江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1153号上诉人（原审被告）：江西省众泰房地产营销策划有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区五里街道陆家垅路**联信大厦********，统一社会信用代码：91360402MA38F67TX8。法定代表人：杨青山，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓宏业，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡报钢，男，1988年5月28日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人江西省众泰房地产营销策划有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人蔡报钢劳动争议一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人邓宏业、被上诉人蔡报钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众泰公司上诉请求：1、请求依法撤销原判；2、请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担支付被上诉人蔡报钢9、10月工资4355.56元及双倍工资中未支付部分17500元的民事责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审判决上诉人向被上诉人支付9、10月劳务工资无法律及事实依据，上诉人与被上诉人之间实为劳务合同关系，2019年4月，双方签订了《劳务用工合同书》，其中对销售任务做了明确约定，被上诉人的工资不是固定的，由于被上诉人未完成相应的成交量，判决上诉人支付9、10劳务工资无事实依据。解除劳务关系系被上诉人单方自行提出，未提前1个月书面申请告知公司，未经公司同意和允许，给上诉人的商誉和经济造成严重损失。且依据法律规定，被上诉人单方自行提出离职未提前1个月告知公司，应扣减1个月工资。2、原审判决上诉人向被上诉人支付5-9月双倍工资无法律及事实依据，上诉人与被上诉人间实为劳务合同关系，且事实上已签订了《劳务合同》，上诉人不存在任何违法行为，不符合支付补偿金的法定条件。综上，请二审依法改判。蔡报钢辩称：答辩人于2019年4月1日至10月9日在众泰公司上班期间，每月基本工资为3500元，众泰公司代理人在一审庭审中也表示了认可。2019年4月1日入职后，众泰公司并未与答辩人签订劳动合同或劳务合同，仅签订一张保密协议。答辩人在众泰公司上班期间有固定上班地点，上下班时间也有具体规定，每天均需打卡，不得迟到早退，公司对工作内容及工作形式均有相关规定和惩罚措施。答辩人在2019年9月下旬已向众泰公司提交辞职报告，公司三位股东均已知晓，不存在未经公司允许擅自离岗的情况。综上，请求维持原判。蔡报钢一审起诉请求：1、要求被告支付原告九、十月份工资4355.56元和25%赔偿金（1088.89元），九龙贵宾府4万佣金，合计45444.75元；2、要求被告支付原告5-9月份双倍工资（基本工资3500元/月）35000元；3、要求被告发表申明，停止对本人的个人名誉损害。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年4月1日到被告公司上班，期间双方于2019年7月9日签订《公司员工保密协议》一份，约定：甲方（被告），乙方（原告），由于乙方在公司关键岗位工作，因工作需要，接触到甲方的商业和管理上秘密，为明确乙方在任职期间和离职后一段合理期限内有关的保密事项，双方就下列条款达成一致，……。甲方给乙方的相应物质奖励和报酬，底薪+提成+餐补，节假日福利。合同还约定了双方的其他权利义务。2019年9月份被告未发放原告工资，原告遂向被告提交了辞职报告并于2019年10月9日办理了离职手续后正式离职。原告认为其与被告的佣金比例为50%，九龙贵宾府的佣金为20000元/套+3万单套成交溢价部分，庐山国际佣金8000+2000元，中骏雍景湾佣金为11000元，原告在职期间共成交九龙贵宾府两套（蔡小燕女士与柯长文先生）及庐山国际刘女士和中骏雍景湾李女士，庐山国际与中骏雍景湾先后与10月24日和12月29日完成结佣并到账。离职后，原告了解到被告已结清了九龙贵宾府的佣金但却未支付给，且未发放原告9、10月工资。案件审理过程中，被告众泰公司在2020年3月2日开庭过程中当庭提起反诉，后于2020年3月30日提交书面反诉状。被告认为原、被告双方签订了《劳务用工合同书》，原告未按合同约定提前三十日以书面形式通知被告，擅自解除劳务合同，导致公司业务受损，已经签订销售意向的公司业务解除合同，其未完成的工作搁置等办等，同时违反了公司管理及法律规定，因提供劳务者不按照约定办理工作交接，严重影响了公司动作和项目进展，造成被告产生了重大经济损失，理应承担相应赔偿责任。综上所述，为保障被告的合法权益，请求贵院支持被告的反诉请求。对于被告提起的反诉，经审理后查明，原告起诉被告是基于原告认为双方之间存在劳动关系在提起劳动仲裁后，九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月19日作出并向原告送达了《不予受理通知书》，认定：申请人的诉求不在本委受理范围内。