文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初8909号原告：浙江雄业建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道彤山村。法定代表人：陈荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊燃、邱春柳，江苏力豪律师事务所律师。被告：江苏城龙置业有限公司，住所地宿迁市经济开发区482号。法定代表人：吴亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧梅、王明亮，江苏欣扬律师事务所律师。原告浙江雄业建设有限公司（下述简称雄业公司）诉被告江苏城龙置业有限公司（下述简称城龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立（2018）苏1302民初8909号案件受理。被告城龙公司向本院诉讼原告雄业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立（2018）苏1302民初8298号案件受理。2018年12月7日，本院做出（2018）苏1302民初8298号民事裁定书裁定将该案并入本案合并审理。后本院分别于2018年12月7日、2019年2月13日、2019年3月5日、2019年4月9日、2019年5月22日、2020年4月2日、2020年7月2日、2020年8月13日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人熊燃、邱春柳、被告城龙公司委托诉讼代理人臧梅、王明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雄业公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款10809343.96元及利息（以10809343.96元为基数自2017年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、被告给付原告逾期下达开工通知违约金200万元（自2016年2月22日起每天按6000万元的0.2%计算至被告下达开工通知之日即2016年7月19日止，暂主张200万元）；3、依法判决被告给付原告逾期支付进度款违约金427600元；4、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2016年1月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将金某府住宅小区9、12、13号楼、人防工程及地下室工程发包给原告施工，合同工期为2016年3月1日至2017年9月30日。合同签订后，因被告原因未能在合同约定的开工日期开工，直到2016年7月7日才通知原告进场，但原告在接到开工通知后仍按照合同约定开始了施工。2016年11月20日，原告完成了合同内各单位工程全部施工至正负零，按照合同约定，被告应支付工程进度款300万元整，但被告未能按照合同约定付款，导致施工缓慢、工期拖延。在原告后续施工过程中，被告陆续支付了部分工程款，但始终未能按照约定履行，终致施工停滞。后原告为被告强制清场，双方随后解除合同，被告未再支付工程款。目前，原被告双方仍未就工程款总额达成一致意见。现诉至贵院，请求支持诉请。被告城龙公司辩称：一、工程总价款应扣除我公司持异议部分后按7折结算再减去已付款8774690.5元。《建设工程施工合同》专用条款16.2.2承包人违约责任:“发包人在按本合同约定如期支付工程款的情况除外,由于承包人自身原因（或垫资资金不到位）,造成施工现场停工……超过30天仍未能开工,发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。”雄业公司自2017年春节就已停止施工,因雄业公司自身资金链断裂,至2017年5月12日双方签订《复工协议》后仍未开工,停工期限已超30天。《复工协议》载明停工原因是承包人自身原因,且（2018）苏1302民初3583号民事判决书已认定因雄业公司原因停工。因此专用条款16.2.2适用条件成立,故工程款应按照7折结算。二、工程造价鉴定应扣除异议事项。水电费297246.78元应在鉴定结论中予以扣除。水电费是由城龙公司支付,雄业公司并未交纳,因此水电费应在工程款款中予以扣除。城龙公司不应承担停工期间现场遗留的脚手架租金及看场费399924元、停工期间塔式起重机租金10544.86元。因雄业公司原因停工产生停工租金、看场费应由雄业公司负担。土石方工程量鉴定城龙公司认可按专家论证的土方施工方案进行鉴定，认可该部分鉴定造价为833630.27元。雄业公司对土方回填量未有证据予以证实,应以城龙共司认可为准。临时设施费应由雄业公司承担。《建设工程施工合同》专用条款8.8.1条有约定,临时设施费用由承包人承担。