广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5058号上诉人（原审原告）：陈銮娟，女，1966年7月3日出生，汉族，住广东省普宁市*************之3，公民身份号码440************762。委托诉讼代理人：周明星，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴丰萍，女，1976年11月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码420************047。委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞秀琼，广东国龙律师事务所律师。上诉人陈銮娟、吴丰萍因股权转让纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈銮娟向一审法院起诉请求：1.判令吴丰萍向其支付违约金200万元；2.判令吴丰萍向其支付维权律师费5万元；3.吴丰萍承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2015年6月2日，吴丰萍（甲方，转让方）与陈銮娟（乙方，受让方）签订《广东银讯信息技术有限公司股权转让合同》（以下简称《股权转让合同》），约定：甲方同意向乙方或乙方指定的第三方转让其持有的目标公司25%的股权，股权转让款总额为650万元。甲乙双方在完成目标公司股权变更登记手续当日完成资产交割手续。甲方保证甲方及甲方的近亲属在签订本合同之日起四年内不在广东省从事与目标公司相同或相似的下列业务：银行卡收单及代理、受银行委托安装、维护银行卡终端（POS）设备；（POS）系统平台开发及技术服务。甲方保证甲方及甲方近亲属在签订合同之日起四年内不直接或间接（包括但不限于参股、控股、合作、合伙、承包、租赁等方式）参与任何在商业上对目标公司构成竞争或可能导致与目标公司产生竞争的活动，或拥有与目标公司存在竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权，或在该经济实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员。甲方违反同业竞争禁止条款应赔偿由此给乙方造成的全部经济损失，或向乙方支付200万元违约金。如一方违约，守约方为解决争议，向违约方追究违约赔偿责任所支出的诉讼费、律师费等费用均由违约方承担。同日，黄铁钢与案外人共同出具《担保函》，内容为：黎晓东、吴丰萍、向建华与黄凯松、陈銮娟分别于2015年6月2日签订了《股权转让合同》。黄铁钢、向鹏飞同意在黎晓东、吴丰萍、向建华所持广东银讯信息技术服务有限公司（以下简称银讯公司）股权转让给黄凯松、陈銮娟之前为黎晓东、吴丰萍、向建华履行《股权转让合同》约定的义务、承担的责任及《股权转让合同》第二条中的“甲方的保证和承诺”事项以及或有负债提供连带责任保证担保。2015年6月3日，银讯公司的股东经核准变更。广东安鑫金服商务有限公司（以下简称安鑫公司）于2016年4月29日登记成立，公司经营范围为电子支付系统网络技术开发、设计；支付终端设备的管理和维护；市场调研，市场推广；电子商务的技术外包及业务流程外包；信息技术服务；银行POS机租赁；等等。黄铁钢于2017年10月9日至2019年1月29日期间持有安鑫公司50%的股权，于2017年3月23日至2019年1月2日期间担任安鑫公司的执行董事兼经理，于2017年10月24日至2018年12月27日期间担任安鑫公司的法定代表人。银邦公司曾与安鑫公司签订《合同书》，约定：银邦公司委托安鑫公司为其寻找银行、提供订约机会，以进一步扩大POS机安装与维护业务，向银行提供银行卡收单外包服务。另查1，黄铁钢与吴丰萍于2005年1月31日登记结婚。另查2,2019年7月15日，陈銮娟与广东联顺律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定广东联顺律师事务所就本案为陈銮娟提供法律服务，律师服务费为5万元。2020年1月16日，广东联顺律师事务所开具发票，确认收到陈銮娟律师费5万元。一审法院认为，《股权转让合同》约定的竞业限制期限为合同签订之日起四年，即自2015年6月2日起至2019年6月1日止。