浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2835号 上诉人（原审被告）：邹国其，男，1970年10月16日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：汤丹君，浙江兴衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅吕泽，男，1985年2月19日出生，汉族，住余姚市。 法定代理人：王小燕（系傅吕泽之妻），女，1987年2月20日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：张国民，余姚市众信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卢志强，男，1967年2月21日出生，汉族，住余姚市。 上诉人邹国其因与被上诉人傅吕泽、卢志强侵权责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 邹国其上诉请求：撤销原判，改判驳回傅吕泽的诉讼请求，一、二审诉讼费由傅吕泽承担。事实和理由：一、吊机钢绳固定位置并非邹国其、卢志强、王明耀共同商定的，邹国其也未对钢绳进行移位。根据卢志强、邹国其在公安机关所作笔录，两人均陈述是房东王明耀要求将钢绳固定到马路对面的。王明耀也在公安机关所作笔录中陈述，吊机安装好有人告知位置有点低，但其未采取补救措施。一审认定邹国其对钢绳移位，仅有卢志强陈述事故后发现钢绳位置有移动，但事故的发生必然导致钢绳移位，不能说明是邹国其移动的。傅吕泽和卢志强提供的照片是事故前、后拍的，不能看出事故发生前有移位。即使有移位也不能说明是邹国其移的，亦不能说明与傅吕泽受伤有因果关系，钢绳本来就是违规架设的，即使不移位，事故也会发生。二、一审认定王小燕与邹国其签订的建房协议属于劳务合同，又认定邹国其有安全管理义务不当。邹国其是包清工，与房东王明耀形成劳务关系，本案应由接受劳务者承担责任。三、邹国其未实施过侵权行为，与傅吕泽的受伤无关。根据交警的事故责任认定书及（2019）浙0281民初5245号案件，应由傅吕泽、房屋建造方、黄炳磊承担责任。邹国其作为向房东王明耀提供劳务的一方，卢志强作为提供吊机作业的一方，均不是房屋建造方，不应承担责任。傅吕泽放弃追究王明耀的责任，不应将王明耀的责任转嫁给邹国其、卢志强。 傅吕泽辩称，涉案建房工程是发包给邹国其施工的，邹国其是现场指挥者，应对施工现场尽到安全管理义务。吊机是邹国其向卢志强租的，也是他们共同固定的，与傅吕泽、王明耀无关，王明耀当时不在现场，也不知情。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卢志强未作答辩。 傅吕泽向一审法院起诉请求：1.判令邹国其、卢志强赔偿傅吕泽医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金合计960076.85元；2.本案诉讼费由邹国其、卢志强承担。 一审法院认定事实：2018年8月1日11时25分许，在余姚市路段，案外人黄炳磊驾驶浙ＢＬ××××号重型专项作业车由东往西沿三七市镇祝家渡村村道行驶至事故路段处，绕越傅吕泽临时停放在道路北侧的浙ＢＬ××××小型轿车驶入道路左侧时，作业车顶部勾出南北向横在道路上方的吊机牵引钢绳，导致吊机倒下砸到行人傅吕泽，造成吊机损坏及傅吕泽受伤的交通事故。事故经鉴定，黄炳磊、三七市镇祝家渡村祝西路北152号房屋建造方均应承担本起事故的同等责任，傅吕泽作为轿车停放人应承担本起事故的次要责任，其作为路人不承担本起事故的责任。傅吕泽受伤后，送余姚市人民医院抢救后转到第二军医大学附属长征医院治疗，后转到宁波市第九医院治疗，诊断为多发伤；颈椎骨折伴四肢截瘫，脊髓损伤，右侧蝶骨及翼突颧弓骨折，右侧鼻骨及鼻中隔骨折，左侧肋骨骨折，牙齿缺失，住院240天，花去医疗费394183.95元。傅吕泽伤势已于2019年3月20日自行鉴定，经浙江中和司法鉴定中心评定，其目前的伤残等级为一级伤残，劳动能力程度为完全丧失劳动能力，护理依赖程度为完全护理依赖，花去鉴定费4500元。傅吕泽工作为自有职业。被扶养人女儿傅悦婷2009年9月21日出生；儿子傅晨润2016年6月18日出生。傅吕泽于2019年5月5日起诉，就本案所涉事故主张权利。一审法院于同年11月23日作出（2019）浙0281民初5245号民事判决。该判决认定，傅吕泽可认定的损失为2455206.11元，并酌情认定傅吕泽的精神损害抚慰金为38500元；该判决还认定，余姚市公安局交通警察大队出具的事故认定书载明余姚市房屋建造方的房东为王明耀（系傅吕泽岳父），邹国其为房屋承建方，卢志强为吊机出租方。根据余姚市三七市镇祝家渡村村民委员会出具的证明，该房屋实际系傅吕泽和妻子王小燕出资建造；该判决又认定，余姚市房屋建造方应共同承担傅吕泽损失38.5%的赔偿责任，因傅吕泽明确放弃对房东的赔偿请求，同时撤回对邹国其、卢志强的起诉，故对傅吕泽该部分的损失，当事人可依法另行处理，在该案中不予处理。