山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3903号 上诉人(原审被告)：湖南华日瓷业有限公司，住所地湖南省醴陵市王仙镇双江村。 法定代表人：徐柯，总经理。 委托诉讼代理人：王亚琳，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东铭洋国际贸易有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区临工路100号1206-30。 法定代表人：赵玉廷，总经理。 委托诉讼代理人：曹旭光，山东晨浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛启刚，山东君正义律师事务所律师。 上诉人湖南华日瓷业有限公司（以下简称湖南华日公司）因与被上诉人山东铭洋国际贸易有限公司（以下简称山东铭洋公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 湖南华日公司上诉请求：1.依法改判驳回山东铭洋公司的所有诉讼请求；2.判决山东铭洋公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审查明事实不清。一审判决认定的“湖南华日公司拒不让山东铭洋公司进厂拉货致使山东铭洋公司与案外人古丽丽签订的销售合同无法履行。由此给山东铭洋公司造成相应损失”与事实不符。这三份合同漏洞百出，相互矛盾，是虚假合同，主要体现在以下几个方面：（1）山东铭洋公司向法院提供的三份与古丽丽签订的合同，签订日期均为2018年5月28日，在同一天，就同样的产品签订三份合同显然与常理不合。在公证处的光盘中，也不能证明三份合同形成的日期，来源于哪里?山东铭洋公司随时可以制作三份合同存入其优盘。同时，山东铭洋公司提供的三份付款证据，2018年5月30日付款$59955、2018年8月14日付款$28562.04，这两笔款是同一个单位(INVERSIONESMONUMENTALESS.A.4A.AV'A'20-41ZONA14GUATEMALAGUATEMALA)付的款，2018年8月28日付款$44070.76，付款单位(ALMACENLANOVENADIAGONAL612-42ZONA10EDIFICIOGUATEMALA.C.A)与前两次的付款单位不同，三次付款的付款单位都与山东铭洋公司的合同相对方ALMACENLANOVENAS.A不符，故根本不能证明是古丽丽付的款。判决书称：“山东铭洋公司依据与案外人签订的第一份销售合同发货166692个，山东铭洋公司于2018年7月10日依据与案外人签订的第二份销售合同发货253436个。”这也是没有任何依据的，完全是一审法院的臆测，根据山东铭洋公司提供的第一份销售合同，案外人购货数量为2411562个，第一份合同的货都未发足，一审法院凭什么就认定2018年7月10日是发第二份合同的货呢?同时，这些合同亦与我公司和山东铭洋公司签订的《采购合同》没有关联性。此其一。（2）第一、二份合同的总金额与实际不符。第一份合同订购数量2411562个，合同金额$396401.1，而按合同价格计算金额应为：2411562*$0.15=$361734.3，而不是$396401.1，按合同约定支付30%的定金为：$361734.3*30%=$108520，而不是$60000，这与合同约定明显不符。第二份合同订购数量705312个，合同金额$108280.8，而按合同价格计算金额应为：705312*$0.15=$105796.8。另外，三份合同，都没有任何公章，也没有手写的签名，这些合同明显是虚假的。（3）付款金额也与合同不符，山东铭洋公司仅向外发货价值为$63019.2，对方付了定金$60000，只应付货款$3019.2，山东铭洋公司称付了$28607.04和$44090.76与合同不符。同时，也与发货数量不符，山东铭洋公司第一次发货价值只有$25003.8，第二次发货价值$38015.4。2.一审法院认定错误。（1）一审法院认定山东铭洋公司与古丽丽签订的《销售合同》的真实性予以认定，这种认定是错误的。