河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6607号 上诉人（原审被告）：陕西居安之家生活服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路**利君V时代******，统一社会信用代码：91610132MA6U6Y9C6P。 法定代表人：杨娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊月鹏，北京金理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何佳楠（实习），北京金理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄谱华文化传播有限公司，住所地河，住所地河北省石家庄市长安区谈固东街和中山路交叉口融通财金大厦2802信用代码：91130108685744204Q。 法定代表人：安永乾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常蓓，女，汉族，1994年6月25日出生，住河北省石家庄市长安区。 上诉人陕西居安之家生活服务有限公司（以下简称居安之家）因与被上诉人石家庄谱华文化传播有限公司（以下简称谱华公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人居安之家的委托诉讼代理人樊月鹏、何佳楠、被上诉人谱华公司的委托诉讼代理人常蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 居安之家上诉请求：一、请求依法撤销河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初329号民事判决，并依法改判被上诉人继续履行《广告发布合同》。二、请求依法判决被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一审判决被上诉人返还上诉人4857张C级锁芯提货卡及上诉人支付被上诉人广告费971400元的事实认定错误、适用法律错误；一、原告知悉且认可提货卡载明的“用卡须知”。本案中，双方均认可上诉人已于2018年4月21日前交付了全部锁芯提货卡。提货卡“用卡须知”明确约定了：“因锁业是特种行业，须专业锁匠上门安装、售后，安装时支付给锁匠120元安装费”。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当及时、清晰地了解“用卡须知”的全部内容，但被上诉人在2019年11月之前并未提出过任何异议。另外，被上诉人已将上诉人交付的提货卡中的874把提货卡赠予给第三人，而非向上诉人提取“锁芯”之后赠送给第三人，也进一步证明被上诉人认可上诉人交付的提货卡以及提货卡中载明的“用卡须知”。二、上诉人有权拒绝交付锁芯。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，被上诉人在收到提货卡后未提出异议并且其向第三人赠送“提货卡”而非锁芯的实际行动表明其认可“用卡须知”的规定，故而该“用卡须知”对合同双方（即上诉人、被上诉人）当然具有法律拘束力。在被上诉人未缴纳120元安装费的情况下，上诉人当然有权拒绝交付锁芯。三、上诉人与被上诉人应当继续履行《广告发布合同》。第一，上诉人按照《广告发布合同》的约定向被上诉人交付了全部提货卡，并且上诉人在与被上诉人的聊天记录中也多次表示随时协助被上诉人按照提货卡的要求交付锁芯。第二，在合同履行过程中也并未发生《广告发布合同》第二部分第七条规定的情形。第三，根据《中华人民共和国合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，上诉人与被上诉人并未达成变更《广告发布合同》的一致意见。第四，上诉人提供的超C级锁芯市场价格为698元，其中并不包含安装费。另外，根据“锁业”的行业交易惯例，出卖方提供售后安装锁芯的业务均为有偿服务，一审认定120元的安装费显著降低置换提货卡的实际价值、违反公平原则，明显属于事实认定错误及法律适用错误。《广告发布合同》并未发生“履行不能”的情况，双方亦并就变更合同达成的一致意见，“120元的安装费”并不违反公平原则，因此一审法院判决被上诉人返还上诉人4857张C级锁志提货卡及上诉人支付被上诉人广告费971400元（本质属于变更合同）属于事实认定错误及法律适用错误，双方应当继续履行《广告发布合同》。