湖北省襄阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂06行终2号 上诉人（一审被告）：枣阳市城市管理执法局（以下简称枣阳市城管局）住所地：枣阳市书院街**。 法定代表人琚兆宇，任该局局长。 行政机关出庭负责人李天忠，该局副局长 委托诉讼代理人夏婷婷，该局法规科科长。 委托诉讼代理人陈龙，湖北高实律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（一审原告）：湖北兆丰祥瑞房地产开发有限公司（以下简称湖北祥瑞公司）住）住所地：枣阳市南城新华路**/div> 法定代表人惠秉坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人梁光付，湖北金鹤律师事务所律师. 上诉人枣阳市城管局因与被上诉人湖北祥瑞公司规划管理行政处罚一案，不服枣阳市人民法院〔2019〕鄂06**行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人出庭负责人李天忠、委托诉讼代理人夏婷婷、陈龙，被上诉人委托诉讼代理人梁光付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，2011年原告湖北祥瑞公司开始动工建设南城花园商住小区项目工程。经规划部门审批，取得了1#楼、2#楼、3#楼的建设规划许可。其中1#楼、2#楼于2013年6月完工，并通过峻工验收，3#楼于2013年6月完工，于2015年通过峻工验收。因原告在施工时未严格按规划许可的内容建设，一直未能通过规划部门验收。为此原告多次向枣阳市政府部门汇报，请求解决。2017年6月30日枣阳市城乡规划局向枣阳市城管局发出了枣城规函〔2017〕75号函，认为原告违反规划许可，超建面积为4544.28平方米，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，建议对该公司依法处理。枣阳市城管局于2018年12月3日作出决字〔2018〕120301号行政处罚决定书，认定：湖北祥瑞公司未按建设工程规划许可证建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，决定对湖北祥瑞公司罚款2869517元，并责令补办建设工程规划许可证。被告对违法面积的计算采用的是枣阳市城乡规划局的函中表述的内容，对工程结算总价的计算采用的是湖北德胜隆建设工程咨询有限公司的报告，但被告在法定的举证期内及庭审中未能提交原告所取得的建设工程规划许可证，未能提交湖北德胜隆建设工程咨询有限公司的报告的原件及完整内容，仅提交的是报告最后一页的复印件，也未能提交罚款2869517元的计算明细及依据。 一审法院认为，根据国发〔2002〕17号、鄂政办发〔2007〕22号、鄂政函〔2008〕100号文件规定，被告枣阳市城管局具有对违反建设工程规划的违法行为的行政处罚权。原告的施工建设行为于2011年开始，于2013年6月完工，被告于2018年12月3日对原告作出处罚，中间相距5年。但根据(全国人大）法工办发〔2012〕20号文件规定，原告违反规划的行为应当认定为继续状态，故不能适用“在两年内未被发现，不再给予行政处罚”的规定。但被告在法定的举证期内及庭审中未能提交原告所取得的建设工程规划许可证内容，未能提交湖北德胜隆建设工程咨询有限公司报告的原件及完整内容，仅提交的是报告最后一页的复印件，该证据系复印件且不完整，不具有证据效力。被告也未能提交罚款2869517元的计算明细。故被告行政处罚的主要事实不清、证据不足。被告未能提供该案执法人员的行政执法证，程序上存在一定的瑕疵。故本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：撤销被告枣阳市城管局于2018年12月3日作出的决字〔2018〕第120301号城市管理行政处罚决定。案件受理费50元，由被告枣阳城管局负担。 上诉人枣阳市城管局不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误。上诉人在一审庭审过程中，对举证期内提交的罚款计算明细、法律依据及处罚数额进行了详细阐述并记入庭审记录。上诉人提交了规划局的函告，且函告内容得到被上诉人的认可，足以证明上诉人提供了行政处罚所依据的相关事实证据及依据。上诉人对被上诉人湖北祥瑞公司的行政处罚，事实清楚，程序合法，不存在瑕疵。请求撤销一审判决改判驳回被上诉人湖北祥瑞公司一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人湖北祥瑞公司未提交上诉答辩状，二审开庭时口头辩称，被告于法定举证期限内未提交建设工程规划许可证及其相关内容，没有提交工程造价鉴定机构的报告原件和完整内容，也没有提交罚款2689517元的计算明细，不具有证据效力。