广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27808号上诉人（原审原告）：夏博，女，1982年10月18日出生，汉族，身份证住址：河南省新野县。委托诉讼代理人：任志军，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉芳，女，1982年9月24日出生，汉族，身份证住址：四川省仁寿县。委托诉讼代理人：韩轶，广东创道律师事务所律师。上诉人夏博因与被上诉人李玉芳合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22245号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏博上诉请求：一、判决李玉芳向夏博返还投资款40万元及支付资金占用费（自上诉之日起至付清之日，以年6%为计算标准）;二、判令李玉芳承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、李玉芳收取40万元投资款后并没有用于美容院合伙生意，又私下以美容院合伙生意为由诱骗多人入伙且投资款均进入私人账户，致使合伙目的不能实现。1、夏博依约支付投资款40万元至李玉芳账户，履行了出资义务；但李玉芳既未用于美容院合伙经营，又未依约履行出资义务。夏博投资的40万元，李玉芳从始至终都含糊其辞是否用于美容院合伙经营，即便认为其投资至深圳市南山区飘洒依伊堂化妆品商行（以下简称飘洒商行)，但从李玉芳提供的2015年度审计报告显示，飘洒商行并没有该笔投资款入账。关于李玉芳出资的100万元，庭审当中，李玉芳称其投资用于租赁房屋、购买产品及发放工资，李玉芳未提供任何证据证明。实际从李玉芳提供的2015年度审计报告显示，该笔所谓的出资也未进入飘洒商行。如上述出资款投入飘洒商行，李玉芳应提供飘洒商行或李玉芳的入账记录。2、李玉芳既不分红又不让夏博查账。根据《美容院投资合股协议搞》第八条第2款“账目必须做到日账日清，以备股东随时查阅……半年一分红。”夏博有权随时查账且享有半年一分红的权利。即便如李玉芳所述，合伙生意一直亏损，但为何不一年一审计，方便股东查阅。而是到了2018年为了匆忙应诉，单方委托审计机构作出审计报告，而且无一例外的均系亏损。3、李玉芳诱骗多名合伙人以同样的名义同一地址私下收取投资款，导致美容院合伙经营无法进行。一审庭审后，2019年7月2日，以叶云玉为代表包括夏博在内的12名受害人（涉案金额100余万元）已经向深圳市公安局南山派出所报案且已经受理。根据《美容院投资合股协议书》第八条第5款“新增股东必须经原创两方股东协商签字方可执行……”及第九条第一款约定，新增股东需双方签字同意。李玉芳非但未通知夏博，还私下新增合伙人，牟取非法利益。包括但不限于另案(2018)粤0305民初4597号李玉芳私下诱骗与赵炬慧2015年4月30日签订另一份《美容院投资合股协议书》，约定合伙经营美容院（地址与夏博一致）投资金额为200万元，且私下收取对方20万元投资款。二、夏博要求解除双方签订的合股协议书并不是因为也不需要李玉芳的同意，夏博要求返还投资款系因李玉芳未将投资款用于美容院合伙经营，一审法院认定事实不清，适用法律错误。其一，夏博要求解除合股协议书系基于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，李玉芳以其它违约行为导致合同目的不能实现，并不需要李玉芳同意。其二，一审法院以上述协议约定双方“退股后以退股时的财产状况进行结算”，得出需按照出资比例分成涉案美容院的经营亏损或收益，故无论是依照法律规定还是协议约定，双方均应对合伙期间的债权债务进行清算才能分配。李玉芳收取的40万元未用于合伙经营，如何得出合伙期间的债权债务需要进行清算的结论。按照一审法院裁判思维，目前12名受害人（暂时）如诉讼，均会一致驳回诉求，有失公平。李玉芳辩称，一、李玉芳与夏博签订的《美容院投资合股协议书》是双方真实意思表示，合法有效。该协议具有个人合伙的性质，在一审中争议双方均确认了双方之间系合伙关系。二、既然争议双方为合伙关系，夏博要求退款终止合伙关系，就应当按照协议约定和《民法通则》关于个人合伙的相关规定来处理。