湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3596号上诉人（原审原告）：长沙佳锋科技有限公司，住所地在长沙市芙蓉区远大路****。法定代表人：王显军，董事长。委托诉讼代理人：石爱民，湖南日月明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中城数据股份有限公司（曾用名为北京国创科视科技有限公司、国创科视科技股份有限公司），住所地，住所地在北京市西城区新街口外大街****（**）**（德胜园区）iv>法定代表人：王浩宇，董事长。委托诉讼代理人：高军，辽宁海大律师事务所律师。长沙佳锋科技有限公司（以下简称佳锋公司）因与中城数据股份有限公司（以下简称中城公司）合同纠纷一案，向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，该院于2019年5月27日作出（2018）湘0102民初3587之一民事裁定。佳锋公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月10日作出（2019）湘01民终10016号民事裁定，将该案指令湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理。该院审理后于2019年12月30日作出（2019）湘0102民初14805号民事判决。佳锋公司和中城公司均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳锋公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，维持一审判决第二项；二、判令中城公司支付佳锋公司联营款17624608元，支付该款自2017年3月1日至2018年9月1日止的利息1150005元（利息标准为按银行一年期贷款基准利率4.35%），2018年9月2日至2019年8月19日的利息按银行一年期贷款基准利率4.35%计算，2019年8月20日至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、本案一、二审诉讼费用由中城公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明本案基本事实。虽然一审法院认定，佳锋公司与中城公司之间在案涉项目属联营合同关系，但在判决中却以双方未就联营分成比例达成协议为由将佳锋公司应分得的联营利润确认为补偿金，且酌情决定补偿金100万元，与事实不符。1、双方约定的案涉项目联营中，双方盈利分配比例是按中城公司和建设方所签合同标的额，扣除一定资金成本后，再按合同标的额的10%确定佳锋公司应得份额，该数额通过双方2014年2月25日签订的《永兴县智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》（以下简称采购合同）明确。双方之前确定的合同总价为247800000元，这一金额也与中城公司和建设方确定的合同总价一致。佳锋公司与中城公司在签订采购合同，并明确佳锋公司应得10%联营款时，并不知道后来会将原约定的合同金额调减为198000000元，因此，双方仍按原确定的247800000元计算应得款项。同时，中城公司和建设方签订的项目合同约定中城公司在合同签订之日起30日内缴纳1000万元履约保证金，即资金成本为（247800000元+10000000元）×14%=36092000元（14%的资金成本在中城公司和银都公司的《补充合同协议书》中有明确约定，该补充协议第三条规定，融资年度综合平均成本不超过14%）。因此，佳锋公司应分得的联营款，还应扣除该资金成本后才能分配，即佳锋公司应得的联营款为（247800000元-36092000元）×10%=21170800元。该数字与佳锋公司和中城公司签订的采购合同中确定的数额完全一致。采购合同附件一、二、三总计金额为22907408元，减去由佳锋公司单独承建完成的项目即附件一的1736608元，正好为21170800元。因此，佳锋公司与中城公司约定按合同金额10%取得联营报酬的标准是明确的。