福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终3号 上诉人（原审被告）：福建省中天恒基置业有限公司，住所地福建省福州市长乐区首占镇中天恒基广场**楼**。 法定代表人：陈文松，执行董事。 委托诉讼代理人：卓文彬，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建章诚隆建设工程有限公司，住所地福州市长乐区古槐镇中街村直街**。 法定代表人：林亨调，董事长。 委托诉讼代理人：陆月娥，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人福建省中天恒基置业有限公司（以下称中天恒基公司）因与被上诉人福建章诚隆建设工程有限公司（以下称章诚隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中天恒基公司的委托诉讼代理人卓文彬、被上诉人章诚隆公司的委托诉讼代理人陆月娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天恒基公司上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院作出的（2019）闽01民初1074号民事判决，改判驳回章诚隆公司的一审全部诉讼请求；2.支持中天恒基公司的一审全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由章诚隆公司承担。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程1#楼已经竣工交付，并推定2018年8月8日为中天恒基公司占有使用1#楼的时点，属于认定事实错误。（1）双方确认的《移交验收报告清单》《中天恒基广场建设工程项目移交接收单》均载明，2019年1月23日、1月25日章诚隆公司向中天恒基公司移交2#、3#、5#、6#楼及地下室单体竣工验收报告，未含1#楼。直至本案一审庭审时，章诚隆公司才提交1#楼竣工验收报告，但事实上1#楼至今尚未完成单体验收和移交。第一，设计单位的余晶晶证实1#楼因消防工程未完工，不具备单体竣工验收条件，1#竣工验收报告是中天恒基公司为配合章诚隆公司办理人员撤销备案而出具；第二、1#楼竣工报告的签署日期2018年8月8日系章诚隆公司起诉后各方倒签，此节章诚隆公司在一审庭审中已经当庭自认，因此不能作为认定事实的依据；第三、案涉工程1#至3#、5#、6#楼及地下室的《竣工验收报告》也是中天恒基公司为配合章诚隆公司办理人员撤销备案而出具，事实上由于消防、规划、总体验收未完成，上述工程整体验收并未通过。（2）章诚隆公司主张1#楼已经于2018年7月26日已经移交给中天恒基公司，双方签订了《中天恒基广场商业部分工程先行验收协议书》，但事实上该协议书并未实际履行。第一、该协议书约定“商业部分”先行移交给中天恒基公司使用，“商业部分”包括1#和5#楼，但同样是商业部分双方于2019年1月25日签署的《中天恒基广场建设工程项目移交接收单》中只包括5#楼，但未包括1#楼，即5#楼实际于2019年1月25日移交，而1#楼至今尚未移交。如果1#楼已经移交，双方在2019年1月25日办理上述移交手续时，章诚隆公司不可能遗漏。综上，章诚隆公司提供的证据无法证明中天恒基公司已经实际占有、使用1#楼，原判认定事实错误。 2.一审判决认定“工程总造价90%”的计算基数为已审批进度款243039587元，属认定事实错误。《补充协议》约定付至90%的基数为“工程总造价”，即双方确认的结算造价，并非“已审核进度和签证”，已审核进度和签证只能作为进度款支付的依据。事实上，施工过程中发包人审核进度款时普遍较为宽松，因此双方才需要进行结算审核，而最终金额通常也会低于进度款总额。综上，原判决认定“合同约定的支付90%工程款时间在进入工程款核算流程之前，在此情况下，该90%工程款的工程总造价仅能以该工程已审批进度款来计算”，与协议约定不一致。 3.原判认定案涉工程尚未进入尾款支付阶段，该1000万元款项是否应予扣减，不属于本案审查范围，遗漏重要事实，属认定事实不清。《补充协议》第十二条第5、6款约定，单体验收后该1000万元应从中天恒基公司应付的“工程总造价90%”中扣留，用于购买2#或6#楼。 4.原判认定中天恒基公司的盖章行为应视为对《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》记载的工期延误原因及延长工期490天的确认，属于认定事实错误。（1）根据《补充协议》第六条第5款的约定，工期顺延需经中天恒基公司确认，且章诚隆公司应在工期延误情况发生后3天内以书面方式向中天恒基公司提出。