广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3656号上诉人（原审原告）：中农利众科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：何仕苏，任董事长。委托诉讼代理人：徐梦迁，广东昊法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：项杨，男，汉族，1962年10月28日出生，住江苏省南京市。上诉人中农利众科技有限公司（以下简称中农利众公司）与上诉人项杨因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初25128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告中农利众科技有限公司与被告项杨在2017年9月8日至2019年5月31日存在劳动关系；二、原告中农利众科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告项杨支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元；三、原告中农利众科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额196188.18元；四、驳回原告中农利众科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告中农利众科技有限公司负担。”中农利众公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判中农利众公司与项杨在2017年9月8日至2019年5月31日不存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判中农利众公司无须向项杨支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元；3.撤销原审判决第三项，改判中农利众公司无需向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额196188.18元；4.本案一、二审费用全部由项杨承担。事实与理由：一、本案讼争双方之间不存在基于劳动关系的考勤管理关系，一审判决认定事实错误。根据相关法律法规，劳动关系的成立，关键是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理”。本案中，相关证据已反映，本案讼争双方的实际关系不是劳动关系，而是劳务关系，一审法院对本案事实认定错误。本案的中农利众公司《员工手册》真实性及其内容，已经由一审法院查证及认定：“原告（中农利众公司）提交的微信群信息、《员工手册》咨询及公示打印件……能够与被告提交的证据以及双方在庭审中的陈述互相印证，故予以采信”。而中农利众公司的《考勤管理制度》内容，已经在《员工手册》的明文记载:“一、公司员工必须自觉遵守劳动纪律，按时上下班，不迟到，不早退，工作时间不得擅自离开工作岗位，外出办理业务前，须经本部门负责人同意；部门经理及以上人员外出时，需向行政办公室说明去向，特殊情况经总经理同意。二、公司实行8小时工作制，标准工作日为一周五天，周一至周五，周六、周日为公休日。三、工作时间为上午8:30至12:00,下午13:30至18:00。”(具体内容见《员工手册》第7页）根据相关法律规定，劳动关系的成立，需要考察“用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理”。如果项杨是中农利众公司的员工，那么其显然应当遵守已被一审法院查证认定的本案《员工手册》规定及中农利众公司《考勤管理制度》的规定。但事实上，项杨自始至终从未遵守过中农利众公司的《员工手册》考勤制度规定及上下班时间规定，其不受中农利众公司劳动管理，同时，中农利众公司也从未对其有任何考勤管理行为，因此讼争双方的关系显然不是劳动关系。在本案中，本案讼争双方之间不存在基于劳动关系的考勤管理关系，项杨从未举证中农利众公司对其存在任何的考勤管理及考勤行为，而中农利众公司因为从未对其进行劳动管理及考勤，当然也不存在举证相关考勤行为的条件。明显地，本案讼争双方关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）款的关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”和“劳动者受用人单位的劳动管理”的明文规定。