广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4593号上诉人（原审原告）：梁敬均，男，汉族，1980年3月16日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：谭振恩，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新元素板业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李绍均，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：简述，广东泽康律师事务所律师。上诉人梁敬均因与被上诉人广东新元素板业有限公司（以下简称新元素公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回梁敬均的诉讼请求。本案免交案件受理费。”上诉人梁敬均不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销原审判决，改判新元素公司向梁敬均支付经济补偿金135888元；2.本案二审诉讼费用由新元素公司承担。事实与理由如下：一、梁敬均已于离职时明确提出经济补偿要求。首先，梁敬均在劳动仲裁庭审时已明确于2019年7月25日以“被申请人（新元素公司）对其降职降薪”为由提出解除劳动关系，而新元素公司也确认双方的劳动关系于2019年7月25日解除，由此可见，梁敬均已在离职时明确提出经济补偿金的主张。其次，梁敬均自向人社局以新元素公司降职降薪为由提出赔偿后，未再回新元素公司处工作，虽然梁敬均曾提出请假，但其请假实际为处理劳动争议，请假亦未获新元素公司许可，此后梁敬均一直向新元素公司主张经济补偿，其已以实际行动明确解除劳动关系并要求经济补偿。最后，法律并未规定经济补偿主张必须在离职时提出，在本案双方当事人均确认劳动关系解除的时间为2019年7月25日的前提下，应查清解除劳动关系的原因，而本案劳动关系解除的原因明显为新元素公司单方调职降薪，未按合同提供劳动条件，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，新元素公司应向梁敬均支付经济补偿。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，恳请二审法院支持梁敬均的上诉请求，依法改判。另外，梁敬均于二审庭审提交了书面的上诉补充意见：一、2019年7月23日B-19-0016《关于梁敬均的岗位异动通知》已经有效送达给梁敬均。该调岗并非新元素公司生产经营的合理需要，导致梁敬均工资收入水平明显下降且具有侮辱性，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款规定的未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。1.一审查明2019年7月23日，新元素公司作出B-19-0016岗位异动通知。新元素公司在一审庭审中对该通知的真实性、合法性及关联性无异议（见一审判决第四页第二行），虽新元素公司主张该调岗执行时间为2019年8月1日，但该通知已经有效送达给梁敬均是事实。2.新元素公司于2019年8月1日向梁敬均邮寄B-19-0018通知函，声称暂不对梁敬均进行调岗，但新元素公司提交的通知函内容与梁敬均实际收到的通知函内容不同，梁敬均对新元素公司提交的通知函真实性不予认可。且该通知函收件时间为2019年8月1日晚上7点14分，签收时间为2019年8月2日早上9点52分，其时调岗已经执行，加之梁敬均已于2019年7月24日到劳动部门主张权利，新元素公司更确认双方劳动关系于2019年7月25日解除，因此该通知函不应对梁敬均发生法律效力。3.新元素公司未经与梁敬均协商一致将梁敬均从班长（主管）调动为普通员工岗位，且从新元素公司提供的叉车组工资表可以看出，调岗后的工资收入明显下降，达到两千多接近三千元，新元素公司2019年7月23日的调岗属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款规定的未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。二、梁敬均离职原因是新元素公司未按合同提供劳动条件，新元素公司应向梁敬均支付经济补偿。1.梁敬均接到调岗通知后当即表示不同意，并于2019年7月24日到劳动部门要求新元素公司支付经济补偿，此后未再返回新元素公司处上班，最后因劳动部门调解不成，梁敬均提起仲裁并主张劳动关系自2019年7月25日起解除，因此，梁敬均从一开始即主张解除劳动关系并要求经济补偿。