安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4084号 上诉人（原审原告）：昌庆华，男，1973年12月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：倪修荣，安徽韶阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。 法定代表人：徐杨，董事长。 委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。 上诉人昌庆华与上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌庆华上诉请求：改判江苏弘盛公司增加支付昌庆华500000元款项。事实和理由：一审判决对昌庆华支付500000元保证金事实，未予认定。一、一审庭审时，昌庆华提交了保证金的复印件及原始照片，能够证实昌庆华支付了500000元保证金的事实。二、庭审后，昌庆华将保证金原始收据提交给法庭，因昌庆华手中持有的保证金收据系复写纸下的第二联，且系2013年出具时间较长，字迹看不清，但是江苏弘盛公司单位印章是清楚的。该收据是由江苏弘盛公司出具的，第一联在江苏弘盛公司手中，而第一联是用笔书写的，内容、字迹应该清楚，按照证据规则及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，有证据证明一方手中持有证据，而持有一方拒不提交的，应当作出对其不利的判决结果。法院为了查明案件事实，应当责令江苏弘盛公司提交该收据第一联，否则应当作出对其不利的判决结果。三、昌庆华提交的保证金收据虽看不清，但是专业的鉴定机构能够鉴定出书写内容，为了查明案件事实，可以委托专业鉴定机构对该收据内容进行鉴定。四、昌庆华提交的照片及复印件上的编号、内容与盖章原件一致，且同一工程中的瓦工、木工班组等均提交了保证金，最后纳入结账。由此也能够证实昌庆华确实支付了保证金。五、昌庆华只是包清工，利润微薄，因江苏弘盛公司拖欠工资，导致昌庆华在外借债支付工人工资，500000元保证金也是昌庆华为了承缆工程而在外借款支付。一审法院对昌庆华支付的500000元保证金未予认定，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持昌庆华的上诉请求。二审中当庭补充上诉理由如下：一、吴海涛2015年7月汇给昌庆华30万元、2015年10月汇给昌庆华的20万元的汇款凭证转账用途中均注明是退还凤凰之家水电工保证金，江苏弘盛公司单位现场负责人尚广林出具的《情况说明》也足以证实2013年7月3日昌庆华支付了500000元施工保证金的事实。上述证据足以证实，昌庆华为了承缆凤凰之家水电工程，支付了500000元施工保证金的事实。二、500000元施工保证金已退还，包含在已付5961468元款中，江苏弘盛公司下欠工程款数额是1071563.25元。昌庆华于2013年7月3日支付了水电施工保证金500000元给江苏弘盛公司,江苏弘盛公司出具收据加盖印章。2015年7月30日江苏弘盛公司汇给昌庆华银行卡30万元，转账用途注明退还“凤凰之家水电工保证金”；2015年10月30日江苏弘盛公司又汇给昌庆华20万元，转账用途注明退还“凤凰之家水电工保证金”。该二张汇款凭证证实昌庆华确实交了500000元施工保证金，且施工保证金已退还。江苏弘盛公司在退还昌庆华保证金时没有对昌庆华说明。经结算昌庆华应得工程款6533031.25元，应退还保证金500000元，昌庆华应得的工程款加返还保证金总额是7033031.25元，江苏弘盛公司共计付款5961468元，该款中包含了退还昌庆华的保证金500000元在内，实付工程款5461468元，江苏弘盛公司应付昌庆华的工程款为1071563.25元，请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判，支持昌庆华的上诉请求。 江苏弘盛公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，对方上诉无事实和法律依据。昌庆华上诉陈述的已经交纳500000元的保证金，在一审时未能提供证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及证据规则，应承担举证不能的责任。