山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民终255号上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某1，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同开发建设集团有限公司。法定代表人：杨某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：武某，山西中谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：安某，山西鸿安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同市经济建设投资有限责任公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，山西云冈律师事务所律师。上诉人中化二建集团有限公司因与被上诉人大同开发建设集团有限公司、大同市经济建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院于2019年12月29日作出的（2019）晋02民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中化二建集团有限公司的委托诉讼代理人王某、杨某1，被上诉人大同开发建设集团有限公司（以下简称大同开发公司）的委托诉讼代理人武某、安某，被上诉人大同市经济建设投资有限责任公司（以下简称大同经建投公司）的委托诉讼代理人李某，到庭参加了诉讼。中化二建集团有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审判决以《山西省建设工程施工合同》中约定工程价款及支付以大同市财政评审结果为准，现大同市财政评审中心关于案涉工程的评审尚没结果，被上诉人大同开发公司付款条件未成就为由判决驳回上诉人的诉讼请求错误。（1）大同市财政评审中心评审结果未做出，大同开发公司有明显过错。虽然《山西省建设工程施工合同》约定以大同市财政评审中心评审结果为准，但早在2014年6月23日上诉人已将工程结算书等结算资料全部移交大同开发公司，大同开发公司至今未能协调、督促大同市财政评审中心出具评审结果，存在明显过错。（2）一审法院以付款条件未成就为由驳回上诉人的诉讼请求，有违公平原则。案涉工程于2012年底全部竣工验收合格并交付大同开发公司使用，但上诉人至今未能取得相应的工程价款，庭审中大同开发公司对于评审结果出具的时间不能给出明确的答复，如果以付款条件未成就为由驳回上诉人的诉请，上诉人的权利将一直处于悬而未决的状态，双方的权利义务也将一直处于不对等的状态，明显有违民法总则和合同法规定的公平原则。（3）一审庭审中上诉人明确提出工程造价鉴定申请，但一审判决却只字未提。鉴于财政评审结果出具时间的不确定性，为避免双方权利义务一直处于不确定状态，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院对上诉人的鉴定申请不予答复，径行以付款条件未成就为由驳回上诉人的诉讼请求错误。（4）一审判决以付款条件未成就为由驳回上诉人的诉讼请求，属于滥用自由裁量权，有违同案同判的司法精神。一审法院在审理同类型案件时区别对待，先后作出完全不一致的裁判文书。一审法院审理的（2019）晋02民终920号徐鹏与四川川北数码港建设股份有限公司、大同开发建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，以及（2017）晋02民初66号张向军与河南林九建设工程有限公司、大同开发建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，认为评审结果的出具时间具有不确定性，双方对案涉工程款的支付时间约定不明，通过鉴定程序确定工程结算价款，后二审山西省高级人民法院对一审法院判决结果予以维持[案号为（2018）晋民终254号]。上诉人与徐鹏、张向军所承建工程属同一项目，一审法院支持了徐鹏和张向军的鉴定申请，却对上诉人的鉴定申请不予支持，明显错误。2.一审判决被上诉人大同经建投公司不承担连带责任错误。（1）一审庭审中，被上诉人大同经建投公司仅提供了其与被上诉人大同开发公司2018年度的《审计报告》，却未对《审计报告》的客观性、真实性、形成过程及内容作出说明，且《审计报告》依据的相关证据材料也未向法庭出具，真实性、合法性无法核实，不能证明二被上诉人之间不存在人格混同的情形。即使《审计报告》真实合法，也只能证明在2018年度，双方的财产不存在混同的情形，并不足以证明在案涉项目整个施工、付款过程中二被上诉人之间不存在财产混同。（2）依据公司法第六十条的规定，大同经建投公司与大同开发公司之间不存在人格混同的举证责任应当由大同经建投公司承担，但一审判决以上诉人未提供证据予以反驳为由判令大同经建投公司不承担连带责任，明显不切实际、不合常理，且有违举证规则。事实上，在大同开发公司向上诉人拨付工程进度款过程中，均是由大同开发公司向大同经建投公司提出申请，在大同经建投公司批准后，支付给大同开发公司，然后再由大同开发公司向上诉人支付相应的款项。