山东省泰安高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0991民初48号原告：泰安鼎和建筑工程劳务有限公司，住所地：泰安市东岳大街**。法定代表人：李孝梅，经理。委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。被告：山东广厦建设集团有限公司，，住所地：泰安市泰山区南关大街**法定代表人：张庆国，经理。委托诉讼代理人：李**，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。被告：山东力明科技职业学院，住，住所地：泰安市高新区东天门大街**/div>法定代表人：王力一，董事长。委托诉讼代理人：辛素洁，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：于兆文，山东垠鹏律师事务所律师。原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司诉被告山东广厦建设集团有限公司、山东力明科技职业学院建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司委托诉讼代理人李伟刚、刘峰、被告山东广厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人李**、苑承林、被告山东力明科技职业学院的法定代表人王力一及委托诉讼代理人辛素洁、于兆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告共同支付原告建设工程劳务费4848785.7元及违约金（自2018年10月24日起以4848785.7元为基数，按日千分之三即每天14546.36元承担违约金至实际支付止）；2、请求法院依法判令两被告共同支付原告律师代理费220000元、鉴定费80000元、法院诉讼费保全担保费等损失48665元，合计348665元；3、本案诉讼费、保全费等全部由被告承担。事实与理由：原告与山东广厦建设集团有限公司大学项目部分别于2014年12月5日和2015年3月20日签订《建设工程劳务分包合同》两份，约定原告为被告山东力明科技职业学院（以下简称力明学院）的泰安新校区工程进行劳务施工。合同约定了承包范围、框架结构单价（582.29元/平方米）等。合同签订后，原告严格按照被告力明学院的施工要求对泰安新校区A区2#、3#、5#、7#、8#楼、后勤房2#、3#、5#大学生服务中心及3#、4#实验楼等工程进行施工，并已竣工交付被告力明学院使用。期间，被告力明学院仅拨付给原告部分工程劳务费，虽经原告多次催要，但被告力明学院拒不结算。2018年6月19日，原告按照被告力明学院的要求向其提供了工程劳务结算书，但被告力明学院未作明确答复。后经审计，原告施工的工程劳务费是34278287.74元。经双方对账，被告力明学院已支付劳务费27829502.04元。2018年12月24日被告力明学院向原告出具承诺书审计结算，后违反约定，至今未按承诺履行。综上，要求被告支付工程劳务费、违约金及相关费用，请求判如所诉。被告山东广厦建设集团有限公司辩称：广厦集团力明学院项目部是我公司与被告力明学院联合成立，由力明学院工作人员王剑乔承包并负责，实际上是力明学院借用我公司名义将工程发包给原告。2014年12月5日该项目部与原告签订的《建设工程劳务合同》是双方真实意思表示，并经被告力明学院代表王剑乔盖章认可。我公司只是对原告施工过程中进行管理和监督，并未参与被告力明学院与原告之间的结算单价等事项的商定，相关价格是被告力明学院与原告之间直接协商确定的，与我公司无关，该工程款应由被告力明学院支付。且2014年5月6日，我公司与被告力明学院签订了担保书，约定“山东广厦建设集团有限公司大学工程项目部”是由王剑乔个人承包，学院作为担保人愿意提供担保责任。故应驳回原告对我公司要求承担支付劳务费的诉讼请求，同时要求被告力明学院赔偿我公司涉案的律师费及查封账户的经济损失，共计897613.88元。被告山东力明科技职业学院辩称，2014年12月5日的《建筑工程劳务分包合同》实质是双方进行商业洽谈的意向协议而不是签订的正式合同。一是双方根本没有就合同标的（具体施工楼宇等）形成最终合意，意思表示不真实且模糊不明，该意向协议缺乏合同构成的必备条款；二是工程工期约定的是2014年9月12日开始至2015年4月10日完工，2014年12月5日签订合同，明显存在签约即违约和不能如期完工的风险，不符合常理；三是附件报价单材料仅具有原告单方报价和提供选择施工方的作用，法律性质是邀约邀请，原告最终是否提供了报价单中所列明的全部劳务项目也无法确定和证实。事实上我院因泰安新校区工程建设事宜，向众多公司发出过劳务分包询价邀请并同时签订了众多《建筑工程劳务分包合同》意向协议，后因新校区施工进度、预算等原因，只是给了原告一些零星工程，后原告承诺结算单价按525元/平方米价格取费后，我院才与其于2015年3月20日以山东广厦建设集团有限公司大学项目部名义签订《建筑工程劳务分包合同》，将南区3#、4#实验楼工程以劳务分包的形式发包。本案中，我院已向原告支付劳务费29956002.04元，原告存在延期竣工及不如实申报施工材料等情况，对以上费用扣减后，我院实际已经超额支付。原告拒不按要求的时间和内容提供完备的结算资料是导致无法进行正常审计和结算的根本原因，其应当承担所有责任和后果。