山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申405号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南东方建设集团发展有限公司。法定代表人：郭某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某，山西鸿翔盛律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南东方建设集团发展有限公司太原分公司。负责人：杨某。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西锦盛商贸有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：张某，山西志杰律师事务所律师。再审申请人河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司因与被申请人山西锦盛商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终2390号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司申请再审请求：1.撤销吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终2390号判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求，或发回重审此案；2.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判认定的基本事实缺乏证据证明。1、《钢材购销合同》不符合合同约定的“双方签字并加盖公章”的生效条件而不生效，《钢材结算协议》无效。（1）根据《钢材销售合同》第八条“4、本合同经甲乙双方签字并加盖公章后发生法律效力”的规定，加盖公章是该合同生效的必要条件。申请人没有在上面加盖公章，因此，《钢材购销合同》从来就没有生效，对申请人更没有约束力。被申请人在本案一审所提交的第一份和第二份诉讼状中，均未提及有该2012年6月1日签定的《钢材销售合同》。第一份诉称“2013年5月左右，……签订钢材购买协议”，第二份诉称“本案实际情况是原告与二被告口头签订钢材买卖协议”。说明在起诉之时2012年6月1日的《钢材销售合同》本身就不存在，系被申请人随后伪造，且没有实际履行过。（2）《钢材结算协议》是一个虚假协议，加盖的是常林平私刻的项目部印章而无效，该协议结算的是“2013年5月8日至2013年11月13日期间”的所需钢材款，申请人从未收到过被申请人的钢材，被申请人从未提供其履行供应钢材时申请人方出具的收货手续，被申请人有义务出具原始凭证，并提交法庭质证。只有查清钢材款总数，才能得出欠款金额。（3）一二审判定申请人拖欠被申请人钢材款3526894.36元是错误的。假设《钢材结算协议》成立，那么钢材款共计9406923元，已支付800万元，下欠的应该是1406323元。申请人支付钢材款时没有说明是支付资金占用费，那么就一定是钢材款，如果是资金占用费才需要特别说明。一审法院将800万元已付款主观推导出含2119970.9288元资金占用费，从而人为减少申请人已付钢材款2119970.9288元，增加申请人钢材款欠款金额2119970.9288元。并且导致一审判决以该增加的金额为基数，以月利息2分从2014年7月1日起算，5年多利息300余万元。一审判决在支持利滚利情况下，凭空增加申请人500余万元的债务负担是明显有误的。一二审判决认定截止2014年7月1日，申请人的资金占用费3391548.527元是错误的。资金占用费如果存在，应当予以调减，资金占用费用实际是违约金性质，应当以欠款额的30%为限。2、常林平的行为不够职务行为和表见代理，本案所涉钢材款纠纷应由本人承担，判决申请人承担是错误的。（1）申请人并未授权常林平。（2）原告明知是常林平进行交易，而非申请人。（3）原审判决仅凭常林平自称为公司项目负责人，就认定其行为是代表公司的职务行为是不当的，证据是不充分的。3、本案漏列常林平为必要共同被告，根据其行为和所享受的权益，常林平应为必要共同被告，承担法律责任：（1）本案从《销售合同》和《结算协议书》来看，都系常林平伪造公司项目部印章引起的行为，郑州市公安局长兴路分局已经受理常林平伪造公司印章的案件。（2）一审中再审申请人已经向法院申请追加，但一审法院以种种理由不予受理。并且一审法院在案件材料送达再审申请人前就对常林平进行询问，明显有损坏再审申请人利益的嫌疑。（3）常林平挂靠申请人进行施工，对其与被申请人的交往申请人方一概不知。常林平作为实际施工人，应当列为必要的共同诉讼参与人参加诉讼，这样才能查清案件的基本事实。（4）常林平参加诉讼能够防止其与被申请人串通进行虚假诉讼，损害申请人利益行为的发生。（5）常林平挂靠申请人进行施工，已经将所有工程款从山西日日高房地产公司取走，理应承担相应法律责任。