浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初3347号 原告：安吉县民间融资服务中心有限公司，住所地安吉县。 法定代表人：王锋，董事长。 委托诉讼代理人：孙实青，浙江振源律师事务所律师。 被告：安吉三林竹木制品有限公司，住所地安吉县。 法定代表人：陈**勇。 被告：陈**勇，男，1972年7月15日出生，汉族，住安吉县。 被告：彭志萍，女，1977年4月20日出生，汉族，住安吉县。 被告：安吉星辰竹木工艺有限公司，住所地安吉县。 法定代表人：黄洪海。 被告：黄洪海，男，1968年1月24日出生，汉族，住安吉县。 被告：金萍萍，女，1970年12月31日出生，汉族，住安吉县。 被告：孙仁强，男，1978年6月24日出生，汉族，住安吉县。 被告：金月萍，女，1977年1月3日出生，汉族，安吉县。 上述五被告共同委托诉讼代理人：陈宏彪，浙江顾善律师事务所律师。 原告安吉县民间融资服务中心有限公司（以下简称民融公司）与被告安吉三林竹木制品有限公司（以下简称三林公司）、陈**勇、彭志萍、安吉星辰竹木工艺有限公司（以下简称星辰公司）、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月29日和2020年5月26日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。民融公司的委托诉讼代理人孙实青，黄洪海、星辰公司、金萍萍、孙仁强、金月萍的共同委托诉讼代理人陈宏彪三次庭审全部到庭参加了诉讼。黄洪海（另系星辰公司法定代表人）到庭参加了第一次及第二次的庭审。金萍萍、孙仁强、金月萍到庭参加了第二次庭审。三林公司、陈**勇、彭志萍在三次开庭时均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民融公司向本院提出诉讼请求：1.三林公司归还借款100万元及支付利息、罚息共计131555.56元（截止2019年7月18日，之后利息按年利率14.4%计算到款清之日止，罚息按年利率5%计算至款清之日止）；2.三林公司支付实现债权律师代理费28000元；3.星辰公司、陈**勇、彭志萍、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍对上述2项债务承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费（含保全费、保全担保费）。诉讼中，民融公司变更第1项诉请为：三林公司归还借款100万元及支付利息、罚息等共计72400元（截止2019年8月20日，之后利息及罚息按年利率14.4%计算到款清之日止）。事实与理由：2018年2月13日，三林公司因经营资金周转需向浙江XX互联网金融信息服务有限公司（以下简称XX公司）运营的“XX平台（×××.ｃｏｍ）”向出借人借款100万元，并由保证人星辰公司、陈**勇、彭志萍、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍提供担保，各方签订《保证借款合同》一份，对借款金额、利息、期限、违约责任、罚息等均作出约定。2018年2月14日，三林公司与民融公司签订《借款咨询与服务协议》一份，双方就借款咨询服务权利义务进行了约定。上述合同签订后，民融公司于2018年2月14日联系平台将上述借款依约安排汇入三林公司账户。但是，三林公司或自己或他人仅履行2019年2月20日之前利息，自2019年2月21日起便未还本付息。借期届满，民融公司于2019年1月25日代偿借款，债权发生转移，并履行债权转让通知。后经民融公司多次向三林公司催讨未果，保证人经催告也未履行保证义务。故民融公司诉至法院，请求判准上述诉请。 三林公司、陈**勇、彭志萍未作答辩。 星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍答辩称，一、本案的保证借款合同内容违反国务院行政法规的禁止性规定，应判断为主合同无效。1.按照相关规定，XX公司下设的XX平台应开设第三方监管账户。①《互联网金融风险专项整治工作实施方案》第二章的重点整治问题和工作要求中规定：P2P网络借贷平台和股权众筹平台客户资金与自有资金应分账管理遵循专业化运行原则，严格落实客户资金与自有资金应分账管理，遵循专业化运营原则，严格落实客户资金第三方存管要求，选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，保护客户资金安全，不得挪用或占用客户资金。②《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托人从事下列活动：……（二）直接或间接接受，归集出借人的资金。③保证借款合同2.5条约定：“出借资金划转：本协议生效时，甲方即不可撤销地授权XX平台委托其指定的支付机构将冻结资金划转至乙方指定的银行账户中，划转完毕即视为甲方出借款项的交付义务已履行完毕。”