三、逾期开工责任在于雄业公司,城龙公司不应承担逾期下达开工通知违约金。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第二条中约定,开工日期以实际批准开工报告日期为准,并且该语句加黑。雄业公司举证的开工报告中载明计划开工日期为2016年7月19日,计划竣工日期2018年1月19日,工期540天,因此计划开工日期应以实际批准日期为准。城龙公司与雄业公司往来函件及签证单,可以证明城龙公司已多次要求雄业公司提供报监资料、办理施工许可证的相关材料,但是雄业公司直至2016年5月31日才交纳建筑施工企业工伤保险。因此,开工延期的责任完全在于雄业公司自身,因其无法按时提供办理施工许可的材料,导致开工延期,故雄业公司主张逾期下达开工逾期违约金无事实依据。四、城龙公司已按期支付进度款,不应承担逾期支付进度款违约金。（2018）苏1302民初3583号民事判决书中认定城龙公司已向雄业公司支付工程款8774690.5元,并判决交付相应工程款发票。城龙公司己按期支付工程款,不应承担逾期付款违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4约定监理人收到承包人申请单后7日内报送发包人，发包人收到监理人申请单后7日内完成审批并签发进度款支付证书的期限，发包人签发进度款支付证书后7日内支付进度款。工程施工至正负零时间为2016年11月27日,城龙公司有21个工作日审核支付工程款。若贵院认定城龙公司存在延期付款,雄业公司主张的逾期付款违约金过高,请法庭依据公平原则予以调整。五、雄业公司应先出具工程款发票,否则城龙公司享有先履行抗辩权。《复工协议》第三条约定:“乙方应及时补开甲方已付工程款发票,后期工程进度款见票付款。”该条款性质系合同结算和清理条款,从该条文义能够推知双方约定了支付工程款及出具工程发票的先后顺序,即雄业公司先出具后期工程款发票,城龙公司付款条件才成就,在雄业公司未出具工程款发票的情况下,城龙公司享有先履行抗辩权,因此城龙公司有权拒绝支付后期工程款。六、应扣留工程鉴定价的5%作为质量保修金。《建设工程施工合同》专用条款第15.3约定工程审核价的5%作为质量保修金。第15.3.2条约定工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。第15.4.1条约定工程保修期为工程竣工验收合格之日算起满两年。虽然双方合同解除,但并未免除雄业公司的保修义务,雄业公司仍应当对其承建部分工程质量承担质量保证责任,且保修期限未满。因此应扣除工程鉴定价格的5%给城龙公司作为质量保证金。被告城龙公司向本院提出诉讼请求：1、原告雄业公司返还被告城龙公司工程维修款442053.94元；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：涉案工程因雄业公司原因停工,并且雄业公司未按照《复工协议》约定进行复工,致使工程在炎热多雨的时间段一直处于停工状态,造成钢筋严重锈蚀、模板变形、管道风化等。停工期间,雄业公司负有对工程保管维护责任,因雄业公司未尽到相应责任,应承担返工维修费用。原告雄业公司辩称：对诉求不予认可，工程维修的必要性、合理性不存在。后期维修，被告没有通知原告公司参与，维修方案没有经过原告授权。因此工程维修款没有事实及法律依据，请求驳回。经审理查明：2012年5月8日，宿迁市规划局就金某府小区项目颁发《建设用地规划许可证》。2015年4月23日、12月16日，宿迁市规划局就金某府小区项目颁发《建设工程规划许可证》。2016年1月15日，原被告签订《建设工程施工合同》，被告将金某府小区9、12、13号楼、人防工程及地下室工程发包给原告。合同第一部分协议书第二条约定：“计划开工日期：2016年3月1日（以实际批准开工报告日期为准）。计划竣工日期：2017年9月30日（以工程承包范围的竣工时间为准）。工期总日历天数540天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。”上述条款括号内容字体加黑显示。合同第二部分通用合同条款第16.2.4条约定：“因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天内完成股价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结算付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。”第20条约定争议解决方式为和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼。合同第三部分专用条款第8.8.1条约定：“关于修建临时设施费用承担的约定：由承包人承担。”第12条约定：“工程为可调价格合同。