江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣民终564号上诉人（原审被告）：江西旺祥实业有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**，统一社会信用代码：91360121799482759C。法定代表人：魏旺莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鑫，江西艾民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，江西艾民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：帅同鑫，男，1957年7月24日生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：帅治雄，男，1986年7月6日出生，汉族，住江西省九江市德安县，系帅同鑫之子。原审第三人：德安县第三建筑公司，住，住所地：江西省九江市德安县永兴路**一社会信用代码：91360426159660393H。法定代表人：黄水援，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡长应，该公司工作人员。上诉人江西旺祥实业有限公司（以下简称旺祥公司）因与被上诉人帅同鑫、原审第三人德安县第三建筑公司（以下简称德安三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日组织各方当事人公开开庭进行了审理。上诉人旺祥公司的委托诉讼代理人李鑫、张云，被上诉人帅同鑫及其委托诉讼代理人帅治雄，原审第三人德安三建的委托诉讼代理人蔡长应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人旺祥公司上诉请求：一、撤销江西省九江市中级人民法院作出的（2019）赣04民初152号民事判决书第四项内容，依法改判驳回帅同鑫该项诉讼请求。二、本案诉讼费用由帅同鑫承担。事实和理由如下：一、一审法院认定魏旺莲个人出具的《承诺函》与案涉工程价款具有关联性，属认定事实错误；本案案由为建设工程施工合同纠纷，旺祥公司与帅同鑫之间为建设工程施工合同关系。魏旺莲出具的《承诺函》中表明愿意承担帅治雄银行贷款利息，该承诺函是另一合同关系，与本案无关，一审法院认定事实错误。二、一审法院将两个不同的法律关系合并审理，属程序违法。《承诺函》中关于利息的承担与本案没有关联性，不是同一法律关系，一审法院不能合并审理。即便《承诺函》与本案工程价款有关联性，承诺函中权利主体为帅治雄，而不是帅同鑫。帅同鑫不是承诺函中关于利息的权利享有者，一审法院直接判定旺祥公司向帅同鑫承担银行贷款利息没有事实和法律依据，一审法院程序严重错误。故该《承诺函》中关于利息部分的约定属于另一法律关系，应由帅治雄另案起诉。被上诉人帅同鑫答辩意见如下：一、请求依法驳回旺祥公司的上诉请求。二、请求依法撤销原审判决，改判旺祥公司向帅同鑫支付所欠的全部工程款9457938.55元并享有优先受偿权、退还1000000元保证金及逾期支付工程款的利息1027546.4元，并自2019年7月16日起按年息4.75%计算利息直至付清工程款之日止。三、请求判令旺祥公司向帅同鑫支付承诺的银行利息581972.42元（利息金额截止2020年7月21日）。四?本案全部诉讼费、保全费由旺祥公司承担。事实和理由为：一、旺祥公司的上诉请求没有事实根据和法律依据及相应证据，恳请依法驳回。旺祥公司为了不支付因其违约而给帅同鑫造成的利息损失，故意歪曲本案基本事实。旺祥公司在其上诉状中称魏旺莲个人出具的《承诺函》与案涉工程价款无关联性，是与事实不符的。该《承诺书》中载明的195万元贷款及132万元按揭贷款的事实情况如下：1、195万元贷款原本是帅同鑫贷款用于翰林学府三期案涉工程的垫资款，后因旺祥公司未按合同约定支付工程款，导致帅同鑫无力偿还本金，只得续贷（借新还旧），再至2018年5月31日，帅同鑫因年龄超过60岁，无法取得银行贷款。因此，该贷款转至帅同鑫之子帅治雄名下，对此，旺祥公司是明知的。该贷款由始至终都是用于翰林学府三期案涉工程建设。在办理该贷款业务前，帅同鑫与旺祥公司明确约定，因旺祥公司逾期未支付工程款，该195万元的贷款利息由旺祥公司承担。