云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1193号上诉人（原审原告）：黄忠友，男，1977年12月10日生，汉族，农民，住昭通市永善县。委托诉讼代理人：王淼、李孟军，均系云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：桂林基础设施建设有限公司。住所地：桂林市环城西二路**。法定代表人：杨道华，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢宇，男，1970年2月27日生，汉族，住昆明市盘龙区。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴晓波，男，1979年6月27日生，汉族，住昭通市永善县。委托诉讼代理人：阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南建投第三建设有限公司。住。住所地：昆明市新闻路**/div>法定代表人：吴勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娟，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄忠友、上诉人桂林基础设施建设有限公司（以下简称“桂林公司”）因与被上诉人吴晓波、被上诉人云南建投第三建设有限公司（以下简称“三公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2019）云2529民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄忠友上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。主要理由为：浇拱形格上诉人完成3183.05立方米的工程量，但桂林公司仅算2241.4立方米，一审判决以上诉人未提交证据不予认定错误，上诉人与被上诉人签的“现场验收表”注明，K5边坡由于地质原因无法成孔，通过项目部现场鉴定后决定进行扫孔注浆，但桂林公司未对该工程量进行计算。产生本案的根本原因是由于三被上诉人未结算，以种种理由克扣、拒付工程款导致。一审判决未查明该事实损害了上诉人的合法权益，请二审支持上诉人上诉请求。桂林公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回黄忠友一审诉讼请求。主要事实和理由：本案工程是吴晓波与三公司的关系拿来的，吴晓波与我司是内部承包关系，约定吴晓波自负盈亏，黄忠友是吴晓波下属工队。我司已经将总包方拨付的工程款，扣除税费管理费后，全部付吴晓波指定的财务人员，包括黄忠友的工程款。本案一审认定三公司目前仍欠我司70万元，但该款是基于绍光公司贷款所欠，因此不存在拖欠我司的情形。实际上我司与绍光公司不存在借款关系，只是三公司应付绍光公司的工程款通过我司代收代付，一审将我司代收代付的绍光公司的工程款算作我司应收工程款错误导致错判，请二审支持我司上诉请求。吴晓波辩称：一审判决事实清楚，判决正确，要求维持。三公司辩称：黄忠友提交的工程理汇总表是单方制作无效，吴晓波签名的结算单明确就付黄忠友工程款仅234728元。一审中吴晓波与桂林公司均认可我司提交的第四组财务凭证，证明我司已全部付清桂林公司工程款，不是桂林公司为我司代收代付绍光公司的借款或工程款。一审判决正确，要求维持。黄忠友一审诉讼请求：1.判决三被告连带支付拖欠原告工程款1093798.22元。2.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明的事实：被告三公司作为元江至蔓耗高速公路（红河段）建设项目土建工程第一工段的总承包方，2017年1月17日与被告桂林公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由桂林公司对元江到蔓耗高速公路（红河段）建设项目土建工程第一工段防护工程进行施工，合同第五条约定单价为：详见专业分包工程量计价清单，新增单价下浮25%。本合同暂定总价款为16703563.70元。被告桂林公司分包工程后，授权委托吴晓波作为元江至蔓耗高速公路（红河段）建设项目第一工段防护工程项目负责人处理相关事宜。被告吴晓波与原告黄忠友经过协商，2017年3月26日桂林公司作为甲方，原告黄忠友作为乙方签订了《工序劳务分包施工协议》，合同约定由黄忠友负责涉案项目中的拱形格护坡、框格梁护坡等项目的施工。合同第五条约定工程价格为：单价参照桂林公司与三公司合同单价扣除甲方供应材料后下浮18个点，其中包括公司及项目管理费、税金。合同第七条约定工程结算和付款方式为：根据桂林公司当月结算工程量对黄忠友进行结算，支付进度参照桂林公司主合同进行支付。2018年8月被告桂林公司退场。2018年12月11日被告三公司与被告桂林公司就工程结算争议问题进行讨论，形成会议纪要。会议纪要载明：“经双方友好协商，最终确定桂林基础设施建设有限公司最终结算价款；18584793.88元，……截止2018年12月11日是，三公司已付桂林公司8590000元，应扣桂林公司材料费、罚款、电缆9494793.88元，欠付桂林公司500000元。该欠款不包含由桂林公司供给云南绍光建筑工程有限公司的150万元。……经双方协商具体付款事宜如下：2018年12月30日前付80万元，2019年2月4日前付500000元，剩余70万元尾款，经双方协商后择期支付”。