海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1316号 上诉人（原审被告）：海南屯昌颐和房地产开发有限公司，住所地海南省屯昌县枫木镇木色湖高尔夫球场。 法定代表人：安莉，总经理。 委托诉讼代理人：孙羽，陕西观厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖萌，陕西观厚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周树平，男，1970年4月3日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：黄文武，屯昌县城南法律事务所法律工作者。 上诉人海南屯昌颐和房地产开发有限公司（以下简称颐和房地产公司）因与被上诉人周树平劳动合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院(2019)琼9022民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颐和房地产公司上诉请求：1.依法请求撤销(2019)琼9022民初670号民事判决书的第一项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金25382.84元，年休假工资7780.18元；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审被上诉人起诉的请求是双倍支付经济补偿金，其在劳动仲裁阶段未申请经济补偿金，故应当驳回原告的该项诉讼请求，一审法院严重违反程序，适用法律错误。1.一审被上诉人起诉的请求是双倍支付经济补偿金，其在劳动仲裁阶段申请的仲裁事项是双倍赔偿金，一审与仲裁阶段请求和申请事项是不一样的。因劳动仲裁为前置程序，未经劳动仲裁，起诉不符合相关规定，故被上诉人诉请的双倍支付经济补偿金未先申请仲裁的，应当驳回被上诉人诉讼请求。2.根据劳动合同法的规定经济赔偿金是针对违法解除劳动合同由用人支付的赔偿金，而经济补偿金是用人单位解除合同时，给与劳动者的补偿，故经济补偿金与赔偿金针对的事项是不一样的，是具有可分性，因此被上诉人应当就补偿金另行提起劳动仲裁申请。基于以上事实，劳动仲裁为前置程序，被上诉人一审中诉请的经济补偿金未申请劳动仲裁，一审法院应当驳回被上诉人的该项诉讼请求。二、一审法院认定是上诉人开除被上诉人，事实错误，证据不足，适用法律错误。1.一审中被上诉人主张是上诉人通过公司OA系统向其发出解除通知书，但作出该解除通知书(截图复印件)的主体并不是上诉人，也没有加盖公司公章，且上诉人也从未向被上诉人发出任何解除通知书，同时上诉人在被上诉人擅自离职后也要求其回来办理离职手续(微信聊天记录佐证)，结合上述事实可以证明被上诉人系自动离职，上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。2.上诉人与海南颐和养老产业股份有限公司（以下简称颐和养老公司）都是具有独立法人资格的，虽然公司的法定代表人为同一人，也不能证明上诉人公司存在用工混同。3.一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。系适用法律错误。从这法律条文看，其适用的前提是有证据证明上诉人已经存在法律条文中的行为，由上诉人就作出辞退的原因进行举证，以证明其辞退的合法性。但具体到本案中，上诉人与被上诉人对于离职的原因各执一词，且被上诉人提交的证据也无法证明是上诉人开除了被上诉人的情况下，明显不能适用上述法律条文。故一审法院适用法律错误。基于以上事实，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。三、一审法院对于年休假的计算方式错误年休假工资属于福利待遇的范畴，因此不适用工资的特殊时效，故一审法院对于年休假的计算方式有误。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周树平辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审中所有的证据均予以确定上诉人与颐和养老公司存在交叉办公、人员混同的关系。上诉人在新股东变更后将被上诉人予以开除，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由没有依据。 周树平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告双倍支付解除劳动关系经济补偿金63558元；2.判令被告向原告支付年休假工资19500元；3.判令被告向原告支付2018年9月至12月的话费共450元；4.判令被告向原告支付加班费6657元。 一审法院认定事实：原告周树平于2014年9月23日与被告签订了《劳动合同书》，约定2014年9月23日起在被告处工作，标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天，按月发放薪酬，基本工资不低于当地最低工资标准，按公司薪酬制度执行。该《劳动合同书》系无固定期限劳动合同。2013年，吉林粮食集团有限公司成立海南颐和养老产业工程项目指挥部，全面负责颐和养老产业所属工程项目的运营管理，由张健为党委书记、总指挥。