河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终208号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）牟风军,男,汉族,1960年2月7日出生，初中文化,经商,住河南省平顶山市新华区。因犯虚开增值税专用发票罪于2017年4月18日被江苏省徐州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯虛开增值税专用发票罪于2019年2月12日被汝州市公安局从江苏省镇江监狱解回。辩护人张建军，河南春来律师事务所律师。原审被告人余延超,男,汉族,1978年7月26日出生，初中文化,经商，户籍地河南省汝州市,住汝州市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票于2018年7月17日被汝州市公安局取保候审,2019年2月22日被汝州市公安局监视居住。原审被告人吴三龙,男,汉族,1964年2月14日出生，初中文化,农民,住河南省宝丰县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月11日被汝州市公安局取保候审，2019年2月18日被汝州市公安局监视居住。原审被告人李振江,男,汉族,1953年10月6日出生，初中文化,农民,户籍地河南省宝丰县,住宝丰县,因涉嫌犯虚开增值税专用发票于2019年2月15日被汝州市公安局取保候审。河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人余延超、牟风军、吴三龙、李振江犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月29日作出（2019）豫0482刑初692号刑事判决。原审被告人牟风军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年，被告人牟风军为了通过给他人虚开增值税专用发票牟取非法利益，从张某1手中收购了宝丰县煜鑫工贸有限公司，在取得该公司实际经营控制权后，牟风军未进行任何实际生产经营，仅聘用过兼职会计做账。2014年5月至6月，牟风军在没有实际货物交易的情况下，从罪犯徐顺宝处虚开出票单位为江苏宝财物资贸易有限公司、受票单位为宝丰县煜鑫工贸有限公司的增值税专用发票106份，税款合计1,704,523.47元，已全部被抵扣。此外，牟风军还让徐顺宝等人为其虚开出票单位为江苏宝财物资贸易有限公司、受票单位为平顶山市德发煤炭销售有限公司的增值税专用发票149份，税款合计4,426,803.8元，该款项亦全部被抵扣。牟风军因上述让他人为自己虚开增值税专用发票的犯罪行为被徐州市鼓楼区人民法院于2017年4月18日以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。为牟取增值税进、销项专用发票手续费利润差价，被告人牟风军以宝丰县煜鑫工贸有限公司为出票单位，广西容县洁美瓷业有限公司、汝州市鑫浩实业有限公司等为受票单位开具销项增值税专用发票。其中，2014年3月至2014年年底,被告人余延超与吴要兵出资合作,以王某的汝州市鑫浩实业有限公司的名义购进原煤，加工后销售给宝丰县物阳工贸有限公司,余延超和吴要兵经被告人吴三龙(吴要兵叔叔)购买原煤,在购进原煤时未取得进项增值税专用发票,为抵扣税款,在没有实际交易的情况下,由余延超支付开票费,吴三龙经被告人李振江介绍,通过黄大永(已死亡)向牟风军购买增值税专用发票。牟风军以其实际控制的宝丰县煜鑫工贸有限公司的名义开具了40份增值税专用发票,税款共计473,847.86元,吴三龙购买发票后交给余延超。余延超以公司的名义在税务机关抵扣使用了其中30份,抵扣税额472,699.96元。余延超于2018年12月7日补交税款等费用共计473,613.52元。被告人余延超于2018年7月16日经汝州市公安局民警电话联系后主动到汝州市公安局接受讯问,被告人吴三龙于2018年7月10日主动到汝州市公安局接受讯问,被告人李振江于2019年2月15日主动到汝州市公安局接受讯问。另查明，被告人牟风军以宝丰县煜鑫工贸有限公司为出票单位，广西容县洁美瓷业有限公司等公司为受票单位开具销项增值税发票的犯罪行为，在本案立案起诉前未被司法机关处理。牟风军因犯虚开增值税专用发票罪被江苏省徐州市鼓楼区人民法院于2014年4月18日判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，判决执行刑期自2014年12月3日至2024年11月30日止（判决执行前先行羁押二日，折抵刑期二日）。原判认定上述事实，由下列证据予以证实：1.徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302刑初58号刑事判决书、江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03刑终178号刑事裁定书，证实被告人牟风军因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。