河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4468号 上诉人（原审原告）：赵军，男，1966年10月7日出生，汉族，现住唐山市丰**。 委托诉讼代理人：王志伟，唐山市丰南区丰南镇阳光法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：樊立伟，男，1958年3月20日出生，汉族，现住唐山市丰**。 委托诉讼代理人：高昌增、李海艳，河北丰华律师事务所律师。 上诉人赵军因与上诉人樊立伟民间借贷纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵军的委托诉讼代理人王志伟，上诉人樊立伟及其委托诉讼代理人高昌增、李海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵军上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判；2.判令赵军承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：首先，樊立伟给赵军出具的“借条”约定的借款年息20%并未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定赵军要求樊立伟按年利率20%支付利息的诉讼请求，于法有据，应得到支持。而一审法院将年利率20%调整为参照中国人民银行同期贷款基准利率的罚息标准确定，属于适用法律错误。其次，一审判决即使认定赵军与樊立伟年息20%的约定性质参照违约金性质，一审判决在樊立伟未主张违约金过高而请求法院予以调整的情况下主动适用《合同法》一百一十四条对年息20%进行调整，属于适用法律错误。另外，一审判决已查明，案涉“借条”是在樊立伟在赵军对双方共同借款1280万元已经进行清偿的情况下出具的。赵军已经按年息20%向出借人进行清偿，赵军要求樊立伟按年息20%支付利息也只是填平赵军损失，并未获得收益。一审判决主动将年息20%进行调整为参照中国人民银行同期贷款基准利率的罚息标准确定会给赵军造成巨大经济损失。赵军主动清偿与樊立伟的共同债务而却无法追偿到应由樊立伟承担的全部数额，对赵军来说极不公平、公正。综上，一审法院适用法律错误，望二审法院依法改判。 樊立伟辩称，同樊立伟的上诉意见及补充意见。 樊立伟上诉请求：1.二审法院撤销一审民事判决，依法改判驳回赵军的一审诉讼请求或发回重审；2.二审法院对一审法院因单项审理而回避的樊立伟的投资款项予以确认，并与单项审理的“借款”对冲计算；3.一、二审诉讼费用全部由赵军承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，理由如下：一、本案系合伙纠纷，一审法院已经认定了樊立伟与赵军双方的合伙关系，双方并没有退伙，也没有对合伙债权债务进行清算并且合伙的项目已经实际进行了投资，现于松原市中级人民法院处于诉讼中，原审法院以民间借贷案由立案进入审判程序，在审判中将案由进行变更，却割裂双方在整个合伙过程中的出资以及投资，片面的以一张所谓的“借条”判决樊立伟承担付款责任。赵军提供的“借条”并不代表双方清算结果，只是代表赵军进行了投资赵军共向樊立伟账户转账2080万元，樊立伟共计向发包人支付承包款2570万元。樊立伟支付承包款490万元（2570万元-2080万元），后又因开发支出5341735元，赵军聘请会计后，樊立伟向其会计支付90万元投资款，后又转给赵军5312932元，樊立伟共投资16454667元（承包款490万元+开发支出5341735元+投资款90万元转债权5312932元），赵军共投资15487068元（投资款2080万元转债权5312932元）。二、认定樊立伟出具的“欠据”属于还款协议与事实不符，也不符合合伙企业法的规定，按照合伙企业法第二十条、第三十三条的规定，现合伙项目只进行了实际投资，但并未产生收益，并且樊立伟一方投入要大于赵军的投入，若进行清算的话，赵军还应当返还樊立伟的投资款，在合伙项目没有收益的情况下，一审法院罔顾实际情况将“借条”认定为樊立伟应当向赵军进行还款的协议，显失公平。而且，既然已经认定双方系合伙关系，若出现一方主张返还投资款的，那就要对合伙项目进行全部清算，最终确定如何确定合伙财产去向、债权债务分担以及金额为几何，不需要樊立伟另行提起反诉。一审法院割裂了整体合伙关系，不考虑合伙项目盈亏以及樊立伟的实际投入，也不考虑是否已经进行了清算，单处理借条一事违反了合伙企业法的规定也违背了合伙的最初目的。三、樊立伟书写的“借条”真实意思并不是樊立伟欠赵军款项，只是代表赵军在合伙项目中进行了实际投资，在合伙的过程中，赵军将樊立伟叫到赵军的唐山市丰南区宏源实业公司（以下简称宏源公司）办公室，让樊立伟按照赵军提前准备好的“借条”进行抄写，赵军对樊立伟讲赵吉因涉嫌刑事犯罪可能导致承包合同不能正常履行，双方投资面临重大损失，同时赵军以樊立伟及其儿子涉嫌刑事犯罪为由胁迫樊立伟，樊立伟是在被胁迫情况下面临着重大压力不得不按照赵军的要求进行了抄写，显然是赵军为了转嫁投资风险而精心策划的局，意图收回自己的投资。