河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民初5号原告（反诉被告）：北京城建建设工程有限公司，住所地：北京市海淀区学清路38号金码大厦B座15层。法定代表人：苗林庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。被告（反诉原告）：漯河绿茵房地产开发有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区泰山路和淞江路交叉口东20米。负责人：赵虎，该公司管理人的负责人。原告北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建公司）与被告漯河绿茵房地产开发有限公司（以下简称漯河绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日作出（2011）漯民一初字第17号民事判决。北京城建公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2017年11月28日作出（2016）豫民终1307号民事裁定，撤销本院（2011）漯民一初字第17号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。北京城建公司的委托诉讼代理人李宏亮、漯河绿茵公司的负责人赵虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京城建公司向本院提出本诉请求：1.判令漯河绿茵公司立即给付工程欠款13102657.18元；2.判令漯河绿茵公司给付自2009年3月30日至2009年9月30日的利息343110.13元；3.判令漯河绿茵公司给付自2009年10月1日起至实际给付完毕欠款之日止的利息；4.判令漯河绿茵公司承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：北京城建公司于2008年10月16日与漯河绿茵公司签订《建设工程施工合同》，约定由北京城建公司承建漯河绿茵公司开发的位于河南省××郾城区淞××路峻峰华亭住宅楼工程施工任务。该工程约定2008年7月2日开工，由于漯河绿茵公司建设资金不足，该项目于2009年5月31日由北京城建公司停止施工，正式撤场。漯河绿茵公司已付工程款475000元。北京城建公司依据合同约定，已完成地下2层结构施工，双方于2009年3月13日对前期基础工程进行结算，结算价款确认为630万元，地下已完结构工程2009年6月北京城建公司向漯河绿茵公司报送结算，涉及价款558万元。漯河绿茵公司未对此部分进行确认。同时由于漯河绿茵公司资金不足，影响正常施工，给北京城建公司造成窝工、停工等经济损失。为维护北京城建公司合法权益，特诉至法院，请求判令漯河绿茵公司立即支付工程欠款及利息。漯河绿茵公司就本诉辩称，北京城建公司并未实际在漯河绿茵公司开发的峻峰华亭项目工地施工，虽双方签订有合同，但北京城建公司采取偷梁换柱的手法，在漯河绿茵公司不知情的情况下将工程违法分包、转包，更为严重的是北京城建公司违反法律的禁止性规定，将工程肢解以后全部转包，甚至转包给不具有高层资质的单位予以施工，根本没有自行完成建设工程主体结构的施工。正是由于北京城建公司的分包、转包及管理不善，违反合同约定，造成工程延期，质量出现问题。根据双方协议约定，未到付款节点，北京城建公司眼看无法按期完工，自行撤场，撤场时按照北京城建公司自己约定的工期已严重超期，北京城建公司应承担违约责任。关于北京城建公司起诉的2009年3月13日630万元结算书证据的问题。该证据结算约定的内容与客观事实不符，存在漯河绿茵公司自己施工及很多未施工的内容。例如：土方的挖掘是我公司组织周边农村的劳务人员实施的，塔吊升顶至110米，塔吊的安装拆卸运输是贯穿于整个工程施工的全过程及施工完毕的退场过程，由于北京城建公司的提前退场，导致很多工程并没有实施。双方经过协商，于2010年7月16日以函的形式予以废止，这是双方在尊重客观事实的基础上签订的最后一份合同。依据该合同约定：“请贵公司接函后十日内派现场工程师到工地和我方工程师共同核定工程量进行决算，决算后1个月内将工程款汇入贵公司账户，请贵公司提供公司账户。逾期我方将委托有关部门对工程鉴定结算，依据该结算付款。2009年3月13日双方所做的《峻峰华亭项目基础工程最终结算书》无效。”