广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终3133号上诉人（原审原告）：湛江国际信托投资公司。诉讼代表人：湛江国际信托投资公司清算组。住所地：广东省湛江市赤坎区。负责人：李剑如，湛江国际信托投资公司清算组组长。委托诉讼代理人：文康如。被上诉人（原审被告）：湛江市科林高岭土有限公司。诉讼代表人：湛江市科林高岭土有限公司破产清算小组。住所地：广东省湛江市。负责人：梁华彪，湛江市科林高岭土有限公司破产清算小组组长。委托诉讼代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市高岭土有限公司。诉讼代表人：湛江市高岭土公司破产清算小组。住所地：广东省湛江市。负责人：梁华彪，湛江市高岭土公司破产清算小组组长。委托诉讼代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所律师。上诉人湛江国际信托投资公司（下称湛江国投公司）因与被上诉人湛江市科林高岭土有限公司（下称湛江科林公司）、湛江市高岭土有限公司（下称湛江高岭土公司）别除权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2019)粤08民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。湛江国投公司委托诉讼代理人文康如，湛江科林公司及湛江高岭土公司的委托诉讼代理人赖春龙到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。湛江国投公司提出上诉请求：1、撤销湛江市中级人民法院（2019）粤08民初276号民事判决；2、支持湛江国投公司的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼受理费全部由湛江科林公司、湛江高岭土公司承担。事实和理由如下：（一）湛江国投公司对湛江高岭土公司抵押给湛江国投公司的位于湛江市赤坎区平方米土地使用权（证号：湛府国用字（1995）第XX1号）（下称涉案土地使用权）享有抵押权。这一事实已经由湛江科林公司破产清算小组审核确认和原审法院审理查明。（二）依据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，只要是对破产人的特定财产享有抵押权的权利人，即对该特定财产享有优先受偿权。该条明确规定的是权利人，并无必须是债权人等限定条件。根据该条规定，湛江国投公司已具备对涉案土地使用权的拍卖所得享有优先受偿权的必要且充分的条件。原审法院无视上述规定，有法不依。（三）本案是审理破产案过程中产生的别除权纠纷。《中华人民共和国企业破产法》是特殊法，《中华人民共和国民事诉讼法》是普通法，根据特殊法优先于普通法的立法原则，本案应优先适用《中华人民共和国企业破产法》。不然的话，又何来企业进入破产程序后，所有对破产人为被执行人的执行案件均中止执行的规定。湛江国投公司认为，在审理破产案过程中，当出现《中华人民共和国企业破产法》与其他法规不一致或无明确解释甚至冲突时，应优先适用《中华人民共和国企业破产法》。本案中，不但无互相冲突的情形，甚至《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条已规定非常明确，原审法院却视而不见，而用进入破产程序已无法实施的《抵押协议书》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，驳回湛江国投公司的诉讼请求，明显适用法律错误。（四）湛江国投公司优先受偿抵押物的拍卖所得，并非不当得利，而是作为担保人为主债务人偿债后向主债务人追偿提供保证。1、湛江国投公司已被判决对湛江高岭土公司、湛江科林公司的债务负连带清偿责任，其之所以未代湛江高岭土公司偿债，是因湛江高岭土公司、湛江科林公司均已进入破产程序，抵押物被列入破产财产一并处置，《抵押协议书》中担保人代债务人偿债后再处置抵押物的条款已不可能实施。