福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终221号 上诉人（原审被告）：广东雪洁日化用品有限公司，住所地广东省汕头市潮**峡山科技工业园（北环大道科技工业区4-03ABC）。 法定代表人：李志明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青蛙王子（中国）日化有限公司，住所地福建省漳州市蓝田经济开发区。 法定代表人：李振辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何童欣，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕睿，福建英合律师事务所律师。 上诉人广东雪洁日化用品有限公司（以下简称雪洁公司）与被上诉人青蛙王子（中国）日化有限公司（以下简称青蛙王子公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雪洁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回青蛙王子公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由青蛙王子公司承担。事实和理由：（一）商标侵权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。客观上，雪洁公司使用的“青蛙贝贝”商标与青蛙王子公司的“青蛙王子”商标不会造成市场混淆与误认，不构成商标侵权意义上的近似商标，原判认定雪洁公司在牙膏商品上使用“青蛙贝贝”商标侵害了青蛙王子公司的“青蛙王子”商标错误。1.“青蛙王子”作为世界知名的经典童话故事中的童话人物，该文字已经具有特定含义，这种特定的文字含义不因青蛙王子公司的使用而产生区别于原有的特定含义的第二含义。2.雪洁公司使用的“青蛙贝贝”与“青蛙王子”在呼叫、含义等方面均具有较大的区别，消费者足以将两者区分开来。“青蛙贝贝”是由“青蛙”和“贝贝”组合而成，“青蛙”是雪洁公司先于青蛙王子公司申请注册并实际投入使用的商标，“贝贝”是重叠词，没有特定含义。而“青蛙王子”被赋予了特定含义。3.雪洁公司在生产销售的被诉涉案产品上大量突出使用了雪洁公司在先并具有较高知名度的“青蛙”系列商标，被诉涉案产品的生产及销售不会造成消费者的混淆与误认。首先，雪洁公司在被诉涉案产品外包装上突出使用雪洁公司在先且具有较高知名度的“”标识，在内包装、产品退换货登记表上大量突出使用雪洁公司在先且具有较高知名度的“”“FROG”“青蛙”等标识，与“青蛙王子”标识在整体外观、含义、呼叫等方面区别明显。其次，青蛙王子公司并未提交证据证明“青蛙王子”商标在近三年内在“牙膏”商品上存在实际使用行为，更不能证明“青蛙王子”商标已经具有较高知名度。雪洁公司的“”“FROG”“青蛙”等标识在业内已经具有较高知名度，足以使消费者认定涉案产品与雪洁公司的“青蛙”品牌有关，不会造成混淆与误认。（二）主观上，雪洁公司使用“青蛙贝贝”是基于在先并具有较高知名度的“青蛙”商标基础上延伸出来的子品牌，雪洁公司的使用行为不具有攀附“青蛙王子”商誉的主观故意。雪洁公司的“青蛙”商标自2005年开始就具有很高知名度，没有必要攀附“青蛙王子”的商誉，雪洁公司自始至终都是围绕“青蛙”品牌进行延伸和升级。 青蛙王子公司辩称，1.雪洁公司使用第12440925号、第20504670号已被无效的商标“青蛙贝贝”，与青蛙王子公司使用的第3276917号“青蛙王子及图”商标均由四个汉字构成，均采用拟人化的表达方式，虽有其他构成部分，但并未形成明显可区分的含义，构成相似。经国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院裁定与判决，均认定在牙膏这一类别上构成相似，而双方的产品受众均是针对于儿童，青蛙贝贝与青蛙王子极易被消费者认为是同一品牌的系列产品，且足以造成消费者混淆。2.商标的无效是自始无效，雪洁公司的行为侵害了青蛙王子公司的合法权利。曾经注册不代表使用就是合法的，更不属于合理使用。相反，正是由于雪洁公司的该商标与诉争商标构成相似，侵害青蛙王子公司的合法权利，才被宣告无效，雪洁公司的行为侵害了青蛙王子公司的合法权益，应承担相应责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 青蛙王子公司向一审法院起诉请求：判令1.