江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0682民初1475号 原告：俞小飞，男，1984年5月28日生，汉族，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：吴朦，上海浦谐律师事务所律师，特别授权。 被告：顾泽，男，1969年1月3日生，汉族，住如皋市如城街道都市。 委托诉讼代理人：刘培，江苏敏政律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：杨范帆，江苏敏政律师事务所实习律师，一般授权。 被告：南通佳城置业有限公司，住所地：如皋市如城街道惠政东村御龙湾****。 法定代表人：殷玉琴，董事长。 委托诉讼代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师，特别授权。 原告俞小飞与被告顾泽、南通佳城置业有限公司（以下简称佳城公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告俞小飞及其特别授权委托诉讼代理人吴朦，被告顾泽及其特别授权委托诉讼代理人刘培、一般代理人杨范帆，被告佳城公司的特别授权委托诉讼代理人冒月建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞小飞向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告一立即给付工程款176500元及利息（自起诉之日起按照银行同业拆借利率向原告支付工程款利息，计算至实际给付之日）。2、判令被告二在欠付被告一工程款范围内承担连带给付责任。3、被告承担诉讼费用、保全费用。事实和理由:御龙湾二期工程系由被告二发包，被告一承包了部分工程进行施工。2015年7月8日被告一将御龙湾二期外墙涂料工程分包给原告施工，双方签订了《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》。2017年1月25日原告与被告一结算，被告一欠付原告尾款9.65万元，增加工程量签证单价格为5万元。同时被告一约定支付原告8万元，事实上仅支付了5万元，还有3万元未付，上述欠付工程款合计17.65万元。后原告多次催要，被告均未给付工程款。被告一说该工程是由被告二发包的，其在被告二处仍有工程款未结算。两被告的行为已侵犯原告的财产权益，给原告造成了经济损失。为维护原告的合法财产权益，特提起诉讼，请依法判决。 被告顾泽辩称：御龙湾二期外墙涂料的施工工程由我承包，施工部分由俞小飞承包施工，具体内容见我与俞小飞的施工协议。一、目前我已经按合同条款的第6条在工程完工验收合格后，支付给俞小飞超过了85%的工程款。总结算价865000元，我已支付610000元+78500元+50000元，合计738500元，比例85.38%。支付比例超过了合同约定的付款比例，详见结算清单及施工合同。余款应在无施工质量前提下1年内结清。而施工质量的认定，应是保修期内无质量问题出现，而不是验收合格就表示无质量问题，这是工程施工的惯例。所以无论何种工程施工的质量保证都是受质量保证期的约束，毫无疑问作为第二被告佳城公司，与该工程款有密切的关系，那么质量保证的保修期时间是由佳城公司认定要求的。按照我与佳城公司签订的大合同约定，在2021年11月25日到期，所以俞小飞的施工质量是否会出现问题，截止时间应在2021年11月25日才能得出准确的定论，如果在2021年11月25日前没有施工质量问题，我一定会按照协议，在1年内付清余款给俞小飞。二、关于暂估修补金属漆50000元费用一事，首先，该施工内容是在我与俞小飞签订的合同施工范围之内。俞小飞说土建总包方应支付给他，我不太清楚具体情况，他与我结账时提出，我说代替他问一下，所以在结算清单中说明了与江中结算结果再确定，而江中并没有给我一分钱，我只认为该施工内容是俞小飞在履行我与他签订的施工合同。我只是代替他帮他问问具体情况，不能算到我头上。三、依据我与俞小飞签订的施工合同，现接到建设方有关部门的维修工作联系函，我在2020年3月6日分别以微信短信及电话短信方式通知了俞小飞，但俞小飞没有按照与我签订的施工合同履行需维修的各事项，现已违约。 