广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4985号上诉人（原审被告）：佛山市慕王家居制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：欧能平,总经理。委托诉讼代理人：胡止波，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟其，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧冬红，女，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：胡止波，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟其，广东泽康（顺德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市慕思寝室用品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：王炳坤，董事长。委托诉讼代理人：尹敏学，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘业东，广东凯略律师事务所律师。上诉人佛山市慕王家居制品有限公司（以下简称慕王公司）、欧冬红因与被上诉人东莞市慕思寝室用品有限公司（以下简称慕思公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。慕王公司、欧冬红上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判慕王公司、欧冬红无需向慕思公司赔偿经济损失及支付维权费用；2.本案一、二审诉讼费用由慕思公司承担。事实和理由：1.慕王公司、欧冬红不存在商标侵权行为。欧冬红原为“雅幕思YAMUSI”商标的合法所有人，在法院生效判决确认该商标无效之前，欧冬红自行使用或者授权慕王公司使用该商标均为合法行为，欧冬红与慕王公司均不存在商标侵权的故意。“雅幕思”标识与慕思公司的商标在字形、字音、字数上均有明显区别，不构成近似。依据商标法第四十七条，应当考虑到作为一般企业对政府部门行政行为信赖利益的保护。在慕王公司、欧冬红不存在侵权故意且“雅幕思YAMUSI”商标被宣告无效后，慕王公司、欧冬红主动消除影响的情况下，慕王公司、欧冬红不应被追究责任。2.一审法院判赔数额过高。慕王公司、欧冬红不存在侵权故意，不构成商标侵权。即使法院认为慕王公司、欧冬红存在商标使用不规范的情况，但该使用实际上并未造成慕思公司的损失，慕王公司、欧冬红亦未因此获得收益。根据本案案情，一审法院判赔的数额对于慕王公司、欧冬红明显不公。慕思公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。慕王公司、欧冬红在相同或类似商品上使用了与慕思公司近似的商标，侵犯了慕思公司的商标权。欧冬红持有的“雅幕思YAMUSI”商标现已被宣告无效，其注册商标专用权视为自始不存在，即欧冬红此前对该商标的使用行为均属于侵犯商标权的行为。在慕思公司持续进行商标维权行动，慕王公司、欧冬红据此明显能够预见存在侵权可能性的情况下，其仍然继续恶意在同一类或类似商品上注册与慕思公司的“慕思”系列商标相同或近似的商标，由此看出慕王公司、欧冬红实施商标侵权行为具有明显的主观恶意。慕王公司、欧冬红的侵权时间长、宣传销售规模、范围广，主观恶意强，给慕思公司的品牌造成了重大不良影响，一审法院的判赔数额合理。慕思公司向一审法院起诉请求：1.慕王公司、欧冬红立即停止侵犯慕思公司注册商标专用权，立即销毁并停止生产、销售、宣传带有“雅幕思”“雅幕思YAMUSI”标志的产品，主要是床和床垫；2.慕王公司立即停止不正当竞争的行为；3.慕王公司、欧冬红共同赔偿慕思公司经济损失50万元；4.慕王公司、欧冬红共同赔偿慕思公司因制止侵权行为而支付的合理费用10000元；5.慕王公司、欧冬红承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：慕思公司及其主张商标的情况慕思公司成立于2007年4月30日，经营范围为产销及网上销售床具、床上用品、床垫、沙发、衣柜、寝室用品、家具等。慕思公司主张其企业名称自成立以来并未做过变更。