山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1293号上诉人（原审被告）：邓允峰，男，1974年3月22日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：张海峰，安徽众星合律师事务所律师。上诉人：（原审被告）：张学廷，男，1962年12月3日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：伊宪冲，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘坤朋，男，1979年6月10日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：于向潭，山东思雅律师事务所实习律师。上诉人邓允锋、张学廷因与被上诉人刘坤朋民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓允锋上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案110万元债权人主体认定错误，一审判决确认实际债权人为被上诉人刘坤朋无事实根据和法律依据。首先，从“还款计划”内容看，被上诉人刘坤朋所诉称的170万元借款本金中明确“含三叔壹佰壹拾万元的借条”，即所谓的170万元借款本金中包括其自身的60万元和“三叔(查明为刘某2)”的110万元。从以上表意看，上诉人邓允锋与被上诉人刘坤朋均确认110万元的债权人系“三叔”刘某2，本案存在两个债权人。不同的债权人存在，意味着本案存在两个法律关系，对于110万元债权本息的主张，应由“三叔”另行诉讼解决，不属于本案评价的范畴。其次，债权具有专属性，根据《合同法》第八十条的规定，在“三叔”没有明确将110万元债权转让被上诉人刘坤朋并通知至上诉人邓允锋时，被上诉人刘坤朋不享有受让债权，无权就该110万元借款本金向上诉人邓允锋提出诉讼并主张该转让债权的相关权利。再次，被上诉人刘坤朋一审中所提交的上诉人邓允锋向刘某2(三叔)出具的两张借条更能说明上诉人邓允锋与刘某2曾经存在过债权债务关系，该110万元仍为两者之间的债权债务纠纷。一审判决以出具过借条的事实，推定上诉人邓允锋认可该110万元借条欠款实际为欠付被上诉人刘坤朋的，不符合客观事实。以推断的方式替代证据裁判原则下的事实认定极为荒谬。二、被上诉人刘坤朋与上诉人邓允锋之间的170万元的民间借贷关系并不真实存在，一审判决事实认定错误。本案债权的成立，应当以被上诉人刘坤朋履行支付借款义务为前提。一审判决认定被上诉人刘坤朋均是以现金支付170万元的判由不能成立。首先，大额借款的支付在日常生活中均应当以银行转账的方式进行，涉案的170万元全部以大额取现的方式且分笔支付时没有对应的现金收条或借条的形成，显然违常理。其次，170万元的现金取款存在拼凑的可能。从被上诉人刘坤朋及弟刘某1的取现记录上看，从2013年11月至2014年10月期间选择了七次不同时期、不同数额的取款记录，从大额的单笔60万元到小额的单笔3万元共计为159.4万元，另主张交付银行承兑汇票10万元，拼凑了169.4万元。对于其主张的10万元银行承兑汇票，被上诉人刘坤朋并没有任何证据予以证实。可见，所谓取款支付的数额与所主张的借款数额并不相符，不能相互印证。其次，现金交付的方式相互矛盾。证人刘某1的证言内容仅仅是将款交给了刘坤鹏，而不是直接交付给了邓允峰，被上诉人刘坤朋又是如何将上述现金交付上诉人邓允锋的，一审并未查明。