山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终264号上诉人（原审被告）：毕节市梧桐房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市金海湖新区办事处旁。法定代表人：陈桐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丹，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1980年11月27日出生，汉族，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：王慧勇，山西德昱律师事务所律师。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉市荣轩珠宝有限责任公司，住所地山西省阳泉市城区南庄路**（美丽华商务酒店大厅西端）。法定代表人：高炬明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张光辉，山西圣平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑某，男，1961年3月10日出生，汉族，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：张光辉，山西圣平律师事务所律师。上诉人毕节市梧桐房地产开发有限公司（以下简称梧桐公司）因与被上诉人刘某、阳泉市荣轩珠宝有限责任公司（以下简称荣轩公司）、郑某民间借贷纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人梧桐公司的委托诉讼代理人周丹，被上诉人刘某的委托诉讼代理人王慧勇、成昌明，被上诉人荣轩公司、郑某的共同委托诉讼代理人张光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梧桐公司当庭提交了新的上诉状，并申请变更上诉请求及理由。梧桐公司在二审庭审结束前最终确认上诉请求为：依法撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03民初25号民事判决书第二项，改判上诉人对本案借款1500万元利息部分不承担保证责任。事实与理由：上诉人梧桐公司与被上诉人荣轩公司基于2亿元商业承兑汇票，梧桐公司将2亿元项下的房屋卖给被上诉人荣轩公司（即将房屋预售给荣轩公司），然而因商业承兑汇票又极具风险性，对被上诉人荣轩公司而言，如果上诉人梧桐公司到期没有办理2亿元项下的房屋预售许可证，那么上诉人梧桐公司将向被上诉人荣轩公司支付相对应的现金；对上诉人梧桐公司而言，其取得商业承兑汇票后可以进行空对空的融资，但也可能融不到，不过上诉人梧桐公司也将该风险转嫁给第三人实现其收益。基于以上事实，上诉人梧桐公司与被上诉人荣轩公司于2018年4月2日签订《购房合同》，被上诉人荣轩公司将2亿元商业承兑汇票交付给上诉人的行为视为其向上诉人梧桐公司支付购房款，上诉人有义务将金海湖新区“凤凰城项目”二期总面积为31746平方米的2、9、10号楼住宅交付给被上诉人荣轩公司，即被上诉人荣轩公司对上诉人梧桐公司具有合同上的期待权，上诉人负有向荣轩公司交付2亿元项下房屋的义务。后被上诉人荣轩公司就以上期权性合同中的部分房屋分别于2018年5月22日、7月23日向被上诉人刘某融资借款共计1500万元，并以上诉人梧桐公司购买的9号楼19套房屋及10号楼34套房屋向被上诉人刘某的借款提供担保，因房屋的产权登记在上诉人名下，故以被上诉人荣轩公司的名义与被上诉人刘某设立让与担保无法实现。并且，根据《购房合同》第五、六条约定，上诉人梧桐公司与被上诉人荣轩公司存在委托销售法律关系，所以被上诉人荣轩公司让上诉人梧桐公司以销售的形式与被上诉人刘某签订商品房买卖合同，以协助被上诉人荣轩公司完成让与担保设立。然上诉人的行为实际上是被上诉人荣轩公司对被上诉人刘某的让与担保义务，因涉案房屋所有人是上诉人梧桐公司，故而转由上诉人梧桐公司来承接即由上诉人梧桐公司来承担该让与担保义务。对于上诉人梧桐公司承接的让与担保义务的范围，上诉人认为，应只对1500万元承担让与担保义务，因为根据双方签订的《房屋购买合同》《协议书》及《补充协议》可知，被上诉人刘某出借1500万元给荣轩公司（注：上诉人梧桐公司对被上诉人荣轩公司与刘某之间的借款本金及利息约定不清楚）后，被上诉人荣轩公司以其在上诉人梧桐公司处购买的9、10号楼合计53套房屋期权为以上借款提供担保，上诉人梧桐公司又基于协助被上诉人荣轩公司完成该让与担保义务，而将1500万元范围之内的让与担保义务转由上诉人梧桐公司来承接，故上诉人只对该1500万元承担让与担保义务。