本案中，章诚隆公司未提供任何中天恒基公司同意顺延工期的签证，也未提供任何在工期延误情况发生后3天内向中天恒基公司提出工期顺延的证据，其主张顺延无事实与合同依据。（2）章诚隆公司提交的《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》系其单方制作，让中天恒基公司配合填报，用于办理工伤保险延期，并非双方确认的工期顺延签证。 章诚隆公司答辩称，1.案涉工程1#楼已经竣工验收，并且交付中天公司实际使用。（1）一审法院通过调查，设计单位经办设计师余晶晶证实中天恒基公司已经实际领取一份五方签字和盖章的案涉工程1#楼竣工验收报告，并向余晶晶确认后填写了竣工验收时间2018年8月8日。（2）2018年7月，中天恒基公司即对1#楼、5#楼商业裙楼进行砸墙、二次装修，并于同年7月28日签署《中天恒基商业广场商业部分先行验收协议书》；2019年11月11日章诚隆公司通过移动公证的形式对1#楼的实际使用和二次装修的情况进行公证，可以证实1#楼已经实际交付给中天恒基公司进行二次装修；2020年1月7日也向一审法院提交书面的现场勘查申请，以确定1#楼已经实际交付给中天恒基公司进行二次装修的客观事实。2.从《补充协议》约定的付款90%和97%的顺序来看，该协议第十二条第5款所约定的“工程总造价的90%”，其真实意思是“按甲方已经审核批准的进度款的90%”。3.虽然补充协议有约定预留尾款1000万元购买商品房，但双方对商品房的房号、面积和单价均没有做出明确的约定，属于约定不明而无法执行的合同内容，原判不予审查正确。4.中天恒基公司已经在《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》盖章，并明确案涉工程因建设单位商业招商需要，进行局部设计变更导致工期延误，申请延长工期490天；施工过程中，章诚隆公司也向中天恒基公司及监理单位发函，明确载明因建设单位图纸不断调整、甲方指定分包班组施工进度缓慢、加工材料不及时等导致工期延误，并要求工期延至2018年7月底，该函件由中天公司和监理公司签收并确认事实。 章诚隆公司向一审起诉请求：一、依法判令中天恒基公司向原告章诚隆公司支付中天·恒基广场工程项目竣工移交后应付的90%工程进度余款21209587.64元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以应付款23209587.64元为基数，按月1.8%利率计算，从2019年2月1日起计算至被告实际全部清偿债务之日止，暂计至2019年5月1日止的逾期付款违约金为1253317.73元，暂计算至2019年5月1日止的工程款及违约金合计24462905.37元。二、依法确认章诚隆公司对坐落于福建省长乐市和谐路南侧中天·恒基广场工程折价或者拍卖所得价款在工程款296372668元范围内享有建设工程价款优先受偿权。三、本案诉讼费、诉讼保全保险费、诉讼保全费、司法鉴定费等相关费用由被告中天恒基公司承担。 中天恒基公司反诉请求：一、判决章诚隆公司支付中天恒基公司延误工期违约金（其中：中天恒基广场项目1#楼延误工期违约金按10000元/天标准，自2017年11月24日起暂计至2019年8月2日为6160000元，实际应计算至1#楼单体竣工验收之日止；2#楼延误工期违约金按10000元/天标准，自2017年11月24日起计算至2018年9月13日为2930000元；3#楼延误工期违约金按10000元/天标准，自2017年11月24日起计算至2018年9月13日为2930000元；5#楼延误工期违约金按10000元/天标准，自2017年11月24日起计算至2018年9月13日为2930000元；6#楼延误工期违约金按10000元/天标准，自2017年11月24日起计算至2018年9月13日为2930000元。上述延误工期违约金合计17880000元）。二、判决章诚隆公司赔偿中天恒基公司因工期延误而向购房人赔付的逾期交房违约金损失5677599元。三、判决章诚隆公司配合中天恒基公司办理中天恒基广场项目人防、消防、规划及总体验收手续（包括配合签字盖章）。四、判决章诚隆公司按《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）要求向中天恒基公司移交中天恒基广场项目完整的竣工资料。五、本案反诉诉讼费、财产保全保险费及财产保全申请费由章诚隆公司承担。 一审法院认定： （一）双方的合同约定 2015年3月21日和2015年6月6日，章诚隆公司（乙方）与中天恒基公司（甲方）双方分别签署中天·恒基广场《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定由章诚隆公司承建中天恒基公司开发建设的坐落于福建省长乐市和谐路南侧中天·恒基广场，工程内容包括土建、安装，工期750天。 