辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初884号原告：沈阳大德房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路**，统一社会信用代码91210100573484065Y。法定代表人：武学民，该公司经理。委托诉讼代理人：孙志勇，辽宁长卿律师事务所律师。被告：辽宁新华天房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省康平县二牛镇二牛村一社会信用代码912101237887095244。诉讼代表人：王珩，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：郑伟，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：李明远，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人工作人员。原告沈阳大德房地产开发有限公司与被告辽宁新华天房地产开发有限公司一般取回权纠纷一案，本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭开庭公开审理了本案，原告沈阳大德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙志勇，被告辽宁新华天房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郑伟、李明远均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳大德房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于2011年6月18日因建设“巴斯小镇”项目签订的《合作协议》及相关《补充协议》合法有效；2、请求法院确认位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九幢房屋非被告破产财产；3、请求法院确认位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九幢房屋原告享有取回权；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告系沈阳市国资委下属公司的全资子公司。2011年6月，原告大德公司与被告新华天公司签订《合作协议》，由原告大德公司出资被告新华天公司负责施工，联合建设“巴斯小镇”温泉房地产项目。2011年10月17日，原、被告签订《补充协议》，该协议确认原告开发建设的房屋为A3至A8和C7栋房屋，总计7栋住宅，总建设面积31257平方米。2012年8月16日，原、被告又签订《补充协议》，该协议确认被告将A9栋房屋转让给原告开发建设。2012年9月25日，原、被告再签订《补充协议》，该协议确认被告将C9栋房屋转让给原告开发建设。合同签订后，原告从2011年7月4日至2013年12月27日总计向被告支付30笔款项，其中包括土地出让金和联建费，总计12,443.8754万元。目前，“巴斯小镇”项目整体已封顶，配套设施尚不完备，园区道路铺设完成，涉案9栋房屋也已经全部封顶。2019年10月30日，沈阳中院作出（2019）辽01破25-1号决定书，受理被告破产清算案件，并随机选取指定辽宁盛恒律师事务所担任被告的破产管理人，王珩律师为管理人的负责人。2019年11月8日，沈阳中院作出（2019）辽01破25-1号公告，要求被告的债权人于2020年2月7日前向被告管理人申报债权。2019年12月25日，原告以本案争议房屋归大德公司所有为由，向管理人申报债权，被告管理人于2020年3月31日向原告下发（债权人编号：002）《债权审核结果通知书》，结果为：被告管理人不予认可原告申报的债权。2020年4月3日，原告又补充了相关证据材料依法对申报债权事宜提出复核。2020年6月8日，被告管理人向原告下发了《债权复核结果通知书》，结果为：维持原债权审查结果。原告认为，原、被告签订的《合作协议》及《补充协议》均为有效协议，案涉房屋非债务人财产。原、被告双方已经以《补充协议》和附图的方式将案涉房屋特定化，双方为特定物交易，且原告已经支付全部对价，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，原告享有取回权。被告管理人不应该不认可原告的诉求，请求法院从防止国有资产流失的角度，依法保护各方当事人的合法权益。被告辽宁新华天房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，被告认为本案诉争的房产所有权不应当归属原告，原告主张的9栋房屋现属于被告的破产财产，理由：一、根据物权法相关规定，联建合同中当事一方不具备相关建设资质的根据法律规定其不能根据联建协议当然的取得建设项目的权属。二、本案诉争的房产仅有土地使用权证，其他的相关资质手续尚未取得，上述房产不具备合法建设的条件，后续相关手续也尚不知能否办理。根据相关法律规定，即便双方签订了房屋买卖合同该合同也应该无效。当事人围绕诉辩主张依法提交如下证据：原告沈阳大德房地产开发有限公司提交了以下证据：证据一合作协议、三份补充协议和将争议9栋房屋特定化的附图，证明原、被告存在联合开发诉争房产项目的合作关系，双方已经将9栋房屋特定化，且原告对争议房屋是原始取得；证据二原告向被告支付款项的明细、凭证和被告要求付款的函，证明2011年7月至2013年12月，原告累计向被告支付12,443.8754万元，根据目前争议房屋的具体状态，原告已经全部支付对价；证据三2016辽01执249号案件资产评估报告书，申请执行人为刘金龙，申请人为本案被告，证明沈阳中院在另案已经对争议项目中的12栋房屋进行评估，其中涉及本案的C7、C9栋房屋，该房屋单价为2130元每平米，从而也说明原告足额支付对价；证据四沈阳中院2019辽01破25-1号公告、被告管理人作出的债权核查结果通知、复核通知，证明被告已经进入破产程序，原告依照破产法的相关规定具有相关诉讼权利。