江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终534号上诉人（原审原告）：南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区世贸路899号博能中心II号5A03、5A04室。法定代表人：陈舒，该公司董事长。委托诉讼代理人:喻峰，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人:熊樟平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶岳霖，男，1979年5月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：毛志刚，男，1975年9月26日生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：项晶晶，江西时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：占荣仙，女，1970年12月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕赪伟，男，1967年10月18日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市万力实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区中山路251号。法定代表人：滕赪伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。上诉人南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司(以下简称博能小贷公司)因与陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、上饶市万力实业有限公司（以下简称万力公司）借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的相关规定进行书面审理。本案现已审理终结。博能小贷公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初383号民事判决书第三项，依法改判：滕赪伟、占荣仙、万力公司对陶岳霖欠付债务承担连带清偿责任；依法判令本案一审案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费、律师费87500元等博能小贷公司实现债权费用由陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。2.本案二审诉讼费用由陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。事实和理由：一、博能小贷公司已举证证明在保证期间内通过ＥＭＳ向滕赪伟、占荣仙、万力公司进行了催收，滕赪伟、占荣仙、万力公司没有就此提交任何证据，应由滕赪伟、占荣仙、万力公司承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。博能小贷公司向一审法院递交了债务催收通知书（滕赪伟、占荣仙）、ＥＭＳ快递单存根（单号：1009042381313）及ＥＭＳ投递网络查询情况截图、债务催收通知书（万力公司）、ＥＭＳ快递单存根（单号：1009042408013）及ＥＭＳ投递网络查询情况截图、加盖“南昌ＥＭＳ翠苑路”邮戳的ＥＭＳ快递单以证明博能小贷公司在本案保证期间内于2016年8月30日通过ＥＭＳ南昌分公司红谷滩揽投部以ＥＭＳ特快专递方式向滕赪伟、占荣仙、万力公司发出债务催收通知书，并于2016年8月31日签收。博能小贷公司已充分举证证明在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司进行了催收，但滕赪伟、占荣仙、万力公司对此未提交任何证据，滕赪伟、占荣仙、万力公司依法应承担举证不能的不利后果。二、一审法院依职权调取的《复函》违反法律规定，《复函》不应作为认定本案事实的证据。一审法院依职权调取南昌市邮政寄递事业部的《复函》违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条规定，本案不存在上述第十五条规定的涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实等情形，滕赪伟、占荣仙、万力公司也未向一审法院申请调取证据，一审法院不应在规定之外行使调查取证权，程序严重违法。为此,《复函》不应作为认定本案事实的证据。三、一审法院依职权调取的《复函》不能推翻博能小贷公司提交的在保证期间内已经向滕赪伟、占荣仙、万力公司通过ＥＭＳ进行了催收的证据，应依法认定博能小贷公司在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。ＥＭＳ快递单（单号：1009042408013）和ＥＭＳ快递单（单号：1009042381313）由博能小贷公司在2016年8月30日投递，南昌市邮政寄递事业部向一审法院回复《复函》的日期为2020年4月8日，ＥＭＳ官网“邮件查询”一栏中明确载明：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）。由于涉案ＥＭＳ快递单早已超过了ＥＭＳ邮件查询的一年有效时效，所以南昌市邮政寄递事业部在《复函》中证明单号为1009042381313、1009042408013的邮件系统无任何信息等信息是有客观原因的，且该《复函》内容也并未否认上诉人交寄过涉案ＥＭＳ快递，只是证明ＥＭＳ系统无法查询到上述涉案ＥＭＳ快递信息，《复函》并不足以推翻上诉人提交的交寄过涉案ＥＭＳ快递的证据。为此，一审法院认定事实错误，应依法认定博能小贷公司在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。四、陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司应向博能小贷公司支付律师费、诉讼保全保险费。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的服务费、咨询费、管理费等相关费用才属于上述规定的范围，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。律师费、诉讼保全保险费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用。为此，应依法判令陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司向博能小贷公司支付已实际发生的律师费、诉讼保全保险费。综上所述，恳请二审法院查清案件事实，严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，依法裁判，支持博能小贷公司的全部上诉请求。针对博能小贷公司的上诉请求，滕赪伟、占荣仙、万力公司辩称，一审判决程序正当、事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回博能小贷公司全部上诉请求，维持原判，理由如下：一、本案担保在博能小贷公司送达催款通知书前早已超过双方约定的担保期间，滕赪伟、占荣仙、万力公司不应该承担担保责任。本案的主债务借款期限是自2014年4月11日—2014年10月10日。2014年3月博能小贷公司与滕赪伟、占荣仙、万力公司签订《个人借款担保合同》编号2014年博贷字1605090030号。合同第八条约定的担保为：见特别条款。特别条款第五条约定的：“本合同项下借款的担保方式为保证”。《个人借款担保合同》约定的担保条款应该适用特别条款约定。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。本案的普通条款为格式条款，特别条款为非格式条款，格式条款是博能小贷公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与借款人和担保人协商的条款，所以在本案中特别条款中双方对上述格式条款进行了修改并重新约定符合双方的真实意思表示也符合全案的事实。特别条款中，约定的保证方式为保证，并未约定保证期限。《中华人民共和国担保法》第二十五、第二十六条规定：“一般保证、连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。即担保人的担保期限是2014年10月10日至2015年4月10日止。在此期间一直未收到博能小贷公司要求担保人承担担保责任的任何书面文件。担保法规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条也规定“保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果”。滕赪伟、占荣仙、万力公司的担保期限已过，不应承担担保责任，博能小贷公司提供的2016年、2018年的债务催收通知书、EMS送达情况，其真实性已经被一审法院调查推翻，更不能作为担保期间中断延长的理由。该催收时间已经超过法律规定的六个月期限，不能适用中断、延长等理由。更何况，万力公司是博能小贷公司的股东，在2014年至今，博能小贷公司还召集过多次股东会，万力公司均派员参加。但博能小贷公司一直未提及担保一事，足以说明保证期间早已超过，博能小贷公司已放弃我方担保。我方参与股东会的记录在博能小贷公司处，二审法院可以调取核实。