福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再240号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄东清，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：恒亿集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙腾中路**恒亿大厦。 法定代表人：郭建平，该司董事长。 委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾献强，男，1962年5月23日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。 一审被告：徐争社，男，1970年9月24日出生，汉族，住福建省永安市。 再审申请人黄东清、恒亿集团有限公司（以下简称恒亿公司）因与被申请人曾献强、一审被告徐争社建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1012号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月15日作出（2020）闽民申2466号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人黄东清、恒亿公司的委托诉讼代理人赖兴活到庭参加诉讼。被申请人曾献强，一审被告徐争社经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄东清、恒亿公司申请再审请求：撤销（2019）闽0481民初442号民事判决和（2019）闽04民终1012号民事判决；改判驳回曾献强对黄东清、恒亿公司的诉讼请求；曾献强承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉铁艺围墙制作安装不需要建筑业企业专业承包资质，也不需要施工劳务分包资质，不属于建设工程范畴，原审法院认定涉案纠纷为建设工程施工合同纠纷，定性错误。区分是否属于建设工程施工合同范畴，其关键点是否有建筑业企业资质要求，只有建设工程施工范围内的专业工程才属建设工程范围，而专业工程指的是需要资质才能够完成的工程。由于涉案铁艺围墙不属于建设工程，因此，曾献强不属于实际施工人，且实际施工人请求发包人承担责任仅限于“劳务分包工程无法支付农民工工资”，曾献强承揽的涉案铁艺围墙不属于建设工程范围，讼争款项也不属于农民工工资，不能突破合同相对性请求发包人承担责任。2.黄东清、恒亿公司已超额支付徐争社工程款，二审法院判令黄东清、恒亿公司在欠付工程款范围内承担清偿责任不当。对黄东清、恒亿公司二审时提供的证据即《民事起诉状》、（2018）闽04民终1698民事判决书、（2018）闽04民终1549民事判决书、《关于拨付农民工工资的报告》，二审法院以复印件及曾献强未表示认可不予采信，不符合证据规则。该证据为黄东清、恒亿公司与徐争社之间因涉案工程在诉讼中形成的证据，徐争社对真实性并无异议，曾献强是否认可并不影响证据判断。根据徐争社与黄东清签订的《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》约定：“本工程合同承包价为：以主合同边坡支付、围墙分项工程直接费（中标价：3184268.60+1508273.19=4692541.79）按8%下浮”即4317138.45元〔4692541.79×（1-8%）〕。黄东清、恒亿公司至少已支付工程款5865223元，已超额支付了工程款，没有欠付工程款。 曾献强、徐争社未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 曾献强向一审法院起诉请求：1.徐争社向曾献强支付工程款220170元，利息损失10347.99元（按年利率4.7%计算，自2018年1月1日至2018年12月31日止），合计230517.99元；2.徐争社从2019年1月1日起，以220170元为基数，按年利率4.7%继续向曾献强支付利息至实际清偿之日止；3.黄东清、恒亿公司对徐争社上述一、二项的债务承担连带清偿责任；4.徐争社、黄东清、恒亿公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：恒亿公司在承建福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目后，将该项目中的部分附属工程分包给其公司员工黄东清。双方口头约定，恒亿公司在扣除工程款3%的管理费以及应交的营业税、所得税后，再支付剩余工程款给黄东清。2015年9月15日，黄东清与徐争社签订《边坡（围墙）工程施工承包合同》，约定黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式发包给徐争社，后徐争社又将“铁艺围墙”工程分包给曾献强施工，双方签订《施工协议书》，主要约定铁芯栏杆按110元/平方米，立柱按90元/根计。福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目于2017年10月28日完工。2017年12月，徐争社将工程决算报告提交给黄东清和恒亿公司，但黄东清和恒亿公司至今尚未进行决算。2018年1月1日，经徐争社与曾献强结算，自2016年7月4日到2017年10月11日止，曾献强在福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的工程款共计220170元。徐争社于当日出具一份《工资欠条》，主要载明“今欠曾献强在福建省储备粮管理有限公司永安直属库项目做铁艺围墙材料及工资共计220170元”。曾献强曾于2018年1月11日向永安市劳动局仲裁委申请仲裁，后撤回仲裁申请。 一审法院认为：1.关于恒亿公司与黄东清之间的分包行为是否合法的问题。恒亿公司将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程承包给其公司的员工黄东清，双方口头约定，恒亿公司在扣除工程款3%的管理费以及应交的营业税、所得税后，再支付剩余工程款给黄东清。