中华人民共和国广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初2322号原告：陆颖琳，女，1993年6月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被告：香港瑞氏安有限公司顺德代表处，住所地广东省佛山市顺德区。首席代表：侯玉平。委托诉讼代理人：潘培霞，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗秀琳，女，系被告的工作人员。被告：瑞氏安有限公司。住所地：香港九龙尖沙咀金马伦道**金壘商业中心**。原告陆颖琳与被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处、瑞氏安有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理,原告陆颖琳、被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处的委托诉讼代理人潘培霞到庭参加诉讼，被告瑞氏安有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付未结清绩效工资7000元；2.诉讼所产生一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月8日，被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处与原告正式签订劳动合同，原告成为其员工，原告的绩效工资应为11180元，上述款项应由被告在原告离职后两个季度内转账至原告账户。截止至2019年9月25日，原告只收到4180元，与原告审核的结果不符，经多次协商，被告未支付剩余工资。2019年9月，原告申请劳动仲裁，仲裁驳回原告的申请，原告不服裁决结果，故诉请至法院。被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处辩称，1.根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第十九条规定，外国企业常驻代表机构港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系，因此本案中香港瑞氏安有限公司顺德代表处与原告之间的用工关系实际为雇佣关系，而本案的案由是劳动合同纠纷，被告认为案由与实际法律关系不符，应驳回原告的诉讼请求，由原告通过民事诉讼的途径重新提起诉讼。2.被告与原告签订的劳动合同书的性质实际是雇佣合同，因此被告的规章制度实际不适用于原告，退一步讲即使指向被告的规章制度，在规章制度的薪酬制度中规定，如果业务离职则不能享受离职日前未完成订单的绩效奖金，而原告跟进的订单基本上都是捷克公司的订单，根据捷克的相关规定产品一般是有两年质量保证期，只有过了两年的保证期间才算完整的完成订单，两年是从订单电放时间开始计算，因此原告2018年下半年的订单是其离职时均未完成，即使按照规章制度的规定也不能享受离职日未完成订单的绩效奖金。3.原告跟进的订单没有完成，但公司突破惯例向其支付了奖金4180元，已经向其全额支付完毕，不存在拖欠绩效奖金的情况。绩效奖金的计算方式为按照原告参与的有效订单给予一个红点，出现投诉或其他情况的订单给予一个黑点，由于订单未完成需要公司安排其他团队同事继续跟进，因此每个红点按百分之五十计算，最终核计的有效点按照每点315元计算，最终计算给原告的总金额为4180元。4.原告跟进的订单的质量并不好，原告离职后公司陆续收到与其订单相关的投诉，投诉的详细情况见被告举证证据，公司的薪资制度规定员工的绩效奖金受个人工作业绩和公司经营业绩共同影响，奖金的实际发放情况取决于公司运营计划的达成状况及个人业绩的达成情况，有效点每点的金额是由公司综合考虑决定的并不是恒定的，在原告没有完成订单辞职、个人业绩差的情况下，公司仍然全额向其支付了绩效奖金。5.原告的职位是外贸采购跟单，其跟进的订单基本均是捷克公司的订单，捷克公司是被告公司的兄弟单位，被告公司很少在捷克公司赚取利润，一般均是收取一些手续费或很低的价格差额，因此原告的职位不需要开发新客户，不为公司产生直接利润，因此其工作性质与市场上的同类职位是有差别的，不能类比市场同类职位的收入处理。综上，被告已经全额支付了绩效奖金。被告瑞氏安有限公司未参加庭审亦未向本院提交书面的答辩状。结合原告的起诉及被告的答辩意见，本院归纳本案争议的内容为：1.原告与被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处存在何种法律关系；2.两被告是否需要向原告支付绩效工资。针对上述争议的内容，当事人提交的证据及本院认定如下：原告提交如下证据：1.绩效结算单复印件（共十一页），证明以往的绩效奖金的计算方式以及证明了计算的基数315元。该份证据是原告离职前提交的已完成未结算订单。2018年1月1日至2018年6月30日的绩效结算单，根据后面标注的点，每一点是315元，该张结算单一共有23个点，该份结算单由我与被告的经理JHY签字确认的，手写23×315是JHY写的，这是原告2018年1月1日至6月30日的绩效，是经双方确认的，对于点数与计算方式是无异议并签字确认的绩效计算单。2.微信聊天记录（出示手机原始记录），证明2019年9月12日下午3点48分公司经理JHY确认尚未发放原告绩效8140元。3.劳动合同复印件，证明原、被告签订了书面的劳动合同。被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处提交如下证据：1.RSA公司规章制度打印件，证明在规章制度的薪酬制度中规定，如果业务离职则不能享受离职日前未完成订单的绩效奖金，而原告跟进的订单基本上都是捷克公司的订单，根据捷克的相关规定产品一般是有两年质量保证期，只有过了两年的保证期间才算完整的完成订单，两年是从订单电放时间开始计算，因此原告2018年下半年的订单是其离职时均未完成，即使按照规章制度的规定也不能享受离职日未完成订单的绩效奖金。