广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤刑终845号 原公诉机关广东省佛山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何久龙，男，汉族，1989年3月24日出生于四川省古蔺县，初中文化，农民，户籍地古蔺县。因本案于2018年11月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。 辩护人刘宇飞、欧思琪，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人何久龙犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）粤06刑初114号刑事判决。原审被告人何久龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人何久龙受老乡蒋某1（另案处理）的委托为其寻找甲基苯丙胺货源。何久龙遂联系云南毒品卖家“芳芳”以22万元人民币的价格购买两公斤甲基苯丙胺，并准备以30万元人民币的价格卖给蒋某1。2018年11月21日晚，何久龙收到“芳芳”从云南寄来的装有两公斤甲基苯丙胺的快递包裹。次日上午，何久龙让王某、蒋某2帮其租车，随后携带上述毒品，由其和蒋某2、王某轮流驾驶租来的川Ｅ×××××小汽车从四川出发前往广东佛山贩卖。11月23日，三人到达佛山顺德，何久龙在顺德伦教将毒品样品交给蒋某1。之后何久龙开车在顺德四处逗留等待毒品买家的到来。2018年11月24日19时许，民警在顺德伦教伦常路段将何久龙等人抓获，当场从涉案车辆后排两个车门门板内起获四个黄色铁盒，每个铁盒内装有一包白色晶体粉粒，并从后排座位脚垫位置起获红色粒状药丸两粒。 经鉴定，上述四包白色晶体粉粒分别净重498.93克、478.17克、499.34克、499.85克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为68.73％、68.96％、69.83％、69.31％。两粒红色粒状药丸净重1.46克，检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人何久龙无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺1976.29克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于涉案毒品尚未流入社会，对被告人可酌情从轻处罚。对于扣押的毒品，应予以没收并销毁；扣押的何久龙的作案工具手机予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人何久龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）对暂扣于佛山市公安局南海分局的涉案毒品予以没收、销毁，暂扣的被告人何久龙的作案工具手机予以没收，上缴国库。 上诉人何久龙上诉及其辩护人辩护提出：（1）一审判决认定何久龙居中倒卖冰毒1976.29克错误，查明的部分事实不清，且部分事实认定不准确，导致一审量刑过重。（3）何久龙与蒋某1没有实际交易，为交易未遂，不应认定构成犯罪既遂。一审法院没有认定本案属于犯罪未遂不正确。（2）本案不能排除何久龙属于从犯的可能，且何久龙是初犯，在公安机关交待其犯罪事实，二审过程中认罪认罚，涉案毒品尚未流入社会，原判对其量刑过重。综上，请求二审法院撤销一审判决，对何久龙从轻处罚。 经审理查明：上诉人何久龙受他人所托寻找毒品甲基苯丙胺（冰毒）货源，遂联系云南毒品卖家“芳芳”以人民币22万元的价格购买2千克甲基苯丙胺，并准备以人民币30万元的价格转售牟利。2018年11月21日晚，何久龙收到“芳芳”从云南省寄来的装有2千克甲基苯丙胺的快递包裹。次日上午，何久龙让王某、蒋某2（均另案处理）帮其租车，随后携带上述毒品，由其三人轮流驾驶租赁的号牌为川Ｅ×××××的小汽车从四川省出发前往广东省佛山市贩卖。同月23日到达佛山市顺德区后，何久龙将毒品样品交给他人。之后，何久龙驾车在顺德区四处逗留等待毒品买家前来交易。