山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4028号上诉人（原审被告）：太原市凌虹建设机械有限公司，住所地太原市尖草坪区柏板乡宇文村西侧。法定代表人：史铃达，厂长。委托诉讼代理人：王永光，山西智涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张薇，山西智涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西小工匠装饰设计工程有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街**茂业天地******。法定代表人：庞拴贵，总经理。上诉人太原市凌虹建筑机械有限公司（以下简称凌虹公司）因与被上诉人山西小工匠装饰设计工程有限公司（以下简称小工匠公司）建设工程合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌虹公司上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院作出的（2020）晋0108民初824号民事判决并驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一审诉讼费用、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实且对部分事实认定错误。1、一审判决认定证据错误。一审法院判决所依据的证据系《太原市室内装饰工程施工合同》、山西小工匠装饰工程结算单、凌虹公司装修结算协议。其中山西小工匠装饰工程结算单仅是被上诉人单方出具的工程结算单，上诉人并未进行核算，结算单上既无上诉人的签章确认，也无上诉人处工作人员或法定代表人的签字确认，不足以作为本案的定案依据。其次，被上诉人在一审庭审中提交的凌虹公司装修结算协议，虽是上诉人出具，但由于工程未进行验收结算，该结算协议未最终审核确定，因此并未加盖上诉人的公章，也没有上诉人法定代表人或会计的签字确认，仅是一份草稿单据，不具备结算的法律效力，一审法院以此份协议由上诉人出具为由，作出上诉人支付被上诉人剩余工程款60319．2元属事实不清，认定证据错误。2、一审法院未就工程质量问题进行核实。上诉人在一审庭审中已经就工程质量问题进行了有效答辩，而一审法院在双方就工程质量问题无法达成一致的情况下，既未在庭审中对工程质量问题进行核实，也未委托第三方机构对工程质量问题进行鉴定，无法确定上诉人与被上诉人已对案涉工程进行验收、结算和应支付的工程款项，一审法院直接认定上诉人的支付义务，属于事实认定不清。二、一审法院判决错误。被上诉人承包的是地暖工程，属于隐蔽工程，该工程经过上诉人检查后，发现被上诉人所作工程存在大量质量问题，上诉人已多次要求被上诉人就质量问题工程进行返工、改建，但被上诉人均不予配合，被上诉人的行为已严重违约，应承担违约责任。鉴于被上诉人所作工程存在大量安全隐患及质量问题，上诉人一直未对案涉工程进行验收，双方也一直未进行有效结算，被上诉人在一审庭审过程中也未出具有双方签章确认的工程验收单及结算单，并且被上诉人在一审庭审中也拒绝对所施工工程量及应得工程款进行相关的司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，而且其也未按照合同约定全部施工完毕。因此，在此种情况下，一审法院仅依据两份无上诉人签章确认的所谓结算单来认定上诉人的支付义务，属于判决错误。综上所述，请二审法院依法撤销一审错误判决，改判并支持上诉人的上诉请求。小工匠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院依据施工合同、报价单、装饰工程结算单、上诉人出具的装修结算协议，其中施工合同、报价单是双方经过慎重考虑决定在认可自愿的前提下签订的，结算单是依据报价单编制的，是合同的一部分，作为本案的定案依据合理合法，工程量及价格双方已经签字确认，上诉人应当支付被上诉人违约金134000元；案涉工程未经过答辩人同意，上诉人就擅自进入下一阶段施工，应视为其认可工程质量合格；答辩人所使用的施工材料均有合格证或检验报告；答辩人未承包地暖工程。综上，上诉人无视合同约定，无视法律的权威，混淆事实，因此请二审法院驳回上诉，维持一审判决。小工匠公司向一审法院起诉请求：1、判令凌虹公司支付其工程款88111．06元人民币，违约金33500元（违约金根据合同造价10％计算），工程首期款逾期违约金及损失100500元，共计222111．