而证人刘某2(三叔)证人证言所述资金交付方式是通过银行汇款，三次庭审所调查的支付方式相互矛盾。其次，对于上诉人邓允锋房产证及机动车登记证的证据性质认定是完全错误的。上述书证在被上诉人刘坤朋手中是客观事实，但该书证在没有其他证据的佐证下，不能证明是因借款而进行留置并作为借款保证的证据。再次，被上诉人刘坤朋所提供的电话录音中并没有提及借款事实和借款数额，且是在上诉人邓允锋被控制、胁迫的情形下的特定通话内容，不能反映借款的客观事实也不是上诉人邓允锋的自认行为。以上可以看出，无论在涉案款项的构成、款项的支付、借款行为的确认上均没有直接有效的证据予以佐证，被上诉人刘坤朋仍应就借款履行义务承担举证责任。一审判决在上述相互矛盾、违反常理的间接证据下，作出具有高度可能性的事实认定违背了证据认定规则。三、本案还款计划书应当作为非法证据予以排除。本案中的还款计划的出具存在充分的背景，即上诉人邓允锋曾向案外李光明借款百余万元，被上诉人刘坤朋系其保证人。在上诉人邓允锋未偿还李光明借款时，两人被其诉至人民法院，被上诉人刘坤朋极有可能对此承担连带清偿责任，通过任城区法院(2015)任民初字第1898号民事判决可以证实。虽然该判决已经被撤销，但是还款计划的出具日期是在该判决撤销之前形成的，在此背景下被上诉人刘坤朋为避免其损失实施了挟持上诉人邓允锋并威胁出具了所谓的还款计划。一审判决对该事实不予评价，显然是在回避上诉人邓允锋被胁迫的非主观意愿，上诉人邓允锋的家人在其被强行带走后即进行了报案即可认定上诉人邓允锋处于被威胁的情形下，至济宁后，上诉人邓允锋按照被上诉人刘坤朋的意图给原审被告张学廷的电话内容中的暗示和请求内容也足以证明被威胁及威胁程度。一审判决在确认本案“债权成立”的角度，逆向思维并认定取得书证的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能保护的利益是前提和结论的错误倒置。在被上诉人刘坤朋借款履行义务缺乏确实、充分的证据支撑下，认定具有胁迫性质的还款计划书具有证明力显然是对被上诉人刘坤朋违法行为的变相纵容。四、本案原审被告张学廷不是上诉人邓允锋上述债务的保证人，也不属于债务加入，不应承担任何保证担保责任和共同清偿责任。第一，原审被告张学延参与本案是为了解救被告邓允锋脱离原告刘坤朋的人身限制。由于被上诉人刘坤朋知道上诉人邓允锋没有偿还的能力，为了实现所谓的“170万元债权，逼迫上诉人邓允锋姐夫张学廷出面在“还款协议”上签字，否则就不放人。原审被告张学廷为了解救邓允锋亦被迫作为“见证人”产名后，上诉人邓允锋才得以脱身。可见，原审被告张学廷参与本案并签署姓名也是被胁迫行为。第二，原审被告张学廷不是保证人身份。根据最高院《规定》第三十一条规定：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。从“还款计划”中的被告张学廷签名石，其己经明确其身份是“见证人”，而非“保证人”身份，也没有对“还款计划”所载明的被告邓允锋的所谓债务进行担保的意思表示。一审判决对此含义理解存在较大争议时，应按照上述司法解释的明文规定作出免责认定。但却以“应按照不利于书写一方解释的原则进行文意理解”的主观认定方法确认原审被告张学廷承担连带保证义务，显然是违反法律规定的。第三，被上诉人刘坤朋在诉状中对“还款计划”内容进行篡改，人为歪曲被告张学廷的书写意图，企图让原审被告张学廷承担保证担保责任，以实现其合法债权利益。原审被告张学廷所书写的内容是“找不到邓允锋，有我负责”，其所表达意图是“负责找到邓允锋”，而不是负责按照“还款计划”还款。