海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）琼96行初27号 原告云大理，男，1969年7月22日出生，汉族，住文昌市东路镇东路村委会土桥墩村。 被告文昌市综合行政执法局，住所地文昌市文城镇文蔚路**。 法定代表人符展，该局局长。 委托代理人蒙绪超，该局科员。 委托代理人王和辉，海南凯志律师事务所律师。 被告文昌市人民政府，，住所地海南省文昌市文城镇清澜开发区惠民路**政府大院 法定代表人王晓桥，市长。 委托代理人李明，文昌市司法局副主任科员。 委托代理人伍一叶,海南外经律师事务所律师。 原告云大理不服被告文昌市综合行政执法局（以下简称文昌执法局）作出的文综法责改字三大队（2018）第B073号责令（限期）改正通知书以及文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）作出的文府复议字﹝2019﹞27号行政复议决定书，于2019年11月22日向文昌市人民法院提起行政诉讼。该院于同日立案后，于2019年11月29日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。该院受理后认为本案属涉及环境保护的案件，应由本院管辖，遂以（2019）琼900行初72号行政裁定书，裁定将本案移送本院审理。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月23日公开开庭审理了本案。原告云大理、被告文昌执法局的委托代理人蒙绪超、王和辉及被告文昌市政府的委托代理人李明、伍一叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告文昌执法局于2018年7月15日作出文综法责改字三大队〔2018〕第B073号责令（限期）改正通知书，认定原告于2018年7月15日在文昌市东路镇东路水库饮用水源区进行大型网栏捕鱼的行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令其于2018年7月18日前自行拆除大型网栏、恢复原状，限期未拆除，将依法进行强制拆除。该通知书送达原告后，原告未在限制期限内自行拆除，文昌执法局于2018年8月3日至8月6日，对原告放置养鱼的拦网进行强制拆除。原告不服，向被告文昌市政府申请行政复议，被告文昌市政府于2019年11月7日作出文府复决字〔2019〕27号行政复议决定书，决定维持文昌执法局作出的73号改正通知和对云大理放置养鱼的网栏进行拆除的行为。 原告云大理诉称，文昌市政府作出的27号复议决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误，违反法定程序，作出的行政复议决定明显不当，请求：1、撤销文昌市政府作出的复决字〔2019〕27号行政复议决定书（以下简称27号复议决定）；2、撤销文昌执法局于2018年7月15日作出的〔2018〕第B073号责令（限期）改正通知书（以下简称73号改正通知）；3、案件受理费由二被告承担。事实和理由：第一，27号复议决定认定事实不清，证据不足。其一，错误认定原告放置捕鱼设施(网栏)。原告放置的是养鱼设施(网栏)，不是捕鱼设施(网栏)，两被告均认定原告放置的是捕鱼设施(网栏)，明显错误。其二，错误认定原告放置养鱼的设施(网栏)在东路水库饮用水水源一级保护区。原告虽然在东路水库有拦网养鱼行为，但不是在东路水库的饮用水水源一级保护区进行大型网栏捕鱼，也不是设置、弃置、堆放捕鱼设施(网栏)，不会造成阻碍水库行洪、不会侵占破坏水库的保护空间。原告拦网养鱼的位置离取水口半径近1800米以外潭牛村一队附近的水域，不属于饮用水水源的一级保护区。原告只是拦网养鱼，没有投放任何饲料，根本不影响饮用水水资源。《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条虽然规定，禁止在饮用水一级保护区从事网箱养殖活动，但在第六十六条规定，在饮用水水源二级保护区从事网箱养殖活动，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体，并没有禁止从事网箱养殖活动。其三，错误认定文昌执法局有水污染生态环境类行政处罚权，没有超越职权。根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条规定，应由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处以相应罚款，责令拆除或者关闭，要经有批准权的人民政府批准。同时根据《环境行政处罚办法》第十二条规定，责令限期拆除属于行政命令，不属于行政处罚，应由文昌市环境保护局下达命令通知，并且要经过文昌市政府批准，而不是由文昌执法局直接下达命令通知。处以罚款属于行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，只有国务院或者经国务院授权的省级人民政府才可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。在本案中，海南省机构编制委员会办公室联合海南省法制办公室作出的《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关文件的批复》，将水污染生态环境类等19项行政处罚权授权给文昌市综合行政执法局实施，明显违背法律规定。其四，错误认定文昌执法局对原告的养鱼设施(网栏)进行强制拆除的行政行为合法，没有违反法定程序。原告在东路水库饮用水水源二级保护区进行养殖并不违法，文昌市政府在2018年7月16日发布拆除《通告》后，于8月3日至6日对原告采取强制拆除措施，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第十项的规定，违反了法定程序。其五，错误认定文昌执法局作出的行政行为适用法律法规正确。