广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3126号上诉人（原审被告）：化州市金罗冠饼业有限公司，住所地：广东省化州市同庆镇人民北路**。法定代表人：吴虎威。委托诉讼代理人：吴国明，男。被上诉人（原审原告）：广东福海饼业有限公司，住，住所地：广东省吴川市海滨街道国道325线南面食品基地裕海路**/div>法定代表人：梁伟兴，董事长。委托诉讼代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小青，广东展望律师事务所律师。原审被告：湛江利广昌饼业有限公司，住，住所地：广东省湛江市赤坎区百姓东四路一横****01档/div>法定代表人：杨夏婷。原审被告：福诲饼业（化州）有限公司，住所，住所地：广东省化州市下郭街道灵村中心村（周兴亮屋**）div>法定代表人：杨夏婷。原审第三人：周宏桦，男，1987年10月18日出生。住广东省化州市。上诉人化州市金罗冠饼业有限公司（以下简称金罗冠公司）因与被上诉人广东福海饼业有限公司（以下简称福海公司），原审被告湛江利广昌饼业有限公司（以下简称利广昌公司）、福诲饼业（化州）有限公司（以下简称福诲公司）及原审第三人周宏桦侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金罗冠公司上诉请求改判其无需向福海公司赔偿10万元，一、二审诉讼费用由福海公司承担。事实和理由：1.利广昌公司及周宏桦都委托金罗冠公司生产月饼，周宏桦有福诲公司的商标使用权，外包装是由利广昌公司提供的，金罗冠公司只是代利广昌公司加工月饼，其代工行为有合法依据。2.金罗冠公司只是加工了2017年8月这一批，之后再没有生产加工了，福海公司的损失与金罗冠公司无关，且这批月饼也被查封了没有销售，所以被诉行为没有对福海公司造成实际损失，金罗冠公司不应承担赔偿责任。福海公司辩称，涉案商标经持续宣传推广，在广东地区特别是湛江和茂名地区具有较高的知名度。金罗冠公司作为较近区域的同行业从业者，明知被诉产品为仿冒产品仍予以加工生产，主观上存在恶意，其行为构成帮助侵权，应承担连带责任。被诉侵权产品生产日期是2017年7月24日，结合福诲公司在网站及微信宣传的情况可见，仿冒产品已于2017年7月开始销售，金罗冠公司显然不止加工了2017年8月一批产品。原审被告利广昌公司、福诲公司及原审第三人周宏桦经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。福海公司向一审法院提起诉讼，请求判令利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司：1.立即停止使用福海公司“福海”企业名称的不正当竞争行为，包括不得在其生产、销售的商品上及其微信、电子商城、宣传网站上使用“福海”“福海月”“福海月饼”名称；2.立即停止使用与福海公司商品相同和近似的包装、装潢等不正当竞争行为，并销毁侵权产品；3.立即停止侵犯福海公司“福海月”注册商标专用权行为，并判令福诲公司撤销www.fuhaiyue.com网站；4.赔偿因对福海公司注册商标专用权的侵权和不正当竞争行为造成福海公司的经济损失150万元以及赔偿福海公司调查取证费、公证费、律师费等费用6万元；5.在广东省省级媒体上非中缝版面向福海公司赔礼道歉、消除影响；6.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、有关福海公司的名称、产品包装等相关权利的事实福海公司成立于2009年8月17日，登记经营范围为月饼、月饼馅料、糕点、饲料的生产、销售等，法定代表人为梁伟兴。吴川福海大酒店有限公司成立于2002年8月13日，登记经营范围为旅店、饮食服务，法定代表人为梁伟兴。2002年9月28日，吴川市福海大酒店经核准注册第9782380号“福海月”商标，该商标核定使用商品为第30类，包括饼干、蛋糕、月饼等，注册有效期限至2022年9月27日。