广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7869号上诉人（原审被告）：湖北水都消防工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区。法定代表人：王会根。委托诉讼代理人：鲍立新，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市恒南消防机电设备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：欧阳斌，总经理。委托诉讼代理人：梁志齐，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伟政，广东富正律师事务所律师。上诉人湖北水都消防工程有限公司（以下简称水都公司）因与被上诉人佛山市恒南消防机电设备有限公司（以下简称恒南公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。恒南公司向一审法院起诉请求：1.判令水都公司立即向恒南公司支付货款386987元及违约金（以386987元为本金，自2019年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.判令水都公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：水都公司应于判决发生法律效力之日起十日内向恒南公司支付货款386987元及相应的逾期付款违约金（以386987元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年10月1日起计至实际清偿日止）。若水都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7104元，由水都公司负担。水都公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.判令恒南公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序适用错误1.一审法院在没有穷尽送达方式时就以公告方式向水都公司送达开庭传票，有违程序正义。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”公告送达应当是在直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达方式均无法送达的情况下，才会被启动。水都公司提供的联系电话及地址均为有效的联系方式，但没有收到其他方式送达的开庭传票，在这样的情况下，一审法院采取公告送达的方式是欠妥当的。2.一审法院没有依职权追加姜某1、姜某2为第三人有违程序正义。本案中，合同的订立到履行，全程为姜某1、姜某2二人与恒南公司沟通交涉，购货人、付款义务人、使用人都非水都公司。姜某1、姜某2与本案有密切联系，作为与本案审判结果有利害关系的人，法院应当依职权追加。3.一审法院在明知第三人可能涉及到刑事犯罪时，没有考虑先刑后民，有违程序正义。水都公司主张姜某1、姜某2伪造水都公司公章与恒南公司签订合同，并提交了鉴定申请，法院却不予采纳，更没有进一步考虑该问题。二、一审判决认定事实不清、证据不足2019年9月16日，水都公司法定代表人王会根通过手机短信联系恒南公司工作人员：“易经理，佛山甲项目水泡调试我们已经请求过多次，明天开始你自己过去把水泡拖回去。”该短信说明水都公司为了减少恒南公司的损失，一直联系恒南公司请求其将货物拉回，是恒南公司不从实际出发解决问题，才导致损失进一步扩大。且本案中，恒南公司提供的货物，一直未被使用，恒南公司请求的赔偿数额应以实际损失为依据重新计算。三、一审判决适用法律错误构成表见代理的客观要件是要求相对人与行为人从事法律行为时，有值得信赖的权力外观。权力外观的确认应限于对授权凭证及外部客观情况的考察，本案中姜某1、姜某2与恒南公司签订《产品购销合同》时没有向恒南公司出示任何可以证明其有权代理水都公司签订合同的证明材料，例如工作证、在职证明、授权委托书等。在没有有效的客观凭证时，即不能认定姜某1、姜某2是以水都公司的名义在行使权利。构成表见代理的主观要件是要求相对人在主观上是善意且无过失。本案中，姜某1、姜某2与恒南公司签订《产品购销合同》时，恒南公司并不是完全的“善意且无过失”。根据恒南公司陈述：“签订合同时，恒南公司准备将合同文本寄给水都公司在湖北的住所地，但姜某1说施工项目这边有水都公司的公章，叫恒南公司直接把合同拿到工地盖章即可。”众所周知，公司公章是公司处理内外部事务时具有最高法律效力的凭证，一般都会被谨慎保存，随意摆放在一个项目施工地可能性极小。且几乎大部分供货合同从合同签订至履行完毕的流程都一模一样，恒南公司仅凭姜某1、姜某2的自称及自己的主观判断，就相信姜某2和姜某1有代理权，这是一种非正常、缺乏客观基础的信赖，说明恒南公司在与姜某1、姜某2签订合同时具有一定的过失，没有尽到审查的义务。四、一审判决显失公平水都公司因姜某1、姜某2的无权代理蒙受巨大损失，一审判决若被维持，则损害了水都公司的合法权益，显失公平，且有损社会诚信，造成不利社会影响。恒南公司未发表答辩意见。双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，水都公司于2019年12月26日以姜某1、姜某2涉嫌合同诈骗罪向佛山市公安局三水分局西南派出所报案，该所于2019年12月27日向水都公司出具受案回执。水都公司以姜某1、姜某2涉嫌刑事犯罪，且该刑事案件裁判结果将影响本案裁判为由要求中止审理本案。本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据水都公司提出的上诉意见，本案二审期间的审查范围为姜某1、姜某2的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。经审查，水都公司是涉案工程名义上的总承包方，但根据双方当事人的陈述可知，水都公司并未实际承建该工程，而是由其分包给姜某1、姜某2等人实际施工建设。上述事实表明姜某1、姜某2存在借用水都公司的资质进行施工的行为。在建筑行业的日常交易中，实际施工人在建设过程中以出借资质企业的名义对外开展交易活动并在相关交易活动中使用资质出借人印章的现象较为普遍。本案中，恒南公司提供的《产品购销合同》加盖了水都公司的印章，虽然水都公司在一审期间主张该印章系姜某1私刻的，二审期间亦主张其已就姜某1、姜某2合同诈骗的行为向公安机关报案，但该意见并不能否定姜某1、姜某2作为实际施工人系以水都公司的名义而不是以自己名义向恒南公司购买涉案设备之事实。与此同时，水都公司在其官网上发布中标甲酒业（佛山）有限公司鸡尾酒生产项目土建及钢结构总承包工程的消息，姜某1代表水都公司签署涉案《产品购销合同》后，相关设备也实际供应给涉案工地使用，在此情况下，恒南公司相信姜某1、姜某2有权代表水都公司向其购买设备符合交易常理。综上情况分析，即使姜某1、姜某2在购买涉案设备时属于无权代理的状态，但因姜某1的相关交易行为已具备了其有权代理水都公司的表象要素，即恒南公司有理由相信姜某1、姜某2具有代理权。除此之外，本案并无有效充分证据证明恒南公司在涉案交易过程存在重大过失的情形，相反，中都公司在事后曾通过微信及短信确认恒南公司送货的事实，该事实能印证恒南公司有足够的理由相信姜某1、姜某2是有权代理水都公司进行涉案交易。因此，本院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定姜某1、姜某2的行为构成表见代理，本案讼争货款应由水都公司承担。一审法院判令水都公司向恒南公司清偿本案讼争货款386987元及相应逾期付款违约金，处理并无不当，本院予以维持。另，经审查，一审法院向水都公司的登记地址邮寄诉讼材料后被退回，依法采取公告送达方式符合法律规定，水都公司以此为由主张一审法院程序违法理据不足。至于水都公司在二审期间提出的中止审理申请，因本案并无《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故本院对水都公司的上述申请不予接纳。此外，姜某1、姜某2不属于必须参加共同诉讼的当事人，一审法院没有依职权追加该两人为第三人并无不妥。综上所述，水都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由上诉人湖北水都消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇二〇年八月二十日书记员 李筱欣