山东铭洋公司出示的《中华人民共和国海关出口货物报关单》、《通关无纸化出口放行通知书》，报关单没有报关行的专用章，报关单与装箱明细不符，报关单第一次记载3511箱，而装箱明细记载是3516箱。临沂市罗庄公证处作出的《公证书》并不能证明山东铭洋公司和古丽丽签订了3份《销售合同》，公证书所附光盘并不能证明3份《销售合同》来自何处，发至哪个邮箱，是什么时候发到邮箱中的?这3份《销售合同》就是山东铭洋公司一手伪造的。（2）一审法院认定我公司阻拦山东铭洋公司发货是错误的。我公司和山东铭洋公司签订《采购合同》的目的是为了将库存的等外品瓷器销售出去，腾出仓库装新生产的瓷器，收回货款，在合同上也约定了第一个仓库免费使用一个月，第二个仓库使用二个月，每一车现金结清等。《采购合同》签订后，我公司于2018年6月多次发微信给山东铭洋公司的经手人许方平，要求其按协议约定尽快提货和付款，2018年10月6日还向山东铭洋公司发出了《关于要求及时履行合同的函》，这充分说明我公司一直要求山东铭洋公司按合同约定提货，双方的微信记录中也从没有我公司阻拦山东铭洋公司提货的记录，这些都是书证，根据民事证据规则的规定，书证比其他的证据效力高。这只能证明山东铭洋公司没有钱来提货，导致现在仍欠我公司货款8539.8元。（3）一审法院认定“湖南华日公司辩解没有阻拦山东铭洋公司而是要求山东铭洋公司及时提货，同时还辩解系因山东铭洋公司未支付先前货款而未让其取货，湖南华日公司的辩解前后不一相互矛盾，在认定事实时作为对其不利的参考因素”，这种认定是错误的。我公司在答辩书中并没提出因山东铭洋公司未支付先前货款而未让其取货，而是假设即使有阻拦提货的行为存在，也因山东铭洋公司未按合同约定支付货款，我公司可以行使不安抗辩权，也不应承担任何责任。因此，我公司的辩解没有前后矛盾，而是一直提出没有阻拦山东铭洋公司装货。（4）一审法院认定山东铭洋公司提供的录音证据是非法的，根据该录音认定我公司销售了瓷器给林锦源是错误的，我公司从未将涉案瓷器卖给林锦源。山东铭洋公司提供的录音证据中，我公司不能确定讲话的男子是林锦源，并且对其录音的真实性、合法性、关联性提出了异议，如果录音中讲话的确实是林锦源，林锦源也只是本案中的一个证人，根据我国法律规定，证人应该出庭作证，接受法庭的质询，该证据在本案中是孤证，没有其他的证据作为佐证，其证人证言不能作为定案的依据。一审法院认定我公司卖瓷器给林锦源应有书面证据，包括我公司和林锦源之间的合同，付款凭证等予以证实。同时，山东铭洋公司提供的录音内容与我公司提供的录音内容完全不同。因此，该录音证据不能采信。（5）一审法院认定不能确认我公司仓库中有山东铭洋公司购买的库存产品320-330万件瓷器是错误的。我公司和山东铭洋公司签订《采购合同》时，双方并未对仓库库存瓷器进行清点，也都是估算。一审法院在开庭前也到我公司仓库进行了查勘，并对库存产品进行了录像，我公司也向法院提供了库存产品的相片，都足以证实我公司库存产品超过320万件。同时，一审法院也不是因为我公司库存不足而判决赔偿山东铭洋公司的违约金，这一认定明显是牵强附会。3.一审法院判决违法。一审法院认定我公司违反合同约定将涉案产品出售给第三人，判决我公司赔偿山东铭洋公司违约金130万元是错误的，属于判决不公。（1）如前所述，我公司并没将涉案瓷器销售给第三人林锦源，没有违约行为。（2）2018年8月28日前山东铭洋公司在我公司提取瓷器842176件后，仅有420128件用于出口，而422048件瓷器用于内销，这也充分说明山东铭洋公司在我公司处购买的瓷器主要用于内销，而不是用于出口，按照山东铭洋公司提供的《销售合同》约定，第一份合同的瓷器应在2018年6月25日前就应全部发清货，只要山东铭洋公司按《采购合同》约定付清货款，我公司是完全可以将货发完的，这也再次证明山东铭洋公司向法院提供的3份《销售合同》是虚假的，不然就是山东铭洋公司一贯违约，视合同如儿戏，在案外人古丽丽支付定金后，也不按时将瓷器发给案外人古丽丽，而将瓷器用于内销。（3）退一万步讲，即使我公司有违约行为，也是山东铭洋公司不付清货款的违约行为在先，我公司在山东铭洋公司未付清货款的情况下，也是完全可以拒绝发货的，山东铭洋公司由此不能履行其与第三人签订的合同也是咎由自取，同时，即使其有损失也应由自己承担。