上海市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪03破终4号上诉人(原审申请人)：寿朝晖，女，1969年12月9日出生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人(原审被申请人)：上海诚亚房地产发展有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：刘建兵，该公司董事长。上诉人寿朝晖申请被上诉人上海诚亚房地产发展有限公司(以下简称诚亚房地产公司)破产清算一案，不服上海铁路运输法院(2019)沪7101破申67号民事裁定，向本院提起上诉。受新冠疫情影响，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉请求：依法撤销(2019)沪7101破申67号民事裁定。事实和理由：1.一审裁定书中列出的诚亚房地产公司提出的异议，即已根据各债权人的债权比例每两个月一轮逐步清退本金与事实不符，诚亚房地产公司及所谓的债权人管委会并没有制定针对申请人的清退方案和计划。清退金额以及过程不公开不透明，清退金额经常出现错误，只有签署了谅解协议或者债转股协议的债权人方可受偿，且存在不同等对待债权人的情形。2.诚亚房地产公司在一审过程中提供了审计报告，但一审法院并没有对审计报告进行核实与查证，没有提供诚亚房地产公司进行相关银行账号确实有现金的证据。3.本案虽然涉及非吸，但并未正式立案，上海市公安局黄浦分局一直未将案件移送，未对涉案公司的账户进行监管。迫于压力，上海市公安局黄浦分局才于近期将案件移交上海市黄浦区检察院，但被黄浦区检察院以证据不足退回。故请求撤销一审法院民事裁定。上诉人一审请求：被申请人诚亚房地产公司不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，故申请对其进行破产清算。一审法院经审理查明，2017年8月14日，上海市黄浦区人民法院作出(2017)沪0101民初14024号民事判决书，判决上海融泓股权投资基金管理有限公司返还寿朝晖借款本金人民币1,000,000元(以下币种相同)，上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司、上海福客物业管理有限公司、诚亚房地产公司应承担连带还款责任。该判决生效后，上述四公司并未履行还款义务，寿朝晖申请强制执行，因上述四公司无财产可供执行，上海市黄浦区人民法院裁定终结执行程序。另查明，2016年8月2日，上海市公安局黄浦分局对黄浦区“艺万公司”涉嫌非法吸收公众存款案决定立案侦查。经侦查，上海市公安局黄浦分局认定，自2014年10月至2016年2月，刘建兵利用其实际控制的上海艺万资产管理股份有限公司、上海融泓股权投资基金管理有限公司，未经国家主管部门许可，为自己实际控制的其他关联公司：上海亚华湖(集团)有限公司、诚亚房地产公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司、上海亚华湖剧院票务营销有限公司等单位融资，刘建兵的行为构成非法吸收公众存款罪。该案侦查过程中，诚亚房地产公司名下的房产被公安机关查封。2019年7月9日，上海市公安局黄浦分局以刘建兵作为犯罪嫌疑人将案件移送上海市黄浦区人民检察院审查起诉。截止一审裁定作出之日，该案仍在上海市黄浦区人民检察院审查起诉过程中。另，上海市公安局黄浦分局在刑事侦查过程中曾委托上海公信会计师事务所有限公司就非法吸收公众存款涉案金额进行鉴定，鉴定意见显示：截止2019年6月30日，上海融泓股权投资基金管理有限公司、上海艺万资产管理股份有限公司向投资人销售理财产品，合同金额为人民币275,364,600元(以下币种相同)，其中投资人寿朝晖的投资额为100万元，截止2019年5月31日，已退203,682.63元。一审法院认为，寿朝晖对上海融泓股权投资基金管理有限公司享有的100万元到期债权与上述非法吸收公众存款刑事案件中寿朝晖作为投资人者投资的100万元，属同一笔资金。该笔款项已经被纳入刑事案件的涉案金额，刘建兵作为诚亚房地产公司法定代表人、实际控制人，系该刑事案件的犯罪嫌疑人；刑事案件中的部分涉案资金被用于为诚亚房地产公司融资，诚亚房地产公司的资产因刑事案件被公安机关查封，故该刑事案件的处理结果与诚亚房地产公司密切相关。故对寿朝晖提出对诚亚房地产公司的破产清算申请，一审法院裁定不予受理。本院经审查，一审法院查明基本属实。本院另查明，诚亚房地产公司实际控制人刘建兵所涉非法吸收公众存款刑事案件，经上海市公安局黄浦分局侦查终结，于2019年7月15日移送黄浦区检察院审查起诉，黄浦区检察院受理后，于2019年8月30日和2019年11月15日退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2019年9月30日、12月5日补充侦查完毕移送起诉。2020年7月15日，黄浦区检察院向黄浦区法院提起公诉，2020年7月16日，上海市黄浦区人民法院立案受理。根据黄浦区检察院起诉书所载，诚亚房地产公司法定代表人、实际控制人刘建兵因其名下上海亚华湖(集团)有限公司及旗下上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司资金需要，于2014年4月至2016年2月期间，以上海艺万资产管理股份有限公司、上海融泓股权投资基金管理有限公司名义吸引集资参与人出借资金。非法吸收的资金均由刘建兵安排转入包括诚亚房地产公司在内的各关联公司。根据上海市公安局黄浦分局委托上海公信会计师事务所有限公司出具的《关于上海艺万资产管理股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款涉案金额的司法鉴定意见书》记载，涉嫌非法吸收公众存款涉案金额与诚亚房地产公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司均存在账户收支往来。上诉人寿朝晖在本案中据以对诚亚房地产公司申请破产清算的100万元债权，已经列入非法吸收公众存款刑事案件的投资人名录。本院认为，一审法院作出不予受理寿朝晖对诚亚房地产公司破产清算申请的主要理由，系寿朝晖主张债权的(2017)沪0101民初14024号生效判决，与刘建兵所涉非法吸收公众存款刑事案件中寿朝晖作为投资者的100万元，属同一笔资金，其投资金额已被纳入刑事案件的涉案金额。且因诚亚房地产公司资产处于公安机关查封状态，所涉刑事案件的处理结果与诚亚房地产公司密切相关，故对于寿朝晖对诚亚房地产公司破产清算申请裁定不予受理。寿朝晖提起上诉后，诚亚房地产公司实际控制人、法定代表人刘建兵所涉非法吸收公众存款刑事案件已由上海市黄浦区人民法院于2020年7月16日立案审理。从启动破产清算程序的法定申请主体而言，上诉人寿朝晖作为100万元投资金额的债权人，在未获得清偿的情况下，有权对诚亚房地产公司提起破产清算申请。但本案中，上诉人寿朝晖已经先于本案成为非法吸收公众存款案件的受害人，其所投资的100万元已被列入刑事涉案金额，所涉刑事案件正处于上海市黄浦区人民法院审理过程中。上诉人寿朝晖据以对诚亚房地产公司提起破产清算的债权是否能够在刑事案件中获得退赔尚未确定。如在上诉人寿朝晖获得全部退赔的情况下，其债权将因获得退赔而归于消灭，其据以对诚亚房地产公司提起破产清算的债权亦不复存在。因此，考虑到上诉人可能在刑事案件中获得退赔的情况，同时出于保护上诉人作为债权人提起破产清算的权利，本院不宜撤销一审裁定，上诉人寿朝晖可待该刑事案件判决生效后，视自身获得退赔的情况以及剩余债权金额决定是否依据破产法的规定对诚亚房地产公司再次提出破产清算申请。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭大梁审 判 员 王益平审 判 员 李丽丽二〇二〇年八月二十日法官助理 宋一丁书 记 员 宋一丁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。