山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申422号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏某，住太原市。委托诉讼代理人：马某，山西树行律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市嘉隆房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：孙某，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑某。再审申请人魏某因与被申请人太原市嘉隆房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6083号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，刘志刚主审本案，王国平参加评议，对本案进行了审查，现已审查终结。魏某再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6083号民事判决；2.依法改判被申请人向再审申请人赔偿经济损失871038元；3.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、依法应当回避的审判人员没有回避。一审法院同一审判人员在不同程序阶段两次审理本案，程序违法。2018年9月，本案再审申请人魏某作为原告就其与本案被申请人太原市嘉隆房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案向杏花岭区人民法院提起诉讼，杏花岭区人民法院于2018年9月28日立案，由审判员李凤生对该案进行独任审理，2018年12月20日，杏花岭区人民法院作出（2018）晋0107民初3756号民事裁定书，驳回魏某的起诉。本案再审申请人魏某不服，依法向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终1113号民事裁定，指令杏花岭区人民法院继续审理。但再次审理的法官仍为李凤生，严重违背公正与回避的民事诉讼基本原则。首先，不得再参与该案上诉后的再次审理。在本案中，原审法院经过审理后作出对案件审理终结的裁决，表明这一审理阶段的终结。因此，二审法院虽表述为指令审理，但应等同于发回重审，而《民事诉讼法》第40条明确规定发回重审的案件应当另行组成合议庭。因此。其次，《民事诉讼法》设立回避制度的精神即“同一案件一个合议庭只审理一次的原则”。因审判人员在审理案件时已形成其固有的思维模式和认识观点，其自己不可能再轻易去改变，另行更换审判人员可以实现换位思考，变更思维方式，从而有利于正确处理纠纷。再次，一审法院另行更换审判人员有利于审理的顺畅和公正。继续审理是对原审错误的纠正，为避免原审判人员先入为主和排斥情绪造成对当事人的不利，预防当事人对原审判人员可能的不信任感。再其次，程序与实体应当并重。根据《民事诉讼法》第170条和第40条的规定，对于因实体错误发回重审的案件应当另行组成合议庭。最后，根据《民事诉讼法》第170条和第40条的规定，对于因程序不当发回重审的案件应当另行组成合议庭，而本案基于对起诉条件的错误认定作出驳回起诉裁定的案件，其结果必然也是另行更换审判人员继续审理。二、鉴定程序严重违反法律规定，剥夺再审申请人的辩论权利。一审法院在选取鉴定机构的过程中未采用随机方式进行确定，同时在法院口头告知再审申请人无法鉴定，再审申请人未撤回鉴定申请的情况下，法院亦未重新组织鉴定，程序严重违法，剥夺再审申请人的辩论权利。首先，一审法院在选取鉴定机构过程中当场主观指定一家鉴定机构，未采用随机方式进行确定，程序严重违法。再审申请人在接到二审法院指令杏花岭区人民法院继续审理的裁定后，向一审法院提交了鉴定申请书，请求一审法院委托鉴定机构对本案审理结果具有重要影响的房屋现值进行评估，以便确定案涉房屋的增值利益。然而一审法院在选取鉴定机构的过程中未采用随机方式进行确定，程序严重违法。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第3条规定“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构”，以及《山西省高级人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第10条规定“各级人民法院司法技术辅助部门应根据公示的报名条件对报名的评估、拍卖机构进行审查，并在审查合格的评估、拍卖机构中采用随机的办法选择确定”。上述规定的随机选择包括但不限于公开摇号、随机抽签、计算机派位等，然而本案在选取鉴定机构的过程中，原审法官当场主观指定一家鉴定机构，违反了随机选择的法律规定，也违背了司法鉴定本应秉持的公开、公平基本立场，使得此次选择鉴定机构出现严重程序错误。其次，法院口头告知再审申请人无法鉴定，在再审申请人未撤回鉴定申请的情况下，法院未重新组织鉴定，即向再审申请人送达开庭传票，严重违反法律程序。根据《山西省高级人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第12条规定“评估、拍卖机构确定后，各级人民法院司法技术辅助部门应在一个工作日内通知受委托方审查材料，受委托方同意接受委托的，出具委托书，办理委托手续。不接受委托的，在三个工作日内重新选择。”也就是说，在鉴定机构确定后，法院负有通知受委托方审查材料的义务，若受委托方不接受委托的，需重新选择鉴定机构。三、一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人向被申请人支付购房尾款的时间已被生效的法院判决确定，而非一、二审法院判决中认定的购房尾款的支付时间为该房屋封顶之时。太原市小店区人民法院于2012年12月27日作出的(2012）小民重字第8号民事判决书中，判决“原告（即再审申请人）于本判决生效后十日内支付被告太原市嘉隆房地产开发有限公司剩余房款127454元。被告太原市嘉隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告魏某交付嘉隆新村第23号楼3单元2层东户房屋一套”。该案后经上诉程序，二审法院于2013年8月9日维持一审判决。