同月24日19时许，民警在顺德区伦教伦常路段将何久龙等三人抓获，当场从涉案车辆后排两个车门门板内起获4包甲基苯丙胺（分别净重498.93克、478.17克、499.34克、499.85克，甲基苯丙胺含量分别为68.73％、68.96％、69.83％、69.31％），从后排座位脚垫位置起获含甲基苯丙胺成分的药丸2粒（净重0.19克） 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.公安机关出具的抓获经过及案件线索来源材料证实：佛山市公安局南海区分局大沥派出所刑警中队在日常工作中发现线索，一辆车牌为川Ｅ×××××的小汽车有运输毒品嫌疑。2018年11月24日19时许，民警在顺德伦教伦常路段将该车辆截停并抓获何久龙、蒋某2及王某，并在汽车左右两个后门夹层处起获疑似毒品一批。 2.现场勘查笔录证实：中心现场位于佛山市顺德区，南面为荣华豪苑。伦常北路路边位置停有一辆车牌为川Ｅ×××××的小车，从小车副驾驶座位上发现一台红色手机；从后排座位前起获吸毒工具一套（冰壶一个及吸管三根）及红色粒状药丸两粒；从小车后排两个车门门板内分别查获两个黄色铁罐，共搜获四个黄色铁罐，铁罐内起获可疑白色晶体一批。 3.搜查笔录及扣押清单证实：2018年11月24日19时许，大沥派出所民警在佛山市顺德区的一辆车牌为川Ｅ×××××的小汽车上抓获何久龙、蒋某2、王某，并从车辆后排两个车门门板内查获四个黄色铁盒，内均有透明包装袋的白色晶体状可疑物；从后排座位前起获吸毒工具一套（冰壶一个及吸管三根）及红色粒状药丸两粒；从车内起获红色手机、黑色华为手机、红米手机以及白色ＶＩＶＯ手机各一台。 4.称量取样笔录证实：经称量，从涉案车辆搜出的四个黄色铁盒内装有的白色晶体可疑物，分别净重498.93克、478.17克、499.34克和499.85克；从涉案车辆内搜出的红色粉粒净重0.19克。 5.南公（司）鉴（化）字[2018]11178号检验报告证实：从涉案汽车内起获的四罐编号分别为AJ62337、AJ62338、AJ62339、AJ62340的可疑白色晶体粉粒，以及编号为AJ62544的可疑红色颗粒均检出甲基苯丙胺成分。其中四罐白色晶体粉粒中的甲基苯丙胺含量分别为68.73g/100g、68.96g/100g、69.31g/100g、69.83g/100g。 6.银行卡交易流水清单及微信交易记录证实：（1）卡号为62×××58的中国建设银行卡（“芳芳”在微信中发送该银行卡卡号给何久龙）于2018年11月16日，收到孟祥慧转账4万元；同日通过微信支付分四笔共转出4万元。（2）何久龙卡号为62×××54的中国工商银行卡于2018年11月22日，由他人现金存入4900元。（3）2018年11月22日10:45，何久龙通过微信转账4000元给王某，10:56王某微信转账3000元给出租车公司工作人员王**。 7.电话通话清单、短信、微信聊天记录及电子证据提取笔录、电子数据检查笔录证实：（1）何久龙持有的199××××3158、189××××2006以及152××××3299三个手机号中，尾号3158的手机号在2018年11月14-24日期间与蒋某1132××××5416的手机号有多次通话记录;11月23日至24日与“拉登”139××××1357的手机号通话三次。从何久龙红色老人手机（号码199××××3158）内提取的短信显示，11月22-24日何久龙与蒋某1的手机（号码132××××5416）有多条短信往来；11月22日9时许何久龙向其发送自己的工商银行卡卡号62×××54；11月23-24日何久龙在短信中催促蒋某1尽快给答复。何久龙与“芳芳”的微信聊天记录显示，2018年11月20日其与“芳芳”在微信上商量购买毒品2公斤等事宜；11月21日“芳芳”通过微信向其发送邮寄毒品的快递单照片；11月23日“芳芳”发送用于收取毒资的农业银行卡及建设银行卡各一张，并告知何久龙钱分开打；11月23日13时许，何久龙在“芳芳”追问毒品是否卖出的情况下，告知“芳芳”样品刚拿出去；当天二人在微信里商量何久龙应付给“芳芳”的毒品价格，何久龙称将会把这次的毒资和上一次的本钱一起转给“芳芳”。（2）手机号139××××1357（“拉登”的手机号码）的户名为孟祥慧。