广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终799号上诉人（原审原告）：黄建彪，男，汉族，1965年10月1日出生，公民身份号码：440************132，住址：广东省深圳市龙岗区************。委托诉讼代理人：杨择郡，系广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢燕妮，系广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市天富实业有限公司。住所地：惠州市****************。法定代表人：张燕璇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗子文，系广东友铭律师事务所律师。原审第三人：彭绍钦，男，汉族，1965年1月22日出生，公民身份号码：430************515，住址：湖南省湘潭市雨湖区**************。委托诉讼代理人：张国强，系湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。上诉人黄建彪、惠州市天富实业有限公司与原审第三人彭绍钦民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄建彪的委托诉讼代理人杨择郡、谢燕妮，被上诉人惠州市天富实业有限公司的委托诉讼代理人罗子文、原审第三人的委托诉讼代理人张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建彪上诉请求：1、请求判决撤销一审民事判决，依法改判；2、请求判决被上诉人向上诉人承担借款本金人民币肆佰万元及其利息（第一笔贰佰万元，按年息24％计算，自2012年8月23日起计付至被告实际偿清之日止；第二笔贰佰万万元，按年息24％计算，自2012年10月5日起计付至被告实际偿清之日止。）的清偿责任；3、请求依法判决被上诉人向上诉人支付律师费人民币贰拾万元。4、请求判决被上诉人承担一审、二审的所有诉讼费及保全费。事实和理由：一审法院判决认定的事实错误，适用法律错误，违反法定程序，理由如下：1.在借贷关系中，借款人系以其自身信用、财产保证或第三人的担保，从出借人处取得借款及实际使用者，其所应当承担的责任自然是依约还本付息。而担保人,则是在借贷关系中，按照约定履行债务或者承担责任的一方，归根结底，其所履行的也是债务的清偿责任。如其以自身的财物作为担保，则其清偿责任则应限制在抵押物价值范围内。在2012年8月23日的《借款保证合同》中，设立了连带责任保证条款及抵押条款，被上诉人以其持有的不动产为债务进行担保，被上诉人在“借款人”及“担保人”中盖了章；在2012年10月5日的《借款保证合同》中，设立了抵押条款，被上诉人以其持有的不动产为债务担保。故，从合同的形式、条款的设立、被上诉人的盖章行为及款项的实际情况可知，被上诉人在两份合同中的身份是实际借款人、连带责任保证人及抵押人的竞合。这三种身份所承担的责任均是统一的，最终都是对于债务的清偿责任。因此，上诉人在诉请中明确要求被上诉人承担清偿责任，且在诉状中的“事实和理由”部分进一步要求被上诉人承担实际借款人和抵押人的相应责任。在庭审活动及代理词中,上诉人又再对被上诉人应承担实际借款人及抵押人责任的主张进行了深入的阐述及请求。故，上诉人要求被上诉人承担实际借款人及抵押人相应责任的请求是非常明确的,一审判决将被上诉人的身份进行割裂，忽视其身份竞合的事实，从而导致一审判决第12页第二自然段断章取义地解读上诉人的诉请，错误地认定上诉人仅主张了被上诉人作为实际借款的人清偿责任，显然属认定事实错误。2．在2012年10月5日的《借款保证合同》中，设立了清晰且规范的抵押条款，明确约定被上诉人在其所持有的不动产的价值范围内承担担保责任，且被上诉人在该合同中盖章，以表示对于合同约定的认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”的规定，如上约定，均可以清晰界定被上诉人在2012年10月5日的《借款保证合同》中的身份为担保人。一审判决第15页第一自然段认定被上诉人在2012年10月5日的《借款保证合同》中既非借款人也非保证人，属认定事实错误，最终导致适用法律错误。3.2014年5月6日出具的《借据》系上诉人在诉讼时限期间内积极主张债权的凭证，并非新的借款协议。该借据并无转移债务，也未协议变更主合同的约定，更无加重被上诉人作为担保人的责任及扩大担保范围。依据《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”、第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”及《最高人民法院关于适用惠州市天富实业有限公司辩称，不同意被答辩人上诉请求，一审法院适用法律错误,程序违法,认定事实错误，但一审法院判决所犯的错误都有利于被答辩人，严重损害答辩人的合法权益，主要理由如下：一、签订《借款保证合同》时第三人未经答辩人同意擅自以旧公章和以答辩人名义为被答辩人的债权提供担保和加盖公章这些行为没有法律效力。