江西省全南县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0729民初964号原告：宁波迪锐普人力资源有限公司，住所地：浙江省宁波保税区兴业大道****。法定代表人:王国良，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张智豪，系该公司职员，特别授权代理。被告：陈观阳，男，1977年10月10日生，汉族，住全南县。委托诉讼代理人：曾宪来，全南县城厢法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：全南现代牧业有限公司，住所地：，住所地：全南县工业园**v>法定代表人：姜忠伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周结伟，系该公司职员，一般授权代理。原告宁波迪锐普人力资源有限公司（以下简称：迪锐普公司）与被告陈观阳、全南现代牧业有限公司（以下简称：牧业公司）劳动争议纠纷一案[（2020）赣0729民初964号]和原告陈观阳与被告宁波迪锐普人力资源有限公司、全南现代牧业有限公司劳动争议纠纷一案[（2020）赣0729民初965号]，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，将后案并入前案，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告迪锐普公司的委托诉讼代理人张智豪和被告陈观阳的委托诉讼代理人曾宪来及被告牧业公司的委托诉讼代理人周结伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告迪锐普公司向本院提出诉讼请求：1、撤销全劳人仲案字[2020]第11号仲裁裁决书，依法改判原告解除行为合法，无需向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日的工资及赔偿金；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、被告陈观阳存在严重违反用人单位规章制度情形，仲裁委认定原告解除行为违法，事实认定不清。原告与被告陈观阳签订《劳动合同》后安排其完成原告的服务单位即被告牧业公司指定的外包工作任务。《劳动合同》履行期间，被告陈观阳多次存在不服从管理、顶撞上级以及向同事散播不实信息的行为，严重影响了被告牧业公司的工作秩序。2019年11月20日，被告牧业公司将被告陈观阳退回至原告处，被告陈观阳提出解除劳动关系，之后就未再到岗上班，亦未说明相关理由。原告并未向被告陈观阳作出过任何形式的解除行为，也未向被告陈观阳开具过退工单、解除通知等。仲裁委认定原告违法解除被告陈观阳的劳动合同，事实认定不清。2、被告陈观阳系主动离职，仲裁委根据劳部发[1995]223号规定裁决原告向其支付2019年11月21日至劳动关系恢复之日的工资及赔偿费用，适用法律错误。被告陈观阳擅自不到岗上班，其不辞而别的行为显然具有解除与用人单位劳动关系的意思表示，属于主动辞职，不符合《劳动合同法》规定的可恢复与用人单位劳动关系的情形。劳动关系解除后，被告陈观阳未再向原告或被告牧业公司提供过任何形式的劳动，答辩人没有继续支付工资的义务，更无需根据其应得工资25％承担赔偿费用。3、原工作岗位已无法重新安排，恢复劳动关系的事实基础不存在。经被告牧业公司反映，被告陈观阳原本所在的电工岗位已安排其他人员任职工作，无法重新安排被告陈观阳提供劳动。原告的经营范围中并无对电工岗位存在需求的业务类型，亦无法重新安排其工作，故即使被告陈观阳认为原告存在违法解除行为，其要求恢复劳动关系的主张缺少客观上可以履行的事实基础。基于以上事实和理由为保护原告的合法权益,特诉至贵院请依法支持原告的诉讼请求。被告陈观阳辩称，一、根据我国《劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，答辩人对原告迪锐普公司的起诉提出管辖异议。因为原告是用人单位，不是劳动者，原告以仲裁认定事实不清、适用法律错误为由，请求撤销全劳人仲字（2020）第11号仲裁裁决，应当向赣州市中级人民法院起诉。二、关于原告迪锐普公司与牧业公司违法解雇答辩人问题。对这个问题，答辩人服从裁决，其理由和根据是：首先是原告迪锐普公司与牧业公司有违法单方解雇答辩人的事实。见牧业公司2019年11月20日出具的双美（2019)04号文件。