吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1517号上诉人（原审被告）：赵文彬，男，1987年2月1日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：张怀明，长春市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：西藏汉拿山餐饮管理有限公司长春宽城万达分店，住所地长春市宽城区北站万达广场****。法定代表人：张成植，总经理。委托诉讼代理人：韩春明，北京乾成律师事务所律师。原审第三人：深圳市珞然劳务派遣有限公司，住所，住所地深圳市南山区南头街道金鸡路**田夏翡翠明珠花园****div>法定代表人：王静，总经理。上诉人赵文彬因与被上诉人西藏汉拿山餐饮管理有限公司长春宽城万达分店（以下简称汉拿山长春万达店）、原审第三人深圳市珞然劳务派遣有限公司（以下简称珞然公司）劳动争议一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。汉拿山长春万达店向原审法院提出诉讼请求：一、判令汉拿山长春万达店无需向赵文彬支付违法解除劳动关系赔偿金66000元；二、判令汉拿山长春万达店无需向赵文彬支付鉴定费3600元。事实和理由：仲裁庭认定汉拿山长春万达店与赵文彬存在劳动关系，裁决汉拿山长春万达店向赵文彬支付违法解除劳动关系赔偿金是认定事实有误。2013年7月25日，赵文彬与深圳市珞然公司签订了劳动合同，被珞然公司派遣至汉拿山长春万达店工作，由珞然公司为赵文彬缴纳了社会保险，汉拿山长春万达店与赵文彬是劳务关系,并不是劳动合同关系。即便经吉林常春司法鉴定中心鉴定，赵文彬与珞然公司所签《劳动合同》第8页续签页不是赵文彬所写，但劳动合同第1页、第2页、第7页签字均为赵文彬所签，《劳动合同》是真实有效的。珞然公司在其与赵文彬的《劳动合同》到期后，在未通知汉拿山长春万达店的情况下，继续派遣赵文彬在汉拿山长春万达店工作，珞然公司与赵文彬事实劳动关系并未终止，汉拿山长春万达店与赵文彬始终是劳务关系并非劳动合同关系。裁决汉拿山长春万达店向赵文彬支付鉴定费没有事实及法律依据。《劳动合同》为赵文彬与珞然公司所签，汉拿山长春万达店与赵文彬不存在劳动关系，故赵文彬无权向汉拿山长春万达店主张相关权益。赵文彬原审时辩称，汉拿山长春万达店的起诉没有事实及法律依据，请依法驳回其起诉，维持仲裁的裁决。珞然公司原审时未出庭，亦无答辩。原审法院经审理查明，2013年7月25日，赵文彬与珞然公司签订了劳动合同，合同期限为2013年7月25日至2015年7月24日终止。该合同约定，珞然公司将赵文彬被派往汉拿山长春万达店工作，岗位为厨务助理，工作地点为长春市，由珞然公司向赵文彬以现金形式支付工资，月工资为3500元。该合同第8页《劳动合同续订书》中的“赵文彬”的签字，经吉林常春司法鉴定中心于2019年6月17日鉴定：依据现有样本材料字迹，签订日期为2015年7月25日，《劳动合同书》中第8页《劳动合同续订书》上两处“赵文彬”签名字迹均不是赵文彬书写。2015年10月至2019年1月，珞然公司为赵文彬缴纳生育保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。2018年10月19日，汉拿山长春万达店与赵文彬签订劳动合同书，合同期限为两年（2018年10月19日至2020年10月18日），合同约定试用期工资为3200元。2018年10月22日，汉拿山长春万达店为赵文彬办理了《签订劳动合同备案手续》。汉拿山长春万达店自2018年10月至2019年4月为赵文彬缴纳社会保险。2016年6月至2019年3月，汉拿山长春万达店为赵文彬支付工资。2019年3月25日，汉拿山长春万达店通知员工，公司决定不再经营，给赵文彬放假，让员工回家等消息，此后，赵文彬再未到汉拿山长春万达店上班。此后，汉拿山长春万达店既没有为赵文彬安排新的工作岗位，也没有发放工资，不再为赵文彬缴纳相应的社会保险。赵文彬向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项为：1.汉拿山长春万达店与赵文彬解除劳动关系是违法解除；2.汉拿山长春万达店支付解除劳动合同赔偿金82550元。在仲裁裁决期间，赵文彬垫付鉴定费3600元。2019年7月12日，该委作出宽劳人仲字【2019】150号裁决书，裁决如下：一、裁决生效后十五日内，汉拿山长春万达店支付赵文彬违法解除劳动关系赔偿金66000元（5500元*6个月*2）；二、裁决生效后十五日内，汉拿山长春万达店支付赵文彬鉴定费3600元。汉拿山长春万达店不服该仲裁裁决，诉至法院。