山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终518号上诉人（原审被告）：常秀亮，男，1973年11月7日出生，汉族，居民，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孟凡麟，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋崴，北京合弘威宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建强，男，1966年3月12日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李全利，山东三禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婉玉，山东三禾律师事务所律师。原审被告：常秀明，男，1971年7月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。原审被告：常清，男，1957年8月1日出生，汉族，居民，住北京市西城区。委托诉讼代理人：蒋崴，北京合弘威宇律师事务所律师。上诉人常秀亮因与被上诉人张建强及原审被告常秀明、常清民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常秀亮上诉请求：1.撤销（2018）鲁1302民初13519号民事判决书并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、本案被上诉人主张的权利已超过法定的诉讼时效，双方2007年12月31日结束合作并将收益分配完毕后，张建强并未再向常秀亮主张过所谓债权，至被上诉人向临沂市兰山区人民法院提起诉讼已有10年多的时间，已超过法定的诉讼时效。对于诉讼时效问题，上诉人在原审中已提出时效抗辩，被上诉人没有提交任何关于诉讼时效的证据，一审判决以“关于双方矛盾发展的陈述，可知张建强亦在不断向其主张权利”作为事实推定，免除被上诉人关于时效的举证责任。事实上，常秀亮的原话是常秀亮一直向张建强主张返还借款本金，张建强为逃避债务，通过找黑社会、向公安机关报案等方式，妄图敲诈常秀亮及其家人，均是发生在2012年1月公安对常秀亮进行笔录之前。一审庭审中对常秀亮提出的诉讼时效以“先把事实弄清楚，然后再说诉讼时效”方式规避被上诉人的举证责任，一审判决认定被上诉人起诉没有超过诉讼时效事实错误，应予以纠正。二、一审据以定案证据没有合法来源，所有的“鉴定”证据没有经过当事人的质证，“鉴定”程序严重违法。1、本案原审中作为判决依据的是临沂市兰山区经侦大队审计报告书，该审计报告显示委托单位是临沂市兰山区经侦大队，鉴定报告没有审计委托书，审计报告不具备证据完整性和委托审计的合法性。2、该鉴定报告直接指明甲方张建强和乙方常秀亮，但涉及的审计账户涵盖案外人账户资金，上述鉴定报告应当作为刑事案件侦查程序使用，但是本案没有任何关于刑事立案的证据，鉴定报告来源非法。3、从鉴定报告的内容来看，利润表的编制单位为张建强，直接指明该利润的归属。按照注册会计师审计规定其应当按照账户历史信息进行审计，不应对案件的定性进行认定，鉴定内容严重违法。三、从被上诉人主张的基本事实来看，本案所涉借贷资金只有1200万，但仅刘卫东账户中初始资金总值远超1200万及234万保证金，依据双方《借款协议》金额及《审计报告》部分线索，常秀亮向证券机构核实，确定《借款协议》中的投资款1200万即为2007年2月28日刘卫东资金账户中部分市值，根据张建强提供的《审计报告》中各账户的资金存取情况表可以发现，刘卫东账户共计转出资金3笔：①.2007年3月20日转出600万到唐晓平账户；②.2007年6月25日转出600万到王义明账户；③.2007年8月2日转出256万，该笔256万已由常秀明于2007年8月1日转给张建强。并且，常秀亮、翟丽梅、常翟子三账户与刘卫东、唐晓平、王义明账户无交集，其本金及收益与张建强没有任何关系，与本案无关。张建强提供的《审计报告》故意遗漏各账户的原始资金额等多项重要数据，故意不按照借款协议约定的时间范围进行审计，其目的就是隐瞒1200万投资款根源，企图造成所有账户资金均源于1200万投资款的假象。事实上，双方合作投资款指以下三部分：1、2007年2月28日刘卫东账户上市值1200万的股票（234万保证金不参与投资收益）；2、2007年3月20日，刘卫东账户转出600万到唐晓平账户下，而唐晓平账户此时已存在资金。3、2007年6月25日，刘卫东账户转出600万到王义明账户，王义明账户此时也已有其他资金。一审庭审中，法庭已经明示“只要可以证明2007年2月28日刘卫东账户市值大于1200万本金及234万保证金，即可判断涉案金额为1200万”，由于中国银河证券无法保留2007年2月28日当日持股股票数量及价格，因此难以准确计算股票账户的总值（持有的各股票市值+资金余额），但是，根据中国银河证券刘卫东10420013850账号的对账单记录可以估算出账户的最低市值：2007年3月1日，卖出中化CWB1后，资金余额为12,351,637.75元；3月2日，卖出中信国安、中化CWB1、金丰投资股票后，资金余额为16,086,027.51元。借款协议中约定的日期为2007年2月28日，2007年为平年，2月仅28天，3月2日仅资金余额一项就有16,086,027.51元，根据股票涨跌幅度最大10%计算，即使连续两个涨停，2月28日至少有13,294,237元。另外，2007年2月27日以38.0226元的价格买入中信证券27000股，市值1,026,610.2元，以8.1022的价格买入创联光电230000股，市值1,863,506元，上述两只股票仅有买入，没有卖出，因此2月28日至3月2日必定持有上述股票，因此，股票账户的总值至少为16,184,353元，远超借款协议约定的1200万元及234万保证金。另外，还有一些股票，如2007年2月8日买入121900股五粮YGC1，2月9日卖出2000股、2月12日卖出83000股，还剩至少36900股，五粮YGC1在2月12日16.5元/股，因此该股此时至少还有市值608,850元；同理2007年1月25日至2月28日还持有市值2321800的雅戈QCB1（26000股x8.93元/股）。以此类推还有其他股票未纳入计算。