江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初5822号原告（反诉被告）：大奥建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道永兴路**。法定代表人：张鑫林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨毓根，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋巧仙，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿迁实信置业有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区金鸡湖路北侧。法定代表人：陈樟田，该公司董事长。诉讼代表人：施允锋，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：施允锋，江苏义扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚小为，江苏义扬律师事务所律师。第三人：洪浩，男，住浙江省浦江县。第三人：洪喜，男，住浙江省浦江县。原告大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）诉被告宿迁实信置业有限公司（以下简称实信公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，于2018年2月27日作出（2016）苏1302民初1798号民事判决书。实信公司不服上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2018年7月13日作出（2018）苏13民终1557号民事裁定书，撤销本院（2016）苏1302民初1798号民事判决书，发回本院重新审理。重审过程中，实信公司向本院提出反诉，本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。大奥公司委托诉讼代理人杨毓根到庭参加了诉讼，实信公司法定代表人陈樟田及原委托诉讼代理人方文强、陈国友于2018年10月10日、11月30日庭审到庭参加诉讼，现委托诉讼代理人施允锋、戚小为于2020年7月15日庭审到庭参加诉讼。诉讼中，本院经实信公司申请依法追加了洪浩、洪喜作为第三人参加诉讼，第三人洪浩分别于2018年11月30日、2020年7月15日到庭参加诉讼，第三人洪喜于2018年11月30日的庭审到庭应诉，后无正当理由缺席2020年7月15日庭审。本案现已审理终结。诉讼中，大奥公司向本院申请变更诉讼请求：1、判决确认大奥公司对实信公司享有工程款债权3263436.26元及迟延付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中71万元从2015年3月21日起计算至2016年2月3日止，42万元从2015年3月21日起计算至2016年3月10日止,3263436.26元从2015年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司上述工程价款在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；2、判令确认大奥公司对实信公司享有第一期质量保证金债权679373.30元及迟延付款违约金（从2016年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司就第一期质量保证金679373.30元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；3、判决确认大奥公司就第二期质量保证金679373.30元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；4、判决确认大奥公司对实信公司享有第三、四、五期质量保证金2038119.9元及迟延付款违约金的工程款债权（第三期违约金按679373.30元从2018年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止，第四期违约金按679373.30元从2019年3月21日起计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止，第五期违约金按679373.30元从2020年3月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司就第三期、第四、五期质量保证金2038119.9元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；5、判令实信公司返还履约保证金400万元及迟延付款违约金（从2015年3月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）；6、诉讼费由实信公司承担。事实和理由：2012年11月20日，原被告签订子悦城1#-14#楼土建消防、水电安装合同，合同价款69021670.54元。