贵州省清镇市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0181民初1073号 原告（反诉被告）：大方县宏炜珍稀苗圃培育基地，统一社会信用代码92520521MA6GMWTK80，住所地贵州省毕节市大方县镇大屯村鱼塘组。 经营者：彭从刚，男，1978年10月21日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：杨帆，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者，执业证号32401011100606。 委托诉讼代理人：魏朝滙鑫，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者，执业证号32401181100611。 被告（反诉原告）：贵州智联农业科技发展有限公司，统一社会信用代码91520181MA6E9EU767,住所地贵州省贵阳市清镇市东门桥锦绣城**团****门面。 法定代表人：唐泓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康忠烈，贵州慧原律师事务所律师,执业证号1520120130942718。 委托诉讼代理人：钦倩，贵州慧原律师事务所实习律师，实习证号23012005210419。 原告（反诉被告）大方县宏炜珍稀苗圃培育基地（以下简称宏炜基地）与被告（反诉原告）贵州智联农业科技发展有限公司（以下简称智联公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序审理，审理中发现案件复杂，依法转为普通程序审理。本院于2020年4月28日、7月14日公开开庭进行审理，原告宏炜基地经营者彭从刚及委托诉讼代理人杨帆，被告智联公司委托诉讼代理人康忠烈、钦倩，证人蒲某、罗某1、罗某2、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏炜基地向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付绿化工程款2643356元给原告；2.判决被告支付违约金471839元（按双方合同约定每日千分之一计，从2019年5月2日起按该工程总款的85%计算至2019年12月1日止，即为2643356元×85%×0.001×210天）给原告；3.判决被告从2019年12月2日起按工程总款2.643.356元和双方合同约定日千分之一计，继续支付违约金至工程总款付清之日止；4.本案保全费5000元、担保费、诉讼费等一切诉讼费用由被告负担。事实与理由为：2019年4月10日，宏炜基地与智联公司签订《贵州省清镇市智联精品果蔬全产业链建设项目（一期）红枫湖葡萄种植基地园林绿化工程施工合同》（以下简称《绿化施工合同》），智联公司将位于清镇市林绿化工程以每平方米380元的价款发包给宏炜基地施工。合同签订后，宏炜基地按约定履行，并于2019年5月1日前如期履行完毕，共计完成各项工程绿化面积6956.2平方米，智联公司应付款2643356元，其中2019年5月1日应付85%的工程款，2019年12月2日前付清，但智联公司至今未付，应承担违约责任。 被告智联公司辩称，1.智联公司未支付工程款是因付款条件不成就。根据“绿化工程施工合同”的第三条约定，宏炜基地应在2019年4月5日开工，2019年5月1日前完工，工程标准达到合格，但宏炜基地并未按照约定的时间完成绿化施工任务，智联公司多次要求宏炜基地加快施工进度，尽快完成绿化施工，直到2019年12月5日双方才对宏炜基地的施工量进行初步确认，因此在不考虑宏炜基地完成的施工是否符合合同约定的质量及数量要求的情况下，宏炜基地完成栽植的时间应为2019年12月5日。2.宏炜基地栽植的苗木与合同约定严重不符，不能视为其已完成栽植的施工任务，其所要求支付工程款的条件尚未成就，智联公司无义务向宏炜基地支付工程款，更无须向宏炜基地支付违约金。3.草皮部分价值远低于380元每平方米，工程款不应按合同约定的价格进行结算，而应当按照宏炜基地实际栽植的苗木的价格进行评估结算。 反诉原告智联公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告宏炜基地按《绿化施工合同》约定，将不符合约定的苗木予以更换后重新栽种（诉讼中将该反诉请求变更为“判令反诉被告支付反诉原告重新栽种苗木的费用435,533.2元”）；2.判令反诉被告宏炜基地按《绿化施工合同》的约定，将亲水台、次入口未完成绿化部分按合同约定完成绿化及苗木栽种；3.依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金109,000元（违约金以每逾期一日支付500元为标准，从2019年5月2日起计算至反诉被告完成重新栽种之日止，暂计算至2019年12月5日为109,000元）：4.本案本诉及反诉的全部费用均由反诉被告承担。