重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0113民初8362号原告：赵艳芬，女，1982年1月10日出生，汉族，住云南省曲靖市师宗县。委托诉讼代理人：王本悟，重庆巴渝律师事务所律师。被告：四川永存建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区交大路****，统一社会信用代码91510000633164363L。法定代表人：邹新亚，执行董事。委托诉讼代理人：吴东海，重庆渝韬律师事务所律师。原告赵艳芬与被告四川永存建筑工程有限公司（以下简称：永存公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月18日受理后，依法适用简易程序由审判员郑明洁独任审判，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告赵艳芬及其委托诉讼代理人王本悟，被告永存公司委托诉讼代理人吴东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵艳芬向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告2018年12月20日至2019年9月30日期间法定节假日加班工资3586元（清明节、劳动节、端午节、中秋节共6天，6500元/月÷21.75天×6天×200%）。事实和理由：重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：巴南区仲裁委）作出的巴南劳人仲案字[2020］第715号仲裁裁决书（以下简称：715号裁决书）的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。根据被告永存公司要求，原告赵艳芬参加被告组织的安全教育，并按照被告制定的各项规章制度落实，服从被告公司所在项目的管理人员工作安排、进行加班，工资也由被告所在项目发放，操作塔吊施工是用人单位业务组成部分等，应当认定为原告与被告之间成立劳动合同关系。仲裁过程中，原告提供的《重庆市建筑起重机械使用登记申请表》载明:2019年2月20日，永存公司作为使用单位向重庆市巴南区建设工程施工安全管理站申请在“朗基八俊里16号楼”工程项目，使用编号为渝BN-T00644号的塔式起重机，设备的所有权人为“重庆永正建筑设备租赁有限公司”(注：为设备对外设备租赁的公司)，操作使用者包括赵艳芬等在内共3人，其中赵艳芬是唯一在同一时间段担任塔式起重机司机的人，其它2人(余天勇、熊容)为司索信号工，是辅助塔吊司机的信号工，人员配置是建委强制规定，有唯一性。因塔式起重机属于特种设备，也是建委严管的特种设备，操作特种设备的司机及司索信号工都是特种作业人员，必须持重庆建筑施工特种作业操作资格证上岗，必须专人专岗，人证合一，建委(安管站)盖章确认，并且这是工程施工强制要求，要不然就是违法，还办不了塔式起重机使用证、施工许可证等一系列的相关文件；原告提供的《重庆市建筑起重机械使用登记证》载明：渝BN-T00644号的塔式起重机使用证登记发证日期为2019年2月20日，注销日期为2019年12月25日，该登记开始确认的设备操作者为赵艳芬，后变更为卢光红，卢光红从2019年10月1日工作至2019年12月25日注销为止。详见《建筑起重特种作业人员变更申请表》；因工资发放表、入职登记表、报名表、考勤记录等一般由公司掌握，劳动者不能也不可能掌握，该工资表应当由公司提供。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》([2005］112号)第二条，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”在原告举示了工资发放表而被告未认可的情况下，被告应当举示该项目的工资发放表。在被告应举示而没有举示的情况下，应当认定原告举示的证据成立；因此，715号裁决书认定事实错误。巴南区仲裁委在没有认清事实的情况下导致了法律适用错误。715号裁决书引用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。715号裁决书只写了前一段，原告提供了证据，但第六条同时也规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告符合法律、法规规定的主体资格，其经营范围为“从事建筑相关业务”，原告具有相应的资质。被告的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，应当认定原告与被告之间的关系受《中华人民共和国劳动合同法》调整。综上所述，715号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告永存公司辩称：原告的诉讼请求是基于存在劳动关系，而原、被告之间未建立劳动关系，故原告的诉讼请求不应得到主张。经审理查明：渝BN-T00644塔式起重机的产权单位为重庆永正建筑设备租赁有限公司（以下简称：永正公司），于2019年2月20日起开始在位于重庆市巴南区李家沱街道渝南分流道朗基八俊里项目工程使用，登记使用单位为被告永存公司。