湖南省祁阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1121民初428号原告：周群峰，男，1952年6月13日出生，汉族，居民，祁阳县人，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：周冬初（原告之子），男，1983年10月28日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：吴汉阳，湖南舜源泽律师事务所律师。被告：祁阳县中医医院，住所地祁阳县人民西路**。法定代表人：赵志华，该院院长。委托诉讼代理人（特别授权）：何名盛，湖南博大律师事务所律师。原告周群峰与被告祁阳县中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周群峰及其委托诉讼代理人周冬初、吴汉阳，被告祁阳县中医医院的委托诉讼代理人何名盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周群峰向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决被告赔偿原告各种损失共计440124.89元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月30日入住被告骨科40病床，经被告医生检查诊断为：右尺骨上段粉碎性骨折，多处软组织挫伤。被告于2018年7月8日对原告进行了手术治疗，原告于2018年7月18日出院。出院后，原告发现右前臂创口处红肿、疼痛，于2018年8月8日又到被告处检查治疗，经检查发现由于被告在对原告手术时，对原告右手桡骨小头脱位未进行复位，致使原告右手桡骨小头部位出现骨化性肌炎。由于被告的手术过错行为导致原告在被告处住院治疗467天。原告于2020年1月9日经永州中泰司法鉴定所鉴定构成九级伤残，误工期18个月，护理期为18个月，另增加康复费10000元，后期医疗费为36000元。原告因受伤到被告医院接受治疗，按照法律规定，在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案被告在诊疗行为中存在过错，造成原告的伤害后果，故被告对原告的损失依法应承担全部赔偿责任。祁阳县中医医院辩称，1、原告主张被告承担全部责任缺乏证据证明，被告只认可在本案中承担次要责任即30%的责任。原告因加害人周炼刚故意伤害行为致伤，到被告医院进行治疗，被告认为其原发性损伤与被告医院的医疗行为之间存在混合过错。被告申请对医疗事故鉴定时，原告拒绝配合检查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条第2款的规定，因原告拒不提供鉴定资料，致使待证事实无法查明，原告应承担举证不能的后果。2、永州市中泰司法鉴定所［2020］临鉴字第3号司法鉴定意见书所作的鉴定结论多项存在适用标准明显错误。根据永州市中泰司法鉴定所的检查，原告仅是右上肢前臂肘关节旋转功能丧失达52%，而根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10之规定，必须是“双上肢前臂旋转功能丧失达75%”才能构成九级伤残，显然鉴定机构适用标准错误，原告不构成九级伤残。且该鉴定意见对原告的医疗、护理、营养时限的认定明显不符合GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》。3、被告已为原告垫付的医疗费远远超出被告应当为原告承担责任的份额，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）原告周群峰提供的证据：1、原告于2018年7月14日至7月18日在祁阳县中医医院的住院费发票一张、2018年8月8日至8月31日在祁阳县人民医院治疗的病历资料及医疗费发票、2018年9月1日至10月12日在祁阳县中医医院的病历资料，拟证明原告第一次手术后，因术后感染进行治疗及花费医药费的情况。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告去人民医院治疗不完全是治疗术后感染，亦不能证明系被告手术过错导致原告骨折。经查，原告虽提供了2018年7月14日至7月18日的祁阳县中医医院住院费发票，但未提供相关病历资料，故不能证实该次治疗费用是用于治疗术后感染；对原告提供的2018年8月8日至8月31日在祁阳县人民医院治疗的病历资料及医疗费发票、2018年9月1日至10月12日在祁阳县中医医院的病历资料，结合出入院诊断，能够证明原告主张的证明目的，本院对原告主张的2018年8月8日至8月31日、2018年9月1日至10月12日，二次治疗的证明目的予以采信。