上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初24249号原告：上海新天舜华有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区陆家嘴环路**。法定代表人：YAMILYALDAMAVALDES，董事长。委托诉讼代理人：李心军，上海上正恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：路璇，上海上正恒泰律师事务所律师。被告：张慧星，女，1981年12月21日生，汉族，户籍地上海市嘉定区。原告上海新天舜华有限公司与被告张慧星劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后向我院提起诉讼，本院以先起诉的上海新天舜华有限公司为原告、以后起诉的张慧星为被告，2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告到庭参加诉讼。数份曾申请庭外和解，但和解未成。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求：1、不需支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币631,080元；2、不需支付被告自2018年4月1日至2019年2月19日期间的税后工资316,348.73元。事实和理由：被告于2004年6月进入原告经营的酒店达人西班牙语翻译，双方于2014年9月1日签订无固定期限劳动合同，被告的工作岗位为酒店总经理私人助理，适用不定时工作制。2015年5月被告经原告股东之一的新天国际经济技术合作(集团)有限公司同意赴美国带薪脱产培训，双方有此签订《员工培训服务协议书》，约定培训完成后被告保证为的新天国际经济技术合作(集团)有限公司服务满五年。2016年底被告结束培训回国。被告回国后未按照《员工培训服务协议书》约定到的新天国际经济技术合作(集团)有限公司安排的岗位履行服务义务，经多次沟通仍拒绝的新天国际经济技术合作(集团)有限公司于2018年1月17日向被告发出的要求到岗工作的安排，同时被告也为至原告处上班。为此，原告于2019年2月19日以被告长期旷工的严重违纪为由辞退被告。原告认为被告的解除劳动合同行为合法，原告因此提起诉讼，请求如前。被告辩称，被告培训结束回国后，一直接受高管灵活安排的工作，没有具体工位，没有考勤，被告曾多次要求原告确定工作岗位和工作地点，未果，实际上是原告不愿意继续聘用被告。被告并无旷工事实，不同意原告的全部诉讼请求。被告提出诉讼请求，要求原告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金788,850元；2、支付2018年4月1日至2019年2月19日期间工资317,197.35元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供如下证据：1、劳动合同，证明被告工作岗位为总经理私人助理，被告正常出勤有权获得薪酬；2、考勤记录，证明2014年及2015年1月至5月期间被告的出勤情况，及证明劳动合同约定执行不定时工时制，但原告依然对被告出勤进行考勤；3、通知，证明2018年1月17日新天国际经济技术合作(集团)有限公司是原告股东之一，通知被告到岗工作，被告拒绝；4、上海新天哈瓦那酒店员工手册与签收页，证明被告作为酒店正式员工应当按时出勤，旷工达到一定数量可以辞退；5、上海凯宾斯基酒店员工手册修订本及民主程序材料、修订公示书，证明2016年年初员工手册进行修订，明确不定时工作时员工上班时间与标准工时制员工上班时间一致，一定数量旷工属于可立即辞退的严重违纪行为；6、违纪解除通知书，证明2019年2月19日原告因严重违纪解除劳动合同；7、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。被告提供如下证据：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、劳动合同，证明2014年9月1日原告与被告签订无固定期限劳动合同，工作地点约定为甲方指定区域和地点，适用不定时工时制；3、违纪解除通知书，证明2019年2月19日原告以被告自2017年10月起不再提供服务、长期旷工为由解除合同；原告认可劳动关系开始于2004年6月；4、(2018)沪0115民初64746号民事判决书，证明原告曾经主张被告自2015年6月起不再提供劳动，但未得到人民法院的支持；被告提交了2018年与总经理王颖的谈话录音，证明要求继续履行合同，明确工作岗位，原告对该证据真实性认可；5、(2019)沪01民终6165号民事判决书，证明双方争议案件的相关事实；6、《员工服务培训协议书》，证明2015年5月7日原告母公司新天国际经济技术合作(集团)有限公司签订员工服务培训协议书；7、2018年1月18日被告与原告总经理王颖的录音摘录，证明2018年1月18日被告要求恢复工作，被原告婉言拒