1、根据答辩人提供的《企业机读档案变更登记资料》，2012年8月14日，答辩人的法定代表人变更为张燕璇，股东变更为张燕璇，彭绍钦和康小琴。张燕璇占答辩人股权的49％，第三人彭绍钦占答辩人股权的51%（包括康小琴的0.5%)。2、根据《股权转让协议书》第八条，在答辩人启用新印章前，第三人持有答辩人旧印章，在换新公章前，第三人若加盖旧公章，一切责任由第三人彭绍钦承担。3、2012年8月23日和2012年10月5日签订的两份《借款保证合同》，答辩人不在场，也没有授权第三人代表公司，更不同意加盖答辩人公章。4、根据以上事实，2012年8月23日签订《借款保证合同》时，未经答辩人同意，擅自以答辩人的名义盖章，为被答辩人债权提供保证担保，又以答辩人的财产为被答辩债权提供抵押担保；在2012年10月5日签订《借款保证合同》时又加盖公章（因没有表明担保人身份，所以依法不能认定为担保人）。根据合同法和公司法规定，上述担保和加盖公章行为无效。二、答辩人不是借款的实际使用人，一审法院在重审时根据《股权转让协议书》附件2就认定答辩人是借款实际使用人没有事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。第三人既不是法定代表人，也不是负责人，借款没有用于答辩人生产经营，因此，一审法院认定答辩人是借款的实际使用人没有法律依据和事实依据。2、由于第三人彭绍钦未经答辩人同意，在第一份借款合同中擅自加盖答辩人公章以答辩人的财产和信用为被答辩人债权提供担保，根据《股权转让协议书》的约定此债务为第三人债务，与答辩人无关，因此在《股权转让协议书》附件2中载明为第三人应承担对被答辩人200万元债务符合事实和合同约定一审根据《股权转让协议书》附件2中载明涉案债务就认定答辩人是借款的实际使用人，没有事实和法律依据。3、根据被答辩人的申请，惠州市中级人民法院向惠城区人力资源和社会保障局调取相关证据（答辩人在一审重审时提交的证据2至证据6),2012年8月7日，因答辩人欠付工程款发生劳动争议，劳动监察对实际施工人李国兴进行调查，2012年8月21日，劳动监察向承包人湖南省地质建设工程（集团）总公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》要求承包人在2012年8月31日前支付工人工资3823130元。2012年10月10日，惠城区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察行政处理决定书》：要求承包人在收到决定书后15日内支付工人工资3616630元。2012年10月24日，承包人向答辩人出具《委托书》（答辩人一审重审提交的证据7）要求答辩人把所欠工程款支付至李国兴账户根据答辩人一审重审提交的证据8和证据9，答辩人通过股东张燕璇转账给李国兴450万元和直接向李国兴支付50万元现金，李国兴于2012年10月25日向答辩人出具《收据》，确认收到工程款500万元。2012年11月8日承包人回复惠城区人力资源和社会保障局，承包人已付清工人工资。这些证据足以证明第三人没有把借款用于答辩人的生产经营。上述证据经质证一审法院在判决书中不予载明，为支持被答辩人胜诉，故意漏列上述证据。4、第三人彭绍钦收取全部借款．答辩人没有收到借款，第三人收到借款后，并没有把借款转给实际施工人李国兴或直接转账给承包人，一审法院在没有调查的情况下，就认定借款用于答辩人生产经营没有事实依据。被答辩人和第三人多次陈述借款用于支付工程款和工人工资，第三人称借款取现后支付给施工队300多万元，与事实不符合。综上所述，第三人借款没有用于答辩人生产经营，借款时第三人不是答辩人的法定代表和负责人，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，不能认定答辩人为借款使用人而判决答辩人承担责任。三、被答辩人和第三人彭绍钦成立新的借款合同，答辩人不是新借款合同当事人，被答辩人确认第三人为借款人。2014年5月6日，第三人向被答辩人出具《借据》：第三人确认，从2012年8月23至2014年1月10日，第三人欠被答辩人借款800万元（包含涉案两份合同借款），第三人同意于2014年5月30日付清，并约定逾期还款违约责任。被答辩人接受《借据》，双方订立了新的借款合同。2015年5月22日，被答辩人起诉第三人，要求偿还新成立合同项下的借款本息830万元。经法院调解结案，第三人偿还本金400元并加付利息224万元。被答辩人在新合同成立后对第三人诉讼中，自始至终按新成立的合同主张权利。现被答辩人推翻新成立的借款合同，向答辩人主张权利，没有法律依据。四、被上诉人主张债权超过保证期间、诉讼时效期间，答辩人提出诉讼时效抗辩，法院应予审理，一审重审时不审理诉讼答辩人诉讼时效抗辩，违反法定程序。1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。一审重审时没有审理答辩人诉讼时效抗辩，违反法律规定。2、在2012年8月23日签订的《借款保证合同》有效的情形下，答辩人是抵押人和保证人。其中，抵押没有登记，抵押条款无效，抵押权没有设立，由于债务于2012年11月24日履行期限届满，被答辩人应从2012年11月24日起两年内，起诉答辩人抵押权没有设立的违约责任，被答辩人在2014年11月24日前没有主张权利，超过诉讼时效期间；由于借款合同没有约定保证期间，根据法律规定，保证期间为半年，自主债务履行期限届满之日起计算，且保证期间为除斥期间，不存在中断、中止事由。