江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1003民初1222号原告：栾长军，男，1982年6月14日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：曹伟，江苏石塔律师事务所律师。被告：武学桂，男，1958年6月2日出生，汉族，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：胡晶，江苏琼宇仁方律师事务所律师。被告：武苗卫，男，1982年12月16日出生，汉族，住扬州市开发区。原告栾长军与被告武学桂、武苗卫民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告栾长军及其委托诉讼代理人曹伟、被告武学桂及其委托诉讼代理人胡晶到庭参加诉讼，被告武苗卫经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栾长军向本院提出诉讼请求：1.判令武学桂、武苗卫连带偿还借款89万元及利息（自2019年6月1日起至全部付清之日止，按年利率16.8%计算）；2.判令栾长军有权对武学桂抵押的位于扬州市xxx房地产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在97万元内优先受偿。事实和理由：自2015年7月27日起，武学桂、武苗卫陆续向栾长军借款。2019年6月1日，武学桂、武苗卫向栾长军出具情况说明、款项目录一份，确定截至2019年6月1日，武学桂、武苗卫欠借款本金89万元。当日，武学桂、武苗卫就该89万元与栾长军签订借款合同一份。武学桂对上述借款提供扬州市xxx作为抵押担保，分别为2017年8月7日、2018年4月9日所办理的抵押登记，担保债权的数额分别为56万元和41万元。栾长军多次追索未果，现提起诉讼，请支持其诉讼请求。武学桂辩称，武学桂在案涉89万元的借款合同中签字是在栾长军逼迫下所签，武学桂与栾长军不存在借款的合意。即使武学桂作为借款人签字，89万元未实际交付，该借款合同并未实际履行。案涉89万元系栾长军与武苗卫及案外人邗江区富润餐饮店、卜梅之间的经济往来结算，并非新的借款。武学桂不是实际借款人，不应承担还款责任。具体如下：武学桂非2017年2月22日的合作合同的当事人，该合同中的10万元是投资款，并非借款，栾长军向武苗卫转账支付10万元，不能视为案涉89万元中栾长军向武学桂交付了借款10万元，也不能作为案涉89万元中武学桂向栾长军的借款。武学桂虽是2018年4月8日的60万元借款合同及2018年6月25日的10万元借款合同中的借款人之一，但栾学军的汇款对象均是另一借款人武苗卫，并非武学桂，武学桂对转账的60万元及10万元不知情，转账不能认为栾长军向武学桂履行了两份合同中的借款的交付义务。武学桂非2019年3月27日的13万元借款合同中的借款人，栾长军向武苗卫转账13万元，汇款的对象是武苗卫，并非武学桂，武学桂对该转账不知情，不能视为案涉89万元中栾长军向武学桂交付了借款13万元。2017年8月4日的借款55万元已偿还，因主债权消灭，对武学桂名下的xxx的抵押权（担保债权的数额为56万元）也消灭。栾长军未向武学桂交付2018年4月8日的60万元借款，xxx的抵押权（担保债权的数额为41万元）不发生效力。武学桂对案涉借款合同中的89万元并未作出担保的意思表示，也未办理抵押登记，故不发生抵押权设立的法律效果。根据武学桂了解，武苗卫于2019年6月16日、2019年6月22日、2019年6月28日分别偿还了栾长军2000元、2000元、5000元，合计9000元。武苗卫未作答辩。本院经审理认定事实如下：武苗卫系武学桂之子。2017年2月22日，栾长军与武苗卫签订《合作合同》一份，主要内容为：现有栾长军投资武苗卫所经营邗江区富润餐饮店人民币壹拾万元用于酒店大厅酒席升级改造。栾长军投资收益方式为：大厅酒席提成制，每次酒席提成每桌次二十元人民币。结算方式为周结。如未按时结算提成超过一个月，以违约裁定，栾长军有权提出提前解除合同。栾长军享有查询办理酒席之账目，无权参与酒店经营管理。……。合同下方手写“本投资金额与富润餐饮店盈亏无关”，并盖有“邗江区富润餐饮店”印章。