广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终10999号上诉人（原审被告）：深圳市智意科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区，统一社会信用代码：91440300060287736X。法定代表人：叶定涛。委托代理人：谢丽珍，广东朗正律师事务所律师。委托代理人：张雨平，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东太平洋互联网信息服务有限公司，住所地：广州市天河区，统一社会信用代码：914400007455256889。法定代表人：申立。委托诉讼代理人：徐诗敏，女，汉族，1987年1月22日出生，住址广州市黄埔区，系公司员工。上诉人深圳市智意科技有限公司（以下简称智意公司）因与被上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司（以下简称太平洋公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。智意公司上诉请求:一、依法撤销深圳市龙岗区人民法院作出的(2019)粵0307民初3461号民事判决；二、依法判令智意公司无需向太平洋公司支付服务费174900元；三、依法判令智意公司无需向太平洋公司支付违约金50000元；四、本案一、二审诉讼费用由太平洋公司承担。事实与理由：原审判决在《网络广告投放服务合同》（以下简称“服务合同”）没有盖章、成立的情况下，对太平洋公司诉称的已提供服务、要求服务费用的事实没有查清，没有客观公正对待，而是依据未成立的合同条款要求智意公司承担服务合同项下的全部责任，系事实认定错误。一、承诺未生效，服务合同并未成立。1、徐某主动联系太平洋公司属于要约邀请。还原事实经过，智意公司有意向在太平洋公司经营的太平洋网平台上投放品牌广告，于是安排市场部人员（徐某等）与太平洋公司进行接洽，太平洋公司安排了员工王某作为代表负责对接，从商业常识及行业习惯来说，徐某表示希望大概在哪个时间段发布广告(为11.11、6.18、春节等具体促销活动做宣传铺垫），王某查询了其平台内部的广告排期空挡，然后初步与徐某协商可以安排给智意公司的广告投放排期，然后双方协商具体广告投放内容，王某根据徐某提供的广告素材篇幅等，并结合具体日期进行报价。因为是一个全年的广告投放计划，广告内容等非常庞大复杂，徐某需要仔细检查与王某初步确定的广告投放排期表、具体投放内容（均是服务合同附件）等等，检查后予以确认。徐某表示“合同无问题”、“先盖章走流程”，实质是对上述广告排期细节、广告投放内容等检查的确认结果，并告知王某智意公司内部要进行本合同的审批流程，审批流程结束后盖章。实际上，这是暗喻公司要对各平台的广告宣传方案进行比较后，确定与哪个渠道平台合作再签订协议。通过以上事实，可以发现，徐某联系太平洋公司时根本无法确定广告投放排期、价格等，显然属于要约邀请。待和太平洋公司的授权代表王某共同协商排期及广告内容后，王某根据排期提供了报价（2018年4月18日王某邮件合同），属于太平洋公司的要约行为，智意公司承诺生效时合同则成立。2、智意公司没有以自己的行为表示认可服务合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，原审判决认为徐某的以上行为属于代表智意公司的要约行为，太平洋公司实施广告投放行为属于履行合同主要义务，承诺生效，认定合同成立，该事实认定有误。实际是，智意公司的主要义务从始至终都是支付合同款，但智意公司从未认可并履行该主要义务，不能推定为智意公司以自己的行为表示接受该服务合同。二、太平洋公司不能证明其已按照其拟定的服务合同提供了相应的服务。双方洽谈过程中出现过三个版本的《网络广告投放服务合同》，金额分别为297650元、297800元、174900元，均是写明投放硬广，网络搜索太平洋公司实际投放的均是软广，太平洋公司没有证据证明其已按其单方拟定的《网络广告投放服务合同》约定履行己方义务。即：假设太平洋公司主张的服务合同成立，那么就硬广部分而言:因硬广的特殊性，加上太平洋公司提交的证据没有进行公证保全，无法确认太平洋公司是否有实际发布过硬广，也无法证明硬广发布的持续时间。