江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1181民初2908号 原告（反诉被告）:南通新华建筑集团有限公司，统一社会信用代码913206121387352295，住所地南通市通州区金沙镇新金路**。 法定代表人：徐宏均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季建荣，男，汉族，1976年7月27日生，住江苏省通州市，系南通新华建筑集团有限公司镇江分公司经理。 委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321181687159690H，，住所地丹阳市皇塘镇常溧东路 法定代表人：荆鹏杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贡志斌，江苏金正平律师事务所律师。 原告南通新华建筑集团有限公司与被告江苏合发鑫煌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案受理后，被告江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提出反诉，本院受理后，依法合并审理，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司的委托诉讼代理人陈庚、季建荣，被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人夏敏、贡志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令江苏合发鑫煌房地产开发有限公司支付工程款4745300元及逾期付款利息（从2018年12月30日计算到江苏合发鑫煌房地产开发有限公司给付之日止，按照银行拆借当日公布的利息计算）；2、判令江苏合发鑫煌房地产开发有限公司支付水电安装、门窗相应的管理费64674.40元；3、判令江苏合发鑫煌房地产开发有限公司按照和解协议的未付工程款的10%支付违约金；4、请求法院依法确认我公司在江苏合发鑫煌房地产开发有限公司所欠工程款及逾期付款利息、违约金的范围内，对我公司承建的“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令江苏合发鑫煌房地产开发有限公司承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2015年6月，原、被告签订《建筑工程施工合同》，合同约定我公司承建“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程，合同价格为包死价2976.54元。因江苏合发鑫煌房地产开发有限公司不肯支付工程款、恶意窝工等原因，我公司曾于2018年1月3日提起诉讼。2018年6月8日，双方达成庭外和解，双方约定江苏合发鑫煌房地产开发有限公司在和解协议签订后的50个工作日内支付至工程款的85%，并约定在我公司提供所有符合要求竣工验收备案材料后7个工作日内退还甲方履约保证金150万元，如果江苏合发鑫煌房地产开发有限公司未履行，视为所有工程款到期，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司还应支付所欠工程款10%的违约金。由于江苏合发鑫煌房地产开发有限公司未按和解协议的时间节点支付保证金和工程款，已构成违约，应按照和解协议承担相应的违约责任并支付剩余工程款。我公司愿意按照鉴定机构确定的工程总价23916881.09元作为我公司的诉讼请求基础，但扣除土建单位检测费用529867元是不合理的。 原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司反诉辩称，原、被告签订了两份建设工程合同，第一份是投标、中标的建设工程施工合同，后来因为工程量变更双方又签订了金额较低的建设工程施工合同，根据法律规定，双方签订的合同应以中标合同为准，而中标合同对有关工期的违约责任没有任何约定。原、被告于2018年6月8日签订了和解协议，该和解协议第9条约定了如果乙方履行了全部支付义务后，甲乙双方建设工程合同纠纷就此终结，甲乙双方之间不再有任何相关此事的权利义务关系。这个和解协议签订之后，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司也对原来针对我公司的工期延误的诉讼做了撤诉处理，说明工期延误的问题已在条款中做了约束，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司已经丧失了就工程延误问题提出起诉或反诉的权利，并且我公司也根据和解协议第10条规定没有向江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提出窝工损失的赔偿要求。