山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0202民初3555号 原告：苑传海，男，1956年11月30日出生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：王志勇，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被告：青岛大西洋工程有限公司，住所地青岛市市北区甘肃路58号，统一社会信用代码91370203264771562E。 法定代表人：王维民。 委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。 被告：汉京玉，男，1972年4月24日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 原告苑传海与被告青岛大西洋工程有限公司（以下简称“大西洋公司”）、被告汉京玉建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月28日作出（2013）南商初字第30206号民事判决书，原告苑传海不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。该院于2019年1月14日作出（2018）鲁02民终4379号民事裁定书，撤销（2013）南商初字第30206号民事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苑传海及其委托诉讼代理人王志勇、被告大西洋公司的委托诉讼代理人李康宁到庭参加诉讼，被告汉京玉经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苑传海向本院提出诉讼请求：1.大西洋公司、汉京玉支付工程款155865.42元及自2006年10月11日至判决生效之日止按银行同期利率计算的利息；2.本案诉讼费及相关费用由大西洋公司承担。事实与理由：苑传海与施永辉于2006年6月27日签订工程承包合同，担保人是汉京玉。实际是施永辉中间介绍工程。汉京玉与苑传海于2006年10月10日签订工程承包合同，工程内容与施永辉签订的合同基本一致。汉京玉是从大西洋公司分包的工程，双方签订了建筑安装工程劳务分包合同。苑传海开始实施市南软件园A-1楼负3到3层、23层、5到9单层以及签证单上记载的消防工程施工。苑传海从2006年6月一直干到2006年11月，大西洋公司也验收合格。苑传海估算工程价款大约22万元左右，汉京玉已经支付7万元左右。大西洋公司、青岛建研院建设监理有限责任公司、汉京玉、施永辉、苑传海都在施工进度计划表上签字盖章认可工程量的结算与完工质量，并验收合格，在首页上写(按青岛大西洋工程有限公司与汉京玉合同规定的工程款结算方法计算由青岛大西洋工程有限公司直接支付工程款给苑传海)，落款日期为2006年10月11日。在工程结算编制说明与工程量统计表上，也有青岛大西洋工程有限公司的签字。 大西洋公司辩称，1.苑传海与大西洋公司之间没有合同关系，没有直接经济往来，根据法律规定，大西洋公司不是本案的被告；2.本案已过诉讼时效，苑传海自认2006年11月已经完工，诉讼时效应从该日起算，到起诉之日已过诉讼时效；3.大西洋公司只和汉京玉之间有合同关系，大西洋公司已经按合同约定足额支付给汉京玉，没有任何拖欠。 汉京玉未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和双方当事人无异议的证据，本院认定事实如下： 一、大西洋公司与汉京玉于2006年6月1日签订《建筑安装工程劳务分包合同》，由汉京玉代表的施工队承包青岛软件产业基地A-1研发楼消防给水系统工程，暂定造价85万元，依据“山东省安装工程综合定额.青岛市价目表2002年”，取定额直接费的80%，按实结算。工程款采用按实结算方式，工程竣工验收30个工作日内结算完毕，并付至工程款至工程结算值的95%；5%的保修金保修期满后一个月支付，保修期两年。 二、2006年6月27日，苑传海与案外人施永辉签订工程承包合同，约定由苑传海承接青岛市市南区软件园A-1号楼5-9层、23层安装消火栓、自动喷淋系统工程，结算方式为依据山东省安装工程综合定额青岛市价目表，2002年取定额直接费的80%，按实际工程量结算。关于工程款预付和结算约定：安装完毕并消防验收合格后，半月内全部款项结清。汉京玉作为担保方在该合同上签字。 