河南省南阳市宛城区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫1302行初193号原告：翟丰才，男，汉族，1978年6月28日出生，住河南省南召县。委托代理人刘世蔚，河南舒展律师事务所律师。委托权限：特别授权。被告：南召县防汛防旱指挥部。住所地：南召县城关镇中华路。法定代表人:方明洋，任指挥长。委托代理人:赵学会，河南民川律师事务所律师。委托权限：一般代理。委托代理人:陈付兴，该单位工作人员。委托权限：一般代理。原告翟丰才诉被告南召县防汛防旱指挥部行政赔偿纠纷一案，原告于2018年2月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，在法律规定的时间内向双方当事人送达了相关法律手续，依法适用普通程序，于2019年6月19日公开开庭进行了审理，并同年8月2日作出了（2018）豫1302行初1号行政赔偿判决书：一、限被告南召县防汛防旱指挥部于本判决生效之日起三十日内赔偿原告翟丰才1435803.25元、鉴定费20万元，共计1635803.25元；二、驳回原告翟丰才的其他诉讼请求。宣判后，被告不服，提起上诉，南阳市中级人民法院于2019年11月21日作出（2019）豫13行终275号行政裁定，以“一审判决认定不准确，查明事实不清”为由，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，于2020年4月8日、4月20日公开开庭进行了审理。原告翟丰才及其委托代理人刘世蔚，被告南召县防汛防旱指挥部副指挥长聂刚及其委托代理人赵学会、陈付兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年底，南召县移民安置办公室出资将南召县太山庙乡一峰村陈家岭组王沟河库汊加固后，原告翟丰才开始在该库汊养鱼，主要鱼种有草鱼和花白链。2012年和2013年底，两次投放花白莲、鲫鱼、鲤鱼、草鱼（具体数量及规格详见清单）。由于库面不断增大及所投放的鱼苗均未长成，所以，至2014年6月，库汊中所养之鱼均未出售。2014年6月10日，南召县防汛抗旱指挥部违法强行将原告养鱼库坝扒毁，库汊水位急剧下降，近千亩的养鱼水面只剩下80余亩，鱼多水少，水内严重缺氧，一个多月内库汊内的鱼几乎全部死亡。库坝被扒毁后，由于水势凶猛、湍急，将原告在库汊下面网箱内的鲈鱼冲跑22箱，给原告造成重大经济损失。上述事实有南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初72号及南阳市中级人民法院（2017）豫13行终字35号行政判决书予以认定。2017年7月22日，原告翟丰才依法向被告南召县防汛抗旱指挥部提出赔偿申请，2017年9月18日，被告南召县防汛抗旱指挥部作出（2017）召防赔字第01号不予赔偿决定书，以“超出赔偿时效”为由，不予赔偿。原告翟丰才认为，被告南召县防汛抗旱指挥部的拒赔理由不能成立。因为，南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初72号及南阳市中级人民法院（2017）豫13行终字35号行政判决书已经认定本案不超过诉讼时效。因此，为保护原告的合法权利，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，依法诉至法院，请求判令被告赔偿原告经济损失512万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为4599763元。原告在一审期间向本院提供的证据有：第一组：原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。第二组：1、本院（2016）豫1302行初72号行政判决书；2、南阳市中级人民法院（2017）豫13行终35号行政判决书；3、河南省高级人民法院（2018）豫行申851号行政裁定书。证明：被告南召县防汛防旱指挥部于2014年6月10日强制拆除原告翟丰才拦河库坝的行政强制执行行为违法。第三组：南召县防汛防旱指挥部作出的（2017）召防赔字第01号《不予赔偿决定书》；证明：被告已经拒绝原告的赔偿请求，原告起诉符合法律规定。第四组：1、2012年—2013年，原告购买鱼苗的账单13张。2、2014年7月12日，南召县太山庙乡一峰村委出具的《证明》一份，证明在2014年6月将翟丰才坝拆除、放水，由于当时气温过高导致坝内鱼严重缺氧最后形成死亡，库内有草鱼、鲤鱼、鲢鱼等，当时方圆附近百姓捞走许多。3、2018年5月22日，南阳苑隆养殖有限责任公司出具的《证明》一份；证明翟丰才于2013年4月至2013年11月在该公司购买鱼料231吨，合计金额983100元。