湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终655号上诉人（一审原告）：永州市冷水滩宋家洲综合开发公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区沿江南路翠竹园整栋。法定代表人：刘中四，系该公司总经理。委托诉讼代理人：桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思岩，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：集盛国际有限公司，住所地：香港特别行政区铜锣湾谢斐道**信诺环球保险中心****。代表人：陈成林，系该公司董事。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。一审第三人：永州市盛湘电力开发有限公司，住所地：湖，住所地：湖南省永州市冷水滩区宋家洲水电站办公楼内>法定代表人：陈成林，该公司董事长。上诉人永州市冷水滩宋家洲综合开发公司（以下简称宋家洲公司）因与被上诉人集盛国际有限公司（以下简称集盛公司）、第三人永州盛湘电力开发有限公司（以下简称盛湘公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院作出的（2018）湘11民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人宋家洲公司的法定代表人刘中四、委托诉讼代理人桂红霞、刘思岩，被上诉人集盛公司的法定代表人陈成林、委托诉讼代理人郭文斌，一审第三人盛湘公司的法定代表人陈成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋家洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担二审全部诉讼费。事实与理由：第一，一审判决变相对抗（2018）湘民终226号裁定（以下简称“二审裁定”），在认定事实和程序上均存在重大错误，其错误性质等同枉法裁判。基于该二审裁定已经认定本案不构成重复起诉、以及（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决书（以下简称“在先裁决”）对涉案款项真实性问题应另案审查的处理意见，本案应当实质审查涉案款项账面记载的真实性，并由此查明集盛公司是否真实地为合资公司的利益支付了合资公司账面记载的涉案争议款项56,854,345.04元人民币（其中的44,544,345.04元还被集盛公司主张为注册资本金）。第二，一审法院曾责令集盛公司/合资公司提交出资原始凭证。合资公司并不掌握该原始凭证，其提交的材料不能证明集盛公司是通过代垫设备款、工程款的方式向合资公司出资，只能证明合资公司的账面记载存在明显的重大瑕疵（包括明显虚假做账将集盛公司自身亏损记做对合资公司的出资等），集盛公司出资不实。第三，合资公司拒不提交材料原件，是一审未能进行审计的原因。一审判决未如实披露该庭审经过，却认定“但本案中除了上述的司法鉴定报告外并无其他新证据，原告也未申请进行重新审计或者鉴定”，与事实不符。并且，即便无法审计，合资公司提交的复印件已然证明合资公司账面记载存在重大瑕疵，集盛公司/合资公司并无有效证据证明集盛公司真实履行了出资义务。同时，涉案《天平鉴定报告》不存在法律规定的无效情形，且本案合资公司提交的材料还进一步印证了该鉴定报告对涉案款项认定的客观准确，因此该鉴定报告在本案中应当予以采信。第四，一审合议庭曾责令集盛公司承担举证责任，但在一审判决中并未提及该情况，在集盛公司举证不能的情况下，一审合议庭亦并未让其承担相应不利后果。此外，即便集盛公司按照上诉人的诉讼请求全额承担责任，也远不能弥补其不当行为给合资公司及上诉人造成的损失。集盛公司答辩称：上诉人上诉理由不能成立。第一，本案与仲裁委的在先裁决构成重复诉讼。本案诉讼的目的就是否定在先裁决关于集盛公司已足额出资的裁决结果。第二，集盛公司投入合资公司12,991万元（含注册资本11,760万元）是上诉人早已确认的事实，记录在合资公司的账上20余年没有争议，且经在先裁决确认，现上诉人否定原已自认以及生效裁决确认的事实，不应予以支持。第三，在本案发回重审中，上诉人坚持以《天平鉴定报告》认定集盛公司垫付款56,504,345.04元的相关利益没有流入合资公司而拒绝申请审计，一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。第四，上诉人称合资公司没有集盛公司出资的原始凭证与事实不符，合资公司提交给法院的记账凭证足以证实集盛公司垫付款5,650余万元的客观事实。盛湘公司述称：上诉人上诉理由不能成立。第一，关于集盛公司出资问题，涉案在先裁决已经确认集盛公司出资到位。第二，关于《天平鉴定报告》，永州市纪委委托湖南省天平司法鉴定所作的该司法鉴定报告的委托程序违法，鉴定材料不完整，其鉴定结论错误，不具有合法性和客观性，盛湘公司不予认可。