山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5137号上诉人（原审原告）：李辉，男，1965年7月20日出生，汉族，居民，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：孙寿远，山东沂景律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，山东沂景律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地：徐州市泉山区软件园路**楼徐州软件**楼**。法定代表人：贾献杰，董事长。委托诉讼代理人：王常佳，江苏金合律师事务所律师。上诉人李辉、徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称徐州建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初5166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李辉的委托诉讼代理人孙寿远、张亮、徐州建安公司的委托诉讼代理人王常佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李辉上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院对室外管网部分未予认定错误；2、一审法院对工程款利息的起算时间认定错误；3、因案涉协议无效，一审法院将结算价下浮12%错误。徐州建安公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人购买的辅材94528.74元应当依法扣除；2、孙伟签证部分应当包含在当事人双方于2018年10月20日形成的对账单之内；3、一审法院对工程款利息的起算时间认定错误。当事人双方对对方上诉的答辩意见均同其上诉意见。李辉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2696158.92元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款3145224.12元及利息。一审法院认定事实：2013年10月11日，新凯润公司（甲方）与徐州建安公司（乙方）签订《施工合同》，合同约定：由徐州建安公司承建凯润国际花园一期消防工程，开工日期：2013年10月12日，竣工日期2015年1月8日，承包方式为包工包料（部分主材甲供），合同价款：3936800元，合同价款为投标中标造价，不作为工程最终决算造价。工程竣工后，最终决算价按投标书投标单价和实际完成工程量决算并经甲方选定的具有相应资质的造价咨询机构审定后的决算总价结算并同时开具正式建安税票。2015年10月20日，新凯润公司（甲方）与徐州建安公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：因现场增加施工项目和消防检测项目等要求，增加工程内容：电子报警及消防探测工程、消防泵房消控设备及配件、逃生升降器、消防箱及水带水枪和安装费等。承包方式：包工包料（部分主材甲供）。合同价款：1400000元。工程竣工后，最终决算造价按甲方审定后的投标单价和实际完成工作量决算并经甲方选定的具有相应资质的造价咨询机构审定后的决算总价结算并同时开具正式建安税票。工程结算：工程决算总价经审定后12个月内付至审定总价的95%，其余5%作为工程质量保修金。工程完工后，新凯润公司委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司（以下简称大宇公司）进行评估，大宇公司于2017年5月9日出具《工程造价咨询报告书》（包括凯润国际花园一期消防工程三册、凯润一期室外消防工程）。徐州建安公司自认新凯润公司已将工程款支付给徐州建安公司，税收及规费亦已由被告向建设单位缴纳。徐州建安公司在施工过程中，将部分工程分包给李辉，并于2015年3月13日签订《协议》，协议内容为：一、工程内容：甲方和凯润国际花园签订的一期消防施工合同全部内容。二、施工工期：满足甲方和凯润国际花园签订的施工合同要求。三、工程造价：建设方审计的最终结算价（甲供主材差价除外）下浮12%作为甲方和管理费和利润。四、承包方式：包工包辅料包验收合格。……六、税收及其他费用由乙方缴纳。（甲供材差价和甲方完成的工程量税收规费除外）。……十五、工程付款：付款条件为甲方和凯润开发公司签订的条款。每次付款进账后按比例甲方直接扣除管理费和甲供材料款，剩余的甲方扣除税收直接拨付乙方。合同签订后，李辉进行施工。完成协议中工程项目及部分签证工作。2018年10月10日，双方对李辉完成的工程工作量进行确认，形成了消防栓、喷淋工程量、防排烟、报警工程量确认单。李辉依据大宇公司出具的《工程造价咨询报告书》，自行制作工程总价，其中消防报警总价1027801.92元、消火栓系统总价1188606.5元、室外管网总价815763.21元、通风系统总价710038.33元、签证部分人工费33160元。徐州建安公司对李辉自行制作的总价表不予认可，认为系单方制作。李辉向一审法院申请鉴定四张确认单的工程造价及签证部分工程量及工程造价。一审法院委托金中证项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年4月29日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：对账单工作量的造价下浮前为1889784.35元（不含主材含定额辅材），其中含税金63552.86元，规费114198.11元。下浮12%后造价为1663010.23元。签证部分造价：下浮前为152279.11元（不含主材含定额辅材），其中含税金5121.1元、规费7984.7元、外网签证1260元。下浮12%后造价为134005.62元（不含主材含定额辅材）。另查明，徐州建安公司已向李辉支付工程款101万元。