广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2000号上诉人（原审原告）：陆小丽，女，1982年10月28日出生，汉族，住广西贵港市港南区******平依屯180-1号，公民身份号码：452************025。委托诉讼代理人：刘春青，广东嘉骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：美商年益科技（珠海）有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区***********厂房二首层，统一社会信用代码：914************042。法定代表人：罗士光，执行董事。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉华，女，系该公司职员。上诉人陆小丽因与被上诉人美商年益科技（珠海）有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆小丽上诉请求：撤销一审判决，判令美商年益科技（珠海）有限公司向陆小丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金106492.8元，诉讼费由美商年益科技（珠海）有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有如下错误：1.陆小丽与珠海年益机电科技有限公司签订的《劳动合同书》，只是约定了陆小丽的岗位是管理课，并没有约定陆小丽的具体职责，《劳动合同书》写明陆小丽的工作任务或职责：参见公司相应的岗位职责或岗位描述，而该公司相应的岗位职责或描述，公司并没有提供给陆小丽查看，更没有对陆小丽进行详细讲解，陆小丽只是有事实的工作职责（具体职责不包括后勤），而没有劳动合同约定的工作职责，一审法院单方采用公司的答辩状内容而不具体审核案件证据，错误认定劳动合同已经约定了陆小丽的工作是人事行政后勤相关工作，属于认定事实错误。2.公司发出《员工调岗通知书》后并没有多次找陆小丽谈话，有多次谈话这完全是公司的一面之词，并没有任何证据表明公司在作出调岗通知后有多次找陆小丽聊天协调岗位，更没有证据证明公司是提出过要将工资上涨至5000元，公司应当对其答辩内容提供证据证明，但该无证据证明的一面之词直接被劳动仲裁委员会及一审法院认定为事实，这是认定事实错误。3.公司并没有在2019年7月3日、4日、5日对陆小丽记大过处罚，该记大过是在解除劳动关系之后，公司为了应付诉讼而补做，根本没有送达给陆小丽，不具有法律效力，依法应当对陆小丽无效，一审法院认定7月3日、4日、5日公司依据《员工手册》对陆小丽记大过一次，是认定事实错误。公司的记大过处罚没有送达给陆小丽，就更不存在一审法院认定的记大过后陆小丽仍拒绝配合的事实。二、一审法院适用法律错误。本案的焦点是公司调岗是否合理，公司解除劳动关系是否合法。（一）针对调岗是否合理问题，公司是基于自身的主观因素调整陆小丽的岗位，调岗具有针对性惩罚性，并非客观原因造成调岗，陆小丽有权拒绝。理由如下：1.本案不是一审法院认定的因为企业的经营需要而调岗。公司说是公司合并，其实被合并的两个公司就是关联企业（或总公司的分公司），办公地址管理人员都是一致，完全是公司老板直接控制，不能与社会其他企业之间的合并相提并论。这关联企业的合并可以等同于企业的内部部门合并，完全就是公司老板的主观意愿，并不是客观原因造成公司部门合并，并不能认为是为了生产经营的需要。关于调岗，企业用工自主权应与员工择业权相互平衡，并不是企业完全不能调动员工岗位，但必须与员工沟通，适当提供岗位选择，达到一个权利动态平衡，双方的利益均应当受到保障，用人单位忽略员工意志单方强制调动员工去某一个岗位是违反劳动合同法的，如果随意调动员工合理，那劳动合同法第三十五条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”就毫无存在的意义了。