雪洁公司立即停止生产、销售侵害原告第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；2.雪洁公司立即销毁侵害青蛙王子公司第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；3.雪洁公司赔偿青蛙王子公司经济损失（含合理费用）人民币10万元；四、判令本案诉讼费用由雪洁公司承担。 一审法院认定事实：第3276917号“青蛙王子”商标申请日为2004年5月21日，核定使用商品（第3类）即香皂、香波、化妆品、花露水、护肤用品化妆剂、爽身粉、牙膏、痱子粉、去痱水、粉刺霜。该商标专用期限至2024年5月20日，现注册人为青蛙王子公司。2012年12月31日国家工商行政管理总局商标局批复，认定青蛙王子公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的“青蛙王子及图”注册商标为驰名商标。第12440925号“青蛙贝贝”商标的申请日为2013年4月17日，核定使用在第3类的非医用漱口剂、牙膏、上光剂等商品上，该商标专用期限至2024年9月20日，现注册人为雪洁公司。2016年3月25日，青蛙王子公司针对“青蛙贝贝”商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2017）第0000009758号关于第12440925号“青蛙贝贝”商标无效宣告请求裁定书裁定：争议商标在上光剂商品上予以维持，在其他商品上予以无效宣告。雪洁公司不服裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理，以（2017）京733行初2327号行政判决书判决，驳回雪洁公司的诉讼请求。雪洁公司不服判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理，以（2019）京行终3020号行政判决书判决，维持（2017）京733行初2327号判决。 2017年5月16日，青蛙王子公司向中华人民共和国福建省漳州市公证处申请证据保全公证。（2017）漳证民内字第9028号公证书记载，当日在该公证处，在公证人员的监督下,由青蛙王子公司委托代理人滕睿操作公证处的计算机,进行如下证据保全行为：一、滕睿打开计算机，在桌面上新建一个ｗｏｒｄ文档，命名为“青蛙王子（中国）日化有限公司”（以下简称“本公司”文档），将页面方向设置为“横向”，插入“页码”；点击桌面任务栏的日期和时间，弹出快捷菜单，点击该快捷菜单中的“更改日期和时间设置…”，弹出“日期和时间”对话框，点击该对话框中的“Ｉｎｔｅｒｎｅｔｓ时间”选项，当前屏幕显示该操作页面；关闭“日期和时间”对话框，当前屏幕显示该操作页面即桌面；选择桌面上的“计算机”图标，单击右键，弹出快捷菜单，点击快捷菜单中的“属性（Ｒ）”选项，弹出“控制面板所有控制面板板项系统”窗口，关闭窗口，当前屏幕显示该操作页面即桌面；点击桌面任务栏的网络图标，当前屏幕显示该操作页面；双击页面上的“猎豹安全浏览器”，当前屏幕显示该操作页面，在该页面的地址栏中输入ｗｗｗ.ｉｐ138.ｃｏｍ后按“Ｅｎｔｅｒ”键，当前屏幕显示该操作页面；以上操作过程所显示的页面均截屏并黏贴到“本公司”文档中保存。二、在前述最后一个操作页面的地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｑｉｎｇｗａｊｉａｊｕ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ”后按“Ｅｎｔｅｒ”键；将鼠标移至该页面的“描述服务物流”，弹出快捷菜单，点击菜单中的“工商执照”对应的“”图标；点击该页面的“密码登录”，在该页面“密码登录”项下的“会员名／手机号”框中输入“ｊｉｎｇｓｅｒｅｎａ”,在密码框中输入密码，点击“登录”，弹出“天猫网店经营者营业执照信息”对话框，在该对话框“请输入下图中的验证码后查看”对应框中输入所显示的字符“ｇｅｅｓ”,点击“确定”按钮，当前屏幕页面即“天猫网店经营者营业执照信息”，在页面“搜索栏”中输入“青蛙贝贝”，点击“搜本店”，点击该页面综合排序项下第一行第三个商品“青蛙贝贝系列8-12岁儿童软毛印刷小刷头纤维刷毛837单只装”，点击页面颜色分类对应框中的“1支牙刷随机发”，点击该