山西省临汾市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋10民终6号上诉人（原审原告）：夏献礼，男，1978年4月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：李照东，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司。法定代表人：祁映生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志琴，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建成森建设集团有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：苏永明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏娟，山西昌泽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋文，山西昌泽佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江**冶矿建集团有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：苏为佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李继峰，男，1982年3月8日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：许其杖，男，1980年5月8日出生，汉族。上诉人夏献礼因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏献礼及其委托诉讼代理人李照东，被上诉人阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司（以下简称阳煤堡子公司）的委托诉讼代理人赵志琴，被上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称福建成森公司）的委托诉讼代理人苏娟、王晋文，被上诉人浙江**冶矿建集团有限公司（以下简称浙江**冶公司）的委托诉讼代理人李继峰到庭参加诉讼。被上诉人许其杖经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人夏献礼原审时提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3000000元，利息348333.33元；2、判令被告浙江**冶矿建集团有限公司退还履约保证金100000元；3、本案诉讼费由三被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令全体被告连带支付拖欠原告的工程款4891546元，利息567962.84元(利息暂计至2018年7月31日，应判至实际清偿之日止)；2、判令福建成森建设集团有限公司、浙江**冶矿建集团有限公司和许其杖连带退还保证金100000元；3、本案诉讼费由全体被告承担。事实与理由：被告阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司分别于2014年2月15日、2014年12月1日将“阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10KV变电所安装等二十九工程”（以下简称“二十九项工程”）、采区管子道排水管路安装等零星工程（以下简称“零星工程”）发包给被告福建成森公司，经浙江**冶公司居间介绍，福建成森公司将本案全部工程转包给原告夏献礼实际施工，由夏献礼自己出资采购原材料并雇用工人。许其杖是以福建成森公司和浙江**冶公司的会计及现场负责人的身份与原告、阳煤堡子公司对接，负责具体财务，并代表福建成森公司和浙江**冶公司向原告收取了巨额挂靠费。期间，浙江**冶公司又将其承包的阳煤堡子公司的“胶带巷六、七部胶带输送机拆除”、“河北开滦安装工程”交给原告施工，上述四项工程现已竣工并结算，但被告未支付全部工程款，现原告为维护权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规之规定，特诉至贵院。