广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1035号 上诉人（原审被告）：北海市创基房地产有限公司。住所：广西壮族自治区北海市海城区云南路西9巷**（原毛巾厂综合楼）。统一社会信用代码：9145050071888161XN。 法定代表人：张文凤，董事长。 委托诉讼代理人：吴江霞，广西诚上金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁培年，广西诚上金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖民金，女,1968年3月13日出生，汉族，，住广西壮族自治区北海市铁山港区 委托诉讼代理人：苏子涵，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人廖民金商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3332号民事判决,向本院提出上诉，本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月6日组织双方当事人进行询问。本案现已审理终结。 创基公司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市中级人民法院（2019)桂0502民初3332号民事判决，并改判驳回被上诉人廖民金的一审诉讼请求，双方继续履行合同。事实与理由：一、被上诉人的解除权已经消灭。一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决上诉人与被上诉人解除《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。被上诉人自2016年12月1日起就取得合同解除权，其在2016年12月1日至2017年12月1日的一年内可行驶单方解除权，但被上诉人却怠于行驶，直至2019年7月25日才向一审法院起诉要求解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,当事人行使解除权的期限为一年，逾期不行使的，解除权消灭。因此,被上诉人的解除权已经消灭。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》应当继续履行。一审法院判决解除涉案《商品房买卖合同》属于认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人主张因涉案房屋存在抵押而导致其无法取得房屋没有事实依据，一审法院判决上诉人赔偿已付购房款一倍即256094元给被上诉人，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，适用该条款必须满足“导致商品房买卖合同目的不能实现的，且无法取得房屋”之条件。本案中，上诉人仅仅系延期交房，并不会导致被上诉人商品房买卖合同目的不能实现，更不会因此使得被上诉人无法取得涉案房屋。上诉人于2016年11月22日将创基大厦的土地及在建工程项目整体抵押给中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司，但涉案房产并没有被查封，而中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司也同意解除对涉案房产的抵押登记，涉案房产也已经五方竣工验收合格，已经具备交付使用的条件。因此，涉案商品房买卖合同的履行不存在任何障碍且被上诉人能够取得涉案房屋。三、涉案《商品房买卖合同》明确约定违约责任条款，应当按照合同约定来计算违约金，且《商品房买卖合同》不存在任何履行障碍，也不会因房屋存在抵押导致被上诉人无法取得房屋，即便需要上诉人承担违约责任，也仅仅是合同约定的延期交房所需承担的违约金，上诉人无需向被上诉人赔偿已付购房款一倍的赔偿责任。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误,恳请二审法院在查实究竟后依法改判。 被上诉人廖民金辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。二、关于被上诉人的解除权是否灭失的问题，上诉人的确存在逾期交房的情形，但被上诉人据以提出解除合同的理由是上诉人将案涉房屋卖给被上诉人，再将房屋抵押给第三人，上诉人存在欺诈情形。被上诉人行使撤销权的期限应当从被上诉人知悉上诉人存在欺诈情形之日计算，上诉人是2019年6月13日才得知被上诉人将案涉房屋抵押给第三人，2019年7月25日即向一审法院提起诉讼，要求解除合同、双倍返还购房款等。三、上诉人先将案涉房屋卖给被上诉人，再抵押给第三人，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的情形。四、一审判决不存在违约金过高的情形。 廖民金一审诉讼请求：1.解除廖民金与创基公司于2015年11月27日签订的《商品房买卖合同》；2.创基公司双倍返还廖民金已支付的购房款512188元及利息53779.74元，后续利息另计（利息以256094元为本金，按年利率6%，自2015年11月27日至2019年5月27日的利息为53779.74元；后续利息以前述方法，自2019年5月28日计算至创基公司返还购房款之日止）；3.