而本案，公司完全就是单方强制调岗，不给员工任何抗辩余地，陆小丽不同意调岗就直接被解除劳动关系，公司如此解除劳动关系，当然属于违法解除。2.新岗位待遇不变就已经对陆小丽不公平。《员工手册》里面详细记录了公司针对员工的罚款及违约金条款，陆小丽无论在新岗位还是旧岗位犯错，都是要被公司处以罚款的，相比较而言，旧岗位是熟悉的业务、领导是熟人，罚款风险小，工资预期收益高，而新岗位工作内容全部变更、与领导有矛盾，岗位风险太大，工资预期收益低，要知道现在企业，工资的主体已经不是固定工资而是每个月的奖金。针对此情形，公司应当充分考虑员工的顾虑，保障员工的工资预期收益，才能让员工安心工作，具体情形不能以一句岗位待遇不变就表明保障了劳动者利益。3.公司调岗具有针对性处罚性。公司所述因为公司合并而调整陆小丽的岗位，但是原企业二三十人，调整后的岗位都是岗位内容不变、办公地址不变，就单单陆小丽一人的岗位发生了变动，这明显就是公司对陆小丽的区别对待，具有针对性，对比两个岗位，原岗位是负责人事、部门的二把手，新岗位是负责后勤、部门的四把手、上司还是死对头，加上公司所述陆小丽在2016年之前是斗门镇分部的全权负责人，可以想象，这四年来，虽然岗位没有贵贱，但陆小丽在公司的地位是一降再降，公司对陆小丽的针对性调岗，明显具有降级处罚性，又怎能以企业有用工自主权直接概括处理。综上，公司的调岗并不是正常行使企业用工自主权，是针对员工的惩罚性调岗，没有与陆小丽协商一致，陆小丽有权拒绝该岗位调动。（二）公司以《解聘通知书》解除与陆小丽的劳动合同关系属于违法解除。1.《解聘通知书》的第一条依据是累计三次记大过，庭审已经查明，该三份处罚是没有通知陆小丽的。陆小丽庭上明确，该三份处罚公告是解除劳动合同后第三天，才由前同事告知是公司邮箱收到处罚通知，也就是说解除劳动合同关系时该三份记大过处罚很可能还没有出具。陆小丽认为，依照法律规定，没有及时送达的处罚对劳动者是不生效的，更达不到警示劳动者的作用，时间在后出具的记大过处罚不能作为时间在先的《解聘通知书》解除劳动合同理由，况且，《员工手册》太多内容违法，旷工三天就记大过三次过于严厉，该手册不能当作公司规章制度直接适用于本案。综上，《解聘通知书》第一条依据累计记三次大过是没有事实依据的，公司可以单方认为陆小丽多次旷工严重违反公司规章制度，依此解除劳动合同（虽然陆小丽是有上班不属于旷工），但不能认为陆小丽累计记大过三次解除劳动合同。2.《解聘通知书》第二条依据“违反劳动合同约定，不接受职位、职务变动的”，劳动合同作为公司的格式条款，公司还是处于优势地位的用人一方，依照劳动合同法第二十六条第二款“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的（劳动合同部分无效）”，以及依照合同法的精神，提供格式条款的一方免除自身的责任，加重对方的责任、排除对方的主要权利的，则该条款无效，公司直接在劳动合同中约定强制调岗权，加重陆小丽的责任、排除陆小丽自由选择岗位的权利，该劳动合同条款依法是无效的，公司也不能依照无效的条款解除劳动合同。3.《解聘通知书》第三条依据“符合《劳动合同法》规定的”，该条款是一个兜底条款，并没有明确的具体内容，用人单位以此条款解除劳动合同，应具体写明解除劳动合同具体符合了劳动合同法的哪一条哪一款，具体是劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的还是严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的等等。而没有写明具体的条款、直接笼统概括称依照劳动合同法就解除劳动关系的，依法都应当认定为违法解除。陆小丽是一个13年的老员工，还是签订无固定期限劳动合同的员工，家里还有小孩要抚养，如无意外陆小丽可以在公司工作至退休。公司在陆小丽拒绝调岗的情况下，公司的正确做法应当是先协商更换其他岗位，如再协商不成，应当是以双方无法达成协商，劳动合同无法继续履行，支付足额经济补偿金及一个月代通知金的方式解除劳动合同，而不是蛮横的以违约解除劳动关系不支付任何经济补偿金。