4、2018年5月22日，南阳华佑饲料有限公司出具的《证明》一份；证明翟丰才于2014年4月、5月在该公司购买鱼料90吨，合计金额423000元。5、证人马某1、马某2、马某3、马某4出具的证人证言及其身份证复印件各一份，证明2014年政府拆坝防水造成库面水位降低，鱼大量死亡，鱼死亡时间长达一个月，附近百姓每天捞走万斤以上。6、原告翟丰才库坝内死鱼照片3张。7、当地群众陈东洋等人签名的《关于翟丰才坝内鱼死的情况说明》。证明原告坝内的水一夜之间由原来千亩水面放的只剩下一百多亩，水放了有半个月由于天气太热，水库里面水浅，鱼密度大等原因导致鱼开始大量死亡，时间长达一个月，死的鱼有花白鲢、鲫鱼、鲤鱼、草鱼等，附近百姓每天捞走上万斤。证明：原告库坝内投放鱼苗及养鱼情况，以及原告库坝被强制拆除后库内死鱼情况。第五组：1、2014年6月10日，南召县太山庙乡一峰村委出具的《证明》一份；证明翟丰才坝内放水，由于水量大，导致坝下面22箱鲈鱼被冲入坝下面拦网内。2、证人姚某、潘某、杨某、翟某出具的证言及其身份证复印件各一份；证明翟丰才坝内放水，由于水量大，导致坝下面22箱鲈鱼被冲毁。3、2013年9月26日，南召县水利局作出的召水渔告（2013）054号行政处罚事先告知书；4、太山庙乡一峰村拆除网箱公示表。证明：被告将翟丰才库坝拆除后，将翟丰才22箱鲈鱼冲走的事实。第六组：1、辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司作出的辽润田豫评字[2019]1号《评估报告》；2、评估费发票两张。证明：被告的违法行为导致原告实际经济损失为4599763元。第七组：南阳市中级人民法院（2019）豫13行再1号行政判决书。证明：原告同村居民鲁保存养鱼的库汊被扒了以后，造成死鱼28万斤，原告养鱼库汊面积比鲁保存的大，故死鱼不止28万斤；该判决认定鲁保存死亡鱼的赔偿价格为每斤6元，原告认为该价格与当时的市场价格相比差不多。第八组：1、2014年4月29日，翟丰才与南召县统战部副部长张万军的录音；证明翟丰才库汊出鱼的销路由政府负责，而不是翟丰才找销路。2、2014年6月10日扒坝录像一份；3、2014年7月12日鱼死亡的视频一份。证明：翟丰才库坝被拆除时放水流量大，库内鱼因缺氧死亡，翟丰才将坝加高加固。第九组：2008年和2009年翟丰才与南阳鸭河养殖开发有限公司签订的《鸭河口水库库汊水面承租开发合同书》和《鸭河水库库汊水面承包合同》。证明翟丰才养鱼没有占用国家资源，翟丰才是交过钱的承包关系。第十组：损失清单，证明翟丰才损失数额为5125483.44元。被告辩称，1、原告于2014年4月30日书面承诺，保证2014年5月20日前将其水库的鱼出完。5月20日后，土坝是否拆除有县乡决定，其不再阻拦。由此可见，原告承诺20天内将鱼出完，系真实意思表示，系自己权利处分，现原告要求赔偿损失，无事实及法律依据。2、原告诉状称“2014年6月10日，被告拆除库汊后，库汊水位急剧下降只剩下80余亩”与事实不符。根据南召县水利局2019年8月委托南召县峥峰测绘公司出具的测绘报告显示，根据最高水位线遗留的现场痕迹，库汊拆除前水域面积约为572亩。拆除之后至今，该坝口仍然存在现场未被人为变动。在此情况下测出2019年8月间水域面积为400余亩。能够推测出，坝口还是那个坝口，当水平面与坝口保持水平线时，水就流不出去。即2014年6月拆除库汊扒的坝口，不会导致水域面积急剧下降至80亩。所以虽然水内有鱼死亡，但不排除其他原因所导致。3、原告诉状称水流太急将库汊下面网箱内的鲈鱼冲跑22箱不属实。结合本案二审期间被告代理人调取的相关证据，对于鲈鱼被冲跑一事，根本就没有任何村组干部和群众知情，原一审判决采信该证据显属错误认定。当年自行拆除网箱，南召县人民政府会给予其补助，根据原告出示的证据，其已经获得了拆除网箱的全部补助款，并且实际上其也已经领到了相关的补助。也说明即使其养殖有鲈鱼，也已经自行拆除，否则其根本领不到自行拆除网箱的补贴款。在拆除网箱补助公示中，也载明含有拆除的鲈鱼网箱，那么原告诉称的22箱鲈鱼损失更无事实依据。4、原告诉称库汊内的鱼几乎全部死亡不属实。虽然从生活经验法则上分析，水位降低鱼量过多的情况下会有缺氧问题存在，但是如以上分析意见，此次拆除坝体行为并没有导致水位降低到能够导致全部鱼类百分之百的死亡的严重后果。5、原告诉称2012年和2013年投放的鱼苗全部未长成，未予出售不属实。根据渔民养殖经验及专家咨询，规格为1斤重左右的草鱼，在投饵养殖的情况下，2012年春投放的鱼苗，在2012年底能够长到3-4斤，在2013年底时能够长到7-8斤。无论3-4斤还是7-8斤，都能够到市场上出售。