原审查明，被告许其杖于2013年10月12日收取原告履约保证金100000元。2013年10月15日，原告夏献礼与浙江**冶公司堡子煤业项目部签订《堡子矿机电设备安装协议》，约定了工程内容、合同价款、双方责任、竣工验收等，其中在合同价款第2条中约定甲方（浙江**冶公司堡子煤业项目部）提取乙方（夏献礼）决算工程价款25%。2014年1月29日至2014年10月11日期间，被告福建成森公司中标了阳煤堡子公司矿井兼并重组项目10KV变电所安装等三十项安装工程，并与被告阳煤堡子公司签订了相应的《建设工程施工合同》，工程发包人为阳煤堡子公司，承包人为福建成森公司，工程于2014年2月15日开工，2015年1月10日竣工，开工报告及竣工报告中施工单位均为福建成森公司。竣工后，2015年12月28日经山西嘉盛工程造价咨询公司关于阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10kv变电所安装等二十九项工程结算的审计意见认定结算金额为15668742.47元。主斜井空气加热室安装等29项工程调整部分工程量预算总价为5298774.64元。采区管子道排水管路安装等零星工程预算总价为1660488.06元。原告夏献礼参与了被告福建成森公司中标并认可的阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组项目10KV变电所安装等二十九项安装工程、采区管子道排水管路安装等零星工程的施工建设。另外，还参与了胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程以及河北开滦安装工程的施工建设。原审法院认为，本案争议的焦点为原告夏献礼是否为涉案四项工程的实际施工人。实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括借用资质或挂靠承包人、违法转包人。本案中，原告在庭审中称其是由被告浙江**冶公司居间介绍到被告阳煤堡子公司对涉案工程进行施工，浙江**冶公司提取决算工程价款25%，施工过程中，被告阳煤堡子公司于2014年1月就涉案工程进行招投标，因浙江**冶公司没有资质不符合招标要求，找来被告福建成森公司进行招投标并中标，在诉状中原告认为是转包关系，后变更事实为实际挂靠福建成森公司进行施工，是涉案工程的实际施工人。但综合原被告提供的证据分析，1、“二十九项工程”“零星工程”的发包人为阳煤堡子公司，中标单位是福建成森公司，开工报告、竣工报告及工程结算均是以福建成森公司为主体，原告是与浙江**冶公司项目部签订的协议，而福建成森公司与浙江**冶公司之间是否属转包关系以及原告与福建成森公司之间挂靠关系的证据并不充分；原告称福建成森公司收取挂靠费139万元，福建成森公司否认，原告也未提供充分的证据予以证实，该项事实本院无法确认。2、收取原告10万元履约保证金的人是许其杖，原告称许其杖系福建成森公司和浙江**冶公司的共同工作人员，139万元挂靠费也是许其杖在场算账并扣除的，二公司均否认，因许其杖未到庭参加诉讼，原告也未申请调查取证，所以原告通过许其杖与各被告对接并发生法律关系的事实无法认定。3、福建成森集团安全技术措施审批卡显示福建成森公司堡子煤业项目部项目经理黄志奇，原告夏献礼是以该项目生产经理的身份签字，且2018年2月10日夏献礼、刘鹏、李某三人承诺书中载明三人2015年3月至12月在福建成森公司工作，福建成森公司欠三人工资由阳煤堡子公司代垫部分工资款4万元，以及阳煤堡子公司支付福建成森公司职工夏献礼工资事宜证明，说明夏献礼是以福建成森公司工作人员身份进行施工。4、根据建设工程合同书，“二十九项工程”“零星工程”于2014年1月29日中标并签订合同，2014年2月15日开工，2015年1月10日竣工，但夏献礼称其于2013年10月与浙江**冶公司签订《堡子矿机电设备安装协议》后就进入涉案工程开始施工，但该事实阳煤堡子公司和福建成森公司均不认可，浙江**冶公司认为其与夏献礼签订的《堡子矿机电设备安装协议》，因其不具有涉案工程的承包资格，协议并未实际履行。