证据五原告自行作出的评估报告，证明反映目前诉争项目实际情况（照片）。被告辽宁新华天房地产开发有限公司质证意见：对证据一真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证明依据该协议对争议房屋已原始取得；对证据二真实性没有异议，已付金额共计12,443.8754万元没有异议，其中包括已经支付给供货方等的款项，但被告方认可是已付被告方的款项；对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议，根据双方在2012年9月25日签订的《补充协议》当中双方对C9的单价进行了约定，约定金额为每平方米楼面成本价格为2600元，建筑成本价格为1200元，合计为3800元每平方米，而并不是评估报告的价格。应当以双方约定的为准；对证据四真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据五真实性没有异议，对内容不认可，所说的建筑外观及地址是真实的，照片也没有异议，但是评估价格我方不认可，与本案无关，我方无法核实。被告辽宁新华天房地产开发有限公司提交了以下证据：土地使用权证及建设用地规划许可证，证明土地的使用权人为被告，所以在其上所建房屋也应当属于被告所有，而不属于原告所有。原告沈阳大德房地产开发有限公司质证意见：真实性没有异议，但是对证明目的有异议，土地使用证作为登记的公示公信效力是对外产生法律效果，而本案是双方内部合作协议产生的法律关系，另外原告已经提供了付款凭证，其中土地出让金5000万元是原告缴纳的。所以对方依此证明双方内部产生的法律关系，是不足以证明该土地使用权归其所有。针对当事人提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及本案质证认证情况，本院认定事实如下：2011年6月18日，本案原告沈阳大德房地产开发有限公司与被告辽宁新华天房地产开发有限公司签订《合作协议》，约定：联合开发建设“世纪温泉城”项目，项目地址位于新民市兴隆堡镇政府东端，项目占地147852平方米，土地使用权人为被告辽宁新华天房地产开发有限公司，该公司负责办理土地摘牌、开工建设及竣工验收手续等。在合作方式中约定：辽宁新华天房地产开发有限公司同意“世纪温泉城”项目中按楼面成本价以整栋方式将其中七栋多层住宅转让给沈阳大德房地产开发有限公司开发建设，由被告辽宁新华天房地产开发有限公司负责施工，具体楼号先由双方在指定的项目效果图中确定。关于成本价格核定为：楼面成本价格经双方协商及议价最终核定为建筑面积每平方米2600元…建筑成本暂定每平方米不超过1200元。约定原告与施工单位结算工程及装修款时，原告以购房款形式支付给被告，被告须立即无条件将款项背书后转给施工单位。双方在《合作协议》中约定了付款方式，原告沈阳大德房地产开发有限公司从2011年7月4日至2013年12月27日总计向被告辽宁新华天房地产开发有限公司支付30笔款项，总计12,443.8754万元（包含已付给供货方的款项），双方均无异议。2011年10月17日，双方签订《补充协议》，确认项目定名为“巴斯小镇”，确认原告沈阳大德房地产开发有限公司开发建设的房屋为A3至A8和C7栋房屋（附平面图），总计7栋住宅，总建设面积31257m2。2012年8月16日，双方又签订《补充协议》，该协议确认被告辽宁新华天房地产开发有限公司将A9栋住宅楼（附平面图），建筑面积5254m2转让给原告沈阳大德房地产开发有限公司。2012年9月25日，双方又签订《补充协议》，该协议确认被告辽宁新华天房地产开发有限公司将C9的整栋住宅楼（附平面图）转让给原告，建筑面积2794m2，以《合作协议》约定的楼面成本价建筑面积每平方米2600元，建筑成本每平方米1200元转让给原告。另查明，被告辽宁新华天房地产开发有限公司于2012年11月22日取得了“巴斯小镇”建设用地规划许可证，于2015年6月17日取得了案涉房屋所在地块出让土地使用权证，没有取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证以及商品房预售许可证。原、被告双方均确认争议的九栋房产已经封顶，配套设备尚不完备，没有进行竣工验收，尚未交付给原告。双方均确认最终的合同约定为每平方米为3800元。被告明确表示要求解除合同，不再履行双方的合作协议。原告自认其没有开发建设资质，因此与被告合作开发，原告出资建设，由被告具体实施。又查明，本院于2019年10月30日裁定受理了辽宁新华天房地产开发有限公司破产清算一案，并于同日指定辽宁盛恒律师事务所担任辽宁新华天房地产开发有限公司破产管理人。沈阳大德房地产开发有限公司在辽宁新华天房地产开发有限公司进入破产程序后，向辽宁新华天房地产开发有限公司破产管理人申报了债权，主张位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产其享有所有权。管理人在债权结果通知书中不予认可。之后，沈阳大德房地产开发有限公司对管理人的债权审查结果提出异议，管理人对其异议进行了复核，维持了原债权审查结果。本院认为，依据企业破产法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。该条是关于一般取回权的规定，一般取回权是在民事实体法上已经存在的权利，基础权利是所有权或者是他物权，具有物权性。一般取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。因此，本案争议的焦点是原告对诉争的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产是否享有物权性质的权利，进而能否取得取回权。