广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤19刑终1345号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄忠刚，男，1977年6月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为贵州省务川仡佬族苗族自治县，原系东莞市美智文具有限公司仓管员。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月17日被羁押并刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人贾胜凯，系广东深信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵春兰，女，1971年3月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为贵州省赤水市，原系原东莞市美智文具有限公司品管部员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年7月24日被羁押并刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人李树明，系广东佑德律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄忠刚、赵春兰犯职务侵占罪一案，于2018年8月6日作出（2018）粤1971刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人黄忠刚、赵春兰不服，向本院提出上诉。本院经审理后，认为原审判决认定事实不清，证据不足，于2018年11月2日作出（2018）粤19刑终814号刑事裁定，裁定撤销（2018）粤1971刑初308号刑事判决，将本案发回东莞市第一人民法院重新审判。东莞市第一人民法院重审后，于2019年10月16日作出（2018）粤1971刑初3645号刑事判决。宣判后，原审被告人黄忠刚、赵春兰向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2020年3月2日通知东莞市人民检察院阅卷。本案审理期间，东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，后通知本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案的审理期限。检察机关的阅卷时间依法不计入审理期限。2020年7月9日，本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员谢进乾出庭履行职务，上诉人黄忠刚、赵春兰及辩护人贾胜凯、李树明到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，两次延长审理期限共四个月。全案现已审理终结。原判认定，被告人黄忠刚、赵春兰是东莞市美智文具有限公司员工，被告人黄忠刚担任该公司的仓库管理员，被告人赵春兰是该公司的品管部IQC（负责原材料的检验和核对）。2014年至2017年3月份，黄忠刚、赵春兰利用担任仓管员和IQC的职务之便利伙同收发员苑平生（另案处理）串通供应商东莞市大岭山镇振大厂业务员席刚义（另案处理）和深圳市盛光达实业有限公司业务员吴锦培（另案处理），共同侵占东莞市美智文具有限公司的水性复膜胶、磨光油、哑油等原材料共价值1831238.5元。被告人黄忠刚于2017年6月17日由贵州返回东莞向有关单位投案途中被公安人员抓获。被告人赵春兰于2017年7月24日被公安人员抓获。事后，被告人黄忠刚的家属退赔被害单位10万元，取得被害单位的谅解。被告人赵春兰的家属退赔被害单位4万元，取得被害单位的谅解。原判认为，被告人黄忠刚、赵春兰无视国法，以非法占有为目的，结伙利用职务便利，侵占本单位财物，数额巨大，其行为共同触犯刑律，均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄忠刚、赵春兰犯职务侵占罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，但指控的被告人黄忠刚、赵春兰侵占数额1879188.5元不当，查明认定其二人职务侵占的金额为1831238.5元。黄忠刚虽主动投案，但其未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。黄忠刚、赵春兰在共同犯罪中均作案积极、作用较大，对二人不予区分主从犯。黄忠刚、赵春兰的家属均代为退赔被害单位部分经济损失，取得被害单位的谅解，酌情对二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人黄忠刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币八万元。