2014年1月20日，该第9782380号“福海月”注册商标经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准转让给福海公司，并取得《核准商标转让证明》。福海公司于2015年5月1日创作完成“福海月饼包装盒”美术作品，并于2017年5月16日取得国作登字-2017-F-00457079号《作品登记证书》，该作品为红色与黄色构成的圆形图案，图案正中间部分为由黄色花纹组成的四边形框住的“福海月饼”汉字，方框右侧为黄色龙形图案，左侧有暗色“福”字，此外，图案上标注有“广东福海饼业有限公司”等标识性文字。另，福海公司法定代表人梁伟兴获得有关“福海月饼”的月饼包装盒外观设计专利5个，授权公告日均为2010年5月12日，所涉及的包装盒或为圆形或为方形，包装盒正面主视图中间均以由黄色花纹组成的四边形及其框住的“福海月饼”汉字为主要图案，右侧均有龙形图案，色彩为红色与黄色的组合或者蓝色与黄色的组合。自2009年起，福海公司及其所生产的月饼产品获得多项荣誉称号及奖励。包括：湛江市消费者委员会“诚信单位”、湛江市消费者委员会消费者满意“十佳”月饼称号、吴川市工商业联合会（总商会）及吴川市月饼行业协会筹委会授予“月饼行业功勋企业”称号、中国（吴川）第三届月饼文化节组委会颁发“2013中国（吴川）第三届月饼文化节金质奖”“中国月饼之乡第一品牌企业”“AAA+级中国质量信用企业”“AAAA级中国质量信用企业”“广东省守合同重信用企业”“湛江市民最喜爱的月饼品牌”等；其生产的福海伍仁金腿月饼被中国烹饪协会认定为“中国名点”“2014岭南月饼手信文化节全国餐饮烘焙业创艺大赛金牌月饼”等。2014年4月28日，福海公司经国家质量监督检验检疫总局核准使用“吴川月饼”中华人民共和国国家地理标志保护产品专用标志。另，根据福海公司提供的广告合同等证据，2014年至2017年间，该公司持续在广西电视台、海南广播电视台、广东电视台、湛江市广播电视台、茂名市广播电视台、厦门卫视、广州电视台等各级媒体发布广告，并多次发布广东省高速公路（开阳高速段）、佛开高速等高速路段广告、湛江市内多个商业密集区域楼宇广告、湛江市公交车广告、广州市商业道路广告等。二、有关利广昌公司及金罗冠公司生产涉案月饼产品的事实2017年8月1日，利广昌公司与金罗冠公司订立书面《食品代加工合同书》，约定利广昌公司委托金罗冠公司加工、生产“福诲月饼”品牌月饼产品，利广昌公司向金罗冠公司提供生产授权委托手续、商标注册证等相关法律文件，并向金罗冠公司提供内外包装及其它标有商标的包装及印刷品等与加工有关的内容，金罗冠公司按照利广昌公司的委托内容及要求从事代加工活动。委托加工合同期限自2017年8月1日至2017年10月3日止，生产期限以利广昌公司计划通知单确定为准。金罗冠公司接受委托进行生产的过程中，化州市食品药品监督管理局及化州市工商局于2017年8月9日、10日前往其厂址内调查，查扣了部分产品、产品包装、宣传材料等，并对相关人员进行了调查询问。庭审过程中，金罗冠公司自述其仅代为生产月饼产品，月饼的包装、外包装都是由利广昌公司直接运来并且由利广昌公司派人来包装的，且被调查后，金罗冠公司再无代加工行为。2017年8月9日，化州市食品药品监督管理局在金罗冠公司查扣“福诲月饼”名称及标识包装的月饼50盒；2017年8月10日，化州市工商行政管理局在金罗冠公司查扣“福诲月饼”名称及标识的包装盒（包括铁盒、刀叉、真空袋、手挽纸袋）五万多个，并查获一张印有二个二维码的宣传材料，其中一个二维码下方注明“官方网址”，另一个二维码下方注明“微信公众号”。2017年9月5日，一审法院应福海公司的申请作出（2017）粤08证保1号之一《民事裁定书》，对上述查扣物品以正反面、侧面等全方位角度拍照的方式进行证据保全。根据化州市工商行政管理局询问（调查）笔录记载，2017年8月9日22时至2017年8月10日01时，化州市工商行政管理局在化州市同庆镇派出所内向周宏霖进行调查询问。周宏霖自述其在福诲公司帮忙，该公司法定代表人杨夏婷是其大嫂。2017年8月9日上午10点，周宏霖因到金罗冠公司拉月饼试味时，在该月饼厂门口被食品药品监督管理局等部门联合执法检查并被带回派出所。