江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初6832号原告：张道元，男，1968年10月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。被告：合肥康隆建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91340111MA2NFU830B（1-1），住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以南，习友路以东合肥义银国际大酒店**。法定代表人：张康，该公司总经理。被告：南通永安建设工程有限公司，统一社会信用代码91320612138750750795P，住，住所地南通市通州区二甲镇余西/div>法定代表人：曹军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄景，该公司办公室主任。被告：江苏鸿誉置业有限公司，统一社会信用代码91320324MA1TD4UN6Q,住,住所地睢宁县睢城镇文学北路**1-102/div>法定代表人：邱益丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被告：张康，男，汉族，1970年3月出生，住江苏省通州市。原告张道元与被告合肥康隆建筑劳务有限公司（以下简称康隆公司）、南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）、江苏鸿誉置业有限公司（以下简称鸿誉公司）、张康、吴岩、刘国武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告张道元向本院申请撤回对被告吴岩、刘国武的起诉，本院依法裁定予以准许。原告张道元及其委托诉讼代理人张滔，被告永安公司的法定代表人曹军及其委托诉讼代理人黄景、被告鸿誉公司的委托诉讼代理人杨志宏均到庭参加诉讼，被告康隆公司、被告张康经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张道元向本院提出诉讼请求：1、判令被告康隆公司给付工程款及工程出资款等合计897万元、逾期付款经济损失300万元。被告永安公司、被告张康对上述债务承担连带清偿责任；被告鸿誉公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由各被告共同承担。事实和理由：2018年10月18日被告永安公司与被告鸿誉公司签订了《建设工程施工协议书》，约定由永安公司承接由鸿誉公司发包的睢宁新城尚品8#-17#楼及地下室工程，承包方式为包工包料，建筑面积约20万㎡，暂定工程总价约28000万元。工程履约保证金200万元，在签订协议后7个工作日内转入甲方指定账户。2018年10月17日永安公司既己和被告康隆公司签订了《工程项目内部经营管理责任合同》，以所谓内部承包经营的方式将涉案工程交由康隆公司施工，永安公司按涉案工程审定总价收取康隆公司2%的管理费。2018年10月26日原告与康隆公司就涉案工程签订《建设工程施工劳务合作协议》，约定由康隆公司将涉案工程土建工程部分劳务施工、部分工程材料分包给原告施工，并由原告在签订协议时支付涉案工程所需向鸿誉公司缴付的200万元履约保证金，并另外出资200万元交付给康隆公司用于涉案工程建设。劳务分包协议签订后，原告向被告康隆公司实际缴付了340万元履约保证金，并另外出借118万元给康隆公司用于涉案工程建设。至2019年5月，原告施工的12#楼已施工至8层、14#楼施工至6层，13#、14#楼正进行基础垫层施工。因永安公司与鸿誉公司签订的涉案《建设工程施工协议书》未进行招投标，致使鸿誉公司无法取得施工许可证及商品房预售许可证。经过对案涉工程组织招投标，被其他施工单位中标。鸿誉公司终止了与永安公司间《建设工程施工协议书》的履行，并要求永安公司、康隆公司所有施工人员退场。为此原告与康隆公司就原告实际施工部分工程款及投资款结算达成了《协议书》，确认康隆公司应再向原告支付欠款892万元。后经核对就协议第6项所涉模板款为47万元作了更正确认，实际欠付付款项为939万元。协议约定上述欠款应于2019年6月17日前分四期清偿。至今康隆公司未按约定支付，尚欠897万元。综上，原告系涉案工程实际施工人，非因原告原因致使案涉《建设工程施工劳务合作协议》解除，就实际施工部分工程款及投资款己达成结算协议，康隆公司应按协议约定履行义务。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条之规定，康隆公司借永安公司资质承接案涉工程，永安公司作为被挂靠人应当依法对案涉债务承担连带责任。鸿誉公司作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任。为及时实现债权，特提起诉讼，请求判如所请。被告永安公司辩称，永安公司与张道元之间不存在任何关系，并请求依法驳回诉讼，理由如下:1、在本次建设工程施工过程中张道元不是起诉的适格主体，在实际施工过程中，康隆公司与江苏瀚苏建筑劳务有限公司签订的合作协议，与张道元个人没有关系，张道元本人未参与实际施工，起诉我公司没有任何法律依据。2、永安公司没有授权康隆公司及张康再转包给江苏瀚苏建筑劳务有限公司，根本不知道张道元参与本工程的施工，纯属张康个人行为。