内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1493号上诉人（原审原告）：科左后旗白彦布日都渔业有限公司。法定代表人：舍某。委托诉讼代理人：萨某，内蒙古巨鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：包某，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某1，现住吉林省公主岭市，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：马某2，男，汉族，农民，现住吉林省公主岭市，公民身份号码×××。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马某3，吉林泉商律师事务所律师。上诉人科左后旗白彦布日都渔业有限公司因与被上诉人马某1、马某2名誉权纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2020）内0522民初952号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。科左后旗白彦布日都渔业有限公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原审判决，予以重新判决或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误，导致判决结果的错误。原审法院在整个案件审理过程中以及判决书中规避了被告出售了某某渔场的鱼的根本事实，得出被告并未直接说明系由原告出售病鱼，所以原告主张不成立的错误结论。二、原审法院对于原被告有争议的事实，在未查明的情况下，直接把被告答辩意见所述的内容抄写在其判决书上作为本案查明的事实。三、对于原被告之间的捕捞合同虽然已经由法院判决解除，但是在合同签订之前被告马某1在实地看了原告鱼塘的情况后主动找到被告要求合作的，其作为专业的捕捞人员在签订合同时对于原告鱼塘水质、水的深度已经进行了现场勘察，所以其对合同风险是明知的，而且为了规避责任故意拟了完全有利于被告的捕捞合同，原告保留对被告就合同违约以及缔约过失等责任向被告主张赔偿的权利。四、原审法院的论理严重违背事实，本案被告捏造虚假信息，侵害原告名誉权的事实成立。原审法院判决书中对于被告不构成侵权的论述理由不能成立，理由如下：1.原审判决中称“在被告马某2发布的2条某某微博信息中仅是称某某泡子出售问题鱼等，并未直接说明系由原告出售病鱼，故原告主张不成立”，首先，某某泡子就是原告所经营的，所以是否直接说是原告出售病鱼，对原告的名誉以及经济都会造成损害的；其次，即使鱼真的有问题，那么鱼也是被告出售的，被告把自己出售的鱼说成是某某泡子出售的鱼，与事买不符，就是被告捏造事实低毁原告；再次，本案中即使销售出去的20000元的鱼有问题，也是被告销售的，这个是没有争议的事实，被告也认可，合同又有明确的约定。所以原审法院在已经查明了被告发微博低毁原告一事的情况下，得出原告主张不成立的结论存在错误，原告认为被告将自己出售的鱼说成是原告出售的所以才有侵权事实存在，原告认为法院审理当中不应规避该事实。2.原审法院在判决书中认为问题鱼在市场大量流通事实存在，该事实在被告没有举证的情况下法官是自己主观判断的，根本没有证据支撑。被告马某1将从某某渔场捕捞的鱼是否全部流入市场？如何流入的？被告马某1根本没有提交销售的明细以及一些单据，还有原审法院称“流入市场的鱼中就涉及到病鱼”，这一事实又是从何而来？市场监督管理等部门根本没有收到任何举报称有人吃到了病鱼，也没有任何人找过原告或者被告说过吃到了被告卖的病鱼，原审法院的这一认定缺乏事实依据。3.关于市场大量流通半个月之久的论证。原审法院称从开始捕捞到二被告发微博已经有半个月之久，所以二被告发的微博消息是真实的。