安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终97号原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪博文，男，1990年11月27日出生于安徽省铜陵市，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省铜陵市铜官区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月21日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2017年7月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人汪博文犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）皖0104刑初209号刑事判决。原审被告人汪博文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年4月至5月期间，被告人汪博文以天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称“天津宇昊公司”）、山东德通路桥建设工程有限公司（以下简称“山东德通公司”）安徽地区负责人的身份，借用两家公司的资质，以帮助他人参与工程项目投标为名，骗取他人投标保证金共计198万元。具体事实如下：一、2017年4月中旬，被害人杨某通过他人找到被告人汪博文，提出想竞投“肥东县2017年县级公路畅通工程（八斗至双庙公路改建工程）”项目工程，但没有投标资格，汪博文称可用山东德通公司的资质帮助其参与竞标。之后，杨某按照汪博文的要求，将投标保证金40万元转入汪博文的银行账户。汪博文收到上述资金后，用于偿还其个人债务。二、2017年4月底，被害单位合肥环亚建筑工程有限公司（以下简称“合肥环亚公司”）通过他人找到被告人汪博文，提出想竞投“合肥创新产业园二期J区大开间办公区装修工程”项目工程，但没有投标资格，汪博文称可用天津宇昊公司的资质帮助其参与竞标。之后，汪博文谎称天津宇昊公司已报名竞投，取得合肥环亚公司的信任。2017年5月11日，合肥环亚公司按照汪博文的要求，将投标保证金50万元转入汪博文的银行账户。汪博文收到上述资金后，用于偿还其个人债务。三、2017年5月初，合肥环亚公司向被告人汪博文提出使用天津宇昊公司的资质参与“新华三正式办公区装修工程”项目工程的竞标，汪博文称可以办理，后汪博文谎称天津宇昊公司已报名竞投并伪造了参与开标记录等，取得合肥环亚公司的信任。2017年5月25日，合肥环亚公司按照汪博文的要求，将投标保证金52万元转入汪博文的银行账户。汪博文收到上述资金后，用于偿还其个人债务。四、2017年5月初，被害人向被告人汪博文提出使用天津宇昊公司的资质参与“新站高新区魏武路人行天桥工程”项目工程的竞标，汪博文称可以办理。后汪博文谎称天津宇昊公司已报名投标，取得王某的信任。2017年5月17日，王某按照汪博文的要求，将投标保证金15万元转入汪博文的银行账户。汪博文收到上述资金后，用于偿还其个人债务，并通过伪造银行转款凭证等方式拒不予归还。五、2017年4月，被告人汪博文向被害人黄某1谎称可用天津宇昊公司的资质帮助黄某1参与“桐城市体育场钢结构屋顶项目工程”项目工程的竞标。2017年4月10日，黄某1按照汪博文的要求，将项目保证金56万元转入汪博文的银行账户。汪博文收到上述资金后，用于清偿其个人债务。2017年4月28日、5月18日、5月22日，汪博文分3次向黄某1的账户转款共计15万元。2017年6月21日，被告人汪博文在合肥市蜀山区清溪路圣帝亚阁宾馆内被公安机关抓获归案。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：（一）第一起事实的证据1、招标文件、投标报名表及投标保证金表等文件证实，公安机关从合肥公共资源交易中心调取的招标档案中，天津宇昊公司和山东德通公司分别参与“2017年肥东县级公路畅通工程”两个项目的投标报名，但未能按时缴纳投标保证金，未参与评标。2、汪博文名下交通银行账户交易明细、电子银行回单等证实，2017年4月27日，杨道友通过工商银行账户（尾号3696）向汪博文交通银行账户（尾号5280）转款40万元。同日，汪博文向黄金枝转款5万元，向朱少华转款35万元。3、被害人杨某的陈述证实，2017年4月，由于其个人没有公司，需要挂靠他人公司招投标，于是通过黄某2找到汪博文投标“2017年肥东县级公路畅通工程”项目，汪博文承诺可以操作，并要求给付保证金40万元。