现因上诉人已将涉案房屋出售给第三人并办理备案登记，故上诉人梧桐公司对被上诉人刘某的让与担保义务已履行不能，该让与担保义务转而变成上诉人梧桐公司向被上诉人刘某承担损害赔偿责任，其赔偿范围应是1500万元。上诉人认为，保证担保是指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证担保的设立形式必须是当事人订立书面的保证合同设立或者是以保证人的身份提供担保。然而本案中，所谓的让与担保并不是保证担保，一审法院将其识别为保证担保，裁决上诉人梧桐公司在被上诉人荣轩公司与刘某之间借款本金及约定利息范围内承担保证责任，无事实依据。根据前述事实，上诉人梧桐公司应当在1500万元范围内承担让与担保义务，但因作为承担保证责任的标的物已经转让并备案给第三人，被上诉人刘某无法实现该让与担保的担保权，故上诉人梧桐公司构成违约，对违约后的损失赔偿责任，上诉人梧桐公司也只承担其可预见范围内的1500万元损失赔偿义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人刘某辩称：1.本案属于“非典型担保类型”，合同效力应当予以确认。《中华人民共和国民法典》第388条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第66条也对“非典型担保”案件的裁判明确了意见，即“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是担保功能应予肯定。”本案涉及的合同，实质上就是“具有担保功能的合同”。这类非典型担保合同包括让与担保、保兑仓担保等等。事实上，类似本案签订房屋买卖合同方式进行担保的案例，实践中大量存在，现一致观点认为应肯定其担保功能，都认为担保人应承担责任。一审法院在调查核实合同当事人各方真实签约意图的基础上，确认了该合同的担保功能作出认定。荣轩公司、郑某均未上诉，对一审判决服判也可印证其当时的真实意思表示。上诉人梧桐公司在一审庭审明确表示愿意履行合同义务的情况下提出上诉，二审主张其不应承担责任，先后存在矛盾，且有违诚信，对其上诉应予驳回。2.上诉人应当承担担保和直接支付1500万元的双重责任。一审查明的事实表明，梧桐公司除以签订《商品房买卖合同》的方式对两次借款承担保证责任外，其在2018年7月20日和9月10日签订的《协议书》和《补充协议》中还明确约定是直接付款人，即由梧桐公司直接向刘某支付1500万元，是直接的还款义务人。也就是说梧桐公司已经加入到了荣轩公司与刘某的民间借贷法律关系之中，构成了债的加入，既是直接的还款义务人，又是非典型担保的担保人，具有双重身份。在此情况下，上诉人无论是基于哪种身份，哪种法律关系，都不能免除其还款义务。3.梧桐公司上诉认为一审判决认定其提供“保证担保”适用法律错误，并从“应当订立书面合同”和“让与担保不是保证担保”两方面进行论证。答辩人认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然规定了名为买卖、实为借贷合同的处理原则，但并未明确“非典型担保”类型，故答辩人在一审时选择了最相类似的“保证”担保类型，一审裁判予以认可。但一审判决后颁布的《九民会纪要》明确确立了“具有担保功能的合同”这一非典型担保类型。一审判决结果符合法律规定，应当予以维持。被上诉人荣轩公司、刘某述口头述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当承担连带返还责任。刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告荣轩公司、郑某立即支付借原告刘某款项1500万元；2.判令荣轩公司、郑某支付违约损失1000万元；3.判令被告梧桐公司对荣轩公司、郑某应承担的借款本金及损失2500万元承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年4月2日，被告梧桐公司（甲方）与被告荣轩公司（乙方）签订一份《购房合同》。双方约定，乙方向甲方购买甲方开发的位于贵州省毕节市××区“凤凰城”项目二期住宅2号楼、9号楼、10号楼，建筑面积为31746平方米，房屋交易单价为6300元/㎡，其中每平方米单价包括1000元的精装修费用，交易房屋总价款为2亿元。2.2018年5月22日，原告刘某（甲方）与被告荣轩公司（乙方）签订一份《房屋购买合同》。刘某以500万元的价格向荣轩公司购买梧桐公司“凤凰城”项目19套精装修房产，总面积2449.94平方米，房屋单价按6200元/㎡计算，房屋总价值不低于1500万元。