广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终122号原公诉机关汕头市金平区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑淑利，绰号“阿肥”，男，1966年8月18日出生，汉族，公民身份号码440************213，文化程度小学，户籍地广东省汕头市金平区*******4*****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人唐文聪，上海锦天城（广州）律师事务所律师。辩护人陈彦羽，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑灿伟，男，1969年10月3日出生，汉族，公民身份号码440************018，文化程度初中，户籍地广东省汕头市金平区*******1号*****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年*月*日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人蔡翀，广东众大律师事务所律师。辩护人林润，广东众大律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）程少鹏，男，1987年2月26日出生，汉族，公民身份号码440************65X，文化程度高中，户籍地广东省汕头市潮阳区**********44号2*。因犯开设赌场罪于2011年6月27日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年7月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人陈权，广东乐群律师事务所律师。辩护人吴妙琼，广东乐群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林福麟，男，1988年9月13日出生，汉族，公民身份号码440************695，文化程度中专，户籍地广东省汕头市潮阳区************号4*。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人易伟，广东合桓律师事务所律师。辩护人冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郑伯加，男，1977年2月19日出生，汉族，公民身份号码440************411，文化程度初中，户籍地广东省汕头市潮阳区城南街道凤南潮海路五区***号****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年*月*日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人林忠生，广东众大律师事务所律师。辩护人许哲涵，广东众大律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郑友长，男，1977年6月17日出生，汉族，公民身份号码440************434，文化程度小学，户籍地广东省汕头市潮阳区*****内西兴大巷北七横4号。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人詹嘉鸿，广东众大律师事务所律师。辩护人蔡渝，广东众大律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）林灶坚，男，1974年7月28日出生，汉族，公民身份号码440************473，文化程度小学，户籍地广东省汕头市潮阳区**************9号****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。上诉人（原审被告人）篮松炎，绰号“牙”，男，1970年12月9日出生，汉族，公民身份号码440************43X，文化程度小学，户籍地广东省汕头市潮阳区城南街道凤南潮海路三区**4*。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人许耿才，广东泛尔律师事务所律师。辩护人黄静吟，广东泛尔律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郑伯雄，男，1982年7月15日出生，汉族，公民身份号码440************453，文化程度初中，户籍地广东省汕头市潮阳区***************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月10日被羁押，同年4月11日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人余亿深，广东丰粤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑伯远，男，1968年2月7日出生，汉族，公民身份号码440************914，文化程度初中，户籍地广东省汕头市潮阳区*************1*。