因后续将合同总金额调减为了198000000元，因此佳锋公司应得的联营款也应做相应调整，按上述计算方式计算，应得款项为16888000元，加上佳锋公司单独完成的工程量1736608元，总计18624608元。2、2014年2月25日签订的采购合同虽名称上看是设备及软件采购合同，但实际上除了附件一有真实履行内容且佳锋公司已经履行完毕外，附件二、三均不具有实际履行内容，且无法实际履行。该采购合同是对双方约定的佳锋公司获得联营款10%的书面确认。首先，采购合同签订的时间是2014年2月25日，而该合同约定合同生效后30日内，佳锋公司完成合同清单内所有设备及软件的安装调试。实际上中城公司与建设方的项目合同签订生效时间是2014年3月26日，也就是说在中城公司与建设方的合同都还没有签订的情况下，要求佳锋公司在2014年3月25日前完成合同清单内所有设备及软件的安装调试，不仅不可能，而且有违常理；其次，该合同并没有约定中城公司向佳锋公司支付首期款400万元的具体日期，佳锋公司无法依据该合同要求中城公司支付采购款；再次，通过比较具有真实履行内容的附件一可以发现，附件一有单位、数量、单价等合同履行必备条款，但附件二、三则都是笼统写了单位套、数量1等无法确定履行的内容；最后，对比2014年1月20日中城公司与深圳市天音美讯信息技术有限公司的采购合同以及2014年1月7日中城公司与湖南云桥信息科技有限公司签订的销售合同来看，该二份合同的内容，其实就是佳锋公司与中城公司签订的采购合同内容，该二份合同对采购产品的要求非常细致，而本案采购合同附件三部分，对功能等无任何要求，是无法实际履行的，这证明该合同附件二、三的内容不是采购合同，是佳锋公司与中城公司就共同完成永兴智慧城市一期工程佳锋公司应得报酬口头约定10%通过文字固定下来的依据。之所以双方不签订书面合同，是因为中城公司的法定代表人王浩宇坚持认为，采用采购合同能够省下部分税费。二、一审法院认定，佳锋公司及其法定代表人，只在永兴县智慧城市建设项目工程的前期筹备、《永兴县智慧城市建设工程一期工程项目合同》的签订及后续工作的顺利开展作出了一定贡献，2014年12月后未再担任总协调负责人的角色，佳锋公司也逐渐退出该项目，这与事实不符。实际上，佳锋公司的法定代表人王显军一直担任协调人的工作，就拿最近的项目审计工作来说，都是王显军在和建设方及永兴县××组××室××县里相关领导协调，审计结论才最终得出的。中城公司所说的刘根，其身份是郴州市人大常委会干部，不具有协调人的身份，其工作室代表政府监管项目的进行，不能取代王显军项目协调人的身份。在佳锋公司与中城公司的联营关系没有解除的情况下，王显军及佳锋公司没有理由自动退出联营，更何况佳锋公司的投入根本未能收回，自动退出放弃权益，绝非佳锋公司所选。三、一审法院认定，双方属联营关系，但佳锋公司主张中城公司支付联营利润分成款17624608元的请求过高，因此酌情决定，由中城公司补偿佳锋公司100万元。佳锋公司认为，一审法院武断认定佳锋公司的请求过高。实际上，除了佳锋公司是依据双方确定的合同金额扣除资金成本后的10%的比例要求联营利润分成款外，中城公司在案涉项目中的毛利高达百分之二百，1.3亿元以上。根据2018年4月项目建设方、承建方、监理等多方确认，该工程的结算金额为202393814.94元。而根据中城公司自己向法庭提交的一系列采购、安装等合同统计，中城公司因承建案涉项目付出的金额只有64108942元，不到项目总金额的三分之一。佳锋公司按照合同约定要求分得联营款17624608元，显然并未请求过高。一审法院酌情决定中城公司补偿佳锋公司100万元，完全不能弥补佳锋公司在该项目中的开支。一审法院适用法律错误，判决结果不公。一审法院既然认定佳锋公司和中城公司是联营关系，就应该适用与联营有关的法律规定。现联营项目已经完成，双方只需按约定分配联营款即可。一审法院却以佳锋公司请求的联营款过高为由酌情判100万元。补偿款与联营分成款性质不同，补偿款是一方对另一方已失去的财产或利益进行补偿，使其恢复到失去之前的状态，而联营分成款不具有补偿的性质，不以恢复到失去之前的状态为依据。更何况，100万元不足整个联营项目金额的0.5%，就算是中介费用，一般也要达到项目金额的1-3%，而佳锋公司在整个项目中起到的作用，远远大于中介。作为联营一方的佳锋公司，在没有解除联营合同，没有任何违约的情况下，只能得到区区100万元补偿金，显然不公。