文书内容山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1312民初2420号原告：薛富山（曾用名薛跃），男，1986年10月13日生，汉族。委托诉讼代理人：张月先，山东有序律师事务所律师。被告：山东齐鲁风景园林有限公司，住所地：临沂市河东区凤凰大街与正阳路交会财源广场3号楼7层。法定代表人：王成涛，总经理。委托诉讼代理人：牛成志，山东宇澄律师事务所律师。被告：临沂城市建设投资集团有限公司，住所地：临沂市兰山区北京路37号临商大厦29楼。法定代表人：管恩犁，总经理。委托诉讼代理人：叶超，男，1989年5月10日生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：闫正刚，山东金海瑞律师事务所律师。第三人：朱明松，男，1963年6月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。原告薛富山与被告山东齐鲁风景园林有限公司（以下简称齐鲁园林公司）、临沂城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，在审理过程中，朱明松作为有独立请求的第三人向本院申请参加诉讼，本院依法予以准许，经公开开庭审理，本院于2019年7月29日作出（2018）鲁1312民初5132号民事判决，宣判后，被告齐鲁园林公司和城投公司、第三人朱明松均提出上诉，临沂市中级人民法院经审理于2020年4月2日作出（2019）鲁13民终8159号民事裁定，以“认定案件基本事实不清，证据不足”裁定：“一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5132号民事判决；二、本案发回山东省临沂市河东区人民法院重审。”本院于2020年5月19日立案后，依法另行组成合议庭并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛富山及其委托诉讼代理人张月先，被告齐鲁园林公司的委托诉讼代理人牛成志，被告城投公司的委托诉讼代理人闫正刚，第三人朱明松及其委托诉讼代理人郑福海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛富山向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判令二被告支付工程款2560889.26元及利息；2、判令被告齐鲁园林公司自实际工程竣工验收之日2018年8月2日起对拖欠工程按日万分之五支付原告违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告城投公司作为发包人，对临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段对外发包，被告齐鲁园林公司委托原告进行投标，中标后被告齐鲁园林公司将工程承包给原告具体施工。被告齐鲁园林公司与被告城投公司于2016年5月4日签订合同，约定工期自2016年5月5日起至2016年6月4日止，工期为30天，签约合同价为3865889.26元。合同签订后，由原告具体施工，施工完成后，被告齐鲁园林公司与原告于2016年9月28日补签《工程承包合同协议书》，明确合同价款为齐鲁园林公司与城投资公司签订的总包合同价格。原告于2016年6月份按要求完成施工并交付城投公司实际投入使用达两年之久，被告齐鲁园林公司仅支付原告工程款130.5万元。原告认为，被告齐鲁园林公司应当支付剩余工程款2560889.26元，并应当承担违约责任，被告城投公司作为发包人应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。被告齐鲁园林公司答辩称，第一、涉案工程系朱明松借用答辩人齐鲁园林公司的资质承揽建设，本案的原告薛跃仅是朱明松为方便办理涉案工程的结算、工程款支付、资料交接等事宜所委托的代理人。原告薛跃对涉案工程不享有任何的权益，无权要求答辩人支付任何工程款项；第二、答辩人不存在拒不支付工程款的事项，涉案工程从施工开始，业主城投公司共分四次支付共计2117800元的工程款，答辩人已经按照约定及朱明松的指示将应付工程款项支付给朱明松及其代理人薛跃：第一次、2016年9月23日，城投公司将第一笔工程款1050000元通过银行转账的方式转入答辩人公司银行账户，答辩人于2016年9月28日付薛跃现金700000元，2017年10月31日将扣除税费、管理费等费用后剩余的210800元打入薛跃名下银行的账户。第二次、2017年2月份左右，业主城投公司通过银行转账支票的形式付款141000元，答辩人按照朱明松等人的指示将上述支票直接给原告薛跃。第三次、2017年8月7日，业主城投公司通过银行转账支票的形式付款321100元，在薛跃向我司支取工程款时，答辩人将上述支票直接背书给原告薛跃。第四次、2018年8月3日，业主城投公司通过银行转账形式将605700元工程款转入答辩人的银行账户中，因朱明松未向答辩人支付相应的成本发票及拖欠部分农民工资、机械费等未能偿还，经与朱明松协商，上述款项暂停支付；第三、按照双方的约定，朱明松及其委托的相关人员具体负责向涉案工程的业主城投公司验收、结算及支取工程款的相关事宜，并对此承担相应的法律后果。被告城投公司答辩称，一、原告与答辩人之间并没有直接的合同关系，原告要求答辩人支付工程款没有事实依据；二、答辩人已按合同约定相应支付工程款，目前不存在欠付工程款的情形；三、涉案工程尚未进行最终竣工验收、工程结算，答辩人是否存在欠付工程款、欠付工程款数额是多上尚不确定，无法确定答辩人是否存在欠付工程款，原告提交的证据不足以证实答辩人存在欠付工程款；四、原告不是涉案工程的实际施工人，向答辩人主张权利没有法律依据。为维护答辩人的合法权益，请法院依法查明事实，作出公正判决。第三人朱明松述称，第三人和案外人朱君之前是一个单位的同事，因为朱君和齐鲁园林公司比较熟悉通过朱君，第三人借用齐鲁园林公司的资质承揽涉案工程。工程中标以后原告受朱君的介绍来工地进行有关工作业务，因为第三人之前曾在园林局工作，为避免一些闲话，在支款时委托原告进行相关的工程款支取，但是原告只将一部分工程款支付给第三人，还有许多工程款没有向第三人支付，对此第三人另案主张。本案原告只是第三人的工作人员，涉案工程的投标保证金、标书制作费、招标代理费等均是由第三人本人或委托他人实际支付，中标后，整个工程的投资和管理、验收报告的制定，以后的养护全部是由第三人来完成的，以上足以证实第三人是涉案工程的实际施工人。原告作为第三人的工作人员没有权利对涉案工程进行主张，请求法庭查明案件事实，依法驳回原告诉讼请求。第三人朱明松向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法驳回原告诉讼请求；2、诉讼费由原告薛跃承担。事实与理由：2016年4月底，第三人借用齐鲁园林公司的资质对临沂市东外环中间隔离带第一标段绿化工程进行投标并中标，中标后第三人购买苗木并组织具体施工，养护至今，所有出资均是第三人一个人所投。第三人因过去曾在临沂市园林局工作，为避嫌第三人又委托薛跃并以薛跃名义在被告齐鲁园林公司支取工程款，开始薛跃还能将支取到的工程款按照第三人的意思汇到第三人指定账户，后来薛跃不再把支取到的工程款交给第三人，于是第三人通知齐鲁园林公司不要再把工程款交给薛跃。至于后来齐鲁园林公司什么时间、什么原因与薛跃签订《工程承包协议书》，第三人不知情，并认为该协议系无效协议，因为该协议不具有真实性和客观性，更没有经过第三人的授权。综上，第三人认为：第三人是涉案工程的实际施工人，因此薛跃所诉标的应系第三人独自享有，故依法应当驳回薛跃的诉讼请求，并追究薛跃虚假诉讼、滥用诉权的民事责任。原告薛富山答辩称，第三人的起诉完全不属实，整个工程的招标、投标、合同签署、合同履行均是由薛跃具体实施。在薛跃实施过程中雇佣朱明松作为管理人员，因此朱明松在参与工程管理过程中掌握了部分工程资料，由于薛跃资金问题，在施工过程中借用朱明松部分资金投入工程，因此两人之间存在资金往来。具体根据原一审、二审中齐鲁园林公司及朱明松的陈述可以明确看出齐鲁园林及朱明松陈述均属虚假的。为什么是由薛富山与齐鲁园林公司签订工程承包协议的问题，客观上讲薛跃参与了整个工程的承包及施工，其签署这个协议是理所当然的。但是，朱明松在原一审中陈述是由于怕别人知道才委托薛跃去签订合同，而其在本次起诉状中又称为什么由薛跃签订该合同其不知情，齐鲁园林公司和薛跃签订该承包协议既然是朱明松不知情，而齐鲁园林公司在答辩中反复强调实际施工人是朱明松，所有事项均是接受朱明松的指示，可以看出，朱明松的前后陈述以及齐鲁园林公司的前后陈述以及朱明松与齐鲁园林公司之间的陈述均是相互矛盾。齐鲁园林公司和朱明松在本案的审理过程中我们认为他们不仅是不诚信的行为而是严重扰乱民事诉讼秩序，应当予以处罚。被告齐鲁园林公司答辩称，对于第三人朱明松的诉讼请求表示认可，其诉讼请求所依据的事实理由基本属实，我公司所能认知的情况为本案为经案外人朱君与我公司磋商后，我公司同意将其资质借予案外人朱君及第三人，我公司能了解到的涉案工程实际施工人为案外人朱君及朱明松。原告薛跃只是案外人朱君及第三人的代理人。被告城投公司答辩称，请求依法判决。合议庭总结原告薛富山的诉讼请求、两被告的答辩意见、第三人朱明松的述称及其诉讼请求，归纳出本案的焦点问题是：第一、涉案工程实际施工人是谁，是原告薛富山（薛跃）还是第三人朱明松；第二、涉案工程总价款问题及是否达到完全支付条件；第三、被告城投公司是否承担本案的民事责任。对上述焦点问题，原告薛富山无异议；被告齐鲁园林公司和城投公司均无异议；第三人朱明松对第一个焦点问题无异议，认为由于第三人认为涉案工程款是第三人独自享有，且第三人没有主张涉案工程款，因此不同意法庭审理第二个和第三个焦点问题。因本案系因原告薛富山先提起的民事起诉而引起，并非因第三人朱明松后提的独立请求而发生，应从整体考虑本案的争执焦点问题，故对第三人朱明松所提的异议，合议庭不予采纳。针对上述焦点问题，在举证、质证前，合议庭向原、被告及第三人予以释明：根据法律规定，本案各方对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明己方的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果；人民法院根据各方提供的现有证据，按照法定程序，根据法律规定，全面地、客观地进行审查核实证据、认定案件事实并作出公正裁判。原、被告及第三人分别依法重新提交了相关证据。本院组织各方进行了证据交换和质证。