黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0604民初2043号原告：大庆市三川润滑油有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区工业开发小区向阳村**。法定代表人：崔恩岐，职务：经理。委托诉讼代理人：刘彤海，北京刘彤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩光，男，1958年1月30日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区景园东街15号法定代表人：屠玉龙，职务：总经理。委托诉讼代理人：王云凤，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩兆阳，黑龙江鸿大律师事务所律师。第三人：江苏鲁人建设发展有限公司，住所，住所地江苏省金坛市朱林镇晨风路**div>法定代表人：李新国，职务：董事长。原告大庆市三川润滑油有限公司（以下简称三川公司）与被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）、第三人：江苏鲁人建设发展有限公司（以下简称鲁人公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年06月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告三川公司法定代表人崔恩岐、委托诉讼代理人刘彤海、被告房开公司委托诉讼代理人王云凤到庭参加诉讼。被告鲁人公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三川公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告房开公司给付拖欠鲁人公司建筑材料款1,502，673.00元，利息923,542.00元（利息计算起止时间：2014年12月5日大庆龙凤区人民法院判决生效之日起，至2019年9月25日止，按双倍计息）；2.承担本案诉讼费、财产保全费、律师代理费等相关费用。事实和理由：2012年被告开发的城市乡村区块项目创业工程（创业城10-3号楼、10-4号楼和9区块等工程，承包给第三人江苏鲁人建设发展有限公司。第三人承包该项工程后，于2012年6月2日与原告签订了砌块（供货合同）一份，该合同约定由原告供应创业城建筑所需的空心砌块，实际供货材料款为1,828,647.00元。期间第三人陆续给付原被告465,052.00元，另用木方抵账9,000.00元。余下的1,354,595.00元货款，第三人则以种种理由久拖不付。原告于2014年12月起诉第三人索要工程材料款1,354,595.00元及利息。该案经由大庆市龙凤区人民法院于2014年12月5日作出的（2014）龙商初字第492号《民事判决书》，判决第三人鲁人公司给付原告货款1,354,595.00元及逾期付款违约金148,078.00元，合计1,502,673.00元。并承担案件受理费18,324.00元，保全费5,000.00元。判决书送达后，第三人则以被告大庆油田房地产开发有限责任公司未与其结算工程款为由，始终拒不给付所欠货款。但又不向被告主张债权，怠于结算工程款，以此达到赖账之目的，此间，原告曾于2015年1月向大庆市龙凤区法院提出强制执行申请书。综上所述，原告与第三人债权债务关系事实清楚，并经人民法院判决生效予以确认。第三人怠于向本案被告主张债权人，该此债权本息合计为2，426，215.00元（见利息清单）。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于使用合同法司法解释（一）第十三、十五、十六条，《民事诉讼法》第五百零一条之规定诉至贵院，代为行使第三人到期债权，希望人民法院查清事实，依法作出公正判决。房开公司辩称，一、请求驳回原告的诉讼请求，根据《合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十三条等相关法律规定，行使代位权的条件可以总结如下：1、债务人对次债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；2、债务人怠于行使其到期债权；3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体到本案房开公司与鲁人公司之间存在工程发承包关系，但双方之间尚未进行工程结算，房开公司是否欠付鲁人公司工程价款以及欠付的工程款数额尚未确定。依据房开公司与鲁人公司2011年9月10日签订的建设工程施工合同约定，应在总体工程结算完毕后，一次性支付剩余工程价款,因此本案债务并非到期债务，且相关款项具体数额尚未确定，并不符合行使代位权的相关法律规定，故原告无权行使代位权，应予以驳回。二、原告主张的诉求有误，原告第一项诉请中利息计算错误。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。本案原告出示的生效法律文书未确定给付一般债务利息，不应计算。加倍的部分应为一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间，由此可知，原告将加倍部分债务利息再记取双倍的计算方式是错误的。原告第二项诉求错误。根据《合同法》第七十三条规定债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，与次债务人即被告无关。故原告以代位权为由提起诉讼没有事实和法律依据，请求法院依法查明事实，驳回原告全部诉讼请求。为证实自己的主张，原告三川公司向本院提交证据如下：1.提交（2014）龙商初字第492号《民事判决书》复印件一份及送达回证复印件一份。欲证明：我方与第三人鲁人公司债权清楚，判决已经生效，并且到执行阶段。该份判决书也符合合同法司法解释第十五条规定，原告可以依据该条规定起诉第三人起诉代位权，该案已经执行，在龙凤法院立了执行案件。被告对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，虽然该份证据能体现原告与第三人之间存在确定的债权，但第三人与被告之间债权数额不确定，并且尚未进行结算，不是到期债权，不符合行使代位权的法律规定，另外从协助执行通知书上可以看出原告已经申请冻结了被告对第三人的未付款项，虽然数额仍不是确定的，那么原告现在又向被告主张行使代位权，属于对同一事实重复主张，故应驳回原告诉讼请求。