上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初1053号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人裴翔飞，男，1965年2月24日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区。辩护人苏华，上海信和安律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2019]898号起诉书指控被告人裴翔飞犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员薛某某出庭支持公诉，被告人裴翔飞及辩护人苏华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占犯罪事实2015年年初，被告人裴翔飞经沈某1聘用担任上海惠傲投资管理有限公司(以下简称“惠傲公司”)经理、法定代表人，负责经营管理惠傲公司的放贷业务。2015年3月，董某某经被告人裴翔飞介绍以自己的房产向惠傲公司抵押借款人民币250万元(以下币种同)，并与裴翔飞约定其中50万元由其使用并归还本息。2015年4月3日，董某某收到沈某1转账250万元，后将其中50万元转给被告人裴翔飞。2015年5月始，被告人裴翔飞先将50万元本金每月6250元的利息转给董某某，后由董某某逐月向沈某1转账250万元本金的利息。2016年8月19日，董某某向裴翔飞转账40万元本金的还款，后被告人裴翔飞利用职务便利，将40万元予以截留，没有归还惠傲公司。2017年年底，被告人裴翔飞在没有归还上述40万元及自己使用的50万元本金的情况下，未经惠傲公司同意，擅自解除了董某某250万元的借款抵押，致惠傲公司至今未收回借款本金98万元。二、诈骗犯罪事实2013年至2016年间，被告人裴翔飞从他人处借款后转借给陈某2、卫某某、赵重阳等人，后因没有按期收回借款，致其自身财产不足以支付其先前债务的利息，更无力归还本金。自2016年年底，被告人裴翔飞在明知自己无偿还能力的情况下，采用拆骗的方式向被害人张某某、顾某、顾旭东、金某、屠群华、刘某某、陆藕云、乔瑞琴、沈虹、唐宝章、汪玲燕、卫龙均、周明冲、朱林、朱文明、蔡美华、王琦华、张辉、沈某1、黎金娥、马丽萍、朱玉霞等人虚构借款理由、隐瞒无力还款的真相，骗取钱款共计1481.24万元。分述如下：1.2016年12月28日起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人屠群华6万元。2.2017年1月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人顾旭东16万元。3.2017年1月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人朱玉霞128万元。4.2017年1月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人唐宝章65.9万元。5.2017年2月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人顾某9.5万元。6.2017年2月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人金某67.2万元。7.2017年3月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人乔瑞琴72.6万元。8.2017年3月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人周明冲21.2万元。9.2017年4月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人卫龙均38.5万元。10.2017年6月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人朱林76.8万元。11.2017年7月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人马丽萍16.6万元。12.2017年8月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人沈虹61.6万元。13.2017年8月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人汪玲燕6.6万元。14.2017年9月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人蔡美华71.3万元。15.2017年11月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人黎金娥22.8万元。