河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9659号上诉人（原审原告）:张玉国，男，1959年5月26日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：郑州一建商品混凝土有限公司，住所地郑州市管城区十八里河镇十八里河村，统一社会信用代码9141010467167900XT。法定代表人：张法龙，总经理。委托诉讼代理人：胡献刚，河南中豫律师事务所律师.委托诉讼代理人：吴徵磊，河南中豫律师事务所律师.上诉人张玉国与被上诉人郑州一建商品混凝土有限公司劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法进行审理。本案现已审理终结。张玉国上诉请求：1、依法判令撤销河南省郑州市管城回族区人民法院作出的(2020)豫0104民初768号民事判决书，并依法改判支持张玉国的全部诉讼请求。2、依法判令本案一审二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决举证责任分配错误，将本应由用人单位承担的举证责任强加于劳动者，违反了法律规定，导致作出错误的判决，应当予以纠正。据向张玉国本人核实，每天上班都有打卡记录，工资发放名册等都由郑州一建商品混凝土有限公司掌控管理，郑州一建商品混凝土有限公司作为用人单位，未依法提交由其掌握管理的员工入职申请表、员工名册、工资发放名册等证据，当庭还自称这些资料因单位失火而被烧毁，故应当由郑州一建商品混凝土有限公司承担不利后果。原审判决却将举证责任分配错误，导致作出错误的判决，应当予以纠正。二、原审法院应当调取而不调取关键证据，属于程序违法，导致作出明显不公的判决书。三、原审判决认定事实错误，应当予以纠正。郑州一建商品混凝土有限公司通过其公司会计程某向劳动者支付工资的事实已被生效法律文书确认。程某当庭亦已自认其系郑州一建商品混凝土有限公司的正式员工，其向张玉国支付工资的转账的行为系代郑州一建商品混凝土有限公司之间的职务行为。张玉国与郑州一建商品混凝土有限公司的劳动关系真实有效存在。1、依据郑州市管城回族区人民法院(2018)豫0104民初5863号《民事庭审理笔录》可知，郑州一建商品混凝土有限公司对其通过公司会计程某向劳动者支付工资的事实已构成自认。2、郑州一建商品混凝土有限公司当庭自认搅拌站指的就是被上诉人郑州一建商品混凝土有限公司，结合程某自认的其与张玉国的微信聊天内容，足以认定张玉国与郑州一建商品混凝土有限公司之间的劳动关系。四、郑州一建商品混凝土有限公司辩称其与程某之间存在挂靠运输合同关系及程某与张玉国之间系雇佣关系，却未能提供任何有效证据予以证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决举证责任分配错误，违反法律规定应当依法调取的证据而不调取，认定事实错误，导致作出错误的判决，属于明显不公。恳请二审法院查明事实后，依法改判。郑州一建商品混凝土有限公司辩称：一、一审判决不存在举证责任分配错误和适用法律错误的问题。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的举证责任在劳动者，而不在用人单位。上诉人张玉国主张与郑州一建商品混凝土有限公司存在事实的劳动关系，那就应当提交能够证明存在劳动关系的证据。张玉国一审提交的银行流水及程某和张某的证言已经证明张玉国与程某、张某之间是劳务关系或雇佣关系，即张玉国是提供劳务一方(雇员)，程某和张某是接受劳务一方(雇主)。张玉国与郑州一建商品混凝土有限公司没有任何关系，郑州一建商品混凝土有限公司无须再提供职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录。二、程某承认是郑州一建商品混凝土有限公司的统计员，负责数据统计工作，程某并没有承认是郑州一建商品混凝土有限公司的会计，程某承认向张玉国发放劳务报酬是个人行为，而不是职务行为。三、郑州一建商品混凝土有限公司提交的运输合同、车主程某和张某的证言足以证明豫Ａ×××**重型特殊结构车的车主程某、张某与郑州一建商品混凝土有限公司之间是运输合同关系、而不是挂靠关系。四、即便郑州一建商品混凝土有限公司与车主程某和张某之间存在挂靠关系，也不能适用张玉国上诉状引用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和最高人民法院(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有大聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》。综上，一审判决事实清楚、证据充分和适用法律正确，应予维持。望贵院依法驳回张玉国的上诉请求。张玉国向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告一次性支付自2010年5月9日起至2019年6月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额872000元（月工资8000元，自2010年5月9日支付至2019年6月12日）；2、依法判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金共计152000元（月工资8000元，计算19个月）；3、依法判令被告立即向原告支付经济补偿金76000元（月工资8000元，计算9.5个月）；4、依法判令被告以原告实际工资收入为标准，为原告足额补缴自2010年4月9日起至2019年6月12日期间的社会保险费。