北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0116民初5318号原告：北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆家峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，执行董事。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住，住所地北京市西城区广莲路**/div>法定代表人：樊军，董事长委托诉讼代理人：姬晶晶，女，1985年7月1日出生，汉族，该公司合同员。原告北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）与被告北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京中山消防保安技术有限公司委托诉讼代理人于景光、葛磊，被告北京建工集团有限责任公司委托诉讼代理人姬晶晶均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告北京中山消防保安技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告于2012年10月26日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同补充协议》第三条约定无效；2.判决被告立即给付原告工程款7072059.79元及利息1641169.70元（暂计，具体金额以鉴定金额为准，利息以未支付工程款本金为基数，自2014年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年6月27日，此后按此标准计算至工程款本金全部清偿之日止）3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年，原告中标由被告作为总承包人招标的雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工项目（以下简称该项目），2012年10月26日，原、被告按照该项目招标和投标文件签订《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》并进行了备案，合同价款为9084795.85元。同日，原、被告签订了《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同补充协议》，该协议第三条以被告收取原告管理费的形式变更了《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》的工程价款。合同履行过程中发生了大量的增项、洽商变更，并且北京市第三中级人民法院（2018）京03民终12451号生效民事判决书及北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决书均已对该事实作出认定。2014年11月5日，该项目消防工程经北京市怀柔区公安消防支队验收合格并交付使用。2014年11月7日，该项目整体工程经建设单位、监理单位、施工单位（即被告）、设计单位四方竣工验收，工程质量合格。经原告估算，工程价款金额为16500000元，截至起诉时，被告仅支付工程款9427940.21元，尚欠工程款7072059.79元（暂计，具体金额以鉴定金额为准）。原告已按约定提交了竣工结算报告，但被告至今不与原告进行最终结算。原告认为，首先，双方签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。原告已按照约定施工完毕，工程已验收合格并交付使用，被告理应及时足额支付工程款；并按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定支付，从工程实际交付之日即2014年11月5日起，未支付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，至工程款本金全部清偿之日止。其次，双方签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同补充协议》第三条约定以被告收取原告管理费的形式变相降低了经过备案的中标合同《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》的工程价款，所以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，该协议第三条约定无效。为维护原告合法权益，故起诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中，原告将诉讼请求2变更为：判决被告立即给付工程款5586155.76元及利息1599246.55元（利息以5586155.76元本金为基数，自2014年11月5日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月15日，此后按此标准计算至本金全部清偿之日止）。增加诉讼请求4、判决被告承担鉴定费172517元。被告北京建工集团有限责任公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一部分：工程款，一、原告要求答辩人支付工程款的主张不成立，依照双方合同约定答辩人向原告付款条件未成就，原告当前无权向答辩人主张付款。