被答辩人没有在2013年5月23日前向答辩人主张连带保证责任，答辩人免除保证责任。3、即便一审重审时错误认定答辩人为借款实际使用人，被上诉人主张权利也超诉讼时效期间。根据被答辩人与第三人于2015年1月18日签订的《民事和解协议书》第三人自称借款用于潇湘公馆项目建设（与事实不符），从签订协议书之日起，被答辩人知道借款用于答辩人生产经营，（2014）惠城法民一初字第1866号民事调解书于2015年1月19日生效，第三人债务的诉讼时效结束，答辩人债务的诉讼时效期间开始计算，即被答辩人应于2017年1月18日前向答辩人主张权利，被答辩人于2018年1月17日起诉答辩人，已超过诉讼时效期间。惠州市天富实业有限公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初16023号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人黄建彪的诉讼请求。2、判决被上诉人承担本案一审、二审受理费。事实和理由：一审法院在程序上严重违法，错误认定事实，适用法律错误，导致作出了错误的判决，主要事实和理由如下：一、审理程序上严重违法。（一）抹杀上诉人提供的已质证的关键证据。由于被上诉人和原审第三人一再声称，借款用于支付工人工资（辩称以现金方式支付给施工队300多万元），即借款用于上诉人公司。为反驳被上诉人和原审第三人虚假陈述．上诉人在一审庭审时举出十一组证据，这些证据证明：在2012年，工地劳动纠纷发生、发展和解决过程，上诉人通过股东张燕璇账户和现金50万元，向施工队包工头李国兴支付了工程款500万元，解决了工地劳动纠纷，这些证据，足以驳回被上诉人和原审第三人诉称借款用于支付工人工资解决劳动纠纷的谎言，同时也证明上诉人不是借款的实际使用人，因此上述十一组证据是本案关键证据。一审法院组织了对上述十一组证据质证，上诉人当庭举证，被上诉人和原审第三人没有当庭质证，法庭责令被上诉人和原审第三人于7日内把书面质证意交至法庭。一审法院抹杀了上诉人举证的上述十一组关键证据，在当事人诉辩意见、查明案件事实中，没有体现关于上诉人举证的上述十一组关键证据和作出判决意见。一审法院故意抹杀上述十一组证掘，审理程序严重违法。（二）不审理被上诉人起诉是否超过诉讼时效严重违反法律规定，审理程序严重违法。上诉人在原一审二审和重审一审时均表示被上诉人起诉已超过诉讼时效期间，被上诉人也进行抗辩，但一审法院拒不审理，不对是否超过诉讼时效进行调查，并作出判决意见，一审法院明显违反了程序法的规定。二、一审法院认定上诉人是实际借款人与事实不符，进而判决上诉人承担还款责任，没有事实依据。一审法院仅凭《股权转让协议书》及其两份附件．就推定借款用于上诉人，上诉人是实际借款人。上诉人认定，一审认定上述事实存在严重错误，主要理由如下：1、根据《股权转让协议书》内容，原审第三人占有上诉人公司原公章，在启用新公章前，若加盖公章，全部由原审第三人承担责任，本案借款发生于启用新公章前，根据原审第三人陈述，在借款时：上诉人没有介入，即签订合同时没有上诉人法定代表人张燕璇在场，原审第三人在借款保证合同加盖公章的行为，且借款归个人使用，上诉人和原审第三人共同确定由原审第三人承担法律责任，符合实际情况，因此在《股权转让协议书》附件2中约定原审第三人对借款承担还款责任，并不能得出上诉人是借款的实际使用人的结论。2、法律规定中的“实际用款人”，其关键点在于“实际用款”，即不能从形式上推定实际用款人，而应从事实上使用了借款来认定实际用款。本案中被上诉人和原审第三人诉称借款用于解决工资纠纷且300多万元都是以现金形式支付给施工队没有证据支持，也不合常理。上诉人举证证明了上诉人向施工队包工头李国兴支付了500万元，足以推翻借款用于解决工人纠纷的谎言。3、另外，根据上诉人提供证据，在借款时，原审第三人也不是法定代表人或上诉人公司的负责人。4、原审第三人在借款时，经济上存在严重困难，明知转让上诉人全部股份的情况下，其不可能边卖股权边举债投入公司。综上所述一审法院认定上诉人为实际借款人是错误的。三、上诉人不是被上诉人和原审第三人在2014年5月6日成立借款合同的当事人，也非该合同中借款的实际使用人，一审法院判决上诉人承担该新成立借款合同中属于原审第三人的债务没有法律依据。1、被上诉人与原审第三人在2014年5月6日成立新的借款合同，具体的表现形式为原审第三人向被上诉人出具《借据》。上诉人不是该合同的一方当事人。2、借款金额800万元，借款用途明确为个人用途，被上诉人对此表示认可。3、被上诉人和原审第三人在《民事调解协议书》中共同确认借款用于潇湘公馆项目建设，与事实不符，也对上诉人没有任何法律效力。《民事调解书》对上诉人没有约束力。4、一审法院认为新借款合同中借款800万元，包含了被上诉人,借给原审第三人的200万元，因此，上诉人必须承担还款责任。上诉人认为，一审法院判决没有法律依据，在成立新借款合同后，之前成立借款合同都失效，当事人也不依据之前合同条款主张权利，事实上，被上诉人起诉原审第三人的权利文书是《借据》，而非之前成立的借款保证合同。黄建彪辩称，一、一审中，因被答辩人“证据突击”，答辩人依法申请质证期。