3、因永安公司并没有中标该工程，案涉建设工程施工合同均是无效合同，该合同已终止，康隆公司提前参与工程临时设施施工，我公司并未指示康隆公司参与工程实际施工，不应承担责任。即使要承担责任，江苏瀚苏建筑劳务有限公司仅应就实际施工产生劳务费用向康隆公司主张，且江苏瀚苏建筑劳务有限公司就实际施工产生的劳务费用承担举证责任。鸿誉公司协同我公司亦已经对之前所产生的所有劳务进行核实且发放至工人。4、对于张道元与康隆公司、张康之间的协议与工程项目没有任何关系，张道元个人名义所汇的钱款均是汇入张康个人账户，且所汇款项不是按照法律、国家规定在建设工程时必须支付的款项，与我公司没有任何关系，我公司不承担还款义务。其可以向张康个人主张返还。对于协议中约定的其他款项，与我公司无关，我公司不应承担责任。张道元可以根据协议内容向康隆公司及张康主张。被告鸿誉公司辩称，1、本案原告和被告康隆公司之间是劳务合同关系，不是建筑合同施工关系，所以，本案不应该依据建筑合同施工合同司法解释向发包人主张权利。2、原告在诉状主张的款项绝大部分和劳务费用无关，其汇入张康个人的款项有的是借款，有的是保证金，其主张的款项中还另外包含差旅费办公用品，利息以及自愿补偿的损失，这些均不属于工程款和劳务费用，不应适用建筑工程施工合同向发包人主张。3、涉案工程涉及的工程款被告永安公司已经向案外人睢宁兴祥建设劳务有限公司转让债权12458367.66元，由睢宁兴祥建筑劳务有限公司为其偿还前期工程欠下的劳务款和材料款费用。4、涉案工程被告永安公司和被告鸿誉公司之间未就工程价款完成结算，在扣除上述转让的12458367.66元后是否还欠付工程款目前无法确认，综上，请依法驳回原告对被告鸿誉公司的诉讼请求。被告康隆公司、张康未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见和证据材料。本案当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2018年，永安公司承包鸿誉公司发包的位于睢宁县工程，双方并于同年10月18日签订《建设工程施工协议书》、《补充协议》，该两份协议书对工程概况、承包范围、工期、人员配备及管理要求、工程管理、工程款支付、竣工验收、结算、违约责任等进行了详细约定，并约定在双方签订协议后7个工作日内将工程履约保证金200万元转入甲方指定银行账户，待一期项目初验合格后，无息退返该保证金。2018年10月17日，永安公司与康隆公司签订《内部经营管理责任合同》，约定永安公司将其承包的鸿誉公司开发的上述工程整体转包给康隆公司，具体施工范围以鸿誉公司与永安公司签订的相关合同内容执行，康隆公司按“质量标准包干、合同工期包干、安全文明施工标准包干、成本包干、指标考核、适度奖罚”的方式承担工程经营管理责任。该合同对工程质量、工期、工程款结算及支付、双方责任等均进行了详细约定。2018年10月26日，康隆公司与原告张道元签订《建设工程施工劳务合作协议》，约定将睢宁新城尚品8#-17#楼及地下室工程中的土建部分分包给张道元承建，工程内容包括设计图纸中的地基与基础、主体、屋面、二次结构及地面、墙面（包括瓦工、木工、钢筋工、架子工、安全网、竹片、木方、模板、铁丝、铁钉、垫块、扎丝）等所需辅材和机械；工程质量标准为合格，劳务分包价格为550元/平方米（不含税）；工程履约保证金200万元，在双方签订协议同时缴纳给康隆公司，在单栋主体结构封顶时全部退还。康隆公司另行向张道元借款200万元，进场一周付清，共计借款250万元。该份合作协议首页中的现委托劳务分包单位为江苏瀚苏建筑劳务有限公司（打印字体），在该公司名后有张道元的手写签字，并在该手写签字上有康隆公司的公司印章，合同尾页劳务方处为张道元个人签字。合作协议签订后，原告张道元分别向康隆公司交付工程履约保证金200万元、140万元。之后，原告组织相关人员、机械设备对涉案工程进行了施工。因永安公司与鸿誉公司签订的《建设工程施工协议书》、《补充协议》未进行招投标，后在招投标过程中，永安公司未中标涉案工程，鸿誉公司终止履行与永安公司于2018年10月18日签订《建设工程施工协议书》、《补充协议》，并要求施工人员退场。2019年5月25日，康隆公司与张道元就解除双方签订的睢宁县新城商品二期工程建筑劳务分包协议达成新协议，并签订《协议书》，约定：张康本人愿承担甲方债务的连带责任。一、乙方（即张道元）向本工程投入资金。1.汇入张康账户（包括介绍费10万元），合计468元。此款提供汇款凭证或以甲方（即康隆公司）收条为准；2.工人工资垫付（苗接收）合计28万元。此款提供转账记录为准。3.钢筋工班组（李接收）合计7万元。此款提供转账记录为准。4.管理员人工资（7个月）合计60万元。此款提供实名制发放名单。5.食堂投入合计9万元。6.模板款合计63万元，已支付16万元。此款提供材料收据为依据。（备注：该条款之后有手写“其中47万模板费用未计入张康2019.5.25”）7.其他费用，请客吃饭及差旅费用合计约10万元。8.办公用品和仪器月5万元。9.瓦工班组10万元。提供转账凭证为准。10.七个月的利息约90万元。11.甲方自愿补偿乙方投资各项损失共计三百万元。以上合计1003万元。二、甲方向乙方账户汇入111万元，数据待提供依据核实为准。三、暂按上述数据计算，甲方应向乙方再支付1003-111=892万元，如有数据误差，据实调整。四、甲方向乙方承诺如下：1、2019年5月28日前甲方支付乙方100万元。2、2019年5月30日之前甲方向乙方支付两百万元。