山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申490号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西合众鼎盛文化传媒有限公司，住所地太原市小店区体育西路********。法定代表人：任浩杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶丽，北京德和衡(太原)律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山西民航机场空港联合传媒有限公司，住所，住所地太原市小店区太榆路**div>法定代表人：牛克敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张楠，山西君合君律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟亚琦，山西君合君律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：任浩杰，男，1992年1月18日出生，汉族，住太原市。再审申请人山西合众鼎盛文化传媒有限公司（以下简称合众鼎盛公司）因与被申请人山西民航机场空港联合传媒有限公司（以下简称空港联合公司）及二审被上诉人任浩杰广告合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终7084号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。合众鼎盛公司申请再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终7084号民事判决第二项、第三项、第四项；2.维持山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终7084号民事判决第一项；3.维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2430号民事判决第二项被申请人一审诉讼请求；4.撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2430号判决第二项再审申请人的反诉请求，改判支持再审申请人一审的反诉请求；5.诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决依据的《承诺函》于被申请人出具《回函》时已失效，不能作为二审确认合同付款的证据；二审依据的《对账函》与再审申请人和被申请人之间的往来对账无关。2.二审依据无效的《承诺函》，计算至2018年11月7日合同欠款数额3979324元无效。第一，2018年12月7日，再审申请人确认收到日期为2018年11月30日的《回函》时，被申请人对《承诺函》中合同欠款不予认可，并对2018年11月7日的《合作合同终止函》、2018年11月26日继续履行的函件和四附件的其他三函件的合同欠款均作出否认，自被申请人收到《回函》时，四附件提到的合同欠款无效，不能作为本案欠款的依据。第二，《承诺函》已被《回函》宣告无效，不具有表明合同欠款数额的作用，二审以此为依据将合同履行款计算至2018年11月7日，显然是在认定事实错误的基础上计算出来的，故二审认定的合同款3979324元无效。第三，《承诺函》只能作为查明合同履行实际情况的一个证据适用，是合同履行过程中的一个环节，以该函为起点认定违约责任违背合同履行原则，《承诺函》是在被申请人已违约的情况下出具的，系被申请人为弥补自己预先违约行为的一个补救措施，且该函是被申请人预先写好后，要求再审申请人盖章后再复刊的函件，故以《承诺函》为起点认定违约责任错误。第四，《承诺函》在一审质证中，已确认该函中的款项为合同预付款，不是合同履行款，《承诺函》未核减一审庭审中核减的7万元，对广告位TWS-11N-D057-D065媒体拆除未核减，二审核减时间与一审质证的时间不一致，对被申请人始终未上刊的150万张登机牌广告和大同绿地广告位未提及，即便没有《回函》，《承诺函》的问题也是漏洞百出，在一审庭审中已作为查明案件事实的证据使用，对其合同欠款、出具背景、违约情况从合同履行角度作出公正认定。综上，二审依据《承诺函》认定合同欠款数额3979324元无效，应严格按照合同约定认定履行情况，查明事实，一审是在全面查清证据的情况下认定事实，与本案事实吻合。（二）原判决适用法律确有错误。1.被申请人违约在先，2018年新签订的三份合同应按合同约定支付实际占用费用1736873.66元，自2015年以来实际未付款2399073.66元。本案中，自2015年至2017年底前所签订的合同双方均正常履行，对2017年底以前签订的合同尚欠4862200元双方均无异议。