16.2017年12月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人张辉2万元。17.2018年1月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人王琦华2.5万元。18.2018年1月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人沈某1100万元。19.2018年3月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人朱文明455万元。20.2018年3月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人张某某81.14万元。21.2018年5月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人陆藕云60万元。22.2018年7月起，被告人裴翔飞以借款形式骗取被害人刘某某100万元。公诉机关就上述指控当庭宣读和出示了证人沈某1、陈某1、沈某2、董某某、王某某、陈某2、卫某某的证言、营业执照、公司章程、协议书、工资表、不动产登记申请书、抵押登记材料、保证合同、转账记录、银行明细、惠傲公司提供的记账本、还款记录、被害人张某某、顾某等人的陈述及提供的借条、民事诉讼材料、法院执行局出具的情况说明、执行案件文书材料、公安机关出具的案发经过等证据材料。据此认为，被告人裴翔飞利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，犯罪数额较大，构成职务侵占罪；被告人裴翔飞又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，构成诈骗罪。依法应予二罪并罚。请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定予以惩处。庭审中，被告人裴翔飞对公诉机关指控其构成职务侵占罪、诈骗罪的罪名持有异议。辩称，其已将董某某所借钱款全部归还公司，欠款是天宫食品有限公司，其公司记账错误，即便尚未归还其也有权使用，且亦正常支付公司利息；对公诉机关指控的22名借款人的借款情况及金额无异议，但其不是诈骗行为，应属于非法吸收公众存款。其辩护人辩称董某某归还给被告人裴翔飞的钱款不属于单位财物，应属于个人之间的债权债务关系，且裴翔飞就98万连同其他债务已订立担保，不具有非法占有的目的；被告人裴翔飞也不具有诈骗他人的主观故意，虽然借新还旧但仍积极履行债务，有真实的还款行为，没有挥霍和逃匿，没有虚构事实和隐瞒真相的行为，被害人向裴翔飞借款系为获取利息，并非基于错误认识而处分财产，公诉机关指控被告人裴翔飞犯职务侵占罪、诈骗罪的事实不清、证据不足。经审理查明：惠傲公司成立于2015年3月17日，经营范围为投资管理，投资信息咨询等，股东为沈某2、沈秀芳。被告人裴翔飞经沈某1聘用担任惠傲公司经理、法定代表人，负责经营管理惠傲公司的放贷业务。2015年3月，董某某经被告人裴翔飞介绍以自己的房产向惠傲公司抵押借款，裴翔飞与董某某商议由董某某出面借款250万元，其中50万元由裴翔飞使用并归还本息。2015年4月3日，董某某收到沈某1转账250万元，后将其中50万元转给被告人裴翔飞。2015年5月始，被告人裴翔飞先将50万元本金每月6250元的利息转给董某某，后由董某某逐月向沈某1转账250万元本金的利息。2016年8月19日，董某某向裴翔飞转账40万元本金的还款，后被被告人裴翔飞予以使用。2017年年底，被告人裴翔飞在没有归还上述40万元及自己以董某某名义借款50万元本金的情况下，未经惠傲公司同意，擅自解除了董某某250万元的借款抵押，致惠傲公司至今未完全收回借款本金。上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人沈某1的证言证实，其是惠傲公司的实际控制人，公司于2015年3月17日注册成立，股东为其父亲沈佘良、母亲徐秀芳。公司经营范围为投资管理、投资咨询等业务，也做企业间的借款拆借，公司聘用裴翔飞为经理，具体负责业务开展，陈某1负责公司财务记账。2015年3月，其公司与董某某商谈了一笔短期借款业务，借款250万元,期限是一年，年利率15%，同时董某某做了担保合同和抵押合同，其转给了董某某250万元，董某某每月归还利息，合同到期后，董某某提出延长借款一年，董某某一直按时还款，借款合同再次到期后，经催讨，董某某答应在2017年6月30日前还清，之后公司每月收到董某某的利息，但是剩余本金依旧没有归还。2018年8月份，公司准备起诉董某某，董某某称这笔钱已经在2017年6月30日前还掉了，本金是打到了裴翔飞的个人账户，相关的抵押已经撤销了。陈某1说放在公司保险柜的董某某借款的抵押证不见了，经到房地产中心查询发现抵押已经在2017年被撤销了，裴翔飞承认了这个钱他用掉了，并且自己私下撤下了抵押。经过计算，裴翔飞侵占了公司98万。