广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终760号上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，1975年7月15日出生，住广东省深圳市福田区*******************，身份证号码：432************212。被上诉人（原审被告）：惠州市大亚湾太东实业发展有限公司，住所地：惠州市************太东集团大厦。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：杨创铄、丘坚，广东奔犇律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人惠州市太东实业发展有限公司（下称太东实业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张某某向本院提出上诉请求：一、请求判决撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初4154号民事判决；二、请求判决确认上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同（合同编号：大亚湾（2017）10015276）已解除；三、请求判决被上诉人退还给上诉人购房款1328800元；四、请求判决被上诉人退还收取的其他费用7118元；五、请求判决被上诉人从2017年5月10日起，以405918元为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至2017年8月8日共计4972.45元；六、请求判决从2017年8月9日起，以1335918元为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至购房款和其他费用全部清偿之日止；七、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、商品房买卖合同（预售）基本情况：2017年5月3日上诉人向被上诉人支付5万元作为购房意向金，2017年5月11日原被上诉人双方签订合同编号为大亚湾（2017）10015276的《商品房买卖合同（预售）》，该商品房买卖合同条款是被上诉人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与上诉人协商的格式条款。商品房买卖合同约定：1、标的及价格：被上诉人出卖惠州大亚湾澳头石化大道中480号太东天地花园2栋一单元10层03号房，标的房屋建筑面积108.63平方米，房屋总价款1328800元；2、付款金额及日期：约定上诉人于2017年5月11日前支付首期房款398800元，余款930000元向商业银行申请贷款支付；3、交付日期：房屋于2019年3月31日前交付，出卖人（被上诉人）在交付日期届满前10日（不少于10）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人（上诉人）；4、逾期交付责任：合同第十二条：逾期超过120日(该期限应当与第八条第1(1)项中的期限相同。第八条第1(1)项中的期限为30日)后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照4.9％(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0%向买受人支付违约金；5、合同附件六：双方装饰装修约定：外墙：瓷砖、涂料。二、合同履行情况：上诉人按合同约定履行了全部付款义务，支付的具体款项为：2017年5月3日支付签约意向金（后转为首付款）5万元；2017年5月9日支付首付款17万元，支付其他款项7118元；2017年5月10日支付首付款17.88万元；2017年8月9日银行支付房款93万元。共计支付房款总额1328800元、其他款项7118元。被上诉人按约定应于2019年3月31日前交付标的房屋，但至解除合同之时(2019年8月29日)没有交付房屋。三、合同解除事由：《商品房买卖合同（预售）》约定2019年3月31日前交付标的房屋，逾期交付超过120日(该期限应当与第八条第1(1)项中的期限相同。第八条第1(1)项中的期限为30日)后，买受人有权解除合同。被上诉人至2019年8月29日逾期超过120日未交付房屋，上诉人通过邮寄方式向被上诉人送达《解除合同通知书》，被上诉人收到《解除合同通知书》时，原被上诉人双方签订的商品房买卖合同（合同编号：大亚湾（2017）10015276）依法解除。以上需要说明的是：《商品房买卖合同（预售）》约定被上诉人应当提前10日书面通知上诉人，2019年3月31日前应当交付标的房屋，逾期交付超过120日(该期限应当与第八条第1(1)项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。第八条第1(1)项中的期限（见合同附件四）为30天，即被上诉人逾期交房30天（至2019年4月30日未交房）的，上诉人即有权解除本商品房预售合同。而被上诉人至上诉人2019年8月29日邮寄《解除合同通知书》时仍未交房，被上诉人违约，上诉人依据合同约定有权解除合同。四、被上诉人应当在合同解除之后，按约定退还上诉人支付的全部房款1328800元和其他费用7118元，以及按年利率4.9%支付利息。