二、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》是最高院2003年对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示答复。该复函在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，一般下级法院报请时会附上审委会倾向性意见，以便最高院审核，就其效力只涉及个案本身。复函的个案与本案的案情不同，并不能直接适用于本案的审理。三、一审法院依职权调取的《复函》并不违反法律规定，《复函》应作为认定本案事实的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。本案中，博能小贷公司提供的特快专递邮件存根真伪不明，滕赪伟、占荣仙、万力公司提出质疑，并指明博能小贷公司提供的特快专递邮件存根上收件人和收件地址都不是滕赪伟、占荣仙、万力公司及其指定收件人，在对博能小贷公司提供的证据真伪不明的情况下，一审法院为了辨别真伪，审查确定其效力是于法有据的。滕赪伟、占荣仙、万力公司认为，博能小贷公司提供的证据真伪不明，法院为辨别真伪调取《复函》并不违反法律规定，《复函》可以证实博能小贷公司提供的邮政快递单及查询内容不具有真实性。博能小贷公司未提供充分证据证明其在保证期间内向占荣仙、滕赪伟、万力公司进行了催收，应由博能小贷公司承担举证不能的不利后果。四、博能小贷公司主张的律师费包含多个阶段，包含了一审、二审、执行阶段的费用，而且支付的款项又是多个案件杂糅在一起，至于本案到底多少律师费是含糊不清的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。律师费属于其他费用应包括在24%以内，一审法院已经按照年利率24%支持了博能小贷公司的利息主张，对于超出的其他费用不予支持是对法律的正确适用。综上所述，博能小贷公司上诉理由不能成立，请求江西省高级人民法院依法驳回上诉，维持原判。针对博能小贷公司的上诉请求，毛志刚辩称，上诉状没有关于针对毛志刚的上诉意见，故我方对上诉状内容无意见。补充两点：一、除了一审法院认定的还款金额以外，毛志刚通过上饶市永睿实业有限公司向李钊及江西理想投资有限公司分四次转款共计2132800元，这四笔款项是转入由博能小贷公司指定的收款账号，是归还案涉陶岳霖及另案徐彬两笔借贷的款项，不管是还本金也好，还利息也好，均应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。理由如下：一审中，毛志刚向法院提供了《情况说明》，徐彬和陶岳霖收到出借款项后都立即转入了上饶市永睿实业有限公司的账户，该事实徐彬和陶岳霖均予以认可，故由上饶市永睿实业有限公司的账户来归还款项合情合理，该公司也符合还款人身份。上饶市永睿实业有限公司与李钊、江西理想投资有限公司并没有任何业务往来，没有理由支付如此大额的转账款项。毛志刚是接受了博能小贷公司的指示，将还款资金通过上饶市永睿实业有限公司的银行账户汇入博能小贷公司指定的李钊、江西理想投资有限公司银行账户，分四次转款共计2132800元，应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。二、博能小贷公司诉请的律师代理费不应由毛志刚承担。理由如下：毛志刚与博能小贷公司签订的《保证合同》，已过保证期间，毛志刚不应当承担博能小贷公司的律师费，且律师费用过高。综上，为了维护毛志刚的合法权益，请二审法院依据查明的事实与现行法律，对还款金额进行重新认定，并驳回博能小贷公司关于律师费的上诉请求。针对博能小贷公司的上诉请求陶岳霖未向二审法院提交书面答辩状或提出口头答辩意见。博能小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陶岳霖立即向博能小贷公司偿还贷款本金700万元及利息、罚息（暂计算至2019年5月16日为8227333.33元，按约计算至本息还清日止）；2.判令陶岳霖立即向博能小贷公司支付律师代理费8.75万元；3.判令毛志刚、滕赪伟、占荣仙对陶岳霖上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；4.判令万力公司对陶岳霖上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费15800元等博能小贷公司实现债权费用由陶岳霖、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。一审法院认定事实：2014年3月26日，陶岳霖以借款人名义；博能小贷公司以贷款人名义；滕赪伟、占荣仙、万力公司以担保人名义签订编号2014年博贷字第1403010030号《个人借款担保合同》，合同约定借款金额为700万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止。借款利率为固定利率，执行年利率18%，按月结息。“9.2借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权单方决定对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮一定比例计收罚息，直至本息清偿为止……对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息……担保范围包括：主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用……本合同项下借款的担保方式为保证……保证方式为连带责任保证。一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。2014年4月11日，博能小贷公司依约向陶岳霖发放贷款700万元。2016年5月24日，毛志刚以保证人名义；博能小贷公司以债权人名义签订编号2016年博保字第1605090030号《保证合同》，合同约定“为了确保债权人与陶岳霖（下称债务人）签订的个人借款担保合同2014年博贷字第1403010030号（下称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保……被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，其中本金数额人民币陆佰万元整……保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用……本合同保证方式为连带责任保证……保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年”。庭后，毛志刚向一审法院提交一份书面《情况说明》记载：借款之后的实际用款人是毛志刚，所以博能小贷公司一直没有对滕赪伟、占荣仙、万力公司进行过催收。2016年5月24日博能小贷公司找其就该笔款项重新担保，代替原滕赪伟、占荣仙、万力公司。2016年5月24日，博能小贷公司向陶岳霖发出《债务催收通知书》，陶岳霖签收了该催收通知书。2018年5月9日，博能小贷公司向陶岳霖、毛志刚发出《债务催收通知书》，陶岳霖、毛志刚签收了该催收通知书。万力公司的股东为滕赪伟、占荣仙。在诉讼中，博能小贷公司向一审法院提供了邮政快递EMS寄件人存单及打印来证明其向保证人进行了催收，其中包括了2016年8月31日、2018年5月15日两个时间段向腾赪伟、占荣仙、万力公司的邮寄单，2016年8月31日的单号分别为1009042408013、1009042381313，2018年5月15日的单号分别为1045604807528、1045604810728。诉讼中腾赪伟、占荣仙、万力公司对单据的真实性提出异议，一审法院为查明事实，依职权向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部对邮寄相关事项进行调查，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部向一审法院答复：单号为1009042408013、1009042381313的件，系统无任何信息；单号分别为1045604807528、1045604810728的邮件，经核实，未查找到邮件原始的底单，无法确认收件人。另查明，博能小贷公司自认陶岳霖还款情况如下：2014年4月29日35000元、2014年6月3日105000元、2014年7月2日108500元，共计248500元。博能小贷公司为本案诉讼约定律师费87500元，诉讼财产保全保险费15800元。一审法院认为，一、关于博能小贷公司向陶岳霖主张的还款责任问题。案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行义务。博能小贷公司已依约履行了向陶岳霖发放贷款700万元的义务，陶岳霖未依约偿还本息已构成违约，博能小贷公司有权依约要求陶岳霖承担约定的还款责任及违约责任。陶岳霖主张毛志刚才是案涉借款的实际借款人，毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但本案现有证据尚不足以证明博能小贷公司对陶岳霖与毛志刚之间主张的借名借贷明知，博能小贷公司亦否认毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由博能小贷公司支付至陶岳霖账户，陶岳霖并未提供充分证据证明其账户为毛志刚控制和使用，即便其主张属实，陶岳霖作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故陶岳霖应承担案涉借款的还款责任。二、关于保证责任的认定问题。