广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2476号 上诉人（原审原告）：广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司，住所地桂林市临桂区庙岭镇塔山村委马家埠村**。统一社会信用代码：91450322MA5N5EWL8H。 负责人：吕万胜，农牧事业部总裁助理。 委托诉讼代理人：杨已辉，该分公司经理。 委托诉讼代理人：杨林，广西五和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吕克波，男，1995年10月8日出生，汉族，居民，住桂林市象山区。 委托诉讼代理人:黄俊开,广西诚理律师事务所律师。 上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司（以下简称正邦桂林分公司）与上诉人吕克波合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正邦桂林分公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决第一项，依法改判吕克波赔偿其损失456000元；2、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决第二项，改判吕克波承担正邦桂林分公司的一审律师费21020元；3、本案律师费，一审、二审的诉讼费由吕克波承担。事实和理由：一、关于如何赔偿，一审判决适用法律不当。双方《委托养殖合同》约定，猪只无故减少且养户吕克波拿不出死亡确认单，则应按3000元/头的标准向正邦桂林分公司进行赔偿，一审法院认定每头猪实际损失为2304元，按3000元/头进行赔偿也刚好在实际损失的30%上下，人民法院对违约金过高只能在对方当事人提出请求情况下才能调整。一审法院以2304元/头计算赔偿金是错误的，应按3000元/头进行计算。二、一审法院对律师费的承担认定事实不清。正邦桂林分公司在一审庭审时明确说明律师费发票41100元包含了两个案件的律师费用，双方当事人在一审庭审中经过当庭计算，共同确认为21020元。《委托养殖合同》第八条约定，律师费由吕克波承担。 吕克波辩称：同吕克波的上诉状。 吕克波的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决；2、驳回正邦桂林分公司的诉讼请求；3、由正邦桂林分公司承担本案一、二审受理费。事实和理由：一、正邦桂林分公司主张吕克波代养的猪只无故减少了152头证据不足。1、吕克波从正邦桂林分公司处领取猪苗6246头，因瘟疫死亡198头，正邦桂林分公司出售给阳冬普603头，剩余的猪5445头，有永福县罗锦镇水产畜牧兽医站出具的证明证实，死亡的猪只数与正邦桂林分公司出售的猪只数之和与领取的猪苗数相符，均为6246头，没有无故减少152头之事实。2、正邦桂林分公司向法庭提供的猪只盘点汇总表和公司养户盘点表统计的猪只数量不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。因猪只盘点时，吕克波没有参与，吕克波虽在盘点表上签名，但是是正邦桂林分公司工作人员让其签名，签名是在上诉人喝多酒后。猪只盘点汇总表和公司养户盘点表上均无养户吕克波的工作人员签名。二、一审判决由吕克波按2304元/头赔偿经济损失证据不足，显失公平。1、一审判决按240斤/头计算损失依据不足。《委托养殖结算方案》第六条第1项的全部内容为：“肉猪回价：正品猪：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，平均销售均重240斤（含）以下部分，按6.9元/斤回收；超过240斤以上部分，按6.1元/斤回收；”，该约定含义十分清楚，即正邦桂林分公司向养殖户回收肉猪时，单头体重在170斤以上，健康、无残缺的就属于正品猪，该部分内容是对正品肉猪的标准所作的约定；平均销售均重240斤（含）以下部分，按6.9元/斤回收；超过240斤以上部分，按6.1元/斤回收，该部分内容是对正品肉猪回收单价所作约定，并非说正品肉猪平均每头重量为240斤；一审判决将该项规定中的“平均销售均重240斤”理解为正品猪每头平均体重为240斤，显然是对《委托养殖结算方案》第六条第1项内容的错误理解。按照《委托养殖结算方案》第六条第1项的约定，正品猪的平均体重应当是205斤。