浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终484号 原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄国宪，男，1979年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。曾因吸毒于2019年7月23日被苍南县公安局行政拘留十一日（未执行）。因本案于2019年7月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 指派辩护人徐志伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄和晓，男，1982年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省平阳县。曾因犯抢劫罪于2001年2月19日被判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪于2009年8月14日被判处有期徒刑三年；因吸毒于2012年11月8日被行政拘留十二日；因吸毒于2015年10月13日被行政拘留十五日，并处社区戒毒三年；因犯寻衅滋事罪于2016年8月18日被判处有期徒刑一年，同年10月27日刑满释放。因本案于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 指派辩护人邹高超，浙江震瓯律师事务所律师。 原审被告人魏乃溪，男，1978年7月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省苍南县，现住苍南县。曾因赌博于2019年5月26日被罚款三百元；因吸毒于2019年1月27日被行政拘留十日；因吸毒成瘾于2019年7月26日被行政拘留十五日、社区戒毒三年；因吸毒于2019年10月12日被强制戒毒二年。因本案于2019年7月26日被取保候审，同年10月1日被继续取保候审。 原审被告人郑元帝，男，1977年3月7日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省苍南县。曾因犯危险驾驶罪于2013年7月5日被判处拘役三个月；因吸毒于2018年3月12日被行政拘留十四日；因犯贩卖毒品罪于2018年6月26日被判处有期徒刑七个月；因吸毒于2019年7月26日被行政拘留三日、社区戒毒三年（未执行）。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2020年7月24日被取保候审。 原审被告人朱方井，男，1989年7月15日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省苍南县。曾因吸毒成瘾于2019年7月30日被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因本案于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2020年6月13日被取保候审。 原审被告人钟昌波，男，1981年5月3日出生，畲族，小学文化，无业，住浙江省苍南县。曾因吸毒成瘾于2019年9月2日被行政拘留十五日、社区戒毒三年（未执行）。因本案于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2020年6月1日被取保候审。 原审被告人吴启听（曾用名吴启厅），男，1987年1月8日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。曾因犯强奸罪、寻衅滋事罪于2005年被判处有期徒刑五年；因吸毒于2019年5月17日被行政拘留十日；因吸毒于2019年8月17日被行政拘留十五日。因本案于2019年9月1日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2020年5月31日被取保候审 原审被告人林美云，女，1973年8月2日出生，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省苍南县，现住苍南县。曾因吸毒于2016年11月15日被行政拘留十五日并处社区戒毒三年；因吸毒于2019年7月20日被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年（未执行）。因本案于2019年8月4日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年5月3日被取保候审 原审被告人郑素枝，女，1981年10月23日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。曾因吸毒于2012年3月26日被行政拘留十五日；因吸毒成瘾于2016年12月16日被行政拘留十五日、社区戒毒三年；因吸毒成瘾于2018年7月26日被强制隔离戒毒二年；因吸毒成瘾于2019年1月28日被社区戒毒三年；因吸毒成瘾于2019年7月19日被行政处罚二十日、强制隔离戒毒二年，同年7月24日转社区戒毒三年；因吸毒成瘾于2019年9月6日被行政处罚十五日、强制隔离戒毒二年，次日转社区戒毒三年（未执行）。因本案于2019年9月6日被监视居住，同年10月1日被继续监视居住。 浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人黄国宪、魏乃溪、黄和晓、朱方井、郑元帝、林美云、钟昌波、吴启听、郑素枝犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月12日作出（2020）浙0327刑初234号刑事判决。