三、2006年10月10日，苑传海又与汉京玉签订工程承包合同，约定由苑传海承接青岛市市南区软件园A-1号楼-3至3层消火栓安装工程，结算方式为依据山东省安装工程消耗量定额.青岛市价目表2002年,取定额直接费的80%，按实际工程量结算。关于工程款预付和结算同样约定：安装完毕并消防验收合格后，半月内全部款项结清。 四、2006年10月11日，苑传海与施永辉、汉京玉、大西洋工程公司共同确认《软件园A1楼施工进度计划表》，记载负2至3层的消火栓工程、5-9层（核心走廊）的喷淋工程由苑传海带队完成。其他楼层工程由李振、施永辉、田伟桥、王海星等人带队完成。该表下方记载：消火栓系统3层至负2层、喷淋系统负1层、地下3层泵房以上工程分阶段支付工程款（按大西洋公司与汉京玉合同规定的工程款结算方法计算，由公司直接支付）。管道安装完毕，具备打压条件支付60%；打压合格支付85%，余款竣工后结算；何时完成何时支付，前提是必须完成以上进度计划。 五、苑传海与大西洋公司共同对软件园A1楼5-9层、23层消防喷淋管道水、气压进行试验，并对上述楼层的消防喷淋管道进行冲洗，记录表记载的验收日期分别为2006年9月15日、2006年11月17日，结论分别为“合格”、“符合设计要求，达到水清无沙，冲洗合格”。上述记录中监理单位的签章日期为2007年1月11日。 苑传海与大西洋公司又共同对地下三层至地上三层消火栓管道进行水、气压试验，并对上述楼层的消火栓管道进行冲洗，记录表记载的验收日期分别为2006年11月10日、2006年11月12日，结论分别为“合格”、“符合设计及规范要求”。上述记录中监理单位的签章日期为2007年1月11日。 庭审中，苑传海及大西洋公司均认可上述工程的完工时间为2007年1月11日。 六、2007年1月12日，苑传海以税务机关代开发票形式向大西洋公司开具了26860元的发票，品目为橡塑保温材料。同时，苑传海向税务机关缴纳增值税1033.08元。 七、苑传海在诉状中自认汉京玉已向自己支付工程款7万元。 双方当事人有争议的证据及事实，本院认定如下： 一、苑传海提交市南区软件园（苑传海）结算编制说明及工程量统计表，以证明自己的实际施工量。该份证据下方有编制人孙磊的签名以及苑传海之子的签名，苑传海主张孙磊系大西洋公司的工作人员，对此大西洋公司予以否认，并对该证据的真实性予以否认。因苑传海无证据证明孙磊系大西洋公司的员工，故对该份证据本院不予采信。 二、苑传海提交签证单复印件一宗，以证明实际施工过程中工程量进行了追加和变更，并称原件应当在大西洋公司处。该宗签证单的时间为2006年11月20日至2017年4月12日，工程名称为青岛（市南）软件产业基地A-1研发楼消防工程，施工单位为大西洋公司，并均有监理单位、建设单位现场代表、审计单位现场代表盖章或签字确认。其中,涉及大消软件-001（A1楼标准层喷淋管道开孔问题）、大消软件A1-15、大消软件-041的签证单中，在具体施工内容摘要及简图处，无苑传海方签字，但加盖大西洋公司工程项目专用章；涉及大消软件-037的签证单中，具体施工内容摘要及简图处仅有汉京玉作为项目经理以及苑传海方作为经办人的签字，未加盖大西洋公司工程项目专用章。其他签证单中均有苑传海方作为经办人的签字，并加盖了大西洋公司工程项目专用章，大部分签证中还有汉京玉作为项目经理的签字。大西洋公司主张上述签证单均为复印件，对真实性不予认可。因大西洋公司系上述工程的施工单位，相关工程签证单的原件应由大西洋公司保管，大西洋公司在本院依法释明后，未向法庭提交能够表明其具体工程量的相关证据以对上述签证单的真实性予以否认，故本院对上述签证单的真实性予以确认。 三、苑传海提交自行制作的施工图预（结）算书，以证明大西洋公司、汉京玉应当按照结算书的内容进行付款。该结算书显示工程名称为青岛（市南）软件产业基地A-1研发消防栓、喷淋工程，施工单位苑传海，工程造价284978.30元，编制时间2011年10月14日，结算书中的工程取费表下方有铅笔字迹“没有取费，按直接费80%计算工程款”。苑传海主张该行铅笔字迹为大西洋公司工程负责人闫志远书写。大西洋公司对此予以否认，称闫志远为大西洋公司的临时雇佣人员，并非工程负责人，同时不认可上述字迹系闫志远本人书写。苑传海申请对“没有取费，按直接费80%计算工程款”是否为闫志远本人书写进行鉴定。本院考虑到闫志远系大西洋公司在本案原一审中的委托诉讼代理人，故指定由大西洋公司负责联系闫志远参与鉴定。但因大西洋公司未能在指定的时间内联系闫志远参与鉴定，故本院将上述内容是否为闫志远本人书写的举证责任分配给大西洋公司。