利息计算方式：因上诉人支付的房款为首付款和银行按揭款两部分，支付的时间不同，利息分别计算如下：从2017年5月10日起，以405918元（首付款398800元+其他款项7118元）为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至2017年8月8日共计4972.45元；从2017年8月9日起，以1335918元（房款总额1328800元+其他款项7118元）为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至购房款和其他费用全部清偿之日止。五、一审判决严重违反民事诉讼法律程序，严重违反证据适用规则，对被上诉人提交的非法虚假证据全盘采信，而对上诉人提交的直接合法有效的，能够证明案件事实的有关证据（比如录音、视频等）只字不提，也不说明不采信的理由，无限度的偏向被上诉人房产开发商，丧失公平公正的中立裁判立场，故意作出错误事实认定，从而作出错误判决，严重损害上诉人的利益，理由如下：（一）一审普通程序开庭时只有一名审判员出庭审理，违反民事诉讼法有关诉讼程序的规定。上诉人立案后按普通程序缴纳诉讼费用，一审法院在《告知合议庭成员通知书》中，告知由三名审判员组成合议庭，适用普通程序审理，审判长由徐黎担任。一审判决书中也确认适用按普通程序，《中华人民共和国法官法》第八条法官职责规定，法官应依法参加合议庭审判民事案件。一审依法本应有三名审判人员参与庭审，但在2019年12月5日开庭时，只有一名审判员和速录员出庭法庭进行审理，违反一审普通程序应当有三名审判人员出席庭审的民事诉讼程序规定。按照《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条、第二条、第三条规定，庭审录音录像可以证明一审普通程序只有一名审判员开庭严重违反民事诉讼程序的事实。（二）一审判决书第8页第三行起认定被上诉人于2019年4月27日通过顺丰快递向上诉人邮寄了《入伙通知书》是完全错误的，理由如下：1、上诉人从未收到过被上诉人邮寄的《入伙通知书》，被上诉人也无有效证据证明通过快递邮寄了《入伙通知书》；2、被上诉人未在举证期限内提交任何证据，而是在庭审中提交全部证据材料，一审法院全盘采信，并未依法对被上诉人作出训戒或罚款处理；3、一审庭审中被上诉人提交一份《入伙通知书》复印件，作为已向上诉人邮寄该份证据材料的证据，但当上诉人质证时询问有无证据原件，被上诉人代理人当庭出示加盖公章的《入伙通知书》原件，经核对该份证据的复印件与原件一致，可以充分证明被上诉人从未向上诉人邮寄过《入伙通知书》。如果邮寄了怎么《入伙通知书》原件还保管在被上诉人手中？被上诉人向一审法院提交的新制作的《入伙通知书》不能证明向上诉人邮寄了相关《入伙通知书》；4、《商品房买卖合同》第十一条约定，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，出卖人通知开有采用快递、挂号信、报纸公告等方式。该条款约定通知的两个条件，一是应当提前十天，给予上诉人充分的准备时间，二是快递、挂号信、报纸公告等方式送达，所谓快递应当是指中国邮政特快专递（EMS），简称快递，《中华人民共和国邮政法》（2015年修正）第五条国务院规定范围内的信件寄递业务，由邮政企业专营。第五十五条快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。顺丰速运有限公司依法只能从事货物运输业务，被上诉人主张通过顺丰公司的邮寄《入伙通知书》即没有按合同约定提前十天通知给予买方充分准备时间，也没有按约定使用中国邮政特快专递（EMS）寄递，不符合合同约定的通知形式要求。当然，从被上诉人一审庭审中提交《入伙通知书》原件的事实，也根本没有邮寄过《入伙通知书》，被上诉人也没有有效证据证明邮寄过《入伙通知书》。5.一审法院对于被上诉人提交新制作的虚假证据《入伙通知书》不但没有依法给予任何处罚，反而违反证据采纳规则全盘采信，罔顾事实故意作出认定被上诉人已邮寄《入伙通知书》的错误事实。一审法官是否亲眼目睹被上诉人邮寄的是《入伙通知书》，如果是则只能以证人身份出庭，如果一审法官没有亲眼目睹被上诉人邮寄的是《入伙通知书》，凭什么认定被上诉人邮寄的是《入伙通知书》？被上诉人的哪一份证据可以证明邮寄的《入伙通知书》？质证时一审法官明知《入伙通知书》原件和复印件都保管在被上诉人手中，如何认定已寄出？6.上诉人一审提交的证据：2019年8月27日《电话录音一》被上诉人工作人员在电话中称：大概交房时间为2019年9月3、4号，达到交付条件了，会电话通知的过来的。2019年8月30日《电话录音二》被上诉人工作人员主动来电话通知2019年8月31日可以过来办理收楼手续了。上述两份电话录音可以证明交房是使用电话方式通知，被上诉人没有邮寄过《入伙通知书》，如果早在2019年4月份就邮寄《入伙通知书》，又何必在2019年8月31日电话通知过来办理收楼手续？六、被上诉人主张2019年4月29日、30日已符合房屋交付使用条件，但事实上并不符合交付使用条件：（一）《商品房买卖合同》第九条约定，商品房交付条件，在交付时应当同时具有该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，已取得房屋测绘报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书。但至一审开庭时，被上诉人并没有提交房屋测绘报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书作为证据，无法证明其具备交付条件。（二）上诉人购买的是精装修商品房，在签订合同时，销售人员就承诺精装修商品房交付条件为可入住正常使用。实践中购买精装修商品房交付即可入住的习惯和惯例，交房即可正常居住使用。