黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0204民初972号原告：齐齐哈尔市木赞通信工程有限公司，统一社会信用代码91230204MA18X4Y383，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区新民小区**楼******。法定代表人：王喆，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宝霞，黑龙江刘宝霞律师事务所律师。被告：哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司，统一社会信用代码91230102301123901M（1-1），住所地，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区建国街**康健小区********iv>法定代表人：陈卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨扬，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被告：陈卫星，女，1957年11月6日出生，汉族，哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司董事长，住黑龙江省哈尔滨市道理区。被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司，统一社会信用代码91230100762734027Q，住所地黑龙江，住所地黑龙江省哈尔滨市松**新湾路**法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏，黑龙江铭昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯琳，中国移动通信集团黑龙江有限公司齐齐哈尔分公司法务。原告齐齐哈尔市木赞通信工程有限公司（以下简称木赞通信公司）与被告哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司（以下简称哈尔滨新迪公司）、陈卫星、中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称中国移动黑龙江公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告木赞通信公司的法定代表人王喆及委托诉讼代理人刘玉霞，被告哈尔滨新迪公司的委托诉讼代理人杨扬、被告中国移动黑龙江公司的委托诉讼代理人陈宏、冯琳到庭参加诉讼，被告陈卫星经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。木赞通信公司向本院提出诉讼请求：1、判令哈尔滨新迪公司立即给付原告工程款680,278.59元，逾期付款违约金152,598.81元，合计832,877.40元；2、判令中国移动黑龙江公司在未支付哈尔滨新迪公司涉案施工合同项下工程款的范围内向原告承担连带给付责任；3、判令被告承担本案的诉讼费。审理中，原告变更诉请：1、判令哈尔滨新迪公司立即给付原告劳务费680,278.59元，逾期付款违约金152,598.81元，合计832,877.40元；2、判令陈卫星对哈尔滨新迪公司债务承担连带给付责任。事实和理由：2018年4月27日，原告与哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司齐齐哈尔市分公司（以下简称新迪齐分公司，已于2020年1月17日注销）签订《工程劳务内部承包合同》，合同约定承包内容包括哈尔滨新迪公司承接“中国移动室分工程”与中国移动集团黑龙江有限公司齐齐哈尔分公司签订“框架合同”中的全部工作内容，承包方式为劳动力以及建设方提供材料外的全部辅料材料的承包，施工地点为齐齐哈尔市铁锋区，工程计价方式为原告实际施工中按施工费、材料费、地线费的不同比例、地线费的不同比例之和确定实际施工费为建设方支付工程款以及进度款到达哈尔滨新迪公司账户后5个工作日，违约责任双方约定本案哈尔滨新迪公司没有按约定付款向原告支付违约金，违约金总数不超过应付款的10%，双方发生争议在合同签订地法院诉讼解决等内容。双方签订合同后，原告按合同约定履行“框架合同”，其中部分涉案的五份相关合同（其他合同双方正处于履行过程中不涉案），经本案中国移动黑龙江公司委托审计机构对涉案按合同工程款审计，按涉案合同约定哈尔滨新迪公司应给付原告共计1,525,988.11元，但哈尔滨新迪公司以其与新迪齐分公司之间存在争议为由尚欠680,278.59元没有给付原告，给原告造成无法支付农民工工资的实际困难，为此特提起诉讼。