山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申632号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西经作蓖麻科技有限公司，住所地太原市高新区长治路**科仪大厦****。法定代表人：胡国胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，女，1968年5月14日出生，汉族，住太原市，系该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西如日中天文化传媒有限公司，住所地，住所地太原市小店区南内环街鼎太风华写字楼****iv>法定代表人：高俊林，该公司总经理。再审申请人山西经作蓖麻科技有限公司（以下简称经作蓖麻公司）因与被申请人山西如日中天文化传媒有限公司（以下简称如日中天公司）租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终4274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。经作蓖麻公司申请再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院(2019）晋01民终4274号民事判决；2.依法改判被申请人向再审申请人支付2017年7月1日至2018年12月31日期间的广告位租赁费15万元；3.一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院未依证据判案，系对案件事实的罔顾与否认。2.二审法院漠视双方当事人的庭审陈述，以及案卷中大量的照片证据，以再审申请人在一审和二审中未提交新的证据为由，判定被申请人在2017年7月1日至2018年12月31日期间没有使用涉案广告位，系对案件事实的错误认定，应予纠正。首先，双方于2014年2月签订了《户外广告位租赁合同》，由于被申请人未按合同履行，于2016年7月15日双方又重新签订了《户外广告位租赁合同》。签订合同后，因被申请人再次不履行合同内容，再审申请人为解除合同，遂于2017年5月提起诉讼（再审申请人没有自行行使合同解除权，而是请求法院判决后解除合同）。山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终4723号民事判决以50％予以给付，明确给付时间为2016年1月1日至2017年6月30日；同时判决双方解除《户外广告位租赁合同》。于2019年2月再审申请人再次起诉，要求被申请人继续支付2017年7月1日至2018年12月31日期间未支付的广告位租赁费。2019年4月，被申请人被执行的33万元，并不包括2017年7月1日至2018年12月31日期间的广告位租赁费，仅仅只是2016年1月1日至2017年6月30日的广告位租赁费以及违约金5万元。其次，太原市小店区人民法院在2017年7月1日至2018年12月31日期间的广告位使用情况与2016年7月15日至2017年6月30日期间的使用情况相比未发生变化，同时也从未转租的事实基础上，依据太原市中级人民法院（2018）晋01民终4723号判决结果，判决被申请人给付再审申请人15万元（2017年7月1日到2018年12月30日）的广告位租赁费完全正确，有事实依据。再审申请人向一审、二审法院提交了1.2016年7月15日签订的《广告位租赁合同》；2.太原市中级人民法院（2018）晋01民终4723号民事判决书；3.由太原市小店区人民法院执行局出具的执行款收据；4.被申请人使用广告位发布广告的大量照片。以上证据均可以证明被申请人辩称其在2016年6月25日之后就不再张贴广告，无事实依据。且合同在未解除期间均属有效合同，被申请人如日中天公司如何使用广告位，以及是否张贴广告都不影响合同的正常履行，均应正常交付费用，且按照合同约定的50％予以缴纳系对情势变更情况做了充分的考量。再次，山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终4723号民事判决与（2019）晋01民终4274号民事判决出现同案不同判的情况。（二）原判决适用法律确有错误。山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终4723号民事判决认定被申请人没有足额支付租赁费构成违约，故判决被申请人支付再审申请人违约金并解除双方的《户外广告位租赁合同》。判决解除《户外广告位租赁合同》的时间应为2019年1月27日，并非（2019）晋01民终4274号民事判决认定的解除时间是被申请人收到起诉状的时间，即2017年5月。且山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终4274号民事判决“合同解除权作为形成权，仅凭单方意思表示……”存在直接抄袭对方代理律师关于合同解除权阐述的问题，该论述直接推翻了所有判决结果，认定解除合同的时间为2017年5月，比判决如日中天公司从2016年到2017年6月30日支付费用的时间还早2个月。如此认定极其荒谬，且没有任何事实和法律依据。再审申请人从未向如日中天公司发出过任何书面的、口头的、单方解除合同的有关意向、有关意见或者有关通知。（三）二审判决存在法律程序违法的问题。本案从2017年4月起诉以来，历时近3年，只有2017年7月一审判决和2019年5月一审判决中标明此程序适用普通程序和简易程序。其他判决中均未提到过有关程序的问题。另，审理方式以询问还是开庭在受理范围、人数、时间上均有不同。二审判决未提到案件立案受理后应当适用简易程序还是普通程序，但二审庭审中自始至终合议庭也只有审判长一人其他合议庭成员均未在庭审中出现。在未经开庭审理的基础上，以询问的方式作出的改判判决当然应该是无效的。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，本案主要的争议焦点为1.原审对于合同解除时间的认定是否正确；2.原审认定事实是否正确。一、关于原审对于合同解除时间的认定是否正确的问题再审申请人经作蓖麻公司与被申请人如日中天公司订立的《户外广告位租赁合同》第九条第二项“乙方未能按照本合同约定时间支付甲方租赁费，视为乙方违约……超过一个月仍然未支付甲方租赁费的，甲方有权单方终止合同。”的约定，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，故再审申请人经作蓖麻公司拥有约定的解除权。本案中，再审申请人经作蓖麻公司起诉要求解除该合同，其实质是通过法院向对方送达法律文书，以起诉状形式间接通知对方解除合同，应认定为其行使约定解除权的法律行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，起诉状是解除权行使的通知，起诉状副本依法送达对方当事人符合解除通知的条件，即产生合同解除的法律效果，送达之日应视为解除合同通知到达之日，即合同解除之日。故原审对于案涉合同解除时间的认定并无不当，再审申请人经作蓖麻公司有关原判决认定合同解除时间适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。二、关于原审认定事实是否正确的问题2017年5月，再审申请人经作蓖麻公司通过诉讼的方式向太原市小店区人民法院请求解除《户外广告位租赁合同》，如上所述，起诉状副本依法送达对方当事人之日即合同解除之日，故案涉合同已于2017年5月解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，再审申请人经作蓖麻公司请求被申请人如日中天公司依照案涉合同支付其2017年7月1日至2018年12月31日的广告位租赁费，因案涉合同解除后已终止履行，故再审申请人无法主张2017年7月1日至2018年12月31日的广告位租赁费。再审申请人主张原审认定“经作蓖麻公司在一、二审中均没有就其主张提交证据，不能证明上诉人如日中天公司2017年7月1日至2018年12月31日期间使用了涉案广告位”错误，但其在一、二审中提交的关于被申请人使用广告位发布广告的照片均不能明确证明如日中天公司2017年7月1日至2018年12月31日期间使用了涉案广告位的情况，且（2018）晋01民终4723号民事判决书也未对如日中天公司2017年7月1日至2018年12月31日期间是否使用了涉案广告位进行明确认定，再审申请人提交的广告位租赁费执行款收据与本案认定事实无关，故原审认定事实并无不妥。再审申请人该项主张没有事实依据，本院不予支持。再审申请人认为二审改判仅采用询问的方式而未开庭审理系程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，故本案二审仅采取询问的方式而未开庭审理并不违反法律规定。再审申请人此项主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。综上，再审申请人经作蓖麻公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人山西经作蓖麻科技有限公司的再审申请。审 判 长 殷 泽审 判 员 魏世军审 判 员 王荣平 二○二○年八月七日法官助理 郭春林书 记 员 刘宇霖