山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1915号上诉人（原审被告）：新化县同禾娱乐有限公司。住所地：湖南省娄底市新化县上梅镇迎宾路西正街******。统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵索赜，公司总经理。委托诉讼代理人：王瀛，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，女，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临汾五洲购物广场有限公司。住所。住所地：临汾开发区汾河路中段社会信用代码：×××。法定代表人：潘耀鹏，执行董事。委托诉讼代理人：张建国，山西晋恒律师事务所律师。上诉人新化县同禾娱乐有限公司（以下简称同禾娱乐公司）与被上诉人临汾五洲购物广场有限公司（以下简称五洲公司）合同纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初3854号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人同禾娱乐公司委托诉讼代理人王瀛，被上诉人五洲公司委托诉讼代理人张建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五洲公司向一审法院起诉请求：判令被告归还原告投资款30万元本金及利息；被告支付原告违约金30万元；被告支付原告场地使用费36120元；被告支付原告场地清理费5600元；被告支付原告游戏设备保管费，按每天300元计算，自2018年1月28日至被告搬离设备为止；本案诉讼费由被告负担。一审查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2017年12月12日，原、被告签订了《临汾五洲项目快本嘉年华合作协议》约定：双方合作运营《快乐大本营》快闪店；原告提供临汾五洲国际广场一楼中厅392平方米及三楼中厅319平方米的场地，投入资金30万元给被告用于前期投入；被告提供IP和成熟的运营经验和模式，双方进行合作；约定原告分工负责提供场地和营销推广支持，被告分工负责《快乐大本营》快闪店的搭建、设备、营销和运营，场地卫生环境；并约定如被告“擅自改变经营项目”或“有其他违约行为经通告后5天内未纠正的”，原告有权解除协议、收回场地，并要求被告按照原告投入的二倍承担违约责任。合同签订后，原告按约定将场地交付被告，并将约定资金汇入合同约定账户，履行了合同义务。原告认为被告存在违约行为，于2018年1月6日向被告下达了经营整改通知书，书面通知被告整改，被告收到通知后，未回复；原告于2018年1月12日向被告发出了《解除合同通知函》，通知解除了合作协议，要求被告交还租赁场地并支付违约金60万元，被告于2018年1月15日复函收到《解除合同通知函》。2018年1月28日，原告花费5600元将被告留置于场内的物品搬离。2、本院于2018年9月3日以（2018）晋1002民初1985号民事判决书，就反诉原告娱乐公司及反诉被告五洲公司合同纠纷一案作出了判决：一、解除娱乐公司与五洲公司签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》；二、五洲公司退还娱乐公司部分设备；三、驳回娱乐公司的其他诉讼请求。判后，五洲公司不服上诉，临汾市中级人民法院于2019年9月6日作出了（2019）晋10民终1953号民事判决书，判决：维持本院（2018）晋1002民初1985号民事判决第三项“驳回同禾娱乐公司其他诉讼请求”；撤销第一、二项；并确认了双方签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》已于2018年1月15日解除。该判决书已经发生了法律效力。二、双方当事人有争议的事实。被告同禾娱乐公司是否违约，应否承担违约责任？原告五洲公司的请求能否成立？原告认为，双方之间合作协议签订后，五洲公司按照约定提供资金30万元并提供600余平方米的场地，履行了合同约定义务；被告同禾娱乐公司提供设备道具不到位、道具工艺水平粗糙、人员配备不到位，与合同约定不符；现场卫生无人打扫，设备设施灰尘明显，无人管理，经通知整改拒不整改，已构成违约，应当按合同约定支付违约金60万元；被告同禾娱乐公司认为，公司并未违约，且已投资设备及购买知识产权服务，不应承担违约责任；本院认为，原、被告2017年所签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》系双方真实意思的表示，内容并无违法，系有效协议；协议签订后，原告依约履行了提供资金30万元和提供一楼中厅392平方米及三楼中厅319平方米的场地的合同义务，合同履行期间，由于出现了被告同禾娱乐公司提供设备道具不到位、道具工艺水平粗糙、人员配备不到位、现场卫生无人打扫、设备设施灰尘明显、无人管理等情形，特别是原告五洲公司于2018年1月6日向被告同禾娱乐公司送达了整改通知后，被告同禾娱乐公司快闪店接受通知后（工作人员傅晓翔签收）拒不整改，原告因此于当月12日向被告发送解除合同通知函，被告收到解除通知函后于1月15日回函。临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1953号民事判决书确认双方之间的协议已经于2018年1月15日解除。