3.2条约定：“乙方须按合同约定将金额等同于甲方当期应收金额的资金于约定日17点前划转至丁方平台的银行监管账户内，划转完毕即视为本期还款支付成功。”丁方平台的银行监管账户为XX公司的账户。《互联网金融风险专项整治工作实施方案》第二章的重点整治问题和工作要求中规定：P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质，不得建立资金池，不得发放贷款，不得非法集资。在本案当中，融资平台网络出借人将资金汇笼于XX公司，但目前无证据证明该账户是监管账户，民融公司提供的平台与银行签订的监管协议中无明确的账户，证据也无法证明民融公司主张的账户只用于XX网络平台的资金监管且不作他用。2.网络融资平台的经营者不得向债权人承诺保本保息。涉案合同5.5条约定：丁方有权先行受让甲方对乙方的债权，并以丁方的名义向乙方及丙方追索本协议项下的所有债权。丁方即民融公司，实际上为XX公司的关联企业，该条款表明了XX公司实质上变相地通过关联企业向资金出借人提供了担保，承担了借贷的违约风险，承诺保本保息，触犯相关禁令。3.网络平台经营者不得从事线下营销。《互联网金融风险专项整治工作实施方案》规定：P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线……不得从事线下营销。本案中，保证借款合同的丁方即民融公司在参与互联网借款合同的同时，与本案乙方签订借款咨询与服务协议，显然触犯国务院禁令。4.本案融资平台的出借人因贷款而形成的债权不得随意转让。《互联网金融风险专项整治工作实施方案》二.（一）.3规定：P2P网络借贷平台和股权众筹平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。本案中，XX公司向网络出借人收购债权，又将债权转让给民融公司，类似于自营放贷业务。如XX公司未取得银监会的行政许可，显然不得从事该项业务。二、本案债权转让不能成就。1.就民融公司提供证据及诉状自认，融资平台债权人的债权转让途径为：网络债权人转让给XX公司，XX公司转让给民融公司，就上述理由而言，该转让行为均为无效。无效法律行为没有履行的，不再履行；已经履行的，双方返还财产。2.追溯债权本源，该债权出自于融资平台的出借人，而在本案当中，出借人的身份情况不明。根据《网络借贷信息中介机构业务活动暂行办法》第十一条规定：“参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。”第十五条规定：“参与网络借贷的出借人应当履行以下义务：（一）向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息。”《合同法》第八十条规：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”被告方原始债权人是网络融资平台的出借人，本案债权转让必须由网络平台原始出借人许可。但在本案中，民融公司未提供出借人真实身份及债权，也未出具原出借人向债务人发出的同意债权转让的通知，仅仅是与原始债权无关的丁方及XX公司出具的债权转让通知，该债权转让通知效力不及被告方。三、本案关键事实未查清，出借资金来源不明。本案的债权来自于网络债权人的债权转让，但这个债权转让是否真实，是否存在网络出借人，事实不清。四、本案事实涉嫌刑事犯罪。正常经营的P2P平台是合法的，而且是应该受法律保护的。但的P2P有几个底线是绝对不能触碰的，第一，平台不能建资金池；第二、平台不能动用客户资金。如触犯了上述两底线，平台就构成非法吸收公共存款罪。本案中，债务人收到的借款资金究竟是哪里来，是不是民融公司利用平台自己设立了资金池，事实不清。就民融公司自认的事实看，7个出借人中有些是通过平台的其他客户债权转让后取得债权人资格，说明平台出借人与借款人并非“点对点”出借资金，平台已经利用平台出借人之间的债权转让行为做“资金池”，然后利用该“资金池”予以放贷。P2P网络平台和关联企业是不得为客户提供担保的，更不能收购出借人的债权，如果触犯这两条底线，类似平台自己从事放贷业务，那平台就构成非法经营罪。本案的主债务人为了该笔借款实际上一共支付了两笔费用，一笔是给出借人（出借人是谁还不清楚）；另一笔手续费是给民融公司的，是线下支付的，手续费利率相当于年化5%，该利率与银行的放贷利率相差不大，所以民融公司实际上是利用了别人的资金来放贷，自己收了固定的手续费。而民融公司又是XX公司的关联企业，也就是说网络平台通过收购债权、转让债权等一系列行为直接参与了放贷业务，平台公司无相应金融许可，这样的批量业务，从国家金融管理上来说，它的行为是非法经营。五、民融公司在办理业务中，存在欺骗隐瞒担保人的事实。担保人一致表示，在签订网络融资业务时，主债权（贷款金额）栏是空白的，陈**勇与民融公司工作人员均表示借款金额是50万元，而事后未在取得各担保人同意的情况下，民融公司与主债务人擅自将出借金额提高到100万元。综上所述，本案主合同无效，各担保人承担的责任不应超过出借金额（不含利息及手续费）的三分之一。 