《中华人民共和国水污染防治法》于2008年6月1日施行，该法第63条规定，饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省级人民政府批准。《海南省水污染防治条例》第35条规定，经依法批准的饮用水水源一级保护区、二级保护区及准保护区由省人民政府向社会公布，但该法于2018年1月1日才施行。根据东路水库管理所在水库边上设立的地理界标和宣传牌，时间为2014年4月19日，该水库饮用水水源一、二级保护区的划定是否经过省政府批准公布生效，有待进行核实。琼府办函(2013)25号文件将东路水库饮用水源保护区划分为一级、二级保护区的范围也与东路水库管理所在水库边上设立的地理界标和宣传牌显示的范围不一致。水库边上设立的地理界标和宣传牌显示一级保护区水域范围为取水口半径300米范围内的区域，二级保护区水域为一级保护区以外水平距离1500米范围内的区域，亦即离取水口半径1800米以外的区域不再是饮用水水源的保护区，应当以公布的范围为准。原告放置的拦水网位于离取水口半径近1800以外的潭牛村一队，不属于饮用水水源一级的保护区。原告早在2012年3月就开始在东路水库潭牛村一队附近水域拦网养鱼，根本不是新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。为此，文昌执法局适用《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定错误。其六，文昌市政府对原告的经济损失未进行认定，属认定事实不清。文昌执法局在对原告放置的养鱼设施(网栏)进行拆除之前没有遵守《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序，没有通知原告到场，没有制作现场笔录，不能保留原告经济损失的证据，应由文昌执法局承担一切经济损失。退一步讲，即使原告属于在饮用水水源二级保护区养鱼，二被告都应当依法予以补偿。2014年1月1日施行的《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定，禁止在饮用水水源保护区等区域建设养殖小区、畜禽养殖小区。该法第二十五条规定：因划定禁止养殖区域等进行综合整治，确需关闭等措施，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。海南省农业厅于2015年9月11日发布琼农字(2015)124号文件《关于落实关停畜禽养殖场补偿政策的通知》也指出：为确保我省畜牧业稳定持续发展，对这些关停企业按相关政策给予适当补偿是必须的，市县补偿工作小组应加快制定关停养殖场补偿和奖励实施方案委托有资质的单位对关停养殖场资产进行全面评估，尽快将补偿资金拨付到关停养殖企业。据此，二被告都应当给予原告相应的补偿。第二，27号复议决定适用法律错误。由上所述，文昌执法局作出的具体行政行为主要事实不清，证据不足，适用法律法规错误，违反法定程序，超越职权，具体行政行为明显不当，文昌市政府应当适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定决定撤销或者确认该具体行政行为违法，同时适用该法第二十九条规定，决定文昌执法局依法给予原告适当的赔偿。但文昌市政府却适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定，决定维持文昌执法局作出的73号改正通知和对原告放置养鱼的网栏进行拆除的行为，明显错误。为此，原告依法提起诉讼，请求人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款、第六款规定，判决撤销两被告作出的行政行为。 原告云大理提交了以下证据： 1、27号复议决定，证明文昌市政府作出的复议决定的内容不合法。 2、73号改正通知，证明文昌执法局作出的责令改正通知书违法。 被告文昌执法局辩称，一、在东路水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施（网栏）的行为违法，应予以取缔。1、2018年7月15日，文昌执法局为贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见和省生态环保厅反馈我市生态环保主要问题，文昌执法局联合多部门对东路水库进行实地调查。经调查发现，有库区居民在东路水库库容内擅自放置捕鱼设施（网栏）。根据海南省人民政府办公厅于2013年2月5日作出的《关于同意划定文昌市东路镇东路水库等8个饮用水水源保护区的复函》，东路水库被正式划定为饮用水水源保护区。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条、第六十六条第一款的规定，居民在东路水库内擅自放置捕鱼设施（网栏）的行为违法，应当将捕鱼设施（网栏）拆除，恢复原状。2、同日，因原告在东路水库饮用水水源保护区设置大型捕鱼设施（网栏），文昌执法局依法向原告送达73号改正通知，责令原告于2018年7月18日前改正违法行为。3、2018年7月16日，针对库区居民在东路水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施（网栏）的违法行为，文昌执法局发布《关于全面清理东路水库库区放置捕鱼设施专项整治行动的通告》，通告明确要求凡是在河道、水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施的居民，必须于2018年7月19日前自行拆除捕鱼设施，逾期不自行拆除或者拒绝执行的，按无主物进行处理。4、在发布上述通告后，原告并没有在规定的期限内自行拆除捕鱼设施，因此，文昌执法局于2018年7月26日，联合多部门对原告在东路水库库容内擅自放置的捕鱼设施（网栏）依法进行拆除。二、文昌执法局有权对饮用水水源保护区内的违法行为进行执法。