江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终68号之二原公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）揭乐荣，喊名乐佳豪，男，1994年10月9日出生于抚州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地抚州市，住抚州市。2015年12月8日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，罚金人民币1000元。2019年3月31日因本案被决定行政拘留十三日，同年4月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人杨小平，江西书童律师事务所律师。抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人揭乐荣犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强奸罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣1029刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人揭乐荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取了辩护人的意见，讯问了原审被告人揭乐荣，认为本案事实清楚，可以不开庭审理。因受新冠肺炎疫情影响本院裁定中止审理并于2020年7月24日裁定恢复法庭审理。现已审理终结。判认定。第一部分被告人揭乐荣纠集他人实施寻衅滋事、聚众斗殴事实一、被告人揭乐荣加入“黑桃英雄会”事实2019年3月中旬，乐文浩（另案处理）在网络社交平台上创建以“打学校、混社会”为目的的“黑桃英雄会”，自任老大。后吸收被告人揭乐荣加入，并由揭乐荣另创东乡“二中带队”群，充当二中老大。之后，乐文浩通过社交平台，自行或指使被告人揭乐荣等人在抚州市东乡区各中学内积极发展成员，胁迫他人加入“黑桃英雄会”，并指使被告人揭乐荣纠集他人殴打、威胁不服从该组织管理的学生，采取暴力手段与其他人员对抗，争夺在学校内的势力范围，严重破坏学校教学秩序和社会管理秩序。原判认定上述事实的证据有：微信聊天记录证明，手机电子数据检查笔录、乐文浩和揭乐荣的聊天记录截图，辨认笔录，证人张某1、李某1、陈某1、吴某1、陈某2、全某、危某、嵇某、胡某1、何某1、付某、乐某1、陈某3、张某2、宗某1、陈某4、俞某、王某2、李某2、李某3、胡某2、蒋某、何某2、侯某1、乐某2、乐某3、魏某、官志威的证言，另案被告人乐文浩的供述，被告人揭乐荣的供述与辩解。二、寻衅滋事、聚众斗殴事实被告人揭乐荣加入“黑桃英雄会”并担任二中带队老大后，在乐文浩的组织、指使下，被告人揭乐荣先后纠集张某1、乐某1等人实施寻衅滋事3起，聚众斗殴2起。具体事实如下：（一）寻衅滋事事实1、2019年3月27日17时许，揭乐荣带领组织成员张某1、乐某1等人（均未满16岁）在二中南门对面持钢管追打三中学生王某2等人。原判认定上述事实的证据有：证人张某1、胡某1、付某、乐某1的证言，被告人揭乐荣的供述与辩解。2、2019年3月28日17时许，揭乐荣、张某1、乐某1等人手持匕首、钢管等凶器，在二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后面追打王某2、宗某1等人。其中揭乐荣手持钢管殴打逃跑时不慎摔倒的陈某4，张某1手持钢管误打了路过的学生吴某2。原判认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，行政处罚决定书，证人乐某1、吴某2、陈某4、全某、陈某2、王某2、胡某1、宗某1、吴某1、何某1、付某、张某1的证言，被告人揭乐荣的供述与辩解。3、2019年3月28日21时许，被告人揭乐荣携带砍刀带人到实验中学，找到正在吃泡粉的实验中学学生王某1，以王某1是王某2的手下为由，指使全某、嵇某、陈某2等人将王某1带离泡粉店，在隔壁巷子对王某1进行殴打。原判认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，证人杨某、全某、乐某1、陈某2、嵇某、王某3、雷某的证言，被害人王某1的陈述，被告人揭乐荣的供述与辩解。（二）聚众斗殴事实1、2019年3月29日中午，被告人揭乐荣伙同张某1、乐某1等人手持匕首、钢管，聚集在东乡二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后，准备与携带钢管的宗某1等二十余人互殴。被告人揭乐荣等人向宗某1一方冲去，此时一辆巡逻警车路过，双方随即逃离。原判认定上述事实的证据有：证人张某1、宗某1、陈某1、吴某1、艾某1、侯某2、何某1的证言，另案被告人乐文浩的供述，被告人揭乐荣的供述与辩解。2、2019年3月29日20时许，揭乐荣纠集吴某1等二十余人，聚集在抚州市东乡区行政中心广场，准备与宗某1等人斗殴，双方均有部分人员持有钢管。后因与宗某1一方谈妥，双方人员相继离开。