2.2018年7月1日至2019年3月28日原告订单绩效计算表打印件（共四页），举证意见与答辩意见一致。3.原告订单的投诉情况中文翻译打印件共六页，证明原告跟进的订单在原告离职后出现诸多问题，公司陆续接到客户投诉，需要其他同事为其订单跟踪负责。原告的工作业绩不好，公司有权根据其工作业绩酌定绩效奖金。被告瑞氏安有限公司没有提交任何证据。对于双方提交的证据，本院认定如下：原告提交的证据1，被告对其中2018年1月1日至2018年6月30日的绩效结算单复印件真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，其余的绩效结算单是原告主张本案绩效工资的依据，本院将结合被告的主张及本院采信的证据一并在下文进行论述；原告提交的证据2、3，来源合法、客观真实，被告未能提供相反证据予以反驳，故本院对其真实性予以采信。被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处提交的证据1，原告确认其劳动合同约定RSA公司规章制度是劳动合同的附件，但认为被告提交的证据1并非原告在公司看到的规章制度，鉴于原告未能提供相反证据予以反驳，依照谁主张谁举证的诉讼原则，应由原告承担举证不能的法律后果，故本院对原告的主张不予采信，对该证据的真实性予以采信；被告提交的证据2是被告就原告应获得绩效工资金额的主张，本院将结合原告的主张及本院采信的证据一并在下文进行论述；被告提交的证据3，因是被告单方制作，且原告对其真实性不予确认，故本院对其真实性不予采信。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院查明的事实如下：2017年3月8日，原告与被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处签订书面劳动合同，约定原告职务为外贸采购跟单，该合同另约定《RSA公司规章制度》为劳动合同的附件。《RSA公司规章制度》规定以下内容：员工的工资构成为基本工资+伙食补贴+绩效奖金（即原告在本案中主张的绩效工资）等项目，员工的绩效奖金受个人工作业绩和公司经营业绩的共同影响。每年年初，公司管理层制订该年度公司经营业绩的达成计划及营运衡量指标，同时员工个人需根据公司的发展目标设立个人业务承诺；奖金的实际发放情况取决于公司营运计划的达成状况及个人业绩的达成情况。绩效奖金一年份两次发放，由业务经理及总经理进行评估，评估包括正面评估和负面的评估。上半年的绩效奖金主要针对本年度1月1日-6月30日已经完成订单的考核。各业务员必须在7月30日前提交此日期的出货情况及订单跟进总结。公司于8月30日前对业务的个人业绩进行考核评估，在此基础上进行绩效奖金的发放。下半年的绩效奖金主要针对本年度7月1日-12月31日已经完成订单的考核。各业务员必须在下一年度2月15日前提交此日期的出货情况及订单跟进总结。公司于3月30日前对业务的个人业绩进行考核评估，在此基础上进行绩效奖金的发放。对于未及时提交出货情况及订单跟进总结业务，公司有权延迟绩效奖金的发放。绩效奖金只针对已完成的订单，如果业务离职，则不能享受离职日期前未完成订单的绩效奖金。如果在绩效奖金发放前提出离职的员工，绩效奖金将会延迟90天发放。原告与被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处均确认，原告的绩效工资计算基数为315元/记分点，记分点的数量与原告的订单完成情况及工作内容相关，但双方对于原告2018年7月1日至2019年3月记分点数量存在争议，原告认为其记分点数量为35个，绩效工资金额应计算为11025元（315元/个×35个），被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处则认为原告的记分点数量为13.25个，绩效工资金额应计算为4173.35元（315元/个×13.25个），被告实际支付了原告绩效工资4180元（原告确认已收取该绩效工资4180元），故被告已经足额支付原告绩效工资，双方就上述问题产生争议，原告提起本案诉讼。另查，被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处是被告瑞氏安有限公司的常驻代表机构。本院认为:《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十二条及第十三条规定：“中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。涉外就业服务单位与中国雇员建立劳动关系应当依照中华人民共和国的有关法律法规签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。劳动合同由劳动行政部门签证”。《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第二十二条规定：“外国非企业经济机构和港、澳、台地区的企业或非企业经济机构在粤设立的常驻代表机构聘用中国雇员以及驻粤的外国人聘用中国雇员，依照本规定执行”。从以上法律法规及相关规定可以看出，被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格，其与原告之间建立的用工关系并非劳动合同关系。本案原告确认其未通过涉外就业服务单位到被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处求职应聘，根据上述规定，双方之间的关系符合劳务合同的法律特征，应认定为劳务合同关系。被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处是被告瑞氏安有限公司的常驻代表机构，被告瑞氏安有限公司是香港公司，本案属于涉港民事诉讼案件，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。