山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2791号 上诉人（原审原告）：王立运，男，1990年8月5日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：范纯萍，女，1974年4月21日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：公丕国，山东界湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞠阳军，男，1973年8月10日出生，汉族，住山东省沂南县。 上诉人王立运因与被上诉人范纯萍、鞠阳军民间借贷纠纷一案，不服沂南县人民法院（2019）鲁1321民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王立运上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人偿还借款22万元及约定利息；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“2016年6月23日，范纯萍向师春江、王晓利的借款已经还清”系认定事实错误。2016年6月23日，范纯萍向师春江、王晓利的借款根本没有还清，上诉人受让的就是王晓利对被上诉人的债权。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定2016年6月23日，范春萍向师春江、王晓利的借款已经还清，属适用法律错误。理由是，第一、被上诉人主张的“借款已还清，借条当场销毁”的观点，没有向法庭提供任何证据证实，那么依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，被上诉人没有提供任何证据证实2016年6月23日，范春萍向师春江、王晓利的借款已经还清。第二、2017年7月3日王晓利申请对涉案房屋抵押合同登记注销时，提交的所谓借款还清证明是受不动产登记中心工作人员的安排，理由是登记到期后，不能延续登记，只能把以前的登记注销重新办理，而注销以前的登记就必须写借款还清的证明。所以，王晓利根据工作人员的安排，书写了借款还清的说明，注销了第一次抵押登记。之后，王晓利把债权转让给上诉人，通知被上诉人后，被上诉人于2017年8月8号与上诉人签订《抵押合同》，因鞠阳军外出，至8月11日才与范纯萍及上诉人到沂南县不动产登记中心再次办理不动产抵押登记。如果范纯萍已经偿还了2016年6月23日的借款22万元，被上诉人绝不会再次和上诉人办理房产抵押登记；如果按照被上诉人“想借款来，签订抵押合同后，又没借款”的说法，被上诉人就根本不会在签订《抵押合同》3天后再和王立运一起办理抵押登记！更况且《抵押合同》的第三条借款金额仍然是22万元也能够印证2016年6月23日的22万元没有偿还的事实！2、关于债权转让凭证及通知的事实，被上诉人辩称，上诉人没有提交债权转让凭证，债权转让也没有通知被上诉人。该观点不能成立！理由是：涉案债权人王晓利对22万元债权转让给上诉人的事实没有任何异议，该债权转让后已经依法通知被上诉人，否则，被上诉人决不会和上诉人签订《抵押合同》并和上诉人到沂南县不动产登记中心办理抵押权人为上诉人的抵押登记。3、《抵押合同》的性质，本案中《抵押合同》内容大约三部分，第一部分内容：抵押权人、抵押人及抵押物的状况（位置、面积及抵押金额）；第二部分（抵押合同中第一部分）为借贷的具体内容，包括借款的种类、用途、金额、期限等，第三部分（抵押合同的第二部分）是其他约定。抵押合同第一部分，非常清楚地注明了借款种类、用途、金额、期限，实际就是借款合同的性质。并且，上诉人提供《抵押合同》属《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第十六条中规定的“借据、收据、欠条等债权凭证”。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果损害了上诉人的合法权益。 