《补充协议》第一条约定开工日期以甲方书面通知施工的工期为准，若甲方指定分包和另行发包工程在没有耽误乙方施工进度的情况下，工期从土方大开挖开始到项目单体验收合格之日750天（日历天）；工程设计单位为福建省建筑设计研究院、监理单位为福建固特新工程监理咨询有限公司。第四条约定对于甲方指定分包和另行发包工程，中天恒基公司向章诚隆公司支付管理配合费60万元。甲方暂定指定分包和另行发包单位施工的项目包括但不限于防火门工程、消防工程、供电工程、弱电工程、变配设备及管线工程等。第六条约定在关键线路因约定原因造成工期延误经甲方确认，可顺延。第八条约定工程量按实计算。第十条约定，乙方应在竣工验收合格之日起15天内向甲方移交完整的竣工验收资料及竣工图纸三套及相应的光盘资料（含水电竣工图、竣工资料）。第十二条工程款支付方式：工程竣工、移交所有相关工程竣工资料并通过单体验收且办理交接手续退场后，甲方在7天内付至工程总造价的90％；审核完结算（按本协议第十三条约定，余同）之日起7天内支付至97％，剩余3％作为保修金。单体验收后，乙方同意甲方在支付该笔工程款尾款中，留1000万元用于购买2#或6#楼，甲方按付款期间一次性付款的折扣优惠给乙方。第十三条约定工程单体验收合格后，乙方应按甲方要求将完整的竣工结算资料提交甲方一式三套（其中竣工图需提交4套），甲方收到完整的结算资料之日起120天内出具本工程初审意见书，乙方收到初审意见书之日起20天内提出反馈意见，乙方提出反馈意见之日起30天内为双方结算核对时间，双方达成一致后出具正式报告，作为双方的结算依据。如果未能就结算达成一致，双方共同将有异议部分提交造价管理部门解释或提交工程造价鉴定机构进行审核，审核费双方各承担50%。第十八条约定，工程竣工验收后，甲方未能按协议规定时间内及时返还工程款给乙方，按月息1.8%付乙方逾期付款违约金。乙方承包的各单位工程不能按本协议规定的工期内竣工并及时移交甲方（竣工日期按通过单体验收的日期为准），工期每误一天，乙方按一万元每天向甲方支付违约金。 （二）关于工期问题 2016年1月5日，案涉工程取得施工许可证。 2016年1月30日的开工报审表显示：2016年1月5日章诚隆公司向中天恒基公司与监理单位福建固特工程监理咨询有限公司报请确认中天恒基广场项目工程于2016年1月5日开工。监理单位2016年1月5日载明“同意开工，请建设单位确认”。中天恒基公司2016年1月30日在审批意见一栏载明“以第一块底板承台砖胎膜开始施工时间为开工时间，即2015年11月5日”。 2018年4月27日，章诚隆公司向中天恒基公司及监理单位发出《关于中天恒基广场总工期延误的函》载明：中天广场项目工程施工过程中，因中天恒基公司不断调整图纸、分包班组施工进度缓慢、甲供材料供应不及时等原因，导致工程单体竣工验收延迟，要求工期顺延至2018年7月底。中天恒基公司杨川及监理单位均签收该函件。 章诚隆公司向福州市长乐区社会劳动保险管理中心提交的《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》中载明：中天恒基广场项目因建设单位商业招商需要，进行局部设计变更导致工期延误，申请延长工期490天（2017年4月28日至2018年8月31日），中天恒基公司在建设单位意见一栏盖章。 （三）关于竣工验收时间问题 2018年5月29日，中天恒基公司1#楼组织预验收，设计院提出部分整改问题。 2018年7月9日，章诚隆公司向中天恒基公司发函载明：1#楼、5#楼商业裙楼及地下室甲方已经组织五方验收，请甲方在2018年7月底组织2#、3#、6#主楼单体验收。该函件“杨川”于7月12日签收。 2018年7月16日，章诚隆公司向中天恒基公司发函载明：“1#楼、5#楼商业裙楼的电影精装修队伍已进场砸墙，有安全隐患，商业群楼甲方虽已组织五方验收，但截至目前甲方尚未提供手续齐全的单体验收报告，违反建筑法规定，请贵司提供手续齐全的商业部分单体验收报告与我司完成商业部分工程正式移交手续，商业精装队进场若影响后续的规划验收、消防专项验收或其他事宜与我方无关”。“杨川”在该函件上签收。 2018年7月28日，中天恒基公司（甲方）与章诚隆公司（乙方）签订的《中天恒基广场商业部分工程先行验收协议书》（以下简称《先行验收协议书》）载明：甲方确认乙方在中天恒基广场商业部分的工程内容已经全部施工完成，并已达到甲方认可的工程竣工验收标准，现甲方要求乙方将中天恒基广场商业部分的工程移交甲方使用，并由甲方室内装饰装修施工对进场进行二次装修。乙方负责完成中天恒基广场商业部分五方验收，并同意甲方对商业部分工程先行改造施工。甲方确认商业部分工程改造施工过程中，若发生工程质量、工期延误等问题，甲方自行承担责任。 