2、正邦桂林分公司出售正品肉猪单头平均利润应为553.5元。根据《合同法》第113条第1款规定，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这表明损失赔偿的范围应当以非违约方实际受到的经济损失包括直接损失和可得利益损失为限，不能超出实际损失。此外，养殖户饲养的猪只丢失的，正邦桂林分公司的猪苗款、饲料等物料款并未损失，按照双方签订的《委托养殖合同书》及所附《委托养殖结算方案》的约定，吕克波从正邦桂林分公司领取的猪苗和饲料、药物等物料，不论猪只饲养成活与否，均须按领养时的猪苗的重量及单价和饲料、药物等物料的数量和单价向正邦桂林分公司支付猪苗款和饲料等物料价款。因此，每死亡或者失踪一头猪只给正邦桂林分公司造成的实际损失为出售肉猪获得的价款与须支付给养户即吕克波的肉猪回收价款之差额，按《委托养殖结算方案》的约定，回收正品猪的单价为6.9元/斤，根据正邦桂林分公司与桂林市桂都肉制品冷冻冷藏有限公司的《销售协议》约定正品猪的单价为9，6元/斤，以上差额为2.7元/斤，按正品猪每头均重205斤计算，失踪的每头猪给正邦桂林分公司造成的实际损失为：205×2.7元/斤=553.5元，失踪152头肉猪的实际损失为84132元。因此，即使吕克波在代正邦桂林分公司饲养猪只过程中，造成猪只失踪152头，也只需赔偿84132元。 正邦桂林分公司辩称：吕克波的上诉主张理由不能成立。一、吕克波认可领取猪苗6246头，死亡198头，正邦桂林分公司卖给阳冬普603头，卖给桂林市桂都肉制品冷冻冷藏有限公司前，理应还有5445头，而盘点只有5293头，少了152头。二、盘点表是真实的，是客观事实的反映。在吕克波的猪场盘点，如果吕克波不给盘点的话，正邦桂林分公司无法盘点。盘点表上有吕克波的签名，吕克波是具有完全民事行为能力的成年人，没有证据证明是受胁迫签名。三、吕克波主张正邦桂林分公司的单猪平均实际损失应是销售价减去支付给吕克波的回收价（代养费）的差额，认为一审法院没有减掉代养费。我方认为吕克波对代养费的结算问题没有在一审中提起反诉，只能另案处理。四、一审认定每头猪实际损失为2304元，即便按照此认定，养殖合同约定的3000元/头的标准也没有过分高于实际损失，刚好在30%线上下。 正邦桂林分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告损失456000元；2.本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月21日，原、被告双方签订《委托养殖合同》，该合同第六条第7项约定，乙方对甲方提供的猪苗及各种物料有管理权，并负有管理责任。乙方承担因其管理不善造成猪死亡、疾病及物料保管、使用不当等责任与损失；第六条第11项约定，乙方不得将甲方以外猪掺加到甲方猪中饲养。如经甲方管理人员发现猪无故减少，且乙方拿不出有效证据证明猪已经死亡的（有效证据为经乙方及甲方管理人员签字的死亡确认单），则乙方应按3000元/头的标准向甲方进行赔偿；第七条第1项约定，对未交付的猪，乙方除应向甲方支付未交付猪的总价值外（以猪的正品回收价计），还需向甲方支付该未交付猪价值20%的违约金；第七条第5项约定，乙方私自变卖与甲方委托养殖的猪、变卖甲方提供的物资，乙方必须进行赔偿。每私自变卖一头，赔偿3000元。同日，双方还签订了《委托养殖结算方案》，该合同第六条第1项约定，正品猪平均销售均重240斤，按6.9元/斤回收；该合同第八条约定，本合同在履行过程中发生的争议由双方协商解决，协商不成的，应当依法向养户猪场所在地的人民法院起诉，甲方为实现债权所支付的诉讼费、律师代理费等所有费用由乙方承担。 合同签订后，被告领养了原告的猪苗6246头，饲养期间猪死亡198头，原告销售给阳冬普的猪603头。2019年7月16日，原、被告就剩余猪销售给桂都公司之前进行存栏数盘点，共有猪5293头，其中B级猪673头。同日，原告与桂都公司签订《销售协议》，约定正品猪的销售单价为9.6元/斤、B级猪的销售单价为8.8元/斤。 另认定，被告及其父亲吕连福在罗锦兽医站送检猪的情况有：2019年7月14日的猪为420头，经盘点后从2019年7月17日至7月25日的猪为5059头。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于猪数量减少的认定问题。