结算依据:工程量的计算依据为房屋建筑与装饰工程计价规范（GB50500-2008）;计价江苏省2004版江苏省建筑与装饰工程计价表结算；建筑工程及安装工程人工工资单价（执行苏建价函[2015］133号文件）,结算时如有最新文件按最新文件执行；有关费用标准按江苏省建设工程费用定额（2009）和计价办法执行；工程按二类取费（含劳动保险费）;本工程所有工程量按实结算;按以上计价方式计算的工程总价下浮5%作为承包人的工程最终结算价。其他调整:1、遇法律、法规和政策变化的按相关规定进行调整;2、所有材料价格结算时按实际施工工期（按当地发布的建设工程造价管理信息,套用信息价的依据及顺序:材料价格地区信息价中有的套用地区信息价,地区信息价没有的套用省信息价）信息价的平均值进行调整;3、无信息价的材料、成某、半成某或特种材料价格由双方协商定价,定价材料计取20%采保费、税管费;4、承、发包人双方认可的凡影响工程造价的会议纪要、外来函件、报告、通知等；5、工程施工图纸以外发生的其他工程内容及经济签证。电梯、门窗工程承包人收取3%的配套费。”第12.4.1条约定：“工程款支付总价的35%以房抵工程款，35%现金转账支付，30%两年内无息付清（按规定扣除保修金）。本工程暂时按照1500元/平方作为付款依据,具体结算（按实结算）。35%支付工程款的节点时间及数额如下：1、本合同内各单位工程全部施工至正负零时支付300万。2、一次结构全部十层封顶支付300万。3、一次结构主体全部封顶支付300万。4、二次结构结束支付300万。5、内墙墙体结束支付300万。6、楼地面及内外部施工完成并达到预验收标准支付300万。7、预验收结束两周内支付300万。8、以房抵工程款,房价为本公司售楼部实时销售价执行。9、35%以房抵工程款按现金支付同期进行,第一、二次两次发包方同意提前十天提供房源,第二次如发包方具备预售许可,发包人以在建工程房源抵工程款，如达不到预借许可,发包方还是以现房抵工程款。余款30%两年内付清,具体第一年支付20%,第二年支付10%,扣除5%的质保金后按季度平均支付。如发包人不能按时支付全款,以房产以市场价的9折抵剩余的工程款。”第12.4.4条约定：“进度款审核和支付（1）监理人审查并报送发包人的期限:收到承包人申请单后7日内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限:收到监理人申请单后7日内。（2）发包人支付进度款的期限:签发进度款支付证书后7日内。包人逾期支付进度款的违约金的计算方式:每逾期一日按进度款的0.2%向承包人支付违约金（累计）。”第15.2条约定：“缺陷责任期的具体期限六个月。”第15.3.2条约定：“工程质量保险金的退还按如下执行：在竣工验收合格之日满1年后14天内退还保修金的3%；在竣工验收合格之日起满2年后14天内退还保修金的2%（不计息）。”第16.1.2条约定：“发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任:每逾期一日需承担签约合同价0.2%的违约金,逾期超过30天,承包人有权提出价格调整解除合同,并要求发包人承担一切损失,包括但不限于窝工损失、搭建临时设施的费用筹集资金的费用、筹备设备的费用及工程预期利润（按照签约合同价10%计算）。发包人未于计划开工7天前将施工要的所有图纸交付给承包人,视为不县备开工条件,即使监理人按时下达开工通知,仍应当按照本条款承担违约责任。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任:每逾期一日承担余款0.2%的违约金。”第16.2.2条约定：“发包人在按本合同约定如期支付工程款的情况除外,由于承包人自身原因（或垫资资金不到位）,造成施工现场停工,对发包人造成负面影响的,发包人及监理人书面通知承包人,承包人在接到通知后15天内还未能开工的,每逾期一天需承担签约合同价0.2%的违约金,超过30天仍未能开工的,发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。”第16.2.3条约定：“关于承包人违约解除合同的特别约定：按通用条款。”2016年4月15日，被告向原告出具《进场通知》，通知原告进场办理开工前的准备工作。2016年7月7日，宿迁市住房和城乡建设局就涉案工程颁发《建筑工程施工许可证》。2016年7月8日，原告向被告出具《开工报告》，报告内载明计划开工日期2016年7月19日，计划竣工日期2018年1月19日，定于2016年7月19日正式开工。监理单位江苏泰华项目管理咨询有限公司于2016年7月18日批准开工申请。2016年11月20日，原告向监理单位出具《工程计量报审表》，内容载明原告于2016年11月20日完成正负零工程量，监理单位同日签字确认。2016年11月13日，原告向监理单位出具《工程款支付报审表》申请付款968.7万元，监理单位于2016年11月20日签署审批意见：“施工单位按合同约定完成正负零工程量，请建设单位斟情支付工程量。”2017年1月8日，原告施工至四层梁板钢筋安装。2017年春节后原告停工。