福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1118号 上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**4F。 法定代表人：宋勇进，该司董事长。 委托诉讼代理人：黄徐前，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮安明发房地产开发有限公司，住，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区迎宾大道****/div> 法定代表人：黄焕明，该司董事长。 委托诉讼代理人：刘迪，该司法务。 委托诉讼代理人：祖泽红，该司法务。 被上诉人（原审原告）:江苏鸿瑞兴鲁实业有限公司，住所地，住所地江苏省淮安经济技术开发区宏盛路**iv> 法定代表人：陈苏齐，该司董事长。 委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭云瑞，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：杨秋琴，福建首嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钟，福建首嘉律师事务所律师。 上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、淮安明发房地产开发有限公司（以下简称淮安明发公司）因与被上诉人江苏鸿瑞兴鲁实业有限公司（以下简称鸿瑞公司）、彭云瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门州市中级人民法院（2019）闽02民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人四海公司的委托诉讼代理人王巧玲，淮安明发公司的委托诉讼代理人刘迪、祖泽红，被上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人张青松，被上诉人彭云瑞的委托诉讼代理人杨秋琴、王钟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 四海公司上诉请求：1.撤销福建省厦门市中级人民法院作出的（2019）闽02民初188号民事判决，依法改判；2.判令鸿瑞公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1.一审认定彭云瑞不是四海公司员工，不存在劳动关系错误。彭云瑞是四海公司的员工。彭云瑞与四海公司系内部承包关系。一审法院认定彭云瑞与四海公司为转包关系及挂靠关系错误。四海公司对案涉工程投入资金并尽到一定的监督管理义务。2.鸿瑞公司与四海公司之间为合法的分包关系，鸿瑞公司不是实际施工人。彭云瑞作为四海公司的内部承包人，未经过四海公司的同意将工程承包给鸿瑞公司施工，案涉合同是鸿瑞公司与四海公司项目部签订的。四海公司与淮安明发公司系建设工程施工合同关系，四海公司与彭云瑞系内部承包关系，鸿瑞公司与四海公司（四海公司项目部）为合法分包关系。各方之间签订的《建设工程施工合同》《内部承包经营合同》《外墙外保温工程承包合同》均合法有效。3.一审法院认为四海公司破产程序已经终结，不应变更为确认之诉错误。鸿瑞公司对四海公司的诉讼请求应变更为确认债权。《外墙外保温工程承包合同》的签订及履行发生于四海公司破产重整之前，属于破产债权。鸿瑞公司对四海公司的诉讼请求应变更为确认之诉。鸿瑞公司不是实际施工人，一审法院适用《案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决淮安明发公司在欠付工程价款范围内对彭云瑞的付款义务承担连带责任错误。 鸿瑞公司辩称：2012年10月22日、2013年3月15日，四海公司与鸿瑞公司签订两份《外墙外保温工程承包合同》，约定将明发商业广场C地块1-6#及8#住宅楼外墙外保温工程分两个标段发包给鸿瑞公司施工。2013年12月27日，双方结算，涉案工程总价为5134866元，四海公司除已支付部分款项外，尚有304万元未付。彭云瑞挂靠四海公司名下施工，故彭云瑞应承担付款责任，作为案涉工程发包人的淮安明发公司应在未付工程款范围内承担连带付款责任。 彭云瑞辩称：1.彭云瑞与四海公司系建设工程项目挂靠关系，彭云瑞系案涉工程的实际施工人。彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系。四海公司从未向彭云瑞支付过劳动报酬对价。四海公司提供的《劳动合同》经专业鉴定机构鉴定确认该合同上“彭云瑞”的签名系伪造。