湖北省保康县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0626民初708号原告：张强，男，1977年1月21日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：唐齐斌，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛永琴，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被告：神农架鸿森消防安全工程有限公司，住所地：神农架林区松柏镇环山路。统一社会信用代码：914290217905867620。法定代表人：刘建峰。被告：刘建峰，男，1968年1月22日出生，汉族，住神农架林区。第三人：保康强盛矿贸有限公司。住所地：保康县马桥镇马桥街村**。统一社会信用代码：91420626767446999F。法定代表人：李明俊，该公司总经理。原告张强与被告神农架鸿森消防安全工程有限公司（以下简称鸿森公司）、刘建峰、第三人保康强盛矿贸有限公司（以下简称强盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张强及其委托诉讼代理人唐齐斌、毛永琴、第三人强盛公司法定代表人李明俊到庭参加诉讼，被告鸿森公司法定代表人刘建峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张强向本院提出诉讼请求：1.请求被告鸿森公司给付混凝土款445540元及违约金（违约金分别以货款194130元为基数按月2%自2015年8月28日起计算至主债务付清之日（暂计算至2020年6月30日为228814元）、以货款351410元为基数按月2%自2016年3月7日起计算至主债务付清之日（暂计算至2020年6月30日为264148元））；2.请求被告刘建峰对上列债务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告鸿森公司系被告刘建峰独资开办的一人有限责任公司。2015年1月25日被告鸿森公司与第三人强盛公司签订《商品混凝土委托加工合同》，约定被告鸿森公司作为施工单位将神农架林区松柏镇天和人家小区工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，被告鸿森公司给付第三人强盛公司货款，逾期给付的，按工程总价款的日百分之五承担违约金，鉴于违约金约定过高，且欠款为金钱债务，原告自行调整请被告按照月2%支付违约金。工程结束后，被告鸿森公司于2015年8月28日向强盛公司员工陆长根出具内容为：“今欠到陆长根天和人家小区商品混凝土款194130元，大写：壹拾玖万肆仟壹佰叁拾元整。鸿森公司2015.8.28.”的欠条一张，欠条加盖有被告鸿森公司的财务专用章。此款经第三人强盛公司催要，被告鸿森公司至今未付。2015年10月1日，被告鸿森公司与第三人强盛公司再次签订《商品混凝土委托加工合同》，被告鸿森公司作为施工单位将神农大道至过境公路连接线桥梁工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，被告按合同约定给付强盛公司货款，逾期履行的，按工程总价款的20%给付违约金。工程结束后，被告刘建峰与陆长根等人进行了工程结算，并于2016年3月7日在《工程竣工结算单》上签字确认此次混凝土款总金额为251410元，此款经第三人强盛公司催要，被告鸿森公司至今未付。鉴于被告拖欠货款长达四年未付，其违约责任约定过低，请求法院予以调整，按欠付款项的年24%计算违约金至付清之日止。2020年6月8日，第三人强盛公司与原告订立《债权转让协议》一份，约定强盛公司将上述两笔债权共计445540元及相应的从权利转让给原告。债权转让并已履行了通知义务。原告认为，第三人强盛公司与被告签订的《商品混凝土委托加工合同》合法有效，被告应按合同约定全面履行付款义务。被告未按合同约定履行付款义务，依法应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。被告刘建峰作为被告鸿森公司的独资股东，对被告鸿森公司的债务依法应承担连带责任。第三人强盛公司将该债权转让给原告用以抵销其对原告负有的债务，基于该债权转让行为，原告取得该债权，享有债权人的资格，有权主张二被告承担违约责任。为此提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告鸿森公司未提出答辩意见，也未提交证据。被告刘建峰未提出答辩意见，也未提交证据。第三人强盛公司辩称，被告鸿森公司下欠强盛公司货款445540元未付，强盛公司已将该债权转让给原告，原告陈述的强盛公司将债权转让给原告的事实经过属实。原告张强围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，第三人强盛公司对原告张强所举证据均无异议，被告鸿森公司法定代表人刘建峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。对原告张强所举证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：（一）被告鸿森公司系被告刘建峰独资开办的一人有限责任公司。2015年1月25日，被告鸿森公司与第三人强盛公司签订《商品混凝土委托加工合同》，约定：鸿森公司将神农架林区松柏镇天和人家小区工程建设中所需的商品混凝土委托强盛公司加工生产，预计混凝土总方量为2500方（左右），工程开完工时间为2015年1月25日至2015年2月15日结束；结算办法：1.鸿森公司预付10万元货款（此货款在本合同履行完毕结算时抵货款）；2.强盛公司每供货500方时，鸿森公司对强盛公司需结清一次货款；3.每方价款为460元/立方米。合同约定违约责任为：鸿森公司未按合同约定付款应向强盛公司按合同总价款日5%支付违约金。工程结束后，双方经结算，被告鸿森公司于2015年8月28日向第三人强盛公司负责混凝土业务的员工陆长根出具了内容为：“今欠到陆长根天和人家小区商品混凝土款194130元，大写：壹拾玖万肆仟壹佰叁拾元整。鸿森公司2015.8.28.”的欠条一张，欠条加盖有被告鸿森公司财务专用章。2015年10月1日，被告鸿森公司与第三人强盛公司再次签订《商品混凝土委托加工合同》，约定：被告鸿森公司将神农大道至过境公路连接线桥梁工程建设中所需的混凝土委托强盛公司加工生产，并约定了结算办法及鸿森公司未按合同约定付款应向强盛公司按合同总价款20%支付违约金的违约责任。该合同项下工程结束后，被告鸿森公司法定代表人刘建峰与陆长根等人进行了工程结算，并于2016年3月7日在《工程竣工结算单上》签字确认此次混凝土款总额为351410元，扣减被告鸿森公司预付款10万元，尚欠251410元未付。上述两次混凝土委托加工合同产生的两笔混凝土款共计445540元，被告鸿森公司未支付给第三人强盛公司。2019年11月21日，湖北省南漳县人民法院受理张强与强盛公司、何德强、何立进合同纠纷一案，2019年12月24日南漳县人民法院制作的（2019）鄂0624民初2785号民事调解书确认强盛公司欠张强1302611.35元本金，由强盛公司从2020年3月30日起每月底付张强3万元，2020年7月30日前全部付清。