甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘09刑终106号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，甘肃省会宁县人，户籍所在地甘肃省瓜州，住瓜州。2004年9月2日因犯故意杀人罪被原安西县人民法院判处有期徒刑七年，2008年9月2日刑满释放。2019年8月14日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留,同年8月27日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人赵某，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）佟某，江苏省沛县人，户籍所在地及住所甘肃省兰州市。2010年10月13日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；2018年4月17日因犯贩卖毒品罪被白银市平川区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元,2019年3月15日刑满释放。2019年8月14日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人吕某，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某，甘肃省瓜州人，户籍所在地甘肃省瓜州，住甘肃省瓜州。2019年8月13日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人刘某，甘肃宪辉律师事务所律师。甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人张某1、佟某、许某犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月3日作出（2020）甘0922刑初10号刑事判决，三原审被告人均不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原判认定,2019年6月，被告人张某1为获取高额利润，遂从兰州购买毒品进行贩卖。2019年6月至8月期间，张某14次从佟某处购买毒品：2019年6月30日，张某1以750元/克的价格购买海洛因15克；同年7月，以650元/克的价格购买冰毒10克；同年8月12日上午，张某1以700元/克的价格购买冰毒30克；同日下午以750元/克的价格又购买海洛因20克后，驾驶车牌号为×××的白色大众桑塔纳小轿车沿G30高速公路返回瓜州，在途径酒泉市××区口北侧时被查获。公安机关在副驾驶座位车门储物槽内的一个塑料袋中发现疑似毒品海洛因1包，疑似毒品冰毒1包，经称量，净重分别为19.55克、29.36克。经鉴定，分别检测出海洛因、甲基苯丙胺成份。2019年起，被告人张某1在毒品海洛因中掺入脑复康后，分包成若干包，以每包（1克）800元左右的价格向吸毒人员宁某等人贩卖。被告人许某在明知张某1贩卖毒品的情况下，为获取每次50元的报酬，从2019年8月1日至10日，根据张某1与宁某交易的数量，按张某1与宁某约定的地点、方式帮助贩卖毒品17次、17克，获利850元。2019年7月，张某1从佟某处购买毒品冰毒10克后，将冰毒分装成1克/包，向柳沟工业园区四川籍吸毒人员邓某、李某进行贩卖。认定上述事实的证据有，公安机关依法扣押的冰毒、海洛因、小轿车、塑料袋、塑料绳、卫生纸、自封袋、手机，瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、被告人张某1、佟某、许某常住人口基本信息、电话通话记录、微信、财付通、支付宝注册信息、绑定银行卡、聊天记录、截图、转账记录截图、刑事判决书、释放证明，瓜州县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，鉴定意见，证人邓某、宁某、李某、王某、张某2、陈某的证言，搜查笔录及照片、取样笔录及照片、称量笔录及照片、现场检测报告书及照片，电子数据勘查取证工作记录，辨认笔录及照片，监控视频光盘，调取的微信及支付宝相关账号开户信息及交易记录数据，涉案人员手机数据及各被告人的供述等。原审法院认为，被告人张某1、佟某明知是毒品而予以贩卖，被告人许某明知是毒品，为牟利帮别人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人许某能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；佟某系毒品再犯、累犯，依法从重处罚。许某在共同犯罪中系从犯，可从轻处罚。张某1及其辩护人所提指控张某16月30日、7月贩卖毒品事实不清的辩解意见，经查，张某1在公安机关侦查阶段供述毒品交易的事实与其和佟某微信、支付宝等转账记录中资金往来情况相吻合，证据之间相互印证，且张某1、佟某对双方债务的形成、还款情况的供述相互矛盾，不能证实双方债权债务的真实性，此意见不予采纳。佟某及其辩护人所提指控佟某贩卖毒品证据不足的理由，有张某1的供述及张某1与佟某双方电子支付平台资金往来记录、监控视频等资料予以证实，能够证实被告人佟某与张某1之间的毒品交易行为，故此辩解意见不予采纳。许某辩护人所提指控许某帮助张某1贩卖毒品的数量，虽有相关转账记录可证实其数次帮张某1贩卖毒品，但无法确定具体贩卖数量，根据有利于被告人的原则，应按张某1所供述的0.1g/包计算的辩护意见，经查，有被告人张某1供述、宁某证言、张某1与宁某双方电子平台交易记录能够证实双方毒品交易的数量，张某1与许某微信转账记录，能够证实在张某1与宁某网上交易后，由张某1安排许某根据双方交易数量、约定地点及方式送货，帮助双方完成交易，公诉机关所指控其贩卖毒品的数量，已是根据有利于被告人原则计算，故此意见不予采纳。各辩护人所提其他从轻处罚的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产4万元；被告人佟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产6万元；被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1.5万元。二、公安机关扣押的毒品海洛因19.55克、冰毒29.36克，依法予以没收，由瓜州县公安局依法处理。三、公安机关扣押的手机5部、×××白色小轿车（大众桑塔纳）1辆依法予以没收，车辆由公安机关依法办理。张某1上诉称，一审认定的毒品数量有误；量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。佟某上诉称，一审认定佟某贩卖毒品的事实不清，证据不足；量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。许某上诉称，一审认定许某参与贩卖毒品的数量有误；量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人张某1、佟某明知是毒品而予以贩卖，上诉人许某明知是毒品，为牟利帮别人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪的事实及情节是正确的，据以定案的证据，经原审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。唯定性不准确，应予纠正。走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。根据本案具体情节，应认定上诉人张某1犯贩卖、运输毒品罪。上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，上诉人张某1在一审庭审时对2019年6月30日、7月贩卖毒品的供述以及雇佣许某贩卖毒品的供述翻供，上诉人对其翻供的理由没有做出合理解释，且在案其他证据与其翻供前的供述相印证，而翻供后的供述与同案犯供述相矛盾，也无其他证据证实，原判采信其翻供前的供述符合法律规定；原判根据上诉人贩卖毒品的数量及量刑情节，在法定刑幅度内处刑适当。上诉人佟某在侦查阶段的供述与上诉人张某1供述相吻合，且有其他证据印证，原判采信证据、认定事实均无不当；在法定刑幅度内处刑适当。原判认定的许某参与贩卖毒品的数量有张某1供述、宁某的证言印证证实，且有电子平台交易记录、微信转账记录等证据佐证，足以认定；原判结合量刑情节和毒品犯罪从严打击的政策，在法定刑幅度内处刑适当。综上，上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销瓜州县人民法院（2020）甘0922刑初10号刑事判决第一项中对上诉人张某1定罪、处刑部分；其余均维持。二、上诉人张某1犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产4万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月14日起至2034年8月13日止；没收财产于判决生效后七日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨 勇审判员 吴 平审判员 谈继光二〇二〇年八月二十日书记员 董 超