广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终903号 上诉人（一审原告、反诉被告）：黄钰涵，女，1978年6月28日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：刘婵影，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞贤鹏，广西嘉友律师事务所实习人员。 上诉人（一审被告、反诉原告）：廖胤淇，女，1981年5月12日出生，汉族，户籍地广西北海市海城区，现住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：骆祖进，广西冠能律师事务所律师。 上诉人黄钰涵与上诉人廖胤淇合伙协议纠纷一案，双方不服北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄钰涵的上诉请求：1.撤销（2019）桂0502民初2455号民事判决第一项判决，并改判解除黄钰涵与廖胤淇于2017年12月31日签订的《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》；2.撤销（2019）桂0502民初2455号民事判决第二项判决，并改判廖胤淇向黄钰涵返还远红外线床组2台、远红外线单机1台、远红外线热护毯1件、摆动2个、Ｅ-ｐｏｗｅｒ2个、ＥＲＥ1个、导播带4个、红蓝光（身体）1个、红蓝光（面部）1个、经络测试仪1台、梳理器12个、床罩（红外线床）2件、沙发2套、消毒柜2台、床3张、远红外线腰带Ｍ1件、远红外线腰带Ｌ1件，合计ＳＯＱＩ项目仪器、设备39项及向上诉人赔偿ＳＯＱＩ项目仪器、产品损失人民币23710元；3.维持（2019）桂0502民初2455号民事判决第三项判决。事实与理由：一、一审判决认定黄钰涵与廖胤淇之间成立合法有效的合伙关系是错误的。（一）双方在签订《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》之时并无个人合伙的意思表示及合意。（二）《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》的内容既证实了双方无个人合伙的合意，也证实了双方之间没有成立合法有效的合伙关系。1.双方达成一致的协议名称是《合作协议》，而非《个人合伙协议》。2.依据《中华人民共和国民法通则》第31条、第32条的规定及参照《中华人民共和国合伙企业法》第16条的规定，要形成合法有效的合伙关系，合伙人合意提供投入的不管是资金、实物或是其他，应当是可以估价折抵成出资。本案中，廖胤淇在一审时提供的《房产证》证实了：北海市海城区洲城综合楼三、四楼的产权权利人不是廖胤淇，而《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》第三条之1约定“除去成本：包括人工工资、房租、电费”及廖胤淇一审反诉请求“黄钰涵承担北海市海城区洲城综合楼三、四楼的一半房租租金、水电费用”更是证实了：（1）双方在签订《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》之时合意的是“将项目所发生的场地列入项目成本支出，而非廖胤淇对项目的合伙投入”；（2）廖胤淇以反诉的形式自认了：租用的北海市海城区洲城综合楼三、四楼是项目成本支出，而非是其对项目的合伙投入。综上所述，北海市海城区洲城综合楼三、四楼不是廖胤淇对项目的合伙投入。项目发生场地因已列入项目成本支出，无法再作为项目合伙投入并进行估价折抵出资，双方之间没有形成合法有效的合伙关系。既然双方不是个人合伙关系，黄钰涵有权基于廖胤淇严重违约的事实，依据《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条请求解除协议、返还仪器设备、赔偿损失。二、一审判决适用法律错误。