2、132万元的房贷按揭款系按合同约定，旺祥公司将商品房交付给帅同鑫以充抵一部分工程款。在办理手续时，双方协商一致同意该房产通过银行按揭的方式购买，在银行将132万元按揭款支付给旺祥公司后，由旺祥公司将该款支付给帅同鑫。但旺祥公司将该款项挪作他用并未按约定支付给帅同鑫。经帅同鑫多次催促，旺祥公司才主动承诺该笔132万元按揭贷款的利息由旺祥公司承担。同样因年龄原因，此132万房贷也是以帅同鑫之子帅治雄的名义办理。帅治雄与旺祥公司除为期7个多月的雇佣关系外，并无其他任何合同关系。旺祥公司没有理由替帅治雄支付银行贷款利息及按揭利息。此外，旺祥公司支付该贷款及按揭利息中有16.2万元是转至帅同鑫账户（具体明细一审材料中已提交），由此也可以看出，旺祥公司清楚该款转给帅同鑫或帅治雄并无差别，《承诺书》中的承诺对象实际上就是帅同鑫。因而，旺祥公司应当按约定及承诺承担上述两笔贷款的利息，旺祥公司的上诉没有事实根据及相应证据，应予驳回。二、原审判决认定本案基本事实错误，导致错判。1、一审判决以未办理竣工验收为由，作出给付帅同鑫80%的工程款的认定，属认定事实错误。旺祥公司在合同履约期间，长期不按约定履行支付工程款的义务，现房屋完工已三年，业主入住都也有两年多，但旺祥公司至今拒不办理竣工验收及结算工程款，期间帅同鑫多次催讨工程款，旺祥公司均以工程未竣工验收和资金紧张为由拒付工程款且不进行工程结算。帅同鑫在此无奈情况下于2019年6月10日亲手将结算书与竣工验收报告交予旺祥公司，而帅同鑫拒绝签收。帅同鑫于2019年6月11日又通过邮政快递递交了竣工申请和结算书，至今已过去一年，旺祥公司仍未办理竣工验收。旺祥公司于2019年7月26日曾组织五方责任主体及德安县建设工程质量监督站对该项目进行竣工验收，德安县建设工程质量监督站就验收情况下发的整改通知单（0000895）中涉及帅同鑫的责任的，帅同鑫也均整改完成，然而旺祥公司不仅仍拒不进行竣工验收手续及工程结算，更交付给业主入住并实际使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十四条第二款：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，本案工程的竣工日期是答辩人提交验收报告的时间2019年6月11日，因此，旺祥公司应当据此向帅同鑫支付相应工程款。综上，本案工程已验收完毕并已实际交付使用多年，旺祥公司未按合同约定支付工程款的行为系违约行为，应当付清全部工程款。而一审法院以未办理竣工验收为由仅支持80%的工程款是事实认定错误，恳请依法改判。2、一审法院以帅同鑫起诉之日即2019年7月19日为起算日，计算本案工程款的逾期利息，属认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案合同中对于工程款的支付时间有明确约定，且有施工日记作为佐证，因此，本案工程款利息不应从起诉之日起计付，而应按合同约定的各个付款节点分别计算。帅同鑫向一审法院提起诉讼并请求：一、要求旺祥公司支付所欠工程款9,457,938.55元及保证金1,000,000元，合计人民币10,457,938.55元，并对该工程款享有优先受偿权；二、支付银行贷款利息5,357.99元，及自2019年7月每月支付利息22,246.37元直至付清工程款为止；三、支付逾期给付工程款产生的利息1,027,546.40元，并自2019年7月16日起按年息4.75%计算至付清工程款为止的利息；四、要求旺祥公司承担本案诉讼费、保全费、保全责任保险费等。此后，帅同鑫变更诉讼请求第四项为：要求旺祥公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院审理查明的事实：旺祥公司于2013年1月1日向德安三建出具《承诺书》，载明：为了更好的便利我公司对在德安县河东乡上畈地所开发的翰林学府所有工程项目的管理工作，经德安三建同意，我公司自行招请施工队伍并自行指派工程承包人，工程结算由我公司直接与所签订施工承包人结算，我公司全部承担工程范围内的所有税金、材料费用、工人工资、工伤费、病和残费，以及与工程有关的一切费用。我公司全权负责所有工程施工中的质量、安全生产、材料采购和质量，并承担工程中所有的债务和债权，并承担因以上事由所引发的所有法律责任和费用。德安三建应及时提供办理施工手续的有关材料，并协助签订施工合同书。