河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4123号上诉人（原审原告）：洛阳市岱博房地产开发有限公司，住所地：新安县北京路延伸段西侧。法定代表人：韩世超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段留传，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李小穗，河南慕容律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳义安矿业有限公司，住所地：正村镇中岳村。法定代表人：吕涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吕江子，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭志强，系该公司法律顾问。上诉人洛阳市岱博房地产开发有限公司（以下简称岱博公司）上诉人洛阳义安矿业有限公司（以下简称义安公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人岱博公司委托诉讼代理人段留传、李小穗，上诉人义安公司委托诉讼代理人吕江子、郭志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岱博公司上诉请求一、请求二审法院在依法维持上述一审判决第一项前半部分工程款的基础上,撤销该判决第一项后半部分关于利息的判决内容和第二项判决,改判被上诉人支付利息的标准为自2014年8月17日(2014年8月16日主体封顶及顶部工作量完结后第二日)至2019年8月20日以欠付工程款数额为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为计算标准,自2019年8月21日起至案件款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准进行计算。同时判令被上诉人支付原告窝工损失292660.67元、图纸设计费15万元、地岩土工程勘察费6万元、院区工程预算费6万元、地形图现场勘测费1万元以及涉案**楼所占7.43亩土地的征地款420197.93元，合计再支付992858.6元。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人全部承担。事实与理由一、一审判决认定部分事实不清,应予改判。根据智远工程管理有限公司[2019]建造鉴字第001号建筑工程造价司法鉴定意见书,证明上诉人主张的图纸设计费15万元,地,地岩土勘察费6万元区工程预算6万元,地,地形图及现场勘测费1万元涉7.43亩土地征地款420197.93元，均不在鉴定意见书的鉴定结论范围内。本案并没有按照合同约定的价格确定被上诉人应当支付的工程款,而是按照鉴定机构作出的鉴定结论来确定应付工程款，在鉴定时,上诉人已经向鉴定机构主张上述损失和费用，鉴定机构提出这些费用已经有相关票据予以证明,属于确定数额，不需要鉴定,可以按照实际支出的数额予以认定,故涉案鉴定结论并没有包含上诉人提出的图纸设计费、地、地岩土勘察费区工程预算、地、地形图及现场勘测费和案涉73亩土地征地款等。这些费用是上诉人实际支付的建设成本费用,并不包含在鉴定意见书的鉴定结论中，应依法另行支持和认定。二、关于上诉人因被上诉人拒不按约支付工程款,给上诉人造成巨大的窝工损失,是实际存在的,并且有鉴定结论予以证实,根据合同法规定该项窝工损失依法应予支持,一审判决未予支持,明显错误,应予纠正。三、被上诉人应当按照合同约定的付款期限及时支付上诉人案涉工程款,因被上诉人严重违约,给上诉人造成利息损失。一审判决自起诉之日起计算逾期付款利息,适用法律错误，应予纠正。义安公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定本案事实不清，超请求判决，适用法律错误,判决结果不公平，应当依法撤销。一、原告诉讼请求中,并未提出“确认本案建设工程合同无效”的请求，而一审法院认为本案合同无效，明显错误。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款8042384.9元及利息错误。工程款并非是由上诉人自己出钱支付,而是由上诉人职工购买经上诉人统一收交给被上诉人,上诉人已经按照约定积极动员职工购买涉案房屋，且已经将收取部分职工购房款38万元全部交给了被上诉人,由于被上诉人的原因导致了职工购买力下降,无法支付工程款是被上诉人的违约行为造成;被上诉人至今也未将合同约定的全部房屋建成,更未按约定完成对建设用地及项目建设到政府相关部门备案取得合法手续，被上诉人明显违约，即便按合同约定的付款方式，也是在工程全部完工及验收合格，被上诉人请求支付工程款的条件并未成就，据此，上诉人不应向被上诉人支付工程款，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款8042384.9元及利息错误。三、被上诉人至今未按约定完成对建设用地及项目建设到政府相关部门备案取得合法手续,涉案房屋时刻处于违法建筑状态，一审法院判决限上诉人向被上诉人支付工程款及利息,但对涉案房屋的现状交付问题及合同约定的相关内容的履行等问题只字不提，必将损害到上诉人的合法权益。岱博公司辩称：一、关于合同效力问题，答辩人认为该合同是双方当事人的真实意思表示，应为有效。由于上诉人的严重违约，才导致答辩人无力承担巨额建房款，最终造成停工。上诉人应当对其违约行为承担的民事赔偿责任，包括支付工程款和依法支付答辩人逾期付款利息等。二、上诉人提出的第二个上诉理由缺乏事实根据，不应支持。1、合同是双方自愿订立的，上诉人应当根据合同约定全面履行合同付款和结算义务，至于上诉人与其职工之间的经济问题，与本案无关，应由上诉人自行主张。