安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初5555号 原告:文有功，男，1969年3月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：刘玲玲，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚哲，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽浪强环保科技集团有限公司，住所地安徽省肥东县合店路南侧。统一社会信用代码913401221493014777。 法定代表人：宣恒彬，董事长。 委托诉讼代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。 被告：合肥商友房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市新火车站明珠广场。统一社会信用代码91340100610312247N。 法定代表人：陈师明，职务董事长。 委托诉讼代理人：汤春生，该公司法务。 第三人：安徽金友建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**纺机厂****。统一社会信用代码9134010079814853XM。 法定代表人：孙金锁，经理。 原告文有功与被告安徽浪强环保科技集团有限公司（以下简称浪强公司）、被告合肥商友房地产开发有限公司（以下简称商友公司）、第三人安徽金友建设工程有限公司（以下简称金友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。文有功及其委托诉讼代理人刘玲玲，浪强公司委托诉讼代理人谈世国，商友公司委托诉讼代理人汤春生到庭参加诉讼。金友公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文有功向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程款2540134.00元（扣除己付的部分工人工资130000.00元，实际工程款的金额以工程造价鉴定为准），逾期支付工程款利息891999.00元（自应付款项之日起按照同期银行贷款利率2倍计算）；2、本案的诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由被告承担。 补充:工程款以鉴定意见为准。 事实和理由:2014年1月18日，我以河南省立厦防水防腐工程有限公司安徽分公司名义与浪强公司签订了关于埠桥西南处项目1＃-6＃11层楼房及二期两幢28层商住楼（包括地下室）的建筑工程专业承包协议，后因河南立厦公司无法在合肥地区进行备案，于2015年1月18日，我重新以金友公司的名义与浪强公司签订了关于埠桥西南处项目3＃、4＃11层厂房的防水、保温工程的建设工程专业承包合同。承包方式为包工包料；开工日期以甲方开工令为准，双方商定工期为算;工程款支付方式为单幢结算，完成一幢支付完成工程量80%的工程款，剩余款项出具审核报告后并支付。合同约定如因甲方原因不能按合同约定支付工程款，乙方有权暂停施工。且每逾期一天，按应付工程款每天万分之五付给乙方违约金。合同签订后，我按照合同约定履行义务，于2015年11月30日完成3＃、4＃厂房及部分项目工程屋面防水、外墙防水、保温、泵房防水等工程并将验收资料已报验齐全，被告未按照合同支付工程款。时至今日，被告依然未支付拖欠原告的工程款。 案涉的建设工程系浪强公司与商友公司合作开发的项目，在两被告的合作建设项目协议书中明确约定，项目建设资金全权由商友公司筹办，但浪强公司应在甲方需要时在自身条件范围内给予支持，项目完成后两被告在2016年11月关于3#、4#项目工程欠款兑现问题达成协议，由两被告共同解决，经多次催要，于2018年初，被告同意支付13万元农民工工资。 自2015年11月我承包的防水、保温工程竣工之后，我多次与两被告协商支付工程款事宜，但两被告始终未予支付，在索要工程款过程中，多次要求金友公司予以配合，但金友公司均予以拒绝。请依法支持我的全部诉讼请求。 浪强公司辩称，我司与商友公司均是独立的法人主体，对外独立承担民事责任。我司非合同的相对方，文有功也不是合同的当事人。本案项目存在质量问题，至今尚未通过验收，故文有功诉请证据不足，请求法庭依法予以驳回。 商友公司辩称，对鉴定意见总金额不持异议。但是没有扣除8%的扣点。文有功要求我方放弃保修金和税费没有法律依据。 