被上诉人刘坤朋以上诉人邓允锋错误书写还款计划内容中的“还款计划”字样，对原审被告张学廷的书写内容进行延续篡改，人为歪曲理解其书写意图，其目的就是让原审被告张学廷替代上诉人邓允锋偿还不存在的170万元巨额债务。五、一审判决对实现债权的费用(律师费)的认定不符合法律规定。实现债权的费用是被上诉人刘坤朋自行支出的费用，由上诉人邓允锋承担的前提必须同时具备以下条件：1、本案的借贷关系合法成立，其享有合法的债权。2、实现债权费用的承担必须在债权凭证中予以明确约定。3、实现债权的费用数额应当符合相关标准，并有证据实际支付。被上诉人刘坤朋该项诉请均不具备上述条件，应不予支持。同时，目前我国现行法律对实现债权的费用有明确法律规定的仅存在知识产权诉讼和撤销权(除斥权)诉讼案件中，民间借贷案件中并不能迳行对该费用予以认定。刘坤朋辩称，一、邓允峰、张学廷二人关于刘坤朋与邓允峰之间170万元民间借贷的上诉观点不能成立。第一：2018年3月22日邓允峰写的还款计划是邓允峰的真实意思表示，没有受到任何胁迫。2018年3月邓允峰到济宁处理另外一件案件时，到山东思雅律师事务所接受律师调查时，如实陈述另外一件案件事实，律师在调查相关事实时还给邓允峰录了相，邓允峰没有受到任何胁迫，也没有表示受到任何胁迫。因邓允峰的姐夫在济宁也有工作地点，邓允峰在山东思雅律师事务所录相后与刘坤朋一起离开律师事务所与邓允峰的姐夫见面后，经过三人协商形成2018年3月22日的还款计划。当时及之后邓允峰并没有向公安机关报警称受到肋迫写了还款计划。邓允峰、张学廷二人称2018年3月22日的还款计划是受肋迫书写的与事实不符，该上述观点不能成立。第二：邓允峰向刘坤朋借款，因双方是朋友关系，刘坤朋就以其三叔刘某2名义借给邓允峰110万元，邓允峰是向刘某2写了借条，后来因邓允峰未还款，刘坤朋将上述情况告诉了邓允峰，刘某2也证实上述110万元是刘坤朋的钱。这样2018年3月22日邓允峰写的还款计划特别注明了170万元中包括给刘某2写的借条。在本案一审中刘某2出庭已说明了上述事实，刘坤朋在一审出示了邓允峰向刘某2写的借条。足以证明上述事实的存在。第三：刘坤朋有一个拆迁公司，其弟弟是刘坤朋公司的员工，并负责部分财务工作，拆迁公司的钱在刘坤朋弟弟和刘坤朋名下的银行卡内，刘坤朋借给邓允峰的钱多数来源于其拆迁公司的钱，即来源于刘坤朋弟弟和刘坤朋名下的银行卡内。在一审刘坤朋提交了银行流水，证明其出借资金能力及出借资金的来源。第四：2018年3月22日邓允峰写的还款计划是邓允峰对与刘坤朋之间的多次借款的总结，特别是在还款计划中写明包括三叔110万元，这是借款细节，进一步说明涉案170万元借款的真实性。张学廷是一位大老板，有多年的商业经验，他在涉案还款协议上签名，也充分说明了邓允峰与刘坤朋之间通过兑帐形成了还款计划。该还款计划是邓允峰的真实意思表示。具有法律效力，邓允峰应履行该计划。综上：邓允峰、张学廷二人关于刘坤朋与邓允峰之间170万元民间借贷不具有真实性的上诉观点不能成立。二、邓允峰、张学廷关于张学廷不是邓允峰借款的保证人，张学廷不应与邓允峰承担连带清偿责任的上诉观点不能成立。第一：邓允峰与刘坤朋是朋友关系，邓允峰在济宁做生意时，刘坤朋对邓允峰帮助较大，张学廷在济宁做生意对上述事实非常清楚。第二：邓允峰与张学廷是较近的亲属关系，张学廷本人有资金实力，有能力为邓允峰解决资金困难。第三：张学廷在还款计划中写明：“如找不到邓允峰，有我负责还款计划”，其内容中“有我负责还款计划”就是负责还款计划中的偿还借款，显然包括担保的意思表示。“如找不到邓允峰”，其内容包含了“邓允峰不还钱，没有履行还款计划”的意思表示。张学廷签署的上述内容是对刘坤朋的一个保证承诺。张学廷只所以作出上述承诺也是基于他与邓允峰的亲属关系。