事实与理由为：《绿化施工合同》签订后，宏炜基地未按约完成施工任务，经智联公司多次催促，宏炜基地才于2019年11月提出对已完成的工程量进行收方。经对比《苗木清单》，智联公司发现宏炜基地并未按合同约定施工，主要表现为扩大了草皮面积，合同中约定宏炜基地应栽种1025平方米金森女贞、6株垂柳、6株枇杷、8株杨梅，宏炜基地均未栽种，约定的红叶石楠、春娟、红花继木均要求栽种的是多年生毛球苗，而实际栽种的是袋苗。约定应栽种金叶女贞球，而栽种的是金叶女贞毛球。同时，宏炜基地并未对栽植的苗木进行养护，导致其栽植的苗木部分死亡，且合同约定的亲水台、次入口区域并未完成绿化，智联公司与宏炜基地多次沟通，并催促、要求宏炜基地对不符合合同约定标准的苗木予以更换后重新栽植，对未完成绿化部分进行绿化施工，但宏炜基地置之不理，至今未进行更换和施工，宏炜基地已构成违约，应承担违约责任。为避免宏炜基地重新栽种中再次发生不符合约定的情形，由智联公司自行对不符合合同约定的苗木进行重新栽种。符合约定的部分按包干价380元每平方米计，价款共计1,106,636元，超过合同约定部分的草皮，按照25元每平方米计算，价款为43,300元，不符合约定的部分，按合同约定380元每平方米包干重新栽植，需产生费用435,533.2元，两相抵扣后，智联公司仅应支付714,402.8元。 反诉被告宏炜基地辩称，1.按照《绿化施工合同》合同第一条第3项、第4项的约定，宏炜基地与智联公司所签订的合同应为典型的承揽合同关系，宏炜基地在履行合同过程中不仅要按合同约定和要求履行合同义务，接受智联公司方监督，同时还要随时接受智联公司对原定合同中不符合智联公司意见的不当标的物进行修改的指令，完成工作任务，让智联公司满意验收确认宏炜基地工作成果为止。2.栽种过程中变更苗木系受智联公司唐总要求作的更换，并不存在栽种的苗木不符合约定问题。3.宏炜基地在履行合同过程中，因智联公司称亲水台的设计方案没有确定和实际建设，故智联公司要求宏炜基地停止该处的绿化施工，所以宏炜基地没有对该处进行施工，还有，次入口按智联公司要求已种樱花，智联公司变更在二期绿化时再绿化，要求宏炜基地停止施工。从合同及合同的履行上看，发生智联公司所称所谓“违约”情况根本不存在，只是在履行合同过程中按智联公司的要求作了相应的变更或是停止施工而已。4.宏炜基地按照约定时间完成绿化工程施工任务，不存在工期延误。5.施工所用的袋苗成本高于原合同约定，树高和冠幅好于合同约定。6.宏炜基地栽种苗木数量留有余地，例如合同约定红枫栽种92株，实际栽种106株，不存在对已死苗木承担责任问题。7.合同价是综合价，应按合同约定标准计价，不需要鉴定，也不同意鉴定。综上所述，宏炜基地已按合同和智联公司要求全面履行完合同义务，不存在违约，相反完全系智联公司违约，不遵守契约精神，至今未履行付款义务，智联公司的诉请缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉请，并依法支持宏炜基地的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案事实争议的焦点是：1.合同履行过程中曾发生苗木更换是宏炜基地自行更换还是受智联公司要求更换？2.宏炜基地栽种苗木的完工时间是否与双方合同约定的完工时间相符？关于第一个事实争议焦点。首先，双方协议约定工程承包范围和内容特别注明根据业主要求进行施工，苗木以智联公司提供的苗木清单为准；其次，证人周某出庭提供证言证明，在栽种苗木过程中，变更苗木栽种品种系受智联公司法定代表人唐泓要求作的变更，已栽种的数百平方米苗木因开观摩会需要更换树种系受智联公司法定代表人唐泓要求更换。证人罗某1出庭作证证明，宏炜基地的经营者和业主方曾到过其位于贵阳市白云区的苗圃场选购过发青、金森女贞、大叶黄杨几种苗木。证人罗某2出庭证明，选定苗木以及变更苗木是由智联公司法定代表人唐泓决定，因栽种后7月份有人来观摩，智联公司负责人认为大棚两边苗木栽种后看不出效果，要求宏炜基地拔了更换栽种。第三，智联公司主张宏炜基地栽种的苗木不符合约定，并未提供在合同履行过程中曾要求宏炜基地整改的证据。结合双方当事人陈述以及合同约定、证人证言来看，合同履行过程中苗木的变更应认定为系受智联公司要求所作的变更。关于第二个事实争议焦点。智联公司主张宏炜基地迟延履行，从常理上来讲，应有催告履行方面的证据体现，但智联公司并未提供相应的证据印证，宏炜基地主张系按照合同约定的时间完工，证人罗某2出庭作证证明苗木栽种完工时间为2019年5月几号，宏炜基地的主张具有优势证据，故应认定宏炜基地按照合同约定的时间完成了绿化施工。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年，智联公司欲将其经营的“贵州省清镇市智联精品果蔬全产业链建设项目（一期）红枫湖葡萄种植基地”进行园林绿化，智联公司与宏炜基地于2019年4月10日签订《绿化施工合同》，约定工程地点为“清镇市红枫湖镇芦荻哨村”，工程承包范围和内容为“基地内主路两侧绿化带、停车场绿化、次入口绿化、亲水台绿化等（根据业主要求进行施工）”，承包方式为“由宏炜基地包工、包料、包机械、包管理、包养护、包质量、包工期、包安全及包文明施工”，计价方式约定为“以实际工程量为准，实行包干价承包计价，380元/平方米，按照智联公司提供的苗木清单为准（附苗木清单表）”，工期约定为2019年4月5日开工，2019年5月1日完工，工程标准达到合格。