庭审中，原告提供的证据也不充分，不能证明原告于2013年10月与浙江**冶公司签订《堡子矿机电设备安装协议》与涉案福建成森公司中标工程的关联性。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期满前提出。本案中，原告在庭审中提供的为完成工程任务采购大量生产资料、生活资料的证人证言和条据、销售凭证等证据，由于被告对其真实性提出异议，而原告也未依法定程序申请证人出庭作证，且条据和售货凭证显示信息也不明确和全面，因此，对该组证据的真实性、关联性，本院无法认定。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告提供的证据不足以证明其与福建成森公司、浙江**冶公司之间的挂靠关系或转包关系，不足以证明其实际施工人身份。故此，原告要求全体被告连带支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”工程价款问题。庭审中，福建成森公司称未参与该两项工程的施工及签合同，阳煤堡子公司认可该两项工程系原告参与实际施工，却认为该两项工程未经结算，原告主张的该两项工程款没有依据。庭审中，原告提供了堡子矿安装工程结算明细，证明两项工程结算价款，但该证据阳煤堡子公司不认可。由于该证据上只有许其杖和夏献礼签字，没有阳煤堡子公司签章，而许其杖又未到庭，该证据真实性无法确认，又无其他证据相印证，原告的该项请求，本院无法支持。关于10万元履约保证金问题，由于该保证金是许其杖个人出具收据，被告福建成森公司、浙江**冶公司否认许其杖系二公司工作人员，许其杖也未到庭，所以，该10万元履约保证金的履约情况以及与本案涉案工程的关联性，无法查清，原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，涉案“二十九项工程”“零星工程”工程发包人为阳煤堡子公司，承包人为福建成森公司，由于原告提供的证据不足以证明原告与浙江**冶公司项目部合同履行情况与涉案工程的关联性、浙江**冶公司与福建成森公司之间的挂靠或转包关系、原告与福建成森公司之间的挂靠或转包关系，也不足以证明许其杖与浙江**冶公司、福建成森公司之间的关系以及福建成森公司收取挂靠费的事实。另外，“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”工程价款结算支付情况，证据不足，故此，原告主张其是涉案工程实际施工人，要求被告连带支付涉案四项工程款和履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第一百零三条、第一百一十七条之规定，判决如下：驳回原告夏献礼的诉讼请求。案件受理费50817元，由原告夏献礼负担。上诉人夏献礼上诉请求：一、撤销山西省翼城县人民法院的(2019)晋1022民初1095号判决；改判为支持上诉人夏献礼一审主张的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费全部由全部被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人通过居间人华冶公司与成森公司成立挂靠关系作为实际施工人施工涉案工程。上诉人提交的全部证据尤其是堡子公司2018年2月12日向上诉人支付工程款的银行交易明细和许其杖于2017年5月17日与上诉人签署的《堡子矿安装工程结算明细》形成完整证据链；足以证明上诉人是涉案工程的实际施工人，且所欠全部工程款已经应当支付。当事人提供的证据证明待证事实的存在具有高度可能性，一审法院应当认定该事实存在。一审法院无视案件客观事实，出现严重的事实认定错误和法律适用错误，甚至歪曲事实。（一）上诉人自己出资施工涉案工程。上诉人提供的大量书证和证人证言等证据，证明涉案工程的生产资料和生活资料成本投资是上诉人自己负担，证明涉案工程是由上诉人出钱雇佣的三四十位农民工完成的劳动，证明上诉人是“生产经理”、“安装队”、“副组长”等。成森公司只是空口乱言，没有丝毫证据能够证明其出资完成涉案工程的实际施工行为。（二）有关法律文件体现“成森公司”字样是挂靠资质的表面现象，不能因此认定成森公司就是实际施工人。经居间人华冶公司居间促成上诉人和成森公司针对涉案工程的挂靠关系，即：上诉人是涉案工程的实际施工人。中标和开工、竣工报告等文件显示成森公司的名义原本就是挂靠关系的客观体现，显示成森公司并不代表成森公司就是实际施工人。