甘肃省碌曲县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘3026民初34号 原告:余化兵，男，1968年7月17日出生，汉族，重庆市开州区人，农民，现住重庆市开州区。 诉讼委托代理人：程启涛，系重庆弘全律师事务所律师。 被告:甘肃宁和建筑工程有限公司（以下简称：宁和公司），住所地：甘肃省临夏州和政县。 法定代表人:杨占川，系宁和公司总经理。 诉讼委托代理人：杨伟，系宁和公司职工。 诉讼委托代理人：王云，系甘肃大夏律师事务所律师。 被告：刘和平，男，1968年3月2日出生，汉族，重庆市开州区人，农民，现住重庆市开州区。 原告余化兵与被告甘肃宁和建筑工程有限公司、刘和平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告余化兵及委托诉讼代理人陈启涛、被告宁和公司诉讼委托代理人杨伟、王云、被告刘和平均到庭参加诉讼。2020年7月20日本院依原告的申请，追加刘和平为被告参加诉讼，本案现已审理终结。原告余化兵向本院提出诉讼请求：2013年6月20日，被告刘和平以甘肃宁和建筑工程有限公司碌曲项目部（以下简称：宁和公司碌曲项目部）的名义与原告签订《合同书》，约定将被告宁和公司承建的《×××县级干部职工周转房(一期)》的部分项目分包给原告，项目包括纸面石膏板吊项、乳胶漆、干挂大理石等，该合同对双方的权利义务进行了明确约定。合同签订了后，原告按期完成了全部工程项目，现已经验收合格并交付使用。2017年1月25日原告与被告刘和平进行了结算，经结算被告宁和公司尚欠原告工程款740750元。后经原告催款，被告刘和平于2018年12月28日给原告出具了欠条。2020年初被告刘和平支付给原告2万元后至今为止，二被告均未支付工程款，原告无奈之下诉至法院要求判决二被告支付工程款72万元；判决二被告从2017年1月26日起以72万元为基数，按年利率6%向原告计付资金占用损失至工程款付清及本案诉讼费由二被告承担。 被告宁和公司辩称，一是非本案适格被告，该涉案工程已支付至被告刘和平提供的账户上，现被告刘和平拒不支付欠款，该欠款应该由被告刘和平支付给原告；二是涉案工程合同系被告宁和公司与×××签订的，与被告刘和平是分包关系。本公司对被告刘和平的授权代理期限是三个月，被告刘和平未经被告宁和公司授权，私刻该公司碌曲项目部公章与原告签订了分包合同，写不利于该公司的条子，认为其构成刑事犯罪。 被告刘和平辩称，一是本人与被告宁和公司是分包关系，本人是涉案工程碌曲项目部负责人，也是被告宁和公司委托代理人，涉案项目由其实际施工，盈亏自负；二是当初成立项目部是为了便于与相关单位联系，公章也是从那时就开始使用的；三是欠原告工程款是事实，涉案工程款均由被告宁和公司收取，被告宁和公司未将剩余工程款1216766元支付给本人，工程欠款也应该由被告宁和公司代付给原告。 各方当事人为支持诉讼，提交如下证据： 原告提交的证据：1、原告身份证复印件，用于证明原告适格的诉讼主体资格；2、《合同书》复印件一份，用于证明原与宁和公司碌曲项目部签订分包合同的事实；3、结算单一份，用于证明原告与宁和公司碌曲项目部对工程量进行结算的事实；4、欠条原件一份，用于证明宁和公司碌曲项目部欠工程款72万元的事实。 被告宁和公司提交的证据：营业执照及其法定代表人身份证明各一份，用于证明被告适格的诉讼主体资格。 被告刘和平提交的证据：1、被告身份证复印件，用于证明原告适格的诉讼主体资格；2、投标文件一份，用于证明被告宁和公司授权被告刘和平参与涉案工程投标的事实及代理期限。3、《合同协议书》一份，用于证明被告宁和公司与案外人碌曲县发展和改革局（以下简称：碌曲发改局）签订总承包合同的事实；4、证明一份，用于证明宁和公司碌曲项目部以被告宁和公司名义，在2012年10月15日向碌曲县发展和改革局就工程事宜出具证明的事实；5、竣工结算审核报告一份，用于证明该涉案项目已施工完毕并验收合格投入使用的事实；6、工程审计项目现场勘验记录、发票、税收完税证明一份，用于证明被告宁和公司出具发票的事实；7、账户明细单一份、银行流水单一份，用于证明被告宁和公司支付给被告刘和平部分工程款的事实。 法院依职权调取的证据：1、工程竣工结算审核报告一份；2、建设项目工程合同一份；3、工程签证单一份；4、发票一份及电汇凭证4份；5、询问笔录一份。 上述证据经当庭举证、质证，对于各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据2分包合同、证据3结算单、证据4欠条，被告宁和公司提出异议。三份证据能够证明分包合同签订、结算的事实，故本院予以认定;对于被告刘和平提供的证据4证明、证据8银行卡流水清单，被告宁和公司提出异议。证据4能够证明被告宁和公司授权期限之内，由宁和公司碌曲项目部以宁和公司名义向案外人×××就工程相关事宜出具证明的事实，故予以认定；证据8银行流水清单，能够证明由被告宁和公司支付部分工程款给被告刘和平的事实，故予以认定。 本案经审理认定事实如下：2012年8月20日，被告刘和平作为被告宁和公司委托人与案外人×××签订《建设项目工程总承包合同》1份，约定被告宁和公司负责承建涉案工程的权利义务，竣工时间为2013年8月18日等。