河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民终4626号上诉人（原审原告）：岳本新，男，1964年11月6日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：惠满足，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘泽远，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南豫熹房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区农业路****楼****。法定代表人：王晓斌。委托诉讼代理人：王帅帅，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。上诉人岳本新因与被上诉人河南豫熹房地产开发有限公司（以下简称“豫熹公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初691-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日对当事人进行了询问。上诉人岳本新的委托诉讼代理人惠满足、甘泽远，被上诉人豫熹公司的委托诉讼代理人王帅帅、刘伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。岳本新上诉请求：1、请求依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初691-1号民事裁定书，指令洛阳市涧西区人民法院审理。事实与理由：2014年9月13日岳本新与豫熹公司签订还款协议，该协议由豫熹公司法定代表人王利翔签字确认。由于该协议是王利翔本人代表豫熹公司签订，这是双方对账后签订的还款协议，当然明知协议所说的豫熹公司欠1410万元就是指转入王利翔个人账户的款项。根据原审一审依法调取的工商登记信息及印章刻制证明，豫熹公司在签订还款协议时王利翔任法定代表人，并持有该公司69.93%的股权具有绝对控股的股东地位，王利翔有权代表签订还款协议和抵押担保协议。河南省现代印章艺术有限公司出具的证明一份，证明了豫熹公司于2014年9月16日刻制公章的事实，印证了王利翔代表豫熹公司签订协议时无法加盖印章的客观事实。因此，2014年9月13日岳本新与豫熹公司签订的协议合法有效。按照上述协议的约定，豫熹公司是适格的债务人，又是担保人。该协议形成在王利翔代表河南通业投资担保有限公司与岳本新签订的合同之后，属于债务的加入。因此，豫熹公司应是适格的债务人、担保人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。该规定从程序上确立了借款人涉嫌或者构成刑事犯罪时××起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则。按照上述法律规定，岳本新有权通过民事诉讼起诉请求豫熹公司承担民事责任。王利翔在任河南通业投资担保有限公司法定代表人期间所犯的非法吸收公众存款犯罪，并不能免除豫熹公司的民事责任。刑事判决书中没有认定豫熹公司涉及非法吸收公众存款犯罪，侦查机关也明确了豫熹公司没有参与非法集资。显然，岳本新起诉豫熹公司的债权债务法律关系，与王利翔的非法吸收公众存款并非同一法律关系，尤其是王利翔的刑事案件巳经审理终结，该刑事案件执行程序因无可供执行的财产而终结执行程序，岳本新在王利翔刑事案件执行程序中没有获得一分钱的清偿，当然拥有依据合法有效的协议起诉豫熹公司还款的救济权利。此外，在王利翔被羁押期间已经丧失了与外界自由接触的权利，王利翔仍然能将豫熹公司股权和法定代表人拱手相让，必然是豫熹公司为了逃避债务而主导的恶意转让行为。根据合同法的规定，这一行为属恶意串通损害第三人利益的行为，应属无效。一审驳回岳本新的起诉系适用法律错误，应当予以纠正。豫熹公司辩称，一、岳本新诉称的民间借贷是其与河南通业投资担保有限公司和新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司之间发生的非法集资，与豫熹公司之间不存在借贷的事实。2014年11月27日，岳本新的财务经理毕丽芳向古城分局报案。洛龙分局对毕丽芳、岳本新、岳本侠的询问笔录都载明，7笔借款都是岳本新借给新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司，担保人为河南通业投资担保有限公司。岳本新要求豫熹公司向其偿还的1410万元借款，生效的刑事判决已经确认系王利翔、河南通业投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪中的款项。由上可见，岳本新所诉的7笔借款实际上是借给河南通业投资担保有限公司和新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司的，2016年8月22日岳本新又用以上7笔资金起诉豫熹公司，要求豫熹公司承担1410万元债务，该案和刑事案件明显属于同一事实，依据民间借贷司法解释的规定，岳本新的起诉应当裁定驳回。二、豫熹公司不是岳本新、通业担保公司、伊犁混凝土公司债务的担保人。1、涉及非法集资案件的三份借款合同中都没有豫熹公司作为担保人签字或加盖公章，另2014年9月3日签订的协议中豫熹公司也没有作为岳本新和通业担保公司、伊犁混凝土公司之间债务的担保人，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第八条之规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××起诉担保人承担责任的，人民法院应予受理，该规定在该案件中明显不能适用，该案的基础债务关系是岳本新作为××、通业担保公司是担保人、伊犁混凝土公司是债务人，豫熹公司没有在基础借贷合同中以担保人的身份签字或盖章，基础借贷关系仅有通业担保公司是担保人，依据该条法律规定岳本新应该起诉通业担保公司。2、刑事案件已经查明豫熹公司和岳本新之间没有发生借贷关系，豫熹公司和岳本新之间的借款合同是主合同，主合同不成立，房产抵押条款（未办理抵押登记）作为从合同当然也不能成立，该案不存在豫熹公司既是岳本新和通业担保公司、伊犁混凝土公司之间债务的担保人也是债务人的问题，仍是同一事实。