被上诉人在一审中提交的虚假证据《入伙通知书》，开头就是恭贺您乔迁之喜，该项目已具备使用条件，可以领取钥匙、门禁卡，并要求开始交物业管理费的有关内容也可以佐证当时签订合同时被上诉人承诺约定精装修房交付应达到可以居住使用的条件。事实上，因被上诉人违反合同约定，在外墙全部涂成油漆而没有使用瓷砖，后返工将涂料铲除进行贴瓷砖施工，导致房屋不能及时正常交付使用。购买房产人员组建的微信群：太东天地花园（大群二）（人数439人）：1.2019年4月23日的发布的商品房项目图片，太东天地花园大门已阻挡准备开始施工，整个项目外围已围起来了；2.2019年4月26日群里发布惠州市大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》（编号441************101）允许外墙贴瓷砖施工许可，3.2019年4月28日发布图片和视频显示：安徽水利太东天地花园外立面装饰项目部已开始施工，外围已隔离，与施工无关的人员禁止进入施工区域（即项目小区）；4.上诉人于2019年7月13日到太东天地花园项目现场拍摄的视频显示，仍在进行贴瓷砖施工，任何与施工无关的人员禁止进入天地花园项目内部，根本就不具备精装修商品房正常交付居住使用条件。5.2019年8月27日16时07分，上诉人到达项目现场仍无关进入小区，按照合同约定的联系电话，与被上诉人联系（见录音一），被上诉人工作人员告知不能进入太东天地花园小区的理由是因施工为了安全着想，不能让你们进去的。这边的项目达到交付条件了，被上诉人工作人员会打电话通知的（即被上诉人自已都确认直到2019年8月27日还不具备交付条件）。6.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。被上诉人因外墙贴瓷砖施工，与施工无关的人员禁止进入施工小区，被上诉人工作人员在电话录音中也予以明确，原告提供的视频也显示不得进入小区。被上诉人自约定交房之日（2019年3月31日）至合同解除之日（2019年8月30日）从未转移占有，在此期间任何准业主更不能对房屋进行使用。综上所述，因2019年4月23日项目已开始封闭施工，施工与施工无关的人员都禁止入内，至2019年8月27日仍不能进入项目小区，被上诉人提交的新制作且虚假的《入伙通知书》主张通知2019年4月30日入伙，恭贺乔迁之喜，该项目已具备交付使用条件，并开始收取物业管理费。上诉人连天地花园项目门都进不了，怎么乔迁？乔迁到哪里？怎么符合交付使用条件？七、逾期交房的事实是客观存在的、确定的事实，上诉人依据《商品房买卖合同》的约定，具有解除合同的权利。（一）被上诉人提供的格式合同《商品房买卖合同（预售）》约定2019年3月31日前交付标的房屋，逾期交付超过120日(该期限应当与第八条第1(1)项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。第八条第1(1)项中的约定的期限（见合同附件四）为30天。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。按照上诉人的理解，被上诉人逾期交房30天（至2019年4月30日未交房）的，上诉人即有权解除《商品房预售合同》。（二）被上诉人没有证据证明已邮寄《入伙通知书》，直到2019年8月27日与施工无关人员仍不能进入项目小区，录音中被上诉人工作人员也确认不符合交付条件，符合交付条件后会打电话通知的，被上诉人也确认不符合交付使用条件事实，上面已详细阐述不再重复多说。（三）证据录音一、录音二可以证实，连被上诉人自已都承认不符合交房使用条件，符合交房条件会电话通知，并且说明按楼栋分批交房，先交一、三、六栋，二栋和五栋会晚一点，天地花园项目所有准业主的违约金统一计算至2019年8月31日，确认违约天数为153天，并且按逾期153天计算并支付违约金。被上诉人逾期交房天数，远远超出逾期30天买受人有权解除合同的约定，上诉人按合同约定具有解除合同的权利。被上诉人自已都确认违约天数为153天，并原意向包括上诉人在内的全体准业主统一支付逾期153天的违约金。一审法院凭什么只确认逾期一个月？（四）从电话录音中可知，逾期交房的不是上诉人一个人，而是对整个小区准业主都逾期交房。微信群：太东天地花园（大群二）（人数439人）：2019年8月27日聊天内容显示：打电话过来，让29日收房，说已经贴了瓷砖，可以入住了，有人称没有接到电话，有人称接到电话，之后8月28、29日，9月1日均有准业主在微信群聊有关收楼、验楼的内容，9月1日的视频还显示小区有拱门红地毯等用于收楼的装饰。也可以证明对项目小区全体准业主逾期到8月底，9月初才交房。综上所述，被上诉人逾期交房30天（至2019年4月30日未交房）的，上诉人即有权解除《商品房预售合同》。被上诉人自已都确认逾期153天，还愿意支付逾期153天的违约金，上诉人当然可以依合同约定行使解除合同的权利。八、《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中被上诉人收到上诉人的解除合同通知书后，没有在法律规定的期限内向法院提起诉讼提出对上诉人解除合同的异议。故上诉人已解除合同的事实无可争辩。上诉人作为一名公民，来到法院看到的是庄严的国徽，看到神圣的法袍上金色的天平，法官是公平正义的象征，是国家的公信力的体现，是正义的最后防线，社会主义法治建设就是靠一个个案件得到公平公正的审判得以实现。一审法院判决驳回诉讼请求，按照一审判决，上诉人连被上诉人承诺的153天违约金都拿不到了，对如此显失公正的一审判决不得不提起上诉以求公正判决。一审庭审后，被上诉人说天地花园项目楼盘升值了，上诉人认为解除合同，对被上诉人没有任何经济损失，上诉人要求支付的利息（年利率4.9%）还低于银行贷款标准，被上诉人完全可以高价再次出卖获取更大利益。