2017年4月27日，其通过其哥哥杨道友的银行账户向汪博文转款40万元。之后，听说工程没有中标，但汪博文一直不退还保证金，后期连电话也不接了。4、证人黄某2的证言证实，2017年4月，其和杨某找到汪博文，称想投标“2017年肥东县级公路畅通工程”的项目，让汪博文帮助找符合项目投标资质的公司挂靠。汪博文称他是山东德通公司安徽地区负责人，可使用该公司的名义帮助竞标。之后，汪博文称项目竞标报名成功，让其支付40万元的保证金。2017年4月27日，杨某通过他哥哥杨道友向汪博文的银行账户转款40万元。后期，汪博文称项目未能中标。经其多次催要，汪博文一直未能退还保证金。其找到山东德通公司，公司称汪博文并非其员工，公司也没有参与上述项目的投标。5、证人谭某的证言证实，其是汪博文的雇员，对汪博文与山东德通公司、天津宇昊公司之间的关系不清楚，汪博文利用上述公司的资质帮他人报名参加项目投标，不清楚汪博文是否竞投过“肥东县2017年县级公路畅通工程”项目。6、被告人汪博文的供述与辩解证实，2017年4月中旬，黄某2、杨某要竞投“肥东县2017年县级公路畅通工程（八斗至双庙公路改建工程）”项目，其称自己是山东德通公司安徽省地区负责人，可以使用该公司的资质帮助投标。2017年4月27日，黄某2通过杨道友的账户支付给其保证金40万。开标时，因山东德通公司未将保证金转入招投标中心的账户，故没能参加竞标。事后，其未能将保证金退还黄某2等人。7、电子数据检验工作记录、微信聊天记录及投标报名确认单等证实，合肥市公安局蜀山分局通过对汪博文持有的2部手机进行电子数据检验，提取到汪博文与黄金枝（其母）、杨文、黄某2、程春霞，雇员施磊、刘欢等人短信、微信、QQ聊天记录。记录载明，2017年3月，汪博文债务缠身、资不抵债；汪博文与天津宇昊公司、山东德通公司存有业务联系；汪博文使用天津宇昊公司、山东德通公司的名义报名投标“肥东公路”工程。（二）第二、三起事实的证据1、招标文件、投标报名表及投标保证金表等文件证实，在“合肥创新产业园二期J区大开间办公区装修工程”和“新华三正式办公区装修工程”的招标档案中，投标企业报名清单、缴纳投标保证金企业名单中均没有天津宇昊公司，表示天津宇昊公司未参与这两个项目的投标。2、微信、QQ聊天记录、伪造的投标确认单、汇款凭证、还款回执等证实，汪博文与唐某、邢某沟通投标的情况，包括汪博文谎称竞标报名成功，并发送投标确认单、向天津宇昊公司汇入保证金的凭证、退还余某保证金回执等，汪博文谎称天津宇昊公司参与了投标。3、汪博文名下徽商银行、交通银行的账户交易明细证实，2017年5月11日，张克银通过徽商银行账户（尾号5097）向汪博文徽商银行账户（尾号1400）转款50万元，转款用途为“借款”。之后，汪博文将上述款项分别转给胡强、刘杰等人。2017年5月25日，余某通过徽商银行账户（尾号4741）向汪博文交通银行账户（尾号5280）转款52万元，转款用途为“借款”。之后，汪博文将上述款项分别转给赵烈庆、王宇、余本华等人。4、合肥环亚公司的营业执照及余某的职务证明证实，合肥环亚公司于2000年1月成立，为有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区安高城市广场**，法定代表人陶苏。余某任合肥环亚公司经营部经理兼财务主管。5、被害单位合肥环亚公司代表余某的陈述证实，合肥环亚公司经营地为合肥市蜀山区望江西路与合作化南路交口安高城市广场903室，法定代表人是其丈夫陶苏。2017年4月，其通过唐某认识汪博文，因合肥环亚公司想参与“合肥创新产业园二期J区大开间办公区装修工程”项目，但不具备竞标的资质条件，汪博文称其系天津宇昊公司的业务经理，可以用天津宇昊公司的资质帮助竞标。双方就此事达成合议。2017年5月4日，汪博文给唐某传了1张投标报名确认单截图，内容为天津宇昊公司投标上述项目已报名成功。2017年5月11日，汪博文通过唐某转告其交纳项目保证金50万元，其通过张克银的银行账户向汪博文转款50万元。2017年5月25日，项目开标，汪博文称竞标电子锁出现问题，无法参与竞标，会将保证金退还。2017年5月初，合肥环亚公司想参与“新华三正式办公区装修工程”项目，邢某与汪博文联系，协商一致采用上述相同方式参与项目竞投。2017年5月16日，汪博文发送了1张投标报名确认单截图，显示天津宇昊公司竞投报名成功。2017年5月24日，汪博文让其支付保证金52万元。5月26日，其通过自己的银行账户将52万元保证金转至汪博文的银行账户。