一审法院认定事实：原告张玉国称其于2010年入职被告处担任司机职务，被告于2019年6月单方违法同原告解除劳动合同关系，张玉国作为申请人于2019年12月24日向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会下发（2019）管劳人仲不字第475号不予受理通知书，认为张玉国已超过法定退休年龄，不符合受理条件，决定不予受理。该裁决于2019年12月24日送达原告。后原告不服于2019年12月31日向本院提起诉讼，被告未提起诉讼。原告为证明其与被告郑州一建商品混凝土有限公司存在事实劳动关系，提交：1、郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初5863号民事判决书、法庭审理笔录、管劳人仲案字［2018］077号仲裁裁决书、仲裁笔录、银行流水，上述证据显示案外人于明军与被告存在劳动关系的情况，被告的质证意见为张玉国不是上述判决书和仲裁裁决书案件的当事人，不能作为本案证据使用；张玉国的工资由程某发放，程某是张玉国的雇主，程某亦不是郑州一建商品混凝土有限公司的会计；2、中国工商银行股份有限公司郑州中原万达支行出具的张玉国银行流水，该证据显示自2015年4月29日起2019年6月程某向张玉国发放工资的事实，被告的质证意见为该证据证明案外人程某系张玉国的雇主之一，程某、张某与张玉国之间存在雇佣关系，张玉国的劳务报酬系程某发放。郑州一建商品混凝土有限公司并未安排程某向张玉国发放过工资，程某向张玉国发放劳务报酬行为系个人行为，并非职务行为。故上述证据不能证明原告与郑州一建商品混凝土有限公司存在劳动合同关系；3、原告张玉国与案外人程某的微信聊天记录。该聊天记录显示自2018年9月19日起张玉国与程某的聊天内容。被告的质证意见是该聊天内容并未有显示张玉国与被告存在劳动关系的内容；4、显示郑州一建商品混凝土有限公司杨尘治理组员为程某的打印件一份，该证据显示组长为王书田、组员为程某，被告的质证意见为该证据系打印件，不予质证；5、对讲机一部、显示郑州一建商品混凝土有限公司司机群微信群聊天记录、张玉国与显示“李调”、“笑对人生”、“老白”、“白”的微信聊天记录及通话录音，被告的质证意见为：对讲机来源的真实性有异议，不能证明对讲机系被告发放。被告没有任何混凝土搅拌车，车辆均系个人所有，车主与被告签的有运输合同，因混凝土的特殊性和时间凝固性，被告对其质量向需方负有保证义务，其车主的司机和车辆须接受站内秩序的管理，在运输中不停地报告车辆所在位置；6、《道路交通事故认定书》、《解除交通运输行政强制措施决定书》、《责令改正通知书》、《郑州市交通运输行政执法事中指导书》及《郑州市交通运输行政执法回访意见表》打印件各一份。被告的质证意见为道路交通事故认定书不能证明被告系事故的当事方，亦不能证明该车辆系被告所有，《解除交通运输行政强制措施决定书》、《责令改正通知书》是对豫Ａ×××**重型特殊结构车及驾驶员的处理文件，豫Ａ×××**重型特殊结构车并非被告所有，这些文件与被告无关，不能证明被告与张玉国存在劳动合同关系；7、发货单打印件，被告的质证意见为：发货单只能证明被告与需方存在卖卖合同关系、与车主存在运输合同关系，司机只是代车主完成运输工作，将混凝土运到指定地点。司机与被告不存在任何劳动关系；8、原告张玉国持有的郑州一建商品混凝土有限公司所有的号牌号码为豫Ａ×××**号《中华人民共和国机动车行驶证》一份及张玉国《从业资格证》一份；被告的质证意见为：对张玉国的从业资格证真实性和合法性无异议，对关联性有异议。张玉国自2019年5月25日之后不具有经营性道路货物运输驾驶员从业资格，而且不再具有驾驶豫Ａ×××**重型特殊结构车的驾驶资格，年满60岁后A2驾驶证自动将为C1驾驶证，准驾车型也发生变化；9、原告提交的证人徐某和曹某的证言各一份，徐某于2019年12月8日出具的证明显示：本人徐某，张玉国（老妖）开68号车，本人开18好车，工资是基本加提成（车数），曹某于2010年12月10日出具的证明显示：我叫曹某，张玉国（老妖）2010年4月来郑州一建开车车号豫Ａ×××**（78）号工资是基本工资加车数提成，我本人开33车，被告认为证人应当出庭作证接受询问和质证后，才能考虑证言是否能作为证据使用，未出庭的不能作为证据使用。且徐某、曹某并非被告员工，不了解被告内部员工情况，不能证明被告与张玉国存在劳动合同关系。被告为证明其与原告不存在劳动关系，提交的证据：1、豫Ａ×××**车（68号车）的机动车行驶证书复印件一份、证人刘某、卡玉祥、王某和白文鹤四人证人证言各一份，证明豫Ａ×××**车（68号车）登记车主系张某；2、豫Ａ×××**车（68号车）的机动车从事道路货物运输业经营许可证书复印件一份，证明郑州一建商品混凝土有限公司并非豫Ａ×××**车（68号车）的所有权人；3、2016年、2018年、2019年的运输合同各一份；4、证人张某、程某证言；原告对上述证据的质证意见为：证据1、2均系复印件，真实性不予认可。张某的机动车行驶证显示的发证日期为2019年6月11日，不能证明2019年6月11日之前原告与被告劳动关系存续期间该车辆的所有权状态。