上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初7965号原告：上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：郑叶彬，总经理。委托诉讼代理人：肖泽军，上海市锦天城律师事务所律师。被告：徐兴茹，女，1988年1月14日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：吕建雷，上海匡道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萌，上海匡道律师事务所实习律师。原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司与被告徐兴茹劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司的委托诉讼代理人肖泽军、被告徐兴茹及其委托诉讼代理人吕建雷与李萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.不支付2019年2月1日至2019年11月12日工资差额93,678.16元；2.不支付终止劳动合同经济补偿金50,000元。事实和理由：1.入职第一年被告薪酬是月薪15,000元、年薪共计300,000元，就此已切实履行。后原告法定代表人郑叶彬打算改变高管激励薪酬支付方式，且经协商其他高管先后达成分红协议，不再承诺年薪、只明确月薪，故自2018年7、8月起郑叶彬与被告就此协商，提供提成制或分红制两种模式，但因被告工作不负责给公司造成损失，故二人始终未谈拢。因2018年底签订的第二份劳动合同明确被告薪酬是月薪15,000元，没有年薪一说，故2019年期间被告月工资只是15,000元，即不存工资差额。2.即便需付终止劳动合同经济补偿金，亦应按15,000元为准计算。3.被告主张加班，仅提供了前台员工黄绮萍受其指示发送的加班调休表，但黄绮萍没有考勤职责又受被告管理掌控，故其证据不具证明力。即便黄绮萍统计了加班时间，也只是来自于钉钉系统关于超时的记录，原告处施行的新旧两份《员工手册》均有规定加班须申请，被告对此系明知，其自行在OA系统中申请加班或审批他人加班申请即是印证，故未就加班提供审批证据的，被告主张的加班工资不成立。被告徐兴茹不服同一裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.原告支付2019年2月至2019年11月工资差额95,000元；2.原告支付终止劳动合同经济补偿金54,916.67元；3.原告支付加班工资78,448元。事实和理由：1.自入职被告除月薪15,000元、年薪共计300,000元之外另有10%提成，但提成一节未入合同且原告始终未予履行，故自2018年7、8月起被告与郑叶彬就此协商。期间郑叶彬谈及两种模式，10%提成+300,000元年薪或2%分红+15,000元月薪，且无论哪种方式被告均享300,000元保底年薪。2018年11月二人达成被告分红2个点的初步意见，但2019年6月郑叶彬又称须扣除其他费用再算2个点，遂再行交涉，2019年9月11日郑叶彬发送“同意补至34”的微信，称其同意补付被告薪酬至总价340,000元。因此，原告应首先以年薪300,000元即月薪25,000元为准，补足支付2019年2月至2019年11月每月10,000元的工资差额，共计95,000元，至于另40,000元被告已另案主张。2.劳动合同到期未再续签，原告故当支付终止劳动合同经济补偿金，具体计算是(300,000元的税后数额289,500元+补付40,000元)/12*2=54,916.67元。3.黄绮萍作为行政负责考勤，每月发送加班调休登记表，登记表具明截至2019年1月被告累计现存加班273小时，其中有延时加班有休息日加班，现均主张休息日加班，原告故当支付加班工资，具体计算是25,000/21.75/8*2*273=78,448元。如上加班调休数据统计于钉钉记录，且黄绮萍在微信中发布的《公司加班调休管理制度》没有说过加班需审批，OA系统中的加班申请或审批信息即便存在，亦非加班必经程序。本院经审理确认如下事实：1.2019年12月30日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理被告的申请，被告向原告作工资差额、经济补偿金、加班工资等请求。2020年5月9日，上述仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第39号裁决书，裁决原告支付被告工资差额93,678.16元及经济补偿金50,000元，不支持被告其余请求。原、被告均不服，先后具状来院，因被告起诉在后，故其诉请并入本案一并处理。原、被告另涉提成争议，本院同期另案在审。2.被告于2017年11月13日入职原告，担任运营总监，双方两次签订《劳动合同书》，合同期持续至2019年11月12日，2019年10月8日原告致函被告言明，合同到期不续签，被告遂于2019年11月12日离职。3.