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，结合《建设工程质量管理条例》的七十八条第二款第一项“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属违法分包行为”的规定，黄东清系自然人，其不具有承包建筑工程的法定资质。故恒亿公司在承包工程后将其中的部分附属工程承包给其公司的员工黄东清的行为，属于违法分包行为。2.关于黄东清与徐争社之间的分包行为是否合法、徐争社与曾献强之间是何合同关系，双方的合同是否合法有效的问题。黄东清在向恒亿公司承包部分附属工程后，又将福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式发包给徐争社。徐争社在承包工程后将“铁艺围墙”工程（含铁芯栏杆制作、立柱建设）分包给曾献强。故黄东清与徐争社之间及徐争社与曾献强之间均系建设工程施工合同关系。恒亿公司、黄东清提出徐争社与曾献强之间是加工承揽关系的辩解，均不符合事实，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，黄东清与徐争社、曾献强均系自然人，均不具有承包建筑工程或劳务作业的法定资质，并进行层层分包。因此，黄东清与徐争社签订《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》的行为及徐争社与曾献强之间签订的建设工程施工合同的行为均属违法分包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，徐争社与曾献强之间的建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，属无效合同。3.关于黄东清、恒亿公司对徐争社的债务是否应承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒亿公司、黄东清作为违法分包人，系本案的适格被告。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十三条“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任”的规定，黄东清、恒亿公司对徐争社的债务应承担连带清偿责任。恒亿公司、黄东清将建设工程项目违法层层分包给不具有承包建筑工程或劳务作业法定资质的自然人，二者行为存在过错，对黄东清、恒亿公司提出其二者与曾献强不存在合同关系，其二者无需承担连带责任的辩解，一审法院不予采信。一审法院认为，曾献强与徐争社之间的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，属无效合同。但曾献强承包的建设工程已于2018年1月1日经徐争社验收结算，各方当事人亦一致确认福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目已于2017年10月28日完工，徐争社已将工程决算报告提交给黄东清和恒亿公司，且涉案工程质量各方当事人均未提出异议，曾献强要求徐争社支付拖欠的工程款220,170元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。涉案工程已于2018年1月1日经徐争社交付验收结算，应当自交付验收之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。恒亿公司、黄东清违法层层分包的行为，导致建设工程施工合同无效，故对曾献强主张其二者应对徐争社的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，一审判决：一、徐争社应于判决生效之日起十日内支付曾献强工程款220170元，利息损失10347.99元（按年利率4.7%计算，自2018年1月1日至2018年12月31日止），合计230517.99元；二、徐争社应从2019年1月1日起，以220170元为基数，按年利率4.7%向曾献强继续支付利息至实际清偿之日止；三、黄东清、恒亿公司对徐争社的上述一、二项债务承担连带清偿责任。 黄东清、恒亿公司上诉请求：依法撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初442号民事判决书第一、二、三项判决，并改判驳回全部诉讼请求，由曾献强承担本案诉讼费用。 二审中，黄东清、恒亿公司对一审法院认定“后徐争社又将‘铁艺围墙’工程分包给曾献强施工，双方签订《施工协议书》，主要约定铁芯栏杆按110元/平方米，立柱按90元/根计”的事实有异议，因曾献强曾经向永安市劳动局仲裁委以雇佣关系为由申请仲裁；对一审法院认定“2018年1月1日，经徐争社与曾献强结算，自2016年7月4日到2017年10月11日止，曾献强在福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的工程款共计220170元”的事实有异议，其中的工程款数额与曾献强在劳动仲裁提起的请求数额不同。黄东清、恒亿公司对一审法院认定的其他事实无异议。曾献强、徐争社对一审法院认定的事实无异议。就向永安市劳动局仲裁委申请仲裁一事，曾献强解释其当时对法律关系理解有误提起仲裁申请，因恒亿公司抗辩不属于劳动争议纠纷，也不同意支付合同项下的工资，曾献强后来认识到本案应当是建设工程分包纠纷，所以就撤回了仲裁申请。二审法院认证认为，一审法院认定“后徐争社又将‘铁艺围墙’工程分包给曾献强施工，双方签订《施工协议书》，主要约定铁芯栏杆按110元/平方米，立柱按90元/根计”的事实，有《施工协议书》为证，虽然曾献强曾以“被徐争社招聘”为由申请仲裁，但曾献强后撤回申请，永安市劳动局仲裁委并未确认相关主体之间存在劳动关系或雇佣关系。一审法院认定“2018年1月1日，经徐争社与曾献强结算，自2016年7月4日到2017年10月11日止，曾献强在福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的工程款共计220170元”的事实，有徐争社于2018年1月1日出具的工资欠条为证，该欠条包含“材料及工资”款项，而曾献强向永安市劳动局仲裁委请求的数额仅为“工资”，因此徐争社于2018年1月1日出具工资欠条的金额与曾献强向永安市劳动局仲裁委请求的金额不一致，属正常情况。