金友公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 文有功提交十四组证据： 第一组证据：工商登记信息。拟证明，被告的主体资格。 第二组证据：建筑工程专业承包协议。拟证明，在签订正式的备案合同前，文有功以立厦公司的名义与商友公司签订了协议并着手履行，在合同签字处签字，文有功与立厦公司并无任何劳动关系，系实际施工人。 第三组证据：2014年1月29日工行个人业务凭单、2014年4月1日收条、2015年8月9日《收款收据》。拟证明文有功先后将两笔工程款保证金以转账和现金方式交给被告，金友公司收取了案涉项目的分包费用，文有功系实际施工人。 第四组证据：2015年1月18日《建筑工程专业承包合同》、2015年6月24日《合肥市建筑工程专业分包合同备案表》。拟证明文有功以金友公司名义与浪强公司签订分包合同，浪强公司系合同相对方，该合同经过备案，该合同系实际履行的合同，真实有效。 第五组证据：2013年浪强公司备案的3#、4#总平面布置图、建设设计总说明及施工图纸。拟证明文有功依据工程图纸进行施工。 第六组证据：2014年1月8日任命书、2014年12月15日法定代表人授权书、2017年12月1日授权委托书。拟证明浪强公司任命王福龙作为工程项目负责人，商友公司授权王福龙作为造价审计联系人，在两被告合作开发的项目中，王福龙在文件中签字可以代表被告的意思表示。 第七组证据：2005年1月9日《工程业务联系单》、2015年1月15日《工程业务联系单》、2015年1月20日《证明》、2015年9月30日《通知》。拟证明在施工过程中具体的施工细节根据发包人的要求施工，致使工程量发生变化。 第八组证据：2015年11月30日项目监理方出具的证明材料。拟证明涉案工程已于2015年11月30日将工程资料报验齐全，符合程序要求。 第九组证据：2015年11月30日验收证明、2017年8月20日竣工移交证书。拟证明涉案已施工完毕，2015年11月30日案涉的单项工程经由发包方验收合格，2017年8月20日工程的主体工程经由监理、发包方验收合格。 第十组证据：浪强公司3#、4#厂房、消防泵房和水池防水保温工程《工程结算书》（含2017年12月9日合肥地区建筑安装工程预算表封面、送审金额、各分项造价审计表）。拟证明经初步审核案涉工程总造价为2020239.66元。 第十一组证据：2012年11月22日《合作建设项目协议书》。 拟证明浪强公司与商友公司就共同建设埠桥西南处项目达成合意，在协议中约定由商友公司筹办所有建设资金，但浪强公司应在甲方需要时提供支持，以便项目能顺利实施开展工作，并约定了利益分配的方式，故两被告对项目的工程款均有偿还义务。 第十二组证据：2016年11月28日《协议书》。拟证明浪强公司与商友公司在协议书中明确工程已竣工但拖欠工程款、工程保证金、建设工程尾欠款的事宜，双方就偿还上述款项达成了协议，应由浪强公司与商友公司共同偿还工程款。 第十三组证据：2017年9月9日《证明》。拟证明两被告的公司负责人均承认防水、保温工程系文有功承保施工，被告在工程竣工验收后退还原告工程保证金事宜。 第十四组证据：2016年11月18日《承诺》。拟证明浪强公司3#、4#防水、保温项目工程的人工、材料均为文有功垫资施工，与金友公司无关，商友公司承诺由其付款，浪强公司督促该承诺的生效履行，符合原告的诉请。 浪强公司质证意见如下： 对第一组证据无异议。 对第二组证据的真实性无异议，该份协议落款甲方为商友公司印章，我司不是合同的相对方。 对第三组证据真实性无异议，需要强调的是文有功所交的保证金实际支付给商友公司，而其在诉称中称将保证金交给两被告。我司没有收到保证金。 对第四组证据的真实性无异议，但该份合同和备案表已充分证明我司加盖印章仅为报建使用，而非合同的实际相对人。 对第五组证据真实性无异议。 对第六组证据的任命书、授权委托书需庭后核实。该组的法定代表人授权书真实性、合法性和关联性有异议，法定代表人应当以工商登记备案为准，而非以公司个人名义予以授权，对其证明目的不予认可。 对第七组证据需庭后核实。 对第八组证据不能确认其真实性，不予认可。 对第九组证据不予认可。 对第十组证据以审计报告为准。 对第十一组证据真实性无异议，但我公司与商友公司仅是合同上的合作关系，双方没有实际的经营行为。所以我方不承担任何付款义务。 对第十二组真实性无异议，证明目的有异议，根据协议书我司仅是代为兑付关系，而无法定的支付义务。 对第十三组证据没有原件不予质证。 对第十四组证据的真实性无异议，证明目的有异议，我司在该承诺中仅为见证人而非担保人，无法定支付义务。 商友公司质证意见如下： 对第一组、第二组证据、第三组、第五组无异议。 