而一审法院对山东铭洋公司不按时付清货款的违约行为视而不见，明显是对山东铭洋公司的偏袒。（4）在山东铭洋公司没有充分证据证明其受到损失，一审法院也没有查明山东铭洋公司实际损失的情况下，就判决我公司向山东铭洋公司支付货值一倍的违约金130万元，明显违法。退一万步讲，即使我公司有将涉案瓷器销售给第三人的违约行为，由此给山东铭洋公司造成了损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，该判决明显不合法。综上所述，本案完全是由于山东铭洋公司不能按合同约定支付货款的违约行为引起的纠纷，山东铭洋公司的违约行为已给我公司造成了很大的损失，一审法院颠倒黑白，混淆是非，作出违法的判决，请求二审法院查明事实真相，依法改判。 山东铭洋公司辩称，1.华日公司诉称我公司与国外客户古丽丽签订的三份《销售合同》系虚假合同，没有事实依据，也没有提出反证予以推翻，该三份合同依法成立且已实际履行，具有合法的证明效力。具体详述如下：（1）在国际贸易中，依据交易管理和降低交易成本的原则，国内客户和国外客户有关贸易的协商、签约等肯定需要通过邮件往来的形式进行，这也是最为便利，同时能够留痕的交易方式。在一审中，我公司已经提供了邮件往来记录，付款明细等，同时进行了公证，这些证据能够相互印证，足以证明涉案交易的真实性。（2）关于华日公司诉称的交易金额问题。众所周知，商业交易的过程本就是一个动态调整的过程，这其中会有生产能力、供货能力、对方的实际需求量、运输成本等等因素的影响，我公司与国外客户订约后，根据国外客户当时的实际需求量，我公司从湖南华日公司处整理货物、发货的进度必然促使双方随时调整发货，这也必会涉及到交易数额的变更，我公司认为，这是正常不过的交易现象，现在湖南华日公司以交易数额与合同不符为由，推断涉案销售合同系虚假、伪造的，显然不能成立。2.关于湖南华日公司诉称的一审判决认定错误问题。（1）关于湖南华日公司诉称的《海关货物报关单》《通关无纸化出口放行通知书》的真实性问题。该两份文书系我公司利用海关报关的平台打印，打印的过程也进行了公证，伪造国家文书是何等的罪过，如果伪造，我公司岂敢亮之公堂，如果湖南华日公司仍持质疑，申请调查取证即可排疑，但这关于伪造证据的无端指控，在证据的审查认定上，显然没有法律意义。（2）双方之间的往来函件，仅是证明双方在交易过程中的协商事宜，且湖南华日公司阻拦我公司拉货是个持续的过程，湖南华日公司发函时双方尚未处于严重僵持。再者，既然湖南华日公司为了自身诉讼利益，声称我公司的销售合同系伪造，这也难免不能排除湖南华日公司为了恶意诉讼，在阻拦我公司拉货的同时，有一边假意催促我公司拉货。因此，湖南华日公司的该项证明目的是不能成立的，更是没有关联性的。（3）我公司在一审中已经提交了微信沟通记录、电话录音以及他人向湖南华日公司购买涉诉货物的付款凭证等证据，这些证据能够相互印证，符合民事诉讼证据高度盖然的证明标准，足以认定湖南华日公司将涉诉货物转售他人的事实。更重要的是，湖南华日公司没有提交任何证据证实自己的主张。（4）湖南华日公司诉称其提交的微信记录属于书证，比其他的证据效力高，这显然违背了法律常识，在民事诉讼的证据体系中，书证、物证、试听资料等证明力是相同的，关键应当审查证据的“三性”，一审中湖南华日公司提交的证据属于孤证，没有其他证据佐证，在证明力方面，我公司的证据显然具有优势的。（5）湖南华日公司诉称我公司没有钱提货，由此导致仍欠湖南华日公司8539.8元。在此需要强调的是，本案涉诉合同的标的额是130万，同时我公司与国外客户订立了销售合同并实际履行，涉诉产品也是按车结清货款，我公司怎么可能面临违约的法律风险以及为了拖欠几千元的货款，而放弃唾手可得的利润，湖南华日公司的这种主观臆测，显然毫无道理可言。（6）关于湖南华日公司诉称涉案库存产品超过320万件的问题。其观点的依据是有库存产品的录像和相片，这两份证据仅能反应库存产品存放的表面现状，并不能证明实际的库存数量，因此不足以支持其证明目的。况且，通过照片肉眼即可判断，库存产品根本达不到双方采购合同约定的数量。