广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终129号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄存毅，男，1987年8月5日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广东省廉江市，住钦州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月9日被刑事拘留，2019年8月17日被钦州市公安局钦北分局取保候审，2019年10月14日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人杨其侨，广西三振律师事务所律师。 原审被告人黄海深，男，1987年10月21日出生于广西壮族自治区钦州市钦**，汉族，小学文化，无业，户籍所在地钦州市钦**，住钦州市钦**。2016年7月13日因犯抢夺罪被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。2018年12月3日因犯贩卖毒品罪被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月9日被刑事拘留，2019年9月11日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人黄存毅、黄海深贩卖毒品一案，于2020年6月9日作出（2020）桂0703刑初1号刑事判决。被告人黄存毅不服，提出上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄存毅，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月30日中午，被告人黄存毅与被告人黄海深电话联系后，在钦北区大垌镇加油站附近，被告人黄存毅向被告人黄海深购买了18克毒品海洛因，黄海深同意等黄存毅将向其购买的毒品海洛因卖出后再付钱给其。黄存毅留下一些毒品海洛因供自己吸食后，当天被告人黄存毅与黄某2电话联系，当天下午两人来到钦州市二级公路旁，被告人黄存毅以每克530元的价格将余下的约18克毒品海洛因全部卖给黄某2。黄某2通过微信转了9400元钱给被告人黄存毅。被告人黄存毅收到钱后，即通过其微信分两次共转账9900元给被告人黄海深。 2019年8月初的一天，黄某1用手机联系被告人黄存毅，提出要购买毒品海洛因，被告人黄存毅开车来到黄某1家中卖了约0.4克毒品海洛因给黄某1吸食，并当场收取了黄某1的400元。 2019年8月8日，警方分别在大垌镇金朋石场和北部湾国际建材城将黄海深和黄存毅抓获归案。警方在黄存毅驾驶的汽车内检查出一小包0.21克毒品可疑物，经鉴定，该小包0.21克毒品可疑物，检出海洛因成分。 以上事实有以下证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 （2）户籍证明，证实两被告人案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 （3）微信支付转账记录截图，证实2019年7月30日，被告人黄存毅向证人黄某2贩卖毒品海洛因后，于2019年7月30日14时36分57秒在微信账上收到黄某2支付毒资9400元；被告人黄存毅收到黄某2转来的钱后，其先后于2019年7月30日14时48分33秒和2019年7月30日14时48分53秒通过微信转账9500元和400元到被告人黄海深微信账上。 2.证人证言 （1）证人黄某1证言，证实2019年8月初的一天，其联系被告人黄存毅购买毒品海洛因，黄存毅到其家将约0.4克的毒品海洛因交给其，其给了被告人黄存毅400元现金的事实。 （2）证人黄某2证言，证实2019年7月30日，14时左右，在钦州市的公路边，在被告人黄存毅开来的一辆丰田ＳＵＶ车上，黄存毅以每克530元的价格向其贩卖毒品海洛因18克，其用微信扫码黄存毅的一个微信二维码后，转了9400元给被告人黄存毅，在车上黄存毅将用塑料袋包装的毒品海洛因交给了其的事实。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人黄海深供述，2019年7月底的一天，在大垌加油站附近的路边，其以每克550元的价格贩卖了18克毒品海洛因给黄存毅，其将用塑料袋包装的毒品交给了黄存毅。黄存毅把这18克毒品海洛因卖出后，才通过微信给其转钱，一共转了9900元，分作两次转，第一次转了9500元，第二次转了400元。 （2）被告人黄存毅供述，其和黄海深商量后，定好了价钱，其向黄海深买1克毒品海洛因是480元。接着，在2019年7月30日这天中午，其电话联系黄海深讲要购买毒品海洛因。黄海深就在电话上叫其去到位于二级公路边的钦州市钦北区加油站附近等他。其与黄海深见面后，黄海深从身上拿出塑料袋装着的1包毒品海洛因递给其，这包毒品海洛因重约20克左右。其和黄海深认识多年，和他是很好的朋友，黄海深是先给其毒品海洛因卖，然后再给他钱。当天其留下一些毒品海洛因供自己吸食外，其余毒品海洛因都卖给别人。