2013年12月8日，原被告签订子悦城1#-14#楼市政配套、围墙等工程，合同约定借款600万元。后又由原告施工子悦城门卫配电房工程。2015年3月20日工程验收合格。2015年12月17日经江苏天园项目管理集团有限公司结算审核，子悦城1#-14#楼土建消防、水电安装工程价款67937329.84元，市政配套、围墙等工程价款5584282.02元，门卫、配电房工程价款703690.90元。到2015年12月止，被告先后支付工程款66435000元，后又于2016年2月3日支付19.9万元、2月5日付51.1万元、3月10日付42万元（其中子悦城1#-14#楼市政配套、围墙等工程价款以及门卫、配电房工程价款已付清），尚欠工程款3263436.26元（不含保修金）。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应当认定原告就该工程价款在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。原被告双方约定履约保证金400万在验收合格七日内退回，涉案工程于2015年3月20日验收合格，大奥公司依法享有取回权。五期工程质量保修金均已到期，其中2017年3月20日第二期主体工程保修金679373.30元已经（2017）苏1302民初4025号民事判决书确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，原告对第一至五期质量保修金在案涉工程折价或拍卖的价款范围内也享有优先受偿权。被告实信公司辩称，1、实信公司已于2019年2月11日被宿城区法院裁定破产清算，根据破产法规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，因此原告主张的计息应截止到2019年2月10日。2、双方无争议的已付工程款是6756.5万元，另被告法定代表人陈樟田及其亲属支付给第三人洪喜1609164元，该款项应从工程款中扣除，未付的全部工程款是5051138.76元（其中质保金是3396866.5元），第二期质保金已在（2017）苏1302民初4025号案件中确认且执行，所以本案应扣除第二期质保金，本案诉讼未决的工程款仅为4371765.56元。3、原告缴纳的400万保证金实际为实信公司法定代表人陈樟田给付第三人洪浩后代为缴纳，陈樟田认为是双方互负债务要求抵消。为化解纠纷、减少诉累，管理人认为可以进行抵消。4、关于原告主张的工程价款优先受偿权问题，由法院依法裁判。反诉原告实信公司向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告延误工期违约金128.3万元、质量违约金32.9万元、未按合同逾期提供竣工资料违约金50万元，合计211.2万元；2、判决反诉被告归还民工临时设施费35万元；3、判决第三人支付履约保证金利息212万元（2012年12月12日至2015年3月20日按月息2%计算），并由反诉被告承担连带责任；4、反诉费用由反诉被告及第三人承担。诉讼中，反诉原告向本院明确撤回第三项反诉请求。事实和理由：反诉原告实信公司与反诉被告大奥公司于2012年11月18日签订《建设工程施工合同》，根据该合同协议书第三条约定，实信子悦城项目于2012年12月1日开工，工期480天（对应日期2014年3月25日），反诉被告实际竣工备案时间为2015年3月30日，因此总工期延误了371天，按2000元/天计算为74.2万元；主体工程（中间结构）工期为120天（对应的日期为2013年3月29日），其实际主体工程竣工验收时间为2013年9月23日，因此主体结构延误工期为153天，按2000元/天计算为30.6万元。根据2013年12月8日签订的《建设工程施工合同》第三条规定，竣工日期为2014年3月30日，但仅对排水、排污管道，该工程于2014年11月20日才验收完成，工期延误了235天，按1000元/天计算为23.5万元；另外，工程质量方面，根据2012年11月18日《建设工程施工合同》第四条约定，未创项羽杯罚款30万元；专用条款第17.1条，每下发一份质量通知书，处罚1000元/份，总计29份，合计2.9万元；同时根据该合同第32.1条约定，反诉被告应当在工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及资料，否则按每天总工程价款万分之五每天处罚违约金计算，按此计算数额1580万元，但考虑反诉大奥公司的实际损失，主张反诉被告给付违约金50万元；根据工程造价咨询报告书的意见，该工程中的临时设施已计算给反诉被告和第三人，但在实际施工过程中，反诉被告和第三人租用了反诉原告的场地，但未支付相应的租金，因此反诉被告应当归还临时设施费35万元。综上，反诉原告认为，反诉被告和第三人之间属于非法转包和挂靠关系，应当对反诉原告借给第三人用于缴纳履行保证金利息、对于质量违约、工期延误及未完全履行合同义务的行为支付、赔偿和承担连带清偿责任。反诉被告大奥公司辩称，1、反诉被告没有造成工期延误，工程质量没有问题，竣工资料也已经提供，并且反诉原告已经利用竣工资料进行了备案，所以不存在违约金的问题。2、临时设施费双方在结算时已经明确，反诉原告在当时未主张，双方已经对工程价款达成一致意见，该部分请求无依据。工程施工中反诉原告免费提供场地给反诉被告使用，不存在返还临时设施费的问题。