（3）蒋某2的手机号187××××1382、王某的手机号17378967892、何久龙的手机号199××××3158在2018年11月21日至24日间有电话联系。 8.快递签收表格复印件及租车合同等材料，证实涉案快递的签收情况及王某于2018年11月22日租用川Ｅ×××××号牌小汽车的情况等。 9.快递件系统查询截图证实：民警从叙永县兴城快递服务有限公司调取中天系统查询涉案快递的流转记录。 10.高速公路监控截图及卡口记录材料证实：2018年11月9-11日，车辆川Ｅ×××××（何久龙在2018年11月8日从恒通汽车信息股份有限公司租赁的车辆）出现在广东省中山市，11月12日出现在佛山市顺德区。 11.现场检测报告书证实：何久龙、蒋某2、王某的尿液检测均对吗啡（海洛因）、甲基安非他命（冰毒）呈阳性，对氯胺酮呈阴性。 12.户籍证明证实何久龙的基本身份情况。 13.证人蒋某2的证言：2018年11月21日左右，王某打电话叫我一起去广东玩，说何久龙要租车去广东看他一个受伤的亲戚。我没事做就同意了。当天何久龙说不够费用去广东，让我找蒋登祥借钱，因为蒋登祥是我的伯父，于是我打电话给他但对方不接电话。后来王某发微信告诉我蒋登祥同意借钱给何久龙了，明天出发去广东。第二天中午12点左右，王某叫上我一起去古蔺县城的一间汽车租赁公司，我们租了一台丰田凯美瑞汽车，当时王某给了3000元钱租赁公司，王某说何久龙通过微信转了4000元给他。租好车后，我开租来的车、王某开他自己的车找到何久龙,何久龙说要自己开车出去试试，于是他一个人开租来的车出去了。过了一个多小时，何久龙开车回来搭上我们，并说他自己刚才去加油了。11月23日上午，我们到了广东顺德伦教，中午何久龙约了蒋登祥出来，然后下车去还钱给他并一起吃午饭，因为何久龙说他借了蒋登祥5000元。我和王某因为吸了冰毒在车上等，我和王某都没有和蒋登祥说过话，何久龙跟他说了什么我不知道。后来我们一直在附近转来转去，当天晚上何久龙在附近旅店开了房。11月24日我们又回到车上继续到处乱转，到了下午6、7点钟左右就有民警到场对我们进行检查，并从车的后排位置搜出了四个铁盒的冰毒，但我之前不知道车上有这些东西，同时搜出来的吸毒工具以及两个毒品药丸是王某带上车的。当时我们租车之后检查过车子，没有这些冰毒，我和王某肯定没有动过这台车，没有将冰毒放在车上，我和王某一直没有分开过。何久龙没有找到他亲戚，一直在顺德伦教那里乱转。我们在途中吸食过冰毒，我们吸食的冰毒是何久龙拿出来的，是一个小塑料密封袋子装着。蒋登祥是我爸爸的堂哥。 经辨认，证人蒋某2辨认出何久龙、王某，辨认出蒋某1就是“蒋登祥”。 14.证人王某的证言：2018年11月22日中午，何久龙打电话让我陪他出趟远门，并让我去租车，之后他通过微信转给我4000元租车费。我叫上蒋某2一起去到古蔺县城的一家租车公司。我用自已的身份证租了一台银灰色丰田凯美瑞汽车。之后，我开着我的车、蒋某2开着租来的车找到何久龙，何久龙说他要开车回去换套衣服再出发，叫我和蒋某2在路边等他。等了大概一个多小时，他开车过来接上我和蒋某2。我们先在高速口的饭店吃饭，之后何久龙让我开车去广东顺德，我问他去广东干什么，他说去顺德看受伤的亲戚。途中我和何久龙、蒋某2轮流开车。11月23日早上7、8时许，我们从大沥出高速后，何久龙用我的手机定位了顺德伦教的荣华豪苑为目的地，我就按照导航开。我们到广东顺德后，何久龙就约“老蒋”出来，当天下午何久龙下车和一名差不多50岁的男子在顺德见面，我和蒋某2在车上等。之后我们开车一直走走停停，当晚何久龙在一家叫合作社的旅店开房，我们在那休息。11月24日早上何久龙开车搭着我和蒋某2在伦教兜来兜去，到了晚上6、7时许就有警察到场对我们的车辆进行检查，并当场从汽车后排座位的车门内侧搜出四个黄色铁盒，打开铁盒里面都是冰毒，白色晶体。同时民警在后排脚垫位置搜出我们三人吸食毒品的工具，工具上面还有两颗红色的毒品药丸。我们三人从四川到广东途中，何久龙拿过一次毒品出来我们三人一起吸食，用透明塑料袋装着的一小袋。 经辨认，证人王某辨认出何久龙、蒋某2，辨认出蒋某1就是“老蒋”；指认何久龙让其租的车牌为川Ｅ×××××的灰色小汽车及车辆行驶证；指认何久龙使用的红色手机。 15.证人蒋某1的证言：2018年10月份，何久龙、蒋某2及一名矮胖男子一起到顺德找我，他们知道我吸食海洛因，问我有没有认识的人能帮忙销售毒品，什么毒品他们没讲，我说我不认识这方面的人。