慕思公司通过注册或受让持有以下注册商标：1.第3958940号“dRdeRUCCI慕思”商标注册人为慕思公司，该商标于2006年10月14日经核准注册，续展注册有效期至2026年10月13日，核定使用商品项目为第20类家具。2.第4747819号“DeRUCCI-KAGE慕思-凱奇”商标注册人为王炳坤，该商标于2008年12月14日经核准注册，续展注册有效期至2028年12月13日，核定使用商品项目为第20类家具、床、办公家具、垫枕等，该商标于2012年6月20日经核准转让至慕思公司名下。3.第6947074号“慕思”商标注册人为慕思公司，该商标于2010年7月7日经核准注册，注册有效期至2020年7月6日，核定使用商品项目为第20类家具、床、办公家具、垫枕等，该商标于2012年6月20日经核准转让至慕思公司名下。4.第7847473号“dRdeRUCCI慕思”商标注册人为慕思公司，该商标于2011年1月14日经核准注册，注册有效期至2021年1月13日，核定使用商品项目为第20类家具、床、沙发、床垫、软垫等。5.第8555254号“慕思·唯衣”商标注册人为慕思公司，该商标于2011年8月14日经核准注册，注册有效期至2021年8月13日，核定使用商品项目为第20类衣柜、床垫、垫枕、陈列柜（家具）等。2011年12月，广东省工商局认定慕思公司使用在家具上的第3958940号注册商标为广东省著名商标，有效期四年。国家商标评审委员会于2014年作出《关于认定广东大众农业科技股份有限公司等61件商标为驰名商标的通报》，其中序号48号为，认定慕思公司使用在第20类家具（软体床）商品上的“dRdeRUCCI慕思”商标为驰名商标。慕思公司主张其多年来以多种方式对“慕思”系列商标进行了宣传。慕思公司提交的证据4显示，从2007年至2016年，慕思公司在杂志、机场大厅、电视台、报纸、高速路、高铁站、网站、新媒体上进行了宣传。被控侵权事实佛山市雅幕思家具有限公司成立于2016年12月，注册资本500万元，经营范围为产销：软体家具、床垫，股东为欧能平和欧冬红。2019年7月30日，该公司更名为佛山市慕王家居制品有限公司，即慕王公司。慕王公司2017年8月至2018年3月参加家具展览会，并通过投放户外广告、网络推介等方式宣传产品，并于2018年在央视第七频道播出了广告，广告内容为，上方及系“雅幕思”及“YAMUSI”上下组合标识，下方系“雅幕思床垫”文字。其中展厅图片显示，门头使用的是“雅幕思寝具”，其中“雅幕思”三字明显较大，“寝具”为上下排列。户外广告使用“雅幕思寝具”，宣传册上使用“雅幕思床垫”。慕王公司在经营店铺内及外墙标注“雅幕思”“雅幕思床垫”“雅幕思寝具”。慕王公司与珠海、惠州、福州、南雄、韶关、株洲、泉州、厦门、中山、贺州等地经销商通过签订雅幕思品牌合作协议，建立专营店的形式，推广销售“雅幕思”品牌产品，通过上述门店照片均可以看到的包含“雅幕思”或“雅幕思寝具”等包含“雅幕思”的醒目的标识。关于商标侵权。慕思公司认为，慕王公司使用的中英文“雅幕思”标识，与其第3958940、6947074号注册商标构成近似，侵犯上述注册商标专用权。慕王公司认为，其所使用的雅幕思商标是自行创作的，按照慕王公司、欧冬红证据2，当时商标局认为雅幕思与慕思公司注册商标不构成近似，慕王公司、欧冬红没有恶意仿冒的行为，不构成侵权。关于不正当竞争。慕思公司认为，慕王公司、欧冬红在产品的宣传、包装及商标使用上是模仿慕思公司知名商品的包装装潢，侵犯了慕思公司的相应权利。三、关于“雅幕思YAMUSI”商标的纠纷欧冬红申请注册“雅幕思YAMUSI”商标（上下组合），慕思公司提出异议，国家商标局于2016年1月18日作出决定，认为与慕思公司第6947074号、第3958940号、第7847473号、第4747819号、第11206441号在整体外观上存在一定差异，不构成近似商标，决定对该商标予以注册。该商标核定使用在20类的床、沙发、床垫等商品上，注册有效期自2014年9月21日至2024年9月20日。慕思公司不服提出无效宣告申请，商评委于2018年6月15日作出裁定，对该商标予以无效宣告。欧冬红不服该裁定提起行政诉讼，北京知识产权法院于2019年1月24日作出判决，认为在商标申请前，五引证商标经过慕思公司的宣传和使用，在家具等商品上已经具备一定的知名度，若允许该商标与五引证商标在同一种或者类似商品上共存，容易使一般公众施以一般注意力的情况下，认为该商标与五引证商标所核定使用的商品来源于同一主体，或者商品提供者之间具有某种关联关系，从而产生混淆误认，因此驳回了欧冬红的诉讼请求。