从（2018）苏1181民初174号案件来看，我公司就窝工损失问题向江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提出了反诉，通过反诉庭审调查确认了造成工期延误的原因在于江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，一是其没有按期给付工程款造成了工期的延误，二是由于其设计变更、白蚁防治检测中心的检测以及分包的门窗、消防、太阳能还有一期工程的遗留问题，导致了工期的延期，到2017年6月6日我公司提出了竣工验收，因此竣工验收的具体时间应是2017年6月6日，并不是江苏合发鑫煌房地产开发有限公司讲的7月10日。请求驳回江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的反诉。 被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提出的反诉诉讼请求：1、判令南通新华建筑集团有限公司承担逾期竣工的违约责任，支付违约金3168258元；2、本案诉讼费用由南通新华建筑集团有限公司承担。事实和理由：2015年6月10日，原、被告签订了《建筑工程施工合同》，由我公司将“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程发包给南通新华建筑集团有限公司承建，但南通新华建筑集团有限公司违反合同约定，延误工期、逾期竣工。南通新华建筑集团有限公司在工期延误后，于2016年7月31日、9月24日再次与监理单位确定工程施工进度计划最晚在2016年11月20日，但南通新华建筑集团有限公司依旧没有按照该施工进度计划完成案涉工程的竣工交付，这从南通新华建筑集团有限公司自己承诺的2016年11月21日到2017年5月10日皇家花园小区二期周计划可以看出，工程施工一直存在延误的情况。再从双方的2017年3、4月份以后的会议纪要也可以看出哪些工程项目没有完成。南通新华建筑集团有限公司讲到的设计变更、白蚁防治问题，基本都是发生在2015年施工期间；至于分包项目也仅仅是讲到资料的交付，跟工期延误是不同的概念。工期延误毫无疑问是南通新华建筑集团有限公司项目部管理方面的原因，自己确定的每次工期施工计划定下来后都是无法准时完成。工程完工实际交付时间是2017年6月6日，跟合同约定的工期整整延误了近一年，跟南通新华建筑集团有限公司2016年7月31日、9月24日确定的2016年11月20日完工的日期仍旧相差了145天，即使按照后面一段工期来计算合同约定的违约金，违约金也达到545万元，我公司是按照合同约定的15%限额违约金来计算的。和解协议内容也没有我公司对工期延误放弃主张权利的意思表示，因为和解协议规定就是待审计结果出来以后，如果大家履行了义务，其他纠纷就了结掉，但是审计报告没有对工期延误问题进行审计作出结论，所以我公司根据施工合同及工程的开工、竣工时间来主张工期延误违约金是有事实依据和法律依据的。 被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司针对本诉辩称，南通新华建筑集团有限公司在工程总价及被告的欠款金额上存在严重的错误和偏差。经过庭审调查及工程造价鉴定，案涉工程总价并不是南通新华建筑集团有限公司起诉所称的2976.54万元，而是2300万元左右，所以南通新华建筑集团有限公司说按照包死价来结算是不对的。我公司认可方案一的审计金额23153736.71元，但该金额还要扣除审计报告中第四项土方回填不到位的工程款126万元，即我公司欠付的工程款应为1285236.71元。南通新华建筑集团有限公司要求我公司支付违约金474530元没有合同依据。请求法院依法裁决。 原告（反诉被告）、被告（反诉原告）围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人提供的证据，经过庭审质证，本院依法予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2015年6月10日，原、被告签订了一份经过有关建设管理部门备案的《建筑工程施工合同》，由江苏合发鑫煌房地产开发有限公司将“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程（土建、桩基、水电、门窗安装施工，面积22686.99平方米）发包给南通新华建筑集团有限公司承建，该合同约定：工程总价为包死价2976.54万元；计划开工日期2015年7月12日，计划竣工日期为2016年7月5日；承包人提供履约保证金150万元，本工程验收合格后一次性付清；分包项目的总包配合费按2%收取（铝合金门窗不收总包配合费，但乙方必需给予施工时脚手架、验收时资料等配合。