贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0302民初1154号原告：罗洪云，男，1979年6月14日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：王世强，贵州省金沙县平坝法律服务所法律工作者。被告：四川国宣建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区中和大道三段********。统一社会信用代码：91510100MA621LF419N。法定代表人：周自国，总经理。委托诉讼代理人：宋治昌，遵义市汇川区高桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐中全，遵义市汇川区高桥法律服务所法律工作者。原告罗洪云与被告四川国宣建筑劳务有限公司（以下简称国宣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月29日立案，后于2019年9月29日依法作出民事裁定书驳回了原告罗洪云的起诉，遵义中级人民法院于2020年1月16日作出（2020）黔03民终100号民事裁定书，撤销本院（2019）黔0302民初9376号民事裁定，并指令本院审理。关于原告罗洪云与被告国宣公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月19日立案。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告罗洪云的委托诉讼代理人王世强、被告国宣劳务公司的委托诉讼代理人宋治昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗洪云向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告交通费、生活费、医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、残疾损害赔偿金、被抚养人生活费等共计628,683.49元；2本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月8日，原告接受被告所承包的工地：遵义市新蒲新区遵义医学院医学与科技学院新校区一期工程的工地上的工头曾伟的邀请并指定原告到其工地上从事木工的劳务。2018年4月27日，原告在工地的B1栋楼第一单元第四楼搭建楼梯棚时坠落造成原告严重受伤。同日20点56分入遵义医学院附属医院住院治疗，住院60天，2018年6月26日10点15分出院，经诊断为：1、多发脑挫裂伤（右侧颞顶部、左侧额颞顶部）；2、右侧颞顶枕部左侧额颞部硬膜下/外血肿；3、右侧颞顶骨骨折；4、颅底骨折；5．双肺挫伤并感染；6．左肾结石；7．电解质紊乱。住院治疗期间共花费医疗费192,102.7元。2019年4月1日，经被告要求，原告委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告所受伤残、后续医疗费、三期鉴定，鉴定结论为：1、脑叶部分切除为九级伤残，颅脑损伤后遗留软化灶形成，伴有神经症状体征为十级伤残；2、后续医疗费需人民币30,000元-50,000元；3、误工期、护理期、营养期截止评残前一日。鉴定结果出来后，原被告就赔偿事宜未达成一致，原告为维护合法权益，故诉至法院。被告国宣公司辩称：1、原被告之间是劳动关系，被告所受的伤已经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，应依法走工伤认定程序；2、建议中止本案的审理或依法驳回本案的起诉；3、原告否认被告垫付医疗费用，极不诚信，原告受伤后至鉴定作出之日止，所产生的医疗费用、生活费用、鉴定费用、护理费用均由被告承担，原告当庭否认，与本案事实不符，也未提供证据证明医疗费由原告自行出资；4、原告受伤，其自身没有尽到安全义务，应该承担主要责任，本案中原告没有提交证据证明被告没有尽到提供劳务保护条件等是由，导致原告受伤，应当由被告承担主要责任的相应证据；5、本案原告代理人是否有权代表当事人本人作出放弃工伤赔偿的授权，没有提供证据证明放弃两个不同的程序不是简单的诉讼请求，工伤程序的赔偿要高于本案的法律关系，且旧伤复发以后仍然有向用工单位主张权利的途径，本案在工伤认定程序没有终结的情况下仍然按照提供劳务者损害赔偿审理，意味着被告面临双方赔偿，因此在法庭释明的情况下，我方仍然建议即使本案要继续审理，也应当由原告提交终止工伤认定、工程赔付程序以后继续开庭审理，这样对被告才公平、合理；6、就本案原告受伤的事实，被告认可，不管是医疗费用还是鉴定费用，被告都积极处理，原告代理人提出借条、收条非原告本人签字，而该两份证据对被告至关重要，为查清案件，被告将申请鉴定。经本院审理认定事实如下：被告国宣劳务公司承建了遵义市新蒲新区遵义医学院医学与科技学院新校区一期工程，后原告罗洪云于2018年3月8日经曾伟介绍到工地上从事木工工作。2018年4月27日，原告罗洪云在上述工地B1栋楼第一单元四楼做工时，不慎从四楼摔倒一楼受伤；当日，原告罗洪云被送往遵义医学院附属医院急救，产生门诊费用4,807.5元（由被告国宣公司垫付）；后原告罗洪云住院治疗至2018年6月26日出院，产生住院费用192,102.70元。