因此，本案讼争双方之间根本不存在真实的劳动关系，而只是存在劳务关系，在此过程中，项杨为中农利众公司只是提供合作项目介绍劳务及提供管理咨询服务而已。一审法院错将讼争双方的劳务关系认定为劳动关系，依法应予纠正。二、本案已有多组证据明确证明讼争双方实际关系为劳务关系，但一审法院故意忽略且不作任何评判，明显偏袒项杨，依法应予纠正。1.项杨自行参加历时12天的“沿海丝路行”活动，且该活动的所谓“500亿美金采购大单”是项杨本人出的“文案”，己经充分证明项杨本人不仅仅是为中农利众公司提供劳务活动，还为其他机构其他单位提供劳务活动。对此，本案项杨向法庭提交的补充证据的群聊信息中，明确显示，2017年12月8日，该微信群聊中转发了一篇文章及网页链接：“[新]卞洪登博士：沿海丝路http://www.legendsnet.net/h......”之后，有人回复信息为：“@何仕苏，这500亿美金采购大单是项总给他出的文案。”项杨本人也在群聊中，对上述信息未作否认，庭审过程中，其也对此进行自夸。在本案庭审过程中，项杨本人也认可该“沿海丝路行”活动的所谓“500亿美金采购大单文案”为其策划，且项杨本人还直接连续12天自行参与了该所谓的“沿海丝路行”活动。明显地，项杨本人不仅仅是为中农利众公司提供劳务活动，还为其他机构及其他单位提供劳务活动。事实上，据中农利众公司所知，项杨一直为不同机构提供劳务行为及劳务活动，其持续时间相当长，其本人在最近四五年中，一直都是以为不同机构提供劳务服务，索取及赚取相关费用。本案“沿海丝路行活动在深圳喜获圆满成功”网页打印件、照片摘录及照片打印件，一审法院已经依法认定该相关证据的真实性，但对该组证据反映的项杨为他人提供劳务活动的事实，却不作任何评判，显属故意遗漏事实，故意忽略认定本案真实事实，依法应予纠正。2.项杨自行安排3个工作日外出考察肇庆金怡生态农业科技有限公司（简称肇庆金怡公司）台山农业基地项目的行为，以及该公司作出的明确陈述，已确实充分证明项杨并非中农利众公司员工身份，能证明本案讼争双方关系并非劳动关系。一审法院认为：“原告（中农利众公司）提交的肇庆金怡公司《情况说明》复印件及相关考察照片，被告有异议，但确认曾参与该次考察，本院对该事实予以确认，但对于《情况说明》中的其他陈述因无证据佐证故不予采信”。一审法院已对项杨“曾参与该次考察（即：肇庆金怡公司台山项目考察）”的事实“予以确认”，但其后却认为“《情况说明》中的其他陈述因无证据佐证故不予采信”，显属故意忽略并错误认定本案事实。在本案中，项杨确曾参与肇庆金怡公司台山项目考察，其考察日期为2018年8月29日（星期三）至31日（星期五），合计三天，均为法定工作日。而项杨在本案中口口声声自称是中农利众公司的员工及所谓“副总裁”，但本案中没有任何证据反映中农利众公司曾安排其在2018年8月29日至31日的三个工作日“参与该次考察”。同时，如果项杨为中农利众公司的员工，且是所谓的副总裁身份，那么在中农利众公司没有安排项杨参与所谓“该次考察（即：肇庆金怡公司台山项目考察）”的情况下，因为其在3个工作日内离岗，依据中农利众公司员工手册规定及相关的考勤管理制度规定，项杨应当履行公司规定并办理相应的请假手续。本案中，中农利众公司员工手册中的《考勤管理制度》已明确规定：“……(工作时间）部门经理及以上人员外出时，需向行政办公室说明去向，特殊情况经总经理同意”。同时，本案《员工手册》第五条也规定：“员工符合下述情况之一的属于严重违反公司劳动纪律，公司可以依照劳动法和《聘用合同》的规定单方面解除双方的劳动合同关系，并且不支付辞退补偿金：……未履行公司规定请假手续不到岗或超过请假期5天不到岗也未有任何书面说明的”（见手册第2-3页）。但在本案中，既然一审法院已认定项杨是中农利众公司员工，但却对其擅自离岗3天而无需遵守中农利众公司《考勤管理制度》以及不需要提供任何请假审批手续而自行外出考察等行为，不作任何评判，显属故意忽略本案事实真相。如前所述，正因为项杨不是中农利众公司的员工，不在中农利众公司实际任职，因此其在2018年8月29日至31日的三个工作日“参与该次考察（肇庆金怡公司台山项目）才不属于离岗行为，也无需向中农利众公司告假或请示，而基于讼争双方仅为劳务合作关系的事实，中农利众公司本身当然也无权对项杨进行任何的劳动管理。而本案肇庆金怡公司在《情况说明》中的陈述，包括项杨要求支付合作项目介绍劳务经费及后期合作服务费等，均能与本案项杨的行为形成证据链并相互印证，能确实充分证明本案讼争双方的实际关系为劳务关系，而不是劳动关系。该《情况说明》的陈述，也再次证明，项杨本人不仅仅是为中农利众公司提供劳务活动，还为“中国桑产业协会”（即中国林产工业协会桑产业分会）等其他机构及其他单位提供劳务活动。但一审法院却以“《情况说明》中的其他陈述因无证据佐证故不予采信”轻轻带过，对《情况说明》陈述的真实事实及项杨行为所反映的真实事实视而不见，故意忽略，导致错误认定本案事实。