创基公司向廖民金支付违约金12804.7元。以上金额合计578772.44元。 一审法院查明的事实：一、2015年11月27日，廖民金与创基公司双方签订了《商品房买卖合同》，房屋座落、面积及价格如廖民金所述，合同约定创基公司保证该商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。廖民金已于2015年11月27日向创基公司支付了256094元房款；二、案涉房屋已于2016年11月22日办理抵押登记。2019年6月13日北海市自然资源局出具的《房屋交易与产权档案查询证明》证实，涉案房屋已无查封登记记录。 一审法院认为，创基公司作为房屋出卖人，未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，该行为属于欺诈行为。合同签订后，由于涉案房屋已被抵押及查封，致使合同目的不能实现，创基公司的行为己经构成根本违约，廖民金请求解除与创基公司签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故廖民金要求创基公司偿还256094元购房款及支付资金占用期间利息损失的诉讼请求，予以支持。对廖民金要求创基公司承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，为有效制裁和遏制商品房买卖中欺诈等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护合同守约方的合法权益，为商品房交易确立诚实守信的正常秩序，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，对廖民金要求创基公司承担已付购房款一倍的赔偿责任256094元的诉讼请求，予以支持。按照上述合同的约定，买受人解除合同的，出卖人应按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金，廖民金主张上述违约金的标准过低，请求按应付款的5%的标准计算。该院认为，一方面按已付房价款的0.01%计算违约金确实存在过低的情形，按该标准计算，逾期交房违约金仅为25.6元（256094元×0.01%=25.6元）；另一方面无论创基公司逾期交付涉案房屋时间长短均按已付房价款的0.01%计算亦不利于督促出卖人按约履行合同义务，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款的规定，对故廖民金主张违约金按已付款5%计算违约金的诉讼请求，予以支持,违约金为12804.7元（256094×5%=12804.7元）。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十六条、第十八条之规定，判决：一、解除廖民金与创基公司于2015年11月27日签订的《商品房买卖合同》；二、创基公司偿还购房款256094元及利息损失（其中利息损失以本金256094元为基数，按年利率6%从2015年11月27日起计至付清全部款项为止）给廖民金；三、创基公司赔偿256094元给廖民金；四、创基公司向廖民金支付违约金12804.7元。案件受理费4793.86元，诉讼保全费3370元，共计8163.86元，由创基公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：1.《抵押权变更协议》、《抵押合同》（合同编号：邦基合伙抵001号）、《北海市房地产抵押权登记证明书》（北房地交押字［2014］第19443号），拟证明涉案房屋系在建工程抵押，上诉人已为被上诉人申请解除抵押的事实，同时证明涉案合同目的可以实现，合同应当继续履行；2.《创基大厦住户交接锁匙登记表》、《创基大厦室内装饰管理协议》、《装修申请书》、《收据》，拟证明涉案房屋符合交付条件，部分业主已收户装修入住的事实，同时证明涉案合同目的可以实现，合同应当继续履行；3.《情况说明》，拟证明抵押权人前往不动产交易中心解除涉案房屋的抵押登记手续，但因被上诉人于本案查封该房屋导致无法办理抵押手续的事实；4.《房屋登记信息查询证明》、《不动产登记证明》［编号：桂（2018）北海市不动产证明第0013126号］、涉案创基大厦自2014年至今的抵押登记记录表，拟证明涉案房屋系在建工程抵押的事实。 被上诉人没有向本院提交新证据，对上诉人提交的新证据质证意见如下：对证据1有异议，与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张，一审已经查明涉案房屋不属于在建工程抵押；对证据2有异议，与本案没有关联性，涉案房屋不具备实际交付与法律交付条件；证据3真实性存疑，单位向法院提供证据材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，法院应对材料真实性进行核实及要求制作证明材料人员出庭作证；对证据4有异议，与本案没有关联性，涉案房屋抵押权设立时间是2016年11月22日，抵押权人为广西北部湾银行股份有限公司，该《不动产登记证明》抵押权设立时间是2018年4月15日，抵押权人为中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司，土地及在建工程抵押，仅证明上诉人与该公司存在抵押关系，不能证明涉案房屋属在建工程抵押。 