有效期为我公司所开发的翰林学府所有工程和所有与工程有关的项目全部竣工后，承诺自行终止。此后，旺祥公司与德安三建就案涉工程签订的两份《建设工程施工合同》，均在德安县办理备案，备案时间分别为2015年7月1日和2016年10月11日，合同均约定预付款支付比例或金额、工程进度款支付的付款周期按招标文件规定。案涉工程未进行招投标。2015年11月26日，发包方（甲方）旺祥公司与承包方（乙方）帅同鑫签订《施工协议书》，主要内容为：1.乙方通过招投标方式取得旺祥公司开发的“翰林学府”三期商住楼建设施工项目，现经甲乙双方协商，该楼由乙方承建。2.承建范围为施工图纸范围内的全部工程：水电、消防、室内装饰、室外化粪池检查井，包工包料。3.造价计算：①工程面积约19,000平方，栋号为17#、18#、19#、20#、21#、22#、25#。②单方造价1,000元/㎡，单方造价一次性确定，不受市场材料及人工价格等因素影响，除图纸及结构变更外，其他一切费用不予以签证。③按房产公司测量面积计算（车库计算面积，一楼商业面积按壹点伍倍计算）。4.付款方式：①乙方六层按每栋缴纳叁拾万元保证金，联排交纳壹拾万元保证金，待乙方做完二层封顶，甲方一次性返还给乙方。②乙方垫资该房屋封顶。封顶后每平方米叁佰元付给乙方，待乙方主体完工按每平方米付伍佰元给乙方，验收合格后，甲方按每平方米柒佰元付给乙方，剩余款项待房屋交付后按每平方米玖佰元付给乙方，其他剩余款项待一年后全部付清（注明：乙方必须按工程总造价的三分之一款项购买翰林学府的商品房）。5.合同工期：开工日期为2015年11月，竣工日期为2016年11月，共12个月。6.乙方负责办理报建手续，乙方必须按规定办理有关证件、税收、规费、个人所得税即建筑发票等手续。建筑公司由甲方选择挂靠（挂靠公司的费用及其他事宜由乙方承担并处理），建筑发票按甲方实际付款的金额开具（材料发票提供50%）。7.本协议作为中标条件，正式合同及未尽事宜由挂靠公司签订为准。同一日，旺祥公司法定代表人魏旺莲出具的《补充协议》载明：莲（联）排别墅按壹仟壹佰元每平方计算此款。帅同鑫于2015年11月28日、11月29日合计向魏旺莲账户转账100万元，旺祥公司于转款当日共向帅同鑫出具了两份收据，载明收到工程保证金共计100万元。另外，帅同鑫于2016年2月1日向旺祥公司法定代表人魏旺莲出借100万元（其中96万元转入案外人蔡纾淇账户），借款协议载明借款用途为交纳规费资金周转困难，约定借款期限为一个月。魏旺莲于2016年10月14日通过案外人蔡纾淇账户向帅同鑫转账100万元。本案审理过程中，帅同鑫、旺祥公司共同确认在合同履行过程中，帅同鑫的实际施工范围变更为17#、18#、19#、20#、21#、24#楼及大门工程。其中：①18-21#楼于2016年3月18日完成二层封顶，2016年4月19日完成房屋封顶，2016年6月15日完成主体封顶，2016年9月27日主体验收合格；②17#、24#楼于2016年9月25日（建筑工程施工许可证的发证日期为2016年9月26日）完成17#、24#楼二层封顶，于2017年1月6日通过主体验收；③大门工程于2017年1月6日办理主体验收手续，但主体验收报告中仅有施工、监理、建设单位三方验收；④案涉工程于2019年7月26日办理竣工验收手续，除24#楼经验收合格外，17#、18#、19#、20#、21#及大门工程均为施工、监理、建设单位三方验收。⑤案涉工程的两份竣工验收备案表中，亦为施工、监理、建设单位三方验收。另外，德安县建设工程质量监督站就案涉工程于2019年7月26日向德安三建下发整改通知单。建设单位、监理单位及质监站于2020年4月1日在德安三建的整改回复单中签章确认整改合格。旺祥公司分别于2017年8月17日、8月21日、11月4日致函德安三建，要求德安三建将18#楼、20#楼、24#楼部分房屋向相关购房人交付，旺祥公司承诺购房人进场装修视为房屋已交付使用、已通过竣工验收，对此施工单位不承担任何责任。旺祥公司又于2017年11月1日向德安三建大门、17#、24#楼项目部出具《工程联系单》载明：因使用需要，我公司需要对大门工程二层墙体进行拆除。该单位工程除一层大门由我公司自行安装外，图纸范围内其他项目乙方已全部完成。我公司自行派人进行拆除该墙体，该单体工程视为与我单位已进行竣工验收手续（将来竣工备案时，乙方配合甲方竣工备案）。