原告赵艳芬担任渝BN-T00644塔式起重机的操作人员，后于2019年10月1日起离开了朗基八俊里项目工程。2019年11月19日，原告以四川永存建筑工程有限公司重庆第一分公司（以下简称：永存公司重庆分公司）为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：江北区仲裁委）申请仲裁，要求永存公司重庆分公司支付二倍工资差额58500元、违法解除劳动合同经济补偿13000元、加班加点工资25000元。2020年3月30日，江北区仲裁委作出渝江劳人仲案字（2020）117号仲裁裁决书（以下简称：117号裁决书）裁决驳回原告的全部仲裁请求，并认定如下事实：原告于2018年12月20日由案外人周建华招聘到位于重庆市巴南区李家沱街道渝南分流道朗基八俊里二标项目部担任塔吊司机，期间原告一直接受周建华的管理和工作安排；原告在职期间多次收到账户名为周建华及周南冬附言为“八俊里工资”的打款记录，其中2019年2月1日由周建华向其转账附言为“八俊里1月工资”的款项4332元，同日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资1”的款项3709元；2019年3月24日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资”的款项10856元；2019年4月26日由周南冬向其转账附言为“八俊里工资”的款项7775元；2019年5月30日由周南冬向其转账附言为“八俊里机械操作工资”的款项7475元；2019年7月11日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项7550元；2019年8月2日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项6785元；2019年9月4日由周南冬向其转账附言为“八俊里机操工工资”的款项6740元。117号裁决书已发生法律效力。2020年4月29日，原告向巴南区仲裁委申请仲裁，要求被告支付2018年12月20日至2019年9月30日期间法定节假日（清明节、劳动节、端午节、中秋节共6天）加班工资3586元。巴南区仲裁委于2020年6月3日作出715号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，遂诉至本院。上述事实，有原、被告陈述、715号裁决书、117号裁决书、重庆市建筑起重机械使用登记申请表、重庆市建筑起重机械使用登记证、建筑起重特种作业人员变更申请表、建筑施工特种作业操作资格证、中国建设银行个人活期账户交易明细等证据在卷为凭，且经庭审质证，足以认定。本院认为，劳动关系的存在是劳动者与用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。本案中，原告赵艳芬要求被告永存公司支付法定节假日加班工资，是以原、被告之间存在劳动关系为前提的。原告与被告未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由主张劳动关系存在的一方当事人即原告承担举证责任。本案中，首先，原告作为塔吊司机操作渝BN-T00644塔式起重机属于特种行业，政府安监部门出于安全管理的需要，要求确定一家施工单位作为渝BN-T00644塔式起重机的使用单位进行登记备案，鉴于建设工程通常存在分包、转包的情形，渝BN-T00644塔式起重机虽然备案登记的使用单位为被告，但其实际使用人可能是承包人、分包人或实际施工人，因此，原告向本院提交的重庆市建筑起重机械使用登记申请表、重庆市建筑起重机械使用登记证、建筑起重特种作业人员变更申请表、建筑施工特种作业操作资格证仅能证明原告在朗基八俊里项目工程从事塔吊司机的事实，并不足以证明其系受被告的安排而从事塔吊操作。同时，根据江北区仲裁委作出的117号裁决书，原告的用工招聘、工作管理、报酬支付的主体均系案外人周建华及周南冬，而原告并未提供证据证明此二人系以被告公司的名义招录、管理劳动者。其次，对于被告举示的中国建设银行个人活期账户交易明细，如前述，劳动酬劳支付主体为案外人周建华及周南冬，不能证明原告的工资报酬系由被告发放的事实。最后，原告举示的其他证据亦不足以证实其与被告存在事实劳动关系。综上，在原告系由案外人周建华与周南冬进行劳动管理及支付劳动报酬的情况下，原告向本院所举示的证据既不能证明周建华与周南冬对原告进行工作管理及支付报酬的行为能视为被告公司的行为，也不能证明原告与被告之间具有管理与被管理的关系以及被告对其安排了有报酬的劳动的事实，应承担举证不能的后果。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分”之规定，原、被告之间不存在劳动关系，故本院对原告的诉讼请求不予主张。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵艳芬的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告赵艳芬负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  郑明洁二〇二〇年八月二十七日书记员  徐 萌