2011年12月5日，珞然公司与西藏汉拿山餐饮管理有限公司签订《劳务派遣协议》，约定由珞然公司向西藏汉拿山餐饮管理有限公司下属公司（含汉拿山长春万达店）提供劳务派遣服务，并由珞然公司向派遣人员发放工资，缴纳相应社会保险。该协议约定自2011年12月15日起有效期十年。珞然公司与西藏汉拿山餐饮管理有限公司于2011年12月15日签订《代发工资协议》，约定由西藏汉拿山餐饮管理有限公司代珞然公司发放派遣员工工资。原审庭审中，对于赵文彬提供了与汉拿山长春万达店签订的合同，其辩称，该劳动合同是为了履行和珞然公司的合作协议，将赵文彬的社会保险转移至长春，双方仍然是劳务关系，而非劳动关系。汉拿山长春万达店提供与珞然公司签订的《代发工资协议》及《劳务派遣协议》各一份，以证明其与珞然公司的具体合作关系。另查明，赵文彬在汉拿山长春万达店工作期间的工资，2019年3月工资为5852元、2月工资为5892元、1月工资为4953元；2018年11月工资为5763元、12月工资6780元。原审法院认为，赵文彬虽然一直为汉拿山长春万达店提供劳动，接受其管理，并由汉拿山长春万达店发放工资，但赵文彬系与珞然公司签订《劳动合同》后被派往汉拿山长春万达店工作，且珞然公司与汉拿山长春万达店签订的《代发工资协议》，约定由汉拿山长春万达店代发派遣员工工资不违法法律禁止性规定，且珞然公司为赵文彬缴纳社会保险至2019年1月，汉拿山长春万达店与赵文彬于2018年10月19日签订的《劳动合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效，且汉拿山长春万达店自2018年10月起为赵文彬缴纳社会保险，可以认定2018年10月19日起双方存在劳动关系。汉拿山长春万达店应当按照双方签订的《劳动合同书》履行合同义务，但汉拿山长春万达店擅自停止为赵文彬发放工资、缴纳社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。汉拿山长春万达店未能举证证明其与赵文彬解除劳动关系具有合法事由，应视为汉拿山长春万达店单方解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”汉拿山长春万达店应当向赵文彬支付违法解除劳动合同赔偿金，赵文彬与汉拿山长春万达店建立劳动关系后的工作年限不足六个月，赵文彬在汉拿山长春万达店工作期间，月平均工资为5848元，故汉拿山长春万达店应当支付的解除劳动关系赔偿金的金额为5848元（5848*0.5*2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：汉拿山长春万达店于判决发生法律效力之日起十日内给付赵文彬违法解除劳动关系赔偿金5848元、鉴定费3600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汉拿山长春万达店负担。宣判后，赵文彬不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,判令汉拿山长春万达店支付违法解除劳动关系赔偿金66000元、鉴定费3600元，诉讼费用由汉拿山长春万达店承担。主要上诉理由为：原审判决只保护半个月的违法解除劳动合同赔偿金错误，赵文彬与珞然公司签订的劳务派遣合同赵文彬并不知情，后经司法鉴定该合同亦非本人签字，赵文彬在汉拿山长春万达店工作六年，汉拿山长春万达店应依法向赵文彬支付违法解除劳动合同赔偿金66000元。汉拿山长春万达店二审辩称，不同意赵文彬的全部上诉请求，请法院维持一审判决。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，赵文彬主张其于2012年2月与汉拿山长春万达店建立劳动关系，但其对此并未提供证据，且其认可2013年7月25日与珞然公司签订的劳动合同第七页系其本人签字，该合同约定珞然公司将赵文彬派遣至汉拿山长春万达店工作，派遣期限自2013年7月25日开始，珞然公司亦与西藏汉拿山餐饮管理有限公司签订了劳务派遣协议书和代发工资协议书，派遣列表亦包含汉拿山长春万达店。后赵文彬于2018年10月19日与汉拿山长春万达店签订劳动合同约定期限自2018年10月19日至2020年10月18日，且汉拿山长春万达店于2018年10月起为赵文彬缴纳社会保险，故虽然赵文彬一直在汉拿山长春万达店工作，但其与汉拿山长春万达店建立劳动关系的时间应为2018年10月19日。赵文彬称双方于2019年3月末解除劳动关系，故双方劳动关系存续期间不足半年，原审对汉拿山长春万达店应向赵文彬支付违法解除劳动合同赔偿金的计算正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵文彬负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 梁欣华审判员 杨 洋二〇二〇年八月二十一日书记员 赵若冰