福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1698号 上诉人（原审被告）：赵智君，男，1965年2月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：刘丹丹，安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊薇，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建省建坤建设工程有限公司，住所地福建省惠安县涂寨镇文笔街镇政府内。 法定代表人：曾清海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张豪，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁华，福建志立律师事务所律师。 上诉人赵智君因与被上诉人福建省建坤建设工程有限公司（下称建坤公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建坤公司向一审法院起诉请求：一、解除建坤公司、赵智君于2016年8月16日签订的《内部责任承包协议书》(下称《承包协议》)；二、赵智君立即向建坤公司支付风险管理费80万元，并向建坤公司支付违约金24万元；三、赵智君向建坤公司移交建坤公司安徽省分公司及建坤公司蚌埠分公司所有经营资料(包括营业执照、两分公司公章及财务章、U盾)；四、赵智君配合建坤公司办理建坤公司安徽省分公司及建坤公司蚌埠分公司的工商注销手续；五、赵智君承担本案诉讼费。审理中，建坤公司变更诉讼请求：一、解除原、赵智君于2016年8月16日签订的《承包协议》；二、赵智君立即向建坤公司支付风险管理费80万元，并向建坤公司支付违约金24万元；三、赵智君向建坤公司移交建坤公司公章备用章、建坤公司安徽省分公司所有经营资料，包括“安徽省分公司营业执照、公章及财务章、两个一代Key(赵智君、徐燕)；移交建坤公司蚌埠分公司所有经营资料，包括蚌埠分公司营业执照、公章及财务章、一个支付密码器、一个K宝(赵智君)、支票(结算业务申请书、转账支票)。四、赵智君承担本案诉讼费。 赵智君上诉请求：请求撤销一审判决第二、三项，并依法改判；一、二审诉讼费用由建坤公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.原审判决认定建坤公司要求赵智君支付风险管理费80万元、违约金24万元，符合法律的规定和双方的约定错误。赵智君与建坤公司虽然于2016年8月16日签订了《承包协议》，赵智君于协议签订后就交纳了第一年的风险管理费30万，赵智君并没有不交纳第二、三年的风险管理费，而是因为赵智君有在建工程尚未完工，工程进度款一直在建坤公司处，建坤公司至今未予返还给赵智君，建坤公司完全可以直接予以抵扣，而建坤公司没有抵扣，建坤公司是恶意诉讼。赵智君的工程款至今仍在建坤公司账户内，不存在不交纳第二、三年风险管理费的情形，亦不构成违约，更不存在支付违约金的情形。2.原审判决认定的“赵智君承包经营期间，持有建坤公司公章备用章及法定代表人备用章及两分公司的相关经营资料，建坤公司要求赵智君返还，于法有据”错误。建坤公司在未通知赵智君的情况下私自变更了两分公司的法定代表人，导致赵智君以建坤公司名义签订的在建工程后续工作无法正常开展，费用无法收取，给赵智君造成了巨大损失。建坤公司的行为对赵智君造成了损害，赵智君有权要求建坤公司配合赵智君将所有在建工程后续工作处理完毕，双方进行交接后，赵智君将公章备用章及法定代表人备用章及两分公司的相关经营资料等交予建坤公司。3.原审判决认定的“赵智君以建坤公司违约未提供一级建筑资质业绩、人员未到位致使其不能投标政府工程为由，提出不应支付风险管理费和违约金的主张，事实理由依据不足，不予支持”错误。建坤公司名下的一、二级建造师都不是其公司正式人员，而是经过中介公司介绍挂靠在其公司名下，建坤公司每年给予其公司名下所有的建造师一定的挂靠费用。在合同履行过程中，所有的建造师都不能实际参与到工程中去，建坤公司在合同签订中还隐瞒了其一级资质业绩造假这一事实，导致赵智君无法投标政府工程，给赵智君造成了巨大的经济损失，建坤公司在合同签订、履行中都有过错，应当适当降低赵智君交纳风险管理费的标准。综上所述，原审判决认定事实错误，原判决显失公正，请二审法院全面查明事实，支持赵智君的上诉请求，依法改判。 建坤公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵智君上诉人第一点没有事实，上诉第二点与本案无关，若赵智君认为建坤公司有工程款未付，应另行主张权利。