四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初2398号 原告：西昌市川兴镇中心小学，住所地四川省西昌市。 法定代表人：邵尤伦，校长。 委托诉讼代理人：李华书，男，副校长（特别授权）。 委托诉讼代理人：杨洪涛，四川光磊律师事务所律师（特别授权）。 被告：吴传琼，女，汉族，住四川省西昌市。 原告西昌市川兴镇中心小学与被告吴传琼经济补偿金纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告西昌市川兴镇中心小学的委托诉讼代理人李华书、杨洪涛，被告吴传琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西昌市川兴镇中心小学向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金23100元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为非寄宿制义务阶段学校，根据政府要求为学生提供开学期间午餐供应服务。被告于2009年3月起在原告学生食堂工作，与其他食堂工作人员共同完成开学期间（每年春季学期和秋季学期）每天的午餐制作及服务工作，双方虽未签订书面劳动合同，但建立了事实上的完成一定工作为期限的劳动合同关系。2019年11月1日，按照主管行政机关西昌市教育体育和科学技术局的要求，原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司（以下简称为鲲鹏公司）签订《劳务派遣协议》，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣。同日，被告自愿与鲲鹏公司签订劳动合同，双方建立新的劳动合同关系，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。之后被告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金23100元。原告认为，被告与鲲鹏公司签订新的劳动合同，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者工作年限连续合并计算，原用人单位可以不支付经济补偿金。原告不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请求法院判如所请。 被告吴传琼辩称：被答辩人在起诉状中所述不是事实，答辩人与被答辩人之间不是以完成一定工作为期限的劳动关系。答辩人在被答辩人处必须按时上班，且有严格的工作纪律，每天在学生入学前就到岗，打扫卫生，清理厨房餐具、食材等，必须按照被答辩人要求的用餐标准、用餐时间将午餐准备就绪。按照要求完成当天学生就餐。用餐完成，又要打扫卫生，清理好餐具，当天工作才结束。答辩人每天工作时间足8小时，每周工作日为5天。所以答辩人既不是非全日期制用工，更不是完成一定工作为期限的劳动关系。2019年，根据西昌市教育体育和科学技术局的要求，被答辩人的用工采用劳务派遣的方式。被答辩人不再是答辩人的用工单位，答辩人如要继续工作，需要与劳务派遣单位建立劳动关系，答辩人与被答辩人的劳动关系均已终止，被答辩人应按相关法律规定处理与答辩人终止劳动关系的相关事务。被答辩人不与答辩人签订劳动合同的行为一直处于持续状态，那么不签订劳动合同的诉讼时效起算应以连续行为实施终了之日，该时间为2019年11月，因此答辩人要求被答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资的请求没有超过诉讼时效。综上，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求，被答辩人支付未与答辩人签订劳动合同的双倍工资。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的西教体科〔2019〕183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》、《西昌市教育体育和科学技术局2019—2021年学校食堂劳务服务采购合同（包二）》、《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目合同（包二）》，被告表示不清楚。上述证据系原告主管部门西昌市教育体育和科学技术局印发的文件以及依据该文件与鲲鹏公司签订的《采购合同》，其内容符合法律规定，本院予以采信。2.原告提交的《非全日制用工劳动合同》，被告提出异议，其称签过合同，当时合同手填部分均是空白，现在的内容是后面补的。本院经审查，对被告与鲲鹏公司已签订劳务派遣合同的事实予以采信，至于合同有空白或补填的问题不在本案的审理范围内，在此不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告为非寄宿制义务教育阶段学校，根据政府要求为在校学生提供开学期间午餐供应服务。2009年3月1日起，被告在原告学生食堂工作，双方约定学校开学期间被告每月工资2100元，双方未签订书面劳动合同。2019年10月22日，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发西教体科〔2019〕183号《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，解决学校与食堂从业人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同后的劳动合同补偿、退工赔偿、工伤意外赔偿以及劳务纠纷等问题，并与鲲鹏公司签订《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目（包二）总合同》。2019年10月27日，原告与鲲鹏公司签订《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目合同（包二）》，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣。2019年11月1日，被告自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，双方建立新的劳动合同关系，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。2020年3月23日，申请人吴传琼向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。经西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决由西昌市川兴镇中心小学支付吴传琼解除劳动合同经济补偿23100元，驳回吴传琼提出的其他请求。西昌市川兴镇中心小学不服该裁决，起诉至本院。 本院认为，本案争议焦点：一、原告与被告是否系非全日制用工关系；二、原告是否应向被告支付经济补偿；三、被告答辩要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资问题。 一、原告与被告是否系非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”。经审理查明，被告工资的结算方式为按月结算，且原告未提交证据证明被告每天工作时间不超过4小时，故本案不符合非全日制用工的法定条件，本院认定原、被告之间不是非全日制用工关系。 二、原告是否应向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，原告按此规定与鲲鹏公司签订学校食堂劳务服务采购项目合同，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣，致使原、被告之间劳动合同关系订立时所依据的客观情况发生重大变化，经原告、鲲鹏公司和被告协商，鲲鹏公司和被告重新签订《非全日制用工劳动合同》，被告仍在原工作场所、工作岗位工作，至此，原、被告之间的劳动合同关系已解除，被告与鲲鹏公司之间形成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”规定，原告应当向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，被告自2009年3月至2019年10月在原告处工作，其工作年限为10年零8个月，经济补偿计算月数为11个月，故原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿23100元（2100元×11个月）。 三、被告答辩要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资问题。因被告未就《仲裁裁决书》在法定期限内提起诉讼，本院在本案中不作评判。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告西昌市川兴镇中心小学的诉讼请求； 二、原告西昌市川兴镇中心小学自本判决生效之日起十五日内支付被告吴传琼解除劳动合同经济补偿金23100元。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判员  解光伟 二〇二〇年八月二十四日 书记员  马青青 附1：本案证据目录 一、原告西昌市川兴镇中心小学提交证据和证明目的如下： 1.仲裁裁决书、送达回证，证明：一是原、被告的劳动争议纠纷经西昌市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决；二是原告在诉讼时效有效期间提起诉讼。 2.西昌市川兴镇中心小学转账报销单，证明：一是原告为被告发放2017年3月至2019年10月工资情况；二是原告为西昌市非寄宿制学校，按照西昌市政府要求为学生提供开学期间每日中餐就餐服务，被告与学生食堂其他工作人员共同完成中餐制作和就餐服务工作，双方虽未签订书面劳动合同，但建立事实上以完成一定工作任务为期限的劳动关系，即完成每年春季学期和秋季学期的学生中餐制作和就餐任务为期限，每个开学期间为一个单独的劳动合同期间，在此期间发放工资，放假期间则劳动合同终止，不发放工资； 3.西教体科〔2019〕183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》、《西昌市教育体育和科学技术局2019—2021年学校食堂劳务服务采购合同（包二）》证明：一是西昌市教育体育和科学技术局经西昌市委、市政府同意，要求西昌市义务教育阶段公立学校食堂从业人员全部采取劳务外包方式用工；二是根据上述文件要求，西昌市教育体育和科学技术局与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订劳务服务采购项目合同，约定西昌市义务教育阶段公立学校食堂从业人员由该公司劳务外包。 4.《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目合同（包二）》，证明按照主管行政机关的要求，原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司于2019年10月27日签订该合同，约定学校学生食堂劳务服务由该公司提供，服务工作人员由该公司向学校配备、派遣。 5.会议记录，证明接到主管行政机关通知和要求后，学校会同凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司及所有食堂员工召开会议，就劳务外包及派遣一事作出通知、宣传、沟通、释明，充分尊重员工的选择权利，自愿选择继续从事食堂工作则与鲲鹏公司签订新的劳动合同成为该公司员工，与学校则由原来的劳动关系转变为用工关系，如不愿继续工作则双方解除劳动关系，按劳动法相关规定办理解除事宜。 6.《非全日制用工劳动合同》、《鲲鹏公司入职须知》、《承诺书》证明被告于2019年11月1日与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订《非全日制用工劳动合同》，并在公司入职须知、承诺书上签名捺印，双方自愿建立新的劳动关系，被告成为该公司的员工。 二、被告吴传琼未提交证据。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。