河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2525号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴华，男，汉族，1974年10月18日出生，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：段昆鹏，河南栗风律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏邑县昊天建材有限公司，住所地河南省夏邑县。负责人：李东伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：李好欣，河南言华律师事务所律师。上诉人吴华与上诉人夏邑县昊天建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴华的委托诉讼代理人段昆鹏与上诉人夏邑县昊天建材有限公司的法人李东伟及委托诉讼代理人李好欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴华上诉请求：一、要求夏邑县昊天建材有限公司退还吴华已付货款并承担退一赔三的赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由:一审法院存在认定事实错误的问题，从而导致本案存在根本错误。1.被上诉人在交易中存在欺诈，依法应承担惩罚性赔偿责任;首先，根据《消费者权益保护法》第八条、第二十条之规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品之真实情况的权利，经营者负有真实、全面向消费者提供有关商品或者服务信息、不得作虚假或者引人误解的宣传的义务,《消费者权益保护法》第十六条规定经营者应依法或依约定诚信向消费者提供商品或者服务。根据上述规定，对于商品买卖在合同缔结和商品销售的整个过程中,消费者都享有知情权，经营者都负有如实告知商品信息的义务,通过确保消费者的知情权使得消费者能基于其真实意愿作出意思表示并正确行使相关权利。虽然被上诉人提供的《发货单》中对商品混凝土的强度等级进行了标注，但被上诉人始终没有证据证明买卖双方对于《商品混凝土买卖合同》所约定的商品混凝土的强度等级进行了变更，被上诉人也没有提供证据对于并更混凝土强度向上诉人尽到了如实告知的义务，同时被上诉人在应付的价款上面并未作出相应的减少，其行为足以认定被上诉人在混凝土交付前故意隐瞒了强度等级的问题，剥夺了上诉人知情权和选择权，被上诉人的行为构成欺诈。2.上诉人主张的退还已付货款并承担退一赔三的赔偿责任应予以支持。《合同法》第一百一十三条规定，当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的直接损失和可得利益损失，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元法律另有规定的，依照其规定”。依上述规定，三倍赔偿责任的规定主要是针对经营者的欺诈行为，具有惩罚的性质与消费者所受损失大小无必然关系，本案中，因为被上诉人存在欺诈行为，虽然鉴定机构认为房屋后期可以加固，但无疑会给上诉人及其家人造成的人身健康和安全方面的潜在威胁。另外，本案中上诉人作为消费者为建房自住需要而购买商品混凝土，其行为完全符合《消费者权益保护法》规定的因生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益应受《消费者权益保护法》的保护。因此依据《消费者权益保护法》第五十五条第一款，被上诉人应承担购车款三倍的惩罚性赔偿责任。夏邑县昊天建材有限公司辩称，本案买卖合同标的物为混凝土，属于建筑材料，不适用消法的规定，原审判决驳回其要求退一赔三的诉请是正确的,二审法院用驳回上诉。夏邑县昊天建材有限公司上诉请求：1.撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1919号民事判决书第一项、四项，改判驳回吴华诉讼请求或发回重审,判决被上诉人支付货款44095元。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实属根本性错误，对双方当事人以实际履行(交付和接收)的行为变更合同的合意，错误认定为一方违约，严重背离案件事实，也严重践踏合同法中最根本的“契约自由”上诉人在《商品混凝土买卖合同》履行中并没有违约，上诉人不应当承担违约责任。双方签订的《商品混凝土买卖合同》已经通过实际履行作出了合同的变更。双方均提交了16张发货单就是该变更后的实际履行合同，明确记载C35混凝土250立方，C25混凝土22立方，C30混凝土79.5立方。