范纯萍辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2016年6月23日范纯萍向一姓朱的（后经过庭审才知道叫朱文波）借款23万元，借款期限为一年并办理了房屋抵押，办理抵押登记时不知什么原因，抵押权人变成了师春江、王晓利。后2017年范纯萍还清借款，债权凭证由朱文波销毁，并解除了房屋抵押登记。2017年8月范纯萍因资金周转需要用钱，跟一个嘴上长痦子的人一起办理了抵押登记，后来钱没打过来，资金周转过来了，就没有用。2、上诉人上诉理由不能成立，其未提供2017年8月的借款合同、收到条或打款记录等有效证据，证实款项已经支付给范纯萍。沂南县不动产登记中心解除抵押的申请已经明确表明借款还清。上诉人称2017年借款是2016年借款未还清，是原债权的转让，与事实不符。2016年借款是23万，2017年借款22万，数额不同。上诉人也未提供证据证明其债权转让通知了债务人。3、上诉人称抵押合同属于“借据、收据、欠条等债权凭证”错误，抵押合同为从合同，依附于主合同。上诉人没有主合同或债权凭证，单独以从合同主张权利，无事实及法律依据。 鞠阳军未到庭参加答辩。 王立运向一审法院起诉请求：1.判令或调解范纯萍、鞠阳军偿还借款220,000元及利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月23日，范纯萍与师春江、王晓利签订了《抵押合同》，范纯萍以其与鞠阳军共同所有的位于沂南县××路××号××号楼××单元××室沂房权证城区字第（20131207）号房屋一处作抵押，并在沂南县不动产登记中心办理了抵押登记，向师春江、王晓利借款230000元，一次性扣除利息后，同日，通过案外人高贵香在中国邮政储蓄银行股份有限公司沂南县振兴路营业所的账户（户主高贵香，账号6217××××2672）五次汇入范纯萍在中国农业银行沂南县支行的账户（户主范纯萍，账号×××73）款共计222290元。 2017年7月3日，抵押权人王晓利向沂南县不动产登记中心提出申请，要求对范纯萍、鞠阳军共有房屋抵押合同登记进行注销，并向沂南县不动产登记中心提交了范纯萍、鞠阳军还清借款的证明。同日，师春江、王晓利与范纯萍签订的抵押合同进行了注销登记。 2017年8月8日，王立运与鞠阳军、范纯萍签订抵押合同，约定：借款金额220000元，借款期限2017年8月8日至2018年8月7日，借款利率为每月1.9%，服务费为借款金额的2‰，一次性打款，到期还本付息。鞠阳军、范纯萍以共有的房屋作抵押。2017年8月11日办理了房屋抵押登记，登记证书载明：证明权利或事项为抵押权，权利人王立运，义务人范纯萍、鞠阳军，坐落：沂南县人民路22号电子元件厂7号楼东3单元1楼西户等2处，不动产权证书号：沂房权城区字第2××7号，抵押方式：一般抵押，被担保债权数额220000元，债务履行期限2017年8月8日起2018年8月7日止。庭审时，王立运未向法庭提交向二被告交付借款的债权凭证和付款凭证。 一审法院认为，该案有二个争议焦点：一是范纯萍于2016年6月23日向师春江、王晓利借款是否已经还清；二是王立运与范纯萍、鞠阳军签订抵押合同后，王立运是否向范纯萍、鞠阳军实际支付借款。 争议焦点一，范纯萍于2016年6月23日向师春江、王晓利借款是否已经还清。王立运认为范纯萍、鞠阳军于2016年6月23日借款一直未还清，抵押合同第一部分为借贷部分，注销房屋抵押登记是因为抵押登记期限已满，注销后又重新办理的，范纯萍每月支付利息，支付利息至2018年3月份；范纯萍、鞠阳军质证认为2016年6月23日汇入范纯萍账户的借款已经还清，借条当场销毁。从王立运向法庭提交的微信证据看：没有范纯萍直接向借款人支付利息的事实，不能确定范纯萍每月支付利息至2018年3月份。从法院依职权调取的抵押合同注销登记的材料分析：2017年7月3日，抵押权人王晓利向沂南县不动产登记中心提出申请，要求对范纯萍、鞠阳军共有房屋抵押合同登记进行注销，并向沂南县不动产登记中心提交了范纯萍、鞠阳军还清借款的证明。庭审时，王立运也没有向法庭提交借款的原始债权凭证，主张抵押合同借贷部分，就是借款的原始债权凭证，不符合行业运作常理。上述证据证实，2016年6月23日，范纯萍向师春江、王晓利的借款已经还清。 争议焦点二，王立运与范纯萍、鞠阳军签订抵押合同后，王立运是否向范纯萍、鞠阳军实际支付借款。