2019年7月30日，其从黄海深购买得到毒品海洛因后，当天其电话联系黄某2，约在钦北二级公路与三娘湾公路交叉路口处的路边见面。见面后，其按每克530元卖给了黄某2约18克的毒品海洛因，当场黄某2吸食了其卖给他的毒品海洛因验货后，用他自己手机的微信给其转账了9400元到其微信上。这次卖毒品海洛因给黄某2，其赚得了供自己吸食的毒品海洛因。其收到黄某2微信转账的钱后，其就两次给黄海深微信转账了9500元和400元，一共转了9900元，完成了其与黄海深这次20克的毒品海洛因交易。2019年8月初的一天，黄某1电话联系其后，讲要买400元的毒品海洛因吸食，其就开车送了约0.4克的毒品海洛因到黄某1家中她吸食，黄某1当时就给其400元现金。这400元现金已经被其用于生活花销完了。 4.鉴定意见 (1)钦州市公安局物证鉴定所的钦公物鉴(理化)字[2019]300号检验报告，证实在被告人黄存毅所驾驶车辆的储物槽内查获可疑毒品1包，检出海洛因成分。 （2）钦州市公安局物证鉴定所的钦公物鉴（理化）字［2019］389号检验报告，证实在黄某2房间床头查获的3小包疑似毒品海洛因，检出海洛因成分。 5.现场勘验、检查、辨认等笔录 （1）检查笔录、扣押清单、称量笔录和照片，证实2019年8月8日，公安民警对被告人黄存毅人身和车辆进行检查，扣押了被告人黄存毅放在车上的疑似毒品海洛因0.21克并对疑似毒品进行称量，以及用于作案的两台手机；证实民警在黄某2住房进行搜查，扣押了黄某2的作安的手机及疑似毒品并对疑似毒品进行称量的事实。 （2）被告人和证人的指认笔录、确认笔录和照片，证实被告人黄海深、黄存毅均指认两人进行毒品交易时，黄海深用手机号198××××4680，微信号×××，微信呢称“海”，黄存毅用手机号136××××6767，微信号×××，微信呢称“厚德136××××6767”，进行转账；证人黄某2指认用手机号182××××3256，微信号×××，微信呢称“阿九”与被告人黄存毅进行毒品交易时，转钱到被告人黄存毅的微信号×××，微信呢称“厚德136××××6767”的账号。 （3）辨认笔录及照片，证实被告人黄海深辨认出向其购买毒品的黄存毅；被告人黄存毅辨认出向其贩卖毒品的黄海深；证人黄某2辨认出向其贩卖毒品的黄存毅；被告人黄存毅辨认出向其购买毒品的黄某1；证人黄某1辨认向其贩卖毒品的黄存毅。 上述证据经庭审查证、质证属实，证据来源合法，证据之间相互印证，综合证实了本院查明的案件事实。 原判认为，被告人黄海深、黄存毅贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄海深、黄存毅犯贩卖毒品罪成立。被告人黄海深因犯抢夺罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，被告人黄海深同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄存毅两次贩卖毒品，在量刑时应增加其刑罚量，公诉机关建议对被告人黄海深、黄存毅在有期徒刑七年至七年六个月幅度内判处刑罚，并处罚金的量刑意见，符合本案事实和法律规定。本院予以采纳。被告人黄海深归案后，能如实供述其犯罪事实，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人黄海深、黄存毅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人黄海深犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人黄海深贩卖毒品违法所得人民币9900元，上缴国库；三、被告人黄存毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元；四、本案扣押的毒品海洛因0.21克予以没收，追缴被告人黄存毅贩卖毒品违法所得人民币400元，上缴国库。 宣判后，上诉人黄存毅不服，提出上诉，上诉称，1、原判认定事实不清，证据不足。其没有向黄某2贩卖毒品18克，也没有向黄某1贩卖毒品。2、其不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品罪。其向黄海深购买18克毒品来自己吸食。黄某1与其一起吸食毒品，每人出资400元于2019年7月底购买毒品。查获的0.21克毒品也是自己吸食的。3、其有罪供述是被公安人员逼供后乱说的，属于非法证据，应当排除。综上所述，请求二审法院撤销原判，重新审理，依法改判。其辩护人除同意黄存毅的上诉意见外，还提出如下辩护意见：1、黄存毅如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；2、黄存毅是初犯、偶犯；3、黄存毅主观恶性不深，购买毒品是为了自己吸食；4、原判量刑过重。 钦州市人民检察院经审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人黄存毅的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理审明，在二审期间，上诉人黄存毅及其辩护人和原审被告人、黄海深均没有提交新的证据，对一审举出的证据也没有提出新的质证意见。