山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1644号上诉人（原审原告）：王留芬，女，汉族，山西省武乡县人，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：程鹏，男，汉族，山西省长治市，现住山西省长治市，系上诉人王留芬儿子，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）。住所地：长治市英雄中路**。法定代表人：谢军，职务：副经理。委托诉讼代理人：卫凯，山西诚欣律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人王留芬、上诉人长治市人才信息市场因劳动争议一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王留芬及其委托诉讼代理人程鹏、上诉人长治市人才信息市场法定代表人谢军以及委托诉讼代理人卫凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王留芬上诉请求：1.撤销潞州区人民法院(2020)晋0403民初919号判决书，改判由被上诉人支付上诉人经济赔偿金68000元、法定节假日工资28922.07元、休息日工资176354.48元、加班工资665802.21元，以上共计939078.76元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人无故辞退，属于违法单方解除劳动合同，应支付上诉人经济赔偿金。上诉人于2000年6月入职被上诉人处，工作岗位是保洁。在工作的20年期间，被上诉人未给上诉人缴纳任何社保，2020年4月份，由于被上诉人工作地点搬迁辞退了上诉人。被上诉人长年未给上诉人缴纳社保，存在重大过错；且工作地址搬迁就简单辞退上诉人，属于违法解除合同，理应支付经济赔偿金。2.上诉人工作岗位为门卫和保洁，由于岗位不能空缺的特殊性，全年每月每日正常的工作状态为白天上班时间为工作看大门、收发报纸信件／快递、倒垃圾、清理公共区域卫生。晚上工作人员下班后，上诉人对整栋大楼进行办公室以及公共区域卫生清洁和安全看守，包括对大楼内住家人员进行通行放行。且由于上述工作内容的特殊要求，被上诉人为上诉人提供了住宿条件，并且为了符合工作内容实际要求，上诉人需吃住在单位,但不能仅据此否认加班的事实。上诉人在工作时间之外继续看守大楼，属于每日加班十六小时，被上诉人应依法支付加班工资。上诉人长治市人才信息市场上诉请求：1.撤销山西省长治市潞州区人民法院(2020)晋0403民初号民事判决书，改判驳回原告的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人作为事业单位不具备编制外聘用人员的主体资格，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定，不应当适用《劳动法》、《劳动合同法》。虽然被上诉人提供有“劳动合同”，但其实质是劳务合同，该合同内容违反了事业单位聘用人员的相关规定，同时缺少《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，如工作时间、休息休假、社会保险等条款，故该合同不属于劳动合同，应当认定为劳务合同，被上诉人的诉求已超过仲裁时效。上诉人（原审原告）王留芬向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告工资差额81820元、法定节假日工资28922.07元、休息日工资176354.48元、加班工资665802.21元、经济赔偿金68000元、需补缴职工医疗保险金额51693.6元、需补缴职工养老保险金额140311.2元，以上合计1212903.56元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1984年原告与丈夫程爱田到长治市煤炭运销公司（现更名为晋能集团长治分公司）从事门卫保洁工作，双方未签订劳动合同。2000年5月被告租用长治市煤炭运销公司办公楼后，继续聘用原告负责门卫保洁。2000年6月3日，原、被告签订劳动合同，主要约定：1.本合同聘用期为三年；2.乙方（原告）自本合同签订之日起即为甲方（被告）雇佣人员，乙方要服从甲方管理，遵守甲方的规章制度和工作纪律，积极完成甲方安排的各项任务；3.聘用期内甲方按时给付乙方工资（每月300元）；4.合同期满，是否聘用双方可协商签订新合同。合同签订后原告主要负责保洁及勤杂事务工作，合同期满后双方未续签劳动合同，原告继续在被告处工作，被告继续按月为原告发放工资，被告未为原告缴纳社会保险。工作期间原告一家四口均在被告单位居住，并利用被告食堂做饭。2019年1月原告达到法定退休年龄，但仍然在被告单位工作至2020年4月，之后被告单位迁移办公地点，遂与原告终止了劳动关系。2020年4月13日，原告向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告工资差额81820元、法定节假日工资28922.07元、休息日工资176354.48元、加班工资665802.21元、需补缴职工医疗保险金额51693.6元、需补缴职工养老保险金额140311.2元，以上合计1144903.56元。同日该委作出长劳人仲不字[2020]第2号不予受理通知书，以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的处理范围为由不予受理，原告遂诉至本院。另查明，原告的工资发放情况如下：2000年6月-2003年12月为320元/月，2004年1月-2005年12月为400元/月，2006年1月-2012年8月为500元/月，2012年9月-2015年6月为700元/月,2015年7月-2020年4月为1620元/月；节假日值班工资发放情况如下：2000年100元，2004年450元，2005年500元，2006年500元，2007年500元，2008年550元，2009年550元，2010年550元，2011年550元，2012年550元，2013年550元，2014年500元，2015年300元，2018年900元；人才招聘、培训、考试等补助发放情况如下：2000年200元，2002年1060元，2003年900元，2004年2000元，2005年2410元，2006年1600元，2007年7750元，2008年6375元，2009年5700元，2010年6420元，2011年6650元，2012年5460元，2013年4500元，2014年6300元，2015年2150元，2018年3100元。工资表、节假日值班工资表、人才招聘、培训、考试等补助发放表均有原告或妻子王留芬签字确认。