协议第五条第2项约定：合股债务先由合股财产偿还，合股财产不足清偿时，以合股人的合股协议为据，按比例承担。协议书第十条第2项约定：合股终止后的事项，推举清算人进行清算。清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行……。《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。就本案而言，根据《审计报告》来看，合伙美容院从2015至2018年末均为亏损。夏博此时依据协议书第四条第1款的约定，要求退回全部投资款，既不现实也违反约定和《民法通则》的规定。关于协议书第四条第1款的正确理解为，在合伙期间对合伙美容院现有资产进行清算后，如有盈利的前提下按照协议书第十条第2项约定的分配顺序予以退还出资款。而非夏博认为的，不管合伙美容院经营情况是盈利还是亏损，可以随时要求退还全部出资款。三、关于涉案的《审计报告》已明确显示2015至2018年期间合伙美容院的亏损情况。合伙人投入的资金也主要用于了合伙美容院员工工资的发放、购买美容产品、场地租金等支出。一审法院就该份《审计报告》对夏博进行了释明，夏博已知悉但未提出另行审计。因此，该份《审计报告》具有证据的效力，夏博应承担举证不能的法律后果。四、夏博作为合伙人，在合伙期间私自开设与合伙美容院经营范围相同的化妆品公司，违反双方约定，且夏博曾从合伙美容院签单拿走价值197812.64元的美容产品，至今未向美容院支付过货款。协议书第九条约定，合股人禁止在本地区经营与合股竞争的业务，在合同期内私自开别的店面，如有违反按合股实际损失赔偿。夏博于2015年11月4日私下注册成立与双方合伙经营的美容院经营范围相同的深圳市克缇化妆品有限公司（以下简称克缇公司），开展与合伙美容院相竞争的业务，违反双方的禁止行为约定，经查该公司2017年10月25日才予以注销。2015年7月至2016年12月期间，夏博在合伙美容院以销售美容产品的名义，领走合计价值197812.64元的美容产品，并亲笔签下账单，但未向合伙美容院支付过货款。夏博的这一行为已侵害了合伙美容院及李玉芳的利益。五、在本案一审期间及一审判决后，夏博为了泄愤伙同并教唆叶云玉等多名社会人员，多次到李玉芳居住的小区闹事并张贴传单，公然诬陷李玉芳是骗子贬低其人格和尊严，并向派出所报案，后经过派出所调查，李玉芳无任何违法犯罪的事实。夏博向一审法院起诉请求：一、判决解除双方签订的《美容院投资合股协议书》；二、判决李玉芳返还投资款40万元；三、判决李玉芳支付自起诉之日起至付清之日的资金占用费（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；四、判令李玉芳承担本案的案件受理费及财产保全费。一审法院认定事实：2014年12月15日，夏博（乙方）与李玉芳（甲方）签署《美容院投资合股协议书》，约定双方合伙经营一家高档次的美容院，具体地址在深圳市南山区，法定代表人系李玉芳。双方确认夏博出资40万，占股35%。李玉芳占股65%，出资100万。乙方应于2014年12月8日付3万元定金，2014年12月15日补齐37万元。利润分配及后续投入均以此为依据。入股形式约定：甲方以美容院固定资产、无形资产和现金形式注入；乙方以现金注入；该店所有权归双方共同所有。另约定每月进行一次核算，按比例以现金方式分配，留1／3资金用于美容院的发展；合股债务先由合股财产偿还，如不足清偿则按比例承担。合同约定：“在合作期间双方在两年之内不得退股，如果两年内退股，在退股时按原始入股股份的70%实施，三年则80%，四年则90%，五年则100%。如果乙方加盟甲方名下克缇店则按原金额退出。如有一方强行对方撤股，结算之日必须返还对方投资本金及股份该得利润。退股需提前两个月告知其他合股人并经全体合股人同意。退股后以退股时的财产状况进行结算，未经合股人同意而自行退股给合股人造成损失的，在视为无效的同时还要给予赔偿。”同时，关于禁止行为，合同约定未经全体合股人同意，禁止任何合股人私自以合股名义进行业务活动；禁止合股人在本地区经营与合股竞争的业务，合股人禁止在合同期内私自开别的店面。如合股人违反上述约定，应按合股实际损失赔偿。夏博提供案外人李朝立的招商银行户口历史交易明细表，显示其于2014年12月8日向李玉芳转账3万元；中国农业银行业务凭证显示李朝立于2014年12月16日向李玉芳转账17万元；交通银行深圳宝民支行账户交易明细显示，夏博于2014年12月16日向李玉芳转账20万元。