广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1099号上诉人（原审被告）：亨达（香港）国际投资公司。住所地：香港特别行政区九龙新浦岗太子道**新时代工贸商业中心****。独资东主:吕剑锋，男，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：林沛芸，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云浮市第二建筑工程有限公司。住所地：。住所地：广东省云浮市云城兴云中路（金辉大厦**）v>法定代表人：徐永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟羽鹏，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥中，广东永隆律师事务所律师。第三人：云浮市亨达利水泥制品有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省云浮市云安区六都开发试验区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：叶亚江，该公司经理。第三人：广东亨达利水泥厂有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省云浮市云安区六都开发试验区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：叶亚江，该公司经理。委托诉讼代理人：黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。第三人：中材水泥有限责任公司。住所地：北京市。住所地：北京市西城区北展北街**楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：隋玉民，该公司董事长。委托诉讼代理人：白晓明，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付莉莉，北京市邦盛律师事务所律师。第三人：中材亨达水泥有限公司。住所地：广东省云。住所地：广东省云浮市云安区六都镇南丰工业区iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：武新贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：白晓明，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付莉莉，北京市邦盛律师事务所律师。第三人：云浮市云安区新源建材贸易有限公司（原云安县新源建材贸易有限公司）。住所地：广东省云。住所地：广东省云浮市云安区六都镇iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谢泰坚。上诉人亨达（香港）国际投资公司（以下简称亨达香港公司）与被上诉人云浮市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、原审第三人云浮市亨达利水泥制品有限公司（以下简称亨达利水泥制品公司）、广东亨达利水泥厂有限公司（以下简称亨达利水泥厂）、中材水泥有限责任公司（以下简称中材公司）、中材亨达水泥有限公司（以下简称中材亨达公司）、云浮市云安区新源建材贸易有限公司（以下简称新源公司）合同纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院（2016）粤53民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。亨达香港公司的委托诉讼代理人林沛芸，二建公司的委托诉讼代理人钟羽鹏、孔祥中，亨达利水泥厂的委托诉讼代理人黄伟雄，中材公司、中材亨达公司的委托诉讼代理人白晓明，新源公司的法定代表人谢泰坚，到庭参加了二审法庭调查，亨达利水泥制品公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。亨达香港公司上诉请求：撤销一审民事判决，驳回二建公司的诉讼请求，并由二建公司承担案件诉讼费用。事实和理由：一、本案《执行和解协议》是法律及司法解释意义上的执行。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十六条第一款和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款的规定，案外人在执行中可以参与执行和解。法律及司法解释并未限制案外人参与执行和解。二、根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条的规定，亨达香港公司处置股权的行为未征得中材公司的同意，因此上述和解协议无效。