云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6659号上诉人（原审被告）：伍忆华，男，汉族，1981年12月25日生，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：周云霞，云南唐律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蒋有周，男，汉族，1980年7月6日生，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：赛开敬，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南方众项目管理有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园********。法定代表人：杨德志。原审被告：云南方众建筑工程有限公司，住所：，住所：云南省昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园********iv>法定代表人：杨德才。委托诉讼代理人：邵岚，男，汉族，1972年3月30日生，住云南省昆明市，住云南省昆明市盘龙区别授权代理。上诉人伍忆华因与被上诉人蒋有周、云南方众项目管理有限公司及原审被告云南方众建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人伍忆华上诉请求：撤销原判，并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人对被上诉人提交的《司法鉴定意见书》存在异议，在一审期间曾要求对其伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予重新鉴定违法程序，导致残疾赔偿金的认定错误；2、一审法院责任划分错误，上诉人在施工前已对被上诉人进行了安全培训，并且提供了安全绳等安全防护用具，且被上诉人蒋有周未使用该用具导致坠落受伤，蒋有周存在重大过错，至少应承担80%的责任。另方众项目管理公司将工程分包给没有施工资质的上诉人，至少应承担20%的责任；3、一审法院在认定计算赔偿费用上错误，一审对于上诉人支付的医疗费和护理费未予认定，营养费没有医嘱不应得到支持。鉴定费中应扣减三期鉴定费用，律师费不应得到支持。残疾赔偿金应待重新鉴定之后再进行确认。另外，上诉人还向蒋有周支付了12720元，一审未予抵扣错误。被上诉人蒋有周答辩认为：本案不具备重新鉴定条件，一审对鉴定认定清楚，我方在提供劳务时已经尽到注意义务，是由于施工现场的客观情况，答辩人的安全带不能找到合适的挂扣点，上诉人也不能为我方提供安全的作业条件，一审对各项赔偿的认定正确，一审判决正确，应予维持。被上诉人云南方众项目管理有限公司未到庭陈述答辩意见。原审被告云南方众建筑工程有限公司陈述：没有意见。被上诉人蒋有周向一审法院提出诉讼请求：一、请求被告向原告赔偿医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、后续医疗费、交通费、住宿费、伙食费、被扶养人生活费等，共计279137.45元；二、请求判令被告承担原告为实现债权而支出的必要费用，包括鉴定费2600元、律师费8000元；三、请求判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年12月9日，原告在丽江中心坊的工地上安装玻璃时，从高处坠落受伤。原告受伤后，在丽江市人民医院住院治疗3天，产生医疗费用24331.26元（该费用由被告伍忆华支付）。后原告于2018年12月12日转入云南联顿骨科医院住院治疗93天，住院期间产生医，住院期间产生医疗费103865由被告伍忆华支付）。原告住院期间，被告伍忆华支付护理费10104元。原告支付门诊及药品费384.32元。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，原告的腰2椎体骨折伤残程度为9级，骨盆骨折伤残程度为10级，需后期医疗费16000元。另查明，2018年11月1日，被告建筑公司与被告项目公司签订了《劳务承包合同书》，被告建筑公司把丽江中心坊三幢结构玻璃采光顶工程分包给被告项目公司。后被告项目公司将该工程分包给被告伍忆华，被告伍忆华雇佣了原告。被告项目公司有相关施工资质，被告伍忆华无相关施工资质。一审法院经审理后认为，公民享有生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告接受被告伍忆华的雇佣，为其提供劳务，其在工作中受伤，则被告伍忆华应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”被告项目公司在明知被告伍忆华没有相应施工资质的情况下，将工程分包给被告伍忆华，其应与被告伍忆华承担连带责任。对于被告建筑公司是否承担赔偿责任的问题，由于被告项目公司有相关施工资质，故被告建筑公司不应承担责任。对于原告是否承担责任的问题，一审认为，原告在施工过程中未尽到必要的安全注意义务，其对于自身的损失也具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故一审认为原告需承担10%的责任。对于原告主张的各项费用：1、医疗费，根据原告提交的医疗费收据，一审支持医疗费384.32元；2、残疾赔偿金，根据原告提交的证据，一审认可原告在城镇居住满一年，生活收入主要来源于城镇，故其残疾赔偿金的计算可按2018年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入计算，故残疾赔偿金为33488元×20年×0.22=147347.2元；3、误工费，根据法律规定，原告的误工时间应从原告受伤住院之日起算至定残前一天即2019年6月11日，但原告从受伤到定残的时间过长，根据原告的伤情及住院情况，一审酌情支持120天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告未提交证据证明其收入状况，考虑到原告系长期在工地上工作，故误工费一审按2018年云南省建筑业在岗职工年平均工资的标准予以计算，则误工费为：82981