黄钰涵与廖胤淇之间不存在合法有效的个人合伙关系,一审判决以《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中的个人合伙条款作为判决的法律依据，系法律适用错误。三、一审判决认定“合伙解散，应当由清算人进行清算，合伙进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产”无法律依据。（一）本案中，就算黄钰涵与廖胤淇之间形成了合伙关系，也只可能是个人合伙关系，所适用的法律依据只能是《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中的个人合伙条款，但个人合伙法律条款里并没有规定个人合伙终止时，对于合伙财产的处理必须要先经过清算程序。因此，既然清算非个人合伙终止时处理合伙财产的前置程序，就算未经清算，也不影响合伙财产的处理。（二）本案中,就算黄钰涵与廖胤淇之间形成的是个人合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第32条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”的规定及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“入伙的原物退伙时原则上应予退还”的规定，个人合伙终止后，就算未经清算，也不影响廖胤淇向黄钰涵返还不属于合伙人共有的仪器、设备。基于上述事实和理由，上诉人特依法提出上诉，请求人民法院查明事实，依法判如所请。 上诉人廖胤淇辩称，上诉人黄钰涵的请求并无法律和事实依据，特别是在事实部分称廖胤淇以反诉的形式自认租屋是成本之说，这是其逻辑错误。合伙时就约定以租赁权出资作为合伙投入，三、四楼的经营租金是合伙过程中产生的租金，故应认定为经营成本而非投入，故要求驳回上诉人黄钰涵的上诉请求。 上诉人廖胤淇的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持廖胤淇一审诉讼请求或发回重审；2.本案的鉴定费用30000元不应由廖胤淇承担；3.本案的诉讼费用由黄钰涵承担。事实与理由：一、一审查明事实不清。在一审判决“经审理查明部分”廖胤淇与黄钰涵的SOQI能量养生项目在合作期间的收支及盈亏情况进行核算，双方无法达到一致，廖胤淇向一审法院提出对SOQI能量养生项目在2018年1月1日-2019年5月30日经营期间的收支、盈亏情况进行审计申请，一审法院委托广西信达友邦会计事务有限公司进行审计，而广西信达友邦会计事务所有限公司于2019年10月11日作出的《关于北海市海城区四海通茶艺馆收支盈亏情况的审计报告》仅是对四海通茶艺馆2018年1月1日-2019年5月30日期间的审计报告，并不是对SOQI能量养生项目2018年1月1日-2019年5月30日合作期间的审计情况，审计人员认为，廖胤淇与黄钰涵无法对SOQI能量养生项目的实际经营场地确认一致，所以无法审计SOQI能量养生项目与北海市海城区四海通茶艺馆之间的账目情况。上述查明的事实中，并没有查明无法审计的原因。无法审计的原因是一审法院委托审计对象出现错误。把当事人委托审计鉴定的“SOQI能量养生项目”改变为“四海通茶艺馆”。审计委托错误后，一审法庭并没有另行委托鉴定，也没有对廖胤淇提供关于合伙项目经营情况的证据作出任何评判，就合伙项目的经营情况进行调查，就草率下判决，影响了本案的公平、公正裁判。二、一审判决程序违法。本案一审本诉为合同关系，廖胤淇提出反诉为合伙关系。但一审法庭到底是按合同关系还是按合伙关系审理的，廖胤淇从证据质证到正式开庭审理都一直要求法庭释明，但一审法庭不但不释明，还在法庭调查结束后的辩论阶段将其作为争议焦点由双方辩论，这导致廖胤淇在举证责任和实体选择上无法作出合理的选择。此外，一审法院在审理期间，廖胤淇就合伙项目的经营场地、人工、水电等开支提供了相应的证据，其中鉴于廖胤淇因与黄钰涵合作项目的实际经营地具有分歧，为了助于查明案件事实，使得客观事实与法律事实相一致，廖胤淇向一审法院申请与黄钰涵合伙的项目S0QI能量养生经营场所进行实地勘察,而一审法院没有给予回应,直到判决送达之日，也未对SOQI能量养生经营场所进行实地勘察，违反了法定程序。