被答辩人于一审开庭当天采取“证据突击”的方式，当庭提交了十一组证据，企图制造程序不公，为保障答辩人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，答辩人当庭申请给予合理的质证期限，一审合议庭给予了合理的举证期。答辩人于庭后在规定时间内，向一审法院提交了质证意见，针对答辩人提交的2014年5月6日《借据》、2014年7月22日的《民事起诉书》及2019年10月22日当庭提交的十一份证据发表了详细的质证意见，详情请查看答辩人于2019年10月29日提交的《质证意见》，在此不赘述。二、涉案债权仍在诉讼时效内，答辩人依法仍享有胜诉权。基于（2014）惠城法民一初字第1866号《民事调解书》而提起的执行案件（2015）惠城执字第1162号目前处于强制执行阶段，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”之规定，强制执行申请是主张权利的方式之一，引发诉讼时效的中断，执行程序尚未终结，诉讼时效尚未开始重新计算，即主债权仍在诉讼时效内。故，答辩人在此期间向被答辩人主张权利，符合《中华人民共和国合同法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”的规定，答辩人依法享有胜诉权，被答辩人应当依法承担还本付息的责任。三、被答辩人既是抵押人，也是实际借款人。1．两份《借款保证合同》合法有效，被答辩人作为抵押人应当在抵押物价值范围内承担还本付息的责任。依照《中华人民共和国担保法》第四十四条“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”的规定抵押合同不以是否办理抵押登记为生效要件，被答辩人作为两份涉案合同的抵押人，盖章确认以其不动产为债务作抵押，该合同从签章之时起成立并生效。即使没有办理抵押登记，依照《中华人民共和国担保法》第五十四条及《中华人民共和国物权法》第一百九十九条之规定，仅仅是不享有优先受偿权，被答辩人作为抵押人，仍应在抵押范围内承担清偿责任。2．在两份涉案合同中，被答辩人的身份除了是抵押人，还是实际借款人，应当依法承担还本付息的义务。首先，结合本案的证据及第三人的陈述，可以证明，本案借款的目的系用于支付被答辩人所经营的潇湘公馆建设项目的工人工资。其次，两份涉案合同的约定，足以认定双方订立合同之时的合意系被答辩人为实际借款人，第三人仅为名义借款人。2012年8月23日《借款保证合同》中，被答辩人明确将公章盖在合同首页的借款入一栏，且在第四条明确约定被答辩人及第三人以其所持有的不动产作抵押担保，即被答辩人在签约之时，对于其自身系实际借款人的身份是认可的。2012年10月5日《借款保证合同》中，无约定保证人，且第四条约定的是借款人以其持有的潇湘公馆项目第一层第3、4号商铺作为抵押担保，值得注意的是，潇湘公馆项目第一层第3、4号商铺实际系被答辩人所持有，双方却在上述合同该财产约定为“借款人”的财产，且被答辩人也在合同尾页“借款人”处加盖了公章，对合同的约定予以认可。由此可见，通过前述合同的约定及被答辩人的盖章确认行为，足以证明双方订立合同之时，均认可被答辩人的身份不仅是抵押人，还是实际借款人。其三，原审二审法院所调取的报警资料等证据可以印证，第三人陈述因潇湘公馆拖欠工人工资等工程款项，引发工人到第三人办公室闹事，并引起维稳及劳动部门的介入的说法真实可靠，且时间节点完全吻合。如第三人不是实际控制了公司，为何工人闹事的对象是第三人，地点是第三人办公室，而非张燕璇？由此可证明，第三人当时是公司的实际控制人及最大股东，其为了解决被答辩人的经营困境，向答辩人借款。其四，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条规定，生效裁判文书（2014)惠城法民一初字第1866号《民事调解书》已确认，借款系用于潇湘公馆的建设。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与用于被答辩人生产经营，被答辩人是此两笔借款的实际借款人应承担还本付息的义务。最后，答辩人提交的《股权转让协议书》及其附件已充分证明，张燕璇已以其实际行动表明，在股权转让之前，其已明知第三人举债是为了公司的生产经营，故在股权转让之时确认被答辩人为实际借款人的身份，并进一步承诺承担披露债务。如所披露的债务仅是第三人的个人债务，根本没有必要在公司股权交易之时披露，双方亦无需在《股权转让协议书》中约定张燕璇对所披露债务的付款义务。四、2014年5月6日《借据》仅是诉讼时效中断的依据，不能以此免除抵押人的担保责任。2014年5月6日《借据》系证明答辩人一直有积极向被答辩人及第三人主张债权，债权仍在诉讼时效内的依据，其并无变更主合同的约定，不涉及变更债权债务及抵押条款的相关约定，并无扩大被答辩人作为抵押人及连带责任担保人的义务，也不涉及损害被答辩人及第三人的合法权益及转让债权的情形，依照《物权法》及《担保法》的规定，被答辩人作为抵押人应当在抵押物价值范围内承担还本付息的责任。原审第三人彭绍钦述称，公司借款，公司没有其他股东，借款是公司名义借款，借款是以公司商铺抵押，不是个人借款。一审已经查明，借款是职务行为不是个人行为，个人不承担责任。公司也不存在追偿，借款2012年8月23日前借款，转移80%股权，表明欠黄建彪款，张燕璇是知道欠款事项。