广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初15720号原告：蔡桂林，女，汉族，1969年5月18日出生，身份证住址湖北省麻城市。委托诉讼代理人：王春来，广东穗港律师事务所律师。被告：广州市蓝旗广告器材有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源南路****。法定代表人：曾祥霞，总经理。委托诉讼代理人：高俊、丘誉源，广东金桥百信律师事务所律师。原告蔡桂林与被告广州市蓝旗广告器材有限公司（以下简称蓝旗公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员白亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告蔡桂林的委托诉讼代理人王春来，被告蓝旗公司的委托诉讼代理人高俊、丘誉源，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、入职时间：2016年4月20日入职。原告主张及证据：原告蔡桂林主张其于2016年4月20日入职被告蓝旗公司，未提交证据佐证。被告抗辩及证据：被告蓝旗公司称原告蔡桂林于2018年3月入职，但未提交证据证实。法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原、被告之间关于入职时间发生争议，应当由作为用人单位的被告蓝旗公司提交证据予以证实。但在被告蓝旗公司确认原告蔡桂林入职时有办理入职登记的情况下，却未能提交入职等资料证明原告的实际入职时间，故应承担举证不能的不利后果，本院对原告所主张2016年4月20日的入职时间予以采信。二、入职岗位：普工。三、社保参保情况：被告未为原告购买社会保险。四、最后工作时间：2020年4月22日。五、中途有无离职：无。原告主张及证据：原告主张其在2019年1月1日至2019年2月14日期间未上班，是请了事假与春节假期一并休假，但未提交证据佐证。被告抗辩及证据：被告主张原告在2018年12月30日离职，后于2019年2月15日重新入职，但未提交证据证实。法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据该规定，被告蓝旗公司应当举证证实原告中途离职后又重新入职的事实，仅以双方没有办理相应离职手续，只是做了工资结算，且原告提交的银行流水中无该期间工资发放为由而提出上述主张，缺乏足够的事实依据，应当承担举证不能的后果，本院对原告的主张予以采信。六、薪酬发放时间：每月的20日左右发放上月工资。七、薪酬发放情况：根据原告提交的银行流水显示，2018年4月至2019年1月期间，被告法定代表人曾祥霞分别向原告转账发放报酬2462元、3214元、3366元、2078元、2360元、3106元、3184元、3200元、3224元、2863元。2020年1月报酬2455元、2020年2月及3月报酬1012元、2020年4月报酬2630元，被告已经向原告发放。八、带薪年休假情况：未安排带薪年休假。九、休息日有无加班：有休息日加班的事实。十、因新冠××疫情影响复工时间：原告蔡桂林于2020年3月25日复工。十一、申请劳动仲裁情况：2020年5月18日，原告蔡桂林向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2020年6月2日，该仲裁委员会以原告蔡桂林主体不适格为由不予受理劳动仲裁申请。十二、本案诉讼请求：1、确认原告和被告自2016年4月20日至2020年5月5日期间存在劳动关系；2、被告支付解除劳动关系经济补偿金15750元（解除前12个月的平均工资3500元/月×4.5个月）；3、被告支付失业保险金6720元（2100元/月×0.8×4个月）；4、被告支付2020年2月1日至2020年3月24日期间的生活费3024元（2100元/月×0.8×1.8个月）；5、被告支付2018-2020年度未休年休假工资3540.22元（3500元/月÷21.75天×11天×2倍）；6、被告支付2018年5月6日至2020年5月5日期间休息日加班工资28965元（2100元/月÷21.75天×2倍×6.25天/月×24个月）；7、被告承担本案诉讼费。裁判理由与结果本院认为：原告蔡桂林于2016年4月20日入职被告蓝旗公司，双方之间的劳动合同关系依法成立，在劳动关系存续期间，双方的合法劳动权益均平等受法律保护。关于劳动关系存续期间问题。虽原告蔡桂林在被告蓝旗公司处最后工作至2020年4月22日，但其在2019年5月18日时已年满50周岁，达到了法定的退休年龄，而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。虽《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但根据该司法解释的规定，并不能反推出未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与其用人单位订立的是劳动关系。同时，原告蔡桂林主张其身份证的出生日期早于其实际的出生日期，仅仅是因为其结婚时尚未满法定结婚年龄而将身份证出生日期登记为早出生两年，但其并未提交证据证实其主张，故本院对此不予采信。即使原告自述属实，其亦应当自行承担因谎报出生年月办理身份登记这一违法行为而带来的不利后果。因此，本院认定原告蔡桂林与被告蓝旗公司在2016年4月20日至2019年5月18日期间存在劳动关系，而2019年5月19日至2020年4月22日期间双方由劳动关系自动转为劳务关系，劳动关系在原告蔡桂林年满50周岁时终止。