3、反诉原告与第三人洪浩之间的借贷关系与本案不具有关联性，也与反诉被告无关，第三人洪浩与反诉原告法定代表人陈樟田个人之间的借贷关系应另案处理，不应在本案中主张抵销。反诉被告支付给反诉原告的履约保证金是通过反诉被告的账号转给反诉原告，反诉原告应当予以返还。第三人洪浩述称（根据2018年11月30日庭审内容整理），我与大奥公司之间存在劳动合同关系，大奥公司为我按月缴纳社保，发放工资。涉案工程我与大奥公司之间为内部责任制考核关系，除工资外，大奥公司按工程结算价扣除2%管理费后再将工程利润5%分给我。2012年10月16日我向实信公司法定代表人陈樟田出具400万元借条属于我个人借款，所借款项用于偿还我个人在银行的贷款。我向大奥公司转款与我根陈樟田个人之间的借款没有关系，目前400万元借款本息我都没有偿还。第三人洪喜述称（根据2018年11月30日庭审内容整理），我受大奥公司指派在涉案工地上作质检员。陈樟田以及许某转账给我的160余万元收到了，但这是我与陈樟田的私人往来款。原被告双方在2016年对账时也没有将陈樟田和许某转给我的4笔款项列入已付工程款。经审查查明：2012年11月19日，实信公司向大奥公司发出《中标通知书》，大奥公司中标实信子悦城1#-14#楼工程。2012年11月20日，双方签订《建设工程施工合同》（下述标注1号合同）。该合同盖有大奥公司合同专用章、实信公司公章及双方法定代表人章。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：子悦城项目1-14#施工图中的一切土建、消防、水电安装工程。”第三条约定：“开工日期以发包方开出开工通知书为准，本工程工期为480日历天。”合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第5.3条约定：“发包人派驻的工程师姓名：张威力，职务：工程部经理。”第13.1条约定：“双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。当乙方施工进度或工程质量明显无法达到原定计划标准时，甲方有权提出更换注册建造师，进行经济处罚，每延误一天赔偿2000元，直至中止合同，并要求乙方赔偿损失，奖罚对等。”第17.1条约定：“乙方应按照相关施工规范组织施工，确保施工工程质量，听从甲方现场代表及监理人员的正确指挥。如因施工质量问题，经甲方现场代表或监理口头指出后未及时整改，直至下发质量通知单。每下发一份质量通知单，乙方须赔偿甲方1000元。”第23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。b、第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报，甲方收到备案资料后付款付到总价的97%，其余3%（不计息）作为保修金（5年）。”第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。”第35.2条约定：“本合同通过条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿2000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任，工期延误的赔偿限额为工程合同价款的5%。”双方就实信子悦城一期工程另签订《建筑工程施工协议书》（下述标注2号合同），该合同未标注签订时间。合同盖有大奥公司合同专用章、实信公司公章并有双方法定代表人签字。合同第三条约定：“1、本工程乙方缴纳的履行保证金为400万元（不计息），在签订本协议书之前交400万元……3、履行保证金的返还：一期工程的单体工程（1#-14#楼）竣工预验收（即，分户验收合格）合格后七日内全部返还（不计息）。”第四条约定：“本工程按总价让利12%计价。”第五条约定：“1、5#、13#、14#楼创宿迁市项羽杯，其余楼工程达到合格标准。2、5#、13#、14#楼创下宿迁市项羽杯的甲方奖励乙方30万元，创不下的罚30万元。（如由于甲方售楼原因不能达到预期要求的，不奖不罚）。”第七条约定：“本工程自开工到工程竣工验收合格总工期为480天。其中自开工到主体工程中间验收为120天（13#、14#楼为150天）。以上二个施工工期的约定提前不奖，延迟一天罚2000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”第八条约定：“1、达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付，单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。2、对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。并作为最终结算的凭证，工程竣工时不再另行决算。3、第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4、保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第九条约定：“1、本工程以邀请招标形式限定三家投标企业进行招标，乙方承诺其余二家投标企业投标中的一切费用由乙方承担。