民 事 判 决 书（2020）粤06民终5200号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区勒流亿旺百货店，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：曾俊山，男，汉族，1967年10月1日出生，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：梁栋，男，该店员工。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吕军。委托诉讼代理人：叶锦琪，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区勒流亿旺百货店（以下简称亿旺百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿旺百货店上诉请求：1、撤销一审判决第二项，请求查清事实依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由中粮集团承担。事实与理由：一审判决赔偿维权合理费用4200元明显过高，应予以降低。中粮集团没有举证证明维权的合理支出是多少。律师费没有提供相应的委托代理合同，也没有相应的转账银行流水及律师费发票，亿旺百货店有充足理由怀疑根本没有律师费的存在。中粮集团经常在全国各地批量维权，实际都是委托多家律师事务所风险代理的。公证费由于没有提供发票，无法证明公证费用的具体数额。根据以往北京市某公证处的购买公证的费用来看，批量维权公证而且是2017年做的公证，公证费大概在600元左右，加上购买红酒的款项16元，所以，亿旺百货店认为中粮集团真正的合理维权支出极可能仅为616元。一审法院判决亿旺百货店赔偿中粮集团合理维权支出4200元，明显过高，依法应予以调整。中粮集团辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审判决认定4200元是经济损失及维权费用，而非亿旺百货店所称的维权合理费用。中粮集团主张法定赔偿，考量的因素包括中粮集团商标的知名度、被诉侵权产品为食品、亿旺百货店位于人流较大位置。一审判决是在已有判例的基础上，考量疫情原因作出的判决。本案取证阶段，中粮集团产生了公证费800元、差旅费、侵权产品购买费19.9元、工商查档费用500元；一、二审阶段，律师出庭，产生律师费3000元，差旅费500元。以上各项合计4819.9元，中粮集团的合理费用已超过4200元。中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.亿旺百货店立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；2.亿旺百货店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。一审法院认定事实：一、中粮集团及涉案注册商标的相关情况中粮集团于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。中粮集团经国家商标局核准注册了以下商标：1.第12177356号“”商标，于2014年8月7日注册，核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，注册有效期至2024年8月6日。2.第8159826号“”商标，于2011年4月7日注册，核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，注册有效期至2021年4月6日。二、中粮集团主张的侵权事实2016年11月1日，中粮集团申请北京市某公证处进行证据保全公证。2016年11月24日，公证处人员与中粮集团的委托代理人一同来到位于佛山市顺德区某标示有“亿旺生活超市”等字样的商店。中粮集团的委托代理人在该店购买了1瓶红酒，价格为19.9元，取得购物小票一张，购物小票上记载的商品名称为：金装某1998。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品后，交中粮集团的委托代理人保管，所拍摄的照片附于公证书之后。北京市某公证处针对上述公证过程出具（2017）京某内证字第2947号《公证书》。涉案红酒瓶颈生产日期喷码为20160519，瓶贴上方是塔台、阁楼组成的图案，图案下方有“金装某及图”等标识，瓶贴最底部标注：烟台金色某酒业有限公司。比对意见。中粮集团主张：1.被诉侵权产品瓶身标贴上方的图案与中粮集团第12177356号注册商标构成近似；2.瓶身标贴下方的“金装某”图文组合标识与中粮集团第8159826号注册商标构成近似。亿旺百货店认为，该产品是三证齐全的合法产品。三、亿旺百货店的情况亿旺百货店是于2005年12月成立的个体工商户，经营范围是零售：日用百货、预包装食品、卷烟等。四、其他另查明，中粮集团于2017年8月25日在一审法院起诉佛山市顺德区北滘某商场侵害商标权纠纷一案获得立案受理，案号：（2017）粤0604民初11674号。该案查明，2016年7月8日，中粮集团（甲方）与烟台嘉X葡萄酒有限公司（乙方一，简称嘉X公司，系烟台华夏葡萄酒有限公司2013年9月22日变更企业名称而来）、烟台金色某酒业有限公司（乙方二，简称某公司）签署《和解协议书》约定，鉴于甲乙双方曾因商标侵权和不正当竞争纠纷发生诉讼并经友好协商于2014年达成和解并签订了《和解协议书》，乙方已经全面履行了2014年协议书之义务，包括：①已将原企业名称烟台公司变更为嘉X公司；②乙方已经停止实施任何侵犯甲方“华夏”等注册商标专用权的侵权行为；③乙方按照约定数额赔偿了甲方经济损失。鉴于乙方仍有少部分侵权产品遗存在市场上，经双方协商，达成如下协议内容：①本《和解协议书》覆盖的产品范围为：生产厂商为烟台公司（现更名为嘉X公司）、某公司于2015年5月31日前生产且目前仍在流通、遗留于市场上的产品（以下统称为“协议产品”）；②本协议签订之日起，乙方应当尽力、及时回收市场上遗留的协议产品，努力做到不再销售此部分协议产品，甲方销售人员及维权人员应协助乙方回收协议产品；③本协议签订后，甲方销售人员及维权人员发现市场销售的葡萄酒产品属于本协议项下的协议产品范围时，应当及时通知乙方及其工作人员，乙方及其工作人员在接到通知之日起十日内应当将相关协议产品进行下架处理，停止销售及其他方式的市场流通；④本协议签订后，甲方维权人员购买或者公证购买其发现的协议产品，甲方维权人员应当及时通知乙方及其工作人员，并以十倍的价格将所购协议产品销售给乙方，乙方应当在回购前述协议产品后并将其退出市场流通；⑤本协议签订前，甲方维权人员已就协议产品起诉乙方或者其经销商的，根据个案情况进行解决；⑥本协议签订之日内五日内，乙方就上述协议产品赔偿甲方经济损失六万元；⑦乙方如未能在约定期限内补偿甲方经济损失，则本协议自动终止。