文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终399号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖辉林，男，1990年7月12日出生于广东省梅州市，汉族，初中文化，无业，户籍地为广东省梅州市梅县区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被衡阳县公安局刑事拘留，同年11月15日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）汪凤云，曾用名汪建军，绰号“小云”，女，1995年3月7日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，户籍地为湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被衡阳县公安局刑事拘留，同年11月15日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。原审被告人雷香梅，女，1991年3月3日出生于湖南省嘉禾县，汉族，初中文化，无业，户籍地为湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被衡阳县公安局刑事拘留，同年11月15日被衡阳县公安局执行逮捕，2020年6月8日被衡阳县人民检察院决定取保候审，同年6月9日被衡阳县公安局执行取保候审，同年6月18日被衡阳县人民法院决定继续取保候审。原审被告人雷萍萍，绰号“苹果”，女，1990年10月2日出生于湖南省嘉禾县，汉族，小学文化，无业，户籍地为湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被衡阳县公安局刑事拘留，同年11月15日被衡阳县公安局执行逮捕。2020年8月9日决定被取保候审。湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍犯诈骗罪一案，于2020年7月7日作出（2020）湘0421刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人廖辉林、汪凤云不服，提出上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人廖辉林、汪凤云，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月以来，被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍租用衡阳市晓霞北街文翰花苑F栋604室为窝点实施电信网络诈骗活动。被告人廖辉林提供诈骗话术、手机和电话卡并扮演花店老板，被告人汪凤云、雷香梅、雷萍萍扮演单身中年富婆通过电话与其在“伊对”等相亲平台寻找到的诈骗对象联系，假装与对方恋爱，骗取信任，随后以开店需要送花篮、礼炮为由进行诈骗，骗得的款项由负责提供银行卡账号的罗梅生（另案处理）收取15%的手续费后转给被告人廖辉林，再由被告人廖辉林与具体参与诈骗的被告人汪凤云、雷香梅、雷萍萍平分。具体事实如下：1、被告人廖辉林、汪凤云采取上述诈骗手段分别于2019年8月16日骗得被害人胡某112298.42元、8月19日骗得被害人李某16739.08元、9月18日骗得被害人胡某216080元、9月19日骗得被害人张某14000元、10月1日骗得被害人刘某9460元；2、被告人廖辉林、雷香梅采取上述诈骗手段分别于2019年9月8日骗得被害人韦某10040元、9月20日骗得被害人罗某4120元；3、被告人廖辉林、雷萍萍采取上述诈骗手段于2019年10月1日分别骗得被害人何地贵160**元、骗得被害人张某21360元。以上，被告人廖辉林参与诈骗9次，参与诈骗金额为90,117.5元；被告人汪凤云参与诈骗5次，参与诈骗金额为58,577.5元；被告人雷香梅参与诈骗2次，参与诈骗金额为14,160元；被告人雷萍萍参与诈骗2次，参与诈骗金额为17,380元。另查明，案发后，被告人廖辉林退赔了被害人何地贵100**元、被害人张某14000元，取得了被害人何地贵、张某1的谅解。被告人雷香梅退赔了被害人韦某10040元、被害人罗某4120元，取得了被害人韦某、罗某的谅解。被告人雷萍萍退赔了被害人何地贵50**元，取得了被害人何地贵的谅解。湖南省衡阳县人民检察院建议判处被告人廖辉林有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人汪凤云有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；判处被告人雷香梅有期徒刑八个月，并处罚金；判处被告人雷萍萍有期徒刑九个月至一年，并处罚金。上述事实，被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍在开庭审理过程中均无异议，且有四被告人的户籍资料、抓获经过、涉案银行卡交易流水、收条、谅解书等书证，勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、提取笔录，被害人胡某1、李某、谭某等人的陈述，被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍的供述与辩解等证据证明，足以认定。原审法院认为，被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍以非法占有为目的，利用网络相亲平台，以网络恋爱为幌子，虚构新店开张的事实，要求他人送花篮、礼炮等，骗取他人钱财，其行为均具备诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。其中被告人廖辉林、汪凤云参与诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。