合同约定宏炜基地全部栽植苗木后，支付合同价的85%，余款在养护6个月后一次性付清。双方还约定，所栽苗木质量、规格必须符合要求，包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木6个月，养护标准达到合格级别，养护期为2019年5月1日至2019年10月31日，养护费用由宏炜基地负担，苗木成活率应为100%以上。双方约定违约责任为“智联公司如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给宏炜基地违约金，工程质量不符合合同约定，宏炜基地负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由宏炜基地承担。宏炜基地必须确保在工期内完成施工任务，除不可抗拒因素或者经智联公司同意的外，每推迟一天罚款500元，在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题（质保期限8个月），负责无偿修理。”双方还约定“施工过程中发生需要变更时，宏炜基地必须立即以书面方式通知发包方，要求确认。”合同附有《苗木清单表》，清单上明细为：“1.草皮部分1058平方米；2.多年生毛球苗红叶石楠每平方米36株，苗高300-350，1025平方米；3.多年生毛球苗春鹃每平方米49株，苗高250-300，1025平方米；4.多年生毛球苗红花继木每平方米36株，苗高300-350，1025平方米；5.金森女贞，苗高250-300，1025平方米；6.垂柳6株，胸径8-10，高3000-3500，冠幅2500-3000；7.紫薇12株，胸径8-10，高2000-3000，冠幅2000-2500；8.枇杷6株；9.红枫92株，胸径8-10，高2000-3000，冠幅2000-2500，分枝点0.8-1.5米；10.红叶石楠球71丛，高1200，冠幅1000，分枝点 协议签订后，宏炜基地开始实施绿化工程，至2019年5月1日，苗木栽种完毕，进入养护阶段。2019年12月，在第三方的见证下，宏炜基地与智联公司对已完成的绿化工程进行收方确认，形成《智联公司红枫湖基地绿化工程现场收方确认单》（以下简称《收方确认单》，2019年12月1日，宏炜基地及见证的第三方在《收方确认单》上签字、盖印，2019年12月5日，智联公司在确认单上盖印。双方确认已完成工程量为“1.大棚周边马泥拉草皮共计2339.7平方米；2.大堡坎草皮440平方米；3.停车场马泥拉草皮600平方米；4.发青1**棵（胸径2-3，高度180）；5.红叶石楠袋苗61,250株，每平方米50-60株，高度35-40，冠幅20；6.杜鹃袋苗61,250株，每平方米50-60株，高度35-40，冠幅20；7.红花继木袋苗33,000株，每平方米50-60株，高度35-40，冠幅20；8.南天竹袋苗5000株，每平方米50-60株；9.紫薇12株，胸径8-10，高200-300，冠幅200-250；10.红枫106株，胸径8-10，高250-300，冠幅250-350，分枝点0.6-0.8米；11.红叶石楠球71个，高120，冠幅150，分枝点 另查明，《收方确认单》上的草皮面积包括了部分苗木，该部分苗木并未计入《收方确认单》上的苗木数量。湖边栅栏旁宏炜基地栽种的红叶石楠苗木未统计入《收方确认单》。因智联公司原因要求拔除重栽涉及的成本增加并未在双方最终的收方确方单上体现。因智联公司原因，亲水台除栽种部分红枫树外，未实施其他绿化，次入口未实施绿化。起诉前，宏炜基地向本院申请诉前财产保全，本院作出（2020）黔0181财保172号民事裁定，裁定对智联公司名下银行存款300万元或对其等额的其他财产采取保全措施。宏炜基地支付了保全申请费用5000元，支付了诉讼财产保全责任保险费4500元。 本院认为，宏炜基地与智联公司签订的《绿化施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，应当按照合同约定履行义务。本案争议的焦点为：1.宏炜基地实施的整个绿化工程价值应按合同约定的380元每平方米计算还是应鉴定确定；2.智联公司是否应当承担违约责任，违约金标准是否应予调整，从何时起算；3.智联公司的反诉请求是否应予支持。 关于第一个争议焦点。宏炜基地与智联公司签订的《绿化施工合同》约定按照智联公司提供的苗木清单栽种，用括号注明根据业主智联公司的要求施工，智联公司并未提供证据证明在合同履行过程中曾指出宏炜基地履行合同不符合约定，宏炜基地提供的证人证言证实，合同履行过程中发生的苗木变更系受智联公司要求作的变更，显然，合同履行过程中，在苗木栽种数量、种类以及绿化区域等方面智联公司起主导作用。