三、依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，恢复执行和提起诉讼是两种救济方式，当事人只能择其一行使。二建公司一边恢复原生效法律文书的执行，同时又提起本案诉讼，一审法院不应受理，受理后也应驳回起诉。四、根据《执行和解协议》第二条的约定，即使在股权过户后，股权亦非由二建公司所有，二建公司在亨达香港公司不回购的情况下，只能处置股权，就处置所得受偿，而二建公司一审诉讼请求是主张股权所有权，并没有依据。五、一审判决第三项没有法律依据。二建公司的一审诉讼请求包括协议纠纷及垫付纠纷两个案由，一审庭审时，二建公司明确本案为协议纠纷，故一审庭审时双方仅就协议纠纷进行诉辩，并没有就垫付纠纷进行诉辩及举证，但一审判决第三项对垫付纠纷作出判决，显然没有法律依据。二建公司辩称，一、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条及多份生效裁判文书，涉案《执行和解协议》具有可诉性，一审法院受理本案依法有据，应予维持。亨达香港公司认为涉案《执行和解协议》不具有可诉性，一审法院应驳回二建公司的起诉建立在否认相关生效裁判文书的基础上，缺乏证据证明。二、涉案《执行和解协议》是当事人的真实意思表示，自签订之日起成立，且没有违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同，具有可履行性。本案不属于《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定的“合营一方向第三者转让其全部或部分股权”的情形，不适用该规定。且该协议有关股权转让事项目前已不存在任何程序和实体上的障碍。亨达香港公司主张上述协议未征得中材公司的同意而无效，于法无据。三、二建公司一审诉请为判令亨达香港公司以其持有中材亨达公司的股权及其投资收益代为清偿亨达利水泥制品公司拖欠的工程款，该项诉讼请求证据确凿，理由充分。四、二建公司请求的代垫费用与本案有关，是二建公司为排除股权质押障碍、以股权转让偿债而垫付的费用，可以与本案合并审理。另外，亨达香港公司的新东主、旧东主一直都承认用入股中材亨达公司25%的股权及投资收益归还拖欠的工程款，拖欠时间长达十多年，大部分工程款都是民工工资，涉案股权及投资收益也是双方约定唯一可供执行的财产，故请求依法驳回亨达香港公司的上诉，维持原判。亨达利水沙泥厂述称，一审判决查明事实清楚，亨达香港公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。中材公司和中材亨达公司共同述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。新源公司述称，请维持原判，驳回亨达香港公司的全部请求。二建公司向一审法院起诉请求：1.亨达香港公司拒不履行合同义务已构成根本违约，判令亨达香港公司立即以其持有中材亨达公司18%的股权及其投资收益付清承诺代替亨达利水泥制品公司偿还拖欠的工程款本息5160万元(270万元/股×18股+300万元=5160万元）给二建公司（具体按《执行和解协议》的约定处理）；2.判令亨达香港公司赔偿自2014年2月22日起至付清工程款本息5160万元之日止按照6.15%/年的中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（暂计至2015年11月21日为5,553,450元）给二建公司；3.判令亨达香港公司、亨达利水泥制品公司连带承担本案的民事责任；4.本案的诉讼费用由亨达香港公司、亨达利水泥制品公司承担。后二建公司于2016年6月27日申请变更及增加诉讼请求为：1.判令亨达香港公司立即以其持有中材亨达公司的股权及其投资收益付清承诺代替亨达利水泥制品公司偿还经《执行和解协议》各方确认同意还款的工程款本息6800万元给二建公司；并自2014年1月1日起至付清该工程款本息6800万元债务之日止按照中国人民银行逾期贷款罚息利率计算的利息给二建公司；2.判令亨达香港公司立即付清二建公司为其代垫办理土地使用证的有关费用1,257,484.5元给二建公司；并自2014年10月9日（垫付之日）起至付清该代垫费用1,257,484.5元之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息给二建公司；3.判令亨达香港公司对亨达利水泥制品公司在（2012）云中法民二初字第2号《民事调解书》确定的债务范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼的费用由亨达香港公司承担。一审法院认定事实：2012年9月5日，一审法院在审理二建公司诉亨达利水泥制品公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出了（2012）云中法民二初字第2号《民事调解书》，确认经一审法院主持调解，当事人双方自愿达成如下协议：一、亨达利水泥制品公司确认尚欠二建公司工程款本金38,940,849.27元及计至2012年4月25日的利息24,162,451元，利息部分二建公司在亨达利水泥制品公司如期按第二项的约定的时间付款时自愿减少8,162,451元，同意亨达利水泥制品公司只支付利息16,000,000元，计至2012年4月25日，亨达利水泥制品公司实欠二建公司本息共54,940,849.27元。