辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终924号上诉人（原审被告）：朝阳广仁堂大药房(原朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店)，住所地辽宁省朝阳市龙城区。投资人：赵亚东。被上诉人（原审原告）：沈阳广生堂药业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路**。法定代表人：王桂艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫恒，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人朝阳广仁堂大药房（原朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店）因与被上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朝阳广仁堂大药房的投资人赵亚东、被上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司的委托诉讼代理人杨超、闫恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳广仁堂大药房上诉请求：1.撤销一审判决，驳回沈阳广生堂药业有限责任公司诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由沈阳广生堂药业有限责任公司承担。事实和理由：一审法院认定事实严重不清，适用法律不正确。1.沈阳广生堂药业有限责任公司不能提供合法有效的证据证明其在药品范围内是作为“中华老字号”持有人，所以本案不构成不正当竞争。（1）中华人民共和国商务部印发《“中华老字号”认定规范（试行）》第四条及《中华老字号认定管理办法(征求意见稿)》第六条第一款都明确规定持有“中华老字号”同时必须拥有代表性注册商标的所有权或使用权，拥有商标所有权或使用权是作为“中华老字号”的前提条件。根据国家商标尼斯分类(即《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》)沈阳广生堂药业有限责任公司所持有的“中华老字号”、“廣生堂”品牌(注册证号为1555808)注册范围为3503(即替他人推销)，而非3509(即药品、医疗用品零售或批发服务)，二者有明显区别。说明沈阳广生堂药业有限责任公司不是药品零售或批发行业类别的“中华老字号”，所以本案不构成不正当竞争。（2）根据中华人民共和国商务部《“中华老字号”标识使用规定》第十条：“中华老字号”标识只能用于与获得“中华老字号”称号相一致的产品或服务上，不得扩大使用范围。沈阳广生堂药业有限责任公司所持有的“中华老字号”为3503(即替他人推销)，而非3509（即药品、医疗用品零售或批发服务），沈阳广生堂药业有限责任公司是在扩大使用范围，本身就是违法主体。所以沈阳广生堂药业有限责任公司以其非法主体的身份起诉朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店不正当竞争，根本不能成立。（3）本案相关联案件：北京知识产权法院(2018)京73行初13300号、13299号案件，上述两个案件非常清晰明了的指出沈阳广生堂药业有限责任公司的注册范围非药品类，而是推销类。北京高院明确指出沈阳广生堂药业有限责任公司所持有的“廣生堂”作为药品类范围的“中华老字号”不成立。而朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店为药品零售类范围，与沈阳广生堂药业有限责任公司不属于同一行业范围，所以不构成不正当竞争。2.沈阳广生堂药业有限责任公司使用的“廣生堂”而非朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店使用的“广生堂”，字面外观存在明显差异。根据国家商标网查询，沈阳广生堂药业有限责任公司注册的“廣生堂”字样，而非朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店使用的“广生堂”字样，二者字面外观上有一定区别，同时存在地域差异、经营地、经营地址距离较远生堂药业有限责任公司不能有效证明存在共同的消费群体或者误导消费者。而非一审认定的会误导消费群体，所以并不存在对沈阳广生堂药业有限责任公司造成任何方面的损失。3.一审判决对于赔偿金额没有明确的标准，赔偿金额不合理。一审法院适用法律不明确，判罚金额不合理，在没有任何判罚金额的依据情况下判罚，不能令人信服。朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店自授权公司(即朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司)注销后仅经营一年时间（自2018年9月3日授权公司被注销至2019年9月9日），同时沈阳广生堂药业有限责任公司未能提供有效证据证明对其造成的经济损失。而一审法院在没有任何证据和相应的法律法规的前提下，对朝阳广仁堂大药房判处2万元罚款过重，请求减轻判罚。沈阳广生堂药业有限责任公司辩称，1.本案案由为不正当竞争纠纷，不是商标侵权纠纷，故审查重点为朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店是否构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项，首先“广生堂”作为辽宁的老字号药房，最早可追溯到明朝万历年间的广生堂药铺，新中国成立之后历经公私合营、全民所有制、股份制等发展阶段，依靠诚信的药品零售及批发服务受到广泛好评，使得“广生堂”字号沿用至今。沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称中的“广生堂”作为企业字号具有很高的知名度，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店成立时间晚于沈阳广生堂药业有限责任公司，并且其从事业务也与沈阳广生堂药业有限责任公司基本相同，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店的企业名称中含有“广生堂”，容易导致公众误认为其与沈阳广生堂药业有限责任公司之间存在某种联系，对二者提供的产品与服务造成混淆，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店攀附老字号的知名度和商誉，促进自己产品的销售，构成不正当竞争。“广生堂”老字号距今已有四百多年，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店企业名称中包含“广生堂”，并且在其自述的加盟公司已经注销的前提下，仍继续使用原来带有“广生堂”的企业字号，具有显而易见的恶意。2.沈阳广生堂药业有限责任公司所提供证据经一审质证，且朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店未对其真实性提出异议，一审法院认定事实清楚。3.一审法院已经综合考虑了沈阳广生堂药业有限责任公司字号的知名度及朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店的侵权性质及情节等因素，从而酌定朝阳广仁堂大药房对沈阳广生堂药业有限责任公司进行赔偿并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。请求二审法院驳回朝阳广仁堂大药房上诉请求，维持原判。