赵军明知樊立伟的投入远远超出双方约定的出资数额，樊立伟的总投资额也超过了赵军，赵军趁赵吉因涉嫌刑事犯罪而急需与赵吉清账的时机，安排其会计只做第一块地与赵吉有关的账，搁置与赵吉无关的第二块土地的樊立伟投资款项入账，并胁迫樊立伟形成了不计算搁置款项的“借条”用以起诉。另外，该“借条”不符合借条的一般形式，并没有明确写明借条，也没有出借人，也没有写明出具日期。四、原审判决适用法律错误，本案应当适用合伙企业法的相关规定，不应当按照合同法的相关规定进行裁判，属于适用法律错误。 樊立伟发表补充上诉意见认为，一审法院已经确认本案为合伙纠纷，双方并未清算，也未散伙对于合伙内部出资问题应当一并审理，而不能片面的对其中一部分出资进行审理，樊立伟与赵军合伙开发硕丰农场，期间樊立伟向发包人共计支付2570万元承包费，后期开发费用樊立伟支出5341735元，樊立伟又向赵军聘请的会计支付投资款90万元。赵军共计出资800万元+640万元，樊立伟对外出资17941735元，向会计支付90万元。在一审诉讼过程中，赵军申请的证人已经证实双方合伙期间的账由赵军保管，赵军并未出示相关账册以明确双方在合伙期间的出资。樊立伟在一审过程中已经提交相关证据证实在其在合伙期间的出资，该出资远远超过赵军的出资，对此应当予以认定。樊立伟所书写的“借条”不是其真实意思表示，双方不存在真实的借贷关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判驳回赵军的诉讼请求或发回重审。 赵军辩称，第一，本案不是合伙纠纷，我方起诉的是民间借贷纠纷，并没有对合伙纠纷提起上诉。双方确实存在合伙关系，但就合伙并没有发生争议。直到现在仍然属于合伙状态，本案争议是在合伙期间，由双方协商对外借款1280万元，该借款全部是由赵军自己实际控制的公司向他人筹借，还包括赵军自有的一部分资金。对外借款是双方协商一致的，并且约定共同承担还款责任。借款之后，赵军分数次将筹借的1280万元转账给了樊立伟，樊立伟将其中的940万元用于了双方合伙开办了农场，340万元由樊立伟自己使用。在对外筹借的款项到期之后，全部由赵军个人出资，将所借的款项1280万元及相应利息偿还给了债权人。这就说明由赵军个人承担了两人共同借款的还款义务。在赵军还款之后，经过双方结算，樊立伟向我方出具了810万元的借条，并约定按年息20%偿还，这810万元的组成其中包括340万元由樊立伟个人使用，940万元用于合伙开支，樊立伟应该承担50%，合计是810万元。该款项与合伙资金没有关系，是属于合伙期间，双方共同借款，应该承担各自的还款责任。还款之后，记录各自的合伙投入，也就是说本案争议事实并不是双方的合伙纠纷。第二，樊立伟向我方出具借条，是经过双方核算之后，双方的真实意思表示，并且在出具借条之后，通过债权转让的形式，也已经履行了还款义务，进一步说明樊立伟对欠我方借款是认可也同意偿还的。第三、我方认为一审法院认定的案件事实比较清楚，只是对我方请求的利息不予支持是错误的。 赵军向一审法院起诉请求：1.依法判令樊立伟偿还赵军借款本金2787068元及利息6808079.96元（自2013年4月1日-2020年3月20日）；2.依法判令樊立伟给付赵军2020年3月21日至借款还清之日，按照年息20%计算的利息；3.本案诉讼费由樊立伟承担。 一审法院认定事实：2013年双方约定共同投资到吉林省开发农场，2013年4月1日二人签署了“硕丰农场”股份制公司章程，约定各以现金方式出资800万元，该公司并未注册登记，二人实际按合伙关系进行的“硕丰农场”投资经营。合伙经营过程中，双方共同决定对外借款1280万元用于二人合伙在吉林省松原市乾安县土地开发项目，二人在甲方（出借人）落款空白的《借款合同》的乙方（借款人）处签字、按印，并约定由赵军负责该借款事宜，后赵军以其实际控制的宏源公司的名义对外借款1000万元。该《借款合同》第一条和第二条约定“一、借款金额，借款方向出借方借款人民币1280万元。二、借款用途：于乙方合伙在吉林省松原市乾安县承包土地开发项目”。赵军将自己的合伙投资款800万元、共同借款1280万元（前述借款1000万元+赵军自有资金280万元）通过赵军、冬颖的账户转给了樊立伟（共计2080万元）。后赵军将该1000万元借款本金及相应的利息清偿完毕，经双方协商，樊立伟给赵军出具借款手续一份，内容为“今借人民币捌佰壹拾万元正。年息20%，810万，2013年4月1号至2015.4.1日，借款人：樊立伟”。2013年7月29日，赵军以其实际控制的宏源公司的名义，樊立伟以唐山市丰南区天立公司（以下简称天立公司）的名义，签订了《债权转让协议》，约定“甲方（债权转让人：天立公司）、乙方（债权受让人：宏源公司），甲乙双方经过友好协商，在平等、自愿的基础上达成以下协议：一、甲乙双方在吉林投资，由乙方经手共同借款1280万元。二、截至本协议签署日前，债务人唐山渤海钢铁有限公司（以下简称渤海公司）欠甲方天立公司工程款，甲方同意转让数额500万元及开票税金312932元，共计5312932元。三、甲方现将以上债权转让给乙方宏源实业公司，用于偿还部分共同借款500万元，乙方同意受让。四、甲方有义务在乙方未全部取得上述转让工程款的时限内，应配合乙方向渤海公司索要工程款”。双方均认可甲乙双方实际是樊立伟、赵军。“乙方经手共同借款1280万元”即前述二人商定的共同借款1280万元。