广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初35151号原告：曾湖海，男，1963年12月15日出生，汉族，身份证住址湖南省新化县。委托诉讼代理人：叶翠宜、罗建辉，均系广东金桥百信律师事务所律师。被告：广东五华二建工程有限公司，住所地广东省梅州市五华县水寨镇华侨直街**。法定代表人：李乐云。委托诉讼代理人：刘涛，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。原告曾湖海与被告广东五华二建工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾湖海的委托诉讼代理人叶翠宜、罗建辉，被告广东五华二建工程有限公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾湖海向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告向我支付以下款项：1.2018年5月20日至2019年6月19日期间工资78000元（2018年5月24日至2019年6月19日为停工留薪期工资，6000元×13个月）；2.2018年5月24日至2019年6月19日停工留薪期护理费61440元；3.从2019年6月20日起按广东省上年度职工平均工资的40%即3728元/月按月计发生活护理费至原告死亡，每半年支付一次，并按照广东省上年度职工平均工资增长比例同步调整；4.从2019年6月20日起按照4800元/月支付伤残津贴至原告死亡，每半年支付一次；5.一次性伤残补助金138000元（6000元×23个月）；6.从2018年5月24日至2019年8月2日期间住院治疗工伤、康复的伙食补助费24400元（100元×244天）；7.2018年8月29日至2019年8月2日期间治疗工伤医疗费差额76979.7元；8.医疗器械费用598元（淘宝购买的轮椅）；9.市内交通费2020元、城市间往返交通费4895元、住宿费12666元（广州住宿报销标准450元/天）；10.安家补助费55920元（9320元×6个月）；11.工伤取证费、劳动能力鉴定费500元。事实和理由：原告自2018年5月20日起经人介绍到被告承包的工地工作，负责平整路面、混凝土清仓等工作，约定按天计算工资，每天200元，工作时间早上6:30至晚上18:30。同年5月24日下午四时许，原告在路旁进行混凝土清仓工作时中暑昏迷，被送往龙归华侨医院抢救，后转送白云区中医院继续抢救，期间一直昏迷不醒，于次日凌晨转送到广州军区总医院抢救。后经广州市白云区人社局认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残、护理等级三级，停工留薪期从2018年5月24日至2019年6月19日。原告不服广州市劳动人事争议仲裁委员会7288号裁决。一、原被告确认原告工资为200元每天，按天计算，包括休息日，因此原告的工资是6000元/月，仲裁委核算原告受伤前的工资包括了周末休息日，但是停工留薪期工资及伤残津贴是按照工作日核算原告工资，前后逻辑矛盾。二、原告提供了证据证明实际护工费支出，应以实际为准。三、生活护理费、伤残津贴支付期限依法应按月支付至职工死亡，仲裁委只裁决至2019年9月，造成不必要的诉累。四、按照70%的标准裁决伙食补助费没有法律依据。五、裁决认为未经批准转地级市以外治疗的费用不予支持，属于适用法律错误。《工伤保险条例》立法目的是分散用人单位工伤风险，被告未参加工伤保险，其应当承担不能从工伤保险中报销医疗费用的风险，原告的工伤医疗费用不论是否属于工伤保险报销项目，都应由被告承担。被告认为不属于治疗工伤的费用，举证责任在被告。重症中暑属于职业病，引发原告身体各种损害，不能简单认为“休克不明、肺部感染”不属于工伤病症，原告所有病例均记载“重症中暑”足以证明原告每次入院都是治疗该病。关于骨折问题，发生于2018年8月，当时病情危急，入院治疗发现骨折，骨折也是重症中暑后诱发，治疗骨折并不需要花费高额治疗费用，原告却花费了大额治疗费。根据《广东省工伤保险条例》第24条可知，是否经批准转外地治疗决定交通费、食宿费是否给予工伤保险报销，而不是医药费和住院伙食费，且被告未给原告购买工伤保险，不能适用上述经工伤保险部门批准转地级以上市外门诊治疗的规定。仲裁已查明原被告口头协商同意转至湖南省治疗。被告建议原告回老家后继续治疗并将出院当天医院结余76866.3元交由原告用于后续治疗，2018年8月29日至2019年8月2日实际产生医疗费153846元，扣除上述款项，被告还应支付原告医疗费76979.7元。原告是从湖南来广州的农民工，转回湖南老家治疗既符合法律规定，也减少了医疗支出。六、原告三级伤残，必然需要轮椅作为辅助器具，由于经济能力有限，原告通过淘宝购买，仲裁委以没有发票为由不予支持，与事实不符。七、原告户籍一直在湖南，但其在广州发生工伤，现回户籍地生活治疗，可参照《广东省工伤保险条例》第29条给予安家补助费及半年发放一次伤残津贴、生活护理费。八、病历复印费110元，为工伤鉴定所支出医院收取，属于工伤取证费用，应予以支持。被告广东五华二建工程有限公司辩称，我方不承认与原告存在劳动关系，不同意工伤认定结果，现在关于是否属于工伤的行政诉讼正在二审中，本案中止审理的事由尚未消失，现在这个时间开庭审理不太合适。原告的诉讼请求跟之前在仲裁的时候的请求没有实质性的变化，我们认为法院依法依规来处理。被告尽到了一个雇主应尽的义务，所以应该驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告户籍所在地为湖南省，2018年5月20日开始为被告提供劳动，劳动报酬为200元/天，未签订书面合同，未缴纳工伤保险，入职后被告未支付过工资。