刑事判决书（2020）内刑再2号原公诉机关内蒙古自治区赤峰市人民检察院。二审上诉人（原审被告人）谢忠民，男，1963年3月25日出生于内蒙古自治区，汉族，高中文化，原赤峰宏邦商贸有限责任公司股东，住内蒙古自治区。因涉嫌犯串通投标、合同诈骗罪，于2012年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2013年3月27日因犯合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。现已刑满释放。辩护人陈青峰，内蒙古蒙信律师事务所律师。内蒙古自治区克什克腾旗人民法院审理内蒙古自治区克什克腾旗人民检察院指控原审被告人谢忠民犯合同诈骗罪、原审被告人谢忠民、孙某等人犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2012年12月14日作出（2012）克刑初字第97号刑事判决，认定被告人谢忠民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。原审被告人谢忠民不服，提出上诉。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院于2013年3月27日作出（2013）赤刑二终字第12号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，谢忠民向内蒙古自治区赤峰市中级人民法院提出申诉，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院于2018年11月12日以（2018）内04刑申34号通知书，驳回其申诉。谢忠民仍不服，向本院提出申诉。本院于2019年9月25日作出（2019）内刑申156号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察官卜润利，检察官助理李博、王冠艺出庭履行职务。原审被告人谢忠民及其辩护人陈青峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2012）克刑初字第97号刑事判决认定：一、对非国家工作人员行贿事实 2008年1月，被告人谢忠民、孙某、邹德军、邹某与韩宗礼、邹吉平、周学军（均另案处理），为使赤峰宏邦商贸有限责任公司获得克什克腾旗芝瑞镇头道沟玄武岩矿的采矿权，给予被告人吉林省前郭县功成建筑装潢材料有限责任公司法定代表人于海波人民币22万元，克什克腾旗大富矿业有限责任公司股东王秉朋（另案处理）人民币22万元，通过中间人赵亮（另案处理）给予被告人克什克腾旗明安矿业有限责任公司法定代表人杨建明以及该公司股东被告人杨凤臣人民币6万元。同年1月25日，在上述三家公司未报价竞买的情况下，赤峰宏邦商贸有限责任公司在克什克腾旗国土资源局对克什克腾旗芝瑞镇头道沟玄武岩矿的采矿权举行挂牌出让期内，以3万元的价格竞得该矿采矿权。2008年8月7日，被告人谢忠民、孙某、邹德军、邹某与邹吉平、韩宗礼以260万元的价格将该采矿权转让给朱某。上述事实，有证人赵某、李某等人的证言，克什克腾旗国土资源局挂牌出让档案，扣押物品清单、罚没款收据及办案说明，被告人谢忠民及同案被告人孙某、邹德军、邹某、于海波、杨凤臣、杨建明的供述等证据予以证实。二、合同诈骗事实2010年6月18日，被告人谢忠民隐瞒挂在其名下赤峰宏邦商贸有限责任公司40%股份为虚假股份的事实，与杜某签订股权转让协议，约定将该40%股权以人民币128万元转让给杜某，先后共骗取被害人定金款8万元。上述事实，有被害人杜某、王某的陈述，证人孙某、邹某等人的证言，赤峰宏邦商贸有限责任公司的工商注册资料，采矿权转让协议书及收据，股权转让协议书及收据，被告人谢忠民的供述等证据予以证实。内蒙古自治区克什克腾旗人民法院认为，被告人谢忠民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人谢忠民、孙某等人为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额巨大，其行为均构成对非国家工作人员行贿罪，且系共同犯罪。被告人谢忠民犯有数罪，应予数罪并罚。故作出前述一审判决。宣判后，谢忠民以“原判认定谢忠民为挂名股东，缺少法律和事实依据，谢忠民取得赤峰宏邦商贸有限责任公司40%股权，程序合法并依法登记，杜某不是受害人，其行为不构成合同诈骗罪”为由，提出上诉。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2013）赤刑二终字第12号刑事裁定认定事实及证据与一审一致。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院认为，证人朱某、孙某等人的证言均充分证实上诉人谢忠民在赤峰宏邦商贸有限责任公司持有的40%股权为名义股权，没有任何投资，其并非真实股东。