2.新元素公司已确认双方劳动关系于2019年7月25日解除，在双方对梁敬均的离职原因均未举证证明的情况下，应认定由新元素公司提出，双方协商一致解除劳动关系，新元素公司亦应向梁敬均支付解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人新元素公司答辩称：一、新元素公司从未将梁敬均调任为叉车组普通员工，梁敬均无权以违法调岗为由主张经济补偿金。首先，根据《关于梁敬均的岗位异动通知（B-19-0016）》记录的内容显示，梁敬均调岗安排的实施时间是2019年8月1日，而梁敬均早在2019年7月25日已提出劳动仲裁申请，即在梁敬均提起仲裁之时，新元素公司尚未对其进行调岗，梁敬均仍是叉车组班长。其次，在新元素公司与梁敬均未能就调岗一事达成共识之时，新元素公司已决定暂不对梁敬均进行调岗，新元素公司在2019年8月1日出具的《B-19-0018B号通知函》中再次重申了暂不调岗的决定，梁敬均在8月2日收悉该通知函，知悉新元素公司暂不对其进行调岗后，仍未回岗上班。再次，在2019年8月6日，双方进行劳动调解时，新元素公司曾明确表示暂不对梁敬均进行调岗，希望其尽快回岗上班，但梁敬均坚持与新元素公司解除劳动关系，拒绝回岗上班，最终导致双方未能协商一致。综上，在梁敬均提起本案仲裁之时，新元素公司并未将其调任为叉车组普通员工，即新元素公司并不存在调岗行为，所以梁敬均无权以调岗为由要求新元素公司支付经济补偿金。退一步而言，即使新元素公司将梁敬均调任为叉车组普通员工，也是企业合法行使用工自主权的行为，叉车组组长与叉车组普通员工的工作内容、工作时间、薪酬待遇均是相当的，叉车组组长与叉车组普通员工的工资差额仅在于150元的福利待遇，即并不存在改变劳动条件的情况，因此，即使新元素公司将梁敬均调任为叉车组普通员工，该调岗行为也不属于违法调岗，梁敬均无权以违法调岗为由要求新元素公司支付经济补偿金。二、劳动关系是基于梁敬均单方行使解除权而解除的，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。2019年7月25日，梁敬均向新元素公司提出请假申请，请假事由是“有事”，其时，双方劳动关系仍然存续，梁敬均仍需遵守新元素公司的请假制度，但，梁敬均在其请假申请未经得新元素公司批准时就已擅自旷工，经新元素公司人员多番催促，梁敬均仍未回岗上班。其后，新元素公司多次明确向梁敬均表示，暂不对其进行调岗，希望其尽快回岗上班，但，梁敬均仍坚持与新元素公司解除劳动关系，拒绝回岗上班。因此，双方的劳动关系是基于梁敬均拒绝回岗上班、单方行使解除权而解除的，双方劳动关系解除的情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形。退一步而言，即使新元素公司应支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿金的起算时间也应为2008年1月1日，而非2003年11月23日。综上，梁敬均所提主张缺乏事实与法律的依据，不应得到支持。请二审法院在查明事实的基础上，作出公平公正的裁决，驳回其全部诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议部分的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于新元素公司是否需向梁敬均支付经济补偿金的问题。本案中，梁敬均主张新元素公司违法降职降薪，应向其支付经济补偿金；新元素公司则称系梁敬均拒绝回岗上班，单方行使解除权解除了双方的劳动关系，无需支付经济补偿金。首先，关于新元素公司是否存在降职降薪行为的问题。本案中，新元素公司对梁敬均有两次调岗行为。第一次调岗是新元素公司于2019年6月4日发布《B-19-0015关于曾国健、梁敬均、黎响全、张奇茂岗位异动通知》，梁敬均由原生产中心叉车组主管调任为仓储物流部叉车班组班长，薪酬待遇不变。第二次调岗是新元素公司于2019年7月23日向梁敬均出具《B-19-0016关于梁敬均的岗位异动通知》，内容为：“……原仓储物流部叉车班组班长梁敬均，经过一段时间对其工作进行观察考核，认为其不能胜任班长的职位。现经公司研究决定，由2019年8月1日起，梁敬均由仓储物流部叉车班组班长岗位，调动至仓储物流部叉车班组的普通员工岗位，工资、福利与普通叉车员工一致……异动时间2019年8月1日。”