广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1533号上诉人（原审原告）：陈天龙，男，汉族，1966年4月5日出生，住广东省清新县*****************，公民身份号码441************918。委托代理人：陈伟森，男，汉族，1993年11月5日出生，住广东省清新县*****************，公民身份号码441************918，系陈天龙之子。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。上诉人陈天龙因与被上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾执法局）行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5156号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，根据2004交登字42316号《房地产登记簿查册表》记载：广州市芳村区（即为现广州市荔湾区）*****152号（以下简称涉案建筑）产权人为原告，使用土地面积173.49平方米，建基面积173.49平方米，交易日期为2004年8月25日。根据原广州市城市规划局芳村区分局核发的穗芳规建证[20**]**号《建设工程规划许可证》记载：建设单位为原告，建设位置为涉案建筑，建设规模为住宅1幢，地上**，240.82平方米。2006年原广州市城市规划局对原告作出穗规决[2006]1876号《违法建设行政处罚决定书》，查明原告未按穗芳规建证[2005]101号《建设工程规划许可证》的要求进行施工，擅自加建第三至第六层房屋并在天面加建梯屋，增加建筑面积565.18平方米，总造价237376元，构成违法建设，根据《广州市城市规划条例》第五十四条的规定，对擅自扩建565.18平方米的违法建设处以工程总造价1倍即237363元的罚款，处罚后的违法建筑物同意临时保留作住宅使用至2008年12月31日，期满未经城市规划部门批准延期的，或使用期限内因城市规划、建设和管理需要，应无条件自行拆除，等等。根据广州市业进房地产测绘服务有限公司（申请测绘单位为广州市荔湾区******股份合作经济联合社）2011年12月13日绘制的涉案建筑《房地产平面附图》显示，涉案建筑用地和建基面积115.4475平方米，总建筑面积846.5130平方米。2018年10月11日，被告到涉案建筑现场检查、拍照。《检查笔录》记载涉案建筑六层半高、框架结构，现场作居住用途，现场未找到业主或负责人，现场发出《询问通知书》。该通知书上记载留置送达，并有广州市荔湾区****社区*民委员会盖章见证。2018年10月16日，被告询问广州市荔湾区**股份合作经济联合社的委托代理人陈某。《询问笔录》记载陈某陈述涉案建筑业主为原告，于2004年8月购房，当时为一层半砖木结构，2006年原告拆除重建为六层半房屋，未办理建设手续，涉案建筑位于**村复建房建设地块，影响**城中村改造推进。次日，被告询问广州市荔湾区****社区*民委员会的委托代理人原某，《询问笔录》记载原某陈述涉案建筑为原告2006年拆除原一层半砖木结构房屋重建为六层半房屋，没有办理建设申请手续，影响**城中村改造推进。2018年10月24日，被告向“***152号业主”作出《责令限期改正通知书》，认为涉案建筑存在违法建设，责令停止违法行为，限期自行拆除。该通知书上记载留置送达，并有广州市荔湾区****社区*民委员会盖章见证。2019年5月17日，被告再次派员到涉案建筑现场检查，《检查笔录》记载执法队多次约谈当事人，当事人不配合调查，未到队接受询问调查，也未按要求实施自拆。当日，被告再次询问陈某，内容与2018年10月16日陈某的《询问笔录》基本一致。2019年6月5日，广州市规划和自然资源局荔湾区分局向被告发出穗规划资源荔函[2019]661号《关于商请协助核查荔湾区*****152号违法建设延期使用情况的复函》，复函表示该局无涉案建筑违法建设延期使用的相关审批记录。2019年6月6日，被告对原告作出荔综违建告字[2019]88号《违法建设行政处理告知书》，告知拟作出限期拆除相关违法建设的处理决定，并告知原告有陈述、申辩权。《送达回证》记载被告于当日留置送达该告知书，并有广州市荔湾区****社区*民委员会盖章确认。2019年6月13日，被告向原告作出并送达荔综违建处字[2019]88号《违法建设行政处理决定书》，记载：经查，穗芳规建证[2005]101号许可当事人在芳村区（现荔湾区）*****152号建设一幢2层框架结构房屋，建筑面积240.82平方米（首层120.41平方米，二层120.41平方米），在2006年建设过程中，当事人不按上述规划要求进行建设，擅自建设为一幢6层加梯屋的框架结构房屋，实际上首层面积115.4475平方米，二层面积138.27平方米，三层面积138.27平方米，四层面积138.27平方米，五层面积138.27平方米，六层面积122.3775平方米，天面梯屋48.3780平方米，第三至第六层及天面梯屋实际面积合计592.76平方米，原广州市城市规划局穗规决[2006]1867号《违法建设行政处罚决定书》对上述第三至第六层及天面梯屋作出处罚，认定面积565.18平方米，处罚后上述第三至第六层及天面梯屋同意临时保留作住宅使用，使用期止于2008年12月31日，经调查广州市荔湾区****股份合作经济联社，上述房屋自2006年建设后保持现状至今，且经广州市业进房地产测绘服务有限公司测绘及现场核实，第三至第六层及天面梯屋实际面积592.76平方米，根据当时有效实施的《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）项的规定，上述建设房屋已构成违法建设，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）、（三）项的规定，上述第三至第六层及天面梯屋违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十六条规定，作出如下行政处理决定：当事人自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述第三至第六层及天面梯屋，面积592.76平方米，整饰现场，逾期不履行将依法强制执行。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，被告对辖区内违法建设有查处职权。《广州市城市规划条例》（1997年4月1日施行）第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”本案中，原告于2005年取得穗芳规建证[2005]101号《建设工程规划许可证》，但原告并未按照该许可建设两层建筑，而是于2006年建成六层半建筑，原广州市城市规划局于2006年对原告作出穗规决[2006]1876号《违法建设行政处罚决定书》，对原告擅自加建第三至第六层房屋并在天面加建梯屋，增加建筑面积565.18平方米，总造价237376元的行为处以工程总造价1倍即237363元的罚款，处罚后的违法建筑物同意临时保留作住宅使用至2008年12月31日。