2017年5月12日，原被告签订《复工协议》。协议约定：“甲方：江苏城龙置业有限公司乙方：浙江雄业建设有限公司甲乙双方在公平自愿基础上，经充分协商，达成如下协议：一、甲乙双方再次确认，乙方于2017年春节后至今未能正常施工，如乙方在2017年5月21日前复工甲方不再追究乙方停工责任，但乙方应按合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）如期施工。二、复工后，如因乙方原因再次停工的，乙方应无条件退场并不再主张任何补偿及违约责任。所有已施工工程量均按合同价标准70%计算（含前期已付工程进度款）。如因甲方原因停工的，甲方按天支付乙方5000元违约金，总额不超过合同总价款的2%，但乙方不得以此为由再次停工。三、乙方应及时补开甲方已付工程进度款发票，后期工程进度款见票付款。四、乙方不能按原合同进度施工的，则按天支付甲方延期违约金5000元，总额不超过合同总价款的2%。五、其他按原合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）条款执行。”2017年5月12日，原被告另签订《附条件生效协议（合同解除）》。合同约定：“甲方：江苏城龙置业有限公司乙方：浙江雄业建设有限公司为保证甲乙双方于2017年5月11日签订复工协议得到完全履行，在开发区住建局主持下，建设方浙江雄业建设有限公司郑重承诺：如有下列任意一条件成就时，2016年1月15日甲乙双方签订的建筑合同及2017年5月11日签订的复工协议自动解除。1、2017年5月21日前不能进场组织有效施工的。2、任何情况下乙方再次擅自停工达7个工作日或累计达15个工作日的。3、2017年5月21日前如不能将肆佰万元（￥：4000000元）打入宿迁经济技术开发区建设局指定监管账户（江苏银行宿迁经济开发区科技支行：15200188000387562），用于支付材料款及农民工工资。乙方再次承诺：若上述3条件任意满足其一的，视为甲乙双方签订的建筑合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）自动解除，复工协议同时解除，不需经司法确认，并于7日内自动清场并退出。不配合清场清算视为认可甲方单独组织审计清算结果。浙江雄业建设有限公司自愿提出出具同意解除合同书一份存在宿迁经济技术开发区建设局，当条件成就解除合同时，授权宿迁经济技术开发区建设局直接将同意解除合同书转交江苏城龙置业有限公司并承担解除合同后果。”2017年6月24日，原告向被告回函《关于2017年6月18日＜告知函＞的回复》，函内原告自认其未复工，施工合同及复工协议解除，原告对被告单独委托第三方的审计结果不予认可。2017年10月27日，原告向被告出具《律师函》，函内载明委托陈某、王某参与审计、结算。另查明：原被告解除合同后，被告将涉案金某府小区工程另行发包给宿迁远东建筑装饰工程有限公司施工。2017年6月13日，监理单位向宿迁远东建筑装饰工程有限公司出具《工程联系函》，内容载明：“贵公司接手承建的金某府9#、12#、13#楼及人防地下室工程在进场施工前请做好以下工作：1、所有柱筋、板筋按规范要求除锈。2、所有变形的模板拆除重新支模、加固。3、水电预埋管裸露风华的全部更换。4、上报公司资质和所有前期资料。”2017年6月23日，宿迁梽弘建筑工程技术服务有限公司出具《钢材检测报告》。报告显示金某府9#、12#、13#楼钢筋拉伸性能、冷弯性能符合GB/T1499.2-2007《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》标准规定的要求，依据GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》，所检参数适用于抗震设防要求的建筑。报告另备注钢筋长期锈蚀。2017年8月6日，宿迁远东建筑装饰工程有限公司出具《工程现场签证单》，内容载明：“我单位开工前根据市质安站负责金某府项目的领导要求：要求项目建设、设计、监理、施工单位，对金某府（新老施工单位施工交接点）9#楼5层（楼面+1.3M）墙柱、12#楼3层墙柱顶板梁板及4层（楼面+1.3M）墙柱、13#楼4层（楼面+1.3M）墙柱处钢筋、模板、强弱电线管等进行排查，以上部位墙柱钢筋要现场取样送检，报告及现场处理照片要送市质安站。经排查以上部位钢筋锈蚀严重、线管风化破损、模板木方严重变形。根据设计、甲方及监理单位意见要求：1、以上部位墙柱钢筋要进行除锈处理，除锈后现场取样送检合格方可进行下道工序。2、以上部位强弱电线管统一拆除按照施工图重新安装。3、12#楼3层墙、柱箍筋、顶板梁板钢筋拆除按施工图重新加工安装。4、12#楼3层墙、柱模板拆除，3层顶板梁板部分拆除更换、加固。以上我单位均已完成并通过项目监理机构验收合格，具体情况如下：1、钢筋除锈用工150工日，现场取样送检20组全部合格。2、12#楼3层建筑面积1113.92㎡，强弱电线管全部拆除并按施工图重新安装，通过验收，用工50工日。