元÷365天×120天=27281.42元；4、护理费，考虑到原告的伤情及实际情况及原告住院期间被告也支付了大部分护理费，故一审酌情再支持护理期45天，则护理费为45天×120元/天=5400元；5、营养费，考虑到原告的伤情，故酌情支持营养费3000元；6、后期医疗费，该费用有鉴定意见书作证，故确认后期治疗费为16000元；7、交通费，故酌情支持500元；8、住宿费，该费用、住宿费依据，故不予支持；9、伙食费，根据法律规定，住院伙食补助费为：100元×96天=9600元，但由于原告只主张4531.27元，故一审予以确认；10、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”原告未提交证据证明其父亲丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审对该费用不予支持；11、鉴定费，该费用有票据为证，一审支持鉴定费2600元；12、律师费，该费用有票据为证，一审支持律师费8000元。上述损失共计215044.21元，划分责任比例后，被告伍忆华需向原告支付相关费用193539.79元（215044.21元×90%），被告项目公司对上述费用承担连带赔偿责任。据此，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告伍忆华于本判决生效之日起十日内支付原告蒋有周相关费用人民币193539.79元；二、被告云南方众项目管理有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告蒋有周的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明事实与一审认定一致，本院依法予以确认。二审中，被上诉人蒋有周认可除一审认定的医疗费及护理费以外，上诉人伍忆华还为其支付医疗费128202.64元、护理费10104元并收到通过微信转账的12720元（其中3720元为工资）。二审中，双方当事人均明确同意将上述费用纳入本案一并处理。综合诉辩双方观点，本案争议焦点为：被上诉人蒋有周本案损失如何认定及赔偿责任如何承担。本院认为，首先，对于本案的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人蒋有周受伍忆华的雇请提供劳务，由伍忆华安排工作并发放报酬，故被上诉人蒋有周与伍忆华之间成立雇佣关系，对于被上诉人蒋有周在从事雇佣活动中受伤的损害后果，伍忆华应承担相应责任。与此同时，被上诉人云南方众项目管理有限公司将工程分包给无施工资质的伍忆华个人完成，根据前述规定云南方众项目管理有限公司应就蒋有周的损失与上诉人伍忆华承担连带赔偿责任。而被上诉人蒋有周作为具有正常认知能力的成年人，在工作中未尽到安全注意义务，对自身损害亦有过错，应自行承担一定责任，一审结合本案实情，依法确定由上诉人伍忆华与云南方众项目管理有限公司就本案损害连带承担90%的赔偿责任，由被上诉人蒋有周自行承担10%责任的处理并无不当，本院予以维持。上诉人伍忆华主张认为蒋有周存在重大过错，应承担主要责任的上诉请求因无事实依据而不能成立。其次，对于被上诉人蒋有周本次受伤的损失认定问题。一审经审理认定的损失：误工费27281.42元、后期治疗费16000元、住院伙食补助费9600元、交通费500元，符合法律规定，且双方当事人无异议，本院予以确认。对于上诉人伍忆华持有异议的医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、律师费，本院将依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以审查评判：1、医疗费、护理费，被上诉人蒋有周住院期间其自行支付384.32元，其出院亦需要一定期间的护理，故一审认定支持其医疗费384.32元及护理费5400元正确，本院予以维持。而上诉人伍忆华为蒋有周支付医疗费128202.64元及护理费10104元虽然未属被上诉人蒋有周诉请范围，但因双方当事人均同意在本案中处理，为避免双方诉累，故对上诉人伍忆华支付的上述两笔费用，本院按责任承担比例予以认定处理，即对应由被上诉人蒋有周承担部分在本案中予以扣减；2、残疾赔偿金，本案中，被上诉人蒋有周高处坠落致伤，经鉴定为一个九级伤残，一个十级伤残，一审计算保护其残疾赔偿金147347.2元并无不当，本院予以维持，上诉人对鉴定结论所持异议不能成立，本院不予支持；3、营养费和鉴定费，一审根据被上诉人蒋有周伤情的客观，酌情支持其营养费3000元并无不当，同时鉴定费2600元亦系客观发生的费用，确属本案损失，应予认定；4、律师费，本案系身体受到损害的侵权纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于赔偿内容予以明确规定，而律师费用不应作为损失予以认定，一审就此处理不当，本院予以纠正。综上，被上诉人蒋有周本案损失为207044.21元。结合责任承担方式，应由上诉人伍忆华与被上诉人云南方众项目管理有限公司连带承担90%计币186339.78元，扣减被上诉人蒋有周应自行承担的医疗费、护理费13830.66元[（医疗费128202.64元+护理费10104元）×10％]及上诉人伍忆华以微信转账方式向蒋有周支付的9000元，上诉人伍忆华及被上诉人云南方众项目管理有限公司实际还应连带承担163509.12元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审仅对当事人同意扣减的费用予以扣减处理，据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9372号民事判决；二、由上诉人伍忆华及被上诉人云南方众项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人蒋有周损失163509.12元；三、驳回被上诉人蒋有周的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计10974元，由上诉人伍忆华负担8830元，被上诉人蒋有周负担2144元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年八月十日书记员  武 婕