北京城建公司于2010年7月16日接函确认后提供了账户，这证明北京城建公司认可双方的合同，由漯河绿茵公司委托有资质的第三方作出工程鉴定结算，对错误结算的2009年3月13日630万元的结算书予以废止。2010年7月16日的函是双方往来协议中的最后一份合同约定，以前与此证据不一致的应以本证据为准。对该证据北京城建公司于2012年的庭审中曾提出鉴定申请，庭审后又撤回鉴定申请，这证明北京城建公司对2010年7月16日双方确认的函予以确认。在庭审过程中，对此工程量北京城建公司一会儿提出工程鉴定，一会儿又不同意鉴定，这同样证明北京城建公司对2009年3月13日的庭审质证中，北京城建公司拿出一个和我方同一内容，仅遮掉两行字的复印件来反驳漯河绿茵公司提供原件的效力显然是站不住脚的，复印件没有原件的支持并且在漯河绿茵公司不认可的情况下不能作为证据使用。漯河绿茵公司出示的原件2010年7月16日的函是双方确认的合同，法院应按照这份合同的内容确认双方的权利义务。关于起诉的558万元的证据问题，北京城建公司在庭审中对该证据自己也不认可，庭审后2012年12月1日北京城建公司对基础筏板以上的工程量提出了撤诉，但又对基础筏板提出了工程量鉴定，平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司经鉴定工程造价为1274182.12元。这个鉴定价包含在漯河绿茵公司于2010年7月16日双方签订函生效后委托第三方做的工程结算报告之中。关于北京城建公司施工的全部工程量的造价问题，北京城建公司施工的全部工程量，根据北京城建公司与漯河绿茵公司双方于2010年7月16日的签字约定，漯河绿茵公司委托漯河慧光工程技术咨询有限公司（以下简称漯河慧光公司）作出了工程结算报告，含税工程造价为2915639.19元。由于北京城建公司的违法分包（地基分包给了北京京秦基础工程有限公司，该公司不具备建设25层以上工程的资质，劳务分包给了郑州市富民劳务分包有限公司），根据建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。北京城建公司没有自行完成主体工程，即使工程合格，也不能掩盖其过程的违法性和违约性，出现违法分包行为，作为承包人的北京城建公司实际上就是在滥用其工程资质。在商事合同责任方面，就不应该计取承包人依据自身资质获取工程的取费利润和奖励金，如已获得，就部分所得应予没收。该工程价款应为工程的成本价。根据第三方作出的鉴定结算报告，漯河绿茵公司应支付北京城建公司的所干全部工程的成本价为2166188.72元（工程成本-甲供材料=3790190.34-1624001.62=2166188.72）.关于付款是否违约的问题，北京城建公司与漯河绿茵公司双方于2009年3月13日、2009年3月21日签订备忘录中约定，北京城建公司垫资施工到项目结构形象部位正负零的节点时，双方才结算付款，北京城建公司撤场时付款节点还没有到，漯河绿茵公司没有违约，因而不产生利息问题。在北京城建公司撤场前，北京城建公司根本没有就工程款付款问题提出过任何异议和向漯河绿茵公司要求过支付工程款。关于移交物资及保险费问题，物资的移交，根据民法通则有关规定，物资转移应以实际移交为准。2009年6月10日，北京城建公司已将物资转交给了工程的另一个建设方重庆天字实业集团公司（以下简称重庆天字公司），北京城建公司于2009年9月12日让漯河绿茵公司签接收物资的文件66万元属于无效文书，漯河绿茵公司没有收到北京城建公司的遗留物资，漯河绿茵公司不应支付此款项，北京城建公司应向实际接受人重庆天字公司主张权利。关于保险费问题。保险人是北京城建公司，被保险人是北京城建公司的实际施工人，保险费交的2年期限，交了42天工人便全部撤场，权利义务人、受益人与漯河绿茵公司无关，这是在施工工程中应当支付的款项，工程造价中已经包含，不应单独列出。综上所述，北京城建公司的起诉没有任何依据，所出示的证据是无效证据，请求驳回北京城建公司对漯河绿茵公司的诉讼请求，由北京城建公司负担诉讼费、保全费等。漯河绿茵公司向本院提出反诉请求：漯河绿茵公司开发的峻峰华亭项目，2008年5月23日委托河南卓越工程管理有限公司发布招标公告，工期要求620日历天。北京城建公司于2008年7月21日递交投标函，愿以2000万（暂定）的投标报价并按招标图纸、合同条款、工程建设标准的要求承包峻峰华亭项目工程的施工、竣工，承诺如中标遵守招标文件的约定签订合同书，工期为600日历天。