大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初8347号原告：大连三叶食品有限公司，住所地大连市甘井子区山西街**，统一社会信用代码91210211118568806H。法定代表人：林治玖，系董事长。委托诉讼代理人：张超，系该单位员工，男，汉族，1974年2月5日生，住址大连市中山区。委托诉讼代理人：张丽，系辽宁诚事律师事务所律师。被告：张瑞明，男，汉族，1989年10月30日生，户籍地山东省东阿县。委托诉讼代理人：秦景霞，系辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，系辽宁民同律师事务所律师。原告大连三叶食品有限公司与被告张瑞明劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，被告张瑞明亦对同一仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2019年7月15日立案受理。依照法律规定，本院依法对两案合并审理，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连三叶食品有限公司的委托诉讼代理人张超、张丽，被告张瑞明及其委托诉讼代理人秦景霞、王健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大连三叶食品有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告不向被告支付74,719元；判令原告合法解除与被告劳动关系，无需向被告支付赔偿金；判令被告向原告返还12,948.65元。事实和理由：一、2018年7月份工资6,341元原告已足额发放给被告，不仅有被告签名，而且被告已实际领取。二、2018年8月、9月工资原告已做出，被告离职至今一直未领取。三、原告一直在履行双方签订的《承包车协议》和《劳动合同书》。原告为了更好的规范用工，明确双方权利义务，双方签订了《劳动合同书》，合同书第十一条关于支付工资的约定是按照原告依法制定的工资分配制度确定。因此，被告工资由两部分组成，即《承包车协议》中按销售额综合14%提成，和公司规定的线路配送补助。原告严格按照合同约定支付被告工资，被告提出的差额部分完全是无理要求。四、原告与被告解除劳动关系合法。被告数次意图侵占公司销售款，不及时回款；承包车辆期间销售额要维持年度同期水平不能降低，被告连续三个月业绩大幅度下滑，因此原告作出与被告终止承包车协议并解除合同的决定；被告虚假填报用工简历，谎称本科学历。五、仲裁委判定赔偿金数额计算有误，被告解除合同前十二个月工资，其中九个月的工资按12,000元计算是与实际发放工资不符的。被告张瑞明辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求，请求判令原告支付被告2018年7月未按照《承包车协议》足额发放的提成工资差额7,500元；原告支付被告2018年8月至9月工资26,000元；原告支付被告2015年8月至2018年9月违法解除劳动合同经济赔偿金72,000元；原告支付被告2018年9月27日至2018年10月10日的工资5,600元。事实和理由：一、原告没有证据证明《承包车协议》已经解除，故被告在职期间《承包车协议》一直有效。被告在工资条签字只是对领取到工资数额的确认，不能代表认可工资分配制度。二、应以被告提交的微信记录记载数额来确定2018年“商超大客户”部分的销售量。原告提交的工资条销售数额是由原告单方制作，“商超大客户”销售额低于被告向商超大客户核实的数额，故应当按被告提供的为准。三、仲裁委员会赔偿金计算有误，应当按照被告实际应得工资额度为计算标准。双方曾在劳动仲裁达成协议，原告支付被告5万元作为2015年8月至2017年12月期间未按协议发放工资的补偿。因此，计算平均工资时应将该差额部分计算在内。四、2018年9月27日原告口头辞退被告，直至2018年10月10日被告才收到解除劳动合同证明书，且期间被告车辆一直停放于原告处，期间共计14天，原告应赔偿损失。五、原告非法解除劳动关系的理由是被告违反了用人单位的规章制度，故不存在原告所称解除劳动关系的其他理由。并且，原告也没有证据证明被告违反了单位的规章制度，所以原告方解除劳动合同的事由违法。六、原告要求被告返还12,948.65元，未经过仲裁前置程序，且与本案并非同一法律关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对案件事实认定如下：1.被告自2015年8月1日起在原告处工作。2016年8月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《承包车协议》，载明：乙方张瑞明（辽Ｂ×××**）从2016年8月1日开始执行承包车工资标准，没有底薪，退货回收，馒头、面包按每月销售额综合14%提成，馒头退货率6%（6-9月8%）由公司承担，面包退货率13%（6-9月15%）由公司承担，退货率超出部分由个人承担，新品单独考核。