绝；8、2017年12月15日董事会纪要，证明该日被告以翻译身份出席董事会会议；9、2018年5月23日总裁会议录音摘录，证明被告应原告指令担任西班牙语翻译；10、2018年11月4日总裁会议录音摘录，证明2018年11月4日被告因原告指令担任西班牙语翻译；11、2018年4月至11月期间邮件工作记录，证明该期间被告仍在为原告工作，工作内容包括借款合同事宜等；12、2018年4月至11月期间工作微信记录，证明被告2018年4月至11月期间仍在为原告工作；13、2018年5月24日解除合同协商录音摘录，证明该日原告与被告就解除劳动合同技校协商，原告不愿意承担被告解除劳动合同的补偿金和工资等费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1、证据3、证据4、证据6、证据7的真实性，以及原告对被告提供的证据1至证据13的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据2和证据5的真实性不予认可。原告提供的证据3系打印件，且无被告本人的签名，本院采信被告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；原告提供的证据5加盖有原告的印章及相关工作人员的签名，本院对该份证据的真实性予以确认，但由于原告修订员工手册的时间为2016年1月，该时被告在美国接受培训，原告未能提供已经向被告送达修订后的员工手册，亦无证据证明被告知道或者应当知道修订后的员工手册，本院采信被告的质证意见，对其关联性不予确认。本院经审理认定事实如下：被告原系原告员工，双方签订自2014年9月2日起的无固定期限劳动合同，约定被告担任总经理私人助理，每月基本工资税后11,032元，岗位津贴税后4,728元，另享有每月住房津贴5,800元。2015年5月7日，被告与新天国际经济技术合作(集团)有限公司签署《员工培训服务协议书》，约定：“1.根据乙方(被告)自愿申请，甲方(新天国际经济技术合作(集团)有限公司)同意乙方赴美国参加康奈尔大学的专项培训，培训期自2015年5月16日起至2016年12月31日止，培训方式为脱产培训……4.乙方在培训期间双方劳动关系依然存续、劳动合同依然有效。乙方参加脱产培训的，甲方仅按照15,700元(税后)/月向乙方支付基本工资并缴纳相应社会保险，但甲方制度中规定的各项假期与休假、津贴与补助等福利待遇、以及绩效/年终奖等非基本工资部分，乙方暂不享受。”2018年1月17日，新天国际经济技术合作(集团)有限公司向原告发出通知，载明：“……我公司多次与您电话沟通到岗工作事宜，您至今仍未到岗，现正式通知您：我公司年底受到新光集团年度审计，公司及分子公司所有人员必须签订劳动合同。请您于2018年1月22日之前来我公司签订劳动合同，拟定岗位：古巴项目经理(哈瓦那舜华股份有限公司)，具体到岗时间根据酒店项目情况商议，国内期间薪酬参照同等岗位薪酬标准，具体薪资请您来集团商议决定，国外薪酬面议。如您仍未来我公司并签订劳动合同，按照《员工培训服务协议书》第十二条，我公司有权要求您退还包括培训期间工资在内的各项费用。”2018年3月22日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月18日该会追加新天国际经济技术合作(集团)有限公司参加仲裁，被告要求原告支付：1、2016年1月税后工资15,700元；2、2017年10月1日至2018年3月31日税后工资178,224.6元；3、2017年1月1日至2018年3月31日住房补贴税后120,000元；4、2017年年终奖89,112.3元(税后)；5、2017年年度探亲产生的交通费用1,002元。该会裁决对原告请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，起诉至我院。2019年1月30日我院作出(2018)沪0115民初64746号民事判决，判令原告支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间税后工资94560元，驳回被告的其余诉讼请求。双方不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。2019年8月21日上海市第一中级人民法院作出(2019)沪01民终6165号民事判决，判决：1、维持我院的民事判决第二项；2、撤销我院民事判决第一项；3、原告支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间税后工资178224.60元。该民事判决书认定：1、被告工作期间，其工作岗位为总经理私人助理，接受岳志荣、谭利章等人的工作指示；2、新天国际经济技术合作(集团)有限公司系原告股东，岳志荣系原告副董事长、新天国际经济技术合作(集团)有限公司董事长，谭利章系原告董事、新天国际经济技术合作(集团)有限公司副董事长；3、原告与新天国际经济技术合作(集团)有限公司存在经营混同现象；4、原告支付被告工资至2015年5月；5、2017年6月至2017年9月期间，按每月税后工资29,704.10元标准支付被告工资；6、被告于2017年6月后的工资标准变更为每月税后工资29,704.10元；7、被告在2016年12月13日、2017年5月22日、2017年12月15日仍以翻译身份出席原告的董事会会议，且在2017年6月至2018年3月期间，被告也通过微信与原告总经理王颖就古巴酒店项目进行工作沟通。