福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0104刑初695号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人曹连兴，男，1955年11月18日出生于河北省唐山市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地河北省唐山市丰润区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林婷婷，福州市仓山区法律援助中心指派的福建融成律师事务所律师。 被告人高轶，男，1983年7月17日出生于北京市东城区，回族，中专文化，无固定职业，户籍地北京市东城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人蔡海波，福建元一律师事务所律师。 辩护人吴俊，福建合立律师事务所律师。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）651号起诉书指控被告人曹连兴、高轶犯非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院于2019年10月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员王立新、陈俊云出庭支持公诉，被告人曹连兴及其辩护人林婷婷，被告人高轶及其辩护人蔡海波、吴俊到庭参加诉讼。本院审理期间，报请福建省福州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，因公诉机关申请补充侦查延长审理期限一次。本案现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控，2018年5月至11月间，被告人曹连兴以牟利为目的，在俄罗斯购买IQOS电子烟烟弹，采取乘飞机回国时将烟弹藏匿在个人行李的手段，在未向海关申报的情况下，将2218条电子烟烟弹携带入境。入境后，被告人曹连兴将所购烟弹分别出售给被告人高轶及“颜青”、“江南才子”（均另案处理）等人，并通过微信转账、支付宝转账、银行转账、现金收取等方式收取烟弹款共计人民币391976元。经福州长乐机场海关计核，被告人曹连兴走私烟弹入境，偷逃国家应缴税款共计人民币546226.66元。 2017年12月至2018年11月间，被告人高轶以牟利为目的，在明知罗某（另案处理）将电子烟烟弹走私入境的情况下，向罗某购买烟弹1601条，数额达人民币397048元。2018年4月，被告人高轶在与罗某交易过程中结识被告人曹连兴，并直接向被告人曹连兴购买走私入境的烟弹，至2018年12月共向其购得烟弹1739条，支付烟弹款共计人民币335721元。经福州长乐机场海关计核，被告人高轶直接向走私人非法收购走私进口的烟弹，偷逃国家应缴税款共计人民币722190.62元。期间，被告人高轶未经国家烟草专卖部门许可，并在明知陈某2、陈某3（均另案处理）亦无烟草专卖许可的情况下，为陈某2、陈某3经营的ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｉｑｏｓｃｎｎ.ｃｏｍ（后更改域名为ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ）网站提供烟弹及电子烟设备。陈某3在福建省福州市仓山区香江明珠2栋405单元内主要负责网站数据统计、记账，并将统计所得烟弹需求数量通过微信发送给被告人高轶，被告人高轶再将其从被告人曹连兴及罗某等渠道购得的烟弹通过快递寄送给全国各地（含福建省福州市仓山区）的客户。经查，被告人高轶通过李某、范某账户收取陈某2、陈某3支付的烟弹款、设备款共计人民币187万余元。 被告人曹连兴、高轶于2018年12月1日在北京市朝阳区院子内进行烟弹交易时被福州市公安局仓山分局民警抓获。民警当场查获当天交易的烟弹129条（交易价格约人民币20640元），另从被告人高轶所驾驶车辆上查获烟弹80条。 公诉机关认为，被告人曹连兴违反国家烟草专卖管理法律法规，被告人高轶伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。 被告人曹连兴对起诉书指控的罪名及主要犯罪事实无异议。 被告人曹连兴的辩护人提出辩护意见如下：1.对起诉书指控的罪名不持异议。2.被告人曹连兴有坦白情节。3.