综上，一审法院认定张学廷对邓允峰偿还借款承担连带责任是正确的。三、一审判决邓允峰支付担保费、保全费、律师费用，上述费用是刘坤朋因邓允峰拒不偿还借款发生的实际损失。根据民法损失赔偿的的基本原理，一审判决是正确的。综上：请求二审法院驳回邓允峰的上诉请求。张学廷述称，同意邓允峰的上诉意见。张学廷上诉请求：1、依法撤销济宁任城区人民法院(2019)鲁0811民初5187号判决书，将案件发回重审或依法改判即驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审全部请讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘坤朋与原审被告邓允峰之间的170万元的民间借贷关系并不真实存在，一审法院认定事实不清。1、本案中涉案金额为170万元，都是支取的现金，并不能证明交付对象。不具备出借资金实际交付的真实性。在第一次庭审中，被上诉人出示的刘某1的证人证言，刘某1与被上诉人是亲兄弟关系，有利害关系，且其证言内容仅仅是将款交给了刘坤朋，而不是直接交付给了邓允峰。在第二次庭审中，上诉人的三叔刘某2出庭时的证人证言与第一次庭审出示的证人证言相互矛盾，并且在第二次庭审时，证人刘某2证言所说的资金交付方式，恰恰与第一次庭审说的相矛盾，与被上诉人说的也相矛盾。3、第三次庭审中，提交了2012年9月14日的借条(20万元)、2013年11月14日的借条(50万元)，两份借条均系复印件，这两份借条无论从借款金额、借款日期来看与第一次庭审时的陈述相矛盾。另外，被上诉人提供的两份录音材料，均没有涉及到本案借款的任何信息，反而说明，被上诉人把原审被告邓允峰带至济宁是要解决“担保事宜”，录音中多次出现“不安全”、“打他”的语言，由此可见，被上诉人刘坤朋是在使用非法手段胁迫原审被告邓允峰写下还款计划书，并以邓允峰的人身安全胁迫上诉人签字的。2、主借款法律关系主体混乱，一审查明错误。《还款计划书》中写明邓允峰借到刘坤朋现金壹佰柒拾万元正(含三叔壹佰壹拾万元的借条)…。仅就《还款计划书》表现出来的内容而言，此借条中的110万元的借款关系主体应当是三叔(一审法庭调查此人为刘某2)和邓允峰，而不是邓允峰和刘坤朋。剩余的60万元是邓允峰和刘坤朋之间进行的。这些内容与一审查明的资金交付主体、交付方式，交付时间、交付金额均不能相互印证。而一审被上诉人又提供了两个借条的复印件，载明的内容分别是2012年9月14日邓允峰向刘某2借款20万元，2013年11月4日邓允峰向刘某2借款50万元。这两个借条显然和一审第一次庭审调查的内容大相径庭。3、另外查明，2013年邓允峰向案外人李长明借款200万元，被上诉人刘坤朋作为担保人提供连带责任担保，经济宁市任城区人民法院判决作出(2015)任民初字第1898号民事判决书，判决邓允峰承担连带责任。在此背景下，刘坤朋胁迫邓允峰，把其从淮北带到济宁。并以挟持邓允峰的人身安全为由，胁迫上诉人张学廷在《还款计划书》上面签字。综合以上来看，被上诉人在证明自己就是涉案资金的出借人、出借金额为170万、出借资金已经全部实际交付等方面，均存在严重不足。二、一审判决认定上诉人对邓允峰与刘坤朋之间的借款承担连带清偿责任，在认定事实和适用法律方面都是错误的。1、一审判决对“如找不到邓允峰由我负责”的意思表示，曲解了当事人的本意。本案中上诉人签署“如找不到邓允峰由我负责”重心点在于为“找”到邓允峰，不在于为邓允峰承担还款责任。并且该重心焦点在《还款计划》中也有显现，即邓允峰在还款计划中书写了“保证电话畅通及时联系，刘坤朋找到本人”。可见，在找到找不到邓允峰的问题上，是刘坤朋、邓允峰时间的一个关键性的焦点。