另外，上诉人没有公开案件情况（包括微信群），不会因本案解除合同对被上诉人的经营造成不良影响。请求法院给予公平公正的判决。为了维护上诉人合法权益，特提起上诉。上诉人补充如下事实与理由：一、《商品房买卖合同（预售）》约定2019年3月31日前交付标的房屋。合同第十二条：逾期超过120日(该期限应当与第八条第1(1)项中的期限相同。第八条第1(1)项中的期限为30日)后，买受人有权解除合同。因合同为被上诉人出具的格式合同，合同条款依法以上诉人（买受人）的理解为准，即被上诉人逾期交房30日，上诉人就有权解除合同。二、房屋在2019年8月30日前没有达到交付条件的事实是明确的：1.精装修交房，即符合正常居住条件，可正常使用方能符合交付使用条件，在签订合同时，营销人员承诺交房即可使用。被上诉人在一审提交的《入伙通知书》称：“恭贺您乔迁之喜……，视为您入住，承担物业管理费……。”虽然《入伙通知书》为虚假证据，但是也佐证了交房条件是可以正常入住使用为条件的。2.《商品房买卖合同》第九条约定，商品房交付条件，在交付时应当同时具有该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，已取得房屋测绘报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书。但至一审开庭时，被上诉人并没有提交房屋测绘报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书作为证据，无法证明其具备交付条件。上诉人在2020年5月11日在惠州中院阅卷得知，一审法院向惠州市中级人民法院递交的《民事诉讼卷宗》第106页至133页中的《惠州大亚湾房产测绘成果报告》，被上诉人根本就没有在一审中作为证据提交，一审法院更没有组织质证，一审庭审笔录也没有对该份证据提交和质证的记录，很明显是被上诉人在一审庭审之后单方向法院提交该份证据，一审法院将该份证据放入民事诉讼卷宗中企图与被上诉人一起合伙造假欺骗惠州中院，严重违反法律程序，损害上诉人合法利益，严重偏离公平公正的司法中立立场。一审庭审中只有一名审判员出庭，违反普通程序应有三名审判员出庭的规定，可见一审法院作出的判决完全没有公正性可言。3.2019年8月27日的通话录音一，可以证明被上诉人自己也确认至2019年8月27日时，尚未能交房，不符合交房条件，达到交房的条件了，会打电话通知的。因贴外墙施工，为了安全着想，不会让上诉人进入项目小区的（即房屋不能正常居住使用，不符合交房条件）。2019年8月30日的通话录音二，可以证明被上诉人至2019年8月30日才打电话通知收楼，即直到2019年8月30日才符合交房条件，已逾期153天。在一审庭审笔录中，被上诉人也确认有从合同约定到2019年8月31日对业主做出赔偿的事实，没有违约逾期交房怎么会向业主赔偿？4.2019年7月13日，上诉人到太东天地花园项目小区现场并拍摄视频显示，小区正在施工，保安禁止任何与施工无关人员不得进入小区内部，不符合正常居住使用交房条件。5.上诉人在二审中提交的新证据《深圳市版权协议电子证据固化报告》，对太东天地花园购房者微信群进行中立第三方固化报告，可以证明2019年4月23日之前，项目小区就已经开始进行外墙贴瓷砖施工，不能达到正常使用的交付条件。被上诉人在一审中主张从2019年7月中旬才开始外墙贴瓷砖施工，2019年8月底结束外墙施工，纯属虚假陈述。怎么可能一个月时间贴好整个六栋住宅的外墙瓷砖？三、逾期交房153天的事实，上诉人有权依据合同约定解除合同。1.合同约定2019年3月31日前交付标的房屋。但被上诉人直到2019年8月30日通知交房，已逾期153天，上诉人有权依据合同约定，只要被上诉人逾期交房30天，即可解除合同，被上诉人逾期153天才通知交房，上诉人当然有权解除合同。2.被上诉人主张于2019年4月27日已邮寄《入伙通知书》给被上诉人，通知2019年4月29日、30日交房，纯属虚构事实，（1）被上诉人无证据证明邮寄了《入伙通知书》，仅凭一张邮寄单无法证明邮寄的是《入伙通知书》；（2）一审庭审时，被上诉人代理人出具《入伙通知书》通知书原件供质证，与提交的复印件一致。说明《入伙通知书》原件仍然保管在被上诉人手中，没有邮寄给上诉人。被上诉人提交的《入伙通知书》不能作为认定已通知上诉人收楼的证据，何况当时楼盘正在外墙施工，小区全封闭，与施工无关的人员不能进入项目小区，还不符合交房条件。3.证据录音一：被上诉人也确认逾期153天，并承诺支付全体业主违约金至2019年8月31日止。证据录音二：被上诉人通知2019年8月31日收楼，也可印证逾期交房153天的事实。录音中，逾期交房的违约金对全体业主统一计算153天，统一计算至2019年8月31日是被上诉人工作人员主动陈述。被上诉人在一审庭审中主张上诉人诱导被上诉人工作人员作出的陈述，上诉人不明白哪句话存在诱导被上诉人工作人员。4.《深圳市版权协议电子证据固化报告》，对太东天地花园购房者微信群进行中立第三方固化报告，可以证明被上诉人在2019年8月底、9月初对全体业主逾期交房。5.上诉人提交的2019年8月29日项目现场的多张交房照片，也可证明交房时间是2019年8月底分批分栋交房，与上诉人提交录音证据相互佐证。6.《太东天地花园延迟交房违约金赔付的协议》也可证明被上诉人与业主代表（受业主委托的代表），计算违约金至2019年8月31日，可以证明逾期交房153天的事实。17.被上诉人在一审庭审中也确认从合同约定交房时间至2019年8月31日止，对业主作出赔偿（即支付违约金）。确认了逾期至2019年8月31日止交房的事实。四、延期交房是被上诉人事先违约造成的，不属于不可抗力，不能免责。