一、关于合同效力问题。我国实行不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，即合同于当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力。而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力。债权合同的独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。本案原、被告签订的《合作协议》及相关《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法合法有效。二、关于原告能否依据双方签订的《合作协议》及《补充协议》取得争议的九栋房产物权性质的权利问题。依据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中双方争议的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产所在地块土地使用权人为被告辽宁新华天房地产开发有限公司，该公司取得了建设用地规划许可证，原告自认其没有开发建设资质，与被告合作开发，由被告具体实施，原告实际出资并未参与建设，该工程至今没有取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售许可证，建设工程没有完全施工完毕，亦未经竣工验收。因此，本案情形不符合物权法第九条关于法律另有规定不需登记的情形，原告不能仅依据合作协议，在未经登记的情况下即取得诉争九栋房产的物权性质的权利。物权公示制度是物权法的基本制度之一，不动产登记是不动产权利变动的生效要件,我国物权法规定登记后始能产生物权设立、变更、转移和消灭的法律效力，未经依法登记，不产生法律效力。原告未取得争议的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产及其所在土地的任何登记手续，不享有相应财产的物权性质的权利。被告辽宁新华天房地产开发有限公司作为该宗土地的使用权人及建设人是该宗土地及其地上建筑物的相应权利人。因此，原告主张上述房产不属于被告破产财产，应由其享有物权性质的权利，并享有取回权的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原告主张双方为特定物交易，且原告已经支付全部对价，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，应享有争议房产的取回权问题。关于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的法律适用问题。最高人民法院《民事审判指导与参考》（总第74辑）公布的案例中已经作出论述：已经生效的(2016)最高法民申3384号民事裁定书明确指出该规定是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在破产法（试行）已经废止的情况下，针对该法律所制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，即使在该规定尚未明确废止的情况下，根据《破产法司法解释二》第四十八条，“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条与《破产法司法解释二》第二条规定不一致的内容，应不再适用。因此，原告依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定，主张双方为特定物交易，且已经支付全部对价，案涉“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产不属于破产财产，原告享有取回权的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。另，原告亦不属于消费者买受人。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百四十二条,《关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下:一、确认原告沈阳大德房地产开发有限公司与被告辽宁新华天房地产开发有限公司于2011年6月18日签订的《合作协议》及2011年10月17日、2012年8月16日、2012年9月25日签订的《补充协议》均合法有效；二、驳回原告沈阳大德房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费663,994元，由被告辽宁新华天房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王银华审判员  何 阳审判员  丛凤钢二〇二〇年八月二十五日法官助理吉双城书记员刘俣彤本判决所依据的相关法律《中华人民共和国企业破产法》第三十条：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百四十二条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。《关于适用若干问题的规定（二）》第二条：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。第二十七条：权利人依据企业破产法第三十八条的规定，向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼，请求行使取回权的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。