黄建彪向原审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告偿还借款本金人民币400万元及其利息（第一笔200万元，按年息24%计算，自2012年8月23日起计付至被告实际偿清之日止；第二笔200万元，按年息24%计算，自2012年10月5日起计付至被告实际偿清之日止。）2、请求依法判决被告向原告支付律师费人民币20万元；3、本案的诉讼费及保全费由被告承担。原审法院认定事实：2012年8月23日，原告、被告、第三人签订《借款保证合同》，合同首部载明“出借人：黄建彪、借款人：彭绍钦、担保人：惠州市天富实业有限公司盖公章”，合同约定：第三人向原告借款200万元，借款期限三个月，借款利率为银行同期贷款利息的4倍；借款人和担保人愿意以其有处分权并拥有使用权的位于惠州市******的鼎盛潇湘公馆项目第一层1、2号商铺的全部权利抵押给出借方，作为履行协议的担保，抵押范围包括本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费等）；保证人以其全部财产自愿为借款人提供连带保证。违约责任中约定违约方承担违约责任，赔偿对方。原告、第三人、被告分别在合同尾部的出借人、借款人、保证人处签名、盖章。原告在2012年8月23日、24日分两笔转账支付共190万元到第三人平安银行惠州支行账户，剩余10万元在惠州市玉州大酒店**办公室现金支付给第三人。2012年10月5日，原告、被告、第三人签订《借款保证合同》，合同首部载明“出借人：黄建彪、借款人：彭绍钦”，约定第三人向原告借款200万元，借款期限六个月，借款利率为银行同期贷款利息的4倍；借款人愿意以其有处分权并拥有使用权的位于惠州市******的鼎盛潇湘公馆项目第一层3、4号商铺的全部权利抵押给出借方，作为履行协议的担保，抵押范围包括本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费等）。原告、第三人分别在合同尾部的出借人、借款人处签名、捺印，被告在合同签订日期处加盖公章。原告通过其儿子黄禹铭的账户在2012年10月23日、25日分四笔转账支付共170万元到第三人的平安银行惠州分行账户，剩余30万元在惠州市玉州大酒店**办公室现金支付给第三人。2014年5月6日，第三人（乙方）向原告（甲方）出具《借据》一张，载明“乙方因资金周转需要，从2012年8月23日至2014年1月10日，分几次从甲方处借到借款800万元……”。2014年5月22日，原告凭该《借据》将彭绍钦起诉至法院[(2014)惠城法民一初字第1866号]，要求彭绍钦偿还期借款本金800万元及利息30万元。双方在2015年1月18日达成《民事和解协议书》。本院于2015年1月19日作出(2014)惠城法民一初字第1866号《民事调解书》对和解协议予以确认：一、彭绍钦欠黄建彪借款本金400万元，利息224万元（利息计至2015年1月31日）。二、彭绍钦在签收民事调解书之日起一个月内向彭绍钦偿还借款本息624万元。三、若彭绍钦逾期还款，则应按月利率2%从逾期之日起计算利息。因第三人未履行上述调解书确定的还款义务，原告于2015年4月7日向法院申请强制执行[（2015）惠城法执字第1162号]。2018年1月17日，原告将被告诉诸法院，请求判如上述所请，并支付律师费100000元。另查一，2019年10月16日，原告提交《证据保全申请书》，申请对被告的财务账册、会计凭证（包括但不限于收付款凭证）、潇湘公馆项目施工合同及相关分包合同（包括但不限于劳务分包合同）采取证据保全措施。2019年10月16日，原告提交《审计申请书》，要求对被告的财务账册及会计凭证（包括但不限于收付款凭证）进行审计，以确定涉案借款实际用于天富公司的经营。另查二，第三人彭绍钦（甲方）与被告法定代表人张燕璇（乙方）于2012年10月23日签订的《股权转让协议书》：甲乙双方均是惠州市天富实业有限公司的股东，其中甲方占股51%（康小琴持有的0.5%股份系甲方所有），乙方占股49%，乙方是公司法定代表人。乙方同意以2700万元受让甲方51%的股权以及之前转让给乙方的49%的股权，乙方受让股权后负责解决甲方和天富公司对李从华的债务、以及天富公司对湖南地质建设集团公司未支付的工程款及消防工程款等款项（以附件1所列的为准），同时天富公司已建设开发的鼎盛潇湘公馆项目的全部物业归乙方所有。甲方须自行解决《附件2》所列明的全部债务及潇湘公馆项目的设计费用，该债务与乙方、天富公司无关。在协议履行过程中，如发生附件1和2未列明和披露的债务，视为甲方违约，乙方有权停止支付股权转让款并追回已经支付的股权转让价款。甲方持有的20%股权暂时不办理股权变更登记，由甲方代乙方持有。协议生效后甲方退出天富公司的经营管理、投资。自乙方成为法定代表人后至变更天富公司新印章前，所有加盖天富公司旧公章导致的一切债权债务及担保等责任（附件1列明的除外）均由甲方承担。《附件1》为乙方须承担的公司费用，包括已发生的工程欠款明细及支付期限、政府报价费用。《附件2》为甲方须承担债务明细，列明彭新觉本金450万元、利息20万元……黄建彪200万元、利息10万元，利率5%……，合计2802.2万元。