双方之间仅存在因“挂证”，而发生的“社保挂靠”。四海公司“职工花名册”中并无彭云瑞名字。四海公司管理人委托厦门中联兴会计师事务所有限公司出具的《福建四海建设有限公司专项审计报告》明确表明四海公司没有自营项目，都是项目挂靠。四海公司在多个案件中确认彭云瑞为实际施工人，多份已经生效的法律文书亦已认定彭云瑞为实际施工人。彭云瑞与四海公司之间的关系完全符合建设工程施工“项目挂靠”的本质特征，而非内部承包。彭云瑞与四海公司所签订的《内部承包合同》约定的条款，以及讼争工程项目实际履行的事实，均清楚表明亦，人力、设备、资金、技术均彭云瑞投入，四海公司仅收取固定的管理费，符合“项目挂靠”的法律特征。彭云瑞是借用四海公司的名义与淮安明发公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释一》第一条之规定，没有资质的实际施工借用有资质的建设施工企业名义所签订的《建设工程施工合同》无效。2.彭云瑞对外以四海公司的名义与发包方淮安明发公司签订建设施工总承包合同，并与鸿瑞公司签订保温工程的分包合同，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，四海公司应对彭云瑞对外债务承担连带清偿责任。3.四海公司破产案件已经进入破产重整计划草案的实施阶段，其破产重整程序已经终结，不应变更诉讼请求为确认债权。 淮安明发公司辩称：淮安明发公司不欠付四海公司工程款。淮安明发公司的工程款已经超付，不应承担连带责任。 淮安明发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鸿瑞公司的诉讼请求或发回重审；2.鸿瑞公司、四海公司、彭云瑞承担一审诉讼费用。事实和理由：《外墙外保温工程承包合同》是合法有效的分包合同，不存在转包和违法分包的情形，鸿瑞公司是合法有效的分包法人，不是实际施工人。因此，本案不适用《最高人民法院建设工程司法解释二》第二十四条的规定，一审法院按照该条判决淮安明发公司承担连带责任错误。淮安明发公司不欠付四海公司的工程款，目前工程款已经超付。一审认定淮安明发公司作为发包方，经审查其举证并结合庭各方陈述，不能认定其已完全履行付款义务，故应在欠付工程款范围内承担连带责任，是错误的。淮安明发公司已经充分举证证明不欠付工程款。淮安明发公司的工程款已经超付5181724.97（C区已付款：318849814.97-C区应付款：313668090）元，不应承担连带责任。 鸿瑞公司辩称：作为案涉工程发包人的淮安明发公司应在未付工程款范围内承担连带付款责任。 彭云瑞辩称：本案基于挂靠、分包导致合同无效的后果。根据《合同法》第五十八条之规定，鉴于鸿瑞公司所投入人力、物力均已物化到房产中，不可能返还。讼争合同虽为无效合同，但已竣工验收合格，鸿瑞公司主张淮安明发公司在欠付工程款的范围内承担付款责任于法有据。淮安明发公司所欠工程款远超过鸿瑞公司所主张的数额，故应承担付款责任。 四海公司辩称：1.《外墙外保温工程承包合同》合法有效，鸿瑞公司不是案涉工程的实际施工人。彭云瑞伪造印章擅自与鸿瑞公司签订合同，四海公司在承担责任后保留追究彭云瑞民事责任的权利。2.淮安明发公司尚欠付四海公司工程款，但该工程款属于破产企业四海公司所有。应纳入破产企业四海公司的财产，按照重整计划统一清偿。四海公司与淮安明发公司总结算款为375438568元，淮安明发公司已支付给四海公司的工程款(含委托支付、维修、代扣水电费)共计351527749.49元，淮安明发公司尚欠四海公司工程款23910818.51元。鸿瑞公司无权向淮安明发公司主张工程款。鸿瑞公司与淮安明发公司不存在合同关系。鸿瑞公司应当向四海公司管理人申报债权，按照重整计划规定的同类债权清偿。鸿瑞公司无权绕过四海公司向淮安明发公司主张权利，否则将损害其他债权人的利益。 鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1.彭云瑞支付工程欠款304万元、利息26065元（以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2015年2月19日起计至2015年4月30日止）及诉讼费损失20000元，并承担以304万元为基数自2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决生效之日止的利息，上述合计3088704元；2.四海公司对上述债务承担连带责任；3.淮安明发公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；4.