第一份一年期合同期至2018年11月12日，约定被告基本工资是15,000元/月，“年终奖(按绩效考核)”一栏注明“年薪30万”。原告并按月向被告转账15,000元工资，审理中双方确认，加上2019年1月31日案外人徐某某向被告的转账120,000元，即为履行入职第一年的年薪300,000元。2018年底，原、被告签订第二份一年期合同，合同约定被告岗位工资是4000元/月、补贴包含交通通讯等11,000元/月。此后，原告按月转账被告工资15,000元。自2018年7、8月起，郑叶彬与被告就薪酬分配数次协商，二人言及提成+年薪300,000元即提成制，及分红+月薪15,000元即分红制。现原告主张，直至被告离职，双方既未达成一致选择提成制，亦未就分红制达成协议，故按劳动合同约定2019年期间被告仅有月薪15,000元。被告主张，双方曾于2018年11月就分红2%达成一致，后因故未成，且郑叶彬系言明无论哪种方案，被告均享300,000元保底年薪。审理中，原、被告分别提供了微信、录音等电子证据，经质证，双方对在案出示的微信记录、录音内容真实性均不持异议，但互不认可对方举证的证明目的，且原告认为被告系擅自录音，故证据取得不合法。相应证据内容包括：(1)2019年2月21日被告向郑叶彬发送《2019调整薪资》表，其上具明员工薪资标准等，其中被告一栏注“月薪15000”。同日，在郑叶彬、被告、陆翠翠三人管理群中，陆翠翠发送《2018绩效奖金统计》表，其上具明被告“18年岗位年薪30万未发放年薪12万”。此前此后即2019年1月、3月、5月等期间，人事员工孙瑞(审理中原告称仍在职)数次向被告发送工资表，其上具明被告“年薪30万”。(2)2019年6月20日陆翠翠发送被告分红计算等式，大致内容是“总收款...*2%...=14万”。(3)2019年6月21日郑叶彬发送被告“面谈吧...2%股比这么抽...都是有规则的...之后再沟通你的岗位吧”。(4)2019年7月8日被告与郑叶彬当面沟通，谈话分两段，被告称其全程自行录音，但因故未能全部保留。从提供的部分录音资料可以听到，谈话主要言及分红的计算比例及计算基数，二人先后谈到应否自2018年的公司盈利起算、比例自15、10谈到2、400万数据是否准确、85%或70%等相关数据是否透明等，其中被告称“...我自己选择的是第一种，你说让我接受第二种我也没说特别的不接受，但是现在出现这种情况...”，郑叶彬称“...我们原先谈的是不管怎么样，你都会有保底30万...所有的制度分红变来变去我也不愿意，但是...根椐公司发展的情况这个模式一直都会变...你如果一定要坚持的话...开会决定这个事情”，被告称“...我说我想一下，你说你想清楚了...如果你是说翠姐提出来的数字就叫0.88...说实话我接受不了...”郑叶彬称“...现在30%要扣掉，你觉得不对？”，被告称“我接收到的信息是85%的2%”，郑叶彬称“...这个东西它本身就没聊清楚...聊清楚的前提是你一定要有理有据...”，被告称“...现在聊下去也聊不出结果...各种情况各种突发之前也没聊清楚...”(5)2019年8月31日郑叶彬发送人事洪蓓旖称“...年初已通知她降职...运营总监降到项目运营...”，洪蓓旖询问降低岗位及收入有无具体说明，郑叶彬回复“没有”。(6)2019年9月11日郑叶彬发送被告称“我想了想，我同意你方案，补至34。也确实付出很多努力很多”。此外，被告还提供《收入证明》原件一份，落款加盖原告印章，日期注2019年5月15日，言明被告入职2年、月薪25,000元、年薪400,000元。对此原告不予认可，认为落款印章虚假要求鉴定，其上关于2年、400,000元亦与事实不符。4.原告处先后施行2016及2019两版《员工手册》，条文均见加班须申请审批等规定。从原告提供的相关微信往来可以看到，《员工手册》交员工讨论、学习，郑叶彬还曾叮嘱员工加班须审批留痕，被告要求郑叶彬把新版本中“有疑问的都圈出来”等内容，原告还提供被告签署《员工手册》的记录，以及OA系统中被告申请加班及审批他人加班申请的点击信息。被告认为确有签署《员工手册》，但不认可未签字页内容，认为原告有篡改，知道新旧版本更替，但不知道原告现今提供的是否属实，至于OA系统内的点击信息，即便有亦系程序调试或为员工补打卡之用。被告提供黄绮萍于2018年5月31日通过微信发送的《公司加班调休管理制度》，证明加班无需申请，提供黄绮萍2019年1月10日及次月19日通过微信发送的《加班与调休登记》，证明黄绮萍自钉钉系统统计而成的加班小时数，提供员工微信群往来，证明黄绮萍负责考勤等行政事务。其中，《公司加班调休管理制度》言明上下班时间、上下班须打卡、加班起算、加班时限、调休程序、迟到扣除加班时间、累积加班未调休的年底汇总按薪资标准折算发放。其中，《加班与调休登记》具明2018年被告累计现存加班227小时，2019年1月累计现存加班46小时。原告对此不予认可，具体意见详见诉称，此处不赘。本院认为,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资差额之争。入职第一年被告年薪是300,000元，原告按月发放15,000元，并次年一次性补足发放。现被告主张工资差额，理由系认为第二年保底年薪300,000元，原告对此持否定意见。