安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终4947号上诉人（原审原告）：合肥点金物资有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇合马路北华东国际建材中心******，统一社会信用代码91340122MA2MQXCN7T。法定代表人：王先伦，经理。委托诉讼代理人：席庆妹，安徽徽航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽宝业建工集团有限公司，住所地安徽省合，住所地安徽省合肥市新站区淮南路与礼河路交口东北角码913401007790900612。法定代表人：高君，董事长。委托诉讼代理人：刘婉贞，安徽国天律师事务所律师。上诉人合肥点金物资有限公司（以下简称点金公司）与被上诉人安徽宝业建工集团有限公司（以下简称宝业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人点金公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.张某是宝业公司的项目经理，其代表宝业公司签订合同及结算都属于职务行为；2.退一步说，即使上诉人没有充足证据证明张某的项目经理身份，但从现有证据可以证明张某的案涉行为构成表见代理；3.双方的交易习惯是先送货，后付款。虽然上诉人超过第一份合同约定的金额送货，但被上诉人对超过部分共计340898.5元分五笔进行了付款。说明双方已对第一份合同内容进行变更。被上诉人应当对2018年6月13日和2018年7月24日的两次供货进行付款；4.被上诉人和张某之间的内部协议未经备案公示，不得对抗善意第三人；5.上诉人在2018年10月23日的送货金额为12905元，并非10205元。被上诉人宝业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。张某在向上诉人出具结算单之前，向被上诉人出具了书面承诺。点金公司向一审法院起诉请求判令：宝业公司支付材料款209037元及违约金（以209037元为基数，按每日万分之三计算从2018年10月8日起至款清之日，暂计5000元），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宝业公司是安徽深燃生产调度中心及生活区综合体工程的承包人。2016年4月25日，宝业公司与案外人张某签订《建设工程项目管理协议书》，甲方为宝业公司，乙方为张某。协议第二条约定，乙方向甲方缴纳工程结算价款8%作为管理费。凡需要以甲方名义对外签订合同的，必须报送甲方评审与备案。乙方对外发生涉及本工程的材料款、机械费、人工费、事故赔偿金、罚款罚金等由乙方清偿。造成连带损失由乙方承担。2017年8月27日，案外人张某与点金公司签订合同金额为202654.5元的镀锌管购销合同，该合同宝业公司未提交原件，宝业公司认可加盖的是其公司项目部的技术专用章，有张某签名。合同签订后，2017年8月21日，点金公司供货90973元，同日宝业公司付清该笔款项。2017年9月7日，点金公司供货105810元，宝业公司在2017年10月10日付款80000元、2017年12月5日付款25810元，该笔款项付清。2017年9月20日和9月23日，点金公司供货69735元，2017年11月6日宝业公司付清该笔款项。2017年10月11日，点金公司供货98090元，宝业公司在2018年1月15日付清该笔款项。2017年11月8日、11月13日、12月19日，点金公司供货71132元，宝业公司在2018年5月28日付清该笔款项。2018年3月14日、4月10日，点金公司供货66866元，宝业公司在2018年9月3日付清该笔款项。2018年5月25日，点金公司供货41845元，宝业公司在2018年9月30日付清该笔款项。2018年6月13日，点金公司供货9410元，该款至今无人支付。2018年7月24日，点金公司供货186722元，该款至今无人支付。2018年8月29日，宝业公司与点金公司签订合同金额为363153元镀锌管采购合同，该合同由双方盖章，甲方宝业公司加盖公章,下面有授权代表张某的签名。该合同宝业公司认可是其公司与点金公司签订的合同。该合同签订后，点金公司在2018年10月23日供货角铁10205元，该款至今无人支付。2019年8月28日，张某向点金公司出具结算单，载明2018年6月13日点金公司供货镀锌管9410元、2018年7月24日点金公司供货镀锌管186722元、2018年10月23日点金公司供货角铁10205元的款项合计209037元未付款。一审法院认为：2018年6月13日点金公司供货镀锌管9410元、2018年7月24日点金公司供货镀锌管186722元发生在2017年8月27日第一份镀锌管购销合同供货金额足额后、第二份合同签订之前，该两笔交易没有书面合同。焦点问题是该两笔交易宝业公司是否也应该付款？第一份合同金额为202654.5元，签订合同后点金公司供货金额543553元，宝业公司已经全部付款，则第一份合同供货足额后第二份合同签订前点金公司的所有供货行为是否张某构成表见代理？宝业公司是否默认？是否符合交易习惯？对此一审法院认为，点金公司没有提供证据证明构成表见代理、默认或按照交易习惯宝业公司为购买人。宝业公司已经付款的，系其自愿付款；没有付款的，宝业公司不愿意承担责任，要求宝业公司承担付款责任没有依据。按照张某与宝业公司签订的协议，材料款由张某承担付款责任，张某是实际施工人，独立经营，自负盈亏。本案中没有书面合同依据的2018年6月13日点金公司供货镀锌管9410元、2018年7月24日点金公司供货镀锌管186722元，点金公司要求宝业公司付款，一审法院认为依据不足，要求宝业公司付款不予支持。