松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0702民初839号 原告：王启利，男，1978年4月5日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：周宇辉，吉林良伟律师事务所律师。 被告：鲍长山，男，1963年8月13日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：郭华东,男,1976年8月29日生,汉族,现住吉林省松原市宁江区。 诉讼委托代理人：朱侠，吉林法仁法律服务所律师。 被告：吉林市某建筑有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区，统一社会信用代码：91220214594***。 法定代表人：葛立平，系经理。 被告：吉林市某市政工程有限责任公司，住所地吉林市，统一社会代码91220202***。 法定代表人：高立新，系经理。 原告王启利与被告鲍长山、吉林市某建筑有限责任公司（以下简称某公司）、吉林市某市政工程有限责任公司（以下简称某公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次、第二次庭审中，原告王启利及其委托诉讼代理人周宇辉、被告鲍长山及其委托诉讼代理人郭华东到庭参加诉讼。第三次、第四次庭审中，原告王启利及其委托诉讼代理人周宇辉、被告鲍长山及其委托诉讼代理人朱侠到庭参加诉讼。被告某公司、被告某公司经本院传票传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王启利向本院提出诉讼请求：1、被告鲍长山偿还借款本金102万元并自2018年7月至还清时止按月利2分给付利息；2、第二被告及第三被告各自在40万元范围内承担连带给付责任；3、承担诉讼费、保全费、保全担保费、律师费。诉讼过程中，增加诉讼请求为要求鲍长山偿还借款本金152万元，其余请求不变。事实与理由：被告鲍长山在油田暖房子工程施工过程中因资金不足向原告王启利借款，至2018年7月尚欠102万元，借款中有40万元直接二打入某公司账户，另40万元打入某公司账户。故，为查清案件事实，起诉三原告。 鲍长山辩称，1、答辩人与王启利不存在借贷关系，双方之间是个人合伙关系，二人共同投资承建油田暖房子工程。现油田管理局尚未付清工程款，王启利与鲍长山也未对合伙进行最终结算，应当驳回原告的起诉。2、被告鲍长山已经将工程款3,982,000元给付王启利，其中有证据予以证实的为3,556,000元，鲍长山已经给付的金额，已经超过原告在合伙中应分得的金额，对于王启利不应取得的部分，鲍长山保留诉讼权利。 某公司虽未到庭，但提交书面答辩状称，1、王启利与鲍长山之间的借贷关系是否成立存有疑问，王启利在起诉时未说明借款履行情况及借款时间。2、原告要求答辩人承担40万元还款的连带责任，但答辩人并非借款人或保证人。3、答辩人不是借款合同的相对人，与鲍长山等人的借贷行为无法律上的利害关系，原告对答辩人的起诉不恰当，原告的诉权超过法定的诉讼时效期间，胜诉权归于消灭，应驳回原告的诉讼请求。 某公司虽未到庭，但提交书面答辩状称，1、原告王启利于2019年3月因相同案由起诉被告鲍长山，并要求答辩人承担连带责任，后该案因王启利的行为涉嫌经济犯罪驳回起诉。2、答辩人并不清楚王启利与鲍长山之间是否存在借贷关系，王启利称将40万元打入公司账户与事实不符。3、第一答辩人与王启利不存在任何往来关系，未收到王启利对我公司的汇款，原告要求我公司承担连带责任没有事实及法律依据，我公司不是本案的适格被告。 经审理查明：2017年9月21日，甲方王启利与乙方鲍长山，将某公司列为丙方，签订《协议书》，协议载明“乙方挂靠丙方承包松原市2016年暖房子工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温工程第52标段，在施工期间，由于乙方资金不足，向甲方借了部分资金用于材料采购及农民工工资支付，月利二分，之后乙方偿还了部分借款的本息，尚欠本息合计135万元未还清，现工程已竣工交付，就还款事项达成如下协议：1、因乙方挂靠丙方进行施工，建设方将工程款转至丙方基本账户，现乙方同意借甲方的未还清款135万元，由丙方直接转给甲方偿还借款本息，如工程款不够偿还，剩余部分由乙方直接偿还给甲方。2、乙方授权甲方到丙方办理工程结算款的相关的一切手续。3、本协议为甲、乙、丙三方自愿达成，签字生效”。