公司发出的《解聘通知书》毫无事实依据，属于违法解除劳动合同关系。美商年益科技（珠海）有限公司答辩如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。一、陆小丽在上诉状中所谓的三点事实错误，或并不成立，或无关紧要。1.一审法院采信《管理课文员岗位说明书》并无不当。首先，陆小丽无法否定该证据的真实性，也未提供相反证据。其次，《管理课文员岗位说明书》中“岗位工作说明”内容合理，和工厂管理文员的通常工作内容吻合。最后，由于珠海年益机电科技有限公司被兼并前一直租用关联企业美商年益科技（珠海）有限公司的厂房，共享公共设施与绿化环境，故陆小丽作为年益机电的管理课文员较少操心设施维护、保洁绿化方面的工作，主要负责制表、人事等方面的工作，但不能否认设施维护、保洁绿化等后勤考评工作也属于管理课文员的岗位职责。简言之，以前有些工作内容是美商年益科技（珠海）有限公司的管理课文员代替陆小丽做了，珠海年益机电科技有限公司被兼并后，这些工作内容就必须进行重新分工，回归陆小丽负责，只要属于管理课文员的正常工作内容，陆小丽就应当服从公司安排，无故不服从，以变相旷工进行对抗，珠海年益机电科技有限公司予以解雇，并无不当。2.一审法院认定陆小丽不听招呼、多次拒绝珠海年益机电科技有限公司正常的工作要求，有陆小丽的自认证据，事实认定无误。例如，《仲裁裁决书》第2页引用陆小丽的诉称——“（公司）多次要求本人交接原岗位工作到新岗位就职，但本人每次均明确表示拒绝调整岗位的要求”，可见从2019年6月5日到2019年7月8日，一个多月里，陆小丽不接受珠海年益机电科技有限公司正常的工作要求还理直气壮、态度嚣张，珠海年益机电科技有限公司在忍无可忍的情况下才根据《员工手册》的规定，征得工会同意后，将其解雇，公司已经释放了足够的善意，陆小丽对自己的行为“将被视为旷工、应按规定处理”的后果心知肚明，但予以放任甚至积极追求。鉴于陆小丽自认企业多次向其提出要求，沟通频繁，现在上诉状中又称公司有无沟通证据，其实毫无意义。3.一审法院认定珠海年益机电科技有限公司对陆小丽三次记大过，事实清楚正确。首先，《员工调岗通知书》中已经用文字明确告知陆小丽“超期不报到视为旷工，旷工三日公司将按规定处理”，这是记大过的背景。其次，在陆小丽拒绝签收记过处分通知的情形下，珠海年益机电科技有限公司口头告知其记大过处理，并发出三份《行政公告》，受送达人为“年益机电同仁”，已经包含陆小丽本人，其无法以不知情为由否认处分的效力。再次，陆小丽作为珠海年益机电科技有限公司的老员工，从事人事管理，本身又是《员工手册》的宣讲会主持人，其非常清楚视为旷工以及旷工三日的法律后果，长达一个多月的时间均放任被处分的后果。在上诉状中，其又改口说对会被记大过并没有心理准备（主张没有被警示、未及时送达），明显不符合常理，说法不能成立。最后，珠海年益机电科技有限公司解雇陆小丽的理由有三，任何一个理由成立均属于合法解雇。退一万步说，陆小丽认为其不适用《员工手册》第三章1.5.1条，但其自认公司“多次要求”，自己“多次拒绝”，也属于1.5.10条的“不接受职位、职务变动”的。《劳动合同法》第三条第二款规定“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”，陆小丽出勤不出工的行为属于先行毁约，企业达不到合同目的，有权通知解约。二、陆小丽所持的三个观点，均缺乏法律依据，故不能成立。1.本案不是常见的调岗争议，而是岗位不变情况下的工作内容重新划分，企业对此享有用工自主权，劳动者应当服从。管理课文员与管理课总务文员，都是文员，岗位不变，只是具体工作内容不同，不属于不同岗位之间的调整，只属于工作内容的重新分配。退一步说，即使属于调岗，在“经营客观性、工资相当性、不具侮辱性”的情形下，调岗也属于企业的用工自主权，劳动者应当服从。举重以明轻，企业有权调岗，企业更有权调整同一岗位下的具体工作内容，陆小丽无故长期对抗，最终企业将其解雇，并无不当。2.