（7）关于湖南华日公司诉称一审认定我公司提交的录音证据非法的问题。首先，我公司的录音过程，没有侵害任何的法益或者他人的任何权利，取证的程序和方式是合法的；第二，该录音中的内容与我公司的诉求是有关联性的；第三，我公司不仅提供了录音，还提交了合同、付款凭证等证据，这些证据间形成了完整的证据链。因此，一审法院采信该证据，并由此认定案件事实，完全是合法的。3.关于湖南华日公司称一审判决违法的问题。（1）在双方订立的《采购合同》中已经明确约定，“甲方不得再出售指定库存杯子，否则五倍货物价格罚款。”如果按照该条款计算，即湖南华日公司应当支付违约金650万元，一审判决根据双方采购合同的履行程度、合同标的总数额、湖南华日公司的过错程度、我公司的可得利益等因素，依职权进行了减少调整，综合判定违约金为130万元完全是合理合法的。对此我公司也是服判认可的。（2）我公司将涉诉货物进行内销或者外销，系我公司的自身处分行为，湖南华日公司由此推断出“再次证明3份《销售合同》是虚假的”这样的结果，荒谬之大极，这种逻辑思维，我公司不屑于答辩。唯一值得说明的是，内销的单价比外贸更高，我公司的预期利润也更高。（3）关于我公司是否未付清货款问题，因在一审中湖南华日公司没有提出反诉，这也是民事诉讼中有关当事人权利处分的程序问题，一审法院不予处理是正确的，退一步讲，即使我公司尚欠8500余元的货款，但我公司在湖南华日公司尚有20万元的定金，湖南华日公司完全可以折扣，其权益不会受到损害，同时相较于130万元的合同总数额，该违约程度也是显著较轻的，也不足以影响双方合同的继续履行。基于以上所述，湖南华日公司诉称的事实没有任何依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当予以维持，请求二审驳回湖南华日公司的上诉请求，维持原判。 山东铭洋公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决湖南华日公司返还货款人民币10万元及利息；2.请求依法判决湖南华日公司双倍返还定金人民币20万元；3.请求依法判决湖南华日公司支付违约金人民币250万元；4.诉讼费、保全费由湖南华日公司负担。事实和理由：我公司是从事商品出口销售的贸易公司，湖南华日公司是生产、销售生活日用瓷器的公司，双方从2018年5月就协商买卖瓷器的事宜，2018年5月8日我公司就按照双方协商的结果先付给湖南华日公司购买瓷器的定金人民币10万元，次日即5月9日，我公司与湖南华日公司双方就我公司购买湖南华日公司库存瓷器商品签订了《采购合同》，合同约定：我公司出资购买湖南华日公司库存的400万件的瓷器，每只瓷器按照人民币0.325元的价格计算，整个库存货值双方确定为人民币130万元，每装一车后我公司现金结算一车。合同还约定我公司向湖南华日公司支付定金后，湖南华日公司不准再出售库存的瓷器，否则以五倍的货值罚款，合同还约定了其他事项。合同签订后我公司随即联系出口销售的外国客户，期间我公司的工作人员已经开始在仓库清理各种型号的瓷器。在2018年5月28日我公司和国外客户古丽丽（中文译名）签订了针对该批库存瓷器的《销售合同》，合同中有湖南华日公司生产的瓷器图片、单价（美元）、出货港、总价款等内容，我公司出口销售的瓷器总合同价款为617372.70美元。我公司开始出货期间于2018年6月5日在湖南华日公司的要求下再次支付定金人民币10万元，支付货款265168元，包括定金在内共计支付人民币465168元，出货842176只。此时，湖南华日公司发现我公司出口销售该批货物利润可观，于是就采取辱骂工作人员、不让装车出货、不提供场地等方式阻止我公司继续出货。因为，我公司不能及时向国外客户出货，导致合同违约，不能履行销售合同，华日的违约行为给我公司造成巨大损失。为此，我公司特向贵院起诉。 一审法院认定事实：2018年5月8日，山东铭洋公司作为乙方，湖南华日公司作为甲方签订《采购合同》，合同主要约定：（1）乙方向甲方采购现有库存400万件，瓷器库存产品全部清完，货值（人民币）130万（壹佰叁拾万元整），无破损（5盎司以上全部采购）乙方向甲方支付（人民币）100000元定金（拾万元整），每件产品按照（人民币）0.325元结算，每一车现金结清。