首先，《个人借款担保合同》第二部分特别条款第五条借款担保约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）”，该条内容系当事人对案涉借款担保方式在“保证/抵押/动产质押/权利质押”方式中作出选择，而对保证/抵押/动产质押/权利质押各种担保方式项下具体的内容则在该合同第一部分即通用条款中分别作出了约定。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司主张案涉《个人借款担保合同》未就保证期间作出约定，一审法院不予采信。其次，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《个人借款担保合同》约定案涉借款的借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止，博能小贷公司应当举证证明其在2016年10月9日前要求过保证人承担保证责任。博能小贷公司向一审法院提交了EMS快递单及投递查询单（单号：1009042408013、1009042381313）证明其于2016年8月31日要求腾赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任，但其提交的快递单为寄件人存单，投递查询单也为打印件，腾赪伟、占荣仙、万力公司对其真实性提出了异议，后经一审法院向邮政快递部门调查，所涉及的2份快递在邮政系统中无任何信息。虽然博能小贷公司又提供了盖有“南昌EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证，但《复函》已经明确答复无2份快递任何信息，也无法查找原始底单及无法确认收件人，翠苑路的邮政机构又如何能确认查询单内容的真实性？两组证据明显存在矛盾，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部系南昌市邮政该类信件的主管机构，从证据证明效力而言，其出具《复函》的证明力要大于查询单的证明力，而且博能小贷公司提供的快递签单人大多为他人签收，故一审法院认为博能小贷公司提供的现有证据不能证明博能小贷公司在保证期间内向腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。另万力公司系博能小贷公司的股东，腾赪伟系博能小贷公司的董事，博能小贷公司向一审法院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系召开过股东会和董事会，即博能小贷公司完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求腾赪伟、占荣仙承担保证责任，博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，博能小贷公司应当承担举证不能的法律责任，故万力公司、腾赪伟、占荣仙主张因保证期间超过而免除保证责任，一审法院予以支持。最后，毛志刚虽自认其为实际用款人，但博能小贷公司在2016年5月24日与毛志刚签订的仍为《保证合同》，博能小贷公司亦否认毛志刚的借款人地位。合同虽然约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，但主合同履行的届满期限为2014年10月10日，即在该保证合同签订之日主合同履行期早已经届满，因此一审法院认为毛志刚的保证期间应从签订保证合同之日起计算，即从2016年5月24日起计算2年，博能小贷公司在2018年5月9日向毛志刚催收，尚未超过保证期间，毛志刚应当承担相应的担保责任。三、关于博能小贷公司诉请的具体金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。案涉《个人借款担保合同》约定的逾期利率高于24%，博能小贷公司主张陶岳霖支付逾期利息中超过按年利率24%计算的法定逾期利息标准的部分，一审法院不予支持。因一审法院已按年利率24%支持博能小贷公司的利息主张，故对其主张的律师费、诉讼财产保全保险费，不予支持。经核算，2014年4月11日至2014年10月10日的利息按照年利率18%计算为637000元（7000000元×0.0005×182天），2014年10月11日至2019年5月16日的利息按照年利率24%计算为7835333.33元（7000000元×24%/360天/年×1679天），合计利息总额为8472333.33元，扣除已支付的248500元，截至2019年5月16日陶岳霖合计欠付利息总额应为8223833.33元，博能小贷公司主张的利息金额超出上述金额的部分，不予支持。2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、陶岳霖应于本判决生效之日起十日内向博能小贷公司偿还借款本金700万元及利息〔利息含罚息，截至2019年5月16日为8223833.33元，自2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按年利率24%计算至应付款项实际付清之日止〕；二、毛志刚对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回博能小贷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费113784元、保全费5000元，合计118784元，由陶岳霖负担117596元；由博能小贷公司负担1188元。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、陶岳霖应否承担博能小贷公司支付的律师代理费用及诉讼保全保险费用？二、一审法院依职权调取的《复函》是否存在严重违反法定程序的情形，以及《复函》能否作为本案定案依据？三、债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利以及保证人应否承担保证责任？本院二审期间，博能小贷公司提交十一组新证据：第一组证据：ＥＭＳ官网截屏。证明目的：证明ＥＭＳ官网在“邮件查询”中的“其它查询”中显示“查询有效期”为：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询），证明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第二组证据：《中华人民共和国邮政法》。证明目的：证明《中华人民共和国邮政法》第四十九条规定：用户交寄给据邮件后,对国内邮件可以自交寄之日起一年内持收据向邮政企业查询，由此可说明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第三组证据：ＥＭＳ官网客服电话录音及文字记录。证明目的：证明ＥＭＳ客服表示1年以内的ＥＭＳ邮件信息可以查询，超出1年但未超2年的ＥＭＳ邮件信息有时候也能查询，但2016年的ＥＭＳ单号由于时间太久，所以查询不到信息。第四组证据：《复函》、江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初9288号民事判决书。证明目的：证明《复函》中出现的ＥＭＳ快递单（单号：1045604809828、单号1009042383513、单号：1009042384413）并非本案所涉的ＥＭＳ快递单编号，而是江西省南昌市西湖区人民法院审理一案［（2019）赣0103民初9288］中的ＥＭＳ编号，但该《复函》却明确载明了这三个编号，由于本案一审法院不可能得知这三个ＥＭＳ单号，即使知晓也没有理由依职权调取这三个与本案无关的ＥＭＳ单号的交寄及送达情况，这证明了中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的影响，腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入《复函》开具过程，该《复函》作为证据的合法性存在重大缺陷，不应作为确认本案事实的证据。第五组证据：博能小额贷款公司出具的《关于南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司诉陶岳霖、陶岳霖两案支付律师费情况说明》及三份《委托代理合同》、转账凭证、发票（分别是涉及借款人陶岳霖、陶岳霖、毛志刚）。证明目的：北京市京师（南昌）律师事务所与博能小贷公司就借款人陶岳霖、陶岳霖、毛志刚所涉的借款合同纠纷分别订立了《委托代理合同》，律师费分别为75000元、87500元、37500元，共计20万元。博能小贷公司签订三案《委托代理合同》后支付前期一半律师费共计10万元（转款凭证为12.1万元，博能小贷公司将三案之外的另案的2.1万元律师费连同该三案件的10万元前期律师费一并转款），此后，博能小贷公司又于该三案件开庭前支付了另一半的律师费分别为37500元、43750元、18750元。第六组证据：公证书［（2020）赣洪江证内字第2304号］。证明目的：证明ＥＭＳ官网在“邮件查询”中的“其它查询”中显示“查询有效期”为：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）。由此可以证明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第七组证据：1、公证书［（2020）赣洪江证内字第2303号］；2、ＥＭＳ官网客服电话录音及文字记录（时间：2020年7月17日）。证明目的：证明ＥＭＳ客服表示1年以内的ＥＭＳ邮件信息可以查询，超出1年但未超2年的ＥＭＳ邮件信息有时候也能查询，但2016年的ＥＭＳ单号由于时间太久，所以查询不到信息。