山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申827号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西三元福达煤业有限公司。住所地山西省武乡县墨橙乡墨橙村。法定代表人：袁某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某1，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某1，女，1968年2月23日出生，汉族，现住山西省长治市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋某1，男，1988年11月8日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成某，女，1987年5月10日出生，汉族，现住山西省长治市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋某2，女，1987年5月18日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋某3，女，1970年10月21日出生，汉族，现住山西省长治市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某2，男，1972年7月12日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭某1，女，1974年5月10日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某3，女，1967年3月10日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋某4，女，1984年6月16日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘某，女，1973年10月30日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某，男，1981年9月4日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵某，女，1986年3月4日出生，汉族，现住山西省长治市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭某2，女，1988年4月26日出生，汉族，现住山西省长治市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：付某，男，1989年6月29日出生，汉族，现住山西省长治县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁某，女，1968年2月18日出生，汉族，现住山西省武乡县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某2，女，1963年1月3日出生，汉族，现住山西省武乡县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭某3，女，1964年3月9日出生，汉族，现住山西省长治县。原审被告（一审被告、二审上诉人）：宋某5，男，1968年4月13日出生，汉族，现住山西省长治市金碧园六府苑**楼****。再审申请人山西三元福达煤业有限公司（以下简称三元煤业）因与被申请人李某3、李某1、宋某3、王某2、郭某3、宋敏杰、郭某2、宋某2、宋某4、郭某1、付某、宁某、李某2、刘某、张某、赵某、成某、原审被告宋某5劳动争议一案，不服山西省长治市中级人民法院于2019年12月2日作出的（2019）晋04民终2301号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人三元煤业向本院提出再审请求：1.撤销山西省长治市中级人民法院民事判决；2.改判再审申请人与十七名被申请人之间系承包关系而非劳动关系；3.驳回被申请人的各项赔偿请求；4.诉讼费由被申请人承担。事实和理由：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院依法对再审申请人与原审被告宋某5之间的关系确认为承包关系对双方的实际关系进行了事实还原，但一审法院以再审申请人与宋某5之间签订的承包合同对另外十七名被申请人没有法律拘束力，而认定再审申请人与另外十七名被申请人形成事实上劳动关系，再审申请人认为该认定缺乏证据，具体理由如下：1.多次庭审中，原审被告宋某5当庭认定十七名被申请人系其完成承包合同“自行”产生的员工，对此产生行为，再审申请人既无授权其招募也无指派；2.再审申请人与宋某5之间订立的承包合同，明确约定“自主经营、自负盈亏”，在该经营模式下，同时产生了与再审申请人存在劳动关系的职工，显然这样的认定是前后矛盾的；3.本案审理过程中，虽然存在福达煤矿与十七名被申请人之间的工资银行流水，但这完全是配合承包人宋某5完成承包合同的虚假形式，这些工资总额正好是合同内容福达煤矿每月支付给承包人宋某5的6万元承包费，也正因为此，恰恰说明该承包合同同时对十七名被申请人具有约束力。本案有其特殊性，宋某5承包食堂，不仅不上缴承包费，而且由福达煤矿每月以工资形式支付补助，还在合同中约定了类似于劳动关系的每月报销一次车费等，为什么进行以上约定，存在以下原因，福达煤矿系国有企业，财务审核有严格规定，但是职工食堂必须正常运行，否则企业无法保证正常经营，为了能及时供给食堂的食材，食堂只能对外承包，自主经营，否则食堂无法运作。福达煤矿与宋某5的合同之所以双方当初进行以上约定，正是因为福达煤矿财务审核严格，没有合理的理由，无法完成对食堂的“补助”不得已采用了“工资”形式。不仅如此，包括宋某5在内的18名被申请人既然每月造表已领取了当月“工资”，同时账务显示，当月里还会有“食堂工资”几十万元不等的转账记载，并且是宋某5签字转入的其他公司（宋某5系该公司的法定代表人），那么这些远远大于工资的巨款是与其哪项工作相对应的呢？