该协议亦约定了辽Ｂ×××**车辆所有权转让等事项。2.原告提供被告《员工录用登记表》，填表日期为2015年9月2日，应聘职位为司机，正式上岗时间为2015年8月1日，学历为本科。3.因与原告就工资待遇发生争议，被告于2017年12月26日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年12月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定：甲方为乙方补缴2015年8月1日至2017年12月31日期间的社会保险；甲方一次性向乙方支付人民币五万元整，作为2015年8月至2017年12月期间未签订劳动合同及未按“承包车协议”发放提成工资的经济补偿，甲方承诺今后履行“承包车协议”。2018年1月2日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲案字（2018）第010号仲裁调解书，原、被告达成协议：原告已于2017年12月29日向申请人支付2015年8月至2017年10月期间工资共计50,000元；原告履行完结本案请求事项50,000元工资支付后，当事人之间不存在任何劳动争议。4.2018年1月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为无固定期限，自2015年8月15日起；甲方根据工作需要安排乙方在车队岗位，从事运输工作；按照甲方依法制定的工资分配制度支付乙方工资。5.2018年10月8日，原告作出《关于与张瑞明终止承包车协议并解除劳动合同的决定》，载明：因张瑞明线路销售额由2018年1-5月月均4万余元（春节月份不算考核）大幅下降到6-8月月均2万余元，公司根据与张瑞明于2016年8月5日签订的“承包车协议”第5条“乙方承包车辆期间的销售额要维持年度同期水平不能降低，若出现大幅度下滑将取消承包资格，协议自动终止”的规定，终止与其承包车协议；又因张瑞明自2018年8月起职务侵占公司货款12,948.65元，根据公司“车辆线路现金回款的管理规定”第三条“连续一周货款不能回笼的或欠销货款5千元以上的，予以解除劳务合同”的规定，公司解除与张瑞明的劳动合同予以开除。该决定并未向被告送达。6.2018年10月11日，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，载明：解除劳动合同时间为2018年10月10日，解除劳动合同原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。原、被告均认可双方解除劳动合同时间为2018年10月10日。7.2019年7月25日，大连市公安局甘井子分局海茂街派出所出具证明，载明：“2018年9月10日9时20分许，三叶食品厂办公室主任张超来所报案称：‘本厂职工张瑞明侵占单位公款壹万元余元’，故张超受三叶食品厂法人林治玖委托来公安机关报案。接到报案情况后，我所对张超报案的情况进行了了解，发现涉案金额尚未构成刑事立案标准，不构成犯罪，建议其就此事上法院提起诉讼。”8.原告提供2018年《三叶食品收款单》、《收款凭证》各一张，在上述单据右上角手写“15-26号欠5,648.65”、“八月五日欠款柒仟叁佰圆”，且均有被告签字确认。上述款项合计12,948.65元。9.原告提供2017年7月至2018年4月被告工资条，被告工资分别为8,711元、9,211元、7,853元、7,818元、8,392元、9,388元、7,447元、5,378元、8,635元、9,146元。工资条载明的项目包含：目标任务考核（实际销总额、额外销售金额、销售合计、目标销售额、任务考核5%奖惩）、线路提成（综合提成比例14%）、残次处罚（馒头残次率、面包残次率）、线路配送补助（商超大客户销售额、商超大客户补助5%、配送学校销售额、学校补助）、奖金。原告提供2018年5月至10月被告工资条，被告工资分别为8,345元、5,713元、6,341元、6,673元、5,026元、14元。被告工资每月分为“外雇车司机基本工资”和“外雇车司机绩效考核”两张工资条，其中“外雇车司机基本工资”包含：目标任务考核（实际销售总额、额外销售金额、目标销售额、销售合计）、基本工资（综合提成比例4%）、公休补助（综合提成比例4%）、保险扣除额；“外雇车司机绩效考核”包含：目标任务考核（实际销总额、额外销售金额、目标销售额、销售合计）、运费提成（完成销售额综合比例7%，未完成销售额综合比例5%）、考核奖惩（完成任务超额部分综合给外加提1%）、残次处罚（馒头残次率、面包残次率、糕点残次）、线路配送补助（商超大客户销售额、商超大客户补助5%、快客配送补助10%、配送学校销售额、学校补助）。2017年7月至2018年7月期间的工资条均有被告签字，被告对签字的真实性表示认可，并确认收到了工资条上净领金额对应的工资，但对于工资条所记载的工资构成及其计算方式均不予认可。