因此，本委不予受理。而被告提起反诉是基于被告认为双方之间系劳务合同关系且被告提起反诉的诉讼请求也是基于双方之间存在劳务合同关系，被告的反诉不符合反诉条件，与本案本诉不属于同一法律关系，依法裁定驳回被告江西省众泰房地产营销策划有限公司的反诉。另经审理查明：1、被告公司其他员工应聘时会填写《应聘登记表》一份，在入职时会与被告公司签订《劳务用工合同书》，合同有约定合同期限、用工约定、双方权利义务、报酬支付、合同解除条件等；被告公司在2019年7月9日与公司员工均签订了《公司员工保密协议》。2、原、被告双方均认可被告公司其他员工每成交一套房子的佣金是全部佣金的千分之八，但实际上截止庭审时止，除原告外，其他在职员工均没有成交房屋，被告方销售房屋在各个楼盘的佣金数额不固定。2019年7月份原告在被告处预支了佣金9000元。3、原告在被告处工作期间，成交了庐山国际的欢乐颂公寓一套，开发商给被告的佣金是10000元（8000+2000元），中骏雍景湾一套，佣金是一万一千元，扣除3%的税，剩下的是10670元，这两笔佣金双方均认可原告之前在公司股东张景丽预支过佣金9000元，所以直接进行了折抵，双方均认可这两套房屋的佣金已经付清了。在九龙贵宾府有两套，一套是2019年8月24日签订了与蔡小燕的定金协议，于2020年1月6日签订的购房合同有，相关手续已全部完成；2019年9月14日柯长文签订了定金协议，截止庭审时止，还没有签订购房合同。4、原、被告双方均认可被告方从九龙贵宾府售楼处预支了4套房屋的佣金数额共计80000元，每套是20000元，包括了原告的两套（蔡小燕、柯长文，其中柯长文的佣金是以之前退房的唐霞的佣金直接折抵）；同时蔡小燕的房屋在原告离职后已完成了全部手续，但被告未与开发商结清剩余佣金；原、被告双方均认可案外人唐霞（九龙贵宾府）退房原因是因银行首付款增加。5、原、被告双方均认可原告月基本工资为3500元，被告未支付原告9、10月份工资共计4355.56元。6、原告在庭审中自认其与被告之间佣金结算比例为50%，被告公司法人杨青山在与原告的2019年10月2日微信聊天语音记录中有陈述：“那你从你姐夫或者你同学那边吗，是吧，这个东西我也不强求你，是吧”、“我不可能所有的，是吧，我说白了，你在我这里的时候我给你50%，你出去我还给你50%啊或者60%啊.那我哪不要赚钱哪，是吧，都给你们赚钱，那我吃西北风啊”。7、2020年1月份年原告与其他六名被告处员工共同向九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2020年1月19日作出并向原告送达了《不予受理通知书》，认定：申请人的诉求不在本委受理范围内。因此，本委不予受理。8、原、被告双方均认可原告在2019年10月9日在被告处办理了离职手续后离开了公司，同时对于原告任职期间发展的客户，原告在离职后与开发商售楼部仍有在跟进；另原告从被告处离职后和别人合伙开了九江儒方地产经纪有限公司翠湖名居店。9、被告（乙方）与龙贵宾府项目的甲方签订的《九龙贵宾府项目深入合作商务条件》约定：乙方自商务条件签订日起至2019年7月31日24时成交，基础佣金给与乙方20000元/套；甲方现场折扣体系（表总价-5000）×0.95，乙方获得含20000元佣金50000元溢价空间，成交价低于现场折扣体系，均从乙方溢价空间内支出，乙方单套实际收佣为单套溢价空间部分。10、原告方在离职后有继续跟进其离职前接洽的客户蔡小燕、柯长文相关工作，蔡小燕的房屋在原告离职后已完成了全部手续；原告在庭审中自认其在离职后就其手中仍在接洽的客户蔡小燕、柯长文未与被告方进行明确的移交工作，被告方认为柯长文的后续工作原告离职后原告应当移交但却未移交给被告公司。一审法院审理认为，原告蔡报钢在被告江西省众泰房地产营销策划有限公司处上班及被告尚未支付原告9、10月工资共计4355.56元均是事实，双方对此均无异议，双方争议的焦点是：原告要求被告按25%标准加付9、10月份工资的赔偿金1088.89元是否有依据；原、被告双方之间有无签订正式的合同；原、被告双方之间系劳务合同关系还是劳动合同关系及双方之间的合同是否已解除；被告是否应双倍支付原告任职期间的双倍工资及九龙贵宾府佣金40000元；被告是否对原告个人名誉造成损害。第一个争议焦点：原告要求被告按25%标准加付9、10月份工资的赔偿金1088.89元是否有依据。被告拖欠原告9、10月份工资4355.56元是事实，但对于被告拖欠工资的行为如果劳动行政部门责令被告支付后被告仍未支付的，劳动行政部门可以责令被告按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，本案原告在庭审中未能提供证据证明劳动行政部门有责令被告支付拖欠的原告9、10月份工资，故对于原告要求被告按25%标准支付赔偿金1088.89元无事实和法律依据，不予支持。第二个争议焦点：原、被告双方之间有无签订正式的合同。虽然被告方在庭审中提供证据证明其他员工入职后都有与被告签订合同及保密协议，但却未能提供与原告方签订的合同，而只提供了双方之间签订的《公司员工保密协议》，因此不能认定原、被告双方之间签订了正式的合同，被告辩解双方之间有签订正式的合同但合同被原告方单方拿走的意见由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，不予采纳。