承诺书约定双方对审计结果须经双方书面确认，我方已提供相应审计材料，只是对审计结论不认可未付款，不构成违约。原告主张违约金按日千分之三的标准计算明显有高利贷的性质，属无效条款。且本案诉前司法鉴定程序不合法，我院未委托韩菲菲去选择鉴定机构，鉴定材料未质证，鉴定结论只一人签名等，鉴定结论不正确，审计鉴定报告不应作为证据使用，综上，应驳回原告对我方的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2014年12月5日原告与山东广厦建设集团有限公司大学项目部（以下简称广厦集团大学项目部）签订了《建设工程劳务分包合同》，约定原告为被告山东力明科技职业学院（以下简称力明学院）的泰安新校区工程进行劳务分包。合同约定了工程工期：2014年9月12日至2015年4月10日；二、承包范围：人工费、材料费（工程能带走的周转材料、小型工具）、机械费（工程所需一切机械，不含土石方、砼泵送机械费用）、现场施工管理，放线，抄平，全面技术管理；一级配电以下的电箱、电缆等（具体承包范围详见后附《鼎和劳务公司的报价单》）；三、结算方式：框架结构单价按582.29元/平方米（建筑面积按已完成工程的图纸实际面积计算，计算方式执行最新建筑面积计算规则）；四、付款方式：所有土建、安装、装饰工程（不含小区内市政绿化），在单体竣工使用时甲方支付总工程价款的60%，剩余款项在次年年底之前支付，并具体约定了支付60%款项的时间，施工至正负零时，支付比例为核实工程量价款的40%，每月25号按形象进度支付比例为核实工程款的40%，工程达到使用标准后，一个月内付已完成工程量价款的60%，剩余总工程款40%，于竣工后第二年12月31日前支付；乙方同意接受甲方给予形象进度款20%的承兑汇票进行结算，乙方同意剩余总工程款40%部分，在第二年以20%承兑汇票进行结算。第五至八条约定双方责任、违约责任、安全责任。后附原告报价单一份。报价单记载：一、主体及二次结构按每平方米320平方米计算，含模板土建……二、基础部分：15元/平方米；三、后期装饰（纯清工）：129/平方米；四、塔吊、物料提升机等大中型机械：28元/平方米；五、水电暖消防部分：60元/平方米，根据甲方指定项增减后总计价格582.29元/平方米（此价格包含管理费、安全文明施工费）。分包合同由原告和山东广厦建设集团有限公司大学项目部盖章，并由原告方代表高峰签字和项目部负责人王剑乔加盖个人印鉴。合同签订前，原告就已于2014年9月底开始施工，后补签该合同。按照被告力明学院的要求，原告为其泰安新校区A区2#、3#、5#、7#、8#楼、后勤房2#、3#、5#大学生服务中心等工程进行施工，上述工程于2015年11月竣工并交付给被告力明学院使用。2015年3月20日，原告与广厦集团大学项目部就3#、4#实验楼签订建筑工程劳务分包合同，约定工程工期2015年3月20日至2015年12月31日，结算单价按525元/平方米（建筑面积的计算方式同第一份合同）；付款方式及其他内容同第一份合同。合同加盖原告和项目部公章，并有原告代理人签字和王剑乔印鉴。该份合同涉及的工程于2017年8月竣工并交付。同时查明，依据2014年12月5日签订的合同，原告施工的项目及工程量为北区A2号楼3496.2㎡、A3号楼6668.11㎡、A5号楼5584.06㎡、A7号楼4197.57㎡、A8号楼3201.01㎡、后勤房2#4945.1㎡、后勤房3#4945.㎡、5#大学生服务中心5020.05㎡，北区小计38057.2㎡，合同单价582.29元/㎡，合计22160326.99元；依据2015年3月20日签订的合同，原告施工的项目及工程量为南区3#实验楼12347.03㎡、4#实验楼10734.8㎡，南区小计23081.83㎡，合同单价525元/㎡,合计12117960.75元，以上施工工程量共计61139.03㎡，工程劳务费共计34278287.74元。力明学院已付款29429502.04元，余款4848785.7元至今未付，故引发诉讼。另查明，2018年10月24日，原告以建设工程施工合同纠纷第一次起诉两被告，要求支付劳务费。后经协商原告申请撤诉，我院于2018年12月19日作出（2018）鲁0991民初521号民事裁定书准予撤诉。同年12月24日，被告力明学院向原告出具承诺书，承诺“一、为及时完成双方的劳务审计工作，劳务审计事宜将由你单位确定审计公司，我方积极配合，一是在审计公司确定后7个工作日内完成审计资料交付，二是双方有争议条件的审计条件另行约定时间。三是审计资料由审计公司认定不全或鼎和公司提供的审计资料与我方有差异时，约定的时间顺序延长，如我单位故意拖延时间逾期交付审计材料导致审计工作不能进行，我方将承担给你单位造成二次起诉支付的诉讼费、保全费、担保费、律师代理费。二、审计结果经双方共同书面确认后（审计费由鼎和公司承担）两个工作日内，依据审计结果支付劳务费数额，双方多退少补。三、以上承诺约定，任何一方违约，将按照每天千分之三双方约定的应付（或退回）款项支付违约金。”后原告委托山东至信工程项目管理有限公司进行审计，双方均向审计机构提交了相应材料，初步审计结果做出后，审计机构将初步审计报告等材料于2019年1月28日邮寄给被告力明学院，按图纸计算的审计值为34278287.74元。被告力明学院对该审计结论未盖章确认。在本次诉讼过程中，被告力明学院称因该审计机构非经双方共同委托，审计报告违背事实等不予认可，故未盖章。