后渤海公司作为甲方，天立公司为乙方，宏源公司为丙方，签订了《债权转让协议》，约定“甲乙丙三方一致同意，乙方将针对甲方的债权共计531.2932万元人民币全部转让给丙方行使，其中包含两项：转让额500万元和开票税金31.2932万元，开票税金应由乙方承担，甲方按照本协议直接付款给丙方”。后天立公司就与渤海公司的工程款纠纷向一审法院提起诉讼，宏源公司作为第三人参加该案诉讼，一审法院做出（2014）丰民初字第2674号民事判决，判决结果第二项判定天立公司与宏源公司签订的债权转让协议有效，宏源公司自该判决生效之日受让该债权。天立公司不服一审判决提起上诉，唐山市中级人民法院做出（2015）唐民一终字第1126号终审判决，维持一审判决第二项。2017年9月28日渤海公司向宏源公司支付266万元，2017年10月20日渤海公司向宏源公司支付2652932元，合计支付5312932元，宏源公司将该款支付给赵军。另，赵军就本案于2016年向一审法院起诉，于2016年12月8日申请撤诉，赵军向一审法院递交本案起诉状的时间为2019年10月21日，本案登记为诉前调解案件，案号为（2019）冀0207民登4643号。 一审法院认为，一、案涉借条（虽无此名称，但借款手续实为借条内容，故称之为借条），虽然内容为借款，但纵观《股份制公司章程》、《借款合同》、冬颖和赵军给樊立伟转款凭证、债权转让协议、（2014）丰民初字第2674号民事判决书、（2015）唐民一终字第1126号民事判决书等全案证据，可以确定该借条应为赵军和樊立伟对该共同借款1280万元在赵军向出借人偿还本息后，在双方之间达成的如何分配责任的清算协议，即其法律性质应为还款协议。二、樊立伟所辩在书写借条时自己精神状态不好，但其未能提供证据证实自己在当时已经丧失了民事行为能力，故对其该项抗辩不予支持。三、对于双方在合伙经营过程中各自的实际投资额、合伙盈亏等，如果双方决定不再维持合伙关系，可进行合伙终止清算，前述合伙经营中单项共同债务清算协议与合伙终止清算并无冲突。四、综上，确定该借条形式的还款协议为双方真实意思表示，合法有效，樊立伟应当及时偿还，经案涉证据判决书所确定转让债权清偿了部分欠款，对剩余部分樊立伟应当继续偿还。虽然赵军的诉请主张为偿还借款，但为节省诉累，一审法院按合伙债务内部承担的欠款关系对其诉请进行处理。双方所约定的年息20%条款应当属于双方约定的“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，该约定的性质可参照违约金性质。樊立伟未及时偿还给赵军造成的系资金占用利息损失，按年息20%确定过高，故对其损失调整为参照中国人民银行同期贷款基准利率的罚息标准确定，即同期贷款利率标准上浮50%。五、赵军2016年12月8日申请撤诉时，诉讼时效重新起算，期间应为三年，至赵军提交本案诉状时间2019年10月21日尚未届满，故赵军诉请未超过三年诉讼时效期间。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》之规定，判决如下：樊立伟在本判决生效后10日内偿还给赵军2787068元，并给付赵军2013年4月1日至2019年8月19日期间的资金占用利息损失2679561元，自2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准支付利息（自2019年8月20日至2020年5月20日以2787068元为基数计算，自2020年5月21日至该本金2787068元还清之日，以未还本金为基数计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币78966元，由赵军负担32768元，由樊立伟负担46198元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据现有证据可确定本案借款金额为810万元的协议应为赵军和樊立伟对该共同借款1280万元在赵军向出借人偿还本息后，双方之间达成的如何分配责任的还款协议。该协议系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，樊立伟应当依约定偿还欠款。一审已经查明樊立伟已经偿还了5312932元，对剩余2787068元欠款樊立伟应当继续偿还。双方在协议中所约定的年息20%条款应当属于双方约定的“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，该约定的性质可参照违约金性质。樊立伟未及时偿还给赵军造成的系资金占用利息损失，按年利率20%确定过高，一审法院对其损失调整为参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%并无不当。对于双方在合伙经营过程中各自的实际投资额、合伙盈亏等，如果双方决定不再维持合伙关系，可进行合伙终止清算，前述合伙经营中单项共同债务清算协议与合伙终止清算并无冲突。 综上所述，赵军、樊立伟的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29097元，由赵军和樊立伟各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年八月三十一日 书记员  刘莎娜