对于双方的上述协议，该判决认为，三方约定的“协议产品”是指嘉X公司、某公司在2015年5月31日前生产的侵犯中粮集团的全部注册商标专用权的产品。对于“协议产品”范围内的侵权产品，中粮集团应依据第④项约定处理，不应直接向销售商主张权利，并驳回了中粮集团的诉讼请求。中粮集团不服该判决提出上诉，佛山市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）粤06民终3868号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。中粮集团作为第12177356、8159826号注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用的商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。一、关于亿旺百货店是否侵权的问题中粮集团公证取证的地址与亿旺百货店的经营地址吻合，亿旺百货店亦予以确认，因此一审法院确认中粮集团公证封存的产品系亿旺百货店所销售。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，涉案侵权产品为葡萄酒，与中粮集团的两个注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。在中粮集团指控范围内，结合涉案产品上使用文字、图形的情况，可以认定，瓶体正面中部的图形和“金装某”均能够起到区分商品来源的作用，属于商标性使用。关于商标比对。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”同时，第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。将涉案产品上使用的商标与中粮集团注册商标在隔离状态下进行比对，可认定，涉案产品瓶体标贴上方图案，与中粮集团的第12177356号注册商标的图案部分基本相同，整体上构成近似，容易致使消费者误认，可认定为商标近似。按照一般理解，“金装某”中的“金装”属于修饰性词汇，某属于文字中的显著部分，而“金装某”的周边图形既不属于商标的显著部分，也与中粮集团第8159826号商标的相应图案差距甚远，因此，中粮集团主张“金装某”与第8159826号“金装华夏”注册商标构成近似，一审法院不予采纳。综上所述，涉案产品属于侵犯中粮集团第12177356号注册商标专用权的商品，亿旺百货店销售涉案侵权产品的行为违反了商标法第五十七条第三项的规定，构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯。二、关于亿旺百货店的民事责任问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。中粮集团要求亿旺百货店立即停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持，亿旺百货店应停止销售侵犯中粮集团第12177356号注册商标专用权的葡萄酒。中粮集团是否有权向亿旺百货店主张赔偿的问题。根据（2018）粤06民终3868号民事判决所认定，对于嘉X公司、某公司在2015年5月31日前生产的侵权产品，中粮集团无权向销售商主张赔偿。涉案产品标注的生产日期是2016年5月19日，一审法院确认真实，因此该封存产品明显不在协议产品之列，因此中粮集团有权向亿旺百货店提出赔偿。至于亿旺百货店是否应当赔偿的问题。根据商标法第六十四条第二款的规定，如果销售商能够举证证明其所销售的产品具有合法来源，则免除赔偿责任。适用该条款应同时满足两个条件：主观上，销售者不知道或者不可能知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；客观上，能够说明侵权商品的提供者。亿旺百货店虽然主张其供货商与（2020）粤0604民初2927号案件亿旺百货店的供货商一致，但并没有举证证明，一审法院在2927号案件也没有认定亿旺百货店具有合法的来源，因此亿旺百货店主张合法来源不能成立，应当承担赔偿责任。本案中无证据证明中粮集团的损失以及亿旺百货店的获利情况，应根据商标法第六十三条第三款的规定适用法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合中粮集团的商标知名度以及亿旺百货店的侵权具体情节，并考虑中粮集团维权成本及涉案商品的价格等因素，酌情确定亿旺百货店赔偿中粮集团经济损失和为制止侵权行为的合理开支共4200元。中粮集团诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、亿旺百货店于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯中粮集团第12177356号注册商标专用权的葡萄酒；二、亿旺百货店于判决发生法律效力之日起七日内，向中粮集团赔偿经济损失及维权合理费用共4200元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如亿旺百货店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由中粮集团负担100元，亿旺百货店负担50元。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决酌定亿旺百货店赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支4200元是否过高。因中粮集团因侵权遭受的实际损失与亿旺百货店因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。亿旺百货店上诉主张中粮集团未提交证据证明其维权合理开支，一审酌定的赔偿数额过高。本案中，虽中粮集团未举证证明其维权合理费用，但其为本案所支出的合理开支必然产生，包括一、二审阶段均委托了律师到庭参加诉讼，必然产生一定的律师代理费，以及委托公证机构公证购买被诉侵权产品产生的公证费用。此外，公证机构于2017年出具公证书，中粮集团于2019年提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间，亿旺百货店以公证时间与起诉时间的间隔作为降低本案赔偿数额的理由，没有事实和法律依据。综合考虑中粮集团注册商标的知名度、亿旺百货店的经营规模，一审法院判决亿旺百货店向中粮集团赔偿经济损失及维权合理费用4200元数额合理，本院予以维持。综上所述，亿旺百货店的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由佛山市顺德区勒流亿旺百货店负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年八月二十五日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