江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4430号上诉人（原审被告）：颍上县佳联汽车运输有限公司，住所地安徽省阜阳市颍上县慎城镇102省道颍城段财政局西侧70米。法定代表人；邢善侠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雨，公司员工。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司颍上支公司，住所地安徽省颍上县经济开发区电子商务产业园**楼**。负责人：刘扬，该公司总经理。委托诉讼代理人:张费华，江苏均锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴。委托诉讼代理人：夏莹，江苏夺锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诚，江苏夺锦律师事务所律师。杨兴与颍上县佳联汽车运输有限公司（以下简称佳联运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司颍上支公司（以下简称平安保险颍上支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，佳联运输公司、平安保险颍上支公司均不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人佳联运输公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判由杨兴返还佳联运输公司10000元，或发回重审，上诉人不服金额为10000元。2.一、二审诉讼费由杨兴、平安保险颍上支公司承担。事实与理由：一、一审法院裁定准予杨兴撤回对孙辰的起诉，程序违法。孙辰是本案的必要当事人，影响对事故的发生和垫付等事实的查明。二、佳联运输公司垫付10000元，应在本案中一并处理。请求二审支持上诉人佳联运输公司的上诉请求。上诉人平安保险颍上支公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审，不服一审判决金额为73119元。2.一、二审诉讼费由杨兴、佳联运输公司承担。事实与理由：一、一审法院未同意上诉人的重新鉴定申请，程序违法。杨兴损伤不构成八级伤残，按照《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.9条之规定，从杨兴出院记录内容明显看出杨兴阴茎并未受伤，更不可能造成阴茎器质性勃起轻度障碍，没有器质性勃起障碍的病理基础。另，该司法鉴定意见书中载明杨兴后续治疗费19800元，即委托鉴定时杨兴治疗尚未终结，违反《人体损伤致残程度分级》对鉴定时机的规定，故鉴定程序违法，该鉴定报告不能作为确定杨兴伤残等级的证据材料。二、该鉴定报告明确记载“杨兴颅脑损伤与阴茎勃起轻度障碍”之间存在因果关系但是参与度为56-85%，故在计算杨兴残疾赔偿金和被扶养人生活费时应考虑参与度，而非全额赔付。三、鉴定费系一审法院委托鉴定产生，属于诉讼费用，不应由保险公司承担。四、一审参照6080元每月计算误工费没有事实和法律依据。杨兴庭后提供的误工证明真实性不认可，误工证明属于证人证言，出具人员应出庭作证并接受法庭质询，才具备法律效力。故该份证据不能证明杨兴收入情况以及因交通事故导致收入减少的事实，其主张的误工费用不应得到支持。五、一审法院裁定撤回对孙辰的起诉，程序违法。孙辰是本案的必要当事人，撤回对孙辰的起诉不利于案件事实的查明。六、佳联运输公司已经垫付了10000元，应一并处理并由杨兴返还。综上，请求支持平安保险颍上支公司的上诉请求。原审原告杨兴向一审法院起诉请求：1.赔偿杨兴医疗费8712.35元，住院伙食补助费200元、营养费2250元、护理费5400元、残疾赔偿金283200元、精神损害抚慰金15000元、误工费12160元、被扶养人生活费114910.8元、后续治疗费19800元、电动车维修费1800元、救护车费210元、鉴定费17970元、交通费1000元，合计482604.15元，按照责任比例由佳联运输公司、平安保险颍上支公司承担（482604.15-122000）*0.6+122000=338362.49元；2、一审诉讼费由佳联运输公司、平安保险颍上支公司承担。一审庭审中，杨兴撤回了第二项诉讼请求，并同意负担一审诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2019年1月17日23时15分左右，杨兴醉酒后（事后对其血液中乙醇含量进行检测，其结果为血液中乙醇含量为206mg/100ml）驾驶电动自行车沿黎里社区黎民北路由北往南行驶至新爱婴幼儿园门口，遇到孙辰驾驶的皖Ｋ×××**重型半挂牵引车/赣Ｌ×××**重型普通半挂车车头朝南尾朝北停放在黎民北路西侧，电动自行车车头与半挂车车尾发生碰撞，造成杨兴受伤及电动自行车损坏的交通事故。经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定，杨兴和孙辰负此事故的同等责任。道路交通事故认定书中记载的车辆情况显示，赣Ｌ×××**重型普通半挂车的车主为江西百利达国际物流有限公司，无投保商业险及交强险的信息。杨兴于事故发生当晚被送往吴江区第二人民医院检查，随即转入吴江区第一人民医院住院治疗，入院诊断为创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨骨折，头皮裂伤，阴囊、左膝挫伤，后于2019年1月22日出院（住院费发票及住院费用清单记载的住院天数均为4天）。