河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终402号原公诉机关河南省洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖君坡，男，1986年12月20日出生，汉族，初中文化，个体，租住广东省河源市源城区（户籍地：广东省东源县）。2018年10月27日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留并临时羁押于河源市看守所，同年12月3日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局重庆路分局逮捕。辩护人陈福，广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖君莹，男，1993年12月5日出生，汉族，大专文化，无业，租住广东省河源市源城区（户籍地：广东省东源县）。2018年10月27日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留并临时羁押于河源市看守所，同年12月3日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局重庆路分局取保候审，2019年6月6日因涉嫌非法经营犯罪被河南省洛阳市涧西区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）陈小美，女，1990年9月15日出生，汉族，高中文化，个体，租住广东省河源市源城区（户籍地：广东省东源县）。2018年10月27日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留并临时羁押于河源市看守所，同年12月3日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局重庆路分局取保候审，2019年6月6日因涉嫌非法经营犯罪被河南省洛阳市涧西区人民法院取保候审。河南省洛阳市涧西区人民法院审理河南省洛阳市涧西区人民检察院指控被告人肖君坡、肖君莹、陈小美犯非法经营罪一案，于2020年5月22日作出（2019）豫0305刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人肖君坡、肖君莹、陈小美不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2018年10月15日以来，洛阳市公安局重庆路分局陆续接到十九名群众报案，称2018年8月份至10月14日之间，通过网上微信宣传，分别加入多个文莱广告微信群被骗。该群以做兼职业务可以领工资为名，吸引群众加入，并交纳入职押金。2018年10月15日，犯罪嫌疑人将多个文莱广告微信公告群和工资群突然解散，以此骗取众多被害人交纳的入职押金和工资，造成全国范围内众多群众被骗。截止目前洛阳市范围内已接到群众报案约110人，被骗资金共计9万余元。涉案资金最后经三台P**机（商户编号：88759D052113876，法人：肖君坡；商户编号：88759D052114031，法人：肖君莹；商户编号：88759D057140501，法人：梁某）刷卡消费后，经不同银行卡在广东省河源市源城区各银行柜台和ATM机被分别取现。2018年7月份以来，赖某（绰号“宝哥”）找到肖君坡，让肖君坡使用POS机代其刷储蓄卡，便于自己获取卡内非法所得资金，并许诺付给肖君坡刷卡金额3%至5%的刷卡好处费。肖君坡伙同陈小美、肖君莹等人，利用自己、肖君莹、梁某三人实名注册的三台P**机，指使肖君莹、陈小美用上述三台P**机将赖某所交付的多张储蓄卡分多笔刷卡套现，后将刷卡所得资金转账分散至自己与陈小美、肖君莹、梁某四人名下多张银行卡中，以便于快速将大额资金取现。经查，肖君坡使用两台P**机刷卡套现金额为1485000元，肖君莹使用三台P**机刷卡套现金额为2673100元，陈小美使用POS机刷卡套现金额为3064940元。三人套现数额共计7223040元。原审审理期间，被告人肖君莹退缴违法所得40000元，被告人陈小美退缴违法所得40000元。原判认定上述事实，有以下证据：1.被告人肖君坡、肖君莹、陈小美的供述；2.被害人高某、宋某、戚某、曹某、刘某1、刘某2、孟某、贾某、姚某等人的报案材料及陈述；3.证人梁某的证言；4.辨认笔录；5.抓获经过；6.扣押决定书、扣押清单；7.涉案POS机照片，涉案POS机交易明细，银行账户交易明细，银行个人活期对账单，商户交易流水汇总表，POS机申请表；8.个体商户登记申请书、登记资料，河源市源城区君远建筑材料商行营业执照及三被告人的户籍证明等。原判根据以上事实和证据，认定被告人肖君坡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金十五万元；被告人肖君莹犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金七万元；被告人陈小美犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金七万元；本案违法所得依法予以没收；扣押在案的作案工具由扣押机关依法予以没收。