中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终786号 上诉人（原审原告）：北京合和红灯笼餐饮管理有限公司。住所地：北京市朝阳区工人体育场北路**楼**2095、2096。 法定代表人：侯亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宏伟，北京张宏伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓玉，北京张宏伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武侯区苏帮主三样菜餐饮店。经营场所：四川省成都市武侯区置信路**。 经营者：朱宝萍，女，1981年9月29日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审被告）：朱宝萍，女，1981年9月29日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审被告）：苏勇，男，1979年7月14日出生，汉族，住四川省简阳市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：梅进，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：贾姣，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人北京合和红灯笼餐饮管理有限公司（以下简称红灯笼餐饮公司）因与被上诉人武侯区苏帮主三样菜餐饮店（以下简称苏帮主餐饮店）、朱宝萍、苏勇侵害商业秘密纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2019年12月20日作出的（2019）川01民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了庭审。本案现已审理终结。 红灯笼餐饮公司上诉请求：撤销原判，改判支持其在原审中的诉讼请求。其主要事实和理由：（一）上诉人的特色菜品制作技术一直保存于其厨房系统电脑中，处于严格保密状态。该特色菜品的制作技术是其持续获取利润的基础。原审庭审中其提交了大部分特色菜品的制作技术，具体可见炒锅工作站产品操作指引（一），该文件系现任厨师长根据委托诉讼代理人要求提供，并非是为诉讼而形成的文件，原审法院对此认定错误。上诉人的秘方自制酱汁、自制油辣子等，案件双方当事人都认可其为秘制，秘方的具体内容可不予说明。上诉人的特色菜制作技术系于2010年从案外人处购得制作技术再加以调整后形成，其《技术转让合同》的签字人侯伟并非案外人，而系上诉人当时的法定代表人，原审认定该证据不具关联性有误。上诉人明确其在本案中主张的技术秘密为其七道特色菜的主辅材料的用料、配比及所使用的自制酱料、自制辣椒的制作技术。（二）上诉人与苏勇于2014年签订的保密协议真实、合法、有效。上诉人于2010年从案外人处购得菜品技术后进行改良、改进，形成了特色菜品。苏勇从2009年至2018年一直是上诉人的行政总厨，掌管着上诉人特色菜品的配方、配比、制作工艺及秘制的酱汁、酱料、油辣子辣椒、自制酸汤等技术，其每年从上诉人处获得工资加奖金一百余万元。2014年12月6日双方正式签订书面保密协议。保密协议中第1条明确约定上诉人的“特色菜品”制作方法及原材料采购渠道等均为公司的商业秘密，该商业秘密的范围包括但不限于“特色菜品”的加工方法、原材料的采购渠道、材料配方及配比；协议第4条约定乙方在离职后的任何时间，不得使用上述商业秘密，同时继续无条件履行严格保守该商业秘密的义务。协议第5条约定：乙方因违反该协议，为甲方带来经济及声誉的任何损失，甲方有权向乙方追究一切民事、刑事法律责任。协议签订前双方已有充分讨论，已对秘密点进行明确约定，苏勇是川菜厨师，不可能限制其做川菜，故上诉人的上百道菜品，只有七道特色菜品的制作技术双方约定为是上诉人的商业秘密，该保密协议是双方真实意思表示，合法有效，应遵循契约精神及诚信原则，依法判令被上诉人承担相应法律责任。（三）三被上诉人共同实施了侵权行为。苏帮主餐饮店使用了上诉人特色菜品的技术，其在电视台四川社区生活频道及其微信公众号上，均公开声明其将“帝都”的三样菜原汁原味搬到了成都，同时大众点评网上的评论也是两者的特色菜品一模一样，上诉人实地取证的结果也是两者特色菜品完全相同。（四）上诉人主张以被上诉人侵权获利计算赔偿数额，具体为被上诉人的销售额乘以上诉人的利润率。按被上诉人在大众点评网宣传的几道特色菜品年销量均在27000、28000份，每份菜在50-60元左右，上诉人的利润率在60%左右，进行概算。 苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇共同答辩称：原审判决正确，应予维持。（一）上诉人主张的商业秘密均为公开的菜品，并不是商业秘密，也没有确定商业秘密点。上诉人原审开庭前即2019年8月21日向原审法院递交材料，提出主张其七道特色菜的加工方法为商业秘密，但没有说明商业秘密具体内容。