昌庆华提出鉴定的问题，依据法律规定，当事人应当提供证据原件在法庭上予以质证，因一方当事人申请，经过法庭同意才能启动鉴定程序。因昌庆华至今未能提供证据原件，特别是保证金的交纳应当是交纳到江苏弘盛公司，昌庆华上诉陈述木工、瓦工班组均交纳了保证金，但就目前为止，一审法院受理且作出判决的其他木工、瓦工班组的保证金，如果保证金未交纳到江苏弘盛公司的，江苏弘盛公司均未承担责任。如果昌庆华的保证金确实缴纳了，那昌庆华的保证金交纳给谁，就应当向谁主张责任。2.关于已付工程款中包含500000元保证金，因此其实际收取工程款为5461468元的陈述，这违反了禁止反言的规定。其在一审中已经自认收到工程款5961468元，这在一审判决及一审庭审笔录中都有。根据证据规则，当事人如果对其自认的内容的要推翻，要提供足以推翻的证据。昌庆华上诉陈述有两张汇款凭证，恰恰证明即使是支付了保证金，也已经收回，并不足以推翻一审中的自认。请求驳回昌庆华的上诉。 江苏弘盛公司上诉请求：1.驳回昌庆华一审对江苏弘盛公司的诉讼请求；2.诉讼费用由昌庆华承担。事实和理由：1.对一审判决认定的本案基本事实无异议。2.双方在合同中约定的支付方式明确为“根据建设单位付款比例”，并不是一审判决认定的约定不明，是符合《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定的。按照一审判决查明的事实，江苏弘盛公司对昌庆华的付款比例为91.25%。到目前为止，建设单位支付给江苏弘盛公司的工程款仅占预付款的85%。江苏弘盛公司支付的款项都是超过合同约定。3.退一步讲，按照一审判决认定的付款期限约定不明确，一审判决以双方结算之日作为应付款时间也是适用法律不当。因双方在2017年9月23日结算时并未对合同约定的根据建设单位付款比例达成变更，因此仍应适用原约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定，在昌庆华没有举证证明此后已经向江苏弘盛公司主张即时付款的情况下，最多能够判决江苏弘盛公司从法院立案受理之日承担银行利息损失的赔偿责任。 昌庆华辩称，1.双方签订的协议书中没有将大合同作为合同的组成部分，昌庆华并不知道大合同怎么约定的，怎么给付的，所以对昌庆华没有约束力。2.双方已经于2017年9月23日对昌庆华施工的工程进行了结算。从结算之日起，弘盛公司应当支付工程款，弘盛公司没有支付应当支付利息。一审关于利息的判决是正确的。 昌庆华向一审法院起诉请求：1.判令江苏弘盛公司立即支付差欠的水电工程款及保证金共计1071563.25元及利息（自2017年9月22日起按银行同期贷款利率计算至款清之日），并按照合同总价的5%支付违约金；2.诉讼费用由江苏弘盛公司承担。 一审法院认定事实：江苏弘盛公司承建巢湖市凤凰之家安置房工程。2013年7月1日昌庆华（乙方）与江苏弘盛公司凤凰之家项目部签订《建筑安装工程劳务承包合同》，江苏弘盛公司将凤凰之家安置房工程1#、2#、3#、4#、27#楼清单与图纸内所有项目及现场临时水电分包给昌庆华施工，双方约定承包方式：包工包料；合同价款：图纸面积125元/平方米包死价（所有税金，管理费由甲方支付），支付方式：根据建设单位付款比例。尚广林代表甲方签名并加盖江苏弘盛公司凤凰之家工程项目部印章。合同订立后，昌庆华组织施工。2017年9月23日昌庆华与曹长林进行结算，确认1#、2#、3#、4#、27#楼水电安装工程完成工程量计52264.25平方米，合同单价125元/平方米，工程价款为6533031.25元。昌庆华认可江苏弘盛公司已支付工程款5961468元。江苏弘盛公司认可曹长林系凤凰之家工程项目部现场施工员。 一审法院认为，巢湖市凤凰之家安置房1#、2#、3#、4#、27#楼水电安装工程施工结束并经结算，确认工程价款为6533031.25元。昌庆华作为案涉工程的实际施工人，主张给付差欠工程款571563.25元，应予支持。江苏弘盛公司对于571563.25元工程款未支付的事实无异议。本案争议的焦点一：支付571563.25元工程款的条件是否成就。因《建筑安装工程劳务承包合同》对于支付方式约定“根据建设单位付款比例”，该约定对于支付工程款的时间节点约定不明确，一审法院以工程结算时间为应付款时间。