贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初1862号 原告：兴仁县鑫亚利塑业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁县工业园区瓦窑寨，统一社会信用代码91522322078482126J。 法定代表人：曾光银，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文明，贵州顺大律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州新骏港农业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处工业园区，统一社会信用代码915223280856790074。 法定代表人：陈刚，系该公司执行董事兼总经理，未到庭。 原告兴仁县鑫亚利塑业有限公司（以下简称“鑫亚利公司”）诉被告贵州新骏港农业有限公司（以下简称新骏港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告鑫亚利公司的法定代表人曾光银及委托诉讼代理人杨文明到庭参加诉讼，被告新骏港公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   原告鑫亚利公司向本院提出诉讼请求： 1.判决确认原、被告签订的《房屋建筑施工合同》无效；2.判决被告返还原告缴纳的履约金1000000元；3.判决被告承担资金占用费。资金占用费以1000000元为基数，按月利率1.5％计算自2014年12月1日起至清偿之日止(至2019年11月1日止，资金占用费为：1000000元×1.5％×59个月=885000元)；4.本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：被告向原告隐瞒其不具备房地产开发资质，也没有办妥商品房开发项目的相关审批手续，于2014年11月15日将安龙县栖凤街道办事处工业园区中的商品房开发项目以大包干的方式承包给原告修建，双方签订了《房屋建筑施工合同》。该合同第二条第一项约定：承包方式为大包干：即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输，工程造价一次性包干价1318元／平方米。第十条第1项约定：本合同自双方代表签字，加盖公章或合同专用章，并3天内乙方把1000000元履约保证金汇到发包方指定账户后生效，待工程竣工后七天内返还乙方。合同签订以后，双方进一步协商一致，原告陆续将履约保证金汇到被告指定账户，保证金共计1000000元，原告于2014年12月1日进场施工。2015年5月28日，原、被告双方发生纠纷，被告要求原告退出施工项目建设，但没有对原告缴纳的履约保证金返还和工程结算进行协商。由于被告没有办妥该项目开发的相关手续，造成该项目至今仍不具备验收条件，导致履约保证金至今没有返还原告。 综上所述，被告隐瞒其不具备房地产开发资质的情况，且没有办妥开发项目的相关手续，就和原告签订《房屋建筑施工合同》，该合同违反了法律的强制性规定，应认定无效；且被告要求原告汇款的履约保证金共1000000元，应当返还原告，被告长时间占用原告的资金，应当支付资金占用费。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，特提起诉讼，望人民法院支持原告诉讼请求。 庭审中，经本院询问，原告鑫亚利公司补充陈述：诉状上原告的名称是“贵州鑫亚利塑业有限公司”系笔误，实际应为“兴仁县鑫亚利塑业有限公司”。被告发包给我公司的工程是商住中心。被告开发未取得相关的审批手续，我公司进场施工，在施工过程中发现未取得相关手续，所以就停工了，具体停工时间是2015年5月26日。停工之后因多次联系被告，被告一直不见面，也一直未进行结算，也未退还履约保证金归还我公司。我公司是2014年12月1日进场施工，履约保证金是全部付清以后才进场施工的。 原告鑫亚利公司向本院提交以下证据： 1.兴仁县鑫亚利塑业有限公司营业执照（副本）复印件、兴仁县鑫亚利塑业有限公司法定代表人曾光银的身份证明及身份证复印件各1份，证明原告的身份信息及诉讼主体资格； 2.贵州新骏港农业有限公司工商信息复印件1份，证明被告的信息及诉讼主体资格，被告没有房地产开发资质； 3.《房屋建筑施工合同》复印件1份，证明原、被告双方存在房屋建筑施工合同关系； 4.贵州农信（商业银行）回单联4份、北京农商银行存款回单1份，证明原告通过银行向被告转账95万元，现金交付5万元。 被告新骏港公司未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。 原告所举上述证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告的陈述及本院确认的上述证据，本院认定事实如下： 2014年11月15日，原告鑫亚利公司作为承包人（乙方）与作为发包人的被告新骏港公司（甲方）签订《房屋建筑施工合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程地点：贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处工业园区。2、建筑面积：按实际建筑面积结算。3、工程立项批文号：安发改备字[2014]59号。二、承包方式及单价1、承包方式为大包干：即，包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输，工程造价一次性包干价。壹仟叁佰壹拾捌元整（￥1318.00）元/平方米。（含税价、含施工期间的水电费）……三、工程工期1、根据双方协商，商定工期为210天（日历天），自2014年12月1日开工至2015年6月30日竣工验收。2015年1月30日前，全部完成地面±0.00米以下工程；2015年4月30日前，三楼楼面封顶；2015年6月30日前，全部主体封顶。……十、1、本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章，并三天内乙方把壹佰万元整（￥1000000.00元整）履约金汇到发包方指定账户后生效，待工程竣工后七天内返还乙方。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告分别于2014年11月22日、2014年11月26日、2014年11月28日、2014年11月30日、2014年12月4日向被告指定账户转账200000元、100000元、200000元、290000元、160000元，上述款项共计950000元。原告称，2014年12月1日，原告进场施工。2015年5月28日原、被告双方发生纠纷，被告要求原告退出施工项目建设，双方未就履约保证金及工程进行结算，原告遂诉至本院，诉请同前。 同时查明，原告鑫亚利公司的经营范围为：塑料板、塑料管、型材制造（经营范围中设计行政许可取得许可后方可经营）。被告新骏港公司的经营范围为：农用机械及配件、三类农副产品、建筑材料、五金交电销售。 本案争议焦点为：一、案涉建筑施工合同是否有效；二、履约保证金是否应当返还，利息是否应得到支持。 关于争议焦点一，案涉建筑施工合同是否有效。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，被告新骏港公司未向本院提交案涉工程取得建设工程规划许可证等规划审批手续的相关证明材料，依据上述司法解释，原告与被告签订的《房屋建筑施工合同》无效。 关于争议焦点二，履约保证金是否应当返还，资金占用费是否应得到支持。根据原告提交的证据显示，原告方陆续向被告支付的履约保证金共计950000元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉《房屋建筑施工合同》无效，新骏港公司收取的950000元履约保证金应当返还给鑫亚利公司。关于资金占用费，被告新骏港公司在不具备发包条件的情况下将案涉工程发包给鑫亚利公司，存在重大过错。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”现有证据不能证明原告具备承包案涉工程的资质，因此，根据原告营业执照载明的经营范围，本院确认原告未取得建筑施工企业资质，不具备承包案涉工程的条件，加之原告对于案涉合同的签订疏于审查，对合同无效亦存在重大过错，双方应当各自承担各自的损失，故对原告要求被告承担资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依据上述法律规定及理由，判决如下： 一、原告兴仁县鑫亚利塑业有限公司与被告贵州新骏港农业有限公司于2014年11月15日签订的《房屋建筑施工合同》无效。 二、被告贵州新骏港农业有限公司于本判决生效后十日内向原告兴仁县鑫亚利塑业有限公司返还履约保证金950000元。 三、驳回原告兴仁县鑫亚利塑业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21766元，减半收取10883元，由原告兴仁县鑫亚利塑业有限公司负担5398元，被告贵州新骏港农业有限公司负担5485元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审 判 员  贺时品 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  罗怡 书 记 员  罗钰清