福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终699号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城市鑫立钢结构有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区狸桥经济开发区和平路与双和路交汇处。 法定代表人：吴义仁，总经理。 委托诉讼代理人：关小牛，男，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建中萤仓储有限公司，住所地福建省光泽县金岭工业园南园**。 法定代表人：唐士栋，董事长。 委托诉讼代理人：颜端森，福建杉城律师事务所律师。 上诉人宣城市鑫立钢结构有限公司（以下简称鑫立公司）因与被上诉人福建中萤仓储有限公司（以下简称中萤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省光泽县人民法院（2018）闽0723民初943号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鑫立公司上诉请求：撤销一审判决，改判中萤公司支付鑫立公司钢结构工程款60000元。事实和理由:一审法院查明事实清楚，但在鑫立公司对鉴定意见不服并申请本案鉴定人员出庭接受询问的情况下，一审法院以鑫立公司未支付交通费等理由，未依法通知鉴定人员到庭，导致错误采信鉴定结论，是不正确的。鑫立公司曾与鉴定机构协商确定了15000元的一次性固定费用并已经缴纳，不应再支付其他费用。二审法院应依法通知鉴定人员出庭质证。 中萤公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案事实清楚，双方均不否认。案涉工程拖了近三年，不仅给中萤公司造成工程款损失，还造成了租金损失。中萤公司本来要求鑫立公司返还多支付的案涉工程款并赔偿延期交付房屋的损失，由于了解到鑫立公司已被多家单位起诉，中萤公司即便赢了诉讼也未必拿得到钱，故为了尽快解决纠纷，中萤公司选择了要求解除双方合同，没有要求鑫立公司赔偿损失和返还多付的案涉工程款。然而，鑫立公司明知自己超支了工程款，又拖欠工人工资，反而提出上诉，要求再付工程款，显然违背事实，故意拖延时间。 鑫立公司以一审法院未通知鉴定机构人员出庭质证为由提出上诉不能成立。鑫立公司不按规定预交鉴定人员出庭及差旅费用，显然放弃了要求鉴定人员出庭的请求，其以一审法院未准许通知鉴定人员出庭质证为由提起上诉不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 鑫立公司向一审法院反诉请求：中萤公司支付鑫立公司工程款505802.6元及相应逾期利息（从2017年9月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）。 一审法院认定事实：2017年8月25日，鑫立公司与中萤公司签订了钢结构施工承包合同一份，约定：1．鑫立公司承包中萤公司坐落于光泽县金岭工业园A区钢结构仓库四幢的建设工程，约7500平方米，每平米290元，总价2175000元。2．承包范围包括材料、制作、安装、配件、运输、油漆等（中萤公司提供施工图纸）。3．做一幢结算一幢，钢构件材料进场开始吊装时，付总价的70%。4．质保金依总工程款的5%计，质保期一年等。合同签订后，鑫立公司随即将部分材料运输进场，并进行了施工。中萤公司于2017年9月15日、27日先后二次支付给鑫立公司500000元工程进度款。因双方对合同付款方式条款产生分歧，鑫立公司在完成第一幢钢屋架后便停止了施工。施工工人也因未领取工资信访，中萤公司于2017年11月24日代鑫立公司支付了工人工资34000元。以上事实有双方当事人提供的钢结构施工承包合同书、现场照片及中萤公司提供的付款凭证予以证实。经质证，双方对对方提供证据的真实性不持异议。对上述证据予以确认并在卷佐证。因双方当事人均同意解除合同（本诉已作判决），本案在反诉过程中，鑫立公司对已完成工程造价等项目申请鉴定。法院遂委托福建宏建工程造价咨询有限公司鉴定。福建宏建工程造价咨询有限公司对案涉第一幢钢结构工程的材料费、制作费、安装费、运输费及其余三幢钢结构工程的材料费、制作费、运输费进行了鉴定，鉴定价为467254元。鑫立公司对上述鉴定结论提出异议，其认为鉴定机构鉴定的数量、价格不对，要求鉴定机构鉴定人员出庭予以说明，但未预交鉴定人员出庭差旅费用。中萤公司对上述鉴定结论不持异议。 一审法院认为，双方均同意解除钢结构施工承包合同（本诉已作判决），鑫立公司对已完成工程造价等项目申请鉴定，法院也委托了有资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定程序合法，鑫立公司对鉴定结论持有异议，要求鉴定机构鉴定人员出庭予以说明，但拒绝预交鉴定人员出庭差旅费用，应承担举证不能的法律后果。中萤公司支付给鑫立公司的工程价款已超过鉴定结论的鉴定价格，故鑫立公司反诉要求中萤公司支付工程价款的请求没有相应的事实依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：驳回鑫立公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，即鑫立公司已完工程的施工造价问题，本院在裁判理由部分一并分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方均未提出异议且有相应证据佐证，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人的争议焦点为，鑫立公司已完工程的造价是多少，也即福建宏建工程造价咨询有限公司所作鉴定意见能否作为定案依据的问题。对于该证据，鑫立公司主要提出了一个程序异议和两个实体异议，本院逐一分析如下：1.关于鑫立公司提出一审法院未依法通知鉴定人员出庭的问题。经查，鑫立公司申请鉴定人员出庭后，一审法院依法通知鑫立公司缴纳相应鉴定人员出庭费用，鑫立公司以其已缴纳的15000元鉴定费中包含了鉴定人员出庭费用为由未予缴纳。但是，一审法院委托鉴定时并未确定鉴定人员出庭费用包含在鉴定费用中，且鑫立公司亦未举证证实其与鉴定机构达成了一次性包干收取鉴定费用的协议，故鑫立公司关于其无需缴纳鉴定人员出庭费用的理由不能成立。另外，鉴于鑫立公司一审中对于鉴定人员出庭费用存在误解，二审中本院亦在其补缴费用的基础上，通知鉴定人员出庭接受了询问，故一审法院未通知鉴定人员出庭并无不当且已经不影响本案的审理结果。2.关于鉴定机构按照15%的比例下浮结算工程造价是否得当的问题。鉴定机构对此的解释为：本案双方约定的结算方式为固定单价结算，即每平方米290元，但因鑫立公司仅完成部分施工任务，导致无法按照固定单价进行结算，鉴定机构只能根据鑫立公司在签订合同时提供的分项报价清单计算已完成的工程造价，而根据报价清单折算的综合单价与合同约定的单价相比，其优惠率超过了15%，故鉴定机构综合其他因素作出了下浮15%结算的结论。经查，鉴定机构的前述解释，与鑫立公司一审中提交的《钢架构施工承包合同书》及《钢架构报价明细表》等内容相符，其作出下浮15%结算的结论依据充分。3.关于鉴定机构是否遗漏计算连接板及螺栓、螺帽等钢材重量问题。鉴定机构的答复为，鑫立公司提供的设计图纸中并未载明前述材料，且案涉工程仅完成部分，当事人共同签署的现场勘查记录中并未记载存在前述材料，故无法予以计算。本院认为，鉴定机构的解释合理，鑫立公司也未能进一步举证证实其已完成工程中使用了连接板及螺栓、螺帽以及具体使用数量，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，鑫立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人宣城市鑫立钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 崔志强 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。