3、12#楼3层墙、柱箍筋及顶板梁板钢筋均全部拆除并按施工图重新加工安装，通过验收，用工455工日。4、12#楼3层墙、柱模板全部拆除并按施工图重新安装，顶板部分拆除、更换、加固，并通过验收，用工500工日。5、12#楼3层墙柱、顶板梁板混凝土按施工图于2017年7月11日浇筑完毕。以上均属实，请建设、监理单位核实。”签证单内分别加盖了宿迁远东建筑装饰工程有限公司项目部印章、监理单位项目部印章、被告工程部印章。2017年8月14，被告向宿迁市宿迁公证处申请证据保全，由宿迁市宿迁公证处至工程现场对原告施工内容进行录像、拍照。再查明：原告申请对涉案工程其施工部分造价进行鉴定，本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》。报告书认定：1、9#楼土建工程造价2065032.67元、安装工程造价71936.75元；2、12#楼土建工程造价1896346.94元、安装工程造价73856.04元；3、13#土建工程造价2316162.48元、安装工程造价66694.47元；4、地下室、人防土建工程造价10032826.46元、安装工程造价150997.62元（含消防）；5、配电房工程82827.23元；6、土方工程，按基坑支护图纸设计的土方开挖标注计算为597311.42元，按专家论证的土方施工方案标准计算为833630.27元；7、工程现场签证单9725.21元；8、现场遗留未拆除的模板462305.63元；9、外墙脚手架69324.65元；10、施工生产水电费用297003.19元；11、停工期间脚手架租金及看场费用399924元；12、停工期间塔式起重机租金105440.86元；合计18697715.62-18934034.46元。二期临建（彩钢组合楼房、彩钢组合平房）鉴定造价为234624.4元。被告申请对涉案工程原告退场后维修费用进行鉴定，本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》。报告书认定：1、9#楼5层（楼面+1.3米）墙柱、12#楼3层墙柱顶板梁板及4层（楼面+1.3米）墙柱、13#4层（楼面+1.3米）墙柱处的钢筋除锈费用、12#楼3层强弱电线管拆除重新安装费用鉴定造价为42750.6元。2、12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板板钢筋拆除及重新安装费用鉴定造价为226411.1元。3、12#楼3层墙、柱模板拆除及重新安装，顶板部分拆除、更换、加固费用鉴定造价172892.24元。本院已生效（2018）苏1302民初3583号民事判决书查明2016年12月12日至2017年1月22日，被告向原告付款7684690.5元。该案庭审经质证查实该7684690.5元付款明细为：被告于2016年12月12日付40万元，于2016年12月22日付款120万元，于2016年12月29日付款10万元，于2016年12月30日付款60万元，于2017年1月3日付款50万元，于2017年1月8日付款32万元，于2017年1月9日付款23299元，于2017年1月10日付款138330元，于2017年1月12日付款502631元，于2017年1月13日付款204780.5元，于2017年1月19日付款717800元，于2017年1月20日付款59万元，于2017年1月22日以房抵款2387850元。2017年6月26日起，被告另为原告代付多笔工程款，被告合计总付款8774690.5元。以上事实有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工合同、进场通知、建筑工程施工许可证、开工报告、工程计量报审表、工程款支付报审表、复工协议、附条件生效协议（合同解除）、附条件生效协议（合同解除）、关于2017年6月18日＜告知函＞的回复、工程联系函、钢材检测报告、工程现场签证单、工程造价鉴定报告书、公证书、（2018）苏1302民初3583号民事判决书及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点：一、涉案工程价款是否应按七折结算；二、涉案工程造价；三、被告应付工程款、利息数额及被告主张先履行抗辩权、扣除质量保证金能否支持；四、原告主张被告承担逾期开工违约金、逾期付款违约金能否支持；五、原告应给付被告返工费用数额。争议焦点一。本院认为，涉案工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，原告具有施工资质，原被告签订的建设工程施工合同不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。该合同已于2017年5月21日解除，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合同专用条款第16.2.2条约定，由于承包人自身原因造成施工现场停工，发包人及监理人书面通知承包人，承包人再接到通知后超过30天仍未能开工的，发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。