重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1293号上诉人（原审原告)：卿希，男，汉族，1987年4月20日出生，住四川省资中县。委托代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区高新区九龙园区，统一社会信用代码91500107622069774Y。法定代表人：黄小容，该公司总经理。委托代理人：丁成琼，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人卿希与被上诉人重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司（以下简称黑马汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙区人民法院（2018）渝0107民初22020号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。卿希上诉请求：1.撤销重庆市九龙区人民法院（2018）渝0107民初22020号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提供充分证据证明被上诉人设有指纹打卡机进行考勤记录，并且为查明事实，特依法向一审法院申请调取被上诉人的考勤记录，但一审不予处理。上诉人提供的工资条并同时结合后汽修行业的市场行情需求的实际情况，可以证明上诉人主张的工资构成及计算标准。一审未查清工资组合结构及标准，属于认定事实不清。一审判决适用法律错误，应当依法撤销原判以改判。一审在上诉人有证据证明被上诉人持有被上诉人对被上诉人不利的证据，被上诉人拒不提供时，未推定上诉人的该主张成立属于适用法律错误。黑马汽车公司二审答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。2、上诉人在职期间，被上诉人严格按照劳动合同的约定向上诉人发放在职期间的基本工资和绩效部分，都以银行打卡方式发放，不存在其他发放形式。一审过程中，被上诉人已经举示了近两年银行卡流水，上诉人再次支付工资无事实和法律依据。3、被上诉人从没有设置过上诉人所述的指纹打卡机，上诉人在被上诉人期间没有加班事实，也没有要求过上诉人加班，上诉人无权向被上诉人主张加班工资的支付。4、在汽车行业整体不景气的情况下，被上诉人作为一家经营效益和品牌占有率日渐下滑的维修售后公司，正是因为常年的亏损才导致转让股权，引进新的投资方，更换经营的投资品牌。上诉人凭借主观臆想的事实来推定被上诉人应该或者可能是怎样没有任何事实和法律依据。卿希向一审法院起诉请求：黑马汽车公司支付卿希经济补偿金6500元/月×4个月=26000元。一审法院认定事实：2018年8月31日，卿希以黑马汽车公司为被申请人，就经济补偿金、工资、未休年休假工资、加班工资、福利待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年9月10日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2018第868-869号），卿希遂诉至该院。该案审理过程中，卿希出示甲方为黑马汽车公司、乙方为卿希的劳动合同两份，合同期间分别为2014年11月17日至2017年11月16日、2017年11月16日至2020年11月15日，卿希主张上述证据证明卿希、黑马汽车公司存在劳动关系，2017年8月起卿希基本工资为1500元/月。黑马汽车公司质证表示对2017年11月16日至2020年11月15日劳动合同的真实性予以认可，另一份劳动合同的内容的真实性无法确认，但认可所盖黑马汽车公司公章的真实性。卿希出示重庆市社会保险参保证明（个人历年）一份及重庆市社会保险参保证明（个人）一份，重庆市社会保险参保证明（个人历年）载明2015年2月至2017年7月期间黑马汽车公司为卿希缴纳了社保五险，2017年8月后重庆博旭人力资源信息咨询有限公司为卿希缴纳了社保五险；重庆市社会保险参保证明（个人）载明2016年卿希每月养老保险个人应缴费为248.40元，医疗保险个人应缴费为62.10元，2017年卿希每月养老保险个人应缴费为269.60元，医疗保险个人应缴费为67.40元，2018年1月至8月卿希每月卿希每月养老保险个人应缴费为293.12元，医疗保险个人应缴费为73.28元。卿希主张上述证据证明卿希在黑马汽车公司工作时间。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性无异议。卿希出示2018年8月12日解除劳动合同关系通知书一份及2018年8月28日通知函一份，解除劳动合同关系通知书载明卿希以黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资、未支付加班工资、克扣基本工资、未依法及时足额缴纳社会保险费等为由依据《劳动合同法》第三十八条向黑马汽车公司提出解除劳动关系；通知函载明黑马汽车公司向卿希发函称近日在办公场地发现粘贴有签署卿希名字的解除劳动合同关系通知书，如果该通知书系卿希真实意思表示，特通知卿希于收到通知函后三个工作日到黑马汽车公司办理相应离职手续。