《道路运输经营许可证》未显示车辆号牌号码，不能证明与本案的关联性。恰恰显示《道路运输经营许可证》办理的生效日期为2019年5月29日，不能证明2019年5月29日之前车辆所有权及营运证的情况。证人无正当理由未能出庭接受质询，不应采纳。且证人证言的内容、格式完全一致。综上，豫Ａ×××**号车辆登记在谁的名下并不能影响原告与被告之间劳动关系的认定。三份运输合同崭新如初，不排除后期伪造的嫌疑。且张某系被告法定代表人的儿子，程某系被告法定代表人的亲戚，具有利害关系。诉讼中，被告申请证人程某、张某出庭作证。证人程某称其是2009年经同事介绍进入郑州一建商品混凝土有限公司上班，做统计员的工作，负责生产数据的统计和数据的核算，一个月工资1700元，后签订了劳动协议，工资4000多元，因为工资待遇不高，其和张某合伙买了一个罐车，挂靠到被告处给他们拉混凝土运输到工地，并称其和张玉国系雇佣关系，车是2013年买的，2014年左右，其雇佣张玉国做司机。张某负责主要经营，发工资都是张某同意，其发工资。发工资的钱是公司给其结算运费，有时候其也垫付。张玉国的工资是底薪加提成，且不是每月发一次，是隔一段时间给他发放一次。2019年时张玉国年龄到了，驾驶证降级了，就不让他干了。证人张某称张玉国给其和程某开车，大概13年买的车，程某是搅拌站的员工，其和程某是车老板，和公司签订了合同，雇佣了张玉国做司机，公司付给车老板钱，其再付给司机钱。其和程某给司机发过工资后，和程某均分。张某称其不是被告的员工，是郑州一建集团有限公司的员工。另程某于2015年4月29日至2019年6月14日期间，程某共向原告支付工资291658元。一审法院认为，确认劳动关系应由劳动者承担初步举证责任，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证，缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证实身份的证件、其他劳动者的证言。本案中，张玉国提交的该院（2018）豫0104民初5863号民事判决书、法庭审理笔录、郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会管劳人仲案字【2018】077号仲裁裁决书、仲裁笔录，仅证明案外人于明军与被告之间劳动关系的确认，不能证明原告与被告存在劳动合同关系；其提交的银行流水仅证明程某自2015年4月起向其发放工资的事实，不能证明原告自2010年4月9日入职被告处担任司机职务，月平均工资为人民币8000元的事实；其提交的与程某的微信聊天记录不能证明其系被告公司员工，其提交的显示扬尘治理组长、副组长、组员、保洁人员及车辆监督人员名单系打印件，该名单并未加盖公司印章，其提交的原告张玉国与显示“李调”、“笑对人生”、“老白”、“白”的微信聊天记录及通话录音，该证据不能证明“李调”、“笑对人生”、“老白”、“白”系被告公司调度，也不能证明对讲机系被告公司为原告配置；其提交的《道路交通事故认定书》、《解除交通运输行政强制措施决定书》、《责令改正通知书》、《郑州市交通运输行政执法事中指导书》及《郑州市交通运输行政执法回访意见表》、发货单、《中华人民共和国机动车行驶证》均系打印件，且被告对此不予认可，故该证据的真实性无法核实，该院不予采纳；其提交的张玉国《从业资格证》，该证据仅显示原告张玉国系2002年6月28日取得从业经营性道路货物运输驾驶员资格，到期日为2019年5月25日，准驾车型为A2。关于原告提交的证人证言，两位证人所述内容并未显示原告系被告司机，且两位证人并未出庭，也不能证明原告系被告公司员工这一事实。故结合庭审查明情况，无法认定原告与被告郑州一建商品混凝土有限公司存在劳动关系，而原告要求被告支付双倍工资差额等诉讼请求是基于劳动者与用人单位存在劳动关系为前提而产生的权利，故原告要求被告支付双倍工资差额等诉讼请求，不具有事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张玉国的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张玉国负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张玉国称双方构成劳动关系，未提供劳动合同等证据，被上诉人亦不予认可。按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人亦可提供劳动关系存在的其他相关凭证予以证明，如工资支付凭证，缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证实身份的证件、其他劳动者的证言等，但本案张玉国并未提供上述规定的证据，其提供的其他证据不足以确认双方形成劳动关系，应由上诉人承担举证不力的法律责任。因本案不能确认双方形成劳动关系，故一审法院对上诉人以双方存在劳动关系为基础的诉讼请求不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人张玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉国负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇二〇年八月二十日书记员  王子姣