湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初9737号原告（申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司湖北省分公司，住所地武汉市武昌区东湖路**。负责人：卢祎萍，副总经理。委托诉讼代理人：李峥，男，员工。委托诉讼代理人：张湘颖，湖北今天律师事务所律师。被告（案外人）：夏敬豫，男，1950年4月29日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告（案外人）：夏兵，男，1986年8月19日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师（武汉）律师事务所律师。第三人（被执行人）：中森华投资集团有限公司，住，住所地武汉市江岸区车站路**/div>法定代表人：郑巨云，董事长。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。第三人（被执行人）：武汉中森华置业有限公司，住所地，住所地武汉市江岸区京汉街车站路危改楼****iv>法定代表人：陈海国，董事长。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。第三人（被执行人）：郑巨云，男，1963年10月20日出生，汉族，住浙江省乐清市象阳镇大谟村。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。第三人（被执行人）：陈少夏，女，1962年6月8日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。原告中国长城资产管理股份有限公司湖北省分公司（以下简称长城资产湖北分公司）与被告夏敬豫、夏兵，第三人中森华投资集团有限公司、武汉中森华置业有限公司（以下简称中森华置业公司）、郑巨云、陈少夏申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理，原告长城资产湖北分公司的委托诉讼代理人李峥、张湘颖，被告夏敬豫及其委托诉讼代理人邹伟峰、罗清春，第三人中森华投资集团有限公司、中森华置业公司、郑巨云、陈少夏的共同委托诉讼代理人胡晓宙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长城资产湖北分公司向本院提出诉讼请求：1.撤销（2019）鄂01执异878号裁定书；2.准许执行（2015）鄂武汉中执字第00026-3号民事裁定书，继续查封夏敬豫、夏兵提出异议的坐落于武汉市江岸区后湖××××号中森华国际城5栋1单元6层2室房产；3.诉讼费由夏敬豫、夏兵承担。事实和理由：2015年1月26日，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中执字第00026号民事裁定书，裁定查封了中森华置业公司名下的房产，后于2017年1月16日作出（2015）鄂武汉中执字第00026-3号民事裁定书，继续查封中森华置业公司位于武汉市江岸区后湖××××号中森华国际城的118套房产和中森华置业公司位于武汉市江岸区新荣村土地使用权，查封期限为三年，争议房屋在查封范围之内。夏敬豫、夏兵对上述执行提出书面异议，要求解除对争议房屋的查封，武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01执异878号裁定书，裁定中止对争议房屋的执行。长城资产湖北分公司认为上述裁定错误，不应中止执行。2013年6月8日，长城资产湖北分公司与第三人中森华置业公司签订了《抵押合同》，第三人中森华置业公司将其名下的争议房屋抵押给了长城资产湖北分公司，2013年7月2日办理了他项权证书，涉案房屋的抵押权已经依法设立，因此长城资产湖北分公司对涉案房屋享有优先受偿权，武汉市中级人民法院的查封行为合法有效。夏敬豫、夏兵与第三人中森华置业公司签订了商品房买卖合同，但并未办理房产登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。因此夏敬豫、夏兵并未取得争议房屋的所有权，夏敬豫、夏兵对第三人中森华置业公司仅享有合同对应的债权。根据物权优于债权的原则，长城资产湖北分公司基于不动产登记享有的抵押权具有优先受偿的效力，夏敬豫、夏兵拥有的债权不能对抗。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，夏敬豫、夏兵未能提供充足的证据证明其在人民法院查封前已经签订合法有效的书面买卖合同、合法占有房屋、已经按照合同约定支付全部价款。综上，长城资产湖北分公司认为武汉市中级人民法院作出的（2019）鄂01执异878号裁定有误，为维护长城资产湖北分公司的合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条的规定，请求支持长城资产湖北分公司的诉讼请求。被告夏敬豫、夏兵辩称：一、本案处理执行异议的裁定认定事实正确。1.夏敬豫、夏兵已履行《商品房买卖合同》约定义务。2.夏敬豫、夏兵对买受的案涉商品房已被抵押不知情。