湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3101民初1090号原告：吉首市淳河建筑器材租赁部，经营场所吉首市乾州兔岩村**。经营者：张友义，男，1969年1月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。被告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：叶有泉，董事长。委托诉讼代理人：贺众启，男，1984年8月30日出生，汉族，公司员工。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。第三人：罗廷奎，男，1963年4月3日出生，汉族，系罗廷彪兄。第三人：罗廷彪，男，1965年10月2日出生，汉族，系罗廷奎弟。第三人：钟艳菊，女，1970年10月10日出生，苗族，住湖南省龙山县。原告吉首市淳河建筑器材租赁部（以下简称“淳河租赁部”）与被告湖南省第五工程有限公司（以下简称“省五工程公司”）、第三人罗廷奎、罗廷彪、钟艳菊建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2019年10月31日作出（2019）湘3101民初2013号民事判决书；省五工程公司对该判决不服提出上诉，州中院于2020年4月3日作出（2020）湘31民终77号民事裁定书，以原一审判决可能存在漏列、错列当事人等审判程序问题为由，裁定撤销原判并将本案发回重审。本案重新审理后，原告淳河租赁部委托诉讼代理人郑冰燕、被告省五工程公司的委托诉讼代理人贺众启、马建凌到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淳河租赁部向本院提出诉讼请求：1、判令解除淳河租赁部与省五工程公司之间签订的《建筑器材租赁合同》；2、判令省五工程公司向淳河租赁部支付自2015年10月2日至2019年7月12日止欠付的租金325,074.78元；3、判令省五工程公司向淳河租赁部支付未归还的器材扣件378套、顶托40套、工字钢13米的赔偿费4,179元（合同约定赔偿标准扣件5.5元／套、顶托20元／套、工字钢100元／米）；4、判令省五工程公司向淳河租赁部支付钢架管刷油漆费、扣件洗油费、扣件丢失螺帽费、顶托洗油费、顶托丢失螺杆螺帽费、上下车费等其他费用共计48,186.45元；5、判令省五工程公司向淳河租赁部支付2016年7月17日至2019年7月12日止的违约金280,615.16元，并支付自2019年7月13日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率3‰，淳河租赁部自愿降为日率l‰）；6、判令省五工程公司向淳河租赁部支付律师代理费60,000元；7、判令省五工程公司承担本案案件受理费10,981元、保全费4,120元。事实与理由：省五工程公司因承建“吉首大学经济适用房”项目，于2015年9月30日与淳河租赁部签订了《建筑器材租赁合同》（以下称“租赁合同”），租用淳河租赁部的钢架管、扣件、顶托等建筑器材。合同详细约定了租赁期限、租金收取标准、器材损毁的赔偿标准以及相关费用的计算标准；详细约定了租金的支付期限、省五工程公司逾期支付租金的违约责任及合同解除的条件。租赁合同签订后，淳河租赁部认真履约，向省五工程公司出租了建筑器材。淳河租赁部于2015年10月2日开始向省五工程公司发货，截止至2019年7月12日，淳河租赁部共向省五工程公司出租钢架管106262.9米、扣件54020套、顶托7000套、工字钢2532米、快速架36653.1米；省五工程公司已还钢架管106262.9米、扣件53642套、顶托6960套、工字钢2519米、快速架36653.1米，还余建筑器材扣件378套、顶托40套、工字钢13米尚未归还。