山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0902民初2488号原告：范斌斌，男，1982年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：杨兴华，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。被告：泰安市帝豪置业有限公司，住所地泰安市邱家店镇迓庄村。法定代表人：刘承勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。原告范斌斌与被告泰安市帝豪置业有限公司（以下简称帝豪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告范斌斌及其委托诉讼代理人杨兴华，被告帝豪置业公司的法定代表人刘承勇及其委托诉讼代理人张永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范斌斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款1129280.06元；2.支付迟延履行金，自2018年4月18日起直至清偿拖欠的全部工程款之日止（按同期银行贷款利息0.5%计算，截止到2020年6月1日止，迟延履行金为145865.3元）；3.诉讼费、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保费2600元等费用均由被告承担。事实与理由：2017年3月底，原、被告之间口头达成了建设工程承包合同，由原告承建被告开发建设的位于泰安市泰山区，由原告垫资建设。帝豪花园沿街1#楼的图纸设计是七层，楼房建成后，被告以帝豪花园沿街1#楼楼房抵顶原告建设工程款。原告依约自2017年3月底开始进行了施工。原告在帝豪花园沿街1#楼建设过程中，泰安市泰山区邱家店镇行政执法部门以帝豪花园沿街1#楼建设工程为违章建筑为由，多次到施工工地勒令原告停止施工。原告将帝豪花园沿街1#楼建设至三楼封顶时，泰安市泰山区邱家店镇行政执法部门又对原告发出严厉停止施工的警告，致使原告无法再继续进行施工。在此无奈的情况下，原、被告间口头达成了终止履行帝豪花园沿街1#楼建设工程施工合同的协议。由被告委托审计部门对原告已经完成的工程量进行审计。经审计部门的审计，原告施工的工程总造价审定为：1129280.06元。审计部门于2018年4月17日出具了《工程结算定案表》后，原、被告间达成了以楼房抵顶工程款的协议，被告分别以以下楼房抵顶工程款，并与原告间签订了《帝豪花园商品房买卖合同书》：1、位于帝豪花园内**楼******，建筑面积：116平方米。抵工程款单价价格每平方3000元，共计348000元。2、位于帝、位于帝豪花园内**楼******积：96平方米。抵工程款共计130000元。3、位于帝豪花园内、位于帝豪花园内**楼******平方米。抵工程款共计130000元。4、位于帝豪花园内5号楼二、位于帝豪花园内**楼******。抵工程款共计130000元。原、被告间达成抵顶工程款协议并签订帝豪花园商品房买卖合同后，被告至今未将抵顶工程款的四套楼房交付给原告。原告多次向被告索要拖欠的工程款，无果。为此，原告诉至法院，请求判如所诉。被告帝豪置业公司辩称，原告所诉不实，其诉讼请求不成立，请求贵院依法予以驳回。一、原告主张答辩人拖欠其工程款1129280.06元不成立，事实上，案涉工程款于2018年4月17日确定定案值为1129280.06元，双方均同意并备注‘此工程款由甲方（即答辩人）现房核价，以套房支付与施工方（即原告），套房价格以套房所在地现行的价格为准’，后因原告对案涉工程未能履行竣工验收义务，答辩人一直不同意抵付工程款。2018年7月3日，原告通过焦承玉与答辩人协商，先行以帝豪花园4#楼2单元701、702室，5#楼2单元601、701室共四套楼房抵付原告工程款738000元，双方当场进行楼房交付后，由原告向答辩人出具了金额为738000元的四套楼房收条一份。同年3月3日，因原告欠付泰安市矗隆建材有限公司供应案涉工程的商混款123070元，答辩人也以帝豪花园楼房一套为原告垫付了该款。因此，扣除上述抵、垫付款后，答辩人尚有268210.06元工程款未付，原告的第一项诉请不能成立。二、原告未向答辩人履行交付验收质量合格楼房的法律义务，答辩人有权拒付案涉工程款项。我国建筑法第61条规定‘交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。’，国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第26、32条分别规定；施工单位对建设工程的施工质量负责。……施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。根据上述法律法规规定，保证案涉工程施工质量经验收合格是原告的法律义务，相比答辩人的付款义务而言，原告的质量保证义务属于先义务。三、案涉施工合同应属无效合同，原告对建设工程未能进行竣工验收合格，不得要求答辩人按照约定支付工程价款。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……’，原告作为承包人，未取得建筑施工企业资质便承接涉案工程，违反了法律禁止性规定，应依法认定建设工程施工合同无效。该司法解释第3条同时规定‘建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。’第10条规定‘建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。’就本案来讲，双方解除合同后，原告应承担已经完成的建设工程质量合格的法律义务，才可有权请求答辩人支付工程价款。