原告薛富山提供以下证据：1、其身份证，拟证明原告主体资格；2、被告企业信息，拟证明被告主体资格；3、《工程承包协议书》，拟证明原告与被告齐鲁园林公司之间的合同关系、双方之间的权利义务关系；4、两被告之间签订的《合同协议书》，拟证明涉案工程合同价款及发包主体为被告城投公司；5、招标文件，拟证明原告系借用被告齐鲁园林公司资质投标，中标后实际施工；6、原告的兴业银行流水明细（城投公司付款给齐鲁园林公司，再支付给原告的事实），拟证明三方当事人对证据3、4合同的履行；7、工作联系单，拟证明原告实际施工并补缴税费；8、原告雇佣人员、设备、购买苗木证人10人及相关打款凭证，拟证明原告施工情况，因处于农忙，证人没有到庭；9、支款单，拟证明原告实际施工雇佣人员支付人工费；10、照片一组，拟证明原告实际施工完毕并交付使用；11、朱明松向原告报销的油费，拟证明朱明松系受原告雇佣；12、朱明松签字施工人员名单（用于计算工人工资），拟证明朱明松系受原告雇佣，并在施工过程中负责工人工资发放等一定的管理责任，同时说明朱明松手里持有一定施工资料的合理性，排除朱明松持有施工资料即为施工人的可能性；13、原告向朱明松支付代发工资银行流水，拟证明朱明松履行雇佣职责，负责工人工资发放；14、原告与朱明松的录音，拟证明在施工过程中，朱明松系受原告雇佣，支付40万元工人工资，由朱明松负责工人工资发放；15、原告与案外人朱君的录音，拟证明朱某1的账户由朱君使用，在投标过程中实际是由原告出资，走了该账户进行投标，交了投标保证金。被告齐鲁园林公司质证后，对于证据1、2，不再发表质证意见；对证据3的真实性无异议，根据该证据第三页特别约定：甲方未收到业主拨付的该期工程款时，甲方无义务按照本协议约定向乙方拨付工程款，乙方也没有权利要求甲方拨付该期工程款，根据该协议第2页第8条付款方式按照甲方与业主签订的总包合同约定的付款期限及方式进行，本案中工程尚未验收，尚未经过业主方城投公司拨付剩余款项，尚未经过市财政及审计部门审计，所以我司不存在拖欠，原告无权主张；该合同签订的前提环境是实际施工人的委托人即本案原告在向我司支取进度工程款时，我公司防止后续实际施工人不承认我公司拨付的款项，以及其他法律风险，而与实际施工人的代理人即本案原告签订的该合同；通过原告的诉讼事实及理由也可以看出原告对涉案工程及合同约定并不知情，这不是一个实际施工人该有的状态；对证据4的真实性无异议，根据该合同第一部分第四条约定：涉案工程为固定综合单价，工程总造价需要竣工、验收、审计并非原告所主张的价款。根据该合同第12.4.1付款周期的约定：合同签订后，按工程形象进度的50%拨付工程进度款，工程竣工初验验收合格养护期满一年且苗木成活率达到100%，拨至工程量价款的70%，养护期结束，工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后拨付至结算价款的85%。在审计部门审计完成后，拨付至审计认定价款的95%，剩余5%为质保金，质保期一年满后，确无质量问题一次性无息付清。本案工程实际只完成到工程量价款的70%，我司也只收到业主城投公司拨付至70%的款项，且在扣除必要费用后已经支付给实际施工人，通过该合同以及原告前后两次起诉中事实与理由的陈述其对于工程总造价、结算方式、结算数额并不知情，且对于何时完工、何时养护期满、何时经财政审核均不知情，其起诉中对于利息起止时间的主张也前后不一致，综上可以看出，我公司不存在拖欠行为，且原告不具备实际施工人的身份，不具备实际施工人该有的表现；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，首先该文件为复印件，真实性存疑，其次，该招标文件具有公示性，不能作为证据使用，与本案没有关联性；对证据6的真实性无异议，通过该证据可以证实我公司在收到业主方拨付的款项后均已付给实际施工人，但并不代表原告具有实际施工人的身份，其证明目的不能成立；对证据7的三性均有异议，该证据为复印件需原告提供原件，从内容来看原告认可我公司在支付款项时需扣除相关的管理费及税费；对证据8的三性均有异议，该证据仅为银行流水无法证实其用途，不能证明原告要证明的目的；对证据9的三性均有异议，该证据在形式上仅为手写支款单不具有证明效力，根据证据规则应当排除，在内容上也无法证明原告要证明的目的；对证据10的三性均有异议，该工程并非我公司实际施工，我公司对于该工程现在的状态并不知情，而且本案实际施工人也未按照约定向我司提供相关验收资料，该工程也未经业主方、市财政及审计部门审计，尚未达到按照合同约定的付款进度的付款标准，我公司未收到剩余结算款项，不存在拖欠；对证据11的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该组证据不能证明原告的实际施工人身份，且我公司对施工过程并不知情；对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不符合证据规则要求的形式要件，应当予以排除，另外其内容也不能证实原告要证明的目的，且我司对该证据记载信息，记载原因也不知情；对证据13真实性没有异议；对证据14，原告对于该证据应当提供证据原始载体并且附书面录音材料来完整恢复通话信息，因此，原告提供的该证据不能作为证据使用，另外在内容上，该证据系原告与第三人朱明松之间的录音，我司对此并不知情，且对于录音内容也无法证实原告的证明目的；对于证据15的三性均有异议，首先真实性上原告需要提供原始载体，从关联性上原告应当提供能够让法庭清晰辨别的录音内容，而原告提供的证据明显是截取片段，内容极度不清晰，与其提供的书面录音内容不相符，因此不能作为证据提供，即便如其书面材料所述也不能证明其目的。被告城投公司质证后，质证意见同齐鲁园林公司质证意见，补充如下意见：综合原告提供的证据看，不能证明被告城投公司存在欠付工程款的情形，也不能证明原告是法律规定的适格的实际施工人。第三人朱明松质证后，认可两被告的质证意见，补充自己的质证意见：对证据1，对原告的身份证本身无意义，但认为不能证明原告系本案的实际施工人，不具有原告的诉讼主体资格；对证据2无异议；对证据3的真实性、合法性有异议，第三人对于该协议及其内容不知情；其次，原告并不是涉案工程的实际施工人，无权与原告签订该协议，该协议系2016年9月28日签订的，而涉案项目发生在2016年4月份，从时间上来看不具有逻辑性，从协议内容上来看，也不像原告所说的是原、被告在原告施工完成后补签的，因为2016年9月28日涉案工程也没有完工，该协议原被告也没有实际履行；对证据4无异议，但对于本案认定原告是否为实际施工人不具有关联性；对证据5，对招标文件的本身无异议，但对关联性及证明的目的有异议，因为《招标文件》系招标单位城投公司对不特定的公司发出的一份邀约，只要被邀约的单位均会有一份，假如按照谁手中持有《招标文件》就能证明谁是涉案工程的实际施工人的话，那么参与投标的三十多家投标公司都是实际施工人了，第三人手中也有一份《招标文件》那么原告会认为第三人也是涉案工程的实际施工人吗；对证据6，对转款事实无异议，但对原告证明的目的有异议，该款项系被告城投公司以转账支票的方式支付给被告齐鲁园林公司的第三笔工程款，被告齐鲁园林公司收到该款项以后又背书转让的方式给原告，原告收到该款项以后未支付给第三人，于是第三人通知被告齐鲁园林公司取消了原告代表第三人去被告齐鲁园林公司支取工程款的授权，所以当被告齐鲁园林公司在收到被告城投公司第四笔工程款时被告齐鲁园林公司就未再支付，为此原告向法院提起民事诉讼，据此第三人认为：原告去被告齐鲁园林公司支取工程款系委托行为，不代表原告与被告齐鲁园林公司具有挂靠关系，原告依据第三人的委托在被告齐鲁园林公司支取到的第一次、第二次工程款大部分已交给第三人，对于第三次工程款原告分文未交给第三人，对于原告以上未交付给第三人的工程款，第三人将另案提起民事诉讼，或以侵占罪追究原告的刑事责任；对证据7因系复印件不予质证；对证据8，无法证实原告转给刘学芝的款项与本案的关联性；对证据9，据显示的内容来看，无法证实该“支款单”与本案有关联性；对证据10，从该宗照片显示的内容来看，该宗照片无法证实涉案工程的实际施工人是原告，也无法证实涉案工程已经实际施工完毕并交付使用；对证据11，对油票的本身无异议，但对原告要证明的问题有异议，第三人在这两张加油发票单据上签字的原因是因为，第三人有一辆车号为鲁ＱＲ××××长安面包车放在涉案工地上交给原告使用，原告用自己的钱加油两次，因第三人当时未给付原告油钱，故第三人在油票单据上签字确认，以便原告日后找第三人报销，另外，原告在驾驶第三人鲁ＱＲ××××长安面包车时还把该车的起动机开坏了，并在第三人处报销更换起动机费200元，还给第三人造成5个交通违章；对证据12，对该证据本身也无异议，但对原告要证明的问题有异议，这是原告对找来工人的考勤表，该考勤表由原告制作书写，第三人之所以在上面签字是为确认原告为第三人找的人工数量，以便日后给工人发工资用以及原告向第三人报账的凭证；另外，从第三人在这几张由原告书写的人名单据上批注的“对”、“差1人”、“已看过”的内容来看，更能说明是原告找第三人报账，而不是第三人找原告报账，由此可以进一步证实原告系受第三人雇佣，而不是第三人受原告雇佣；对证据13，原告支付给第三人50000元的真实性无异议，但对证明的问题有异议，首先仅凭这份银行流水无法证明原告转给第三人的50000元款是让第三人支付代付工人工资，其次该款的真实用途是原告向第三人交付委托成果，即原告在齐鲁园林公司支取到工程款后，把工程款交付给第三人的行为；对证据14，对第三人收到原告40万元无异议，但是对原告证明的问题有异议，被告齐鲁园林公司在支取到第一笔工程款105万元后，被告齐鲁园林公司扣费税139200元，分两次将余款910800元支付给第三人，原告支取到该款项后又按照第三人的指示给付第三人40万元、于2016年9月28日存入朱某1临商银行账户292200元（按照第三人的要求应存300000元，少存了7800，理由是家里急需用钱），于2016年11月2日转朱某1临商银行账户150000元，剩余60000元以及原告借用的7800元仍在原告手中，综上第三人认为仅凭这份银行流水无法证明这40万元是原告让第三人代原告代付的工人工资；对证据15，朱君不是本案当事人，虽然原告向法庭提供的录音证据，但事实上是一份证言，只是以录音为表现形式来体现的，按照法律规定，证人应当出庭作证接受法庭及双方当事人的询问，而原告只向法庭提供具有证言的载体录音不符合法律规定要求证人出庭的形式要件，且该录音不清晰存在瑕疵，整个录音也不具有完整性，因此该份录音不能达到原告证明的目的。综上质证意见，第三人认为涉案工程第三人已经投资了大约在220万元－230万元，第三人借用资质到制作标书然后投标、中标后的投资、组织施工、工人工资的支付、材料费的支付、苗木的养护和管、制作竣工验收书等等不是仅仅凭原告向法庭提供的十五组证据就能证实原告是实际施工人，从原告向法庭提供的十五组证据看没有看出原告对涉案工程具体投资多少钱，原告虽然与齐鲁园林公司有签订的合同，齐鲁园林公司对为何签订该合同说明了理由，合同只是一个表面的文件，具体认定原告是不是具体施工人要看双方举证的实质内容。因此，原告上述证据不能证明其是涉案工程实际施工人。被告齐鲁园林公司提供以下证据：付款凭证一组共计346464元，拟证明我公司在本案涉案工程中代付的工人工资，我们需要再向实际施工人支付业主城投公司拨付的工程款时，对于该款项优先扣除。原告薛富山质证后，对李守亮出具的收条严格来讲相当于李守亮个人证明的东西，李守亮本人不到庭说明情况不接受质证，不能证明其主张；对该证据与本案的关联性也有异议，在原一审中我们提出该证据的不合理性，既然被告能在第三人的授权下代发工资为什么不交付第三人实施？