山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3879号 上诉人（原审被告）：苏恩兵，男，1955年8月14日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：花文信，男，1955年9月25日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：王开亮，男，1960年9月15日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：花文宝，男，1964年10月27日出生，汉族，居民，住山东省临沭县大兴镇胡家沟村。 上诉人（原审被告）：王秀梅，女，1962年8月2日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：孙长金，男，1964年12月8日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：孙明兴，男，1959年2月26日生，汉族，居民，住山东省临沭县大兴镇胡家沟村。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：赵恩华，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沭县大兴镇永康村村民委员会胡家沟村民小组，住所地山东省临沭县大兴镇胡家沟村。 负责人：孙长秋。 委托诉讼代理人：王宝芸，临沭沭新法律服务所法律工作者。 原审被告：苏廷军，男，1974年11月14日出生，汉族，居民，住山东省临沭县大兴镇胡家沟村。 原审被告：苏连银，男，1970年1月10日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 原审被告：孙成山，男，1945年5月6日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 原审被告：孙长银（又名孙长杰），男，1974年5月4日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人苏恩兵、花文信、王开亮、花文宝、王秀梅、孙长金、孙明兴因与被上诉人临沭县大兴镇永康村村民委员会胡家沟村民小组（下简称“胡家沟村民小组”）及原审被告苏廷军、苏连银、孙成山、孙长银侵权责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 苏恩兵、花文信、王开亮、花文宝、王秀梅、孙长金、孙明兴上诉请求：1.依法撤销临沭县人民法院作出的（2019）鲁1329民初3765号民事判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼；2.一审诉讼费用、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人依法享有该涉案土地的土地使用权，不存在被上诉人所说的侵权事项。被上诉人在原审中称“上诉人未经胡家沟村村民小组会议决议抢占耕种涉案土地”均不属实。上诉人耕种该涉案土地系通过胡家沟全体村民会议超过三分之二的户的代表同意的，符合法律规定。原审法院认定的案件事实与实际不符。2.村民小组作为该村合并后参加管理的基层组织，未依法成立，不应当作为本案的原告。根据《村民委员会组织法》规定，设立、变更村民小组的，经“村两委”研究，提交村民代表会议决定，形成书面报告请示乡镇（街道）人民政府审批，再将审批结果报县民政局、县委组织部备案即可。这样成立的村民小组才具备诉讼主体资格。胡家沟村民小组未经所在镇人民政府审批，也未在临沭县人民政府备案，该村民小组未依法成立，不应作为本案的诉讼主体。3.村民小组作为诉讼主体起诉必须履行村民委员会的议事规则。原审法院未依法审核孙长秋的诉讼资格为程序违法。根据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的回复函》（【2006】民立他字第23号）的相关规定，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当履行民主议定程序。本案中，孙长秋以村民小组的名义起诉，未召开胡家沟村民代表或者全体村民会议。原审法院未审查被上诉人的诉讼主体资格，违反了法定的程序，胡家沟村与另外两村合并为永康村，各自然村管理各自村内的事务，在村民小组未依法成立的情况下，应该召集全体村民会议或者村民代表会议做出决定。根据《村民组织法》第二十四条，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。”根据法律规定，胡家沟村与其他村合并为永康村，成为永康村村民小组，该小组内重大事项也应当由村民小组参照村民组织法第二十四条规定决定土地承包问题。所以，因村居合并后，村民小组为依法成立，村民小组无诉讼主体资格。