山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再151号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某1，住山西省太原市小店区。   委托诉讼代理人：刘某，山西君竹律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某2，住太原市小店区。系李某1之二哥。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：山西华龙塑料有限公司。   法定代表人：丁某。   委托诉讼代理人：贺某，山西真强律师事务所律师。   再审申请人李某1与被申请人山西华龙塑料有限公司劳动争议纠纷一案，山西省太原市小店区人民法院做出（2018）晋0105民初328号民事判决；太原市中级人民法院做出（2018）晋01民终2942号民事判决，该判决已发生法律效力。李某1不服，向本院申请再审。本院于2019年6月11日做出（2019）晋民申684号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。再审申请人李某1的委托诉讼代理人刘某、李某2与被申请人山西华龙塑料有限公司法定代表人丁某及其委托诉讼代理人贺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西华龙塑料有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付医疗费15421.84元、一次性伤残补助金24552元、一次性工伤医疗补助金49104元、一次性伤残就业补助金24552元、停工留薪期工资21824元、住院伙食补助费1320元、工伤鉴定费400元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告李某1与原告山西华龙塑料有限公司于2016年3月5日签订车间员工聘用合同书，约定被告于2016年3月15日至2017年3月15日在原告处工作。2016年10月24日被告在原告处工作期间受伤，后被送至山西省荣军医院住院治疗，诊断为双侧跟骨骨折，于2016年12月29日出院，共花医疗费15421.84元由被告支付，同时在住院期间原告指派员工张俊荣护理被告并支付伙食费、检查费等共计3742.3元及住院垫付押金2000元。经被告申请，2017年2月10日太原市人力资源和社会保障局作出人社审工伤认字【2017】0253号认定工伤决定，认定被告李某1所受伤害为工伤。太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第A0988号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：玖级伤残，同时出具并劳鉴【2017】第C0372号工伤职工停工留薪期确认结论书，确认停工留薪期为：8个月，从2016年10月24日起至2017年6月23日止，以上被告共花鉴定费400元。因被告李某1一直在黄陵派出所缴纳社会保险，所以原告未给被告缴纳社会保险，并由被告于2015年7月13日签订自愿领取（社会保险金）申请书，由原告向被告每月支付700元抵减应由原告承担的社会保险部分，被告承诺今后不论工作期间出现工伤、疾病或上下班路途出现任何意外均由本人承担，凡与保险有关的纠纷事宜公司不承担任何责任。事故发生后被告李某1向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出申请，由太原市小店区劳动争议仲裁委员会于2017年10月11日作出小店劳仲字【2017】第116号仲裁裁决：1.双方解除劳动关系；2.被申请人应支付申请人医疗费15421.84元，一次性伤残补助金24552元，一次性工伤医疗补助金49104元，一次性伤残就业补助金24552元，停工留薪期工资21824元，住院伙食补助费1320元，工伤鉴定费400元，2016年10月份工资1212.5元，以上各项共计138386.34元；本委依法扣除被申请人垫付的住院押金2000元、被申请人直接支付给申请人的社保费用7714.2元、在被告住院护理期间支出护理费用1742.3元，被申请人应再支付申请人126929.84元；3.其他请求不予支持。另查明，被告在原告处工作从2015年10月至2016年9月扣除保险金及部分餐费外共领取工资25354元，平均月工资为2112.8元，原告欠被告2016年10月份工资1212.5元，被告共领取保险金共计7714.2元。一审法院判决：一、驳回原告山西华龙塑料有限公司的诉讼请求。二、解除原告山西华龙塑料有限公司与被告李某1的劳动关系。三、原告山西华龙塑料有限公司于本判决生效后十日内给付被告李某1医疗费15421.84元、住院伙食补助费1320元、鉴定费400元、2016年10月份工资1212.5元、一次性伤残补助金19015.2元、一次性伤残就业补助金19015.2元、一次性医疗补助金38030.4元、停工留薪期工资16902.4元，共计111317.54元，扣除原告山西华龙塑料有限公司已付的住院押金2000元、护理费1742.3元和保险金7714.2元后原告山西华龙塑料有限公司实际支付被告李某199861.04元。