2、由于乙方原因所引起的招投标错误或失误使合同不能成立的，甲方不需要承担由乙方缴纳的履行保证金100万元赔偿的承诺，且属于乙方违约没收履行保证金100万元。”双方就实信子悦城一期工程另签订《建设工程施工合同》（下述标注3号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章，第三人洪浩和实信公司法定代表人在合同上签字确认。合同第一部分第三条约定：“……2、本工程自开工到工程竣工验收合格总工期为480天。其中自开工到主体工程中间验收为120天（13#、14#楼为150天）。以上二个施工工期的约定提前不奖，延迟一天罚2000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”第四条约定：“1、5#、13#、14#楼创宿迁市项羽杯，其余楼工程达到合格标准。2、5#、13#、14#楼创下宿迁市项羽杯的甲方奖励乙方30万元，创不下的罚30万元。（如由于甲方售楼原因不能达到预期要求的，不奖不罚）”。第十条约定签订时间为2012年11月18日。合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第5.3条约定：“发包人派驻的工程师姓名：张威力，职务：工程部经理。”第17.1条约定：“乙方应按照相关施工规范组织施工，确保施工工程质量，听从甲方现场代表及监理人员的正确指挥。如因施工质量问题，经甲方现场代表或监理口头指出后未及时整改，直至下发质量通知单。每下发一份质量通知单，乙方须赔偿甲方1000元。”第26条约定：“1、达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付，单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。2、对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。并作为最终结算的凭证，工程竣工时不再另行决算。3、第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4、保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。”第33条约定：“本工程按总价让利12%计价。”第41.1条约定：“1、本工程乙方缴纳的履行保证金为400万元（不计息），在签订本协议书之前交400万元……”2012年12月1日，实信公司向大奥公司出具开工报告允许开工。2012年12月13日，大奥公司向实信公司缴纳200万元履约保证金。2012年12月18日，大奥公司向实信公司另缴纳200万元履约保证金。2013年9月23日，涉案工程主体结构分部工程质量验收合格。后涉案工程于2014年11月18日通过供气工程验收；于2014年11月20日通过区内道路排水（雨污水）工程验收；于2014年11月28日通过防雷装置验收；于2014年12月11日通过园林绿化验收；于2014年12月22日通过分户验收；于2014年12月25日通过规划基本要求、建筑工程和指标、建筑环境和形象、配套和服务设施验收；于2014年12月26日通过一般固废收储设施、噪声污染防治措施及相关环保验收材料验收；于2014年12月30日通过节水工程验收；于2014年12月31日通过亮化设施验收；于2015年1月14日通过供水工程验收；于2015年1月20日通过消防验收；于2015年3月17日通过安全技防智能化系统验收；于2015年3月24日通过电梯设备及电梯安装工程验收；于2015年3月20日通过单位工程质量竣工验收。2015年3月22日，涉案工程竣工验收合格。2015年3月30日，涉案工程完成竣工验收备案；另查明：2014年1月25日，实信公司向大奥公司发出《中标通知书》，大奥公司中标实信子悦城一期室外道路排水工程。2014年2月18日，双方就实信子悦城一期室外道路排水工程签订《建设工程施工合同》（下述标注4号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章、法定代表人章，第三人洪浩在大奥公司委托代理人处签字。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：1、按甲方提供的设计施工图中的一切排水、排污、道路、围墙等工程。”第三条约定：“1、开工日期以发包方开出开工通知书为准（约定2014年3月1日）。2、本工程竣工日期为2014年5月20日（仅对排水、排污管道工程）。不得影响其他如燃气管道等的配套工程的施工工期。工期的约定提前不奖，延迟一天罚1000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”2013年12月8日，双方就实信子悦城一期1#-14#楼市政配套、围墙工程签订《建设工程施工合同》（下述标准5号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章，第三人洪浩亦在大奥公司委托代理人处签字。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：1、按甲方提供的设计施工图中的一切排水、排污、道路、围墙等工程。”第三条约定：“1、开工日期以发包方开出开工通知书为准（约定2012年12月1日）。