内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2018）内0402民初6068号原告：赤峰云城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：李云，董事长。委托诉讼代理人：姚志刚。委托诉讼代理人：魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。被告：奔腾科技实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：张晓梅，董事长。委托诉讼代理人：艾文哲。原告赤峰云城建筑工程有限公司（以下简称云城公司）与被告奔腾科技实业集团股份有限公司（以下简称奔腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案受理后，组织双方当事人进行了证据交换。原告向本院提出对案涉工程进行重新鉴定的申请，本院予以准许。本院依法组成合议庭于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告云城公司的委托诉讼代理人姚志刚、魏明，被告奔腾公司的委托诉讼代理人艾文哲到庭参加诉讼。鉴定事项中，有部分内容需要进行补充鉴定，鉴定机构于2020年8月12日出具补充鉴定意见后，本院组织双方进行了质证。本案现已审理终结。原告云城公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款、材料款、利息、违约金等暂计100万元（工程价款评估后再进行确认）；2.确认原告就案涉工程享有工程价款优先受偿权。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项为，判令被告给付工程价款7,180,220元及违约金（自2016年9月1日起按月利率2%的标准计算至工程款付清之日止）。事实与理由：2014年10月15日，被告将奔腾购物广场装修改建工程发包给原告施工，2016年5月18日经双方反复磋商签订施工协议，约定工程概况、建设范围及工程内容、工程造价及结算方式、工程款支付等内容。在施工合同实际履行过程中被告违约，没有按约支付工程款，并对后期发生的签证单不予签证，导致原告停工，为此双方于2016年8月13日补充签订了一份协议书，原告恢复施工。后被告仍存在未按约定支付工程款的违约行为，导致原告对部分尾期工程被迫停工。现因被告拒绝与原告就已施工部分进行结算，诉至法院望判如所请。原告补充称，关于违约金的标准，为施工协议第四条第一款约定，按实际欠款额月利率2%的标准自2015年3月1日起计算。另依据2016年8月13日双方签订的协议书第八条约定“若甲方未按上述约定时间拨付工程款，甲方以同乙方对等原则向乙方双倍支付违约金”。被告奔腾公司辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法不应得到支持。1、案涉奔腾购物广场改扩建工程并非抗震加固工程，并且本案中也无任何证据可以证明案涉工程就为抗震加固工程，所施工内容也无抗震加固施工内容，不能以所建工程中含有加固项目就当然认为案涉工程为抗震加固工程，如果原告主张本工程为抗震加固工程，那么原告应举证证明案涉工程存在抗震加固工程内容且所施工内容已经达到了抗震加固工程质量标准。实际上，本工程为土建类拆扒改扩建工程，只不过在接建五层时因负荷加大，对底层基础进行的加固。2、赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告存在虚假记载，不能作为本案依据。在报告第三页，鉴定机构称奔腾公司艾文哲于2019年3月20日上午9点到其公司确认工程量，双方均按时到场，虽然在对被告异议申请书的回复中更正为2019年3月22日核对工程量，双方均到鉴定机构。需要说明的是，被告的委托诉讼代理人从未接到过通知到过鉴定机构核对工程量，也并未去过鉴定机构。针对这一事实，被告申请法院传唤鉴定机构到庭对上述事实进行说明，并一同说明为何未将现场勘察情况记录表装订入卷，体现在鉴定报告中，针对这份现场勘察情况记录表，被告不认可。3.