吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终481号 上诉人(原审原告）：解晓桐，男，1976年6月18日出生，汉族，住大安市。 委托诉讼代理人：贺强，吉林陈井秋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大安市职业教育中心。 法定代表人：赵明，系该中心主任。 委托诉讼代理人:邱延安，男，1976年12月25日出生，汉族，该中心副主任，住大安市。 委托诉讼代理人:崔宝安，男，1966年2月18日出生，汉族，该中心副书记，住大安市。 委托诉讼代理人：李洪盈，吉林诚诺律师事务所律师。 上诉人解晓桐因与被上诉人大安市职业教育中心确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人解晓桐及其委托诉讼代理人贺强，被上诉人大安市职业教育中心的委托诉讼代理人邱延安、崔宝安、李洪盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 解晓桐上诉请求：一、依法撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初253号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间于2005年4月至今存在劳动关系。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2020）吉0882民初253号民事判决书认定基本事实错误。一审法院认定上诉人“有课到校上课，无课不受学校的规章制度、考勤、考核等限制。”是缺乏证据支撑的，并且与事实不符。上诉人自2005年4月，一直工作在大安市职业教育中心工作，担任焊接、车工实际操作指导教师及实习工厂配电设备、校内各部门配电维修工作，按月在被上诉人处领取工资报酬，并非按照实际的工作量进行结算，接受被上诉人日常领导与管理。二、（2020）吉0882民初253号民事判决书适用法律错误。（一）依照2005年5月25日，劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案，上诉人在一审过程中已经向法庭提供银行流水明细证明被上诉人按月向上诉人支付工资，被上诉人是公办职业学校，符合用工主体；上诉人一直受被上诉人管理，受被上诉人各项劳动规章制度管理；上诉人作为焊接、车工实际操作指导教师，提供的教学、指导工作是被上诉人业务的不可或缺的部分，被上诉人与上诉人之间的工作性质符合劳动关系的法律特征。（二）在庭审过程中，被上诉人自认上诉人原工作单位（技工学校）于2009年10月与大安市职业教育中心合并，合并后上诉人继续在被上诉人处从事焊接、车工实际操作指导教师相关工作，被上诉人向上诉人按月发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行的规定，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系于法无据。综上所述，（2020）吉0882民初253号民事判决书认定基本事实错误，适用法律错误，符合上述法定情形，恳请二审法院依法撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求 大安市职业教育中心辩称，一、一审判决认定事实正确。上诉人在被上诉人单位是非在编的焊工专业实习指导教师，每年实习时间2-4个月不等。2009年前在技工学校期间没有编制，没有合同。2009年合并后也没有编制，没有合同。工资是按其工作量给付，支付方式是每月领取。工资从单位的经费中出，不等同在编人员的固定工资，不属于用工单位的正式职工。二、被上诉人是事业单位，监管部门为人事部，作为用工单位与企业不同，尚不是完全意义上的独立的用人主体。国家对事业单位仍实行管理，编制制度、经费制度、工资制度不能由单位制定，单位没有自主权，被上诉人基于上述的特殊性，决定了签订劳动合同双方确立劳动关系，必须按照人事部要求，依据《事业单位人事管理条例》公布岗位、空编，通过考试、考核、审批等手续才能完成，一经签出，便成为单位一员。所以上诉人请求与其确定劳动关系，订立无固定期限劳动合同，被上诉人没有自主权，目前也无法做到。三、上诉人第一个上诉理由与一审认定事实并不矛盾，基本相同。第二个理由，上诉人仅以劳动保障部的通知适用本案，属于适用法律不当。被上诉人是事业单位，劳动合同签订的法律依据《事业单位人事管理条例》。所以一审认定事实正确。上诉人上诉理由不充分，望二审法院驳回上诉，维持原判。 解晓桐向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原告与被告是劳动关系，并立即与原告补签“无固定期限劳动合同”；二、请求法院判令被告补发2012年1月至今，原告的实际工资与白城地区最低工资标准的差价33184元；三、请求法院判令被告补发原告2019年2月15日至今工资8880元；四、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：解晓桐原在大安市技工学校工作，当时从事电焊、车工实习指导教师工作，与原大安市技工学校未签订劳动合同，后2009年10月份大安市技工学校被合并，合并后的单位大安市职业教育中心，继续聘用解晓桐在该单位从事电焊、车工实习指导教师工作，每月基本工资836元，有课时时每天补助（2014年到2018年12月份每天补助60元，2012年到2014年每天补助30元。），工资一直开到2019年2月，2019年2月份至开庭之日一直没开，实习指导教师一直干到2017年12月末，合并后的单位也未与解晓桐签订书面劳动合同，在2019年3月份以后，因解晓桐无教师编制、财政编制、人事编制曾调岗一次未果，被告除给原告交纳了人身意外保险外，无其他保险。被告与原大安市技工学校合并后，原告在新合并的学校并没有签到、值日、值宿事项。2019年4月1日，原告到大安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁原告与被告之间存在劳动关系，大安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁：“此争议的当事人与对方之间属于劳务关系，不属于劳动人事仲裁调整范围，不予受理”。 