经过评标，北京城建公司在三家投标单位中排第一名而中标，中标价为20631477.56元，工期为600日历天，中标范围为工程施工图纸所含建筑、安装工程。2008年10月16日漯河绿茵公司与北京城建公司签订《建设工程施工合同》，该合同改变了投标书和中标通知书的主要条款，约定本工程采取包工包料的承包方式，合同暂估价款3000万元（不含设计变更和洽商）。2008年11月5日，双方共同签订说明，约定本工程使用的钢材、混凝土、消防和人防均由漯河绿茵公司承担。2009年3月21日双方又签订备忘录，强调合同及投标文件的部分约定，北京城建公司继续垫资施工到该项目结构形象部位正负零。2009年5月31日北京城建公司在该项目结构形象部位未到正负零时，单方终止合同，停止施工，撤出施工现场，并于2009年6月1日将施工现场移交给漯河绿茵公司。施工过程中，北京城建公司编制工期地下结构完成时间，为2008年11月30日，到期后没有完成。CFG桩施工中造成164根桩出现浅部断裂，施工桩位偏差较大，个别桩最大达到60CM，此164根桩清除浅部断桩至新鲜砼界面后补桩，此项施工造成工期延期113天。CFG桩施工不符合要求。依据2008年10月16日签订的《合同专用条款》28.2约定、《合同通用条款》15.1的约定，承包人应向发包人支付合同总造价百分之三违约金，即北京城建公司应付实际违约金为90万元。合同约定工程总体竣工日期为2009年11月28日，北京城建公司编制了施工计划，承诺2008年11月30日完成地下结构的施工，但由于北京城建公司违法分包、转包，管理不善，使工期一拖再拖，直到2009年5月地下二层的施工还没有全部完成，北京城建公司眼见按期竣工无望，在漯河绿茵公司给其供应钢筋和商砼的情况下，北京城建公司仍让施工人撤场，严重违约，给漯河绿茵公司该项目的建设造成重大损失。双方备忘录约定北京城建公司垫资施工到项目结构形象部位正负零的节点时，双方才结算付款，北京城建公司撤场时付款节点还没有到。北京城建公司的撤场，造成工程无法按期竣工，按照合同约定，北京城建公司应按日万分之二赔偿漯河绿茵公司损失计60万元。北京城建公司施工不符合规范要求，造成地下二层钢筋绑扎、模板及水电工程全部拆除重新安装，对所干该部分工程不应计取任何费用，北京城建公司应赔偿漯河绿茵公司拆除费用共计46.4704万元。北京城建公司违背合同，在没有欠款事实的情况下，向无管辖权的法院申请查封、扣押漯河绿茵公司的资产，其中自2009年11月3日起查封漯河绿茵公司2002.20平方米的商业用房及土地，自2011年3月24日起查封漯河绿茵公司25套正在销售的住宅，共计价值1750万元，造成漯河绿茵公司正常的经营被迫中止，1750多万元的资产及被查封后的直接同期贷款损失应由北京城建公司承担，截止到2011年12月27日为1184158元，暂请求北京城建公司赔偿损失800000元。施工合同签订后，北京城建公司将降水和CFG桩的施工分包给了北京京秦基础工程有限责任公司，将工程主体的劳务分包给了郑州市富民劳务分包有限公司，没有告知漯河绿茵公司。北京城建公司的违法分包，即使工程合格，也不能掩盖起过程的违法性和违约性，出现违法分包行为，承包人实际上就是在滥用其工程资质，在民事责任方面，就不应该计取承包方依据自身资质获取工程的取费利润和奖励金，如已获得，该部分所得应予没收。该工程价款应为工程的成本价。根据鉴定决算，应支付的工程成本价为2166188.38元。请求法院判令北京城建公司赔偿由于合同履行中施工质量问题及延期给漯河绿茵公司造成的损失900000元；北京城建公司赔偿由于合同违约给漯河绿茵公司造成的损失600000元；北京城建公司支付由于施工不合格拆除重装的费用464704元；北京城建公司赔偿由于错误请求，使无管辖权法院对漯河绿茵公司财产超标的查封、扣押造成的损失800000元；由北京城建公司负担诉讼费、保全费等。综上所述，北京城建公司应付漯河绿茵公司违约金及损失共计2764704元，加上漯河绿茵公司已付给北京城建公司的995000元，扣除漯河绿茵公司应付工程款2166188.38元，北京城建公司应付漯河绿茵公司1593515.62元。北京城建公司就反诉辩称：就本案事实来讲，漯河绿茵公司没有以任何方式向北京城建公司提出质量问题。虽然向法庭提交了关于2009年6月15日监理公司与重庆天字公司现场的签证，但漯河绿茵公司并没有将情况通知北京城建公司。即便是2009年6月12日，漯河绿茵公司赵煊为北京城建公司出具交接单时也没有告知有任何质量问题的情况。建筑工程出现质量问题后，一般先与施工单位进行沟通，施工单位根据相应情况作出相应处理。