广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1653号上诉人（原审原告）：刘水文，男，1969年9月15日出生，汉族，住广州市增城区******基寮巷88号，公民身份号码440************751。委托代理人：蒲靖宇，男，1942年6月28日出生，汉族，住广州市荔湾区景云里**402，公民身份号码440************714，系广州市增城区******基寮经济合作社推荐代理。被上诉人（原审被告）：广州市增城区石滩镇人民政府。住所地：广州市增城区石滩解放南路**。法定代表人：董雄峰，镇长。委托代理人：何艳兰，该府工作人员。委托代理人：梁飞航，广东杰信律师事务所律师。上诉人刘水文因诉被上诉人广州市增城区石滩镇人民政府行政强拆拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5668号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年4月29日，原增城市石滩镇石厦村基寮经济合作社（以下简称基寮经合社，为甲方）与原告（乙方）签订《增城市石滩镇石厦村基寮经济合作社土地使用权转让合同》，约定：一、甲方转给乙方的自留地（集体所有权）自留地使用权永久转让，因经济不足经社员户名90%签名同意永久转让沙坣边土地使用权，《此款项用于建筑路、食堂所有》；二、甲方转让给乙方的自留地位于增城市石滩镇石厦村基寮经济合作社，投地编号8号地，东西长10米，南北长10米，共和100平方米，四至分明为界，留人行道横直4米，另外水泥路边留5米，近建寮新屋边留2米；三、甲乙方已征得集体组织同意；四、甲方将此土地使用权永久转让给乙方，合同双方签字后乙方根据需要有权在受让地搭建建筑物及附属设施，甲方不得干涉，乙方一次性支付转让费36000元，等等。原告陈述其另有宅基地，但因为家庭人口多了不够住，因此决定新建房屋，又因经费不足，近两三年才开始在上述合同约定地块建设涉案房屋，根据原告提交的照片显示，涉案房屋一层已建成，二、三层框架已建成但外墙未建设。2018年6月25日，原广州市国土资源和规划委员会对原告作出穗增国土规划资罚〔2018〕208号《土地违法案件行政处罚决定书》，记载：原告在未取得合法用地手续的情况下，于2017年12月非法占用石滩镇石厦村基寮社新村路（土名）的100.09平方米土地用于农村住宅建设，其中实施建设的地块2016年土地利用现状为水浇地，2010-2020年土地利用规划为可水浇地（含基本农田100.09平方米），该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第六十二条第三款的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定，决定处罚如下：一、责令退还非法占用的100.09平方米土地；二、限自接到该处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用的100.09平方米土地上新建的房屋，恢复土地原状。2018年7月20日，广州市增城区石滩镇石厦村民委员会、基寮经合社出具《证明》，记载：基寮经合社于2011年根据村民强烈要求结合社会形势发展需要，在社内兴建公用饭堂及修建村道，因当时社集体没有经济，经社村民大会研究决定：将该社（土名：沙坣边五边地）分间房屋地让村民投标住宅用地作为该项目的筹集款项，中标村民包括原告。2019年4月17日，被告的规划建设办公室出具《证明》，记载：该办至今没有收到原告位于石滩镇石厦村建寮社新村路（土名）办理乡村建设规划许可证申请。2019年5月8日，被告强制拆除了原告的涉案房屋。2019年8月5日，被告作出〔2019〕石处字82号《石滩镇关于石厦村刘丽萍等反映事项的处理意见书》，记载：“……一、关于合作社私自规划并分配宅基地以及你们破坏基本农田建房的问题……你们在未办理任何土地手续的情况下，在基本农田保护范围内擅自建房，不符合本地区的土地利用总体规划，属于破坏基本农田的违法用地行为，2019年5月8日，我镇组织相关职能部门依法对该地块上的违法建筑进行拆除整改……二、关于要求在原地块重建房屋的问题经查，你们原建房地块属于基本农田，不能被申请作为农村村民住宅用地和重建房屋……”2019年8月9日，原审作出（2019）粤7101行审6000号《行政裁定书》，因广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会）撤回对穗增国土规划资罚〔2018〕208号《土地违法案件行政处罚决定书》第二项内容的执行申请，原审法院裁定准予撤回。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，原告在石滩镇石厦村基寮社进行房屋建设，原告主张涉案建房的地块是基寮经合社转让给原告并同意原告建房，但基寮经合社并非土地管理部门或规划许可部门；而原广州市国土资源和规划委员会作出的穗增国土规划资罚〔2018〕208号《土地违法案件行政处罚决定书》已认定涉案建房的地块2016年土地利用现状为水浇地，2010-2020年土地利用规划为可水浇地（含基本农田100.09平方米）；被告的规划建设办公室亦于2019年4月17日出具《证明》显示并未收到原告办理乡村建设规划许可的申请。因此原告的建房行为并未取得用地手续和规划报建手续，被告有权进行查处。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“市城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，原告违法建设涉案房屋，处于一层已建成，二、三层框架已建成但外墙未建设阶段。被告为了防止损害扩大，对涉案房屋采取强制拆除措施，并无不当，但被告的强制拆除措施并未履行上述规定的听取当事人意见、制作现场笔录等程序，被告的强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原告主张损害赔偿，但原告建设的涉案房屋并未取得用地和报建手续，不属于合法建筑，因此对于原告的赔偿申请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市增城区石滩镇人民政府于2019年5月8日强制拆除原告刘水文位于广州市增城区石滩镇石厦村基寮经济合作社126号的房屋的行为程序违法；二、驳回原告刘水文的赔偿请求。上诉人刘水文不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人违反《广州市违法建设查处条例》第十六条的规定，未建立日常巡查制度，上诉人遭受的损失是被上诉人不作为所致，原审判决对此认定事实不清。二、被上诉人查处程序违法，在案情初始阶段未及时查处，等上诉人投入大量资金后强制拆除，侵犯了上诉人的合法权益，违反了《广州市违法建设查处条例》第三十七条的规定，原审判决驳回上诉人的诉请，适用法律错误。三、上诉人未取得用地和报建手续的原因在于被上诉人的不作为，应由被上诉人承担法律责任，原审判决认定事实错误，请求法院判令：1.维持（2019）粤7101行初5668号行政判决第一项；2.撤销原审判决第二项；3.改判支持上诉人的赔偿请求；4.本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市增城区石滩镇人民政府二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，农村住宅建设应当依照城乡规划法的相关规定进行，应当取得用地手续以及乡村建设规划许可证而未取得，或未按照乡村规划许可证建设的，属于违法建设的情形。本案中，上诉人用于建设涉案房屋的土地，经原广州市国土资源和规划委员会认定违反了土地利用规划及土地利用现状，属于违反土地管理法的情形。且根据城乡规划法的规定，应依法办理农用地转用、乡村建设规划许可审批，上诉人虽与基寮经合社签订合同约定使用集体经济组织土地建设涉案房屋，但该民事约定不能等同于已经取得行政审批获得建房许可及用地手续，故上诉人建设涉案房屋并未取得用地手续和规划报建手续，被上诉人对涉案房屋采取行政强制措施予以拆除，控制危险扩大，具有行政强制法的依据。据此，被上诉人对涉案房屋实施拆除在实体上并无不当，但在拆除前未依法制作相关行政文书，也未保障上诉人的程序性权利，听取上诉人意见及制作现场笔录。原审法院认定被上诉人程序违法并无不当，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。关于上诉人请求行政赔偿的事项，上诉人在本案中因未取得规划建设及用地手续建设涉案房屋，不属于具有合法权益的情形，该项赔偿主张亦不能获得支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由被上诉人广州市增城区石滩镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年八月十七日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华