广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1190号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴伟生，男，汉族，1981年12月30日出生，小学文化，户籍地址广东省惠来县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年1月21日被广东省惠来县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年4月22日刑满释放。因本案于2019年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人沈雅琼，广东君言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄俊明，男，汉族，1982年2月24日出生，小学文化，户籍地址广东省惠来县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年3月16日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年，2012年10月30日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年2月5日被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役三个月。因本案于2019年7月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人谢丽珍，广东朗正律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吴伟生、黄俊明犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月12日作出（2020）粤0306刑初652号刑事判决。宣判后，原审被告人吴伟生、黄俊明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，廖某某与被告人黄俊明在戒毒中心相识。2019年7月3日，廖某某联系被告人黄俊明购买毒品，二人约定以3000元价格交易5克冰毒，交易地点在深圳市龙岗区平湖海吉星五号门。当日13时许，廖某某与被告人黄俊明见面后，在附近公厕完成交易，廖某某通过微信给付3000元毒资，被告人黄俊明给付毒品。交易完成后民警将被告人黄俊明当场抓获，在其身上缴获毒品5.60克及作案用OPPO手机一部；另现场缴获交易用毒品4.74克。经鉴定，以上毒品中检出甲基苯丙胺成分。被告人黄俊明到案后，交代称其用于交易的毒品，系其于2019年7月2日前往广东省揭阳市惠来县向被告人吴伟生以3000元购买。2019年8月28日，广东省惠来县公安局根据线索，在华湖镇溪洋管区抓获被告人吴伟生，并扣押黑色ＯＰＰＯ手机一部。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品、手机。2.书证：抓获经过、破案报告、被告人身份信息及前科判决、微信聊天及转账记录、通话记录等。3.证人廖某某的证言。4.被告人的吴伟生、黄俊明供述与辩解。5.鉴定意见。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及照片。7.视听资料、电子数据。原判认为，被告人吴伟生、黄俊明无视国家法律，贩卖毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。尽管吴伟生否认犯罪，但黄俊明归案后当即供述称涉案毒品系其向上家吴伟生购买，且详细供述了其购买过程，其供述内容与手机通话清单、二人微信语音聊天记录能相互印证，且有黄俊明对涉案毒品、对吴伟生、对吴伟生的微信及手机号码信息的辨认予以佐证；且公安机关从吴伟生处扣押的手机中的手机号码和微信账号即是黄俊明供述中吴伟生与黄俊明联系的手机号码和微信账号；当庭吴伟生亦承认案发时该手机为其本人使用，且其有在广东省揭阳市惠来县收取黄俊明微信转给其的4000元的微信转账记录；上述证据相互印证，足以形成完整的证据链，证实吴伟生贩卖毒品给黄俊明的事实。吴伟生否认指控事实与犯罪，与本案其他证据相左，与查明事实不符，不予采纳。吴伟生曾因容留他人吸毒罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，依法决定对其从重处罚。黄俊明以贩养吸，在其处缴获的毒品一并计入其贩卖毒品数量，其吸食毒品的情节在量刑时将酌情予以考虑；辩护人关于其中5.6克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量中的辩护意见，不予采纳。黄俊明归案后能如实供述自己犯罪事实，当庭认罪态度良好，决定对其从轻处罚。本案属控制下交易，该情节在量刑时将酌情予以考虑。黄俊明曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，属毒品再犯，决定对其从重处罚；黄俊明曾有犯罪前科，该情节在量刑时将予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人吴伟生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。二、被告人黄俊明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、从被告人吴伟生处扣押的手机一部，从被告人黄俊明处扣押的手机一部及涉案毒品，由公安机关依法予以没收；扣押在案的其他物品，依法发还其所有权人。宣判后，原审被告人吴伟生上诉提出：1.黄俊明的供述不可信，我没有贩卖毒品给黄俊明。2.微信聊天没有说到买卖毒品，不能证明我贩卖毒品给黄俊明。3.黄俊明没有经过我同意转4000元到我微信，要我帮他换现金。4.我患有××××，需要赡养年迈的父母亲。请求第二审依法查明真相。上诉人吴伟生的辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据不足以认定吴伟生构成贩卖毒品罪。2.认定吴伟生是否贩卖毒品的关键事实不清，证据不足。认为本案证据无法形成完整的证据链，也无法排除合理怀疑，请求第二审依法判决吴伟生无罪。原审被告人黄俊明上诉提出：1.是廖某三番五次相求，我完全出于帮忙才从吴伟生处买了一些毒品给他。2.我有正当生意且收入稳定，对第一审判决认定我以贩养吸、在我身上缴获并未交易的毒品一并计入贩卖毒品数量有异议。请求第二审深入调查。上诉人黄俊明的辩护人提出如下辩护意见：1.从黄俊明身上缴获的5.6克毒品不应计入贩卖毒品的数量。2.黄俊明归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度好，依法可以从轻处罚。3.黄俊明被抓获后积极提供了上家吴伟生的信息，属于立功，依法可以从轻处罚。4.本案属于控制下交易，涉案毒品没有流入社会，依法可以酌情从轻处罚。请求第二审依法予以改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴伟生、黄俊明的行为已构成贩卖毒品罪。吴伟生系累犯，依法应当从重处罚。黄俊明系毒品再犯，另有犯罪前科，依法应当从重处罚。黄俊明归案后揭发黄俊明贩卖毒品的犯罪行为，经查证属实，属于有立功表现，依法可以从轻处罚。黄俊明归案后如实供述自己犯罪事实，当庭认罪态度良好，依法可以从轻处罚。对于上诉人吴伟生的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，认为吴伟生不构成贩卖毒品罪的相关意见在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。吴伟生在侦查阶段拒不确认涉案的手机号码、微信号以及微信转账记录，第一审庭审和上诉时改称通过微信收取4000元是帮黄俊明提取现金，明显不符合常理，也与本案查明的事实不符。吴伟生的辩解及其辩护人请求改判吴伟生无罪的辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人黄俊明的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，黄俊明因贩卖毒品被查获，从其身上缴获毒品5.6克应计入其贩卖的数量，黄俊明及其辩护人认为不应计入贩卖数量的意见不能成立。上诉人吴伟生与黄俊明分别是毒品犯罪的上下家，不属于共同犯罪，黄俊明归案后揭发吴伟生贩卖毒品的犯罪事实，公安机关根据黄俊明检举的信息抓获了吴伟生，吴伟生贩卖毒品的犯罪事实已经查证属实，应认定黄俊明具有立功表现，依法可以从轻处罚。辩护人认为黄俊明有立功表现的辩护意见成立，本院予以采纳。原判决未认定黄俊明具有立功表现，本院予以纠正。黄俊明贩卖甲基苯丙胺十克以上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金；黄俊明虽有自首、坦白情节，依法可以从轻处罚，但同时系毒品再犯，另有犯罪前科，依法应当从重处罚；原判决根据黄俊明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，量刑适当。黄俊明的辩护人请求第二审予以改判，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉人吴伟生、黄俊明的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年八月七日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。