综上，一审法院认定的事实，有相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，二审法院予以确认。 二审期间，黄东清、恒亿公司围绕上诉请求依法提交了证据（均为复印件）。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1，民事诉讼状，拟证明徐争社起诉状中自认已付工程款5103703元，其中包括转账3443224元、黄东清以现金方式代发工资665479元、2018年春节代付农民工工资995000元。证据2，（2018）闽04民终1698民事判决书等，拟证明垫付邓治远案件款280,179元。证据3，（2018）闽04民终1549民事判决书等，拟证明垫付施祖友案件款281341元。证据4，关于拨付农民工工资的报告，拟证明2019年春节为徐争社代付农民工工资20万元。以上证据显示黄东清、恒亿公司合计已付徐争社5865223元，已经超出双方合同的款项。曾献强质证表示，对前述4组证据不了解。徐争社质证表示，对证据1的真实性无异议，起诉是5103703元，其班组的人找黄东清预支了部分的钱，黄东清已经把这部分在工程款中扣除了。对证据2、3的真实性无异议。对证据4的真实性有异议，证据4是不存在的，这是徐争社向永安市燕东街道办事处借的款项。二审法院认证认为，因黄东清、恒亿公司提交的前述证据均为复印件，而曾献强对前述证据的真实性未表示认可，二审法院依法不予采信黄东清、恒亿公司提交的前述证据。因黄东清、恒亿公司至今尚未与徐争社进行决算，黄东清、恒亿公司关于其支付徐争社款项已经超出双方合同款项的主张，二审法院不予采信。 二审法院认为：黄东清将其承包的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式发包给徐争社，黄东清与徐争社之间的合同属建设工程施工合同。而徐争社又将其与黄东清所签合同中的“铁艺围墙”工程（含铁芯栏杆制作、立柱建设）分包给曾献强，“铁艺围墙”工程为此前黄东清与徐争社之间合同中的一部分工程。因此，一审法院认定黄东清与徐争社之间以及徐争社与曾献强之间均系建设工程施工合同关系并无不当，二审法院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，黄东清、恒亿公司对徐争社尚欠曾献强的案涉债务，仅在黄东清、恒亿公司欠付徐争社工程价款范围内承担清偿责任。一审法院判决黄东清、恒亿公司对徐争社的案涉债务承担连带清偿责任没有法律依据，二审法院予以纠正。综上所述，黄东清、恒亿公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审判决：一、维持福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初442号民事判决第一项，即维持：徐争社应于判决生效之日起十日内支付曾献强工程款220170元，利息损失10347.99元（按年利率4.7%计算，自2018年1月1日至2018年12月31日止），合计230517.99元；二、维持福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初442号民事判决第二项，即维持：徐争社应从2019年1月1日起，以220170元为基数，按年利率4.7%向曾献强继续支付利息至实际清偿之日止；三、撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初442号民事判决第三项；四、黄东清、恒亿公司对徐争社的上述一、二项债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任；五、驳回曾献强的其他诉讼请求。 对一审、二审法院查明的无争议事实，本院予以确认。 再审期间，本案的争议焦点是：1.原审法院对案涉法律关系性质的认定是否正确。2.原审法院认定黄东清、恒亿公司对徐争社的债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任是否正确。本院查明认定如下： 一、关于原审法院对案涉法律关系性质的认定是否正确的问题 本院认为，恒亿公司与黄东清口头约定恒亿公司将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程分包给其员工黄东清。其后黄东清与徐争社签订《边坡（围墙）工程施工承包合同》，黄东清将上述项目的边坡支护、围墙工程分包给徐争社。徐争社又与曾献强签订《施工协议书》，将黄东清与徐争社之间建设工程施工合同中的部分工程即“铁艺围墙”（含铁芯栏杆制作、立柱建设）工程分包给曾献强施工。恒亿公司、黄东清主张系加工承揽关系，缺乏合同依据，也不符合加工承揽法律特征，原审法院认定案涉法律关系为建设工程施工合同关系并无不当。 二、关于原审法院认定黄东清、恒亿公司对徐争社的债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任是否正确的问题 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，仅适用工程的发包人即业主。黄东清、恒亿公司并非案涉工程的发包人，仅系违法分包人，二审法院认定其对徐争社的案涉债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任，法律适用错误。一审法院认定黄东清、恒亿公司对徐争社的案涉债务承担连带清偿责任，亦没有法律依据。 综上，黄东清、恒亿公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1012号民事判决和福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初442号民事判决； 二、徐争社应于本判决生效之日起十日内支付曾献强工程款220170元及利息（利息以220170元为基数，按年利率4.7%计算，自2018年1月1日计至实际清偿之日止）； 三、驳回曾献强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4758元，适用简易程序减半收取为2379元，由徐争社负担。二审案件受理费4758元，由徐争社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  叶 锦