江苏弘盛公司逾期付款，应当按照中国人民银行同期贷款利率标准给付逾期付款利息。昌庆华同时又主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。争议的焦点二：江苏弘盛公司是否收取工程保证金500000元及应否返还。昌庆华举证收据复印件，拟证明江苏弘盛公司收取保证金500000元，但该收据系复印件，昌庆华庭后提供的收据原件无法显示其收据复印件上内容，该证据无法认定。因此现有证据不能证明昌庆华已缴纳保证金及保证金数额、缴纳时间。而江苏弘盛公司辩称未收到该款，故昌庆华对返还保证金的主张举证不能，对该诉请不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决:一、江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效后十日内给付昌庆华工程款571563.25元及利息（利息自2017年9月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回昌庆华的其他诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担4760元，昌庆华承担3040元。 二审期间，昌庆华提供网上转账受理单两份、《情况说明》一份，证明弘盛公司收取了昌庆华500000元保证金，在2015年7月和10月已经将保证金退还昌庆华；该500000元保证金计算在已付款5961468元中。江苏弘盛公司对《情况说明》，认为真实性无法核实，证人应当出庭作证，接受当事人的询问，对合法性、关联性也有异议，《情况说明》中也说了保证金500000元与工程款无关。结合对方提供的两份付款凭证，尚广林的证言更不足以采信。尚广林不是500000元的汇款人，吴海涛在汇款时对汇款有明确的约定，尚广林不是当事人，所以该《情况说明》与本案无关。尚广林不是江苏弘盛公司员工，是实际施工人。对于两份转账受理单，因为没有原件，江苏弘盛公司认为无法质证，昌庆华称原件在江苏弘盛公司也与事实不符，不能证明江苏弘盛公司持有该受理单。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，案涉《工程承包合同》虽因昌庆华系不具备施工资质的个人而无效，但现工程已经完工且已结算，昌庆华有权参照《工程承包合同》的约定及双方的结算主张相应的工程款，根据一审中昌庆华的陈述及提交的证据，昌庆华主张江苏弘盛公司差欠其工程款及保证金，其中差欠工程款571563.25元。江苏弘盛公司对欠付工程款的数额予以认可，一审法院也已判决江苏弘盛公司向昌庆华支付差欠的工程款571563.25元及相应的利息。现昌庆华上诉主张增加支付500000元，根据其一审请求及书面上诉状中的事实和理由，该500000元为一审法院未予支持的保证金。但根据昌庆华二审当庭补充的上诉理由，其认可500000元保证金已经收到。并且，案涉《工程承包合同》中并未约定昌庆华主张的500000元保证金，昌庆华提交的证据显示的保证金收取人为尚广林、退还人为吴海涛，均非江苏弘盛公司直接收取、退还。同时，昌庆华以保证金500000元已收到则已付工程款相应减少500000元，故应增加支付工程款500000元的主张，也与其起诉及上诉请求的保证金不相符。在一审中已经查明已付工程款及欠付工程款数额的情况下，仅凭昌庆华在二审中认可收到保证金500000元，也不足以说明该500000元应从江苏弘盛公司的已付款中扣除。据此，昌庆华的上诉请求不能成立。 至于江苏弘盛公司提出的上诉主张，在工程已经完工且已结算的情况下，江苏弘盛公司主张工程款支付条件并未成就及利息应从案件受理之日起计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，昌庆华、江苏弘盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18320元，由昌庆华负担8800元，江苏弘盛建设工程集团有限公司负担9520元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年八月三日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。