2018年6月14日，海南省机构编制委员会办公室海南省法制办公室作出《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复》，同意将包括涉案在内的行政处罚权划转至文昌执法局文昌市综合行政执法局，因此，文昌执法局有权对东路水库内违法设置的捕鱼设施（网栏）进行取缔执法。三、原告主张的损失无任何依据。如前所述，文昌执法局在此次行动过程中，所拆除的相关设施属于违法设施，原告主张违法设施的损失无任何依据。且原告也无法证明拆除的哪些设施属于其所有，原告所提交的损失清单均为单方制作，并没有其他证据予以证明，因此，原告主张的损失无任何依据。综上所述，文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，请求人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告文昌市政府辩称，一、原告在东路水库饮用水水源区设置大型网栏的行为违法，应予拆除，文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，应予维持。（1）东路水库位于文昌市文教河上游东路镇境内，是文昌市境内的饮用水源保护区。2013年2月5日，海南省人民政府办公厅作出《关于同意划定文昌市东路水库等8个饮用水水源保护区的复函》（琼府办函[2013]25号），经省政府同意，对包括东路水库在内的8个饮用水水源保护区的范围进行划定。东路水库饮用水源保护区划分为一级保护区和二级保护区，面积为14.923km2,其中水域面积4.733km2，陆域面积10.15km2。该函件中附有东路水库饮用水水源保护区拐点坐标共27个。《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条及第六十六条对在饮用水源一、二级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目及已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目、已建成的排放污染物的建设项目及从事网箱养殖、旅游等活动的处置作出了明确规定。因有库区居民在东路水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施（网栏）等违法行为，针对这些违法行为，文昌执法局于2018年7月16日发布《通告》，明确要求凡是在河道、水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施（网栏）的居民，必须于同年7月19日前自行拆除捕鱼设施，逾期不自行拆除或者拒绝执行的，按无主物进行处理。同年7月26日，文昌执法局联合多部门对在东路水库库容区内擅自放置的捕鱼设施（网栏）进行了拆除。（2）海南省人民政府办公厅《关于同意划定文昌市东路水库等8个饮用水水源保护区的复函》（琼府办函[2013]25号）对东路水库饮用水源保护区划分为一级保护区和二级保护区进行了划定，原告以距离取水口远近来判定其拦网养鱼的水域不在饮用水水源保护区的主张不成立。原告擅自在东路水库保护区内设置大型网栏捕鱼的行为已经违反了《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条及第六十六条的规定，应当将大型网栏设施拆除，恢复原状。2018年7月15日，文昌执法局根据原告擅自在水库保护区内设置大型网栏捕鱼的行为，向原告作出73号改正通知，要求原告于同年7月18日前自行拆除大型网栏，恢复原状，限期内未拆除，将依法进行强制拆除。该73号改正通知认定事实清楚，应予维持。2、文昌执法局作出的73号改正通知认定程序合法，适用法律正确，应予维持。（1）根据《环境行政处罚办法》第十一条、第十二条规定，73号改正通知属于行政命令，不属于行政处罚，不适用行政处罚程序，原告主张73号改正通知程序违法的理由不成立，文昌执法局作出73号改正通知书并对原告放置养鱼的网栏进行拆除，程序合法，依法应给予维持。（2）原告擅自在东路水库保护区内设置大型网栏捕鱼的行为违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条及第六十六条的规定，应当将大型网栏设施拆除，恢复原状。文昌执法局根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定作出73号改正通知并对原告放置养鱼的网栏进行拆除，适用法律正确，依法应予维持。二、文昌市政府作出的27号复议决定认定清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、如前所述，原告在东路水库饮用水水源区设置大型网栏的行为违法，应予拆除，文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，27号复议决定认定事实清楚。2018年6月14日，海南省机构编制委员会办公室联合海南省法制办公室作出《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复》（琼编人函[2018]379号），同意将生态环境保护部门的19项行政处罚事项划转给被申请人，此19项行政处罚事项中包括污染水生态环境类行政处罚权。文昌执法局作为行政复议被申请人的主体适格，涉案行政复议行为认定事实清楚。2、原告不服73号改正通知向文昌市政府申请行政复议，文昌市政府对原告的申请进行审核后依法受理，并向原告、文昌执法局送达复议通知，要求文昌执法局进行答复及提供证据。文昌市政府依法对原告申请复议的理由与文昌执法局的答复及相关证据进行核查，依法作出27号复议决定并依法向各方送达，复议行为程序合法。3、文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。文昌市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定决定维持73号改正通知，适用法律正确。