2017年9月11日至2017年10月16日期间，颐和养老公司向海南乾坤永泰房地产开发有限公司下发的多项工作通知上将周媛媛（另案原告）作为工作联系人。2018年8月3日，颐和养老公司出具《委托书》，委派颐和房地产公司的员工许秋云出任海南乾坤永泰房地产开发有限公司的出纳一职。原告出具的用印申请单上，2018年7月，周媛媛作为经办人向颐和养老公司提交借款单，张健作为公司总经理签名。2018年12月27日，颐和养老公司通过公司OA系统发布《关于开除张健等人的决定》，该决定作出包括周媛媛、梁秋军、周树平的开除决定。周树平离开被告公司前，被告向原告发放工资至2018年12月止，2018年12个月的平均工资为5640.63元。2019年2月27日原告以要求被告支付双倍赔偿金、未休年休假工资、未发放话费、补偿加班费、赔偿失业保险金为由向屯昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月5日作出仲裁裁决：一、被申请人颐和房地产公司向申请人周树平支付应休未休年休假工资报酬3782.06元；二、驳回申请人周树平其他仲裁请求。并于当天送达给申请人及被申请人。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼,请求判决：1.判令被告向原告双倍支付解除劳动关系经济补偿金63558元；2.判令被告向原告支付年休假工资19500元；3.判令被告向原告支付2018年9月至12月的话费共450元；4.判令被告向原告支付加班费6657元。另查，2009年12月18日，颐和养老公司成立，注册资本50000万元，法定代表人为安莉。2009年12月22日，颐和房地产公司成立，注册资本5000万元，法定代表人为安莉。2018年5月3日，海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司（以下简称“木色湖房地产公司”）成立，注册资本25000万元，法定代表人为安莉。2018年11月7日前，被告公司的唯一股东为颐和养老公司，该公司出资比例为100%。2018年11月7日，颐和养老公司的全部股份转给木色湖房地产公司，该公司成为被告的唯一股东。目前颐和养老公司在木色湖房地产公司占股20%，其自身名下有6个股东。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.屯昌法院是否应当受理原告的起诉；2.原告是被被告开除还是擅自离职；3.原告主张的加班费、年假费、经济补偿金、通讯话费是否应予以支持。一、关于屯昌法院是否应当受理原告的起诉的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”屯昌县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出仲裁裁决书，原告如对仲裁裁决不服，应在15日内向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第一、二款规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。”本案案件材料中虽显示收案日期及登记立案日期均为2019年5月27日，但原告提交的其持有的起诉状上法院加盖的收件章注明的收到日期为2019年5月20日，即原告提起起诉的时间为5月20日，未超出法律规定的劳动仲裁裁决作出后15日的起诉期限，因此，屯昌法院应当受理原告的起诉。二、关于原告是被被告开除还是擅自离职的问题。原告主张颐和养老公司于2018年12月27日通过公司OA系统发布《关于开除张健等人的决定》，对原告周树平作出了开除的决定。被告公司与颐和养老公司虽是独立的法人，但被告公司与颐和养老公司的法定代表人同属一人，颐和养老公司将其股份全部转给法定代表人也同属一人的木色湖房地产公司，颐和养老公司在木色湖房地产公司中现仍占有20%的股份。颐和养老公司曾作为颐和房地产公司的唯一股东，该公司在颐和房地产公司的股份全部转给木色湖房地产公司后，其公司依然存续，并拥有自己的股东实力。2014年8月25日，颐和养老产业工程项目部任命另案原告周媛媛为该部综合办公室业务主管，且在后续的工作期间，周媛媛作为养老产业项目部前期部的主管分别在颐和养老公司、颐和房地产公司、颐和酒店公司等几家公司办公，张健被任命为养老产业项目部党委书记，同时又在2017年1月1日《劳动合同书》中显示系颐和房地产公司的法定代表人或者主要负责人，并在该合同书的甲方处加盖名字印章，及周媛媛提供的用印申请单、借款单、报销单等均可证明颐和养老公司与颐和房地产公司的员工混同。在颐和养老公司与被告公司开展业务工作过程中，存在多名员工同时在二公司工作事实。原告虽然系与被告公司签订劳动合同和在被告公司就职，但在人事管理上颐和养老公司与被告公司却可以统一调配。根据双方提供的证据可证明，原告系在2018年12月28日后不再到被告公司处工作，被告向原告发放工资亦截止至2018年12月份止，原告离开公司的时间与颐和养老公司通过OA发出开除通知的时间相吻合。综上，被告公司与颐和养老公司的法定代表人同属一人，二公司人员混同，交叉办公，人事上采取统一调配的管理模式。因此，原告作为与被告公司签订劳动合同的合同相对人，对原告系被被告开除的事实，一审法院予以确认。对被告主张原告擅自离职的辩解，一审法院予以驳回。三、关于原告主张的加班费、年假费、经济补偿金、通讯话费是否应予以支持的问题。