但是，自北京城建公司、漯河绿茵公司协商终止履行合同至今，漯河绿茵公司并没有向北京城建公司提出任何质量问题的意见。庭审中，漯河绿茵公司没有提交证据证明向北京城建公司提出过质量问题的异议。目前，漯河绿茵公司的项目已经进行销售，显然工程已达到竣工验收的标准。漯河绿茵公司的此项反诉主张没有任何事实依据。至于漯河绿茵公司提出的延期损失，从漯河绿茵公司提交的付款证据来看，漯河绿茵公司到北京城建公司撤场，只向北京城建公司支付过四次工程款，总额为525000元。根据漯河绿茵公司、北京城建公司2009年3月13日双方对基础工程的结算，仅仅基础工程的结算价款就有6300000元，如再加上基础筏板的工程量的价款，总额有7500000元之多，漯河绿茵公司明显违反了《建设工程施工合同》约定的付款时间。根据《建设工程施工合同》第19条的约定：“工程款承包人每月25日向发包人报送当月完成的工程量，发包人14日内审核完毕，并支付80%的工程款；工程竣工备案前按完成工程量的90%向承包人支付工程款。”漯河绿茵公司应按此约定按月向北京城建公司支付工程款，漯河绿茵公司提交的证据恰恰印证了漯河绿茵公司未按期支付工程款违约在先，如果追究，也应该是追究漯河绿茵公司的违约责任。另外，根据合同通用条款第26条工程款支付第4款“发包人不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”之约定，延期损失理应由漯河绿茵公司自己承担。漯河绿茵公司的第四项反诉主张反诉北京城建公司赔偿超标的查封、扣押造成的损失问题。首先，提出诉讼财产保全或者诉前财产保全，是民事诉讼法赋予北京城建公司的权利，目的是维护北京城建公司的合法权益，使得案件最终能够得以执行。其次，从案件的具体情况来讲，北京城建公司的申请是否属于超标的查封，只有最后实际变现后才能确定。根据目前的情况，漯河绿茵公司的主张没有任何事实及法律依据。漯河绿茵公司的第五项反诉主张是诉讼费及保全费等费用的承担问题，民事诉讼法已规定诉讼费谁败诉由谁承担，而不能为此提出单方面的主张。综上所述，漯河绿茵公司的反诉均没有相关的事实根据和法律依据。庭审中，各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证和质证，根据各方当事人本诉、反诉的诉讼请求、答辩意见和举证、质证情况，本院就本案事实认定如下：2008年10月16日，北京城建公司与漯河绿茵公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：北京城建公司承建漯河绿茵公司位于河南省××郾城区淞××路的峻峰华亭住宅楼项目-总建筑面积38518.699平方米；工程分为地下2层，地上30层；基础为筏板基础，建筑主体为钢筋混凝土框架结构；开工时间为2008年7月2日；总工期为600天；合同总价款暂估价38518699元。合同另对双方权利义务、工程质量与检验、工程款支付方式、施工安全、违约责任等进行了详细约定。2008年7月2日北京城建公司进场施工，至2008年10月16日北京城建公司对基础工程做出结算书，基础工程总造价8225945.58元。2009年3月13日合同双方当事人对基础工程进行了结算，并签订《峻峰华亭基础工程最终结算书》，最终包干结算价为6300000元整，结算价工作项目为基础土方挖运、挖土机及打桩机进出场费、塔吊基础、塔吊顶升费（110米）、塔吊的安拆及运输、CFG桩、石子褥垫层、基坑支护、基础施工用马道、降水工程，时间界定为降水工程费用计取时间截止到2009年2月28日，后续发生费用另行计取，双方当事人加盖公章并有委托代理人签字。2009年3月21日双方又签订备忘录，强调合同及投标文件的部分约定，北京城建公司继续垫资施工到该项目结构形象部位正负零结算付款。2009年5月，由于资金问题北京城建公司拒绝继续施工，后双方未就工程款的支付达成新的协议，双方协商解除所签订的《建设工程施工合同》。2009年6月10日，双方签署《施工现场移交确认单》，其内容为：“经我方与贵司友好协商，我项目部于2009年5月31日停止施工，撤出施工现场，贵司另行安排施工单位，自2009年6月1日起施工现场移交给贵司，我方不再负责现场安全、质量管理，各项管理事宜均与我方无关。”自基础工程施工，至北京城建公司撤出现场，北京城建公司为漯河绿茵公司的峻峰华亭项目的基础筏板工程及地下负二层部分工程进行了施工。2009年6月20日漯河绿茵公司与重庆天字公司鉴定建设工程施工合同，该项目后续工程由重庆天字公司进行了施工建设。