福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终991号 上诉人（原审被告）：泉州昌阳戒烟品科技有限公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇茶都**A1-08。 法定代表人：詹阳辉，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑彩云，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京茶王生物科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路**院**楼******。 法定代表人：张银强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。 原审被告：安溪昆吾茶叶专业合作社，住所地福，住所地福建省泉州市安溪县湖上乡三坵子**v> 法定代表人：苏国辉。 委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所律师。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**> 法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶石滔，福建科衡律师事务所律师。 上诉人泉州昌阳戒烟品科技有限公司（以下简称“昌阳公司”）因与被上诉人北京茶王生物科技有限公司（以下简称“茶王公司”）、原审被告安溪昆吾茶叶专业合作社（以下简称“昆吾茶叶合作社”）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）其他著作财产权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌阳公司上诉请求:请求裁定撤销泉州市中级人民法院作出的（2019）闽05民初1099号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 一、原审法院认定“被控侵权产品与涉案作品构成实质性相似”属认定事实错误。法律上认定两件作品是否存在相似性，首先要去除公共元素后再进行比较。 原审法院直接将上诉人与被上诉人的产品外包装进行比对，以“二者均以金色为底色，主要设计元素类似，整体布局类似”认定二者构成实质性相似系错误认定。就美术作品而言，黄金芽茶叶在日常生活中的包装以金色为主，正如红茶的包装也以红色为主，是市场上所约定俗成的；而作品中的叶子、群山素材主题在烟制品或茶烟的包装上是非常常见的素材，如同自然界、人物等给艺术家提供线条、色彩、形状等一样，是任何创作者都可以利用的，因为美术作品就是以线条，色彩等作为其表达，任何人在相同主题的创作中都可以使用。 被控侵权产品与被上诉人创作的产品存在显著区别，两者辨识度高，对比如下：                                        ?                                           “黄金芽”系茶叶的名称，如“铁观音”，如上图所示，上诉人商品上黄金芽三个字虽与被上诉人其美术作品“黄金芽”字体笔触明显不同，可见两者有实质性的区别。                通过以上比较分析可得知，两幅作品辨识度高，存在明显区别，作品相差甚远，整体视觉效果方面差别很大，因此二者不构成实质性相似。消费者之所以购买上诉人的产品，多为看中上诉人的产品质量优异、价格实惠，与涉案图案并未有很大的关系。 二、被上诉人提供的证据存在矛盾，系虚假证据，原审法院并未对此进行审查。 从被上诉人提供的《黄金芽茶烟包装设计项目合作协议书》（以下称“协议书”）、国作登字-2018-F-×××号《作品登记证书》（以下称“作品登记证书”）二者存在如下问题：协议书签订日期为2018年10月17日，而根据被上诉人提供的作品登记证书显示作品的创作完成时间为2016年4月1日，首次发表时间为2018年8月1日，在作品还未设计之前，如何创作完成？而又如何已经发表？原审法院认定被上诉人作品设计费为1.5万元系认定错误，根据协议书的内容，双方虽然约定项目设计费为1.5万元，但在协议第4条双方同时约定存在1万元的返还金额，即涉案作品的设计费实际为5千元。综上，被上诉人提供的证据存在瑕疵，相互矛盾。 三、被上诉人多次以同一事实和理由起诉上诉人，本案系恶意诉讼。被上诉人同时在泉州、北京、上海以同一事实和理由起诉上诉人已经构成重复诉讼，依法应当驳回其全部诉讼请求。 综上，原审法院事实认定及适用法律错误，请求依法裁定撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 茶王公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、茶王公司系案涉作品的合法著作权人。当时为了抢占市场，所以先设计了图案，书面合同是之后补写的，所以委托创作的合同的时间在后，创作完成的时间在前。