另查三，经原告申请诉前财产保全，本院于2017年12月18日作出（2017）粤1302财保1048号《民事裁定书》，裁定查封登记在被申请人惠州市天富实业有限公司名下位于惠州市惠城区******鼎盛潇湘公馆[预售许可证号：惠市房预许（2012）134号]的房产。以上财产查封价值以1035万元为限。另查四，庭审中本院告知原告：2012年8月23日的借款保证合同从形式和内容上，被告为借款保证合同的抵押人，原告如以借款人起诉，可以变更诉讼请求为主张被告承担担保责任。原告称要变更，但其变更后的诉讼请求仍然是要求被告承担还款责任。以上事实，有当事人主体身份信息、借款保证合同、变更诉讼请求及事实理由申请书、中国农业银行客户回单、银行转账凭证、民事和解协议书、民事调解书、股权转让协议书及附件、借据、民事裁定书、当事人陈述、律师费发票及本院庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。原告在《变更诉讼事实及理由申请书》中以被告系两笔借款的实际使用人并且款项是用于被告的经营资产、第三人在借款时系被告法定代表人有权代表被告确认债务为由，主张被告对本案两笔借款承担还本付息的责任。被告抗辩认为被告并非2012年10月5日《借款保证合同》的借款人，故不应承担还款责任。综合双方的以上诉辨意见，本案焦点问题为被告是本案的实际借款人还是保证人。关于被告是本案的实际借款人还是保证人的问题。从两份《借款保证合同》的合同形式、内容来看，被告在2012年8月23日的《借款保证合同》的首部“担保人”和尾部“保证人”处盖章，并未在“借款人”处盖章，且该份合同明确区分了“抵押”和“保证”两部分内容。所以对于第一份借款合同，本院认为被告是保证人，而且从股权转让协议上看，第三人该笔借款是用于被告，被告实际上是该200万借款的实际用款人。原告主张被告向原告偿还该笔借款本金及利息，本院予以认可被告应承担该笔借款的本金及相应利息的清偿责任。被告惠州市天富实业有限公司应向原告黄建彪偿还该笔借款本息后，有权依据被告与第三人彭绍钦签订的《股权转让协议》向第三人彭绍钦追偿。2012年10月5日的《借款保证合同》上的首部和尾部没有“担保人”一栏内容，被告也未在首部“出借人”处盖章，仅在尾部日期处加盖公章，该合同也没有“保证”部分内容。原告称第三人在借款时系被告法定代表人、有权代表被告确认债务，对此本院认为，若本案借款人是被告，而第三人系当时的公司法定代表人，为何其不在签订借款合同直接将被告列明为借款人并在借款人处加盖公章？原告对此未能作出合理解释。故对于原告诉称款项是用于被告的经营支出，本院不予采纳。在（2014）惠城法民一初字第1866号案，原告是依据第三人在2014年5月6日出具的800万元《借据》提起的诉讼，虽然未提及此前的两份《借款保证合同》，原告和第三人签订的《民事和解协议书》，也未提及该400万元借款系被告公司所借或者作为担保人，但庭审时原告与第三人均确认上述案件的调解书涉及的借款包括本案借款本金400万元，故对于涉案的借款，本院认为原告黄建彪与第三人彭绍钦形成了新的借款协议，担保人仅对2012年8月23日其在“保证人”处盖章的借款合同承担相应的担保责任。综上分析，本院认定被告是2012年8月23日的《借款保证合同》中的连带责任保证人而非借款人，被告亦不是2012年10月5日的《借款保证合同》的借款人或保证人。原告向法院申请对被告的财务账目、会计凭证等进行证据保全、审计，本院认为已无必要，与本案无关。另，虽然两份《借款保证合同》均约定了抵押条款，根据《物权法》第一百八十七条“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，该合同约定的抵押并未进行登记，抵押权未设立。但关于抵押的条款合法有效，抵押的受偿权不受影响。关于利息，根据民事调解书可知，双方对于利息约定为月利率2%，并未超出法律规定，故原告主张按年息24%计算，本院予以认可。至于利息的起算时间，因各方均未提交相应证据来明确利息的起算时间，本院按民事调解书约定的时间作为利息的起算时间，即从2015年3月1日起计算至实际完全支付之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利益，又约定了违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告要求被告支付借款利息已经是按照年利率24%计算，同时原告一并主张被告支付律师费20万，上述两项主张利率总计已超过年利率24%，故原告诉请被告支付律师费20万元，本院不予支持。原审法院判决：一、被告惠州市天富实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄建彪偿还借款本金200万元及其利息（利息以200万元为本金，从2015年3月1日起按年利率24%计付至还清款项之日止）（该款项可抵扣（2014）惠城法民一初字第1866号民事调解书第一项即被告彭绍钦欠原告借款本金200万元及利息）及支付律师费50000元；二、驳回原告黄建彪的其他诉讼请求。本院二审期间，黄建彪提交一份证据，为发回重审前二审期间本院调取的证据：1、第三人平安银行账户的交易记录《个人账户汇总信息清单》，2、《关于湖南地质建设工程（集团）总公司工资发放情况的说明》，3、《关于的回复》，4、《劳动保障监察行政处理决定书》（惠城人社行理字[2012]51号），5、《劳动保障监察调查询问笔录》,6、《劳动保障监察限期改正指令书》（惠城人社改字令[2012]8-21号），7、《受理报警登记表》（三页），共同证明：1.