上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1956号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报罗斌，男，1981年5月10日出生，汉族，硕士研究生文化，上海艾蓬企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地湖南省祁东县，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王晖，上海沪达律师事务所律师。被告人自报郭瑞，男，1988年11月24日出生，汉族，大专文化，上海艾蓬企业管理咨询有限公司法定代表人、股东，户籍所在地河南省郑州市，因本案于2019年2月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张玉振，河南得佳律师事务所律师。被告人自报于光，男，1984年11月10日出生，汉族，大专文化，上海艾蓬企业管理咨询有限公司股东，户籍所在地河南省通许县，因本案于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人赵秀华，上海中未律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕1013号起诉书指控被告人罗斌、郭瑞、于光犯非法经营罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。同年12月4日，上海市第一中级人民法院指定本院管辖。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员胥某某出庭支持公诉，被告人罗斌及其辩护人王晖，被告人郭瑞及其辩护人张玉振，被告人于光及其辩护人赵秀华到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理1次及延长审限1次，现已审理终结。公诉机关指控，2018年11月至2019年3月期间，被告人罗斌、郭瑞、于光在本市闵行区浦江镇联航路浦江智谷内经营上海艾蓬企业管理咨询有限公司(以下简称“上海艾蓬公司”)，在未取得相关期货经营许可的情况下，提供期货交易平台，并招募业务员、发展下级代理，通过电话销售等方式，吸引投资人至平台投资并交易，累计入金人民币330余万元(以下币种均为人民币)。2019年2月28日，被告人罗斌、郭瑞被公安人员抓获，同年4月19日，被告人于光被公安人员抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：银行流水，档案机读材料，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，合伙企业协议书，证人夏某某、李某1、赵某、梁某、王某1、刘某1、张1、张某2、李2、岑某某、王某2、刘某2的证言及辨认笔录，微信聊天记录，转账记录及银行流水，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，后台记录，案发及抓获经过等，证明被告人罗斌、郭瑞、于光违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重。公诉机关认为被告人罗斌、郭瑞、于光的行为均已构成非法经营罪。被告人罗斌、郭瑞到案后均如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。据此，建议本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款，第六十七条第三款的规定，对被告人罗斌、郭瑞、于光予以处罚。被告人罗斌、郭瑞、于光当庭对公诉机关指控的基本犯罪事实、罪名及量刑情节均无异议，对公诉机关认定的入金数额亦无异议，但均提出客户存在入金不交易的情况，故认为本案以客户的入金数额认定非法经营的数额不准确。3名被告人的辩护人对公诉机关指控本案3名相应被告人的行为构成非法经营罪均无异议。被告人罗斌的辩护人认为客户存在入金不交易及重复入金的情况，故本案不应以客户入金的数额认定本案犯罪的数额，同时对于通过郭瑞支付宝账号转入罗斌银行卡账号的数额，不能仅仅以转账记录的数额认定，应有相应其他证据予以支撑，更何况现无法律或司法解释对非法经营期货犯罪情节特别严重作出明确的规定，故其认为本案不宜认定被告人的行为构成非法经营罪中的情节特别严重情形，且被告人罗斌具有坦白、认罪态度较好、主观恶性小的法定、酌定从轻处罚情节，建议法院对被告人罗斌从轻处罚并适用缓刑。被告人郭瑞的辩护人认为现无法律或司法解释对非法经营期货犯罪情节特别严重作出明确的规定，故本案不宜认定被告人的行为构成非法经营罪中的情节特别严重情形，且被告人郭瑞具有坦白、认罪态度好、主观恶性小的法定、酌定从轻处罚情节，建议法院对被告人郭瑞从轻处罚。