被告佳城公司辩称：一、原告诉状陈述不是事实。答辩人从未将案涉工程发包给被告一个人，被告一与答辩人不存在合同关系。案涉工程的合同，答辩人是发包给南通恒晟装潢工程有限公司（以下简称恒晟公司），因此原告诉状称的被告一在被告二处尚有工程款未结算，事实不存在。另外原告主张的被告一欠付其案涉工程的工程款依据不足。从原告提交的结算单来看，双方并未在结算单标明的确认栏处签名，而且结算单上面所列的数字有待确认的部分。二、答辩人并不欠付被告一工程款，原告要求答辩人在欠付被告一工程款范围内承担责任无事实与法律依据。因为案涉工程的承包人为恒晟公司，且经答辩人与恒晟公司结算，目前答辩人并不欠恒晟公司工程款，又因该工程质保期未满，且已存在质量问题。恒晟公司目前是否还有质保金可领取，尚未达到结算条件。因此原告要求被告二在欠付被告一的工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。综上，请求法庭依法驳回原告对被告二的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：2015年7月8日，顾泽作为甲方，俞小飞作为乙方，签订《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》一份，约定一、工程内容、质量及要求：毛面水包水多彩漆及金属漆。二、安全要求。三、工期：50个施工日，因施工质量问题发生的返工，乙方应承担由此造成的材料费用及误工费用。四、工程承包价格及施工工艺：本合同工程量按甲方与发包方的最终审核为准结算。五、双方责任和义务：甲方：按合同结算工程款。乙方：确保质量。六、付款方式：工程完工验收合格后甲方付给乙方85%，余款无施工质量问题，1年内结清。维修期内乙方在接到甲方通知48小时内须派人至现场进行维修，如乙方不派人前来维修，甲方可委派其他人员维修，费用由乙方承担。 合同签订后，原告按约施工。竣工日期双方均表示按佳城公司出具的“竣工验收报告”为准。2017年1月25日，俞小飞与顾泽进行结算，立具“结算单”一份，载明：总价865000元，已付款610000元，扣款78500元，本次付款80000元（实付50000元，30000元未付），尾款96500元。备注：保修期满后付清（见合同）。在总价栏内另书写：暂估50000元（金属漆修补，待与江中结算结果比例确定），待结算。落款签名：钱某,42017.1.25、顾泽，南通恒晟装潢工程有限公司（未加盖公章）时间：2017年1月26日。 审理中，被告顾泽提交了金科物业御龙湾管理处于2020年3月6日向南通恒晟装潢工程有限公司（收函人：顾泽）发送的“工作联系函”一份，内容为：御龙湾二期12号楼业主投诉外墙氟碳漆退色严重，业主反映强烈，请贵公司立即组织维修，并于3月底维修结束。顾泽收函后同日拍照转发给俞小飞，附文字：俞小飞，建设方今天下了工程维修单，请你尽快组织人员按维修单要求前来维修。原告未作答复。 另查，2015年7月1日，佳城公司作为发包人（甲方），恒晟公司作为承包人（乙方），签订《外墙材料施工合同》一份，约定：工程名称：御龙湾二期外墙涂料工程。保修期为5年，自御龙湾二期工程竣工验收合格之日起计算…。双方还对相关事项进行了约定。双方加盖公章，乙方法定代表人签名：顾泽。案涉工程施工结束后，进行竣工验收，出具“竣工验收证明单”，竣工验收时间为2016年的10月9日。佳城公司与恒晟公司对案涉御龙湾二期外墙涂料工程进行决算，出具“工程决算审定单”，确认决算总价为2603319元，恒晟公司到期应付工程款为2473153元，质保金为130165.95元。佳城公司提交了付款凭证一组，证明恒晟公司已支付工程款2503000元。 又查，顾泽系恒晟公司法定代表人。与原告签订合同及给付工程款系以个人名义，原告仅要求顾泽个人承担责任。 关于质保期，原告主张为两年，从竣工之日起算。依据为《建设工程质量管理条例》的第四十条第四款，涂料属于装修工程，保修期为两年。被告顾泽主张为五年，依据为《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏，为5年。自己与原告之间合同虽然没有约定，但给原告看过大合同。 