2、本案中，湛江高岭土公司、湛江科林公司抵押物的拍卖所得，远不及其债务金额。即使湛江国投公司优先受偿该拍卖所得，离湛江高岭土公司、湛江科林公司应承担的债务仍相差甚远。3、湛江国投公司一审起诉前，湛江高岭土公司、湛江科林公司的主债权人广东省东莞市利才权实业投资有限公司（下称东莞利才权公司）便已依据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，以其在湛江科林公司破产案和湛江高岭土公司破产案中受偿不足为由，向负有连带清责任的湛江国投公司申报未受清偿的债权。事实上已确定了湛江国投公司应承担的债务。若湛江国投公司对湛江高岭土公司、湛江科林公司特定财产的拍卖所得不能优先受偿，则该拍卖所得会因被作其他分配而不复存在。日后，湛江国投公司代湛江高岭土公司、湛江科林公司偿债时，将永远失去向湛江高岭土公司、湛江科林公司追偿的权利。如果是这样，涉案《抵押协议书》将成为一纸空文。湛江高岭土公司、湛江科林公司共同答辩称：（一）原审法院确认湛江国投公司不具备湛江高岭土公司、湛江科林公司债权人的资格，以及对涉案抵押土地使用权变现所得不享有优先权，认定事实正确，适用法律正确。根据《中华人民共和国企业破产法》规定，因为湛江高岭土公司（抵押人）向中国对外经济贸易信托投资公司（抵押权人）借款500万美元，要求湛江国投公司作为其借款担保人，抵押人同意以其名下的土地使用权向抵押权人作出反担保抵押。在湛江高岭土公司被宣告破产后，中国对外经济贸易信托投资公司作为主债权人已经申报了债权，故依照《中华人民共和国企业破产法》51条规定，主债权人已经申报债权的情况下，作为保证人的湛江国投公司向管理人申报债权，管理人不能确认湛江国投公司债权人的主体资格。（二）湛江高岭土公司与湛江国投公司之间的抵押协议中明确约定，湛江高岭土公司如果不能清偿所欠的500万美元贷款，湛江国投公司代其清偿后才可以对抵押物进行处置，对土地所有权所得价款享有优先受偿权。（三）根据《中华人民共和国担保法》的规定，作为保证人代债务人履行偿还责任后，才可以向债务人主张权利。本案中，至今湛江国投公司一直都没有代湛江高岭土公司承担保证责任。所以原审判决认定湛江国投公司不具有行使优先受偿权是正确的。（四）湛江国投公司主张对涉案土地所有权的变现款863万主张全额优先受偿是不合理的。因为变现款按照评估价结算就是863万，但本案所涉土地所有权在当时位于湛江高岭土公司10万吨选矿厂，属于85期间的国家项目。湛江市政府将该土地出让给湛江高岭土公司后，出让金以及土地的复垦基金都没有支付，当时湛江市政府同意土地在处分或者处理之后再来支付款项。故管理人对土地出让金以及垦复基金是根据债权人意见以及表决结果作出，并经原审法院裁定确认，从中扣除上述两部分款项是合理的。另外，涉案土地变现时，所欠的税费是在破产清算阶段产生的土地增值税，以及营业税、附加等，共约430万。这是分配方案中约定由土地抵押变现中扣除。因为本身相关的税费是因变现土地而产生，如果让其他的债权人来承担，对其债权人是不公平也不合理的。（五）原审适用法律正确，不存在湛江国投公司所称的互相矛盾不一致。（六）本案中，湛江国投公司也进入破产清算程序。根据清算程序，假如湛江高岭土公司先把预留的430万支付给湛江国投公司，首先是没有法律依据。其次，如果把该款项支付给湛江国投公司后，湛江国投公司因为清算阶段可能资不抵债。所以，在此情况下支付给湛江国投公司，湛江国投公司可能构成不当得利，因为湛江国投公司实际上没有代债务人承担债务。综上，湛江国投公司上诉理由不充分，请求予以驳回。湛江国投公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决湛江国投公司对湛江高岭土公司抵押给湛江国投公司位于湛江市赤坎区平方米土地使用权（证号：湛府国用字（1995）第XX1号）的变现所得款享有优先受偿权；2、判令湛江科林公司将上述土地使用权变现所得款863万元支付给湛江国投公司；3、判令湛江高岭土公司对湛江科林公司的上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由湛江高岭土公司、湛江科林公司承担。