海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终1890号   上诉人（原审原告）：林安娜，女，1969年9月10日出生，黎族，住海南省陵水黎族自治县，公民身份号码XXX。   被上诉人（原审被告）：海口乾铭建筑工程有限公司，住所地海口市海府路**金鹿装饰大世界****铺面，统一社会信用代码：91460100051090798C。   法定代表人：林小花。   上诉人林安娜因与被上诉人海口乾铭建筑工程有限公司（以下简称乾铭公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   林安娜上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11958号民事判决中第二项判决,请求发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由乾铭公司承担。事实和理由:一、一审法院对本案部分主要事实认定不清,导致判决错误,具体如下:1.一审法院以保姆门未能安装是由于林安娜变更墙体厚度导致成本上涨为由认定林安娜承担该保姆门的全部损失属于认定事实错误。原合同约定的是每个门3000元整,然而乾铭公司提供的“刚果沙比利原木门送货清单”中,11.5个门的款项总额为42025元,这已经包含了林安娜承担的相应“增高增厚”的货款及施工费用了。乾铭公司不愿意继续安装保姆门和卫生间门,是因为施工费用比原来增加而导致乾铭公司利润空间降低。但是,林安娜确实已经承担了相应增加的费用(包括货款和施工费用),已经履行了“增高增厚”后的费用承担义务,为此,乾铭公司存在继续履行安装木门的义务。由此可知,未履行合同的原因是乾铭公司造成,应由乾铭公司承担全部过错责任,一审法院判决保姆门的费用全部由林安娜承担以及林安娜承担总合同50%的过错责任都是错误的,请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。在乾铭公司安装11.5个门后，交给林安娜签收与付款的表格单据上，已明确写着增高部分多少钱，增厚部分多少钱，并且林安娜已按清单总额付清款项（证据一审时已经上交）。2.一审法院就楼梯扶手的损失的问题上,法院认定事实存在如下错误。第一,林安娜对门墙增高增厚改变时,已经支付了相应增加的货款和施工费,已经履行合同义务,然而乾铭公司不继续安装,过错全在乾铭公司,一审认定林安娜承担50%的过错责任,以致于承担该楼梯扶手的一半损失是错误的。第二,一审法院将楼梯扶的损失认定为27460元是错误的。虽然在原合同中约定楼梯扶手价款为27460元,但这已经包括货款和安装费,由于乾铭公司从未对楼梯扶手作任何安装,故不产生任何安装费。故一审法院在对楼梯扶手的损失数额认定时未扣除安装费是错误的。第三,乾铭公司也没有相关证据证明楼梯扶手已经生产制作完成,即便存在楼梯扶手制成后无法安装的情形（实际楼梯扶手没有尺寸的变化），但仍然有利用价值,该损失不属于完全损毁,故把楼梯扶手损失认定为27460元是错误的。3.一审认定乾铭公司已经为林安娜安装的门数为13个,属于认定事实错误。尽管林安娜已经在“刚果沙比利原木门送货清单”上签字确认,但真实情况是乾铭公司只为林安娜完整安装了11个门和1个保姆门的某部分。其中,保姆门仅运来门叶,没有门套,不作安装,卫生间门则被乾铭公司误做成房后,经双方协商一致由林安娜按1000元价格接手下来,故包括保姆门和卫生间门在内的共计为12个门（实际是11.5个）,乾铭公司承诺要为林安娜补充安装,林安娜才同意在送货单上提前签字;一审中已提供图片也予以佐证门当时的现状。因此,严格上说,乾铭公司实际上为林安娜安装的门数为11个半,而非13个,故一审法院在该项认定事实上出现错误。二、一审法院将林安娜承担的过错责任所产生的款额与乾铭公司应返还给林安娜的货款相抵消,存在适用法律错误。林安娜主张返还货款的诉讼与所承担的过错责任是不同的诉讼关系,若乾铭公司认为林安娜违约导致其损失,则可以通过反诉或另诉来解决,并提供相应的证据来证明,现乾铭公司扣押林安娜剩余货款是不符合法律规定的。此外,一审中乾铭公司所提供的“刚果沙比利原木门送货清单”恰恰证明了林安娜已经支付了“增高增厚”的相应费用,林安娜根本不存在任何过错责任。现乾铭公司共收到林安娜款项55250元,已经安装施工木门数额为44025元,应返还林安娜11225元。请求二审法院根据现有的证据和相关法律规定,发回重审或依法改判。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,导致判决不公。请求二审法院根据客观的事实,发回重审或依法改判。   乾铭公司辩称，一审时已经提交证据，坚持一审的答辩意见。   林安娜向一审法院起诉请求：一、判令解除林安娜与乾铭公司所签订的《楼梯扶手、原木门订购合同》；二、判令乾铭公司返还林安娜相应货款24300元；三、判令乾铭公司承担林安娜5000元律师费的损失；四、本案诉讼费由乾铭公司承担。   一审法院认定事实：2018年8月4日，林安娜作为甲方与乾铭公司作为乙方签订《楼梯扶手、原木门定购合同》，联系人为林小花。