二、被告人赵春兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元。三、责令被告人黄忠刚、赵春兰退赔被害单位东莞市美智文具有限公司经济损失人民币1691238.5元。上诉人黄忠刚提出：原判认定的其侵占的原料金额是根据被害单位的陈述，以实际申购的三种原料的数量减去实际用量所得之差再乘以单价而得到。但计算实际用量的使用标准仅由美智公司单方陈述得出，缺乏官方认定和第三方监督，不足采信。另外，在案证据不足以证实案发前三年美智公司申购水性胶水、磨光油、哑油的申购数量。公诉机关指控其侵占数额大于100万不能成立，原判量刑过重，请求从轻改判。辩护人贾胜凯所提辩护意见与黄忠刚的上诉意见基本一致，同时补充：1、被害单位提供的与振大公司、盛光达公司的合同无对方盖章，无银行转账凭证，不足以证实被害单位买入案涉三种原材料的数量。另外，被害单位提供的与日光公司、通智公司的订购合同也不足以证实被害单位对外的销售数量。2、证人候某、寻某与本案有明显的利害关系，该二人作出对被害单位有利的证言可以获得相应利益，该二人的证言不足采信。3、黄忠刚有自首情节，黄忠刚对被害单位作出退赔的数额应当与其在共同犯罪中的作用地位相适应，原判认定黄忠刚的退赔数额过大。上诉人赵春兰提出：原判认定其侵占的金额是根据被害单位单方提供的“生产数量”、“年订单数量”、“生产实际标准”等数据推算出来的。这些数据没有其他证据支撑，真实性无法核实，不能作为证据使用。其是2014年11月之后才参与本案的犯罪，在此之前被害单位被侵占的财物与其无关。其在本案共同犯罪中没有参与具体的策划，分赃时没有话语权，作用较轻，是从犯，归案后主动认罪。原判对其量刑过重，请求从轻改判。辩护人李树明所提辩护意见与赵春兰的上诉意见基本一致，同时补充：1、东莞市人民检察院二审期间提交的订购合同等证据均是被害单位提供的，订单是否真实、是否有实际履行，缺乏相应的调查核实和确认，不能作为计算案涉侵占金额的依据。2、被害单位提供的《2014-2017过膜已生产订单水性胶对比表》与张良平的证言有矛盾。二上诉人没有侵占被害单位2014年购入的水性胶。东莞市人民检察院出庭检察员提出意见如下：一、上诉人黄忠刚、赵春兰的供述均与在案客观证据及常情常理相矛盾，不足采信。因黄、赵二人未如实供述犯罪事实，原审法院以订购的原料数额减去已生产产品应使用的原料数额来确定被侵占数额的方法是合理、恰当的。原判认定事实清楚，定性准确，认定侵占数额略有瑕疵，但可依法补证。二、黄忠刚虽有主动投案的情节，但未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。黄忠刚、赵春兰二人均是侵占犯罪过程中一可或缺的一环，均积极作案，不宜对二人区分主从犯。三、黄忠刚有主动投案情节，且退赔被害单位的额度较赵春兰大，建议对黄忠刚从轻改判。经审理查明：上诉人黄忠刚自2013年7月起在被害单位东莞市美智文具有限公司（下称美智公司）任职仓管员,负责对公司采购的原材料进行数量核实并入库，同时当公司生产车间需要领用原材料时予以协助领用。上诉人赵春兰自2013年7月起在美智公司任职品管部IQC，负责对公司采购的原材料进行质量检验和数量核实。2014年开始，黄忠刚、赵春兰利用其担任仓管员和IQC的职务之便伙同压痕部收发员苑平生（在逃）串通供应商业务员席刚义（在逃）、吴锦培（在逃），通过私下截留，由业务员交付少于订购单数目原材料的方式，共同侵占美智公司的水性复膜胶、磨光油、哑油等原材料。直至2017年3月初，美智公司作内部成本核算时发现案发前制造单位产品的原料消耗明显高于正常消耗量，遂于同月11日召集黄忠刚、苑平生等人开会调查此事。次日，黄忠刚、赵春兰、苑平生即无故离厂潜逃。美智公司随后向公安机关报案。公安机关经侦查后对黄忠刚、赵春兰等嫌疑人进行网上追逃。黄忠刚于2017年6月17日由贵州省返回东莞投案途中被公安人员抓获；赵春兰于2017年7月24日在贵州省遵义市被公安人员抓获。经统计，从2014年至2017年3月的整个案发期间黄忠刚、赵春兰等人共同侵占美智公司原材料的总货值为1676699元。案发后，黄忠刚、赵春兰的家属分别代二人退赔美智公司人民币10万元及4万元，美智公司对黄忠刚、赵春兰二人予以谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的现场勘验材料，价格认定意见，到案经过、调查函、订购合同、送货单、进料验收单等书证，梁某、李某、刘某、黄某、邓某等证人的证言，被害单位的陈述，黄忠刚、赵春兰的供述与辩解等证据证实。其中：1、被害单位（由许某代表）陈述：2017年3月11日，东莞市美智文具有限公司在核对一款产品的生产成本时，发现新产品原材料的实际用量与采购数量严重不符，于是于当天17时召开了相关人员的会议。在会议里我询问了苑平生、黄忠刚相关人员的工作情况及为什么仓库的领取数量和实际用量的数量有明显不符。