2009年9月12日，漯河绿茵公司为北京城建公司出具：“办公用房、办公用品、木材、模板、电缆等移交给漯河绿茵公司，经双方协商，以上材料、设施折合人民币660000元，该费用由漯河绿茵公司支付（未支付）”的移交物品清单。2010年7月16日，北京城建公司与漯河绿茵公司以函件的形式重新就工程决算达成协议，内容为：“北京城建建设工程有限公司河南分公司、漯河绿茵房地产开发有限公司在漯河市郾城区淞××路开发建设的峻峰华亭项目将于2010年9月底竣工，我们对贵公司在该项目的友好合作深表感谢。由于施工过程中更换施工单位，为维护各合作单位的利益，明确各合作单位的实际工程量，现通知贵公司共同对该项目进行工程决算。请贵公司接函后十日内派现场工程师到工地和我方工程师共同核定工程量进行决算，决算后1个月内将工程款汇入贵公司账户，请贵公司提供公司账户。逾期我方将委托有关部门对工程鉴定结算，依据该结算付款。2009年3月13日双方所做的《峻峰华亭项目基础工程最终结算书》无效。”北京城建公司于2010年7月16日接函后提供了账户73×××79，开户行为中信银行郑州润华支行，同时在函件上加盖“北京城建建设工程有限公司河南分公司”印章对函件内容予以确认。由于北京城建公司未按约定时间派公司工程师对涉诉工程项目进行决算，漯河绿茵公司委托漯河慧光公司出具了《漯河市峻峰华亭住宅楼（北京城建施工部分）工程结算报告》，后合同双方因工程款问题发生争议，北京城建公司遂提起诉讼。北京城建公司进场施工，漯河绿茵公司分8次支付给北京城建公司工程款合计995000元。具体付款日期及数额是：2009年1月23日支付北京城建公司负责人赵士瑞50000元；2009年6月3日支付北京城建公司200000元；2009年6月8日支付北京城建公司250000元；2009年6月18日支付北京城建公司25000元；2009年12月3日支付北京城建公司20000元；2010年2月8日支付北京城建公司100000元；2010年7月27日支付北京城建公司200000元；2011年4月26日支付北京城建公司150000元。2008年10月18日，漯河绿茵公司为北京城建公司出具“欠北京城建工程公司代付审图费捌万捌仟元正”欠条一张。2009年2月14日，北京城建公司丁蕾出具“欠代付图纸会审费用壹万贰仟元整”的借据一张。北京城建公司于2012年1月10日提出鉴定申请一份和工程造价评估申请一份，向法院申请对2010年7月16日“函”件是否系添加文字伪造取得进行鉴定，对地下负二层的工程价款进行评估。后北京城建公司又申请撤回了对于“函”件的鉴定；北京城建公司鉴于基础筏板以上、地下负二层以下工程的节点有待与重庆天字公司进一步确认的原因，向本院申请撤回基础筏板以上工程款1200000元的诉讼请求，仅限于申请对基础筏板的工程造价进行评估。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司（以下简称平顶山睿诚公司）于2013年1月6日接受法院委托并接受法院提供的鉴定资料，于2013年3月21日对基础筏板工程出具《峻峰华亭住宅项目筏板基础工程造价鉴定报告》，基础筏板部分工程的造价为4720349.59元，其中钢筋材料价为2429813.00元，混凝土材料价为1016354.47元，扣减材料价后剩余价款为1274182.12元（其中工程造价包含税金42052.58元，施工水电费21244.09元）。2012年11月18日北京城建公司向本院申请调取重庆天字公司诉漯河绿茵公司的庭审材料。本院依法调取了平顶山市中级人民法院案件卷宗中的相关材料。经本院组织质证，各方当事人对所调取材料的真实性没有异议。北京城建公司旨在证明楚栓林系漯河绿茵公司的总工程师以及基础筏板以上地下负二层以下所干工程的节点。漯河绿茵公司对基础筏板以上地下负二层以下部分系北京城建公司所干不予认可。北京城建公司于2011年9月29日向本院申请查封漯河绿茵公司名下的财产：1.漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区××路××时代广场××楼商业用房（房产所有权证号：漯河市房权证郾城区字第××号）；2.漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区孟庙镇地号为：004-016-008-01的土地；3.漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区淞××路峻峰华亭在建住宅工程在漯河市国土资源局的手续，续封期间不得办理过户、抵押；4.漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区××与淞××交叉口路南的峻峰华亭主住宅楼项目（预售许可证号：漯房管售字第789号）其中的一单元房号：601、801、2002、2102、1403、1703、2703、3003，二单元房号：804、904、705、1205，三单元房号：706、906、1506、1706、807、1007、1607，四单元房号：2508、2708、1509、2209、610、710号房产。2011年10月本院依法作出（2011）漯民一初字第17-1号民事裁定，本院查封的漯河绿茵公司的土地为：漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区孟庙镇地号为：004-016-008-01的地块；本院查封的漯河绿茵公司的房产为：漯房管售字第789号项下房产，房间号为1403、3003、804、904、705、1205、706、906、1506、1007、701；轮候查封的房间号为2002、2102、1703、2703、1706。本院还查封了漯河绿茵公司名下位于河南省××郾城区××路××时代广场××楼商业用房（房产所有权证号：漯河市房权证郾城区字第××号，面积120平方米）。根据各方当事人的诉辩意见，经征得各方当事人同意，确定本案的主要争议焦点是：1.案涉《建设工程施工合同》是否具有法律效力，北京城建公司是否实际施工；2.2009年3月13日双方确认的《基础工程最终结算书》、2010年7月16日双方签署的函件的效力如何；3.北京城建公司实际施工的工程量及工程价款如何确定；4.北京城建公司对退场时移交漯河绿茵公司的物品价款660000元、两次代付的工程制图费100000元、保险费60000元是否有请求权；5.漯河绿茵公司是否应当从工程价款中扣减北京城建公司的工程税金42052.58元；6.北京城建公司是否存在严重延误工期、施工出现质量问题，是否应当承担延误工期的违约责任，北京城建公司是否应当赔偿漯河绿茵公司反诉请求中涉及的各项损失。本院认为，一、案涉《建设工程施工合同》是否具有法律效力，北京城建公司是否实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本案中，北京承建公司、漯河绿茵公司之间在招投标、施工过程中虽然签订了多份建设工程施工合同、协议、备忘录等，但根据建工解释一第二十一条、建工解释二第一条规定，应当以根据招投标文件签订并在建设行政主管部门备案的合同作为确定权利义务的依据。北京承建公司、漯河绿茵公司于2008年7月16日签订的《建设工程施工合同》是根据招投标文件签订并在建设行政主管部门备案的合同，庭审过程中各方当事人均予以认可，是合同当事人真实意思一致的表示，本院对该《建设工程施工合同》的法律效力予以确认，并依法作为确定本案各方当事人权利义务的依据。北京城建公司与漯河绿茵公司另行签订的与《建设工程施工合同》内容不一致的协议、备忘录等均为无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”漯河绿茵公司辩称北京承建公司违反法律的禁止性规定，将案涉工程肢解以后转包、分包，没有自行完成建设工程主体结构，但未向本院提交足够的证据予以证明，本院不予认可。根据北京城建公司提交的证据以及本院依法调取的证据，足以证明北京城建公司与漯河绿茵公司之间存在建设工程施工合同关系，且北京城建公司已经完成案涉峻峰华亭住宅楼项目的基础工程、基础筏板工程及地下负二层部分工程的施工。庭审过程中，北京城建公司还提出只就基础工程及基础筏板工程的施工向漯河绿茵公司主张支付工程价款，除此之外的施工项目另行解决，这属于北京城建公司对自己诉讼权利的处分，本院予以认可。二、2009年3月13日双方确认的《基础工程最终结算书》、2010年7月16日双方签署的函件的效力如何。关于2009年3月13日的《基础工程最终结算书》，北京城建公司、漯河绿茵公司均认可系双方真实签署。在《基础工程最终结算书》的落款处打印的有北京城建公司、漯河绿茵公司的名称需要加盖印章，有北京城建公司、漯河绿茵公司的法定代表人或委托代理人的空白签名处需要手写签名，有空白日期需要手写填充，北京城建公司、漯河绿茵公司按照《基础工程最终结算书》的落款处打印要求，分别加盖印章、手写签名、手写填充日期。