上诉人肖君坡上诉称：原审认定事实与实际情况不符，且量刑过重。具体理由如下：1.上诉人的POS机不是为了犯罪，原审认定增加三台P**机为了便于大额资金取现，与真实情况不符。2.上诉人不知道取现的资金是违法所得，没有收取手续费，主观上没有故意。3.原审把一部分生意往来资金计入犯罪数额。4.认罪悔罪，如实供述自己的犯罪事实，退还犯罪所得资金。上诉人肖君坡的辩护人辩称：1.原判认定事实错误，导致适用法律错误。肖君坡没有向信用卡持卡人直接支付现金，赖某的银行卡是储蓄卡，不是信用卡。2.本案应适用“两高”关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的解释，500万以上为“情节严重”，2500万以上为“情节特别严重”，本案涉案金额700多万元，应认定为“情节严重”，在五年以下量刑。3.对肖君坡适用缓刑或与羁押期限相当的有期徒刑，并在判前先行取保候审，解除羁押。上诉人肖君莹上诉称：1.原审认定事实错误，赖某的银行卡为储蓄卡，不是信用卡。2.关于使用POS机套现，“两高”关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的解释之前的规定限定为信用卡，不包括储蓄卡，该解释不再限定为信用卡，根据法不溯及既往和从旧兼从轻原则，上诉人代刷储蓄卡的行为发生在该解释实施之前，故不构成犯罪。3.按照“两高”关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的解释，上诉人等人的涉案金额7223040元，远低于2500万元，不构成“情节特别严重”，应认定为“情节严重”，比照主犯，在五年以下从轻处罚。上诉人陈小美上诉称：上诉理由与肖君莹的上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人肖君坡提出原审认定事实与实际情况不符，且量刑过重的上诉理由，经查，上诉人肖君坡违反国家规定，利用POS机套现，对于涉案金额的认定，根据公安机关调取的，并经肖君坡确认的POS机交易明细及其他证据，该事实足以认定。原审在充分考虑肖君坡的犯罪数额、认罪态度等情节的基础上，在量刑上已给予体现，该上诉理由不能成立。关于上诉人肖君坡的辩护人提出原判认定事实错误，导致适用法律错误的辩护意见，经查，对于信用卡的认定问题，根据全国人大常委会关于刑法中信用卡规定的解释，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能或部分功能的电子支付卡均为刑法规定的信用卡，故该辩护意见不能成立。关于上诉人肖君坡的辩护人提出本案涉案金额700多万元，应认定为“情节严重”，在五年以下量刑的辩护意见，经查，根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，从事非法结算业务数额在500万元以上的为“情节严重”，数额在2500万元以上的为“情节特别严重”。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，使用POS机套现100万元以上为“情节严重”，500万元以上为“情节特别严重”。因信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，前者属于一般规定，后者关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，本案应按照后者的规定处理，肖君坡涉案金额在500万元以上，属于“情节特别严重”，应当在五年以上量刑。关于上诉人肖君坡的辩护人提出对肖君坡适用缓刑，解除羁押的辩护意见，经查，根据肖君坡的犯罪事实、情节等，不符合缓刑适用条件，该辩护意见不能成立。关于上诉人肖君莹、陈小美提出原审认定事实错误，赖某的银行卡为储蓄卡，不是信用卡的上诉理由，经查，对于信用卡的认定问题，前述已有评价，不再重复。关于上诉人肖君莹、陈小美提出不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人肖君莹、陈小美称旧司法解释关于非法经营罪的规定中不包括储蓄卡，新司法解释才不再对信用卡作出限定，其行为发生于新解释之前，不构成犯罪。该理由与全国人大常委会关于信用卡规定的解释明显相悖，其上诉理由不能成立。关于上诉人肖君莹、陈小美提出按照非法从事资金支付结算业务的解释，应认定为“情节严重”，比照主犯，在五年以下从轻处罚的上诉理由，经查，对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定问题，前述已有评价，不再重复。至于从轻处罚的问题，原审结合其从犯、认罪态度好、退赃等情节，依法予以减轻、从轻处罚，本院不再进行重复评价。本院认为，上诉人（原审被告人）肖君坡、肖君莹、陈小美违反国家规定，使用销售终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原审结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑，并无不当。上诉人肖君坡、肖君莹、陈小美及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 漪审判员 李 强审判员 董智伟二〇二〇年八月二十日书记员 杨晓勉