河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2138号上诉人（原审被告、反诉原告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，任董事长职务。委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔增勤，男，1964年2月23日出生，汉族，住河南省新乡县。原审被告（反诉原告）：徐宁，男，汉族，1974年1月4日出生，住新疆哈密市。委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人崔增勤、原审被告徐宁建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新蒲公司的委托诉讼代理人任传政，被上诉人崔增勤，原审被告徐宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回对方诉讼请求；诉讼费用由崔增勤负担。事实和理由:1、一审判决认定事实错误。一审应扣除的费用48880元如：拆除外墙人字型造型、安全文明保险等投入、施工电梯工人工资、未完成工程维修费、垃圾清理费、偏差保温板、构造柱、拉筋试验费。2、一审采用鉴定结论不当。应当扣除安全文明施工费、企业管理费、社会保障费、住房公积金等费用。崔增勤辩称，请求驳回上诉，维持原判。徐宁述称，同意新蒲公司上诉请求与理由。崔增勤向一审法院起诉请求：1.判令新蒲公司、徐宁支付工程款214656.71元及利息（从起诉之日起至清偿日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.由新蒲公司、徐宁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月10日，徐宁以新蒲建设集团有限公司第六项目部（甲方）的名义与崔增勤（乙方）签订《建筑工程劳务协议》即《延津上宅公园世纪四期58＃、59＃、60＃楼二次结构劳务施工协议》,约定有：“第一条工程概况1、工程名称：延津上宅公园世纪四期58＃、59＃、60＃楼……第二条分包方式和内容采用劳务主体二次结构大清包模式分包，乙方承包范围为:1.墙体砌筑:标砖、加气块地面水平运输、垂直运输，砂浆搅拌(如有必要砂过筛)及水平、垂直与运输，墙体砌筑。2.钢筋:钢筋加工制作、绑扎。3.模板:模板制作、安装、拆除。4.混凝土:现场搅拌混凝土、水平及垂直运输。5.钢筋植筋:墙体锚拉筋由乙方负责(含钢筋调直、切断、打孔、植筋、植筋胶、拉拔试验)；6.按甲方给出的楼层控制线弹出施工细部尺寸线;7.施工电梯操作人员。8.搅拌机双层防护棚搭设，施工电梯地面安全通道防护棚搭设。9.用建筑垃圾现场搅拌浇筑施工电梯至施工主道路之间的分支道路。10.楼层内的临边防护栏拆除及运至地面指定位置；11.安全防护和文明施工，按照甲方要求做好施工期间的各项防护工作和安全文明施工、上级和政府部门检查而进行的现场清理等所有工作内容;上述工作中甲方只提供钢筋、标砖、加气块、水泥、砂石、模板、木方、施工电梯三部(不含电梯操作工)，混凝土搅拌机一部，砂浆搅拌机-部，除此以外施工过程中所发生的人工、机械、辅助材料都由乙方负责，且已经统一包含在综合单价中，乙方必须严格按照甲方确定的施工方案落实，严禁偷工减料，否则视为违约。第三条乙方承包范围内主要工作做明确如下:(一)砌筑工程包含依据工程设计图纸、图纸会审纪要、图纸设计变更通知单(含建设单位盖章需变更的通知单)等砌体。包含定位放线、预制砼木砖、砼木砖安装、加气混凝土砌块底部实心砖砌筑、顶部砌斜砖、砌筑用脚手架、预留洞口施工、洞口过梁安装及现场浇筑、搅拌砂浆及水平和垂直运输、加气混凝土砌块切割、湿润、砌筑、马牙搓留置、预埋外墙保温的钢筋(外保温由甲方另行分包)、零星砌体施工、配合安装队伍施工;(二)混凝土工程1、负责混凝土机械安装、维修保养和清理，负责混凝土场区内的垂直和水平运输、振捣、清理及养护的所有用工，搭设浇筑砼所需的操作平台及操作通道。2、构造柱、圈过梁、窗台压顶等砼搅拌、运输、浇捣、养护、施工用脚手架等;3、负责混凝土涨模的剔凿。混凝土施工缝的处理和混凝土缺陷的修补(必须经监理、甲方同意)。……(三)钢筋工程1.