中城公司辩称：佳锋公司和中城公司之间不存在联营关系，佳锋公司无权主张联营分成款，本案也不存在所谓的分配比例及支付方式的书面或口头约定，佳锋公司在没有履行对等义务的前提下，无权主张盈利分配，案涉的永兴县智慧城市建设工程一期工程项目与佳锋公司无关，佳锋公司错把设备采购合同解释为收取联营分成款的依据，混淆了不同的法律关系。中城公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回佳锋公司的所有诉讼请求；二、所有诉讼费用均由佳锋公司承担。事实与理由：一、双方之间不存在联营法律关系，佳锋公司无权主张联营款；二、本案不存在所谓盈利分配比例及支付方式的书面约定或口头约定；三、在没有履行对等义务的情况下，佳锋公司无权主张所谓的盈利分配；四、案涉项目与佳锋公司无关；五、佳锋公司错把设备及软件采购合同解释为其收取联营款的依据，是把不同属性的合同法律关系混淆了。另外一审法院认为双方形成联营合同关系中城公司认为是错误的，本案的法律定性不是联营关系。佳锋公司辩称：佳锋公司已经将双方之间存在联营关系的证据提交了，中城公司认为双方无联营关系是不成立的。佳锋公司属于联营的一方，应当有权获得联营款。不存在分配比例也是与事实不符的，双方在开始项目的时候就约定了10%的比例分配，并且也确定了，佳锋公司会解释为何是10%的分配比例。佳锋公司履行作为联营一方的义务，是通过双方协商确定，证据也是充分的。涉案工程是与佳锋公司相关的，项目是佳锋公司拿到的，就是因为佳锋公司资格不够才找到中城公司的，项目前期考察过程中都是佳锋公司的法定代表人出面，就连现在项目结算审计报告，因业主迟迟不愿意出具报告，都是由佳锋公司法定代表人出面交涉的。涉案项目的大量工程都是佳锋公司做的。项目不是由王显军和中城公司进行，而是佳锋公司与中城公司进行，佳锋公司派驻了多名员工在永兴推进项目。本案项目实际涉及两个部分，由佳锋公司独自完成的一部分工程，另外就是通过联营关系完成的部分。佳锋公司向一审法院起诉请求：一、判令中城公司立即向佳锋公司支付联营款本金17624608元及逾期付款利息（逾期付款利息以联营款本金17624608元为基数，按银行一年期贷款基准利率4.35%为标准自2017年3月1日计算至款项全部付清之日止，暂计算至2018年3月1日为1150005元）；二、判令本案诉讼费用由中城公司承担。一审法院认定事实：中城公司成立于2012年11月30日，初始登记企业名称为北京国创科视科技有限公司，后于2015年12月23日更名为国创科视科技股份有限公司，再于2018年2月2日更名为中城数据股份有限公司。2013年8月5日，国家住建部通过官方网站公布了2013年度国家智慧城市试点名单，其中郴州市永兴县被确定为试点县。2013年8月27日，永兴县召开国家智慧城市创建任务书会审会，佳锋公司的法定代表人王显军应邀出席会议。此后，佳锋公司与中城公司达成合作意向，决定组建前期项目小组，共同开展永兴县智慧城市建设项目工程的前期工作，其中佳锋公司派王显军等参与项目组，中城公司派陈文西等人参与项目组。2013年12月2日，佳锋公司与中城公司（当时名称叫“北京国创科视科技有限公司”）签订了一份《湖南省智慧城市建设项目合作协议书》，主要约定：1.双方组成项目组或公司，共同完成湖南省（永兴县等）智慧城市的建设项目；2.合作范围包括协助申报住建部国家智慧城市试点城市、创建任务书的设计、智慧城市的设计及建设、智慧城市建设前期的资金筹措、设备采购、整个项目的融资；3.佳锋公司的责任是为项目提供部分产品和服务、协调项目与业主关系和项目资金回笼、协助和配合项目实施，中城公司负责项目的实施和项目资金的融资；4.佳锋公司按项目盈利的部分分享利益，盈利分配比例及支付方式根据不同的项目另议；5.智慧城市建设项目的盈利按项目的建设周期分期支付，在确定中城公司收到项目款项的七个工作日内，应将相应款项一并支付给佳锋公司；6.本项目在实施过程中，如发生亏损，双方按约定的比例承担，具体承担比例根据具体项目另议；7.协议有效期内，若一方单方面终止或不按协议履行责任，则违约方应向守约方支付违约金5%，若双方都有违约责任，则由双方按违约大小各自承担违约责任，若造成损失，违约方还应赔偿守约方因此遭受的损失；等等。