原审二审法院所调取的劳动保障监察的相关材料和报警记录证据可以印证，第三人陈述因潇湘公馆拖欠工人工资等工程款项，引发工人到第三人办公司闹事，并引起维稳及劳动部门的介入的说法真实可靠，且时间节点完全吻合。如第三人不是实际控制了公司，为何闹事的对象是第三人，地点是第三人办公室，而非张燕璇。由此可证明，第三人当时是公司的实际控制人及最大股东，其为了解决被上诉人的经营困境，向上诉人借款。同时，借款后，第三人多次支出现金，符合建筑工程行业现金支付工资的惯例。2.潇湘公馆如此大型的项目，里面涉及了多个工种的劳务合同，涉及多个工种的工人工资，例如铁工班、水泥工班、木工班及水电工班等等，原审二审合议庭调取的《劳动保障监察限期改正指令书》正正说明了这一点。除工人工资外，潇湘公馆项目的其他工程款投入，更不是一笔小金额。由此可见，张燕璇支付给李国兴的500万元，根本无法覆盖项目所需的资金。同时，根据《股权转让协议书》第二条约定，张燕璇所付的500万元根本就是协议约定的应付款，支付的时间节点也正好是《股权转让协议书》签订后，与工人闹事，支付工资不是同一回事。张燕璇支付了协议约定的款项，并不能排除第三人将涉案借款用于支付工人工资的事实。惠州市天富实业有限公司的质证意见为：不予认可，不能反映支付工程款，支付时间也不符合，没有其本人签收。彭绍钦的质证意见为：2019年5月15日惠州中院通知书和流水真实性无异议，恰能证明支付了农民工工资。彭绍钦庭后提交书面的补充质证意见如下：因为我在开庭的时候才看到天富实业律师给的证据，而我对于法律又是不懂的，加上我在法庭上没有足够的时间看清证据，现在对证据的错误提出意见，因此以我写的这份意见为准。1、天富律师讲的证明内容都是错的、假的，我的股权是因为我用原天富公司项日国土证抵押向广东金松公司（实际控制人赵浦松）李中华借款三千万元川十潇湘公馆项日开发，然后被他们高息利滚利（九个月时间连本带利欠李中华1.37亿）一步步分几次欺骗走的，等我发觉他们想吃掉我的项目时已经悔之晚了。2、股权转让协议附件中注明有原告前一笔2百万借款（赵浦松要我一笔笔详细写明原天富公司的公司及个人债权债务，由于原告黄建彪的4百万借款是股权转让前最后两笔债务，所以最后才写，刚写第一笔2百万时赵浦松说他不会给我这么多钱，让我不用再写了，所以股权转让协议附件中只注明有黄建彪的2百力元），如果真的像转让后的天富公司（实际控制人赵浦松）律师说的，广东金松公司（实际控制人赵浦松）不知道我找原告借款、不认可我的盖章行为，干嘛他们在股权转让协议中要特别注明股权转让并变更法人前原天富公司的公司及半人债权债务（详股权转让协议附件）因此证明天富律师是在说谎。3、我说了，2012年8月（请注意我和广东金松公司指定的张燕璇签订股权转让协议的时间），因为欠民工工资，所以民工跑来我公司闹事并弄坏了我公司的地毯，还有民工想跳楼，我就报警了，这些法院都调取了报警记录，跟我说的是一样的，都是事实，不是像天富律师讲的那样矛盾的，为什么他不把报警回执交出来呢？因为他就是怕证明我讲的是事实，所以他在撒谎。4、潇湘公馆工程合同欠款一个多亿，否则我就不用向广东金松公司（实际控制人赵浦松）李中华借钱而被他们一步步骗走股份了，天富律师交的证据证明张毓璇是在接手股份后支付的几百万根本不能排除我也支付了工程款，因为工程款很庞大，为什么天富律师不敢把工程合同交出来呢？我申请法官要求天富律师把工程合同交出米。5、我在法院的查询笔录上说的都是事实，法庭上我不可能说谎，天富律师为了不还钱，就冤枉我虚假陈述。6、签定股权转让协议并变更法人前原天富公司以项目底层部分商铺抵押向原告借款是事实，被告是抵押人和借款人也是事实，张燕璇诈骗我股份也是事实（至今近八年还欠我600多万转让款赖账不付），天富实业律师为了不还钱而睁眼说瞎话，冤枉我串通，难道我请什么律师还要他批准吗？因此我对天富律师所交证据的证明内容均不认可，借款确实是用于给股权转让并变更法人前的原天富公司员工及工地民工发工资和买设备，如果不信，可以找股权转让并变更法人前原天富公司员工询问是不是我发的工资，如果像那个律师说的那样，干嘛是我而不是张燕璇给股权转让并变更法人前的原天富公司员工及工地民工发工资和买设备昵。惠州市天富实业有限公司、彭绍钦均无新证据提交。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、惠州市天富实业有限公司是否为案涉两笔债务的保证人、抵押人还是实际用款人。2、案涉借款是否已超过诉讼时效。3、诉讼费及律师费的承担。关于惠州市天富实业有限公司是否为案涉两笔债务的保证人、抵押人还是实际用款人的问题。黄建彪在《变更诉讼事实及理由申请书》中以惠州市天富实业有限公司系两笔借款的实际使用人并且款项是用于惠州市天富实业有限公司的经营资产，以及彭绍钦在借款时系惠州市天富实业有限公司法定代表人有权代表惠州市天富实业有限公司确认债务为由，主张惠州市天富实业有限公司对案涉两笔借款承担还本付息的责任。惠州市天富实业有限公司抗辩认为其并非2012年10月5日《借款保证合同》的借款人，故不应承担还款责任。