合同附件六：双方装饰装修约定：外墙：瓷砖、涂料。上诉人及全体业主对该格式合同条款理解为外墙装修应为瓷砖优先，最少也是瓷砖和涂料各一半，但被上诉人在外墙全部用涂料，违反合同约定，后改为贴瓷砖导致延期交房，上诉人要求解除合同，其责任应由被上诉人承担。综上所述，上诉人提交的证据已形成强有力的证据链，能够充分全面有效的证明被上诉人逾期153天交房的事实。按照合同约定，被上诉人逾期30天交房，上诉人就有权解除合同。《合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。上诉人通知解除合同合法有效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同解除虽有异议，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被上诉人在一审开庭前也未提出任何异议，至今更没有向法院提起诉讼确认异议，应视为无异议。合同确已合法解除。上诉人二审庭后补充意见：根据上诉人提交的证据以及被上诉人的质证，以及一审二审庭审情况，被上诉人逾期153天交房（逾期期限从2019年3月31日起至2019年8月31日止）的事实是双方均认可的。被上诉人确认包括上诉人在内的所有太东天地花园业主逾期交房153天的事实，且向其他业主支付了相应的违约金。为了能让上诉人主张153天违约金（被上诉人也是愿意出153天违约金的，只是不同意解除合同），二审判决无论是否支持上诉人的上诉请求，敬请审判长、审判员在判决书中认定被上诉人逾期交房153天的事实。上诉人二审庭后第二次补充意见：在上一次提交庭后补充意见后，大亚湾经济技术开发区人民法院对购买大亚湾太东天地花园项目的准业主（集体案件）的起诉做出了一审判决，判决确认因涉案楼盘外墙瓷砖问题，在政府相关部门的主导下，进行贴回外墙瓷砖，方案规定在2019年8月底前完成并验收，验收合格之前，业主不得入住，不缴纳物业管理费，验房工作推迟到验收合格之后，逾期交房违约金按合同约定交房日起计算至2019年8月31日。以上一审法院确认了被上诉人对太东天地花园项目逾期至2019年8月31日交房的事实。请求二审判决无论是否支持上诉人的上诉请求，敬请审判长、审判员在判决书中认定被上诉人逾期至2019年8月31日交房（逾期交房153天）的事实。这样，本案即使上诉人败诉，也可以凭二审判决书和合同约定获得153天的违约金。因为本案一审判决只确认被上诉人逾期交房30天，一是违背了事实，二是上诉人如果按一审判决计算违约金远低于其他业主获得违约金的待遇，所以不得不提起上诉。被上诉人逾期153天交房（逾期期限从2019年3月31日起至2019年8月31日止）的事实是双方均认可的。被上诉人确认包括上诉人在内的所有太东天地花园业主逾期交房153天的事实，且向其他业主支付了相应的违约金。综上所述，敬请审判长、审判员在判决书中认定被上诉人逾期至2019年8月31日交房（逾期交房153天）的事实的事实。被上诉人太东实业公司答辩意见如下：被上诉人不同意上诉人的全部上诉，请求法庭依法予以驳回。具体的事实和理由：第一、原审所认定的事实是十分清楚，双方之间约定是在2019年的3月30日交房，且交房的条件是案涉的商品房取得竣工验收报告以及测绘报告。在具备交房条件以后，被上诉人是可以通过快递的方式通知上诉人前来收楼，这是合同的约定。在2019年的3月29日，被上诉人就已经取得了竣工验收报告，2019年4月22日就已经取得了测绘报告，在2019年的4月27日，被上诉人就通过快递的方式向被上诉人邮寄了入伙通知书，通知上诉人前来收楼，但是上诉人一直没有前来收楼，一直到了2019年8月才到现场，他看了之后也没有收楼，然后就打电话给被上诉人的客服人员，然后录了客服人员的音，回去了以后就在2019年8月29日，就向被上诉人邮寄了一份解除合同的通知书。他邮寄通知书以后，还在异议期内，在2019年9月11日，就向大亚湾人民法院起诉要求确认解除合同的效力，并且要求退还他的所支付的款项以及相应的违约金。一审对这些事实是查明的非常清楚了，认为被上诉人是没有解除合同的条件是不成就的，故驳回了上诉人的诉讼请求。所以被上诉人认为一审的认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决结果也是符合法律规定的。第二、对于上诉人在上诉理由中所说的，对于原审法院采信证据存在异议，他认为一审法院在采信证据方面存在着不符合法律规定的情形，这里做一下补充说明。当时被上诉方确实是在一审当庭提交的证据，而且上诉人在一审庭审过程当中，经法官再次释明的情况之下，对部分证据仍当时然是不做质证意见的，庭审笔录里面有记录，然后在这里他又讲他没有发表过质证意见，所以认为这些证据是不能够采信的。那么上诉人的意见与民事诉讼法以及民事诉讼证据规则都是不相符的。民事诉讼法以及民诉证据规则里面均有说，如果对于这种关键证据，法院要求质证了或者采信的，那么诉讼参与人是应当进行一个质证或者发表意见的，所以这一点不构成被上诉方所提供的证据，不能够证明事实的这么一个理由，这一个是对于原审法院采信证据的一个答辩意见。另外一点，上诉人认为他已经通过邮寄的方式，有向被上诉人邮寄了解除合同的通知，所以认为本案的案涉的合同已经解除了，只是这个也是不符合事实，也不符合法律规定的。首先上诉人是在2019年8月29日邮寄的解除通知书，那么收到邮件的时间应该是在2019年9月1日左右，上诉人在2019年的9月11日就向人民法院提起了诉讼，他提起的诉讼的期间正好在异议期内，而且在原审法院法官在要求上诉人明确它的诉讼请求当中，他是有明确讲，他是要求法院确认他解除合同的通知的效力的，所以在异议期上诉人主动就他的解除合同的通知提交给法院审查的这么情况之下，这一个解除通知的效力是不会发生这种解除的效力。