因此，案涉建设工程验收合格与否，是原告请求支付工程价款的先决条件。庭前，答辩人已向法庭递交书面反诉状及司法鉴定申请，请求对案涉建设工程依照建筑法律法规进行质量验收，并要求原告赔偿建设工程验收不合格所产生的修理、返工或改建的合理费用损失。对此，请求法院依照最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第7、14条之规定，对答辩人的反诉请求依法受理合并审理。四、原告要求答辩人支付迟延履行金的请求及计算方式均不成立，如前所述，原告请求支付工程款取决于建设工程质量合格与否，只有答辩人应付未付，才可以产生工程款利息。最高法法释[2004]14号第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时第十八条也规定，利息从应付工程价款之日计付。五、原告与答辩人就案涉工程款约定了以房抵款的支付方式，该付款方式是双方的真实意思表示且不违反法律规定，原告现要求答辩人直接付款不符合双方约定。综上，原告的诉讼请求不符合事实及法律规定，请求法院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：原告与被告口头约定，由原告范斌斌对被告帝豪置业公司承包的帝豪花园沿街1号楼工程进行施工，双方未签订书面的施工合同。原告对涉案工程施工至三层后，因资金不足，双方协商原告终止施工。2018年4月17日，原、被告双方对原告施工的帝豪家园沿街1#楼基础梁至三层一次结构进行结算定案，并出具工程结算定案表，载明：“工程名称帝豪家园沿街1#楼，工程地点迓庄村，建设单位帝豪家园，施工单位范斌，原结算总造价1627787.70元，核减金额317906.64元+供材180601.00元，审定总造价1129280.06元，工程内容基础梁至三层一次结构，备注：此工程款由甲方现房核价，以套房支付与施工方，套房价格以套房所在地现行的价格为准。”建设单位有被告帝豪置业公司法定代表人刘承勇签字，施工单位范斌签字，审计单位处李兴刚签字。原告退出涉案工程后，被告帝豪置业公司又将原告未完成的工程交由他人继续施工。被告帝豪置业公司称原告同意被告以帝豪花园4#楼2单元701、702室，5#楼2单元601、701室共四套房产抵付原告工程款738000元，并签订四份购房合同且房屋已交付原告，原告亦向其出具了收到738000元工程款的收到条。为此，被告提交上述四套房屋的购房合同四份以及收到条一份证实其上述主张。原告认可上述事实，并称本案向被告主张的工程款数额应扣除该738000元，原告主张被告尚欠其工程款数额为391280.06元，要求被告向其支付剩余工程款391280.06元。被告帝豪置业公司主张原告因购买泰安市矗隆建材有限公司的商品混凝土，欠付该公司商混款123070元，该款项由被告公司垫付，应在工程款中扣除。原告范斌斌称该商混款确系被告代其支付的，但在2018年4月17日双方结算时，该部分款项已作为甲方供材在结算价款中予以扣除，不应再重复扣除。被告帝豪公司对原告的该陈述予以认可。被告帝豪公司主张因原告施工的1号楼一至三层存在严重的质量问题，工程至今未竣工验收。为此，原告提交照片六张。原告对被告的该主张及照片均不予认可。另外，原告为向被告主张权利向法院申请财产保全，花费保全担保费2600元，原告要求该费用由被告承担。诉讼中，被告向本庭提交反诉状，要求原告对涉案工程进行质量验收并赔偿工程修理、返工、改建的合理费用，同时向本庭提交鉴定申请书，申请对工程质量以及维修费用进行鉴定。本院认为，原告范斌斌对被告帝豪置业公司的帝豪花园沿街1#楼基础梁至三层一次结构工程进行施工，后双方协议原告终止施工，原告将已施工的工程交付给被告，双方对原告施工的工程进行了结算，结算总价款为1129280.06元，被告应当就原告施工的工程向原告支付相应的工程款。对于原、被告双方以四套房产抵付工程款738000元，双方无争议，原告明确表示从工程价款1129280.06元中扣除该738000元，要求被告支付剩余的工程款391280.06元。原告要求被告支付工程款391280.06元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的迟延履行金，因双方并未约定支付期限，迟延履行金自原告起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于原告主张的保全担保费2600元，双方对此并无约定，因此，对于原告的该主张，本院不予支持。对于被告辩称的原告施工的工程存在严重的质量问题，被告仅提供照片六张，且原告对该照片亦不予认可，被告提交的证据无法证实被告的上述主张，故本院对被告的该辩称不予采纳。对于被告由此提起的反诉本院亦不予审理，被告可待证据充分后另案主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告泰安市帝豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范斌斌工程款391280.06元；二、被告泰安市帝豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范斌斌迟延履行金（以391280.06元为基数，自2020年6月10日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。三、驳回原告范斌斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8138元、保全费5000元，共计13138元，由原告范斌斌负担8758元，被告泰安市帝豪置业有限公司负担4380元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  文蕊二〇二〇年八月二十日法官助理楚金敏书记员孙芹