甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0702民初9006号原告：刘某，河北省沧州市献县人，住甘肃省张掖市。公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：李某，甘肃雪山律师事务所律师。被告：甘肃xx建筑工程有限公司第四工程分公司。负责人：贾某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃金都律师事务所律师。被告：甘肃xx建筑工程有限公司。法定代表人：王某，该公司执行董事。被告：贾某，甘肃省临泽县人，住甘肃省张掖市。公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：杨某，甘肃金都律师事务所律师。原告刘某与被告甘肃xx建筑工程有限公司第四工程分公司（以下简称xx第四工程分公司）、甘肃xx建筑工程有限公司（以下简称xx公司）、贾某买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，原告以“继续寻找和联系被告xx第四工程分公司及贾某”为由向本院申请中止本案审理，本院于2019年12月17日裁定中止诉讼，后本案于2020年8月12日恢复诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某委托诉讼代理人李某，被告xx第四工程分公司、贾某共同委托诉讼代理人杨某均到庭参加诉讼，被告xx公司经本院依法送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付货款601364元，支付违约金400205元，以上合计1001569元；2.判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年3月29日，原告与被告xx第四工程分公司签订《建筑材料买卖合同》一份，约定被告xx第四工程分公司购买原告销售的各类建筑材料，签收后30日内给原告付货款的30%，其余货款被告xx第四工程分公司给原告抵顶房屋一套。合同签订后，原告依约给被告xx第四工程分公司供货36批，货物价值621364元。而被告xx第四工程分公司违约，未按合同约定给原告付款或抵顶房屋。后经原告多次索要，被告贾某于2017年12月给原告付货款20000元，下欠货款601364元三被告互相推诿拒付，给原告造成巨大经济损失。被告xx第四工程分公司是被告xx公司设立的分支机构，不具有法人资格，被告xx公司作为法人单位，应对其设立的分支机构在从事民事活动中产生的民事责任承担那责任。被告贾某在经营活动中既以被告甘肃xx第四工程分公司的名义从事经营活动，又以被告贾某个人名义从事经营活动，也应承担责任。综上所述，三被告均对原告货款负有清偿义务，应共同承担给原告支付货款和违约金的责任。为维护原告权利，遂提起诉讼。被告xx第四工程分公司未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，1.被告xx第四工程分公司确实使用了原告的建筑材料，但收到的建筑材料有重复计算的情况，经核算，被告xx第四工程分公司仅下欠货款600684元。2.对原告诉请的违约金不予支付。双方约定付款方式为应付货款30%以现金方式予以支付，剩余货款用一套房屋予以抵顶，故即使迟延支付所欠货款，根据双方约定，应付货款30%的部分可计算违约金，剩余应付货款70%的部分因双方未约定抵顶房屋的时间不应计算违约金。同时，根据法律规定及双方约定，违约金过高，按照万分之五计算违反公平原则，应按照银行同期利率予以计算。被告xx公司经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。被告贾某未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，《建筑材料买卖合同》是由被告xx第四工程分公司与原告签订，被告贾某是被告xx第四工程分公司的负责人，其只是履行作为负责人的相关职责，并非个人行为，不应承担付款责任；2.根据工程实际情况，购买的材料用于被告xx第四工程分公司承包的项目上，被告xx第四工程分公司没有受到总公司的委托和授权，被告xx公司对此不知情，故应由被告xx第四工程分公司承担责任；3.关于原告诉请的违约金问题，被告贾某的答辩意见与被告xx第四工程分公司的答辩意见一致。本院经审理认定事实如下：被告xx第四工程分公司系被告xx公司的分支机构。2015年3月29日，原告刘某与被告xx第四工程分公司的负责人即被告贾某签订了《建筑材料买卖合同》一份，约定交货日期以买方签收日为准；验收方法及结算方式：数量、质量、规格、买方签字认可，如有质量问题，五日内调换，签收后30日内付款30%；违约责任：如买方不按期付款每迟延一日向卖方支付所欠货款的百分之一的违约金；所供材料货款：抵顶房屋1套，按售房部价格，剩余货款分次分批按30%支付，所欠不足部分年底付清。