广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终200号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟观音宝，男，1980年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省瑞金市************，公民身份号码362************032。因本案于2018年7月23日被羁押，同年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人胡新春，广东莞信律师事务所律师。辩护人潘彩霞，广东莞信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧国雄（曾用名欧阳国雄），男，1966年7月3日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码440************010。因本案于2018年7月25日被羁押并被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人游艳，广东方源律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人钟观音宝、欧国雄犯信用卡诈骗罪一案，于2020年4月16日作出（2019）粤0402刑初649号刑事判决。原审被告人钟观音宝、欧国雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人钟观音宝、欧国雄，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年初，被告人钟观音宝向被告人欧国雄提出合作盗刷境外信用卡套现以牟利，被告人欧国雄遂介绍被告人钟观音宝结识了昌安酒店的法定代表人林文宣，使用昌安酒店具有境外信用卡刷卡功能的POS机进行刷卡套现，由被告人钟观音宝负责联系“王朔”获取他人的境外信用卡信息，然后使用林文宣提供的POS机输入获取的境外信用卡的卡号等信息，进行刷卡套现；被告人钟观音宝与被告人欧国雄约定按成功刷卡数额的0.5%给被告人欧国雄分成。2018年1月至2018年7月，被告人钟观音宝在昌安酒店盗刷境外信用卡套现牟利，具体事实如下：2018年1月21日，昌安酒店向中国建设银行股份有限公司珠海市分行申请安装一部POS机。2018年1月24日至2018年2月9日，被告人钟观音宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现46笔，数额共计811381.2元。2018年2月14日，昌安酒店向交通银行股份有限公司珠海分行申请安装一部POS机。2018年3月14日至2018年5月26日，被告人钟观音宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现36笔，数额共计1011291.4元。2018年5月2日，昌安酒店向中国农业银行股份有限公司珠海分行申请安装二部POS机。2018年7月4日至2018年7月24日，被告人钟观音宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现25笔，数额共计1027370元。被告人钟观音宝从林文宣处收到部分套现款后，分给被告人欧国雄15900元，转账到“王朔”提供的账户名为王庆港的银行账户700984元。2018年7月23日，被告人钟观音宝被抓获；公安人员从其入住的昌安酒店1619房内查获用于盗刷境外信用卡的POS机一部、平板电脑一部、手机二部、银行卡四张。2018年7月24日，公安机关在昌安酒店的财务室查获收款收据五十二张、农业银行小票六十四张、收据三十一张、建设银行单位客户专用回单十一张、建设银行POS机刷卡小票六十二张和交通银行POS机刷卡小票四张；在昌安酒店的前台查获POS机六部。2018年7月25日，被告人欧国雄被抓获，公安人员对其的二部手机进行了扣押。后被告人欧国雄的亲属向公安机关退出赃款15900元。上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：1.被告人钟观音宝的供述及辨认笔录、亲笔供词；2.被告人欧国雄的供述及辨认笔录；3.