民融公司围绕诉讼请求依法向本院提交保证借款合同、借款咨询与服务协议、银行业务委托书、扣款业务自助回单、债务转移通知书及通知书邮寄凭证、委托代理合同和收款收据、（2020）浙安证字第700号公证书、专项资金监管协议、财产保全保险费用收据等证据材料予以证明。黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍、星辰公司对其真实性均无异议，三林公司、陈**勇、彭志萍未到庭，视为放弃举证、质证的权利。本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。 经审理，本院认定以下事实：三林公司欲从XX公司运营的“XX平台（×××.ｃｏｍ）”向出借人借款100万元，民融公司愿为本次借款提供信用咨询服务。为此，民融公司（丁方）与三林公司（乙方）及彭志萍、陈**勇、星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍（丙方）于2018年2月13日签订《保证借款合同》一份。合同约定：一、三林公司通过XX平台向出借人（甲方，具体以XX网站投标结果为准）借款100万元；借款期限自2018年2月14日起至2019年1月25日止；借款年化利率为8%；还款方式为：每月20日付息，到期还本；保证人彭志萍、陈**勇、星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍自愿为出借人在本合同项下发生的所有债权提供连带责任保证，保证期间自本借款合同确定的借款到期之次日两年；二、甲方在平台上对乙方的借款需求点击“立即投资”按钮时即视为其已充分阅读并同意本协议内容，亦视为向乙方作出出借资金的承诺及签署行为，本协议即时成立；本协议在乙方的借款需求所对应的出借资金（详见具体网页、ＡＰＰ、微信端展示页面）已全部募集完成时立即生效；本协议生效同时，甲方即不可撤销地授权XX平台委托其指定支付机构将冻结资金划转至乙方指定的银行账户中（乙方指定的银行账户为：浙江安吉农村商业银行股份有限公司凤凰山支行2010××××7002），划转完毕即视为甲方出借款项的交付义务已履行完毕，亦可视为乙方已经成功收取借款；三、乙方必须按照本协议的约定按时、足额偿还甲方的本金和利息，还款资金划转至丁方平台的银行监管账户（账户名：浙江XX互联网金融信息服务有限公司；银行账号2010××××8832；开户行：浙江德清农村商业银行股份有限公司营业部）；四、乙方可在借款期间任何时候提前偿还全部剩余借款，并以实际用款时间据实结算利息；五、逾期还款：借款期限届满或约定的利息支付当日17：00前，乙方未将当期应还款划转至平台银行监管账户的，则视为逾期；如乙方未能按本协议约定支付利息，甲方有权根据逾期天数，按应付未付利息加收每日万分之五的利率计收罚息；如乙方逾期支付任何一期利息超过3天（含3天），可累计逾期达到三次的，视为借款提前到期，甲方有权提前终止本协议，乙方应立即向甲方一次性偿还截止至提前到期日全部未付利息、本金及罚息；如乙方未能按约定偿还借款本金，甲方有权根据逾期天数，按应付未付本息加收每日万分之五的利率计收罚息；如乙方未按期偿还借款本金或未按期支付利息的，丁方有权先行受让甲方对乙方的债权，并以丁方的名义向乙方及丙方追索本协议项下的所有债权，追索所得款项在扣除实现债权的费用后由丁方支付给甲方，如甲方已获代偿的，丁方追索所得款项的相应已代偿部分归丁方所有，甲方、乙方及丙方均同意，前述债权转让无需经甲方另行同意或签署任何文件，亦无需另行通知乙方及丙方；六、债权存续期间，甲方有权将其所持有的全部债权通过平台在会员内部进行转让，签署相关债权转让协议，该协议视为本协议的补充协议，用以载明债权人变更事项。债权转让协议一经签订，即视为甲方已委托平台向乙方发出了债权转让通知，且视为乙方已收到该通知，该转让即对乙方发生效力。转让后，丙方仍需按本合同约定承担连带保证责任。另合同还对其他权利、义务作了约定。同日，XX平台将三林公司融资项目命名为“企信宝ＡＭ180213-1”并在网站上进行发布。当日，夏某某等会员进入XX平台通过点击“确认出借”方式同意订立前述《保证借款合同》，并以购买企信宝ＡＭ180213-1产品的方式合计出借款项100万元（其中夏某某303000元、陆建中45000元、韦晓强30000元、吴霞红50000元、范丽娟20000元，洪丹丹2000元、吴彬550000元，后范丽娟的20000元转让给宋德明、吴彬的550000元转让给陈美娟）。2018年2月14日，XX平台通过监管账户将该100万元贷款转至三林公司指定的账户。2018年2月14日，三林公司（甲方）与民融公司（乙方）签订《借款咨询与服务协议》，合同约定：乙方为甲方提供信用咨询、管理服务，推荐出借人，促成借款。现经推荐，甲方与XX网上（×××.ｃｏｍ）的出借人签署《保证借款合同》借款100万元，甲方应按本协议规定向乙方支付咨询费，甲方同意与《保证借款合同》中的出借人可随时在合同主体内容不变的前提下将债权转让给第三方。合同对双方的权利义务、收费及支付方式、违约等方面进行了约定。