江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5368号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地江苏省昆山开发区前进东路**。负责人：顾珩，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：王阴喜。原审被告：邱忠方。原审被告：程姣法。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街**/div>法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称太平洋保险昆山支公司）与被上诉人王阴喜、原审被告邱忠方、程姣法、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，太平洋保险昆山支公司不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人太平洋保险昆山支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定被上诉人存在误工损失，缺乏事实与法律依据。被上诉人在发生交通事故时已经超过退休年龄，其提供的证据不足于证明其与用人单位存在固定的劳动关系，因此没有产生误工损失。被上诉人鉴定伤情为肌无力，但是该伤情随着体质改善处于未知状态，且伤者主观意愿很大程度影响伤情鉴定结果，因此上诉人要求伤者本人到庭展示伤情，才能厘清事实。综上，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告王阴喜向一审法院起诉请求：1.判令邱忠方、程姣法、太平洋保险昆山支公司赔偿各项损失合计432015.97元，其中医药费237817.93元（未包含紫金保险垫付的款项）、住院伙食补助费11050元、营养费10600元、护理费157392元、误工费23320元、残疾赔偿金424800元、精神抚慰金30000元、交通费2000元、鉴定费3060元，合计900039.93元，按事故责任比例，邱忠方、程姣法、太平洋保险昆山支公司需赔偿432015.97元；2.太平洋保险昆山中心支公司在保险范围内优先承担赔偿责任；3.一审案件诉讼费由邱忠方、程姣法、太平洋保险昆山支公司承担。一审庭审中，王阴喜将残疾赔偿金变更为472141.44元，其他赔偿项目金额不变。一审法院经审理查明：2019年02月19日06时38分，王阴喜驾驶苏州市1396155电动自行车沿昆山市周市镇兰泾路由西向东行驶至兰泾花园北门西侧路段处时，在与对向行驶的车辆会车及向右改道行驶过程中，其因操作失当连人带车侧滑摔倒。其身体又与头东尾西停在道路中心花坛南侧由邱忠方驾驶的苏Ｅ×××**小型普通客车车辆尾部发生碰撞，造成王阴喜受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。2019年4月10日，事故经交警部门认定，邱忠方负事故次要责任，王阴喜负主要责任。事故发生后，王阴喜即被送往苏州大学附属第一医院进行治疗，于2019年2月28日出院。后于2019年2月28日送往苏州平江医院进行治疗，于2019年5月22日出院；于2019年5月22日送往昆山市康复医院进行治疗，于2019年9月28日出院，共计住院治疗221天。后王阴喜自行申请对伤残等级、误工期、营养期、护理期及人数等事项进行鉴定。2019年9月20日，苏州大学司法鉴定中心作出苏大司鉴中心[2019]临鉴字第2370号鉴定意见书，认定王阴喜此次交通事故致C5/6骨折半脱位伴脊髓损伤，后遗四肢瘫（肌力4级以下）评为五级残疾；建议其受伤至评残前一日（即2019年9月19日）均应给予误工、护理及营养支持，以二人护理为宜；本例目前仍存在护理依赖，建议暂继予两年一人护理，此后的护理期等建议视其病情恢复情况再行评定。一审另查明：邱忠方驾驶的苏Ｅ×××**小型普通客车登记的车主系程姣法，该车辆在太平洋保险昆山支公司处投保交强险和商业险（第三者责任险100万元，含不计免赔）。审理期间，邱忠方确认事故责任由其自行承担，与程姣法无关，对此，王阴喜无异议。事故发生后，紫金保险向王阴喜垫付了48537.36元。庭审中，太平洋保险昆山支公司要求在医疗费中扣除15%的非医保用药，但未提供相关证据。上述事实，有道路交通事故责任认定书、门诊病历、王阴喜治疗材料、鉴定意见书、保单、驾驶证、行驶证等及当事人陈述、一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权依法受到保护，侵害公民身体健康应当承担相应赔偿责任。本次交通事故中，交警部门认定邱忠方负事故次要责任，王阴喜负主要责任，双方均无异议，一审法院予以采纳。现因王阴喜驾驶的是非机动车，邱忠方驾驶的车辆为机动车，故认定邱忠方应承担35%的责任，王阴喜承担65%的责任。关于王阴喜损失，一审法院认定如下：1.医疗费用，根据住院收费票据、门诊收费票据、费用分类汇总清单等证据，王阴喜因本次交通事故实际发生医疗费用合计286355.29元（237817.93元+48537.36元），一审法院予以认定。2.住院伙食补助费，王阴喜实际住院天数为221天，按每天50元的标准计算，故王阴喜的住院伙食补助费为50元/天×221天=11050元。3.营养费，根据鉴定意见书，建议王阴喜受伤至评残前一日(即2019年9月19日)应给予营养支持，经核算，营养期为212天，现王阴喜主张营养费按每天50元的标准计算，一审法院予以认可，故王阴喜的营养费为50元/天×212天=10600元。4.护理费，根据鉴定意见书，建议王阴喜受伤至评残前一日（即2019年9月19日）应给予护理支持，以二人护理为宜，该期间护理天数为212天；且目前仍存在护理依赖，建议暂继予两年一人护理，该期间护理天数为730天。