该条款属于结算条款，合同解除后仍有效力。被告主张原告停工超30天，应按建设工程施工合同专用条款第16.2.2条及复工协议约定工程款按七折结算。原告辩称系因被告逾期付款导致工程停工，不应按七折结算。对于停工原因，本院认为，按涉案建设工程施工合同约定被告于2017年春节原告停工时应付的进度款为300万元资金及300万元房产，经（2018）苏1302民初3583号民事判决书查明至2017年1月22日被告向原告付款7684690.5元，被告付款已远超600万元，故对原告主张被告迟延付款导致停工本院不予支持。涉案复工协议约定双方再次确认原告于2017年春节后停工，如原告在2017年5月21日前复工不再追究原告责任，复工后因原告原因再次停工的，所有已完工程量均按合同价标准70%计算。根据复工协议约定，该停工原因系原告所致。关于被告能否按照专用条款第16.2.2条及复工协议约定按七折结算工程款。本院认为，原告签署复工协议后未能复工，致使双方解除建设工程施工合同及复工协议，因此针对复工协议约定原告复工后再次停工的违约情形并不适用。但按复工协议约定双方“再次确认”原告自2017年春节始停工，可证实停工期间被告已通知原告及时复工，原告接到通知后仍长期停工致使被告解除合同，符合专用条款16.2.2条约定的违约情形，原告有权行使合同解除后的结算权利。关于按七折结算是否产生不公平的法律后果。本院认为，首先，原告并未于合同签订一年内以显失公平为由撤销合同约定，该约定有效应予适用。其次，本案原告在明知违约后其权利严重受损并对受损范围充分预估的情形下，仍恶意违约，且经被告催促并签订复工协议后仍未复工，已严重违反诚实信用原则。再次，《合同法》第五条虽规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。本案中原告停工四个月，已远超合同约定的30天，其停工时间近总工期的四分之一，且停工期间并未采取有效措施减少被告损失，本院认为该违约行为与违约后果在程度上相互对等。最后，即使工程款减少的部分与被告的实际损失并不完全一致，因双方约定的是工程款结算方式，并非违约金，因此并不适用违约金审查标准予以调整。综上，本院认为，违约方因自己的恶意违约行为致使处于合同结算的不利地位，如否定合同约定，有悖诚实信用原则，亦是对守约方的不公平，故对被告按约结算的主张本院予以支持。争议焦点二。经本院委托，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》认定涉案工程总价为18697715.62-18934034.46元。原告提出异议认为：鉴定事项遗漏，未对临时设施的造价进行鉴定。被告提出异议认为：1、应扣除鉴定机构单独鉴定的水电费297003.19元。2、应扣除鉴定机构单独鉴定的停工期间脚手架租金及看场费用。3、应扣除鉴定机构单独鉴定的停工期间塔式起重机租金。4、应按被告提供的基坑支护图纸计算土方工程量。5、签证单（编号2016025）无被告签字，且内容与配电房造价重复计算。6、临时设施费用不应计取。对于原被告的异议，本院认定如下：对于原告的异议。本院认为，涉案建设工程施工合同专用条款第8.8.1条约定临时设施费用由承包人承担，故对原告该异议本院不予支持。对于被告的异议1。被告为证明其主张向本院举证了其缴纳水电费的发票。本院认为，原告无证据证明其支付了涉案工程施工的水电费用，对被告该主张本院予以支持。经鉴定人出庭作证除鉴定结论第10项施工生产水电费用297003.19元外，土方工程造价内包含水电费用243.59元，本院合计扣除水电费用297246.78元。对于被告的异议2、异议3。本院认为，涉案工程停工系因原告原因导致，因此停工期间的窝工损失应由原告自行承担，对被告该两项异议本院予以支持。对于被告的异议4。鉴定人针对不同的鉴定材料就土方工程出具两份鉴定结论，被告另向本院出具书面说明，认可价格高的鉴定结论833630.27元，本院予以确认，该项异议被告已撤回。对于被告的异议5。本院认为，被告于2019年2月13日庭审中对该签证单内工程量予以认可，仅不认可签证单内价款，因此对被告以无签字为由提出异议本院不予支持。此外，鉴定人出庭作证称该签证单内工程量与配电房工程量并不重复，本院对鉴定人证言予以采信，对被告该项异议本院不予支持。对于被告的异议6。本院认为，涉案建设工程施工合同专用条款第8.8.1条约定临时设施费用由承包人承担，对被告该项异议本院予以支持。综上，本院认定涉案工程造价为18131422.82元。原告另主张其退场时遗留在工程现场的模板、钢筋应计入工程造价。对于模板，经被告举证已由施工人员拖回，原告对此予以认可，本院予以确认。对于钢筋，被告称遗留在工地原告可自行运回，原告称因被告阻挠未能运回。本院认为，涉案工程遗留钢筋因未投入工程使用，不应计入工程价款，原告可自行运回，如遇阻碍可另行诉讼排除妨碍。