考虑到2007年1-2月股价相对平和，没有大跌大涨的情况，市值变化不大，保守估计2007年2月28日，仅刘卫东账户的市值已接近2000万，张建强与常秀亮合作的金额仅指该账户中1200万的市值，该账户其余的钱款和其他账户中的资金与张建强无关。四、《审计报告》审计范围与本案合作期限不符，且有遗漏、错误，不能作为本案定案依据。第一，《审计报告》2008年1月1日至2008年1月21日之间的收益，应当予以扣除。被告之所以没有按照《借款协议》约定的合作期限计算收益，一是为了增加期限，扩大收益，二是为了隐瞒2007年2月28日各账户原始资金情况，隐瞒1200万投资款即为刘卫东账户市值的事实，混淆不相关的账户，以获取更多收益。第二，根据常秀亮已提交的工商银行转账记录，常秀亮共向张建强打款18笔，原件均已庭上质证或交给法庭，已支付款项总计34,451,780元，而《审计报告》仅记录其中14笔，缺失431万，严重遗漏。第三，在被上诉人提交的《审计报告》第5页“甲方已付利息明细表”记载：2007年10月至2008年1月，每月付息837,000元。但是，各账户的“证券账户资金存取情况表”均没有对应的2007年10月至2008年1月对应的每月837,000元的利息，《审计报告》汇总部分与明细部分存在矛盾。事实上，从各账户的原始流水凭证即可看出，在2007年10月至2007年12月期间，被上诉人并未支付任何利息，然而不知一审判决为何对上述已经查证的事实闭口不谈，仍然坚持使用错误的《审计报告》的全部内容。对于上述问题，上诉人认为《审计报告》审计范围与本案合作期限不符，同时存在重大遗漏、错误问题，并且，该审计报告记载“编制单位为张建强”，已经缺乏公正性，因此《审计报告》具有严重瑕疵，其结论性数据不可能正确。五、即使按照有利于张建强的算法，常秀亮已超额支付，刘卫东账户共计转出资金3笔（利息1,840,200元除外）：①.2007年3月20日转出600万到唐晓平账户；②.2007年6月25日转出600万到王义明账户；③.2007年8月2日转出256万，该笔256万已由常秀明于2007年8月1日转给张建强（18笔转账之一）。为方便计算，根据举重以明轻的原则，现已知刘卫东账户总值远高于1200万，假使刘卫东账户的全部收益，全部算作张建强的收益，假使王义明、唐晓平账户中的原始市值加上转入的两笔600万的收益，全部算作张建强的收益，依据张建强提供的审计报告中三账户2007年3月至2018年1月的盈利，减去，三账户2008年1月的盈利（或亏损），经计算可得：刘卫东账户：2007年2月28日至2007年12月31日，盈利10311417（16049279减5737862）；唐晓平账户2007年2月28日至2007年12月31日，盈利8273276万（7996125减负277151）；王义明账户2007年6月至2007年12月31日，盈利4095208（9245214减5150006）。以上盈利共计22679901，扣除张建强应支付的利息3124800（日息14400乘以217天），加上234万保证金，至多应支付张建强21,895,101元。而常秀亮已经支付张建强18笔款项共计34451780，已至少超额支付12,556,679元。因此，即使按照一切有利于张建强的算法，常秀亮已超额支付张建强至少12,556,679元。然而一审判决利用《审计报告》在审计范围上的漏洞，凭空扩大涉案金额及时间，所计算出的数据不可能是真实、正确的。六、双方是合作关系，即常秀亮指挥，张建强操作，双方于2007年12月31日结束合作，常秀亮在公安笔录中也称：是前期张建强4、常秀亮6；后由于张建强利用黑社会胁迫，改为张建强6、常秀亮4。恰恰验证了双方合作存在分成的情形。另外，股票账户不同于银行账户，股票为T+1结算，即无论如何操作，账户资金均无法在当日转到银行账户，换言之，操作股票账户的人，对股票账户并没有实际所有权或控制权，“谁操作股票账户，钱就是谁的”这种观点是极其幼稚可笑的。并且，常秀亮指示张建强如何进行股票操作，张建强提交的IP地址清单中，出现其他多个IP地址，也证明不止张建强一个人进行操作。而且，涉案股票账户是常秀亮亲朋好友的账户，一直掌握在常秀亮控制中，双方合作结束，常秀亮没有必要当即修改密码。双方合作告一段落后，常秀亮按照2007年12月31日市值计算利润后，想何时更改密码，就何时更改密码，与张建强没有关系，双方的合作已于借款协议约定的2007年12月31日结束，并非更改密码时合作才结束。七、关于传真件的司法鉴定意见，山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书中载明：涉案2007年4月18日传真件落款处“常秀亮”署名字迹是常秀亮本人所签，无法确定内容部分字迹是否是常秀亮本人所写。对此，常秀亮本人也否认曾向张建强发过该份传真件，该份鉴定意见，恰恰也可以证明该传真件是伪造的，或以不合法手段骗取常秀亮签署的，对比张建强提交的其他几份传真件（传真件已无法辨认，假设按照张建强后期自己写的内容），数额有变化的传真件均没有常秀亮签字，更是验证了这几份传真件有伪造的可能。八、关于公安问讯笔录问题，公安机关对常秀亮及常秀明的问询笔录是非法途径取得，本质上是张建强通过非法手段利用公安机关对常秀明、常秀亮的恐吓行为，就连制作笔录的公安本人现在都不敢承认制作过上述笔录，最重要的是，常秀亮庭上一再强调多次，2012年常秀亮是临时、口头、未经细算回复公安机关，并且说了具体数字以股票账户为准。一审判决不以根据原始凭证实际计算出数额为依据，铁了心的依据笔录里的一句话作为判案依据，笔录里一切有利于张建强的全部采纳，一切有利于常秀亮的通通以“这是常秀亮单方陈述”不予支持，实在有失公允。九、一审判决主观倾向性严重，张建强的诉讼请求是360万保证金和7,497,023.64元利润及利息，根据常秀亮已提交的工商银行转账记录，常秀亮共向张建强打款18笔，原件均已庭上质证，已支付款项总计34,451,780元，而《审计报告》仅记录其中14笔，缺失431万，一审判决竟然无视自己质证的431万，仍然照抄张建强的代理意见，没有减去该431万。并且，上诉人多次提交多份完整、详细的答辩及代理意见，判决书中均未体现。综上所述，原审判决在证据认定上存在重大错误，根据现有证据，常秀亮已超额支付张建强至少12,551,780元，张建强的诉讼请求没有任何事实及法律依据，应当予以驳回。