目前南召区域内的草鱼出售时，均以4-8斤规格出售。代理人注意到，辽宁润田海洋资源评估公司在出具损失报告时（第7、8页）援引了原告提交的资料，内容中含有规格：2012年投放和2013年投放的草鱼规格均为1斤。在饲料喂养的情况下2012年投放的草鱼苗，在当年底长到4斤左右已经能够上市，到2013年底长到8斤左右必须要上市出售。因为再不到市场上出售，再使用饲料喂养下去必然收不回成本，一定是赔钱状态。故原告称全部鱼苗未长成，至2014年6月长了两年半的鱼仍未长成，期间一直没有出售明显不属实，也不符合库区渔民渔业生产经营中的常理。6、水库内死鱼与被告拆除库汊两者之间没有直接因果关系。首先原告根本没有证据能够能明水库内鱼的死亡是因为水位下降鱼类缺氧所导致，××自身死亡。但究竟是什么原因导致鱼死亡，只能是一种推测，并不能排除其他人为投毒、××的因素。故代理人认为原告诉称水库内死鱼是因为拆除库汊后水位降低，鱼类缺氧所致缺乏证据支持。7、原告损失的计算依据不足。如上分析，没有证据证明其有鲈鱼的损失。辽宁的评估报告主要依据不足，且该报告的结果是渔业生产有可能达到的总产量，并不能当然认定库汊内全部鱼类均已经死亡。8、原告存在明显的多种过错。如上分析原告存在侵权养殖，侵占国家资源，其财产能否全部视为合法财产，请法庭予以慎重考虑，故面对死鱼的损失其应当承担全部损失的后果。在被告拆除库汊后，原告视死鱼的后果于不顾，自己也未采取相应的补救措施，增加增氧机或者其他设施阻止损失的扩大。原告出具了承诺，保证在2014年5月20日前将鱼处理完毕，才导致当年6月10日强行拆除库汊的行为。其有违承诺内容的行为不符合社会诚实信用的原则。9、评估费20万元不应由被告负担。答辩人请求依法驳回原告的诉讼请求。被告在一审期间向本院提供的证据有：1、2018年5月30日，南召县人民政府关于禁止在鸭河口水库,从事网箱养殖和围汊养殖通告一份。该通告第二条严明，自本公告之日起，库区所有从事网箱养殖和围汊养殖的违法行为必须立即终止，已养殖的，养殖鱼品必须在2018年9月30日之前自行处理完毕。该通告送达原告处，原告签名予以确认。证明原告仍在从事所在库汊养殖。2、2014年4月30日，有原告签名承诺书一份。证明原告承诺在2014年5月20日前处理库汊中的鱼，之后的损失由自己承担。3、2018年9月27日，有被告工作人员在原告养殖处拍摄的照片四张。该照片能清楚的显示原告目前仍在养殖鱼的事实，不存在本案原告所说的不再养殖的情况。4、证人朱某证言一份。证实本案原告目前养鱼行为仍在持续进行。5、被告原代理人对马延献的询问笔录，证明2014年7月12日村委会出具的证明系马延献执笔，村文书翟金东加章，但其不知道死鱼的数量。6、对翟金东的询问笔录，证实鲈鱼22箱被冲跑翟金东并不知情，自己也没有去现场核实，证明上的22箱鲈鱼自己不知道这回事。7、对鲁生的询问笔录，证实自己当年任民兵连长职务，鲈鱼被冲跑自己不知道。村里没有人委派自己核实，也不知道数量。对2014年6月10日的证明上有22箱鲈鱼的损失一事不知道咋回事。8、对鲁德军的询问笔录证实：2014年6月10日村委出具的内容不属实。没有人指派鲁德军到拆坝现场，说明上的22箱鲈鱼自己根本就不知情。9、对马某1的询问笔录：证实自己没有给翟丰才出具过证明，经过马某1辨认，该证明并不是其本人书写，马某1三个字也不是自己签的，自己也没有用过翟丰才一分钱工资，也没有帮其喂过鱼。10、马某4的情况说明一份：证实自己不会写字原一审时证人证言是堂哥写好的，自己签名。翟丰才库内死鱼重量有多少不知道。11、段华的情况说明一份：翟丰才坝内鱼死的情况说明中文字叙述是翟丰才事先打印好以后找我签的名字，其水库确实存在死鱼现象，至于死鱼重量和捞走鱼的重量是估计的，我并没有清点。以上综合证明：1、关于22箱妒鱼被冲走一事，虽有村委证明和多名证人证言，但证明和证言内容均不属实，无法确认22箱鲈鱼被冲走造成损失。2、关于坝内死鱼一事确实存在，但是数量不明。12、2019年8月20日，南召县峥峰工程测绘有限公司受水利局的委托，测绘拆除裤衩前原水位线为572余亩，2019年8月时现状水位为413余亩。证明：2014年6月10日库坝被拆后水位不可能降至80亩水面，原告诉状陈述不属实。因坝口现在仍存在，2019年8月时水域413亩，推测2014年坝口被扒后，即使放水到最后水域最低也为400余亩。进一步证实死鱼也有可能是其他原因导致。13、水域滩涂养殖使用证。证明：鸭河口水库属于国有资源，使用国有资源在水库养殖需要办理相关使用证照。证明原告在该处养鱼，实际上侵害了国家利益，侵害了南召县人民政府颁发给水产所的水域滩涂使用权。其自身存有重大过错，原告无权在南召县人民政府代表国家管理的水域内从事养殖，其侵犯国家利益。