同日，栾长军转账支付武苗卫10万元。2017年8月4日，借款人武学桂、保证人武苗卫与出借人栾长军签订《房屋抵押借款合同》两份，一份的借款金额为56万元，抵押物为武学桂名下的xxx，另一份的借款金额为34万元，抵押物为武学桂名下的xxx。2017年8月7日分别办理了抵押登记，其中，xxx的不动产登记证明编号为苏（2017）扬州市不动产证明第xxx号，担保债权的数额为56万元；xxx的不动产登记证明编号为苏（2017）扬州市不动产证明第xxx号，担保债权的数额为34万元，两抵押物的抵押顺位均为2。栾长军于2017年8月8日、2017年9月8日、2017年10月9日分别转账支付武学桂25万元、25万元、5万元，上述55万元借款已偿还。xxx的抵押登记已涂销。2018年4月8日，武学桂、武苗卫（甲方）与栾长军（乙方）签订《借款合同》一份，约定甲方向乙方借款60万元，自2018年4月8日起至2023年4月7日止，还款方式为等额本息，平均年利率为11.88%（以《还款计划表》为准）。甲方同意将坐落于xxx房地产抵押给乙方作为上述借入款项的担保。同日，武学桂与栾长军就抵押物xxx分别签订《借款抵押合同》各一份，《借款抵押合同》中的借入金额分别为29万元、41万元。2018年4月9日办理了抵押登记，xxx的登记编号为苏（2018）扬州市不动产证明第xxx号，xxx的登记编号为苏（2018）扬州市不动产证明第xxx号，不动产登记证明中载明的担保债权的数额分别为29万元、41万元，抵押顺位均为3。2018年4月8日、2018年4月9日，栾长军分别转账支付武苗卫20万元、40万元。2018年6月25日，武学桂、武苗卫、卜梅（甲方）与栾长军（乙方）签订《借款合同》一份，约定甲方向乙方借款10万元，自2018年6月25日起至2023年6月24日止，还款方式为等额本息，平均年利率为12.96%（以《还款计划表》为准）。甲方同意将坐落于xxx房地产抵押给乙方作为上述借入款项的担保。同日，栾长军转账支付武苗卫10万元。2019年3月27日，武苗卫、卜梅（甲方）与栾长军（乙方）签订《借款合同》一份，约定甲方向乙方借款13万元。同日，栾长军转账支付武苗卫13万元。2019年6月1日，栾长军、武学桂、武苗卫作为说明人签字的《情况说明》载明：现应借款方武学桂、武苗卫（借款方武学桂、武苗卫系父子关系）要求将向栾长军的多笔借款及投资借款及欠款合并清算，作为同一笔借款来清还款项，款项情况详见款项目录，现合并之前重新签署借款合同，之前合同及借据只作为借款凭证及依据，双方如无异议签字生效。同日，武学桂、武苗卫签字确认的《款项目录》载明：60万元等额本息未还完，共计561291（伍拾陆万壹仟贰佰玖拾壹元）；10万元等额本息未清还共计91577（玖万壹仟伍佰柒拾柒元）；10万元店铺升级（原富润餐饮，现君德酒店），该借款参与分红不计利息，2019年2月至5月未付分红7132（柒仟壹佰叁拾贰元）；13万元3月27日，共计890000（捌拾玖万元整）。同日，武学桂、武苗卫（甲方）与栾长军（乙方）签订《借款合同》一份，约定甲方向乙方借款89万元，自2019年6月1日起至2029年6月1日止，还款方式为等额本息，平均年利率为16.8%（以《还款计划表》为准）。每月1日为利息及本息结算日。甲方同意将坐落于xxx房地产抵押给乙方作为上述借入款项的担保。甲方未按期支付利息和其他产生的相关费用，乙方有权宣布本合同项下全部借款提前到期并要求甲方随时偿还本合同项下所有借款本息及其他产生的相关费用。庭审中，栾长军陈述2018年4月8日的60万元借款已按还款计划表偿还了11期，未还的561291元为第14期即2019年6月的剩余本金516993元加第12期的应偿还本息17862元、第13期的应偿还本息17718元、第14期的应偿还本息17718元。2018年6月25日的10万元借款已按还款计划表偿还了11期，未还的91577元为第12期即2019年6月的应剩余本金88500元加该期的应偿还本息3077.33元。武苗卫于2019年6月16日、2019年6月22日、2019年6月28日分别支付栾长军2000元、2000元、5000元，合计9000元。庭审中，栾长军陈述此三笔是偿还的其他款项，但未能提供证据证明。