山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终791号上诉人（原审原告）：郝某，男，1975年5月11日出生，汉族，住忻州市。被上诉人（原审被告）：忻州市忻府区四通小额贷款有限公司，住所地忻州市忻府区和平西街九源路军分区宿舍2单元西。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人:张某，山西神业律师事务所律师。原审第三人：李某，男，1961年2月22日出生，汉族，住忻州市。上诉人郝某因与被上诉人忻州市忻府区四通小额贷款有限公司（简称四通小贷公司），原审第三人李某执行异议之诉纠纷一案，不服山西省忻州市忻州忻府区人民法院（2018）晋0902民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝某、被上诉人四通小贷公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，审原第三人李某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。郝某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定涉案的房产在太原市房产产权登记中心办理了预告和抵押登记，但审理中未有充分的证据证实，只见申请人的申请材料，未有行政部门核准抵押登记的证据，故该涉案标的物，是否办理了抵押登记不清楚。另外被上诉人与第三人就借款案件中涉案的标的物是否依法办理了抵押登记不清楚。而一审法院在没有相关证据的情况下，认定抵押的事实属审理事实不清。二、一审认定事实错误。一审法院认定，上诉人未提供证据证明双方交易房屋的事实已告知华夏银行，且办理过户至今没有可能，是认定事实错误。按照规定，即使交易的房屋事先存在抵押也完全可以通过买受人代借款人清偿了借款，涤除了物上的抵押权，便可以实现房主转移登记，怎么能说是没有现实可能。本案中，只是因为第三人人身自由受到限制，这一客观原因必须导致买卖的房屋不能办理过户登记，非上诉人所能控制的原因，即使上诉人积极行为也无能为力。因此，不能办理过户登记非上诉人的原因。其次本案中上诉人与第三人的买卖合同是有效的。而一审法院认定属效力待定，是适用法律错误。担保法第49条规定的转让行为无效是物权变动的效力，而非买卖合同是否有效，解决的是合同之债的效力。只要不违反合同法无效以及司法解释的相关规定，买卖合同便是有效的。因此，一审法院以违反担保法的规定认定买卖合同效力待定是错误的，本案中上诉人与第三人签订的房屋买卖合同是合法有效的。综上，一审法院认定买卖合同效力待定和自身原因不能办理过户登记两个条件，不符合最高法院审理执行异议的复议案件的规定第28条的规定，是对法律的认识错误，故请求二审法院予以纠正。四通小贷公司辩称：1、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分；2、一审法院认定上诉人与第三人之间的买卖合同效力待定，被上诉人认为上诉人和第三人之间根本不存在买卖合同，双方实际存在以物抵债的法律关系，该法律关系不能成立，在法律上应当认定为无效行为；3、上诉人与第三人之间没有进行房屋过户登记，完全是上诉人和第三人之间的过错造成的，因为签订所谓的买卖合同是2015年5月28日，而第三人被限制人身自由是2017年6月13日，在签订买卖合同后两年多的时间里，完全有时间办理过户手续，既没有申请办理过户手续，也没有通知过华夏银行；4、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。李某未答辩。郝某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告不得对位于太原市龙城南街266号16幢2单元21层2101号房产执行；2、依法确认位于太原市龙城南街266号16幢2单元21层2101号房产归原告所有；3、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：2012年12月16日，李某与太原首开龙泰置业有限责任公司签订第20121918542号《商品房买卖合同》，以总价款1143539元购得太原市龙城南街266号首开花溪龙苑东区16幢二单元21层2101号楼房一套。付款方式为首付款343539元，剩余房款800000元以银行按揭贷款方式支付。2013年5月17日，甲方（借款人）李某、乙方（贷款人）华夏银行股份有限公司太原分行、丙方（保证人）太原首开龙泰置业有限责任公司，三方签订《个人房屋抵押借款合同》，约定乙方向甲方提供借款本金680000元，用于甲方按照甲方与丙方2012年12月16日签订的第20121918542号《商品房买卖合同》，购买坐落于太原市小店区龙城南街266号16幢2-2101室的房屋。贷款期限为15年，自2013年5月13日始至2028年5月13日止。该借款以李某购买的坐落于太原市小店区龙城南街266号16幢2-2101室的房屋为抵押，在太原市房产产权登记中心办理了预告与预抵押合并登记。丙方自愿且不可撤销的为甲方的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证责任。四通小贷公司与李某、胡福才因借款担保合同产生纠纷，四通小贷公司于2017年2月16日起诉李某、胡福才至一审法院。