被害单位建设银行珠海分行代表胡军的陈述；4.被害单位农业银行珠海分行的代表周向明的陈述；5.证人刘桂娟的证言；6.证人郑瑞意的证言；7.证人林文宣的证言及辨认笔录；8.证人吴海燕的证言；9.抓获经过；10.户籍证明、居委会证明、说明、身份证复印件；11.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；12.调取证据清单、协助查询财产通知书、银行账户开户资料及交易明细；13.POS机照片、被告人钟观音宝的平安银行卡交易流水、刷卡小票、收据、收款收据；14.接受证据材料清单、城域科技间联装机单、单位银行结算账户开户及开通产品综合服务申请表、开立单位银行结算账户申请书、营业执照、身份证复印件、开户许可证、机构代码信用证、特约商户银行卡受理协议、银行卡业务受理规范、特约商户受理条码支付业务协议、中国农业银行对公活期账户信息、情况说明、中国农业银行单位账户明细对账单、珠海市昌安假日酒店清算交易明细、实时交易明细、收据、拒付通知、刷卡小票、国际卡欺诈交易报案补充材料；15.接受证据材料清单、信用卡伪卡报案材料、关于昌安酒店装机情况说明、营业执照、中国建设银行外卡收单拒付调查通知书（致商户）、收款收据、刷卡小票、涉案境外信用卡发卡行传来持卡人拒付通知文件及对应的中文翻译文件、关于境外信用卡翻译后信用卡号不全的情况说明、账单争议快速处理表格（欺诈类）万事达卡、昌安酒店POS机清算流水、关于向昌安假日酒店开展POS机交易调查的情况经过、中国建设银行外卡调单通知书、申请、中国建设银行POS机特约商户银行卡对账单、中国建设银行广东省分行商户综合服务协议、POS设备保管协议、身份证复印件，POS设备保管协议、商联商务POS机使用说明及注意事项、商联支付POS终端装机作业单、收费收据；16.调取证据通知书、调取证据清单、对公POS业务商户信息调查表、营业执照、身份证复印件、商事主体登记簿、交通银行特约商户受理银行卡业务协议、补充协议、银行卡跨行直联POS商户资料调整申请表、交通银行特约商户受理VISA卡、MasterCard卡及JCB卡业务协议书、商户受理银联POS业务培训登记表、间联装机单、巡机单纸质、交易明细、拒付金额、外卡收单争议通知书，收款收据，刷卡小票；17.钟观音宝与林文宣盗刷银行卡所获的125笔赃款明细；18.钟观音宝向上家王庆港账户转账款项明细；19.协助冻结财产通知书、业务凭证、冻结账户信息；20.调取证据通知书、调取证据清单、监控录像；21.情况说明；22.现场及物证照片；23.检验鉴定受理回执、鉴定事项确认书、鉴定书及附件、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书；24.电子证物检查工作记录及附图；25.现场检测报告书；26.调取证据通知书、调取证据清单，不动产权登记表、广东增值税普通发票、珠海市房地产买卖合同、不动产抵押（按揭）登记表、离婚协议书、销售不动产统一发票、珠海市商品房买卖合同及附件材料；27.建设银行珠海分行关于昌安假日酒店信用卡欺诈交易损失金额补充说明；28.交通银行珠海分行关于昌安假日酒店外卡交易的情况说明；29.农业银行珠海分行关于珠海市昌安假日酒店国际卡欺诈交易报案补充材料；30.民事判决书；31.接受证据材料清单、POS机装机资料、入住登记表、客房账单。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人钟观音宝、欧国雄以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人钟观音宝起主要作用，是主犯；被告人欧国雄起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人钟观音宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人欧国雄犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人欧国雄退出的赃款人民币15900元，返还被害单位中国建设银行股份有限公司珠海市分行4527元、交通银行股份有限公司珠海分行5642元、中国农业银行股份有限公司珠海分行5731元。扣押在案的二被告人的手机共计四部、被告人钟观音宝的平安银行储蓄卡（卡号623*************452）予以没收，上缴国库。