卿希主张上述证据证明卿希依法解除与被告的劳动关系，黑马汽车公司已知悉卿希的解除劳动合同关系通知书。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性无异议，没有收到过卿希出示的解除劳动合同关系通知书，卿希对黑马汽车公司发出的通知函未作任何回复，视为自动离职，卿希无权要求黑马汽车公司支付经济补偿金。卿希出示视频资料一份，显示卿希到黑马汽车公司门岗进行签到，向一工作人员递交解除劳动合同关系通知书，并将解除劳动合同关系通知书粘贴于黑马汽车公司门岗处，解除劳动合同关系通知书的内容与卿希当庭举示的一致。卿希主张该证据证明2018年8月14日上午卿希到黑马汽车公司签到后向黑马汽车公司送达了解除劳动合同关系通知书。黑马汽车公司质证表示对该证据中显示的卿希于2018年8月14日上午签到及卿希在黑马汽车公司粘贴了解除劳动合同关系通知书无异议，视频中卿希递交解除劳动合同关系通知书的对方是黑马汽车公司的司机，因那几天工作地点进行改建，黑马汽车公司抽不出人手，临时安排司机去负责签到，根据视频内容，该司机并没有签收卿希的解除劳动合同关系通知书。卿希出示照片一套及视频资料一套，照片显示内容为一指纹考勤机近景和黑马汽车公司经营场所，部分照片中指纹考勤机显示姓名为李红，视频显示内容为一人员到被告门岗屋内设置的指纹考勤机上进行指纹扫描，考勤机显示确认成功，但未显示指纹扫描人员姓名，视频中未出现指纹扫描人员形象。卿希主张上述证据为2018年6月23日至2018年7月7日指纹打卡照片及2018年6月29日至2018年7月6日卿希上下班指纹打卡视频，证明黑马汽车公司有指纹考勤打卡机及卿希每周加班一天的事实。黑马汽车公司质证表示对指纹打卡照片的真实性不予认可，视频不能直接证明打卡人系卿希，黑马汽车公司于2018年7月15日停业整改，同时于2018年7月17日全面变更了股东，之后卿希起诉，黑马汽车公司委托诉讼代理人接受股东变更后的黑马汽车公司委托参加诉讼，据黑马汽车公司告知，黑马汽车公司处未设置使用指纹打卡设备。卿希出示工资条27张，金额从3千余元至7千余元不等。卿希主张上述证据证明卿希工资收入情况，卿希工资一部分为银行卡支付，一部分为现金支付，黑马汽车公司欠付卿希部分月份基本工资。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性不予认可，系卿希单方制作，卿希的工资均通过银行卡发放。黑马汽车公司出示重庆市人力资源和社会保障公众信息网网页打印件一份及重庆博旭人力资源信息咨询有限公司出具的参保证明一份，网页打印件载明被告于2015年1月开始为卿希缴纳了养老保险，参保证明载明重庆博旭人力资源信息咨询有限公司受被告委托为卿希代缴2017年8月至2018年11月社保。黑马汽车公司主张上述证据证明卿希入职时间为2015年1月，黑马汽车公司委托重庆博旭人力资源信息咨询有限公司代缴卿希社保。卿希质证表示对上述证据真实性无异议。黑马汽车公司出示2016年1月至2018年8月银行汇款明细一套，载明如下黑马汽车公司向卿希发放工资情况：2016年1月2099元、2月2103元、3月2081元、4月2420元、5月2302元、6月1795元、7月2025元、9月2246元、10月2558元、11月1607元、12月2080元、2017年1月1605元、2月1534元、3月1729元、4月2691元、5月2642元、6月1837元、7月3300元、8月2994元、9月2957元、10月3008元、11月2525元、12月2647元、2018年1月2744元、2月1890元、3月2191元、4月2627元、5月2689元、6月2689元、7月2252.60元。卿希质证表示对该证据真实性无异议，但卿希的工资还存在现金发放部分。经一审法院询问，卿希陈述，2018年7月，黑马汽车公司通知因卿希工作地点需要改建，从2018年7月8日起全体员工回家休息等待通知，但没有明确返岗时间，卿希再次回工作地点上班是2018年8月13日，8月14日是去送达解除劳动合同关系通知书，提交后即离开，之后未再到黑马汽车公司上班，卿希的2016年8月工资是现金发放，该月工资金额以卿希举示的工资条统计的2016年平均工资为准，卿希明确主张经济补偿金的工资标准的计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日。黑马汽车公司陈述，卿希工作地点因需要改建，于2018年7月15日停业，卿希在2018年7月15日后未再上班，卿希的2016年8月工资是现金发放，具体工资数额请求法院根据前后时间工资发放情况进行确认，如果法院认定黑马汽车公司应支付卿希经济补偿金，对卿希明确主张经济补偿金的工资标准的计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日无异议。一审法院认为，根据卿希举示、黑马汽车公司认可公章真实性的劳动合同，该院确认卿希、黑马汽车公司自2014年11月17日起建立了劳动关系。根据卿希举示的解除劳动合同关系通知书、通知函、视频资料及黑马汽车公司质证意见，结合卿希、黑马汽车公司陈述，能够证明卿希于2018年8月14日以黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资、未支付加班工资、克扣基本工资、未依法及时足额缴纳社会保险费等为由依据《劳动合同法》第三十八条向黑马汽车公司提出了解除劳动关系，并通过张贴、递交给黑马汽车公司考勤人员的方式进行了送达。