二、上诉人生产的产品在色彩、元素、图案结构整体上与茶王公司的产品相似度极高，构成实质性近似。局部差别仅是细微差别，一般消费者通常不会注意，容易引起混淆。三、茶王公司的维权合法。上诉人在不同网络平台销售，茶王公司在各地起诉，不属于重复诉讼。上诉人多次仿冒茶王公司的产品，主观恶意明显。综上，请求驳回上诉，维持原判。 茶王公司一审诉讼请求：1．请求判令昌阳公司停止生产、销售被控侵权产品，并不在生产、销售及宣传过程中使用与茶王公司著作权近似的标识等侵权行为；2．请求判令昆吾茶叶合作社停止销售被控侵权产品，并不在销售及宣传过程中使用与茶王公司著作权近似的标识等侵权行为；3．请求判令阿里巴巴公司停止在阿里巴巴平台（×××.ｃｏｍ）展示被控侵权产品，删除侵权网页链接；4．请求判令昌阳公司、昆吾茶叶合作社及阿里巴巴公司赔偿茶王公司经济损失人民币200000元，为制止侵权行为而支出的合理费用17155元（包括律师费15000元、公证费2080元、购买侵权产品费用75元），共计217155元。5．请求判令昌阳公司、昆吾茶叶合作社及阿里巴巴公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定以下事实： 茶王公司成立于2016年3月1日，注册资本为500万元，经营范围为技术开发、技术推广、技术服务、技术转让；销售医疗器械、电子产品、食品等，农业科学研究与试验发展。 昌阳公司成立于2017年10月18日，注册资本为100万元，经营范围为戒烟品研发及技术应用，茶制品的研发及技术应用等。 昆吾茶叶合作社成立于2016年3月18日，注册资本为50万元，经营范围为组织指导成员引进茶树新品种、茶树种植新技术；开展成员所需的茶树种植技术培训、技术交流和咨询服务；茶叶销售。 阿里巴巴公司成立于2006年12月7日，注册资本1,000万元，经营范围为国内广告设计、制作、代理、发布；第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）等。 2018年10月17日，安徽茶王公司与虎彩公司签订《黄金芽茶烟包装设计项目合作协议书》，约定安徽茶王公司委托虎彩公司设计“黄金芽茶烟”产品的“十盒装细支烟条小盒”包装，设计费1.5万元。虎彩公司根据安徽茶王公司提供的需求展开设计，并依约向安徽茶王公司交付了设计电子稿。 作品电子稿包括两款包装。包装其一为黄金芽茶烟的条盒包装，条盒包装以金色为底色。正面左侧部分：左上角为茶王公司已注册的茶王商标及产品名“黄金芽”（中文及拼音），中文“黄金芽”及拼音“HUANGJINYA”分列上、下排；左下角为“非烟草制品抽茶更健康”（中英文）宣传标语，中英文标语分列两排，中文标语下方为英文标语。正面右侧部分为一图案及印章。图案中间为一片竖立的金色叶子，叶片上有山、鸟、水的细小金色花纹，叶片两边系若隐若现的绿色山峰，该图案为右侧的主体部分，其右下角另有一红色“茶王茶烟”印章。包装其二为黄金芽茶烟的小盒包装，小盒包装的一面上部为茶王公司已注册的茶王商标及产品名“黄金芽”（中文及拼音，拼音在中文的下方），中间部分的图案与条盒包装的图案一致，下方为“非烟草制品，抽茶更健康”及“不含尼古丁，不含烟焦油”的宣传标语。小盒包装的另一面产品名“黄金芽”位于左侧，中间图案与正面一致，下方系英文宣传标语。 2019年7月25日，虎彩公司出具《证明》一份，证明安徽茶王公司委托其设计的“黄金芽茶烟”产品的“十盒装细支烟条小盒”包装作品著作权归安徽茶王公司享有。同日，安徽茶王公司出具《证明》一份，载明，“鉴于北京茶王是安徽茶王公司股东，根据公司经营管理的需求，‘黄金芽’茶烟产品包装的美术作品版权由北京茶王申请登记，该作品的著作权归北京茶王生物科技有限公司享有。” 2018年12月4日，国家版权局依据茶王公司的申请，对涉案作品《黄金芽》予以版权登记。茶王公司登记的国作登字—2018—F-×××号《黄金芽》美术作品仅为上述条盒包装的正面。 2019年5月10日，茶王公司的委托代理人徐杰在北京市方正公证处公证员及工作人员的监督下，通过公证处计算机登录“www.1688.com”，在该网站上向昆吾茶叶合作社购买黄金芽茶烟一条，支付价款75元。2019年5月13日，徐杰在北京市方正公证处公证员及工作人员的监督下，签收并现场拆封该快件（韵达快递单号为：3××××5），快件内有黄金芽茶烟一条，公证员对快件外观及快件内物品进行拍照后将产品封存后交徐杰保管。2019年5月28日，北京市方正公证处根据前述购买过程，出具了（2019）京方正内民证字第06283号公证书。茶王公司支出公证费2,080元。 经当庭拆封被控侵权产品，被控侵权产品为茶制戒烟品，其包装由两部分构成，一部分为外包装盒，另一部分为收纳于外包装盒内的小包装盒。外包装盒上标注有“生产商：泉州昌阳戒烟品科技有限公司”，以金色为底色，其正面装潢包括两部分。左侧部分：左上角为其商标及产品名“黄金芽”（中文及拼音），中文“黄金芽”，下方为拼音“HUANGJINYA”；左下角为“非烟草制品不含尼古丁”（中英文）宣传标语，中文标语下方为英文标语。右侧部分为一图案，图案中有一竖立的金色叶子，叶子上有金色的细小花纹，叶片两边亦有绿色的山峰，叶片右下方的山峰上有一茶壶、茶杯。