山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1682号上诉人（原审被告）：马昭军，男，1956年11月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：严位海，男，1973年12月16日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：毛立华，滕州市滨湖法律服务所法律工作者。上诉人马昭军因与被上诉人严位海民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初65号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马昭军上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初65号民事判决;2.依法改判支持上诉人的上诉请求或发回一审法院重新审理;3.由被上诉人承担本案的上诉费。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1．被上诉人诉称上诉人于2009年4月28日借款10000元是事实，上诉人当时是因在滕州购买房子时借的。借款后，前两年没有还钱，但在每年的“中秋节”、“春节”两个节日向被上诉人严位海送礼物，总价值1000余元。自2011年起于每年中秋节送礼物，每年春节前归还现金1000元，截止2016年底已经归还现金6000元。2017年7、8月份发现，上诉人在滕州市万元贷款发生资金短缺，经核查是在被上诉人严位海保管上诉人的该存折时发生的，是被上诉人对该账户发生存款、取款活动时，造成账户金额短缺20000元，为此双方发生纠纷，该10000元借款下余4000元至今没有归还，上诉人愿意在适当的期限内归还该拖欠的借款，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。2.上诉人诉称的2013年1月10日的20000元借款也是事实，但该借款实际上不是被上诉人使用，是本村村民马士乾需要用钱，以上诉人的名义借的。具体事实是：马士乾(约57岁)经营瓷砖生意，经常向被上诉人严位海借款，再次向被上诉人借款时，被上诉人严位海不想借给他，原因是马士乾之前的借款归还不及时，不愿意再借给他。马士乾知道上诉人同被上诉人严位海关系不错，找到上诉人让上诉人向被上诉人说情。上诉人找到被上诉人，被上诉人说：马士乾还款不及时，不再借给马士乾，如果上诉人借可以!因此应马士乾的请求和严位海的要求，上诉人在严位海处共计为马士乾借款三次，分别都是20000元，2013年1月10日是第三次，也是最后一次以上诉人的名义为马士乾借款。上诉人最后一次为马士乾向严位海借款时，严位海称滨湖镇后盖村的村民王某(曾用名王义，约50岁，滨湖镇赫村照相馆业主)那里有钱，也必须以上诉人的名义借款。当时上诉人、严位海、王某三人在场，上诉人出具了该借条交给王某，当时借款没有说被上诉人担保，该借条上没有被上诉人的签名，王某当场将借款交给上诉人，上诉人转交给了马士乾。该款到期后，上诉人问过马士乾，马士乾说该款早已经还清，王某和被上诉人严位海起诉之前也没有向我要过该借款。该笔借款在起诉时早已经超过诉讼时效，并且也早已超过担保时效，被上诉人是何时履行的担保责任，原审法院没有查明该事实，即径行判决，系认定事实和适用法律错误。3．除上述两笔借款外，上诉人印象中在2013年10月13日(农历九月初九)上诉人去上海打工前，还有四笔借款是同被上诉人严位海发生的。这四笔借款的每一笔都是20000元，借条都是上诉人写的，借条内容大体是：“今借现金贰万元”。也就是被上诉人严位海手中除他起诉的两笔借款的借条外，严位海手中另外还有上诉人出具的四张20000元的借条。其中一笔20000元借条借款是上诉人女婿孙彦斌用的，该笔借款约在2012年11月许，孙彦斌的借款20000元，至今已经归还了8000元；另两笔借款20000元是马士乾用的，马士乾的借款皆在2013年1月10日之前，第一笔是在2011年1月4日(农历2010年腊月初一)，第二笔是在2012年8月份，现在上诉人为马士乾的三笔借款已经全部还清；最后一笔20000元借条，是上诉人在滕州市支行因大额贷款10万元2013年到期之前，大约在2013年8月底、9月初，找被上诉人帮忙“还旧贷新”，因差20000元，向被上诉人借款20000元，借款时给被上诉人出具了20000元借条，农商银行将新贷款发放后，将该笔20000元借款还给被上诉人。该借款归还后，上诉人向被上诉人索要该笔借款借条，被上诉人说借条在他办公桌抽屉内，承诺找着给上诉人，过了十几天之后再次索要该借条，说抽时间找到给上诉人，上诉人给他说“你找到撕了也行”。