第四组证据为报建合同。 对第六组证据均是浪强公司给王福龙的，为报建使用。 对第七组证据只要是我公司盖章的均认可，但项目部的章均不认可。 对第八组证据因不是监理公司印章是部门印章，真实性不予认可。 对第九组证据不予认可。 对第十组证据应以审计报告为准。 对第十一组证据真实性无异议，证明目的有异议。 对第十二组证据真实性无异议，证明目的有异议。 对第十三组证据请法院依法认定。 对第十四组证据真实性无异议，证明目的有异议。 浪强公司提交如下证据： 2017年4月12日，王福龙的说明二份，内容为：原浪强公司3#、4#厂房发包给文有功的外墙保温合同，先有商友公司签订，后因报建及验收需要，重新同浪强公司补签合同；“关于外墙保温工程发包合同的真实过程说明”：原浪强公司3#、4#厂房外墙保温工程发包合同是商友公司与承包人文有功签订的，后来因为办理工程项目报建和后期竣工验收需要，才改同建设单位签订的合同，是我经手办理的和浪强公司重新补签的发包合同。这份合同与工程发包结算是两码事。该工程结算文有功应和商友公司结算。浪强公司据此认为，合同的签订和工程结算是两码事，说明强调了工程结算应由文有功与商友公司进行。 文有功质证认对二份说明的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的有异议，认为工程分包合同应以实际履行及备案合同为准，本案中实际履行的系与浪强公司签订的分包合同。 商友公司对二份说明均无异议。 商友公司提交如下证据： 第一组证据：2014年1月18日的合同复印件一份，拟证明总工程款应下浮8%，且应扣除5%作为质保金。 第二组证据：1、2017年8月10日商函复印件一份，内容是：2017年8月10日，金友公司向商友公司发函，主张原合同约定下浮点数不下浮、免除保修金及税费，金友公司免除商友公司迟延支付工程款违约责任。商友公司回复内容是，该工程至今未完成验收且有质量问题，我方没有违约，不同意施工单位无理要求。2、2018年9月20日通知原件一份、照片6张，拟证明文有功施工的质量不合格，导致验收搁置。承包人要求支付工程款的不予支持。 第三组证据：2015年2月16日收条复印件一份、2015年3月23日借条复印件一份、2015年4月20日收条复印件一份、2015年6月19日收条复印件一份、2015年7月17日欠条复印件一份、2015年8月4日收条复印件一份、2015年10月9日收条复印件一份、2015年11月13日收条复印件一份、2015年4月20日支付宝转账回单复印件一份、2015年4月21日支付宝转账回单复印件一份、2015年7月29日证明复印件一份、2015年12月27日领条复印件一份、2018年银行进账单六份（金额分别是332000元、41000元、40000元、15000元、25000元、10000元），拟证明其支付案涉工程款情况，商友公司同时主张，其财务账目被肥东县公安局经侦大队扣押，实际支付的工程款远不止这些。 文有功质证意见如下： 第一组证据是复印件，但该合同并非是实际履行的合同，应以2015年1月18日的合同为准。 对第二组证据中的商函真实性无异议，证明目的有异议，商函明确表示合同约定下浮点数不下浮、免除保修金及税费，商友公司的回复与事实不符。对该的通知及照片不予认可。 对第三组证据中的部分工程款支付予以认可，部分不予认可。 浪强公司对商友公司提供的证据质证均予认可。 本院经审理认定事实如下：2014年1月18日，商友公司与河南省立厦防水防腐工程有限公司安徽分公司(以下简称立夏公司)签订《建筑工程专业承包协议》，约定，浪强公司1#-6#11层楼房及二期两幢28层商住楼（包括地下室工程）由立厦公司承包施工。文有功在合同中签名，并于2014年1月29日、2014年4月1日，分别向商友公司交纳工程保证金计20万元。由于该合同不能办理备案，致使该合同并未实际履行。 2015年1月18日，浪强公司与金友公司签订《建筑工程专业承包合同》，约定，浪强公司厂区3#、4#厂房防水、保温工程由金友公司包工包料承包施工，工程质量为合格，取费标准:按实取费并下浮8%。金友公司先垫资施工，单幢楼结算，完成一幢结算一幢，浪强公司付已完成工程量的80%工程款，同时金友公司上报工程结算书，浪强公司收至结算书30日内审核完毕，出具审核报告并支付总工程量的95%，余5%维修金按国家规定到期后除实际维修费用外，一次性无息付清。金友公司同意交纳施工质保金50万元，协议签订七日内支付20万元定金，正式施工七日内补齐30万元质保金。质保金第一栋楼施工结束后十日内返还50%，第二栋楼施工结束后十日内还清。合同对双方的权利义务作出了约定。该合同业已备案。 