安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0225民初6144号 原告：安徽宏源特种电缆集团有限公司，住所地安徽省无为市高沟工业园高新大道西侧，统一社会信用代码913402251537123084。 法定代表人：姜绪宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜绪增，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：喻姚生，该公司工作人员。 被告：汪开平，男，1978年5月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。 委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。 被告：刘明松，男，1979年12月2日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。 委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。 原告安徽宏源特种电缆集团有限公司（以下简称宏源电缆公司）与被告汪开平、刘明松买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年7月15日作出（2019）皖0225民初2106号民事判决。被告刘明松不服判决提起上诉，芜湖市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）皖02民终2016号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院于2019年11月12日立案重审后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏源电缆公司的诉讼代理人姜绪增、喻姚生、被告汪开平及其诉讼代理人宣玉洁、被告刘明松的诉讼代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏源电缆公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带给付原告货款4572398.55元，并自2016年8月20日起按被告承诺的约定按照月利率1%支付欠款的利息及按照日5‰支付欠款的违约金;2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原、被告系业务往来关系，经结算，截止2016年5月16日两被告共欠原告4920813.25元，并分别向原告作出书面还款承诺。截止2018年10月30日，两被告共欠原告4572398.55元。原告多次要求两被告偿还所欠货款，但被告以经济困难为由拒绝给付，故致讼。 汪开平辩称，1.我与原告之间无任何业务往来关系，我是受雇于刘明松，是刘明松的具体事务办理人员，我的工资是根据刘明松安排办理的业务，在毛利润中按1.5%-5%不等计算的业务提成；2.我的签字行为是受刘明松的委托，是替刘明松的代理行为，一切责任均由委托人刘明松承担；3.据我了解，欠款数额仅有本金100多万元及利息，没有原告主张的这么多。2018年原告找不到刘明松就逼我还款，我家人无奈只得偿还30万元，我因为这个项目导致资金困难，生活受到影响。综上，原告要求我承担给付责任无事实依据，应驳回对我的诉讼请求。 刘明松辩称，1.原告起诉依据的是2016年5月16日《还款承诺书》，但承诺书上我只是担保人身份，不是主债务人。因最后一期还款的时间是2016年8月20日，原告未在主债务到期6个月内要求我承担保证责任，保证期间届满，故我的保证责任免除；2.本案案由不是买卖合同纠纷，对我而言是还款担保纠纷，对主债务人而言是还款承诺纠纷；3.对诉请金额有争议，原告应承担举证责任。因此，应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院查明认定事实如下：2010年至2013年期间刘明松、汪开平与宏源电缆公司有业务往来。刘明松与宏源电缆签订三份《销售员劳务合同》，约定刘明松接受宏源电缆公司统一管理，并受宏源电缆公司委托对外可签订买卖合同，并约定结算方式为军品按公司规定的价格明细表和税费结算表执行，民品按合同约定执行；付款方式按签订的生产合同规定条款执行。