综上，请求法院根据本案的事实和相关法律，查清案件事实，支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。哈尔滨新迪公司辩称，一、新迪齐分公司与木赞通信公司双方签订《工程劳务内部承包合同》无效。双方签订的劳务合同约定了工程内容包括中国移动集团黑龙江有限公司齐齐哈尔分公司签订的合同中全部工作内容，其中承包的方式为劳动力承包及建设方提供材料外的全部辅助材料承包。工程计价方式：乙方实际费用=施工费+材料费+地线费。因此该劳务合同名为劳务合同，实为工程转包合同。1、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《黑龙江移动2018-2019传统室分施工服务项目框架合同-哈尔滨新迪》第一条工程概况中约定：“乙方（哈尔滨新迪公司）必须以本单位施工队伍参加本工程的施工，不得使用挂靠施工队伍，否则甲方有权解除合同并由乙方承担违约责任”的相关规定，双方的工程转包合同无效；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《黑龙江移动2018-2019传统室分施工服务项目标段4施工集中招标》文件中第2项投标人资格要求第2.2.1.2标段1、标段4~~标段12资质要求：（1）通信工程施工总承包二级及以上资质；（2）通信信息网络系统集成企业资质乙级及以上资质。哈尔滨新迪公司具备上述资质，木赞通信公司不具备资质，无资质的承包人签订的施工合同应认定为无效合同；3、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。案涉五个合同均经过招标，根据规定不得将中标后的项目转让他人，转让他人的招标合同无效；4、在形式上，分公司是本公司的派出机构。但在实质上，分公司就是本公司的代理人，双方之间是一种代理关系，分公司是代理人，本公司是被代理人，应当适用《民法通则》中关于代理的法律规定。《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”《合同法》第四十八条也规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可见，在分公司没有总公司的授权或超出总公司的授权的情况下，分公司对外所签订的合同是效力待定的合同。根据哈尔滨新迪公司内部管理性文件：《2015年7月20日会议纪要》、《董事会决议》、《关于下发公司内部项目成本定额的通知》，该合同因无权代理，哈尔滨新迪公司不追认而无效。二、因双方签订的合同无效，违约条款不适用，哈尔滨新迪公司仅负有给付工程款的义务，不应承担相关违约金。三、相关工程款哈尔滨新迪公司已将工程款给付新迪齐分公司，总公司并无过错。另外，中国移动黑龙江公司已按照合同约定给付95%的工程价款，其不应承担给付责任。陈卫星经传票传唤未到庭，但其提供答辩意见认为，案涉款项已实际履行，差额部分哈尔滨新迪公司同意承担，故陈卫星个人不再额外承担给付责任。中国移动黑龙江公司辩称，一、答辩人未与原告达成过任何书面或是口头约定，答辩人与原告并不存在任何的合同关系，因此答辩人不应当成为本案适格的被告；二、原告主张称其与哈尔滨新迪公司签订《工程劳务内部承包合同》，答辩人对此不予认可，且依据合同相对性原则，原告仅应向哈尔滨新迪公司主张给付责任，答辩人并不欠付哈尔滨新迪公司工程款，故原告要求答辩人承担连带给付责任于法无据。1、答辩人与哈尔滨新迪公司于2017年签订《黑龙江移动2018—2019传统室分施工服务项目框架合同—哈尔滨新迪》（以下简称框架合同），合同第一条工程概况中双方明确约定：乙方（即哈尔滨新迪公司）必须以本单位施工队伍参加本工程的施工，不得使用挂靠施工队伍，否则甲方有权解除合同并由乙方承担违约责任；第九条9.1款乙方代表应具有符合甲方和本工程要求的相应岗位资格，乙方必须提供拟任本工程的项目经理、具有符合甲方和本工程要求的相应岗位资格的人员清单，作为本合同附件；第十一条11.22款乙方施工人员必须具备相关工种的操作资格。据此，合同明确约定了必须以哈尔滨新迪公司本单位施工队伍施工，如哈尔滨新迪公司将承包工程分包给原告事实属实，则哈尔滨新迪公司的行为已严重违反合同约定，答辩人保留追究其违约责任的权利。2、就涉案工程，答辩人不存在欠付工程款的情形，答辩人已支付哈尔滨新迪公司工程款2,051,093.7元，剩余107,952.30元为工程质量保证金，系依据答辩人与哈尔滨新迪公司签订的《框架合同》，尚未具备支付条件，且工程质量保证金并不属于工程价款性质。