双方合同约定：“每月按监理、发包人审核后工程量对应的80%进行支付，当累计支付工程款到合同总价款的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价款的95%，剩余5%留作质量保证金。”答辩人与原告的合同金额为9084795.85元，第一次审计审定金额为12592164.78元，已生效的（2016）京0116民初4409号民事判决书及（2018）京03民终12451号民事判决书已认定就本案系争合同：答辩人已向原告支付工程款12760534.21元，答辩人对原告的付款已经超出了双方合同约定的金额，并没有发生拖欠付款行为。答辩人与原告约定的二次审计单位系应当由建设单位委托，原告诉称答辩人不与其进行结算没有事实依据，答辩人无权委托审计单位对系争工程进行审计，至今未完成结算不是答辩人过错，按照双方合同约定，没有经过二次审计，答辩人不再进一步支付。原告在诉状中承认其对工程价款时估算价16500000元，由于没有事实依据，答辩人不予认可。二、原告主张（2018）京03民终12451号民事判决书及（2016）京0116民初4409号民事判决书中认定工程中发生大量的增项、洽商变更，不符合客观事实，与答辩人无关。上述判决书中并没有认定发生大量的增项、洽商变更行为，因该判决就具体施工的认定并非是对答辩人与原告之间做出的事实认定，所以依据合同相对性原则，其主张对答辩人不发生任何效力。第二部分：管理费。一、原告主张答辩人向其收取的管理费不符合法律规定，已过诉讼时效。答辩人依照双方合同约定收取原告管理费行为直到2014年，原告在诉前从未就此提出过任何异议，根据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人直到或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”之规定，原告向答辩人主张权利的期间已超过诉讼时效，依据上述法律规定，原告的该请求不应当受到法律保护。二、根据法不溯及既往原则，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定。原告主张答辩人收取管理费的行为违反了2019年发布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，事实上答辩人与原告的合同签订于2012年，收取其管理费期间止于2014年，其所主张的法律规定违反了法不溯及既往之原则，其诉讼请求没有法律依据。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。原告北京中山消防保安技术有限公司为证实自己的主张提供如下证据证实：1.中标通知书。证明原告中标由被告作为总承包人招标的雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工项目。2.1-4.11-12别墅分包合同、备案表。证明2012年10月26日，原、被告按照该项目招标和投标文件签订《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》并进行了备案，合同价款为9084795.85元。该合同〈第三部分合同条款专用部分〉约定“33.2.5（1）工程进度款支付比例：每月按监理、发包人审核后工程量对应款的80%，以支票方式支付。当累计支付工程款到合同总价款（除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。51.1依据竣工图纸，由建设单位审定结算初审造价，最终工程造价按建设单位委托的评审单位出具的工程竣工结算评审报告确认。”3.补充协议。2012年10月26日，原被告签订了该协议，该协议第三条以被告收取原告管理费的形式变更了《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》的工程造价。4.采购合同、付款凭证及发票。证明原告在履行案涉工程施工分包合同过程中采购了大量的材料和设备，并全面适当的履行了合同。5.消防验收意见。证明2014年11月5日，案涉项目消防工程经北京市怀柔区公安消防支队验收合格。6.竣工验收记录。证明，2014年11月7日，案涉项目整体工程经建设单位、监理单位、施工单位（即被告）、设计单位四方竣工验收，工程质量合格。7.2016-4409鉴定意见和回复。证明，2018年3月，受北京市怀柔区人民法院委托，北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中对案涉工程合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工、不包括由中山消防采购的材料和设备）进行了司法鉴定，该司法鉴定意见已被该案生效法律文书所采信。8.4409、12451、365号判决。证明生效判决已经认定，二审判决第49页第13行，原、被告就案涉工程尚未结算完毕。9.2019.1.24工作联系单。证明、被告认可原被告就案涉工程尚未结算完毕，并催促原告进行二次审计。我方认为对方向我们发催告，要求签字要求继续结算，催促原告进行二次审计。我们和对方又提出了一些新增的之前的工程量，把我方认为一次结算时候工程款算少了，把要求提出来了，遭到了被告的拒绝。简而言之，就是张茂祥判决出来之后根据新增工程量与被告协商，被告不同意，所以二次审计无法进行。10.投标报价，用于本案鉴定中确定单价用让鉴定公司参考。另外，3.4税金在报价里有体现（表最后一项）。11.北京市地方税务局通用机打发票。证明原告已缴纳二标段税金311122.03元，且原告投标报价中亦包含3.4%的税金。