发包人所要承包人提供设施和水电费用由发包人承担，脚手架的配合是在承包方的施工过程中）；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期按合同工期确定工期，如工期按时完成或提前完成合同工期并验收合格的不奖不罚，拖延合同工期1-15天（含15天）的每天处罚1万元，拖延工期超过15天-30天（含30天）的每天处罚2万元，拖延工期30天以上的每天处罚3万元（但最高不超过15%）,最终在审计结算价中扣除；关于变更估价的约定——①实际工程数量与招标文件中的工程量清单中的数量有异的，按实际工程数量进行调整；②招标工程量清单漏项（增项）、设计变更、现场签证、技术方案、技术核定、图纸会审、会议纪要引起增减工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人以书面形式向发包人提交，经总监理工程师审查确认后，由发包人会同审计机关确认综合单价；新增项目中的人工、材料、机械在原投标文件工程量清单中已有报价的，按投标文件中的报价执行；③合同外增加的项目且原投标文件工程量清单中没有报价的，根据相关定额和几家规定计算出总价后，按中标价与招标控制价下浮比例作同比例下浮；总价包含的风险范围/风险费用的计算方法/风险范围以外价格的调整方法——采用固定总价合同，一次包死，不做任何调整（甲方有增减工程量除外，计算时按综合单价及下浮12%的优惠比例进行结算）；关于付款周期的约定——工程达到±0.00时付总工程款的10%，主体完成一半经监理及甲方确认后付总工程款的15%，主体全部完成经监理及甲方确认后支付总工程款的15%，粉刷全部完成经监理及甲方确认后付总工程款的15%，工程完成通过竣工验收并完善竣工资料备案及备份资料交发包方入档后支付工程款的15%，其余工程款待竣工决算经审计部门审计结束双方确认后支付15%，次年后付10%，留5%质量保修金期满二年经验收后一次性结清；……。案涉建设工程由常州宝基建设项目管理有限公司作为监理单位。 经南通新华建筑集团有限公司皇家花园二期工程项目部报审，在2015年7月13日，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司作为建设单位、常州宝基建设项目管理有限公司作为监理单位，向施工单位南通新华建筑集团有限公司发出了案涉工程开工令，开工日期为2015年7月13日。南通新华建筑集团有限公司开始施工后，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司于2015年7月31日对南通新华建筑集团有限公司提出的4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填问题予以确认。2015年8月17日，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司对南通新华建筑集团有限公司提出的5#楼基坑超挖、超回填问题予以确认。2015年8月19日，案涉工程设计单位常州市建筑设计研究院有限公司应江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的要求，对案涉工程部分内容作出更改，更改内容为：1、取消原设计中首层处结构钢筋混凝土楼板；2、调整原设计构造做法表中地面做法。南通新华建筑集团有限公司即按变更后的设计要求继续施工。2015年10月13日，常州市建筑设计研究院有限公司根据现场实际情况，对案涉工程1#楼进行了设计变更，南通新华建筑集团有限公司即按变更后的设计要求继续施工。2017年6月6日，南通新华建筑集团有限公司向江苏合发鑫煌房地产开发有限公司发出了单位工程竣工验收报审表，但案涉工程一直未实际办理竣工验收手续。此后，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司即实际接受了案涉工程房地产。 另查明，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司针对案涉工程已经支付给南通新华建筑集团有限公司工程款20608500元，其中2016年8月31日前已经支付1014万元，2017年1月23日已经支付180万元，2017年1月25日已经支付165万元,2017年10月18日已经支付100万元，2017年12月8日已经支付3218500元，2018年12月14日已经支付140万元，2019年1月15日已经支付140万元。在案涉工程实际建设中，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司将案涉工程的水电安装、消防工程、门窗安装等分项工程另行分包给了第三方施工建设。2018年1月初，南通新华建筑集团有限公司提起诉讼【案号（2018）苏1181民初174号】，要求江苏合发鑫煌房地产开发有限公司给付案涉工程价款并承担违约损失合计1300余万元。2018年2月初，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提起诉讼【案号（2018）苏1181民初1556号】，要求南通新华建筑集团有限公司交付竣工验收资料并赔偿损失160万元。经本院调解，南通新华建筑集团有限公司（甲方）与江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（乙方）于2018年6月8日达成和解协议，该和解协议约定：1、甲方在本协议签订十五日内向乙方交付所有竣工验收备案资料，其中需由乙方提供资料由乙方负责，同时甲方必须协助乙方办理“皇家花园”二期工程1-8#的工程竣工验收工作；2、乙方在甲方提供所有符合要求竣工验收备案资料后7个工作日内退还甲方履约保证金150万元；3、乙方在协议签订之日起算的一个半月内办理完成“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程的审计工作，但甲方应积极配合乙方共同完成工程的审计结算工作，如过程存在审计争议，甲乙双方友