那么如果二被告是一个月之后发微博那就是大量流通一个月之久，如果是两个月以后发微博就是大量流通两个月之久吗？微博发布的时间和鱼流通多久之间是毫无关系的两个时间点，被告马某1从某某渔场捕捞的鱼到底是不是在市场上流通，以及流通了多少还有流通了多久，都是被告马某1的行为，只有被告马某1知道，而且被告马某1应该提供销售凭证。被告马某1在发现鱼有问题后应该第一时间找到原告协商解决办法，怎么去消除鱼病改善水质，而被告马某1为了达到不承担合同风险的目的，根本没有找原告协商过此事，更至于鱼销售到了哪里原告根本不知情。4.原审判决书论述的最后一段话“被告马某1在发现所捕捞的鱼出现上述问题后短时间内停止了捕捞出售，将涉案花胡硕渔场的鱼存在问题可能影响公众健康一事由其子马某2公诸于众，虽然可能会对原告产生一定的影响，但其保障了消费者的知情权和有效避免了影响消费者身体健康的可能性”，在此段论述中法官用了三个“可能”，第一个是可能影响公众健康，第二个是可能对原告产生影响，第三个是影响消费者健康的可能性，其中第一个和第三个可能用的是一样的，均是为了避免消费者健康产生影响，那么这个影响只要被告马某1不再销售该鱼就避免了，而不是低毁污蔑原告的方式去避免，再说，如果被告发布低毁原告的消息后，将未来得及出售的鱼继续出售，那么就不可能避免公众健康宁受到影响，就是说被告发布的微博消息与消费者的知情权和身体健康毫无关系，判决书中使用的第二个可能很明显法官已经明知道了被告发布的两个消息对原告产生了影响，但是为了给其判决结果找个理由，所以这里又使用了可能。五、二被告的名誉侵权行为给原告造成了严重经济损失，这是不争的事实。原告在被告马某1的怂恿购买了二十一万元的鱼苗投入到了某某鱼塘，本身渔场的鱼在整改后是可以正常销售的，但因为二被告的发布的不实消息，渔场的鱼没能捕捞并发生滞销，给原告造成了巨大的经济损失，关于损失的数额原告已经在原审中申请法院进行委托评估，但原审法院未予准许，被侵权事实成立，原告损失事实存在，原审法院应对原告的损失进行委托评估，确认原告的损失数额。马某1、马某2辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。科左后旗白彦布日都渔业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告赔礼道歉并消除影响、恢复名誉；2.判令二被告赔偿侵害原告名誉权造成的损失暂时计算为18万元（具体赔偿数额以司法评估结论为准）；3.本案诉讼费由被告承担，包括案件受理费和司法鉴定费。一审法院认定事实：2018年5月7日，原告科左后旗白彦布日都渔业有限公司的法定代表人舍某即甲方与被告马某1即乙方签订《捕捞合同》，该合同加盖了原告的公章。该合同约定甲方将自有（某某养殖水面）捕捞作业及湖里所有鱼类捞空承包给乙方，捕捞时间在2018年9月1日至9月10日间协商签订，如协商不成则2019年3月1日至3月10日再次进行协商，乙方先交押金20万元等。2018年9月28日，原告的法定代表人舍某即甲方与被告马某1即乙方签定一份《协议书》，该协议书落款处加盖了原告的公章。该协议中约定：乙方负责捕捞销售，其价格六钱以下小鱼按0.6元、六钱以上二两以下鲫鱼按1元、二两以上不含二两鲫鱼价格按3.8元计算，生产期间产生的税费由甲方承担；如果生产期间原告出现意外事故等，甲方不承担任何责任。并在协议第七条约定，捕捞期间，捕捞作业船只因水浅，水中障碍无法到达的水域，无法捕捞，乙方不承担任何责任；第九条约定，乙方施工期间如连续五日总产量不足2万斤，乙方有权单方解除合同，如连续五天总产量达到2万斤，乙方无权解除合同；第十条约定，乙方先交押金20万元。押金按每日销售额百分之二十返还，如总产量不足8千斤按销售额百分之百返还；如合同终止未能返还部分，甲方应在合同终止起10日内一次性付清。协议签订后，被告马某1按约定当日向原告法定代表人舍某交付了押金20万元，并于次日从黑龙江调捕捞的4只船队，9月30日起4只捕捞船队实施了捕捞作业，至2018年10月6日因水浅导致运输船只搁浅无法捕捞作业而停产，同年10月10日撤离。