辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终926号上诉人（原审被告）：阜新广泓堂大药房(原阜新市海州区广生堂大药房)，经营场所辽宁省阜新市海州区创业路82-1-6。投资人：纪红杨。委托诉讼代理人：张明辉，男，1968年10月7日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区，系纪红杨的丈夫。被上诉人（原审原告）：沈阳广生堂药业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路**(1502)。法定代表人：王桂艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鑫鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人阜新广泓堂大药房(原阜新市海州区广生堂大药房)因与被上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜新广泓堂大药房的投资人纪红杨及委托诉讼代理人张明辉，被上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司的委托诉讼代理人杨超、邱鑫鑫到庭参加诉讼。本案已审理终结。阜新广泓堂大药房上诉请求：1.撤销一审判决。查清事实，或将本案发回重审。2.涉案一、二审费用全部由沈阳广生堂药业有限责任公司承担。事实和理由：一审判决是在未出示沈阳广生堂药业有限责任公司是否拥有药品零售经营许可证和商标所有权及使用范围证明的情况下判决的。据阜新广泓堂大药房查证：1.沈阳广生堂药业有限责任公司所注册的商标注册号为1555808，其商标分类为3503类，使用范围为：替他人推销。国家商标局早在2012年12月14日，就发出了《关于申请注册新增零售或批发服务商标的有关事项的通知》，其中明确指出把药品类注册为3509类，并在文件中指出了3509类与“替他人推销”等其他第35类服务不类似。这足以证明沈阳广生堂药业有限责任公司注册的商标“广生堂”不是药品类的。2.根据中华人民共和国商务部2007年4月13日发布的《“中华老字号”标识使用规定》其中第十条“中华老字号”标识只能用于与获得“中华老字号”称号相一致的产品或服务，不得扩大适用范围。此案沈阳广生堂药业有限责任公司明显在扩大适用范围。3.沈阳广生堂药业有限责任公司所提供的证据均为复印件，一审法院不应采信，且沈阳广生堂药业有限责任公司根本提供不出药品零售许可证，根据《中华人民共和国药品管理法》第五十一条的规定，从事药品零售或批发的企业，必须取得药品零售经营许可证或药品批发经营许可证，必须标明经营范围和有效期。并且在《中华人民共和国药品管理法实施条例》的第七十七条中区分了批发与零售的不同。这足以证明阜新市海州区广生堂大药房与沈阳广生堂药业有限责任公司所经营的方式不同，服务对象不同，不发生不正当竞争行为。一审法院判定的阜新市海州区广生堂大药房与沈阳广生堂药业有限责任公司“其从事业务与原告公司基本相同”是违背《中华人民共和国药品管理法》的行为。4.阜新市海州区广生堂大药房2005年12月13日取得《药品经营许可证》，2006年1月16日经由阜新市海州区工商行政管理局批准颁发的工商营业执照，如与沈阳广生堂药业有限责任公司字号发生冲突，核名根本不能通过，也不会核发工商营业执照。如有责任，应由发证机关承担主要责任。5.一审法院根据什么来判决赔偿费用3万元的，是怎么计算出来的，并未告知。6.经查国家商标网证实，3509类(药品零售或批发)商标“广生堂”已被福建广生堂药业股份有限公司注册成功。阜新市海州区广生堂大药房现已更名阜新广泓堂大药房。综上所述：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院纠正一审错误判决。沈阳广生堂药业有限责任公司辩称，1.本案案由为不正当竞争纠纷，不是商标侵权纠纷，故审查重点为阜新市海州区广生堂大药房是否构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项，首先“广生堂”作为辽宁的老字号药房，最早可追溯到明朝万历年间的广生堂药铺，解放后公私合营又历经多次改制，最终由沈阳广生堂药业有限责任公司承袭相关权益。沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称中的“广生堂”作为企业字号具有很高的知名度，阜新市海州区广生堂大药房成立时间晚于沈阳广生堂药业有限责任公司，并且其从事业务也与沈阳广生堂药业有限责任公司基本相同，阜新市海州区广生堂大药房企业名称中含有“广生堂”，容易导致公众误认为其与沈阳广生堂药业有限责任公司之间存在某种联系，对二者提供的产品与服务造成混淆，阜新市海州区广生堂大药房攀附老字号的知名度和商誉，促进自己产品的销售，故构成不正当竞争。“广生堂”老字号距今已有四百多年，阜新市海州区广生堂大药房企业名称中包含“广生堂”具有显而易见的恶意。2.沈阳广生堂药业有限责任公司所提供证据经一审质证，且阜新市海州区广生堂大药房未对其真实性提出异议，一审法院认定事实清楚。3.工商登记机关在登记时仅进行形式审查，不会做出是否实质侵犯他人权利的判断，阜新广泓堂大药房的主张于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。请求二审法院驳回阜新广泓堂大药房上诉请求，维持原判。沈阳广生堂药业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令阜新市海州区广生堂大药房立即停止与沈阳广生堂药业有限责任公司构成不正当竞争的行为，具体包括：停止在药店门头招牌上使用沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”，停止使用带有沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”的企业名称；2.赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失人民币5万元；3.诉讼费用由阜新市海州区广生堂大药房承担。一审法院认定事实：“广生堂”作为中药店的字号在解放前已经存在。1985年沈阳市医药公司广生堂医药商店成立，经济性质为国营，主营中成药、饮片、西药、卫生器材，1988年，更名为沈阳市药材公司第三经营部，1993年更名为沈阳医药股份有限公司广生堂公司，1996年更名为沈阳医药集团公司广生堂公司，2003年更名为沈阳广生堂药业有限责任公司，同时经济性质由国有变更为有限责任。经营范围变更为中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品批发；房屋出租；代客加工丸；散剂、化妆品、卫生用品、营养食品、保健用品批发、零售。现经营范围为：药品、医疗器械、食品、眼镜、化妆品、卫生用品、包装材料、卫生材料、玻璃制品、日用百货、文化用品、体育用品、办公用品、化工原料、消毒消杀用品、初级农产品批发、零售；等。1994年，中华人民共和国国内贸易部认证沈阳广生堂药店为中华老字号。2008年沈阳市商业局认定沈阳广生堂药业有限责任公司(注册商标广生堂)为沈阳老字号。辽宁省服务业委员会认定沈阳广生堂药业有限责任公司(注册商标广生堂)辽宁老字号。在沈阳老字号博物馆内陈列着“广生堂”的牌匾、简介和各时期的照片。阜新市海州区广生堂大药房2006年1月16日成立，个人独资经营，经营范围为：化学药制剂、中成药、抗生素、生化药品、生物制品、中药饮片；保健食品；化妆品零售；预包装食品零售。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、阜新市海州区广生堂大药房是否构成不正当竞争；二、阜新市海州区广生堂大药房如构成不正当竞争，应承担何种责任，赔偿数额如何确定。关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。”沈阳广生堂药业有限责任公司名称中的“广生堂”作为企业的字号具有一定的知名度，阜新市海州区广生堂大药房注册时间在后，其从事业务与沈阳广生堂药业有限责任公司基本相同，阜新市海州区广生堂大药房在其注册企业名称中含有“广生堂”，易导致公众误认为阜新市海州区广生堂大药房与沈阳广生堂药业有限责任公司之间存在某种联系，对二者提供的产品和服务造成混淆，搭沈阳广生堂药业有限责任公司的便车，促进自己的产品销售，构成不正当竞争。阜新市海州区广生堂大药房企业名称的登记行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，具有恶意，侵犯了沈阳广生堂药业有限责任公司的企业名称权，应当承担相应的法律责任，停止在其企业名称中使用“广生堂”字样。关于争议焦点二，由于沈阳广生堂药业有限责任公司未提供其因侵权所受损失及阜新市海州区广生堂大药房因侵权所获利润的证据，故赔偿数额由法院酌定。