贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5728号上诉人（原审原告）：朱国平，男，1964年8月22日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：万明鑫，贵州华尔威律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛阿芳，贵州华尔威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州健祥建筑有限责任公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园后街********[湘雅社区]。法定代表人：李芬琴，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所，住所贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**div>法定代表人：徐鹏程，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿斌，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玲，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：温杨，男，1971年2月12日出生，汉族，住贵州省，住贵州省贵阳市云岩区v>委托诉讼代理人：杨蕴，贵州中创联律师事务所律师。上诉人朱国平因与被上诉人贵州健祥建筑有限责任公司（以下简称健祥公司）、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）、温杨买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱国平上诉请求：1、维持原判第一项；2、撤销原判第二项,依法改判水电九局、温杨对原判第一项确定金钱给付义务承担连带付款责任;3、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:水电九局系上诉人所供水泥的使用人、购买人,应承担支付货款义务。2014年3月份,水电九局与健祥公司签订《建设工程施工合同》,水电九局将涉案工程项目金龙滨河湾壹号分包给健祥公司,2016年4月19日又签订《建设施工程施工合同补充协议金龙滨河湾壹号》。这足以证明,水电九局与健翔公司系涉案项目的共同施工单位。2016年3月份起,上诉人应涉案工地负责人的邀约向涉案工地供货,一直供货至2018年1月份,水电九局系上诉人所供水泥的使用人、购买人之一。上诉人所供水泥,有水电九局涉案项目工地负责人唐帮海、温杨签字确认。关于温杨的身份问题。《授权委托书》证明温杨系健翔公司的授权委托人,这点无争议无需赘述。但是,温杨同时也是水电九局涉案项目工地的现场负责人,代表水电九局履职。理由如下:因认为健祥公司履约过程中存在根本性违约行为,水电九局2017年3月15日登报(《贵阳晚报》)解除了包含如上《建设工程施工同》及其补充协议在内的与健祥公司签订的所有协议。即是如此,如温杨仅是健翔公司的授权委托人,不是水电九局涉案项目工地上的授权委托人,自2017年3月15日起温杨即无权继续在涉案项目工地上履职。但是,在解除协议之后,水电九局仍继续让温杨在涉案项目工地上代表水电九局继续履职,温杨在上诉人提交的2017年4月7日、2017年5月31日、2017年8月19日、2018年1月20日送货确认单(对账单),以及2017年11月14日《工程付款申请表》等证据上签字确认,足以证明温杨是水电九局在涉案项目工地上的授权委托人。虽上诉人提供不出他们之间的书面授权委托凭证,但是上述这些证据至少足以认定温杨与水电九局之间存在表见代理关系。另外,一审法院基于水电九局与健翔公司之间的协议,认定健翔公司系本案水泥的采购方,这是与事实不符的。因为2017年3月15日水电九局与健翔公司之间的合同已解除,而上诉人大部分水泥是在其解除合同之后供应的。在上诉人提交的送货确认单(对账单)上签字确认的唐帮海就是代表水电九局履职的职员。2016年4月19日水电九局与健祥公司签订《建设施工程施工合同补充协议金龙滨河湾壹号》,唐帮海作为水电九局委托代理人在该补充协议上签字,足以说明唐帮海系水电九局涉案项目的授权委托人。以上事实足以证实,上诉人所供水泥的采购人、使用人是水电九局,与上诉人形成买卖合同法律关系的是水电九局,水电九局是买卖合同法律关系的合同相对方。