另又于2019年2月1日至贵州省纳雍县人民医院门诊就诊。以上共产生医疗费8922.35元（含票据号10374444中的救护车费130元及00003818的救护车费120元，另住院费收据中含伙食费51.6元）。皖Ｋ×××**重型半挂牵引车的所有人为佳联运输公司，该车辆在平安保险颍上支公司投保了交强险及100万元限额的商业第三者责任险，含不计免赔，案涉事故发生在保险期间。一审审理中，杨兴对其因交通事故造成阴茎勃起功能的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限和伤势与本次交通事故的因果关系以及对后期医疗费进行司法鉴定，一审法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定日期为2019年9月18日。南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨兴阴茎勃起功能检验结果符合阴茎勃起轻度障碍；“颅脑损伤”与“阴茎勃起轻度障碍”之间存在直接因果关系（参与度56-85%）；被鉴定人杨兴“阴茎勃起轻度障碍”评定为八级伤残（参与度56-85%）；其误工期建议为伤后60天、护理期限建议为伤后45天、营养期限建议为伤后45天；其需要进行康复及药物非创伤性治疗半年，依据南京金陵中西医结合医院收费标准估计，西药费4800元，中药费6000元，康复理疗费9000元。杨兴预交了鉴定费17970元（其中包含医疗服务*医疗检查费）。杨兴提供金额为1800元的电动车修理费案件索赔确认书及相应电动车维修费定额发票。杨兴提交2018年9月21日至2019年3月21日的银行账户明细，显示2018年9月30日张玲珠向杨兴转账6450元，2018年11月1日张玲珠向杨兴转账6350元，2018年12月3日张玲珠向杨兴转账6200元，2019年1月2日张玲珠向杨兴转账5700元，2019年1月29日张玲珠向杨兴转账5700元，以上张玲珠的银行账户尾号均为3838。另杨兴提交了由吴江市黎里印染厂出具的误工证明一份，载明杨兴从事看平幅机工种，每月由张玲珠发放工资，2019年2月、3月因交通事故未工作，暂停发放两个月工资。杨兴提交了由纳雍县张家湾镇补作村委会盖章确认的户表一份（户号：143019009）及户口登记卡。载明杨兴的被扶养人为其子杨文（2015年7月22日生），其女杨梦洁（2013年3月16日生）。李艳系杨兴的配偶。以上事实，有杨兴提供的交通事故认定书、机动车驾驶证及行驶证复印件、交强险及商业险保单复印件、门诊病历、出院记录、住院费用清单、医药费发票、救护车发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、误工证明、银行交易明细、案件索赔确认书及维修费发票，户表及户口登记卡，以及庭审陈述等证据予以证实。关于杨兴主张的各项损失：1.医疗费损失，对于有相应票据的8922.35元医疗费，平安保险颍上支公司主张扣除住院期间的伙食费51.6元、1月22日门诊费1370.5元及2月1日两张在贵州医院治疗的发票金额分别为294.15元、105元。针对住院费收据中记载的伙食费51.6元，杨兴已另行主张，应予以剔除；对于两张在贵州医疗治疗的发票，无相应门诊病历予以佐证且发票记载的治疗项目无法体现与其案涉伤情相关，亦予以剔除。杨兴主张的救护车费应属医疗费范畴。平安保险颍上支公司主张扣除非医保用药，但未举证证明该部分非医保用药的具体构成，也未举证证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格等，一审法院对此不予采纳，故一审法院认定杨兴的医疗费为8471.6元。2.住院伙食补助费按50元/天×4天（住院天数）计200元。3.营养费根据鉴定意见，按50元/天×45天计2250元。4.后续治疗费根据鉴定意见系杨兴“阴茎勃起轻度障碍”状态进行康复及药物非创伤性治疗所需，故其费用应为西药费4800元，中药费6000元，康复理疗费9000元，合计19800元。5.护理费根据鉴定意见并结合杨兴的伤情，按80元/天×45天计3600元。6.关于残疾赔偿金，平安保险颍上支公司对伤残等级有异议，但并未书面提交重新鉴定的申请，且在无其他证据证明鉴定意见有误的情况下，一审法院对南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见予以确认。司法鉴定意见确认杨兴的“颅脑损伤”与“阴茎勃起轻度障碍”之间存在直接因果关系且参与度为56-85%，其伤残等级的参与度为56-85%，另杨兴虽系贵州省户口，但其在吴江市黎里印染有限公司工作，该地区已实行城乡一体化政策，综上，其残疾赔偿金应为47200元（2018年江苏城镇常住居民人均可支配收入）×0.3（八级伤残系数）×20年=283200元。7.杨兴主张的精神损害抚慰金15000元，与其伤情程度及事故责任相符，一审法院予以确认。8.关于被扶养人生活费，杨兴的被扶养人为其子杨文（2015年7月22日生，计算年限14年），其女杨梦洁（2013年3月16日生，计算年限12年），被扶养人均有2名扶养人。故杨兴主张的被扶养人生活费为114901.8元（计算方式为29462元×0.3×12年×2÷2+29462元×0.3×2年÷2）。9.杨兴提交了误工证明及银行交易明细，相应证据互相印证，可以证明事故发生导致其收入减少。根据杨兴提供了事故发生前5个月的收入证明，其平均工资为6080元，故杨兴的误工费应为12160元（6080元/月×2个月）。10.关于交通费，对杨兴往返医院所产生的必要的交通费，一审法院综合认定为200元。11.关于车损，经平安保险颍上支公司确认的车损金额为1800元，杨兴亦提供了维修费发票，故一审法院认定杨兴的车辆损失为1800元。