就软广部分而言：虽然太平洋公司提供了软广信息，但也无法证明其如期发布，从技术角度讲，太平洋公司存在单方操作可能。另外因其提交的证据均没有进行公证保全，且双方没有签订服务合同，对服务内容、单价等均没有达成合意，也无法证明其内容、单价等已通过智意公司确认。此外，据智意公司了解，硬广的价格比软广的价格高很多，而且不同时期的广告单价均不一样（11月初的最贵），太平洋公司所统计的损失不能反映其实质损失。原审判决针对该情况，完全没有查明，系事实认定错误，致使判令智意公司承担全部责任，对智意公司是不公平的，也不符合客观实际。三、太平洋公司在整个事件中存在过错，其过错行为导致的损失不应由智意公司全部承担。1、徐某、陈某、李某3位一线员工不能代表智意公司与作为供应商的太平洋公司直接签订大额服务合同。太平洋公司诉状中提及的余侃、徐某、陈某、李某等人均为智意公司市场部员工，市场部还有其他员工各自负责国内不同渠道的品牌推广工作，智意公司每年都会比较不同媒体平台的广告报价方案，选择性价比高的平台进行合作。余侃作为部门负责人，徐某、陈某与李某只是一线业务人员，并无管理的下属员工，徐某并非所谓的“国内市场部负责人”，如同一位区域销售经理不能认为其是这个区域的销售部门最高负责人一样。徐某、陈某、李某作为智意公司的市场品牌推广一线人员，此项目中负责对接太平洋公司，与太平洋公司指定的业务经理王某协商投放品牌广告相关事宜，以上三位员工仅仅在具体广告投放方案制作的细节上进行磋商，与太平洋公司初步确定广告排期，询问价格等，磋商结果需报公司批准后签订合同。职务行为并不能等同于员工在其工作职责相关范围可以在未经公司明确授权的情况下，直接以公司名义对外订立合同，给公司设定负担。由于双方是第一次接洽，并有合作意向，王某向徐某索要加盖公章的智意公司营业执照扫描件等资料作为合同附件（也有核实对方身份、资质，防止网络诈骗的作用），届时作为正式合同的附件资料一起存档，这在商业活动中也是很平常的行为，不能仅凭员工提供了以上资料就认为这个员工取得了公司授权，可以公司名义对外签订一切合同，这显然不符合普通人的思维，否则将会置公司于巨大的商业风险之中。在智意公司内部，由于管理问题，以上资料当时在公司共享盘里，很多员工电脑都私自保存有以上资料。原审判决片面将以上磋商过程认定为徐某代表智意公司，向太平洋公司承诺同意签署金额为297650元的合同，这与常识不符，并与徐某通知王某合同需要智意公司走流程后盖章的意思表示相矛盾。2、合同金额巨大，太平洋公司应有足够的谨慎。双方对接人员协商的《网络广告投放服务合同》（第一稿）金额迗297650元，金额如此巨大，王某作为正常人，理应知道需要有更加谨慎的态度，由双方签订书面合同，有客户公司相关负责人在合同上签字、加盖公章，合同盖章这也是太平洋公司内部的要求（《网络广告投放服务合同》服务条款6.2条）。太平洋公司内部广告排期发布的部门，在未见到客户合同的情况下，完全无视本公司管理规定，也直接将所谓客户的排期广告予以发布，亦有重大过错。太平洋公司声称徐某等人得到了智意公司授权（“本次合作内容经过智意公司内部讨论、公司领导知情并同意执行”）签订本金额297650元的服务合同，却并未提供证据予以证明。另外，太平洋公司的证据显示，相关邮件有抄送了智意公司的市场部负责人余侃，目的无非也是希望余侃对双方对接人员初步协商的方案进行确定，但余侃从未明确表示确认并同意执行该合同。作为总监，工作非常繁忙，会议不断，每天电话、邮件、微信、QQ等消息过多，加上众多网络垃圾信息，不能一一查看所有邮件、全部聊天群信息等，实属正常。3、太平洋公司的商业模式不符合商业惯例。如果一家有广告发布业务的公司，到处发邮件，有陌生公司邮件回复希望合作发布广告，邮件协商确定广告内容及金额，未见到纸质合同或具体授权、未见到盖章或负责人员签字，广告公司不分新老客户、不论合同金额大小，均一律直接先把广告发布出去，再上门收钱？假设本案涉及的合同金额是100万或者1000万元，试想是不是一样被认定合同成立呢？在大陆法系国家，尤其中国重视书面合同并加盖公章的社会习惯下，即使商业交易频率太快，也会将合同盖章扫描发对方盖章扫描回传，不可能仅凭电子邮件就直接决定涉及陌生公司的一个大金额合同，太平洋公司的以上商业模式不符合商业惯例。