福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0104刑初640号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人陈冠彬，男，1985年1月14日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。 辩护人饶峻玮，福建豪诚律师事务所律师。 被告人陈冠然，男，1982年12月31日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人刘君，福建众益律师事务所律师。 辩护人刘榕玲，福建豪诚律师事务所律师。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）596号起诉书指控被告人陈冠彬、陈冠然犯非法经营罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院于2019年9月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员王立新、陈俊云出庭支持公诉，被告人陈冠彬及其辩护人蔡碧霞、饶峻玮，被告人陈冠然及其辩护人刘君、刘榕玲到庭参加诉讼。本院审理期间，报请福建省福州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，因公诉机关申请补充侦查延长审理期限一次。本案现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控，2018年3月起，被告人陈冠彬、陈冠然未经国家烟草专卖部门审批，注册成立××（后更改域名为ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ）网站冒充ＩＱＯＳ官方网站，并在该网站上销售ＩＱＯＳ电子烟烟弹及加热器等物。被告人陈冠彬主要负责网站的维护及管理，被告人陈冠然在福建省福州市仓山区香江明珠2栋主要负责网站数据统计、记账、售后服务以及配送电子烟加热器，并将统计所得烟弹需求数量通过微信发送给“上线”高某（另案处理），由高某通过曹某、罗某（均另案处理）等渠道购买电子烟烟弹，再将烟弹通过快递寄送给客户。2018年7月，福州市城北烟草专卖局根据举报发现前述网站，并将线索移送福州市公安局仓山分局。福州市公安局仓山分局民警于2018年12月1日在北京市丰台区院抓获被告人陈冠彬，于同日在福建省福州市仓山区香江明珠2栋抓获被告人陈冠然，并从其处查获记账本3册、记账材料17张等物品。根据优刻得科技有限股份公司向公安机关提供的涉案网站注册信息、会员信息、订单详情等电子数据，该网站自2018年3月至11月间销售ＩＱＯＳ烟弹共计13431条，金额共计人民币532万余元。经福建钧正会计师事务所进行专项审计，被查获的记账本、记账材料内记载销售ＩＱＯＳ烟弹共计4532条，金额共计人民币128万余元。公诉机关认为，被告人陈冠彬、陈冠然结伙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。 被告人陈冠彬辩称，公诉机关指控的非法经营数额有误，网站数据除了有烟弹销售金额外，还有烟机及配件销售、维修售后等费用，而且网站数据中还存在大量刷单情况，其实际销售的烟弹约1000条，价值20万余元。 被告人陈冠彬的辩护人蔡碧霞提出辩护意见如下：1.被告人陈冠彬销售电子烟（烟弹）的行为不构成非法经营罪。主要理由：（1）陈冠彬在没有普及电子烟是否属于“卷烟”的背景下参与经营电子烟，主观上不具有犯罪的故意。（2）电子烟并不在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“烟草专卖品”范畴内。（3）国烟办综［2018］182号《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》是国家烟草专卖局于2018年5月18日发给海关总署办公厅的文件，是一份不公开的文件，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定相悖，不能作为认定涉案电子烟系卷烟的依据。2.被告人陈冠彬对外销售电子烟（烟弹）的数量为1000条，金额约为21万元（或违法所得3万元）。主要理由：（1）陈冠彬的进货渠道是从高某处进货，没有证据证实陈冠彬还有从其他地方进货。（2）高某的证言及二被告人的当庭供述证实高某销售给陈冠彬的电子烟约为1000条，根据有利于被告人原则、疑罪从无等规定，陈冠彬销售电子烟的数量应认定为1000条，金额约为21万元。（3）被告人陈冠然制作的账本系陈冠然单方制作的，未经陈冠彬确认，且账本与陈冠彬供述及高某证言不相吻合，而福建钧正会计师事务所有限公司出具的钧正［2019］专字Ｚ086号《专项审计报告》的依据为陈冠然制作的账本，上述账本和《专项审计报告》均不应作为认定涉案金额的证据。（4）二被告人当庭均供述涉案网站的数据存在大量刷单情况，而且包裹单存在空单或其他设备（网站上有销售加热器及其他设备）的情形，因此，钧正［2020］专字Ｚ004号《专项审计报告》也不能作为认定涉案非法经营额的依据。 被告人陈冠彬的辩护人饶峻玮提出辩护意见如下：1.被告人陈冠彬主观上并不知晓IQOS烟弹属于烟草专卖品。被告人陈冠彬身为普通百姓，无从得知IQOS烟弹是否属于烟草。2.《中华人民共和国烟草专卖法》未将IQOS烟弹列为烟草专卖品。