第三，盛湘公司一审中提交的集盛公司到位资金129,911,597.04元明细及记账凭证三本附件是盛湘公司保存的原始财务资料复印整理成册的，宋家洲公司自1993年电站建设开始到2013年北京仲裁二十年里一直都是认可的。从1993年到2001年，原宋家洲公司的法定代表人胡会元身兼数职，掌控了合资公司人财物大权，集盛公司上述到位资金财务资料都是胡会元经手办理并沿用至今，这充分说明宋家洲公司对该财务账目是认可的，宋家洲公司多次主张合资公司是在集盛公司的控制之下，且集盛公司利用大股东身份制作虚假账目，完全背离客观事实。第四，按照合资双方签订的合同以及公司章程，合资公司由合资双方共同派员管理。冷水滩区政府自电站建设以来始终委派三名董事、一名监事到电站参与管理，专门制定了《财务管理办法》，明确规定对合资公司财务实行共管，电站财务每一笔支出都是合资双方签字确认，绝不允许任何违反财务规定的现象发生，确保了合资公司的规范管理。宋家洲公司向一审法院起诉请求：1、判令集盛公司向盛湘公司支付欠缴出资款人民币44,544,345.04元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：20世纪90年代初，经招商引资，原告宋家洲公司与被告集盛公司拟合资设立湖南潇湘综合开发有限公司，建设和经营宋家洲水电站。1993年1月16日，双方当事人签订了《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，约定双方成立合资公司，合资公司的一期注册资本为人民币8,000万元，其中被告以现金出资6,000万元。1995年9月16日，原告与被告签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司（第二期工程）合同书》，约定合资公司二期注册资本为人民币8,000万元，其中被告以现金出资5,760万元。根据上述两期合资合同的约定，合资公司总注册资本人民币1.6亿元，其中，被告持股75%，应缴纳出资款总计1.176亿元，原告持股25%，应以土地出资4,240万元。《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》争议的解决第21.1约定了“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会并按该会的仲裁程序进行仲裁，裁定是终局的，对双方都有约束力”。2013年8月9日，被告集盛公司就原告宋家洲公司出资、挪用合营公司资金等问题向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，原告宋家洲公司就被告集盛公司出资等问题向北京中国国际经济贸仲裁委员会提出反仲裁申请。2015年8月7日，北京中国国际经济贸易仲裁委员会就被告集盛公司出资等事项作出了（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决书认定：被告集盛公司已按约定履行了法定出资义务。2015年12月29日，原告宋家洲公司向北京市第四中级人民法院申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决，北京市第四中级人民法院经审理后，于2016年9月1日作出了（2016）京04民特1号民事裁定书，裁定：驳回原告宋家洲公司提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决的申请。一审法院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，争议焦点：一、本案是否属于重复起诉；二、本案被告集盛公司是否已按约定履行了法定出资义务。关于争执的焦点一，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，可以明确本案系股东代表诉讼。股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并处于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起诉讼。而原告在（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决中提出的反请求系基于原告与被告1993年1月16日《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》，是一份合作开公司的合资协议。虽然本案诉讼标的看似与（2015）中国贸仲京裁字第0830号裁决标的一致，但本诉讼与0830号仲裁依据的法律关系不一样，一个是基于合同关系，一个是基于股东身份关系。故不符合认定重复起诉的条件。关于争执的焦点二，因中国国际经济贸易仲裁委员会就被告集盛公司出资等事项作出了（2015）中国贸仲京裁字第0830号仲裁裁决认定：被告集盛公司已按约定履行了法定出资义务。虽然该仲裁裁决中仅程序上否定了湖南省天平司法鉴定所出具的湘天司鉴字[2011]第004号《司法鉴定报告》，并未从实体上认定该报告存在错误，但仲裁裁决的结果并不能发生变化。