第八组证据：1、“金洋帆大厦大门及金洋帆楼层示意图”的视频光盘（时长：2分22秒）；2、金洋帆楼层示意图照片；3、中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司企业信用信息公示报告。证明目的：“金洋帆大厦大门及金洋帆楼层示意图”的视频及金洋帆楼层示意图照片均证明万力公司就在江西省上饶市信州区金洋帆大厦5层501号。江西省上饶市信州区金洋帆大厦的地址是江西省上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦。第九组证据：1、上饶市万力时代置业有限公司企业信用信息公示报告；2、上饶市万力时代酒店有限公司企业信用信息公示报告；3、上饶市万力时代资产管理有限公司企业信用信息公示报告。证明目的：证明江西省上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦是上饶市万力时代置业有限公司、上饶市万力时代酒店有限公司、上饶市万力时代资产管理有限公司等万力公司的关联公司的注册地址，也是万力公司的实际经营地址。第十组证据：万力公司企业信用信息公示报告。证明目的：万力公司的股东为滕赪伟和占荣仙，滕赪伟是万力公司的法定代表人。第十一组证据：1、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2012年第一次临时股东会表决表（2012年7月2日）》；2、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2015年年度股东会表决书（2016年7月10日）》《出席会议股东及参会人员（2015年度股东会资料）》；3、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2017年第一次股东会表决书（2017年7月17日）》、《出席会议股东、董事、监事（2017年7月17日）》；4、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2018年年度股东会表决书（2019年4月）》、《出席会议股东及股东代表（2019-4-29）》、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2018年年度董事会表决书（2019年4月）》、《出席会议董事、董事代表、监事（2019年4月29日）》。证明目的：洪娟是万力公司员工，万力公司和滕赪伟均委托员工洪娟参加博能小贷公司的股东会或董事会，博能小贷公司无法在召开股东会、董事会过程中向万力公司和滕赪伟主张权利。滕赪伟、占仙荣、万力公司共同质证：第一组证据：三性均有异议，从截图来看，并未有ＥＭＳ公司的确认，仅有博能小贷公司公章，且关联性不能达到其证明目的，有效期的查询并没有否认说一年之外不能查询的字眼，故滕赪伟、占仙荣、万力公司认为该组证据不能达到其主张的证明目的。第二组证据：真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关联性，其列举的第四十九条的内容针对的是用户赔偿提出的时间，而并非是查询限定的时间，同时《中华人民共和国邮政法》第三十五条，对于用户的投递，反而作出了明确的规定：任何单位和个人不得私自开拆，隐匿、毁弃他人邮件，并不得泄露相关用户的使用邮政服务的信息。那么该条款可以理解为本人签收，而不应该将邮件交由他人代收。第三组证据：三性均有异议，该电话录音不能证明接线人员就为11××3的客服工作人员，其所记载的内容未经过第三方的公证予以确认，或者是相关的影像资料、视频资料予以确认。且其所回答的内容并不能代表超出一年不能够查询的法律规定，相反一审法院向相关部门调取时，相关部门未提出超期不予办理或不能查询的文字记录。第四组证据：真实性无异议，对证明对象有异议，在一审法院审理时，相关资料、快递单号为博能小贷公司提供，一审法院是依据博能小贷公司提供的快递单号而进行查询，前提是保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司对所有的快递单号的邮件交寄和签收的情况均存疑，在此前提下，一审法院才依职权进行了调取。第五组证据：律师费的真实性无异议，但不应该由借款人、保证人承担。第六组证据：真实性无异议，对关联性有异议，不能证明超出一年的邮件存在查询不到的可能。ＥＭＳ查询方式分为：官网、营业窗口、综合查询、快递查询、手机客户端、短信等多种方式，网站界面显示的“其他查询”方式是众多查询方式的一种，仅仅是告知客户通过“网络界面”的查询方式需一年内进行，当然不包括邮局的其他查询方式，事实上，后台数据库的保存期限并非是受一年的限制。第七组证据：对公证书、客服录音真实性无异议，对于其关联性有异议，这两份证据不能证明一年查询不到的事实，客服人员并不代表法律、法规，其不能证明单号查询年限，总体质证意见同第六组证据。第八组证据：三性均有异议，此证据为自行录制制作，且上述证据没有任何第三方机关的盖章确认，同样也没有公证机关的公证，均是博能小贷公司自行录制、制作，不排除私自设置、篡改、拼接的可能。另外该系列证据与本案没有关系，万力公司已经举证证明万力公司的注册登记地址是上饶市信州区中山路251号。第九组证据：真实性无异议，但与本案无关，上述公司并非本案当事人，不能用其他具有独立法人资格公司的信息来证明本案的相关事实。第十组证据：真实性无异议，该证据清楚显示万力公司的注册登记地址是上饶市信州区中山路251号，这与博能小贷公司举证其投递的地址信息完全不符。第十一组证据：真实性无异议，对洪娟代表万力公司参会无异议，但对博能小贷公司提出的“博能小贷公司无法在召开股东会、董事会过程中向万力公司和滕赪伟主张权利”有异议。具体如下：2016年7月10日股东会的议案清楚写明：1、2015利润分配议案；2、2016逾期债权清收管理办法；3、核销1000万呆账的议案。上述几项均是针对逾期债权等一系列问题的讨论，如果博能小贷公司当时认为滕赪伟、占仙荣、万力公司确实应当承案涉借贷的担保责任的话，完全可以在会上对万力公司进行催收。但博能小贷公司所举证的全部股东会、董事会决议、记录等均未有相关的催收行为，足以表明博能小贷公司早已明知超过了保证期间，无权追究担保责任。毛志刚质证：除了第五组证据外，对于其他十组新证据不发表质证意见，对于第五组证据的真实性无异议，但证明目的有异议。毛志刚与博能小贷公司签订的《保证合同》，已过保证期间，毛志刚不应当承担博能小贷公司的律师费，且律师费用过高。陶岳霖未发表质证意见。本院认为，对于博能小贷公司提供的第一组证据及其补强的第六组证据、第二组证据、第三组证据及其补强的第七组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：1、以上证据不能证明超出一年的邮件即无法查询。众所周知，ＥＭＳ查询方式分为：官网、营业窗口、综合查询、快递查询、手机客户端、短信等多种方式，网站界面显示的“其他查询”方式是众多查询方式的一种。“查询有效期”关于“国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登陆本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）”的表述仅仅是告知客户通过“网络界面”的查询方式一年内可进行，当然不包括邮局的其他查询方式，目前没有证据证明后台数据库的保存期限仅为一年。事实上，结合一审《复函》的内容可知，其对于2018年投递六邮件（ＥＭＳ单号：1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728）已经查询到交寄记录。可见，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部作为南昌市邮政该类信件的主管机构，其后台数据库的保存期限并非仅为一年。2、分析2020年7月17日下午2点43分、2020年7月17日下午2点53分，博能小贷公司的员工饶欢分别与工号为61011ＥＭＳ客服、工号为61139ＥＭＳ客服的电话录音公证内容，对于同一编号的邮件（ＥＭＳ单号：1045604812428）查询结果出现相互矛盾的回复：工号为61011ＥＭＳ客服回答：“1045604812428，查询不到”；工号为61139ＥＭＳ客服回答：“1045604812428，这个的话也是查到了，一样的，也是他人代收的，也是寄到那个上饶分公司揽件的”。由此可见，在采取人工电话查询时，由于客服的查询搜索水平和能力的参差不齐，不排除查询结果有一定的随机性和不准确性。且工号为61139ＥＭＳ客服对于博能小贷公司提供的4个2018年交寄的快递单（ＥＭＳ单号：1045604811528、1045604807528、1045604808428、1045604812428）均能够查询到结果（均为2018年5月16日妥投签收），也就是说超过交寄或签收时间2年以上的邮件通过电话查询也是能够查询得到的，这与博能小贷公司主张的邮件自交寄之日起超出一年则查询不到，相互矛盾。3、《中华人民共和国邮政法》第五章“损失赔偿”中第四十九条第一款规定：“用户交寄给据邮件后，对国内邮件可以自交寄之日起一年内持收据向邮政企业查询，对国际邮件可以自交寄之日起一百八十日内持收据向邮政企业查询”，第三款规定：“用户在本条第一款规定的查询期限内未向邮政企业查询又未提出赔偿要求的，邮政企业不再承担赔偿责任”。分析以上法条内容可知，“一年”针对的是用户向邮政企业查询并提出赔偿的期限，并非是邮政主管部门后台数据保存的法定时间。