10.2017年10月12日，原告作出《车辆线路现金回款的管理规定》，第三条约定：连续一周货款不能回笼的或欠销货款5千元以上的，予以解除劳动合同。该规定文件尾端有部分员工签字。2018年3月6日，原告作出《司机及业务员收款制度》，第三条约定：司机或业务员私自挪用公司货款的，自挪用货款之日起，罚款100元/天，超过一个月未缴纳货款和罚款，将予以开除。该制度文件两侧有部分员工签字。11.因与原告就工资待遇、赔偿金发生争议，被告于2019年3月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年6月20日作出甘劳人仲案字（2019）第240号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告2018年8月、9月工资和违法解除劳动合同的赔偿金，合计74,719元；驳回被告其他和超额部分申请请求。原、被告均不服该裁决，先后诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：被告2018年7月至9月期间工资应按何种标准计算；被告劳动合同解除前十二个月平均工资如何计算；原告与被告解除劳动合同是否合法。关于被告2018年7月至9月期间工资应按何种标准计算一节。被告主张工资应当按照《承包车协议》约定的综合提成14%计算，原告认为应当按工资条载明的项目及提成标准计算。本院认为，首先，按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中应当包括按营业额提成或利润提成办法支付给劳动者的工资。因此，双方约定按照销售额计算提成工资，并不违反法律及行政法规强制性规定，应属合法有效。第二，按照现有的法律法规，关于劳动者工资计算方式的证明责任在于用人单位。依照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条第三款之规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保持两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资单”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”对此，原告提供了有被告签字的工资条，用以证明被告的工资构成情况及原告已及时足额发放被告2018年7月以前的全部工资。现原告提供的工资条上已载明被告的工资构成及相应计算方式，且被告在工资条上签字并领取了相应工资，故应当认为原告已经完成了其证明责任。被告若对工资计算方式存在异议，应当提出反驳的证据。第三，关于被告主张原告没有证据证明《承包车协议》已经解除，故被告在职期间该协议一直有效一节。本院认为，《承包车协议》中虽对工资计算标准进行了约定，但该协议亦包含了车辆转让、销售管理等相关条款，原、被告对工资分配制度的变更，并不影响合同中其他条款的履行。原、被告在2017年12月29日签订的《协议书》中约定“原告承诺今后履行‘承包车协议’”，在2018年1月2日签订的《劳动合同书》中约定“按照甲方（原告）依法制定的工资分配制度确定乙方（被告）工资”，该《劳动合同书》形成时间晚于《协议书》，故应当视为原、被告对工资支付方式重新作出了约定。本案中，虽然原告未提供其单位制作的与工资分配制度相关的文件性证据，但原告提供的工资条上已明确列出了被告的工资构成及相应计算方式，被告亦在工资条上签字确认，应视为被告对该工资条上载明的工资分配制度及金额均无异议，即原、被告对工资分配制度的变更达成了一致意见。并且，《承包车协议》中仅对馒头、面包的销售提成存在约定，对于商超大客户、学校补助等并无约定，因此，仅凭《承包车协议》和《协议书》不足以证明双方达成了按照总销售额14%计算被告工资待遇的意思表示。第四，关于被告辩称其在工资条签字只是对领取到的工资数额的确认，不能代表认可工资分配制度一节。本院认为，原告提供的工资条不仅载明了被告净领工资，且详细载明了被告每月工资构成、计算方式及金额等内容，被告每月领取工资签字时，对工资条载明的内容均应清楚、明了。被告在工资条上签字，应当视为其对工资条上记载的全部内容均无异议。故，对于被告的上述辩称，本院不予采信。因此，被告主张按照其销售总额14%计算工资待遇并由原告支付其工资差额，缺乏事实及法律依据。现原告已足额支付被告2018年7月工资，故对于被告主张原告支付该月工资差额的诉讼请求，本院不予支持。被告未领取2018年8月、9月工资，根据原告提供的工资条显示，被告该两月净领金额分别为6,673元、5,026元，故，原告应当支付被告2018年8月、9月工资合计11,699元（6,673元+5,026元）。关于被告劳动合同解除前十二个月平均工资一节。被告主张因原告在2017年10月至2017年12月期间未按“承包车协议”足额发放提成工资，该期间的工资应加上双方签订《协议书》中补偿金额后平均计算，并且原告计算的“商超大客户”部分销售量有误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。