海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1122号 上诉人(原审原告)：五指山天驰房地产开发有限公司，住所地：五指山市国营畅好农场场部。 法定代表人：卢少程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林明宇，海南中海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：河南四建集团股份有限公司，住所地：河南省开封市宋门关大街**。 法定代表人：黄思亚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵洪洋，该公司员工。 委托诉讼代理人：张留群，河南辽源律师事务所律师。 原审第三人：孙元峰，男，1977年9月13日出生，住址：河北省松滋市。 上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）因与被上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称四建公司）、原审第三人孙元峰建设工程施工合同纠纷，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，本院决定不开庭审理。原审第三人孙元峰经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 天驰公司的上诉请求：一、请依法撤销一审判决，改判支持天驰公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案所有诉讼费用由四建公司承担。事实和理由：一审以天驰公司未能在期限内提交用于鉴定的材料为由驳回天驰公司的诉讼请求理由不成立。天驰公司提起本诉后，向一审法院提交了天驰公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》和四建公司承建的“五指山天之城”C1、C2栋房屋的施工图。虽然该图纸未加盖设计单位的签章，但事实上涉案C1、C2栋房屋确实是根据该图纸施工，天驰公司提交的图纸可作为本案工程质量鉴定的参考材料。另外，在四建公司起诉天驰公司支付工程款案(2018)琼9001民初300号中，四建公司向法院申请对C1、C2栋房屋工程造价进行司法鉴定，但四建公司并没有提交施工图纸即可进行工程造价司法鉴定，而天驰公司未能提交设计单位签章的图纸则不能进行工程质量鉴定，这显然对天驰公司不公平。既然四建公司工程造价鉴定仅根据C1、C2栋房屋现状即可进行鉴定，那么天驰公司工程质量鉴定根据C1、C2栋房屋现状也应可以鉴定。故一审以天驰公司未能在期限内提交用于鉴定的材料为由驳回天驰公司的诉讼请求理由不成立。为了维护天驰公司的合法权益，请二审法院查清事实，依法支持天驰公司的上诉请求。 四建公司辩称：一审判决结果正确，但驳回天驰公司诉讼请求的理由并未全部、充分阐述。一、天驰公司仅对一审判决认定“无设计单位签章的图纸不能鉴定不公平”不服，而不能提供证明涉案工程确实存在质量不合格的证据。尤其是在一审庭审中明确表述：我们没办法直接的指出工程质量的合格与否。也就是说，天驰公司表示既不知道工程哪里不合格，也不知道工程是否合格。作为建设单位聘请有监理公司，监理人员有工作日志及工作记录，足以查出是否合格。天驰公司将施工记录提交法庭，即可说明工程合格与否，根本没有必要进行鉴定。二、四建公司在一审中提交证据，足以证明涉案工程是经过天驰公司验收后无质量问题。四建公司提交的施工方案报审表、监理工程通知单、天驰公司与原审第三人孙元峰及齐齐哈尔米业公司的三方协议等均是原件，能够证明涉案工程已经天驰公司验收合格。天驰公司在一审对上述证据质证时，仅称对“三性均不认可”。却未提交任何反驳证据推翻四建公司的证据的真实性，也不能否认合法性，对于关联性显而易见。三、天驰公司诉称四建公司施工的工程质量不合格，缺乏证据证明。四建公司提交的工程监理人员的监理资料，足以证明是经过了检验。按照谁主张谁举证的基本原则，应当由天驰公司提供证据证明。在不能举证的情况下，判决驳回其诉讼请求，符合客观事实与法律规定。四、四建公司提供的天驰公司交付他人对涉案工程进行续建。实际已将涉案工程交付使用。四建公司提交了四建公司退场后的照片以及天驰公司与本案第三人孙元峰、齐齐哈尔米业公司的三方协议，足以证明天驰公司对涉案工程进行使用、续建。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。无论四建公司施工的工程是否合格，四建公司丧失了相应权利。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人孙元峰经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不到庭，也未提交书面答辩状。 天驰公司向一审法院起诉请求：一、请判令四建公司支付天驰公司“五指山天之城”项目Cl、C2栋房屋土建工程质量不合格的修复费用30万元(暂计额，实际费用以鉴定为准)。二、本案所有诉讼费用由四建公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月19日，经海南省农垦总局琼垦局字(2011)3997号批复同意，由天驰公司与案外人五指山市畅好农场(以下简称畅好农场)合作开发“五指山天之城”房地产项目，同年5月25日，天驰公司与畅好农场签订《合作开发土地合同书》，约定由畅好农场提供其位于农场农三队、四队约208.79亩土地，天驰公司提供建设项目全部建设资金，合作开发“五指山天之城”房地产项目上，建筑面积为209800平方米，建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、商端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园等。利益分成按25：75由双方直接分配实物房产，并由畅好农场承担分成比例应当缴纳的土地增值税及相关税费。合同第七条对双方合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入及销售税费的承担义务作出了约定。合同还约定了双方的合作方式和条件、权利和义务，并对双方未经对方同意擅自与第三方签订转让合作协议，另一方有权解除合同及违约方应承担赔偿损失等作出了约定。