河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终942号 上诉人（原审被告）：杜全国，男，1969年11月15日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：赵卫东，北京市大地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张金铭，男，1951年11月18日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：孙娟萍，河北天权律师事务所律师。 原审被告：李俊萍，女，1971年4月14日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：赵卫东，北京市大地律师事务所律师。 原审被告：王智刚，男，1971年10月16日出生，汉族，住张家口市宣化区。 上诉人杜全国因与被上诉人张金铭、原审被告李俊萍、王智刚民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜全国委托诉讼代理人赵卫东、被上诉人张金铭及其委托诉讼代理人孙娟萍、原审被告李俊萍委托诉讼代理人赵卫东到庭参加诉讼。原审被告王智刚经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 杜全国上诉请求：1.请求依法撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初252号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决没有查明两笔借款的区别，将两笔借款混为一谈，导致一审判决错误。上诉人与被上诉人存在两次借贷关系，一次是2010年至2014年8月18日间的七笔合计本金为9659247元的借款，没有合同；一次是2014年10月25日双方签订的1100万《借款合同》，但被上诉人没有提供借款，没有出借就不存在返还。一审判决没有查清是两笔借款，将两笔借款混为一笔借款，判决返还，认定基本事实不清。2.被上诉人仅要求归还2014年《借款合同》本息，一审判决却将2010年已偿还完本息的借款作为2014年借款判决返还，认定事实不清，也超诉讼请求。被上诉人在一审中仅要求归还《借款合同》的本息，但庭审己查明被上诉人并没有按合同提供借款，没借不存在还。但一审判决为了支持被上诉人，却认定2014年《借款合同》有效，将没有任何事实依据的1100万作为借款本金，因为双方有对账，不以合同约定而双方对账的2016年6月15日为借款期限及短信内容为借款利率，判决上诉人给付被上诉人借款本金7235898元，完全否定当事人间的意思自治，将2010年后己归还的七笔借款毫无理由的认定为《借款合同》借款，判决再给本息，一审判决认定基本事实不清，也超出被上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认定“双方以上诉人之前所欠的1100万作为此次借款本金，被上诉人履行了出借义务”，认定合同有效缺乏事实依据。上诉人与被上诉人2014年10月25日签订《借款合同》，约定借款金额1100万，并由作为合同附件的《借款收据》明确提供借款的期限及金额，其中2014年8月5日向上诉人提供借款100万元、8月19日提供100万元、8月20日提供300万元、9月14日300万元、9月20日200万元、10月25日100万元，合计1100万元，但庭审质证被上诉人不得不承认没有提供借款，根据《合同法》的规定，自然人之间没有提供借款，合同不生效。但一审判决却没有任何事实依据的认定“双方将上诉人之前的1100万欠款做为本借款合同的借款本金”，而客观事实证明上诉人从未欠过被上诉人1100万元，更不存在双方商定转化的问题，其完全是一笔新的借款，但一审判决为迎合被上诉人，故意歪曲事实，毫无根据的认定之前的借款转为本次借款，认定基本事实严重错误，存在明显的枉法裁判。2.一审判决认定借款本金11714286元毫无事实依据，认定基本事实错误。一审判决认定借款本金11714286元的依据是《借款合同》1100万和2015年1月15日借款利息转化的100万（因超过24%的285714元不应计入本金，实际计入714286元），合计借款本金11714286元。但庭审已查明被上诉人没有向上诉人提供过1100万借款，而且也不可能存在100万利息转化本金的问题，即使按照1100万为基数，以2.8%计息，从2014年10月25日到2015年1月15日80天的利息也仅有82.1万,何来的100万利息转化问题，就是实际放款的2010年至2014年8月18日的七笔借款也仅有9659247元，一审判决认定借款合同本金数额毫无依据，认定错误。3.一审判决认定1200万是归还《借款合同》本息，和客观事实相矛盾。1200万是归还《借款合同》1100万的本息，还是归还2010年至2014年8月18日七笔借款的本金，是本案的焦点问题，也是本起诉讼是否成立的关键。一审庭审中被上诉人主张自认截止到2018年10月25日上诉人归还利息8044711元，本金3955289元，合计1200万元，仍欠本金8044711元。但2016年6月7日被上诉人出具的对账单证明，到2016年6月15日上诉人仅欠其利息1195400元，这和被上诉人的主张完全不符。而事实上自2014年10月25日至本案起诉时上诉人己给付被上诉人1700216元，2014年的《借款合同》签订前已给付被上诉人利息10049600元，显然2010年的没有合同的借款和2014年有《借款合同》的借款是两笔借款，《借款合同》没有履行，未放款不存在还款，1200万不是归还《借款合同》的本息，而是上诉人所主张是归还2010年起七笔借款本金,并且截止到2018年10月25日全部归还完毕，一审判决认定是归还《借款合同》本息和客观事实矛盾。三、一审判决认定合同有效，适用法律错误。