接着那名矮胖男子毒瘾犯了，问我有无猪肉（即冰毒）卖，我想起一个叫“拉登”的男子曾经卖过冰毒，他在我们附近开士多店，于是我一个人找“拉登”问他有没有猪肉，说有朋友需要，“拉登”打了一个电话后就说可以找到猪肉。于是我就叫矮胖男子和“拉登”一起去买毒品了。我没有给何久龙转过钱，我不记得何久龙发过银行账号到我的手机，我不记得2018年11月底的那几天我有发短信给何久龙或蒋某2等人。 经辨认，证人蒋某1辨认出何久龙、蒋某2。 16.证人张某1的证言：我认识何久龙，他经常在我理发店剪发。2018年11月21日21时许，何久龙打电话叫我帮他去中通快递麻城代办点取一份快递，并告诉我他的快递单号和手机号码。我找快递店老板娘取了快递，并签了“张军”的名字。快递是云南寄过来的，收件人不是何久龙的名字，收件人联系电话是何久龙的号码199××××3158。之后我带着快递回到理发店，何久龙说他要过来拿，让我在店里等他，过了半个多小时何久龙的朋友小王来到门口，说何久龙叫他拿快递，我问他何久龙在哪，他说何久龙在下面。然后我把快递交给小王，之后他就拿着快递走了。该快递是一个大概50×30ｃｍ的长方体纸箱。 经辨认，证人张某1辨认出何久龙，辨认出王某就是“小王”；并对2018年11月21日21时左右其在叙永县麻城镇快递代办点取快递的监控截图进行签认。 17.证人张某2的证言：我在四川省叙永县经营中通圆通快递代办点。经我查看电脑和底单，单号为73106389045342的快递在2018年11月21日20时30分左右到达我的代办点，是一个中通快递，收件人手机号码是199××××3158，寄件地址是云南省瑞丽市姐告边境贸易区。快递到了之后，我通过手机发信息通知收件人。当晚21时30分左右，附近理发店的一名叫张军的男子取走了快递。该快递是一个包装好的纸箱，大概是50×30ｃｍ的长方体，重2.4公斤。 18.证人孙某的证言：我在古蔺县恒通汽车信息服务有限公司工作。我们公司有一台车牌为川Ｂ×××××丰田凯美瑞汽车于2018年11月22日出租给一名叫王某的男子。我认得一名叫何久龙的男子，他和一名男子在2018年11月8日下午17时45分到我们公司租过一台车牌为川Ｅ×××××东风景致汽车，于11月16日归还车辆。 经辨认，证人孙某辨认出王某、何久龙，辨认出蒋某2就是和王某一起过来租车的男子。 19.上诉人何久龙的供述：我和蒋某2、王某经常一起玩，因为大家都没有钱，所以想办法弄钱。2018年11月10日左右，蒋某2说他广东这边有个叫“老蒋”的老乡要十几条猪肉（冰毒，一条是一公斤），问我能不能找到路子，这样可以中间赚点钱，我就说去找找。我想起之前在云南旅游时认识的一个叫“芳芳”的女子，于是我通过微信联系她，她说有办法弄到冰毒，但是要先给钱。之后我就告诉“老蒋”需要先付给一半钱，并将“芳芳”给的银行账号发给“老蒋”，后来听说“老蒋”打了四五万元给“芳芳”。“老蒋”汇钱之后，“芳芳”就同意发冰毒过来，“芳芳”还快递了一张手机卡（199××××3158）给我，我将手机卡插到我的红色老人机上。2018年11月17日，“芳芳”通过中通快递从云南瑞丽那边发冰毒，我告诉“芳芳”我这边的地址，“芳芳”在微信里把快递的单号发给我。11月21日晚上，“芳芳”说冰毒快到了，让我去拿，告诉我有两条冰毒，一条就是一公斤，总价是22万元人民币，到时收到钱她会从中扣3万元人民币给我作为介绍费。我跟老蒋说的是15万元一公斤，两条就是30万元，我的想法就是从中再赚多点钱。后来我找了朋友张某1去帮我取快递。然后我打电话给王某叫他开车载我去麻城找我朋友拿快递，我拿了快递后直接回到古蔺县城。11月22日大概早上6、7点，我去县城的二环路找到“星仔”，他让我去租个车，他会帮我们弄好，装上车。由于我没有钱租车，我让“老蒋”把路费转到我的工商银行卡，当天10时许他汇了4900元到我的银行卡上。然后我让王某、蒋某2去租一辆车并转了4000元到王某的微信。之后王某将租来的银色丰田凯美瑞汽车开到县城的二环路交给我，我在路边等“星仔”过来，王某搭着蒋某2开他自己的汽车回去家里放好。过了一个小时左右，“星仔”过来，我将快递交给“星仔”，他一个人开了那辆租来的凯美瑞去将这些冰毒装进去车里。