四、案件诉讼费应当由被上诉人承担。上诉人诚信履行《广告发布合同》向被上诉人交付锁芯提货卡，并承诺随时协助被上诉人按照提货卡的要求交付锁芯，被上诉人在收到提货卡后未提出异议并且其向第三人赠送“提货卡”而非锁芯的实际行动表明其认可“用卡须知”的规定，仅因后期难以出卖而起诉变更《广告发布合同》，实属为了谋求个人利益浪费司法资源、损害上诉人利益，因此，案件受理费应当由被上诉人承担。综上所述，上诉人诚信履行《广告发布合同》，并无违约行为，被上诉人全部接收上诉人交付的提货卡并且认可提货卡载明的“用卡须知”，双方应当继续履行《广告发布合同》。 谱华公司答辩称，第一，上诉人所讲的120元安装费我们并不知情，是上诉人在合同金额之外的乱收费。第二，合同中约定我方可以随时提货。在我方提出限期提货函后，上诉人仍未给货，已造成违约的事实。第三，我们已按照合同约定给上诉人发布完广告并有证据证明。第四，诉讼费由上诉人承担，因为是他们违约在先。 谱华公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告居安之家公司支付原告谱华文化公司广告费971400元；二、本案全部诉讼费用由被告居安之家公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，被告居安之家（甲方）委托原告谱华公司（乙方）发布广告，双方签订一份《广告发布合同》，该合同约定：“第一部分：楼宇电视LED1.1广告发布媒体：楼宇电视LED，1.2广告发布内容：居安之家品牌宣传片，1.3广告发布周期：2018年4月21日起至2019年4月5日，1.4发布城市：石家庄，执行价格：400万元。第二部分：费用及权利义务第一条费用支付1.1发布费用总计人民币400万元。1.2支付方式：本次发布费用总计400万元，置换同等价值居安之家超C级锁芯698元共计5731把提货卡，甲方需2018年4月21日前全部提供给乙方。锁芯不得高于市场价。乙方可随时向甲方提货，每次提货数量由乙方自定，直到5731把提货卡用完为止，甲方向乙方供货期限不得晚于10天。晚于规定期限甲方需向乙方支付本期广告发布费现金400万元。……第八条法律适用与争议解决甲乙双方如因合同订立、履行或解释发生任何争议应协商解决。若协商不成，任何一方有权将该争议向石家庄市高新区法院提起诉讼。”该合同还约定了其他事项。合同签订后，被告居安之家于2018年4月21日前向原告谱华公司提供了居安之家超C级锁芯提货卡5731张。原告谱华公司按照合同约定的发布周期（2018年4月21日至2019年4月5日）内完成了居安之家品牌宣传广告发布工作，被告居安之家对此验收后无异议。原告谱华公司将部分提货卡发给其客户使用，据客户反映该提货卡在使用时需要支付120元锁匠安装费。原告谱华公司于2019年11月27日向被告居安之家公司出具一份《广告发布合同限期履约通知函》，该函载明：“陕西居安之家生活服务有限公司：2018年4月13日贵公司与我公司签订了《广告发布合同》，合同约定以执行价格400万元广告置换贵公司5731把锁芯提货卡。广告发布周期为2018年4月21日到2019年4月5日。我公司已经严格按照合同执行完毕。依照合同约定，我公司可以随时向贵公司提取锁芯，每次数量由我公司自定。截至到2019年11月27日，我公司经过多次提出提取锁芯，都遭到贵公司拒绝。由于贵公司的拖延已经严重影响我公司的正常业务开展，现函告如下：1、如果贵公司在收到本通知7日内，未将全部锁芯交付给我公司，我公司将有权解除与贵公司订立的《广告发布合同》，并按照相关条款追究贵公司违约责任。2、请贵公司收到本通知3日内给我公司正式书面答复，如无书面答复，将视为贵公司同意此函所列内容，我公司将采取相关补救措施并追究贵公司违约责任。”被告居安之家收到上述通知函后未做答复。2019年12月2日，原告谱华公司员工闫欢与被告居安之家法定代表人杨娜曾微信沟通锁芯提货卡提货事宜，杨娜表示同意按照提货卡上面标注的使用流程提货，双方未达成一致意见。 另查明，被告居安之家提供的居安之家超C级锁芯提货卡背面载明：“用卡须知：此卡由居安之家锁业出品，拥有唯一编码，使用后由锁匠收回。提货前48小时预约，本卡使用范围中国县级以上城市。本卡不记名、不挂失、不兑现，有效日期2020年12月31日，过期视为放弃提领。