原判认定上述事实的证据有：证人张某1、宗某1、陈某1、艾某2、何某1、宗某2、胡某2、胡某1、付某、乐某1、陈某4的证言，另案被告人乐文浩的供述，被告人揭乐荣的供述与辩解。第二部分被告人揭乐荣个人实施的强奸事实2019年2、3月份，被告人揭乐荣以二中女学生为目标，以找女朋友为幌子，多次驾车带着14岁的乐某4、15岁的余某到吉和塔、灵溪小镇玩耍，多次强吻乐某4，并提出发生性关系的要求。因乐某4拒绝，被告人揭乐荣转而与余某聊天。2019年3月15日18时45分许，被告人揭乐荣通过手机预订了抚州市东乡区小天鹅宾馆319房间，并将余某带至宾馆门口。余某因害怕表示不愿去，被告人揭乐荣仍坚持将余某带至房间内。之后，被告人揭乐荣将余某摁在床上，强行脱光余某上衣，连续两次强行脱去余某的裤子，欲与余某发生性关系，遭余某反抗。之后被告人揭乐荣在一旁玩手机，余某自行穿衣离开宾馆。原判认定上述事实的证据有：旅店住宿信息、住宿登记表，辨认笔录及照片，证人魏某、张某2、乐某4的证言，被害人余某的陈述，被告人揭乐荣的供述与辩解。另查明：1、本案由抚州市东乡区公安局于2019年4月7日决定立案侦查。该事实有受案登记表、立案决定书等证据证实。2、被告人揭乐荣的身份信息无误，有犯罪前科。该事实有常住人口信息、违法犯罪证明、刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实。3、被告人揭乐荣系抓获归案。该事实有归案情况材料证实。4、2019年3月31日，公安机关依法扣押揭乐荣持有的气手枪一把，经鉴定属于以气体为动力发射金属弹丸的枪支。该事实有鉴定委托书、证据保全清单、收缴物品清单、鉴定意见通知书、鉴定意见书及照片等证据证实。原审法院认为，被告人揭乐荣多次纠集他人实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其中二次纠集并伙同他人持凶器追逐他人，一次纠集并伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；二次纠集并伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，其中一次因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，一次系自动放弃且未造成损害后果，属犯罪中止；以胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，在实施强奸过程中主动停止犯罪，属犯罪中止。被告人揭乐荣在寻衅滋事、聚众斗殴共同犯罪过程中，纠集人员并积极实施持械追逐他人、殴打他人、聚众斗殴行为，起主要作用，系主犯。实施二次聚众斗殴，其中一次犯罪未遂，依法应当从轻、减轻处罚；一次犯罪中止且未造成损害后果，依法应当免除处罚。自动放弃强奸犯罪且造成损害后果，依法应当免除处罚。归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。具有犯罪前科，酌情从重处罚。犯有三罪，依法应予并罚。针对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，（一）关于被告人揭乐荣及其辩护人提出的揭乐荣未持匕首威胁、恐吓赵某，不符合寻衅滋罪构成要件的辩解和辩护意见。经查，被害人赵某的陈述、证人张某1和乐某1的证言中，均未提及被告人揭乐荣在威胁、恐吓赵某时持有匕首，该项辩解和辩护意见成立，予以采纳。（二）关于辩护人提出揭乐荣在起诉书指控的第二、三起寻衅滋事中属被动防卫的辩护意见。经查，2019年3月27日，被告人揭乐荣等人看见二中南门对面的王某2等人后，持凶器追打王某2等人。次日，被告人揭乐荣等人因与对方谈判未果，又持凶器追打王某2、宗某1等人。两次行为均发生在对方并未对揭乐荣等人进行不法侵害、未构成现实威胁的情况下，不属于制止不法侵害的行为，不符合正当防卫的构成要件。该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于被告人揭乐荣及其辩护人提出起诉书指控的第四起寻衅滋事中，殴打王某1时揭乐荣并不在场的辩解辩护意见。经查，证人全某、陈某2、嵇某、王某3、乐某1的证言均证明，殴打王某1系受揭乐荣指使，证据之间相互印证，应予认定。该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。（四）关于被告人揭乐荣及其辩护人提出揭乐荣不构成强奸罪的辩解和辩护意见。经查，被告人揭乐荣供称，其曾试图与乐某4发生性关系，遭拒后转向心理防范较差的余某，其主观故意明显。在被害人明确反对的情况下，揭乐荣强行带被害人进入宾馆房间，之后强行脱去被害人上衣，并两次强行脱去被害人裤子。虽然余某与被告人揭乐荣存在恋爱关系，但女性具有平等的性权利，被告人在余某不情愿的情况下，强迫余某与其发生性关系，属于违背余某意愿的强奸行为。但被告人揭乐荣在遭余某反抗后停手在床上玩手机，余某穿衣离开宾馆，揭乐荣亦未加以阻拦。结合余某的年龄、身心成熟程度和当时所处环境，被告人揭乐荣当时足以完成其强奸意图，但自己主动停止了犯罪的继续，属犯罪中止。（五）关于辩护人提出揭乐荣具有坦白情节，且在二起聚众斗殴事实中分别具有未遂、中止情节的辩护意见。经查属实，予以采纳。