显然地，一审法院将本案讼争双方的劳务合作关系错误地认定为劳动关系。三、一审法院一方面认定本案讼争双方为劳动关系，另一方面却对项杨选择性认为其无需遵守《员工手册》规定的行为视而不见，明显错误认定本案事实。庭审过程中，中农利众公司向项杨发问“假如你是公司员工，那公司的员工手册是否适用于被告（项杨）？”，项杨回答为“公司的有法律效力的规定我都会遵守”；之后，中农利众公司问“员工手册你认为有无效力？”，项杨则答“有异议，因为没有经过民主过程制定。”本案中，在项杨提起仲裁前，其从未以任何方式对中农利众公司的《员工手册》规定提出过异议，但在庭审过程中，其意识到如果其主张自己为公司员工，那么因为其从未参加中农利众公司的公司考勤，也从未遵守中农利众公司的规章制度及考勤制度，那么显然会对其不利，因此在庭审问答中，当庭编造了所谓的异议理由“没有经过民主过程制定”。但事实上，如果项杨为中农利众公司员工，那么中农利众公司的《员工手册》规定，当然适用于项杨。对此，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条有相关的明确规定：“规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”而本案中农利众公司的《员工手册》第五条规定：“员工符合下述情况之一的属于严重违反公司劳动纪律，公司可以依照劳动法和《聘用合同》的规定单方面解除双方的劳动合同关系，并且不支付辞退补偿金：……未履行公司规定请假手续不到岗或超过请假期5天不到岗也未有任何书面说明的”（见手册第2-3页）；同时，《员工手册》还规定：“1.员工旷工半天或一天，扣除当月绩效，详见公司绩效管理；2.累计旷工两天以上，降职使用或按自动离职处理”（见手册第10页第1-2行）。本案中，如果认定项杨为中农利众公司员工，那么其显然应当遵守中农利众公司的《员工手册》规定，在此情况下，《员工手册》中关于员工旷工的规定，显然也适用于项杨本人。事实上，在本案中，根据相关微信记录及群聊信息，自2017年9月起算至2019年5月31日（期间总计约690天），项杨真正为中农利众公司提供的介绍合作项目劳务工作时间，累计不超过60天，且中间长期断断续续，其余大部分时间（超过630天），根本就没有为中农利众公司办理过工作事宜。因此，如果将本案讼争双方关系按照劳动关系处理，那么项杨未为中农利众公司工作的其余时间，均应视为其有旷工行为并实际旷工（旷工时间包括其自行参加所谓“沿海丝路行”活动及肇庆金怡公司台山项目考察等活动的时间），且均须依照《员工手册》中关于旷工“累计旷工两天以上”而按“自动离职”的规定，依法依规进行认定及处理，并在此基础上计算所谓的应支付工资。按照本案一审法院强行认定双方为劳动关系的情况，那么在本案中，项杨能够计算的工资，也只能计算60天工资，而不是想当然地将项杨的行为视为已是所谓“全勤”，并且还认可其未经任何考察及任何书面认定，自动适用所谓“入职一年后，年薪按对应岗位稳定值……”等所谓薪酬规定。本案中的《高层人员薪酬管理办法》，只是项杨在为中农利众公司提供劳务服务过程中，提供了管理咨询服务，相关的表格，也只是为完善公司制度而模拟制作用于咨询，并非是双方因此实际建立了所谓的劳动关系。另外，在本案中，项杨的所谓“副总裁”身份，本案双方认可的微信记录已经证明，项杨在本案中提交的《在职证明》，其缘由是2017年9月12日，因其办理韩国考察事宜，其在微信中明确请求中农利众公司协助出具，当日项杨发送的微信信息为：“签证补充材料：1.营业执照副本复印件（盖公章）；2.在职证明（盖公章）……烦请今日提供，谢谢配合！”。明显地，该《在职证明》用途仅为中农利众公司协助项杨办理签证事宜，在此过程中提供“配合”行为，但项杨却在事后，以非法手段骗取及收集该《在职证明》，用于证明其所谓副总裁身份，可见其处心积虑隐瞒本案事实真相，依法不应纵容。因此，根据本案事实，基于项杨只是为中农利众公司提供劳务服务，且从未遵守中农利众公司《员工手册》考勤规定，而中农利众公司也从未对项杨作出劳动管理，本案讼争双方的实际关系，应当依法认定为劳务关系，才是符合日常生活常理的认定。显然地，一审法院的认定“……被告自2017年9月8日起以副总裁的身份为原告提供劳动，且提供的劳动是原告业务的组成部分，被告并向原告管理人员汇报工作、接受原告管理人员的管理，而原告则按月结算被告劳动报酬，原、被告之间的法律关系符合劳动关系的特征”，明显违背本案事实真相，也不符合日常生活常理，一审法院因此作出的错误事实认定，依法应予纠正。四、项杨以何身份、在何单位连续购买社保的事实，也是认定本案事实真相的关键，一审法院对此查明事实不清，事实认定错误，依法应予纠正。