2014年10月25日上诉人和被上诉人签订的《借款合同》明确约定被上诉人给付借款的时间，但被上诉人并没有按照约定的期限放款，截止到一审判决被上诉人也没有履行放款义务，依据《合同法》第210条的规定，“自然人之间的借款自贷款人提供借款时生效”，因被上诉人没有按照约定的数额及期限向上诉人提供借款，上诉人与被上诉人签订的《借款合同》不生效，一审判决认定《借款合同》有效，适用法律错误。四、被上诉人张金铭是职业放贷人，其与上诉人的借贷行为无效。按照最高人民法院2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条的规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人。根据最高人民法院(2017)最高法民终647号指导案例，当事人在一定时期通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。因被上诉人出借行为具有经常性、反复性，出借目的具有营业性，仅2014-2019年间在宣化区法院就有7起案件，而仅在2019年被上诉人及关联人就有三起案件，借贷金额2450万，参照浙江高院关于职业放贷人的认定标准，第三条的规定，“在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；被上诉人及其女儿张爱丽、张爱华在2019年有三起案件，案号分别是2019冀07**民初595号、596号、252号，累计金额2450万,依法应认定被上诉人是职业放贷人，其放贷行为无效。五、通过银行流水表明，借款存在砍头息，一审认定借款本金1100万元是错误的。2016年11月以后偿还的1200万元，是偿还的本金，一审认定是偿还的利息错误，被上诉人主动减免2016年11月以后的利息，之后的利息应按2.2%计息。 张金铭答辩称，1.上诉人称有两笔借贷关系与事实不符，上诉人当庭认可2010年开始的借款到本案的借款合同双方对账，认可有1100万元的借款存在，在第一次开庭时也认可有1100万元的借款，在后来开庭的时候，上诉人自己提出100万元是息转本转过来的，要求人民法院减少部分利息，人民法院判决认定的息转本，是按照上诉人提出的要求判决的，我方认为之前的借款双方对账清楚，双方又签订了1100万元的借款合同，另外100万元因为没有走正常手续，所以又打了100万元的借条，一审上诉人要求减少利息，已经支持了。如果按照上诉人的讲法，上诉人不欠被上诉人的1200万元，自己又说1200万元还的是本金，已经自相矛盾了。第一次开庭的时候上诉人称王智刚一直和他协商偿还借款本金，实际是被上诉人的表见代理人，而上诉人为了证明还的钱是本金不包括利息，找证人当庭作证，这个证人的说法和上诉人的说法矛盾。关于上诉人补充的意见，之前的双方已经对账了，双方认可了1200万元，不是两笔借款，是第一笔借款的延续。关于上诉人是否是职业放贷人，上诉人和被上诉人2.8%利息借出来，然后以3.5%放给了阳原三义庄铁矿，真正的放贷人是上诉人，直到上诉人买了金矿才把钱转过来的，都有转账记录。一审判决之后，上诉人一边上诉，一边要求被上诉人调解此案，调解的钱数是只给650万元，因此我方认为上诉人讲的之前的款项双方已经对账清楚。2016年6月19日上诉人出示证据张金铭确认欠利息数，我方认可，上诉人又收回去了。上诉人今天开庭的意见和之前的意见不一致，之前认为还的是本金，今天全部推翻了。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李俊萍答辩意见同杜全国意见。 王智刚因未到庭，未答辩称。 张金铭向一审法院起诉请求：1.请求法院判决杜全国、李俊萍偿还借款本金8044711元及该本金自2018年10月25日起至付清止按年利率24%计算的利息；2.王智刚承担连带责任；3.诉讼费及律师费由杜全国、李俊萍、王智刚承担。 一审法院认定事实：杜全国自2010年开始陆续向张金铭借款，双方之后一直存在借款关系。2014年10月25日，贷款人张金铭、借款人杜全国、保证人王智刚三方签订本案借款合同，合同约定杜全国向张金铭借款，金额：合计1100万元；期限：详见借款收据；利率：月息2.8%；付息方式：每月20日前；违约责任：借款人未按期归还借款本息，除继续支付约定的利息，还应按借款总额的日万分之五支付违约金；保证责任：保证人承担连带责任，保证期间至借款到期后三年。2014年10月30日双方签字的借款收据载明借款期限为两年，其中1100万元为：2014年的8月20日借300万、9月14日借300万、9月20日借200万、10月28日借100万、8月5日借100万、8月19日借100万。2015年1月15日杜全国因欠原告之前利息100万元，又向原告出具借款100万元的借据，约定还款日期及付息标准参照2014年双方签订的1100万元借款合同，王智刚亦同意对此100万元承担连带责任，该100万元借款，原告并未实际支付给杜全国，只是抵顶了杜全国所欠的利息款100万元。后杜全国一直按之前借款的计息周期（即当月16日至次月15日为一个整月）向张金铭支付1200万元借款的利息及违约金（违约金以所欠利息为基数，按月利率2.8%乘以逾期给付的天数计算），利息及违约金之和未超过月利率3%，但借款本金1200万元一直未还。根据杜全国提供张金铭2016年6月7日书写的对账单据，截止到2016年6月15日，杜全国尚欠张金铭的利息款为1195400元。之后，杜全国共计还款1320万元，时间分别为：2016年6月29日100万、9月30日20万、11月23日100万，2017年的1月26日100万、2月17日100万、3月22日100万、4月19日100万、6月19日100万、8月21日100万、9月18日100万、10月11日100万，2018年的2月22日50万、5月9日100万、9月7日100万、10月25日50万，之后杜全国未再还款。