大西洋公司于2020年4月26日告知法院联系到闫志远，并申请法院鉴定。本院依法委托鉴定机构对此进行鉴定。青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所【2020】文鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为标称时间为“2011年10月14日”的《工程取费表》上书写的“现有取费按直接费80%计算工程款”铅笔字迹是闫志远书写。大西洋公司支出鉴定费1950元。苑传海认可该鉴定意见，大西洋公司则对此有异议，申请重新鉴定。本院认为大西洋公司虽然申请重新鉴定，但未能提供相关法律及事实依据，故本院对其质证意见不予采纳。前述鉴定结论系具有专业知识的人员对专业问题作出的意见结论，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对上述鉴定结论予以采信。 四、大西洋公司提交汉京玉于2007年2月13日出具的情况说明以及收条一份，以证明其已向汉京玉支付15万元工程款。汉京玉出具的情况说明载明：“我是施工队伍的管理者。我于今日收到大西洋公司支付的海信燕岛国际公寓和软件园A1楼的工程款共计15万元整，该款包括施工的农民工的工资（2007年2月之前）。该工资由我负责发放”。收到条载明：“今收到大西洋公司15万元整，该款中包含民工工资，我将首先用此款发放民工工资。如拖欠民工工资，由我承担一切责任”。对于上述证据，苑传海认为无法确认真实性，同时认为即使为真实的，该款项也远远不足汉京玉与大西洋公司签订的合同中所约定的工程总价款（85万元）。对于上述证据，本院认为大西洋向汉京玉的付款远远低于双方合同中约定的工程总价款，并不能证明大西洋公司已经向汉京玉足额支付了相关的工程款，故本院认为该证据与本案无关，不予采信。 五、大西洋公司提交自己统计的向汉京玉的付款明细表一份，该表显示2006年8月23日至2006年9月18日，大西洋公司向汉京玉付款共计135000元。苑传海对该份证据的真实性不予认可。因该证据系大西洋公司自行制作，故本院对其真实性不予认可。 六、大西洋公司提交由苑传海签字的辅材费借款单二份。时间为2006年11月30日的借款单载明支付苑传海地下二层至三层消火栓系统施工工程款，金额为4386元，汉京玉、苑传海在借款人处签字。2006年12月29日的借款单载明支付苑传海分包三层至地下三层消火栓施工工程款，金额为26521元，借款人处有汉京玉的签名，并有“同意汉京玉领取”的字样，苑传海在下方签字，并注明时间为2007年1月10日。苑传海对上述借款单中签名的真实性均无异议，但认为第一笔4386元款项并没有收到，当时大西洋公司要求先签字后领款，第二笔26521元已经收到了，就是自己向大西洋公司开具发票的款项，收据中的金额不准，应当以发票载明的25826.92元（该款项为增值税的计税金额）为准。大西洋公司则认为上述两笔款项是独立于发票金额的款项，应当与发票金额叠加，作为其向苑传海的已付款数额，但大西洋公司未向法院提交与发票相对应的付款收据。本院认为，大西洋公司提交的借款单中均有苑传海的签名，苑传海虽辩称自己没有收到其中一张借款单中载明的款项，但未能提供证据予以证明，结合其已经认可的收到另一张借款单中载明款项的事实，本院对两份借款单的真实性予以认可，并认定大西洋公司已经向苑传海付款30907元。至于大西洋公司认为发票金额应当与上述款项叠加，作为大西洋公司的付款数额，本院认为，虽然发票中载明的金额与借款单中的金额有所差距，但比较相近，在大西洋公司没有就发票金额对应的收款凭证进行举证的情况下，本院认可苑传海的意见，即26521元的借款单对应苑传海在本案中提交发票的工程款项，至于苑传海主张应当以发票金额为准，并无依据，本院不予采纳。 七、苑传海申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定。庭审中，苑传海明确自己的施工范围为青岛（市南）软件产业基地A-1研发楼地下三层至三层的消防栓管道安装、五至九层以及二十三层喷淋管道安装。本院委托鉴定机构对此进行鉴定，并明确工程造价将按照“山东省安装工程综合定额.青岛市价目表2002年”,取定额直接费的80%计算。苑传海、大西洋公司均表示同意。青岛习远咨询有限公司出具编号为习咨20-073-02-01-2-1《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《青岛（市南）软件产业基地A-1研发楼消防栓、喷淋工程-劳务分包合同》项下所涉“地下三层至三层的消防栓管道安装、五至九层以及二十三层喷淋管道安装”的工程造价为56775.03元，不含“五、鉴定说明第3条”所述争议项造价。