安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终508号 上诉人（一审原告）：安徽省皖通艺术品有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县综合经济开发区。 法定代表人：宋若庭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：枞阳县人民政府，住所地安徽省枞阳县枞阳镇。 法定代表人：杨如松，该县县长。 委托诉讼代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：枞阳县县城建设指挥部，住所地安徽省枞阳县枞阳镇。 负责人：杨如松，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：邱春生，安徽枞城律师事务所律师。 上诉人安徽省皖通艺术品有限公司（以下简称皖通公司）与上诉人枞阳县人民政府（以下简称枞阳县政府）、被上诉人枞阳县县城建设指挥部（以下简称县指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省铜陵市中级人民法院于2019年9月30日作出（2017）皖07民初70号民事判决，皖通公司、枞阳县政府均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。皖通公司的法定代表人宋若庭及委托诉讼代理人邵新龙，枞阳县政府的委托诉讼代理人钱旭轩，县指挥部的委托诉讼代理人邱春生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 皖通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判枞阳县政府、县指挥部给付工程款10218536.12元基础上增加支付工程款9384885.52元，枞阳县政府及县指挥部自2014年1月27日起至欠付工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准对欠付工程款支付利息，一、二审诉讼费、鉴定费由枞阳县政府及县指挥部负担。事实和理由：1、涉案工程为具有艺术品性质的浮雕工程，应参照《城市浮雕艺术工程清单计价价定额》工程量计算规则第二条规定“浮雕最长最宽外接矩形面积乘以1.2系数”计算实际工程量，涉案《大汉雄风》浮雕、《文华风韵》分别应增加工程量2146.64平方米、615.23平方米，增加的工程造价为9008503.56元、2495016.04元，共计11503519.60元，实际应增加支付该项工程款为9384885.52元（11503519.60元-2118634.08元），一审按浮雕面积测绘报告计算实际工程量错误。2、一审判决逾期工程款利息起始时间错误。涉案《雕塑设计制作安装施工合同》约定了工程款支付时间节点，即“浮雕进入安装施工现场建设方支付承包人合同总款25%工程进度款。工程安装竣工验收合格后建设方支付承包人合同总款35%工程验收款。余款在工程决算后二年内付清”。至起诉时枞阳县政府及县指挥部仅支付工程款471万元，没有达到总工程款25%的约定，并且，枞阳县政府及县指挥部于2015年2月4日使用涉案工程，故已交付使用。2015年3月29日，皖通公司递交了竣工备案资料，故应认定2015年3月30日为工程竣工验收日期，2015年6月30日为工程决算日期。因此，应按该约定支付相应的逾期工程款利息。 枞阳县政府辩称：1、皖通公司有关增加支付工程款的主张无事实和法律依据，且所持观点相互矛盾，依法不能成立。皖通公司一方面完全认同根据鉴定意见确定的应付工程款数额，另一方面又主张在一审鉴定基础上增加工程款9384885.52元，二者相互矛盾。涉案工程经招标方式确定，招投标文件明确投标报价是闭口价，皖通公司投标报价9574453.80元，即便发生设计变更和工程量签证事实，也应按照合同约定的“按合同定价及价格签证等作为依据结算”进行结算，因此，皖通公司主张按《城市浮雕艺术工程清单计价定额》计算工程量没有事实和法律依据，同时，枞阳县政府对鉴定意见载明的选择性造价5343664.32元不予认可。2、皖通公司有关利息主张无事实依据，皖通公司并未达到涉案合同约定的付款节点，涉案工程亦未竣工验收合格，枞阳县政府支付的5219582元已超过合同约定的支付工程款25%，不存在逾期付款情形。