2、本工程竣工日期为2014年3月30日（仅对排水、排污管道工程）。不得影响其他如燃气管道等的配套工程的施工工期。工期的约定提前不奖，延迟一天罚1000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”再查明：经实信公司委托，江苏天园项目管理集团有限公司于2015年12月19日依据3号合同审核涉案1#-14#楼工程造价为67937329.84元，于2015年12月17日审核涉案1#-14#楼市政配套围墙等工程造价为5584282.02元，于2015年12月19日审核门卫、配电房工程造价为703690.9元。自2013年1月至2015年12月期间，实信公司向大奥公司支付工程款6643.5万元。后又于2016年2月3日付款19.9万元，2月5日付款51.1万元，3月10日付款42万元。综上，双方无争议付款金额合计6756.5万元。还查明：2017年5月，大奥公司向本院起诉要求实信公司返还案涉第二期质保金679373.3元及迟延付款违约金。本院于2018年3月19日作出（2017）苏1302民初4025号民事判决书，支持了大奥公司的诉讼请求，并已发生法律效力。本案审理中，本院于2019年2月11日受理了申请人平安银行股份有限公司义乌分行对实信公司的破产清算申请，并指定江苏义扬律师事务所担任管理人。另，大奥公司向本院申请对因实信公司延迟付款、指定门窗品牌型号延迟、供电延迟、混凝土抗压检验、门窗检测延迟、空气检测延迟、节能验收延迟、二次结构变更、增加的市政配套围墙工程、增加的门卫配电房工程造成的工期延误进行鉴定，并预交了鉴定费4万元。本院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司对上述鉴定事项进行司法鉴定。2020年5月19日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：实信公司延迟付款、指定门窗型号品牌延迟、供电延迟、混凝土抗压检验、门窗检测延迟、空气检测延迟、节能验收延迟、增加的市政配套围墙工程、增加的门卫配电房工程造成的延误工期为54天。另外，二次结构变更延误的工期为13天，属推断性鉴定意见。诉讼中，双方就工期延误及顺延工期问题达成一致意见，排除了鉴定意见的适用。双方认可大奥公司在1#-14#楼土建、消防、水电安装工程中总工期延误362天，主体工程中间验收延误187天。因实信公司原因，大奥公司顺延工期136天。本案争议焦点及双方举证、质证，本院认证分析如下：争议焦点一，涉案工程双方共签订五份合同，本案应以哪份合同作为审理依据。对于1#-14#楼土建、消防、水电安装工程，双方分别签订1号、2号、3号合同。大奥公司主张应适用1号、2号合同，1号合同是主合同，2号合同是补充协议，签订的3号合同仅用于开具工程款发票，双方实际履行的是1号、2号合同。实信公司主张应适用3号合同，2号合同最先签订系双方真实意思表示，3号合同基于2号合同签订内容更加详细，1号合同是为完成招投标而签订。本院认为，1号合同系大奥公司中标后签订，签订时间为2012年11月20日，而2号合同第九条约定了双方合意串标及费用的分摊，第十条约定备案合同不得作为结算依据，可以认定2号合同于1号合同之前签订。因此，双方合意串标的行为违反法律禁止性规定，涉案1#-14#楼土建、消防、水电安装工程的招投标无效，1号合同亦属无效。本院认为，《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》未规定商品房系必须招投标项目，故双方自行签订的2号、3号合同的行为不违反法律规定。关于实信公司主张2号、3号合同系洪浩挂靠大奥公司签订，经争议焦点二的认证分析，本院不予支持，本院认定2号、3号合同合法有效。2号、3号合同对于工程履约保证金、工期、竣工结算、造价让利、违约责任等约定相一致，3号合同相较于2号合同内容更详实。实信公司依据3号合同委托江苏天园项目管理集团有限公司审核工程造价，大奥公司对造价结论亦予确认，可以认定双方实际履行的系3号合同。本院认定，本案审理应适用3号合同。对于涉案市政配套围墙等工程，双方分别签订4号、5号合同。诉讼中，双方认可实际履行的为5号合同并共同确认以5号合同作为审理依据。本院认为，4号合同系大奥公司中标后签订，签订时间为2014年2月18日。5号合同载明的签订时间为2013年12月8日，该合同签订在大奥公司中标之前，可以认定双方存在串标行为，该招投标无效，4号合同亦属无效。但5号合同不违反法律法规禁止性规定应属合法有效。本院认定，本案审理应适用5号合同。争议焦点二，第三人洪浩与大奥公司是否系挂靠关系，实信公司法定代表人陈樟田向洪浩出借400万元是否专项用于大奥公司交纳履约保证金，大奥公司对于该400万元履行保证金是否享有取回权。大奥公司主张第三人洪浩与其系劳动合同关系，洪浩向实信公司法定代表人陈樟田的借款系其个人借款，并提供如下证据：证据一，劳动合同。证明大奥公司与洪浩于2012年8月5日签订该合同。证据二，职工缴费明细和浙江省职工基本养老保险历年参保证明。证明自2012年8月至2018年10月（除2013年4月-8月外），大奥公司为洪浩缴纳社会保险。证据三，《建筑工程内部责任制考核协议书》。证明大奥公司与洪浩于2012年11月26日签订该合同，合同第四条约定大奥公司向洪浩按工程总价的2%收取管理费及利润。