故一审判决要求上诉人向答辩人支付工程款符合双方合同约定和法律规定，应予维持。2、本案是因上诉人严重违约，在职工购买房屋积极性最高的时候，怠于履行收款义务，并且也没有按合同约定及时向答辩人付款，才造成涉案住宅小区停工数年。本案工程停工是因上诉人严重违约所致。上诉人应当承担违约责任。3、对上诉人提出付款条件未成就的上诉理由，与双方签订的合同约定内容不符，不应支持。三、关于上诉人提出的第三项上诉理由缺乏事实根据，不应支持。建房时，涉案小区已经当地政府部门批准同意，用地手续也都在陆续办理中。签订合同时，因为上诉人考虑到经济原因，不愿意办理房产证，也不愿意承担土地出让金，将建房工程款单价压得很低。当时双方约定，如果办理房产证或变为出让土地费用另计。所以，涉案房屋没有办证的责任在上诉人，是上诉人不愿意另外出费，才导致涉案房屋没有缴纳土地出让金和办理相关手续。四、关于上诉人提出的最后一项上诉理由，要求房屋交付和履行合同的上诉理由，不在本案的审理范围，不应涉及。义安公司辩称：答辩人代表本公司员工与岱博公司形成的房屋代购协议，并不是建设工程施工合同，双方协议并不具备工程施工合同的实质内容与法定效力，故，岱博公司依据该协议主张工程款、利息及其他费用损失等显然缺乏事实依据与法律依据。1、涉案协议并非建设工程施工协议，岱博公司作为有资质的房地产开发公司，对涉案房屋的建设，是其自主行为，答辩人与岱博公司只是形成房屋买卖的合同关系，故岱博公司现上诉请求的征地款、图纸设计费、勘察费、工程预算费、现场勘测费按照双方约定应有岱博公司承担，其主张窝工损失不符合双方合同本意，且没有实际损失的情形，这与答辩人没有任何关系。岱博公司的上诉请求主张严重缺乏事实与法律依据。三、岱博公司至今未取得合法用地手续，至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，未履行双方约定的义务，涉案房屋不具有合法性，一审法院也已经以此认定双方的合同无效，这些均是岱博公司的过错造成，这将使涉案房屋随时被认定为违法建筑而被强拆的危险，故岱博公司起诉答辩人显然是恶意损害答辩人合法权益，岱博公司应当依法承担其过错造成的法律后果，其主张依法不能够得到支持。岱博公司一审诉讼请求：1、被告支付原告住宅楼项目已完工程的工程款及停工、窝工损失等8715045.57元、图纸设计费15万元、地、地岩土工程勘察费6万元区工程预算费6万元、地、地形图记现场勘测费1万元涉1-4号楼所占7.43亩土地的征地款420197.93元（剩余16.663亩土地征地款保留诉权），合计9415243.5元。2、被告自2014年10月12日起以欠付数额9415243.5元为基数按银行同期贷款利率支付原告逾期利息直至全部款项付清之日止。一审法院认定的事实：2014年1月22日，原告岱博公司（乙方）与被告义安公司（甲方）签订了《职工住宅小区定向开发协议书》，该协议载明：经双方协商同意，就甲方职工小区定向开发事宜达成如下协议，建筑套房面积根据甲方需要可分为一期、二期、三期施工。一期建设面积大约为10000㎡，小区容积率按照县规划部门不超过的标准执行。甲方施工范围及承担费用：……；2、负责小区的道路及道路施工、路面硬化，小区的绿化及亮化等院内工程施工。乙方施工范围及承担费用：1、负责住宅楼主体工程的设计及小区围墙施工。双方另对建设、装修等内容进行了详细约定。房屋均价为每平方米1500元，不办理房产证，如办理房产证，或变为出让土地费用另计。付款方式：乙方在第二层主体封顶后，甲方支付给乙方购房款总价35%；主体工程封顶后，甲方支付购房款总价35%；工程全部完工、验收合格后，甲方支付购房款总价25%。预留5%作为质保金，质保金不计息。乙方负责确保该工程房屋的质量，如有问题，乙方两年之内负责免费维修维护（人为因素和易损件除外）。原、被告均在该协议上加盖公司印章。2014年1月10日，就该小区建设，原告岱博公司（甲方）与河南宝源建筑工程有限责任公司（乙方、以下简称宝源公司）签订《新安县义安小区工程施工承包合同》，原告义安小区项目负责人为段留传，乙方义安小区建设项目负责人为王全民，承包方式为甲方供建筑材料，乙方包工。甲方承包给乙方施工位置是义安小区1、2、3、4号楼，建筑面积以设计图纸为准。在1、2、3、4号楼在施工过程中，每一项工程施工完毕后均有施工方、合同乙方（即本案原告）、设计单位、合同甲方（即本案被告）签字或签章确认。除上述工程外，原告还组织施工了义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程。另原告在施工期间，共支付新安县居辉建筑设计有限公司图纸设计费15万元，河南华兴地质工程有限公司地岩土工程勘察费6万元，支付河南新衡达工程管理有限公司院区工程预算费6万元，支付新安县土地勘测规划队义安矿区测绘费1万元。本案在审理过程中，原告岱博公司申请对其所施工工程进行鉴定，主要包含：1、义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾压、平整工程、小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程价款；2、小区1#、2#、3#、4#的建设工程（含地基特殊处理工程）价款；3、对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙的工程价款；4、自2014年9月20日起至今岱博公司因义安公司延迟付款造成的停工和窝工损失。以上工程价款及误工损失要求以实结算。经我院委托，智远工程管理有限公司于2019年11月15日作出智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第001号司法鉴定意见书：义安公司住宅楼项目（详见鉴定申请）的工程量及价款为8715045.57元。