对于博能小贷公司提供的第四组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：经二审查阅一审关联案件卷宗（（2019）赣01民初382号）发现，对于毛志刚作为借款人进行催收的四张ＥＭＳ快递单复印件（ＥＭＳ单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413、1045604812428）均加盖印章载明是原告（博能小贷公司）提供，对此，博能小贷公司的诉讼代理人虽不予认可，但是一审法院承办业务庭在二审中出具书面《函》件，予以确认前述快递单复印件系博能小贷公司提供，并经一审本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误后入卷。因而，在一审法院于2020年2月21日向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《调查函》要求依职权调查以下ＥＭＳ快递的邮寄情况（包括寄件人、发出时间、送达时间、收件人、实际签收人、签收回执单）时列明了12个ＥＭＳ单号（1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313），其中就包括了对于毛志刚作为借款人进行催收的三张ＥＭＳ快递单（ＥＭＳ单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413）。所以《复函》中对于该三个ＥＭＳ单号的查询情况进行陈述，完全是对于一审法院《调查函》所涉内容的全面回应，并无不当，并不能据此就认定腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入了《复函》的开具过程。况且，博能小贷公司也不能提供任何证据证明中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的非法影响。对于博能小贷公司提供的第五组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于博能小贷公司提供的第八组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对于第九组证据、第十组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：第八组证据为博能小贷公司自行录制制作的视频资料，未经公证证明，万力公司对其真实性亦提出异议，不排除后期制作、篡改、拼接的可能性。且现有的证据能够证明万力公司的工商注册登记地为上饶市信州区中山路251号，在无特别约定的情形下，企业的工商注册登记地即为其住所地，也是其在商务活动中有效的邮寄送达地址，故仅凭该组视频无法证明万力公司的有效邮寄送达地址为上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦5层501室。第九组证据、第十组证据能够证明万力公司的关联企业，如上饶市万力时代置业有限公司、上饶市万力时代酒店有限公司、上饶市万力时代资产管理有限公司的工商注册登记地址为江西省上饶市信州区中山路1号，但万力公司的工商注册登记地址则为江西省上饶市信州区中山路251号，万力公司的股东为滕赪伟和占荣仙，滕赪伟是万力公司的法定代表人。对于博能小贷公司提供的第十一组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：结合洪娟当庭的证人证言，2012年至2019年期间，其确实受万力公司及滕赪伟的委托，多次参加了博能小贷公司的股东会或董事会，在相关会议记录、表决表、表决书上，或签名或加盖万力公司印章，但是没有证据能够证明博能小贷公司在股东会或董事会上向洪娟提出过要求其所代表的万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。本院二审期间，滕赪伟、占仙荣、万力公司共同提交一组新证据：万力公司企业变更信息。证明目的：万力公司从1995年6月26日设立至今，只做过一次住所（经营场所）的变更，也就是在2007年5月15日由上饶市信州区中山路66号变更为上饶市信州区中山路251号，此外从未有过其他地址。博能小贷公司质证：真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。毛志刚质证：对于该组证据的三性均无异议。陶岳霖未发表质证意见。本院认为，对于该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。案涉借贷发生期间，万力公司的工商注册登记地为上饶市信州区中山路251号，在无特别约定的情形下，企业的工商注册登记地为其住所地，也是其在商务活动中有效的邮寄送达地址。本院二审期间，万力公司申请洪娟作为证人出庭作证，就其接受委托参加博能小贷公司股东会、董事会的相关情况以及博能小贷公司提供的案涉借贷催收快递的收取情况向法庭作出说明，并接受各方当事人的质询。洪娟陈述：其系万力公司员工，出任会计一职。本案所涉的EMS快递（单号：1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313）从未收到过。其分别于2012年7月2日、2016年7月10日、2017年7月17日、2019年4月29日，接受万力公司的委托，出席博能小贷公司的股东会、董事会，会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。博能小贷公司质证：对洪娟关于未收到相关邮件的证言有异议，洪娟是万力公司员工，双方有利害关系，此部分内容证言不真实。滕赪伟、占仙荣、万力公司共同质证：洪娟证言的三性均无异议。分析博能小贷公司提供的EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图，上面虽然留有洪娟的名字，但签收人一栏均为空白，博能小贷公司所有打印出来的EMS投递网络查询情况截图也未显示是谁签收，也就是说无法证明是洪娟签收的，这与洪娟到庭作出“我只是公司会计，所有的快递文件写了公司名字的，我是不会签收的”有关陈述相互印证。再者，万力公司是不可能本人签收的，最多是法定代表人签收。博能小贷公司所有打印出来的2018年寄给万力公司的EMS单的网络截图记载“他人签收，同事”，但又载明洪娟的手机号码（并非是法定代表人滕赪伟的手机号码），这与客观事实是不符合的。洪娟是接受万力公司、滕赪伟的委托，多次出席博能小贷公司的股东会、董事会，但是会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。关于万力公司的地址，洪娟的陈述是上饶市信州区中山路251号，也就是公司注册登记地。毛志刚质证：对于洪娟证言的三性均无异议。陶岳霖未发表质证意见。本院认为，洪娟的证言应结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。本院二审期间，毛志刚提交一组新证据：四张转账凭证，分别是上饶市永睿实业有限公司（毛志刚为法定代表人及实际控制人）向李钊、江西理想投资有限公司的银行转账凭证。证明目的：除了一审法院认定的还款金额以外，毛志刚通过上饶市永睿实业有限公司向李钊及江西理想投资有限公司分四次转款共计2132800元，这四笔款项是转入由博能小贷公司指定的收款账号，是归还案涉陶岳霖及另案徐彬两笔借贷的款项，不管是还本金也好，还利息也好，均应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。以上凭证虽是打印件，但可在银行进行核实。博能小贷公司质证：这四张电子回单都是江西省农村信用社（农村银行）的电子回单打印件，上面没有加盖银行方面的印章，不认为此为原件，对此证据三性均有异议。毛志刚在一审送达后并未提起上诉，为此针对毛志刚的判决已生效，故毛志刚及其代理人无权在本案二审再就还款金额进行提交证据，并要求减少还款金额。上饶市永睿实业有限公司的股东经企查查显示并非毛志刚，毛志刚仅为该公司法定代表人，该公司与江西理想投资有限公司以及李钊的资金往来并不能代表毛志刚与江西理想投资有限公司及李钊的资金往来，更不能代表毛志刚与博能小贷公司的资金往来，与本案无关联。滕赪伟、占仙荣、万力公司共同质证：对四张转账凭证真实性，若有银行转账凭证原件相印证，则对其真实性无异议。该组证据其实更能反映出一个问题，在博能小贷公司与几位被上诉人关系之间，存在实际借款人与实际担保人就是毛志刚的情况，也就是说，保证人并非是滕赪伟、占仙荣、万力公司，后续的还款行为由毛志刚依据债权人指示实施，也与滕赪伟、占仙荣、万力公司无关。陶岳霖未发表质证意见。本院认为，鉴于四张电子回单均系打印件，未加盖银行印章，对其真实性不予确认。况且，相关转账即使真实，在博能小贷公司不认可李钊、江西理想投资有限公司系受其委托接受款项的情况下，并不能证明是上饶市永睿实业有限公司代表毛志刚向博能小贷公司归还案涉借款。故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予以确认。本院二审期间，陶岳霖未提交新证据。二审期间，经博能小贷公司的申请，本院向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责同志（质量部经理夏立新）就关于中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在一审期间向一审法院出具《复函》的过程及相关情况进行询问，形成调查笔录。博能小贷公司质证：该份笔录的合法性无异议，但该份笔录结合《复函》的内容不排除相关人员事先串通，作出倾向性表述的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，《复函》仅有中国邮政集团公司南昌市寄递事业部印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合形式要件，参照中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申2096号民事裁定书的裁判规则内容，应当否定该份《复函》的法律效力。