本院对该组证据的真实性予以认定。2.第三人鲁人公司法定代表人李新国出具证明一份。欲证明：第三人鲁人公司欠原告材料款，没有钱支付，被告房开公司不支付第三人款项，导致第三人无钱向原告支付材料款。被告对该份证据的真实性及证明问题均不认可，该份证据应属证人证言，但李新国并未出庭，经法庭核实，因无法确认该份证人证言的真实性，更无法证明原告所要证明的问题。本院认为，待结合其他证据予以认定。为证实自己的主张，被告鲁人公司向本院提交证据如下：1.建设工程施工合同复印件一份、情况说明复印件一份、合同变更审批表复印件三份、变更协议复印件两份及工程付款情况表复印件一份。欲证明：被告与第三人在2011年9月10日签订《建设工程施工合同》，工程名称为创业城二期续建项目一标段，合同约定总价款为181,080，000.00元（暂定，具体以工程结算为准）。合同变更审批表及变更协议证明建设工程施工合同签订后经过两次合同额变更，最后一次变更将合同总价款暂定为185,822,947.57元，最终以实际结算为准。建设工程施工合同第33页补充条款第四条约定工程价款支付方式为：以形象进度为准，合同签订后、工程开工时，拨付合同金额的30%（扣除甲供材料费用）；总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%；工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%，结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构建及设备费用）。目前房开公司已经支付工程价款数额为170,445,272.30元。以上综合可以说明，我方已经按照合同约定支付了工程进度款，且支付的比例已远远超过合同约定的70%，因鲁人公司与房开公司未进行结算，所以剩余部分的工程价款数额无法确定，也未达到合同约定的给付期限，即债务未到期。另外，因鲁人公司与房开公司未结算，导致合同中约定的安全文明施工费、企业管理费等无法确定，也无法确定最终应扣的规费、帮扶抢修款、房屋质量赔偿款等，因此最终结算后也存在房开公司不欠付工程款的可能。故本案不符合行使代位权的法律规定。原告对合同本身真实性无异议，对证明问题有异议，支付工程款这份清单真实性不予认可，应当有银行流水作为凭证，该份证据不能作为证据使用。即使支付了70%工程款，那么还有30%工程款没付，并且还有5%质保金，该项工程已经历时8年之久没有结算，严重违反了建筑合同。即使你们有争议，也不影响我方代位权的行使，因为质保金是有期限的，按照法律规定是两年期限，两年期限没有向第三人提出质量问题，那么质保金就应当返还给第三人，所以在没有返还的情况下，也就是我们代位行使的标的额。本院对该组证据的真实性予以认定。本院经开庭审理，根据当时人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2012年6月2日，原告三川公司与第三人鲁人公司签订了砌块《供货合同》，合同约定第三人购买原告的砌块，送货到工地，每300立方米结算一次，最后一次结清。违约责任由双方协商解决。如发生纠纷可由供货方所在地法院裁决。原告依据合同供货，经结算，总货款价值1,828,647.00元，第三人已经给付了465,052.00元，另外又用木方抵帐9,000.00元，第三人欠原告1,354,595.00元。因此，三川公司将第三人鲁人公司诉至大庆市龙凤区人民法院，大庆市龙凤区人民法院于2014年12月5日作出（2014）龙商初字第492号民事判决书，判决第三人鲁人公司给付原告三川公司砌块款1,354,595.00元及逾期付款违约金148,078.00元，合计1,502,673.00元。并判决第三人鲁人公司承担案件受理费18,324.00元，保全费5,000.00元。该判决已生效，该案已在大庆市龙凤区人民法院立执行案件。另查明：2011年9月10日被告房开公司将创业城二期续建项目一标段发包给第三人，合同约定总价款181,080,000.00元（暂定，具体以工程结算为准）。建设工程施工合同签订后经过两次合同额变更，最终将合同总价款暂定185,822,947.57元，约定最终以实际结算为准。建设工程施工合同第33页补充条款第四条约定，工程价款支付方式为：以形象进度为准，合同签订后、工程开工时，拨付合同金额的30%（扣除甲供材料费用）；总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%；工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%。结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付。庭审中房开公司举证的证据上体现已经支付第三人鲁人公司工程价款数额为170,445,272.30元。现双方未进行最终结算。本院认为，原告三川公司对第三人鲁人公司的债权已由大庆市龙凤区人民法院于2014年12月5日作出（2014）龙商初字第492号民事判决书所确定，该判决已生效并进入了执行程序，故原告三川公司对第三人鲁人公司的债权合法、确定，且已届清偿期限。被告房开公司已按与第三人鲁人公司之间合同的约定支付完工程进度款，剩余款项，按约定结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付。因双方并未最终结算，按双方合同约定，剩余款项未到付款期限。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期。因第三人鲁人公司对房开公司的债权未到期，且涉案工程款结算需要被告房开公司及第三人鲁人公司双方到场、互相配合才能完成，因第三人鲁人公司未出庭，故被告房开公司与第三人鲁人公司之间的结算无法在本案审理中完成。故现不符合提起代位权诉讼的条件。原告三川公司可在第三人鲁人公司与被告房开公司最终结算后，再另案主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条规定，判决如下：驳回原告大庆市三川润滑油有限公司的诉讼请求。案件受理费26,210.00元，由原告大庆市三川润滑油有限公司负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  樊忠江人民陪审员  王冬萍人民陪审员  李瑞金二〇二〇年八月二十四日书 记 员  李冬梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。