天津市和平区人民法院行 政 判 决 书（2020）津0101行初57号原告刘荣，女，1971年1月19日出生，汉族，住天津市河**。委托代理人张利鹏（系原告之夫），男，1968年11月30日出生，汉族，住天津市河**。被告天津市卫生健康委员会，住所地天津市和平区贵州路**。法定代表人王建国，主任。委托代理人张舒怡。委托代理人姚斋潇。原告刘荣因不服被告天津市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）作出的《回复函》，于2020年3月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。原告刘荣委托代理人张利鹏，被告行政机关负责人杜洪印、委托代理人张舒怡、姚斋潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘荣诉称，原告的母亲王某某于2019年2月20日到天津中医药大学第一附属医院肿瘤科住院治疗，由肿瘤科贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某会诊治疗，入院时王某某的各项指标均在正常范围内，3月7日突然死亡。经了解，贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某的《医师执业证书》的执业类别、执业范围均为中医，但贾某某、张某、朱某某、朱某某1在天津中医药大学第一附属医院肿瘤科，姜某在天津中医药大学第一附属医院肾科，以上人员均从事本专业以外的诊疗活动。案涉医院违反《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。”规定，被告应对案涉医院的违法行为立案处罚。2019年12月30日原告向天津市中医药管理局进行投诉举报，请求其对被举报人予以行政处理，并在行政处理后将处理结果书面告知原告。2019年12月31日天津市中医药管理局收到投诉举报书，3月2日被告以《回复函》的方式表示“未发现被举报人贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某从事本专业以外的诊疗活动的相关证据。”现提出撤销被诉行政行为的主要理由如下：一、程序违法，超期办案。依据《卫生行政处罚程序》第十五条的规定，原告在投诉举报的同时提供的材料符合上述条件规定，被告2019年12月31日接到原告的《投诉举报》后，应在七日内作出立案的决定，现2020年3月2日被告作出的《回复函》超过法定期限，属于程序违法。二、事实不清。依据原卫生部、中医药局《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第二条以及《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（说明）第五条规定，《医师执业注册申请审核表》、《医师变更执业注册申请审核表》是证明案涉医师执业注册、变更执业注册的最关键的不可缺少的证据，但被告的证据中未提交《医师执业注册申请审核表》、《医师变更执业注册申请审核表》，2020年4月3日原告向和平法院递交《调取证据申请书》，申请法院依法调取案涉医师的《医师执业证书》的《医师执业注册申请审核表》、《医师变更执业注册申请审核表》，但被告至今未能向法院予以提供。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定，案涉医师贾某某、张某、朱某某1、姜某在申请执业注册、仅持有“中医学专业”、“中医类别”《医师资格证书》前去应聘，天津中医药大学第一附属医院在案涉医师贾某某、张某、朱某某1不具有“临床类别肿瘤学专业”和案涉医师姜某不具有“临床类别肾病学专业”的《医师资格证书》前提下，分别聘任其到“肿瘤科”、“肾病科”任职，案涉医师从事了中医专业以外的肿瘤专业、肾病专业进行诊疗活动。三、法律适用错误。《中华人民共和国中医药法》第十六条的规定，涉及的“可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。”明确的是案涉医师可以与其中医专业相关的如CT、X光透视、B超等现代科学技术方法，并未涉及“医师执业注册中执业范围”的相关规定，被告的《回复函》中以该条款为依据对原告的投诉不予立案，属于法律适用错误。四、被告未提交法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告未提供证据证实其履行了法定职责、程序合法，其作出的《回复函》的合法性不能成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，请求法院撤销被告作出的不予立案的《回复函》，限期重新处理。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。故起诉要求：1、撤销被告天津市卫生健康委员会于2020年3月2日作出的不予立案的《回复函》。2、判令被告天津市卫生健康委员会在一定期限内重新作出行政处理行为。原告刘荣向本院提交了以下证据：证据1、《投诉举报信》，证明要求被告履行法定职责，查处案涉医院适用案涉医师超执业范围执业的违法行为；证据2、EMS邮寄清单、查询单，证明中医药管理局于2019年12月31日收到原告的举报投诉信；证据3、天津中医药大学第一附属医院的《医疗机构执业许可证》，证明案涉医院设置诊疗科目中有肿瘤科、肾病科；证据4、贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某的《医师执业证》，证明案涉医师贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某的执业类别为中医，执业范围为中医专业，无执业类别为临床，执业范围为肿瘤学专业（贾某某、张某、朱某某、朱某某1）、姜某是肾病学专业。