吴丰萍的配偶黄铁钢于2017年3月23日至2019年1月29日期间持有安鑫公司50%的股权、或担任安鑫公司执行董事兼经理，而安鑫公司在其任职或持股期间实际从事了合同约定的竞业限制的业务，上述行为违反了合同的约定。本案中，双方就竞业限制之效力及违约损失存在争议，对此法院分析如下：一、竞业限制条款效力评价。1.从双方的陈述可知，该条款是双方当事人的真实意思表示，双方均清楚该约定的目的是为了限制吴丰萍、黄铁钢在出让股权后到其他公司任职，从而形成竞争。虽然黄铁钢并非合同当事人，但其作为吴丰萍的配偶，在合同签订之当日向陈銮娟出具了《担保函》，为《股权转让合同》之履行提供担保，表明黄铁钢知悉合同内容并清楚其受竞业限制条款之约束。2.竞业限制条款是否无效。竞业限制条款确实对黄铁钢的就业进行了限制，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，法律允许通过竞业限制协议对自然人劳动自由权利加以限制，以保护用人单位商业秘密、维护市场良性竞争。因此，竞业限制条款并不因限制了黄铁钢从事POS机业务的就业自由而无效。3.竞业限制期限为四年是否合理。吴丰萍主张参照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，竞业限制期限超过两年部分为无效。对此，首先，《中华人民共和国劳动合同法》对竞业限制期限之限制，是法律在保护用人单位商业秘密、维护市场良性竞争与保护负有保密义务劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，防止在劳动关系中，劳动合同双方当事人不平等的地位造成的劳动者基于不自由的意思表示而作出的对自身的不自愿的不合理的限制。因此，《中华人民共和国劳动合同法》有关竞业限制期限之规定并不当然适用于本案股权转让纠纷。其次，如上述，合同为双方的真实意思表示，双方同意以650万元的价格进行股权交易并约定四年的竞业限制期限，该价款应视为转让股份的市场价格以及给予黄铁钢、吴丰萍夫妻基于竞业限制的补偿金的对价，在吴丰萍接受该对价而又未能举证证明该竞业限制期限超出合理程度的情况下，其主张四年期限过长理据不足，法院不予支持。二、违约金应否予以调整。首先，黄铁钢在竞业限制期限内从事合同约定禁止的业务，故吴丰萍应承担违约责任。其次，合同约定，吴丰萍违反竞业限制业务的，应支付200万元违约金。由于我国合同法所规定的违约金为“补偿性”而非“惩罚性”，违约金不能过分高于违约行为所造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，法院应根据本案的违约情形，确定吴丰萍应支付的违约金。最后，从现有的证据来看，违反竞业限制业务所造成的损失难以核算，法院根据黄铁钢在安鑫公司任职的时间、股权转让的价款及违约金之约定，酌定吴丰萍支付违约金80万元。至于律师费部分。根据合同约定，一方违约需承担对方因追究违约责任的所产生的律师费。现陈銮娟为主张违约责任支付了律师费5万元，其有权主张吴丰萍承担上述律师费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴丰萍应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金800000元予陈銮娟；二、吴丰萍应于判决发生法律效力之日起十日内返还律师费50000元予陈銮娟；三、驳回陈銮娟的其他诉讼请求。吴丰萍如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费全额收取23200元、财产保全费5000元，合计28200元（陈銮娟已预交），由陈銮娟负担16507元，由吴丰萍负担11693元并应于判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。对陈銮娟已预交且应退还的诉讼费用11693元，在判决发生法律效力后经其书面申请,法院予以退还。陈銮娟上诉请求：1.撤消一审判决第一项，改判吴丰萍向其支付200万元违约金；2.吴丰萍承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审酌定的违约金过低。关于违约金调整的精神，最高人民法院审判业务意见如下：1.对于违约金性质，最高人民法院采纳双重性质说，即“以赔偿性为主，以惩罚性为辅”；2.