抓获现场扣押的129条烟弹，价格未达15万元，且未完成交易，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2项“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”，在计算被告人销售货值时，应扣除这部分未销售的烟弹。 被告人高轶对起诉书指控的罪名无异议，辩称销售烟弹只有400多条，每条180元，金额共计7万余元。 被告人高轶的辩护人蔡海波提出辩护意见如下：1.国烟办综（2018）182号文件未向社会公开，根据罪刑法定原则，销售烟弹在《中华人民共和国烟草专卖法》、《国务院烟草专卖法实施条例》及有关司法解释未规定电子烟、烟弹为烟草制品之前，被告人销售烟弹的行为不应认定为非法经营罪。2.被告人高轶在非法经营共同犯罪中是从犯、帮助犯，其在侦查阶段认罪认罚。3.起诉书指控被告人高轶非法经营烟弹数量和销售金额事实不清，证据不足。起诉书指控的187万元包含了烟弹及设备的钱款，不能作为认定非法经营的销售金额。现场查扣交易烟弹129条，以及从被告人高轶所驾驶车辆上查获80条烟弹，因未完成销售行为，不构成犯罪。4.钧正［2020］专字Ｚ004号《专项审计报告》依据的微信聊天记录和订单明细表的来源及内容不合法，不能作为证据采用，且《专项审计报告》只能证明陈某2、陈某3的销售金经营数额，与被告人高轶没有关联性。被告人高轶的经营数额应以高轶从北京发出去的快递数量计算。综上，辩护人蔡海波建议法庭对被告人高轶适用缓刑。 被告人高轶的辩护人吴俊提出辩护意见如下：1.被告人高轶主观上无法认识到涉案烟弹系国家烟草专卖品，不存在销售国家烟草专卖品的主观故意。2.没有公开的明文规定涉案烟弹属于国家烟草专卖品，烟草专卖局的文件未在国务院公报上公开发布，不能作为本案定罪依据。3.被告人高轶的经营数额，不应以陈某2、陈某3支付的金额计算，也不应以涉案网站的营销数据及审计报告计算，应以高轶从北京发出去的快递数量计算。 经审理查明，2017年12月，被告人高轶通过百度贴吧认识销售电子烟的罗某（另案处理），随后开始向罗某购买走私入境的电子烟烟弹。被告人高轶在与罗某交易过程中结识了被告人曹连兴，也直接向被告人曹连兴购买走私入境的烟弹。被告人高轶未经国家烟草专卖部门许可，在明知陈某2、陈某3（均另案处理）亦无烟草专卖许可的情况下，于2018年6月12日后继续为陈某2、陈某3经营的网站ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｉｑｏｓｃｎｎ.ｃｏｍ（后更改域名为ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ）提供电子烟烟弹及设备，从中牟利。 2018年5月开始，被告人曹连兴利用经常往返俄罗斯和中国两地的便利，将国外购买的IQOS电子烟烟弹藏于行李中携带入境，随后分别出售给被告人高轶及“颜青”、“江南才子”（均另案处理）等人，从中牟利。经统计，2018年6月23日至2018年11月25日，被告人曹连兴出售给被告人高轶烟弹1331条，金额人民币253571元；出售给“颜青”烟弹55条，金额人民币9055元；出售给“江南才子”烟弹295条，金额人民币47200元。 2018年12月1日，被告人曹连兴、高轶在北京市朝阳区院子进行烟弹交易时被公安机关抓获。公安机关当场查扣交易的烟弹129条，另从被告人高轶驾驶车辆上查获烟弹80条。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.证人王某（福州市城北烟草专卖局的烟草专卖办稽查员）的证言，证实2018年7月17日，有人匿名举报网站ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｉｑｏｓｃｎｎ.ｃｏｍ大量售卖烟弹及相关产品，该网站每条烟弹的实际售卖价格约350元。 2.证人陈某1的证言，证实他和曹连兴靠帮别人带货进出俄罗斯赚钱，曹连兴既有帮别人带烟弹回国，也有自己买烟弹回来卖。他是给曹连兴打工，曹连兴负责在俄罗斯、国内找需要带货的业务，他帮曹连兴带货从国内到俄罗斯或从俄罗斯到国内，一个往返曹连兴会微信转给他人民币一千元。2018年8月，曹连兴在俄罗斯让他带25条ＨＥＥＴＳ牌的ＩＱＯＳ烟弹从杭州入境，在萧山国际机场入境时被海关查扣了。2018年12月1日，他帮曹连兴把烟弹拿到楼下准备装到高轶的小轿车后备箱时，被民警抓获。 3.证人罗某的证言，证实2017年12月，他在百度贴吧认识了高轶，还卖过烟弹给高轶，后来高轶知道他在俄罗斯念书，找他弄一些烟弹到国内销售，他分别找刘兴和张齐通过人肉方式将烟弹带回国给高轶。