并且，合同约定的付款比例也是基于合同价款的形象进度，而非根据之后鉴定意见造价数额予以测算，一审判决枞阳县政府自2017年10月12日起计付工程款利息，与法律规定相悖。 县指挥部辩称：同枞阳县政府的答辩意见。涉案合同约定工程款支付方式为决算以审计结果为准且不计息，因此，一审依据鉴定意见确定工程价款错误，涉案工程因未竣工验收导致未能审计，责任在于皖通公司，因此，不应支付工程款利息。2、《城市浮雕艺术工程清单计价定额》仅适用于具有国家合法机构颁发的雕塑专业资质、拥有城市雕塑创造设计资格证书的雕塑创作单位和工程制作施工企业，涉案工程项目为文化墙浮雕设计制作安装工程，是典型的建设工程施工，皖通主张依据该定额计算工程量无事实依据。 枞阳县政府上诉请求：撤销一审判决，改判按合同价结算或限期审计决算，一、二审诉讼费、鉴定费由皖通公司负担。事实和理由：1、（2018）皖行再1号行政判决是针对具体行政处罚行为作出的判决，诉讼主体不是涉案建设工程施工合同的当事人，与本案也非同一法律关系，故该行政判决认定事实及观点并不当然作为认定本案事实的依据，一审以此认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷，一审对合同履行中有关竣工验收、工程款结（决）算等关键事实未予认定，更未对合同主体违约事实或责任承担作出认定，明显错误。2、一审认定已付工程款错误，枞阳县政府及县指挥部答辩认可已付工程款4719582元是在2017年11月6日，而一审诉讼中的2018年1月10日，枞阳县政府及县指挥部支付了胡兆国50万元，并就此提交了支付凭证等证据，一审未组织质证更未计入已付工程款明显错误。3、一审判决枞阳县政府承担工程款利息错误，涉案合同约定了工程款支付以决算的审计结果为准不计息，因此，皖通公司主张利息没有事实依据。4、涉案工程存在质量问题，亦未竣工验收及审计结算，一审认定错误。皖通公司在（2015）枞执字第00245-3号执行裁定中已自认2015年5月涉案工程未完工，并且监理公司认为具备验收条件，与工程验收合格不是同一概念。安徽省建筑工程质量监督检测站的报告，是县指挥部委托对工程质量的安全性进行的检测，是为避免工程质量事故而作出的，其行为本身不属于工程竣工验收范围，更不能作为工程验收合格的依据，相反表明工程没有竣工验收的事实存在。5、涉案工程直至2015年尚未完全完工，没有办理竣工验收，亦没有就工程价款进行结算，因此，皖通公司诉至法院并申请造价鉴定，与合同约定及相关规定不符，不应获得支持。涉案鉴定意见依据不实，不能作为定案依据，该鉴定依据的浮雕工程设计图纸及安装施工技术方案系皖通公司单方制作，枞阳县政府对此不予认可，包括《浮雕面积测绘成果报告》在内的多份鉴定材料均未经枞阳县政府质证。综上，一审认定事实错误，应予改判。 皖通公司辩称：1、（2018）皖行再1号行政判决系生效判决，该生效判决确认的事实系免证事实，无须举证证明，该判决确认事实与本案相关事实基本一致，关于图纸设计及工程量变更、工程验收及质量、交付使用等事实均已被该行政判决确认，一审予以采信确认并无不当。2、根据合同约定的“本工程验收时间：验收时间为雕塑安装完毕，即工程全部竣工”，现有证据足以证明涉案工程于2014年8月完工，也即为竣工，（2015）枞执字第00245-3号执行裁定，皖通公司并不是权利人，枞阳县政府所述不是事实。涉案工程未办理竣工验收手续的原因是枞阳县政府以竣工资料为借口拖延拒不验收，同时又擅自占有使用涉案工程。3、涉案鉴定机构出具的补充鉴定意见与之前的鉴定意见并不矛盾，浮雕设计图纸和方案有建设单位签收并盖章，《浮雕面积测绘成果报告》已经双方质证，枞阳县政府所称的鉴定证据部分未经质证不是事实。 县指挥部述称，同意枞阳县政府的上诉意见。 皖通公司一审起诉请求：1、判令枞阳县政府及县指挥部支付工程款30270063.36元（以具体鉴定结论为准）；2.判令枞阳县政府及县指挥部支付欠付工程利息（从2015年3月29日起算）至工程款付清之日止；3.判令枞阳县政府及县指挥部承担诉讼费、鉴定费。 一审法院查明事实：2011年3月29日，中共枞阳县委办公室、枞阳县人民政府办公室办【2011】17号文件决定，成立县指挥部，为县政府设立的非法人机构。2018年4月8日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖行再1号行政判决书，该判决书就皖通公司诉枞阳县住房和城乡建设局行政处罚一案，作出再审判决。该再审判决查明，2012年12月，县指挥部作为发包方将枞阳县城旗山文化墙浮雕施工安装工程对外公开招标，皖通公司是中标单位。