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被羁押，同年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人陈臻，广东华诺律师事务所律师。原审被告人林喜财，绰号“阿笔”，男，1967年8月4日出生，汉族，公民身份号码440************232，文化程度小学，户籍地广东省汕头市金平区*******96号****。因犯开设赌场罪于2011年6月27日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年9月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月29日被羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人林泽濠，男，1973年1月27日出生，汉族，公民身份号码440************017，文化程度初中，户籍地广东省汕头市潮阳区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月2日被羁押，同年4月3日被刑事拘留，同年*月*日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人林怡毅，男，1980年9月22日出生，汉族，公民身份号码440************217，文化程度中专，户籍地广东省汕头市金平区*********号****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年*月28日被羁押，同年*月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人陈泽龙，男，1988年12月23日出生，汉族，公民身份号码440************035，文化程度中专，户籍地广东省汕头市龙湖区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月15日被羁押，同年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人纪华滨，男，1990年1月28日出生，汉族，公民身份号码440************919，文化程度高中，户籍地广东省汕头市龙湖区**************。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月14日被羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人郑淑利、郑灿伟、林喜财、程少鹏、林福麟、郑伯加、郑友长、林灶坚、篮松炎、郑伯雄、林泽濠、林怡毅、陈泽龙、纪华滨犯开设赌场罪，原审被告人郑伯远犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2020年3月4日作出（2019）粤0511刑初828号刑事判决。宣判后，原审被告人郑淑利、郑灿伟、程少鹏、林福麟、郑伯加、郑友长、林灶坚、篮松炎、郑伯雄、郑伯远不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，书面听取辩护人意见，通知汕头市人民检察院阅卷并听取检察员的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人郑淑利、郑灿伟以图财为目的，于2017年9月初开始，与“林胜”（在逃，情况不明）合伙经营“时时彩”赌博网站，以每月75000元租用“时时彩”网络赌博平台kb001，赌博方法有“重庆时时彩”、“北京赛车”、“广东快乐十分”等形式。被告人郑淑利、郑灿伟以每月工资1万元及年终分红奖励的方式雇用被告人林喜财负责赌博网站的赌资交收和相关资金往来。经林喜财介绍，聘用被告人程少鹏作为赌博平台操盘手负责管理kb001赌博平台，包括开设下级账号、调整下级账号额度、通过电话、短信向郑淑利报告赌博平台的输赢情况等工作。2018年1月份，经被告人程少鹏介绍，开始雇用被告人林福麟为上述赌博平台的操盘手，与程少鹏共同管理kb00l赌博平台。该赌博平台通过逐级发展总监账号kb001的下线账号在该网络赌博平台投注赌博，从中牟取非法利益。kb001赌博平台下设分公司、股东、总代理、代理、会员等不同级别的账号，提供给下线人员担任赌博网站的代理及参与赌博，还设置若干子账号提供给kb001赌博平台经营者用于查看赌博平台的投注及输赢情况。