同时，刘明松与宏源电缆公司签订《产品生产合同》，约定生产电缆的型号、数量和付款方式、逾期责任等。刘明松向宏源电缆公司出具《授权委托书》，委托汪开平、刘明枝、刘明龙等人全权代理其办理电缆产品加工、生产、货运等相关事项，并承诺一切责任均由委托人承担。此后涉及刘明松与宏源电缆公司签订的《产品生产合同》多系汪开平签名。2013年10月7日，汪开平在《宏源电缆公司业务包干结算单》上签字，该结算单记载“截止2013年10月6日账面欠款6851434.45元，加税管费5646887.11元，利息2863086.79元，冲减新疆嘉润货款300000元，合计刘明松欠公司款为15061408.35元”。 2016年5月16日，汪开平、刘明松与宏源电缆公司进行业务结算，并在一份《还款承诺书》上签字，其内容为：“截止2016年5月16日，本人欠贵公司电缆款项合计人民币4920813.25元，本人保证在2016年8月20日前全额付清，具体安排如下：第一期在2016年6月20日前支付公司200万元；第二期在2016年7月20日前支付公司150万元；第三期在2016年8月20日前支付公司1420831.25元。若未按期全额履行以上还款承诺，本人自愿承付逾期欠款的利息（月利率1%）和违约金（日5‰），并承担一切法律责任，赔偿公司实现债权的所有经济损失。如按期还款，贵司将撤销上报公安机关一切案件。”该承诺书落款处打印有两处“承诺人”签字栏，汪开平在其中一处“承诺人”落款处签名并注明身份证号码，刘明松未在另一处“承诺人”落款处签名，而是在旁边书写“担保人”并签名、注明身份证号码。 2016年7月30日，刘明松向宏源电缆公司作出《承诺》，承诺对宏源电缆公司为其垫付宏亮电缆公司的货款、诉讼费和律师费由其全部承担。并于同日出具《欠条》一份，确认欠到宏源电缆公司28.5万元。2016年8月6日，宏源电缆公司为刘明松向宏亮电缆公司汇款281562.30元。 宏源电缆公司于2016年9月3日收到勇智承兑10万元、12月17日收到山东洪鼎化工10万元、12月26日收到勇智承兑10万元、2017年1月31日收到金石沥青3万元。汪开平于2018年10月29日给付宏源电缆公司30万元，上述回款共计63万元。 经宏源电缆公司及汪开平申请，本院依法委托安徽文友会计事务所（以下简称文友会计所）对截止2018年10月30日宏源电缆公司与刘明松、汪开平之间的往来账目进行审计。该会计事务所出具一份文友审字[2020]第108号《专项审计报告》，其审计依据为：宏源电缆公司与刘明松签订的《销售员劳务合同》、刘明松签订的《授权委托书》、截止2011年4月7日刘明松签字确认的《业务包干结算单》、截止2013年10月8日汪开平签字确认的《业务包干结算单》、2016年5月16日《还款承认书》、2011年4月8日至2018年10月30日“其他应收帐-刘明松”往来明细账及记账凭证和原始凭证、部分产品生产合同、《无为县电线电缆企业税费结算标准和产品定价自律公约》。审计结论为：账面显示截至2018年10月30日宏源电缆公司和刘明松、汪开平往来期末借方余额为4572398.55元，经审计账面期末借方余额为4579349.05元，差异6950.50元。 文友会计所的审计费用共计45000元，其中宏源电缆公司已支付1万元，汪开平已支付15000元，余款2万元尚未支付。 上述事实有《还款承诺书》《欠条》《承诺书》《授权委托书》及多份《销售员劳务合同》《产品买卖合同》《采购书》《产品加工合同》《增值税专用发票》、银行转账凭证、《专项审计报告》等证据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案有以下几个争议焦点： 一、原告与两被告之间的法律关系问题。 根据无为电线电缆行业习惯，电缆销售业务员大致分为三类：1.业务员与电缆公司之间建立劳动合同关系，业务员收取工资及提成，销售业务的盈亏及风险由电缆公司承担；2.业务员挂靠于电缆公司，以自己的资金、资源销售电缆，俗称“销售个体户”。对外业务员借用电缆公司的名义销售电缆，与买家按照销售价结算货款，对内与电缆公司按照成本价结算货款，在扣除税、费后，赚取其中差价，自负盈亏风险；3.受雇于销售个体户的业务员，收取工资及提成，其雇主承担费用支出及盈亏风险，或者与销售个体户是合伙关系，共享收益，共担风险。 