对朱某2签字的单据，朱某2在原一审中作为第三人的证人出庭由于庭审中朱某2明确表示不认识原告，但是实际上朱某2和原告干过一段时间，并帮助原告代帐记录，因此原告明确提出朱某2作为证人向法庭提供伪证，并申请对朱某2笔迹进行鉴定用以确定朱某2的虚假陈述；对于第三部分朱君出具的借据和委托书各一份，该证据在原一审中被告并没有提供该项证据，该两份证据的性质我们认为和被告在原一审中提供的一份授权委托书应该是一致的，我们对该两份证据的异议同对授权委托书的异议，该两份证据应当是不真实的，应当是事后第三人与被告之间串通形成的，理由是：首先，朱君作为公职人员在历次庭审中双方都提到朱君在本案中的作用，可以看出朱君实际上在本案中存在幕后操作的嫌疑，因此从正常思维角度出发朱君作为本案工程主管单位公职人员，不可能明目张胆的违规违纪向被告出具借据用来付民工工资，对委托书真实性、形成时间、证据效力均有异议，在原告和齐鲁园林公司存在合同关系的前提下，由朱君和朱明松向齐鲁园林公司出具委托书是无法解释其合理性的，并且朱君是涉案工程主管单位公职人员，这种委托没有任何的事实基础和法律基础，被告及第三人形成该委托书无非想证实第三人参与涉案工程，但是这种委托书的性质显然不符合常理，因此原告在原一审中对授权委托书的形成时间申请鉴定，如果能够确定形成时间和委托书中注明的时间是不一致的，明确能说明被告与第三人之间存在恶意串通；对被告提供的借据及委托书原告同样提出上述质疑，因此原告同样对该两份证据的形成时间进行鉴定，用于确定被告与第三人之间是否存在恶意串通；对原一审中提交的授权委托书注明时间为2016年9月26日，我们认为被告与第三人事后串通形成的可能性较大，而该两份证据注明的时间为2018年9月23日，这个时间是原告申请立案期间，不排除被告与第三人在文件注明的时间形成，但在原一审中被告并没有提供该证据，且该证据也存在不合理性，因此，我们坚持申请对其鉴定用以排除其合理怀疑。被告城投公司称对该组证据不知情，不发表质证意见。第三人朱明松质证后，对该组证据真实性、合法性、关联性均没有异议，对其证明目的也没有异议，该组证据足以证实因朱某2、李守亮索要人工费用，齐鲁园林公司怕实际施工人将该款支取后不支付给李守亮、朱某2等人，因此，在征得第三人和介绍人朱君同意的情况下将人工费直接支付给李守亮和朱某2，该证据进一步证实第三人是涉案工程实际施工人，否则齐鲁园林公司不可能征求第三人意见将人工费支付给朱某2、李守亮，该证据也排除原告是涉案工程实际施工人的身份，关于原告在质证过程中称朱某2也跟着原告干过是不属实的，朱某2本身是跟着第三人干的，而原告也是跟着第三人干的，原告与朱某2之间是工作内容有牵扯，而不是朱某2是原告的雇工。被告城投公司提供以下证据：一、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），拟证明：1、被告城投公司作为发包人，将涉案工程发包给被告齐鲁园林公司，原告与被告城投公司不存在合同关系，原告向城投公司主张权利没有依据；2、合同第一部分第四条约定的合同价格形式为固定综合单价，根据第三部分第12.4.1条的约定，合同付款周期为“合同签订后，按工程形象进度的50%拨付工程进度款，工程竣工初步验收合格养护期满一年且苗木成活率达100%，拨至工程量价款的70%，养护期结束工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85%”，因此，涉案工程是根据形象进度和工程实际施工量进行拨付工程款的，被告城投公司已经按照合同约定和工程实际情况拨付至工程款价款的70%，涉案工程尚未进行最终验收、审核结算，下一节点的付款条件尚未成就，被告城投公司尚不存在欠付工程款的情形；二、《付款明细》、《资金拨付审批单》、《银行汇款凭证及发票》、《临沂市市级政府投资项目资金申请表》，拟共同证明：被告城投公司已按合同约定和实际施工情况，向齐鲁园林公司分四次支付工程款共计2117800元（贰佰壹拾壹万柒仟捌佰元整），且已达到支付工程量价款的70%，被告城投公司不存在欠付工程款的情形；三、《临沂市人民政府关于印发2016年临沂中心城区基础设施及重点项目建设计划的通知》（临政字〔2016〕12号），拟证明：涉案项目属于临沂市重点项目；四、《临沂市城市建设工程推进办公室建设项目投资和资金管理办法（试行）》（临城建办〔2014〕7号）、《临沂市人民政府办公室关于印发的通知》（临政发〔2019〕146号）《工程建设及管理协议》，拟证明：（1）对于临沂市重点建设项目，城投公司仅是项目投资主体和项目法人，项目的工资、投资、管理等建设主体责任由项目实施管理单位负责，本项目的管理单位为临沂市园林局；（2）对于市重点建设项目，实行财政投资评审，项目工程全程跟踪审计，涉及资金使用时，施工单位根据合同约定和工程形象进度，向管理单位提出资金拨付申请并提报相关材料，管理单位和资金处共同派员审核，并在资金申请表上提出具体的资金拨付意见，并相关负责人审批后，资金拨付给施工单位，因此，被告城投公司仅是付款平台，涉案工程尚未最终结算，城投公司尚未收到拨付的下一笔资金；（3）对于市重点建设项目，实行项目决算制度，工程竣工后，管理单位督促施工单位整理并提报完成的决算材料，提报财政部门审核，审核结果接受审计部门监督。本案中，管理单位（园林局）尚未组织施工单位提报决算材料，财政部门尚未进行审核，合同约定付款条件尚未成就。原告薛富山质证后，对证据一、三、四的真实性无异议，原告作为借用被告齐鲁园林公司资质进行施工，签合同的事项均是原告办理，不论被告存在什么样的管理问题，在工程竣工并投入使用后有义务支付工程款；对证据二中的付款明细，资金拨付申请单真实性无异议，但是单据复印的不全，许多单据是原告经办有原告签字的，证据复印不全不能反映证据原貌。除了审批单以外在资金拨付过程中还有原告提交的资金拨付申请单。被告齐鲁园林公司质证后，对于证据一的三性均无异议，该组证据进一步明确涉案合同为固定综合单价即最终价格按照实际施工量来确定，本案中工程是根据形象进度和实际施工量进行拨款，经过庭审可以明确的一个事实是我公司仅是施工合同名义上的施工方，该合同是由实际施工人与城投公司签订，那么，实际施工人就应当对合同的主要组成部分即合同价款和拨款进度明确了解，而且原告刚刚也主张其参与合同签订，那么其对于合同的上述内容应当是明确了解的，而本案中原告的状态是对本案的合同实际情况甚至是本案合同最主要的价款都不知情，明显表现出了不符合一个实际施工人应有的状态，也可以从侧面否定原告实际施工人的身份；另外根据该合同在城投公司尚未按照进度拨款时，我公司也没有向实际施工人付款的义务；对于证据二的三性无异议，我公司已经将收到的工程款在扣除税费及管理费用后拨付给了实际施工人，另外，原告质证称其许多款项向城投公司的申请是由其经办，那么既然原告能够直接向城投公司主张权利申请拨付款项，其便没有义务再向我公司进行主张。这明显不符合事实及法律依据，所以，原告的陈述及质证意见虚假而且矛盾重重；对于证据三、四均无异议。第三人朱明松称，由于第三人主张第三人是涉案工程的实际施工人，而且第三人本案中也没有主张工程款，因此，对城投公司的证据不予质证，但认可该工程至今没有竣工验收，所有的竣工验收资料还在实际施工人处；对于原告对该证据的质证意见称其好多资料都是原告亲自办理并签署的，但该组证据中并没有原告任何的签署行为，所说的其他资料也没有证据证明；另外，根据证据一，即使原告作为实际施工人也没有权利直接与城投公司发生任何的业务关系。第三人朱明松提供以下证据：第一组证据：第三人的居民身份证，拟证明第三人的诉讼主体资格及身份信息；第二组证据：朱某1的临商银行的银行卡号尾号为7399和尾号为4056的银行交易明细、朱某1的建设银行卡号尾号为3876的银行交易明细、临沂盛彤园林工程有限公司的账号尾号为3186的交易明细、上述银行卡的复印件及朱某1的证人证言（出庭作证，见第十三组证据），拟证明：上述银行卡户名虽然是朱某1的，但是该卡一直由第三人实际支配使用，第三人在涉案工程投标、施工过程中，多次以朱某1的银行账号付款、收款，其中：1、2016年4月21日，第三人通过朱某1建设银行账号尾号为3876向齐鲁园林公司支付资质使用费5000元，该笔款项证实向齐鲁园林公司支付的5000元资质使用费是第三人交纳；2、2016年4月22日，第三人通过朱某1的临商银行账号尾号为7399向齐鲁园林公司支付投标保证金20万元，齐鲁园林公司中标后于2016年5月16日扣除齐鲁园林公司工作人员打的费24元后将投标保证金199976元返还给第三人，该笔款项证实齐鲁园林公司对涉案工程投标时所缴纳的20万元投标保证金系第三人交纳；3、2016年4月22日，第三人通过朱某1临商银行账号尾号为4056向原告转账5000元，让原告支付标书费，第三人在向原告转这笔费用时，还专门备注“标书费用”四个字，该证据充分证实本案制作标书的费用也是第三人支付的，第三人将该款转给原告，再让原告去交纳标书费也充分说明了原告只是个办事跑腿的，原告不是老板，不是涉案工程的实际投资人；4、2016年5月5日，第三人通过朱某1的建设银行账号尾号为3876向金中证项目管理有限公司支付招标代理费7515元，该证据证实第三人委托金中证项目管理有限公司代为投标，并向代理公司支付了7515元的投标代理费。以上4笔转款记录足以证明：在第三人借用齐鲁园林公司进行投标时支付的投标保证金、标书制作费、资质使用费、投标代理费均是第三人支付的，按照常理，第三人交纳上述关键费用应当意味着具体借用齐鲁园林公司资质的人是第三人，而非原告，否则该费用应当由原告交纳；5、（1）于2016年5月15日、16日、17日、19日、24日、6月2日、20日、29日、10月1日、22日、2017年1月27日，第三人通过朱某1的建设银行账号尾号为3876向朱某3支付红叶石楠球苗木20000元、28000元、214000元、45000元、15000元、40000元、33600元、20000元、40000元、21520元、10000元，以上合计487120元；（2）于2016年10月10日、11日、13日、14日、18日，第三人通过临沂盛彤园林工程有限公司账号尾号为3186分别向朱某3支付红叶石楠球苗木5000元、5000元、13700元、5000元、18640元、5000元，以上合计52340元；（3）于2016年12月10日，第三人通过临沂盛彤园林工程有限公司账号尾号为3186向朱孔山支付百日红苗木25317.5元。该组转账流水证实购买涉案工程的苗木的款项是第三人支付，假如第三人不是实际施工人，第三人不可能支付该笔款项。第三组证据：第三人作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中支付的各种材料费、机械费、人工费、物料费等费用凭证，共45项，共计投资款2080356.5元。第一项：原告向第三人出具的借款凭证12份、支款条2份，拟证明：原告在受雇于第三人期间，从第三人处支取现金50900元，用于支付工地上应支付的原告经手的工人工资、水车租赁费、加油费、餐费、槽钢费等费用，其中“支款条”内容为“带支水车运费壹仟肆佰元整，1400.00，薛跃，5.26.”该份“支款条”的内容足以证明原告在第三人处支取现金的目的是为第三人支付涉案工程的相关费用，也充分证实第三人与原告的民事法律关系，即第三人系实际投资人，原告是为第三人跑腿办事的人。第二项：工头李恩力为第三人出具的人工费收款收据5张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向包工头李恩力5次共支付栽苗子人工费15500元。第三项：工头尹纪爱为第三人出具的人工费收款收据3张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向包工头尹纪爱3次共支付栽苗子人工费8000元。