滕赪伟、占仙荣、万力公司：对该份调查笔录的三性均无异议，该份调查笔录与一审《复函》相互印证，也就是无法达到博能小贷公司所谓的2016年催收函件交寄的证明效力。再次重申，在滕赪伟、占仙荣、万力公司对一系列单据提出强烈质疑的情况下，一审法院才依职权调取的《复函》，这并不违反法律规定。毛志刚质证：对一审法院依职权调取的《复函》及二审法院所作的询问笔录三性均无异议。陶岳霖未发表质证意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。虽然一审法院依职权调取的《复函》仅加盖中国邮政集团公司南昌市寄递事业部印章，并未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式上存在一定瑕疵。但是二审期间，为核实《复函》的形成过程及内容的真实性、合法性，本院依据博能小贷公司的申请，向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责人即制作《复函》的经办人（该单位质量部经理夏立新）进行了调查核实，形成笔录，并将《复函》作为调查笔录的附件，要求有关人员签名确认。笔录细化和解读了《复函》的相关内容，再次确认了《复函》的真实性、合法性，《复函》的形式要件瑕疵得以充分弥补，真实性、合法性以及关联性均具备。本院认为，将《复函》与二审调查询问笔录结合起来，可以作为认定案件事实的根据，证明了以下事实：1、《复函》中载明“有六件(1009042382713，1009042406213，1009042383513，1009042384413，1009042408013，1009042381313)系统无任何信息”，是表明该EMS单号对应的件是否交给邮政人员交寄无法确认，在查询系统没有留底。一般来说，寄件人将填好的EMS单交给邮政人员时，邮政人员收到后会扫描EMS单号即为交寄，才开始邮件的寄送，一经扫描的EMS单号，电脑是会有记录的，才能称为“邮件”。经电脑查询，六件(1009042382713，1009042406213，1009042383513，1009042384413，1009042408013，1009042381313)，系统内无任何信息，也就是说该EMS单号对应的件是否交给邮政人员交寄是无法确认的。但是在2018年交寄的六个EMS单号(1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728)就是邮件，因为在电脑里查询到了，是交给了邮政投递人员，投递局是上饶市寄递事业部。经与上饶市寄递事业部多次联系查找，2020年4月7日，上饶市寄递事业部回复:因时间较长涉及上饶市寄递事业部城中揽投部在2018年10月、2019年2月分别进行了2次迁址，经过仔细核查，未查找到协查邮件原始底单，故无法确认收件人。也就是说，6个邮件(1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728)无法查询原始签收底单，无法确认收件人，这是和上饶市寄递事业部城中揽投部搬迁有关，与时间无关。2、在一审审理过程中，在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图上加盖的翠苑路这枚黑色圆形邮件章邮政术语叫作日戳，加盖的这枚邮戳能不能起到证明相关邮件已经交寄甚至邮寄送达的作用，由法院审核认定。需要说明的是，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部接到了一审法院的《调查函》后，查询了电脑记录，并向翠苑路营业部2016年时任负责人吴江涛进行询问了解，还向上饶市寄递事业部进行查询。中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在电脑系统查询的结果与翠苑路营业部的电脑系统查询不会有出入的，不可能翠苑路营业部电脑系统能查询到，而中国邮政集团公司南昌市寄递事业部电脑系统查询不到的情况。至于翠苑路营业部依据什么在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图打印件上加盖2020年3月31日的邮政日戳，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部不好评价。邮政日戳只是业务章。本院二审期间，一审法院民事审判第二庭向本院提交《函》，载明：“由本庭一审的原告南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司与被告徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、上饶市万力实业有限公司借款合同纠纷一案（案号为（2019）赣01民初382号），单号为1045604809828、1009042383513、1009042384413的快递单单面复印件为一审原告提供，并经一审本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误。依职权调查原告提交的包含上述三张快递单所反映的相关信息，系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于人民法院认为审查案件需要的证据，人民法院应当调查收集的规定进行，系为查清本案事实”。博能小贷公司质证：单号为1045604809828、1009042383513、1009042384413的快递单单面复印件，郑重声明不是我方提供，一审法院的回复和做法是不符合逻辑的。滕赪伟、占荣仙、万力公司质证：对此份《函》的三性均无异议，且我方郑重声明这些单据均不是我方提供。毛志刚质证：对此份《函》的三性均无异议，且我方郑重声明这些单据均不是我方提供。本院认为，前述快递单均为寄件人存联，逻辑上分析，原件应在博能小贷公司处留存，况且，一审法院承办业务庭出具书面《函》件，确认前述快递单复印件系博能小贷公司提供，并经本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误后入卷，在无相反证据的情况下，该份《函》的真实性、合法性、关联性均予以确认。因而，在一审法院于2020年2月21日向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《调查函》要求依职权调查以下EMS快递的邮寄情况(包括寄件人、发出时间、送达时间、收件人、实际签收人、签收回执单)时列明了12个EMS单号（1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313），其中就包括了对于毛志刚作为借款人进行催收的三张EMS快递单（EMS单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413）。所以《复函》中对于该三个EMS单号的查询情况进行陈述，完全是对于一审法院《调查函》所涉内容的全面回应，并无不当，并不能据此就认定腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入了《复函》的开具过程。况且，博能小贷公司也不能提供任何证据证明中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的非法影响。二审查明,江西省南昌市西湖区人民法院审理的借款人毛志刚与贷款人博能小贷公司、保证人滕赪伟、占荣仙、万力公司借款合同纠纷，于2019年12月24日作出（2019）赣0103民初9288号民事判决，目前该案已上诉进入二审审理阶段。连同该案，北京市京师（南昌）律师事务所与博能小贷公司就借款人徐彬、陶岳霖、毛志刚所涉的借款合同纠纷分别订立了《委托代理合同》，律师费分别约定为75000元、87500元、37500元，共计20万元。博能小贷公司签订三案《委托代理合同》后，于2019年5月20日支付前期一半律师费共计10万元（转款凭证为12.1万元，博能小贷公司将三案之外的另案的2.1万元律师费连同该三案件的前期10万元律师费一并转款）。2019年5月21日，北京市京师（南昌）律师事务所开具发票。此后，博能小贷公司又于该三案件开庭前支付了另一半的律师费分别为37500元（2019年10月14日支付，2019年10月14日开具发票）、43750元（2019年9月12日开具发票）、18750元（2019年11月8日支付，并开具发票）。另查明，万力公司从1995年6月26日设立至今，曾有一次住所（经营场所）的工商变更登记，也就是在2007年5月15日由上饶市信州区中山路66号变更为上饶市信州区中山路251号。自2007年5月至今，万力公司的工商登记住所地为江西省上饶市信州区中山路251号。对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行义务。博能小贷公司已依约履行了向陶岳霖发放贷款700万元的义务，陶岳霖未依约偿还本息已构成违约，博能小贷公司有权依约要求陶岳霖承担约定的还款责任及违约责任。陶岳霖主张毛志刚才是案涉借款的实际借款人，毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但根据一、二审查明的事实，本案现有证据尚不足以证明博能小贷公司对陶岳霖与毛志刚之间主张的借名借贷明知，博能小贷公司亦否认毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由博能小贷公司支付至陶岳霖账户，陶岳霖并未提供充分证据证明其账户为毛志刚控制和使用，即便其主张属实，陶岳霖作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故陶岳霖以其非实际借款人、未实际使用案涉借款为由，主张不承担案涉借款的还款责任，一审判决不予支持，并无不当，二审予以维持。