劳动关系存续期间，劳动者的合法权益应当得到合法保护。关于加班费，原、被告签订的劳动合同约定劳动者每周工作不超过40小时，每周必须保证劳动者能够连续休息24小时，否则即满足加班的时间条件，但加班需要由用人单位安排的以特定的工作作为内容支撑。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未就其主张的加班费提供相应的证据予以证明其存在加班的事实，亦未提供证据证明其加班事实的证据属于用人单位掌握，因原告主张的加班费无事实依据，故对原告主张的加班费，一审法院不予支持。关于通讯话费，原告所主张的话费系公司福利性质，不属于工资构成，该话费补助是公司对员工在工作期间为完成工作先行垫付的通讯费的事后补助，原告未提供相关证据证明其已实际产生的话费以及证明被告制定相应制度未予以落实，应承担举证不能的责任，故对原告主张的通讯话费，一审法院不予支持。关于年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”劳动法规定了职工带薪休年休假是职工的法定权利，国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”可见，员工是否享受了年休假应由用人单位负举证责任。根据原告在被告处工作的年限，原告应享受每年带薪年休假3天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2019年2月27日提起仲裁申请，主张4年的年休假工资，根据上述法律规定，故应认定被告未支付原告2015年-2018年的年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一条规定，原告年休假工资报酬为7780.18元（5640.63元÷21.75天×5天×3年×200%），对原告主张的超出部分，一审法院不予支持。关于经济补偿金，原告与被告于2017年1月1日签订的《劳动合同书》系无固定期限劳动合同，在原告没有达到退休年龄或者被告未举证证明原告出现《劳动合同法》中规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，则劳动者有权在用人单位一直工作下去，这是劳动者获得职业稳定与保障的权利。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（四）项规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”被告违法解除与原告的劳动合同，依法应当给予经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，原告在被告处工作6年，于2018年12月27日离职，因此，被告应向原告支付经济补偿金22562.52元（劳动合同解除前十二个月平均工资,5640.63元×4年），原告请求经济补偿金多出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条、第九十一条第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条之规定，判决：一、被告海南屯昌颐和房地产开发有限公司向原告周媛媛支付解除劳动关系经济补偿金22562.52元、年休假工资7780.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周树平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告海南屯昌颐和房地产开发有限公司承担。 二审中当事人未提交新的证据。二审另查明，2018年12月27日，颐和养老公司以0A系统向其各部门、下属公司发出《关于开除张健等人的决定》，开除了周媛媛、梁秋军及被上诉人周树平三位员工。被上诉人周树平及另案当事人周媛媛、梁秋军三人分别提起劳动仲裁，经过仲裁后又均向一审法院提起诉讼，一审法院作出判决后，上诉人颐和房地产公司不服，上诉至本院。本院同天受理了上诉人与周媛媛的劳动争议纠纷、上诉人与梁秋军的劳动争议纠纷与本案共三个案件，三个案件于2020年6月29日在本院合并进行询问。在本院受理的上诉人与周媛媛的劳动争议纠纷案件即（2020）琼96民终1315号案中，本院查明上诉人颐和房地产公司系颐和养老公司的下属公司，且两公司之间存在人员混同的情况。 本院对一审采信的证据和查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人周树平与上诉人颐和房地产公司之间的劳动关系因何解除；二、上诉人颐和房地产公司应否向被上诉人周树平支付经济补偿金；三、颐和公司应否向被上诉人周树平支付未休年休假工资。 一、关于被上诉人周树平与上诉人颐和房地产公司之间的劳动关系的解除方式的问题。本院认为周树平与颐和房地产公司之间的劳动关系因颐和房地产公司违法解除劳动合同而解除。理由如下：1.本案上诉人颐和房地产公司原持股100%的股东为颐和养老公司，即本案上诉人颐和房地产公司原系颐和养老公司全资子公司，2018年11月7日，颐和养老公司决定将所持的颐和房地产公司的100%股权转让给海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司，但是颐和养老公司同时持有海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司20%股权，颐和养老公司的股东海南润基实业发展有限公司、海南润基投资有限公司同时是海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司的股东。