因此，《补充协议》中约定，从工程价款中扣除3.4%税金，相当于将《施工分包合同》工程价款降低了3.4%，属于《建工解释（二）》第一条规定的，变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容的行为，应属无效。收款凭证及发票。证明被告已向原告支付9427940.21元工程款。加了三张增值税票据，税都是我方交的。根据明细单7.8.9三张发票和最后两笔转账的数额是一样的，但是发票没有按照转账开。12.《工作联系单》两份，《消电检费用清单》、《A类检测合同》、《电气防火技术检测报告》编号：京电检WJA（2014）1506、《建筑消防设施检测报告》编号：京消检WJA（2014）1506、《电气防火技术检测报告》编号：京电检WJA（2014）1544、《建筑消防设施检测报告》编号：京消检WJA（2014）1544。证明本案二标段施工过程中，业主方认定的单价为1.8元每平米。二标段最终实际检测面积为46392.43平米（即1-4/11-12号贵宾楼42956.43平米+景观塔3373平米），因此二标段消检费用应为83392.97元35页别墅检测范围。40页景观塔检测范围加起来总面积是46329.43平方米（即46329.43平米×1.8元/平米=83392.97元），不应该按照鉴定意见里6000多元来核算。被告北京建工集团有限责任公司质证意见：证据1.2.3认可，对于3的证明目的不认可。对证据4，不认可。5.6真实性认可。7.8答辩意见为合同相对性，并非是本案原被告之间，因此不应对被告方发生效力。关联性有异议，合法性没有异议。对证据9，是付款条件不是结算条件。我方认为双方已经完成结算，关于二审审不下去了，双方意见不一致。证据10，认可。对证据11，原告缴税是其法定义务。与双方合同没有关系，我方不发表意见。原告提供的发票的关联性有异议，不能证明发票用于本项目开具的。我方认为可能涉及会展中心项目。认可发票金额为9427940.21元。证据12，没有原件，所以不认可。工作联系单计算书补充资料小点检测费用清单，A类检测合同，电器防火技术检测报告，鉴定消防设施检测报告，真实性合法性关联性证明目的均不认可。首先，该工作联系单是北京北控公司发给原告中山消防的，2014.8.15工作联系单是北京泛华国金工程咨询有限公司雁栖湖国际会都，不是建工发出或委托发出，且都为复印件，故该证据的三性和目的都不认可。结算书和补充资料，消电检费用清单为原告单方出具材料，没有建工签字确认，被告不予认可。该组证据中A类检测合同不是建工签订也不是建工委托原告签订。电器防火检测报告，建筑消防设施检测报告，建工公司对该费用均不认可，综上，不能证明消电检费用与建工公司有关。也不能证明原告的证明目的。被告北京建工集团有限责任公司为证实自己的主张提供如下证据证实：1.《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》。证明“33.2.5（1）每月按监理、发包人审核后工程量对应的80%进行支付，当累计支付工程款到合同总价款的80%时停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价款的95%，剩余5%留作质量保证金。”2.（2018）京03民终12451号民事判决书及（2016）京0116民初4409号民事判决书。证明已认定答辩人向原告支付工程款12760534.21元。3.《工程结算审核验证定案表》。证明中山消防已对定案金额作出认可。原告北京中山消防保安技术有限公司质证意见：对证据1真实性认可，合同中结算条款存在争议，以补充条款为准；对证据2真实性认可，证明目的不认可，目前对方付给我们是942万余元。对证据3真实性认可，证明目的不认可，对一审结算报告只是双方最初阶段性的确认不是最后的确认结果。根据当事人的举证质证本院查明事实如下：北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订的《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，内容如下：发包人：北京建工集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、工程概况，（1）工程名称：雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程。建设地点：北京市怀柔区。（3）建设规模：总建筑面积45925.43平方米……二、承包范围；对于本招标工程，承包人自行施工的工程范围：包括但不限于图纸所示全部内容。三、合同价款：人民币玖佰零捌万肆仟柒佰玖拾伍元捌角伍分，小写：9084795.85元；其中，安全防护，文明施工措施费为：人民币贰拾肆万壹仟零肆拾叁元肆角陆分，小写：241043.46元。四、合同工期：合同工期282日历天，计划开工日期：2012年10月15日，计划竣工日期：2013年7月23日。五、质量标准。六、合同文件及解释顺序……七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。九、合同订立时间：2012年10月26日。合同订立地点：北京市朝阳区西坝河南路1号金泰大厦16层。双方约定签字盖章后本合同生效。落款处发包人加盖北京建工集团有限责任公司公章及法定代表人或委托人签字；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。该合同第二部分合同条款通用部分。第三部分合同条款专用部分。33.支付。33.2工程进度款。33.2.5工程进度款支付（1）工程进度款支付比例：每月按监理、发包人审核后工程量对应款的80%，以支票方式支付。