第四项：杨宝民为第三人出具的洒水车租赁费收款收据9张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向出租人杨宝民9次共支付租赁费16700元。第五项：李某、郑忠为第三人出具的洒水车租赁费收款收据10张，其中李某7张，郑忠3张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向洒水车出租人李某7次共支付租赁费12500元；向洒水车出租人郑忠3次共支付租赁费6300元；以上共计18800元。第六项：周洋、李学勤、谢月峰、李风强、朱某2、朱孟奎、李文春、曹落霞向第三人出具的人工费单据10张，其中周洋、李学勤各2张，其他人每人1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向上述8人共计支付人工费18600元。第七项：张杰等16人为第三人出具的苗木运输费16张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向上述16人共计支付苗木运输费50350元。第八项：陈洪忠向第三人出具的销货清单5张、孙文峰向第三人出具的收到条2张、胡海宁向第三人出具的收到条1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向上述3人支付运费和苗木费共计90650元。第九项：郭凤珠向第三人出具的电瓶三轮车租赁费1张、郑寿启向第三人出具的收到条1张、谢月峰向第三人出具的收到条1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向郭凤珠支付运费40元；向郑寿启支付水车租赁费1500元；因谢月峰开水车与一姓蒋的发生交通事故，赔偿姓蒋的2500元，该款由第三人支付，以上共计支付4040元。第十项：车票7张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，去浙江考察苗子支付的交通费。第十一项：路桥通行费31张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，亲自或派人三次去江苏沭阳买苗子支付425元的路桥通行费。第十二项：加油发票32张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费4785元。第十三项：加油收款收据17张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费1445元。第十四项：水车、三轮车、汽油机修理费收款收据10张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付机械修理费495元。第十五项：收款收据19张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付的招待费、加班就餐费、午饭费共计2382元。第十六项：收款收据和出租车票各1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付小龙柏运费2000元，支付周洋打油打的费用13元，共计2003元。第十七项：收款收据15张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付购买工具费劳保费共计721元。第十八项：收款收据4张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付水车施救费、招待费473元。第十九项：收款收据4张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向李守亮预付劳务费18000元。第二十项：收到条4张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付运费、苗木款92300元。第二十一项：销货清单、收到条共计11张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付苗木费、马扎带、防冻剂共计4233.5元。第二十二项：原告书写的工时费凭证5份、彭树亮出具的收据1张，拟证明：原告作为第三人雇工，在案涉工程八湖段监工时，记录的小挖掘机工时，第三人按照原告的记录共向彭树亮支付机械租赁费9100元，能够反映出第三人与原告之间的民事法律关系，即原告系雇工身份，第三人是实际施工人身份。第二十三项：收款收据4张、加油记账流水7张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费7402元。第二十四项：杨东海、李某、郑忠、郑寿启为第三人出具的收款收据5张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付洒水车租赁费12850元。第二十五项：第三人为赵峰出具的苗木收到条8张（其中第三人书写的有6张、朱某2作为第三人的雇员书写1张、周奎龙成作为第三人的雇员书写1张、卖苗木人赵峰为第三人出具送给第三人苗木的总颗数流水1张、卖苗木人赵峰为第三人出具收款收据1张），拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向赵峰支付苗木费41537元。第二十六项：陈洪忠、孙文峰为第三人出具的收款收据8张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向孙文峰、陈洪忠支付苗木费、运费共计51920元。第二十七项：朱某2为当第三人出具借条2张、谢月峰出具支款单1张、夏仕三出具收到条，收据2张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，朱某2作为第三人的管理人员在第三人处支取现金18000元用于发放工资，第三人向夏仕三支付水车租赁费1400元，向谢月峰支付苗木费5000元，支付餐费2115元，以上共计27075元。第二十八项：油票6张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费1000元。第二十九项：收款收据6张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费、高速过路费、工具费共计407元。第三十至三十一项：朱某2交给第三人的收款收据14张、由第三人统计后朱某2签字对账单2张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中支付的有关费用，朱某2拿此单据找第三人报销，第三人作为涉案工程的实际施工人，共支付有关费用3622元。第三十二项：各种单据20张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，共支付有关费用10607元。第三十三项：各种单据2张、谢月峰向第三人出具的记账明3张，拟证明：谢月峰作为第三人的管理人员，在从事雇佣活动中支付的人工费、苗木费、修理费拿此单据找第三人报销，第三人作为涉案工程的实际施工人，共支付有关费用6540元。第三十四项：朱某2制作的考勤表6张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中对有关人员的考勤，第三人作为涉案工程的实际施工人，按照此考勤表支付人工费12700元。第三十五项：朱某2制作的考勤表6张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中对有关人员的考勤，第三人作为涉案工程的实际施工人，按照此考勤表支付人工费16385元。第三十六项：朱某2制作的考勤表6张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中对有关人员的考勤，第三人作为涉案工程的实际施工人，按照此考勤表支付人工费37415元。第三十七项：周洪来为第三人出具的单据1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向周洪来支付苗木款66520元。第三十八项：第三人收回的为买苗子的孙文峰收到条2张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向孙文峰支付苗木款10295元。第三十九项：李守亮向第三人出具的收到条3张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，按照李守亮提供的单据支付苗木费等费用50110元。第四十项：李守亮向第三人出具的用工明细1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，按照李守亮提供的考勤表向李守亮、尹纪爱支付人工费69856元。第四十一项：沈丽萍、张继林出具的单据各1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付苗木费57306元。第四十二项：收到条4张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，向朱某2、朱孔千、朱崇洗支付苗木费43220元。第四十三项：朱某2为第三人出具的收到条5张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中，从第三人处共支取现金用于发工资共计16000元。第四十四项：加油发票1张，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，支付油料费200元。第四十五项：朱某2为郭自连出具的欠条1张，拟证明：朱某2作为第三人的雇员，在从事雇佣活动中，从郭自连处赊欠苗木4446元，该款由第三人支付给郭自连以后，将该条收回。第四组证据：各种单据一宗，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中支付的各种材料费、机械费、人工费等费用共计327657元。第五组证据：由原告书写的向第三人报账明细单1份（原告向相关人员付款后回收上来的消费性支出、运费、工人工资等相关报账用的字条，支款条、收据、收条及工人考勤表6份），拟证明：原告书写的向第三人报账明细单与原告向相关人员付款后回收上来的消费性支出、运费、工人工资等相关报账用的字条、支款条、收据、收条完全一致，说明这些单据系原告交给第三人的，证实原告作为工作人员在向实际施工人朱明松报账；而由原告书写第三人签字确认的工人考勤表，以及第三人在该考勤表上的签字、批示，如“已看过”、“对”、“差一人”证实原告作为第三人的施工员对出勤人员的考勤记录，报给第三人以后，第三人作出的审核批示。以上证据充分证实第三人与原告在涉案工程中所处的位置，进一步证实第三人才是涉案工程的实际施工人。第六组证据：第三人工作台账1份，拟证明：该台账记录了第三人对涉案工程的所有账目，且该证据与第三人提供的其他证据材料能够相互印证，证实涉案工程的实际施工人系第三人。第七组证据：涉案工程《工程初步验收鉴定书》1份，拟证明：2016年11月21日，第三人以齐鲁园林公司项目经理的身份对涉案工程进行了初步验收。第八组证据：监理通知书1份，拟证明：第三人以施工单位的身份对涉案工程进行施工时，涉案工程监理单位山东正直建设项目管理有限公司于2016年5月25日对齐鲁风景园林提出整改措施，第三人代表齐鲁园林公司在施工单位签收。