四、责令被告人钟观音宝、欧国雄共同向被害单位中国建设银行股份有限公司珠海市分行退赔人民币806854.2元、向被害单位交通银行股份有限公司珠海分行退赔人民币1005649.4元、向被害单位中国农业银行股份有限公司珠海分行退赔人民币1021639元。针对以上判决，上诉人钟观音宝上诉提出：1.原判决认定其是主犯与事实不符，其是在王朔的蛊惑下为王朔充当操作员，分成比例也不高，不应当认定为主犯。2.2018年1月至5月底，昌安酒店盗刷境外信用卡中的部分盗刷行为其没有参与，7月份其没有实施盗刷信用卡的行为。3.原判决责令其退赔三家银行共计人民币2834142.6元存在错误，其只应当承担自己所犯罪行的责任。上诉人钟观音宝的辩护人提出原判决依据被害银行与昌安酒店之间境外信用卡刷卡结算的总金额来认定上诉人钟观音宝的诈骗数额证据不足。主要理由：1.刷卡小票上的签名不能证明为上诉人钟观音宝所签。2.不能排除其他人利用昌安酒店提供的POS机实施盗刷行为。3.原判决认定上诉人钟观音宝的作案期间，钟观音宝多次往返东莞市第一人民医院皮肤科就医及手术，原判决未甄别并排除该时间段的盗刷金额。上诉人欧国雄及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人欧国雄在侦查阶段的供述与讯问笔录中记载的内容存在多处不一致，应当以欧国雄实际供述的内容为准。2.原判决认定上诉人欧国雄与钟观音宝合谋盗刷信用卡套现存在严重错误。原判决没有查清上诉人欧国雄与钟观音宝密谋的时间，不能排除欧国雄是本案信用卡诈骗行为已经实施之后才知晓。欧国雄收取钟观音宝给予的人民币15900元不是欧国雄主动要求的，是钟观音宝随意给的，是欧国雄撮合钟观音宝到林文宣酒店接待旅游团的消费提成。上诉人欧国雄还提出，1.其微信上转发的五张交通银行POS机刷卡小票照片并不能证明其与钟观音宝有盗刷信用卡的交流、确认。2.钟观音宝给其15900元，其中4100元是钟观音宝偿还其垫付的费用，余下的是钟观音宝给其妻子买营养品的，是朋友间的馈赠。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对两上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：一、关于上诉人钟观音宝在共同犯罪中的地位问题。经查，上诉人钟观音宝与上诉人欧国雄均供述，上诉人钟观音宝在认识欧国雄后，提出与其合作盗刷境外信用卡。2018年初，上诉人钟观音宝经由上诉人欧国雄介绍结识了昌安酒店的法定代表人林文宣，达成合作盗刷境外信用卡套现牟利的意向，并开始实施盗刷行为。上诉人钟观音宝负责联系“王朔”获取他人的境外信用卡信息，使用昌安酒店具有境外信用卡刷卡功能的POS机进行刷卡套现，并将获得的部分套现款分配给“王朔”及上诉人欧国雄，故上诉人钟观音宝在共同犯罪中起主要作用，是主犯。对上诉人钟观音宝提出的其不是主犯的上诉理由，不予采纳。二、关于原判决认定上诉人钟观音宝实施信用卡诈骗犯罪的数额是否正确的问题。（一）经查，上诉人钟观音宝在侦查阶段供述从2018年2月开始，其伙同他人通过盗刷信用卡的方式一共盗刷了建行、交行、农行人民币200～300万元。盗刷出来的钱，林文宣分50%，其分10%，上诉人欧国雄分0.5%，“王朔”分39.5%。每次林文宣都是将盗刷的钱款通过现金的形式给其，其拿到钱后就把上诉人欧国雄的那一份通过现金的形式给欧国雄，剩下的钱存入了其平安银行卡。上诉人钟观音宝在侦查阶段对其从2018年1月27日开始，在平安银行存款的记录进行辨认，辨认出其中125笔共计人民币1305900元，是其和林文宣盗刷境外银行卡套出的钱，林文宣分得50%后给其的现金。该笔钱款从侧面印证了上诉人钟观音宝供述其盗刷的金额约为人民币200～300万元。上诉人欧国雄确认钟观音宝给了其15900元的提成，因该金额占盗刷总额的0.5%，据此推算出上诉人钟观音宝盗刷信用卡的总金额约为318万元。（二）关于辩护人所提刷卡小票上的签名不能证明为上诉人钟观音宝所签的问题。经查，公安机关委托广东省珠海市********对查获的银行刷卡小票、收款收据上书写的笔迹与被告人钟观音宝书写的样本笔迹是否是同一人所写进行鉴定。鉴定机构经检验，认为送检的银行刷卡小票、收款收据中部分英文签名笔迹与钟观音宝样本笔迹既存在符合点，又存在差异点，符合点数量不多，且样本有伪装。目前条件下，不足以认定是同一人书写，倾向认定送检的银行刷卡小票中部分笔迹（附件中以红线标注）与钟观音宝样本笔迹是同一人所书写。