鉴定说明第3条附17个争议项，争议一至三分别为负三层消火栓、五至九层房间喷淋、二十三层喷淋，该争议部分在苑传海与大西洋公司共同确认的冲（吹）洗记录以及水、气压试验记录中均有体现；争议四至争议十六均为签证单中记载的工程量；争议十七为苑传海要求按照《施工图预（结）算书》计算工程费。争议部分造价为59775.49元。苑传海支付鉴定费5000元。 针对上述鉴定意见，苑传海认为争议一至十六全部在自己的施工范围内，另外，结算编制说明第4项、工程量统计表中的附加工程量以及二十三层、五至九层的消防栓系统均未纳入鉴定范围，与事实不符，同时坚持认为应当按照有闫志远铅笔字迹的《施工图预（结）算书》作为本案计算工程款的依据。 大西洋公司认可上述鉴定意见，认为应当以鉴定意见中无争议的工程造价作为本案的裁判依据，有争议的部分不应当计算在本案中，这些争议工程不在双方约定的施工范围内，有的仅依据没有原件的签证单，有的甚至连签证单都没有，苑传海的施工范围应当严格按照施工进度计划表来确定。 根据双方当事人对鉴定意见所发表的质证意见，本院认为，首先双方当事人均对鉴定意见书载明的无争议部分无异议，该部分即是按照《软件园A1楼施工进度计划表》中记载的施工范围所作出的鉴定，本院对此予以采纳；其次，因本院对签证单以及冲（吹）洗记录以及水、气压试验记录均予以采信，而争议一至十六所载明的工程量均有签证单或相应记录作为依据，故上述工程量均应作为苑传海的实际施工量；第三，苑传海质证中主张还有部分施工并未在鉴定范围内，因本院在委托鉴定前，已经就鉴定范围以及鉴定所依据的材料向双方当事人进行了明确，苑传海在鉴定前未提出异议，故本院对苑传海的该质证意见不予采纳。 本院认为，本案争议的焦点如下： 一是大西洋公司关于诉讼时效期间届满的抗辩是否应予支持。根据苑传海提交的《施工图预（结）算书》，该结算书的作出时间为2011年10月14日，该结算书中有当时大西洋公司工作人员闫志远用铅笔书写的“没有取费，按直接费80%计算工程款”，表明在该结算书作出后，苑传海持该结算书向大西洋公司主张过工程款，大西洋公司虽未对工程价款予以确认，但也认可了应向苑传海支付工程款一事。故即使存在因苑传海未及时主张工程款而导致诉讼时效期间届满的情形，因大西洋公司在2011年10月14日已经作出了同意履行义务的意思表示，故对其在本案中以诉讼时效期间届满为由进行的抗辩，本院不予支持。 二是苑传海实际施工部分的工程款的确定依据。苑传海主张应当按照《施工图预（结）算书》为依据，计算自己应当获得的工程款。本院认为，虽然《施工图预（结）算书》中有大西洋公司工作人员闫志远手写的“没有取费，按直接费80%计算工程款”的字样，但并不能表明闫志远同意按照该结算书载明的工程总造价进行结算，故不能以《施工图预（结）算书》作为苑传海与汉京玉以及大西洋公司之间的结算依据。本院已经委托鉴定机构对苑传海的实际施工部分的工程造价进行了鉴定，应当以该鉴定意见书载明的工程造价来确定苑传海应获得的工程款。 三是大西洋公司对苑传海是否有付款义务。大西洋公司虽然并非涉案工程的实际发包人，也未与苑传海签订合同，但是大西洋公司、苑传海、汉京玉、施永辉均在《软件园A1楼施工进度计划表》中盖章或签名，表明各方均认可该计划表载明的内容。根据该计划表手写部分的内容，大西洋公司对计划表中列明工程的工程款负有向施工人直接支付的义务。对此，大西洋公司也在庭审中予以认可。根据鉴定意见书的内容，该施工进度计划表中列明的工程所对应的工程价款为56775.03元，即大西洋公司应当向苑传海支付该部分的工程款。另外，鉴定意见书中列明的争议一“负三层消火栓部分”，虽然不在上述施工进度计划表中，但庭审中大西洋公司提交的其向苑传海的付款凭证中明确包括了该部分施工内容，表明大西洋公司认可该部分的工程款应由其支付。故该部分的工程造价3256.55元也应属于大西洋公司向汉京玉的付款范围。至于超出上述部分的工程款，虽然是由苑传海实际施工，但因为大西洋公司并非合同的相对方，其向苑传海付款的依据仅为该进度计划表，在苑传海未提供证据证明双方就超出此部分的工程对应的价款支付已经达成合意的情况下，本院认为超出前述部分的工程款不应由大西洋公司直接向苑传海支付。 四是汉京玉在本案中是否对苑传海负有付款义务。苑传海与汉京玉、施永辉分别签订的两份《工程承包合同》，属于违法分包、转包，应为无效合同，但涉案工程已经实际投入使用，苑传海有权参照合同约定要求支付工程价款。