浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终258号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈青安，男，1963年4月25日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，户籍所在地苍南县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年2月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。原审被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会（原西河村村民委员会，现龙港市双河社区居民委员会），住所地龙港市双河社区居民委员会综合办公楼。诉讼代表人陈朝海。原审被告人孙吕党，男，1974年2月26日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地苍南县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年2月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕，于2020年1月20日被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会、被告人陈青安、孙吕党犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年1月20日作出（2019）浙0327刑初1292号刑事判决。陈青安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴晓节等二人出庭履行职务，陈青安及其辩护人余乃盛到庭参加诉讼。因温州市人民检察院申请，本案延期审理一次。现已审理终结。原判认定，2012年5月份，孙吕胞（另案处理）伙同被告人孙吕党，为获取非法利益，联系原龙港镇西河村村民委员会（以下简称村委会）主任被告人陈青安及原龙港镇西河村书记孙梁社、原龙港镇西河村支委孙邦泼（后二人均另案处理），获取西河村建房指标。孙梁社及陈青安多次召开村两委会议和村民代表大会进行讨论，同意由孙吕胞帮助西河村申请建房指标，西河村将获取的建房指标分45%给孙吕胞。2012年8月14日，龙港镇西河村获批5亩建设用地（分别为3亩农民公寓、2亩拆迁安置），根据事先约定，孙吕胞分得18间地基（共有40间地基）。2013年5月1日，被告人孙吕党同西河村村委会签订承包建房合同，约定龙港镇西河村规划二路Ａ幢部分套间由孙吕党承建并负责办理建房手续。2013年5月份，孙吕胞以每户支付红包6880元的方式让西河村村委会帮助收集西河村无房户资料，并以西河村无房户的名义上报个人建房24间（孙吕胞占18间，西河村村委会占6间）。2014年3月，苍南县人民政府同意龙港西河村48名村民马某、孙某3等人使用村集体土地个人建房24间（规定土地所有权属于集体，建房户只有使用权，不得买卖和非法转让）。西河村于2014年9月开始打桩建设，至2017年8月份，因西河村村民向苍南县国土资源局举报而停工，现已建成2幢各占地12间的四层、六层公寓式楼房。其中孙吕胞按照事先规定分得18间。孙吕胞非西河村村民，非法获取西河村18间建房指标，违反土地法规以西河村无房户名义上报个人建房。2014年12月至2016年4月间，孙吕胞伙同孙吕党陆续将在建的8间门面房、15间套房出售给他人获利，平均每套销售价格20万元。剩余楼房未销售。孙吕胞售楼收入共计430万元，建房期间向购房户收取建房款共计91.6万元，非法所得共计521.6万元。2019年2月16日，被告人陈青安、孙吕党被公安机关抓获到案。认定上述事实的证据有：被告人陈青安、孙吕党的供述与辩解，同案犯孙吕胞、孙梁社、孙邦泼的供述与辩解，证人龚某1、龚某2、孙某1、孙某2、陈某、马某、高某、黄某、孙某3、孙某4、龚某3、龚某4、刘某1、谢某、孙某5、吴某、孙某6、孙某3、刘某2、孙某7、骆某、孙某8、孙某9、孙某10、李某1、李某2、孙某11的证言，受案登记表、受案回执、立案决定书，调查报告，选举结果批复、任职通知、选举结果报告单，龙政办〔2012〕43号文件，龙政办〔2013〕53号、99号文件，苍政地〔2014〕28号文件，建设用地项目呈报材料、建设用地规划许可证、农村个人建房用地呈报表，公告，村民代表大会会议纪要，村两委会议记录，承包建房合同，买卖协议书，卖尽契，土地案件认定联系单，价格认证结论书，协议书，收据、收款凭证、税收缴款书，户籍信息及归案经过等。