四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0921民初1138号 原告：覃天模，男，汉族，生于1953年6月1日，住大英县。 委托诉讼代理人：李红梅，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：陈茂华，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：××。 被告：刘俊，男，汉族，生于1973年10月9日，住蓬溪县。 被告：刘建国，男，汉族，生于1971年7月22日，住蓬溪县。 二被告委托诉讼代理人：敬春，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：××。 二被告委托诉讼代理人：陈肖蓉，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：××。 被告：蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司，住所地：蓬溪县赤城镇西街建工大楼**。统一社会信用代码：915109217716847387。 法定代表人：黄勇，公司董事长。 委托诉讼代理人：任本刚，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：××。 原告覃天模诉被告刘俊、刘建国、蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月21日起诉来院，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李红梅，被告刘俊、刘建国及其委托代理人敬春，被告蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司委托代理人任本刚，到庭参加了诉讼。被告蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司法定代表人黄勇、原告委托代理人陈茂华、被告刘俊、刘建国的委托代理人陈肖蓉，经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付下欠工程款577272元，从2018年11月7日起至付清为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告一、二以被告三的名义承建蓬溪县鸣凤镇“鸣凤国俊花园”工程项目，2015年5月20日，被告一、二与原告签订了《建设工程承包合同》，将该工程承包给原告施工，原告依约完成了施工任务。2018年11月6日，该工程经竣工验收合格，被告一、二支付了部分工程款，下欠577272元，多次催收未果。 被告刘俊、刘建国辩称，案涉合同为无效合同，被告一、二无权与原告签订合同，即使被告一、二获得授权，原告无资质，涉案工程达六层，违反了国家禁止性规定，应认定为无效；原告诉称金额与实际下欠金额不符；原告应当提供税务发票，并按工程总额的7.5%承担税费，该费用应在下欠工程款中扣减；工程总价款为137万元，已付1067900元，刘建国借款7000元办理消防手续，但未办理，应予扣减。 被告蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司（以下简称鑫业公司）辩称，他公司不是适格主体，如果他公司是适格主体，则还有七户人也应作被告，因为他们是共同的用地单位。他公司没有与原告签订任何合同，不是合同的相对方，也未授权被告一、二与原告签订合同。案涉工程非他公司承建，原告诉请错误，应驳回原告对他公司的诉讼请求。 本院经审理确认以下事实：2015年5月20日，被告刘俊、刘建国作为甲方，原告覃天模作为乙方签订《建设工程承包合同》，合同主要载明以下内容：工程名称蓬溪县鸣凤镇国俊花园（刘泽善等自建房），工程地点蓬溪县鸣凤镇，建筑层数6层，建筑面积约1900㎡（含地下架空过水层，以实际修建面积为准），工程承包方式为包工包料，工程内容包括全部基础工程、砌体工程等。其中第三条第14-17款单独载明场地平整由乙方平整，另付8000元。乙方建安税、管理费由乙方自行负责，如按要求改变了合同施工承包内容，增加或减少工程量，相应增加或减少承包费用，承包内容中未提及的项目所产生的一切费用由甲方负责。合同价款约定包干单价780元㎡，工程款约148.2万元，另加8000元场地平整费，合计149万元。若甲方需重大设计变更，双方协商解决。付款方式为乙方垫资修建，修建至一层顶完成时甲方支付30万元，顶层完成时甲方再支付30万元，初验合格甲方支付60万元，验收合格甲方支付20万元，剩余9万元为质保金，验收合格后一年内一次性付清。若甲方房屋销售较快，应优先支付工程款。工程结算依据为合同价、甲方认可的设计变更、甲方及有关部门认可的房屋竣工验收报告。原告覃天模、被告刘俊、刘建国在合同上签名。 2015年9月16日，案涉工程办理了建设用地规划许可证【蓬规地字第（2015）51号】，载明用地单位蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司（刘泽善、周跃、杜春兰、卜云军、申化红、余明刚、刘欢），用地项目鸣凤镇国俊花园商住楼建设项目。2015年9月17日，案涉工程办理了建设工程规划许可证【蓬规建字第（2015）88号】，载明建设单位蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司（刘泽善、周跃、杜春兰、卜云军、申化红、余明刚、刘欢），建设规模1607.1平方米，6层。 