页面“加入购物车”；关闭该页面，当前屏幕显示该操作页面；点击该页面综合排序项下第一行第二个商品“青蛙贝贝儿童牙膏2-5岁可用食品级可吞咽乳牙健齿”，点击该页面“加入购物车”，弹出“成功加入购物车”对话框，点击“去购物车结算”；点击该页面“全选”左侧的“□”，点击该页面的“结算”按钮，当前屏幕弹出“创建收货地址”对话框；先后选择“福建”、“漳州”、“芗城”、“巷口街道”，在“详细地址”对应框中输入“元光北路港昌大厦2层”，在“收货人姓名”对应框中输入“滕睿”，在“手机号码”对应框中输入“180××××6615”，点击“保存”按钮；点击该页面的“提交订单”；在该页面的“支付宝支付密码”框中输入密码，点击该页面的“确认付款”按钮；以上操作过程所显示的页面均通过键盘上的“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏并粘贴到“本公司”文档中保存。三、关闭猎豹安全浏览器，当前屏幕显示该操作页面，所显示的页面通过键盘上的“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏并粘贴到“本公司”文档中保存。四、打印“本公司”文档一式三份，关闭该文档；刻录“本公司”文档一式三份，得光盘一式三张。2017年5月23日，青蛙王子公司向中华人民共和国福建省漳州市公证处申请对其接收前述网购物品进行保全证据公证。（2017）漳证民内字第9232号公证书记载，当日，青蛙王子公司委托代理人滕睿与该公证处公证员来到位于漳州市芗城区××路××号××栋××号店面的中通快递代收点，在公证人员的监督下，滕睿从该代收点取回一包裹（外包装为纸箱），拍摄人员对该代收点门面及滕睿所接收的包裹外包装进行拍摄，共拍摄照片四张。返回漳州市公证处，在公证人员的监督下，滕睿启封该包裹，取出“青蛙贝贝”系列837牙刷抑菌健齿8-12岁儿童适用一件、“青蛙贝贝”2-5岁呵护乳牙牙膏一件、退换货登记表一张。拍摄人员对上述物品和单某进行拍摄，共拍摄照片十三张；公证人员将上述物品和单某全部装进上述包裹原外包装纸箱，贴上公证处封签并由滕睿签名确认后移交滕睿，滕睿接收该封存物品，拍摄人员对该封存物品外包装进行拍摄，共拍摄照片二张。保全的物品经公证处封存后移交滕睿；照片刻录光盘一张保存于公证处。经当庭查验,（2017）漳证民内字第9232号公证书所附封存物封条完好。当庭开拆封存物,内有“青蛙贝贝”系列837牙刷抑菌健齿8-12岁儿童适用一件、“青蛙贝贝”2-5岁呵护乳牙牙膏一件。另查明，青蛙王子公司因本案诉讼支付律师代理费6000元、证据保全公证费3000元、证据保全拍照费163元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定,近似商标的评判原则有三,一是要以相关公众的一般注意力为标准;二是既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;三是判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,以我国洗发液、浴液、化妆品产品相关公众的一般注意力为基准,商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容,起着主要的来源识别作用,“青蛙贝贝”与“青蛙王子”相比较，均由四个汉字构成，均按自左向右的顺序排成一行,均采用拟人化的表达方式，虽有其他构成部分，但并未形成明显可区分的含义，分别构成近似标志，将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场,易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，“青蛙王子”其使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的注册商标曾于2012年12月31日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。在中国享有一定的知名度,显著性较强，理应获得相对较强的商标权保护。况且，国家工商行政管理总局商标评审委员会已裁定第12440925号“青蛙贝贝”商标在上光剂商品上予以维持，在其他商品上予以无效宣告。雪洁公司对前述裁定提起的相关行政诉讼案件也已被北京市高级人民法院终审裁决驳回诉讼请求。