上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑再2号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人樊明宝，女，1983年7月19日出生，汉族，住本市普陀区。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人樊明莉，女，1976年10月22日出生，汉族，住本市普陀区。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控被告人樊明宝、樊明莉犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月9日作出(2019)沪0107刑初1323号刑事判决。判决后被告人樊明宝、樊明莉未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，该判决已生效。上海市人民检察院第二分院于2020年5月12日以沪检二分二审审刑抗(2020)6号刑事抗诉书，对上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1323号刑事判决提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年7月28日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员沈健出庭支持抗诉。原审被告人樊明宝、樊明莉及本院为樊明宝指定的辩护人金皓琛律师、为樊明莉指定的辩护人钱昌杰律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院判决认定，由应永兴(已判刑)于2015年10月成立并实际经营上海信尧投资管理有限公司(以下简称“信尧公司”)。被告人樊明宝、樊明莉先后受雇，分任业务经理、业务员，在未经国家相关金融部门批准的情况下，以投资项目为名，允诺高额回报，向社会不特定公众吸收资金。被告人樊明宝于2016年10月至2017年6月任信尧公司业务经理期间，协助应永兴非法吸收公众存款共计人民币530余万元(以下币种同)，尚有本金500余万元未兑付。被告人樊明莉于2016年4月至2017年5月任信尧公司业务员、代理业务经理期间，协助应永兴非法吸收公众存款共计150余万元，尚有本金140余万元未兑付。2019年6月17日，被告人樊明宝、樊明莉自动投案，到案后如实供述了基本犯罪事实。原审法院认定以上事实的证据有，证人杨宝康、杨绍勇、董某某等多名投资人的证言和辨认照片、相关证人甘某1、董某某、甘某2、汤某某、陈某某、钱某某、樊某某的证言，项目资料、话术单、广告投递清单、旅游行程单、个人出借咨询与服务协议、借贷中介服务合同、借贷中介合同、委托划款授权书、收款确认书、担保函、收据、POS机单据、银行账户明细、财会资料，设立登记资料、工商资料、税务资料、租赁合同、规章制度材料、人事材料等书证，上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书、司法会计补充鉴定意见书，被告人樊明宝、樊明莉和同案人应永兴的供述等证据证实。原审法院认为，被告人樊明宝、樊明莉伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。两被告人自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚，且其被告人家属代为退赔了部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人樊明宝、樊明莉犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人樊明宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；对被告人樊明莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；违法所得依法予以追缴。上海市人民检察院第二分院抗诉提出，被告人樊明宝、樊明莉犯非法吸收公众存款罪，数额巨大。原审法院根据两被告人系从犯、有自首情节等，依法减轻处罚，应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，分别对两被告人判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，原判决对两被告人分别判处罚金一千元，适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款之规定，提出抗诉。原审被告人樊明宝、樊明莉及其辩护人对原判决认定的事实和证据均无异议。樊明宝辩称，其也是该项目的投资人，目前家庭生活困难，要求酌情从轻判处。樊明宝的辩护人认为，樊明宝系从犯并有自首情节，在原审审理过程中又退赔了2万元，刑满释放后生活困难，根据其认罪态度、实际经济情况，应予维持原判。樊明莉提出了相同的辩护意见，其辩护人认为，应根据被告人的实际情况作出裁决，以法律最低规定限度量刑。经再审查明，原审法院判决认定，被告人樊明宝、樊明莉受雇于信尧公司担任业务经理、业务员和代理业务经理，樊明宝于2016年10月至2017年6月期间，协助该公司经营人应永兴非法吸收公众存款530余万元，尚有本金500余万元未兑付；樊明莉协助应永兴非法吸收公众存款共计150余万元，尚有本金140余万元未兑付的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，原审被告人樊明宝、樊明莉参与他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。原审法院鉴于被告人樊明宝、樊明莉在共同罪犯中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；又能自动投案后如实供述犯罪事实，并在审理过程中退赔赃款，而予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”的规定，对被告人樊明宝、樊明莉分别判处有期徒刑一年和有期徒刑六个月，符合法律规定，但对两被告均判处罚金人民币一千元有违法律规定，应依法予以纠正。上海市人民检察院第二分院的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1323号刑事判决第三项，即违法所得依法予以追缴。二、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1323号刑事判决第一、二项，即被告人樊明宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人樊明莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人樊明宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万八千元。(有期徒刑已执行。罚金应于判决后一个月内向上海市普陀区人民法院交纳。)四、被告人樊明莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。(有期徒刑已执行。罚金应于判决后一个月内向上海市普陀区人民法院交纳。)本判决为终审判决。审判长 吴 欣审判员 陆俊琳审判员 逄淑琴二〇二〇年八月十日书记员 郑文浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条……人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……