被上诉人答辩称，上诉人常秀亮的上诉请求没有事实和法律依据，其陈述的事实和理由也与客观事实不符，更没有证据支持，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：首先，上诉人常秀亮在2018年12月20日14时20分—14时55分的庭审中，明确认可“审计报告中总盈余金额大数4000多万元是无异议的，但是对盈余的归属有异议”（这在该次庭审笔录的第5页）。结合2018年12月20日9时00分—10时50分的庭审，常秀亮认可盈利总额为48638952，64元，但是辩解其中包括常秀亮本人及其他人的盈利（这在该次庭审笔录的第17页）。可知上诉人常秀亮对炒股盈利总额为48638952，64元无异议。炒股盈余归属才是本案的核心问题，通过一审庭审足以查明炒股盈余应归张建强所有。其次，上诉人常秀亮和被上诉人张建强签订的《借款协议》在实际履行过程中，对借款数额、借款期限进行了变更，但是上诉人常秀亮为了达到侵占炒股盈余款项的目的，在证据面前依然否认。合同的履行是一个动态过程，合同当事人对合同内容变更也是极其常见的。在上诉人常秀亮和被上诉人张建强履行合同过程中，双方都得到了各自的利益，故对《借款协议》约定的借款总额以及用款期限条款达成了变更的合意。合同在本质上是一种合意。所谓合意，即双方当事人的意思表示在内容上的一致。双方的合意可以通过口头形式、书面形式或者其他形式表现，也就是《合同法》第十条规定的合同形式种类。其中“其他形式”也被称为默示合同、事实合同，实际上是通过当事人的实际行为或行动等表现的推定形式。上诉人常秀亮和被上诉人张建强口头达成了变更合意，双方履行合同中的实际行动或行为也可以表明双方对借款数额和期限达成了变更合意。再次，被上诉人张建强针对上诉人常秀亮的上诉理由，具体驳斥如下：一、本案至被上诉人张建强一审诉讼时，因存在诉讼时效中断情形，并没有超过法定的诉讼时效。1、上诉人常秀亮私自更改股票账户交易密码并拒不返还被上诉人张建强的巨额炒股盈余款。上诉人常秀亮以非法占有为目的，采用隐瞒真实盈利数额的方式，骗取被上诉人张建强数额特别巨大财物的行为已经涉嫌诈骗罪，被上诉人张建强分别于2011年、2012年到公安机关报案，但是上诉人常秀亮通过各种手段，阻挠公安机关依法查办案件，致使案件至今没有进展。且在被上诉人张建强借款炒股期满后，上诉人常秀亮陆续向被上诉人张建强返还了部分款项，上诉人常秀亮提供的18张转款凭证就是最好的证明。2、上诉人常秀亮在一审的第一次庭审中并没有提出诉讼时效的抗辩主张，且上诉人常秀亮第一次庭审中还提供了一张《张建强与常秀亮借贷纠纷时间图》，该图中明确写明了2008年1月至2011年1月期间，上诉人常秀亮向被上诉人张建强支付收益及保证金共计2277.7万，此间张建强一直向常秀亮主张权利；2011年1月至2018年7月期间，上诉人常秀亮一直向张建强主张返还借款本金，张建强继续一直向常秀亮主张权利未果。该纠纷时间图构成上诉人常秀亮对双方在长达10多年时间互相主张权利的自认，而自认的法律后果不仅对上诉人常秀亮产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力，当然免除被上诉人张建强对诉讼时效的举证责任。3、常秀亮在一审中谎称本诉中多支付了张建强2000多万元盈利款，此外，上诉人常秀亮还以一直向张建强主张权利为由，向一审法院提出了反诉张建强返还借款11673880元的反诉主张。上诉人常秀亮的陈述和行为充分证明了张建强因常秀亮拒不返还炒股盈利款而多次向常秀亮主张权利，而常秀亮却以超额支付且张建强还有未归还的借款为由向张建强主张还款的事实。对于如此巨额款项，双方就此放弃，互不主张权利也不符合经验常识，更不符合客观事实。鉴于上诉人常秀亮的自认，结合本案的证据和上诉人提起反诉等实际情况，完全可以证明诉讼时效在长达10多年的时间里，因常秀亮和张建强相互主张权利、提出履行请求而产生了诉讼时效中断的法律效力，本案张建强的一审本诉并没有超过诉讼时效，一审法院也无需再让被上诉人张建强提供关于本案未过诉讼时效的证据。二、上诉人常秀亮称“定案证据没有合法来源”明显不严谨，所有的“鉴定”证据也都当庭出示，经过了上诉人常秀亮和被上诉人张建强以及一审被告常秀明、常清的质证。1、鲁临圣贤审字（2009）第142号审计报告书是临沂市兰山区经济侦察大队委托临沂圣贤联合会计师事务所作出的，临沂圣贤联合会计师事务所作为第三方审计机构依法依规作出的审计报告是客观真实的。该份报告在一审第一次开庭时，一审法院就组织了双方进行质证，上诉人常秀亮委托代理人参与庭审也提出了质证意见。2、上诉人常秀亮不仅在一审庭审质证中对鲁临圣贤审字（2009）第142号审计报告书审计的盈利大数无异议，且上诉人常秀亮于2019年3月15日提供的《各资金账户盈余情况说明》、2019年6月21日提供的《关于初始资金及收益的情况说明》足以证明上诉人常秀亮也是认可炒股盈余的总额和其他审计结果的，上诉人常秀亮实际上是对炒股盈余如何分配有异议。另外，上诉人常秀亮提供的银行转账记录、被上诉人张建强从证券公司调取的股票交易信息都能够印证审计报告的客观真实性。3、一审法院关于鲁临圣贤审字（2009）第142号审计报告是否重新审计问题也向上诉人常秀亮行使了释明权，上诉人常秀亮也提出了重新审计的要求，但是上诉人常秀亮自知重新审计的数额只可能比鲁临圣贤审字（2009）第142号审计报告书审计的数额更高，而拒绝提供审计所需的基础数据资料，最终上诉人常秀亮放弃了重新审计的要求，这也应当视为常秀亮对张建强提供审计报告的认可。三、上诉人常秀亮主张“本案所涉借贷资金只有1200万，但仅刘卫东账户中初始资金总值远超1200万及234万保证金”没有事实和法律依据。1、上诉人常秀亮向被上诉人张建强提供资金以及股票账户，并由张建强操作炒股后，张建强买卖股票很快就产生了盈余，这从股票交易信息上能够看出，从上诉人认可的事实上也能得到印证。上诉人常秀亮认可刘卫东的账户全部收益，是由张建强操作炒股获得的，张建强起码在2007年3月20日就盈利了600万，并将这600万转到常秀亮提供的唐晓平账户继续由张建强操作，就可以证明张建强炒股盈利的事实。上诉人常秀亮作为股票账户以及关联资金账户的持有人或者实际控制人，持有相关股票账户以及关联资金账户，可以到相关部门调取股票交易信息或者银行流水明细。上诉人常秀亮自始至终都不敢提供全部的、完整的数据资料，其作为证据持有人应当承担举证不能的法律后果。上诉人常秀亮不提供证据，更不申请重新鉴定，只是称口头向证券机构核实情况，一审法院自然也就不能根据上诉人所称的口头核实的情况以及常秀亮单方的猜测认定股票账户的初始资金数额，这完全合乎法律规定。