当累计支付工程款到合同总价款（除暂列金额，含预付款）的80%时，停止支付；工程竣工验收后，30日内支付至合同价的90%，待工程结算完成并经二次审计后60日内支付至结算价的95%，剩余的5%留作质量保证金。37.保修。37.2.1保修期与缺陷责任期：两年。51.补充条款。51.5关于结算的补充规定。（1）工程竣工结算：本工程竣工验收合格后，承包人按北京城建档案的要求，完成合格的竣工图和竣工资料移交发包人，发包人审核合格并书面通知承包人，承包人在接到发包人书面通知28个日历天内按照建设单位或发包人确定的结算管理办法及结算原则申报该工程的结算给发包人；在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，建设单位开始进行审核、正常情况下，建设单位从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经三方核对达成一致后，三方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款；若因承包人的原因导致结算时间拖延，责任方在承包人……51.14如果专用条款与补充条款有冲突，以补充条款为准。北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订《补充协议》，内容如下：发包人：北京建工集团有限责任公司。承包人：北京中山消防保安技术有限公司……一、双方约定承包人须满足发包人的质量目标和工期要求。二、双方约定任何由于承包人原因造成的发包人或第三方损失，当发生违约金不足以弥补发包人或第三方的损失时，承包人应当承担赔偿责任。三、双方约定承包人按照《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。四、双方约定如果发生发包人对承包人的罚款及索赔款，须在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。五、本协议作为《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》的补充，与分包合同具有同等效力。如与分包合同条款发生冲突时，其合同解释优先权高于分包合同的专用条款。六、本协议一式陆份，双方各执叁份。七、其他未尽事宜与分包合同一致。八、协议订立时间：2012年10月26日，双方约定签字盖章后本协议生效。落款处发包人加盖北京建工集团有限责任公司公章及委托代理人签名；承包人加盖北京中山消防保安技术有限公司公章及法定代表人俞楚明印。被告提交的基建工程结算审核验证定案表显示，送审金额16115457.00元，审减金额3523292.22元，定案金额12592164.78元。建设单位北京北控国际会都房地产开发有限责任公司盖章无日期，北京建工公司盖章日期2017年7月5日，中山消防公司盖章2017年3月15日。本案案外人张茂祥作为原告，于2016年7月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京建工集团有限责任公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2016）京0116民初4409号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：一、请求法院依法判令原告以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与中山消防公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》无效；二、请求法院依法判令原告与中山消防公司签订的《担保合同》无效；三、请求法院依法判令原告与中山消防公司签订的《委托采购合同》无效。四、请求法院依法判令二被告支付原告工程款4924109.99元及利息1474196.47元（以工程款4924109.99元为基数，自2014年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付拖欠工程款利息，暂计算至2018年5月24日）。五、本案诉讼费、鉴定费及保全费等费用由二被告承担。事实和理由：由于诉争工程是被告中山消防从被告北京建工处分包而来，而被告中山消防虽然与原告（借用第三人名义）签订的《劳务分包合同》，但实际上是被告中山消防将诉争工程进行了整体转包。而原告是借用第三人的资质，并向其缴纳管理费用的工程实际施工人。本院经审理认定事实如下：……本案在审理中，依张茂祥申请，本院依法委托“北京建智达工程管理股份有限公司”对张茂祥施工的“二标段”工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。由于双方对DN100管的连接方式有争议，故鉴定结果存在差额。按道沟槽连接各项目金额为：合同内工程款为4461953.87元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9277447.67元。其中设备及主材费2262647.96元；管理费1690186.86元；措施313725.64元；规费644706.57元；利润535269.41；税金311997.66元。按道丝扣连接各项目金额为：合同内工程款为4422085.77元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9237579.57元。其中设备及主材费2167381.66元；管理费1700611.4元；措施费312985.93元；规费648673.4元；利润532560.64；税金310656.91元。