关于最后一笔未付款10205元，发生在双方签订合同后，不超出合同金额范围，所以予以支持其该笔请求。关于该笔的违约金，因双方合同约定迟延付款从结算后15日开始按照日万分之三计算，该约定符合法律规定，予以支持。关于宝业公司辩称现在未满足付款条件，满足条件后愿意支付22254.5元，一审法院认为其按照合同金额付款而不考虑货物交付数额的主张与本案客观事实不符，其辩称不成立，其主张满足条件后愿意支付22254.5元不作为本案的处理依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、宝业公司于判决书生效之日起十日内支付点金公司10205元并支付违约金（从2019年9月13日开始计算，按照欠款本金10205元和日万分之三计算至付清时止）；二、驳回点金公司的其他诉讼请求。案件受理费4510元，由点金公司负担4454元，宝业公司负担56元。二审中，上诉人点金公司提供了两组新证据：1.（2019）皖0102民初11575号民事判决书、施工合同，证明张某是项目副经理，张某签订案涉合同和结算都是职务行为；2.证人证言，证明张某签订合同和出具结算单都是根据公司的要求，张某的行为属于职务行为。被上诉人宝业公司质证认为：证据1中民事判决书是否生效不清楚，是否适用于本案请法庭核实认定；对施工合同的真实性和合法性无异议，但关联性和证明目的有异议，张某是案涉工程的实际负责人，在项目上必须给其职务，但不代表张某与被上诉人具有劳动关系或聘用关系，张某是案涉工程独立经营自负盈亏的实际施工人，根据张某与被上诉人签订的项目管理协议书和一审时提交的民事判决书也可印证上述事实。证据2，证人张某应明确知道被上诉人合同管理的整个流程。案涉第一份合同是张某根据项目管理协议书以报账的形式支付材料款，被上诉人履行的是代付款义务。送货单上签字的张晨晨系张某的儿子、吴家翠系张某的妻子，由此更加可以证明该工程是张某独立经营的，工程上的材料员都是其家人，送货情况都是由张某负责管理，被上诉人并不知情。张某在与被上诉人签订项目管理协议书时以及在与上诉人发生争议时均向被上诉人承诺由其本人承担材料款。二审中，被上诉人宝业公司提供了一份新证据：承诺书，证明张某向被上诉人出具承诺书，承诺材料款已按合同约定支付，其他材料费已付清，发生问题由其本人承担。因此，案涉材料款应由张某本人承担。上诉人点金公司质证认为：我方对承诺书的真实性无法核实，可由证人张某核实。该承诺书系张某和宝业公司内部承诺，不能对抗第三人。据上诉人所知，张某和宝业公司还存在其他纠纷，不能达到被上诉人的证明目的。本院经审查认为：上诉人点金公司提供的证据1中（2019）皖0102民初11575号民事判决书与本案无关，但施工合同可以反映张某系案涉项目副经理；证据2，张某的证言能够与本案有关证据相互印证。被上诉人宝业公司提供的承诺书系张某向宝业公司出具的材料，与本案买卖合同的处理无关。本院除对“点金公司在2018年10月23日供货角铁10205元”的事实不予认可外，对原审查明的其他事实予以确认。二审另查明：点金公司在2018年10月23日的供货金额为12905元。二审又查明：肥东深燃天然气有限公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订的《安徽深燃天然气有限公司生产调度中心及生活区综合体施工合同》附件中载明张某系该项目副经理。本院认为：张某作为宝业公司承建的案涉工程的项目副经理，为了该工程的施工需要，以宝业公司的名义和点金公司签订了两份采购合同，且在点金公司供货结束后代表宝业公司出具了结算单据，上述行为后果依法应由宝业公司负担。虽然宝业公司未在第一份合同中加盖公章，且对2018年6月13日和7月24日的两笔供货提出异议，但在该合同履行过程中，宝业公司通过其银行账户多次向点金公司支付货款，点金公司更有理由相信张某有权代表宝业公司签约、收货和结算。至于宝业公司和张某签订的《建设工程项目管理协议书》以及宝业公司二审提供的承诺书，系宝业公司和张某的内部法律关系，宝业公司没有提供证据证明点金公司对上述文件以及张某和宝业公司之间的关系是明知的。故宝业公司不能以此为由免除其对外应承担的法律责任。因此，本院认为点金公司按照双方结算确认的金额向宝业公司主张权利，具有事实和法律依据。同时，宝业公司长期拖欠货款的行为确实给点金公司造成了一定的经济损失，结合第二份合同中关于违约责任的约定，本院酌情支持部分违约金，即自2019年9月13日起，分别以12905元为基数，按照日万分之三的标准计算至款清之日；以196132元为基数，按照年利率4.35%的标准计算至款清之日。综上所述，点金公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初317号民事判决第二项，即驳回合肥点金物资有限公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初317号民事判决第一项为安徽宝业建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥点金物资有限公司支付货款209037元及违约金（自2019年9月13日起，分别以12905元为基数，按照日万分之三的标准计算至款清之日；以196132元为基数，按照年利率4.35%的标准计算至款清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4510元，由合肥点金物资有限公司负担66元，由安徽宝业建工集团有限公司负担4444元；二审案件受理费4510元，由合肥点金物资有限公司负担66元，由安徽宝业建工集团有限公司负担4444元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年八月十七日书记员  马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。