2、从上诉人常秀亮和被上诉人张建强认可的刘卫东证券账户资金存取情况表中2007年3月19日取出金额4032200元为张建强支付的2007年2月份利息可知双方对借款资金最初数额是无异议的，上诉人常秀亮不仅在一审中认可从常秀亮证券关联资金账户于2007年3月19日取出金额4032200元是2007年2月份利息，而且在上诉状中事实和理由第五条中依然认可“刘卫东账户共计转出资金3笔（利息1840200元除外）”这1840200元利息中就包含了2007年3月19日取出金额4032200元，也就是2007年2月份的利息。事实上，上诉人常秀亮和张建强签订协议时2007年2月份已经过去，张建强实际从2007年3月10日后才向常秀亮借款，至双方约定的每月19日结息的日期，张建强在2月份用款期限都不足10日，但是诚如上诉人常秀亮始终强调的常秀亮实际控制股票账户以及关联的资金账户，常秀亮自行从资金账户中结息打出到自己控制的资金账户中，常秀亮故意多支取利息。3、通过上诉人常秀亮在一审以及上诉状中认可从刘卫东账户转出3笔利息共1840200元，其中刘卫东账户于2007年8月20日支付利息837000元，根据双方约定的借款月息3.6分，可以计算出实际借款数额增加到了23250000元。刘卫东、唐晓平、王义明三个股票账户的借款数额根本就不足23250000元，加上常秀亮、常翟子、翟丽梅的股票账户才能吻合。常秀亮在公安机关的询问笔录中也承认包括自己的股票账户，还提供了其他的股票账户记不清了。但是，这说明常秀亮确实还提供了其他人的股票账户，结合银河证券公司出具的股票交易信息中的IP地址信息，以及上诉人常秀亮一审2019年11月22日庭审中认可的常翟子、翟丽梅的股票账户在2007年6月份至2008年1月18日由张建强在临沂操作买卖股票，再结合常秀亮和常秀明的其他询问笔录内容，完全可以证明常秀亮见张建强炒股有盈利，张建强向常秀亮支付的借款利息又高达月息3.6分，常秀亮为了赚取更多的利息，常秀亮又追加了借款数额，又给张建强提供了常翟子和翟丽梅的股票账户。4、被上诉人张建强代理人通过向法院申请律师调查令从中国银河证券公司调取了股票交易信息，加盖了中国银河证券股份有限公司北京学院南路证券营业部柜台业务专用章（3）的印章，上诉人常秀亮也从中国银河证券股份有限公司北京学院南路证券营业部调取了一张股票明细对账单，也加盖了中国银河证券股份有限公司北京学院南路证券营业部柜台业务专用章（3）的印章，上诉人常秀亮在质证时，仅认可自己调取证据的真实性。四、《审计报告》审计范围和双方实际的借钱炒股情况完全吻合。1、2008年1月1日至2008年1月21日之间，审计报告中的6个股票账户都是被上诉人张建强在操作，这和张建强代理人调取的银河证券公司股票交易信息中的IP地址能够相互吻合，这期间产生的收益自然应归张建强所有。此后，常秀亮更改了股票账户的密码，也能够印证这一点。2、由于上诉人常秀亮为了达到私吞张建强炒股盈利款的目的，拒不和张建强结算、拒不说明炒股的真实盈余情况，在张建强的一再催要下才勉强返还了张建强部分炒股盈利款，常秀亮打款后没有及时通知张建强的四笔转账，张建强也就不知道，审计时就无法提供证据，遗漏了4笔也很正常。但是这并不能全盘否定《审计报告》的其他审计事项，特别是炒股盈余数额，且审计报告也说明了结论应根据常秀亮确认情况予以修正。可见审计报告是客观的，更是公正的，一审法院也根据常秀亮提供的转账记录对审计报告做了修正。3、《审计报告》中“甲方已付利息明细表”中记载的2007年10月至2008年1月，每月付息837000元，虽然在各账户的“证券账户资金存取情况表”中均没有对应的2007年10月至2008年1月对应的每月837000元的利息。这并不能说明在2007年10月至2007年12月期间被上诉人张建强未支付任何利息。在审计报告的张建强已付利息明细表中，计算的张建强支付利息7404020元，在计算常秀亮欠款总额时，用总盈余扣减掉了张建强应付利息7404020元，否则常秀亮的总欠款数额还要多。常秀亮实际控制着股票账户和关联的资金账户，常秀亮按照双方借款协议的约定在每月19号自行扣除利息，因股票交易时间的特殊性，如每月19日遇周末或者节假日就提前或者延后付息。常秀亮借钱给张建强，又可以自行扣息，因为所有的钱都在常秀亮提供的股票账户或关联的资金账户内，这个钱完全由常秀亮控制，借款利息还结余在常秀亮提供的股票账户或者资金账户内。在2007年11月份左右，借款期限即将届满，由于股票交易的特殊性，这么多的股票不可能一下全部抛售，张建强陆续抛售股票，最后到2008年1月份仅保留金马股份。这期间，张建强借款的数额在逐渐减少，因此张建强应付的利息也应该减少，2008年1月用款期限不足一个月，但是审计报告中对2007年10月至2008年1月张建强应付的利息仍然按照2007年9月份的利息837000元计算是有利于常秀亮的。五、常秀亮没有超额支付张建强盈利款。1、上诉人常秀亮之所以会得出常秀亮已超额支付的结论，完全是因为常秀亮否认客观事实。2、常秀亮关于总盈利数额的说法多次不一。如（1）常秀亮在2012年的询问笔录中认可投入资金2000多万元，到2008年初，除了利息以外，自己挣了800多万元，张建强共挣了3000多万，照此计算张建强炒股盈利总数应该超过4000多万；（2）常秀亮在一审本诉答辩中辩称却成了“常秀亮明确表示：双方本次合作收益3000万元”；（3）在2018年12月20日12时20分—14时55分的庭审中，上诉人常秀亮称“审计报告中总盈余金额大约4000多万是无异议的，但是对盈余的归属有异议”，这在该次庭审笔录的第5页第4行；（4）在上诉人常秀亮2019年3月15日通过常秀明提供的《各资金账户盈余情况说明》中，上诉人常秀亮计算的盈利数额又成了3300万元；（5）在常秀亮2019年6月21日提供的《关于初始资金及收益的情况说明》第2页第13行称“以上盈利共计22679901”。六、上诉人常秀亮所说的合作关系也不准确，更非常秀亮指挥张建强操作。常秀亮始终称双方是合作关系，合作关系是指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益，而上诉人所指的合作关系准确来说应当是合伙关系。法律对个人合伙做出了明确规定，根据《民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”即便根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”也就是说个人合伙需要合伙人签订书面的合伙协议，或者具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。