彭云瑞、四海公司、淮安明发公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：四海公司与淮安明发公司就淮安市明发商业广场项目签订工程施工协议，四海公司以其名义承建明发广场工程项目。之后，四海公司与彭云瑞分别签订《明发商业广场（A地块）一标段内部经营承包合同》、《明发商业广场（A地块）二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》、《淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程内部经营承包合同》，约定四海公司将明发商业广场（A地块）一标段、（A地块）二标段2#-18#楼工程、淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程转承包给彭云瑞进行实际施工，承包方式为包工包料，双方对承包价款、付款方式、竣工等作出了详细约定。 2012年10月22日，四海公司明发商业广场项目经理部与江苏傻汪新型建材制造有限公司（以下简称傻汪公司，于2016年12月27日名称变更为鸿瑞公司）签订一份《外墙外保温工程承包合同》，约定傻汪公司承包淮安明发商业广场C地块1#、2#、3#、4#、6#住宅楼外墙外保温系统施工，合同单价为复合发泡水泥板外墙外保温施工每平方米为66元，合同总价约396万元；完成保温所有工序并经四海公司明发商业广场项目经理部、监理验收合格后复制该结算段承包造价的70%的进度款，工程竣工合格复制该栋楼承包造价的95%，5%质保金一年后一次性付清。双方另对合同工期、发包人、承包人责任等作出了具体约定。 2013年3月15日，四海公司明发商业广场项目经理部以四海公司（作为甲方）名义与案外人陈炜（乙方）签订《外墙外保温工程承包合同》，约定乙方包明发商业广场C地块5#、8#住宅楼外墙外保温系统施工，合同单价为复合发泡水泥板外墙外保温施工每平方米为66元，合同总价约122万元；完成保温所有工序并经四海公司明发商业广场项目经理部、监理验收合格后复制该结算段承包造价的70%的进度款，工程竣工合格复制该栋楼承包造价的95%，5%质保金一年后一次性付清。双方另对合同工期、发包人、承包人责任等作出了具体约定。（2015）厦民初字第1439号案件审理过程中，陈炜向一审法院出具《情况说明》一份，确认其系傻汪公司该工程项目负责人，所签合同系履行职务行为，此合同所产生的权利义务概由傻汪公司承受。傻汪公司陈述前述两份合同均由其履行。 2014年10月13日，傻汪公司以与四海公司存在建设工程施工合同纠纷为由，向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼。后傻汪公司于2014年10月30日撤回起诉。同日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2014）淮中民终字第0226号民事裁定，准许傻汪公司撤回起诉，并裁定由傻汪公司承担案件受理费含保全费合计为21202.5元。 淮安明发商业广场C地块1、2、3、4、5、6、8、9号楼工程于2014年10月25日取得《竣工备案证书》。明发集团监察审计中心于2015年1月21日作出《关于明发淮安公司AC地块总包工程结算价款审计报告》，载明A区C区总包工程及C区消防工程审核金额合计371119387元，根据淮安公司财务2015年1月21日提供的数据目前已经支付309420594元。2016年10月27日淮安明发公司与四海公司签订《工程价款结算审计定案表》，上述项目审定金额为375438568元。庭审中彭云瑞陈述淮安明发公司支付工程款335717661.82元，淮安明发公司陈述已付款3.5亿余元。 2014年10月21日，彭云瑞以“淮安福建四海承诺人”身份向傻汪公司出具一份《关于傻旺(汪)公司保温款的支付按（安）排》，载明：“明发C地块部分保温工程由傻旺（汪）公司承接施工，结算工作已完成，尚有304万工程款未付，经双方友好协商，按以下时间支付工程尾款：1、2015年春节前支付200万元工程款；2、2015年4月底前支付完剩余的工程款；3、年前明发集团有资金按（安）排给我司，我司将优先考虑支付给傻旺（汪）公司；4、明发公司若能支付傻旺（汪）公司，我方也认可；5、傻旺（汪）公司负责拆除法院的诉讼申请，我司承担诉讼费2万元。”该付款安排上同时加盖了“四海公司明发商业广场项目经理部”的印章。 一审法院另查明，一审法院于2015年5月5日作出（2015）厦民破字第1号民事裁定，裁定受理申请人林春辉对四海公司的重整申请，并指定致同会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所担任四海公司的管理人。