海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2187号   上诉人（原审被告）：黄慈荣，男，1984年2月28日出生，汉族，住广东省廉江市，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：刘畅，海南昌宇律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张龙文，男，1964年3月7日出生，汉族，住湖北省红安县，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：李小妹，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑杨，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南雄丰房地产开发有限公司，住所地海南省海口市琼山区滨江街道办事处滨江社区居委会新大洲大道**甘肃宝丰国际酒店管理有限公司海口分公司（第**），统一社会信用代码91460000051051430F。   法定代表人：马建雄，经理。   委托诉讼代理人：樊伟，海南京园律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王爱南，海南京园律师事务所律师。   上诉人黄慈荣因与被上诉人张龙文、海南雄丰房地产开发有限公司（以下简称雄丰公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初8186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   黄慈荣上诉请求：1.请求撤销海南省海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初8186号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判；2.本案诉讼费由张龙文承担。事实和理由：一、一审程序中，确因黄慈荣自己的原因未能参加庭审，好在法律赋予了黄慈荣提起上诉的权利，恳请二审法院开庭审理，并且查明事实后依法改判。黄慈荣收到了一审法院寄来诉讼材料，但因材料太多，如诉状、证据材料、权利义务告知书、举证通知书、应诉通知书、诚信诉讼保证书、诚信诉讼提示书及廉政监督卡等，黄慈荣没有细看，未能看到传票，而且，本案立案到开庭时间也较短，所以错过了开庭。二、一审判决认定黄慈荣未对张龙文提交劳务费总额66540元予以回应不是事实，黄慈荣每次都是通过电话与张龙文沟通的，扣除已付的5000元，黄慈荣只欠张龙文1万多元。对于张龙文主张的劳务费66540元，黄慈荣每次都进行了电话沟通，双方算出的结果差异太大，张龙文主张的人工价格远超过同工种的人工价格，也远超过黄慈荣手下其他工人的价格很多，无法达成一致结算意见。三、张龙文的结算报价不合常理，每个人工的价格不是双方商定的价格，如按其报的人工价格计算，已超出了黄慈荣与雄丰公司的合同价格。张龙文结算清单，仅报出了多少工及每工的价格，但是其没有具体给出每个工干了多少工程量，实际上，张龙文报的结算价与其总工程量严重不符，而且，张龙文的报价已超过了黄慈荣与雄丰公司合同价格，故张龙文主张的人工价格不可能是黄慈荣事先同意的价格。事实是，当初张龙文等人没有事情可做，天天坐吃山空，找黄慈荣给点事情做，并说好了大工（熟练工、技术工等）150元每工。小工（无技术含量工种、撕膜、清洁等）100元每工。如今，张龙文要求以每工260元的价格结算。已经远超过了市场价。四、黄慈荣已经向雄丰公司提出结算。其应当在欠付工程价款的范围承担责任。雄丰公司辩称黄慈荣没有提出结算不是事实，双方为了结算。还曾闹到派出所，没有结算完全是雄丰公司的原因，而不是黄慈荣没有申请结算。综上所述，一审判决认定事实不清，依法应当撤销，发回重审或者查清事实后依法改判。   张龙文辩称，一、黄慈荣原审未对张龙文提交的全部证据进行抗辩，在接收到法院向其送达开庭通知后，未参与庭审，视为其已自愿放弃举证、质证、抗辩的权利。张龙文多次要求黄慈荣支付劳务费66540元，黄慈荣也未提出异议，故原审查明事实清楚，适用法律正确。黄慈荣提出因自身过错，未能看到传票，而错过参与一审庭审，这并不是法定理由，不能推翻一审查明的事实及一审判决结果。黄慈荣作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应的法律后果。若人人均像黄慈荣一样，以自身过错未能看到传票错过时间为由上诉想要改判，则将会导致浪费司法资源的严重后果。