事实与理由如下：1997年3月5日，高岭土公司将涉案土地使用权抵押给湛江国投公司。1997年7月3日，湛江国投公司担保湛江高岭土公司向中国对外经济贸易信托投资公司借款500万美元。湛江高岭土公司用上述借款，在涉案土地使用权上兴办十万吨高岭土精选厂，登记成立湛江科林公司。2000年7月24日，北京市第一中级人民法院作出（2000）一中经初字第700号民事判决书，判决湛江高岭土公司、湛江科林公司偿还借款本金500万美元及相关管理费、利息及罚息等给中国对外经济贸易信托投资公司；判决湛江国投公司对上述债务承担连带清偿责任。2001年12月13日，湛江高岭土公司、湛江科林公司同时被裁定进入破产清算程序。由湛江高岭土公司清算小组和湛江科林公司清算小组实施清算。至破产裁定日止，涉案土地使用权的权属人仍为湛江高岭土公司。2005年6月27日，湛江科林公司清算小组委托湛江市拍卖行整体拍卖湛江科林公司财产，成交价3800万元。2008年10月31日，湛江国投公司被上级主管机关决定撤销而进入清算程序。2008年12月9日，湛江市停业整顿国投公司退出市场工作领导小组通知成立湛江国际信托投资公司清算组（下称湛江国投公司清算组）。2014年11月13日，湛江科林公司清算小组制订《关于湛江市科林高岭土有限公司的破产财产分配方案》（下称《湛江科林公司破产财产分配方案》）。其中：第一条第1项将整体拍卖所得款3800万元全部作为可供分配的破产财产；第二条第（一）款第6项，将土地出让金、耕地开垦费、土地增值税、营业税等433万元列为破产费用及共益费用；第二条第（三）款第1项表述为厂区土地78289平方米，全部反担保抵押给湛江国投公司，抵押金额为本金500万美元，本息人民币56978163.28元，抵押资产评估值为2247万元，整体资产评估值为9894万元，以评估值比例计算得到：抵押资产变现值为8630078.83元，扣除土地出让金、土地过户税费433万元后偿付4300078.83元。由于湛江国投公司未实际履行担保义务且主债权人金额申报了债权，不能确认其债权人资格，该款先予预留，待争议解决后再行处理。《湛江科林公司破产财产分配方案》经债权人表决后已实施。2018年7月2日，湛江科林公司清算小组通知湛江国投公司：“请贵司在接到本清算小组通知之日起半年内补充提出可以支持贵司优先受偿要求的充分证据，提交本清算小组再次审核；若贵司在接到本清算小组通知之日起本年内未能补充充分证据，亦（也）未向湛江市中级人民法院提出要求确认优先受偿权诉讼的，本清算小组将已预留的相应款项按照已生效的《关于湛江市科林高岭土有限公司的破产财产分配方案》进行追加分配。”2018年8月6日，湛江国投清算组以湛江高岭土公司清算小组、湛江科林公司清算小组共同实施的处置涉案土地使用权及处置其拍卖所得行为违法，侵犯湛江国投公司合法权益为由，分两宗案件，向原审法院提起民事诉讼。2019年1月31日，原审法院以湛江国投公司清算组的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围以及湛江国投公司清算组主体不适格为由，裁定驳回起诉。湛江国投公司认为，湛江高岭土公司清算小组、湛江科林公司清算小组处置涉案土地使用权及拍卖所得款，违反了相关法律规定，侵犯了湛江国投公司的合法权益。理由如下：（二）湛江高岭土公司清算小组、湛江科林公司清算小组已确认湛江国投公司对涉案土地使用权享有抵押权。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，已明确湛江国投公司对涉案土地使用权的拍卖所得享有优先受偿权，根本不再需要提出可以支持优先受偿要求的其他证据。（二）根据《中华人民共和国企业破产法》第四十一条、第四十二条规定，只有人民法院受理破产申请后发生的费用或债务，才能列为破产费用或共益债务。湛江科林公司清算小组将破产申请前发生的土地出让金、耕地开垦费、土地增值税、营业税等列为共益债务，于法无据。