王启利、鲍长山分别在甲方及乙方处签名并按印，某公司未在协议中签章。同日，甲方王启利与被告鲍长山，将某公司列为丙方，签订《协议书》，协议内容与上述内容基本相同，协议所涉金额为240万元。王启利、鲍长山分别在甲方及乙方处签名并按印，某公司未在协议中签章。 王启利为证明其主张，提供以下证据：1、《协议书》两份，证明鲍长山承包吉林油田暖房子工程，施工期间因资金不足，让其帮忙对外借款用于工程建设。2017年9月21日，王启利与鲍长山对此前全部借款进行结算，合计欠款本金306万元、利息69.2万元，总计金额375.2万元，形成《协议书》，其中有本金50万元已经另案调解。鲍长山对《协议书》中本人签名及摁印无异议，但认为《协议书》内容不是其真实意思，当时为了将工程回款偿还上述借款而不发放工人工资，而与王启利签订虚假协议。2、宁江区农村信用合作联社、中国农业银行、中国工商银行的交易明细清单，证明上述协议金额包括向案外人杨继壮借款20万元、向王启达借款5万元、向徐国波借款80万元、向孙秉琳借款10万元、向初照璞借款140万元。鲍长山认可其收到240万元（杨继壮20万元、徐国波80万元、初照璞140万元），但认为是王启利的合伙出资款而不是借款，王启利始终参与合伙经营及管理，是合伙人而不是出借人。3、中国建设银行流水及手机银行转账截图，证明2017年9月28日，其向案外人杨伟东借款20万元，其中12万元直接转账给杨旭舟（鲍长山的大轻承包人），用于支付工人人工费，另8万元代鲍长山支付初照璞借款利息。鲍长山对王启利支付12万元无异议，但不清楚款项来源，对8万元有异议。4、鲍长山的银行取款凭证及转账回执，证明2017年5月9日至2018年8月1日，鲍长山共计向王启利转账354.3万元，其中287万元用于偿还借款、17.3万元是鲍长山通过王启利代为支付给其他人，包括转付周勤施工队人工费5万元、转付大庆涂料厂材料费5.2万元、转付磐石材料费7.1万元。鲍长山认为其偿还给王启利的金额为3,827,500元，对17.3万元为代付款项无异议。5、《工程出资清算及执行款分配协议》，证明其与鲍长山约定“鲍长山在2018年8月前陆续转给王启利伍拾万元用于偿还通辽工程共同借款”，上述354.3万元中有50万元系鲍长山偿还通辽工程出资款，与本案无关。鲍长山有异议，认为50万元亦为偿还本案款项，但认可经双方协商一致达成此出资协议，是双方之间的履行依据。6、宁江区农村信用社存款明细账及案外人张福龙手机银行转账凭证，证明其于2018年7月23日转账给某公司财务赵露20万元，赵露存入公司基本账户后，由某公司基本账户转入磐石材料厂支付材料费7.1万元（在上述17.3万元中），余款12.9万元转入张福龙账户，张福龙系鲍长山女婿；7月24日，王启利转账给张福龙11.1万元，与上述12.9万元合计24万元通过张福龙的手机银行偿还给杨伟东，偿还本金20万元及利息4万元。收款方钱峰系杨伟东指定的收款人。鲍长山对王启利代付材料款7.1万元无异议，对张福龙系其女婿无异议，但不清楚张福龙代为转账24万元，庭后亦未向张福龙核实。7、初照璞手写证明，证明向初照璞借款140万元，偿还借款本息合计257.6万元，借贷关系已经终止。鲍长山认为借款140万元属实，但并未实际看到140万元，利息过高，认可曾多次在月初偿还借款利息5.6万元（按月利3%计息2.1万元+按月利5%计息3.5万元）。庭审中，王启利及鲍长山均认可2016年11月，二人共同至大连向案外人初照璞借款140万元，其中70万元为月利3%、70万元为月利5%，均转入王启利账户，相关借款手续由王启利出具，借款用于鲍长山的工程建设，此笔借款至2018年7月偿还完毕，二人共偿还借款本息257.6万元。8、（2018）吉0702民初6788号庭审笔录，证明鲍长山已经承认240万元借款；鲍长山认可其庭审陈述属实。8、中国工商银行汇款凭证，证明其于2016年11月14日分别向某公司及某公司法人高艳梅账户内分别汇款40万元，作为鲍长山的工程履约保证金。鲍长山对证据真实性无异议，但认为是王启利投入的合伙资金。另，王启利称其与鲍长山共同去案外人王丽娜家借款1万元用于暖房子工程投标，未出具借据；鲍长山有异议。 鲍长山为证明其辩解意见，提供以下证据：1、个人储蓄凭证及转账凭证共15枚，证明其给付王启利15笔钱款，合计382.75万元。王启利对14笔合计354.3万元无异议，对取款凭证1.3万元不认可。2、借据、收据（复印件），证明2017年9月10日及2018年1月5日王启利在收据中付款人处签名，2018年9月25日王启利在借据中签名，王启利与鲍长山系合伙关系，双方共同对合伙工程进行管理、对资金进行支配。