山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民终4698号上诉人(原审原告)：王胜明，男，1967年4月10日出生，汉族，住邹城市。上诉人(原审原告)：颜廷俊，男，1983年12月7日出生，汉族，住邹城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：娄鹏，山东太阳石律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙卫民，山东太阳石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济宁正通建设工程有限公司，住所地济宁市长青路**，统一社会信用代码913708007326217690。法定代表人：张良，总经理。委托诉讼代理人：刘玉龙，山东文思达律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，山东文思达律师律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东天迈置业集团有限公司，，住所地济宁市任城区李营街道办事处恒嘉苑小区临街门面房**统一社会信用代码913708115728595586。法定代表人：孟宪伟，总经理。委托诉讼代理人：邓如鹏，山东方志律师事务所律师。上诉人王胜明、颜廷俊因与被上诉人山东天迈置业集团有限公司、济宁正通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初526号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王胜明、颜廷俊上诉请求：1、撤销2020年6月8日送达的(2020)鲁0883民初526号民事裁定书；2、发回一审法院重新审理；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定被上诉人1正通公司不具有诉讼主体不适格，缺乏相应的依据。一、上诉人是被上诉人1正通公司邹城市后葛炉山项目的实际施工队伍，是后葛炉山项目的实际施工人，对后葛炉山的工程款应当与上诉人进行结算。其理由：1、根据上诉人提供的证据，以及被上诉人在法庭中的陈述，对于两上诉人在后葛炉山项目中，是该项目的实际施工人。2、在邹城市葛炉山项目中，后葛炉山路道路及排水工程(桥南)，造价为12599193元以及后葛炉山路道路及排水工程(桥南、桥北设计变更)，造价为3050102元。合计15649295元是上诉人1王胜明施工的。后葛炉山路道路及排水工程(桥南)，造价为13252162元是上诉人2颜廷俊施工的。在一审时，上诉人已提供了相应的证据，但被上诉人2天迈公司并未提供任何证据证明其参与了该工程的施工和管理。二、在施工过程中，是被上诉人1正通公司将工程款支付给两上诉人的。1、在上诉人的施工工程中，工程款全部是上诉人进行垫资的，由于工程造价巨大，在上诉人多次申请下，被上诉人1正通公司拨付了部分工程款。由于拨付的情况不同，再加上工程中最终双方需要核算，因此具体拨付情况上诉人没作详细记录。大约支付上诉人王胜明工程款463.3万元，颜廷俊640万元。合计1103.3万元，但该工程款需被上诉人提供上诉人的收据及具体付款情况，才能予以确认。但被上诉人1正通公司并未提供实际支付工程情况，仅提供了被上诉人2天迈公司的结算声明，而该结算声明并不能证明工程款的实际支付情况，必须由被上诉人1将后葛炉山工程支付的凭证，全部提供给法庭进行质证，才能查实工程款的支付情况。因被上诉人1正通公司支付的支票存根中，有上诉人的签字，因此，被上诉人才拒不向法庭提供，从而掩盖被上诉人与上诉人存在劳务关系的客观事实。2、工程款每次的支付，均需要上诉人提供相应的发票(有些发票是经被上诉人正通公司同意，供应商直接给被上诉人正通公司开具)，上诉人的收据，然后，被上诉人根据发票和收据支付相应的工程款。支付的方式主要是现金支票。没有上诉人的收据以及在付款凭证上签字，就不能证明支付的是上诉人的工程款。3、在工程款支付过程中，有部分工程款是上诉人亲自到被上诉人1正通公司处进行办理的，并在单据中进行了签收。其中被上诉人1正通公司提供的证据“结算声明”中的以下几张发票可充分说明原被上诉人1正通公司存在建设工程合同关系：(1)“邹城市浩展商贸有限公司”的收据及发票186000元。“邹城市浩展商贸有限公司”本身就是王胜明自己的公司，由于葛炉山工程是王胜明施工的工程，因此，王胜明才用自己的商贸公司开具了部分发票。在领款时，被上诉人1正通公司正通公司支付的是现金支票，在支票存根上，应当有王胜明的签字。(2)“曲阜市鲁恒水泥制品有限公司”的收据及发票435490元。“曲阜市鲁恒水泥制品有限公司”的业务也是上诉人与鲁恒公司发生的业务，是上诉人让鲁恒公司直接给正通公司开具的收据和发票，是上诉人到被上诉人1正通公司处领取的农业银行的现金支票，由于字迹有误，上诉人又到被上诉人1正通公司财务部门重新更换的现金支票。在现金存根上，应当有王胜明的签字。(3)“邹城市宝聚德物资贸易有限公司”的收据及发票7225000元。“邹城市宝聚德物资贸易有限公司”的业务也是上诉人与宝聚德公司发生的业务，是上诉人让宝聚德公司直接给正通公司开具的收据和发票，是上诉人到被上诉人1正通公司处领取的银行的现金支票。在现金存根上，应当有两上诉人或被上诉人1正通公司人员的签字。对于上诉人提供的发票和收据，均是提交给被上诉人1正通公司公司的郝磊或被上诉人1正通公司项目部的负责人或工作人员。