过了半个小时左右他开着凯美瑞回来，说已经将冰毒放在车上了，具体放在什么位置他没有告诉我，说我到了广东联系好买家的时候“芳芳”会告诉我冰毒具体在什么位置。“星仔”还弄了大概1克的冰毒样品给我，用透明包装袋装好，让我拿给别人试。11月23日10时许，我们到达广东，再走了一两个小时到了顺德伦教路边。我们在路边停车后“老蒋”就过来找到我们，我一个人下车将毒品样品给了“老蒋”。“老蒋”走了之后我们就在车上等买家的消息，但等了很久都没有消息，之后“老蒋”发了一个叫“拉登”的男子的电话号码过来让我去联系。“老蒋”说“拉登”还在筹钱，让我们继续等。到了晚上，我们三人就随便在附近找了个旅馆住下来。11月24日退房后，我们三人继续在车上坐着等“老蒋”的消息，但是“老蒋”一直没有消息，我就在车上联系我的朋友看有没有其他人要这批冰毒，但一直没有联系到买家。当天刚天黑的时候，有警察到场将我们三人抓获，警察从我们的车上搜出了四个黄色外壳的盒子，打开之后里面都是白色的晶体，每盒大概500克左右，还在车上搜出一个吸毒工具和两粒红色毒品药丸，我们三人在车上都吸食过毒品。我使用的一个是黑色的华为手机，里面有两个手机卡;另外一台是红色的老人机手机号码是199××××3158，我主要用这个手机和“老蒋”、“拉登”他们联系。“芳芳”微信名字叫往后余生,手机尾号是9511。十多天前，我在古蔺县城的一间租车公司租了一台东风小汽车，之后和王某、蒋某2三人开着这个车来广东逛了几天。 经辨认，何久龙辨认出蒋某2、王某，辨认出蒋某1就是“老蒋”；指认涉案车辆川Ｅ×××××号牌的银色小汽车；指认2018年11月22日10:45其通过微信向王某转账4000元的截图；指认其红色手机短信记录中于2018年11月23-24日与蒋某1手机往来的多条短信；指认其与“老蒋”、“芳芳”的微信聊天记录。 对于上诉人何久龙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单及检验报告等证据证实，公安人员抓获何久龙时当场起获涉案毒品甲基苯丙胺；电话通话清单、微信聊天记录及电子数据检查笔录等证据证实，何久龙通过微信联系毒品上家“芳芳”购入涉案毒品后，通过电话联系毒品买家予以转卖的经过；银行卡交易流水清单及微信聊天记录证实，毒品上家“芳芳”发送银行卡卡号给何久龙收取部分购毒款；证人张某2、张某1证实何久龙收取“芳芳”通过中通快递邮寄的藏毒包裹的经过；何久龙归案后供认其通过微信及电话联系“芳芳”购入涉案毒品欲转售给他人，后携带毒品驾车前往佛山市顺德区寻找买家准备进行交易时被公安人员人赃并获；此外，还有证人蒋某2、王某等人的证言、公安机关出具的抓获经过材料等证据予以佐证。上述证据相互印证，足以认定何久龙携带从毒品上家购入的甲基苯丙胺1976.29克，驾车前往佛山市顺德区寻找毒品买家进行转售交易时被公安人员抓获的事实。（2）何久龙为转售牟利而向他人购买毒品甲基苯丙胺1976.29克，后在前往佛山市顺德区寻找买家进行交易时被抓获，其行为已达贩卖毒品罪的既遂状态，依法应当以既遂犯论处。（3）何久龙从上家购入毒品转售牟利，其与毒品上家各自为牟利而分别实施毒品犯罪，毒品上下家的犯罪行为虽在客观上相互关联，但其主观上没有共同实施贩卖毒品的故意，不构成共同犯罪，依法应当对其各自所实施的毒品犯罪承担刑事责任。故本案不能认定何久龙为从犯。（4）何久龙在二审期间接受讯问时辩称事前并不知道车内放了毒品，其不是贩卖毒品。何久龙对贩卖毒品犯罪事实不予认可，对其不应适用认罪认罚从宽的有关法律规定。（5）原判已经根据何久龙的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其裁量刑罚，量刑适当。 本院认为，上诉人何久龙贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何久龙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人何久龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 审判长 时 磊 审判员 刘 潜 审判员 苏智丽 二〇二〇年八月二十一日 法官助理李丰刚 书记员刘海山 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。