广东省高级人民法院复 议 决 定 书（2020）粤司惩复16号复议申请人：广东凯城（汕头）房地产开发公司，住所地：广东省汕头市龙湖区碧霞庄******房。法定代表人：郭清良。复议申请人广东凯城（汕头）房地产开发公司（下称凯城公司）不服广东省汕头市中级人民法院（下称汕头中院）于2020年3月10日作出的（2020）粤05司惩2号决定书，向本院申请复议。凯城公司提出，请求撤销（2020）粤05司惩2号决定书，停止该决定书的执行。事实和理由如下：一、（2009）粤高法民一终字第52号民事判决（下称52号判决）确有错误，凯城公司已向广东省检察院提起执行监督申请，该案现处于广东省检察院及最高人民法院审理状态。因此，本案不存在凯城公司与深圳市柏兆贸易有限公司（下称柏兆公司）选择在52号判决书生效后第3天进行虚假诉讼、逃避债务的情形。（一）我国法律当时允许借款作为注册资金，中国银行股份有限公司汕头分行（下称汕头中行）出资早在1996年完成（即凯城公司受让债权股权之前），凯城公司无需重复出资。52号判决关于“凯城公司应在1260万美元范围内对阳光公司尚欠汕头粤升公司工程款承担出资不实的责任”的认定确实是错误的，本案不存在凯城公司与柏兆公司虚假诉讼、逃避52号判决执行的情形。1、揭阳市阳光电力股份有限公司（下称揭阳阳光公司）是1992年经批准设立，根据当时《企业法人登记管理条例实施细则》第31条的规定：“企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资以及社会集资。”诸多国有企业都是通过政府拨款、借款、社会集资等方式出资的，这是符合当时政策的规定的。司法案例也支持当时出资人通过拨款、借款等投入作为出资，最高人民法院和各级法院对此都是认可的。特别是（2012）粤高法审监执监字第25号《执行裁定书》中，对于当时企业通过借款方式进行出资法院也是给予支持，只要出资人完成了工商公示手续，借款作为出资是合法的。2、1994年12月汕头中行履行完毕700万美元的注资义务后，受商业银行法（1995）关于“商业银行不得向非银行金融机构和企业投资”的限制，剩余的1260万美元的出资义务无法实现。1996年阳光公司向阿拉伯银行贷款2000万美元用于揭阳阳光公司电厂建设，借款到期后揭阳阳光公司无力偿还，1998-2002年间汕头中行为其垫付了借款本金及利息25,495,670.25美元。至此，汕头中行在无法直接注入资本的情况下，已经以为揭阳阳光公司超额垫付借款本息的方式完成注资义务。3、“债权转补注资”是原股东汕头中行的特殊安排，凯城公司只需要继受后，配合完成“债权转补注资”的法定程序，即完成相应的出资义务。《股权、债权划转暨转让协议书》中第三条约定：“乙方将受让甲方的阳光公司债权中的1260万美元以人民币1元价格协议转让丙方，作为丙方承接甲方原股东义务及责任的对价。其余债权作价700万元。”第四条约定：“鉴于甲方原在阳光公司尚有1260万美元的注资责任，且丙方承接了甲方的股东义务和责任，甲乙方用相同数额的债权支付了对价，丙方承诺：在本协议生效后的1个月内，由丙方负责采取切实措施，完全免除甲方原在阳光公司的股东注资责任。”由此可见，“借款转补注资”实际上是汕头中行的安排，否则无法解释“1260万美元以人民币1元价格转让”。汕头中行只是碍于法律规定，作为金融机构不能直接完善法律手续，所以在债权股权转让过程中，通过协议明确了原“借款转补注资”的前期事实，并有意借助凯城公司的合法地位，完善汕头中行的出资手续。事实上，凯城公司受让债权股权后，完成了相应的验资程序，应当认定凯城公司已经履行完毕注资义务。（二）凯城公司对揭阳阳光公司享有的债权实际存在，且“债权转补注资”是符合法律规定的，并办理了决议、验资和工商公示手续，程序合法，不存在“出资不实”的事实。1、“债权转补注资”经过董事会决议。根据《中外合资经营企业法》（2001年）第六条第二款的规定，中外合资经营企业的所有重大问题均是由董事会讨论决定的。本案中，凯城公司“债权转补注资”也是经过揭阳阳光公司的董事会决议的，是公司集体决策的结果，不是私下串通作出的，未侵害其他方的合法权益。2、“债权转补注资”完成了验资程序。公司法（1999年）第二十六条还规定了，“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”换言之，通过“债权转补注资”的方式进行补注资，只要完成相应的验资程序即可，不存在法律上的限制。实际上，凯城公司委托广东康元会计师事务所出具的《关于揭阳市阳光电力有限公司自2000年1月1日至2005年1月5日止申请资本登记的验资报告》，证明“债权转补注资”已经完成了相应的验资程序，程序和形式均合法，不存在违法之处。3、“债权转补注资”完成了工商公示手续。在凯城公司以“债权转补注资”之前，汕头中行就已经完成了相应的工商公示手续，并注明了注册资本为1260万美元。