安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民再129号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢瑛，男，1977年8月5日出生，汉族，居民，住安徽省铜陵市铜官区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方新忠，男，1969年9月30日出生，汉族，居民，住安徽省铜陵市铜官区。 以上两上诉人共同委托的诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托的诉讼代理人：鲁磊，安徽铜鼎律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司，住所地安徽省铜陵市长江西路**。 法定代表人：查全钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏雨晴，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽铜冠（庐江）矿业有限公司，住所，住所地安徽省合肥市庐江县泥河镇沙溪社区玉溪路div> 法定代表人：胡洪文，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：铜陵东联建设有限责任公司，住所，住所地安徽省铜陵市天山大道中段（联盟村）div> 法定代表人：曾伟杰，该公司董事长。 再审申请人谢瑛、方新忠因与被申请人铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司（以下简称铜冠建安公司）、安徽铜冠（庐江）矿业有限公司（以下简称庐江矿业公司）、铜陵东联建设有限责任公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民终7665号民事判决和安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3745号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月5日作出（2020）皖民申2419号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人谢瑛、方新忠及其委托诉讼代理人冯霞，被申请人铜冠建安公司的委托诉讼代理人夏雨晴、陈悦彪到庭参加诉讼。庐江矿业公司、东联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 谢瑛、方新忠申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.谢瑛、方新忠虽非铜陵高盛建筑装饰工程有限公司（以下简称高盛公司）员工，亦未与高盛公司或东联公司签订任何合同，但并不影响认定本案谢瑛、方新忠与东联公司之间存在合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中谢瑛、方新忠已按照铜冠建安公司的要求完成了案涉工程的施工并且案涉工程已经交付使用，东联公司也根据其与谢瑛、方新忠之间的口头约定向谢瑛、方新忠收取管理费，双方均已实际履行了一份建设工程施工合同所约定的权利和义务，所以东联公司与谢瑛、方新忠之间依法存在合同关系。2.根据一审中证人出庭作证及谢瑛、方新忠领用柴油收据，证明谢瑛、方新忠完成施工的时间为2017年8月，铜冠建安公司自2017年5月26日后再未与东联公司或谢瑛、方新忠办理过工程的结算，而2017年5月26日之后谢瑛、方新忠的施工部分，已经物化为铜冠建安公司的劳动成果成为向业主单位庐江矿业公司主张工程款的组成部分，也应当支付相应的工程款。工程量依据工程运输车的装载量和车数总计19108趟是可以计算出来的，并且铜冠建安公司也出具了2017年5月26日之后的甲供有料数量单据，二者互相印证，都可以证明2017年5月26日之后谢瑛、方新忠仍在施工的事实，以及施工的工程量，而非一审法院认为的证据效力不能认定。此外，根据谢瑛、方新忠在一审庭审中举证的铜冠建安公司项目经理王**宇签发的两张签证单，证明工程增量(爆破废渣运至排土场)101500立方米，乘以单价7.13元为723695元及设备签证费用504656.05元应当计入工程总造价，予以支付。二、二审判决生效后，谢瑛、方新忠提出三份新的证据，该三份证据都足以推翻原判决。1.安徽省铜陵市中级人民法院民事判决书【(2019)皖07民终877号】，在该案中，铜陵中院认定案涉工程由铜冠建安公司分包给东联公司，谢瑛挂靠东联公司施工。2.债权转让通知与邮寄送达凭证。2020年3月20日东联公司向铜冠建安公司发出债权转让通知，将东联公司根据《建设工程施工合同》、《尾矿库主体工程石方挖运工程分包补充协议》享有的对铜冠建安公司工程款债权转让给了谢瑛、方新忠，该通知已于2020年3月24日送达铜冠建安公司。3.铜冠建安公司向方新忠转账凭证。2020年1月23日，在本案二审判决已生效后，铜冠建安公司向方新忠转账30万元用于支付欠付工程款，其行为足以说明铜冠建安公司认可其欠付工程款的事实。三、二审法院遗漏诉讼请求。一审法院既然认为诉讼条件不成就，依法应当是裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。二审中，谢瑛、方新忠以此作为一审法院适用法律错误的理由请求二审法院予以审查，但是二审法院从始至终都未审查过该项上诉请求及理由，遗漏谢瑛、方新忠的上诉请求。