一审法院认定上诉人违反合同第八条中的约定“如需要更改约定的重要技术数据，更改一方必需出具有效的书面凭证，并征得另一方的同意”，从而认定上诉人违反合同约定是错误的。16张发货单得到被上诉人的签字确认，该发货单明确记载当事人名称、合同标的物的数量、质量、履行期限、地点和浇筑方式及特别条款，足以说明供货方出具了有效的书面凭证，且征得了被上诉人的同意接收并实际使用建造了房屋。故原审法院以改变水泥标号没有出具有效书面凭证并征得反诉被告同意认定上诉人违约，其交付的C25、C30标号的水泥具体价格双方也未达成一致意见为由，驳回要求支付货款的诉请是错误的。二、原审判决赔偿38648.09加固费用损失没有事实和法律依据,不仅违背法律精神，甚至违背常人常识被上诉人诉称使用其订立的C30、C25水泥建造了一层住房，其中包括施工的道路，根据《商品混凝土常用标准》的规定,C10-C15用于垫层，C20用于乡村道路，C25用于小高层主体结构，C30-C35用于小高层5-10层施工，C40-C45用于水库大坝,C50用于跨海大桥,C60以上用于大型跨海大桥及机场工程。本案《检测报告》显示的混凝土质量标准在C25-C30之间，吴华使用该混凝土建造的楼房完全符合施工规范要求看，在房屋质量没有出现问题的情况下所出具的加固方案没有事实根据和法律依据。即使房屋出现了质量问题，也必须对因的实际履行合同，明确记载C35混凝土250立方，C25混凝土22立方，C30混凝土79.5立方。一审法院认定上诉人违反合同第八条中的约定“如需要更改约定的重要技术数据，更改一方必需出具有效的书面凭证，并征得另一方的同意”，从而认定上诉人违反合同约定是错误的。16张发货单得到被上诉人的签字确认，该发货单明确记载当事人名称、合同标的物的数量、质量、履行期限、地点和浇筑方式及特别条款，足以说明供货方出具了有效的书面凭证，且征得了被上诉人的同意接收并实际使用建造了房屋。原审法院以改变水泥标号没有出具有效书面凭证并征得反诉被告同意认定上诉人违约，其交付的C25、C30标号的水泥具体价格双方也未达成一致意见为由，驳回要求支付货款的诉请是错误的。二、原审判决赔偿38648.09加固费用损失没有事实和法律依据,不仅违背法律精神，甚至违背常人常识被上诉人诉称使用其订立的C30、C25水泥建造了一层住房,其中包括施工的道路，根据《商品混凝土常用标准》的规定，C10-C15用于垫层，C20用于乡村道路，C25用于小高层主体结构，C30-C35用于小高层5-10层施工，C40-C45用于水库大坝，C50用于跨海大桥，C60以上用于大型跨海大桥及机场工程。本案《检测报告》显示的混凝土质量标准在C25-C30之间，吴华使用该混凝土建造的楼房完全符合施工规范要求，在房屋质量没有出现问题的情况下所出具的加固方案没有事实根据和法律依据。即使房屋出现了质量问题，也必须对因没有出庭的情况下作出的判决，违反了《民事诉讼法解释》第78条的规定，程序违法。四、原审适用法律错误。既然双方对货款部分没有支付均予以认可，C35标号价格明确,C25、C30按照市场价格计算，双方通过合同变更进行了约定。在被上诉人对收到的混凝土数量认可的情况下,法院以反诉原告与反诉被告结算货款后，另行清算不予支持反诉请求是错误的。如果反诉被告拒绝清算，其合法权益将无从保护。《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。一审法院完全可以向当地物价部门询价确定合理的价格。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人支付货款44095元。吴华辩称，第一，本案涉案当事人对于双方买卖事实的依据是双方于2018年7月31日共同签订的买卖合同，除此以外双方再未签订任何的买卖合同，更未就合同的变更重新订立任何的合同。因此上根据双方的约定，涉案商品混凝土的标号是明确的。昊天建材公司依照合同约定应当为吴华提供强度等级为C35的商品混凝土。然而昊天建材公司在双方的交易过程中以次充好，明显存在欺诈。根据《消费者权益保护法》第55条的规定，经营者提供商品或者存在有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费消费者购买商品的价款或接受服务费用的三倍，增加赔偿的金额不足500元的为500元。法律另有规定的从其规定，因此昊天建材公司应当按照三倍赔偿进行赔付。第二，即使按照昊天建材公司上诉状中所说，关于商品混凝土的编号问题，吴华在发货单上签字认可但实际上昊天建材公司所供应的商品混凝土也未达到发货单上的强度标。根据河南省建工质质量检测有限公司出具的DDG201950044号检测报告先是被答辩人供应的混凝土抗压强度值为24.6MBA、23.52MBA以及26.2MBA。