贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3450号上诉人（原审被告）：贵州昶通工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道**商办住楼****。法定代表人：朱光忠。被上诉人（原审原告）：赵子一，男，1934年10月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：岳成园，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志，贵州恒易律师事务所律师。原审被告：贵州联众融资担保有限公司，住，住所地贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅**办公室/div>法定代表人：张丁红。原审被告：贵州宝恒丰金融咨询服务有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48-56世贸广场******/div>法定代表人：王自力。上诉人贵州昶通工程建设有限公司（以下简称昶通公司）因与被上诉人赵子一、原审被告贵州联众融资担保有限公司（以下简称联众公司）、贵州宝恒丰金融咨询服务有限公司（以下简称宝恒丰公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。昶通公司上诉请求：撤销本案一审判决第一项，改判上诉人昶通公司不承担被上诉人的借款利息及违约金请求。事实及理由：一审判决认定昶通公司仍欠赵子一借款本金20万元及违约金错误，适用法律错误。《借款合同书》中所附《出资证明》载明被上诉人出资金额20万元，并粘贴存款单，载明2015年1月14日，孟凡庆账户存款10万元。款项流向是孟凡庆个人而不是昶通公司，不能确立被上诉人和上诉人之间合同关系成立。昶通公司并无授权前法定代表人孟凡庆个人代替公司收取被上诉人的款项及用途。《借款合同书》也未约定被上诉人的款项由指定的前法定代表人孟凡庆收取。《借款合同书》不能确定是被上诉人和上诉人之间产生的借贷关系。宝恒丰公司作为中介替昶通公司还本，正常向联众公司要求三日代偿的义务没有承担。只能说明借款以及使用属于孟凡庆私下伙同宝恒丰公司的个人行为，否则宝恒丰公司为何要“代昶通还本”。此不属于昶通公司的正常业务，昶通公司也没有委托宝恒丰公司办此业务。判决中提及的清镇市红枫大街财政局B3地块棚户区旧城改造项目，与昶通公司没有任何关联，属于孟凡庆假借公司名义的个人行为。另外，即使所谓的合同成立，根据合同第四条乙方的权利义务三，约定了利息及违约后的处理方式，并未约定额外的2%利息或者其他违约金，即使一审判决上诉人承担责任，也应当按照合同的约定（月利率1.5%）计算利息或者违约金。赵子一辩称，其与上诉人以及宝恒丰公司签订了两份合法有效的借款合同，以及相应的还款计划书、担保函以及出资证明，足以证明赵子一已履行两份借款合同的主要义务，以及向昶通公司出借人民币20万元，昶通公司在合同期内仅偿还前十期利息，合同期外共偿还5.4万元利息。昶通公司未按照合同约定及时足额偿还借款本息，根据还款计划书以及借款合同第四条第三项的规定，结合最高人民法院民间借贷司法解释，赵子一可以要求昶通公司按每月两分利息支付资金占用费。昶通公司称其不认可或不知道这两份合同以及相关借款事实的存在，并无法律和事实依据，其应按原审判决向赵子一履行偿还义务。另外，借款合同已经明确约定每月利息的利率为1.6%，违约金利率为5%，已经超过民间借贷司法解释最高限制，因此赵子一以2%作为资金占用费的利率并不违反相关规定。宝恒丰公司辩称，同意上诉人的上诉意见。另外，赵子一和公司签订的合同，但是其中10万元是打给个人账户的，其应当了解该合同是不合法的，就应当承担相应的责任。第二，联众公司当时有三日代偿的约定，但昶通公司没有还款的时候，赵子一没有要求联众公司承担责任。第三，宝恒丰公司代昶通公司偿还的5.4万元明确注明的是偿还本金，但对方现在主张是偿还利息，如果其不认同是偿还本金，当初就应提出异议，但其并没有提出。联众公司未提交答辩意见。赵子一向一审法院起诉请求：1.判决被告昶通公司偿还原告304000元（其中借款本金20万元，暂计至2019年4月30日的利息及违约金104000元，2019年4月30日以后的利息及违约金按照总计月利率2%的标准计算至本息付清之日）；2.判决被告联众公司在304000元债权范围内承担连带清偿责任；3.