河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1727号上诉人(原审被告)：李大海，男，1981年6月24日生，汉族，住开封市龙亭区。委托诉讼代理人：朱志涛，河南世纪行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德强，男，1961年12月12日生，汉族，住开封市顺河回族区。原审被告：马慧慧（曾用名马慧），男，1983年8月18日生，汉族，住开封市龙亭区。上诉人李大海因与被上诉人张德强、原审被告马慧慧建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大海上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，诉讼费用由张德强负担。事实和理由：1.2017年7月6日马慧慧和张德强签订的合作协议一份,该协议约定热水管的铺设工程，合同第三条约定了工程价款的支付方式是按照工程进度支付价款，第四条约定了履行期间。但是双方在合同中并未填写合同履行时间，因为该工程所在小区全体业主没有全部通过是否铺设热水管网,履行期限是双方不能确定该合同在何时能够正常履行。李大海不否认张德强有一定量的施工,但是该施工并非按照双方所签订的协议去履行,张德强前期的施工是和李大海口头商量的“干多少活给多少钱”。张德强施工共两项:一是从皇城根热水顶处顶管至本案所指小区,此款项李大海已经向张德强支付完毕;二是该小区有一栋楼中所需要架设热水管道前期的打眼工作履行完毕,此项费用未和张德强结清。张德强所述增压泵是不存在的。综上,张德强诉求均是该协议以外双方口头约定一事一结,并不是履行合同约定的权利义务,双方之间的协议并未开始履行,李大海仅欠张德强楼道打眼款未结,张德强诉求没有事实及法律依据,且该部分支出和损失并非由李大海及马慧慧造成,而是张德强自己提前施工导致，应当由张德强自行承担。2.张德强在一审诉状中及庭审中均明确表示其起诉的177000元中包含增压泵费用120000元,庭审中李大海对张德强提问要求落实此问题,一审法庭制止了李大海的提问,严重损害了李大海诉权,不利于查明案件的基本事实,一审判决书中“经审理查明部分、本院认为部分”也对此事只字未提。案件事实很明了，张德强一审提起的诉求中包含120000元增压泵费用,但事实是本案所指工程中并没有增压泵的安装之事，作为一审法院理应核实此事。首先从张德强诉求177000元中扣除120000元,再对剩余部分进行审理查明剩余诉求是否有事实和法律依据。一审法院对此未核实并拒绝和制止李大海核实此事，违反案件基本事实做出的判决是违反案件客观法律事实的。3.一审中,在法院主持下对本案所指地热水工程中施工工程造价进行鉴定,河南宋城工程造价咨询有限公司做出了建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定标的物工程造价85064.06元”。对此鉴定意见李大海持异议。首先,该鉴定意见做出依据为《河南省市政工程工程量清单综合单价（2008)》,从其可以看出是2008年的数据基础。本案工程是供水管道的铺设,该施工方法是“顶管”，该项技术2008年和2017年相差10年之久,10年间技术的优化和成本的投入相差甚大。该鉴定意见鉴定数额远高于2017年市场价格,法院应结合实际情况而论而不能机械的直接引用作为定案的依据。再者说,本案诉求减去120000元增压泵费用剩余55000元,一审法院应在该数额范围内审理查明案件基本事实,来确定是否支持张德强的一审诉求,而不能不顾案件的基本事实做出违背案件客观法律事实的、不利于李大海及马慧慧的错误判决。张德强辩称，我原来主张的是177000元，一审法院判决的是94000元，这其中我的损失部分未予认定，但是我尊重法院判决。马慧慧未答辩。张德强向一审法院起诉请求：判令李大海、马慧慧偿还张德强工程款177000元及利息（按照银行同期贷款利率自2017年7月6日起计算至欠款还清日止）。一审法院经审理查明，2017年7月6日，张德强与马慧慧签订“合作协议”一份，合同对于施工范围、工程总价款、付款方式、违约责任、小区二次增压泵等进行了协商，并未约定开、竣工日期。之后，张德强便进行备料并施工，自中州新城北门口到路西的皇城根院内的顶管地下施工完毕，后又对小区内的施工现场进行打孔施工，因双方之间的合同不能实现合同目的，张德强被迫停工；剩余材料停放在施工现场。