江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再67号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：上饶市协利砖瓦机械制造厂。住所地：江西省上饶县枫岭头镇坑口村。法定代表人：姜文祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：任基南，江西邦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑶，江西邦隆律师事务所律师。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上饶市大众新型墙体材料有限公司。住所地：江西省上饶市信州区沙溪镇西坂村西蓬西石。法定代表人：罗贤炉，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈国其，该公司股东。申诉人上饶市协利砖瓦机械制造厂（以下简称协利制造厂）与申诉人上饶市大众新型墙体材料有限公司（以下简称大众材料公司）承揽合同纠纷一案，双方当事人均不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民终914号民事判决，申请检察监督，江西省人民检察院作出赣检民（行）监［2019］36000000159号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）赣民抗3号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，江西省人民检察院指派检察官罗军、检察官助理陈明湖出庭。协利制造厂的委托诉讼代理人任基南、李瑶，大众材料公司的委托诉讼代理人沈国其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省人民检察院抗诉认为，上饶市中级人民法院（2018）赣11民终914号民事判决认定事实、适用法律确有错误。（一）终审判决认定协利制造厂逾期交付窑炉、窑车的行为构成违约与本案实际不符，适用法律确有错误。从大众材料公司付款期限看，从2014年10月13日起大众材料公司分期支付的各笔款项均存在逾期现象。根据合同法第六十七条的规定，作为后履行一方的协利制造厂在先履行义务人付款不符合约定时有权拒绝大众材料公司交付窑炉、窑车的履行要求，具体到本案协利制造厂迟延交付窑车、窑炉是在行使法定抗辩权或合同救济权，并不构成违约行为。即使协利制造厂构成违约，根据2014年12月29日协利制造厂与大众材料公司的约定，工期顺延至2015年1月30日。协利制造厂于2015年4月19日交付完工的一烘一烧窑炉并调试出半成品砖，协利制造厂迟延履行的期限为79天，应承担的违约金应为79万元，而非原审认定的89万元。（二）终审判决以大众材料公司合同目的没有实现为由直接驳回协利制造厂的反诉请求既与本案实际不符，也无法律依据。根据大众材料公司提供的红砖出窑统计表，终审判决认定大众材料公司合同目的没有实现与本案实际不符，判令协利制造厂继续履行合同，却未判令大众材料公司继续履行合同支付工程款，显失公平。（三）原一审法院委托鉴定程序严重违法，终审判决直接采信该鉴定结论，采信证据确有不当。一是司法鉴定人的选任程序严重违法。窑炉的司法鉴定系上饶市信州区法院根据大众材料公司的申请直接委托江西齐助建筑工程质量司法鉴定所对窑炉进行鉴定，并没有在委托鉴定机构之前与协利制造厂协商或随机选择，鉴定程序违反了相关规定。二是法院对鉴定结论的庭审质证程序违法。协利制造厂对鉴定结论提出了异议，原一审法院未通知相关鉴定人出庭作证，庭审质证程序明显违法。（四）终审判决认定协利制造厂交付的窑炉、窑车工程质量不符合承揽合同约定，既无事实依据，也与现有司法解释规定不符。一是认定案涉窑炉、窑车质量问题是由协利制造厂施工行为导致，缺乏证据证明。2015年4月19日，案涉窑炉、窑车未经质量验收，大众材料公司擅自投入生产，直到2016年2月鉴定窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气，该问题是协利制造厂施工原因导致的，还是大众材料公司使用不当造成的，原审法院未予查明。二是认定未经竣工验收的案涉窑炉、窑车质量不符合约定与现行法律和司法解释规定不符。根据合同法第二百六十一条、参照建设工程施工合同司法解释第十三条的规定，大众材料公司未经验收擅自使用窑炉、窑车，事后又以工程质量问题提起诉讼，其请求依法应当不予支持。