文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0243民初1317号原告：宋智雄，男，1970年8月1日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：林宏建、郑蓉蓉，福建携泰律师事务所律师。被告：曾锦铭，男，1982年5月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。第三人：彭水县天源农业发展有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族保家工业园区**楼。统一社会信用代码：9150024330490253XJ。法定代表人：代成都，该公司董事长。第三人：代成都，男，1975年5月2日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告宋智雄与被告曾锦铭，第三人彭水县天源农业发展有限公司（天源公司）、代成都案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭并适用普通程序于2020年5月20日公开开庭进行了审理。原告宋智雄的委托诉讼代理人林宏建，被告曾锦铭及委托诉讼代理人谢海均到庭参加诉讼。第三人天源公司、代成都经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宋智雄请求人民法院依法判决：一、判决撤销（2019）渝0243执异14号执行裁定书；二、驳回被告曾锦铭追加原告宋智雄为被执行人的申请。事实及理由：原告已经履行了对第三人天源公司的股东认缴出资义务，故追加原告为被执行人不能成立。2017年3月6日原告与第三人天源公司签订了《投资入股协议书》，主要约定内容是：一、原告用现金的方式投资350万元入股公司，占公司股份的20%；二、原告不参与公司的经营管理，由公司按保底分红的形式予以原告每年保底分红100万元。2017年6月17日，工商变更登记原告为第三人天源公司的股东，持有20%股权。原告出资过程：2016年12月19日汇入100万元，2016年12月27日汇入50万元，2017年2月27日汇入50万元，2017年3月6日补签《投资入股协议书》当日，汇入150万元，共计认缴350万元。由于第三人未向原告支付《投资入股协议书》约定的回报，经催讨，第三人代成都承诺应支付款项，全部转为向原告的借款。故原告已经履行了认缴出资义务，追加行为严重侵害了原告的权益，故依法提起诉讼，请求支持如前所述请求。被告曾锦铭辩称：1、原告起诉本案已经超过诉讼时效，程序违法；2、原告与第三人是借款关系，原告有出资义务但并没有履行出资行为，被告有权申请追加其为义务人；3、（2019）渝0243执异14号裁定书系法院根据事实作出的合法法律文书。第三人天源公司及代成都既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本案经审理认定事实如下：2014年6月11日第三人天源公司成立，注册资本1000万元，经营范围为食用菌生产、销售；有机肥生产、销售。法定代表人为第三人代成都。注册时股东为冉彬立（认缴800万元，出资比例为80%）、冉芳（认缴200万元，出资比例为20%），其中约定出资进展如下：冉彬立：缴纳出资额为80万，出资时间为2016年12月31日前，缴纳出资720万，出资时间为2025年12月31日前。冉芳：缴纳出资额为20万，出资时间为2016年12月31日前，缴纳出资180万，出资时间为2025年12月31日前。本院在审理过程中未发现有验资的相关凭据。根据工商登记显示2015年8月4日股东变更为代成都、冉芳。2017年6月27日股东变更为代成都、宋智雄。2017年3月6日原告（乙方）与第三人天源公司（甲方）签订了《投资入股协议》，内容如下：一、乙方用现金的方式投资350万元入股甲方公司。占甲方公司股份20%。二、乙方入股资金与原股东投资资金一样用公司借款方式体现，年底公司按股比分红。三、乙方资金到位后，甲方到工商局办理股权转上20%给乙方。四、对天源公司补贴每袋0.5元中，乙方优先获得0.1元的现金补助。五、由于乙方未派出人员到公司参与管理，甲方按保底分红的形式予以乙方分红每年保底分红100万元，100万元以上则据实分红。六、所有以上的分红和补贴每年农历春节前一个星期兑现。2017年6月26日宋智雄与冉芳签订了《彭水县天源农业发展股份有限公司股权转让协议》，冉芳将其持有的该公司20%的股份转让给宋智雄，双方确定的价格为1.5万元。双方去原工商行政管理局进行了股东变更登记。经核实原告向第三人天源公司转账明细如下：2016年12月19日转账100万，2016年12月27日转账50万元，2017年2月27日转账50万元，2017年3月6日转账150万元。2016年12月19日第三人天源公司向原告出具《收据》，载明如下：彭水县天源农业发展有限公司收到宋智雄投资款100万元。2016年12月27日第三人天源公司向原告出具《收据》，载明如下：彭水县天源农业发展有限公司收到宋智雄投资款50万元。2017年2月27日第三人天源公司向原告出具《借条》，载明如下：今借到宋智雄现金50万元，借款期限一年，并支付年利息8%。2017年6月27日第三人天源公司投资人由代成都、冉芳变更为代成都、宋智雄。后第三人天源公司因经营不善而停产。2018年10月13日第三人代成都向原告出具《借条》，载明如下：今借宋智雄人民币500万元，借款期限自2018年10月13日起至2021年10月止，共计36个月。年利率为10%，还款计划为2019年10月至2020年10月之间还款100万元及上年度利息。2020年10月至2021年10月之内归还全部余款本息。如果宋智雄在2018年至2019年间自愿投入到重庆博达物联网科技有限公司可持公司股份5%，则该借款全部做投资款。