广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终307号原公诉机关广东省雷州市人民检察院。上诉人（原审被告人）莫爵杰，男，1989年10月20日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省雷州市**************，现住雷州市******************。曾因犯强迫交易罪于2010年3月18日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。因本案于2019年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人陈静，广东向宁律师事务所律师。广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人莫爵杰犯开设赌场罪一案，于2020年5月19日作出（2020）粤0882刑初114号刑事判决。宣判后，原审上诉人莫爵杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年6月份开始，被告人莫爵杰在雷州市******************里，利用上家“8888”（另案处理）提供的私彩网站（网址：mht1688.ys168.com，账户:mm9888，密码：aaaa8888）出售私彩票，利用手机（号码：136*****333、157*****122）、微信（微信号：LOVE66XIN、a136*****333）、支付宝（账号：16********@qq.com）接受他人投注，从中抽头渔利。在出售私彩票过程中，被告人莫爵杰按投注额的4.5%提取回扣。2019年5月22日4时许，湛江市公安局赤坎区分局中山派出所民警在广东省雷州市******************抓获被告人莫爵杰。公安民警当场缴获被告人莫爵杰用于出售私彩的金黄色iphone6splus手机1部、奶白色OPPO15手机1部、金黄色iphone4手机1部、兴业银行卡（账号:622************116）1张及现金人民币130000元。经核查，被告人莫爵杰投注于赌博网站的赌资为611018元。另查明，被告人莫爵杰曾因犯强迫交易罪，于2010年3月18日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。原判认定上述事实，有物证，搜查笔录，扣押物品清单，被告人莫爵杰的供述，现场勘查笔录及照片等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人莫爵杰为牟取非法利益，为赌博网站担任代理并接受他人投注，从中抽头渔利，且赌资数额累计达到30万元以上，应认定为开设赌场情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人莫爵杰能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行,能主动接受财产刑处罚，依法予以从轻处罚。被告人莫爵杰曾因犯强迫交易罪被判处有期徒刑，系有前科人员，在量刑时予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人莫爵杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、扣押随案的金黄色iphone6splus手机1部、奶白色OPPO15手机1部、金黄色iphone4手机1部、兴业银行卡1张，予以没收上缴国库。扣押随案的人民币130000元，由侦办机关返还被告人莫爵杰。宣判后，上诉人莫爵杰上诉及其辩护人辩护称，原判认定涉案赌资为611018元的证据不足。莫爵杰在共同犯罪中是从犯，归案后认罪，已缴纳罚金，原判量刑过重。请求二审法院予以改判。经审理查明，自2018年6月份开始，上诉人莫爵杰在雷州市******************里，利用上家“8888”（另案处理）提供的私彩网站（网址：mht1688.ys168.com，账户:mm9888，密码：aaaa8888）出售私彩票，利用手机（号码：136*****333、157*****122）、微信（微信号：LOVE66XIN、a136*****333）、支付宝（账号：16********@qq.com）接受他人投注，从中抽头渔利。在出售私彩票过程中，莫爵杰按投注额的4.5%提取回扣。2019年5月22日4时许，湛江市公安局赤坎区分局中山派出所民警在广东省雷州市******************抓获莫爵杰，当场缴获莫爵杰用于出售私彩的金黄色iphone6splus手机1台、奶白色OPPO15手机1台、金黄色iphone4手机1台、兴业银行卡（账号:622************116）1张及现金人民币130000元。经核查，上诉人莫爵杰投注于赌博网站的赌资累计达到30万元以上。认定上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。对于上诉人莫爵杰及其辩护人所提的意见。经查，1、上诉人莫爵杰供称其用朱明账户（卡号622*************770）、吴文东账户（卡号621*************791）接收赌资。证人吴文东证实其将自己的银行卡（卡号621*************791）交由莫爵杰使用。证人林启成证实其向莫爵杰购买私彩，转赌资到朱明账户（卡号622*************770）、吴文东账户（卡号621*************791）。证人黄林证实其向莫爵杰购买私彩，转赌资到吴文东账户（卡号622*************770）两次，共转账100000元。银行卡交易明细证实林启成银行转账到朱明账户（卡号622*************770）27325元、转账到吴文东账户（卡号621*************791）219764元，黄林银行转账到吴文东账户（卡号621*************791）100000元。结合上述证据，可认定上诉人莫爵杰收取赌资已累计达347089元。2、证人吴光权虽证实其转赌资到洪美君账户（卡号622*************975），证人黄林虽证实其转赌资到蔡海玲账户（卡号622*************777），但上诉人莫爵杰否认用洪美君、蔡海玲账户接收赌资，故认定吴光权转至洪美君账户、黄林转至蔡海玲账户下的款项属莫爵杰收取赌资的证据未确实、充分。3、上诉人莫爵杰为赌博网站担任代理并接受投注，收受赌资后与上家交收，与参赌人员结算，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人莫爵杰开设赌场，赌资数额累计已达到30万元以上，情节严重，论罪当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人莫爵杰的犯罪事实、量刑情节，以犯开设赌场罪在起点刑判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，量刑并无不当。故上诉人莫爵杰及其辩护人所提原判认定涉案赌资611018元属证据不足的意见成立，予以采纳；其他意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人莫爵杰为牟取非法利益，为赌博网站担任代理并接受他人投注，从中抽头渔利，且赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人莫爵杰能当庭自愿认罪，缴纳罚金，依法予以从轻处罚；其曾因犯强迫交易罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫爵杰及其辩护人所提原判认定涉案赌资不当的意见成立，予以采纳；其他意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年八月二十四日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。