（三）虽然《中华人民共和国企业破产法》实施后，将抵押物纳入破产财产，但并非规定抵押物变现所得可随便用来分配。依据《中华人民共和国企业破产法》及其相关司法解释，只有出现《中华人民共和国企业破产法》第132条规定的情形时，才可优先于抵押权人从抵押物变现所得中支付相关费用。湛江高岭土公司破产案、湛江科林公司破产案，均未出现上述情形，依法不应优先于抵押权人分配抵押物变现所得。《湛江科林公司破产财产分配方案》虽已提交债权人表决通过，但参与表决的债权人并非该抵押物的权利人，无权对该抵押物变现所得的处置行使表决权。相反，有直接利害关系的权利人却被排除在外，其表决被剥夺，这是对湛江国投公司合法权益的侵害。湛江科林公司普通债权人通过的《湛江科林公司破产财产分配方案》中，对抵押物变现所得的处置不合法，依法应判决无效。（四）至破产裁定日止，涉案土地使用权的权属人仍为湛江高岭土公司。湛江高岭土公司清算小组违反《中华人民共和国企业破产法》第二十七条规定，任由湛江科林公司清算小组违法处置涉案土地使用权及其拍卖所得，依法应承担连带责任。湛江高岭土公司、湛江科林公司一审答辩称：湛江科林公司和湛江高岭土公司的清算组不应该成为被告，湛江国投公司应变更过来了，是公司的财产，不是清算组的财产，应以公司为被告。针对湛江国投公司起诉的清算组处理涉案抵押土地违法，这是错误的。首先湛江科林公司是根据债权人会议来确认的。湛江国投公司主张优先受偿权，已经过了起诉期限。根据破产法司法解释（三）第8条规定。申报债权之后，湛江国投公司作为保证人也没有代为清偿，清算组不认可这个抵押债权，而且也通知湛江国投公司，证据中也有所反映，如果有异议应该在15日内提起，所以起诉已经过了破产法司法解释（三）第8条的规定的期限。湛江国投公司主张的863万元没有事实依据，涉案土地使用权经过拍卖，已经处理变现。该土地证上没有写明用途，而且土地出让金还没有交，所以国土管理部门要求交出让金大概300多万元。为此，我方一共支付约430万元左右。因此，涉案土地使用权剩下的价值不是863万元。清算组先清偿上述费用，在分配方案里面已经做了说明，最后也经过法院裁定确认之后才执行的，所以剩下400多万没有处理。湛江国投公司应该主张400多万的范围之内。关于湛江国投公司要求湛江高岭土公司承担连带责任没有依据。首先争议的土地所有权属于湛江高岭土公司，后来根据上级同意分出了湛江科林公司，在本案中涉案土地使用权实际上是用于湛江科林公司的项目，该块地属于湛江科林公司。在湛江高岭土公司破产会议无人提出异议，但是没有过户给湛江科林公司，而且湛江高岭土公司、湛江科林公司是分开的，是两个独立法人。综上，湛江国投公司的请求没有法律依据，请求依法驳回。原审法院确认以下事实：1997年3月5日，湛江国投公司与湛江高岭土公司签订《抵押协议书》，主要内容如下：鉴于湛江高岭土公司（本协议称抵押人）向中国对外经济贸易信托投资公司（本协议称贷款人）借款伍佰万美元(USD5000000.00)，而要求湛江国投公司（本协议称抵押权人）作为其借款担保人，抵押人同意以本单位属有的土地向抵押权人作出反担保抵押。为此，抵押权人与抵押人双方特订如下协议：一、抵押人同意将其所属的位于赤坎区海田路的十万吨高岭土精选厂用地，按湛府国用字(95)第XX1号国有土地使用证所附红线图内所示的土地，面积为柒万捌仟贰佰捌拾玖平方米（78289平方米），对抵押权人所提供的担保进行抵押。二、抵押人是抵押财产的合法所有者，在此抵押之前没有进行任何形式抵押，租赁或被查封、拍卖的行为，并对抵押物享有独立处理权力，若抵押人有上述行为而对抵押权人进行欺骗，造成抵押权人经济损失，由抵押人全额承担。三、抵押物的权属凭证，即湛府国用字(95)第XX1号国有土地使用证由抵押权人或登记部门保管。四、若抵押人违反贷款协议之规定，不按时偿还贷款人的贷款本息及其他费用，并由此发生抵押权人代垫款项时，抵押权人有权立即依照法律的规定以变卖、拍卖或占管等形式对抵押物进行处理，当发生抵押物被拍卖并用于偿还抵押权人代垫各项款项时，拍卖之费用必须扣除并由抵押人承担。