4、太平洋公司应对损失的扩大，承担相应责任。太平洋公司的授权代表王某很清楚本合同需要双方盖章后生效，双方对接人员于2018年4月18日第一次迖成初步意向的《网络广告投放服务合同》（第一稿，合同金额297650元），王某就开始向对方索要盖章的合同，之后太平洋公司又发过《网络广告投放服务合同》（第二稿，合同金额297800元），前后持续时间如此之久，智意公司的内部审批流程还没走完？王某应该早就引起警惕，然而其并没有，或者是即使知道，也不在意。况且，太平洋公司的证据显示，太平洋公司在2018年3月份就开始为智意公司宣传awe展会的软性广告内容，那个时候双方确定服务价格了？据此，智意公司有足够理由相信太平洋公司的授权代表王某为了拿到智意公司这个眼前客户的业务提成奖金，故意造成广告已投放的既定事实，完全忽视基本商业常识、风险及本公司内部管理要求。双方初步洽谈的广告投放计划也并不是一天之内履行完，而是全年几个月份均有排期，王某应提醒太平洋公司风险，及时停止投放广告，但他却对错误的发生及损失的扩大一直采取默认及消极的放任心态。双方矛盾爆发后，王某只是向智意公司催款，从不思考并检讨己方是否有过错并采取相应减损的措施，太平洋公司应对己方损失的扩大承担主要责任。而实际情况是，2018年5月底，智意公司高层才知道太平洋公司督促智意公司付款，向相关人员了解情况，才知道该事件的发生。当时智意公司与太平洋公司代表王某进行协商：1、立即停止后续未发布的排期广告，太平洋公司当时也已取消后面的广告投放计划；2、对于已经发布的广告进行统计核对，按照市场价双方各承担一半责任。经太平洋公司统计，已经发布的广告部分按照原报价计算，总金额为174900元（太平洋公司单方后补的《网络广告投放服务合同》(第三稿））。王某当时表示同意各承担一半的损失，需要待内部走流程。后来智意公司收到了太平洋公司的律师函及法院传票，并非太平洋公司诉称的“智意公司明确拒绝协商”，实在有违诚信。四、原审判决在合同未成立的情况下，直接依据《网络广告投放服务合同》约定“于2018年6月25日付款252750元，2018年11月5日付款44900元...每逾期一天，乙方应按逾期支付金额的2%向甲方支付逾期付款违约金”，认定智意公司逾期未支付太平洋公司服务费，依约应支付相应的违约金，属明显认定事实错误。且每天2%的逾期付款违约金是太平洋公司单方制作的格式条款，也应认定无效。智意公司没有与太平洋公司签订合同，是基于对服务合同、服务期限、价格等等事项多方面的考虑，并不能因为公司个别员工的行为，就直接武断认定代表公司行为认可太平洋公司提供的服务合同。否则，对智意公司是不公平的。因智意公司没有在服务合同上盖章，也没有以“履行合同主要义务”的实际行为表示认同合同，太平洋公司也不是善意相对人，不能视为智意公司认可关于违约金的约定，太平洋公司的主张没有事实和法律依据。综上所述，根据《民法总则》第一百七十一条及《中华人民共和国合同法》相关法律法规，智意公司员工无权代理公司对外订立、承认合同，合同的签订需要公司审批盖章，员工个人行为也不构成表见代理，现双方合同没有成立，不能作为裁判依据。太平洋公司不是善意相对人，其应对损失扩大承担相应责任。原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判，支持智意公司的上诉请求。太平洋公司一审诉讼请求：1、智意公司向太平洋公司支付服务费174,900元，并向太平洋公司支付逾期付款违约金共计S万元，合计224,900元；2、智意公司承担本案诉讼费。太平洋公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、双方就广告投放已经达成一致意思表示，合同内容明确具体，服务合同已成立。二、太平洋公司的合同义务是履行广告发布义务，智意公司已以自己的行为表示接受、认可服务内容，双方之间的合同已成立，且太平洋公司已按约履行合同义务。三、智意公司市场部多名员工均向太平洋公司作出购买相应广告的意思表示，其行为属于职务行为，应当由智意公司承担相应的法律责任。原审认定，徐某、陈某、李某、余侃为智意公司员工，徐某系智意公司国内市场负责人，其微信昵称为文艺范儿女胖纸、微信号为×××,陈某微信昵称为陈某、微信号为×××，李某微信昵称为独孤岛，微信号为×××，余侃系市场总监，其微信昵称为余侃，微信号为×××。