按照两种连接方式计算出的差额为：39868.1元。另，对于鉴定意见回复中关于火灾报警箱涉案金额18000元，张茂祥与中山消防公司存在争议，双方均认为系自己采购，但均未提交证据证实。本院认为：……考虑到张茂祥对该项目实际进行了管理，故本院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内给付张茂祥工程款3582273元，并自2014年1月22日起至本判决生效之日止以3582273元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张茂祥其他诉讼请求。”张茂祥、中山消防公司、北京建工集团有限责任公司均提起上诉，北京市第三中级人民法院做出（2018）京03民终12451号民事判决书，载明：“二审中，本院补充查明如下事实：2018年5月2日，北京建智达工程管理股份有限公司作出《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》，对于其于2018年3月做出的鉴定意见中的鉴定金额做出了如下更正：一、按道沟槽连接方式鉴定金额为：9267527.41元，其中，合同内工程款：4461953.87元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元；二、按道丝扣连接方式鉴定金额为：9227659.31元，其中：合同内工程款：4422085.77元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元。本院认为：一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张茂祥签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据本案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张茂祥系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无资质的张茂祥，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张茂祥作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款……本案一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经本院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，本院不予采纳。但需指出，由于鉴定机构于《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》中对之前的鉴定金额做出了更正，故工程款数额的计算应以更正后的金额为准。关于DN100管连接方式的问题。双方对该问题产生争议，张茂祥对该事实负有举证责任。张茂祥提供的鉴定机构现场勘验增减量核对表、《消防沟槽管件订购合同》及发票、证人证言等证据，可以证明系采用道沟槽连接，故应按照道沟槽连接方式计算工程款。关于火灾报警箱金额18000元，张茂祥主张系张茂祥自己采购，中山消防公司对此不予认可，张茂祥亦未提交证据予以证实，故对于张茂祥主张的该项金额，本院不予支持。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥。张茂祥上诉主张上述费用均应全部支付给张茂祥，中山消防公司则认为张茂祥不应享有上述费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张茂祥对工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张茂祥施工的成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张茂祥支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张茂祥的该项上诉理由成立，本院予以采信。中山消防公司要求扣除上述费用缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，本院予以纠正。关于工程款数额，参考鉴定报告的更正意见，结合本院对双方举证责任的认定，张茂祥在一审中要求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款4924109.99元及相应利息的诉讼请求成立，本院予以支持。但二审中张茂祥上诉请求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款5872551.07元及相应利息，已超出其一审诉讼请求。对于其上诉请求中超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理，张茂祥可另行解决。四、北京建工公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任……根据北京建工公司与中山消防公司于一审、二审庭审中的陈述，北京建工公司尚未与中山消防公司结算完毕，依照上述司法解释的规定，一审判决北京建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任，并无不当……判决：一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付张茂祥工程款4924109.99元，并以4924109.