河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2261号上诉人（原审原告）：孙云平，男，1970年5月20日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：刘明顺，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市汇森精密仪器铸造有限公司，住所地南阳市宛城区溧河乡胡寨村。法定代表人：徐通生，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李金阳，河南大为律师事务所律师。上诉人孙云平因与被上诉人南阳市汇森精密仪器铸造有限公司（以下简称汇森公司）劳动人事争议一案，不服南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫1302民初9615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙云平上诉请求：维持原判第一、二、三、四项，撤销原判第五项，判令汇森公司赔偿孙云平垫交的2004年至2018年单位应缴的养老保险费及滞纳金43994.27元，医保费5366元，共计49360.27元；按每月1700元支付孙云平2018年9月至2019年8月待岗期间的12个月生活费共计20400元。事实和理由：1．孙云平原就职单位中原电梯厂于2003年前终结破产程序，孙云平依照相关政策将社保关系转移至南阳市职介中心，2004年4月1日孙云平被招聘到汇森公司任整理部部长，月薪5000元，孙云平不间断工作15年，双方已形成劳动关系。2.2018年9月因人员调整，汇森公司口头通知孙云平停工待岗，至2019年9月汇森公司未通知孙云平上岗，孙云平无奈向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与汇森公司的劳动关系，并享受相关待遇，该委做出仲裁书后，孙云平不服向法院提起诉讼。依据劳动法第七十二条规定，劳动关系成立的，用人单位应为劳动者缴纳各项社会保险费。根据劳动部印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第58条规定，企业下岗待工人员，由企业根据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，南阳中心城区最低工资标准1700元。2018年9月至2019年8月双方未解除劳动关系，汇森公司通知孙云平待岗，故汇森公司应向孙云平支付生活费和垫交的社保费。汇森公司辩称：孙云平到汇森公司就职时已有社保账户，经孙云平同意，汇森公司发放工资中包含社保费用，故孙云平的社保费由其自行缴纳。孙云平于2018年8月20日擅自离岗，汇森公司不应支付生活费。孙云平向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告劳动关系；二、确认原告在被告工作年限为15年，支付原告解除劳动关系经济补偿金15年×5000元/月＝75000元；三、赔偿原告失业保险待遇24个月×1700元/月×80％＝32640元。四、赔偿原告垫缴2004年1月至2019年8月期间被告应缴养老保险费79058.85元，医保费5366元，合计84424.85元。五、支付拖欠原告2018年1月至2018年8月期间工资：8个月×5000元/月＝40000元。六、支付原告2018年9月至2019年8月待岗期间生活费12个月×1700元/月＝20400元。一审法院查明事实：原告孙云平于2004年4月进入被告汇森公司工作，工作岗位为后整理部部长，双方未签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险。原告银行工资卡显示，自2016年起，被告不定时支付工资，每月为3000元。庭审中，被告自认原告年薪不低于60000元。每月为3000元，年底再将24000元补齐。2004年至2019年，原告个人向南阳市企业养老保险管理局缴纳基本养老保险费共计79058.85元，医保费5366元。2018年9月份，因被告公司停产，原告不再上班。2019年8月26日，原告向南阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2019年11月2日，仲裁委作出宛劳人仲案字〔2019〕284号仲裁裁决书，裁决结果：一、确认申请人孙云平与被申请人汇森公司自2004年4月1日至2019年8月26日存在劳动关系。二、确认申请人孙云平与被申请人汇森公司于2019年8月26日解除劳动关系，本裁决书生效后十五日内被申请人汇森公司支付申请人孙云平经济补偿金46500元。三、本裁决书生效后十五日内被申请人汇森公司支付申请人孙云平拖欠的工资共计13066元。四、驳回申请人孙云平其他诉讼请求。孙云平不服该仲裁裁决书，遂提起本案诉讼。一审法院认为：一、原告孙云平2004年4月到被告汇森公司上班，汇森公司向其发放劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，双方的权利义务应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，汇森公司未能及时足额支付孙云平劳动报酬，也未依法为其缴纳社会保险费，孙云平以此提起仲裁，要求解除劳动合同，一审法院予以支持。该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”孙云平要求汇森公司支付经济补偿金有法律依据。该法第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的相关规定，孙云平已在汇森公司工作满15年，且汇森公司认可其年薪为60000元，平均每月工资应为5000元，故应支付孙云平经济补偿金为75000元。二、汇森公司未给孙云平缴纳失业保险，根据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按每月发放。”以及本条例第四十六条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”的相关规定，原告应支付被告该项请求。根据河南省人民政府办公厅关于贯彻落实《失业保险条例》有关问题的通知（豫政办（1999）39号）关于“失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，每满1年增领1个半月的失业保险金，领取期限最长为18个月；累计缴费时间满10年以上的，每满1年增领1个月的失业保险金，领取期限最长为24个月”的相关规定，参照当地最低工资标准为1700元，汇森公司应赔偿孙云平失业保险损失为32640元。