烟草专卖局的国烟办综[2018]182号文件是不公开复函，且无权对《中华人民共和国烟草专卖法》烟草专卖品种类作出解释。3.网站数据存在大量刷单的数据，钧正[2019]专字Z086号《专项审计报告》和账本均来源于陈冠然手写的记账账本，根据陈冠然供述账本存在重复记录等情形，不能客观体现实际销售数量。IQOS烟弹销售的数量及金额应从有利于被告人的角度认定，数额为近1000条，金额为21万元至23万元。 被告人陈冠然辩称，其主要负责发电子烟设备及售后维修，协助陈冠彬转发网站数据到微信群，不清楚烟弹的具体销售情况。网站数据有刷单情况，其制作的账本除了包含真实网站订单外，还包含刷单及重复统计等内容。 被告人陈冠然的辩护人刘榕玲提出辩护意见如下：1.对指控的罪名提出异议。主要理由：（1）被告人陈冠然主观上并不知晓IQOS烟弹属于烟草专卖品。被告人陈冠然身为普通百姓，无从得知IQOS烟弹是否属于烟草。（2）《中华人民共和国烟草专卖法》未将IQOS烟弹列为烟草专卖品。烟草专卖局的国烟办综[2018]182号文件是不公开复函，且无权对《中华人民共和国烟草专卖法》烟草专卖品种类作出解释。（3）网站数据存在大量刷单的数据，钧正[2019]专字Z086号《专项审计报告》和账本均来源于陈冠然手写的记账账本，根据陈冠然供述账本存在重复记录等情形，不能客观体现实际销售数量。IQOS烟弹销售的数量及金额应从有利于被告人的角度认定，数额为近1000条，金额为21万元至23万元。2.被告人陈冠然在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当予以减轻处罚。 被告人陈冠然的辩护人刘君同意辩护人刘榕玲的辩护意见外，还补充辩护意见如下：1.网站建立与维护、电子烟的货源，均不是陈冠然负责，陈冠然主要负责货物售后维修，在本案中犯罪情节轻微、作用较小。2.陈冠然归案后如实供述犯罪事实。综上，辩护人刘君请求法庭对被告人陈冠然适用缓刑。 经审理查明，2018年3月，被告人陈冠彬注册网站××（后更改域名为ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ），在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在网站上销售ＩＱＯＳ电子烟设备及烟弹等。2018年4月开始，被告人陈冠然加入并帮助被告人陈冠彬记账、发订单给上家高某（另案处理）、配送设备及售后维修等。被告人陈冠彬为牟利，还利用刷单方式提高网站排名。高某在确认真实订单后再将烟弹通过快递寄送给客户。2018年7月，福州市城北烟草专卖局根据举报发现上述网站，并将线索移送福州市公安局仓山分局。2018年12月1日，公安机关分别在北京市丰台区院抓获被告人陈冠彬，在福建省福州市仓山区香江明珠2栋抓获被告人陈冠然，并从被告人陈冠然处扣押ＩＱＯＳ机器42个、ＩＱＯＳ配件29个、烟弹74包、笔记本电脑1台、组装电脑（含显示器、台式主机、键盘、鼠标、硬盘）1台、手机4部、Ｕ盘6个、ＳＤ存储卡2个、账本3本、记账纸17张等物品。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.证人王某（福州市城北烟草专卖局的烟草专卖办稽查员）的证言，证实2018年7月17日，有人匿名举报网站××大量售卖烟弹及相关产品，该网站每条烟弹的实际售卖价格约350元。 2.证人曹某的证言，证实他通过在俄罗斯和中国之间往返帮人带货赚钱，在带货过程中认识了高某。2018年5月19日至2018年12月1日，他先后19次携带烟弹入境卖给高某，共计金额335721元。2018年12月1日，他在和高某交易时被公安机关抓获，当场被查扣129条烟弹。烟弹的价格根据产地不同为160元-205元不等。 3.证人高某的证言及辨认笔录，证实他通过百度贴吧认识一个叫“岸”的新疆人，从“岸”那里购买欧版万宝路烟弹，曹某有帮“岸”带烟弹给他，曹某私下告诉他以后可以帮他带烟弹。2018年5月左右，陈冠彬（微信号×××，网名“有只画笔”）找他代发货，并许诺每发一条烟弹好处费10元至15元。为了方便联系，陈冠彬、陈冠然（微信号×××，网名“ＭＡＲＫ”）和他建了微信群，期间陈冠彬更换了微信账号（微信号为×××，网名“毛彩兵”）。陈冠然会通过微信群发给他订单，他先垫付货款，待销售完成后，陈冠彬、陈冠然再把货款和好处费发给他。他使用李某的中信银行卡、范某的农业银行卡和陈冠彬进行结算。一开始，他只是帮陈冠彬、陈冠然代发烟弹，后来还帮忙代发设备。2018年6月23日至2018年11月9日，他从曹某处购买烟弹共14次计1516条，共计金额253571元。2018年12月1日，他与曹某交易时被公安机关抓获，当场被查扣129条烟弹。早期他购买烟弹价格每条220元，后来价格下调至170元左右。经照片确认，他辨认出被告人陈冠彬。 4.榕北烟线索移[2018]第001号案件移送函、福州市城北烟草专卖局关于烟弹案件线索排查研判情况说明及相关材料，证实福州市城北烟草专卖局根据举报对涉案网站、经营场所等进行调查，后将案件线索移送公安机关。 5.兰州先矜商贸有限公司对公账户交易明细，2018年7月6日至2018年9月13日，兰州先矜商贸有限公司转账给李某共计501827.98元。 6.涉案网站的数据文件，证实涉案网站IQOS烟弹销售单价为295.2元至468元不等。 7.扣押清单，证实公安机关从被告人陈冠然处扣押IQOS机器42个、IQOS配件29个、烟弹74包、笔记本电脑1台、组装电脑（含显示器、台式主机、键盘、鼠标、硬盘）1台、手机4部、U盘6个、SD存储卡2个、账本3本、记账纸17张等物品。 