四川省石棉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1824民初275号 原告：范新贵，男，1964年7月18日生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：陈润，四川和普律师律事务所律师。 委托诉讼代理人：杨桥，四川和普律师律事务所律师。 被告：王艳军，男，1991年2月19日生，汉族，住四川省石棉县。 第三人：四川证辉房地产开发有限公司，住所地峨眉山市乐合酒店一楼。 法定代表人：王艳军，该公司执行董事兼总经理。 被告暨第三人委托诉讼代理人：周全根，四川智凯律师事务所律师。 原告范新贵与被告王艳军、第三人四川证辉房地产开发有限公司（以下简称证辉公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告范新贵的委托诉讼代理人陈润，被告王艳军及其委托诉讼代理人暨第三人证辉公司的委托诉讼代理人周全根，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告范新贵提出诉讼请求：1．判令被告向公司返还1322506元（收取高渝的购房款360349元、王斌636157元、马绍元326000元），并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金暂用利息；2.判令被告承担本案的保全费、诉讼费用。事实和理由：被告作为证辉房地产有限公司持股65%的股东，自2019年5月9日利用其担任公司法定代表人兼总经理的身份，擅自销售房屋，私收房屋销售款项。原告作为公司持股35%的股东，多次要求被告将收取款项返还公司，被告明确予以拒绝，并否认其擅自销售房屋一事。现被告私自收取房屋销售款，如不马上要求其返还，将导致相关款项无法追回，公司权益将遭受难以弥补的损害。故为维护公司的合法权益，原告特依据《公司法》第一百五十一条第二款“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”以及《民事诉讼法》的相关规定诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告王艳军辩称:1、原告陈述的事实既不客观也不真实；2、原告根本不了解公司的运作和操作模式，并且在诉状中引用公司法第一百五十一条的规定，引用法律错误；3、被告按照2019年5月9日的股东会议持股65%，持有邓江和金蜀平的股份，原告持股35%。在本案诉讼前，原告范新贵在明知证辉公司住所地搬至峨眉山乐合酒店的情况下，却故意按照工商注册登记的地址邮寄所谓的“关于立即追究王艳军私售房屋、损害公司合法权益行为的告知函”，以此证明自己按照公司法第一百五十一条的规定履行了前置程序，所以原告存在滥用股东权利的现象，给公司和股东造成很大的负面影响和经济损失，我方保留对他的起诉。且被告进入公司时，公司正处于困境，被告和原告协商后支持公司工作，公司收取的款项也用于了公司员工工资发放、维持公司运转等，原告提出未经双方同意收取房款是没有依据的，被告未损害公司利益。综上，请求人民法院查明事实真相，依法驳回原告的诉讼请求。 第三人证辉公司述称意见与被告辩称意见一致。 原告范新贵为支持其主张，向本院提交了以下证据： 1.证辉公司工商登记信息，拟证明原告系公司持股35%的股东； 2.2019年5月9日《股东会决议》、《协议书》，拟证明被告系证辉公司法定代表人，实际持有公司65%的股份，且系公司执行董事兼总经理，《协议书》约定证辉公司的经营管理等一切事项均需原、被告双方同意后方可实施； 3.《商品房认购协议书》、收据、现金进账单，拟证明被告私自销售房屋及收取购房款的事实； 4.证辉房地产公司银行交易明细清单，拟证明被告擅自将购房款转入私人账户，已经严重损害了证辉公司的合法权益； 5.执行笔录，拟证明被告拒不承认收取购房款的事实； 6.关于立即追究王艳军私售房屋、损害公司合法权益行为的告知函、邮政快递单、邓江的历史邮件记录，拟证明原告已经穷尽了公司的内部救济程序，但无法通过公司监事提起诉讼来维护公司的合法权益，情况紧急，如不立即起诉，公司的合法权益将遭受难以弥补的损失，故原告有权提起股东代表诉讼。 被告及第三人对原告提供证据的质证意见为：对证辉房地产公司工商登记信息的真实合法性无异议，但与本案无关联性，不能达到原告的证明目的，本案是损害公司利益责任纠纷，原告应该举出被告损害公司利益的具体行为；2019年5月9日的《股东会决议》、《协议书》与本案无关，这是股东之间的私下协议，与公司章程不符，公司行为不受两个股东行为的约束，所以与本案无关联性；对《商品房认购协议书》、收据、现金进账单，原告不能证明这些证据来源的合法性，对此不予质证；对银行交易明细清单无异议，但是不能达到原告的证明目的，款项转入私人账户并不能证明被告损害了公司利益；执行笔录，不能从中看出被告是否存在私收购房款的行为，而且笔录形式来源不合法，不能作为证据使用；关于立即追究王艳军私售房屋、损害公司合法权益行为的告知函、邮政快递单、邓江的历史邮件记录，原告范新贵完全清楚证辉公司住所地搬至峨眉山乐合酒店，公司也召开过股东大会，其上也有范新贵的签名，但其照旧按照公司原地址邮寄快递，其行为故意，并引用公司法第一百五十一条的规定提起诉讼不合法。 