负责施工范围内钢筋翻样、制作、各种焊接及绑扎，钢筋原材和成品的水平和垂直运输。甲方提供钢筋主材，所需辅助材料均由乙方负责。2.负责钢筋绑扎用铁丝、电焊条、保护层垫块等材料和钢筋切断机、弯曲机、调直机、电焊机、闪光对焊机等所有钢筋加工机械。……(四)模板工程1.包工不包料(甲方仅提供模板木方)、包机械、包场内水平及垂直运输、模板工程的制作、安装拆除等施工全过程。2.施工过程中乙方应严格按照设计图纸、会审纪要、设计变更、施工组织设计及现行国家验收规范施工，如违反所产生的返工等一切费用由乙方负责，并承担甲方相应的费用。……6.乙方应负责模板及模板支撑体系的安装加固、校正、拆除、清理施工。7.乙方负责铁钉、铁丝等模板辅材及木工锯、木工刨、手提电锯、吸尘器、电钻、扳手、铁锤等木工机械工具。8.乙方负责配合外墙保温工程、外墙(屋面)防水工程、水电安装工程等施工，施工范围项目内设计要求(含设计变更、技术核定、会审纪要、施工组织设计、现场签证等)需留、堵洞的，无论洞的大小必须无条件施工且达到现行国家验收规范要求。9.乙方负责现场模板周转材料的堆放管理、模板下脚料的及时清理、现场不得大量存放下脚料。10.模板拆除时应达到规范拆模要求并征得建设单位、监理、项目部同意方可进行。11.浇捣砼时安排专人进行看模，发现问题及时整改和反馈。(五)安全文明及卫生清理包干在二次结构施工期间的安全文明施工，到结构验收期间现场多次卫生的清理(如施工区、生活区卫生，宣传标语的张挂、下雪天扫雪、净车出场等)，施工用水、用电设施保养维护、所有垃圾清运至甲方现场内指定地点或重新利用，成品保护、安全设施维护等……第六条分包合同单价的组成、内容1.合同单价为综合单价，包括乙方承揽所有工作内容的人工费及管理费、材料费、临时设施费、机械费、安全文明施工费、资金占用费、利润、风险费、保险费等所有费用。2.以平面图标示的建筑面积平方米包干，每平方米参拾陆元人民币(小写:36元/m2)，本承包价为包干固定价，至本协议内容完成前不受建设期市场价格变化和政策性调整而调整。3.以上单价的报价是按照平面图中标注的面积计算的成本加利润，故合同总价为:(344.04+339.45*17+43.88）m2*3栋*36元/m2=665125元。不再按照国家建筑面积计算规则计算……第九条双方权利和责任(一)甲方1.负责组织图纸会审和技术交底，编制施工方案及详细的施工作业计划。2.负责组织隐蔽工程、分项工程、分部工程和竣工验收工作。3.负责主轴线(控制线)、标高设置、技术交底、并向乙方提供所需施工图壹套，图纸不足部分由乙方自行复制或加晒，费用由乙方承担。4.向乙方下达施工现场工作计划，检查和监督乙方的工程进度，施工质量和安全、文明施工等工作。(二)乙方1.乙方人员进场前必须进行施工安全教育，遵纪守法，遵守甲方的各种管理制度。乙方进场后7日内必须编制施工人员花名册(一式三份)，提供身份证复印件、暂住证、计生证等有关手续……7.乙方每完成一道施工工序需经甲方验收后方能进行下一道工序的工作，如因乙方原因验收达不到质量目标的，应无条件返工，返工损失由乙方承担……9.乙方的专职安全员应对乙方工人进行日常安全教育和检查，确保安全生产。乙方因违章作业、野查施工，发生安全事故者，乙方承担所有损失，甲方视情节给予2000元-10000元的处罚。10.乙方施工范围内的村料装卸，场内二次搬运，现场文明施工及清理，乙方应固定人员(以满足需要的前提)，由项目部材料科或相关部门统一支配。否则项目部将另请其他人员，此费用由乙方承担……第十条补充条款1.乙方必须严格按照安全生产规定施工，发生安全事故由责任方自负。2.甲方负责施工电梯的保养及维护。3.乙方不提供发票……11.以上价格不含卫生间防水圈模板及混凝土浇筑，此项费用另行协商。12.以上价格不含梁底构造柱植筋，甲方另行支付。13、砌体灰口必须用铁管喂缝处理。14、施工电梯操作工乙方自理……”。后崔增勤与徐宁双方口头约定，崔增勤承建延津县上宅公园世纪四期88＃、89＃、90＃商业楼的二次结构劳务施工工程。另查明，崔增勤认可新蒲公司已付工程款891700元，其中包括58＃、59＃、60＃楼的工程价款665125元，88＃、89＃、90＃楼的工程价款226575元。崔增勤认可还应支付电梯工人工资7420元。还查明，徐宁系新蒲公司案涉工程项目负责人。