本案工作内容的调整是因企业合并引发，而企业合并是股东谈判决定的，被合并的公司并不能左右各自的股东，因此合并具有客观性。《劳动部关于若干条文的说明》中规定：第二十六条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。司法实践中，企业（组织）架构调整尚且可被认为属于客观情况变化，举轻以明重，企业合并当然属于客观情形。3.劳动合同中的岗位调整条款并非绝对无效。根据我国《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如劳动合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示，劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。具体到本案，调整具体工作内容具有充分的合理性，调整后的岗位工作内容与调整前的岗位工作内容有一定的关联，且《调岗通知书》写明公司会提供新岗位培训，证明公司充分考虑了劳动者的适应能力，陆小丽无须担心犯错。陆小丽在上诉状中自称担心业务不熟会犯错，只是对抗的借口而已。调整前公司还多次履行必要的告知和解释义务，容忍陆小丽长达一个多月的对抗。在此情形下，因陆小丽坚持对抗，劝说无效，企业根据规章制度中的“旷工一天记大过、三次大过可解雇”、“违反劳动合同约定，不接受职位、职务变动的”、“劳动合同法规定了员工应当履行劳动义务”等三个理由将其辞退，证据确凿，理由充分，并无不妥。综上，珠海年益机电科技有限公司对陆小丽具体工作内容的调整是正常的工作安排，岗位相当、工资相当且不具有侮辱性和惩罚性，而陆小丽以“出勤不出工”的方式变相旷工、拒绝接受正常工作安排、拒绝履行劳动义务，珠海年益机电科技有限公司将其解雇，符合规章制度的规定，已得到工会支持，并被劳动仲裁委和一审法院支持。一审法院查明：一、陆小丽入职时间：2006年5月8日。二、签订无固定期限书面劳动合同时间：2017年8月10日。三、合同约定的劳动者工作岗位：管理课文员。四、解除或终止劳动关系前十二个月陆小丽的月平均工资数额：4437.20元。五、发生劳动争议的时间：2019年9月3日。六、解除或终止劳动关系的原因：珠海年益机电科技有限公司以陆小丽累计三次记大过、违反劳动合同约定，不接受职位、职务变动的理由解聘陆小丽。七、解除或终止劳动关系的时间：2019年7月10日。八、劳动者的工作年限：13年。九、申请仲裁时间：2019年9月3日。十、仲裁请求：请求被申请人即珠海年益机电科技有限公司支付解除劳动合同赔偿金106492.8元。十一、仲裁结果：驳回申请人即陆小丽的全部仲裁请求。陆小丽于2006年5月8日入职珠海年益机电科技有限公司，职务为管理课文员，双方签订了书面劳动合同，约定陆小丽从事的工作内容为人事、行政、后勤相关工作。2019年6月5日，珠海年益机电科技有限公司与关联企业美商年益科技（珠海）有限公司共同向陆小丽出具一份《员工调岗通知书》：因外部经营环境恶化，为提升公司整体竞争力，结合生产经营的需要，珠海科技厂与珠海机电厂部分事务合并处理，按照劳动合同的相关约定，现发布调岗通知如下：1.任管理课总务文员一职，负责机电厂和科技厂的厂区后勤管理工作；2.劳动合同主体不变，薪资待遇不变，具体办公地址环境不变；3.调岗时间：自2019年6月6日起执行。请自收到该通知书之日后将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，并接受新岗位培训。如超期未报到者，视为旷工。旷工达三日（含）以上者，视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。陆小丽在收到该通知后表示不服从安排，拒不到新岗位就职。珠海年益机电科技有限公司多次与其谈话，表示调整工作岗位后将其工资上涨至5000元，并向其解释通知书并不属于调整岗位的行为。但陆小丽仍表示珠海年益机电科技有限公司无权调整其工作内容。