三、一审判决错误。廖胤淇认为本案为合伙纠纷，故诉请散伙清算，解除合伙关系应在合伙项目能清算的基础上解除。现一审判决在没有查明廖胤淇与黄钰涵合伙项目即SOQI能量养生经营情况，分清双方应承担的亏损额的基础上就判决解除合伙协议，双方合伙关系终止，这违反法律规定，请求二审法院予以改正。综上所述，一审法院委托鉴定错误，故鉴定费用不应由廖胤淇承担。一审法院审理此案，事实不清，程序上有重大错误，以致廖胤淇的合法权益未能得到保障，特诉至贵院，请求依法判决。 上诉人黄钰涵辩称，廖胤淇的上诉请求没有事实和法律依据。理由：1.坚持上诉人黄钰涵的上诉事实和理由；2.不管是合同关系还是个人合伙关系，不管是依据现行有效的民法通则还是民通意见，还是明年生效的民法典，都未规定个人合伙终止或解除必须先进行清算。因此是否经过审计或能不能审计都不影响本案的审理，不影响以现有的法律、法规司法解释做出判决。依据《证据规定》第53条的规定，人民法院将法律关系性质或者民事行为效力作为争议焦点审理并无不当，综上请求驳回廖胤淇的上诉请求。 上诉人黄钰涵向一审法院起诉请求：1.解除黄钰涵与廖胤淇于2017年12月31日签订的《SOQI能量养生项目合作协议》；2.廖胤淇向黄钰涵赔偿SOQI项目被盗的仪器、产品损失23710元；3.廖胤淇向黄钰涵返还红外线床组2台、远红外线单机1台、远红外线热护毯1件、摆动2个、E-power2个、ERE1个、导播带4个、红蓝光（身体）1个、红蓝光（面部）1个、经络测试仪1台、梳理器12个、床罩（红外线床）2件、沙发2套、消毒柜2台、床3张、远红外线腰带M1件、远红外线腰带L1件，合计SOQI项目仪器、设备39项。 上诉人廖胤淇向一审法院反诉请求：1.判令廖胤淇与黄钰涵散伙；2.黄钰涵支付给廖胤淇合伙经营亏损529062.8元；3.本案的案件受理费均由黄钰涵承担。 一审法院认定事实：2017年10月31日，黄钰涵（甲方）与廖胤淇（乙方）签订《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》一份，主要约定甲乙双方经友好协商，决定发挥和利用各自的资源优势，就ＳＯＱＩ能量养生项目展开合作；甲方提供项目所需的设备及仪器，有义务协助乙方做好项目前期的技术培训、产品咨询工作，积极配合乙方开展相关的销售活动，甲方有权了解项目的相关销售数据；甲方提供项目所需要的物料清单，甲方有义务对合作项目定期指导或派专人下店培训、协助销售以及协助乙方制定销售活动方案；乙方以甲方所拥有的产品及设备对外开展项目销售工作，做好客户服务和拓展工作，此项目所发生的场地由乙方提供，乙方负责核算支付人工费，物料损耗费由乙方承担；乙方负责项目物料采购，相关到本项目的物料由店长提供采购计划，甲乙双方同意后报向公司采购；乙方负责销售报表的制作，每月最后一天发送销售报表给甲方，确认无误后于下月5日前打款给甲方，甲方账号62×××30（开户行：中国银行邕州支行，户名：黄钰涵）；甲方和乙方对于ＳＯＱＩ能量养生项目盈亏（除去成本：包括人工工资、房租、电费、消耗物料、产品成本、销售提成、餐费等）按照50%和50%分成；成本核算：人工工资及销售提成由甲乙双方共同制定方案，水电费由项目按所用场地分摊核算，物料消耗由店长按实际消耗上报甲乙双方共同确认后核算；如果乙方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害；如乙方未按合同约定支付分成，每逾期一天按应付金额的千分之一支付违约金给甲方，逾期超过一个月，甲方有权单方解除合同并收回设备和仪器，追究乙方的违约责任。 黄钰涵分别于2018年1月31日、2018年2月1日向廖胤淇移交了SOQI仪器，包括：远红外线床组2台、远红外线单机1台、远红外线热护毯1件、摆动2个、E-power3个、肩颈仪1台、ERE1个、导播带4个、红蓝光（身体）2个、红蓝光（面部）1个、经络测试仪1台、梳理器13个以及电笔、尺子、眉刀、精华等物品。