（五）终审判决超出大众材料公司的原一审时提出的诉讼请求。大众材料公司明确其第一项诉讼请求是要求协利制造厂对案涉的窑炉、169台窑车进行修复制作以达到合同约定标准，而终审判决却判令协利制造厂为大众材料公司修复窑炉以及对174台窑车修复以达到合同约定的质量标准，就修复的窑车数量看，终审判决超出了大众材料公司的诉讼请求。协利制造厂申诉称，（一）原审三份鉴定报告均存在不符合鉴定规范的问题。鉴定人员不具备窑炉工程专业鉴定资质，窑炉质量鉴定报告的作出时间是在窑炉投入生产半年之后进行的，无法查清窑炉损害的具体原因。（二）协利制造厂交付的窑炉质量合格，生产出的砖块符合国家质量标准。（三）窑炉逾期完工的原因在于大众材料公司，协利制造厂在原审已经提交了现场照片、承诺书、录音材料等证据，但原审法院未依法认定。（四）大众材料公司至今仍未支付完毕合同约定的工程款，原审法院对协利制造厂的合法请求不予支持是错误的。大众材料公司答辩称，（一）协利制造厂从未交付过符合合同约定的合格工程及配套机械设备，大众材料公司为了修复窑体所产生的费用应由协利制造厂承担。（二）协利制造厂应当承担的逾期违约金应从逾期完工之日起计算到起诉之日2015年8月5日，按每天1万元标准计算，共186万元。（三）大众材料公司认为由法院依法选定的鉴定机构作出的鉴定报告应当予以采信。（四）协利制造厂应当向大众材料公司开具工程款及设备款发票。（五）本案中协利制造厂完全违反合同约定，直至今天未交付合格的工程及机械设备，而大众公司按约支付了相应的款项，履行了合同付款义务，本案是协利制造厂违约，没有理由要求大众材料公司支付未完成工程的工程款。大众材料公司申诉称，（一）原审判决关于违约金计算期限的认定存在错误。2015年5月初大众材料公司只是作了一烘一烧试运行，并不能认定为实际接收生产。（二）原审判决未支持大众材料公司要求协利制造厂按约赔偿日产能的损失，认定事实错误。（三）原审判决认定协利制造厂少做5台窑车，46台只有铁架，174台不符合合同约定的标准，却只判决协利制造厂修复174台窑车，对另外51台不作处理，遗漏了诉讼请求。（四）一审法院委托了上海华碧检测技术有限公司对风机进行鉴定，又以该鉴定机构无资质为由否定鉴定结果，不支持大众材料公司提出的赔偿风机诉请，适用法律存在错误。协利制造厂答辩称，（一）逾期完工的违约责任并非在协利制造厂，反而是大众材料公司未按照合同的约定履行其应该履行的前期义务。（二）大众材料公司提出的损失没有事实与法律依据，并且关于日产量的鉴定，该鉴定机构没有相关的资质，在大众材料公司提供的4月19日的日产量报表当中，已经显示日产量可以达到每天30万块。（三）大众材料公司提到的更换不合格产品，并未提供相关的依据，且产品已经交付使用多时，因此我方不同意对方提出的任何赔偿请求。大众材料公司向一审法院起诉请求：一、要求被告对涉案的窑炉、169台密车进行修复、制作至达到合同约定的标准；二、判决被告支付原告逾期完工违约金，暂计算至起诉之日2015年8月5日为186万元（自2015年1月31日起，按每天1万元标准，计算至实际全部完工之日止）；三、判决被告赔偿因未能保证原告达到日产能所遭受的损失20万元（暂计算至起诉之日2015年8月26日，自2015年8月26日起，按不足部分每块砖每天0.1元，计算至达到合同约定产能之日止）；四、判决被告更换出售给原告的不合格产品，大风机3台、小风机10台、搅拌机1台、电动机数台等，或按现合格产品购买价赔偿并承担运输、安装及由此引起的全部费用；五、判决被告开具合同约定款项的增值税发票；六、本案诉讼费用由被告承担。协利制造厂向一审法院反诉请求：判令大众材料公司支付承揽施工工程款1,809,942元及承担本案的反诉费。一审法院认定事实：2014年9月16日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》，合同约定：因生产建设需要，由甲方负责设计、建造一座98米长（二烘二烧），宽3.9米断面，码16层，日产能30万块以上折标砖隧道窑并购买砖机生产线；隧道窑由甲方负责设计；刘跃令为甲方工程师负责本项目的设计、建造，职称证号（辽宁ＳＸ0203090）；乙方隧道窑工程交由甲方完全负责；2014年10月1日开始施工，乙方先盖蓬甲方再建窑，工期以2014年10月1日砌窑墙开始计算，窑体完工100天，如遇乙方自供材料供应不及时或不可抗力因素，工期可以顺延；施工范围，甲方根据其设计，负责指导窑的放线，窑的砌墙，铺窑内轨道窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