河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5668号上诉人（原审被告）：河南兆群房地产开发有限公司,住所地：郑州市丰产路**。法定代表人：王俊星，执行董事。委托诉讼代理人：杨斌，男，1971年2月4日出生，汉族，，住河南省郑州市金水区系河南兆群房地产开发有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：周思树，男，1966年11月6日出生，汉族，，住河南省潢川县委托诉讼代理人：刘耀炳、李志峰（实习）河南金合力律师事务所律师。原审原告：周旻敬，男，1975年11月28日出生，汉族，，住河南省许昌县现在周口监狱服刑）。上诉人河南兆群房地产开发有限公司（以下简称兆群公司）因与被上诉人周思树、原审被告周旻敬建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兆群公司的委托诉讼代理人杨彬，被上诉人周思树的委托诉讼代理人刘耀炳、李志峰到庭参加诉讼。原审被告人周旻敬服刑虽口头上诉，但未在上诉期间内提交上诉状，故本院不再提审。本案现已审理终结。兆群公司上诉请求：撤销原判，驳回周思树的诉讼请求；本案诉讼费由周思树、周旻敬承担。事实和理由：一审认定事实不清。案涉工程未完工、未验收；周思树与罗金明共同施工案涉工程；鉴定意见书超过有效期限，不应采用。周思树辩称，应驳回上诉，维持原判。案涉合同是周思树与周旻敬所签，罗金明是周思树案涉工程现场项目经理。停工原因是兆群公司、周旻敬未按约定支付工程款所致，不存在竣工报告；鉴定意见书是该案在第一次起诉中一审法院依法委托鉴定机构所作，且案涉诉讼程序一直进行，鉴定程序中经过兆群公司参与，因此鉴定意见应作为证据使用。周旻敬未提交书面答辩意见。周思树向一审法院提出诉讼请求：1.判令兆群公司、周旻敬支付工程款1414432元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自周思树起诉之日起计算至兆群公司、周旻敬还款之日止）；2、判令兆群公司、周旻敬偿还周思树损失2398286元。一审法院认定事实：2012年3月15日周旻敬冒用北京城建集团有限责任公司河南分公司印章与原告周思树签订《劳务清包施工协议》，合同载明，一、工程名称为新乡市平原中心社区雅兰花园，工程地点为新乡市卫滨区平原乡赵村。二、承包方式及范围包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，不含一切建筑材料。”三、工期要求根据工程需要可随时调动各工种的施工队伍，整体完成此项目工程，依照甲方合理的施工进度网络计划的总体要求，按期开工合理配备劳动力。主体达到合格结构。四、合同价款及结算办法承包单价按照图纸实际施工面积计算，基础、房屋每栋加算一层半（按主体建筑面积计算），每平米360元计算；门窗安装、水电安装等所有分包项目不计取配合费；此合同单价不包含所有税金。五、双方责任“。甲方负责及时对乙方已完成工程量的结算及时按协议约定日期向乙方拨付工程款。;乙方负责组织好本工程所需要的各工种专业人员，保证足够的施工力量，自备吊塔、模板、方木、进场机及其他施工机械、小型机具维修、安装、拆除、场外运输，使施工正常运行。”六、结算及付款方式结算面积安装每平方米365元计算；付款方式主体每平方235元计算，砌墙每平方米60元，粉刷每平方米70元。”。同时在合同中约定各自的权利及义务。上述合同由周旻敬与周思树签字，加盖有“北京城建集团有限责任公司河南分公司”字样的印章。合同签订后，周思树支付保证金100万元，周旻敬以北京城建集团有限责任公司河南分公司名义向周思树出具收据。另查明，周旻敬并非北京城建集团有限责任公司河南分公司的员工，北京城建集团有限责任公司河南分公司于2011年以后业务暂停，北京城建集团有限公司于2013年9月16日在河南日报上刊登，“截止本声明登报之日起除郑州市轨道交通1号线一期土建工程07合同段外，我公司在河南省区域范围内，没有其他正在施工的工程”。周旻敬因合同诈骗罪被判处，目前在周口监狱服刑。合同订立后，周思树完成27号楼施工面积4973.35平方米，完成28号楼施工面积6059.12平方米，已完工程合计为：2574167.35元。周旻敬向周思树两次支付工程款分别为300000元和787797元。一审法院认为：根据双方诉辩意见及庭审情况，归纳本案的争议焦点为：一、周思树主张的工程款及利息有无事实及法律依据；二、周思树主张的损失有无依据；根据上述焦点分别论述如下：对于周思树所主张的工程款及利息问题；1、周旻敬是否应承担责任问题。