第二，庭前被上诉人也向法庭提交了一份最高人民法院公报的案例，在这个案例当中，最高人民法院也是认为如果这种解除通知当中所列的解除理由是不成就的，或者是不具备法定的解除事由或者约定的解除事由的，那么这种解除通知无论过了多久都不会发生解除合同的效力，这是最高人民法院的意见，而且是作为一个公报案例登出来的。判例案号是（2013）民一终字第18号，当时向法庭提供了。所以综合本案来看，上诉人在2019年4月27日接到被上诉人的入伙通知之后，其没有按照合同约定，以及被上诉人的通知，来到交楼的现场进行收楼，那么此后所引发的法律后果应当是由上诉人自行承担的。他据此提出要求解除合同的这个请求是没有任何事实依据和法律依据的，所以恳请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审原告张某某向一审法院提出起诉请求：一、请求判决确认原被告双方签订的商品房买卖合同(合同编号：大亚湾(2017)10015276)已解除；二、请求判决被告退还给原告购房款1328800元；三、请求判决被告退还收取的其他费用7118元；四、请求判决被告从2017年5月10日起，以405918元为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至2017年8月8日共计4972.45元；五、请求判决从2017年8月9日起，以1335918元为基数，按照年利率4.9%的标准支付利息至购房款和其他费用全部清偿之日止（暂时计算至2019年9月18日利息140193.46元）；六、本案诉讼费用由被告承担。以上一至五项暂时合计至2019年9月18日为1481083.91元。一审法院查明的事实：2017年5月11日，原告作为买受人与作为出卖人的被告太东实业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定的主要内容有：一、物业情况，合同第三条约定，买受人购买出卖人开发的位于惠州大亚湾澳头石化大道中480号太东天地花园2栋一单元10层03号房，总价1328800元；二、付款方式及期限，合同第七条约定，买受人应当于2017年5月11日前支付首期房价款398800元，占全部房价款的30%；余款930000元向商业银行（贷款机构）申请贷款支付。三、商品房交付条件，合同第九条约定，该商品房交付时应当符合：该商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件，已经取得房屋测绘报告，买受人当前没有拖欠房款或银行按揭贷款已经放款。四、交付时间和手续，合同第十一条约定，出卖人应当在2019年3月31日前向买受人交付该商品房。出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。出卖人通知形式可采用快递、挂号信、报纸公告等任何一种形式。五、逾期交房的违约责任，合同第十二条约定，逾期在120日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知到达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算利息给付利息；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。六、关于装饰装修及相关设备标准的约定，合同附件六约定，外墙瓷砖、涂料；内墙乳胶漆，顶棚石膏线、乳胶漆，室内地面复合木地板，等等。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。上述合同签订后，原告于2017年5月10日前向被告支付首期购房款398800元，购房余款930000元申请银行按揭贷款并于2017年8月9日支付至被告名下账户内。被告开发的“太东天地花园”项目于2019年3月29日取得相关部门的竣工验收备案登记，“太东天地花园”项目的2栋于2019年4月22日完成（实测）测绘报告。2019年4月27日，被告通过编号为155*****4334号的顺丰快递的方式向原告登记于《商品房买卖合同》中的地址邮寄了《入伙通知书》，通知原告于2019年4月29日至2019年4月30日前往“太东天地花园”办理入伙手续。此后，原告认为被告存在逾期交房的行为且逾期天数已经超过120天，于2019年8月29日向被告邮寄了《解除合同通知书》。另查，被告在向“太东天地花园”项目业主交付房屋后，因业主认为房屋外墙应该使用瓷砖装修而非外墙漆，此后，被告支付资金对外立墙进行改贴瓷砖施工。以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的《商品房买卖合同》、银行转账记录、借款凭证、收款收据、发票、外墙照片、录音资料、《解除合同通知书》及邮政EMS投递查询单等，被告提交的《入伙通知书》及顺丰快递、建筑工程竣工验收备案表、建设工程规划验收合格证等证据在卷证实，足以认定。一审法院认为，被告太东实业公司具有房地产开发经营资质，涉案商品房已取得预售许可证。原告张某某与被告签订的商品房买卖合同及补充协议是双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。本案的争议焦点为：一、被告是否存在逾期交房的违约行为；二、若被告逾期交房，原告解除合同的条件是否成就。关于焦点一。原、被告在合同中明确约定被告应于2019年3月31日前向原告交付房屋，但被告迟至2019年4月27日才通过顺丰快递向原告邮寄了《入伙通知书》。