上诉人颐和房地产公司、颐和养老公司、海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司三家公司的法定代表人均为安莉，因此上述三家公司应为关联公司，且上诉人公司、海南木色湖颐和房地产开发有限责任公司系颐和养老公司下属公司。本院作出的（2020）琼96民终1315号案件中已经查明颐和养老公司与本案被上诉人公司之间部分工作人员存在混同。而作为用人单位，就其与颐和养老公司之间关系的事实的举证能力强于被上诉人，其主张上诉人与颐和养老公司之间没有用工混同的情况，却无法提交相应的反驳证据，应承担举证不利后果。2.被上诉人主张颐和房地产公司通过OA系统解除与上诉人的劳动合同，提交了OA系统的截图，显示颐和养老公司通知其下属的各部门、各下属公司，对周树平等员工予以开除。上诉人庭审中并不否认OA系统中颐和养老公司发送该份通知的真实性，只是认为解除劳动关系的通知并不是上诉人颐和房地产公司作出。但如前所述，上诉人系颐和养老公司下属公司，两个公司存在人员混同，结合上诉人提交的其工作人员要求周树平等办理离职手续的通知，可知上诉人公司服从颐和养老公司的决定，在开除周树平后要求其办理离职手续。因此可以认定上诉人按照颐和养老公司的决定，开除被上诉人周树平。上诉人主张周树平系自动离职，但是在员工自动离职后，从未询问过为什么不来上班、未要求员工到岗、未告知过自动离职的后果，不符合常理。在上诉人提交的其员工要求同时离职的周树平等三人办理离职手续的微信聊天记录中，也只是显示“需要来公司办理离职手续”，并未提到因自动离职要求解除劳动合同等内容，且其中一位劳动者的回复是“我现在也没在屯昌呀，当时公司开除我们的时候……”因此上诉人提交的证据不能够证明周树平等系自动离职。综上分析，上诉人与周树平之间劳动关系解除系因上诉人与颐和养老公司作出的开除决定。 二、关于上诉人颐和房地产公司应否向被上诉人周树平支付经济补偿金的问题。1.周树平申请仲裁时提出的仲裁请求为“申请支付双倍赔偿金63558元”，其请求的依据为公司对其作出开除处理。周树平在一审时请求为“双倍支付解除劳动关系经济补偿金人民币63558元。”其请求的依据为公司作出开除处理，违反了劳动合同法的规定。根据周树平仲裁阶段及一审起诉时的请求，其主张的金额一致，理由均为因用人单位单方解除劳动合同。周树平虽然仲裁阶段的措辞为“双倍赔偿金”、起诉时的措辞为“双倍经济补偿金”，但是根据其后续陈述的事实和理由可知周树平请求的是用人单位违法解除劳动合同的经济赔偿金。周树平仲裁阶段已经提出要求支付赔偿金，该请求已经经过了仲裁前置程序。而周树平一审阶段主张的是双倍经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”经济赔偿金的计算方法是经济补偿金标准的二倍，因此周树平一审时依据用人单位违法解除劳动合同而主张双倍经济补偿金，真实意思是要求上诉人按照双倍经济补偿金的算法来赔付相应的款项，其请求对应的依旧是《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济赔偿金。上诉人主张周树平一审时请求支付经济补偿金未经过劳动仲裁，上诉无理，本院不予支持。2.周树平与上诉人之前签订的是无固定期限劳动合同，上诉人解除与周树平的劳动合同，却没有提供证据证明解除劳动合同的合法性，因此上诉人属于违法解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付经济赔偿金。一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，却只判决支付经济补偿金，适用法律错误，计算错误，但周树平未就此提起上诉，视为周树平认可一审法院计算的数额，本院予以照准，上诉人应向周树平支付经济补偿金25382.84元。 三、关于未休年休假工资的问题。参照海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第30条规定：“用人单位对已安排劳动者休年休假或者已支付年休假工资报酬负举证责任，劳动者对本人符合享受年休假的条件负举证责任。未休年休假工资报酬的仲裁时效，从双方劳动关系终止之日起算。”上诉人没有举证证明已经安排周树平休年休假，因此应承担举证不能的不利后果，支付未休年休假的工资。未休年休假工资的仲裁时效应自劳动关系终止之日起起算一年，一审法院认定上诉人应支付未休年休假工资，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人颐和房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人海南屯昌颐和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王思霖 审 判 员 王咸海 审 判 员 蓝海燕 二〇二〇年八月十七日 法官助理 涂立辉 书 记 员 吴羽新 附附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。