四、二审法院程序严重违法。二审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定在合议庭组成人员确定后三日内告知当事人，未告知当事人是否开庭审理，并且决定不开庭审理不符合法定程序要求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一、二、七、九、十一项之规定申请再审，请求：1.撤销一、二审民事判决；2.改判铜冠建安公司及庐江矿业公司向谢瑛、方新忠支付工程款4131306.3元；3.改判铜冠建安公司向谢瑛、方新忠返还已支付的税款(约40万元，以实际开票金额为准)；4.判决由铜冠建安公司、庐江矿业公司、东联公司承担本案一、二审的诉讼费用。 铜冠建安公司辩称，一、原审判决事实清楚，适用法律正确。1.谢瑛、方新忠与铜冠建安公司不具有合同关系，不能向铜冠建安公司直接主张权利。根据两级法院查明的事实，铜冠建安公司与东联公司存在分包合同关系，与谢瑛、方新忠之间不存在合同关系。因此，在谢瑛、方新忠与东联公司存在口头协议的前提下，其只能向东联公司主张债权。2.谢瑛、方新忠主张的工程量没有证据加以证明，且也只能向东联公司主张。本案中，案涉工程已经交付但未办理竣工验收和结算，铜冠建安公司与东联公司就此作出中间预结审查书，但中间预结审查书上明确载明该中间预结审查书不作为最终的结算依据，并且经过双方的签字盖章，因而中间预结审查书不具有案涉工程的结算效力，谢瑛、方新忠据此计算出的2017年5月26日之前的工程量为1550000立方米不能作为案涉工程工程量的计算依据。谢瑛、方新忠主张2017年5月26日至同年8月的工程量为305728立方米，是在未与铜冠建安公司与东联公司结算的情况下，自行计算出来的，除此之外，谢瑛、方新忠不能提供其他证据证明其主张的工程量为305728立方米，该计算结果具有单方性与主观性，根据公平原则，不能就此认定其为2017年5月26日之后完成的工程量。3.本案的实质是谢瑛与东联公司之间的纠纷，应由谢瑛、方新忠与东联公司之间办理结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，铜冠建安公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在工程未验收及谢瑛、方新忠与东联公司、铜冠建安公司与东联公司未进行有效结算、确定债权金额的前提下，谢瑛、方新忠无权向铜冠建安公司与东联公司要求支付工程款，其代位向铜冠建安公司行使债权的主张亦不能成立。二、谢瑛、方新忠提交的三份证据不能推翻二审判决。1.铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终877号民事判决书只是对李业峰与谢瑛、方新忠之间的劳务纠纷作出的判决，且判决书中引用的证据和事实就包含庐江县人民法院（2019）皖0124民初3745号民事判决书，即本案的一审判决书。因此，谢瑛提供的铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终877号民事判决书并未改变合肥市中级人民法院（2019）皖01民终7665号民事判决书中的内容，也不能证明改变了案件事实的认定。2.债权转让通知不具有法律效力。依据《合同法》的规定，转让的债权应是各方确定的债权，铜冠建安公司与东联公司之间并未完成工程的决算，施工的工程款的具体数额无法确定，在没有铜冠建安公司确定的债权情况下，东联公司债权转让没有法律效力。3.铜冠建安公司向方新忠转账行为，是按东联公司的委托向方新忠的付款，不能证明双方之间存在债权、债务关系。在本案的审理过程中，已查明铜冠建安公司依据东联公司的委托，向谢瑛、方新忠支付了工程款。2020年1月23日的付款受铜冠建安公司在收到东联公司的授权委托书、收据（2020年1月22日出具）后，依据委托书内容将30万元工程款付给方新忠。该付款与债权转让没有关联性，更没有认可双方之间存在合法的施工合同关系。三、二审法院程序合法。二审法院依据《民诉法》规定进行书面审理，谢瑛在二审期间也提交了新的证据。在二审法院的组织下，铜冠建安公司、东联公司、谢瑛、方新忠到庭接受相关询问和对证据的质证，各方也充分发表了各自的质证意见和观点，并不存在谢瑛在申请书中说明的违反程序的事实。故二审法院适用书面审理并不存在违反民诉法的事实。综上所述，原两级法院对本案认定事实清楚、适用法律正确，恳请安徽省高级人民法院依法裁定不予再审。 庐江矿业公司、东联公司未作答辩。 本院再审认为，根据已查明的事实，铜冠建安公司将其承包的庐江矿业公司沙溪龙王顶尾矿库工程部分分包给东联公司，东联公司又将工程转包给谢瑛、方新忠施工，谢瑛、方新忠系本案工程实际施工人。在案涉工程已竣工并投入使用情况下，发包人未办理竣工验收，未在合理期限内与承包人及分包人进行结算，不能作为阻却谢瑛、方新忠依法主张工程款的事由。故一、二审对谢瑛、方新忠施工的工程款未予查明认定，属案件基本事实不清。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款三项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民终7665号民事判决和安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初3745号民事判决； 二、本案发回安徽省庐江县人民法院重审。 审判长  牛富文 审判员  严慧勇 审判员  王晓峰 二〇二〇年八月二十六日 法官助理赵方超 书记员陈茜