关于衡量标准和因素的综合运用，首先，应以“违约造成的损失”为基础；其次，考虑合同的履行程度；再次，考虑当事人的过错程度，这也直接决定违约金的惩罚性功能；最后，考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等、是否存在过失相抵等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件实际情况，综合衡量。回到本案，首先，一审判决认为违约金是补偿性而非惩罚性，并基于此性质调整违约金，可见一审判决对违约金性质认定有失偏颇，忽视了违约金的双重性质。其次，关于违约造成的损失，从本案来看，违约造成的损失应该考量两个部分，一是吴丰萍违约行为造成陈銮娟的市场份额的损失，陈銮娟由于取证能力有限，无法完全取证，但不能排除吴丰萍还有其他违约业务，又或是隐名参与，且仅就现有证据来看，安鑫公司一个月的违约获利即有近6万元，由此推测，吴丰萍违约行为造成的损失是巨大的。二是股权转让对价650万元的部分损失，该转让对价是包含了转让股份的市场价格以及给予吴丰萍竞业限制的补偿金的对价，吴丰萍的违约行为，势必造成股权转让金所对应的交易标的的减损，即货不值价，且相较于650万元的股权转让金而言，200万元的违约金并不过高。再次，陈銮娟已完全按照合同约定，按时足额支付了股权转让金，完全履行了相应的合同义务，在本案交易过程中，陈銮娟没有任何过错及瑕疵。复次，吴丰萍丈夫黄铁钢是涉案股权的实质所有人，其也为本案的股权转让作为担保人，可见，其对本案股权交易是知情且完全清楚的，在此情况下，黄铁钢仍然在竞业业务公司任职达一年半之久，且实际从事了竞业业务，在相应的发票中也作为经办人签名，可见其违约故意，因此，本案的违约金附带“惩罚性”属性并不为过。最后，涉案《股权转让合同》是一份专门起草的合同，双方缔约地位平等，每一条款均是双方的真实意思表示，同时，双方对竞业业务的未来均不知情，在此情形下，应尊重双方的意思自治。而吴丰萍丈夫是清楚知道竞业禁止条款的内容及违约责任，可见其对违约后果是有预见的，但在看见竞业业务有利可图时，仍然罔顾竞业条款，其行为也严重违背了诚实信用原则。针对陈銮娟的上诉，吴丰萍辩称：不认可陈銮娟的上诉请求，理由与其上诉状一致。吴丰萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈銮娟的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈銮娟承担。事实和理由：一、一审法院认定吴丰萍配偶黄铁钢持有安鑫公司股权时间和在该公司的任职时间存在错误，导致本案错判。一审法院认定黄铁钢于2017年3月23日至2019年1月29日期间持有安鑫公司50%的股权、或担任安鑫公司执行董事兼经理，是错误的。安鑫公司工商登记档案显示，黄铁钢仅是在2017年10月24日至2018年12月27日期间持有安鑫公司的股权和在安鑫公司有任职。且，黄铁钢于2018年12月27日已从安鑫公司退股，不再持有安鑫公司任何股权，在安鑫公司也不再担任任何职务。二、案涉《股权转让合同》约定竞业限制期限为四年，该约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业限制期限最长不得超过二年的规定，超过部分无效。黄铁钢于签订案涉《股权转让合同》之日（2005年6月2日）起二年又四个多月后持有安鑫公司股权和在安鑫公司任职，因此，吴丰萍不存在违约的情况。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定中华人民共和国公民有劳动的权利。《中华人民共和国劳动法》第三条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定竞业限制期限最长不得超过二年。《股权转让合同》约定竞业限制期限为四年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于竞业限制期限最长不得超过二年的强制性规定，限制了黄铁钢劳动就业的权利，有违宪法、劳动法，侵犯了黄铁钢作为劳动者最基本的权利，严重影响吴丰萍一家的生存，有违公序良俗，超过二年部分不合法、不合理，应为无效。因此，吴丰萍不存在违约，陈銮娟不能根据《股权转让合同》追究吴丰萍的违约责任。三、退一说，假设《股权转让合同》关于竞业限制期超过2年部分的约定是有效的（事实上是无效的），吴丰萍因黄铁钢持有安鑫公司的股权和在安鑫公司有任职而违约，一审判决吴丰萍支付违约金80万元，也是错误的。1.一审判决适用法律错误，滥用自由裁量权。