山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1837号上诉人（原审被告）：孔令俊，男，1987年11月20日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：孙鹏，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张川川，男，1985年3月25日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。原审被告：上海为林绿化景观有限公司，住所地上海市浦东新区北蔡镇一六村唐弄队南唐家宅******。法定代表人：李卫林，经理。原审被告：山东君山置业有限公司，住所地，住所地枣庄市市中区解放北路**iv>法定代表人：葛小华，董事长。委托诉讼代理人：刘存文，山东金罡律师事务所律师。上诉人孔令俊因与被上诉人张川川、原审被告上海为林绿化景观有限公司、山东君山置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初3791号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔令俊上诉请求：1.请求二审法院撤销枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初3791号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人欠被上诉人56万元工程款，认定事实错误，证据不足。关于是否欠款，中院(2018)鲁04民终1100号民事裁定书中明确指出“双方确认的工程量及工程款为888809元，应结合上诉人实际向被上诉人支付的工程款，进一步审查上诉人是否欠付被上诉人工程款。”一审法院在审理期间并未按照上述裁定的要求审查是否欠款，再次仅凭被上诉人提交的《委托书》、《结算清单》就断然认定欠款56万元，无事实及法律依据，证据不足。(一)原审一、二审中已查明，双方确认的工程量及工程款为888809元，该款项是总造价，上诉人实际付款已超过888809元，上诉人不拖欠被上诉人任何款项。一审法院重审理期间不按照(2018)鲁04民终1100号民事裁定书的要求，对双方之间实际的工程量、工程造价及结算情况不予审查，仍然以《委托书》、《结算清单》认定是否欠款，认定事实不清。(二)一审法院依据《委托书》、《结算清单》、《协议》三份证据，及《委托书》出具后无付款行为，认定欠款56万元证据不足。涉案的《委托书》是在被限制人身自由受到胁迫的情形下出具，不能以此作为欠款凭证。且(2018)鲁04民终1100号民事裁定书中也明确指出，对于上诉人出具的《委托书》并非欠条，应结合双方之间实际发生工程结算情况，确认《委托书》的效力。一审法院并未结合实际发生的工程结算情况，再次以《委托书》载明的金额及出具委托书后无付款，推定欠款56万元是错误的。上诉人被被上诉人与其合伙人盛兴成限制人身自由受到胁迫才按其要求出具的《委托书》。枣庄市公安局市中区分局解放北路派出所的受案回执、受案登记表、询问笔录，足以证实上诉人是被限制人身自由、受到胁迫出具的《委托书》。具体为：(1)市中区公安分局解放北路派出所的受案登记表中的“案情摘要”部分明确记载：“2016年10月15日17时许，上海市居民张烨报警称其朋友孔令俊于2016年10月15日15时许联系不上，并向其发微信被拘禁。2016年10月15日19时许，孔令俊到文化路派出所报警称被张川和盛姓男子限制人身自由，地点人民公，地点人民公园茶叶店**带至解放北路派出所”。(2)上诉人在2016年10月15日在公安机关供述称：被上诉人与其合伙人盛兴成在枣庄遇见上诉人后，以送上诉人去枣庄高铁站返回上海的名义将上诉人骗至车上，并将上诉人带至市中区人民公园附近的江南春茶馆(盛兴成在询问笔录中称该地点是张川与盛兴成的办公室)。在茶馆的办公室期间，被上诉人要求上诉人为其出具《委托书》，如不给出具就不让上诉人走。上诉人是上海人，在枣庄单身一人受到欺骗后被被上诉人带至其办公场所，当时心里害怕、恐惧，如不按照被上诉人的要求去做，会激怒被上诉人，会被被上诉人等人殴打。加之，在被限制自由之前被上诉人曾向上诉人说过一个老板欠被上诉人的钱，被上诉人把那个老板带到山里，让其尝尽了苦头，上诉人为了避免被打，才按照被上诉人的要求出具《委托书》。以上足以证实当时出具《委托书》是在被限制人身自由、受胁迫的情形下才出具的，否则不会在脱身后就直接去派出所报案。上诉人原审一、二审中上诉人也提交了《受案回执》予以证实被限制人身自由及胁迫的事实。