原审被告人黄国宪、黄和晓不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人黄国宪、魏乃溪的犯罪事实 1.2019年4月4日，陈某1向被告人黄国宪求购800元甲基苯丙胺，黄国宪收款后在苍南县胺交付给陈某1。 2.2019年4月27日，林某1向被告人黄国宪求购700元甲基苯丙胺，黄国宪收款后在苍南县河滨东路86号民族招待所附近将甲基苯丙胺交付给林某1。 3.2019年5月4日，林某1向被告人黄国宪求购700元甲基苯丙胺，黄国宪收款后向被告人魏乃溪购得600元甲基苯丙胺，在苍南县子内交付给林某1。 4.2019年6月16日，林某1向被告人黄国宪求购1500元甲基苯丙胺，黄国宪收款后在苍南县政法桥桥头将甲基苯丙胺交付给林某1。 5.2019年6月22日，林某1向被告人黄国宪购买800元甲基苯丙胺，黄国宪收款后在苍南县苍南交运集团进口位置将甲基苯丙胺交付给林某1。 6.2019年7月1日，被告人黄国宪向被告人魏乃溪求购250元甲基苯丙胺，魏乃溪收款后在苍南县胺交付给黄国宪。 7.2019年7月12日，陈某1向被告人魏乃溪求购1000元甲基苯丙胺，魏乃溪收款后在苍南县胺交付给陈某1。 二、被告人郑元帝、林美云、吴启听、钟昌波、郑素枝的犯罪事实 1.2019年7月17日15时许，郑素枝向被告人郑元帝求购650元甲基苯丙胺，郑元帝收款后在苍南县边上桥头将一小包甲基苯丙胺交付给郑素枝。 2.2019年7月19日晚，饶某向被告人林美云求购650元甲基苯丙胺，林美云转而向被告人郑元帝求购1250元甲基苯丙胺，郑元帝转而向洪玉钢（另案处理）求购2500元甲基苯丙胺，并各自支付款项。后洪玉钢在苍南县桥头边将甲基苯丙胺交付给郑元帝，郑元帝在苍南县桥头花坛边、灵溪镇河滨东路（江湾路与华侨路段）河边步道中间石椅处分两次将甲基苯丙胺交付给林美云。林美云在苍南县小包甲基苯丙胺交付给饶某时，被民警当场查获。经鉴定，该小包甲基苯丙胺重0.25克。 3.2019年8月16日14时许，吴某向被告人吴启听求购500元甲基苯丙胺，吴启听收款后向洪玉钢求购400元甲基苯丙胺并付款。后洪玉钢将甲基苯丙胺放置在苍南县江湾北路中国银行ＡＴＭ机旁的垃圾桶内并通知吴启听自取，吴启听在次日取毒品时被民警当场抓获。 4.2019年8月21日16时许，林某2（化名）向被告人钟昌波求购1000元甲基苯丙胺，钟昌波转而向被告人郑素枝求购900元甲基苯丙胺。郑素枝从洪玉钢处购得甲基苯丙胺后，通过搭车的方式交付给钟昌波，钟昌波取得甲基苯丙胺后在苍南县附近交付给林某2。经鉴定，林某2取得的甲基苯丙胺重0.4克。 案发后，被告人郑元帝、郑素枝主动向公安机关投案并如实供述自己所犯罪行；郑元帝协助公安机关抓获同案犯洪玉钢。 三、被告人黄和晓、朱方井的犯罪事实 2019年7月29日，郑某向被告人黄和晓求购1100元甲基苯丙胺，黄和晓让其将1100元转入被告人朱方井微信账户，并让朱方井转账800元给陈某2（另案处理）购买毒品。陈某2向他人购得甲基苯丙胺后，将毒品放置在苍南县建兴东路烟草大厦前面水管处并通过微信告知黄和晓藏毒地点，黄和晓让朱方井去相应地点取回毒品，在灵溪镇山前宾馆房间内交付给郑某。 原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人黄国宪有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币15000元；被告人魏乃溪有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；被告人黄和晓有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币6000元；被告人郑元帝有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；被告人朱方井有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；被告人钟昌波有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；被告人吴启听有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；被告人林美云有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；被告人郑素枝有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；责令被告人黄和晓退出违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库；暂扣于苍南县公安局的作案工具手机5部，予以没收。 原审被告人黄国宪上诉称，其毒品均来源于魏乃溪，但刑罚却比魏乃溪更重，有失公允，请求从轻改判。 其辩护人辩称：（1）黄国宪因吸毒被传唤后如实供述代林某1、陈某1等人向魏乃溪购买毒品的事实，构成自首，其虽否认自身行为系贩卖毒品，但这是关于行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可以从轻、减轻处罚。（2）黄国宪经照片辨认确定魏乃溪身份，据此协助公安机关抓获魏乃溪，构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。（3）黄国宪因吸毒被行政处罚系劣迹，原审法院因此酌情对其从重处罚没有法律依据。（4）《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》已经废止，原审法院依据该解释认定黄国宪贩卖毒品情节严重，适用法律错误。 原审被告人黄和晓上诉称，其没有贩卖毒品，其与郑某、陈某2虽时常通电话，但并不知道陈某2可以拿到毒品，更没有收受郑某钱款指使朱方井找陈某2购买毒品贩卖。 其辩护人辩称：（1）被告人朱方井当庭翻供否认黄和晓指使其贩卖毒品，仅以被告人陈某2的供述和证人郑某的证言，不足以认定黄和晓贩卖毒品。（2）朱方井承认向黄和晓的游戏账号充值300元，但并未确认该款项来自贩毒所得，原判认定黄和晓通过贩毒赚取差价300元证据不足。