河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3817号 上诉人（原审原告）：白晓东，男，1968年4月7日生，汉族，现住河北省卢龙县。 上诉人（原审被告）：纪永纯，男，1959年10月13日生，汉族，现住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：郑昊，河北实同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海天德建设（集团）有限公司，住所地：上海市崇明工业区秀山路**。 法定代表人：戴腊生，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中建港务建设有限公司，，住所地：中国（上海）自由贸易试验区丰和路** 法定代表人：王连生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱栎宇，女，该公司职员。 上诉人白晓东、纪永纯因与被上诉人上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德公司）、中建港务建设有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白晓东，上诉人纪永纯的委托诉讼代理人郑昊，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人邱栎宇，到庭参加诉讼。被上诉人天德公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 白晓东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由纪永纯、天德公司、中建公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院在“本院认为”中称：“中建公司、天德公司、纪永纯签订《遵曹公路桥梁工程三方协议书》，由纪永纯承接本案所涉桥梁工程中天德公司施工后的剩余工程，因纪永纯系自然人，无桥梁工程承包资质，故该三方协议书应为无效。纪永纯与白晓东签订遵曹公路（丰南-曹妃甸段）二工区桥梁施工合同，将工程转包给同样无桥梁工程施工资质的自然人白晓东，故该桥梁施工合同应为无效合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。被告中建公司为违法分包人，天德公司、纪永纯为违法转包人。三被告主观上均有过错，应对签订无效合同承担过错责任。……诉讼中，中建、天德公司及纪永纯均表示中建公司与天德公司、天德公司与纪永纯之间还没有实际进行结算，三方之间的工程款结算情况尚不清楚，根据合同的相对性，白晓东请求中建公司、天德公司承担对白晓东的工程款承担连带付款责任的请求不能成立”的认定属于前后矛盾，也是自相矛盾的。理由如下：首先，一审法院在已经认定涉案的两份合同均为无效的情况下，却以“合同相对性”为由判决驳回白晓东请求中建公司及天德公司承担连带责任的诉请，明显属于前后矛盾，更是自相矛盾的，因既已认定合同无效，就不存在合同的相对性。一审判决的论述明显缺乏法律逻辑。其次，一审法院既然已经认定纪永纯、天德公司、中建公司存在过错，但后面却没有认定二公司承担连带责任，属于前后矛盾和自相矛盾。且既已认定纪永纯、天德公司、中建公司均存在过错，则依据公平和过错归责原则，其均应承担相应的过错责任，而不是仅判决纪永纯承担责任，却让天德公司和中建公司置身事外。一审判决的论述明显存在自圆其说，不能以理服人的问题。再次，一审法院已经认定纪永纯、天德公司、中建公司之间的工程款结算情况尚不清楚。也就是说，中建公司和天德公司在一审中并未就其自身已经付清工程款尽到举证责任，故而一审法院无法认定纪永纯、天德公司、中建公司之间的工程款已经结算清楚。在此情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中建公司作为违法分包人及天德公司作为违法转包人应当对白晓东诉请的工程款承担连带责任。一审法院没有判决中建公司和天德公司承担连带责任是错误的。最后，中建公司和天德公司作为具有建设施工资质的大公司，其在明知与自然人签订分包合同及转包合同均属无效的情况下，却继续违法分包和转包，过错程度显而易见。中建公司和天德公司系导致两份涉案合同无效的始作俑者，且在施工过程中，中建公司也向白晓东直接支付过工程款。故白晓东诉请中建公司和天德公司承担连带责任有明确的事实和法律依据，一审法院不予支持是错误的。2、一审判决适用法律错误。（1）一审法院作出的判决引用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，其中《中华人民共和国合同法》第六十条是关于“严格履行与诚实信用”的规定，第一百零七条是关于“违约责任”的规定，上述法律规定明显不适用于本案。因为涉案的两份合同均属无效，则谈不上存在违约责任的问题。