谢忠民却隐瞒其在赤峰宏邦商贸有限责任公司持有的40%股权为虚假股权的事实，与杜某签订股权转让协议，收取定金，其主观上以非法占有为目的，客观上实施了合同诈骗手段，侵犯了他人合法权益，符合合同诈骗罪的构成要件。谢忠民无罪的上诉理由不能成立，不予支持。故裁定驳回上诉，维持原判。本院再审中，原审被告人谢忠民及其辩护人提出，（一）关于合同诈骗罪。1.谢忠民至少在与杜某交易之际自认为本人系赤峰宏邦商贸有限责任公司登记股东，可享受股东权益，故一、二审判决、裁定中“明知自己不是赤峰宏邦商贸有限责任公司真实股东”等判断与涉案基础事实不符，谢忠民诈骗犯罪主观罪过心理特征不显著，证明程度不切实、不充分。2.谢忠民没有向杜某隐瞒其不是赤峰宏邦商贸有限责任公司股东之身份，其本人确系该公司登记股东，因此所谓“隐瞒真相”方法行为不成立。3.杜某之所以没有继受获得赤峰宏邦商贸有限责任公司股东身份，仅因为赤峰宏邦商贸有限责任公司其他股东的反对与抵制。事实上，杜某通过继受方式取得赤峰宏邦商贸有限责任公司股东身份，不存在事实上、法律上的客观障碍。4.挂名股东、“干股”都不是虚假股份。在已取得政府主管部门的备案、确认后，具备对抗第三人效力，故一、二审判决、裁定认为谢忠民持有赤峰宏邦商贸有限责任公司出资额为“虚假股份”“非真实股东”等缺少法律依据。5.谢忠民涉案行为性质涉及到民法意义上的无权处分，应通过民事诉讼的方式加以审查与认定。（二）对非国家工作人员行贿罪。公诉机关撤回起诉后，在没有新事实、新证据的情况下，再次提起公诉，违反了最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条和最高人民检察院《关于公诉案件撤回后起诉若干问题指导意见》，基于该违法、无效起诉基础上的一、二审判决、裁定，亦不能产生合法效力。 内蒙古自治区人民检察院出庭检察员认为，（一）关于谢忠民犯合同诈骗罪。1.本案中有证据证明谢忠民在转让前的赤峰宏邦商贸有限责任公司为公司发展做出过贡献，从而也获得了股权和经济收益，但同样有证据证明在转让后的赤峰宏邦商贸有限责任公司中谢忠民没有参与过公司的投资、管理和从事过任何的工作及分红。股东分实际出资股东和名义股东，谢忠民在赤峰宏邦商贸有限责任公司只是名义股东的身份，并且公司实际出资人和控制人朱某也从没有给过谢忠民股份，证据显示在以孙某为法定代表人的原赤峰宏邦商贸有限责任公司和以朱某为法定代表人的现赤峰宏邦商贸有限责任公司的变更登记过程中，谢忠民只是当时为了方便变更需要而由朱某临时确定的一个名义股东。2.案件中谢忠民确实没有向杜某等合同相对人隐瞒他赤峰宏邦商贸有限责任公司股东的身份，但是却刻意隐瞒了他作为名义股东的身份。3.谢忠民的名义股东身份，依据相关法律规定，其没有向赤峰宏邦商贸有限责任公司实际出资、没有参与公司的管理和工作、没有行使过股东的权利和义务，更没有得到过分红等事实就可以判定，无需通过民事诉讼方式加以判定。无权处分中成立民事表见代理，不必然构成对刑事违法性的阻却。本案中谢忠民以朱某的财产为侵害目标，通过手段行为故意向合同相对人杜某隐瞒其为公司名义股东的身份实施欺诈行为，使杜某产生错误认识，而处分自己的财产给谢忠民所有，其设想着让杜某再通过民事处理途径从朱某处得到被他骗取的财产，给杜某造成8万余元财产损失，同时也侵害了国家对公司的管理秩序和个人的财产所有权法益，构成合同诈骗犯罪。（二）关于对非国家工作人员行贿罪。我国现行《中华人民共和国刑事诉讼法》并未对撤回起诉制度作出相应的具体规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十四条七种撤回事由主要适用于被诉行为不应当追究刑事责任的情况，而在司法实践中，检察机关撤回起诉除不应当追究刑事责任的外，还包括其他实体和程序上的情况。（三）原判决适用法律正确，定罪量刑适当。谢忠民在明知自己是赤峰宏邦商贸有限责任公司名义股东，无权处分股权的情况下，以非法占有为目的，刻意向合同相对人杜某隐瞒其名义股东身份，使其产生错误认识，而与其签订股权转让协议书处分财产，最终造成杜某较大的经济损失，侵犯了国家对经济合同的管理秩序和公私财物的所有权，扰乱了市场秩序，构成合同诈骗罪，属数额较大，股权转让价128万元应当作为量刑酌定情节考虑，判处谢忠民有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑符合法律规定。谢忠民、孙某等七人，为了使原赤峰宏邦商贸有限责任公司能够以最低的价格顺利拿到芝瑞镇头道沟理石矿的采矿权，共同商量贿赂报名参加竞标的人，构成向非国家工作人员行贿罪，属数额较大，对谢忠民判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，量刑符合法律规定，数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，量刑适当。本院经再审查明，谢忠民对非国家工作人员行贿事实及证据与原审一致。对原审认定的谢忠民合同诈骗的事实，本院查明，2008年8月7日，谢忠民、孙某、邹德军、邹某与邹吉平、韩宗礼将赤峰宏邦商贸有限责任公司克什克腾旗芝瑞镇头道沟玄武岩矿的采矿权以260万元的价格转让给朱某。