按照租赁合同第四条约定的租金标准计算，截止至2019年7月12日，省五工程公司租用的器材已产生租金485,074.78元，省五工程公司已付淳河租赁部租金160,000元，仍欠付淳河租赁部租金325,074.78元。省五工程公司逾期支付租金，现淳河租赁部根捃租赁合同第五条的约定要求解除合同。省五工程公司应立即向淳河租赁部支付截止至2019年7月12日欠付的租金共计325,074.78元；应立即向淳河租赁部支付未归还的器材赔偿费4,179元（扣件赔偿：378套×5.5元／7套=2,079元、顶托赔偿：40套×20元／套=800元、工字钢赔偿：13米×100元／米=1,300元，共计4,179元）。根据租赁合同第七条的约定，省五工程公司应立即向淳河租赁部钢架管刷油漆费、扣件洗油费、扣件丢失螺帽费、顶托洗油费、顶托丢失螺杆螺帽费、上下车费等其他费用共计人民币48,186.45元（钢管刷油漆费：36724.5米×0.5元／米=18,362.25元、扣件洗油费：53642套×0.1元／套=5,364.2元、扣件缺螺帽费：900套×0.5元／套=450元、顶托洗油费：6960套×0.5元／套=3,480元、顶托缺螺帽费：391套×3元／套=1,173元、顶托缺底盘费：18套×5元／套=90元、坏顶托赔偿费：15套×20元／套=300元、上下车费：18,967元，共计48,186.45元）。另外，省五工程公司逾期付款，应按租赁合同第五条的约定向淳河租赁部支付逾期付款违约金，违约金自2016年7月17日计算至2019年7月12日止为280,615.16元，2019年7月12日后的违约金以欠付租金为基数继续计算至全部款项实际付清之日止（合同约定日率3‰，淳河租赁部自愿降为日率1‰）。淳河租赁部因聘请律师而支付的律师代理费60,000元及缴纳的全部诉讼费用依据租赁合同第十一条的约定也应由省五工程公司承担。被告省五工程公司辩称，第一、《建筑器材租赁合同》对五公司不具法律约束力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》41条规定：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件也做了具体规定，即需满足“无权代理”、“有代理权的表象”、“善意且无过失”三个条件……”。如果能认定构成表见代理，应由被代理人承担责任；如果不能认定为表见代理，实际上是无权代理，应由本人承担责任。本案中，罗廷奎不是公司法定代表人，不是项目部负责人，公司亦无授权委托罗廷奎对外有权签订合同，原告并未核查罗廷奎是否有权代表五公司签订《建筑器材租赁合同》，因此根据前述纪要规定，罗廷奎签订《建筑器材租赁合同》的行为不构成有权代理或表见代理，该合同效力并不及于五公司。第二、五公司无须对原告承担责任《建筑法》第29条第二款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”在违法分包中，总分包合同无效。按照过错原则，总承包人和分包人明知而违法签订分包合同，主观上都存在过错，符合共同侵权的责任，理应对发包人承担连带责任。但在分包人与材料商之间的租赁合同中，签订合同是双方之间的真实意思表示，根据合同相对性原理，总承包人无需对分包人、实际施工人拖欠的租赁款或材料款承担连带清偿责任。另外，假若发包人、总承包人拖欠分包人工程款，材料商可以向人民法院提起对发包人、总承包人的代位求偿权，总承包人需在其欠付工程款的范围内承担责任。此处依据的是《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”综述，五公司与原告之间无建筑设备租赁合同关系，无须对其承担法律责任。第三人罗廷奎述称，我方与省五工程公司签订的劳务分包合同应系本人与兄弟罗廷彪两人所签，省五工程公司本案提交的劳务分包合同中承包主体签名中石平、吴俊这两个人，石平本人不认识，吴俊是另外1号栋、3号栋工程劳务清包人，两人均与本案无关。本案劳务分包工程也是本人与罗廷彪两人实际负责。