从事养殖，即便受有损失，也该承担比例较大的过错责任。重审期间，本院通知辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司评估师温秋怡、郭锦晓出庭说明评估情况。以上证据经当庭出示，原被告双方发表以下质证意见：1、被告对原告提供证据的质证意见为：对原告所举第一、二、三、七组证据的真实性，被告无异议，该部分证据是原告的身份证、法院已经生效的裁判文书和不予赔偿决定书等证据，该部分证据符合证据形式要件，本院予以认定。对原告所举第四、五、六、八、九、十组证据，被告不予认可，该部分证据主要涉及认定及证明损失大小，本院在评理部分予以分析、评定。2、原告对被告提供证据的质证意见为：被告所举证据中证据2，即原告出具的承诺书，该承诺书系原告本人签字的文件，该证据在确认行政违法的行政案件中已经认定，因此，本案中，该证据本院予以认定。被告所举证据第1、3、4、13与本案行政赔偿争议无关，且系本案争议发生后形成的证据材料，对本案争议事实无证明作用，该部分证据本院不予认定。对被告所举的5、6、7、8、9、10、11、12证据，原告均有异议，该证据主要涉及认定及证明损失大小，本院在评理部分予以分析、评定。本院在重审期间，查阅本院审理的（2016）豫1302行初72号原告翟丰才诉被告南召县太山庙乡人民政府、南召县防汛防旱指挥部行政强制拆除纠纷卷宗和（2017）豫1302行初16号原告鲁保存诉被告南召县太山庙乡人民政府、南召县防汛防旱指挥部行政强制拆除及赔偿纠纷卷宗，以及南阳市中级人民法院审理的（2019）豫13行再1号再审申请人南召县太山庙乡人民政府与被申请人鲁保存行政强制拆除及赔偿纠纷的判决书。根据以上已经生效的法院判决书，以及本案已经采信证据，结合当事人当庭陈述，本院确认以下法律事实：2008年1月1日和2009年1月1日原告翟丰才与南阳鸭河养殖开发有限公司签订《鸭河口水库库汊水面承租开发合同》，合同约定翟丰才承租位于鸭河口水库王沟河库汊水域300亩进行水产养殖；承包金额15000元，承包期限分别为1年。2009年12月31日承包期限届满以后，原告未再签订承包合同。2010年开始，原告翟丰才在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内加固了一处土坝用于拦截并储存鸭河口水库的水资源用于渔业养殖。2010年10月，河南省江淮水利勘测设计院有限公司作出了《南召县太山庙乡一峰村堤坝加固工程设计方案》，对该堤坝的加固工程项目实施的必要性、建设条件、建设方案、工程建设及管理、投资预算与资金筹措等进行了详细阐述，认为该堤坝年久失修，不能正常蓄水养鱼、浇灌耕地，造成周边群众生活、交通不便，为了充分利用水资源，发展养殖业等，加固项目的实施可以为地方经济发展提供保障，可以实施该项目。2011年1月29日，南召县移民安置办公室与南召县第二建筑公司签署了《南召县移民建设工程施工合同》，对该堤坝加固工程建设情况进行了详细约定。该堤坝于2011年4月20日完工，经竣工验收，该堤坝由南召县移民安置办公室实际投资181923元，项目自完工之日起自行交付受益人村组管理使用。2013年7月1日，南阳市人民检察院在接到群众举报反映鸭河口水库部分养鱼户违规使用“肥水王”、非法侵占水库库容、沿库进行非法建设等问题，造成鸭河口水库水质严重污染，经南阳市人民检察院调研后向南阳市委、市人大提出《关于做好鸭河口水库水环境污染防治工作的建议》。该建议主要提出：非法拦截库汊大量存在，威胁大坝安全和水库水质。由于拦截的库汊均是用于水产养殖，大量鱼饲料的投放，鱼类粪便的排放，使得库汊水质变成浑水、脏水、臭水，水质严重污染。网箱养殖较多，已对水体造成污染。网箱养殖户操作不规范，过量投放饲料，部分饲料大量使用激素、抗生素、微量元素、重金属严重超标，网箱消毒存在滥用消毒剂问题。一到汛期，库汊水流入水库，对水质造成严重污染。为了还南阳市广大市民“一库清水”，建议设置鸭河口饮用水源地一级保护区等警戒标志、清理水产养殖、整治入库排污等工作。2013年7月，南阳市委办、政府办作出关于转发《生态文明建设指挥部工作方案》的通知，并附重点任务责任分解表；南阳市人民政府作出《全国城市饮用水水源地环境保护规则南阳市实施方案》；同年8月，南阳市生态环境指挥部作出《南阳市保护“母亲河”白河水生态环境工作方案》等，并制定了重点任务责任分解表，其中要求南召县人民政府于2014年7月31日以前完成违法拦汊土坝拆除、违章建筑清除、全部取缔网箱养鱼、承包合同到期后收回水面养殖权等工作。2013年12月6日，南召县保护鸭河口水库水生态环境指挥部作出《关于取缔鸭河口水库网箱养鱼和拆除拦汊土坝实施方案》，并制定了补助标准、范围及核查发放办法。