其在金罗冠公司所拉回的月饼产品都是福诲五仁金腿大饼，共5箱，每箱10盒，每盒2斤；该月饼产品包装盒正面标示内容为“中国传统食品/福诲月饼/五仁金腿大饼/国饼文化”，侧面标示内容“花好月圆/国饼文化/经典传承福临四海”，背面标示有“2017/08/03、2017/09/04合格”；该月饼产品外包装箱标示内容“福诲月饼/国饼文化经典传承/花好月圆/福临四海/品名：伍仁金腿大饼/规格：1*10盒”；外包装袋标示内容“中国传统食品/福诲月饼/五仁金腿大饼”。该系列包装盒、包装袋及包装箱、标签的具体印制情况公司老板杨夏婷才清楚。另周宏霖述称上述月饼产品是由福诲公司委托金罗冠公司生产的，有“福诲”注册商标但现场无法提供。印有利广昌公司的标签是放在周宏桦车上的，车上一共放了2000份，每份3张，共6000张。根据化州市工商行政管理局询问（调查）笔录记载，2017年8月17日9时至10时，化州市工商行政管理局在化州市向杨夏婷进行调查询问。杨夏婷自称为福诲公司及利广昌公司的法定代表人，月饼是利广昌公司委托金罗冠公司生产的。福诲月饼的包装是在广州一家公司印制好后发回公司的，一共印了50000只。“福诲月饼”是商标权利人授权给利广昌公司使用的。三、关于福诲公司宣传、销售涉案月饼产品相关的事实2017年7月末，福海公司通过庄伟莲以手机号码“138××××****”向手机号码“136××××****”及“188××××****”购买了若干月饼产品，卖方要求将货款汇入杨夏婷在中国农业银行化州市支行下郭分理处及中国农业银行廉江支行城北分理处的银行账户。该手机短信往来内容有福海公司提供的（2017）粤湛港城第4552号《公证书》可证明。在前述查明内容中，化州市工商行政管理局在金罗冠公司调查时查获一份宣传材料，其中印有“官方网址”二维码及“微信公众号”二维码。以微信程序中“扫一扫”功能扫描“官方网址”二维码即可进入ｗｗｗ.ｆｕｈａｉｙｕｅ.ｃｏｍ网站。进入后，可见网页顶端显示“福诲饼业（化州）有限公司官网”，网页内容以展示前述查明的利广昌公司委托金罗冠公司生产的月饼产品为主；同时，网页上有“招商加盟免费招商电话周生（营销总监）133××××****”内容，及标注有ｑｑ号码的在线客服、客服热线等内容；网页底端显示ＩＣＰ号为“粤Ｉ**备17075727号”；此外，该网址内还有“公司简介-福诲月饼”、“产品中心-福诲月饼”等内容，网站上显示的有关月饼产品的包装、外包装即前述在金罗冠公司查扣的包装、外包装。以微信程序中“扫一扫”功能扫描宣传材料上“微信公众号”二维码，进入名称为“伍仁金腿大月饼”的公众号，该公众号标注功能介绍为“批发、团购广式中秋伍仁金腿大月饼……正品品质保证，价格更优惠，财富热线：135××××****彭经理”等，账号主体为个人，根据该公众号内注册时间及名称记录栏目可知，该公众号注册时间为2017年6月12日，注册名称为“福海月饼销售中心”，2017年8月6日，注册名称改名“伍仁金腿大月饼”。上述扫描“官方网址”及“微信公众号”二维码的相关事实，有福海公司提供的（2017）粤湛港城第4253号《公证书》可证明。根据福海公司提供的在工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”网站查询结果截图页可知，“www.fuhaiyue.com”网站的主办单位名称为“福诲饼业（化州）有限公司”，网站备案/许可证号为粤I**备17075727号-2，审核通过时间为2017年6月22日。此外，福海公司未提供证据证明“伍仁金腿大月饼”公众号注册者或者使用者的身份信息。另，根据福海公司提供的淘宝网页面截图，在淘宝网上搜索“福海月饼”，可搜得名称为“月饼乡情”的企业店铺，店铺内销售的月饼产品的包装、外包装即前述在金罗冠公司查扣的包装、外包装。根据店内信息显示，该店铺由福诲公司经营。四、有关福海公司产品包装与被诉产品包装的具体形态的相关事实经一审法院对化州市工商行政管理局在现场提取的证据照片、一审法院进行证据保全时所拍摄的照片进行比对，上述照片显示内容基本一致，均明确可见现场查获的月饼外包装袋、包装箱、包装盒的具体形态，亦可见包装上标注委托企业为利广昌公司、生产企业为金罗冠公司。