06元；2、判令凌虹公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月7日，小工匠公司、凌虹公司签订《太原市室内装饰工程施工合同》，由小工匠公司承包凌虹公司别墅的装饰装修工程，承包方式为凌虹公司包工、部分包料，工期自2019年9月10日至2019年11月20日共计70天，工程造价335000元。合同第十一条约定：“合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：工程首期款签订合同三日内支付比例70％应支付金额234500元；工程中期款木工竣工验收支付比例25％应支付金额83750元；工程尾期款工程验收完毕支付比例5％应支付金额16750元。”合同第十二条约定：“由于甲、乙方原因发生下列情况之一，双方将暂停施工，但须以书面形式通知对方阐明停工原因……”合同签订后，凌虹公司于2019年10月14日向小工匠公司支付100000元作为工程预付款。小工匠公司陆续完成钢结构顶、断桥铝幕墙、电路工程、水路工程、垃圾清运、材料搬运、墙固、原墙结构拆除、新砌墙体、断桥铝窗、下水主管道、电暖线路、地面、地面垫层、地面回填等工程工程完工后，凌虹公司未再支付工程款，小工匠公司亦未继续施工。一审法院认为，首先，小工匠公司与凌虹公司签订的《太原市室内装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。小工匠公司应当按照合同约定完成工程任务，凌虹公司应当如期支付工程款。其次，结合小工匠公司提供的山西小工匠装饰工程结算单及凌虹公司出具的太原市凌虹建设机械有限公司装修结算协议，双方对钢结构顶、断桥铝幕墙、电路工程、水路工程、垃圾清运、材料搬运、墙固、原墙结构拆除、新砌墙体、断桥铝窗、下水主管道、电暖线路、地面、地面垫层、地面回填等项目均予以认可案工程未按约定全部施工完毕，小工匠公司对自己所施工工程量及应得工程款负有举证责任，但其不同意进行相关司法鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。在庭审中小工匠公司称已经施工部分的工程款为188111．06元，凌虹公司认为已施工部分的工程款为160319．2元，结合本案实际情况，对于小工匠公司已经施工部分的工程款应以160319．2元计算为宜，扣减已经支付的100000元预付款，凌虹公司还需支付60319．2元。凌虹公司对涉案工程存在质量问题的抗辩意见，因其未能提供相关证据，亦不同意进行司法鉴定，故不予采信。最后，关于违约金的计算，因凌虹公司未按照合同约定如期支付工程款，小工匠公司亦未书面通知暂停施工，双方当事人均存在过错，互不承担违约责任，故对小工匠公司主张的违约金损失，不予支持。综上所述，一审法院判决：“一、被告太原市凌虹建设机械有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告山西小工匠装饰设计工程有限公司剩余工程款60319．2元；二、驳回原告山西小工匠装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2316元，由被告太原市凌虹建设机械有限公司负担。”本院二审期间，上诉人凌虹公司提交照片，用以证明被上诉人没有施工完毕，不具备验收的条件。被上诉人质证认为照片未显示日期，不清楚何时拍摄，从照片上也无法看出系小工匠公司施工的情况。被上诉人小工匠公司提交电线合格证、管路厂家保修卡、窗框检验报告、窗户玻璃合格证及电工证，用以证明其施工是合格的。上诉人质证认为，被上诉人提交的管路厂家保修卡及电工证均是复印件，不予认可；电线合格证的真实性及关联性不予认可；窗框检验报告与本案缺乏关联性不予认可；窗户玻璃合格证不是厂家出具的材料，上面有手写内容，可能是当事人自行书写，也不予认可。双方当事人提交的证据对一审法院认定的事实没有必然的影响，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，该案一审审理期间，上诉人的法定代表人史铃达出庭参加庭审，其对案涉《太原市凌虹建设机械有限公司装修结算协议》无异议且认可其出具了160319.2元的结算单，至此一审法院认定案涉工程已完工部分的工程款数额并无不当，上诉人主张一审法院认定事实错误不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张案涉工程存在质量问题，但就此并未提供充分有效的证据证明其事实主张，应承担不利的后果。综上所述，凌虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4632元，由太原市凌虹建筑机械有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二Ｏ二Ｏ年八月十一日书记员 王 唯