正是基于这个焦点问题，上诉人以见证人的名义签字后，刘坤朋不同意，才特别备注“如找不到邓允峰由我负责”。刘坤朋当时的本意也在于让上诉人找到邓允峰。2、上诉人基于其亲戚被胁迫的情况下，不得已在还款计划书中书写了：“见证人：张学廷；如找不到邓允峰由我负责”的字样。仅就字面意思而言，只有在找不到邓允峰的情况下，才由张学廷负责。而且张学廷的主体定位明确备注为【见证人】。根本没有为债务承担清偿责任的意思表示。经庭审调查，邓允峰找到了，同时又安排律师出庭应诉，张学廷负责的前提条件已经不能成就。因此，无论本案借款是否真实，张学廷均不承担任何责任。张学廷对邓允峰与刘坤朋之间的责任范围及内容应仅限于“找到邓允峰”，至于是否偿还借款都不属于张学廷负责的范围。3、一审中，本案在受理后，向邓允峰送达传票，没有联系上，在没有告知上诉人的情况下，直接通过公告的方式送达开庭传票。上诉人接到一审开庭传票后便找到了邓允峰，告知其案件的相关情况。开庭时邓允峰委托律师参加了诉讼。法律文书送达程序符合法律规定，且司法实践也是一种常态。而一审判决反而以此推定邓允峰有躲避债务，拒不承担还款义务的行为，纯属子虚乌有。法院联系不到邓允峰，是法院送达程序的问题，并不能以此推断邓允峰有逃避债务的嫌疑。将逃避债务作为上诉人承担责任的理由更是没有法律和事实依据。三、一审判决书中对律师费用的处理也是错误的，缺乏事实和法律依据。律师费属于被上诉人自主支付的费用，应由被上诉人自行承担。刘坤朋辩称，一、邓允峰、张学廷二人关于刘坤朋与邓允峰之间170万元民间借贷的上诉观点不能成立。第一：2018年3月22日邓允峰写的还款计划是邓允峰的真实意思表示，没有受到任何胁迫。2018年3月邓允峰到济宁处理另外一件案件时，到山东思雅律师事务所接受律师调查时，如实陈述另外一件案件事实，律师在调查相关事实时还给邓允峰录了相，邓允峰没有受到任何胁迫，也没有表示受到任何胁迫。因邓允峰的姐夫在济宁也有工作地点，邓允峰在山东思雅律师事务所录相后与刘坤朋一起离开律师事务所与邓允峰的姐夫见面后，经过三人协商形成2018年3月22日的还款计划。当时及之后邓允峰并没有向公安机关报警称受到肋迫写了还款计划。邓允峰、张学廷二人称2018年3月22日的还款计划是受肋迫书写的与事实不符，该上述观点不能成立。第二：邓允峰向刘坤朋借款，因双方是朋友关系，刘坤朋就以其三叔刘某2名义借给邓允峰110万元，邓允峰是向刘某2写了借条，后来因邓允峰未还款，刘坤朋将上述情况告诉了邓允峰，刘某2也证实上述110万元是刘坤朋的钱。这样2018年3月22日邓允峰写的还款计划特别注明了170万元中包括给刘某2写的借条。在本案一审中刘某2出庭已说明了上述事实，刘坤朋在一审出示了邓允峰向刘某2写的借条。足以证明上述事实的存在。第三：刘坤朋有一个拆迁公司，其弟弟是刘坤朋公司的员工，并负责部分财务工作，拆迁公司的钱在刘坤朋弟弟和刘坤朋名下的银行卡内，刘坤朋借给邓允峰的钱多数来源于其拆迁公司的钱，即来源于刘坤朋弟弟和刘坤朋名下的银行卡内。在一审刘坤朋提交了银行流水，证明其出借资金能力及出借资金的来源。第四：2018年3月22日邓允峰写的还款计划是邓允峰对与刘坤朋之间的多次借款的总结，特别是在还款计划中写明包括三叔110万元，这是借款细节，进一步说明涉案170万元借款的真实性。张学廷是一位大老板，有多年的商业经验，他在涉案还款协议上签名，也充分说明了邓允峰与刘坤朋之间通过兑帐形成了还款计划。该还款计划是邓允峰的真实意思表示。具有法律效力，邓允峰应履行该计划。综上：邓允峰、张学廷二人关于刘坤朋与邓允峰之间170万元民间借贷不具有真实性的上诉观点不能成立。