沈阳广生堂药业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店立即停止与沈阳广生堂药业有限责任公司构成不正当竞争的行为，具体包括：停止在药店门头招牌上使用沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”，停止使用带有沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”的企业名称；2.判令朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失5万元；3.诉讼费用由朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店承担。一审法院认定事实：“广生堂”作为中药店的字号在解放前已经存在。1985年沈阳市医药公司广生堂医药商店成立，经济性质为国营，主营中成药、饮片、西药、卫生器材，1988年，更名为沈阳市药材公司第三经营部，1993年更名为沈阳医药股份有限公司广生堂公司，1996年更名为沈阳医药集团公司广生堂公司，2003年更名为沈阳广生堂药业有限责任公司，同时经济性质由国有变更为有限责任。经营范围变更为中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品批发；房屋出租；代客加工丸；散剂、化妆品、卫生用品、营养食品、保健用品批发、零售。现经营范围为：药品、医疗器械、食品、眼镜、化妆品、卫生用品、包装材料、卫生材料、玻璃制品、日用百货、文化用品、体育用品、办公用品、化工原料、消毒消杀用品、初级农产品批发、零售；等。1994年，中华人民共和国国内贸易部认证沈阳广生堂药店为中华老字号。2008年沈阳市商业局认定沈阳广生堂药业有限责任公司(注册商标广生堂)为沈阳老字号。辽宁省服务业委员会认定沈阳广生堂药业有限责任公司(注册商标广生堂)辽宁老字号。在沈阳老字号博物馆内陈列着“广生堂”的牌匾、简介和各时期的照片。朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店(乙方)于2017年8月16日，与朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司(甲方)签订了加盟合同，合同约定：乙方需执行甲方统一的门面装修样式和内部装修样式，乙方必须从甲方处购进药品、保健食品、医疗器械，不得从其他渠道自行购进以上三类商品，合同期限2017年8月16日至2022年8月16日。2019年9月9日，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店变更企业名称为朝阳广仁堂大药房，经营范围为：药品、医疗器械、食品、保健食品、消毒消杀用品、化妆品等。朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司于2013年9月12日成立，2018年9月3日注销。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，应承担何种责任，赔偿数额如何确定。关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。”朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店在企业字号中使用“广生堂”字样，系源于2017年8月16日其与朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司签订的加盟合同，由朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司授权其作为加盟店统一使用企业字号。朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司成立于2013年，在其企业字号中也有“广生堂”字样，沈阳广生堂药业有限责任公司并未主张和提交证据证明朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司在其企业字号中使用的“广生堂”字样系侵犯沈阳广生堂药业有限责任公司企业字号的行为，因此，沈阳广生堂药业有限责任公司亦不能证明朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司授权朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店在企业字号中使用“广生堂”系侵犯其企业字号的行为。但朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司已经于2018年9月3日注销，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店作为从该公司统一购进药品、保健食品、医疗器械的加盟店，在该公司注销后进货渠道也应随之发生了改变，故朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店对该公司的注销行为应该是明知的，在此情况下，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店仍继续使用原来的企业字号，至沈阳广生堂药业有限责任公司起诉后的2019年9月9日，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店变更企业名称为朝阳广仁堂大药房，因此，2018年9月3日至2019年9月9日期间，因朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司已经注销，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店不再是朝阳广生堂大药房医药连锁有限公司的加盟店，其在企业字号中使用“广生堂”字样并无相关的授权。沈阳广生堂药业有限责任公司名称中的“广生堂”作为企业的字号具有一定的知名度，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店注册时间在后，其从事业务与沈阳广生堂药业有限责任公司基本相同，朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店在其注册企业名称中使用“广生堂”字样的行为易导致公众误认为其与沈阳广生堂药业有限责任公司之间存在某种联系，对二者提供的产品和服务造成混淆，搭沈阳广生堂药业有限责任公司的便车，促进自己的产品销售，构成不正当竞争。鉴于朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店已经变更企业名称，停止了侵权行为，同时沈阳广生堂药业有限责任公司无证据证明朝阳广仁堂大药房在店面招牌上仍使用“广生堂”字样，故沈阳广生堂药业有限责任公司主张的停止使用“广生堂”的企业名称、停止在药店门头招牌上使用“广生堂”的诉讼主张已无判决的必要。关于争议焦点二，由于沈阳广生堂药业有限责任公司未提供其因侵权所受损失及朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店因侵权所获利润的证据，故赔偿数额由法院酌定。综合考虑沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称的知名度、双方当事人分处辽宁省内不同城市、所面向的消费群体重叠的可能性较小、朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店经营规模、侵权行为的性质、情节、朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店在沈阳广生堂药业有限责任公司起诉后主动变更企业名称停止侵权行为及沈阳广生堂药业有限责任公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定朝阳广仁堂大药房赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计2万元。