福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终193号 上诉人（原审原告）林火篇，男，1948年8月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托代理人林明灿，男，1981年7月9日出生，汉族，住福建省晋江市，系林火篇的儿子。 委托代理人黄红番，福建侨声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市卫生健康局，住所地福建省晋江市迎宾路**。 法定代表人纪刚宏，该局局长。 出庭负责人陈鹭旭，该局副局长。 委托代理人李爱华，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托代理人郑晋，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人林火篇诉晋江市卫生健康局（以下简称晋江市卫健局）行政处罚一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583行初222号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院查明，原晋江市卫生和计划生育局（以下简称晋江市卫计局）根据举报线索，于2018年6月27日受理了本案，并到原告林火篇址在晋江市家中，向原告林火篇出示执法证件表明身份进行检查，经询问调查、拍照取证，发现林火篇未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》，开办“林火篇诊所”，从事诊疗活动。当日，晋江市卫计局经审批进行证据先行登记保存，并作出《卫生监督意见书》，责令林火篇立即停止执业活动。2018年8月9日，晋江市卫计局经重大卫生行政处罚案件集体讨论。2018年8月27日，晋江市卫计局经卫生行政执法事项审批作出晋卫计医罚告〔2018〕Ｇ080901号《行政处罚事先告知书》，告知林火篇违法事实、处罚依据和拟对其作出行政处罚决定内容，并告知林火篇相应的救济途径、期限，但林火篇未向晋江市卫计局进行陈述、申辩，亦未提出听证申请。当日，晋江市卫计局通过现场送达、邮寄送达未果。2018年9月3日，晋江市卫计局通知晋江市人民政府网页公告送达该《行政处罚事先告知书》。2018年11月21日，晋江市卫计局经卫生行政执法事项审批，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，作出晋卫计医罚〔2018〕Ｇ080901号《行政处罚决定书》，决定对林火篇作出：“1．没收已先行登记保存物品（详见晋卫计医证保决〔2018〕-Ｇ062701号《证据先行登记保存决定书》）；2．罚款人民币肆万元整”。因其他方式无法向林火篇送达该《行政处罚决定书》，晋江市卫计局于2018年11月26日在晋江市人民政府网页公告送达该《行政处罚决定书》。林火篇不服，于2019年7月22日向原审法院提起诉讼。以晋江市卫计局作出的上述《行政处罚决定书》主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，处罚明显不当为由，请求判决：撤销晋江市卫计局于2018年11月26日公告送达的晋卫计医罚〔2018〕Ｇ080901号《行政处罚决定书》。另根据2018年12月22日晋委办法〔2018〕47号《中共晋江市委办公室晋江市人民政府办公室关于印发的通知》、2018年12月24日委编办［2018］38号《中共晋江市委机构编制委员会办公室关于市卫生健康局职责和机构编制划转的通知》，原晋江市卫生和计划生育局承担的行政职责整合并入新组建的晋江市卫生健康局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作”之规定，晋江市卫计局具有负责管理其行政区域内医师工作的法定职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，晋江市卫计局行政职权依法由晋江市卫健局继续行使，被告晋江市卫健局系本案适格被告。晋江市卫计局根据举报进行监督检查，发现林火篇开设的址在晋江市家中“林火篇诊所”涉嫌违法，即依法进行立案调查、证据保存、责令停止营业。晋江市卫计局经集体讨论，认定林火篇未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》，擅自从事诊疗活动，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定，并事先告知林火篇拟对其作出行政处罚事实、依据、内容及相应的救济途径、期限，但林火篇未向晋江市卫计局进行陈述、申辩，亦未提出听证申请。晋江市卫计局根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，在法定期限内作出晋卫计医罚〔2018〕Ｇ080901号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，量罚适当。