广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2475号 上诉人（原审原告）：钦州市华盛混凝土有限公司，住所地钦州市黎合江工业园**，统一社会信用代码91450700579443838E。 法定代表人：袁海明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林志明，北京市佳法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地桂林市七星区桂磨大道创意产业园**楼306，统一社会信用代码：9145300198854457U。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳荣茜，该公司员工。 上诉人钦州市华盛混凝土有限公司（以下简称华盛公司）与上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称区四建公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初960号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 华盛公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初960号民事判决，依法改判区四建公司支付混凝土货款907190.05元给华盛公司，并从2019年1月1日起对拖欠的907190.05元货款按日万分之二计算违约金给华盛公司，直至区四建公司还清全部货款止；2、本案一、二审诉讼费由区四建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定华盛公司没有提供证据证明区四建公司拖欠一期项目的货款存在认定事实不清。根据华盛公司提供的证据4第一页对账单（2018年11月份），证明区四建公司拖欠华盛公司一期项目混凝土货款为497445.5元，而后，区四建公司于2019年2月支付40万货款给华盛公司，因此，区四建公司还拖欠97445.5元。二、一审法院对违约金的认定存在错误。华盛公司对混凝土使用机制砂不存在欺骗性，没有损害区四建公司的利益。华盛公司使用的原材料符合法律规定，产品全部合格；双方签定的协议并没有约定必须使用河沙，华盛公司使用河沙是由于环保问题一直持续，河沙价格一直上涨，河沙价格超过机制砂价格时，才不得不使用部分机制砂，且此时由于区四建公司拖欠货款，双方已中止合同，对区四建公司的项目使用到机制砂的混凝土几乎没有，根本不存在用机制砂损害区四建利益问题。 区四建公司辩称：华盛公司的上诉没有事实和法律依据，华盛公司认为区四建公司还拖欠其97445.5元没有经过核实对账。华盛公司擅自以机制砂替代河沙的事实成立，违反了其在《调价函》的承诺，损害了区四建公司的利益。 区四建公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初960号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审的案件受理费由华盛公司承担。事实和理由：一、根据双方签订的《商品混凝土供应合同》第六条第4点约定：“支付合同价款前，乙方应向甲方开具3%增值税专用的发票。否则，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。”，对于华盛公司所请求的2018年12月及2019年1月产生的货款，区四建公司并未收到华盛公司提供的该段时间内的3%增值税专用的发票。二、华盛公司向区四建公司出具两份《调价函》，写明本地无法采购到河沙及碎石，只能从北海市合浦县进行采购，河沙比钦州市本地增加60元/m³，碎石增加40元/m³”。然而实际上华盛公司提供的混凝土中并未使用河沙，而是使用机制砂，华盛公司使用机制砂前并未告知区四建公司，具有隐瞒的故意行为。华盛公司不履行《调价函》已经构成违约，导致调价未能成就，一审判决对区四建公司拖欠货款的事实认定不清，导致错误判决。 华盛公司辩称：根据对账，我方提供的增值税专用发票都是超前、超额。另外奥林华府一期项目双方没有约定要先开增值税专用发票，只有二期有约定。此外，开具增值税专用发票必须由区四建公司同意，我方并不能随便开具。华盛公司用机制砂代替自然砂是因市场行情发生变化迫不得已，且在质量标准上没有损害区四建公司的利益。 