廖胤淇方的接收人为“陈禹彤”，即“陈福霞”。交接仪器、设备后，廖胤淇提供北海市海城区四海通茶艺馆作为SOQI能量养生项目的经营场所，共同以北海市海城区四海通茶艺馆的名义对外经营SOQI能量养生项目。现黄钰涵以廖胤淇未按《SOQI能量养生项目合作协议》的约定制作销售报表并分配利润为由诉至一审法院。 另查明，在经营SOQI能量养生项目过程中，北海市海城区四海通茶艺馆的主管黄志敏曾向北海市公安局建设派出所报案称，北海市海城区四海通茶艺馆的员工私自盗取了SOQI能养养生项目的仪器，包括肩颈仪、E-power、红蓝光（身体）、远红外线腰带M、远红外线腰带S、远红外线腰带L、多功能腰枕、梳理器，以及暖参茶、睡睡茶等物品，总价值23710元。该派出所于2018年9月7日出具受案回执。 再查明，廖胤淇提供了财务报表及会计凭证拟证实SOQI能量养生项目存在房屋租金、员工工资、水电费等支出，该项目目前处于亏损状态，且项目现有陈璇、刘丹、林净等多名顾客已充值但尚未消费完毕的事实，黄钰涵不予认可。 2019年8月9日，一审法院组织黄钰涵、廖胤淇对SOQI能量养生项目在合作期间的收支及盈亏情况进行核算，双方无法达成一致，廖胤淇当即向一审法院提出审计申请，请求对SOQI能量养生项目在2018年1月1日-2019年5月30日（黄钰涵要求审计期间为2018年2月1日-2019年5月30日）经营期间的收支、盈亏情况进行审计，一审法院依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对审计项目进行审计，根据双方提交的审计材料，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司于2019年10月11日作出《关于北海市海城区四海通茶艺馆收支盈亏情况的审计报告》，载明“六、审计意见。根据原告、被告送审的资料，经审计，我们的审计意见如下：（一）四海通茶艺馆2018年2月1日-2019年5月30日期间，可确认的收入0元，可确认的支出1,192,320.94元，据此计算得出可确认的盈亏为-1,192,320.94元;（二）四海通茶艺馆2018年1月1日-2019年5月30日期间，有待确认的收入507,256.00元（均为2018年2月1日-2019年5月30日期间取得），有待确认支出351,596.84元（其中：2018年1月支出42,700.00元，2018年2月1日-2019年5月30日期间支出308,896.84元），由此计算得出有待确认的盈亏为155,659.16元。七、其他事项说明。我们根据北海市海城区人民法院2019年8月14日出具（2019）桂0502委审2号《司法审计委托书》，对四海通茶艺馆2018年1月1日-2019年5月30日经营期间的收支、盈亏情况进行审计，因此上述审计意见对应的审计对象是四海通茶艺馆，而非S0QI能量养生项目。在审查送鉴材料过程中，我们关注到原、被告对S0QI能量养生项目在双方合作期间的收支、盈亏情况存在分歧。下面对S0QI能量养生项目收支情况补充说明如下，供法院审理案件提供参考：（一）被告送审的总收入507,256.00元，送审资料为被告提供的收支汇总表，均为2018年2月-2019年5月期间取得。根据《广西壮族自治区北海市海城区人民法院询问、审计笔录》（2019桂05**民初2455号）原告对证据5（即财务报表会计凭证）有异议，但原告或被告均未提供收入的任何佐证资料，没有证据表明送审收入是否来源于S0QI能量养生项目。（二）被告送审的支出总额1,583,917.78元，其中：1.上述审计分析得出，可确认为四海通茶艺馆的支出1,192,320.94元。根据《广西壮族自治区北海市海城区人民法院询问、审计笔录》（2019桂05**民初2455号），原告只认可两人为SOQI能量养生项目的工作人员，其中一人为陈福霞（另一人未指明具体的人名），因此支付给陈福霞的工资45,510.50元可确认属于SOQI能量养生项目的支出；而其他支出原告均有异议，依据被告所送审的支出资料，我们无法判断这些支出是否用于SOQI能量养生项目。