3、岳本新称的抵押条款实际并不是抵押条款，协议中的表述为豫熹公司将其所属的金贸大厦5到11层楼房，以2500元的价格冲抵欠岳本新的本金及利息，若面积不够，依楼层向上推算等，该约定明显是以物抵债协议。三、豫熹公司没有加入岳本新、通业担保公司、伊犁混凝土公司债务的意思表示，债务的加入不能成立。1、该案件从2016年至今，将近4年时间，经过了一审、二审、发回重审，岳本新在起诉状事实理由部分的表述为豫熹公司以资金周转困难为由多次向原告借款，并约定借款利息，原告多次向被告指定的账户汇款共计1410万元整、另岳本新提交了7笔银行流水用于证明岳本新向豫熹公司交付了资金，岳本新的上诉状和庭审笔录、起诉状存在相互矛盾，债的加入方亦或者是第三方自愿代偿都不需要用银行流水证明。2、该案和刑事案件属于同一事实，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第八条之规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××起诉担保人承担责任的，人民法院应予受理的相关规定，岳本新己经作为刑事受害人，其损失己经受到保护，如果债务的加入成立，豫熹公司是债务人而不是担保人，岳本新也不能起诉豫熹公司，另债务的加入或第三人自愿代为偿还仍是借款合同纠纷的法律关系和河南通业投资担保有限公司非法集资案还是同一法律关系，同一事实。3、岳本新的上诉理由中的债务的加入和担保关系不是本案的审理范围，己经超出岳本新的一审诉讼请求，岳本新一审诉讼请求是依法判令豫熹公司归还借款本金及利息。综上所述，应当驳回岳本新起诉。岳本新向一审法院起诉请求：一、依法判令豫熹公司立即归还岳本新借款本金14000000元整及利息（利息自2014年8月20日起按月息2%计算至实际还清之日止）；二、被告承担该案的诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院查明，岳本新要求豫熹公司向其偿还的借贷款项，在已经发生法律效力的洛阳市洛龙区人民法院作出的（2018）豫0311刑初158号刑事判决书及洛阳市中级人民法院作出的（2018）豫03刑终784号刑事判决书中，已经确认系豫熹公司原法定代表人王利翔，在任河南通业投资担保有限公司法定代表人期间，犯非法吸收公众存款罪中的款项。庭审中，原被告双方均明确该案中的款项与上述刑事案件中的款项相同。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布》第七条之规定，裁定驳回岳本新的起诉。本院审理查明，豫熹公司系由王利翔和马浩然于2010年5月25日发起成立，王利翔担任该公司法定代表人并持有该公司69.93%的股份；河南通业投资担保有限公司于2009年6月8日设立，王利翔为该公司法定代表人；新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司于2011年6月9日设立，王利翔为该公司股东，并持有该公司50%的股份。2013年王利翔向岳本新提出要求，2013年7月1日至2014年1月24日期间，岳本新共向王利翔转款1400余万元。2014年1月21日、2014年2月21日、2014年6月25日，岳本新（××）与新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司（借款方）、河南通业投资担保有限公司（担保方）先后三次签订《借款合同》。因新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司和河南通业投资担保有限公司无法偿还借款，2014年9月13日，岳本新与豫熹公司法定代表人王利翔签订《协议》一份，主要约定“因豫熹公司欠岳本新人民币壹仟肆佰壹拾万元整，经双方协商达成如下协议：1.豫熹公司自愿将其位于洛阳市新安县新城北京路东农业大厦南的项目“金贸大厦”商品房作为抵押以冲抵欠岳本新的借款和利息，冲抵方式以下两种，豫熹公司可任选其一：1）按月息2%复利计算的方式，自2014年8月20日起到2015年7月21日止，豫熹公司以现金方式支付岳本新的本金和利息，此笔款项必须在2015年7月21日前付清。2.豫熹公司将其所有的“金贸大厦”楼房5层、6层、7层、9层、10层、11层共计6层楼房，以每平方2500元的价格冲抵其欠岳本新的本金及利息（利息计算方式，按月息2%复利计算，自2014年8月20日开始计息）。面积据实结算。若“金茂大厦”的5层—11层（不含8层）楼房面积，不足以冲抵完为止；……”。协议还对其他事项进行了约定。王利翔在《协议》上以“豫熹公司法人代表王利翔”的身份签名捺印，该《协议》未加盖豫熹公司印章。另查明，王利翔等人主要采用签订以新疆伊犁钰尧商品混凝土有限公司为借款人、河南通业投资担保有限公司为担保人的合同方式，对外吸收公众资金，还有部分以其他名义借款，违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，被法院生效刑事判决定罪量刑。本院认为，本案系岳本新起诉豫熹公司的民间借贷纠纷一案，有明确的被告，有双方签订的《协议》等具体的事实和请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的人民法院受理民事案件的条件。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关。”第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案双方当事人之间的民间借贷行为本身并不涉嫌非法集资，王利翔因作为河南通业投资担保有限公司法定代表人期间违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款犯非法吸收公众存款罪，该犯罪行为和本案双方当事人之间的民间借贷纠纷虽有关联但不属于同一事实，综上，一审应对本案借款合同是否成立进行实体审理，驳回起诉处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初691-1号民事裁定；二、本案指令河南省洛阳市涧西区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年八月十四日书记员 苏彦辉