（二）原判决适用法律错误。1、原判决在申请人提出违约金过高要求调整时未依法予以调整。原审判决以3526894.36元作为利息计算基数是错误的。如果《钢材结算协议》成立，钢材款共计9406923元，已付800万元，下欠1406923元，如果计算资金占用期间利息，其基数也应当是1406923元。从2014年7月1日至今已经5年多，在加上之前近两年，6、7年的资金占用期，资金占用费超过本金近200%，不应得到保护。资金占用期占用费的计算，不应当成为交易常态，对超过一定期限仍不对自身权利进行保护的被申请人，不应该过分保护，应当进行调减。2、本案定性为买卖合同性质的纠纷，若《钢材款结算协议》有效，协议中虽然约定了钢材款按每月2%的利息支付，但对于本案逾期付款利息的认定应当参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条第二款之相关规定作为裁判的依据。综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审。本院经审查认为，本案主要审查河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。（一）关于申请人提出的《钢材购销合同》无效、常林平的行为不构成职务行为和表见代理，本案所涉钢材款纠纷应由本人承担的主张。据本案查明的事实，河南东方建设集团发展有限公司系山西日日高房地产开发有限公司临县恒圆时尚广场建设工程的承包方，常林平系该发展公司项目部负责人。上述事实有发包人山西日日高房地产开发有限公司与承包方河南东方建设集团发展有限公司的建设工程施工合同、双方对账确认书、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司出具的委托付款证明等证据证明。常林平为施工需要，与被申请人签订《钢材销售合同》、《钢材款结算协议》，加盖项目部的公章。且合同已实际履行，已付钢材款部分以临县恒圆时尚广场所涉的住宅进行抵顶。因此，《钢材销售合同》、《钢材款结算协议》合法有效，常林平该签约行为应认定为履行职务，案涉结算协议对再审申请人具有约束力，该行为的后果应当由再审申请人承担。再审申请人主张常林平系挂靠其企业资质进行施工，但并未提交双方签订的挂靠协议或其他证据证明。再审申请人主张本案《钢材销售合同》和《钢材款结算协议》系常林平伪造公司项目部印章引起的行为，郑州市公安局长兴路分局已经受理常林平伪造公司印章的案件，亦未提供相关证据证明。再审申请人关于《钢材购销合同》不生效、《钢材款结算协议》加盖的是常林平私刻的项目部印章无效，及应当列常林平为必要的共同诉讼参与人参加诉讼的主张事实依据和法律依据不充分。（二）关于欠付钢材款的数额。双方签订的《钢材款结算协议》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。双方通过结算签订《钢材款结算协议》，对欠款数额达成一致。对于已经支付的800万元双方在签订结算协议时均无异议，诉讼中双方当事人对于这800万元属钢材款还是资金占用费发生争议，原审基于双方钢材销售合同中对资金占用款的约定，及往来账目中资金占用费的体现，综合考虑本案实际情况，并对双方约定资金占用费和利息双重计算不合理的情形作出了调整。再审申请人主张该800万元为钢材款而非资金占用款，但未提供证据证明。再审申请人该主张依据不充分。（三）关于原审对于逾期付款利息的认定适用法律错误的主张。据本案查明的事实，双方《钢材款结算协议》签订时间为2014年7月1日，协议约定的最后一笔钢材款的还款期限为2015年1月20日，关于违约责任的约定为：如乙方不能按时支付甲方钢材款，甲方将有权解除本协议，按原钢材购买协议中每天每吨六元的钢材占用费重新结算。双方结算协议中约定的逾期付款的资金占用费，属于双方关于逾期付款违约责任的约定，系违约金条款。1、双方于2014年7月1日签订对账单后直至约定的最后还款期限，再审申请人拖欠货款的事实处于持续状况，应支付违约金。2、关于违约金的支付标准。双方《钢材款结算协议》约定：如乙方不能按时支付甲方钢材款，甲方将有权解除本协议，按原钢材购买协议中每天每吨六元的钢材占用费重新结算。但锦盛公司并未据此约定主张，其起诉请求的违约金支付标准为结算协议中每月2%利率的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。再审申请人关于本案适用法律错误的主张不予支持。此外，再审申请人主张本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条之规定，应系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定的笔误，其主张理据不足。综上所述，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司的再审申请。审判长 李晓轩审判员 张 林审判员 王怀师二〇二〇年八月十日书记员 佘 颢