河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终185号上诉人（一审被告）内乡县市场监督管理局。负责人蔡如谱，任局长。出庭应诉负责人江海潮，该局党组成员。委托代理人冯浩,该局法制股长。委托代理人张泽红，河南大为律师事务所律师。被上诉人（一审原告）内乡县尚多购超市。负责人岳珂，女，汉族，生于1976年6月3日，住内乡县。委托代理人张国印,河南大统律师事务所律师。委托代理人王浩,河南大统律师事务所律师。上诉人内乡县市场监督管理局因与被上诉人内乡县尚多购超市行政处罚纠纷一案，不服内乡县人民法院（2020）豫1325行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人内乡县市场监督管理局出庭应诉负责人江海潮及委托代理人冯浩、张泽红，被上诉人内乡县尚多购超市委托代理人王浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。内乡县人民法院一审查明：原告内乡县尚多购超市于2017年3月21日在内乡县工商行政管理局依法注册，系个体工商户，负责人岳珂，经营范围：食品、百货、日杂、蔬菜、水果。；2017年6月9日经内乡县食品药品监督和工商行政管理局许可经营：预包装食品销售、散装食品销售。2019年11月18日，河南中标检测服务有限公司根据《南阳市市场监督管理局关于印发南阳市2019年食品安全抽检计划通知》，对内乡县尚多购超市销售的“粉条、韭菜、羊肉、牛肉、黄豆芽、绿豆芽”等进行了随机抽样，于2019年12月4日出具NO:NCP19411300463541316《检验报告》，单项判定抽检韭菜腐霉利残留量超标（实测值0.71mg/kg，残留限量0.2mg/kg）为不合格产品。2019年12月5日，被告内乡县市场监督管理局接到《检验报告》后于次日向原告负责人岳珂送达该《检验报告》及《国家食品安全抽样检验结果通知书》，并制作了《现场笔录》、《询问笔录》，岳珂对《检验报告》没有异议，同时确认2019年11月18日早从内乡县南关菜市场购进韭菜11斤，进价1元/斤，销售价1.29元/斤，当日销售完毕，总销售额14.19元。根据被告内乡县市场监督管理局内市监2019【限提】02-04号《限期提供材料通知书》，2019年12月17日，岳珂在《询问笔录》中陈述：该批韭菜是2019年11月18日早到内乡县南关菜市场内一个叫李凤芝的批发商处采购的，多次向供货者索要名称、地址、联系方式，但供货人不给提供。岳珂同时提供一张写有名称、数量、单价、签名日期的白纸，该张白纸上有“312”字样，岳珂述称:“312是我的车牌号的后三位，我在采购蔬菜时，为了方便装车和提货方便，卖家只认车牌号，不认人，所以我提供的进货票据上面的312是指我内乡尚多购超市。”随后，内乡县市场监督管理局到内乡县南关菜市场对李凤芝进行了调查，李凤芝只承认岳珂提供的菜单是她卖出去的菜但上面的日期和签名不是她写的。岳珂辩称：“这是我自己写上去的（日期和名字），为了便于记账。”2019年12月7日，岳珂作了《关于内乡县尚多购超市销售不合格韭菜的排查整改报告》，重新对员工进行了食品安全法培训，保证以后严格按食品安全法要求开展经营；2020年3月6日，内乡县尚多购超市负责人岳珂向内乡县市场监督管理局递交了《申请》，认识了错误，吸取了教训，受到了教育，坚定决心，坚决改正。同时请求内乡县市场监督管理局考虑原告经营规模小、地理位置偏、竞争大、利润低，给予从轻处罚。2020年3月17日，内乡县市场监督管理局作出内市监罚听告字【2020】2号行政处罚听证告知书，告知内乡县尚多购超市拟作出“1、处以30000元罚款；2、没收违法所得14.19元（两项合计30014.19元）；3、责令其建立并执行食品进货查验记录制度。”的处罚，三日内享有陈述申辩和申请听证权利；2020年3月31日，内乡县市场监督管理局作出内市监罚字【2020】4号行政处罚决定书，认定原告2019年11月18日销售11斤韭菜的行为构成了销售不符合安全标准食品和未建立食品进货查验记录制度的一般违法行为，并根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项、第一百二十六条第一款第三项和《行政处罚法》第五条、第二十七条第一款之规定，决定:1、处以30000元罚款；2、没收违法所得14.19元（两项合计30014.19元）；3、责令其建立并执行食品进货查验记录制度。该处罚决定书于同日送达原告内乡县尚多购超市，2020年5月7日，原告向一审法院提起行政诉讼。内乡县人民法院一审认为：“民以食为天，食以安为先”，食品安全是“民心工程”，关系到人民群众身体健康和生命安全，也关系到经济发展和社会稳定，因此，依法打击食品领域的违法行为，给予违法者必要惩罚，是保障食品安全的重要手段。根据《食品安全法》第一百二十三条之规定，内乡县市场监督管理局作为县级食品安全监督管理部门，有权对县域内食品领域行政违法行为依法作出行政处罚。内乡县尚多购超市2019年11月18日销售的韭菜经抽样检测，单项判定腐霉利含量为不合格，有《检验报告》及《询问笔录》为证，属事实清楚，证据充分；内乡县市场监督管理局查知食品违法行为后立案调查，在依法经陈述申辩、听证告知后，作出处罚，属程序合法；内乡县市场监督管理局根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……”和《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”之规定作出30000元罚款处罚，符合上述规定；关于罚款数额原告认为畸重，处罚显失公正，本院认为，对食品违法行为处以罚款，除了应适用《食品安全法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定，当单纯适用《食品安全法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据《行政处罚法》确定的原则进行裁量。