2018年5月12日，旺祥公司法定代表人魏旺莲与帅同鑫签订《翰林学府三期大门工程结算单》载明：翰林学府三期大门工程建筑面积为1470.6㎡（包含一楼两侧过道面积）。现该工程按甲方要求已基本完工，仅剩给水及强电进户，乙方在具备施工条件时对该项目予以完善。经甲乙双方协商，该工程结算价确定为人民币贰佰万元整，乙方向甲方提供该结算价的建安税票。乙方配合甲方对该工程进行竣工验收，甲乙双方按相关规定承担各自规费。2019年5月21日，帅同鑫与旺祥公司旺祥公司的代表人涂焘朋签字确认的《翰林学府三期17#、24#楼面积结算单》载明：17#测绘面积3596.31㎡（其中一层门面面积为319.884㎡）；24#测绘面积4068.3㎡（其中一层门面面积为554.724㎡）。按合同约定：一层门面面积按1.5倍计算。另旺祥公司旺祥公司的房屋销售情况表反映的案涉工程18#、19#、20#、21#楼销售面积均为1898.08㎡，经核对，该销售面积与德安房地产信息网登记的上述楼栋房屋面积一致。旺祥公司法定代表人魏旺莲于2019年元月7日出具《承诺书》载明：因本公司资金紧张，未及时支付帅同鑫承建的翰林学府三期大门、17#、24#、18#、19#、20#、21#楼工程款，现承诺如下：1、于2019年2月2日前支付帅同鑫人民币120万元工程款；2、本公司承担帅治雄于2018年5月31日在共青农商银行木环支行195万元贷款的利息，承担到本贷款由本公司归还清为止，利息金额不计入帅同鑫工程款收入。3、本公司承担帅治雄于2018年3月9日在共青农商银行木环支行办理的德安县翰林学府三期8-01、8-02户别墅的银行按揭（按揭金额132万元）利息，承担到本公司支付帅同鑫所有工程款至70%为止，利息金额不计入帅同鑫工程款收入；4、本公司于每月20号前将195万元银行贷款的利息和132万元房屋按揭的利息转入帅治雄银行卡内，不造成帅治雄个人征信失信。另查明，帅治雄在共青农商银行木环支行的上述两笔贷款还款流水显示，截至2020年3月21日，帅治雄195万元贷款和132万元按揭贷款合计向银行归还利息783,887.76元，扣除旺祥公司支付的294,040元，帅同鑫已支付利息489,847.76元。帅同鑫、旺祥公司共同确认旺祥公司已付工程款7,213,001元，帅同鑫自认旺祥公司其后又支付了30万元工程款，即旺祥公司已向帅同鑫支付工程款共计7,613,001元。旺祥公司确认翰林学府别墅18#-21#砼方量（单栋）合计502.485㎡，帅同鑫、旺祥公司于2019年元月21日确认该上述18#-21#楼（别墅）商品砼方量及屋面瓦金额为89,027.50元，大门及17#、24#商品砼方量及屋面瓦金额为564,434元，合计653,461.50元，该款项为甲方代扣费用。帅同鑫自认应在案涉工程款中抵扣的费用还包括：①18#-21#楼甲方自拌混凝土费用442,186.80元（502.485㎡/栋×4栋×220元/㎡）；②18#-21#楼建设局检测费31,887.91元（1,898.09㎡/栋×4栋×4.2元/㎡）；③18#-21#楼水电费15,184.72元（2元/㎡×1,898.09㎡/栋×4栋）；④大门及17#、24#楼甲方自拌混凝土费用174,680元（794立方米×220元/立方米）；⑤大门及17#、24#楼检测费37,488.74元（8,925.89㎡×4.2元/㎡）；⑥大门及17#、24#楼水电费17,851.78元（8,925.89㎡×2元/㎡）；⑦大门及17#、24#楼单元门（不锈钢门）门款9,785元。以上甲方代扣费用共计1,382,526.45元。一审法院认为，本案所涉工程存在多份建设工程施工合同及施工协议书，涉及帅同鑫、旺祥公司和德安三建。根据各方当事人的诉辩意见，一审法院归纳争议焦点为：一、本案当事人之间适用何种法律关系；二、建设工程施工合同及施工协议书的效力；三、应以哪一份合同作为案涉工程造价结算依据，工程造价如何认定；四、帅同鑫提出的各项诉请应否支持。对上述争议焦点，一审法院作出如下评述：一、关于当事人之间适用何种关系的问题。（一）德安三建与帅同鑫、旺祥公司是何关系。旺祥公司向德安三建出具的《承诺书》反映，德安三建为旺祥公司开发的翰林学府所有工程提供办理施工手续的有关材料，并协助签订施工合同书。此后，双方就翰林学府三期建设工程签订《建设工程施工合同》，约定由德安三建承建包含案涉工程在内的翰林学府三期建设工程。即德安三建为该项目建设工程总承包方，旺祥公司与德安三建之间为建设工程施工合同关系。