被告称双方之间属于临时雇佣关系，月工资为4167元。2018年5月24日，原告在按被告安排施工过程中中暑昏迷，当天先后在广州市白云区龙归华侨医院、广州市白云区中医医院治疗，5月25日转至中国人民解放军广州军区广州总医院住院至2018年8月25日，共住院治疗93天，该期间医疗费被告已经支付，此外被告向原告支付了护理费400元及76866.3元。2019年5月31日，广州市白云区人力资源和社会保障局（以下简称白云区社保局）作出穗云人社工伤认【2019】005655号《工伤认定决定书》，认定原告“职业性重症中暑（热射病）”为工伤。2019年7月12日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]016414号《广州市劳动能力鉴定结论》，结论为劳动功能障碍程度三级，生活自理障碍程度三级，停工留薪期自2018年5月24日至2019年6月19日。为此原告支付了文件（病历）复印费110元和鉴定费390元。被告因不服上述《工伤认定决定书》于2019年11月28日向广州铁路运输法院提起诉讼，该院于2020年5月26日作出（2020）粤7101行初593号行政判决书，驳回了被告要求撤销《工伤认定决定书》的诉讼请求，被告不服上诉至广州铁路运输中级法院，目前该案正在审理过程中。2019年9月4日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）提起劳动仲裁。广州市仲裁委于2019年10月22日作出穗劳人仲案〔2019〕7288号仲裁裁决书，裁决如下：“一、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2018年5月24日至8月25日住院伙食补助费6510元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2018年5月20日至5月23日工资800元、2018年5月24日至2019年6月19日停工留薪期工资56000元；三、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2019年6月20日至开庭当月2019年9月30日伤残津贴14860.58元；四、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2018年5月24日至2019年6月19日停工留薪期护理费58800元、2019年6月20日至2019年9月30日生活护理费12550.93元；五、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金128616元；六、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；七、驳回申请人的其他仲裁请求”。庭审中，原被告双方对劳动关系、是否属于工伤及转至湖南的治疗费用等存在较大争议。原告主张与被告存在劳动关系，因被告未购买工伤保险，导致其工伤医疗器具无法经工伤行政部门确认，转至其户籍地即湖南治疗也无法报批。经与被告口头协商，2018年8月29日从中国人民解放军广州军区广州总医院转至湖南省新化县人民医院，当天，转至湖南省娄底市中心医院住院43天。2018年10月11日至11月2日、2018年11月10日至12月1日、2018年12月11日至2019年1月3日、2019年6月11日至7月7日、2019年7月18日至8月2日先后在湖南省新化阳光中医康复医院住院，合计107天。对于转院的合法性和合理性，原告陈述如下：原告从一个副省级的国家一线城市转回湖南内地县级医院，后因病情反复从县级转到地级市医院治疗，这样的转院对被告是有利的，国家规定转院要经批准，主要是为了防止医疗费用的扩大，但原告的转院行是为了减少医疗费用、护理费和日常开销，防止医疗费用的增加。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条、第28条的规定，在工伤赔偿中实际发生的费用由用人单位支付的，用人单位应当一次性支付。因此被告以原告从广州转院回县级医院治疗为由不支付医疗费，无论是从法律亦或常理角度，均是不合理的，违背了最基本的仁义道德。原告及其家人不懂法，不懂得去索取、保留合法的票据，甚至为了购买一些相对廉价的医药、器械，而没有向商家索要票据，原告实际花费是远远超过了诉请，治疗期间产生的所有费用均因工伤引起。庭审当日，原告要求退出工作岗位，终止劳动关系。被告则抗辩：双方之间不存在劳动关系，对于2018年8月25日之后的治疗情况不予确认，原告未就转至湖南老家医院治疗进行协商。原告转院的程序必须严格按照国家规定处理，即使被告同意其去湖南省治疗，也没有同意其去管理混乱的新化县阳光康复医院，由不具有执业医师资格的人对原告进行不合理治疗，故新化县阳光康复医院的费用不应由被告承担。关于骨折，工伤认定是中暑与骨折症状明显不同，原告应举证证明骨折是由中暑所引起。以上事实，有《工伤认定决定书》《广州市劳动能力鉴定结论》、仲裁裁决书、行政判决书、病例、发票、收据及当事人陈述等证据证实。本院认为，围绕双方当事人争议的焦点，本案论述如下：一、原告受伤是否属于工伤。原告提交了白云区社保局出具的《工伤认定决定书》认定原告受伤为工伤，虽然被告提起行政诉讼请求撤销该《工伤认定决定书》，但一审已经被驳回，现被告无证据推翻涉案工伤认定，故本院依法认定原告为工伤。根据《广东省工伤保险条例》的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。由于被告未给原告依法缴纳工伤保险费，被告应按照工伤保险待遇项目和标准支付原告各项费用。二、原告的月平均工资。双方当事人均未对工作时间进行举证，根据原被告确认的每日工资200元，本院依法确认原告工资标准为4350元/月（200元/天×21.75天）。