鉴定机构在回复中，对2019D4100号报告上册第二项第四项鉴定说明进行了更正即“我公司于2019年3月19日发函至红山区人民法院通知申请人和被申请人于2019年3月22日上午9点进行工程量核对”，对此被告不予认可。根据司法部2016年3月2日发布的《司法鉴定程序通则》第四十一条之规定，司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的；(三)文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。根据上述规定可知，鉴定机构的更正内容已经不属于司法部规定的鉴定意见可以补正的情况之一，并且根据上述规定，司法鉴定意见应当在原司法鉴定意见书上进行，并且至少一名司法鉴定人在补正处签名，而鉴定机构在回复中对鉴定报告内容进行补正并且无任何司法鉴定人员进行签字，补正过程违反法律法规等强制性规定，其补正内容依法不应采信。4.案涉工程价款已经有了明确依据无鉴定必要。在(2017)内0402民初2453号民事案件中，经红山区人民法院委托内蒙古盖仑工程造价有限公司已经对案涉工程进行了司法鉴定，鉴定过程公开透明，鉴定结论合法有效，鉴定结果为7,018,832.58元，该组证据被告已向人民法院提交，针对案涉工程的工程造价，已经有了明确的鉴定意见，并且该鉴定机构也为双方所认可的鉴定机构，没有必要在已经有了价款依据的情况下仍对案涉工程进行工程造价鉴定，原告此举属于浪费司法资源，增加当事人诉累的情形。本着诚信原则，原、被告双方理应按照该鉴定结果作为最终的价款结算依据。综上，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告存在虚假记载，被告申请人民法院对案涉工程进行重新鉴定。针对按月利率2%的标准计收违约金的问题。对于案涉工程，原、被告明确约定为垫款建设，对垫款利息部分并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。被告认为即便在该案中垫款利息进行了约定，那么也应当按照人民银行同类贷款利率的上限进行结算而非月利率2%。根据原告云城公司提交的建设工程施工合同、2016年5月19日签订的施工协议书、2016年8月13日协议书、图纸、签证单、民事判决书、庭审笔录、工程造价鉴定报告，被告奔腾公司提供的《关于赤峰奔腾购物广场改扩建工程鉴定报告》、建设工程施工合同等证据及原、被告的当庭陈述，本院查明本案事实如下：2014年，原告云城公司与被告奔腾公司达成一致意见，由云城公司垫资施工奔腾公司的奔腾购物广场改扩建工程。2015年8月16日，原告云城公司（乙方）与被告奔腾公司（甲方）签订建设工程施工合同（以下简称8.16合同），合同主要约定：由云城公司承包奔腾公司的奔腾购物广场改扩建工程、装饰装修工程，工程造价280万元。承包范围为乙方按图纸完成全部内容，土建、相关的给、排水、采暖、消防、通讯、电气、楼内外装饰装修、五楼钢结构及全部室外工程。施工方式为包工包料。施工期间为2015年8月20日至2015年12月31日。工程款拨付：1、工程进度以一定的比例拨付工程款；2、执行预决算，甲方签证进入决算；3、按合同约定的期限和办法向乙方支付工程价款即按工程进度拨款，2015年8月20日乙方进场开工后，在乙方拆除破碎、倒运清理、废料外运项目完成后，自五楼钢构接建项目施工时起，甲方按预用主要材料计划的50%根据进度节点进行拨付，到竣工后，甲乙双方共同指定相关机构进行结算，结算书经双方认可确认后2个月内一次性拨付除按总工程结算价的5%留作质保金外的剩余工程款。竣工结算：根据乙方完成的工程量，执行DYD15-2009《内蒙古自治区建筑工程、装饰装修工程、安装工程预算定额、建设工程费用定额、2013建筑工程修缮定额、抗震加固定额》及当地材料材调文件、人工费调整及相关文件内容进行结算。图纸以外工程结算及变更、隐蔽项目、经济签证，甲方现场管理人员的签证等均进入工程结算，钢构接建部分、消防、通风等执行各相应的定额结算后进入总工程结算。原告称，该合同是为应对检查而签订，双方并未按该合同履行。奔腾公司认为双方执行是该份合同，合同价款为固定价款280万元。诉讼中，原告提交施工协议一份，合同记载签订方为奔腾公司（甲方）和云城公司（乙方），该合同载明的工程名称及工程、施工范围同8.16合同一致。