关于项杨的社保问题，在本案庭审过程中，中农利众公司向项杨发问“被告你在哪个单位购买社保？”，项杨回答为“我自己个人在南京购买社保”；之后，中农利众公司问“被告你有无以任何形式向原告提出为你购买社保？”，项杨则答“有，多次提出”。明显地，项杨对有关社保问题谎话连篇，完全不符合案件事实及日常生活常理。首先，项杨最近7、8年且直至本案诉讼之日，其一直在江苏省南京市购买社保。其次，根据本案双方举证情况可知，项杨作为一个极有心计及极有证据收集意识的当事人（如处心积虑收集仅用于签证用途的《在职证明》等），如果其确实为中农利众公司的公司员工，且确实如项杨所答复的“多次提出（要求公司为其购买社保）”，那么，本案中肯定会有相关的电话记录、短信记录或者微信记录证明此事实，相关的记录也会已经发送给中农利众公司的公司法定代表人、公司总裁或总裁助理或公司财务等人，因此而产生的相关记录，完全能够举证证明项杨所答复的已“多次提出”购买社保的所谓事实。第三，如项杨确实为中农利众公司员工，本案《员工手册》对于员工购买社保有明确规定，项杨早已明知其是否应当作为中农利众公司员工并购买社会保险，其从未举证曾提出购买社会保险要求，恰恰反证其本人自始至终知悉其并非中农利众公司员工。中农利众公司《员工手册》第十条规定：“根据国家有关规定，公司将为符合条件的员工办理社会保险……凡符合参保条件的员工都可享受社会保险。因员工个人原因暂无法参加保险办理的，需提出书面申请，经总经理批准，报行政人事部备案，公司不承担相应责任。员工参加社会保险的条件：1.公司正式员工；2.不存在有其他单位同时为其办理上述社会统筹保险;……”（具体内容见本案员工手册第9页）。本案中，在明知本案《员工手册》对于员工购买社保有明确规定的情况下，项杨对于其所谓的已“多次提出”购买社保的虚假陈述，没有提供任何的证据证明；项杨此举，恰恰反证证明，其从一开始就知道，其本人自始至终未与中农利众公司之间形成过真正的劳动关系，双方的真实关系仅为劳务关系，因此其根本就无权要求中农利众公司为其购买社保，也正因如此，项杨本人也确实从未以任何方式要求过中农利众公司为其购买社保。基于以上理由，在本案讼争双方的关系实际为劳务关系，才符合本案事实真相，才符合日常生活常理。但一审法院对此关键问题只字不提，并对本案事实作出完全错误的认定，依法应予纠正。另又补充称，本案中，项杨一直个人在南京购买社保，如果其认为其是中农利众科技有限公司的正式员工，在明知公司的制度的情况下，其当然可以通过公司参加保险，但恰恰因为其明知其身份为提供劳务活动的身份，不符合员工手册的参保条件，所以，项杨从未以任何方式，包括书面、口头、微信等让中农利众科技有限公司为其办理社保手续。从项杨对待其社保手续问题的行为来看，也能证明双方确实是不存在劳动管理与被管理的关系，本案双方的关系实际上是劳务关系，这才符合生活常理。五、审理劳动案件，应当平等保护用人单位及劳动者的权益，而不能一味偏袒劳动者，甚至故意偏袒劳务提供者，因此导致的偏袒及偏见错误认定，依法应予纠正。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》中，在其第一条己经开宗明义规定：“人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益……等原则。”本案中，项杨的实际身份为其个人向中农利众公司提供劳务服务及管理咨询服务，项杨并不是提供通常劳动管理法规中定义的劳动者，不能因为项杨在诉讼中是个人身份，就滥用所谓保护弱者、保护劳动者的处理方法，错误认定本案事实。纵观本案，中农利众公司才是真正的弱者，而项杨，则故意利用相关法律漏洞及双方往来中的一些片面资料，利用提起劳动仲裁的手段，意图敲诈勒索中农利众公司362.93万元(具体见项杨劳动仲裁申请书的3项仲裁请求合计金额)，罔顾其提供的多个项目合作介绍劳务中，没有任何一个项目最终真正达成合作、或进入实际合作运作状态的事实。虽然，中农利众公司在本案中的诉讼地位是用人单位，但项杨并非是普通的劳动者，中农利众公司确实从来没有对项杨进行过劳动管理，而项杨也从未需要遵守及实际遵守中农利众公司的《员工手册》规定及考勤规定。因此，基于项杨只是实际向中农利众公司提供劳务服务及管理咨询服务的事实，基于平等保护讼争双方合法权益的原则，对于本案一审法院的错误事实认定及判决，应依法予以纠正并改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审。项杨二审答辩意见归纳如下：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持；中农利众公司称一审法院判决认定事实错误，是缺乏事实证据及法律依据。项杨也不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.