双方在合同的第4条约定，“乙方承诺在收到甲方付款后一月内将上述房屋备案到甲方名下，并承诺在上述房屋产权备案后1年内，以1000万元的价格向甲方回购上述房产。”合同签订后，刘某于2018年5月23日向荣轩公司支付500万元。后梧桐公司与刘某签订了上述19套房屋的《商品房买卖合同》。3.2018年7月20日，荣轩公司（甲方）、梧桐公司（乙方）、刘某（丙方）签订一份《协议书》。三方约定：一、甲方自愿将其从乙方购买的34套住宅出售给丙方，丙方承诺于协议签订之日起三日内向甲方支付500万元，2018年8月5日前向甲方支付500万元。二、丙方购买上述房屋后自愿将上述房屋出售给乙方，乙方总计支付给丙方1500万元，乙方将另行与丙方签订《商品房买卖合同》。乙方承诺于2018年8月31日前支付丙方500万元，于2018年9月30日前支付丙方500万元，2018年10月31日前支付500万元。三、……四、若乙方逾期未支付丙方款项，则未支付款相对应的合同内容即作废，甲方须在60个工作日内使乙方完成将合同未支付款项对应的房屋在房管部门网签至丙方名下。合同签订后，刘某于2018年7月23日向荣轩公司支付500万元，又于2018年8月3日向荣轩公司支付500万元。后梧桐公司与刘某签订了上述34套房屋的《商品房买卖合同》。4.2018年9月10日，荣轩公司（甲方）、梧桐公司（乙方）、刘某（丙方）又签订一份《补充协议》，对2018年7月20日所签订的《协议书》进行了变更。主要内容为：第一条、将原《协议书》第二条内容变更为“丙方购买上述房屋后自愿将上述房屋出售给乙方，乙方总计支付给丙方1500万元，乙方将另行与丙方签订《商品房买卖合同》。乙方承诺于2018年9月30日前支付丙方1000万元，2018年10月20日前支付500万元……”。第三条、将原《协议书》第四条内容变更为“若乙方超过2018年9月30日未支付完丙方1000万元的款项，则未支付款相对应的合同内容即作废，乙方须在2018年9月底将合同未支付款相对应的房屋在房管部门网签至丙方名下；若乙方超过2018年10月20日未支付完丙方款项，则未支付款项对应的合同内容即作废，乙方须在2018年10月底内将合同未支付款项对应的房屋在房管部门网签至丙方名下”。5.上述合同签订后，荣轩公司和梧桐公司均未按照合同约定向刘某履行付款义务，梧桐公司也未按照合同约定将涉案房屋备案至刘某名下。6.2019年2月17日，荣轩公司、郑某出具一份《承诺书》。主要内容为：“根据2019年2月17日所签订协议内容，现承诺以下条款。1.……。2.如所有之前合同，都未兑现和违约，现承诺由阳泉市荣轩珠宝有限责任公司承担（壹仟万元整+壹仟伍佰万元整，共贰仟伍佰万元整）的购房款及房屋升值款。（我本人负连带责任）”该《承诺书》由荣轩公司加盖印章，同时由被告郑某签字。7.诉讼中，原告刘某申请诉讼保全，并预交诉讼保全费5000元。一审法院认为，梧桐公司与荣轩公司签订的《购房合同》、刘某与荣轩公司签订的《房屋购买合同》，以及荣轩公司、梧桐公司、刘某签订的《协议书》《补充协议》，均系当事人自愿签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法、有效。原告刘某与被告荣轩公司2018年5月22日所签《房屋购买合同》中，约定刘某以500万元的总价向荣轩公司购买不低于1500万元的房屋，同时约定在房屋产权备案后一年内，以1000万元的价格回购房产。上述房屋交易价格、房屋回购价格均明显与市场价格不符，该协议显然不是正常的房屋买卖交易行为。从当事人的真实意思表示分析，该合同名为房屋买卖合同，实质上是荣轩公司向刘某借款500万元，双方约定在房屋产权备案后一年内，荣轩公司返还刘某1000万元的民间借贷合同。梧桐公司与刘某签订19套房屋买卖合同的行为，应认定为梧桐公司对荣轩公司500万元借款提供的保证担保。荣轩公司、梧桐公司、刘某三方分别于2018年7月20日、2018年9月10日签订《协议书》以及《补充协议》，约定刘某以1000万元的价格向荣轩公司购买34套房屋，而梧桐公司又以1500万元的价格向刘某购买上述房屋。该合同同样是荣轩公司向刘某借款1000万元，梧桐公司为该借款提供保证担保的借款合同。梧桐公司与刘某签订34套房屋的《商品房买卖合同》，系梧桐公司对其保证行为的再次确认。荣轩公司向刘某借款后未能按约归还，构成违约，应当承担向刘某还本付息的责任。梧桐公司为荣轩公司的借款提供保证担保，应当对荣轩公司应付款项承担连带责任。荣轩公司与刘某约定的借款利息高于年息24%，应当按照年息24%计算。荣轩公司于2018年5月23日向刘某借款500万元，利息计算至一审法庭辩论终结的2019年9月26日，为1619999.58元。荣轩公司于2018年7月23日向刘某借款500万元，利息计算至2019年9月26日，为1416666.45元。