被告与第三人天源公司因借款30万元及利息的偿还发生纠纷诉至本院，于2018年4月9日在本院的主持下达成调解，并送达了（2018）渝0243民初1129号民事调解书。由于第三人天源公司未按照该调解书约定期限履行，被告于2019年1月14日向本院申请强制执行。执行过程中，经本院依法采取执行措施，查明第三人天源公司无可供执行财产。被告以第三人天源公司的股东代成都、宋智雄未出资为由，书面申请要求追加两人为被执行人，要求两人在尚未缴纳出资范围内承担责任。本院于2019年8月14日作出（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》，其中载明从第三人天源公司基本存款账户（2014年11月25日至2019年3月21日）资金往来流水账册中，未发现代成都、宋智雄认缴的资金进账。故认定两人未认缴出资，应当在尚未出资的范围内向曾锦铭承担偿还责任，裁定如下：一、追加代成都、宋智雄为（2019）渝0243执181号执行案件的被执行人；二、代成都在未出资的800万元范围内，宋智雄在未出资的200万元范围内向曾锦铭承担偿还责任。关于（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》送达情况，本院核实如下:本院无法联系到原告而一直未送达，原告曾因账户被冻结，因为一直未收到《执行裁定书》而不知具体内容，就向本院邮寄执行异议及执行异议之诉的相关材料，2020年2月27日本院认为原告应当提起执行异议之诉而裁定驳回原告的异议申请。2020年3月20日本院明确了原告的地址及联系方式后，正式向原告邮寄送达前述《执行裁定书》，2020年3月23日原告收到前述《执行裁定书》。原告于2020年4月1日起诉本案。以上事实有原、被告的当庭陈述，《执行裁定书》，《EMS回执》，《投资入股协议》，《收据》等在卷佐证，足以认定。本院认为，结合原、被告的诉辩，本案的焦点如下：一、本案的诉讼时效问题？二、原告宋智雄是否已经尽了出资义务？是否应当追加为被执行人的问题？一、本案的诉讼时效问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。本院于2020年3月20日本院明确了原告的地址及联系方式后，正式向原告邮寄送达前述《执行裁定书》，2020年3月23日原告收到前述《执行裁定书》。故时效的起诉点应当是从2020年3月23日起开始计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告作为案外人于2020年4月1日起诉本案，时效未过。二、原告宋智雄是否已经尽了出资义务？是否应当追加为被执行人的问题？根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中原告宋智雄被追加为被执行人，其认为尽了出资义务，不应当被追加。本院于2019年8月14日作出（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》，其中载明从第三人天源公司基本存款账户（2014年11月25日至2019年3月21日）资金往来流水账册中，未发现代成都、宋智雄认缴的资金进账。故认定两人未认缴出资，应当在尚未出资的范围内向曾锦铭承担偿还责任。然而在本案中经核实原告向第三人天源公司共计转账350万元，《执行裁定书》查明的事实有误。转账明细如下：2016年12月19日转账100万，2016年12月27日转账50万元，2017年2月27日转账50万元，2017年3月6日转账150万元。至于该转账的性质问题？本院认为，根据股东产生的方式，可以分为原始股东以及继受性股东，根据工商登记信息可以确认，宋智雄系天源公司股东，其股东身份来源于购买原股东冉芳的股份，而在股东变更登记之前，宋智雄已经有资金进入公司，无论该资金系借款还是投资，宋智雄通过与原股东冉芳、其他股东代成都协商一致，将资金性质变更为出资而成为公司股东，并不损害公司及其他股东利益，不损害公司债权人利益，不违反法律的强制性规定，属于有效股东变更，不影响宋智雄在其出资额限度内对公司债务承担责任。关于被告主张宋智雄未履行出资义务的意见，本院认为，在股东变更登记之前，公司已经占有宋智雄的资金350万元，在变更股东时，上述资金在宋智雄认缴出资额范围内变更为股东出资，宋智雄在该范围内丧失对公司的债权，享有按照出资比例分红的权利，其作为股东的出资义务已经完成。因此，对于被告上述主张不予支持。至于股东变更后，公司又向宋智雄出具欠条的行为，并不影响股东变更的效力，不能免除宋智雄在其出资限额内承担公司债权的义务，与本案属于不同法律关系，不能作为追加宋智雄为公司共同债务人的理由。故本院认为不应追加原告宋智雄为曾锦铭诉彭水县天源农业发展有限公司民间借贷纠纷一案[案号：（2018）渝0243民初1129号]执行案件的被执行人。由于执行案件可能存在多次申请的情况，故执行案件包括不限于（2019）渝0243执181号执行案件。然而（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》中裁定追加代成都、宋智雄为（2019）渝0243执181号执行案件的被执行人，涉及到第三人，故对前述《执行裁定书》进行变更，不能进行撤销。综上所述，本院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、不得追加原告宋智雄为曾锦铭诉彭水县天源农业发展有限公司民间借贷纠纷一案[执行依据：（2018）渝0243民初1129号民事调解书]执行案件的被执行人；二、驳回原告宋智雄的其他诉讼请求。案件受理费80元（原告宋智雄已预交80元），由被告曾锦铭负担80元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢再守审 判 员  黄 宽人民陪审员  毛廷太二〇二〇年八月十八日书 记 员  高建容