请求二审法院重新计算未签订劳动合同二倍工资差额金额；2.请求法院依法采信项杨提交的：中农利众公司会计发放工资给项杨的微信复印件、Wendy的微信聊天记录、员工欠款明细、中农利众公司支付项杨的工资银行单据、北京办公场所的缴费通知单复印件的证据；3.上诉费用由中农利众公司承担。主要事实与理由归纳如下：一、原审认定中农利众公司应向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额事实是正确的，但计算金额天数错误。原审计算2018年6月20日至6月30日的二倍工资差额为：年薪÷12个月×当月出勤天数÷当月自然天数，即910000元÷12个月×12天÷30天＝30333.33元；实际上6月20日至30日出勤天数应为11天，非12天，所以实际金额应为910000元÷12个月×11天÷30天＝27805.56元,原审多计算了30333.33元-27805.56元＝2527.78元。二倍工资差额应调整为196188.18元-2527.78元＝193660.40元。二、原审判决认为项杨提交的中农利众公司会计发放工资给项杨的微信复印件、Wendy的微信聊天记录、员工欠款明细，中农利众公司支付项杨工资银行单据的证据，中农利众公司有异议，因无证据可予佐证该些证据的来源及真实性，故不予采信。项杨认为一审法院不予采信这些证据不符合客观事实。中农利众大家庭12群是中农利众公司工作群，群里人员均为公司员工；微信Wendy（严瑞云）为中农利众公司会计，核算工资、制作工资单、发放工资等代表中农利众公司行为；这些微信信息记录的使用人就是案件当事人，来源具有合法性，其内容具有真实性；1.中农利众公司提交的证据1显示中农利众公司制定的各项劳动规章制度董事会在此群进行告示，且由中农利众公司自己认可;2.项杨提交的证据：中农利众公司2年的法定节假日放假通知均在此群发布，且中农利众公司已认可的；3.项杨提交的证据：三峡大鲵项目并购董事长工作信息发布及讨论交流在此群，且中农利众公司均已认可的；4.项杨提交的证据材料清单（一）序号4,第6页中农利众公司会计发放工资的微信显示Wendy（严瑞云）及头像，Wendy及头像在中农利众大家庭12群里（右2微信显示时间2018年2月23日）。此证据（微信截图）为项杨与中农利众公司的中农利众大家庭12群（公司员工工作群）的原始证据；5.中农利众公司会计Wendy（严瑞云）核算、制定的项杨工资单及工资发放均按照中农利众公司已认可的《高层人员薪酬管理办法》、《公司人员核算表和福利补贴确认表》审核、制作、发放；项杨提交的中农利众公司会计支付的2018年4月份、5月份工资银行汇款单据（原件复印件）与《高层人员薪酬管理办法》、《公司人员核算表和福利补贴确认表》计算方式及应发工资金额完全一致；注：工资银行汇款单据（原件复印件）证据在项杨向法院提交证据材料清单（一），序号4，第2、3页。6.项杨提交的中农利众公司会计发放工资给项杨的微信复印件、Wendy的微信聊天记录，均为项杨与中农利众公司会计原始证据；微信中显示的三次（支付工资）的银行汇款是客观事实,具有真实性；7.项杨提交的中农利众公司支付工资的银行汇款单据原件复印件，单从三次银行汇款单据（原件复印件）本身特质就应具有真实性。8.项杨提交的中农利众公司会计发放工资给项杨的微信复印件、Wendy的微信聊天记录显示：项杨与中农利众公司员工（会计）、支付工资信息及聊天时间在涉案事实的时间段内、信息内容清晰明确具有完整性而且能够反映当事人想要证明的事实。9.中农利众公司总裁吴震宇中农利众公司已认可（工商局注册备案）；中农利众公司支付总裁吴震宇2018年4月份工资银行汇款单据（原件复印件）与项杨2018年4月份工资银行汇款单据显示的10日是中农利众公司工资发放日，用途是员工4月份工资，付款人均是何有强。10.中农利众公司在劳动仲裁审理期间是被申请人，项杨就向仲裁委员会提交此证据，中农利众公司在劳动仲裁开庭审理质证过程中也没有提交任何证据，只是陈述；项杨与中农利众公司共同提交的北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（京东劳人仲字（2019）第2949号）裁决书第5页显示：认可与Wendy微信聊天记录的真实性，但称代理人不掌握Wendy的身份，公司职员在处理劳务费时误将劳动报酬混淆。11.一审法院开庭审理中农利众公司对于项杨提交的证据质证过程中，中农利众公司只是陈述有异议，并没有提供任何证据材料来佐证异议的事情。12.一审庭审没有采取项杨提交的这些微信原始证据复印件与项杨手机中的原始数据进行对照复核。