（三）一审法院对上诉人有利的证据视而不见，专挑个别字眼断章取义，强词夺理地作出有利于被上诉人的无理解释。一审法院应当根据上诉人提交的的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。（四）各被上诉人持有不利于各被上诉人的由上诉人向堡子公司出具的720万支付工程款的收据，无正当理由拒不向法庭提供；在前后三次开庭都是空口无凭地随意反驳上诉人，拿不出任何铁证反驳上诉人的证据，拿不出任何证据证明成森公司是实际施工人；隐瞒上诉人已经自认的堡子公司已经支付过720万工程款的收据不向法庭出具，阻碍法庭查清案件事实。有证据证明堡子公司持有720万收据的证据，无正当理由拒不提供，上诉人主张该证据的内容不利于堡子公司和其他各被上诉人，可以推定上诉人的该主张成立。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条、第一百零八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，第七十三条，第七十五条。一审法院应当支持上诉人的一审全部诉求。二、2018年2月10日上诉人出具的承诺书系在被各被上诉人的胁迫和被乘人之危的情况下被迫出具的，属于无效法律行为，从承诺行为开始起就没有法律约束力；没有劳动合同、工资证明或者缴纳社保等其他证据佐证上诉人是成森公司的工作人员。一审主观臆断认定上诉人是成森的工作人员不仅事实认定严重错误，而且法律适用严重错误，更不符合人之常情。2017年农历年底，几十名农民工没有钱过年、度日艰难，无可奈何找到上诉人家要工钱，上诉人带领几个工人找翼城县劳动部门和县政府等有关部门上访反映情况，要求帮助索要工程款。在县政府分管副县长的协调下，堡子公司答应先支付四万工程款先过年再说。在支付该笔工程款时，堡子公司联合成森公司和华冶公司威逼利诱、乘人之危，胁迫上诉人出具保证书。其实当时主要是保证不再上访，避免给堡子公司带来政治压力。各被上诉人恶意串通、乘人之危，乘机胁迫利用农民工没有文化和法律意识薄弱的劣势，在保证书上作了手脚，陷害了上诉人，导致上诉人作出违反其真实意思的承诺；造成不利于上诉人的表面假象；但是这不能掩盖上诉人是涉案工程实际施工人的法律事实。成森公司没有和上诉人签署过劳动合同，没有向上诉人支付过一次工资，更没有为上诉人缴纳过任何社会保险；根本没有任何证据可以证明成森公司与上诉人存在劳动关系。根据《民法通则》第五十八条的规定，上诉人不是成森公司的工作人员。三、上诉人向法庭提交的证据足以证明上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人向堡子公司出具的收到720万工程款的收据等类似证据由各被上诉人持有，上诉人因客观原因不能自行收集该等证据；因为这些证据对各被上诉人不利，各被上诉人故意不向法庭提供。为了查清案件事实，法院依法应该调查收集该等证据。一审法院不依法履行法定职责，却毫无原则地滥用举证责任，适用法律严重错误。首先，上诉人提供了自己出资购买大量生产资料和生活资料完成涉案工程的证据，提供了自己出资雇佣工人完成涉案工程的证据；而且其中的工人李某也当庭出庭作证。其次，更重要的是上诉人出具了其与成森公司和华治公司的共同的现场负责人许其杖于2017年5月17日签署的《堡子矿安装工程结算明细》；该明细的所有工程名称和结算价与原告的诉求对应地非常明确具体。再次，上诉人所提供的全部证据已经形成完整的证据链，足以证明上诉人所主张的案件事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等有关法律法规的规定，一审法院应当依法调查取证，作出公正的裁判，而不应主观主义地唯心滥用举证责任，置上诉人的合法利益于不顾。四、被上诉人许其杖无故拒不到庭，没有反驳上诉人的主张，法院应当作出不利于许其杖的判决。如果一审法院认为许其杖属于不到庭就无法查清案情的被告，应当拘传其到庭。但是一审法官却主观臆断以无法查清为由，不予支持上诉人的诉求，让上诉人承担举证责任，属于严重的法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百七十四条第一款等法律法规的规定，一审法院不支持上诉人的请求属于严重的法律适用错误。