广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终46号上诉人（原审原告）：广州市力进物流有限公司，住所地广东省广州市白云区*******。法定代表人：李金平，董事长。委托诉讼代理人：郭明文，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗华，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州富恒物流有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。法定代表人：郑建明，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：郑建明，男，汉族，1974年9月13日出生，住江西省赣州市宁都县******腰田一组。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖潇，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州市力进物流有限公司（以下简称力进公司）因与被上诉人广州富恒物流有限公司（以下简称富恒公司）、被上诉人郑建明公路货物运输合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员王硕独任公开开庭进行了审理。上诉人力进公司的委托诉讼代理人郭明文、被上诉人富恒公司、郑建明的委托诉讼代理人肖潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人力进公司上诉请求：1.请求撤销（2019）粤7101民初198号民事判决书。2.请求二审法院依法改判富恒公司偿还尚欠的力进公司款项总计人民币667862元及违约金（自2016年12月31日至实际还清之日止，每月支付力进公司延时还款违约赔偿金20035元），富恒公司已向力进公司支付的170000元，先抵充实现债权的有关费用23000元，再抵充逾期违约金，如有剩余再抵充主债务本金。3.请求二审法院依法改判郑建明对第二项诉讼请求承担连带清偿责任。4.判令富恒公司、郑建明承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、《还款协议》是双方的真实意思表示，富恒公司应按《还款协议》约定的内容向力进公司偿还其尚欠款项总计人民币667862元及违约金（自2016年12月31日至实际还清之日止，每月支付力进公司延时还款违约赔偿金20035元）。即使法院认为逾期违约金过高，也应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，调整为以667862元为基数从2016年12月31日起按年利率24%计算至富恒公司付清货款之日止。二、郑建明须对富恒公司的欠款667862元及违约金承担连带责任，该连带责任的诉讼时效应从力进公司向广州铁路运输法院提起诉讼时起算。保证人郑建明系在主债务均已到期后，向债权人力进公司作出的对债务人富恒公司实际未偿还部分提供担保的意思表示，因其提供担保的债权范围是确定的、具体的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权。郑建明向力进公司作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。郑建明与力进公司之间形成了新的债权债务关系，即郑建明与富恒公司共同向力进公司偿还债务的法律关系。鉴于该《担保书》对郑建明偿还债务的履行期限没有做出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算。被上诉人富恒公司、郑建明二审答辩称：一、一审法院对本案基础事实查明清楚，适用法律正确。《还款协议》约定的每月支付延时还款违约赔偿金20035元，折算年化利率为35.99%，且还款协议中还存在重复计算违约金，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，考虑守约方的损失情况、违约方的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金以所欠运费582400元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2016年10月11日欠款确认之日起计算至实际清偿之日止，事实查明清楚，法律适用正确。二、一审法院对于郑建明担保责任的认定正确，力进公司的上诉主张应予驳回。力进公司提交的《担保书》中郑建明的责任明确是“连带担保责任”，属于保证担保，但《担保书》对该担保未约定保证期间，且《担保书》明确：“本担保书的未尽之处参照《还款协议》执行”，《还款协议》约定主债务履行期届满之日为2016年12月31日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，虽然郑建明签订的《担保书》的时间为2017年10月24日，但未约定保证期间且约定主债务履行期届满之日为2016年12月31日，力进公司未能举证证实其曾在主债务到期后的六个月内已通过提起诉讼或者申请仲裁的方式要求郑建明承担保证责任，2017年7月1日以后郑建明免除保证责任。郑建明是富恒公司股东及法定代表人，公司通过股东或法定代表人账户对外转账在我国当今经济往来中非常普遍及合理，富恒公司通过郑建明账户向力进公司转账170000元是富恒公司的还款行为。力进公司向一审法院起诉请求：1.请求判令富恒公司偿还尚欠的力进公司款项总计667862元；2.请求判令富恒公司向力进公司支付违约金370945元（自2016年12月31日实际还清之日，暂计至起诉之日）以上两项共计：1038807元；3.请求判令富恒公司承担本案诉讼费、律师费、保全费、差旅费等费用；4.请求判令郑建明对第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年4月6日，力进公司与富恒公司签订《货物运输合同》，约定由富恒公司委托力进公司运输志高空调，由广东运至江苏省。签订合同后，力进公司依约履行运输义务，2016年10月11日富恒公司确认自3月-7月共计产生运费673800元，已支付91400元，尚欠582400元。2016年10月17日，力进公司与富恒公司签订了《还款协议》，确认上述运费欠款金额及违约金，并扣除包装损失费21360元，同时约定法定代表人郑建明对此承担无限连带责任。2017年10月24日郑建明签订《担保书》，承诺对富恒公司在上述还款协议中所负债务提供连带担保责任，担保范围为：一、全部欠款667862元；二、违约金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用。2018年2月2日、3月12日、3月20日、5月6日郑建明向力进公司转账5万、5万、2万、5万元，共计17万元。