二、上述款项，亨达利水泥制品公司自愿定于2012年10月31日前支付lO,OOO,OOO元，2012年11月30日前支付10,000,000元，2012年12月31日前支付10,000,000元，2013年1月31日前支付10,000,000元，2013年2月28日前支付10,000,000元，2013年3月31日前支付4,940,849.27元。三、亨达利水泥制品公司在中材亨达公司的25%股份及二建公司承建亨达利水泥制品公司的其他工程资产在处置时，亨达利水泥制品公司同意二建公司有优先受偿权。四、如果亨达利水泥制品公司不按上述第二项支付任何一期付款的，即视同亨达利水泥制品公司全部违约，二建公司可以即时向人民法院申请强制执行本案未付的全部工程款本金及利息（上述16,000,000元的利息变更为按照原诉讼请求的24,162,451元计算），亨达利水泥制品公司还应当自2012年4月26日起以实欠工程款为本金按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计算利息给二建公司，同时二建公司还有权要求法院依法处置上述25%的股权及其收益。五、如果亨达利水泥制品公司没有依上述付款时间履行义务，二建公司申请法院强制执行的，亨达利水泥制品公司应当以38,940,849.27元为债务本金总额加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、本案的诉讼费用357,316.5元减半收取为178,658.25元、财产保全费5000元，合共183,658.25元由亨达利水泥制品公司在第二项第六期付款时一并付清给二建公司。该案在诉讼过程中，一审法院于2012年5月23日作出（2012）云中法民二初字第2-1号民事裁定，对亨达利水泥制品公司以其股东亨达香港公司的名义在中材亨达公司占25%比例的股权人民币63,465,616元及其投资权益予以冻结。2014年5月23日，一审法院作出（2013）云中法执字第3-2号、（2013）云中法执字第3-3号执行裁定，对上述股权予以继续冻结，期限至2018年5月18日。因亨达利水泥制品公司逾期不履行（2012）云中法民二初字第2号《民事调解书》确定的义务，二建公司向一审法院申请强制执行，案号为（2013）云中法执字第3号，申请执行人为二建公司，被执行人为亨达利水泥制品公司。在执行过程中，申请执行人二建公司、被执行人亨达利水泥制品公司、亨达香港公司及新源公司于2014年2月21日在一审法院的主持下，达成了“（2013）云中法执字第3号”《执行和解协议》，二建公司、亨达香港公司、亨达利水泥制品公司、新源公司均在《执行和解协议》上盖章确认。《执行和解协议》内容如下：1.调解书中，亨达香港公司的关联企业亨达利水泥制品公司尚欠二建公司至起诉时2012年4月25日前本息合计：63,103,300.27元，到2013年12月31日止所产生的本息共71,281,403元，经协商同意以68,000,000元为本次协议的还款本息。2.为解决工程款问题同意将亨达香港公司持有中材亨达25%的股权转移20%的股权到新源公司（亨达香港公司保留5%的股权）。该部分股持股人是：①二建公司占13%的股权（价值：按每股270万元计13×270万元=3510万元），亨达香港公司可在股权转移到新源公司后的5个月内按原股权处置价格赎回，否则二建公司有权处置作抵偿工程款，亨达香港公司在同等的条件有优先购买权。亨达香港公司赎回股权期间，二建公司所持中材亨达公司的收益仍归亨达香港公司所有。②伍焯新占7%股权（价值：按每股270万元计7×270万元=1890万元）。新源公司只为上述股权处理提供平台，二建公司及伍焯新只在其中按股权分享利润、承担风险及费用。新源公司不得处置其两人的股权，如需处理由新源公司与各方另行协商。新源公司作为中材亨达公司的股东所享有的权利义务不变。亨达香港公司同时支付现金3,000,000元给二建公司（上述手续办完后支付）。3.本次协商的欠款本息68000000元。转股及归还300万元后仍欠2990万元(6800万元-3510万元-300万元=2990万元)。用亨达（香港）公司持5%股权收益和分红归还。还款期间亨达香港公司将5%的股权质押给二建公司。至2016年2月1日仍然未还清2990万元，余下的欠款亨达香港公司按每股270万元冲抵余下的欠款（按第2条操作，将对应的股转给新源公司，由二建公司持有）。如果该5%的股权仍不能冲抵完余下欠款的，二建公司承诺将不再追究。4.本协议生效后，二建公司应向法院申请中止对亨达利水泥制品公司的执行，并根据股权处置的情况申请法院解除对亨达香港公司持中材亨达公司股权的查封。5.本协议经三方签字确认生效。6、本协议一式6份，二建公司、亨达香港公司、新源公司各执一份，其余3份给办证有关部门。