三、关于原告请求赔偿2004年1月至2019年8月期间被告应缴养老保险金和医保费问题。经查，孙云平自2004年4月份到汇森公司上班，被告未给其建立养老金账户，多年来孙云平均以个人名义缴纳养老金和医保费。其缴纳票据上不能显示用人单位应当承担的比例，也无证据证明汇森公司每月从工资款中扣除有养老金部分，且其历年缴纳的数额都非常少，显然是以自由职业者身份缴纳，故该项诉讼请求不予支持。四、关于孙云平要求支付2018年1月至8月工资共计40000元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和相关规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的相关规定，孙云平工资每月为5000元，仲裁庭审中自认2018年已领取10934元，还应支付拖欠孙云平的工资为8个月×5000元-10934元=29066元。五、自2018年9月以后，孙云平未到汇森公司上班，未提供劳动，要求支付基本生活费于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《河南省失业保险条例》第二十一条、二十三条、四十六条之规定，一审法院判决：一、确认原告孙云平和被告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司自2004年4月至2019年8月6日期间建立劳动关系，并于2019年8月6日解除劳动关系。二、被告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙云平经济补偿金75000元。三、被告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙云平失业保险待遇32640元。四、被告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告孙云平2018年工资款29066元。五、驳回原告其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收费5元，由被告负担。二审中，孙云平提供：2020年4月29日孙云平在南阳市社保局查询的南阳市企业职工缴费情况表一份，徐冲、张成立分别与汇森公司劳动争议纠纷案件一、二审判决书各一份，证明孙云平最早为中原电梯厂职工，2003年电梯厂破产改制后将职工档案、社保关系转到人社局下属的职保中心，2004年孙云平被招聘到汇森公司工作，孙云平垫付的养老保险账户2004年-2018年8月单位缴费及迟延缴费应由汇森公司返还。汇森公司质证称：真实性无异议，对证明方向有异议，案例和本案情况不同，汇森公司向孙云平发放的工资已包含单位和个人应缴的社保费，由孙云平自行缴纳。汇森公司提供：董事会决议一份、任免通知一份、情况说明一份、证明一份，证明孙云平于2018年7月26日重新上岗后，于2018年8月20日私自离岗，并非通知待岗，汇森公司不应支付生活费。孙云平质证称：对证据的真实性存在异议，汇森公司未对一审判决认定的事实提出上诉，应视为其认可该事实。二审合议庭对上述证据评议后进行综合评析。二审中查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为，2004年4月1日至2019年期间上诉人为被上诉人垫交的养老保险费和滞纳金、医保费共计49360.27元，及2018年9月至2019年8月待岗期间的生活费20400元，应否由汇森公司支付。2004年4月起至2019年8月孙云平与汇森公司存在劳动关系，汇森公司应为孙云平缴纳而未缴纳养老保险，二审中孙云平提供的职工保险缴费表，证明1995年1月至2019年6月孙云平垫付的社会保险单位缴费情况。职工保险缴费表显示，2003年12月至2004年7月垫付养老费中单位部分为638.4元，2004年4月起孙云平在汇森公司上班，则2004年4月之前孙云平垫付单位养老保险费在垫付总额中扣除，即47654.1＋2933.97-638.4÷7×4-454.8-1075.68-1234.08-882.72-533.52-489.6-606.96-563.76-751.68=43630.47元。故汇森公司应支付孙云平已垫付的单位社保缴费43630.47元。孙云平未能证明垫付的医疗保险费单位缴费部分，二审中孙云平放弃主张医疗保险费垫付费用，系对其自身权利的处分，本院予以准许。孙云平于2004年4月进入汇森公司上班，2019年8月26日，孙云平向仲裁委申请仲裁，要求确认双方当事人存在劳动关系并解除劳动关系。故双方当事人的劳动关系存续期间为2004年4月至2019年8月25日，并于2019年8月26日解除劳动关系。汇森公司提供董事会决议、任免通知、情况说明等证据，以证明孙云平于2018年7月26日重新上岗后，于2018年8月20日离岗。孙云平对证据的真实性有异议，但认可自2018年9月起未在汇森公司上班，现孙云平未能证明因汇森公司通知其待岗而未上班，故孙云平主张2018年9月至2019年8月的生活费不予支持。综上，原审判决部分处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初9615号民事判决的第二、三、四项，即南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付孙云平经济补偿金75000元；南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付孙云平失业保险待遇32640元；南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付拖欠孙云平2018年工资款29066元；二、撤销南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初9615号民事判决的第五项；三、变更第一项为，孙云平和南阳市汇森精密仪器铸造有限公司自2004年4月至2019年8月26期间存在劳动关系，并于2019年8月26日解除劳动关系；四、南阳市汇森精密仪器铸造有限公司于本判决生效后十日内支付孙云平自2004年4月至2019年8月垫付的社会保险单位应缴费43630.47元；五、驳回孙云平其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由孙云平负担5元，由南阳市汇森精密仪器铸造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 白丞博审判员李路明审判员王妮二〇二〇年八月二十六日书记员 秦            震