其中216天（包含住院期间的205天和定残后的11天）王阴喜雇请1名护工进行护理，其中205天住院期间的护理费为42042元，定残后11天的护理费为2310元，其余时候根据王阴喜受伤部位及伤残等级等情况，护理费按每天120元标准计算，故王阴喜的护理费为120元/天×（212天+7天）×1人+42042元+2310元+（730天-11天）120元/天×1人=156912元。5.误工费，本案事故发生时王阴喜已过退休年龄，根据王阴喜提供海光环境建设集团有限公司出具的证明、银行卡交易明细等证据，可证实王阴喜在事故发生时存在工作，但无法证明其工资标准，一审法院按最低工资标准2020元/年计算误工费。根据鉴定意见书，王阴喜误工期为自受伤之日起至定残前一日止，即7个月，故王阴喜的误工费为14140元（2020元/月×7个月）。6.残疾赔偿金，经鉴定王阴喜的伤残等级为五级，王阴喜的残疾赔偿金可适用2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准即52460.16元/年的标准计算，故一审法院认定王阴喜的残疾赔偿金为52460.16元/年×15年×60%=472141.44元。7.精神损害抚慰金，王阴喜的伤残等级为五级，本起交通事故中邱忠方负次要责任，王阴喜负主要责任，按事故责任比例，故一审法院认定王阴喜的精神损害抚慰金为10500元。8.交通费，根据王阴喜多次住院治疗、进行鉴定的实际情况以及处理交通事故的实际，一审法院认定交通费为800元。9.鉴定费用3060元，有相应票据证实，一审法院予以认定。上述王阴喜损失共计965558.73元。现事故车辆在太平洋保险昆山支公司处投保交强险，事发时在保险期间内，故太平洋保险昆山支公司应在交强险责任限额范围内先行赔偿王阴喜120000元。王阴喜损失超出部分845558.73元由邱忠方按事故责任比例35%进行赔偿。现事故车辆在太平洋保险昆山支公司投保有商业险（第三者责任险100万元，有不计免赔），邱忠方按照事故责任比例需赔偿王阴喜的295945.56元（845558.73元×35%）作为商业险理赔范围，由太平洋保险昆山支公司直接赔偿给王阴喜。太平洋保险昆山支公司辩称，鉴定费不应由其承担，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确保保险事故的性质、原因和保险表达的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，王阴喜为鉴定而支付的鉴定费用属于必要的、合理的费用，应由保险公司承担，故对太平洋保险昆山支公司的辩称，一审法院不予采信。综上，太平洋保险昆山支公司应在交强险责任限额和商业险理赔范围内合计赔偿王阴喜415945.56元（120000元+295945.56元）。本案中，紫金保险垫付了48537.36元，该款视为紫金保险代太平洋保险昆山支公司支付王阴喜的赔偿垫付款，由太平洋保险昆山支公司在支付王阴喜的款项中予以返还给紫金保险。综上，太平洋保险昆山支公司实际应赔偿王阴喜损失367408.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平洋保险昆山支公司在交强险和商业险范围内合计赔偿王阴喜损失415945.56元，扣除紫金保险垫付的48537.36元，余款367408.20元于判决生效之日起十五日内履行完毕。二、太平洋保险昆山支公司于判决生效之日起十五日内返还紫金保险垫付款48537.36元。（王阴喜所得赔偿款项由保险公司直接汇至王阴喜个人账户，户名：王阴喜，开户行:中国邮政储蓄银行昆山支行，账号：62×××23；紫金保险的垫付款由保险公司直接汇至指定账户，户名：紫金财产保险股份有限公司，开户行：招商银行南京奥体支行，账号12×××04）。一审案件受理费2655元，由王阴喜负担1726元，邱忠方负担929元。其中，王阴喜预交的案件受理费929元，一审法院予以退还，邱忠方应当负担的929元缴纳至一审法院。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是：一、对被上诉人王阴喜的误工费主张是否应予支持；二、被上诉人的伤情是否构成五级伤残。关于争议焦点一，上诉人认为被上诉人已过法定退休年龄，现有证据不能证明其存在误工费损失。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人向一审法院提供的单位证明与银行交易明细相互印证，能够证明被上诉人事故发生时仍从事工作的事实，被上诉人因本起交通事故受伤，对其工作及收入势必造成影响。因被上诉人所提供证据尚不足以证明其发生交通事故后收入减少的实际情况，结合被上诉人已过法定退休年龄的事实，一审法院按最低工资标准2020元/年计算被上诉人的误工费，并无不合理之处。上诉人对此提出异议，但未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人认为被上诉人的伤情不符合五级伤残。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人提供的鉴定意见书能够证明其构成五级伤残，该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对被上诉人的伤残等级予以认定，于法有据。上诉人对该鉴定结论提出异议，但未能提交有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2237元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 顾 平审判员 张 蕾二〇二〇年八月十四日书记员 殷晨琦