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为事实、性质、情节以及社会危害程度相当；《行政处罚法》第五条规定了处罚与教育相结合原则，即实施行政处罚、纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法；《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”和《食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”规定了从轻或减轻和免于处罚的情形。根据法律规定，“从轻处罚”是在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最底限以下处罚，“免于处罚”是指对违法行为者不予处罚。本案中，内乡县市场监督管理局适用了减轻处罚，将罚款数额裁量确定为《食品安全法》规定的最底限以下，即30000元。人民法院作为司法机关，对行政机关的自由裁量一般予以认可，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款“行政处罚明显不当的，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”之规定，本案30000元罚款是否明显不当，应结合《食品安全法》所保护的利益及禁止的行为和案件的具体情形予以综合认定。《食品安全法》是一部保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全的法律。《食品安全法》禁止生产经营农药残留超标的食品、食品相关产品，原告内乡县尚多购超市经营销售的韭菜中腐霉利残留量超标，长期食用会对人体健康产生一定影响，违反了法律的禁止性规定，且食品安全国家施行最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，故，对原告内乡县尚多购超市的违法行为依法应当予以惩戒，同时惩戒也应过罚相当，因为行政处罚兼具处罚与教育双重功能，适度处罚有利于教育被处罚人改正违法行为，增强依法生产经营的自觉性，也有利于树立行政执法的公信力。所以确定处罚数额应当全面考量案涉违法行为的具体情况、违法情节及违法后果。本案中，首先，内乡县尚多购超市当日进购销售韭菜11斤，销售额14.19元，该违法行为所指向的标的较小，且韭菜非日常必备量大食品，扩散销售范围较窄，社会关注和影响面较小，客观上对食品安全市场扰乱程度较轻，且没有造成实际不良后果；其次，韭菜中含有腐霉利超标，一般不可能通过人眼视角能够判定，内乡县尚多购超市在进购该批韭菜时不可能存在主观故意，虽然行政处罚不以行为人存在主观过错为前提条件，但考量违法行为人主观恶性或状态是处罚裁量所不可缺的因素；再次，市场监督管理部门开展正常的监督抽检，在《检验报告》完成前，要求先行推定抽检食品为不合格，待检验确认合格后再行销售，对于韭菜类易腐易烂不易保鲜的食用农产品，尤为不当，也不符合《食品安全抽样检验管理办法》第四十条“食品生产经营者收到监督抽检不合格检验结论后，应当立即采取封存不合格食品，暂停生产、经营不合格食品，通知相关生产经营者和消费者，召回已上市销售的不合格食品等风险控制措施，排查不合格原因并进行整改，及时向住所地市场监督管理部门报告处理情况，积极配合市场监督管理部门的调查处理，不得拒绝、逃避。”之规定，因此，内乡县市场监督管理局认为原告抽检当日没有及时下架韭菜并继续销售涉案物品存在从重处罚情节属认识错误；第四，根据《食品安全法》第六十五条“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。”之规定，原告内乡县尚多购超市负责人岳珂供述了其从内乡县南关菜市场批发商李凤芝处采购韭菜的事实，并提供一张印有岳珂车牌号后三位“312”字样的白纸为证，结合南关菜市场交易习惯和实际经营状况，应当确认原告内乡县尚多购超市在如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址等方面，尽到了初级注意义务，但不符合法律规定和食品安全要求，因此，被告内乡县市场监督管理局认为原告内乡县尚多购超市同时违反《食品安全法》第六十五条，根据《食品安全法》第一百二十六条第一款第三项规定，以数行为违法依法实行并罚从重的认识不当；同时，被告内乡县市场监督管理局主张“原告没有履行进货查验记录行为且已销售完毕…说明原告无形中存在有主观故意，放任危害发生。”没有证据、依据，原告内乡县尚多购超市认为符合《食品安全法》第一百三十六条规定条件，应免于处罚的抗辩亦缺乏事实根据和法律依据；第五，根据《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的规定，韭菜中允许一定量的腐霉利含量，腐霉利是一种低毒内吸型杀菌剂，主要用于蔬菜病害防治，蔬菜中少量的腐霉利农药残留不会引起人体中毒，只有长期食用农药残留超标的食品，才会对人体健康产生一定影响。