章诚隆公司持有的中天恒基广场项目文件签收单载明：向中天恒基公司提交1#楼竣工验收报告10份，并备注“施工监理方已盖章，提交甲方盖章”，中天恒基公司的“杨川”2016年6月8日签收；向中天恒基公司提交1#楼五方竣工验收报告一份，中天恒基公司的“杨川”2018年8月10日签收。 中天恒基广场1#楼单体竣工验收报告载明竣工验收日期为2018年8月8日。 中天恒基广场2#楼、3#楼、5#楼、6#楼及地下室的各自单体竣工验收报告均载明竣工验收日期为2018年9月13日。 中天恒基广场整体竣工验收报告显示载明：中天恒基广场1-3#楼、5#楼、6#楼、、地下室工程已按要求完成设计文件及施工合同约定内容各部分工程均验收合格，竣工验收日期为2018年9月13日。 （四）关于双方竣工验收资料交接问题 2019年9月14日，章诚隆公司向中天恒基公司发出工作联系单载明：中天恒基广场于2018年9月13日竣工验收，根据施工合同补充协议，乙方应在竣工验收合格之日起15天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸，请建设单位明确并提供需要竣工资料内容清单，以便章诚隆公司提供完整资料。中天恒基公司的杨川于2018年9月20日在该工作联系单建设单位处签字。 2019年1月23日，双方签署了两份移交验收报告清单均载明：章诚隆公司向中天恒基公司移交中天恒基广场2#、3#、5#、6#楼及地下室竣工验收报告原件一份。其中一份特别备注陈总工直接拿走。 2019年1月25日，双方签署中天恒基广场建设工程项目移交接收单，载明：由章诚隆公司承建的中天恒基广场（2#、3#、5#、6#楼及地下室）的土建工程和水电工程均已按设计图纸、相关规范及甲方设计变更施工完成并通过单体竣工验收，根据双方签订的中天恒基广场工程施工合同约定，现将中天恒基广场（2#、3#、5#、6#楼及地下室）移交贵司且我方进入质量保修期。 2019年1月29日，双方签订中天恒基广场竣工决算图纸接收单载明，章诚隆公司向中天恒基公司移交以下资料：中天恒基广场土建工程竣工决算图纸及刻录光盘各贰份；中天恒基广场水电工程竣工决算图纸及刻录光盘各贰份。 2019年7月12日，中天恒基公司向章诚隆公司发函要求章诚隆公司立即配合其办理中天恒基广场项目人防、消防、规划及总体验收手续，并称其多次就此提出要求但章诚隆公司拒不配合。章诚隆公司2019年7月23日回函称同意配合办理人防、消防、规划及总体验收相关手续。 2019年7月22日，中天恒基公司向章诚隆公司发函要求章诚隆公司向其移交完整的竣工验收资料、竣工图纸三套及相应光盘，并称其多次向章诚隆公司催促提交相关资料。2019年7月25日章诚隆公司回函称章诚隆公司2018年9月向中天恒基公司提交工程联系单涉及移交资料，但中天恒基公司未提出书面移交清单，现章诚隆公司同意配合办理竣工资料移交事宜。 2019年7月29日，章诚隆公司向中天恒基公司提供图纸会审纪要、设计工程变更记录、监理质量评估报告及防空地下室防护专项工程相关验收资料等施工文件。 另查明，1、一审庭审中双方当事人确认案涉工程已审核进度款为2460939587元，章诚隆公司已收到工程款198487287元。除前述已收到的工程款外，中天恒基公司于2019年1月28日向“林衍伟”账户转账的400万元，备注“借款”，章诚隆公司确认“林衍伟”系其案涉工程的班组组长，该400万元系用于支付工人工资。2、中天恒基公司确认“杨川”系其施工现场管理人员。3、一审庭审中，中天恒基公司确认1#楼整栋及5#楼属于商业部分。4、一审庭审中，章诚隆公司确认，中天恒基公司在开工报审表中审批记载“以第一块底板承台砖胎膜开始施工时间为开工时间，即2015年11月5日”，章诚隆公司对此明确知晓但当时未提出异议。 一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人主体适格，且未违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。 （一）关于案涉工程总造价的90％的付款条件是否成就的问题。 首先，关于案涉工程是否已经分别完成单体验收且办理交接手续的问题。双方当事人均确认中天恒基广场2#、3#、5#、6#楼及地下室于2018年9月13日竣工验收，并于2019年1月25日移交中天恒基公司。双方当事人对1#楼是否竣工验收并移交存在争议，就此分析如下：中天恒基公司确认中天恒基广场商业部分包括1#楼和5#楼。2018年7月16日章诚隆公司向中天恒基公司发出的函件载明，中天恒基公司装修人员当时已经进场进行商业部分的装修。