山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5022号上诉人（原审原告）：孙某1，男，1966年8月31日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：邵成珠，山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙某2，男，1947年12月10日出生，汉族，住山东省莒南县。被上诉人（原审被告）：孙某3，女，1954年12月15日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：朱礼阳，莒南汀水法律服务所法律工作者。上诉人孙某1因与被上诉人孙某2、孙某3继承纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孙某1的委托诉讼代理人邵成珠，被上诉人孙运玲及其委托诉讼代理人朱礼阳到庭参加诉讼。被上诉人孙某2经本院开庭传票合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙某1上诉请求：1.请求依法改判二被上诉人返还上诉人财产68350元；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉协议实质上是遗赠扶养协议，一审法院认为是代书遗嘱且认定无效，认定事实明显错误。孙某1与案外人即上诉人叔叔孙运次签订的协议没有文件名称，其内容的实质是遗赠扶养协议，并非一般的遗嘱。首先，该协议载明“经孙运次同意找孙某1从2019年起到百年之后孙运次的一切由二侄子孙某1完全负责，孙运次的一切财产全部由孙某1继承”，明确孙某1承担生养死葬的义务，并于孙运次死后取得其遗产，根据《继承法》第三十一条之规定，该协议内容符合遗赠扶养协议的特征，这也符合当地由侄子负责鳏寡叔伯生养死葬的风俗习惯。其次，该协议落款有孙运次和孙某1印捺，且注明是“当事人”，可以证明叔侄二人是具有相对性的主体，且对该协议内容予以确认，这符合遗赠扶养协议的双务性合同特征，而不是遗嘱由立遗嘱人单方确认即可。再次，孙某1已经实际履行了生养死葬的义务，自遗赠扶养协议签订之日起至孙运次去世之日止，虽然只有5个月的时间，在孙运次具备自理能力的情况下，孙某1亦经常照顾孙运次，给孙运次送吃送喝，承担了“生养”的义务；在孙运次去世后，由孙某1购买丧葬用品、披麻戴孝、操持葬礼，承担了“死葬”的义务。最后孙某1及案外人孙运次多次以电话的形式将遗赠扶养协议的内容通知给二被上诉人，二被上诉人已经对此知情，可以证明遗赠扶养协议确系案外人孙运次的真实意思表示；上诉人已经向一审法院提交了三份通话录音，二被上诉人均认可该录音的真实性，可以进一步证明遗赠扶养协议合法有效。根据《继承法》第五条之规定，遗赠扶养协议优于遗嘱继承和法定继承。继承纠纷是三级案由，遗嘱继承纠纷和遗赠扶养协议纠纷两个四级案由均属于继承纠纷，本案确定的继承纠纷是大案由，一审法院应当查明案涉协议的具体分类。案外人孙运次确系文盲，不能在遗赠扶养协议上签字，一审法院可以传唤遗赠扶养协议的两位见证人（其中一位是代书人）到庭调查情况，查明该协议的真实性，也可以通过该协议签订和履行的事实判断协议的性质。但是，一审法院并未进行必要的调查，直接错误地认为案涉协议为遗嘱，忽视了遗赠扶养协议的特征以及上诉人实际履行协议的事实，其认定事实明显错误。二、一审法院机械适用《继承法》第十七条以及《最高人民法院研究室关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》（以下简称“答复”），进而否认案涉协议的效力，适用法律明显错误。《继承法》第十七条以及《答复》对代书遗嘱的形式要件进行严格要求；《继承法》第三十一条并未对遗赠扶养协议的形式要件进行如何严格的要求，只要双方当事人具有完全民事行为能力且系双方真实意思表示即发生法律效力。但是一审法院忽视了案涉协议系遗赠扶养协议的事实，机械地适用《继承法》第十七条以及《答复》最严苛的条款否定代书遗嘱的效力，而不是适用《继承法》第三十一条相对宽松的条款确认遗赠扶养协议的效力，意在避重就轻，适用法律明显错误。虽然上诉人在一审提交的民事起诉状提到是“代书遗嘱”，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款之规定，对于自认的事实与查明的事实不符的，一审法院应当查明案涉协议的事实和性质，对上诉人自认的“代书遗嘱”不予确认，仍然应当按照遗赠扶养协议处理，故一审法院适用法律明显错误。退一步讲，即使一审法院认定是代书遗嘱，亦不应适用《答复》，认定代书遗嘱无效。《答复》的原文是“不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效”，此处是不宜认定为有效，而不是一概直接认定为无效，言外之意是对例外情形予以保留。本案中，上诉人在一审时提交的录音文件可以佐证代书遗嘱的效力，一审法院亦可传唤两位见证人（其中一位是代书人）到庭陈述代书遗嘱的真实性，仍然可以相互印证代书遗嘱的真实性。