河南省平顶山市石龙区人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫0404民初223号原告：原告：平顶山市鸿海鑫商贸有限公司，住所地石龙区昌茂大道中段**，统一社会信用代码。法定代表人：魏海艳，该公司经理。委托诉讼代理人：王冰，男，1986年5月21日生，汉族，住平顶山市石龙区，系平顶山市鸿海鑫商贸有限公司股东,系魏海艳的丈夫。委托诉讼代理人：郑凯歌，河南金年华律师事务所律师。被告：何兵辉，男，1986年9月2日生，汉族，住平顶山市石龙区。委托诉讼代理人：赵彩璐，河南武兴律师事务所律师。原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司与被告何兵辉不当得利纠纷一案，本院于2020年7月17日受理后，依法适用简易程序于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王冰、郑凯歌到庭参加诉讼、被告何兵辉及其委托诉讼代理人赵彩璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告何兵辉立即支付欠款共计45074元及利息（利息按照中国人民银行规定的逾期贷款利率从诉讼之日计算至实际履行完毕之日止）的民事责任；2，本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月至2017年1月期间，被告何兵辉在原告经营的平顶山市鸿海鑫商贸有限公司工作期间利用职务便利侵占公司财产，构成职务侵占罪，被告何兵辉在此期间擅自将原告经营的商品赊销，商品不知去向，货款不能收回部分由被告给原告出具欠款凭证，共计45074元至今不能收回。被告何兵辉辩称：1、原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司仅仅依据欠条一个证据，不足以证实被告在任业务员期间已向所涉及商户收回账款或收回货物，且未向公司交账的事实。因为该欠条虽然名为欠条，实际是拿走白票联的证明，何兵辉并不实际欠公司货款，最终仍要以能够查明的商户实际情况为佐证来进行综合判断；2、事实是何兵辉离职后，原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司又聘用了其他人顶替何兵辉的职务，即销货、收回账款或酒品。另外，有证据可以证实，原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司自身管理存在问题，在收回酒品或货款时，可以不用销货时公司保存的的票据存根作为凭证，所以何兵辉本人不具有收回货款和物品的唯一性，原告出示的被告给公司所写的欠条的存在不具有意义；3、欠条本身的存在不具有合理性，作为公司的销货员，给公司出具欠条，已经超出了职务的合理性，加重了售货员本身工作的负担，也就是说无论该货品卖掉与否，业务员能不能要回来账款，都应对推销出去的货物承担欠款责任，这是不合理的；4、本案涉及的欠条形成期间、性质，第三方商户均与刑事处罚定罪所依据的事实重复，同样的职务行为，刑事认定为职务侵占行为，责令退赔，民事再次认定为民事行为，判决支付欠款，两者显然相互矛盾，所以本案事实不清，原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司提供的证据不足，应驳回诉求；5、关于白票联原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司述说在被告何兵辉手中，何兵辉认为在离职时自己已经把全部票据交还给原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司，双方均无证据证明其所诉事实的真实性，那么就应该凭借第三方商户来进行证实，所以本案中商户的证言不仅重要，而且应当作为认定案件事实的主要依据，如果涉案商户中有不复存在的，那么便不能认定欠款事实的存在。原、被告围绕诉讼请求均提交了相关证据。原、被告当庭进行了质证。原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司提交了以下证据：被告何兵辉向原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司出具的欠条五十六份。