因锁业是特种行业，须专业锁匠上门安装、售后，安装时支付给锁匠120元安装费。”原告谱华公司现存有居安之家超C级锁芯提货卡4857把。 上述事实有《广告发布合同》、楼宇电视监播报告、《广告发布合同限期履约通知函》、微信聊天截屏以及庭审笔录等证据在案为证。 一审法院认为，原、被告自愿签订的《广告发布合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。按照合同约定，原告谱华公司以400万元广告费置换被告居安之家同等价值的居安之家超C级锁芯提货卡之后，被告居安之家应按照原告谱华公司的要求随时提供货物。原告谱华公司于2019年11月27日以发函的方式通知被告居安之家提供货物，被告居安之家却未在规定的期限内予以提供，其行为已经构成违约，原告谱华公司可依约要求被告居安之家支付广告费。现原告谱华公司主张按每把锁芯200元的价格支付广告费971400元（4857把×200元/把），远低于提货卡面值的金额，亦不损害被告居安之家的利益，本院应予支持。原告谱华公司应将现存4857张提货卡退还被告居安之家。至于被告居安之家抗辩称，双方合同约定置换的系提货卡，而非现货，是指在使用提货卡时可以享受对等价值的服务。依据提货卡使用方式，为保证使用锁芯客户的安全，同时为了维护锁芯的品牌形象，须由被告居安之家安排专业的公安备案人员进行锁芯安装，并由客户支付120元每把的锁匠安装费，而不是由被告居安之家直接将锁芯交付给原告谱华公司。首先，原、被告之间签订的《广告发布合同》中并没有对提货卡的使用方式进行约定，被告居安之家也不能证明其在签订合同时将该项内容告知原告谱华公司，因此提货卡使用方式对原告谱华文化公司不发生效力；其次，提货卡用卡须知虽注明“锁业是特种行业，须专业锁匠上门安装、售后”，但是未注明必须由被告居安之家公司安排锁匠安装、售后，故被告居安之家以此为由拒不交付货物，与合同中关于原告谱华公司可随时提货的条款约定不符，应不予支持；第三，原、被告签订合同的目的是以400万元广告发布费置换同等价格锁芯提货卡5731张以及提货卡相对应的全部货物，在双方置换后被告居安之家却提出每张提货卡还需支付120元锁匠安装费，显然降低了其置换提货卡的实际价值，违反了公平原则。综上，被告居安之家抗辩理由于法无据，理应向原告谱华公司支付广告费。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、原告石家庄谱华文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告陕西居安之家生活服务有限公司居安之家超C级锁芯提货卡4857张；二、被告陕西居安之家生活服务有限公司自收到4857张居安之家超C级锁芯提货卡后三日内支付原告石家庄谱华文化传播有限公司广告费971400元。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13514元，减半收取计6757元，由被告陕西居安之家生活服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，被上诉人应否继续履行广告发布合同？双方是否约定了使用每个C级锁芯须向上诉人支付120元的安装费用？双方在2018年4月12日签订的《广告发布合同》中约定了广告发布周期为2018年4月21日起至2019年4月5日期间、执行价格400万元，并约定上诉人需2018年4月21日前全部提供置换同等价值居安之家超C级锁芯（每把698元）共计5731把提货卡。现被上诉人已经履行了在约定期间发布广告的义务，故上诉人关于被上诉人继续履行《广告发布合同》的主张不能成立，本院不予支持。《用卡须知》上载明“因锁业是特种行业，须专业锁匠上门安装、售后，安装时支付给锁匠120元安装费”的内容不足以证实上诉人应向被上诉人收取每把120元的安装费；故一审判决居安之家自收到4857张居安之家超C级锁芯提货卡后三日内支付谱华公司广告费971400元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，居安之家的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,514元,由上诉人陕西居安之家生活服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇二〇年八月二十日 书记员 赵浩淼