2014年2月25日，佳锋公司与中城公司（当时名称叫“北京国创科视科技有限公司”）又签订了一份《永兴智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》及其附件，主要约定：1.由佳锋公司向中城公司提供关于永兴智慧城市建设项目所需的部分设备及软件（具体清单详见附件），合同款总额为22907408元；2.在合同签订后，中城公司尽快安排向佳锋公司支付首期款400万元，中城公司确认收到客户支付的工程款达60%后，按进度背靠背向佳锋公司支付剩余合同款项；3.若佳锋公司逾期交货，每延迟一日，按本合同总金额的1.5‰支付违约金，逾期履行达30日的，中城公司有权解除合同；4.若中城公司未按本合同约定履行付款义务，每延迟一日，按本合同总金额的1.5‰支付违约金，逾期达30日的，佳锋公司有权解除本合同；等等。上述合同签订后，中城公司（当时名称叫“北京国创科视科技有限公司”）与北京国安电气有限责任公司共同组成联合体，通过招投标程序中标了永兴县智慧城市建设工程一期工程项目的承建。2014年3月26日，在永兴县人民政府见证下，永兴银都投资建设发展（集团）有限公司（以下简称“永兴银都公司”）（甲方）作为项目建设单位与上述联合体（乙方）签订了一份《永兴县智慧城市建设工程一期工程项目合同》。该合同主要约定：1.甲方同意乙方联合体承建永兴县智慧城市建设工程一期工程，建设内容包括城市公共信息平台、智慧城管、智慧建筑、智慧平安和社区网络化等；2.项目的合同总价为24780万元，最终结算总价在竣工验收后，以实际完成的工作量经审计决算审定为准；3.工程款支付方式为：（1）项目验收合格前，甲方按工程进度通过银行以受托支付方式支付合同款项，累计支付比例不超过合同总价的80%；（2）项目验收合格后，15日内通过银行以受托支付方式支付累计达到合同总价80%的合同款项并退还履约保证金的100%；（3）项目验收合格60日内完成甲方审计结算，审计结算完成后15日内，按最终结算总价扣除质量保证金后，通过银行以受托支付方式向乙方支付尾款；等等。同日，佳锋公司与中城公司在前期项目小组的基础上重新组建了工程项目组，其中佳锋公司的王显军担任项目的总协调人，负责项目的总体协调及公关，并根据项目组的需要与业主进行协调沟通；中城公司的陈文西担任项目组长，另设两位项目组副组长，其中一位副组长是佳锋公司的李福清。另外，双方公司还根据项目需要安排了其他人员参与工作。该项目启动后，佳锋公司按照《永兴智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》约定向中城公司交付了价值1736608元的项目用设备，并向中城公司先后开具了300万元的物资设备款发票。2014年6月19日，中城公司向佳锋公司支付设备采购款100万元。此后，由于佳锋公司未再向中城公司交付物资设备，中城公司也未再向佳锋公司支付款项。2015年2月12日，永兴银都公司与中城公司（当时名称叫“北京国创科视科技有限公司”）、北京国安电气有限责任公司签订了一份《补充协议》，将案涉智慧城市项目工程的合同总价从24780万元降低至19800万元。2017年12月，永兴县智慧城市建设工程一期工程经专家论证以及设计、施工、监理和相关政府部门验收竣工。2018年4月，该项目经建设方、承建方及监理等多方确认，将结算合计数为202393814.94元的《结算总表》送审。《结算总表》上注明“此件是业主、总建方、监理多方确认送审件，工程量与工程款最终以审计结果为准”。截至本案辩论终结，永兴县智慧城市建设工程一期工程项目尚未作出最终审计结论。一审法院认为：佳锋公司与中城公司签订《湖南省智慧城市建设项目合作协议书》，决定组成项目组或者公司，共同完成湖南省（永兴县等）智慧城市的建设项目工程，双方之间形成联营合同关系。由于该合同就项目盈利分配和项目亏损分担均未进行约定，为落实佳锋公司的利润分成，双方又签订了一份《永兴智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》。上述两份合同均系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应认真履行。本案争议的焦点问题是：一、佳锋公司及其法定代表人王显军退出了该项目的时间；二、佳锋公司的利润分成应该如何计算。关于第一个争议焦点。