综上，一审判决：一、被告朝阳广仁堂大药房(原名称为：朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店)于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计2万元；二、驳回原告沈阳广生堂药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告沈阳广生堂药业有限责任公司负担630元，被告朝阳广仁堂大药房(原名称为：朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店)负担420元。沈阳广生堂药业有限责任公司在本院二审期间提交以下证据：第一组证据，广生堂店铺历史照片21张，证据说明：该系列照片虽然未标注拍摄日期，但从周围的建筑、街道样貌、人员着装能够看出，具有一定的时代感，其生成时间显著早于朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店的成立时间。证明目的：该组证据能够与沈阳药材公司志等文献和报道相互印证，证明广生堂作为中华老字号在药品销售服务中的使用情况；第二组证据，广生堂药店老版包装纸以及包装纸印制模具。证据说明：沈阳广生堂药业有限责任公司在一定历史时期内，一直使用雕版模具自行印制具有特色的药材包装纸，其上明确的体现出广生堂中华老字号和店铺外观。该两份证据均具有历史感，相同的另一块模具被收入沈阳老字号博物馆作为历史见证展出，其形成时间亦明显早于朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店成立时间。证明目的：证明远在朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店成立之前，沈阳广生堂药业有限责任公司将广生堂作为企业名称和字号使用在药品销售服务中。朝阳广仁堂大药房经质证认为，第一组证据不能证明沈阳广生堂药业有限责任公司持有中华老字号，其照片没有显示时间，不能证明沈阳广生堂药业有限责任公司诉我方期间拥有老字号。第二组证据包装纸只能说明沈阳广生堂药业有限责任公司曾经使用，不能证明其合法性，也没有显示时间，不能证明沈阳广生堂药业有限责任公司诉我方期间拥有老字号，所以我方不构成不正当竞争。本院对沈阳广生堂药业有限责任公司提交的上述证据经审查认为，上述证据与沈阳广生堂药业有限责任公司原审提交的沈阳药材公司志、沈阳老字号博物馆“广生堂”展区公证书等证据相互印证，能够证明远在朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店成立之前，沈阳广生堂药业有限责任公司在药品销售服务中使用广生堂企业字号的事实。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中沈阳广生堂药业有限责任公司主张依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，判令朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店立即停止在药店门头招牌上使用沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”，停止使用带有沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”的企业名称，并赔偿经济损失，根据《最高人民法院民事案件案由规定》第157条第2项，本案案由应为擅自使用他人企业名称纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。本案中，根据沈阳广生堂药业有限责任公司提交的工商登记注册资料、药品经营企业许可证、沈阳市药材公司志、沈阳医药志、沈阳老字号博物馆广生堂展区公证书、中华老字号证书、中华老字号杂志等证据，证明沈阳广生堂药业有限责任公司成立于1985年，成立时的企业名称为沈阳市医药公司广生堂医药商店。广生堂医药商店的前身系由公私合营广生堂药房发展演变而来，广生堂药房创建于明朝万历年间。沈阳广生堂药业有限责任公司成立后企业名称及经营范围有过变更，但一直未停止过对广生堂字号的使用，其经营范围中始终包含有药品批发、零售等项目。1994年，其下设的沈阳广生堂药店被中华人民共和国国内贸易部认证为中华老字号。朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店成立于2017年，2019年更名为朝阳广仁堂大药房，经营范围中包含有药品销售等项目。根据《类似商品和服务区分表》，药品的零售与批发服务属于类似服务。朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店作为与沈阳广生堂药业有限责任公司同处一省行政区域内的具有相同及类似服务项目的经营主体，应当知晓广生堂老字号的存在，在确定企业名称时理应进行合理的避让。朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店将广生堂作为自己的企业字号以及在店招上使用广生堂字样的行为，容易使相关公众误认为其与沈阳广生堂药业有限责任公司之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，一审法院关于朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店构成不正当竞争的认定无误。2011年商务部认定沈阳广生堂药业有限责任公司（注册商标广生堂）为中华老字号，尽管该注册商标系核准使用在第35类“推销（替他人）”服务上，但该事实并不排斥沈阳广生堂药业有限责任公司广生堂企业字号在药品批发、零售等服务上所具有的影响力，故朝阳广仁堂大药房以此为由上诉主张不构成不正当竞争的理由不成立，本院不予支持。本案中，由于沈阳广生堂药业有限责任公司未提供其因侵权所受损失以及朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店因侵权所获利润的证据，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称的知名度、双方当事人分处辽宁省内不同城市、所面向的消费群体重叠的可能性较小、朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店经营规模、侵权行为的性质、情节、朝阳广生堂大药房龙城区西大营子连锁药店在沈阳广生堂药业有限责任公司起诉后主动变更企业名称停止侵权行为及沈阳广生堂药业有限责任公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定朝阳广仁堂大药房赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计2万元并无不当。朝阳广仁堂大药房提出一审判决对于赔偿金额没有明确的标准，赔偿金额不合理的主张不成立，本院不予支持。综上所述，朝阳广仁堂大药房的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人朝阳广仁堂大药房负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年八月二十七日法官助理王珊珊书记员王佳