再将上述两种照片显示内容与福海公司提交的福诲公司所销售的月饼产品的包装、外包装袋实物相比对，可见实物与照片内容一致。最后，再将福海公司提供的其所购买的福诲公司所销售的月饼产品的包装盒及外包装袋与福海公司提供的其自身生产的月饼产品的包装盒及外包装袋比对，两种产品的包装盒及外包装袋的具体形态、色彩组成、图案内容、图案布局等均极为相似。具体如下：福海公司产品的外包装为暗红色手挽纸袋，纸袋正面中央为四边形排列的“福海月饼”四个黄色汉字，该四个汉字被围绕在由黄色花纹组成的四边形内，边框右侧方有暗色传统龙形图案，边框左侧方印有暗色花体“福”字，下方印有“中国月饼之乡”、“广东省非物质文化遗产-吴川月饼传统技艺”等字样，并印有地理标志保护产品的标志，上方印有注册商标图案及福海公司的公司名称；此外，纸袋侧面折叠处印有黄色的“福海团圆月送给天下有福人”文字及其厂址等信息。福海公司产品的包装为圆形铁盒，盒子以暗红色为主色调配以金色，正面图案与前述作为外包装的纸袋正面所印制的图形一致，只是暗色龙形图案为金色；盒身侧面印有“福海月饼礼到福到”文字及福海公司名称等信息。被诉产品的外包装袋亦为暗红色手挽纸袋，正面主体图案为第17413917号“福诲月饼”图文商标，商标右侧为暗色龙形图案，左侧印有“福临四海花好月圆”字样，上方印有“中国传统食品”，下方印有产品名称“五仁金腿大饼”，纸袋侧面折叠处印有“福临四海花好月圆”及注册商标等信息。被诉产品的包装盒亦为以暗红色为主配以金色的圆形铁盒，正面图案与外包装纸袋正面所印制的图案一致，暗色龙形改为更为突出明显的金色龙形，盒身侧面印有“福临四海花好月圆”及注册商标等信息。第17413917号“福诲月饼”图文商标的具体形态与福海公司产品包装上的主体部分即黄色花纹组成的四边形及其所框住的“福海月饼”四个汉字，从视觉上看非常近似。四、有关“福诲月饼”图文商标的相关事实第三人周宏桦于2015年7月13日对第17413917号“福诲月饼及图”商标提出注册申请，2016年11月28日，商标局对该注册商标予以核准注册，核定使用范围在第30类月饼。2017年7月1日，周宏桦出具《授权书》，授权利广昌公司使用该商标，授权时限为2017年7月1日至2022年12月30日止。同年8月1日，周宏桦出具《授权书》，授权金罗冠公司使用该商标，授权时限为2017年8月1日至2017年10月1日止。2017年7月7日，福海公司就第17413917号“福诲月饼及图”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求。2018年4月13日，商标评审委员会作出商评字（2018）0000061076号《关于第17413917号“福诲月饼及图”商标无效宣告请求裁定书》，依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定对第17413917号“福诲月饼及图”商标予以无效宣告。周宏桦不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该裁定并判令国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定。北京知识产权法院受理周宏桦的起诉后通知福海公司作为第三人参加诉讼，经审理该院于2018年11月20日作出（2018）京73行初6206号《行政判决书》，判决驳回周宏桦的诉讼请求，目前该《行政判决书》已生效。五、有关利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司主体身份的事实利广昌公司成立于2017年6月30日，登记经营范围为生产月饼、糕点；销售（含网上销售）月饼、糕点、食品。法定代表人为杨夏婷。福诲公司成立于2017年6月2日，登记经营范围为生产、销售、网上销售月饼、糕点、食品。法定代表人为杨夏婷。金罗冠公司成立于2016年5月13日，登记经营范围为生产、销售糕点（烘烤类糕点、月饼）零售、食品。六、有关福海公司为本案支出的合理费用的事实福海公司为本案向广东省湛江市港城公证处支付公证费1600元，聘请律师支出律师费用35000元。