陈某的电子邮箱地址为ｊａｃ×××＠ｉ1ｉｆｅｒｏｂｏｔ.ｃｏｍ。2018年1月31日，太平洋公司授权其公司员工王某代表公司与智意公司进行业务洽谈并签署相应文件。徐某、陈某、李某、余侃于2018年3月至2018年11月期间先后与王某在微信上沟通智意网络广告投放事宜，内容包括付款方式、投放广告时间、金额及合同内容，徐某（微信聊天名文艺范儿女胖纸）向王某发送智意公司一般纳税人认定通知书、开户许可证、开票资料及营业执照。李某与王某有如下对话内容：“总共消耗了17.49万资源对吗”“对的”“合作是从什么时候开始的？5周初？”“硬广上线是5月初开始，软性内容的话三月份ａｗｅ时就开始有做了”。2018年5月28日，王某通过电子邮件向陈某发送太平洋电脑网-ＩＬＩＦＥ智意硬广排期与合同，邮件内容“如此前沟通，附件为本次合作的硬广排期与商务合同，我司已盖章寄出，烦请收到合同后盖章并寄回以下地址”。2018年5月10日，太平洋公司向陈某发送电子邮件及广告排期附件，邮件内容“附件为智意2018.05.11的广告内容，请回复邮件确认以下广告先上，合同于2018年5月30日前回”，附件显示购买金额26550元。同一日，陈某回复邮件“你好，按此硬广排期执行吧”。2018年5月31日，太平洋公司向陈某发送电子邮件及广告排期附件，邮件内容“附件为智意2018.06.01的广告内容，请回复邮件确认以下广告先上，合同于2018年6月8日前回”，附件显示购买金额57950元。同一日，陈某回复邮件“0Ｋ，按此排期执行吧”。2018年6月8日，太平洋公司向陈某发送电子邮件及广告排期附件，邮件内容“附件为智意2018.06.11的广告内容，请回复邮件确认以下广告先上，合同于2018年06月30日前回”，附件显示购买金额90400元。同一日，陈某回复邮件“你好，按期上吧”。2018年7月26日，陈某向王某发送电子邮件，邮件内容“关于合同事项，已经在走流程处理了，会尽快处理完，请给予理解；由此给贵司带来的不便，深感抱歉”。2018年5月15日，太平洋公司通过电子邮件向陈某发送智意数据及截图，邮件内容“请查收，有疑问请及时联系，谢谢”。2018年6月8日，太平洋公司通过电子邮件向陈某发送智意数据，邮件内容“附件为智意本周数据，请查收，谢谢”。太平洋公司分别于2018年6月15日、2018年6月19日在群名称为Ｐｅｏｎ1ｉｎｅ-ＩＬＩＦＥ智意合作群的微信群发送文件《智意数据汇总20180615））、《智意数据汇总20180615-0618））。以上事实有深圳ＩＬＩＦＥ智意科技官网网页截图、微信聊天记录截图、由Π件截图、《网络广告投放服务合同》及当事人陈述证实。原审认为，本案系服务合同纠纷，智意公司确认徐某、陈某、李某、余侃是其公司员工，也确认涉案聊天记录中的微信号、电子邮箱是上述人员的微信号及邮箱地址，并确认电子邮件内容的真实性，故原审对太平洋公司提交的微信聊天记录内容及电子邮件内容予以采信。从微信聊天记录内容、电子邮件内容可以看出，太平洋公司与智意公司的员工徐某、陈某、李某、余侃一直在协商有关智意网络广告投放的事情，包括确认网络广告发布的时间及细节修改，太平洋公司已将双方协商的《网络广告投放服务合同》发送给智意公司员工陈某，并催促对方盖章确认、回传合同，陈某确认收到合同并称合同已在走流程。太平洋公司分别于2018年5月15日、2018年6月8日、2018年6月15日、2018年6月19日通过电子邮件、微信群向智意公司发送网络广告发布数据。太平洋公司还提交了((ILIFE智意PCon1mne结案报告》《硬广广告发布记录》证明其已实际发布的智意网络广告网页内容，该两份证据显示的费用金额、发布日期及内容与太平洋公司分别于2018年5月10日。2018年5月31日、2018年6月8日发送给智意公司员工陈某、经陈某确认的广告排期表一致。原审认为，智意公司员工徐某等人与太平洋公司协商投放智意网络广告的行为属于职务行为，产生的相应法律后果应由智意公司承担。