处理所得，抵押权人得到优先受偿（包括优先偿还抵押人应付抵押权人的担保费用），若处理抵押物不足以偿还抵押权人代垫的全部贷款本息及其他费用时，抵押权人对不足部分享有向抵押人继续追索的权利。对此，抵押人不持异议。五、抵押人对抵押协议书所设之抵押物，必须办理财产保险，保险单或复印件交抵押权人存查。若有意外发生，抵押权人有从理赔保险金优先受偿的权利。六、在抵押权人认为需要时，抵押人必须及时提交有关审查、经营计划，统计、财务会计报表及其他资料，并提供调阅账册资料、原始凭证、查看车间、仓库的方便。七、本抵押协议书是一种独立的、连续的、不可撤销的担保和赔偿的保证，不受抵押人上级单位任何指令和抵押人与任何单位签订的协议文件的影响，也不因抵押人是否破产、清算、无力清偿借款，丧失企业资格、更改组织章程，抵押人机构撤销，分立，改制，承包，转移以及关、并、停、转等各种变化而有任何改变。八、抵押协议书所涉设之抵押物，未经抵押权人书面同意，任何人不得将之作任何处理（包括转让、租赁、出售、馈赠、拆迁、合资股本、变更等），也不得再作任何抵押担保，并且在抵押期间由抵押人负责保管，不得故意损坏。九、办理财产抵押时，应到相应部门办理抵押物登记，由此产生的任何费用由抵押人承担。十、本协议书是抵押人与抵押权人于一九九七年三月五日签订的“协议书”不可分割的一部分，自签订之日起开始生效，直至抵押人清偿贷款人全部贷款本息及各项费用；或清偿抵押权人全部代垫本息及各项费用；清偿应付抵押权人的全部担保费，经抵押权人书面确认后方可失效。十一、本协议一式叁份，有关方各执一份，具有同等法律效力。1997年3月5日，湛江国投公司与湛江高岭土公司就湛府国用(1995)XX1号土地使用权办理了湛府国有抵押(1997)字第017号土地使用权抵押证明书。1997年7月3日，中国对外经济贸易信托投资公司与湛江高岭土公司签订《储备外汇转贷协议》，合同约定对中国对外经济贸易信托投资公司借给湛江高岭土公司500万美元。由湛江国投公司提供连带担保。合同到期后，湛江高岭土公司未履行合同之义务，1998年湛江高岭土公司依法派生分立了湛江科林公司，湛江国投公司亦未履行担保义务。中国对外经济贸易信托投资公司提出诉讼，2000年7月24日，北京市第一中级人民法院对中国对外经济贸易信托投资公司诉湛江国投公司、湛江高岭土公司、湛江科林公司借款合同纠纷一案作出(2000)一中经初字第700号民事判决书，判决主文：一、湛江高岭土公司、湛江科林公司于本判决生效后十日内偿还中国对外经济贸易信托投资公司借款本金五百万美元及合同期内利息一百一十五万六千九百四十六美元，管理费三十万美元，罚息（承担自二○○○年七月四日起至款还清之日止，按中国人民银行有关逾期还贷款加收罚息的规定计付）；二、湛江国托公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费二十二万三千三百八十元，保全费二十一万三千八百八十五元由湛江高岭土公司、湛江科林公司负担。另查明，湛江国投公司于1986年8月23日经湛江市工商行政管理局注册登记成立的全民制企业法人，2008年10月31日被中国银行业监督管理委员会湛江监管分局撤销，2008年11月25日湛江市人民政府成立湛江国投公司清算组，负责湛江国投公司清算工作。湛江高岭土公司于1986年10月27日经湛江市工商行政管理局注册登记成立的全民制企业法人。2001年12月13日被湛江市中级人民法院宣告进入破产还债程序，并指定湛江高岭土公司清算小组接管破产企业湛江高岭土公司。湛江科林公司于1997年11月6日经湛江市工商行政管理局注册登记成立的有限公司法人。2001年12月13日被湛江市中级人民法院宣告进入破产还债程序，并指定湛江科林公司清算小组接管破产企业湛江科林公司。湛江国投公司清算组于2009年3月23日向湛江高岭土公司清算小组申请申报抵押债权人民币56978163.28元，湛江高岭土公司清算小组于2014年10月22日作出《申报债权不予确认告知书》，主要内容：经查你单位为湛江高岭土公司向中国对外经济贸易信托投资公司借款提供连带保证担保，并与湛江高岭土公司签订反担保合同，你司依据该反担保合同提出债权申报主张，但并未实际代湛江高岭土公司清偿所欠中国对外经济贸易信托投资公司债务。