中城公司辩称王显军已于2014年7月退出该项目，未再担任总协调人一职，其此前从事的总协调人职位被案外人刘根替代。但从现有证据看，王显军在2014年9月仍代表项目方参加会议，而刘根则是在2014年12月才参与到案涉项目。故一审法院对中城公司关于王显军在2014年7月就已退出该项目的诉讼主张不予采纳，确认王显军在2014年12月刘根参与案涉项目后未再担任总协调人一职的事实。王显军退出该项目后，佳锋公司的工作人员也逐渐退出该项目，该项目的后续工作主要由中城公司负责完成。关于第二个争议焦点。佳锋公司诉称双方在签订《湖南省智慧城市建设项目合作协议书》时口头约定其利润分成按总工程款的10%计算。中城公司辩称双方当时口头约定佳锋公司的利润分成采取签订采购合同的方式取得，故双方随后签订了《永兴智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》，因采购合同的净利润大约为采购金额的10%，故佳锋公司在该项目的利润分成约为230万元。根据谁主张、谁举证的原则，佳锋公司没有提供证据证明其主张的按总工程款的10%计算利润分成的事实，且中城公司也不认可其主张，故一审法院无法采信。而中城公司提供了采购合同及实际采购设备的证据加以佐证，其辩解意见更具有合理性，故一审法院对中城公司的主张予以采信。综上所述，佳锋公司在与中城公司合作期间，其法定代表人王显军为永兴县智慧城市建设项目工程的前期筹备、《永兴县智慧城市建设工程一期工程项目合同》的签订及后续工作的顺利开展做出了一定的贡献。虽然王显军在2014年12月后未再担任总协调负责人角色，佳锋公司也逐渐退出该项目，但此前佳锋公司为该项目所做的工作应得到适当补偿。综合本案实际情况，一审法院酌情确定由中城公司补偿其100万元。另外，佳锋公司向中城公司交付了价值1736608元的项目用设备，但中城公司仅向佳锋公司支付了100万元采购款，尚欠736608元至今未付，属于违约，故中城公司除应立即支付上述欠款外，还应向佳锋公司支付迟延付款利息，计息时间从2014年7月1日佳锋公司向其开具发票要求付款时开始，其中自2014年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。佳锋公司要求中城公司立即向其支付联营利润分成款17624608元的请求过高，一审法院对超出部分不予支持。虽然目前该项目的最终审计结果尚未做出，但并不能妨碍佳锋公司主张其合法权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、中城公司于本判决后五日内向佳锋公司支付联营利润分成款100万元；二、中城公司于本判决后五日内向佳锋公司支付设备采购款736608元及迟延付款利息（利息以本金736608元为基数，自2014年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回佳锋公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳锋公司向本院提交如下证据：一、佳锋公司与北京国创科视科技有限公司（中城公司前身）开票明细。拟证明佳锋公司已经因为给中城公司提供300万元发票而支付的税款为435897.3元；二、2013-2017年永兴智慧城市项目工资汇总。拟证明佳锋公司在永兴项目上所派遣的人员产生的工资支出为2215069元。三、2015年制造费用明细表。拟证明2013年到2015年佳锋公司为永兴项目发生的除项目专项人员工资外的成本支出是658763.4元。上述三项总费用为3309729.04元。四、微信聊天截屏，证明佳锋公司的法定代表人王显军从2014年至2019年3月23日，都在为案涉永兴项目和中城公司的法定代表人王浩宇、中城公司股东也是案涉项目工作人员魏延安、中城公司派驻永兴的项目组长陈文西进行沟通，王浩宇在2016年3月8日的微信中承诺，开行（国家开发银行）付款钱马上就下来了，下来后马上解决；2016年6月12日王浩宇又承诺马上安排资金。同时证明，王显军和永兴县领导袁卫祥书记、王卫东县长就该项目一直进行协调，履行项目总协调人的职责；还证明直到项目竣工验收后审计期间的2019年3月23日，王显军还在和永兴县审计局负责该项目审计的副局长罗发旺联系，请其尽快结束审计。