他卖给高轶烟弹的价格是175元至195元。他卖给高轶烟弹的数量超过1000条。 4.证人陈某2的证言，证实2018年3月，他注册网站（域名ｗｗｗ.ｉｑｏｓｃｎｎ.ｃｏｍ）进行销售ＩＱＯＳ电子烟的设备和烟弹，因销售不理想又于2018年7月重新注册网站（域名ｗｗｗ.ｉｑｏｓｐ.ｃｏｍ）。他负责网站的维护、建设、客服、及其他杂事，陈某3负责记账、售后、维修设备等，高轶负责烟弹和部分电子烟发货。他们三人有一个微信群，陈某3会将订单地址、烟弹数量发到群里，高轶收到后便开始发货，他负责把发货代码提供给客户。他收到货款，汇总后与高轶结算，结算方式有银行转账和微信红包等。为了提高网站排名，他对网站进行了大量刷单。 5.证人陈某3的证言，证实2018年3月，弟弟陈某2和高轶做了一个销售电子烟的网站。陈某2负责网站的维护，高轶负责进货，陈某2叫他将网站订单中电子烟烟弹及加热器的数量和金额的数据统计后通过微信发给高轶。他主要负责电子烟设备的配送，不清楚烟弹销售的具体情况。 6.榕北烟线索移[2018]第001号案件移送函、福州市城北烟草专卖局关于烟弹案件线索排查研判情况说明及相关材料，证实福州市城北烟草专卖局根据举报对涉案网站、经营场所等进行调查，后将案件线索移送公安机关。 7.扣押清单，证实公安机关从被告人高轶处扣押IQOS烟弹209条。 8.微信聊天记录、支付宝提取数据、微信交易记录、顺丰物流数据、证据关联表，证实被告人曹连兴与高轶、“颜青”、“江南才子”的烟弹交易情况，以及罗某与高轶的烟弹交易情况。 9.涉案网站的电子数据，证实涉案网站电子烟烟弹及设备等销售情况。 10.闽中证[2019]数鉴字第15号《司法鉴定意见书》，证实公安机关对被告人曹连兴、高轶手机数据的提取、恢复情况。 11.兰州先矜商贸有限公司对公账户交易明细，证实2018年7月6日至2018年9月13日，兰州先矜商贸有限公司转账给李某共计501827.98元。 12.定兴县创宏商贸有限公司存款交易明细对账单，证实2018年9月12日至2018年11月27日，定兴县创宏商贸有限公司转账给李某603870.93元、范某394979.94元。 13.李某中信银行交易明细，证实2018年6月26日至2018年12月21日，李某中信银行账户收取陈某2转账79161.01元、收取兰州先矜商贸有限公司501827.98元、收取定兴县创宏商贸有限公司603870.93元、收取毛某48735元。 14.范某农业银行交易明细，证实2018年10月29日至2018年12月28日，证实范某农业银行账户收取定兴县创宏商贸有限公司394979.94元、收取毛某195133.12元、收取陈某50000元。 15.出入境记录查询结果，证实被告人曹连兴、高轶，以及陈某1出入境情况。 16.国烟法[2018]123号《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》、“2018.12.1案件”鉴定说明（2019年11月26日），证实查获的烟弹经鉴定属于真品卷烟。 17.户籍证明，证实被告人曹连兴、高轶的年龄等身份信息。 18.到案经过，证实被告人曹连兴、高轶被抓获的情况。 19.被告人曹连兴的供述与辩解，证实他通过在俄罗斯和中国之间往返帮人带货赚钱。2018年4月，他开始帮在俄罗斯的小刘带电子烟烟弹回国给高轶。2018年5月开始，他就利用自己和陈某1将电子烟烟弹放在行李中带回国卖给高轶和其他人。烟弹是在俄罗斯留不利诺市场购买，哈版的ＨＥＥＴＳ电子烟弹最低1000卢布一条，乌版的ＨＥＥＴＳ电子烟弹最高1230卢布一条，电子烟弹的价格随市场供货量不同而浮动。2018年5月19日至2018年11月9日，他先后十八次卖给高轶烟弹共计1924条。高轶通过李某、范某、高某等账户转账烟弹交易款。2018年12月1日，他在和高轶交易烟弹时被公安机关当场抓获，交易的129条烟弹被扣押。他除了把烟弹卖给高轶外，还卖给“颜青”烟弹55条，卖给“江南才子”烟弹295条。 20.被告人高轶的供述与辩解，证实他通过百度贴吧认识一个叫“岸”的新疆人，并从“岸”那里购买烟弹，并认识了帮“岸”带货的曹连兴。曹连兴告诉他可以提供比“岸”便宜的烟弹，于是他开始从曹连兴处购买烟弹。2018年5月左右，陈某2（微信号×××，网名“有只画笔”）微信联系让他帮忙代发货，并许诺每发一条给予10元-15元的好处费。他同意后，陈某2拉他进入一个3人群，群里另一人为陈某3（微信号×××，网名“ＭＡＲＫ”），中途陈某2更换了一个微信账号（微信号为×××，网名“毛某”）。