2.上述审计分析可知，依据送审资料无法判断是否属于四海通茶艺馆的支出即有待确认的支出有351,596.84元。同样，依据送审资料，我们也无法判断这些支出是否用于SOQI能量养生项目。”廖胤淇在庭审中对该审计报告的审计范围提出异议，审计人员出庭发表意见，认为最终报告是按照委托书及送审材料得出的，而黄钰涵、廖胤淇无法对SOQI能量养生项目的实际经营场地确认一致，亦无法厘清SOQI能量养生项目与北海市海城区四海通茶艺馆之间的账目情况。廖胤淇已垫付鉴定费3万元。 一审法院认为，黄钰涵与廖胤淇签订的《SOQI能量养生项目合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《SOQI能量养生项目合作协议》的约定，黄钰涵提供设备、仪器，廖胤淇提供经营场地，共同经营SOQI能量养生项目，对于物料采购、成本核算均须由黄钰涵、廖胤淇共同确认后进行，项目经营的销售报表由廖胤淇负责制作并经黄钰涵确认无误后、按照50%和50%的比例进行利润分配，双方已经对两人共同出资、共同经营的SOQI能量养生项目共担风险、共享利润等问题形成合意，并且黄钰涵已经以机器、设备等实物出资，而廖胤淇以经营场地出资，双方均履行完毕全部出资义务，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，黄钰涵与廖胤淇之间成立合法有效的合伙关系。《SOQI能量养生项目合作协议》实际为黄钰涵与廖胤淇之间的合伙协议，黄钰涵请求解除《SOQI能量养生项目合作协议》，廖胤淇反诉请求散伙，双方作为合伙人共同经营、共负盈亏之信任基础已经不具备、终止现存合伙关系的意思表示是一致的，一审法院予以准许。 合伙解散，应当由清算人进行清算，合伙进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案中，由于双方并未就合伙关系终止事宜作出明确约定，亦无法协商一致，并且广西信达友邦会计师事务所就双方提交的送审资料无法确认SOQI能量养身项目的经营情况、无法确定合伙财产和合伙债务，故对黄钰涵要求廖胤淇赔偿被盗窃仪器损失及现存仪器、对廖胤淇要求黄钰涵支付合伙经营亏损的诉讼请求，在未经双方清算确认之前，一审法院不予处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、解除本诉原告黄钰涵与本诉被告廖胤淇于2017年10月31日签订的《SOQI能量养生项目合作协议》，双方之间的合伙关系终止；二、驳回本诉原告黄钰涵的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告廖胤淇的其他诉讼请求。本诉案件受理费4027.56元，由本诉原告黄钰涵负担；反诉案件受理费4545.31元，由反诉原告廖胤淇负担；鉴定费3万元，由反诉原告廖胤淇负担。 二审中，双方上诉人均未向本院提交证据。 本院二审审理查明，2017年12月31日，黄钰涵（甲方）与廖胤淇（乙方）签订涉案《SOQI能量养生项目合作协议》。 另查明，北海市劳动人事争议仲裁委员会在审理申请人陈福霞与被申请人北海市银海区四海通茶艺馆经济赔偿金、工资、二倍工资差额劳动争议一案中审理查明，申请人陈福霞于2018年1月28日进入被申请人北海市银海区四海通茶艺馆工作，被申请人没有与申请人签订书面的劳动合同，也没有为申请人缴纳社会保险费；被申请人拖欠申请人2018年5月1日至7月12日期间工资没有支付；双方均认可自2018年7月12日起解除劳动关系；被申请人解除与申请人的劳动关系违法。北海市劳动人事争议仲裁委员会遂于2018年11月12日在该案作出北劳人仲字[2018]第334-4号仲裁裁决，裁决被申请人北海市银海区四海通茶艺馆向申请人陈福霞支付拖欠工资15225元，被申请人北海市银海区四海通茶艺馆向申请人陈福霞支付违法解除劳动关系的赔偿金6702.10元。庭审中，廖胤淇陈述其已与申请人陈福霞就前述仲裁裁决的相关款项支付问题达成和解并履行完毕。 