第九组证据：涉案工程施工总结报告一份，拟证明：2018年8月1日，齐鲁园林公司对涉案工程的总结报告是第三人亲自起草完成的。第十组证据：《植物检疫证书》及《配货协议》各十四份，拟证明：涉案工程栽植的红叶石楠球等苗木均系第三人接收并由第三人支付的运费，支付运费的凭证在第四组证据中第7本中。第十一组证据：《竣工验收证书》一份，拟证明：2018年8月2日由管理单位临沂市园林局、设计单位山东五岳园林市政有限公司、监理单位山东正直建设项目管理有限公司、施工单位齐鲁园林公司共同对涉案工程进行验收，《竣工验收证书》由第三人收执管理。第十二组证据：现场施工照片22张，拟证明：第三人在组织工人对涉案工程进行施工，这也是竣工资料中所必须提交的一部分，假如原告是实际施工人的话，那为什么原告没有这些资料。第十三组证据：1、证人马某（男，1982年10月19日生，汉族，住临沂市兰山区××路××号，5号楼2-102室，系临沂市城市管理服务中心职工）出庭作证，证言内容：当时东外环施工时我是当时园林局甲方代表，第三人是施工单位的代表，从我们进场一直到验收，期间工作的开展或者通知都是我和朱明松接触的，最后验收也是朱明松参加的。2、证人朱某1（男，1971年4月5日生，汉族，住临沂市河东区××镇××楼××村）出庭作证，证言内容：朱明松用我身份证办了银行卡，两个临商银行银行卡，一张建设银行银行卡，建设银行尾号为3876、临商银行尾号为7399、尾号为4056三张银行卡是我借给朱明松使用的那三张银行卡。3、证人朱某2（男，汉族，1954年10月10日生，住临沂市河东区××镇××楼××村）到庭作证，证言内容：是朱明松把我找过去代工的，5月14日代工记载的工人名单不是我书写的，这张5月18日的单子上的字不是我写的，这个本子里没有我写的，在东外环工作是朱明松支付工资给我，除了代工以外，购买的苗木都是朱明松让我接的，都有我签字。4、证人李某（男，1973年6月21日生，汉族，住临沂市河东区××镇××村）出庭作证，证言内容：当时我跟着朱明松干活的，我有洒水车，通过郑忠认识的，郑忠也干洒水车，2016年9月之前的费用结清了，2016年9月之后的费用19600元，朱明松还没有给我结；在东外环开洒水车我没有跟着薛跃干过。第十四组证据：朱某1的临商银行卡号尾号为7399和尾号为4056的银行交易明细，拟证明：2016年9月28日，原告受第三人的委托在齐鲁园林公司支取70万元后，于当日按照第三人的要求给付朱杰（第三人的儿子）40万元，存入朱某1临商银行账号尾号为7399账户30万元（实际存入292200元，剩余7800元原告称家庭急用没有存入，至今未给）；2016年10月2日，原告受第三人的委托在齐鲁园林公司支取21万元后，于当日按照第三人的要求转账给朱某1临商银行尾号为4056账户15万元，余款6万元至今未给。由于朱某1的上述银行账户一直由第三人持有使用，根据上述工程款的流向可以看出，原告只是第三人的委托人，而不是工程款的所有人，否则，原告在齐鲁园林公司支取到的工程款不可能转账给朱某1，也就是给付第三人，但原告为什么要把支取到的工程款有给付第三人，不言而喻，因为第三人是涉案工程的实际施工人，因此，齐鲁园林公司在城投公司支取到的工程款最终应该给付第三人。第十五组证据：竣工验收资料一宗、《招标文件》《技术标》各1份，拟证明：该证据与以上十四组证据能够说明，第三人具有涉案工程的一整套投标、投资、施工、维护、验收等文件，假如第三人不是涉案工程的实际施工人，为什么整个涉案工程的资料均在第三人手中而不在原告手中。假如原告系涉案工程的实际施工人，手中为什么没有相关的投标、投资、施工、维护、验收等文件。第十六组证据：《临沂市劳动保障监察投诉举报登记表》、起诉状、应诉通知书、开庭传票各1份，拟证明：结合以上证据，第三人租赁了郑忠的水车，因第三人欠郑忠水车租赁费未支付，郑忠将第三人于2018年11月7日投诉到临沂市河东区社会保障局，由于所反映问题未解决实际问题，郑忠又于2019年8月22日将第三人起诉到兰山区人民法院，该证据充分说明第三人才是涉案工程的实际施工人，假如涉案工程的实际施工人是原告的话，郑忠应当向原告主张租赁费而不会向当事人主张租赁费。第十七组证据：照片7张，拟证明：2020年6月初至今，第三人组织民工对涉案工程死树、死枝、死苗、杂树、杂草的清理；浇水等养护管理。第十八组证据：杂账一宗，拟证明：第三人作为实际施工人在实际投资施工过程中所产生的相关杂账，该组证据虽然杂乱，但是能够真实反映作为实际施工人应有的账目。第十九组证据：收到条2张，拟证明：第三人作为实际施工人，即使在本案还未有终审判决时，又于2019年12月12日分别向谢月峰、杨孝支付苗木款、水车租赁费合计14800元，该证据充分反映了第三人作为实际施工人的担当，也进一步印证第三人是涉案工程的实际施工人，假如第三人不是实际施工人，第三人不可能继续对外支付相关费用。第二十组证据：第三人建设银行尾号为6519、临商银行尾号为1627、农村商业银行尾号为1011、中国邮政储蓄银行尾号为0782银行流水一宗，拟证明：第三人作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程的实际投资、出资情况。原告薛富山质证后，对第一组证据无异议；对第二组证据有异议，朱某1的账户是由朱君实际使用的，并且在涉案工程之前及涉案工程之中，薛跃与朱君通过该账户有大量资金往来，原告将根据被告所提供的该证据补充相应的银行流水予以证实，涉案工程投标保证金是由原告将现金存入该账户，也有部分是转账，通过该账户向朱某3支付苗木款也是由原告资金支付，并且在原一审庭审中朱某3到庭证实朱某3是和原告发生业务关系不认识第三人朱明松。第三人主张该朱某1的账户由第三人使用与事实不符，从原告提供的朱君录音中可以看出该账户是由朱君使用，第三人所列的各项费用均不能证实第三人朱某1账户的关联性。尤其强调朱某3并没有和第三人发生业务，显然第三人称朱某1账户资金去向是第三人所有与事实不符；第三组证据中的（1）均是由薛跃出具，但是凭证都是薛跃向朱君出具用于其他业务，在东外环工程业务同时还有兰山区区直幼儿园的业务，这个业务是和朱君一起做的，从支款的方式上来看，也与第三人向原告报销油费以及支取农工工资存在明显矛盾，对（22）项，其中笔记本撕碎大小不一记载的文字内容虽然签名是薛跃书写但是其他内容并不是我写的。从证据形式上都是撕碎的纸片，实际形成过程是薛跃和朱君在对账过程中由于双方发生矛盾，薛跃把有薛跃签字的材料撕碎。至于撕碎的纸片如何到了第三人手里，原告无法得知，从原告张贴的材料来看，张贴材料也并不与后面所附的工时费记录不对应，这些清单并非薛跃出具，对涉及郑忠的第（5）项，对郑忠的洒水车租赁费问题，郑忠已经向河东劳动监察大队进行投诉，在投诉处理过程中被告齐鲁园林公司以公司的名义向河东劳动监察大队出具了关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明，在该说明中被告齐鲁园林公司明确认可薛跃是涉案工程的实际施工人，从书面内容看至少是认可薛跃是实际施工人之一，且明确了涉案工程资质借用是朱君委托薛跃办理，并没有体现出朱明松对该工程的参与，因此，对于郑忠向工程提供洒水车租赁是属实的，但是雇佣主体是原告。对涉及朱某2的材料应为朱某2在工地上是跟着原告薛跃进行施工工作，并由朱某2代为记录的考勤表，但是朱某2在原一审中否认和薛跃存在雇佣关系，因此我们申请对朱某2笔迹进行鉴定以确定朱某2和薛跃之间存在雇佣关系。在整个诉讼中原告明确涉案工程是由原告实际施工，朱明松和薛跃之间是朱明松受薛跃的雇佣参与具体工作。因此，在形式上朱明松安排相应的施工人员、经手材料的购买以及参与工程的验收、与挂靠公司和发包单位人员接触均属正常。第三人不能以此取代原告实际施工人的地位。对第三人提供的第三组证据凡是未涉及到具体质证的真实性均有异议，没有原告任何的签字确认也不能看出有任何关联性，也没有相应人员的证实，都属于第三人单方出具的证据材料，不具备证据效力；对第四组证据中涉及到郑忠水车费和朱某2的凭证均是与证据三中的相关凭证是重复的，质证意见同证据三，对第四组证据中其他凭证均是由第三人单方出具，不能证明其真实性以及与本案的关联性，不具备证据效力；对第五组证据，该证据是由原告举证，第三人通过原告举证获取的复印件，在原一审中原告用这些证据证明原告是实际施工人，第三人将其经手的相关材料签字交给原告，用以表明第三人是受原告雇佣的事实，而在本次庭审中第三人将其向原告递交的考勤表说成是原告向第三人提交的与事实不符，第三人想以此证明原告是受第三人雇佣，而证据的形式以及第三人并不持有该原件，按第三人的思路明显证实第三人在涉案工程中是受原告雇佣，并且结合第三人加油之后将油票签字交给原告用以报销费用相互印证第三人的受雇佣的地位。对于油票签字，第三人解释其作为雇主地位显然与其主张的第五组证据存在同样的逻辑错误，对第三人提交的第五组证据中复印件以外的材料没有任何人的签署及时间记录，不具备证据效力，显然也不是第三人所说的原告书写向第三人报账的材料。对第三人提交的证据五中除复印件以外的资料中仅有两张贴纸上面显示买大包子210元，另一张是电池640元，时间是2017年12月份，这两个注明的时间均是在工程施工结束一年以后形成，显然该两份证据即使是薛跃签署也与本案没有任何关系。其他证据均没有薛跃的签字，均是第三人单方形成的，没有任何证据效力。在第五组证据中除复印件以外的第一张四线格纸没有签名的一张单据，其中记载了买包子、水210元和便签中买包子210元是相印证的。而便签注明的时间是2017年12月份，也是工程结束后一年的时间。显然该明细表所记载的内容是与涉案工程没有关系的。在庭审中原告与第三人争吵也反映了原告与朱君因对账发生冲突，导致原告与朱君之间的账目流失的问题，显然第三人所提交的该组证据并非原告向第三人出具。从时间上也反映出与本案不具有关联性；对第六组证据有异议，没有原告的签字确认，并且台账中显示的部分账目包括和郑忠以及朱某2之间发生业务往来，对于前面质证过程中对郑忠及朱某2同前述的意见，对于其他的作为第三人单方出具的材料，不具备证明效力。由其说明：原告一直表明作为实际施工人雇佣了第三人，因此第三人在接受雇佣施工期间掌握部分与施工有关的材料纯属正常。而不能以此取代原告实际施工人的地位，至于第三人和原告之间存在什么样的纠纷与本案的挂靠施工合同关系不属同一法律关系；对第七组证据的真实性有异议，工程初步验收鉴定书应当是作为工程验收过程中形成的文件，是不应当由个人持有的材料。第三人获取该材料应当是不符合工程验收规定的，但是在验收签字中有本案中原告与第三人多次涉及的朱君作为工程主管单位临沂市园林局的代表签字，也就确定了朱君涉案工程主管行政单位的代表，显然以朱君的身份向被告齐鲁园林公司出具委托书，委托齐鲁园林公司代为发放农民工工资是存疑的，在齐鲁园林公司项目经理一栏有第三人朱明松签字，朱明松作为原告雇佣的管理人员参与工程验收并不能证明第三人为涉案工程实际施工人；对第八组证据质证意见同第七组证据质证意见；对第九组证据有异议，作为纯粹一个打印件不能证明任何问题；对第十组证据的真实性有异议，真实性不能确定，也看不出与本案的关联性。因为该材料中不能反映出相应的栽植的苗木的供货人，如果第三人提交的证据涉及红叶石楠的供货人为朱某3，根据原一审朱某3到庭作证的情况，实际购买苗木是原告购买，有朱某3的证言可以确定苗木实际的购买人是原告，也由此印证原告的实际施工人地位。