依据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条第一款：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任”的规定，质保金虽从工程款中预留，但质量保证金是以约定的缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该保证金是否返还或者返还的比例，即保证金对工程质量负有担保的功能，其保证金的发放也以工程质量是否有缺陷为条件。依据《建筑法》、《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款中并不包含质量保证金。且依据答辩人与哈尔滨新迪公司签订的《框架合同》第35条35.1.14款：如乙方未能兑现在施工过程中向第三方作出的承诺，导致甲方后续工程施工困难，或使甲方卷入诉讼、仲裁纠纷的，每出现一次乙方应向甲方支付合同项下已签订生效的全部合同订单总金额10%的违约金，由此造成甲方损失高于违约金数额的，乙方须按甲方实际损失进行赔偿，因此，鉴于哈尔滨新迪公司存在多处违约行为，答辩人是否应当向哈尔滨新迪公司支付质量保证金尚未确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案已经支付了95％的工程款，余下的为质保金，且本案原告并非实际施工人，其在涉案工程中应为分包人或次承包人，因此答辩人认为其无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求答辩人承担责任，这里明确一下司法解释表述为“承担责任”并不是连带责任。故，答辩人已足额支付哈尔滨新迪公司工程款，原告不应任意突破协议的相对性要求答辩人重复给付已经支付的工程款。综上，请求法院依法查明事实，公正审理，驳回原告对答辩人的起诉，维护法律的公平公正。本院经审理认定事实如下：2017年12月，哈尔滨新迪公司中标中国移动黑龙江公司2018-2019传统室分施工服务项目。双方于2017年12月29日签订《黑龙江移动2018-2019传统室分施工服务项目框架合同-哈尔滨新迪》，约定中国移动黑龙江公司将2018-2019传统室分施工服务项目承包给哈尔滨新迪公司，工程内容为2018-2019传统室分施工，以双方签订的订单实际委托为准，承包方式为包工部分包料，施工费用以订单为准，工程款支付按照框架合同范围内的订单中关于付款方式及进度的条款约定向哈尔滨新迪公司支付，合同期限自合同签订之日起至2019年12月31日止。2018年3月1日，哈尔滨新迪公司董事会决议：将中国移动黑龙江公司2018-2019传统室分施工服务承包给新迪齐分公司。2018年4月27日，新迪齐分公司（甲方）与木赞通信公司（乙方）签订《工程劳务内部承包合同》，约定甲方将所承接的中国移动室分工程合同中全部工作内容承包给乙方，承包方式为劳动力承包及建设方提供材料外的全部辅助材料承包，工程施工地点为齐齐哈尔市铁锋区，工程计价方式为：乙方实际费用=施工费+材料费+地线费。1、施工费=（建安工程费-材料总费）×45%；2、材料费=（主材费+辅材费-地线费）×80%；3、地线费=地线费×、地线费=地线费×70%1、建设方支付的工程款以及进度款到达甲方账户后，甲方在核对清楚后应于5个工作日内将乙方所得款项打到乙方账户……；4、乙方负责自己所得实际金额相应的税费。违约责任：1、由于乙方原因，使工程延期完成，给业主方造成严重后果的，由乙方负担全部责任；2、由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按应付劳务费×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过应付劳务款的10%。合同签订后，木赞通信公司按合同要求如期履行了工作任务，中国移动已对案涉工程进行了审核验收。审理中，经双方对账，确认工程款总计1,525,988.11元，新迪齐分公司累计向木赞通信公司支付845,709.52元，尚有680,278.59元未予支付，双方产生争议，故原告诉至本院。另查，新迪齐分公司系哈尔滨新迪公司分公司，该公司已于2020年1月17日注销登记。审理中，哈尔滨新迪公司称工程款已基本拨付新迪齐分公司，但因新迪齐分公司负责人关成江原因，造成木赞通信公司未收到剩余工程款。上述事实，有木赞通信公司提供的工程劳务内部承包合同、全国企业登记信息查询、结算审核报告5份、收款清单5份，哈尔滨新迪公司给付王喆及其他农民工的劳务费付款记录3份、发票复印件9份。