湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初208号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人吴少清，女，1980年3月20日出生，汉族，初中文化，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地及居住地广东省湛江市市辖区************，农民。因本案于2015年11月17日被羁押，次日被公安机关刑事拘留，2015年11月26日被公安机关取保候审；2018年12月2日被羁押，2018年12月2日4日被公安机关监视居住，2019年6月4日被公安机关取保候审，2020年6月3日被检察机关取保候审，2020年7月13日被本院逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。指定辩护人陈敏，广东国邦律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉〔2020〕Z32号起诉书指控被告人吴少清犯开设赌场罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员张奇出庭支持公诉，被告人吴少清及其指定辩护人陈敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江经济技术开发区人民检察院指控：2018年10月底，经上家安排，吴少清获取了赌博网站（x1.377377555.com）的账号（x1.330）和密码，开始在湛江经济技术开发区东简镇东龙市场的金贝美奶粉店档口内以贩卖私彩票的方式接受群众进行下注。吴少清贩卖私彩票提供大奖和头尾2种玩法（填写4位数字，开奖后，数字以及位置与开奖号码一致即为中奖，大奖赔率1:8000，头尾赔率1:93），其每期接受下注人数约三、四十人次。在接受投注后，吴少清会将参赌人员购买的号码登记在私彩票上，一联交给参赌人员，另一联自己保留。每期私彩开奖后，网站都会自动将笔数、投注金额、回水、中奖和盈亏计算出来，次日8时至9时，上家会来吴少清的档口结算赌资。赌博网站显示，自2018年10月28日至2018年12月2日，吴少清共接受十六期（第18126期至18141期）私彩下注，下注总金额为334521元，投注笔数为41479笔。另，被告人吴少清自2015年5月底起至2015年11月17日，也曾在湛江市市辖区************的金贝美奶粉店处帮他人贩卖私彩，并从投注金额中收取百分之三至百分之六的提成。2015年11月17日，民警在金贝美奶粉店将吴少清抓获，并扣押私彩票10张，写有投注号码的纸张10张。经统计，被扣押的私彩票和写有投注号码的纸张所记载的总投注金额为14094元。公诉机关认为，被告人吴少清无视国法，为牟取非法利益，销售私彩票招引群众参与投注赌博，共接受投注金额348615元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴少清归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现，依法可从轻处罚。建议对其判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了现场扣押的黑色台式电脑一台、OPPO15X手机一部、私彩票3本、零散的私彩票9张、A4大小答题卡4张，受案登记表、归案情况说明、行政处罚决定书，证人许某芬的证言，被告人吴少清供述，现场勘验、辨认、搜查笔录等证据证实。被告人吴少清对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人陈敏对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议均无异议，认为被告人吴少清为他人代理销售私彩，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，建议对被告人从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人吴少清已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定属于开设赌场罪情节严重。本案中被告人吴少清赌资数额累计已超过30万元，属于开设赌场情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人吴少清归案后能如实供述其罪行，愿意接受处罚，可依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于辩护人陈敏提出被告人吴少清系从犯的意见。经查，被告人吴少清在其档口内直接贩卖私彩并接受群众下注，本案查获的赌资金额全部系其直接接受的赌资金额，不含其上线或上家的赌资金额，且被告人并非受雇于他人开设赌场，其参与利润分成系由赌博网站直接计算提成，故其在开设赌场犯罪中起积极、主要作用，系主犯。指定辩护人提出被告人系从犯的意见，于法无据，本院不予采纳。指定辩护人的其他辩护意见合理。扣押被告人吴少清持有的黑色台式电脑一台、私彩票一本，经查系供被告人犯罪所用工具，依法应予以没收，上缴国库。扣押被告人吴少清持有的OPPO15X手机一部，经查不属于供其犯罪所用工具或违法所得，应依法予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴少清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、扣押被告人吴少清持有的黑色台式电脑一台、私彩票一本，均予以没收，上缴国库；扣押的被告人吴少清持有的OPPO15X手机一部，予以返还（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  赵君鸿人民陪审员  杨 飞人民陪审员  杨美荣二〇二〇年七月二十八日书 记 员  吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。