一审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币30万元；被告人陈青安犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；被告人孙吕党犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；追缴被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会违法所得，予以没收，上缴国库。陈青安上诉称，（1）一审判决事实认定不清，证据不足。其主观上无犯罪故意，事先并不知情指标非外来指标，乃被动执行村两委决议，发现问题后主动制止剩余套房的出售，且未取得任何违法所得；（2）另案处理的同案犯孙梁社与孙邦泼在2019年6月被采取强制措施后，被违法关押在同一监室，该二人存在串供可能，涉及上诉人的言词证据应予排除。（3）一审判决量刑过重。一审未对其立功情节予以认定，其在本案中所起的作用很小，情节较轻。请求二审法院从轻改判，并对其适用缓刑。陈青安的辩护人提出，（1）陈青安具有立功情节，应予以认定；（2）一审认定的非法所得521.6万元有误，应从中扣减建筑成本、地价款、城镇设施费、红包等各项费用，非法所得金额应为770930.15元；（3）本案属单位犯罪，陈青安非犯意提起者，其出发点系为村民争取权益，个人并无收受好处，发现所谓外来指标与事实不符即主动制止剩余套房出售，在本案中所起的作用和情节较轻，主观恶性小且无犯罪前科。因此，请求二审法院减轻陈青安量刑并适用缓刑。温州市人民检察院出庭意见认为，一审判决定性准确，但非法获利认定有误，应以所得款项521.6万元减去土地取得成本和已销售套间实际建筑成本，认定非法获利318万余元，建议二审予以纠正。关于陈青安立功的认定，虽然杨安光举报在先，但举报线索实际来源于陈青安，可以认定陈青安构成立功，建议在量刑上从轻体现。经二审审理查明，西河村因龙港世纪大道建设需要被拆除8间民房，被告人陈青安任西河村村主任期间多次向政府部门申请拆迁安置指标未果。2012年，陈青安、时任村书记孙梁社、时任村支委孙邦泼和外村村民孙吕胞共同商量，由孙吕胞帮助西河村落实建房指标，西河村将获取的建房指标分45%给孙吕胞，剩下的留给西河村村委会。2012年8月14日，孙吕胞帮助西河村争取到建设用地计划指标5亩，龙政办〔2012〕43号抄告单明确5亩指标包括以高速连接线西河村8间民房拆迁安置名义给予西河村世纪大道拆迁安置的建设用地指标2亩，以及以世纪大道用地返回名义给予西河村建农民公寓（后改为个人建房）的建设用地指标3亩。孙梁社、陈青安多次召开村两委会议和村民代表大会表决通过与孙吕胞的合作，明确孙吕胞分得西河村45%建房指标，向西河村缴纳包括征田费、农民保险费等在内的“地基款”，并负责相关手续办理及费用开支。孙吕胞按照每间地基1.8万元的标准向西河村委会缴纳18间地基的“地价款”，共计32.4万元。2013年5月1日，被告人孙吕党同西河村村委会签订承包建房合同，约定西河村规划二路A幢部分间数由孙吕党承建并负责办理建房手续。2013年5月，为申请3亩建设用地的个人建房指标，西河村村委会协助孙吕胞搜集陈如道、马某、孙某3等48户本村无房户资料，经村两委会议和村民代表大会集体讨论同意以上述无房户名义上报个人建房，手续办理完成后建房指标由村集体所有并统一安排，向每户支付红包6880元作为补偿，每户已实际收取4880元。2014年3月3日，苍南县人民政府同意西河村陈如道等48户个人建房24间（公寓式），并规定土地所有权属于集体，建房户只有土地使用权，不得买卖和非法转让。孙吕胞分得24间中的18间，由孙吕党承建并负责办理建房手续。2014年下半年，孙吕党开始建设，期间因村民举报停工，工程至今尚未竣工验收。2013年5月起，孙吕胞伙同孙吕党陆续将8间门面房、15间套房出售给他人获利，共收取款项521.6万元，剩余套间未销售。孙吕胞、孙吕党在土地受让及开发建设过程中，支付地价款、设施费、建筑放样费、总平图设计费、耕地占用税、土地公告费、定界图报告费、白蚁预防费、场地乱石费等共计约59.1万元。经苍南县价格认证中心鉴定，孙吕党所建的两幢楼房造价为499.737万元。