广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初4090号原告：深圳前海力和瑞思控股有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：李博，总经理。委托诉讼代理人：宋宗员，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：欧彬，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告：黄灿城，男，汉族，1994年10月26日出生，住广东省汕头市金平区。原告深圳前海力和瑞思控股有限公司与被告黄灿城劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月29日公开开庭进行了审理，现已审理终结。本案相关情况原告的诉讼请求：1.原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金43952元；2.原告无须向被告支付2019年12月1日至2019年12月11日期间的工资3310.34元；3.原告无须支付被告2019年10月1日至2019年12月11日期间的提成工资1166.42元；4.原告无须支付被告违法约定试用期赔偿金7500元；5.被告承担本案诉讼费。双方有争议的事项为第六至第九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年4月18日。二、工作岗位：业务员。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同，合同期限自2018年4月18日至2020年4月17日，试用期从2018年4月18日至2018年7月17日。四、月工资标准：被告试用期以及转正月工资标准均为7500元，自2019年起调薪至9000元，另有提成，提成计提方式详见《绩效方案确认书》第二部分，每月5日左右以银行转账方式发放上月工资。五、离职前十二个月月平均工资：10998元。六、关于违法约定试用期问题：根据合同法第十九条、第八十三条的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过2个月，用人单位违反规定于劳动者试用期并已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。原告与被告约定的试用期超过了法定标准的一个月，原告应依照上述法律规定向被告支付违法约定试用期的赔偿金7500元。原告以试用期与转正后的工资标准一致为由主张不支付赔偿金，理由不成立，本院不予采纳。七、原告解除劳动合同是否构成违法解除：原告提交了部分被告违规操作截图、记录打印件以及亚马逊禁止卖家获得和行为的规定打印件主张2019年11月，被告作为业务员对客户购买商品后所留的差评没有进行沟通、妥善处理，而是对客户进行辱骂和人身攻击，且在站内与客户进行沟通时使用了亚马逊平台所禁止使用的敏感词汇。原告在2019年11月30日发现了被告的上述行为，经原告多次反复沟通，被告拒不改正。被告对上述证据的真实性不予认可，否认存在与客户沟通的过程中对客户进行辱骂和人身攻击等违规行为，主张其均是按日常常规进行相应的操作行为，并不存在违规行为。2019年12月5日，原告发出一份《关于对黄灿城违纪问题的处理决定》，主要内容为，2019年11月期间，被告对客户所留的差评，不去和客户充分沟通、妥善处理，而是采取对留评买家进行辱骂和人身攻击，造成恶劣影响。特别严重的是，和客人站内沟通时使用敏感词汇，给店铺安全带来极大隐患。事后，主管领导对其所犯的错误予以通报批评，并责令其停职反省，但被告不能充分认识自己错误的严重性，拒不接受对其的批评教育。鉴于以上情况，原告公司经要求决定，对被告作出以下处理：1.被告目前不适合店铺运营工作，决定将其调离运营工作，到供应链进行培训（暂定两个月），后期根据其培训情况，经业务部门考核，符合要求再重新上岗。2.培训期间，工资参照相应的岗位工资标准核定。3.暂停计发绩效奖金。4.后期视其行为给店铺销售造成的影响及亚马逊就其行为所作出的处罚措施，公司保留对所遭受损失追究赔偿责任的权利。并要求被告应于2019年12月5日早上十点前准时到供应链报到，如未在规定的时间到供应链部门报到，按旷工处理。2019年12月6日，原告作出一份催告上班通知书，通知被告，被告自2019年12月5日以来，一直未到供应链部门出勤上班，也未向公司履行任何请假手续，现通知被告于2019年12月10日之前到公司供应链部门报到，并接受公司依据规章制度进行处理。如不能按时到供应链部门报到，连续旷工三天以上，公司视为被告自动离职，解除劳动关系。原告另提交微信聊天记录主张原告的工作人员在2019年12月6日18时23分通过微信将上述催告上班通知书发送给被告。原告提交了被告在2019年12月份钉钉考勤记录的公证书以及2019年12月的考勤记录、汇总表主张，被告在2019年12月1日起未正常上班，只有12月4日这一天有来公司上班，经原告工作人员多次催告，被告在其他时间均未到公司上班，构成旷工。上述被告在2019年12月的考勤记录、考勤汇总表载明，2019年12月2日、3日处于缺卡状态；2019年12月4日正常打卡；2019年12月5日、6日上午正常打卡，下午均未打卡；2019年12月9日至11日处于缺卡状态。2019年12月11日，原告作出一份解除劳动合同通知书，通知被告，被告在2019年12月5日至12月11日已经连续旷工超过四个工作日，且未向公司履行任何请假手续，根据公司相关规章制度和劳动合同规定第八章第十九条第二款约定，原告视为被告自动离职，解除与被告的劳动合同。通知被告在收到通知的三个工作日内到公司办理离职手续。被告提交了2019年12月4日、5日的考勤打卡记录以及被告2019年12月6日至12月11日在公司上班的照片主张2019年11月30日，被告的主管领导以被告违纪为由通知被告12月2、3日不要去公司上班，被告于2019年12月4日正常上班。2019年12月5日，原告对被告作出处罚决定，对被告进行降职降薪，并让被告到供应链实际就是公司仓库上班。被告对上述处罚决定不服，不同意到公司仓库上班。原、被告双方闹翻，原告将被告的门禁指纹删除，不让被告进行钉钉打卡，被告无法打卡进行考勤，被告自2019年12月5日起一直在被告的原工作岗位正常上班，2019年12月11日，被告以原告未到公司仓库上班为由开除了被告。经原告申请，证人洪某出庭作证，证言的主要内容是，证人于2018年4月入职原告公司，任职销售部欧洲站销售主管，是被告的直属上司。被告在2019年底、12月初（具体时间记不清楚了）对客户的评价进行侮辱性回复，给客人发邮件诱导客人修改评价，其行为都是亚马逊平台所禁止的，行为性质非常严重。