争议焦点三。涉案工程造价18131422.82元，按建设工程施工合同约定因原告停工解除合同，工程款按七折结算，被告合计应给付原告工程款12691995.9元。经本院已生效（2018）苏1302民初3583号民事判决书认定被告已付款8774690.5元，原被告共同确认被告未有其他付款，扣除已付款，被告尚余3917305.4元未支付。关于被告主张按复工协议第三条约定被告见票付款，原告未开具发票，被告有权行使先履行抗辩权。本院认为，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。结算和清算条款系指合同的权利义务终止后，为解决合同遗留事务而进行的约定，该约定用于解决财务的结算、违约责任的清理以及合同终止后处理遗留财产问题的条款，包括合同解除后的工程款结算及支付、违约责任等约定。复工协议第三条约定的“见票付款”系针对合同履行中双方债务履行顺序的约定，并非用于合同解除后结算、清理双方债务或遗留财产。故复工协议第三条随复工协议解除一并解除，被告无先履行抗辩权。但合同解除并不免除原告开具工程款发票的义务，被告支付工程款后可向原告另行主张。关于被告主张扣留5%的工程质量保证金。本院认为，工程质量保证金属于金钱担保。金钱担保是指债务人通过交付或从自身应受偿债权预留一定数额的金钱，给予债务人丧失金钱的压力从而督促债务人适当履行债务的一种担保措施。工程质量保证金即是以预留原告的工程款方式保证原告在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”原告虽非担保人，但其按合同约定需以工程质量保证金的方式提供金钱担保，虽然建设工程施工合同已解除，但原告仍应承担工程缺陷责任期的担保责任。因此，对被告要求扣留5%的工程质量保证金本院予以支持。工程质量保证金应于缺陷责任期满返还，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，最长不超过两年。涉案建设工程施工合同专用条款第15.3.2条约定竣工验收合格之日起满1年后14天内退还保证金的3%，竣工验收合格之日起满2年后14天内退还保证金的2%。本院认为，合同解除后，施工方已无法掌握后续的工程施工及验收使用，此时仍以合同履行情况下工程竣工验收日期或实际使用日期计算施工方的缺陷责任期明显不公平。本院认为，合同解除后，施工方已施工部分质量合格的缺陷责任期自合同解除之日计算，存在质量问题的自修复合格之日或合理修复期限届满之日计算缺陷责任期。被告举证的工程签证单可证实原告退场后，被告最迟于2017年8月6日已将工程返修完毕，故本院以2017年8月6日作为缺陷责任期起算点。现缺陷责任期已届满两年，被告应向原告支付全部剩余工程款。关于利息。根据涉案建设工程施工合同通用条款第16.2.4条及20条约定，因承包人违约解除合同，发包人有权暂停对承包人付款，双方于合同解除后28天内完成清算和付款，发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，可诉讼解决。本案合同系因原告违约解除，被告有权停付工程款，待工程款结算完毕后支付。清算属原被告双方共同行为，因双方未能按期达成清算结论，致使产生本案诉讼并委托司法鉴定，本院认为，鉴定结论出具后涉案工程造价才予以明确，此时才等同于双方清算完成，故本院以鉴定结论送达之日即2020年6月8日起算利息。因鉴定结论出具前，扣留质量保证金数额亦不确定，本院以全部剩余工程款3917305.4元为基数自2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持原告的利息主张至被告实际给付之日止。争议焦点四。关于逾期开工违约金。原告主张涉案合同约定计划开工时间为2016年3月1日，被告通知开工时间为2016年7月19日应支付逾期开工违约金。被告辩称按建设工程施工合同约定计划开工日期应为实际批准开工日期，被告未违约。本院认为，涉案建设工程施工合同第一部分合同协议书第二条中约定计划开工日期为2016年3月1日，但括号内备注以实际批准开工报告日期为准,并且该语句加黑。从合同字义理解，括号内容系对前文的解释说明，因此当2016年3月1日与实际批准开工报告日期不一致时，应以实际批准开工报告日期作为计划开工日期。原告举证的开工报告亦载明计划开工日期为2016年7月19日，该开工报告为原告制作，如双方合同约定的计划开工日期为2016年3月1日不变，原告应书写计划开工日期为2016年3月1日，将2016年7月19日定为实际开工日期，该开工报告可反证被告的主张。因此，结合合同条文及开工报告本院认定计划开工日期应以实际批准开工之日为准，被告并未违约，对原告该主张本院不予支持。关于逾期付款违约金。原告停工时施工进度为施工至楼栋四层，按涉案合同约定被告付款进度为至工程正负零时给付现金300万元，以房抵款300万元。对于被告应付款的时间。