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。有关不正当竞争的问题，本案所涉行为大多发生在2017年7、8月份，福海公司于2017年9月起诉至一审法院，故本案应适用2017年修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行审理。福海公司与利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司的经营范围均包含有生产、销售月饼、糕点等相关内容，故双方之间存在竞争关系。一、关于福海公司主张利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司擅自使用其企业名称的问题福海公司成立于2009年8月17日，且在生产经营过程中始终使用“广东福海饼业有限公司”作为企业名称，其该企业名称应当受到反不正当竞争法律法规的法律保护。根据查明事实，福海公司在多年经营活动中取得了多项荣誉称号且持续对其企业品牌及产品开展宣传广告活动，其所使用的“福海”字号在消费者中具有一定知名度，为相关公众所知悉，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，“福海”字号亦应被认定为企业名称加以保护。福诲公司的字号“福诲”与福海公司所使用的字号“福海”相比较，均由两个汉字组成，且第一个字相同，第二个字虽为不同汉字，但均以“每”作为主体部分，仅偏旁不同，从视觉上看较为相似，福诲公司在与福海公司同类的产品上使用“福诲”作为其企业名称，在相关公众施以一般注意力的情形下，容易将“福诲”误认为是“福海”，从而导致市场混淆。结合福诲公司设立时间晚于福海公司，且双方属于较近地域范围内的同行业经营者的事实，福诲公司以“福诲”作为企业名称不当利用了“福海”及“福诲”两组汉字在视觉上的近似性，构成对福海公司企业名称的擅自使用。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，一审法院对福海公司关于福诲公司擅自使用其企业名称的主张予以支持，福海公司要求其停止使用企业名称的诉请有理，应予支持。又因福诲公司使用其企业名称的行为与本案所涉其他不正当竞争行为在行为性质、表现方式及损害后果等方面都具有一定的重合性，故一审法院对福诲公司冒用企业名称的行为与其他不正当竞争行为一并判决经济赔偿的数额。福海公司主张利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司在其生产销售的月饼产品的包装上使用“福海”“福海月”及“福海月饼”的行为均属擅自使用其企业名称的行为。对此一审法院认为，利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司在其生产或销售的月饼产品的包装上将“福海”“福海月”及“福海月饼”作为其产品的包装图案的组成部分使用，该行为主要体现出的是对近似包装的擅自使用，而非直接对于福海公司企业名称的擅自使用，故对福海公司的该项诉请一审法院不予支持。另，因“伍仁金腿大月饼”微信公众号原使用名称为“福海月饼销售中心”，福海公司主张该公众号为福诲公司设立，亦属于擅自使用福海公司企业名称的行为，但福海公司未能提供证据证明该公众号的注册者或使用者与福诲公司的关联，故对其该项诉请一审法院不予支持。二、关于福海公司主张利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司擅自使用与其商品相同及近似的包装的问题根据查明事实，福海公司所生产的月饼产品在市场上销售多年，获得各类荣誉众多，在相关公众中具有较高的知名度，福海公司为宣传其产品亦在多个广播电视台及高速路段、商业楼宇等发布广告，故其月饼产品应被认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。