王启利对借据复印件有异议，对收据真实性无异议，但不能证明双方是合伙关系，只能证明王启利代鲍长山付款。3、《协议书》两份，内容与王启利提供的一致，证明协议书的形成时间有涂改。王启利对此有异议。4、《工程出资清算及执行款分配协议》，证明双方在通辽的工程并未结算，协议书的形成时间尚未填写，协议是不真实的。王启利对证明的问题有异议。5、鲍长山与王启利庭前结算录音，证明在王启利认可收到的354.3万元以外，其承认收到16.8万元、5.8万元两笔款项。王启利对收到16.8万元、5.6万元无异议，认为2017年5月前收到16.8万元，在结算并签订《协议书》时已经扣除，2017年11月5日收到5.6万元转账已经计算在354.3万元还款之内，是支付给初照璞的利息款。鲍长山对此无异议。6、证人崔礼的证言，证明王启利与鲍长山系合伙关系。2016年鲍长山做暖房子工程，证人是清包。2016年9月16日与鲍长山签合同时提出了补充条款，王启利书写补充条款并承认系合伙人，证人要求合伙人在合同上签字，但王启利称有公职不能签字。鲍长山支付人工费时，大部分由王启利实际支付。暖房子工程农民工上访时，是王启利去协调。工程结束后，由王启利给证人结算，证人对结算结果不认可，起诉鲍长山至宁江区法院，现已调解，但尚未履行完毕。王启利认为证言不真实，其代鲍长山向证人支付费用，是为了保证筹措的资金都用于工程，不是合伙人；证人与被告鲍长山具有利害关系。7、证人兰松原的证言，证明鲍长山雇佣其在暖房子工地做材料员，鲍长山支付其工资，鲍长山曾向他说王启利是工程合伙人，王启利也私下和他说过工程是一起投钱、一起干活，是合伙关系，但对王启利与鲍长山之间对合伙投资、经营、利润分配的内容不清楚。2016年年底，王启利和鲍长山一起在工地给工人发工资。王启利对证言有异议，认为不能证明合伙关系，证人和鲍长山有利害关系。 另查明，王启利、鲍长山认可2016年4月在通辽市合伙承包工程，双方签订了《合伙协议》。鲍长山称本案中双方为合伙关系但未签订协议，原因系王启利身为油田职工不能参与油田相关项目；王启利不认可。 再查明，王启利于2018年11月13日提起（2018）吉0702民初6788号民事案件，后撤回本案所涉款项的主张，双方就余款50万元达成调解。王启利于2019年3月7日再次起诉，鲍长山认为王启利依据虚假协议主张还款涉嫌犯罪并申请移送，本院做出（2019）吉0702民初1573号民事裁定书，将案件驳回起诉，移送公安机关。松原市公安局宁江一分局于2020年2月24日作出宁公（刑）不立字〔2020〕4号不予立案通知书，载明“我局经审查认为未发现犯罪事实”。 以上事实有王启利、鲍长山的当庭陈述、《协议书》、宁江区农村信用合作联社、中国农业银行、中国工商银行的交易明细清单、《工程出资清算及执行款分配协议》、证明、照片、证人崔礼、齐松原的证言、借据、收据、个人储蓄凭证、转账凭证、中国工商银行汇款凭证、录音等证据在卷为凭，并经庭审质证认证，足以认定。 本院认为，本案中，王启利与鲍长山的主要争议为双方之间系合伙关系亦或民间借贷法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”王启利主张双方为借贷关系，鲍长山辩解其与王启利是合伙关系但未能提供书面合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。”鲍长山应举证证明双方之间具备合伙的其他条件，且有两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议。鲍长山提供借据、收据等证明王启利参与合伙经营，王启利有异议；鲍长山提供2名证人证言证明其与王启利为合伙关系，但证人均不清楚是否存在口头协议及具体的合伙约定，且证人与鲍长山存在利害关系，故以上证据不足以认定双方系合伙关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鲍长山未对其与王启利之间存在合伙关系提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其提出的此项辩解意见，本院不予支持。 王启利提供《协议书》、银行账户明细、转账凭证等证据证明鲍长山向其借款用于工程建设，其为鲍长山代付款项，双方结算后签订《协议书》的事实，鲍长山亦认可在《协议书》中签名、摁印，双方之间的《协议书》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。