也即再审申请人向被申请人交付尾款的时间已被生效判决所确定，不是也不能再是原合同双方约定的“房屋封顶之时”，也不应再被本案一审、二审法院所认定，更不能将该错误认定作为再审申请人应履行的法律义务和实现权利的条件。但是，2019年10月18日太原市中级人民法院下发的判决中依然错误认为“上诉人（即再审申请人）魏某已于2008年明知涉案房屋封顶，支付剩余购房款的条件成就，但魏某并未支付剩余购房款”。无任何法律依据和事实理由，以并非审判监督程序否定生效判决确定判项，是严重的程序错误，同时导致再审申请人实体权利遭受重大损失。四、一、二审法院适用法律确有错误。一审庭审前再审申请人已经向法院提交了与本案案涉房屋位置及情况最相类似的房屋的市场价格，并且该市场价格来源于房产中介的内部系统，但是一审法院既不组织鉴定，又无视再审申请人提供的证据，仅以证据不足据以认定，显属不当。根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。就此案而言，再审申请人如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋，由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价，这种差价就是再审申请人的必然损失，因此，再审申请人主张的房屋差价的损失应当予以支持。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（七）、（九）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。太原市嘉隆房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案不应启动再审，具体理由如下：一、杏花岭区人民法院裁定驳回起诉后，太原市中级人民法院裁定指令杏花岭区人民法院继续审理，无需另行组成合议庭，原法官李凤生无需回避。1.字面理解“继续审理”既不是重新审理也不是再审，而是对原一审的恢复和继续，其本质是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序性错误，使案件进入实体审查阶段，强调程序与实体的有序衔接，强调诉讼的继续性。2.我国法律只规定发回重审和再审应当另行组成合议庭，并未规定指令继续审理须另行组成合议庭。再审申请人魏某主张继续审理须另行组成合议庭没有法律依据。3.“另行组成合议庭”是对回避制度的有益补充，对发回重审和再审来说，另行组成合议庭进行审理可以避免先入为主等弊端，有利于案件公正处理。而驳回起诉只涉及诉讼资格和起诉条件的审查，尚未涉及案件实体问题，上级法院指令继续审理后仍属于原审判程序，审判人员无需回避。综上，魏某对指令继续审理和发回重审的误解，对程序和实体的混淆，是其错误申请再审的根源。二、原一审法院鉴定程序合法，且再审申请人魏某早在2008年已知案涉房屋封顶却拒付相应款项，严重违约在先，无权就房屋增值收益主张权利，无鉴定必要。1.《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”原一审法院指定鉴定机构并无不当，一审法院在一审开庭前已告知魏某无法鉴定，魏某在原一审庭审中并未对此提出异议，也未要求重新鉴定。不得以此申请再审。2.生效判决认定早在2008年魏某已知悉案涉房屋封顶，但魏某拒付剩余一半房款，严重违约在先，无权以守约方身份主张嘉隆公司赔偿损失，更无权按照目前市价主张增值收益。其申请的鉴定不仅无法完成，而且没有必要。原审法院并未剥夺其辩论权，只是避免了司法资源的浪费。3.魏某自2008年已知晓案涉房屋封顶，却拒付款项构成违约，2013年做出生效判决时不能也不可能判令“魏某于2008年（历史时间）支付嘉隆公司房款”只能判令其于未来一个时间点即判决生效后十日内支付，这是生活常识也是审判常识。三、2006年魏某签署《购房意向书》后，经嘉隆公司再三催款拒不支付剩余50%款项，无奈嘉隆公司发出解除通知后与第三人签署正式的《房屋买卖合同》并实际交付房屋。时隔十二年，魏某主张嘉隆公司赔偿利息之外的损失没有事实和法律依据。1.2006年6月26日，魏某与嘉隆公司签署《嘉隆新村购房意向书》约定2208.26元／平米，总价254908元，签约时支付意向金100000元，2006年7月20日支付27454元，余款127454元于房屋封顶时付清，交房时间为2007年10月31日。2008年房屋封顶后，嘉隆公司再三催收余款，魏某均拒绝支付，无奈，嘉隆公司发出解除通知。解除通知发出后，嘉隆公司与第三人签署《房屋买卖合同》将案涉房屋以250056元出售并实际交付。2.由于魏某的在先违约行为，致使嘉隆公司从2011年左右至今一直被诉累缠身，为此额外支出大额诉讼成本，原审法院判令嘉隆公司承担魏某的利息损失已属不妥；驳回魏某的其他损失主张既在情理之中，也在法律框架内。3.魏某虽主张利息之外的损失，但是既没有举证证明其主张合理性、合法性，也没有提供充分证据证实其损失的客观性。原一、二审法院经全面审理后，以证据不足驳回魏某关于其他损失的主张，认定事实正确，适用法律正确，应予维持。望贵院审查后，充分考虑魏某自身的严重违约性，权衡各方利弊得失，驳回其再审请求，勿让违约方通过其违约行为不当获益，勿让守约方遭受损失。本院经审查认为，1.山西省太原市杏花岭区人民法院作出（2018）晋0107民初3756号驳回再审申请人魏某起诉的民事裁定，并未对案件进行实体审理，且法律未明确规定指令再审案件需要另行组成合议庭或更换独任审判人员进行审理，故二审法院对其关于一审法院程序违法的主张不予采信，符合法律规定。2.支付价款是买卖合同中买受人的基本义务，按照合同有关条款及交易习惯，魏某在没有确切证据证明出卖方不能交付房屋的情况下，应该依约先支付剩余房款，而且在二审法院（2013）并民终字第604号民事判决生效后，其也未及时履行缴纳剩余购房款及房屋装修款的义务。故原审法院认为魏某并未全部履行义务，在只履行部分义务的情况下，要求按照守约方的诉求赔偿损失理由不足，并无不当。魏某的再审理由不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人魏某申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回魏某的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 王国平二〇二〇年八月六日书记员 张静宇