河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0406民初435号 原告：陈尚兵，男，1963年5月28日出生，汉族，住址江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。 被告：胡军伍，男，1977年2月4日出生，汉族，住址邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：柴晓晓，河北超群律师事务所律师。 原告陈尚兵诉被告胡军伍承揽合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈尚兵委托诉讼代理人陈献国、被告胡军伍及其委托诉讼代理人柴晓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈尚兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款1490962.4元；2、诉讼费、保全费、担保费全部由被告承担。事实与理由：2017年5月15日，原被告签订了一份《绿化协议书》，依据该协议书，原告为被告种植了价值1956337.4元的绿化树苗。2017年5月22日，原被告签订了一份《山底村绿化（草花种植）协议书》，依据该协议书，原告为被告种植了价值794625元的花海。以上绿化工程均已交付验收合格。工程款共计2750962.4元。但时至今日，被告仅支付了1260000元。剩余款项1490962元，经多次讨要，被告以种种理由拒不支付。故起诉至法院，请求依法判决。 被告胡军伍辩称，一、被答辩人诉称的工程量及工程款数额不符合实际施工情况，答辩人对此不予认可。首先，本案中被答辩人陈尚兵完成种植和养护后，双方并未就实际施工量进行核算，亦未进行过对账，陈尚兵将未经答辩人签字认可，其单方统计的工程量作为结算依据，以此要求答辩人支付工程款，显然不能成立。其次，涉案工程是在2017年峰峰矿区人民政府为响应美丽乡村建设、迎接第二届邯郸市旅发大会以及加速矿区转型发展，对矿区内部的景点和社区进行整合、提升和美化的大背景下进行的，涉案绿化工程所在山底社区，原是地道战等抗日红色旅游景点，也是该次旅发大会及美丽乡村的重点规划项目之一。答辩人作为山底社区整体项目的负责人，后将部分绿化项目承包给被答辩人，除此之外，答辩人负责的项目部以及山底社区委员会也进行了相应的村中绿化工作，加之山底社区原本有的植被等，因此被答辩人陈尚兵承包的涉案绿化工程仅是山底绿化项目的一部分，现其将山底所有绿化工程算入个人工程量，向答辩人主张工程款，明显不符合实际情况，应依法不予认可；其三，在最高院（2001）民他字第2号电话答复意见中，最高院对审计是否作为结算依据做出明确答复“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，由此可知，工程的结算，应遵循意思自治原则，按双方当事人在合同中约定的结算方式执行，双方未明确约定以审计结果作为结算依据的，一方以审计结果为依据要求结算，应不予支持。结合本案，根据答辩人与被答辩人签订的《绿化协议书》、《山底村绿化（草花种植）协议书》第四条可知，答辩人与被答辩人明确约定了“甲方付款按实际施工工程量计算”，该条是对双方工程款结算依据的明确约定，即按照被答辩人的实际施工量进行结算，未约定以审计结果作为结算依据，在本案合同履行过程中，答辩人与被答辩人未就结算依据作出任何变更，更没有委托任何第三方机构对被答辩人的工程量进行审计，因此被答辩人在未提供任何关于双方约定以审计结果作为结算依据的证据的情况下，以审计单位出具的审计结果计算其个人施工量，明显无任何事实与法律依据，应依法予以驳回。二、被答辩人未按合同约定履行涉案协议，存在未如期完工、苗木养护工作不到位、成活率低、未做滴灌工程等种种问题，应依法承担相关责任。1、根据答辩人与陈尚兵签订《绿化协议书》可知，被答辩人陈尚兵应于2017年5月6日完成所有种植工程，并截止到2018年5月6日负责养护工作，后答辩人支付全部工程款。但实际施工过程中，被答辩人超期将近一个月未完成种植义务，严重影响山底社区整体绿化进度，明显违反了合同约定；且其在施工养护期内，未尽到养护义务致苗木大量死亡，对于未能成活的苗木经答辩人多次催促其拒不补种，因绿化效果太差，区领导多次批评，后答辩人又找他人进行补种，因此被答辩人应对该部分补种费用承担责任，同时根据双方签订的协议，对于未成活的苗木单价不得按上涨50%后的单价予以计算。