如有未拖清瓷器产品，定金将不予退还；（2）甲方向乙方提供仓库，第一个仓库免费使用一个月，第二个仓库使用两个月，第二个仓库若是两个月未清理出来，按当地仓库价格支付租金；（3）乙方向甲方支付定金后，甲方不准再出售指定的库存杯子，否则以五倍的货物价格罚款；（4）甲方有义务为乙方提供包装场地及其他帮助；（5）此价格为净瓷价，不含其他费用，不含税费等。湖南华日公司、山东铭洋公司均在上述合同中加盖公章、签字确认，其中湖南华日公司由案外人汪淑平签字并附有农行湖南省醴陵市支行的账号（6228481100629874717），山东铭洋公司由案外人许方平签字。合同签订后，山东铭洋公司共计向湖南华日公司支付货款、定金人民币465167.4元，自湖南华日公司拉走货物共计842176件价值人民币273707.2元。庭审中，双方当事人对山东铭洋公司通过向案外人汪淑平银行转账的形式支付了上述货款、定金没有异议，争议的是山东铭洋公司是否全额支付了人民币273707.02元的货款。2018年5月28日山东铭洋公司与案外人古丽丽（中文译名）签订三份《销售合同》，其中第一份合同号为MYGJ2018052801，合同相对方ALMACENLANOVENAS.A.，数量为55319箱，体积为11230.07立方米，合同价款396401.1美元；第二份合同号为MYGJ2018052802，合同相对方ALMACENLANOVENAS.A.，数量为15524箱，体积为707.59立方米，重量为285836千克，合同价款108280.8美元；第三份合同号为MYGJ2018052803，合同相对方ALMACENLANOVENAS.A.，数量为16251箱，体积为664.66立方米，重量为325020千克，合同价款112690美元。上述三份合同价款共计$617371.9，三份合同均约定单件瓷器为$0.15。案外人于2018年5月25日向山东铭洋公司支付定金$60000，山东铭洋公司于2018年6月16日依据与案外人签订的第一份销售合同发货166692个，2018年7月10日山东铭洋公司依据与案外人签订的第二份销售合同发货253436个，2018年8月10日案外人向山东铭洋公司支付货款$28607.4，2018年8月24日支付货款$44090.76。后因湖南华日公司拒不让山东铭洋公司进厂拉货致使其与案外人古丽丽签订的销售合同无法履行。由此给山东铭洋公司造成相应损失。庭审中，湖南华日公司辩称山东铭洋公司出示的上述三份销售合同系伪造，对此损失不承担赔偿责任。一审庭审中，山东铭洋公司、湖南华日公司均认可由山东铭洋公司所雇人员许春晖组织人工装箱完成的涉案瓷器约为5000箱，瓷器约为240000只，现仍存放于湖南华日公司。山东铭洋公司、湖南华日公司对该装箱完成瓷器现存放于湖南华日公司未取走的的原因意见相左，山东铭洋公司陈述在装箱完成欲取走货物时遭到了湖南华日公司的阻拦；湖南华日公司辩称没有阻拦山东铭洋公司取货，相反是要求山东铭洋公司及时取走瓷器；同时山东铭洋公司主张湖南华日公司已将涉案瓷器出售给案外人林金源（林锦源）等人，湖南华日公司辩称并未将涉案瓷器出售给他人，涉案瓷器在山东铭洋公司处还有320-30万只。 一审法院另认定，山东铭洋公司已装箱完成的瓷器约为5000箱现存放于湖南华日公司处的纸箱，外包装图案与山东铭洋公司出口外销的包装图案形状一致，根据湖南华日公司提供的现场图片，现仍有山东铭洋公司购买但未使用的包装纸箱存放于湖南华日公司。湖南华日公司要求山东铭洋公司继续履行涉案合同纠纷一案在湖南省醴陵市人民法院已提起诉讼，现该案正在审理过程中。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失违约责任。本案中双方当事人在采购合同中明确约定，山东铭洋公司向湖南华日公司购买瓷器400万件，每件人民币0.325元，货值人民币130万元，每车一清，定金人民币10万元，山东铭洋公司向湖南华日公司支付定金后，湖南华日公司不准再出售指定的库存杯子，否则以五倍的货物价格罚款。本案的争议焦点为：1.