《执行和解协议》签订后，亨达香港公司及新源公司均没有将该协议提交中材亨达公司董事会讨论，亨达香港公司也拒不履行该协议，至本案一审庭审结束时，中材公司、中材亨达公司始终坚持不同意转移亨达香港公司在中材亨达公司的股份到新源公司名下，并由二建公司持有。一审法院于2014年4月10日作出（2013）云中法执字第3号《协助执行通知书》，请中材亨达公司协助执行：“一、将亨达香港公司持有的中材亨达公司其中20%股权转让给新源公司；二、将亨达香港公司持有的中材亨达公司其中5%股权质押给二建公司，并将该股权的收益和分红支付给二建公司。请协助办理股权转让、质押的审批及其他相关手续。”一审法院于2014年4月1日作出（2013）云中法执字第3-1号《协助执行通知书》，请云浮市对外贸易经济合作局协助执行：“一、将亨达香港公司持有的中材亨达公司其中20%的股权转让给新源公司；二、将亨达香港公司持有的中材亨达公司其中5%股权质押给二建公司。请协助办理股权转让、质押的审批及其他相关手续。”中材公司、中材亨达公司不服，于2014年4月18日向一审法院提出执行异议，请求撤销（2013）云中法执字第3号、第3-1号两份《协助执行通知书》，一审法院于2014年11月20日作出（2014）云中法执外异字第2号执行裁定，裁定驳回异议。中材公司、中材亨达公司不服，向本院申请复议，本院于2015年3月30日作出了（2014）粤高法执复字第30号执行裁定书，裁定书认为本案当事人达成的《执行和解协议》是当事人对履行生效法律文书方式的约定，协议由当事人自行履行，不具备生效法律文书的强制执行力，执行法院不应根据《执行和解协议》做出具体执行行为；本院于2015年6月2日作出了（2014）粤高法执复字第39号执行裁定书，裁定书认为本案的《执行和解协议》是当事人对债权债务关系的重新约定，不具备生效法律文书的强制执行力，执行法院不应做出具体执行行为，两份裁定撤销了一审法院（2014）云中法执外异字第1、2号执行裁定、（2013）云中法执字第3号、第3-1号两份《协助执行通知书》。二建公司遂据此提起本案诉讼。另查明，中材亨达公司是由中材公司、亨达香港公司、新源公司三方投资的公司。2012年4月19日云浮市工商行政管理局出具的中材亨达公司的企业机读档案登记资料显示：“中材亨达公司的企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合作），其中中材公司出资额为18,900万元人民币，比例为70%，亨达香港公司的出资额为6750万元人民币，比例为25%，新源公司出资额为1350万元人民币，比例为5%。”2015年6月25日，广东省人民政府出具《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，内容为“批准号商外资粤云合资证字[2006]0001号，中材亨达公司，中外合资企业，经营年限贰拾年，投资总额贰亿柒仟万元人民币，注册资本贰亿柒仟万元人民币，中材公司出资18,900万元人民币，新源公司出资1350万元人民币，亨达香港公司出资6750万元人民币。”上述工商登记资料及批准证书上均没有亨达利水泥制品公司出资金额和股份。2006年1月20日，中材公司、亨达香港公司、亨达利水泥制品公司签订了《资源及资产整合协议》，第三条关于资产评估及资产移交的3.2的（7）载明：本次评估的土地为13宗共467.51亩，……，如果出现过户土地的实际面积与评估面积有出入的，按照评估单价多退少补等内容。2006年8月2日，亨达香港公司与中材公司签订了《股权质押合同》约定：亨达香港公司以在中材亨达公司投资的人民币9780.784万元的股权（第一期出资9780.784万元），占该期出资的49%，占注册资本金36.23%作质押。合同担保的债权为根据《合资合同》的约定，亨达香港公司出资至中材亨达公司人民币9780.784万元，其中13宗土地作出资人民币3737.33万元，因13宗土地未能过户至中材亨达公司，为中材公司的合法权益而产生本质押担保，质押标的为亨达香港公司在中材亨达公司投资的股权，质押金额为人民币9780.784万元，亨达香港公司办理完土地过户手续前，如亨达香港公司及亨达香港公司的控股子公司有需要，除土地部分外可以随时解除质押给中材公司移交总值，土地部分所占股权待所有土地过户完毕后再予以解除质押,本合同有效期限为从合同生效之日起至亨达香港公司将13宗土地过户给合资公司之日止，本合同经亨达香港公司、中材公司双方签章并自股权出质登记之日起生效。2007年8月15日，中材亨达公司向云浮市工商行政管理局办理了部分股权解除质押备案，备案内容主要有：亨达香港公司原把持有中材亨达公司31.23%的股权质押给了中材公司，经亨达香港公司与中材公司共同协商一致，同意解除部分股权的质押，把原质押的31.23%股权解除17.17%，余下的14.06%股权继续质押给中材公司。云浮市对外贸易经济合作局作出批复（云外经贸资字[2007]28号文，同意对亨达香港公司已质押给中材公司的17.17%股权解除质押。2007年11月25日中材公司、亨达香港公司、新源公司三方签订的《中材亨达公司章程》（修订版）第十七条：股东享有如下权利：……4.