安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终646号 上诉人（一审原告）：陶仁强，男，1965年9月9日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：徐梦群，安徽承义律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽省金马房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区三十岗乡风景村**机耕路与西岛路交口。 法定代表人：邵世红，该公司董事长。 诉讼代表人：安徽振信律师事务所，安徽省金马房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：陈勇。 委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。 一审第三人：安徽京工建新型建筑材料有限公司，住所地安徽省肥东县石塘镇阚东村原中份村办公室。 法定代表人：钱峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘俊，该公司员工。 上诉人陶仁强因与被上诉人安徽省金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）、一审第三人安徽京工建新型建筑材料有限公司（以下简称京工建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人陶仁强及其委托诉讼代理人徐梦群、被上诉人金马公司及其委托诉讼代理人孙予皖，一审第三人京工建公司的委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶仁强上诉请求：1、一审判决第一、二、三项确定的“按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”的利息标准错误，请求二审改判按照月息2%计算；2、撤销一审判决第四项“驳回原告陶仁强的其他诉讼请求”,改判“陶仁强就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利”；3、判决本案的一、二审诉讼费用全部由金马公司承担。事实和理由：一、原审判决将工程款及履约保证金的利息计算标准“按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”不正确。金马公司与陶仁强以及京工建公司签订的《对账协议》约定:“1、金马公司同意于2018年10月30日前,向陶仁强和京工建公司支付工程款3245796元,该工程款本应于2016年11月份支付给陶仁强和京工建公司,现对工程款利息双方友好协商约定,金马公司愿意自2017年1月1日起按照月息2%向乙方和丙方支付利息共计1428150元;2、金马公司同意于2018年10月30日前,向陶仁强支付质量履行保证金100万元,该保证金本应于2016年11月份支付给陶仁强,现对保证金利息双方友好协商约定,金马公司愿意自2016年3月30日起第一批保证金50万元按照月息2%向陶仁强支付利息共计31万元,第二批保证金50万元则应自2017年1月1日起按照月息2%向丙方支付利息共计22万元。”陶仁强与金马公司之间就工程款利息及履约保证金利息达成了合意,即按照月息2%计算工程款及履约保证金的利息,法院首先应当尊重当事人之间的约定,另外月息2%计算标准并不违背法律的规定。因此,原审判决将工程款及履约保证金的利息计算标准“按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”不正确,应按照月息2%标准支付。二、原审判决对于履约保证金性质认定错误,履约保证金不是金马公司的破产财产,不应当让其他债权人参与分配。陶仁强支付的履约保证金所有权自始未发生转移,履约保证金作为一种债的担保方式,合法有效,不属于工程款范畴,其所有权仍应归属于承包人,不属于发包人的财产,更不应划归为破产财产。陶仁强可以直接取回该100万元保证金及利息,而不用在金马公司破产财产中按照比例分配。三、一审判决认定“陶仁强作为实际施工人,依法不享有案涉工程价款的优先受偿权”,属于法律适用错误。陶仁强是案涉工程的实际施工人,金马公司是案涉工程的发包人,案涉工程已经竣工验收合格并且交付使用,发包人金马公司欠付的工程价款3,245,796元就是陶仁强主张的工程价款3,245,796元。因此,陶仁强在金马公司欠付的工程价款3,245,796元范围内主张工程价款优先受偿权,应当予以支持。陶仁强对3,245,796元工程款享有优先受偿权,而不是在金马公司破产财产中按照比例分配。 金马公司答辩称：1、金马公司同意支付的工程款。关于利息部分，因为金马公司已经进入破产程序，不能按照2%约定利率，具体由法庭确定。但计算利息的时间不是款清息止，而是到2019年4月3日，也就是合肥市中级人民法院受理金马公司破产申请之日，按照破产法的规定利息只计算到法院破产受理的期限。2、关于优先受偿权。陶仁强在起诉的时候已经超过了六个月的优先受偿行使期限，金马公司不同意陶仁强对工程款享有优先受偿权。3、关于履约保证金部分金马公司也认可，履约保证金所有权是属于陶仁强的，陶仁强具有优先取回权。对保证金的利息部分也只能计算到2019年的4月3日，利率也由法庭确定。 京工建公司述称：没有意见。 陶仁强一审诉讼请求：1、金马公司支付陶仁强工程款3245796元及利息1752729.84元（以3245796元为基数，自2017年1月1日计算至2019年3月30日，剩余利息按月息2%计算至实际清偿之日止）；2、金马公司支付陶仁强质量履行保证金100万元及利息63万元（其中第一批保证金50万元自2016年3月30日计算至2019年3月30日；第二批保证金50万元自2017年1月1日，计算至2019年3月30日；剩余利息以100万元为基数，按月息2%计算至实际清偿之日止）；3、陶仁强对就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；4、金马公司承担本案包括受理费、保全费在内的全部诉讼费用。 