综上，项杨提交的微信（截图）信息显示双方界面清晰完整，借助微信号不可更改的特点，结合个人信息界面中显示的头像等聊天记载的信息，可以判断出双方当事人的真实身份，严瑞云（微信Wendy)属中农利众公司会计，其核算工资、制作工资单、发放工资属中农利众公司行为；项杨与中农利众公司会计之间微信全部是关于发放工资一事；在中农利众公司没有提交任何证据佐证自己提出的异议的情况下，而且庭审也不采信项杨提交的此微信原始证据复印件与项杨手机中的原始数据进行对照复核，单凭中农利众公司的陈述法院就不予采信项杨提交的证据，何况这些微信证据已经具备了关联性、合法性、完整性。一审法院本应该对照复核此证据，再根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系；故请求法院依法采信项杨提交的中农利众公司会计发放工资给项杨的微信复印件、Wendy的微信聊天记录、员工欠款明细、中农利众公司支付项杨工资银行汇款单据的证据。三、原审判决认为项杨提交的北京办公场所的缴费通知单复印件，中农利众公司有异议，因无证据可予佐证该些证据的来源及真实性，故不予采信。项杨认为一审法院未采信此证据不符合客观事实。1.中农利众公司已经认可此场所是其租用的，但称是作为其他所用，那么中农利众公司缴纳租用此场所的租金及相关费用应理所当然的；2.项杨在此场所办公，每月收到业主要求租用单位缴纳费用清单单据是很正常的事情；3.项杨提交的缴纳费用清单是复印件；法官本应该与原件复核，而一审庭审并未进行复核，中农利众公司也未提交任何证据；4.中农利众公司已认可项杨向法院提交证据材料清单（一）：序号8第8页，项杨持有的中农利众公司北京办公室门禁卡、电梯卡。综上阐述，法院不予采信此证据不符合客观事实。法律依据如下：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、第六十四条、第六十五条的规定。故请求法院依法采信项杨提交的北京办公场所的缴费通知单复印件的证据。故此上诉要求法院采信项杨的上诉请求。中农利众公司二审答辩称：第一，项杨的上诉理由根本不存在事实基础，该上诉是基于双方具有劳动关系的情况下出现的计算问题，但双方根本不存在劳动管理和被管理的关系，不存在计算工资差额以及计算错误的问题，因此其上诉理由不能成立。第二，项杨答辩中所提到的一些证据也根本没有反映出其与中农利众公司之间存在劳动管理与被管理的关系，劳动关系的特征是劳动者要遵守公司规章制度，然后根据其入职职位，有具体的岗位职责和工作内容，有需要报告的上级人员，本案中没有任何证据能表明其具体的岗位职责、工作内容以及需要报告的人员。本案在仲裁及一审阶段，项杨一会说是总经理吴镇宇安排他的工作，一会又说公司的董事王道龙也安排他的工作，后来又变成了中农利众公司法定代表人安排他的工作，项杨说不清楚到底是谁管理他。另外，项杨在答辩状中说到与公司董事一起去台山考察，但没有任何证据显示中农利众公司有安排过项杨去考察，按照其职位，项杨应该有一个直接上级，但项杨都说不清楚谁管理他。假如存在劳动关系，必然存在上述事实。所以，根据本案事实，不应当以所谓劳动法规保护劳动者的原则来做事实的判断，本案是平等主体的问题，适用合同法，而不是劳动合同法。这是劳务合作关系，事实上就是项杨介绍业务，中农利众公司洽谈成功之后，按项目标金额的千分之五给项杨计算提成，但项杨介绍的业务没有一个谈成功的。本案的证据也反映出项杨本人为多个单位提供劳务工作，包括本案中出现的中国林产工业协会桑产业分会，项杨在里面有一个明确的挂职，所谓的办公室秘书或者秘书长，项杨自己也提过，长期跟着会长任荣荣到处活动。另外，本案案外人肇庆某公司提交了情况说明，一审法院对肇庆公司的情况说明认定一部分，不认定另一部分，但这是一个考察活动整个事实的情况说明，因此，我方认为本案的证据已经反映出双方是劳务关系，不适用劳动法，而应当适用合同法及其他劳务关系相关规定。二审期间，项杨提交证据材料如下：1.何有强的微信个人名片截图复印件，证明何有强与中农利众公司的关联性，中农利众公司会计发放工资给项杨微信证据真实性；2.项杨与“中国林产工业协会桑产业分会会长任荣荣教授”微信聊天截图复印件，证明项杨未为该分会提供劳务活动；3.项杨的《社保个人参保缴费证明》，证明项杨自己购买社保。中农利众公司对上述证据材料经质证称：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，因为没有原件，中农利众公司不能核实微信上该人的身份；且项杨在二审提交新证据不符合法律规定。即使这些证据是真实的，也无法反映其与中农利众公司存在劳动关系，如果其补充的证据2是真实的，恰恰证明项杨一直为任荣荣教授提供劳务或者其他工作服务。