江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初8648号原告：常州连城房产营销策划有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇广电中路**泰富城**公寓**，统一社会信用代码702W。法定代表人：吴俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨盛、方敏，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被告：杉利投资管理（上海）有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区沈梅路********用代码765Y。法定代表人：马产峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱治善，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉，江苏天刚律师事务所实习律师。原告常州连城房产营销策划有限公司（以下简称连城公司）与被告杉利投资管理（上海）有限公司（以下简称杉利公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，适用简易程序，后转为普通程序，分别于2020年1月7日、2020年4月22日公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人杨盛，被告的委托诉讼代理人朱治善、李玉到庭参加了两次庭审，原告的委托诉讼代理人方敏参加了第二次庭审，本案现已审理终结。原告连城公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付委托费用163232元；2、依法判令被告返还保证金370000元；3、依法判令被告向原告支付违约金180000元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更其第1项诉讼请求为：依法判令被告向原告支付委托费用209232元。事实和理由：2018年10月，原被告签订《康桥水郡车位包销合同》（以下简称《包销合同》）1份，被告委托原告对位于常州市新北区“康桥水郡产权车位”进行包销，首批包销数量为170个，合同约定高于车位基本底价的部分作为原告的佣金，但被告未按约定办理车位产权证书，导致原告无法完成全部包销任务。被告以此为由扣押原告保证金370000元，且拖欠原告佣金不予支付。被告的行为已经严重损害到原告的利益，故起诉来院，要求判如所请。被告杉利公司辩称，1、被告已经按照原告完成的销售任务按合同约定全部支付其委托费用，不存在拖欠问题；2、原告没有按照双方约定在合同期限内完成170个车位数量，已经构成先期严重违约，根据双方合同约定，被告有权解除合同并且扣除剩余保证金；3、双方并不存在按照原告在诉状中所称未按约定办理产权证书的问题，双方在签订合同前已经明确约定在原告完成所有的包销任务时可以集体办理车位产权证书，同时车位产权证书的办理也不在双方合同约定中，车位销售不影响产权证的办理，并且原告还存在私自低于合同约定价格销售车位情况，而按照双方合同的约定，原告没有按照约定期限完成销售任务，需要承担巨额的赔偿责任。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。原告围绕其诉讼请求提交以下证据：1、《包销合同》1份，证明被告包销给原告的系有产权的车位，约定佣金高于60000元的部分均为原告的佣金提成，同时若被告未按约定支付佣金则应支付合同金额的100%作为违约金，原告有权解除合同；2、车位结算表格1份，证明原告销售41个车位情况及佣金明细，被告尚欠163232元未支付；3、发票1张，证明原告所销售的车位均是转让的车位使用权；4、原被告双方业务人员的微信记录1份，证明双方认可在佣金结算中，我方不承担20%的扣税。被告对上述证据的真实性无异议，但认为原告可结算佣金车位为44个，而微信记录并不能证明原告不承担20%的扣税。被告为证明其辩称意见提供以下证据：1、车位佣金结算明细表1份，证明原告已售车位中可结算佣金的车位是44个，佣金总计693760元，实际应付原告佣金为465008元；2、付款回单1份，证明被告已于2019年1月29日向原告支付了相应佣金；3、车位使用转让协议3份，证明原被告双方对于车位产权证的办理并不存在争议，且转让协议中对于产权证的办理也进行了明确的说明；4、销售清单1份、收据4份、车位租赁联系单6份，证明原告于2019年1月28日至3月30日期间，以于销售底价出售车位7个，该部分车位不计算佣金，对于差额部分，原告与被告已另外进行了结算；5、由原告公司法定代表人签字的车位佣金结算明细1份，证明原告认可在佣金结算中应扣除每个车位2000元的物料费；6、商品房预售许可证，证明被告委托原告销售的车位符合销售条件，具有合法产权；7、原告业务人员汪飞与被告业务人员王雯微信记录1份，证明双方对于在佣金中扣除物料费和20%的税金均已协商一致；8、被告与常州市恒远置业投资有限公司（以下简称恒远公司）签订《车位使用权代理销售协议书》1份及合同附件1份。