2019年4月1日，罗洪云委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所参照标准《人体损伤致残程度分级》对其伤残程度进行法医临床评定，同时对其后续医疗费、误工护理营养期限进行评定；2019年5月6日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具了法医临床鉴定意见书，载明：“1．脑叶部分切除为九级伤残，颅脑损伤后遗留软化灶形成，伴有神经症状体征为十级伤残；2．后续医疗费需人民币30,000元-50,000元；3．误工期、护理期、营养期截止评残前一日”。产生鉴定费2,386元（含鉴定检查费486元）。2019年11月6日，罗洪云向遵义市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请书。遵义市人力资源和社会保障局于2019年12月5日作出工伤认定申请受理决定书，后于当日作出遵工认字［2019］0300057号认定工伤决定书，载明罗洪云所受到的事故伤害，属于认定（或视同）工伤范围，予以认定为工伤。另查明：2018年6月26日的住院费票据（NO.0026370996）显示：“预缴金额260,000元，……退费金额67,897.30元”。2018年4月27日，曾伟通过其建设银行转账2万元至遵义医学院附属医院账户；2018年4月28日，曾伟通过其建设银行转账4万元至遵义医学院附属医院账户；2018年4月28日，山东润鑫合升建筑工程有限公司通过诸城兴华路支行转账3笔合计金额10万元至遵义医学院附属医院账户；2018年5月26日，山东润鑫合升建筑工程有限公司通过诸城兴华路支行转账1笔金额10万元至遵义医学院附属医院账户。原告举示的三份证明中显示，案涉工程是由山东润鑫合升建筑工程有限公司、国宣公司等共同承建。再查明：2018年4月27日的收据载明有120急救费500元，该收据上加盖有遵义市红花岗区新蒲镇卫生院的财务专用章；2018年6月26日的领条载明：“姓名：曹阳均，身份证号：……。在遵义医学院护理病人罗洪云，护理32天，5月26日至6月26日，共计7,680元，……（每天护理24小时，每天工资240元），领款人：曹阳均”。罗兴亮（1943年3月12日出生）与代刚连（1946年7月21日出生）系夫妻关系，生育有四子罗洪坤、罗洪勋、罗洪云、罗洪喜；罗洪云与陈凤系夫妻关系，生育有长子罗发杰（2005年4月3日出生）、长女罗燕（2006年8月9日出生）、罗琴（2007年10月14日出生）、罗娇（2008年11月23日出生）。庭审中，本院询问原告罗洪云代理人王世强是选择工伤赔偿还是提供劳务者受害责任赔偿，其称选择提供劳务者受害责任赔偿，放弃走工伤赔偿，本案遂得以继续审理；原告罗洪云对被告国宣公司举示的收条（2018.6.10，住院期间的生活费11,000元）、借条（2018.6.26出院期间生活费、复查车旅费30,000元）、收条（2018.9.27出院期间治疗费复查费生活费20,000元）质证认为均显示罗洪云签字，但不是罗洪云本人所签，并对微信支付交易明细真实性不予认可。诉讼中，被告国宣公司于2020年5月23日向本院提交了指纹鉴定申请书，要求对收条（2018.6.10）、借条（2018.6.26）、收条（2018.9.27）等上面的指纹进行鉴定；本院依法将上述鉴定事宜移送对外委托办，2020年8月10日，原告罗洪云到本院称其已记忆起收条（2018.6.10）、借条（2018.6.26）、收条（2018.9.27）等上面的指纹是其所捺印，对真实性予以认可，要求撤回鉴定申请，本院于同日向对外委托办撤回鉴定，故鉴定程序予以终止；在2020年8月10日的询问笔录中，原告罗洪云对微信支付交易明细也予以认可，称确实收到了18,000元；被告国宣公司称其并未为原告罗洪云购买工伤保险。上述事实，有当事人的陈述，证明三份，病危通知书、疾病诊断书、出院记录、住院病案、病人费用清单、120收据、门诊票据55张、住院费票据，司法鉴定意见书、鉴定费票据1张、检查费票据3张，转款记录、收条2张、借条1张、领条1张、微信支付交易明细、收据（护理费）1张，常住人口登记卡2份、证明1份等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为：本案的争议焦点为：罗洪云所受伤害在已经被认定为工伤的情况下能否要求用人单位承担人身损害赔偿责任?首先，事实上，按照目前我国的建筑行业实践而言，作为用人单位一般都没有为具体从事劳务工作的人员缴纳相应的工伤保险费用。诉讼中，国宣公司也认可并未为罗洪云在社保部门缴纳相关工伤保险。其次，相关部门对罗洪云工伤性质的认定，应当是对罗洪云作为农民工的特殊保护，而不能成为其主张合理赔偿的障碍。第三，国宣公司并未举证证明其与罗洪云签订了劳动合同，故罗洪云与国宣公司应系形成事实上的劳务关系，罗洪云应当对主张人身损害赔偿或者工伤保险赔偿具有自主选择权。故此，本案罗洪云选择要求用人单位承担人身损害赔偿责任而非工伤保险赔偿责任，是其对自身权利的处分，与法不悖，应予准许。公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合庭审举证及陈述，可以认定国宣公司与罗洪云形成了事实上的劳务关系。现罗洪云在雇佣活动中受伤致损，国宣公司当然应承担赔偿责任。而罗洪云在雇佣活动中缺乏安全谨慎意识，也负有一定的事故责任，本院酌定罗洪云自负10%的赔偿责任、国宣公司承担90%的赔偿责任。