欧冬红不服提起上诉，北京市高级人民法院于2019年6月26日作出终审判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。此后，慕王公司变更企业名称为现名，并以店铺升级为由，更换了店铺内外的大幅广告，不再出现“雅幕思”的文字，同时指导加盟店进行店铺升级。四、其他慕王公司、欧冬红认为，欧冬红将商标提供给慕王公司使用是免费的，也没有在慕王公司任职，慕王公司的产品是床垫。慕思公司主张欧冬红不仅是商标持有人，还是慕王公司的股东，应认定欧冬红实际参与了慕王公司的经营，慕王公司、欧冬红是共同经营雅幕思品牌。慕思公司主张，欧冬红在商标被宣告无效后，2018年还在同一类别申请和雅幕思相似的七个商标，2019年还申请注册了慕思皇艇商标，可以证明慕王公司、欧冬红存在侵权的恶意。慕王公司、欧冬红的代理人认为，当时判决尚未生效，当事人之前属于自筹资金进行生产经营，投入非常大的资金，可能继续申请的商标没有被法院或相关部门认定为无效，因当事人文化水平不高，是出于自救，要挽救生产，没有恶意侵犯慕思公司商标，在判决生效后慕王公司、欧冬红也立即采取行动，不能证明慕王公司、欧冬红存在主观恶意。慕思公司主张本案的律师费为10000元，并提交了票据。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。慕思公司虽然举证了五个注册商标，但在主张侵权比对时仅涉及第3958940号及6947074号注册商标，因此涉及的商标权利基础为该两注册商标，并以此认定是否侵权。慕思公司是该两注册商标的权利人，不仅享有商标专用权，并有权依据法律的规定制止侵犯其注册商标专用权的行为。一、关于商标侵权。慕思公司举证慕王公司所使用的含有“雅幕思”的广告宣传，慕王公司、欧冬红不持异议，一审法院予以确认，但该使用行为发生在关于“雅幕思YAMUSI”注册商标的无效裁定被人民法院终审判决确认之前。根据双方的一致意见，慕王公司、欧冬红就“雅幕思”的使用属于商标性的使用，一审法院予以确认，因此本案并不涉及关于“雅幕思”是否是对慕王公司、欧冬红原企业字号的使用的审查。且根据慕王公司、欧冬红的意见，慕王公司使用“雅幕思”是基于欧冬红的授权，对此一审法院认为，欧冬红是该公司的股东，且和法定代表人、另一股东欧能平系夫妻关系，故慕王公司、欧冬红主张的授权使用符合情理，一审法院予以确认。依照商标法规定，欧冬红申请的商标获准注册之后，即享有在核定商品上的专用权，其授权给自己投资的慕王公司使用符合法律规定，慕王公司在床垫商品上使用注册商标并进行广告宣传亦在法律允许的范围之内，本无可厚非。至于是否构成商标侵权，论述如下：首先，关于慕王公司是否规范使用授权商标的问题。欧冬红的组合商标是中文和拼音的上下组合商标，明显是由不同形式的标识所组成，慕王公司在使用注册商标时，不能擅自更改，否则就超出了注册商标权的权利范围。除了央视广告外，其他使用均是单独或者突出“雅幕思”文字，这种使用方式超出了其权利正当行使的边界，不属于注册商标权的权利范围，应对该使用行为是否合法进行认定，将其与慕思公司两注册商标进行比对，如果构成近似则构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条对此予以规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由此可以看出，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。其中知名度因素在商标比对中发挥着重要作用。权利商标知名度不高:通常按照音、形、义等自然因素进行整体的比对；权利商标具有较高的知名度：比对不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景；两者知名度相差悬殊，通常比对主要部分，而不采取整体比对。慕思公司主张权利的两个注册商标，结合慕思公司宣传和取得荣誉，可以认定具有较好的知名度，根据呼叫习惯，属于汉语的“慕思”文字发挥了主要的识别作用。而“幕思”与“慕思”读音相同，“幕”与“慕”只有下部的微小区别，“雅”起到对“幕思”的修饰作用，按照上述标准将涉案“雅幕思”与两注册商标进行比对，能够被认定为商标近似。