本案争议焦点为：一、案涉89万元的借款合同是否生效？二、栾长军行使抵押权的主张是否有事实和法律依据？对争议焦点一，本院认为，案涉89万元的借款合同已经生效，对合同双方当事人具有约束力。理由为：2017年2月22日的10万元虽是投资款，但鉴于栾长军不参与邗江区富润餐饮店的经营管理，也不承担该餐饮店的盈亏，故该10万元的性质应认定为武苗卫向栾长军的借款。该10万元与2019年3月27日的13万元，武学桂在明知自己非借款人的情况下，而于2019年6月1日确认相关款项并重新与栾长军签订借款合同，其行为应认定为债务加入。2018年4月8日的借款60万元及2018年6月25日的借款10万元，武学桂均为借款人之一，栾长军将借款支付给另一共同借款人武苗卫，应认定栾长军向所有借款人履行了出借义务，且结合武学桂20**年6月1日确认的相关款项及重新与栾长军签订的借款合同，武学桂对此不可能不知情。综上，栾长军、武学桂、武苗卫作为说明人签字的《情况说明》及武学桂、武苗卫签字确认的《款项目录》证明案涉借款合同中的89万元并非新发生的借款，而是双方当事人对之前相关借款结算后确认的金额，武学桂对此是明知的，案涉借款合同是双方当事人对确认的89万元重新签订的合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因是对之前所欠债务重新签订的合同，该合同并不以交付借款为生效要件。武学桂辩称该合同是在栾长军逼迫下签订，并无证据证明，本院不予采纳。对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案中，案涉89万元借款合同中虽然明确了以xxx房地产进行抵押担保，但并未重新办理抵押登记。栾长军能否以之前未涂销的原抵押权登记行使抵押权，应作如下具体分析：1.对于2017年8月7日抵押登记的担保债权数额为56万元的抵押权，该抵押权对应的主债权为2017年8月4日的《房屋抵押借款合同》项下的借款，因该合同项下的借款55万元已经偿还，根据上述法律规定，因主债权已消灭，故该主债权对应的抵押权也一并消灭，未涂销的抵押权不具有担保新发生借款的法律效果，栾长军要求在未涂销登记的担保债权数额56万元的范围内行使抵押权的主张，没有事实和法律依据，应不予支持。2.对于2018年4月9日抵押登记的担保债权数额为41万元的抵押权，该抵押权对应的主债权是2018年4月8日借款合同项下的借款，因双方当事人已就该借款合同项下的未偿还借款与其他未偿还借款合并后重新签订了案涉89万元的借款合同，重新对借款期限、利率标准及其他权利义务进行了约定，故应视为双方形成新的债权债务关系，2018年4月8日的借款合同不再履行，该合同项下的债权消灭，根据上述法律规定，所对应的抵押权也一并消灭，未涂销的抵押权不具有担保案涉借款的法律效果。栾长军要求在未涂销登记的担保债权数额41万元的范围内行使抵押权的主张，也没有事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，因武学桂、武苗卫未按案涉借款合同的约定履行支付义务，构成违约，栾长军有权主张全部借款提前到期。武学桂、武苗卫对案涉借款合同项下的借款89万元及利息应承担偿还责任。鉴于栾长军未能提供证据证明武苗卫在案涉借款合同签订后已偿还的9000元与本案无关，故应在栾长军主张的利息中予以冲减。栾长军行使抵押权的主张，没有事实和法律依据，应不予支持。武苗卫经本院合法传唤未到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、武学桂、武苗卫应于本判决发生法律效力之日起十日内向栾长军支付借款本金89万元及利息（以本金89万元为基数，自2019年6月1日起至实际给付之日止，按年利率16.8%计算，计算所得扣减9000元）；二、驳回栾长军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，公告费600元，合计13300元,由武学桂、武苗卫共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  郭新平人民陪审员  王立英人民陪审员  陶 诚二〇二〇年八月十二日书 记 员  许丽敏