综上所述，一审法院对上诉人提交的大量证据看不见哪怕一个有利于上诉人的字眼；却总是千方百计从中找寻个别字眼，断章取义、夸大其词、牵强附会地作出有利于各被上诉人的错误认定和解释。一审法院明知上诉人是实际施工人，应当本着我们党和国家始终坚持的“实事求是”的态度调查研究案件的客观事实和本质问题，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，以维护法律的尊严，以维护社会的正义。被上诉人阳煤堡子公司答辩称，一、堡子公司认可上诉人参与了诉争工程的施工活动，但堡子公司在施工过程中所了解的是上诉人是承包人成森公司的工作人员；二、上诉人主张的挂靠关系或者实际施工人的说法堡子公司在工程施工中没有被任何人告知，其主张应向成森公司提出。被上诉人福建成森公司答辩称，一、“阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10KV变电所安装等二十九项工程”（下称“二十九项工程”）、“采区管子道排水管路安装等零星工程”(下称“零星工程”）的承包人及实际施工人系答辩人福建成森公司。福建成森公司向法庭提交的证据有《中标通知书》；《建设工程施工合同（二）》；“二十九项工程”的《开工报告》、《竣工报告》、《安全技术措施》；2018年2月中国银行股份有限公司的转账凭证；夏献礼、刘鹏、李某出具的承诺：《授权委托书证明书》；《关于支付福建成森建设有限公司职工夏献礼工资事宜证明》等，已经形成了优势证据链，足以证明福建成森公司系“二十九项工程”的承包人及实际施工人。夏献礼向法庭提交的“零星工程”工程量签证，证明福建成森公司系“零星工程”的实际施工人。二、福建成森公司与夏献礼之间系劳动关系，而非挂靠关系。（一）福建成森公司与夏献礼之间系劳动关系。福建成森公司提供的《安全技术措施》，2018年2月中国银行股份有限公司的转账凭证，夏献礼、刘鹏、李某出具的承诺，《授权委托书证明书》，《关于支付福建成森建设有限公司职工夏献礼工资事宜证明》等证据，证明夏献礼系福建成森公司在“二十九项工程”和“零星工程”中的生产经理，双方之间系劳动关系。（二)福建成森公司与夏献礼之间不具有挂靠关系。夏献礼在上诉状中主张其与福建成森公司之间具有挂靠关系，但是却未提供双方之间具有挂靠关系的证据予以佐证，如挂靠合同等。（三)浙江**冶公司从未居间介绍，夏献礼与福建成森公司不成立挂靠关系。首先，福建成森公司从未与浙江**冶公司之间签订过与本案有关的居间合同，亦未向浙江**冶公司支付过任何居间费用。其次，本案中也未见到夏献礼与浙江**冶公司签订过与本案有关的居间合同，及支付相应居间费用的证据。三、一审判决认定，夏献礼不是“二十九项工程”、“零星工程”的实际施工人，属于认定事实清楚。夏献礼提供的“自己出资购买大量生产资料、生活资料和出资雇佣工人的材料”，经一审举证质证，其中大量书面证明属于证人证言，但夏献礼未依法申请证人出庭作证；大量的收据、凭条等单据无明确的收付款主体等基本信息，更无法证明夏献礼实际采购了这些材料，并用于“二十九项工程”、“零星工程”中，故一审法院认定上述证据的真实性和关联性无法确认，认为全案证据不能证明夏献礼为实际施工人，认定事实清楚、正确。四、2018年2月12日堡子煤业公司向夏献礼付款的银行交易明细，及《堡子矿安装工程结算明细》不能作为认定夏献礼主张工程款的事实依据。(一)2018年2月12日堡子煤业公司向夏献礼付款的银行交易明细，仅能证明堡子煤业公司受福建成森公司委托向夏献礼支付工资4万元。根据福建成森公司提供的证据：2018年2月中国银行股份有限公司的转账凭证，夏献礼、刘鹏、李某出具的承诺，《授权委托书证明书》，《关于支付福建成森建设有限公司职工夏献礼工资事宜证明》，可知2018年2月，福建成森公司委托其工作人员即夏献礼等人到堡子煤业公司主张工资。在夏献礼等人承诺拿到工资后就不再“闹事”的情况下，堡子煤业公司向夏献礼转款4万元，并备注用途为“工资”。（二）《堡子矿安装工程结算明细》不能作为认定本案工程款的事实依据。本案涉案工程共计四项，分别为“二十九项工程”、“零星工程”、“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”。首先，本案中从未见到有关“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”及“河北开滦安装工程”的任何证据材料，这两项工程是否真实存在，除了夏献礼的陈述外，无任何证据予以佐证。