浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终342号 上诉人（原审原告）徐建迈，男，1973年6月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人（原审被告）永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路**。 法定代表人潘陈一，局长。 出庭应诉负责人吴坚，副局长。 委托代理人陈光谦，浙江永学律师事务所律师。 上诉人（原审被告）永嘉县枫林镇人民政府，住，住所地浙江省永嘉县枫林镇光跃路**/div> 法定代表人沙定锚，镇长。 出庭应诉负责人章剑海，副镇长。 委托代理人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。 委托代理人胡明东，浙江中辛律师事务所律师。 原审原告徐建迈诉原审被告永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉县执法局）、永嘉县枫林镇人民政府（以下简称枫林镇政府）城建行政强制一案，浙江省永嘉县人民法院于2020年4月10日作出（2019）浙0324行初102号行政判决。徐建迈、永嘉县执法局、枫林镇政府均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：徐建迈现住房屋系其父亲徐顺雷（已亡故）所建，坐落于永嘉县××镇××村××路××号，东边一间4层，西边楼梯间2层。2018年间，徐建迈在未经审批的情况下，将西边间一间二层拆了重建，并装修成卫生间使用。2018年6月间，永嘉县执法局在督查中发现徐建迈未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建设，向其送达永综执责改字［2018］第150042号《责令限期改正通知书》，载明：该建筑宽12.1米，长11.1米，高2.9米，涉嫌违法建设……现责令你（单位）：1、立即停止违法行为。2、现责令你（单位）对以上问题在2018年6月15日17时前改正。徐建迈未按通知要求改正，永嘉县执法局进行了检查（勘验）与调查询问。永嘉县执法局经调查发现徐建迈涉嫌未取得相关审批手续违法建设，于2018年12月21日立案，于2019年1月7日向永嘉县人民政府（以下简称永嘉县政府）上报《关于徐建迈违法建房的一案一请的请示》，申请永嘉县政府责成有关部门强制拆除徐建迈继续建设部分。永嘉县政府同意由枫林镇政府牵头予以处置。2019年1月16日，枫林镇政府制订《关于大门台村徐建迈违法建筑的拆除预案》。2019年1月25日，永嘉县执法局对徐建迈座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层（以下简称涉案房屋）予以拆除。徐建迈不服上述拆除行为，于2019年1月30日提起行政诉讼，请求确认永嘉县执法局拆除涉案房屋的行为违法。原审法院经审理于2019年5月14日作出（2019）浙0324行初15号行政判决，判决确认永嘉县执法局于2019年1月25日拆除涉案房屋的行政行为违法。永嘉县执法局不服该判决而提起上诉，温州市中级人民法院经审理认定原审法院未将枫林镇政府列为当事人，审判程序违法，于2019年9月11日作出（2019）浙03行终420号行政裁定书，裁定撤销（2019）浙0324行初15号行政判决，发回原审法院重审。原审法院于2019年9月30日重新立案，审理期间追加枫林镇政府为被告。 另查明，徐建迈父亲徐顺雷与周爱香系夫妻关系，现两人均已亡故，其有三子二女，分别为徐建迈、徐成（亡故）、徐良、徐少珍、徐少微，徐成妻子为胡洁，现徐良、徐少珍、徐少微，徐成妻子胡洁均认为徐建迈继承其父亲位于××镇××村××路××号的房屋，该处房屋所涉违法建筑建造和被拆除所引发的行政诉讼与他们无关。 原审法院认为：一、涉案行政行为主体问题，本案虽然双方当事人均承认拆除现场仅为永嘉县执法局，但枫林镇政府作出预案，为拆除行为提供了指导和准备，该行为应包含在拆除行为中，故本案由永嘉县执法局具体实施拆除行为，枫林镇政府作出预案的行为，应属于作出行政行为的共同被告。 二、涉案行政行为事实认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”根据徐建迈提供的由永嘉县执法局向其发送的责令限期改正通知书内容看，该通知书仅列明建筑的长宽高度，与涉案被拆除建筑物不一致，并未说明本案所涉建筑物的名称、座落位置及建筑面积等，而永嘉县执法局庭审中称已向徐建迈送达了另一份责令限期改正通知书，该份责令限期改正通知书落款时间为同一日（即2018年6月10日），通知书文号基本一致，虽内容上作了较详细说明，但永嘉县执法局未提供已向徐建迈依法送达的相关证据，且不能合理说明为何存在两份通知书，故永嘉县执法局作出涉案行政行为，存在认定事实不清、主要证据不足。 三、涉案行政行为程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并在催告书中载明履行义务的期限、履行义务的方式以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。”