广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12617号上诉人（原审原告）：深圳时刻互联传媒有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300MA5DRECH9A。法定代表人：龚树峰，副董事长。委托诉讼代理人：孙婧，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐铮，男，1989年10月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：郑霞，广东维邦律师事务所律师。上诉人深圳时刻互联传媒有限公司（以下简称时刻互联公司）因与被上诉人徐铮劳动争议一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初4113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。时刻互联公司一审起诉请求：1.请求依法判令时刻互联公司无须向徐铮支付2018年1月1日至2018年3月31日绩效工资15000元；2.依法判令时刻互联公司无须向徐铮支付2018年8月1日至2018年10月31日绩效工资15000元；3.依法判令时刻互联公司无须向徐铮支付2018年4月1日至2018年10月31日的提成工资145684.8元；4.由徐铮承担本案的诉讼费用；5.时刻互联公司无须向徐铮支付律师费3430.12元。一审判决：一、时刻互联公司无须向徐铮支付律师费人民币3430.12元；二、驳回时刻互联公司的其他诉讼请求;三、时刻互联公司向徐铮支付2018年1月1日至2018年3月31日的绩效工资人民币15000元；四、时刻互联公司向徐铮支付2018年8月1日至2018年10月31日的绩效工资人民币15000元；五、时刻互联公司向徐铮支付2018年4月1日至2018年10月31日提成工资人民币145684.8元。上述款项合计175684.8元，于判决生效后三日内一次性支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由时刻互联公司负担。时刻互联公司上诉请求：1.撤销深圳前海合作区人民法院所作（2019)粤0391民初4113号民事判决中第三项，改判时刻互联公司无需向徐铮支付2018年1月1日至2018年3月31日的绩效工资15000元;2.撤销判决内容第四项，改判时刻互联公司无需向徐铮支付2018年8月1日至2018年10月31日的绩效工资15000元；3.撤销判决内容第五项，改判时刻互联公司无需向徐铮支付2018年4月1日至2018年10月31日的提成工资145684.8元；4.本案诉讼费用由徐铮承担。徐铮以一审认定事实清楚、适用法律正确为由答辩请求维持原判。二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、时刻互联公司主张无须向徐铮支付2018年1月1日至2018年3月31日绩效工资15000元、2018年8月1日至2018年10月31日绩效工资15000元是否成立；2、时刻互联公司主张无须向徐铮支付2018年4月1日至2018年10月31日的提成工资145684.80元是否成立。关于焦点1：徐铮和案外人深圳市移动视讯有限公司存在劳动关系。2017年10月11日，时刻互联公司、徐铮和案外人深圳市移动视讯有限公司共同签订《人员用工安排协议》，协议约定将移动视讯公司的员工徐铮安排在时刻互联公司同类部门上岗，徐铮的工资、福利补贴均由时刻互联公司发放。试用期为三个月，徐铮转正后年薪为200000元，其中绩效工资占年薪的30%，绩效工资实际发放金额具体按照《深圳时刻互联传媒有限公司薪酬方案》及《深圳时刻互联网传媒有限公司绩效考核管理制度》执行。徐铮主张2018年1月1日至2018年3月31日绩效工资15000元、2018年8月1日至2018年10月31日绩效工资15000元，时刻互联公司应予支付。时刻互联公司则主张“薪酬方案”第四章第十二条第一款规定，公司实际盈利不足目标利润的60%，全体人员无绩效工资。而时刻互联公司自2016年以来一直未盈利，全体员工都未发放绩效工资，所以不应发放徐铮的绩效工资。