2、原告于2018年12月17日至2020年1月3日在祁阳县中医医院治疗的出入院记录、手术记录、诊断报告，拟证明因被告手术过错导致原告右尺骨骨不连、右尺骨骨髓炎、右桡骨小头脱位再次手术治疗，住院382天。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明是被告手术过错造成的，原告此次治疗不是住院治疗而是在针灸康复科进行家庭病床康复治疗。经查，该次治疗的出入院记录记载的诊疗经过：原告于2018年12月19日在被告医院手足关节外科手术治疗后，于2019年1月14日转入针灸康复科进行康复治疗。结合原告在庭审中的陈述，其在针灸康复科进行康复治疗期间在家居住，未住院，医疗费系医院垫付。故本院对原告主张住院382天的证明目的不予采信。3、永州市中泰司法鉴定所永中司鉴所［2020］临鉴字第3号司法鉴定意见书，拟证明原告的伤构成九级伤残，伤后休息治疗18个月、1人陪护18个月，另增加康复费10000元，后期医疗费36000元。被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为评定九级伤残适用标准错误，误工期、护理期认定错误，被告已向法院申请重新鉴定，但原告不予配合。经查，该鉴定意见书根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10之规定，认定原告右肘关节功能丧失达52%构成九级伤残，并参照GA／T1193-2014.10.2.4.b之规定评定原告医疗、护理、营养时限：伤后休息治疗128个月，1人陪护18个月。而根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10的规定：一踝关节功能丧失75%以上，构成九级伤残。根据GA／T1193-2014.10.2.4.b的规定，手术治疗：误工90-100日，护理30-60日，营养60-90日。故本院认为该鉴定意见依据不足，对被告的质证意见予以采信。4、医疗纠纷调解协议，拟证明原告的损害后果系被告医院医生误诊引起，医生的误诊与原告损害有直接因果关系，被告应承担全部责任。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为协议约定待医疗事故鉴定后再协商赔偿，被告认可愿意承担30%的赔偿责任。经查，该协议系原、被告于2018年8月28日在祁阳县卫计委的调解下，就后续治疗达成的协议，双方约定联系专家确定后续治疗方案，待治疗终结及医疗事故鉴定后，再协商伤残费、精神损失费、误工费等费用的补偿标准。协议并未确定由被告承担全部责任，故本院对原告的证明目的不予采信。（二）被告祁阳县中医医院提供的证据：1、手术知情同意书、麻醉同意书，拟证明被告已告知原告手术风险及可能存在的并发症，原告家属签字认可。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为原告术后感染不是骨折不愈合或延迟愈合所致。经查，该组证据系被告就手术可能存在的风险向原告进行书面说明，并取得原告亲属同意。原告对真实性无异议，本院认为该证据真实、合法、且与本案有关联，本院予以采信。2、2018年9月1日至2020年1月20日期间的二次住院费发票，拟证明被告为原告垫付医药费合计226332.80元。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该治疗费用是原告在被告医院住院期间的医药费发票。本院经审查认为，该组证据客观真实、且与本案有关联，本院予以采信。3、鉴定费发票，拟证明被告缴纳湘雅二医院司法鉴定费9780元。原告对关联性提出异议，认为原告未去长沙湘雅二医院进行鉴定。经查，被告在诉讼过程中就原告原发性外伤与医疗损害之间造成其伤残的损害后果过错参与度向本院申请鉴定，并对原告伤残等级、误工期护理期申请重鉴，本院依法准许鉴定，被告向鉴定部门缴纳鉴定费。原告以其拒绝参加鉴定，主张该证据与本案缺乏关联性的质证理由不能成立。故对该证据的关联性，本院予以采信。根据以上采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告周群峰被案外人周炼钢用木棍打伤右臂，于2018年6月30日到被告祁阳县中医医院进行住院治疗，经被告医生检查诊断为：右尺骨上段粉碎性骨折，多处软组织挫伤。