借款后，三林公司按约支付借款利息，但未按约归还借款本金。2019年1月25日，民融公司按《保证借款合同约定》约定，收购了夏某某等会员的债权，并向XX平台监管账户支付100万元。1月26日，XX公司向三林公司及各保证人发送债权转移通知，告知债权转让给民融公司，后三林公司向民融公司支付了2019年2月20日之前利息。2019年1月28日和1月29日，夏某某等出借人通过XX平台监管账户提现。民融公司因向三林公司及各保证人催讨借款未果，故诉至本院。为此，民融公司因聘请律师而花费律师代理费28000元，另因申请财产保全提供担保而支付保险费用2800元。 本院认为，民融公司与三林公司签订的《借款咨询与服务协议》系双方真实意思表示，内容合法，对双方具有约束力。民融公司在为三林公司提供借款咨询与服务协议时，将三林公司推荐到XX公司运营的“XX平台”进行网络贷款100万元，其本身并未向三林公司发放贷款而是收取服务费。XX公司在运营的“XX平台”期间，选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，按规定设立了银行监管账户，未向债权人承诺保本保息，也未从事线下营销业务，其运营的网络贷款平台未发现违法犯罪行为。民融公司与XX公司系两个独立的法人，虽有个别股东同一，但不能因为两公司个别股东同一，而据此认定两公司系关联企业。本案中，民融公司是受让了夏某某等人的债权，并非是夏某某等人将债权先转让给XX公司，再由XX公司转让给民融公司。星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍辩称民融公司在办理业务中存在欺骗隐瞒担保人的事实，但无证据证实，故不予采信。因此，星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍抗辩理由均不能成立，本院不予采信。夏某某等人通过XX平台与三林公司签订的借款合同及与彭志萍、陈**勇、星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍间的保证合同均系双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，对各方当事人均具有约束力。三林公司逾期还款后，民融公司依《保证借款合同》在代偿了夏某某等人的借款后受让了对各被告的债权，并由运营XX平台的XX公司通知了各被告，各被告应向民融公司履行还款和承担保证义务。彭志萍、陈**勇、星辰公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍在履行了保证义务后，有权就实际清偿额向三林公司追偿。《保证借款合同》约定如三林公司未能按约定偿还借款本金，出借人有权根据逾期天数，按应付未付本息加收每日万分之五的利率计收罚息，按此约定，三林公司逾期还本应按年利率8%支付利息，另按年利率18%支付罚息，现民融公司自愿调整为二项利息合计按年利率14.4%计算，是其对自己诉权的处分，本院予支持。律师代理费系民融公司实现债权的费用，应由三林公司进行赔偿。至于民融公司支出的财产保全担保的保险费，因非必须产生的费用，其完全可以采用其他担保方式，故该费用应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、安吉三林竹木制品有限公司给付安吉县民间融资服务中心有限公司借款100万元及利息和罚息（利息和罚息自2019年2月21日起按年利率14.4%计算至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内履行； 二、安吉三林竹木制品有限公司赔偿安吉县民间融资服务中心有限公司实现债权的费用28000元，限于本判决生效之日起十日内履行； 三、彭志萍、陈**勇、安吉星辰竹木工艺有限公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍对安吉三林竹木制品有限公司上述第一、二项给付内容承担连带清偿责任；彭志萍、陈**勇、安吉星辰竹木工艺有限公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍在履行了保证义务后，有权就实际清偿额立即向安吉三林竹木制品有限公司追偿； 四、驳回安吉县民间融资服务中心有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14452元、财产保全费5000元，合计诉讼费19452元，由安吉县民间融资服务中心有限公司负担152元，由安吉三林竹木制品有限公司、陈**勇、彭志萍、安吉星辰竹木工艺有限公司、黄洪海、金萍萍、孙仁强、金月萍共同负担19300元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  肖建平 审 判 员  陈超磊 人民陪审员  陈亲展 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  李梦君