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的商标，自始即不存在。故雪洁公司在牙膏上使用近似于“青蛙王子”的标志，既无合法依据，也侵犯了青蛙王子公司注册商标专用权，理应赔偿青蛙王子公司的经济损失，雪洁公司侵害其商标权，应承担赔偿责任，有事实和法律依据，可以支持。但青蛙王子公司、雪洁公司均未提交证据证明青蛙王子公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及雪洁公司侵权实际获利,因此,一审法院综合考虑青蛙王子公司注册商标的类型、知名度、雪洁公司侵权行为的情节、性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定雪洁公司赔偿青蛙王子公司经济损失人民币60000元。如前所述，第12440925号“青蛙贝贝”商标除在上光剂商品外，其他商品上已被宣告无效，且商标注册人对其所有的不同商标享有各自独立的商标权，先后注册的商标之间并不当然具有延续关系。雪洁公司提交的证据不足以证明其在先申请注册的“青蛙”系列商标经宣传使用具有较高的知名度，其产生的商业信誉可延续至“青蛙贝贝”，并使“青蛙贝贝”商标可与“青蛙王子”商标相区分。故雪洁公司关于“青蛙贝贝”商标与“青蛙王子”商标不会造成市场混淆与误认，不构成商标侵权意义上的近似商标；使用“青蛙贝贝”是基于在先并具有较高知名度的“青蛙”商标基础上延伸出来的子品牌；青蛙王子公司恶意申请“青蛙贝贝”商标等抗辩缺乏事实、法律依据，不予采纳。判决：一、广东雪洁日化用品有限公司立即停止生产、销售侵害青蛙王子（中国）日化有限公司第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；二、广东雪洁日化用品有限公司立即销毁侵害青蛙王子（中国）日化有限公司第3276917号“青蛙王子及图”商标专用权的产品；三、广东雪洁日化用品有限公司赔偿青蛙王子（中国）日化有限公司经济损失（含合理费用）人民币60000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。雪洁公司提交证据一，第20504920、20504670号“青蛙贝贝”商标注册证书，证明雪洁公司在“牙膏”“牙刷”商品上核准注册了“青蛙贝贝”商标，上述商标目前为有效状态，雪洁公司对注册商标的合法使用不构成侵权。证据二，“青蛙”“FROG”“”系列商标注册证，证明雪洁公司自1994年就创立并注册“青蛙FROG”商标，此后在“牙刷”“牙膏”商品上申请注册了系列“青蛙”“FROG”“”商标，上述商标经过长达20多年的持续使用及广泛宣传已经在行业内具有极高知名度；雪洁公司的“青蛙贝贝”商标是在“青蛙”商标的基础上延伸出来的子品牌，雪洁公司的使用没有侵权的主观故意。被诉侵权产品上突出使用的是雪洁公司的“青蛙”“FROG”“”等知名度较高的商标，足以使消费者区分商品来源，不会造成消费者的混淆与误认。证据三，荣誉证书，证明雪洁公司及其商标在行业内具有较高知名度，为消费者所广泛知晓。证据四，雪洁公司广告宣传截图、广告合同、广告发票、广告审计报告，证明“青蛙”商标经过雪洁公司长期使用，广泛宣传已经在行业内具有极高知名度，为相关公众所广泛知晓。证据五，食药监总局对不合格化妆品的三份公告，2011年人民网关于“青蛙王子涉嫌隐瞒重大质量问题”的报道，证明“青蛙王子”品牌多次出现严重质量问题，并被人民网、南方都市报进行报道，且2016年-2018年连续三年，青蛙王子公司的化妆品被食药监总局公告为不合格产品，可见“青蛙王子”产品美誉度较低，雪洁公司根本没有攀附的必要性。 青蛙王子公司质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但第20504920号“青蛙贝贝”商标注册类目与本案不同，无关联性。2020年1月10日，国家知识产权局商标评审委员会在香精油商品上维持第20504670号“青蛙贝贝”商标，其余商品上宣告无效。证据二与本案无关，“青蛙”商标与“青蛙贝贝”是完全不同的商标，雪洁公司注册了“青蛙”商标并不代表所有青蛙开头的商标均可以合法使用。对证据三、四、五的关联性有异议，雪洁公司侵害青蛙王子公司商标专用权的事实清楚，与“青蛙”商标的宣传及其他事实无关。 本院分析认为，证据一第20504670号“青蛙贝贝”商标、第20504920号“青蛙贝贝”商标注册日期均为2017年8月21日，晚于被诉侵权产品公证保全的时间，与本案无关联。