河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初2061号原告：理怀领，男，汉族，1965年9月22日出生,住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李俊杰，河南陈州律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：刘虹彩（理怀领妻子），女，汉族，1964年11月6日出生，住周口市川汇区，代理权限为特别授权。被告：河南宏海建设有限公司,住所地:林州市美景园**楼403,统一社会信用代码证:914105816871421867。法定代表人:路军伟,该公司经理。被告:肖波,男,汉族,1982年3月13日生，户籍所在地：许昌市鄢陵县，现住许昌市。委托诉讼代理人：王爱华，河南陈州律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告:金东亮,男,汉族,1965年11月13日生,住扶沟县。原告理怀领与被告河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）、肖波、金东亮建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，本院经审理作出西华县人民法院（2019）豫1622民初4023号民事裁定书，裁定驳回原告理怀领的起诉。原告理怀领不服提起上诉，周口市中级人民法院于2020年6月11日作出（2020）豫16民终1682号民事裁定书，撤销西华县人民法院（2019）豫1622民初4023号民事裁定书，本案指令西华县人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告理怀领及其诉讼代理人李俊杰、刘虹彩，被告宏海公司、肖波的诉讼代理人王爱华到庭参加诉讼，被告金东亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告理怀领向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告连带支付所欠原告理怀领建设工程款1439150.28元并承担利息176595.7元（按同期银行贷款利率4.75%计算,自2017年1月1日至三被告全部履行完毕之日止);二、本案诉讼费、鉴定费、保全费由三被告承担。事实与理由：2014年3月份,被告宏海公司通过招投标,中标西华县“城市垃圾收运系统工程建设项目”,宏海公司的项目负责人肖波又将该项目的部分工程以包工包料的形式转包给原告,当时口头约定,工程款以单个垃圾中转站竣工验收审计后据实结算清。原告理怀领从2014年7月3日开始组织施工,2015年4月,幸福路敬老院东北角的工程验收合格。2016年4月12日红花路与青年路交叉口西北角、教育大道东段老一高东南角2座垃圾中转站竣工验收合格。2016年8月份,经西华县审计局审计,原告所施工的三座垃圾中转站合计工程造价1618706.66元,其中有被告投资接通市政水电线路及开工前现场清理费用13865.38元,已支付给原告工程款大约392080元,下欠工程款1212761.28元。2013年5月24日宏海公司和西华县农村财政管理局签订”红花镇中心社区一期市政道路工程”合同,该公司指派金东亮和肖波具体负责该工程项目。肖波与原告口头协商,由原告组织具体施工并约定修路每平方米25元清工费,栽路崖石每米10元清工费。工程完工后经审计局工作人员现场测量修路面积为24976.76平方米,栽道崖石4500米,期间又增加工程量合计26320元,材料垫资19650元,共计715389元.被告宏海公司于2015年年底支付工程款189000元,2016年支付30万元,还下欠226389元。以上两项工程项目三被告共欠原告工程款1439150.28元。后经原告以各种方式向三被告要求支付所欠工程款,三被告以各种理由推脱至今未付。综上所述,为维护原告的合法权益，特诉至法院。在本案审理过程中，因原告主张的事实与理由涉及两个建设工程合同，两个建设工程合同所涉及的主体、施工工程项目、范围和地点均不相同，合同之间不存在关联性，原告针对上述情况诉请建设垃圾中转站的工程款，诉讼请求变更为：一、依法判令被告宏海公司、肖波连带支付所欠原告理怀领建设工程款923630.25元并承担利息（按同期银行贷款利率4.75%计算,自2017年1月1日至被告全部履行完毕之日止);二、本案诉讼费，由被告宏海公司、肖波承担。被告宏海公司、肖波辩称：1、关于涉案工程原告在起诉状中认可由被告宏海公司通过招标程序所承接，宏海公司与发包方签订有建设工程施工合同，该合同进行了备案合法有效，基于合同相对性原则，原告对涉案工程款的支付不享受请求权，其不具备原告诉讼主体资格。