河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1769号上诉人（原审原告）：南召县云阳泰祥道路工程有限公司，住所地南阳市南召县云阳镇西关村。法定代表人：仝太祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高春，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街**。法定代表人：郝刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王健、冯明春，四川星宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐刚，男，汉族，生于1975年3月20日，住南召县。委托诉讼代理人：杨建伟，河南汉治律师事务所律师。上诉人南召县云阳泰祥道路工程有限公司（以下简称泰祥公司）因与被上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、唐刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1326民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南召县云阳泰祥道路工程有限公司的法定代表人仝太祥及其委托诉讼代理人高春，被上诉人中铁三局集团有限公司的委托诉讼代理人王健，唐刚的委托诉讼代理人杨建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰祥公司上诉请求：1．依法撤销一审法院作出的（2019）豫1326民初第1343号民事判决，依法判决支持原审诉讼请求；2．依法判决本案的一、二审全部诉讼费由中铁三局、唐刚承担。事实和理由：一审法院认定泰祥公司主张的证据不足以证实其合同外工程款，是不正确的。在原审庭审中泰祥公司已向法庭提交合同外用工记录，该用工记录详细证明泰祥公司是按照合同约定给中铁三局施工外，还按照中铁三局指示供其使用机械、填桩、填方以及其他零星用工。证明泰祥公司在合同外供中铁三局使用机械费用共计236740元，合同外零工费用共计431279.63元，以上合同外工程款合计668019.63元。该证据有中铁三局工作人员的签名。中铁三局项目部宋总工书写的土石三队完成工程量统计项目，证明了工程量的统计方法是结合宋总工的梳理和施工图纸进行结算，变更设计工程数量工以变更图纸为准，工程量为30000方，每方18元，合计工程款为54万元。一审法院认定泰祥公司提供的证据部分系复印件，因唐刚拒不提供原件导致无法向法庭提交原件，该原件仍在中铁三局项目部存放，请求二审法院予以调查取证。原审诉求里主张的合同内剩余2万元工程款应依法支持，并查明合同外工程款给付情况。泰祥公司作为实际施工人应依法取得该工程款。一审法院认定该50万工程保证金属于性质不明，该认定存在错误。一审法院已认定2013年4月30日，甲方中铁三局集团有限公司三淅高速XSTJ-5标项目经理部与乙方的泰祥公司签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》第六条约定，双方签订本协议前3日内，乙方须向甲方交纳人民币50万元作为工程履约保证金，进场后退还乙方保证金的40%，在施工进展达到第二次计量完成后退还乙方保证金的30%，交工验收合格后退还剩余30%。该协议约定的工程已于2015年12月交工验收，现已实际使用。该认定事实可以证明泰祥公司已经交付了50万工程保证金，其中泰祥公司提供的转账凭条直接证明了上诉人的法定代表人已于2012年9月25日通过中国建设银行转账50万交给被上诉人唐刚作为该工程的保证金。本案中50万元的保证金也是项目部负责清算。故该50万保证金性质实为履行保证金，且根据原审法院认定该工程已交工验收，唐刚应按照协议全部返还。泰祥公司为合同外工程款的实际施工人，理应获得相应的工程结算。中铁三局辩称，一审法院与泰祥公司没有证据证明双方实际发生合同以外的工程。案涉工程款涉及国有资产应慎重。唐刚辩称，一审判决正确，一审中对方已经放弃对唐的诉权，二审上诉请求不应当得到支持。泰祥公司向一审法院起诉请求：1．依法判决中铁三局支付原告工程款60万元；2．依法判决中铁三局、唐刚返还原告保证金50万元；3．依法判决由中铁三局、唐刚承担本案诉讼费及律师费。在庭审中，第一项数额泰祥公司变更为1228019.63元，具体包括合同内工程款剩余未支付2万元，合同外的机械使用以及其他用工668019.63元，变更设计工程、降坡工程款54万元。一审法院认定事实：2012年10月13日，河南省三门峡至淅川高速公路项目有限公司与中铁三局集团有限公司签订《三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾××××省界）段土建工程施工合同协议书》，主要内容为：由中铁三局承建三门峡至淅川高速公路西坪至寺湾××××省界）段土建工程。合同签订后，中铁三局成立“中铁三局集团有限公司三淅高速XSTJ-5标项目经理部”。2013年4月30日，作为甲方的中铁三局三淅高速XSTJ-5标项目经理部，与作为乙方的泰祥公司签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，主要内容为：1、工程名称：K35＋865-K37＋500.415段土石方工程；2、工程内容：本工程采用包工包料的形式，所有与为完成本工程内容的一切劳务、材料、机械均由泰祥公司承担，费用均包含在综合单价内。主要工作内容包括：路基清理，路基土石方开挖、爆破、填筑，路床处理，刷坡，整修路拱，路基地下排水等。3、本协议为固定综合单价协议，暂定总价4210573元，以最终结算金额为准。4、计量和支付。除非协议对部分工程另有约定，工程量的计量均应以双方现场测量的原始数据为依据，按照协议价进行结算，具体桩号以发包方签发的施工任务单为准，工程量计算以设计图纸设计净尺寸为依据。5、在工程进展过程中因工程实际需要发生协议外施工项目或需要乙方提供零星用工（机械）等，乙方应服从甲方的安排给予施工或提供，费用按70元／工日计算（含10小时，不足10小时，按实际工作时间进行计算）。