还查明，庭审中双方当事人均陈述确认黄钰涵主张的39项仪器、设备均在北海市海城区州城综合楼三楼、四楼涉案项目经营现场，但是本院组织双方当事人于2020年8月6日到前述现场清点，双方现场确认尚存有远红外线床组2台、远红外线单机1台、远红外线热护毯1件、摆动2个、导播带4个、经络测试仪1台、梳理器12个、床罩（红外线床）2件、沙发2套、消毒柜2台、床3张合计ＳＯＱＩ项目仪器、设备32项。2018年2月1日，在投入移交清单上双方共同确认Ｅ-ｐｏｗｅｒ单价6510元、ＥＲＥ单价3830元、红蓝光（身体）单价1610元、红蓝光（面部）单价1400元、远红外线腰带Ｍ单价680元、远红外线腰带Ｌ单价680元。现场未存有的下列7项仪器、设备［Ｅ-ｐｏｗｅｒ2个、ＥＲＥ1个、红蓝光（身体）1个、红蓝光（面部）1个、远红外线腰带Ｍ1件、远红外线腰带Ｌ1件］在时点2018年2月1日的价值为6510×2＋3810＋1610＋1400＋680＋680＝21200元。 本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 关于双方签订的《SOQI能量养生项目合作协议》是个人合伙关系还是合同关系的问题。本院认为，双方达成的合作协议明确了甲方（黄钰涵）提供项目所需设备及仪器，乙方（廖胤淇）提供场地，负责核算支付人工费，承担物料损耗费等事项，双方对项目盈亏(除去成本：包括人工工资、房租、电费、消耗物料、产品成本、销售提成、餐费等)按照50%和50%来分成等，前述协议即对双方投入以及盈亏作出了原则性的约定，应视为合伙协议，约定了各合伙人之间的权利义务，但同时也是双方之间的一种合同关系。上诉人黄钰涵、廖胤淇提出的或为个人合伙关系或为合同关系即非此即彼的主张理由不成立，本院均不予采纳。 关于双方签订的《SOQI能量养生项目合作协议》是否符合解除条件的问题。根据《SOQI能量养生项目合作协议》约定“乙方负责项目物料采购，相关到本项目的物料由店长提供采购计划，甲乙双方同意后报向公司采购；乙方负责销售报表的制作，每月最后一天发送销售报表给甲方，确认无误后于下月5日前打款给甲方；成本核算：人工工资及销售提成由甲乙双方共同制定方案，水电费由项目按所用场地分摊核算，物料消耗由店长按实际消耗上报甲乙双方共同确认后核算；如果乙方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害；如乙方未按合同约定支付分成，每逾期一天按应付金额的千分之一支付违约金给甲方，逾期超过一个月，甲方有权单方解除合同并收回设备和仪器，追究乙方的违约责任”。结合查明的事实，廖胤淇主张在经营期间陈福霞代表黄钰涵对涉案项目履行了监督管理职权，但廖胤淇一审提交各类涉案项目收支报表上均无陈福霞的签字确认，同时结合北海市银海区四海通茶艺馆与陈福霞的普通员工劳动合同关系、北海市银海区四海通茶艺馆拖欠陈福霞的劳动工资以及违法解除与陈福霞之间的劳动关系等等事实，廖胤淇的相关主张并无事实依据，本院不予支持。在涉案项目经营期间，廖胤淇未就项目采购物料报黄钰涵同意、未就人工工资及销售提成让黄钰涵参与制定方案、未就项目物料消耗报黄钰涵共同确认，亦未每月制作销售报表发送黄钰涵确认，廖胤淇前述种种消极不作为的行为已经构成违约，黄钰涵有权依约终止本合同执行以及解除合同并收回设备和仪器。同时，廖胤淇无视黄钰涵在项目经营中的各项权利而单方擅自实际经营行为，经营期间亦未就经营状况书面告知黄钰涵并由黄钰涵明确确认，不对项目按月进行收支核算及分配利润，双方并未达到共同经营、共享利润的合同目的，廖胤淇的行为也已构成根本性违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”的规定，违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现，守约方依法亦可行使合同解除权。故一审判决解除涉案合同并无不当，本院予以维持。 关于一审廖胤淇提供的审计鉴材能否实现审计目的的问题。