（二）上诉人申请采取诉讼保全措施，影响被上诉人及员工利益，造成被上诉人经营困难，加上疫情影响，饭店现已处于半停业状态，恳请驳回上诉人上诉请求、维持原判。 红灯笼餐饮公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月6日立案受理，红灯笼餐饮公司起诉请求：1.判令苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇立即停止侵犯红灯笼餐饮公司商业秘密的行为；2.判令苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇连带赔偿红灯笼餐饮公司经济损失人民币1000万元（以下币种同）；3.判令苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇连带承担红灯笼餐饮公司的合理支出30万元。原审诉讼过程中，红灯笼餐饮公司主张其商业秘密包括技术秘密和经营秘密，其中技术秘密为“招牌素三样”“干烧鳝段”“水煮美蛙”“歌乐山辣子鸡”“疯狂大麻鱼”“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”等特色菜品的加工方法、材料配方及配比等技术，经营秘密为红灯笼餐饮公司特色菜品的原材料采购渠道、特色菜品的营销方法等。原审庭审中，红灯笼餐饮公司撤回对“疯狂大麻鱼”制作方法的主张，撤回对特色菜品营销方法的主张，明确其所主张的特殊材料进货渠道是指私人订制的菜籽油和川产茂汶大红袍花椒。原审庭审中，红灯笼餐饮公司主张苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇构成共同侵权，并明确其所主张的第三项诉讼请求中的合理开支系指律师费20万元、公证费8210元、差旅费91790元。 苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇原审共同辩称：1.红灯笼餐饮公司没有明确具体的菜品制作方法和配方配比，也没有明确具体的花椒及菜籽油的采购渠道，没有明确其秘密点；2.红灯笼餐饮公司主张的菜品仅涉及到原料、主料、辅料、配料的简单组合且是公众所知悉的信息，其提交的炒锅工作站产品操作指引是2019年10月才总结的，其所主张的经营信息也没有提交证据支撑；3.红灯笼餐饮公司没有对其主张的商业秘密载体采取保密措施；4.红灯笼餐饮公司诉称的商业秘密是苏勇作为职工在工作过程中自身积累的工作经验，已经内化为员工个人的人格组成部分，员工离职后有自主运用的自由，不构成侵权；5.红灯笼餐饮公司主张的赔偿金额过高，明显不符合常理；6.红灯笼餐饮公司系恶意诉讼。综上，请求驳回红灯笼餐饮公司的诉讼请求。 原审法院认定如下事实： 一、苏勇、朱宝萍就职情况 2010年11月24日，苏勇与红灯笼餐饮公司签订《劳动合同》，约定苏勇担任红灯笼餐饮公司运营总监。前述合同到期后，苏勇与红灯笼餐饮公司续签《劳动合同》，约定苏勇担任红灯笼餐饮公司的副总经理及行政总厨，聘用期限至2018年11月23日。期间，苏勇还于2014年12月6日与红灯笼餐饮公司签订《保密协议》，约定由于苏勇在关键部门工作，因工作需要接触到红灯笼餐饮公司的技术秘密和经营秘密，红灯笼餐饮公司的商业秘密包括“特色菜品”制作方法及原材料采购渠道等，包括但不限于“特色菜品”的加工方法、原材料的采购渠道、材料配方及配比、技术来源及技术培训过程、菜品日后改进方法、菜品营销方法、菜品价格等。苏勇就职于红灯笼餐饮公司期间，曾参与前往四川、重庆等地考察菜品。 2011年2月26日，朱宝萍与北京合和红灯笼餐饮公司餐饮分公司签订《劳动合同》，约定朱宝萍担任厨房面点岗位工作；合同到期后，双方续签《劳动合同》，约定朱宝萍继续在北京合和红灯笼餐饮公司餐饮分公司就职。 二、红灯笼餐饮公司主张的商业秘密情况 红灯笼餐饮公司开设了“三样菜（工体店）”，并在经营中实施了《厨房管理制度》规定了菜品专人专做，未经厨师长允许不得改变。前述店铺已入住大众点评网，该店经营“干烧鳝段”“水煮美蛙”“歌乐山辣子鸡”等菜品。 本案原审中，红灯笼餐饮公司主张其菜品操作方法为其技术秘密，并提交了打印的无签字和签章及形成时间的“炒锅工作站产品操作指引（一）”，其中包括“招牌素三样”“干烧鳝段”“歌乐山辣子鸡”“原味水煮美蛙”“招牌现捞粉丝”“酸汤肥牛”“豆汤豌豆苗”等菜品的原料、份量及操作方法。该“炒锅工作站产品操作指引（一）”中“招牌素三样”原料中载明有“自制酱汁”，“招牌现捞粉丝”原料中载明有“自制酱料”，“酸汤肥牛”中载明有“自制酸汤”，原审庭审中红灯笼餐饮公司陈述前述自制酱汁和自制油辣子系苏勇在其工作期间改进形成的秘方，但操作指引中未反映出其制作方法。其中“歌乐山辣子鸡”的“特点特色”中还记载该菜品来源于重庆歌乐山三百梯一家路边小店推出的以麻辣为主的辣子鸡，“原味水煮蛙”做法源于渝北地区一家姓刘的乡绅大户的祖传食谱。原审庭审中，红灯笼餐饮公司陈述“炒锅工作站产品操作指引（一）”系2019年10月由红灯笼餐饮公司的厨师总结而成，红灯笼餐饮公司还陈述没有证据印证其自制菜籽油和花椒及辣椒的进货渠道。 