第三人罗廷彪没有书面陈述意见，也没有提交证据；但在本院给其打电话通知参加开庭时，罗廷彪与其兄弟罗廷奎事实表述意见一致。第三人钟艳菊述称，吉首市德荣建筑器材租赁部并未登记注册，其实际经营者为钟艳菊，当时签订本案租赁合同擅自制作该租赁部印章而签订本案租赁合同；钟艳菊确认本案合同签订后，已将租赁部业务全部转入吉首市淳河建筑器材租赁部，即本案租赁合同为吉首市淳河建筑器材租赁部实际履行，钟艳菊自愿放弃对本案合同权利主张的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、淳河租赁部提交了《建筑器材租赁合同》，拟证明为承建吉首大学经济适用房项目，自2015年9月30日起，省五工程公司与淳河租赁部签订租赁合同，租赁淳河租赁部的建筑器材用于施工，合同详细约定了双方之间的权利义务。省五工程公司质证，对真实性、合法性、关联性均有异议，合同上的项目部印章与省五工程公司的印章不符，名称也不一致，原告提供的是湖南建工集团五公司；罗廷奎不是省五工程公司的员工，省五工程公司没有给罗廷奎授权，该合同对省五工程公司无法律约束力；原、被告之间不存在租赁关系。2、淳河租赁部提交了发货单71张，收货单61张，拟证明2015年10月2日至2019年7月12日，淳河租赁部向省五工程公司发货及省五工程公司返还器材情况，发货钢架管106262.9米、扣件54020套、顶托7000套、工字钢2532米、快速架36653.1米；返还钢架管106262.9米、扣件53642套、顶托6960套、工字钢2519米、快速架36653.1米；未返还扣件378套、顶托40套、工字钢13米。省五工程公司质证，对真实性、合法性、关联性有异议，收、发货单上无省五工程公司或项目部印章，收、发货单上签字的人都不是省五工程公司的员工或者有权代理人，签名的人都是罗廷奎聘请的劳务人员，对收、发货单上确认的数量不认可。3、淳河租赁部提交了对账单，拟证明省五工程公司对各项费用认可，在对账单上签字的人是罗廷奎的亲戚刘志国。省五工程公司质证，对该证据有异议，证据上无省五工程公司或项目部印章，收、发货单上签字的人都不是省五工程公司的员工或者有权代理人，该对账系原告与第三人罗廷奎的确认，与被告无关。4、淳河租赁部提交了委托代理合同、律师费发票，拟证明淳河租赁部为聘请律师代理诉讼支付律师费60,000元。省五工程公司质证，对真实性不发表意见，假若是真实的，仅仅成立代理合同，是否履行付费义务，需要对方提交证据证明；本案标的71万元，超过了湖南省律师收费管理规定的收费范围。5、淳河租赁部提交了中国建设银行流水单2张（共3页），拟证明省五工程公司向淳河租赁部支付过租金，认可租赁关系，具体付款情况如下：2016年6月24日付4万元，2016年7月21日付3万元，2016年8月29日付5万元，共计12万元，该账户是淳河租赁部经营者张友义的银行账户。省五工程公司质证，对真实性无异议，与本案无关，省五工程公司是代付行为，代付的民工工资。6、淳河租赁部提交了对省五工程公司吉首大学经济适用房项目负责人邱志刚的询问笔录，拟证明罗廷奎是吉首大学经济适用房项目的实际管理人，对于本案罗廷奎签订的合同，省五工程公司是知情的。省五工程公司质证，对证据真实性有异议，邱志刚不是本案项目负责人，本公司与原告无任何合同关系。7、省五工程公司提交了2014年9月6日劳务清包合同（甲方为省五工程公司是，乙方为石军、吴俊、罗廷彪）及结算单，拟证明省五工程公司将吉首大学经济适用房劳务工程分包给罗廷奎等并结算完成（被告认可该工程实际施工人为罗廷奎、罗廷彪）。说明一下，省五工程公司报案时得知罗廷奎有3个名字，另两个分别是罗廷彪、罗平，公安部门查询到的信息显示罗廷奎曾用名罗平，该劳务分包合同第四条，第12页的条款约定了租赁器材也在分包范围。租赁器材作为合同中约定的架子工程范围。淳河租赁部质证，对真实性无异议，但不具有合法性，证明罗廷彪是罗廷奎的弟弟，不是罗廷奎本人，省五工程公司之前项目负责人也陈述了罗廷彪是罗廷奎的弟弟，有证据能够证明。