双方分别于2018年1月新签订TY(D)-HZDS003-18A/13、TY(D)-HZDS004-18A/13、TY(D)-HZDS005-18A/13三份《太原机场广告发布合同》及两份补充协议，总金额共计590万元。合同开始履行时，被申请人除TY(D)-HZDS004-18A/13中约定的150万张登机牌和云岗机场二楼灯箱未履行，其他广告位均正常履行，直至2018年5月被申请人拒收再审申请人200万元银行承兑。2018年6月29日后合同出现履行异常情况。2018年7月23日，被申请人向再审申请人突发《关于太原机场灯箱媒体下画通知的函》，通知再审申请人自2018年7月23日起，对合同中所属媒体停止广告发布。鉴于被招商广告商的利益，经与被申请人沟通，于2018年8月23日，被申请人要求再审申请人在《承诺函》上盖章后给再审申请人的广告位复刊，再审申请人按要求盖章后，被申请人于8月4日陆续复刊至9月20日。自2018年9月20日被申请人全部停刊起，在再审申请人多次与被申请人进行沟通均无果的情况下，造成连锁合同违约，再审申请人损失惨重，再审申请人于2018年11月7日起向被申请人发出《合作合同终止函》，因双方未对账，考虑到广告位置位于机场内部、候机厅的特殊性，于2018年11月16日再审申请人发出撤回终止函的函件，要求继续履行合同，被申请人未回复。2018年11月19日，被申请人与再审申请人、山西天和盛世广告有限公司签订《对账函》，三方就再审申请人2018年7月2日转账50万元、2018年10月29日转账20万元付款费用，明确函件不是再审申请人与被申请人的对账函。2018年12月7日，被申请人就前述《合作合同终止函》和撤回终止函的函件作出回函，同意解除双方合同。本案一审对双方提供的证据进行了全面审查，证明合同无法履行系因被申请人违约在先导致。故再审申请人实际占用被申请人广告位未付费用为4862200+1736873.66-4200000=2399073.66元。2.被申请人违约在先，应依法赔偿再审申请人可得利益损失7119558.37元。再审申请人取得被申请人媒体的使用权后，分别与太原保利晋平房地产开发有限公司、太原福润房地产开发有限公司、山西天禾鼎盛房地产经纪有限公司签订广告发布合同，因被申请人违约在先，按照合同约定，再审申请人可以解除合同。一审根据被申请人的违约情况酌定以合同总价款的30%计算违约金计177万元，与再审申请人的可得利益损失7119558.37元相距甚远，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应依法支持再审申请人的可得利益损失7119558.37元。空港联合公司提交意见称，（一）二审判决认定本案基本事实所依据的《承诺函》、《对账函》等证据合法有效，认定事实清楚。1.《承诺函》、《对账函》均由合众鼎盛公司盖章确认后向空港联合公司出具，系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，合众鼎盛公司在再审申请中认为其2018年8月23日向空港联合公司出具的《承诺函》已被空港联合公司2018年11月30日《回函》宣告无效，这一说法没有任何事实及法律依据。其次，合众鼎盛公司称《承诺函》不是其真实意思表示，是按照空港联合公司的要求在《承诺函》上盖章这一说法，与实际情况不一致。再次，二审依据《对账函》查明合众鼎盛公司和空港联合公司所签TY(D)-HZDSOO4-17A一补1合同项下欠款为5万元这一基本事实，是本案认定欠款数额的直接证据之一。2.二审判决在全案审查证据的基础上，依据合众鼎盛公司自认的《承诺函》、《对账函》等书证，将《承诺函》所列五份合同及编号为“TY(D)-HZDSOO4-17A一补1”合同欠款核算至合同提前终止日2018年11月7日，同时扣减了未发布媒体价款70000元以及TWS-11N-D057-065号媒体拆除期间费用后，认定合众鼎盛公司实际欠款金额3979324。确系认定事实清楚，证据确凿充分，在全面审查证据的基础上做出的客观认定。（二）在一审判决第14页查明部分表述“庭审中，原、被告均认可被告于2018年1月25日、2018年4月26日、2018年5月15日、2018年6月11日，分别向原告支付2000000元、1000000元、200000元、1000000元，共计4200000元用于支付2018年原、被告双方广告合同的结算”，与事实不符。1.双方在2018年1月26日签订本案争议的三份合同之前，合众鼎盛公司与空港联合公司此前合同已累计欠款400多万元，合众鼎盛公司2018年1月一6月累计支付的420万元已依法陆续结算之前的合同欠款。2.空港联合公司在一审庭审中从未认可该4200000元累计付款是用于双方2018年广告合同的结算，经向一审承办法官核实，上述表述的确错误，需通过二审予以纠正。（三）合众鼎盛公司再审称“2018年5月被申请人（空港联合公司）拒收再审申请人（合众鼎盛公司）200万元银行承兑”的意见与事实不符。