夏敬豫、夏兵是在中森华世纪城售楼部向开发商中森华置业公司买受该房屋，售楼部展示的《商品房预售许可证》等权属文件上并无抵押登记的任何提示，售楼部的工作人员也没有告知该商品房已抵押，同时还在为众多买受人办理签约和申请办理商品房按揭贷款。夏敬豫、夏兵作为买受人在签订《商品房买卖合同》时对于该房屋被以在建工程抵押毫不知情。根据《武汉市房地产抵押登记程序规定》第三条规定“以在建工程抵押的，提交国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、用地红线图、在建工程抵押合同及具结书等”；第六条规定“对以在建工程抵押的，登记机关应当在收取的权属资料上注记已设定他项权利的摘要，同时向抵押权人颁发《武汉市期房抵押证明》。”该项目《商品房预售许可证》办理在先，在建工程抵押登记在后，长城资产湖北分公司明知该项目商品房正在预售，与中森华置业公司恶意串通将在售商品房订立抵押合同，损害了商品房买受人的利益。3.夏敬豫、夏兵对买受的案涉商品房未过户没有过错。《商品房买卖合同》签订后，中森华置业公司未能办理该房屋的网签备案，夏敬豫、夏兵曾多次要求中森华置业公司配合办理过户，该公司一直推诿，直至之后业主们才听说该房屋抵押。二、案涉商品房目前是否被抵押给长城资产湖北分公司，夏敬豫、夏兵并不知晓。1.本案执行依据并未载明长城资产湖北分公司对案涉商品房享有优先受偿权的执行内容。长城资产湖北分公司办理涉案商品房的抵押登记是在办理赋予强制执行效力的债权公证之后，根据执行证书记载内容，本案执行依据中并未赋予对该房屋抵押权的优先受偿的强制执行内容。2.《期房抵押证明》所载抵押范围内的168套房屋已有七十余套房屋解除了抵押，是否包括案涉房屋夏敬豫、夏兵也不知晓。据夏敬豫、夏兵所知在抵押给长城资产湖北分公司的168套房屋中，有业主在夏敬豫、夏兵之后签订《商品房买卖合同》也已解押、过户，长城资产湖北分公司实际查封的118套房屋中也只有部分在此《期房抵押证明》所载抵押范围内。长城资产湖北分公司主张案涉商品房仍被抵押，应提供证据予以证明。3.长城资产湖北分公司并未在执行异议审查程序中主张对案涉商品房的抵押权。三、夏敬豫、夏兵买受案涉商品房的权利应优先于债权人的抵押权。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”四、长城资产湖北分公司同意出售案涉商品房既已丧失对该房屋抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”该条规定确立了“抵押财产须经抵押权人同意方可转让”的原则，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，即已丧失对该房屋的抵押权，则不应由受让人代为清偿债务。据业主事后获悉，长城资产湖北分公司与中森华置业公司签订有《监管协议》，长城资产湖北分公司代管中森华置业公司的全部印章、证照，并派员到售楼部现场监督，还与该公司设立共管账户，中森华置业公司在《商品房买卖合同》上签章即表明长城资产湖北分公司同意销售抵押房屋，同时约定了由中森华置业公司将销售回款用于偿还贷款，系双方在债务履行期限届满后对抵押物的处分行为，抵押权不再及于抵押物，而是对抵押物拍卖、变卖后所得价款享有了优先受偿权。五、案涉房屋是夏敬豫、夏兵的唯一住房，夏敬豫、夏兵依约支付了全部房款并实际入住至今。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该房屋是夏敬豫、夏兵唯一满足住房需求的房屋，夏敬豫、夏兵的消费者居住权应优先于长城资产湖北分公司的权利。六、长城资产湖北分公司持有的公证债权文书违反法律强制性规定，法院应裁定不予执行。1.长城资产湖北分公司与中森华置业公司签订的《抵押合同》违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。《抵押合同》虽然经过公证，但其效力应由法院或仲裁机构认定。长城资产湖北分公司与中森华置业公司签订的《抵押合同》并非为本项目开发贷款担保，而是为其股东中森华投资集团有限公司的贷款提供担保。2.长城资产湖北分公司与中森华置业公司签订《抵押合同》的行为系恶意串通，损害了商品房买受人利益。长城资产湖北分公司与中森华置业公司明知该商品房项目正在预售，而恶意串通对此在建工程进行抵押，并故意隐瞒抵押事实进行销售，该合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定。3.长城资产湖北分公司所持有的债权文书公证书对其贷款利息、罚息、复利、违约金累加计算的协议内容赋予强制执行效力，严重超过法律、司法解释规定应予支持的上限，违反法律强制性规定。七、长城资产湖北分公司应与中森华置业公司共同协助夏敬豫、夏兵注销案涉商品房的抵押登记并配合办理过户。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月30日，夏敬豫、夏兵作为买受人与出卖人中森华置业公司签订《武汉市商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房为预售商品房，买受人购买的系坐落于武汉市后湖××××号（新荣苑旁）第3幢1单元12层4号房，该商品房用途为住宅，建筑面积共142.37平方米，每平方米8231.34元，总金额1171896.1元。