广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3379号原告：吴飞运，男，汉族，1986年1月14日出生，住广州市萝岗区。委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。被告：广东高云半导体科技股份有限公司，住所地广州市黄埔区科学大道****。法定代表人：陈同兴。委托诉讼代理人：曹永明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌国皓，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。原告吴飞运与被告广东高云半导体科技股份有限公司（以下简称“高云公司”）劳动争议一案，本院于2020年3月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告吴飞运及其委托诉讼代理人秦红华、被告高云公司的委托诉讼代理人曹永明、凌国皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴飞运向本院提出诉讼请求：1.判令高云公司支付2019年11月1日至2019年11月26日工资20142元；2.判令高云公司支付2018年至2019年共计8.5天未休年假工资27565.5元；3.判令高云公司支付违法解除劳动关系经济补偿金109428元；4.判令高云公司支付2018年3月23日至2019年11月26日加班费173130元；5.判令高云公司支付2018年3月23日至2019年11月26日年薪基本工资应发未发的38480元；6.判令高云公司支付2019年年终奖、2019年项目奖合计23076元；7.判令高云公司支付2019年年终双薪23076元；以上合计414897.5元。事实和理由：吴飞运2018年3月23日入职高云公司处任职软件工程师，双方签订了2年期的劳动合同，合同约定底薪为23076元，2019年11月26日高云公司以吴飞运严重违反规章制度为由解除了双方的劳动关系。高云公司尚未支付2019年11月1日至26日期间的工资及2018年、2019年共计8.5天未休年假工资。吴飞运并未严重违反用人单位的规章制度，吴飞运成立的公司当时不足3个月，并无实际经营，和高云公司的产品和经营都无竞争性，并没有对完成本单位的工作任务造成严重影响，高云公司在这种情形下解除与吴飞运的劳动合同，不符合劳动合同法相关规定，属于违法解除劳动合同应支付经济补偿金。吴飞运经常性加班，但高云公司一直按底薪支付工资，录用通知书中明确规定吴飞运的基本年薪为税前30万元，但高云公司未按30万元发放，未发放2019年年终奖及项目奖，及2019年双薪。被告高云公司辩称，吴飞运多项诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、因高云公司依法通知吴飞运解除劳动合同后，吴飞运没有配合办理相关离职手续，故高云公司无法结算吴飞运2019年11月1日至26日工资。吴飞运每月工资固定为23076元，2019年11月1日至26日期间共18个工作日，该期间吴飞运休了年假，年假期间正常发放工资，故吴飞运2019年11月1日至26日工资应为19097.38元（23076元/21.75天×18天）。吴飞运每月23076元工资是税前工资，需扣除个人缴纳部分的社保、公积金及个人所得税，由高云公司代缴代扣，故吴飞运2019年11月1日至26日实发工资应为13975.63元（23076元+餐补340元-社保2028.79元-公积金2769元-个人所得税663.96元）。二、吴飞运在职期间，即2018年3月23日至2019年12月6日期间，累计应享有年休假共9天，根据吴飞运的休假记录，2019年4月29、30日，休假2天；11月22日休假1天；11月25日至12月5日休假8.5天，累计11.5天，因此吴飞运实际已休年休假的天数已超出应享有天数，不存在未休年休假工资问题。三、吴飞运严重违反《劳动合同》《保密协议》《员工手册》中关于竞业禁止、上班干私活等相关规定：（1）吴飞运在职期间（2019年8月28日）出资设立工资极米微特科技有限公司，是法定代表人。该公司经营范围包括软件开发、信息技术咨询服务、电子产品批发、电子产品零售、电子产品检测、信息系统集成服务、电子、通信与自动控制技术研究、开发、信息电子技术服务、商品信息咨询服务、货物进出口、技术进出口等，与高云公司的经营范围高度重叠交叉，属于同行业且存在竞争关系，吴飞运严重违反竞业禁止规定。（2）吴飞运设立极米微特公司后，经常在工作时间和场所干私活，其直属上司对其工作表现评价很低，认为其没有积极配合团队成员工作，没有按时完成公司安排的工作任务，工作效率之后，拖慢团队和项目进度。可见吴飞运将其精力集中在自己设立的公司，消极对待本职工作，严重影响公司的正常运转。吴飞运的上述行为已属严重违反公司规章制度，侵害公司的合法权益，高云公司以此为由解除与吴飞运之间的劳动合同关系，符合法律法规，不属违法解除。