2016年1月27日，一审法院裁定批准四海公司的重整计划草案，终止四海公司的重整程序。四海公司2010年至2012年期间与彭云瑞签订劳动合同，四海公司从2008年12月起为彭云瑞缴交社会保险，但未发放工资，四海公司陈述彭云瑞以内部承包工程的方式获取劳动报酬。彭云瑞的建造师、安全生产考核许可证体现单位名称为四海公司。一审法院审理的（2015）厦民破字第1号四海公司重整一案中，所确认的48位职工债权人中没有彭云瑞。李友信诉彭云瑞、四海公司、淮安明发公司建设工程施工合同纠纷一案（淮安明发商业广场1-9号楼地下室模板工程），已生效的一审（2018）苏0891民初1027号及二审（2018）苏08民终3851号民事判决，均确认彭云瑞与四海公司系挂靠关系。 一审法院认为，淮安明发公司将淮安明发商业广场C区工程发包给四海公司施工，四海公司以内部承包的形式将该工程整体转包给彭云瑞实际施工。后四海公司明发商业广场项目经理部将部分工程即讼争工程交由傻汪公司施工，傻汪公司已实际进行施工，且C区工程已竣工备案，彭云瑞确认尚欠傻汪公司工程款304万元并承诺按期支付，但并未付款，应承担相应的违约责任。傻汪公司名称变更为鸿瑞公司，其相应的权利应由鸿瑞公司承受。故鸿瑞公司请求彭云瑞支付工程款及逾期付款利息、诉讼费损失2万元，有事实及法律依据，予以支持。四海公司破产重整程序已于2016年1月27日终止，故四海公司辩称本案应为确认债权，缺乏依据，不予采信。经生效判决确认，彭云瑞与四海公司就案涉工程存在挂靠关系，故鸿瑞公司以此为由请求四海公司与彭云瑞承担连带责任，予以支持。四海公司辩称其与彭云瑞存在劳动关系，不予采信。根据淮安明发公司及彭云瑞提供的证据，淮安明发公司作为发包人就案涉项目尚欠工程款已远超本案鸿瑞公司所主张的工程款数额，故鸿瑞公司请求淮安明发公司在所欠工程款范围内承担连带责任，有事实及法律依据，予以支持。淮安明发公司的答辩意见，缺乏依据，不予采信。综上所述，鸿瑞公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、彭云瑞应于判决生效之日起十日内支付鸿瑞公司工程款304万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，以200万元为基数自2015年2月19日起计至2015年4月30日止，以304万元为基数自2015年5月1日起计至本判决确定的还款之日止）、诉讼费损失2万元；二、四海公司对彭云瑞的上述付款义务承担连带责任；三、淮安明发公司在欠付建设工程价款范围内对彭云瑞的上述付款义务承担连带责任。本案案件受理费31510元，由彭云瑞、四海公司、淮安明发公司负担。 对一审查明的事实，淮安明发公司认为，《外墙外保温工程承包合同》是合法有效的分包合同。2015年1月21日的审计报告是淮安明发公司的内部文件，未得到四海公司确认，不能作为结算依据。工程款审核结算金额，以2016年10月27日淮安明发公司和四海公司签订的工程价款结算审计定案表为准，金额为375438568元。四海公司认为，原审认定“四海公司以其名义承建明发商业广场工程项目”，项目本身就是四海公司承建，不需要以四海公司名义。四海公司和彭云瑞是合法的内部承包。明发集团监查审计中心于2015年1月21日作出关于淮安明发公司A、C地块工程审计报告中结算金额不当，结算金额应为375438568元。一审判决遗漏明发公司已支付四海公司工程款351527749.49元。对一审法院查明的其他事实，各方均无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。 二审期间，四海公司提交证据《清产核资专项审计报告补充说明》，证明四海公司与彭云瑞之间为内部承包关系。淮安明发公司应收工程款属于破产企业四海公司所有。本院组织了当事人进行证据交换和质证。鸿瑞公司质证认为，该证据真实性无异议，该证据证明四海公司是该工程的施工人员，淮安明发公司欠四海公司工程款数额大于其所主张的金额。彭云瑞质证认为，该证据不是破产程序合法有效的材料。在内容上也是不真实的。四海公司经营模式是内部承包方式，没有自营项目，该补充说明与事实相背。与专项审计报告相矛盾。该证据真实性、合法性、关联性不予确认。淮安明发公司质证认为，对证据的第一点关联性认可。对该证据的第二点关联性由法院认定。本院认为，《清产核资专项审计报告》有审计单位的盖章确认，但《清产核资专项审计报告补充说明》并无审计单位的盖章确认，故对该证据的真实性，本院不予认可。 本案二审的争议焦点是：1.鸿瑞公司、彭云瑞、四海公司在本案中的法律关系如何认定。2.一审法院认定本案不应为确认债权之诉是否正确。3.淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对彭云瑞付款义务承担连带责任。