结合常秀亮在公安机关的询问笔录“问：你与张建强关于收益分成的约定，都是口头约定的，有其他证明人吗？答：我们俩人单独协商的，没有证明人。”且上诉人一审中也没有提供任何证据证明双方是合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，被上诉人张建强已经就上诉人常秀亮和被上诉人张建强之间成立民间借贷法律关系提供了《借款协议》等证据加以证明，上诉人常秀亮主张双方的关系由民间借贷合同关系变更为合伙合同关系，应当承担举证责任。因此，一审法院根据常秀亮和张建强签订的《借款协议》认定常秀亮和张建强之间是借贷关系，常秀亮主张双方之间的法律关系由借贷变更成了合伙关系没有提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。另外，即便根据双方在先的交易惯例，双方之间的法律关系也应认定为借贷关系。按照双方《借款协议》约定，由张建强向常秀亮借钱炒股，实际由张建强投资，如果炒股亏损，由张建强个人承担，张建强要补足保证金，这也完全不符合个人合伙的特征和规定。张建强借常秀亮的钱炒股，常秀亮也认可出于资金安全的考虑，向张建强提供了指定的股票账户，张建强借钱炒股的盈利当然应当归属张建强。本案就是借钱炒股，借款的本金应该归资金所有人所有，使用本金产生的收益应当归资金使用人所有。七、关于传真件的司法鉴定意见问题。1、即便没有传真件，被上诉人张建强欲通过传真件证明的事实，即上诉人常秀亮增加了借款数额的事实，根据其他证据也能够证明该事实。常秀亮、常秀明在公安机关的询问笔录均证明借款数额增加到2000多万，常秀亮提交的《关于初始资金及收益的情况说明》以及刘卫东股票的《证券账户资金存取情况表》，可以证明被告常秀亮认可刘卫东的账户打出了三笔利息共1840200元，其中2007年8月20日打出利息837000元，可以计算出借款金额为2325万元。2019年11月12日庭审中，常秀亮也认可唐晓平账户2007年4月23日取出金额446000元以及2007年5月22日取出金额432000元，2007年7月19日取出金额612000元，2007年9月19日取出金额837000元是支付的利息，结合双方借款协议约定的借款利息为月息3.6分，也可以计算出常秀亮增加借款数额到2325万元。而这些计算出的数额和张建强提供的传真件能够相互印证。2、由于传真件形成的时间在2007年，距离笔迹鉴定已经过去了长达12年多的时间，传真件上的部分字迹已经模糊不清，因此部分传真件不具备鉴定条件。但是对于2007年4月18日的传真件，经鉴定“被检内容及签名字迹清晰可辨，系传真形成，其字迹书写速度适中”除“常秀亮”三个字外，从常秀亮书写的“样本字迹中未发现足够的与2007.4.18传真件中内容完全相同的字迹，故无法确定内容部分字迹是否是常秀亮本人所写。”山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能够证明2007年4月18日的传真件就是常秀亮发送给张建强的。而常秀亮却在一审中，甚至在上诉状中依然否认所有的传真件，其在诉讼中不讲诚信的行径再次可见一斑，进而说明常秀亮也虚假否认了其他传真件的真实性。不仅如此，常秀亮反诬张建强伪造传真件或者以不合法手段骗取常秀亮签署传真件。传真件上的内容系传真形成，是一次形成，内容和签名是一个完整的整体，因此，可以证明传真件上的内容也是常秀亮书写的。如果传真件上的内容不实，也是上诉人常秀亮事先预谋好的，故意用来诈骗张建强的。八、关于公安机关的询问笔录问题，不仅被上诉人张建强将其作为合法证据提交，上诉人常秀亮也将其作为合法证据提交。在一审的本诉中，常秀亮没有对证据的真实性提出异议，且常秀亮将其本人在公安机关所做的询问笔录作为证据1提交，说明常秀亮也是认可证据的真实性、合法性的。常秀亮在二审中提出公安机关通过非法手段对常秀明、常秀亮恐吓制作了笔录，系抵赖行为。在两份询问笔录记载的内容中，常秀明和上诉人常秀亮分别陈述了一些案件情况。常秀亮陈述的内容有对其有利的，也有对其不利的，因询问笔录中常秀亮承认了大量对自己不利的事实，对于有利的辩解又没有提供任何证据，所以一审法院无法完全采纳常秀亮的辩解部分。虽然常秀亮在回复公安机关的询问时对具体的数字说不清楚，需要以股票账户为准，但是对于大概的数字是清楚的，常秀亮和常秀明在回答公安机关的询问时也都是用的大概数字，而这些大概数字和审计的数字以及上诉人认可的数字能够基本吻合。事实上，常秀亮内心对炒股盈余总额是心知肚明的，实际盈余远超审计报告的审计数额。一审法院也并非只是依据笔录里的一句话作为判案依据，而是结合全案证据综合认定借款数额、炒股盈利数额以及上诉人常秀亮应当返还数额。恰恰是上诉人常秀亮不以事实为根据，在法庭上随意颠倒是非。不以法律为准绳，无视证据，随意更改陈述，却还认为自己陈述的或者自己一再强调的对自己有利的就是事实。法庭上，当事人对自己不利事实的承认叫自认，对自己有利事实的陈述是辩解。自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，而且对法院的判决行为也产生拘束力，而当事人对自己的辩解要提供证据证明辩解的真实可信性。上诉人常秀亮已经自认的事实，被上诉人无需再举证。九、关于常秀亮所谓的“一审判决主观倾向性严重”问题。首先，需要说明的是，被上诉人张建强在立案时，并没有聘请律师，只是随便找律师写了一份诉状，诉状中主张返还的保证金360万元以及利润7497032.64元，合计11097032.6元，这和审计报告的欠款数额11097032.6元是一致的。实际上是代张建强写诉状的律师理解有误，凑出审计报告的11097032.6元。事实上，一审中张建强主张常秀亮应当返还的总额应为234万元再加11097032.6元，合计13437032.6元。但是无论如何一审法院按照其计算方式作出的判决数额都没有错误，张建强的诉讼请求360万保证金和7497023.64元利润及利息和法院判决的最终结果并不矛盾，只是怎么理解的问题。张建强和常秀亮签订的《借款协议》约定保证金为360万元，张建强炒股后就产生了盈余，盈余款全部在常秀亮提供的股票账户关联的资金账户内，张建强可以用炒股盈余补足360万元保证金，则保证金减少盈余增加，如果不用盈余款补足360万元保证金，则盈余数额不变。