苑平生供述他自己曾经在领料单上的水性胶水的数量前加1（则在实际领水性胶水多加10桶），但是苑平生无法解释为什么要在领料单上加1。黄忠刚在会议上一直沉默，没有作出解释，会议结束后我让他们以书面说明情况。次日，苑平生、黄忠刚就没有上班了，我多次联系苑平生、黄忠刚，但是无果。赵春兰大概是于2004年进入我们公司的，2005年在公司担任IQC，主要职责是负责原材料的质量、数量的检验和核对。2017年3月初，我们公司调查仓库的原材料少了的事情，还没到会议查账，赵春兰就请假离厂了，我至今无法联系她。原材料进公司仓库要通知赵春兰对原材料的质量和数量进行检验和核对，没有问题后，赵春兰会开一张验收单填写原材料的质量是否合格及材料的数量，之后签名确认，随后才能将原材料放进仓库。赵春兰无故不回公司，她也知道公司在调查仓库原材料少了的事情，就不回来了，我怀疑她跟苑平生、黄忠刚是同伙。我们公司材料的申购流程是这样的：公司按照生产的产品数量需要多少生产的原材料，然后生产主管段小军写申购单，再由采购张良平去采购原材料。申购的原材料需要公司的IQC人员对原材料的质量进行检验，质量合格后IQC人员与仓管员黄忠刚对原材料的数量进行核对，然后放进仓库。生产流程是车间收发苑平生看生产情况，看需要多少原材料，然后写领料单给生产主管段小军签字确定，车间收发苑平生通知仓管员黄忠刚取原材料，随后黄忠刚将领料单给仓库主管李某签字确定并领取仓库钥匙，之后收发苑平生就去人事部开具放行条，并通知叉车司机和保安员梁某一起到仓库领原材料。仓库需要两条钥匙，一条在仓库主管处，一条在保安梁某处。仓管员黄忠刚负责发原材料，保安员负责开仓库门，叉车司机负责将原材料运到厂里生产产品。后来我们经调查发现仓库里的领料单底单全部不见了，我将领料单以领胶水的录像进行对比，发现水性胶水的领取数量与实际领出的数量严重不符。领料单一式三联，一联是放在仓库由仓管员黄忠刚保存，另外二联是放在车间收发处由收发苑平生保存，但是我发现苑平生、黄忠刚侵占公司财物后，领料单全不见了，只能在仓库里找到一联由2017年1月至2017年3月10日的领料单，其他的领料单都不见了。我怀疑是苑平生和黄忠刚销毁了。我们公司的哑油、磨光油是跟供应商盛光达厂拿货的，具体跟姓吴的业务员联系。水性胶水是跟振大厂进货的，具体跟席刚义联系。跟盛光达厂和振大厂是60天结账一次，有时是90天结账一次，都是打钱到对方公司账户里的。我公司先将生产产品需要的原材料（水性胶、磨光油、哑油）的数量与申购的原材料的数量进行对比，就得出被侵占原材料的数量，然后将数量乘以申购时的单价，就得出被侵占的总数额。我公司每天或隔天去仓库领料，机械的损耗都是比较少和固定，水性胶也只使用在一种产品上（纸文件夹），没有用在其他产品上。经统计，2014年至今公司生产产品使用水性胶的情况，我们发现使用的水性胶水是现在两倍数量，相差的金额约935061.5元，磨光油被侵占了615243元，哑油被侵占了328884元。许某于2020年本案二审阶段的陈述：美智公司的化学品仓库是于2010年搬到厂外的。之所以在2017年以前没有发现原材料的使用存在异常，是因为一直没发现管理上的漏洞。到2017年我们考虑产品要自己做还是外包给别的公司做的时候才核算成本，结果发现几种原材料的用量存在异常。案发前，水性胶用在我公司生产的文件夹上，哑油和磨光油用在我公司生产的笔记本的表面处理上。当时文件夹、笔记本供应给香港日光公司和通智公司，凡是他们下了单的，我们都全部生产出来向他们供应了。2017年3月份我公司报案后曾向公安机关提供过部分客户的生产订单，但那些订单并不齐全，后来经公司员工查找，发现日光公司和通智公司给我们的订单有保存在公司的企业邮箱和业务员邮箱里。我已向司法机关提供2014年1月1日至2017年3月11日期间的订单邮件。经我公司重新统计，确认原材料被侵占的数额为：水性胶932187.35元，哑油315575.33元，磨光油578916.67元，共1826679.35元。这个数据之所以跟原来统计的数据不一致，是由于我们重新核实了订单数量和领料数量，二者虽有差别，但很细微。我们公司自2018年后已经没有生产案涉的产品，均已外包给东莞市德福纸品有限公司，因为他们是更加专业的加工厂，比我们生产起来更专业，原材料的使用损耗控制得更好。辨认笔录：许某辨认出黄忠刚、赵春兰、苑平生及振大厂的业务员席刚义、盛光达厂的业务员吴锦培。2、梁某的证言：我在东莞市石排镇东莞市美智文具有限公司任保安队长。每天15时至17时许是公司外仓库领原材料的时间，在这个时间内工厂的车间想到外仓库领原材料就要制作领料单和人员放行条。领料单给仓管员黄忠刚，放行条给我，我收到放行条后在人员放行条上签字并填写进去的时间，随后带放行条上的人员到外仓库，然后我和仓管员就用各自的钥匙打开外仓库的门给他们领料到车间。他们领料完后离开仓库我就要在领料单上填写离开时间，之后我保管好人员放行条，再将人员放行条上交人事部。我去外仓库开门时只查看人员放行条，不用查看领料单。公司车间去领料的是压痕部的收发“卷毛”。供应商送水性胶水时，他会通知仓管员黄忠刚，黄忠刚制作人员放行条给相关领导签字，然后黄忠刚跟IQC赵春兰过来找我去开外仓库门，我们三人带供应商的货车到外仓库门口。