经庭审查明后，对该工程实际施工人为罗廷奎、罗廷彪无异议。8、省五工程公司提交了《关于成立“湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用房建设工程项目经理部”和启用印鉴的通知》（司企字〔2014〕24号）、《印章治安管理信息系统印章审批登记表》《接报案回执》，拟证明省五工程公司印章是经过株洲市公安局备案的，与淳河租赁部提交的合同上的印章不符，对于伪造印章的行为省五工程公司已经报案。淳河租赁部质证，对真实性无异议，但是对于启用印章的通知，是内部通知，与本案无关，不能证明涉案印章不是其项目部的印章；而且原告提交了被告方印章治安管理信息系统印章审批登记表，证明了该工程项目部有两个印章且与发文不同，证明其管理混乱的问题。该报案回执只能说明被告去报案，但至今公安部门并未立案。省五工程公司对此质证回应意见为，该项目有两个公章，2014年本公司备案了一个尾数为069的公章，因该公章名为“湖南省第五公司有限公司吉首市大学经济适用房住房”印章的名称与工程项目名称不一致，多了一个“住”字，后来又才到公安系统备案启用另一个尾数为“117”的公章。所以不存在公章管理混乱的问题。本院综合审核认定，淳河租赁部提交的证据均系书证，具有真实性、合法性和关联性，都能证明案件事实，予以采信；双方对淳河租赁部提交了《建筑器材租赁合同》上加盖的省五工程公司项目部印章效力争议问题，根据本案查明的事实，应当认定不属于省五工程公司备案的项目部公章，但相关法律后果见本判决下文评判。省五工程公司提交的以上证据，均系书证，具有真实性、合法性和关联性，都能证明案件事实，予以采信。但关于本案涉案劳务清包合同接受分包方实际主体认定问题，经庭审查明，本案案涉《建筑器材租赁合同》签订合同及结算人均为罗廷奎；石军、吴俊在劳务分包合同上虽有签名，但罗廷奎、罗廷彪均称无此3人签名的劳务分包合同书，也无证据显示该两人参与本案劳务分包合同管理及履行；且本案原、被告及第三人均认可本案该劳务工程实际施工人为罗廷奎、罗廷彪，与本案庭审已查明事实相符；故本案仅追加罗廷奎、罗廷彪等作为本案第三人，符合法律规定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因承建吉首大学经济适用房项目工程，2015年9月30日，双方署名为德荣建筑器材租赁部、淳河建筑器材租赁部与湖南省建工集团五公司吉首大学经适房项目部（委托代理人罗廷奎）签订立《建筑器材租赁合同》，合同主要约定：省五工程公司吉大经适房项目部向淳河租赁部租赁钢架管、扣件、顶杆、工字钢等建筑器材，实际数量及时间以发收货单为准，租赁时间自2015年9月30日起至2016年10月30日止。租赁期限届满后，未续签合同也没有归还租赁物，视同继续租赁，合同继续有效，租赁期限为不定期，同时视为租赁物已经丢失，淳河租赁部可以要求赔偿，且在赔偿款支付前，仍需按租金标准支付费用。器材成本价值及租金计算方式为架管成本价15元/米、租金0.11元/天·米，扣件成本价5.5元/套、租金0.7元/天/套，顶杆成本价20元/套、租金0.5元/天/套。18#工字钢100元/米、租金0.12元/天/米，工字钢上下车费0.6元/米，其他上车费12元/吨，下车费15元/吨。押金收取标准为钢管250米为一吨，扣件1000套为一吨，工字钢40米为一吨，顶杆250套为一吨。租金自发货日开始至送回之日按天计算，按实际使用天数计算，租期不满30天，按30天计算，租期超过30天按实际天数计算租金。工程进度到14层付总租金50%，主体封顶付总租金50%，外架拆除付总租金80%，余款6个月内付清。未按时支付，每天按应付租金的3‰收取违约金至租金付清之日止（诉讼过程中，淳河租赁部自愿将违约金计算标准降为日利率1‰）；逾期60天不交租金，出租方有权收回租赁物。丢失损坏器材，淳河租赁部按器材市场价或成本价的120%计收赔偿费。