以上支付款项300万元作为甲方补偿乙方的投资利润损失。3、2019年6月12日之前，甲方向乙方支付300万元。4、2019年6月17日之前甲方把尚欠余款（暂定）292万元汇入乙方账户。5、如果以上约定汇款时间节点，甲方违约，自愿赔偿乙方损失每天五万元（计算损失时间从违约之日起到还款完成之日）。6、在甲方未付清乙方所有款项之前，甲方承诺，乙方可以随时进入工地，停水、停电、停工，直至付清所有款项，由此带来的所有损失由甲方全部承担。康隆公司在协议书的尾部甲方处加盖公章、张康签字，张道元在乙方处签字。庭审中，原告张道元提供其与张康之间账目往来的银行流水，用以证明结算结果的客观真实，并认可在双方签订协议后，被告康隆公司已经还款42万元。2019年9月16日，康隆公司向永安公司出具承诺书，承诺亢龙公司与张道元就鸿誉公司开发的《新城尚品》商住楼签订的《建筑工程施工劳务合作协议》，所涉及的经济往来及承诺，与永安公司没有任何关系。本院认为：1.关于原告张道元主体是否适格的问题。在原告张道元提供的《建设工程施工劳务合作协议》上，虽然首页劳务分包单位有打印字体“江苏瀚苏建筑劳务有限公司”，但是紧随其后有张道元的个人签字，且加盖了康隆公司的印章，应视为对合同一方主体的更改，同时结合合同尾页劳务方处的签字为张道元以及康隆公司与张道元2019年5月25日签订的关于最终结算的《协议书》，能够认定劳务方为张道元，故张道元在本案中是适格原告。2.关于涉案合同的效力问题。被告永安公司承包涉案工程后，又将该工程转包给被告康隆公司，被告康隆公司又将案涉工程转包给原告施工，上述行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，应认定为无效，所签订的施工合同应为无效合同。3.各被告应否对原告工程欠款承担责任以及如应承担责任，工程款数额如何确认。涉案工程因被其他公司中标，导致原告无法继续履行合同，在其未完工的情况下交付工程并退场。后康隆公司与原告进行结算，并签订协议书，该协议系双方真实意思表示，应有效，对双方均有约束力，故康隆公司应当对涉案欠款承担责任。经结算，确定康隆公司欠款892万+47万。虽然该协议书中约定的“此款提供转账记录为准”等条件，但原告提供的银行流水明细能够与协议书相互印证，故本院对该协议书结算的欠款数额892万予以确认，对于模板费47万元，康隆公司的法定代表人张康对此进行书写并签字确认，故康隆公司应对该笔47万元承担责任。现因被告康隆公司已经偿还42万元，原告要求康隆公司给付欠款897万元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告主张的逾期付款经济损失300万元，双方在结算协议中约定康隆公司按照每天5万元计算原告的损失，经核算，该标准超出法律规定的范围，本院依法调整为月利率2%，对于47万元模板费，因双方未对付款时间及逾期付款的责任进行约定，故该部分应从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，被告康隆公司偿还的42万元应当优先抵充已到期的债务，故应先抵扣协议书中到期时间为2019年5月28日的债务。张康在协议书中明确愿承担康隆公司债务的连带责任，故张康对上述款项应承担连带清偿责任。至于鸿誉公司及永安公司是否应当承担责任，本院认为，根据法律规定，即便转包方永安公司承担责任，也应对工程欠款承担连带责任；而鸿誉公司作为发包方应在欠付承包方工程款范围内承担责任。但是本案中，原告提供的其与康隆公司的结算协议中，涉及的多项费用并非工程款，如介绍费、办公用品和仪器、请客吃饭及差旅费、七个月利息等，原告认为协议中所列的工人工资垫付、钢筋工班组、管理员人工资、瓦工班组应为人工费范畴，食堂投入、模板款、其他费用、办公用品和仪器为材料费、管理费范畴。因原告未提供其他证据予以佐证，本院无法查明是否为工程欠款，故对张道元要求永安公司、鸿誉公司承担责任的诉请，依法不予支持。被告康隆公司、张康经本院合法传唤未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告合肥康隆建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张道元各项款项897万元及逾期利息（1.以58万元为基数，从2019年5月29日起；以200万元为基数，从2019年5月31日起；以300万元基数，从2019年6月13日起；以292万为基数，从2019年6月18日起，均按照月利率2%计算至实际履行之日止。2.以47万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR），从2019年9月2日起计算至实际履行之日止。前述两项利息之和以300万元为限。）；二、被告张康对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张道元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费74590元，保全费5000元，合计79590元，由被告合肥康隆建筑劳务有限公司、张康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  朱宝玉二〇二〇年八月十二日法官 助理  鹿一琳书 记 员  贾皓博附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。