在原一审中，北京城建公司、漯河绿茵公司分别向本院提供了一份“函”件，这两份“函”件的区别主要有两点，一是从形式上讲，漯河绿茵公司提供的“函”件是原件，北京城建公司提供的“函”件是复印件；二是从内容上讲，漯河绿茵公司提供的“函”件中有“逾期我方将委托有关部门对工程鉴定结算，依据该结算付款。2009年3月13日双方所做的《峻峰华亭项目基础工程最终结算书》无效。”的内容，北京城建公司提供的“函”件无此表述。由上可知，北京城建公司、漯河绿茵公司均认可“函”件的真实存在，只是哪份“函”件具有证明效力。因漯河绿茵公司提供的是原件，北京城建公司提供的是复印件且无原件进行核对，北京城建公司曾经提出对漯河绿茵公司提供“函”件的真实性进行鉴定，后又撤回鉴定申请，故本院对漯河绿茵公司提供的“函”件的证明效力予以确认。北京城建公司辩称的观点主要有两个，一是北京城建公司河南分公司在北京城建公司没有授权、没有事后追认的情况下，不能代表北京城建公司；二是北京城建公司只有签章、没有签名，不能代表北京城建公司的真实意思。对于北京城建公司的这两个辩称观点，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，北京城建公司河南分公司与北京城建公司之间系职务代理关系，北京城建公司对其河南分公司的限制不得对抗善意相对人，因在《基础工程最终结算书》中，北京城建公司认可其河南分公司的加盖印章行为有效，故漯河绿茵公司有足够理由相信北京城建公司通过加盖其河南分公司的印章用于确认民事法律行为的效力，漯河绿茵公司是善意相对人，北京城建公司通过其河南分公司在“函”件中加盖印章，不能对抗作为善意相对人的漯河绿茵公司。同时，在“函”件的打印内容落款处，只有漯河绿茵公司的名称以及合作单位同意签章、账户等内容，漯河绿茵公司只需加盖印章、北京城建公司只需加盖印章并手写填充账户名、账户号即可，没有法定代表人或委托代理人的签名处，无需漯河绿茵公司、北京城建公司的法定代表人、委托代理人签名，且北京城建公司已经加盖印章、手写填充银行账户名、账户号，足以证明北京城建公司接受“函”件约定的约束。根据“函”件约定，2009年3月13日北京城建公司、漯河绿茵公司所做的《基础工程最终结算书》无效，双方同意“逾期我方（漯河绿茵公司）将委托有关部门对工程鉴定结算，依据该结算付款。”此处的有关部门对工程鉴定的鉴定意见，即漯河慧光公司所做工程决算书，不能简单地认定为单方制作的鉴定意见，而应认定为双方均认可的书面结算意见，双方均认可的书面结算意见可以作为应付工程价款的裁判依据。三、北京城建公司实际施工的工程量及工程价款如何确定；北京城建公司对退场时移交漯河绿茵公司的物品价款660000元、两次代付的工程制图费100000元、保险费60000元是否有请求权；漯河绿茵公司是否应当从工程价款中扣减北京城建公司的工程税金42052.58元。对此三项争议焦点，本院认为，根据建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》，漯河绿茵公司不按合同约定支付工程款，漯河绿茵公司、北京城建公司未达成延期付款协议，导致施工无法进行，北京城建公司可停止施工，由漯河绿茵公司承担违约责任。北京城建公司、漯河绿茵公司协商解除了所签订的《建设工程施工合同》。建工解释一第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”峻峰华亭住宅楼项目竣工并投入使用，视为建设工程质量合格，漯河绿茵公司应当向北京城建公司支付北京城建公司诉请的基础工程及基础筏板工程的价款。对漯河绿茵公司已经支付995000元工程价款，北京城建公司予以认可，已经支付的995000元工程价款应当从拖欠工程价款中扣除。建工解释一第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”北京城建公司主张应按备案合同约定利率支付所欠工程款利息，本院予以认可。因2010年7月16日“函”件约定：2009年3月13日双方确认的《基础工程最终结算书》失效，在北京城建公司未按时间约定派出公司工程师对案涉工程项目进行决算的情况下，北京城建公司、漯河绿茵公司的结算结果就是漯河慧光公司出具的《漯河市峻峰华亭住宅楼（北京城建施工部分）工程结算报告》（以下简称结算报告）。结算报告载明，北京城建公司的施工部分是：含税工程造价2915639.19元，超挖土方198881.20元，共计3114520.39元。