被告于2018年7月8日对原告进行了右尺骨上段粉碎性骨折开放复位，钢板螺钉内固定术治疗，2018年7月14日，原告出院，花费医疗费18353.33元。2018年7月14日，原告又在祁阳县中医医院住院治疗3天，同年7月17日出院，花费医疗费1856.62元，个人支付854.02元。2018年8月8日，原告以术后切口肿痛到祁阳县人民医院办理入院手续。经祁阳县人民医院诊断为：右尺骨骨折术后感染，右尺骨骨髓炎，右孟氏骨折。原告在祁阳县人民医院住院治疗25天，2018年8月31日出院，花费住院医疗费20164.94元，个人支付5714元。2018年9月1日至2018年10月12日，原告在祁阳县中医医院住院治疗42天，诊断为右尺骨骨折术后感染，右桡骨小头脱位，右尺骨骨髓炎。9月2日，被告对原告进行了右前臂清创，骨折复位支架外固定手术，术前被告向原告进行手术风险告知，原告及女婿冉萌在手术知情同意书及麻醉同意书上签名。本次治疗，花费医疗费33945.46元，该费用由被告垫付。2018年12月17日，原告到被告医院住院治疗，12月19日被告对原告行右桡骨小头截骨，尺骨植骨钢板内固定术。2019年1月14日，原告转入针灸康复科治疗。自2018年12月17日至2020年1月20日，共花费医药费192387.34元，该费用由被告垫付。2018年8月28日，原、被告就后续治疗达成《医疗纠纷调解协议》，约定：1、由祁阳县中医医院安排邓友军主任前往人民医院骨科初步诊断，并根据患者伤情联系湘雅附一或湘雅附二的专家确定后续治疗方案；2、待治疗终结及医疗事故鉴定后，再来协商伤残费、精神损失费、误工费等其他费用的补偿标准。2020年1月9日，原告的伤经永州市中泰司法鉴定所鉴定，2020年2月24日，原告以司法鉴定意见为依据向本院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失。诉讼过程中，被告以司法鉴定意见明显依据不足，请求对原告伤残等级及误工期、护理期进行重新鉴定，并请求对医疗过错的参与度进行鉴定。本院对被告鉴定的申请进行了审查，查明：永州市中泰司法鉴定所永中司鉴所［2020］临鉴字第3号司法鉴定意见书作出原告右肘关节功能丧失达52%构成九级伤残的鉴定意见，系根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.10的规定，而该项规定内容为“一踝关节功能丧失75%以上”，故其伤残等级鉴定意见依据不足。同时该鉴定意见书对原告的误工期、护理期的鉴定意见亦不符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定。据此，本院依法对被告请求重鉴的申请予以准许，并委托鉴定机构进行鉴定。原告方在选取湘雅二医院司法鉴定中心为鉴定机构后，经本院两次通知，均未到鉴定机构参加鉴定，亦拒不配合体格检查及不提供右肘关节受伤后所有影像资料，导致对外委托工作无法进行，本院于2020年6月29终止对外委托程序。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。原告以医疗损害责任纠纷向本院提起诉讼，应适用一般过错原则。原告应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果及医疗机构存在过错承担举证责任。原告主张其存在医疗损害后果的依据是永州市中泰司法鉴定所永中司鉴所［2020］临鉴字第3号司法鉴定意见书，因该鉴定意见书鉴定意见明显依据不足，本院依法准许被告重新鉴定的申请，并依法委托鉴定机构对医疗过错的参与度、伤残等级及误工期、护理期进行重新鉴定，原告对需要鉴定的待证事实负有举证责任，其在本院指定的期间内拒不配合鉴定亦拒不提供相关材料，导致鉴定无法进行，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告周群峰要求被告祁阳县中医医院赔偿各项损失440124.89元，依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决如下：驳回原告周群峰的诉讼请求。案件受理费7900元，由原告周群峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  邓海文人民陪审员  杨冬梅人民陪审员  李 伟二〇二〇年八月七日法官 助理  唐银玲书 记 员  周 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。