山东省青岛市中级法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7032号 上诉人（原审原告）：陆尧垒，男，1972年2月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张磊，山东荣真律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毛清洁，女，1969年12月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：肖渊文，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邱淑芸，女，1967年12月30日生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：金京平，山东齐岳（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人陆尧垒、毛清洁、邱淑芸因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆尧垒的委托诉讼代理人张磊，上诉人毛清洁的委托诉讼代理人肖渊文、潘江业，上诉人邱淑芸的委托诉讼代理人金京平、管雨桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆尧垒上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判毛清洁与邱淑芸向陆尧垒支付工程款5806905.41元（实际上诉金额为1042368.41元）；2、撤销一审判决第二项，改判毛清洁与邱淑芸向陆尧垒支付自2015年5月29日，以工程款5806905.41元为基数，至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息；3、一、二审案件受理费由对方承担。事实与理由：陆尧垒实际施工了5#楼主楼争议部分及附属工程，被上诉人应当支付工程款。陆尧垒早已将工程交付给被上诉人，法院应当认定实际交付之日为应付款之日。此外，一审法院分担诉讼费不当，应当调整。 毛清洁上诉请求：请求依法改判陆尧垒主张的工程款中扣除福馨苑小区1号楼2套房屋所抵顶工程款490889.5元及毛清洁不支付陆尧垒工程审计费102500元。事实与理由：陆尧垒在2014年3月28日向他人出具借条，同意如还不上借款将福馨苑小区1号楼2套房屋顶账。2016年3月28日经毛清洁与邱淑芸确认该顶账事实。因此，顶账的490889.5元应当从工程款中扣除。邱淑芸、毛清洁诉陆尧垒、青岛鹏杨工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经鉴定确定涉案工程存在质量问题，质量问题修复之前不应支付工程款及利息。鉴定人员在一审中未出庭，司法鉴定报告书不能作为认定事实的依据。5号楼以外其他附属工程的鉴定费用应当由陆尧垒负担。 邱淑芸上诉请求：发回重审或依法改判驳回陆尧垒全部诉讼请求。事实与理由：涉案工程在另案诉讼中经鉴定存在质量问题，不应支付工程款。5号楼主体工程价格，不应包括阁楼、车库、储藏室。鉴定人员未出庭，不应将鉴定报告作为认定案件事实的依据。一审法院认定邱淑芸已经接收涉案工程，缺乏证据。施工价格包含税金应当扣除。邱淑芸在一审中提交的房屋测绘报告书与一审法院鉴定的主体工程量基本一致，启动鉴定程序的责任在陆尧垒，鉴定费用应当由其负担。一审法院对合同效力进行了审理，但在判决中没有判项，属于遗漏判项。且本案应当以另一案中的审理结果做为依据，因此，应当中止审理。 陆尧垒向一审法院诉讼请求：1、毛清洁、邱淑芸支付工程款5806905.41元、鉴定费102500元，合计5909405.41元。2、毛清洁、邱淑芸支付以5806905.41为基数，自2014年11月1日起至支付之前以中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。