2、原告起诉要求支付的工程款数额没有相关证据予以支持，原告诉状中主张按照西华县审计局的审计结果要求二被告连带支付工程款及利息，没有事实和法律依据，原告与被告宏海公司之间不存在建设工程合同关系，本案应驳回原告要求二被告支付工程款及利息的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告理怀领为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：一、工程报验申请和工程验收记录两份四页，证明原告负责施工的三处垃圾中转站经验收合格（原始证据在王俊山审理的案件中）。二、西审基建报（2016）38号以及西审（2015）31审计报告（复印件）各一份，证明原告施工的幸福路敬老院垃圾中转站工程，于2015年4月验收合格，工程造价为371235元。老一高东南角两个中转站于2016年4月12日验收合格。工程造价是1247471元。三、西华县建筑实验室材料试验费票据、建设工程资料费收据各一张，证明原告负责出资为西华县三座垃圾中转站，在施工过程中向有关部门出具费用，制作施工资料。四、银行收息票据两份，证明原告向银行借款利率是9.6%，请法院按此利率计算工程款利息。五、施工协议书一份，证明2014年6月10日被告肖波与原告理怀领签订西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目协议书一份，该协议内容明确约定工程的承包范围是包工包料，并且约定合同基础价款承包的单价是1250元每平方米，并约定工程量的计算办法是按照实际建筑面积计算，也约定了工程款的支付方式是单个垃圾中转站工程完工经竣工验收合格并经审计部门审计后拨付总价款97%，剩余3%作为质量保证金，保修期满后一周内付清。原告实际施工完毕后，该施工项目西华县审计局于2016年7月已审计完毕，审计原告所参加实际施工的三个垃圾生活中转站的审计总金额是1618706元，所以由于三被告的违约原告所诉请的下余工程款以及相应的经济损失三被告依法应予以给付。虽然该施工协议的甲方单位是河南基程达远置业有限公司，但是在甲方的签字的上是肖波本人签字，并且在实际施工中该工程实际的中标人是被告宏海公司，所以肖波的签字行为代表宏海公司的行为。六、原告包工包料所承建三个垃圾中转站的施工图纸，证明目的：原告负责包工包料，做为实际施工人所承建被告宏海公司所中标垃圾中转站的事实。七、原告承建垃圾中转站部分交工资料两份，证明目的：该交工资料是原告经被告宏海公司的要求为了审计的需要，原告所出资整理的，原告整理完毕后交给宏海公司一份，宏海公司又提交到审计部门，也充分印证了涉案三个垃圾中转站是原告负责垫资包工包料所承建的。八、2017年12月12日，在案涉工程周口市中级人民法院在审理过程中，法庭对被告肖波所做的调查笔录一份，证明目的：证明肖波本人承认还下欠原告劳务费以及垫付的材料款60多万元的事实。九、原告作为实际施工人，在涉案的三个垃圾中转站施工过程中所出资购买建筑材料的事实，该单据共计102份，证明目的：证明涉案的三个垃圾中转站是原告包工包料出资所建。十、西华县人民法院（2017）豫1622民初1766号庭审笔录一份，证明目的：被告肖波承认原告理怀领是三个垃圾中转站的实际施工人，肖波和宏海公司均认可肖波是涉案项目的负责人，但肖波隐瞒了原告理怀领包工包料垫资的事实，当法庭要求肖波开庭后三日内提交其自称购买材料的证据时，肖波直到今天也没有提供，所以结合原告理怀领所提交的购买施工材料的相关证据，充分证实涉案工程是由原告包工包料垫资修建的。十一、证人徐某证言。被告宏海公司、肖波对原告提交的证据一的真实性没有异议，对其证明目的有异议，证据中显示工程的承建方是宏海公司，并非为原告。对证据二异议为原告提供的审计报告均显示建设单位是被告宏海公司，不显示原告是工程的承建方。对证据三异议为证明系复印件，在未与原件核实后，不能证明是郭春华本人书写。该证明系证人证言，应有证人出庭，接受当事人各方质询。该证据形式不合法，收据工程资料费用应当开具发票。检测费用是由原告代为支付，该费用已经有宏海公司人员肖波向原告支付过。票据中付款人是西华县城区垃圾中转站和公车工程，尽管原告持有该票据，不能证明是由原告支付，也不能证明原告是工程的施工方。资料费经肖波由中间人支付，钱是肖波出的。证据四与本案无关，不能证明其证明目的。对证据五异议为该施工协议显示的甲方为河南基程达远置业有限公司，并由该公司加盖印章，该合同中的发包方并非是宏海公司，该合同约定的工程与本案不属于同一法律关系。生活垃圾收运系统工程建设项目并非只有一个标段，该协议中的工程项目与本案起诉的标段是否有关联性不能确认，该协议书的内容不能证明本案原告理怀领是工程的实际施工人。根据相关法律规定关于建设工程合同如果存在多份合同，应当以备案合同为准，在备案合同中显示涉案工程的施工方为宏海公司，该协议内容不能证明本案被告宏海公司、肖波之间存在着连带支付关系。对证据六异议为原告所持有的该份图纸应该与涉案工程备案的图纸进行核实是否一致，施工图纸为一个静态证据，不能证明该图纸中的工程由谁承建这一动态事实，图纸内容中不显示与原告有任何关联。对证据七异议为原告提供的交工资料显示涉案施工方为宏海公司，不能证明涉案工程由原告包工包料承建。