《中华人民共和国合同法》的九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；由于被告同禾娱乐公司不能按照合同要求提供服务，致使合同目的不能实现，根据双方签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》第五条第2款规定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本协议，收回场地，并要求乙方按照甲方投入的二倍承担违约责任”，其中第（4）项约定：有其他违约行为经甲方（即原告）通告5天未纠正的，被告同禾娱乐公司在2018年1月6日收到原告的整改通知后，未进行整改，原告于2018年1月12日向被告公司发送解除合同通知函，双方之间的合作协议解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原告要求被告承担违约责任的请求成立。由于本案中原告五洲公司提供了资金30万元及一楼中厅392平方米及三楼中厅319平方米的场地，被告同禾娱乐公司应当将该30万元款及场地返还原告五洲公司，鉴于原告已经就场地进行了清理，场地已经归属原告，本院不再判令返还；至于被告同禾娱乐公司投入的设备，庭审中，被告明确表示无实际价值，宜由原告自行处理。原告要求被告支付场地占用费、场地清理费、设备保管费一节无合同及事实依据，不予支持。原告要求被告支付违约金30万元一节，虽然合同中有明确约定，但由于被告已就购买设备及运营也存在不小损失，本院酌情判决由被告支付30万元的30%即9万元为宜。一审法院认为，五洲公司与同禾娱乐公司之间签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》系双方真实意思的表示，合同履行期间，由于同禾娱乐公司的违约行为造成合同目的无法实现，双方之间的协议已经于2018年1月15日解除。合同解除后，同禾娱乐公司应当承担违约责任，五洲公司要求同禾娱乐公司返还30万元投资款的请求成立，应予支持；其要求支付违约金30万元，考虑到同禾娱乐公司购买设备及项目运营过程中也存在不小的财产损失，本院酌定被告支付原告违约金9万元。原告要求被告支付其余场地占用费、清理费、设备保管费一节合同并未约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定判决如下：一、被告湖南同禾娱乐发展有限公司应当返还原告临汾五洲购物广场有限公司投资款30万元，并支付原告违约金9万元共计39万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告临汾临汾五洲购物广场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10217元，由临汾五洲购物广场有限公司负担3067元，湖南同禾娱乐发展有限公司负担7150元。上诉人同禾娱乐公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初3854号民事判决书第一项、第二项；2、请求二审法院依法改判驳回五洲公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由五洲公司承担。事实与理由：一、关于同禾娱乐公司是否违约，以及应否承担违约责任。确定上诉人同禾娱乐公司是否违约，应以双方于2017年12月12日签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》（以下简称合作协议）为依据。根据合作协议约定，同禾娱乐公司已履行合同约定的义务，不存在违约，原山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初1985号、山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1953号民事判决书已确认。一审法院认定同禾娱乐公司违约并赔偿被上诉人五洲公司9万元违约金与本案客观事实不符，二审法院应予以改判。二、关于同禾娱乐公司应否返还投资款30万元。被上诉人五洲公司投入30万元系合同义务。双方签订的合作协议约定五洲公司投入人民币30万元，用于快闪店的场地搭建、设备购买及快乐大本营IP授权费。解除合同系五洲公司单方面的原因，由此而造成的损失应该由五洲公司自负。生效的法律文书所确认同禾娱乐公司一直安排专职人员对快闪店的卫生进行打扫，且游戏道具属正常运营，并不存在水平粗糙的问题，违约责任在于五洲公司。无违约无过错，同禾娱乐公司对五洲公司投入的30万元无须承担返还的责任。被上诉人五洲公司当庭答辩称：1.双方签订合同协议后，在履行期间由于上诉人的违约行为造成合同目的无法实现，合作协议已于2018年1月15日解除，该事实已经由临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1953号民事判决确认，且适用法律是合同法第九十四条第四项，即当事人一方迟延履行债务，或者其他违约行为，致使不能实现合同目的，结合本案上诉人出现了违约行为后，我方于2018年1月6日向上诉人发出整改通知，上诉人未进行整改，于2018年1月12日向上诉人发出解除合同协议，双方合同解除，可见上诉人的违约行为成立，依法应承担违约责任。2.由于上诉人的违约才导致合同解除，在该情况下，违约方应当支付受害方因订立合同准备履行合同等支出的费用，而且双方在合同中明确约定违约责任，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，做出判决并无不当。因此应驳回上诉人上诉，维持原判。