有个别单据是两上诉人亲自送达被上诉人1正通公司的财务部门的。在一审庭审中，对上诉人提出的付款事实，被上诉人1正通公司方始终不敢提供相应的付款凭据，这充分说明上诉人所述是客观事实。三、被上诉人1正通公司与被上诉人2签订的劳务合同存在虚假行为，其合同并未实际履行，被上诉人1正通公司与被上诉人2进行的结算行为应当认定为无效行为，因此造成的损失，应当由被上诉人1正通公司承担。1、从工程的承揽到工程的施工，上诉人均进行了参与，按照被上诉人1正通公司与邹城市住房和城乡建设局(以下简称住建局)的签订施工合同通用条款1.8条“除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同的全部或部分权利转让给被上诉人2也不得全部或部分转移合同义务”；4.3条的规定，4.3.1承包人不得将其承包的的全部工程转包给被上诉人2。4.3.4按投标约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本。22.1.1被上诉人1正通公司私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人的属于承包人(被上诉人1正通公司)违约，要承担违约责任。据此，上诉人才未与被上诉人1正通公司签订书面的承包协议，而是始终以被上诉人1正通公司施工队的名义进行施工。从上诉人提交的证据2也可以证实，发包方的管理部门邹城市孟子湖管理委员会也认可上诉人的施工队是被上诉人1正通公司方的施工队，不存在与被上诉人2山东天迈公司任何劳务分包关系。即使签订劳务分包合同，也应当根据合同的约定，被上诉人1正通公司与被上诉人2天迈公司签订的劳务合同为无效合同，不产生法律效力。2、根据被上诉人1正通公司与被上诉人2提供的施工劳务分包合同约定，其合同的总价为720万元，而被上诉人1正通公司与邹城住建局签订的合同标的为2446万元，用720万元的总价去施工2446万元的工程，这明显与客观实际不符。同时该劳务分包协议的第2.2.2约定：“在合同执行期间，无论工程量是否变化合同价格均不作调整”。这充分说明该合同不符合客观实际情况，该合同也无法履行。3、从合同签订的先后顺序来看，只有在主合同(被上诉人1正通公司与邹城住建局签订的合同)签订完毕后，被上诉人1正通公司才能签订发包合同，如果被上诉人1正通公司将全部工程转包给被上诉人2天迈公司，那么其分包合同，绝对不会总价为720万元。4、虽然在庭审中，被上诉人1正通公司和被上诉人2天迈公司均认可被上诉人1正通公司将工程全部转包给被上诉人2天迈公司，但被上诉人1正通公司和被上诉人2均未提供相应的证据，证明被上诉人2参与了葛炉山项目的施工，就连工程进行结算的结算书也未提供，这完全不符合常规。难道被上诉人1正通公司在工程承揽后，马上将工程进行转包，转包后，对分包的单位也不进行监督，不需要任何预决算，就可以拨付工程款吗?通过一审法院三次庭审，直到本案的辩论结束，被上诉人1正通公司及被上诉人2均未提供相应的资料证明被上诉人1正通公司与被上诉人2对葛炉山工程进行施工的证据。就连拨付工程款的原始凭证都不敢向法庭提交。仅凭被上诉人2提供一个书面的结算声明就认定，工程款结清了，工程是被上诉人2分包施工的，这完全不符合常理，也没有相应的法律依据。四、被上诉人2提供的证据不真实，不能认定工程款是被上诉人2与上诉人进行结算的，同时，仅凭上诉人的收据，不能认定工程款的实际支付情况。1、在一审中将天迈公司作为第三人加入庭审后，虽然其提供了与被上诉人1正通公司正通公司的合同，以及两上诉人的收条，但被上诉人2并未提供与上诉人存在任何将葛炉山工程转包给上诉人的书面协议，均是提供的所有的收条中，也没有一个载明上诉人收到了天迈公司的工程款。在收条中均是收到的葛炉山项目工程款。而该葛炉山工程是被上诉人1正通公司正通公司承揽的，因此工程款的支付主体应当是正通公司，事实上，上诉人收到的工程款也均是由被上诉人1正通公司支付给上诉人的。2、根据交易习惯，作为工程的结算，理应由总承包方将工程款支付给分包方，再由发包方将工程款支付给施工队伍，而被上诉人1正通公司以及被上诉人2均不提供全部工程款的实际支付凭证，仅凭一个结算声明就证明全部工程款由被上诉人1正通公司支付给了被上诉人2，这完全不符合客观实际情况。3、从上诉人提供的邹城市孟子湖管委会的通知，以及加盖被上诉人1正通公司项目部的证明和加盖被上诉人1正通公司技术专用章的证明也可以证实，上诉人是作为被上诉人1正通公司的施工队进行施工的，与被上诉人2无任何关系。综上所述，一审法院在未查清案件事实的情况下，仅以一个没有实际履行的协议，和被上诉人1正通公司提供的被上诉人2的结算声明，就认定上诉人与被上诉人1正通公司不存在劳务关系，被上诉人1正通公司的诉讼主体不适格，驳回原告的起诉。这明显不符合客观实际情况。济宁正通建设工程有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.两上诉人与答辩人之间不存在合同关系，答辩人不负有直接向两上诉人支付工程款的义务。答辩人将案涉工程邹城市后葛炉山道路及排水工程BT项目劳务分包给被上诉人2山东天迈置业集团有限公司，双方经结算，答辩人已支付被上诉人2全部工程款，并向原审法院提供全部付款凭证，无欠付工程款情况。2.原审法院审理时，被上诉人2已向法庭提交其向两上诉人支付工程款的付款凭证及两上诉人向其出具的收条等证据。