案涉《股权转让合同》约定吴丰萍违反竞业限制业务的应支付200万元的违约金，违约金约定明显过高。一审法院认可该约定，并引用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”进行判决。但根据上述法律规定，法院裁决最终违约金的多少与实际损失多少密切相关且仅与实际损失多少相关。另，司法实践中违约金金额的调整也是以实际损失额作为标准、作为参照的。一审法院以实际损失难以核算为由，根据黄铁钢在安鑫公司任职的时间、股权转让的价款及违约金之约定，酌定吴丰萍支付违约金80万元，无法律依据，属滥用自由裁定权。一审法院应根据陈銮娟实际所受损失大小来判决吴丰萍支付违约金的多少，而不应根据其他不相关因素进行判决，一审法院参照的标准是错误的。一审法院虽引用了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，但实际上并未严格依照该规定判案，明显有法不依，滥用自由裁量权。2.一审法院未根据“谁主张、谁举证”原则驳回陈銮娟诉讼请求，是错误的。首先，广东省范围内与陈銮娟投资入股的银讯公司相同或相似业务的企业数以千计，安鑫公司作为小公司对银讯公司的业务发展几乎不存在影响，且安鑫公司在黄铁钢入股、入职之前早已存在，因此，本案不能以安鑫公司之经营行为来计算陈銮娟的损失和追究吴丰萍的违约责任。其次，黄铁钢在竞业限制二年以后，为了一家人的生活，为了生存，才进入其老本行，入股安鑫公司和在安鑫公司任职，其依法经营，并没有与银讯公司恶意竞争，实际上也没有给银讯公司及陈銮娟造成损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，陈銮娟如不能举证证明其损失，应由其承担举证不能的法律后果，驳回其诉讼请求。3.一审根据黄铁钢在安鑫公司任职时间判决吴丰萍承担80万元违约金，明显是错误的。黄铁钢任职时间没有近二年（2017年3月23日至2019年1月29日），而仅有一年左右的时间（2017年10月24日至2018年12月27日），故一审法院按近二年时间来判决吴丰萍承担80万元违约责任，明显是错误的。4.正常情况下，刚离开原公司对原公司的影响和作用会大，后来会逐步减小，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条仅作出了劳动合同解除或终止后最初也是最长二年竞业限制期限的规定。黄铁钢是在案涉《股权转让合同》签订后两年半左右的时间才持有安鑫公司的股权和在安鑫公司有任职，已超过了上述最长二年的竞业限制期限。黄铁钢的行为对陈銮娟投资的银讯公司的影响已经微乎其微，一审法院在行使自由裁量权、调整违约金时没有考虑这一重要因素，亦是错误的。四、一审采信的陈銮娟提交的5万元律师费发票，未在法庭上出示，未经吴丰萍质证，一审程序违法，严重侵害了吴丰萍的诉讼权利，本案应裁定发回重审。1.一审开庭时间为2020年1月6日，而陈銮娟主张的律师费的发票开具时间为2020年1月16日。其未出示相应发票，未经吴丰萍质证，吴丰萍是收到一审判决后才知道陈銮娟一方提供了该证据且被一审法院予以采信。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，本案律师费发票作为证据未在法庭上出示，未经吴丰萍质证，一审法院直接将其作为定案的依据，明显违反法律规定。本案程序严重违法，应依法发回重审。针对吴丰萍的上诉，陈銮娟辩称：本案是股权转让合同纠纷并非劳动合同纠纷，劳动法相关规定与本案无关。双方约定违约金条款有效，且违约金性质应以双重性为宜，以惩罚性为主，补偿性为辅，双方约定的违约金没有超过合同总价款，吴丰萍的上诉事实与理由缺乏依据，应予驳回。吴丰萍二审期间向本院提交安鑫公司工商登记原始档案登记资料共78页，拟证明黄铁钢是于2017年10月24日至2018年12月27日持有安鑫公司股权和在安鑫公司任职，黄铁钢投资入股及入职安鑫公司是在转让股权二年四个月之后。一审认定的持股及任职时间均存在错误。陈銮娟质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，公司法改革后工商登记是备案制并非实际发生时间。黄铁钢2017年10月9日签订股权转让协议，由此证明行为实际发生日期与工商登记日期不一致。经审核，陈銮娟对吴丰萍提交证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。