因此，大同经建投公司对案涉工程款拨付等具体事务直接干预的过度管理行为损害大同开发公司的独立法人地位，构成股东权利滥用，应对大同开发公司的债务承担连带责任。被上诉人大同开发公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人主张大同市财政评审结果未能出具，答辩人有明显过错，答辩人应该支付其工程款，缺乏法律与事实依据。（1）评审结果未出具的过错在上诉人而非答辩人。根据投标函和中标通知书，涉案工程中标价为900元／㎡，但是财政评审中心按照900元／㎡出具结算报告，上诉人迟迟不同意。2018年6月答辩人召集上诉人就结算方式进行讨论，并以会议纪要的形式对结算方式进行了确认，但是新的结算方式形成后，上诉人也迟迟不对该结算方式进行确认。（2）上诉人于2015年5月8日报送的结算资料而非上诉状所主张的2014年6月23日，之后大同市财政投资评审中心委托大同市海峰工程造价咨询有限责任公司及山西三隆工程造价中心有限公司对案涉工程进行审核，但上诉人一直不予配合，造成结算工作迟迟无法推进，为此大同市财政评审中心特此出函要求上诉人配合评审工作，之后上诉人才陆续配合评审中心核对工程量，答辩人一审提交的审核项目核对登记表显示2018年5月上诉人及评审中心依然在对案涉工程量进行审计。2.一审判决驳回上诉人的诉讼请求是尊重双方当事人的合同约定，尊重双方当事人的意思自治，公平公正。上诉人和答辩人签订的《山西省建设工程施工合同》第五条明确约定合同价款以大同市财政投资评审中心的评审结果为依据。根据最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要第四十九条的规定，依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。本案双方当事人所签订的合同约定的就是以大同市财政投资评审结果为依据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求客观公正。3.上诉人提出的工程造价鉴定申请，不应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。”本案中，投标函和中标通知书中明确载明涉案工程是900元／㎡，既然双方约定的是固定结算价款，就没有理由再去进行工程造价鉴定。上诉人引用建设工程施工合同解释（二）第十四条的规定申请鉴定，属于适用法律错误。4.上诉人主张一审法院违反同案同判的司法精神，滥用裁量权错误。虽然一审法院在与上诉人有关的几个案件中采用了司法鉴定，但是启用鉴定的前提是实际施工人起诉总承包单位和发包方，而该案中实际施工人和总承包单位签订的建设工程施工合同无效。而本案是作为总承包单位的上诉人起诉答辩人，双方签订的建设施工合同是合法有效的，上诉人上诉状中引用的民事判决和本案有明显区别，所适用的法律和依据的事实亦明显不同，且上诉人作为总承包单位，将工程分解转包、分包，才会出现实际施工人起诉，法院据实判决的情形，上诉人将该事实作为上诉理由，明显违背法律、违背企业精神。5.应该维护招投标的法律地位，对于上诉人要求据实结算的诉求不应予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应该予以支持。”招投标具有绝对的法律权威，凡是和招投标相抵触的部分都是无效的，不允许的。案涉工程经招投标确定的施工面积是11.3万平方米，单价为900元／㎡，中标价总价款为10170万元，上诉人提供的只是报送评审的资料而非最终结算资料，正因为该资料是报送结算价款，因此该资料的价款才和《投标函》、《中标通知书》约定的工程价款不同，才和《山西省建设工程施工合同》约定的价款不同，如果该结算资料是最终结算资料，上诉人不可能无原件，上诉人所述本案已经双方结算不是事实，上诉人把双方之间的预决算当作了结算。请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人大同经建投公司辩称：1.答辩人提交的两份《审计报告》是由有资质的第三方依据答辩人和大同开发公司的财务报表等资料做出的客观评价，上诉人如对《审计报告》有异议应由其提出相应意见并举证，且涉案工程中标、合同签订至验收的时间段为2010年至2012年，而2013年5月大同开发公司才根据大同市政府统一决定，由国资委将其股权划转至答辩人名下，答辩人与大同开发公司在施工期间不存在交集。如果上诉人认为在付款过程中存在财产混同，应指出具体时间，答辩人已向法院提交了审计申请书，如果不存在所谓的财产混同情形，产生的费用应由上诉人承担。2.答辩人虽为大同开发公司全资控股股东，但答辩人与大同开发公司均为独立经营、独立核算的法人，不存在业务、人员、财产、经营场所等方面混同的情形，不应对大同开发公司的债务承担连带责任。3.上诉人主张答辩人滥用股东权利缺乏事实依据，且答辩人不存在九民会纪要第十一条所列的情形，答辩人也未损害上诉人的利益，答辩人不应当对大同开发公司的债务承担连带责任。请求依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。