且国家知识产权局商标评审委员会对第20504670号“青蛙贝贝”商标除在香精油商品上予以维持外，在其余商品上予以无效宣告。证据二仅能证明雪洁公司享有“青蛙”“FROG”系列商标的专用权，与被诉侵权产品上使用的“青蛙贝贝”标识无关。证据三、证据四共同证明雪洁公司对“青蛙”商标的宣传投入以及“青蛙”系列商标的知名度，与本案无关。证据五证明“青蛙王子”品牌产品的质量问题，与“青蛙贝贝”标识是否侵权无关联。雪洁公司提交的上述证据形成于一审庭审前，不属于二审程序中的新证据，故本院均不予采信。 经审理查明，一审认定的事实，除上诉主张外，对无异议的部分予以确认。 二审另查明，一审认定事实部分“北京知识产权法院经审理，以（2017）京733行初2327号行政判决书判决，驳回广东雪洁公司的诉讼请求。广东雪洁日化用品有限公司不服判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理，以（2019）京行终3020号行政判决书判决，维持（2017）京733行初2327号判决”存在笔误，应更正为“北京知识产权法院经审理，以（2017）京733行初2321号行政判决书判决，驳回广东雪洁公司的诉讼请求。广东雪洁日化用品有限公司不服判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理，以（2019）京行终3138号行政判决书判决，维持（2017）京733行初2321号判决”二审予以纠正。 本院认为，本案的争议焦点是雪洁公司在被诉侵权产品上使用“青蛙贝贝”标识是否构成侵权。第3276917号“青蛙王子及图”商标于2012年12月31日被国家工商行政管理总局商标局认定为第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的驰名商标，证明“青蛙王子及图”商标已具有较高知名度，应获得较强的保护。雪洁公司上诉主张“青蛙贝贝”是对其自有商标“青蛙”的延伸使用，是合理使用，且“青蛙王子”有特定的含义，“青蛙贝贝”标识与“青蛙王子”商标在呼叫、含义方面有较大区别，不会造成消费者混淆与误认。本院认为，雪洁公司对“青蛙”商标享有权利，并不是其使用“青蛙贝贝”标识的权利基础。第12440925号“青蛙贝贝”商标除了在上光剂商品上予以维持外，在其他商品上已被无效宣告。因此雪洁公司使用“青蛙贝贝”标识无权利基础。从字形上看，“青蛙贝贝”与“青蛙王子”均由四个汉字组成，且排列顺序方向一致，均采用拟人化的表达方式，两者的文字构成、整体印象相近，虽然部分汉字组成不同，但未造成明显区别。从使用方式来看，“青蛙贝贝”标识与“青蛙王子”商标均在牙膏产品上使用，对施以一般注意的相关公众来说，易对商品的来源产生误认或认为二者商品来源存在特定联系，故二者构成近似。雪洁公司还主张其在被诉侵权产品上大量突出使用“”商标，因此被诉侵权产品不会造成消费者的混淆与误认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。”认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下分别进行。被诉侵权产品上使用的“青蛙贝贝”标识突出醒目，如上所述，“青蛙贝贝”与“青蛙王子”均由四个汉字组成，整体视觉上构成近似，而雪洁公司在被诉侵权产品上同时使用的“”商标系图形商标，以相关公众的一般注意力为标准，文字相比图形更具有显著性，即使在使用“青蛙贝贝”标识的同时使用“”商标，“”商标在视觉上仍不足以造成明显区别，容易导致相关公众的混淆，因此，雪洁公司有关在被诉侵权产品上突出使用“”商标以作区分因而不构成侵权的抗辩理由不能成立。综上，雪洁公司在被诉侵权产品上使用“青蛙贝贝”标识侵害了青蛙王子公司对“青蛙王子”商标的专用权。 综上所述，雪洁公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由广东雪洁日化用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段思明 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  袁春怡 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。