将被控侵权产品外包装盒的正面装潢与茶王公司主张权利的美术作品《黄金芽》相比对，二者均以金色为底色，主要设计元素类似，整体布局类似。左侧部分左上角均为商标、产品名，左下角为中英文宣传标语，右侧部分均有绿色山峰围绕一片金色叶子的图案，虽增加了茶壶、茶杯元素，但在整个图案中并不突出。此外，二者叶子花纹、绿色山峰的形态虽亦有不同，但未构成实质性区别。综合考虑以上因素，二者构成实质性相似。被控侵权产品的小包装盒使用的装潢两面一致。上部为商标，中部使用的图案与外包装盒正面装潢的右侧图案基本一致，区别仅在于茶壶、茶杯元素、“黄金芽”产品名以及“非烟草制品不含尼古丁”（中英文）宣传标语的位置略有差别。基于前述分析，被控侵权产品的小包装盒正反两面装潢使用的图案与茶王公司《黄金芽》作品中的右侧图案构成实质性相似。 2019年7月15日，昆吾茶叶合作社删除涉案侵权商品链接。 本案起诉后，茶王公司向北京市西城区人民法院亦提起诉讼，主张昌阳公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、郑州韵安商贸有限公司侵犯其《黄金芽》（登记号：国作登字—2018—F-×××号）美术作品的著作权。北京市西城区人民法院于2019年7月26日立案。昌阳公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，北京市西城区人民法院于2019年8月7日作出（2019）京0102民初32001号民事裁定，裁定驳回昌阳公司的管辖权异议。本案审理中，茶王公司陈述其除在北京就昌阳公司侵犯其《黄金芽》美术作品著作权提起诉讼外，在上海也对其提起诉讼。 另查明，阿里巴巴公司运营的网站“阿里巴巴中国站”的网址为“www.1688.com”。阿里巴巴公司在其公开发布的法律声明中载明，“阿里巴巴中国站上的店铺、商品信息（包括店铺名称、公司名称、联系人及联络信息、产品的描述和说明，相关图片、视频等）由用户自行提供并上传，并由用户对其提供并上传的信息传递相应法律责任。”阿里巴巴公布在阿里巴巴中国站上的《阿里巴巴服务条款》载明：5.2.2条“您应当确保您对您在阿里巴巴中国站上发布的产品及/或服务享有相应的权利，您不得在阿里巴巴中国站上销售以下产品及或提供以下服务：……（二）侵犯他人知识产权或其合法权益的；……”；5.4.1条“阿里巴巴中国站仅作为用户物色交易对象，就产品和服务交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点，阿里巴巴不会参与用户间的交易，亦不会涉及用户间因交易而产生的法律关系及法律纠纷”；7.2条“阿里巴巴仅向您提供本协议约定之服务，您了解阿里巴巴中国网站上的信息系用户自行发布，且可能存在风险和瑕疵，阿里巴巴将通过依照法律规定建立相关检查监控制度尽可能保障您在阿里巴巴中国站的合法权益及良好体验，同时，鉴于阿里巴巴中国站具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，阿里巴巴无法逐一审查产品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的产品及/或服务的质量、安全、合法、真实性、准确性，对此您应谨慎判断。”；8.22条“您应当确保您所发布的信息不包含以下内容：（一）违反国家法律法规禁止性规定的；……（四）侵犯他人知识产权或涉及第三方商业秘密及其他专有权利的；……”；9.2.1条“您在阿里巴巴中国站上发布的信息构成违约的，阿里巴巴可根据相应规则立即对相应信息进行删除、屏蔽处理或对您的产品进行下架、删除、监管。” 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，茶王公司提供了著作权登记证书、《黄金芽茶烟包装设计项目合作协议书》、作品电子稿、虎彩公司、安徽茶王公司出具的证明等证据，可形成证据链，在无相反证据的情况下，可以确认茶王公司对涉案美术作品《黄金芽》享有著作权，依法应受我国著作权法保护。 昌阳公司未经茶王公司许可，在其生产的产品包装装潢中使用与《黄金芽》美术作品构成实质性相似的图案，侵犯了茶王公司的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于本案中茶王公司的实际损失和昌阳公司的侵权获利均难以计算，一审法院综合考量茶王公司作品著作权类型、作品独创性、知名度、侵权行为的性质、情节、程度及茶王公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，且考虑到茶王公司另在北京、上海进行维权的情况，确定昌阳公司赔偿茶王公司经济损失40,000元。 昆吾茶叶合作社在“阿里巴巴中国站”上开设的网店中销售的被诉侵权产品来源于茶王公司。在案证据无法体现昆吾茶叶合作社明知或应当知道茶王公司的行为系侵权行为，仍然销售涉案被诉侵权产品，因此，昆吾茶叶合作社销售涉案被诉侵权产品的行为并不构成与茶王公司共同侵权。但若仍允许昆吾茶叶合作社继续销售涉案侵权商品，将会使得茶王公司的侵权范围进一步扩大，因此，昆吾茶叶合作社在不承担赔偿责任的同时，应当承担停止销售涉案侵权产品的民事责任。