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止；四、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张茂祥其他诉讼请求。”原告张茂祥于2019年1月起诉北京中山消防保安技术有限公司、北京建工集团有限责任公司、第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，北京市怀柔区人民法院做出（2019）京0116民初365号民事判决书，在判决书中载明：“原告张茂祥的诉讼请求为：1.请求判令被告中山消防公司给付工程款948441.08元，自2014年1月22日起计算利息；2.建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带清偿责任……法院认为，具体的欠付工程款数额，结合鉴定意见书，本院确定工程总价款9267527.41元，扣除已经给付给张茂祥的3404896.6元及（2018）京03民终12451号民事判决中确定给付张茂祥的工程款4924109.99元，中山消防公司尚需支付张茂祥工程款938520.82元，本院对欠付的工程款予以支持；对于张茂祥要求支付利息的诉讼请求，因涉案工程已竣工验收并投入使用，本院予以支持……判决：一、北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后七日内支付张茂祥工程款938520.82元，并以938520.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止；二、驳回张茂祥的其他诉讼请求。”本案在审理过程中，北京中山消防保安技术有限公司申请对雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工部分的工程进行造价鉴定（以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量）。被告不同意鉴定。法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。法院将鉴定公司出具的《征求意见稿》发送双方后，将双方的异议反馈给鉴定公司，在此基础上，2020年2月24日，鉴定公司对中山消防公司的异议进行了回复，2020年4月2日，鉴定公司对北京建工公司的异议进行了回复。2020年4月2日，鉴定公司出具工程造价鉴定意见书（京双斗司鉴字[2019]0152号，上述鉴定公司回复的内容已体现在2020年4月2日的鉴定意见书中）。鉴定结论意见为：依据委托人提供的证据材料，关于委托项目的鉴定结果为12494849元（详见工程造价计算文件）。其中：（一）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程（合同内）的工程造价进行鉴定，该部分工程造价金额为7911800元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。（二）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-增项，该部分工程造价金额为2239106元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。（三）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-认质认价，该部分工程造价金额为455213元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。（四）雁栖湖国际会都（核心岛）二标段1、2、3、4、11、12号别墅消防工程-变更洽商，该部分工程造价金额为3749075元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。（五）扣除税金3.4%，该部分工程造价金额为-472028元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。（六）总承包服务费（不含税总造价*10%），该部分工程造价金额为-1388317元，具体明细详见《鉴定结果汇总表》。八、特别事项说明1.遵守相关法律、法规和行业技术规范，对被鉴定事项在特定目的下分析、计算并发表专业意见，是鉴定机构的责任；提供必要的资料并保证所提供资料的真实性、合法性、完整性是委托方的责任。恰当使用报告结果是委托方和相关当事方的责任。2.原告诉求但鉴定结论不涵盖项目的说明：（1）针对原告北京中山消防保安技术有限公司提出“消防主机琴台柜安装，漏算的工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的，属于中山公司工程量大于张茂详工程量的部分，故未体现在建智达公司的上述鉴定意见书里面，进而导致双斗公司亦未在《工程鉴定意见书（征求意见稿）》给予计算，但此部分工程量是实际发生的，并在中山公司与建设单位、总承包单位的结算审核文件中已给予确认”，经鉴定人再次梳理资料，北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中的上述工程量均为0。