又，福海公司多年来在其月饼产品上持续使用以“红色+黄色”为主色调、印有黄色方框围绕的“福海月饼”汉字及右侧龙形图案的铁盒及手挽纸袋作为产品包装外包装，通过该特有的包装起到相应的识别作用，标明表明产品来源，故依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条规定，福海公司月饼产品所使用的以“红色+黄色”为主色调、印有黄色方框围绕的“福海月饼”汉字及右侧龙形图案的铁盒及手挽纸袋包装属于“知名商品特有的包装”，应当受到相应的法律保护。利广昌公司委托金罗冠公司生产的月饼产品、福诲公司所销售的月饼产品所使用的包装铁盒及外包装手挽纸袋，与福海公司所使用的包装外包装的图案形态、布局、色彩等都极为相似，二者除黄色方框的花纹细节及宽窄度、龙形图案的大小及具体形态不同外，包装中起主要识别作用的部分在相关公众中的视觉观感并无明显区别，相关公众极易被该近似的包装所混淆，误认两个不同产品为相同产品。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，利广昌公司及金罗冠公司通过其生产行为、福诲公司通过其销售及宣传行为将福海公司所生产的知名商品的特有包装使用在其生产销售的商品上，其行为应被认定为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的擅自使用知名商品特有包装的行为，利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司应为其行为承担相应的法律责任。利广昌公司委托金罗冠公司生产涉案月饼产品，并提供全部包装及外包装，故利广昌公司系涉案月饼产品的生产者，应为其仿冒行为承担相应的法律责任。金罗冠公司虽系接受利广昌公司的委托进行生产行为，但利广昌公司系将其所提供的包装、外包装运至金罗冠公司的经营场所后进行包装的，故金罗冠公司对于利广昌公司所提供的包装的具体样式等处于明知状态，结合金罗冠公司作为较近地域范围内同行业的从业者的事实，其对福海公司的产品的知名度亦应有所了解，在此情形下金罗冠公司仍为利广昌公司生产加工相应产品，主观上难谓正当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，金罗冠公司应与利广昌公司承担连带责任。金罗冠公司辩称其仅为接受委托，没有侵害的故意，其辩解意见无理，一审法院不予采纳。福诲公司通过手机短信、网站等多种方式宣传、销售涉案月饼产品，手机短信所得货款汇入其法定代表人杨夏婷的账户，且在利广昌公司委托金罗冠公司生产涉案产品之前即已开始销售，亦应为其在销售及宣传过程中仿冒行为承担相应的法律责任。关于承担责任的具体方式问题。如前所述，利广昌公司作为涉案月饼产品的委托生产者及包装的提供者，首先应承担停止侵权的责任;其次应向福海公司承担相应的赔偿责任。综合考虑生产行为持续的时间、查获的月饼产品的数量、杨夏婷在接受调查时自述的包装印制数量、福海公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为人民币10万元。金罗冠公司接受委托生产涉案月饼产品，其行为构成帮助侵权，故应与利广昌公司承担连带责任。福海公司主张福诲公司应与利广昌公司及金罗冠公司承担连带责任，但未提供福诲公司亦参与前述生产行为的证据，故对福海公司的该项主张不予支持。但福诲公司就其宣传及销售行为亦应承担停止销售及赔偿损失的责任，至于赔偿数额，一审法院综合其销售持续的时间、销售方式、宣传范围，并考虑福海公司为制止其侵权行为而支出的合理费用等因素，同时结合前述冒用福海公司企业名称的行为，酌定赔偿数额为人民币20万元。另，福海公司主张要求利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司销毁侵权产品，因判决停止侵权已实际包含该项诉请的内容，故对该项不再单独予以支持。三、关于福海公司所主张的福诲公司开设网址侵犯其注册商标专用权的问题根据查明事实，福诲公司注册了域名为www.fuhaiyue.com的网站，在该网站上展示涉案月饼产品并提供销售服务。