属于迟延履行，而且未能交付符合约定的软件产品，已构成违约。关于争议焦点二，永汇公司关于解除合同的主张是否成立。虽然永汇公司与中象公司约定了合同解除的条件，以及一方提前解除合同要承担的赔偿责任，但根据在案证据确定的事实，双方当事人均未按合同约定的方式行使解除权，故不能以此作为本案当事人之间合同解除的依据。庭审中，永汇公司变更诉讼请求要求解除涉案合同，中象公司抗辩不同意解除该合同，故该合同是否解除由本院作出判决。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”如上所述，中象公司存在迟延履行及未能交付符合约定的软件产品的违约行为，致使涉案软件无法上线运行，导致中汇公司订立涉案合同的目的无法实现。永汇公司解除合同的请求符合上述法律规定，本院予以支持。关于争议焦点三，永汇公司关于要求中象公司返还已支付的软件开发款并赔偿损失的主张是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉合同尚未履行的部分，不再履行。案涉合同标的物为计算机软件产品，在中象公司未进行修改完善的情况下，永汇公司无法上线使用该软件产品，但永汇公司已支付的合同价款22400元可依法要求中象公司予以返还，故对于永汇公司要求中象公司返还已支付合同价款22400元的主张予以支持。永汇公司虽主张以“逾期壹天赔偿总金额2%”作为计算赔偿损失的依据，但由于该内容的真实性无法确认，永汇公司也未提出其他损失，故对于永汇公司赔偿损失的主张不予支持。综上所述，永汇公司关于解除合同，并要求中象公司返还已支付合同价款22400元的主张于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告天津永汇国际旅行社有限公司与被告天津中象科技发展有限公司订立的《公众号（H5）和合同录入系统制作合同》；二、被告天津中象科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告天津永汇国际旅行社有限公司支付的合同价款22400元；三、驳回原告天津永汇国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1535元，由原告天津永汇国际旅行社有限公司负担520元，由被告天津中象科技发展有限公司负担1015元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  王屹松审判员  张培松审判员  冯建明二〇二〇年八月十八日法官助理陈洋书记员刘晓楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。