根据庭审查明的事实，被诉侵权商品已下架，昆吾茶叶合作社已实际停止侵权，无须另行判决其停止侵权。 关于阿里巴巴公司是否应承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，茶王公司并未举证证明阿里巴巴公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故阿里巴巴公司不构成共同侵权。据此，茶王公司针对阿里巴巴公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、泉州昌阳戒烟品科技有限公司应立即停止侵犯北京茶王生物科技有限公司美术作品《黄金芽》（登记号：国作登字—2018—F-×××号）著作权的行为；二、泉州昌阳戒烟品科技有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿北京茶王生物科技有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用40,000元；三、驳回北京茶王生物科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、昌阳公司是否侵犯了茶王公司享有的案涉作品的著作权。二、茶王公司本案起诉是否构成重复起诉。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，茶王公司提供了著作权登记证书、《黄金芽茶烟包装设计项目合作协议书》、作品电子稿、虎彩公司、安徽茶王公司出具的证明等证据，可形成证据链，在无相反证据的情况下，可以确认茶王公司对涉案美术作品《黄金芽》享有著作权，依法应受我国著作权法保护。昌阳公司质疑茶王公司提交的《黄金芽茶烟包装设计项目合作协议书》晚于案涉作品的著作权登记证书记载的创作时间，对此，茶王公司原审中已经给予合理解释，昌阳公司据此否定茶王公司享有案涉作品的著作权，理由不能成立。 经一审法院拆封，昌阳公司生产的被控侵权产品的外包装盒上标注有“生产商：泉州昌阳戒烟品科技有限公司”，以金色为底色，其正面装潢包括两部分。左侧部分：左上角为其商标及产品名“黄金芽”（中文及拼音），中文“黄金芽”，下方为拼音“HUANGJINYA”；左下角为“非烟草制品不含尼古丁”（中英文）宣传标语，中文标语下方为英文标语。右侧部分为一图案，图案中有一竖立的金色叶子，叶子上有金色的细小花纹，叶片两边亦有绿色的山峰，叶片右下方的山峰上有一茶壶、茶杯。将被控侵权产品外包装盒的正面装潢与茶王公司主张权利的美术作品《黄金芽》相比对，二者均以金色为底色，主要设计元素类似，采用的表达方式及整体布局类似。左侧部分左上角均为商标、产品名，左下角为中英文宣传标语，右侧部分均有绿色山峰围绕一片金色叶子的图案，虽增加了茶壶、茶杯元素，但在整个图案中并不突出。此外，二者文字表述及字体细微差别以及叶子花纹、绿色山峰的形态虽亦有不同，但均未构成实质性区别。综合考虑以上因素，原审法院认为二者构成实质性相似，并无不当。被控侵权产品的小包装盒使用的装潢两面一致。上部为商标，中部使用的图案与外包装盒正面装潢的右侧图案基本一致，区别仅在于上诉人的外包装盒的图案中有茶壶、茶杯元素、“黄金芽”产品名以及“非烟草制品不含尼古丁”（中英文）宣传标语的位置略有差别，这些差别不足以构成实质性差别。故原审法院认定被控侵权产品的小包装盒正反两面装潢使用的图案与茶王公司《黄金芽》作品中的右侧图案构成实质性相似，亦无不当。 昌阳公司未经茶王公司许可，在其生产的产品包装装潢中使用与被上诉人享有著作权的《黄金芽》美术作品构成实质性相似的图案，侵犯了茶王公司的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于本案中茶王公司的实际损失和昌阳公司的侵权获利均难以计算，一审法院综合考量茶王公司作品著作权类型、作品独创性、知名度、侵权行为的性质、情节、程度及茶王公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，且考虑到茶王公司另在北京、上海进行维权的情况，确定昌阳公司赔偿茶王公司经济损失40,000元，并无不当。 关于争议焦点二。茶王公司在北京、上海起诉昌阳公司的其他案件与本案侵权事实并非同一事实，昌阳公司主张茶王公司本案起诉构成重复起诉的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，昌阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由泉州昌阳戒烟品科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨         扬 审 判 员 林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年八月十一日 法官助理 高    巧    燕 书 记 员 陈         平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。