该院于2017年4月24日作出的（2017）晋0902民初320号民事判决书查明：李某以其于2012年12月16日以按揭方式购买的位于太原市龙城南街266号首开花溪龙苑东区16号二单元2101号房屋（建筑面积142.38㎡）作为抵押，于2014年4月13日向四通小贷公司借款30万元，2014年12月22日又向四通小贷公司借款30万元后未能还款，判决李某在判决生效之日起15日内给付四通小贷公司借款本金60万元及其利息（利息按年利率24%计算，从2015年10月12日起至履行完毕止），胡福才对李某的借款本息承担连带清偿责任。该判决书发生法律效力后，四通小贷公司向一审法院申请执行李某的金钱债权，在执行过程中，一审法院对审理中查封的位于太原市龙城南街266号16幢2单元21层2101号房产下达了拍卖裁定，郝某知悉后，以拍卖的房产属其所有，不属于李某的财产为由向一审法院提出了执行异议。该院于2018年5月18日作出（2018）晋0902执异6号执行裁定书，以四通小贷公司与李某抵押借款合同在先，郝某与李某公证债权文书借款在后，该涉诉房产系银行按揭方式购买，房款并未全部缴清。该房产虽然由郝某实际占用，但未过户于郝某名下。郝某提交的公证债权文书内容中只涉及借款事实，并未涉及房产抵押，郝某主张涉案房产归其所有，要求撤销拍卖的请求不予采信，驳回了郝某（案外人）的异议，郝某据此向一审法院提起本案诉讼。又查明，郝某与李某均认可，李某为甲方，郝某为乙方，双方于2015年5月28日签订《房屋买卖合同》，约定李某自愿将其坐落于太原市小店区首开花溪龙苑东区16号楼2单元2101室（面积141.61平方米，网签商品房买卖合同编号为20121918542）的房地产出售给郝某。并将与所出卖该房产的土地使用权同时出卖给郝某。双方商定该房产的成交价为该房产当时的市场价格，经双方商定为人民币120万元整。双方还约定，李某保证上述房地产权属清晰，无争议，未被判决、裁定限制出售。李某应积极协助郝某到房屋权属登记机关办理过户，过户时产生的一切税费由李某承担。李某应在2015年5月31日之前将该房产交付，并保证该房产无任何担保，无人租住使用，无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、入网费、有线电视费等。合同签订后，李某应将购买该房产过程中的相关费用票据、房屋产权证书和购房协议等全部资料原件和房屋钥匙交付郝某。双方从签订协议之日起均须遵守本协议约定，无论今后房价如何变动，均不得违约，如李某违约，无条件退还郝某全部购房款。如郝某违约，无条件退回李某该房产和所有房产资料。2015年5月30日，郝某（乙方）与李某（甲方）签订《补充协议》，约定：一、甲方同意乙方用甲方欠乙方款项支付甲方拥有的太原首开花溪龙苑东区16号楼二单元2101号房屋的购房款。二、乙方支付款项超出该房屋尾款部分，甲方愿用其他财产进行偿还。三、该补充协议是对双方之前签订的房屋买卖合同的补充。四、补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。协议自双方签字之日起生效。郝某陈述，其应支付李某的购房款系以李某于2015年1月5日向其借款20万元、2015年3月16日向其借款50万元以及（2014）忻证经字第67号债权文书公证书中载明的李某向其借款70万元抵顶，李某不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点是：郝某主张其对坐落于太原市小店区首开花溪龙苑东区16号楼2单元2101室房屋享有足以排除强制执行的权利，并对该房屋享有所有权能否成立？本案为案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”郝某的诉讼请求要得到人民法院的支持，应当提交充分证据证明其与李某的交易真实合法有效，其是争议标的物足以排除执行的权利人，即该交易行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所确定的其在法院查封之前已与李某签订合法有效的书面买卖合同；在法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款；非因其自身原因未办理过户登记四个条件。经查，郝某与李某签订书面的《房屋买卖合同》和《补充协议》在前，一审法院查封争议标的物在后，但四通小贷公司对郝某与李某签订的《房屋买卖合同》的真实性、合法性和效力提出异议，认为郝某不是涉案标的的权利人，所以应当就郝某与李某之间房屋买卖的真实性、合法性和效力进行审查。郝某与李某均认可双方签订的《房屋买卖合同》和《补充协议》是真实的意思表示，郝某已实际占有和使用该房屋，但因涉案标的物被李某抵押于华夏银行贷款，而《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。郝某知道交易房屋被李某抵押于华夏银行的事实，但郝某与李某均未提供证据证明双方交易房屋的事实已经告知抵押权人华夏银行，故该转让行为不符合《担保法》的规定，该转让行为的效力亦因没有证据证明华夏银行的意思表示而处于待定状态。郝某与李某交易房屋前该房屋已被抵押于华夏银行，办理过户登记至今没有现实可能，与李某是否享有人身自由无关，且没有证据证明郝某、李某曾向有关部门申请办理过户登记，故郝某主张系因李某被羁押而非其自身原因未办理过户登记的主张不能成立。郝某虽占有、使用争议标的物，但不享有足以排除执行的民事权益，其主张不得对位于太原市龙城南街266号16幢2单元21层2101号房产执行一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。