山东铭洋公司是否全额支付了已购瓷器货款的事实；2.湖南华日公司是否存有违反合同义务拒不让山东铭洋公司拉取货物致使山东铭洋公司利益受损的事实；3.湖南华日公司是否将涉案瓷器出售给案外人林金源（林锦源）的事实。 依据双方当事人签订的合同内容及庭审中出示的证据，对上述争议焦点逐一分析认定。 关于第一个争议焦点。山东铭洋公司在湖南华日公司已实际取走了瓷器842176只，价值人民币273707.2元，双方当事人在庭审中对该事实均予以认可，对该事实予以认定。本案中，山东铭洋公司是否尚欠已取走瓷器的货款存有争议，山东铭洋公司共计支付货款、定金人民币465167.4元，其中山东铭洋公司出示的证据中有人民币265167.4元支付了瓷器货款，另外两笔人民币10万元的转账均注明用途系定金，且在庭审中山东铭洋公司、湖南华日公司均未将2018年6月5日转账人民币10万元定金转为涉案货款的意思表示，应当认定双方当事人在本案合同中约定的定金系人民币20万元，由此，山东铭洋公司尚欠湖南华日公司已取走瓷器货款人民币8539.8元。 关于第二个争议焦点。首先，山东铭洋公司庭审中出示的与案外人古丽丽签订的《销售合同》真实性的认定问题，通过山东铭洋公司出示的《中华人民共和国海关出口货物报关单》、《通关无纸化出口放行通知书》、山东省临沂市罗庄公证处作出的《公证书》以及案外人古丽丽支付本案山东铭洋公司的定金、货款明细等证据，能够充分证明山东铭洋公司与案外人签订的销售合同是真实存在的且正在履行过程中。虽湖南华日公司辩解山东铭洋公司出示的销售合同系山东铭洋公司伪造，但未提交充分有效的证据加以反驳，对此，对湖南华日公司的辩解意见不予采纳，综上，对山东铭洋公司与案外人古丽丽签订的销售合同的真实性予以认定。其次，湖南华日公司是否存有违反合同义务拒不让山东铭洋公司拉取货物的问题，庭审中山东铭洋公司、湖南华日公司均认可由山东铭洋公司组织装箱完成的瓷器约为5000件约240000只瓷器现存放于湖南华日公司，通过山东铭洋公司、湖南华日公司出示的视频录像或现场图片等证据，能够证明该批包装箱的外形及图案均与山东铭洋公司同案外人古丽丽签订销售合同中要求的图案相一致，该批已装箱完成的瓷器的装箱时间段也正值山东铭洋公司与案外人古丽丽履行合同的时间段，由此，山东铭洋公司没有理由不去湖南华日公司处取货销售给案外人古丽丽；相反，湖南华日公司辩解没有阻拦山东铭洋公司而是要求山东铭洋公司及时取货，同时还辩解系因山东铭洋公司未支付先前货款而未让其取货，湖南华日公司的辩解前后不一相互矛盾，在认定事实时作为对其不利的参考因素。综上，山东铭洋公司依据与案外人古丽丽签订的销售合同亟需装箱出口的情形下，应有理由前去湖南华日公司取货，相反，山东铭洋公司对已装箱完成的涉案瓷器不去湖南华日公司处取货的行为，与正常相悖，显然山东铭洋公司未能自湖南华日公司取到已装箱完成的瓷器应当系受到了外力的阻碍，鉴于此，山东铭洋公司主张系受到了湖南华日公司的阻拦才使得其无法实现合同目的的理由符合客观事实，予以采信，湖南华日公司应当对山东铭洋公司的损失承担赔偿责任。山东铭洋公司的损失，结合争议焦点一、三再作综合分析认定。关于第三个争议焦点。山东铭洋公司、湖南华日公司出示的证据中均有案外人林金源（林锦源）与山东铭洋公司工作人员许方平的通话录音等信息材料，双方提交的录音材料中均载明了山东铭洋公司给欲将涉案瓷器出卖给案外人林金源（林锦源）的意思表示，但因湖南华日公司的拒绝，致使山东铭洋公司与案外人林金源（林锦源）的买卖合同关系未能成就。但山东铭洋公司出示的录音等信息材料中，案外人林金源（林锦源）认可自湖南华日公司以每件人民币0.5元、0.4元、0.325元价格不等购买了涉案瓷器，分别有3205件48装、2560件48装、130件36装、未装箱的17190只、直接拉杯子的132150只共计430740只。庭审中，湖南华日公司辩称涉案的瓷器在其仓库内还有320-30万只，因涉案仓库一直由湖南华日公司管理并使用，湖南华日公司亦认可涉案仓库中有新生产的瓷器存放于其中，故不排除湖南华日公司辩称的320-30万只瓷器中含有其新生产的瓷器的可能，现山东铭洋公司已提交证据证明从湖南华日公司处已取走瓷器842176只，但湖南华日公司未对其辩解意见提供具体的证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，对山东铭洋公司、湖南华日公司提供的案外人林金源与许方平通信录音等信息材料予以采信，故山东铭洋公司主张涉案部分瓷器已被湖南华日公司出售给案外人林金源（林锦源）的事实成立，予以认定。 