广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1324号上诉人（原审被告）：莫达强，男，1966年10月11日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟清，男，1965年7月19日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。委托诉讼代理人：古励妍，广东七星律师事务所律师。原审被告：邓玉明，女，1972年9月28日出生，香港特别行政区居民。上诉人莫达强因与被上诉人陈伟清以及原审被告邓玉明民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭审理本案。莫达强及其委托诉讼代理人麦耀星，陈伟清的委托诉讼代理人古励妍到庭参加了二审法庭调查。邓玉明经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。莫达强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈伟清一审的诉讼请求，并判令陈伟清承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定莫达强及邓玉明的经常居住地为“肇庆市高要区金渡镇沙头居委会沙三街19号”没有事实依据。莫达强及邓玉明均是香港特别行政区永久居民，移居前户籍地是肇庆市高要区，但并不在肇庆市高要区金渡镇沙头居委会居住。肇庆市高要区金渡镇沙头社区居民委员会出具关于莫达强及邓玉明经常居住在该社区沙三街19号房屋的证明属伪造。二、一审法院称陈伟清和莫达强在一审诉讼中均同意适用中国内地法律作为审理本案的准据法，与事实不符。莫达强从来没有承认其经常居住地是广东省肇庆市高要区，也没有同意适用中国内地法律作为审理本案的准据法，一审法院适用中国内地法律审理本案错误。三、莫达强没有收到陈伟清的任何借款，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为陈伟清持有莫达强出具的《欠条》没有事实依据。一审法院认为莫达强没有对借据申请鉴定而承担举证不能的责任，但莫达强始终承认借据是本人所写，只是借据上的金额是莫达强欠下的赌债，莫达强并没有收到过陈伟清支付的现金。陈伟清应举证证明其向莫达强支付了借款，但其仅提交了与本案无关的银行流水的账单，仅能证明陈伟清从银行提出了现金，并不能证明其已将现金交付给莫达强。一审法院将银行流水账单作为定案的依据违反法律规定。陈伟清辩称：一、莫达强因修建房屋，分别于2013年8月1日和10月8日向陈伟清借款15万元的事实，有借条、银行交易明细以及莫达强与他人因修建房屋发生纠纷而由法院作出的生效裁判文书等证据证实。这些证据反映了借款时间、借款来源、借款用途等情况，形成了完整的证据链，足以证明莫达强向陈伟清借款15万元的事实。莫达强没有提供任何证据推翻上述证据，也没有提供证据证明其关于涉案借款是“不合法的赌债”的主张，应当承担举证不能的法律后果。二、莫达强和邓玉明虽然是香港特别行政区居民，但是其经常居住地是广东省肇庆市。陈伟清向莫达强提供借款以及陈伟清出具借条等事实均发生在广东省肇庆市，根据相关法律规定，应适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。陈伟清向一审法院起诉请求：1.莫达强和邓玉明立即向陈伟清连带偿还借款本金人民币15万元；2.莫达强和邓玉明立即向陈伟清连带支付借期内利息以及逾期还款利息合共人民币4.8万元（借期内利息及逾期还款利息均按照《借条》约定的每月贰分息即0.3万元／月计算，从2014年1月9日暂计至2015年5月8日，期间16个月，以后另行计至还清借款时止），以上两项合计19.8万元；3.本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费以及其他因诉讼所产生的其他实际费用）由莫达强和邓玉明共同承担。一审法院认定事实：莫达强于2013年8月1日，出具《借条》给陈伟清，载明“莫达强向陈伟清借人民币100,000元正，大写拾万元正，为期一年，月息贰分”。同年10月8日，莫达强出具《借条》给陈伟清，载明“莫达强向陈伟清借人民币50,000元正，大写伍万元正，贰分月息，为期一年”。陈伟清主张已经以现金交付借款给莫达强，并提供个人账户银行流水，证明其资金来源，同时确认已经收取莫达强借款利息至2014年1月8日。莫达强在一审诉讼中抗辩不存在借款关系和借款事实，认为是赌博六合彩欠款，并否认曾经支付利息给陈伟清。一审庭审中，经一审法院责令，陈伟清出具《保证书》，保证涉案借款真实合法。莫达强对两份《借条》的真实性不予确认，但是没有申请进行真实性鉴定。一审法院另查明：莫达强与邓玉明于1996年7月11日登记结婚。一审诉讼中，陈伟清、莫达强均同意适用中华人民共和国内地法律作为审理本案的准据法。一审法院认为：莫达强、邓玉明是中华人民共和国香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷。所有当事人的经常居住地均在肇庆市高要区，借款发生在中华人民共和国境内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条及《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第一款第（一）项之规定，一审法院对本案有管辖权。