另证实，2016年3月天宫食品有限公司借款100万，借款到期没有及时还，裴翔飞称该公司资金周转不开，然后该公司就继续付利息，后来在2017年1月，裴翔飞对其说天宫食品有限公司的钱要还进来了。2017年1月23日，陈某1发微信称，裴翔飞划过来50万是天宫食品有限公司，2017年3月20日，陈某1又发微信称，裴翔飞又划过来50万是天宫食品有限公司的，天宫本金已经还清。陈某1也在公司的账本上做了记录。2、证人陈某1的证言证实，其2015年3月到惠傲公司上班裴翔飞是公司总经理，其和他一个办公室，记录公司往来账目，保管借款合同等材料。公司是做投资，包括小额贷款，法定代表人是裴翔飞，实际老板是沈某1。2015年3月，公司以裴翔飞的名义借给了董某某250万本金，还做了房产抵押，抵押物是董某某的房子，其把抵押材料放在公司保险箱内，其和裴翔飞各有一把钥匙。每次还利息，沈某1都会通知其，其来记账。2018年下半年的时候，沈某1让其看一下董某某的抵押材料，其发现保险里不见了，其怀疑是裴翔飞做了手脚，后来沈某1说裴翔飞私自把抵押撤掉了，董某某的钱早就还掉了。根据账目，董某某还欠公司98万元本金。3、证人董某某的证言证实，其以房产向惠傲公司抵押借款250万，当时其实想借200万，用1年，月息1.25%,但当时裴翔飞私下对其说也想用点钱，用50万，让其出面总共借个250万，50万的本金、利息由裴翔飞来支付，这个事情沈某1不知道的。其收到沈某1的转账250万后将50万转给裴翔飞。每个月还利息的时候，都是裴翔飞按照50万的本金，一个月转给其6250元，其再加上其使用的200万的利息一起转给沈某1。借款满一年之后又续了一年。后来在2016年8月和9月分别转给裴翔飞40万、沈某140万作为偿还的本金，这样其只用每个月还120万的利息就可以了，裴翔飞当时让其帮垫付每月50万本金的利息，其就按170万的本金还利息。2017年的3月和6月其分别还了20万和100万本金，还够200万，其和裴翔飞结算共帮裴翔飞垫付了8、9个月的利息(每个月6250元)，总共是四五万元，所以最后几个月的利息就没有给。2017年10月裴翔飞给其撤销了抵押。4、证人王某某的证言证实，2016年3月，其经裴翔飞介绍以天宫食品公司的名义向惠傲公司借款100万，之后其每个月都按时还利息，一直到2017年上半年，当时其企业因为环保的问题停工，裴翔飞问其怎么解决债务，其说等公司资产重组，有投资进来再还款，裴翔飞也同意了。后来裴翔飞跟其说这笔钱他帮其代还给公司了。5、被告人裴翔飞的供述证实，惠傲公司刚成立的时候，其介绍董某某向公司的老板借钱，后来就以其个人的名义与董某某签订了借款协议，还做了房屋抵押，借款金额是250万，月息1.5%，本金是沈某1直接转给董某某的，最后还剩50万本金，加利息是90万，董某某就直接把钱转给了其，其没有把钱给沈某1，又借出去了，但是每个月的利息其还是正常给的。董某某还钱后其把相关抵押解除，此事没有向公司进行汇报。6、营业执照、公司章程、聘用协议书、工资单据证实，惠傲公司成立于2015年3月17日，经营范围为投资管理，投资信息咨询等。公司法定代表人是裴翔飞，股东沈某2、沈秀芳。惠傲公司实际控制人沈某1聘任裴翔飞为惠傲公司总经理，由裴翔飞经营和管理沈某1提供的资金，并约定相关资金款项、借款所设的抵押权归沈某1所有。惠傲公司给裴翔飞发放工资和考核奖励。7、借款合同证实，裴翔飞与董某某于2015年3月31日签订了借款合同，约定借款金额250万，借款期限为2015年3月31日至2016年3月30日，利率为15%一年。8、惠傲公司提供的还款记录、微信聊天记录、记账凭证、银行明细证实，2015年4月3日，沈某1汇款250万至董某某，沈某1于2016年9月22日收到还款40万、2017年3月29日收到还款20万、2017年6月15日收到还款50万、2018年4月4日收到还款42万。记载凭证显示，2016年8月19日，董某某还40万裴翔飞暂用……2018年4月4日，董某某尚欠98万。此外，公诉机关还指控，自2016年年底，被告人裴翔飞在明知自己无偿还能力的情况下，采用拆骗的方式向被害人张某某、顾某、等人虚构借款理由、隐瞒无力还款的真相，骗取钱款共计1481.24万元一节中，经本院审理，查明的事实为：被告人裴翔飞在未经金融主管部门许可的情况下，以个人名义在上海市奉贤区，通过口口相传等方式公开宣传，向社会不特定公众承诺月息1.5%到3%的不等的收益，以借款、理财等形式吸收存款，再将借款资金转借他人。自2016年年底以来，非法向刘某某、金某等20余名借款人以借贷、理财等方式吸收资金，截止案发时尚有1400余万元未能偿还。2019年8月28日，被告人裴翔飞主动投案并如实供述上述犯罪事实。上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人刘某某、金某等人的陈述证实，借款人通过朋友介绍或日常交往听说裴翔飞处可以投资理财且利息诱人，向裴翔飞出借资金，或有裴翔飞主动联系以高额利息向借款人进行借款。2、借款协议书、银行明细等证实，裴翔飞向借款人借款，并承诺还本付息，后裴翔飞没有按约还款，以及裴翔飞自2016年年底以来扣除裴翔飞已归还的利息后未能归还的金额。