因此，汕头中行出资早在1996年完成（即凯城公司受让债权股权之前），凯城公司无需重复出资，更不应在1260万美元范围内对阳光公司尚欠汕头粤升公司工程款承担出资不实的责任，52号判决的事实认定完全是错误的，且该案现仍处于由广东省检察院及最高人民法院审理的状态。因此，本案根本不存在“凯城公司与柏兆公司选择在52号判决书生效后第3天虚假诉讼、逃避债务”这么一说。汕头中院罔顾52号案和本案事实，在没有证据的情况下就仅仅依据时间上的巧合认定凯城公司与柏兆公司之间存在虚假诉讼、逃避债务的情形，该判决及处罚决定是完全错误的。二、本案中凯城公司与柏兆公司签订的《合作协议书》是真实的，并已实际履行，双方不存在虚假诉讼的行为。（一）案涉资产包的受让并非一本万利，凯城公司与柏兆公司达成合作意向具有真实的背景及基础，《合作协议书》并非双方为逃避凯城公司的债务所虚构。在双方达成合作意向之前，凯城公司了解到该资产包存在变现困难、风险大等问题，例如：汕头中行持有的揭阳阳光公司股权仍有1260万美元虽然已经实际履行出资义务，但未完善工商手续；揭阳阳光公司厂区的土地仍有超过一半的土地出让金未缴纳，未缴纳金额高达上千万；码头及其他不动产如要转让又涉及高昂的税费；揭阳阳光公司对外存在大量负债……鉴于凯城公司资金紧缺，无法抽出足够的资金处置上述资产，且不愿承受如此大的风险，而柏兆公司此时又在寻找投资项目。这种情况下双方一拍即合，达成由柏兆公司出资并承担风险、凯城公司负责处理具体事务的合作意向。因此，《合作协议书》是真实有效的，不是双方为了协助凯城公司逃避债务所虚构的。（二）案涉债权股权转让款来源于柏兆公司支付的前期费用，以及柏兆公司支付前期费用、获取项目股权债权资产包、设备被变卖后所获得的设备变卖款。汕头中院不能仅以柏兆公司账户中直接支付的款项不等于项目股权债权资产包受让费用，就断定柏兆公司不是项目的实际出资人。实际上，项目股权债权资产包的一部分受让费用来源于柏兆公司支付至凯城公司的400万元，另一部分受让费用则来源于项目股权债权资产包中设备的变卖款。假设柏兆公司不曾支付前期费用，项目股权债权资产包将无法被取得，双方也就无法利用项目股权债权资产包中设备的变卖款去支付项目的剩余款项。因此，柏兆公司是项目的实际出资人是符合事实的。（三）凯城公司与柏兆公司明确约定项目利润的分配方式，凯城公司在向柏兆公司支付利润170万元后，对柏兆公司真实负有730万元的债务。由于柏兆公司是项目的实际出资人，而凯城公司负责处理具体事务，故双方约定柏兆公司享有项目利润的90%、凯城公司享有利润的10%（见柏兆公司原审中的提交的证据3、4、5）。凯城公司已实际向柏兆公司支付了170万元的利润，只是由于设备款收回进度较慢、且需预留项目债权股权资产包的后期费用，故未能及时支付利润给柏兆公司。由此可知，凯城公司对柏兆公司确实负有真实的债务，而这并非是双方所虚构的。三、原审双方能够顺利调解的基础在于凯城公司及柏兆公司对于案件事实没有争议且都想摆脱诉累。汕头中院不能因为调解时间与52号判决的生效时间相近就把本案错误认定为虚假诉讼，并对凯城公司处以巨额罚款。由上述意见可知，凯城公司对于欠付柏兆公司利润这一事实是没有异议的，这也是凯城公司诚实信用的表现。如果凯城公司出于逃避债务的目的对此事实予以否认，只会给凯城公司带来诉累。在柏兆公司对于其分配利润的请求有足够的证据予以证明的情况下，若凯城公司没有理由地否认，法院很可能不采纳凯城公司的抗辩而判决凯城公司败诉。但如果顺利调解结案，凯城公司可以大大减少在本次诉讼纠纷中包括但不限于诉讼费和律师费的支出，加上凯城公司当时确实涉诉较多，也不希望再被牵扯进其他的诉讼中。因此，在柏兆公司同意凯城公司分期支付后，双方顺利达成调解。汕头中院以此认定凯城公司虚假诉讼是没有任何事实依据的，而且也无异于鼓励债务人拖欠债务，其处罚决定应立即予以撤销。综上，凯城公司不仅无需在1260万美元范围内对揭阳阳光公司尚欠汕头粤升公司工程款承担出资不实的责任，而且凯城公司与柏兆公司之间的债权债务关系也不是虚构的。凯城公司同意偿还柏兆公司是诚实信用的表现，汕头中院不应扭曲事实认定凯城公司虚假诉讼、并对凯城公司处以巨额罚款。因此，凯城公司特提出复议申请。本院经审查认为，已经发生法律效力的（2019）粤05民再8号民事判决查明，柏兆公司与凯城公司虚构债权债务，恶意通过调解方式，侵害第三人的利益，构成虚假诉讼，据此，汕头中院根据凯城公司上述行为的性质、情节及后果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百一十二条、第一百一十五条第一款以及第一百一十六条第一款、第三款的规定，对凯城公司作出罚款60万元的决定并无不当。凯城公司申请复议主张汕头中院认定该案属于虚假诉讼以及所作出的罚款决定错误，请求予以撤销，理据不足，本院不予采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条规定，决定如下：驳回广东凯城（汕头）房地产开发公司的复议申请，维持原决定。本决定一经作出即生效。二〇二〇年八月十九日