值得注意的是作为用工单位的牧业公司对答辩人径行开除虽是僭越行为，但根据2019年1月1日牧业公司与原告迪锐普公司的《服务外包协议》第1项、第20项约定，原告已派往专职人员常驻牧业公司行使管理权，说明原告知道或应当知道牧业公司对答辩人的开除行为。从另一方面讲，原告以该文件作为本案起诉证据，说明原告认可了全南牧业对答辩人的开除行为。微信截图中显现郑文林也已责令答辩人“电工被告陈观阳你不用留在这个团队”。杨滨（双美猪业场长）在2019年11月9日郑重其事的口头通知被告陈观阳当天晚上就得离开猪场。更直言不讳的是原告在其诉状的“诉讼请求”中请求法院“依法改判原告解除行为合法”这不说明原告承认自己存在对答辩人的解除行为吗？只不过有点奇怪，原告在其诉状的事实与理由中又自相矛盾，见其诉状第二页顺数第5行中至第6行中又说“原告并未向被告陈观阳作出过任何形式的解除行为，也未向被告开具过退工单、解除通知”等，甚至罔顾事实地咬定“被告陈观阳系主动离职”。原告为了实现其一厢情愿，蓄意要求答辩人填写《解除劳动合同协议书》结果是被告陈观阳的郑重声明“我没有申请辞职”。再就请见《综合室沟通群（17)》星期二9点43分，被告陈观阳被告知“你被郑文霖移出群聊”（指不作工作安排）。以上足可认定原告单方解雇了被告陈观阳，没有任何证据证明被告陈观阳是主动辞职。其次是，何以认为原告迪锐普公司是违法违规解除被告陈观阳的。原告认可了杨滨签发的《关于对水电工陈观阳开除处理的通报》。根据法释（2001)14号解释第十三条之规定，原告出具的双美（2019)04开除通报明显是信口开河。为了支持答辩人的认定，现作如下对照性的评述。该《通报》开除答辩人的理由或“依据”是：1、陈观阳严重违反公司规章制度；2、陈观阳不服从上级领导工作安排，公然顶撞及威胁上级领导；3、陈观阳在微信交流群内及员工内散播不良负能量信息。先讲第一点，原告及牧业公司至今尚未出具其公司的规章制度，也不知答辩人违反了原告公司规章制度哪一条。第二点，被告陈观阳不服从工作安排，被告陈观阳又去做什么了呢，为什么被告陈观阳考勤满格，被告陈观阳不服从工作安排，用工单位还会为其记工吗？何为顶撞、威胁领导？就以2019年11月19日工作用车一事为例：被告陈观阳电工用车器械、材料都是繁杂沉重的，而安装监控的材料轻如鹅毛，这应当是不允争议的事实。何况当时双方用车人已相约不争。只是事后，郑文霖自认为自己的指挥不灵，要出出气。很明显再怎么讲，被告陈观阳为的是工作，为的是工作效力，为的是公司最大利益，这又有何过之有。第三，再讲被告陈观阳是否在微信及员工内散播不良负能量信息问题，就原告目前所提供的综合室沟通群及双美猪业大家庭群的所有对话，完全是危言耸听，不存在散播不良负能量信息事情。三、原告应当重新安排被告陈观阳上班，恢复劳动关系问题。我国《劳动合同法》第四十八条之规定，很明显立法者是倾斜照顾劳动者的，表现在劳动者的优先选择权。原告说“即使被告认为原告存在违法解除行为，其要求恢复劳动关系的主张缺少客观上可以履行的事实基础”。如果是这样，原告务必举证支持自己的主张。可是在2020年7月16日原告还电话通知被告陈观阳，如被告陈观阳能同意停工期间每月工资1842.50元，就可重新安排工作，恢复劳动关系，这不是有客观上的事实基础吗？被告牧业公司辩称，我公司电工岗位已经满员，且陈观阳在我公司不服从领导管理，存在对领导进行语言上的攻击，不存在安排陈观阳继续在我公司工作的客观基础。原告陈观阳向本院提出诉讼请求：1、请求确认两被告单方解除劳动合同违法；2、请求判令被告迪锐普公司按原告陈观阳本人应得工资6624.76元和应得工资的25％支付从2019年11月21日至复工日的工资及赔偿费用。3、请求判令被告牧业公司支付加班工资计23155.63元。4、由两被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告迪锐普公司与牧业公司是具有服务外包协议的劳务派遣单位。2019年6月9日，原告入聘该公司，并被派遣到被告牧业公司下属双美猪业公司任水电工。2019年7月16日，双方签订了劳动合同，但被告迪锐普公司违法将劳动合同期限确定为半年，有效期至2020年1月16日止。2019年1月20日，双美猪业公司越权将原告解雇，随后被告迪锐普公司便停发了原告的工资。原告向全南县劳动争议仲裁委申诉，县劳仲委确认了二被告的解除行为违法，并裁决迪锐普公司按全南县最低工资标准支付从解除日至复工日原告的工资损失和赔偿费用。原告同意仲裁确认二被告解雇原告违法和支持恢复双方劳动关系的裁决，但不同意以全南县最低工资标准支付解除日至复工日的工资损失和25％的赔偿费用，也不同意对加班工资请求的裁决：1、根据劳部发[1995]223号《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项和第三条第一项的规定，因用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。