五、永兴县审计局永审投报（2019）93号审计报告，证明案涉永兴县智慧城市一期工程竣工结算金额为195,495,909元。中城公司质证认为：证据一、证据二、证据三均没有证明力，不能实现佳锋公司的证明目的。对上述证据的三性不予认可，其与待证事实不具有关联性，亦不认可真实性和合法性。对证据四中，除对题头为“王浩宇中信”的5页聊天记录认可真实性之外，对其余11页证据的真实性不予认可。证据四、证据五没有证明力，与待证事实没有关联性，无法实现其证明目的。本院审查认为，证据一为发票原件，且中城公司认可收到了该发票，对该证据予以采信；证据二、三为佳锋公司自行统计数据，缺乏其他证据佐证，对该证据不予采信；证据四与王显军手机显示信息一致，对该证据予以采信；证据五是律师持本院调查令获取，来源合法，客观真实，且与本案存在关联，对该证据予以采信。中城公司未提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。另查明，一、佳锋公司的法定代表人王显军在2014年至2019年3月23日期间，就案涉永兴县智慧城市建设一期工程，与王浩宇、魏延安、陈文西进行了沟通，并与时任县领导以及永兴县审计局相关领导进行协调。二、案涉项目竣工验收时间为2017年12月20日，验收结论为合格。三、永兴县审计局对永兴县智慧城市建设一期工程竣工结算进行了审计，并于2019年12月23日作出了永审投报[2019]93号审计报告，审定工程造价为195495909元。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、佳锋公司和中城公司之间是否存在联营合同关系；二、佳锋公司和中城公司对项目工程款的分配是如何约定；三、佳锋公司应分得多少项目工程款。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于佳锋公司和中城公司之间是否存在联营合同关系的问题。首先，佳锋公司与中城公司签订的《湖南省智慧城市建设项目合作协议书》对双方合作范围和合作方式进行了具体约定，约定双方组成项目组或公司共同完成湖南省（永兴县等）智慧城市的建设项目，案涉永兴县智慧城市建设一期工程项目，包含在该协议范围中，从该合作协议书来看，双方属于联营合同关系。其次，从佳锋公司一审提交的相关证据来看，佳锋公司和中城公司已经实际组建了案涉永兴县智慧城市建设工程一期工程项目的项目组，并对各自人员的职责进行了明确分工，佳锋公司的员工亦实际参与了案涉项目。最后，在长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初3587号民事案件庭审过程中，中城公司的委托诉讼代理人，亦是案涉项目组组长陈文西承认，佳锋公司和中城公司在案涉永兴县智慧城市建设工程一期工程项目中，双方是联营合同关系。中城公司虽在本案一审、二审时否认其与佳锋公司为联营合同关系，但没有提供相应证据证明。故本院确认，佳锋公司和中城公司在案涉永兴县智慧城市建设工程一期工程项目中双方为联营合同关系。二、关于佳锋公司和中城公司对项目工程款的分配是如何约定的问题。佳锋公司和中城公司于2014年2月25日签订的《永兴县智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》及附件显示，合同总金额为22,907,408元，该合同附件序号一部分涉及金额为1736608元，佳锋公司认为该部分是其单独向中城公司供货的部分，且已经全部履行完毕，中城公司对此予以认可。该合同附件序号二、三部分共计金额21,170,800元。中城公司与永兴银都公司在《永兴县智慧城市建设工程一期工程项目合同》中确定的合同总价247,800,000元，在《补充合同协议书》中约定融资年度综合平均成本不超过14%，该合同总价减去资金成本36,092,000元{（合同总价247,800,000元＋合同保证金10，000,000元）×14%＝36,092,000元}后再按10%的比例计算的金额为21,170,800元{（247,800,000元－36,092,000元）×10%＝21，170，800元}，与采购合同附件序号二、三部分相加的金额完全一致。中城公司虽对佳锋公司主张的双方通过采购合同确定利润分配予以否认，但对此未作出合理解释。