福海公司认为福诲公司注册域名的行为侵犯了其对“福海月”商标的专用权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于对他人注册商标专用权造成损害的行为。具体到本案中，福海公司主张被侵害的商标为“福海月”三个汉字，而福诲公司所注册域名的主要部分是字母“fuhaiyue”，确与“福海月”的汉语拼音的写法“fuhaiyue”相同，福海公司就此主张福诲公司侵犯其对“福海月”注册商标的专用权，但二者一为汉字，一为字母，视觉差别明显，福海公司亦未证明“福海月”商标属于驰名商标或福诲公司注册了与“福海月”相同或近似的中文域名，若仅因字母拼音的发音与汉字的发音一致（排除音调因素），即认定该域名侵害了其注册商标专用权，并不符合前述司法解释的规定，故对福海公司该项主张一审法院不予支持。但如前所述，福诲公司通过该网站展示涉案月饼产品并提供购买途径的行为已经构成擅自使用福海公司知名商品特有包装的不正当竞争行为，故福诲公司应停止在该网站上销售及展示涉案月饼产品的行为。福海公司主张利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司均有侵害其注册商标专用权的行为，但根据查明事实，在第17413917号“福诲月饼及图”商标被宣告无效之前，利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司所生产、销售的月饼产品上所使用的该第17413917号“福诲月饼及图”商标，系经商标注册人授权后对注册商标的使用，其与福海公司第9782380号“福海月”注册商标之间的冲突，并非民事诉讼的审理范围，故对福海公司该项诉请一审法院不予审理。四、关于福海公司要求利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司赔礼道歉、消除影响的问题福海公司主张要求利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司在广东省省级媒体上非中缝版面向其赔礼道歉、消除影响，但并未证明利广昌公司、福诲公司、金罗冠公司的行为造成其名誉或商誉的损害，故对福海公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，福诲公司所使用的企业名称与福海公司企业名称较为近似，其行为已经构成了对福海公司企业名称的冒用，应停止使用。利广昌公司委托金罗冠公司生产的月饼产品使用了与福海公司产品近似的包装，福诲公司通过网站、手机短信、淘宝店铺等多种方式销售及展示的月饼产品使用了与福海公司产品近似的包装，上述行为构成对福海公司知名商品特有包装的仿冒，属于不正当竞争行为，应予停止并承担相应的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年通过版本）第二条第一款、第五条第（二）项及第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款、第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福诲公司立即在其企业名称中停止使用“福诲”字号；二、利广昌公司及金罗冠公司立即停止擅自使用福海公司的月饼产品特有包装的行为，并共同向福海公司赔偿人民币10万元；三、福诲公司立即停止包括销售行为、宣传展示行为等在内的擅自使用福海公司的月饼产品特有包装的行为，并向福海公司赔偿人民币20万元；四、驳回福海公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18840元，由利广昌公司、金罗冠公司及福诲公司共同负担3623元，福海公司负担15217元。福海公司已向一审法院预交18840元，由一审法院向其退回3623元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合金罗冠公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及福海公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：金罗冠公司是否构成侵权及一审判决其承担的民事责任是否适当。