无论该报告是否有效，仲裁裁决的结果已经明确了被告已经完全履行了出资义务。虽然仲裁裁决中提到如有新的审计认定出资存在瑕疵，可以就责任人进行追偿。但本案中除了上述的司法鉴定报告外并无其他新的证据，原告也未申请进行重新审计或者鉴定。在该生效裁决没有被依法撤销之前，其认定的事实及仲裁结果应作为本案的定案依据，故应认定被告集盛公司已按约定履行了法定出资义务。故宋家洲公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回永州市冷水滩宋家洲综合开发公司的诉讼请求。案件受理费264,522元，由原告宋家洲公司负担。本院二审期间，被上诉人集盛公司提交了三份新的证据，即：证据一，中共冷水滩区委常委会议纪要（2001年12月21日），拟证明经集盛公司请求，由冷水滩区政府组织工作组对宋家洲电站财务开支进行了审计，集盛公司并非不同意审计，而是坚决要求审计。证据二，宋家洲电站工作组于2008年12月28日做出的《关于宋家洲电站有关情况的汇报》，拟证明政府工作组审计后认定是上诉人原因导致财务混乱，集盛公司注册资本已经足额到位。证据三，宋家洲公司于2002年3月5日向集盛公司做出的《催款函》，拟证明上诉人早就确认集盛公司129,910,000元到账。以上三份证据，共同证明集盛公司所有投入到合资公司的129,910,000元已经足额到位，集盛公司始终主张进行审计，而且经过政府全面审计发现，是因为上诉人造成财务混乱，集盛公司作为注册资本出资的117,600,000元已经足额到账也是对方承认的事实。上诉人宋家洲公司质证认为：集盛公司前述证据超出了举证期限，且不能实现其证明目的，不应采信。本院经审查上述证据认为，被上诉人集盛公司提交的上述证据与本案具有关联性，本院予以采信，并将结合全案证据综合判定其证明力大小。二审庭审期间，经本院询问，上诉人宋家洲公司对一审法院查明的事实提出三项异议，即：异议1，一审法院没有查明在先裁决明确认定其没有对涉案资金真实性问题进行审查的事实。异议2，一审法院第一次开庭时对举证责任的分配没有在一审判决的事实认定中予以体现。异议3，合资公司主动为集盛公司承担了提交证据材料的责任，但一审判决完全忽略了这个环节，在举证质证部分没有记载。本院经审查上述异议认为：在先裁决的相关内容正是上诉人宋家洲公司提起上诉的理由之一，一审法院无需进行重复查明和记载，且依据上诉人的主张，合资公司在一审时提交了记账凭证，对于相应证据的举证质证程序一审判决也进行了记载，一审法院的相关处理并无不当。上诉人的前述异议缺乏事实依据，本院不予支持。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。集盛公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案的侵权行为地即合资公司在我国内地，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案应当适用内地法律。根据全案卷宗和双方当事人上诉、答辩及举证、质证情况，本院确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人集盛公司是否已经按约履行了出资义务的问题。本案中，上诉人宋家洲公司提出诉讼请求要求集盛公司向盛湘公司支付欠缴出资款人民币44,544,345.04元的主要依据是：湖南省天平司法鉴定所做的涉案《天平鉴定报告》关于“集盛公司投入资金中代付货款或工程款人民币56,504,345.04元，代垫费用人民币35万元，因无证据表明相关经济利益流入合资公司，故应从投资总额中扣减”的记载。各方当事人对于集盛公司应出资（两期）人民币117,600,000元、且集盛公司已向合资公司出资的账面金额为129,911,579.04元不持异议。根据《天平鉴定报告》前述记载，宋家洲公司主张上述金额应从集盛公司已出资的129,911,579.04元中扣减，因此，集盛公司仅实际出资73,055,654.96元，尚欠合资公司出资款44,544,345.04元（即：117,600,000元－73,055,654.96元）。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。据此，股东主张其他股东违反出资义务的，应当举证证明其产生合理怀疑的证据。本案中，上诉人依据《天平鉴定报告》的相关记载，就集盛公司对合资公司的部分出资到位情况提出怀疑。经审查，该《天平鉴定报告》的委托人系案外人，而非本案当事人，且其所委托鉴定的事项并非针对本案待证事实，对于该鉴定机构的确定也并非该案当事人共同协商确定，因此，该《天平鉴定报告》在本案中作为证据提交并不符合《最高人民法案关于适用的解释》第一百二十一条的规定，一审法院对该份证据不予采信并无不当，本院予以维持。为进一步查明被上诉人集盛公司是否违反出资义务这一事实，一审期间，依据上诉人宋家洲公司的申请，盛湘公司向一审法院提交了集盛公司出资129,911,579.04元的明细和记账凭证三本。