原告对上述1-6组证据及第8组证据的真实性无异议，且认可可结算佣金的车位是44个，佣金总计693760元，但认为证据5清单中双方确认的实付佣金是被告应先行支付的部分，剩余每个车位2000元由双方在之后统一结算，并不能证明原告同意在佣金中扣除每个车位2000元物料费，对于证据7的真实性不予认可，认为该微信记录内容不全，有所删减，但认可该记录确为被告与原告方业务员的聊天记录，且原告也不能提供双方完整的聊天记录。对于上述双方无异议的证据，本院予以认定，并在卷佐证，对于被告提供的第7组证据，因原告亦认可该记录确为双方业务人员的聊天记录，虽原告提出异议，但其并不能提供其所述的完整记录，故对于该份证据的真实性，本院予以认定。结合原、被告双方提供的证据及当庭陈述，本院查明事实如下：2018年10月中旬，被告与恒远公司签订《车位使用权代理销售协议书》1份，约定被告全权负责恒远公司车位使用权销售事宜，该合同附件一《关于业务合作服务内容的价格约定》中明确：兹有杉利公司与恒远公司就康桥水郡车位使用权销售事宜就行业务合作；恒远公司按照每个车位50000元的底价给杉利公司销售，超出部分作为杉利公司的佣金及费用；若开票金额超出5万的底价，超出部分则按照20%的比例由恒远公司提取。相同期间，被告与原告签订《包销合同》1份，被告作为合同的甲方，原告作为合同的乙方，由甲方委托乙方对常州市新北区康桥水郡地下产权车位170个进行包销，合同代理期限自2018年10月至2019年1月31日，包销底价为每个车位60000元，高于底价部分作为原告佣金提成。合同第一条“定义与解释”明确，包销的定义:乙方与甲方签订本合同，乙方在约定的期限内承包销售甲方指定的包销车位，按约获取包销利润，包销期限届满，由包销商承购未售完包销房源的行为；包销底价：指甲、乙双方确认的包销车位以每个最低价格，以甲乙双方书面确认的车位销售底价为准，若包销车位签约金额低于包销底价的，乙方承担亏损部分，仍需按照包销底价向甲方支付包销款。合同第三条第2款“包销款的支付与返还”中约定，“自本合同签订之日起，乙方分四笔向甲方支付包销款。（1）第一笔：双方签订本合同后的3个工作日内（付款节点），乙方支付首笔包销款保证金，金额为500000元整。（2）第二笔：乙方于2018年11月30日前（含）（付款节点）向甲方支付第二笔包销款，按如下公式计算:第二笔包销款=包销底价总额*30%（不含乙方前期支付包销款保证金），乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的30%；（3）第三笔：乙方于2018年12月31日前（含）向甲方支付第三笔包销款，按如下公式计算:第三笔包销款=包销底价总额*70%-乙方前期已支付包销款（不含乙方前期支付包销款保证金），乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的70%；（4）第四笔：乙方于2019年1月31日前（含）向甲方支付第四笔包销款，按如下公式计算:第四笔包销款=包销底价总额*100%-乙方前期已支付包销款，乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的100%；若上述各节点公式计算为负数的，乙方无需向甲方支付包销款，甲方按照公式计算结果绝对值向乙方返还包销款、溢价收益等款项。包销期限届满，若还有剩余车位未成功销售，乙方应按照约定的底价补足170个车位购置款，即包销底价总额，乙方有权自包销期限届满之日起3个月内继续销售包销车位”。佣金支付方式为按月结算支付，乙方每月5日前将车位销售佣金明细单发给甲方，由甲方审核后，乙方向甲方提供当期实收佣金全部金额的正式增值税专用发票，甲方于当月月底前向乙方支付佣金。在合同第四条“双方权利和义务”第1款“甲方权利和义务”中约定：甲方确保委托乙方所销售车位权益的完整性和合法性；甲方按合同约定按时向乙方支付代理佣金，若乙方未按照付款时间节点按时付款，甲方有权扣除所有未付佣金，并随时解除合同；客户购买车位的车位款及其他附属应缴款由甲方直接收取；因买卖合同纠纷、车位质量、车位交付等引起的争议，由甲方负责处理和承担责任。“乙方权利和义务”中约定：如果甲方未按时支付乙方代理佣金或因甲方原因造成乙方无法进行正常销售时，乙方有权解除合同，并要求甲方承担违约责任；乙方全权负责制定相关车位营销策划、设计符合法律规定的销售广告及其它促销方案；当本合同签订后至2019年1月31日未完成销售170个车位，乙方需按约定底价补足销售总额。