自2018年9月1日至2019年3月26日，kb001赌博平台的投注金额是44018815551.5元。被告人郑伯加于2018年6月开始，陆续向被告人郑灿伟、程少鹏拿了kb001赌博平台的下级分公司账号bk640、bk641、bk642、bk649，将账号bk640提供给被告人郑友长，将账号bk641通过郑友长提供给被告人林灶坚，将账号bk642留为自己使用，将账号bk649提供给被告人林灶坚使用。被告人郑伯加在分公司账号bk642开设下线股东账号bk6577，在股东账号bk6577下设总代理账号bkk99777、bkk99888、bkk99666、bkk996666、bkk997777、bkk99555。其中，bkk99888、bkk99555为郑伯加用于自己参赌使用；bkk99777、bkk99666、bkk996666、bkk997777提供给黄丕东参赌投注，自2018年9月1日至10月7日的投注金额共28809080元，郑伯加居间结算赌资并从中抽水牟利。2018年9月份，被告人郑伯加还通过被告人郑灿伟参与经营kb001赌博平台，占1%的股份，至2018年10月退出股份，2018年9月1日至10月7日，kb001赌博平台的投注金额是8510947233.2元。被告人郑友长从被告人郑伯加拿到kb001赌博平台的下级分公司账号bk640，先后开设了11个下级账号，用于提供给他人参赌投注，从中抽水牟利。分公司账号bk640自2018年9月1日至2019年3月26日（2019年2月27、28日除外）的投注金额合共890013874.3元。被告人林灶坚通过郑伯加、郑友长拿到网络赌博平台kb001下设的分公司账号bk641、bk649后，在分公司账号bk641先后开设了多个下级股东账号提供给林宏加、郑伯城、曾繁生、郑帮鑫、黄学喜等人参赌投注，分公司账号bk641自2018年11月1日至2019年3月26日的投注额是608509990.8元；在分公司账号bk649开设多个下级股东账号，其中股东账号bk327、bk570提供给曾繁生参赌投注，其他的股东账号用于自己赌博，股东账号bk327、bk570自2019年1月31日至2019年3月26日（2019年2月27、28日除外）的投注金额是94704124.7元。2019年1月20日起，被告人林灶坚通过郑伯加参与赌博平台kb001的经营，占2%的股份，并通过郑伯加结算赌资，自2019年1月31日至3月26日，kb001赌博平台的投注金额是8846861829.7元。被告人郑伯远从被告人郑友长拿到分公司账号bk640的下线股东账号bk6338，将其用于自己参赌和提供给参赌人员张文玉、郑再丰参赌投注，从中抽水牟利，股东账号bk6338自2019年1月31日至3月26日的投注金额是158132055元。2019年2月份，被告人郑伯远通过被告人郑友长拿到一个“香港六合彩”外围码赌博网站会员账号参与“六合彩”网络赌博，期间，郑伯远接受参赌人员张文玉、郑再丰、郑伯伦、姚林彬的投注约32万元，后转投到上述赌博会员账号，从中抽水牟利。被告人林泽濠受雇于同案人黄学喜，为其管理从被告人林灶坚处所取得的分公司账号bk641的下线股东账号bktt833、bktt822。被告人林泽濠从股东账号bktt833、bktt822开设下级账号供自己赌博以及林良丰进行参赌投注。股东账号bktt833自2018年11月1日至2019年1月1日的投注金额是2499807元；股东账号bktt822自2018年12月4日至2019年3月26日（2019年2月27、28日除外）的投注金额是46724406.9元。被告人篮松炎通过“阿雄”拿到网络赌博平台kb001的一个下级股东账号bk2019，在股东账号bk2019开设了多个下级账号，其中下级总代理账号bk773提供给被告人郑伯雄用于发展下线参赌投注，从中抽水牟利。自2018年9月1日至2019年3月26日，股东账号bk2019的总投注金额为666653081元，其中篮松炎自己的参赌金额为486585823元，接受郑伯雄及其下线的投注金额为180067258元。被告人郑伯雄于2018年8月向被告人篮松炎拿到赌博网站的总代理账号bk773，先后开设了五个下级代理账号bkk773、bkk774、bkk775、bkk444、bkk770，提供给“郑炳城”、“桂嘉”、郑灿民等参赌投注。总代理账号bk773自2018年9月1日至2019年3月26日（2019年2月27、28日除外）的投注金额共180067258元。被告人林怡毅于2018年10月中旬向被告人郑灿伟拿到赌博网站的代理账号bk547，先后在代理账号bk547设置了五个下级会员账号bkcc808、bkcc818、bk21888、bkcc1267、bkcc1268，将会员账号bk21888、bkcc1268提供给姚汉实参赌投注，自2019年1月2日至2019年2月26日的投注金额为37168091元；将会员账号bkcc808、bkcc818提供给廖创丰参赌投注，自2019年1月2日至2019年2月26日的投注金额为980160元。