虽新元素公司主张双方还处于协商阶段，该通知并未对外进行公示，但新元素公司并未提供证据予以证明其主张，且该通知已经加盖新元素公司的行政专用章，亦已送达至梁敬均，故本院认为该份异动通知已生效，即新元素公司存在降低梁敬均职位的行为。第一次调岗后，双方均确认梁敬均的薪酬待遇不变，即梁敬均虽从主管岗位调为班长岗位，但新元素公司仍是按主管岗位标准发放梁敬均工资。而主管岗位工资的标准，根据双方对真实性无异议的《叉车工序工资方案》显示，新元素公司计件工资分配方式为：从总计件工资提取700元/月补贴给主管；剩余计件工资按系数进行个人分配，而主管岗位与普通员工岗位计件工资系数不同，主管固定为A级1.2，其他人员为A-C级不等，明显主管岗位的薪酬待遇比普通员工岗位高，即新元素公司将梁敬均从班长岗位降至普通员工岗位后，其薪资待遇确实相比调岗前有所降低。虽新元素公司辩称该《叉车工序工资方案》并未实际执行，但该方案已经公司相关人员审核批准，本院对新元素公司该主张不予采信。综上，新元素公司确实存在降低梁敬均职位与薪酬待遇的行为。其次，关于新元素公司的降职降薪行为是否合理的问题。根据《B-19-0016关于梁敬均的岗位异动通知》显示，新元素公司认为梁敬均无法胜任班长岗位故将其调为普通员工岗位，但对此新元素公司未能提供确实充分的证据证明梁敬均存在不能胜任班长岗位的情况及其该降职降薪行为具有合法合理性，应承担举证不能的法律后果。第三，双方确认在新元素公司向梁敬均出具《B-19-0016关于梁敬均的岗位异动通知》后，梁敬均于次日到佛山市南海区人力资源和社会保障局西樵分局申请劳动争议案件调解，以新元素公司降职降薪为由要求经济补偿金，在调解中，梁敬均明确要求解除双方劳动关系。即梁敬均在要求解除双方劳动关系时已明确向公司提出经济补偿金的请求，原审法院认为梁敬均在离职时未明确提出经济补偿金请求属事实认定错误，本院予以纠正。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，梁敬均有权要求新元素公司向其支付经济补偿金。梁敬均上诉请求新元素公司应向其支付经济补偿金合法有据，本院予以支持。二、关于经济补偿金的数额问题。本案中，双方在原审中均就梁敬均离职前十二个月月平均工资提交了相应证据，梁敬均就此提交了工资条、中国建设银行银行流水以及南海农商银行银行流水，新元素公司就此提交了工资表以及工资支付记录。首先，梁敬均提交的工资条并无新元素公司盖章也无其本人签名，且新元素公司对该份工资条的真实性不予确认，本院无法确认该份工资条的真实性，故该份工资条不能作为认定梁敬均离职前十二个月月平均工资的依据。对于梁敬均提交的银行流水，新元素公司对该银行流水的真实性予以确认，故本院对该银行流水予以采信。其次，新元素公司提交的梁敬均确认真实性的工资表能与梁敬均提交的银行流水相对应，故本院对新元素公司提交的工资表予以采信，虽梁敬均主张有部分月份新元素公司是通过现金与转账的方式发放工资，但就此梁敬均未能提供相应证据予以证明，应承担不利后果。另，双方均确认新元素公司分两笔转账支付梁敬均2019年2月的工资，故梁敬均2019年2月的工资为9079.89元。综上，结合新元素公司提交的工资表以及梁敬均提交的银行流水，以及双方均确认梁敬均于2019年7月25日离职的事实，经核算，2018年7月至2019年6月期间，梁敬均的平均工资为7042.32元[（8276.9元+9552.6元+4413.3元+4404.4元+4605.5元+4675.9元+5366元+9079.89元+8708.1元+9269.3元+8193.3元+7962.7元）÷12]。双方均确认双方于2003年11月23日至2019年7月25日期间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的计算年限应从梁敬均入职时开始计算，新元素公司主张应从2008年1月1日起算无法律依据，本院不予支持。综上，新元素公司应向梁敬均支付经济补偿金合共112677.12元（7042.32元×16个月）。梁敬均上诉主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27570号民事判决；二、广东新元素板业有限公司于本判决生效之日起十日内向梁敬均支付经济补偿金112677.12元；三、驳回梁敬均的其他诉讼请求。如广东新元素板业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件免收受理费，二审案件受理费10元，由广东新元素板业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月三十一日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升