卿希主张黑马汽车公司未支付加班工资，其据以主张的证据为照片及视频资料，但上述证据只显示卿希工作地点处曾存在指纹打卡机并有人进行了打卡，不能充分证明卿希工作期间经黑马汽车公司安排每周加班一天，故卿希的该主张无充分证据予以证明；卿希主张黑马汽车公司克扣基本工资，其据以主张的证据为工资条，但工资条上并无任何盖章或人员签名，黑马汽车公司不予认可，故卿希的该主张无充分证据予以证明；卿希主张黑马汽车公司未依法及时足额缴纳社会保险费，亦未举示证据予以证明；黑马汽车公司主张卿希工作期间已安排卿希休年休假，根据《重庆市劳动保障监察条例》第十条之规定：“用人单位应当真实、准确地建立以下用工档案：（一）职工名册。包括劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址以及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。（二）录用档案。包括入职登记表、劳动者身份证复印件。（三）工资档案。包括正常工作时间工工资、加班工资以及其他劳动报酬的数额，代扣代缴、扣除项目和数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。（四）劳动密集型企业还应当建立职工工时档案。工时档案包括上下班时间和加班时间的记录。用工档案应当以纸质或者电子形式至少保存两年。职工名册、录用档案和工资档案应当至少保存至与劳动者解除劳动关系后两年”，结合卿希、黑马汽车公司劳动关系存续时间，黑马汽车公司应当对2016年度、2017年度及2018年卿希停止劳动前已安排卿希休年休假承担举证责任，而黑马汽车公司未举证证明2016年、2017年已安排卿希休年休假，故卿希主张2016年、2017年黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资成立，卿希据此解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，该院确认卿希、黑马汽车公司劳动关系于2018年8月14日解除，双方劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应由用人单位支付劳动者经济补偿金的情形，黑马汽车公司应当依法支付卿希经济补偿金。卿希主张其解除劳动关系前十二个月平均工资为6500元/月，无充分证据予以证明，卿希、黑马汽车公司一致确认卿希主张的经济补偿金的工资标准计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日，结合卿希举示的参保证明及黑马汽车公司举示的银行汇款明细，该院确认卿希主张的经济补偿金的工资标准为（269.60元/月×5个月+67.40元/月×5个月+293.12元/月×7个月+73.28元/月×7个月+2994元+2957元+3008元+2525元+2647元+2744元+1890元+2191元+2627元+2689元+2689元+2252.60元）÷12个月=2955.28元/月，再结合卿希、黑马汽车公司劳动关系存续时间，黑马汽车公司应支付卿希的经济补偿金计为2955.28元/月×4个月=11821.12元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司于本判决生效后三日内支付卿希经济补偿金11821.12元；二、驳回卿希的其他诉讼请求。二审审理中，卿希申请证人匡烈平、刘洪出庭作证，拟证明黑马汽车公司工资发放存在银行转账与现金发放两部分以及黑马汽车公司有指纹打卡机的事实。经庭审质证，黑马汽车公司被的质证意见为，两位证人与黑马汽车公司具有利害关系，且现在都从黑马汽车公司离职。两证人证言完全一致，不排除沟通和串供嫌疑，对两证人证言三性不一致。本院认为，卿希举示的证人证言，因黑马汽车公司对该两份证人证言不予认可，且卿希未举示其他证据相佐证，本院依法不予采信。二审查明的其余事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决黑马汽车公司应支付卿希经济补偿金11821.12元是否正确。评判如下：关于一审对卿希经济补偿金计算标准为6500元/月是否正确的问题。本案中，卿希主张其经济补偿金计算标准应按6500元/月计算，并主张黑马汽车公司向其发放工资分为银行转账及现金发放两种方式，但黑马汽车公司并不认可存在现金发放工资的方式，其向卿希发放工资均系通过银行转账并举示了银行转账凭为证。结合本案现已查明事实，卿希虽主张存在现金发放工资，但并未举示充分证据证明存在黑马汽车公司通过现金方式向卿希发放工资的客观事实，卿希应当承担举证不能的法律后果，故一审依照查明事实认定卿希经济补偿金的计算标准为2955.28元/月并无不当，本院依法予以维持。综上，卿希的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卿希负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年八月十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