程；质量要求：窑体牢固、密封，生产能力保证每日（24小时）30万块-35万块，符合相关标准的标砖，如低于此产能甲方自愿赔偿乙方按合同约定的不足部分每块砖每天0.1元人民币，直到达到日产约定数量为止，如因甲方设计或施工不当造成的责任由甲方负责，赔偿因此遭受的全部损失；如日产量超过35万，每超一万奖励一万元，反之低于30万，每少一万罚一万元，这个奖励措施为一次性；如甲方逾期完工，自愿赔偿乙方每天2000元整；乙方所需生产设备由甲方供应，甲方应根据乙方生产规模及生产线要求供应相关设备（详见清单）；本工程包工包料甲方负责砖机、窑炉设备安装、调试及技术指导，安装所需砂石、水泥、材料等；付款方式本工程总价为855万元整，减去旧设备30万元，实际为825万元，签订本合同时，乙方付甲方定金20万元，2014年10月10日付100万，11月1日付100万，11月10日付100万，11月20日付100万，12月1日付100万，12月10日付100万，2015年1月10日付100万，2月10日付55万，余款50万一年内付清；窑炉的规格尺寸，在满足乙方产品要求的前提下，长度、宽度以设计图纸为准；建筑施工材料，生产设备等见附件（甲方报价清单是本合同不可缺的一部分）。风机（含变频器）18号2台，10号2台，摆渡车（40Ｔ）2台，跑车8台，液压车（80Ｔ）3台，窑门4台，窑车225台。施工中如有建筑材料和设备等有遗漏全部由甲方负责，甲方承诺无条件不足，确保工程保质保量按时完工，乙方不再另行支付其他任何款项。同年12月29日，原、被告又签订《协议书》一份，约定：双方同意，履行合同的施工期限顺延至2015年元月30日（包括机械设备安装、窑体、轨道、窑车等甲方承包的工程完工），甲方完成上述工程，乙方应立即支付100万元工程款，被告应按合同及本协议书约定的期限完成施工，乙方应在2015年2月10日付清所有工程款（留50万元质保金一年内付清），每提前一天完成奖励一万，以此类推，反之每延后一天罚款一万元，以此类推。合同签订后，被告即与陈超于2014年9月26日签订《隧道窑工程合同》一份，约定由陈超负责涉案隧道窑工程建筑施工和设备安装，费用65万元。被告与窑炉设计者刘跃令于2014年9月25日签订《协议书》约定由刘跃令设计指导施工，调试一条断面3.6两烘两烧日产折标砖30-35万块隧道窑生产线，技术转让费22万元，分九次支付。2015年3月31日，原告与被告的工人陈超签订《协议》一份，约定由陈超负责出砖线1条轨道、半成品4条轨道，摆渡车轨道，地爬车、摆渡车、步进机的安装，付款方式2015年3月28日支付3万元，安装完工8万元，2015年5月10日付13万元。2015年3月31日，原告与刘跃令签订一份《协议书》，约定：结清已完成工程余款5万元；烘窑时支付1万元；烧出合格产品，支付1万元；余下四万元待窑炉生产达标一次性付清。另查明，合同签订后，原告于2014年9月23日向被告预付窑炉机械设备款20万元，2014年10月13日付85万元，2014年11月4日付50万元，2014年11月5日付45万元，2014年11月12日付50万元，2014年11月2日付100万元，2014年12月15日付100万元，2014年12月31日付100万元，2015年3月26日付16万元，2015年7月7日付3万元，（以上均为银行转账）。2015年7月24日被告从原告处领工程款（接烟囱）2万元，2015年7月24日被告确认截止2015年6月3日原告为其垫付2015年大、小工工资28680元，（有被告法定代表人姜文祥妻子的叔叔李有财确认），2015年7月24日被告确认截止2015年2月15日原告为其垫付2014年工资289926元（李有财确认），2015年6月3日，被告确认截止2015年6月3日原告为其垫付材料款357591元（李有财确认，备注烘砖管道、齿轮油、液压油、直联变频螺杆机、工人工资及工程款未确认，不计在内，确认后再计算），2015年4月21日被告确认原告为其垫付材料款83861元（李有财确认，含脚手架费用、窑门材料电动葫芦、做水泥块钢筋、钢丝绳及运费、三角带、摆渡车材料、电动机、拉材料运费、皮带轮换向阀管等材料、53混凝土、直联变频式螺杆机），2015年3月15日被告确认原告为其垫付浇筑混凝土的工程款18万元。2015年3月31日，刘跃令从原告处领取设计费2万元，2015年4月25日领1万元，2015年5月6日领1万元，2015年5月22日领1万元。