在同等条件下，股东可优先购买其他股东转让的出资额。第十九条：股东可以依法转让其全部或部分出资。公司股东如放弃优先受让权，可以依法向股东以外的第三人转让其部分或全部出资，但须经原审批机关批准。第五十条：对下列重大问题的决议将由亲自出席或委托出席会议的各方董事一致通过：……5.转让认缴资本的部分或全部。2014年9月15、18日，云安县经济贸易局分别收取了谢泰坚从二建公司支付（原西江机砖厂土地转让办证协调款）共1,180,151.80元、18,000元，并出具了收据。2014年10月9日，二建公司通过中国农业银行云浮分行分别转账13,869元、31,369元、10,494.7元、3600元到云安县地价评估所、云安县土地交易所、云安县土地测绘队、云安县国土资源局，用途为代委托谢泰坚付广东亨达利水泥厂土地评估费、土地交易款、土地测绘费等。上述费用共1,257,484.5元。2014年10月10日，中材亨达公司盖章出具《关于土地过户情况说明》，内容如下：中材亨达公司2006年成立时，外方股东亨达香港公司以13宗土地以300，382平方米作价出资，并负责将13宗土地的使用权办理至中材亨达公司名下。虽然13宗土地已全部归中材亨达公司使用，但当时中材亨达公司并未取得该13宗土地证，直至2007年8月13日土地使用权证才办理至中材亨达公司名下，但中材亨达公司只领取12宗土地的土地使用权证，仍有一宗土地使用权证没有领取，该证一直押在云安县国土资源国，原因是中材亨达公司欠缴土地出让金和各项税费（约130万元）。2014年9月亨达香港公司付清上述费用（由云浮二建代其垫付），2014年10月8日中材亨达公司领取该土地使用权证。至此，亨达香港公司已履行合同将13宗土地全部办理过户到中材亨达公司，中材亨达公司已全部领取13宗土地使用权证。2017年1月16日，中材公司向一审法院提交了《第三人中材公司关于是否行使股权优先购买权的说明》，认为本案与其是否行使优先购买权无关，该案审理过程中并没有产生是否行使优先购买权的法定情形，《执行和解协议》为无效协议，亨达香港公司转让股权行为无效，中材公司的优先购买权无从谈起。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”本案中亨达香港公司转让其持有的中材亨达公司的股权并没有履行股东审议程序，因此，没有产生中材公司行使优先购买权的法定前提，中材公司没有权利也没有义务对是否行使优先购买权问题作出回答。再查明，2016年5月6日本院作出（2016）粤民终71号民事裁定书认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款的规定，在执行过程中，达成和解协议的主体必须是双方当事人即申请的执行人和被执行人。虽然二建公司与亨达香港公司、新源公司签订涉案《执行和解协议》与执行申请人二建公司与被执行人亨达利水泥制品公司建设工程施工合同纠纷一案确定的权利义务有关，但签订协议的亨达香港公司、新源公司并非该执行案件中的一方当事人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款规定的签订和解协议的主体条件，故二建公司与亨达香港公司、新源公司三方达成的涉案《执行和解协议》不属于法律意义上的执行和解协议，原审法院以该协议是在执行过程中达成的执行和解协议为由不予受理不当，本院予以纠正。二建公司依据涉案《执行和解协议》起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，故二建公司上诉主张撤销原审裁定，由原审法院受理本案的上诉理由成立，本院予以采纳。再查明，一审法院2017年4月11日发函到中材亨达公司调查其在意见陈述中提出“被告亨达香港公司的股权处置行为，会导致第三人中材亨达公司的股权比例变动，将给第三人中材亨达公司带来税务风险，极大的损害第三人中材亨达公司及其股东的合法权益。”具体会给其公司带来哪些税务风险及损害其公司及股东哪些合法权益？后中材亨达公司复函并附资料认为会对其造成影响，但没有具体说明会造成哪些损失。一审法院在第三次开庭时出示了中材亨达公司的复函及所附资料，除亨达香港公司、亨达利水泥制品公司、亨达利水泥厂未到庭外，各当事人对此发表了意见。新源公司认为中外合资企业的税收减免是前5年，即2006-2010年已经税收减免完毕，五年之后按照国家政策应该是没有再减免，中材亨达公司也就没有税收减免了。二建公司认为中材亨达公司的税收减免到现在已经早结束，根据有关规定，国家的税收政策两免三减半，五免两减半，中材亨达公司是2006年成立，根据税收政策税收减免是从2006年起至2010年止。再查明，二建公司于2016年12月21日以其与亨达香港公司、亨达利水泥制品公司、新源公司在一审法院执行的（2013）云中法执字第3号执行案中达成的《执行和解协议》中约定亨达香港公司代亨达利水泥制品公司履行还款义务为由向一审法院申请追加亨达香港公司作为（2013）云中法执字第3号执行案的被执行人，一审法院受理后于2017年1月16日作出（2017）粤53执异1号执行裁定书，裁定不予受理二建公司追加被执行人亨达香港公司的申请。