双方合同约定“施工过程中发生需要变更时，宏炜基地必须立即以书面方式通知发包方，要求确认”，该约定应理解为宏炜基地首先认为需要作的变更，而智联公司要求的变更显然并不需要由宏炜基地再以书面形式通知智联公司。宏炜基地称亲水台和次入口未按计划绿化系因智联公司的原因所致，智联公司并未举证证明其已对该部分合同的履行创造了客观条件，在履行合同过程中曾要求宏炜基地对该部分进行绿化，故该部分未绿化系因智联公司的原因所致。结合合同约定及履约过程来看，实际完成的绿化工程量与合同约定的工程量存在差异，应认定为系因智联公司指示上的原因所致。双方签订的合同所附的苗木清单表既包括了栽种树木部分，亦包括了草皮部分，两部分的单位均涉及面积，而树木部分与草皮部分单价并不相同，双方约定按绿化面积实行包干计价，应理解为既包括树木部分、亦包括草皮部分面积的综合单价。本案从合同签订到实际履行，时间较短，因智联公司的原因导致实际履行与合同约定存在差异，而双方合同约定工程量以实际施工面积为准，实行包干价，智联公司并未举证证明在合同变更过程中，一并针对履行价格作出调整，故应视为双方对每平方米380元的包干价未进行调整。原告诉请要求按照380元每平方米，以《收方确认单》上的草皮面积和已栽种树木的绿化面积合并计算合同价款，本院应予支持。因工程价款应当按照合同约定计算，智联公司要求对工程造价进行鉴定，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。宏炜基地为智联公司实施绿化工程，智联公司至今未支付工程款项，属违约行为，应当承担相应的违约责任。从现有证据来看，虽然2019年5月初宏炜基地实施的绿化工程已施工完毕，但是宏炜基地并未提供证据证明当时报与智联公司的实际施工量，故当时不能确定相应的工程款数额，宏炜基地要求从2020年5月2日起计算违约金，本院不予支持。2019年12月1日，在第三方的见证下，双方对已完成的绿化工程进行数量上的会商，宏炜基地提出了最终的绿化工程量，2019年12月5日，智联公司对相应的工程量进行确认，故应自2019年12月2日起开始计算违约金。因双方约定全部栽植苗木后支付合同价的85%，余款在养护6个月后一次性付清，2019年12月2日养护期6个月已满，故应按照合同总价款作为计付违约金的基数。智联公司迟延支付货款，宏炜基地因此所受的损失为利息损失，双方约定每推迟一天按工程价款的千分之一给付违约金，参照利息损失的有关规定，智联公司主张该标准过高，本院予以支持，对违约金标准酌情调整为按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，宏炜基地起诉超过部分，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。宏炜基地与智联公司约定质保期8个月，但是智联公司并未提供证据证明在质保期内向宏炜基地主张过苗木质量问题，逾质保期后，智联公司要求宏炜基地承担重新栽种的法律责任依法不应支持，故智联公司要求判令宏炜基地承担重新栽种费用的反诉请求，本院不予支持。亲水台、次入口未完成绿化系因智联公司的原因所致，并非因宏炜基地违约对该部分不予施工，应视为智联公司单方终止了该部分的履行，智联公司要求判令宏炜基地对该部分继续进行绿化，该反诉请求本院不予支持。宏炜基地已提供证据证明2019年5月初已完成绿化工程，并不存在逾期完工问题，智联公司主张宏炜基地逾期完工，并未提供相应的证据证明，本院不予采信，故智联公司要求判令宏炜基地自2019年5月2日起按每日500元标准承担违约责任的反诉请求本院不予支持。 综上，智联公司应支付宏炜基地绿化工程款380元/平方米×6956.2平方米=2,643,356元，并自2019年12月2日起至相应绿化工程价款支付完毕之日止承担逾期付款的违约责任。保全担保费并非必然性损失，宏炜基地要求智联公司承担保全担保费,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限本诉被告贵州智联农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地绿化工程款2,643,356元及违约金（违约金以2,643,356元为基数，自2019年12月2日起，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍为标准，计付至款项还清之日止）； 二、驳回本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告贵州智联农业科技发展有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31762元、保全申请费5000元，共计36762元，由本诉原告大方县宏炜珍稀苗圃培育基地负担5000元，由本诉被告贵州智联农业科技发展有限公司负担31762元；反诉案件受理费7390元，由反诉原告贵州智联农业科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  杨孝元 二〇二〇年八月二十六日 书记员  陈 萍