湛江高岭土公司及湛江科林公司破产后，中国对外经济贸易信托投资公司已申报债权，并已得到本清算组确认本金、利息、其他费用共计人民币56978163.28元。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十一条“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，因你单位并未实际代偿债务，且债权人中国对外经济贸易信托投资公司已经申报全部债权，因此对你单位申报的债权不予确认。若你单位在本案最终分配公告日之前代为清偿债务且重新向本清算小组申报抵押债权的，本清算小组将依法予以审核确认；否则，本清算小组将对相应份额依法进行处置。你单位对此如有异议，可以自接到本告知书之日起15日内向湛江市中级人民法院起诉。2014年11月13日，湛江科林公司清算小组作出《湛江科林公司破产财产分配方案》，其中，二、破产财产的分配（三）中的第1点，厂区土地78289平方米，全部反担保抵押给湛江国投公司，抵押金额为本金500万美元，本息56978163.28元，抵押资产评估值为2247万元，整体资产评估值为9894万元，以评估值为比例计算得到：抵押资产变现值为8630078.83元，扣除土地出让金、土地过户税费433万元后偿付4300078.83元。由于湛江国投公司并未实际履行担保义务且主债权人全额申报了债权，不能确认其债权人资格，该款先予预留，待争议解决后再另行处理。2014年12月12日，湛江国投公司清算组作出《关于湛江市科林高岭土有限公司破产财产分配方案的异议书》，认为不应将土地出让金、土地过户税费433万元列为共益费用，更不应列为破产费用，依法不应优先于抵押权人受偿。湛江国投公司清算组2015年11月19日湛国投清产处(2015)6号《关于利才权公司要求受偿抵押债权款问题的复函》记载，湛江国投公司和我组均未代湛江高岭土公司或湛江科林公司偿付债务。一审庭审期间，湛江国投公司也确认至今该公司和该公司清算组均未代湛江高岭土公司或湛江科林公司偿付债务。再查明，2015年4月1日，原审法院作出(2001)湛中法破字第10-19号民事裁定书，裁定终结湛江高岭土公司破产程序。2015年3月31日，原审法院作出(2001)湛中法破字第10-20号民事裁定书，裁定终结湛江科林公司破产程序。2018年6月11日，湛江国投公司员工刘其昌及文康如就本案提出《关于高岭土有限公司破产案遗留问题的意见》致函湛江科林公司清算小组。2018年7月2日，湛江科林公司清算小组向湛江国投公司发出《通知》，要求湛江国投公司在接到该清算小组通知后补充提出可以支持湛江国投公司优先受偿要求的证据，提交该清算小组再次审核；若湛江国投公司在接到该清算小组通知之日起半年内未能补充提供充分证据，亦未向湛江市中级人民法院提起确认优先受偿权诉讼的，该清算小组将已预留的相应款项按照已生效的《关于湛江市科林高岭土有限公司破产财产分配方案》进行追加分配。原审法院认为：本案是别除权纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题如下：一、关于湛江国投公司是否为湛江高岭土公司及湛江科林公司破产案件的债权人。二、关于湛江国投公司对湛江高岭土公司抵押给涉案土地使用权的变现所得款是否享有优先受偿权的问题。三、关于是否应将涉案土地使用权的变现所得款863万元支付给湛江国投公司的问题。一、关于湛江国投公司是否是湛江高岭土公司及湛江科林公司破产案件的债权人。1997年7月3日，中国对外经济贸易信托投资公司与湛江高岭土公司签订《储备外汇转贷协议》，合同约定中国对外经济贸易信托投资公司借给湛江高岭土公司500万美元。由湛江国投公司提供连带担保。湛江高岭土公司、湛江科林公司2001年12月13日被原审法院宣告进入破产还债程序，并指定清算小组接管破产企业。