原设计规范要求浮雕墙安装基础平整度误差正负2厘米，在施工过程中，由于浮雕墙安装基础严重凸凹不平，发包方委托安徽二水测绘院、潜山县测绘院，分别对案涉工程进行平整度测量，测量结果：有的平整度误差达50厘米，达不到安装条件，若按原设计安装存在重大安全隐患。2013年9月30日，发包方函告皖通公司，要求变更图纸后施工。为此，发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会，并召开图纸变更专题会和图纸会审会，形成多份会议纪要。设计单位根据施工实际状况对原设计图纸做相应修改：将角码连接主龙骨改为8号槽钢；原设计M14×90mm不锈钢螺栓连接方式改为满焊焊接方式；横梁预留断开；将5号角钢改为10号角钢，增加立柱6-8米处、横梁10-1米处断开等，变更设计提案会议均有发包方及有关单位参加。变更设计后排除了工程安全隐患，符合要求。后发包方、监理和皖通公司共同进行图纸变更审查，修改后图纸发包方、皖通公司和监理各持一份，随后，皖通公司按修改后图纸施工至竣工。2015年8月，浙江长城监理公司出具涉案工程竣工验收质量评估报告，认定涉案工程合格，具备竣工验收条件。2016年9月7日，发包方委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程进行检测，检测报告结论为：“该浮雕工程有正规的施工图纸；原设计干挂石板厚度荷载取值错误，基础平整度原因导致横梁、五金挂件部分构件设计承载强度不足，结构设计存在缺陷，经初检后，重新对该工程主体结构用横梁、部分五金挂件均进行了加固处理……该工程已运行近三年，目前工程状态良好，结构与连接无异常现象，主结构强度能满足安全使用要求……”。 该判决中，安徽省高级人民法院认为，“关于不按图施工问题。从指挥部（案涉工程的发包方）、监理单位、施工单位（本案再审申请人）、图纸设计单位参加的多份《会议纪要》及《监理通知》、《设计变更通知单》、《图纸会审记录》、《枞阳县城旗山文化风韵文化墙浮雕制作安装施工图（变更图纸）》等，能够证实涉案工程基础墙不平整，经安徽二水测绘院、潜山县测绘院分别对案涉工程进行测量后，认为达不到原设计安装条件，若按原设计图纸安装存在重大安全隐患。为此，发包方函告皖通公司，要求变更图纸后施工。后经发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会、变更专题会和图纸会审会（形成多份会议纪要），设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，皖通公司按修改后图纸施工至竣工。枞阳县城乡和住房建设局没有考虑到案涉工程图纸的变更修改情况，机械地认为皖通公司没有按照招标时提供的图纸（即修改前的图纸）施工，即构成不按图施工，并对皖通公司科以处罚，认定事实错误”，并最终判决撤销了认定皖通公司未按原设计图纸施工的行政处罚决定。 在诉讼过程中，经一审法院委托鉴定，铜陵华诚工程咨询有限公司于2019年7月24日出具鉴定结论，对枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程造价鉴定建议为：1.确定性结果：9574453.80元（不含推断性及选择性结果），该部分为中标签约合同造价，面积为2300平方米；2.推断性结果68000.00元，为幕墙竣工后免责期防水及养护费用；3.选择性结果：5343664.32元，为工程图纸设计变更等引起造价增加部分。以上三部分合计工程总价为14986118.12元。诉讼中，枞阳县政府及县指挥部主张已付工程款4719582元，对于该付款事实，皖通公司予以认可。 另，2013年5月18日，皖通公司与县指挥部签订《雕塑工程设计制作安装施工合同》。该合同第20条“合同价款的调整”部分约定，“考虑到本工程的特殊性，若实施方案与中标方案有调整，则最终合同价款根据调整方案和合同双方协商确定”。 再，2014年12月19日，汉武文化生态园景区通过4A级景区验收，并公示；2015年2月4日被授予国家4A级旅游景区标志牌，对公众开放。 一审法院认为，皖通公司与县指挥部于2013年5月18日签订的《雕塑工程设计制作安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法予以确认。合同签订后，皖通公司积极组织施工。根据安徽省高级人民法院的生效判决，因涉案工程基础墙不平整，经发包人、皖通公司及设计单位、监理公司、质监站等协商，设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，皖通公司按修改后图纸施工至竣工。