为了彻底查明《委托书》是如何形成的，也为了彻底查明案件事实，上诉人恳请二审法院予以调取《受案登记表》及上诉人与被上诉人和盛兴成的三份《询问笔录》。2.2016年4月28日的《协议》也是在受胁迫的情况下出具的，上诉人为此在原审中提供了110短信报警记录。该《协议》出具时，双方之间也未进行对账，以至于到底是否欠款以及欠款多少均不明确，故不能依据该《协议》作为认定欠款的依据。3.《结算清单》是原审被告为林公司与君山公司之间的结算清单，与被上诉人无关。被上诉人依据该清单中的617319元，称让利后为56万元(原审一审85页笔录)，才诉请56万元。但上诉人认为，该《结算清单》中的蓝色笔迹部分字体是被上诉人的合伙人盛兴成所写(被上诉人在二审笔录中自认)，是事后添加的，上诉人在签字确认工程量的时候并不存在该部分内容，且该蓝色部分的款项累计才578510元，并非617319元，与上诉人所称结算后未付款是61万多完全不符。可见，该证据也不能作为欠款56万元的依据。二、本案被发回重审后，被上诉人在重审一审中又补充提交宏业鑫建材批发部等单位或个人出具的八份证明，证明被上诉人累计支付的货款及挖机费等费用共计637765元，同时证明上诉人支付的款项是以上货款，与《结算清单》中的888809元的款项无关，一审法院采信上述证据支持被上诉人的诉请是错误的。首先，补充提交的第8份证明，是宏业鑫建材批发部出具，证明上的金额为17万。但该金额与上诉人在原审一审中提交的也是该单位出具的销货清单(原审一审卷25-27页)累计金额74362元严重不符。其次，以上8份证据均系案外人出具，属于证人证言性质，均未到庭作证，亦无其他证据佐证，真实性无法查证，也不能证明是被上诉人购买后用于涉案工程的。一审法院认定该部分款项是被上诉人购买材料并向材料商付款，认定事实错误，证据不足。再次，本案经(2018)鲁04民终1100号案件认定，双方确认的工程量及工程款为888809元。被上诉人在重审一审中又补充提交的8份证明中的货款及挖机费等费用共计637765元。被上诉人在重审一审中称上诉人所付的1180400元仅是材料款，与工程款无关(一审判决第6页及笔录)，在原审一审中上诉人自称大概结算过80-90万之间(原审卷68页庭审笔录)。退一步讲，假使以上637765元款项属实，按照上诉人的观点，工程款是888809元，加上其累计支付的货款及挖机费等费用637765元，共计1526574元。扣减其在原审一审中自认的已支付的80-90万，下欠款项应在626574一726574之间，与其主张的56万元无论金额还是结算后为61万多的说法均不相符。如按照实际支付的1180400元扣减，下欠款项应为346174元，也与56万元相差甚大。以上充分说明了被上诉人关于56万元的诉请如何形成的不能自圆其说，一审法院仍然支持被上诉人的诉请是错误的。三、一审法院认定被上诉人不是涉案工程的实际施工人认定事实清楚，但认定上诉人将绿化及电梯前室装饰分包给被上诉人施工，进而认定为劳务分包并支持56万元工程款认定事实错误。涉案绿化及电梯前室装饰工程不是被上诉人自己全面施工，当时上诉人自己的施工队伍多达70余人。在种植幼苗时，因时间紧张，人力不足，被上诉人曾介绍十余名工人帮忙种植苗木，但不能因此认定被上诉人承包了涉案工程的全部劳务，判决劳务费全部归被上诉人。退一步讲，即使按照一审法院认定的劳务分包，但涉案绿化及电梯前室装饰工程中造价才888809元，该造价是包含材料、机械、劳务、管理费、利润和税金的总造价，劳务分包费用竟然高达56万元？这还不算被上诉人在原审中自认的已结算过八九十万。可见，一审法院认定事实严重错误。四、施工期间上诉人将上诉人父亲名下的本田雅阁车(皖Ｎ×××**)交给被上诉人使用，被上诉人至今未返还车辆，被上诉人不顾本案款项已全部付清及朋友友谊，声称仍欠其56万元行为，让上诉人十分寒心，现上诉人要求被上诉人将车辆及本案多支付的291591元返还给上诉人。上诉人到枣庄承接工程，认识被上诉人后，与被上诉人相处甚好，对被上诉人也是十分信任，将购买材料这样重要的事情交由被上诉人负责，并为被上诉人提供了一辆雅阁汽车由其使用。当上诉人收到被上诉人的付款请求后，直接按照被上诉人的要求支付相应的款项，从未核实过每一笔款项。直至被上诉人起诉后，上诉人查询自己的付款记录后才发现实际上已经多付了无需再付款。但上诉人对被上诉人的付出也是十分认可的，并未打算追索多付的款项和要求返还车辆。却未曾想到被上诉人竟然不顾事实，坚称还下欠其56万元，并恶意提起诉讼，不仅能让上诉人名誉受损，而且还给上诉人造成严重的诉累，上诉人现要求被上诉人返还车辆及多支付的291591元。五、一审法院认定欠款56万元错误，基于此进而判决从2016年10月15日支付利息也是错误。