一审法院查明：2013年10月28日，陶仁强与金马公司以及第三人京工建公司签订了《外墙保温工程施工合同》、《外墙涂料和真石漆合同》，约定陶仁强和京工建公司承包位于包公大道店埠河西岸向西300米“世宏城市广场”一期项目工程的1#-10#楼、S1-S4商铺外墙保温工程部分和外墙涂料（乳胶漆、真石漆）部分工程。两合同均约定：1、单体通过综合竣工验收付至决算总价款的95％，总价款5％的余款，作为质量保证金，双方在竣工30日内结算审核；2、自工程竣工之日起计算质保期；质保期为二年，5％余款二年后质保期等无质量问题和纠纷，七个工作日内无利息付清（本工程质保金由陶仁强同志支付，5％的质保金由陶仁强同志结算）；3、本工程质量履行保证金为50万元，第一次退保证金为已完工程量的50%的50%，工程经竣工验收合格（含完整技术资料符合备案要求）全部退还保证金不计银行利息；4、金马公司不得借故拖欠各种应付款，如逾期不付，则金马公司应支付款项利息，由此造成的工期延误由金马公司承担。合同签订后，陶仁强作为实际施工人，于2013年11月1日向金马公司共计支付了100万元的保证金，随后，陶仁强按照上述合同约定的工作内容和要求完成了施工任务，2016年11月18日，案涉工程经相关部门验收合格后交付使用。2018年5月20日，金马公司与陶仁强以及京工建公司签订了《对账协议》，协议约定：“1、2017年12月4日，三方进行了工程结算，经结算，保温工程总价款为3115788元，外墙涂料和真石漆工程总价款为3480008元，价款合计6595796元；2、经三方确认，截至2017年12月30日，金马公司累计向陶仁强和京工建公司付款3350000元，尚欠陶仁强和京工建公司工程款累计3245796元，以及质量履行保证金100万元，合计4245796元；3、金马公司同意于2018年10月30日前，向陶仁强和京工建公司支付工程款3245796元，该工程款本应于2016年11月份支付给陶仁强和京工建公司，现对工程款利息双方友好协商约定，金马公司愿意自2017年1月1日起按照月息2％向乙方和丙方支付利息共计1428150元（22个月）；4、金马公司同意于2018年10月30日前，向陶仁强支付质量履行保证金100万元，该保证金本应于2016年11月份支付给陶仁强，现对保证金利息双方友好协商约定，金马公司愿意自2016年3月30日起第一批保证金50万元按照月息2％向陶仁强支付利息共计31万元（31个月），第二批保证金50万元则应自2017年1月1日起按照月息2％向陶仁强支付利息共计22万元（22个月）。本利息结算至2018年10月30日，合计6203946元。 另查明，2019年4月3日，该院（2019）皖01破申16号民事裁定书，根据林嘉雄、陈长远的申请，裁定受理金马公司的破产申请。2019年4月4日，该院作出（2019）皖01破10号决定书，指定安徽振信律师事务所为金马公司管理人。 一审法院认：京工建公司以承包方式承建金马公司作为发包人的案涉工程，在工程施工过程中，三方均认可陶仁强为案涉工程的实际施工人，案涉工程已经竣工验收合格，故陶仁强请求支付工程款的请求，应予支持。本案中,各方当事人均认可案涉工程于2016年11月18日验收合格后交付使用,并认可工程总价款为6595796元，金马公司尚欠工程款3245796元。根据合同约定,应在通过综合竣工验收后付至决算总价款的95％，总价款5％的余款作为质量保证金，双方在竣工30日内结算审核；自工程竣工之日起计算质保期，质保期为二年，5％余款二年后质保期满无质量问题和纠纷，七个工作日内无利息付清，本案案涉工程质保期已满，故金马公司应支付其欠付的工程款及质保金。其中工程款3245796元中包含质保金329789.8元，该质保金至迟应于2018年11月25日前支付，综上，金马公司对其欠付的工程款2916006.2元按照对账协议的约定，利息应自2017年1月1日起计算，质保金329789.8元的利息自2018年11月26日起计算。对账协议中关于返还履约保证金100万元及利息起算时间的约定未违反相关法律规定，应予支持。鉴于金马公司已进入破产程序，且根据建设工程的行业惯例和规则，对帐协议中关于利息的约定过高，故一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，陶仁强是不具备施工资质的自然人，其依法不应享有案涉工程价款的优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，判决：一、金马公司于判决生效之日起十日内支付陶仁强工程款2916006.2元及利息（利息自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，以上款项均在金马公司破产财产中按照比例分配）；二、金马公司于判决生效之日起十日内返还陶仁强质保金329789.8元及利息（利息自2018年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，以上款项均在金马公司破产财产中按照比例分配）；三、金马公司于判决生效之日起十日内返还陶仁强履约保证金1000000元及利息（第一批保证金利息以500000元为基数，自2016年3月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，第二批保证金利息以500000元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，以上款项均在金马公司破产财产中按照比例分配）；四、驳回陶仁强的其他诉讼请求。