华盛公司向一审法院起诉请求:1、请求法院判令被告支付拖欠的混凝土货款907190.05元给原告；2、请求判令被告从2019年1月1日起对拖欠的907190.05元货款按日的万分之二计算违约金给原告，直至被告还清全部货款止，利息暂计算至2019年4月15日共计19050元，之后的利息另计；3、本案的诉讼费用及律师费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月3日，原告华盛公司（为供方）被告区四建（为需方），签订《商品混凝土购销合同书》，约定了供方向需方承建的位于广西钦州市销售混凝土并以供方送货单上标明的经需方在本合同中指定的签收人签收的数量结算；需方指定混凝土现场签收人员：苏鸿松，结算人员梁兴忠，经需方签收的发货单为供应量结算的依据。供方严禁使用海沙，每发现一次，供方付违约金10万元；供方为需方垫资至主体结构15层顶板或至2017年1月10日前（以先到达条件为准），单价按《钦州市建设工程信息价》上同期商品砼单价下浮18%后结算，2017年1月10日结算供方为该项目垫资所用砼款的75%，剩余25%砼货款在2017年7月10日前付清，2017年2月后所有混凝土每月底结算一次，并于次月底支付所结算混凝土款75%，剩余25%砼货款在2017年7月10日前付清，2017年2月后所有混凝土每月底结算一次，并于次月底前支付所结算混凝土款75%，每次25%余款累计至主楼结构封顶后30天内付清；如需方不能按时付款，当月单价提高10元／㎡向供方付违约金等内容，该合同签订后，双方基本按约定履行完毕。 2017年10月9日，原、被告再次签订奥林华府二期工程《商品混凝土供应合同》，约定了本合同价格为《钦州市建设工程造价信息》上同期商品砼信息价格下浮20%结算，以供方送货单上标明的经需方在本合同中指定的签收人员签收的数量进行结算；最终结算数量：乙方供货数量不超过本合同订货数量的，按甲方本合同指定的签收结算人实际签收的数量为准；甲方指定签收人为苏鸿松（及各楼栋工长）；结算付款方式及期限：结算人员为梁兴忠，甲方以银行转账方式向乙方支付合同价款，乙方为甲方垫资至2017年12月31日，于2018年1月31日前支付垫资混凝土总货款的80%，第二次付款为2018年6月30日，支付垫资混凝土总货款的80%，第三次付款为2018年12月31日支付垫资总货款。甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具3%增值税专用发票。否则，甲方可拒绝付款并顺延付款时间。如需方未按合同约定的时间付款，每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之二向供方支付违约金，违约金上限不超过欠款总额的2%。供方严禁使用海沙等内容。此后双方在履行该合同过程中，原告于2018年6月21日向被告出具“调价函”，记载了近期碎石、河沙等原材料价格疯涨，现钦州市本地无法采购到河沙、碎石，只能从北海市合浦县采购，河沙比钦州市本地增加60元/m³，碎石增加40元/m³。运输成本也大幅增加，致商品砼成本大幅攀升。从2018年6月20日起价格砼每个标号上涨30元/m³，直至钦州市本地河沙、碎石能正常采购为止，如继续提货则默认新价格执行等内容。同年6月25日，被告方梁兴忠等人在该函注明“收到”，“同意此价格执行到2018年6月30日，如果沙子回复正常供应，此函作废”。同年8月1日，原告再次向被告出具“调价函”，记载了近期碎石，河沙价格疯涨，且本地无沙采购到河沙、碎石、从北海市合浦县采购，河沙比本地增加60元/m³，碎石增加40元/m³。运费也大幅增加，致商品砼成本大幅攀升。从2018年8月1日起至2018年5月份钦州市造价信息上每个砼标号上涨50元/m³，至钦州本地河沙、碎石能正常采购为止，如继续提货则默认新价格执行等内容。被告方向超飞、梁兴忠在该函注明“同意”。此后被告方向超飞、梁兴忠分别在原告出具的2018年9、10、11、12月及2019年1月份的对账单注明“贵公司砼提价之事需华元置业同意认可，如华元置业同意认可，我项目部愿将价差补给华盛砼公司”。但其注明的时间均为2019年3月20日左右。同时，从原告出具的2019年1月份对账单记载的主要内容看，被告12月份尚欠原告4100695.05元，1月份付原告330万元，尚欠原告809745.05元，此后再无被告付款的证据。被告方苏鸿松在该对账单“施工单位盖章或签字处”签名确认。 本案在审理过程中，原告为证明被告尚欠其一期砼款97445.5元未付的事实，还提交了“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表，该表将双方自2016年7月至2019年2月期间的方量、产生金额、汇款金额及开票金额、日期、方量进行统计后得出“余款：97445.50”。