青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初477号   原告：雷文星，男，1978年5月2日生，汉族，青海省西宁市人，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：邱成，青海延辉律师事务所律师。   被告：余兴云，男，1965年1月20日生，汉族，四川省达州市人，住青海省格尔木市。   委托诉讼代理人：许洪炳，青海长佳律师事务所律师。   原告雷文星与被告余兴云建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年5月20日起诉后，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2019年9月10日作出（2019）青2801民初1541号民事判决书，宣判后被告余兴云不服该判决书向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起上诉，2020年1月10日海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2019）青28民终580号民事裁定书以原判决认定基本事实不清将该案发回本院重审，本院于2020年3月9日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雷文星的委托诉讼代理人邱成，被告余兴云的委托诉讼代理人许洪炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告雷文星向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款337700元；2、判令被告支付资金占用费11140元；3、本案诉讼费由被告承担。事实理由：2017年8月21日，原、被告签订《承包协议》，原告将其承包的青海省格尔木市中国农业银行格尔木支行的部分建筑工程承包给被告建设，双方约定一次性包干价为人民币134万元。截至2018年2月11日，原告通过微信转账及银行转账等方式先后预支被告工程款及民工工资131万元。2018年2月12日，原告又通过格尔木市劳动监察大队再次向被告支付民工工资367700元，原告总计向被告支付工程款1677700元，超过双方约定的承包价134万元。后原告多次找被告协商解决此事，但被告再三推诿，拒不返还超额支付的工程款，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。   被告余兴云辩称，原告起诉不完全属实，遗漏了图纸修改后要求被告增加工程量的事实。原、被告双方签订承包协议后，根据发包方中国农业银行格尔木分行的要求及实际施工需要对原有图纸进行了修改，在原告同意的基础上，被告增加了404900元的工程量。对于增加的工程量，原告负有支付工程款的义务，但因原告的推诿，至今未进行核算，被告也将依法另行要求原告支付相应的工程款。被告出具131万元收条的情况属实，但实际被告仅收到61万元预支款及36万元民工工资，共计97万元。原告的诉求没有事实和依据，原告并没有超额支付工程款，反而没有给被告付清工程款。2017年8月21日原、被告签订的是草签协议，并非原告所说的承包协议，双方约定的不是一次性包干价，总价款也不是134万元。实际被告并没有收到原告雷文星支付的131万元工程款，原告向劳动监察大队支付的农民工工资，要求提供相应的证据来加以证实。综上，原告尚未足额支付被告工程款，故被告没有返还工程款的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：2017年8月21日，原、被告签订《草签承包协议》，约定原告将中国农业银行格尔木市分行的部分建筑工程承包给被告建设，双方约定：一、承包总单价一次性包干价134万元，包工包料、包安全文明施工、包安全生产和资料、质量等。二、承包内容，原告预算指定项目图纸范围内所有项目扫地出门，包括机械设备设施等方式全部承包给被告负责施工。三、质量要求达到国家验收规定交付使用。四、院内的篮球场和厕所的所有工序及设施。五、室内维修、原告指定的所有内容扫地出门（包括所有地面砖、墙面、楼梯砖及扶手、室内刷白、吊顶、防盗门、水电暖改造、包括洁具等）质量达到国家验收标准。六、付款方式，分三次付款，第一次付款30%，第二次主体封顶后付30%，其余款项37%竣工验收后半月内全部付清。工期2017年9月底全部完工…。   2017年9月1日，中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定中国农业银行股份有限公司格尔木分行将其职工活动室建设项目承包给青海青成建设工程有限公司，地点在青海省格尔木市××路，工程内容为完成本工程招标文件工程量清单规定范围内的全部工作量内容，承包范围为完成本工程招标文件工程量清单规定范围内的全部工作量内容，包工包料。开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年10月31日，工期60天。工程质量标准：达到国家或行业现行施工及验收规范所要求的合格标准。合同价款950000元（玖拾伍万元整）。合同第三部分专用条款第六条约定，本合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中已包括了招标文件中提及的市场风险。双方约定合同价款的其他调整因素：因发包人原因增减工程量，方可调整合同价款。合同约定本工程禁止转包和分包。合同还约定了双方的其他权利和义务。中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司在该合同上盖章，原告雷文星在青海青成建设工程有限公司的联系人处签字。庭审中，原告认可其借用青海青成建设有限公司的资质承包了中国农业银行股份有限公司格尔木分行的工程。   原告雷文星通过银行转账向被告余兴云支付的款项：2017年8月23日通过李昕的银行账户支付290000元，2017年10月13日支付200000元，2017年10月18日支付30000元，2017年10月19日支付5000元，2017年11月1日支付48000元，2017年11月3日支付102000元，2017年11月6日支付50000元，2017年12月17日支付150000元。原告雷文星通过微信转账向被告余兴云支付的款项：2017年10月支付8000元，2017年12月支付9500元。其中2017年12月支付的9500元用于代买面盆，不包括在工程款中。