二、邓允峰、张学廷关于张学廷不是邓允峰借款的保证人，张学廷不应与邓允峰承担连带清偿责任的上诉观点不能成立。第一：邓允峰与刘坤朋是朋友关系，邓允峰在济宁做生意时，刘坤朋对邓允峰帮助较大，张学廷在济宁做生意对上述事实非常清楚。第二：邓允峰与张学廷是较近的亲属关系，张学廷本人有资金实力，有能力为邓允峰解决资金困难。第三：张学廷在还款计划中写明：“如找不到邓允峰，有我负责还款计划”，其内容中“有我负责还款计划”就是负责还款计划中的偿还借款，显然包括担保的意思表示。“如找不到邓允峰”，其内容包含了“邓允峰不还钱，没有履行还款计划”的意思表示。张学廷签署的上述内容是对刘坤朋的一个保证承诺。张学廷只所以作出上述承诺也是基于他与邓允峰的亲属关系。综上，一审法院认定张学廷对邓允峰偿还借款承担连带责任是正确的。三、一审判决邓允峰支付担保费、保全费、律师费用，上述费用是刘坤朋因邓允峰拒不偿还借款发生的实际损失。根据民法损失赔偿的的基本原理，一审判决是正确的。综上：请求二审法院驳回张学廷的上诉请求。邓允锋述称，同意张学廷的上诉意见。刘坤朋向一审法院起诉请求：1.依法判令被告邓允峰偿还原告借款本金170万元及利息（从2018年3月22日起计算至债务履行完毕之日止，按年利率6%计算）；2、依法判令被告张学廷对上述欠款承担连带还款责任；3、本案诉讼费用、实现债权的费用由两被告承担。一审法院认定事实：刘坤朋与邓允峰系朋友关系。因资金周转需要，邓允峰陆续从刘坤朋处借用现金，并将自身名下房产及车辆所有权证留置在原告刘坤朋处作为保证。2018年3月22日，邓允峰向刘坤朋出具还款计划：邓允峰借到刘坤朋现金壹佰柒拾万元正（含三叔壹佰壹拾万元的借条），保证从今年起每年还款陆万元正，保证电话畅通，及时联系，刘坤朋找到本人。另担保贷款之事，若处理不好，我负责，邓允峰负责。注：此借款数壹佰柒拾万元正，从2018年3月22日起无息偿还，同意此条款，刘坤朋。另，张学廷为邓允峰姐夫，在还款计划中写明：见证人张学廷，如找不到邓允峰，有我负责。因邓允峰未履行还款协议，且逃避躲避债务，刘坤朋认为邓允峰已不能承担相应的责任，故诉至本院。另查，刘某2为刘坤朋叔叔，排行老三。一审法院认为，本案当事人之间存在以下争议焦点，分别分析认定如下：一、本案还款计划书能否作为非法证据予以排除。原、被告争议最大的问题为，被告认为该还款计划系受胁迫书写的，非当事人真实意思表示，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，首先，被告提交报警记录一份，称邓允峰是被刘坤朋胁迫从淮北带回济宁，并签署了还款协议，但具体公安处理结果，被告没有提交，故被告所称的胁迫并未达到刑事处理标准，即是否存在胁迫或者胁迫程度的问题，被告未有证据予以证实。其次，即使存在刘坤朋强行带邓允峰从淮北至济宁并签署还款计划的的事实，是否应当作为非法证据予以排除？本院认为，在判断非法证据时应当进行双方利益的衡量，即对取得该书证的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量，如果取得该书证的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能保护的利益，则不应判断该书证为非法证据。本案中，一方为刘坤朋诉称的170万元债权，一方为邓允峰的人身权益，本院认为在不严重侵害邓允峰人身权益的前提下，刘坤朋为保护自身债权即使采取低度违法手段收集的证据，仍然可以作为认定案件事实的依据。故本院确认该还款计划书有证明力。二、刘坤朋邓允峰之间借款关系是否真实存在。