原告2019年7月、8月、9月、10月工资收入分别为6894.78元、6743.44元、6818.84元、6042.52元。应该取上述月平均工资6624.76元作为赔偿原告的工资损失和赔偿费用较为合适。仲裁委确定按全南县最低工资标准1470元／月支付从11月21日至复工日时原告的工资损失和25％最低工资标准的赔偿费用，明显过低，不足于弥补原告的工资损失，故不符合上述法规的规定。2、关于原告的加班工资。原告已在仲裁庭审中提供了牧业公司的招聘广告和双美猪业公司向原告发出的微信打卡月历，被告认可了该招聘广告和打卡月历均来自其公司内部。其中微信打卡月历分别记载了出勤天数十平均工时，七月为26天十9.4小时，八月为28天＋12.1小时，九月为29天＋12.4小时，十月为29天＋11.9小时，被告否认打卡月历中所载的平均工时为加班工时，但未提供指纹打卡记录等有效证据予以反驳。对于被告提出月工资已经包含了加班工资的问题：经核算，原告仲裁期间主张的加班工资数额有误，但被告仍欠原告加班工资（详见被告陈观阳2019年7-10月加班工资的计算）共计：23155.63元。原仲裁委未对加班工资审理核实不妥，请求法院依法审理判决。被告迪锐普公司辩称，针对第一项诉求我方不予认可，2019年7月16日宁波公司与陈观阳签订劳动合同，完成由实际服务单位现代公司指定的工作任务，但在劳动合同履行期间，陈观阳出现多次不服从管理，顶撞上级以及向同事散播不实信息等相关行为，其严重影响了现代公司的工作秩序，在2019年11月20日现代公司整合陈观阳得前述情况，将陈观阳退回至宁波公司，而陈观阳自此之后均未前往单位上班，也未说明任何理由，宁波公司实际并未作出解除行为，故说明解除违法是没有法律依据的；针对第二项诉求，陈观阳主张的此段期间实际并未提供任何劳动，不应当由宁波公司承担支付工资的责任，所以对该项诉求不予认可；针对第三项加班工资，由于陈观阳的实际工作情况，均是通过牧业公司确认并向迪锐普公司进行反馈，而陈观阳在履行劳动合同期间并没有加班情况，迪锐普公司也没有得到牧业公司的相关反馈，故认为加班工资诉求没有事实依据，不予认可。被告牧业公司辩称，陈观阳根据证据规则应当对其主张我公司支付的加班工资承担举证责任，证明其加班事实和加班申请，否则应承担举证不能的不利后果。当事人围绕自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告迪锐普公司向法庭提交了下列证据：1、微信聊天截图；2、养猪全南牧业文件；3、营业执照；4、劳动合同；5、全劳人仲字[2020]第11号仲裁裁决书。对上述证据，本院结合庭审笔录，予以综合认定。被告陈观阳向法庭提交了下列证据：1、招聘广告；2、劳动合同书；3、微信截图；4、打卡月历（微信截图）；5、银行交易清单；6、仲裁裁决书。对上述证据，本院结合庭审笔录，予以综合认定。本院经审理认定事实如下：被告陈观阳6月9日入职原告迪锐普公司，原告迪锐普公司将被告陈观阳派遣至被告牧业公司从事电工工作。原告迪锐普公司与被告陈观阳于2019年7月16日签订《劳动合同》，合同约定：有固定期限从2019年7月16日起至2020年1月16日止，工作内容电工,工资不低于当地最低工资。2019年11月20日，被告陈观阳与被告牧业公司部门主管郑文霖因三轮车使用安排问题发生分歧，被告牧业公司要求被告陈观阳签收终止劳动合同协议书，被告陈观阳在协议书上写明“我没有申请辞职”，并签字。同日，江西双美猪业有限公司（被告牧业公司下属）发出双美[2019]04号养猪全南牧业文件《关于对水电工陈观阳开除处理的通报》。此后被告陈观阳未再返回牧业公司上班，也未返回原告迪锐普公司。被告牧业公司已经发放被告陈观阳2019年6月至2019年11月份的工资，分别为：2545.37元、6894.78元、6743.44元、6474.59元、6042.53元、3229.7元。本院认为，本案涉及原告迪锐普公司解除与被告陈观阳的劳动合同是否违法、原告迪锐普公司是否应向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至复工之日止的工资及赔偿费用、被告牧业公司是否应向被告陈观阳支付加班工资等问题，分别论述如下：一、关于原告迪锐普公司解除与被告陈观阳劳动合同是否违法的问题。