被告人于光的辩护人认为本案应以被告人的违法所得认定被告人的犯罪金额，即使本案以客户的入金数额认定犯罪金额，对于被告人于光的犯罪数额也应扣除通过公司直销团队入金的数额，同时，被告人于光在本案中的作用较小，应区别于另外2名被告人，且被告人于光具有认罪态度好、主观恶性小的法定、酌定从轻处罚情节，建议法院对被告人于光从轻处罚。经审理查明，2018年11月至2019年3月期间，被告人罗斌、郭瑞、于光在本市闵行区浦江镇联航路浦江智谷内经营上海艾蓬公司，在未取得相关期货经营许可的情况下，提供期货交易平台，并招募业务员、发展下级代理，通过电话销售等方式，吸引投资人至平台投资并交易，累计入金330余万元。2019年2月28日，被告人罗斌、郭瑞被公安人员抓获，同年4月19日，被告人于光被公安人员抓获。被告人罗斌、郭瑞到案后均能如实供述基本犯罪事实，且被告人郭瑞自愿认罪认罚。上述事实有下列证据证明：1.档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函证实，上海艾蓬公司的法定代表人为郭瑞，经中国证券监督管理委员会上海监管局认定该公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。2.银行流水、合伙企业协议书证实，被告人罗斌、郭瑞、于光签订过合伙经营股票、期货等金融市场服务类产品的协议，并约定了各自的投资方式及占股比例，被告人于光分2次共投入833,000元。3.证人夏某某的证言及辨认笔录证实，2018年4月，其通过58同城网被上海艾蓬公司录取从事国内期货销售业务的，罗斌、郭瑞系公司的老板，其主要工作是根据公司提供的客户联系方式与客户联系，并向客户介绍期货投资的相关知识，如客户有投资意愿，其就向客户推荐逸富国际平台吸引客户入金，并把投资钱款汇入公司提供的银行卡上，然后客户在逸富国际平台上进行相应的期货交易。4.证人李某1的证言及辨认笔录证实，2018年4月，罗斌让其到上海艾蓬公司上班，该公司主要从事期货交易业务，其并不清楚公司是否具有从事期货交易的资质，罗斌、郭瑞、于光系公司的老板，罗斌负责公司后台数据的管理，郭瑞负责公司的对外业务，于光是后来到公司的，于光来公司的时候，罗斌向公司员工介绍于光也是公司股东，并让公司员工服从于光的安排，公司共有两个业务组，其系其中一个组的组长，另外一个组的组长系夏某某，业务员的主要工作是根据公司提供的客户联系方式与客户联系，并向客户介绍期货投资的相关知识，如客户有投资意愿，就向客户推荐逸富国际平台吸引客户入金，公司收取客户的投资款可以通过微信、支付宝和汇入公司提供的罗斌个人的银行账户三种方式，然后客户在逸富国际平台上进行相应的期货交易，公司的收入是通过收取客户交易的佣金，公司没有让业务员引导客户进行高频交易。5.证人赵某的证言及辨认笔录证实，2018年8月，其通过智联招聘网被上海艾蓬公司录取从事国内期货销售业务的，罗斌、郭瑞系公司的老板，于光也是公司的老板，罗斌是分析师，郭瑞负责公司的管理。其主要工作是根据公司提供的客户联系方式与客户联系，并向客户介绍期货投资的相关知识，如客户有投资意愿，其就向客户推荐逸富国际平台吸引客户入金，并把投资钱款汇入公司提供的银行卡上，然后客户在逸富国际平台上进行相应的期货交易。6.证人梁某的证言及辨认笔录证实，2018年8月，其通过智联招聘网被上海艾蓬公司录取从事国内期货销售业务的，罗斌、郭瑞、于光均是公司的老板。其主要工作是根据公司提供的客户联系方式与客户联系，并向客户介绍期货投资的相关知识，如客户有投资意愿，其就向客户推荐逸富国际平台吸引客户入金，并把投资钱款汇入公司提供的银行卡上，然后客户在逸富国际平台上进行相应的期货交易。7.证人王某1的证言及辨认笔录证实，其系其朋友于光让其到上海艾蓬公司从事国内期货销售业务的，罗斌、郭瑞、于光均是公司的老板。其主要工作是帮助公司发展下级代理商，公司无虚假投资通道，公司赚取的是客户交易的手续费。8.证人张1、张某2的证言及辨认笔录证实，其均系上海艾蓬公司员工，罗斌、郭瑞是公司的老板。其主要工作是根据公司提供的客户联系方式与客户联系，并向客户介绍期货投资的相关知识，如客户有投资意愿，其就向客户推荐逸富国际平台吸引客户入金，并把投资钱款汇入公司提供的银行卡上，然后客户在逸富国际平台上进行相应的期货交易。9.证人李2的证言及辨认笔录证实，2018年8月，其通过BOSS网被上海艾蓬公司录取从事公司前台及公司招聘工作，罗斌、郭瑞、于光均是公司的老板，郭瑞负责公司的管理，于光负责公司的招商部，罗斌负责郭瑞分配的事情。10.证人岑某某的证言及其提供的聊天记录、转账记录证实，2019年2月25日，其经夏某某介绍至逸富国际交易软件上注册账号，进行原油和黄金期货投资，并通过支付宝转账至名为郭瑞的支付宝账户5,000元进行投资，在逸富国际平台上进行交易均是由其自行决定的。