12.鉴定费17970元（其中包含医疗服务*医疗检查费），杨兴垫付即已实际产生，且系确定损失大小所必然产生的费用，一审法院亦予以确认。综上，杨兴的各项损失为医疗费8471.6元、住院伙食补助费200元、营养费2250元、后续治疗费19800元，小计30721.6元；护理费3600元、残疾赔偿金283200元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费114901.8元、误工费12160元、交通费200元，小计429061.8元；车损1800元；鉴定费17970元，以上合计479553.4元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杨兴因交通事故受伤，造成其人身损害，赔偿义务人理应予以赔偿。机动车发生交通事故，造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定及本起交通事故发生在保险期间的事实，每份交强险赔偿的医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿金包括残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。杨兴医疗费用损失已超过交强险限额，故应由平安保险颍上支公司在交强险范围内赔偿10000元；杨兴的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等也超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故应由平安保险颍上支公司在交强险范围内予以赔偿（含精神损害抚慰金15000元）；杨兴的财产损失未超出交强险限额，故由平安保险颍上支公司在交强险范围内赔偿1800元。剩余各项超出交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额的损失339783.4元（除鉴定费外）由平安保险颍上支公司在商业险范围根据孙辰的责任比例负担。杨兴驾驶的是非机动车，孙辰驾驶的是机动车，故一审法院酌情减轻孙辰40%的赔偿责任，故由孙辰承担60%的赔偿责任，故平安保险颍上支公司应在商业险范围内赔偿额计203870.04元。鉴定费17970元系为确定损失所支出的必要的、合理的费用，故平安保险颍上支公司在商业三责险范围内根据孙辰所负的事故责任比例应赔偿杨兴的鉴定费10782元。综上，平安保险颍上支公司应赔偿杨兴的各项损失为121800元（交强险限额内）+203870.04元+10782元=336452.04元。现无证据证明案涉挂车投保了商业三责险，杨兴也未向其主张权利，故是否追加其为诉讼主体不影响本案的责任承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：平安保险颍上支公司应赔偿杨兴因交通事故造成各项损失合计336452.04元，于判决生效之日起十日内赔偿杨兴。一审案件受理费减半收取2092元，由杨兴自行承担。二审中上诉人佳联运输公司向本院提交收条、道路交通事故预付金收款凭证复印件各1张，证明其垫付杨兴10000元。被上诉人杨兴对上述证据不予认可。本院经审查，收条内容显示付款人孙辰、收款人杨兴、金额5000元；道路交通事故预付金收款凭证内容显示孙辰向交警部门缴纳预付金5000元，无杨兴签字。本院认为，佳联运输公司在一审中未提交上述证据材料，现无正当理由在二审中逾期提交，且证据内容并不能证明佳联运输公司为杨兴垫付10000元的事实，故不能否定一审查明事实，本院对上述证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，江苏省高级人民法院于2020年3月20日印发了《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》。本院认为，二审的争议焦点主要是：一、杨兴的伤残等级是否真实客观；二、计算杨兴的残疾赔偿金、被扶养人生活费是否应考虑参与度的问题；三、对杨兴主张的误工费是否应予支持。四、佳联运输公司能否主张杨兴返还10000元垫付款。关于争议焦点一，平安保险颍上支公司认为杨兴损伤不构成八级伤残，杨兴治疗尚未终结，鉴定程序违法，鉴定报告不能作为确定杨兴伤残等级的证据材料。本院认为，根据公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定,道路交通事故受伤人员伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。根据本案现有证据，能够认定一审法院委托伤残鉴定时杨兴的治疗已终结。该鉴定报告系一审法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具，鉴定报告的出具机构和出具人员均具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论正确。上诉人平安保险颍上支公司虽提出异议，但并未提交任何医学等方面的充分证据证明鉴定时机过早导致伤残等级加重,也未有其他证据反驳鉴定结论。一审法院采信该鉴定意见，于法有据。该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人平安保险颍上支公司认为本起交通事故与杨兴伤情之间存在因果关系但是参与度为56-85%，在计算残疾赔偿金和被扶养人生活费时应考虑参与度。本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在交通事故引起的侵权责任纠纷中，计算残疾赔偿金是否扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。