我跟黄忠刚开外仓库门后，IQC赵春兰就检查水性胶水的质量和重量，黄忠刚就清点数量，没有问题后就将货拉进外仓库，并将空的水性胶水的空桶退回供应商拉回去。2017年3月10日左右19时许，公司因水性胶水在领料单上的数量与实际用量不符召开会议。在会议过程中，公司领导主要问压痕部收发“卷毛”和仓管员黄忠刚为什么发生这样的事情？因为领料单是“卷毛”开的，水性胶水是黄忠刚发的，但是他们两人无法说明理由。最后“卷毛”承认在领料单上修改过，他说不记得为什么会在领料单上的数量前加1，他自己也不记得加1的原因，然后公司叫黄忠刚和“卷毛”将书面解释上交公司，之后就散会。第二天，我听公司里的人员说黄忠刚和“卷毛”离开厂，无法找到他们。辨认笔录：梁某辨认出黄忠刚、赵春兰，辨认出苑平生就是“卷毛”。3、张良平的证言：我于2000年开始在东莞市美智文具有限公司工作，于2002年开始担任公司的采购员，就是联系供应商下订单和下了订单后跟进材料的进度问题。我们公司使用的胶水、哑油、磨光油分别是向振大公司及盛光达厂订购的。我从2014年开始接手向该二家公司的订单事宜。因为公们公司之前已经跟这两个公司有过合作了，所以可以不用商谈而直接按一贯做法下单就行。我从2015年开始跟振大公司的业务员席刚义联系购买事宜，跟盛光达公司则是跟一个姓吴的业务员联系。我都是将申购原材料的订单发到振大厂和盛光达厂，然后打电话跟这两个厂的业务员（席刚义、姓吴的男子）说一下，之后对方就会发货过来。辨认笔录：张良平辨认出黄忠刚、席刚义，辨认出吴锦培就是盛光达厂姓吴的业务员。4、黄忠刚的供述与辩解：我从2003年至2014年一直在东莞市石排镇美智文具厂工作，没有具体职务。2014年初，我在美智文具厂担任仓管员。我刚开始做仓管员时（具体时间不记得），公司的IQC赵春兰和收发员苑平生就来找到我，说我们三人可以一起合伙侵占公司的原料弄点钱用。苑平生当时是压痕部的收发员，压痕部生产所需的原材料由他写申购单后进行购买，所以他可以控制购买的原材料数量。苑平生说他写大申购单的数量，跟供应商串通后，实际采购回来的原材料会比采购单上的要少。我就负责接收货物，赵春兰负责验货和清点数量，采购清单上多出来的那部分就由我们三人和供应商分成。供应商的业务员一个是振大厂供应水性胶水的姓席的男子，另一个是盛光达厂供应磨光油和哑油的姓吴的男子。我、赵春兰、苑平生三人一起振大厂的业务员谈妥的，盛光达厂的业务员就不知道谁谈的，但是后来赵春兰跟我说盛光达的业务员也谈好了，可以跟振大厂的方式一起做。两个供应商的业务员都是2014年上旬开始跟我们合作的，与盛光达的业务员合作比振大厂的业务员早两个星期左右。具体分工跟此前苑平生他们跟我商议的做法一致：苑平生负责在申购单上写大数量，供应商的业务员就填写送货单到我们厂的仓库，但是实来的原材料比送货单上的数量小。赵春兰是IQC，她在点数的时候写回送货单的数量，我也要清点进货的数量，我与赵春兰清点数量后货物就进仓库存放。此后，对方业务员将少送到仓库的原材料按照美智厂购买的价格的一半折现，他们拿五成收益，剩余的给我们三人平分。因苑平生要将少了的原材料平账，他便在生产时开大领料单的数量，然后只拿一小部分的原材料，这样他就可以补平账面上小了的数量。每次仓库进原材料都是苑平生跟供应商的业务员沟通的，然后侵占的数量都是他确定的。基本上每次厂里购进原材料我们都有侵占，除了仓库材料不够用时我们就不敢侵占，但这种特殊情况很少出现，一年大概只有几次。每次进料时，苑平生都会跟我说侵占的原料数量，那个姓席的业务员给我钱时只会跟我说侵占了水性胶水的量，我也只是核对一下大概数量，没有具体去算就收钱了。振大厂、盛光达厂的业务员每过一、两个月会通过现金将那侵占的财物的钱给我们三人。水性胶水由我来收款，所以我知道水性胶水是8.5元每KG，但是哑油、磨光油的钱不是我收，我也没注意哑油、磨光油的价格。那水性胶水供应商姓席的业务员会联系我，然后将钱给我；那哑油、磨光油姓吴的男子就联系赵春兰，然后将钱给赵春兰。我们取钱后就将钱三人平分。我们三人每个月能分1000多-6000多不等的钱，侵占原材料少的时候可以分1000多元，侵占原材料多的时候可以分6000多元。对于侵占所得的收益我本人没有记账，从2014年至2017年3月，我们三人每人均大约分了12万人民币，大概记得总共侵占了美智厂72万元。到了2017年3月份的时候，公司在查账中发现我们三人每次采购的货物数量对不上，于是就找了我们几个谈话，谈完话之后我就开始慌了，知道这件事情瞒不住了，于是我就立刻离开了公司，直到回来石排自首的途中在公安检查站被查获。辨认笔录：黄忠刚辨认出赵春兰、苑平生、吴锦培（盛光达厂业务员）、席刚义（振大厂业务员）。5、赵春兰的供述与辩解：我在东莞市美智文具有限公司（下称美智厂）担任IQC、QA，主要负责对原材料的质量检测。大概于2014年11月份开始，我和黄忠刚（仓管员）、“卷毛”（压痕部收发，苑平生）伙同供应商的两名送货员侵占美智厂的原材料。具体侵占水性胶水、哑油、磨光油三种外仓库的原材料。