《现场笔录》、《询问笔录》记载晋江市卫计局执法人员履职时向林火篇出示执法证件表明身份、林火篇违法行为的事实，林火篇也在《现场笔录》、《询问笔录》签名确认，其主张不知执法人员身份、无非法行医行为与事实相悖，不予采纳。现场照片证明林火篇开具处方，其具有相应阅读笔录记载内容的能力，其主张无阅读笔录能力，理由不能成立，不予采纳。晋江市卫计局对林火篇作出的罚款数额，符合《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，林火篇主张处罚明显不当与法律规定相悖，不予采纳。至于林火篇无能力支付罚款，不是本案审理范围。综上，原告林火篇提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告林火篇的诉讼请求。本案受理费50元，由原告林火篇负担。 宣判后，林火篇不服，上诉请求：撤销一审判决，改判撤销晋江市卫健局作出的晋卫计医罚〔2018〕G080901号《行政处罚决定书》。事实与理由：晋江市卫健局作出的《行政处罚决定书》主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，应依法予以撤销。原审判决认定事实和适用法律、法规错误，应依法改判。一、晋江市卫健局作出行政处罚决定依据不足，程序严重违法，一审判决没有予以认定是错误的。1．晋江市卫健局由不具有行政执法资格及丧失行政执法资格的人员执法，其作出行政处罚的依据不足、程序严重违法。晋江市卫健局提供的《现场笔录》、《询问笔录》等证据体现，现场具有执法资格的执法人员只有两人，一个是王诺薇，另一个是颜小波。但庭审时晋江市卫健局承认《现场笔录》既非由王诺薇书写，也非由颜小波书写，而是由其他人书写，后由王诺薇、颜小波签字。《现场笔录》却未体现这一事实，也未体现书写人员的执法证件号码，可见书写人员并未出示执法证件就执法，这说明晋江市卫健局履行职责的人员不具有行政执法资格。现场执法人员中，颜小波虽然持有《福建省行政执法证》和《卫生监督员证》，但其持有的《卫生监督员证》却已经超过有效期（本次执法时间为2018年6月27日，而颜小波的《卫生监督员证》有效期限至2018年4月），显然在其执法时，颜小波已经不具有卫生监督员资格。王诺薇和颜小波不是以一般的行政执法人员的身份执法，而是以“卫生监督员”的身份执法（现场执法文书均体现二人是卫生监督员）。颜小波在不具有“卫生监督员”行政执法资格时，却以“卫生监督员”身份执法，违反《福建省行政执法程序规定》第四条、第二十四条的规定，程序违法。现场执法人员中不具有行政执法资格人员所作的《现场笔录》体现的是执法人员对现场的检查情况，是认定林火篇是否实施无证行医行为的一个重要依据；另一个行政执法资格已经丧失的人员所实施的执法行为贯穿整个执法过程，其所实施的执法行为是否合法也是认定林火篇是否实施无证行医行为的重要依据。晋江市卫健局由不具有执法资格的人员及已经丧失行政执法资格的人员执法，该行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，程序严重违法，且该违法行为足以推翻晋江市卫健局认定林火篇无证行医的认定，故对二人所实施的执法行为而形成的证据的合法性、真实性、关联性均不应予认定。一审判决无视上述事实，以上述不具有合法性、真实性、关联性的证据认定林火篇构成无证行医，显然该认定是错误的。2．晋江市卫健局随意伪造、添加行政处罚相关法律文书，程序违法。晋江市卫健局制作的《现场笔录》和《询问笔录》等法律文书时，存在随意添加及先让林火篇签名再填写其他内容的现象，程序违法。晋江市卫健局举证时提交的《行政处罚告知书》体现的林火篇陈述申辩的期限为2019年8月26日前，该期限晚于作出行政处罚决定书的时间，显属于陈述申辩期限尚未届满即作出行政处罚决定，处罚决定应属无效。但是其在庭审质证时提交的《行政处罚告知书》体现的林火篇陈述申辩的期限为2018年8月26日前，显然该局存在随意伪造或涂改法律文书的现象，一审仅以该日期为笔误一笔带过显属不当。二、林火篇的行为不构成无证行医，一审判决认定事实和适用法律、法规错误。1．一审判决认定林火篇对外实施诊疗活动的依据是林火篇签名的《现场笔录》和《询问笔录》，但该《现场笔录》和《询问笔录》不具有真实性、合法性和关联性，不能认定林火篇实施诊疗活动。如前所述，《现场笔录》和《询问笔录》是由不具有行政执法资格及已经丧失行政执法资格的人员所实施的执法行为而形成的法律文书，该法律文书内容不能证明林火篇实施无证行医行为。2．晋江市卫健局从林火篇住所查扣的物品也能证明林火篇并未实施诊疗活动。晋江市卫健局从林火篇住所查扣的物品仅有3小瓶药，该药品是林火篇自用的用于治疗关节痛的药品，显然与《询问笔录》所称的林火篇对外从事妇科病、风湿、骨刺等治疗并不相符，也与《现场笔录》、《询问笔录》所称的药柜里摆满药品、为全国各地的人看病、每天营业额200元等书写内容不相吻合，显然林火篇并未对外从事诊疗活动。