其次，《堡子矿安装工程结算明细》签字确认的人是许其杖和夏献礼，许其杖既不是福建成森公司的工作人员，也不是福建成森公司的代理人，故其在《堡子矿安装工程结算明细》的签字，与福建成森公司无关。最后，由于许其杖未到庭参加庭审，《堡子矿安装工程结算明细》上许其枝的签字是否为其本人签字，真实性存在质疑。五、福建成森公司不应当承担夏献礼主张的工程款支付责任及连带支付责任。（一)福建成森公司与夏献礼在“二十九项工程”、“零星工程”中系劳动关系，福建成森公司不应当向夏献礼支付工程款。（二）“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”与福建成森公司无关。夏献礼在一审庭审中自认，福建成森公司从未参与“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”、“河北开滦安装工程”，故福建成森公司承担上述两项工程的工程款支付责任及连带支付责任无事实依据。（三）“零星工程”尚未进行结算。本案中，夏献礼提供的《关于阳泉煤业集团翼城堡子煤业有限公司采取管子道排水管路安装等零星工程预算编制情况的报告》，以此证明“零星工程”的工程款为1660488.06元，但是事实上“零星工程”尚未进行结算，夏献礼提供的仅为“零星工程”的预算工程款额，而非最终结算工程价款。六、夏献礼主张堡子煤业公司向其支付了工程款720万元，夏献礼应当对这一事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”夏献礼在上诉状中除“各被上诉人持有不利于各被上诉人的由上诉人向堡子公司出具的720万支付工程款的收据，无正当理由拒不向法庭提供；……”但是本案中未见任何证据证明，堡子煤业公司向夏献礼支付了720万元工程款，同时，夏献礼将自己的举证责任，反推到本案全体被上诉人，责怪被上诉人不提供证据证明夏献礼的主张，夏献礼的此种做法不合情、不合理、更不合法。七、本案中未见任何证据证明，夏献礼2018年2月10日出具的承诺书系在各被上诉人的胁迫和乘人之危的情况下被迫出具的。夏献礼在2018年2月10日出具的承诺书中确认了，其系福建成森公司的工作人员。夏献礼为了推翻对其不利的自认，在无任何证据佐证的情况下，在上诉状中称这份承诺书是在被胁迫、乘人之危的情况下出具的。事实上，福建成森公司从未胁迫夏献礼作出这样的承诺。一审庭审中，证人李某及夏献礼当庭认可签字的真实性，且未提出签署承诺书的过程中存在被胁迫的情形，二人作为完全民事行为能力人，应对自己的自认事实负责，故上述承诺书合法有效，是夏献礼的真实意思表示，足以证明其为福建成森公司在涉案相关工程中的工作人员。同时，一审法院根据夏献礼在承诺书中的自认，并结合涉案工程安全技术审批卡中记载和阳煤堡子公司出具的支付福建成森公司职工夏献礼工资事宜证明等证据，综合认定夏献礼是福建成森公司在涉案工程项目中的工作人员，故一审法院认定事实与适用法律正确，不存在主观臆断的情形。八、许其杖非本案适格被告，更非本案必要共同诉讼当事人，本案中不符合应当拘传其到庭的法定条件，一审法院对其作出缺席判决符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百七十四条规定：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。本案中，没有证据证明许其杖具有涉案工程的发包人、承包人、转包人、分包人或实际施工人中的任何一个法律主体身份，故其不具有被告诉讼主体资格，亦无证据证明其实际参与了涉案工程。许其杖不属于不到庭就无法查清案情的被告，故一审法院在许其杖未到庭应诉的情况下，依法作出缺席判决符合法律规定。九、福建成森公司从未收取夏献礼10万元保证金，也与收取保证金的许其杖不具有任何关系，故福建成森公司不应当对夏献礼主张的10万元保证金承担返还责任及连带返还责任。综上所述，夏献礼于2018年2月10日出具的承诺书已自认其为福建成森公司的工作人员，系其真实意思表示，不存在协迫或乘人之危的签订情形，故一审法院根据其自认，并综合本案全部证据认定夏献礼是以福建成森公司工作人员的身份参与“二十九项工程”、“零星工程”。