因此，原告内乡县尚多购超市违法销售11斤腐霉利超标的韭菜，不可能引发重大食品安全事故或造成重大损失；第六，原告内乡县尚多购超市负责人岳珂已经通过《整改报告》、《申请》等形式，主动承认了错误，改正了违法行为，确立了正确的食品安全意识，使遵守《食品安全法》成为自觉。综合考量以上因素，可以认定内乡县尚多购超市案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，虽然被告已在《食品安全法》规定的处罚低限依法减轻了处罚，对其处以30000元罚款，但在处罚数额的裁量上仍显过重，综合考虑公共利益和个人利益的平衡，尤其是国家处于新冠肺炎后防治时期，社会经济在“减税降费”政策指引下正全面复苏，更应考虑民营经济体，包括个体工商户对于处罚过重的观念和可接受的程度，但如果处罚过轻则对依法进行食品安全监督，和依法打击危害食品安全行为不利。故，根据上述情况，本院认为将罚款数额变更为10000元可以达到教育与处罚相结合的处罚目的，并能够实现《行政处罚法》规定的过罚相当原则，同时，有利于保护民营个体经济发展，促进社会经济复苏，营造良好的营商法治环境。综上，为了有效监督行政机关依法行政，让人民群众切实感受到公平与正义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，判决：变更被告内乡县市场监督管理局作出的内市监罚字【2020】4号行政处罚决定书中第1项“处以30000元罚款”为“处以10000元罚款”。诉讼费50元，由被告内乡县市场监督管理局负担。上诉人内乡县市场监督管理局不服上述判决上诉称：一、行政处罚首先要有法定依据，行政机关作出的任何行政处罚都应当依据法律的规定。根据《食品安全法》规定，本案被上诉人销售农药残留超标的韭菜，无论金额大小都应受到五万元以上，十万元以下的罚款，并不能因为其涉案金额过小而降低处罚标准。二、一审法院认可被上诉人的违法行为应依法受到惩戒，但认为对被上诉人的处罚应当结合《食品安全法》所保护的利益及禁止的行为和案件具体情况予以综合认定。上诉人对被上诉人处罚30000元，而不是单纯依据《食品安全法》的规定进行处罚，已经考虑到了罚过相当的原则。首先，被上诉人此次销售韭菜农药残留超标原因在于其没有履行进货查验的基本义务，不能以肉眼无法查看为由推卸责任。其次，虽然此次销售量比较小，但购买者系不特定群体，若出现问题将对不特定群体造成严重后果。再次，上诉人抽检程序合法，出现问题应当及时下架，不能继续销售。第四，《食品安全法》第一百二十四条立法本意就带有一定的惩罚性质，若惩罚过轻，不能体现立法本意的惩罚性。第五，疫情不能作为减轻销售者销售不合格产品的责任。第六，被上诉人开办超市之初，上诉人已经对其进行了培训，并签订了食品安全承诺书，每年都进行相应的培训。在作出行政处罚的时候，上诉人已经考虑到被上诉人的情况，相应减轻了处罚，请求二审法院依法撤销内乡县人民法院（2020）豫1325行初9号行政判决，改判维持上诉人的行政处罚决定或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人内乡县尚多购超市答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。1、内乡县南关菜市场作为交易市场的开办者，有责任对批发市场的销售的农产品进行抽样检测，确保入场销售的食用农产品的质量安全，而且内乡县市场监督管理局又是内乡县食用农产品市场销售质量安全监督管理部门，有履行确保食用农产品质量安全职责。答辩人有充分理由相信从内乡县南关菜市场李凤芝处购买的韭菜是符合食品安全标准的。2、在调查询问时，答辩人已经如实告知该批韭菜是在内乡县南关菜市场内的经营者李凤芝处购买。3、《行政处罚法》是有关行政处罚的基本法律，所有的行政处罚都应当适用《行政处罚法》的规定，行政机关在进行行政处罚时，应当遵守过罚相当原则，不能机械适用《食品安全法》。答辩人主观上无违法故意，且违法行为轻微，没有造成任何实际损害后果，一审法院将处罚金额从3万元变更为1万元，符合上述原则。4、行政处罚不能为处罚而处罚，也不能以罚代管、以罚代教。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人也从中吸取了教训，请求人民法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实同一审法院查明的事实相一致。本院认为：根据已经查明的事实以及上诉人与被上诉人意见，本案争议的焦点问题是一审判决将行政处罚的金额从3万元变更为1万元是否合理。食品安全关系人民群众的身体健康和生命安全，被上诉人销售农药残留超标的韭菜，违反食品安全法规定，应当受到处罚。对于罚款的数额，结合本案实际情况，被上诉人在采购本案销售的韭菜时尽到了初步注意义务，且其销售量小，未造成严重后果，事发以后，被上诉人也通过《整改报告》、《申请》等形式主动承认错误，改正违法行为，并进一步加强了对员工的食品安全培训。一审法院遵从惩罚与教育相结合的原则，将处罚金额变更为1万元，考虑了被上诉人违法行为的性质本身及其经营的现状，有利于营造良好的营商法治环境，体现过罚相当的立法本意，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人内乡县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 刘旭东二〇二〇年八月十八日法官助理李宛书记员高明博