当时当事人间关系一直很好，也没多想，于2013年10月13日上诉人前往上海、青岛等地打工，在外六年多很少在家，也没把这事放在心上，因此该借条至今没有抽回。总之，上诉人之前多次向被上诉人借过钱，截至今日上诉人拖欠被上诉人两笔的借款没有还清。其中一笔借款是2009年4月28日借款10000元，至今仍拖欠4000元；上诉人女婿孙彦斌的借款20000元，已经归还8000元，下余12000元没有归还。除上述两笔借款之外其它的借款皆已经还清，被上诉人主张上诉人拖欠其2013年1月10日的20000元借款，不是事实，该借款已经全部还清，并且其请求早已经超过诉讼时效和担保时效。４.上诉人诉讼请求中的两笔借款是两个法律关系，应为两个案由一为民间借贷一为追偿权纠纷，原审法院都以民间借贷审理本案，违反了民诉法的相关规定，系适用法律错误。二、原审法院违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定：送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章，受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收，受送达人的同住成年家属在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，原审人民法院在受理本案后，没有向上诉人诉状副本更没有送达《受理案件通知书》、《开庭传票》、《举证通知书》等，即行开庭审理。只是在开庭前的十几分钟向上诉人电话称马上开庭，问上诉人为什么没到庭，上诉人称没有接到传票，法院工作人员才称已经用微信的形式送达，上诉人告知当时疫情原因村及小区已经封闭，不准许出门，无法按时到庭，请求延期开庭，法院工作人员对上诉人的请求没置可否。经查阅才发现，上诉人的手机信息中确实有滕州市法院于2020年1月14日发送的一条严位海诉上诉人的开庭信息。上诉人作为一个已逾花甲之年的老年人，使用手机只是接打电话，对于微信等电子信息，不会使用也没有时常关注。之后上诉人到法庭索要诉状和查阅证据资料，遭到工作人员的刁难和阻挠，要求上诉人提交书面阅卷申请。上诉人在2020年3月6日提交查阅证据的书面申请，收到了诉状和被上诉人提交证据后，发现被上诉人诉称不是事实，为此上诉人于2020年3月23日向原审法院提交了《民事答辩和反诉状》，原审法院没有给与任何答复，却在2020年4月1日收到了法院送达的于2020年3月22日作出的《民事判决书》。上述原审法院采用该电子送达的方式，也不予给予电话通知；且在上诉人提交《民事答辩和反诉状》后，故意将作出判决日期提前，对上诉人的答辩意见置若罔闻，违反了民事诉讼法确实保障当事人诉讼权利和上述法定送达的有关法律规定，严重的侵害了申请人的合法诉讼权利。综上所述，一审法院判决，认定事实和适用法律错误并严重的违反了法定诉讼程序。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。严位海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状中承认2009年借被上诉人1万元用于购买房子，但陈述每年归还1000元没有事实，至今一直没有归还，而且被上诉人每年都会向上诉人追要该笔借款。对于上诉人陈述的2013年1月10日的该笔借款已经还清，应当提交相应证据证实。如果上诉人将该笔借款已经还清，被上诉人手中就不会有上诉人书写的借条，上诉人在上诉状中陈述该笔借款是其本村村民马士乾使用，上诉人在借款时没有向出借人说明情况，对于该情况出借人王某和被上诉人严位海均不知情。对补充上诉意见不予认可，虽然第二笔借款出借人是王某，但上诉人已经将该笔借款的利息予以归还，并且出借人王某已经把该笔借款的借条交于被上诉人，应当视为是借贷关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。严位海向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告偿还原告借款51600元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月28日，被告马昭军向原告严位海出具借条一份，内容如下：“借条今借到现金壹万元整借款人：马昭军2009.4.28号”，被告马昭军查阅证据时对该借条予以认可，并无异议。经原告催要后被告一直未偿还该笔借款。2013年1月10日，被告马昭军和原告严位海一起至王某处拿走20000元现金，被告马昭军向王某出具借条一份，内容为：“借条今借王某现金贰万元（20000.00）利息1分5厘.期限1年借款人：马昭军担保人：严位海2013.1.10号”，借款到期后，严位海多次向借款人及担保人主张权利，借款人马昭军一直未履行还款义务，多次找马昭军无果后，担保人严位海于2019年1月10日代借款人马昭军向王某偿还借款本金20000元及利息21600元。