6、特别约定：双方签订本协议前3日内，乙方须向甲方交纳人民币50万元作为工程履约保证金，进场后退还乙方保证金的40％，在施工进展达到第二次计量完成后退还乙方保证金的30％，交工验收合格后退还剩余30％。（履约保证金不计利息及财务费用）。如发生乙方未能履行协议或中途因违反协议规定被甲方勒令退场或乙方自身原因退场，甲方有权没收履约保证金，乙方承担一切退场费用及退场纠纷。2015年12月，三淅高速公路西坪至寺湾土建工程、XSTJ-5标交工验收，现已实际使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，泰祥公司要求中铁三局支付工程款，需举证证实其要支付的工程款的范围及数额，本案为固定综合单价合同，泰祥公司自认合同内工程款仅剩余2万元未支付，其余为合同外工程款，主要为中铁三局租赁原告机械的费用，及零星用工，对此部分泰祥公司与中铁三局未签订书面的协议，对于工程如何计价等均无证据证实，泰祥公司仅凭证据六、七注明的情况金额向被告主张工程款，证据不足。同时，泰祥公司以其提供的证据（机械台班使用计录表、零星用工使用记录表等）向中铁三局主张合同外工程，部分证据系复印件，且人员无法确定，使用的范围无法确定，双方对依据的基础性资料和计算方式存在差异，泰祥公司主张的证据不足以证实其合同外工程款，也无法通过鉴定来确定数额，故对泰祥公司的诉讼请求不予支持。泰祥公司可待证据充分后另行主张权利。保证金问题，关于唐刚与中铁三局的关系，泰祥公司未提供证据证明，唐刚及中铁三局亦未提供证据证明，泰祥公司也没有证据证明中铁三局或涉案工程占有使用了该笔款项。泰祥公司2012年9月25日将50万元转账给唐刚，2012年11月进驻工地，故50万元的性质，一审法院无法查明，泰祥公司可待证据充分后，另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回泰祥公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由泰祥公司负担。本院二审期间，泰祥公司提交证据，1．业主单位提供证明，用以证明存在合同外工程量。2．律师调查笔录，用以证明桩号内的工程是泰祥公司施工的，台班费应当由中铁三局承担。3．南阳市中级人民法院（2017）豫13民终1695号判决书，用以证明项目部的人员名单及联系方式都已经认定过，三个施工队的押金都是以个人转账的行使交给唐刚。中铁三局的质证意见是：针对第一份证据，该组证据为复印件，对真实性不予认可。没有证据证明改组证据与本案有关，不能证明是泰祥公司施工的标段，且不属于新证据。针对第二份证据，该证据系其单方调查制作，真实性不予认可，租赁是否发生重复计费，我们无法核实。签字的人是否是公司员工及相关职务待核实。针对第三份证据，对判决书真实性认可但与本案无关。唐刚的质证意见是：针对第一份证据，与唐刚无关，同意中铁三局的意见。针对第二、三份证据，同意中铁三局意见。上述证据本院将结合其他证据在说理部分予以综合评述。本院二审期间另查明：本院（2017）豫13民终1695号上诉人中铁三局集团有限公司与被上诉人河南圣德建筑劳务分包有限公司、原审被告中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部为建设工程施工合同纠纷一案中查明并认定“2014年3月1日，XSTJ-5标项目部与河南圣德建筑劳务分包有限公司签订补充协议，对原清单中的部分项目单价进行了变更，XSTJ-5标项目部员工刘文东在项目部处签名，并加盖XSTJ-5标项目部印章。2014年5月19日，河南圣德建筑劳务分包有限公司及XSTJ-5标项目部就施工中存在的单价、保证金、亏损等问题进行了处理，唐刚代表项目部签名，并加盖XSTJ-5标项目部印章。”“2015年5月及2016年1月，河南圣德建筑劳务分包有限公司与XSTJ-5标项目部的工作人员对河南圣德建筑劳务分包有限公司的工程量等进行确认，XSTJ-5标项目部员工在记载上述内容中的《施工队工程数量表》处予以签名，该行为系职务行为。”本院经审理，对一审法院认定的其他相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：一是合同内工程是否欠2万元，二是是否存在合同外工程量及欠款，三是保证金是否已经交付及退还。关于合同内是否欠付2万元工程款的问题，泰祥公司并未举证合同内工程的应付工程款总的数额和已支付数额，故其主张的下欠2万元，没有证据，该上诉请求不能成立。关于合同外工程量问题，泰祥公司一审中提交相关证据均为复印件且相关事项均无法确定，二审中虽提交了部分证据，但现有证据仍不足以证明存在合同外工程量及该合同外工程系上诉人施工，故一审法院对合同外工程款不予支持并未不当。关于保证及问题，该保证金50万元，一审中唐刚认可收到50万元，但唐刚先是辩解称已经返还，后又称其和泰祥公司另有经济往来，该50万元不是交纳的保证金，但无论是已经返还还是其和泰祥公司另有经济往来的抗辩，唐刚均未举证证实，故可以认定唐刚收取了泰祥公司的50万元保证金。中铁三局否认收到该50万元的保证金，称也未返还该保证金。依据二审中查明事实，唐刚曾代表中铁三局集团三淅高速XSTJ-5项目部行使职务行为进行工程结算等事项，结合本案中工程承包合同明确约定先交纳50万元保证金及工程建筑施工中先交保证金才可进场施工的惯例，且本案中泰祥公司已经实际进场施工的事实，能够认定唐刚收取泰祥公司50万元保证金的行为系代表中铁三局的职务行为，泰祥公司已向中建三局支付50万元保证金，现工程已经交付，依照双方合同约定中建三局应当予以退还。综上所述，南召县云阳泰祥道路工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初1343号民事判决；二、被上诉人中建三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人南召县云阳泰祥道路工程有限公司保证金500000元；三、驳回南召县云阳泰祥道路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，二审案件受理费14700元，共计29400元，由泰祥公司负担17640元，由中铁三局负担11760元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年八月十一日法官助理高家骏书记员杨璐