一审案件受理费10元，由山西华龙塑料有限公司负担。   山西华龙塑料有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初328号民事判决，并改判上诉人山西华龙塑料有限公司不向被上诉人李某1支付医疗费15421.84元、住院伙食补助费1320元、鉴定费400元、2016年10月份工资1212.5元、一次性伤残补助金19015.2元、一次性伤残就业补助金19015.2元、一次性医疗补助金38030.4元、停工留薪期工资16902.4元，共计111317.54元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人李某1承担。   李某1不服一审判决，上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人山西华龙塑料有限公司向上诉人李某1支付住院伙食补助费6600元、一次性伤残补助金41231.25元、一次性伤残就业补助金41231.25元、一次性医疗补助金82462.5元、停工留薪期工资36650元。请求二审法院依法判决被上诉人山西华龙塑料有限公司向上诉人李某1支付护理费13743.75元，二次手术费5000元，二次住院伙食补助费1500元。2.上诉费用由被上诉人承担。   二审查明的事实与一审法院一致。二审法院认为，上诉人李某1虽未与原用工单位解除合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同”的规定，上诉人李某1与上诉人山西华龙塑料有限公司于2016年3月15日签订聘用合同后已形成劳动关系，上诉人李某1在工作期间受伤，经劳动行政部门认定系工伤，上诉人李某1应享受工伤待遇。但上诉人李某1与上诉人山西华龙塑料有限公司在签订车间员工聘用合同书时，上诉人李某1并未终止与原单位黄陵派出所的劳动关系，原单位仍为其依法缴纳社保。而且上诉人李某1自愿签订了领取（社会保险金）申请书，并领取了应由山西华龙塑料有限公司为上诉人李某1承担的社会保险费用每月700元，（社会保险金）申请书承诺是上诉人李某1真实意思表示，未违反相关的法律规定。上诉人李某1本人也不愿将社保关系转移至上诉人山西华龙塑料有限公司处，上诉人山西华龙塑料有限公司无法再给上诉人李某1办理相关社保手续。上诉人李某1在工作期间人身受到伤害，上诉人山西华龙塑料有限公司不应承担上诉人李某1未缴纳工伤保险的过错责任，上诉人李某1不应享受《工伤保险条例》第三十七条规定的工伤保险待遇，但上诉人山西华龙塑料有限公司应承担上诉人李某1医疗费15421.84元、住院伙食补助费1320元、2016年10月份工资1212.5元、8个月的误工工资16902.4元，共计34856.74元。上诉人李某1提出二次护理费的上诉请求，属于新的诉讼请求，上诉人李某1与上诉人山西华龙塑料有限公司达不成调解协议，上诉人李某1应另行起诉。综上所述，上诉人山西华龙塑料有限公司的上诉请求部分成立，该院予以支持。上诉人李某1的上诉请求不成立，该院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的意见》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，二审法院判决：一、维持太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初328号民事判决的第二项即“二、解除原告山西华龙塑料有限公司与被告李某1的劳动关系”；二、撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初328号民事判决的第三项即“三、原告山西华龙塑料有限公司于本判决生效后十日内给付被告李某1医疗费15421.84元、住院伙食补助费1320元、鉴定费400元、2016年10月份工资1212.5元、一次性伤残补助金19015.2元、一次性伤残就业补助金19015.2元、一次性医疗补助金38030.4元、停工留薪期工资16902.4元，共计111317.54元，扣除原告山西华龙塑料有限公司已付的住院押金2000元、护理费1742.3元和保险金7714.2元后原告山西华龙塑料有限公司实际支付被告李某199861.04元”；三、上诉人山西华龙塑料有限公司在本判决生效后十日内一次性支付上诉人李某1医疗费、住院伙食补助费、2016年10月份工资、8个月的误工工资34856.74元；四、驳回上诉人山西华龙塑料有限公司在一审法院的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由山西华龙塑料有限公司负担。二审案件受理费20元，由山西华龙塑料有限公司负担5元，由李某1负担15元。   李某1再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终2942号民事判决；2.