2018年7月28日双方签订的《先行验收协议书》亦确认“中天恒基广场商业部分已经施工完毕并达到中天恒基公司确认的竣工验收标准”并约定“甲方要求乙方将中天恒基广场商业部分工程移交甲方使用，并甲方室内装修工程队进场二次装修”。再结合落款为2018年8月8日的1#楼单体竣工验收报告及福建省建筑设计研究院公司关于1#楼竣工验收情况的描述，应采信章诚隆公司关于中天恒基公司经验收确认章诚隆公司1#楼已经施工完毕，达到中天恒基公司认可的工程竣工验收标准，并直接先行交付中天恒基公司进行（案涉工程之外的）二次装修的陈述。中天恒基公司派驻装修队进场的行为应视为中天恒基公司实际占有使用1#楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，中天恒基公司派员进场装修的时点应视为1#楼竣工验收日期。在双方都未能就该时点进行举证的情况下，依法参照中天恒基公司自行确认的竣工验收报告记载的时间，推定2018年8月8日为中天恒基公司占有使用1#楼的时点，即1#楼竣工、交付时点。 其次，关于章诚隆公司是否依约移交完整的工程竣工验收资料的问题。《补充协议》约定章诚隆公司应当在竣工验收合格之日起15天内向中天恒基公司移交完整的竣工验收资料、竣工图纸四套和光盘，本院注意到2019年1月29日章诚隆公司仅向中天恒基公司提交案涉项目两套竣工图纸、光盘及天恒基广场2#、3#、5#、6#楼及地下室两套竣工验收报告，较合同约定少了两套竣工图纸。章诚隆公司辩称其系因中天恒基公司未向其提供四套的施工图纸质文本致其无法制作四套竣工图交付中天恒基公司，但竣工图的制作方章诚隆公司未能证明四套竣工图的制作必须以四套等量的施工图的纸质文本为前提进行绘制，故对章诚隆公司的相应辩解不予采信。中天恒基公司自认其于2019年7月29日收到完整的竣工图及其他竣工验收资料，一审法院在庭审中询问中天恒基公司是否还有何种竣工验收资料未收取，或是章诚隆公司尚未配合办理消防、人防等验收手续的情况，中天恒基公司表示当庭无法回答，承诺庭后核实，若存在需章诚隆公司提交的资料或是配合办理手续的庭后列清单提交法院，但庭后中天恒基公司从未向法院提交前述清单，故确认2019年7月29日为章诚隆公司提交完整竣工验收资料的时点。如前所述，章诚隆公司未能如约向中天恒基公司提交1#楼竣工验收报告，系因中天恒基公司在正式验收前二次装修导致福建省建筑设计研究院未予制作10份竣工验收报告所致，故章诚隆公司无法向中天恒基公司移交该1#楼相关竣工验收资料的责任应由中天恒基公司自担。 再次，关于工程总造价的90%的计算基数、已付工程款数额及是否应扣留1000万元购房款问题。合同约定的支付90%工程款时间在进入工程款核算流程之前，在此情况下，该90%工程款的工程总造价仅能以该工程已审批进度款来计算。中天恒基公司关于应以双方最终审计工程款计算的主张，与合同约定不符，不予支持。中天恒基公司于2019年1月28日向林衍伟账户转账的400万元，虽备注为“借款”，但章诚隆公司确认“林衍伟”系其案涉工程的班组组长，该400万元亦系用于支付工人工资，故采信中天恒基公司关于该400万元系案涉工程施工借支款的陈述，准予将该400万元抵扣案涉工程款。原告称被告在支付施工进度款过程中存在拖延付款的情况，应支付其逾期付款违约金961246.34元，但原告在本案中并未诉请中天恒基公司支付该笔违约金，对此不予审查、抵扣。《补充协议》中系约定“单体验收后，乙方同意甲方在支付该笔工程款尾款中，留1000万元用于购买2#或6#楼，甲方按付款期间一次性付款的折扣优惠给乙方”。现案涉工程尚未进入“尾款”的支付阶段，该1000万元款项是否应予扣减，不属于本案审查的范围。 综上，截至2018年9月13日案涉工程已全部竣工，截至2019年1月25日案涉工程已全部交付中天恒基公司，截至2019年7月29日章诚隆公司已向中天恒基公司交付全部竣工验收资料，根据《补充协议》第十二条关于“工程竣工、移交所有相关工程竣工资料并通过单体验收且办理交接手续退场后，甲方在7天内付至工程总造价的90％”的约定，从2019年7月29日起算7天内，即2019年8月5日前中天恒基公司应向章诚隆公司支付工程总造价的90％即218735628.3元（已审批进度款为243039587元*90%），中天恒基公司此时已实际支付工程款202487287元（198487287元+400万元），尚欠工程款16248341.3元。根据《补充协议》第十八条关于“工程竣工验收后，甲方未能按协议规定时间内及时返还工程款给乙方，按月息1.8%付乙方逾期付款违约金。”约定，章诚隆公司有权就该16248341.3元从2019年8月6日起按月息1.8%收取逾期付款违约金。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，章诚隆公司有权在工程款16248341.3元范围内对坐落于福建省长乐市和谐路南侧中天·恒基广场工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。 （二）关于案涉工程是否存在工期延误的问题。 首先，关于案涉工程开工时点的认定问题。案涉合同约定，工程从“土方大开挖”作为开工时点，但双方均未能证明土方大开挖的时点。施工许可证虽记载开工日期为2016年1月5日，但在《开工报审表》章诚隆公司要求中天恒基公司确认2016年1月5日为开工日期，而中天恒基公司回复审批确认“以第一块底板承台砖胎膜开始施工时间为开工时间，即2015年11月5日”，章诚隆公司对中天恒基公司的批示明确知悉但当时未提出异议，章诚隆公司的“无异议”应视为对2015年11月5日这一开工时间的默认，故一审法院确认该时点为案涉工程开工时点。 其次，案涉工程实际工期问题。从2015年11月5日起算，1#楼2018年8月8日竣工，实际工期为1004天；2#、3#、5#、6#楼及地下室2018年9月13日竣工，实际工期为1043天。 最后，关于工期延长的问题。《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》中载明中天恒基广场项目因建设单位商业招商需要，进行局部设计变更导致工期延误，申请延长工期490天（2017年4月28日至2018年8月31日），中天恒基公司在设计单位一栏盖章确认。中天恒基公司的盖章行为应视为对《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》记载的工期延误原因及延长工期490天的确认，故对章诚隆公司关于双方确认案涉工期延长490天的陈述予以采信。 综上，案涉工程合同约定工期750天，加上双方同意延长工期490天，约定总工期为1240天（750天+490天），案涉工程实际工期分别为1004天，1043天，故案涉工程并不存在工期延误问题，对中天恒基公司相关反诉请求，予以驳回。如前所述，2019年7月29日为章诚隆公司提交完整竣工验收资料的时点，在中天恒基公司未向一审法院列明具体还存在哪些人防、消防、规划及总体验收手续章诚隆公司尚未配合办理，故对中天恒基公司相关反诉请求予以驳回。 本案中，福建章诚隆建设工程有限公司第二项诉请已另行裁定驳回，本案本诉诉讼费相应调整为164115元。诉讼保全保险费不属于章诚隆公司申请本案财产保全需要支出的必要费用，对章诚隆公司要求中天恒基公司承担其诉讼保全保险费的诉请，不予支持。 综上所述，章诚隆公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、福建省中天恒基置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建章诚隆建设工程有限公司支付工程款16248341.3元及逾期付款违约金（违约金以16248341.3元为基数，按月利率1.8%计算，从2019年8月6日起计至实际付款之日止）。二、福建章诚隆建设工程有限公司有权在16248341.3元工程款范围内对坐落于福建省长乐市和谐路南侧中天·恒基广场工程折价或者拍卖所得价款优先受偿。三、驳回福建章诚隆建设工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回福建省中天恒基置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费164115元，由福建章诚隆建设工程有限公司负担55109.3元，由福建省中天恒基置业有限公司负担109005.7元。财产保全费5000元由福建省中天恒基置业有限公司负担。 二审期间，中天恒基公司、章诚隆公司均向本院提交新证据。 中天恒基公司提交证据两份：《关于“中天˙恒基广场”工期延误报告的回复》《委托书》，证实（1）中天恒基公司曾明确回函告知章诚隆公司未按合同约定的程序和时间提出工期延误事项，不予支持，并明确告知今后若发生工期延误，章诚隆公司应在合同约定的时效内提出；（2）章诚隆公司授权人员林小香签收该函件，章诚隆公司已经清楚知晓工期顺延签证的程序和时间。（3）章诚隆公司提交的《建筑企业参加工伤保险延期申请表》系章诚隆公司单方制作，让中天恒基公司配合填报，用于办理工伤保险延期的材料，并非双方确认的工期顺延签证，不符合双方补充协议第六条第5款约定的工期延期签证的程序和流程。 章诚隆公司质证认为，对该两份证据的表面真实性无异议，但对证明对象有异议，该函件是2017年7月18日移交给章诚隆公司，根据合同约定已经超过答复期限，应当视为同意顺延工期；双方在函件中明确总工期事宜章诚隆公司可派员进行沟通，中天恒基公司也多次口头表示工期延误问题待工程接近尾声时一并进行处理；章诚隆公司于2018年4月27日向中天恒基公司送达了总工期延误的函件，监理单位和中天恒基公司均已签收，也未回函提出异议，同时中天恒基公司还在工伤保险延期申请表中明确同意工期延长490天。