广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终687号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张光华，男，1974年12月13日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地诏安县***********。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）方江坤，男，1981年7月28日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云霄县*************。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）张银矿，男，1991年11月1日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地诏安县***********。因犯非法经营罪于2016年3月28日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）蔡志宝，男，1984年11月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地云霄县***********。因犯非法经营罪于2017年3月31日被陕西省洛南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人方学习，男，1975年12月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地云霄县*************。因犯非法经营罪于2017年7月11日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。原审被告人颜章金，男，1993年1月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云霄县*************。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2020年6月5日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人张瑞虹，女，1987年3月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地云霄县************。因本案于2019年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2020年6月5日被佛山市南海区人民法院取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月1日作出（2019）粤0605刑初4921号刑事判决。原审被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月，被告人张光华与一名叫“胖子”的男子（另案处理）商量包装假冒香烟，由“胖子”提供场地、原材料及电动三轮摩托车、香烟打码机等设备，张光华承揽包装假冒香烟的工作。后张光华又将包装工作转包给被告人方江坤。同月22日开始，方江坤陆续聘请被告人颜章金、蔡志宝、方学习、张瑞虹等人在佛山市南海区**************屋（以下简称***号房）内包装红玫王、红塔山、云烟、牡丹等品牌的假冒成品香烟，其中张瑞虹还负责工人的饮食工作。被告人张银矿负责用电动三轮摩托车从************店铺（以下简称一号铺）搬运烟支、香烟包装盒等材料到***号房，并将包装好的假冒香烟搬运到一号铺贮存，由张光华用香烟打码设备对香烟条包装进行打码。同年8月6日18时许，佛山市南海区烟草专卖局联合佛山市公安局南海分局官窑派出所分别对一号铺和***号房进行查处，在佛山市南海区********抓获被告人张光华、张银矿，在里水镇***抓获被告人蔡志宝、方学习、方江坤、张瑞虹、颜章金，并同时起获了一批疑似假冒注册商标的香烟成品、半成品、烟支、假冒注册商标的包装纸和卷烟打码机（含电脑）。经广东省烟草质量监督检测站鉴别检验，起获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经佛山市南海区烟草专卖局核价，上述起获的假冒注册商标的成品和半成品香烟合共价值375519.68元。另认定，被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹及涉案的***号房、一号铺均无烟草专卖生产企业许可证。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：证人温某、李某、梁某、张某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、说明、现场勘验笔录，检验报告，佛山市南海区烟草专卖局出具的案件移送函、检查（勘验）笔录等材料，通话记录，户籍及前科证明材料，现场监控，被告人张光华、方江坤、张银矿、颜章金、蔡志宝、方学习、张瑞虹的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审判决认为，被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。张银矿、蔡志宝、方学习在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。在共同犯罪中张光华、方江坤均起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。张光华、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹归案后均如实供述罪行，认罪认罚，依法从轻处罚；方江坤、张银矿认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人张光华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人方江坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人张银矿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人蔡志宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人方学习犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人颜章金犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人张瑞虹犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，上诉人张光华上诉提出：1.加工假烟的原料、设备和场地等均由“胖子”提供，我仅承揽了其中的包装环节，没有参与销售，所起的作用较小，属于从犯。2.我认罪认罚，主动向公安机关提供“胖子”的联系方式，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法从轻判处。上诉人方江坤上诉提出：1.我没有从张光华处承揽合同，不是涉案加工点的共同经营者，涉案加工的原材料、设备等均是张光华提供，我受雇于张光华，听从其指挥和安排，只收取加工工资，没有参与假烟的销售，同案的工人也是张光华叫我帮忙找的，我是从犯。2.同案人张光华的作用明显大于我，我在本案中所起的作用与其他工人一致，与同案人相比，量刑不均衡。3.原审判决认定我犯非法经营罪，判处有期徒刑五年不当，应按照检察机关起诉所指控假冒注册商标罪定罪，量刑为6-9个月。上诉人张银矿上诉提出：1.原审判决认定我犯非法经营罪不当，应按照检察机关起诉指控的假冒注册商标罪定罪，量刑为6-9个月。2.涉案的香烟均未对外销售，没有对社会造成危害，我认罪认罚，是从犯，原判量刑过重。上诉人蔡志宝上诉提出：我是打工者，属从犯，归案后认罪认罚，原判量刑过重。请求二审从轻判处。经审理查明，原审判决认定上诉人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝，原审被告人方学习、颜章金、张瑞虹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张光华、方江坤提出的第1点上诉意见，经查，（1）上诉人张光华在侦查阶段稳定供称与“胖子”合意，自己以5.8元/条代包装假冒香烟，后将加工工作转包给方江坤（约定加工费5.2元/条），自己负责对加工好的香烟打码，运送到“胖子”指定地点存储，或自己（有时指使张银矿）将假冒香烟送到“胖子”指定地点交易，款项由“胖子”结算，目前为止生产的假香烟大部分已销售出去，剩余被扣押。方江坤负责招聘工人及管理加工点，发工人工资，自己提供设备、原材料、场地，与方江坤结算。（2）上诉人方江坤在一审庭审、二审提审期间均供认自己叫同案人蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹过来加工，工资由自己发放。（3）同案人颜章金供称受雇于方江坤，目前方江坤发放了约1500元工资，造假点的假冒香烟均是张光华的，卷烟烟盒和透明胶纸亦是张光华提供，每天加工好后由张光华拉走假冒香烟。同案人张银矿在一审庭审时供认每隔几天拉一次假冒香烟。同案人蔡志宝、方学习、张瑞虹均供称方江坤让自己来佛山帮忙做假烟，且已经商谈好工资报酬及上班时间。以上证据相互印证，结合抓获经过、搜查笔录、扣押清单、检验报告，通话记录，现场监控等证据，足以证实本案四上诉人及三名原审被告人均实施了未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟，非法经营烟草专卖品的行为。在共同犯罪中，张光华承揽香烟包装业务后又转包给他人，且负责香烟的打码、送货。方江坤从张光华处承揽包装业务，并雇请工人包装香烟，管理加工生产，发放工人工资等，二人组织、策划、指挥了涉案假烟加工点的全部犯罪行为，均起主要作用，是主犯，故本院对上诉人张光华、方江坤的相关上诉理由均不予采纳。关于上诉人方江坤、张银矿对原判定罪、量刑方面的异议，经查，综合本案现有证据证实四上诉人及三原审被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟。上述七人的行为同时构成了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪和非法经营罪。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，起获的涉案假冒注册商标且伪劣卷烟共价值375519.68元。原判按照处罚较重的非法经营罪定罪量刑，理据充分，定性准确，予以支持，故对上诉人方江坤、张银矿相关上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝，原审被告人方学习、颜章金、张瑞虹未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。关于四上诉人对原判量刑提出的异议，经查，上诉人张光华在侦查阶段已稳定供述涉案点生产的假香烟大部分已被销售出去，原审法院已综合考虑各上诉人在共同犯罪中所起的作用、犯罪情节及认罪态度，所处量刑适当，对相关上诉理由不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年七月十七日法官助理  周秋玲书 记 员  李祥宇