最后判决：一、中国人民财产保险股份有限公司余姚中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿傅吕泽医疗费10000元、精神损害抚慰金38500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）71500元，合计120000元；在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿傅吕泽医疗费384183.95元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1553368元、误工费44407.68元、营养费6870元、交通费2700元、住院伙食补助费6570元、护理费370358.48元、残疾辅助器具费748元等合计2369206.11元的38.5%计为912144.35元中的500000元，上述合计赔偿620000元；二、宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司赔偿傅吕泽医疗费384183.95元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1553368元、误工费44407.68元、营养费6870元、交通费2700元、住院伙食补助费6570元、护理费370358.48元、残疾辅助器具费748元、鉴定费4500元等合计2373706.11元的38.5%计为913876.85中的413876.85元，宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司已经赔偿250000元，尚需赔付傅吕泽163876.85元；三、驳回傅吕泽的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 又查明，傅吕泽与本案的法定代理人王小燕系夫妻关系，王小燕与王明耀系父女关系。2018年4月19日，王小燕出面与邹国其就余姚市房屋建造签订建房协议，约定由邹国其承建案涉房屋。为建房需要，邹国其向卢志强租用吊机，并由邹国其、卢志强及房东方共同商定吊机钢绳固定位置；事故发生前，在不为卢志强所知的情形下邹国其对其中部分吊机钢绳进行移位；事故发生时，现场未作业。事故发生后，邹国其、卢志强均未垫付费用。 一审法院认为，本案的争议点之一，本案的主体是否正确。诉讼中，邹国其认为案涉房屋的房东为王明耀，其与本案的事实认定与判决结果有法律上的利害关系，应当作为本案的当事人加入到本案的诉讼中来。对此，一审法院依职权向傅吕泽进行释明，傅吕泽明确提出房东王明耀系其岳父，案件由来本系傅吕泽及其妻子造房所致，傅吕泽与王明耀之间利益一致，且当庭确认王明耀作为房东应承担的相应法律责任傅吕泽自愿放弃或由其自己承担，不同意追加王明耀作为本案的当事人参加诉讼。傅吕泽就其可主张的权利自愿放弃，系其处分自身合法权利，且不影响法院依法查明案件事实，故依法应予许可；根据傅吕泽自认，可在查明事实的前提下将本应属于建房发包方或场地所有人的责任和义务归责于傅吕泽，相应后果由傅吕泽自行承担。因此，邹国其提出追加王明耀作为为本案当事人参加诉讼的请求并无必要，依法不予准许。 本案的争议焦点之二，案涉建房协议的性质如何认定。本案中，傅吕泽妻子为甲方与邹国其为乙方就案涉房屋的建造签订了建房协议，该建房协议明确由甲方提供原材料，乙方即邹国其方的工作内容为包清工。农村建房订立协议，除非因所建房屋用于工业生产或者其他涉及公共安全或公共利益的，一般不应认定为建设工程合同性质；同时，邹国其的义务仅为包清工，房屋设计、建材的购置等事项均与其无涉，因此本案所涉建房协议也不宜认定为承揽合同，而应认定为劳务合同为宜。 本案的争议焦点之三，案涉吊机初始位置的选定者为谁。一审法院认为，卢志强作为吊机的出租方，从双方的交易习惯来看，其在吊机运至现场后进行钢绳固定后即离开，其后的管理由现场施工者即吊机租赁者负责。吊机初始位置的选择（包括吊机位置，钢绳固定位置的选择及钢绳的固定），卢志强需遵循之宗旨为安全，而从交易角度讲，其尚需兼顾承租人即邹国其的作业便利及场地所有人傅吕泽的许可，因此法院认定钢绳初始位置的选定由邹国其、卢志强及房东方共同商定。 本案的争议焦点之四，案涉吊机的钢绳位置有无移动，移动者为谁。从公安笔录及卢志强与傅吕泽提供的分别形成的两组照片等证据可以认定，事故发生前，钢绳位置有移动。因吊机系邹国其租赁用于建房作业需要，故从吊机实际管理者及受益人的角度来看，钢绳位置移动的实施人从盖然性上来讲应认定为邹国其，但庭审中邹国其对钢绳位置的移动亦不予认可，其认为并未移位，是视觉错误，此解释与法院查明的事实相悖，其解释可疑，且其亦不能提供证据对钢绳位置有移动的事实进行推翻，故对邹国其的该解释不予采信；同时认定其在未征得其他人同意的情形下对吊机部分钢绳的位置进行了移动。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，傅吕泽所受伤害系多因一果所致。傅吕泽已就交通事故中的责任方向法院起诉，一审法院作出的（2019）浙0281民初5245号民事判决认定傅吕泽自担事故23%的责任、驾驶员黄炳磊方及建房方分别承担38.5%的责任；同时又认定傅吕泽的损失为2455206.11元，其可主张的精神损害抚慰金为38500元；还认定建房方的责任另行处理。