好协商在本款约定时间内解决；4、乙方在本协议签订之后的50个工作日内支付甲方至工程款的85%（具体金额以审计报告结果为准）；5、乙方在2018年12月30日之前支付甲方至工程款的95%（具体金额以审计报告结果为准）；6、乙方在2019年6月16日前支付完剩余5%的工程款（具体金额以审计报告结果为准）；7、（2018）苏1181民初174号案件诉讼费用由甲方承担，反诉费用由乙方承担，（2018）苏1181民初1556号案件的诉讼费用由乙方承担，反诉费用由甲方承担；8、如果乙方有未履行以上任何条款，则视为本工程剩余未支付的所有款立刻全部到期，乙方还应承担所欠工程款10%的违约金；9、乙方履行全部支付义务后，甲、乙双方建筑工程合同纠纷就此终结，甲、乙双方之间不再有任何相关此事的权利、义务关系；10、甲方放弃对乙方关于窝工损失的请求；……。此后，经过江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的多次催促，南通新华建筑集团有限公司将案涉工程的竣工验收备案资料陆续交付给了江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司即于2018年8月15日将案涉合同履约保证金150万元退还给了南通新华建筑集团有限公司。因南通新华建筑集团有限公司不认可江苏合发鑫煌房地产开发有限公司委托的审计单位出具的最终审计结论，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司在支付了2018年12月14日的140万元和2019年1月15日的140万元后未继续支付后续工程款。 诉讼中，本院根据江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的申请，委托了江苏宏信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年1月19日，江苏宏信工程咨询有限公司出具了苏宏信鉴（2020）第001号工程造价咨询报告书，鉴定结果：方案一的鉴定造价为23153736.71元；方案二的鉴定造价为23916881.09元。该工程造价咨询报告书的鉴定结果方案一与方案二的差异在于以下项目：1、水电工程配合费；2、现场考评费、奖励费；3、工程排污费；4、4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填；5、5#楼超挖问题。江苏宏信工程咨询有限公司收取了鉴定费用20万元。 本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同以及双方在2018年6月8日签订的和解协议均是当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，均是有效的。关于本诉部分，原、被告的主要争议在于如何采信鉴定意见？对此，本院认为，关于水电工程配合费，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司在未通过南通新华建筑集团有限公司的情况下将案涉水电工程直接分包给第三方施工，而案涉水电工程原来是在案涉建设工程施工合同承包范围内的，案涉建设工程施工合同对水电工程的价款也是有明确约定的，结合双方的补充条款专用合同条款的分包项目的总包配合费按2%收取的约定，应采用有利于南通新华建筑集团有限公司的原则计算水电工程的配合费即造价鉴定意见中的方案二的计算结果。关于现场考评费、奖励费以及工程排污费，该费用均不涉及工程量的增减，按照案涉建设工程施工合同采用固定总价的原则，该费用均不应从工程款中扣除。关于4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填以及5#楼超挖问题，案涉建设工程施工合同补充条款专用合同条款约定“合同范围内的工程量及单价执行原投标不变；超出的工程量合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；没有适用的综合单价，可以重新组价后下浮12%”，造价鉴定意见中的方案二关于4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填以及5#楼超挖问题的造价鉴定结果符合该约定要求，本院予以采纳。关于南通新华建筑集团有限公司提出的土建单位检测费用不应当扣除问题，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司已经在造价鉴定期间按照南通新华建筑集团有限公司的要求向鉴定机构提交了相应的费用结算依据，造价鉴定机构在做造价鉴定时已经予以扣除，故本院对南通新华建筑集团有限公司的该项主张不予采信。对于江苏合发鑫煌房地产开发有限公司提出的应该扣除土方回填不到位价款126万元问题，该土方回填范围指向的是室外绿化、路及停车位的土方回填，而该部分工程量并未明确规定在案涉建设工程施工合同的工程承包范围内，故本院对江苏合发鑫煌房地产开发有限公司该项辩称不予采信。综上，本院确认案涉建设工程施工合同的工程价款应采纳造价鉴定意见的方案二的结果，即工程价款为23916881.09元。