根据该两份合同的约定，苑传海的施工内容为3层至负3层的安装消火栓工程以及5-9层安装消火栓、自动喷淋系统工程、23层喷淋系统，本案中鉴定机构所出具的工程造价均在上述合同所约定的施工范围内，故苑传海有权依据上述合同主张工程款116550.52（56775.03+59775.49）元。汉京玉虽然并非其中一份《工程承包合同》所约定的甲方，但其作为担保人在该合同中签字，表明其对该合同项下的工程款的支付负有连带责任。但是需要说明，根据大西洋公司、苑传海、汉京玉、施永辉四方确认的《软件园A1楼施工进度计划表》，部分工程的工程款由大西洋公司直接支付给苑传海，故汉京玉无须对大西洋公司负有直接付款义务的工程部分承担付款责任。 五是大西洋公司与汉京玉未支付工程款的数额。苑传海在诉状中称汉京玉已经支付了工程款7万元，在庭审中，其又主张该7万元包括向大西洋公司开具的发票中载明的款项，虽然大西洋公司对此不予认可，认为应当将上述款项叠加，统一作为苑传海已经收到的工程款。对此，本院认为，苑传海虽然在诉状中称是汉京玉向自己支付了7万元工程款，但其在庭审中也提交了自己向大西洋公司开具的发票，说明苑传海的本意就是将大西洋公司直接支付的发票对应金额包含在了汉京玉支付的7万元中。结合本院在证据认定部分的分析，本院认定大西洋公司及汉京玉共向苑传海已付款74386元，其中30907元为大西洋公司向苑传海的直接付款。综上，本院认为大西洋公司应向向苑传海支付工程款29124.58（56775.03+3256.55-30907）元，汉京玉应向苑传海支付工程款13039.94（59775.49-3256.55-74386+30907）元。 至于苑传海主张的工程款利息，根据苑传海和大西洋公司共同确认的《软件园A1楼施工进度计划表》的内容，最后一次付款时间为竣工时间，双方庭审中确认进度计划表中所涉工程的完工时间为2007年1月11日，故苑传海有权以大西洋公司的未付款为基数主张自2007年1月12日起至判决生效之日止的利息（2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。而对于汉京玉未付款项利息的起算时间，根据苑传海与汉京玉、施永辉分别签订的《工程承包合同》，工程款的支付时间为消防工程验收合格后的半月内，但苑传海未能提供证据对消防工程验收时间进行说明，也未能对工程的交付时间进行说明，故本院认为应当以苑传海起诉之日作为汉京玉向其付款部分的利息起算日，即汉京玉应向苑传海支付自2013年3月14日起至判决生效之日止的利息（2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 另，关于本案中各方支出的鉴定费用的负担，因文检鉴定结论证实了苑传海的主张，故大西洋公司支出的文检鉴定费应由其自行承担。苑传海所支出的工程造价鉴定费5000元，根据汉京玉、大西洋公司各自付款的数额，由汉京玉及大西洋公司各负担2500元。 汉京玉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青岛大西洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苑传海支付工程款29124.58元以及自2007年1月12日起至判决生效之日止的利息（2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、被告青岛大西洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苑传海支付鉴定费用2500元； 三、被告汉京玉于本判决生效之日起十日内向原告苑传海支付工程款13039.94元以及自2013年3月14日起至判决生效之日止的利息（2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、被告汉京玉于本判决生效之日起十日内向原告苑传海支付鉴定费用2500元； 五、驳回原告苑传海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3417元，由被告青岛大西洋工程有限公司负担638元，由被告汉京玉负担285元，剩余款项由原告自行负担。公告费300元，由被告汉京玉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  魏慧慧 人民陪审员  王 伟 人民陪审员  鞠丽萍 二〇二〇年八月七日 书 记 员  冷宣君