浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2743号 上诉人（原审被告）：桑旭东，男，1972年10月27日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：桑旭峰（系桑旭东兄弟），男，1976年6月3日，汉族，住宁波市江**。 被上诉人（原审原告）：蒋国申，男，1962年2月4日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：毛亚枫，浙江舜联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈宏建，浙江舜联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵明辉，男，1964年6月27日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：张灵敏，浙江梦麟律师事务所律师。 上诉人桑旭东因与被上诉人蒋国申、邵明辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初8192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法独任审理，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人桑旭东及委托诉讼代理人桑旭峰，被上诉人蒋国申及委托诉讼代理人毛亚枫，被上诉人邵明辉的委托诉讼代理人张灵敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 桑旭东上诉请求：撤销原判，改判驳回蒋国申对其的诉请，蒋国申返还应急救治时其垫付的医药费3000元，本案一、二审诉讼费由蒋国申、邵明辉承担。事实和理由：一、桑旭东与邵明辉是建房的承揽合同关系，与蒋国申不存在劳务关系，邵明辉雇佣了蒋国申，并按210元/天支付报酬，蒋国申的工作听从邵明辉的安排、指挥。桑旭东作为定作人，不应对邵明辉在承揽过程中发生的人员损害承担责任，而应由邵明辉承担责任。二、桑旭东也没有保障现场安全的义务和承担赔偿的责任，桑旭东与邵明辉签订的不是建筑工程施工合同，农村自建低层住宅并非建筑工程，桑旭东不是发包人，只是定作人，不应承担连带赔偿责任。建房承包协议书约定邵明辉应尽到现场监督、安全保障的义务，而桑旭东无此义务。桑旭东与父亲当天都去过施工现场，也对蒋国申等人提醒过注意安全，并指出过没有搭脚手架不要去拆吊架。蒋国申无视提醒和劝阻，在无安全防护措施的情况下到高处施工导致事故发生，其也应承担责任。三、与邵明辉的责任相比，一审法院对于桑旭东的责任认定过高。 蒋国申辩称，一审判决是正确的，桑旭东在一审中同意抵扣3000元，一审已经抵扣。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邵明辉辩称，一审判决是正确的。 蒋国申向一审法院起诉请求：1.判令桑旭东、邵明辉赔偿蒋国申医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计385829.30元，扣除桑旭东已支付的3000元和邵明辉已支付的52000元，桑旭东、邵明辉尚需支付330829.30元；2.本案诉讼费由桑旭东、邵明辉承担。 一审法院认定事实：2018年3月桑旭东与邵明辉签订建房承包协议书一份，约定桑旭东将位于余姚市××街道××村××巷农村自建房发包给邵明辉，邵明辉叫了蒋国申、沈楚桥、丁云祥在涉案工地干活。2018年8月9日，蒋国申在涉案工程拆除吊架时，从八米多高处摔到地上受伤。后蒋国申被送往余姚市××人民医院进行治疗，诊断为：第4颈椎棘突股则骨折、腰1、2椎体压缩性骨折、骶4椎体骨折、左外踝骨折、左侧臀部皮下血肿、左肘部软组织挫伤、肝功能不全。住院2天，后蒋国申被送往宁波市××医院住院12天，合计住院14天，2019年3月12日，蒋国申的伤势经宁波天童司法鉴定中心鉴定，其因故受伤致Ｌ2椎体压缩性粉碎性骨折，椎管内骨性占位，经手术及对症支持治疗，致残程度为残疾九级，建议伤后误工期为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。蒋国申为此花费鉴定费1900元。蒋国申的后续医疗费经宁波市××医院评估为15000元。桑旭东提出对蒋国申的伤势进行重新鉴定，蒋国申的伤势经宁波三益司法鉴定所鉴定构成九级伤残。桑旭东、邵明辉自认涉案事故发生时均不在现场。现场除架子以外没有其他安全保障措施。邵明辉认可蒋国申工资为210元／天。蒋国申受伤后，桑旭东支付了蒋国申3000元，邵明辉支付了蒋国申52000元。 关于蒋国申的损失，一审法院认定如下：1.医疗费58879.30元。依据医疗费发票，可予以认定。2.残疾赔偿金240536元。经鉴定，蒋国申的伤势构成九级伤残，故予以认定。3.营养费2700元。经鉴定，蒋国申营养期限为90天，现蒋国申主张3600元，应以30元／天计算，即2700元。4.护理费6514.88元。