水性胶水的供应商是振大厂；磨光油、哑油的供应商是盛光达厂。2014年11月，黄忠刚收货进仓库时，我清点原材料的数量时发现黄忠刚收到进仓库的原材料比送货单上的数量少。我就知道黄忠刚有问题，然后他叫我不要管，并跟我说他与苑平生、供应商的送货员串通少送原材料到仓库，对美智厂的原材料进行侵占，并分我一份钱，我同意了。之后我才跟他们一起合作。2014年黄忠刚在仓库里工作时，送货单上要我和黄忠刚两人签名，之后我和黄忠刚、苑平生侵占厂里的原材料就没有在送货单上签字。侵占具体流程：供应商的业务员送原材料到仓库，黄忠刚清点原材料的数量，然后将原材料拉进仓库，我就在仓库里抽几桶原材料进行称重。数量、重量都没问题我就填写验收单并签字就可以。美智厂压痕部的收发苑平生知道压痕部要申购原材料的数量，然后黄忠刚跟他确定侵占原材料的数量，随后那原材料供应商的送货员会虚开送货单，送货员实际送来的原材料的数量比送货单少。黄忠刚就在送货单里签字，将货拉到仓库里，我就按照送货单里的数量填写验收单。我不清楚怎么处理侵占的原材料，听黄忠刚说那供应商的送货员会自行处理。送货员会按照原材料的购买价分钱给我们几个，送货员占百分之五十五，我们三人占百分之四十五。那百分之四十五，我们三人平分。分钱的时间是不定的，有时一个月分一次，有时两个月才分一次。我们侵占原材料的数量没有做账，我问过黄忠刚，但是黄忠刚说不用做账，他能记得。分钱时是黄忠刚给我多少，我就收多少，因为自从我们三人一起侵占美智厂原材料后，黄忠刚很少叫我验收原材料，我会按照送货单的数量填写验收单就可以，所以我不知道黄忠刚实际侵占的具体数量。从开始实施侵占到2017年3月份被发现后，我们几个侵占水性胶水和磨光油的数量最多，哑油的数量比较少。黄忠刚给我签收时没有说明是哪种原材料的，每次给我一些钱，我一共分得4万元左右。黄忠刚说我们三人是平分的，每个人都是分一样的钱。我们三人一共侵占美智厂原材料大约26、7万元。辨认笔录：赵春兰辨认出黄忠刚；辨认出苑平生就是“卷毛”；席刚义就是振大厂的送货员。6、寻某的证言：我于2012年起担任美智公司的生产部经理，主要负责生产的安排和物料核算。2017年3月初，我公司发现产品的生产产量和原材料的用量有点出入，就安排我们部门去核算，结果发现我们当时的产品标准跟外面公司差别很大，我们才发现公司的原材料被偷了。当时我们这样来核算实际的生产标准的：我们监测了两天的生产过程，记录了产量和用料数量，计算出数额来；再对比当时整个月记录的产量和用量，数额是基本一致的，当时我已经将数据提供给了公司。具体是水性胶6.09KG/千张，哑油是1.78KG/千张，磨光油有两种标准，过油是2.78KG/千张，过油加磨光是3.7KG/千张。其中水性胶产品单张面积为0.63平方米/张，哑油和磨光油产品是0.53平方米/张。我们公司的实际生产标准和同行业相比相差不大，这个和公司的机器、操作人员的水平都有关系，但是影响不大。我们测出来的数据和其他公司的水平也差不多。上述数据是没有行业标准的，大家生产标准和范围都差别不大。7、候某的证言：我是东莞市德福纸品有限公司的经营者。我公司主要做纸品过油、过胶表面处理的业务。我公司从2018年初开始与美智公司有业务往来，接美智公司的加工订单。我们加工纸品需要用到水性胶、哑油、磨光油等原材料，且生产过程中必须要对每种原材料的用量进行核算，但不必每天都核算。我们每天都有生产报表，上面有当天的产量、用量，可以计算出生产标准。我所了解的美智公司的生产标准：水性胶6.09KG/千张，哑油是1.78KG/千张，过油是2.78KG/千张，过油加磨光是3.7KG/千张，都是在合理范围内的。这种纸品加工的原料用量没有官方的行业标准，这些与产品颜色、人员用料的控制都有关系。我们公司是专门做纸品加工的，在控制用料上会更加严格，所以生产效率会比他们略高。8、美智公司2014年-2017年3月份原材料订购合同、送货单、进料检收单及付款凭证：由美智公司向侦查机关提供，证实该公司从2014年至2017年3月份期间，分别向振大公司、盛光达公司订购生产原材料磨光油、哑油及水性胶的情况。上述订购合同均有相应的送货单、进料检收单印证，送货单上均有黄忠刚的签名，而进料检收单上均有赵春兰的签名。其中，黄忠刚、赵春兰最早于2014年1月3日共同在磨光油的送货单上签字收货，于2014年1月8日共同在水性胶送货单上签字收货。赵春兰亦在当天的进料检收单上签字确认。经统计，美智公司在上述时间段内采购的原材料数量见下表：单位：KG年份品类2014201520162017（1-3月份）汇总磨光油3391038990237506000102650哑油46001425012550500036400水性胶607507775085500230002470009、美智公司2014年至2017年3月份的出货订单：由美智公司从其业务电子邮箱内提取后向侦查机关提供，证实从2014年至2017年3月份期间，其按香港通智公司、香港日光公司所下订单，使用案涉水性胶、哑油、磨光油为该二家公司生产笔记本封套、文件夹等产品的数量情况。