王立运主张范纯萍、鞠阳军向师春江、王晓利的借款没有还清，师春江、王晓利已将该借款的债权转让给自己，所以双方又于2017年8月11日到沂南县不动产登记中心办理了抵押合同登记。范纯萍、鞠阳军质证认为，本想向王立运借款，于是就在2017年8月11日办理了抵押合同登记，但王立运未实际支付借款。庭审时，王立运承认债权是转让所得，也没有向法庭提交自己向范纯萍、鞠阳军支付借款的债权凭证和借款支付凭证，王立运与范纯萍、鞠阳军之间没有发生实际的借款关系。 综上，范纯萍向师春江、王晓利的借款已经还清，王立运与范纯萍、鞠阳军虽办理了抵押合同登记，但未有证据证明王立运与范纯萍、鞠阳军之间发生了真实借款关系。王立运关于让范纯萍、鞠阳军偿还借款及利息的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回王立运对范纯萍、鞠阳军的诉讼请求。案件受理费4600元，由王立运负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王立运提交录音光盘一份（当庭播放），主张该录音系2020年6月29下午3时16分胡乃起与高雪梅的录音，高雪梅是沂南县不动产登记中心工作人员，涉案抵押登记由其办理，高雪梅还是沂南县人民法院陪审员。主张证明涉案债权就是王晓利的债权，涉案房屋在不动产登记中心抵押给王晓利时因抵押期限届满，被上诉人未还清上述借款，重新办理抵押登记，需要解除上次到期的抵押权，所以王晓利出具抵押期限届满债务履行完毕的说明，但事实上涉案借款根本没有偿还，重新办理抵押登记时，上诉人作为抵押权人与被上诉人签订抵押合同，对涉案房屋进行了抵押登记。经质证，被上诉人范纯萍对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，胡乃起与本案没有任何关系，本案中两次借款均未体现胡乃起；录音内容中并没有体现与范纯萍借款有关的内容，不能证明与本案有任何的关系；在录音中说的很明确，只有双方主动解除抵押，才会产生解押的效果，如果钱未还清，不去解押就可以，没必要解除抵押重新办理；此外，主张债权应提供债权凭证，上诉人至今没有提供2016年和2017年的任何债权凭证，只提供了抵押合同；高雪梅作为一审人民陪审员参与本案审理，她在一审判决中已作出自己的意见，她的录音就不能作为本案认定的依据，况且我们对是不是高雪梅的录音也存有异议；两次借款之间相差2个月，完全与录音中再续不符。综上，该证据不能作为评定事实的依据。被上诉人鞠阳军未到庭参加质证。本院经审查，该录音的对话主体均不是本案当事人，与本案没有关联性，被上诉人对该录音的真实性、关联性提出异议，本院对其证据效力不予认定。 对本案一审有争议的证据和事实，本院认定如下：1、上诉人一审中提供银行交易清单、电子回单、收款凭证等一组证据，主张证实范纯萍于2016年9月22日至2018年1月27日期间定期支付利息。范纯萍对该组证据的证明目的不予认可，但未对真实性提出异议，本院对证据真实性予以确认。范纯萍认可该组证据中的四份凭证系其支付利息，其中一份为2016年9月22日的网上银行电子回单，该回单显示付款方、收款方账号，未显示户名，但该付款方账号与2017年10月22日、11月27日的银行交易回单中赵鸿超的账号及户名一致，因此，能够认定赵鸿超于2016年9月22日用尾号2032的银行账号向朱国华尾号2073的银行账号汇款6210元，该汇款系范纯萍向上诉人支付利息。 上诉人提供的该组证据显示，2016年9月22日至2018年1月27日期间，赵鸿超分别用尾号2032、尾号5374的账号多次汇款6210元，符合定期支付利息的特征，本院认定范纯萍于2016年9月22日至2018年1月27日期间，通过赵鸿超、范纯梅的银行账号向上诉人支付利息。 关于利息金额，上诉人主张23万元本金月利率2.7%，月利息额为6210元，2016年6月23日借款时预先扣除利息7710元，因此从2016年9月开始按月支付利息。范纯萍辩称第一次、第二次抵押合同中约定利息分别为2.1%、1.9%，与上诉人主张的数额不一致。本院认为，上诉人的主张与查明的事实能够吻合，具有合理性，予以采信。据此，能够认定范纯萍实际按月利率2.7%支付利息。 