本院经审理认为，时刻互联公司与徐铮已明确约定应支付徐铮转正后年薪为200000元，其中绩效工资占年薪的30%，折算后每月为5000元。徐铮并非时刻互联公司的员工，时刻互联公司在签订协议时并未告知徐铮公司已长期未发放公司员工绩效或说明当前绩效工资发放的现状。结合时刻互联公司亦确认于2018年5月至7月有向徐铮所在部门员工发放绩效工资的事实，一审认定时刻互联公司应当向徐铮支付的2018年1月1日至2018年3月31日的绩效工资15000元和2018年8月1日至2018年10月31日的绩效工资15000元并无不当。时刻互联公司辩称2018年5月至7月发放绩效工资系发放错误不合情理，本院不予采信。关于焦点2：时刻互联公司对徐铮可按公司规定享有提成不持异议。徐铮主张根据其业务量应取得2018年4月1日至2018年10月31日的提成工资145684.80元。时刻互联公司对徐铮主张的业务量并无异议，但主张编号为20180308至20180314、20180498至20180503的业务并未上播广告，不应取得提成，该批业务涉及提成共16815元，广东广铁的61711.21元的业务也未上播广告，不应取得提成，涉及提成4936.9元；另2018年3月预支的提成30000元，广东广铁部分业务系以实物互换的方式支付费用，广东广铁未能按公司规定开具发票，不提供发票导致公司承担77500元税金，以及徐铮多从公司领取的50000元的实物卡均应从提成中扣除。徐铮对时刻互联公司的主张不予确认。本院经审理认为，时刻互联公司主张徐铮的部分业务量并未上播广告，不应取得提成。徐铮对此不予确认，并提交了深圳市移动视讯有限公司出具《好片风向标》栏目、《粤港澳大地产》栏目的播放通知书，并详细列明了栏目时长、发表频次、播放总次数、发布日期等具体细节，另有“栏目合同播出附件”等佐证已播出的事实。时刻互联公司并未提交证据证明没有播放的事实。一审庭审时，时刻互联公司亦确认如未播放，相关费用应退回交费的公司，但时刻互联公司并未提供证据证明存在退还已交费用的事实。时刻互联公司以深圳市移动视讯有限公司存在利害关系为由主张不存在上播广告本院不予采信，其以部分业务并未上播广告为由主张不应取得相应的提成本院不予采信。时刻互联公司主张预支的提成30000元应予扣减，理由为《〈好片风向标〉广告合作协议书》约定的广告业务并未投播，徐铮因该业务预支的30000元提成应用于冲抵其他提成。徐铮则主张2018年3月预支的30000元系公司给其的奖励，相关业务已投播。经审查，深圳市移动视讯有限公司出具《好片风向标》栏目的播放通知书、“栏目合同播出附件”等证实《〈好片风向标〉广告合作协议书》约定的广告业务已投播，时刻互联公司也未举证证明已退还广告款的事实，其主张徐铮不应取得预支的30000元提成本院不予采纳。对于时刻互联公司主张的77500元的税金损失：时刻互联公司在与东铁公司签署合同时并未要求对实物互换金额开具相应的发票，时刻互联公司虽有不开具发票则取消其广告播出的规定，但东铁公司的广告在其没有提供发票的情况下已经播出，该事实表明时刻互联公司并非严格照此执行，据此可以认定时刻互联公司对该业务已特殊处理，并未坚持要求开具发票，时刻互联公司主张徐铮承担77500元的发票税金本院不予支持。对于时刻互联公司主张的徐铮多从公司领取的50000元的实物卡：经审查，徐铮因业务拓展的客户公关的需要，经时刻互联公司同意，申请领取了牧马庄园及美容卡各10张，合计金额99999元。徐铮主张牧马庄园及美容卡均系用于业务拓展过程中的公关需要，而不是用于计提业务拓展奖励。时刻互联公司则主张徐铮已离开时刻互联公司，多领取的50000元的实物卡即应退回。本院经审理认为，时刻互联公司并未提供证据证明多从公司领取的50000元的牧马庄园及美容卡系用于本案所涉提成业务，时刻互联公司仲裁时也未提出反诉，且牧马庄园及美容卡并非现金，时刻互联公司主张多领取的50000元的牧马庄园及美容卡用于抵扣提成本院不予采纳。对多领取的50000元的牧马庄园及美容卡应另循途径解决。综上所述，时刻互联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元（深圳时刻互联传媒有限公司已预交），由深圳时刻互联传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年八月十七日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。