证据四，《江苏省建筑业企业信用管理手册、省外建筑施工企业资质、资格核验书》。证明洪浩为大奥公司驻苏质量负责人。实信公司质证认为，证据一、二，从签订劳动合同和缴纳社保的时间上来看是针对涉案工程设置的，其中2013年4月至8月期间，洪浩是在塔山建设集团有限公司参保，说明洪浩因承包不同工程的需要把社保挂在不同公司名下缴纳，目的就是以合法形式掩盖非法挂靠的事实。证据三，从内容上看也可认定洪浩与大奥公司系挂靠关系。证据四，真实性无误异议，洪浩名义上是技术负责人，实际上是项目实际承包人。实信公司提供如下证据：证据五，询标汇总分析表一份和询标明细六份。证明2012年4月洪浩个人参与询标。证据六，授权委托书。证明大奥公司向其分公司负责人张威力出具委托书，该工程的代理人理应为张威力。但事实上，从签订的合同及补充协议来看，涉案工程实际负责人是洪浩。证据七，400万元履约保证金转账证明资料（含实信公司自行制作汇款流向表和说明书、借条、中信银行电汇凭证、浙江稠州商业银行结算业务申请书、江苏万基乳胶有限公司声明、浙江省农村信用社入账通知书、中国建设银行电子汇划收款回单），证明义乌实信织带有限公司于2012年12月12日汇款6767400元给江苏万基乳有限公司。江苏万基乳有限公司同日汇款400万元给洪浩。洪浩将该款转账给其妻子陈文平。陈文平于2012年12月13日汇款200万元给大奥公司，大奥公司于2012年12月14日汇款200万元给实信公司用作履约保证金。之后，陈文平于2012年12月17日汇款200万元给钱智秀，钱智秀同日将200万元汇给曹小丽，曹小丽同日又将200万元汇给大奥公司。大奥公司又于2012年12月18日将该款汇给实信公司作为履约保证金。证据八，（2016）浙0782民初20562号民事判决书、（2017）浙0782民初15648号民事判决书、（2017）浙07民终3317号民事判决书、（2017）浙07民终3319号民事判决书。证明洪浩在履行涉案项目期间又挂靠塔山建设集团有限公司承包义乌的其他工程，洪浩行为已被生效法律文书认定为挂靠和非法转包行为，与本案具有相似性。大奥公司质证认为，证据五，三性均有异议，从形式上看仅是实信公司单方制作，即便洪浩参与了询标，也不能证明双方签订的2号合同是在2012年4月。证据六，与本案不具有关联性。证据七、对于电汇凭证、结算业务申请书、电子汇划收款回单等真实性无异议，但与本案无关联性。400万元款项流向表和说明书是实信公司单方制作，不能作为证据使用。该组证据仅能证明陈樟田与洪浩之间存在借贷关系，与本案无关。证据八，三性均有异议，即使洪浩在外承接其他工程也不影响其与大奥公司之间达成的内部责任考核约定。本院认证认为，证据一、二、四可以证明洪浩与大奥公司系劳动合同关系，洪浩为大奥公司驻苏质量负责人。证据三虽载明大奥公司约定收取洪浩管理费，但结合证据一、证据二，洪浩与大奥公司应系内部承包关系。证据五，经本院与洪浩核实，其陈述曾于2012年4月受大奥公司委托参加了涉案工程的询标，但2号合同系实信公司与大奥公司直接磋商签订，其本人并未参与。因此，本院对该份证据的真实性予以认可，但实信公司无证据表明2号合同系由洪浩于2012年8月前与实信公司磋商签订，也无证据证实洪浩在参加2012年4月的询标后便与实信公司达成了实质上的合作意向，故对实信公司主张洪浩与大奥公司系挂靠关系，本院不予支持。证据六，亦不能证明二者之间存在挂靠关系。证据七，可以证明洪浩与实信公司法定代表人陈樟田之间存在400万借贷关系，该款系个人借款，但无法确认出借该款的目的。证据八，即便洪浩借用其他施工企业施工资质承接案外工程，并不影响洪浩与大奥公司基于劳动合同关系而形成的内部承包关系的事实。本院认为，洪浩与大奥公司系劳动合同关系，涉案3号合同系双方真实意思表示，并非洪浩挂靠大奥公司与实信公司签订。即便该400万元系洪浩基于缴纳履约保证金的目的向陈樟田借款，该借款的债务人为洪浩个人，因洪浩与大奥公司并非挂靠关系，故涉案履约保证金的真实债权人为大奥公司，故大奥公司与实信公司并非互负债务，实信公司无权主张债的抵销，可另行诉讼。综上，根据涉案3号合同第47.1条约定，实信公司应于单体工程竣工验收合格后7日内返还履约保证金。涉案工程于2015年3月22日竣工验收合格，实信公司应于2015年3月30日前返还大奥公司400万元履约保证金。因实信公司已于2019年2月11日被本院裁定进入破产清算程序，根据《企业破产法》第三十八条规定，大奥公司有权对400万元履约保证金行使取回权。关于实信公司迟延返还履约保证金给大奥造成的资金占用损失，应当作为破产债权予以确认，故应以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月28日计算至2019年2月10日止。争议焦点三，实信公司向大奥公司主张延误工期的违约金如何确定。1、主体工程工期延误，根据双方在案达成的一致意见，大奥公司主体工程中间验收延误187天，大奥公司有权顺延总工期136天，总工期延误226天。根据涉案3号合同约定，工期每迟延一天罚款2000元/天。本次诉讼中，大奥公司对此标准不持异议，故主体中间验收延误产生的违约金374000元。总工期延误与主体工程中间验收延误存在工期延误的重复计算，对于总工期延误的违约责任，本院扣除主体工程中间验收延误的187天后按39天支持78000元，合计452000元。