第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。”本案涉案房屋的拆除显然未按照上述法定程序进行，系行政行为程序违法。永嘉县执法局辩称其行政行为程序合法缺乏事实和法律依据。 四、本案起诉枫林镇政府有无超过起诉期限问题。本案永嘉县执法局于2019年1月25日对涉案房屋予以拆除。徐建迈不服该拆除行为，于2019年1月30日提起行政诉讼。徐建迈未超过起诉期限提起本案诉讼，但由于拆除现场确只有永嘉县执法局工作人员，故徐建迈在第一次提起诉讼时，未将枫林镇政府列入其中，不能以此认为徐建迈怠于对枫林镇政府提起诉讼。本案经二审发现，枫林镇政府亦应参与本案诉讼，故在本案中，法院依法追加枫林镇政府为第二被告，以求全面查清案件事实。故徐建迈提起本案诉讼未超过法定起诉期限。 综上，被诉拆除行为事实不清，程序违法，但因涉案房屋已被拆除，不具有可撤销之内容，故应予确认被诉拆除行为违法。故徐建迈的诉讼主张，于法有据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认永嘉县执法局、枫林镇政府于2019年1月25日拆除徐建迈涉案房屋的行政行为违法。本案受理费50元，由永嘉县执法局、枫林镇政府负担。 徐建迈上诉称：原审判决结果正确，但判决书第12页第一段认定的事实“2018年间，原告在未经审批的情况下，将西边间一间二层拆了重建，并装修成卫生间使用”，与事实不符，应予纠正。1997年3月，徐建迈房屋领取《建设工程规划许可证》，经审批同意东边间加高4层，西边间加高至2层。东边间主体竣工后，因当时各种原因，西边间与隔壁李茶菊家共墙，第二层水泥柱和横梁框架已建成，屋顶一部分用铁皮瓦覆盖。2018年，李茶菊家经永嘉县住建局审批重建，原共墙也被拆掉，新墙不再给徐建迈家共用，徐建迈只能在原水泥柱和横梁框架下范围内修缮加固，并将屋顶铁皮瓦拆掉，换成水泥板，修缮后的面积和高度均未超过1997年审批范围。2019年1月25日，永嘉县执法局以另一份建设工程规划许可证附图认定徐建迈西边间二层未取得规划许可，并强制拆除了合法的涉案房屋。而徐建迈持有的许可证附图草稿与永嘉县执法局出示的不同，虽其他内容不完整，但其上标有西边间二层，且总面积与许可证的许可建筑面积167平方米相符，故应以徐建迈持有的图纸为准。综上，涉案西边间二层房屋属合法建筑，徐建迈系因邻居重建房屋导致无法使用，从而对涉案房屋进行修缮，原审判决认定属未经审批拆了重建，与事实不符。请求撤销原审判决中对该事实的认定，并改判认定涉案房屋是经过审批的合法建筑。 永嘉县执法局、枫林镇政府对徐建迈的上诉答辩称：原审法院认定涉案房屋未经审批正确。根据永嘉县执法局向相关单位调取的建设工程规划许可证附图，并没有西边间，徐建迈提供的图纸未经相关部门盖章认可。而且根据永嘉县执法局提交的照片，可以证明涉案房屋系拆除后重建。 永嘉县执法局上诉称：一、被诉拆除行为不具有可诉性，原审法院未对此予以审理认定，违背行政诉讼全面审查原则。永嘉县执法局对涉案房屋是即建即拆的强制拆除行为，属于行政强制措施，并非行政处罚行为。根据城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，永嘉县执法局向徐建迈作出《责令限期改正通知书》后，其拒不停止建设，依据永嘉县政府责成，作出《强制拆除通知书》，决定对徐建迈继续建设的部分予以强制拆除，此后按照枫林镇政府制定的预案，对涉案房屋进行强制拆除。该强制拆除行为系对强制拆除决定的具体实施行为。二、涉案《责令限期改正通知书》上载明“建筑物宽2.1米……”，原审判决认定通知书上载明“建筑物宽12.1米……”，与事实不符。三、被诉拆除行为认定事实清楚，证据充分，程序合法。徐建迈在没有取得建设工程规划许可证的情况下，将原本就是违法建筑的楼梯间，拆除重建成卫生间。永嘉县执法局依据城乡规划法第四十一条、第六十四条、第六十八条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第六十六条和《浙江省违法建筑处置规定》第九条的规定，对徐建迈的违法建设行为，进行立案调查，按照“一案一请”的规定，经永嘉县政府责成后，对涉案违法建筑予以强制拆除。综上，请求撤销原审判决，改判驳回徐建迈的起诉。 徐建迈对永嘉县执法局的上诉答辩称：一、永嘉县执法局提交的《责令限期改正通知书》并未送达徐建迈，系其伪造的，内容针对的是另外两处建筑，即一处围墙和一间小屋，已经另诉解决，不是针对涉案房屋的。二、涉案房屋一直都是合法的，而且徐建迈建设和装修过程中，永嘉县执法局一直没有主张这是违法建筑，而是在2019年1月25日拆除围墙和小屋后，于次日未经任何手续对涉案房屋进行违法拆除。原审法院认定涉案房屋拆除时间为2019年1月25日错误，应为2019年1月26日。三、徐建迈持有的许可证附图上有西侧二层房屋，加高的总面积经计算与许可证建筑面积167平方米一致，而永嘉县执法局提交的许可证附图上没有西侧二层房屋，加高的总面积与167平方米不符，是后期违法篡改的。 枫林镇政府对永嘉县执法局的上诉答辩称：被诉拆除行为是否合法，由法院依法认定。 枫林镇政府上诉称：一、枫林镇政府不是本案被诉拆除行为的共同被告。