总金额为45074元。欲证明被告何兵辉从平顶山市鸿海鑫商贸有限公司处拉走货物，向超市、饭店等个体商户进行销售，何兵辉并没有向原告交付该五十六页欠条中涉及的货款。原告认为出示的欠条中明确写明欠款人均是何兵辉，所有欠条中的签字均是何兵辉本人所签，与商户无关，同时在刑事案件中，检察院已经将刑事犯罪的欠条从平顶山市鸿海鑫商贸有限公司处取走，剩下的五十六页欠条原件因属于民事案件范畴，所以平顶山市鸿海鑫商贸有限公司以民事起诉方式主张权利。被告何兵辉认为：对平顶山市鸿海鑫商贸有限公司出示的证据的真实性无异议，但对欠条的性质和证明目的有异议。从格式上看，所有欠条是同一格式，虽然有被告签名，但是均属于同一格式打印，且内容中均有第三方不同商户的名称、物品及金额。可以看出商户、物品、金额之间相互对应，不具有证明原、被告间真实存在的欠款行为，不具有证明的价值，也不能单纯证明原、被告间实际存在的特征。原告出示的欠条只是证明被告从原告处拿走的各个商店所欠的货款的欠条一份，不是欠鸿海鑫商贸公司的一部分，平顶山市鸿海鑫商贸有限公司出示的所有的欠条，实际性质是收据，被告何兵辉出具欠条的行为实际上是职务行为，且已经被定罪处罚不能重复处罚。本院认为，被告对原告出示的56份由被告所写的欠条的证据的真实性无异议，符合民事证据的特征，可作证据认定。但在庭审中原告诉讼代理人（原告的合伙人之一，公司实际管理人系原告法定代表人的丈夫）陈述：（被告）属于（原告的员工），负责销货送货的，送货时候送多少，公司有流水账，款回来交账，对应的钱交账，（公司）只掌握部分商户信息。2015年至今公司送货的员工有时候是一个，有时候是两个，2016年是一个就是何兵辉。（收回来的钱何兵辉）不能自用。本院作出的（2018）豫0404刑初11号生效刑事判决书第四页上部认定证据9：被告人何兵辉向公司出具的欠条复印件，证实被告人何兵辉向客户赊销公司（原告）货物后向公司上交客户欠条，后何兵辉先后以向客户收账为名从鸿海鑫公司取走欠条并以其个人名义给公司写下欠条的情况。被告当庭陈述：欠条（被告所打）是我从公司拿走欠条（商户）去催货时签的欠条，每天出去销货时有一式两份的票，红色票留商户，白票交账用，已欠款的都交公司，我可以不管，欠条是公司让我催要货款时把原始票据给我时我出具的欠条。从原被告的陈述，生效刑事判决的认定事实来看，被告确系原告的雇员，被告打欠条的模式，是原告公司运营的管理模式，?仅凭原告出示的56份欠条，不足以直接反应债权债务关系，应结合其他证据综合判断。被告何兵辉提交了以下两组证据：证据一、（2018）豫0404刑初11号刑事判决书，欲证明：1、2016年1月至2017年1月期间，法院认定何兵辉在向商户送货过程中未能如实向公司交账，共计侵占货款为77051.4元，该期间与平顶山市鸿海鑫商贸有限公司欠条形成期间重叠；2、2017年5月24日，何兵辉被采取强制措施；3、欠条的形成原因为收账，是职务行为，原被告间并不存在真实的欠款纠纷，该职务行为已经被定罪处罚，不能再提起民事诉讼；证据二、出庭作证的贾某、屈某、关某、王二峰及部分未出庭商户所作的已还款或退货的证人证言、录音及照片。欲证明：1、原告所诉依据的欠条，部分商户已经将欠款结清，证明结清的具体时间、款项、对象等；2、原告属于捏造事实的虚假诉讼，被告何兵辉保留控告其触犯刑法的权利。原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司对被告何兵辉出示的证据提出质证意见：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，一是刑事判决书认定的职务侵占期间与欠条出具的时间部分重复，并不能证明所有的欠条均是在刑事判决书中被认定，并作出刑事处罚，刑事案件中，直接取走涉及犯罪事实的原件，原告本次出具是欠条原件，说明与刑事案件中涉及的欠条原件不重复；二是如果本次起诉的欠条在刑事案件中被认定，被取走原件，则违法所得和量刑标准会改变，所以被告何兵辉说已经被处罚不再起诉是不正确的；三是刑事判决书第四页第一段，写明了何兵辉从平顶山市鸿海鑫商贸有限公司处取走商户的原件，并以何兵辉个人名义从平顶山市鸿海鑫商贸有限公司处取走商户的原件，并以何兵辉个人名义给平顶山市鸿海鑫商贸有限公司出具欠条，同时由何兵辉拉走货物，不论被告和商户之间就该批货物怎么处理，被告何兵辉均以其行为说明被告应向原告支付该笔货物的货款。