但是一审法院未采取上述调查手段，亦未考虑《答复》对例外情况的保留，即直接认定代书遗嘱无效，适用法律明显错误。“举重以明轻”常见于刑事法律原则，是一种当然解释。一审法院认为《答复》对确系遗嘱人真实意思表示但不符合法定形式要件的遗嘱不宜认定为有效，案涉协议既不是遗嘱人的真实意思表示又不符合法定形式要件，则当然无效。该法律解释的前提是直接认定案涉协议不是遗嘱人的真实意思表示，而未对此进行调查和分析，故该预设不合理，适用该法律原则明显错误。被上诉人孙运玲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人孙某2未作答辩。上诉人孙某1向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决两被告返还应由原告继承的财产68350元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被继承人孙运次于2019年6月6日死亡。孙某1提供载明时间为2019年1月10日，由案外人陈学田代笔，被继承人孙运次捺手印的遗嘱一份，该遗嘱载明：经孙运次同意找孙某1从2019年起到百年之后孙运次的一切由二侄子孙某1完全负责。孙运次的一切财产全部由孙某1继承。证明人孙某4代笔人陈学田当事人孙运次、孙某1阳历2019年1月10日。原告述称，在该份遗嘱中，除“孙某4”三字由孙某4本人签名外，其他文字均由案外人陈学田代书，被继承人孙运次、孙某1各自在自己的名字上捺手印。孙某1依据该遗嘱，要求二被告返还其认为应由其继承的遗产68350元。另，原告提供其与孙某2、孙崇帅与孙运玲、孙某2与孙运次的通话录音各一份，用以证明二被告侵占及欠被继承人孙运次遗产、房屋安置补偿款的事实。二被告对以上录音真实性无异议，但不认同原告用以证明的问题。一审法院认为：根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。也即，代书遗嘱的形式要件要求遗嘱人签名而不是捺手印；最高人民法院研究室在《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》指出：根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。举重以名轻，对确系遗嘱人真实意思表示但不符合法定形式要件的遗嘱尚且不宜认定为有效，对于是否是遗嘱人真实意思表示存疑的、不符合法定形式要件的遗嘱自然更不能认定为有效。庭审中，原告主张被继承人孙运次系文盲，因而不能在遗嘱上签字，并不能成为该遗嘱合法有效的理由，因为，遗嘱是遗嘱人单方作出的在其死亡后才发生效力的民事法律行为，由于当事人已死亡，是否真实意思表示无法自证。遗嘱的要式性首先是为了防止确定死者终意表示内容的困难，其次，还有促使遗嘱人审慎为意思表示，防止他人伪造、变造、篡改遗嘱的目的。为了充分保证遗嘱的真实性，确保遗嘱体现遗嘱人处分自己死后遗产的真实意思，《中华人民共和国继承法》还规定了公证遗嘱，亦足以解决遗嘱人系文盲无法在代书遗嘱上签名的问题。因此，认定该遗嘱无效。原告基于该遗嘱要求二被告返还财产的请求不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条之规定，判决：驳回原告孙某1的诉讼请求。案件受理费1509元，减半收取计755元，由原告孙某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、山东农村商业银行、中国邮政储蓄银行查询清单，证明：孙运次的五保金、老年金由被上诉人孙运玲保管，孙运玲自2011年12月至2019年1月，支取孙运次34350元；证据2、火化证明、证据3、寿衣、棺材等、收据及总账单等、证据4、吊唁礼薄、证据5、证明一份，证明：上诉人承担了孙运次的丧葬义务；证据6、视频两份：证明：遗嘱抚养协议带熟人陈学田，见证人孙某4的谈话，证明了遗嘱抚养协议的真实性。证据7、笔录三份、证明：被上诉人孙运玲、孙某2领取孙运次五保金、老年金的事实。被上诉人孙运玲质证意见为：证据1与本案无关联。证据2五保户不收火化费。证据3、是白条不符合证据规则，孙运玲出了3000元帮助解决孙运次后事。证据4不能证实上诉人的主张。证据5真实性有异议。证据6同证据5质证意见，证据7同一审质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人持有的遗嘱是否有效。上诉人未提交有效证据证实涉案遗产是否属于孙运次所有。上诉人提交的遗嘱未经有关部门公证，上诉人主张其提交的遗嘱由于孙运次不识字，由他人在遗嘱上代签孙运次名字后，孙运次捺手印确认。由于孙运次已死亡，不能确认上诉人提交的遗嘱上孙运次名字上的手印系孙运次的捺印，亦不能确认涉案遗嘱是否是孙运次的真实意思表示，因此，一审法院认定上诉人提交的遗嘱无效并无不当。综上所述，上诉人孙某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1509元，由上诉人孙某1负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年八月十九日书记员 郝连霞