经查，《个人借款担保合同》第二部分特别条款第五条借款担保约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）”，该条内容系当事人对案涉借款担保方式在“保证/抵押/动产质押/权利质押”方式中作出选择，而对保证/抵押/动产质押/权利质押各种担保方式项下具体的内容则在该合同第一部分即通用条款中分别作出了约定。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司主张案涉《个人借款担保合同》未就保证期间作出约定，与一、二审查明的客观事实不符，对于该抗辩主张一审法院不予采信，有事实与法律依据，二审予以维持。一、二审过程中，毛志刚虽自认其为实际用款人，但博能小贷公司在2016年5月24日与毛志刚签订的仍为《保证合同》，博能小贷公司亦否认毛志刚的借款人地位。《保证合同》虽然约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，但主合同履行的届满期限为2014年10月11日，即在该《保证合同》签订之日主合同履行期早已经届满，因此，一审法院认定毛志刚的保证期间从签订《保证合同》之日起计算，即从2016年5月24日起计算2年，结合博能小贷公司在2018年5月9日向毛志刚催收的事实，判令毛志刚应当承担相应的担保责任，对此，毛志刚并未提出上诉，故一审判决对于毛志刚而言已发生法律效力，二审应予以维持。本院二审期间，毛志刚提交四张转账凭证打印件，用以证明除了一审法院认定的还款金额以外，毛志刚通过上饶市永睿实业有限公司向李钊及江西理想投资有限公司分四次转款共计2132800元，这四笔款项是转入由博能小贷公司指定的收款账号，是归还案涉陶岳霖及另案徐彬两笔借贷的款项，不论是本金还是利息，均应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。本院认为，鉴于四张电子回单均系打印件，未加盖银行印章，对其真实性难以确认。况且，相关转账凭证即使真实，在既没有充分证据证明李钊、江西理想投资有限公司系受博能小贷公司委托接受款项，也没有充分证据证明上饶市永睿实业有限公司是受毛志刚委托转出相关款项的情况下，不能认定该四笔款项共计2132800元是清偿毛志刚与博能小贷公司之间就本案所涉合同产生的债务。更何况，毛志刚本人作为借款人也曾于2014年3月26日与博能小贷公司签订《个人借款担保合同》，借贷本金300万元，故即使相关转账凭证真实，也不排除是归还该合同项下的所欠款项。因此，一审判决认定，博能小贷公司确认本案合同项下，陶岳霖归还利息248500元，有事实与法律依据，并无不当。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，经核算，2014年4月11日至2014年10月10日的利息按照年利率18%计算为637000元（7000000元×0.0005×182天），2014年10月11日至2019年5月16日的利息按照年利率24%计算为7835333.33元（7000000元×24%/360天/年×1679天），合计利息总额为8472333.33元，扣除已支付的248500元，故一审判决认定截至2019年5月16日陶岳霖合计欠付利息总额应为8223833.33元正确，博能小贷公司主张的利息金额超出上述金额的部分，不予支持。2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。本院认为，关于陶岳霖应否承担博能小贷公司支付的律师代理费用及诉讼保全保险费用的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于印发的通知》(法〔2019〕254号)第51条规定：“关于变相利息的认定，金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用”。但本案中，律师费和诉讼保全保险费用并非是前述条款中所指的出借人收取的服务费、咨询费、顾问费、管理费等变相利息，而是博能小贷公司作为债权人实现债权的必要合理支出。经查，在《个人借款担保合同》中有明确约定如下：“与本合同有关的律师服务、公证、登记、评估、见证、运输、保管、拍卖等贷款人为实现或保全债权所产生的费用由借款人、担保人连带共同承担”，足以证明陶岳霖及担保人承担律师费用等贷款人为实现或保全债权所产生的费用系其真实意思表示。诉争的律师费用和诉讼保全保险费数额均有相关合同、转账凭证、发票予以证实，且现有的证据不能证明相关律师费用超出行业标准，故一审法院以已经按年利率24%支持博能小贷公司的利息主张为由，对其主张的律师费、诉讼保全保险费不予支持，属认定事实和适用法律错误，本院二审予以纠正。因此，博能小贷公司为本案诉讼已实际发生的律师费8.75万元，诉讼财产保全保险费15800元，应由借款人陶岳霖承担。关于一审法院依职权调取的《复函》是否存在严重违反法定程序的情形，以及《复函》能否作为本案定案依据的问题。本案一审中，对于博能小贷公司举证的相关债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）、EMS投递网络查询情况截图，滕赪伟、占荣仙、万力公司对真实性、合法性均提出异议，且不认可收到相关邮件。因此，为查明债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利这一基本事实，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”之规定，向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部发出《调查函》依职权进行调查，并无明显不当，不属于严重违反法定程序的情形。经二审查阅一审关联案件卷宗（（2019）赣01民初382号）发现，对于毛志刚作为借款人进行催收的四张EMS快递单复印件（EMS单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413、1045604812428）均加盖印章载明是原告（博能小贷公司）提供，对此，博能小贷公司的诉讼代理人虽不予认可，但是一审法院承办业务庭在二审中出具书面《函》件，予以确认前述快递单复印件系博能小贷公司提供，并经一审本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误后入卷。因而，在一审法院于2020年2月21日向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《调查函》要求依职权调查以下EMS快递的邮寄情况(包括寄件人、发出时间、送达时间、收件人、实际签收人、签收回执单)时列明了12个EMS单号（1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313），其中就包括了对于毛志刚作为借款人进行催收的三张EMS快递单（EMS单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413）。所以《复函》中对于该三个EMS单号的查询情况进行陈述，完全是对于一审法院《调查函》所涉内容的全面回应，并无不当，并不能据此就认定腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入了《复函》的开具过程。况且，博能小贷公司也不能提供任何证据证明中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的非法影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。虽然一审法院依职权调取的《复函》仅加盖中国邮政集团公司南昌市寄递事业部印章，并未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式上存在一定瑕疵。但是二审期间，为核实《复函》的形成过程及内容的真实性、合法性，本院依据博能小贷公司的申请，向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责人即制作《复函》的经办人（该单位质量部经理夏立新）进行了调查核实，形成笔录，并将《复函》作为调查笔录的附件，要求有关人员签名确认。笔录细化和解读了《复函》的相关内容，再次确认了《复函》的真实性、合法性，《复函》的形式要件瑕疵得以充分弥补，真实性、合法性以及关联性均具备。本院认为，将《复函》与二审调查询问笔录结合起来，可以作为认定案件相关事实的根据。在二审调查询问笔录中，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部有关部门负责人再次书面确认：我单位在收到了南昌市中院的《调查函》后，经认真核实查询，才出具的《复函》。在整个过程中，市中院的张宗华法官一行来过我单位，我负责接待，并对接了该项工作。我们单位也很认真对待，作为一家负责任的国有单位，绝对不存在受一方当事人的影响，让一方当事人违法介入《复函》开具过程等影响和妨碍司法公正的情形，这是要负法律责任的，我们非常清楚提供伪造证据的法律后果。需要说明的是我们接到了市中院的《调查函》后，查询了电脑记录并向翠苑路营业部2016年时任负责人吴江涛进行询问了解，还向上饶市寄递事业部进行查询，以期调取邮件原始签收底单原件。所以我单位是以高度负责的态度，用尽一切方式、方法来配合法院的查询工作。