该合同附件六合同补充协议约定：买受人须于2013年7月30日签订合同并在同一天付清全部房价款。合同签订当日，夏兵通过50万元、50万元、161896元三笔银行转账向中森华置业公司支付了共计1161896元案涉房屋房款。中森华置业公司于2014年1月25日向夏敬豫开具的《销售不动产统一网络发票》载明：夏敬豫支付案涉房屋房款1167616元，房屋建筑面积141.85平方米，单价为8231.34元,/平方米，总金额1167616元。2013年8月16日，夏敬豫、夏兵办理涉案房屋收房手续。2013年8月18日，夏兵就案涉房屋向物业公司缴纳了物业管理费。中森华国际城物业管理处为夏兵之妻王旋（后二人于2017年9月1日离婚）办理了施工时间为2013年8月20日至2013年11月20日的装修施工许可证。2019年9月4日，中森华国际城物业管理处出具《居住证明》，证明夏敬豫于2013年12月30日入住案涉房屋。夏敬豫、夏兵还向本院提交了其入住案涉房屋的缴纳电费、天然气的发票。夏敬豫、夏兵提交的2019年8月17日夏敬豫的《不动产登记资料查询结果告知单》、2019年12月24日夏兵的《不动产登记资料查询结果告知单》、2020年6月19日夏敬豫之妻杨清香的《不动产登记资料查询结果告知单》以及2020年6月19日夏瑞泽的《不动产登记资料查询结果告知单》显示，夏敬豫、夏兵家庭仅夏兵名下在武汉市江岸区有一套面积为85.75平方米的不动产。2014年11月27日，湖北省武汉市楚信公证处作出（2014）鄂楚信证字第29144号执行证书。中国长城资产管理公司武汉办事处（以下简称长城资产武汉办事处、2016年12月22日名称变更为长城资产湖北分公司），长城资产湖北分公司依据该执行证书向本院申请强制执行。2015年1月26日，本院以（2015）鄂武汉中执字第00026号执行裁定和协助执行通知书，查封中森华置业公司开发江岸区后湖××××号中森华国际城（证号：武房期岸字第××号、20××**）118套房产。查封期限为二年（自2015年1月26日起至2017年1月25日止）。2017年1月16日，本院作出（2015）鄂武汉中执字第00026-3号执行裁定和协助执行通知书，继续查封上述房产和土地使用权，查封期限为三年。夏敬豫、夏兵认为其已在查封前支付全部购房款购买了涉案房产，系因中森华置业公司的原因未办理合同备案，向本院提出异议，本院作出（2019）鄂01执异878号执行裁定书支持了夏敬豫、夏兵的异议请求。长城资产湖北分公司对该裁定不服，提起本案诉讼。另查明，2013年6月8日，长城资产武汉办事处与中森华置业公司签订《抵押合同》一份，约定中森华置业公司提供坐落于武汉市江岸区新荣村“中森华国际城”在建工程及土地使用权作抵押。长城资产湖北分公司提交的《武汉市期房抵押证明》（武房期岸字第××号）载明，抵押人中森华置业公司，抵押权人长城资产武汉办事处，期房种类在建工程，期房坐落江岸区后湖××××号中森华国际城1.2.3.4.5栋共168套。本院认为，本案系案外人夏敬豫、夏兵对本院查封的案涉房产提出异议后，本院裁定中止对该房产及项下土地使用权的执行，长城资产湖北分公司对此不服，在裁定书规定的期限内依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定向本院提起的诉讼，故本案为申请执行人执行异议之诉。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，长城资产湖北分公司作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对系争房屋享有现实抵押权。长城资产湖北分公司不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。因此长城资产湖北分公司认为其对案涉房产享有物权，应优先于夏敬豫、夏兵享有的合同债权的理由不成立。夏敬豫、夏兵提交的《武汉市商品房买卖合同》、银行付款记录、《销售不动产统一网络发票》、付款凭证、电费及天然气发票、《不动产登记资料查询结果告知单》等证据互相关联、印证，足以证明在2015年1月26日长城资产湖北分公司查封之前，夏敬豫、夏兵与中森华置业公司已经建立了合法有效的房屋买卖关系并支付了全部购房款，案涉房屋系用于居住且除此之外夏敬豫、夏兵家庭仅夏兵名下有一套面积为85.75平方米的不动产，夏敬豫、夏兵购买案涉房屋符合家庭住房合理需求。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，夏敬豫、夏兵就本案所涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故对长城资产湖北分公司的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告中国长城资产管理股份有限公司湖北省分公司的诉讼请求。本案案件受理费15309元，由原告中国长城资产管理股份有限公司湖北省分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  刘鑫荣审判员  丰 伟审判员  张文霞二〇二〇年八月二十八日法官助理严洁书记员陈佳佳