张德强找李大海、马慧慧讨要工程款，李大海、马慧慧向张德强支付3000元后未再支付；2019年1月25日，李大海、马慧慧在张德强提供的已书写“中州国控新城地热、工费、料费共计拾柒万柒千元整”的下方，写上“工料费未付、李大海、马慧慧”字样，后因李大海、马慧慧否认其上述签名、并对张德强已完成的工程量价款质疑而申请司法鉴定。2019年7月4日，该院组织双方为签名笔迹及已完成工程量价款的司法鉴定进行质证，质证笔录中显示：李大海、马慧慧对于张德强主张的打孔费12000元和已完成的工程量没有争议。2019年9月26日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具上海东南【2019】文鉴字第206号司法鉴定意见书：送检的“证据”复制件上落款签名字迹“李大海”与样本1李大海签名字迹；“马慧”与样本2马慧慧签名字迹是出自同一人笔迹。2020年1月15日，河南宋城工程造价咨询有限公司出具豫宋城造价鉴字【2020】第3号开封中州国控新城地热水工程中已施工管网工程造价鉴定意见书：被鉴定标的物的工程造价：85064.06元。一审法院认为，地热水的管网工程施工合同不同于一般建设工程施工合同，根据河南省水利厅国土资源厅关于进一步加强地热水矿泉水资源管理意见的通知规定，开采地热水应当首先向国土资源行政主管部门申请登记，办理相应的开采许可证，并按照水行政主管部门确定的开采限量开采。本案中，李大海、马慧慧将客观上不具备合同履行条件的工程发包给张德强，与张德强签订合作协议，而没有及时告知张德强其尚未取得案涉工程的发包资格，造成张德强备料施工的损失发生，故张德强主张李大海、马慧慧因该工程施工部分的损失合法有据，予以支持；双方对于张德强已完成的施工现场打孔工程的价款12000元无争议，予以确认；对于张德强已完成的工程量价款，司法鉴定意见书程序合法，来源真实，作为本案定案依据予以采信，李大海、马慧慧应给付张德强已完成的工程款85064.06元；李大海、马慧慧关于已给付张德强工程款的数额，无证据证明，不予采信。综上，扣除李大海、马慧慧已支付且张德强认可的3000元工程款之后，李大海、马慧慧还应当给付张德强工程款94064.06元（12000+85064.06-3000）;至于张德强主张金额的超出部分，因没有证据证明其损失的具体价额，本案不作处理。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案双方对于张德强先行垫资的事实无争议，对于垫资后的利息未作约定，故张德强主张李大海、马慧慧按照银行同期贷款利率自2017年7月6日起计算至欠款还清日止诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，李大海、马慧慧付给张德强工程款94064.06元。二、驳回张德强主张李大海、马慧慧支付利息的诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，张德强承担1805元，李大海和马慧慧共同承担2035元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，张德强虽然在诉状中称其垫付了二次增压泵的费用，但其自行书写的、总金额为177566元的材料费及工费清单中并不包含该二次增压泵的费用。而且，一审法院认定案涉工程款为85064.06元的依据为河南宋城工程造价咨询有限公司豫宋城造价鉴字【2020】第3号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定的标的物工程造价系已施工管网工程造价，鉴定程序符合法律规定，一审法院予以采信并无不当。经鉴定，已施工管网工程造价85064.06元中也不包含该二次增压泵的费用，故李大海要求从张德强的诉讼请求中扣除120000元的二次增压泵费用没有事实及法律依据。一审法院虽然认为对于因李大海、马慧慧过错造成的张德强的备料施工损失应予支持，但因张德强没有证据证明其损失的具体价额，故在本案中不作处理。从一审法院对李大海、马慧慧还应当给付张德强工程款的计算方法上也可以看出，一审判决认定的未付工程款中并不包含张德强的损失部分。综上所述，李大海的上诉请求不能成立。应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3840元，由李大海负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年八月四日法官助理申和平书记员马艺洺