本案中，被告吕克波领养了原告的猪苗6246头，饲养期间猪死亡198头，减去原告销售给阳冬普的603头猪及经盘点剩余的5293头猪，实际减少了152头猪。对减少的猪，因被告未能提供死亡确认单或者其他有效证据予以证实，其行为已构成违约，故被告依法应当承担赔偿责任。 关于损失赔偿额的认定问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，对无故减少152头猪，因被告未能提供有效证据予以证实，且在销售时经双方盘点后才予以发现，故对无故减少的152头猪应视为正品猪。对猪无故减少的情形，符合《委托养殖合同》第六条第11项的约定，但按3000元/头的标准进行赔偿，已超过了每头猪的实际损失，该院依法应予以调整。结合本案实际，参照正品猪销售单价9.6元/斤、正品猪销售均重240斤/头来计算，可得出每头猪的实际损失为：9.6元/斤×240斤/头=2304元/头，对无故减少152头猪，其总损失为：2304元/头×152头=350208元，该总损失依法应由被告赔偿给原告，但对原告主张超过部分的诉请，该院不予支持。 关于律师代理费问题。本案中，因原告仅提供律师代理费的票据41100元，其未能提供委托代理合同，且该票据的金额过高，不能证实本案实际开支的律师代理费，故该院不予支持。依法判决：一、由被告吕克波赔偿原告广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司的猪损失350208元；二、驳回原告广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司的其他诉讼请求。案件受理费8140元，由原告负担1587元，被告负担6553元。 二审期间，正邦桂林分公司提供了2份证据即：1、委托代理合同，证明正邦桂林分公司委托广西五和律师事务所代理本案一审诉讼活动和律师代理费为21020元；2、委托代理合同和律师代理费发票，证明正邦桂林分公司委托广西五和律师事务所代理本案二审诉讼活动和律师代理费为21020元。吕克波质证认为：证据1委托代理合同写明的律师代理费是41000元，对该证据的真实性无法核实；证据2的真实性没有意见，但认为二审律师代理费应按一审70%比例收取。本院认为，正邦桂林分公司提供的证据有受托人广西五和律师事务所和委托人正邦桂林分公司盖章确认，广西五和律师事务所也实际履行代理参与本案诉讼活动，本院予以采信。吕克波对一审法院认定的部分事实有异议，认为“正品猪平均销售均重240斤”是对《委托养殖结算方案》的错误理解，正品猪达不到平均240斤/头；认为“被告及其父亲吕连福在罗锦兽医站送检猪的情况有：2019年7月14日的猪为420头，经盘点后从2019年7月17日至7月25日的猪为5059头”不是事实，吕克波没有卖猪的行为。正邦桂林分公司对一审判决认定的事实没有异议。本院认为，《委托养殖结算方案》中关于平均销售均重240斤的内容的确是对正品猪不同回收单价的分界重量约定，但在本案没有其他证据证明减少的152头猪重量的情况下，一审法院参照《委托养殖结算方案》认定减少的152头猪每头均重为240斤并无不当，本院予以确认。一审判决认定吕克波和其父亲吕连福在罗锦兽医站送检猪情况，是一审法院依职权调取的证据，且经过双方质证，因此对其提出的异议，本院不予支持。经核查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、正邦桂林分公司主张实际减少152头猪有无事实依据，如果减少，该减少的猪的损失标准如何确定;2、正邦公司主张的律师代理费是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点1：本案中，双方对领养猪苗6246头、饲养期间猪死亡198头和销售给阳冬普603头数量没有异议，对2019年7月16日猪只盘点数量有争议。吕克波认为其在猪只盘点总表和公司养户盘点表上的签名不是其真实意思表示，对盘点数量不予认可。本院认为，吕克波作为具有完全民事行为能力的民事主体，对其签名行为的后果具有完全的认知能力，应对其签名行为承担民事责任，盘点猪只数量的真实性应予认可。一审法院根据吕克波领养的猪苗数量，减去饲养期间双方认可的死亡数量、销售给阳冬普的数量、盘点剩余的数量，得出实际减少了152头猪是正确的，本院予以确认。