4只捕捞船队每日的捕捞量约5-6千斤，并由被告马某1在原告检斤后进行了销售。加之被告马某1在上述履行合同对某某水面捕捞过程中发现其捕捞上的部分鲫鱼体内有寄生虫，马某1向原告的法定代表人舍某协商解除合同，原告未同意的情况下，2018年10月15日被告马某2即被告马某1的儿子在某某微博上以“怀揣梦想的小市民---马某2”为名，发布了两条信息，其中一条为“某某爆料#某某旗某某泡子大量出售问题鱼半个月之久。肉眼可见的寄生虫，已经在某某市大量流通。这个事谁来管？非要老百姓吃出问题，才会有人解决吗？”并附2张展示鲫鱼肚子中有寄生虫的照片。另一条为：“某某爆料#鲫鱼肚子里出现寄生虫。问题鱼已经在某某市场大量流通。快有半个月的时间了，谁来管？”并且附一段由被告马某1对所捕捞的鲫鱼肚子有寄生虫进行现场讲解和展示的视频。某某旗渔政监督管理所对本案所涉渔场进行调查后，于2018年10月18日作出《某某渔场鱼病调查情况汇总》，内容为：“2018年10月17日，某某旗渔政管理所受某某市渔政管理所委派调查某某渔场捕捞水产品中发生鱼病情况进行调查，在网兜中抽查30斤鲫鱼发现2条鲫鱼体内有绦虫，病鱼占产品总量不足百分之一。主要原因系干旱水雨致水面面积减少水深度不中导致的鱼病发生，属于正常情况，随着水质改善鱼病自行消除”。2018年11月24日原告的法定代表人舍某向后旗公安机关报案称：其公司捕捞合同及出售关系人马某1和其儿子马某2网上诬告他，要求公安机关调查处理。经某某旗公安机关调查核实后，于2019年6月1日作出后公（海力）不罚决定[2019]XX号《不予行政处罚决定书》认为，某某渔场的鱼有寄生虫的事实存在，马某1和马某2的违法事实不能成立，因此决定对马某1和马某2不予处罚。在此期间，2019年4月马某1将某某旗某某渔业有限公司及其法定代表人舍某作为共同被告诉至本院，要求解除2018年9月28日签订的《协议书》，并要求某某旗白彦布日都渔业有限公司及其法定代表人舍某返还押金18万元，经本院审理后，作出（2019）内0522民初XXXX号民事判决，解除了马某1与科左后旗白彦布日都渔业有限公司在2018年9月28日签订的《协议书》、由科左后旗白彦布日都渔业有限公司返还马某1押金18万元，舍某承担连带责任。一审判决后，科左后旗白彦布日都渔业有限公司不服，上诉至通辽市中级人民法院后，通辽市中级人民法院终审判决，驳回上诉、维持原判。上述判决生效后，马某1申请强制执行，在强制执行期间，科左后旗白彦布日都渔业有限公司提起本案诉讼。一审法院认为，被告马某1、马某2的行为并不构成侵害原告的名誉权，理由如下：一、2018年10月1日至二被告在某某微博中发布涉及本案的2条信息前，某某渔场所捕捞的鲫鱼中存在寄生虫的事实，经某某旗渔政管理所之后的调查报告和公安机关作出的《不予行政处罚决定书》予以证实，确实客面存在。二、2018年10月1日开始至马某1从某某渔场撤场的时间段中，所捕捞的鱼在（2019）内0522民初XXX号民事判决认定的事实中认定捕捞期间的日产量就有5-6千斤，并且已经由马某1通过原告方检斤方式出售流入通辽市场，该鱼中就涉及到病鱼，基于上述鱼的产销量，按照普通人的理解称之为“大量流通”并不为过；至二被告在某某微博发布的2条信息及所附的1份视频及2张照片时，距离被告马某1开始捕捞出售某某渔场的确有半个月，故其所发布的微博并未夸大事实。三、在被告马某2发布的2条某某微博信息中仅是称某某泡子出售问题鱼等，并未直接说明系由原告出售病鱼，故原告该主张不成立。四、被告马某1捕捞某某渔场的鱼含有寄生虫若持续大量流入市场，将涉及食品安全问题，影响到的是广大消费者的身体健康，因此，作为捕捞者的被告马某1，在发现所捕捞的鱼出现上述问题后短时间内停止了捕捞出售，将涉案某某渔场的鱼存在问题可能影响公众健康一事由其子马某2公诸于众，虽然可能会对原告产生一定的影响，但其保障了消费者的知情权和有效避免了影响消费者身体健康的可能性，依据上述情形，被告马某1、马某2在网上公布客观事实虽未经原告同意，但并不违反法律规定。