按照建设工程领域由发包方代扣代缴税金的惯例，漯河绿茵公司应向北京城建公司支付基础工程款及基础筏板工程款总计2964695.96元（即3114520.39元-149824.43元），扣除已经支付的995000元，漯河绿茵公司应当支付北京城建公司拖欠的工程价款1969695.96元，同时应按照《建设工程施工合同》约定的利率支付拖欠工程价款的利息。建工解释一第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2009年6月10日，北京城建公司、漯河绿茵公司签订《施工现场移交确认单》载明的北京城建公司施工部分交付时间是2009年6月1日，故漯河绿茵公司拖欠工程价款的利息起算时间为2009年6月1日。建工解释二第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此，对当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，可以不再进行鉴定。因漯河慧光公司出具的结算报告应当认定为双方的最终结算内容，北京城建公司的施工量及工程价款已经具有事实依据，无需另行委托鉴定机构进行鉴定。虽然原一审中本院对外委托进行鉴定，但鉴定意见不再作为确定工程量和工程价款的依据。关于退场物品款660000元、审图费100000元，北京城建公司提交证据予以证明，漯河绿茵公司未提交足够证据予以反驳，本院予以认可。关于保险费6000元，根据北京城建公司、漯河绿茵公司签订的合同约定，应由北京城建公司自行负担。四、漯河绿茵公司是否应当从工程价款中扣减北京城建公司的工程税金42052.58元；北京城建公司是否存在严重延误工期、施工出现质量问题，是否应当承担延误工期的违约责任，北京城建公司是否应当赔偿漯河绿茵公司反诉请求中涉及的各项损失。对此两项争议焦点，本院认为，本案确定权利义务关系的依据是建设行政主管部门的备案合同，凡与备案合同相互矛盾的约定均为无效约定，故应认定漯河绿茵公司未按备案合同约定向北京城建公司支付工程进度款及工程价款，漯河绿茵公司违约在先，本院对漯河绿茵公司诉请北京城建公司赔偿延期施工损失及无法按期竣工损失不予认可。漯河绿茵公司诉请北京城建公司应当承担建设工程质量不合格的责任，但未提交足够证据予以证明，本院不予认可。北京城建公司对降水工程和劳务的分包属于合法的专项分包、劳务分包，不属于违法分包、非法转包，也不属于肢解分包，漯河绿茵公司诉请北京城建公司不应计取降水工程等项目的利润和奖励金，本院不予支持。漯河绿茵公司诉请北京城建公司的查封赔偿损失请求，因未提供足够证据予以证明损失有什么，损失金额是多少，故本院不予认可。关于诉讼费、保全费，本院按照国务院《诉讼费用交纳办法》予以依法合理确定。综上所述，漯河绿茵公司拖欠北京城建公司工程款及其他欠款的事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条、第一百五十三条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）漯河绿茵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京城建建设工程有限公司工程款1969695.96元及利息，利息自2009年6月1日起计算至支付完毕之日止，利率按月息2%计算；二、被告（反诉原告）漯河绿茵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京城建建设工程有限公司审图费100000元及退场物品费660000元；三、驳回原告（反诉被告）北京城建建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）漯河绿茵房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费102475元，由原告（反诉被告）北京城建建设工程有限公司负担66037元，由被告（反诉原告）漯河绿茵房地产开发有限公司负担28638元，退还原告（反诉被告）北京城建建设工程有限公司7800元；案件反诉受理费14460元，由反诉原告（被告）漯河绿茵房地产开发有限公司。案件保全费5000元，由被告（反诉原告）漯河绿茵房地产开发有限公司负担。如不服本判决可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇二〇年八月三十一日法官助理任伟鹏书记员刘雨桐