同年8月11日，朱某、谢忠民、孙某、邹某前往工商局办理工商变更登记，朱某将赤峰宏邦商贸有限责任公司40%股份登记在谢忠民名下，赤峰宏邦商贸有限责任公司股东变更为朱某、谢忠民。此后，王某等人欲购买谢忠民名下赤峰宏邦商贸有限责任公司的40%股份于2010年6月18日以其弟媳杜某名义与谢忠民签订协议，约定谢忠民将其名下股份全部转让给杜某，转让价格为128万元。谢忠民分两笔收取杜某定金8万元，其中一笔5万元未注明收款日期，另一笔3万元注明收款日期为2010年7月1日。2010年7月20日，杜某在内蒙古自治区克什克腾旗人民法院以赤峰宏邦商贸有限责任公司和谢忠民为被告提起民事诉讼，请求判令将谢忠民40%的公司股权登记于杜某名下，由赤峰宏邦商贸有限责任公司依法办理变更登记。在该案庭审中，杜某一方称已经给付谢忠民股权转让价款128万元，谢忠民未予否认。于本案中，王某称该民事案件庭审笔录记载已给付谢忠民128万元为笔误。2010年9月1日，谢忠民向王某借款1.1万元，9月20日谢忠民向王某借款1万元。上述事实有一、二审及再审举证质证的赤峰宏邦商贸有限责任公司的工商注册资料，采矿权转让协议书及收据，股权转让协议书及收据，民事案件庭审笔录，杜某、王某孙某、邹某等人的证言以及谢忠民、孙某的供述等证据予以证实。针对原审被告人谢忠民及其辩护人对于合同诈骗罪的辩解和辩护意见以及内蒙古自治区人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：朱某称将公司40%股份登记在谢忠民名下是因谢忠民骗其工商登记必须是二人，因办理工商登记时自己没有带人去，因此才登记在谢忠民名下。但邹某证言证明当时邹某曾主动要给朱某身份证办理股东变更，但朱某要用谢忠民的。谢忠民辩解称朱某选他做股东是因为其在当地有关系，能办事儿，朱某自愿给其40%股份。孙某在2010年9月16日询问笔录称，对朱某为什么将赤峰宏邦商贸有限责任公司的股份分给谢忠民40%，具体情况内幕不清楚；在2012年3月2日的询问笔录称，当时是为了省事儿就把其岳父邵树柏名下的赤峰宏邦商贸有限责任公司40%股份挂到谢忠民名下，谢忠民后期看矿涨价了想黑朱某；而在2012年5月14日讯问笔录中孙某又称谢忠民不知道名下的股份是虚股，其没有和他们说过，并称王某要介入朱某矿山，王某不让其说出谢忠民股份的真实情况。综合以上当时在工商局办理变更登记时在场的朱某、谢忠民、邹某、孙某的证言及供述，无法形成相互印证的证据证明谢忠民明知对登记于其名下的股份不具有处分权，亦无证据证明从2008年8月股份登记于谢忠民名下到2010年6月谢忠民与杜某签订股权转让协议期间，朱某与谢忠民书面或口头约定过对登记于谢忠民名下的股份，谢忠民并无处分权。谢忠民及其辩护人提出的谢忠民向杜某转让上述登记在自己名下的股份时，主观上不具有非法占有目的的辩解及辩护意见，本院予以采纳。杜某在后续民事诉讼中，对于朱某对谢忠民持有股权的态度已明知，但其在刑事和民事案件中均未主张过自己系被诈骗，亦未以诉讼或自己的行为向谢忠民主张过返还定金及借款，原审判决认定谢忠民诈骗杜某依据不足。本院认为，在案证据虽不能证明谢忠民在赤峰宏邦商贸有限责任公司进行过实际投入，其确为经朱某同意并经工商登记的持股40%的公司股东，其向杜某转让股权时不具有非法占有之目的，未虚构事实、隐瞒真相。原审判决认定谢忠民构成合同诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。关于原审被告人谢忠民提出的检察机关以对非国家工作人员行贿罪再次起诉违法，人民法院裁判亦属于建立在违法起诉基础上的问题，经查，人民法院受理刑事案件依据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，不存在违法受理及裁判。原审判决根据谢忠民的犯罪事实、性质及情节，认定谢忠民构成对非国家工作人员行贿罪，且系共同犯罪，并处以相应刑罚，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二十五条第一款的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2012）克刑初字第97号刑事判决第一项对原审被告人谢忠民犯合同诈骗罪的定罪和量刑及数罪并罚部分的主刑与附加刑和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2013）赤刑二终字第12号刑事裁定中对谢忠民合同诈骗罪上述定罪量刑部分。二、维持内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2012）克刑初字第97号刑事判决第一项对原审被告人谢忠民犯对非国家工作人员行贿罪部分的定罪及量刑。三、原审被告人谢忠民犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（主刑已执行完毕）本判决为终审判决。审判长图雅审判员范智审判员李秀婕二○二○年 八月十二日书记员杜娟