浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初2210号 原告：陈健云，男，1985年9月27日出生，汉族，住湖北省枝江市。 委托诉讼代理人：杨林礼，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被告：浙江瓯越交通建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇建设路**，统一社会信用代码913303287844184556。 法定代表人：叶世肥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛国强，浙江众成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俊，浙江众成律师事务所实习律师。 第三人：凌兵，男，1977年6月20日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。 委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。 原告陈健云与被告浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称瓯越公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序于2020年5月14日公开开庭进行了审理，原告陈健云的委托诉讼代理人杨林礼及被告瓯越公司的委托诉讼代理人盛国强到庭参加诉讼。因案外人凌兵与本案存在法律上的利害关系，本院依法追加其为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并于2020年6月10日通过微法院再次公开开庭审理了本案，原告陈健云及其委托诉讼代理人杨林礼，被告瓯越公司的委托诉讼代理人盛国强，第三人凌兵及其委托诉讼代理人冯愿妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈健云向本院提出诉讼请求：判令被告参照工伤向原告赔偿工伤保险待遇411298.71元：医疗费41856.71元、住院期间伙食补助费25900元（100元／天×259天）、住院期间护理费46620元（180元／天×259天）、交通费4000元、鉴定费2200元、停工留薪期工资102000元（6000元／月×17个月）、一次性伤残补助金78000元（6000元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金55360元（5536元／月×10个月）、一次性工伤医疗补助金55360元（5536元／月×10个月）。诉讼过程中，原告申请变更如下诉讼请求：增加医疗费603元、交通费1891元、鉴定费3380元、营养费为5400元，变更停工留薪期工资为108000元（6000元／月×18个月）、护理费为48600元（180元／天×270天）。事实和理由：被告承接中交第一公路工程局有限公司位于象山县××镇××村××大桥及接线工程（宁波段）ＴＪ3标项目的部分工程后，将其中因拆桥所涉的劳务分包给第三人。2018年7月5日，第三人招用原告等人拆桥，与原告约定每月工资6000元。2018年7月21日，原告在工作中因辅桥铁架倒塌被砸伤，后被送至宁波市××医院治疗，伤情经诊断为：右股骨粗隆下粉碎性骨折、右髋臼骨折、左侧多肋骨折、头顶部挫裂伤、牙槽骨骨折。原告先后住院治疗5次共计259天。2019年7月7日，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，原告构成伤残七级。为此，原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不予受理。原告认为，被告将上述工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，应对实际施工人雇佣的工人所受的工伤承担用工主体责任，故起诉来院，望判如所请。 被告瓯越公司辩称，1.被告将部分劳务工程分包给第三人，双方约定按60元/平方米计酬，劳务人员由第三人自行雇佣，并由第三人发放工资，安全事故责任由第三人承担。2018年7月下旬，被告听第三人说工地上发生了原告受伤的情况，但原告是否系第三人雇佣，是否因工作原因在工地上受伤，被告无法确定。为及时对原告的伤情进行治疗，一次性处理原告的受伤事件，被告预先支付了原告所有医疗费用，并由第三人出面和原告达成了赔偿协议，共向原告支付了16万元的赔偿金。2.被告虽为原告预先支付了医疗费用，但原告受伤是否属于工伤未经工伤认定机构认定，现原告直接起诉要求被告赔偿没有事实和法律依据。3.原告的受伤事件，被告已委托第三人按照雇员受害事故和原告达成了赔偿协议，并已履行完毕，双方不存在其他赔偿项目。