综上所述，对山东铭洋公司欠付湖南华日公司已取走瓷器货款人民币8539.8元的事实予以认定，该争议焦点及山东铭洋公司要求湖南华日公司返还货款人民币10万元的诉讼请求，均与涉案合同是否继续履行或者解除相关联，因湖南华日公司在湖南省醴陵市人民法院作为原告要求铭洋贸易公司继续履行涉案合同已提起诉讼，故本案对其不予处理；关于山东铭洋公司主张要求湖南华日公司支付违约损失的诉讼请求，本案中湖南华日公司存在违反合同约定将涉案合同出售给第三人的事实，依据合同约定湖南华日公司应赔偿山东铭洋公司货值5倍的违约金，且山东铭洋公司亦提供了相应的证据证明其实际损失的存在，故山东铭洋公司要求湖南华日公司支付违约金的理由正当，于法有据，根据综合考查双方履约情况和过错程度，依照双方的合同约定酌定湖南华日公司按照货值的一倍即人民币130万元支付山东铭洋公司违约金，山东铭洋公司多主张的部分不予支持；山东铭洋公司庭审中自愿放弃要求湖南华日公司双倍返还定金人民币20万元的诉讼请求，系对其权利的合法处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十五条规定，判决如下：一、湖南华日公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东铭洋公司违约金人民币1300000元；二、驳回山东铭洋公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币29200元，保全费人民币5000元合计人民币34200元，由湖南华日公司负担人民币17784元，山东铭洋公司负担人民币16416元。 本院二审期间，湖南华日公司围绕上诉请求依法提交了证据，山东铭洋公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。 湖南华日公司提交了以下证据： 1.民事判决书一份，用以证明湖南华日公司不存在违约行为，湖南华日公司要求山东铭洋公司继续履行合同，且山东铭洋公司存在违约行为，未及时支付结算货款8539.8元。 山东铭洋公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性没有异议，但对其与本案的关联性以及其证明目的有异议。首先该判决书尚未生效。我公司已经向湖南省株洲市中级人民法院提起了上诉，案号为（2020）湘02民终1038号，该案正处于审理之中。第二，该份判决书认定的事实与本案的审理也没有关联。理由是湖南华日公司在该案中主张的是继续履行合同，而本案审理的是湖南华日公司在履行合同中存在违约行为，应当承担的违约责任。依据合同法的规定，合同一方当事人在履行合同过程中如果存在违约行为，守约方可以要求其承担违约责任，该违约责任的承担，也不影响合同继续履行。关于湖南华日公司所说的我公司尚拖欠8500余元的货款问题。理由是当时双方已经发生了矛盾争执，且数额相较于这个合同的标的总额很小，更关键的是湖南华日公司也从未向我公司主张过、索要过。我公司当时直至现在还在湖南华日公司有20万的货款压在那里，因此即使该8500余元的货款确实存在拖欠问题，也是违约程度较轻，不足以影响当时合同的履行。 2.通话录音一份（附光盘和文字记录），湖南华日公司主张是其工作人员汪淑萍（汪淑萍系湖南华日公司法定代表人徐柯之母）和山东铭洋公司工作人员王某的通话录音，用以证明山东铭洋公司提供的对外销售合同是虚假的，伪造的，并诱导证人王某进行作出虚假陈述。 山东铭洋公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均有异议。在真实性方面不能确定在录音中二人的主体身份以及王淑萍与华日公司的关系，王某与我公司之间的关系均不能明确。