二建公司不服该执行裁定，向本院申请复议。本院于2017年6月7日作出（2017）粤执复168号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2017）粤53执异1号执行裁定，指令一审法院对二建公司追加亨达（香港）公司为被执行人的申请进行审查。一审法院于2017年8月9日重新立案审查，并于2017年9月18日作出（2017）粤53执异6号执行裁定书，认为应以（2016）粤53民初41号案，即本案的审理结果作为依据，裁定中止审查。庭审结束后，一审法院询问二建公司，如果法院只认定《执行和解协议》部分内容有效，是否需要变更诉讼请求，主张亨达香港公司承担违约责任。二建公司陈述先处理亨达香港公司10.94%未质押的股权及300万元债务，其余部分解除质押合同后再主张，没有提出变更诉讼请求。一审法院认为，二建公司、亨达香港公司、亨达利水泥制品公司、新源公司签订的《执行和解协议》不属于法律意义上的执行和解协议，是当事人对债权债务关系的重新约定，故本案属于合同纠纷。本案亨达香港公司是在香港特别行政区商业登记的公司，本案属于涉港民商事案件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”本案纠纷属于在履行合同中引起中外合资经营企业股权转让纠纷，根据上述规定，应当适用中华人民共和国法律审理。本案的争议焦点主要是：一、《执行和解协议》是否具有可诉性。二、《执行和解协议》是否有效及如何处理。三、亨达（香港）公司不履行《执行和解协议》是否应赔偿违约金给二建公司。四、是否支持二建公司诉请亨达香港公司付清为其代垫的办证税费1,257,484.5元。焦点一，关于《执行和解协议》是否具有可诉性的问题。本院作出的（2016）粤民终71号民事裁定书是生效的法律文书，裁定书已认定二建公司与亨达香港公司、新源公司三方达成的涉案《执行和解协议》不属于法律意义上的执行和解协议，二建公司依据涉案《执行和解协议》起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，裁定由一审法院立案受理，故按照本院的裁定结果，涉案的《执行和解协议》具有可诉性。亨达香港公司、中材公司、中材亨达公司认为涉案的《执行和解协议》性质为执行程序中的执行和解协议，不具有可诉性，该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。焦点二，关于《执行和解协议》是否有效及如何处理的问题。《执行和解协议》是多方当事人自愿签订，自签订之日起即成立，未违反法律强制性规定部分合法有效，违反法律强制性规定部分未生效。1.亨达香港公司质押给中材公司的14.06%股权转让是否违反法律强制性规定。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”该规定是法律强制性规定。至本案一审庭审辩论终结时，亨达香港公司持有的中材亨达公司的股权中仍有14.06%的股权质押给中材公司，并在当地工商局办理了股权质押登记，在出质人亨达香港公司和质权人中材公司均不同意转让的情况下，不得转让。多方当事人虽然在《执行和解协议》中约定亨达香港公司在中材亨达公司中的全部股份25%在不同情况下分批转让，但现出质人与质权人均不同意转让，故未解除质押的14.06%的股权不能转让，减除14.06%剩余没有质押的10.94%部分股权可以依法转让。2.亨达香港公司转移未质押部分股份给新源公司并由二建公司实际持有是否合法有效的问题。亨达香港公司将持有中材亨达公司的股权转移到中材亨达公司的股东之一新源公司，属于公司内部股东股权的登记转让。中材公司在《第三人中材公司关于是否行使股权优先购买权的说明》中认为该案审理过程中没有产生是否行使优先购买权的法定情形，其没有权利也没有义务对是否行使优先购买权问题作出回答，一审法院视为其已放弃优先购买权。根据《中材亨达水泥有限公司章程》第十七条规定在同等条件下，股东可优先购买其他股东转让的出资额；第十九条规定股东可以依法转让其全部或部分出资，公司股东如放弃优先受让权，可以依法向股东以外的第三人转让其部分或全部出资，但须经原审批机关批准。在股东中材公司放弃优先购买权的情况下，亨达香港公司将持有中材亨达未质押部分的10.94%的股权转移到另一股东新源公司名下，合法有效。虽然《中材亨达水泥有限公司章程》第五十条规定：“对下列重大问题的决议将由亲自出席或委托出席会议的各方董事一致通过：……5.转让认缴资本的部分或全部。”因该规定是公司内部管理的规定，不影响《执行和解协议》的合同效力。且根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条:“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。”的规定，在《执行和解协议》中约定转让亨达香港公司未质押部分的10.94%的股权内容成立后，股权是可以转让并办理登记。