原告与刘明松分别于2010年、2012年及2013年签订三份《销售员劳务合同》，刘明松质证认为2010年的劳务合同上不是其本人签字，但不申请笔迹鉴定，并对其余两份劳务合同真实性无异议；原告举证的多份电缆购销合同及其对应的产品加工合同，显示针对同一批电缆产品，对外由刘明松代表原告与买家签订电缆购销合同，对内刘明松与原告签订产品加工合同；同时，结合刘明松于2010年5月13日及2012年2月19日出具的两份关于授权汪开平等人全权代表刘明松与原告办理业务往来事宜的《授权委托书》，以及原告的业务包干结算单系以刘明松名义结算，原告汇款也多汇给刘明松个人帐户，且对外电缆销售所开具的增值税发票均是刘明松所开，刘明松在发票存根上签名等情况，可以证明刘明松属于原告的电缆“销售个体户”，双方之间成立符合当地电缆行业营销模式的买卖合同关系，即刘明松以向原告购买电缆（签订“小合同”）为前提条件而借用原告的名义对外销售电缆（签订“大合同”）。 原告是根据刘明松出具的《授权委托书》而与汪开平进行业务往来，原告同意由汪开平签订部分对外销售的“大合同”及对内生产电缆的“小合同”均是因为刘明松的授权，且原告将汪开平所经办业务的结算均纳入刘明松名下。因此，对于原告而言，汪开平的行为是代表刘明松所为。至于刘明松与汪开平之间的内部关系，汪开平称其受雇于刘明松，而刘明松本人在原审第二次庭审中称两人是合伙关系，对此双方均未能提供有效证据予以佐证，本院暂不能予以认定。 二、两被告是否承担还款责任问题。 根据上述分析，刘明松与原告形成买卖合同关系，是承担债务的责任方。虽然刘明松在《还款承诺书》上书写自己是“担保人”，但法院审查的基础是依照事实，不能依照其签字自认的担保人身份确认其在本案中仅承担保证责任，故本院对刘明松关于其不是主债务人仅承担保证责任的抗辩意见，不予采纳。同时，对于刘明松以《还款承诺书》为据，辩称其将债务转让给汪开平的意见，因其未能提供证据证明汪开平同意受让债务，且原告也同意其退出原债务，故本院对该抗辩意见亦不予采纳。因此，原告要求刘明松承担还款责任，符合法律规定，本院予以支持。 关于汪开平，虽不能确定其与刘明松系何种法律关系，但无论何种关系，本案中汪开平均应承担还款责任。理由：首先，若两人系合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任；其次，若两人是雇佣关系，那么汪开平在《还款承诺书》中承诺“若未按期全额履行以上还款承诺，本人自愿承付逾期欠款的利息和违约金，并承担一切法律责任”，说明其是自愿加入到刘明松与原告的债务中，自愿承担还款责任，符合债务加入的法律特征，因此，汪开平成为债的当事人，应承担连带清偿责任。 三、具体欠款数额问题。 两被告在2016年5月16日《还款承诺书》上签字，表明两人对该承诺书所载欠款数额4920813.25元予以认可。虽然该承诺书上记载“如按期还款，贵司将撤销上报公安机关一切案件”，但不能因此推定该承诺书是两被告是在未经结算的情况下被迫签字。理由是：（一）该承诺书是两被告在原告的办公室对账后签字，三方当事人完全有条件当场核对往来账务以查清实际欠款事实，直至2年后汪开平才因为涉嫌伪造公司印章而被公安刑事拘留。民法总则规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。但两被告在一年内并未行使撤销权，故其辩论意见本院不予采纳。（二）经会计事务所对原、被告之间的账务进行审计，审计结论是：截止2018年10月30日，账面余额为4572398.55元，经审计调整后为4579349.05元。其中《专项审计报告》第五项“审计结论”对上述审计结论作了备注，如：1.“不能提供完整的收货单位签收凭证，原始凭证不充分”，但两被告在其书面质证意见中未对收货单位的收货情况提出异议；2.“受客观条件限制无法对购货单位、经办人进行函证或上门核对，无法确定购货方或经办人欠款数额”及“没有提供全部对账单，可能产生未入账事项；没有提供全部银行承兑汇票收付记录，可能产生未入账事项”，对此，由于当地电缆行业特殊的营销模式，与买家进行业务往来及负责催收货款的责任人均是销售个体户及其授权的人员，故买家向电缆公司汇款时一般都会告知业务员甚至是根据业务员的指示进行付款，所以两被告对货款回笼情况应当知晓，若两被告认为原告对回款情况有漏记、少记，其应当指明，但两被告在质证意见中仅笼统地以公司单方记账不具有客观公正性为由对审计报告提出异议，难以令人信服；3.