因此双方关于工期问题已经达成一致，章诚隆公司不存在延误的情形。 章诚隆公司提交证据四份：1.证人郑某出具的说明，证明（1）施工期间，施工单位依约提交工期延误函，但建设单位明确告知监理单位工期延误函必须由建设单位签署后再由监理单位签署，同时还通过监理郑某通知施工单位延误不必每次打报告，待日后统一处理。（2）施工过程中多次因设计变更、甲供材料延迟、甲方另行发包的其他工程施工进度滞后等各种原因引起工期延误。（3）案涉工程1＃楼除甲方另行发包的消防工程外，其余部分已经竣工验收，而且2018年7月建设单位已将1＃楼移交给新城控股公司进行二次装修。2.福州市长乐区人力资源和社会社保局调取的欠薪隐患处理协调会相关资料，证明（1）中天恒基公司已无力偿还对外债务。（2）中天恒基广场商业“改造工程”是中天恒基公司直接发包给个人施工，包括1＃楼与5＃楼商业裙楼部分，与章诚隆公司无关，1＃楼已经交付给中天恒基公司实际使用。3.《公证书》；4.电子数据存证证明，证明中天恒基公司已经对案涉工程1＃楼进行改造施工。 中天恒基公司质证认为，对四份证据的三性都有异议，无法证明已经移交了1#楼，且与章诚隆公司提交的书面移交手续相互矛盾。 对于以上证据以及双方在上诉、答辩中对一审认定事实有争议的部分，本院将结合争议焦点予以分析、认定。 本案的争议焦点为： 1.案涉工程1#楼是否已经竣工验收合格？是否已经交付中天恒基公司？ 首先，《竣工验收报告》证实，案涉工程1-3#楼、5#、6#楼已经于2018年9月13日通过整体验收合格，其中1#楼于2018年8月8日通过单体竣工验收合格，建设单位中天恒基公司、施工单位章诚隆公司以及勘察、设计、监理单位五方均在两份《竣工验收报告》上盖章确认。其次，《会议签到表》可以证实，案涉工程1#楼于2018年5月29日进行预验收；《中天恒基广场项目文件签收单》可以证实，2018年6月8日章诚隆公司将施工方、监理方已经盖章的1#楼竣工验收报告、竣工验收记录、分部验收记录提交甲方（中天恒基公司）盖章，2018年8月10日将1#楼五方验收竣工验收报告一份移交中天恒基公司；中天恒基公司在与章诚隆公司签订的《中天恒基广场商业部分工程先行验收协议书》中也确认：“乙方（章诚隆公司）在中天恒基广场商业部分的工程内容已经全部施工完成，并已达到甲方（中天恒基公司）认可的工程竣工验收标准，现甲方要求乙方将中天恒基广场商业部分的工程移交甲方使用，并由甲方室内装饰装修施工对进场进行二次装修。乙方负责完成中天恒基广场商业部分五方验收，并同意甲方对商业部分工程先行改造施工……”；设计单位福建省建筑设计研究院有限公司经办设计师余晶晶的证言亦证实，除消防及消防设计的机电内容外，2018年8月8日验收时其余工程均已经完工，而消防部分未施工是因为中天公司与新城控股的协议需要对商业部分设计和装修进行大面积变动，相应的设计也发生变更。根据以上证据，足以证实章诚隆公司已经完成了讼争合同及《补充协议》约定的由其负责的施工内容，且经过建设、施工、设计、监理等单位的验收，符合竣工验收标准，中天恒基公司也已实际先行使用案涉工程。消防部分未完成施工是因中天恒基公司变更设计所致，因此产生的后果也应由中天恒基公司自行承担。最后，案涉工程1#楼单体竣工验收合格报告的落款时间虽然系事后倒签，但不影响对各方确认案涉工程验收合格事实的认定。中天恒基公司主张1#楼单体竣工验收合格报告是为办理人员备案撤销手续而出具，但未提供相应的证据，也与在案的其他证据不符，不足采信。综上，原判决认定案涉工程1#楼已经通过竣工验收并移交中天恒基公司正确。 2.《补充协议》第十二条规定：“工程款支付方式：工程竣工、移交所有相关工程竣工资料并通过单体验收且办理交接手续退场后，甲方在7天内付至工程总造价的90％”，对该条款中“工程总造价”应当如何理解？能否认定为施工进度款总价？ 首先，《补充协议》第八条“工程价款”部分约定：“计价方式：本工程造价采用定额计价的办法办理工程结算。计价原则：本工程总造价根据本协议约定的计价条款计价后在税前下浮12.5%计算，得出最后结算价”。第十二条“工程款支付方式”第2款对“实际造价”作出约定：“…实际造价应以双方最终确认的工程结算总造价结合第八条约定的优惠为准…”；同时，在《补充协议》第三条“工程概况”第四款“造价”部分同时约定：“造价约为4亿元人民币，实际造价以双方盖章认可的最终结算为准。”根据以上协议内容，可以认定双方同时存在“合同造价”和“结算造价”两个约定，其中“合同造价”为4亿元人民币。其次，双方在《补充协议》第十二条第5款第5）项约定的“在工程竣工、移交所有相关工程竣工资料并通过单体验收且办理交接手续退场后，甲方在7天内付至总造价的90%”，因双方尚未实际进行结算，不存在“结算造价”所需前提，因此该约定中的“总造价”只能为“合同造价”，应当据此来计算此时的支付金额。