有哈尔滨新迪公司提供的哈尔滨新迪公司、新迪齐分公司工商档案、黑龙江移动2018-2019传统室分施工服务项目框架合同－哈尔滨新迪、中国移动通信集团黑龙江有限公司合同订单审批表5份、哈尔滨新迪公司中标通知书、黑龙江2018-2019传统室分施工项目标段4施工集中招标文件、哈尔滨新迪公司建筑业企业资质证书、哈尔滨新迪公司项目经理证书及身份证、哈尔滨新迪公司董事会决议、会议纪要、内部文件、中国移动工程审定表及付款明细回单、哈尔滨新迪公司向新迪齐分公司付款凭证、关成江录音。有中国移动黑龙江公司提供的黑龙江移动2018-2019传统室分施工服务项目框架合同－哈尔滨新迪、合同订单5份及双方当事人的陈述在卷为凭，上述证据经开庭质证，足以作为本案的定案依据。案涉焦点：木赞通信公司与新迪齐分公司签订的《工程劳务内部承包合同》的性质及效力问题。本院认为，木赞通信公司与新迪齐分公司签订的《工程劳务内部承包合同》，该合同名称虽为劳务内部承包合同，但从该合同内容来看，应认定该合同系劳务分包合同，实质上属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据上述规定，本案中，新迪齐分公司将中国移动黑龙江公司2018-2019传统室分施工项目转包给没有资质的木赞通信公司，双方签订的《工程劳务内部承包合同》当属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案木赞通信公司施工的2018-2019传统室分施工项目已经中国移动黑龙江公司审核验收，故新迪公司应支付工程价款，审理中，双方均认可尚欠工程款680,278.59元，本院予以确认。关于逾期付款违约金，因《工程劳务内部承包合同》无效，其违约金条款亦为无效条款，故木赞通信公司主张哈尔滨新迪公司支付逾期付款违约金，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故哈尔滨新迪公司应以欠款工程款680,278.59元为基数支付木赞通信公司利息。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，根据哈尔滨新迪公司提供的基本建设工程结算审核定案表显示，其时间为2019年8月15日，即2019年8月15日至2019年8月19日的利息为405.37元（680,278.59元×4.35%÷365天×5天），自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。哈尔滨新迪公司关于已将工程款大部分拨付新迪齐分公司，不应承担责任的辩解，根据《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。经查，新迪齐分公司系哈尔滨新迪公司依法设立的分公司，且已于2020年1月17日注销登记，故哈尔滨新迪公司应承担新迪齐分公司未尽的支付工程款义务。《公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。经查，哈尔滨新迪公司系一人有限责任公司，其法定代表人陈卫星未提交证据证实其个人财产独立于公司，故其应对哈尔滨新迪公司的债务承担连带责任。关于哈尔滨新迪公司要求木赞通信公司承担工程款税费的辩解，本院认为，双方签订的《工程劳务内部承包合同》虽为无效合同，但双方在订立合同时，已约定木赞通信公司负责自己所得实际金额相应的税费，系出于双方真实意思表示，本着诚实信用原则，本院酌定工程款税费参照合同履行。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付齐齐哈尔市木赞通信工程有限公司工程款680,278.59元、利息405.37元；自2019年8月20日起至实际履行之日止以680,278.59元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、陈卫星对上述款项承担连带给付责任；三、驳回齐齐哈尔市木赞通信工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6,064.00元，由齐齐哈尔市木赞通信工程有限公司承担614.00元，由哈尔滨新迪建筑智能工程有限公司、陈卫星承担5,450.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  肖毅二〇二〇年八月二十日书记员  曲阳附相关法条：《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。