2、附属配套、围墙工程工期延误，涉案5号合同约定排水、排污工程应于2014年3月30日前竣工，实信公司主张大奥公司于2014年11月20日竣工，竣工延迟。提供如下证据：证据九，宿迁市市区房屋建筑工程专项验收合格意见书。意见书载明涉案工程区内道路、排水（雨污水）工程于2014年11月20日。大奥公司质证认为：该证据真实，但不能证明附属工程工期延误的事实。本院认证认为，2014年11月20日的验收包含了道路工程，按施工工序，道路工程在排水、排污工程施工之后，故排水、排污工程应在此前已完工。因排水、排污工程无专项验收，实信公司亦无法确认该工程的实际完工、竣工时间，故对其主张该项工程逾期竣工本院不予支持。综上，大奥公司应承担工期延误违约金452000元。争议焦点四，实信公司主张大奥公司的其他违约行为应予罚款能否得到支持。具体为：1、工程未创项羽杯罚款30万元。实信公司主张按3号合同第一部分第四条约定，涉案5号、13号、14号楼未创宿迁市项羽杯，应向大奥公司罚款30万元。大奥公司主张涉案工程因入住率未达30%；其施工的系一期工程，人防工程在二期工程中尚未施工的原因未达项羽杯参评条件，并提供如下证据：证据十，《宿迁市“项羽杯”优质工程奖评审办法》。评审办法第九条第5项规定：“申报工程为多个单位工程时，所有单位工程必须全部符合质量标准，其中住宅小区公共配套设施均应建成，且入住率到达30%以上”。实信公司质证认为，证据真实，人防工程只有二期工程有。但大奥公司未创项羽杯系因住户反应房屋存在质量问题，至大奥公司诉讼之日涉案5号、13号、14号楼入住率已超30%，大奥公司从未向实信公司发函提供相关评审条件。本院认为，按评审办法规定，涉案工程参加评审必须建成住宅小区公共配套设施，而人防工程作为公共配套设施在涉案小区二期工程中施工，涉案5号、13号、14号楼现尚不满足报评条件，故对实信公司该主张本院不予支持。2、实信公司向大奥公司下达质量通知书罚款2.9万元。诉讼中，大奥公司表明自愿承担罚款2万元，实信公司亦表示同意，本院予以确认。3、实信公司主张未提交竣工资料违约金50万元。实信公司主张按3号合同第二部分第32.1条约定，大奥公司于工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向实信公司支付合同价款万分之五的违约金。经本院原审中询问，实信公司自认大奥公司于涉案工程竣工验收备案时提交过相关资料给实信公司，但未另外提交三份。本院认为，大奥公司虽仅提交一份竣工资料给实信公司，但涉案工程已于2015年3月30日完成竣工备案，该备案时间未超合同约定的期限，大奥公司该违约行为并未对实信公司造成实际损失，故对实信公司该主张本院不予支持。4、实信公司主张分摊临时设施费35万元。本院认为，涉案工程的《结算审核报告》中，造价咨询部门已将临时设施费按工程总价的1.6%计取，实信公司对该结论亦盖章认可，故临时设施费在原实信公司审核工程造价时已结算完毕，现实信公司主张大奥公司另外分摊费用本院不予支持。综上，大奥公司因其他违约行为应承担违约金2万元争议焦点五，大奥公司对实信公司享有的破产债权数额如何确定。根据在案事实，双方无争议的付款金额为6756.5万元。实信公司主张其向第三人洪喜的部分付款系支付涉案工程款，并提供如下证据：证据十一，中国建设银行回单复印件、中国银行回单复印件。证明实信公司法定代表人陈樟田及其亲属许某共支付洪喜1609164元。大奥公司质证认为，对证据真实性无异议，但于本案无关联性。双方之间的工程款已于2016年1月11日进行了结算，欠款数额已经明确。本院认证认为，实信公司向大奥公司已付的无争议款项中凡由洪喜领取的款均由大奥公司出具的授权委托书，而该组证据中的付款无法证实系第三人洪喜受大奥公司的委托收取，本院不予采信。根据涉案3号合同约定，至2015年12月19日时（审计价款确定日），实信公司应支付1#-14#楼工程总价的95%，即67937329.84元*95%=64540463.35元。剩余5%作为保修金工程竣工每满一年支付1%，而该合同项下第一、二、三期质保金分别于2016年3月20日、2017年3月20日、2018年3月20日届满（第二期质保金大奥公司已另案主张），第四、五期质保金由于实信公司的破产清算而于2019年2月11日提前到期。根据涉案5号合同约定，至2015年12月17日（审计价款确定日），实信公司应支付市政配套围墙等工程总价的95%，即5584282.02元*95%=5305067.92元。剩余5%作为保修金工程竣工满一年支付，而该部分质保金也已于2016年3月22日到期。涉案门卫、配电房工程造价于2015年12月19日审计确定为703690.9元，因双方未约定质保金，故实信公司应全额支付。综上，扣除实信公司已付工程款6756.5万元，大奥公司对实信公司享有工程款破产债权本金应为67937329.84元*99%+5584282.02元+703690.9元-67565000元=5980929.46元。