工程造价依据为按国家和内蒙古自治区最新发布的给排水、电、暖、消防、通风定额及赤峰地区造价站文件执行，材料价格均以即时施工时的价格为准，包括《内蒙古自治区安装工程预算定额，建筑与装饰工程计价表》，内蒙古自治区（及赤峰市）建设工程造价管理部门新颁发的各种相关文件及本合同对造价计算约定的相关内容共同结算执行。如在工程竣工前颁布新定额，可按规定日期执行。图纸以外工程结算及变更，甲方现场管理人员的经济签证记入工程结算，如不及时签证乙方可拒绝下步施工。设计变更、施工中增减项或图纸未包含项、均需甲方签证执行。总价以按图施工中合理发生的工程量和签证及变更单为依据和以经双方认可的具有相应资质的造价机构审核工程结算书后进行确定。工程款支付：1、乙方2014年10月15日进场开工后，前期设备投入、临建、现场布置、防护，拆除破碎、倒运清理外运在四层及以下(拆扒包括南侧第五层)主体加固发生的土建工程费用双方商定由承包方垫付，所垫付资金以工程签证单和实际施工进度所发生的时间点及资金额确定进行计息，时间从2015年3月1日起计息。自本工程交工乙方报预算日起，经造价机构审核做出结算后双方认可在45日内止，结清乙方为甲方所垫付的资金，则以月息1分结算本息，如甲方未能结算本息，则甲方自届满日次日起，按实际欠款额以月息2分计息，自2015年3月1日起，直至乙方所垫付资金本息全部结清之日为止。2、以下各项预算金额经双方商定后确认，甲方按施工顺序拨付款，甲方在给付乙方后，乙方只准用于工程施工不得用于抽回前期垫付款，保证专款专用，保证工程进度。若甲方不能保证按时拨付款，或施工中遇到标注说明不确定部位，需要甲方提前一个月确定，否则工期顺延。乙方在五楼钢构砖混接建项目及其它土建施工时，甲方拔付此分项工程预算款80％。3、给排水、强弱电、采暖、消防等安装时，甲方拨付此分项工程预算款的80％。4、外墙门窗更换、外墙装修内装修及北西立面铝板玻璃幕墙装修时，甲方拨付此分项工程预算款80%。5、外网、消防水池硬化施工时，甲方拔付此分项工程预算款80%。6、当主体购物商场大楼工程交工时，依据乙方报的完工结算书时间起，交与甲方送达具有相应资质的造价机构审核后出具结算报告书，经甲乙双方盖章签字后30日内完成，拨付除按工程总额的3%留作质保金外的剩余工程款，如不能按时拨付，则在次日开始计算利息，月息2分直至结清……。工程竣工时间为2016年8月15日。该合同未注明签订日期，云城公司称该合同签订时间为2016年5月18日，因在本院审理的(2017)内0402民初2453号案件中云城公司确认的签订时间为2016年5月19日，以下统称该合同为5.19合同。奔腾公司对该合同中加盖的“内蒙古赤峰奔腾实业（集团）股份有限公司”印章及法定代表人名章的真实性不认可，否认双方曾订立此合同。2016年8月13日，原告云城公司（乙方）与被告奔腾公司（甲方）签订协议书，约定：一、甲方于2016年8月14日拨付的工程款120,000元，乙方于2016年8月15日开始恢复对奔腾购物广场建设工程的施工，此款主要用于前期尚欠的工人工资及材料款，但乙方保证在2016年8月22日前完成第五层顶绑筋、浇筑混凝土、女儿墙支模及浇筑等。乙方在2016年8月22日前没有完成本条所规定的工程，乙方应向甲方支付违约金240,000元。二、如乙方在收到甲方于2016年8月14日拨付的工程款次日即2016年8月15日仍没有恢复对奔腾购物广场建设工程的施工，乙方必须于2016年8月22日之前无条件撤出施工现场，甲方另行组织施工队伍进驻工地进行施工，乙方不得以任何理由阻拦；乙方撤出工地后，甲乙双方于乙方撤出后三日内共同核对乙方提交的工程量。如双方对于乙方提交的工程量不能达成一致，由双方共同委托工程造价单位进行工程造价鉴定。甲方于工程量确定之日起30日内与乙方结算工程款。三、甲方于2016年8月23日向乙方拨付工程款40万元，乙方在2016年8月29日前完成第五层顶女儿墙模板拆除、保温层苯板铺设及发泡混凝土浇筑找坡等。如乙方在2016年8月29日前没有完成本条所规定的工程，乙方应向甲方支付违约金80万元。四、甲方于2016年8月31日向乙方拨付工程款40万元后，乙方在2016年9月4日前完成第五层顶细石混凝土找平层。如乙方在2016年9月4日前没有完成本条所规定的工程，乙方应向甲方支付违约金80万元。五、甲方于2016年9月11日向乙方拨付工程款50万元后，乙方在2016年9月15日前完成第五层顶防水SBS板岩施工等。