湛江国投公司清算组于2009年3月23日向湛江高岭公司破产清算小组申报抵押债权人民币56978163.28元，湛江高岭土公司清算小组于2014年10月22日作出《申报债权不予确认告知书》，认为湛江国投公司为湛江高岭土公司向中国对外经济贸易信托投资公司借款提供连带保证担保，并与湛江高岭土公司签订反担保合同，该公司依据该反担保合同提出债权申报主张，但经审查，湛江国投公司并未实际代湛江高岭土公司清偿所欠中国对外经济贸易信托投资公司债务。湛江高岭土公司及湛江科林公司破产后，中国对外经济贸易信托投资公司已申报债权，并已得到清算组确认本金、利息、其他费用共计人民币56978163.28元。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十一条“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，在本案中，因湛江国投公司并未实际代湛江高岭土公司清偿所欠中国对外经济贸易信托投资公司债务，且债权人中国对外经济贸易信托投资公司已经申报全部债权，因此对湛江国投公司申报的债权不予确认。故湛江国投公司并不是湛江高岭土公司及湛江科林公司破产案件的债权人。二、关于湛江国投公司对湛江高岭土公司抵押给它的涉案土地使用权的变现所得款是否享有优先受偿权的问题。涉案的《抵押协议书》系湛江国投公司与湛江高岭土公司双方自愿协商签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《抵押协议书》第四条、若抵押人违反贷款协议之规定，不按时偿还贷款人的贷款本息及其他费用，并由此发生抵押权人代垫款项时，抵押权人有权立即依照法律的规定以变卖、拍卖或占管等形式对抵押物进行处理，当发生抵押物被拍卖并用于偿还抵押权人代垫各项款项时，拍卖之费用必须扣除并由抵押人承担。处理所得，抵押权人得到优先受偿（包括优先偿还抵押人应付抵押权人的担保费用），若处理抵押物不足以偿还抵押权人代垫的全部贷款本息及其他费用时，抵押权人对不足部分享有向抵押人继续追索的权利。对此，抵押人不持异议。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，抵押权人即本案湛江国投公司尚未实际代偿债务，未承担保证责任，其与湛江高岭土公司之间尚未形成保证之债，抵押物优先受偿权没有具备行使条件。抵押权以担保债权的实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系，抵押权所担保的债权金额既关系到抵押物上所负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权，而非泛指的一切债权。以此确定特定债权人的利益范围，并保护其他第三人的合法权益。因此，湛江国投公司和该公司清算组均未代湛江高岭土公司或湛江科林公司偿付债务，其与湛江高岭土公司或湛江科林公司并没有形成实际具体的担保债权债务关系，抵押物优先受偿权没有具备行使条件。故其主张对湛江高岭土公司抵押给它的涉案土地使用权的变现所得款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。三、关于是否应将涉案土地使用权的变现所得款863万元支付给湛江国投公司的问题。由于湛江国投公司既不是湛江高岭土公司及湛江科林公司破产案件的债权人，也不是湛江高岭土公司抵押给它的涉案土地使用权的变现所得款优先受偿权人，其抵押物优先受偿权没有具备行使条件，故其主张将涉案土地使用权的变现所得款863万元支付给它的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。2019年10月24日，原审法院作出（2019）粤08民初276号民事判决，驳回湛江国投公司的诉讼请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系别除权纠纷。根据上诉人湛江国投公司上诉请求及理由，本案二审审理焦点问题是：湛江科林公司清算组处置涉案土地使用权是否符合法律规定；湛江国投公司对湛江高岭土公司是否享有债权；湛江国投公司对涉案土地使用权的变现价款是否享有优先受偿权。关于湛江科林公司清算组处置涉案土地使用权是否符合法律规定的问题。