2014年1月20日前为自行取缔和拆除阶段。对在限期内自行拆除网箱养殖设施的渔户给予补助。补助标准：1、天然网箱，（1）成鱼：由渔户自行销售，箱具等设备政府每箱补助200元。（2）半成品鱼：由政府协调鸭河养殖公司以市场价予以收购（或自行销售），政府每箱补助300元，箱具等补助200元，每箱共补助500元。（3）鱼苗：政府协调鸭河养殖公司按照市场价予以收购，政府每箱补助500元，箱具等补助200元，每箱共补助700元。2、投饵网箱，由于箱具大小不一，鱼类品种多样，结合实际，按照网箱平方米数给予补助。成品鱼：自行销售，每平方补助40元；半成品鱼：自行销售，每平方补助70元；鱼苗：自行销售，每平方补助150元。3、拦汊土坝。拦汊土坝为违规建筑，为鼓励当事人主动自行拆除，可对其拆除费用予以一定补助，拆除标准为：拦汊土坝最深处拆除50米长。原告翟丰才有天然网箱60个，补偿42000元；有投饵网箱160个，投饵箱规格为：鲈鱼5*5半斤左右，145箱，补助数额为145箱*25平方米每箱*150元=543750元；翘白5*7（3-4两），15箱，补助数额为15箱*35平方米*150元=78750元。原告翟丰才共计获得220箱网箱补助数额为42000元+543750元+78750元=664500元。原告翟丰才领取了该笔政府补助金。涉及本案土坝拆除问题。2013年12月16日，被告对原告下发了豫召防限字（2013）第021号《责令限期清除决定书》，认为翟丰才于2009年12月份在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内修建拦河库坝，妨碍行洪，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定，根据该法第四十二条规定，限原告在6日内清除该坝，逾期不清除，该指挥部将组织强制清除。2014年1月10日，被告对原告作出豫召防强执催字（2014）002号《催告通知》，告知原告在收到该通知书之日起十日内自行拆除，逾期将依法强制拆除。2014年2月19日，为加快南召县鸭河口水库生态坏境治理工作的进度，南召县主要领导与南阳鸭河绿源水产品开发有限公司达成协议，由南阳鸭河绿源水产品开发有限公司代养库区拦汊土坝内的花白鲢鱼鱼种。并由该公司向南召县水生态治理指挥部承诺：“南召县鸭河口水库拦汊土坝内的花白鲢鱼鱼种称重后放入大库由公司代养，2015年12月31日前公司以1：1.2的比例返还给渔户商品鱼（花鲢8市斤以上，白鲢5市斤以上）或按照当时当地市场价格现金兑付，如有违约，我公司愿意承担经济和法律责任”。该承诺书由承诺人南阳鸭河绿源水产品开发有限公司法人签字盖章，由见证人南召县水利局盖章。经南召县政府协调，原告与该公司未达成代养协议。2014年3月26日，南召县政府组织县公、检、法、水利局、环保局等执法人员参与，太山庙乡政府配合协助对原告拦汊土坝进行了一次拆除。同年4月29日，南召县统战部长张万军和翟丰才进行了长时间思想沟通交流。次日，即2014年4月30日，原告翟丰才向太山庙乡人民政府出具承诺书，承诺书记载：“经向县生态治理领导小组主要领导汇报，县领导答复给原告20天出鱼时间，原告保证在2014年5月20日前将鱼出完，5月20日后，土坝是否拆除由县、乡政府决定，原告不再阻拦，但原告保留自己的权利”。该承诺书由原告翟丰才签字，原告在庭审中认可。2014年6月10日，被告南召县防汛防旱指挥部委托南召县太山庙乡人民政府强制拆除该土坝。原告对该行政强制拆除行为不服，于2016年4月18日向本院提起行政诉讼。请求本院依法确认被告强制拆除养鱼库坝的行为违法；责令被告赔偿其经济损失110万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为责令被告赔偿其经济损失2020108.5元。本院于2016年12月13日作出（2016）豫1302行初72号行政判决：确认被告南召县防汛防旱指挥部于2014年6月10日强制拆除由原告翟丰才部分投资除险加固的位于在南召县太山庙乡一峰村陈家岭组西南约400米处鸭河口水库内的拦河库坝的行政强制行为违法；驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，被告不服，提起上诉，南阳市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）豫13行终35号行政判决：驳回上诉，维持原判。被告仍不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2018年12月10日作出（2018）豫行申851号行政裁定书，裁定驳回被告南召县防汛防旱指挥部的再审申请。