根据本案庭审查明，周旻敬并非北京城建集团有限责任公司河南分公司的员工，其冒用“北京城建集团有限责任公司河南分公司”印章与周思树签订《劳务清包协议》，故合同的主体为周旻敬与周思树，周旻敬与周思树之间构成合同关系。庭审中兆群公司认可其委托周旻敬承建案涉工程，周旻敬也认可其承建兆群公司的案涉工程，然后将案涉工程27#、28#楼转包给周思树，罗金明系周思树现场施工的领班人。兆群公司所辩称案涉工程并非周思树一人所做的意见，而是周思树与罗金明一起干的意见，一审法院不予认可。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二十六条之规定，周思树具有主张工程款的权利。2、周旻敬应支付工程款的数额问题。庭审中对于《工程造价鉴定意见书》，兆群公司辩称该鉴定意见书超过了有效期，该鉴定意见书不应当采信，结合本案的实际情况，该鉴定意见书系周思树之前向法院提起诉讼时，由法院委托司法鉴定机构所作出的，且鉴定过程、勘验现场等兆群公司均有参与，而周思树在本次起诉时，该鉴定意见书并未超过有限期，故对于兆群公司的主张，一审法院不予采信。依据《工程造价鉴定意见书》，周思树负责施工的雅兰花园27#、28#楼工程已完成工程造价为2574167.35元，扣除周思树认可的已经收到的300000元及兆群公司向周思树的工人直接支付的787797元，尚欠工程款数额为1486370.35元，由于周思树主张的工程款数额为1414432元，多出的71938.2元视为周思树先放弃，故周旻敬应向周思树支付工程款1414432元。3、对于兆群公司是否承担责任问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条之规定，兆群公司将案涉工程发包给没有资质的周旻敬，周旻敬又将案涉工程27#、28#楼劳务转包给没有相应资质的周思树，而庭审中兆群公司也未举证证明对于案涉工程已经支付完毕及支付数额，故其应当承担举证不能的后果，其应当对欠付的工程款承担清偿责任。4、对于周思树主张工程款的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条之规定，周思树主张按照中国人民银行同期贷款利率自周思树起诉之日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于周思树主张损失问题；结合本案周思树所提交的证据及各方当事人对证据的质证意见，一审法院认为，周思树所提交的证据无法证明与本案兆群公司、周旻敬存在关联性，且兆群公司、周旻敬不予认可，故周思树应当承担举证不能的责任，故一审法院对于该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、民事诉讼法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，一审判决：一、周旻敬于判决生效后十五日内向周思树支付工程款1414432及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年3月3日本次起诉之日起计算至还款之日止）；二、兆群公司在欠付工程款范围内对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回周思树的其他诉讼请求。一审案件受理费37877元，由周思树负担20348元，周旻敬、兆群公司负担17529元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于兆群公司所称的上诉理由，经查，案涉工程因兆群公司未支付工程款，导致案涉工程停工，兆群公司应承担已完工程的付款责任。周思树垫资施工的工程经过一审法院进行造价鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论正确，一审法院据此采信鉴定结论计算出应付工程款、已付工程款、未付工程款数额并无不当。兆群公司称周思树与他人系共同施工人与一审法院查明的事实不符，不予采纳。兆群公司称鉴定结论有时效限制，但该鉴定是根据施工期间产生的造价计算出工程款数额，已经较为客观反映周思树施工的工程造价，鉴定结论中所称的使用期间不影响鉴定内容的真实、客观性。综上，上诉人兆群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17530元，由河南兆群房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年八月二十日书记员  王 淼