当事人未能提供德安三建与帅同鑫之间存在劳动关系、内部承包关系或其他法律关系，德安三建与帅同鑫也未签订合同。但从帅同鑫举证的《施工协议书》约定甲方选择建筑公司的挂靠费用由帅同鑫承担，帅同鑫、旺祥公司之间往来函件和工作联系单，工程主体验收报告、竣工验收报告、竣工备案表及整改通知单等证据，足以反映帅同鑫对其事实上是以借用德安三建施工资质并以该公司名义对案涉工程进行施工管理是明确知悉的，帅同鑫施工承建的是德安三建承包工程项下的部分工程，故双方存在事实上的建设工程分包关系。（二）帅同鑫、旺祥公司之间是何关系。帅同鑫与旺祥公司旺祥公司签订《施工协议书》以及旺祥公司单方承诺的《补充协议》，旺祥公司确认案涉建设工程均由帅同鑫实际施工完成，且工程款直接向帅同鑫支付。基于此，双方之间存在合同关系，帅同鑫为发包人旺祥公司直接指定分包案涉工程的工程分包人。二、关于建设工程施工合同及施工协议书的法律效力问题。（一）旺祥公司与德安三建签订的两份《建设工程施工合同》的法律效力。德安三建为具有建筑工程施工承包资质的建筑施工企业，但其陈述对案涉工程未实际施工和参与管理，仅是配合发包方旺祥公司办理工程施工手续及协助签订施工合同书。德安三建的该项陈述与旺祥公司向其出具的《承诺书》内容一致。旺祥公司对案涉工程由帅同鑫帅同鑫实际施工承建不持异议，且其认可工程价款是直接支付给帅同鑫。由此可见，德安三建仅是向发包方旺祥公司出借施工资质办理工程竣工验收手续，而无事实上的施工管理行为，其与旺祥公司签订的施工合同符合《中华人民共和国民法总则》第146条规定的虚伪意思表示及隐藏行为，即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。故两份备案的《建设工程施工合同》应属无效。（二）帅同鑫、旺祥公司签订的《施工协议书》的效力。旺祥公司直接指定案涉工程由帅同鑫帅同鑫分包承建，因帅同鑫为不具备建筑工程施工资质的自然人，违反法律行政法规的效力性强制性规定，该施工协议应属无效。帅同鑫承建的涉案工程已基本完工并部分交付旺祥公司使用，根据合同的相对性原则，帅同鑫有权依照施工协议书约定和法律规定要求旺祥公司支付工程价款。三、关于案涉工程应以哪一份合同作为工程造价结算依据，工程造价如何认定的问题。（一）本案应以哪一份合同作为工程造价结算依据。本案中，旺祥公司与德安三建签订的两份备案《建设工程施工合同》，未经招投标程序。备案合同约定合同价格、计量与支付按招标文件规定办理，缺乏结算建设工程价款的事实依据。旺祥公司向德安三建出具的《承诺书》载明“我公司自行招请施工队伍并自行指派工程承包人，工程结算由我公司直接与所签订施工承包人结算……”，从旺祥公司与帅同鑫签订《施工协议书》，以及帅同鑫按协议向旺祥公司交纳保证金、旺祥公司向帅同鑫支付工程款、双方共同确认案涉部分工程结算单和面积结算单等，足以反映帅同鑫、旺祥公司双方是按《施工协议书》约定各自履行合同义务，该施工协议内容符合双方当事人的真实意思表示。据此，本案应以《施工协议书》、《补充协议》以及双方共同确认的工程结算单约定作为案涉工程造价结算依据。（二）工程造价认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该法条是关于合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议按照什么标准来确定工程款数额的规定。本案中，《施工协议书》约定：单方造价1,000元/㎡，按房产公司测量面积计算（车库计算面积，一楼商业面积按壹点伍倍计算）；《补充协议》约定：联排别墅按1,100元/㎡计算；大门工程结算价确定为200万元；17#测绘面积3596.31㎡（其中一层门面面积为319.884㎡），24#测绘面积4068.3㎡（其中一层门面面积为554.724㎡），按合同约定即一层门面面积按1.5倍计算。上述协议约定表明，帅同鑫、旺祥公司约定采用固定单价作为工程价款结算的定价方式。基于此，帅同鑫承建的17#、24#、18-21#楼及大门工程可按约定的固定价结算的工程价款分别为：1、关于17#楼的结算价款为3,756,252元（一层门面319.884㎡×1,500元/㎡+其余面积3276.426㎡×1,000元/㎡）；2、关于24#楼的结算价款为4,345,662元（一层门面554.724㎡×1,500元/㎡+其余面积3513.576㎡×1,000元/㎡）；3、关于18-21#楼的结算价款为8,351,552元（1898.08㎡×4栋×1,100元/㎡）；4、关于大门工程的结算价款为200万元。