邓玉明经合法传唤，没有到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证权利，一审法院依法缺席判决。同时，还应视为放弃选择本案适用的准据法。鉴于陈伟清、莫达强均同意适用内地法律审理本案，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为解决当事人争议的准据法。由于邓玉明经合法传唤拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，故一审法院依据陈伟清、莫达强提供的现有证据对案件事实进行认定。综合双方的陈述和提供的证据，以及查明的事实，本案争议的焦点是陈伟清与莫达强之间是否存在真实借款关系和借款事实问题。莫达强否认两份《借条》的真实性，认为双方之间没有真实的借款关系和借款事实，但是诉讼中没有申请进行真实性鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，莫达强应当承担举证不能的法律后果。由于《借条》是借款合同凭证，《借条》是由莫达强出具给陈伟清，故一审法院认定陈伟清与莫达强之间的借款关系成立。对于是否存在借款事实即陈伟清是否有交付借款给莫达强的问题。陈伟清主张已经以现金交付借款给莫达强，并提供个人账户银行流水，证明其资金来源，已经完成了举证责任。鉴于陈伟清持有莫达强出具的《借条》，而且明确约定了借款期限和利率标准，莫达强在诉讼中抗辩不存在借款事实，根据上述司法解释规定，应当承担相应的举证责任，证明陈伟清没有交付借款。莫达强在诉讼中提供的证据不足以反驳或推翻陈伟清的证据，应当承担承担举证不能的不利后果。故一审法院认定陈伟清已经交付借款给莫达强。综上，双方之间的借款关系成立，并存在交付借款的事实，陈伟清请求莫达强偿还借款，理据成立，一审法院予以支持。莫达强抗辩借款关系和借款事实，证据不足，一审法院不予采纳。对于借款利息。《借条》约定借款利率为月息2%，没有超过法定标准，依法应予准许。陈伟清在一审诉讼中确认已经收取利息至2014年1月8日，属于自行确认事实和处分权利，一审法院予以准许。莫达强应从2014年1月9日起以本金15万元，月利率2%计算支付利息给陈伟清至还清日止。案涉债务发生在莫达强与邓玉明夫妻关系存续期间，邓玉明放弃抗辩和质证的权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法十九条第三款规定情形的除外”和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，陈伟清就案涉以莫达强名义借款提起诉讼，主张权利，莫达强与邓玉明未能举证证明陈伟清与莫达强曾明确约定案涉债务为莫达强的个人债务，或者举证证明其作为夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，而且陈伟清知道有该约定，因此，案涉债务应按莫达强与邓玉明夫妻共同债务处理，邓玉明应负共同偿还责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百四十四条之规定，判决：限莫达强、邓玉明在判决发生法律效力之日起7日内清偿欠款人民币15万元给陈伟清，并从2014年1月9日起按月利率2%计算利息给陈伟清至还清之日止。本院二审期间，陈伟清提供了广东省肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202执1529号之一执行裁定书，拟证明莫达强长期居住在广东省肇庆市。莫达强对该证据的真实性予以确认，但对证明内容以及与本案的关联性不予确认。一审判决查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，上诉人莫达强为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷。双方当事人在一审庭审期间选择本案适用我国内地法律，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审法院适用我国内地法律审理本案正确，本院予以确认。根据当事人的上诉和答辩意见，结合本案查明的事实，本案二审的争议焦点为：陈伟清是否向莫达强支付了案涉借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陈伟清提交了2013年7月17日取款10万元的个人账户银行流水账单和莫达强于2013年8月1日出具的借款金额为10万元的《借条》，并提交了2013年10月7日和10月8日共取款5万元的个人账户银行流水账单和莫达强于2013年10月8日出具的借款金额为5万元《借条》。上述取款记录的金额和时间与《借条》上的金额和时间基本吻合。此外，陈伟清还提交了梁卓芬与莫达强、邓玉明建设工程施工合同纠纷的二审民事判决书，以证明案涉借款的用途。由于案涉借款的金额为15万元，数额并非特别巨大，故陈伟清主张以现金方式将借款支付给莫达强并非不合常理。据此，陈伟清提供的证据明确了案涉借款的来源、借款的用途等情况，其关于已向莫达强支付15万元借款的主张具有高度盖然性，本院予以认定。莫达强主张案涉借款属于赌债以及陈伟清没有向其交付案涉借款，但没有提供证据加以证实，本院不予支持。综上所述，莫达强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4260元，由莫达强负担。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇二〇年八月十八日法官助理罗翔华书记员赖鸿