合同第七条还规定了租赁方应当交纳下列费用，如顶托底板变形修理5元/个，扣件洗油费0.1元/套，螺杆螺帽0.5元/套，顶托洗油0.5元/套，顶托帽子3元/个，钢管油漆0.5元/米，超长超短钢架管改制按0.5元/根计收费用，顶杆洗油按0.5元/根收取，钢管折弯按0.5元/米收取校直费。合同第九条还约定任何一方违约承担违约金20万元；合同第十一条约定任何一方为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、律师费等费用均由败诉方承担。上述合同订立后，淳河租赁部从2015年10月2日开始供应器材，截至2019年7月12日，淳河租赁部出租钢架管106262.9米、扣件54020套、顶托7000套、工字钢2532米、快速架36653.1米，省五工程公司已返还钢架管106262.9米、扣件53642套、顶托6960套、工字钢2519米、快速架36653.1米，还有扣件378套、顶托40套、工字钢13米没有退还。截至2019年7月12日，按合同约定标准计算已产生租金485,074.78元，省五工程公司已支付租金160,000元，尚欠付租金325,074.78元。未归还器材的赔偿费为4,179元，即扣件378套×5.5元/套=2,079元、顶托40套×20元/套=800元、工字钢13米×100元/米=1,300元。钢管刷油漆费36724.5米×0.5元/米=18,362.25元、扣件洗油费53642套×0.1元/套=5,364.2元、扣件缺螺帽费900套×0.5元/套=450元、顶托洗油费6960套×0.5元/套=3,480元、顶托缺螺帽费391套×3元/套=1,173元、顶托缺底盘费18套×5元/套=90元、顶托损坏15套×20元/套=300元、上下车费18,967元。2014年6月9日，省五工程公司发出文件（司企字〔2014〕24号）启用“湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用房建设工程项目经理部4302011000117”字样的印鉴。省五工程公司在株洲市经济适用住房建设工程项目经理部4302011000069”。两个印鉴的名称和编码均存在差别。另查明，2014年9月6日，湖南省第五工程有限公司吉首大学经济适用房建设工程项目经理部（经办人邱志刚）与石军、吴俊、罗廷彪订立《吉首大学经济适用房工程项目劳务清包工程施工合同》约定，由石军、吴俊、罗廷彪方承包吉首大学经济适用房工程的所有泥工、木工、钢筋工、架子工等工作内容，并自备模板、木方、支模架用的钢管等一切材料，架子工工作内容包括所有内外脚手架搭拆、所有防护方面搭拆工作及拆除项目等，清包总价为420元/平方米。省五工程公司共支付了4次租金，2016年6月8日付4万元，有3次系向淳河租赁部经营者张友义账户转账支付租金，分别为：2016年6月24日付4万元，2016年7月21日付3万元，2016年8月29日付5万元，共计16万元。本案诉讼过程中，省五工程公司的员工贺众启向吉首市公安局报案，报称案涉租赁合同上“省五公司吉大经适房项目部”字样印章涉嫌私刻。吉首市公安局已受理报案，但迄今为止尚未立案。淳河租赁部委托湖南厚川律师事务所律师主张本案债权，约定支付律师费60,000元，律师事务所指派郑冰燕律师履行了代理义务。又查明，罗廷奎又名罗平，罗廷彪是罗廷奎的弟弟。罗廷彪与省五工程公司签订合同后，所涉吉首大学经济适用房工程实际由罗廷奎实施。本案2015年9月30日双方签订的《建筑器材租赁合同》上甲方同时有“吉首市德荣建筑器材租赁部”和“吉首市淳河建筑器材租赁部”，经询问吉首市德荣建筑器材租赁部并未登记注册，其实际经营者系钟艳菊，当时签订本案租赁合同擅自制作该租赁部印章而签订本案租赁合同；钟艳菊确认本案合同签订后，已将租赁部（实际为个人经营）业务全部转入吉首市淳河建筑器材租赁部，即本案租赁合同为吉首市淳河建筑器材租赁部实际履行，钟艳菊自愿放弃对本案合同权利主张的权利。