浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1024刑初82号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人蔡玉弟，男，1986年7月2日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，务工，住惠来县大南山侨区。2019年8月24日因本案被仙居县公安局取保候审。2020年8月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人李继承、林淑芬，广东伯方律师事务所律师。 仙居县人民检察院以仙检一部刑诉〔2020〕291号起诉书指控被告人蔡玉弟犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，后依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员徐胜出庭支持公诉。被告人蔡玉弟及其辩护人李继承均到庭参加诉讼。现已审理终结。 仙居县人民检察院指控，2016年底左右，被告人蔡玉弟与王祖彪、梅术春（二人均已判）经协商，由王祖彪、梅术春提供场地，蔡玉弟提供打鱼游戏机，三人合伙在本县白塔镇文明街81号开设游戏机店放置两台可用分数兑换人民币的打鱼游戏机（每台游戏机有八个机位），吸引蒋某、李某等人参与赌博，被告人蔡玉弟占四股，王祖彪、梅术春各占三股，盈利由三人按所占股份分成。同年2月15日至2月27日期间，吴上灵（已判）受蔡玉弟指使，参与游戏机店管理，由王祖彪、梅术春各退出0.5股给吴上灵。至同年3月11日，该游戏机店共计非法获利34000余元。上述非法获利中，被告人蔡玉弟分得9800余元，王祖彪、梅术春各分得7900余元，吴上灵分得3000余元，用于游戏机店日常开支6000余元。 2019年8月23日，被告人蔡玉弟主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。2019年3月19日，被告人蔡玉弟主动缴纳非法所得7000元。 为此，公诉人当庭出示并宣读了被告人的供述和辩解、同案人梅术春等供述、证人蒋某等证言、打鱼游戏机日报表、银行交易明细、扣押清单及收据等证据予以佐证，认为被告人蔡玉弟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任，被告人蔡玉弟有自首情节，依法可予从轻或减轻处罚；已退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。 公诉人在庭审中对被告人蔡玉弟与王祖彪、梅术春协商的时间更正为2015年底左右，对被告人蔡玉弟缴纳违法所得的时间更正为2020年3月19日。 被告人蔡玉弟对起诉书指控其犯开设赌场罪的罪名没有异议，并表示认罪，但辩解当时因梅术春向其购买游戏机后付不起货款，转而与其商量，三人合伙经营游戏机店；其当时运过来的游戏机是两台，有一台在使用过程中有故障运回来了，扣押的游戏机中有一台不是其提供的，其没有参与游戏机店的实际经营。 其辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议。但认为：（1）梅术春与王祖彪商量在两人共同经营的麻将馆中摆放具有赌博功能的游戏机，为了购买游戏机而联系蔡玉弟，开设赌场的犯意在两人与蔡玉弟发生关联之前已经形成，蔡玉弟不是犯意的提出者；（2）涉案的两台游戏机中只有一台“海王2”是由蔡玉弟提供，另一台与蔡玉弟无关；（3）蔡玉弟没有主动参与共同犯罪，涉案赌场的日常经营由梅术春、王祖彪负责，因此被告人蔡玉弟应认定为从犯；蔡玉弟有自首情节，且自愿认罪，主动退缴违法所得；其上有年迈的父母，下有年幼的孩子需要抚养。提请法庭对被告人蔡玉弟适用缓刑。 经审理查明： 2016年1月底左右，被告人蔡玉弟与王祖彪、梅术春（二人均已判）经协商，由王祖彪、梅术春提供场地，蔡玉弟提供打鱼游戏机，三人合伙在本县白塔镇文明街81号开设游戏机店，放置两台可用分数兑换人民币的打鱼游戏机（每台游戏机有八个机位），吸引蒋某、李某等人参与赌博，被告人蔡玉弟占四股，王祖彪、梅术春各占三股，盈利由三人按所占股份分成。同年2月15日至2月27日期间，吴上灵（已判）受蔡玉弟指使，参与游戏机店管理，由王祖彪、梅术春各退出0.5股给吴上灵。至同年3月11日，该游戏机店共计非法获利34000余元，被告人蔡玉弟从中分得7000余元。 2016年3月11日，上述游戏机店被公安机关查获，两台打鱼游戏机被公安机关依法扣押。 2019年8月23日，被告人蔡玉弟主动向公安机关投案。2020年3月19日，被告人蔡玉弟主动缴纳违法所得7000元。 上述事实，被告人蔡玉弟在审理中亦无异议，并有同案人王祖彪、梅术春、吴上灵供述，证人蒋某、李某、方某、朱某、吴某1、陈某、吴某2等证言，检查笔录及现场照片、辨认笔录，电子游戏设备认定意见书，扣押清单、打鱼游戏机日报表、微信图片，蔡玉弟农业银行交易明细查询、账本及收据，以及被告人蔡玉弟的身份证明、归案经过、前科查询等证据经当庭质证所证实，足以认定。 辩护人提交2020年3月13日广州市番禺区东环穗盛货物运输代理服务部出具的《证明》以及该服务部的营业执照各一份，欲证明查获的两台游戏机中有一台不是蔡玉弟提供。经当庭质证，本院认为，广州市番禺区东环穗盛货物运输代理服务部于2017年7月31日注册成立，而本案蔡玉弟运送打鱼机的时间在2016年1月份，且该服务部没有提供当时蔡玉弟托运货物的原始单据，其于2020年3月13日出具的证明，客观性存疑；蔡玉弟与梅术春、王祖彪合伙经营赌场，参与对赌场非法获利分成，故蔡玉弟应对赌场的非法获利负责。故辩护人提交的证据缺乏客观性、关联性，不予认定。 另查明，同案人王祖彪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万六千元；同案人梅术春被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万六千元；同案人吴上灵被判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（2016）浙1024刑初424号刑事判决书在案。 本院认为，被告人蔡玉弟参与设置赌博机组织赌博活动，共计非法获利34000余元，其行为已构成开设赌场罪，属于情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡玉弟自动投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，构成自首，且已退缴违法所得，依法予以减轻处罚。辩护人关于蔡玉弟构成从犯的辩护意见，经查，蔡玉弟经与梅术春、王祖彪商量后合伙结经营赌场，占有股份，并参与对赌场的获利分成，在与梅术春、王祖彪的共同犯罪中，三人作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人的上述辩护意见与查明事实及相关法律规定不符，不予采纳。考虑到蔡玉弟提供赌博机后，没有直接参与经营，对获利数额由梅术春、王祖彪计算后予以分配，在量刑时可对其酌情予以考虑。辩护人其他有关对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蔡玉弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万六千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月28日起至2023年2月27日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人蔡玉弟退缴的违法所得人民币七千元予以没收，由扣押机关仙居县公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张巧巧 人民陪审员  冯兵弟 人民陪审员  马建永 二〇二〇年八月二十八日 代理书记员  叶飘飘 ? 附件：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。