2015年3月31日陈超从原告处领取工地工资2万元，2015年4月10日从原告处领1万元工资。2015年2月16日，被告法定代表人召集其工人至上饶市信州区投诉原告拖欠工程款事宜，后经该队协调，所欠工人工资由原告先行垫付，费用从被告的工程款中扣除。涉案砖厂2015年4月19日调试出半成品砖，2015年5月初涉案砖厂进行试生产。在本案诉讼、鉴定过程中，涉案窑炉继续生产使用。依原告申请，法院依法委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对窑炉质量进行鉴定，该鉴定所鉴定意见为：涉案窑炉无设计、盲目施工、施工质量粗糙、存有窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气现象等严重缺陷，不符合《砖瓦焙烧窑炉》ＪＣ982-2005第5.2.3条“窑炉主体部位不允许出现影响热工性能的破坏性裂缝、位移、塌落、漏气、蹿火现象”的规定及相关规范的验收标准，已无法保证生产的正常和安全进行，鉴定费6万元。委托上海华碧检测技术有限公司对涉案窑车质量和数量、窑炉日产量、窑炉风机是否满足实际使用要求进行鉴定，该公司作出沪华碧【2016】技鉴字第21号专家意见书及沪华碧司鉴［2017］物鉴字第277号司法鉴定意见书，鉴定意见为：窑车数量220台，其中堆放在厂区外46台只有钢结构（未使用），56台未铺设耐火砖、耐火棉、耐火砂，41台窑车仅铺设了耐火砖，未铺设耐火棉、耐火砂。窑炉风机存在耐腐蚀性能偏低的物特征，不能满足现场工况为腐蚀环境的使用要求，窑炉日产量193998块标砖，其中沪华碧［2016］技鉴字第21号鉴定费2万元，沪华碧司鉴［2017］物鉴字第277号鉴定费5万元。一审法院认为，涉案属于由被告按照原告的要求完成二烘二烧隧道窑工作并交付工作成果，原告给付报酬的合同，符合承揽合同的特征，双方对此无异议，予以确认。原、被告签订《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》、《协议书》系原、被告的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应恪守履行合同义务。本案被告承包的范围为：窑炉的设计、砌墙、窑内轨道铺设、窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程、机械设备安装、窑车、地爬车、摆渡车、步进机的安装，出砖线轨道，设计的窑应达到二烘二烧日产30万块砖的标准。本案系加工承揽纠纷，作为被告，交付合格的产品系其基本的义务，经鉴定，被告所做的窑炉存在涉案窑炉无设计、盲目施工、施工质量粗糙、存有窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气现象等严重缺陷，经现场核查，被告制作的车数量220台，其中46台只有钢结构，56台未铺设耐火砖、耐火棉、耐火砂，41台窑车铺设了耐火砖，未铺设耐火棉、耐火砂，经鉴定不符合标准要求，故该院认为被告交付的定作物达不到合同约定的标准，不符合合同约定的质量要求，被告应当履行继续修复义务。225台窑车中，少做的5台窑车以及堆放在厂区外的只有钢结构的46台窑车原告要求可不予制作，余下174台均未按制作标准制作，被告均应履行修复义务。故原告要求被告履行对窑炉和窑车修复至达到合同约定的标准的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付逾期完工违约金和赔偿因未能保证达到日产30万块砖的损失要求，该院认为，被告所做窑炉工程在交付实际使用后存在缺陷，且现在缺陷问题未消除，窑车未按合同约定的标准制作，虽双方未办理验收手续，但鉴于原告在2015年5月初已经实际接收并进行了生产，参照原、被告双方合同约定的逾期完工每天1万元的标准，该院将逾期完工违约金定为89万元，被告抗辩违约金过高的意见，未提供证据该院不予采纳。关于赔偿损失请求，经庭审查明，原告在本案审理过程中自行对窑炉进行修补，该院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定，并作出沪华碧司鉴［2017］物鉴字第277号司法鉴定意见书，被告抗辩鉴定机构上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具备鉴定资质，经查，该鉴定机构具有微量物证鉴定（含产品质量分析）、痕迹司法鉴定的司法鉴定业务范围，司法鉴定人员刘志超、刘温宁执业类别为微量物证鉴定（含产品质量分析），均不具鉴定日产量的鉴定资格，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定的有关涉案密炉的日产量的一事项超出鉴定机构业务范围、司法鉴定人员亦不具备相应执业资格，且在审理过程中，该院要求该鉴定所作出说明，该鉴定所未能就鉴定人员资质作合理解释，故该院认为作出的司法鉴定意见程序上缺乏合理性，不能作为定案证据。