三、被告应向原告支付的工伤保险待遇费用。原告被鉴定为劳动功能障碍程度三级，生活自理障碍程度三级，停工留薪期自2018年5月24日至2019年6月19日，则停工留薪期工资为55800元[4350元/月×12个月+4350元/月÷21.75天×18天]。庭审时原告要求退出工作岗位、终止劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第六十四条的规定，被告应当支付23个月本人工资的一次性伤残补助金给原告，原告工资标准低于全省上年度职工月平均工资百分之六十，应当按全省上年度职工月平均工资9320元×60%即5592元计算，经核算，被告应当支付原告一次性伤残补助金128616元（5592元/月×23个月）；应当自2019年6月20日起按月支付原告伤残津贴3480元（4350元/月×80%）至原告死亡时止；关于停工留薪期护理费，虽然原告有提交广州康盈护理服务有限公司出具的服务费收据、发票以及湖南瑞泉护理服务有限公司出具的收据，但上述票据无法体现与本案的关联性且部分票据备注是预付款，原告提交的聘请个人护理的劳动合同书等证据，并未提交护理人员身份证复印件，上述证据均存有瑕疵，故依法应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付护理费，经核算停工留薪期护理费为58800元（150元/天×392天）；关于生活护理费，原告为三级伤残且经鉴定确实需要生活护理，故被告应按照全省上年度职工月平均工资的40%即3728元/月的标准，自2019年6月20日按月给付生活护理费给原告；关于安家费，原告户籍所在地一××在原籍湖南省新化县，不符合《广东省工伤保险条例》第二十九条规定的职工户籍从单位所在地迁回原籍，用人单位须支付安家补助费的情形，对该项请求本院依法不予支持。虽然原告转院未报社会保险经办机构同意，但由于被告并未给原告购买社会保险，被告亦未举证证实原告转回户籍地治疗会导致各项费用的增加，结合本案实际情况及原告的伤情，其回户籍地治疗有理有据，同时，被告亦未举证证实原告的骨折是发生在工伤之前，或故意为之，故对于原告主张的2018年8月29日至2019年8月2日期间的医疗费差额76979.7元以及住院治疗工伤、康复的伙食补助费24300元（100元/天×243天），本院均予以支持。关于交通、食宿费用，《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付，该交通、食宿费用是仅指职工个人因治疗、康复产生的费用，不包含家属的费用、不包含鉴定期间的费用，故对于原告主张的住宿费，本院均不予支持；交通费依法仅支持原告提交了规范票据的由其自身产生的2018年8月25日广州至新化的费用200元及2018年10月8日娄底到新化的费用30元，合计230元，急救车费用仅为收据且没有加盖公章，本院不予采信。关于医疗器械费用598元，原告购买轮椅为辅助日常生活之必需，且费用合理，故本院予以支持。关于劳动能力鉴定费、病历复印费，原告因工伤需要鉴定，因鉴定需要复印病历取证并提交了规范票据，故相关费用500元，合理合法，本院均予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第四十一条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司一次性支付原告曾湖海2018年5月24日至2019年6月19日停工留薪期工资55800元；二、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司一次性支付原告曾湖海2018年5月24日至2019年6月19日停工留薪期护理费58800元；三、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司按照3728元/月的标准，自2019年6月20日起按月支付生活护理费给原告曾湖海（生活护理费每年按照全省上年度职工平均工资增长比例同步调整，全省上年度职工平均工资负增长时不调整）；四、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司按照3480元/月标准，自2019年6月20日起按月支付伤残津贴给原告曾湖海至其死亡时止（伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整）；五、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海一次性伤残补助金128616元；六、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海住院治疗工伤、康复的伙食补助费24300元；七、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海医疗费差额76979.7元；八、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海医疗器械费用598元；九、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海交通费230元；十、于本判决生效之日起五日内，被告广东五华二建工程有限公司支付原告曾湖海工伤取证费110元、劳动能力鉴定费390元；十一、驳回原告曾湖海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东五华二建工程有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 周 蕾二〇二〇年八月十七日书记员 何丽欣