所以，无论什么费用，宋某5均贯于“工资”两字，从多种形式及金额来分析，印证了本案中关于“工资的产生无非是入账的由头，而不是真真正正的劳动关系而产生的工资，包括一审法院已经否认了劳动关系的宋某5也曾经每月领取工资，也存在与福达煤矿的工资银行流水，但是同样被案件中其他事实否认，由此可见，为完成合同其他十七名被申请人工资银行流水与宋某5的工资银行流水是同一性质，在同一个案件中不应该出现同一事实而不同样的法律评价；4.十七名被申请人与宋某5是各种亲戚关系，对于配合完成承包合同更为有利的配合，而不是真正的劳动关系。故再审申请人与十七名被申请人不存在劳动关系。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人李某3等17人和一审被告、二审上诉人宋某5提交书面意见称：（一）本案为假承包、真用工。1.承包关系的最明显外在表现形式是承包者向发包方支付承包费用，发包方从而获益。而本案当中，承包者宋某5不仅无需向发包方三元公司支付任何费用，反而发包方三元公司按月向包括承包人在内的多名劳动者发放报酬，并根据考勤发放伙食补助等劳动津贴和福利，此类种种表征与承包经营格格不入，外在表现完全相反。2.承包经营的本质特点在于自主性，自主经营、自负盈亏。而本案中根据承包协议的内容可以获悉，承包合同的履行方式、履行标准、内容以及履行结果的好坏均由发包方予以确定，进行监督管理并予以考核，根本不具备承包经营自负盈亏的特征。多年来，所谓承包者根本不具备亏损的可能，也不具备盈利的可能。具体表现：（1）根据工资发放表可以看出，劳动者的工资、考勤、年度奖金由三元公司管理与具体实施，工资按月发放，发放的形式也系三元公司制作工资表，经三元公司劳资科科长、分管领导、直到总经理层层签字确认后，由劳动者签字后按月予以发放至统一办理的工资存折中，劳动者根本没有自主性可言。（2）伙食补助汇总表，伙食补助根据劳动者出勤天数经综合办负责人核定后予以发放，体现的依然是固定，而不是自主和自负盈亏。（3）协议中对食堂职工的管理与奖惩制度也完全遵循的是用人单位三元公司的各项规章制度，协议双方是一种不对等的管理与被管理的关系，食堂职工实质受用人单位的管理，协议本身已具备劳动合同的属性。（二）本案当中的承包经营为披着合法外衣的非法承包。食品餐饮服务业为准入性行业。《食品安全法》第三十五条：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。而本案中，三元公司将食堂的经营权发包给了完全不具备资质的个人，违反法律强制性规定。同时根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。”（三）被申请人与再审申请人存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同，但实际劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬的劳动关系。1.接受用人单位的管理。工作期间，17名劳动者接受用人单位三元公司的管理，其中郭某1、赵某等部分劳动者因工作表现积极、突出，先后被用人单位先后评为“安全先进工作者”“安全生产工作者”“安全先进个人”“优秀员工”等荣誉称号。2.从事用人单位安排的工作。本案当中的承包实为企业内部工作包干，承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992］127号）规定：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份”。3.从用人单位领取劳动报酬。劳动者从2005年4月（宋某2、郭某3、成某、付某为2015年4月）在用人单位从事食堂工作，工资系按月计发，发放形式由用人单位三元福达公司制作工资表、在劳动者签字确认后汇入用人单位统一办理的工资存折。4.不仅如此，用人单位还违法收取劳动者风险抵押金。证明上述事实的证据有“工资表”“发放工资的存折”“荣誉证书”“风险抵押金收据”等。因此根据《关于确立劳动关系事项的通知》第二项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等能够证明身份的证件、考勤记录等认定双方存在劳动关系。综上，再审申请人用承包协议的方式规避劳动用工关系的事实显而易见，该做法违背了我国劳动用工的法律规定和法律精神。被申请人17人（除去宋某5）为了争取自身的合法权益，从2018年诉讼至今，历经一次劳动争议仲裁，四次法院庭审，各项赔偿、补偿诉求也从最初的160余万元判决为目前的106万余元。重重困难之后，劳动者均已身心疲惫，无力与用人单位抗争，迫于无奈，只能接受现状。为此，我们恳请山西省高级人民法院能够查明事实真相，依法公正裁决，以遏制用人单位真用工假承包的不法行径，能够切实维护劳动者的合法权益。综合再审申请人的申请理由及一、二审查明的事实，本案的案由应为劳动争议，争议的焦点为再审申请人三元煤业与李某3等17名被申请人之间是否存在劳动关系。本院经审查认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005］12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”李某3等17人在三元煤业的食堂工作，由三元煤业发放工资，接受三元煤业的管理，并且在工作期间，由三元煤业每人每月报销车票一趟，支付出勤补助、烤火费、安全季度奖及端午节、中秋节、春节福利，且给与劳动保护及年底评先进指标，此种行为已远远超过承包关系，故，应认定三元煤业与李某3等17人成立事实上的劳动关系。关于三元煤业主张李某3等17人系宋某5自行招用，与其无关的问题。本院认为，从双方签订的数份《职工食堂承包协议》书中，可以看出三元煤业对食堂定员定岗，且约定所需工作人员由宋某5自定，由此可以认定三元煤业授权宋某5招用食堂工作人员。关于三元煤业主张李某3等17人与宋某5是各种亲戚关系，系对完成承包合同的配合，并非与其存在真正的劳动关系的问题。本院认为，李某3等17人与宋某5的关系，与李某3等17人同三元煤业是否存在事实上的劳动关系无关，故，对三元煤业的该主张，本院不予支持。综上所述，再审申请人山西三元福达煤业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山西三元福达煤业有限公司的再审申请。审 判 长 刘 英审 判 员 韩德荣审 判 员 张建军 二〇二〇年八月二十日法官助理 吉 睆书 记 员 胡 静