被告人陈泽龙受同案人纪东河招引，从2018年10月开始与纪东河合伙参与赌博网站总代理账号bk5566s(dh)下设代理账号bkbb266的经营，直到2019年1月1日退出。自2018年11月1日至2019年1月1日，账号bkbb266的投注金额为119442元。被告人纪华滨于2018年8月份先后向同案人纪东河拿到赌博网站的代理账号bkbb3333、bkbb266。在代理账号bkbb3333设置了三个下级会员账号bkbk8801、bkbk8802、bkbk8803，其中，bkbk8801提供给陈桂松参赌投注，在2018年9月1日至2018年10月7日的投注金额49665元；bkbk8802提供给纪炎城参赌投注，在2018年9月1日至2018年10月7日的投注金额149540元。在代理账号bkbb266先后设置了五个下级会员账号bkbk8813、bkbk8838、bkbk8856、bkbk8811、bkbk8816，其中，bkbk8811、bkbk8816提供给纪炎城参赌投注，在2018年11月1日至2018年12月3日的投注金额共61899元。2018年11月份，经被告人郑淑利介绍，被告人郑灿伟提供了一个网络球赛投注赌博账号给参赌人员周松华，周松华使用上述账号进行投注并与被告人郑灿伟结算，投注金额约100万元。原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：公安机关受案登记表、立案决定书、发破案经过、证实材料、提取笔录、户籍证明、搜查笔录及扣押清单、调取证据通知书、接受证据清单、办案说明、上网追逃人员登记表、现场勘验检查笔录，银行开户情况及流水，手机通话及短信记录，监控视频录像，电子数据，前科判决书，证人供述及辨认。原审法院认为，被告人郑淑利、郑灿伟、林喜财、程少鹏、林福麟以营利为目的，合伙在网络上开设赌博网站接受投注，构成开设赌场罪，情节严重；在共同犯罪中，被告人郑淑利、郑灿伟为网站的经营者，属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人林喜财、程少鹏、林福麟受雇于被告人郑淑利、郑灿伟，或担任赌资的交接，或担任操盘手，起次要、辅助作用，属从犯，应相对于被告人郑淑利、郑灿伟予以从轻处罚，其中，被告人林喜财所起的作用相较于被告人程少鹏、林福麟大。被告人郑灿伟、林喜财、程少鹏、林福麟自愿认罪，可予从轻处罚。被告人郑伯加、林灶坚以营利为目的，在赌博网站中短时间内占有股份或为赌博网站担任代理接受投注；被告人郑友长、篮松炎、郑伯雄、林怡毅、陈泽龙、纪华滨以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，均构成开设赌场罪，应按其涉案的投注金额予以惩处，除被告人陈泽龙、纪华滨外，其余被告人均构成情节严重；被告人林泽濠受雇为他人在赌博网站担任代理接受投注的过程中代为管理账号，构成开设赌场罪，情节严重，但其在共同犯罪中起次要辅助作用，属从犯，应予减轻处罚；被告人郑伯远利用“时时彩”股东账号bk6338担任代理接受投注，构成开设赌场罪，情节严重；利用“六合彩”会员账号聚众赌博，构成赌博罪；依法应予数罪并罚。上述各被告人均自愿认罪，可予从轻处罚。根据被告人林泽濠、林怡毅、陈泽龙、纪华滨的犯罪情节和悔罪表现，对其判处缓刑没有再犯罪危险，可予适用缓刑；但鉴于被告人陈泽龙被羁押的期限已接近其被判处的刑罚，再予适用缓刑已无必要，故不再予以适用缓刑，仅对被告人林泽濠、林怡毅、纪华滨予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人郑淑利犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金250万元。二、被告人郑灿伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金200万元。三、被告人林喜财犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。四、被告人程少鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。五、被告人林福麟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。六、被告人郑伯加犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80万元。七、被告人郑友长犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元。八、被告人林灶坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100万元。九、被告人篮松炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元。