但是，不论是保证金还是炒股盈余款都应归张建强所有，这些款项全部在常秀亮处，常秀亮都应该返还给张建强。其次，关于上诉人常秀亮应该最终返还给张建强的欠款总额问题，一审法院并非照抄张建强代理人的意见。张建强代理人在提供的代理词中提出2007年2月份以及2008年1月份，张建强借款期限不足一个月，但是计算利息也是按照一个月计算的；2007年底、2008年初，张建强陆续抛售股票，借款数额也在逐渐减少，因此，张建强应支付借款的利息少于已支付利息。特别是，张建强向常秀亮借款的利息高达月息3.6分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”张建强的代理人认为张建强已付的月息超过3分的利息1234003元应该返还给张建强，上诉人常秀亮应当返还张建强欠款总额为10357155.64元。上述代理意见并未获得一审法院的采纳，也就更不存在“一审法院竟然无视自己质证的431万，仍然照抄张建强的代理意见”了。关于常秀亮欠张建强款项的总额计算问题。在2018年12月20日9时00分—10时50分的庭审中，上诉人常秀亮认可审计报告的盈利金额为48638952.62元，这在该次庭审笔录的第17页。在2018年12月20日14时20分—14时55分的庭审中，上诉人常秀亮认可审计报告中总盈余金额大数4000多万元是无异议的。结合本案的其他证据，应当认定张建强炒股盈余数额应为48638952.62元。按照对常秀亮有利的算法，张建强最多应付常秀亮利息为7404020元。如在扣减掉超过月息3分部分的利息1234004元，双方认可上诉人常秀亮分18笔已返还张建强盈余总额为34451780元。常秀亮应当返还张建强保证金234万元。因此，常秀亮应当返还张建强欠款的总额为48638952.62—7404020—34451780+2340000+1234004=10357156.62元。根据一审查明的事实可知被上诉人张建强最初是找常清借钱炒股，常清让张建强找其四弟常秀亮，这在常秀明2011年4月1日的询问笔录中可以得到证实，常秀明称“张建强慕名在梁玉祥的介绍下到北京找到我大哥，想弄部分钱做期货生意。我大哥不可能这样做，就介绍我四弟常秀亮。张建强和李永军一起在常秀亮提供的资金情况下做股票生意”。张建强找常清做生意，常清却以“中国期货之父”自居，认为张建强是在攀附他。在签订涉案《借款协议》时，因常秀亮不在临沂，常秀亮就让其三哥常秀明代为签署了《借款协议》。上诉人常秀亮没有那么多的资金出借给被上诉人张建强，实际上是常清将资金给常秀亮，再由常秀亮出借给张建强，这在2018年12月20日14时20分—14时55分的庭审中，常秀亮回答张建强提问时，常秀亮的回答中得到证实。该次庭审笔录第6页第8—10行，“（原告代理人问）：你们所称的合作期满后账户内的资金是否有进入常清和常秀明账户？（常秀亮代理人答）：有，常清和常秀明也有投入资金。”在张建强炒股过程中，常清还提供了其妻翟丽梅和其女儿常翟子的股票账户，部分借款利息也支付到了常清的账户，这完全符合《合同法》规定的隐名代理的构成要件，其法律后果也应该由常清承担连带返还责任。至于常秀明不仅代为签署了《借款协议》，部分炒股盈利款也打到了常秀明的个人账户，常秀明也向常秀亮提供了资金，常秀亮也将资金借给张建强用于炒股。因此，常秀明的行为也应认定为隐名代理。因二人在一审中拒不提供银行流水交易信息，导致一审法院无法查明该事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”另一审中，上诉人常秀亮及常清、常秀明辩称，将炒股盈利款转移至常清、常秀明的银行账户仅是亲属之间的转账或者是借用银行账户，这完全是在狡辩，这也违反了《人民银行结算账户管理办法》第四十五条、六十五条，存款人不得出租、出借银行结算账户的规定。因此，一审被告常秀明、常清也应承担连带返还责任。张建强向常秀亮借款期限届满后，常秀亮控制着股票账户和关联的资金账户以及相关账户内的炒股盈余款，常秀亮本应和张建强进行结算并返还张建强炒股盈利款，这本是诚信社会最基本的商业规则，也是顺理成章的事。常秀亮作为金融期货从业人员，且是金鹏期货公司的高管，诚实信用本应是其基本行为准则。但是，常秀亮却见利忘义，利用控制股票账户的便利，私自更改账户密码，拒不返还张建强炒股盈利款。在整个诉讼过程中，常秀亮、常秀明和常清更是违背了诚信原则，主要表现在以下几个方面：1、违反真实义务，掩盖事实，对案件做虚假陈述；2、为了追求对自己有利的诉讼结果，上诉人常秀亮不断的改变陈述，甚至做出了多次自相矛盾的陈述；3、举证妨碍，故意拒不提供关键证据，即本案的股票交易信息以及关联账户的资金信息；4、给被上诉人张建强举证活动设置障碍，上诉人明知传真件是其发送给张建强的，还要求被上诉人鉴定，这不仅增加了张建强的诉讼负担，更增加了诉讼成本；5、滥用诉讼权利，上诉人为了达到不正当目的，明知重新审计的盈利要高于张建强提供审计报告的数额，却假意重新审计，后又放弃了该项权利，故意拖延诉讼进程，为法院行使审判权设置人为障碍。原审被告常秀明未发表意见。原审被告常清同常秀亮意见。张建强向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告返还原告保证金3,600,000元及利润7,497,032.64元（合计11097032.6）元，并赔偿原告利息损失；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年2月28日，原被告签订借款协议,约定被告向原告提供借款1200万元用于股票投资,月息3.6%,每月19日前结息并支付给被告。因原告通过证券交易所进行股票投资,被告为保证借款本金安全,约定原告通过被告提供的股票账户进行操作经营及资金的使用。协议签订后被告提供账户并将约定的借款本金汇入指定账户内由原告进行投资使用。原告利用所借款项及原告自有资金360万元进行操作经营并获取利润,同时原告严格按照协议约定及时足额将借款利息付给被告。2008年1月19日,被告在没有通知原告的情况下,单方更改所有指定的账户密码,导致原告无法继续进行操作经营及借款资金的使用,同时导致原告无法将自有资金及所得利润转出。除去原告支付给被告的高额利息及部分利润外,被告将原告的保证金3600000元及原告赚取的剩余利润7497032.64元据为己有,拒不返还。多年来,虽经原告无数次催要,并向有关部门反映至今未果。