3、诉讼费用对方承担。事实与理由：毛清洁、邱淑芸将福馨苑（福馨园）5号楼及其他设施的工程发包给陆尧垒，现福馨苑工程已经完工并交付使用，但毛清洁、邱淑芸仅支付部分工程款。 一审法院经审理查明，2013年起，毛清洁、邱淑芸将福馨苑小区5号楼主体及道路硬化等相关工程发包给陆尧垒。双方未签订书面合同，约定工程单价为固定造价，每平方米970元。毛清洁、邱淑芸共支付给陆尧垒工程款合计2246720元，包含：支付的工程款1180000元和混凝土、砂石等材料抵工程款1066720元。毛清洁、邱淑芸未与陆尧垒就施工内容进行最终结算。 陆尧垒为收回工程款，通过出售福馨苑小区5号楼房屋抵顶案款。毛清洁向陆尧垒交付了福馨苑小区5号楼的15套空白房屋买卖合同。陆尧垒自认该15套房屋全部出售，并主张按照每套20万元抵顶工程款，合计抵扣3000000元。邱淑芸对以15套房屋抵顶工程款的事实不予认可，毛清洁对以房屋抵顶工程款的金额不予认可。 经鉴定，案涉5号楼主楼总造价7011257元（造价中未包含保温层所占建筑面积76.4平方米所对应的74108元）；路面造价119623.36元。陆尧垒主张的保温层造价330515.34元。鉴定费102500元（陆尧垒已支付40000元，尚欠鉴定机构62500元）。 2018年8月22日，一审法院受理了邱淑芸诉陆尧垒,青岛鹏杨工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2018）鲁0282民初8544号。该案审理过程中，邱淑芸申请对5号楼基础工程与主体工程的质量问题及存在质量问题的原因进行鉴定。并对经鉴定存在的质量问题作出修复方案。QDSJYJD-3219B鉴定意见书认为：1．涉案房屋楼板上部钢筋保护层厚度,不符合《混凝土结构设计规范》GB50010楼板保护层厚度15mm和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204纵向受力钢筋及箍筋保护层厚度允许偏差士5mm的规定,且大部分楼板上部钢筋位于楼板厚度中间1/3范围以内,影响结构安全，应加固处理。2.涉案房屋楼板存在多处贯通性裂缝,部分呈网格状断裂状态,严重影响建筑结构安全和结构耐久性使用要求,应加固处理。3.涉案房屋楼板钢筋配筋率约为0.1413%＜0.2%,不符合(混凝土结构设计规范》GB50010-2010“第8.5.1条规定,受弯构件纵向受力筋最小配筋率为0.2%和45ft/fy/100两者的较大值。”的规定。4.处理建议：1)将楼板上部裂缝采用建筑结构胶密封处理后再将楼板顶部黏贴碳纤维位置面层清理干净；2）按照“板顶加固示意图”黏贴碳纤维，其上表面粘砂处理；3）面层采用1:2.5水泥砂浆找平层找平处理；4）楼板板底打磨干静，将楼板贯通性裂缝采用压力灌注建筑结构胶密封处理；5）楼板板底粘贴200mm宽间距200mm双层双向300g/M2碳纤维布，底部粘砂处理，抹20厚1:2.5水泥砂浆保护层。该案仍在审理当中。 一审还查明，陆尧垒无建筑工程施工资质。 一审法院认为，陆尧垒为毛清洁、邱淑芸开发的福馨苑小区5号楼进行施工，陆尧垒没有工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陆尧垒与毛清洁、邱淑芸之间的建设工程施工合同违反法律法规禁止性规定，属于无效合同。 根据查明的事实，毛清洁、邱淑芸接收了已竣工的涉案工程，并对外出售房屋。因此陆尧垒作为涉案工程的实际施工人有权要求毛清洁、邱淑芸向其支付工程款及相应银行利息。关于毛清洁、邱淑芸主张福馨苑小区5号楼未经竣工验收且已经鉴定为结构主体不合格，在工程未经修复验收合格前不应支持陆尧垒工程款诉请的抗辩意见，一审法院认为，QDSJYJD-3219B鉴定意见书不仅对福馨苑小区5号楼质量问题及原因进行了鉴定，同时出具了修复方案。按照鉴定机构的修复方案，涉案的福馨苑小区5号楼在修复后应为合格工程，故毛清洁、邱淑芸的抗辩意见一审法院不予采纳。 