河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1481民初10056号原告：魏东亮，男，1977年8月24日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张十智，河南天翔鲲鹏律师事务所律师，特别授权。被告：河南方鼎置业有限公司，住所地：永城市东城区光明路东段路北。统一社会信用代码：91411481580324692W。法定代表人：刘明忍，执行董事。委托诉讼代理人：葛建平、蒋孟延（实习），河南旺达律师事务所律师，特别授权。原告魏东亮与被告河南方鼎置业有限公司（以下简称方鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月12日作出（2018）豫1481民初7159号民事判决，被告方鼎公司不服提起上诉，商丘市中级人民法院以一审事实不清为由，于2019年11月15日作出（2019）豫14民终4788号民事裁定，撤销（2018）豫1481民初7159号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏东亮及委托诉讼代理人张十智，被告方鼎公司委托诉讼代理人葛建平、蒋孟延到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告魏东亮向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款10769072.5元及利息，利息自2015年7月28日起按月息二分计算至清偿之日止；2．对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款享有优先受偿权；3．判令被告承担本案的全部诉讼费用、律师服务费用。事实与理由：原、被告双方于2012年12月26日签订《方鼎·托斯卡纳3＃楼施工合同书》，原告为承包方，被告为发包方，由原告承建被告开发的位于永城市东城区光明路东段“方鼎·托斯卡纳”项目商住楼工程。根据被告要求，原告于2013年2月份以河南省中原建设有限公司永城分公司名义与被告签订《方鼎·托斯卡纳3＃楼施工合同书》，取代2012年12月26日签订的施工合同。后因被告原因，导致该工程多次中断施工，也拖欠巨额工程款未支付。被告于2015年7月28日为原告书写欠条，承认欠原告3＃楼工程款壹仟零柒拾陆万玖仟零柒拾贰元五角（小写10769072.5元），该款一直未支付。2015年11月7日，双方再次签订《工程施工补充协议书》，申明原、被告双方之间系承包人与发包人关系，被告同意用40套房屋冲抵上述工程款；前期工程款应于2016年5月30日之前付清，如不付清原告有权停工。该协议第十三条约定“拖欠工程款自2015年7月28日起按月息2分计算利息”。双方另约定“发生的诉讼费、律师费由败诉方负担”。原告根据合同约定履行相关义务，但被告至今未支付工程款。被告方鼎公司辩称，一、本案工程尚未经竣工验收合格，不具备结算工程款的条件。1．本案施工合同属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释一）第一条规定，未取得资质和借用资质的企业签订的建设工程施工合同属无效合同。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也即是说，合同无效仍可以参照其约定支付工程价款，但工程必须经“竣工—验收—合格”，三者缺一不可。2．原告未提供任何竣工资料和证据。原一审判决认定本案工程未竣工验收，对于这一事实，原告未提出上诉，在上诉审理过程中也未提出任何异议。竣工验收合格是结算工程款的必要和充分条件，无论是哪一方的原因，原告终止合同中途停工都是事实，如果原告认为其施工的部分已经包含在整体工程中竣工，原告就有义务在其平方单价中减除第三人刘东利施工的部分，等待竣工验收并确认工程质量合格后，参照合同价格结算工程价款。3．解释一第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。目前，3号楼东单元已经有业主入住。业主入住日期是否可以据此认定为“竣工日期”呢？（1）适用这一规定，必须满足一个前提条件——“发包人擅自使用”，而事实是，由于涉及村民的拆迁安置，在不完全具备居住条件的情况下，村民恐慌性抢占房屋居住，作为发包人的被告同样反对，不存在发包人擅自使用。（2）原告并没有完成施工合同约定的工程量，根本没有完工，也不具有程序意义上的竣工。村民的抢占行为，不能证明房屋已经具备交付或者居住条件。二、原告提交的《欠条》和《对账单》不具有真实性、合法性、关联性。1．欠条和对账单上没有任何人签名，尤其是欠条上，明明打印了“法人签字”，却无人签名。作为合同，加盖印章没有负责人或被委托人签名，合同仍然可能会成立，这是基于商法的外观主义原则和契约法的表见代表制度而形成的，但作为民事诉讼法上的“证据”，则未必产生合法效力。