8.国烟法[2018]123号《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，“2018.12.1案件”鉴定说明（2019年11月26日），证实查获的烟弹经鉴定属于真品卷烟。 9.户籍证明，证实被告人陈冠彬、陈冠然的年龄等身份信息。 10.到案经过，证实被告人陈冠彬、陈冠然被抓获的情况。 11.被告人陈冠彬的供述与辩解，证实2018年年初，他购买了ＩＱＯＳ电子烟的设备和烟弹，觉得这个电子烟很不错，有市场前途，且发现很多人在网上销售。他遂于2018年3月注册网站（域名ｗｗｗ.ｉｑｏｓｃｎｎ.ｃｏｍ）开始销售ＩＱＯＳ电子烟的设备和烟弹。因销售不理想，他于2018年7月重新注册网站（域名ｗｗｗ.ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ），利用自己的电脑特长对网站进行ＳＥＯ优化，并提供售后维修等服务，为了提升网站排名他还在网站上进行大量刷单。他主要负责网站的维护、建设、客服、及其他杂事，陈冠然负责记账、退换货、维修设备等售后服务，高某负责烟弹和部分电子烟发货。他们三人有一个微信群，他让陈冠然将订单地址、烟弹数量发到群里，高某收到后便开始发货，他则负责把发货代码提供给客户。他与高某的结算方式有银行转账和微信红包等。 12.被告人陈冠然的供述与辩解，证实2018年3月，弟弟陈冠彬和高某做了一个销售电子烟的网站。陈冠彬负责网站的维护，高某负责进货，陈冠彬叫他将网站订单中电子烟烟弹及加热器的数量和金额的数据统计后通过微信发给高某。他主要负责电子烟设备的配送，不清楚烟弹销售的具体情况。 关于涉案烟弹是否属于烟草专卖品。首先，国家烟草专卖局于2018年6月12日公开发布《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》（以下简称“《批复》”），认为具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成。经烟草专卖行政主管部门鉴定，涉案烟弹符合上述特征，鉴别为真品卷烟。其次，涉案电子烟是通过加热器烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾，而传统卷烟是燃烧烟丝产生烟雾，二者在本质上都是通过加热的方式使内容物（烟丝）散发味道用于抽吸，并无不同。因此，涉案烟弹不能否认其烟草制品的本质，应当认定为烟草专卖品。被告人陈冠彬、陈冠然的辩护人就此提出的相关辩护意见本院不予采纳。 关于本案非法经营数额。经查，涉案网站存在非真实交易的刷单行为，公诉机关提交的证据钧正［2020］专字Ｚ004号《专项审计报告》以陈冠彬、陈冠然、高某三人的微信群聊天记录与网站订单明细表中关于烟弹订单相一致的部分计算非法经营数额，尚不能排除数据中包含刷单金额的合理怀疑，钧正［2020］专字Ｚ004号《专项审计报告》不能作为认定本案非法经营数额的定案依据。扣押的被告人陈冠然制作的账本无法区分《批复》发布前后的销售情况，致使账本亦无法作为认定非法经营数额的定案依据。控辩双方均没有提供证据证实刷单金额，综合考虑《批复》发布时间、银行交易记录、高某进货情况、网站烟弹订单销售价格、被告人陈冠彬关于销售烟弹千余条的当庭供述等因素，根据“证据缺陷利益归被告人”原则认定本案非法经营数额为29万余元。被告人陈冠彬、陈冠然及其辩护人对非法经营数额提出的辩护意见，合理部分本院予以采纳。 本院认为，被告人陈冠彬、陈冠然违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的犯罪数额有误，予以纠正。在共同犯罪中，被告人陈冠彬起主要作用，是主犯；被告人陈冠然起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人陈冠然的辩护人提出从犯的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人陈冠彬、陈冠然归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人陈冠彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2023年12月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈冠然犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2020年12月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 三、涉案IQOS机器四十二个、IQOS配件二十九个、烟弹七十四包、笔记本电脑一台、组装电脑（含显示器、台式主机、键盘、鼠标、硬盘）一台、手机四部、U盘六个、SD存储卡二个、账本三本、记账纸十七张等物品，由扣押单位福州市公安局仓山分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘文锋 人民陪审员  林弦声 人民陪审员  陈 瑜 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  郑晓燕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。