第二次起诉后，原告申请对上述工程及新增工程的劳务费进行鉴定，本院组织了诉前鉴定，鉴定结果同上。被告力明学院以选择鉴定机构的代理人无代理权限、证据未经质证为由对诉前鉴定结论也不予认可。再查明，广厦集团大学项目部由被告力明学院借用被告广厦集团名义成立，项目部负责人王剑乔系力明学院工作人员，代表力明学院负责项目部事务，工程款由力明学院直接向原告支付。原告系有限责任公司，经营范围为建筑工程劳务分包；建筑机械租赁等。2014年5月6日，被告力明学院向被告广厦公司出具承诺书，承诺：1、我院愿为“山东广厦集团有限公司大学项目部”提供所有债权债务的担保；2、新校区所有建设资金全由担保人出资，与项目部无关；3、担保人对项目部与外部签订的所有协议（建设工程施工合同、劳务分包合同等）提供担保对该项目部因工程产生的债务进行担保。本院认为，被告力明学院作为发包方，为自行建设施工，以被告广厦集团名义成立了广厦集团大学项目部，项目部负责人王剑乔系力明学院工作人员，代表力明学院负责项目部事务，项目部对外承包施工，构成发包方借用资质的行为。项目部和原告分别于2014年12月5日和2015年3月20日签订了两份建设工程劳务分包合同。该两份合同的报价单包括主体及二次结构、中大型机械租赁费用等，根据合同约定，原告不仅要保障施工人员，还要保障施工机械等，且在施工过程中，广厦集团并未在施工现场实际参与施工，工程款也由被告力明学院直接向原告支付，故双方签订的合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。承包方即原告并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效，故广厦集团项目部与原告签订的两份合同均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然合同无效，但工程已交付使用，因此仍应参照双方的约定结算涉案工程价款。双方对于2015年3月20日合同的成立及单价均无异议，对于2014年12月5日签订的合同，被告力明学院辩称没有对合同标的即施工楼宇等形成最终合意，意思表示不真实且模糊不明，只是意向协议并非合同。经审查，该份合同对工期、承包范围、付款方式、结算单价及违约责任均做了约定，并由双方盖章、签字，应视为双方对主要条款达成合意，故原告要求被告力明学院按合同约定价格支付工程价款，本院予以支持。在诉讼过程中，被告力明学院对其双方自行委托出具的审计结论及本院委托的诉前鉴定结论均提出异议，但因两份合同对单价约定明确，被告力明学院认可原告系按图纸施工，工程量可按图纸计算，故被告力明学院应支付工程款34278287.74元，该数额与两次审计结论相同。被告力明学院已付款29429502.04元，余款4848785.7元至今未付，事实清楚，证据充分。对于原告诉请被告广厦集团共同承担支付欠付款项，因被告广厦集团系被借用资质企业，施工承包合同签订后实际未进场施工，同时，广厦集团即不是合同相对方，也无合同约定及法律依据应承担支付工程款的责任，故对此主张本院不予支持。被告力明学院辩称支付给刘国振的55000元系付给原告的工程劳务费，因原告否认刘国振系其工作人员，被告力明学院对此无其他证据佐证，故对此主张不予支持。在原告第一次起诉后，双方协商，原告撤诉，被告力明学院于2018年12月24日向原告承诺审计结果经双方确认后两个工作日内支付工程款，后被告力明学院收到审计结果后一直未盖章确认，工程款至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任，原告主张按承诺书约定的日千分之三支付违约金，明显过高。山东至信工程项目管理有限公司于2019年1月28日向被告力明学院邮寄的审计结果，扣除邮寄在途时间，违约金自2019年2月1日起，按日0.5‰对违约金进行调整。原告主张被告支付律师代理费、鉴定费、担保费等，系原告为实现债权而支出的费用，且承诺函约定“如我单位故意拖延时间逾期交付审计材料导致审计工作不能进行，我方将承担给你单位造成二次起诉支付的诉讼费、保全费、担保费”。被告力明学院已提供了审计材料，与需支付代理费的条件不符，故对此主张不予支持。被告力明学院要求扣除材料款，证据不足，不予支持，其主张扣除逾期完工违约金属独立的诉讼请求，本案不予处理。被告广厦集团要求被告力明学院赔偿相应损失，与本案不属同一法律关系，本院不予处理。综上，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告山东力明科技职业学院于本判决生效之日起十五日内向原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司支付工程款4848785.7元及违约金（以4848785.7元为基数，自2019年2月1日起按日0.5‰计算至付清之日止）；二、驳回原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64870元，申请保全费5000元，共计69870元，由原告泰安鼎和建筑工程劳务有限公司负担25184元，被告山东力明科技职业学院负担44686元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  马汝德人民陪审员  张茂乾人民陪审员  李宝清二〇二〇年八月十七日书 记 员  张雪羽