四、根据高云公司的规章制度，员工每天工作8小时，不鼓励加班，公司实行工作时间弹性制：夏令时（3月9日-11月2日）8:00-8:30am，5:00-5:30pm；冬令时（11月3日-3月8日）8:30-9:00am,5:30-6:00pm。因此，高云公司没有要求吴飞运加班，吴飞运主张加班费没有事实依据。五、劳动合同明确约定吴飞运每月固定工资为23076元，其提供的银行流水可证明高云公司已足额发放2019年1-10月的工资。另，吴飞运主张2019年11月的工资属于重复主张，故不存在2019年1月1日至11月26日的应发未发工资。六、高云公司规章制度中没有关于年终奖、项目奖的规定，未对员工设置上述奖项。高云公司于2018年发放的特别奖金是因当年公司业绩优秀而临时决定向全体员工发放一个月工资的特别奖金，是公司成立以来第一次且唯一一次发放该特别奖。员工奖金属用人单位对员工的一种激励机制，用人单位有权根据经营情况决定是否发放及发放形式，是企业经营自主权的合理范围，并非强制性义务。七、年终双薪是企业到了年终视经营情况给予员工的一种奖励或福利，属激励机制，是否给予该奖励属企业的经营自主权。且享有年终双薪的前提条件是吴飞运属于高云公司员工，该年度没有违反规章制度行为，劳动关系一直持续到年终（12月31日）。但吴飞运因严重违反规章制度而被高云公司于2019年12月6日解除劳动合同，在2019年度届满之日，即12月31日，高云公司与吴飞运之间已不处于劳动关系存续期间，故吴飞运丧失了享有年终双薪的主体资格。本院经审理认定事实如下：2018年3月23日，高云公司（甲方、被告）与吴飞运（乙方、原告）签订《劳动合同》，合同期限自2018年3月23日起至2020年3月22日止，其中2018年3月23日至5月22日为试用期；工作岗位是软件工程师，劳动合同约定基本工资23076元，加班工资、绩效奖金和其他津贴另计，并体现在员工每月的工资表内；双方确认实际履行仅有基本工资23076元＋餐补20元/天，每月10日左右通过银行转账发放上月工资。《劳动合同》第十条约定，乙方在甲方服务期间不得同时在与甲方具有竞争性业务的企业或与甲方有业务往来的企业中担任全职或兼职工作，或私自与其发生经济或贸易往来；乙方在合同期内，不得在甲方业务覆盖区域内单独或与他人合作进行与甲方存在竞争性业务的经营活动；甲方制定并按需要进行修改的规章制度、员工守则或其他任何形式的内部规定、文件、通知等，均为本合同附件，与本合同具同等法律效力，如《员工守则》《员工内部奖惩制度》《人事管理制度》《行政管理制度》《员工就职宣言》《员工履历表》等。《保密协议》约定为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划组织以及参与任何与公司相竞争的企业或活动；在劳动合同终止后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱甲方内掌握商业秘密的员工离开甲方公司；在劳动合同终止后年两内，不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位。同日，吴飞运在《保密协议》中签名，该份《保密协议》第二条第5点亦规定了乙方应为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划组织及参加任何与公司相竞争的企业或活动。吴飞运在高云公司提供的《信息与网络安全承诺书》《产品服务人员保密及安全承诺书》中均有签名。高云公司另提供了《员工手册》，其中第五章第二条规定，工作时间和工作场所严禁从事于工作无关的行为，包括但不限于干私活、吸烟、聊天、睡觉、看电影、听音乐、玩游戏、登录与工作业务无关的网站、看报纸、杂志。第三条规定，严禁利用公司资源和条件为自己或者他人谋取私利、干私活、一经发现将按照严重违纪处理。高云公司提交两张请假条显示，吴飞运于2019年4月29日、30日请年假2天；另一张2019年11月25日的请假条载明：请假事由：年假；期止时间2019年11月25日下午至2019年11月27日上午，请假总天数1.5天。吴飞运质证确认2019年11月25日下午休年假，11月26日上午公司要求其回去，但无法提供公司要求其回去上班的书面证据。高云公司另提供吴飞运2019年11月22日的请假单显示，请假时长1天，请假事由：调休。2019年11月26日，高云公司通过手机微信向吴飞运发送《解除、终止劳动合同通知书》，载明您于2018年3月23日与公司签订了劳动合同，因严重违反劳动合同第十条及公司制度相关规定原因，公司现根据《劳动合同法》第三十九条将于2019年11月26日依法与您解除劳动合同。高云公司提供一份于2019年12月2日作出的《员工年休假通知单》，通知吴飞运从2019年11月26日到2019年12月5日，公司安排其休假共8天。同日，高云公司又向吴飞运发送《解除、终止劳动合同通知书》，称因严重违反《劳动合同》第十条及公司制度相关规定（包括在合同期内私自在外设立公司并进行与本公司有竞争性业务的经营活动等行为），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条将于2019年12月6日与吴飞运解除劳动合同，于12月10日前办理离职手续及工作交接。