广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初8329号原告：罗德勇，男，1970年6月7日出生，汉族，住四川省宣汉县********，公民身份号码513************054。委托诉讼代理人：向小均，四川图南律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志宇，四川图南律师事务所律师。被告：马龙国，男，1973年3月14日出生，汉族，住四川省宣汉县***********，公民身份号码513************572。委托诉讼代理人：侯毅婷，广东名品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治波，广东名品律师事务所律师。原告罗德勇诉被告马龙国退伙纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人向小均、被告的委托诉讼代理人王治波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告欠款29万元人民币，并从起诉之日按年利率6%计算资金利息至本息付清时止；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系亲表兄弟关系，2011年12月16日双方告签订合伙协议，约定每人出资人民币20万元共同投资铝材设备厂。铝材设备厂成立后一直由被告管理经营。2014年底原、被告经口头协商解除了合伙协议，同时约定被告支付原告人民币60万元（利润40万元、本金20万元），被告在支付原告10万元后剩余50万元一直没有履行。2015年10月原、被告在双方亲戚调解下又达成新协议，约定被告在三个月内向原告一次性支付人民币35万元，然后双方再无纠纷，之后被告支付原告人民币6万元，剩余29万元却拒不支付。2017年9月双方再次在亲戚主持下达成口头协议，约定被告向原告支付29万元，如在调解后第二天支付，被告只需向原告支付20万元，如逾期则按29万支付，之后被告仍然没有按照约定履行。后经原告多次催收被告均以各种理由推诿至今。被告辩称：被答辩人的全部诉讼请求均没有事实和法律依据，请法院依法全部驳回。理由如下：一、原被告间虽签订合伙协议，但双方并未建立有效的合伙法律关系。1.原被告双方确实曾于2011年12月18日签订一份《合伙协议》，且协议签订后原告曾以现金方式支付5万元，但该《合伙协议》其它内容并未实际履行，双方亦未按合伙人关系行使权利义务。2.原被告双方签订合伙协议后并未办理经营证照，成立合伙经营实体，原告也从未参与合伙体的任何经营活动，依据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，按上述个人合伙的法律定义，原被告签订合伙协议后，应当共同经营、共同劳动，才符合法律规定意义上的合伙，原告只出资且不足额出资，不参与经营，不能成立有效合伙。3.参照《合伙企业法》第十八条“合伙协议应当载明下列事项:(一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;(二)合伙目的和合伙经营范围;(三)合伙人的姓名或者名称、住所;(四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;(五)利润分配、亏损分担方式;(六)合伙事务的执行;(七)入伙与退伙;(八)争议解决办法;(九)合伙企业的解散与清算;(十)违约责任”，原被告双方的合伙协议对合伙体名称、经营地址、经营范围、出资期限、亏损分担方式及（六）-（十）均未作出，不具体合伙协议的基本条款内容，合伙关系并未有效成立。4.按照日常法则，即便原被告双方是亲属关系，也不可能在所谓三年的合伙期间完全由被告单方经营管理，而原告丝毫不过问、不参与。更何况该合伙协议中明确约定了专用账户的设置、合伙账册入账要求等条款，即使原告不参与经营管理，亦应当能提供所谓合伙期间的专用账户信息、合伙账册材料等证实合伙项目的实际履行。原告未能提供任何佐证的证据，单凭一份《合伙协议》根本无法证实双方有实际开展合伙项目。二、原告支付的5万元，应视为原告对被告的借款，该款被告已连本带息返还给原告。1.如上所述，因原被告不存在合伙关系，原告支付的5万元，应视为原告对被告的借款。2.被告曾于2015年以银行转帐方式向原告支付7万，原告亦在诉状中确认了其中6万元，即被告已将原告5万元及利息支付给原告。3.合伙关系不成立，当然也不存在支付利润的说法。三、原告所述的双方多次就解除合伙协议并退还本金、利润的事宜达成口头协议均不属实。1.鉴于原告未实际支付20万元的合伙出资款，双方亦未实际履行案涉《合伙协议》，因此被告根本不可能同意向原告支付60万元（本金20万元，利润40万元）。假设双方确实有实际开展合伙项目的话，按生活常识，出资款20万元作为合伙项目的启动资金和流动资金，属合伙财产，早在合伙项目运营中使用，在合伙终止时，双方不作任何清算就全额退回出资款，又能在完全不参与经营的情况下收取利润？这相当于原告对合伙事项只分配利润，不承担经营亏损，根本不符合合伙关系的基本法律特征。2.原告称双方多次就解除合伙关系和退还款项一事达成口头协议根本不属实，也不符合实际逻辑。首先，双方是以书面形式确定合伙关系，即使要解除合伙，也应当通过签订书面退伙协议来确定合伙资产的处理、合伙期间的利润分配及亏损承担等问题，不可能单凭口头确定。另外，原告主张被告承诺向其退还的60万元中包括合伙期间的经营利润40万元，却未明确前述利润40万元是如何构成、如何清算出来的。退一步来说，即使如原告所称，双方散伙时是基于亲属关系未订立书面协议，但在双方初次口头协议得不到履行的情况下，按照常理，原告不可能在后来多次的所谓调解过程中仍不以书面形式确定。况且，原告用以证明曾于被告达成付款协议的证据只是证人证言，而证人证言具有较大的主观性和片面性，不足以作为认定本案事实的单独依据。