杨兴自身体质状况与案涉交通事故的发生之间并无法律上的因果关系，于本起事故损害的发生或者扩大并不存在过错，不属于可以减轻侵权人赔偿责任的法定情形，杨兴因案涉交通事故造成的损害应由事故当事人之间按责承担。该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，上诉人平安保险颍上支公司认为杨兴主张的误工费损失缺乏有效证据予以证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。杨兴向一审法院提供的银行交易明细、误工证明，能够证明其发生交通事故后收入减少的实际情况。平安保险颍上支公司对此提出异议，但未能提供有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院对杨兴的误工费主张予以支持，并无不当。因此，该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点四，上诉人佳联运输公司要求杨兴返还10000元垫付款。本院认为，佳联运输公司在一审中未提出该诉讼请求，现无正当理由在二审中提出，且无有效证据予以证明，其要求在本案中一并处理，缺乏事实和法律依据。该上诉理由不能成立，本院不予采信。两上诉人认为一审法院裁定准许杨兴撤回对孙辰的起诉，程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。本案中，机动车驾驶人孙辰负事故同等责任，不属于“故意或者重大过失致人损害”的情形，故其对杨兴因本起事故造成的损失不承担赔偿责任。一审中，各方当事人对事故发生经过和事故责任认定并未提出异议，孙辰不作为被告参加本案诉讼，并不影响本案事实的查清。原审原告杨兴申请撤回对孙辰的起诉，系对自己诉讼权利的自由处分。一审法院依其杨兴申请，结合本案案情，准许其撤回对孙辰的起诉，并未影响本案的事实认定和责任承担。因此，两上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人平安保险颍上支公司认为鉴定费用不应由其承担。本院认为，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。诉讼费用由败诉方承担,胜诉方自愿承担的除外。本案中，鉴定费是当事人为查明或确定交通事故损失程度所支付的必要、合理的费用,一审认定由保险公司按赔偿责任比例承担，于法有据。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。因江苏省高级人民法院于2020年3月20日印发了《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，该实施方案适用于实施方案施行后尚未审结的一审、二审案件，故本案中应当适用。根据该实施方案，残疾赔偿金应根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。被侵权人有被扶养人的，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，不影响赔偿总额，但需在残疾赔偿金中列支，以保护被扶养人的生存权益。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能被扶养人生活费根据侵权人丧失劳动能力程度，按照上一年度江苏省居民人均消费性支付标准计算力又无其他生活来源，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度全省居民人均消费性支出额。本案中，杨兴的残疾赔偿金应为291927.12元[（21948+5386）×1.78×20×0.3]。其中，关于被扶养人生活费，杨兴的被扶养人为其子杨文（2015年7月22日生，扶养义务人2人），其女杨梦洁（2013年3月16日生，扶养义务人2人）。故杨兴的被扶养人生活费为97527.3元（25007元×0.3×12年+25007元×0.3×2年÷2）。对一审法院认定的其余损失金额及赔偿责任比例，本院予以确认。本案中，杨兴的各项损失为：医疗费8471.6元、住院伙食补助费200元、营养费2250元、后续治疗费19800元、护理费3600元、残疾赔偿金291927.12元(含被扶养人生活费97527.3元)、精神损害抚慰金15000元、误工费12160元、交通费200元、车损1800元、鉴定费17970元，合计373378.72元。由平安保险颍上支公司在交强险范围内赔偿121800元，超出部分损失251578.72元由平安保险颍上支公司在商业险范围根据60%的责任比例负担150947.23元，平安保险颍上支公司应赔偿杨兴的各项损失合计为272747.23元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，本院对相关赔偿费用予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11283号民事判决主文内容为“中国平安财产保险股份有限公司颍上支公司应赔偿杨兴因交通事故造成各项损失合计272747.23元，于判决生效之日起十日内履行。”。一审案件受理费2092元，由杨兴承担。二审案件受理费2492元，由中国平安财产保险股份有限公司颍上支公司负担2092元，颍上县佳联汽车运输有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 顾 平审判员 姜雨昊二〇二〇年八月十日书记员 殷晨琦