3、证人陈某2的证言证实，其是上海朝昌包装机械有限公司的老板，公司曾向裴翔飞个人借钱流转，经对账还欠裴翔飞本息323万。上海朝昌包装机械有限公司因为破产被拍卖3500多万，除去其他债务不够还裴翔飞的欠款。4、证人卫某某的证言证实，其公司共向裴翔飞借过5笔钱，总共是135万本金。经后来对账本金加利息共欠裴翔飞200万多一点。5、上海市奉贤区人民法院执行局提供的情况说明证实，2016年7月，上海朝昌包装有限公司资产被拍卖，目前仍有债权无法清偿，上海朝昌包装机械有限公司名下已无财产可供提供。6、被告人裴翔飞诉储国华的民事诉讼材料证实，2013年经法院判决储国华须偿付裴翔飞75万元欠款及利息，六安华远门窗有限公司承担连带清偿责任。7、被告人裴翔飞的供述证实，在2013年6月至2014年下半年，其在上海聚银小贷公司做风控经理，有渠道融资，当时有几个老板因为资金周转找到其借钱，其通过私人关系找了外面的朋友借钱，再转借给上述这几个人及公司，其对外借款的理由都是说放在其这里理财，其支付的利息大都是在月息2%，所以很多人都愿意借钱给其。其以个人名义向他人借款并对外投资从中赚取利息差。因对外的借款收不回来，所以支撑不下去，窟窿越来越大，之前的利息需要用后续借款来支付，其知道这样下去外面的负债会越来越多，也没有办法填住窟窿，所以决定投案自首。8、公安机关出具的案发经过证明，被告人裴翔飞的到案经过。本院认为，被告人裴翔飞利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，犯罪数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人裴翔飞又未经有关部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。关于，被告人裴翔飞提出其没有侵占公司资金和其辩护人提出的裴翔飞的行为不符合职务侵占罪的认定标准的意见。经查，被告人裴翔飞利用担任惠傲公司经理、法定代表人的职务便利，假借他人名义借用公司资金，将他人的还款予以私自占用，并擅自解除他人借款抵押，甚至还称已将钱款归还，导致公司钱款未能收回。该事实不仅有证人沈某1、陈雪龙、沈某2、董某某、银行转账记录、记账本、还款记录、公司信息资料等证据予以证实，且有证人王某某的证言、微信聊天记录、被告人裴翔飞的供述等证据予以作证，公诉机关提供的证据能够相互印证、且形成证据锁链，足以证实指控的事实，被告人裴翔飞犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分。对于公诉机关指控被告人裴翔飞以截留他人还款的方式职务侵占40万元的事实，因被告人裴翔飞在截留后已让公司人员在账目上明确记载，并未隐瞒，因此该部分金额不应作为犯罪数额，本院予以扣除。而被告人裴翔飞的辩解与本院查明的事实不符，故本院对被告人裴翔飞的辩解不予采信，对其辩护人的辩护意见不予采纳。关于，公诉机关指控被告人裴翔飞在无偿还能力的情况下采用拆骗方式骗取他人借款的事实，结合被告人裴翔飞的从业经历、借款原因、资金去向、行为方式、主观目的、事后态度等来看，本案中大部分借款人与裴翔飞有着多年投资理财合作关系，在此期间有借有还，部分借款人系裴翔飞朋友介绍，部分借款人主动将钱款交给裴翔飞，部分借款人自愿帮裴翔飞周转资金，部分借款人已拿回大部分钱款及利息，裴翔飞所借钱款用于还本付息，亦无挥霍，且在借款无法兑付时能主动投案，公诉机关提供的证据尚不足以证实被告人裴翔飞系非法占有借款人钱款为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人钱款，对此本院不予支持。但被告人裴翔飞在未经金融主管部门许可的情况下，以个人名义通过口口相传等方式公开宣传，向社会不特定公众承诺高额利息，以借款、理财等形式吸收存款的行为完全符合非法吸收公众存款罪的认定标准，依法应予认定。被告人裴翔飞的行为已分别构成职务侵占罪、非法吸收公众存款罪，依法应予二罪并罚。被告人裴翔飞能够主动投案并如实供述非法吸收公众存款的犯罪事实，且在庭审中亦对此自愿认罪，系自首，依法应当从轻或减轻处罚。综上，本院根据被告人裴翔飞的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等在量刑时一并予以考虑。为维护社会管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人裴翔飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月9日起至2025年11月2日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓杰审 判 员  裴孙英人民陪审员  范火明二〇二〇年八月二十八日书 记 员  胡佳琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。