江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终813号上诉人(原审被告）：李国新，男，1972年3月19日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人(原审原告）：吴育旗，男，1972年9月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。被上诉人（原审被告）：许泉明，男，1967年7月19日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人李国新与被上诉人吴育旗、许泉明借贷纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李国新上诉请求：1、判令吴育旗诉李国新、许泉明一案虚假诉讼成立；2、判令吴育旗非法发放贷款经营行为违法；3、判令《借款合同》无效，要求解除合同；4、判令吴育旗为职业放贷人。事实与理由：1、本案存在砍头息，合同约定借款金额为40万元，但实际交付金额为38万元，2万元系利息，但吴育旗在审理中却称现金交付。2、合同约定利率为2分，但实际月息5分。3、吴育旗并非以其自有资金放贷，属于高利转贷，且系职业放贷人。吴育旗、许泉明二审未做答辩。吴育旗向一审法院提起诉讼请求：1、李国新归还借款本金人民币40万元，并按照月息2%的标准支付借款利息(自2018年12月20日起计算至判决确定的履行之日止)。2、李国新支付律师费10000元。3、许泉明对上述第1项、第2项债务承担连带清偿责任。4、本案全部诉讼费用由对方当事人共同承担。审理中，吴育旗明确第一项诉讼请求中的利息支付至实际还款之日止。一审法院认定事实如下：2018年8月20日，吴育旗（作为甲方、出借人）、李国新（作为乙方、借款人）与许泉明（作为担保人）共同签订《借款合同》一份，约定：“一、借款用途生意经营周转。二、借款金额乙方向甲方借款金额(大写)人民币肆拾万元整(小写：￥400000.00元)。三、借款期限借款期限自2018年8月20日起(以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具收条)至2018年12月19日止，逾期未还款的，按本合同第八条处理。四、还款方式乙方应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息。乙方到期还清所有本协议规定的款项，甲方收到还款后将借据交给乙方。五、借款利息自支用借款之日起，按实际支用金额计算利息，在合同第三条约定的借款期内月利为二分，其他担保费、手续费、管理费每月壹万贰仟元整，利息提前一个月按月结算。借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的每日百分之三加收违约金。七、担保条款乙方自愿用美地花园7幢801室房产做担保抵押，与甲方一同办理抵押登记手续。如到期不能归还甲方款项，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还甲方款项的，抵押权消灭。八、逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用(包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费等)外，还应按如下方式赔偿甲方之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日百分之三的比例赔偿甲方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日百分之五的比例赔偿甲方损失。各方另作了其他约定，并分别在合同落款处签名。2018年8月20日，吴育旗通过银行卡向李国新转账支付300000元、80000元，合计380000元；根据银行流水显示吴育旗支付该3800000元后的银行卡余额为69156.23元。同日，李国新另向吴育旗分别出具借据、收据各一份（该借据及收据系打印在同一纸张上），分别确认借到及收到吴育旗转账38万及现金2万元，均为本金。一审法院另查明，李国新向吴育旗还款情况如下：2018年9月24日支付10000元，9月27日支付10000元，11月23日支付10000元，12月1日支付8000元，12月2日支付2000元，12月5日支付10000元，12月11日支付2笔5000元合计10000元，2019年1月16日支付10000元。其中，2018年12月5日的10000元及12月11日的1笔5000元系李国新微信转账给许泉明后，许泉明再微信转账给吴育旗。一审法院再查明，吴育旗为本案诉讼与江苏万拓律师事务所订立《委托代理合同》，约定吴育旗应支付代理费10000元。该所于2019年2月28日为吴育旗开具10000元代理费发票。一审审理中，吴育旗述称，我是开房产中介的，我和许泉明住同一小区，通过许泉明认识了李国新。许泉明称李国新做生意缺少资金，问我是否能出借。我一开始是不同意的，后来李国新称他自己有房有车，自己还经营一家公司，并且许泉明答应做担保人。李国新还带着房产证、营业执照复印件来到我的中介公司，我认为他很有诚意，也基于和许泉明的关系，所以同意出借款项。我是足额交付借款400000元，2018年8月20日，我们先签订《借款合同》，当时我手头有现金，我想用掉这些钱就给了20000元现金，交付的时候许泉明是看到的，之后又转账380000元，李国新再出具了借据、收据。对此，李国新认为，我只收到银行转账的380000元，20000元现金没有收到过，这20000元是“砍头息”，我出具借据和收条都是应吴育旗的要求。关于利息的约定及支付情况。吴育旗认为：根据合同，利息为月息2分，给许泉明的担保费是3分，加起来是5分，李国新应按5分支付，但我认为他实际没有付这么多。此外，我也确实按照3分标准向许泉明支付担保费的，2018年8月20日给了3000元，9月27日给了4000元，12月11日5000元等。针对李国新的还款情况，吴育旗认为：2018年9月24日、9月27日、11月23日各支付的10000元分别9月、10月、11月份的利息；12月1日8000元及12月2日2000元，合计10000元，是12月的利息；至于12月5日、12月11日以及2019年1月16日的多笔转账，还包括李国新之前欠的担保费，所以付款比较频繁，具体由法院依法认定。吴育旗另表示，李国新归还的利息没有超过年利率36%的标准，在其已支付的情况下应当予以认可。李国新认为，2018年9月24日、9月27日各10000元，合计20000元，为9月利息；11月23日的10000元，12月1日8000元及12月2日2000元，合计20000元，为10月利息；12月5日10000元、12月11日两笔5000元，合计20000元，是11月利息，2019年1月16日的10000元是12月的利息。我向许泉明核实过，他说没有收到过什么担保费，我认为根据约定应该是月息2分，多还部分应抵扣本金。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。