2019年2月19日原告向被告发出《违纪解除通知书》，通知书载明：“你与上海新天舜华有限公司(以下简称‘公司’)于2004年6月建立劳动关系，并于2015年6月起为新天国际经济技术合作(集团)有限公司(以下简称‘集团’)提供服务，接受集团工作安排并实际履行劳动关系，工资也由集团发放。经公司调查，自2017年10月起，你已经不再为集团提供服务，但你在未经公司批准的前提下，不回公司上班，也没有提供任何可以休假的凭证。公司《员工行为准则》4.3条规定，无故旷工累计三天以上的，公司可以立即解除劳动合同。依据上述规定，公司决定于2019年2月19日解除与你的劳动合同……”。2019年11月15日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金788,850元；2、支付2018年4月1日至2019年2月19日期间工资317,197.358元。2020年2月12日该委作出裁决，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金631,080元、2018年4月1日至2019年2月19日期间税后工资316,348.73元。另查明，2018年5月23日和11月4日被告应原告指令，在原告召开的总裁会议中担任西班牙语翻译。2018年4月至11月期间，被告为原告的借款合同事宜为原告提供服务。审理中，原告表示按照被告的税后工资标准，对仲裁裁定的2018年4月1日至2019年2月19日期间的税后工资为316,348.73元不持异议；但因被告提供的相关证据证明被告为原告工作至2018年11月，之后没有任何工作记录，如需支付被告工资应当计算至2018年11月。被告将要求原告支付2018年4月1日至2019年2月19日工资317,197.35元的诉讼请求变更为要求原告支付该期间工资316,348.73元。原告对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的金额不持异议；被告则要求按照其在原告处工作15年的工作年限计算赔偿金。本院认为，原告与被告签订书面劳动合同，双方存在劳动关系。被告接受原告股东新天国际经济技术合作(集团)有限公司安排，在带薪脱产赴美国培训结束回国后，按照岳志荣、谭利章的工作指示提供劳动，由于岳志荣和谭利章既系新天国际经济技术合作(集团)有限公司的董事长和副董事长，也系原告的副董事长和董事，可见，岳志荣、谭利章向被告发出的工作指令，其服务对象既为新天国际经济技术合作(集团)有限公司，也包括了原告。况且，在前案诉讼中，上海市第一中级人民法院的终审民事判决书已经确认被告提供了劳动，并判令原告按照税后工资29,704.10元标准支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间的工资。由于被告提供的劳动具有连续性，且被告已经提供的相关证据可以证明其自2018年4月起仍提供劳动，即使被告能够提供的证据仅证明至2018年11月止有工作记录，但原告未能提供自2018年12月起其或新天国际经济技术合作(集团)有限公司安排被告工作，而被告无正当理由拒绝或者应当出勤工作而未出勤工作的相应证据。因此原告主张被告无故旷工累计三天以上，并以此为由解除双方劳动合同的决定，缺乏事实依据，其解除劳动合同的行为违法。被告自2017年6月后的每月税后工资29,704.10元，该标准已经超过解除劳动合同时的上年度本市职工月平均工资的三倍，故原告向被告支付经济补偿的年限最高不超过十二年，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金为631,080元。同时被告还应支付原告2018年4月1日至2019年2月19日税后工资316348.73元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第二款、第八十七条的规定，判决如下：一、原告上海新天舜华有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告张慧星违法解除劳动合同赔偿金631,080元；二、原告上海新天舜华有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告张慧星2018年4月1日至2019年2月19日税后工资316,348.73元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇二〇年八月十一日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。