依法改判被申请人向再审申请人履行支付住院伙食补助费6600元、一次性伤残补助金41231.25元、一次性伤残就业补助金41231.25元、一次性医疗补助金82462.5元、停工留薪期工资36650元、护理费13743.75元、二次手术费5000元、二次住院伙食补助费1500元；3.诉讼费用由被申请人承担。其事实与理由为：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认为“（社会保险金）申请书承诺是申请人李某1真实意思表示，未违反相关法律规定”属于事实认定错误。劳动法明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费用。因参加社会保险、缴纳社会保险费属于法律强制性义务，故用人单位和劳动者均不能放弃，也无法用声明或协议方式免除该义务。该承诺书事实上违反了法律的强制性规定，自始无效。2.再审申请人与被申请人是在2016年3月5日签订的员工聘用合同书，但是自愿领取（社会保险金）申请书是双方在2015年7月13日签订的。本案中承诺书签订的时间明显早于聘用合同签订日期，职工先承诺放弃被申请人为其缴纳社会保险，企业后与其签订劳动合同，逻辑无法自洽，被申请人存在逃避为员工缴纳社会保险的嫌疑。（二）原判决适用法律确有错误。依据劳动和社会保障部于2004年11月1日发布的《关于实施若干问题的意见》第一条：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”的规定，可知，在本案中虽然再审申请人李某1的原单位黄陵派出所仍在为其缴纳工伤保险，但是并不因此免除新单位山西华龙塑料有限公司为申请人李某1缴纳工伤保险的义务。二审法院依据原单位仍为其依法缴纳社保，导致被申请人无法再给申请人李某1办理相关社保手续的事实认定于法无据。依据上述“各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费”的规定，山西华龙塑料有限公司也应当为申请人李某1缴纳工伤保险费，所以二审法院认定山西华龙塑料有限公司不应当承担申请人李某1未缴纳工伤保险的过错责任的这一认定是错误的。依据工伤保险条例第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在本案中，被申请人虽然向申请人发放了社会保险费用，但是违反了强制性规定，未尽到依法给申请人李某1办理工伤保险的义务，导致其在事故发生后无法享受工伤保险待遇，应当承担过错责任。山西华龙塑料有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的再审请求。其理由为：1.被答辩人不应该向答辩人主张工伤保险待遇。被答辩人属于4050人员，在被答辩人到答辩人处工作时，其已经在黄陵派出所工作并在该单位交纳养老保险等各项社会保险，且被答辩人也不同意将其在黄陵派出所缴纳的社会保险转移到答辩人处。根据《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8号）“五、建立个人账户：国家为每个参保人员建立终身记录的养老保险个人账户，个人缴费、地方人民政府对参保人的缴费补贴、集体补助及其他社会经济组织、公益慈善组织、个人对参保人的缴费资助，全部记入个人账户。个人账户储存额按国家规定计息。”和《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）“五、关于重复领取基本养老金的处理。《暂行办法》实施之后重复领取基本养老金的参保人员，由本人与社会保险经办机构协商确定保留其中一个养老保险关系并继续领取待遇，其他的养老保险关系应予以清理，个人账户剩余部分一次性退还本人”的规定，一个人只能有一个养老保险账户。根据《工伤保险经办业务管理规程（试行）》（劳社厅发〔2004〕6号）第五条规定，用人单位（包括有雇工的个体工商户，下同）依法申报参加工伤保险时，社保机构登记部门为其办理工伤保险登记，用人单位需填报《社会保险登记表》和《参加工伤保险人员情况表》。《社会保险登记表》涉及的登记事项中，基本养老保险和工伤保险等是由一个用人单位统一申报的。因此，在被答辩人不同意将其在黄陵派出所缴纳的养老保险转移到答辩人处时，答辩人无法给被答辩人办理各项社会保险（包括工伤保险）。基于上述原因，2015年7月13日，经被答辩人申请，答辩人将应由答辩人缴纳社保费用直接支付给被答辩人。被答辩人同时承诺，工作期间出现工伤由其本人承担。该承诺是基于答辩人因被答辩人不转移社会保险手续而签订的，代表了被答辩人的真实意思表示，是合法有效的。被答辩人也按照承诺，每月领取了应该由答辩人缴纳的社保费用700元。因此，被答辩人在工作期间人身受到的伤害，被答辩人无权向答辩人主张工伤保险待遇。2.关于被答辩人所称2016年3月5日签订员工聘用合同晚于2015年7月13日签订的《自愿领取（社会保险金）申请书》，作为被答辩人，其应该非常清楚，其在答辩人处工作的真实时间的。答辩人就被答辩人受伤一事，深感痛心，也积极进行了赔偿。被答辩人在答辩人处受伤的所有赔偿事宜，双方已经和解处理完毕，被答辩人提起再审申请，完全违背和解约定，应该驳回其再审申请。3.