该合同主要内容为：榉木楼梯扶手（材料：欧洲榉木），单位为米，数量为36，规格（mm）为60*60（小柱）、60*80（扶手），单价为610.00，金额为21960.00；榉木楼梯将军柱，单位为支，数量为1，规格为120*120，单价为700.00，金额为700.00；榉木楼梯中柱，单位为支，数量为8，规格为100*100，单价为600.00，金额为800.00；以上内容以现场实际数量结算。预计27460.00元。备注：1、此报价包含安装，运输，及辅材，不含税金。刚果沙比利原木门，型号为花，单面钉扣线，单位为樘，数量为4，规格为2100*900*160，单价为3000.00，金额为13200.00；刚果沙比利原木门，型号为单面钉花，单面钉扣线，单位为樘，数量为7，规格为2100*900*160，单价为3000.00，金额21000.00。以上内容以现场实际安装数量结算。（墙厚超厚加50元/公分），预计34200.00。备注：1.此报价包含安装，运输；不含税金及五金配件。合同总造价：陆万壹仟陆佰陆拾元（61660.00）。合同工期：签订合同收到定金确定方案之日起，乙方在45个日历日备料完成，甲方提前七天通知乙方进场施工，乙方3个日历日完成现场安装施工……2.支付方式：A、在签订本合同时，甲方向乙方支付定金60%约37000.00元。B、乙方将货送至甲方指定的现场，甲方需立即支付总货款的30%约18500.00元……六、违约责任：1.乙方不能按照本合同约定的工期完成施工，或未经甲方同意，延期完工的，每逾期一天，乙方须向甲方支付本合同总价款的6%作为违约金，工期逾期超过20天，甲方有权终止合同。合同终止后，乙方应向甲方赔偿由此造成的一切损失。2.甲方违约，中途解除合同的无权要求返还定金；如中途更改方案所造成的一切损失由甲方负全部责任。……同日，林小花向林安娜出具收据，内容为：海南陵水，林安娜付楼梯扶手、木门定金。收款单位为林小花，金额为37000元。2019年4月21日，相对人微信名为“客户～陵水林姐”与林小花的微信聊天记录中，“客户～陵水林姐”说：“老人房，客房，男孩房，主卧的门墙厚22.5厘米，”、“女儿房21.5厘米”、“其他的没改，我就没量”、“其他的都是应该没问题的，就是现在那个保姆房补的那一块吧，这个解决好了就就行了。”、“那我就叫工人补那个王某房子那个了，不补也太难看了。”、“保姆房墙厚23厘米”、“……就是保姆房补了，以后也是跟其他的门的厚度是一样的，当时就是我们不补才不一样的，补了以后就应该是就是同意的一样，都是23张左右。”。林小花表示跟厂里联系沟通一下。2019年4月26日起，实际进行安装过程中，双方对安装内容及价款进行了确认，第一张刚果沙比利原木门送货清单记录的主要内容如下：安装4个门（长辈房、储藏房、客卧、卫生间门），完好，保姆房另算，具有林安娜的签字确认；第二张刚果沙比利原木门送货清单记录的主要内容如下：二楼安装3个（女孩房、男孩房、健身房），完好，具有林安娜的签字确认；第三张刚果沙比利原木门送货清单记录的主要内容如下：三楼安装5个木门，完好，具有林安娜的签字确认。（本页共记录签收共6扇木门，其中安装于侧卧的木门，备注有：非预订木门，并附林安娜签字确认。）2019年4月28日，林安娜手书备注，其内容为：二楼护栏两端顶到墙，确认无反悔。确认：林安娜，2019.4.28。同日，乾铭公司向林安娜出具收据，内容为：林安娜女士10个房门加2个卫生间门，另外特价门1个1000元，所有门验收完毕、接清安装超厚线条1000元等，合计：182520元。182520-2000=16250元。注:用微信转2000元。经手人：刘冬。经以上送货清单记录以及庭审中核实，直至乾铭公司退场为止，已安装完毕的房门共计13扇，尚余1扇门（上述的保姆房门）在案中现场以及楼梯扶手未予安装。截止2019年11月13日，乾铭公司退场未予安装完全的保姆房门以及楼梯扶手已由林安娜另行找人安装。   一审法院认为，第一，关于林安娜、乾铭公司之间的定购合同是否应予以解除的问题。林安娜与乾铭公司之间就楼梯扶手、原木门的采购安装施工所达成的定购合同内容，符合承揽合同的特征，该定购合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间已形成合法有效的承揽合同关系，该合同关系受到法律保护。本案中，由于林安娜已另行订购、安装剩余的保姆门和楼梯扶手、护栏，《楼梯扶手原木定购合同》剩余未履行部分已无法继续履行，原合同目的无法完全实现，故双方之间的定购合同应予以解除。第二，关于合同解除的原因认定及违约责任认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”本案中，经庭审调查，认为双方合同未能继续履行的原因在于：1.林安娜在装修房屋过程中将保姆房的墙体厚度进行了变更，以致须重新制作门框增加费用，双方对于该部分费用的负担未协商一致；2.对于所订购安装的木门，双方对于超高部分成本增加由谁负担的认定亦不一致，协商不成；3.乾铭公司认为须将上述1.2项所涉费用进行清算认定后才予以安装楼梯扶手，林安娜要求先行安装扶手，另林安娜要求增加二楼护栏制作，届时一并安装，后因双方失去信任未能协商一致，已制作完工的扶手未能及时安装，原定做的护栏终止。对双方违约责任分析如下：1.保姆房门未能按合同约定安装的原因在于林安娜方变更墙体厚度，导致定制的门框无法安装，需要重新制作门框并产生新的费用，该项事实有现场照片以及林小花与林安娜林安娜的微信聊天记录作为佐证。故认为该门损失的责任（该扇门于合同和庭审中均明确为3000元）应由林安娜承担；2.