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人凌兵述称，1.第三人在象山县新桥镇拆桥工地中属于代班人员，与原告系工友，双方不存在劳动关系。2.本案案由为工伤保险待遇纠纷，原告在案涉工地受伤属实，但其受伤是否属于工伤，原告未按照工伤认定程序申请认定，不能直接主张工伤保险待遇。3.原告受伤后，被告与第三人均支付了多次医疗费，且第三人与原告达成了两次赔偿协议，原告的损失已全部得到了赔偿。2018年9月22日，原告与第三人签订协议书，约定由第三人赔偿原告13万元，不包含牙齿和后续治疗费，双方对该协议均无异议，且第三人已履行完毕。2019年1月24日，原告在湖北省枝江市中医院做手术治疗，第三人预交了5000元，原告住院两天后又自行转院到枝江张氏骨科医院，退款3700元退至原告账户。原告在枝江张氏骨科医院住院135天，共花费12890.08元由第三人支付完毕。2019年4月20日，原告与第三人就牙齿的修护问题再次达成一次性赔偿协议，第三人已按协议履行完毕。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 瓯越公司承接中交第一公路工程局有限公司位于象山县××镇××村××大桥及接线工程（宁波段）ＴＪ3标项目的部分工程后，将其中因拆桥所涉的劳务分包给凌兵。凌兵承揽劳务作业任务后，组织包括陈健云在内的工作人员进行劳务施工，陈健云的劳务报酬为6000元／月。2018年7月21日，陈健云在工作中因辅桥铁架倒塌被砸伤，后被送至宁波市××医院、宁波市××大学宁波华美医院住院治疗61天，伤情经诊断为：右股骨粗隆下粉碎性骨折、右髋臼骨折、左侧多肋骨折、头顶部挫裂伤、牙槽骨骨折。2018年9月22日，凌兵与陈健云签署《协议书》一份，载明：今因陈健云在象山新桥镇黄公岙大桥拆除工程中工伤事故，双方达成协议如下：凌兵赔偿13万元（牙齿后续医疗费除外），赔偿分三次付清：首次已付2万元，第二次赔偿在9月30日前必须到位3至5万元，第三次在10月10日前付清所有赔偿费，牙齿后续治疗费等陈健云通知。2019年1月26日，原告因“右股骨骨折术后”又在枝江张氏骨科医院住院治疗135天。2019年4月20日，凌兵又与陈健云签署《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》一份，载明：陈健云于2018年7月21日在浙江象山新桥镇黄公岙大桥拆除工程中工伤事故，导致牙齿4-6颗掉落，现双方达成如下协议：凌兵一次性支付陈健云牙齿医疗赔偿金3万元，陈健云自愿放弃其他请求，从此无涉。本协议签订之日即付。本协议一旦生效，双方再无任何经济纠纷，乙方不得再以任何理由追究凌兵任何责任。本协议自双方签字之日起生效。2020年1月13日，陈健云又因“右股骨骨折术后骨不连”在枝江张氏骨科医院住院治疗64天。 2020年4月2日，陈健云向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出象劳仲不字（2020）第13号《不予受理案件通知书》，以当事人主体不适格为由，决定不予受理。陈健云遂起诉来院。 另查明，凌兵已按《协议书》《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》的约定向陈健云支付了16万元，并于2019年1月27日支付陈健云37**元。 又查明，2019年5月20日，陈健云以浙江乘亚建筑劳务有限公司为被申请人向象山县人力资源与社会保障局申请工伤认定。2019年5月27日，象山县人力资源与社会保障局向原告发送了申请工伤认定补正材料告知书一份，其抬头栏为：陈健云（浙江乘亚建筑劳务有限公司），并要求陈健云补正如下材料：1.工伤认定申请表一份，2.用人单位与职工之间存在劳动关系的证明，3.证人证言（两份）。后陈健云向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年8月21日作出浙象山劳人仲（2019）76号不予受理案件通知书。 诉讼过程中，本院就陈健云的工作致残等级、停工留薪期、护理期限及依赖程度委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年7月30日作出甬崇司鉴所【2020】临鉴字第973号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈健云于2018年7月21日在工作中因故致右股骨粗隆下粉碎性骨折等经行内固定术后短缩>2厘米、致牙齿脱落5颗的致残等级为七级；建议陈健云伤后的误工期限为18个月，护理期限为9个月（含住院期间），营养期限为6个月；陈健云目前的护理依赖程度为无护理依赖。陈健云为此支出鉴定费3380元。 