因此,水电九局应支付上诉人货款。一审法院基于温杨在上诉人提交的送货单(对账单)上签署“情况属实,温杨+落款日期”的事实,认定健祥公司系上诉人所供水泥的使用人、购买人。相同的事实,上诉人提交的送货单(对账单)上同样有唐帮海签署的“情况属实,唐帮海+落款日期”,一审法院却认为水电九局不是上诉人所供货物的使用人、购买人。一审法院这是明显的同样的事实不同判。更何况,如上所述,温杨与水电九局之间至少还是表见代理关系。涉案项目,温杨系挂靠人,温杨系涉案项目重大利益获得者,依法应当共同承担涉案项目对外产生的债务,即应连带支付上诉人货款。综上,一审法院认定水电九局并非上诉人所供水泥采购方,未判决水电九局承担付款责任是错误的。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人健祥公司未到庭答辩。被上诉人水电九局答辩称，1、本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性，其并不是买卖合同的当事人，也并没有与上诉人达成买卖意思表示，要求我方承担连带责任无法律与事实依据，其已经将工程合法分包给健祥公司，根据一审原被告提交的证据显示，健祥公司负责水泥的采购，其仅仅是存在一个备案职责并不能因此要求我方承担连带责任。被上诉人温杨辩称，其是健祥公司的授权委托代理人，在项目上负责相关的工资，履行的是职责行为，上诉人要求其承担责任无法律依据，没有证据证实其是挂靠关系，一审认定事实适用法律正确。朱国平向一审法院提出诉讼请求：判决被告健祥公司、水电九局及第三人温杨连带支付原告朱国平货款人民币785625.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付自2018年1月20日起至付清全部贷款本息之日止的利息。一审法院经审理认定事实如下：2014年3月被告水电九局（发包方、甲方）与被告健祥公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，合同约定：项目名称为金龙滨河湾壹号总承包工程劳务大清包施工，项目地点为贵阳市青云路；甲方有偿提供的材料有钢筋、商品混凝土、水泥32.5、水泥42.5、板材（地砖、墙砖、石村）…。2015年9月15日健祥公司向水电九局出具授权委托书，委托温杨为公司代理人负责金龙滨河湾壹号工程项目的现场管理、签署进度、结算报表等相关资料、处理合同内事宜。2016年4月19日被告水电九局与被告健祥公司签订建设工程施工合同补充协议，约定水电九局只采购钢筋和混凝土，其他主材及辅材为健祥公司自行采购…，唐帮海在协议下方水电九局印章处法定代表人或委托代理人栏签名。2016年8月5日温杨在“金龙滨河湾工地，自2016.3.27-2016.5.31共送水泥208吨*340元/吨=70720元，已付7万元，还欠朱国平720元”便签上签名。2017年1月5日朱国平制作供货表格，载明2016.6.13-2017.1.5期间供水泥34次共计868吨，总价320995元，收货方由滨河湾壹号彭彬签名，温杨及唐帮海签字确认。2017年3月13日水电九局在贵阳晚报上发布声明称因健祥公司不履行合同、协议义务违约，声明与健祥公司解除施工合同及所有协议，但此后双方仍继续履行合同。2017年4月7日朱国平制作供货表格，载明2017年1月7日至2017年4月7日期间供水泥15次共计441吨，总价166825元，收货方彭彬签名，温杨及唐帮海签字确认。2017年5月10日贵阳金龙房地产开发有限责任公司转账给朱国平25万元。2017年5月31日朱国平制作供货表格，载明2017年4月7日至2017年5月31日期间供水泥17次共计463吨，总价168995元，收货方彭彬签名，温杨签字确认。2017年8月19日朱国平制作供货表格，载明2017年6月1日至2017年8月18日期间供水泥28次共计752吨，总价274480元，收货5方彭彬签名，温杨签字确认。2017年9月27日贵阳金龙房地产开发有限责任公司转账给朱国平10万元。2017年11月14日温杨作为经办人、唐帮海作为部门负责人在工程付款申请表上签名，申请表载明由于健祥公司将440余万元挪用，导致材料款未支付到位，滨河湾施工不能正常运转，现需支付健祥公司水泥材料供应商朱国平15万元。2018年1月20日朱国平制作供货表格，载明2017年8月20日至2018年1月3日期间供水泥44次共计1146吨，总价463610元，收货方彭彬签名，温杨签字确认。同日朱国平与温杨在对账单上签名，对账单载明共欠朱国平水泥款785625元。