本院认为，上诉人提交的证据均具有真实性，合法性，亦与本案有一定的关联性，均采信为本案定案证据使用。 二审期间，上诉人对一审认定“案涉房屋已于2016年11月22日办理抵押登记”认为有误，应该是“办理抵押变更登记”，对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。 另查明，上诉人位于本市四川路111号“创基大厦”项目自2014年1月22日始就办理了在建工程抵押登记，由最开始的抵押权人兴业银行股份有限公司南宁分行变更为广州邦信股份投资有限合伙企业再变更为广西北部湾银行股份有限公司，一直到现在的抵押权人中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司，虽然抵押的房屋数量存在变化，但涉案房屋一直在抵押状态。2019年9月18日，中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司出具一份《情况说明》，同意办理涉案房屋的解押登记手续。还查明，涉案楼盘已于2019年5月30日经五方竣工验收，并于2019年7月1日在北海市住房和城乡建设局备案。该楼盘已有部分业主收房装修。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：1.涉案房屋办理抵押登记的时间是发生在双方签订涉案《商品房买卖合同》之前还是之后；2.上诉人是否存在根本性违约行为，涉案《商品房买卖合同》应否予以解除，如解除，被上诉人请求上诉人返还已付购房款及利息、支付违约金及承担支付一倍购房款的赔偿责任的诉请是否合法有据。 关于第1个争议焦点，即涉案房屋办理抵押登记的时间是发生在双方签订涉案《商品房买卖合同》之前还是之后的问题。本院认为，根据二审查明的事实，上诉人开发建设的涉案项目于2014年1月即已办理在建工程抵押登记（包括涉案房屋在内），被上诉人于2019年6月13日去北海市自然资源局查询的涉案房屋的抵押、查封信息证明涉案房屋于2016年11月22日办理抵押登记，该信息是经过变更后最后一手抵押权人的抵押情况，被上诉人未能提供证据证实在此之前的在建工程抵押（包括涉案房屋在内）已经解除的事实，故本院对双方当事人于2015年11月27日签订《商品房买卖合同》之前涉案房屋已经存在抵押的事实予以认定。 关于第2个争议焦点，即上诉人是否存在根本性违约行为，涉案《商品房买卖合同》应否予以解除，如解除，被上诉人请求上诉人返还已付购房款及利息、支付违约金及承担支付一倍购房款的赔偿责任的诉请是否合法有据的问题。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年11月27日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容亦未违反国家法律法规强制性规定，为合法有效之合同。双方当事人均应严格按照合同履行各自的权利义务。根据查明的事实，涉案房屋买卖行为发生之前，上诉人已于2014年1月就将涉案项目进行了在建工程抵押（包括涉案房屋），虽然抵押权人几经易人，但目前没有证据证实涉案房屋曾经注销过抵押登记手续。被上诉人主张上诉人将涉案房屋出卖给其后又将该房屋抵押给他人，构成根本性违约，导致其无法实现合同目的，因此要求解除合同、返还已付购房款、利息及支付违约金，并要求上诉人承担支付一倍购房款的赔偿责任。本院认为，涉案房屋虽然目前仍在抵押状态，但如前所述，涉案楼盘属在建工程抵押，涉案房屋并非是上诉人在与被上诉人达成交易后才又抵押给第三人的，所以本案并不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项规定的合同目的不能实现的情形。本案中，现在的抵押权人中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司已经同意办理涉案房屋的解除抵押登记手续，且如非因被上诉人因本案采取了诉讼保全措施查封了该房屋，该房屋已经得到解押，故双方签订的商品房买卖合同不存在履行障碍，被上诉人述称的无法实现合同目的的理由不能成立，本院不予支持。至于被上诉人主张的涉案房屋尚不具备交付使用条件的问题，根据查明事实，涉案楼盘已经五方竣工验收，且有部分购房者已装修入住，被上诉人所称与事实不符，对其该主张本院不予采信。综上，涉案《商品房买卖合同》双方当事人均已履行了大部分义务，亦不存在无法继续履行的情况，为了维护交易的稳定性，本案合同不宜解除，双方应继续履行。对于上诉人在履行合同过程中存在的违约问题，被上诉人可另行与上诉人协商解决或者诉讼主张。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律及实体处理均有所不当，应予纠正。上诉人创基公司的上诉理由成立，应予支持，被上诉人一审的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3332号民事判决； 二、驳回被上诉人廖民金的诉讼请求。 一审案件受理费4793.86元，诉讼保全费3370元；二审案件受理费9593.72元，合计17757.58元，由被上诉人廖民金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪海敏 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年八月三日 法官助理 张彩玲 书 记 员 陈远静