11.证人王某2的证言及其提供的聊天记录、转账记录证实，2018年11月，其经夏某某、赵某介绍至逸富国际交易软件上注册账号，进行原油和黄金期货投资，并通过支付宝转账至名为郭瑞的支付宝账户、银行卡转账至名为罗斌的银行卡账户的方式入金共计80,000元进行投资，在逸富国际平台上进行交易均是由其自行决定的。12.证人刘某2的证言及其提供的聊天记录、转账记录、银行流水证实，2018年6、7月份，其经李某1介绍至逸富国际交易软件上注册账号，进行原油和黄金期货投资，并通过银行卡转账的方式入金共计30,000元进行投资，其在逸富国际平台上进行交易均是由其自行决定的。13.银行流水、支付宝转账记录、逸富国际后台数据证实，通过将名为罗斌的银行卡账户的流水、名为郭瑞的支付宝账户转账记录与逸富国际平台的后台数据一一比对，确认名为罗斌的末4位为5700银行卡账户直接接收的投资款有288万余元，郭瑞支付宝接收的投资款有50万1千元，累计330余万元。14.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证实，案发后从被告人罗斌、郭瑞、于光处扣押的涉案银行卡、手机、电脑等情况。15.案发及抓获经过证实，3名被告人均系被抓获到案。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。关于3名被告人及其辩护人提出的本案不应以客户入金数额认定非法经营数额的辩护意见。本院认为，非法经营期货业务是个整体行为，既包括被告人为进行非法经营期货业务而成立公司、招聘公司员工、开设银行账户等准备行为，也包括通过业务员及下级代理商吸引客户入金及客户在公司平台上进行期货交易的实行行为，且客户入金是非法经营期货交易业务的重要标志，故公诉机关以客户入金数额认定非法经营的数额并无不当。关于本案客户入金数额的认定。经查实，银行流水，支付宝转账记录，证人岑某某、王某2、刘某2的证言，微信聊天记录，逸富国际后台数据与3名被告人的相应供述能相互印证证实，客户在逸富国际入金数额累计330余万元的事实。故本案公诉机关认定非法经营的数额为330余万元，于法有据。3名被告人及其辩护人提出的相应辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人于光的辩护人提出被告人于光的作用有别于另2名被告人，且于光的犯罪数额应扣除通过公司直销团队入金的数额的辩护意见。本院认为，本案系共同犯罪，3名被告人均系上海艾蓬公司股东，占据同等股份，且在非法经营过程中因分工不同在公司从事公司的管理及公司业务工作，对公司的运行均起重要作用，3名被告人均应对非法经营全部数额承担责任，故对被告人于光的辩护人所提的相应辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人罗斌、郭瑞、于光违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营数额达330余万元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人罗斌、郭瑞到案后均能如实供述自己的基本犯罪事实且被告人郭瑞自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚。被告人罗斌、郭瑞、于光均当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人罗斌的行为尚不符合宣告缓刑的条件，对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人罗斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2024年2月27日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人郭瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2024年2月27日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人于光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2024年4月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、扣押在案的涉案物品，均予以没收。五、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  余厚海人民陪审员  邹宝平二〇二〇年八月二十日书 记 员  陈 弘附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……