庭审中，证人王某出庭证明2013年1月10日借条系被告马昭军所写且该笔借款已由担保人严位海于2019年1月10日代偿完毕。一审法院认为，1、2009年4月28日的10000元借款，被告马昭军查阅证据时予以认可，并无异议，原告严位海与被告马昭军之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，原审法院依法予以确认。经原告催要后，被告马昭军未及时偿还借款，原告严位海要求被告马昭军偿还借款本金10000元，于法有据，原审法院依法予以支持。2、2013年1月10日王某向马昭军出借的20000元借款，被告马昭军、原告严位海与王某之间的借贷及担保关系系当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效。被告马昭军虽然在查阅证据时表示“该借条非其本人签字，不认识王某，回去核实一下”，但其在查阅证据后十日内未提出任何异议，亦未给法庭任何答复，结合原告提供债权人王某证人证言证实现金交付及王某多次向被告马昭军及担保人严位海主张权利事实，原审法院认定，原告严位海系代被告马昭军偿还王某的借款20000元及利息21600元。原告承担保证责任，为被告马昭军向王某偿还借款本息41600元，应获得对被告马昭军的追偿权。现原告请求被告马昭军归还本息41600元理由充分，于法有据，应予支持。综上所述，原告要求被告马昭军偿还借款10000元及代偿款41600元，原审法院依法予以支持。被告马昭军经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担由此产生的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马昭军偿还原告严位海借款本金10000元；二、被告马昭军偿还原告严位海代偿款41600元。上述第一、二项，于该判决生效后十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元减半收取计545元，由被告马昭军负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行质证。被上诉人严位海提交证据一份：2012年12月1日马昭军书写的借条，借款2万元，该笔借款是上诉人出借，将该笔借款交给其他人使用，被上诉人不知情，借条中没有写明使用原因和实际使用人。上诉人在借条中书写借条并签字应当对其签字和书写借条承担相应的法律责任。证明上诉人在上诉状中第二条上诉人诉称2013年1月10日陈述借款是上诉人借的，由别人使用被上诉人均不知情。马昭军质证认为，该借条是真实的，日期应该是2012年12月1日，被上诉人提交该证据也证明了上诉人主张的事实被上诉人严位海手中还尚存多张上诉人马昭军书写的借条（借条原件当庭退回被上诉人严位海）。本院认定，马昭军认可严位海手中尚存多张马昭军书写的借条，该借条能证明马昭军曾多次向严位海借款，但与本案无直接关联，不能作为本案直接证据使用。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，本案中，马昭军于2009年4月28日向严位海出具借到现金1万元借条一份，马昭军对该借条予以认可，并无异议。马昭军与严位海存在民间借贷关系，借款系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，2013年1月10日，马昭军和严位海至王某处借20000元现金，马昭军向王某出具2万元借条一份，借条注明借款人为马昭军，担保人为严位海。马昭军对该借条真实性没有异议，仅主张该借款马士乾已经还清，但未提供相关证据予以证明，对此辩解本院不予采信。借款到期后，严位海多次向借款人主张权利，借款人马昭军一直未履行还款义务。严位海作为担保人于2019年1月10日代借款人马昭军向王某偿还借款本金20000元及利息21600元。庭审中，证人王某出庭作证2013年1月10日借条系马昭军所写且该笔借款已由担保人严位海于2019年1月10日代偿完毕。严位海请求马昭军归还借款1万元及20000元借款本息理由充分，于法有据，应予支持。马昭军关于一审判决违反法定程序的上诉主张，没有事实依据。综上，马昭军上诉请求均无有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，马昭军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人马昭军负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二〇年八月十九日书记员  路然然