3．本案没有任何证据证明林火篇从事诊疗活动，一审判决认定事实错误。一个医生对外实施诊疗活动，至少应具备必要的诊疗器械、与诊疗活动有关的必要的药品、实施诊疗活动时开具的处方、收取诊疗费用的凭据以及正在实施诊疗活动。晋江市卫健局提供的不具有合法性、真实性、关联性的证据也只是体现现场搜到3小瓶药（况且该药只是林火篇自用药），而没有诊疗器械、没有处方、没有收取费用，现场也没有正在实施诊疗活动的其他证据。一审仅以林火篇的《询问笔录》及现场搜到的3小瓶药却认定林火篇从事诊疗活动是错误的。综上，林火篇并未从事无证诊疗活动，晋江市卫健局作出的行政处罚依据不足，应予撤销。一审判决认定事实和适用法律、法规错误，应予以依法改判。 被上诉人晋江市卫健局提交书面答辩状称，一、晋江市卫健局作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，一审判决依法应予维持。1、根据我国《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，晋江市卫健局于2018年6月27日对林火篇在晋江市开设的“诊所”进行监督检查，经检查及对林火篇询问，确认林火篇开办“诊所”从事诊疗活动，其未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》。为此，晋江市卫健局依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对该案进行重大卫生行政处罚案件集体讨论，作出了《行政处罚告知书》，依法向林火篇送达告知了违法事实、处罚依据和拟作出的行政决定，并告知林火篇享有陈述、申辩及申请举行听证的权利，林火篇在法定期限内未提出陈述、申辩及申请举行听证。鉴于林火篇的行为既违反《医疗机构管理条例》的相关规定又违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，为此，根据上位法优先下位法的原则，晋江市卫健局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条关于“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，依法对林火篇作出：“1．没收已先行登记保存物品；2．罚款人民币肆万元整。”的行政处罚决定并依法送达给林火篇。因此，晋江市卫健局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，程序合法。2．一审法院根据双方提交的证据和主张，在庭审中不仅听取了双方质证意见，还详细核查和询问了笔录制作情况、现场照片情况、执法人员签名情况、文书送达情况以及林火篇曾经被处罚的情况等。同时，针对林火篇提出的《行政处罚事先告知书》上关于陈述、申辩期为“2019年9月6日”的笔误、执法人员证件、林火篇的文化水平也进行了询问。另外，对执法部门的执法主体资格、机构改革情况、适用法律的准确性、处罚的合理性也均进行了详细的法庭调查。晋江市卫健局认为，一审法院经过开庭审理，已经充分查明了本案的事实和执法程序，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、林火篇称《现场笔录》制作程序违法，既不符合客观事实也没有法律依据。理由是：1．晋江市卫健局依法制作的《现场笔录》清晰的记载了执法人员履行职责时向林火篇出示证件表明了执法身份，并记录了证件号码，所形成的笔录内容也是经林火篇核对属实后签字确认，笔录内容真实、程序合法，林火篇主张《现场笔录》制作程序违法不符合客观事实。在日常执法过程中，经常有多名工作人员一起参与，他人记录，执法人员、当事人签名确认的情况时有发生。在这一点上，法律衡量的标准是，能否用法律逻辑证实笔录内容是在有执法权的人员亲自审核下的当事人意思表示。林火篇的理解与立法的目的及实践均相差甚远。同时，执法人员现场查获的处方单，林火篇明确承认是其所写，林火篇在笔录上书写“以上笔录属实”的文字书写工整、流畅，可见其有一定文化水平。林火篇长期从事诊疗活动，又曾接受过同类行政处罚，有足够的能力和知识判断基本的执法程序。因此，林火篇该部分主张逻辑混乱，其推理过程不能证明《现场笔录》程序有错误。2．本案执法人员的执法资格符合法律规定。《福建省行政执法程序规定》第四条明确，行政执法标志、证件及其使用办法依省人民政府规定。颜小波持有有效的《福建省行政执法证》，执法类别为卫生，完全符合法律法规的规定。三、林火篇诉称晋江市卫健局伪造、添加法律文书，属于主观臆测，没有任何事实依据。理由是：1．林火篇作为有民事行为能力的自然人，应当对其本人签名负责。在《现场笔录》及《询问笔录》上，均有其本人签名并加盖手印，如果其有证据证明在空白的文件上签署名字加盖手印，应在一审时举证，否则应当承担举证不能的不利后果。2、晋江市卫健局出具《行政处罚事先告知书》关于陈述、申辩期限为“2019年9月6日”确实属于晋江市卫健局的笔误导致，并不存在林火篇主张的晋江市卫健局随意伪造或涂改法律文书的现象。