四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终694号 上诉人（原审被告）：德阳市康健有限责任公司，住所地四川省德阳市西湖街**，统一社会信用代码91510600205107055P。 法定代表人：林长青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伍勇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代燊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省江安县迎安建筑工程总公司，住，住所地四川省江安县江安镇东风路**，社会信用代码915115232091054521。 法定代表人：黄泽文，该公司经理。 委托诉讼代理人：李罗全，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王晓刚，四川泰昌律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：成都市高家庄置业有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区蜀西路**，社会信用代码915101002019431528。 法定代表人：冯韬，该公司执行董事。 原审第三人：四川什邡农村商业银行股份有限公司，住所地什邡市亭江东路**，统一社会信用代码91510682692277982K。 法定代表人：许兵，该行董事长。 委托诉讼代理人：谭金富，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘翔，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 上诉人德阳市康健有限责任公司（以下简称康健公司）因与被上诉人四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称迎安建筑公司）及第三人成都市高家庄置业有限公司（以下简称高家庄公司）、四川什邡农村商业银行股份有限公司（以下简称什邡农商行）案外人执行异议之诉一案，不服四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 康健公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清或错误。迎安建筑公司与高家庄公司签订结算协议真实性有异议，时间跨度不合理；高家庄公司取得该房产产权登记时间应为2015年12月24日；康健公司未向什邡农商银行贷款；什邡农商行举证的“房屋租赁合同”，其证明力优于迎安建筑公司提供的“房屋租赁合同”的证明力；二、一审适用法律错误。迎安建筑公司在一审诉讼中从未提出或主张过建设工程优先权、一审主动适用，违反不告不理原则；根据物权法第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，本案中涉案房屋登记始终在高家庄公司的名下，康健公司有权申请法院查封该房屋；涉案房屋性质为商业投资性商铺，非住宅，并非基于消费购买房屋的消费者，不当适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，农商行对案涉房屋享有对抗案外人的担保物权，应当参照适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，对迎安建筑公司排除执行异议不予支持；涉案房屋登记在被执行人为房地产公司高家庄公司名下，应当适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》29条规定。三、一审判决存在其他问题。即使认定迎安建筑公司与高家庄公司签订的《以房抵债》为真实，迎安建筑公司取得的也是对案涉房屋的债权请求权。抵债协议而产生的权利并未超过债权维度，并不具有物权属性。迎安公司不应享有物权期待权，排除强制执行。李罗全作为迎安建筑公司的代持人，同时以承租人名义向什邡农商行出具《抵押告知书》、《四方协议》、《房屋租赁协议》，明确表示知晓案涉抵押物向什邡农商行作为贷款担保，实际上放弃了抵偿的事实和抵偿下的权利义务，认可高家庄公司的全部物权权利。一审法院对李罗全同一时期签订的不同协议，作出不同认定且说理不明。案涉房屋已经办理抵押登记，如果认定迎安建筑公司对涉案房屋享有所有权，抵押权人对案涉房屋享有的担保物权将落空。 迎安建筑公司辩称：一、迎安建筑公司与高家庄公司签订的《结算协议》真实合法有效，达成结算协议时间不影响协议的合理性。康健公司与什邡农商行未参与迎安建筑公司与高家庄公司之间的结算，并不影响结算效力；案涉房产产权登记时间为2017年5月16日；一审认定康健公司用该房屋及5号楼4至7层房屋作抵押向什邡农商行贷款的事实描述系笔误，但不影响审理结果，实际是高家庄公司用5号楼案涉1层194、196、198号123.89平米和192号51.17平米共计1层175.06平米大厅用房以及2至3层办公用房抵押贷款，实际贷款人为德阳市旺盛欣新商贸有限公司，该房已被拍卖，拍卖价款已由什邡农商行实现近90%抵押债权。二、什邡农商行提交的“房屋租赁合同”与本案事实不符，2017年4月11日，高家庄公司将底楼案涉123.89平米通道大厅和4-7层的办公用房抵工程款后，由于高家庄公司未取得不动产权证，就无法为迎安建筑公司进行产权分户网签备案，承租人成都冠寓商业管理有限公司（以下简称冠寓公司）为规避因房屋权属及使用存在的风险，与迎安建筑公司及其指定人李罗全、高家庄公司签订《四方协议》，该《四方协议》确认了房屋权属和各方权责，协议明确约定将案涉房屋出租给冠寓公司。