双方已经解除合同，变更负责人及移交经营材料是合同附随义务。赵智君主张建造师挂靠问题，与客观事实不符。 一审法院判决认定事实：2016年8月16日，建坤公司作为甲方与赵智君作为乙方签订的《承包协议》，约定：……经甲方董事会研究决定，同意乙方以甲方名义在安徽省合肥承办合肥分公司（下称分公司），并将分公司承包给乙方经营管理。一、承包范围：1.安徽省安徽行政辖区内资质允许范围内的业务；2.未经甲方同意，乙方不得兼营业务。二、承包期限：三年。自取得工商行政备案表之日（或签约合同之日起30天）起计算，如需提前终止合同应经双方协商一致同意。三、经营方式：1.乙方在甲方的管理、指导和监督下独立经营，独立核算、自负盈亏、照章纳税，对生产技术、工程质量、安全生产等经营活动负全部责任；2.乙方应向甲方第一年缴纳30万元保底风险管理费，第二年及第三年乙方应向甲方缴纳40万元年风险管理费。第一年的管理费乙方应在2016年9月16日前转账形式向甲方缴交30万元。第二年起管理费乙方应于每一承包年第1个月前全部支付到甲方指定账户。甲方指定账户为开户名：王国明，账号：×××58，开户银行：建设银行清濛支行。若乙方未按照合同约定支付管理费，乙方应向甲方支付违约金，违约金为应付而未付的管理费的30%。3、分公司的工程款转入甲方指定的专用账户（账户名：建坤公司开户行：1351××××0969户名：农业银行泉州经济技术开发区支行）。……六、组织机构和管理，甲方委任乙方的赵智君为合肥分公司的营业执照负责人，实际经营负责人，负责组建分公司管理机构。2.分公司如确有经营需要，拟在承包地区内再设分支机构，应经甲方书面同意方可设立。该区域分支机构所产生的一切费用及责任均由乙方承担。……七、违约责任。八、其他事项。上述合同签订后，赵智君支付建坤公司第一年的风险管理费30万元，第二年、第三年风险管理费均未支付。建坤公司于2019年6月11日提起本案诉讼。 另查明，蚌埠分公司成立于2012年8月7日，2016年9月14日，负责人胡焕弟变更为赵智君。安徽省分公司成立于2016年2月24日，2016年11月4日，负责人由梁小峰变更为赵智君。2017年3月31日，建坤公司与赵智君签订《备用章使用协议》一份，约定主要内容：建坤公司与赵智君双方签订《承包协议》，赵智君作为承包安徽片区的负责人，建坤公司经审批，允许其使用一套建坤公司公司公章备用章及建坤公司法人私章备用章(简称备用章)，备用章以本补充协议下方“备用章盖印区”指定的备用章为准，但建坤公司仅授权赵智君使用备用章于制作投标文书。赵智君承诺章仅用于制作安徽片区投标业务的投标文书。使用期间自本协议生效之日起至主合同到期或主合同提前解除之日止等等。审理中，依建坤公司的保全申请，一审法院于2019年7月19日作出(2019)闽0521民初4987号民事裁定书，裁定：一、查封被申请人赵智君名下位于安徽省蚌埠市龙湖春晓1号楼2单元1层2号〔产权证号：皖(2018)蚌埠市不动产权第0080615号〕房产。期限为三年。二、查封被申请人赵智君名下位于安徽省蚌埠市联盟国际家博城1区6号楼1层17号〔产权证号：皖(2018)蚌埠市不动产权第0085945号〕房产。期限为三年。同年7月26日，本院向蚌埠市不动产登记中心送达民事裁定书、协助执行通知书、委托执行函。诉讼中，赵智君自认在承包经营期间其持有建坤公司公章备用章、建坤公司法定代表人私章备用章；持有安徽省分公司经营资料即公章及财务章、合同专用章各一枚、两个一代Key(赵智君、徐燕)；持有蚌埠分公司经营资料即蚌埠分公司公章及财务章、一个支付密码器、一个K宝(赵智君)、支票。 一审法院认为，建坤公司与赵智君之间于2016年8月16日签订的《承包协议》，是双方真实意思表示,且合同内容并未违反法律法规的强制性或禁止性规定,合法有效,对双方均具有约束力，双方应根据合同约定履行各自的义务。赵智君未按《承包协议》约定支付风险管理费,已构成违约,建坤公司有权主张解除《承包协议》,现赵智君亦同意解除《承包协议》，故建坤公司请求解除《承包协议》符合法律规定,对建坤公司的该项诉讼请求,予以支持。依照我国《合同法》第一百一十四条第一款的约定，建坤公司要求赵智君支付第二年风险管理费、第三年风险管理费80万元并向建坤公司支付违约金24万元，符合法律的规定和双方的约定,予以支持。赵智君承包经营期间，持有建坤公司公章备用章及法定代表人备用章及两分公司的相关经营资料，建坤公司要求赵智君返还,于法有据,予以支持。