为此,原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,向贵院提起诉讼,请求依法支持原告的诉讼请求,维护原告合法权益。常秀亮向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告返还借款11673880元;2.反诉被告承担反诉的全部诉讼费用。事实和理由:2008年年初,张建强与常秀亮合作投资炒股,后双方于2007年2月28日签订《借款协议》,协议约定:常秀亮借给张建强1200万,日息14400元人民币,但因该笔款项正用于股市炒股,当时股市行情不宜变现取出,故约定张建强正常支付利息,常秀亮则在2007年6月至2008年1月期间,通过股票变现的形式,以常秀亮本人及其兄常秀明名义,向张建强转款1200万(仅保留11673880元转账凭证),后双方又依据双方约定,将盈利3000万按照常秀亮6成、张建强4成(后期改为常秀亮4成、张建强6成),向张建强转款利润及保证金2277.7万元,张建强收到该笔款项后,非但没有返还向常秀亮借的1200万,反而反咬常秀亮,要求其再支付1109余万,根本没有任何事实及法律依据。事实是,张建强仅以其234万的保证金,强行索取超出约定的利润,最终套利2277.7万,其利润已经近10倍,却仍贪心不足继续索要,期间多次以黑社会威逼恐吓、以诈骗罪向公安机关报假案等手段,对常秀亮个人及其家庭造成巨大不良影响。因此,恳请人民法院依法查明真相,判令张建强返还借款,维护当事人的合法权益。一审法院认定事实：三被告系兄弟关系。2006年，张建强、常秀亮、梁玉祥、李永军等人合作炒股。2007年年初，四人合伙解散，张建强尚有234万元资金在合伙使用且由常秀亮控制的股票账户中。后常秀亮作为甲方，张建强作为乙方达成借款协议一份，内容如下：“1.甲方为乙方提供资金壹仟贰佰万元，其中捌佰万元为固定额度，另外肆佰万元作为流动资金使用，乙方需把总资金的30%，即360万元存在甲方账户作为保证金，目前为贰佰叁拾肆万元。2.乙方需在每个月的19号将借款利息结账打出，日息壹万肆仟肆佰元整。3.当本笔资金的亏损额达到总资金的30%即叁佰陆拾万元时，乙方需及时追加保证金，将亏损补平。4.双方以目前账户动态保证金即贰佰叁拾肆万元作为合作起点，具体事宜双方商讨。此协议如有涉及的问题，双方应本着友好协商的原则及时沟通，协商解决。使用期限：2007年2月28日-2007年12月31日。”2007年2月28日，常秀明代常秀亮与张建强签订上述协议。协议签订后，常秀亮提供资金以及其自己及亲属、员工刘卫东、王义明、唐晓平等人的股票账户供张建强炒股使用，但张建强只有对股票进行交易的权利，股票账户的密码、资金转入转出等权利均由常秀亮控制。自2007年6月21日起，常秀亮以其自己及常秀明、王义明、刘卫东、隋朋等人的银行账户向张建强汇款18次，金额共计34,451,780元，至直至2008年12月29日，其中部分款项汇到张建强女儿名下。后张建强与常秀亮产生矛盾，张建强以常秀亮诈骗为由向公安机关报案。2009年，公安机关委托临沂圣贤联合会计师事务所对刘卫东、王义明、唐晓平、常翟子、翟丽梅、常秀亮的股票账户进行了委托审计，同年11月4日，临沂圣贤联合会计师事务所出具以上审计报告。2011年4月1日，公安机关对常秀明进行了询问。常秀明在公安机关称：其与张建强没有直接业务关系，2007年春节后，张建强与常秀亮合伙炒股，至2007年底，二人合伙盈利四千多万元，常秀亮除收取利息外，还参与盈利分红，张建强拿大头，常秀亮拿小头。2012年1月11日，公安机关对常秀亮进行了询问，常秀亮称：2006年其与张建强、梁玉祥、李永军合伙炒股。2007年年初，其与张建强合伙炒股，张建强出保证金300万元，其他资金由他筹措，其提供刘卫东、王义明、唐晓平等人的账户由张建强操作，其前后投资2000多万元，其控制所有股票账户及密码，出现亏损时由其及时止损。后来赚了钱后，张建强的本金基本抽回，双方约定用盈利来保障亏损。至2008年初，除利息外，其挣了800多万元，张建强挣了3000多万元，其先后打给张建强3000多万元，双方分成的比例开始为常秀亮6成，张建强4成，后变更为张建强分6成，其分4成。庭审过程中，原告对双方有分成的说法未予认可。庭审中，常秀亮称本案已过诉讼时效，向法庭提交“张建强与常秀亮借贷纠纷图”一张，记载2006年-2007年间，二人合作炒股。至2007年2月，常秀亮不愿再与张建强合作，张建强承诺常秀亮得盈利的6成，常秀亮同意借款。至2007年6月，常秀亮向张建强提供借款11,673,880元，张建强以合作收益支付利息。至2008年1月，张建强利用黑社会恐吓常秀亮向张建强支付多于其应得的收益及保证金。至2011年4月张建强为索取更多利益，多次利用黑社会、报假警的方式骚扰常秀亮。至2018年7月，常秀亮一直向张建强要求返还借款本金，张建强逃避责任，继续利用黑社会、报假警等手段勒索未果。另查明，原告要求被告自2008年2月1日起按同期银行贷款基准利率支付利息。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、本案原告主张的债权是否已过诉讼时效？二、常秀亮出借的款项有多少？三、张建强操作股票交易的盈利是多少？四、张建强与常秀亮之间是否有分成关系？张建强操作股票交易所得盈利应如何分配？五、常秀明、常清在本案中应否承担责任？关于焦点一、本案张建强与常秀亮的借贷发生于2007年2月份，双方仅约定借款使用期间至2007年12月31日，因所有账户的资金出入均由常秀亮控制，故常秀亮对张建强负有交付盈余、返还保证金的义务。因双方未约定交易盈余的交付及返还保证金的时间，故原告可随时要求常秀亮交付。根据常秀亮的关于双方矛盾发展过程的陈述，可知张建强亦在不断地向其主张权利，故原告于2018年提起诉讼，并未超过最长诉讼时效的规定。关于焦点二、常秀亮作为出借方，应当对自己的出资负有举证证明的义务，因其未能就此举证，一审法院仅能依照审理中双方的陈述及举证推断。根据审计报告及常秀亮的陈述，后期常秀亮提取月利息的金额为837,000元，根据双方约定的借款日利率可知，借款金额最后增加到2325万元。这与常秀亮在公安机关的陈述基本一致，一审法院予以确认。关于焦点三、关于盈余，审计报告记载为48,638,952.64元，常秀明称为4000余万元，常秀亮称其获利800余万元，张建强获利3000余万元，另外还有支付的利息。而实际情况是其向张建强支付盈余3445万余元，其自己收取利息740余万元，与其自认的分成获利相加，金额约为4985余万元，高于审计报告100余万元，与审计报告基本一致，一审法院对审计报告确认的盈余予以确认。