庭审时，原告称该表为被告财务统计制作拿后到原告处核对，被告对此则予以否认。而该表并无被告签名或盖章确认。此外被告为证明原告提供机制砂问题，提交了2018年11月24日总/专业监理工程师签署的致区四建项目经理部“表A.O.5监理通知单”，记载了2018年11月24日，监理部与建设单位工程部人员对7号楼32层砼浇筑时发现使用机制砂，虽强度预计能达到设计要求，但在建设单位不知情的情况下，贵司擅自以较低的机制砂代替天然砂施工，行为不当，损害了建设单位利益。机制砂砼价格请贵司与建设单位协商确定等内容，而原告则称其起诉前未见过该通知单，被告从未提过此事。同时，原、被告共同确认，上述两份供应合同已实际终止。 一审法院认为，原告华盛公司与被告区四建经平等协商后自愿签订的两份《商品混凝土供应合同》均为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自应尽的合同义务，从庭审查明的事实看，原告提交的两份“调价函”均有“如继续提货则默认新价格执行”的提示，而被告收到该函后虽有“同意此价格执行到2018年6月30日”的备注，但此后被告并没有向原告提出停止供货的要求，被告虽在此后的对账单上有提价需华元置业同意认可，如华元置业同意认可，我项目部愿将价差补给华盛公司的表述，但原告与华盛置业并无合同关系，被告的上述表述与原告亦无合同约定。为此，被告在明知原告提价的情况下仍未要求原告停止供货，应视为对原告涨价后的新价格的默认。现原、被告在履行上述合同过程中最后一份对账单为2019年1月，该对账单已注明2018年12月被告尚欠原告4100695.05元砼款，被告在2019年1月付原告330万元，尚欠809745.05元未付。被告合同指定签收人苏鸿松已在该对账单上签名确认，而被告并未提交其在2019年1月份后给付原告上述欠款的凭证。为此，该院对原告此部分诉请予以支持。因原告并未提交确凿证据证明被告尚欠其一期砼款97445.50元的事实，其提交的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表被告并不认可。为此，在原告目前无其他证据的情况下，该院对原告该部分的诉请不予支持。 关于原告诉请的违约金等问题。该院认为，被告在履约过程中确有违反合同约定，拖欠给付原告货款的行为，但是，原告不经被告同意擅自使用机制砂的行为亦违反了合同约定和其在“调价函”中关于使用河沙的承诺，且原告私自改用价格较低的机制砂的行为具有一定的欺骗性，损害了原告和建设方的合法利益，为此该院对原告此项诉请不予支持。同时，因原、被告签订的合同中并无律师费约定，而原告亦未提交其缴纳律师费的相关证据，为此，该院对原告该两项诉请亦不予支持。依法判决：一、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司给付原告钦州市华盛混凝土有限公司混凝土货款809745.05元整。二、驳回原告钦州市华盛混凝土有限公司其他诉讼请求。本案受理13062元（原告已预交），原告钦州市华盛混凝土有限公司负担3062元，被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担10000元。 本院二审期间，华盛公司提交了一份新证据即微信聊天记录，证明华盛公司提交的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表的对账是双方确认的，没有盖章是因为区四建不同意盖章。区四建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。在没有其他证据佐证的情况下，本院对该份证据不予采信。华盛公司认为一审法院遗漏了钦州市华盛混凝土有限公司对账单（2018年11月份）的内容，即至2018年12月10日，区四建公司欠华盛公司奥林华府一期混凝土货款497445.50元；认为一审法院认定“从2018年8月1日起至2018年5月份钦州市造价信息上每个砼标号上涨50元/m³”中的“至”字应为“在”。华盛公司对一审法院查明的其他事实没有异议。区四建公司对一审法院查明的事实没有异议。经核查，一审法院认定的“至”字应为“在”字。一审时华盛公司提供了钦州市华盛混凝土有限公司对账单（2018年11月份），该对账单有区四建公司合同指定签收人苏鸿松签名确认，且该对账单与华盛公司提交的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表的余欠款数额是一致的，本院对该份证据的真实性予以采信。