本案的法律适用问题。《工伤保险条例》若干问题的意见规定的：职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。首先，对于该条的理解，同时缴纳工伤保险的前提是职工在两个以上单位同时就业。根据《劳动合同法》第六十九条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;可见这里的同时就业是指职工在全职工作时同时兼职。本案中，申请人本身属于黄陵派出所的工作人员，依照公务员法的规定，禁止在外兼职，其与被申请人公司又签订了全日制用工协议，行为本身违法。双重全日制工作关系违法违规，不能适用《工伤保险条例》的意见。其次，该项规定只是劳动和社会保障部就《工伤保险条例》实施提出的意见，可见劳社部在制定工伤保险条例时已经考虑到了各省的不同实际情况，只是意见的形式要求各省份具体落实。本案中，太原市社保部门并未根据该意见制定出同时办理两份工伤保险的落实措施，太原市职工只能开设一个社保账户，并在该账户中缴纳各种社会保险，申请人不配合办理社保关系转移的情况下，无法享受工伤保险待遇，相应法律后果应由其自行承担。最后，申请人自愿签订的领取社会保险金申请书，并领取了公司为其承担的社保费用，表明申请书的承诺是其真实意思表示，也没有违反法律的规定。申请人不愿意将社保转移到公司，公司就无法为其办理社保手续，此种情况下，公司支付社保金已经最大限度的尽到了法律义务，在工伤保险办理方面不存在损害职工权利的任何行为，申请人个人原因导致无法享受工伤保险待遇的后果应由其个人承担。   原审认定的事实双方当事人无异议，本院再审予以确认。   本院再审认为，本案争议的焦点是山西华龙塑料有限公司是否应当承担李某1的工伤保险责任？   再审申请人李某1同时在黄陵派出所和山西华龙塑料有限公司工作，其在山西华龙塑料有限公司工作期间发生了事故，2017年2月10日，太原市人力资源和社会保障局作出人社审工伤认字【2017】0253号决定，认定李某1所受伤害为工伤。根据劳动和社会保障部于2004年11月1日发布的《关于实施若干问题的意见》第一条：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”作为发生伤害时的用人单位山西华龙塑料有限公司应当承担李某1的工伤保险责任。山西华龙塑料有限公司辩称其与李某1签订了自愿领取（社会保险金）申请书，放弃了其在该公司的工伤保险待遇，且该公司未办理工伤保险的原因是李某1未能将办理工伤保险的手续材料转到该公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效。双方签订的《自愿领取（社会保险金）申请书》存在免除山西华龙塑料有限公司法定责任、排除李某1享受工伤保险待遇的权利的内容，该申请书因违反法律规定而无效。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。山西华龙塑料有限公司应根据工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李某1受伤前12个月的月平均工资为2112.8元，因工伤应享受的待遇包括其垫付的医疗费15421.84元、住院伙食补助费1320元、工伤鉴定费400元、2016年10月份未发工资1212.5元、以及9个月工资的一次性伤残补助金计19015.2元、18个月工资的一次性工伤医疗补助金计38030.4元、9个月工资的一次性伤残就业补助金计19015.2元、8个月工资的停工留薪期计16902.4元，以上共计111317.54元。上述款项应扣除山西华龙塑料有限公司已支付的住院押金2000元，住院护理期原告支付的费用1742.3元和李某1已领取保险金7714.2元后，被申请人山西华龙塑料有限公司应共付再审申请人李某199861.04元。关于再审申请人李某1所提二次手术费和二次住院伙食补助费属于在第二审程序中新增加独立的诉讼请求，二审法院已经在调解不成的情况下告知其另行起诉，符合法律规定。综上，山西省太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初328号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；太原市中级人民法院（2018）晋01民终2942号民事判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。李某1的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终2942号民事判决；   二、维持山西省太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初328号民事判决。   一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由山西华龙塑料有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二〇年八月十三日   法官助理 雷杨华   书记员 刘美微