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”的规定，是适用于合营一方向第三者转让股权的情况，本案亨达香港公司将其持有中材亨达未质押部分的10.94%的股权转移到另一股东新源公司名下，是属于股东内部的股份转让，不适用该规定。中材公司、中材亨达公司认为亨达香港公司的股权处置行为，会导致中材亨达公司的股权比例变动，将给中材亨达公司带来税务风险，极大的损害中材亨达公司及其股东的合法权益，但对于具体的税务风险没有提供证据证明，一审法院不予采信。另外，对于中外合资企业股东股份的转让应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定：“……合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”该条规定是管理性的规定，不是强制性规定，不能以该条认定《执行和解协议》无效，故《执行和解协议》对亨达香港公司未质押部分股权的处理并无违反法律法规的强制性规定，合法有效。3.关于亨达香港公司应如何履行《执行和解协议》的问题。《执行和解协议》签订后，亨达香港公司没有依约履行，二建公司诉请其履行，合理合法部分，一审法院予以支持。按照《执行和解协议》中第2点的约定，亨达香港公司应按二建公司的请求转移中材亨达公司13%的股权到新源公司名下，同时支付现金300万元给二建公司（上述手续办完后支付），鉴于亨达香港公司未质押部分的股权只有10.94%，故亨达香港公司应转移10.94%的股权到新源公司名下，并在转移手续办完后立即支付现金300万元给二建公司。《执行和解协议》中约定亨达香港公司在中材亨达公司中的每股股权价值为270万元，亨达香港公司转移10.94%股权，折算为2953.8万元（270万元×10.94）到新源公司名下，加上支付300万元后，计得共3253.8万元,为亨达香港公司代亨达利水泥制品公司偿还二建公司的欠款。又根据《执行和解协议》第3点，转股及归还300万元后的欠款用亨达香港公司持有中材亨达公司5%的股权收益和分红归还，至2016年2月1日未还清欠款用5%股权冲抵欠款的约定，2014年2月21日至2016年1月31日亨达香港公司在中材亨达公司5%的股权收益及分红应由二建公司收取，并用以抵减亨达利水泥制品公司尚欠二建公司的欠款。因《执行和解协议》是二建公司与亨达香港公司对履行“（2012）云中法民二初字第2号”《民事调解书》的约定，《执行和解协议》已生效并履行或执行完的部分应相应抵销《民事调解书》的内容，二建公司不得再重复主张。焦点三，关于亨达香港公司不履行《执行和解协议》是否应赔偿违约金给二建公司的问题。虽然亨达香港公司于本案一审诉讼中表示其不愿履行《执行和解协议》，存在违约，但《执行和解协议》中并未就亨达香港公司不转移股份到新源公司名下应承担何种违约责任进行明确约定，且二建公司没有举证证明亨达香港公司不按协议履行将股份转移到新源公司名下造成其实际损失，故一审法院对其主张的违约金不予支持。另外，因转移10.94%股份到新源公司名下的手续还未办完，还未能确定亨达香港公司会否在手续办完时支付300万元给二建公司，故其主张亨达香港公司支付拖欠300万元的本息产生的违约金，一审法院也不予支持。焦点四，关于是否支持二建公司诉请亨达香港公司付清为其代垫的办证税费1,257,484.5元的问题。二建公司代亨达香港公司支付了办证税费1,257,484.5元，有相关的缴费凭证证明，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，二建公司代亨达香港公司支付了西江机砖厂土地办证费，使其入股中材亨达公司的第十三宗土地使用权证得以办理到中材亨达公司的名下，亨达香港公司相当于获得了1,257,484.5元的办证费利益，故应当将其取得的不当利益返还给二建公司，并自二建公司2016年6月27日向一审法院提出该诉讼请求之日起至还清1,257,484.5元之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息给二建公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、亨达香港公司于判决生效之日起五日内将其持有的第三人中材亨达公司的10.94%股权转移给第三人新源公司，并在股权转让给第三人新源公司手续办完后立即支付人民币3,000,000元给二建公司；二、2014年2月21日至2016年1月31日亨达香港公司在第三人中材亨达公司5%的股权收益及分红由二建公司收取，以抵减第三人亨达利水泥制品公司尚欠二建公司的相应欠款；三、亨达香港公司于判决生效之日起五日内返还人民币1,257,484.5元给二建公司，并从2016年6月27日起至还清1,257,484.5元之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息给二建公司；四、驳回二建公司的其他诉讼请求。一审查明的事实有相关证据证实，当事人二审时均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，亨达香港公司为香港特别行政区注册成立的公司，本案具有涉港因素。