对于原告罗洪云的损失，本院核定如下：1、交通费1,576元，虽然原告罗洪云举示了相关证据，但上述证据并不足以均是因本次事故所产生，故本院对于原告罗洪云所主张的交通费1,576元不予直接确认；鉴于其就医以及进行司法鉴定必然会产生交通费，故本院酌定交通费为1,000.00元。2、生活费（含住院伙食补助费），应以实际住院天数60天为准，其主张按120元/天过高，本院酌定按80.00元/天计算，故其住院伙食补助费为4,800.00元。3、医疗费，有原告罗洪云提交的住院费票据以及被告国宣公司提交的55张门诊票据、120票据以及司法鉴定的检查费票据等佐证，医疗费合计197,896.20元，本院予以确认；虽然120收据并非是正规发票，但应属于救治原告罗洪云所实际支出的费用，本院予以确认；由原告罗洪云提交的住院费票据而言，预交金额26万元与被告举示的支付凭证（金额26万元）相吻合，并结合原告罗洪云向被告出具收条等内容而言，原告罗洪云显然无力预交26万元医疗费且原告罗洪云也并未举示初步的证据证明，故本院认定医疗费（不含鉴定检查费）197,410.20元系由被告国宣公司垫付。4、后续治疗费，司法鉴定意见书载明后续医疗费需人民币30,000元-50,000元，原告罗洪云主张35,000元并未超出上述鉴定意见的区间值范围，本院予以确认。5、鉴定费（含）1,900.00元，有司法鉴定意见书及鉴定费票据佐证，本院予以确认。6、精神抚慰金30,000.00元，原告罗洪云构成一个九级和一个十级伤残，应予以精神抚慰，但该精神抚慰金偏高，结合本案实际情况，本院酌定精神抚慰金为7,000元。7、误工费，鉴定意见载明将其误工期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期间显然是属于误工期，应纳入最低的误工期，最长的、误工期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算；本应参照本年度的建筑行业标准计算，但原告并未变更标准，故以其标准56,266元/年核定其误工费，为33,450.55元（56,266元/年÷365天×217）。8、护理费，鉴定意见载明将其护理期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期间显然是属于护理期，应纳入最低的护理期，最长的护理期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算，但虽然原告罗洪云对被告国宣公司请人护理的事实不予认可，但有被告国宣公司有初步证据证实，该护理天数32天应据实核定其损失，至于其余的185天则应参照服务行业标准计算，本应参照本年度的服务行业标准计算，但原告并未变更标准，故以其标准41,851元/年核定其护理费，为21,212.1元（41,851元/年÷365天×185），故护理费总计为28,892.1元（32天的护理费7,680元+185天的护理费21,212.1元）。9、营养费，鉴定意见载明将其营养期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期间显然是属于营养期，应纳入最低的营养期，最长的营养期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算，但营养费标准过高，酌定按30元/天计算，故其营养费为6,510元（30元/天×217）。10、残疾赔偿金，原告罗洪云构成一个九级和一个十级伤残（伤残系数为0.21）；本应按本年度的标准核定，但其并未变更标准，故按其主张标准核定（31,592元/年×20年×0.21）计算为132,686.40元。11、被抚养人生活费，原告有父母需要赡养以及四个子女需要抚养；结合鉴定意见出具时间以及本案酌定误工期间等，误工期间届满之日，原告罗洪云的父亲罗兴亮（75周岁）、母亲代刚连（72周岁）、长女罗发杰（13岁）、长女罗燕（12周岁）二女罗琴（11岁）、三女（10岁），故原告罗洪云所主张的被抚养人生活费按其主张的标准20,788元/年核准，为70,939.05元[罗兴亮（20,788元/年×0.21×5年÷4）+代刚连（20,788元/年×0.21×8年÷4）+罗发杰（20,788元/年×0.21×5年÷2）+罗燕（20,788元/年×0.21×6年÷2）+罗琴（20,788元/年×0.21×7年÷2）+罗娇（20,788元/年×0.21×8年÷2）]。上述费用共计520,074.30元，故被告国宣公司应支付原告罗洪云4**,066.87元（520,074.30元×90%），扣除被告国宣公司垫付医疗费197,410.20元、护理费7,680元、被告领取款项费用79,000元，故被告国宣公司还应支付原告罗洪云1**,976.67元。原告罗洪云诉求中超出本院核准的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川国宣建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告罗洪云各项损失183,976.67元；二、驳回原告罗洪云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,440元（缓交至执行阶段），由被告四川国宣建筑劳务有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  游 红人民陪审员  陈忠霞人民陪审员  王凤革二〇二〇年八月十八日法官助理张兴成书记员田静