最后，章诚隆公司主张《补充协议》第十二条第5款是关于工程进度款的约定，因此在该条项下的应付款项都应当理解为施工进度款。该条款第1）项至5）项前半部分的应付款项均按照施工进度支付，直至工程竣工并通过单体验收，此时双方尚未进行结算，在本质上均属于暂付的施工进度款。因此，章诚隆公司按照中天恒基公司已审批的工程进度申请单要求支付至施工进度款的90%并不违反《补充协议》的约定。综上，章诚隆公司请求中天公司按照已审批施工进度款的90%支付款项不仅有合同依据，也未超出合同约定的中天恒基公司应付金额，原判决予以支持并无不当。 3.是否发生工期延误的事实？中天恒基公司在《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》是否能作为同意延长工期的依据？ 首先，双方对工期延误以及相关签证有明确的约定。《补充协议》第十四条“现场签证”部分第4款约定：“乙方须在签证事件发生后7日内将工程签证的时间、原因、内容的书面资料（草签单作为附件）报送甲方工程部……缺少其中任何一个环节的签证均视无效，不能作为竣工结算的依据”，该条第5款约定：“工程签证办理原件至少一式四份，甲、乙双方各持两份原件，乙方办理结算时需提供一份原件。”《补充协议》第六条第5款“工期延误”部分约定：“乙方在上述情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，逾期不予确认。”章诚隆主张中天恒基公司在《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》上确认工期延误与合同约定的确认方式明显不符。章诚隆公司还主张，在合同履行过程中其与中天恒基公司、监理单位达成口头协议，约定待工程结束后一并计算延误工期，但未能提供相关证据证明其与中天恒基的有权人员达成该协议，仅有监理单位人员的证言不足以证明变更合同约定事实的存在；其还主张曾在2018年4月27日向中天恒基公司送达了总工期延误的函件，中天恒基公司未回函提出异议，可以证实变更工期延误约定的事实，但默示构成意思表示需要有法律规定、合同约定或交易习惯作为前提，章诚隆公司未能提供证据证明存在上述约定或习惯。其次，章诚隆公司虽然主张中天恒基公司认可其工期延误490天，但至今无法提供相应的、符合约定的签证单据，也无法说明490天工期延误的具体延误事实。事实上，因为建设项目的工伤保险期限自工程开工之日起至合同截止之日止，合同期满后参保职工的工伤保险关系自动终止，案涉工程未能在合同工期内完成施工，总包单位须于合同到期前向社保经办机构备案以延长保险期限。因此，中天恒基公司关于填报《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》仅是配合办理工伤保险延期，并非确认工期顺延的主张有相应依据，该行为并不能证明中天恒基公司认可工期延误的事实，不能作为章诚隆公司延长工期的依据。 4.是否要预留1000万元工程款购买中天恒基公司2#、6#楼？ 双方虽然在《补充协议》中约定“单体验收后，乙方同意甲方在支付该笔工程款尾款中，留1000万元用于购买2#楼或6#楼，甲方按应付款期间一次性付款的折扣优惠给乙方”，但该约定仍缺乏合同成立需要的其他主要条款，即明确的交易数量、价格，属于无法确定、履行的合同，应当认定合同尚未成立。中天恒基公司的相应主张缺乏依据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。对章诚隆公司主张中天恒基公司应当支付工程进度余款16248341.3元及逾期付款违约金的本诉请求，该部分事实清楚，适用法律正确，可以先行判决。对中天恒基公司主张章诚隆公司应支付延误工期违约金、赔偿经济损失的反诉请求，原审判决以中天恒基公司已经在《建筑施工企业参加工伤保险延期申请表》盖章为由，认定其已经确认工期延误490天，但该工期延误的确认方式与合同约定不符，相关认定明显缺乏依据，且工期延误的具体事由及构成亦未查明，认定的基本事实不清，应当撤销原审对反诉部分的判决，发回重新审理，就该部分的处理本院另行制作（2020）闽民终3号之二民事裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回福建省中天恒基置业有限公司对本案本诉部分的上诉，维持福州市中级人民法院（2019）闽01民初1074号民事判决第一、二、三项。 二审案件受理费164115元，由福建省中天恒基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  陈燕姗