由于夏献礼提供的证据不足以证明其为涉案工程实际施工人，也未提供其收到堡子煤业公司支付的720万元工程款的相关证据，更没有提供其主张的全部工程款、利息计算依据，一审法院以证据不足驳回夏献礼的诉讼请求，符合法律规定，判决正确。许其杖不是福建成森公司的工作人员，其收取的任何款项均与福建成森公司无关。“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”与福建成森公司无关。为维护答辩人的合法权益，请贵院依法驳回被答辩人夏献礼的上诉请求，维持一审判决。被上诉人浙江**冶公司答辩称，一、涉案工程与浙江**冶公司无关。（一）夏献礼提供的《堡子矿机电设备安装协议》与本案不具有关联性，且该协议未实际履行。2013年10月15日夏献礼与浙江**冶矿建集团堡子煤业项目部签订的《堡子矿机电设备安装协议》，其约定的工程项目内容与涉案的全部工程内容不一致，该协议与本案不具有关联性，不应当作为认定本案的事实依据。同时，夏献礼也未提供任何证据证明《堡子矿机电设备安装协议》已经履行。故《堡子矿机电设备安装协议》从未履行，且浙江**冶公司在该协议项下亦不承担任何责任。（二）浙江**冶公司从未参与涉案工程。本案中，浙江**冶公司从未参与涉案的全部工程，且全体诉讼当事人向法庭提供的证据均不能证明，浙江**冶公司参与了涉案工程。二、夏献礼主张浙江**冶公司支付工程款及利息，并对工程款及利息的支付承担连带责任，既无事实依据，也无法律依据。（一）“阳煤集团翼城堡子煤业有限公司矿井兼并重组整合项目10KV变电所安装等二十九项工程”（简称“二十九项工程”）、“采区管子道排水管路安装等零星工程”（简称“零星工程”）中浙江**冶公司与福建成森公司之间不是转包关系。一审判决中显示“…，原告是与浙江**冶公司项目部签订的协议，而福建成森公司与浙江**冶公司之间是否属转包关系以及原告与福建成森公司之间挂靠关系的证据并不充分；……”。从前述一审判决书内容可知，本案中未见任何浙江**冶公司与福建成森公司之间具有转包关系的相关证据，如转包协议、转包协议的履行过程等。（二）夏献礼主张浙江**冶公司将其居间介绍到阳煤堡子公司对涉案工程进行施工的，无事实依据。夏献礼主张其参与涉案工程系浙江**冶公司居间介绍的，事实上浙江**冶公司从未与本案的全部当事人签订过居间合同，也从未收到相应的居间费用。故浙江**冶公司不应当承担夏献礼主张的工程款及利息。对工程款及利息承担连带责任必须有法律的明确规定，浙江**冶公司非涉案工程的发包人、承包人、转包人及实际施工人中的任何一方；退一步讲，即使答辩人为涉案工程的居间介绍人，依据居间合同的相关法律规定，委托人和第三人之间的纠纷也与居间人无关，更无居间人承担连带责任的法律依据。因此，夏献礼主张答辩人对工程欠款及利息承担连带责任无事实和法律依据。三、许其杖的个人行为与浙江**冶公司无关。（一）夏献礼向法庭提供的10万元履约保证金《收据》，不能证明该保证金由答辩人浙江**冶公司收取，该保证金与浙江**冶公司无关。本案中，夏献礼向法庭提交的10万元履约保证金《收据》，该《收据》的内容为“今收到夏献礼履约保证金拾万元整，100000元。收款人许其杖，2013年10月12日”。从这样的收据中，我们既不知道履约保证金保证的是什么合同，也不知道这10万元是否实际交付，更没有与浙江**冶公司有关的任何印鉴标识。故10万元履约保证金与浙江**冶公司无关，浙江**冶公司不应当对该保证金承担返还责任。（二）许其杖非浙江**冶公司的工作人员。夏献礼认为许其杖为浙江**冶公司和福建成森公司的共同财务人员和工程项目负责人，但未提供任何证据予以证明。本案涉案工程中的合同、工程量签证等施工材料中也未见许其杖代表二公司的签字。福建成森公司和浙江**冶公司系两个独立的法人，本案未见任何证据证明二者之间具有关联关系，福建成森公司也否认许其杖为其工作人员，故许其杖非浙工华冶公司和福建成森公司的共同工作人员。（三)许其杖非本案适格被告，其未出庭应诉，一审法院依法缺席判决符合法律规定。如前所述，本案证据材料不能证明许其杖为浙江**冶公司或福建成森公司的工作人员，更无证据显示许其杖与涉案工程具有关联关系，故许其杖与本案无关，其非本案适格被告，更不属于必须依法到庭才能查清案件事实的当事人，因此一审法院对于许其杖未到庭应诉，依法缺席判决，适用法律正确。四、夏献礼提供的全部证据不能证明其为涉案工程的实际施工人。