综上所述，文昌执法局作出的73号改正通知认定事实清楚，应予维持，文昌市政府作出的27号复议决定认定清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。请求人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告文昌执法局向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据： 1、海南省机构编制委员会办公室海南省法制办公室关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复（琼编办函[2018]379号），证明2018年6月14日，海南省机构编制委员会办公室海南省法制办公室同意将包括涉案在内的行政处罚权划转至文昌执法局。 2、73号改正通知,证明文昌执法局于2018年7月15日向原告送达改正通知，要求原告改正违法行为。 3、《关于全面开展清理东路水库库区放置捕鱼设施专项整治活动的通告》的照片,证明针对东路水库库区居民在水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施（网栏）的问题，文昌执法局于2018年7月16日作出通告，要求在2018年7月19日前必须自行拆除相关设施，否则按无主物进行处理。 4、关于同意划定文昌市东路镇东路水库等8个饮用水水源保护区的复函,证明东路水库于2013年2月5日被划定为饮用水水源保护区。 5、现场照片,证明被告执法现场情况。 6、证明书,证明原告未经批准擅自在东路水库库容内设置捕鱼、养鱼设施，严重影响库容水质和生态平衡。 7、文昌市生态环境保护局关于我市九个集中式地表水饮用水源地矢量数据的函，8、东路水库规划范围,证明东路水库整个库容水域均在饮用水源保护区。 被告文昌市政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据： 1、73号改正通知，证明文昌执法局于2018年7月15日向原告作出改正通知。 2、行政复议申请书及相关材料，3、行政复议受理通知书及送达回证，4、行政复议答复通知书及送达回证，证明原告向被告申请行政复议，被告审核后受理并向双方送达复议通知，要求文昌执法局进行答复及提供证据。 5、行政答复书，6、证据举证表，证明文昌执法局提交复议答复书及相关证据。 7、案件讨论会议记录，8、27号复议决定，9、送达回证，证明被告对文昌执法局作出的改正通知所依据的证据进行全面审查后作出行政复议决定并送达给双方。 10、法定代表人证明、授权委托书、律师事务所函等，证明被告依法对涉案当事人的身份进行核查。 经庭前证据交换并经庭审确认，本院对上述证据认证如下： （一）被告文昌执法局提交的证据 文昌执法局提交的证据1、3-6，均为客观事实材料，来源和形式符合法律规定，与涉案事实相关，本院对证据的真实性、来源合法性及关联性予以认定。证据7、8，证据的形成时间为2018年10月17日，系文昌执法局作出73号改正通知后才形成的材料，不能作为认定73号改正通知是否合法的证据，本院不予采信，证据2为涉案的73号改正通知，改正通知是否合法需结合本案事实及证据进行综合性判定。 （二）被告文昌市政府提交的证据 文昌市政府提交的证据，是其进行行政复议审查而形成的客观事实材料，来源和形式符合法律规定，与涉案事实相关，本院对证据的真实性、来源合法性及关联性予以认定，至于文昌市政府作出的27号复议决定是否合法，需结合本案事实及证据进行综合性判定。 （三）原告云大理提交的证据 原告提交的证据，两被告均已作为证据提交，认证意见如前所述。 经审理查明：东路水库位于文昌市文教河上游东路镇境内，是文昌市境内的饮用水水源保护区。2013年2月5日，海南省人民政府办公厅作出《关于同意划定文昌市东路水库等8个饮用水水源保护区的复函》(琼府办函[2013]25号)，将东路水库饮用水水源保护区划分为一级保护区和二级保护区，面积为14.923km2，水域面积4.773km2，陆域面积10.15km2。一级保护区面积0.215km2，水域范围为取水口半径300米范围内的区域，面积为0.113km2，陆域范围为一级保护区水域向岸边纵深延伸200米的陆域（大坝一侧以坝为界，遇公路则以公路为界），面积为0.102km2。二级保护区面积14.708km2，水域范围为库区范围内一级保护区水域外的水域，面积为4.66km2，陆域范围为二级保护区陆域范围正常水位线以上，水平距离1500米的区域（一级保护区除外），若遇大坝则以大坝为界限，若遇公路则以公路为界，面积为10.048km2。 原告未经行政主管部门批准，从2012年开始便在东路水库放置网栏进行渔业活动。2018年4月8日，文昌市水务局向原告作出文水[2018]第13号《责令停止水事违法行为通知书》，以云大理未经水行政主管部门批准，擅自在东路水库一级保护区库容内建造放置绝户网和拦水养鱼网栏行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条及《海南省水污染防治条例》第三十七条的规定，根据《中华人民共和国水污染防治法》、《海南省水污染防治条例》的规定，责令原告拆除放置的绝户网和拦水养鱼网，停止水事违法行为。2018年7月15日，文昌执法局向原告作出73号改正通知，以原告在东路水库饮用水源区进行大型网栏捕鱼，违反《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条的规定，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告于2018年7月18日前自行拆除大型网栏、恢复原状，限期未拆除，将依法进行强制拆除，并于当日送达给原告。2018年7月16日，文昌执法局发布《关于全面开展清理东路水库库区放置捕鱼设施专项整治活动的通告》（以下简称《通告》），通告要求凡是在河道、水库内设置、弃置、堆放捕鱼设施(网栏)的居民，必须于同年7月19日前自行拆除捕鱼设施，逾期不自行拆除或者拒绝执行的，按无主物进行处理。