而在举证中第三人持有相关的凭证，也印证原告主张的第三人是受雇佣的事实；对第十一组证据的真实性无异议，该证书中明确载明合同造价3865889.26元，竣工日期为2016年6月4日，有竣工日期也印证第三人持有原告出具的2017年的小票与本案不存在关联性。竣工验收证书中载明验收范围及数量，并注明没有存在问题，作出明确结论为该工程验收质量合格。该证据由设计单位、施工单位、管理单位、监理单位盖章确认，该证据明显推翻两被告及第三人称工程尚未完工的说法。同样，第三人作为原告的雇佣人员接受相关材料也是履行职务行为；对第十二组证据，照片与本案的关联性不能确定。但是进行相关验收的工作是第三人受原告所委托行为，不能证明第三人为实际施工人；对第十三组出庭作证的证人证言，原告认为证人马某和证人朱某1在本次庭审过程中做了虚假陈述，具体理由：一、根据朱明松在原审中陈述，其作为原园林局的工作人员不便出面处理工程事务，所以让薛跃处理具体事务，显然朱明松作为原园林局的具有一定领导职务的人员为避嫌让他人代为处理涉案工程事务，这在一般情理上可以理解；再是朱明松解释为什么是由薛跃签订合同的原因，在这种情况下从情理讲朱明松就不会在工地上抛头露面，因此，马某作为工程甲方代表陈述在工程一开始就是与朱明松接触，显然与事实不符；对朱某1的证言，根据朱某1证言是借身份证给朱明松并且一起去银行办理银行卡，也就是本案中涉及的朱某1的三个银行卡，而在原一审中，朱某1明确是2016年左右把银行卡借给朱明松的，在原告向证人提到在2014年2015年期间原告与朱某1该名下的银行卡存在业务往来时，朱某1称2016年之前三张银行卡是其本人持有，后来又说朱君在2016年之前使用过这卡，根据原审中体现的内容，第三人经询问证人证实是2016年将这三张卡交给朱明松，并且朱某1强调临商银行卡是2013年开的，显然本次庭审中证人作证强调是和朱明松一起开的银行卡是与事实不符的，因此，第三人不能通过证人朱某1所陈述的内容证实涉案银行卡由其持有。对第十四组证据的真实性无异议，但是案外人朱某1账户与第三人没有关联性，该账户所发生的业务也与第三人没有任何关系。原告支取70万工程款后将40万元交付第三人支付工人工资，因为第三人受雇于原告，原告存入朱某1账户30万元，因为有部分纸币自动存款机不识别，实际存入了29260元。通过原告提供的录音可以证明朱某1账户由朱君使用，该款是偿还了原告向朱君的借款。对于账户的使用问题，原告将补充提交证据原告与该账户大量的资金往来证明该账户是朱君持有使用；对第十五组证据，均是以齐鲁园林公司名义用以工程验收的材料，这些材料由第三人持有也是第三人履行其受雇佣职务行为，不能证明第三人为实际施工人。实际上这些材料都是存放于被告齐鲁园林公司，而齐鲁园林公司之所以能将这些材料交给第三人与庭审中齐鲁园林公司坚持称第三人为实际施工人，可以看出第三人和齐鲁园林公司之间存在损害原告利益的串通行为，之所以明确齐鲁园林公司存在损害原告利益的串通行为是由齐鲁园林公司在向河东劳动监察大队出具的说明中自认的事实与其在本案中陈述事实的矛盾来证明确定的；对第十六组证据，登记表系复印件，没有证据效力，被投诉单位是齐鲁园林公司，注明的联系人是朱君和朱明松，由此也不能确定朱明松为涉案工程实际施工人，而其作为原告的雇佣人员在发生纠纷过程中作为实际施工人的联系人也是履行其职务行为；对起诉状及兰山法院的法律文书真实性无异议，而该证据显示的案件并没有最终形成有效判决，其原因也是朱明松作为被告并不是实际施工人，而不应当承担本案的责任，因此，没有形成有效判决的法律文书并不能证明第三人为实际施工人；对第十七组证据，对照片真实性、关联性有异议，根据验收报告已经竣工验收，工程已经实际交付，即使第三人在涉案工程养护期之后再进行相应的管理行为与本案没有任何关系，况且第三人的行为是因工程所有单位的另行委托还是第三人有意为之以混淆本案的施工主体是不能确定的，显然该组证据照片不能证明第三人为实际施工人；对第十八组证据，均是第三人单方形成的证据不具备证据效力。况且有一部分是在涉案工程养护期之后形成的证据；对第十九组证据，对真实性、关联性均有异议，是否发生我们不能确定，并且该证据形成时间是2019年12月份，与证据十七的质证意见一样；对第二十组证据，该证据与本案不具有关联性，第三人打印了大量的银行流水也没有体现出哪一笔是与本案有关，也没有体现出用于什么业务。该组证据不具备任何证明效力。被告齐鲁园林公司质证后，对第一组证据无异议；对第二组证据中的（1）（2）无异议，第三人向我公司支付投标保证金，我公司在扣除24元的打车费后将剩余的199976元返还给第三人，对第二组证据中其他项因我公司不知情，不发表质证意见；对第三组、第四组、第五组、第六组证据不再发表质证意见；对第七组、第八组、第九组证据的三性均无异议，通过该证据可以进一步证实原告对于工程内容、工程进度、工程数额以及其他与工程有关的内容均不知情，原告非本案的实际施工人，不具有本案的适格的诉讼主体资格；对第十组证据不发表质证意见；对第十一组证据同证据七、八、九质证意见；对第十二组、第十三组证据不发表质证意见；对第十四组证据的三性无异议，可以证实我公司作为资质出借人已经将被告城投公司按照工程进度支付给我们的工程款项在扣除税费后已经支付给实际施工人，我公司不存在拖欠工程款的情形，原告的诉讼主张不能成立；对第十五组证据，因该证据由实际施工人持有，我司对此并不知情；对第十六组的三性均无异议，我公司保留向实际施工人主张权利的权利；对第十七组、第十八组、第十九组、第二十组证据不发表质证意见。被告城投公司质证后，对证据一无异议，其余证据均是施工过程中形成的材料与城投公司无关，不再发表具体意见。原告薛富山又提供以下证据：补充证据一、《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，该证据是原一审中第三人的证人郑忠向法庭提交的材料，该材料中被告齐鲁园林公司虽然称因朱君、薛跃、朱明松都主张权利导致无法拨付工程款，但根据齐鲁园林公司在该说明中对于案件事实的陈述，被告齐鲁园林公司至少认可以下两点：1、被告齐鲁园林公司认可薛跃是涉案工程实际施工人，从书面内容看至少是认可薛跃是实际施工人之一；2、资质借用是由朱君委托薛跃办理，显然不存在第三人朱明松办理资质借用，也不存在第三人朱明松委托薛跃办理的情形；补充证据二、2020年6月17日，原告与被告齐鲁园林公司法定代表人王成涛的谈话录音（134××××6609，苹果7，对方手机号：186××××0117），从该录音中明显反映出王成涛认可薛跃与被告齐鲁园林公司签订合同借用资质以及实际施工过程中发生的业务是由朱君从中牵线。根据补充证据一、二可以看出被告齐鲁园林公司在本案答辩及庭审过程中毫无根据的坚称是朱明松借用齐鲁园林公司的资质、是朱明松委托薛跃办理资质借用的陈述，与被告齐鲁园林公司在此之前自认的事实以及与被告齐鲁园林公司法定代表人的陈述是完全矛盾的；另外根据朱明松在作为第三人提交的起诉状中称，齐鲁园林公司什么时间、因什么原因给薛跃签订工程承包协议书，第三人不知情，这些内容印证被告齐鲁园林公司在本案的答辩及庭审中称是朱明松借用齐鲁园林公司资质，并由朱明松委托薛跃办理相关事项陈述是完全错误的；补充证据三、由朱明松向齐鲁园林公司出具的授权委托书，该证据是在原一审中被告齐鲁园林公司向法庭提交的证据，原告在原一审中对该证据已经提出异议，在原告和齐鲁园林公司已经建立合同关系前提下，朱明松向齐鲁园林公司出具对原告的授权委托书，尤其是齐鲁园林公司竟然接受该授权委托书并作为证据向法庭提交是无法解释其合理性的。结合本次补充证据一、二，原告认为足以确定被告齐鲁园林公司与朱明松之间存在恶意串通的行为，依据最高院证据规则第六十三条，当事人有义务就案件事实作真实、完整的陈述，否则应当予以处罚。为进一步确定齐鲁园林公司与朱明松之间是否存在恶意串通，原告申请法庭责令被告齐鲁园林公司提交该证据的原件，原告申请对该证据的形成时间进行鉴定；补充证据四、原告作为实际施工人对工程投入管理的证据一宗，以及原告与朱君持有的本案证人持有的朱某1名下账户的流水，用以证实对涉案工程实际发生的费用以及管理，流水中包括本次工程投标保证金的流水。被告齐鲁园林公司质证后，对补充证据一的真实性、关联性以及原告欲证明的目的均有异议，首先从证据形式上不符合证据规则提供原件的要求，真实性无法核实，从内容上，该份证据进一步证实原告作为本案实际施工人的身份不明确，因此其诉讼请求主体不适格。薛跃在本案中一直是形式上的联系人存在，我公司一直主张其并非本案实际施工人，就像我公司在本案中也是形式上的诉讼人一样与城投公司签订施工合同，并不能证明我公司为本案的实际施工人，因此与原告签订合同理解上是一样的，我公司对于原告不是实际施工人、不是本案适格的诉讼主体前后陈述及辩论一致，法庭应当予以驳回；对补充证据二，对于该份录音真实性、合法性均有异议，该份证据的形成时间为第一次庭审结束，原告取得该份证据的目的对于合法性说明不足，其次，对于内容真实性上原告在录音中明确说：薛（原告）：俺起诉了，俺已经赢了。王：这场官司结束了吗？薛：结束了。王：法院说让我把钱给你了吗？有判决吗？薛：有啊，有判决书啊。以上为本案原告整理的录音内容。原告对于本案尚在审理过程中明确知情，却在通话录音中称庭审已结束，误导通话相对方，其必然造成通话内容不真实，不合法，而且从内容上，通话相对方多次明确陈述对原告不认识，跟原告没有任何交际。如果原告认为其通话相对方即我公司法定代表人的主张能认定本案实际施工人的话，那么原告可以明确排除在本案实际施工人之外。通过该录音也顶多可以看出原告是本案实际施工人具体办理业务上的形式上的代表，也无法证实其为本案适格的诉讼主体；对补充证据三的三性均有异议，首先该证据为复印件不符合证据的形式要件，其次从内容上，因原告非本案实际施工人，为完善我公司支款的程序要求实际施工人出具或者补充出具授权委托书均符合要求，就像本案中我公司为了支款形式上的完整及公司财务的安全，与原告在形式上补签施工合同一样，该施工合同也是在原告代实际施工人向我公司支款时补签的，因此，自始至终我公司否认原告实际施工人的主体身份，其不符合本案的诉讼主体资格；对补充证据四，对于实际施工过程中的材料我公司均不知情，对于与我公司转款记录我们认可，这也正是因为原告对于本案实际施工人而又要代为支取工程款项，因此才与原告后续补签了施工合同，形成形式上的合同关系。因为我公司只是出借资质，我公司认为持有工程施工记录对工程进行实际投资，对工程提供验收材料在该工程投标阶段具体制作投标书的人才是本案实际施工人。被告城投公司认为该四份证据与城投公司无关，不发表质证意见。第三人朱明松质证后，对补充证据一：第一，该证据是复印件，应向法庭提供原件，第二，原告起诉于2018年9月21日起诉，该份说明是2018年11月13日，也就是在原告、二被告及第三人均参与到该案当中以后因郑忠去河东区劳动监察大队投诉，齐鲁园林公司作为出借资质的一方向河东劳动监察大队出具了一份说明，从说明内容看只是想告诉监察大队因为工程款的问题已经诉到人民法院，具体工程款法院判决拨付给谁没有定论，但是该说明并没有认可原告是涉案工程的实际施工人，原告用该证据证实齐鲁园林公司在这份说明中承认其为实际施工人之一，从出具的内容看，看不到齐鲁园林公司认可原告为实际施工人之一，因此该证据不能达到原告证明的目的；对补充证据二的真实性无异议，但录音中齐鲁园林公司法定代表人王成涛在录音中明确说明不认识原告，和原告打不着交道，因为是朱君协调借用其资质，至于朱君借用资质给谁用了，让原告去找朱君协商，王成涛并不想关此事，从该录音中能够证明齐鲁园林公司是不认可原告为实际施工人的，因此原告提供该证据证明其为实际施工人的目的不能成立；对补充证据三没有异议，该授权委托书以及事后齐鲁园林公司与原告补签的合同均证实第三人出具授权委托书以及齐鲁园林公司与薛跃签订合同均是为了支取工程款。