2.宝丰县煜鑫工贸有限公司虚开增值税专用发票明细表，证实宝丰县煜鑫工贸有限公司向汝州市鑫浩实业有限公司虚开增值税专用发票40份，税款合计473，847.86元。3.罪犯徐顺宝的供述，供称其本人的江苏宝财物资贸易有限公司以前给牟风军在宝丰的一家公司开过增值税专用发票，日期从2014年5月25日至2014年6月27日、金额为10,026,609.18元、税额为1,704,523.47元，由江苏宝财物资贸易有限公司给宝丰县煜鑫工贸有限公司开具的增值税专用发票是经其本人开具的，收取3%-4%的手续费。4.被告人余延超供述，供称2014年3月份，其和吴要兵出资借用王某的汝州市鑫浩实业有限公司的名义，同宝丰县物阳工贸有限公司签订精煤购销合同后向宝丰县物阳工贸有限公司供应精煤。因吴三龙供应给余延超的原煤没有附带增值税专用发票，其为了汝州市鑫浩实业有限公司有进项增值税专用发票来抵扣税款，就和吴三龙联系，由余延超支付票税合计百分之十一的开票费，吴三龙来提供发票。后在没有实际交易的情况下，吴三龙找到宝丰县煜鑫工贸有限公司给汝州市鑫浩实业有限公司开具3次共计30份增值税专用发票。5.被告人吴三龙供述，供称2014年上半年，因余延超以汝州市鑫浩实业有限公司的名义给京宝焦化供应精煤需要进项增值税专用发票，其就通过黄大永找开票公司，由余延超支付开票费。后以宝丰县煜鑫工贸有限公司的名义给汝州市鑫浩实业有限公司虚开二次左右的增值税专用发票。6.被告人李振江供述，供称2014年吴三龙给其说汝州市煤老板需要发票，后其就联系黄大永商量开票费、发票公司名称、金额等问题，后黄大永将开票信息给开票人后就当场开具了增值税专用发票。7.被告人牟风军供述，供称2013年年初，徐顺宝让其在平顶山市找个公司对外开发票挣钱，其通过黄大永购买了张某1的宝丰县煜鑫工贸有限公司。该公司未开展实际业务，就是虚开发票的。在经营过程中宝丰县煜鑫工贸有限公司每月会先给别的公司虚开增值税专用发票，然后计算需要虚开的增值税专用发票，计算着每月可以少缴税款，这样一来表面上看公司和正常经营的公司一样，实际上公司没有实际业务。江苏宝财物资贸易有限公司给宝丰县煜鑫工贸有限公司开具的增值税专用发票（日期从2014年5月25日至2014年6月27日，金额10,026,609.18元，税额1,704,523.47元）是徐顺宝让其开的，因宝丰县煜鑫工贸有限公司是专门给其他公司开票的，这样做是为了抵扣宝丰县煜鑫工贸有限公司开出的增值税专用发票的税钱。2014年的时候经黄大永介绍其给汝州市鑫浩实业有限公司虚开了增值税专用发票。宝丰县煜鑫工贸有限公司给汝州市鑫浩实业有限公司开具的税额为473,847.86元的发票都是经其本人之手开出去的，收取8%的手续费。原判认定事实的证据，另有户籍证明，到案经过，相关银行交易明细，被告人余延超补缴税款凭证，证人路某、张某1、王某、张某2的证言等证据证实。原判认为，被告人余延超让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人牟风军为他人虚开增值税专用发票，被告人吴三龙、李振江介绍他人虚开增值税专用发票，四名被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。余延超、吴三龙、李振江犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。根据四名被告人在犯罪中的作用分工、行为对社会的危害程度以及在案发后主动补缴税款等犯罪情节，在量刑时一并予以综合考虑。牟风军在判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决生效以前还有其他犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内。但考虑本案中牟风军为虚开增值税发票从而成立宝丰县煜鑫公司，其在给余延超虚开增值税发票过程中，前罪让他人为自己虚开增值税发票的目的，仍是作为后罪自己为余延超等人虚开增值税发票的进项，期间并不发生真实的购销行为，国家在增值税税收环节仅在余延超等人抵扣税款时造成一次损失。结合以上情形，在本案中针对牟风军后罪作出有罪判决后，与前犯虚开增值税专用发票罪两罪并罚时，其并罚幅度可以从宽把握。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人牟风军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；与前犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十七万元；二、被告人余延超犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）；三、被告人吴三龙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；四、被告人李振江犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。