对沪华碧司鉴［2017］物鉴字第277号的鉴定费用，鉴定申请方可以要求返还鉴定费用。对原告要求被告按每日每块砖0.1元的标准赔偿损失，该院认为产能未达造成的损失应是可得利益损失，本质上属于经营利润损失，损失应当实际产生，据此原告应当就合同履行以后可获得的利益也即预期纯利润的损失承担举证责任，原告未举证证明其实际损失，故该院对该项诉讼请求不予支持，原告可待有证据后另行向被告主张。关于原告要求被告更换原告的不合格产品（大风机3台、小风机10台搅拌机1台，电动机数台）或按现合格品购买价赔偿承担运输、安装及由此引起的全部费用，由于上述设备已被原告拆除原告已自行购买并安装使用，且除小风机外，原告均未证明大风机、搅拌机、电动机有质量问题，经鉴定，小风机均不能适用涉案砖厂所处环境，但由于风机损坏严重，鉴定机构在鉴定过程中提取的风机叶片无法证明系被告提供的风机，故该院对该项诉讼请求不予支持。由于开具发票行为属于被告的义务。故对原告要求被告开具税票的诉讼请求，该院予以支持。经鉴定、涉案的主体工程体未达技术要求，涉案的窑车未按标准安装，故被告未按标准完成自己的承揽事物，造成原告合同目的无法实现，对其反诉要求原告支付剩余工程款的要求，不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起即为原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司修复涉案窑炉及174台窑车至达到《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》约定的标准；二、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日十日内支付原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司逾期完工违约金89万元；三、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起十日内为原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司开具工程款及相关设备款发票；四、驳回原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂反诉请求。本诉费23,280元，反诉费10,500元，鉴定费80,000元，合计113,780元，由被告上饶市协利砖瓦机械制造厂负担。大众材料公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、第四项；二、改判协利制造厂支付逾期完工违约金，暂计算至起诉之日2015年8月5日为186万元（自2015年1月31日起，按每天1万元标准，计算至实际全部完工之日止）；三、改判协利制造厂赔偿因未能保证上诉人达到日产能所遭受的损失20万元（暂计算从2015年8月5日开始生产之日起至2015年8月26日止按不足部分每块每天0.1元计算为20万元；实际应赔偿损失自2015年8月5日起按不足部分每块每天0.1元，计算至达到合同约定产能之日止）；四、改判协利制造厂更换出售给上诉人的不合格产品，大风机3台、小风机10台、少做窑车5台、堆放在厂区外的只有钢结构的已严重腐蚀无法使用的46台窑车，共计51台窑车，或按合同约定购买价赔偿并承担运输、安装及由此引起的全部费用；五、本案一、二审案件诉讼费、鉴定费均由协利制造厂负担。协利制造厂上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回大众材料公司一审诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；二、本案诉讼费及鉴定费由大众材料公司负担。二审法院认为，民事活动当事人行使权利、履行义务应循诚实信用原则。