安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4054号 上诉人（原审原告）：刘克金，男，1965年1月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：段春雨，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段启伍，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁军，男，1975年11月18日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：程光平，男，1978年11月16日出生，汉族，住安徽省肥西县。 原审被告：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县国庆路（保险公司北侧）。 法定代表人：李济华，总经理。 原审被告：合肥市蜀山区小庙镇人民政府，住所地安徽省合肥市蜀山区小庙镇建设路与312国道交口。 负责人：董光凯，镇长。 委托诉讼代理人：张璞君，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石全，安徽华人律师事务所律师。 上诉人刘克金因与被上诉人梁军、程光平、原审被告安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）、合肥市蜀山区小庙镇人民政府（以下简称小庙镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘克金上诉请求：1.依法改判程光平、梁军与方圆公司共同连带承担付款责任；2.一、二审诉讼费、公告费由程光平、梁军承担。事实和理由：1.一审法院认定梁军、程光平构成表见代理，适用法律错误。《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，其立法本意是为了保护相对人的合法权利，只有相对人有权主张表见代理。本案中，没有任何证据证明符合表见代理的条件的存在。刘克金一直在主张梁军、程光平是实际承包人或分包人（合同相对方），从来就没有提及表见代理。梁军、程光平一直主张是职务代理，也从未提出过表见代理。故本案不应适用《合同法》第四十九条规定，而应适用《合同法》第四十八条规定。2.一审法院将本案法律关系复杂化。第一，案件事实本来就清楚，关系明确。刘克金应梁军、程光平的邀请，谈好价款才自带机械到进行土地整治施工，梁军、程光平给予结算付款，欠款就向刘克金出具欠条、证明。根据合同相对性原则，刘克金与梁军、程光平之间已经构成承揽合同关系。刘克金按约交付成果后，梁军、程光平应当按约支付相应的报酬。第二，梁军、程光平向刘克金付款，符合民间交易习惯。建设工程在实际施工中层层转包（分包）的现象普遍存在。刘克金只是普通的土方承揽工，谁要求刘克金干活，谁就要向刘克金支付报酬。刘克金不想也不可能知道工程的发包单位、中标单位等等。梁军、程光平拖延、拒绝付款，刘克金在聘请律师起诉时经查询才知道本案工程的发包单位是小庙镇政府，中标单位是方圆公司。从小庙镇政府提供的《财政直接支付入账通知书》才知道本案工程第二手的承包人应是合肥顺吉建设工程有限公司，梁军、程光平应是第三手或以上的承包（分包）人。本案工程不管经过多少手转包（分包）才到梁军、程光平手上，根据民间交易习惯，刘克金只会向自己的雇主（老板）要求承担付款责任。第三，程光平提供的证据足以印证梁军、程光平就是涉案工程的承包人或分包人。《工资发放表》上没有“方圆公司”字样，不能表明刘克金主张的对象是方圆公司。该《工资发放表》是梁军、程光平雇佣人员的工资（报酬）发放情况，雇佣人员中包括了在欠条、证明上签字的张成云、季（李）必友，梁军、程光平作为雇主，当然不在雇员名单之列。收条是程光平要求刘克金按统一样式书写，不能表明刘克金的主张对象突然转变为方圆公司。刘克金只要有人付款就行，收条下方都有程光平的签字，说明程光平是承包人，承担保证付款的责任。《公司发放表》和收条原件在程光平处，如梁军、程光平真是在履行公司职务行为，该原件早就应该提交给方圆公司。程光平至今独自持有《工资发放表》、收条等原件材料，足以证明程光平是涉案工程的承包人或发包人，独立核算、自负盈亏。另外，程光平提供的（2016）皖0123民初3787号及（2017）皖01民终7537号两份民事判决与本案的事实有本质的区别。花岗镇公租房的部分工程是梁军代表方圆公司签订合同并加盖了方圆公司项目部的印章，方圆公司当然要承担责任。本案欠条、证明、《工资发放表》、收条等多项证据材料，如其中一项或一份有方圆公司印章，刘克金都不会起诉梁军、程光平。3.梁军、程光平是否为挂靠关系，应以其身份依法认定。没有证据证明梁军与方圆公司存在劳动或职务关系，但有证据证明梁军是肥西裕华粮油贸易有限公司的法定代表人，程光平的人口信息显示为花岗小学教师，庭审也予认可。梁军、程光平是否为挂靠关系，应依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条予以认定。 梁军辩称，方圆公司中标涉案项目后，安排梁军去负责项目，梁军是涉案项目的负责人。合肥顺吉建设工程有限公司是方圆公司的子公司。梁军也是从方圆公司拿工资的，一审判决正确。刘克金手中应该有方圆公司给其转账的材料。平时支取钱的时候会打借条放在项目部，我们会把借条拿到方圆公司，再将钱给他们。 程光平辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘克金的上诉理由不成立。2.程光平并不是涉案工程的承包人，是梁军聘用的代为管理现场的管账人员，程光平是以管理人员的身份签字确认的。程光平在工程结束后得知方圆公司对外支付工程款时，及时通知刘克金去要钱。