最后查明，2020年3月16日，一审法院委托的中誉恒信工程咨询有限公司出具的《延津县上宅公园世纪四期58、59、60、88、89、90号楼崔增勤施工部分的劳务合同纠纷项目鉴定意见书》显示，按照河南省建设工程预结算有关规定得出的鉴定结论为：（一）无争议部分的工程造价为299718.70元；（二）存在异议的工程造价为-78933.83元（包含的项目及费用为1、88、89、90号楼一、二层及三层局部构造柱为21807.12元；2、88、89、90号屋顶女儿墙为1354.94元；3、安全文明措施费、企业管理费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险、税金为-102095.89元）。若参照原、被告签订的《建筑工程劳务协议》鉴定结论为：（一）无争议部分的工程造价为296541.63元；（二）存在异议的工程造价为22916.54元（包含的项目及费用为1、88、89、90号楼一、二层及三层局部构造柱为21575.96元；2、88、89、90号屋顶女儿墙为1341.12元）。庭审中，崔增勤要求按照参照劳务协议鉴定结果的价格主张权利。一审法院认为，崔增勤先后承包新蒲公司案涉工程（58、59、60、88、89、90号楼），虽然崔增勤与新蒲公司未就88、89、90号楼签订书面合同，双方对劳务价格存在分歧，但因上述楼房的工程性质、施工时间相近，故崔增勤要求按照参照58、59、60号楼的劳务协议得出的鉴定结论主张权利是符合当时的客观实际的，一审法院对其的选择权予以支持。新蒲公司作为工程的转包方，因其未提供双方鉴定时存在争议部分不是崔增勤施工的证据，故新蒲公司应承担举证不能的法律后果。按照2020年3月16的鉴定意见书（参照双方签订的《建筑工程劳务协议》）结果，崔增勤施工的劳务价格为319458.22元，扣除新蒲公司已支付的226575元工程款和崔增勤应承担的电梯工人工资7420元，新蒲公司还应向崔增勤支付劳务费用85463.22元。至于崔增勤主张的利息没有法律依据，一审法院不予支持。崔增勤为此支付的鉴定费15000元也应由新蒲公司承担。新蒲公司、徐宁所称应扣除许同典的费用，因其提供的证据未显示该劳务费用是发生于案涉的工程或应由崔增勤支付，故对此项诉求不予支持。至于新蒲公司、徐宁反诉的电梯工人工资（超出7420元的部分）、垃圾清运费等，因新蒲公司提供的证据系其单方面制作，在崔增勤不予认可或有其他有效证据佐证的情况下，一审法院对新蒲公司、徐宁的反诉请求不予支持。因徐宁系新蒲公司案涉工程的项目负责人，徐宁的行为系职务行为，故最终承担责任的主体应为新蒲公司。综上，崔增勤的诉讼请求一审法院部分予以支持，新蒲公司、徐宁的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，一审判决：一、新蒲公司于判决生效后五日内向崔增勤支付劳务费、鉴定费共计100463.22元；二、驳回崔增勤的其他诉讼请求；三、驳回新蒲公司、徐宁的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4520元，由崔增勤承担2405元，新蒲公司承担2115元。反诉费951元由新蒲公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，新蒲公司上诉请求主张应扣除费用48880元能否得到支持的问题。首先，二审庭审中，新蒲公司对于该部分主张例如：拆除外墙人字型造型、施工电梯工人工资、未完成工程维修费、垃圾清理费、偏差保温板、构造柱、拉筋试验费，并未提供有效证明，因此本院不予支持。对于其中的拉筋试验费，崔增勤抗辩称其提供人工配合、电梯操作人员工资仅为一人看管一部电梯且交叉施工，新蒲公司并未再举证证明，本院按照崔增勤自认情况予以采信崔增勤的理由成立，新蒲公司举证不能应承担不利后果。对于安全文明投入、保险费用的上诉与已经包含在上诉理由第二项之中，下文论述。其次，一审法院根据本案三次鉴定，并采用第三次鉴定结论进行裁判，该第三次鉴定结论中已经对新蒲公司上诉请求中的安全文明施工费、保险费用等主张予以扣除，现新蒲公司再次主张，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2309元，新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  程俊林审判员  付学堂二〇二〇年八月五日书记员  王 淼