综上，根据现有的证据和已查明的事实，2020年4月8日《复函》开具过程合法、程序正当，内容客观真实，《复函》与二审调查询问笔录结合起来，可以作为认定案件相关事实的依据。关于债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利以及保证人应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《个人借款担保合同》约定案涉借款的借款期限自2014年4月11日起至2014年10月10日止，按月结息，到期还本，结息日为每月的21日，借款人须于每一结息日结息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。本院认为，根据本案现有的证据和已查明的事实，博能小贷公司未能提供充分证据足以证明其在2016年10月10日前要求过保证人承担保证责任，故保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司依法免除保证责任。理由如下：第一、博能小贷公司向一审法院提交了债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）、EMS投递网络查询情况截图（EMS单号：1009042408013、1009042381313），证明其于2016年8月要求滕赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任（博能小贷公司主张2016年8月30日交寄，8月31日签收）。但其提交的EMS快递单存根（寄件人存联）的存在多处与客观事实不符或填写不规范的情形：1、滕赪伟、占荣仙、万力公司的收件地址均为“上饶市信州区金洋帆大厦5层501号”，该地址既不是万力公司工商注册登记地（江西省上饶市信州区中山路251号），也不是滕赪伟、占荣仙身份证上的住址，更不是《客户材料邮寄地址确认函》、或合同中明确约定的通讯地址。2、向万力公司寄送债务催收通知书时，填写的手机号码是员工洪娟而不是万力公司的股东、法定代表人滕赪伟的电话号码。而洪娟仅是曾经接受万力公司、滕赪伟的委托，出席过博能小贷公司的股东会、董事会的一名万力公司普通员工（会计）。且现有的证据表明，会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。故现有的证据并不能证实万力公司曾经指示洪娟作为本案借款合同的业务联系人，博能小贷公司向洪娟邮寄关于案涉借款合同的债务催收函件缺乏事实依据。3、所涉的两份向保证人发出的2016年债务催收通知书的“经办人”、“签发时间”处以及EMS快递单存根（寄件人存联）的“收寄人员”、“寄件人签名”处均是空白，无法确认和核实博能小贷公司催收、寄件的具体经办人员和邮政部门具体的收寄人员。而反观博能小贷公司向一审法院提交的两份向保证人发出的2018年债务催收通知书的“经办人”、“签发时间”处则填写了“饶欢”、“2018年5月15日”的内容，以及EMS快递单存根（寄件人存联）的“寄件人签名”处也有签名“饶欢”及落款时间“2018年5月15日”。前述2016年、2018年债务催收通知书、EMS快递单存根（寄件人存联）填写内容的完整性与规范性的差异以及导致查询结果的不同，能够与中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《复函》以及二审笔录中陈述的事实相互吻合和印证：经电脑查询，六件(1009042382713，1009042406213，1009042383513，1009042384413，1009042408013，1009042381313)，系统内无任何信息，也就是说该EMS单号对应的件是否交给邮政人员交寄是无法确认的。但是在2018年交寄的六个EMS单号(1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728)就是邮件，因为在电脑里查询到了，是交给了邮政投递人员，投递局是上饶市寄递事业部。综上，经邮政快递部门专业查询，本案所涉及的2份快递（EMS单号：1009042408013、1009042381313），在邮政系统中无任何信息，故不足以证明该EMS单号对应的件，确实交给邮政人员交寄。虽然博能小贷公司又提供了盖有“南昌EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证，但是在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图上加盖的翠苑路这枚黑色圆形邮件章邮政术语叫作日戳，邮政日戳只是业务章，不具有公章证明效力。在没有其他文字说明的情形下，仅凭翠苑路营业部在博能小贷公司举证的2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图打印件上加盖2020年3月31日的邮政日戳，缺乏证明力，不足以证明该EMS单号对应的件，确实交给邮政人员交寄，形成邮件。况且，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部接到了一审法院的《调查函》后，查询了电脑记录，并向翠苑路营业部2016年时任负责人吴江涛进行询问了解，还向上饶市寄递事业部进行查询。中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在电脑系统查询的结果与翠苑路营业部的电脑系统查询不会有出入，《复函》已经明确答复无2份快递任何信息，也无法查找原始底单及无法确认收件人，翠苑路营业部又如何能确认查询单内容的真实性？结合二审询问笔录的相关内容来综合分析，一审法院认为，两组证据明显存在矛盾，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部系南昌市邮政该类信件的主管机构，从证据证明效力而言，其出具《复函》证明力要大于2016年EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图打印件上加盖2020年3月31日的邮政日戳的证明力，并无不当。另外，博能小贷公司提供的快递签单大多为他人签收，对于所谓的签收人“林丽敏”，又无法证实其身份。故一审判决认为博能小贷公司提供的现有证据不能证明其在保证期间内向腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利，并无不当。第二、万力公司系博能小贷公司的股东，万力公司股东、法定代表人腾赪伟系博能小贷公司的董事，博能小贷公司向一审法院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系多次召开过股东会和董事会，即使在万力公司、滕赪伟委托洪娟参会的情形下，洪娟也是携带了公司印章的。也就是说，博能小贷公司完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求滕赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任，博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，举证不能的不利法律后果，应由博能小贷公司自行承担。第三、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。本案中债权人提供的EMS快递单存根（寄件人存联）并不能证实快递（EMS单号：1009042408013、1009042381313）确实交给邮政人员交寄，即是否形成邮件都尚未可知，且快递其中的内容是否是债务催收通知书也缺乏有效证明，故是否以特快专递方式向保证人发出了逾期贷款催收通知书是存疑的，这明显与《复函》（民二他字〔2003〕第6号）中“债权人能够提供特快专递邮件存根及内容”的前提并不一致。因此，前述《复函》（民二他字〔2003〕第6号）的个案与本案的案情并不完全相同，《复函》（民二他字〔2003〕第6号）并不能直接适用于本案的审理。综上，根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定万力公司、滕赪伟、占荣仙因保证期间超过而免除保证责任，有事实与法律依据，并无不当，本院二审予以维持。综上，博能小贷公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初383号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初383号民事判决第二项、第三项；三、陶岳霖应于本判决生效之日起十日内向南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司支付律师费用87500元及诉讼保险费用15800元；四、毛志刚对本判决第一项、第三项确定的陶岳霖的应付款项承担连带清偿责任。毛志刚承担保证责任后，有权依法向陶岳霖追偿；五、驳回南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费113784元、保全费5000元，二审案件受理费123534元，共计242318元，由陶岳霖、毛志刚负担218086.2元；由南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司负担24231.8元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇二〇年八月十一日法官助理王兵书记员肖力恒附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。