2017年12月15日原告雷文星通过银行转账支付案外人张民坡190000元。庭审中，被告认可张民坡为其手下干活的人。以上共计1073000元。   被告于2018年1月11日出具收条一份，载明：“今收到农行工程款及农民工，工资合计1310000元，大写壹佰叁拾壹万元整。以前借条作废。   2018年2月11日被告的工人张民坡出具收条一份，载明：“今收到质保押金壹万元整，收款人：张民坡”。   2018年2月12日，被告施工班组的朱兴民、宋金明等11人向格尔木市劳动监察大队申请支付民工工资，后在格尔木市劳动监察大队的调解下原告支付朱兴民、宋金明等人农民工工资300000元。被告出具承诺称：“本人承诺，该表中人员为格尔木市农业银行活动室建造及职工宿舍装修项目全部工人，人员属实，工资数额正确。至此余兴云班组全部人工工资结算完结，不存在拖欠，与农业银行及雷文星无关，如存在欺诈行为，余兴云愿意承担任何法律责任。若再有工人以农业银行活动室建造及职工宿舍项目为由讨要工资，到相关部门上访，本人余兴云愿意承担支付责任及法律责任。”同时载明：“上述农行装修以及篮球场所施工项目。如有质量问题一切后果责任全部由本人负责。”   2018年2月15日原告通过中国农业银行股份有限公司西宁市黄河路支行向被告转账57700元。   2019年4月11日发包人中国农业银行股份有限公司格尔木分行与承包人青海青成建设工程有限公司签订一份《中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室增加工程项目补充协议》，协议约定因工程项目建设需求，发包人需增加职工活动室工程量，根据2017年9月1日中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订的建设工程施工合同签订补充协议。增加工程项目内容：1、墙体拆除14.4㎡；2、砌墙1.44㎡；3、卫生间面积在14.85㎡的基础上扩建14㎡；4、修建库房一间，面积为14.4㎡；5、屋顶及钢柱底部铝塑板封装277.2㎡；6、暖气管沟30㎡；7、屋顶方钢3.137t；8、电缆线50m；9、篮球架1幅；10、地基提高30㎡。以上增加工程量清单及明细详见格尔木农行活动室建设项目工程量增减表。概算金额以程辉工程咨询有限公司合计为准，合同金额的约定按照“营改增”后的要求进行，合同金额263344元（大写：贰拾陆万叁仟叁佰肆拾肆元整）（不含税），增值税税率9%，价额241600元（大写：贰拾肆万壹仟陆佰元整）。   另查明，原告向本院申请诉讼财产保全，本院依法作出（2019）青2801民初1541号民事裁定书，产生保全费2264元。   本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告雷文星借用青海青成建设工程有限公司的名义与中国农业银行股份有限公司格尔木分行签订一份《建设工程施工合同》，约定中国农业银行股份有限公司格尔木分行将其职工活动室建设项目承包给原告雷文星。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告雷文星作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。原告雷文星将中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室建设项目转包给被告余兴云，双方签订的《草签承包协议》亦为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点：1.涉案工程是否存在增加的工程量；2.被告余兴云对增加的工程量是否进行施工；3.涉案工程款是否存在超额支付的情形。本院作如下分析：首先被告提交的2019年4月11日发包人中国农业银行股份有限公司格尔木分行与承包人青海青成建设工程有限公司签订一份《中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室增加工程项目补充协议》，是因为发包人需增加职工活动室工程量，双方根据2017年9月1日中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》签订的补充协议。能够证实涉案工程存在增加的工程量的客观事实。关于被告余兴云对增加的工程量是否进行施工，庭审中原告认可整个工程项目的实际施工人只有被告余兴云，没有其他第三方。原告亦未提交证据证实将增加的工程量部分交由他人进行施工，故本院认定被告余兴云对增加的工程量进行了施工。关于涉案工程款是否存在超额支付的情形，通过庭审中双方的提交的银行转账记录、微信转账记录，以及庭后原告补充提交的证据，能够证实原告雷文星通过银行转账及微信转账的方式向被告余兴云支付工程款，对于原告所述其通过现金方式向被告余兴云支付工程款的说法并不成立。虽然原告向法庭提交了被告出具的131万元收条，但未提交相关证据予以佐证被告确实收到了131万元。而在被告余兴云已经出具131万元收条的情况下，原告雷文星在格尔木市劳动监察大队的调解下自愿支付农民工工资300000元，后又以银行转账的方式向被告余兴云支付57700元，但未提交证据证实其是代被告余兴云垫付农民工工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告雷文星作为工程款支付方，应当对其已支付工程款的事实承担举证责任。结合双方提交的银行转账及微信转账记录，原告雷文星对数额为5000元的款项均采取转账方式支付，故对于其他大额款项的支付方式更应提供有力证据证实。但其对于被告出具收条前的所有款项不能提交证据证实确实支付给被告131万元，故其应当承担举证不能的不利后果。综上，本院认为原、被告签订的《草签承包协议》虽然约定的工程价款为134万元，但在实际施工过程中存在增加的工程量，对于增加的工程量，原告负有支付工程款的义务，且未向法庭提交证实131万元已实际全额支付的证据。现原告以实际支付工程款超出合同约定的134万元为由要求被告返还超付的工程款337700元的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告雷文星的全部诉讼请求。   案件受理费6533元及保全费2264元（原告雷文星已交纳），由原告雷文星负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 裴书文   审判员 孙修乙   人民陪审员 赵吉方     二〇二〇年八月二十六日   （法官助理 韩晓青   书记员 逯海珍