2、根据答辩人与被答辩人于2017年5月22日签订的《山底村绿化（草花种植）协议书》，被答辩人负责答辩人指定范围内的绿化种植（草花）及滴灌的铺设工程，共计7500/亩，并保证2017年9月花期最好，但由于被答辩人养护不到位，并未达到预期效果，且未做任何滴灌工程。3、在涉案合同履行过程中，被答辩人负责答辩人指定地区的绿化种植、养护工作，其中养护义务所产生的相关费用即成活率养护费，成活率养护费包括草绳绕树干费、常规支撑费、遮阳棚费、软式通气管费、人工费、水电费等，都应列入被答辩人的养护成本中，因此水费应依法由被答辩人承担，因被答辩人拒不向村中交纳水费，无奈由答辩人垫付，故该部分费用应依法扣除。以上0事实均有相关证据予以证实，被答辩人应依法承担未按合同约定期限施工、未尽养护义务、未做滴灌工程等相关法律责任，对于未能成活且未补种的苗木不应计算至实际工程量中，根据工程网绿化造价公布养护费率为18%，滴灌成本为3000元，因此应依法扣除被答辩人18%的养护费用、滴灌工程的费用以及答辩人垫付的种植、养护用水费用。三、答辩人已依约履行完支付工程款的相关义务，被答辩人无权再次向答辩人主张任何权利。答辩人已共计向被答辩人支付132万元的工程款，根据被答辩人的实际施工量及施工情况，被答辩人已超额支付其工程款，因此被答辩人现无权向答辩人主张任何权利。另被答辩人截至今日仍未向答辩人出具相关税票，因其行为直接导致答辩人需代替其承担涉案工程总价14.4%的税费，因此该部分费用应依法由被答辩人承担，且被答辩人拒不开具税票的行为涉嫌偷税漏税，答辩人依法保留向相关部门举报的权利。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，且其自身存在严重违约行为，答辩人已超额支付工程款，被答辩人无权再次主张，故请求贵院依法保护答辩人的合法权益，依法驳回被答辩人的诉讼请求。 经审理查明，2017年5月15日，胡军伍（甲方）与陈尚兵（乙方）签订一份《绿化协议书》，约定：1、甲方在山底村建设美丽乡村，乙方承包绿化施工工程（附苗木价格表）。2、乙方在甲方指定范围内种植绿化苗木并施工三个月，自2017年5月6日起至2017年8月6日止。3、乙方种植绿化苗木按合同价50万元起，甲方付款30万元。（乙方施工每50万起，甲方付款30万），直至8月底合同结束。施工结束付至施工总工程量60%。每养护一个月付10%（9、10月份各付10%），11月底付15%。养护一年（至2018年5月6日）付清余款。4、甲方付款按实际施工工程量计算。5、此苗木价格表，经双方认可下浮12%计算。6、双方如有一方不履行该协议，双方均有权终止该协议。7、此协议只针对山底村部分绿化项目（胡军伍承包绿化项目）。8、此协议一式两份，双方签字生效。9、未尽事宜双方协商解决。 2017年5月22日，胡军伍（甲方）与陈尚兵（乙方）签订一份《山底村绿化（草花种植）协议书》，约定：1、甲方在山底村建设美丽乡村，乙方承包绿化（草花）施工工程。2、乙方在甲方指定范围内种植绿化（草花）并养护三个月，自2017年5月28日起至2017年6月16日止。保证在2017年9月10日花期最好。3、乙方种植绿化草花（80亩*7500元/亩=60万元），乙方施工过半，甲方付款至30%（18万元）（按施工工程量计算）。乙方施工结束，甲方付款至60%（36万元）（按施工工程量计算）。每养护一个月付10%（6万元），第三个月付15%（9万元）。养护一年（至2018年5月28日）付清余款。4、甲方付款按实际施工工程量计算。5、乙方提供草花7-8个品种（施工、养护），滴灌的铺设共计7500元/亩。6、双方如有一方不履行该协议，双方均有权终止该协议。7、此协议一式两份，双方签字生效。8、未尽事宜双方协商解决。备注：草花有以下品种，矢车菊、五彩石竹、大花秋葵、硫华菊、南非万寿菊、太阳花、万寿菊、麦仙翁、波斯菊、大花百日草。 另查明，庭前原被告对2019年12月31日原告制作的《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行核对，对清单上划“√”项目无异议，对清单上划“☆”项目有异议。 