法庭尤其应当注意的是，如此重要和关键的“对账”，原告竟然无法提供是谁与其对账结算、谁为其加盖的印章，原告必然明确知道的事实，却不提供给法庭，其原因是什么呢？2．很显然，任何书面证据都是要“证明”一定的待证事实，应当符合民诉法解释第115条之规定，除加盖单位公章还应当有负责人或经办人签名。最高法（2017）最高法民申2096号民事裁定书，对于只有公章的证明，认为：“不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定”，故“不予采信”。3．《欠条》和《对账单》上的数字原告不能说明其合法来源或提供证据支持。2013年2月的施工合同第八条约定：“正负零以下施工完毕，经发包人、监理验收合格，七日内支付工程款700万元”。很显然，700万元属于工程节点付款，而非结算款，也即是说700万元并非已完工部分的绝对价值，而仅仅是选择一个付款节点，概括性支付一定量的工程款。那么，在2015年7月建到25层时，双方对账，正负零以下刚好就是700万元，这是双方对账的结果吗？双方是按照平方单价结算，简单测算建筑面积即可，有什么必要拆分基础后再按照每5层450万元结算？很显然，这个对于原告具有巨大利益的计算方式只能出自于原告，被告完全没有接受的可能。这就是原告无法说出印章出处的原因，也是欠条和对账单上无人签字的原因。4．本案3号楼的建筑层高为西侧两单元23层、东侧两单元为29层。原告在《对账单》上结算的25层，只能是东侧两单元，西侧两单元只能建到23层，也只能结算23层的工程款，原告将西侧两单元也按照25层计算，势必增加了建筑面积。三、原告提交的落款日期为2015.11.17的《工程施工补充协议》，恰恰证明《欠条》和《对账单》是被人为制造出来的。该协议书第11条约定：“砌砖施工至20层后，双方在沱滨居委会人员见证下，进行中间结算，结算期间工程不得停工”，很显然，直到2015年11月17日签订补充协议时，双方还没有进行过中间结算，这说明出现在该协议签订前3个月的所谓《对账单》，是伪造的。四、本案工程价款的确定及其原则。1．双方采用的是固定单价970元/㎡和原告没有完工是本案已经确认的事实。那么970元/㎡包含的砌墙和内外粉等310元/㎡就应当在平方单价中减除。被告提供的减除方法有证据支持，且简单易行。如果原告持有异议，根据证据规则原告就应当举证证明其在970元/㎡中应当得到多少工程款，原告怠于履行举证责任，其诉求自然就无法得到支持。2．在2015年7月28日之后，原告的工人代魏东亮领取工程款、以工程款和房屋抵偿其工资或劳务报酬，得到了魏东亮的授权，应作为被告支付了魏东亮工程款。五、关于工程质量、待修复维护等诸多问题。原告施工中暴露出来的大量质量问题，由于该小区已经被市委市政府列入“问题楼盘”，被告也在积极协调、推进问题的解决，被告暂不提交质量问题的证据。六、关于优先受偿权。1．《合同法》第286条：“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以。就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案工程项目系拆迁安置补偿工程，在项目实施之前就已经与所在地居民小组签订安置补偿协议，故其性质上“不宜折价、拍卖”，动用优先权条款不符合合同法设定的条件。2．合同无效，则被上诉人不具有优先权，优先权基于有效的建筑施工合同而产生，无效合同并不产生优先权；即便是在合同有效的前提下，主张优先权的适格主体也只能是合同当事人，原告属于“实际施工人”而非合同当事人，让借用资质的实际施工人这一违法主体享有优先权，于法相悖。3．解释二第19条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”足见，质量合格是享有优先权的必要条件，本案工程尚未经验收，怎么确定是否合格，又如何享有优先权？4．即便承认原告的优先权，该权利也已经罹于法律规定的除斥期间。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，如果是依据合同约定的竣工日期2014年11月16日计算，优先权早已过期，原审判决认定“结算工程款”即为竣工，那么，发生于2015年的所谓的“结算”到该案2018年起诉，也早已超出除斥期间。综上，原告要求被告支付工程款及利息，无事实法律依据。经庭审质证，结合当事人陈述，原被告双方对以下事实无异议：2012年12月26日被告作为发包人、原告作为承包人的委托代理人签订《方鼎·托斯卡纳工程施工合同书》，约定了有关施工事项。2013年2月16日原告借用河南省中原建设有限公司永城分公司资质，与被告签订《方鼎·托斯卡纳工程施工合同书》，取代2012年12月26日签订的施工合同，约定被告将方鼎·托斯卡纳三号楼土建工程交由原告承建，双方对工程价款、工期、交付使用标准等事项进行了约定。2015年11月7日，双方签订《工程施工补充协议书》，约定：原、被告双方之间系实际发承包人关系，2013年2月16日施工合同书签订后，原告根据合同的要求和约定，履行了相应的义务，因被告原因导致长期停工。被告同意用40套房屋以每平米2600元的价格冲抵工程款费用。