虽然《网络广告投放服务合同》没有智意公司的盖章确认，但太平洋公司通过和智意公司方的协商结果，实际履行了合同主要义务，并将履行的广告相关数据反馈给智意公司，智意公司对此接受，未提出异议，因此，该合同已成立且生效，不能因一方未盖章而否认合同的成立和效力，智意公司主张合同未成立及生效的意见与查明的事实不符，不予采纳；太平洋公司请求智意公司支付相应服务费合法有据，予以支持。依据经智意公司员工陈某确认的广告排期表上的购买金额核算，智意公司应支付太平洋公司服务费174900元（26550元+57950元＋90400元）。关于支付逾期付款违约金的问题。《网络广告投放服务合同》约定“于2018年6月25日付款252750元，2018年11月5日付款44900元……每逾期一天，乙方应按逾期支付金额的2％向甲方支付逾期付款违约金”。智意公司逾期未支付太平洋公司服务费，依约应支付相应的违约金，太平洋公司主张违约金的数额为50000元，该请求未超出上述约定应得的数额，符合法律规定，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、智意公司于判决生效之日起十日内支付太平洋公司服务费174900元；二、智意公司于判决生效之日起十日内支付太平洋公司违约金50000元。如智意公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4674元（太平洋公司已预交），由智意公司负担。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是智意公司应否支付太平洋公司服务费174900元及违约金50000元。本案中，智意公司员工徐某等人与太平洋公司协商投放智意网络广告的行为属于职务行为，产生的相应法律后果应由智意公司承担。根据本案事实，双方就投放广告的具体权利义务已经达成了一致意见，太平洋公司在投放广告前，告知了智意公司工作人员广告的具体内容及金额，智意公司工作人员明确表示同意，太平洋公司按照双方认可的内容实际投放广告，上述情况表明，双方之间实际已成立了合同（并非太平洋公司要求智意公司盖章的《网络广告投放服务合同》），且太平洋公司按照合同履行了义务，因此，智意公司应当支付服务费。依据经智意公司员工陈某确认的广告排期表上的购买金额核算，智意公司应支付太平洋公司服务费174900元（26550元+57950元＋90400元）。原审法院认定的金额准确，本院予以维持。智意公司主张无须支付服务费的理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。关于支付逾期付款违约金的问题，因智意公司未对《网络广告投放服务合同》盖章确认，亦无人员明确确认该合同，故《网络广告投放服务合同》尚未成立，对智意公司没有约束力。太平洋公司依据《网络广告投放服务合同》的约定主张逾期付款违约金，缺乏法律依据，智意公司上诉要求不支付违约金的理由成立，本院对其该项上诉请求予以支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初3461号民事判决第一项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初3461号民事判决第二项；三、驳回被上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司其他诉讼请求。如深圳市智意科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4674元（广东太平洋互联网信息服务有限公司已预交），由深圳市智意科技有限公司承担3635元，广东太平洋互联网信息服务有限公司承担1039元；二审案件受理费4674元（深圳市智意科技有限公司已预交），由深圳市智意科技有限公司负担3635元，广东太平洋互联网信息服务有限公司负担1039元。深圳市智意科技有限公司应迳付广东太平洋互联网信息服务有限公司2596元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年八月十三日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：第三十六条【书面合同与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……