原审原告中化二建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款76054476.74元；2.依法判令被告向原告支付暂计算至2019年10月15日的工程款利息28638103.19元（利息以76054476.74元为基数自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年10月15日，最终按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；以上共计：104692579.93元；3.本案诉讼费用由被告承担。在审理期间，原告向本院申请追加大同经建投公司为本案被告参加诉讼，并主张大同经建投公司承担连带责任。一审法院经审理查明，被告大同开发公司（原大同市城市建设大同开发公司）通过公开招标的方式对案涉工程进行招标，2010年7月15日，原告中化二建集团有限公司中标，双方于2010年7月18日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由原告承包大同市南环路西延东侧安置区三标段工程，合同价款以大同市财政投资评审中心评审的结果为准。合同签订后，原告开始施工，案涉工程现已投入使用。另查明，大同开发公司是一人有限责任公司，大同经建投公司是大同开发公司的100%控股股东。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.大同开发公司应否承担支付工程款及利息的责任？2.大同经建投公司是否应当承担连带责任？原告中化二建集团有限公司与被告大同开发公司签订的《山西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行。本案中，《山西省建设工程施工合同》中约定工程价款及支付以大同市财政评审结果为准，现大同市财政评审中心关于案涉工程的评审尚没结果，被告大同开发公司付款条件未成就，故本院对原告要求大同开发公司支付工程款及利息的诉讼请求予以驳回。关于大同经建投公司是否承担连带责任，大同经建投公司提供的两份审计报告证明其与大同开发公司是两个独立的企业法人，不存在人格混同的情形，原告虽不认可审计报告，但未提供实质性证据予以反驳，故认为大同经建投公司在本案中不承担连带责任。综上所述，中化二建集团有限公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：驳回原告中化二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费565262元，保全费5000元，共计570262元，由中化二建集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明：1.2018年5月31日大同开发公司向大同市政府提交了同开建（2018）130号《大同开发建设集团有限公司关于对南环西延东侧廉（公）租住房建设项目确定结算方式的请示》，载明“由我公司承建的南环西延东侧廉（公）租住房建设项目，总建筑面积112.87万平方米，项目于2010年6月开工，2012年12月完工，工程结算工作正在进行中。2010年5月，我公司领受了该项目的建设任务，为保证项目施工进度，边设计边施工边办理相关建设手续，在施工图不齐备的情况下，于2010年6月18日开始发售招标文件，2010年6月26日市财政投资评审中心出具了《关于南环路西延东侧安置区项目招标计价及结算方式的评审说明》，该项目多层砖混结构住宅楼测算单方造价为900元／㎡（设计单位为太原及大同地区院室）。2010年7月7日，项目九个标段陆续开标。2010年7月18日至8月8日，我公司与各中标单位签订施工合同时，实际单方造价与测算的单方造价差值较大。就此经汇报请示市政府在施工合同专用条款中就合同价款采用“以大同市财政投资评审中心评审的结果为准（招标时未编清单，其中企业管理费、计划利润、规费、施工组织措施费等降点均执行大同市政府统一规定）”的方式确定。工程结算审计期间，大同市财政局预算评审中心提出需明确结算方式。鉴于2010年项目招标时暂定平米单价900元／㎡是一个全市保障房项目的控制价。同时，全市同类工程项目竣工后按工程实际情况据实结算。2018年春节期间，各施工单位又集体上访，提出该项目周期太长，期间所产生的成本费用较大，希望结算部门不要做降点处理，同时按实际情况和合同约定据实结算。我公司于2018年2月1日请示政府《关于南环西延东侧安置区（魏都新城）施工企业联合上访情况的汇报》，政府于当日批复请评审中心研究。今年4月21日，刘斌等人向中央巡视组反映，要求政府对南环西延东侧廉（公）租住房建设项目工程据实结算，5月16日许亮红又代表九家施工企业向中央巡视组反映了同样问题，目前各施工企业信访工作仍在进行。鉴于上述情况，大同市财政局预算评审中心与我公司商讨研究，认为招标图纸不齐全，没有工程量清单，评审中心出具的900元／㎡仅作为拨付工程进度款的依据，招标代理公司招标时对此文件理解有误，将900元／㎡作为了招标控制价进行了招投标。为此，建议市政府同意本项目按实际情况据实结算。”