综合考虑沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称的知名度、双方当事人分处辽宁省内不同城市、所面向的消费群体重叠的可能性不大、阜新市海州区广生堂大药房经营规模、侵权行为的性质、情节及沈阳广生堂药业有限责任公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定阜新市海州区广生堂大药房赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计3万元。综上，一审法院判决：一、被告阜新市海州区广生堂大药房立即停止侵犯原告沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称权的不正当竞争行为，变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“广生堂”字样；二、被告阜新市海州区广生堂大药房于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计3万元；三、驳回原告沈阳广生堂药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告沈阳广生堂药业有限责任公司负担420元，被告阜新市海州区广生堂大药房负担630元。阜新广泓堂大药房在本院二审期间提交江苏中兴药业有限公司“参芪健胃颗粒”外包装盒一个，证明药品类广生堂注册商标为福建广生堂药业股份有限公司所拥有，不是沈阳广生堂药业有限责任公司所有。沈阳广生堂药业有限责任公司注册的商标是替他人推销，是非药品类。沈阳广生堂药业有限责任公司注册了一个非药品类的商标，申请了一个非药品类的老字号，在实际使用中扩大了使用范围。沈阳广生堂药业有限责任公司经质证认为：对真实性不予认可，该证据为药品包装盒，里面没有真实药品填充，无法核实该药品外包装是否为市面流通产品。即便市面真正流通此药，也不能达到阜新广泓堂大药房的证明目的，药品商标在第05类人用药品上注册，与本案无关。本案是因阜新市海州区广生堂大药房的不正当竞争行为引起的纠纷，即阜新市海州区广生堂大药房擅自使用沈阳广生堂药业有限责任公司有一定影响的企业名称、字号，该证据与本案无关。本院对阜新广泓堂大药房提交的证据经审查认为，沈阳广生堂药业有限责任公司没有提交相反证据否定证据的真实性，本院对该证据的真实性予以认可，但本案中沈阳广生堂药业有限责任公司主张依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，判令阜新市海州区广生堂大药房立即停止在药店门头招牌上使用沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”，停止使用带有沈阳广生堂药业有限责任公司字号“广生堂”的企业名称，并赔偿经济损失，根据《最高人民法院民事案件案由规定》第157条第2项，本案案由应为擅自使用他人企业名称纠纷。即本案的审查重点为阜新市海州区广生堂大药房是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，与福建广生堂药业股份有限公司是否拥有药品类广生堂注册商标无关，故本院对该证据与本案的关联性不予认可。沈阳广生堂药业有限责任公司在本院二审期间提交以下证据：第一组证据，广生堂店铺历史照片21张，证据说明：该系列照片虽然未标注拍摄日期，但从周围的建筑、街道样貌、人员着装能够看出，具有一定的时代感，其生成时间显著早于阜新市海州区广生堂大药房的成立时间。证明目的：该组证据能够与沈阳药材公司志等文献和报道相互印证，证明广生堂作为中华老字号在药品销售服务中的使用情况；第二组证据，广生堂药店老版包装纸以及包装纸印制模具。证据说明：沈阳广生堂药业有限责任公司在一定历史时期内，一直使用雕版模具自行印制具有特色的药材包装纸，其上明确的体现出广生堂中华老字号和店铺外观。该两份证据均具有历史感，相同的另一块模具被收入沈阳老字号博物馆作为历史见证展出，其形成时间亦明显早于阜新市海州区广生堂大药房成立时间。证明目的：证明远在阜新市海州区广生堂大药房成立之前，沈阳广生堂药业有限责任公司将广生堂作为企业名称和字号使用在药品销售服务中。阜新广泓堂大药房经质证认为：对第一组证据不予认可，因为上述证据都是沈阳广生堂药业有限责任公司自制的，不是国家认可的。没有中华老字号国家颁发证书，不能只拿照片来说明；对第二组证据不予认可，因为也是沈阳广生堂药业有限责任公司自制的。不能证明沈阳广生堂药业有限责任公司这些年在使用，而且没有看到中华老字号的牌匾原件。