湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终177号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱亮，男，1982年7月7日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，系宜昌城通劳务公司职工，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住湖北省十堰市茅箭区。曾因吸毒，于2014年11月被湖北省宜昌市公安局西陵区分局行政拘留15日；又因吸毒，于2019年10月9日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留12日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月10日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年10月23日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人汪奕衡，湖北典融律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人朱亮犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月22日作出（2020）鄂0302刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人朱亮不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原公诉机关指控，2019年1月以来，被告人朱亮多次从湖北省宜昌市西陵区一外号为“修子”的陈姓男子（身份不详，经查未获）手中购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、麻果等毒品，带至十堰市城区贩卖，其中贩卖冰毒十克以上。具体事实如下：一、2019年1月至2019年5月，被告人朱亮先后17次在十堰市茅箭区北京中路皇家都会、北京中路蓝盾花园、朝阳南路双鸥小区等地将5.7克冰毒贩卖给张某（已行政处罚），从中非法获利。二、2019年4月至2019年5月，被告人朱亮先后6次在十堰市茅箭区朝阳南路双鸥小区附近将2.1克冰毒贩卖给吸毒人员何某，从中非法获利。三、2019年10月7日下午，被告人朱亮在十堰市茅箭区武当路花园酒店停车场将4克冰毒、5颗麻果贩卖给龚某（另案处理），从中获取0.66克冰毒作为酬劳。2019年10月8日，民警在十堰市茅箭区五堰街办四堰片区拆迁指挥部办公室将被告人朱亮抓获，当场从其背包内查获2小袋约0.66克疑似冰毒的白色晶体物。2019年12月9日，经十堰市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人朱亮背包内查获的2小袋白色晶体物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，2019年2月10日，被告人朱亮在十堰市茅箭区人民路大本营皇家城堡酒店将代购的2000元冰毒（约5克）交给龚某。原公诉机关认为，被告人朱亮贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人朱亮自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，建议对其在有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。公诉机关提交了物证甲基苯丙胺2小袋、华为牌手机2部；书证受案登记表、被告人朱亮户籍身份材料、抓获经过、前科查询证明、被告人朱亮微信交易记录、涉案吸毒人员行政处罚决定书等；证人龚某、张某、王某、胡某、何某的证言；被告人朱亮的供述与辩解；十堰市公安司法鉴定中心毒品检验报告；毒品称量记录、被告人辨认购毒人员笔录、购毒人员辨认被告人笔录、被告人辨认交易现场笔录；讯问被告人音视频、毒品称量音视频、毒品交易现场视频监控等证据证实。被告人朱亮对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在原审法院开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是：起诉书指控第三起是朱亮与龚某共同吸食，朱亮私自扣下0.66克时，龚某并不知情，该0.66克并不是朱亮的报酬，该起不是以贩卖为目的，所以不应作为犯罪数量；朱亮到案后如实供述，自愿认罪认罚，此次系初犯，当庭自愿认罪，请法庭考虑对其从轻量刑。原审法院经审理查明的事实、证据与原公诉机关的指控一致。原审法院认为，被告人朱亮向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。关于朱亮的辩护人提出起诉书指控第三起是代购共同吸食，不是以贩卖为目的，不应作为犯罪数量的辩护意见，经查，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利、变相加价贩卖毒品。被告人朱亮为龚某代买毒品，私自扣留0.66克，属于从中牟利、变相加价的行为，其行为构成贩卖毒品罪，辩护人该意见不予采纳。被告人朱亮到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。其辩护人关于其具有坦白、认罪认罚等从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。原公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，判决：一、被告人朱亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年10月10日起至2026年10月9日止），并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的华为手机二部，依法予以没收。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人朱亮不服一审判决，向本院上诉称，原判认定的第三起贩卖毒品事实中，其是为他人代购毒品并共同吸食，私自扣留的0.66克毒品并非代购报酬，不应计入贩卖毒品的数量，其到案后如实供述，自愿认罪认罚，原判量刑过重。上诉人朱亮的辩护人发表辩护意见认为，原判认定的第三起贩卖毒品事实中，上诉人朱亮为其同学龚某代购毒品，私自扣留0.66克毒品目的是为自己吸食，龚某并不知情，不能认定朱亮代购毒品中有牟利行为，该起事实不宜以贩卖毒品罪认定，上诉人朱亮具有坦白、认罪、初犯等法定和酌定从轻处罚情节，请求二审法院对其从轻量刑。上诉人朱亮及其辩护人二审均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人朱亮向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人朱亮到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上诉人朱亮及其辩护人原判认定的第三起犯罪事实中，上诉人朱亮为他人代购毒品并共同吸食，不是以贩卖为目的，不应作为犯罪数量的上诉理由和辩护意见，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利、变相加价贩卖毒品。上诉人朱亮为他人代购毒品的过程中，私自扣留0.66克，属于从中牟利、变相加价的行为，其行为构成贩卖毒品罪，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人朱亮及其辩护人提出其系初犯、自愿认罪认罚，具有坦白等法定和酌定从轻处罚情节的上诉理由和辩护意见，因原审法院在对上诉人朱亮定罪量刑时已认定并充分考虑了上述情节，故其从轻处罚的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 宏审判员 瞿万勇审判员 罗云飞二〇二〇年八月二十日书记员 王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。