被告王艳军为反驳对方的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1．《股东会决议》，拟证明王艳军从2019年5月9日取得了证辉公司65%的股权，王艳军系公司的法定代表人和执行董事的权利； 2．记账凭证及相关票据，拟证明高渝及王斌交纳的购房款进入证辉公司的会计账，王艳军并未依职务之便挪用，收取的款项均用于公司的正常运行和人工工资的发放； 3．收据（编号7684721、7684723），拟证明收取高渝购房款的事实； 4．现金进账单，拟证明马绍元没有交过购房款，进账单所记载的款项系证辉公司财务人员为了融资，用借来的钱在银行走账以形成小票，用以办理按揭使用； 5．移动转账收支记录，拟证明进账单载明的马绍元的购房款326000元，系财务人员借款而来，并非是马绍元交纳的； 6．商业银行现金进账单、商业银行交易明细单，拟证明2019年5月-2020年4月项目收支明细，王艳军所售房屋所取的款项均用于证辉公司的开支； 7．王艳军与马绍元通话记录光盘，拟证明在通话中马绍元并未交购房款的事实； 8．证辉公司的公司章程，拟证明公司章程已就公司股东的权利义务进行了规定，且根据章程第24条规定运作，原告无管理公司的权利。 9.证人帅某的证言，拟证明案涉资金的真实情况及公司相关账号的基本情况。 原告对被告提供证据的质证意见为：对《股东会决议》三性均予以认可；对记账凭证以及相应的票据，其中记账凭证的真实性合法性予以认可，对于关联性不予认可，其中对高渝的收据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，且根据被告提供的记账凭证，可以得知在收取高渝购房款的同时，被告就将该购房款转入了印秀物业公司的名下；对收据（编号7684721、7684723）的真实性合法性予以认可，对其关联性不认可，该两份收据能够证明高渝确实交纳了购房款；对移动转账收支记录、转账收支记录的真实性合法性予以认可，对关联性不予认可，该证据恰好证明了马绍元确实将购房款存入了公司账户，并且案外人帅某的收支记录仅是截图，无法核实其真实性，并且仅从移动收支记录也看不出任何流向，完全无法实现被告的证明目的；对商业银行现金进账单、商业银行交易明细单，对其真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，反证了有大量的款项从证辉公司转入了帅某的个人账户；对“峨眉之星”项目收支明细的三性均不予认可，其上没有公司的公章，也没有任何经办人员的签字，无法核实其真实性，也不能实现被告的证明目的，其不能够提供相应的一个记账凭证，亦或是银行转账记录；对通话录音真实性合法性关联性都不予认可，首先该通话录音对方的身份无法核实，不知道是不是马绍元本人，且根据通话内容来看，被告指示公司的销售人员以零首付的方式骗取业主购买房屋，但是项目已经停工将近两年至今没有复工的情况下，该行为会加剧购房业主与公司的纠纷，严重损害了公司利益；对证辉公司的公司章程合法性真实性予以认可，对关联性不予认可，公司内部现在只有原、被告两个股东，双方协议约定对于公司管理的事项应当经股东一致同意，该协议出于双方真实意思表示，被告应该严格遵守；对证人的身份无法核实，其陈述是第三人证辉公司的财会人员，但是却没提供能够证明他是公司员工的相应证据，其陈述用个人账户来为公司走账，也没有提供任何证据来证明，只是其一面之词，反而是原告方已经提供了相应的一个银行凭证，并且被告也认可，所以证人证言不能够实现被告的证明目的 第三人证辉公司对被告提交的证据无异议。 本院依职权对梁德康、余浪、左云华及峨眉山市住房规划局城市建设股股长童界明进行了询问，并制作了询问笔录，并调取了（2019）川11民终712号民事判决书。其中梁德康、余浪、左云华均陈述为证辉公司聘请的员工，峨眉山市住房规划局城市建设股股长童界明陈述“证辉公司开发的“峨眉之星”项目从2019年春节停工”、“停工后接到很多有关这个项目的信访，通知了公司且公司派工作人员参加”、“现在证辉公司在与施工单位谈判，争取金融支持，优化建筑方案，在积极的推进项目的运作”。 原告对本院依职权对梁德康、余浪、左云华的询问笔录的真实性无异议，但认为询问对象系证辉公司内部员工，与被告存在利害关系，不能单独作为认定事实的根据，且认可公司经营状况不正常；对峨眉山市住房规划局城市建设股股长童界明的询问笔录的内容予以认可；原告对（2019）川11民终712号民事判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议；被告及第三人对（2019）川11民终712号民事判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 第三人证辉公司未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议及本院查证属实的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：证辉公司成立于2009年5月，2019年5月9日证辉公司召开股东会，股东范新贵、金蜀平及王艳军参加并形成《股东会决议》：“1、范新贵同意金蜀平将其65%的股权转让给王艳军；2、无论王艳军与金蜀平之间股权转让协议如何约定，无论是否完成工商变更登记，截止今日，在公司内部认定王艳军已取得公司65%的股权……。”