三、被诉侵权行为情况 苏勇、朱宝萍从红灯笼餐饮公司离职后，于2019年3月26日成立了苏帮主餐饮店，并经营“疯狂大麻鱼”“招牌素三样”“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“帮主仔姜蛙”等菜品，上述店铺入驻了大众点评网。苏帮主餐饮店的微信公众号及四川社区生活微信公众号对前述店铺进行了宣传。 苏勇、朱宝萍、红灯笼餐饮公司提交的公证书显示，2016年8月16日本地宝网站发布的文章“重庆8道经典江湖菜排名燃爆秀色餐盘（含菜谱）”记载有“歌乐山辣子鸡”“泡椒牛蛙”“干烧鳝段”等菜品的制作方法。大众点评网上搜索“歌乐山辣子鸡”“酸汤肥牛”“招牌素三样”“豆汤豌豆苗”“水煮美蛙”“烧鳝段”等菜品名称，有多家餐厅提供前述菜品。 上述事实，有企业信用信息公示报告、营业执照、《劳动合同书》《保密协议》《厨房管理制度》、差旅票据、（2019）京长安内经证字第36864-36866号公证书、“炒锅工作站产品操作指引（一）”、（2019）川成证经字第31750号公证书以及当事人的陈述等证据在案为证。红灯笼餐饮公司提交的《技术转让合同》系案外人侯伟与他人签订，与本案没有关联性；提交的工资统计表及领取工资情况与本案不具有关联性；提交的合同管理制度不能证明其所主张的商业秘密采取了保密措施，不具有证明力，原审法院不予采信。 原审法院认为，本案原审的争议焦点为：红灯笼餐饮公司主张菜品制作方法及原料进货渠道是否构成商业秘密。 本案中，红灯笼餐饮公司进行公证的时间为2019年8月，故本案应当适用2019年4月23日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”红灯笼餐饮公司所主张的商业秘密是否属于商业秘密，应当根据前述规定予以考察。 关于经营秘密的问题。本案中红灯笼餐饮公司主张其自制菜籽油以及花椒、辣椒的进货渠道为经营秘密，但红灯笼餐饮公司未提交证据证明前述菜籽油、花椒、辣椒的具体进货渠道，故对其该项主张原审法院不予支持。 关于技术秘密的问题。本案中红灯笼餐饮公司主张其菜品制作方法以及配方配比为技术秘密。原审法院认为，红灯笼餐饮公司为证明其主张提交了“炒锅工作站产品操作指引（一）”，但该操作指引并非记录制作方法及配方配比的载体，而是本案立案以后形成，且既无签字又无盖章，其来源不明，红灯笼餐饮公司提交的证据不能反映出其所主张的技术秘密来源及权利归属情况。红灯笼餐饮公司还主张自制酱汁和自制油辣子为其秘方，但未对该秘方的具体内容予以说明，其提交的证据亦未能反映该秘方的具体构成。此外，在苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇所举证据反映出“歌乐山辣子鸡”等菜品在餐饮行业属于常见菜品且红灯笼餐饮公司的操作指引中也描述部分菜品系传承他人菜品制作方法的情况下，红灯笼餐饮公司未明确其菜品制作方法和配方配比与传统菜品制作方法的区别，也未提交证据证明其菜品制作方法和配方配比是不为公众所知悉的。综上，原审法院认为，红灯笼餐饮公司主张的菜品制作方法和配方配比不符合商业秘密的法定条件，不属于商业秘密。还需要说明的是，红灯笼餐饮公司在原审庭审中还明确其前述“炒锅工作站产品操作指引（一）”是2019年10月才总结形成，此时苏勇、朱宝萍早已不在红灯笼餐饮公司或其关联公司工作，红灯笼餐饮公司提交的证据也未能反映出苏帮主餐饮店相应菜品的制作方法和配方配比。相应的，苏勇、朱宝萍、苏帮主餐饮店也没有侵害红灯笼餐饮公司的商业秘密。原审法院对红灯笼餐饮公司的主张不予支持，对相关事实也不再予以审查。 综上所述，原审法院对红灯笼餐饮公司的诉讼请求全部不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回红灯笼餐饮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费83600元，保全费5000元，由红灯笼餐饮公司负担。 本院二审中，红灯笼餐饮公司提交了如下新证据材料：1.关于“三样菜特色菜”技术来源的说明，签字人为侯伟；2.技术转让费付款凭证。前述两证据材料欲证明其特色菜品制作技术来源于案外人，其已支付相应对价，特色菜制作技术为其所有；3.红灯笼餐饮公司财务系统电脑保存的2011年以来菜品成本卡，欲证明其特色菜品原材料、辅料及配比系技术秘密；4.红灯笼餐饮公司自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明，欲证明其菜品制作技术的独特性及秘密性。5.苏帮主餐饮店现厨房工作人员在红灯笼餐饮公司工作时任职情况及应聘申请表、入职申请表、保密协议，欲证明知悉涉案技术秘密的员工从红灯笼餐饮公司离职后加入苏帮主餐饮店。三被上诉人质证认为，对证据材料1、2、4、5的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据材料3系红灯笼餐饮公司单方制作，且与本案所涉及的特色菜品制作方法无关。本院认证意见为，本案系侵害商业秘密纠纷，上诉人所提交的证据材料应为其所主张的信息构成法律意义上的商业秘密的证据，以及被诉侵权人实施了侵害行为的证据。