被告对原告楼层面积的认定与房管部门测量的数据也不一致，多计算了26.81平方米错误。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 上诉人枣阳市城管局向一审提交有以下证据、依据： 1.枣阳市城乡规划局枣城规函〔2017〕75号关于南城花园项目建设违法认定的函。2.湖北祥瑞公司2018年3月26日法定代表人为周兴锋的营业执照。3.枣阳市城市管理行政执法现场勘验笔录。4.枣阳市城管局对周兴锋的调查询问笔录。5.枣阳市城市管理行政执法责令改正违法行为通知书。6.湖北德胜隆建设工程咨询有限公司2018年9月12日对“南城花园”项目工程造价结论。7.枣阳市城市管理告字〔2018〕第102901号行政处罚事先告知书。8.枣阳市城市管理听字〔2018〕第102901号行政处罚听证告知书。9.枣阳市城市管理执法局文书送达回执及快递单存根和邮件专用发票。 被上诉人湖北祥瑞公司向一审提交有以下证据： 1.营业执照复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件。2.枣阳市城市管理执法局行政处罚决定书。3.《城市管理执法办法》。4.国土资源局与原告签订的补充协议、开工报审表3份、建筑工程竣工验收报告3份、新晟公司证明、营业执照及公司变更通知书、房屋预售许可证3份、金利物业营业执照、南城花园小区部分住户物业费交纳表、电费交纳凭据。5.房屋分层面积对照表。6.请示报告及市领导批示。 二审时，上诉人枣阳市城管局向本院提交有以下证据： 1.南城花园1、2、3号楼工程规划许可代理证存根。2.湖北德胜隆公司2019年5月31日出具的证明。3.湖枣德结字（2018）195-1报告书（原件）。4.湖枣德结字（2018）195-2报告书（原件）。5.罚款数额计算过程明细。 庭审质证时，当事人双方均发表了质证意见。对当事人双方提供的具有客观性、关联性并符合行政诉讼法规定的证据，本院予以确认。对双方持有异议的证据，本院结合其他相关证据材料综合审查认定。 根据本案有效证据，结合当事人于庭审中陈述，本院确认以下案件事实： 2017年6月30日，枣阳市城乡规划局向枣阳市城管局发出枣城规函〔2017〕75号关于南城花园项目建设违法认定的函。该函载明，湖北祥瑞公司开发建设的“南城花园”项目规划审批分别为：1#楼22层25210平方米，2#楼22层18600平方米，3#楼7层5881平方米。经实测，该项目实际建设1#楼23层、局部24层26887.75平方米，超建1677.75平方米；2#楼22层21329.78平方米，超建2729.78平方米；3#楼8层6018.25平方米，超建137.25平方米。实际建设合计54235.78平方米，超建4544.28平方米。该函还认定，原告超建行为违反城乡规划法第64条之规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。枣阳市城管局收到该函后，遂即于2017年10月30日对湖北祥瑞公司原法定代表人周兴锋进行了询问，并制作了询问笔录。周兴锋接受询问陈述的事实，与枣阳市规划局关于南城花园项目违法建设认定函所载明的违建事实一致，并称该项目2011年10月开工建设，后在该笔录签名确认。2018年10月28日，枣阳市城管局采用测量、拍照方法，对“南城花园”违建现场建筑规模、建筑结构进行勘验；勘验结论与枣阳市规划局前述函中认定的实际建筑面积相同；勘验人员制作了现场勘验笔录，并由勘验人、记录人、见证人和当事人湖北祥瑞公司委托人周兴锋分别在勘验笔录上签名确认。2018年10月，枣阳市城管局调取了由湖北祥瑞公司委托湖北德胜隆建设工程咨询有限公司出具的南城花园1#、2#3#楼工程造价分别为29615477.92元、27774851.59元的估价结论。同年10月29日，枣阳市城管局向湖北祥瑞公司送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，告知了陈述、申辩、听证权利，拟处罚款人民币2869517元及责令补办建设工程规划许可证。周兴锋在该告知书送达回证上签名确认。2018年12月3日，枣阳市城管局作出决字〔2018〕120301号行政处罚决定，认定湖北祥瑞公司未按建设工程规划许可建设“南城花园”项目，1#楼23层、局部24层26887.75平方米，2#楼22层21329.78平方米，3#楼8层6018.25平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，决定对湖北祥瑞公司罚款2869517元，并责令补办建设工程规划许可证。决定书最后还告知了履行罚款期限、开户银行帐号和逾期不交纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款的法律后果，以及不服处罚决定寻求法律救济的期限和途径。