同日，范新贵与王艳军协商签订《协议书》，协议约定：“1、2019年4月29日，乙方王艳军与四川证辉房地产开发有限公司（下称：证辉公司）股东金蜀平签订《股权转让协议》（见附件1），金蜀平将其持有的证辉公司65%的股权转让给王艳军。2、甲方范新贵为证辉公司合法在册股东，持有证辉公司35%的股权……”，双方并就“峨眉之星”项目的启动方案、股东权利、公司的经营管理、财务管理及违约责任等进行了约定。2019年5月17日证辉公司法定代表人由金蜀平变更为王艳军，职务系执行董事兼总经理。 2019年1月19日，证辉公司（甲方）与王斌（乙方）签订《商品房认购协议》，约定由乙方王斌以636157元价格购买甲方证辉公司开发的“峨眉之星”项目商品房一套，2019年5月23日证辉公司收取了购房者王斌100000元购房款（其中20000元系王艳军作为法定代表人之前收取），目前已退还王斌70000元。2019年8月3日，证辉公司收取了高渝购房订金20000元，于2019年8月9日收取了购房款340349元；2019年11月18日，证辉公司乐山市商业银行峨眉山市支行的账户存入326000元，当日转进帅某银行账户，且该账户从2019年11月18日至2019年11月26日，多次从柜面存入不等金额的款项后又转进帅某银行账户。 另查明，现证辉公司工商登记的股东为：金蜀平（40%）、范新贵（35%）、邓江（20%）、王艳军（5%）；庭审中，范新贵、王艳军均认可证辉公司的实际股东仅有范新贵（35%）、王艳军（65%）；证辉公司开发的“峨眉之星”房地产开发项目从2019年1月已停工至今，证辉公司正协调争取支持，重启项目建设，且因该项目引发信访，证辉公司多次派员参与接访，并聘请梁德康、余浪、左云华等人负责看守项目场地、参与信访协调、退还购房诚意金等事宜；2019年5月间证辉公司收取了夏文娟等人的购房订金或诚意金，并将部分款项转入“印秀物业”。 再查明，范新贵与证辉公司股东知情权纠纷一案，因范新贵不服峨眉山市法院作出的（2019）川1181民初661号民事判决，向乐山市中院提起上诉，乐山市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）川11民终712号民事判决书，判决：一、维持四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初661号民事判决第一项、第二项，即“一、四川证辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其公司办公场所备置自2009年4月23起至本判决实际履行之日止的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告（含会计报表、会计报表附注和财务情况说明书）供范新贵查阅、复制，查阅、复制时间自第一次查阅、复制起不得超过十个工作日；二、四川证辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其公司办公场所备置自2009年4月23起至本判决实际履行之日止的会计账簿（含总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿）供范新贵查阅，查阅时间自第一次查阅起不得超过十五个工作日”；二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初661号民事判决第三项、第四项，即“三、范新贵有权委托具有执业资格的律师、注册会计师（不得超过2人）辅助其查阅四川证辉房地产开发有限公司的会计账簿；四、驳回范新贵的其他诉讼请求”。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、股东范新贵能否以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉；二、被告王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。 关于焦点一：股东范新贵能否以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引发的纠纷。原则上损害公司利益纠纷应当由公司董事会或执行董事、监事会或监事以公司的名义提起诉讼，只有在公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，才能由符合一定持股比例的股东以自己的名义提起诉讼——股东代表（派生）诉讼，且为避免股东滥诉，公司法第五十一条第二款对股东代表诉讼设置了前置程序。本案就是由股东提起的代表诉讼，虽然被告辩称原告起诉不符合公司法第一百五十一条第二款规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的条件，但该条件的适用应根据个案情况而定，不能一概而论。