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。由于原告蔡桂林与被告蓝旗公司之间的劳动关系，于2019年5月19日原告蔡桂林年满50周岁时而终止，此后原告蔡桂林继续在被告蓝旗公司处工作，故本案不属于用人单位因劳动关系解除而需要向劳动者支付经济补偿金的情形，对原告蔡桂林的该项请求，本院依法不予支持。关于未休年休假工资的问题。原告要求被告向其支付2018年至2020年的未休年休假工资。但原告系于2020年5月18日提起劳动仲裁申请，因2018年的未休年休假工资已经超过了一年的仲裁时效，被告蓝旗公司提出了该仲裁时效的抗辩，而原告并无证据证实超过仲裁时效提出仲裁诉求存有不可抗力或其他正当理由，故本院对2018年度未休年休假工资的诉请不予支持。由于2019年5月19日起双方已经转为劳务关系，故2019年的年休假仅应计算2019年1月1日至2019年5月18日期间的天数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，故2019年度原告蔡桂林可享受的年休假天数为1天。因无证据证实被告2019年已安排原告休年休假或发放了未休年休假工资，故其应向原告支付2019年未休年休假工资。因双方均未能提交原告在劳动关系终止前12个月的工资发放明细，故本院酌情按照原告所提交的工资发放流水，将劳动关系终止前12个月中的2018年5月至2018年12月的工资作为基数，核算其月均工资为2922.63元/月[（3366元+2078元+2360元+3106元+3184元+3200元+3224元+2863元）÷8月]，故被告应向原告支付未休年休假工资差额268.75元（2922.63元/月÷21.75天×1天×200%）。关于休息日加班工资的问题。从原告蔡桂林所主张的每半月休息一天，以及被告蓝旗公司所主张的每周休息一天来看，均可证实原告蔡桂林在职期间存在周末需要加班的事实。因此，原告蔡桂林已经完成了其所主张的周末加班事实的举证责任，被告蓝旗公司应当提交相反证据推翻原告所主张的具体加班天数及时间，但被告蓝旗公司并未提交考勤记录、工资台账等证实其主张，故本院对原告蔡桂林的主张予以采信。被告蓝旗公司主张其每月向原告蔡桂林发放的工资中已经包含了休息日的加班工资项目，但因其未提交工资台账等证实，故本院不予采信。另外，从原告蔡桂林主张的离职前每月底薪2700元的陈述，以及根据被告蓝旗公司所主张的劳务工资按每天90元计算得出的月均劳务工资2700元，均不足按最低工资标准2100元/月核算出的每月仅休息两天的应发工资金额。因此，被告蓝旗公司主张已经向原告蔡桂林发放休息日加班工资的意见，本院不予采纳。由于加班费属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，而原告蔡桂林与被告蓝旗公司的劳动关系于2019年5月18日因原告蔡桂林达到法定退休年龄而终止，原告蔡桂林应自次日即2019年5月19日起的一年内就拖欠劳动报酬纠纷申请仲裁。原告蔡桂林已于2020年5月18日申请劳动仲裁，尚未超过一年的仲裁时效，故被告蓝旗公司的超过仲裁时效的抗辩意见，本院不予采纳。由于双方的劳动关系于2019年5月18日终止并转为劳务关系，故加班费应当计算至2019年5月17日。而在被告已经支付2018年5月6日至2019年5月17日期间工资的情况下，其尚应向原告补发该期间内休息日的加班工资差额。因原告已经确认其在2019年1月1日至2019年2月14日期间休假，故该期间的休息日天数应当剔除。原告主张每月休息日按8.25天计算，即每年按99天计算，系其对己方权利的处分，本院予以接纳。同时，原告主张其每月仅能休息两天，对此被告虽不予确认，但被告亦未提交增加证实原告在工作期间每周可休息一天，故被告应承担举证不能的不利后果，本院对原告每月休息两天的主张予以采纳。根据原告的上述主张，本院认定被告在2018年5月6日至2018年12月31日、2019年2月15日至2019年5月17日期间，除去每月可获得的两天休息之外，应向原告补发休息日加班工资差额的天数合计为67.25天（6.25天/月×9月+5天+3天+3天）。原告现主张以2100元/月为基数计算加班工资，并无不当，本院予以支持，并计得被告应向原告补发休息日加班工资差额6493.1元（2100元/月÷21.75天×67.25天）。关于失业保险金的问题。由于原告蔡桂林与被告蓝旗公司之间的劳动关系系因劳动者达到法定年龄而终止，原告蔡桂林在达到法定退休年龄之后也不属于失业人员，故本院对其要求被告支付失业保险金的诉求，依法不予支持。关于疫情期间生活费的问题。因原告蔡桂林与被告蓝旗公司之间的法律关系，已于2019年5月18日转为劳务关系，而2020年2月1日至2020年3月24日期间其并未实际向被告蓝旗公司提供劳务，故其要求被告蓝旗公司向其支付该期间的生活费主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认原告蔡桂林与被告广州市蓝旗广告器材有限公司在2016年4月20日至2019年5月18日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，被告广州市蓝旗广告器材有限公司向原告蔡桂林支付未休年休假工资差额268.75元；三、于本判决生效之日起三日内，被告广州市蓝旗广告器材有限公司向原告蔡桂林支付2018年1月1日至2019年5月17日的休息日加班工资差额6493.1元；四、驳回原告蔡桂林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市蓝旗广告器材有限公司负担，并于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 白 亮二〇二〇年八月四日书记员 陈芷清