2018年12月5日，枣阳市城管局向湖北祥瑞公司邮寄送达了前述行政处罚决定书。湖北祥瑞公司对处罚决定不服，于2019年5月6日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销枣阳市城管局2018年12月3日作出的决字〔2018〕120301号行政处罚决定。 本院认为，根据国务院国发〔2002〕17号《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、湖北省人民政府办公厅鄂政办发〔2007〕22号《关于进一步推进和规范相对集中行政处罚权工作的通知》、鄂政函〔2008〕100号《关于在枣阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，上诉人枣阳市城管局具有对所辖行政区域内违反建设工程规划等违法行为进行行政处罚的职权。枣阳市城管局收到枣阳市城乡规划局枣城规函〔2017〕75号关于“南城花园”项目建设违法认定函后，进行了现场勘查，对相关当事人进行了调查询问，收集了行政处罚的相关事实证据，并向湖北祥瑞公司送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，告知了陈述、申辩、听证权利和拟给予的行政处罚；处罚决定作出后向相对人进行了送达，并告知了相对人相关救济权利及途径，也均符合行政处罚法规定的行政处罚程序。本案二审争议的焦点问题，主要在于行政处罚决定罚款数额计算所依据的工程造价是否客观真实。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《湖北省城乡规划条例》第五十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，城乡规划主管部门依法实施行政处罚的，其违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程整体造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。本案一审法院受理后，于2018年5月9日向枣阳市城管局送达了应诉、举证通知及起诉状副本。枣阳市城管局一审提交的证据目录署名日期为2019年5月15日。一审庭审结束后，枣阳市城管局又于2019年6月3日向一审补充提交了“南城花园”项目工程规划许可代理证存根、湖北德胜隆公司2019年5月31日出具的证明、湖北德胜隆建设工程咨询有限公司出具的南城花园1#、2#3#楼工程造价估价报告书（原件），并由一审法院法官助理签收。综合本案相关证据材料可以看出，枣阳市城管局于法定期限内所提交的涉案工程造价估价报告书虽不完整，但该瑕疵尚不足以影响到行政处罚的事实认定和处理，应当允许当事人就所举证据材料的完整性进行补正。这有别于行政诉讼被告于法定期限内未提交证据，或为证明行政行为合法性在行政行为作出后补充调取证据。一审对上诉人枣阳市城管局庭审结束后提交的完整证据材料未予质证审查，即直接否定作为处罚款计算依据的工程造价估价报告的客观性，属认定事实错误。二审庭审时，被上诉人湖北祥瑞公司以该证据不属新证据拒绝发表质证意见；但该估价报告系具有资质的的估价机构在行政程序中已经作出、存在，并不是行政行为作出后行政机关重新收集调取的证据；枣阳市城管局以该估价机构的估价结论，认定的“南城花园”项目工程总造价29615477.92元+27774851.59元，作为罚款5%的计算依据处罚款2869517元，事实证据确凿，适用法律正确。湖北祥瑞公司以房管部门在房屋权属登记时测定的建筑面积，与规划、城管部门认定的建筑面积相差26.81平方米为由，否认被诉行政处罚决定的客观性证据不足；湖北祥瑞公司周兴锋在现场勘验时对规划、城管部门认定的“南城花园”项目工程建筑面积已签名确认。综上，上诉人枣阳市城管局对湖北祥瑞公司所作行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实不清，撤销被诉行政处罚决定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖北省城乡规划条例》第五十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销枣阳市人民法院〔2019〕鄂06**行初20号行政判决； 二、驳回湖北祥瑞公司的一审诉讼请求。 一、二审案件受理费100元，由被上诉人湖北祥瑞公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  付士平 审判员  梁慧星 审判员  曾建彬 二〇二〇年八月二十日 书记员  袁 昭