鉴于原告称，“消防主机琴台柜安装漏算工程量是由中山公司直接进行设备采购，由设备供应商进行现场装配的……；点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）在《建智达司法鉴定意见书》中只鉴定实际施工人张茂详的设备安装费，并未对所安装的设备型号进行分类……”，另提供其与建设单位、总承包单位的竣工结算书及基建工程结算审核验证定案表（无总包单位、建设单位盖章，施工单位、审核单位已盖章）目前该证据资料我机构无法判断其真实性、合法性、关联性，综上，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。消防主机琴台柜安装：工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中的工程量及已标价工程量清单为准，综合单价以投标文件中确定的单价，故不含税造价38458元（税金1453元，总承包服务费4273元）。（2）针对原告北京中山消防保安技术有限公司提出“点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器），在《建智达司法鉴定意见书》中只鉴定实际施工人张茂详的设备安装费，并未对所安装的设备型号进行分类，因不同型号设备的造价不同，如不加以区分，会使本项工程整体造价金额不准确，对本项工程总体造价的鉴定结果有较大影响”，依据现有相关证据资料仅计算出相应造价，列入鉴定意见书特殊事项说明，供委托人参考使用。点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）：工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中的工程量为准，综合单价以投标文件中的单价，故不含税造价131000元（税金4919元，总承包服务费14556元）；另，需扣除《建智达司法鉴定意见书》“点型智能光电感烟探测器”中包含的“点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）”的工程量，工程量以“北京中山消防保安技术有限公司与北京建工集团有限责任公司出具的竣工结算书”中点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）的工程量为准，综合单价执行投标文件中的单价，故不含税造价-61726元（税金-2332元，总承包服务费-6858元）；综上，原告诉求但鉴定结论不涵盖项目，合计不含税造价69274元（税金2587元，总承包服务费7698元）。针对正式鉴定报告，中山消防公司提出异议，鉴定公司2020年5月19日回复称：关于模块盒安装的工程量计算错误问题，重新组价后模块盒安装造价计算无误，但依据北京建智达工程管理股份有限公司的回复及现有相关资料，计算出相应造价的差额为不含税造价79748元（税金3163元，总承包服务费8861元）。关于管道安装工程未参照法院生效判决已认定的工程量计算问题，执行重新组价和中标单价两项造价差额，不含税造价312808元（税金12429元，总承包服务费34756元）。关于消电检费工程造价漏算问题，二标段不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元）；原告提出的关于消电检费异议不在建智达公司的鉴定报告中，在招标文件中也不包含此内容，《工程造价鉴定意见书问题汇总》附件六A类检测合同中检测总面积为175205.94平方米（其中一标段60697.59平方米、二标段46329.43平方米、三标段68178.92平方米），总造价87500元，此检测造价为三个标段的总造价，一标段消检电检费列入《工程造价鉴定意见书》八、特别事项说明第9页第3条造价为68074元，根据检测合同检测总造价扣减一标段消检电检费后剩余造价19462元，按其检测面积分别计入二标段、三标段《工程造价鉴定意见书》特别事项说明中，故二标段该费用不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元）。关于点型智能光电感烟探测器工程量问题，鉴定结论不予调整。针对正式鉴定报告，北京建工公司的提出异议，鉴定公司2020年5月28日回复称：我机构出具的鉴定意见，鉴定人员分别为安装工程专业和土建工程专业，符合鉴定规范的相关规定，无程序性缺陷。针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，原告中山消防公司的质证意见为：一、不应扣除税金3.4%，不应扣除总承包服务费10%，应将模块盒安装工程套模块安装子目和套明装接线盒子目之间的差价91772元计入工程量，应将合同外洽商部分管道安装工程执行中标单价和重新组价两项差额359994元计入鉴定结果。二、鉴定报告未包含原告工程量大于张茂祥工程量部分，该部分应计入工程价款中，包括消防主机琴台柜安装44184元，点型智能光电感烟探测器79559元，消检电检费83392.97元。被告已支付9427940.21元，尚欠5586155.76元。针对鉴定公司的正式鉴定报告和回复意见，被告北京建工公司的质证意见为：一、本案不应进行鉴定。二、违反合同相对性原则。本次鉴定涉及的工程量采用（2016）京0116民初4409号工程造价鉴定意见书中关于工程量的内容，但该鉴定意见是基于张茂祥与中山消防的合同关系做出的鉴定，本案原被告是中山消防和北京建工，与张茂祥无关，本案鉴定意见使用与原被告无关的鉴定依据严重违反了合同相对性原则。三、鉴定意见书违反《建设工程造价鉴定规范》不应被采信。鉴定工程为纯安装工程，没有土建工程内容，鉴定公司称本案配备一名安装专业造价师，一名土建专业造价师共同负责的说辞不成立。本案鉴定意见书中具有工程鉴定资格的仅一人，不符合鉴定规范。综上，该鉴定意见书不符合鉴定程序，违反了合同相对性原则，不应当被采信。