我国合同法规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，讼争双方签订的合同约定由协利制造厂负责密炉的设计砌墙、窑内轨道铺设、窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程、机械设备安装、窑车、地爬车、摆渡车、步进机的安装，出砖线轨道，设计的窑应达到二烘二烧日产30万块砖的标准。作为承揽人，协利制造厂交付合格的工作成果系其基本义务，但协利制造厂所做的窑炉经鉴定存在严重缺陷，未达到合同约定的交付标准，应承担继续修复的义务。涉案工程未经验收，大众材料公司于2015年5月初实际接收并进行了生产，原审法院参照双方关于逾期违约的责任约定，酌情认定违约金89万元并无不当。由于大众材料公司未提供证据证明预期纯利润的损失，原审法院不予支持符合法律规定。因风机损坏严重鉴定机构在鉴定过程中提取的风机叶片无法证明系协利制造厂提供，故原审法院对大众材料公司的该请求不予支持亦符合法律规定。关于协利制造厂上诉提出开具发票及原审未对其反诉请求进行评判的上诉理由，本院认为，开具发票是其法定义务，协利制造厂应依法履行开具工程款及相关设备款发票的义务。至于其反诉请求，经查，原审法院予以了评判，故对协利制造厂的该上诉理由不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。上饶市大众新型墙体材料有限公司缴纳的二审案件受理费15，330元，由上饶市大众新型墙体材料有限公司负担；上饶市协利砖瓦机械制造厂缴纳的二审案件受理费23，200元，由上饶市协利砖瓦机械制造厂负担。再审中，大众材料公司提交一份大众材料公司的现状照片和视频光盘一个，证明因协利制造厂未履行（2018）赣11民终914号生效民事判决导致大众材料公司案涉工程和设备全部腐烂、报废。协利制造厂质证称，对该组证据的三性均有异议，该组证据不能证明所拍摄的场地就是在本案的标的物，与大众材料公司所称的证明目的没有关联性。本院于2020年5月28日到了案涉窑厂窑炉进行勘验，协利制造厂的委托诉讼代理人任基南、大众材料公司的法定代表人罗贤炉、委托诉讼代理人沈国其到场，经过现场勘验，本院对大众材料公司提供照片显示的窑厂窑炉现状予以确认。因涉及到环保问题，窑厂的烟囱被有关部门拆除，窑厂窑炉已经停产荒废多年。本院对原一、二审判决查明的其他事实予以确认。本院再审认为，本案是承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的主要合同义务是按照约定完成工作并交付工作成果，定作人的主要合同义务是给付报酬。依据合同法第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”承揽人逾期交付工作成果的，应当承担相应的违约责任。承揽人未完成的工作成果、完成的工作成果不符合合同约定造成定作人损失的，定作人可以在报酬中予以抵扣。本案，经本院现场勘验，窑厂窑炉已经停产荒废多年，又因环保问题不能继续生产，已无修复必要，案涉合同无法继续履行，双方当事人认可合同无继续履行的必要、亦同意解除合同，故本院对双方签订的《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》及《协议书》判决予以解除。合同解除后，大众材料公司要求协利制造厂修复窑炉、窑车的诉讼请求已无必要，协利制造厂应承担的修复窑炉、窑车的费用可以在大众材料公司欠付工程款中予以抵扣。本案的争议焦点是：1．协利制造厂逾期交付窑炉、窑车的行为是否构成违约？2．原一审法院的委托鉴定程序是否合法？3．大众材料公司的损失如何认定？4．原审判决是否超出了大众材料公司的诉讼请求？5．协利制造厂的反诉请求是否应予支持？1．关于协利制造厂逾期交付窑炉、窑车的行为是否构成违约的问题2014年9月16日大众材料公司与协利制造厂签订的《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》约定：由协利制造厂负责设计、建造一座98米长（二烘二烧），宽3.9米断面，日产能（24小时）30万块以上折标砖隧道窑并购买砖机生产线；双方商定从2014年10月1日开始施工，窑体完工100天整；工程总价为825万元，并对付款进度作了约定。在合同履行过程中，2014年12月29日双方又签订一份《协议书》，约定施工期限顺延至2015年元月30日。2015年4月9日，大众材料公司的罗贤炉、方钊向协利制造厂出具了一份《承诺书》，大众材料公司同意协利制造厂先行交付一烘一烧。关于协利制造厂是否享有先履行抗辩权的问题。