对此，本院分析认定如下： 一、关于鸿瑞公司、彭云瑞、四海公司在本案中的法律关系如何认定的问题 本院认为，淮安明发公司将淮安明发商业广场C地块工程发包给四海公司施工。福建省厦门市思明人民法院（2015）思民初字第7480号案等多份生效判决均已认定彭云瑞挂靠四海公司实际施工上述淮安明发商业广场C地块工程。四海公司明发商业广场项目经理部于2012年10月22日与傻汪公司（后更名为鸿瑞公司）签订《外墙外保温工程承包合同》，将上述C地块工程中的1#、2#、3#、4#、6#住宅楼外墙外保温系统分包给傻汪公司施工。依据2016年5月20日一审庭审的记载，傻汪公司认可彭云瑞系以四海公司的名义，对案涉工程进行分包签订上述合同，从傻汪公司关于彭云瑞支付工程欠款的诉请看，亦表明案涉工程欠款的主债务人系彭云瑞。彭云瑞于2014年10月21日以“四海公司承诺人”身份向傻汪公司出具的《关于傻旺(汪)公司保温款的支付按（安）排》载明：“明发C地块部分保温工程由傻汪公司承接施工，结算工作已完成，尚有304万工程款未付，经双方友好协商，按以下时间支付工程尾款：1.2015年春节前支付200万元工程款；2.2015年4月底前支付完剩余的工程款；3.年前明发集团有资金按（安）排给我司，我司将优先考虑支付给傻汪公司；4.明发公司若能支付傻汪公司，我方也认可；5、傻汪公司负责拆除法院的诉讼申请，我司承担诉讼费2万元”，该付款安排同时加盖了“四海公司明发商业广场项目经理部”的印章。上述证据表明彭云瑞书面确认其以四海公司的名义将C地块部分保温工程分包给傻汪公司施工以及尚欠傻汪公司工程款304万元的事实。四海公司以承诺还款的形式，加入该债务的清偿，应与彭云瑞承担共同还款责任。原审法院判决四海公司承担连带还款责任不当，应予纠正。傻汪公司后变更为鸿瑞公司，其相应的权利应由鸿瑞公司承受，鸿瑞公司依据上述《关于傻旺(汪)公司保温款的支付按（安）排》所确认的债权，向彭云瑞与四海公司主张权利，原审法院予以支持，有合同依据和事实依据。 二、关于一审法院认定本案不应为确认债权之诉是否正确的问题 本院认为，一审法院2015年5月5日裁定受理四海公司的重整申请之后,鸿瑞公司于2015年10月16日提起本案诉讼。鉴于一审法院于2016年1月27日裁定批准四海公司重整计划草案，终止四海公司重整程序，四海公司破产重整程序已经终结，且鸿瑞公司本案的请求权基础系彭云瑞出具的《关于傻旺(汪)公司保温款的支付按（安）排》所确认的债权，四海公司系债务加入承诺共同还款，故原审对四海公司关于本案应确认债权而非给付之诉的主张不予支持，并无不当。 三、关于淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对彭云瑞的付款义务承担连带责任的问题 本院认为，鸿瑞公司作为本案分包工程的实际施工人，主张发包人淮安明发公司在尚欠工程价款的范围内承担连带责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。淮安明发公司就淮安明发商业广场C地块项目尚欠的工程款，已经福建省高级人民法院生效的（2018）闽民终999号判决认定为44669860.67元，远超本案鸿瑞公司所主张的工程款数额，其应就本案的债务在尚欠工程款范围内承担连带责任，原审法院予以支持，并无不当。但原审法院未明确淮安明发公司尚欠的工程款具体金额不当，应予纠正。 综上所述，四海公司的上诉请求部分成立，淮安明发公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门州市中级人民法院（2019）闽02民初188号民事判决； 二、彭云瑞、福建四海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江苏鸿瑞兴鲁实业有限公司工程款304万元及逾期付款利息（以200万元为基数，自2015年2月19日起至2015年4月30日按照中国人民银行同期贷款利率计算；以304万元为基数，自2015年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、诉讼费损失2万元； 三、淮安明发房地产开发有限公司在尚欠建设工程价款44669860.67元范围内对彭云瑞、福建四海建设有限公司的上述债务承担连带责任。 四、驳回江苏鸿瑞兴鲁实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费63020元，由福建四海建设有限公司负担31510元，由淮安明发房地产开发有限公司负担31510元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇二〇年八月五日 书 记 员  叶 锦