另查明，本院（2016）豫1302行初72号行政案件查明，2016年8月23日，南召县太山庙乡一峰村民委员会出具了一份情况说明，该说明记载的主要内容为：鸭河口水库l980年除险加固后一峰村陈家岭组库汊实属淹没区域；1980年以后，该库汊内是否有人养鱼村委会一概不知；2009年鸭河水库除险加固，水位降低后，由翟丰才出资加固库汊，翟丰才后期向上级移民部门申请拨款，用于解决坝里坝外石方加固，村委会正常加盖公章同意翟丰才向上级部门申请，其他情况并不清楚。关于翟丰才是否与陈家岭、两间房两组签订有任何协议，村委会一概不知，村委会也没作任何调解。村委会没有与翟丰才签订相关承包协议。翟丰才什么时间投放鱼苗，具体时间村委会说不清楚，翟丰才没有向村委申请过，村委会也没作任何答复。翟丰才投资建库汊是属于个人行为，由个人收益，但一河两岸群众在旱季能够利用库汊水源进行灌溉。在该案中，给原告供给种苗者的养殖户李长华等证人出庭作证，并当庭出示了出售鱼苗的记录单，陈述了出售鱼苗的情况，接受了原被告的质询。2017年7月22日，原告向被告提出赔偿申请，被告于2017年9月18日作出（2017）召防赔字第01号《不予赔偿决定书》，对原告的行政赔偿申请不予赔偿。原告于2018年2月23日向本院提起本案诉讼，请求被告赔偿其经济损失512万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为4599763元。本案诉讼过程中，原告提供了原告证据中的第四、五组证据，用于证明原告损失大小。为了获取准确的损失数额，原告申请对损失大小进行司法鉴定。本院组织原被告进行证据质证并组织进行鉴定。2018年6月28日，南阳市宛城区价格认定中心要求补充标的品种、平均规格及重量。法庭拟通过新的司法鉴定方式获取上述数据，终因无法通过司法鉴定方式获取上述数据，于2018年7月17日终结鉴定程序。2018年8月18日，原告自行委托辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司进行资产评估。2019年5月22日，辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司作出的辽润田豫评字[2019]1号《评估报告》，认定原告水库内鱼的损失为3456313元、网箱内渔的损失为1143450元，共计4599763元。原告支付鉴定费20万元。被告不认可该鉴定意见，申请重新鉴定，并提供相应了证据材料。辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司于2018年3月9日获得辽宁省价格认证评估协会颁发的编号为辽Ｊ×××**号《价格评估机构资质注册证书》，执业范围为海洋水产（含淡水）资源资产价格评估，有效期自2018年4月1日至2020年3月31日。本院认为，本案审理的焦点问题是：1、原告损失与被告的强制拆除行为是否存在因果关系。2、原告损失数额问题，即能否根据鉴定机构出具的鉴定报告确认财产损失数额。3、原被告在强制拆除行为过程中是否存在过错，过错责任大小及对损失的承担比例。一、原告损失与被告的强制拆除行为是否存在因果关系。根据原被告提供的拆除现场视频及照片资料可以证实，被告在拆除现场雇佣挖掘机拆除原告拦汊土坝，被告南召县防汛防旱指挥部于2014年6月10日对原告翟丰才拦汊土坝进行强制拆除行为已经一二审人民法院确认违法，该强制拆除行为造成原告拦汊土坝内水位急剧下降，导致水内含氧量降低，造成鱼类生态环境发生改变，鱼类死亡。该事实有拆除现场视频、库坝内漂浮死鱼视频、照片、证人证言等证据在卷佐证。被告辩称原告库内死鱼原因有可能是因病致死，但被告没有提供鱼类死亡原因的鉴定证据，对被告该辩称本院不予采纳。根据生活经验常识，水位急剧下降会导致水内缺氧、鱼类死亡，被告强制拆除原告拦汊土坝行为发生后原告水库内出现鱼类死亡现象，原告损失与被告的强制拆除行为存在一定的因果关系。二、关于原告损失数额问题。原告损失主要分为两部分，一部分为拦河库坝与水库边缘所围水面形成的区域内养殖的鱼，另一部分为在原告拦河库坝外水库内投放的网箱内养殖的鲈鱼。原告陈述，水库内网箱共计22箱，里面养殖的鲈鱼被扒开库坝后形成的水流冲入水库中，该陈述在原审期间有所在村委会出具的证明及部分群众证言相印证，但是在重审期间被告又提供同一村委会证明及翟金东、鲁生、李德军等证人证言，证明内容与原审证人证明内容截然相反。因两次证明内容相互矛盾，证明力相互抵消。原告庭审中认可一峰村拆除网箱公示表公示内容，并认可领取了政府对其60个天然网箱和160个投饵网箱的补助数额。原告庭审诉称其领取的补偿款仅仅是网箱设备款，不包含鱼。