十、被告人郑伯雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元。十一、被告人郑伯远犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25万元；犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金2万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金27万元。十二、被告人林泽濠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5万元。十三、被告人林怡毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。十四、被告人陈泽龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金2万元。十五、被告人纪华滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金3万元。上诉人郑淑利及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.侦查机关在收集本案证据中严重违反法定程序，所收集的证据属于以其他非法方法收集的非法证据，应予以排除。被告人郑灿伟对案件关键事实、细节的供述前后不一致且反复多变，不具有稳定性，供述的真实性不能确认。被告人郑灿伟、林喜财、程少鹏、林福麟关于指认郑淑利是赌博平台老板的供述与手机号码的短信往来记录、扣押清单及喜来登酒店监控视频所证实的事实相矛盾，林喜财、程少鹏、林福麟在后期审讯中均改变对郑淑利有利的前期供述且无合理解释，无法排除被引诱串供的合理怀疑，各个证据之间在反映郑淑利为赌博平台老板的相关案件事实、细节上也未能相互印证，不能形成完整的证据链条。2.本案证据在反映相关事实、细节上均互相印证，足以形成证据链条并排除合理怀疑，证实被告人郑淑利不存在与郑灿伟合伙经营网络赌博平台kb001的事实，郑淑利不构成开设赌场罪。3.即便郑淑利构成开设赌场罪，并无证据证实郑淑利有与郑灿伟合伙经营赌博网站、参与雇佣人手、交收赌款、分取盈利等事实，也仅是参与接收输赢情况，参与程度非法轻微，依法可认定为从犯，可减轻处罚并适用缓刑。上诉人郑灿伟及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.本案一审法院以网页截图认定赌资，有悖于司法公正。2.本案《电子数据检验报告》并非对网页截图数据真实性的检验，更不是对投注数额的检验，且属非法证据，不能作为定案的依据。3.本案实际涉案投注金额远没有那么多，且公安机关无法确定获利金额。4.郑灿伟仅占网站百分之五的股份，且自愿认罪认罚，原判对其量刑过重、罚金过高，请求二审予以改判。上诉人程少鹏及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.原审法院认定程少鹏向郑淑利报告赌博网站的数额只是流水数额，有可能是重复投注，并不是结算赌博金额。2.程少鹏在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，且自愿认罪认罚，可予从轻处罚。3.程少鹏家里上有老人需要扶养，下有小孩需要抚养，系家里唯一的经济支柱，希望二审从轻判处，给其一个改过自新的机会。上诉人林福麟及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.林福麟仅是赌博网站的操盘手，相当于实际赌场中兑换筹码的服务员，其行为不应以开设赌场罪的共犯论处。2.本案公安机关提取的电子数据有瑕疵，赌资数额没有经过会计司法鉴定，以流水投注金额认定为赌资不当。3.林福麟在本案中所起作用较小，且工作时间不长，为从犯，原判对其量刑过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。上诉人郑伯加及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.一审判决认定郑伯加在2018年9月1日至10月7日占总监账号的1%股份，其证据仅有同案人郑灿伟一人的供述，依据不充分。2.一审判决认定投注金额仅依据对网络赌博平台总监等账号截图数据予以认定，明显不妥。3.郑伯加在开设赌场的过程中所起作用较小，犯罪情节较轻，又自愿认罪，原判量刑过高、罚金过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。上诉人郑友长及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.本案“投注额”是反复多次投注滚动叠加的数额，存在重复计算问题，不能认定为赌资。2.原判认定分公司账号bk640下的其余下设账号（除bk6338、bk6630）系由郑友长开设并提供给他人参与网络赌博的依据不充分。3.