证据5、患者王某某2019年2月20日住院病历首页，证明案涉医师为患者诊疗，原告与被诉行政行为具有利害关系；证据6、死亡会诊记录，证明案涉医师为患者诊疗，原告与被诉行政行为具有利害关系；证据7、《回复函》，证明被诉行政行为；证据8、患者王某某《死亡证》，证明原告具有提起行政诉讼资格。（以上证据均为复印件）被告市卫健委辩称，一、被告依法履行了法定职责。2019年12月31日被告收到原告刘荣的举报信，反映天津中医药大学第一附属医院在其母王某某于该医院肿瘤科住院诊疗期间使用中医执业医师贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某为患者提供肿瘤治疗和肾病科院内会诊服务。举报人认为上述人员从事了本专业以外的诊疗活动，要求被告“对被举报人予以行政处理，并在行政处理后将处理结果书面告知投诉举报人”。被告依据《卫生行政处罚程序》第十四条第（三）项，于2020年1月7日对该案件予以受理。案件受理后，被告对案涉单位及有关人员进行了调查。因医患双方进入民事诉讼程序，被告前往南开区人民法院提取患者王某某住院病历复印件。经调查：案涉人员贾某某、张某、朱某某、朱某某1为天津中医药大学第一附属医院肿瘤科人员，姜某为肾病科人员。2019年2月20日-2019年3月7日间，患者王某某在该院肿瘤科住院治疗，肿瘤科张某、朱某某、朱某某1为王某某提供了中医药服务，同时开具了西药处方、运用了现代医学检验技术等一般的现代诊疗技术。贾某某作为肿瘤科学科带头人、科主任未直接参与诊疗，仅对上述人员相关诊疗活动进行了指导。姜某为该患者提供了院内肾病专业会诊服务，开具了西药处方。经核查，上述五人均持有《医师资格证书》《医师执业证书》，注册执业类别均为中医、执业范围均为中医专业。依据《中华人民共和国中医药法》第十六条的规定“中医医疗机构配备医务人员应当以中医药专业技术人员为主，主要提供中医药服务；经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。在医疗活动中采用现代科学技术方法的，应当有利于保持和发挥中医药特色和优势”，同时参照国家中医药管理局官方网站发布的有关该条款的“中医药法释义（16）：……本款所规定的‘经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法’指的是对于国家有专门规定的医疗技术使用，如关节置换、介入等限制类医疗技术，需按照国家相关规定培训考核合格后在该医师专业相关的领域使用。对于一般的现代诊疗技术，则无须进行专门培训和考核。”由此可以明确，经考试取得医师资格的中医医师其执业范围包含中医药服务和其专业相关的现代科学技术方法，未发现天津中医药大学第一附属医院在王某某住院期间使用贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某从事本专业以外诊疗活动的证据。据此被告认为原告的举报事项不符合《卫生行政处罚程序》第十五条第一款第（一）项规定的立案条件，决定不予立案。2020年3月2日，被告作出《回复函》，将调查结果书面告知原告，并通过EMS邮政快递（EMS快递单号：110xxx）邮寄原告。二、被告作出的《回复函》适用法律正确。在法律适用方面，原告指出的《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款是针对医疗机构使用超出本专业以外的卫生技术人员开展诊疗活动这一违法行为的处罚条款，其中并未规定中医医师的执业范围，也未规定中医医师的何种执业活动属于超出执业范围的情况。被告需先对举报人所称违法行为是否存在进行调查，随后才能决定是否应用该条款进行行政处罚。而被告所应用的《中华人民共和国中医药法》第十六条正是对贾某某等人执业活动是否超出执业范围进行认定的法律依据，被告以此为依据进行充分调查后，判定贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某五人对王某某住院期间开展的诊疗活动未超出本专业范围，故不予立案，不存在适用《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款予以行政处罚的问题。综上，对于原告的举报，被告已依法履行了法定职责，调查事实清楚，证据充分，适用法律正确，回复原告的《回复函》并无不妥。请法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告市卫健委提交了以下证据、依据：证据1、被告2019年12月31日收到的原告刘荣邮寄的《投诉举报信》，证明原告的举报事项。证据2、被告2020年1月7日作出的《案件受理记录》，证明被告对原告的举报事项予以处理。证据3、2020年1月9日现场检查的《现场笔录》，证明被告对原告举报事项进行了现场调查。证据4、朱某某、朱某某1、张某（医师执业证书编码1411xxx）、贾某某、姜某、张某（医师执业证书编码：1411xxx）的《医师资格证书》和《医师执业证书》复印件，证明被告查验了相关案涉医师的执业范围。证据5、2020年1月9日《询问笔录》5份和2020年1月13日《询问笔录》2份，证明被告对原告举报事项进行了调查询问。证据6、2020年1月9日心血管科张某《情况说明》，证明张某（医师资格证编码1411xxx）在天津中医药大学第一附属医院心血管科工作，未参与王某某诊疗活动。证据7、2020年1月10日被告赴天津市南开区人民法院提取王某某住院病历复印件的《介绍信》及王某某病历复印件，证明被告对原告举报事项进行了调查。证据8、2020年3月2日被告对原告作出的《回复函》及邮件交寄单，证明针对原告举报事项，被告将调查结果书面告知原告。