吴飞运质证称应以高云公司第一次通过微信向其发送的《解除、终止劳动合同通知书》为准，高云公司在2019年12月2日发出的《员工年休假通知单》《解除、终止劳动合同通知书》仅是为了消耗吴飞运的年休假。高云公司提交广州极米微特科技有限公司工商登记资料，显示该公司成立于2019年8月28日，系自然人独资有限责任公司，吴飞运为执行董事兼总经理并担任法定代表人，经营范围是软件开发、信息技术咨询服务、电子产品批发、电子产品零售、电子产品检测、信息系统集成服务、电子、通信与自动控制技术研究、开发、信息电子技术服务、商品信息咨询服务、货物进出口、技术进出口等。高云公司另提供高云公司工商登记资料、监控录像、邮件信息、谈话录音等证据主张广州极米微特科技有限公司的经营范围与其存在重合，吴飞运违反竞业禁止相关规定，因此高云公司有权据此单方解除与吴飞运的劳动合同。庭审中，吴飞运陈述对仲裁裁决书中相关案情部分双方无争议事项及本委查明情况一至十一项均无异议；高云公司对第四项工资情况主张吴飞运的基本工资为23076元和餐补20元，没有加班费、绩效奖金及其他津贴。第五项高云公司认为最后工作日是2019年11月26日，但实际解除合同日期为2019年12月6日。对于其他项高云公司均予无异议。双方发生争议，吴飞运于2019年12月5日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.高云公司支付2019年11月1日至2019年11月26日工资20142元；2.高云公司支付2018年至2019年共计8.5天未休年休假工资27565.5元；3.高云公司支付违法解除劳动关系赔偿金109428元；4.高云公司支付2018年3月23日至2019年11月26日加班费173130元（含延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，金额是估算的）；5.高云公司支付2019年1月1日至2019年年薪及本工资应发未发的差额工资21164元（指的是月平均年薪工资与每月实际发放的差额部分）；6.高云公司支付2019年年终奖、2019年项目奖工资合计23076元（2019年年终奖、2019年项目奖工资金额无法拆分）；7.高云公司支付2019年年终双薪23076元。2020年1月13日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会出具穗劳人仲案[2020]120号《仲裁裁决书》，裁决：1.本裁决生效之日起五日内，高云公司一次性支付吴飞运2019年11月1日至2019年11月26日工资19437.38元；2.本裁决生效之日起五日内，高云公司一次性支付吴飞运剩余7日未休带薪年休假工资14853.52元。吴飞运于2020年3月3日收到上述裁决书。吴飞运不服仲裁裁决，于2020年3月16日向本院提起诉讼。上述事实有《劳动合同》《保密协议》《信息与网络安全承诺书》《产品服务人员保密及安全承诺书》《员工手册》《涉密人员管理规范》《解除、终止劳动合同通知书》、请假条、工商登记资料、录音录像资料、邮件截图、微信聊天记录、穗劳人仲案[2020]120号《仲裁裁决书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。本院认为，高云公司与吴飞运签订的劳动合同是双方的真实意思表示，该合同不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。关于吴飞运2019年11月1日至2019年11月26日工资。仲裁查明无争议事项第六项载明，高云公司同意按照17天给予发放2019年11月1日至2019年11月26日餐补340元，确认吴飞运2019年11月1日至2019年11月26日工资19097.38元。庭审中，双方均对此无异议，本院予以确认。高云公司应支付吴飞运2019年11月1日至2019年11月26日工资19437.38元（19097.38元＋340元＝19437.38元）。关于劳动合同解除问题。双方就劳动关系解除时间存有争议，吴飞运主张高云公司于2019年11月26日下午通过微信向其发送《解除、终止劳动合同通知书》，并当庭提交微信原始载体核对。高云公司认为该通知仅是单方发出，吴飞运并未回复，因此应以高云公司2019年12月2日发出的《解除、终止劳动合同通知书》为准。本院认为，根据高云公司另提供的2019年12月2日作出的《员工休假通知单》，直接安排吴飞运从2019年11月26日到2019年12月5日进行年休假，且在同日也就是2019年12月2日又向吴飞运发出《解除、终止劳动合同通知书》,与常理有悖且逻辑矛盾。结合本案双方举证情况，本院采纳吴飞运的主张，双方劳动关系的解除以高云公司于2019年11月26日通过微信向吴飞运发送《解除、终止劳动合同通知书》为准，双方劳动合同的解除时间为2019年11月26日。