因原告未在规定期限内自行拆除其放置在东路水库的网栏，文昌执法局于2018年8月3日至8月6日拆除了原告在东路水库放置的网栏。 2018年10月25日，原告与李芳孟、郭俊岐、许升敬因不服文昌执法局发布的《通告》及73号改正通知和文昌市水务局作出的《责令停止水事违法行为通知书》，向文昌市政府申请行政复议。文昌市政府审查后，认为云大理等四人的行政复议申请已超过六十日期限为由，于2018年10月29日作出文府复决字(2018)40号《不予受理行政复议申请决定书》，对云大理等四人的复议申请不予受理。云大理等四人不服该复议决定，向本院提起行政诉讼，本院于2018年12月21日作出(2018)琼96行初276号行政判决，撤销文府复决字(2018)40号《不予受理行政复议申请决定书》，责令文昌市政府予以受理并重新作出行政复议决定。文昌市政府不服提出上诉，海南省高级人民法院于2019年7月5日作出(2019)琼行终399号行政判决，驳回上诉，维持原判。 原告遂向文昌市政府申请行政复议，请求：1、撤销文昌执法局作出的73号改正通知；2、确认文昌执法局于2018年8月3日至8月6日对其放置养鱼的栏网进行拆除的行为违法，并赔偿其经济损失582812元。文昌市政府于2019年7月26日作出文府复受字〔2019〕27号《行政复议受理通知书》及文府复答字〔2019〕27号《行政复议答复通知书》，并于2019年7月30日向原告送达《行政复议受理通知书》，于2019年7月29日向文昌执法局送达《行政复议答复通知书》。文昌执法局于2019年8月8日提交《行政答复书》及相应证据材料，文昌市政府于2019年11月1日召开案件讨论会议。2019年11月7日，文昌市政府作出28号复议决定，认为原告擅自在东路水库保护区内设置大型网栏捕鱼的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条及第六十六条的规定，应当将大型网栏设施拆除，恢复原状，文昌执法局根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定作出73号改正通知并对原告放置养鱼的网栏进行拆除，认定事实清楚，适用法律正确；根据《环境行政处罚办法》第十一条、第十二条规定，73号改正通知属于行政命令，不属于行政处罚，不适用行政处罚程序，原告主张73号改正通知程序违法的理由不成立，文昌执法局作出73号改正通知并对原告放置养鱼的网栏进行拆除，程序合法；根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持文昌执法局作出的73号改正通知和对原告放置养鱼的网栏进行拆除的行为。文昌市政府于2019年11月8日向原告送达了27号复议决定。 另查明，2018年6月14日，海南省机构编制委员会办公室联合海南省法制办公室作出《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复》(琼编人函[2018]379号)，同意将文昌市生态环境保护部门关于污染水生态环境类的行政处罚事项划转给文昌执法局，文昌执法局对饮用水源保护区内污染水生态环境的行为具有行政处罚权。 本院认为，本案的审查焦点为：一、文昌执法局作出的73号改正通知是否合法；二、文昌市政府作出的27号复议决定是否合法。 第一，关于73号改正通知是否合法的问题。 （一）关于文昌执法局是否具有执法权的问题。根据《中华人民共和国水污染防治法》第九条第一款、第九十一条的规定，县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理，对饮用水水源保护区内影响、污染饮用水水体的活动，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。依据《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复》的规定，海南省人民政府已同意将文昌市生态环境保护部门关于污染水生态环境类的行政处罚权划转给文昌执法局，文昌执法局对饮用水源保护区内污染水生态环境的行为具有行政处罚权，因此，文昌执法局有权向原告作出73号改正通知。 （二）关于73号改正通知是否合法的问题。首先，73号改正通知认定事实是否清楚。原告对于在东路水库放置网栏的事实没有异议，但原告主张其放置网栏是用于养殖，而非捕鱼，且放置网栏的位置并未在饮用水水源一级保护区内。依据《关于同意划定文昌市东路水库等8个饮用水水源保护区的复函》，东路水库为饮用水水源保护区，分为一级保护区和二级保护区，无论原告在东路水库放置网栏的目的为何，原告在东路水库饮用水水源保护区放置网栏是客观事实，该网栏除了具有养殖功能外，亦可进行捕鱼，故73号改正通知认定原告在东路水库饮用水源区进行大型网栏捕鱼的事实清楚。其次，73号改正通知的程序是否合法。根据《环境行政处罚办法》第十一条、第十二条的规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令，“责令限期拆除”是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，行政命令不属于行政处罚，不适用行政处罚程序的规定。因此，文昌执法局作出的73号改正通知系行政命令，可不适用行政处罚的程序规定，程序合法。最后，73号改正通知适用法律是否正确。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条、第六十六条的规定，禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动，在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。原告在东路水库放置网栏的行为违反了上述规定，文昌执法局根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出73号改正通知，适用法律并无不当。综上所述，文昌执法局作出的73号改正通知合法。 第三，关于文昌市政府作出的27号复议决定是否合法的问题。 