竣工工程经浙江长城监理公司、安徽省建筑工程质量监督检测站等单位检测，质量合格，且现已实际投入使用超过四年。故枞阳县政府、县指挥部关于图纸及工程量变更未经过发包方同意、涉案工程未竣工尚未达至付款条件等抗辩理由均不能成立。 《雕塑工程设计制作安装施工合同》第20条“合同价款的调整”部分约定，“考虑到本工程的特殊性，若实施方案与中标方案有调整，则最终合同价款根据调整方案和合同双方协商确定”。故工程发包方应依据本案工程实际发生之工程量，积极支付工程价款。因本案中，县指挥部系枞阳县政府成立的临时机构，不具有法人资格，对外不能独立承担法律责任，相应付款责任应由枞阳县政府承担。 依据鉴定机构鉴定意见，本案文化墙总造价14986118.12元，其中合同中标签约价9574453.80元，另有5343664.32元被列为选择性结果，该部分价款系由本案工程设计变更造成，而设计变更的合法、合约性已由安徽省高级人民法院裁判文书查明事实所认定，故该部分工程费用，予以认定。另，鉴定结论中的推断性结果，关于幕墙竣工后免责期防水及养护费用68000.00元，因本案合同约定了一年内免费养护（即从2015年8月到2016年8月免费养护）。结合皖通公司提供的保洁、防水服务协议及转账汇款凭证，应以一年免费期结束后实际发生的费用为准，根据皖通公司出示证据原件并进行庭审质证的第59项证据，以皖通公司提供的电子转账汇款20000元予以认定。若之后的费用再实际发生，皖通公司可另行诉讼主张。 枞阳县政府及县指挥部承认仅付工程款4719582元，故枞阳县政府应对剩余工程款10218536.12元（14986118.12-48000-4719582）承担付款责任。因本案工程尚未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程欠付工程款的利息应按照中国人民银行同类同期银行贷款基准利率标准计付，从2017年10月12日皖通公司起诉之日起认定为宜。 综上所述，皖通公司的部分起诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，判决：1、枞阳县政府于判决生效之日起十五日内立即给付皖通公司欠付工程款10218536.12元，并从2017年10月12日起按照中国人民银行同类同期银行贷款基准利率标准计付欠付工程款的利息至实际付清之日止；2、驳回安徽省皖通艺术品有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费193150.32元，鉴定费215000元，由枞阳县政府负担155690.69元，由皖通公司承担252459.63元。 二审期间，枞阳县政府为支持其上诉请求，提交了支付胡兆国50万元的银行转账凭证、票据及安庆市宜秀区人法院同意县指挥部支付的工作函，以此证明其在一审诉讼中另行支付胡兆国的50万元应计入已付工程款。皖通公司认可枞阳县政府支付胡兆国50万元的事实，本院对此予以确认。 各方其他举证及相对方质证意见同一审。 本院除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：2018年1月10日，枞阳县政府就涉案工程代皖通公司支付农民工工资50万元。截至本院二审，枞阳县政府及县指挥部已支付皖通公司工程款5219582元。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价应为多少，尚欠款为多少，枞阳县政府应否支付。2、涉案合同履行期间，枞阳县政府、皖通公司有无违约行为，枞阳县政府应否承担逾期工程款利息，如应承担则利息如何确定。 （一）涉案工程造价应为多少，尚欠款为多少，枞阳县政府应否支付。关于枞阳县政府上诉提出工程应依据合同价款予以结算的主张，经查，涉案合同虽约定了合同价款为9574453.8元以及进行审计结（决）算，但同时约定有“若实施方案与中标方案有调整，则最终合同价款根据调整方案和合同双方协商确定”、“本工程在设计、制作、安装施工过程中需深化变更，但应双方协商一致后方可实施”以及“本工程竣工结算以图纸、设计变更、其他变更及现场签证的实际工程量，按合同定价及价格签证等作为依据结算”，同时还约定了雕塑安装完毕即为工程全部竣工。上述合同内容表明，涉案合同价款9574453.8元为暂定价；本院生效裁判文书查明并认定，工程施工过程中，因基础墙不平整，经发包人、皖通公司及设计单位、监理公司、质监站等协商，设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，皖通公司按修改后图纸施工至竣工。