在审理中，陆尧垒未提交充分证据证实其施工了5号楼主楼以外的其他附属工程，毛清洁、邱淑芸也对5号楼主楼以外的其他附属工程系陆尧垒施工的事实不予认可，故一审法院对5号楼主楼系陆尧垒实际施工的事实予以确认，对其他附属工程系由陆尧垒施工不予认定。根据鉴定意见，福馨苑小区5楼工程造价7011257元，扣除毛清洁、邱淑芸已支付给陆尧垒工程款2246720元，毛清洁、邱淑芸还应支付给陆尧垒工程款4764537元。陆尧垒主张称毛清洁、邱淑芸以15套房屋抵扣工程款3000000元，及以另外7套房屋抵顶其对韦军余、宋九梅工程款的事实，因陆尧垒和毛清洁、邱淑芸对以房抵工程款事宜未有达成的一致协议，一审法院对陆尧垒以房抵工程款的主张不予支持。 关于陆尧垒主张工程款的银行利息问题。因陆尧垒未就其竣工及实际交付时间举证证实，陆尧垒要求自2014年11月1日起承担利息损失不予支持，毛清洁、邱淑芸应承担陆尧垒自起诉之日起即2018年4月20日之日起，以工程款4764537元为基数，至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于鉴定费承担问题。毛清洁、邱淑芸未能及时对陆尧垒施工的案涉工程进行结算，导致在诉讼中对案涉工程的委托鉴定评估，毛清洁、邱淑芸对此负有责任，应承担鉴定费用。鉴定费102500元（陆尧垒已支付40000元，尚欠鉴定机构62500元）。应由毛清洁、邱淑芸承担。 一审法院据此判决，陆尧垒的诉讼理由部分成立，对陆尧垒诉讼请求予以部分支持，主张不合理的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定,判决如下:“一、毛清洁、邱淑芸于判决生效之日起十日内，向陆尧垒支付工程款4764537元；二、毛清洁、邱淑芸于判决生效之日起十日内，向陆尧垒支付自2018年4月20日之日起，以工程款4764537元为基数，至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、毛清洁、邱淑芸于判决生效之日起十日内，向陆尧垒支付工程审计费102500元；四、驳回陆尧垒对毛清洁、邱淑芸的其他诉讼请求。 二审期间,陆尧垒提交收条4份，证明2015年陆尧垒将施工完毕的全部房屋，移交给对方，由邱淑芸工地负责人胡某签收。因此,利息起算点应该自2015年12月起起算。邱淑芸质证称，对真实性不予认可，邱淑芸处没有叫胡某的员工，并且该4张收条中用铅笔书写的，没有落款姓名。因此，对起算点不予认可，因为涉案工程之间没有竣工验收，也没有交付，现在该工程除了陆尧垒私自对外抵顶的房屋之外，其余房屋没有出售使用，工程所有的房屋都没有交付，一审进行鉴定时，是由开锁公司在法院见证下到现场开的门。毛清洁质证认为，对真实性不予认可，胡某并非是毛清洁的员工，该4张收条是否是胡某出具均不能代表毛清洁的意思。其他意见同邱淑芸质证意见。 经陆尧垒申请，证人胡某出庭，确认4份收条系其书写，并证明2015年陆尧垒在涉案工程施工完毕后将钥匙交给胡某，还证明5号楼主体工程之外的附属工程系陆尧垒施工。邱淑芸质证认为，对胡某的身份不予认可，陆尧垒没有证据证明胡某为邱淑芸的工作人员，证人所述的福馨苑房地产开发公司也并不存在。毛清洁质证认为，胡某并非毛清洁的工作人员，因此证人证言不能代表毛清洁。并且证人所述附属工程的施工范围与陆尧垒在鉴定过程中陈述的施工范围不一致的，因此该证人证言不能证明涉案工程的交付时间和附属工程的工程范围。 本院认为，陆尧垒在二审中提交的证据，无法形成完整的证据链，因此，对其提交的证据不予采信。 毛清洁提交如下证据：1、邱淑芸、毛清洁与陆尧垒出具《证明》1份，证明涉案房屋1号楼2套房屋与15套顶账房屋中的2套对换。2、邱淑芸、毛清洁出具《房产分配-陆尧垒顶账房》1份，证明邱淑芸、毛清洁于2016年3月28日在房产分配时确认涉案1号楼2单元201户和3单元201户已经与陆尧垒顶账490889.5元。3、邱淑芸、毛清洁出具《陆尧垒结算（4号楼）》1份，证明1、涉案1号楼2单元201户和3单元201户已经与陆尧垒顶账490889.5元。