顾泽申请证人钱某,4出庭作证，证人反映：曾在恒晟公司打工。俞小飞是我推荐过来的施工人员。施工范围是御龙湾二期8-11号楼金属漆施工，12号楼水包水。俞小飞与顾泽进行了结算，大概86万元，付款达到85%标准。结算清单上的钱某,4处的签字是我签的。扣款78500元是12号楼水包水施工有质量问题，扣了原告的材料款78500元。“暂估5万元，待与江中结算确认”是原告说不是他的责任，被告顾泽说是原告的责任，我从中协调，到最后总包结算后，按照给的金额当中材料、人工比例给付，人工归原告，材料归顾泽。后来从江中集团结算时没有补材料和人工，反而少了10多万元。御龙湾二期12号楼有业主投诉外墙涂料退色，顾总说下了单子给原告，但是否维修不清楚。8、9、10、11号楼金属漆返工过程中原告用的材料是中涂10桶，金属漆11桶，底漆12桶，腻子5000元。材料是顾泽的，费用尚未结算，要等江中的问题处理完了再结算。金属漆、水包水都有防水功能，保修期是5年，小合同中没有体现，但大合同中有约定，要根据大合同走。 原告于2020年2月26日向本院起诉，要求判如所请。 以上事实，有当事人陈述，原告提交的工程施工协议、转账凭证、结算单、点工单，被告顾泽提交的微信和短信截图、与徐海军的调查笔录、身份证复印件、监理资质打印件、到庭证人钱某,4证言，被告佳城公司提交的工作联系单、竣工验收证明单、工程结算审定单、付款凭证一组等证据在卷佐证。 本院认为：原告与被告顾泽签订的《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》，因双方均不具备建设工程施工资质，合同无效。但在合同签订后，由原告承包施工案涉工程，已施工结束，并进行了竣工验收，原告与被告顾泽就工程款进行结算，立具了“结算单”。根据结算，双方没有争议的部分为126500元。被告顾泽抗辩称与原告之间应适用5年保修期，与原告主张根据合同约定付款期限为竣工验收后1年内付清工程款，不存在矛盾。故原告主张按合同约定期限付款，本院支持原告主张的工程款结算单中无争议的部分126500元。原告同时要求被告佳城公司在欠付工程款范围内承担连带责任，佳城公司提交了与恒晟公司的《外墙涂料施工合同》及相关证据，从结算情况看，决算总价为2603319元，已支付工程款2503000元，尚欠100319元未付。佳城公司主张该欠款系保修金，未到付款期限，同时主张因案涉工程存在质量问题，要求维修。本院认为，因佳城公司与恒晟公司对未付工程款尚未最终确认，原告亦未能举证证明其主张，故对原告要求佳城公司承担欠付工程款范围内的连带责任，本院难以支持。被告顾泽辩称要求原告维修，原告不同意维修，双方对保修期限各执己见，原告主张案涉工程保修期为2年，顾泽主张为5年，同时如果存在质量问题，到底是施工质量问题还是材料质量问题尚未确定，因被告在本案中未提起反诉，本案不予理涉，可另案主张权利。 关于结算单中有争议的5万元，本院不予支持，理由如下：首先，结算单中已明确列为暂估、待结算。其次，被告顾泽申请证人出庭作证，证人反映该修补部分约定待与江中结算后，人工归原告，材料归顾泽，但与江中结算没有得到补偿。再次，原告对其主张的争议部分未能充分举证证明已与江中结算并得到补偿。故本院对该部分不予支持。 关于利息，原告主张自起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同业拆借利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告顾泽于本判决生效后十日内给付原告俞小飞工程欠款126500元及利息（自2020年2月26日起至实际给付之日，以126500元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费3830元，由原告负担1085元，由被告顾泽负担2745元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3830元（开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  程晓梅 人民陪审员  周 俊 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  贾俊辉