张川川答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求二审法院据实认定，并驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉理由不成立，上诉人欠付答辫人张川川56万元工程款及利息事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：1、上诉人欠付答辩人工程款的事实清楚。上诉人所出具的协议、结算清单及委托书中均载明上诉人欠答辩人工程款的事实，在出具56万元的委托书后，上诉人也自认没有再支付给答辩人款项。而上诉人所称在2016年10月15日受到人身限制的辩解不能成立，上诉人既没有证据对该事实进行证明，也无法解释其早在2016年4月28日出具协议书中“南区景观绿化工程已完工欠张川工程款暂估46万元的陈述。在本案中，答辩人不仅为上诉人进行绿化种植、电梯前室等处进行施工，还为该工程购买材料并向材料商付款，在庭审中，答辩人也向法庭提交了施工过程中所购买材料的证据。故上诉人向答辩人所付的118．04万元中包括了上诉人代为支付的材料款,因此,上诉人仍欠工程款。2、一审法院认定本案工程款的数额事实清楚。本案工程款的数额，应当以上诉人与答辩人之间结算的数额为准。通过上诉人向答辩入出具了协议、结算清单及委托书不仅能说明上诉人欠付答辩人工程款的事实，也能够确认现尚欠答辩人工程款具体数额。而上诉人上诉状中对款项计算方式错误，上诉人混淆事实，以包括材料款的付款凭证及部分材料款进行计算，不能证明上诉人的证明目的。且上诉人与答辩人之间对工程款另行进行结算，结算结果明确后，上诉人向达标人出具委托书。故一审法院认定上诉人欠答辩人56万元的工程款的事实清楚，请求二审法院予以维持。另外，上诉人主张给答辩人付过款，都是在上诉人打条之前支付的。本田汽车与本案无关，且车不在我答辩人处。山东君山置业有限公司陈述意见，原审被告不是涉案法律关系的当事人，对争议的事实不知情不清楚，请求法院依法认定判决。上海为林绿化景观有限公司未陈述意见。张川川向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款56万元及利息(按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2016年10月15日起计算至本判决实际履行之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年4月28日，孔令俊向张川川出具《协议》一份，内容载明：“南区景观绿化工程已完工欠张川暂估46万，保证开发商钱直接打给张川”。2016年10月15日，张川川向孔令俊出具《结算清单》内容载明：“工程名称：山东枣庄君山世纪中心三角花园南区景观绿化工程量包括绿化种植金额359723元、电梯前室金额425033元加上10项签证金额共计888809元。孔令俊在备注处签字并注明“以上工程量已计算确认”。同日，孔令俊出具《委托书》内容载明：“委托君山置业代为支付张川工程款560000元(伍拾陆万)，请代为支付”。张川川陈述了关于56万工程款的由来：“张川川、孔令俊与君山公司共同结算的，结算出61万多，88万是工程总造价，孔令俊付了我一部分钱，还剩61万多，后来让了被告一些钱。君山公司欠孔令俊工程款，君山公司说如果孔令俊出具代为支付款君山公司就可以直接支付给我们，孔令俊本身就欠我们工程款，孔令俊当时是同意的”另查明，君山公司开发建设了枣庄市市中区中央广场房地产项目。君山公司将中央广场南区的绿化工程发包给为林公司。为林公司将该工程中绿化及电梯厅的装饰分包给孔令俊施工。孔令俊又将该工程中的绿化及电梯前室装饰分包给原告张川川施工。又查明，证人孙某证实张川川承包中央广场营销中心后面的绿化工程，在工地上见过孔令俊，并证实最后的结算清单张川川都会找王建国签字。证人李某证实张川川承包中央广场6、7、8号楼电梯前室和走廊贴地板砖墙砖工程，张川川是从孔令俊那承包的工程，王建国是跟孔令俊的项目经理，签字都是找王建国签字再找孔令俊签字，并亲眼见过张川川向孔令俊要过钱。孔令俊庭审中自认王建国主要负责帮其看管工地事务，且结合证人李某、孙某的证言，能够证实王建国系孔令俊的负责人。一审法院认为，本案有以下争议焦点问题。一、原告张川川是否在本案涉案工程具有实际施工人地位。原告张川川能否向本案被告为林公司、君山公司按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定就本案工程款主张连带责任。