最终工程总款以决算为准，结算工程款多退少补。从新开工时所需一切建材及人员工资由被告负责提供、发放。原告保证2015年6月6日前主体内外粉结束，因被告提供建材问题和人工工资问题而影响施工进度的，原告不负任何责任。前期工程款应于2016年5月30日之前付清，如不付清，原告有权停工。内外粉结束后，施工期间再结算一次，结算后一个月内付清余下工程款。如被告在原告完成约定的工程后再拖欠工程款，原告除享有建设工程房的优先受偿权外，剩余工程款按被告给原告出具的结算单之日起，按月息2分计算。如因工程发生的诉讼费、律师费由败诉方负担。夏永建代表被告与原告魏东亮在上述补充协议书上签名。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于方鼎公司2015年7月28日向魏东亮出具欠条的真实性问题。原告魏东亮要求被告方鼎公司支付工程款10769072.5元，主要依据是2015年7月28日加盖被告方鼎公司公章及财务印章的欠条一份及附属加盖有方鼎公司公章的对账单。方鼎公司认为该欠条及对账单仅有单位公章无法定代表人签名、魏东亮不能陈述与何人对账及由何人加盖的印章，且魏东亮对欠条和对账单上的数字不能说明合法来源或提供证据支持，欠条及对账单不符合证据的“三性”特征，法院不应采信。本院结合有关证据，可以认定该欠条及对账单具有真实性，应作为有效证据采信。理由：1．单位法定代表人签名非合同生效的必要条件，除非合同对此有特别约定；2．被告对欠条及对账单中加盖的单位公章及财务印章的真实性不持异议，该单位公章及财务印章应为被告有关特定人员掌控。被告公章及财务印章之所以能在欠条及对账单中出现，有且只有两种途径：一是正常情况下由掌控印章的被告方工作人员加盖，二是非正常情况下印章被盗用。在原告对加盖印章地点、加盖印章时被告方参与人等已作出解释时，如被告不予认可，也理应对正常情况下印章在欠条及对账单中如何形成作出合理解释，或印章被盗用为非正常情况下加盖，选择向公安机关报案。在印章是被告工作人员掌控、被告不选择向公安机关报案印章被盗用等情况下，其否定欠条及对账单真实合法性的理由不能令人信服。3．双方对2015年11月17日的工程施工补充协议真实性均予以认可，根据该补充协议第五条，该协议签订前被告拖欠原告工程款，愿提供给原告40套商品房（每平米2600元）冲抵工程款。该40套商品房的价值是一定的，说明在该补充协议签订时，被告确切知道前期拖欠原告工程款的具体数目，可以推论出双方前期已进行了初步结算。第十三条约定，如被告在原告完成约定的工程后再拖欠原告工程款，原告除享有建设工程房的优先受偿权外，剩余工程款按被告给原告出具的结算单之日起，按月息2分计算。结合该补充协议的相关内容，可以认定该条中“被告给原告出具的结算单”应为原告提供的落款日期为2015年7月28日的欠条。二、关于被告2015年7月28日出具欠条后，原告方又出具收条如何认定的问题。被告提供了在2015年7月28日后，原告及其雇佣人员等又出具了收条，本院分别认证如下：1．魏东亮2015年10月29日收条26.8万元、2016年10月27日收条39.0154万元、2016年10月21日证明条，同意将方鼎·托斯卡纳2-1-1201住房出售给冯远顺，来偿还欠冯远顺钱款。上述三份收条均是方鼎公司以其建造的商品房折款抵扣欠魏东亮的工程款，魏东亮否认得到方鼎公司上述房产。方鼎公司作为房地产开发商，其对外出售商品房，不仅要收取购房款且应当与购买人签订买卖合同。至于魏东亮出具收条载明的三套房产，在魏东亮否认得到的情况下，方鼎公司应提供与魏东亮或魏东亮指定的购买人签订的房屋买卖协议并证明将房屋交付的事实，且在原一审庭审时，方鼎公司也称“如果真有以房折抵工程款，应当签订商品房买卖合同或者以房抵债的相关协议”，在方鼎公司不能证明以物抵债中将物已交付的情况下，不能视为魏东亮出具的收条消灭了对应的债务。2．张建厂、皇甫泽良、方栋栋出具的收条及张聪明赔偿款问题。皇甫泽良是魏东亮聘请的工程项目负责人，其证明大约在2016年上半年施工了二次结构工程，二次结构工程产生工程款，且其出具的收条有部分注明“此款用于二次结构”字样，有部分是方鼎公司以房折抵工程款，张建厂证明领取的是补充协议签订后施工产生的工程款，方栋栋称自己领取的工程款是帮刘东利施工及受方鼎公司负责人指派施工。2015年11月17日双方签订的工程施工补充协议书第十条约定，从新开工的人员工资由方鼎负责发放。在方鼎公司提交的上述证据不能确切证明就是消除2015年7月28日欠条载明的债款，或是发放的补充协议签订后从新施工的工人工资的情况下，应视为方鼎公司的举证不能达到其举证目的。至于对张聪明的赔偿款，魏东亮不予认可，方鼎公司如认为该赔偿款系替魏东亮垫付，可另案主张。综上，本院认定以下案件事实：原告魏东亮完成了2013年2月16日双方签订施工合同的部分相应义务，因被告原因导致工程长期停工。经双方对前期工程施工量、原告已领工程款等情况进行初步结算后，2015年7月28日，被告向原告出具欠条，载明欠原告魏东亮3号楼工程款10769072.5元，并注明欠条与加盖被告印章的对账单一起使用有效，欠条加盖有被告公司公章及财务专用章。