2017年5月31日项目开标时，余某没有看到天津宇昊公司的名字。之后，汪博文电话关机，无法联系。6、证人唐某的证言证实，汪博文自称系天津宇昊公司安徽地区负责人。2017年4月，合肥环亚公司让其帮助找一家业绩好、资质好的公司挂靠投标。2017年4月25日，其联系了汪博文，使用天津宇昊公司的名义投标“合肥创新产业园二期J区大开间办公区装修工程”项目。之后，汪博文发送报名成功的图片，并要求支付保证金50万元。2017年5月11日，余某通过张克银的银行账户向汪博文转款50万元。开标当日，汪博文称系统出故障，投标没成功。其要求汪博文退还保证金，汪博文伪造了退还保证金的转款凭证。2017年5月23日，汪博文以相同方法，以使用天津宇昊公司的资质竞标工程项目为由，从余某处获取项目保证金52万元。后期，其与余某多次找汪博文索要保证金，汪博文一拖再拖，之后手机关机了。7、证人邢某的证言证实，汪博文自称是天津宇昊公司安徽地区负责人。2017年5月，合肥环亚公司要投标“新华三正式办公区装修工程”项目，因资质和业绩不符合要求，其找到汪博文，汪博文称可以使用天津宇昊公司的资质投标，并通过伪造投标报名确认单、保证金转款单等材料，从余某处获取保证金52万元。8、被告人汪博文的供述与辩解证实，其以使用天津宇昊公司的名义帮助合肥环亚公司竞投“合肥创新产业园二期J区大开间办公区装修”、“新华三正式办公区装修项目装修工程”项目为名，虚构报名成功、参与开标，伪造转款单的方式，先后两次收取合肥环亚公司项目保证金102万元。（三）第四起事实的证据1、招标文件、投标报名表及投标保证金表证实，“新站高新区魏武路人行天桥工程”项目的招标档案中，投标企业报名清单和缴纳投标保证金企业名单中没有天津宇昊公司，天津宇昊公司未参与该项目投标。2、微信聊天记录及伪造的退还保证金凭证等证实，汪博文与王某沟通竞投“新站高新区魏武路人行天桥工程”项目的情况，汪博文谎称已经通过天津宇昊公司参与竞标，伪造退还王某保证金的银行回执等。3、汪博文交通银行账户交易明细证实，2017年5月17日，王某通过其徽商银行账户向汪博文尾号5280的交通银行账户转款15万元。4、被害人王某的陈述证实，2017年5月，其找到自称天津宇昊公司经理的汪博文，表达想借用天津宇昊公司的资质参与“新站高新区魏武路人行天桥工程”项目的竞标，汪博文表示同意，并收取其竞标保证金15万元。项目开标时，其发现天津宇昊公司并未参与此次竞标，汪博文一直不能归还保证金。5、被告人汪博文的供述与辩解证实，其承诺以天津宇昊公司的资质帮助王某投标“新站高新区魏武路人行天桥工程”项目，在收到王某保证金15万元后，其未用于投标该项目，并向王某谎称报名成功，伪造网上还款凭证等敷衍王某。（四）第五起事实的证据原判认定的第五起事实，被告人汪博文在一审庭审中没有异议，并有银行账户交易明细、体育中心工程招标材料、企业基本注册信息查询单、天津宇昊公司出具的说明等书证，证人滕某、储某、高某、周某、汪某证言，被害人黄某1的陈述，被告人汪博文的供述和辩解，辨认笔录等证据证实。（五）综合证据1、户籍信息及前科查询材料证实，汪博文的基本身份信息，已达完全刑事责任年龄。2、归案经过证实，2017年6月21日，公安机关在合肥市清溪路圣帝亚阁宾馆内将汪博文抓获归案。3、扣押物品清单证实，2017年6月21日，公安机关依法扣押汪博文持有的苹果牌手机2部，尾号1400的徽商银行卡（尾号1400）、尾号5280的交通银行卡各1张。4、案发现场方位图证实，合肥环亚公司位于合肥市蜀山区望江西路与合作化南路交口安高城市广场903室。5、天津宇昊公司的函、网站声明证实，天津宇昊公司说明汪博文非其公司员工，双方无合作协议。6、山东德通公司提交的情况说明、协议书、欠条证实：（1）汪博文以山东德通公司名义向巢湖市夏阁镇水竹洼路等农村道路畅通工程项目投递标书，因提交的材料不实，导致山东德通公司声誉受损。经多次协商，汪博文和山东德通公司达成书面协议。（2）山东德通公司从未参与或委托任何单位、个人参与安徽省肥东县2017年县级公路畅通工程（八斗至双庙公路改建工程）项目的投标，也未交纳投标保证金。（3）2017年5月3日，山东德通公司与汪博文就巢湖市夏阁镇水竹洼路等农村道路畅通工程项目造成的影响达成协议，汪博文支付山东德通公司保证金70万元（含汪博文欠款12万元，支付夏小山18万元，支付张薇薇40万元），山东德通公司、汪博文在协议上签字或章盖。（4）2017年4月28日，汪博文向山东德通公司出具欠条，载明汪博文欠山东德通公司12万元。7、证人刘某的证言证实，2017年4月27日，其与汪博文、杨友章来到山东德通公司，讨要尚未退还的120万元保证金，山东德通公司的毕经理称汪博文在巢湖投标的项目业绩作假，给德通公司造成影响，需要汪博文交纳40万保证金才能退还120万元。