判决被告宝恒丰公司在第一项诉求债权范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2015年1月8日，原告作为出借人（甲方）、昶通公司作为借款人（乙方）、宝恒丰公司作为中介方（丙方）签订编号为宝恒丰借字2015第01024号的《借款合同书》，主要约定：甲方同意向乙方出借10万元，限期12个月，即自2015年1月8日起至2016年1月7日止，借款月收益1.6%，从出借人向借款人支付借款金额之日起开始计息；借款用途为清镇市红枫街财政局B3地块棚户区旧城改造项目，开发建设清镇汇金国际广场城市综合体；甲方在合同未到期前不得提前收回出借款，如果需要提前收回出借款，甲方应提前三个工作日告知丙方，丙方协调资金提前归还，不收取甲方违约金，投资期限不低于3个月，低于3个月退款的将不以支付利息，3个月到11个月，每月按照1.5%的收益支付给甲方；甲方应将出借款转入乙方指定的账户；乙方应按时、足额归还借款本息。如乙方未能按期归还本金及利息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金，且乙方还应承担甲方向乙方主张权利时所产生的全部费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）。《借款合同书》同时列明还款计划，被告昶通公司共应还款13期，分别为：2015年1月20日支付收益693元，2015年2月至12月每月20日支付收益1600元，2016年1月7日偿还借款本金10万元并支付收益907元。同日，联众公司向原告出具《担保函》，确认为昶通公司的上述借款提供连带保证责任，保证金额为合同约定的投资金额及每月1.6%的收益，保证期为自担保函生效之日起至解除保证责任止，昶通公司按约定支付投资本金及收益后，或联众公司按照担保函向原告履行保证责任所支付的金额达到担保函的担保金额时，联众公司保证责任解除。同日，原告向昶通公司的账户转账10万元。同日，宝恒丰公司出具《出资证明》，载明原告出资金额10万元，并将原告向昶通公司转账的凭证粘贴在《出资证明》中“银行回执单粘贴处”。同年1月14日，原告作为出借人（甲方）、昶通公司作为借款人（乙方）、宝恒丰公司作为中介方（丙方）签订编号为宝恒丰借字2015第01048号的《借款合同书》，主要约定：甲方同意向乙方出借10万元，限期12个月，即自2015年1月14日起至2016年1月13日止，借款月收益1.6%，从出借人向借款人支付借款金额之日起开始计息；借款用途为清镇市红枫街财政局B3地块棚户区旧城改造项目，开发建设清镇汇金国际广场城市综合体；甲方在合同未到期前不得提前收回出借款，如果需要提前收回出借款，甲方应提前三个工作日告知丙方，丙方协调资金提前归还，不收取甲方违约金，投资期限不低于3个月，低于3个月退款的将不以支付利息，3个月到11个月，每月按照1.5%的收益支付给甲方；甲方应将出借款转入乙方指定的账户；乙方应按时、足额归还借款本息。如乙方未能按期归还本金及利息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金，且乙方还应承担甲方向乙方主张权利时所产生的全部费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）。《借款合同书》同时列明还款计划，被告昶通公司共应还款13期，分别为：2015年1月20日支付收益373元，2015年2月至12月每月20日支付收益1600元，2016年1月13日偿还借款本金10万元并支付收益1227元。同日，被告联众公司向原告出具《担保函》，确认为昶通公司的上述借款提供连带保证责任，保证金额为合同约定的投资金额及每月1.6%的收益，保证期为自担保函生效之日起至解除保证责任止，昶通公司按约定支付投资本金及收益后，或联众公司按照担保函向原告履行保证责任所支付的金额达到担保函的担保金额时，联众公司保证责任解除。同日，原告向孟凡庆的账户转账10万元。同日，宝恒丰公司出具《出资证明》，载明原告出资金额10万元，并将原告向孟凡庆转账的凭证粘贴在《出资证明》中“银行回执单粘贴处”。同时查明，2017年4月25日、5月26日、6月22日、8月9日、9月7日、11月29日，王自力向原告账户分别转款5000元，2019年1月30日，王自力向原告账户转款3000元。王自力在转款时，均注明“代昶通还本”。另查明，2018年1月12日、2月13日、5月22日，案外人黄洁向原告账户分别转款5000元，2018年11月13日、2019年5月8日，黄洁向原告账户分别转款3000元。黄洁在转款时，均注明“代昶通还本”。另查明，2014年11月27日，孟凡庆担任昶通公司法定代表人。2017年3月6日，昶通公司法定代表人变更为张顶伟。针对诉请利息及违约金，原告主张利息及违约金共计按月利率2%计算，被告后期所还款项予以折算成利息。上述事实，有原告提交的借款合同书、担保函、转账凭证等及双方当庭陈述在卷佐证，予以确认。