案件受理费58200元，由陶仁强负担11640元，金马公司负担46560元。 二审中，各方均未提供新的证据，举证及质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1、金马公司欠付陶仁强的工程款、质保金及应当返还陶仁强的履约保证金的利息应如何确定；2、一审判决金马公司返还陶仁强的履约保证金及利息在金马公司破产财产中按比例分配是否正确；3、陶仁强就案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、关于金马公司欠付陶仁强的工程款、质保金及应当返还陶仁强的履约保证金的利息应如何确定问题。陶仁强认为一审判决第一、二、三项确定的“按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”的利息标准错误，请求二审改判按照月息2%计算；金马公司不同意按月息2%计算利息，具体标准由法庭确定，并认为利息不应计算至款项付清之日止，应计算至金马公司破产申请受理之日。本院认为，虽然金马公司与京工建公司、陶仁强在对账协议中约定的月息2%过高，但一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息又显然过低，根据本案的具体情况，本院酌定按月息1.2%的标准计算金马公司欠付陶仁强的工程款、质保金及应当返还陶仁强的履约保证金的利息。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定“附利息的债权自破产受理时停止计息。”一审判决金马公司欠付陶仁强的工程款、质保金及应当返还陶仁强的履约保证金的利息计算至款项付清之日止与前述规定不符，二审予以纠正，相关利息应支付至合肥市中级人民法院受理金马公司破产申请的2019年4月3日。 二、关于金马公司返还陶仁强的履约保证金及利息是否应在金马公司破产财产中按比例分配是否正确问题。陶仁强认为应直接取回1000000元履约保证金及利息，不应在破产财产中按比例分配；金马公司认可1000000元保证金不属于破产财产。本院认为，陶仁强支付的1000000元履约保证金是债的一种担保方式，陶仁强向金马公司支付1000000元保证金，仅是占有权的转移，并不产生所有权转移的法律后果，该1000000元保证金的所有权仍属于陶仁强，不属金马公司的破产财产，一审判决金马公司返还陶仁强的1000000元履约保证金在金马公司破产财产中按比例分配错误，二审予以纠正。但保证金的利息属于普通债权，应在金马公司破产财产中按比例分配，陶仁强要求对履约保证金利息也直接取回的理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于建设工程价款优先受偿权问题。陶仁强认为对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，金马公司对此不予认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》十七条规定的精神，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权。本案中，与发包人金马公司就案涉工程签订施工合同的承包人系京工建公司，陶仁强是不具备施工资质的自然人，一审对其要求就案涉工程享有工程价款优先受偿权的主张不予支持正确，对其要求享有工程价款优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。 综上，陶仁强上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1637号民事判决第四项，即：“驳回原告陶仁强的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1637号民事判决第一项为：安徽省金马房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陶仁强工程款2916006.2元及利息（利息自2017年1月1日起按照月息1.2%的标准计算至2019年4月3日止，以上款项均在安徽省金马房地产开发有限公司破产财产中按照比例分配）； 三、变更安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1637号民事判决第二项为：安徽省金马房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还陶仁强质保金329789.8元及利息（利息自2018年11月26日起按照月息1.2%的标准计算至2019年4月3日止，以上款项均在安徽省金马房地产开发有限公司破产财产中按照比例分配）； 四、变更安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1637号民事判决第三项为：安徽省金马房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还陶仁强履约保证金1000000元及利息（第一批保证金利息以500000元为基数，自2016年3月30日起按照月息1.2%的标准计算至2019年4月3日止，第二批保证金利息以500000元为基数，自2017年1月1日起按照月息1.2%的标准计算至2019年4月3日止，上述利息在安徽省金马房地产开发有限公司破产财产中按照比例分配）。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费58200元，由陶仁强承担34920元，由安徽省金马房地产开发有限公司承担23280元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年八月二十七日 法官助理赵晓利 书记员孙慕瑶