该合同卖方落款处由原告签名，买方落款处由被告贾某签名捺印，并加盖有被告xx第四工程分公司的公章。合同签订后，被告xx第四工程分公司陆续从原告处赊购建筑材料，并在原告出具的出库单、销货清单上对每次赊购建筑材料的价格签字确认。2017年11月，被告贾某向原告支付货款20000元。庭审中，经原、被告核算，双方均认可扣除被告已支付的货款20000元，现被告实际下欠货款金额为600684元。上述事实，有原告委托诉讼代理人及被告xx第四工程分公司、贾某共同委托诉讼代理人的当庭陈述及原告提交的企业信用信息公示报告、《建筑材料买卖合同》、出库单、销货清单等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。案涉买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于承担责任的主体问题。本院认为，被告贾某虽在案涉合同中签名并向原告支付了货款，但原告并未提供证据证实案涉建筑材料系被告贾某个人使用，亦未提交证据证实被告贾某与被告xx第四工程分公司存在人格混同。根据本案查明事实，被告xx第四工程分公司购买的货物为建筑材料，原告提交的销货清单亦载有“财智世家地下停车场用”、“山丹工地”等字样，结合原、被告当庭陈述，足以证实案涉建筑材料实际用于被告xx第四工程分公司承包项目工地，且被告贾某系被告xx第四工程分公司的负责人，案涉合同买方落款处加盖了被告xx第四工程分公司的公章，被告xx第四工程分公司也认可被告贾某系履行职务行为，故被告xx第四工程分公司应对被告贾某的职务行为承担民事责任，被告贾某在本案中不承担责任。因被告xx第四工程分公司系被告xx公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告xx公司应承担本案买卖合同所产生的民事责任，被告xx第四工程分公司在本案中不承担责任，故本院对原告要求被告xx第四工程分公司承担责任的主张不予支持。现原告已按约定供应案涉建筑材料，被告xx第四工程分公司理应按约及时履行偿付货款的义务，其至今未向原告足额付清货款的行为，违背了诚实信用原则，构成违约，应当承担继续履行清偿欠款的民事责任。庭审中，原、被告双方均认可实际下欠货款金额为600684元，本院对该事实予以认定。故对原告要求三被告共同支付下欠货款601364元的诉讼请求，本院仅支持合理部分，即由被告xx公司向原告支付货款600684元。关于违约金问题。本案中，被告xx公司拖欠原告货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定迟延付款一日按所欠货款的百分之一支付违约金，该约定过高，现原告主张按照日万分之五计算违约金，但其未提交证据证实其实际损失，被告xx第四工程分公司、贾某又以抗辩的方式对原告主张的违约金提出异议，事实上，本案原告主张的违约金实际是因被告违约给原告造成的利息损失。本院以实际损失为基础，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被告xx公司以下欠货款600684元为基数，按照年利率6%，支付自最后一次付款之日即2017年11月起至起诉之日即2019年10月止的违约金69078.66元（600684元×6%÷12个月×23个月）。被告xx第四工程分公司、贾某辩称应付货款30%的部分可计算违约金，剩余应付货款70%的部分因双方未约定抵顶房屋的时间不应计算违约金。对此本院认为，原、被告虽约定以房屋抵顶部分欠付货款，但双方未对抵顶房屋位置、面积等具体情况进行明确约定，且原、被告达成以房屋抵顶货款的约定后，被告至今亦未履行以房屋抵顶货款的约定。事实上，以房屋抵顶欠付货款的约定系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，并非原金钱给付债务的消灭。故对被告xx第四工程分公司、贾某上述辩解理由，本院不予采纳。被告甘肃xx建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对法律赋予其在诉讼期间应有权利的主动放弃，依法应承担由此引起的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告甘肃xx建筑工程有限公司偿付原告刘某货款600684元，承担违约金69078.66元，合计669762.66元，限于判决生效之日起三十日内一次性付清；二、被告甘肃xx建筑工程有限公司第四工程分公司、贾某在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13814元，减半收取6907元，由原告刘某负担2288元，由被告甘肃xx建筑工程有限公司负担4619元。原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告。本院退还原告的受理费6907元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 王  勇二〇二〇年八月二十六日法官助理 （高芙蓉书 记 员 任 秀 娟