其次，关于慕王公司、欧冬红主张应适用《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款的规定的问题。该款完整内容为：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”可以理解为，如果欧冬红在申请注册时存在恶意，慕王公司在使用时存在恶意，应当承担赔偿责任，如果不能认定为恶意，则不承担责任。但是，该款并无适用的空间，因慕王公司、欧冬红的使用并非属于对注册商标的规范使用，无需再审查慕王公司、欧冬红是否具有恶意的问题。二、关于不正当竞争。根据反不正当竞争法规定，慕思公司主张慕王公司、欧冬红擅自使用其知名商品的包装装潢，应就其床垫产品属于知名商品，该商品的包装装潢具有特有性进行举证。慕思公司的商标具有知名度不代表商标核定使用的全部商品均为知名商品，这并非同一待证事实，慕思公司也没有提交涉及其包装装潢的证据，因此慕思公司并没有完成相应举证义务，应承担举证不能的不利法律后果，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于欧冬红是否与慕王公司共同侵权。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有权人为被告提起民事诉讼的批复》解决的是程序上的问题，并非实体问题，慕思公司仅以涉案产品上标注了欧冬红的注册商标就主张其共同为“产品制造者”进而承担连带责任，于法不符，一审法院不予采纳。但是，欧冬红是注册商标权人，其授权慕王公司使用注册商标，根据商标法第四十三条第一款的规定，负有监督的义务；根据慕王公司的实际情况，其实是夫妻股东结构的有限公司，按照企业公示信息，欧冬红为监事，欧能平为经理兼执行董事，因此欧冬红实际上也具有履行监督公司运营的职权职责。慕王公司不规范使用注册商标，欧冬红系商标授权人，且在该公司具有的地位和作用综合考量，慕思公司主张欧冬红与慕王公司共同实施了相应侵权行为，达到了高度可能性，一审法院予以确认。四、关于民事责任。慕王公司、欧冬红已经举证证明其停止使用“雅幕思”文字，一审法院亦予以确认，因此关于停止侵权的诉讼请求事实上得以实现，不再重复处理。退一步讲，如果慕王公司、欧冬红确未停止侵权，鉴于慕王公司、欧冬红自认已经停止侵权，基于禁止反言原则，如果存在继续使用的情形即属于新的侵权行为，该慕王公司、欧冬红自认的情形对于慕思公司并无不利。再退一步，关于慕思公司主张销毁产品的问题。一方面，本案没有证据证明存在及存放地点，不具有判决执行的可行性；另一方面，从民法通则第一百三十四条以及民法总则第一百七十九条之规定来看，销毁侵权产品并不属于法定的民事责任方式或者民事制裁措施，其性质上属于行政处罚措施，这项措施在商标法第六十条作了相应规定，明确了可以实施销毁侵权复制品、侵权产品及侵权工具的主体是工商行政管理部门。因此，“销毁侵权产品”虽然属于停止侵权中最严厉和最彻底的一种，但其实施主体的法定性，因此即使慕王公司、欧冬红未停止侵权，人民法院只需要判决慕王公司、欧冬红停止侵权即可。慕王公司、欧冬红的行为已经被认定为商标侵权，且不存在免责事由，应承担赔偿责任，本案无证据证明慕思公司的损失和慕王公司、欧冬红侵权获利情形，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定的法定赔偿，综合慕思公司商标知名度、慕王公司与欧冬红的侵权情节以及慕思公司的维权成本等因素，酌情确认慕王公司、欧冬红应共同赔偿慕思公司经济损失及维权合理费用共25万元。慕思公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、慕王公司、欧冬红于判决发生法律效力之日起十日内，共同向慕思公司赔偿经济损失及维权合理费用共250000元；二、驳回慕思公司的其他诉讼请求。如慕王公司、欧冬红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给慕思公司。案件受理费8900元，由慕思公司自行负担3500元，慕王公司、欧冬红共同负担5400元。二审中，慕王公司、欧冬红向本院提交了《佛山市慕王家居制品有限公司2018年度审计报告》《佛山市慕王家居制品有限公司2019年度审计报告》，拟证明慕王公司近年经营情况较差，2018年度、2019年度均在亏损，即使慕王公司存在商标不当使用的情况，也不存在获利，对慕思公司造成损失较小，一审判赔数额过高。