具体见下表：单位：张年份品类2014201520162017（1-3月份）汇总磨光油产品4114448.55163008808819917365655.5哑油产品20000003666588.86257246.211923835水性胶产品4763180.251524027408470.53796831.121241124.810、2014-2017过膜已生产订单水性胶对比表、2014-2017订单用油对比表、订单用哑油对比表：由被害单位东莞市美智文具有限公司向侦查机关提供，证实该公司经测算得出其生产案涉产品所消耗的原材料数量情况。分别为：水性胶6.09KG/千张，哑油1.78KG/千张，过油（磨光油）2.78KG/千张，过油加磨光3.7KG/千张。11、员工入职登记表：证实黄忠刚自2013年7月1日起在被害单位东莞市美智文具有限公司任职仓管员；赵春兰自2013年7月18日起在被害单位任职品管部IQC；苑平生自2013年7月19日起在被害单位任职收发员。12、东莞市价格认定参考结论书：证实案涉振大水性复膜胶单位价格为8.5元/KG-9元/KG，盛光达水性磨光油单位价格为11.5元/KG-12.5元/KG，盛光达耐磨哑油单位价格为22.5元/KG-24.5元/KG。13、现场勘验材料及现场照片：证实案发现场位于东莞市******委会东莞市美智文具有限公司化学品仓库。现场可见摆放有若干蓝色、绿色及红色桶状物品，蓝色桶状物外贴有“水性复膜胶”标签。14、收据及谅解书：由被害单位东莞市美智文具有限公司出具，证实黄忠刚的家属、赵春兰的家属分别替二人向被害单位退赔人民币10万元、4万元。被害单位对黄忠刚、赵春兰表示谅解。关于上诉人黄忠刚、赵春兰及其辩护人所提的上诉及辩护意见；东莞市人民检察院所提的出庭意见，本院综合查证评判如下：1、关于证据的采信问题检察机关在本案二审阶段向法庭提交了四项证据，分别为:美智公司2014年-2017年3月份原材料订购合同、送货单、进料检收单及付款凭证；美智公司2014年至2017年3月份的出货订单及寻某、候某的证言。二名辩护人对上述证据提出异议，认为不能作为定案依据。辩护人李树明提出《2014-2017过膜已生产订单水性胶对比表》与张良平的证言有矛盾，均不足采信。上诉人、辩护人均对被害单位提供的特定生产流程中消耗案涉三种原材料水性胶、哑油、磨光油的数量标准提出异议，认为不足以据此计算原材料的消耗数量。经查：①从形式上看，美智公司提交的“订购合同”仅是其单方向盛光达公司及振大公司订购原材料的书面凭证，属于其提出在特定时间内购买特定数量材料的要约，并非完整的买卖合同，当然也不会有盛光达公司和振大公司的盖章。与此印证，证人张良平证实，由于美智公司与盛光达公司、振大公司早已开展业务合作，因此只要美智公司直接向该二公司下单购买材料，该二公司便直接派人送货上门。除上述“订购合同”外，美智公司还提交了支付这些合同项目下对应款项的转账凭证（原件）、送货单（原件）、进料检收单（原件）。上述单证记载的盛光达公司、振大公司向美智公司送货的数量、价款均与“订购合同”记载的数量、价款均一一吻合。且送货单、进料检收单上有黄忠刚、赵春兰的签名，说明美智公司订购的原材料均已悉数收到，美智公司与盛光达公司、振大公司之间的买卖合同实际上均已履行完毕。辩护人提出合同无盖章，也无银行转账凭证印证，难以认定是否实际履行是无视相关原材料已实际交付美智公司的事实。并且，假若在美智公司与盛光达公司、振大公司开展业务过程中，有任何一方违约，如拖欠货款或不按合同送货等，依常理双方亦不可能持续合作而未出现中断。辩护人提出的被害单位提交的订购单、送货单、进料检收单等书证不足采信的意见不能成立，本院不予采纳。②根据许某的陈述及侦查机关出具的制作说明，美智公司2014年至2017年3月份的出货订单均保存在该公司的企业邮箱及业务员邮箱里，由许某复制后向侦查机关提供。上述出货订单均形成于案发之前，内容涉及订购笔记本、文件夹等产品，并约定使用“胶水”、“过油”等技述细节，与许某、寻某证实的情况相印证。另外，上述出货订单显示美智公司与香港日光公司、香港通智公司开展业务的时间从2014年一直持续到2017年3月份，过程中双方合作无中断，如上文所述，在此过程中若有任何一方违约，双方亦难以持续合作达数年之久。因此，被害单位提交的2014年至2017年3月份的出货订单应予采信并作为定案依据。③《刑事诉讼法》第六十二条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”候某、寻某均是知道案件相关情况的人，且其二人并不存法律规定的作为证人的排除性条件，故依法可作为本案证人，向侦查机关提供证言。辩护人提出候某、寻某均是为了讨好美智公司，牟取个人私利而作出对美智公司有利的证言，仅是其单方臆测，无任何证据证实。且证人是否与案件的处理存在利害关系并非判断其证言是否可信、能否成立的法定条件。事实上，候、寻二人的证言仅是陈述纸品加工行业的一般情况，并无明显偏颇。候某证言中提及的美智公司的纸品加工生产效率不如德福公司高，则是于美智公司不利，于上诉方有利的证言。因此，辩护人提出候某、寻某的证言不可信的意见不能成立，本院不予采纳。