安徽省涡阳县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020）皖1621刑初264号 公诉机关涡阳县人民检察院。 被告人方振顺，曾用名吴振顺，男,汉族,1984年9月8日出生,初中文化,农民,户籍地广东省普宁市,现住广东省揭阳市。被告人方振顺因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年5月9日被抓获，同年5月13日被刑事拘留,2018年6月16日被执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人唐凤龙，安徽天静律师事务所律师。 辩护人罗令雪，安徽天静律师事务所律师。 被告人潘必大,男,汉族,1997年5月2日出生,初中文化,农民,住广东省茂名市电白县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年5月26日被抓获，同年5月28日被刑事拘留,2018年6月16日被执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人赵冉，安徽天静律师事务所律师。 涡阳县人民检察院以涡检刑诉(2019)6号起诉书指控被告人方振顺、潘必大犯销售伪劣产品罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月6日作出（2019）皖1621刑初87号刑事判决。宣判后，被告人方振顺、潘必大不服，提出上诉。亳州市中级人民法院于2020年4月20日以原判决部分事实不清为由裁定撤销本院（2019）皖1621刑初87号刑事判决，将该案发回我院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。涡阳县人民检察院指派检察员孟晓梅出庭支持公诉，被告人方振顺及其辩护人唐凤龙、罗令雪，被告人潘必大及其辩护人赵冉到庭参加了诉讼。期间补充侦查一次，现已审理终结。 涡阳县人民检察院指控：被告人方振顺自×××年3月份以来,明知其从张某（另案处理）处购买的卷烟为伪劣产品的情况下,为获取非法高额利润,将卷烟销售给苏某（已判）、李某2（另案）、李某1（另案）等人,后苏某在明知从方振顺处购买的卷烟为假烟的情况下,仍通过广州市天河区的中通快递将卷烟销售给江苏淮安的于某（已判）、安徽芜湖的宣典平等人,于某又将从苏某处购买的卷烟销售给安徽涡阳的王某（已判）等人,经核实,方振顺销售案值达1336331.81元。期间方振顺于×××年11月至2018年3月在雇佣被告人潘必大为其打理假烟仓库、为其销售的假烟打包，所涉案值为676460.8元。同时,潘必大本人也于×××年11月份开始利用微信销售了18580.95元的假烟。经核实,潘必大为方振顺销售假烟提供便利及自己销售假烟所涉案值为695041.75元。 对于指控的事实，公诉机关出示了书证户籍证明、涡阳县烟草专卖局行政案件移送函，被告人方振顺、潘必大的供述，且有证人李某1、张某、彭某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、照片，搜查笔录及扣押清单、照片，视听资料,等证据，据此认为被告人方振顺、潘必大的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪。 被告人方振顺辩称：其犯罪数额有20万至40万，其正常快递冲单数额和果园收入全部通过微信转账进行，不能全部认定为犯罪数额。 方振顺辩护人提出：1、本案中购买者明知其购买的香烟为假烟且价格远远低于市场价格，因此不能构成销售伪劣产品罪，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。2、对于公安机关查获的尚未销售的伪劣香烟，不应当以市场价值进行鉴定，未销售数额不应当与销售数额累计计算。方振顺本人正常开展的快递业务，正常快递冲单数额等全部通过微信转账进行，因此不能以微信转账记录计算其犯罪数额。3、被告人方振顺在侦查阶段主动向公安机关举报他人运输假烟的行为，数量较大，方振顺积极配合公安机关将该批假烟查获，应属于立功。综上所述，建议法庭对被告人方振顺减轻处罚。 被告人潘必大对起诉书指控其构成销售伪劣产品罪无异议，辩称其受聘帮助方振顺打工，参加时间较短，犯罪数额没有这么多。 潘必大辩护人提出：1、被告人方振顺的行为不符合销售假冒伪劣产品罪的犯罪构成，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。2、对于公安机关查获的尚未销售的伪劣香烟，不应当以市场价值进行鉴定，未销售数额不应当与销售数额累计计算。3、潘必大系初犯、从犯，具有坦白的情节。综上所述，建议法庭对被告人潘必大从轻处罚。 经审理查明：自×××年3月份以来,被告人方振顺明知其从张某（另案）处购买的卷烟为伪劣产品的情况下,为获取非法高额利润,将卷烟销售给苏某（已判）、李某2、李某1（以上二人另案）等人,后苏某在明知从方振顺处购买的卷烟为假烟的情况下,仍通过广州市天河区的中通快递将卷烟销售给江苏淮安的于某（已判）等人,于某又将从苏某处购买的卷烟销售给安徽涡阳的王某（已判）等人。