证人发现后让其将辱骂客户的评价删除，跟他沟通交谈，让其12月2日、3日停职回家反省和检讨，暂停被告接触业务的权限。2019年12月5日，原告公司向被告作出了处理决定，让被告调岗去供应链部门学习，被告予以拒绝。被告一直也没去供应链部门上班，就在原来的工作位置上坐着，什么也不干。由于被告拒绝按时到供应链那边上岗、培训和学习，原告就开除了被告。供应链部门不算是公司仓库，主要负责公司的销售沟通和物流工作，大部分是文员工作。本院认为，原告在2019年12月5日对被告作出违纪处分，对被告进行调职降薪，并对被告进行全公司通报批评，被告不接受原告作出的上述违纪处分，拒绝到新部门即供应链部门接受2个月的培训，原告以被告未到新部门上班构成旷工为由开除被告。故本案争议的焦点问题是原告在2019年12月5日对被告的处理决定是否合理、合法。原告在2019年12月5日作出上述违纪处分决定，是基于两个事实：1.被告在2019年11月期间对客户所留的差评未妥善处理，对留评客户进行辱骂和人身攻击，在站内沟通时使用亚马逊平台所禁止的敏感词汇，造成恶劣影响，给店铺安全造成极大隐患。2.事后主管领导对其所犯错误予以通报批评并责令其停职反省，但被告不能充分认识自己错误的严重性，拒不接受对其批评教育。被告应对上述两个事实承担举证责任。原告提交的被告违规操作的记录、邮件等证据均为打印件，且上述证据内容中并未载明被告在具体哪一天时间对具体哪一个客户做出了哪些辱骂和人身攻击的行为和言语，也没有载明被告具体哪一天在站内沟通时使用了哪些平台所禁止的敏感词汇，造成了哪些恶劣影响和安全隐患。原告亦未举证证明被告的主管领导对被告进行批评教育后，被告拒不接受批评教育这一事实。证人洪某是原告公司的员工，与原告存在一定的利害关系，且证人洪某是被告的主管领导，是对被告进行违纪处分和批评教育的直接行为人，其本人证言并不能证明其自己行为的正当性。在被告否认存在上述事实的情况下，以及在没有其他有效证据予以佐证的情况下，证人洪某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。故原告并未提交充分、有效证据证明被告存在上述违纪事实，不能证明其在2019年12月5日对被告作出的违纪处分决定有合理、合法的事实依据和法律依据，应承担举证不能的法律后果。原告对被告进行违纪处分行为不当，被告不接受工作调动和到新部门上班的责任不在被告，原告据此解除劳动合同没有法律依据，构成违法解除劳动合同，应根据劳动合同法第八十七条的规定，向被告支付解除劳动合同的赔偿金43952元（10988×2×2）。八、2019年12月1日至12月11日期间的工资：原告对被告的违纪处分存在不当之处，被告未到新岗位上班的责任不在被告，被告提交的钉钉考勤记录、照片等证据，与证人洪某的证言相互印证，可以证明被告在2019年12月1日至2019年12月11日期间一直在原工作地点上班，故原告应向其发放此期间的工资3310.34元（9000÷21.75×8）。九、关于提成工资事宜：原、被告确认双方就提成工资签订了2019年绩效方案确认书，该确认书约定被告2019年度个人销售利润基准（任务目标）18.2万元，关于提成计算比例，高于年度销售利润目标50%-70%的，奖金=实际年度销售利润×8.5%。双方确认被告在2019年度销售利润合计356346.47元，故被告应得2019年提成工资为30289.45元（356346.47×8.5%）。扣除原告已付被告2019年1-3季度的提成工资29123.03元（7964.78+9213.96+11944.29），原告应支付被告剩余提成工资1166.42元（30289.45-29123.03）。原告主张根据上述确认书约定被告中途离职，原告无须支付绩效提成；被告的离职是原告开除被告所致，且根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条的规定，劳动关系解除或者终止时，员工月度奖金、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折发；故对原告的上述主张本院不予采信。十、仲裁请求：1.原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金43952元；2.原告支付被告违法约定试用期的赔偿金10988元；3.原告支付被告2019年12月1日至12月11日期间的工资差额3662元；4.原告支付被告2018年11月1日至2019年11月30日期间的加班工资20496元；5.原告支付被告2019年10月1日至12月11日期间的提成工资7000元；6.原告支付被告2019年1月12日至12月11日期间的未休年休假工资1373元。十一、仲裁结果：1.原告向被告支付2019年12月1日至2019年12月11日期间的工资3310.34元；2.原告支付被告2019年12月1日至2019年12月11日期间的提成工资1166.42元；3.原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金43952元；4.原告支付被告违法约定试用期赔偿金7500元；5.准予被告撤回要求支付未休年休假工资的请求；6.驳回被告的其他仲裁请求。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十三条、第八十七条，《深圳市工资支付条例》第五条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第八十五条、第八十七条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告深圳前海力和瑞思控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告黄灿城2019年12月1日至2019年12月11日期间的工资3310.34元；二、原告深圳前海力和瑞思控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告黄灿城2019年的提成工资差额1166.42元；三、原告深圳前海力和瑞思控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告黄灿城违法约定试用期赔偿金7500元；四、原告深圳前海力和瑞思控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告黄灿城违法解除劳动合同的赔偿金43952元；五、驳回原告深圳前海力和瑞思控股有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（已由原告预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  王云二〇二〇年八月七日法官助理刘慕奇书记员赖佳宇