李罗全与冠寓公司签订《房屋租赁合同》实际早于各方签订《四方协议》，案涉1楼通道大厅早已出租给冠寓公司。什邡农商行未尽审慎义务，所提交的《与借款人、抵押人、出租人的四方协议》、《房屋租赁合同》不具有合法性。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，高家庄公司与迎安建筑公司协议将案涉房屋折价抵作工程款，该建设工程款就工程折价优先受偿，符合法律规定。在高家庄与迎安建筑公司工程欠款纠纷中，成都金牛区法院作出判决认定案涉房屋抵作迎安建筑公司工程款的事实，并认定该工程款享有优先受偿权。四、一审法院认定迎安建筑公司实际占用房屋，虽未办理过户登记，根据相关法律规定，仍然享有排除执行的权利。五、什邡农商行的担保物权不是本案审查的内容，什邡农商行担保物权是否能够实现不属于本案审理范围。六、迎安建筑公司通过以物抵债的方式享有涉案底层通道厅用房的所有权，根据物权法二十八条规定，人民法院有权对物权进行确认，一审法院确认该案涉1层通道厅属于迎安建筑公司所有符合法律规定。1楼194、196、198号涉案通道大厅因未与另1间即192号通道厅用房进行分割，在抵押担保时系高家庄公司的原因将涉案大厅用房单方面抵押担保，侵害了迎安建筑公司的合法权益，况且什邡农商行已经实现近90%的债权，尚有旺盛欣新公司的财产和担保人，一审确认案涉通道归迎安建筑公司所有不会损害什邡农商行的权益。七、高家庄公司为延期贷款抵押担保，请求李罗全以承租人名义进行签字，所称承租人只能证明该房屋正常租赁适用，作为承租人也物权放弃其房屋产权。一审中高家庄公司对此也做了事实确认，表明该1层1楼194、196、198号涉案通道大厅确属迎安建筑公司所有。 什邡农商行述称：一、迎安建筑公司不享有足以排除本案案涉房地产的执行的民事权益。迎安建筑公司对执行标的无所有权，依法不能排除执行；也不具备《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的合法占有或无过错的条件。二、迎安建筑公司对案涉房屋不享有所有权。 高家庄公司未进行答辩。 迎安建筑公司向一审法院起诉请求：一、判决不得执行位于成都市金牛区××路××号××层的房屋及土地；二、判决确认迎安建筑公司享有位于成都市金牛区××路××号××层的房屋及土地的所有权；三、康健公司承担全部案件诉讼费。 一审法院认定事实：原告与第三人高家庄公司于2011年12月12日、2012年11月8日，分别签订《高家庄＠赞城1＃、2＃、3＃楼及对应的地下室总承包施工合同》、《高家庄＠赞城4＃、5＃、6＃楼及对应的地下室总承包施工合同》。2017年3月15日，双方对工程款进行了结算，确认工程总造价为283710000元。同年4月11日，双方达成以第三人高家庄公司开发建设的高家庄赞城5号楼4至7层，底层办公大厅（5-13至5-1／16轴线交5-Ａ至5-Ｅ轴线的部分约为123.89平方米）的房屋抵偿部分工程款，并对办理不动产登记等其他事项进行了约定。协议签订后，第三人高家庄将抵偿房屋交付给了原告。原告于2017年6月12日，将该房屋出租给成都冠寓商业管理有限公司使用。2017年8月3日，原告将第三人高家庄公司用于抵偿的4至7层房屋进行了网签备案。第三人高家庄公司于2017年5月16日，取得5号楼1层大厅和4至7层房屋的不动产产权登记证书。其中1层大厅的登记证书中包括抵偿给原告的194、196、198号约123.89平方米的房屋。2017年7月17日，被告用该房屋及5号楼4至7层房屋作抵押向第三人什邡农商行贷款，贷款期限至2022年7月16日。在一审法院执行被告康健公司申请执行第三人高家庄公司借款合同纠纷一案中，一审法院于2019年8月2日查封了第三人高家庄公司所有的××庄××号楼××层房屋。同年11月26日，原告提出书面异议，主张案涉房屋查封前已由第三人高家庄公司抵偿并由原告实际占有，要求解除查封。一审法院审查后，作出（2019）川0682执异53号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服执行裁定，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告与第三人高家庄公司达成的以房抵债的协议是否合法有效、原告是否非因自身原因就位于成都市金牛区××路××号××层的房屋不能办理过户登记，对该房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，原告与第三人高家庄公司的债务系建设工程款，根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，原告享有建设工程价款折价、拍卖的优先受偿权，双方达成的协议系双方真实意思的表示，应为合法有效；因第三人高家庄公司将该房屋用于抵押贷款，在贷款未清偿之前，案涉房屋不能办理过户登记。因此，原告非因自身原因不能办理房屋过户登记；且原告已于本院查封前实际占有该房屋；综上，原告的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款的规定，判决：一、在被告德阳市康健有限公司申请执行第三人成都市高家庄置业有限公司借款合同纠纷一案中，不得对位于成都市金牛区××路××号××层的房屋进行执行；二、确认位于成都市金牛区××路××号××层的房屋属原告四川省江安县迎安建筑工程总公司所有。本案受理费22640元，由原告四川省江安县迎安建筑工程总公司负担2640元，第三人成都市高家庄置业有限公司负担20000元。 