×××年11月至2018年3月期间，方振顺雇佣被告人潘必大为其打理假烟仓库、为其销售的假烟打包涉案值为67余万元,×××年11月份潘必大于利用微信销售了价值18580.95元的假烟；并为方振顺销售假烟提供帮助及自己销售假烟所涉案值为69余万元。综上，方振顺共销售假烟价值为130余万元。 上述事实，有以下证据能够证实： 1、户籍信息载明被告人方振顺、潘必大身份信息。 2、证明：2018年5月9日被告人方振顺被揭阳市公安局产业园分局治安管理大队抓获归案，2018年5月26日被告人潘必大被广东省茂名市电白区关草田派出所抓获归案。 3、现场勘查笔录、现场图、照片证实案发现场方位及勘验的过程。 微信转账记录证实方振顺、潘必大销售伪劣产品的数额。 5、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片证实公安机关对现场搜查后，对涉案假烟予以扣押的情况。 6、辨认笔录证实方振顺、彭某对张某的辨认及潘必大对杨波的辨认。 7、涡阳县烟草专卖局相关案件证据材料证实公安机关对查获的假冒伪劣卷烟进行登记保存、抽样取证、检查、证据复制。 8、鉴定结论书及明细表、卷烟产品鉴别检验报告证实扣押的涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为人民币262777元。 9、证人李某1的证言：2016年的年底，彭亦冰说他和他姐夫方振顺做销售假烟的生意，其和彭某开始合伙做假烟生意，×××年9月份彭某被抓后，方振顺继续和其一起贩卖假烟，并用彭亦冰的微信卖假烟。×××年10月苏某因为交通肇事出狱后，大概到11月份是苏某在打理。其合作一段时间后，方振顺只分其一万多元，其没有和方振顺合作，但其知道方振顺和方永福合作贩卖假烟，到了×××年年底，彭亦冰的小孩舅苏某和李某2因卖假烟被抓，方振顺躲回老家揭阳了。苏某被抓后，货源一直都是方振顺提供。彭亦冰、方振顺不但发假烟快递，同时还卖假烟。 10、证人张某的证言：2016年3月，其认识了“蔡曼”，“蔡曼”让其找物流运送假烟并许给其好处费，其就联系了彭亦冰，后“蔡曼”直接把假烟发给彭亦冰，其从中提取好处费，持续时间为2016年11月份至×××年的8月份，共十个月。×××年8月份衡阳的假烟被查处，10月份彭亦冰就联系不到了，其就通过李某1联系了方振顺，“蔡曼”继续把假烟发给方振顺的物流，物流发件价格为每件13元。，其是通过彭亦冰认识的方振顺，“蔡曼”真名叫张荣鑫。 11、证人彭某的证言：其是从2016年年底，通过其在广州天河区龙洞的快递代收点开始销售假烟的，货源是其自×××年3月15日和一个自称是方哥的联系，方哥叫张某，福建云霄人，一直到其出事都是他提供货源。其介绍张某与其姐夫方振顺及其朋友认识。张某也给他们提供货源。 12、证人王某的证言：2018年2月6日晚，其被查扣了604条共计12个品牌的假烟，是其花6500元从于某处购买的。其有两个上家，一个微信号为×××，手机号为189××××9224叫于某的人那儿进货，其使用自己的微信×××和于某联系，然后把钱转到他×××的微信上，于某再组织货源给其发货；另一个上家是福建云霄人，他的微信号是×××，每次其用×××微信下单、转账，上家通过各种快递给其发货。其将假烟销售给邵金海，每次他都是通过电话和其联系，然后其将假烟送到他店里，主要有软、硬中华、金皖、玉溪、利群、红南京，共卖给他假烟1050条，销售金额135500元。还有一个在双庙开烟酒店手机号为17605683318的人和其联系，其将货送到他店里，共买给这个人150条假烟，销售金额18000元。 13、证人于某的证言：其从×××年年初做假烟生意，一直做到×××年七八月份。其做假烟的微信号为×××、×××、×××，×××年8月王某从其处买烟，每次王某电话给其下单，并通过微信号×××和手机号138××××6664给其转款,其再把要假烟的信息发给其上家×××、ａｋ47ｋ30、ｆｚｓ100912、ｆｚｓ8899,上家收款后用快递、物流把货发给要假烟的客户。其共销售十几万元的假烟，主要销售给王某、徐昊天等人。 14、证人苏某的证言：其从×××年初利用微信卖假烟的，前后注册了几个微信号：×××、×××、×××、×××销售假烟，开始时用微信到处加人，也利用快递的便利加客户，贩卖假烟牟利。中间六个月因为交通肇事被抓就不做了，再次开始做是×××年11月，其在监狱的×××年4月4日至11月1日期间，是方振顺贩卖的假烟，他和万能百货进行的交易。其做假烟开始就是从方振顺处拿货，每次要货后其通过×××给方振顺转款，其几个微信号都给方振顺转过假烟款。其从方振顺、万能百货处接的单，有中华、利群、玉溪等烟，在一起共同进货发货的有其、李某1、李某2、潘必大，在其住处查获的假烟是其和李某1、李某2、潘必大的。除了方振顺给其提供假烟，没有其他人提供过假烟货源了。 15、证人李某2的证言：其于×××年8月初利用微信贩卖假烟，自2018年春节前其从方振顺处购买假烟，春节后其从李某1处拿了一些。和其一起共同进货、共同发货的有其和苏某、潘必大等人，其销售的假烟价值都在微信上。