对证据八异议在该调查笔录中，肖波只认可原告负责了涉案工程的劳务部分，并未认可原告为涉案工程的实际施工人的身份，原告无权请求支付涉案工程全部工程款，该笔录系在本案二审调解过程中形成制作的笔录，被调查人在调查过程中对于案件事实的认可不能作为对本案当事人不利的证据予以采信。对证据九异议为，该证据没有正规发票，清单和收据不能一一对应，不符合会计记账要求，不具有证据的合法性。其中部分清单显示为红花路和饭店菜单，与本案所涉的垃圾中转站项目没有关联性，该组证据中不显示购货单位名称，未加盖供货单位印章，不具备证据的客观性，部分单据中的商品不是涉案工程中所需的建材，与涉案工程名称不符。该组证据不能证明单据中的商品用于了涉案工程，不能达到原告的证明目的，信用社回单与本案涉案工程没有关联性。对证据十异议为，在该庭审笔录中，肖波并未认可原告施工人的身份，肖波是否能够提供购买材料，不必然导致原告是否为实际施工人的身份成立。对证据十一异议为证人所证的事实与本案不是同一法律关系，该证据不具备证据的关联性，证人证明其与宏海公司之间没有签订书面的施工合同，不能证明本案原告与宏海公司之间存在工程施工合同关系，该证据不能达到原告的证明目的。被告肖波未向本院提交证据。被告宏海公司向本院提交以下证据：一、中标通知、建设工程合同原件及竣工验收报告资料，证明目的：1、涉案工程的承建方为宏海公司，根据建设工程合同约定以及相关法律规定，工程的工程款请求权只有宏海公司享有。2、涉案工程项目负责人为吴涛，被告肖波只是建设工程合同签订中的委托代理人，其与原告签订的施工协议书并未加盖宏海公司印章，也未得到宏海公司的授权，宏海公司不承担向原告支付工程款的义务。二、签证单13张。原告对被告提交的证据的真实性无异议，该协议书的工程名称显示为西华县城生活垃圾收运系统工程项目，该工程的名称与肖波和理怀领所签订的施工工程名称是一致的。这能充分印证肖波代表被告河南宏海建设有限公司与理怀领签订协议的真实性，证明原告所诉请的案涉工程的三个垃圾中转站原告就是实际施工人。竣工资料以及审计报告所显示的中标的宏海公司签字盖章的负责人有肖波，也显示有吴涛，所以结合本案多次庭审中宏海公司及肖波的陈述，均证实了肖波就是宏海公司涉案项目的委托负责人。原告提交的证据一、证据二及被告宏海公司提交证据，当事人各方对其真实性均没有异议，本院予以确认。原告提交的证据三、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一能够相互印证，证实原告理怀领系涉案三个垃圾中转站是原告包工包料出资所建。原告提交的证据四与本案没有关联性，本院不予确认。依据上述有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2014年5月30日，西华县城市管理服务中心的下属机构西华县城市公用事业管理局垃圾处理场与被告宏海公司签订《西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目》建设工程施工合同，合同约定，西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目由被告宏海公司施工建设，工程承包范围采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式。被告肖波系被告宏海公司承建西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目的负责人之一。2014年6月10日，被告肖波以河南基程达远置业有限公司的名义与原告理怀领签订施工协议书一份，约定由原告理怀领承建西华县城建设垃圾收运系统工程建设项目中转站，协议中河南基程达远置业有限公司作为甲方，原告理怀领作为乙方，协议内容为：“承包内容甲方给定施工图纸所有内容（含设备土地建部分）承包范围本工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全的承包方式（含竣工资料）工程质量标准合格合同价款采用固定价格方式承包，承包单价为￥1250元/㎡（含税）工程计量办法按照实际建筑面积计算。工程款支付方式单个垃圾中转站工程完工，经相关单位竣工验收合格并经审计部门审计后，拨付至该建单个垃圾中转站工程总价款的97%,剩余3%作为质量保证金，保修期满后一周内付清。工程质量保修期为一年。”原告理怀领、被告肖波分别在上述施工协议书上签字，被告肖波加盖河南基程达远置业有限公司的印章。协议签订后，被告肖波将西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站图纸交给原告理怀领进行施工，2016年原告理怀领所承建的三个垃圾中转站全部施工结束，期间肖波共给付原告理怀领392080元。原告理怀领陈述涉案工程总价款所缴纳税款由被告肖波按6%缴纳。原告理怀领所承建的三个垃圾中转站经过验收，于2016年8月8日已全部进行了审计。