案涉工程造价合计为18,453,466元。四、关于帅同鑫主张的各项诉请能否成立的问题。（一）涉案工程尚欠的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，帅同鑫承建的已经完成的建设工程除24#楼竣工验收合格外，其他建设工程的竣工验收报告仅有建设、施工及监理单位签章，不符合由建设工程五方责任主体形成一致意见的竣工验收条件，不应视为该部分工程竣工验收合格。帅同鑫认为竣工验收报告未经勘察、设计单位签章的责任在于旺祥公司的意见并无实据，且该意见即使成立，亦不具有认定案涉工程全部质量合格的法律效力，故不予采纳。就建设工程而言，工程质量是建筑工程的生命。发包人依照《施工协议书》约定支付结算工程造价18,453,466元，其前提是承包人承建的建设工程完工且竣工验收合格。帅同鑫提供的证据能够反映其承建工程已基本完工，且部分房屋已交付旺祥公司使用。德安县建设工程质量监督站作出的整改意见书和整改合格单，仅能证明分部工程中有部分的分项未能达到合格标准以及经维修整改合格，不具有认定建设工程质量合格的证明效力。旺祥公司在竣工验收前擅自使用部分房屋，可视为发包人对其已擅自使用部分的建筑工程质量认可，不具有认定发包人对全部建设工程质量认可的证明效力。故帅同鑫提出的按建设工程固定价款结算工程款，由旺祥公司支付尚欠工程款的诉请，缺乏事实和法律根据，应不予采纳。帅同鑫可参照施工协议约定要求旺祥公司支付建设工程形象进度工程款。《施工协议书》约定：1.单方造价1,000元/㎡；2.工程进度款为：帅同鑫垫资该房屋封顶，封顶后每平方米叁佰元（即按30%支付工程进度款，下同）付给乙方，待乙方主体完工按每平方米付伍佰元（50%）给乙方，验收合格后，甲方按每平方米柒佰元（70%）付给乙方，剩余款项待房屋交付后按每平方米玖佰元（90%）付给乙方，其他剩余款项待一年后全部付清。一审法院认为，首先，发包人在案涉工程竣工验收前擅自使用部分房屋，建设工程存在部分交付的事实。其次，施工协议约定的开工日期为2015年11月，竣工日期为2016年11月。已查明，旺祥公司直接指定帅同鑫分包案涉工程，在履行施工协议过程中，旺祥公司存在未按协议约定随意变更施工范围及调整规划设计，未按时办理建设工程施工许可证、未依约支付工程款等情形，旺祥公司对造成案涉工程工期延误以及可能存在质量缺陷存在过错。鉴于案涉工程实际交付部分尚未达到支付工程进度款90%的付款条件，结合本案查明事实及双方的过错程度等因素，为平衡双方之间的利益关系，督促当事人履行合同义务（根据建筑法规定，施工单位对建设工程的施工质量负有法定责任和义务。德安三建和帅同鑫作为总承包单位与分包人，应就案涉的建设工程质量对建设单位共同承担责任），一审法院酌定按案涉工程造价的80%支付工程进度款，即旺祥公司尚欠工程款为5,767,245.35元（18,453,466元×80%-7,613,001元-1,382,526.45元）。待案涉工程符合法律规定或协议约定的工程余款支付条件时，帅同鑫可另行主张权利。旺祥公司以建设工程未竣工验收、未进行工程结算为由主张不应支付工程款的抗辩意见，不能成立，一审法院不予支持。（二）关于工程保证金返还问题。帅同鑫按《施工协议书》约定向旺祥公司交纳保证金100万元，应在建设工程二层封顶时予以返还。旺祥公司称其已于2016年10月14日向帅同鑫归还100万元保证金，对此，帅同鑫认为该款是旺祥公司法定代表人魏旺莲向其归还100万元借款，并出具相关付款凭证。因保证金和借款的归还期限在魏旺莲通过案外人蔡纾淇账户向帅同鑫归还100万元之前均已届满，该转款凭证中未注明系退还保证金，且魏旺莲通过案外人向帅同鑫转账的还款方式与帅同鑫向魏旺莲借款的支付方式基本一致，故对帅同鑫要求旺祥公司返还100万元保证金的诉请，应予支持。（三）关于工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该法第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律规定可知，首先，帅同鑫作为与发包人旺祥公司订立施工协议的承包人，依法享有工程价款优先受偿权。