对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明内容中农利众公司也认可，但认为证明内容不完整，中农利众公司认为这份证据恰恰证明项杨从一开始就知道自己不符合公司员工参保条件，因此，其从主张的所谓的入职日期都是自己购买社保，从未以任何方式向公司提出需要购买社保，作为公司方，因为双方是劳务关系，中农利众公司也不会主动为其购买社保，其也没有以任何方式向中农利众公司要求购买社保。本院认证，项杨二审期间提交的上述证据材料1和2，均为微信上的截图，没有其他确凿的证据佐证其真实性和相对人员的身份，而中农利众公司对其真实性也不认可，故不能作为本案的定案依据；对于证据材料3项杨的《南京市企业职工社保个人参保缴费证明》的真实性予以确认，据此显示项杨于2017年9月至2020年4月期间在南京市是以个人参保形式购买社会保险。中农利众公司二审期间申请本院调查项杨于2010年1月至2017年8月的社保参保信息记录。因该期间项杨的社保参保信息记录与本案争议焦点没有关联性，中农利众公司该申请调查，本院不予允许。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。二审阶段审理的范围仅限于双方当事人已经过了劳动仲裁裁决，并经过了一审审理判决后，当事人尚不服提出上诉的诉求。至于未经劳动仲裁和一审审理的上诉请求包括不能成为诉讼请求的主张，不属于二审应予审理并作出裁判的诉求。如上项杨的上诉请求2并不是独立的诉讼请求，实际是项杨对于原审法院对其提交的证据不予采信提出异议。经查，项杨一审提交的“原告支付被告工资银行单据、原告公司会计发放工资给被告的微信复印件、Wendy的微信聊天记录、员工欠款明细、议程、财务尽职调查约定书、北京办公场所的缴费通知单复印件、北京办事处资料复印件、全国雷锋文化中心聊天截图打印件3页”等，该些证据材料由于是复印件或微信聊天截图打印件，证据材料不能体现其真实性，又没有其它确凿证据可以佐证该些证据的真实性；项杨本人不管在上诉书、还是二审答辩等虽然冗长、累赘予以陈述，也未能清晰、条理有据地证明该些证据材料的真实性。项杨作为提交该些证据的一方，理应负有义务举证其所提交的证据材料是真实的，但因项杨未能尽此该义务，而中农利众公司对该些证据的真实性又不予认可，故原审法院对此不予采信正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.2017年9月8日至2019年5月31日期间项杨与中农利众公司之间是否存在劳动关系；2.中农利众公司应否向项杨支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元、中农利众公司应否向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额196188.18元。就此，本院论述如下。一、关于2017年9月8日至2019年5月31日期间项杨与中农利众公司之间是否存在劳动关系的问题。双方当事人实际对于该期间项杨向中农利众公司提供劳动这一事实均无异议，中农利众公司主张双方仅是劳务关系而不存在劳动关系；而项杨主张双方是劳动关系。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，项杨自2017年9月8日起以副总裁的身份入职中农利众公司，提供劳动，且其提供的劳动是中农利众公司业务的组成部分。证据方面体现在项杨与何仕苏等人的微信聊天记录、中农利众公司出具的《在职证明》、中农利众公司印制人员名单及微信聊天记录、中农利众公司的会议通知和会议记录、项杨《辞呈》、中农利众公司已向项杨支付报酬《项杨工资表》和工作报销信息、参与考察桑产业投资合作项目、三峡大鲵项目等等，可以表明项杨向中农利众公司管理人员汇报工作并接受中农利众公司管理人员的管理，而中农利众公司也按月支付项杨报酬。从现有证据分析双方当事人之间的法律关系符合劳动关系的法律特征。中农利众公司主张双方之间仅为劳务关系，不属劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张，原审法院对此不予采纳正确，本院予以维持。虽然项杨曾于2018年5月向中农利众公司提交辞呈，提出辞去一切职务，但中农利众公司对项杨的辞职申请并未予以审批，且在之后项杨仍继续为中农利众公司提供劳动，故原审法院对中农利众公司主张双方劳动关系于2018年5月解除不予采纳正确。本案现有证据也无显示双方在2019年5月31日之前已解除了劳动关系，故原审法院确认双方在2017年9月8日至2019年5月31日存在劳动关系，本院予以确认。二、关于中农利众公司是否应当向项杨支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元的问题。2017年9月8日至2019年5月31日期间双方存在劳动关系，依照《广东省工资支付条例》第十条的规定，中农利众公司应足额向项杨支付其在职期间应得劳动报酬。