二、原审判决黄慈荣应向张龙文支付劳务费66540元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄慈荣辩称仅拖欠张龙文1万多元的劳务费，该主张与事实严重不符。张龙文经刘德国、刘学明介绍，黄慈荣雇佣张龙文去海南雄丰公司的宝丰酒店做楼梯扶手工程，当时张龙文已在刘德国、刘学明处做铝合金及不锈钢楼梯工程。因黄慈荣原施工的门窗及幕墙没有完工，其找到张龙文帮忙，因属于零散工程，所以双方商定做点工计算劳务费，也就是按工时计算，每天260元。因在涉案项目张龙文除了给黄慈荣干活之外，还给涉案项目的刘德国、刘学明干活，计算劳务费也是按照市场行情计价每天都是260元每天。据此可知，张龙文不存在黄慈荣所说的按每天一百多元干活的计算问题。并且，黄慈荣也无证据证明推翻双方每天按260元计算劳务费的事实。黄慈荣称张龙文的报价不合理，已超过雄丰公司的合同价，该主张于法无据。根据原审雄丰公司提交的证据及答辩的情况可知，涉案项目该公司已向其支付了16万元。故根本不存在超过合同价款的情形。三、若黄慈荣与雄丰公司已结算，则该司应在欠付工程款范围内同时与黄慈荣共同对张龙文承担责任。   雄丰公司辩称，一、黄慈荣以收到诉状、举证通知书、证据等诉讼材料太多，而没有看到开庭传票的上诉理由不能成立。黄慈荣已收到一审送达的举证通知书而未举证，根据《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄慈荣若在二审中提交证据，依法必须符合新证据规定，且黄慈荣不得以一审不举证，二审举证的方式，指责一审法院判决错误。二、黄慈荣提出已经向雄丰公司提出结算和闹到派出所的上诉理由。没有任何事实依据，显然不能成立，按照2016年9月20日雄丰公司与崇炜门窗有限公司签订《酒店铝合金栏杆承包合同》第二条工程款的支付规定。“3、工期完成确认：工完场清后，以书面形式首先向甲方提出验收申请，甲方签字同意。甲方在接到此书面申请一周内安排验收，经甲方和相关部门验收通过。验收日期为工程实际完成日期。”“2、结算：工程完工后，含其全部技术资料齐全，由乙方提出书面结算申请并经项目部和相关部门签字同意，甲方及相关部门共同进行全面竣工验收，验收合格签发验收单。一个月之内按甲方审核工程量价款。扣除5%保修金，承包方开具防护栏杆工程款的发票，甲方承担剩余工程的发票，剩余金额一次性付清。”黄慈荣没有按照合同约定向雄丰公司书面提出验收申请和报送书面结算申请。相反，黄慈荣自进场后未按时测量铝合金门窗尺寸，施工作业管理混乱，拖延铝合金门窗安装后，多次向雄丰公司出具承担赔偿责任的《承诺书》而未履约，并且黄慈荣安装的铝合金门窗存在大量渗水，以及在酒店内部装修过程中，由于漏水导致酒店装修成品被水浸泡损坏等现象。雄丰公司多次发函要求黄慈荣整改，而黄慈荣未经验收和未处理漏水等问题擅自撤场，该项目至今尚未投入使用。2019年12月7日雄丰公司再次发《函告》给黄慈荣，要求在收到后5日内到项目现场验收和结算，处理部分漏水质量问题，否则承担一切法律后果，黄慈荣对此至今置之不理。三、一审法院已判决驳回张龙文提出的由雄丰公司承担付款责任的诉讼请求，并且张龙文并未上诉。黄慈荣作为被告无权在二审中对雄丰公司提出在欠付工程款范围承担付款责任的诉讼请求。黄慈荣的上诉请求，依法只能针对张龙文诉讼请求且一审判决由黄慈荣承担付款责任部分。四、对于张龙文所说的“若雄丰公司与黄慈荣已结算要求雄丰公司在欠付工程款范围内对其承担责任”，这是没有事实依据的，黄慈荣与张龙文之间是劳务合同关系，并不是实际施工人，并且雄丰公司将铝合金由黄慈荣安装是符合规定，根据原《建筑业企业资质等级标准》（建（2001）82号第15项），新的《建筑业企业资质等级标准》（建（2014）195号）取消了该资质标准，所以雄丰公司与黄慈荣所签订的铝合金门窗安装承包合同》是合法有效的。雄丰公司本案发生之前已经向黄慈荣支付了16万元，并且黄慈荣所施工的工程存在问题，雄丰公司要求其多次整改，但目前为止都没有整改，双方没有进行结算也没有进行验收，张龙文要求雄丰公司在欠付工程款范围内对其承担责任是没有法律依据的。   张龙文向一审法院起诉请求：1.黄慈荣、雄丰公司共同向张龙文支付劳务费66540元及逾期支付利息2572.88元(以66540元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年12月12日起暂计算至2019年10月27日，实际应计至款项付清之日止)，合计69112.88元；2.黄慈荣、雄丰公司共同赔偿张龙文为索要黄慈荣、雄丰公司拖欠债务过程中张龙文所产生的必要费用2332.4元；3.