根据被告人揭乐荣的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：被告人揭乐荣犯寻衅滋事罪，判处有刑徒刑五年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；犯强奸罪，免予刑事处罚，合并执行有期徒刑六年六个月。上诉人揭乐荣及辩护人上诉提出：请求撤销原判，依法改判认定上诉人犯聚众斗殴罪，判处3至4年有期徒刑，理由如下：1、上诉人2019年3月27日、3月28日的两次行为是聚众斗殴，而不是寻衅滋事犯罪。上诉人对一审法院认定2019年3月27日17时，在二中南门对面追打前来挑衅的王某2等人；及2019年3月28日17时，在二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后面追打前来挑衅的王某2、宗某1等人的事实无异议。但是，正如一审公诉机关所指控当时是上诉人被他人（王某2持钢管邀集众人前来）挑衅和威胁情况下，针对对方的威胁才发生双方追打。第一，上诉人当时并非是无故、随意殴打、追逐他人的寻衅滋事行为，是因王某2、宗某1等人故意挑衅而起斗殴。第二，上诉人追打的对象（吴某2）是属宗某1邀集前来挑衅同伙小弟，而没有对无关学生进行追打。且吴某2被张某1殴打也是因张某1与吴某2两人之间有矛盾在先。2、上诉人对2019年3月28日21时，在实验中学泡粉店边上巷子里发生王某1被打事实不知情、未参与。且其也不应是属寻衅滋事的犯罪行为。2019年3月28日21时，在实验中学泡粉店边上巷子里发生的全某、嵇某、陈某2等三人殴打王某1的事实。上诉人确实没有指使也不知晓全某等三人有殴打王某1，当时只是全某等人依仗上诉人、乐某1等人在场的情况下，为报复而私自殴打王某1。上诉人相信法律不会冤枉一个人，也不会放过任何犯罪之人。第一，上诉人不知道全某、嵇某、陈某2等三人为什么会说上诉人当时有指使他们殴打王某1的行为，且其三人所陈述的有关上诉人的事实与始终与上诉人在一起的乐某1的陈述相矛盾。也与王嘉诚等三人自己陈述上诉人参与、指使的时间、地点（泡粉店内？巷子内？）相矛盾。第二，上诉人当时一直在泡粉店未离开（与乐某1在一起），在店中上诉人没有对全某等人讲过任何要殴打他人的话。这一点事实有乐某1的陈述证明，其也与全某等三人陈述是叫王某1外出泡粉店到巷子里（揭乐荣不在场）殴打王某1的事实相佐证。第三，乐某1证言说是全某因之前王某1骂了他才要打他，是为报复。事实上王某1也是“二中带队群”的群员，而并不能全某等人无故的随意殴打他人行为。综上所述，上诉人及辩护人认为一审判决认定上诉人2019年3月27日17时，在二中南门对面追打前来挑衅的王某2等人；及2019年3月28日17时，在二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后面追打前来挑衅的王某2、宗某1等人为寻衅滋事犯罪的定性不当，其应是为双方的聚众斗殴事实。同时，一审认定上诉人2019年3月28日21时报，在实验中学泡粉店边上巷子里发生的全某、嵇某、陈某2等三人殴打王某1有指使、参与的行为，是与事实不符。对一审认定的其他事实及定性，上诉人无异议。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，上诉人揭乐荣多次纠集他人实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其中二次纠集并伙同他人持凶器追逐他人，一次纠集并伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；二次纠集并伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，其中一次因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，一次系自动放弃且未造成损害后果，属犯罪中止；以胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，在实施强奸过程中主动停止犯罪，属犯罪中止。上诉人揭乐荣在寻衅滋事、聚众斗殴共同犯罪过程中，纠集人员并积极实施持械追逐他人、殴打他人、聚众斗殴行为，起主要作用，系主犯。实施二次聚众斗殴，其中一次犯罪未遂，依法应当从轻、减轻处罚；一次犯罪中止且未造成损害后果，依法应当免除处罚。自动放弃强奸犯罪且造成损害后果，依法应当免除处罚。归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。具有犯罪前科，酌情从重处罚。犯有三罪，依法应予并罚。关于上诉人及其辩护人提出上诉人2019年3月27日、28日两次行为应为聚众斗殴，而不是寻衅滋事犯罪的问题。经查，在原判认定的第一起、第二起寻衅滋事犯罪中，上诉人揭乐荣逞强耍横、无事生非，殴打被害人，其行为构成寻衅滋事罪。关于上诉人及其辩护人提出第三起寻衅滋事犯罪上诉人不知情，不构成犯罪的问题。经查，证人全某、陈某2、嵇某等人的证言能够证实系受上诉人指使殴打王某1。故对上诉人及其辩护人该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志凌审判员  汤文盛审判员  李元庆二〇二〇年八月五日法官助理张俊耀书记员肖瑶