二审中，康健公司提供了房屋所有权证及不动产登记信息摘要，用以证明案涉房屋取得产权证是在15年12月14日。迎安建筑公司质证认为，对不动产登记信息摘要真实性没有异议，但该房屋产权证书系为了销售而办理的,字号为“成房权证监证字”，不属于不动产权登记证书，对其证明目的有异议。什邡农商行质证认为，我们认为该证据是从房产登记部门不动产登记中心提取的，能够证实本案的事实，载明登记时间是2015年12月14日。迎安建筑公司提交一份成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初4727号民事判决书，用以证明案涉房的工程款已经由康健公司与江安公司以案涉房屋折价抵偿以及案涉工程款债权享有优先受偿权。康健公司质证认为，该一审判决本身是否生效我们无法得知。案涉房屋并不是迎安建筑公司所说的工程，已是符合物权法登记的房屋。关于最高法院执行异议和复议第26条规定，如果是在查封之后取得另案取得生效判决，就不能排除金钱债权执行。该判决书与本案一审判决矛盾，一个是认为迎安建筑公司享有物权另外一个判决又说享有优先受偿权。什邡农商行质证认为，对该判决本身的客观性、真实性无异议。不能支持证明目的，不能证明其享有阻止本案对案涉房屋的执行。本院经审查认为：康健公司提供的证据，客观真实，系合法机构出具，予以认定。迎安建筑公司提供的判决书，因该判决并非生效判决，但对其载明的内容，将结合本案其他证据予以综合评判。 二审中，查明一审判决事实认定部分有误，即“2017年7月17日，被告用该房屋及5号楼4至7层房屋作抵押向什邡农商行贷款”，实际为“2017年7月17日，高家庄公司用该房屋及5号楼2至3层房屋作抵押为案外人德阳市旺盛欣鑫商贸有限公司向什邡农商行贷款，并于2017年7月18日办理抵押登记。”本院对此予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，本案争议的焦点为：一、迎安建筑公司是否享有足以排除对案涉房屋执行的民事权利；二、迎安建筑公司是否享有对案涉房屋的所有权。 针对焦点一，本院认为，迎安建筑公司已享有足以排除对案涉房屋执行的民事权利，理由如下： 一、迎安建筑公司用以抵偿房屋价款的工程价款享有优先受偿权，优于康健公司的普通债权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，通常情况，建设工程须经竣工、验收和结算后，才能确定实际应给付建设工程价款之日。本案中，2017年3月15日，在工程款金额结算确认后，双方即于2017年4月11日达成以房抵债的折价协议，并未超过相应工程款优先受偿权的行使期限，迎安建筑公司享有工程款优先受偿权。 二、迎安建筑公司已取得足以排除对案涉房屋执行的民事权利。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，其一，迎安建筑公司与高家庄公司在康健公司申请查封案涉房屋之前，已签订《以房抵债及相关问题协议书》，用已经双方结算确认的工程款债权抵偿房屋价款，该协议自双方达成以物抵债合意即成立，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。其二，迎安建筑公司提供的证据证明案涉房屋已由案涉房屋代持人李罗全出租给冠寓该公司使用至今，迎安建筑公司实际占有案涉房屋。其三,针对案涉房屋是否系因迎安建筑公司自身原因未办理过户登记的问题。本院认为，案涉房屋初始登记时间虽为2015年12月14日，但双方工程款结算时间为2017年3月15日，在工程款金额结算确认后，双方即于2017年4月11日签订以房抵债协议，抵偿案涉房款并交付房屋。且根据高家庄公司书面陈述确认，“由于1楼194、196、198号计123.89㎡和1楼192号计51.17㎡共计175.06㎡在同一个房屋产权证上，要上报成都市房产管理局进行产权分割后才能进行登记备案，因此，1楼194、196、198号房才未备案到四川省江安县迎安建筑工程总公司名下”。2017年7月18日，案涉房屋向什邡农商银行设定抵押后，实际无法再行办理房屋转让登记。李罗全在抵押告知书上以承租人名义签字时间发生在抵押登记之后，不能据此认定李罗全代表迎安建筑公司明知抵押以上事实，应当认定非因迎安建筑公司自身原因未办理过户登记。 针对焦点二，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，享有足以排除康健公司强制执行的物权期待权。但依照《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，迎安建筑公司对案涉房屋并无所有权，一审法院确认案涉房屋属迎安建筑公司所有，系适用法律有误，应予纠正。 综上，上诉人康健公司的部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初102号民事判决第一项； 二、撤销四川省什邡市人民法院（2020）川0682民初102号民事判决第二项； 三、驳回四川省江安县迎安建筑工程总公司的其他诉讼请求。 本案一审受理费22640元，由四川江安县迎安建筑工程总公司负担2640元，第三人成都市高家庄置业有限公司负担20000元；二审案件受理费22640元，由四川江安县迎安建筑工程总公司负担11320元，由德阳市康健有限责任公司负担11320元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张  时  春 审 判 员 秦    欣 审 判 员 毛  文  婷 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 成  京  蔓 书 记 员 成京蔓（代） 邱婷