合同签订后，实际由被告刘和平对涉案工程进行了施工。2013年6月20日，被告刘和平以宁和公司碌曲项目部名义与原告签订《合同书》，约定将涉案工程纸面石青板吊项、乳胶漆、干挂大理石等工程分包给原告，原告按合同约定完成了所有工程项目。2017年1月25日，原告与被告刘和平进行结算后确定尚欠工程款为740750元，被告刘和平出具结算单，加盖宁和公司碌曲项目部印章；后原告多次催款，于2018年12月28日，被告刘和平再次给原告出具了欠条，并加盖了宁和公司碌曲项目部印章，2020年初被告刘和平支付给原告2万元。此外，二被告均未支付工程欠款，原告无奈之下诉至法院，请求法院判令二被告支付工程欠款72万元（庭审中将诉讼请求变更为72万元）；判决二被告从2017年1月26日起以72万元为基数，按年利率6%向原告计付资金占用损失至工程款付清时止及本案诉讼费由二被告承担。 另查明，该涉案工程已验收合格并投入使用，案外人×××已将工程款6850024.54元全额支付给被告宁和公司。本院认为，首先，本案中涉案《建设工程总承包合同》上，被告刘和平在“授权代理人”处签名，并加盖有“甘肃宁和建筑工程有限公司”的印章，被告宁和公司认可被告刘和平以被告宁和公司名义签订总合同的事实，但被告宁和公司以双方达成口头分包协议为由，抗辩与被告二之间是分包关系，却未提供证据予以证明，故本院对此抗辩不予支持。被告宁和公司认可涉案工程实际施工人为被告刘和平；且认可通过该公司账户接收了×××支付的涉案工程款项，再结合工程款支付情况，能够证明被告刘和平借用被告宁和公司资质承包了涉案工程，故二被告之间存在挂靠关系。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。本案中被告刘和平以宁和公司碌曲项目部名义将案涉工程中附属的纸面石膏板、乳胶漆、干挂大理石等项目包工包料分包给原告，该分包合同因违反法律、行政法规禁止性规定，故无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告据以主张权利的分包合同虽为无效合同，但本案原告作为实际施工人，已按约定完成所有分包工程，且该案涉工程已竣工验收并已投入使用，原告主张的工程欠款72万元于法有据，故本院予以支持。本案被告刘和平以被告宁和公司下属碌曲项目部的名义与原告签订分包合同并进行工程量结算、出具欠条加盖宁和公司碌曲项目部印章的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权限，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的规定，构成对被告宁和公司的表见代理，该行为对外具备代表被告宁和公司的权利外观，且该项目部印章在涉案工程签证中均有使用，原告善意的相信被告刘和平持有项目部印章即代表被告宁和公司。同时，根据合同相对性原则，原告签订的分包合同相对方为被告宁和公司碌曲项目部，但宁和公司碌曲项目部不具备独立的法人资格，被告宁和公司应当对其所属的碌曲项目部承担责任，由此产生的法律后果应当由被告宁和公司承担。对于被告宁和公司辩称已经工程款支付给被告刘和平、碌曲项目部因章被告刘和平私刻，对该分包合同不知情，系被告刘和平个人行为的抗辩，根据“谁主张、谁举证”的规则，被告宁和公司未提供证据予以证实，故被告所辩，没有法律依据，本院不予支持。 第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条的规定，原告主张欠款资金占用期间利息的请求，于法有据，故予以支持。但欠款利率根据《九民纪要》的相关规定，应当以72万元为基数，对2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后至付清的利息，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为宜。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告甘肃宁和建筑工程有限公司支付给原告余化兵72万元。（于本判决生效之日起十日内支付）。 二、被告甘肃宁和建筑工程有限公司支付给原告余化兵自2017年1月26日起以72万元为基数至欠款付清为止的利息（对2019年8月19日以前的利息，以72万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后的利息，以72万元为基数至付清为止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11208元，减半收取计5604元，由被告甘肃宁和建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状7份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。 审判员  才让草 二〇二〇年八月二十日 书记员  马晓红