（2）一审法院在民事判决书中引用的其他法律规定确系适用于本案，却没有按照这些法律依据进行判决。即虽然引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，却没有据此判决中建公司和天德公司承担连带责任，同样属于适用法律错误。 纪永纯对白晓东的上诉答辩称，中建公司和天德公司应当在欠付纪永纯工程款的范围内向白晓东承担连带责任。 中建公司对白晓东的上诉答辩称，中建公司对于一审法院查明事实没有异议，且符合相关法律规定。白晓东与中建公司之间不存在合同关系，该公司已将工程款足额支付给天德公司，不应再承担连带责任。 纪永纯上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、白晓东作为实际施工人，起诉违法分包人中建公司、违法转包人天德公司和纪永纯，一审法院只判决纪永纯给付工程款，没有判令二公司在欠付工程款范围内承担责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。2015年初，纪永纯作为承接方、天德公司作为分包方、中建公司作为总包方签订了《遵曹公路桥梁工程三方协议书》，将本案所涉桥梁工程中天德公司施工后的剩余工程交由纪永纯，后纪永纯又将该工程转包给白晓东，纪永纯与白晓东均无桥梁工程承包资质，所以一审法院认定该三方协议及纪永纯与白晓东签订的施工合同均应无效。虽然协议、合同无效，但涉案工程是同一的，各参与方是确定的--中建公司、天德公司、纪永纯、白晓东，解决建设施工合同无效后的责任承担是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定的本意。天德公司无正当理由拒不到参加诉讼，中建公司作为发包方完全掌握主动权，有能力使涉案工程各方债权债务清晰，足以让法庭查明事实。纪永纯对白晓东来说是违法转包人，对中建公司、天德公司来说是实际施工人，在本案中让其独立承担责任是无法实现的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定的本意就是在不拆分的情况下综合解决。中建公司应当向法庭举证证明其不欠天德公司工程款，才得以免除责任，否则应当判令其在欠付天德公司工程款范围内承担责任。天德公司经法庭传票传唤无正当理由拒不到庭，应当承担举证不能之责，其应在欠付纪永纯工程款的范围内承担责任。2、一审法院判决纪永纯给付工程款的数额是错误的。一审法院采信白晓东提交的《白晓东桥梁工程结算单》，没有采信纪永纯提交的《白晓东桥梁工程结算单》，两份证据形成的时间为同一日，纪永纯提交的结算单有手写修改，但二者数额相同，均为518557元。纪永纯认为证据应当综合全案证据来认定，白晓东提交的结算单反映的信息不完整：518557这个数额不包括应扣减的超合理损耗。所以518557这个数额是双方共同确认的参考数据，而不是最终结算数额。理由如下：纪永纯提交的结算单末页“工程款总计”一栏的数额为2750557元，加上手写增加“K21+157补柴油款8000”后工程款总计的数额为2758557元；白晓东提交的结算单末页“工程款总计”一栏的数额为2758557元；二者是相符的。两张结算单上的金额都没有体现“扣除超合理损耗混凝土量”（纪永纯提交结算单虽然列出该项目，但金额上没有进行扣减）。结合纪永纯与白晓东签订的《桥梁施工合同》第4条关于“本合同单价中未包含甲供材料费用，乙方（白晓东）施工中应按正常损耗计算，超出正常损耗之外材料，其费用由乙方（白晓东）承担”的约定，直到白晓东结算单形成时，“超合理损耗混凝土量”仍然无法确定，因为纪永纯一直无法和上级发包方确认这个量，所以签订该结算单时未考虑“扣除超合理损耗混凝土量”，双方口头约定“超合理损耗”待上级，也就是中建公司、天德公司确定下来后扣除。本案这种层层转包的施工“合同”的内容具有紧密关联性，行为都是连锁的。因为超合理损耗客观存在，而且不是小数，所以逐级传导“扣减”是必然的，因此518557这个数额不是最终结算数额。3、一审法院判决纪永纯支付逾期付款利息也是不当的。参照其与白晓东签订的（施工合同）第4条关于“结算款：……桥梁工程完工30日内，……确定结算价款。桥梁工程验收合格后一个月内，无质量问题后，甲方一次性付清工程款，不计利息”的约定，中建公司和天德公司的施工合同结算约定与此相同。所以纪永纯认为，本案中涉及的“完工”、“桥梁工程验收合格”，指的是该工程的总发包方和总承包方之间的“完工”和“桥梁工程验收合格”，因为纪永纯与天德公司、其与白晓东之间的“完工”和“桥梁工程验收合格”没有意义。只有总发包方和总承包之间“完工”和“桥梁工程验收合格”时才算在本案双方当事人之间完成。以纪永纯在本案工程中的地位，根本无权决定“完工”和“桥梁工程验收合格”。虽然法律规定工程投入使用视为验收合格，这是让实际施工人或承包人有权提起诉讼以主张工程款，纪永纯在本案三方协议和承包合同均为无效的前提下，事实上无法承担给付工程款的法律责任。