第五条“违约责任”第1款约定：“乙方在本合同签订后3个工作日内缴纳履约保证金500000元至甲方指定账户。甲方在每个支付包销款的时间节点后按包销款比例返还保证金，于3个工作日内退还至乙方指定账户，直至该笔款退清。履约保证金不计利息。乙方若未按包销节点支付包销款，甲方有权利扣除剩余保证金并解除合同”。第2款约定：“甲方未按本合同约定的时间支付销售佣金，每逾期一天，甲方应按佣金的3‰向乙方偿付滞纳金；逾期超过30天，乙方有权解除本合同，甲方应支付乙方按合同总金额的100%支付给对方违约金”。第3款约定：“乙方在合同期限到期若未按本合同约定的时间补足销售总额，每逾期一天，乙方应按总销金额的3‰向甲方偿付滞纳金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方应支付甲方按合同总金额的100%支付给对方违约金”。合同签订后，原告向被告交付了保证金50万元，并对上述车位进行销售，但并未按合同约定的付款节点向被告支付除保证金之外的任何一笔包销款。至2019年1月28日前，原告共销售车位44个，经双方当庭确认，佣金为693760元，在2019年1月28至3月30日期间，低于底价销售车位7个（双方另行结算）。2019年1月15日被告向原告退还保证金退还保证金13万元，同年1月29日，被告向原告支付佣金465008元。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方均应按合同的约定履行各自的义务，享有各自的权利。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《包销合同》系双方真实意思的表示，且并不违反法律及行政法规，合同成立并生效，受法律保护。本案争议焦点为：1、原告诉称因被告未提供产权车位致原告未能如期销售包销车位存在违约是否成立；2、被告应结算给原告的佣金是多少；3、未付佣金及未退保证金37万元是否应返还原告。针对争议焦点1，本院认为原告这一观点不能成立。理由为：1、恒远公司已取得本案所涉170个车位的销售许可，上述车位可对康桥水郡业主销售；2、原被告双方于2018年9月底即就车位销售事项进行多次协商沟通，车位销售前，原告已知悉被告与恒远公司签订的《车位使用权代理销售协议书》，已知悉待售车位的具体情况；3、根据《包销合同》之约定，原告全权负责制定相关车位营销策划、设计符合法规规定的销售广告及其它促销方案，而相关策划及方案系根据车位情况在销售之前设计完成，与车位购买方签订的也是《车位使用权转让协议》，原告若不知车位情况不符合常理；4、《车位使用权转让协议》第八条载明，“凭本协议和收据可在开发公司通知办理产权时，签订车位购买合同，开具正式发票，办理产证”，说明案涉车位在恒远公司通知后，亦可办理产权；5、原、被告双方微信聊天记录中，并未反映双方对于销售车位的产权问题发生争议，而是就销售期间出租其它车位会影响销售进行了多次沟通；6、原告作为从事房地产销售的公司，具备房地产销售的专业知识，在充分了解车位销售的市场情况及本案所涉待售车位的情况、了解包销存在的风险后，才会与被告签订案涉《包销合同》。针对争议焦点2，本院认为，44个车位佣金693760元中应扣除每个车位2000元，但不应扣除每个车位超过60000元部分的20%。理由为：1、2019年1月8日，在《康桥水郡车位佣金结算明细》中，实付佣金为每个车位扣除2000元，由原告方法定代表人签字确认；2、在双方微信聊天中，双方对于每个车位扣除2000元已进行沟通，并已达成一致意见；3、双方在《包销合同》中，对于税金部分已明确约定“乙方向甲方提供当期实收佣金全部金额的正式增值税专用发票”，被告称在佣金中扣除每个车位超过60000元部分的20%作为税金支付被告，在《包销合同》中并未约定，且双方在微信聊天中也并未对此达成一致。综上，被告应支付原告佣金为605760元，扣除已支付部分，尚应支付原告佣金140752元。针对争议焦点3，根据《包销合同》之约定，原告应按四个时间节点向被告支付包销款，若原告未按照付款时间节点按时付款，则被告有权扣除所有未付佣金及剩余的履约保证金。本案中，原告除向被告支付了500000元保证金外，并未按合同约定的时间节点向被告支付相应的款项，故按合同约定，被告扣除原告佣金及剩余保证金并无不当，在原告未按合同履行前，其要求被告支付佣金及剩余保证金的请求，无法律及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告常州连城房产营销策划有限公司全部诉讼请求。案件受理费21866元、保全费4070元，合计25936元由原告常州连城房产营销策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  徐 锟人民陪审员  朱永平人民陪审员  郑铁锋二〇二〇年八月十二日书 记 员  张钦沁