首先，关于2017年10月至2017年12月期间工资差额部分。原、被告在2017年12月29日签订的《协议书》中，对原告向被告支付的50,000元记载为“2015年8月至2017年12月期间未签订劳动合同及未按‘承包车协议’发放提成工资的经济补偿”，而在2018年1月2日甘劳人仲案字（2018）第010号仲裁调解书中，对该50,000元记载为“2015年8月至2017年10月期间工资”。《协议书》及仲裁调解书中所述的50,000元系同一笔款项，现原、被告均对该50,000元的具体构成无法说明，亦均未提供相应的证据。因仲裁调解书形成时间在后，本院认为，应采信仲裁调解书记载的内容，即50,000元应为2015年8月至2017年10月期间工资。故，被告2015年8月至2017年10月期间每月平均工资差额为1,852元（50,000元/27个月）。因此，被告劳动合同解除前十二个月平均工资应为7,513元[（7,818元+1,852元+8,392元+9,388元+7,447元+5,378元+8,635元+9,146元+8,345元+5,713元+6,341元+6,673元+5,026元）/12个月]。第二，关于被告主张原告计算“商超大客户”部分的销售量有误部分。被告现仅提供微信聊天记录，该聊天记录并无法证明聊天对象的身份，亦无法证明双方讨论的内容与被告工资计算中“商超大客户”部分的销售量有关，故被告仅凭该微信聊天记录不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，对被告的该项辩称，本院不予支持。关于原告与被告解除劳动合同是否合法一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本院认为，首先，用人单位可以因劳动者严重违反用人单位规章制度单方解除劳动合同的前提为该规定、制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。本案中，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》记载的解除劳动合同原因为“劳动者严重违反用人单位规章制度”，故原告与被告解除劳动合同的原因应当以该记载为准。原告称被告系违反了《车辆线路现金回款的管理规定》及《司机及业务员收款制度》，但原告提供的上述规定、制度文件上仅有部分员工的签字，并不足以证明其制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，并且原告并未提供证据证明其已对上述规定、制度进行了公示或者告知了被告，因此，原告应当承担举证不能的不利后果。第二，原告并未提供证据证明其单方解除与被告劳动合同已通知工会或告知并听取职工代表意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本院认为，上述规定的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，该规定属于强制性规范，用人单位应当严格执行。虽然原告称其单位在当时并未成立工会，但原告仍应当通过告知并听取职工代表的意见等方式履行告知义务这一法定程序。综上，原告以被告严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当向被告支付赔偿金。被告自2015年8月起在原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金52,591元（7,513元×3.5个月×2倍）。关于原告主张被告返还货款12,948.65元及被告主张原告支付2018年9月27日至2018年10月10日工资5,600元一节。上述两项诉讼请求，未经过仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告大连三叶食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张瑞明2018年8月、9月工资合计11,699元。二、原告大连三叶食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张瑞明违法解除劳动合同赔偿金52,591元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连三叶食品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告张瑞明的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告大连三叶食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 刘 瑾人民陪审员 李 伟人民陪审员 蔡延珍二〇二〇年八月二十日书 记 员 关 晶本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。