安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终373号 抗诉机关安徽省肥东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人林哲增，男，1982年10月24日出生于福建省连江县，汉族，中专文化，盛辉物流集团有限公司所属合肥盛辉物流有限公司原经理，户籍地福建省连江县,住合肥市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年11月23日被肥东县公安局刑事拘留，同年12月7日被该局取保候审,2018年12月5日被肥东县人民检察院取保候审。2019年5月7日经肥东县人民法院决定被逮捕,现羁押于肥东县看守所。 辩护人张明，安徽瀛鼎律师事务所律师。 安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人林哲增犯职务侵占罪，于2020年4月22日作出（2019）皖0122刑初523号刑事判决：一、被告人林哲增犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人林哲增退赔人民币三十八万九千八百二十七元，发还被害单位合肥盛辉物流有限公司。原公诉机关安徽省肥东县人民检察院提出抗诉，原审被告人林哲增不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员黄凌、顾克依法出庭履行职务，上诉人林哲增及其辩护人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2010年3月至2016年7月间，被告人林哲增利用其担任合肥盛辉物流有限公司（以下简称盛辉合肥公司）经理的职务之便，采取欺骗手段，多次侵吞本单位资金共计人民币773027元。具体事实如下： 1、2010年3月，被告人林哲增伪造“合肥安福起重设备租赁有限公司”印章，并用此印章伪造一份合肥安福起重设备租赁有限公司与盛辉合肥公司签订的《厂房租赁合同书》，通过将真实合同中约定的每平方米每月租金8.8元变为9.5元、租金增长方式由租金前三年不递增后三年每年递增12%变为前两年不递增后四年每年递增12%、租赁期限延长六个月的方式，从盛辉合肥公司套取租金人民币251412元并占为己有,用于购买轿车、车库及日常生活支出。 2、2013年3月，盛辉物流集团有限公司（以下简称盛辉集团）与统一公司签订《物流服务合同（二段配送）》，合同约定盛辉集团需向统一公司支付保证金人民币5万元。同年11月，被告人林哲增通过伪造统一公司印章、冒用统一公司经办人杨某签名、伪造两份统一公司收据的方式，从盛辉合肥公司领取保证金人民币15万元，其中付给统一公司保证金人民币5万元，将剩余的人民币10万元占为己有，用于房屋装修等支出。 3、2016年5月，盛辉合肥公司对新增六家网点公司的装修费用进行结算,实际支出装修费人民币97086元，税费人民币1625元。被告人林哲增通过伪造装修费用单据，从盛辉合肥公司领取装修款人民币109636元，将虚报的装修费人民币10925元占为己有，用于日常支出。 4、2014年5月23日至2016年7月29日间，被告人林哲增安排员工在盛辉集团ERP系统虚录二十七趟次运输任务，从盛辉合肥公司套取运输费人民币410690元。后林哲增将其中的13200元用于盛辉合肥公司支付统一公司的回单罚款。 另查明：被告人林哲增归案后如实交代上述主要事实。林哲增已退还被害单位人民币37万元（立案前退还31万元，立案后退还6万元）。 原审法院认为：被告人林哲增在担任盛辉合肥公司经理期间，利用职务上的便利，采取欺骗手段，侵占本单位资金人民币773027元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人林哲增归案后如实供述自己的罪行,系坦白,且愿意接受处罚，积极退出部分赃款，对其可从轻处罚。另外，被告人林哲增将赃款13200元用于单位支付罚款以及不能排除林哲增将赃款378583元用于单位支付有关人员报酬的情形，不影响其职务侵占罪的认定，但量刑时可酌情从轻处罚。检察机关的量刑建议适当。辩护人提出的辩护意见予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林哲增犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人林哲增退赔人民币三十八万九千八百二十七元，发还被害单位合肥盛辉物流有限公司。 原公诉机关安徽省肥东县人民检察院抗诉提出：被告人林哲增在事实、证据没有任何变化的情况下，自行推翻原认罪认罚具结内容，以事实不清，证据不足，量刑过重为由提出上诉，系以认罪认罚形式换以较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，重审判决对其作出的从轻处罚失去依据，从而导致重审判决量刑明显不当。 原审被告人林哲增上诉提出：1、其安排编制的27趟运输任务的运输费用410690元，均用于盛辉合肥公司的正常理货费用及员工补贴，盛辉集团完全知晓并认可此费用发放，其没有非法占有目的及行为，原判此节事实认定错误；2、其对前三起指控事实认罪认罚，第四起事实之前认罪是想判缓刑，请求二审法院撤销原判，予以改判。林哲增的辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明：2010年3月至2016年7月间，上诉人林哲增利用其担任盛辉合肥公司经理的职务之便，采取欺骗手段，多次侵吞本单位资金共计人民币362337元。具体事实如下： （一）2010年3月，被告人林哲增伪造“合肥安福起重设备租赁有限公司”印章，并用此印章伪造一份合肥安福起重设备租赁有限公司与盛辉合肥公司签订的《厂房租赁合同书》，通过将真实合同中约定的每平方米每月租金8.8元变为9.5元、租金增长方式由租金前三年不递增后三年每年递增12%变为前两年不递增后四年每年递增12%、租赁期限延长六个月的方式，从盛辉合肥公司套取租金人民币251412元并占为己有,用于购买轿车、车库及日常生活支出。 （二）2013年3月，盛辉集团与合肥统一企业有限公司（以下简称统一公司）签订《物流服务合同（二段配送）》，合同约定盛辉集团需向统一公司支付保证金人民币5万元。同年11月，被告人林哲增通过伪造统一公司印章、冒用统一公司经办人杨某签名、伪造两份统一公司收据的方式，从盛辉合肥公司领取保证金人民币15万元，其中付给统一公司保证金人民币5万元，将剩余的人民币10万元占为己有，用于房屋装修等支出。 （三）2016年5月，盛辉合肥公司对新增六家网点公司的装修费用进行结算,实际支出装修费人民币97086元，税费人民币1625元。被告人林哲增通过伪造装修费用单据，从盛辉合肥公司领取装修款人民币109636元，将虚报的装修费人民币10925元占为己有，用于日常支出。 另查：林哲增已退还被害单位人民币37万元（立案前退还31万元，立案后退还6万元）。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：伪造的“合肥安福起重机设备租赁有限公司”印章一枚，受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、前科查询证明、房屋租赁合同、物流服务合同、装修费用清单、劳动合同书、证明、问询笔录、银行交易流水等书证，证人熊某、臧某、王某1、杨某、张某、管某、黄某等人的证言，林哲增的供述与辩解等证据。上诉人对上述事实供认不讳，对公诉机关相应举证不持异议，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由和抗诉机关的抗诉意见，本院结合查明的事实、证据，综合评判如下：原判认定的第四起事实不构成职务侵占。首先，林哲增套取资金的主观目的是为了发放理货等费用。依据盛辉集团与统一公司于2013年3月、2016年3月签订的《物流服务合同（二段配送）》约定，盛辉集团为统一公司提供物流服务，盛辉集团需配备负责人、现场管理人员、理货人员等若干名。统一公司支付盛辉拿回单费用，理货及清洁等费用，在盛辉完成统一企业指定工作后，统一公司物流核算员收到盛辉合格税务发票后，即开始办理付款手续。证人盛辉合肥公司营销部经理李某证明：盛辉合肥公司与统一公司签订合同，约定为统一公司运输货物。为了支付单位聘请的理货人员费用及员工补贴，其按照林哲增的要求虚录运输任务，套取运输费，并用此款项给单位聘请的人员及员工发放理货费、跟班工资或工资补贴等。 证人陶某、王某2的证言、统一公司出具的罚款收据证实，陶某、王某2分别领取理货费用278000元、18483元，统一公司收取盛辉合肥公司罚款13200元。证人魏某、谢某、高某、周某、陈某、刘某等人的证言、出具的证明证实，部分人员为盛辉合肥公司驻统一公司员工，收到的钱款为林哲增、李某发放的理货工资、绩效、资金，谢某还证明，因工作量大，李某给大家发了奖金。 上诉人林哲增供称：盛辉合肥公司在2014年至2016年和统一公司合肥销售部签订物流服务合同，上盛辉系统开具发票给统一公司，开出来发票，统一公司才能支付盛辉公司理货费用。因为盛辉公司的系统之前没有理货这一个项目，所以其通过当时的员工李某、陈某让他们在盛辉集团的ＥＲＰ信息系统录入了27批次的运输任务，让李某在ＥＲＰ完成了整个流程，再开具发票给统一公司，统一公司支付理货费给盛辉。盛辉收到钱后分26次转账给李某的爱人丁某工商银行账户，这些钱，一部分给了统一公司合肥销售部谢某、邵某等人，大概有38万元左右，剩下的钱，其根据盛辉公司人员的绩效、级别为员工发放了补贴。 上述证据印证证实，林哲增系为了完成单位理货费用等支出，虚列运输费用项目，套取资金，用于理货费、支付统一公司罚款、发放员工补贴，林哲增主观上不具有非法占有目的，虽按照盛辉集团与盛辉合肥公司的内部管理制度规定，职工工资及补贴的发放均需报盛辉集团批准，上诉人林哲增无权个人擅自决定发放工资补贴，但林哲增主观上仍是为了单位理货等费用的支出，并非为了个人占有套取资金，客观上亦不具有非法占有行为，行为虽有不当，但不能上升为刑事犯罪予以评价。 对于套取出的410690元，依据在案证据能够查明支付统一公司罚款13200元、理货费用305883元，依据部分领取补贴员工证明、结合林哲增与证人李某统计发放员工补贴表共计85350元，余6257元依据现有证据尚不能确认具体去向，原公诉机关亦未指控及举证此节事实具体资金去向，故以有利于被告人原则发放此6307元的行为亦不应认定为职务侵占。 综上，原判认定的第四起事实不构成职务侵占，上诉人林哲增的上诉理由成立，抗诉机关提出上诉人系以认罪认罚换取较轻刑罚的抗诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为：上诉人林哲增在担任盛辉合肥公司经理期间，利用职务上的便利，采取欺骗手段，侵占本单位资金362337元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人林哲增归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪，积极退出赃款，可对其从轻处罚。根据上诉人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122刑初523号刑事判决； 二、上诉人林哲增犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,扣除先行羁押十五日,即自2019年5月7日起至2021年4月21日止。） 三、违法所得362337元予以追缴，发还被害单位（已退缴）。 本判决为终审判决。 审判长  赵勋凤 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年八月二十五日 法官助理吴铮铮 书记员王明玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》节录 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。