根据广州市规划和自然资源局荔湾区分局于2019年6月5日作出的穗规划资源荔函[2019]661号《关于商请协助核查荔湾区*****152号违法建设延期使用情况的复函》，该局并无涉案建筑违法建设延期使用的相关审批记录。因此原告建设的涉案建筑第三至第六层房屋及天面的梯屋于2008年12月31日临时使用期满后仍属于违法建设。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；……”原告建设涉案建筑第三至第六层房屋及天面的梯屋并未取得建设工程规划许可证，亦超过批准使用的期限，被告认为上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，符合规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”被告经现场检查、调查，向原告发出《违法建设行政处理告知书》后作出荔综违建处字[2019]88号《违法建设行政处理决定书》，责令原告自行无条件拆除上述第三至第六层及天面梯屋，面积592.76平方米，整饰现场，符合规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈天龙的诉讼请求。上诉人陈天龙不服原审判决，向本院提起上诉称，一、根据荔府征房[2015]1号《广州市荔湾区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》，涉案房屋已在2015年被纳入征收范围，鉴于此，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。被上诉人以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理，因此被上诉人作出的《违法建设行政处理决定书》应予撤销。二、被上诉人未在法定期限内作出处理决定。被上诉人2018年10月11日对涉案房屋现场检查，但直到2019年6月13日才做出处理决定书，期间共计169个工作日，且在法定期限内未提交延长案件办理期限的材料，超过《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定的处理期限，属于程序违法。三、我方建设房屋是在2006年，《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对本案违法建设均没有溯及力。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，不能用新的规定去约束我方过去的行为，因为我方不可能在过去就能预知未来的法律规定，用事后创设的法律惩罚事前的行为，与法治精神相悖。另外参考此前做法，1990年《中华人民共和国城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时也出现过类似问题。《中华人民共和国城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门给建设部去电或去函，询问该法实施前发生的违法行为，在该法实施后被发现，应适用新法还是旧法。为此，建设部就该法的溯及力问题向全国人大请示。1990年12月11日，全国人大常委会办公厅以[1990]秘字第093号复函回复，认为《中华人民共和国城市规划法》实施前发生的违法行为还是应当适用《城市规划条例》。同理，涉案房屋的行政处理仍然应该适用旧法，而不是新法。请求二审法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的（2019）粤7101行初5156号《行政判决书》；二、确认被上诉人作出的荔综违建处字[2019]88号《违法建设行政处理决定书》违法。被上诉人荔湾执法局辩称，我局二审答辩意见与一审答辩、庭审意见一致，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，2015年1月5日，因广州市荔湾区******改造地块项目需要，荔湾区人民政府作出荔府征房[2015]1号《广州市荔湾区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》，决定征收荔湾区**村地段的国有土地上房屋，涉案建筑被列入此次房屋征收范围内。2019年12月19日，荔湾区人民政府针对涉案建筑的征收补偿问题作出荔府征房补字[2019]7号《房屋征收补偿决定书》，上诉人对该《房屋征收补偿决定书》不服，已另案向本院起诉，案号（2020）粤71行赔初370号，现该案尚在审理过程中。再查明，涉案建筑第三至第六层及天面梯屋已于2019年9月被强制拆除完毕。2019年9月30日，上诉人就该强制拆除行为，以被上诉人荔湾执法局为被告提起行政诉讼，广州铁路运输法院依法予以受理并作出（2019）粤7101行初5155号行政判决，确认荔湾执法局强制拆除涉案建筑第三至第六层及天面梯屋的行政行为违法。该判决已生效。以上事实，有荔府征房[2015]1号《广州市荔湾区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》、广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5155号《行政判决书》等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点在于被诉行政处理决定是否合法。《广州市城市规划条例》(1997年4月1日施行，已失效)第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；……”本案中，穗芳规建证[2005]101号《建设工程规划许可证》许可上诉人在荔湾区*****152号建设一幢地上两层建筑物，但上诉人未按规划要求，于2006年加建第三层至第六层房屋，并在天面加建梯屋，建成一栋六层半建筑。原广州市规划局发现后对上诉人处以罚款并同意将上述加建部分临时保留做住宅使用至2008年12月31日。保留期届满后，上诉人仍未拆除，被上诉人发现该情况后经调查核实，认定上述加建部分属于违法建设，并且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实清楚，定性准确。但因涉案建筑在2015年1月5日已被纳入**村城中村改造地块项目的国有土地上房屋征收范围内，且上诉人与政府相关职能部门的征收补偿纠纷正在诉讼中，故涉案建筑的拆除和补偿问题应遵循相关征收拆迁补偿规定进行处理。被上诉人于2019年6月13日作出被诉行政处理决定,以涉案建筑的加建部分涉嫌违法建设为由进行查处，属于重复处理。因此，上诉人请求确认荔综违建处字[2019]88号《违法建设行政处理决定书》违法，本院予以支持，原审判决处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院(2019)粤7101行初5156号行政判决；二、确认被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局于2019年6月13日作出的荔综违建处字[2019]88号《违法建设行政处理决定书》违法。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年八月二十五日法官助理  吴悠铮书 记 员  黄英华