一审法院认为，原、被告签订的《借款合同书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。原告提供其向昶通公司及昶通公司法定代表人孟凡庆转款的凭证主张其已按合同约定履行了出借义务，宝恒丰公司作为中介方出具出资证明，且将原告向昶通公司及昶通公司法定代表人孟凡庆转账的凭证粘贴于《借款合同书》中，故一审法院认定原告已按约定履行了出借义务。根据原告诉称，原告主张昶通公司按合同约定的还款计划支付了10个月，昶通公司未进行抗辩，故对原告的主张，予以认可。根据还款计划，支付10期后，尚欠本金20万元。之后，王自力及案外人黄洁代昶通公司向原告共计还款54000元，虽二人在转款时均注明为代昶通还本，但原告不予认可，并主张用该些款项折算利息，原告的主张于法有据，予以支持。对王自力及黄洁的还款54000元，根据原告诉称折算的方式，一审法院酌情认定折算成17个月利息，以此认定昶通公司已支付利息至2017年3月。根据《借款合同书》的约定，借款月收益为1.6%，如昶通公司未能按期归还本金及利息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金，原告要求昶通公司按月利率2%支付利息及违约金的诉请未超出合同约定，亦未违反法律规定，予以支持。综上，截止2019年4月30日，昶通公司尚欠原告借款本金20万元，利息及违约金200000×2%×25=10万元，之后利息及违约金按月利率2%计算至借款本金付清之日。关于联众公司的责任。联众公司向原告出具《担保函》为昶通公司的借款提供连带责任担保，故联众公司应在担保范围内承担担保责任。根据原告诉请，原告要求联众公司承担担保责任的金额为截止2019年4月30日的借款本金、利息及违约金，一审法院从其自愿，予以支持。关于宝恒丰公司的责任。宝恒丰公司系借款中介人，根据《借款合同书》的约定，宝恒丰公司未对借款提供担保，也未约定其对还款承担相关责任，故对原告要求宝恒丰公司对本案债务承担连带清偿责任的诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告贵州昶通工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告赵子一借款本金20万元并支付利息及违约金（利息及违约金截止2019年4月30日为10万元，之后利息及违约金按月利率2%计算，以尚欠借款本金为基数，从2019年5月1日计算至借款本金付清之日止）；二、被告贵州联众融资担保有限公司在30万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告赵子一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由原告赵子一负担77元，由被告贵州昶通工程建设有限公司、贵州联众融资担保有限公司负担5783元。二审期间，上诉人昶通公司提交贵阳银行跨行转账电子凭证复印件，并表示这是上诉人昶通公司向被上诉人赵子一偿还利息的凭证。拟证明利息是利息，本金是本金，利息与本金的支付方式不一样，一审中认定的还款是本金，否则长达四五年的时间都没有提出异议，这不符合常理。经质证，被上诉人赵子一认可真实性，认为和其主张的已偿还的十期利息是一致的，但不认可证明目的，首先，昶通公司的上诉请求是要求改判其不承担赵子一的借款利息及违约金请求，并未涉及本金。其次，对于昶通公司称在借款到期后偿还的是本金，没有证据予以证明。因为昶通公司提供的是自己一方的银行转款回单，该笔资金转到赵子一账户时并没有显示系偿还本金，而由于借款合同并没有约定利息与本金的偿还顺序，赵子一有充分理由认为此期间偿还的54000元是欠付利息。至于昶通公司所称在长达四五年的时间没有起诉，与其证明目的并无关联。原审被告宝恒丰公司认可证据三性及证明目的。本院对上诉人提交的上述证据的真实性予以认定。另，被上诉人主张其一审中已提交EMS快递邮单，证明其曾向原审被告联众公司主张要求其履行担保责任，该邮单显示邮寄时间为2019年1月4日，无签收证明，亦不能看出邮寄的是什么。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是否成立；2.利息应当如何计算。关于争议焦点1，上诉人昶通公司作为借款人（乙方）、被上诉人赵子一作为出借人（甲方）、原审被告宝恒丰公司作为中介方（丙方），于2015年1月8日、2015年1月14日分别签订了《借款合同书》，约定了借款金额、借款期限、利息、违约金等，并附有《出资证明》、银行凭证及担保函，即被上诉人已按照借款合同约定向上诉人履行了实际提供借款的义务，双方之间的借贷关系成立，上诉人应当按照合同约定偿还借款本息。