以上合计40万元。夏博提交李玉芳作为收款人确认的收据2张，显示李玉芳确认收到夏博入股资金共计40万元。夏博提交深圳法院网上诉讼服务平台查询单，显示该院另案（2018）粤0305民初4597号中李玉芳作为被告应诉。李玉芳表示该案与本案无关。经查，该案原告系赵烜慧，其诉争事实为：双方于2015年4月30日签署《美容院投资合股协议书》，约定双方合作经营位于深圳市南山区方海雅居的美容院，李玉芳为控股方，投资金额为200万元；赵烜慧为参股方，投资金额为20万元，占投资金额的10%；合股经营期限为2年，从2015年5月1日至2017年5月1日止。该案原告赵烜慧以协议约定的期限届满为由要求李玉芳返还本金20万元并提出其他相关诉请。该案一审被一审法院判决驳回赵烜慧的全部诉讼请求。夏博另提交商事登记簿查询单，显示飘洒商行成立于2007年5月27日，住所地为深圳市南山区，投资人系李玉芳，其负责人于2018年1月15日由李玉芳变更为李勇根。夏博提交《克丽缇娜消费投资分红合同》（影印件），显示李玉芳与案外人叶刚于2016年3月14日签订该合同，约定叶刚出资10万元与李玉芳共同经营一家高档次的美容公司，具体地址为南山区创业路东方海雅居二楼克丽缇娜会所；合股经营期限为2016年3月14日至2019年3月14日，叶刚不负责营运，也不担当风险。夏博表示，李玉芳私下以合股名义新增合伙人。李玉芳对此证据真实性不予确认。李玉芳提交《产品购买记录表》原件，显示2015年7月至2016年12月期间，有多笔夏博签字的产品购买记录，签字显示为夏博及夏’s并附有签收日期。李玉芳表示夏博在此期间取走美容院共计20万元左右的产品但未支付相应货款；夏博表示真实性无法认可，且与本案无关。李玉芳另提交飘洒商行的工商登记信息，显示2018年1月15日该美容院的负责人曾变更为李勇根；但2018年8月13日，该美容院负责人又变更为李玉芳。李玉芳提交克缇公司的工商登记信息及企业档案查询清单，显示克缇公司于2015年11月4日注册成立，法定代表人为夏博，该公司于2017年10月25日注销。李玉芳表示夏博成立上述公司的行为违反了双方《美容院投资合股协议书》的约定：“禁止合股人在本地区经营与合股竞争的业务，合股人禁止在合同期内私自开别的店面。”李玉芳提供了深圳市伯勤会计师事务所出具的《关于深圳市南山区飘洒依伊堂化妆品商行的审计报告》，显示2015至2018年度夏博、李玉芳合伙经营的飘洒商行的财务经营情况为截止目前系亏损。李玉芳提交照片，以证明夏博、李玉芳与案外人赵烜慧三人共同经营美容院时的情况，三人经常出席商业活动、聚会。李玉芳提交视频，以证明夏博曾参与美容院2018年的庆典活动，并作为美容院的股东在李玉芳的邀请下上台讲话。夏博对上述证据均不予认可。庭审中，夏博表示诉请要求解除合同的原因有：1、李玉芳未能证明履行出资义务；2、李玉芳未能证明投资款是否用于合伙经营；3、李玉芳未分红且不让夏博查账；4、李玉芳新增多名合伙人。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，夏博要求解除双方于2014年12月15日签署的《美容院投资合股协议书》，李玉芳同意，故该院依法予以准许。该协议明确约定双方“退股后以退股时的财产状况进行结算”，即按照出资比例分成涉案美容院的经营亏损或收益，故无论是依照法律规定还是协议的上述约定，双方均应对合伙期间的债权债务进行清算后，才能确定可分配财产的范围及数额。本案中，夏博不认可李玉芳提交的审计报告，亦未申请该院委托相关机构进行审计，故双方解除《美容院投资合股协议书》后美容院的可分配财产或债务无法确定。在李玉芳已拿出初步证据证明美容院亏损的情况下，夏博据此要求李玉芳直接返还全部出资款本金及资金占用费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除夏博与李玉芳于2014年12月15日签署的《美容院投资合股协议书》；二、驳回夏博的其他诉讼请求。