本院认为，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案原告刘坤朋向本院提交邓允峰书写还款计划书、邓允峰留置在刘坤朋处作为担保的房产证及机动车登记证、刘坤朋及其弟弟刘昆雷银行取现流水、邓允峰向刘某2出具的共计70万元的借条及原告与两被告通话录音等，可以确信邓允峰从刘坤朋借款具有高度可能性，应当认定刘坤朋邓允峰之间借款关系真实存在。三、还款计划书中含三叔（刘某2）110万元欠款的认定问题。本院认为，原告提交了邓允峰向刘某2出具的借条两张，可以确认邓允峰是向刘某2出具过借条的。依据2018年3月22日邓允峰向刘坤朋出具的还款计划中所陈述，可以推定邓允峰认可刘某2处110万元借条欠款实际为欠付刘坤朋的。且刘某2到庭，确认邓允峰向刘某2出具的欠条的实际出借人为刘坤朋，刘某2本人没有向邓允峰出借过现金。综上，本院确认刘坤朋系使用刘某2姓名向邓允峰出借现金，实际债权人为本案原告刘坤朋。四、被告张学廷应承担何种责任。被告张学廷在邓允峰出具的还款计划书中写明：见证人张学廷，另写明如找不到邓允峰有我负责。对于该陈述如何解释，原被告存在较大争议。本院认为，案件审理期间，本院一直没有联系到邓允峰，后通过公告形式向邓允峰送达了开庭传票，开庭时邓允峰委托律师开庭。另本院传唤邓允峰到庭查明案件事实，邓允峰以人身会受到伤害为由未到庭接受本院及当事人问询，故可以认定邓允峰有躲避，不愿承担还款义务之嫌。本院认为被告张学廷对“如找不到邓允峰有我负责”，不能作出合理解释，原、被告对此含义理解存在争议，按照不利于书写一方解释的原则，本院认定该陈述为保证义务，该债务履行期限未满，原告刘坤朋据此要求张学廷承担连带还款责任，有事实和法律依据。综上所述，被告邓允峰因资金周转需要从原告刘坤朋借款，并向原告刘坤朋出具还款计划。后邓允峰不认可该还款计划并躲避以逃避责任。其行为已经构成以自己的行为明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。原告刘坤朋据此要求被告邓允峰立即偿还所有借款，有事实和法律依据，本院予以支持。被告张学廷虽以见证人身份签字，但承诺的内容为保证债权实现的内容，原告要求张学廷承担连带担保责任，本院予以支持。因还款计划未约定利息，但被告拒不履行还款协议的行为，对原告造成一定损失，原告请求自2018年3月22日起按照年利率6%计算违约损失，本院予以支持。因被告拒不履行还款责任，致使原告通过诉讼维护自己的合法权益，原告据此支付的保全费、律师费等应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、被告邓允峰于本判决生效之日起十日内支付原告刘坤朋欠款170万元及利息（以170万元为基数，自2018年3月22日起计算至实际履行之日止，按年利率6%计算）；二、被告邓允峰于本判决生效之日起十日内支付原告刘坤朋担保费2625元、保全费5000元、律师费20000元；三、被告张学廷对上述第一项付款义务承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由被告邓允峰负担。二审经审理查明，刘坤朋与邓允峰系朋友关系。2018年3月22日，邓允峰向刘坤朋出具还款计划：邓允峰借到刘坤朋现金壹佰柒拾万元正（含三叔壹佰壹拾万元的借条），保证从今年起每年还款陆万元正，保证电话畅通，及时联系，刘坤朋找到本人。另担保贷款之事，若处理不好，我负责，邓允峰负责。注：此借款数壹佰柒拾万元正，从2018年3月22日起无息偿还，同意此条款，刘坤朋。另，张学廷为邓允峰姐夫，在还款计划中写明：见证人张学廷，如找不到邓允峰，有我负责。因邓允峰未履行上述还款计划，刘坤朋提起本案诉讼。