金罗冠公司上诉主张其仅实施了代加工行为，不构成侵权。对此，本院认为，代工即代为生产，是接受委托的生产行为。在接受委托之前，代工方有选择接受或者拒绝的主动权；在接受委托之后，代工方的生产具有被动性，其有履行合同的义务。无论是接受委托还是按合同约定实施的生产，都应当建立在合法的基础上，不得侵害他人的知识产权。本案被诉侵权月饼产品包装上标注的委托企业为利广昌公司，生产企业为金罗冠公司，向市场清晰昭示了产品的产源关系。被诉侵权包装和标识系与金罗冠公司生产的月饼产品配套使用，月饼产品与被诉侵权包装和标识系作为月饼商品整体一并在市场流通，二者相辅相成。将被诉侵权包装和标识使用为月饼商品的包装和标识，构成商标性使用，应承担相应的法律后果。根据利广昌公司与金罗冠公司签订的《食品代加工合同书》，使用被诉侵权包装标识的月饼商品系利广昌公司委托金罗冠公司生产，月饼的包装物由利广昌公司负责提供，即利广昌公司委托金罗冠公司生产涉案月饼，并提供全部月饼包装及外包装。金罗冠公司称利广昌公司系将其所提供的包装、外包装运至金罗冠公司的经营场所后其自行派人进行包装，为其单方陈述，并无证据印证，且与二审其陈述“我方只是生产好后组装”矛盾；同时亦表明金罗冠公司知晓利广昌公司提供的包装的具体样式，该包装使用于其生产的月饼亦为其真实意思表示。金罗冠公司与福海公司为同行业月饼生产企业。金罗冠公司所在地广东省茂名地区化州市与福海公司所在地广东省湛江地区吴川市两市相邻接壤，市区距离不足30公里，作为相邻地域范围内同行业的从业者，理应知晓福海公司在先使用并具有一定知名度的“福海月饼”商品所使用的商标和采用的包装、装潢，却在相同商品上使用相似的图案形态、布局及色彩的商品包装、装潢，其中起主要识别作用的部分在视觉效果上无明显区别，足以产生使相关公众对商品的来源产生误认的后果，其“代工行为”难谓善意。此外，周宏桦申请第17413917号“福诲月饼”商标在福海公司本案商标注册、福海公司法定代表人梁伟兴“福海月饼”包装盒外观设计授权公告之后，该商标已经被确定宣告无效，根据商标法的相应规定，其商标专用权自始即不存在，其原注册人和被许可人自始即不享有商标专用权。退一步而言，即便金罗冠公司得到周宏桦授权使用“福诲月饼”商标，该商标权并不能延及包装装潢。金罗冠公司作为专业从事烘烤类糕点、月饼等商品的生产厂家，相对于普通的销售者，其负有更高的注意义务。对于福海公司涉案“福海月饼”商品的知名度，金罗冠公司应当知晓，其受托生产使用与“福海月饼”包装装潢近似的月饼商品，主观上具有过错，客观上易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与福海公司的“福海月饼”有特定的联系。一审法院认定利广昌公司与金罗冠公司共同实施了侵权行为，共同构成对福海公司的不正当竞争，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，利广昌公司与金罗冠公司应当承担停止侵权、共同赔偿损失的民事责任。金罗冠公司以其仅实施了代加工行为，不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑被诉月饼产品生产行为持续的时间、查获的月饼产品的数量、杨夏婷在接受调查时自述的包装印制数量、福海公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定利广昌公司、金罗冠公司就其不正当竞争行为连带赔偿福海公司经济损失及合理维权费用10万元符合法律规定，赔偿金额并无不当。金罗冠公司相关上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，金罗冠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人化州市金罗冠饼业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月六日法官助理张绪春书记员严思敏