本院对沈阳广生堂药业有限责任公司提交的上述证据经审查认为，上述证据与沈阳广生堂药业有限责任公司原审提交的沈阳药材公司志、沈阳老字号博物馆“广生堂”展区公证书等证据相互印证，能够证明远在阜新市海州区广生堂大药房成立之前，沈阳广生堂药业有限责任公司在药品销售服务中使用广生堂企业字号的事实。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，2019年11月11日，阜新市海州区广生堂大药房企业名称变更为阜新广泓堂大药房。本院查明的该事实有阜新广泓堂大药房工商登记注册资料予以证实，当事人亦无异议，能够予以认定。本院认为，工商登记机关在进行企业名称登记时仅进行形式审查，不就其是否侵犯他人相关权利进行实质审查，故阜新广泓堂大药房上诉提出如与沈阳广生堂药业有限责任公司企业字号发生冲突，核名不能通过，也不会核发工商营业执照，如有责任，应由发证机关承担主要责任的主张没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院反不正当竞争法》第六条第二项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。本案中，根据沈阳广生堂药业有限责任公司提交的工商登记注册资料、药品经营企业许可证、沈阳市药材公司志、沈阳医药志、沈阳老字号博物馆广生堂展区公证书、中华老字号证书、中华老字号杂志等证据，证明沈阳广生堂药业有限责任公司成立于1985年，成立时的企业名称为沈阳市医药公司广生堂医药商店。广生堂医药商店的前身系由公私合营广生堂药房发展演变而来，广生堂药房创建于明朝万历年间。沈阳广生堂药业有限责任公司成立后企业名称及经营范围有过变更，但一直未停止过对广生堂字号的使用，其经营范围中始终包含有药品批发、零售等项目。1994年，其下设的沈阳广生堂药店被中华人民共和国国内贸易部认证为中华老字号。阜新市海州区广生堂大药房成立于2006年，2019年更名为阜新广泓堂大药房，经营范围中包含有相关药品零售等项目。根据《类似商品和服务区分表》，药品的零售与批发服务属于类似服务。阜新市海州区广生堂大药房作为与沈阳广生堂药业有限责任公司同处一省行政区域内的具有相同及类似服务项目的经营主体，应当知晓广生堂老字号的存在，在确定企业名称时理应进行合理的避让。阜新市海州区广生堂大药房将广生堂作为自己的企业字号以及在店招上使用广生堂字样的行为，容易使相关公众误认为其与沈阳广生堂药业有限责任公司之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，一审法院关于阜新市海州区广生堂大药房构成不正当竞争的认定无误。2011年商务部认定沈阳广生堂药业有限责任公司（注册商标广生堂）为中华老字号，尽管该注册商标系核准使用在第35类“推销（替他人）”服务上，但该事实并不排斥沈阳广生堂药业有限责任公司广生堂企业字号在药品批发、零售等服务上所具有的影响力，故阜新广泓堂大药房以此为由上诉主张不构成不正当竞争的理由不成立，本院不予支持。本案中，由于沈阳广生堂药业有限责任公司未提供其因侵权所受损失以及阜新市海州区广生堂大药房因侵权所获利润的证据，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑沈阳广生堂药业有限责任公司企业名称的知名度、双方当事人分处辽宁省内不同城市、所面向的消费群体重叠的可能性较小、阜新市海州区广生堂大药房经营规模、侵权行为的性质、情节及沈阳广生堂药业有限责任公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定阜新市海州区广生堂大药房赔偿沈阳广生堂药业有限责任公司经济损失及合理费用共计3万元并无不当。阜新广泓堂大药房上诉提出一审判决对于赔偿金额没有明确的标准，赔偿金额不合理的主张不成立，本院不予支持。鉴于本案诉讼中，阜新市海州区广生堂大药房企业名称已变更为阜新广泓堂大药房，故本院对一审判决第一项予以撤销。综上，阜新广泓堂大药房的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初396号民事判决第二项、第三项；二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初396号民事判决第一项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费550元，由上诉人阜新广泓堂大药房负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年八月二十七日法官助理王珊珊书记员王佳