山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4034号上诉人（原审被告）：郑某，住山西省太原市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：广州市宾利思服饰有限公司，统一社会信用代码：91440101052556561X。法定代表人：候某。委托诉讼代理人：杨某，广东通明律师事务所律师。上诉人郑某因与被上诉人广州市宾利思服饰有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑某上诉请求，1、撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初769号民事判决书；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，判决应当予以撤销。上诉人与被上诉人的买卖合同并未成立，上诉人不应当承担违约责任、履行合同义务。首先，上诉人在《NVZHIHUEISE女子卉色品牌2018冬季订货须知》(下称《订货须知》)上签字的行为，仅仅是对被上诉人的通知进行确认，并非是订立合同的行为。其次，上诉人在《2018年冬季订货会订单明细》上签字的行为，仅是向被上诉人发出要约的行为，此时合同尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第十三条之规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。上诉人就案涉订单向被上诉人发出要约，但被上诉人并未做出任何承诺，亦未在所谓合同上进行签章，因此上诉人认为原审法院认定合同成立与事实不符。第三，上诉人未支付定金，被上诉人亦未发出货物，双方从未实际履行合同。根据《订货须知》约定，“请各经销商于订货会结束后一周内将30%定金汇到总公司指定的账户上，否则公司将保留贵方订单生产与否的权利”。合同并未成立，因此双方并未实际履行合同义务，也没有义务履行。综上，案涉合同因被上诉人久未作出承诺而无法成立，事实上双方也未从事实上履行合同义务，因此不存在上诉人违约的情况。原审法院仅依据上诉人发出要约的行为认定合同成立是对事实的错误认定，与事实不符，应当予以纠正。原审判决应当予以撤销，上诉人不应当承担违约责任、履行合同义务。被上诉人广州市宾利思服饰有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间的买卖合同依法已经成立，上诉人应当承担合同的违约责任。第一，被上诉人召开冬季订货会是要约行为，订货须知是要约内容的明确告知，订货须知上也备注有具体的供货价格。被上诉人虽然在订货须知上注明经销商须在订货会结束后一周内，将30%的定金汇到总公司指定的账户上，否则公司将保留订单生成与否的权利。根据该约定，生成与否的决定权在被上诉人，换句话说，如果经销商未支付相应的定金，被上诉人仍然可以根据与上诉人的交易习惯，根据订单生产相应的服饰，且从订单须知第三条约定可知，订单确认后，公司将按照客户的订单进行生产；第二，上诉人在订货须知即订单上签字的行为已经构成承诺。根据2018年冬季订货会订单明细的最后面的备注条款可知，订单经签名确认后即告生效，具有法律效力。客户单方面取消全部或者部分订单或逾期不提货的，供货方有权向客户索赔；第三，从双方事后的微信沟通中可看出上诉人对有关冬装合同的成立没有任何异议。之所以违约是因为资金困难；第四，即使订单被认定为要约，则被上诉人已实际生产出订单所列的服装以实际行为作出了相应的承诺。从合同角度来看，双方的买卖合同已经成立。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉求，维护被上诉人的合法权益。被上诉人广州市宾利思服饰有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付贷款共计人民币289918.08元；2、判令被告向原告支付违约赔偿金共计人民币289918.08×30%=86975.42元；3、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月5日，被告郑某作为订货方（买方）在原告广州市宾利思服饰有限公司作为供货方（卖方）提供的《2018年秋季订货会订单明细》上就购买720件秋季服饰，吊牌总价为696610元的商品进行签字确认。双方约定客户订货后，如逾期不提货，则按吊牌价赔偿供货方损失。2018年5月22日，被告郑某作为订货方（买方）在原告广州市宾利思服饰有限公司作为供货方（卖方）提供的《2018年冬季订货会订单明细》上就501件冬季服饰，吊牌总价为605619元的商品签字确认。双方约定订单签名确认后生效，具有法律效力，如客户单方取消全部/部分订单或逾期不提货，供货方有权向客户索赔订单吊牌金额全额赔偿其经济损失，所有饰品及皮草类货品属买断货品，不退不换。经核实，在2018年秋季订货中被告尚有结算价为98460.3元的货品未提，在2018年冬季订货中被告尚有结算价为191457.78元的货品未提。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告广州市宾利思服饰有限公司与被告郑某签订的订货协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。原告已按照被告要求进行了服饰备货，被告应按时提货，现因被告未及时提货给原告造成了损失，故被告应承担相应的违约责任。关于违约金的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本院认为，由于被告未按时向原告支付货款，其行为已构成违约，应当按照双方协议约定支付违约金，但考虑到原、被告约定违约金过高，故应作适当调整。原告在主张时已经适当调整了违约金的计算方式，本院认为其主张合理，应予以支持。另根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并针对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告郑某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郑某于本判决生效后十日内向原告广州市宾利思服饰有限公司支付拖欠货款289918.08元；二、被告郑某于本判决生效后十日内向原告广州市宾利思服饰有限公司支付赔偿金86975.42元。案件受理费6954元，由被告郑某负担。二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方当事人之间的买卖合同是否成立。2018年3月5日，上诉人郑某作为订货方（买方）在被上诉人广州市宾利思服饰有限公司作为供货方（卖方）提供的《2018年秋季订货会订单明细》上就购买720件秋季服饰，吊牌总价为696610元的商品进行签字确认。订货协议签订后，被上诉人广州市宾利思服饰有限公司已实际生产了订货协议中约定的服饰，并于2018年7月10日向上诉人郑某发货，上诉人郑某也已实际收到该批服饰。被上诉人广州市宾利思服饰有限公司已实际履行了订货协议中约定的义务，上诉人郑某接受了履行，说明双方当事人对订货协议的内容存在着共识，意思表示一致，因此，双方当事人之间的买卖合同成立。双方当事人均应依约履行各自的义务。被上诉人广州市宾利思服饰有限公司已按照订货协议的约定实际生产了订货协议中约定的服饰，现因上诉人郑某未及时提货给被上诉人广州市宾利思服饰有限公司造成了损失，上诉人郑某应承担相应的违约责任。故上诉人原审法院仅依据上诉人发出要约的行为认定合同成立是对事实的错误认定，与事实不符，应当予以纠正的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6954元，由上诉人郑某负担。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二〇二〇年八月十九日书记员 程贝贝