如遇到天气等特殊情况，经双方协商一致以上甲方拨款日期和乙方施工期限可顺延。无特殊情况在规定正常施工期内即乙方在2016年9月15日前没有完成本条所规定的工程内容，乙方应向甲方支付违约金100万元。六、甲方上述拨款合计为250万元，主要用于除第五层屋顶的施工外，也包括前期尚欠的部分人员工资和欠付的原材料款。第五层钢混加固接建部分，执行国家统一发布的相关定额进行决算。七、如乙方违反以上任一条款或在以上逐条约定的日期内停工，则乙方必须在停工3日内无条件撤出施工现场……。施工过程中，奔腾公司分11次向云城公司支付工程款485万元，分别为2015年8月24日20万元；9月3日50万元；10月21日50万元；2016年2月1日30万元；2月4日25万元；5月4日30万元；5月29日50万元；6月10日30万元；8月14日120万元；8月25日40万元；8月31日40万元。2016年9月，云城公司停工。此后，双方因工程款支付及工程进度问题发生争议，云城公司以奔腾公司拖欠工程款为由诉至本院，奔腾公司反诉要求解除8.16合同和协议书（2016年8月13日签订），要求云城公司撤出现场，据此形成（2017）内0402民初2453号案件。该案中奔腾公司对云城公司提交并主张实际履行的5.19合同和加盖“内蒙古赤峰奔腾实业（集团）股份有限公司”印章的签证单（30余份）真实性提出异议，认为5.19合同及签证单上的公章均与奔腾公司印章不一致，奔腾公司未与云城公司签订过上述施工协议及签证，后经核对，奔腾公司在2017年6月15日的证据交换中对其中一份签证单不持异议。该案中，双方同意终止合同关系，不再继续履行合同。奔腾公司在上述签证单及云城公司提交的单方签证单的基础上对云城公司施工内容进行了确认，认可签证单中记载的施工内容，但对签证单中的费用等不予认可，申请进行鉴定，以证明已多支付工程款。本院组织双方进行确认，形成工程内容确认清单59份。经本院委托鉴定部门对原告施工部分工程造价进行鉴定，鉴定机构作出内盖仑造鉴字[2018]第1号造价鉴定报告，结论为工程造价7,018,832.58元。因云城公司拒绝到庭参加诉讼，该案本诉部分按撤诉处理。2018年5月10日，本院作出（2017）内0402民初2453号民事判决书，判令云城公司于判决生效后立即撤出施工现场，驳回奔腾公司的其他诉讼请求。此后，云城公司上诉至赤峰市中级人民法院。二审期间，赤峰市中级人民法院组织双方对鉴定意见书所载工程量进行了核对，双方确认鉴定报告有部分工程量未记入。2018年10月8日，赤峰市中级人民作出（2018）内04民终3125号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年11月，原告云城公司与被告奔腾公司在对施工现场物资清点后，原告撤出施工现场。诉讼中，经双方确认案涉工程的工程量计算依据为5套施工图纸及59份签证单。奔腾公司对于云城公司提交的59份签证单记载的工程量无异议，但认为其中的30余份双章签证单中的“内蒙古赤峰奔腾实业（集团）股份有限公司”的公章并非其公司公章，签证单中的价款未经其确认。奔腾公司对于工程量的变更是如何确定未提供证据证明。关于工程计价问题，云城公司认为除59份签证单中的工程按签证单载明的价格核算、第5层接建部分按内蒙古自治区抗震加固定额核算外，其余按内蒙古自治区工程预算定额核算。奔腾公司认为均应按照按内蒙古自治区工程预算定额核算。诉讼中，本院组织双方对内盖仑造鉴字[2018]第1号造价鉴定报告所涉工程量进行核对，双方确认存在缺少施工图纸及遗漏工程项目的问题。云城公司提出重新鉴定申请。本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构作出赤峰鑫正.2019JD4100号鉴定报告，结论为按建筑工程定额鉴定工程造价为11,406,207元，按抗震加固定额鉴定工程造价为12,030,220元。两种造价差额体现在钢结构工程部分。该报告中含断桥铝窗工程270,284.45元，鉴定机构称窗框已安装完毕，尚有剩余玻璃未装完，报告中已计入全部费用。对于鉴定报告，云城公司无异议，云城公司表示剩余玻璃无法继续安装，同意将该部分价款扣除。奔腾公司对鉴定报告有异议，申请重新鉴定。但奔腾公司表示对该鉴定报告计入的工程量无异议。鉴定机构补充回复断桥铝窗工程造价为92,777元，原、被告均无异议。