二审查明，本院对一审查明双方无争议的事实予以认定。另查明，五洲公司曾于2018年4月17日向尧都区人民法院起诉同禾娱乐公司，五洲公司诉讼请求为：1、请求判令同禾娱乐公司向五洲公司支付合同违约金60万元；2、请求判令同禾娱乐公司支付场地占用费人民币36120元；3、判令同禾娱乐公司向五洲公司支付场地清理费用5600元。同禾娱乐公司提起反诉，反诉诉讼请求为：1、解除《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》；2、判令五洲公司返还同禾娱乐公司的游戏道具、设备等财产；3、判令五洲公司赔偿同禾娱乐公司实际损失253350.8元（包括场地装饰装修费157290元、物料采购费36900元、运输费11000元、员工工资11324元、市场推广费10000元、差旅费26836.8元）。审理过程中，五洲公司申请撤诉，尧都区人民法院予以准许。尧都区人民法院就同禾娱乐公司的反诉请求继续审理五洲公司以同禾娱乐公司未提供承诺的游戏道具未按时打扫卫生、未配备足够的营业人员、经通知后未及时纠正为由解除合同，理由不符合合同约定，现同禾娱乐公司主张解除合同，对该请求予以支持……关于同禾娱乐公司要求五洲公司赔偿的损失按照合作协议约定，该支出系由其承担的前期费用，五洲公司向其支付30万元已超出同禾娱乐公司要求赔偿的损失。故该诉讼请求不予支持。据此，作出判决。五洲公司不服，提起上诉。上诉理由为1、合作协议应按照合同法第93条规定，经通知已解除。2、同禾娱乐公司的游戏道具存在“分存”情形，无需判决退还。二审经审理支持五洲公司的上诉请求。2020年1月19日，上诉人名称变更为新化县同禾娱乐有限公司。本院认为，本案争议焦点：（一）同禾娱乐公司是否应退还五洲公司投资款30万元。双方签订的《临汾五洲项目快本嘉年华活动合作协议》虽已解除，但协议约定系双方真实意思表示，双方应按合同履行义务。依据合同约定，五洲公司支付于同禾娱乐公司的30万元系五洲公司履行资金投入的合同义务，合同解除后对该资金如何处理，合同并未约定。且在尧都区人民法院（2018）晋1002民初1985号民事判决中，认定同禾娱乐公司要求赔偿损失未予支持的理由是五洲公司已支付前期费用30万元，已超出同禾娱乐公司要求赔偿的损失。在该判决中，对30万元投资已做了评价。五洲公司对此认定未提起上诉。综合以上理由，五洲公司要求同禾娱乐公司返还投资款30万元的请求理由非合同约定，也存在重复评价，故上诉人同禾娱乐公司上诉请求驳回五洲公司30万元投资款返还的请求应予支持。（二）同禾娱乐公司是否违约，是否应承担违约责任，如何承担。五洲公司称同禾娱乐公司违约的理由是：（1）同禾娱乐公司提供的游戏道具数量不够，（2）场景道具工艺水平粗糙，（3）人员配备不到位，（4）现场卫生无人打扫。该理由是否构成合同约定的其他违约情形双方产生争议。本院认为，认定合同一方是否违约，应按照是否违反合同义务逐一分析判断。本院作出的（2019）晋10民终1953号民事判决书虽确认双方之间的协议已于2018年1月15日解除，但未对同禾娱乐公司是否违约做出认定，不能依此判决结果推断同禾娱乐公司违约。庭审中，五洲公司也认可对游戏道具、数量及道具工艺合同未约定。故该两项理由不能作为合同违约情形。关于现场卫生打扫问题，《协议》第四条第十项约定为“快闪店应负责场地的经营卫生环境，安排至少1名专人负责卫生情况。……甲方2次检查卫生不合格，乙方需无条件增加专人和设备，保证符合甲方的形象要求。乙方运营人员需每天不低于2次的设备检查和消毒，保障设备的安全使用。”上诉人提供2017年12月23日起至2018年1月22日的日签到表，表中载明每天至少在店里配备2名工作人员，有1名工作人员负责卫生清理，符合该条约定。而卫生检查、督促达标，也是五洲公司的义务，从五洲公司提供的巡场记录表及工作交接记录表显示仅有间隔的两次卫生不合格，该事实也远不能达到合同不能履行的程度，不能作为解除合同的违约情形。关于其他人员配备问题：合同约定，同禾娱乐公司需设全天消防安全员2人，全天设备维护检修人员1人。同禾娱乐公司庭审认可除安排一人打扫卫生外，另仅安排1-2人负责消防安全和设备维护检修。从以上事实分析认定，被上诉人主张上诉人四个违约事实中，只有消防安全员未按约定人员数量配备，但在合同履行期间，并未发生事故或发现消防安全的隐患。就这个问题，双方完全可以通过沟通协商解决，五洲公司采取中止合同履行的方式解决，其后果是双方均造成损失。由于上诉人在合同履行过程中存在未按约定人员数量配备的违约情形，考虑整个合同履行情况，上诉人过错程度，综合本案实际情况，上诉人应酌情支付被上诉人违约金9万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初3854号民事判决第一项。二、维持临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初3854号民事判决第二项。三、新化县同禾娱乐发展有限公司于本判决生效十日内支付临汾五洲购物广场有限公司违约金9万元。如未能在判决期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10217元，由临汾五洲购物广场有限公司负担8000元，新化县同禾娱乐发展有限公司负担2217元；二审案件受理费7150元，由临汾五洲购物广场有限公司负担5000元，新化县同禾娱乐发展有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审判长  刘燕萍审判员  陈丽芳审判员  吉 磐二〇二〇年八月十七日书记员  王荣荣