在天河区中通快递代收点查获的假烟是其和苏某、李某2、潘必大的。 16、被告人潘必大供述：×××年11月份，其使用微信号为×××销售假烟，以先款后货的方式向湖南、安徽、四川、重庆、云南等地销售假的中华、玉溪、芙蓉王、利群等，截止到2018年3月，其共销售假烟有2万余元，盈利有几千块，该微信绑定的是其父亲潘某的银行卡。其贩卖的假烟都是从方振顺那里买的，方振顺是广州龙洞中通快递点的负责人，其卖假烟的同时还帮助方振顺打理假烟仓库、打包销售假烟。×××年11月至2018年3月期间，其接到假烟的单子后，把需要假烟的数量、品种通过微信发给方振顺，方振顺按照单子向其收款，假烟款通过微信转给他，也有一部分是现金，付款后其从假烟仓库把其需要的假烟打包寄走，从中赚取差价。其在管理假烟仓库期间，方振顺曾说一个月给其七八千元，后来只给其二千元，其共接货6次，最多的一次是10件（500条），最少的一次是1.5件（75条）；其管理仓库时李某1、李某2、苏某从方振顺处购买假烟，他们需要假烟时就找其，其把假烟给他们之后把拿走的假烟计数发给方振顺，由方振顺和他们单独结账。其从方振顺手里买的假软、硬中华130元一条，其卖150元。芙蓉王、玉溪75至85元一条，其卖100元；利群60元一条，其卖70元。其认识方振顺、彭亦冰有一两年了，那时候他们做中通时就卖假烟。2018年3月12日，苏某和李某2被抓，方振顺跑回老家，龙洞那里没人做假烟，4月底方振顺电话通知其，让其把龙洞假烟仓库的烟，弄到佛山小杨那里，其和小杨协商后把几十件香烟搬到白云东平农贸市场了。 17、被告人方振顺供述：2015年其到广州在龙洞租了个档口做中通快递代收业务，其小舅子彭某也在，×××年9月彭某因为贩卖假烟被公安机关抓获，其利用彭某的手机接着贩卖假烟。×××年10月，苏某因交通肇事释放后来到其的档口后，其把在网上卖假烟的手机交给了苏某让他卖假烟。当时其档口的快递员有苏某、李某1、潘必大、李某2，他们在做快递业务的同时也在网上销售假烟。每次苏某他们需要假烟时会通过电话或微信联系其，其和方永福联系让他提供假烟货源并发货。方永福提供的中华分档次，分别是68元、75元、130元每条，玉溪、芙蓉王之类的是58元每条，利群、红南京48至52元每条。平时销售假烟的微信号叫“以以”“中国烟草”“天哥”。其和李某1、李某2、潘必大销售假烟，使用的微信名字有两个叫“以以”、还有叫“中国烟草”、“天哥”，×××年10月以后，其很少用ＦＺＳ88999销售假烟。 上列证据，均经庭审举证、质证，并予核实，应予确认。 本院认为，被告人方振顺、潘必大违反国家产品质量管理法规，销售伪劣产品，扰乱市场秩序，情节严重的行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；依据二被告人的犯罪金额，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚；故辩护人提出以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的辩护意见，本院不予采纳；关于被告人及其辩护人提出方振顺具有立功情节的辩解及辩护意见，经查，方振顺提供案件线索仅帮助公安机关查获假烟，但未能抓获该案犯罪嫌疑人，不符合立功的构成要件，故对该节辩解和辩护意见，不予采纳；关于二被告人及其辩护人提出犯罪数额事实不清的辩解及辩护意见。经查，公诉机关指控被告人方振顺、潘必大的犯罪数额，有二被告人微信转账记录及证人张某、苏某、李某1、彭某、李某2等人的证言等证据能够相互印证，故对该节辩解及辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中方振顺起主要作用，系主犯，应负主要罪责；潘必大起次要作用，系从犯，应负次要罪责，可对其减轻处罚。结合二被告人犯罪的事实、情节、性质及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人方振顺犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元，罚金限判决生效之日起十五内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2025年5月8日止。） 二、被告人潘必大犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元，罚金限判决生效之日起十五内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2022年5月25日止。） 三、对扣押在案的伪劣卷烟依法予以没收（由扣押机关处理），对方振顺、潘必大的违法所得，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李春杰 审 判 员  赵修珠 人民陪审员  金 辉 二〇二〇年八月二十六日 书 记 员  王雪竹 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。