庭审中，原告虽否认收到上述通知书，但被告邮寄的地址为原告登记于《商品房买卖合同》中的地址，且被告邮寄上述通知书时已经取得竣工验收备案登记表及相应房屋的测绘报告，符合合同约定的交房条件。故被告的上述送达行为有效，原告即使未在入伙通知书要求的2019年4月30日前来“太东天地花园”项目处办理收楼入伙手续，也应视为被告已经于该日期前向原告交付了房屋。该日期距离合同约定的交付日期已逾期30日，故被告存在逾期交房的违约行为，原告可依据合同的相应约定向被告主张逾期交房的违约责任。关于焦点二。原、被告在合同中明确约定被告逾期交房超过120日后，原告有权解除合同。如前所述，被告逾期交房天数为30日，尚未达到合同约定的解除条件。故原告解除合同的条件尚未成就，其请求解除与被告签订的商品房买卖合同(合同编号：大亚湾(2017)10015276)、退还款项及利息等诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。如被告交付给原告的房屋存在影响原告居住使用或收益、造成原告损失，且原因在被告的，原告享有向被告主张相应赔偿的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条之规定，判决如下：驳回原告张某某的全部诉讼请求。案件受理费18129.75元，由原告张某某负担。二审中，上诉人张某某提交新证据如下：证据1、深圳市版权协议电子证据固化报告，拟证明：1.报告第17页至24页证明：被上诉人在2019年4月23日就已经开始外墙贴瓷砖施工，整个小区全封闭，无关人员不能进入小区范围内，没有达到交房正常居住的条件。2.报告第25页至33页证明：2019年8月底9月初小区业主在微信群里讨论被上诉人通知业主交房的问题，可以明确被上诉人通知整个小区业主交房时间实在2019年8月底，与上诉人在一审中提交的录音证据证明的交房时间相吻合。3.第33页（2019年9月1日）视频可以证明小区内放置红地毯充气红色拱门庆祝交房。因一审庭审中，被上诉人的代理人为了规避逾期交房的责任，虚假陈述在2019年4月底可以交房并有部分业主入住，2019年7月中旬才开始外墙施工的谎言，上诉人只能补充提交微信群聊天记录与录音和视频证据相佐证，证明小区项目在2019年4月份就已经开始外墙施工，以及被上诉人2019年8月底逾期交房的事实。证据2、2019年8月底太东天地花园小区交房现场照片。拟证明：1.被上诉人与2019年8月底逾期交房，2019年4月底仍在外墙施工不符合交房条件；2.本照片与上诉人提交的2019年7月施工现场视频和2019年8月底录音通知2019年8月地交房的证据以及微信群聊天记录相互吻合，形成证据链，可以充分证明被上诉人的通知交房时间是在2019年8月底逾期交房的事实。证据3、关于太东天地花园迟延交房违约金赔付协议，拟证明被上诉人与太东天地花园有关业主授权的业主代表签订违约金赔付协议，确认至2019年8月31日逾期交房。被上诉人太东实业公司质证意见如下：对于第一个证据认为其不具有合法性，根据民事诉讼法以及相关解释的规定，对于这种电子证据的采集以及认证，现在暂时是只有公证处能够做相应的电子证据认定。对于深圳市版权协议版权协会，首先我们没有看到他的登记信息，我们不知道这个民间组织是个什么机构，所以我们对他所做的所谓的电子证据固化报告合法性是不予认可的。而且上诉人所提交的群微信群的聊天记录，也是他们群内的一些人相互发的这些信息，这些信息是不能够证明相关的事实的，它只能证明他们之间在交谈的内容，所以对真实性也不予认可。对于证据2三性不予认可，因为这个照片我们也没有看到是什么时候拍，由谁在拍，然后有没有经过篡改或者伪造、变造。对于证据3的真实性予以认可，但是认为与本案是没有关联性的。本案上诉人所起诉的争议是认为被上诉人逾期120天仍未达到交房的条件向其交房，所以要求解除合同。但是这一份协议是被上诉人在大亚湾的，当时叫住建局，现在改了，在大亚湾住建局的主持之下，对于违约金支付的一个调解的协议。这一个协议它属于一个和解调解的协议，他按照民事诉讼法以及民事证据规则的规定，像这种在调解或者和解当中所做的约定，均是不能够作为证明客观事实的一个证明的，所以在本案当中这一份协议是不能够作为证据证明被上诉人逾期120天仍不能达到交房条件，所以与本案是没有关联性的。如果上诉人是在本案当中是主张违约违约金的话，那么倒是可以适用这一份由业主代表所签订的关于违约金的调解协议。关于调解协议我们再讲一点，由于在本案房子当中他是分期交房的，有的是在2018年就要交房的，有的是要在2019年的6月份才交房的，他交房这个时间是不同的，所以他整这里面只是规定的一个统一的一个算的时间，然后这当中又有减免了，他只是双方在相互协商的条件之下达成了一个赔付协议，并不能够证明说到2019年的8月份没有办法交房的这么一个事实的。二审中，被上诉人太东实业公司提交新证据如下：三个业主的《入伙资料签收表》。上诉人张某某质证意见如下：对被上诉人在二审庭审之后提交的证据(三份入伙资料签收表)真实性、合法性、关联性均不予确认理由如下：一、对真实性不予确认，被上诉人提交的是复印件，没有原件核实，且三名收房人没有出庭作证，是被上诉人单方提交的证据材料，无法确定其真实性。另外被上诉人没有提交三名收房人的身份证复印件，购房合同等，无法确定其购房人的主体身份和法律地位，不能确认三名签收人是真实购房人还是路边随便拉的三个人签名。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》(2020年5月1日修改生效)第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。