本院认为，涉案项目在实际经营中，经营的收入支出均是廖胤淇单方经营并违规制作财务资料，黄钰涵并未实施参与，廖胤淇向一审法院提供的鉴材经黄钰涵质证也不予认可，一审法院亦对该鉴材并未予以认证采信，本院认为前述鉴材均属廖胤淇单方制作，其收入账、支出账等均未依照财务制度制作规范的借贷账目等财务资料，亦未就收支情况依约发送合伙另一方即黄钰涵予以确认，本院对前述鉴材中有关涉案项目的收入、人工工资、物料消耗、实际经营场地面积等的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能作为涉案审计的鉴材。故一审法院对相关审计结果不予采纳并无不当，本院予以维持。鉴于廖胤淇在一审中诉请黄钰涵承担分担合伙亏损的诉求，根据谁主张谁举证的原则，应当由上诉人廖胤淇承担合伙亏损的举证责任，上诉人廖胤淇在二审中认为其一审所提供的审计鉴材真实反映了涉案项目的收支情况以及鉴定费用负担等主张，本院均不予采纳，上诉人廖胤淇应当承担相应举证不能的不利后果。 关于黄钰涵要求廖胤淇返还投入设备和仪器、并赔偿损失请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方订立涉案合同后，黄钰涵投入清单已经涉案项目工作人员陈福霞签字确认，廖胤淇亦未对投入仪器、设备清单提出异议，涉案合同解除后，廖胤淇应当按照清单内容将资产返还给黄钰涵。鉴于涉案项目现场仅存有黄钰涵一审请求的39项仪器、设备中的32项，本院对黄钰涵提出的廖胤淇返还该32项仪器、设备的请求予以支持。现场未存有的7项仪器、设备，属于因廖胤淇的原因对黄钰涵投入所造成的直接损失，黄钰涵二审虽未变更相关廖胤淇返还前述7项仪器、设备诉求为请求廖胤淇赔偿前述7项仪器、设备的相关损失，但结合前述损失范围明确且基于避免讼累、方便执行、案结事了等原则，本院对廖胤淇所造成的前述7项仪器、设备的损失一并予以处理，本院酌定前述7项仪器、设备的损失为10600元，由廖胤淇向黄钰涵予以赔偿。至于对上诉人黄钰涵投入的部分资产在经营期间报案被盗的仪器、设备的损失问题，本院认为，应当认定该部分损失为双方经营期间产生的损失即亏损，根据合同约定应当由双方五五分担，故应当由上诉人廖胤淇向上诉人黄钰涵赔偿23710元×50%=11855元。一审法院相关实体处理不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人黄钰涵的上诉请求理由绝大部分成立，本院予以支持。上诉人廖胤淇的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2455号民事判决第二项； 二、维持北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2455号民事判决第一项、第三项； 三、上诉人廖胤淇向上诉人黄钰涵返还远红外线床组2台、远红外线单机1台、远红外线热护毯1件、摆动2个、导播带4个、经络测试仪1台、梳理器12个、床罩(红外线床）2件、沙发2套、消毒柜2台、床3张合计SOQI项目仪器、设备32项； 四、上诉人廖胤淇向上诉人黄钰涵赔偿SOQI项目仪器、产品损失人民币22455元； 五、驳回上诉人黄钰涵的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费4027.56元及本诉部分的二审案件受理费4027.56元共计8055.12元，由上诉人黄钰涵负担563.86元，由上诉人廖胤淇负担7491.26元；一审反诉案件受理费4545.31元及反诉部分的二审案件受理费9090.62元共计13635.93元，由上诉人廖胤淇负担；鉴定费30000元，由上诉人廖胤淇负担。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的迟延履行金或债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向有管辖权的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年八月十二日 法官助理 梁津源 书 记 员 庄 娜