“与客户往来的合同未计利息，与刘明松往来计算利息”，刘明松与原告签订的多份《产品加工合同》约定“付款方式：现金，逾期按公司规定结息”，且由于“销售个体户”负责货款回笼，所以原告对未按时回笼的货款按照月利率1%计收利息，与当地电缆行业特殊营销模式的交易习惯相吻合；4.“将多个经办人与公司往来合并在刘明松账户，无法计算各经办人与公司的往来余额”，其中包括将汪开平、刘明芝、刘明龙、刘明中等人的往来纳入刘明松账户，因原告与上述经办人进行业务往来是根据刘明松出具的授权委托书，故上述经办人的账务往来纳入本案审计范围于法有据。（三）《还款承诺书》所载截止2016年5月的欠款4920813.25元，加上2016年8月原告为刘明松向宏亮电缆垫付的281562.30元，并扣减2016年9月至2018年10月29日的回款合计63万元之后，数额为4572375.55元，比之《专项审计报告》的审计结果4579349.05元基本相同，甚至还要少6973.5元，因此这两份证据相互印证，进一步佐证其所反映的原、被告之间账务往来的真实性。因《还款承诺书》相比审计结果减轻了被告的付款义务，故本院对《还款承诺书》确认的欠款数额予以认定。 《还款承诺书》所载欠款4920813.25元，扣除之后回款63万元，余额为4290813.25元，该款由两被告承担连带还款责任。对于原告于2016年8月6日为刘明松向宏亮电缆公司垫付的281562.30元，有刘明松出具的《欠条》《承诺书》及银行凭证等为证，故刘明松对此承担还款责任，但该款不在《还款承诺书》所载欠款范围内，汪开平对此无还款义务。因此，刘明松还款数额共计为4572375.55元（4290813.25元+281562.30元）。另，原告主张2017年1月20日为刘明松垫付快递费23元因未提供相关证据，本院不予支持。对于原告要求两被告承担自2016年8月20日起以欠款为基数计算利息及违约金的诉讼请求，因属于《还款承诺书》约定的内容，本院予以支持，但考虑到结算的欠款中已包含按照合同约定以月利率1%为标准计算的逾期利息，故本院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算原告的利息及违约金，超过部分本院不予支持。 综上所述，刘明松应偿还原告欠款4572375.55元及利息，汪开平对其中4290813.25元及利息承担连带还款责任。另，因原、被告对三方之间的法律关系存在争议，且两被告对《还款承诺书》所载欠款数额不予认可，导致本案申请会计事务所进行审计，审计费共计45000元，对此，应由原告负担1万元，汪开平负担15000元，刘明松负担2万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告刘明松于本判决生效后十日内给付原告安徽宏源特种电缆集团有限公司货款4572375.55元及其利息（自2016年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告汪开平对上述第一判项所确定的债务中4290813.25元及其利息（自2016年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）承担连带还款责任； 三、驳回原告安徽宏源特种电缆集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍履行迟延期间的债务利息。 案件受理费43380元，由被告汪开平负担2万元，被告刘明松负担23380元。会计审计费45000元，由原告安徽宏源特种电缆集团有限公司负担1万元，被告汪开平负担15000元，被告刘明松负担2万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  盛 俊 审 判 员  王 莹 人民陪审员  程丽萍 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  刘 荣 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民法总则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。