本案中，吴育旗、李国新对于发生借贷的事实并无异议，但是对于出借金额、利息约定及支付情况存在分歧。关于出借金额是380000元还是400000元。一审法院认为，虽然李国新出具了借据及收条，确认收到转账380000元及现金20000元，但是，首先，吴育旗转账380000元后该银行卡余额大于20000元，其未选择一次性转账支付400000元并不符合一般交易习惯，吴育旗所解释称是为了将身边留存的现金使用完毕的理由较为牵强，且李国新不予认可，在吴育旗未能对现金交付情况进一步举证的情况下，一审法院碍难直接采信；其次，根据《借款合同》中对借款利息的有关约定，明确借款期内月利为2%，其他担保费、手续费、管理费每月12000元。如按照借款本金400000元计算，月利率2%加上其他费用，每月恰好为20000元整，与所谓现金交付的金额完全一致，进一步加重了一审法院的怀疑程度。再次，该条中还约定了“利息提前一个月按月结算”，如按此约定，第一个月的借款利息在借款交付时即应支付，更加符合了预扣第一个月利息20000元的情形。然而，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款利息不得预先在本金中扣除，故“利息提前一个月结算”的约定实际已违反法律强制性规定，应为无效条款。综合上述分析，一审法院认为，现有证据不足以证明吴育旗交付了20000元现金，故对吴育旗主张借款为400000元不予认定，本案借款数额应认定为380000元。关于利息的约定及支付情况，一审法院认为，虽然合同中明确借款利息为月利率为2%，但“其他担保费、手续费、管理费”实质上应认定为借款利息性质的费用，李国新虽辩称月利率为2%，但从其陈述的利息支付情况来看，实际上其对于每月支付20000元利息未予否认。因此，一审法院就此认定本案借款利息为月利率5%，已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案借款期限为2018年8月20日至2018年12月19日，故李国新在该段期限内的还款中超过年利率36%的部分应当抵扣借款本金。此外，由于双方约定的逾期利率已超过年利率24%，因此李国新自借款期限届满后即2018年12月20日起应按年利率24%的标准支付逾期还款利息。根据本案借款及还款的明细情况，经一审法院逐笔核算，截至2019年1月16日李国新归还最后一笔10000元后，李国新尚欠吴育旗借款本金为362164.63元，具体见计算明细表（附后）。本案借款期限早已届满，吴育旗有权主张李国新归还借款362164.63元，并支付以362164.63元为基准，自2019年1月17日起按照年利率24%计算至实际还款之日止的逾期利息。另外，吴育旗为追讨本案借款委托律师提起诉讼，为此支出代理费10000元，该款亦应由李国新承担。关于许泉明的责任。一审法院认为，许泉明作为担保人，合同中未明确约定保证方式及保证期间，应认定为连带责任保证人，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，吴育旗已于2019年3月13日起诉主张还款，故许泉明应对一审法院前述认定的李国新的全部付款承担连带清偿责任。被告许泉明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李国新于本判决生效之日起十日内归还原告吴育旗借款362164.63元，并支付该款自2019年1月17日起按照年利率24%计算至实际还款之日止的逾期利息。二、李国新于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴育旗代理费损失10000元。三、许泉明对上述第一、二项承担连带清偿责任。上述第一、二、三项，如采用转账支付，请汇入原告指定账户，或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022014227。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取为7450元、保全费2520元、公告费600元，合计10570元，由原告吴育旗负担997元，被告李国新、许泉明共同负担9573元。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，李国新提交了与许泉明的微信聊天记录截屏打印件，该打印件显示李国新向许泉明微信转账8000元。许泉明称该款项系按照吴育旗要求支付给许泉明的手续费，实际借款时，利息变成5分。另查明，本院依职权调取了吴育旗的征信报告，报告显示，吴育旗在2018年8月20日案涉款项发放时，尚有个人住房贷款（金额2828000元，期限自2016年9月21日至2036年9月21日）、个人消费贷款（金额295000元，期限自2018年4月14日至2019年4月8日）。在案涉款项发放前后，吴育旗亦申请了多笔个人消费贷款。再查明，2018年8月20日，吴育旗收到刘念超转账30万元，当日吴育旗向李国新转账30万元、8万元。上述事实有征信报告、银行流水、笔录等证实。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；……”本案中，在案涉借款发放时，除个人住房贷款外，吴育旗尚有个人消费贷款未还清。吴育旗在未还清银行贷款的情况下，又对外出借款项，以合计达月息5％的高额利率向李国新收取利息及各种费用，属于上述规定的高利转贷的情形，案涉民间借贷合同应当认定为无效，合同中律师费的约定亦不发生法律效力，同时，因主合同无效，许泉明的保证合同亦无效，吴育旗要求许泉明承担保证责任，本院不予支持。李国新应当返还借款，并赔偿自2018年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失。依据李国新的还款情况，本院按照先承担资金占用损失再返还本金的方式核算，截止2019年1月16日李国新最后一次还款，李国新还应返还本金316196.56元，此后，李国新应赔偿相应的资金占用损失。至于李国新二审称向许泉明微信转账8000元，无证据证明该款项系归还本案借款，本院对该款项不予理涉。据此，因二审查明新事实，本院对一审判决应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1823号民事判决；二、李国新于本判决生效之日起十日内向吴育旗返还316196.56元，并赔偿相应的资金占用损失（以316196.56元为基数，自2019年1月16日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴育旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元、保全费2520元、公告费600元，合计10570元，由吴育旗负担1407.05元，李国新负担9162.95元；二审案件受理费7450元，由吴育旗负担1407.05元，李国新负担6042.95元。本判决为终审判决。审 判 长 柏宏忠审 判 员 丁 兵审 判 员 朱婉清二〇二〇年八月二十一日法官助理 刘 钰书 记 员 荣 莉