经鉴定，蒋国申护理期限为90天，现其主张17694元，因其住院14天，住院期间的护理费应当按照193.92元／天计算，即2714.88元，对于出院后的护理费，应当以50元／天计算，即3800元。5.误工费36000元，应予以认可。6.住院伙食补助费420元，应予以认定。7.交通费500元，应予以认定。8.后续医疗费15000元。依据宁波市××医院评估，可予认定。9.鉴定费1900元。依据鉴定费发票，可予以认定。10.医疗器具费1300元，依据发票，可予以认可。以上各项损失合计363750.18元。精神损害抚慰金。蒋国申主张10000元，酌情认定为7000元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中蒋国申为邵明辉提供劳务，邵明辉作为雇主，事发时不在现场，对蒋国申的管理和监督不到位，且没有提供相应的安全保障措施，导致了蒋国申在提供劳务过程中受伤，故邵明辉应当承担赔偿责任。桑旭东将涉案工程发包给了邵明辉以后，不在现场，没有保障现场安全，故桑旭东也应当承担赔偿责任。蒋国申明知不具有安全保障措施，且在施工的过程中缺乏安全防范意识，其对自身的受伤亦存在一定过错，故可以减轻桑旭东、邵明辉的赔偿责任。综上，根据本案的实际情况酌情认定邵明辉对本次事故承担40%的责任、桑旭东对本次事故承担30%的责任。对于桑旭东已支付蒋国申的3000元，邵明辉已支付蒋国申的52000元。各方均同意在本案中一并予以扣除，故在本案中一并予以处理。桑旭东辩称依据其与邵明辉签订的承包协议，工程中出现施工人员受伤，以及施工造成他人损伤的事故应当由邵明辉承担责任，对于蒋国申的受伤，其不应当承担责任。该约定违反法律的强制性规定，应属无效约定，故对该项辩称不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、桑旭东赔偿蒋国申医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、医疗器具费、鉴定费、后续医疗费等各项损失合计363750.18元的30%即为109125.05元及精神损害抚慰金3000元，以上合计112125.05元，扣除桑旭东已经支付的3000元，实际尚需支付109125.05元；二、邵明辉赔偿蒋国申医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、医疗器具费、鉴定费、后续医疗费等各项损失合计363750.18元的40%即为145500.07元及精神损害抚慰金4000元，合计149500.07元，扣除邵明辉已经支付的52000元，尚需支付97500.07元；上述款项限于本判决生效后十日内付清；（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：3960××××0142，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。三、驳回蒋国申的其他诉讼请求。一审案件受理费6446元，减半收取3223元，由蒋国申负担862.50元，桑旭东负担1241.50元，邵明辉负担1119元。 二审期间，桑旭东向本院提交了如下证据：署名为施建峰、桑国良的证明各一份，桑旭东分别与蒋国申、丁云祥通话的录音，以证明桑国良曾经对蒋国申上到高处作业进行劝阻，而蒋国申不听劝阻导致事故发生。经质证，蒋国申认为，上述证据均非新证据，且施建峰、桑国良未出庭作证，证明的真实性难以确认，通话录音也不能证明待证事实，桑旭东在一审中认可事发时并未在场，从未说过桑国良劝阻蒋国申、提醒注意一事。邵明辉对上述证据表示不清楚。本院认为，上述证据均非二审新证据，施建峰、桑国良的证明真实性难以确认，通话录音的内容也不能说明桑旭东主张的事实成立，本院对上述证据均不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点在于桑旭东对于蒋国申受伤是否存在过错，是否应承担赔偿责任。根据一审所查明的事实，桑旭东将涉案房屋的建造工作发包给邵明辉，邵明辉叫了蒋国申等人干活，蒋国申在工作过程中受伤，邵明辉作为其雇主，未提供安全防护措施和安全的施工环境，与蒋国申受伤之间存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。桑旭东作为发包人，对施工安全也应负有一定的注意义务，但其并未尽到该义务，对事故发生也存在一定的过失，也应承担相应的赔偿责任。桑旭东以其父亲提醒过蒋国申注意安全为由主张已尽到了注意义务，事实依据不足。一审法院根据各方当事人的过错大小及原因力比例确定各自应承担的赔偿责任，并无明显不当。桑旭东在一审中主张其已付的3000元应当在赔偿责任中扣除，一审法院也已在桑旭东的赔偿数额中扣除了该笔款项，其在二审中又要求返还该笔款项，本院不予支持。综上，桑旭东的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2542元，由上诉人桑旭东负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  张 华 二〇二〇年八月二十日 代书记员  程永静