再查明，长治地区1999年7月1日起的最低工资标准为300元，2002年1月1日起的最低工资标准为340元，2004年7月1日起的最低工资标准为520元，2006年10月1日起的最低工资标准为550元，2007年10月1日起的最低工资标准为610元，2008年10月1日起的最低工资标准为720元，2010年4月1日起的最低工资标准为850元，2011年4月1日起的最低工资标准为980元，2012年4月1日起的最低工资标准为1125元，2013年4月1日起的最低工资标准为1290元，2014年4月1日起的最低工资标准为1450元，2015年5月1日起的最低工资标准为1620元，2017年10月1日起的最低工资标准为1700元，与同时期被告发放给原告的工资比较，差额部分合计为44925元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案原、被告首次签订了三年的固定期限劳动合同，合同期满后，虽未续签劳动合同，但原告继续在被告单位工作，被告也继续支付原告报酬，直至2019年1月原告达到法定退休年龄，双方已形成无固定期限劳动合同关系，而非劳务合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2019年1月原告达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利，但双方均未提出终止劳动关系，仍按原待遇履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。并且原告在达到法定退休年龄后，因被告未为其交纳养老保险导致其不能依法享受养老保险待遇，只能继续向被告提供劳动，被告也继续向原告支付劳动报酬，因此2019年1月至2020年4月期间，原、被告之间的劳动关系仍然存续。2020年4月被告在原告达到法定退休年龄后与原告终止了劳动关系，不属于违法解除劳动关系，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，因此原告主张经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。因此，原告要求被告支付低于山西省最低工资标准差额部分的工资，于法有据，本院予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告主张自其工作以来每天加班、法定休息日、节假日均未休息过，但一方面原告未提供相关证据证明其天天加班，且该加班系被告要求，况且原告一家四口吃住均在被告单位，即使原告下班、休息、放假也均在单位，无法证明其系加班行为；另一方面原告提供的部分节假日值班表均包含在被告提供的节假日加班补助发放表中，被告已经根据原告加班、值班情况发放了相应补助；因此原告再主张加班、节假日值班工资，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，因此原告要求被告将需补缴的医疗保险费、养老保险金支付给自己，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十四条、第三十一条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告王留芬与被告长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）之间的劳动关系于2020年4月终止。二、被告长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）于本判决生效后十日内支付原告王留芬未达最低工资标准的工资差额44925元。三、驳回原告王留芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）负担。经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，但一审认定上诉人长治市人才信息市场不应当支付经济补偿金错误，本院予以纠正。本院认为，关于上诉人王留芬与上诉人长治市人才信息市场是否存在劳动关系的问题，根据一审查明的事实，2000年5月上诉人长治市人才信息市场聘用上诉人王留芬负责门卫保洁，2000年6月3日双方签订了为期三年的劳动合同，合同期满后双方未续签书面劳动合同，但上诉人王留芬继续在上诉人长治市人才信息市场处工作直至2020年4月，一审据此认定双方存在劳动关系并无不妥，本院予以维持，对上诉人长治市人才信息市场认为双方系劳务合同关系的主张本院不予支持。关于上诉人长治市人才信息市场是否应当支付上诉人王留芬法定节假日工资、休息日工资、加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人王留芬既未能证明存在用人单位安排其加班但未支付加班费的情况，也未能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审判令驳回王留芬关于法定节假日工资、休息日工资、加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持，对上诉人王留芬关于法定节假日工资、休息日工资、加班工资的主张本院不予支持。关于上诉人长治市人才信息市场是否应当支付上诉人王留芬经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，上诉人王留芬于2019年1月达到法定退休年龄，但因单位未缴纳养老保险导致其无法享受养老保险待遇，双方也未因年龄问题提出终止劳动关系。直到2020年4月，上诉人长治市人才信息市场迁移办公地点，双方于2020年4月15日经协商一致签订《协议》，共同解除了双方的劳动合同，符合劳动合同法规定的支付经济补偿金的条件，一审不支持经济补偿金错误，本院予以纠正。上诉人王留芬的工作年限自2000年5月起至2020年4月止，2017年10月1日起的最低工资标准为1700元，故上诉人长治市人才信息市场应当支付上诉人王留芬经济补偿金34000元（20个月*1700元/月）。综上所述，上诉人王留芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初919号民事判决第一项，即：确认原告王留芬与被告长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）之间的劳动关系于2020年4月终止；二、变更山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初919号民事判决第二项为：长治市人才信息市场（长治市人才交流服务中心）于本判决生效后十日内支付王留芬未达最低工资标准的工资差额44925元、经济补偿金34000元；三、驳回王留芬的其他诉讼请求及其他上诉请求。四、驳回上诉人长治市人才信息市场的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人长治市人才信息市场负担。二审案件受理费20元，由上诉人长治市人才信息市场负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 王旭辉 二〇二〇年八月三十一日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