没有提供材料原件，第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书被上诉人本应申请收房人出庭作证以证明《入伙资料签收表》及有关收房事实的真实性，但被上诉人没有申请证人出庭。无法确认其证据材料的真实性。二、对合法性不予确认，上诉人在一审的诉讼请求就是因被上诉人逾期交房要求解除商品房买卖合同，被上诉人本应在一审举证期限内向一审法院提交《入伙资料签收表》以及申请相关收房人作为证人出庭作证，但被上诉人作为房地产开发商，在有律师代理案件的情况下，无视法律有关举证期限和举证规则的相关规定，在一审中超过举证期限当庭提交证据，被上诉人不仅没有受过任何处罚，而且更为恶劣的是在一审开庭后，又向一审法院提交证据惠州大亚湾房产测绘成果报告(见《民事诉讼卷宗》第106页至133页中的《惠州大亚湾房产测绘成果报告》)，一审法院即不告知上诉人，更没有组织质证，还将被上诉人违法提交的证据偷偷放入民事诉讼卷宗。要不是上诉人在二审阅卷，被上诉人和一审法院的违法事实早已瞒天过海了。被上诉人在二审开庭之后，又提交证据材料《入伙资料签收表》，该证据材料不是新证据，早应在一审举证期限内向一审法院提交，现在是被上诉人想什么时候提交证据材料就什么时候提交证据材料，视法律为无物，严重违反法律规定的举证期限提交证据的举证规则，不具有合法性，本案一审于2019年9月18日立案，本案应适用2002年4月)日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的人民法院不予采纳，即本案中被上诉人违反举证期限提交的证据，法院不应采纳。中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据。被上诉人没有对多次(包括本次二审庭后补交的证据)逾期提交证据材料说明合理理由，依法应当不予采纳。三、关联性不确认，太东天地花园项目小区购房人数千人，被上诉人提交三份《入伙资料签收表》不能代表或证明绝大多数购房人的收楼情况，相反，上诉人提交的证据(录音、照片、有关准业主委托代表与被上诉人签订的收楼协议等证据)，以及上诉人向二审法院邮寄的大亚湾经济技术开发区人民法院作出的2020粤13**民初1003号，1008号，927号，926号民事判决书均可以充分证明被上诉人对整个楼盘交房日期为2019年8月底。一审庭审笔录第9页第6行显示，被上诉人也自认对业主做出了从约定交房之日至2019年8月31日止对业主做出赔偿。所有证据可以充分证明被上诉人交房时间为2019年8月底，但被上诉人仍然在交房时间上进行无理纠缠，企图逃避合同约定的义务。综上所述，被上诉人在2019年8月底交房的事实是客观事实且证据充分。且被上诉人向其他收房业主支付了逾期交房153天的违约金。一审法院判决上诉人败诉且只认定逾期交房30天，上诉人承担败诉结果后连与其他业主一样享有153天违约金资格都没有，不得不提起上诉。二审法院如果判决上诉人败诉，请二审法院将逾期交房时间认定为2019年8月30日，这样上诉人虽然承担败诉效果，但也不至于连基本的违约金都得不到。上诉人张某某对一审测绘报告进行质证：该测绘报告的证据是违法的，是被上诉人一审庭审之后，向一审法院提交，而一审法院没有通知上诉人进行质证，就单方夹在卷宗当中，如果上诉人没有在5月11日进行阅卷，根本就发现不了这份证据的存在，这份证据的合法性不予确认，而且真实性不予确认。被上诉人没有提交证据的原件。被上诉人太东实业公司回应称一审测绘报告原件在住建局网站可以查询。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点是：1、被上诉人是于何时通知上诉人收楼；2、涉案合同能否予以解除。具体评述如下：关于通知收楼时间问题。被上诉人主张其已于2019年4月27日向上诉人邮寄《入伙通知书》通知收楼，上诉人否认收到该通知书，辩称其于2019年4月29日收到的顺丰快递，是一份办理不动产证的告知书，对此本院认为，在涉案商品房已符合交付条件且交付期限已经届满的情况下，按照常理，被上诉人会积极履行交付义务以避免违约责任扩大。被上诉人按照上诉人在《商品房买卖合同》中所留地址寄送的通知书，并且邮单显示为妥投，就现有证据可以证实被上诉人已经履行了通知义务。而上诉人作为善意的购房人，在交楼期限已经届满的情况下，有适当关注交付条件，合理促成房屋交付的义务。结合双方的陈述，一审法院认定被上诉人已于2019年4月底通知收楼，并无不当，本院予以维持。关于合同能否解除问题。根据双方签署的《商品房买卖合同（预售）》中的约定，被上诉人应当在2019年3月31日前向上诉人交付房屋。商品房交付条件为：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、买受人当前没有拖欠房款或银行按揭贷款已经放款。合同约定的解除条件是，被上诉人逾期交房超过120天。在被上诉人寄送《入伙通知书》时，涉案商品房已经符合交付条件，合同约定的解除条件不成就。至于涉案商品房外墙是使用涂料还是贴瓷砖，并不属于合同约定或法定的交付条件，也并非是因严重质量问题导致不能交房，由此而导致的迟延交房，并不属于合同约定的解除条件。故上诉人诉请解除合同，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。如若因上述事宜给上诉人造成相关损失的，上诉人可待证据确凿后另循法律途径解决。综上所述，上诉人张某某的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18129.75元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 胡 江审判员 于海砚二〇二〇年八月五日书记员 叶秀婷