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被原告未能提供充分、有效的证据证明其诉求，应当承担举证不力的法律责任。四、退一步讲，即使原被告双方合伙关系成立，本案中已无法完成合伙清算。1.案涉《合伙协议》签订后，原告除支付5万元外，未再投入分文资金，试想，在南海狮山就算租一个二三百方的加工作坊，租金押金、租金、设备采购、订单压货款，没有上百万投入，根本无法经营，原告对后期的经营完全不理，被告也就黙认了是自已一个人在做，因此，开始经营后完全是倾其所有进行投入，投入资金远不止合同中约定的20万元，双方投入的不对等，也必然导致所占股比变化，否则，对被告极为不公。2.因项目纯属被告个人经营，且为铝材设备配件的小加工作坊，根本未建帐，原告也从未要求建帐和对帐，无帐本，合伙收支无法查明，不具备合伙清算条件，按法律规定，不进行清算便要求分配合伙财产，便没有基础事实依据。3.投入资金不同，股比也处于不确定状态，也缺乏清算的前提。4.时过境迁太久，2014年底原告声称退出后，因发展需要，被告不断变更经营地址，变更经营内容，原有项目的资产也作了处理。五、原告将村道硬化项目合伙与铝材设备项目合伙混为一谈，不利于本案事实查明与裁判。1.从原告的举证来看，原被告在2012年2月15日签订《宣汉县******扩建硬化工程合伙协议书》，除本案外，双方还有其它合伙项目，但该项目的合同主体还有马龙述与廖运生，项目不同、主体不同。2.两份合伙协议签订后，有如下共同点：本案项目，被告出资被告经营，原告不参与；村道硬化项目，四人签约，也只本案原告罗德勇一人出资，其他三人包括被告均未有参与，两个项目最终结束后均未清算，项目款项最终归实际经营人，即村道硬化工程最终的收入支出现也在原告一人手上，未与其他三人分配、其他三人也未主张。因此两项目虽名为合伙，实际上都是个人经营。3.原告多年来一直纠集不明真相的亲友要胁、纠缠被告的理由是，铝材厂项目他虽没出钱，但村道项目有代被告出资。事实上，村道项目投入买挖掘机是按揭，总出资只二十几万，出资项目、数额、四方比例、收支帐务均不明，其他任何一方也未签名确认并参与其中，两个根本就是独立项目独立运作，何来村道项目不赚钱（被告听说是做了半年左右，就把挖掘机卖了，卖也没告知其他几方），就要搭上铝材项目，想“捞”上一笔，这是不合情理的。五、原告在诉状中所称第一次口头协商后被告向其10万元，该款与本案无关。2010年08月04日，被告与谢前辉签订《谢前辉、谢前波私人联建房认购协议书》，原告认购宣汉县*******叁号门市一个，该建房项目，原告为股东之一，与谢前辉等人合伙出资建设，所以部份购房款由原告在收取，这10万元便是其中一笔。诉讼中，本院组织双方进行了证据交换并发表了质证意见。本院经审查认为，原告所起诉的事实有合伙协议、合伙协议书、付款凭证、购买设备发票、证人证言等予以证实，且证据间能够互相印证，真实可靠，本院予以采信。被告的辩称与证据间存在矛盾且不能自圆其说，本院不予采信。案经开庭审理，本院确认如下事实：2011年12月16日，原告罗德勇与被告马龙国签订《合伙协议》一份，约定各出资20万元共同经营铝材设备厂，马龙国占60%股份，罗德勇占40%股份。2012年2月15日，马龙国、罗德勇、马龙述、廖运生四人签订《宣汉县******扩建硬化工程合伙协议书》一份，约定：资金分配由马龙国、罗德勇二人按80%出资，马龙述、廖运生二人按20%出资；利益分配其中马龙国、罗德勇二人占6成；因需要购买挖机一台，首付资金由马龙国、罗德勇先垫付等。诉讼中，原告对于2011年12月16日《合伙协议》的出资20万元，陈述如下：原告在签订后向被告妻子的账户转账5万元；2012年2月15日《宣汉县******扩建硬化工程合伙协议书》的合伙事项中需要购买一台挖掘机，但该挖掘机出资应由原被告出资，原告按照合伙协议约定先垫资30万元购买，被告应当出资的15万元转移到第一个合伙协议，即原告支付给被告的款项，原告按照合伙协议完成了出资的义务。2014年底，原、被告双方口头协商进行了散伙结算，约定被告应支付原告人民币60万元（利润40万元、本金20万元），被告在支付原告10万元后剩余50万元一直没有履行。2015年10月，原、被告在双方亲戚调解下又达成新协议，约定被告在三个月内向原告一次性支付人民币35万元，然后双方再无纠纷，之后被告支付原告人民币6万元，剩余29万却拒不支付。2017年9月，双方再次在亲戚主持下达成口头协议，约定被告向原告支付29万元人民币，如在调解后第二天支付，被告只需向原告支付20万元，如逾期则按29万元支付，之后被告仍然没有按照约定履行。后经原告多次催收被告均以各种理由推诿至今。2019年12月5日，原告向宣汉县人民法院提起诉讼，被告提出管辖权异议，宣汉县人民法院于2019年12月19日作出裁定将本案移送本院处理。另查，2014年10月10日，被告向原告转账支付10万元；2015年11月3日，被告向原告转账支付5万元；2016年2月6日，被告向原告转账支付1万元。本院认为，本案属于个人合伙，原、被告双方签订的《合伙协议》及口头散伙协议合法有效，双方均应全面履行。根据本院确认的事实，被告尚应支付原告散伙欠款29万元属实，被告应当清偿。原告还请求从起诉之日起按年利率6%计算资金利息，符合法律规定，本院予以支持。被告的辩称与本院查明的事实不符，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告马龙国应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告罗德勇散伙欠款29万元及利息(利息以29万元为本金，自2019年12月5日起至实际清偿日止按年利率6%计算)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2825元，财产保全费1970元，合共4795元（原告已预交），由被告负担，被告负担的诉讼费应于本判决发生法律效力后十日内以、迳付还予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄**文二〇二〇年七月三十一日书记员  符泳燕