且中城公司在长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初3587号民事案件中，亦承认佳锋公司的利润是通过采购合同的净利润来获取。综上，本院认为，可以认定佳锋公司与中城公司约定以佳锋公司在采购合同中获取利润的方式，确定佳锋公司对项目工程款的分成。但双方对该合同仅履行了附件序号一的部分，对附件序号二、三部分，并未实际履行，该部分存在多少利润，尚不明确。三、关于佳锋公司应分得多少项目工程款的问题。本院认为，根据本案查明的事实和相关证据，一审判决酌情确定中城公司补偿佳锋公司100万元，不能较好的平衡双方利益，应当予以另行调整。理由如下：1、佳锋公司提供了相应证据证明，佳锋公司自2014年3月26日开始，直到2019年3月23日，都在参与案涉项目，履行相应义务。刘根是郴州市人大常委会干部，其参加案涉项目的协调后，并不当然意味王显军未再履行项目总协调人职责，一审判决以案外人刘根参与案涉项目的时间即2014年12月认定王显军退出时间，存在不当；2、综合双方提交的证据来看，佳锋公司并非仅做了协调工作，还实际参与了永兴县智慧城市试点城市的申报、创建任务书的设计、智慧城市的设计及建设、智慧城市的资金筹措、设备采购、融资、项目竣工验收、项目审计等过程，且在其中支出了一定成本；3、一审法院认定采购合同的净利润为10%缺乏明确依据。综上所述，本院综合佳锋公司在案涉项目中所起的作用以及采购合同附件序号二、三中的“光纤与电力线”、“公共信息平台软件”部分的利润等情况，以佳锋公司与中城公司签订的《永兴县智慧城市建设一期工程设备及软件采购合同》附件序号二、三总金额21,170,800元的18%即3810744元，确定佳锋公司应分得的工程款。对于佳锋公司主张的联营款利息问题，双方虽未对此有书面约定，但中城公司至今未向佳锋公司支付工程款分成，给佳锋公司造成一定损失，应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日前）以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日后）计算资金占用费。根据永兴银都公司与中城公司签订的《永兴县智慧城市建设工程一期工程项目合同》对支付方式的约定，项目验收合格后15日内永兴银都公司通过银行以受托支付方式支付累计达到合同总价80%的合同款项并退还履约保证金的100%。案涉项目于2017年12月20日竣工验收合格，至2018年1月4日，中城公司已取得获取合同大部分价款的权利，此时中城公司向佳锋公司支付款项的条件已成就，故资金占用费应从2018年1月5日起算。综上，佳锋公司的上诉请求部分成立，中城公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初14805号民事判决第一项、第三项；二、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初14805号民事判决第二项，即：中城数据股份有限公司于本判决生效后五日内向长沙佳锋科技有限公司支付设备采购款736608元及延迟付款利息（利息以本金736608元为基数，自2014年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中城数据股份有限公司于本判决生效之日起五日内向长沙佳锋科技有限公司支付联营项目工程分成款3810744元及资金占用费（资金占用费以3810744元为基数，自2018年1月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回长沙佳锋科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费136567元，财产保全费5000元，合计141567元，由长沙佳锋科技有限公司负担101567元，由中城数据股份有限公司负担40000元；二审案件受理费136567元，由由长沙佳锋科技有限公司负担101567元，由中城数据股份有限公司负担35000元；本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年八月二十一日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……