本院认为，本案是一起建筑设备租赁合同纠纷，淳河租赁部与省五工程公司的争议焦点问题是：一、案涉建筑器材租赁合同的效力是否及于省五工程公司；二、发货单、收货单、对账单能否作为认定租赁器材数量、价款的依据；三、本案是否存在违约金，应该如何确定违约金数额；四、律师代理费60,000元应否支付。对此，本院评判如下：一、案涉建筑器材租赁合同的效力及于省五工程公司。依据《民九纪要》41条等规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案经审理查明：1、罗廷奎用“省五公司吉大经适房项目部”名义与淳河租赁部订立了案涉建筑器材租赁合同；淳河租赁部提供的器材实际用于吉首大学经济适用房工程，在器材的运送、搭拆过程中，没有省五工程公司的工作人员提出异议，说明省五工程公司的现场工作人员知晓并认可器材租赁事项；2、省五工程公司在2016年内共四次向淳河租赁部支付了租金16万元，说明省五工程公司知晓并认可工程项目部与淳河租赁部的租赁关系；3、省五工程公司发文启用的项目部印鉴式样与在株洲市公安部门审批备案的印鉴式样不一致，说明省五工程公司对吉首大学经济适用房项目部的管理不严格，在吉首大学经济适用房项目上使用的项目部印章不规范，省五工程公司不能以租赁合同上的印章不是其公司备案印鉴为由对外抗辩不承担责任。综上，原告淳河租赁部在提供器材的过程中并无恶意，省五工程公司亦实际使用了器材，因此，有理由相信罗廷奎的行为能够代表省五工程公司，罗廷奎的行为构成了表见代理，由此产生的法律后果应由省五工程公司承担；至于项目部印章刻制、加盖问题，省五工程公司就伪造印章报案一事对本案审理并无实质性影响，故淳河租赁部主张本案合同违约以及请求解除合同，符合法律规定，应予支持；被告关于不构成表见代理以及应当代位求偿权等辩称理由，不能成立，本院不予以采信。二、发货单、收货单、对账单应当作为认定租赁器材数量、价款的依据。认定案件事实，应当依照法定程序，依据法律规定，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验进行，本院综合审核租赁合同、发货单、收货单、对账单以及省五工程公司向淳河租赁部支付租金的凭据后，认为案涉发货单、收货单、对账单能形成证据锁链，在省五工程公司没有提供反驳证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”等规定，本院认为，虽省五工程公司对以上证据真实性、合法性、关联性有异议，认为收、发货单上无省五工程公司或项目部印章及收、发货单上签字的人并非省五工程公司的员工或者有权代理人，而否认以上原告主张的器材数额及租金金额等，但没有提供相应反驳证据；而原告淳河租赁部提交了当时当进双方经手人签字的原始发货单、收货单、对账单作为计量以及本案诉讼的依据，且本案在审理询问过程中，租赁方实际经手人罗廷奎对本案原告主张的以上租赁器材计量数额基本无异议；综上，原告以上主张的待证事实的存在具有高度可能性，已形成证据优势，本院应当认定以上原告主张的事实存在，即对淳河租赁部主张的租金以及遗失器材赔偿费本院予以确认；同时根据判决评析第一点责任划分部分，被告省五工程公司应当按照案涉租赁合同的约定向淳河租赁部支付以上器材租金、赔偿遗失器材等。三、关于本案是否存在违约金，应该如何确定违约金数额的问题。吉首大学经济适用房已经竣工并投入使用，但省五工程公司未按租赁合同约定的方式支付租金，已构成违约，违约方应当按照约定承担违约责任支付违约金。但案涉租赁合同的第五条和第九条两个条款对违约金标准进行了不同的约定，第五条约定违约金按照未按时支付的租金总额的3‰计算违约金（在诉讼过程中淳河租赁部自愿将违约金降为按照日利率1‰计算），第九条约定违约金为20万元。省五工程公司经本院释明相关诉讼权利后，已主张违约金过高。本院经审查认为，以上案涉合同中有两个违约金条款，但第五条系特别约定，故应当以该条违约金计算标准为准进行审查，且不宜重复计算。