本院认为，原、被告均同意终止施工合同的履行，由原告撤离施工现场。原告撤离施工现场后，对原告已完成部分的施工价款，被告理应支付。现双方对于实际履行的是5.19合同还是8.16合同存在争议。奔腾公司主张实际履行是8.16合同，执行是固定价款280万元，但该合同记载的施工时间明显与实际开工时间不符，且奔腾公司在2016年2月以前付款已达到485万元，在工程尚未完工的情况下，鉴定的工程造价远超合同价款，对此本院实难采信双方执行是8.16合同。奔腾公司对于5.19合同、30余份签证单的真实性不予认可并称向公安机关报案，但截至目前公安机关尚未出具关于奔腾公司的公章被冒用的结论，而奔腾公司对于签证单中的工程量均认可，却无法解释变更部分的工程量如何记载并核算，结合5.19合同中所记载的施工范围、合同工期等合同内容，符合双方合同履行的实际情况，考虑到建筑施工领域中多枚公章并存的情况较为常见，故本院对云城公司提交的5.19合同及签证单予以采信，签证单所涉工程量应按签证单记载的价格计价。由于原鉴定报告中存在缺少施工图纸、遗漏施工项目较多的情况，故本院准许原告重新鉴定的申请。虽然奔腾公司对于新的鉴定报告不予认可，但却对鉴定报告核算的工程量无异议，而鉴定机构对工程取费均是执行建设工程相关定额，故本院对赤峰鑫正.2019JD4100号鉴定报告予以采信。至于被告提出的鉴定机构通知其确认工程量的时间上有误且未收到相关的通知的问题，因鉴定机构已通过书面形式进行补正。而被告到场工作人员的身份，经向被告核实为其工作人员，故对被告提出的鉴定机构程序违法的意见，本院不予采纳。关于第五层钢混加固接建工程是采用内蒙古自治区工程预算定额核算还是内蒙古自治区抗震加固工程预算定额的问题。根据《内蒙古自治区抗震加固工程预算定额说明》的记载，内蒙古自治区抗震加固工程预算定额适用于经抗震鉴定需加固的既有建筑的抗震加固工程计价。而云城公司施工的第五层钢混加固接建工程，属于扩建工程，并不属于适用抗震加固定额的范围。且在5.19合同及8.13协议书中，双方亦未明确约定适用内蒙古自治区抗震加固工程预算定额，故本院认为案涉工程价格应采用内蒙古自治区工程预算定额计价即案涉工程总造价为11,228,699.86元=11,406,207.31元-270,284.45元(断桥铝窗)+92,777元(断桥铝窗)。扣除已拔付的485万元，奔腾公司还需支付云城公司工程款6,378,699.86元。云城公司主张的超出部分，本院不予支持。关于云城公司主张自2016年9月1日起按月利率2%的标准计算违约金直至付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日起计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款时间的规定。原、被告在（2017）内0402民初2453号案件中均同意终止履行合同，由于案涉工程既未交工亦未结算，故案涉工程款应自原告向本院第一次起诉时起即2017年5月8日起计付利息，按照5.19合同中约定的利息标准，酌情予以保护。关于原告主张的优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，云城公司于2016年9月停工，其行使优先受偿权的期间已经经过，故对云城公司主张对建设工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及上述法律之规定，判决如下：一、被告奔腾科技实业集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告赤峰云城建筑工程有限公司工程款6,378,699.86元及利息（自2017年5月8日起以6,378,699.86元为基数按照月利率10‰的标准计付至清偿之日止）；二、驳回赤峰云城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62062元，鉴定费114700元，合计176762元（原告已预交），由原告负担6928元，被告负担169834元，被告负担部分于本判决生效后十五日内给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 杨宁宁人民陪审员 张秀梅人民陪审员 任丰利 二〇二〇年八月三十日书 记 员 张 岩