华盛公司认可区四建公司2019年2月已支付其奥林华府一期砼款400000元，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另认定以下事实：区四建公司尚欠华盛公司奥林华府一期砼款97445.50元（497445.50元－400000元=97445.50元)。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、华盛公司主张区四建公司尚欠其奥林华府一期砼款97445.50元是否有事实依据。2、华盛公司主张区四建公司支付拖欠货款违约金是否有事实和法律依据。 关于争议焦点1：从本案二审查明的事实看，在华盛公司提交的钦州市华盛混凝土有限公司对账单（2018年11月份）上，有区四建公司合同指定签收人苏鸿松和华盛公司销售经理的签名确认，该对账单应视为双方对奥林华府一期混凝土货款的结算凭证。从该对账单内容看，至2018年12月10日，区四建公司尚欠华盛公司奥林华府一期混凝土货款497445.50元。华盛公司提交的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表显示，2019年2月区四建公司已支付华盛公司奥林华府一期砼款400000元，尚欠97445.50元。该表虽然没有双方签字确认，区四建公司亦不予认可，但不能据此否认2018年11月份双方的对账单，且该表的最后余欠款数额与2018年11月份的双方对账单是一致的。因此，华盛公司主张区四建公司尚欠其奥林华府一期砼款97445.50元有事实依据。一审法院以华盛公司提交的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司·奥林华府一期”表区四建公司并不认可不予支持是错误的，本院予以纠正。 关于争议焦点2：从本案查明的事实看，虽然双方没有在合同中约定是使用河沙还是机制砂，但华盛公司认可在发出《调价函》之前，一直使用的是河沙，华盛公司在《调价函》上亦明确写明是因本地无法采购到河沙及碎石，只能从北海市合浦县进行采购，这应视为华盛公司对使用河沙的承诺。此外，华盛公司在使用机制砂代替河沙时没有告知区四建公司，没有经过区四建公司同意，属于违约。因此一审法院认为华盛公司不经区四建公司同意擅自使用机制砂的行为违反了合同约定和其在《调价函》中关于使用河沙的承诺，损害了区四建公司和建设方的合法利益，对华盛公司主张的违约金不予支持并不无当，本院予以维持。关于区四建公司提出华盛公司使用机制砂代替河沙导致《调价函》调价未能成就的上诉主张。本院认为区四建公司在《调价函》上明确同意按新价格执行，且已实际使用了华盛公司的混凝土，因此，区四建公司的此上诉主张理由不充分，本院不予支持。关于区四建公司提出华盛公司没有提供3%增值税专用发票，其有权拒绝付款并顺延付款的上诉主张。本院认为，双方签订的《商品混凝土购销合同书》（奥林华府一期)对开具增值税专用发票没有约定，签订的《商品混凝土供应合同》（奥林华府第二期）虽然有约定，但区四建公司没有证据显示华盛公司拒绝提供增值税专用发票，区四建公司此上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，华盛公司要求区四建公司支付混凝土款907190.05元的上诉主张成立，本院予以支持。华盛公司要求区四建公司支付拖欠混凝土款907190.05元违约金的主张理由不能成立，本院不予支持。区四建公司认为调价未能成就、华盛公司未能提供增值税专用发票等上诉主张和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初960号民事判决； 二、上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司给付上诉人钦州市华盛混凝土有限公司混凝土货款907190.05元； 三、驳回上诉人钦州市华盛混凝土有限公司其他诉讼请求。 本案一审案件受理费13062元（钦州市华盛混凝土有限公司预交），二审案件受理费24959元（其中钦州市华盛混凝土有限公司预交13062元，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司预交11897元），合计38021元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司承担33316元，上诉人钦州市华盛混凝土有限公司承担4705元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年八月四日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