在关联性方面，通过录音的内容不能体现出与本案的审理存在关联。该录音中显示的王某即山东小王，也从未在本案一审以及华日公司与我公司之间在湖南的案件中出庭作证过，在录音中多次提及到伪证问题，这明显属于无端的指控。该份证据也属于一个真假难辨的孤证，证明不了我公司违约的事实。该录音显然是通过王某的证言作证。在民事诉讼法上也属于证人证言的性质。依据法律规定证人出庭作证必须出庭接受双方的质证、问询，因此在合法性方面不具有合法性。 对湖南华日公司提交的证据，本院认证如下：湖南华日公司提交的证据1系湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初2608号民事判决书。本案二审审理期间，湖南华日公司向本院提交了湖南省株洲市人民法院（2020）湘02民终1038号民事判决书，该终审判决书系山东铭洋公司不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初2608号民事判决提出上诉后由湖南省株洲市人民法院作出的二审生效判决。（2020）湘02民终1038号民事判决对山东铭洋公司主张的湖南华日公司无理阻挠提货未予确认，判决驳回了山东铭洋公司的上诉请求。因（2019）湘0281民初2608号民事判决已经（2019）湘0281民初2608号民事判决予以维持，本院对（2019）湘0281民初2608号民事判决的证据效力予以确认并在卷佐证。 湖南华日公司提交的证据2即通话录音，因山东铭洋公司对通话录音中的对话人身份提出异议，不能确认对话人的身份，该证据实质上属于证人证言，依据法律规定，证人应当出庭作证，接受双方的质证、问询，因对话人没有到庭，本院对该证据不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南华日公司于2019年7月8日向湖南省醴陵市人民法院提起诉讼，请求判决山东铭洋公司支付货款934832.6元；支付仓库租赁费199680元；按照合同约定提走合同项下的货物。湖南省醴陵市人民法院作出（2019）湘0281民初2608号民事判决的时间为2020年4月21日。山东铭洋公司于2019年7月9日向山东省临沂市罗庄区人民法院提起诉讼。临沂市罗庄区人民法院作出一审判决的时间亦为2020年4月21日。（2019）湘0281民初2608号民事判决认定山东铭洋公司主张未提货的原因系湖南华日公司恶意阻拦，违约在先，但未提供充分有效的证据证明，对山东铭洋公司的主张未予采信，山东铭洋公司提出上诉后，（2019）湘0281民初2608号民事判决认定山东铭洋公司指责湖南华日公司阻挠山东铭洋公司提货有违常理，故判决双方继续履行合同，驳回山东铭洋公司的上诉。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕华日公司的上诉请求进行审理。 山东铭洋公司主张其按照《采购合同》约定前往华湖南华日公司提货时由于湖南华日公司阻挠山东铭洋公司提货，导致山东铭洋公司与国外客户古丽丽的订单无法履行，造成严重的经济损失。（2019）湘0281民初2608号民事判决已确认山东铭洋公司指责湖南华日公司阻挠山东铭洋公司提货有违常理，山东铭洋公司主张湖南华日公司阻挠山东铭洋公司提货的证据不足。（2019）湘0281民初2608号民事判决已经判决湖南华日公司与山东铭洋公司继续履行过合同，且该判决已经生效判决予以维持，如在继续履行过合同过程中其中一方存在违约行为，守约方可另行向违约方主张权利。 综上所述，湖南华日公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3872号民事判决； 二、驳回被上诉人山东铭洋国际贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币29200元，保全费人民币5000元，合计人民币34200元，由被上诉人山东铭洋国际贸易有限公司负担。二审案件受理费29200元，由被上诉人山东铭洋国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年八月二十一日 书记员  徐晓凤