海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2375号   上诉人（原告原告）：海南鑫国英贸易有限公司，住所地海口市东湖路**海南机械厂前沿首层**铺面。统一社会信用代码：9146010069315428X9。   法定代表人：谢振业，总经理。   委托诉讼代理人：仝允伟，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：罗淋，女，1990年10月25日出生，汉族，住海口市龙华区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：郑杰，海南瑞来律师事务所律师。   委托诉讼代理人：魏敏，海南瑞来律师事务所实习律师。   上诉人海南鑫国英贸易有限公司（以下简称鑫国英公司）因与被上诉人罗淋劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   上诉人鑫国英公司的上诉请求：依法撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初11921号民事判决第一项、第二项、第三项，改判支持鑫国英公司的诉讼请求。   事实与理由：一、一审判决认定“海南鑫国英贸易有限公司与罗淋自2017年11月17日至2018年11月16日期间存在劳动关系”是错误的。2017年11月17日，罗淋入职鑫国英公司工作，自入职至2017年11月30日期间任公司办公室职员。2017年12月，罗淋在鑫国英公司的东湖大店上班。2018年5月，罗淋在鑫国英公司上班至11月15日离职，离职的原因是由于罗淋在工作期间因失职给鑫国英公司造成了重大经济损失。2018年1月至4月，罗淋在海口旭豪电动车行工作，海口龙华旭豪电动车行也证实该时间段罗淋在此电动车行上班。二、一审判决认定，鑫国英公司向罗淋支付经济补偿金4000元是错误的。依照劳动合同法第三十八条第一款第（三）项和该法第三十六条第一款第（一）项的规定，如果用人单位未依法为劳动者缴纳各项社会保险费，劳动者以此为由与用人单位解除劳动合同的，支付经济补偿金。罗淋离职并非由于鑫国英公司未依法缴纳各项社会保险。罗淋没有证据证明是由于鑫国英公司未依法缴纳各项社会保险费导致其离职或解除劳动合同的。因此，鑫国英公司无需履行该项义务。   三、一审判决认定鑫国英公司向罗淋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元是错误的。2018年1月至4月，罗淋与鑫国英公司不存在劳动关系，其主张2017年11月、12月未签订书面劳动合同二倍工资仲裁请求已经超过一年仲裁时效。罗淋是利用担任鑫国英公司办公室职员的便利，拒不签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的责任应由罗淋承担，鑫国英公司无需履行该项义务。综上所述，由于一审法院认定事实有误，导致作出错误的判决。为维护自身合法权益，鑫国英公司依据民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项规定提起上诉，请求二审法院依法支持鑫国英公司的上诉请求。   罗淋辩称：一、罗淋与鑫国英公司自2017年11月17日至2018年11月16日期间存在劳动关系。2017年11月17日，罗淋入职鑫国英公司工作，担任开票员一职，月平均工资为4000元。2018年1月经鑫国英公司及其法定代表人谢振业安排要求，罗淋前往东湖二店上班，东湖二店的负责人为孙世界，孙世界系鑫国英公司的销售顾问，至2018年5月经鑫国英公司及其法定代表人谢振业安排要求，罗淋重新回到鑫国英公司上班至2018年11月16日辞职。在2018年1月至2018年4月期间，罗淋的一月份工资是公司会计姜志云通过微信转账的方式发放，三、四月份的工资尚未发放，此期间罗淋仍然为鑫国英公司工作，包括代鑫国英公司收款、向鑫国英公司转账等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条第二款和第四项之规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，罗淋自2017年11月17日入职鑫国英公司处，在2018年1月至2018年4月期间非因本人原因被鑫国英公司安排到东湖二店上班，东湖二店的负责人孙世界为鑫国英公司销售顾问，系鑫国英公司的员工，故东湖二店与鑫国英公司系关联企业，鑫国英公司实际上是东湖二店的实际控制人，故依法应当认定罗淋工作年限合并计算，且罗淋在东湖二店上班期间（即2018年1月至2018年4月期间）仍然为鑫国英公司工作，鑫国英公司也接受并予以认可，因此罗淋与鑫国英公司自2017年11月17日至2018年11月16日期间存在劳动关系。二、劳动关系存续期间，鑫国英公司未与罗淋签订书面劳动合同，依法应当向罗淋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元；罗淋在劳动关系终止后一年内申请劳动仲裁并未超过仲裁时效的法律规定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二被工资差额；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，罗淋与鑫国英公司劳动关系存续期间，鑫国英公司未曾要求罗淋签订书面劳动合同，罗淋也没有拒绝过，且鑫国英公司没有证据证明要求过罗淋签订书面劳动合同，罗淋有拒绝签订的行为，应当承担举证不能的法律责任；罗淋在劳动关系终止后一年内申请劳动仲裁并未超过仲裁时效一年的法律规定，故鑫国英公司依法应当向罗淋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元×11个月）。三、因鑫国英公司未为罗淋缴纳社会保险，未与罗淋签订书面劳动合同造成罗淋辞职，罗淋非因本人原因被安排到东湖二店上班，罗淋在请求经济补偿金时工作年限应当合并计算，罗淋在鑫国英公司处工作已满一年，故鑫国英公司依法应当按照一个月的工资向罗淋支付经济补偿金；鑫国英公司主张罗淋失职给其造成损失而离职，但未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第1款之规定，劳动者和非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。