一审法院认为，本案是一起确认劳动关系纠纷案件，所争议的焦点是原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系；而劳务关系是劳动者与用人单位根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的服务、用工者约定向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的区别在于（一）主体不同、（二）法律关系不同、（三）劳动主体的待遇不同、（四）适用法律不同、（五）合同的法定形式不同。原大安市技工学校聘用解晓桐从事的教学工作是特定的电工教学，除电工教学别无其他的教学任务，有课到校上课，无课不受学校的规章制度、考勤、考核等限制。在基础工资的基础上，教一节课另给补助（2012年到2014年每天30元，2014年到2018年12月份每天补助60元。），两者之间不存在管理者与被管理者的关系。因此，解晓桐与被告之间不符合劳动关系的特征与属性。庭审时，解晓桐举出了通讯录、交易明细、存折、照片、许可证等意证明双方存在劳动关系，但这只是记录着解晓桐在被告处工作中的一个过程。这些证据不能证明劳动关系存在的要件，也不符合存在劳动关系的主要特征。因此，解晓桐与被告之间不是劳动关系，而是劳务关系。一审法院判决：驳回解晓桐的诉讼请求。案件受理费10元，由解晓桐负担。 本院二审期间，上诉人提请被上诉人单位实习实训科科长骆福才出庭作证。骆福才出庭证实：上诉人从2005年开始一直是被上诉人单位实习实训科的工人，是被上诉人聘任的实习指导教师，教学生实际焊接工作。按被上诉人确定的学习时间，工作由证人安排。上诉人的工作时间与证人工作时间一致，上诉人寒暑假放假，领取工资报酬。没有实习课的时候，上诉人也在单位工作，干杂活，维修配电工作。 上诉人质证认为，对证人证言真实性和证明问题均没有异议。能证明上诉人作为被上诉人单位实习指导教师，从事工作是被上诉人安排的，按月在被上诉人处领取工资报酬,劳动工具也是由被上诉人处所提供，符合劳动关系的法律特征。 被上诉人质证认为，对证明的问题有异议，因为证人通过上诉人和被上诉人的发问可以清楚地知道，上诉人与被上诉人单位没有形成劳动关系。所以证人的证言证明不了双方具有劳动关系。 本院对证人证言认证认为，证人系被上诉人单位的职员，与上诉人在一起工作，其证明上诉人在被上诉人处工作的过程具有客观性，且被上诉人对证人证明的事实并未提出异议，故，本院对证人证明的事实予以确认。 二审中，被上诉人没有提交新的证据。 本院审理查明：2005年4月，上诉人在原大安市技工学校工作，当时从事电焊、车工实习指导教师工作。上诉人与原大安市技工学校未签订劳动合同。2009年10月份大安市技工学校被被上诉人合并。合并后，被上诉人继续聘用上诉人在其处从事电焊、车工实习指导教师工作。上诉人所授实习课程由被上诉人安排，每月基本工资836元。有实习课时每天有补助（2012年到2013年年末每天补助30元；2014年到2017年12月份每天补助60元。）没有实习课时，上诉人还从事被上诉人单位的配电维修工作。上诉人享有寒暑假待遇，寒暑假期间被上诉人为上诉人正常支付工资。从2018年开始，电焊专业未招生，上诉人从该时间起未从事实习指导教师岗位。被上诉人为上诉人发放工资到2019年2月。2019年3月，被上诉人为上诉人调整工作岗位，上诉人未予同意。上诉人从2019年3月23日开始未到被上诉人处工作，被上诉人从该月起停发上诉人工资。 另查明：2019年4月1日，上诉人到大安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，大安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁：“此争议的当事人与对方之间属于劳务关系，不属于劳动人事仲裁调整范围，不予受理”。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”判断事实劳动关系是否存在应从上述三个要素予以考量。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”被上诉人系依法设立的事业单位，符合用人单位主体。从本院认定的事实来看，上诉人受被上诉人的管理，在被上诉人的安排下从事实习指导教师工作，每月被上诉人为上诉人支付固定的工资。上诉人享有寒暑假待遇并正常领取工资。上诉人从事的岗位为电焊、车工实习指导教师工作，被上诉人的业务范围为职业教育与成人教育及职业技能培训，上诉人从事的工作系被上诉人的业务组成部分。故，上诉人与被上诉人之间存在事实的劳动关系，一审法院认定双方之间系劳务关系属认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人主张从2005年4月开始在被上诉人已合并的原大安市技校工作，关于上诉人在原大安市技校开始工作的时间，被上诉人在庭审中陈述“不清楚”，但其并不否认上诉人在原大安市技校工作的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人未提供证据证明上诉人开始工作的时间，又未对上诉人主张的时间提出异议，故，本院认定上诉人主张的时间为双方劳动关系建立的时间。 关于上诉人主张与被上诉人签订无固定期限劳动合同的问题。被上诉人聘任上诉人从事电焊、车工实习指导教师工作，从2018年开始电焊专业未招生，导致上诉人无法从事指导教师岗位，双方建立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能就变更工作岗位达成一致意见。被上诉人从2019年3月起对上诉人停发了工资，从2019年3月23日起上诉人未向被上诉人付出劳动，被上诉人未对其进行管理，更未向其发放工资，故从2019年3月起上诉人与被上诉人劳动关系关系在事实上已经解除。故，上诉人请求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，本院不予支持。 综上所述，解晓桐的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大安市人民法院（2020）吉0882民初253号民事判决； 二、上诉人解晓桐与被上诉人大安市职业教育中心于2005年4月至2019年3月期间存在劳动关系； 三、驳回上诉人解晓桐的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人大安市职业教育中心负担；二审案件受理费10元，由被上诉人大安市职业教育中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  李光宇 审判员  倪继迎 审判员  杨剑虹 二〇二〇年八月七日 书记员  李 妍