其次，帅同鑫提出的按旺祥公司欠付工程款及保证金合计10,457,938.55元范围内对案涉工程享有优先受偿权，因该保证金100万元为帅同鑫在施工协议履行前交付给发包人旺祥公司，约定在案涉工程二层封顶时返还。该保证金的性质为履约保证金，不属于法律规定的建设工程价款范畴。再次，施工协议书约定的竣工日期为2016年11月，但从旺祥公司向帅同鑫出具的《承诺书》反映，至2019年元月7日旺祥公司仍未及时支付帅同鑫案涉工程款项。旺祥公司未依约支付工程进度款，帅同鑫有权停工并顺延工期。故帅同鑫依据合同法第二百八十六条规定享有的工程价款优先受偿权不受影响。即帅同鑫可在旺祥公司欠付的5,767,245.35元工程价款范围内对案涉工程享有优先受偿权。帅同鑫的该项诉讼请求，予以部分支持。（四）关于给付银行贷款利息问题。旺祥公司法定代表人魏旺莲出具的《承诺书》反映，旺祥公司因未及时向帅同鑫支付工程款，承诺承担帅同鑫贷款垫付工程款的利息，故帅同鑫主张的由旺祥公司承担的132万元和195万元银行贷款利息，与旺祥公司应支付的案涉工程价款具有关联性。帅同鑫提出的由旺祥公司支付银行贷款利息5,357.99元及自2019年7月每月支付利息22,246.37元直至付清工程款为止的诉请，从帅同鑫提交的银行还款流水及其当庭陈述表明，195万元贷款因月份天数不同还款利息有所变化，132万元房屋按揭款的每月还款金额扣除利息后冲抵了部分本金，因贷款本金减少每月还款利息亦相应减少，帅同鑫主张由旺祥公司按固定金额支付银行贷款利息缺乏事实根据。根据查明事实，截至2020年3月21日，帅治雄名下的195万元贷款和132万元按揭贷款合计向银行归还利息783,887.76元，扣除旺祥公司支付的294,040元，帅同鑫已支付利息489,847.76元。对帅同鑫已实际支付的银行贷款利息489,847.76元，一审法院予以支持。因无法确定尚未发生利息的具体数额，帅同鑫可根据《承诺书》约定待实际发生后另行主张。（五）关于逾期给付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，帅同鑫提出按施工协议约定的建设工程封顶、主体完工、交付等形象进度支付工程款逾期利息（按年利率4.75%）。一审法院认为，工程进度款应根据甲乙双方在合同条款约定时间、方式和经甲方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程款。由于建设工程施工合同性质决定无法确定确切的付款时间点，施工中存在施工资料不完善、工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点难以确定，且帅同鑫未就其主张事实提供证明该上述付款时间点经甲方代表确认已完工程量的相关证据，应当视为当事人对工程进度款付款时间约定不明，因案涉工程符合法律规定的“建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”情形，应当以帅同鑫起诉之日作为旺祥公司逾期给付工程款利息的时间点。故旺祥公司应从2019年7月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（即年利率4.35%）计算工程款逾期利息。对帅同鑫该项诉请，予以部分支持。（六）关于逾期给付保证金利息。《施工协议书》约定在建设工程二层封顶时返还保证金，帅同鑫主张该100万元保证金返还时间应为18#-21#楼二层封顶时间，即从2016年3月18日起按年利率4.75%计算逾期利息。一审法院认为，帅同鑫的该项主张与《施工协议书》中施工范围包含17#楼，以及17#楼二层封顶时间为2016年9月25日的事实不符，应以该查明事实作为旺祥公司逾期给付保证金利息的计算依据。故旺祥公司应从2016年9月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（即年利率4.75%）计算保证金逾期利息。对帅同鑫该项诉请，予以部分支持。综上所述，旺祥公司尚欠帅同鑫工程价款5,767,245.35元及返还保证金100万元，并分别以上述欠付工程款及保证金为计付利息的计算基数，即工程款5,767,245.35元从2019年7月19日起按年利率4.35%支付利息、保证金100万元从2016年9月25日起按年利率4.75%支付利息至付清上述款项之日止。