中农利众公司作为用人单位负有义务证实其员工的工资收入和支付情况。本案中，中农利众公司并未能提交确凿证据证明项杨在职期间未能尽职、缺勤等事实，存在无需支付工资或足月工资的情形，应由中农利众公司负举证不能的不利后果。中农利众公司的《高层人员薪酬管理办法》已经明确载明“集团副总裁年薪初始值为91万元、稳定值为140万元……员工入职一年内，年薪按对应岗位初始值；入职一年后，年薪按对应岗位稳定值……在具体确定某一职位的年薪时，年薪级等是参考值，但原则上年薪不能低于最低值，也不能高于最高值，范围内其他值均适用……年薪总额=基本年薪+绩效年薪……集团副总裁基本年薪权重为60%、绩效年薪权重为40%……基本年薪按12个月计算，平均到每月发放，以银行转账或现金形式全额发放……试用期薪酬按核定年薪的80%支付……业绩年薪按12个月计算，平均到每月，根据月度绩效情况，预发30%，年度做最终结算……高层管理人员各级别的专项福利包括：副总裁车辆补贴2000元/月、副总裁通讯费800元/月”。中农利众公司《公司人员薪酬核算表和福利补贴确认表》显示项杨入职第一年初始年薪为91万元、入职一年后年薪为140万元；2018年1月1日起每月车辆补贴2000元、通讯费800元、住房福利2300元。中农利众公司于2019年7月发送《项杨工资表》给项杨，该表载明“2017年12月8日转正”。综上，经折算，扣除双方确认中农利众公司已经支付给项杨的240400元后，项杨主张中农利众公司还应向其支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元并未超出双方约定的劳动报酬计算方式和金额，故原审法院对项杨该主张予以采纳正确，本院予以维持。故中农利众公司上诉主张无需向项杨支付2017年9月8日至2019年5月31日工资差额1719206.67元，本院不予采纳。三、关于中农利众公司是否应向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额200479元的问题。项杨申请劳动仲裁要求中农利众公司支付2017年9月8日至2018年9月6日未签订书面劳动合同二倍工资差额813900元、2018年9月8日至2019年6月19日未签订书面劳动合同二倍工资差额1096200元，仲裁裁决支持中农利众公司支付项杨2018年6月20日至2018年9月6日未签订书面劳动合同二倍工资差额200479元，项杨并未对该裁决起诉，已服裁。而中农利众公司主张无需向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额200479元。双方当事人在2017年9月8日至2019年5月31日期间存在劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为双方自2018年9月8日起已经订立无固定期限劳动合同；又根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，中农利众公司尚应向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因2018年6月20日至2018年9月6日期间项杨的年薪为910000元，而该年薪对应的每月计薪天数为每月的自然天数，故原审法院参照2018年6月20日至2018年9月6日期间的自然天数，确认中农利众公司应向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订书面劳动合同二倍工资差额194638.89元（910000元/年÷12个月/年×2个月+910000元/年÷12个月/年÷30天×11天+910000元/年÷12个月/年÷30天×6天），原审判决为196188.18元计算有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初25128号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初25128号民事判决第三项为：中农利众科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向项杨支付2018年6月20日至2018年9月6日未签订劳动合同二倍工资差额194638.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人中农利众科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月十九日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升