案涉标的物预告登记在第三人李某名下，预告登记享有准物权效力，而郝某与李某之间的交易未依法办理物权转移登记手续，该交易行为依法未产生物权变动的效力，郝某主张对涉案标的物享有所有权不符合法律规定，一审法院不能支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回郝某的诉讼请求。案件受理费80元，由郝某负担。（郝某交纳7800元，应退还7720元。）二审期间，郝某向本院提交了其与李某签订的《借款协议》一份，拟证明2014年5月7日李某向其借款时，把案涉房产抵押给了郝某。该《借款协议》签订于2014年5月7日，双方约定，甲方郝某借给乙方李某70万元，借款为2014年5月16日至2015年5月15日。归还方式为，按月归还利息，期满一次性归还本金。乙方要合理利用借款，并按规定时间归还借款，如不能按时归还，五天内每天收取万分之十罚息，超过五天，则每天收取万分之二十罚息，如在一个月之内不能归还借款，则乙方同意甲方处置该抵押房产。抵押方式：用位于太原市龙城大街（首开国风上观东区16号楼2单元2101号商品房买卖合同编号GF-2000-0171）房产抵押，如到期不能按时归还，乙方愿以抵押房产抵此笔债务，超过债务部分价值由甲方扣除相关费用后退给乙方，同时乙方配合甲方办理过户、买卖等相关手续。四通小贷公司质证认为，1、借款协议不能证明郝某已经将款项借给李某；2、合同条款当中的约定属于流质条款，依法无效，所以郝某与李某之间不管是否构成借贷关系，房屋抵押关系是无效行为。四通小贷公司向本院提交了如下证据：1、太原市小店区地税局房地产预售专用收据两份（购房人为李某）、收据一份，加盖太原首开龙泰置业有限责任公司发票专用章；拟证明，李某在四通小贷公司办理贷款手续时，将购房票据原件留在了小贷公司，一审法院认定第三人李某将购房票据给了上诉人郝某，事实认定错误；2、2016年4月5日李某给小贷公司的法定代表人写的保证书一份，拟证明李某将案涉房产抵押给小贷公司是其真实意思表示。郝某对四通小贷公司的上述证据的质证意见为，对第1份证据的真实性、证据目的均认可；对第2份证据的真实性不认可，上面没有李某的手印。本院对二审期间当事人提交的证据认证如下：一、关于郝某提交的《借款协议》签订于2014年5月7日，金额为70万元，时间和金额均与山西省忻州市泰和公证处（2014）忻证经字第67号公证债权文书一致，但公证书载明的借款期限为2014年5月7日至2015年5月7日，而郝某此次提交的《借款协议》载明的借款期限则为2014年5月16日至2015年5月15日，且该协议未明确约定利息。结合郝某与李某在一审期间的陈述，双方于2014年发生的借款数额为70万元，2015年发生的两笔借款数额亦为70万元，即郝某共借给李某140万元。双方并未提及此《借款协议》的内容，且二审期间李某未到庭质证，故本院对于郝某提交的该份《借款协议》的真实性，以及双方是否履行等问题无法认定；二、关于四通小贷公司提交的李某购房票据，郝某无异议，本院予以可。关于李某向四通小贷公司法定代表人书写的保证书真伪问题与本案争议事项无直接关联，且李某曾将案涉房产抵押给四通小贷公司的事实，系生效判决已经查明的基本事实，无须另行举证。故对此保证书的真伪问题本院不作认定。本院认为，综合双方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点可归纳为：郝某所主张的权利能否排除忻府区法院对案涉房产的强制执行？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案郝某与李某签订《房屋买卖合同》和《补充协议》，并实际占有案涉房产的时间，均早于忻府区法院对案涉房产的查封。双方当事人对于本案郝某是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定的前三个条件并无实质性争议，故认定郝某是否享有排除强制执行权利的关键，在于上述规定中第四个条件是否成就。《全国民商事工作会议纪要》第127条规定“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为，可以认定为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合条件”。根据一审法院向太原市房产交易服务中心查询的结果显示，李某就案涉房产申请办理抵押权预告登记的时间为2014年7月8日。本案郝某在庭审中陈述“当时签订买卖合同我就知道案涉房屋在华夏银行办理贷款，去华夏银行办理贷款是我介绍李某去的”，可见2013年5月17日，李某与华夏银行股份有限公司太原分行签订按揭贷款协议之日，郝某对案涉房产存在权利负担的情形已经知晓。郝某在明知案涉房产存在抵押权预告登记，可能无法办理过户登记的情形下，仍于2015年5月28日与李某签订了《房屋买卖合同》。诚如其上诉所言，“即使交易的房屋事先存在抵押也完全可以通过买受人代借款人清偿了借款，涤除了物上的抵押权，便可以实现房主转移登记”，但直至2017年6月19日一审法院对案涉房产采取查封措施，在长达两年多的期间内，郝某并未采取即时清偿银行贷款，解除案涉房产权利负担，消除过户登记障碍等积极措施，应当认定其属于“因买受人自身原因未办理过户登记”，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，郝某的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由郝某负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  连林梅审判员  聂瑞婷二〇二〇年八月二十八日书记员  罗 燕