2014年1月8日及同年12月15日，浪强公司出具任命书及法定代表人授权书，任命王福龙为浪强公司工程项目部技术负责人，全权负责施工现场技术、工程造价控制、工程签证、现场管理工作及工程质量安全职责。2017年12月1日，商友公司出具授权委托书，委托王福龙为其办理浪强公司3#、4#厂房消防泵房及室外配套工程项目造价审计工作联系人，王福龙权限为代为联系安排与审计机关的对接及参与造价审计工作。 2016年11月18日，商友公司出具书面承诺，承诺3#、4#厂房外墙保温工程人工、材料费均由商友公司负责支付，与金友公司无关。浪强公司在该承诺中附注：商友公司承诺是有效的，请贵单位无需担忧，我司会敦促生效。 另查明：2012年11月22日，浪强公司与商友公司签订《合作建设项目协议书》，约定，合作项目坐落于铺桥西南处。项目所有建设资金全权由商友公司筹办，商友公司负责地质勘察、图纸设计、项目书编报、环境评估、设计方案、规划许可证及报建等。本项目双方确认商友公司得65%，浪强公司得35%等内容。 2016年11月28日，浪强公司与商友公司签订的《协议书》载，双方合作建设的浪强3#、4#小高层厂房工程虽竣工，但实际外欠工程款、预收售房款、预收工程保证金等已全部用于厂房建设，因工业厂房无法变成住宅房屋，所预收售房款、工程保证金必须如数加息退还，加之工程尾欠款必须兑现，双方协商上述合作协议中商友公司应得的房屋面积一次性作价叁仟万元，浪强公司同意接收商友公司所得的房屋面积并同意支付商友公司叁仟万元，该叁仟万元全权委托浪强公司给（第一已收入账的售房款；第二兑付已收入账的工程保证金；第三兑付经审计合格的工程尾欠款，但需郭在雨、张继平两人签字确认兑付条据）。 本案审理期间，根据文有功申请，本院委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉3#、4#厂房防水保温及泵房防水工程造价予以鉴定，鉴定结论为2020639.66元。 诉讼过程中，经文有功与商友公司共同确认，商友公司已支付文有功工程款424700元。文有功交纳给商友公司的工程保证金20万元，商友公司业已返还。 本院认为，浪强公司、商友公司分别授权案外人王福龙为案涉工程项目负责人及工程造价审计经办人。根据王福龙出具的证明材料，结合当事人陈述，能够认定，案涉防水、保温工程施工合同是由文有功挂靠金友公司与商友公司签订的，后由于办理工程报建备案等手续需要，才将《建筑工程专业承包合同》，更改为浪强公司与金友公司签订而予以备案。从当事人在合同履行过程中的行为来看，工程保证金是文有功向商友公司交纳，文有功业已取得的工程款均由商友公司履行,文有功交纳的工程保证金亦由商友公司返还。商友公司2016年11月18日的书面承诺明确3#、4#厂房外墙保温工程人工、材料费均由其负责支付，与金友公司无关。浪强公司与商友公司2016年11月28日签订的《协议书》内容，也能够推定认定，案涉工程款应由商友公司支付。因此，文有功是工程的实际施工人，商友公司是工程发包人。故文有功可基于实际施工人身份向商友公司主张工程款。浪强公司在案涉的《建筑工程专业承包合同》中签字盖章行为，其目的为了工程的报建备案需要，浪强公司不是工程发包人，故不承担支付工程款责任。根据鉴定结论及《建筑工程专业承包合同》“取费标准按实取费并下浮8%”的约定，商友公司尚欠文有功工程款为2020639.66元-424700元-2020639.66元×8%=1434288.5元。文有功未能举证工程竣工交付时间，其主张的工程款利息自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告合肥商友房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告文有功工程款1434288.5元，并自2019年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告文有功支付利息至工程款全部清偿之日止。 二、驳回原告文有功的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费34258元，原告文有功负担15258元，被告合肥商友房地产开发有限公司负担19000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  梁越琪 人民陪审员  李亚飞 人民陪审员  吴孝锋 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  马莹莹 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。