劳动合同法规定了用工单位可将劳动者退回劳务派遣单位和劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同的情形。本案中，被告牧业公司未提交证据证明被告陈观阳存在法律规定的情形，即要求终止与被告陈观阳的劳动合同，违反了相关法律规定。原告迪锐普公司主张被告陈观阳多次存在不服从管理、顶撞上级以及向同事传播不实信息的行为，严重影响了被告牧业公司的工作秩序，且被告陈观阳系主动提出辞职，但其未提交证据予以证明。在被告牧业公司书面通知被告陈观阳解除劳动合同后，原告迪锐普公司未对被告陈观阳的工作进行安排，也未按照法律规定向被告陈观阳支付工资，视为原告迪锐普公司认可被告牧业公司解除与被告陈观阳劳动关系的行为。因此本院认为，原告迪锐普公司未提交合法解除与被告陈观阳劳动关系和被告陈观阳主动提出辞职的证据，即解除与被告陈观阳劳动合同的行为违法。二、关于原告迪锐普公司是否应向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至复工之日止的工资及赔偿费用问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，对被告陈观阳要求原告迪锐普公司继续履行劳动合同的主张，本院予以支持。根据劳部发〔1995〕223号《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项和第三条第（一）项规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的赔偿，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。因此，原告迪锐普公司应向被告陈观阳支付工资损失及赔偿费用。关于支付标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，故原告迪锐普公司应按照全南县最低工资标准1470/月向原告支付工资损失，并按1470元的25%支付赔偿费用，即原告迪锐普公司应按1837.5元/月（1470元/月+1470元×25%）向被告陈观阳支付自2019年11月21日至劳动关系恢复之日的工资及赔偿费用。被告陈观阳主张按其实际上班平均工资计算未上班期间工资及赔偿费用没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于加班工资问题。被告陈观阳为支持其主张，提交了手机考勤系统截图和加班工资计算明细。本院认为，手机考勤系统截图只能反映被告陈观阳每天上下班打卡情况，从常理来说，存在上班提前打卡和下班后未及时打卡的情况，并不能直接以此证明被告陈观阳每天都存在加班的事实和加班的时长，且加班工资计算明细为被告陈观阳自行制作，并不符合加班工资的计算逻辑，同时，被告陈观阳未提交其他证据予以佐证，因此对被告陈观阳提交的手机考勤系统截图和加班工资计算明细，本院不予采纳。根据被告陈观阳提交的招聘广告，被告陈观阳的工资构成包含了每月弹性休假五天，未休假按150元/天计算的加班费，以及当月未离开猪场的封场费300元。而被告陈观阳实际领取的工资数额，也符合其工资构成的计算逻辑。本院认为，被告陈观阳领取的工资已包含未休假和未离开猪场的工资，且被告陈观阳未提交充分的证据证明其每天存在加班的事实和加班时长，因此对被告陈观阳要求被告牧业公司支付加班工资的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、原告宁波迪锐普人力资源有限公司解除与被告陈观阳的劳动合同违法。二、原告宁波迪锐普人力资源有限公司应当向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日止的工资、赔偿金合计1837.5元/月，限原告宁波迪锐普人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付本判决生效前的工资、赔偿金，本判决生效后至双方劳动关系恢复之日止的工资、赔偿金按月于每月20日前支付。三、驳回被告陈观阳的其他诉讼请求。四、驳回原告宁波迪锐普人力资源有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计10元，由原告宁波迪锐普人力资源有限公司、被告陈观阳各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  李家怀二〇二〇年八月二十日书记员  钟 婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。