通过两上诉人、答辩人及被上诉人2提交的证据，依法认定答辩人将案涉工程劳务分包给被上诉人2，被上诉人2与两上诉人形成事实上的建设工程施工合同法律关系，但两上诉人与答辩人并无合同关系，答辩人不是本案的合同相对人，认定事实清楚，证据确实充分。二、原审法院适用法律准确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人与两上诉人无合同关系，更没有向两上诉人支付工程款的义务，不是本案合同相对人，两上诉人请求答辩人支付工程款，没有合同依据，答辩人作为本案诉讼主体不适格。原审法院在裁定中适用法律准确、程序合法。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，两上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原裁定。山东天迈置业集团有限公司辩称，我方与正通公司签订诉争劳务分包合同，由天迈公司承建案涉工程，二上诉人进行了现场施工。工程施工完毕，工程造价审定后二上诉人在费用明细单上均签字认可，审定价款为22843759.4元，正通公司收取费用1492735.31元，实际应付款21351023.7元已经全部向天迈公司支付完毕。天迈公司收到上述款项后，已向颜廷俊支付工程款8186951.3元，向王胜明支付工程款11400914元，剩余未付款为1763158.4元，因二上诉人为开具相关工程发票，天迈公司扣减税款和管理费用后实际应付二上诉人296589元。因二上诉人一直拒绝与天迈公司进行结算，致使尾款至今没有付清。一审裁定认定事实正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。王胜明、颜廷俊向一审法院起诉请求：请求判令济宁正通建设工程有限公司支付原告工程款14101457元，并支付利息（以14101457元为基数，从2016年10月1日开始，至全部欠款还清时止，按日万分之四计算）；诉讼费用由济宁正通建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：2012年10月邹城市住房和城乡建设局（以下简称邹城建设局）通过招投标与正通公司签订《邹城市后葛炉山道路及排水工程BT项目施工合同协议书》，约定发包人邹城建设局为建设邹城市后葛炉山道路及排水工程BT项目，接受承包人正通公司提出的承担本工程的施工竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，依照关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，共同签订施工协议。工程内容为邹城市后葛炉山路道路工程图纸范围内的道路、桥涵及排水工程；计划开工日期2012年10月8日，计划竣工日期2013年1月7日，工期总日历天数91天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程建设费用24462295.79元。合同还具体约定了通用及其他专用条款。同时，正通公司与天迈公司签订《施工劳务分包合同》，将工程劳务转包给天迈公司施工，实际由两原告完成施工。2017年11月3日邹城市审计局对案涉工程作出邹审投保（2017）150号审计报告，审定案涉工程造价为22843759.01元。天迈公司依据审计报告与正通公司结算后，于2019年2月1日向正通公司出具了结清声明，声明双方的工程款已结清，自此不再与正通公司就案涉工程存在任何纠纷，涉及的相关债务及其他责任由天迈公司全部独自承担。一审法院认为，案涉工程由被告正通公司中标并于发包方邹城建设局签订施工合同，正通公司将工程劳务转包给天迈公司后，由两原告实际施工完成，并通过天迈公司领取工程款，原告虽然一直未与天迈公司签订书面的建设工程施工合同，但形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。因两原告不具有施工资质，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同，合同虽然无效，在案涉工程已由发包方验收合格并交付使用的情况下，实际施工人可按双方的约定结算工程价款。但原告与正通公司之间并直接的无合同关系，不是本案合同的相对人，原告请求正通公司支付工程款，没有合同依据。本院依法追加天迈公司为本案第三人并向原告行使释明权后，原告拒不变更其诉讼请求，拒不请求第三人天迈公司承担工程款的给付责任。被告正通公司作为本案的诉讼主体不适格，应驳回原告的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定,裁定：驳回原告王胜明、颜廷俊的起诉。案件受理费53204元，退还原告王胜明、颜廷俊。本院认为：根据各方当事人的陈述和举证可以证实，涉案工程是由济宁正通建设工程有限公司中标并与发包方邹城建设局签订施工合同，再由济宁正通建设工程有限公司将工程劳务转包给山东天迈置业集团有限公司后，由王胜明、颜廷俊进行了实际施工。并且，山东天迈置业集团有限公司与济宁正通建设工程有限公司之间的工程款已结清。因此，王胜明、颜廷俊与济宁正通建设工程有限公司之间并不存在直接的合同关系，其坚持向济宁正通建设工程有限公司主张涉案工程款，法律关系错误，一审裁定驳回王胜明、颜廷俊的起诉，并无不当。综上，王胜明、颜廷俊的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年八月二十八日法官助理刘洪信书记员计涵