关于吕克波提供的永福县罗锦镇水产畜牧兽医站的证明，从证明内容上看，并不能明确确认送检的猪就是吕克波代养正邦桂林分公司饲养的猪、送检的时间与盘点时间也并不一致、与一审法院到罗锦兽医站调取的《动物产地检疫电子出证现场确认表》也不相符，因此，一审判决没有采信并不无当。关于减少152头猪的损失标准如何确认？本院认为，在无法确认减少的152头猪的实际重量，结合152头猪只减少的原因过错、同批猪销售均重价格等因素综合衡量，一审法院根据《委托养殖合同》第六条第11项“每减少一头猪按3000元进行赔偿”的约定，参照正品猪的销售单价9.6元/斤、销售均重240斤/头来计算每头猪的实际损失，并无不当，本院予以确认。关于吕克波提出每头猪的实际损失为销售所获价款与正邦桂林分公司应支付回收价款的差额，一审判决每头猪赔偿2304元的数额远远大于实际损失的诉讼主张。本院认为，每头猪的实际损失的确应为出售所获价款与正邦桂林分公司应支付回收价款的差额，但本案中双方对所代养猪的回收价款也即代养费没有进行结算，吕克波也没有提供猪苗费、饲料费、药物物料费等支付凭证，因此，吕克波的上述主张理由不能成立，本院不予支持。关于正邦桂林分公司提出应按每减少1头猪赔偿3000元的标准计算赔偿金的主张。本院认为，虽然双方在《委托养殖合同》中有“每减少一头猪赔偿3000元”的约定，但约定赔偿标准超过了每头猪的实际损失，一审法院根据《合同法》第一百一十三条的规定予以调整并无不当，正邦桂林分公司的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2：根据双方签订的《委托养殖合同》第八条规定，甲方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于调查费、诉讼费、交通费、律师代理费、财产保全保险费、执行费等所有费用）由乙方承担。因此，正邦桂林分公司为本案所支付的律师代理费应由吕克波承担。正邦桂林分公司一审时提供的律师代理费票据金额为41100元，该票据金额过高，也没有提供委托代理合同，一审判决没有支持并无不当。但二审中，正邦桂林分公司提供了委托代理合同，经核查，正邦桂林分公司一审庭审中已将律师代理费金额变更为21020元，该律师代理费收取标准符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》和《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定，吕克波的委托诉讼代理人在一审庭审中对正邦桂林分公司变更后的律师代理费金额也予以认可。因此，正邦桂林分公司主张由吕克波承担一审律师代理费21020元理由成立，本院予以支持。正邦桂林分公司为本案二审委托广西五和律师事务所参与诉讼活动并支付了律师代理费21020元，提供了委托代理合同和律师代理费票据等证据证实，本院予以支持。关于吕克波提出二审按一审70%标准收费的抗辩，因没有提供相应证据支持，本院对其抗辩主张不予支持。 综上所述，上诉人吕克波的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司认为应按3000元/头的标准赔偿其损失的上诉主张理由不能成立，本院不予支持；关于律师费应由吕克波承担的上诉主张理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初1155号民事判决第二项； 三、上诉人吕克波支付给上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司一审和二审律师代理费合计42040元； 四、驳回上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司其他诉讼请求。 本案一审案件受理费8140元（上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司预交），二审案件受理费15008元（其中上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司预交8455元，上诉人吕克波预交6553元），合计23148元，由上诉人广西正邦广联农牧发展有限公司桂林分公司承担7642元，由上诉人吕克波承担15506元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年八月七日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