（3）即便黄和晓贩卖毒品的事实成立，其所贩卖的毒品也仅为1克左右，数量较少、社会危害性较轻，且没有证据证明其从中获利，可以从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实有证人陈某1、林某1、饶某、林某2（化名）、吴某、郑某、陈某2、魏某的证言，同案犯洪玉钢的供述，被告人黄国宪、魏乃溪、郑元帝、林美云、吴启听、钟昌波、郑素枝、朱方井的供述，辨认笔录，搜查笔录，检查笔录，扣押决定书和扣押清单，搜查视频，通话录音，通话记录，手机检查笔录，刑事检查笔录，毒品检验报告、毒品称量笔录，保外就医严重疾病鉴定书，治疗证明书，归案经过，情况说明，立功材料及认定立功意见书，行政处罚决定书，刑事判决书，户籍信息等证据证实。前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 对上诉理由及辩护意见，结合案件事实、证据，本院评析如下： 1.关于黄国宪提出其贩卖的毒品全部系从魏乃溪处购得的意见。经查，魏乃溪否认微信转账的多笔款项均系黄国宪购买毒品支付的毒资，黄国宪称全部毒品均从魏乃溪处购得，没有其他证据印证，不足以认定，故相应意见证据不足，不予采纳。 2.关于辩护人提出黄国宪构成自首的意见。经查，黄国宪因吸毒被传唤到案，在侦查阶段供述林某1、陈某1等人找其购买毒品，其收款后联系魏乃溪购得毒品后交付，赚取少许差价，与查明的事实相符，但庭审时翻供称他人跟其一起购买毒品，其只是吸毒，并未贩卖毒品，明显避重就轻，故意隐瞒主要犯罪事实，依法不构成自首。相应意见不能成立，不予采纳。 3.关于辩护人提出黄国宪经辨认协助抓捕魏乃溪构成立功的意见。经查，黄国宪通过公安机关提供的照片辨认指出魏乃溪，并未当场指认、辨认，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的情形，依法不构成立功。相应意见不能成立，不予采纳。 4.关于辩护人提出因黄国宪吸毒被行政处罚而酌情对其从重处罚没有法律依据的意见。经查，黄国宪曾因吸毒被行政处罚，其社会的危害程度相对较高，原审法院根据审判经验对其酌情予以从重处罚，更能确保罪责刑相适应，符合法律规定。辩护人的意见不能成立，不予采纳。 5.关于辩护人提出原审判决依据已经废止的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》认定黄国宪贩卖毒品情节严重系适用法律错误的意见。经查，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，该解释自2016年4月11日起施行，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》同时废止。本案犯罪事实均发生在2019年，原审判决援引已经废止的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，确有错误。相应意见成立，予以采纳。但施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重，黄国宪多次贩卖毒品，依法应认定属情节严重，原审法院认定的结果并无不当。 6.关于被告人黄和晓提出未贩卖毒品及辩护人提出认定黄和晓贩卖毒品证据不足的意见。经查，被告人朱方井在侦查阶段一直稳定供述，其2019年7月29日下午按照黄和晓指使接收郑某微信转账的1100元后，转账给陈某2800元购买冰毒，后庭审时翻供称其贩卖毒品与黄和晓无关，但不能合理解释，其翻供的内容不能成立，不予采纳；证人郑某证明，其7月29日向黄和晓购买冰毒时，黄和晓让其联系朱方井、给朱方井微信转账；同案犯陈某2供述，其7月29日下午接到黄和晓电话要其联系贩毒上家购买800元冰毒。上述被告人及同案犯供述、证人证言在关于涉案毒品交易的时间、地点、人物等方面高度印证，并有同步录音录像可以排除刑讯逼供、诱供、串供，结合在相应期间朱方井、郑某与黄和晓通话的记录，足以排除合理怀疑，证实黄和晓贩卖毒品的事实。黄和晓及其辩护人提出的相应意见与在案证据不符，不予采纳。 7.关于辩护人提出黄和晓获利情况证据不足的意见。经查，朱方井供述，其收到郑某微信转账的1100元后，黄和晓让其微信转800元给陈某2购买冰毒，另外300元充值到黄和晓的游戏账户，与微信转账记录中朱方井在2019年7月29日15时24分收到郑某微信转账的1100元后分别在15时25分给陈某2微信转账800元、15时29分分两次红包转账给微信名为“ＴＴＡＯ，ａ优优”的人共计300元的情况相符，结合陈某2关于黄和晓要其联系上家购买800元冰毒的供述及收到微信转账800元的情况，足以印证黄和晓通过该次毒品交易获利300元的事实。故相应意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄国宪、黄和晓及原审被告人魏乃溪、朱方井、郑元帝、林美云、钟昌波、吴启听、郑素枝明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中黄国宪、魏乃溪多次贩卖毒品，属于情节严重。郑元帝系累犯、毒品再犯，黄和晓系累犯，依法均应从重处罚。鉴于郑元帝有自首、立功情节，郑素枝有立功情节，魏乃溪、钟昌波、林美云、吴启听能够坦白罪行，上述六人均能认罪认罚，原审法院均已分别予以从宽处理。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。辩护人以黄和晓贩毒数量较少为由要求从轻处罚，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建国 审 判 员 南凌志 审 判 员 方 勇 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王浩泽 代书记员 梁洛强 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??