2.2019年5月16日大同开发公司向大同市政府提交了同开建（2019）35号《大同开发建设集团有限公司关于对南环西延东侧廉（公）租住房建设项目据实结算的请示》，载明“为彻底解决项目结算问题，根据该工程的特点和同期其他工程项目据实结算的实际情况，以及九家施工单位的诉求，我公司恳请政府按工程实际情况据实结算......”3.2019年12月18日山西海峰工程造价咨询有限责任公司出具《证明》，载明“我公司受大同市财政局预算评审中心（以下简称评审中心）委托，于2015年5月8日，在大同市审计局石峰、大同市城市建设大同开发公司“现为大同开发建设集团有限公司”韩玮、中化二建集团有限公司卢海东和我公司徐省恩共同见证的情况下，接收了大同开发建设集团有限公司报送的大同市××区结算资料，结算报送金额19726.54万元。在此之后，我公司委派预算员针对结算报送资料深入现场核实实际完工情况，并对其报送的结算资料进行了审核。中化二建集团有限公司委派仝永利、高志华等预算员与我公司在大同市财政局预算评审中心五楼会议室进行该项目结算审核对接工作，大同开发建设集团有限公司委派韩玮参加。结算过程中，双方对结算方式有争议，故结算审核工作无法继续推进。”4.本院审理中，上诉人中化二建集团有限公司提供了《工程现场签证核定单》、《技术变更单》、《技术核定单》等，主张案涉工程招标时图纸不齐全，没有工程量清单，工程一开始就发生设计变更及施工变更，导致工程量和质量标准发生很大变化，应就涉案工程进行造价鉴定。被上诉人大同开发公司提供了图纸，主张招标时有图纸并非不齐全，但认可案涉工程招标时为六层砖混结构，签订《山西省建设工程施工合同》时候变成地下一层地上六层，部分楼座由砖混结构变更为框架结构。在本院调查询问中，大同开发公司对中化二建集团有限公司提出的司法鉴定申请，同意对变更部分和增加部分进行司法造价鉴定，后又表示不同意进行鉴定，主张应按照合同约定以大同市财政投资评审中心的评审结果为结算依据。本院认为，建设工程施工合同关系中，施工方施工并交付工程，发包方支付工程价款，是各自的主要合同义务，一般情况下，双方当事人对结算需有明确约定，工程价款的结算应当依照法律规定和合同约定进行。本案中，上诉人中化二建集团有限公司和被上诉人大同开发公司签订的《山西省建设工程施工合同》合法有效，双方虽然在该合同的协议书部分约定“合同价款具体以大同市财政投资评审中心评审的结果为准（招标时未审清单。其中企业管理费、计划利润、规费、施工组织措施费等降点为执行大同市政府统一规定）”，但中标通知书载明的工程价款为“面积11.3万平方米，中标价为10170万元”，而《山西省建设工程施工合同》通用条款第33条竣工结算约定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按通用条款规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按照通用条款约定期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同完全认可。双方有争议部分在约定时间内协商解决，协商不成可按专用条款第37.1条约定采取仲裁或诉讼。”该合同专用条款第九条竣工验收与结算一栏则为空白，并无以大同市财政投资评审中心评审的结果为准的内容。且从大同开发公司于2018年5月31日和2019年5月16日给大同市政府提交的《大同开发建设集团有限公司关于对南环西延东侧廉（公）租住房建设项目确定结算方式的请示》和《大同开发建设集团有限公司关于对南环西延东侧廉（公）租住房建设项目据实结算的请示》的内容来看，大同开发公司在施工图不齐备的情况下，于2010年6月18日就开始发售招标文件，2010年6月26日市财政投资评审中心出具了《关于南环路西延东侧安置区项目招标计价及结算方式的评审说明》，案涉项目多层砖混结构住宅楼测算单方造价为900元／㎡，因实际单方造价与测算的单方造价差值较大，经汇报请示市政府在施工合同就合同价款才约定采用以大同市财政投资评审中心的评审结果为准的方式确定，而在工程结算审计期间，大同市财政局预算评审中心提出需明确结算方式，由于结算方式约定不明确，双方当事人对结算方式有争议，导致审计工作迟迟无法推进，双方当事人就工程价款结算并未达成一致，根据上述《山西省建设工程施工合同》“双方有争议部分在约定时间内协商解决，有争议部分的结算协商不成可按专用条款第37.1条约定采取仲裁或诉讼”的约定，即工程价款结算可采取仲裁或诉讼解决争议，现中化二建集团有限公司已起诉请求支付工程款，人民法院应对案涉工程价款结算的实际数额予以查清。一审判决仅以合同约定工程价款及支付以大同市财政评审结果为结算依据，现大同市财政评审中心关于案涉工程的评审尚没结果，径行驳回中化二建集团有限公司的诉讼请求，认定基本事实不清。本案重审时，如双方当事人在现有结算资料基础上仍对工程结算方式无法达成一致，评审结果的出具时间具有不确定性，可根据中化二建集团有限公司提交的司法鉴定申请委托司法鉴定，以确认应支付工程价款的具体数额。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民初110号民事判决；二、本案发回山西省大同市中级人民法院重审。上诉人中化二建集团有限公司预交的二审案件受理费565262元予以退回。审判长 姬 芳审判员 王国平审判员 孙成宇 二○二○年八月十日书记员 薛 蓉