荣轩公司于2018年8月3日向刘某借款500万元，利息计算至2019年9月26日，为1379999.82元。上述利息共计4416665.85元。关于郑某是否应当承担责任的问题。在2019年2月17日郑某签字的《承诺书》中，有“我本人负连带责任”的表述。据此，应认定郑某作出了为荣轩公司的借款提供连带责任保证的意思表示，郑某应对荣轩公司的借款本息承担连带责任。综上所述，荣轩公司未按约定偿还刘某的借款，构成违约，应当承担还本付息的责任。荣轩公司与刘某约定的借款利息超过了法律规定的年息24%，对超出部分的利息不予支持。梧桐公司和郑某对荣轩公司的借款提供了连带责任保证，应当承担连带保证责任。判决：（一）被告荣轩公司于判决生效之日起十日内偿还原告刘某借款本金1500万元、利息4416665.85元、诉讼保全费5000元，共计19421665.85元；（二）被告梧桐公司、郑某对荣轩公司上述应付款项承担连带责任；（三）驳回原告刘某的其他诉讼请求。二审庭审中上诉人梧桐公司所称新的证据为原审时已经质证的证据，三被上诉人对原审查明的事实均予认可。故本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，经二审庭审再次询问，各方当事人对于一审法院将本案定性为民间借贷纠纷均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人梧桐公司对本案借款1500万元利息部分4416665.85元是否应当承担保证责任。根据案涉2018年4月2日《购房合同》、2018年5月22日《房屋购买合同》、2018年7月20日《协议书》、2018年9月10日《补充协议》，其中有高价回购约定，且在各方最终签订的《补充协议》中已形成资金、主体、标的闭环，足以证明双方之间并非以取得房屋所有权为目的，而是为实现资金融通。原审判决认定荣轩公司、梧桐公司、刘某之间为民间借贷法律关系，网签过户约定属于为民间借贷提供的担保，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，各方当事人之间仅有融资之意，并无真实购房之实，其房屋买卖意思表示虚假，应认定无效。一审判决认定案涉《房屋购买合同》《协议书》《补充协议》有效，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人梧桐公司主张因未签订书面担保协议，故其不应承担担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，因案涉款项已经实际出借，各方对此均无异议，故未签订书面保证合同，不影响保证的成立及上诉人承担保证责任。上诉人称其提供的担保类型为让与担保，但我国现行法律对于让与担保并没有明确规定，根据相关法理，让与担保需要将担保物的所有权在借贷发生前转移给债权人。本案借款发生时，案涉相关房产不具备所有权转移的条件，亦未实际转移占有，故对于其所称担保类型为让与担保的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。房屋买卖合同虽被认定无效，但上诉人梧桐公司为借款提供担保的意思表示仍属其真实意思。因双方未明确担保类型，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，原审法院认定上诉人承担连带责任保证并无不当。关于上诉人主张本案民间借贷没有利息约定的主张，因本案存在“高价回购”的约定，其高于本案借款1500万元部分即为利息，故上诉人关于本案民间借贷没有利息约定的主张，不能成立。关于上诉人称其只应承担范围为1500万元的本金部分，不应承担利息部分的担保责任的请求。《补充协议》中关于“未支付款相对应的房屋在房管部门网签至丙方名下”的约定实为借款提供担保，但就保证的范围并未明确约定。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故上诉人此项上诉请求，于法无据，不予支持。综上，上诉人梧桐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，仍予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42133.33元（毕节市梧桐房地产开发有限公司已预交166800元），由毕节市梧桐房地产开发有限公司负担，剩余124666.67元退还上诉人毕节市梧桐房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 殷 泽审 判 员 魏世军审 判 员 马云跃 二〇二〇年八月十四日法官助理 郭春林书 记 员 程晓美