综上所述，被告马某2、马某1在某某微博中发布涉及本案争议的2条信息，所载内容确实客观真实，未夸大和歪曲事实，不存在捏造虚假信息或诽谤原告的行为，原告所举证据不能证明二被告侵犯其名誉权，故应当承担举证不能的法律责任。原告的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告科左后旗白彦布日都渔业有限公司的诉讼请求。案件受理费1300.00元，减半收取计650.00元，由原告科左后旗白彦布日都渔业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间上诉人申请律师调查令，调取某某旗公安局对马某1、马某2关于在某某微博上发布信息调查的案卷材料。上诉人出示案卷中某某旗公安局2019年6月4日对马某1第一次询问笔录一份，笔录中第4页证明马某1在撒谎没有说真话，马某1是想要回押金而威胁上诉人，并让被上诉人马某2网上发布不实信息。2018年12月13日马某2的询问笔录一份，此笔录第4页证明此病鱼是被上诉人在市场销售的事实。上诉人还递交了委托评估申请书，要求对上诉人的某某渔场水产品的产量和未捕捞所造成的损失进行评估。被上诉人马某1、马某2质证后认为，对证据的真实性没有异议，上诉人的观点都是猜测观点。在笔录上证实某某渔场的鱼确实含有绦虫的事实，说明公安机关在调查以后出做出了调查不予处罚的决定。审查后认为，某某旗公安局对二被上诉人所做笔录的真实性予以确认，但不能证明上诉人所要证明的问题，故对其证明力不予确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中某某旗渔政管理所的调查报告和公安机关对被上诉人作出的《不予行政处罚决定书》能够证实某某渔场所捕捞的鲫鱼中存在寄生虫的事实存在，二被上诉人捕捞期间日产量近五六千斤，并且已经由马某1通过上诉人方检斤方式出售流入通辽市场，该鱼中就涉及到病鱼，基于上述鱼的产销量，按照普通人的理解称之为“大量流通”符合客观实际；至二被上诉人在某某微博发布的二条信息及所附的一份视频及二张照片时，距离被上诉人马某1开始捕捞出售某某渔场的确有半个月，故其所发布的微博并未夸大事实。在被上诉人马某2发布的二条某某微博信息中仅是称某某泡子出售问题鱼等，并未直接说明系由上诉人出售病鱼。被上诉人马某1捕捞某某渔场的鱼含有寄生虫若持续大量流入市场，将涉及食品安全问题，影响到的是广大消费者的身体健康，因此，作为捕捞者的被上诉人马某1，在发现所捕捞的鱼出现上述问题后短时间内停止了捕捞出售，将涉案某某渔场的鱼存在问题可能影响公众健康一事由其子马某2公诸于众，虽然可能会对上诉人产生一定的影响，但其保障了消费者的知情权和有效避免了影响消费者身体健康的可能性，依据上述情形，被上诉人马某1、马某2在网上公布客观事实虽未经上诉人同意，但并不违反法律规定，二被上诉人的行为并不构成侵害上诉人的名誉权。原审判决并无不当。由于在被上诉人捕捞时某某渔场的鱼确实存在问题，没有证据证明被上诉人出售的鱼不是在某某渔场捕捞的，上诉人主张鱼是被上诉人出售的，被上诉人把自己出售的鱼说成是某某泡子出售的鱼就是被上诉人捏造事实低毁上诉人，被上诉人说成鱼是上诉人出售的所以侵权事实存在的理由不能成立，不予采纳。本案中被上诉人的行为并不构成对上诉人的侵权，因此上诉人二审要求对某某渔场水产品的产量和未捕捞所造成的损失进行评估的申请，不予准许。综上所述，科左后旗白彦布日都渔业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人科左后旗白彦布日都渔业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘景国审判员 包永春审判员 朱秀峰二〇二〇年八月二十六日书记员 李 侠