④关于辩护人李树明所提的《2014-2017过膜已生产订单水性胶对比表》与张良平的证言有矛盾的意见。经查，关于美智公司与盛光达厂和振大厂的合作问题，张良平证言的原话是：“我是2014年接手向振大厂和盛光达厂采购原材料的。因为之前已经有跟这两个厂合作过，所以不用商谈直接按照以前的规定下单就可。之前振大厂和盛光达厂的业务员已经过来商谈过合作事宜。我是从2015年开始和席刚义联系采购胶水的。之前是公司另外的采购员和他联系。”故据上述证言，张良平仅是从2015年开始与振大厂的业务员席刚义联系采购事宜，并不等于美智公司从2015年才开始向振大厂订购胶水。对于美智公司至少已从2014年向振大厂订购胶水的事实，除了张良平的证言，还有订购单、送货单等证据证实，甚至黄忠刚本人也未否认2014年振大厂向美智公司送胶水的事实。辩护人提出张良平的证言与书证《2014-2017过膜已生产订单水性胶对比表》相矛盾是对证言的曲解且片面采信证据，其意见不能成立。⑤关于被害单位提供的在特定生产流程中消耗案涉三种原材料水性胶、哑油、磨光油的数量标准是否可信的问题。本院认为结合全案证据分析，被害单位提供的数量标准可信。理由如下：其一、被害单位案发前本身即已从事纸品加工行业多年，对于纸品加工程序、工艺、原材料使用、管控等均具备相应的能力和经验。因此，被害单位通过自行验证、测算的方式来确定案涉原材料的消耗标准与其自身经营属性相适应。其二、从举证责任分配的角度看，应该由被害单位首先举证其被侵占而遭受的损失情况。被害单位使用水性胶等原料生产的产品为文件夹及笔记本，这些产品并非特定领域内受监管且有行业标准的产品（如家用电器、药品、婴幼儿食品等），故对被害单来说，通过还原生产过程再从中测算原材料的用量是妥当且可行的举证手段。另根据许某、张良平、寻某、梁某等多名证人的证言；及黄忠刚、赵忠兰的供述，被害单位正是通过自行测算出来的原材料用量标准，并比对案发前账面上原材料的用量标准，发现二者存在巨大差距才揭发公司原材料一直被密谋侵占之事。刚开始着手调查，作为嫌疑人员的黄忠刚、赵春兰、苑平生即已畏罪潜逃。由此可见被害单位自行测算的原材料用量标准亦客观反映了原材料被侵占的事实。其三、作为与被害单位同行的证人候某证实，被害单位测算所得的原材料用量标准在行业合理范围之内。目前在案也没有证据可证实被害单位与上诉人黄忠刚、赵春兰存在其他利害关系，被害单位因此而故意捏造不合理的用量标准以诬陷黄、赵二人。反而在黄、赵二人退赔的数额远少于被侵占数额的情况下，被害单位仍对二人予以谅解。另外，根据许某、候某的证言，被害单位正是认为自己的生产效率不高才于2018年将笔记本等加工业务外包给了德福公司，亦即行业内尚存在比被害单位自行测算出的用量标准更高，即用量更小的标准，而一旦以这些更严格、效率更高的标准来计算被侵占的材料数量，则会因用量的减少而相应的导致计算得出的侵占数量上升，于上诉人不利，但被害单位并未向侦查机关提出这些更高的标准。综上所述，被害单位提供的原材料消耗标准客观、合理，应予采信。二上诉人及辩护人所提的不足以依据被害单位提供的原材料消耗标准计算原材料的消耗数量的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于事实的认定①侵占事实的起始时间。关于本案的侵占始于何时，黄忠刚、赵春兰分别有不同的供述。黄忠供述发生于2014年初，其担任仓管员之后不久；赵春兰则供述发生于2014年11月之后，即2014年年末。根据员工入职登记表、送货单、检收单等书证，黄忠刚、赵春兰分别于2013年7月份担任美智公司的仓管员和品管IQC。黄忠刚主要负责管理仓库货物进出，赵春兰除了负责抽检来货质量，还负责点算来货数量。因此，就入库货物而言，黄、赵二人可视作被害单位的“双保险”，若有其中一人拒绝参与侵占行为或中途退出、揭发，侵占行为便不可能持续发生。黄忠刚、赵春兰最早于2014年1月3日共同在磨光油的送货单上签字收货，于2014年1月8日共同在水性胶送货单上签字收货。根据被害单位提交的书证材料统计可知，被害单位从2014年即已出现测算的用料标准与账面用料标准存在较大差距的异常情况。而若按赵春兰的说法，其与黄忠刚共同实施侵占发生于2014年年末，则相关数据不可能显示为全年度的异常。故此，黄忠刚供述的作案时间为2014年初与在案其他证据查明的事实更为符合，应予采信。本院对赵春兰所提的其于2014年11月之后才与黄忠刚等人共同实施侵占行为的意见不予采信。②关于侵占数额的认定。就本案而言，以黄忠刚、赵春兰二人的供述并不足以认定被侵占材物的数额。理由为：目前除黄忠刚、赵春兰外，其余共同实施侵占的同案人均未归案。对于侵占的收益，黄忠刚、赵春兰各自供述的案件细节存在多处不一致，包括分成的比例、如何接收赃款、内部如何分配、至案发之时各自分得多少数额等，均不一致。且黄忠刚同时供述其对收到的钱没有记账，也不清楚究竟有多少原材料被卖掉；赵春兰也只大概记得自己所分得的赃款数额，对于如何变现、被侵占的原材料有多少均不知晓。黄、赵二人的供述对数额问题基本无法形成印证，且并未直接负责实施被侵占物品的变现流程，对收到的赃款数额也只是大概的记忆。