山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申722号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：田某，住山西省兴县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：崔某，住山西省兴县。再审申请人田某因与被申请人崔某建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院于2019年12月12日作出的（2019）晋11民终2363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，由审判员姬芳担任审判长并主审本案，审判员刘志刚、孙成宇参加评议，对本案进行了审查。现已审查终结。田某申请再审请求：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终2363号民事判决；2.依法驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。主要事实和理由：1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。工程前期根据修建进度再审申请人母亲已支付被申请人70000元（因再审申请人母亲年龄大，行动不便，故再审申请人按照母亲的吩咐，代母亲交付被申请人），后期因被申请人修建的工程出现严重质量问题才停止向被申请人支付剩余工程款。被申请人所承建工程存在质量问题，还未交工所修建的屋顶就出现裂缝，修建的楼梯底板厚度明显不足，人行走时楼梯有明显的晃动感，室外墙面在未抹底灰的情况下就贴了墙砖，并且所贴墙砖的砖缝不齐凹凸不平，室内地面砖明显低于卫生间地面砖，被申请人让工人挖开卫生间地面砖后未进行处理，直至再审申请人于2018年5月底另请工人修建时也一直未再重新做任何处理，被申请人就工程质量问题始终不予解决，再审申请人只能自行另请工人修建。再审申请人的三哥田利平与被申请人之间于2018年5月5日9时11分、5月15日17时32分就工程质量与返工维修问题所发的短信，足以证明5月15日双方还在对工程质量与返工问题进行交涉，工程尚未完工结算。被申请人并无证据证实“双方于2017年11月30日对工程进行结算”，二审判决仅依据被申请人单方陈述就认定工程于2017年11月30日完工，核算工程款共计113758.5元错误。二审诉讼期间被申请人所提交的证据应为一审诉讼时应提交的证据，且二审法院未组织证据交换，也未告知再审申请人提交相应证据（二审法院未向再审申请人送达举证通知书），致使再审申请人未能提交相应证据，剥夺了再审申请人的举证权利，程序违法。2.原审判决适用法律错误。再审申请人并非案涉工程的合法或事实上的物权所有人，也非该建筑的委托人，该建筑物权人为再审申请人父母，有产权证为证。在修建期间，再审申请人和二哥田建平、三哥田利平、姐姐田彩平均是以父母的名义与被申请人就工程相关问题进行交涉，向被申请人披露案涉建筑属再审申请人父母所有，工程款也为再审申请人父母支付，并非再审申请人本人支付，再审申请人及兄、姐均是代父母传话跑腿，只是在工程前期因再审申请人工作空余时间较多，出面较其他人多，工程后期因再审申请人驻村扶贫工作紧张，空余时间极少，且工程出现严重质量问题，由再审申请人三哥田利平出面负责与被申请人进行交涉。再审申请人居住在案涉房屋中是因母亲身体健康出现问题，再审申请人为照顾母亲才于2019年2月搬入案涉房屋居住，再审申请人并非适格诉讼主体，原审判决认定再审申请人为受托人错误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。被申请人崔某提交书面意见称：1.案涉工程不存在任何质量问题。2017年4月，答辩人在××县工商局家属院分别承建了七户房屋的加修二层工程，包括再审申请人这一户，七户人家是统一与答辩人商量用料、工程单价、施工范围等内容，修建过程中每户都有人在施工现场监督施工情况，保证工程质量及施工细节的落实，工程于2017年11月30日完工，工程结束后，再审申请人一家从未提到有任何工程质量问题，直至答辩人催要剩余工程款时，再审申请人才提出质量问题，再审申请人已经实际居住使用了该房屋。再审申请人虽主张房屋质量问题，但其并未提供任何证据予以证实，也未申请对案涉房屋质量进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2.本案系建设工程施工合同纠纷，而非物权纠纷，再审申请人与答辩人之间的合同已经成立并实际履行，答辩人有权就剩余未付工程款向再审申请人主张。从合同签订过程看，施工前是再审申请人与答辩人就工程施工内容、单价、工期、付款等方式进行了口头协商，施工过程中，就施工细节问题也是再审申请人与答辩人进行的协商，且再审申请人支付答辩人70000元工程款后，答辩人是给再审申请人出具的收条，答辩人修建好房屋后，再审申请人也实际居住使用了该房屋，答辩人有理由认为再审申请是施工合同的相对人，答辩人有权向再审申请人主张剩余工程款。退一步，即使按再审申请人所说，其是代母亲协商施工事宜，代表母亲支付70000元工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，答辩人可以选择向受托人即再审申请人主张剩余工程款。3.工程单价是当时修房的七户人家统一商量好的，工程量是根据各家情况实际进行测量的，再审申请人家的工程造价是在双方共同测量工程量后，答辩人核算出来的，核算出来后答辩人当场给了再审申请人一份手写原件，答辩人自己留存了一份底联复印件。原审诉讼中，再审申请人从未对工程造价提出过任何异议。请求驳回再审申请人田某的再审申请。本院经审查认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2017年4月，被申请人崔某在××县工商局家属院分别承建了七户房屋的加修二层工程，其中包括再审申请人田某父亲田玉山名下的一套房屋的二层加建和砌墙、内外墙抹灰、室内地板、楼道、围墙和南房的修建。崔某与七户代表口头协商达成建筑施工协议，再审申请人田某作为案涉房屋一户代表参与了协商，口头协议达成一致后，崔某按约履行了修建义务，田某亦支付了部分工程款，虽田某主张工程存在质量问题且未完工，剩余工程其是另找其他工人完成的，但其并未提供相应证据予以证实，且其已实际居住使用了该房屋，故二审法院根据庭审调查情况认定崔某已履行了承建义务，并无不当。再审申请人田某主张工程存在质量问题且未完工，缺乏事实依据，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，因再审申请人田某主张其与母亲是委托代理关系，其是作为受托人代母亲办理案涉房屋的修建事宜，故原审判决依据上述法律规定认定被申请人崔某享有选择权，崔某选择向作为受托人的田某主张工程欠款符合法律规定，田某应承担工程欠款给付责任，并无不当。田某虽再审主张在房屋修建过程中其始终是以母亲名义与崔某协商相关事宜，但其并未提供证据予以证实，且从崔某提供的收款收条来看，施工过程中是田某给付的崔某工程款，崔某给田某而非其母亲出具的收条，亦非田某所主张的其始终是以母亲名义与崔某协商办理相关事宜，故再审申请人田某主张原审判决认定其应承担付款责任错误，理据不足，本院不予支持。至于再审申请人田某主张二审法院剥夺其举证权利的问题，经审查，田某在二审庭审中并未主张有新证据要提供，本院再审审查中亦未提供任何新证据，故其主张二审法院剥夺其举证权利，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，再审申请人田某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回田某的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 孙成宇 {文书日期} 审判员刘志刚审判员孙成宇