经查，第一，南召县政府部门于2013年12月6日施行取缔水库网箱养鱼实施方案中关于补偿标准规定，投饵网箱“由于箱具大小不一，鱼类品种多样，结合实际，按照网箱平方米数给予补助”。鲈鱼属于投饵网箱养殖，根据补助标准规定，每平方米补助150元，既包含箱具设备也包含网箱内的鱼，原告诉称与事实不相符，其诉称没有证据，故本院不予支持。第二，原告在前次诉讼中对各种鱼损失的数量和单价均有估算，但其中不含鲈鱼；在原告与张万军的录音中原告自认鲈鱼四两和拆除网箱公示表中对鲈鱼半斤左右的描述相互对应，并且原告自认四两以下全卖了；四两以上三分之二也卖了。第三，从原告提供的视频中没有发现原告拦河土坝外水库中有网箱设备。第四，原告庭审诉称网箱设备款已经获得政府补助，现起诉鲈鱼的损失。经查，原告投饵网箱已于2013年底获取政府补助，网箱已被政府拆除，至2014年6月被告拆除原告土坝时，原告已经没有网箱，何来网箱鲈鱼养殖。综上，原告网箱鲈鱼及箱具设备已经获取政府补助，原告无其他证据证实土坝外还有22箱网箱鲈鱼被冲毁，对原告诉请被告赔偿其22箱鲈鱼损失的请求因原告证据不足，本院对该诉请不予支持。对原告拦河土坝与水库边缘所围水面形成区域内养殖鱼损失问题。原告庭审中提供了种苗养殖户李长华2012-2013年向其出售鱼苗的账本，在本院审理（2016）豫1302行初72号行政案件中，李长华持其账本出庭作证，并接受原被告质询。原告称其当时仅有该一处养殖场所，其从李长华处所购买的鱼苗均投放到此库坝水域范围内。在被告没有证据证实原告还有其他养殖场所的情况下，本院采信原告证明内容。原告庭审中诉称2012年开始投放的鱼苗至2014年6月被告拆除时均没有出过鱼，也没有跑过鱼，鱼基本都在其库坝水库内，全部缺氧死完了。关于原告库坝死鱼数量、损失数额多少，原告在前次诉讼中对损失数额的诉讼请求为110万元、2020108.5元、512万元及4599763元不等，在前份损失清单中对各种鱼（不含鲈鱼）的单价也有不同估算。关于原告拦河库坝被拆除水位下降后库内水域面积问题。原告提供2018年8月15日城建规划勘测设计公司南召分公司测量坝内水面为607亩，此时属于拆坝后的水面面积；被告提供南召县峥峰工程测绘有限公司测绘拆除拦汊土坝前原水位线为572余亩，2019年8月20日拆坝后现状水位为413余亩。以此分析，原告诉称因拆坝导致近千亩的水面下降至80亩的陈述不属实。庭审中原告认可被告提供的拦河库坝拆除前水面面积为572余亩，2014年6月被告将原告拦河土坝拆除后水面面积是多少，双方未提供准确数字。但从拆除后的2018月8月测量坝内水面为607亩和2019年8月测量坝内水面为413亩情况看，原告拦河土坝拆除后尚存在有水域，鱼类不可能完全死完。关于原告单方申请辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司作出的辽润田豫评字[2019]1号《评估报告》，认定原告水库内鱼的损失为3456313元、网箱内渔的损失为1143450元，共计4599763元。该《评估报告》本院不予采用，理由如下：第一，该报告依据的基础数据不真实，即村委会出具死鱼较多的证明、水库面积数据、22箱鲈鱼网箱数据、网箱被冲毁证据、2012年-2014年三年年度报告等证据评估前被告不予认可，本院也没有认定该证据为有效证据。第二、原告庭审中提供了2014年4月29日其与南召县县委常委张万军的一段录音，该录音经本院现场播放，张万军对真实性认可。该录音内容真实反映了原告拦河土坝在被告拆除前原被告之间就原告土坝内的鱼如何处理的沟通经过，次日，原告向被告出具了承诺书。在录音中原告自认其拦河土坝水库出过鱼，并已经将较大的鱼打捞出售，该事实是原告自认事实，直接证明《评估报告》认定的损失数额不客观真实。该录音中原告自认鲈鱼重四两，《评估报告》估算鲈鱼均重1.1斤，再次证明《评估报告》认定的损失数额不客观真实。第三、从原告提供的2014年4、5月投饵情况看，原告均投放的小鱼料，庭审调查中原告回答法庭问题时称鱼小的时候吃小鱼料，大鱼吃大鱼料。证明在2014年6月原告拦河土坝拆除时库内已经没有大鱼，间接证明《评估报告》认定的损失数额不客观。第四，《评估报告》将原告2012-2013年各种苗种重量和投饵增重相加，计算鱼苗到2014年总重量，再以每种鱼类放苗重量除以总重量计算比例系数等计算方法得出的评估数据，应当是原告拦河土坝内的鱼类总产量，鱼的产量价值不能视同全部损失数额。第五，《评估报告》的基准日为2019年5月22日，并采用2018年市场鱼类价格进行的估算，均不是2014年6月10日拆除土坝时间鱼类价值。第六、《评估报告》中对鲫鱼、草鱼、鲤鱼等各鱼类品种均采用相同的饵料系数计算评估鱼增重数据与实际每一种鱼的饵料系数不符。