根据二审中提交的两份承包合同以及原、被告陈述，应能认定被告君山公司将中央广场南区的绿化及装修工程发包给为林公司，为林公司将该工程中绿化及电梯厅的装饰分包给孔令俊施工。孔令俊又将该工程中的绿化及电梯前室装饰分包给原告张川川施工，被告孔令俊还委托原告张川川购买其施工工程的林木及装饰材料等。原告张川川实际施工为林木种植、电梯前室装修等劳务，该分包应为劳务分包。与建设工程分包不同，更不与建设工程违法分包不同，不能认定原告张川川在本案涉案工程中具有实际施工人地位。故不能根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的因建设工程违法分包可以突破合同相对性，向违法分包、发包方主张权利的规定。二、被告孔令俊委托书载明的欠付原告56万元工程款及利息是否有无事实依据。1、被告孔令俊是否欠付原告张川川工程款。根据双方提交证据及庭审陈述等，应能认定被告孔令俊尚欠原告张川川工程款。理由如下：首先，根据2016年4月28日孔令俊向张川川出具了《协议》、2016年10月15日，孔令俊向原告张川川签字确认了《结算清单》及《委托书》均载明孔令俊尚欠工程款，被告孔令俊虽称2016年10月5日系受胁迫并报警，但无法解释2016年4月28日出具的协议中“南区景观绿化工程已完工欠张川暂估46万欠付工程款暂估46万元”的陈述。其次，原审二审庭审中，经合议庭询问出具56万元欠条后有无付款。被告孔令俊陈述没有，并且在该庭审中，被告孔令俊多次陈述系张川川购买材料，其向张川川支付材料款。足以证明其向原告支付的118.04万元中包括材料款，且解释了为什么孔令俊认可工程款888809元，却在出具56万元欠款的委托书之前支付给张川川1**.04万元的事实。最后，原审一审中的证人证言、原告在原审二审中提交的给枣庄市市中区中央广场南区景观绿化工程项目、电梯前室项目实际施工中所购买生产资料工程所需品的证明一宗，亦能佐证原告张川川购买材料并向材料商付款的事实。综上分析，被告孔令俊应尚欠付原告张川川工程款。2、被告孔令俊尚欠本案工程款数额。被告在2016年4月28日出具了《协议》，该《协议》载明工程款数额为暂估46万元，2016年10月15日出具的《结算清单》及《委托书》，能够两项印证，应为原告与被告孔令俊确认的尚欠工程款确切数额，被告孔令俊虽辩称系受胁迫，但无充分证据予以证明，不予采信。3、欠付工程款利息问题。对于原告该项诉请，支持按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2016年10月15日起至本判决实际履行之日止计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孔令俊于本判决生效之日起十日内支付原告张川川工程款560000元及利息(以560000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2016年10月15日起计算至判决实际履行之日止)：二、驳回张川川其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，减半收取4700元，由被告孔令俊承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孔令俊在2016年10月15日出具的结算清单能否成为本案结算的依据。鉴于张川川和孔令俊存在直接的合同关系，孔令俊应举证证明双方明确约定以发包方确认的工程价款为依据，否则应按照双方的结算为依据。孔令俊没有举证证明存在以发包方结算确认进行结算的证据，那么孔令俊出具的结算清单应作为张川川与孔令俊结算的依据。关于委托书能否作为欠费工程款的依据问题。孔令俊主张的已付款118万余元均发生在结算单和委托书之前，除非孔令俊提交的公安报案材料证实该委托书是在胁迫时出具，否则孔令俊出具该委托书的证据效力应予以确认。该委托书中为君山置业设定支付义务的部分因君山置业未确认，故对其不发生效力，但应认定孔令俊认可欠张川川工程款56万的事实。对于118万余元能否为认定支付的是本案的工程欠款问题。118万余元均在委托书和结算单出具之前，张川川主张118万系孔令俊支付的张川川购买其他工程的材料款，孔令俊在2016年4月28日曾向张川川出具协议一份，载明欠张川川工程款暂估46万，该协议书也是在118万付款后。现有证据不能证明张川川支付的118万与涉案工程存在关系，因此，张川川依据该委托书要求孔令俊付款的请求，本院应予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人孔令俊负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月二十八日书记员 吴 凡