一审庭审中力进公司陈述，根据还款协议中还款违约金约定折算，违约金年化利率为35.99%。另查明，郑建明为富恒公司法定代表人。再查明，力进公司就本案诉讼向广东南方福瑞德律师事务所支付律师费20000元，向广东合润融资担保有限公司支付诉讼保全担保费3000元。一审法院认为：本案系公路货物运输合同和担保合同纠纷。力进公司与富恒公司签订的货物运输合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按约履行，力进公司依约完成了运输义务，富恒公司应按货物运输合同约定支付所欠运输费用。关于一审的争议焦点：1.货物运输合同及还款协议中约定的违约金是否应当调整；2.富恒公司向力进公司方支付170000元付款的性质是本金还是违约金；3.郑建明在本案中是否应当承担连带担保责任，一审法院评述如下：一、货物运输合同及还款协议中约定的违约金条款是否应当调整。一审庭审中，富恒公司抗辩认为货物运输合同及还款协议中约定的违约金过高，应当调整。经庭审查明货物运输合同中约定的违约金折算年率为36.5%，还款协议中违约金约定折算年化利率为35.99%，且还款协议中还存在重复计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。”一审法院认为，按照本案货物运输合同及还款协议中违约金条款约定从2016年10月11日欠款确认之日起计算至力进公司起诉时间，违约金已远远超过所欠运费582400元的百分之三十，因此一审法院认为货物运输合同及还款协议中约定的违约金过高，应予调整，考虑守约方的损失情况、违约方的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金以所欠运费582400元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2016年10月11日欠款确认之日起计算至实际清偿之日止。二、富恒公司向力进公司方支付170000元付款的性质是本金还是违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”一审法院认为，富恒公司应向力进公司支付的违约金经一审法院调整后，以582400元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2016年10月11日欠款确认之日起计算至实际清偿之日止，可视为欠款本金所产生的利息，富恒公司分四次付给力进公司共计170000元在没有明确约定的情况下，按照法律规定应当先抵充实现债权的有关费用23000元（律师费20000元、诉讼保全担保费3000元），再抵充利息（以582400元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2016年10月11日欠款确认之日起计算至实际清偿之日止），如有剩余再抵充主债务本金582400元。三、郑建明在本案中是否应当承担连带担保责任。郑建明在《还款协议》《担保书》中承诺为富恒公司的债务承担连带保证责任，属于保证担保，但担保未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，虽然郑建明签订的《担保书》的时间为2017年10月24日，但《担保书》约定：“本担保书的未尽之处参照《还款协议》执行”，《还款协议》约定主债务履行期届满之日为2016年12月31日，力进公司未能举证证实其曾在主债务到期后的六个月内已通过提起诉讼或者申请仲裁的方式要求郑建明承担保证责任，2017年7月1日以后郑建明免除保证责任，故对郑建明主张免除保证责任的答辩意见，一审法院依法予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、富恒公司于判决生效之日起十日内向力进公司支付欠款582400元及违约金（以582400元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2016年10年11日起计至实际支付之日止），富恒公司已向力进公司支付的170000元，应当先抵充实现债权的有关费用23000元，再抵充违约金，如有剩余再抵充主债务本金582400元。二、驳回力进公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7074.63元、保全费5000元，共计12074.63元，由力进公司负担5305.07元，富恒公司负担6769.56元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、一审法院对违约金的调整有无不当；二、郑建明应否对欠款承担连带清偿责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，一审法院根据富恒公司的请求，结合富恒公司违约给力进公司造成的损失程度，对违约金进行调整，符合法律规定，并无不当。力进公司主张即使对违约金进行调整，也应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将违约金调整为按年利率24%计算。但本案并非民间借贷纠纷，不应简单按照民间借贷利率标准确定违约金，力进公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。力进公司主张，郑建明在主债务已到期后，向力进公司出具《担保书》，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，郑建明与力进公司之间形成了新的债权债务关系。本院认为，即使《担保书》确是郑建明在主债务已到期后出具，但从《担保书》的内容来看，其性质仍属于主合同《还款协议》的从合同，故担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，大于主债务部分的约定也会因违反担保的从属性而无效。从《担保书》载明的“本担保书的未尽之处参照《还款协议》执行”来看，主债务的履行期限仍为2016年12月31日，而《担保书》并未约定连带责任的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，郑建明承担保证责任的期间在主债务履行期届满之日起六个月内，因此，郑建明在2017年10月24日出具的《担保书》也属于无效的保证。因为郑建明承担保证责任的期限已于2017年7月1日届满，一审法院认定郑建明无需对欠款承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。力进公司的主张实质上违反了担保的从属性原则，本院对该主张不予采纳。综上，上诉人力进公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10478.62元，由上诉人广州市力进物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 王 硕二〇二〇年八月十八日书记员 陈洁灵