海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1442号 上诉人（原审原告）：徐迎妙，女，1958年8月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托代理人：易淼，海南经和纬律师事务所律师。 委托代理人：许忠元，男，汉族，1960年2月17日出生。系上诉人丈夫。 被上诉人（原审被告）：叶锦武，男，1982年6月20日出生，汉族，住海南省五指山市。 上诉人徐迎妙因与被上诉人叶锦武民间借贷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐迎妙上诉请求：1、裁判撤销一审判决；2、裁判支持上诉人一审诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，应当依法撤销。(一)《借条》的内容证明上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系实际发生，是本案主要证据。该借条明确载明被上诉人“借到”上诉人现金人民币20万元整。该证据明确证明被上诉人已经收到上诉人的出借款人民币20万元，足以证明上诉人与被上诉人之间的民间借贷行为实际发生，二者之间的借贷合同关系真实存在。该主要证据在旁证的补强下，依法可以作为定案的依据。(二)对许忠元的《会见笔录》所载事实认定不清。上诉人的代理人前往海口市新成监狱询问上诉人的丈夫许忠元。许忠元陈述：借款的来源是许忠元名下五指山合缘砂场的经营款。上诉人当时在其丈夫许忠元开办的五指山合缘砂石场的管理财务，负责收款的。借款时间和地点为：2017年3月份，在五指山信用社旁，人民保险公司楼上，在被上诉人办公室给的，其就在其办公室出具的欠条。有上诉人的丈夫许忠元在场。借款用途为被上诉人为了买车，最初要借五十万，上诉人及其丈夫许忠元说没有那么多，后来只借二十万。以上陈述足以证明上诉人与被上诉人之间的民间借贷行为实际发生，二者之间的借贷合同关系真实存在。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，证人许忠元在本案庭审过程中还在海口市新成监狱服刑，根本无法到场作证，其有正当理由不到庭作证，其证人证言应当核实后做出采信或不采信的认定。而一审判决因许忠元不能亲自出庭作证，径直对其证人证言的真实性不予采信，是严重违反证据认定规则，对许忠元的《会见笔录》所载事实认定不清。2020年1月18日，许忠元已刑满释放，上诉人将再次向贵院申请许忠元当庭作证，以证明上述事实。(三)《河道采砂许可证》证明借款的资金来源和现金借款的可能性和特殊性。《河道采砂许可证》是上诉人丈夫许忠元名下五指山合缘砂场的采矿的法定许可证，而上诉人在该砂场管理财务，每天都有大量的现金流存在。这一事实证明借款的资金来源、现金借款的可能性和特殊性，不能以一般交易习惯概而论之。一审判决第4页第2自然段第3行却作出“证据3与本案没有关联，本院对该份证据不予采纳”的认定，以及一审判决第4页第4自然段第4行“本院认为20万元款项用现金方式给付不符合一般交易习惯，且原告未提供证据证明其具备借款(出借)能力，....”的认定，属于事实认定不清的法定情形。二、一审判决法律适用错误。证人梁吉忠陈述，其是上诉人丈夫许忠元的朋友，同时也是被上诉人的好朋友，三次陪上诉人向被上诉人催要还款，并知道上诉人向被上诉人出借20万元的事实。证言真实可信。但是，一审判决第4页第2自然段第3行却作出“证据4梁吉忠已出庭作证，对其真实性本院予以采信，但因为其与原告的丈夫系朋友关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项‘下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与乙方当事人或这其代理人有厉害关系的证人出具的证言’的规定，其所作的证言不能作为单独定案的依据。第一，梁吉忠与上诉人的丈夫是朋友关系，不能构成法律意义上的厉害关系，梁洁忠对本案的民间借贷关系不享有权利，也不承担义务。第二，梁洁忠反复声明自己与上诉人的丈夫是好朋友，同时与被上诉人也是好朋友，其出来作证，更显其地位中立和证言的可信性。第三，本案的主要证据是被上诉人向上诉人出具的借条，梁吉忠的证言是辅助证据，来补强主要证据的证明力，进而证明上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系真实存在，不应当以“不能单独为证”的理由否定梁吉忠证人证言的证明力。以上三点足以证明一审判决适用法律法律错误。 被上诉人叶锦武未提交书面答辩意见。 上诉人徐迎妙向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠款本金200000元及资金利用损失23500元(以自2017年5月1日至2019年11月30日止两年半的银行同期贷款利息为标准)；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告叶锦武向原告徐迎妙出具一份《借条》，载明“今借到徐迎妙现金人民币贰拾万元整。”“本人承诺2017年4月30日还清。” 一审法院认为：主张民间借贷法律关系成立的当事人应当对借贷合意的成立及借款的实际发生承担举证责任。原告徐迎妙提交的借条可以证明双方存在借贷合意。原告称借款20万元是以现金方式向被告给付的，被告否认借贷实际发生。一审法院认为20万元款项用现金方式给付不符合一般交易习惯，且原告未提供证据证明其具备借款能力，亦未提交其他证据对证人梁吉忠所作证言予以佐证，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其以现金方式支付借款20万元的意见不予采纳。原告的诉讼请求，一审法院不支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回原告徐迎妙的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人徐迎妙申请证人王**武、杜传辉出庭作证，证明：1、因上诉人徐迎妙借给被上诉人叶锦武20万元，导致2017年4月工资未发；2、证人杜传辉多次陪同上诉人徐迎妙向被上诉人催要还款。本院对证人王**武、杜传辉的证言真实性予以确认，对证明目的不予认可。 本院认为，在自然人之间的借贷纠纷中，借款合同、借条或借据等证据系证明双方当事人之间存在借贷关系的直接证据。本案中，上诉人徐迎妙主张被上诉人叶锦武向其借款20万元，提供了由被上诉人叶锦武本人书写的借条，载明“今借到徐迎妙现金人民币贰拾万元整。”“本人承诺2017年4月30日还清”。被上诉人叶锦武对借条的真实性并无异议，但辩称上诉人徐迎妙没有实际向其交付20万元借款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人徐迎妙为证明涉案20万元借款系现金交付，其向一审提交了证人许忠元证言并申请证人梁吉忠出庭作证，二审申请了证人王**武、杜传辉出庭作证。本院经审查认为，1、证人许忠元系上诉人徐迎妙丈夫，与本案有利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；2、证人梁吉忠、王**武、杜传辉均不在实际交付借款的现场，其证言均不能证明上诉人徐迎妙将20万元借款实际交付给被上诉人叶锦武。上诉人徐迎妙提供的证据不足以证明其向被上诉人叶锦武实际支付了20万元借款，应当承担不利的后果。综上所述，上诉人徐迎妙的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2326.3元，由上诉人徐迎妙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  吴罗南 审 判 员  李凌燕 二〇二〇年八月二十日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。