本案“二十九项工程”从签订的中标通知书、建设工程施工合同，到工程施工过程中制作的《机电设备安装应急预案》、安全技术措施及零星工程量签证，再到最后的工程价款审计意见等证据材料，均显示涉案工程的承包人及实际施工方为福建成森公司，而非夏献礼。同时，夏献礼于2018年2月10日出具的《承诺书》显示其为福建成森公司在案涉工程中的工作人员，双方构成劳动关系，夏献礼非独立的施工方，故其不是涉案工程的实际施工人。夏献礼主张2018年2月10日出具的承诺书非其真实意思表示，属于无效法律行为，但未提供任何证据予以证明签署过程中存在受胁迫等情形，应承担举证不能的法律后果。五、夏献礼应当承担其向堡子煤业公司出具720万元款项收据等主张的举证责任，这不属于人民法院依法应当依职权收集证据的情形。谁主张谁举证是民事诉讼的基本举证原则，夏献礼陈述其已收到堡子煤业公司720万元工程款，并出具了对应收款金额的收据，但其未提供任何证据证明从堡子煤业公司收到了720万元工程款，更不能证明其曾向堡子煤业公司出具收款收据。夏献礼主张其收到720万元的工程款，其应当对此负有举证责任，其未能对此举证应当承担举证不能的法律后果。另，人民法院系居中裁判机构，其不具有当事人权利，本案中夏献礼主张其收到堡子煤业公司720万元工程款，属于其应当承担举证责任的范畴，而非人民法院按照法律规定应当调取证据范畴，故一审法院不存在未依法履行法定职责、滥用举证责任，适用法律错误的情形。六、本案已超过诉讼时效。本案涉案二十九项工程于2015年1月已竣工完毕，零星工程量签证显示零星工程于2014年底已完工，另外两项“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”，夏献礼未提供施工及结算的任何证据，且夏献礼2018年2月10日出具的承诺书显示，堡子煤业公司支付夏献礼的4万元为工资款而非涉案工程款，不能起到中断诉讼时效的法律效力，故即使夏献礼为涉案工程的实际施工人，其于2018年8月3日提起诉讼已超过诉讼时效，其诉求依法不应支持。综上所述，本案涉案工程与浙江**冶公司无关，浙江**冶公司既未参与涉案工程，也非涉案工程居间人，更与夏献礼或者福建成森公司不存在转包关系或挂靠关系，许其杖非涉案工程的发包人、承包人、转包人或实际施工人中的任何一方，也未有证据证明其为浙江**冶公司或福建成森公司的工作人员。同时，根据现有证据证明涉案工程的发包人为堡子煤业公司，承包人及实际施工单位为福建成森公司，夏献礼为福建成森公司在“二十九项工程”、“零星工程”的工作人员，而非涉案工程的实际施工人。夏献礼在本案中的主张亦超过了诉讼时效。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为维护答辩人浙江**冶公司的合法权益，请贵院依法驳回被答辩人夏献礼的上诉请求，维持一审判决。被上诉人许其杖未到庭，亦未提交书面意见。经审理本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。上诉人夏献礼以其系涉案工程的实际施工人为由主张工程欠款，但经查，涉案“二十九项工程”、“零星工程”的发包人为阳煤堡子公司，中标单位是福建成森公司，开工报告、竣工报告及工程结算均是以福建成森公司为主体，夏献礼是以福建成森公司生产经理的身份参与工程施工；上诉人夏献礼称其还进行了涉案“胶带巷六、七部胶带输送机拆除工程”以及“河北开滦安装工程”的施工。在各被上诉人予以否认及未予认可的情形下，上诉人夏献礼所提供证据不能证明其系涉案工程的实际施工人，不足以证明其与各被上诉人之间存在合同关系及权利义务关系，上诉人夏献礼作为本案原审原告主张权利主体不适格，应裁定驳回其起诉。原审认为上诉人夏献礼不足以证明其实际施工人身份，判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）款之规定，裁定如下：一、撤销山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初1095号民事判决。二、驳回上诉人夏献礼的起诉。一审案件受理费50817元，二审案件受理费50817元，退还上诉人夏献礼。本裁定为终审裁定。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇二〇年八月二十八日书记员 王亚奇