由于鉴定机构认为上诉人钟观音宝送检的样本有伪装，即可能导致鉴定结论出现偏差，故鉴定结论是倾向认定送检的银行刷卡小票中部分笔迹与钟观音宝样本笔迹是同一人所书写，对其他小票没有作出准确结论，并不能仅凭该鉴定结论就否定其他小票为钟观音宝所签。（三）关于辩护人所提不能排除其他人利用昌安酒店提供的POS机实施盗刷行为，原判决认定的作案期间，钟观音宝多次往返东莞市就医及手术，原判决未甄别并排除该时间段的盗刷金额的辩护意见。经查，上诉人钟观音宝及其辩护人未能提交他人利用昌安酒店POS机盗刷信用卡的线索，在案证据亦未显示除上诉人钟观音宝、欧国雄外，还有其他人另行实施盗刷行为，故仅凭上诉人钟观音宝的供述，不能认定存在他人利用昌安酒店POS机盗刷信用卡的行为。此外，上诉人钟观音宝及其辩护人也未提交钟观音宝到东莞市就诊的相关证据，辩护人提出排除就诊期间的盗刷金额依据不足。综上所述，三家被害银行经对境外信用卡在昌安酒店的刷卡消费予以结算后被卡主拒付的金额进行确认，共计人民币2850042.6元，在上诉人钟观音宝供述的盗刷金额是人民币200～300万元的范围内，且低于按照欧国雄收取的提成款金额推算出的盗刷金额318万元。原判决综合本案证据，认定上诉人钟观音宝实施信用卡诈骗的金额共计人民币2850042.6元，并无不当。对上诉人钟观音宝及其辩护人围绕犯罪金额提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、原判决责令上诉人钟观音宝退赔被害人损失共计人民币2834142.6元是否存在错误的问题。经查，上诉人钟观音宝盗刷境外信用卡的总额为人民币2850042.6元，减去上诉人欧国雄退赔的人民币15900元，上诉人钟观音宝还应当退赔三被害银行人民币2834142.6元。原判决责令上诉人钟观音宝退赔的金额正确，对上诉人钟观音宝就此节所提上诉理由不予采纳。四、关于上诉人欧国雄在侦查阶段的讯问笔录能否作为本案证据的问题。经查看上诉人欧国雄2018年8月1日、10月25日的讯问录像并与相应的讯问笔录进行比对，欧国雄在讯问笔录中对本案主观明知的供述与监控录像中其供述的内容并不存在实质差异。录像还显示侦查人员制作完笔录后，交给欧国雄核对，欧国雄在核对后才进行了签名。一审期间，本案于2019年5月27日进行第一次开庭，上诉人欧国雄在庭审时表示其从头到尾都不知道是信用卡诈骗，否认其侦查阶段的供述；2020年1月14日，侦查人员讯问上诉人欧国雄时，欧国雄表示其在看守所关押的时间长了，心情有些烦躁，所以认罪态度有些变化，其之前在警方面前坦白的事情都是事实，其参与了上诉人钟观音宝和林文宣刷国外信用卡的事情，并收取了好处费1万多元。该份笔录是在上诉人欧国雄对其之前所做的讯问笔录提出异议之后制作的，其应当是进行充分核对后才予签名确认。综上，该份笔录的内容与侦查阶段的讯问笔录的内容基本一致，且与上诉人钟观音宝的供述相互印证。因此，对上诉人欧国雄在侦查阶段的讯问笔录应予采信。对上诉人欧国雄及其辩护人围绕此节所提上诉理由和辩护意见不予采纳。五、关于上诉人欧国雄是否具有信用卡诈骗犯罪的主观故意的问题。经查，上诉人钟观音宝在侦查阶段多次供称，欧国雄明知其计划实施盗刷境外信用卡套现，仍介绍其与林文宣认识，双方合作实施刷卡套现行为，其向欧国雄支付了刷卡金额0.5%的提成。上诉人欧国雄亦供述钟观音宝给其套现金额的0.5%作为分成，其共收取15900元的分成款。两上诉人的供述相互印证，证实上诉人欧国雄有信用卡诈骗的故意，且收取了15900元分成款。对上诉人欧国雄提出的该笔钱款是人情费的上诉理由不予采纳。原判决以上诉人欧国雄在微信中转发的五张交通银行POS机刷卡小票与公安机关从交通银行珠海分行调取的昌安酒店刷境外卡被拒付材料中的五张POS机刷卡小票比对，两者在内容上完全一致，来证明上诉人钟观音宝在盗刷信用卡过程中与上诉人欧国雄有相应的交流、确认，并进一步证实上诉人欧国雄对上诉人钟观音宝盗刷信用卡的事实是明知的。原判决的分析符合常理，结论准确，本院不再赘述。对上诉人欧国雄及其辩护人围绕犯罪主观故意提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢志刚审 判 员 汤薇乔审 判 员 李 莉二〇二〇年八月二十七日法官助理 张超君书 记 员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。