另外，本案“合同”中关于结算的内容是针对工程施工正常、合同履行正常情况下的约定，但本案情况己非正常：2018年初中建公司、天德公司强令纪永纯撤场（亦即强令白晓东撤场），且故意不对已完成工程进行结算，并另委派施工队伍继续施工。现该工程已经投入使用。工程投入使用受益的是中建公司、天德公司，按权利义务对等原则，获得利益就应当承担义务，但中建公司、天德公司受益而不承担责任，没有受益（拿到工程款）的纪永纯却单独承担责任，还要支付逾期付款利息，显失公平。4、本案中，纪永纯与中建公司、天德公司之间的《三方协议》和《施工合同》在一审中均被认定无效，却仍按“合同相对性”判决其单独承担给付工程款的责任是错误的。既然合同无效，仍然按“合同相对性”判决应属不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，明确了实际施工人如何起诉、以谁为被告；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确的是合同无效前提下实际施工人起诉后人民法院应当如何判决。这条规定针对合同无效情况，打破了合同相对性原则，实行“一揽子解决”方式，在“查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。明确规定发包人、违法分包人、违法转包人直接对实际施工人承担责任。非如此，不能彻底解决，不能做到案结事了。 白晓东对纪永纯的上诉答辩称，关于纪永纯主张的结算单的问题，由于结算单出具了两次，白晓东提交的是第二次的结算单，是经过与纪永纯商量后制作的。关于材料合理损耗的问题，与最后的结算问题无关，确定的工程款51.8万余元系经双方确认的。白晓东完成工程施工后，曾多次找到纪永纯索要工程款，其主张系因天德公司和中建公司拖欠工程款导致无法足额付款，且中建公司和天德公司也未与其进行结算。中建公司主张白晓东与其不存在直接的合同关系，但在一审判决却认定白晓东与纪永纯签订的协议以及纪永纯与中建公司、天德公司签订的合同均无效。则根据合同相对性的例外规定，白晓东作为实际施工人有权请求天德公司、中建公司承担连带责任，因为中建公司即是总包方也是发包人。 中建公司对纪永纯的上诉答辩称，涉案分包合同并没有进行结算。且双方对于结算事宜如有争议，应当另行起诉。中建公司已经足额支付工程进度款，不存在拖欠工程款的问题。 天德公司对于白晓东、纪永纯的上诉均未进行答辩。 白晓东向一审法院起诉请求：1、依法判令纪永纯、天德公司、中建公司连带支付工程款518557元；2、依法判令纪永纯、天德公司、中建公司按照同期银行贷款利率支付自2018年5月19日起至上述款项给付之日止的逾期付款利息（计算至起诉日约为3万元）；3、由纪永纯、天德公司、中建公司承担本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用依法负担。 一审法院认定事实：2015年1月，中建公司作为甲方，天德公司作为乙方，共同签订了《专业分包合同》，合同约定：专业分包工程名称：桥梁专业分包工程；专业分包工程地点：遵曹公路（丰南至曹妃甸段）公路工程；专业分包工程范围：K11+300-K23+700。专业分包合同价款：本合同采用固定综合单价计价方式，本工程合同价款暂定为RMB大写壹仟伍佰玖拾玖万贰仟柒佰陆拾陆元（小写15992766元），其中的综合单价为最终结算单价，除本合同另有约定外，任何一方不得以任何理由要求修改。本工程主要材料（钢筋、水泥、混凝土）由甲方供应。进度款金额为本期完成工程款减去应扣甲供材款减去本期罚款后乘以80%拨付。结算款及质保金支付：工程结算价款按照双方约定综合单价和甲方最终审核的工程数量进行结算。工程完工后30天内双方根据合同有关条款办理工程结算，确定结算价款，同时乙方承建的工程经监理、业主和所在地的质量监督站验收合格后，凭本工程的交工验收报告，支付工程款至合同总价的92.5%，其余合同总价的7.5%为质量保证金，竣工验收合格后1个月内，无质量问题后，甲方一次性付清全部工程款，不计利息。本合同每一页底部由纪永纯签字。后中建公司作为甲方、天德公司作为乙方、纪永纯作为丙方，签订《遵曹公路桥梁工程三方协议书》，约定由路基专业分包一标施工的宏盛建业投资有限公司委托人纪永纯代表乙方承接除箱梁预制及运盐河6根钻孔灌注桩以外未完所有工程。原合同条款不变。付款条件：乙方在收到甲方拨付的进度款后除扣除箱梁预制进度款、税金及1%管理费后，剩余进度款及时拨付于丙方账户。其他条款按2015年1月由乙方公司代表戴腊生与甲方签订的[2015]中建港务工程字214号的原桥梁专业分包合同执行。2015年9月20日，纪永纯以宏盛建业投资集团有限公司的名义作为甲方，白晓东作为乙方，签订了遵曹公路（丰南-曹妃甸段）二工区桥梁施工合同，工程名称：遵曹公路（丰南-曹妃甸段）第二工区桥梁工程，工程地点：遵曹公路K11+500-K23+700段，承包形式为包工包料（钢筋、水泥、混凝土除外）。合同价款：本合同采用单项计价方式，工程款计算方法为：单价×施工图结合实际工程量。