第三个争议焦点：原、被告双方之间系劳务合同关系还是劳动合同关系及双方之间的合同是否已解除。虽然原、被告双方之间没有签订正式的合同，而被告公司其他员工与被告之间签订的合同均为《劳务用工合同书》，但依据双方签订的保密协议、被告方与其他员工签订的《劳务用工合同书》的内容及原告在被告处的职务，可以认定原、被告双方之间系劳动合同关系，被告辩解双方之间系劳务合同关系的意见由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，没有事实和法律依据，不予采纳。又因原、被告双方均认可原告于2019年10月9日在被告处办理了离职手续，双方之间的劳动合同关系已解除，故被告反诉要求原告继续履行合同、完成未完成工作事宜的诉讼请求及要求原告办理交接手续的诉讼请求均于法无据，依法均不予支持。第四个争议焦点：被告是否应双倍支付原告任职期间的双倍工资及九龙贵宾府佣金40000元。现原、被告双方存在劳动合同关系且原告从2019年4月1起至2019年10月9日止一直在被告处上班，但双方之间未签订正式的劳动合同关系，故被告作为用人单位应向原告每月支付双倍的工资，又因被告已支付原告2019年9月份之前的工资且9、10月份工资亦予以认定，故原告起诉要求被告支付双倍工资中尚未支付的17500元（3500元/月×5个月）的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持，原告多计算双倍工资于法无据，不予支持。至于原告在任职期间的佣金问题，因被告与涉案的九龙贵宾府开发商未就原告经手的两套房屋的佣金与被告进行结算且原告两套房屋尚有一套在庭审结束时止仍未签订正式的购房合同，故对于原告在被告处尚未结算的佣金在本案中不宜一并处理，原告可在被告与九龙贵宾府进行佣金结算后另行起诉。第五个争议焦点：被告是否对原告个人名誉造成损害。因原告在庭审中未能提供任何证据证明被告有对原告个人名誉造成损害，故原告起诉要求被告发表申明，停止对本人的个人名誉损害的诉讼请求于法无据，依法不予支持。综上，故对于原告起诉要求被告支付原告9、10月工资4355.56元、要求被告支付原告2019年5月至2019年9月双倍工资中未支付的17500元的诉讼请求有事实和法律依据，依法均予以支持，原告方的其他诉讼请求均于法无据，依法均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、限被告江西省众泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蔡报钢支付拖欠9、10月份工资4355.56元；二、限被告江西省众泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蔡报钢支付2019年5月至2019年9月双倍工资中未支付部分17500元；三、驳回原告蔡报钢的其他本诉诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审庭审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，二审对被上诉人月基本工资为3500元，上诉人未支付被上诉人9、10月份工资共计4355.56元以及2019年9月份被上诉人向上诉人提交了辞职报告并于2019年10月9日办理了离职手续后正式离职的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张当事人之间系劳务关系，其无需向被上诉人支付9、10月劳务费的问题。首先，上诉人主张其与被上诉人间已签订《劳务用工合同书》，但其作为负有举证证明责任的当事人，却并未提供与被上诉人签订的合同，应当承担举证不能的不利后果。其次，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，当事人之间虽未订立书面劳动合同，但上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，且上诉人与被上诉人之间存在支配与被支配的关系，被上诉人接受上诉人的管理、指挥与监督，被上诉人提供的劳动也是上诉人业务的组成部分，故应当认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系。最后，根据已查明事实，上诉人未支付被上诉人9、10月份工资共计4355.56元且被上诉人不存在无故擅自离职的情形。综上，上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人主张其不应向被上诉人支付双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中上诉人与被上诉人之间系劳动关系，但未签订书面劳动合同，一审判决上诉人向被上诉人支付双倍工资于法有据。故上诉人的该上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人江西省众泰房地产营销策划有限公司的上诉请求依法不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西省众泰房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年八月三十日法官助理段晓娟书记员戴坤利