2018年12月4日，张金铭短信与杜全国协商还款事宜，短信中明确写明双方约定的利息为2.8%，2018年12月6日的短信中写明：2016年11月15日至2018年10月25日两年期间产生的利息为6561386元，因杜全国与王智刚提出减免，故同意减免20%，减免后实际利率约为月息2.2%，减免后的欠款金额为7058310元。 一审法院认为，杜全国与张金铭签订书面借款合同，系双方真实意思表示，双方以杜全国之前所欠的1100万元作为此次的借款本金，故张金铭依双方约定已履行了出借义务，该借款合同依法成立并生效。对杜全国后来辩称张金铭在签订合同后并未向其提供借款、合同未生效的主张，不予采信。现双方约定的借款期限已届满，张金铭要求杜全国偿还借款，合理合法，依法予以支持。关于借款本金中2015年1月15日的100万元，系杜全国所欠的利息转化而成，根据法律规定，其中超过年利率24%的部分285714元不应计入后期本金，故实际借款的本金数额应为11714286元。根据相关法律规定，杜全国偿还的1200万元应认定先还利息后还本金。因双方在借款合同中约定借款人未按期归还借款本息，应继续按约定支付利息，在张金铭给杜全国所发短信中，亦能反映出杜全国也一直在按合同约定的利率给付着利息，现张金铭按低于合同约定的月利率2.8%计算其中的利息部分，并无不当。关于现欠款数额的计算，第一阶段，根据杜全国提供的张金铭2016年6月7日书写的对账单据，截止到2016年6月15日欠利息为1195400元，该单据中虽未写明尚欠本金，但本金1200万元杜全国并未偿还，故应认定截止到2016年6月15日尚欠本金1200万元，欠利息1195400元。从本金中退出息转本100万元中超过年利率24%的部分285714元，本金实际为11714286元，同时利息中应增加285714元，故利息为1481114元，再减去285714元自2015年1月16日至2016年6月15日产生的利息136000元（285714元×2.8%×17个月），则欠利息为1345114元。转为本金的714286元若再计算利息，则会超过以最初借款本金1100万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故根据相关法律规定，该714286元不应再继续计算利息，故计息的本金数额应为1100万元；第二阶段，杜全国2016年6月15日以后陆续还款共计1320万元，其中1100万元本金按月利率2.8%计算利息，714286元本金不计算利息，按照每次还款时间，先扣除还款时已产生的利息部分，还清利息后再还本金，截止到2018年10月25日最后一笔还款50万元后，杜全国尚欠本金为7235898元，之后应按月利率2%给付利息至本金还清止。王智刚系连带责任保证，应依法对上述款项承担连带给付责任。张金铭未提供证据证实该借款属于杜全国与李俊萍的夫妻共同外债，故对张金铭要求李俊萍承担给付责任的诉讼请求，不予支持。张金铭要求被告承担律师费，证据不足，不予支持。判决：一、杜全国自本判决生效之日起15日内偿还张金铭借款本金7235898元，并自2018年10月26日始按年利率24%给付利息至本金还清时止；二、王智刚对上述款项承担连带给付责任；三、驳回张金铭其他诉讼请求。 二审期间，杜全国提供《杜全国实际借款及还款统计表》，并经张金铭核实，对其有争议部分，经双方协商，确认为：2015年12月22日杜全国还款数额为700224元。2010年12月19日还款56000元，实际偿还时间是2010年12月20日。2011年2月20日还款84000元，实际偿还时间是2011年2月21日。2011年6月20日还款84000元，实际偿还时间是2011年6月21日。2012年3月20日还款140000元，实际偿还时间是2012年3月28日。另查明，张金铭于2010年7月22日出借的200万元，实际出借金额为1944000元；2011年1月12日出借的100万元，实际出借金额为990700元；2011年8月16日出借的100万元，实际出借金额为916000元；2012年3月28日出借的200万元，实际出借金额为1944000元。本院查明其他事实与一审法院一致。双方具体款项往来明细见附表。 本院认为，本案争议焦点有六，一是张金铭是否构成职业放贷人。二是因案涉借款存在在本金中预先扣除利息情况，杜全国每月多偿还的利息是否应抵扣本金。三是杜全国每月偿还的利息应按天计算，还是按月计算。四是2016年11月以后的计息标准，应否减免至月利率2.2%。五是2016年11月以后偿还的1200万元是否为偿还的本金。六是日万分之五的违约金是否应当支持。对于第一个争议焦点，经本院查明，杜全国及其关联人员在2019年涉诉案件中，借款人仅3个不同主体，不构成经常向不特定多人出借款项，故对杜全国称张金铭系职业放贷人的主张，本院不予支持。对于第二个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，因案涉借款存在预先扣除利息情况，故双方重新对账及重新出具的借据所载明的借款金额均无法采用，本案应从最初借款开始，按张金铭实际出借的款项数额重新计算本金及利息。因案涉借款存在本金中预先扣除利息，故杜全国每月偿还的利息高出其实际应偿还的利息数额，对于超出部分，应当充抵借款本金。对于第三个争议焦点，根据民间借贷的交易习惯以及张金铭与杜全国之间的交易习惯，借款均是按月计息，按月付息，故本案亦应采取按月计息的方式计算利息。对于第四个争议焦点，张金铭提供的其于2018年12月6日发给杜全国的短信记录内容为：“我的意见是：2016年11月15日对账结果是，截止到2016年11月15日欠息1819201元（约5个半月利息），欠本金1200万元。一、1809201元是对账前所欠利息，是经你和刚子认可的！二、2016年11月15日起至2018年10月25日两年来产生利息6561386元，你和刚子提出减免，我只好同意，减免20%，减免1312272元。减免后实际利率约为月息2.2%。