鲍长山虽辩解其与王启利签订协议真实目的不是借贷合意、双方之间为虚假协议，但并未提供证据予以证明，且本案移送公安机关后亦未发现相关犯罪事实，故对鲍长山的辩解，本院不予采信。鲍长山作为具有完全民事行为能力的成年人，理应对其在《协议书》中签名、摁印行为产生的法律后果具有合理认知，应按照约定对王启利履行还款义务。某公司及某公司虽在协议中列明，但并未签章，该《协议书》的内容对某公司、某公司均不具有合同拘束力。关于借款数额的认定，王启利认为其通过转账及代付款的形式出借给鲍长山276万元（已在协议中结算的为256万元），鲍长山认可收到240万元，双方均认可其中包括向初照璞借款的140万元，此笔140万元为王启利、鲍长山共同协商后向案外人借款，不能认定为双方之间发生的借款，因此笔借款涉及案外人利益，在本案中不予处理。王启利陈述另36万元，包含：1、已经在《协议书》中结算的15万元（款项来源为王启达和孙秉琳）且提供了银行明细予以佐证，亦详细陈述协议金额375万元的计算方式及款项用途，其陈述内容与协议可以相互印证，鲍长山对此虽有异议但并未提供证据予以反驳，对此笔15万元借款，本院予以认定。2、协议中未涉及的20万元中有12万元用于为鲍长山代付人工费（收款人杨旭舟）、8万元用于向案外人初照璞支付利息，且其已经于2018年7月24日通过张福龙的手机银行偿还本息24万元，并提供证据予以证明，鲍长山对代付12万元人工费的事实无异议，对此笔借款不清楚，对张福龙代为操作还款也不知情且未进行核实，但对张福龙系其女婿无异议，综合考虑以上事实，本院对此笔20万元借款，予以认定。王启利对其主张的另1万元借款未提供证据予以证实，鲍长山亦有异议，本院不予保护。故本院认定王启利与鲍长山之间的借款本金为135万元（240万元-140万元+15万元+20万元）。 关于还款金额的认定，鲍长山辩解其已经给付王启利合计382.75万元，王启利对收到354.3万元无异议，对28.45万元有异议，鲍长山未提供充分证据予以证明，本院不予采信。对王启利收到的354.3万元，双方均认可包含已经偿还给案外人初照璞的借款本息257.6万元，此257.6万元与本案借款事实并无关联且涉及案外人利益，本院不予认定，当事各方可另行主张权利。另97万元，王启利陈述，包含：1、17.3万元系为鲍长山代为支付的人工费和材料款，与本案借款无关，鲍长山无异议；2、50万元通辽工程出资款，与本案无关，并提供《工程出资清算及执行款分配协议》予以证明，鲍长山虽辩解50万元用于偿还本案款项，但认可《工程出资清算及执行款分配协议》系双方之间的履行依据及上述款项以外并无其他还款，对鲍长山的辩解，本院不予支持。故本院认定鲍长山已经向王启利还款29.4万元（354.3万元-257.6万元-17.3万元-50万元）。王启利与鲍长山在《协议书》中明确约定借款利息为月利2分，本院予以确认。结算后发生的20万元借款，双方并未明确约定利息，对王启利主张的月利2分，本院不予保护，王启利向案外人支付的利息款4万元，未经鲍长山的授权、同意或追认，无权向鲍长山主张偿还。根据查明的事实，经本院核算，鲍长山对115万元本金偿还利息至2018年10月15日（自2017年9月21日起算，29.4万元÷115万元×2%≈12.8个月）；另20万元并未明确约定利息，鲍长山应自2018年11月13日（第一次起诉之日）起按年利率6%给付利息。对王启利主张某公司及某公司各自在40万元范围内承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、鲍长山于本判决生效后立即偿还王启利借款135 万元，其中115万元自2018年10月15日起至给付之日止按照年利率24%计算给付利息，20万元自2018年11月13日起至给付之日止按照年利率6%计算给付利息。 二、驳回王启利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,480元，保全费13,020元，由鲍长山负担26,116元，王启利负担2,364元，王启利已经预缴28,480元，本院不予退还，由鲍长山在支付上述款项时一并支付给王启利。保全担保费8,100元，由鲍长山负担7,427元，王启利负担673元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  母欣明 人民陪审员  吕明晶 人民陪审员  张凤华 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  苗雨顺