2020年6月8日，第三人强盛公司与原告张强订立《债权转让协议书》一份，约定第三人强盛公司将上述两份《商品混凝土委托加工合同》项下的鸿森公司应付货款445540元及违约金等权利概括转让给原告张强。原告张强于2020年6月26日给被告刘建峰邮寄送达了内容为“神农架鸿森消防安全有限公司：2015年1月25日及2015年10月1日贵公司与保康强盛矿贸有限公司分别签订两份《商品混凝土委托加工合同》。根据该两份合同，贵公司下欠保康强盛矿贸有限公司商品混凝土款共计人民币肆拾肆万伍仟伍佰肆拾元（￥445540元）未付。2020年6月8日，保康强盛矿贸有限公司将该债权及相应的从权利依法转让给张强。据此，现依法通知贵公司，请贵公司接到通知后直接向张强履行全部义务。通知人：保康强盛矿贸有限公司通知人：张强通知时间二0二0年六月八日”的债权转让通知书，第三人强盛公司在债权转让通知书上加盖公司印章，被告刘建峰于2020年6月28日收到债权转让通知书。因被告鸿森公司未按债权转让通知书要求向原告张强履行付款义务，为此，原告张强诉至本院。原告张强自认被告鸿森公司与第三人强盛公司于2015年1月25日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过高，同时认为被告鸿森公司与第三人强盛公司于2015年10月1日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过低，其主张的违约金均按年利率24%计算。（二）2015年10月19日，第三人强盛公司控股股东何德强向被告刘建峰借款100万元，双方约定按月息2.2%计付利息。后因被告刘建峰索款未果，诉至神农架林区法院。神农架林区法院作出一审判决后，何德强不服提出上诉，湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2020）鄂05民终163号民事判决书判决何德强偿还刘建峰借款并按年利率24%计算利息。在该案中，何德强要求用强盛公司对鸿森公司的债权冲抵何德强欠付刘建峰的债务，宜昌市中级人民法院在判决书中以何德强所主张抵销的债权债务主体超出案件当事人范围不予支持。本院认为，被告鸿森公司与第三人强盛公司签订的案涉两份《商品混凝土委托加工合同》，除2015年1月25日签订的加工合同中约定的违约金过高不符合法律规定外，其他条款符合法律规定。因双方在合同及结算凭证上没有明确约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，被告鸿森公司应当在收到商品混凝土时向第三人强盛公司支付价款，被告鸿森公司至今未向第三人强盛公司支付下欠的混凝土款，构成违约，应当承担违约责任。第三人强盛公司因有应付原告张强到期债务，将案涉加工合同项下被告鸿森公司应付货款445540元及违约金转让给原告张强,并通知到被告鸿森公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，本案的债权转让已发生法律效力,被告鸿森公司应当向原告张强履行支付混凝土款445540元及违约金义务。原告张强要求被告鸿森公司支付混凝土款445540元的诉讼请求予以支持。关于违约金，被告鸿森公司与第三人强盛公司2015年1月25日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金明显高于逾期付款的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，原告张强虽将合同中约定过高的违约金作了调整，但调整的违约金应以实际损失为基础，原告张强未提供证据证明其实际损失，何德强是个人向被告刘建峰借款并按年利率24%支付利息，并非是第三人强盛公司借款并按年利率24%支付利息。原告张强要求按年利率24%计算违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告鸿森公司应以货款194130元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年8月28日起计算违约金至2019年8月19日，2019年8月19日以后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算至货款付清之日止。原告张强认为被告鸿森公司与第三人强盛公司于2015年10月1日签订的《商品混凝土委托加工合同》中约定的违约金过低，应当提供证据证明其实际损失超过约定的违约金，原告张强未提供证据证明其实际损失，即要求将约定的违约金标准调整为按年利率24%计算违约金,并要求以货款351410元为基数按年利率24%自2016年3月7日起计算至主债务付清之日止，没有事实和法律依据，本院不予支持。该合同项下违约金按合同约定标准计算，违约金计算为70282元。关于原告张强要求被告刘建峰对被告鸿森公司案涉债务承担连带责任的诉讼请求，被告鸿森公司系被告刘建峰独资开办的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自已的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，被告刘建峰未提交证据证明被告鸿森公司的财产独立于被告刘建峰个人财产，因此，被告刘建峰应当对被告鸿森公司案涉债务承担连带责任。综上所述,对于原告张强的诉讼请求合法有据的部分,本院予以支持,对缺乏证据和法律依据的,本院予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定,判决如下:一、限被告神农架鸿森消防安全工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告张强欠款445540元及违约金(其中欠款194130元的违约金以194130元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年8月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月19日以后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算至欠款付清之日止；欠款251410元的违约金为70282元)。二、被告刘建峰对判决第一项中被告神农架鸿森消防安全工程有限公司应付款项承担连带责任。三、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13186元,减半收取6593元，由原告张强负担1871元，被告神农架鸿森消防安全工程有限公司负担4722元，限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费13186元，款汇户名：湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司襄阳市万山支行，账号：17×××56。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄立华二〇二〇年八月三十一日书记员  史瀚臣