对证据二的质证意见为：真实性有异议，一是30份未出庭的证人证言来源不明，身份不明，包括出庭作证的证言也不能证明与原告出示的欠条相吻合；二是这些证言与生效的刑事判决确定的事实相矛盾，被告已经把存根票拿走，如果商户还款，原告无法向商户出具欠条；三是对于王二峰的证言称其销售的货物并不是被告所送，证明的问题则与本案中原告出示的欠条无关联。本院认为，被告出示的第一组证据是已经生效的本院作出的刑事判决书，原告也对其真实性无异议，可以认定为有效证据。对于第二组证据中30份无出庭的证人证言，被告未能说明不能出庭作证的合法理由，未能当庭质证，不能作为证据使用，其证明的内容不足以采信；对与录音中涉及的人员的身份不明，在什么情况下的录音，录音是否是原始录音、是否有删改、修整等均不能证实，故此该视听资料不具有客观证据的特征，不能做证据使用；对于出庭作证的贾某、屈某、关某的证言与被告陈述的经过相一致，经现场辨认出收货人王冰，同时质证中原告诉讼代理人王冰对其亲自收回的货物没有明确否认。其三证人证言具有关联性和客观性，可作有效证据，其证明的内容应予采信。对于王二峰的证言，其证明的退回货物并非被告所送，确实与本案无关联性，不可作证据使用，其证明的内容，不能采信。根据当事人陈述和采信的证据，本院认定如下事实：2015年7月至2017年初，被告何兵辉在原告处任业务员，从事公司的货物销售及回收货款业务。公司管理模式是由被告一人从公司领取货物销往石龙区及其周边饭店、小商店等商户，由被告向商户出具复印一致的两联票据中的红票，另一张白票交回公司，白票作为回收货款的凭证。为了崔收货款，每个商户赊销的欠款由被告向公司出具欠条，取走白票，去追讨货款或者回收未销售货物。出具的欠条中载明欠款商户的名称、电话、欠款数等。在被告履职期间，利用收入不入账等方式侵占原告货款77051.4元，原告到公安机关控告被告构成刑事犯罪，经公安机关侦查，本院于2018年12月24日判处被告何兵辉犯职务侵占罪有期徒刑一年另一个月，并责令其退赔给原告77051.4元。被告执行刑罚，但没有退赔相应款项。被告执行刑罚出狱后，原告以被告所在履职过程中所打的56份欠条没有交付公司款项为由，诉诸法院，要求被告偿还45074元及利息。经庭审质证出庭的证人贾某、屈某、关某所赊销的货款或货物，经被告所推销，但货款或货物由原告派员收回。本院认为，原告提起诉讼，必须符合相关条件，必须有明确的被告，且属于法院民事诉讼的受理范围。本案中，被告何兵辉系原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司的雇员，被告在履职期间的赊销货物、回收款项均是正常的职务行为，其以个人名义向所聘公司打欠条，取回客户所交公司票据，向客户催收账款的行为系职务行为，催要回的货款如果其占为己有的行为构成职务侵占的刑事犯罪行为，已经本院判处刑法，原告可通过申请退赔程序挽回损失。对于未追回的货款，应该是商户与原告之间存在债权债务关系，可通过民事程序向客户主张权利。所以，从本案的事实来看，原被告之间债权债务关系不明确，原被告之间，因职务行为发生的财产侵占、不当得利等行为，不属于民事诉讼案件受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告平顶山市鸿海鑫商贸有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于平顶山市中级人民法院。审判员  王广跃二〇二〇年八月二十八日法官助理刘矿伟书记员孟亚苹裁判文书依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（1）有明确的被告;（1）有具体的诉讼请求和事实、理由；（1）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（1）不予受理；（1）对管辖权有异议的；（1）驳回起诉；（1）保全和先予执行；（1）准许或者不准许撤诉；（1）中止或者终结诉讼；（1）补正判决书中的笔误；（1）中止或者终结执行；（1）撤销或者不予执行仲裁裁决；（1）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（1）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。