2014年1月5日，四建公司与孙元锋又签订了《项目经营责任承包合同》，合同约定：为全面履行五指山天之城项目建设工程合同条款，调动项目管理者的积极性和合同履约的责任心，实现主合同目标，提高公司的工程建设管理水平，有效保证工程进度、质量、安全和项目内部成本控制，规范项目管理行为，建立公司品牌，河南四建股份有限公司海南分公司将上述工程委托项目责任人孙元锋负责组成项目经营管理班子，对主合同进行项目经营责任承包管理。承包工程项目名称为五指山天之城项目，工程地点位于五指山市农垦实验中学东南侧，建筑面积约17000平方米，质量要求合格，承包内容两栋17层，十栋别墅，合同造价3000万元，承包方式为总包。该合同第二条还约定了工程财务与资金管理。2.1乙方(孙元锋)确保按工程总造价的2.5%上交甲方管理费(该费用不含任何税费)，最终以工程决算为准。2.2本项目应交纳的营业税、城市维护税、企业所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等由乙方交纳。业主单位对本工程拨付工程款，必须转入甲方(四建公司)账户。甲方按本合同精神扣留税款和技术人员开支费用，其余全为工程用款。甲方应按乙方的申请要求，及时将工程款拨付到乙方指定的材料供应商、机械租赁商、劳务公司等。2.4工程款必须专款专用，乙方不得挪用工程款，如发生挪用于该项目之外，将依法追究相关责任直至法律责任。2.5双方均同意本工程现金支用量不超过工程款到位额度的15%，严格按照2.3款执行，乙方保证工程款的使用做到专款专用(直接、间接的投入到工程中)，乙方承诺提供符合税务部门要求的各类发票如乙方提供的发票有违法违规行为，责任由乙方承担。2.6甲方派到项目部的管理人员的工资、伙食费用、工地发生的劳保费用及工作差旅费用由乙方承担，乙方按照市场行情确定工程标准，由甲方会计在工程款中扣除并直接按月发放到所派人员工资卡上。乙方安排专职财务人员，每月与甲方财务对接及配合工作。2.8该项目应付建造师的证书费用300元/月，按合同工期计算。3.1管理模式：本项目采用在甲方职能部门督导下委托经营管理方式实施，甲方将主合同整体项目的经营管理工作一次性委托乙方进行管理，乙方按主合同约定成立专业的项目管理班子，对主合同工程项目进行质量、安全、进度、成本、费用、劳资、信息、结算等内容的管理、控制与协调，并承担相应的利益和风险。2014年1月16日，在未经招投标的情况下，河南四建与天驰房公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由河南四建承建五指山天之城房地产项目工程，建设范围包括：两栋17层公寓、建筑面积为17000平方米，施工图纸包含的内容、消防、电梯除外，合同总价暂估3000万元。上述两份合同签订后，四建公司向孙元锋出具一份“委托书”，委托孙元锋全权负责五指山天之城项目。后孙元锋向天驰公司账上汇款150万元作为保证金。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。天驰公司认为四建公司施工的工程存在质量不合格的问题，但天驰公司并未提交证据予以证明。天驰公司虽向一审法院申请对工程质量进行鉴定，一审法院亦受理天驰公司的鉴定申请，但天驰公司在期限内未能提交能用于鉴定的材料，天驰公司应承担举证不能的法律后果。天驰公司要求确认四建公司施工工程的质量不合格，不构成诉讼请求，不予支持。天驰公司诉请要求四建公司支付修补费用理由不充分，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款之规定，判决如下：驳回天驰公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由五指山天驰房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，四建公司提交一份《天之城项目三方结算协议》，证明天驰公司、孙元峰、三亚汇力房地产开发有限公司进行过结算。天驰公司未提交证据。本院组织双方对四建公司提交的证据进行举证、质证。天驰公司认为该份证据没有提交原件核对，对该份证据的三性不认可。本院对四建公司提交的证据因无原件核实，其真实性无法确认，不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：天驰公司主张四建公司向其支付案涉项目房屋土建工程质量不合格修复费用30万元是否有事实根据和法律依据。 天驰公司一审中申请对“五指山天之城”项目C1、C2栋房屋土建工程质量是否合格，以及质量不合格，修复费用多少的事实进行鉴定。一审法院同意天驰公司的鉴定申请。天驰公司一审提交《五指山天之城项目C1、C2幢施工图（电子版，光盘）》作为鉴定材料，但是这份建设工程施工图纸并未加盖设计方的印章，无法分辨真实性。一审法院要求天驰公司提交经过规划备案的案涉房屋建设施工图纸，天驰公司无法按照要求提交鉴定需要的图纸。一审鉴定部门以天驰公司无法提供鉴定所需各项材料，无法开展鉴定程序，终止鉴定委托。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（一）项之规定，具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的；（二）申请人不配合的：（三）当事人撤诉或调解结案的；（四）其它情况致使委托事项无法进行的。因此，由于天驰公司无法提交鉴定所需的必要材料，一审法院终止鉴定程序，并无不当。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天驰公司未提交证据证明案涉项目存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。故，天驰公司的上诉请求四建公司承担工程质量不合格的修补费用30万元，无事实根据和法律依据，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，天驰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人五指山天驰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 陈小燕 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附：本案适用法律条文 《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》 第四十条具有下列情形之一的，应当终结对外委托： （一）无法获取必要材料的； （二）申请人不配合的： （三）当事人撤诉或调解结案的； （四）其它情况致使委托事项无法进行的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。