关于焦点四、根据张建强与常秀亮于2007年2月签订的协议可知，双方是借贷关系，根据后期常秀亮收取利息可知，其投资金额为2325万元，其在公安机关陈述为2000多万元，可知其对2325万元收取了全部利息，双方应为借贷关系。常秀亮称双方存在分成关系，仅系其单方陈述，无证据证实，原告亦未认可，其相应的抗辩理由，一审法院不予采信。根据双方的协议，相应的盈余在扣除利息外均应归张建强所有。同时，根据常秀亮给付张建强的款项可知，张建强应得的盈余尚未完全获得，保证金、借款本金应当还在常秀亮的控制下。因此，常秀亮的反诉请求，无法律依据，一审法院不予支持。关于焦点五、本案借款合同的双方为张建强与常秀亮，常秀明与常清均非合同当事人，该二人既未参与涉案的经营，亦未参与分配，张建强要求常秀明与常清承担责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，张建强要求常秀亮返还保证金2,340,000元、炒股盈余6,783,152.64元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。超出部分，无证据证实，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告常秀亮于本判决生效后十日内返还原告张建强保证金2340000元、炒股盈余6783152.64元及利息(以9123152.64元为基数，自2008年12月30日至2019年8月19日，按同期银行五年期以上贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告张建强的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告常秀亮的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88382元，由常秀亮负担75662元，由张建强负担12720元；反诉案件受理费45922元，由常秀亮负担；鉴定费6000元，由张建强负担4500元，由常秀亮负担1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案有以下争议焦点：1、上诉人主张的债权是否超过诉讼时效；2、审计报告和两份公安询问笔录的证据效力；3、常秀亮出借的本金数额的认定；4、本案借款的借期开始和结束时间；5、张建强操作股票的盈利是多少；6、张建强与常秀亮之间是否有分成关系，张建强操作股票所得盈利应如何分配。关于争议焦点一，本案被上诉人张建强与上诉人常秀亮约定的借贷使用期间为2007年2月份至2007年12月31日，常秀亮对张建强有炒股交付盈余、返还保证金义务。根据上诉人在一审过程中提交的借贷纠纷时间图等证据，证明双方均在不断向对方主张权利，因此张建强于2018年提起诉讼并未超过诉讼时效的规定，上诉人的主张不能实现。关于争议焦点二，关于被上诉人一审过程中提交的审计报告证据效力问题，首先，本案审计报告系由临沂圣贤联合会计师事务所出具的，临沂市兰山区经济侦查大队委托，对上诉人与被上诉人于2007年3月12日至2018年1月21日期间的资金往来差额部分及截至2009年10月资金往来差额部分应计利息的有关资料进行的专项审计，所依据的是其提供的证券交易对账单、收付款凭证等，客观真实。其次，一审过程中上诉人对该审计报告真实性提出异议，一审法院允许并委托相关机构后因上诉人未能预交审计费而未能重新审计。因此，一审法院以该审计报告系公安机关在侦查过程中形成的证据上诉人未能提相反证据予以推翻而对该证据予以确认并无不当。关于一审过程中被上诉人提交的两份公安询问笔录，该笔录系作为书证提交，且一审过程中上诉人对其质证时并未对其真实性提出异议，另该两份笔录与审计报告等其他证据能够相互印证，一审根据该证据佐证认定本案事实并无不当。本院认为，对于该两份证据及一审法院认定事实的主要证据，均已经过上诉人常秀亮、被上诉人张建强及一审被告常秀明、常清质证，上诉人的该主张不能成立。关于争议焦点三，上诉人常秀亮主张其出借本金是1200万元，被上诉人则主张借贷金额不断增加。以上诉人与被上诉人2007年2月28日签订的借款协议约定本金1200万元，日利息14400元推算，双方之间日息为0.12%。而根据审计报告、公安机关两份询问笔录及一、二审庭审笔录中上诉人的论述，能够认定上诉人常秀亮自2007年8月起至2008年1月，每月提取月利息837000元，根据日息0.12%推算，借款金额为2325万元，与上诉人常秀亮在公安机关所供述的其与张建强合作期间前后共投资2000多万元一致，一审计算准确，并无不当。关于争议焦点四，上诉人主张借款期间系2007年2月28日至2007年12月31日，而被上诉人主张双方合作时间以审计报告中期限为准，系2007年3月12日至2008年1月。被上诉人调取的股票交易中的ip地址登录时间、地点及密码修改信息，与审计报告审计起止时间相互印证，能够认定借款期限至2008年1月。关于争议焦点五，上诉人主张股票盈利额中与张建强合作的盈利为22679901元，系刘卫东、唐晓平账户2007年2月28日至2007年12月31日盈利、王义明账户2007年6月至2007年12月31日盈利合计计算。根据审计报告所记载，盈余为48638952.64元，根据上诉人常秀亮在一审期间的庭审供述，其对“审计报告中总盈余金额大约4000多万元是无异议的，但是对盈余的归属有异议”，能够与审计报告中的盈余数额相互印证，一审认定并无不当。关于争议焦点六，上诉人称双方存在分成关系，但其在一审、二审过程中均未提交证据证实，且被上诉人对此不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，常秀亮应当对双方存在分成关系的主张提供证据证实。但常秀亮一、二审期间均未提交证明双方存在合伙的书面协议或其他证据，其主张没有事实和法律依据，因此一审法院并未认定双方存在合作分成关系，并根据双方的协议，认定相应的盈余在扣除利息外均应归张建强所有并无不当。综上所述，常秀亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88382元，由上诉人常秀亮负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年八月六日书记员 白 华