被告人雷香梅、雷萍萍参与诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人廖辉林、汪凤云辩称起诉指控其诈骗被害人谭某51000元不属实。经审查，根据被害人谭某的陈述，他通过“伊对”婚恋网认识“杨玲”，“杨玲”用130××××****、130××××****的电话号码与他联系，认识几天后，“杨玲”以新店开业为由，要求他送花篮、礼炮，他通过微信向户名为张晨的银行卡共转了51000元给“杨玲”。其陈述整个诈骗过程没有花店老板这一环节，而被告人廖辉林在作案过程中的角色就是充当花店老板，根据被害人谭某的陈述，被告人廖辉林没有参与该起诈骗。公诉机关没有提供证据证明化名为“杨玲”的女子系被告人汪凤云、作案电话130××******、130××××****系被告人汪凤云、廖辉林使用，也没有提供能证明被告人廖辉林、汪凤云参与诈骗被害人谭某的其他证据，故公诉机关指控被告人廖辉林、汪凤云参与诈骗被害人谭某51000元的证据不足，不予支持。本案系共同犯罪，在共同诈骗中，四被告人共同谋划、分工合作、平分赃款，在作案过程中所起的作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对被告人雷香梅的辩护人提出的被告人雷香梅是从犯的辩护意见不予采信。被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍利用电信网络技术实施诈骗，可酌情对其从重处罚。被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人廖辉林、雷萍萍退赔了部分被害人的损失并取得部分被害人的谅解，被告人雷香梅退赔了被害人全部损失并取得全部被害人的谅解，可酌定对被告人廖辉林、雷香梅、雷萍萍从轻处罚，但在幅度上应有区分。对被告人廖辉林、汪凤云、雷萍萍的违法所得予以继续追缴返还给被害人。公诉机关提出的对被告人廖辉林、汪凤云、雷香梅、雷萍萍的量刑建议合法、恰当，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人廖辉林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；二、被告人汪凤云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金一万元；三、被告人雷香梅犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；四、被告人雷萍萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；五、对被告人廖辉林、汪凤云、雷萍萍的违法所得依法予以继续追缴，返还给被害人。上诉人廖辉林提出上诉称：请求撤销衡阳县人民法院（2020）湘0421刑初115号刑事判决。理由：上诉人廖辉林认罪认罚，到案后积极配合，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，取得被害人谅解，其愿意退赃，真心悔罪，请求二审法院对其适用缓刑。上诉人汪凤云提出上诉称：请求撤销衡阳县人民法院（2020）湘0421刑初115号刑事判决，对上诉人依法在三年五个月以下量刑。理由：上诉人汪凤云的涉案金额认定有误，上诉人汪凤云有坦白情节，愿意退赃，请求二审法院对上诉人从轻或减轻处罚。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人廖辉林、汪凤云、原审被告人雷香梅、雷萍萍以非法占有为目的，利用网络相亲平台，以网络恋爱为幌子，使用诈骗话术，采取虚构新店开张、要求他人送花篮、礼炮的方法，骗取他人钱财，廖辉林、汪凤云参与诈骗数额巨大，雷香梅、雷萍萍参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人廖辉林、汪凤云及原审被告人雷香梅、雷萍萍利用电信网络技术实施诈骗，可酌情对其从重处罚。上诉人廖辉林、汪凤云及被告人雷香梅、雷萍萍在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。廖辉林、雷萍萍退赔了部分被害人的损失并取得部分被害人的谅解，雷香梅退赔了被害人全部损失并取得全部被害人的谅解，可酌情对廖辉林、雷香梅、雷萍萍从轻处罚。上诉人廖辉林提出请求对其适用缓刑的上诉理由，经查：上诉人廖辉林假扮花店老板，汪凤云等人负责假扮离异女与受害人通话，在网上确定男女朋友关系，获取受害人的信任，然后以开店为由要求受害人向廖辉林购买花篮，骗取财物，应当追究其刑事责任。在本案中，上诉人廖辉林系主犯，依法对其参与的全部犯罪负责。原审法院根据上诉人廖辉林具有坦白、部分退赃取得被害人谅解等量刑情节，对廖辉林已依法从轻处罚，量刑适当，上诉人廖辉林提出的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。上诉人汪凤云提出一审认定上诉人汪凤云的诈骗金额有误，其中胡某1、李某、张某1的金额不应认定为汪凤云的诈骗数额的上诉理由，经查：上诉人汪凤云冒充单身中年富婆，通过网络相亲平台，使用不同的手机号与不同男性联系，以男女朋友的关系要求受害人向廖辉林购买花篮，上述事实有同案犯廖辉林、雷萍萍、雷香梅的供述、上诉人汪凤云的供述、受害人陈述、通话记录、转账记录等相关证据予以证实，形成完整的证据锁链，足以认定上诉人的诈骗金额。原审法院根据上诉人汪凤云的坦白情节，对汪凤云已依法从轻处罚，量刑适当，上诉人汪凤云提出的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年八月二十四日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人  苏  南               打印责任人  尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。