其次，高云公司提交吴飞运出资成立的广州极米特科技有限公司工商登记资料，吴飞运在职期间登记成立该公司，且系法定代表人，持有100%股份，且该公司的经营范围与内容与高云公司存在重合。吴飞运主张该公司并非其实际经营，且与高云公司并非存在业务竞争关系，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。再次，根据高云公司提交的《劳动合同》《保密协议》《员工手册》《劳动合同管理规范》《涉密人员管理规范》等公司规章制度的规定，高云公司对吴飞运作出解除、终止劳动合同的处理，具有事实和法律依据。吴飞运主张高云公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金109428元缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。高云公司依据其2019年12月2日向吴飞运发出的《员工休假通知单》,主张吴飞运已经休完全部年休假。如前所述，本院认定双方劳动关系结束日期为2019年11月26日，因此高云公司的该主张本院不予认可。吴飞运2018年入职高云公司时已经累计工作满五年未满十年，因此每年应享有5天年休假。根据《且有职工带薪年休假实施办法》规第十二条规定，吴飞运2018年3月23日入职，本院计算吴飞运2018年年休假天数应为3天（283天÷365天×5天＝3.87天）,2019年吴飞运应休年休假天数为4天（329天÷365天×5天＝4.5天）。因此本院核实吴飞运2018、2019年度年休假总天数应为7天。结合双方提交的证据，吴飞运2019年4月29、4月30日休年休假两天，2019年11月25日下午申请年休假1.5天，虽然吴飞运主张11月26日应高云公司的要求回到公司上班，这一点双方存有争议。但刨除该争议也可看出，高云公司答辩状中计算吴飞运2018、2019年度年休假共有9天，且对仲裁委计算并裁决高云公司应支付吴飞运剩余7天未休年休假工资14853.52元（计算公式：23076元/月÷21.75天×7天×200%）并未提起起诉，因此本院视为高云公司对该项裁决无异议，因此高云公司应向吴飞运支付2018、2019年未休年休假工资14853.52元。吴飞运起诉要求高云公司支付8.5天未休年休假工资，并无事实和法律依据，对超出部分本院不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴飞运虽然主张根据《员工手册》高云公司规定了指纹考勤，高云公司解释该指纹考勤并未实施，因公司涉密性质所以指纹打卡仅用于门禁而非考勤，结合庭审中双方明确劳动合同实际履行中吴飞运工资构成是基本工资23076元＋餐补20元/天，且吴飞运从入职后也并未曾对加班费向公司提出过任何异议。综上，本院对吴飞运要求支付2018年3月23日至2019年11月26日加班费173130元的请求，不予支持。关于年薪基本工资应发未发38480元。吴飞运主张其工资为税前基本年薪300000元，因此计算要求高云公司补发工资差额38480元[（300000元÷12月-23076）×20月］。高云公司陈述其录用通知书上写明的年薪300000元实质是包含了13个月的工资，其含义是若员工未违反规章支付的情况下一年可获得多一个月的工资，恰好说明了吴飞运的每月工资为23076元（30万÷13月=23076元）。且双方庭审中确认吴飞运工资构成是基本工资23076元＋餐补20元/天，因此吴飞运要求年薪基本工资应发未发38480元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于年终奖、项目奖及年终双薪的问题。其一，年终奖、项目奖及年终双薪的性质均属于一种激励机制，企业可根据其经营状况决定是否发放及如何发放，是企业经营自主权的合理范围。其二，本案中双方均无书面约定高云公司应当发放2019年年终奖、项目奖、及年终双薪的规定。其三，吴飞运也未提供有效证据证明高云公司应当发放2019年年终奖、项目奖、及年终双薪。吴飞运主张高云公司支付2019年年终奖、项目奖、年终双薪，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东高云半导体科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴飞运支付2019年11月1日至11月26日工资19437.38元；二、被告广东高云半导体科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴飞运支付2018年至2019年未休年休假工资14853.52元；三、驳回原告吴飞运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告吴飞运。负有缴付义务的当事人应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张淳淳二〇二〇年八月二十一日书记员  邹 忻