原告与被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处对于原告2018年7月1日至2019年3月绩效工资记分点数存在争议，对此，本院作如下分析：第一，原、被告对于编号为17140-3、18045、18125-1、18125-2、18125-3及18035的订单被告应计算3个记分点（0.5×6）给原告并无争议，除此之外，被告还对原告在2018年6月1日至2018年12月31因从事船务表（shipmentschedule）及物料监测(materialpricetrend)等工作内容而应计算5个记分点给原告并无异议，故本院对上述事实予以确认，被告基于原告的上述订单及工作内容共应记原告8个记分点；第二，被告对于编号为18079、18091、18100-1、18100-2、18105、18108、18114-1、18114-2、18118、18128-1、18139-2、18157、18175、18190-1、18190-2、18195、18197、18204及18205-1的订单应给原告计算记分点数并无异议，但认为因上述订单尚未完成，且原告在订单完成之前已经离职，故仅应按50%计算上述订单的记分点，原告对于被告上述主张不予确认。原、被告对于订单完成的时间点存在争议，原告认为客户收到货物即代表订单已经完成，该时间反映在订单绩效计算表上的“BLtelexrelease”（电放提单）一栏，原告在本案中主张的订单均在原告离职前已经完成；被告则认为，原告跟进的订单基本上是捷克公司的订单，根据捷克相关规定，产品均有两年保证期，保证期从电放提单之日起计算，现原告主张2018年下半年以后订单对应的绩效工资，因上述订单均未经过两年的保证期，故原告上述订单均未完成，原告在离职时尚未完成的订单每笔应按50%计算记分点。鉴于被告在《RSA公司规章制度》中并无关于订单完成时间的规定，但从被告实际计付原告2018年6月30日之前绩效工资涉及的订单情况来看,上述订单最早的电放时间在2017年11月13日，最晚的电放时间在2018年6月15日，被告均按照每笔订单1个记分点向原告支付了绩效工资，与被告所称的订单需过两年保证期才算完成订单并不相符，故本院采信原告的主张，认定订单完成时间应以电放提单之日为准，上述双方争议的订单均在原告离职前已经完成，被告仅按0.5个记分点计算每笔订单并无事实依据，本院不予支持，就上述争议订单被告应计算19个记分点给原告；第三，被告认为编号为18006、18137S、18139-1、18144S、18146S、18160S、18161S、18162S、18164S、18205-2订单无需计付绩效工资给原告，认为上述订单涉及的金额较少。编号为18006的订单显示与编号为18100的订单一起货运，订单金额为59336.94美元、编号为18139-1及18205-2的订单对应的金额分别为3005美元、18889.5美元，鉴于《RSA公司规章制度》中并无就订单金额进行规定，但从被告实际核算给原告绩效工资的订单情况来看，被告按照1个记分点计算绩效工资给原告的订单金额最少为1950美元，与被告所称金额较少不予计算上述订单对应绩效工资不符，故本院对被告上述主张不予采信，就上述争议订单，被告应核算3个记分点给原告，至于编号为18137S、18144S、18146S、18160S、18161S、18162S、18164S的订单，其中18137S的订单金额为56.66美元，剩余订单的金额总计为195元，金额较低，原告主张其为上述订单亦付出了劳动，故应计算绩效工资，但原告的工资包含基本工资及绩效工资，原告仅以其付出劳动要求支付绩效工资依据不足，且原告在庭审中陈述上述订单实际上是给客户寄出的样板，即编号为18137S、18144S、18146S、18160S、18161S、18162S、18164S、的订单并非真正意义上的订单，原告据此主张绩效工资依据不足，本院不予支持；第四，原告主张2019年1月至3月因从事事船务表及物料监测等工作内容，被告应计算3个记分点给原告，鉴于原告确实从事上述工作内容，且被告曾基于原告从事上述工作内容按5个记分点计算过绩效工资给原告，原告上述主张合理，本院予以支持；第五，被告主张原告上述订单因被投诉、质量不好，故应扣减2.25个记分点，鉴于被告并无证据证明其主张，应由被告承担举证不能的法律后果，故本院对被告上述主张不予支持。综上，本院认定原告2018年7月1日至2019年3月绩效工资记分点数为33个（8+19+3+3），即被告应支付原告上述期间绩效工资10395元（315元×33），扣除原告确认已收取的金额4180元，被告还应支付原告绩效工资差额6215元（10395元-4180元），原告主张超出部分，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百九十五条规定，“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”。依照上述法律规定，本案被告瑞氏安有限公司应对被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处的上述债务承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国公司法》第一百九十五条，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告瑞氏安有限公司、被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陆颖琳支付绩效工资差额6215元；二、驳回原告陆颖琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预缴），由被告瑞氏安有限公司、被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处负担。如不服本判决，被告瑞氏安有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，原告陆颖琳及被告香港瑞氏安有限公司顺德代表处可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黄志平审 判 员  陆华玲人民陪审员  陈竹球二〇二〇年八月七日书 记 员  徐慧儿