故该二人关于收取赃款的供述并不可信，当然亦不能据二人的供述来认定被害单位被侵占的材物数额。原审法院采信被害单位提出的，统计被害单位自2014年起至2017年3月份采购的原材料总数，再减去被害单位使用这些原材料制造产品而消耗的量，计算出实际被侵占的数量的思路，是针对本案侵占方式（部分原材料实际上未入库）来认定侵占数额是较为客观、可行的方法，本院亦予支持。但根据公安机关制作的现场勘查材料，至案发之时被害单位的仓库里仍存放着相当数量的原材料，该部分原材料仍由被害单位占有，故不能计入侵占的数额，应从购入总额中扣除。因勘查笔录、照片等未显示剩余原材料的具体数量，本院酌情认定水性胶、磨光油、哑油均剩余50桶，每桶50KG。综上，结合在案证据计得的被害单位2014年至2017年3月份被侵占的原材料价值如下表：品类总购入量总消耗量仓库剩余侵占量单价侵占货值磨光油1026506425425003589611.5/kg412804哑油364002122525001267522.5/kg285188水性胶24700012935825001151428.5/kg978707三种原材料总的被侵占货值为：1676699元。三、关于原判的量刑①在案证据虽可以证实黄忠刚有主动投案情况，但黄忠刚归案后对主要犯罪事实未能如实供述，特别是侵占数额等，因此不能认定黄忠刚构成自首。辩护人提出黄忠刚有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。②关于黄忠刚与赵春兰在共同犯罪中的作用地位问题：因被害单位的经济损失是由黄忠刚、赵春兰及其余在逃同案人共同造成的，故不能单以在案二上诉人在此过程中分得赃款的多少来认定其具体作用。黄、赵二人均具有仓库管理的职务便利，均有责任如实核对进货数量，若有其中一人拒绝参与侵占行为或中途退出、揭发，侵占行为便不可能持续发生，故黄、赵二人在侵占被害单位财物过程中只有分工的不同，无明显的主从之分，均应认定为主犯。但在具体作用上，黄忠刚作为仓管员既负责原材料的进仓，也负责原材料的出仓，且其自始知晓苑平生等人的侵占模式及苑平生虚报领料单的事实，其作用较赵春兰稍大，应承担稍重的罪责。赵春兰及其辩护人提出赵春兰是共同犯罪中的从犯的意见不能成立，本院不予采纳。③根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”第二条第一款：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大……”因此，职务侵占的数额在人民币一百万以上，一千五百万以下，即可认定为《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占数额巨大。本案被害单位被侵占财产数额已达一百六十余万，按上述司法解释的规定应认定为“数额巨大”。对上诉人黄忠刚、赵春兰均应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，可并处没收财产。原审判决对二上诉人的量刑在法定幅度之内且符合本案实际，应予维持。二上诉人及辩护人提出原判对二上诉人量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳；东莞市人民检察院所提的原判对黄忠刚量刑不当的意见，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人黄忠刚、赵春兰均无视国法，结伙利用职务便利侵占本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，黄忠刚、赵春兰与同案人相互配合实施侵占行为，二人的作为对侵占的成功实施均不可或缺，均系主犯。黄忠刚、赵春兰的家属案发后替二人向被害单位退赔部分损失，可酌情对二人从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定的侵占数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项；《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十九条、第四十七条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971刑初3645号刑事判决的第一项、第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971刑初3645号刑事判决的第三项；三、责令上诉人黄忠刚、赵春兰共同退赔被害单位东莞市美智文具有限公司人民币1536699元（扣除已退赔的数额）。本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年八月十一日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。