除该两处房屋外其他13套房屋未实际顶账。故涉案1号楼2单元201户和3单元201户已经与陆尧垒顶账490889.5元应当从工程款中扣除。2、邱淑芸、毛清洁确认，涉案5号楼（即该证据中的4号楼）与陆尧垒4、5、6单元工程款已结清。1、2、3单元结算、欠款及所有权，由邱淑芸独立承担，其结算欠款等相关事宜，与毛清洁无关。故涉案5号楼陆尧垒所主张的工程欠款是否成立应由邱淑芸举证、反驳。 陆尧垒质证认为，证据1、对真实性无异议。该证据恰好证明陆尧垒与毛清洁、邱淑芸之间存在房屋抵顶工程款的关系，以房抵工程款的数额是300万。每套房屋抵顶工程款20万是与对方口头协商的，没有书面证据。对证据2、3的真实性无法确认。该两份证据没有陆尧垒的签字认可，仅是毛清洁和邱淑芸的内部约定，对陆尧垒不产生效力。邱淑芸于庭后提交质证意见认为，陆尧垒主张的是全部未付工程款，双方对以房顶工程款并未达成一致，因此以房顶工程款的问题不在审查范围，邱淑芸也从未将1-3-101、201户抵顶给陆尧垒，且该房号与证据记载房号不一致，陆尧垒也主张该房屋是抵顶毛清洁的借款，不能证明顶房事实。对证据2、3，认为是邱淑芸与毛清洁资产分割的内部账目处理问题，顶房的记载只能证明分割财产及债务的意向，不能确定抵顶的事实。 本院认为，陆尧垒在本案中明确主张全部欠付工程款，说明其自己对以房抵顶工程款的事实并不认可。毛清洁提交的证明中虽记载陆尧垒在抵顶工程款的15套房屋中拿出2套与1-3-101、201户2套房屋互换，也只能证明双方曾经有过以房屋抵顶工程款的意向，但对于最终如何抵顶，仅有毛清洁与邱淑芸双方对顶账房的价格予以确认，对陆尧垒不产生效力。因此，毛清洁提交的证据不能证明以两套房屋抵顶490889.5元工程款的事实。 本院认为，一审法院认定陆尧垒没有工程施工资质，进而认定陆尧垒与毛清洁、邱淑芸之间的建设工程施工合同违反法律法规禁止性规定，属于无效合同，并无不当，本院予以确认。对于合同效力的审理，属于人民法院在案件审理过程中主动审查的范围，陆尧垒在一审中未提出该项诉讼请求，因此，一审法院在认定部分对合同效力进行评判，但在判项中未予体现，处理并无不当，不存在陆尧垒二审主张的程序性问题。 对于案涉工程款的认定，一审法院系根据鉴定结论，确认福馨苑小区5楼工程造价7011257元，并扣除毛清洁、邱淑芸已支付的工程款2246720元，认定毛清洁、邱淑芸还应支付给陆尧垒工程款4764537元，具有相应的事实及法律依据，认定得当，本院对于以确认。对于陆尧垒所主张的附属工程，因其提交的证据不充分，未形成完整的证据链，本院不予认定。对于毛清洁、邱淑芸主张5号楼已经鉴定为结构主体不合格工程，在工程未经修复验收合格前不应支付工程款的抗辩意见，因QDSJYJD-3219B鉴定意见书对于5号楼的质量问题出具了修复方案，因此，涉案工程属于可以修复的建设工程，双方就修复问题而形成的的其他债权债务关系，可通过其他方式另行处理，因此，毛清洁、邱淑芸的该项抗辩意见一审法院不予采纳，具有相应的依据，本院予以确认。对于毛清洁在二审中提出以1号楼2单元201户和3单元201户与陆尧垒顶账490889.5元的主张，虽有证据证明双方曾有以房屋抵顶工程款的意向，但双方并未对以房抵债形成明确一致的合意，因此，本院对毛清洁的主张不予采纳。 关于陆尧垒主张工程款的银行利息问题，一审法院认定陆尧垒未就其竣工及实际交付时间举证证实，因此，支持陆尧垒自起诉之日即2018年4月20日起计算利息，并无不当，本院予以确认。关于鉴定费承担问题，一审法院系根据举证责任分配原则确定鉴定费用的承担问题，基本妥当，本院予以确认。 综上，一审法院认定基本妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69651元，由上诉人陆尧垒负担14181元,上诉人邱淑芸负担45736元，上诉人毛清洁负担9734元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇二〇年八月十四日 法官助理 王明 书记员张旭