涉案工程的承包人是方圆公司，建设单位的工程款也是支付给方圆公司。方圆公司曾两次到现场发放工程款，也有证人证言可以证明。程光平未从方圆公司拿过工程款。3.刘克金无任何书面证据证明程光平是承包人，都是其自身推测。 小庙镇政府述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程已经完成审计，小庙镇政府已经支付完全部的工程款。刘克金无权要求小庙镇政府承担付款责任。 方圆公司二审未发表意见。 刘克金向一审法院起诉请求：1.判令方圆公司、梁军、程光平共同支付刘克金土地整治工程款68080元，并承担自2015年12月4日至款清日止银行同期贷款利息损失费；2.判令小庙镇政府在欠付工程款范围内对刘克金承担付款责任；3、诉讼、保全费由方圆公司、梁军、程光平、小庙镇政府承担。 一审法院认定事实：刘克金从事挖掘机施工业务，其雇佣了孙良柱、郑礼洋为其工作。2014年始刘克金应程光平、梁军要求在小庙镇袁中村进行土地整治施工，2014年5月、6月及2015年2月，由季必友、张成云出具证明四份，证明上载明刘克金挖掘机施工产生的工时、计算标准、以及产生的费用等，合计108080元，事后，程光平以及梁军也在该四份证明上注明情况属实，并签名。另在2015年2月2日的证明背面，程光平注明：已付40000元，单据未撤字样。2015年2月16日就上述欠款刘克金向程光平出具收条一份注明今收到安徽方圆建设有限公司小庙项目部（四标）机械费68080元，同时刘克金在收条上签字并标注了收款账户，程光平注明以方圆公司转账小票为准，但刘克金至今并未收得剩余款项，故诉至一审法院。 另查明，小庙镇袁中村土地整治项目是由安徽方圆建设有限公司中标施工的，肥西县土地开发复垦整理中心与方圆公司签订了建设工程施工合同。2013年4月30日，原肥西县小庙镇人民政府与安徽方圆建设有限公司就小庙镇袁中村土地整治项目四标段签订建设工程施工合同，现该工程已经竣工验收，小庙镇政府也已将工程款全部付清。本案中刘克金诉称梁军与程光平是挂靠方圆公司，但未提交证据予以证实，但梁军在其他方圆公司中标工程中亦作为工地负责人参与工程施工。 同时查明，梁军曾以小庙袁中村土地整治项目梁军的签字方式向其他施工人员出具欠条，程光平在欠条中注明还款情况。 一审法院认为，从本案刘克金提供的证明可以看出，梁军及程光平在仅在他人出具的证明的基础上签字确认情况属实并注明还款情况，在其他关联案件中出现的证据中（欠条及证明）梁军注明的身份为小庙袁中村土地整治项目梁军，程光平亦仅在欠条中备注付款情况，同时程光平在本案中提供的工资签收表及刘克金所打的收条亦表明刘克金在结算时索要报酬款项时主张对象为方圆公司,结合本案涉及土地平整项目系方圆公司中标承建且梁军在方圆公司本地区承接的其他项目中亦为负责人的事实，在本案无直接证据证明程光平及梁军与方圆公司存在职务行为、挂靠关系等法律关系的情况下，一审法院认为梁军、程光平以项目部名义出具欠条、证明及程光平备注还款情况的行为构成表见代理行为，方圆公司应承担该行为所产生的法律后果给付相应的款项； 关于刘克金要求小庙镇政府在未付工程款范围内承担给付责任的请求，无事实依据，一审法院亦不予支持； 关于刘克金诉求的利息损失问题，虽然欠条中并未约定还款期间及逾期利息，但方圆公司长期未付确实给刘克金造成了损失，一审法院酌定方圆公司从起诉之日起以欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准支付逾期付款利息至款清之日止； 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、安徽方圆建设有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘克金挖掘机报酬68080元，并自起诉之日2018年4月12日起以欠款38800元为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准支付逾期付款利息至款清之日止；二、驳回刘克金的其他诉讼请求。本案案件受理费1550元，公告费1000元，合计2550元，由安徽方圆建设有限公司负担。 二审期间，程光平当庭出示其与刘克金的聊天记录，证明刘克金在起诉前，程光平给其提供过意见，并帮助其提供了相关材料，在聊天记录中刘克金指明要起诉方圆公司，也说明了与程光平没有关系。刘克金是代表刘克金等人一起和程光平联系的。刘克金对证据的真实性不清楚，即使是真实的，也不能达到其证明目的。聊天记录中明确表述程光平、梁军与方圆公司没有法律上的直接关系，希望通过加盖印章来实现方圆公司承担责任的目的，但最终没有通过。足以认定程光平、梁军是实际承包人。梁军表示知道程光平曾和其说过刘克金要起诉的事情，梁军也为了刘克金和方圆公司反映过，梁军也认为程光平在本案中不需要承担责任，程光平也是上班的。小庙镇政府认为真实性由法庭核实，该证据与小庙镇政府没有关联性。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。刘克金主张梁军、程光平在本案中应当承担付款责任，应当就其主张的梁军、程光平应承担责任的理由提供证据加以证明。但根据双方陈述，结合程光平提供的证据，刘克金提供现有证据并不足以证明梁军、程光平在本案中为实际施工人，从而达到刘克金主张的梁军、程光平应当承担付款责任的证明目的。故刘克金的上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上，刘克金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由刘克金负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年八月三日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。