本案受理费7300元，保全费2520元，由夏博负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，《美容院投资合股协议书》约定，合股经营期间，各合股人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合同终止时，各合股人的出资仍为个人所有，至时予以返还；李玉芳为合股负责人，权限包括对合股事业进行日常管理等；夏博的权限包括检查合股账册及经营情况等；股东一日对账目一小查，一周一盘账，一月一结算，半年一分红等；入股需承认本协议；需经全体合股人同意；执行协议规定的权利义务；随着本美容院的成长和壮大，美容院股东的股份不发生变化。夏博、李玉芳确认：双方签订《美容院投资合股协议书》，合伙经营标的是飘洒商行；在该协议签订之前，飘洒商行是李玉芳实际投入，实际经营。夏博称，购买记录表上均为夏博签名；双方不需要对飘洒商行进行清算。经核对，李玉芳提交的购买记录表，经夏博签名确认领取的产品金额为93109元。本院认为，根据《美容院投资合股协议书》约定，李玉芳以飘洒商行经营的美容院固定资产、无形资产和现金作价100万元出资入伙占65%份额，夏博以现金40万元出资入伙占35%份额，二人合伙经营飘洒商行；他人加入合伙需经夏博、李玉芳同意，且原合伙人的合伙份额不发生变化。在二人开始合伙经营之后，2015年4月30日，李玉芳又与案外人赵烜慧签订《美容院投资合股协议书》，约定李玉芳以飘洒商行经营的美容院作价出资，赵烜慧以现金出资，二人合伙经营飘洒商行。李玉芳并未提交证据证明其与赵烜慧合伙经营飘洒商行系经夏博同意，飘洒商行系李玉芳、夏博、赵烜慧三人合伙经营，且夏博所占合伙份额不变。李玉芳的行为违反了其与夏博之间的约定，致使夏博与李玉芳合伙经营飘洒商行的合同目的无法实现，夏博依法有权解除合同，要求返还出资款。至于返还出资款的金额。考虑到从开始合伙到夏博提起本案诉讼已近四年之久，本院参照《美容院投资合股协议书》关于退伙的约定处理，返还出资款的90%即36万元（40万元×90%）。夏博领取价值93109元的产品，按照双方合伙份额比例处理，即60520.85元（93109元×65%）可抵扣。因此，李玉芳应向夏博返还299479.15元（36万元-60520.85元）。夏博主张李玉芳承担从上诉之日（2019年8月29日）起至款项付清之日以年利率6%为标准计算的利息，本院予以支持。《美容院投资合股协议书》约定，夏博有权检查合伙账册及经营情况，夏博与李玉芳每日对账、每周盘账、每月结算。合伙期间，夏博从未对李玉芳是否将出资款用于合伙经营提出异议。同时考虑到双方之间合伙经营的方式较为松散，并未建立完整的财务制度。夏博主张李玉芳未将收取的出资款用于合伙经营，理据不足，本院不予采信。《美容院投资合股协议书》，禁止合伙人在本地区经营与合伙竞争的业务，禁止合伙人在合同期内私开店面。夏博虽于2015年11月4日设立克缇公司，但是，并没有证据证明克缇公司开展了与合伙经营存在竞争的业务。而且，克缇公司设立于本案认定李玉芳的违约行为之后。本院综合考虑本案的具体情况，已经酌减了李玉芳返还出资款的金额。因此，李玉芳以夏博设立克缇公司为由拒绝返还出资款，本院不予支持。综上所述，夏博的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22245号民事判决第一项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22245号民事判决第二项；三、被上诉人李玉芳应于本判决生效之日起十日内向上诉人夏博支付299479.15元及利息（利息以299479.15元为基数，按年利率6%，从2019年8月29日计至款项付清之日止）；四、驳回上诉人夏博的其他诉讼请求。如果李玉芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7300元（已由夏博预交），由夏博负担1825元，由李玉芳负担5475元。二审案件受理费7300元（已由夏博预交），由夏博公司负担1825元，由李玉芳负担5475元。保全费2520元（已由夏博预交），由夏博负担630元，由李玉芳负担1890元。本案诉讼费用，由败诉方迳付预交费用的胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年八月十三日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。