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，当前国内尚处于疫情防控关键阶段，经济大环境尚未恢复，企业处境均较艰难，现结合案件实际情况并参照新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，本案双方最后一次回收建筑器材时间为2017年1月16日，考虑以上原因，应当适当缩短违约金计算周期，即从2018年1月开始计算逾期支付租金违约金，并将案涉违约金调整为自被告违约淳河租赁部起诉时一年期贷款市场报价利率四倍标准对全部欠付租金计算至全部欠付租金付清之日。四、案涉租赁合同约定了守约方实现债权的费用由违约方承担，律师代理费是案涉租赁合同明确约定的实现债权费用。本案中，湖南厚川律师事务所接受淳河租赁部的委托，约定收取律师代理费60,000元，律师事务所指派律师履行了代理职务，省五工程公司应当向淳河租赁部支付律师代理费。但是，根据本案案情及湖南省律师服务收费行业指导标准考量，本院认为本案60,000元代理费过高，调整为40,000元更符合本案实际情况，本院认定省五工程公司应当向淳河租赁部支付代理费40,000元。淳河租赁部申请诉讼保全支出的保全费4,120元，亦是其为实现债权而支出的合理费用，应由省五工程公司承担。另，省五工程公司主张罗廷奎私刻项目部印章，涉嫌刑事犯罪，是否应当先刑后民而中止审理的观点，本院认为不能成立。罗廷奎是否私刻项目部印章签订案涉租赁合同，与本案有牵连，但属于与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，贺众启已经代表省五工程公司向公安机关报案，公安机关迄今为止未予立案。且省五工程公司就伪造印章报案一事对本案审理并无实质性影响，本案作为经济纠纷案件应当继续审理。综上所述，省五工程公司违约不履行合同，淳河租赁部请求解除合同的请求应予支持，其要求省五工程公司支付租金、遗失器材赔偿费以及违约金、代理费的主张部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百二十二条、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、解除吉首市淳河建筑器材租赁部与湖南省第五工程有限公司订立的《建筑器材租赁合同》；二、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付2015年10月2日至2019年7月12日间欠付的租金325,074.78元；三、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付遗失器材赔偿费4,179元；四、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付钢架管刷油漆费、扣件洗油费、扣件丢失螺帽费、顶托洗油费、顶托丢失螺杆螺帽费、上下车费共48,186.45元；五、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付逾期付款违约金，逾期付款违约金应以以上全部欠付租金为基数，按照淳河租赁部起诉时（2019年8月1日）一年期贷款市场报价利率四倍标准计算逾期付款违约金，从2018年1月1日起计至全部欠付租金付清之日；六、湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内向吉首市淳河建筑器材租赁部支付律师代理费40,000元；七、驳回吉首市淳河建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,981元，减半收取5,490.5元，诉讼财产保全费4,120元，共计9,610.5元，由湖南省第五工程有限公司负担，限在本判决生效后五日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  颜 晖人民陪审员  王志华人民陪审员  唐承嵘二〇二〇年八月二十八日书 记 员  龙雪梅