江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0115民初439号原告：绿地集团南京峰创置业有限公司（统一社会信用代码91320115067088406M），住所地在江苏省南京市江宁区东山科技创新园。法定代表人：刘彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋效楠，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠敏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被告：丁伟荣，男，汉族，1982年6月20日生，居民。原告绿地集团南京峰创置业有限公司（以下简称绿地公司）与被告丁伟荣商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告绿地公司的委托诉讼代理人宋效楠、张忠敏、被告丁伟荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿地公司向本院提出诉讼请求：1.解除其与被告丁伟荣签订的《南京绿地之窗项目定购协议》；2.判令其不予退还被告丁伟荣定金5万元；3.判令被告丁伟荣向其支付律师费5万元。事实和理由：2018年8月29日，其与被告签订《南京绿地之窗项目定购协议》，约定被告认购其开发的南京绿地之窗E2幢1319室商品房，优惠后房屋总价2721184元。按照协议约定，被告应于2018年8月31日支付房款1361184元（含定金5万元），并且应在接到其通知后，按时签订正式购房合同并缴纳相应房款，逾期未签约视为被告违约，其有权不经催告终止协议，并将协议所涉房屋自行处置，有权不予退还定金。协议签订后，被告未能按约签订正式购房合同并缴纳相应房款，其多次通过电话、函件催促被告签约并付款，但是被告以拒绝。被告丁伟荣辩称：1.与原告签订定购协议属实，其已经支付5万元定金，另支付房款1311184元，合计1361184元；2.原告主张解除合同的理由不成立。具体理由是：第一，根据协议约定，即使其存在违约行为，也仅是不享受价款99折优惠；第二，协议并没明确约定签订正式购房合同的时间，双方仅仅是口头约定在2019年12月底符合房屋交付条件时签订正式的购房合同；第三，涉案项目存在土地和在建工程的双重抵押，原告至今未告知，我方多次向原告询问，原告也没有告知。同时还存在供电负载的问题，房屋是6.6米挑高的，作为两层户型来使用，但是原告方的供电不能满足两层来使用的，如果两层同时开空调就会跳闸，原告始终未对此问题进行正面回复，原告房屋可能存在重大缺陷；第四，其2019年11月4日曾到现场查勘，涉案房屋还在建设中，现在仅仅是框架结构，至少还需要一年以上的时间才能满足交付条件；第五，通过双方相互发的函可以看出，其是积极与原告协商，但原告却没有意愿协商，现其已经支付50%的房款，双方之间之间形成了事实上的房屋买卖合同关系；3.针对原告主张的律师费，协议并未约定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年8月29日，绿地公司（甲方）与丁伟荣（乙方）签订《南京绿地之窗项目定购协议》1份，约定：乙方认购甲方开发的绿地之窗E2幢1319室商品房，预测建筑面积104.19平方米，单价28598.87元/平方米，总价2979716元，定金5万元；双方在签订本协议前，甲方已向乙方明示了《商品房销售管理办法》及本项目销售使用的《南京市商品房预（现）售》及《补充协议》样本，签订本协议即视作乙方接受《南京市商品房预（现）售》及《补充协议》中的各项条款；乙方支付的定金作为双方订立《南京市商品房预（现）售合同》及《补充协议》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房款；乙方应于本协议签订之日起日内携本协议、乙方身份证、印章、定金收据及签约应付款元至售楼处签定购房合同及《补充协议》（购房合同以《南京市商品房预（现）售》为准，采用银行按揭者须携带办理贷款所需全部资料），逾期未签约视作乙方违约，甲方可不经催告终止本协议，甲方有权将房屋自行处置，不予退还定金，在规定期限内，若甲方未经乙方同意将房屋另售第三方的，乙方有权要求甲方双方返还定金；乙方已经知悉甲方所提供参观的样板房以及其室内装修风格均仅供参考，乙方最终购买房屋的房型、房屋面积和最终交房标准等，以双方签订的购房合同及户型图纸等为准；乙方享受0.97×0.99×0.99×0.99×0.99×0.99×0.99优惠，乙方应按时签约，否则收回0.99优惠，2018年8月31日支付1361184元（含定金），余下136万元乙方应在接到甲方通知后立即办理按揭或转为一次性；折后单价26117.52元/平方米，折后总价2721184元。同日，丁伟荣向绿地公司支付定金5万元，后于同年8月31日向绿地公司支付1311184元。2019年7月29日，绿地公司致函给丁伟荣，载明：“…根据该协议约定您应于2019年5月30日前来签订正式的《商品房预售合同》…我司现正式发函给您，请您于2019年8月5日前来我司签订《商品房预售合同》，缴纳相应房款。逾期未签，我司将按照《定购协议》约定，没收定金，房屋另售…。”丁伟荣收到后于同年8月1日回函给绿地公司，载明:“…双方在签订定购协议时，是由贵司外部渠道吕宏宇、置业顾问马铭悦和案场经理戴惠秋与我办理的相关手续，当时贵司马、戴二人向我告知由于公司自身原因无法确定具体签订正式《商品房预售合同》的时间，待房屋符合交付条件后再行签订正式《商品房预售合同》…现贵公司在未出示任何房屋达到交付标准的材料的情况下，单方要求2019年8月5日前签订正式《商品房预售合同》没有法律和事实依据，也不符合双方之间的约定。同样，在我已按照合同约定支付款项，不存在任何违约的情况下，贵公司也无权单方解除双方之间的协议，无权没收定金和将房屋另售…。”2019年8月5日，绿地公司又致律师函给丁伟荣，载明：“…2019年7月正式书面通知贵方于2019年8月5日前来签订《商品房预售合同》…请贵方务必于2019年8月10日前签约…逾期未签的，我司将按照《定购协议》约定，没收定金，房屋另售，因此产生的诉讼费、律师费及其他损失均由贵方承担…”。