审理中原告提供的2013年11月15日授权委托书复印件，被告及第三人均不认可真实性。一审法院认为，被告健祥公司承建金龙滨河湾壹号工程施工后，委托第三人温杨为代理人，代表健祥公司就该工程的现场管理、签署进度、结算报表等相关资料、处理合同内事宜进行处理，双方构成委托代理合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。”被告水电九局与被告健祥公司签订建设工程施工合同补充协议约定水电九局只采购钢筋和混凝土，其他主材及辅材为健祥公司自行采购，则健祥公司应为本案水泥的采购方。经原告与第三人温杨于2018年1月20日结算，原告应收货款785625元，支付责任应由被告健祥公司承担。原告请求被告健祥公司支付货款785625元，并从2018年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利6率的150%支付贷款利息损失，法院予以支持。原告请求被告水电九局、第三人温杨连带承担支付货款的责任，因水电九局依补充协议约定非水泥材料的采购方，原告也无证据证明与原告形成材料供销关系，故原告请求水电九局支付货款，无事实和法律依据，而第三人温杨虽在供货单据及对账单上签字确认，但签字时的身份是被告健祥公司的委托代理人，该行为是根据健祥公司的委托事项从事的代理活动，所产生的法律后果应由被代理人承担，故法院对原告该请求不予支持。被告健祥公司经合法传唤未到庭，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告贵州健祥建筑有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告朱国平货款785625元并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率150%的标准支付从2018年1月20日起计算至本判决书履行期限届满日止的逾期付款利息；二、驳回原告朱国平的其他诉讼请求。案件受理费11656元由被告贵州健祥建筑有限责任公司负担。二审期间，上诉人朱国平向法院申请证人杨某出庭作证，证明上诉人向涉案工程供货是受水电九局的唐帮海的指示，买受人应该是水电九局，上诉人不应该承担责任。水电九局和健祥公司实际上是施工主体、共同的买受主体也是共同的使用者。该证人杨某确认其与水电九局和健翔公司亦存在诉讼，杨某表示其也是涉案项目的供应商，对于上诉人与健翔公司的结算情况，杨某表示其是听上诉人转述的。经质证，水电九局表示该证人证言不属于新证据，即使法院认为是新证据，对客观性和关联性、真实性均不予认可。温杨认为不论是否是新证据，就合法性不予认可，上面有五个人签字，这是其中一个证人证言，书面载体都是一样的，虽然其他几个人未到庭，但真实性不予认可。对证人的身份无意义，确认是涉案工程供应商，认为涉案的供货关系和温杨没有关系。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，水电九局在贵阳晚报上发布与健祥公司解除施工合同及所有协议的声明的时间是2017年3月15日，一审对此认定为2017年3月13日系笔误，本院予以指正。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人朱国平主张被上诉人水电九局应当承担付款责任，应由上诉人朱国平对此承担举证责任。经查，上诉人朱国平与被上诉人水电九局未签订书面买卖合同，虽然案涉项目系被上诉人水电九局承建，但其已将项目分包给被上诉人健祥公司，而温杨作为健祥公司的委托代理人，代表健祥公司就涉案工程的现场管理、签署进度、结算报表等相关资料、处理合同内事宜进行处理，上诉人亦认可其供货的事情是温杨与之协商的，虽然上诉人提交的供货依据中有的晚于被上诉人水电九局于2017年3月15日登报解除于健翔公司的合同的时间，但温杨亦在此后仍在涉案工地上负责相关事务，并于2018年1月20日就上诉人供货情况与上诉人签订了对账单，该对账单中并没有水电九局的任何签章或者相关工作人员的签字，上诉人现以部分供货依据中有“唐帮海”的签字以及水电九局登报之后上诉人仍存在供货的事实，主张由水电九局承担涉案支付货款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人朱国平的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用11656元，由上诉人朱国平负担。本判决为终审判决。审判员 柳 凡二〇二〇年八月二十五日书记员 陈永竹