合同履行过程中，大众材料公司通过银行转账、垫付工人工资、垫付材料款等共计向协利制造厂支付了6,730,058元，剩余工程款1,519,942元。大众材料公司虽然没有完全按照合同约定的时间节点支付工程款，但因为协利制造厂与大众材料公司就工程质量、工程工期及工程款支付一直处于协商中，且协利制造厂从未提出过大众材料公司逾期支付工程款的主张、也未向大众材料公司提出过行使先履行抗辩权，故协利制造厂认为其逾期交付窑炉的行为系在行使法定抗辩权或合同救济权、不构成违约的申诉理由不能成立。关于协利制造厂违约时间认定问题。根据销售合同确定的施工时间，窑炉应当在2015年元月10日完工，在合同履行过程中，2014年12月29日双方又签订一份《协议书》，约定施工期限顺延至2015年元月30日，每提前一天奖励一万元，反之每延后一天罚款一万元。经查，大众材料公司同意协利制造厂先行交付一烘一烧，窑厂于2015年4月19日一烘一烧投入使用，调式出半成品砖，2015年5月初开始试生产，故窑炉的交付时间应认定为2015年5月初。从合同约定的交付日期2015年元月30日至2015年5月初，协利制造厂逾期交付窑炉89天，按协议书约定的逾期完工每天10,000元违约金，协利制造厂应承担逾期完工违约金共计890,000元，原判决认定事实并无不当。抗诉机关认为窑炉交付时间是2015年4月19日，并无证据证明，本院不予采信。2．关于原一审法院的委托鉴定程序是否合法、江西齐助建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定结论能否采信的问题一审中，大众材料公司申请法院对案涉窑炉质量进行鉴定，在一审法院主持下，双方当事人协商同意确定由江西齐助建筑工程质量司法鉴定所对案涉窑炉质量进行鉴定，大众材料公司的法定代表人罗贤炉、协利制造厂的法定代表人姜文祥均在《对外委托确认书》上签字。江西齐助建筑工程质量司法鉴定所于2016年2月作出了鉴定意见书，鉴定结论：涉案窑炉无设计、盲目施工、施工质量粗糙、存有窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气现象等严重缺陷，不符合《砖瓦焙烧窑炉》JC982-2005第5.2.3条“窑炉主体部位不允许出现影响热工性能的破坏性裂缝、位移、塌落、漏气、蹿火现象”的规定及相关规范的验收标准，已无法保证生产的正常和安全进行。一审法院组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证。结合本院实地现场勘查的情况以及本院向鉴定人员周群所调查了解的情况，江西齐助建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定意见书可以采信，足以认定协利制造厂交付的窑炉不符合质量要求、达不到合同约定的标准，协利制造厂认为一审法院委托鉴定程序不合法的理由不成立。3．关于大众材料公司的损失如何认定的问题（1）关于大众材料公司提出的未达到日产能所受的损失。根据大众材料公司向上海华碧司法鉴定所提供的2016年2月18日至2017年7月31日红砖出窑统计表，案涉窑炉日均生产红砖的数量是193998块，其中2016年4月28日产量297200块，2016年4月29日产量302700块，2016年6月4日产量292000块，窑炉砖块产量与合同约定的日产量300000块相差很小。大众材料公司称由于窑炉质量问题致使红砖日产能未达到合同约定的日产量300000块而遭受损失，大众材料公司的请求主张与其提供的证据不符，故本院对大众材料公司提出的该项请求不予支持。（2）关于大众材料公司提出的设备损失。大众材料公司诉请赔偿大风机3台、小风机10台、搅拌机1台、电动机数台。经原审查明，协利制造厂提供的大小风机已经由大众材料公司自行拆除并安装了其他替代设备，结合鉴定结论、大众材料公司在原审中提交的购买大小风机的收据和发票，据此可以认定大小风机存在质量问题导致大众材料公司自行更换。原审判决认为，由于上述设备已被大众材料公司拆除并自行购买安装，对大众材料公司的请求不予支持，原审判决的该项阐述说理与常理不符，本院予以纠正。根据合同，协利制造厂应配大风机4台、小风机10台。本院再审中经询问当事人，大众材料公司称协利制造厂只配了3台大风机，还有1台大风机没有配备，是大众材料公司自行购买的，且协利制造厂所配的3台大风机使用时间不长就损坏了。询问中，大众材料公司表示同意对搅拌机1台、电动机数台及自行修复塌陷窑体的费用均不再主张，本院对此予以确认。故协利制造厂应赔偿大众材料公司4台大风机、10台小风机的损失。