河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3082号上诉人（原审原告）：宁国民，男，1979年4月10日出生，汉族，住址河南省滑县。委托诉讼代理人:祁瑞楠、王政翔，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹献国，男，1965年6月5日出生，汉族，住址河南省原阳县。委托诉讼代理人：王兰华，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞军，男，1971年2月1日出生，汉族，住址浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：石万顺、韩四新，江苏华江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西玉龙水利水电建设郑州有限公司，住所地郑州经济技术开发区商业街****楼****。法定代表人：孟军芳，执行董事。委托诉讼代理人：陈德明，公司法务。被上诉人（原审被告）：新乡金山房地产开发有限公司，住所，住所地新乡市平原路**div>法定代表人夏平钢，总经理。委托诉讼代理人：栗绍涛、张明位，河南启文律师事务所律师。上诉人宁国民、曹献国因与被上诉人俞军、被上诉人西玉龙水利水电建设郑州有限公司（以下简称西玉龙公司）、新乡金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁国民的委托诉讼代理人祁瑞楠、王政翔，上诉人曹献国的委托诉讼代理人王兰华，被上诉人俞军的委托代理人韩四新、被上诉人西玉龙公司的委托诉讼代理人陈德明、被上诉人金山公司的委托诉讼代理人张明位到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宁国民上诉请求：撤销一审判决第二项，改判俞军、曹献国支付宁国民增加工程款44020元及利息（利息以2017年8月15日起计付分段计算）；诉讼费用由对方承担。事实和理由:一审判决认定事实错误。一审未对工程变更增加部分工程款认定，该部分工程款为44020元。有证明、点工单证明。一审认定工程款13万元并不包含该部分，属于认定事实错误。俞军辩称：宁国民上诉主张的工程款属于金山贵族花园一期工程，而该工程后期实际由曹献国挂靠新乡市鸿盛建设工程有限公司实际施工，且在该公司与金山房地产公司签订的合同和其他协议书中对此进行了确认，故该部分工程款仍然应当由曹献国或者新乡市鸿盛建设工程有限公司承担。俞军系西玉龙水利水电建设郑州有限公司涉案项目负责人，因此，就其个人而言对上诉人主张工程款不承担责任。由此可见，一审判决认识事实清楚，判决正确，宁国民要求俞军对44020元工程款承担责任缺乏依据，请求人民法院依法驳回宁国民对俞军的上诉请求。曹献国辩称：宁国民主张增加的工程量和签证单应有发包方施工方监理方三方签字才能作为其增加工程量的依据，而宁国民在一审法院释明后仍不进行工程量鉴定，仅凭其提供的无法确认身份的当事人签字确认的点工单和证明，不能作为其增加工程量的依据。西玉龙公司辩称：与其公司无关，不应承担责任。金山公司辩称：与其公司无关，不应承担责任。曹献国上诉请求：撤销原判，改判曹献国不承担责任；诉讼费用由对方承担。事实与理由：1、一审判决认定曹献国承担债权转移的后果错误。曹献国与鸿盛建筑公司之间仅是代理关系，曹献国不应承担该笔债务。2、曹献国出具的证明，并非保证。3、一审遗漏鸿盛建筑公司参加诉讼，程序违法。4、利息应从起诉之日起计算，而非从曹献国承诺付清之日起计算。5、一审未让金山公司在欠付范围内承担责任错误。俞军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回曹献国的上诉请求。宁国民辩称意见与其上诉理由相同。西玉龙公司、金山公司辩称意见：与其二公司无关，不应承担责任。宁国民向一审法院起诉请求：1、请求判令俞军、曹献国、西玉龙公司连带支付工程款1910954元及利息(以1910954元为基数,自2017年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至全部款项全部偿还完毕之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。