再查明，2017年7月20日，陈尚兵收胡军伍300000元；2017年7月22日，陈尚兵收胡军伍200000元；2017年8月13日，陈尚兵收胡军伍200000元；2017年8月25日，陈尚兵收胡军伍90000元；2017年8月27日，陈尚兵收胡军伍60000元；2017年9月7日，陈尚兵收胡军伍30000元；2017年11月份，陈尚兵收胡军伍10000元；2017年12月5日，陈尚兵收胡军伍10000元；2017年12月14日，胡军伍向陈尚兵微信转账10000元；2018年2月13日，陈尚兵收胡军伍250000元；2019年5月11日，陈尚兵收胡军伍100000元，以上合计1260000元。陈尚兵自认收到胡军伍支付的工程款1260000元。陈尚兵因申请诉前保全，花费保全费5000元。 以上事实有《绿化协议书》一份、《山底村绿化（草花种植）协议书》一份、《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》一份、陈尚兵出具收条10张、微信截图、微信支付交易明细证明及开庭笔录等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，原告陈尚兵从被告胡军伍处接收山底村美丽乡村建设绿化工程后，进行相应苗木、花草种植的事实清楚,双方之间形成合法的承揽合同关系，原告陈尚兵负有依约完成苗木、花草种植、养护义务，被告胡军伍负有根据原告陈尚兵完成的苗木、花草种植数及养护情况支付相应价款义务。关于原告陈尚兵要求被告胡军伍支付工程款1490962.4元的诉请，双方有争议，就原告陈尚兵已种苗木量，庭前双方对2019年12月31日原告制作的《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行了核对，双方对已种苗木价值1042273.06元部分无争议（标注为“√”），本院对此予以确认。就该清单上双方有异议部分（标注为“☆”）本院综合认定如下：第一项原告主张“柿树”2棵共计1800元，被告不认可，原告未提交相应证据证明其主张，本院不予支持；第十三项原告主张“白蜡”41棵，单价3600元，合计147600元，被告不认可，原告就其所种棵数所举证据尚不足以支持其主张，本院不予支持；第十九项原告主张“红叶石楠球大”154棵，单价400元，合计61600元，被告不认可，原告就其所种棵数所举证据尚不足以支持其主张，本院不予支持；第二十一项原告主张“黄老虎、连翘”13646.5棵，单价38元，合计518567元，被告不认可并认为单价过高，关于单价问题，双方对此有协议约定，关于种植数量，原告所举证据尚不足以支持其主张，本院不予支持；原告主张第三十项“木槿”、第三十一项“白蜡”、第三十二项“紫荆”、第三十三项“栽植花卉”、第三十四项“栽植花卉”、第三十五项移栽“大柿子树”，被告均不认可，原告就其所种数量所举证据尚不足以支持其主张，本院不予支持；原告主张种植花海105.95亩，单价7500元，合计794625元，被告不认可，认为实际种植亩数为84亩，并认为原告未做滴灌系统，关于滴灌系统，原告提供相应照片显示地面铺设有滴灌，对被告关于滴灌的辩称意见，本院不予采信；就原告种植花海的具体亩数，根据双方所述，本院现能确认的亩数为84亩，原告种植花海能确认的价值为630000元（7500元×84亩），综上，根据现有证据，本院能确认原告已种苗木价值为1672273.06元（1042273.06元+630000元），扣除被告支付的1260000元，被告还应支付原告412273.06元，原告诉请超出此数额部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告胡军伍于本判决生效后十日内支付原告陈尚兵工程款412273.06元； 二、驳回原告陈尚兵的其他诉讼请求。 如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18219元、保全费5000元，由原告陈尚兵负担案件受理费13181元，被告胡军伍负担案件受理费5038元、保全费5000元。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  王振雷 人民陪审员  路雪生 人民陪审员  柴林林 二〇二〇年八月十日 书 记 员  柴照峰