按合同清单价格计算协利制造厂配备的3台大风机共157,000元、大众材料公司购买1台大风机50,400元、购买小风机15,690元。协利制造厂应赔偿大众材料公司大、小风机价款总计223,090元。关于窑车，根据销售合同的附件报价清单，应做窑车225台，单价每台9,500元。根据一审法院、上海华碧鉴定所及双方当事人均在场所作的现场勘查，现场只有220台窑车，除窑炉里正在使用的窑车，窑炉外可统计的窑车总数为143台，已经投入使用的97台，未投入使用的46台，该46台只有钢结构空架子，均未铺设耐火棉、耐火砂、耐火砖，根本无法使用。本院认为，大众材料公司已经投入使用的窑车其不能要求协利制造厂赔偿，大众材料公司对此亦认可。对于未完成的46台窑车及完全没有做的5台窑车，共计51台，协利制造厂应当向大众材料公司予以赔偿，每台9,500元，共计484,500元。大小风机和窑车损失共计707,590元。4．关于原审判决是否超出了大众材料公司诉讼请求的问题大众材料公司第一项诉讼请求是要求协利制造厂对案涉的窑炉、169台窑车进行修复制作达到合同约定标准，一审法院判决主文第一项是协利制造厂为大众材料公司修复案涉窑炉及174台窑车达到合同约定标准。从窑车数量看，一审判决的数额174台窑车确实超出了大众材料公司诉请的169台窑车。经本院再审询问当事人了解到，合同约定应做窑车225台，协利制造厂只做了220台，尚有5台窑车没有做，原审判决的真实意思是要求协利制造厂对169台窑车进行修复、对5台窑车继续制作，故原审判决的表述存在不当之处，本院予以纠正。5．关于协利制造厂的反诉请求应否支持的问题协利制造厂反诉请求判令大众材料公司支付剩余工程款1,809,942元，原审判决认为案涉主体工程窑体未达技术要求，大众材料公司未按合同标准完成承揽工程，造成大众材料公司合同目的无法实现，故对协利制造厂提出的反诉支付剩余工程款的诉请不予支持。本院认为，案涉工程于2015年5月窑炉一烘一烧投入使用，8月窑炉两烘两烧投入使用，双方当事人均未办理竣工验收手续，窑厂窑炉工程交付后，虽然存在一些质量问题，但大众材料公司一直到2017年仍在生产使用，大众材料公司最终停产是因为环保不达标，并非协利制造厂交付窑炉的质量问题所导致，故大众材料公司应当向协利制造厂支付工程款。案涉合同约定工程总价为825万元，合同履行过程中，大众材料公司通过银行转账、垫付工人工资、垫付材料款等共计向协利制造厂支付了6,730,058元，剩余工程款1,519,942元。大众材料公司的风机和窑车损失707,590元应当予以抵扣，故大众材料公司应向协利制造厂支付工程款812,352元。综上，协利制造厂、大众材料公司的申诉请求均有部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民终914号民事判决和江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第597号民事判决；二、解除上饶市协利砖瓦机械制造厂与上饶市大众新型墙体材料有限公司签订的《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》及《协议书》；三、上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起十日内向上饶市大众新型墙体材料有限公司支付逾期完工违约金890,000元；四、上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起十日内为上饶市大众新型墙体材料有限公司开具工程款及相关设备款金额为7,542,410元的发票；五、上饶市大众新型墙体材料有限公司收到上饶市协利砖瓦机械制造厂开具的发票后十日内向上饶市协利砖瓦机械制造厂支付工程款812,352元；六、驳回上饶市大众新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求；七、驳回上饶市协利砖瓦机械制造厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23,280元，反诉费10,500元，鉴定费80,000元，二审案件受理费38,530元，共计152,310元，由上饶市大众新型墙体材料有限公司负担76,155元，由上饶市协利砖瓦机械制造厂负担76,155元。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  黄伟武审判员  闵遂赓二〇二〇年八月四日书记员  刘 伟