四、上诉人耕种的土地，系通过胡家沟村民会议超过三分之二的户的代表同意获得，符合法律规定。反而，孙长秋代表村民小组该发包行为未经村民会议决议，违反了法律规定，该合同应属无效合同。全体村民会议经三分之二以上村民的代表决议将土地承包给集体组织成员，通过抓阄的方式分配给上诉人等九人是合理合法的。另外《村五荒土地承包合同》的效力问题对本案起着至关重要的作用，原审法院未依法审查《村五荒土地承包合同》的效力，明显不当。原审法院认为本案为侵权案件，不涉及合同的效力确定。根据《侵权责任法》，认定侵权行为，需要从四个方面进行分析：违法行为、行为人的主观过错、损害结果及结果与行为有因果关系。本案中，上诉人通过村民会议经三分之二以上的村民的代表投票决议抓阄所得，通过合法途径获得土地使用权，不存在违法行为和主观过错。故原审法院未对《村五荒土地承包合同》的效力问题进行审查，不能客观公正地反映案件事实。原审法院对抓阄予以认可，反而支持孙长秋收回土地的判决，相互矛盾，有失公允。综上所述，上诉人认为被上诉人诉讼主体不适格，村民小组未经合法程序成立，不具备主体资格。同时村民小组在原土地承包合同未到期的情况下，承包给集体组织以外的杨大义、葛长新等人。侵犯了全体村民的利益和他人的优先承包权。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 胡家沟村民小组向一审法院起诉请求：1.依法判令九被告停止侵权，将非法占用胡家沟村民小组土地11亩限期返还胡家沟村民小组，并清除地上附属物；2.判令九被告赔偿占用土地期间给胡家沟村民小组造成的损失，按土地每年每亩100元计算从2016年10月起至被告返还土地之日止。诉讼过程中，胡家沟村民小组变更诉讼请求，要求诉讼请求第二项被告赔偿损失按土地每年每亩1000元的标准计算，但未补缴诉讼费。 一审法院认定事实：永康村由河北村、胡家沟村与友谊村合并组成，合并后的河北村、胡家沟村和友谊村由行政村变为村民小组，但其原有的土地等财产仍归各村民小组所有，财务也各自独立。苏连银、苏恩兵、花文信、苏廷军、孙成山、王开亮、花文宝、孙长金、孙明兴、王秀梅、孙长银均系胡家沟村民小组村民。孙长秋为永康村党支部委员，自2014年9月份起任胡家沟村民小组负责人。因欠案外人吴兴、伏开银工程款，原胡家沟村村民委员会于2002年将胡家沟村河崖西五荒土地一处租给该二人折抵欠款，租期为2002年1月30日至2017年1月20日止。后吴兴、伏开银将涉案五荒地11亩转包给王开安、王西明、古荣军、王广营耕种，2016年9月四人不再继续耕种该土地。之后该土地由苏廷军、苏连银、苏恩兵、花文信、孙成山、王开亮、花文宝、孙长金、孙明兴九人耕种，每人耕种1.2亩，今年九人均在该土地上种植了花生。2012年11月25日，临沭县大兴镇永康村村民委员会与河北村民小组的杨大义、葛长新签订《村五荒土地承包合同》一份。承包合同约定，永康村村民委员会将胡家沟村民小组河崖西的五荒土地11亩（东至河堰、西至沟、南至古龙军承包地、北至花文宝、花立胜、花银宝责任田）发包给杨大义、葛长新承包经营，承包期限15年，自2017年1月30日起至2032年1月；每亩每年承包费100元，杨大义、葛长新于合同签订之日支付前15年的承包费16,500元，永康村村民委员会于2017年1月30日前将土地交给杨大义、葛长新经营。合同签订后，杨大义、葛长新向永康村村民委员会交纳了16,500元承包费。2016年5月份，孙长秋为孙成山提供了一份胡家沟村民小组各户户主名单，孙成山找人打印了上述名单，并在名单的背面打印了《临沭县大兴镇永康村胡家沟集体村民会议决议》，决议内容为：因临沭县大兴镇永康村村委会违规将属于胡家沟集体土地11亩发包给本集体组织以外的原河北村村民杨大义、葛长新，该行为未按照法律规定采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，也未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，严重违反《农村土地承包法》第44-48条之规定，且严重侵害了本集体经济组织成员的优先承包权，属于无权代理的无效民事行为。现根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第23条之规定，本集体决定撤销该承包行为.另外，对于河堰西老庄里土地10亩（以前承包给河北村村民王西明、王开安等四户的土地），因合同于2017年2月20日到期，本集体经济组织决定收回，将该10亩地承包给本集体新增人口，承包方案：分成10份，每份1亩，谁家孩子没有土地的，去抓阄，谁抓着就分给谁。以上两项决议，同意的村民请按手印。孙成山称，2016年正月份，孙长秋对孙成山说，花春伟把还没到期的11亩土地包给外村村民，期限15年，并说得把地收回来，收回来以后给添人口的户抓抓，谁抓着谁种。孙长秋根据孙成山的要求出具了一份村民小组农户户主名单和村民会议决议。