检测结果证明昊天建材公司所售的商品混凝土还不满足发货单显显示的监督要求，进一步证明昊天建材公司供货过程中存在欺诈。第二点关于加固费用的问题，因昊天建材公司提供的商品混凝土质量不合格，造成房屋存在安全隐患，吴华申请具有相应资质的鉴定人作出了明确的鉴定结论，其程序实体均符合法律规定，并且鉴定是一审法院委托的。认为一审法院对加固费用的认定具有法律和事实依据。第三，关于一审的程序问题，吴华认为鉴定系人民法院委托，在鉴定时通知了各方当事人，但是昊天建材公司未参加现场取样，是其对自身权利的放弃。这个技术室当时让他们去参加鉴定过程，但是昊天建材公司没有去。昊天建材公司在一审庭审中抗辩不清楚鉴定人员所采取的鉴定材料是否与本案有关，显然是为了拖延诉讼时间，故昊天建材公司在人民法院组织鉴定时不参加鉴定过程，在鉴定后要求鉴定人出庭说明情况，其认为这个程序违法的理由明显不能成立。因此吴华认为鉴定程序合法，一审采信该报告并无不当。第四，关于法律适用问题，一审法院经审理查明，涉案混凝土的价格根据买卖合同的约定，登记为C35的商品混凝土，价格为490元每立方进行了计算。由于双方并没有约定购买其他强度等级的混凝土，故对其他商品混凝土价格未约定。后根据被答辩人当庭陈述，强度等级为C25的商品混凝土价格为380元每立方，强度等级为C30的商品混凝土为530元每立方，这个价格就甚至比C35的价格还高，C30的混凝土价格已经超过了强度等级为C35的商品混凝土价格，其陈述明显不符合常理。截止目前昊天建材公司没有向法庭提供任何关于其他强度等级的商品混凝土价格的任何的证据材料。因此依照法律规定，其应当承担举证不能的不利后果。吴华向一审法院起诉请求：1.请求判令撤销原、被告2018年7月31日签订的《商品混凝土买卖合同》;2.请求判令昊天建材公司退还商品混凝土货款80000元；3.请求判令昊天建材公司赔偿吴华货款三倍的赔偿金240000元；4.请求判令昊天建材公司向吴华赔偿建房经济损失暂定10000元（以最终评估定损为准）；5.本案评估费、鉴定费、诉讼费等由昊天建材公司承担。后吴华变更第一项诉讼请求为：请求判令解除双方2018年7月31日签订的《商品混凝土买卖合同》，变更诉讼请求第4项为：请求判令昊天建材公司向吴华赔偿建房经济损失38648.09元。夏邑县昊天建材有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令吴华给付昊天建材公司货款44095元；2.本案本诉、反诉的诉讼费用由吴华承担。一审法院认定事实：2018年7月31日，原告为建房需要，从被告处购买商品混凝土，并签订了《商品混凝土买卖合同》。合同中约定商品混凝土强度等级为C35，单价为490元每立方。原告向被告支付了部分货款，被告依约交付了249.5方的商品混凝土。后原告发现被告提供的商品混凝土未按合同约定的标号交付，遂向夏邑县人民法院提出鉴定申请，由夏邑县人民法院委托相关鉴定机构对商品混凝土的强度进行了检验，经检验被告所售商品混凝土强度为24.6mpa、23.5mpa、26.2mpa，均不符合C35的商品混凝土强度。经加固工程造价鉴定，原告吴华住宅基础加固工程造价为38648.09元。另查明，反诉原告向反诉被告提供了249.5立方混凝土，其中C35标号的147立方，C30标号的79.5立方，C25标号的23立方。其中C35标号按490元每立方计算，C30标号按530元每立方计算，C25标号按380元每立方计算。反诉被告已经支付反诉原告80000元货款。一审法院认为，吴华从昊天建材公司处购买商品混凝土，双方签订《商品混凝土买卖合同》，昊天建材公司已经交付了商品混凝土，吴华支付了部分货款，且该混凝土已经建成住房，不符合合同解除的法定条件，故关于吴华要求解除该合同的诉请，不予支持。关于吴华要求昊天建材公司退还已经支付的80000元货款并赔偿240000元的诉请，经查昊天建材公司已经实际履行交付商品混凝土的义务，虽然未按照合同约定的标号提供商品，但并不存在明显欺诈行为，仅是合同违约行为，故吴华起诉要求昊天建材公司按照《消费者权益保护法》退还货款并赔偿商品价款的三倍，没有事实和法律依据，不予支持。关于吴华要求昊天建材公司赔偿建房经济损失38648.09元，因昊天建材公司提供的商品混凝土经检验不符合C35标号的强度，吴华的住房需要加固，且经鉴定该加固工程造价为38648.09元，故吴华的该项诉请，予以支持。关于昊天建材公司认为《检测报告》不具有合法性、关联性，没有排除不合理因素的观点，因昊天建材公司并未提交相关不合理因素的相关证据，也未提交鉴定不合法的相关证据，故被告的该项观点，不予支持。关于原告要求被告承担评估费、鉴定费的诉请，因昊天建材公司提供的商品混凝土标号确实与合同约定不符，由此产生的评估费、鉴定费应由被告承担，吴华的此项诉请，予以支持。