但是，仅凭原告与齐鲁园林公司签订的合同不能足以证实原告就是实际施工人，要看所借用的资质是给谁使用，谁交纳的资质使用费，标书制作费、保证金及以后投资、施工、维护、申请验收等证明材料才能认定实际施工人是谁；对补充证据四，对于薛跃账号尾号3825的农村信用社的银行流水质证如下：涉案工程是2016年5月份以后具体实施的，对于该账户在此之前与朱某1的银行流水与本案无关，至于之后的流水出入是否与本案工程有关联性应当提供证明；2、关于该账户中除朱某1之外的账户交易明细不能证明与涉案工程存在关联性，对于原告兴业银行尾号为5789的账户与朱某1发生的两笔业务，一个是3600元，一个是20000元，是否与本案有关联应当提供证据证明，关于2017年8月21日，由齐鲁园林公司收到城投公司的转账支票背书给原告存入自己账户以后然后逐步汇入朱某1账户，这与第三人向法庭提供证据二能够相互印证。对于薛宝山尾号4999的银行流水，因该账号不是原告本人的无法证实涉案的流水与本案有关联。对于原告提供的莱商银行尾号3719的流水，无法证实与涉案的工程款或投标的相关费用有关联性；证据四中记载平度灰、济南青等因涉案工程不用上述石材，因此可以看出该证据与本案不具有关联；第四组证据中的十二张加油费发票无法证实其与本案有关联性；对证据四中的英语本，原告称是朱某2书写，朱某2刚才陈述了这些内容都不是其书写的，因此该证据也不能看出与本案有关联性；对于证据四中的安静时光笔记本，只记载了一些人名也不知道谁记的，也不知道这些人与涉案工程是否有关联性，因此该证据也不能证明涉案工程是原告找人具体施工的；对于招标文件，是复印件，且在本次庭审第一次开庭时已经质证过了。该组证据均无法证明其与本案有关联性。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定双方无异议的事实如下：一、城投公司对临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工委托金中证项目管理有限公司进行招标，金中证项目管理有限公司于2016年3月对外发布招标文件，齐鲁园林公司进行投标，并中标临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段。2016年5月4日，齐鲁园林公司（承包人）与城投公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：第一部分合同协议书一、工程名称：临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段，工程地点北外环至北京东路；二、合同工期：2016年5月5日至2016年6月4日，总日历30天；四、签约合同价为3865889.26元，合同价格形式为固定综合单价；……第三部分专用合同条款2.2发包方代表姓名马某；12.4工程进度款支付12.4.1付款周期：关于工程付款周期约定：绿化工程：合同签订后，按工程形象进度的50％拨付工程进度款，工程竣工初验收合格养护期满一年且苗木成活率达100％，拨至工程量价款的70％，养护期结束工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85％，待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%，剩余5%为质保金，质保期一年满后确无质量问题，一次性无息付清。13.2.2竣工验收程序关于竣工验收程序的约定：工程完工后，先初验收、初验后进入养护期、养护期满进行竣工验收，承包人通过自检认为达到竣工验收条件时，应向发包人代表（工程管理单位）提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告，发包人代表（工程管理单位）组织验收后七天内，给予批准或提出修改意见，如初次验收未通过，承包人应按发包人及监理所提修改意见整改并承担整改费用，完成后再申报；等等。二、2016年9月28日，齐鲁园林公司（甲方）与薛跃（乙方）签订《工程承包协议书》一份，双方约定：一、工程名称：临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段；二、建设单位（业主）临沂市园林局，三、合同价款：甲方与业主签订的总包合同价格；四、工程内容：详见本工程招标文件、清单、图纸及业主要求；五、工程工期：根据总承包合同约定及业主要求确定；六、合作方式：1、甲方委托乙方全权负责本项目的前期报名、投标及中标后施工等生产经营活动，实行乙方自主经营、自负盈亏、独立享有和承担该项目的债权、债务……2、中标后甲方提取与业主结算总造价的2%管理费（不含税金）。甲方与业主签订的合同权利义务由乙方具体实施，工程税金由乙方负责缴纳，同时乙方负责并承担项目施工过程中的各种协调工作等其他费用。施工中所有事宜由乙方负责。3、业主工程款到账后，甲方承诺在七个工作日内按合同约定扣除管理费及税金后将剩余款项支付给乙方。但乙方每次拨付工程款时需要乙方提供等额的符合约定的含税进项发票。4、……七、质量要求：达到甲方与业主签订的总承包合同约定的标准；八、付款方式：按照甲方与业主签订的总包合同约定的付款期限及方式进行，甲方扣除管理费、税金后，再按照约定拨付给乙方。甲方所提管理费计算基数暂以中标价为准，待业主第一次拨款时甲方一次性扣除中标造价的2%管理费。甲方所提管理费最终以业主审计结算值为准计算，管理费余款待业主审计完毕后从业主拨款中一次性扣回，当结算值低于合同值时，按合同值计算管理费。特别约定：甲方未收到业主拨付的该期工程款时，甲方无义务按照本协议约定向乙方拨付工程款，乙方也无权利要求甲方拨付该期工程款。九、施工合同签订：1、由甲方与业主签订总承包合同，总承包合同中的施工等甲方义务由乙方具体实施和履行，甲乙双方按照本协议确定各自的权利义务。……十三、补充条款：1、……2、……（3）甲方确认乙方提供票据及请款凭证无误后，扣除相关费用，于相应工程款回款后五个工作日内拨付给乙方，如五个工作日内未将工程款拨付到位，每延期一天支付万分之五违约金。合同同时对于其他相关事项进行约定。（4）……8、本工程乙方结算值按业主或审计部门最终审定的由乙方施工完成范围内结算总值扣除管理费及乙方应交纳的规费、税金、其他应分摊的工程费用后作为最终结算值……10、工程完工后，乙方提交竣工验收报告及完整的竣工资料；等等。三、2016年5月份，涉案工程开始施工。2016年9月23日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款1050000元，齐鲁园林公司于2016年9月28日支付给薛跃700000元，在扣除税费、管理费139200元费用后于2017年10月31日将剩余工程款210800元支付给薛跃。2017年1月13日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款141000元，后齐鲁园林公司将上述款项支付给薛跃。2017年8月7日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款321100元，后齐鲁园林公司将上述款项支付给薛跃。2018年8月3日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款605700元，该款因第三人朱明松不同意支付给恭路，齐鲁园林公司尚未支付。城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款共计2117800元。薛跃向朱明松之子朱杰的账户转款400000元。2016年9月28日，薛跃向朱某1的临商银行尾号7399的账户转款292200元。2016年11月2日，薛跃向朱某1的临商银行尾号为4056账户转款150000元。四、工程施工完毕后，2016年11月12日，建设单位、管理单位、设计单位、监理单位、财政监督单位、施工单位等相关单位及相关人员对于案涉工程进行了初步验收，《工程初步验收鉴定书》载明：四、经综合评定，本单位工程质量等级评定为合格；五、存在问题及处理意见：1、部分缺失及死亡的苗木应尽快补植。2、施工资料不齐全的需进一步补充完善。3、施工现场卫生及时打扫清理干净并需长期保持。六、验收结论：总体认为该档案资料基本齐全，外观、实测项目基本符合设计及相关施工规范要求，初步验收质量合格，同意进入养护期。七、验收委员会签字表：……临沂市园林局涑河管理所工程师马某，齐鲁园林公司项目经理朱明松。2018年8月2日，由管理单位临沂市园林局、设计单位山东五岳园林市政有限公司、监理单位山东正直建设项目管理有限公司、施工单位齐鲁园林公司共同对涉案工程进行验收，出具《竣工验收证书》，由第三人朱明松持有，案涉工程验收结论为合格。涉案工程尚未进行最后验收，亦未进行财政审计。五、2018年11月7日，郑忠向临沂市河东区劳动保障监察大队投诉举报齐鲁园林公司（其他联系方式朱明松135××××5177……）拖欠工资共计81290元。2018年11月13日，齐鲁园林公司向临沂市河东区劳动保障监察大队出具《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，应询问朱君、薛跃、朱明松。2019年8月22日，郑忠向临沂市兰山区人民法院起诉朱明松，要求朱明松支付租赁费80940元及利息，临沂市兰山区人民法院以（2019）鲁1302民初第13891号案件予以受理。对双方有异议的证据，本院综合评判如下：对原告薛富山提供的证据，对证据5，招标文件只是招标公司对涉案工程的情况和招标条件对外发布的一种信息宣传，持有该文件并不能证明持有人已经中标，因此该证据虽具有真实性，但本身不能证明原告所要证明的目的；证据7，只是一个告知薛跃交纳相关费用的通知，该通知本身并不表明持有人已经交纳了该部分费用，因此该证据不能达到原告的证明目的；证据10系照片，本身不能证明是原告施工完毕并交付使用，本院对关联性不予确认；证据8系干活人员和工具名单，证据9系支款12900元，证据11系加油费发票，证据12系银行流水，证据14原告与朱明松的录音，本院对其真实性、关联性予以确认，但上述证据本身不能证明谁是实际施工人，需要结合原告的其他证据，两被告和第三人提供的证据进行综合分析后，才能认定能否证明原告的证明目的；对证据15、补充证据四，第三人的异议理由成立。对被告齐鲁园林公司提供的证据，原告薛富山虽提出异议，但未提供相应证据支持，且该部分证据中朱明松签字确认的欠款数额明细表、支款人的收到条、借据、齐鲁园林公司的银行转款凭证载明的欠款数额相一致，又有支款的身份证复印件证实支款的真实身份，能够相互印证，本院予以确认；关于原告薛富山所提对朱某2的笔迹进行鉴定的申请问题，因齐鲁园林公司提供的证据能够证实朱某2支款的真实性，本院对该申请不予准许；关于原告薛富山所提对借据和授权委托书的形成时间进行鉴定的申请的问题，因借据和授权委托书形成时间的先后并不影响到其法律效力，正如原告薛富山和被告齐鲁园林公司补签《工程承包协议书》一样，不能因为该合同未在工程施工前签订而是后来补签就否认其合同效力，该申请不符合法律规定，本院不予准许。