罗淋与鑫国英公司劳动关系存续期间，鑫国英公司未为罗淋缴纳社会保险，且未与罗淋签订书面劳动合同，造成罗淋辞职，罗淋非因本人原因被鑫国英公司安排到东湖二店上班，之后又非因本人原因被鑫国英公司重新安排回鑫国英公司处上班，罗淋在请求鑫国英公司之经济补偿金时，工作年限依法应当合并计算，故罗淋在鑫国英公司处工作已满一年；罗淋月平均工资为4000元，因此鑫国英公司依法应当按照一个月工资标准向罗淋支付经济补偿金4000元。鑫国英公司主张因罗淋失职给其造成损失而离职，但未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。退一步说即使罗淋由于失职给鑫国英公司造成损失，鑫国英公司可以依法解除与罗淋的劳动关系，但鑫国英公司并没有解除，且鑫国英公司未为罗淋缴纳社保，未与罗淋签订书面劳动合同是事实，罗淋据此解除劳动关系并主张经济补偿金符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，鑫国英公司的上诉请求无事实和法律依据，恳请依法予以驳回并维持原判。   鑫国英公司向一审法院起诉请求：1.依法确认鑫国英公司与罗淋自2017年11月17日至2017年12月、2018年5月至2018年11月存在劳动关系；2.判决鑫国英公司无需向罗淋支付经济补偿金4000元；3.判决鑫国英公司无需向罗淋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元。   一审法院认定，2017年11月17日，罗淋入职鑫国英公司处工作。双方未签订劳动合同。2018年11月16日，罗淋以鑫国英公司未为其缴纳社保及未与其签订劳动合同为由辞职。罗淋离职前十二个月月平均工资为4000元。2019年2月19日，罗淋向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认罗淋与鑫国英公司自2017年11月至2018年11月存在事实劳动关系；二、裁决鑫国英公司给罗淋补交2017年11月至2018年11月期间的社保；三、裁决鑫国英公司向罗淋支付经济补偿金4000元；四、裁决鑫国英公司向罗淋支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元。2019年5月28日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲裁字[2019]第121号仲裁裁决书，裁决确认鑫国英公司与罗淋自2017年11月16日至2018年11月16日存在劳动关系；鑫国英公司向罗淋支付经济补偿金4000元、未签订劳动合同的二倍工资差额44000元；驳回罗淋其他仲裁请求。鑫国英公司不服，遂提起诉讼。   一审法院认为，2017年11月17日，罗淋入职鑫国英公司处工作，双方成立劳动合同关系。2018年11月16日，罗淋以鑫国英公司未为其缴纳社保为由辞职，不属于因个人原因离职，鑫国英公司应向罗淋支付经济补偿金4000元（4000元/月×1个月）。罗淋工作期间鑫国英公司未与其签订劳动合同，鑫国英公司应向罗淋支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元/月×11个月）。鑫国英公司主张罗淋因失职而离职及拒签劳动合同，未提交证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决如下：一、鑫国英公司与罗淋自2017年11月17日至2018年11月16日期间存在劳动关系。二、鑫国英公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向罗淋支付经济补偿金4000元、未签订劳动合同的二倍工资差额44000元。三、驳回鑫国英公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫国英公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   二审另查明：鑫国英公司认可东湖二店的店名全称为海口龙华旭豪电动车行，与其是加盟商关系，因东湖二店缺人，经与罗淋沟通，让其去东湖二店上班。鑫国英公司未为罗淋缴纳社保。   本院认为，本案的争议焦点是：1.鑫国英公司与罗淋的劳动关系存续期间；2.鑫国英公司应否向罗淋支付经济补偿金4000元及支付二倍工资差额44000元。   关于鑫国英公司与罗淋的劳动关系存续期间问题。鑫国英公司认可罗淋的入职和离职时间，上诉称其中2018年1月至4月罗淋在海口龙华旭豪电动车行（东湖二店）工作，并非为鑫国英公司工作。但罗淋提供了钉钉记录、微信记录证明东湖二店负责人系鑫国英公司员工，在东湖二店工作期间罗淋仍向鑫国英公司支付销售代收款项，由鑫国英公司向其发放工资，而鑫国英公司也认可钉钉记录、微信记录的真实性，认可是鑫国英公司让罗淋去东湖二店上班，因此，在鑫国英公司无相反证据的情况下，应认定罗淋的调岗系受鑫国英公司安排，非因其本人原因，调岗期间双方之间仍存在劳动关系。一审法院认定鑫国英公司与罗淋自2017年11月17日至2018年11月16日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。   关于鑫国英公司应否向罗淋支付经济补偿金4000元及支付二倍工资差额44000元的问题。首先，鑫国英公司未为罗淋缴纳社保是事实，鑫国英公司上诉称罗淋系因给鑫国英公司造成重大损失自行离职，但并未提供罗淋向其提交的离职申请单等相应证据予以证明，因此，一审法院认定罗淋系以鑫国英公司未为其缴纳社保为由辞职并无不当，本院予以维持。其次，罗淋已提供银行卡交易明细清单证明其离职前十二个月的平均工资为每月4000元，鑫国英公司提出异议但并未提供相反证据予以反驳，因此，一审法院认定罗淋离职前十二个月的平均工资为每月4000元及鑫国英公司应支付经济补偿金4000元并无不当，本院予以维持。第三，鑫国英公司与罗淋未签订书面劳动合同是事实，鑫国英公司上诉称系罗淋拒不签订书面劳动合同，但并未提供证据予以证明，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鑫国英公司应向罗淋支付十一个月的二倍工资差额。一审法院认定鑫国英公司向罗淋支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元正确，本院予以维持。   综上，鑫国英公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由海南鑫国英贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年八月三日   法官助理 彭青霞   速录员 黄 丽   速录员黄丽   附相关法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。