孙成山拿着孙长秋开的名单去打印，党员单独一张，另四片是四张，共五张名单。名单打印好后，孙成山拿着名单让孙长秋和王永红按手印，他们不按，孙长秋说其他人按就可以了。西南片的是李庆德拿着去找村民按的手印，另外三片孙成山忘记是谁拿着找村民按手印的了。按完手印后缺地的农户都到地边抓阄，当时是由孙长明写的阄，苏恩兵和孙长金组织缺地的户抓的阄。苏恩兵等九户抓着地，接着就种了。孙长秋在（2017）鲁1329民初2611号永康村村民委员会诉苏廷军等九人物权纠纷一案的庭审中承认，村民小组各户户主的名单是其提供给孙成山，在本案庭审中，孙长秋又否认曾向孙成山出具过上述名单，并表示对孙成山说的情况不知情。本案庭审中，为证明有些村民和党员并未在被告提供的党员名单和村民小组各户户主名单上捺印，胡家沟村民小组提供了“胡家沟村党员没有反应孙成山上门找人按手印，没有叫孙成山几人分地种”的名单一份、“胡家沟村河堰西11亩土地，没按手印村民”名单五份。苏恩兵等被告对胡家沟村民小组提供的上述名单的真实性有异议，并就党员名单中提到的“王裕芳”进行了举例说明，称王裕芳称其并未在被告提交的名单中按手印不实。胡家沟村民小组称王裕芳虽然在被告提供的党员名单中按了手印，但她仅是同意将地收回，并不是同意分地，另外还有部分人的手印不是他们本人所按，而是由家属代按。另外，胡家沟村还提供了一份永康村村民委员会副主任花成光与孙长臣、孙明金的通话录音各一份，用以证明孙长臣、孙明金在被告提供的名单上签名仅是同意将地收回、并不同意分地。被告对该录音证据的真实性不予认可，认为证人应出庭作证。胡家沟村民小组主张被告侵占土地每年每亩给其造成损失1000元，但未提供相关证据予以证明。另查明，2016年孙长金、苏恩兵、孙长明和孙成山均不是胡家沟村民小组的村民代表。孙长金、苏恩兵、苏连银、苏廷军在（2017）鲁1329民初1041号物权纠纷一案中提交的临沭县大兴镇永康村胡家沟集体村民会议决议、党员以及各户名单显示，胡家沟村民小组共有农户259户，其中在名单按手印的有207户。 一审法院认为，河北村、胡家沟村与友谊村合并组成永康村，合并后的胡家沟村虽然由行政村变成村民小组，但其仍拥有独立的财产，具备独立承担民事责任的能力，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定其他组织，具备提起或参加诉讼的主体资格。本案双方当事人争议的焦点是：一、本案被告是否能获得案涉土地的承包经营权；二、孙长秋是否有权代表胡家沟村民小组提起本案诉讼。对于焦点一，2009年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第七条规定，农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。第十九条规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。2012年大兴镇永康村村民委员会与案外人杨大义、葛长新签订《村五荒土地承包合同》，将案涉土地发包给杨大义和葛长新，承包期限自2017年1月30日至2032年1月30日。该承包合同是平等主体签订的民事合同，并非永康村村民委员会针对胡家沟村民小组内部事务形成的决议，如果胡家沟村民小组认为该土地承包合同为无效合同，应通过法律途径依法予以确认，村民小组各户联名的行为不具备撤销大兴镇永康村村民委员会的发包行为和《村五荒土地承包合同》的法律效力。在《村五荒土地承包合同》被依法确认为无效合同之前，胡家沟村民小组不应将案涉土地另行发包，村民亦不能合法地取得案涉土地的承包经营权。另外，从双方当事人的陈述以及举证的情况看，被告关于村民联名、抓阄分地的主张基本属实，一审法院予以采信。孙成山将名单和决议打印好后，孙长秋拒绝签名的行为表明其不同意通过村民联名的方式将土地收回并另行发包。之后孙成山等人找村民签名，并通过抓阄分地的行为应属于部分村民的自发行为，其行为违反了法定的土地承包程序，被告亦不能据此获得案涉土地的承包经营权。对于焦点二、2010年10月28日修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及土地承包经营方案的事项，经村民会议讨论决定方可办理。第二十八条第三款规定，属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。本案系侵权纠纷，并不涉及《村五荒土地承包合同》的效力确认，苏恩兵等被告自行组织发包集体土地后，胡家沟村民小组亦未认可其行为并与之签订土地承包合同，苏恩兵等被告擅自耕种案涉土地的行为构成侵权，因此孙长秋有权代表胡家沟村民小组提起本案诉讼。综上，苏恩兵等被告耕种案涉土地的行为构成侵权，胡家沟村民小组有权要求其返还土地，并赔偿损失。胡家沟村民小组主张孙恩兵侵占土地每年每亩给其造成损失1000元无证据证实，参照《村五荒土地承包合同》确定的承包费标准，一审法院酌定胡家沟村民小组的损失可按每年每亩100元的标准计算。