赵智君以建坤公司违约未提供一级建筑资质业绩、人员未到位致使其不能投标政府工程为由，提出不应支付风险管理费和违约金的主张，事实理由依据不足，不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除福建省建坤建设工程有限公司与赵智君于2016年8月16日所签订的《内部责任承包协议书》；二、赵智君应于判决生效之日起十日内支付福建省建坤建设工程有限公司风险管理费80万元及违约金24万元；三、赵智君应于判决生效之日起十日内返还福建省建坤建设工程有限公司公章备用章及法定代表人私章备用章、福建省建坤建设工程有限公司安徽省分公司经营资料即分公司公章及财务章、合同专用章各一枚、两个一代Key(赵智君、徐燕)、福建省建坤建设工程有限公司蚌埠分公司经营资料即分公司公章及财务章、一个支付密码器、一个K宝(赵智君)、支票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16860元、保全申请费5000元，均由被告赵智君负担，该款应于本判决生效后七日内支付。 二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。 另查明，《承包协议》约定三年经营承包期限，自2016年9月14日起算至2019年9月13日届满。《承包协议》第八条其他事项条款，第2项“承包期满须续签订的，乙方（指赵智君）应在合同期满的30天前向甲方申请，经甲方同意后办理续签手续。逾期不办理的，本合同自行终止”；第3项“乙方承包期满后所承接工程未完工，甲方应在工程款拨付与建设单位往来等方面继续给予办理，但乙方应继续承担质量、安全责任协议书及本合同有关条款约定的责任”等。 赵智君向本院递交两份申请书，申请本院开具调查令以便赵智君的委托诉讼代理人调查如下事项：一是向中国农业银行泉州经济技术开发区调取建坤公司账户（账号：1351××××0969）资金流水等相关材料，以此证明赵智君以建坤公司名义承包工程，业主将工程款汇入建坤公司账户的数额。二向福建省惠安县人力资源和社会保障局调取建坤公司建造师社保缴纳等相关材料。以此证明建坤公司注册的建造师是中介公司挂靠在其名下的，给赵智君造成经济损失，证明建坤公司履行《承包协议》有过错。 本院认为，赵智君以建坤公司名义承包工程的工程款结算，与本案待证事实没有关联性，故本院对赵智君该项申请不予准许。至于赵智君第二项申请是否准许，本院结合焦点予以分析。 二审中，当事人争议的焦点：建坤公司诉请求赵智君支付风险管理费80万元及违约金24万元应否予以支持。 本院认为，根据《承包协议》的约定赵智君应在2017年10月14日前、2018年10月14日前分别将当年风险管理费各40万元汇入建坤公司指定账户，赵智君未履行该义务，建坤公司主张赵智君违约，依据充分。协议履行过程中，本案没有证据证明双方当事人变更风险管理费的交缴方式，即以建坤公司持有的赵智君在建工程进度款抵扣，况且赵智君也没有提供证据建坤公司持有赵智君工程进度款应付而未付的情形，故赵智君主张其未按协议约定足额交付建坤公司风险管理费，不存在违约行为，缺乏事实依据，本院不予采纳。《承包协议》约定经营承包期限在一审法院制作判决书前已届满，双方均无续签协议的意思，双方当事人因《承包协议》产生的权利义务终止。赵智君持有建坤公司相关经营材料、担任案涉两分公司的负责人，已经没有合同依据，建坤公司要求赵智君返还相关经营资料，并变更分公司负责人，合理合法。赵智君如有其所陈述的尚有在建工程，工程款未结算，按双方约定建坤公司在工程款拨付与建设单位往来等方面应继续给予办理，该义务属于建坤公司履行《承包协议》的附随义务，不能成为赵智君拒还建坤公司相关经营资料的抗辩事由。赵智君在承包前应充分了解建坤公司的相关经营资质及人员配置，其再主张建坤公司未提供一级资质业绩、人员致使其无法参加投标政府工程，未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对赵智君要求降低本案风险管理费交纳标准，不予支持。且对其二审期间，申请调取建坤公司建造师社保缴纳等相关材料，本院不予准许。 综上，《承包协议》经营期限届满后，双方当事人的权利义务终止，一审判决解除《承包协议》欠妥，应予纠正。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4987号民事判决第二、三项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4987号民事判决第一项； 三、驳回福建省建坤建设工程有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审受理费16860元，由赵智君负担。一审案件受理费和保全申请费，均按原判予以收取。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年八月三日 书记员  赖俊杰 附：适用主要法律条文和执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。