红灯笼餐饮公司所提交的证据材料1、2，欲证明其特色菜品制作技术来源于案外人，其已支付相应对价，特色菜制作技术为其所有，但无法证明其所主张的菜品制作技术信息具有秘密性、价值性、保密性。证据材料3系红灯笼餐饮公司单方制作，不能证明本案所涉特色菜品的具体制作方法，真实性及证明力均难以确认。证据材料4亦系其单方制作，真实性及证明力难以确认。对于证据材料5，即使该些员工系从红灯笼餐饮公司离职后加入苏帮主餐饮店，其离职、入职行为本身并无法证明其实施了侵害涉案商业秘密的行为。因此，对红灯笼餐饮公司二审中提交的新证据材料，本院均不予采信。 被上诉人二审中未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：上诉人主张的特色菜品制作方法是否构成商业秘密、被上诉人是否违反保密协议使用了上诉人所主张的菜品制作方法。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为，并应依据该法第十七条之规定承担相应法律责任。而认定构成侵害商业秘密行为的前提为权利人所主张的信息属于商业秘密。本案中，红灯笼餐饮公司主张其七道特色菜的主辅材料的用料、配比及所使用的自制酱料、自制辣椒的制作技术构成商业秘密，但其据以主张的“炒锅工作站产品操作指引（一）”、“2011年以来菜品成本卡”、“自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明”等，均系其自行制作，其证明力本院难以认定。并且，红灯笼餐饮公司并无证据证明三被上诉人实施了披露、使用涉案菜品制作技术的行为，且仅凭苏帮主餐饮店亦经营川菜、菜品色香味与其相近等，亦难以判定苏帮主餐饮店使用了相同或实质相同的菜品制作技术。因此，对于上诉人的其特色菜品制作方法构成商业秘密、被上诉人违反保密协议使用了上诉人菜品制作方法的主张，本院均难以支持。 综上所述，红灯笼餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83600元，由北京合和红灯笼餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  雷艳珍 审判员  邓 卓 二〇二〇年八月二十一日 法官助理周雷 书记员王倩倩 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终786号                               案  由                       侵害商业秘密纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：雷艳珍、邓卓                                                     法官助理：周雷                       书记员：王倩倩                               裁判日期                       2020年8月21日                               关 键 词                       商业秘密、侵权                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：北京合和红灯笼餐饮管理有限公司；             被上诉人（原审被告）：武侯区苏帮主三样菜餐饮店；             被上诉人（原审被告）：朱宝萍；             被上诉人（原审被告）：苏勇。                               裁判结果                       二审裁判：驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回北京合和红灯笼餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费83600元，保全费5000元，由北京合和红灯笼餐饮管理有限公司负担。                               相关法条                       《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款                               法律问题                       商业秘密的认定。                               裁判观点                       商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。技术信息构成商业秘密需要同时具备三个法定条件：1.不为公众所知悉；2.能为权利人带来经济利益，具有商业价值；3.权利人采取了保密措施，即通常所称的秘密性、价值性和保密性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。