2、上诉人一审提供的短信聊天记录一组，范纯萍质证时虽然对其证明目的不予认可，主张短信不能显示聊天人员身份信息，但对证据真实性未提出异议，且该短信记录显示的电话号码（尾号8897）与范纯萍本案诉讼中确认的送达信息中电话号码一致，能够认定系范纯萍的短信聊天记录。 另查明，范纯梅系范纯萍的姐姐，赵鸿超系范纯梅的女儿。 还查明，案外人胡乃起系山东企云创业投资管理有限公司（以下简称企云公司）的法定代表人，师春江是企云公司的股东、前法定代表人，王晓利系企云公司职工，上诉人王立运系企云公司原职工。 本院认为，本案的关键问题是，范纯萍于2016年6月23日向师春江、王晓利的借款是否已经还清。本院认为，范纯萍并未还清前述借款，具体理由如下：第一，范纯萍主张2016年6月23日的借款到期后以现金方式还清，同时主张第二次仅办理抵押登记，借款未实际发生。前述主张与范纯萍在2017年7月至2018年1月27日期间仍然定期支付利息的事实相矛盾；第二，从上诉人一审提供的短信聊天记录来看，（1）范纯萍对于对方要求偿还借款的信息，并未给予否认答复或者主张借款已经还清，而是回复“转上了”（2018年1月27日）、“孩子睡醒了，抱着孩子就去转了”（2018年3月3日）、“弟弟，我的微信是依旧”（2018年5月5日）、“儿子正在睡午觉，还有二十天考大学，弟弟”（2018年5月16日）；（2）该短信聊天记录中陈述的银行账号（“6223201650890215高桂香，沂南县农村信用社”）与赵鸿超2017年10月22日、11月27日的汇款接收账号能够对应；并且，2018年1月27日，高桂香沂南县农商行尾号0215收到ATM存款6200元，同日，范纯萍发送一条内容为“转上了”的短信；第三，范纯萍主张2016年6月23日的借款是现金方式还清，但未能提供证据加以证实，并且对还款时间记不清了。在其平时支付利息多采取转账方式的情况下，对20万以上的大额借款以现金方式偿还，该主张与日常交易习惯不符；第四，范纯萍的涉案房屋所有权证原件现仍在上诉人处，范纯萍称还完钱后姓朱的没有返还房屋所有权证，后来也一直没有用到，且范纯萍身体一直不好在医院治疗，就没把房屋所有权证要回来。综合以上情况考虑，上诉人关于范纯萍并未还清2016年6月23日向师春江、王晓利的借款，该借款到期后上诉人受让债权，2017年8月8日的抵押登记系对2016年6月23日借款抵押登记的延续，具有合理性，本院予以采信。一审判决认定范纯萍于2016年6月23日的借款已经还清不当，应予纠正。范纯萍对涉案借款仅支付利息至2018年3月，其应承担偿还本金220000元及利息的责任。 关于被上诉人鞠阳军的责任承担问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”本案中，范纯萍系债务人，鞠阳军系共同抵押人，在债务人范纯萍届期不履行偿还借款义务时,债权人即上诉人王立运可以与范纯萍、鞠阳军协议,以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款按抵押顺序优先受偿,未就抵押权实现方式达成协议的,上诉人作为抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖该抵押财产。上诉人的一审诉讼请求为判令或调解范纯萍、鞠阳军偿还借款220,000元及利息，在上诉人未要求实现抵押权的情况下，其要求鞠阳军承担主债务偿还责任于法无据。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销沂南县人民法院（2019）鲁1321民初5348号民事判决； 二、被上诉人范纯萍于本判决生效之日起十日内偿还上诉人王立运借款本金22万元及利息（利率按月息1.9%计付，自2018年4月1日起至实际支付之日止）； 三、驳回上诉人王立运的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4600元，二审案件受理费4600元，均由被上诉人范纯萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵凤金 审 判 员 申慧雁 审 判 员 赵修娜 二〇二〇年八月七日 法官助理 汪振振 书 记 员 曲阿囡