其后，被告三公司于2019年1月3日，同年2月1日是分别向桂林公司支付800000元、500000元。原告黄忠友按照与被告桂林公司签订的合同约定施工退场后，认为其所做工程中的现浇拱形格、扫孔、注浆工程量被克扣，而与三被告发生争议。2020年4月7日经过黄忠友与吴晓波结算，被告桂林公司认可尚欠黄忠友工程款项420937.3元。另查明，2018年12月20日，被告桂林公司与云南绍光建筑工程有限公司签订委托借款协议，约定云南绍光建筑工程有限公司欠付被告桂林公司的借款1500000元，由被告三公司元蔓高速（红河段）土建一分部从云南绍光建筑工程有限公司的工程结算款内扣除，用于归还被告桂林公司。一审法院审理认为：被告桂林公司实际承包元江至蔓耗高速公路（红河段）建设项目土建工程第一工段防护工程后，与原告黄忠友达成施工协议的行为是双方真实意愿，黄忠友施工后，被告桂林公司负有依据结算单约定支付原告工程款的义务。《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。被告吴晓波第代表被告桂林公司履行职务行为，被告吴晓波作为代理人不承担责任。被告桂林公司认可尚欠黄忠林工程款项420937.3元，应当履行支付义务，对于原告黄忠友要求被告桂林公司支付款项的合理诉讼请求，本院予以支持。原告黄忠友认为其所做工程中的现浇拱形格、扫孔、注浆工程量被克扣，但未提交证据证实其所做工程量，且依据原告黄忠友与被告桂林公司签订的《工序劳务分包施工协议》约定“根据被告桂林公司当月结算工程量对原告黄忠友进行结算”，双方已对建设工程的计价标准有约定，故原告黄忠友应承担举证不能的不得后果。本案中，被告桂林公司关于1500000元系帮助被告三公司过账、被告三公司没有800000元工程款未支付的辩解，未提供证据证实，本院不予支持。被告三公司目前仍欠付被告桂林公司700000元，但该款项是基于云南绍光建筑工程有限公司借款债务转让后所欠，被告三公司不存在违法分包和拖欠被告桂林公司工程款的情形，因此被告三公司不应当承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程行为世范合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、由被告桂林基础设施建设有限公司自本判决生效后十日内向原告黄忠友支付工程款420937元。2、驳回原告黄忠友的其他诉讼请求。案件受理费7322元，由原告承担4504元，被告桂林公司承担2818元。二审中，当事人未提交新证据，经征询当事人对一审判决查明事实的意见，黄忠友认为一审认定2241.1立方米的工程款42万余元不是最终结算，完成的工程量是3183.05立方米，一审没有认定错误，要求二审补充认定该工程理。此外黄忠友对一审判决查明的其他事实无异议。桂林公司认为一审认定会议纪要及其内容错误，会议纪要上只有吴晓波签名，没有公司的公章，因此不予认可。此外桂林公司对一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人吴晓波、三公司对一审判决查明事实无异议。针对黄忠友所提异议，桂林公司质证认为，从未收过黄忠友的工程量汇总表，不予认可。黄忠友完成的工程理若有三公司监理的签字即予以认可。吴晓波质证认为：工程量是按照三公司与桂林公司的为准，争议部分是按桂林公司与三公司算账为准，黄忠友主张的争议部分，没有提交证据。三公司质证认为：认可吴晓波的质证意见，黄忠友主张争议部分未提交证据证明，不予认可。针对桂林公司所提异议，黄忠友表示桂林公司不认可会议纪要，其中涉及工程量就是依据会议纪要来的。认可三公司付款给桂林公司后，桂林公司即付款给其。吴晓波质证认为：会议纪要是真实的，但不能把桂林公司代收代付绍光公司的工程款算作三公司应付桂林公司的工程款。综合当事人举证、持证意见，二审认证为：1、黄忠友提交的工程量汇总表系黄忠友单方制作，没有桂林公司或吴晓波签名认可，本案一审到二审庭审中，桂林公司、吴晓波均不予认可，黄忠友也均不能举证证明确系完成了所主张的工程量，二审不能采信。2、桂林公司主张三公司所付工程款中，包含其为绍光公司代收代付的工程款，三公司不予认可。在桂林公司举证的收款凭证中也不能区分含有桂林公司代收代付款部分，二审不予采信。综上认证，本案二审查明的事实与一审判决查明事实相同，二审予以确认。本院认为：当事人对其主张的事实，负有举证义务；不能举证或所举证据不能证明其主张的事实成立的，将承担对己不利的法律后果。本案黄忠友主张其完成的工程量是3183.05立方米，除提交自己单方制作的工程量汇总表外，没有提交其他相关证据予以证明。能证明黄忠友完成工程量的发包人吴晓波，承包人桂林公司均不予认可。一审采信当事人没有争议所完成工程量2241.1立方米，依约尚欠工程款420937元正确，二审予以支持。黄忠友主张采信其完成的工程量是3183.05立方米的上诉请求不予成立，二审不予采纳。桂林公司上诉主张150万元是其代收代付三公司应支付绍光公司工程款，三公司不认可，桂林公司所提交的收款凭证不能区分三公司支付给桂林公司的工程款中，包含应付绍光公司的150万元。如确实发生了桂林公司所主张的事实，与本案不是同一法律关系，二审在本案中不予审理。因此，桂林公司在本案中的上诉请求和理由也不能成立，二审不予采纳。一审判决事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14644元，由黄忠友承担7322元，桂林公司承担7322元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年八月二十五日书记员 钱则功