内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2771号上诉人（原审原告）内蒙古明皓建设工程有限公司。住所地：内蒙古赤峰市松山区物流园区**。法定代表人张忠发，内蒙古明皓建设工程有限公司经理。委托诉讼代理人刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师委托诉讼代理人齐少林，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张立钢，男，1982年7月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人李伟，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司上诉请求：1.撤销林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决，改判或发回重审；2.判决被上诉人张立钢承担本案上诉费用。事实及理由：1.林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决事实认定错误。2017年8月30日，上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司作为甲方、被上诉人张立钢作为乙方签订《施工项目合作合同》，合同约定合同期限为自项目开工起至项目合同内容完成且工程结算及财务结算办理完毕止；项目合作投入形式为甲方以负责承接该施工总承包业务的方式入伙，乙方以投融资方式入伙。施工至2017年9月中旬，因被上诉人资金不足，导致停工至2017年10月2日，上诉人多方筹措资金后重新组织施工。由于被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大财产损失。对此上诉人并没有放弃要求被上诉人承担合伙违约损失赔偿责任，并且在被上诉人起诉上诉人返还投资款案件庭审过程中被上诉人也承认损失的事实。林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决依据被上诉人的单方陈述认定上诉人与被上诉人协商解除合同不承担亏损，与客观事实不符。2.林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决程序违法。上诉人立案后，林西县人民法院送达传票承办法官为林西镇法庭李国彬，上诉人多次联系李国彬申请延期开庭事宜，李国彬称该案还没有移交到法庭，而开庭当日承办法官却变为刘泽民。上诉人在一审立案时已经提出委托鉴定申请，在一审庭审过程中提出调取证据申请，原审法院均未理会，便采信被上诉人单方陈述作出判决，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。3.林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决裁决错误。“风险共担，利润共享”是合伙的最基本原则，对于被上诉人不能按约定投资造成损失，应承担违约赔偿责任。林西县人民法院应通过鉴定确定损失数额，判决被上诉人承担违约赔偿责任。林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决剥夺了上诉人的合法权益，驳回上诉人一审诉讼请求是错误的。综上所述，林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决事实认定错误、程序违法、裁决错误，请赤峰市中级人民法院撤销林西县人民法院（2019）内0424民初4367号民事判决，改判或发回重审。被上诉人答辩服判。内蒙古明皓建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求张立钢赔偿合伙损失300000元；2.诉讼费及诉讼费用由张立钢承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，内蒙古明皓建设工程有限公司、张立钢签订了《施工项目合作合同》，约定内蒙古明皓建设工程有限公司、张立钢合伙承建佰惠生公司工程，内蒙古明皓建设工程有限公司以承接该施工总承包业务的方式入伙、张立钢以投融资的方式入伙。在《施工项目合作合同》履行过程中，因张立钢资金困难经双方协商张立钢退出合伙，内蒙古明皓建设工程有限公司同意退还张立钢合伙投资，内蒙古明皓建设工程有限公司将张立钢合伙期间的投资单据收回，为张立钢出具了证明。后因内蒙古明皓建设工程有限公司未退还张立钢投资款，张立钢将内蒙古明皓建设工程有限公司起诉至赤峰市松山区人民法院，赤峰市松山区人民法院作出（2019）内0404民初2128号民事判决书，判决驳回张立钢的诉讼请求，张立钢不服该判决提出上诉，赤峰市中级人民法院作出（2019）内04民终3473号民事判决书，判决撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初2128号民事判决，同时判决内蒙古明皓建设工程有限公司返还张立钢投资款279407元。