由此可见，涉案工程存在设计变更且该设计变更已经建设单位同意。为此，一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，鉴定意见为：合同中标签约价9574453.80元，另有5343664.32元为变更部分价款，一审法院认定本案文化墙总造价14986118.12元，符合本案事实，本院予以确认。枞阳县政府要求以合同价作为涉案工程结算依据的上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。对皖通公司要求按照《城市雕塑艺术工程工程量计价定额》按面积乘以1.2系数计算工程量并增加工程款9384885.52元的主张，因涉案《雕塑工程设计制作安装合同》约定为以图纸、设计变更、其他变更及现场签证的实际工程量，按合同价及价格签证进行结算，并未约定依据《城市雕塑艺术工程工程量计价定额》进行结算，且皖通公司未举出能够证明涉案工程为城市雕塑艺术工程的充分有效证据，该《城市雕塑艺术工程工程量计价定额》也非建设造价主管部门相关计价强制性规范，因此，一审判决未予采信该主张并无不当。枞阳县政府及县指挥部已支付皖通公司工程款5219582元，扣除防水及养护费48000元，还余欠9718536.12元（14986118.12元-48000-5219582元）工程款未支付。 涉案工程虽未竣工验收，该工程所在的汉武文化生态园景区已于2014年12月19日通过4A级景区验收并公示，并于2015年2月4日被授予国家4A级旅游景区标志牌，且已对公众开放，枞阳县政府委托的安徽省建筑工程质量监督检测站对涉案工程已鉴定为质量合格，因此，枞阳县政府主张工程未竣工验收而拒付工程款的理由于法无据，不能成立，本院不予支持。 （二）涉案合同履行期间，枞阳县政府、皖通公司有无违约行为，枞阳县政府应否承担逾期工程款利息，如承担则利息如何确定。皖通公司上诉提出从2014年1月27日计算工程款逾期利息，已超出其在一审提出的“判令枞阳县政府及县指挥部支付欠付工程利息（从2015年3月29日起算）至工程款付清之日止”诉讼请求，且枞阳县政府及县指挥部对此不予认可，故对2015年3月29日之前的逾期利息部分不予审理。已查明事实可见，涉案工程早于2015年2月4日即对公众开放使用，涉案工程已被鉴定为合格工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，利息应从交付之日起算，故枞阳县政府应自2015年2月4日起承担逾期支付工程款利息，皖通公司起诉主张从2015年3月29日开始起算利息，系其对自身权利的处分，本院予以确认。一审判令枞阳县政府承担自2017年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款利息不当，予以调整。枞阳县政府应支付皖通公司工程款9718536.12元及利息（利息以9718536.12元为基数，自2015年3月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 综上，一审判决除对已付工程款数额及欠付工程款利息起算日期认定不当外，对其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初70号民事判决第二项，即“驳回安徽省皖通艺术品有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初70号民事判决第一项为“枞阳县人民政府于本判决生效之日起十日内向安徽省皖通艺术品有限公司支付下欠工程款9718536.12元及利息（利息以9718536.12元为基数，自2015年3月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费193150.32元，鉴定费215000元，由枞阳县人民政府负担155690.69元，由安徽省皖通艺术品有限公司负担252459.63元。二审案件受理费130675.85元，由安徽省皖通艺术品有限公司负担77494.20元，枞阳县人民政府负担53181.65元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年八月十一日 法官助理李军 书记员孙慕瑶 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。