本案鉴于证辉公司实际股东为原告范新贵、被告王艳军及被告王艳军系法定代表人、执行董事兼总经理，证辉公司又无明确的监事，且围绕股东知情权等事由原告范新贵以证辉公司为被告又曾提出多次诉讼，明显反应出证辉公司股东之间已陷入信任危机，考虑原告范新贵诉证辉公司股东知情权纠纷一案的审理结果及执行情况及证辉公司股东会、董事会（执行董事）、监事会（监事）的公司内部制衡机制不健全等情况，此时要求原告范新贵按照公司法第一百五十一条的规定要求公司执行董事或监事提起诉讼显然已无可能，也不能太过苛求原告按“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的起诉标准提起股东代表诉讼，故本案原告范新贵作为连续持股35%并达180天以上的股东可以自己的名义提起损害公司利益纠纷之诉。 关于焦点二：被告王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，该条规定系对公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务给公司造成损害承担赔偿责任的依据，且公司法第一百四十八条对公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务的行为进行了列举，即:董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”具体到本案，结合诉辩双方的意见，被告王艳军作为证辉公司股东之一，又系法定代表人、执行董事兼总经理，其是否损害了公司利益，实质是要确认被告王艳军是否存在挪用了公司资金的行为，即被告王艳军是否收取了购房款并占为己用，损害了公司利益。对此，根据已查明的案件事实及在案证据材料，评析如下： 首先，无论是对外预售房屋签署合同，还是收取购房款或购房诚意金，从在案的《商品房认购协议》、收据、现金进账单等证据的来看，均是以证辉公司的名义所为，且所收取购房款或诚意金均由证辉公司出具了财务凭证，并进行了财务记账，虽然所收取的购房款或诚意金未进入公司账户，但原告亦无证据证明被告王艳军将收取款项占为己用。被告在庭审中陈述因公司多个账户被法院冻结，将公司收入进入非公司账户用于开支，该行为也仅是损害了其他债权人的利益。 其次，案涉王斌的购房款636157元的问题。本院结合余浪的询问笔录、证辉公司向王斌出具购房款的收据及被告的辩称意见，能相互印证，证实虽证辉公司与王斌签订的《商品房认购协议》约定购房款为636157元，但证辉公司仅收取了王斌诚意金100000元（其中20000元为金蜀平作为法定代表人时收取），且该诚意金已退还70000元，现原告仅凭《商品房认购协议》中约定的购房款636157元，在并无其他证据证实王斌已按协议约定履行全额房款的情况下主张其权利，本院不予支持；对证辉公司与王斌签订的《商品房认购协议》系在被告王艳军成为股东及法定代表人之前签署，故不存在王艳军私售房屋给王斌的事实。 案涉马绍元的购房款“326000元”的问题。被告辩称该费用并未实际发生，而是为了贷款“走账”，本院结合证辉公司商行峨眉山支行银行账户流水、“现金进账单凭证”原件在证辉公司处的事实及证人证言，认定2019年11月18日汇入证辉公司账户的“326000元”并非马绍元所交购房款，即证辉公司或王艳军未实际收取马绍元购房款。 再次，案涉“峨眉之星”项目的停滞并不代表证辉公司歇业，公司运转仍需要人财物等成本投入。虽然被告王艳军及第三人证辉公司认可收取了高渝360439元及其他购房者的意向金，但结合在峨眉山市住房规划局了解的情况、证辉公司多个账户被冻结及退还部分诚意金的事实，鉴于证辉公司因“峨眉之星”停工引发信访处理、协商退款及继续推进项目建设等工作需要，被告王艳军辩称因公司多账户被冻结，所收取款项汇入非公司账户的方式，用于证辉公司及案涉项目运转中的工资发放等日常开支的说明具有合理性，亦符合证辉公司的现实状况。 最后，承担损害公司利益的责任不仅要依据公司法第一百四十八条对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，有无存在违反法律、行政法规和公司章程的规定的行为进行审查，还要认定公司董事、监事、高级管理人的行为给公司造成了损失，方可承担损害赔偿，二者缺一不可，二者系损害公司利益责任纠纷的评判标准。本案原告范新贵与被告王艳军虽然签订《协议书》，并约定“公司经营管理重大事项必须由甲乙双方全体股东一致同意后方可实施，重大事项包括但不限于：……3)公司向外融资，公司偿还对外债务；……”，但《协议书》未规定“峨眉之星”所开发房产不能对外预售，且在证辉公司仅有原告范新贵、王艳军两名股东的情况下，即使存在被告王艳军违反《协议书》约定的情形，原告也应举证证明给证辉公司造成了损失，但原告并未举证证明给证辉公司造成了损失。故原告主张被告王艳军作为证辉公司股东和法定代表人、执行董事兼总经理，收取了购房款并占为己用，损害了公司利益的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告范新贵的诉讼请求。 案件受理费16703元，由原告范新贵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  赵晓东 审判员  丁 岚 审判员  朱建军 二〇二〇年八月二十八日 书记员  万 好 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）》 第四条公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。