内蒙古明皓建设工程有限公司为证明其主张成立，向该院提交六组证据，1.《施工项目合作合同》一份，证明双方根据起诉状中记载的第四条约定的内容履行合同，张立钢以投资的方式入伙，合作期限至工程项目完成并结算完毕为止；2.证明一份，证明停工的事实；3.鉴定申请书一份，内蒙古明皓建设工程有限公司要求对停工损失进行鉴定；4.调卷申请书一份，要求调取赤峰市松山区人民法院的笔录两份，证明张立钢认可停工并造成的损失；5.结算单三份，证明内蒙古明皓建设工程有限公司支付了误工费；6.损失报告一份，证明内蒙古明皓建设工程有限公司在停工期间相关的损失。张立钢为证明其反驳主张，向该院提交（2019）内04民终3473号民事判决书一份，证明内蒙古明皓建设工程有限公司提出的停窝工损失其不予认可，终审判决已经对内蒙古明皓建设工程有限公司提出的损失进行了处理，内蒙古明皓建设工程有限公司的起诉属重复诉讼。张立钢退出合伙时，内蒙古明皓建设工程有限公司为张立钢出具了证明以及附内蒙古明皓建设工程有限公司收回的票据清单，并把张立钢投资的单据收回，内蒙古明皓建设工程有限公司当时没有提出损失问题。对内蒙古明皓建设工程有限公司提交的《施工项目合作合同》张立钢有异议，认为并非其本人签字，但未申请鉴定，视为对该证据认可，该院对该证据予以确认。内蒙古明皓建设工程有限公司提交的证明、结算单、损失报告与本案无关，该院对其关联性不予确认。内蒙古明皓建设工程有限公司提交的鉴定申请书、调卷申请书并非证据，在本案中不能作为证据使用，该院不予确认。对张立钢提交的判决书，内蒙古明皓建设工程有限公司对真实性无异议，该院对其真实性予以确认。一审法院认为：内蒙古明皓建设工程有限公司、张立钢签订《施工项目合作合同》后，因张立钢资金紧张，经双方协商内蒙古明皓建设工程有限公司同意张立钢退出合伙，并同意退还投资款，根据张立钢退出合伙内蒙古明皓建设工程有限公司同意退还投资款的情况看，张立钢庭审陈述的其不承担亏损、不分配利润符合客观实际，且双方已经对合伙账目进行了清算，张立钢退出合伙是双方协商的结果，张立钢不存在违约，且内蒙古明皓建设工程有限公司在张立钢提出合伙时并未提出存在损失问题，其要求调取证据、申请鉴定的请求该院不予准许，其要求张立钢赔偿事实的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回内蒙古明皓建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2900元，保全费1945元，均由内蒙古明皓建设工程有限公司承担。二审中，上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司向本院提交赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3473号案件中2018年7月17日及2019年4月18日的庭审笔录，用以证明被上诉人自认其因资金不足提出退伙，其违约事实客观存在；亦能证明实际的退伙时间，实际在当年9月中旬就投资不足了，后期始终在找被上诉人，一直在停工状态。被上诉人质证认为，对笔录无异议，对证明目的有异议；被上诉人虽认可资金不足提出退伙，但也经过上诉人同意，不存在上诉人损失问题。因上述证据被上诉人无异议，本院予以确认。被上诉人张立钢二审中未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司的原审诉讼主张是否成立。2.原审法院是否存在违反法定程序情形。关于上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司的原审诉讼主张是否成立。本案中，上诉人主张的停工窝工损失，发生期间系在双方合伙经营期间，在合伙经营期间即使存在损失也系双方应共同承担的风险，并非被上诉人违约造成。双方在进行退伙清算后，已对合伙财产和合伙债务的分割与分担作出合意，根据清算结果，被上诉人对上诉人本人不承担债务，上诉人的该诉讼主张不能成立。关于原审法院是否存在违反法定程序情形。原审法院对案件承办人进行变更属于人民法院内部审判管理事项，该变更并不影响上诉人诉讼权利的行使，且不属于违反法定程序的情形，上诉人主张原审程序违法不能成立。针对上诉人提出的鉴定申请、调卷申请，原审法院根据双方提交的证据及案件的审理情况认为不具有必要性，未予准许并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人内蒙古明皓建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 牛占龙审 判 员 董燕洪审 判 员 李国辉 二〇二〇年八月二十七日法官助理 连领波书 记 员 聂利博