根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，行政复议原则上采取书面审查。文昌市政府受理原告提出的行政复议申请后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定，要求文昌执法局作出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。文昌市政府对原告提出的复议申请进行书面审查，并进行集体讨论。文昌市政府作出的27号复议决定，其中关于维持文昌执法局73号改正通知的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。文昌执法局对原告放置于东路水库的网栏进行拆除，属于直接强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关实施行政强制执行，应履行行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达，对违法设施等需要强制拆除的，还应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。文昌执法局作出73号改正通知后，未按照行政强制法的上述规定履行法定程序，便直接清理了原告放置在东路水库的栏网，属程序违法，文昌市政府复议决定维持文昌执法局对原告放置养鱼的网栏进行拆除的行为违法，应予撤销。 综上，文昌执法局作出的73号改正通知的行政行为以及文昌市政府作出的27号复议决定中关于维持文昌执法局作出的73号改正通知的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；文昌市政府作出的27号复议决定中关于维持文昌执法局对原告放置养鱼的网栏进行拆除的行为的行政行为违法，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告文昌市人民政府于2019年11月7日作出的文府复决字〔2019〕27号行政复议决定书中关于“决定维持被告文昌市综合行政执法局对云大理放置养鱼的网栏进行拆除的行为”的行政行为。 二、驳回原告云大理的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告文昌市人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 长 陈小燕 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 林 敏 二〇二〇年八月二十日 法官助理 王超慧 书 记 员 陈素园 附相关法律条文: 《中华人民共和国水污染防治法》 第九条县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。 交通主管部门的海事管理机构对船舶污染水域的防治实施监督管理。 县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。 第六十五条禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。 禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。 第六十六条禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。 在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。 第九十一条有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭： （一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的； （二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的； （三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。 在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖或者组织进行旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处二万元以上十万元以下的罚款。个人在饮用水水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体的活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，可以处五百元以下的罚款。 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《环境行政处罚办法》 第十一条环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。 责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。 第十二条根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有： （一）责令停止建设； （二）责令停止试生产； （三）责令停止生产或者使用； （四）责令限期建设配套设施； （五）责令重新安装使用； （六）责令限期拆除； （七）责令停止违法行为； （八）责令限期治理； （九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。 根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销。 （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。