其中：1、义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程价款为1804434.54元；2、小区1#、2#、3#、4#的建设工程（含地基特殊处理工程）价款为6502919.04元；3、对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙及现场预留钢筋、浪费水泥的工程价款为45199.6元。4、义安公司住宅楼管理用房工程价款69831.72元。5、自2014年9月20日起至今申请人岱博公司因义安公司延迟付款造成的停工和窝工损失为292660.67元。原告支付鉴定费用81600元。截至目前，被告共计支付原告工程款38万元，其余款项均未付，原告诉至本院。庭审中，被告提出原告所提交的工程质量节点竣工验收记录单上监理石引乐的签字系伪造，要求进行司法鉴定，但在法庭限定的时间内，被告未让石引乐到庭对其字迹进行辨认、提供鉴定样本，致鉴定程序无法继续进行。一审法院认为：原告岱博公司与被告义安公司签订《职工住宅小区定向开发协议书》，约定由原告岱博公司建设义安职工家属楼工程合同，因涉案房屋占用土地并未取得合法完整的规划许可证、建设用地许可等审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。”。据此，双方签订的《职工住宅小区定向开发协议书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，经双方质证及本院委托鉴定，原告所施工的一、二、三、四号楼工程量价款为6502919.04元，且原告提供有一、二、三、四号楼工程节点竣工验收资料显示工程验收合格，故对该工程款项被告应予支付；关于被告提出验收报告上石引乐的签字并非本人所签，且在庭后向本庭递交了笔迹鉴定申请，但因被告未在法庭限定期间内让石引乐本人到庭辨认并提供鉴定样本，导致该鉴定无法进行，被告对此应承担举证不能的法律后果，故对被告该辩称理由，本院不予采信。关于原告所施工的义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复等工程；对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙及现场预留钢筋、浪费水泥的工程；义安公司住宅楼管理用房工程；该三项工程，原告确已施工，被告也未提出异议，故对该三项工程价款共计1919465.86元，被告应予支付。关于原告主张的窝工损失，因双方未约定，原告亦未提供证据证明其实际损失，本院不予支持。关于原告主张的图纸设计费15万元、地、地岩土勘察费6万元区工程预算费6万元、地、地形图及县城勘测费1万元涉1-4号楼所占7.43亩土地的征地款420197.93万元，按照双方约定，该费用应由原告负担，且该费用应包含在所建房屋成本内，故对该费用本院依法不予支持。综上，被告应支付原告的总工程款项为8422384.9元，扣出被告已支付的38万元，剩余款项为8042384.9元。关于原告要求的利息损失，因涉案工程未完工，双方未进行决算，故原告要求的利息可自原告向本院主张权利之日即2016年8月4日起以未付款项8042384.9元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、限被告洛阳义安矿业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告洛阳市岱博房地产开发有限公司工程款项8042384.9元及利息（该利息以未付款项8042384.9元为基数自原告向本院主张权利之日即2016年8月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。）二、驳回原告洛阳市岱博房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82812元（原告预交42812元），由原告洛阳市岱博房地产开发有限公司负担12812元，被告洛阳义安矿业有限公司负担7万元；鉴定费81600元，由原告洛阳市岱博房地产开发有限公司负担1600元，被告洛阳义安矿业有限公司负担8万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，岱博公司于2014年1月22日，与义安公司签订了《职工住宅小区定向开发协议书》，约定了职工小区定向开发事宜，协议中约定了工程面积、工程范围、付款方式、工程质量等内容。2014年1月10日，岱博公司与河南宝源建筑工程有限责任公司签订《新安县义安小区工程施工承包合同》，约定宝源公司进行施工。在一审法院审理过程中，经一审法院委托，对案涉工程进行了鉴定。智远工程管理有限公司于2019年11月15日作出智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第001号司法鉴定意见书。岱博公司支付鉴定费用81600元。关于岱博公司的上诉请求，经审查，智远工程管理有限公司作出的司法鉴定意见书是在岱博公司申请后，一审法院依法委托作出的，岱博公司未举证证明该鉴定程序与内容存在违法情况，一审法院依据鉴定结论定案判决，证据采用适当。岱博公司关于窝工与利息的上诉观点，没有合同依据，本院不予支持。关于义安公司的上诉请求，经审查，本案合同是岱博公司与义安公司签订，虽然义安公司是为解决职工住房问题而建设，但职工个人并不是合同主体和合同相对人，义安公司以职工购买为由提起上诉，没有合同依据；且在本案合同履行过程中，拖欠工程款问题实际存在，一审判令义安公司支付利息，并无不当。故对义安公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对岱博公司与义安公司的上诉请求，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22010元，由洛阳市岱博房地产开发有限公司负担13729，由洛阳义安矿业有限公司负担8281。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年八月二十八日书记员  王 淅