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见和钦州市人民检察院的意见，根据查明的事实和相关法律规定，综合评判如下： 1、关于上诉人黄存毅是否贩卖毒品给黄某2、黄某1的问题。经查，认定黄存毅贩卖毒品海洛因18克给黄某2的事实，有证人黄某2的证言证实其向黄存毅购买海洛因18克，并通过微信转账9400元给黄存毅；有微信支付转账记录截图证实2019年7月30日14时36分57秒黄某2用手机号182××××3256，微信号×××，微信呢称“阿九”转钱到黄存毅的微信号×××，微信呢称“厚德136××××6767”的账号；有证人黄某2的辨认笔录证实黄某2辨认出贩卖毒品海洛因给其的就是黄存毅；有上诉人黄存毅在侦查期间多次供认贩卖毒品海洛因18克给黄某2，通过微信收取毒资9400元的事实，上述证据经庭审举证、质证属实，且相互之间能够相互印证，形成闭合的证据链条，足以证实黄存毅贩卖毒品海洛因18克给黄某2的事实。认定黄存毅贩卖毒品海洛因0.4克给黄某1的事实，有证人黄某1的证言证实其向黄存毅购买海洛因0.4克，并支付现金400元给黄存毅；有证人黄某1的辨认笔录证实黄某1辨认出贩卖毒品海洛因给其的就是黄存毅；有上诉人黄存毅的辨认笔录证实黄存毅辨认出购买毒品海洛因的就是黄某1；有上诉人黄存毅在侦查期间多次供认贩卖毒品海洛因0.4克给黄国国艳，收取毒资400元的事实，上述证据经庭审举证、质证属实，且相互之间能够相互印证，形成闭合的证据链条，足以证实黄存毅贩卖毒品海洛因0.4克给黄某1的事实。上诉人黄存毅上诉称不得贩卖毒品海洛因给黄某2、黄某1的上诉意见，与本案证据不相符，该意见不能成立。 2、关于上诉人黄存毅是构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪的问题。经查，上诉人黄存毅为了能够吸食毒品，而以贩养吸，主观上有贩卖毒品谋取利益的故意，客观上实施了出卖毒品海洛因，收取毒资，赚取差价的行为，符合我国刑法关于贩卖毒品罪的构成要件，应当认定黄存毅贩卖毒品给黄某2、黄某1的行为构成贩卖毒品罪。非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。本案中，黄存毅从黄海深处购买毒品是为了贩卖谋取利益，且实施了贩卖毒品获取利益的行为，其持有毒品的行为被贩卖毒品行为吸收，应当按处罚更重的贩卖毒品罪处罚，而不能按处罚较轻的非法持有毒品罪处罚。黄存毅构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪的意见，与法律规定不符，不能成立。 3、关于上诉人黄存毅的供述是否被逼供属于非法证据的问题。经查，侦查机关根据线索排查发现黄海深、黄存毅有贩卖毒品嫌疑，钦州市公安局钦北分局依法决定对黄海深、黄存毅等人贩卖毒品案立案侦查，黄存毅归案后公安人员对其进行审讯，讯问有同步录音录像，审讯笔录经过黄存毅确认不误并签名，审讯笔录记录的内容与黄存毅在同步录音录像的供述相符，且审讯笔录有多份，黄存毅的供述基本一致。上诉人黄存毅上诉称其有罪的供述是被逼供属于非法证据的意见，没有事实依据，不能成立。 4、关于原判对黄存毅量刑是否过重的问题。经查，黄存毅两次贩卖毒品海洛因十克以上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据黄存毅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元，在法定量刑幅度内，符合法律规定，并不过重。辩护人以黄存毅坦白交代、系初犯、偶犯、主观恶性不大等为由，认为原判量刑过重，与法律和事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人黄存毅、原审被告人黄海深违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，构成贩卖毒品罪。黄存毅、黄海深贩卖毒品海洛因，数量在十克以上不满五十克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。黄海深因犯抢夺罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。黄海深归案后，能如实供述其犯罪事实，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判根据黄海深、黄存毅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现所判处的刑罚，在法定量刑幅度内，符合法律规定。上诉人黄存毅及其辩护人提出的上诉、辩护意见，不能成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的意见和建议，与事实和法律相符，能够成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜应参 审 判 员 谭玉强 审 判 员 黎 刚 appoint 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 邝子翔