后期，双方签订了协议，汪博文支付给山东德通公司40万元，山东德通公司退还了120万保证金。其不知道“肥东县2017县级公路畅通工程”的项目。原审法院认为：被告人汪博文以非法占有为目的，多次使用欺骗方法，骗取他人财物共计198万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪博文归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪博文犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人汪博文退赔被害人杨某经济损失人民币四十万元；退赔被害单位合肥环亚建筑工程有限公司经济损失人民币一百零二万元；退赔被害人王某经济损失人民币十五万元；退赔被害人黄某1经济损失人民币四十一万元。原审被告人汪博文上诉提出：1、一审判决认定的第一起事实中，杨某转给其40万元投标保证金后，其于当日将40万元分8笔转给山东德通公司会计张蔚蔚用于投标，其没有诈骗杨某投标保证金。2、一审判决认定的第二、三起事实中，环亚公司转给其的50万元、52万元是借款，不是投标保证金，其没有诈骗环亚公司投标保证金。3、一审判决未充分考虑其量刑情节以及身体状况，量刑过重。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉人汪博文的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于汪博文提出的其没有诈骗杨某40万元投标保证金的上诉理由。经查，汪博文虽辩称其于收到杨某40万元投标保证金当日将款项分8笔转给山东德通公司会计张蔚蔚用于投标，但汪博文的交通银行账户交易明细证实，2017年4月27日汪博文交通银行账户收到杨某40万元投标保证金后，其当日将款项分别转给黄金枝5万元、朱少华35万元，并未转给山东德通公司用于投标。汪博文诈骗杨某40万元投标保证金的事实有被害人杨某的陈述、证人黄某2和谭某的证言、山东德通公司出具情况说明、电子数据检验工作记录、招标文件、投标报名表、投标保证金等证据证实，已形成完整的证据锁链，足以认定。故汪博文此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于汪博文提出的合肥环亚公司转给其的50万元、52万元是借款，不是投标保证金，其没有骗取合肥环亚公司投标保证金的上诉理由。经查，合肥环亚公司转账给汪博文的50万元、52万元用途栏虽备注“借款”，但汪博文不能说明借款的理由，合肥环亚公司亦否认款项是借款并对转账用途栏备注为“借款”作出合理解释。在卷微信、QQ聊天记录，伪造的招标确认单、汇款凭证、还款回执，招标文件、招标报名表、投标保证金表，银行交易流水记录，被害人余某的陈述，证人唐某、邢某的证言等证据，可以认定合肥环亚公司转给汪博文的102万元是合肥环亚公司为借用天津宇昊公司资质竞标转给汪博文的投标保证金，并非借款。故汪博文此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于汪博文提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据汪博文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑幅度内对其判处刑罚，对其坦白等从轻处罚情节已予充分考虑，体现了刑法的罪责刑相适应原则，量刑并无不当。故汪博文此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人汪博文以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计198万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人汪博文归案后如实供述主要罪行，是坦白，依法可从轻处罚。原判未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，本院依法予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 杰审判员 胡宏林审判员 汪 蕾二〇二〇年八月十七日法官助理汤中杰书记员董星星附：本裁定引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。