综上，该《评估报告》认定损失数额不真实客观，本院不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。具体到本案中，被告拆除原告拦河土坝行为已经一二审人民法院确认违法，该违法行为与原告拦河土坝内鱼死亡有一定因果关系，被告应当承担赔偿责任。关于原告拦河土坝内死鱼损失数额问题，因库汊中的鱼死亡后，有照片、视频、证人证言以及原告陈述在卷作证，被告也认可原告库汊中存在鱼死亡情况。原告称自2014年6月13日拆除后第三天开始死鱼至2014年7月12日连续死鱼，该事实仅有2014年7月12日视频证据证实。具体死亡数量现在无法计算，也无法重新鉴定。庭审中原告同意按照同一时期鲁保存案件中各种鱼种混合按照单价每斤6元计算，因原告库坝内投放鱼苗后原告出过鱼，并且拆除库坝时库内尚有水域，鱼未完全死完，故对死鱼具体重量原被告均无证据，本院暂无法确定。根据本院已经采信证据中，原告于2012年12月10日至2012年12月28日投放到其拦汊土坝内有白鲢、花鲢、草鱼、鲤鱼、鲫鱼，根据证人种苗养殖户李长华账本记载的品种、规格、重量、单价计算，原告出资287799元。原告提供的2013年投饵情况显示2013年4-5月喂养为小鱼料；2013年6-11月为喂养大鱼料。小鱼吃小鱼料，大鱼吃大鱼料。证明截止到2013年11月，原告拦汊土坝内的鱼已经喂养成大鱼，原告于2013年12月7日至2013年12月19日再次投放鱼苗，2014年原告投饵喂养情况显示2014年4-5月均喂养为小鱼料。结合原告与张万军于2014年4月29日录音资料，原告自认大鱼已经打捞出售。故被告拆除行为没有造成该部分鱼类损失，对原告诉称的该部分损失原告证据不足，本院不予支持。原告于2013年12月7日至2013年12月19日投放到其拦河土坝内有白鲢、花鲢、草鱼、鲤鱼、鲫鱼，根据证人种苗养殖户李长华账本记载的品种、规格、重量、单价计算，原告出资227700元。南召县政府保护鸭河口水库生态环境指挥部于2013年12月6日作出《关于取缔鸭河口水库网箱养鱼和拆除拦汊土坝实施方案》及补助标准，该方案中通知取缔和拆除内容原告明知并领取了网箱补助款，原告仍然坚持向拦汊土坝内投放鱼苗养殖，并于2014年4、5月喂养鱼苗投饵小鱼料90吨，原告购买小鱼料花费423000元。该期间原告购买鱼苗和鱼料花费共计650700元。被告于2013年12月16日对原告作出《责令限期清除决定书》；于2014年1月10日对原告进行催告；于2014年3月26日组织执法人员进行一次拆除原告拦汊土坝行为；2014年4月29日南召县人民政府该项任务负责人张万军与原告做思想动员工作，原告向政府承诺2014年5月20日前保证将鱼出完，至被告2014年6月10日拆除。以上事实证明，被告已经给与原告充分的自行出鱼时间，原告仍然没有自觉履行，也未采取补救措施。国家赔偿法规定赔偿范围为直接损失，因此对该阶段原告投放鱼苗后获得的可期待利益本院不予支持。本院认为，保护生态环境，防止水源地饮用水源污染，是原告应尽义务，也是南召县人民政府应当履行的职责。因情势变更，禁止原告拦汊土坝养鱼，原告应当依法履行。本案中，对损失的造成原告翟丰才和被告南召县防汛防旱指挥部均有责任。被告在拆除原告拦汊土坝过程中，没有进行调查和认定的基础上，没有遵循正当法律程序，直接实施了强制拆除行为；在强拆的过程中，没有证据证实被告采取了相应的必要补救措施以防止损害的发生或者扩大。但是，被告执法人员做到了法律宣传、思想动员、限期给予补助、寻找公司帮助代养、给与原告出鱼时间等促使原告自动履行的行为。参照农业部（2010年第9号令）于2010年7月1日起施行的《水域滩涂养殖发证登记办法》规定，使用国家所有的水域、滩涂从事养殖生产的，应当向县级以上人民政府渔业行政主管部门申请办理养殖证，经核查，符合条件的办理《水域滩涂养殖使用证》，原告未取得该许可；该拦河土坝由政府投资，受益人为村委会，原告诉称土坝由其投资没有证据证实。综上，原告以各种理由迟迟不予拆除，按照过错责任大小，原告责任大于被告，原告应承担70%责任，即650700元*70%=455490元；被告承担30%，即650700元*30%=195210元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第三款、第十四条第二款、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条、第三十九之规定，判决如下：一、限被告南召县防汛防旱指挥部于本判决生效之日起三十日内赔偿原告翟丰才195210元。二、驳回原告翟丰才的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 陈 琪审判员 郭凤香审判员 李林峰二〇二〇年八月二十八日书记员 房 娴