因合众鼎盛公司自2018年1月26日签订三份合同后－直未按约付款，经空港联合公司多次催要，合众鼎盛公司于2018年5月电话回复称其第三方合作单位近期将支付银行承兑汇票200万元，待收到后可直接送往空港联合公司结算欠款，空港联合公司财务表示因现金流紧张，优先考虑现金付款。此后，合众鼎盛公司一直未付款，直至2018年6月11日空港联合公司才收到合众鼎盛公司交来的承兑汇票，但金额仅有100万元，而非200万元。（四）合众鼎盛公司未按约定付款，且欠款数额巨大，因其违约在先，故空港联合公司依法享有先履行抗辩权；空港联合公司不存在违反合同约定，不履行合同义务的情况；合众鼎盛公司所主张的700多万元的损失无证据证明已实际产生，且不论是否已真实存在，都系其违约在先造成，应当由合众鼎盛公司自行承担，故其主张空港联合公司承担违约赔偿责任无事实和法律依据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人合众鼎盛公司的再审申请。本院经审查认为，本案主要争议焦点为：1.再审申请人合众鼎盛公司和被申请人空港联合公司何者存在违约行为；2.被申请人是否应当支付再审申请人可得利益损失。一、关于再审申请人合众鼎盛公司和被申请人空港联合公司何者存在违约行为的问题因在案涉广告合同签订之前，双方之间尚有之前合同欠款未付清，致双方对于合众鼎盛公司2018年度支付空港联合公司款项应属于结算2018年欠款还是2018年合同款存有争议。对于该问题，一审判决在查明事实部分认定一审庭审中双方均认可对于所付款项420万元用于支付2018年双方广告合同结算。再审审查时，被申请人空港联合公司提交证据，证明其提起上诉时，已向二审法院提出其在一审庭审中并未作出如上表示，并向一审法院提出调取庭审录像查证的申请，故此二审法院对于该项事实未予认定。空港联合公司提交了一审庭审笔录、向一审法院申请调取同步录音录像的申请书、二审庭审笔录为证，故对其主张予以采信。对于二审判决所采信的2018年8月23日合众鼎盛公司向空港联合公司出具的《承诺函》，合众鼎盛公司认为该《承诺函》系受空港联合公司胁迫下出具，不应作为认定案件事实的依据，但未能提供受胁迫的相应证据。空港联合公司提供了双方之间微信记录作为证据，该记录显示，最初文稿确由空港联合公司拟定并发送给合众鼎盛公司，但合众鼎盛公司曾对相关内容进行过修改，且根据打印出来的文本对照，最终《承诺函》的内容与最初发送的内容并不完全一致。在合众鼎盛公司修改相关内容并加盖其公章后，该函件应认为是其意思表示。空港联合公司的主张，有事实依据，本院予以采信。对于合众鼎盛公司关于《承诺函》违背其真实意思表示，不应作为认定案件事实的依据的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。合众鼎盛公司称，根据空港联合公司2018年11月30日出具的《回函》，对四附件及《承诺函》中的合同欠款提出再次对账，在合同欠款核对清楚的前提下，才能进一步对再审申请人提出的分期偿还欠款及继续合作事宜予以协商。故自2018年12月7日确认收到《回函》时，《承诺函》已失去法律效力，不能作为合同欠款的依据。空港联合公司称，《回函》并非针对2018年8月23日《承诺函》，该《回函》是针对合众鼎盛公司于2018年11月7日、2018年11月16日发给空港联合公司的《合作合同终止通知函》以及要求继续履行合同并分期付款的函作出的。根据该《回函》时间及其中“分期偿还及继续合作事宜”的内容，对被申请人的主张予以采信，对再审申请人关于自2018年12月7日确认收到《回函》时，《承诺函》已失去法律效力，不能作为合同欠款依据的主张，不予采纳。故判决将该《承诺函》作为认定合众鼎盛公司违约事实的依据并无不当。一审时，双方对于2018年合众鼎盛公司拖欠空港联合公司合同款4837200元均无异议，但双方对2018年所支付款项用途存有争议。在双方对清偿顺序未有约定的情形下，被申请人主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”之规定，应认定案涉款项用于支付2018年欠款，符合司法解释规定精神，应予支持。根据双方2018年签订的广告合同约定的履行顺序，合众鼎盛公司应先支付相关广告费用和履约保证金，在合众鼎盛公司未按约履行合同义务时，其行为构成违约。综上所述，原审判决认定合众鼎盛公司未按合同约定履行付款义务构成违约，空港联合公司不构成违约，有事实和法律依据，并无不当。二、关于再审申请人主张可得利益损失的问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，合众鼎盛公司拖欠合同款违约在先，其无权要求空港联合公司履行发布广告的义务，空港联合公司并不存在违约行为，故再审申请人要求被申请人赔偿其可得利益损失的主张，于法无据，本院不予支持。综上，再审申请人合众鼎盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人山西合众鼎盛文化传媒有限公司的再审申请。审 判 长 殷 泽审 判 员 魏世军审 判 员 马云跃 二○二○年八月十四日法官助理 郭春林书 记 员 刘宇霖