原审被告人牟风军上诉及辩护人辩称：原判认定分别实施为他人虚开、让他人为自己虚开的行为，分别应当判决刑罚是错误的，即使有两种行为，也只构成一种犯罪。如果对一种行为作出两次量刑，违反一事不再罚原则。牟风军没有漏罪，原判对牟风军为他人虚开增值税专用发票的行为再次作出处理属于重复处理。二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经原审庭审出示、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人余延超让他人为自己虚开增值税专用发票，原审被告人吴三龙、李振江介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。余延超、吴三龙、李振江犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可对其从轻处罚。原判认定该三名原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。关于上诉人牟风军及其辩护人提出“原判认定牟风军实施为他人虚开、让他人为自己虚开的两种行为，分别应当判处刑罚是错误的，牟风军的行为只构成一种犯罪。对一种行为作出两次量刑，违反一事不再罚原则。牟风军没有漏罪，原判对牟风军为他人虚开增值税专用发票的行为再次作出处理属于重复处理”的意见，本院评析如下：1.增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值税额作为计税依据而征收的一种流转税。销售方销售货物，需要向国家缴纳货物价款的部分作为税款，购货方可以凭借取得货物时销售方开具的增值税发票，向税务机关申报抵扣前一环节实际缴纳税款，即只需要缴纳货物增值部分的税款。2.本案中，上诉人牟风军为虚开增值税专用发票而成立公司，在虚开增值税发票过程中，让他人为自己虚开增值税发票的目的，仍是作为自己为他人虚开增值税发票的进项，以掩饰其虚开销项发票的行为。牟风军无实际货物购销行为，没有向国家缴税的义务，其抵扣税款也只是为了掩盖虚开销项发票的事实，国家在此环节没有实际损失，国家在增值税税收环节的损失应为在余延超等人抵扣税款时所造成的损失。因此，在计算牟风军的犯罪数额时，应当以虚开的进项或销项中数额较大的部分认定为其犯罪数额。3.河南省汝州市人民检察院指控上诉人牟风军为他人虚开增值税专用发票税款合计473,847.86元，未超出徐州市鼓楼区人民法院认定的罪犯徐顺宝为牟风军虚开的增值税专用发票税款合计1,704,523.47元的数额，故牟风军所犯该罪的犯罪数额应为徐州市鼓楼区人民法院认定的从罪犯徐顺宝处虚开的出票单位为江苏宝财物资贸易有限公司、受票单位为宝丰县煜鑫工贸有限公司的增值税专用发票税款合计1,704,523.47元。因该数额作为牟风军虚开增值税专用发票罪的犯罪数额已被法院判决，故本案原判所认定的牟风军以宝丰县煜鑫工贸有限公司为出票方、汝州市鑫浩实业有限公司为受票方所开具的增值税专用发票的税款473,847.86元不应再作为犯罪数额评价，原判以虚开增值税专用发票罪判处牟风军有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元不妥，应予纠正。综上，因上诉人牟风军让他人为自己虚开增值税专用发票的行为已被判处刑罚，所认定的犯罪数额也大于本次指控的牟风军为他人虚开增值专用发票的税款数额，故对牟风军本次被指控的行为不再追究刑事责任，对牟风军应依法终止审理，牟风军及其辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十六条第（六）项的规定，裁定如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初692号刑事判决第二项、第三项、第四项，即“被告人余延超犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元”、“被告人吴三龙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”、“被告人李振江犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”。二、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初692号刑事判决第一项，即“被告人牟风军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；与前犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十七万元”。三、终止本案对上诉人（原审被告人）牟风军的审理。本裁定为终审裁定。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  段励萍二〇二〇年八月二十日书记员  符 勇