当事人对一审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案并无异议，本院予以确认。围绕当事人的诉辩意见，结合本案查明的事实，二审争议的焦点问题为：一、本案《执行和解书》的效力问题；二、本案是否存在重复救济的问题；三、二建公司的诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一。亨达香港公司认为《执行和解协议》无效的理由是协议中处置股权的行为未经中材公司同意，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条的规定。但《执行和解协议》约定亨达香港公司将持有中材亨达公司的股权转移到中材亨达公司的股东之一新源公司，属于公司内部股东股权的登记转让，不属于上述规定的合营一方向第三者转让股权的情形，不应适用该规定。且一审诉讼过程中，中材公司亦提交了《第三人中材公司关于是否行使股权优先购买权的说明》，对其是否行使优先购买权的问题发表了意见；在一审判决作出后，中材公司并未提出上诉，视为其同意一审判决关于亨达香港公司将其持有中材亨达公司10.94%股权转移至新源公司名下的处理结果。故《执行和解协议》关于转让中材亨达公司10.94%股权部分的约定并未损害中材公司作为股东的优先购买权，并已在协议签订后征得了中材公司的同意，一审判决认定《执行和解协议》是当事人真实的意思表示，除亨达香港公司质押给中材公司的14.06%股权转让违反法律强制性规定无效之外，剩余没有质押的10.94%股权转让合法有效，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条、第九条的规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务、主体、履行标的、期限、地点和方式等内容、地点和方式等内容行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本院作出的已生效的（2016）粤民终71号民事裁定书，亦认定二建公司依据涉案《执行和解协议》起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，应由一审法院立案受理。因此，本案《执行和解协议》具有可诉性，一审法院依法受理本案并无不当。同时，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条的规定，一审法院作为执行法院在受理本案后，可以裁定终结原生效法律文书的执行，即终结（2012）云中法民二初字第2号民事调解书的执行。现一审法院以该执行案件应以本案审理结果作为依据为由，裁定中止审查该执行案件，并不违反上述司法解释的规定，也不影响一审法院在本案判决生效后，依据本案判决结果对相关执行案件依法作出处理。故亨达香港公司主张本案的受理会造成重复救济的情况出现，缺乏充分的理据，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《执行和解协议》中第2、3点的约定，亨达香港公司应将其持有中材亨达公司13%的股权转移到新源公司名下，并用亨达香港公司持有中材亨达公司5%的股权收益和分红抵减亨达利水泥制品公司尚欠二建公司的欠款。二建公司据此请求亨达香港公司履行上述还款义务，一审判决判令亨达香港公司将其持有的中材亨达公司10.94%股权转移给第三人新源公司等，符合上述《执行和解协议》的约定，并不存在亨达香港公司上诉所称二建公司主张上述股权所有权的情况，故亨达香港公司认为应当驳回二建公司关于股权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于代垫费用的诉讼请求。二建公司虽依据《执行和解协议》提起本案诉讼，但现有证据足以证明二建公司代亨达香港公司支付了西江机砖厂土地办证费1,257,484.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，二建公司前述代垫行为客观上使亨达香港公司获得了办证利益，而使二建公司受到了损失，故亨达香港公司应将取得的不当利益返还二建公司。亨达香港公司二审并未对上述事实提出异议，仅认为该费用所产生的纠纷不应与本案合并审理。但上述代垫行为发生于各方履行涉案《执行和解协议》的过程中，二建公司主张与本案有关并在本案中一并请求予以解决，一审法院予以合并审理亦无不当，应予维持。亨达香港公司上诉认为不应合并审理该费用的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亨达（香港）国际投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费202,773元，由亨达（香港）国际投资公司负担。本判决为终审判决。审判长 李   洪   堂审判员 辜   恩   臻审判员 张怡音审判员张怡音二〇二〇年八月二十六日法官助理李雪书记员赖鸿