1.2018年6月10日，永嘉县执法局作出《责令限期改正通知书》，枫林镇政府未参与其中，故应由永嘉县执法局单独承担责任。2.2019年1月7日，永嘉县执法局按照“一案一请”的规定，对徐建迈违法建设行为向永嘉县政府提交请示。经永嘉县政府批复，枫林镇政府于2019年1月14日收到批示件，同月16日制定拆除预案，同月25日按预案组织工作人员进行强制拆除，期间并没有造成其他任何损失。3.枫林镇政府组织实施强制执行，仅对强制措施中造成的损失承担相应责任，而拆除决定是否合法与枫林镇政府无关。二、徐建迈对枫林镇政府提起诉讼已经超过法定起诉期限。2019年1月30日，徐建迈仅对永嘉县执法局提起行政诉讼，并未对枫林镇政府提起诉讼，其在庭审中也陈述是永嘉县执法局拆除其房屋。故徐建迈对枫林镇政府提起本案诉讼，已经超过法定起诉期限，应予驳回。综上，请求撤销原判，驳回徐建迈对枫林镇政府的起诉。 徐建迈对枫林镇政府的上诉答辩称：枫林镇政府的行为有无违法，是否要共同承担责任，由法院依法认定，如认定枫林镇政府是被诉拆除行为的共同主体，则也要求其共同承担赔偿责任。 永嘉县执法局对枫林镇政府的上诉答辩称：由法院依法认定。 二审诉讼中，永嘉县执法局、枫林镇政府均没有向本院提供新的证据。徐建迈提交的光盘、照片、1989年6月16日调解书及行政复议决定书，形成于原审举证期限届满之前，不属于二审程序中新的证据，其提交的永综执责改字[2020]第150041号《责令限期改正通知书》，与本案无关联性，本院均不予接纳。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认，但其中“永综执责改字[2018]第150042号《责令限期改正通知书》，载明：该建筑宽12.1米”的“12.1米”应为“2.1米”，本院予以更正。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，为拆除徐建迈涉案房屋，枫林镇政府制作拆除预案，永嘉县执法局根据预案实施具体拆除行为，故枫林镇政府与永嘉县执法局系共同对徐建迈涉案房屋作出强制拆除行为，依法应作为共同被告。被诉拆除行为发生于2019年1月25日，徐建迈于2019年1月30日对被诉拆除行为提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限，虽然当时未列枫林镇政府为共同被告，但在该案发回原审法院重审期间，追加了枫林镇政府为共同被告，并无不当，亦不存在超过法定起诉期限的情形。枫林镇政府以其不应作为共同被告及已经超过法定起诉期限为由，主张应驳回徐建迈对其的起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 城乡规划法（2015年修正）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十日内书面责成有关部门采取查封施工现场等措施。城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。根据上述法律、法规规定，相关职能部门作出责令停止建设决定或限期拆除决定和县级以上地方人民政府作出书面责成是采取查封施工现场、强制拆除等措施的两个前提条件。本案中，永嘉县执法局于2018年6月10日向徐建迈作出并送达的《责令限期改正通知书》中并未包括涉案房屋，而其在诉讼中提交的另一份落款时间为同日的《责令限期改正通知书》，虽内容较详细，但没有证据证明已向徐建迈送达，即便已经送达，亦没有在《浙江省城乡规划条例》第六十六条第一款规定的期限内向本级城市、县人民政府报告并得到政府责成。故上述两份《责令限期改正通知书》均不能作为行政强制执行的依据。永嘉县执法局于2019年1月7日向永嘉县政府报告请示前，未经依法向徐建迈作出责令限期拆除决定。因此，永嘉县执法局与枫林镇政府虽经政府责成，但在没有责令限期拆除决定的情况下，直接实施强制拆除，违反上述法律规定。永嘉县执法局以其已经作出《责令限期改正通知书》为由主张被诉拆除行为属行政强制措施而不可诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 涉案房屋未经依法办理不动产登记，徐建迈以涉案房屋已经规划许可为由，主张应认定其属经过审批的合法建筑，缺乏事实依据，本院不予支持。至于徐建迈主张建设工程规划许可证附图系事后篡改，不属于本案审理范围。 综上，原审法院判决确认永嘉县执法局与枫林镇政府作出的被诉拆除行为违法，事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。各上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人永嘉县综合行政执法局、永嘉县枫林镇人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 诸智影 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年八月二十六日 代书记员 叶王彰 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?