另查明：西华县敬老院东北角的垃圾中转站建筑面积是139.84平方米，西华县审计局西审基建报【2015】31号审计报告中投资项目预（决）算审定表显示该垃圾中转站审计金额为371286元。该垃圾中转站增加的工程量是146000元。西华县红花路和青华路交叉口的垃圾中转站建筑面积280平方米，西华县审计局西审基建报【2016】38号审计报告中投资项目预（决）算审定表审计金额为551519.41元。该垃圾中转站增加的工程量是105866.48元。西华县教育大道东段老一高东南角的垃圾中转站建筑面积323平方米，西华县审计局西审基建报【2016】38号审计报告中投资项目预（决）算审定表审计金额为454992元。该垃圾中转站增加的工程量是135093.77元。本院认为，被告肖波于2014年6月10日以河南基程达远置业有限公司的名义与原告理怀领签订施工协议书，约定由原告理怀领承建西华县城建设垃圾收运系统工程建设项目中转站，经查，涉案工程并未由河南基程达远置业有限公司承建。被告肖波作为被告宏海公司承建西华县城生活垃圾收运系统工程建设项目的负责人将西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站图纸交给原告理怀领，双方按照上述协议内容进行施工，因原告理怀领无相应建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告理怀领与被告肖波之间的施工协议应当认定为无效协议。被告肖波的上述行为应视为履行职务的行为，原告理怀领对三个垃圾中转站的工程施工完毕，并分别增加工程量，其相应的工程款项应按照双方约定进行结算由被告宏海公司支付。被告肖波与原告理怀领协商工程价款按照实际建筑面积1250元/㎡（含税）计算，西华县敬老院东北角的垃圾中转站建筑面积是139.84平方米，该垃圾中转站工程款为174800元。原告施工过程中新增加的工程量，双方未进行约定，根据本案认定的事实，可以根据西华县审计局西审基建报【2015】31号审计报告中投资项目预（决）算审定表显示该垃圾中转站审计金额与原告工程价款的差价给付为妥。该垃圾中转站审计金额为371286元，差价为47%，该垃圾中转站审计增加的工程量是146000元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为68620元。按照上述方式，西华县红花路和青华路交叉口的垃圾中转站建筑面积280平方米，该垃圾中转站工程款为350000元，该垃圾中转站审计金额为551519.41元，差价为63.4%，该垃圾中转站审计增加的工程量是105866.48元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为67119元。西华县教育大道东段老一高东南角的垃圾中转站建筑面积323平方米，该垃圾中转站工程款为403750元，该垃圾中转站审计金额为454992元，差价为88.7%，该垃圾中转站增加的工程量审计金额为135093.77元，原告该垃圾中转站新增加的工程量应认定为119828元。综上，原告承建的西华县敬老院东北角、西华县红花路和青华路交叉口、西华县教育大道东段老一高东南角的三个垃圾中转站工程款及新增加的工程量款项共计1184117元，扣除肖波已给付的392080元及税款71047元（1184117*6%），下余720990元应由被告宏海公司给付。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因此，宏海公司应向原告支付欠付的工程款，亦应支付该工程款的利息。因案涉三个垃圾中转站于2016年8月8日已全部进行了审计，原告诉请从2017年1月1日按同期银行贷款利率主张利息符合法律规定，本院予以支持。原告诉请红花镇中心社区一期市政道路工程的相关诉求,因所涉及的主体、施工工程项目、范围和地点与原告主张的案涉垃圾中转站的工程合同均不相同，合同之间不存在关联性，原告针对上述情况选择诉请建设垃圾中转站的工程款，就红花镇中心社区一期市政道路工程款原告可协商处理或另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南宏海建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告理怀领下欠工程款720990元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至上述款项付清之日止）；二、被告肖波不承担责任。三、驳回原告理怀领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19252元，由原告理怀领承担2860元，承担被告河南宏海建设有限公司负担10176元，退还原告理怀领6216元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。审判长 周卫红审判员王惠审判员王泽生二〇二〇年八月二十一日法官助理刘海勇书记员高子川