原判对郑友长的量刑过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。上诉人郑灶坚及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.本案投注金额只是流水金额，存在重复计算问题，认定郑灶坚在赌博平台的投注金额错误。2.郑灶坚的量刑与其他同案人比较明显畸重。请求二审法院对其予以从轻改判，处以适当的刑罚。上诉人篮松炎及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.篮松炎在本案中牟利数额较小，在共同犯罪中的作用较其他被告人小，是共同犯罪中作用相对较小的主犯。2.篮松炎归案后能够如实供述，认罪悔罪态度好，没有犯罪前科，请求二审从轻判处并适用缓刑。上诉人郑伯雄及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.原判认定郑伯雄开设赌场的涉案金额1.8亿余元，该金额实际包括郑伯雄自己使用投注或提供给他人使用投注的金额，根据存疑时有利于被告人的原则，应认定涉案金额为11680055元。2.对郑伯雄定罪量刑应该是以违法所得5840元计算，而不该以投注金额来计算。3.郑伯雄在共同犯罪中属从犯、有坦白情节、无犯罪前科，建议二审从轻判处并适用缓刑。上诉人郑伯远及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1.郑伯远在本案中所使用的bk6338账号为会员账号，并不是股东账号，一审认定为股东账号，导致对上诉人郑伯远量刑过重。2.郑伯远在本案中实际只是居中为郑友长与张文玉介绍结算赌资，起到次要作用，属从犯，且其属初犯，认罪悔罪态度好。原判对郑伯远量刑过重，请求二审予以轻判。汕头市人民检察院提出如下检察意见：（一）原一审庭审过程已经就全案证据进行了举证质证，一审判决也予以采信及引用，认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑较为适当。（二）本案赌博网站的服务器不在中国大陆境内，所以侦查机关无法直接对服务器或者其他原始存储介质进行扣押或者封存，但是侦查机关已经按照规定进行远程电子数据勘验，提取了相关的赌博网站数据并制作了备份。《电子数据检验报告》、《远程勘验笔录》、相应的光盘和网站截图证实，侦查人员在见证人的见证下，通过网络在线提取、固定、保存了本案网络赌博平台kb001及下设各层级帐户接受投注额的网页截图，上述网页截图均经各原审被告人辨认。因此，侦查机关提取电子数据的程序符合规定，本案的网页截图等电子数据符合证据三个基本特征，应依法予以采纳。（三）关于本案赌资认定的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。根据解释和意见，投注额、赢取额都应当认定为赌资。司法实践中采用累计投注金额计算赌资是利用网络开设赌场犯罪赌资计算的主要方式。由于线下开设赌场犯罪的赌资计算方式以参赌的所有现金计算，不是每一次投注累计计算，而网络赌博的赌资计算的方式确实存在人员反复投注，累计下来的数额远远高于线下赌博数额的情况。但由于利用网络组织赌博，不拘于空间、地点的限制，组织者仅需要一部手机或一台电脑，就可以在短时间内立即召集数百人进行赌博，且隐蔽性强，其危害性远远大于普通的线下开设赌场行为，故一审法院采用累计计算投注额的方式认定本案赌资并无不当，且在对各原审被告人量刑时，也已经考虑了网络赌博接受投注金额与实际赌资存在相当大的客观因素。综上，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人郑淑利、郑灿伟、程少鹏、林福麟、郑伯加、郑友长、郑灶坚、篮松炎、郑伯雄、原审被告人林喜财、林泽濠、林怡毅、陈泽龙、纪华滨犯开设赌场罪、上诉人郑伯远犯开设赌场罪、赌博罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。对于各上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于本案收集证据过程是否违反法定程序的问题上诉人郑淑利及其辩护人提出本案侦查机关在收集证据过程中严重违反法定程序，同案被告人的供述前后不一致，存在被引诱串供的可能性。经查，本案一审庭审前，一审法院已专门召开庭前会议，针对郑淑利、林喜财的辩护人提出的非法证据排除申请启动审查程序进行审查。经审查，本案并不存在违法收集证据的情形，也不存在需要排除的非法证据。上诉人郑淑利及其辩护人又以此为由，提出排除非法证据的意见，理据不足，不予采纳。（二）关于证明上诉人郑淑利与他人合伙经营赌博平台证据是否充分的问题上诉人郑淑利及其辩护人提出本案证明上诉人郑淑利参与经营赌博平台的证据不充分的意见。经查，证明上诉人郑淑利与上诉人郑灿伟合伙经营赌博平台的证据有上诉人郑灿伟、程少鹏、林福麟、原审被告人林喜财的供述，上述上诉人、原审被告人的供述能够互相印证，且与公安机关扣押的郑淑利、程少鹏所使用的手机提取的短信息以及通话记录、短信息记录能够互相印证，足以证明上诉人郑淑利与郑灿伟合伙经营赌博平台的事实。