一审法院认定《行政处罚事先告知书》落款日期为2018年8月27日，告知林火篇陈述、申辩期限为2019年9月6日前，客观实际上不可能存在陈述、申辩期限为一年多，因此，采信了晋江市卫健局笔误的主张。晋江市卫健局认为，一审法院的该认定完全符合执法常态和日常经验法则。从另一角度来说，晋江市卫健局提交这份有笔误的原始证据材料，也足以体现晋江市卫健局在诉讼过程中实事求是的态度，绝不可能伪造证据。因此，明显的笔误并不导致处罚决定无效的法律后果，林火篇的主张依法不能成立。四、林火篇构成无证行医的事实有充分依据和证据。如前所述，本案《现场笔录》制作程序合法，能够作为证据使用。同时，本案《询问笔录》结合其他证据亦足以认定林火篇实施违法行为的事实。本案不仅有执法人员查扣的药品，还有现场照片证明有大量的药品陈列在柜。现场照片中的处方单内容亦足以佐证其从事诊疗行为的情况。因此，结合全案证据，林火篇擅自开展诊疗活动的事实清楚，证据充分。五、林火篇曾因擅自开展诊疗活动受过卫生行政部门处罚，本次已是第二次触犯法律，其主观恶意明显，晋江市卫健局对林火篇作出的行政处罚合理。林火篇曾在2013年10月21日因擅自开展诊疗活动被晋江市卫生行政部门处罚，现其又因同种行为，在同一地点再次违反法律，主观恶意十分明显。晋江市卫健局经集体讨论，决定对其处以四万元罚款，已经充分考虑到案件的客观实际。晋江市卫健局在本案中的行政处罚完全符合行政行为合理性的标准。晋江市卫健局认为，无证诊疗行为涉及公共利益，无论林火篇对自己的“医术”有多自信，在没有经过系统培训、取得相关资格的情况下，仍会加剧不特定被诊疗对象的风险。为此，恳请二审法院向林火篇释明再次非法行医可能导致的刑事后果，以免其以身试法，后悔莫及。综上所述，林火篇的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。 经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，福建省卫生健康委员会对辖区内的卫生监督员的证件进行管理，对属于新聘、证件期满的，及时换发《卫生监督员证》；属于解聘情况的，及时收回《卫生监督员证》。并对辖区内的卫生监督员进行一年两次（每年6月和12月）的集中申请换发和收回证件工作。 本院认为，本案中，晋江市卫计局根据群众举报线索，履行受理、调查、取证、集体研究等程序，查明林火篇未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》，开办诊所从事诊疗活动，存在无证行医的违法事实。晋江市卫计局在进行处罚前向林火篇发出《行政处罚事先告知书》，告知林火篇违法事实、处罚依据和拟对其作出行政处罚决定内容，并告知林火篇相应的救济途径、期限。在采取直接及邮寄送达等送达方式未果的情况下，晋江市卫计局采用公告送达的方式向林火篇送达《行政处罚事先告知书》。但林火篇未在法定期限内向晋江市卫计局提出陈述、申辩，亦未申请听证。晋江市卫计局遂对林火篇的无证行医违法行为依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，作出的晋卫计医罚〔2018〕G080901号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。因晋江市市级机构改革，原晋江市卫计局承担的行政职责整合并入新组建的晋江市卫健局，故原晋江市卫计局在本案中的权利义务由晋江市卫健局承继，晋江市卫健局作为本案被告主体适格。林火篇上诉称晋江市卫健局的其中一名执法人员颜小波在执法时出示的《卫生监督员证》已经超过有效期，因《卫生监督员证》由福建省卫生健康委员会进行一年两次（每年6月和12月）的集中申请换发和收回证件工作。颜小波进行本案执法时即2018年6月27日其持有的《卫生监督员证》虽已过有效期，但此时正处于证件的集中换发期，其在执法时《卫生监督员证》仍未被收回，证明其仍具有卫生监督员的资格。且其在执法时与另一执法人员王诺薇均有出示有效的《福建省行政执法证》，并在《询问笔录》中载明执法证件的号码，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条及《福建省行政执法程序规定》第四条规定的行政执法资格和执法程序。故林火篇以颜小波持有过期的《卫生监督员证》为由请求撤销晋江市卫计局晋卫计医罚〔2018〕G080901号《行政处罚决定书》依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人林火篇的上诉请求和理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人林火篇负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇二〇年八月二十日 书记员  陈嘉怿 附：本判决所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。