安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0421民初1948号 原告：徐林，女，1983年10月5日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 被告：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 原告徐林与被告安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）劳动争议一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告徐林及其委托诉讼代理人夏慧，被告楚源公司的委托诉讼代理人沈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐林不服凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向本院起诉称，其于2010年10月到楚源公司工作，楚源公司因经营困难，于2016年强行要求职工签订自主创业协议，协议约定，职工在三年的自主创业期内不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇等。根据法律规定，非因劳动者的原因导致停工停产的，用人单位应当发放生活费，该协议明显违反了法律的强制性规定。自主创业期满后，在双方未就返岗后的工作岗位达成一致意见的情况下，楚源公司单方以旷工为由解除了徐林的劳动合同，属于违法解除。现请求依法判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金28710元。 楚源公司辩称，2015年，楚源公司为应对经营困境，制定了多种分流安置方案，徐林根据自身情况自主选择签订自主创业协议，合法有效。在自主创业期间，徐林未向楚源公司提供劳动，楚源公司也不需要向其支付生活费。自主创业协议约定，徐林应当在协议期满后返回用人单位报到。但徐林经通知后未返岗工作，连续旷工已超过十五日，严重违反了用人单位的规章制度和劳动合同的约定。楚源公司依据劳动合同管理实施细则以旷工为由解除其劳动合同合法，不应当承担赔偿责任。综上，请求依法驳回徐林的诉讼请求。 结合当事人的诉辩意见，本院认为本案争议的焦点在于：1.楚源公司是否应当支付徐林在自主创业期间的生活费；2.楚源公司以连续旷工超过十五日的理由解除徐林的劳动合同是否合法。 一、与本案有关的事实 （一）劳动关系 徐林于2010年10月入职楚源公司在新集物业部从事客服服务工作。2016年4月13日，徐林与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 （二）楚源公司的托管经营 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 （三）分流安置 楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。 （四）签订自主创业协议 2016年1月25日，徐林与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，徐林在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；徐林不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，徐林应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对徐林按旷工处理。 根据楚源公司通知工会的名单统计，包括徐林在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。 （五）解除劳动合同 2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向徐林发出返岗通知书，通知徐林在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年2月25日，楚源公司以徐林连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除徐林的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向徐林发出解除劳动合同通知书。 2019年3月1日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明徐林于2010年10月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同年4月2日，徐林到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。同年3月11日，楚源公司将包括徐林、余家友、杨莉、张纯洁、明金娟、陈华亮等在内的共24人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。 另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括闫少凤、邵冲等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 （六）月平均工资 徐林申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1595元。楚源公司在本案中提交了徐林自2014年9月至2016年9月的工资表，经查，该工资表的实发金额与徐林提交的银行交易明细相符。徐林自2015年2月至2016年1月的工资收入合计26217元。 二、劳动仲裁 2019年12月，徐林以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金28710元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，楚源公司鼓励职工自主创业，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，徐林在自主创业期内未提供劳动，楚源公司没有支付生活费的法定义务；徐林在自主创业协议期满后未按协议约定与楚源公司协商处理劳动关系，也未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年2月25日，扣除休息日和法定休假日后，徐林连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月7日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第26号仲裁裁决：驳回徐林的仲裁请求。 上述事实，有当事人提交的仲裁裁决书、仲裁申请书、协议书、劳动合同终止（解除）证明书、银行交易明细；劳动合同书、返岗通知书、解除劳动合同通知书、特快专递邮件明细单、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于楚源公司进一步深化改革的实施意见》、《楚源公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表等证据在卷佐证，本院经审查后予以确认。 本院认为，本案是因劳动合同中止履行期间的待遇和用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷。现分析、评判如下。 （一）劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。徐林根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。 在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，徐林不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向徐林支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。徐林属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。 楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。徐林认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，本院不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于徐林主张的生活费，本院不予支持。 （二）劳动者在自主创业期满未按约定返回用人单位报到，或者与用人单位协商处理劳动关系的，用人单位按旷工处理不违反法律规定 双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，徐林没有提交证据证明在协议期满后已就返岗后的工作岗位与楚源公司进行过协商，也没有证据证明已向楚源公司报到。根据上述约定，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理，并无不当。至2019年2月25日，在扣除休息日和法定休假日后，徐林连续旷工的天数已经超过十五日，属于严重违反用人单位规章制度的行为。楚源公司依据劳动合同和企业规章制度的规定，解除徐林的劳动合同理由成立。楚源公司在解除劳动合同时未事先将解除理由通知工会，属程序违法，但其在本案起诉前已经补正该程序瑕疵的，可不视为违法解除，徐林要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案判决生效后，如楚源公司在单方解除劳动合同时仍以事后补正的方式通知工会，则属明知违法而故意为之，本院将依法按违法解除劳动合同处理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条，《安徽省劳动合同条例》第二十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决如下： 驳回徐林要求安徽楚源工贸有限公司支付支付生活费31500元、支付违法解除劳动合同赔偿金28710元的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告徐林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  许波 二〇二〇年八月十八日 书记员  杜明 附与本案有关的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号） 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 《安徽省劳动合同条例》 第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。