另查明，刘某2为刘坤朋叔叔，排行老三。本院认为，借款合同为实践性合同，即出借人主张权利的基础应是其实际提供了借款。本案中，刘坤朋据持邓允锋2018年3月22日向其出具的还款计划主张权利，其应提供证据证实其已向邓允锋交付了还款计划载明的170万元借款。但是，其一审中提交的证据不足以证实涉案借款已实际交付。根据本院二审中对刘坤朋本人的调查，其主张还款计划中载明的170万元由以其三叔刘某2的名义出借的110万元、10万元的承兑汇票、50万元零碎款项形成。本院分别做如下分析：1、对于刘坤朋主张50万元的零碎的借款，刘坤朋主张并没有原始借据，就是随时向邓允锋出借的一些零碎款项，累计形成。其交付的证据仅为其和其弟弟刘昆雷的银行取款凭证。但仅取款凭证不足以证实刘坤朋已实际向邓允锋交付了该借款，故对于该50万元，不应予以支持。2、对于10万元承兑汇票，邓允锋不予认可，且刘坤朋未提供任何证据予以证实，对此10万元应不予支持。3、对于以刘坤朋三叔刘某2名义出借的110万元，刘坤朋主张又由三部分组成，包含：2012年9月14日的20万元（一审提交借条复印件）、2013年11月14日的50万元（一审提交借条复印件）、其余40万元。分别分析如下：（1）对于刘坤朋未提交借条的40万元，刘坤朋主张有借条，但没有找到。但是，刘某2在二审接受调查时主张其仅知道以其名义出借过50万元，其他不知道。并且，刘坤朋亦未举证该40万元的交付证据，故本院对此不予支持。（2）对于2012年9月14日的20万元，刘坤朋在一审时提交了借条复印件，二审时主张原件不清楚在哪里，并且刘某2主张其不知晓该20万元借款的存在。一审时，刘坤朋主张涉案170万元借款均发生在2013年-2015年之间，且其提供的所有取款凭证也是该期间的，但是该笔20万元的借条复印件是2012年，亦存在矛盾之处。对于该笔借款，本院不予支持。（3）对于2013年11月14日的50万元，刘坤朋在一审时提交了借据复印件。刘某2一审时出庭作证主张该50万元系银行转账。二审中，刘某2接受调查时主张，其以为是转账，但是没等到转账其就走了，事后知道是取的现金。其后，刘某2又主张50万元中有其向朋友邵长洋借款10万元，该10万元系邵长洋当天在银行取款；其余40万元是刘坤朋当天在银行取的现金。并且，刘某2在二审中主张该笔50万元借款的时间发生在2014年4月14日。经进一步向邵长洋调查核实，邵长洋主张刘某2记错了日期，其在2013年11月14日借给刘某210万元，但不是银行取款，而是其自带的现金。同时，其还在2013年11月14日向刘坤朋转账40万元，刘坤朋说是工程需要用钱。根据刘坤朋提交的银行流水，显示2013年11月14日确实有邵某某向其转账，但金额为534572.23元，并非邵长洋主张的40万元。但是刘坤朋当天并未取款，而是于2013年11月16日取款40万元。这与刘某2的证言也无法对应。因此，对于该50万元，亦应不予支持。综上，对于刘坤朋主张的170万元借款的组成，存在诸多矛盾之处，证据不足，结合刘坤朋主张涉案借款基本全部为现金交付，不符合常理。综合上述分析，本院认定刘坤朋主张的涉案170万元借款并不真实存在，对于刘坤朋的诉讼请求，依法应不予支持。综上所述，邓允锋、张学廷的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5187号民事判决；二、驳回刘坤朋的诉讼请求。一审案件受理费20100元，由刘坤朋负担；二审案件受理费40698元，由刘坤朋负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年八月十七日法官助理刘洪信书记员计涵