截至起诉日止,利息为23064元);2、判令金山公司在欠付西玉龙公司的工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任;3、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2017年3月22日，俞军作为西玉龙公司的委托代理人与金山房地产公司签订了关于金山贵族花园一期二次结构二期全部工程（含水电安装消防电梯）。其中资金来源为自筹资金。2017年6月22日，俞军作为西玉龙公司的代表人与宁国民签订了外架工合同，合同约定西玉龙公司将原阳县金山贵族花园关于2﹟、1A﹟、1B﹟、1C﹟楼15层至屋面层外悬挑双排脚手架工程以包工不包料方式分包给宁国民施工，并对承包范围及工作内容、工程承包方式、质量要求、施工工期、工程单价、付款方式、工程变更、奖惩制度、违约责任、争议处理及其他规定进行了约定。其中：承包范围及工作内容为悬挑脚手架搭设、槽钢铺设、开孔、安全网挂设、型钢刷漆、脚手架挡板安装，随施工层铺满脚手板。工程单价按建筑面积包干，单价43元∕平方米（15层至屋面层按2.5层计算）。付款方式：外架搭设完成验收合格后，一星期内付完成工程量的60%，外架拆除完成后，剩余款项一星期内一次性付清。后宁国民进场施工。在施工过程中，因西玉龙公司多次违反合同约定，2017年7月30日金山房地产公司、原阳县金山贵族花园项目部向西玉龙公司发出了关于解除《西玉龙水利水电工程建设郑州有限公司》合同的通知。2017年8月2日金山房地产公司再次向西玉龙公司发出通知，通知解除合同生效，并限其在五日内全部撤离现场，否则造成的一切后果由其自行承担。2017年8月9日，金山房地产公司（甲方）与曹献国代理的案外人新乡市鸿盛建设工程有限公司（乙方）签订了建设工程施工合同书补充协议，协议约定：金山房地产公司将原阳县金山贵族花园一期工程的建筑、装饰、安装工程按照《施工与未施工节点统计表》中所列的未施工项目进行施工，并对承包方式、合同工期、质量标准、合同价款、使用标准、结算办法、甲方对乙方的承诺、付款方式、双方的权利义务进其他进行了约定。其中，承包方式为由乙方垫资，包工包料。第八条结算办法中的第8项约定，经甲乙双方协商，前期西玉龙公司委托人俞军与甲方所签订的2#、3#、3A#楼二次结构施工已完成的工作量由乙方与甲方进行结算。前期西玉龙公司委托人俞军所完成的二次机构工程量对乙方结算。前期人工费、材料费均有乙方承担，原来的施工队伍由乙方负责安排。2017年8月14日，曹献国作为保证人向宁国民出具保证一份，内容为：“宁国民在金山贵族花园搭设外架工程款支付，在问题处理后补签施工合同。如支付不了工程款，本人保证以质押甲方房屋过户。”。2017年8月18日，新乡市鸿盛建设工程有限公司向金山房地产公司出具合同变更承诺书一份，针对2017年8月9日签订的合同第八条第8项，承诺变更为：1、原阳县金山贵族花园一期3#、3A#楼交由甲方与前期施工队伍（西玉龙公司）进行结算；2、1A#、1B#、1C#、2#楼按原协议不做变更；3、未完成的工作量由甲方负责安排；4、未完成的工作量如我方能做的，我公司与甲方（金山房地产公司）另行签订单项协议，条件另行商定。当天，金山房地产向新乡市鸿盛建设工程有限公司出具了一份前期未完成的工程量清单，其中包括3#楼、3#A、商铺、地下人防、地下人防及停车场全部二次结构及装饰制作#、1#A、B、C前期未完成的主体部分），并在尾部注明：以上未完成的工程量由新乡市鸿盛建设工程有限公司后期完成，所完成的工程量按照所签订的《建设工程施工合同》补充协议的结算方式纳入结算。2017年9月19日，曹献国向宁国民出具证明一份，内容为：“今金山贵族花园欠外架工工程款壹拾叁万元整（130000.00）于2017年10月30日前付清证明人：曹献国。”。后俞军、曹献国、西玉龙公司、金山公司未支付宁国民外架工工程款，故宁国民起诉至法院。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，西玉龙公司将案涉脚手架工程分包给宁国民施工，曹献国在西玉龙公司退出案涉工地后，以案外人新乡市鸿盛建设工程有限公司（乙方）的名义接手了西玉龙公司在合同范围内的未施工项目，且与金山房地产公司对西玉龙公司已完成的工程量、前期人工费、材料费及原来的施工队伍达成了均有乙方承担和负责安排的补充协议，虽后来进行了变更，但未对宁国民施工的案涉楼栋的结算进行变更，故曹献国的行为构成了债的转移，故其应承担支付责任。