该工程款一直未支付。另查明，2015年11月7日，双方签订《工程施工补充协议书》约定由被告向原告提供40套商品房冲抵欠原告工程款，没有实际得到履行。本院认为，原告魏东亮作为实际施工人，借用河南省中原建设有限公司永城分公司资质与被告签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。一、关于2015年7月28日欠条能否作为认定拖欠工程款依据的问题。不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。2015年7月28日被告向原告出具的欠条，应视为实际施工人魏东亮与发包人方鼎公司就施工工程价款结算问题所达成的合意，具有相对独立性，双方当事人就涉案工程款的数额达成一致意见，是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，亦不损害国家、集体与第三人合法权益，法院应当对此予以尊重。现实际施工人魏东亮请求发包人方鼎公司依据欠条支付工程价款，本院应予支持。被告称本案工程未经竣工验收合格，原告主张工程款不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。本院认为，被告应提交工程经竣工验收不合格的证据对抗原告诉求，但被告没有提交工程质量不合格的相关证据，对其该项辩称观点，本院不予采纳。二、关于原告魏东亮是否享有优先受偿权的问题。2012年12月26日魏东亮个人与方鼎公司签订工程施工合同书，2013年2月16日魏东亮又借用河南省中原建设有限公司永城分公司名义与方鼎公司签订工程施工合同书。对魏东亮借用资质签订合同，很显然方鼎公司在签订合同时就明知，亦即方鼎公司知晓工程的承包人是魏东亮。合同法规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果剥夺作为实际施工人魏东亮的优先受偿权，则与优先受偿权优先保障施工人基本利益的立法目的相悖。魏东亮主张对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本院予以支持。三、关于魏东亮优先受偿权的主张是否超过行使期限及主张的利息问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可见，承包人行使优先权的期限应从建设工程实际竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原被告工程施工合同约定的竣工日期是2014年11月16日，此时距离2015年7月28日双方结算尚有半年之久，工程款数额尚未确定时即认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从原告提供的相关证据看，案涉房产已有居民入住，应视为原告魏东亮已将建设工程转移被告管理使用。但对转移占有的日期，双方当事人都没有提及，在优先受偿权六个月行使期限的计算起点都没有确定的情况下，认定魏东亮优先受偿权超期，显示公允。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因被告向原告出具的欠条并没有约定给付期限，本院认定魏东亮起诉之时主张优先受偿权，没有超过行使期限。因该欠条没有约定利息，原告要求被告自欠条出具之日起按月息2分支付利息，没有法律依据，可自原告2018年7月10日起诉之日起，按照相关规定由被告支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告魏东亮对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款享有的优先受偿权仅在被告拖欠的工程款数额内，对利息不应享有优先受偿权。原告要求被告承担律师服务费用，没有提供相关证据，对该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：被告河南方鼎置业有限公司向原告魏东亮支付工程款10769072.5元及利息，利息自2018年7月10日原告魏东亮起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本判决生效后十日内履行完毕；原告魏东亮对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款在被告拖欠的工程款10769072.5元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告魏东亮其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86414元，由被告河南方鼎置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 刘 波审判员 王 莉审判员 崔丹丹二〇二〇年八月三十一日书记员 陈玉洁