经查，湛江科林公司清算组于2005年6月27日委托湛江市拍卖行拍卖处置涉案土地使用权。当时试行的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十四条第一款规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要民事活动。”湛江科林公司清算组主张其委托湛江市拍卖行拍卖处置湛江高岭土公司名下的涉案土地使用权，是经过湛江高岭土公司清算组以及共同的上级主管部门的同意。因此，湛江科林公司清算组处置涉案土地使用权，并无违反法律规定。湛江国投公司清算组虽然为涉案土地使用权的抵押权人，但其只是对涉案土地使用权变现价款享有权利，其主张未经其同意湛江科林公司清算组拍卖处置涉案土地使用权违法，缺乏法律依据。对其主张，本院不予支持。关于湛江国投公司对湛江高岭土公司是否享有债权的问题。《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”已经发生法律效力的（2000）一中经初字第700号民事判决确认，湛江国投公司为湛江高岭土公司向中国对外经济贸易信托投资公司借款的保证人，对湛江高岭土公司所欠中国对外经济贸易信托投资公司的债务承担连带清偿责任。而湛江国投公司未代湛江高岭土公司偿还任何债务，中国对外经济贸易信托投资公司已向湛江高岭土公司清算组申报了全部债权。故依照上述法律规定，湛江国投公司向湛江高岭土公司清算组申报的债权应不予确认，湛江国投公司对湛江高岭土公司并不享有债权。关于湛江国投公司对涉案土地使用权的变现价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”经查，湛江国投公司与湛江高岭土公司签订《抵押协议书》，约定湛江高岭土公司将其名下的涉案土地使用权对湛江国投公司所提供的担保进行抵押，若湛江国投公司不按时偿还中国对外经济贸易信托投资公司的贷款本息及其他费用，并由此发生湛江国投公司代垫款项时，湛江国投公司有权立即依照法律的规定以变卖、拍卖或占管等形式对抵押物进行处理等。之后，湛江国投公司与湛江高岭土公司就涉案土地使用权办理了抵押登记手续。上述《抵押协议》为双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人应自觉遵守履行。但作为涉案土地使用权的抵押权人的湛江国投公司，至今未代湛江高岭土公司垫付款项，承担保证责任，其行使涉案土地使用权的抵押权利条件尚未成就。只有发生代湛江高岭土公司向中国对外经济贸易信托投资公司垫付款项，承担保证责任的行为后，湛江国投公司才能依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对涉案土地使用权的变现价款享有优先受偿权。因此，就湛江国投公司举证的现有证据，其主张对涉案土地使用权的变现价款享有优先受偿权，缺乏事实依据。本院对其主张不予采纳。但基于中国对外经济贸易信托投资公司的债权受让人东莞利才权公司已经向湛江国投公司申报债权，东莞利才权公司获得受偿的债权数额未定。湛江国投公司应当确定东莞利才权公司受偿的数额并予以清偿后，再依照法定程序主张其对涉案土地使用权变现价款的优先受偿权。而湛江高岭土公司清算组、湛江科林公司清算组应继续对涉案土地使用权变现价款4300078.83元予以预留。原审判决在湛江国投公司未确定东莞利才权公司的受偿债权数额情况下，直接否定湛江国投公司对涉案土地使用权享有优先受偿权，依据不足，本院予以纠正。但原审判决驳回湛江国投公司的诉讼请求并无不当。综上，湛江国投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决所作处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72210元，由湛江国际信托投资公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇二〇年八月三十一日书记员  黄凯容