该判决已经发生法律效力并已履行完毕。故就本案而言，傅吕泽可主张的损失范围应为2455206.11元×38.5%=945254.35元。 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故傅吕泽本身应当承担相应责任。邹国其在实施劳务行为的过程中，向卢志强租赁吊机，作为特种机械设备，卢志强就机械的操作管理尽到法定的管理义务，但其将吊机出租给邹国其后由邹国其自行处理，并因此导致事故发生，应当承担对吊机管理不善的过错责任；其推说吊机出租后管理责任不在其，理由不足，吊机作为特种机械与一般租赁物不同，卢志强未审查邹国其的资质，将吊机全权交由邹国其管理，应当认定为其未尽到对吊机的管理责任；同时，卢志强又提出其就初始钢绳位置的安装是帮忙，此抗辩意见不能成立，作为特种机械的吊机，钢绳的固定和安装是卢志强作为吊机所有者和提供者的附随义务，其应当对安全选位与充分固定承担责任；再者，卢志强还提出初始钢绳位置的选址是房东提出，但实际决定者应为卢志强，故卢志强应当承担相应责任。邹国其作为劳务合同的劳务提供者，因其所租赁的吊机发生倾倒致傅吕泽受伤，其对租赁物及施工场地显然未尽安全管理义务，且其在明知自身不具备吊机操作资质的前提下擅自对吊机钢绳进行移位，此行为显然加剧了吊机发生事故的风险，而事实上吊机发生倾倒也是在吊机钢绳移位之后，因此邹国其应当承担与其上述过错相适应之赔偿责任。综合上述分析，邹国其的过错与责任高于傅吕泽及卢志强的过错与责任，根据本案情形，邹国其承担45%的赔偿责任；卢志强承担25%的赔偿责任；傅吕泽自担30%的赔偿责任。本案中，傅吕泽还主张邹国其、卢志强承担精神损害抚慰金，但根据已生效的（2019）浙0281民初5245号民事判决，傅吕泽可主张的精神损害抚慰金为38500元，该金额已在该案中全额予以满足，故傅吕泽在本案中就同一事实再行提出依据不足，不予支持。傅吕泽的诉讼请求，合理的予以支持，不合理的依法予以驳回；邹国其、卢志强的答辩意见，亦相应予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、邹国其赔偿傅吕泽经济损失合计945254.35元的45%即425364.46元；二、卢志强赔偿傅吕泽经济损失合计945254.35元的25%即236313.59元；三、驳回傅吕泽的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：3960××××0142，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5200元，由傅吕泽负担1492元，邹国其负担2384元，卢志强负担1324元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于邹国其与王小燕、王明耀之间的法律关系，及邹国其是否应承担赔偿责任。经审查，根据各方当事人所提供的证据及所作陈述，傅吕泽之妻王小燕与邹国其签订协议，将建房工程交给邹国其完成，按每平方360元支付报酬，工具由邹国其提供，工人也由邹国其安排，施工用的吊机也由邹国其租赁。由此可见，邹国其的工作具有独立性，其并非以王小燕或王明耀的设备、技术为依托而工作，也无证据证明其受王小燕或王明耀的指挥、管理，王小燕或王明耀对邹国其并不存在身份上的支配和从属关系，邹国其完成建房工作并非单纯地提供劳务，而是以完成建房为工作成果，故本案符合承揽关系的法律特征。一审法院仅以邹国其系包清工为由，认定建房协议并非承揽合同，而是劳务合同，存在不当，本院予以纠正。邹国其作为案涉工程的承包方，对现场负有安全管理的义务，但其并未尽到安全管理的责任，对于事故发生应承担主要责任。卢志强作为吊机的所有人，对于吊机钢绳的固定、安装也应尽到安全注意义务，因钢绳安装不当导致事故发生，其也应承担相应的赔偿责任。 根据（2019）浙0281民初5245号民事判决，傅吕泽自负23%的责任，房屋建造方承担38.5%的责任，驾驶员一方承担38.5%的责任，本案一审法院在认定傅吕泽的损失时，已扣除了傅吕泽因未按规定停放车辆、妨碍交通而自负23%的责任，及驾驶员一方承担的38.5%的责任，也即本案的损失范围是房屋建造方在（2019）浙0281民初5245号案件中所应承担的38.5%的责任。虽然房东王明耀亦应承担一定的责任，而傅吕泽放弃追究王明耀的责任，但一审仅认定邹国其承担45%的责任，卢国强承担25%的责任，该责任比例基本合理，并未因傅吕泽放弃追究王明耀的责任而加重邹国其、卢志强的责任，故本院对一审认定的各方责任比例予以维持。邹国其主张其与卢志强不属房屋建造方，不应承担责任，本院不予支持。 综上，虽然一审法院对邹国其与王小燕、王明耀之间的法律关系认定不当，但一审判决结果可以维持。邹国其的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7680元，由上诉人邹国其负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇二〇年八月十日 代书记员  程永静