孙成山和孙长金分别为王秀梅和孙长银代耕土地，返还土地、赔偿损失的侵权责任应由王秀梅和孙长银承担。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第六十条的规定，判决：一、苏连银、苏恩兵、花文信、苏廷军、王开亮、花文宝、孙明兴、王秀梅、孙长银于2019年秋收后将胡家沟自然村河崖西五荒土地约11亩（东至河堰、西至沟、南至古龙军承包地、北至花文宝、花立胜、花银宝责任田）返还临沭县大兴镇永康村村民委员会胡家沟村民小组；二、苏连银、苏恩兵、花文信、苏廷军、王秀梅、王开亮、花文宝、孙长银、孙明兴于本判决生效后十日内每人赔偿临沭县大兴镇永康村村民委员会胡家沟村民小组损失360元；三、驳回临沭县大兴镇永康村村民委员会胡家沟村民小组对孙成山、孙长金的诉讼请求。案件受理费200元减半收取100元，由苏连银、苏恩兵、花文信、苏廷军、王秀梅、王开亮、花文宝、孙长银、孙明兴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据：1.提交临沭县法院作出的（2017）鲁1329民初1041号民事裁定书一份，证明案外人杨大义和葛长申对该宗土地要求该案的上诉人停止侵权，赔偿损失的案子被临沭法院认定案外人杨大义、葛长新和本案的被上诉人签订的土地承包合同，签订的程序违法，该土地也未实际交付，该合同涉嫌无效合同，被临沭县法院驳回其起诉的裁定书。2.证人苏某、孙某出具的证言，证明被上诉人提交的村民小组的名单中这些人并没有签字按手印，且被上诉人提交的村民小组的名单是为了证明村民不同意分地的证明，该份证据是被上诉人伪造的证据。被上诉人经质证认为：1.对证据一的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，当时这块地虽然与杨大义和葛长申签订了合同，但是土地没有交付，所以二人的起诉被法院驳回。2.书面证言不能证实证人亲笔所写，不具备真实性、合法性，也不能证明该土地的权属纠纷。 被上诉人提交证据：孙明兴的撤诉申请书及和解协议书各一份，证明上诉人孙明兴与被上诉人已达成和解协议并撤诉。上诉人的委托诉讼代理人经质证认为：据代理人刚刚了解，授权委托书中孙明兴的手印不是其本人所按，是其子代按，代理人不再为孙明兴代理。但上诉人的委托诉讼代理人庭后并未提交解除委托合同的相关材料。 对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.上诉人所提交的（2017）鲁1329民初1041号民事裁定书，本院对其真实性予以确认。但在该案中，一审法院是以杨大义、葛长新并未实际取得涉案土地的承包经营权驳回二人的起诉，但并未确认孙长金、苏恩兵、苏连银、苏廷军对涉案土地享有权利，该证据不能达到其证明目的，本院对其关联性不予认定；2.上诉人所提交的苏某、孙某的书面证言，因证人并未出庭作证，本院对于证言的真实性无法予以确认。3.被上诉人所提交的其与上诉人孙明兴所达成的和解协议及孙明兴的撤诉申请书，孙明兴委托诉讼代理人主张其不再为孙明兴代理，但庭后未提供解除委托代理合同的相关书面材料，其主张不能成立。因孙明兴并未到庭，本院对上述证据的真实性无法予以确认，不为本案有效证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、孙长秋是否有权代表胡家沟村民小组提起本案诉讼；二、苏恩兵等七名上诉人是否能获得案涉土地的承包经营权。 针对争议焦点一，合并后的胡家沟村虽然由行政村变成村民小组，但其仍拥有独立的财产，具备独立承担民事责任的能力，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定其他组织，具备提起或参加诉讼的主体资格。而在本案一审，临沭县大兴镇党委及永康村支部委员会已出具证明，证明孙长秋自2014年9月至今任胡家沟自然村的负责人，故孙长秋有权代表胡家沟村民小组参加本案诉讼。上诉人关于孙长秋无权代表被上诉人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对争议焦点二，《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。根据一、二审双方所提交的证据，可以认定七名上诉人所主张的通过部分村民签字同意的方式收回土地并抓阄分地的行为系部分村民的自发行为，不符合法定的土地承包经营权的取得程序，苏恩兵等七名上诉人未取得涉案土地的承包经营权，其占地耕种的行为系对于被上诉人胡家沟村民小组集体土地的侵权行为，依法应当承担侵权责任。 综上所述，苏恩兵、花文信、王开亮、花文宝、王秀梅、孙长金、孙明兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人苏恩兵、花文信、王开亮、花文宝、王秀梅、孙长金、孙明兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年八月七日 书 记 员 徐晓凤