关于工程价款，在曹献国接手案涉工程后，曹献国以个人名义出具证明一份，证明欠外架工工程款130000元，故一审法院认定宁国民所施工的外架工工程款数额应为130000元。关于利息，曹献国未按时支付工程款，已构成违约，应承担支付利息的违约责任。利息从应付工程价款之日计付，但本案中西玉龙公司未予宁国民结算工程款，故利息应从曹献国承诺付清之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。曹献国称，该证明系在金山房地产公司法人的授意下出具的，未提交相应的证据予以证实，一审法院不予采纳。关于金山房地产公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，宁国民施工的是西玉龙公司承包的金山房地产公司2#、1A#、1B#、1C#楼15层至屋面层外悬挑双排脚手架工程，该工程属于专业分包工程，在法律意义上，不属于实际施工人的范畴，故金山房地产公司不应在欠付工程款的范围内承担支付责任。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、曹献国于判决生效后十五日内支付宁国民外架工工程款130000元及利息（利息以130000元为基数，自2019年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宁国民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4512.38元，减半收取2256.19元，由宁国民负担806.19元，曹献国负担1450元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，宁国民、曹献国提出上诉，本院仅围绕宁国民、曹献国的上诉请求进行审理。关于宁国民的上诉请求，其认为俞军在一审庭审中认可其工人对外架工增加部分即2017年8月6日证据点工单确认的38960元予以确认，并有2017年7月20日施工证明（金额5060元）予以佐证。对此，俞军认可，但曹献国不予认可。本院认为，根据俞军与宁国民签订合同约定，双方对于工程变更部分在协议第九条进行了明确约定，工程变更造价需经俞军方认可，故俞军应对宁国民该项诉请承担责任。至于现在西玉龙公司二审提交其公司印章涉嫌刑事犯罪立案的情况下，不论西玉龙公司与俞军关系如何，俞军首先应向宁国民承担该部分44020元责任。关于宁国民要求曹献国承担上述责任及曹献国的上诉请求。曹献国与金山公司之间签订的施工合同补充协议第八条第8项约定：曹献国负责结清俞军方完工造价。该协议实质上是曹献国对俞军方已完工程的债务承担。债务承担范围应以曹献国出具的2017年9月19日证据为准，该证明仅对13万元债务承担责任，即对宁国民的13万元工程款承担责任。对变更部分，曹献国并不承担责任。另外，宁国民在本案中并非实际施工人，无权向金山公司主张权利。一审判决计算利息起算时间错误，应予纠正。综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初715号民事判决；二、曹献国于本判决生效后十五日支付宁国民工程款13万元及利息（利息以13万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年11月1日起至2019年8月19日止的欠款利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至欠款还清之日止的欠款利息）；三、俞军于本判决生效后十五日支付宁国民工程款44020元及利息（利息以44020万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年3月10日起至欠款还清之日止的欠款利息）；四、驳回宁国民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4512.38元，减半收取2256.19元，由宁国民负担256.19元，曹献国负担1500元，俞军负担500元；二审案件受理费，曹献国预交的2900元，自行负担，宁国民预交的1040元，由俞军负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年八月十日书记员  王 淼