郑淑利及其辩护人所提此上诉及辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。（三）关于涉案投注金额的计算是否有法律依据的问题上诉人郑灿伟、郑伯加及其辩护人提出一审法院以网页截图认定赌资，有违司法公正；上诉人程少鹏、林福麟、郑友长、郑灶坚及其辩护人提出赌博网站的数额只是流水数额，存在重复投注的情况，不能认定为赌资的意见。经查，侦查机关提供了《电子数据检验报告》《远程勘验笔录》及相应光盘，以及上述截图提取经过的说明，证实了侦查机关在相关见证人的见证下，由侦查技术人员直接上网远程提取、固定、保存了本案网络赌博平台各级别账号接受投注金额的网页截图等电子数据保存刻录于光盘，并从中提取了部分网页截图打印出来后经各被告人辨认无异议，符合法律关于电子数据效力的规定。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的意见，原审认定本案投注数额并无不当。（四）关于郑伯远所使用的bk6338账号性质的问题上诉人郑伯远及其辩护人提出郑伯远所使用的账号为会员账号，并不是股东账号的意见。经查，上诉人郑伯远从郑友长处获得赌博网站账号后提供给他人投注参赌并从中抽水获利的事实清楚，证据确实充分。从现有证据看，kb001赌博平台依次下设分公司、股东、总代理、代理、会员等不同级别的账号，且经对相关的投注记录网页截图的辨认，该k6338账号系分公司账号kb640的下线账号，系股东账号而不是会员账号。（五）关于认定郑伯加于2018年9月1日至10月7日占总监账号1%股份依据是否充分的问题上诉人郑伯加及其辩护人提出一审判决认定郑郑伯加于2018年9月1日至10月7日占总监账号1%股份的证据仅有同案人郑灿伟一人的供述，依据不充分。经查，认定上述事实的证据不仅有郑灿伟的供述，上诉人郑伯加在侦查阶段也作了供述，且二人的供述能够互相印证，足以认定这一事实。（六）关于郑伯雄开设赌场数额认定的问题上诉人郑伯雄及其辩护人提出一审认定郑伯雄开设赌场的涉案金额1.8亿余元，包括其自己使用投注或提供给他人投注的金额，根据存疑时有利于被告人的原则，应认定涉案金额为11680055元。经查，上诉人郑伯雄从上诉人篮松炎处获得赌博网站总代理账号后，又开设多个代理账号以及会员账号供他人投注，从中抽水获利，现有证据足以认定上述投注金额，故一审判决认定其开设赌场投注金额并无不当。（七）关于对各上诉人的量刑是否适当的问题各上诉人及其辩护人均提出原判量刑过重、罚金过高，请求二审予以改判的意见。经查，原审判决已综合考虑各上诉人所犯开设赌场罪的情节、犯罪数额、危害后果，以及各上诉人归案后的自愿悔罪表现，依法对各上诉人作出判决，原判量刑适当。各上诉人提出二审对其再予轻判的意见，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人郑淑利、郑灿伟、程少鹏、林福麟、原审被告人林喜财以营利为目的，合伙在网络上开设赌博网站接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，上诉人郑淑利、郑灿伟为网站的经营者，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人林喜财、上诉人程少鹏、林福麟受雇于上诉人郑淑利、郑灿伟，或担任赌资的交接，或担任操盘手，起次要、辅助作用，属从犯，应予从轻处罚。上诉人郑灿伟、程少鹏、林福麟、原审被告人林喜财自愿认罪，可予从轻处罚。上诉人郑伯加、林灶坚以营利为目的，在赌博网站中短时间内占有股份或为赌博网站担任代理接受他人投注；上诉人郑友长、篮松炎、郑伯雄、原审被告人林怡毅、陈泽龙、纪华滨以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，除原审被告人陈泽龙、纪华滨外，其余被告人均属情节严重。原审被告人林泽濠受雇为他人在赌博网站担任代理接受投注的过程中代为管理账号，其行为也已构成开设赌场罪，属情节严重，但其在共同犯罪中起次要辅助作用，属从犯，应予减轻处罚。原审被告人郑伯远利用“时时彩”赌博网站账号担任代理接受投注，其行为构成开设赌场罪，属情节严重；利用“六合彩”会员账号聚众赌博，其行为已构成赌博罪；对其依法应予数罪并罚。上述各上诉人、原审被告人在一审阶段均自愿认罪，可予从轻处罚。根据被告人林泽濠、林怡毅、纪华滨的犯罪情节和悔罪表现，对其可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。原判审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈英桂审判员  张敬江审判员  陈晓明二〇二〇年八月二十五日书记员  黄梓豪附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。