2019年2月16日，被告人陈青安、孙吕党被抓获到案。陈青安在羁押期间，因检举自己被董大照敲诈勒索18.8万元的犯罪线索无果，遂由其妻子杨安光代为举报。苍南县公安局根据杨安光举报线索对董大照涉嫌敲诈勒索展开调查，后对董大照予以立案侦查并实施逮捕。在二审审理期间，被告人陈青安家属代为预缴罚金2万元。针对被告人陈青安及其辩护人的上诉和辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于陈青安的主观故意，即是否明知涉案用地指标非外来指标。经查，孙吕胞的供述和龚某1的证言证实，龙政办〔2012〕43号抄告单系由陈青安、龚某1领取，该份抄告单明确了5亩用地指标来源于西河村世纪大道拆迁安置和用地返回，且村两委成员均知道该用地指标并非外来指标。结合陈青安担任村主任期间曾多次向政府申请用地指标，可以认定其主观明知用地指标来源。陈青安与孙吕胞等人商量土地转让事宜，与孙梁社多次召开村两委会议和村民代表大会积极落实指标分配，并帮助搜集无房屋资料，在非法转让土地使用权过程中发挥主导作用。陈青安关于事先不知情指标非外来指标，只是被动执行村两委决议，作用较小的辩解理由不成立，不予采纳。（二）关于本案非法获利的认定。在案证据显示，孙吕胞、孙吕党已销售的8间门面房、15间套房，所得款项共计521.6万元。根据价格认定结论书所附的各套间价格认定明细和各购房户陈述的所购房屋位置，已销售套间的造价约144万元。同时，孙吕胞、孙吕党支付的地价款及各项税费共计59.1万元。上述累计投入成本约203.1万元，应当从所得款项521.6万元中予以扣减，认定非法获利318.5万元。温州市人民检察院、辩护人关于应从所得款项中扣减投入成本的意见成立，予以采纳。辩护人提出还应扣减红包费用以及未销售套间建筑成本的意见，理由不足，不予采纳。（三）关于陈青安是否构成立功的问题。虽然公安机关系基于杨光安的举报对董大照涉嫌敲诈勒索展开调查，但根据陈亦才、杨光安的证言以及公安机关出具的情况说明等，可以证实陈青安因本人检举无果才委托杨安光代为举报，公安机关在核查线索过程中已查明线索来源于陈青安，经询问陈青安等多方查证后对董大照敲诈勒索案进行立案侦查并对董大照实施逮捕。因此，杨安光代陈青安举报可以视为陈青安本人举报。同时，虽然陈青安系作为被害人检举揭发他人犯罪活动，但公安机关因此侦破案件，节约司法资源，不影响立功构成。综上，陈青安的行为符合立功法定要件。温州市人民检察院、辩护人关于陈青安构成立功的意见成立，予以支持。本院认为，被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会、被告人孙吕党以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，被告人陈青安为被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原判定罪事实清楚，证据确实充分。原判鉴于陈青安、孙吕党均能自愿认罪认罚，已分别予以从宽处罚。孙吕党系从犯，已予以减轻处罚并适用缓刑，对孙吕党的量刑适当。由于陈青安有新的立功情节，本案非法获利数额有所减少，可在原判基础上对陈青安适当减轻处罚，结合陈青安犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可对其适用缓刑。温州市人民检察院、陈青安及其辩护人提出的量刑意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持苍南县人民法院（2019）浙0327刑初1292号刑事判决第一、三、四项，即被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币30万元；被告人孙吕党犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；追缴被告单位苍南县龙港镇双河村村民委员会违法所得，予以没收，上缴国库。二、撤销苍南县人民法院（2019）浙0327刑初1292号刑事判决第二项，即被告人陈青安犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。三、被告人陈青安犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  徐建伟审判员  涂凌芳审判员  占长斌二〇二〇年八月二十日书记员  林丽姿