本院认为，被告承包案涉工程后将部分项目违法分包给第三人施工，原告受雇于第三人在该工地工作时受伤，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，被告应对原告的受伤承担工伤保险责任。因此，对原告要求被告参照工伤予以赔偿的主张，本院予以支持。 原告主张的具体赔偿项目，经本院审核作如下认定： 1.医疗费。经本院核对医疗费发票，原告于2020年1月13日在枝江张氏骨科医院住院支出医疗费24994.51元，有出院记录印证，本院予以支持；其他费用，因原告未举示病历、处方等材料予以佐证，本院无法确定此费用是否因案涉伤情所支出，故不予支持。 2.停工留薪期工资。原告的伤情经鉴定伤后所需误工期为18个月，原告和第三人确认原告的劳务报酬为6000元/月，被告应支付的停工留薪期工资为108000元（6000元/月×18个月）。 3.护理费。原告主张护理费48600元（180元/天×270天），原告的伤情经鉴定伤后所需护理期为9个月，本院综合原告的伤情及司法鉴定意见，对此予以支持。 4.交通费。原告举示的证据不足以证明其主张，但工伤治疗期间确会产生交通费用，本院综合原告的就医次数和距离，酌定2000元。 5.鉴定费。原告主张5580元，本院支持3380元。 6.住院期间伙食补助费。原告住院治疗259天，被告应支付住院期间伙食补助费5180元（259天×20元/天）。 7.一次性伤残补助金。原告的伤情经鉴定为七级，被告应支付一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月）。 8.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原告主张一次性伤残就业补助金55360元（2018年度浙江省在岗职工月平均工资5536元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金55360元（2018年度浙江省在岗职工月平均工资5536元/月×10个月），其请求符合法律法规的规定，本院予以支持。 9.营养费，因无法律依据，本院不予支持。 上述费用合计380875元。 本案争议的焦点之一在于原告与第三人签订的赔偿协议能否阻却原告向被告主张工伤保险待遇。原告主张其与第三人签订赔偿协议时尚未治疗完毕，对伤残程度以及可得赔偿金额缺乏判断能力，原告现构成七级伤残，双方约定的赔偿金额远少于原告可享受的工伤保险待遇，故赔偿协议显失公平，应予撤销；被告和第三人则认为，双方已就案涉事故达成了赔偿协议，此系双方真实意思表示，且已履行完毕，原告无权再主张工伤保险待遇。原告与第三人的二份赔偿协议分别签订于2018年9月22日、2019年4月20日，其时原告的治疗尚未终结，原告对其伤情缺乏清晰的认识，且原告当时因治疗伤情需要支出巨额医疗费用，身处危困状态，现原告的伤情经鉴定构成七级伤残，经本院核算，除已垫付的医疗费外被告尚应支付工伤保险待遇380875元，远少于原告与第三人达成的赔偿金额，故本院认为原告与第三人于2018年9月22日签订的《协议书》、2019年4月20日签订的《关于陈健云牙齿一次性赔偿协议》显失公平，原告撤销上述协议的主张，本院予以支持，被告仍应按照法律法规的规定向原告支付工伤保险待遇。 据此，扣除第三人已赔偿的163700元，被告尚应支付原告工伤保险待遇217175元。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条及《浙江省工伤保险条例》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告浙江瓯越交通建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈健云工伤保险待遇217175元； 二、驳回原告陈健云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江瓯越交通建设有限公司承担，被告浙江瓯越交通建设有限公司将案件受理费付至如下银行账户：户名为象山县人民法院诉讼费专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××56。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，被告应当在本判决确定的履行期限内自动履行给付义务，案款可直接交付原告，也可付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：中国工商银行象山县支行，账号：×××71）。如被告拒绝履行，原告可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 张海科 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 叶涵阳 代书记员 童晓喜