工程量计算：甲方根据乙方每月已完工作量报告，组织双方相关人员进行计量，乙方已完工程经检验符合计量条件的给予计量，并作为进度款支付的依据。进度款计算：乙方每月20号前，必须按照甲方规定的月度报表向甲方申报已完成的工作量。甲方按照乙方达到的计量标准的工程量乘以单价计算工程进度款，甲方按70%给予支付乙方月进度款。进度款支付：以收到中建港务相同比例付款为前提。结算款：工程价款按照双方约定的单价和最终审核的工程数量进行结算。桥梁工程完工30日内双方根据合同有关条款办理结算，确定结算价款。桥梁工程验收合格后一个月内，无质量问题后，甲方一次性付清全部工程款，不计利息。合同签订后，白晓东组织人员进行施工。施工过程中，中建公司累计向天德公司支付工程款8915944.92元。2018年初，白晓东撤出施工场地。2018年5月18日，其与纪永纯达成《白晓东桥梁工程量结算单》，确定白晓东施工的工程量总计为2757557元，已付工程进度款2240000元，其中中建公司代付农民工工资782243元，剩余工程款518557元。中建公司与天德公司及纪永纯尚未办理结算。一审法院认为，中建公司与天德公司签订的《专业分包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的规定，应认定为合法有效。中建公司、天德公司、纪永纯签订《遵曹公路桥梁工程三方协议书》，由纪永纯承接本案所涉桥梁工程中天德公司施工后的剩余工程，因纪永纯系自然人，无桥梁工程承包资质，故该三方协议书应为无效。纪永纯与白晓东签订遵曹公路（丰南-曹妃甸段）二工区桥梁施工合同，将工程转包给同样无桥梁工程施工资质的自然人白晓东，故该桥梁施工合同应为无效合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。中建公司为违法分包人，天德公司、纪永纯为违法转包人。纪永纯、天德公司、中建公司主观上均有过错，应对签订无效合同承担过错责任。因白晓东所施工的工程已经完工并交付使用，以进行下一步的施工，故其可参照结算单主张结算款。纪永纯与白晓东签订遵曹公路（丰南-曹妃甸段）二工区桥梁施工合同第五条第四款约定“工程价款按照双方约定的单价和最终审核的工程数量进行结算。桥梁工程完工30日内双方根据合同有关条款办理结算，确定结算价款。桥梁工程验收合格后一个月内，无质量问题后，甲方一次性付清全部工程款，不计利息”。庭审中，中建公司代理人陈述工程都是天德公司组织施工，且各方当事人均未陈述白晓东撤场后下一个施工队伍的进场时间，故一审法院确定纪永纯与白晓东签订结算单的时间为白晓东施工工程的交付时间，纪永纯应于2018年6月17日前向白晓东支付全部工程款。本案中，纪永纯与白晓东签订的《白晓东桥梁工程量结算单》可视为对白晓东施工事宜、工程量及结算价款的确认。故纪永纯应向白晓东支付工程款518557元。诉讼中，中建公司、天德公司及纪永纯均表示中建公司与天德公司、天德公司与纪永纯之间还没有实际进行结算，三方之间的工程款结算情况尚不清楚，根据合同的相对性，白晓东请求中建公司、天德公司对白晓东的工程款承担连带付款责任的请求不能成立，不予支持。关于白晓东主张的逾期付款利息，因白晓东与纪永纯签订的桥梁施工合同未约定逾期付款利息，故纪永纯应自应付工程款之日起向白晓东支付逾期付款利息。判决：一、被告纪永纯于本判决生效后十日内向原告白晓东支付工程款518557元及逾期付款利息（逾期利息以518557元为基数，自2018年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告白晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9286元，减半收取计4643元，由被告纪永纯负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，因涉案工程最终系由不具备资质条件的上诉人白晓东进行的施工，则一审法院认定上诉人纪永纯与被上诉人天德公司、中建公司签订《遵曹公路桥梁工程三方协议书》以及纪永纯与白晓东签订的合同均无效，理据充分，本院予以支持。但鉴于涉案工程已经施工完毕并交付使用，且纪永纯与白晓东已对工程量进行了结算，并出具有《白晓东桥梁工程量结算单》，该结算单应当作为认定工程款数额的依据予以认定。纪永纯虽然对于结算单的内容提出了异议，但未提供证据证明其主张，本院不予采信。本案中，鉴于纪永纯、中建公司、天德公司均认可各相对方尚未进行结算的事实，则现有证据尚不足以证明二公司是否欠付工程款以及欠付工程款的具体情况，故一审法院认定天德公司、中建公司不承担连带责任并无不妥，本院予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18272元，由上诉人白晓东负担9286元，上诉人纪永纯负担8986元。 本判决为终审判决。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年八月二十四日 书记员  刘 杨