原告以四川省革文建筑工程有限公司名义办理相关手续，承建工程，开工时间为2015年8月，2018年11月就案涉工程申请验收。2019年6月17日，案涉工程经竣工验收合格，出具了竣工验收报告。 对于案涉工程1-6层的面积，双方认可为1610.51平方米。地下架空层的面积双方存在争议，原告覃天模申请对地下架空层面积进行鉴定，本院委托四川省四零二测绘科技有限责任公司进行鉴定，2020年8月14日，该公司出具[2020]F009号测绘报告，测绘结论：蓬溪县鸣凤镇兴建街32－36号“鸣凤国俊花园”，标的物总面积299.52㎡，层高小于2.2米区域面积为17.7㎡，层高大于2.2米区域面积为281.82㎡。争议区域面积45.48㎡。原告认可层高小于2.2米部分在计算费用时按一半的面积计算。 对于2-6层，因为在施工中对原设计有所更改，少做了墙体，双方认可从工程款总额中扣减6000元。对于增加工程量的费用，双方认可以下项目和费用：一楼加梁泥水工搭架900元、钢筋制作安装720元、木工支模720元、泥工浇注1260元，二楼泥工拆墙720元、木工支模540元，2-6楼钢筋制作1620元、木工支拆梁柱1080元、加梁、加柱2000元，基础补助3000元，合计12560元。 2020年6月6日，原告签字认可收到刘俊1067900元，包含争议金额4万元中由双方各自承担的2万元在内。2018年5月24日，原告向被告刘建国出具收条一张，载明：今收到刘建国人民币柒仟元正（7000元），用于消防办事用，不在建修款工程内支付。 另查明，被告刘俊、刘建国系合伙关系，以被告鑫业公司的名义进行商住楼建设，一部分房子用于还刘泽善等七户被拆迁人员，剩余部分由被告刘俊、刘建国对外出售。原告对外以四川革文建筑工程有限公司的名义承建案涉工程，实际是个人承揽工程，为实际施工人。 本院认为，解决本案争议，涉及以下几个问题： 一、双方签订《建设工程承包合同》的效力。 原告覃天模对外以四川省革文建筑工程有限公司的名义承揽工程，办理相关手续，双方为挂靠关系，覃天模系实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，由此表明，法律禁止任何单位或个人借用建筑施工企业名义承揽工程。原告上述行为显然违反法律规定。被告刘俊、刘建国以被告鑫业公司名义办理相关手续，进行房地产开发建设，后以个人名义与原告签订了《建设工程承包合同》。因涉案工程6层（不含架空层），原告个人显然无资质承揽该工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，综上，原告无论以四川省革文建筑工程有限公司的名义承揽工程或者以其个人名义承揽工程均属违法行为，由此签订的合同依法应为无效。 二、原告是否有权按照约定主张相应权利。 原告系案涉工程的实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，表明原告具有诉讼主体资格，可以自己的名义主张权利。虽然原告与被告刘俊、刘建国签订的《建设工程承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2019年6月17日，案涉工程经竣工验收合格，故原告有权参照合同约定主张权利。 三、被告鑫业公司是否应当担责。 被告刘俊、刘建国以被告鑫业公司名义办理相关手续，进行房地产开发建设，双方实际存在借用资质的情形。案涉房地产并非鑫业公司的开发建设项目，刘俊、刘建国是真正的项目建设方。《建设工程承包合同》也是由原告与刘俊、刘建国签订，并未与鑫业公司签订，故原告与鑫业公司间并不存在合同关系。审理中，被告刘俊、刘建国亦明确表示，下欠工程款应由他们支付，被告鑫业公司不知情。因此，原告要求鑫业公司对下欠工程款共同承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持。 四、案涉工程的价款。 双方就增加工程的费用及场地平整费用共计金额20560元没有争议，予以确认。双方对2-6层应扣减减少墙体的费用6000元没有争议，予以确认。双方对2-6层建筑面积1610.51平方米没有争议，予以确定。双方对地下架空层面积和计算单价存在争议。 对于地下架空层的面积。由于双方存在争议，原告申请对地下架空层面积进行鉴定，本院依法委托四川省四零二测绘科技有限责任公司进行鉴定，并出具了[2020]F009号测绘报告，测绘结论：蓬溪县鸣凤镇兴建街32－36号“鸣凤国俊花园”，标的物总面积299.52㎡，其中，层高小于2.2米区域面积为17.7㎡，层高大于2.2米区域面积为281.82㎡。争议区域面积45.48㎡。合同约定建筑面积约1900㎡，包含地下架空过水层，以实际修建面积为准。表明架空层应当计入建筑面积内。案涉工程架空层层高小于2.2米的面积为17.7㎡，原告同意该部分面积按50%折算面积后计算费用，故该部分以8.85平方米面积计入架空层总面积中。对于鉴定结论中单独注明的有争议面积45.48㎡。被告认为该部分已经计算了费用，即按20㎡计算，每平方米单价390元。原告对此不予认可，认为其当初在明细表中对该部分以上述面积和单价计算是因为尚未对架空层面积进行鉴定，且系为了双方调解所列，因被告不认可调解方案，现架空层面积进行了鉴定，应以鉴定结论载明的面积计算。双方至今未对架空层的面积和单价达成一致意见，明细表上载明的项目和金额，被告也未完全认可。对于上述45.48㎡面积的费用双方并未达成协议，更未对该部分价款予以单独支付。