福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2657号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：福州市城乡建设发展有限公司，住所地福建省福州市台江区德榜路****（福机新苑****楼）。 法定代表人：毛祚财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭勇，福建世好律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昌豫，福建世好律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：福州土产棉麻有限公司（原为福州土产棉麻总公司），住所地福建省福，住所地福建省福州市台江区六一中路**特亿城**03店面 法定代表人：陈淑华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王雨，福建迅晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐彩平，福建迅晟律师事务所律师。 再审申请人福州市城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建发）因与被申请人福州土产棉麻有限公司（以下简称棉麻公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2019)闽01民终4090号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 城乡建发申请再审称，（一）二审法院径直委托价格鉴定机构及鉴定机构出具的《价格评估意见书》的程序，严重违法。1.根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释[2009]16号）第7条、9条、12条规定，人民法院选择评估机构，应当在人民法院委托评估机构名册内采取公开随机的方式选定；人民法院选择评估机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人；评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判员和当事人到场，当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。评估机构勘验现场，应当制作现场勘验笔录，勘验现场人员、当事人或见证人应当在勘验笔录上签字或盖章确认，而本案中二审法院未随机选取鉴定机构且鉴定机构未通知双方现场勘验，程序违法。2.二审法院直接选定的鉴定机构不具有房地产评估资质，且经了解该机构也不在法院对外委托鉴定机构名录内。3.法院委托前，棉麻公司已自行委托该鉴定机构作出鉴定，故法院再次委托的鉴定机构与棉麻公司已有经济关系，鉴定机构第二次接受委托违反公平原则及回避规定。4.鉴定、评估等涉及当事人的重大实体权利，应当由一审法院委托，由二审法院委托程序违法。（二）二审法院认为台江法院适用的《城市房屋拆迁管理条例》、《福建省城市房屋拆迁管理办法》已废止，并适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《福建省城市房屋拆迁管理条例》并对房屋面积不足部分进行市场价格评估，适用法律错误。根据法不溯及既往的原则，一审法院适用的拆迁法规正确。1.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》35条规定“本条例自公布之日（2011年1月21日）起施行，2001年6月13日公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止；本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理”。本案拆迁项目系1990年代的项目，根据该条例的相关规定，依法应当适用当时的拆迁法规处理。2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》《福建省城市房屋拆迁管理条例》分属不同的法律关系，二审法院同时适用，逻辑矛盾且混乱。涉案拆迁项目系1990年代的拆迁项目，申请人作为拆迁人，被申请人作为被拆迁人，双方签订的补偿协议属于民事主体之间就拆迁补偿安置达成的民事协议。《福建省城市房屋拆迁管理办法》及其上位法国务院《城市房屋拆迁管理条例》所规范的拆迁行为属于民事行为。然，《国有土地上房屋征收与补偿条例》及其下位法《福建省实施办法》规范的是行政机关征收房屋的行政征收行为。（三）即使按二审判决确定的补偿原则，其所确定的估价时点也是严重错误的，无论是产权调换或是货币补偿的估价时点依法均应当是拆迁（征收决定）公告之日，而非办妥安置房不动产权证之日。（四）即使本案需要通过鉴定、评估程序来处理安置房不足面积部分的损失，法院也应当将安置房第三层超出安置约定48.6平方米进行评估并直接进行抵扣（互负债务的抵销）。综上，请求对本案依法予以再审。 本院经审查认为，根据查明的事实，结合城乡建发的再审申请理由，本案重点审查二审判决以市场价值认定棉麻公司损失是否正确，以及委托评估程序是否合法。 本案中，根据城乡建发与棉麻公司签订的《拆迁安置协议书》约定内容，城乡建发应当给棉麻公司安置一层店面600平方米，但仅安置549.99平方米，比约定的安置面积少了50.01平方米，已构成违约，应当承担违约赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中，根据查明的事实，棉麻公司于2013年2月17日领取了一层安置店面权属证书，故少安置的面积部分对应的市场价值应属棉麻公司的预期利益损失，故二审判决以2013年2月18日为评估基日，并无不当。城乡建发主张本案拆迁行为发生于90年代，相应的补偿标准应依拆迁之时的相关标准计算，以及应当以征迁决定公告之日为基准日，但从《拆迁安置协议书》约定内容看，城乡建发取得棉麻公司被拆迁房屋及项下土地的对价为本案案涉安置店面，在其违反约定少安置面积的情况下，对于其违约行为给棉麻公司造成的预期利益损失，如果仍以原拆迁补偿标准，显然违背公平原则，也不足以对其违约行为实施惩戒，也不符合预期利益损失之含义，同时，因征迁决定公告之时，实际安置房面积是否符合约定面积并不确定，故在少安置面积既成事实的情况下，二审法院依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《福建省城市房屋拆迁管理条例》规定精神，以评估价格作为货币补偿金额的依据，并无不当。 对于二审判决委托评估程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，评估程序的启动有两种方式，即当事人申请并由法院委托和法院依职权启动并委托评估，但不论哪种情形，委托评估均系法院的职权行为。城乡建发以法院未从评估机构名册内公开随机选定，评估机构到现场勘验未通知当事人到场，以及评估机构与棉麻公司有利益关系等为由，主张评估程序违法。根据2012年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第二条“取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册”，以及第十条“本规定自2012年1月1日起施行。此前的司法解释和有关规定，与本规定相抵触的，以本规定为准”的规定，从评估名册内选取评估机构不是必需的程序要件，结合城乡建发在一审诉讼中关于“不足安置面积部分应按当时的政策予以补偿”的意见，可以判断双方对少安置部分的价值损失如何处理，双方意见并不一致，缺乏协商基础。在此情形下，二审判决依职权委托具有综合涉诉讼类资产评估资质的福建立信价格鉴定评估有限公司对相关损失进行评估，且评估人员具有价格评估执业资格，选定程序并无明显不当。即使棉麻公司曾自行委托该评估机构进行评估，以及评估环节中存在未通知当事人到场等瑕疵，从现有证据看，并不足以推翻评估意见。故城乡建发主张评估程序违法，理据不足，本院不予支持。 对于城乡建发主张的二审中不能委托评估的问题，以及应对安置房第三层超出安置约定48.6平方米进行评估并直接进行抵扣的问题。因本案评估所涉事项涉及专业性法律事实，相对于棉麻公司的起诉及上诉请求，价值损失系本案基本事实，是判断棉麻公司诉讼请求能否成立的基础，故二审法院委托评估系职权所在。因城乡建发于本案中并未提出反诉，安置房第三层超出约定面积部分能否抵扣，并不属于本案审理范围。 综上所述，城乡建发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福州市城乡建设发展有限公司的再审申请。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇二〇年八月三十日 书记员  缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。