云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云03民终1900号上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司，统一社会信用代码91530328MA6K3FCMX4，住所地曲靖市沾益区温州商贸城**107—**。法定代表人：孔添荣。委托诉讼代理人：丁恒，云南宏益律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司，统一社会信用代码91530302678706517J，住所，住所地曲靖市东关上南园村**div>法定代表人：钟凤丽。上诉人（原审被告）：钟凤丽，女，汉族，1976年11月27日生，现租住曲靖市麒麟区。上诉人曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司与上诉人曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司、钟凤丽建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后依法组成合议庭书面审理了本案。上诉人曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销（2019）云0302民初3548号民事判决，对诉争工程进行重新鉴定及责令二被上诉人连带给付拖欠的工程尾款；2、一、二审诉讼费用（含诉讼费、保全费、鉴定费用等）由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，鉴定意见书缺乏事实依据及违背法定评估标准，不应当作为诉争工程量的计算依据。二、原审法院审理程序不当，在建工程被拆除后并不影响原鉴定机构进行补充或补正鉴定，也不会影响重新鉴定程序的启动。三、上诉人向原审法院提交的结算清单和龙瑞苑农贸市场建设工程造价预算书均是按照法定标准计算，可以作为本案建筑标的工程量计量依据。上诉人因被上诉人怠于结算而产生的鉴定费用也应当由被上诉人承担或由鉴定机构予以退还。上诉人曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司、钟凤丽上诉请求：1、撤销（2019）云0302民初3548号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方签订的合同约定2018年11月30日完工，由于被上诉人未按时完工是导致钢结构被拆除的根本原因，且被上诉人不具有钢结构建筑工程的经营范围，在方式中存在不规范，因未预留消防通道导致停工，上诉人也因此未取得规划许可。一审法院在判决中虽确认双方均有过错，均应承担民事责任，但最终的责任承担并没有判决被上诉人承担一定比例的财产分担责任，而是判令由被上诉人承担全部责任，显然不符合过错责任的比例原则。曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司一审诉讼请求：判令被告曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司支付原告工程款703655元，判令被告钟凤丽对上述债务承担连带偿还责任；诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告系自然人独资，于2015年11月11日成立。经营范围：室内外装饰工程、园林绿化工程、防护工程施工、工程机械租赁、建材、五金交电销售。被告曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司系有限责任公司，于2008年7月29日成立，经营范围：对所投资市场进行经营管理服务、房屋信息咨询服务、保洁服务。2018年9月26日，原、被告签订《龙瑞苑农贸市场建设合同》，被告将位于曲靖市麒麟区的钢结构建设工程发包原告制作、安装；工程面积3500平方；工期70天；工程质量：以双方确认的施工图为依据，符合设计要求和《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205—2001）等国家有关质量标准；承包方式包工包料，工程总造价155万元，具体以签字施工图纸验收为准，总价包干（不含土建部分税收和防火涂料）；不包含与土建的配套费用。付款和结算：2018年10月10日前付50万元，10月30日前付50万元，11月30日完工，再付50万元。5万元作为质保金，一年后无息付清质保金。10月6日，原、被告的法定代表人在基础平面布置图上签名确认。2018年10月7日，被告钟凤丽与徐敏签订《合伙协议》，双方投资龙瑞苑农贸市场项目，总投资160万元，双方各投资80万元，徐敏享有50%的股份分红。徐敏自愿支付15万元，作为对钟凤丽取得项目资源的补助费，合同签订之日付给钟凤丽。钟凤丽负责农贸市场的招商租赁及日常事务；徐敏负责农贸市场的建设监督管理。原、被告签订合同后，原告对农贸市场钢结构工程进行施工。被告于2018年11月6日至12月7日期间向原告支付工程价款95万元，其中被告钟凤丽以自己的名义三次支付工程款45万元。2018年12月7日，曲靖经济技术开发区城市综合行政执法局向徐敏发出了《责令改正通知书》，载明：在曲靖开发区未取得规划许可建盖房屋。责令立即整改，于2018年12月14日前整改完毕。逾期不整改的，依法给予行政处罚。因工程未取得规划许可，原告停止施工，原、被告对已完工程未进行结算。审理中，原告申请对工程造价进行鉴定，中博信工程项目管理（北京）有限公司作出了《龙瑞苑农贸市场建设工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程总造价1239421.42元。因该工程未取得规划许可，原告承包建设的钢结构工程现已拆除。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人；承包人是具有工程施工承包主体资格的当事人。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的内容。原告未取得建筑施工企业资质，不具有钢结构建筑工程的经营范围，承包龙瑞苑农贸市场的钢结构建设工程的制作和安装；被告发包的建设工程未经行政机关批准规划许可。双方签订的《龙瑞苑农贸市场建设合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。据此，原、被告签订的《龙瑞苑农贸市场建设合同》无效，不具有法律约束力。原、被告均有过错，均应承担民事责任。因该工程原告已完成了部分，对已完成的部分工程，双方未进行结算。经鉴定，原告已完成工程部分的造价为1239421.42元，被告已支付原告工程价款95万元，尚欠289421.42元，被告应予赔偿。原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，法院部分支持。原告要求被告钟凤丽承担连带责任的诉求，因被告钟凤丽系被告曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司的法定代表人，被告钟凤丽以个人名义与徐敏签订《合伙协议》，共同投资龙瑞苑农贸市场项目，从个人账户转账支付了部分工程价款，被告钟凤丽以自己的行为参与了本案建设工程的履行，原告的诉求，法院予以支持。原告要求鉴定机构对鉴定意见进行更正，否则要求另行聘请鉴定机构重新鉴定的陈述，法院不予采纳，并且原告承包建设的钢结构工程已拆除，已形成事实上的不可能。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条；《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司支付原告曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司工程价款289421.42元；二、被告钟凤丽对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10836元、财产保全费4068元，（原告已预交），由原告曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司负担5641元；被告曲靖市麒麟区龍鑫管理服务有限公司、钟凤丽负担9263元，（履行时，由两被告给付原告）。本院认为，一审在2019年6月27日第一次开庭审理时合议庭组成人员为审判长郭聪辉、人民陪审员袁忠林、刘波，在2020年1月14日再次开庭时合议庭组成人员为审判长郭聪辉、人民陪审员变更为武昔花、许祥英。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条之规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”虽然一审向当事人询问是否申请合议庭成员回避，但一审并未告知各方当事人合议庭变更情况及原因，也没有询问各方当事人是否同意原庭审意见或重新开始庭审程序，一审程序违法。一审中同意曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司委托鉴定机构对双方争议的案涉工程造价进行了工程造价鉴定，并采信了鉴定意见，但未对鉴定费用的承担作出判决，重审时应予以明确。综上所述，原判审判程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条（一）项的规定，裁定如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3548号民事判决；二、本案发回云南省曲靖市麒麟区人民法院重审。上诉人曲靖市沾益区联发建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10836元予以退回。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年八月三十一日书记员 台 莹