帅同鑫在旺祥公司欠付的5,767,245.35元工程价款范围内对案涉工程享有优先受偿权。旺祥公司旺祥公司还应向帅同鑫支付银行贷款利息489,847.76元。对帅同鑫的全部诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、江西旺祥实业有限公司于一审判决生效之日起五日内向帅同鑫支付工程款5,767,245.35元，并从2019年7月19日起按年利率4.35%计算逾期利息至付清工程款之日止；二、江西旺祥实业有限公司于本判决生效之日起五日内向帅同鑫返还保证金100万元，并从2016年9月25日起按年利率4.75%计算逾期利息至付清保证金之日止；三、帅同鑫在5,767,245.35元工程款范围内对江西旺祥实业有限公司所有的德安翰林学府三期17#—21#楼、24#楼及大门工程折价或拍卖价款享有工程价款优先受偿权；四、江西旺祥实业有限公司于一审判决生效之日起五日内向帅同鑫支付银行贷款利息489,847.76元；五、驳回帅同鑫的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90,745元，诉讼保全费5,000元，合计95,745元，由帅同鑫负担28,791元，江西旺祥实业有限公司负担66,954元。二审期间，上诉人旺祥公司未提交证据，被上诉人帅同鑫提交了两份证据：证据一：银行流水一份，用于证明：承诺书中代还的利息不完全是转到帅治雄账户，其中有16.2万元转至帅同鑫账户。证据二：联系单一份，用于证明：帅同鑫于2019年6月2日将竣工验收申请及竣工验收报告递交旺祥公司，旺祥公司故意拖延拒不办理竣工验收手续。经质证，旺祥公司对于第一份证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，旺祥公司认为，该银行流水可以看出双方有很多经济往来，包括工程款等，但银行流水没有备注转款用途，达不到帅同鑫的证明目的。旺祥公司对第二份证据三性均不认可，认为联系单没有旺祥公司的盖章，签名的真实性无法核实，申请竣工验收单也是帅同鑫单方制作，旺祥公司不予认可。对于帅同鑫提交的两份证据，本院认证如下：对第一份证据银行流水的真实性予以确认。对第二份证据联系单，因帅同鑫未对一审判决的工程款数额提出上诉，该份联系单与本案二审没有关联，不属于本案二审的审理范围。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是旺祥公司应否向帅同鑫支付银行贷款利息489847.76元。旺祥公司上诉称，银行贷款利息与本案工程款给付无关，属另一法律关系。本院认为，2019年1月7日，旺祥公司的法定代表人魏旺莲出具《承诺书》，载明：“因本公司资金紧张，未及时支付帅同鑫承建的翰林学府三期大门、17#、24#、18#、19#、20#、21#楼工程款，现承诺如下：1.……；2.本公司承担帅治雄于2018年5月31日在共青农商银行木环支行195万元贷款的利息……；3、本公司承担帅治雄于2018年3月9日在共青农商银行木环支行办理的德安县翰林学府三期8-01、8-02户别墅的银行按揭（按揭金额132万元）利息……”。从该《承诺书》内容看，旺祥公司已明确表示归还195万银行贷款利息和132万元房屋按揭贷款利息，此银行贷款利息与本案旺祥公司所欠帅同鑫承建的翰林学府三期工程款有关。本案二审期间，帅同鑫之子帅治雄作为帅同鑫的委托代理人出庭应诉，帅治雄明确表示同意其父亲向旺祥公司主张上述银行贷款利息。因此，旺祥公司关于银行贷款利息与本案无关的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院要求旺祥公司按照《承诺书》的内容支付银行贷款利息的判决正确，应予支持。至于被上诉人帅同鑫答辩意见提到一审判决认定工程款及利息有误，以及旺祥公司应承担全部诉讼费用等主张，因帅同鑫未提出上诉，其答辩观点不属于本案二审审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9605.93元，由江西旺祥实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  黄 颖审判员  汪娣娣二〇二〇年八月二十五日法官助理黄佳伦书记员高洁附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。