三、减免后，欠款金额为7058310元，按月息2%计息，每月除付清当月利息外，再付本金100万元，直至还完时止。2%的利息也是宋海斌，三斌给你减免后的实收利息。欠利息总额之所以多是因为你延长了还款期造成的！”通过上述内容可知，杜全国提出2016年11月15日以后利息减免的要约，张金铭通过短信承诺表示同意，减免后的月利率约为2.2%。另本案案涉借款金额较大，利息较高，减免后的利息亦超出年利率24%的法律上线，但因杜全国已经偿还了利息，故对杜全国2016年11月15日以后已经偿还的利息，本院按月利率2.2%计算。对于2018年10月25日以后未偿还的利息，按照月利率2%计算。对于第五个争议焦点，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，杜全国于2016年11月以后偿还的1200万元，杜全国主张系偿还的本金，但因其不能提供证据证明双方有过约定，故应先偿还利息后充抵本金。对于第六个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方虽未约定逾期利率，但对于逾期利率本院已按照借期内利率支持，且已经高于年利率24%，故对于张金铭主张的日万分之五的违约金，本院不予支持。根据上述论述及双方资金往来情况，经本院计算，杜全国截止于2018年10月25日最后一次还款后，尚欠张金铭借款本金3054036元。具体计算明细见附表。 综上所述，杜全国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初252号民事判决第二、三项； 二、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初252号民事判决第一项为杜全国自本判决生效之日起15日内偿还张金铭借款本金3054036元，并自2018年10月26日起按年利率24%支付利息至本金还清时止。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68113元，由杜全国负担26620元，由张金铭负担41493元。保全费5000元由杜全国负担。二审案件受理费68113元，由杜全国负担26620元，由张金铭负担41493元。王智刚对杜全国负担部分承担连带给付责任。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年八月十七日 书记员  李 宁 附表：                            借款日期                       借款金额                       还款日期                       还款金额                       多还利息                       剩余本金数额                       每月应还利息                       欠付利息                               2010.7.22                       1944000                                                                                                               54432                       0                                                                           2010.8.20                       56000                       1568                       1942432                       54388                       0                                                                           2010.9.20                       56000                       1612                       1940820                       54343                       0                                                                           1010.10.20                       56000                       1657                       1939163                       54297                       0                                                                           2010.11.20                       56000                       1703                       1937460                       54249                       0                                                                           2010.12.20                       56000                       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