上诉人质证主张就本案涉及的56,854,345.04万元和《天平鉴定报告》的意见一致，合资公司以及集盛公司没有原始凭据证明相关经济利益流入合资公司，记账存在瑕疵。本院经审查，上诉人对前述记账凭证有异议的内容主要包括两大方面：一是集盛公司向天津发电设备厂（以下简称“天发厂”）支付的发电机组货款；二是向广东洪发公司、四海公司、凤凰园龙基公司、常州液压成套设备厂、广州电器研究所中试二厂、广东省水利水电机械厂等案外人代付或垫付的货款或工程款。合资公司所提交的记账凭证包括上述款项所附的合同、银行电汇凭证、对账记录等原始单据复印件，上诉人主张，大量记账凭证缺乏与之相对应的完整有效的原始凭证，比如合同、付款凭证的原件等。对此，本院认为：第一，宋家洲水电站四台机组安装完毕并发电运行是客观事实，上诉人对此也无异议，集盛公司作为出资方，依据合资合同的约定支付相应货款亦应是必然存在的事情。上诉人还主张，系因集盛公司原因导致机组安装迟延，给合资公司造成损失，本院认为，上诉人并未就这一主张在本案中提出诉讼请求，其相应主张与本案诉请无关，本院不宜对此进行审查认定。对于上诉人还主张的890万元矽钢片的损失应当从集盛公司的出资金额中予以扣除的问题，本院认为，矽钢片是与涉案水电站建设相关联的开支，集盛公司辩称，当时合资双方都一致认可将矽钢片报废的该笔费用计入集盛公司的投资范围内，对此，上诉人作为合资一方对于这一辩驳意见并未提交相应证据予以推翻，并且，依据宋家洲电站工作组于2008年12月28日做出的《关于宋家洲电站有关情况的汇报》的相关内容来看，该笔890万元的费用系作为集盛公司的投资进入合资公司账务。“投资”和“出资”系两个不同的法律概念，在当前各方均认可集盛公司向合资公司出资的账面金额为129,911,579.04元，该账面金额远远高于集盛公司依据合资合同的约定应出资的金额117,600,000元的情况下，上诉人现有证据也并不足以证明集盛公司将该890万元计入了其向合资公司的出资。因此，上诉人对于记账凭证的该部分异议缺乏事实依据，本院不予支持。第二，对于集盛公司向广东洪发公司、四海公司、凤凰园龙基公司、常州液压成套设备厂、广州电器研究所中试二厂、广东省水利水电机械厂等案外人代付或垫付的货款或工程款的问题，经审查，相关开支与水电站建设具有关联性，相关款项支付年代久远，如果上述案外人并未收到集盛公司所支付的相应款项，应该向集盛公司或者合资公司主张权利，而至今并无前述案外人前来主张相应款项权利，且上诉人也并未举证证明前述款项系第三方所支付，因此，集盛公司应已履行付款义务，集盛公司的相关款项支出应为客观存在。并且，前述款项支付期间，系上诉人的法定代表人担任合资公司的总经理，相关款项支付以及是否计入出资应为合资双方共同审批完成，上诉人对此应为明知，现其主张上述款项经济利益并未流入合资公司，但并未提出有效证据予以证实，相关记账凭证的不完整只能证明合资公司内部财务管理的不规范，但并不足以证明集盛公司没有出资到位的事实。因此，上诉人对于记账凭证的该部分异议亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。综合前述分析，本院认为，上诉人现有证据和主张，并不能达到其对集盛公司违反出资义务产生合理怀疑的证明标准。相反，依据本案现有事实和证据来看：其一，从宋家洲电站工作组于2008年12月28日做出的《关于宋家洲电站有关情况的汇报》、宋家洲公司于2002年3月5日向集盛公司做出的《催款函》等在案证据材料来看，各方均认可集盛公司向合资公司的到账金额为129,911,579.04元，且集盛公司出资现金117,600,000元作为注册资本已于1995年到位；其二，合资公司在存续分立过程中，均按照法定程序进行了验资，从政府主管部门的审批、工商部门的核准登记等在案证据材料来看，集盛公司向合资公司的注册资本117,600,000元也已全部到位。因此，上诉人宋家洲公司关于要求集盛公司向盛湘公司支付欠缴出资款人民币44,544,345.04元的诉讼主张，亦缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院的相关认定和处理并无不当，本院予以维持。此外，集盛公司和盛湘公司辩称，本案与在先裁决构成重复诉讼，本院认为，涉案仲裁系合资合同纠纷，本案系损害公司利益纠纷，虽相关事实具有重合，但两案并非同一法律关系，因此，本案并不属于《最高人民法院关于适用》第二百四十七条所规定的重复诉讼的情形。集盛公司和盛湘公司的相关主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人的各项上诉主张和理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费264,522元，由上诉人永州市冷水滩宋家洲综合开发公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年八月十七日法官助理吴博书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。