江苏合发鑫煌房地产开发有限公司已经支付南通新华建筑集团有限公司20608500元，故江苏合发鑫煌房地产开发有限公司还应支付南通新华建筑集团有限公司3308381.09元。 因原、被告一直未对江苏合发鑫煌房地产开发有限公司单方委托的审计机构出具的审计报告达成一致意见，导致和解协议约定的付款节点无法得到及时、正确的履行，故本院对南通新华建筑集团有限公司主张的逾期付款利息请求不予支持。案涉建设工程施工合同明确约定分包项目的铝合金门窗不收总包配合费，故南通新华建筑集团有限公司无权要求江苏合发鑫煌房地产开发有限公司支付门窗分包项目的配合费。南通新华建筑集团有限公司未举证证明江苏合发鑫煌房地产开发有限公司在履行和解协议过程中有单方违约行为，故本院对南通新华建筑集团有限公司要求江苏合发鑫煌房地产开发有限公司按照和解协议约定的未付工程款的10%支付违约金的诉讼请求不予支持。南通新华建筑集团有限公司在2018年1月份曾经就案涉建设工程价款等提起过诉讼，后又撤回起诉，故其现在主张建设工程价款优先受偿权已经超过6个月的除斥期间，其原来依法享有的优先受偿权已经消灭，故本院对其关于案涉建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持。 关于反诉部分，案涉建设工程由南通新华建筑集团有限公司于2017年6月6日提交竣工验收报告给江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，且之后江苏合发鑫煌房地产开发有限公司也实际占有了案涉建设工程，故2017年6月6日可视为案涉建设工程竣工日期，该竣工日期与案涉建设工程施工合同约定的竣工日期2016年7月5日相比有近一年的延误，南通新华建筑集团有限公司虽在反诉抗辩中提出江苏合发鑫煌房地产开发有限公司未按付款节点及时付款、设计变更、白蚁防治检测拖延以及分包的水电工程、门窗安装等事由导致其工期延误，但纵观案涉建设工程项目的实际履行情况，南通新华建筑集团有限公司并无充分证据证实上述原因导致案涉建设工程施工合同工期长达近一年的延误是合理的，故本院认定南通新华建筑集团有限公司逾期竣工的违约事实存在，但江苏合发鑫煌房地产开发有限公司主张的违约金过高，根据本案的实际情况，本院酌定参照案涉建设工程价款23916881.09元的7.5%即1793766.08元作为南通新华建筑集团有限公司逾期竣工的违约金。南通新华建筑集团有限公司反诉辩称江苏合发鑫煌房地产开发有限公司曾在签订和解协议之后对原来提起的针对工期延误问题的诉讼予以撤诉，应视为江苏合发鑫煌房地产开发有限公司已经丧失了针对工期延误问题再次主张权利的权利，对此本院认为，除法律有特别规定外，权利的放弃应当以明示的方式表示，南通新华建筑集团有限公司在本案中并未举证证明江苏合发鑫煌房地产开发有限公司已经明示放弃了相关的权利，故南通新华建筑集团有限公司的该项辩称没有法律依据，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司应给付原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司价款3308381.09元，此款于本判决生效之日起十日内给付。 二、原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司应给付被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司违约金1793766.08元，此款于本判决生效之日起十日内给付。 三、上述二项判决确定的款项相抵后，被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司还应给付原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司1514615.01元，此款于本判决生效之日起十日内给付。 四、驳回原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司的其他本诉诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费48792元，财产保全费5000元，合计53792元，由原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司负担20115元，由被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司负担33677元。鉴定费200000元，由原、被告各半承担（该款已由江苏合发鑫煌房地产开发有限公司支付给江苏宏信工程咨询有限公司，南通新华建筑集团有限公司应在本判决生效后十日内将其应承担部分直接支付给江苏合发鑫煌房地产开发有限公司）。反诉案件受理费16073元，由原告（反诉被告）南通新华建筑集团有限公司负担9100元，由被告（反诉原告）江苏合发鑫煌房地产开发有限公司负担6973元。（注：原、被告应于本判决生效后十日内将各自应负担的诉讼费用扣除已缴费金额的不足部分直接缴至本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  姜 蔚 人民陪审员  支小南 人民陪审员  朱 丹 二〇二〇年八月三日 书 记 员  唐 鑫