就门超高部分的费用负担问题，双方定购合同中对超厚部分明确约定了50元/公分，对超高部分费用没有约定，但无约定并非意味着在合同履行过程中，与原合同约定规格存在较大差异的变更无需额外负担费用，且结合双方在2019年4月28日实际安装木门过程中在送货清单中载明的“门超高部分35元/公分”有过约定且林安娜签字确认，在无其他证据明确证明乾铭公司自愿负担该部分额外支出的情况下，对于超高部分的木门费用负担应由林安娜承担；3.针对楼梯扶手部分，乾铭公司提交的证据《备注》（内容为：二楼护栏两端顶到墙，确认无反悔。）可证林安娜、乾铭公司在施工过程中进行了一定的变更，且后续由于产生支付款项上的纠纷以致未能及时安装已制作完毕的扶手以及定制中的护栏，乾铭公司在具备扶手安装条件的情况下未按合同约定进行安装且停止护栏定制进程，林安娜另行找人定做安装扶手护栏，双方对于该部分合同内容无法履行并造成的损失扩大均有责任，对此双方均存在过错，应各自承担相应责任,综合全案考量，酌情认定双方对此各付50%责任。第三，关于返还货款金额及律师服务费用的认定问题。目前乾铭公司收到林安娜支付的货款共计55250元（37000元+18250元），经林安娜确认安装完全的13扇门共计金额44025元。如前所述，剩余未安装完全的保姆门的损失责任在于林安娜，该部分损失费用为3000元，以上费用经加减计算，尚余8225元（55250-44025-3000元）。就楼梯扶手的损失部分，以双方合同中所约定的金额27460元作为定损依据，根据各负50%的责任比例，确定双方各自承担13730元。因尚余货款8225元的金额小于各自应承担的损失金额，故对林安娜要求乾铭公司返还货款的主张，不予支持。就律师服务费的认定问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林安娜提出的要求乾铭公司承担林安娜5000元律师费的诉求，由于双方合同中对该笔费用并无约定，且在合同履行过程中各自存在过错，另林安娜亦未提交法律事务委托合同、缴费凭据，须承担举证不能的不利后果，故对林安娜的该项主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十九条、第一百二十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、解除林安娜与海口乾铭建筑工程有限公司签订的《楼梯扶手、原木门定购合同》。二、驳回林安娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币407.5元（已由林安娜预缴），由海口乾铭建筑工程有限公司承担143元，林安娜承担264.5元。   二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，林安娜与乾铭公司签订的《楼梯扶手、原木门定购合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。由于双方对木门的安装费用没有达成一致，乾铭公司未进场安装剩余保姆门及楼梯扶手，而林安娜已另行订购安装，因此，合同未履行部分已无法继续履行。故一审法院认定双方签订的合同应予以解除，并无不当，本院予以维持。   根据双方合同约定，林安娜确认安装完全的木门为13扇共计金额44025元，保姆门为3000元，虽然乾铭公司未安装保姆门，但是保姆门系林安娜使用，因此，一审法院认定上述费用由林安娜向乾铭公司支付符合事实和合同约定。林安娜关于此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。   林安娜与乾铭公司签订的合同无法继续履行系因双方均存在过错而导致，一审认定双方应各自承担50%的责任，并无不当。林安娜已向乾铭公司支付55250元，扣减上述安装13扇木门及未安装保姆门的费用47025元（44025元+3000元），尚余8255元。在此情况下，乾铭公司因双方对木门安装费用没有达成一致而未进场安装，根据合同约定，属于违约在先，且未提供充分证据证明楼梯扶手已制作完毕，根据双方的过错责任，合同解除后，乾铭公司应向林安娜返还剩余货款8225元。因此，林安娜此项上诉主张部分成立，本院予以支持。   综上所述，林安娜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11958号民事判决第一项。   二、撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11958号民事判决第二项。   三、限海口乾铭建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向林安娜返还货款8225元。   四、驳回林安娜的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费人民币407.5元，由海口乾铭建筑工程有限公司承担200元，林安娜承担207.5元。二审案件受理费407.5元，由海口乾铭建筑工程有限公司承担200元，林安娜承担207.5元。   本判决为终审判决。   审判长 廖端明   审判员 王小杰   审判员 范 晨      二〇二〇年八月五日   书记员 谭文姬   速录员 王 妍   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。