（以上证据均为复印件）依据1、《中华人民共和国执业医师法》；依据2、《卫生行政处罚程序》；依据3、关于下发《医疗机构诊疗科目名录》的通知；依据4、卫生部、中医药局关于下发《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的通知；依据5、《国家中医药管理局关于规范中医医院医院与临床科室名称的通知》；依据6、《中华人民共和国中医药法》的释义；经庭审质证，原告对被告市卫健委提交的证据1证真实性、合法性、关联性没有异议，但原告是向天津市中医药管理局进行的投诉，而不是向被告进行的投诉。证据2、真实性没有异议，但两个执法人员的姓名不清楚。证据3、5笔录真实性关联性无异议，合法性有异议，需要向执法人员核实；证据4、心血管科的张某与本案无关，予以剔除。对于其他医师执业证合法性有异议，是非法取得的。证据6、7、8没有异议。被告市卫健委对原告提交证据1-3、5-7真实性、关联性、证明目的没有异议；证据4、真实性、关联性没有异议，证明目的不予认可；证据8、真实性没有异议，关联性、证明目的不予认可。经对原、被告出示的证据、依据进行审查，本院作出如下认证：原告提交的证据7及被告市卫健委提交的证据8，系本案被诉行政行为，本院不作证据认定；对原、被告提交的其他证据真实性、关联性均予确认。被告提交的依据1-5适用本案。原告因对被告现场笔录的合法性、真实性及执法人员身份的合法性有异议，向本院申请被告执法人员出庭说明，本院予以准许，被告执法人员姚某、张某某就现场笔录的情况出庭说明。原告对执法人员身份的合法性无异议，对现场笔录的真实性无异议，合法性有异议。经审理查明，2019年12月31日，被告收到原告邮寄的举报信，原告要求被告对天津中医药大学第一附属医院使用贾某某、张某、朱某某、朱某某1、姜某从事本专业以外的诊疗活动的违法行为予以行政处理。2020年1月7日，被告予以受理，2020年1月9日、13日，被告执法人员姚某、张某某前往天津中医药大学第一附属医院进行现场检查，询问了案涉医师等相关人员，并制作了询问笔录，2020年1月10日，被告前往天津市南开区人民法院调取了王某某的病例资料，2020年3月2日，被告做出《回复函》并邮寄送达原告。另查明，被告提交的统一社会信用代码证书中机构名称为天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）。再查明，贾某某、张某、朱某某1、姜某、朱某某的《医师资格证书》专业是中医学，类别是中医，《医师执业证书》的执业类别是中医，执业范围是中医专业，贾某某、张某、朱某某1、朱某某在天津中医药大学第一附属医院肿瘤科工作，姜某在天津中医药大学第一附属医院肾病科工作。本院认为，本案的争议焦点有三项，第一，被告是否具有接受原告投诉举报并进行答复的主体资格和职权；第二，天津中医药大学第一附属医院是否存在使用案涉医师从事本专业以外的诊疗活动的情形；第三，原告的投诉举报是否应予立案。关于第一项被告是否具有接受原告投诉举报并进行答复的主体资格和职权问题。《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”。同时，根据《天津市机构改革方案》的规定，天津市卫生健康委员会加挂天津市中医药管理局牌子。被告的统一社会信用代码证中机构名称亦为天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）。因此，被告具有接受原告的投诉举报并进行答复的主体资格和职权。关于第二项天津中医药大学第一附属医院是否存在使用案涉医师从事本专业以外的诊疗活动的情形。本院认为，根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的规定，医师执业范围包括临床类别、口腔类别、公共卫生类别、中医类别（包括中医、民族医、中西医结合），其中临床类别医师执业范围包括内科专业、外科专业等十七项专业；中医类别（包括中医、民族医、中西医结合）医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业等八项专业。原告所述的肿瘤科专业和肾病科专业并不包含在上述临床类别和中医类别医师执业范围内。同时，根据《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》（国中医药函〔2009〕148号）“一、中医药人员配备要求……原则上每个临床科室执业医师中至少有60%中医类别执业医师（口腔科、手术科室除外）。”的规定，中医医院每个临床科室均应有一定比例的中医类别执业医师。综上，天津中医药大学第一附属医院将案涉医师安排至肿瘤科、肾病科开展诊疗活动不属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的情形。关于第三项被告对原告的投诉举报是否应予立案问题。本院认为，被告经调查后，未发现天津中医药大学第一附属医院使用案涉医师从事本专业以外诊疗活动的证据，原告的投诉举报不符合《卫生行政处罚程序》第十五条“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。”的规定，不属于应当适用“7日内立案”的情形，被告以《回复函》的形式告知原告处理结果并不违法。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告刘荣的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  秦润林审 判 员  张正民人民陪审员  董欣刚二〇二〇年八月十八日书 记 员  李 姗附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。