关于迟延付款违约金，因附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故该部分破产债权应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别：1、以4114222.17元（即67937329.84元*95%+5584282.02元*95%+703690.9元-66435000元）为基数自2015年12月20日起计算至2016年2月5日止；2、以3404222.17元（即4114222.17元-710000元）为基数自2015年2月6日起计算至2016年3月10日止；3、以2984222.17元（即3404222.17元-420000元）为基数自2016年3月11日起计算至2019年2月10日止；4、以679373.3元（即67937329.84元*1%）为基数自2016年3月21日起计算至2019年2月10日止；5、以279214.10元（即5584282.02元*5%）为基数自2016年3月22日起计算至2019年2月10日止；6、以679373.3元（即67937329.84元*1%）为基数自2018年3月21日起计算至2019年2月10日止。争议焦点六，大奥公司是否享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案1#-14#楼单体工程于2015年3月20日通过验收，整体工程于2015年3月22日竣工验收合格，于2015年3月30日取得竣工验收备案。根据3号和5号合同约定，实信公司应于收到备案资料后（市政配套工程为验收备案后）向大奥公司支付至总价的95%。该约定中的“总价”，结合合同中关于工程款（进度款）支付的条文理解应认定为工程总造价。但此时工程造价尚不确定，故付款条件未成就。根据在案事实，涉案工程总造价于2015年12月19日得以审计确定，付款条件成就，故大奥公司主张工程价款优先受偿权的期限应自2015年12月19日起计算6个月，截至大奥公司2016年3月向本院提起诉讼并主张优先权时，未超过该权利行使期限，故大奥公司对该部分工程价款主张优先受偿权，本院予以支持。关于质保金部分的优先权，第一期质保金于2016年3月20日到期，大奥公司于2016年3月提起诉讼时也一并主张了该部分质保金的优先受偿权，未超过权利行使期限，故大奥公司对第一期质保金主张工程价款优先权，本院予以支持。第二期质保金于2017年3月20日到期，大奥公司于2017年5月向本院起诉主张该期质保金时并未主张优先权，而至重审变更诉请时，该权利行使期限已届满，故大奥公司对第二期质保金主张工程价款优先权，本院不予支持。第三期质保金于2018年3月20日到期，本院于2018年7月30日重新立案审理，大奥公司并未于2018年9月20日之前向本院变更诉请主张该期质保金优先权，故权利行使期限也已届满，本院不予支持。第四、五期质保金因实信公司进入破产清算程序而于2019年2月11日提前到期，大奥公司于2019年4月向本院申请变更诉请时主张了该两期质保金的优先权，故本院予以支持。综上，大奥公司享有建设工程价款优先权的债权数额为5301556.16元（5980929.46元-679373.3元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告大奥建设集团有限公司对被告宿迁实信置业有限公司享有工程款债权5980929.46元及迟延付款违约金债权（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别：1、以4114222.17元为基数自2015年12月20日起计算至2016年2月5日止；2、以3404222.17元为基数自2015年2月6日起计算至2016年3月10日止；3、以2984222.17元为基数自2016年3月11日起计算至2019年2月10日止；4、以679373.3元为基数自2016年3月21日起计算至2019年2月10日止；5、以279214.10元为基数自2016年3月22日起计算至2019年2月10日止；6、以679373.3元为基数自2018年3月21日起计算至2019年2月10日止）；二、原告大奥建设集团有限公司在5301556.16元工程款债权范围内就涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿；三、被告宿迁实信置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大奥建设集团有限公司返还履约保证金400万元；四、原告大奥建设集团有限公司对被告宿迁实信置业有限公司迟延返还履行保证金享有利息债权（以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月28日计算至2019年2月10日止）；五、反诉被告大奥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告宿迁实信置业有限公司违约金472000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88689元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计133689元，由大奥建设集团有限公司负担37689元，由宿迁实信置业有限公司负担96000元。反诉案件受理费13248元，由宿迁实信置业有限公司负担9048元，由大奥建设集团有限公司负担4200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱 颖人民陪审员  范桂华人民陪审员  夏红羽二〇二〇年八月二十四日书 记 员  宋音音