原告举证的工程计量报审表显示正负零完工时间为2016年11月20日，原告举证的工程款支付申请表显示监理机构于2016年11月20日对正负零节点的付款申请予以审批。根据涉案建设工程施工合同专用条款第12.4.4条约定，监理单位收到承包人申请单后7日内报送发包人，发包人收到监理人申请单后7日内完成审批并签发进度款支付证书，发包人签发进度款支付证书后7日内付款。自2016年11月20日监理单位收到原告的支付申请起，被告最长有21日的审批、准备时间。被告最迟应于2016年12月11日予以付款。被告至2017年1月22日累计付款金额、抵房金额的总额才超过600万元，因此被告应承担逾期付款违约责任。被告主张违约金标准过高申请调整，本院认为，原告迟延领款的实际损失为利息损失，涉案建设工程施工合同专用条款12.4.4条约定逾期款项按日利率0.2%计算违约金，该计算标准已远超原告的实际损失，本院以逾期款项为基数自2016年12月12日起按月利率2%计算原告的违约金至实际付款之日止，该违约金金额为104031元。争议焦点五。被告主张原告退场时，工程存在瑕疵致使被告返工，原告应赔偿被告返工费用。原告辩称被告并无证据证明维修的必要性，及需要维修的范围。本院认为，涉案合同于2017年5月解除，被告于2017年6月13日出具工程联系函通知宿迁远东建筑装饰工程有限公司对钢筋除锈、变形模板重新安装、风化的水电预埋管更换，宿迁远东建筑装饰工程有限公司于2017年8月6日出具的签证单均可证明涉案工程新老施工交接处出现上述质量问题。被告委托的钢材检测结果显示涉案工程钢筋长期锈蚀以及被告举证的施工日志、监理日志载明宿迁远东建筑装饰工程有限公司接手后对钢筋、模板、水电预埋管均有修复施工，亦可佐证原告退场时工程存在上述质量问题。因此，对被告主张原告退场后钢筋、模板、水电预埋管存在质量问题本院予以采信。对于原告主张被告对新老施工交接处钢筋、模板、水电预埋管整体修复并无必要性。本院认为，施工材料同质同材在相同自然环境下会产生相同的物理、化学变化，因此钢筋锈蚀、模板变形、管道风化于新老施工交接处应属普遍现象而非个例，故对原告该主张本院不予支持。对于被告主张12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板钢筋拆除及重新安装费用。本院认为，被告于2017年6月13日出具工程联系函时仅要求宿迁远东建筑装饰工程有限公司对钢筋进行除锈，宿迁远东建筑装饰工程有限公司实际已进行了除锈工作，但对12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板钢筋进行拆除重新安装已超出钢筋除锈的范围，应由被告举证其必要性，被告并无相关证据，因此该费用本院不予支持。经被告申请，本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》认定维修总价为442053.94元。扣除12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板板钢筋拆除及重新安装费用226411.1元，原告应赔偿被告215642.84元。原告主张其于2016年3月31日为被告支付临时设施规划费50000元，被告予以认可，本院予以确认。原告主张该50000元与赔偿款行使债务抵销，本院予以支持，债务抵销后原告应赔偿被告165642.84元。综上，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏城龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江雄业建设有限公司工程款3917305.4元及利息（以3917305.4元为基数自2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告江苏城龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江雄业建设有限公司逾期支付进度款违约金104031元；三、原告浙江雄业建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告江苏城龙置业有限公司维修费用165642.84元；四、驳回原告浙江雄业建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）苏1302民初8909号案件受理费101221元，保全费5000元，鉴定费330000元，合计436221元，由原告浙江雄业建设有限公司负担227261元，被告江苏城龙置业有限公司负担208960元。（2018）苏1302民初8298号案件受理费7930元，鉴定费30000元，合计37930元，由原告浙江雄业建设有限公司负担18246元，被告江苏城龙置业有限公司负担19684元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张啸审 判 员  朱颖人民陪审员  李平二〇二〇年八月十七日书记员张琳