原告认为，按双方于第二年签订的劳动合同约定，被告仅有月薪15,000元，对此本院不认同。形式上看，第二份劳动合同确言明月薪15,000元，一贯以来每月转账工资亦仅15,000元，然其一，不管原、被告就协商起因各有解释，但是，原告法定代表人郑叶彬与被告就被告劳动报酬进行协商，是不争事实，其二，二人的协商自第一份劳动合同履行期间开始，持续至第二份劳动合同签订，并继续至劳动合同解除，其三，自始至终从未真正、明确地达成一致，这在微信等证据均有体现，原、被告亦分别向本院陈述“因故未成”。也就是说，仅凭劳动合同尚不足以认定被告工资只是15,000元。原告认为，未谈拢薪酬分配是提成制还是分红制的，被告就只有月薪15,000元，对此本院亦不赞同。自入职至离职，被告工作岗位、内容、职责均无改变，这在双方往来微信等证据中亦能看出，至于郑叶彬向人事洪蓓旖所言的“年初降职项目运营”等只是一家之言，并未履行考核、通知、培训、调岗等法定义务，故在没有证据证明被告不胜岗、被降职、被降薪的前提下，仅凭薪酬分配未谈拢即认定被告自年薪300,000元降为月薪15,000元，不符法规亦无常理。须言明，原告以2019年2月被告自行发送注明自己“月薪15000”的《2019调整薪资》表为证，主张被告已有自认，但如查明所述，此前此后亦有财务人员出具报表具明被告“年薪30万”，故原告该举证目的尚无法达到。又言明，被告一方面承认协商言及两种方式，提成+年薪300,000元即提成制、分红+月薪15,000元即分红制，一方面又称无论哪种均享300,000元保底，此系第三种方式，故辩称有矛盾，故如上又称所言亦是一家之言。结合2019年6月20日被告与他人核算分红、次日郑叶彬微信“面谈2%比例”，及2019年7月8日的录音内容，被告关于2018年11月就分红2%曾与郑叶彬达成初步一致，可信度较高，从录音内容来看，2%的计算基数该如何确定是当日二人争执较大部分，二人并均有言称“之前未讲透彻之后又有新情况”等意思。故认定原、被告的协商未成，是未能就分红2%达成一致意见，更符实情，结合上下文郑叶彬多次言及的“不管如何保底30万”理解为此事谈不拢的“保底30万”，更符逻辑。至于2019年9月11日郑叶彬发送被告“同意补至34”，一无上下文二无补证，故不能证明此处所言“34”系指郑叶彬同意2019年被告年薪共计340,000元。再言明，并非擅自录音的一律确定为非法证据，相反，微信、录音等电子证据采纳与否，还须结合上下文、全案证据、时间点及相应事实综合考量，本院藉此原则认定涉案微信、录音内容尚属真实。综上，双方就被告入职第二年薪酬分配方式变更进行协商，未尝不可，但协商未成的，非如原告所言，只有月薪15,000元，相反应视为未变更，即上一年度300,000元薪酬应予继续履行。被告主张2019年2月至2019年11月每月10,000元的工资差额共计95,000元，计算尚有误差，仲裁裁决数额93,678.16元并无不当，本院应予确认。关于终止劳动合同经济补偿金之争。劳动合同于2019年11月12日到期，此前原告明示到期不续签合同遂终止，故依法律规定，原告当付被告终止劳动合同经济补偿金。仲裁委以年薪300,000元计月工资25,000元计补偿金50,000元，并无不当，本院应予确认。关于加班工资之争。原告处施行的《员工手册》规定加班须申请，原告并有证据证明上述规则系经讨论、学习与告知，被告现称只认可签字页、只知新旧版本更替但不知具体内容、原告有篡改等，不可信系枉辩。事实上，须经事先申请或经事后确认才属劳动法意义上的加班，用人单位就此负有支付工资义务，这也是劳动法规规定的原则。自钉钉系统打卡信息统计的超过法定工作时间的记录，仅系客观记录，被告主张此系加班须继续举证加班的事先申请或事后确认证明，现并无相应证据，故加班主张依据不足。本院可以采信黄绮萍负责考勤，并发送《公司加班调休管理制度》，但究其内容，未见加班无须申请等明确意思，无法藉此认定该制度系推翻或覆盖《员工手册》关于加班须申请的规定。同理，《加班与调休登记》虽有具体数据，但一无原告印章确认，二无相关负责人签字认可，本院无法藉此认定其上数据系经原告认可并同意兑付加班工资的加班数据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一、三款规定，判决如下：一、原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐兴茹2019年2月至2019年11月工资差额93,678.16元；二、原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐兴茹终止劳动合同经济补偿金50,000元；三、被告徐兴茹要求原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司支付加班工资78,448元之诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王芩菲二〇二〇年八月二十六日法官助理 吴佩雯书 记 员 沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。