对于第一笔借款，依据案涉《借款保证合同》的合同形式、内容来看，惠州市天富实业有限公司在2012年8月23日的《借款保证合同》的首部“担保人”和尾部“保证人”处盖章，并未在“借款人”处盖章，且该份合同明确区分了“抵押”和“保证”两部分内容。故对于第一份借款合同，本院认为惠州市天富实业有限公司既是保证人亦是抵押人，存在身份的竞合。而根据惠州市天富实业有限公司现任法定代表人张燕璇与前任法定代表人彭绍钦于2012年10月23日签订的《股权转让协议》第三条明确约定“本协议签订后，甲方（彭绍钦）须自行解决《附件2》所列明的全部债务及潇湘公馆项目的设计费用，该债务与乙方（张燕璇）、天富公司无关，甲方（彭绍钦）应保证该债权人不影响乙方（张燕璇）和天富公司的利益及正常运转。”及《附件2》中明确载明“甲方须承担的债务明细”列明“名称：黄建彪”“本金：200万”“利息：10万元”“利息：10万元”，可知，股权转让时双方对拖欠200万元的债务系知情，虽该第三条载明“该债务与乙方、天富公司无关”，但该句指代的系“《附件2》所列明的全部债务及潇湘公馆项目的设计费用”，既是潇湘公馆项目的相关费用，不可能与负责建设开发鼎盛潇湘公馆项目的天富公司无关，且若并非天富公司的债务而系个人债务，根本无须在股权转让协议中进行约定。且根据此前二审期间，本院调取的涉及支付鼎盛潇湘公馆项目拖欠工人工资、劳动保障监察行政处理决定书以及回复、劳动保障监察限期改正指令书、劳动保障监察调查询问笔录、工人闹事报警回执以及彭绍钦银行账户流水，彭绍钦确在2012年8月开始有多笔2000元、3000元、5000元等多笔取款记录，反映案涉该笔借款应系用于潇湘公馆项目的开发、支付工人工资。综上可知，《股权转让协议》第三条系双方对此前天富公司债务如何在甲乙两方进行债务承担而作出的内部分割，根据合同的相对性，该内部约定仅对签约的双方确产生约束力，但该债务的内部约定并不能改变相关款项实质用于惠州市天富实业有限公司生产经营的事实。原审法院认定彭绍钦该笔借款是用于惠州市天富实业有限公司，惠州市天富实业有限公司实际上是该200万借款的实际用款人，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，判令惠州市天富实业有限公司应承担该笔借款的本息的还款责任并无不当，予以支持。惠州市天富实业有限公司偿还该笔借款本息后，有权依据张燕璇与彭绍钦签订的《股权转让协议》向彭绍钦追偿。至于第二笔借款，2012年10月5日的《借款保证合同》实际与此前的借款保证合同使用了高度相似的模板，但2012年10月5日该份合同的首部和尾部没有“担保人”一栏内容，惠州市天富实业有限公司也未在首部“出借人”处盖章，仅在正文右侧及尾部日期处加盖公章，该合同亦删去了“保证”部分的内容。对于黄建彪称彭绍钦在借款时系惠州市天富实业有限公司的法定代表人、有权代表惠州市天富实业有限公司确认债务，本院认为，若本案借款人是惠州市天富实业有限公司，而彭绍钦系当时公司的法定代表人，为何其不在签订借款合同直接将惠州市天富实业有限公司列明为借款人并在借款人处加盖公章，反而在适用第一笔借款合同的合同模板中特意删去惠州市天富实业有限公司以及保证条款，黄建彪对此未能作出合理解释。且该笔借款实际转账时间主要在《股权转让协议》签订后，且彭绍钦对在转让股权时违背与张燕璇关于新旧印章移交约定、私自以自己名义为惠州市天富实业有限公司背负巨额债务而未披露给惠州市天富实业有限公司的做法，并未作合理解释。故本院对黄建彪主张此笔借款系用于惠州市天富实业有限公司的生产经营，亦不予支持。综上，原审法院的处理结果并无不当，本院予以维持。关于案涉借款是否已超过诉讼时效的问题。鉴于黄建彪与彭绍钦于2012年8月23日签订的《借款保证合同》所涉的借款是用于惠州市天富实业有限公司生产经营，惠州市天富实业有限公司实际上是该200万借款的实际用款人，惠州市天富实业有限公司应承担该笔借款的本息的还款责任，属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第十七条中的连带债务人，故黄建彪此前起诉彭绍钦的行为导致诉讼时效的中断，故对惠州市天富实业有限公司时效抗辩的主张不予支持。关于诉讼费及律师费的承担的问题。鉴于两上诉人的诉请均未得到支持，故双方各自承担上诉费用。至于律师费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利益，又约定了违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。黄建彪要求惠州市天富实业有限公司支付借款利息已经是按照年利率24%计算，故黄建彪一并主张惠州市天富实业有限公司支付律师费20万，总计已超过年利率24%，故黄建彪诉请惠州市天富实业有限公司支付律师费20万元，本院不予支持综上所述，上诉人黄建彪、惠州市天富实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63100元黄建彪已预交，由上诉人黄建彪负担；二审案件受理费23200元惠州市天富实业有限公司已预交，由上诉人惠州市天富实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年八月十三日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