丁伟荣收到后于同年8月7日又回函给绿地公司，载明：“…1.双方已形成事实上的房屋买卖关系，且本人已按《定购协议》履行了付款义务，贵公司在双方未达成一致意见的情况下，无权解除双方之间的房屋买卖合同，否则，贵公司将承担违约后果…2.双方签订的《定购协议》中，并未约定签订正式《预售合同》的时间，从补充约定中也未能体现出约定签订正式《商品房预售合同》的时间，贵司屡次声称合同中约定签订时间为2019年5月30日，无事实依据和合同依据。3.据贵公司员工李栓之前联系我方时所述，因项目房源之前抵押给施工单位，现已解押，另讲述交房时间会延迟到2020年3月以后。我方鉴于至今，贵公司履行催促签订《商品房预售合同》的情况，愿意主动与贵方提前签订正式《商品房预售合同》，自愿于2019年10月30日前与贵司签订协议，以方便双方继续履行已签订的协议，完成房屋买卖，但贵司须按签订《定购协议》时所述，在《商品房预售合同》中约定2019年12月30日之前交房，延期交付承担合同总额的每日千分之一作为违约金，上不封顶，直至交房日止。贵司如不能在2019年12月30日之前交房，需安排贵司领导层与我方另行商洽方案。提前签订协议，同时同意贵司领导层与我方另行商洽方案，并不代表本人认可贵公司的主张，不代表本人有违约行为，仅仅是为双方顺利完成房屋买卖事宜…。”另查明，上述绿地之窗Ｅ2幢项目于2018年5月22日取得商品房预售许可证，编号为宁房销第2018200027号，该证载明土地使用权证号为宁江国用（2015）第36340号，土地使用年限为自2014年5月7日起至2054年5月6日止，规划许可证号为建字第32011520171057号，该证备注栏载明该项目土地使用权已设定抵押，预售款监督银行为中信银行股份有限公司南京分行，预售款监管账户为81×××31。再查明，2019年10月12日，绿地公司（甲方）与江苏永衡昭辉律师事务所律师（乙方）签订《委托代理合同》1份，约定甲方委托乙方作为起诉丁伟荣的诉讼代理人，一审阶段的律师费为5万元等。审理中，绿地公司陈述：之所以取得商品房预售许可后还不签订商品房预售合同，而签订涉案定购协议是因为这是其房屋销售流程，并且定购协议签订后才可在房屋行政管理部门系统里打印商品房预售合同时将房屋价款、房屋坐落等已决内容打印出来；同意在本案中一并返还丁伟荣预付的房款。丁伟荣则陈述：其不清楚为何绿地公司在取得商品房预售合同后还签订涉案定购协议，其只是按照绿地公司的要求签订涉案定购协议，但是绿地公司所称这是正常销售流程并不合理。上述事实，有南京绿地之窗项目定购协议、关于尽快签约付清房款的告知函、律师函、收据、商品房预售许可证、关于签订正式《商品房预售合同》问题的告知函、关于签订正式《商品房预售合同》问题的告知函（二）及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告绿地公司与被告丁伟荣签订的《南京绿地之窗项目定购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于涉案定购协议性质的问题。根据民法理论及法律规定，合同有预约与本约之分，预约合同是指在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约合同时，约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。判断合同是预约还是本约，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示。一般来讲，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约，若无则应认定为本约。涉案定购协议约定的涉案房屋建筑面积为预测面积，未约定面积差等事项的解决争议的方法、房款与房屋交付的履行期限以及违反本约合同责任等条款，但是明确约定于将来签订商品房预售合同，因此涉案定购协议是以将来签订商品房预售合同为目的的预约合同。二、关于涉案定购协议是否解除的问题。如前所述，买卖双方之所以签订预约合同，是因为签订本约合同有事实或法律的障碍，而约定于将来才签订本约合同。涉案定购协议签订时，绿地公司已经取得涉案项目的商品房预售许可证，符合商品房预售行政规范，但是双方仍签订预约性质的涉案定购协议，并且未明确约定何种障碍影响以及何时签订本约性质的商品房预售合同，现双方对此意见分歧，并且经双方多次函件沟通未能就此形成一致意见，导致涉案定购协议履行陷入僵局，事实上不能继续履行，因此涉案定购协议应予解除。综上，丁伟荣辩称与绿地公司之间已经形成事实上的房屋买卖合同关系，且不同意解除双方之间合同关系的意见，缺乏依据，本院依法不予采纳。三、关于定金是否退还的问题。如前所述，涉案定购的不能继续是因为事实上的原因，不应归责于某一方。这种情形下并不能适用定金罚则，因此绿地公司应退还丁伟荣交付的定金。基于诉讼经济原则以及绿地公司同意，对于绿地公司收取的丁伟荣预付的房款，由绿地公司在本案中返还给丁伟荣。至于双方因此造成的损失，因意见分歧，双方可另行处理。涉案定购协议并未约定解决争议的律师费用事宜，因此绿地公司主张的律师费缺乏事实依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告绿地集团南京峰创置业有限公司与被告丁伟荣于2018年8月29日签订的《南京绿地之窗项目定购协议》；二、原告绿地集团南京峰创置业有限公司于本判决发生法律之日起十日内向被告丁伟退还定金款5万元及预付房款1311184元，合计1361184元；三、驳回原告绿地集团南京峰创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费2300元，由原告绿地集团南京峰创置业有限公司负担1150元，被告丁伟荣负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  汪 印人民陪审员  祝翠珍人民陪审员  王方玉二〇二〇年八月二十四日法官 助理  陈薇羽书 记 员  吴宇晗