本院认为，结合原告的诉讼请求，本案的争议焦点有三个，一是补充协议条款的效力；二是工程款的数额；三是利息的起算时间。第一、关于原告要求确认双方签订的《补充协议》第三条无效的问题。该第三条的内容为：三、双方约定承包人按照《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《补充协议》第三条，以扣除总包管理费10%的方式，变相降低工程价款，符合司法解释中的无效情形，而本案件应适用此司法解释，故原告的此项诉讼请求，本院予以支持。第二、关于工程款的数额。（一）鉴定问题。在案外人张茂祥起诉的案件中，鉴定公司北京建智达公司对涉案的工程量进行了认定，法院生效判决予以了认可。故本案原告中山消防公司申请以北京建智达工程管理股份有限公司在（2016）京0116民初4409号案件中出具鉴定文书中确定的工程量，以投标文件中确定的单价，以此两项计算工程量的鉴定申请，在被告不同意鉴定的情况下，本院予以准许。该鉴定报告，本院予以采信。（二）具体的工程款数额。1.因管理费10%的条款被认定无效，故本院对工程款不予扣减10%的管理费；因原告方主张，被告已给付的工程款是原告方交纳的税金，且未给付的工程款本金部分原告认可会开具发票，故对于税金本院不予扣减。2.根据鉴定报告，本院确定工程款的具体数额为：（1）鉴定结论中不含税造价12494849元加上税金472028元加上总承包服务费1388317元。（2）鉴定报告中单列部分，消防主机琴台柜安装不含税造价38458元（税金1453元，总承包服务费4273元）；点型智能光电感烟探测器（带蜂鸣器）不含税造价69274元（税金2587元，总承包服务费7698元）。（3）回复部分，模块盒安装的工程量造价的差额为不含税造价79748元（税金3163元，总承包服务费8861元）；管道安装工程造价差额，不含税造价312808元（税金12429元，总承包服务费34756元）；消电检费工程不含税造价6841元（税金258元，总承包服务费760元。关于消电检费方面原告提出的意见，鉴定公司已经进行了详细说明，本院采纳鉴定公司的意见。以上共计14938561元。（三）被告已给付的工程款数额。根据原告的举证，被告已向原告支付9427940.21元工程款。对此本院予以确认。综上，共计14938561元，扣除已给付的，还应给付5510620.79元。第三、利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告据此要求从2014年11月5日消防验收之日主张利息。司法解释中从竣工日或者交付日起算利息的情形适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况。本案中，双方签订的《分包合同》中第三部分合同条款专用部分33.2.5约定了工程进度款支付。51.5关于结算的补充规定。51.14如果专用条款与补充条款有冲突，以补充条款为准。故本案双方是有约定的，不适用司法解释从竣工或交付之日起算利息。双方的约定以51.5为准。51.5关于结算的补充规定，在承包人交齐全部结算资料后，由发包人提交建设单位，建设单位开始进行审核、正常情况下，建设单位从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成结算审核工作。经三方核对达成一致后，三方签认结算确认单，扣除保修金于14个工作日内结清并支付工程款。根据有原被告双方和建设单位盖章的基建工程结算审核验证定案表，双方此后就工程量无法达成一致，而北京建工公司的盖章时间为2017年7月5日，即使双方就结算达成一致意见，原告方最早拿到其余工程款的时间不会早于2017年7月5日后的14个工作日内。故本院确定2017年7月25日为开始计算利息的时间。关于保修金，因保修期已过，故本院对工程款中的保修金不予扣减。关于鉴定费，因工程量不能确定的原因并非单方导致，故对于鉴定费本院确定双方予以分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：一、北京建工集团有限责任公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年10月26日签订《补充协议》第三条无效；二、北京建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司工程款5510620.79元；三、北京建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京中山消防保安技术有限公司上述款项的利息（以5510620.79元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2017年7月25日计算至2019年8月19日；以5510620.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率之标准，自2019年8月20日计算至款项实际付清之日止）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31049元，由原告负担332元（已交纳），由被告负担30717元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。北京双斗工程造价咨询有限公司鉴定费172517元，由原告负担86258.5元（已交纳），由被告负担86258.5元（原告已预交，被告于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  熊海水二〇二〇年八月二十五日书记员  肖 笛