一审法院认为，原告与被告签订的《协议》,属于建设工程施工合同,根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案原告系自然人,不具备建筑施工企业资质,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项的规定,应认定该协议无效。虽然分包协议无效,但作为工程承包方的被告,应及时支付工程款,故原告要求被告支付所欠工程款本金及利息的诉请依法应予以支持。关于工程款的计算，原、被告双方签订的《协议》中约定，工程造价为建设方审计的最终结算价下浮12%作为被告的管理费和利润，税收及其他费用由原告缴纳。经金中证项目管理有限公司对双方确认的工程量进行鉴定，下浮12%后造价为1663010.23元（其中含税金63552.86元，规费114198.11元），签证部分下浮12%后造价为134005.62元（其中含税金5121.1元、规费7984.7元），故被告实际应当支付给原告的工程款为1663010.23元－税金63552.86元－规费114198.11元+签证部分（134005.62元－税金5121.1元－规费7984.7元）－被告支付的辅材或措施费2780元＝1603379.08元，扣除被告已向原告支付工程款101万元，故被告实际尚欠原告工程款593379.08元。关于原告主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告主张自2018年10月20日起计算利息，合理合法，予以支持。被告辩称只应付原告完成工程量中的劳务部分，一审法院认为，关于工程款的计算，双方在《协议》中有明确规定，故被告的此项答辩意见，不予采纳；被告辩称不存在额外签证部分工程量，因孙伟作为李辉一方的现场施工负责人，其在凯润国际花园一期消防工程签证单中作为施工单位代表签字，即视为对此部分工程的实际施工，故签证中孙伟签字部分系李辉一方实际完成的工程量，被告的此项辩护意见，不予采纳；被告辩称其购买部分辅材，并提七张购买材料收据予以证明，因被告提交的收据：弯头114＃2只共计24元、继电器12台总计156元、砌井材料（水泥、砖）井6个总计2600元，以上3张收据共计2780元，有孙伟或董伟签字确认，系涉案工程支出的辅材费或措施费，应予扣除，被告提交的其他4张收据，无证据证明系涉案工程所支出的辅材费，不予扣除。综上所述，对李辉主张的工程款593379.08元及利息，予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐州市建安消防工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告李辉支付工程款593379.08元及利息（以593379.08元为基数，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年10月20日至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；二、驳回原告李辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31961元，由原告李辉负担25931元，由被告徐州市建安消防工程有限责任公司负担6030元，财产保全费5000元，由被告徐州市建安消防工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人李辉提交朋友圈截屏及证明各一份，欲证明室外管网部分的工程是由上诉人李辉实际施工，一审法院对该部分未予判决不当。上诉人徐州建安公司质证称对上述证据的三性均不认可，无法达到上诉人李辉要证明的目的，双方对工程量已经在2018年10月20日进行了对账并签字确认，并明确表示无异议。另外建设单位在证明上签字后与我方联系并表示上诉人李辉拿了一张机打的证明来找建设单位签字，建设单位明确表示对其证明的内容不予认可，所以写上了由原施工主体安装队伍施工，本案的工程及上诉人李辉所述的室外工程均由我方施工。上诉人徐州建安公司亦提交购买辅材单据一宗，欲证明案涉工程的辅材均由其购买，价款共计9万余元，票据上均有上诉人李辉处的工作人员签字确认。上诉人李辉质证称徐州建安公司提供的证据与本案无关联性，涉案工程的室内消防部分已经经过审计，应当以审计结论为准。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：上诉人徐州建安公司提交的证据不属于二审期间的新证据，且与审计结论及工程确认单不符，另上诉人徐州建安公司亦未能提交上述材料系用于涉案工程的证据，本院不予采信。对上诉人李辉提交的证据，本院将在处理意见部分进行综合认定。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，上诉人徐州建安公司与上诉人李辉于2018年10月10日就李辉完成的工程形成消防栓、喷淋、防排烟、报警工程量确认单，上诉人李辉在一审期间仅申请就该部分以及现场签证中孙伟签字部分工程造价进行鉴定，因此一审法院依据其申请委托鉴定，并根据鉴定结论作出判决并无不当；上诉人李辉在二审期间又就室外管网部分主张权利，与其在一审期间的鉴定申请不符，其可持相关证据另案主张。一审法院以当事人双方确认工程量的时间作为应付款以及利息起算时间的计算依据亦无不当，本院予以确认。上诉人徐州建安公司并未对一审法院采纳的鉴定结论申请重新鉴定，其二审要求将孙伟签证部分予以剔除无事实及法律依据，本院不予支持。案涉施工协议虽然无效，但当事人双方已经就工程量的结算达成协议，一审法院根据双方约定将结算价下浮12%作为应支付工程款数额正确。综上，当事人双方的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31961元，由上诉人李辉、徐州市建安消防工程有限责任公司各负担15980.5元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年八月十三日书记员 陈小雪