对第三人朱明松提供的证据，对第二组证据，证人朱某1出庭作证，证明自己的涉案三个银行卡由第三人使用，且在原一审庭审中出庭作证时也称将涉案三个银行卡借给朱明松使用，原告薛富山虽提出异议，但未提供其他证据支持自己的异议；对原告所提“通过该账户向朱某3支付苗木款也是由原告资金支付，并且在原一审庭审中朱某3到庭证实朱某3是和原告发生业务关系不认识第三人朱明松”的问题，经查原一审庭审笔录，朱某3出庭作证时称“东外环绿化工地是我供苗给薛跃的”、“我也不确定工地是薛跃的，但是是薛跃联系我买苗的”、29万树苗款是“我打了薛跃的电话，财务转过来的，具体是谁打的不知道”、“我的账户尾号为4145，打到这个账户上的钱是打给我的”，因此，朱某3的证言并未证明是原告向朱某3支付树苗款；被告齐鲁园林公司认可第三人朱明松向其公司交纳资质使用费、投标保证金，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第三组证据，第七项证据，合议庭随机抽取部分司机所留电话，与其分别进行核实，所述内容与运费收条的相吻合，且与第十项证据相互印证：2016年3月26日，第三人到浙江省考察树苗，2016年5月份开始运送树苗到工地；第八项证据与第十一项证据能够相互印证：2016年6月22日、23日，朱明松到江苏省沭阳县考察树苗，6月23日、25日、26日、29日沭阳县花木苗圃、陈洪忠出具销货清单，并向工地运送树苗，司机出具收到运费的收条，也与第二十六项相印证，且第八项与第二十六项不重合；证人李某到庭作证，证明自己跟着朱明松干活；第十九项中，2016年11月5日的收据载明“今收朱明松工钱2000元”，2016年9月29日的收条载明“收到老朱现金6000元”；第二十二项，原告书写的工时费凭证5份数额与彭树亮出具的收据1张的收款数额一致；对该组证据，原告虽提出异议，但并未提供证据支持，综合考虑，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第四组证据，其中有齐鲁园林公司于2018年6月29日出具的收据，司机胡海宁于2018年4月9日出具的收到运送苗木费用的收条，胡海宁身份与第三组证据中第八项中胡海宁系同一人，原告所提异议无证据支持，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第六组证据，虽是第三人自行制作，但有其他证据予以印证，能够证明案件事实，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第七组、第八组证据，系在施工过程中形成，被告齐鲁园林公司无异议，原告薛富山虽提出异议，但未提供证据支持，本院对该两组证据的真实性、关联性予以确认。对第九组证据，系第三人朱明松起草，能够反映进行施工的内容，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十组证据，《植物检疫证书》系第三人朱明松购买苗木时买方应当提供的证明文件，《配货协议》与第三组证据第七项、第四组证据相印证，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十三组证据，原告认为证人马某和朱某1做了虚假陈述，但未提供充分证据证明，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十六组证据中的《临沂市劳动保障监察投诉举报登记表》，因为郑忠举报，才出现原告提供的证据《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，两者系有关联并先后发生的事件，原告对该证据的异议不能成立，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十七组证据，从照片内容能够看出整理树木等情节，本院对该组证据的真实性予以确认。对第十八组证据，系反映出2017年、2018年补苗木、水车租赁费、人工费的内容，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十九组证据，反映2019年12月份支付苗木费、水车租赁费的内容，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第二十组证据，系银行账户交易流水，本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。第三人提供的上述证据能否证明第三人的主张，也需要结合本案的所有证据进行综合分析进行判断。上述争议证据对解决本案争议焦点问题有重大影响，也需要结合无异议的证据进行整体分析认定。对本案第一个争议焦点问题，即涉案工程实际施工人是谁，是原告薛富山（薛跃）还是第三人朱明松？本案中的实际施工人应为借用被告齐鲁园林公司的企业资质后对涉案工程进行实际施工和管理享有支配权的人。在原告薛富山、第三人朱明松均主张是自己借用齐鲁园林公司资质的情况下，判断谁是真正的实际施工人，应从案涉工程投标保证金等费用来源、标书的制作、投标及中标、工程资金具体来源、雇佣工人工资的支付情况、栽种苗木的对外购买及费用的支出情况、施工机械的租赁及费用支付情况、工程的验收、栽种苗木的后期养护等一系列问题进行整体和综合考察，分析判断原告薛富山和第三人朱明松的各自举证能证明到何种程度，能否支持各自的主张。如上述分析，原告薛富山提供的证据中与其主张有关联的证据有：1、其作为承包方与发包方即被告齐鲁园林公司签订的《工程承包协议书》，该证据明确表明其为承包方；2、通知原告薛富山交费的工作联系单；3、5月14日支取12900元的支款单；4、原告薛富山从齐鲁园林公司支取部分工程款；5、原告薛富山向第三人朱明松付款的银行流水；6、原告薛富山与第三人朱明松的通话录音。如上述分析，第三人朱明松其提供的证据中与其主张有关联的证据有：1、向齐鲁园林公司支付借用资质使用费5000元；2、向齐鲁园林公司支付投标保证金200000元，后齐鲁园林公司退回199976元；3、给原告薛富山转账支付标书费5000元；3、向金中证项目管理有限公司支付招标代理费7515元；4、第三人持有涉案工程的投标书、《中标通知书》等投标资料；5、第三人支付前期工程施工方面大量的材料费、机械费、人工费等凭证；6、原告向第三人借款的凭证；7、第三人到浙江省、江苏省等地进行考察苗木、签订苗木订单、进行托运运输、接收购买苗木、支付苗木款和运费等方面的费用凭证，并持有《植物检疫证书》、《木材运输证书》；8、第三人以施工单位名义签收涉案工程监理单位发出的《监理通知书》；9、证人马某、朱某2、李某出庭作证证明第三人是实际施工人，朱某1证明借银行卡给第三人使用；10、第三人朱明松以齐鲁园林公司项目经理的身份参与涉案工程初步验收，并持有《工程初步验收鉴定书》、《竣工验收证书》、《工程管理与验收资料》等相关资料；11、第三人因继续进行涉案工程后期养护工作而继续支付苗木款、机械租赁费的证据和雇佣人员对苗木进行清理、栽种、浇水的照片；12、第三人自己制作的对涉案工程支付款项的账目台账。对上述证据进行分析比较可以看出，从涉案的工程的介绍借用齐鲁园林公司的资质，支付借用资质费用，支付投标保证金，支付招标代理费，制作标书，投标中标，前期工程费用的投入（包括人员的雇佣、材料费、人工费和机械费用的支付，前期苗木的考察、购买、运输、支付苗木款和运费等；原告薛富山从齐鲁园林公司支款共计1372900元，薛富山向第三人朱明松银行账户及朱某1的临商银行账户转款共计842200元；原告从第三人处支取现金50900元。根据第三人提供的现有证据计算，朱明松投入的资金将近300万元。根据薛富山提供的证据计算，薛富山支付费用12900元。原告薛富山提供朱明松签字的加油费票据和施工人员名单，用以证明是自己雇佣第三人朱明松，第三人朱明松予以否认，并也提供其签字的施工人员名单，对此部分其作签字确认以便日后报销和支付工人工资的解释，更符合日常生活规则），持有工程的初步验收、验收，涉案工程的施工、验收等完整资料，尤其是进行涉案工程后期苗木的养护工作（包括雇佣人员干活、购买苗木、租赁机械及费用的支付）以备最终竣工验收和财政评审结算审核（《建设工程施工合同》12.4.1约定“付款周期绿化工程：合同签订后，按工程形象进度的50%拨付工程进度款，工程竣工验收合格养护期满一年且苗木成活率达100%，拨至工程量价款的70%，养护期结束工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85%，待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%……”），涉案工程的完整流程均系第三人朱明松所为。原告薛富山提供的证据则不能达到此种程度证明的效力。第三人朱明松称其之前曾在园林局工作，为避免一些闲话，在支款时委托原告进行相关的工程款支取的说法，并不违反日常经验法则。因此，原告薛富山提供的证据对证明自己为实际施工人的证明力，第三人朱明松提供的证据对证明自己是实际施工人的证明力，两者相较，第三人朱明松提供的证据，无论是从数量还是从质量上讲，具有更强的证明力，即后者的证明力要明显高于前者的证明力。第三人朱明松为涉案工程的实际施工人的可能性要明显高于原告薛富山为实际施工人的可能性。此种更高的可能性也得到以下证据和事实的印证：作为《工程承包协议书》甲方的被告齐鲁园林公司认可第三人朱明松为实际施工人，原告薛富山仅为朱明松的代理人；齐鲁园林公司已经向原告薛富山支付的工程款系经第三人朱明松同意，未经第三人朱明松同意，齐鲁园林公司未向原告薛富山继续支付后续的工程款；经第三人朱明松签字确认并同意后，由齐鲁园林公司从后续工程款中代为直接支付部分工人工资。第三人朱明松对涉案工程的施工和管理具有支配权。根据上述分析，本院认定以下事实：第三人朱明松为涉案工程的实际施工人。既然第三人朱明松是涉案工程的实际施工人，其才享有向被告齐鲁园林公司主张工程款的权利；原告薛富山并非涉案工程的实际施工人，其不享有此权利。原告薛富山的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因原告薛富山不是实际施工人，其所提进行工程造价进行评估的申请，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。被告齐鲁园林公司和城投公司认为原告不是涉案实际施工人的答辩意见，本院予以采纳。第三人朱明松请求驳回原告诉讼请求的答辩意见，本院予以采纳；第三人朱明松请求依法驳回原告诉讼请求的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。本案中第三人朱明松并未提出向齐鲁园林公司、城投公司主张工程款的诉讼请求，因此，对于本案的第二个、第三个焦点问题，本院不再进行评判。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决如下：驳回原告薛富山的诉讼请求。案件受理费27490元，由原告薛富山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  夏春鸿人民陪审员  葛绪芹人民陪审员  王丽华二〇二〇年八月二十日书 记 员  刘大龙