陈銮娟在二审期间没有向本院提交新的证据。本院对一审查明的“黄铁钢于2017年10月9日至2019年1月29日期间持有安鑫公司50%的股权，于2017年3月23日至2019年1月2日期间担任安鑫公司的执行董事兼经理……”中黄铁钢持有股权及任职时间不予确认外，对其余事实予以确认。另查明：2017年10月9日安鑫公司股东会决议同意将公司股权转让予黄铁钢，及由黄铁钢担任公司执行董事兼经理。2018年12月17日安鑫公司股东会决议同意黄铁钢将公司股权转让予案外人，及免去黄铁钢执行董事兼经理职务。本院认为，综合双方诉辩意见，本院对双方二审争议问题分析如下：关于同业竞争禁止期限的约定效力问题。吴丰萍上诉认为涉案合同约定的同业竞争禁止期限违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的二年期限，既不合理也不合法，故超过部分无效。对此，本院认为，第一，涉案《股权转让合同》关于同业竞争禁止约定，既非公司法所规定的公司特定主体基于忠实义务在职期间所应当承担竞业禁止义务的范畴，亦非劳动合同法所规定的特定劳动者在解除或终止劳动合同后所应当承担的竞业限制义务，而是平等主体系为防范股权转让后特定期间及范围的同业竞争而对双方权利义务进行的协商。该协商是双方真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，吴丰萍理应按照该约定内容及遵循诚实信用原则，依约不得从事约定业务。吴丰萍认为本案应类推适用劳动法关于竞业禁止规定的二年期限，依据不足。第二，陈銮娟、吴丰萍签订的《股权转让合同》同时约定了25%股权的转让对价650万元及同业竞争禁止期限四年，亦即股权受让方为防止受让股权后特定范围的同业竞争已支付了相应对价，出让方亦为此获得相应补偿。且双方约定的同业竞争禁止的业务范围明显小于银讯公司的经营范围，该约定并不当然影响吴丰萍及其近亲属的生存及就业权利。因此，一审认定该价款应视为给予黄铁钢、吴丰萍基于竞业限制补偿金的对价，并对吴丰萍主张竞业限制期限超出合理程度及四年期限过长的主张不予支持，并无不当。第三，涉案同业竞争禁止的期限，系经当事人合意协商确定，吴丰萍亦未能举证证实该约定违背当事人意志及违反公平原则，双方理应依约履行。第四，黄铁钢作为吴丰萍配偶，在涉案《股权转让合同》签订之日向陈銮娟出具了《担保函》，为《股权转让合同》的履行提供担保，因此，黄铁钢知悉前述合同关于同业竞争禁止的约定内容。综上，一审认定同业竞争禁止期限的约定有效，依据充分。关于违约责任的认定。吴丰萍二审提交的安鑫公司工商登记原始档案登记资料显示的黄铁钢持有安鑫公司股权及任职时间均发生在涉案合同约定的同业竞争禁止期限内，因此，一审认定黄铁钢在约定的同业竞争禁止期限内从事禁止从事的业务内容，吴丰萍应承担相应的违约责任，处理正确。一审根据当事人在该期间内所实施的违约行为，遵循公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整为80万元，亦属公平合理，双方就违约金数额所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于律师费的负担问题。涉案《股权转让合同》第十三条约定，守约方为解决争议，向违约方追究违约赔偿责任所支出的诉讼费、律师费等费用均由违约方承担。上述因当事人违约造成的损失承担已明确约定，合同当事人订立合同时已预见。且，上述约定无违反法律法规的效力性强制性规定，意思真实，依法有效，对缔约当事人均具有法律约束力。根据上述约定，陈銮娟请求吴丰萍承担涉案律师费损失，符合法律规定和合同约定。陈銮娟在原审期间提供了《民事委托代理合同》及发票，证明其因提起本案诉讼而需支付的律师费数额。虽然陈銮娟一审庭后才提交涉案发票，但该发票是在庭后开具且金额与前述合同及当事人主张相一致，吴丰萍亦确认一审法院在庭后已向其送达上述发票，因此，一审法院判令吴丰萍向陈銮娟支付律师费5万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈銮娟、吴丰萍的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27900元，由吴丰萍负担12300元，陈銮娟负担15600元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇二〇年八月二十日法官助理  梁碧姬书 记 员  邓斯敏