黄慈荣、雄丰公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年9月20日，雄丰公司将位于海口市新大洲大道华英小学对面“馨园二号”酒店项目铝合金栏杆及幕墙工程承包给“崇炜门窗有限公司”，承包单价为：铝合金栏杆220元/米；幕墙来料加工安装130元/平方米；按实际工程量结算；窗户来料加工安装：60元/平方米；黄慈荣在双方签订的合同落款处签名，但并未加盖“崇炜门窗有限公司”公章。2017年4月，张龙文在朋友的介绍下认识黄慈荣，黄慈荣将上述工程项目的楼梯扶手及铝合金门窗安装工程转包给张龙文。张龙文在施工期间以及完工后，通过微信与黄慈荣沟通劳务费事宜。张龙文将工程量及劳务费总金额66540元以及计算标准告知黄慈荣。另查明，雄丰公司与黄慈荣之间并未就案涉工程进行结算。在全国企业信用信息公示系统中未查询到“崇炜门窗有限公司”的注册登记信息。   一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，张龙文提交的《微信聊天记录》能够反映出张龙文向黄慈荣提供劳务的事实，故对于双方之间的劳务合同关系予以确认。黄慈荣在微信聊天中未对张龙文提交的劳务费总额66540元（71540元-已付5000元）予以回应，在本案诉讼中亦未对上述证据载明的内容进行抗辩，视为其自愿放弃举证、质证、抗辩的权利。黄慈荣依法应当承担66540元的给付义务，对于张龙文的该项诉讼请求，予以支持。双方未约定逾期付款利息，张龙文按照中国人民银行同期贷款利率标准主张不违反法律规定，予以准许。双方未约定履行期限，张龙文在微信聊天中告知黄慈荣的时间2019年12月12日不能认定为履行期限，故黄慈荣应自张龙文主张权利之日（起诉之日2019年11月11日）起，以66540元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向张龙文支付利息至劳务费实际付清之日止。关于雄丰公司是否应共同承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，现有证据尚不能证明雄丰公司与黄慈荣之间就案涉工程进行结算，故不能确定雄丰公司是否欠付黄慈荣工程价款，对于张龙文要求雄丰公司共同承担给付劳务费的义务，因证据不足，不予支持。张龙文可在雄丰公司与黄慈荣工程结算后，另行主张权利。雄丰公司抗辩其是与“崇炜门窗有限公司”签订合同，因该公司无登记信息，其民事责任应由行为人黄慈荣承担。张龙文主张追索债务产生的交通、住宿费2332.4元，因未提供相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限黄慈荣于本判决生效后十日内给付张龙文劳务费66540元及利息（以66540元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2019年11月11日起计算至劳务费全部付清之日止）；二、驳回张龙文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元，由黄慈荣负担。   二审期间，各方当事人未向本院提供新证据。   二审查明，雄丰公司已向黄慈荣支付工程款16万元。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据现有证据及黄慈荣、张龙文的陈述，黄慈荣与张龙文之间形成劳务合同关系。劳务结束后，张龙文通过微信形式向黄慈荣发送劳务的单价及总价款，黄慈荣对此未进行回应，亦未提供证据证明通过其他方式提出了异议。因此，一审法院认定黄慈荣应当向张龙文支付66540元的款项，并无不当。黄慈荣上诉主张工种价格应为100元至150元及劳务费总额为1万多元，没有事实和法律依据，本院不予支持。黄慈荣与张龙文未约定履行期限，一审法院认定黄慈荣应自张龙文主张权利之日（起诉之日2019年11月11日）起按照中国人民银行同期贷款利率标准向张龙文支付利息，于法有据，本院予以维持。由于黄慈荣与张龙文约定的劳务费为按工时计算，因此，黄慈荣申请对张龙文提供的劳务工程量进行鉴定，本院不予采纳。雄丰公司已向黄慈荣支付工程款16万元，黄慈荣与雄丰公司对涉案工程仍未进行结算，雄丰公司是否欠付黄慈荣工程款未能确定，因此，黄慈荣上诉主张雄丰公司在欠付工程款范围承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄慈荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1528元，由黄慈荣负担。   本判决为终审判决。   审判长 王小杰   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年八月二十七日   书记员 谭文姬   速录员 黄 丽   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。