陈某3通过微信发给他订单，他先发货，而后在与陈某2、陈某3结算货款及好处费。结算的银行卡有他本人的工商银行卡、李某的中信银行卡、范某的农业银行卡。2018年5月19日至2018年11月9日，他18次从曹连兴处购买烟弹1924条，共计金额335721元。2018年12月1日，他在和曹连兴交易时被公安机关抓获，当场被查扣129条烟弹。 关于涉案烟弹是否属于烟草专卖品。首先，国家烟草专卖局于2018年6月12日公开发布《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》（以下简称“《批复》”），认为具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成。经烟草专卖行政主管部门鉴定，涉案烟弹符合上述特征，鉴别为真品卷烟。其次，涉案电子烟是通过加热器烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾，而传统卷烟是燃烧烟丝产生烟雾，二者在本质上都是通过加热的方式使内容物（烟丝）散发味道用于抽吸，并无不同。因此，涉案烟弹不能否认其烟草制品的本质，应当认定为烟草专卖品。被告人高轶的辩护人就此提出的相关辩护意见不予采纳。 关于本案非法经营数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。被告人曹连兴销售烟弹金额有微信聊天及转账记录、支付宝提取数据等书证证实，且与被告人曹连兴的供述能够相互印证。扣除《批复》前销售的烟弹金额及查扣的129条无法查清价格的烟弹，被告人曹连兴非法经营数额为人民币309826元。被告人曹连兴的辩护人对非法经营数额提出的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人高轶销售金额因相关涉案网站存在非真实交易的刷单行为，钧正[2020]专字Z004号《专项审计报告》尚不能排除数据中包含刷单金额的合理怀疑，故被告人高轶非法经营数额宜以购买烟弹的金额认定。考虑到现有证据仅查清高轶向曹连兴购买烟弹的数量及金额，根据“证据缺陷利益归被告人”原则认定被告人高轶非法经营数额为人民币253571元。被告人高轶及其辩护人对非法经营数额提出的辩解及辩护意见与事实及法律不符，均不予采纳。 本院认为，被告人曹连兴、高轶违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪数额有误，予以纠正。被告人高轶作为经营者，在《批复》依法公开后，应当知晓私售烟弹是违法的。因此，被告人高轶的辩护人提出被告人高轶不存在销售国家烟草专卖品的主观故意的辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人高轶为陈某2、陈某3的犯罪活动提供货源并从中牟利，对犯罪的顺利完成起到了重要作用，不应认定是从犯。被告人高轶的辩护人提出从犯、帮助犯的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。被告人曹连兴归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人曹连兴的辩护人提出曹连兴具有坦白情节的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人曹连兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2023年12月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人高轶犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2023年12月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 三、涉案扣押的IQOS烟弹209条，由扣押单位福州市公安局仓山分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘文锋 人民陪审员  林弦声 人民陪审员  陈 瑜 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  郑晓燕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。