虽然三方于2015年1月14日签订的《借款合同书》中粘贴的银行凭证系被上诉人转账给上诉人的原法定代表人孟凡庆的转款凭证，但该借款合同书的签订模式及附件与各方于2015年1月8日签订的合同书一致，且该转款凭证系粘贴于作为中介方的原审被告宝恒丰公司出具的出资证明下方，加之上诉人昶通公司及被上诉人均认可在被上诉人实际出借款项后，上诉人已按照两份合同的约定分别偿还了前十期的利息，故可以认定上诉人与被上诉人就案涉20万元借款的借贷关系成立。上诉人昶通公司认为《借款合同书》不能确定是被上诉人与上诉人之间产生的借贷关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，根据《借款合同书》的约定，借款月收益为1.6%，如上诉人昶通公司如乙方未能按期归还本金及利息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金。上诉人对案涉两笔借款均是在偿还合同约定的10期利息后，便未按照约定偿还借款本息，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。现当事人对违约后应当支付的违约金及利息的利率产生了分歧，上诉人认为违约后应当只支付月利率为1.5%的违约金，被上诉人则认为应当支付月利率1.6%的利息加上月利率1.5%的违约金。本院认为，根据合同约定，当上诉人正常履行还款义务时，利息的月利率为1.6%，当其违约时，虽仅是明确约定了需支付按月利率1.5%计算的违约金，并未约定在此基础上是否还应当支付利息。但当事人在合同中约定违约金，一般是为了督促当事人按约履行合同，违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质。那么按照上诉人的理解，当其违约时，仅用支付按照月利率为1.5%计算的违约金，不再支付其他利息，则其违约应支付的费用将比正常履约时支出的费用更低，这明显不符合违约金的补偿性及兼具一定惩罚性的性质，亦达不到督促当事人按照约定履约的作用。故综合本案借款合同的其他条款，本案中既约定了借款月收益为1.6%，又约定了月利率1.5%的违约金，应当解释为当上诉人违约时，除应当支付约定的违约金外，还应当按照约定支付利息，但因两项相加的利率已超过法律规定，故一审按照被上诉人自愿调整为月利率2%予以支持，符合法律规定。上诉人认为即使合同成立，一审判决其承担责任，也应当按照合同的约定（月利率1.5%）计算利息或者违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，根据《借款合同书》、《担保函》之约定，原审被告联众公司为本案债务提供连带保证责任担保，根据《担保函》之约定，其承担保证责任期间为“自本担保函生效之日起至解除保证责任为止”，该保证期间约定不明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，案涉两笔借款的借款期限分别为2015年1月8日至2016年1月7日、2015年1月14日至2016年1月13日，则原审被告联众担保公司承担保证责任之期间应分别自2016年1月7日、2016年1月13日起二年，因被上诉人赵子一并无证据证明其已于此期间内向原审被告联众公司主张权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，原审被告联众公司的保证责任依法应予免除，一审法院判决其承担连带清偿责任无事实及法律依据。当事人虽未对此提起上诉，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院应依法予以改判。对于一审判决的其余部分，当事人均未提起上诉，且未违反上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人昶通公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；但一审判决认定原审被告联众公司承担保证责任，事实认定及法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5736号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5736号民事判决第二项、第三项；三、驳回赵子一的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5860元，由赵子一负担77元，贵州昶通工程建设有限公司负担5783元；二审案件受理费5783元，由贵州昶通工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年八月三日法官助理陶海峰书记员谢立桢