慕思公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，慕王公司、欧冬红提交的审计报告系在一审判决后由其单方委托出具的，报告所依据的相关财务账册的真实性和完整性无法核实，故本院不予采信。另查明，一审法院认定的事实：1.“第6947074号“慕思”商标注册人为慕思公司，该商标于2010年7月7日经核准注册，注册有效期至2020年7月6日，核定使用商品项目为第20类家具、床、办公家具、垫枕等，该商标于2012年6月20日经核准转让至慕思公司名下。”应为“第6947074号“慕思”商标注册人为慕思公司，该商标于2010年7月7日经核准注册，注册有效期至2020年7月6日，核定使用商品项目为第20类家具、床等。”2.“2011年12月，广东省工商局认定慕思公司使用在家具上的第3958940号注册商标为广东省著名商标，有效期四年。”应为“2011年12月，广东省工商行政管理局认定慕思公司使用在家具上的第3958940号注册商标为广东省著名商标，有效期三年。”经审理，除上述事实外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，第一，关于慕王公司、欧冬红的行为是否构成商标侵权问题。首先，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，在生效判决确认“雅幕思YAMUSI”商标无效之前，欧冬红作为商标注册人虽有权自行使用或者授权他人使用该商标，但其使用应当以核准注册的商标为限。因慕王公司、欧冬红单独或突出使用的“雅幕思”三字与其注册商标不符，超出了注册商标专用权的范围，故其二者以合法使用注册商标为由主张不构成商标侵权，没有事实依据，本院不予支持。其次，“雅幕思”标识在床等寝具产品上使用，与第3958940号“dRdeRUCCI慕思”商标、第6947074号“慕思”商标核定使用的商品种类相同或类似。同时，第3958940号“dRdeRUCCI慕思”商标曾被认定为驰名商标，具有一定的知名度，其中的中文文字“慕思”因语言习惯和该商标知名度的影响而对相关消费者发挥了主要的识别作用，具有一定的显著性和知名度。“雅幕思”与“慕思”字数上虽不相同，但“雅幕思”标识中的“幕思”二字因“慕思”文字显著性和知名度的作用而具有了较强的识别度，加之“幕思”与“慕思”的读音一致，以相关公众的一般注意力为标准，二者在字数及字形上的细微差别不足以达到可以进行明确区分的程度。故“雅幕思”与第3958940号“dRdeRUCCI慕思”商标、第6947074号“慕思”商标系在相同或类似商品上使用的近似商标，容易导致消费者混淆。一审法院认定幕王公司、欧冬红对“雅幕思”标识的使用构成商标侵权正确，本院予以维持。慕王公司、欧冬红上诉主张被诉侵权标识“雅幕思”与慕思公司享有权利的商标不近似、其不构成商标侵权，理据不足，本院不予支持。第二，关于慕王公司、欧冬红的责任承担问题。慕王公司、欧冬红依据《中华人民共和国商标法》第四十七条主张其因不存在侵权故意，故不应承担赔偿责任，但该规定系对商标注册人在其商标被宣告无效前因行使注册商标权而产生的相关问题的规定，适用的前提是规范使用其注册商标，而慕王公司、欧冬红的商标使用行为已经超出了其注册商标专用权的范围，故对该使用行为不应适用该条的规定。因此，慕王公司、欧冬红的相关主张缺乏理据，本院不予支持，其二者应对商标侵权行为承担赔偿责任。就一审法院确定的赔偿数额问题，本案考虑到以下因素：1.慕王公司并非仅系销售相关产品，其是采用产销结合的方式经营“雅幕思”品牌，具有一定的规模；2.慕王公司与不同区域内的众多经销商签订品牌合作协议，其侵权范围广；3.慕王公司的广告投放不仅涉及全国性的媒体平台，还包括网络宣传，影响范围大。由此，一审法院确定的赔偿数额合理，本院予以维持。综上所述，慕王公司、欧冬红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人佛山市慕王家居制品有限公司、欧冬红负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年八月十八日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