因此，该部分面积不应排除在架空层面积计算之外。架空层总面积299.52㎡，其中包含了争议区域面积45.48㎡在内，而45.48㎡争议区域面积中包含了前述层高小于2.2米的面积17.7㎡在内，因原告同意该部分面积按50%折算，故总则面积中应减去该部分面积的一半即8.85㎡，地下架空层总面积确定为299.52㎡-8.85㎡=290.67㎡。 对于地下架空层的计算单价。合同对工程价款的计算有明确约定，即包干单价780元㎡，再加平整场地费用8000元，如有设计变更，由被告方签字认可。被告认为地下架空层只有柱子，没有墙体、玻璃、门窗等，故认为原告工程只做了一半，要求单价减半。但原告认为其是按图施工，地下层本来就没有玻璃、墙体的设计，应按780元/㎡计算。被告没有提交证据证明地下架空层应做玻璃、墙体、门窗而原告未做，其仅以架空层比其他楼层实际工程量少而主张单价减半，但合同中并未对架空层单价减半计算作出约定，相反，合同明确载明建筑面积约1900㎡（含地下架空过水层，以实际修建面积为准），表明架空层与其他楼层面积合并计算，作为一个整体，统一实行包干单价780元/㎡，因此，被告的辩称理由缺乏依据，不予支持。架空层的计算单价亦应为780元/㎡。 综上，案涉工程总面积应为1610.51㎡+290.67㎡＝1901.18㎡，工程款应为1901.18㎡×780元㎡＝1482920.4元，另加场地平整费和增加工程费用20560元，合计金额1503480.4元。扣减2-6层减少工程量的费用6000元，余额1497480.4元。 五、已付款情况及下欠工程款数额。 2020年6月6日，原告签字认可收到刘俊1067900元。原告在庭审中称，其中包含双方有争议的4万元中他分担的2万元，如果双方达成协议解决纠纷就认这2万元，如果达不成协议就不认这2万元。原告该诉称意见有违诚信，这不是原告为了达成调解协议单方所作让步，而是共同分担，其性质是对已付款的结算，且至今无新证据证明原告分担部分确有错误，故对原告签字认可的金额应予确认。被告称原告2018年5月24日在刘建国处拿了7000元去办消防，并承诺在建修款中返还，故应抵扣工程款。原告认可拿了7000元，是被告请他去办事要花钱，钱已经花了，不在工程款内，不应在工程款中扣减。从原告向被告刘建国出具的收条看，确系为办理消防所用，且注明了不在建修工程款内，因此，该笔费用不应在工程款中抵扣。 综上，已付款项应为1067900元。尚欠工程款为1497480.4元-1067900元=429580.4元。 六、关于工程款利息。 原告要求从2018年11月7日起至付清为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。合同约定付款方式为分期支付，其中，初验合格支付60万元，验收合格支付20万元，剩余9万元为质保金，验收合格后一年内一次性付清。合同未对工程款利息的计付作出约定，故只能按相关规定予以计付。案涉工程何时完成初验不能确定，竣工验收合格时间为2019年6月17日，此时除9万元的质保证金外，其余款项应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”，故本案下欠工程款利息从2019年6月17日起计算，但9万元质保金利息从2020年6月17日起计付。对于利率标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故2019年8月19日前的利息，按中国人民银行公布的人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 七、关于税票及税费承担的问题。 被告刘俊、刘建国认为，原告应当提供税务发票，并按工程款总额的7.5%承担税费，该费用应在下欠工程款中扣减。对于税费负担，双方在合同中约定建安税、管理费由原告自行负责（合同第三条第15款），其它税费由被告刘俊、刘建国支付（合同第十三条第1款第8项）。按照相关规定，税费依法应由相关部门向纳税义务人征收，包括征收标准等，不是人民法院民事案件处理的范围。对于发票，其开具实质涉及税费的缴纳，双方在合同中未有开具发票才支付工程款的约定，表明开具发票不是工程款支付的前置条件。综上，被告要求在工程中扣减税费、原告应向其提供税务发票的辩称意见缺乏依据，不予支持。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款的规定，判决如下： 一、限判决生效之日起十日内，被告刘俊、刘建国支付原告覃天模下欠工程款429580.4元，并计付相应资金利息。利息计算方式：下欠工程款429580.4元中除9万元质保金外的339580.4元，从2019年6月17日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计付利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；9万元质保金利息从2020年6月17日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 二、驳回原告覃天模对蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9572元，减半收取4786元，由被告刘俊、刘建国共同负担3541元，原告覃天模负担1245元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员  唐卫 二〇二〇年八月二十四日 书记员  殷旭