关于昊天建材公司要求吴华支付下欠货款44095元，因原、被告在合同第八条中约定：“如需要更改约定的重要技术数据，更改一方必需出具有效的书面凭证，并征得另一方同意”。昊天建材公司并未按照合同约定履行交付全部的C35标号水泥，改变水泥标号没有出具有效书面凭证并征得吴华同意，其交付的C25、C30标号的水泥具体价格双方也未达成一致意见。故关于昊天建材公司要求吴华支付下欠货款44095元的诉请，不予支持。昊天建材公司可以与吴华结算货款后，另行清算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告夏邑县昊天建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴华损失38648.09元；二、鉴定费、评估费21000元由被告夏邑县昊天建材有限公司承担，于本判决生效之日起十日内支付给原告吴华。三、驳回原告吴华其他诉讼请求；四、驳回反诉原告夏邑县昊天建材有限公司对反诉被告吴华的诉讼请求。案件受理费计6250元，由原告吴华负担5625元，由被告夏邑县昊天建材有限公司负担625元。反诉费计451元，由反诉原告夏邑县昊天建材有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于一审程序是否违法的问题。一审所采信的检测报告,系由夏邑县人民法院委托河南建工质量检测有限公司出具,检测程序符合法律规定,作出的检测结论明确。一审法院已按照规定通知各方当事人参与鉴定材料质证、取样。昊天建材公司因自身原因未参加，是其对自身权利的放弃。昊天建材公司虽对检测结论有异议，但截止二审审理其提供的证据不足以反驳或推翻现有鉴定结论,也未提供证据证明检测结果与约定不符并非归因于混凝土本身导致，故一审对上述鉴定意见予以采信并无不当。昊天建材公司鉴定程序违法的上诉理由不能成立,本院不予支持。关于昊天建材公司交付的混凝土质量是否符合合同约定。吴华因自建住房需要，向昊天建材公司购买C35标号混凝土，根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》第三条第一款约定：“标准情况下（以下价格不含税，如需发票需另外加10%税金）砼数量按送货单用量计算。强度C35，单价（元）：490”。明确了混凝土的强度及价格（未约定供应数量）。双方当事人一审提供的C35标号收货单仅能证明昊天建材公司已经按照合同约定履行了混凝土的供货义务，无法确定与约定质量是否一致。根据编号：第JG2019050044号《检测报告》确定昊天建材公司提供的混凝土质量不符合合同约定的C35标号强度。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”、第十一条“消费者因购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”的规定，一审法院判决昊天建材公司支付吴华因住房需要加固所需工程造价38648.09元并无不当，本院予以认可。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（修改稿）规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。综合双方约定与本案情况，昊天建材公司提供水泥存在质量不符合约定的违约事实，不宜认定为欺诈行为，因此，对于吴华请求昊天建材公司承担退一赔三赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。对于昊天建材公司要求吴华支付货款44095元的诉求，因昊天建材公司主张的C30标号混凝土的价格与常理明显不符，同时昊天建材公司亦未提供证据证明价格来源的依据。应当承担举证不能的不利法律后果，对于其该项诉求，本院不予支持，昊天建材公司可在收集相关证据后另案起诉。至于双方当事人一审提交的C25、C30标号收货单，因收货单明确记载了当事人名称、合同标的物的数量、质量等合同要件，昊天建材公司已实际履行了供货义务，吴华在收货单签字并接收货物的行为应当视为新合同的成立而不应据此认定昊天建材公司合同违约。一审将昊天建材公司提供C25、C30标号水泥认定为昊天建材公司未按照合同约定履行交付全部的C35标号水泥，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，吴华、夏邑县昊天建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7817元，由吴华负担6100元，由夏邑县昊天建材有限公司负担1217元。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  李念武二〇二〇年八月十一日书记员  过金秋