珠海年益机电科技有限公司多次以谈话方式提示陆小丽到新岗位报到未果，不得已于2019年7月3日、4日、5日依据《员工手册》第三章之1.4.1之规定分别对陆小丽记大过一次，陆小丽仍拒绝配合。2019年7月8日，珠海年益机电科技有限公司向工会提出申请并出具《解除劳动合同通知工会函》，工会委员会于当日同意并回复《关于解除与陆小丽的劳动合同的答复函》，在收到工会答复函后珠海年益机电科技有限公司向陆小丽出具了《解聘通知书》，并通知其办理离职手续。陆小丽于2019年7月10日在《解聘通知书》上签名并于当日办理离职手续结算工资，双方于当日终止了劳动合同关系。另查明，珠海年益机电科技有限公司及美商年益科技（珠海）有限公司进行吸收合并，珠海年益机电科技有限公司合并后被解散，美商年益科技（珠海）有限公司合并后存续，并向珠海市斗门区商务局备案。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，用人单位发生合并或分立等情况下，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，陆小丽与珠海年益机电科技有限公司建立了劳动关系并签订了无固定期限的劳动合同，后因经营环境的变化，珠海年益机电科技有限公司注销并被美商年益科技（珠海）有限公司吸收合并，陆小丽与珠海年益机电科技有限公司的劳动合同由美商年益科技（珠海）有限公司继续履行。美商年益科技（珠海）有限公司根据生产经营的需要对陆小丽的工作进行重新安排，陆小丽仍在原厂区只是不同办公室工作，管理课文员与管理课总务文员均属于文员职责范围，并未改变陆小丽的工作岗位且陆小丽享受的工资待遇一直延续原合同约定，珠海年益机电科技有限公司并无存在变相辞退陆小丽的主观故意，对此陆小丽应当服从。然而，陆小丽拒不服从，以“出勤不出工”的变相旷工方式对抗珠海年益机电科技有限公司，因此受到三次记大过处理，最终因严重违反企业规章制度被解除劳动关系，故珠海年益机电科技有限公司解除劳动关系的行为不违反法律规定。陆小丽的诉请无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十九条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回陆小丽的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（陆小丽已预交），由陆小丽负担。二审期间，美商年益科技（珠海）有限公司向本院提交了证据国家企业信用信息公示系统、核准注销登记通知书，用于证明美商年益科技（珠海）有限公司吸收合并了珠海年益机电科技有限公司，承继了珠海年益机电科技有限公司的权利义务，珠海年益机电科技有限公司于2020年5月7日注销。陆小丽质证称，从公司的名称可以看出两家企业就是关联公司，属于同一老板，陆小丽不清楚公司主体的变化情况，请法院核查。本院认为，上述证据具有真实性，本院予以确认。在二审调查过程中，陆小丽陈述其自从搬厂之后再也没有管理过宿舍。二审经审理查明，一审判决查明“珠海年益机电科技有限公司多次与陆小丽谈话，表示调整工作岗位后将其工资上涨5000元”无充分证据证明，本院不予确认。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，合法调整劳动者工作岗位，属于用人单位的用工自主权，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条就此有明确规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”。本案中，首先，珠海年益机电科技有限公司确实存在与美商年益科技（珠海）有限公司合并的情况，美商年益科技（珠海）有限公司提交了国家企业信用信息公示系统、核准注销登记通知书予以证明，美商年益科技（珠海）有限公司主张是基于生产经营需要调整陆小丽的工作岗位合理，本院予以支持。其次，陆小丽从管理课文员调整为管理课总务文员，调岗前后的职务仍是文员，薪资待遇不变，具体办公地址环境不变。陆小丽从事的工作从人事、行政变为管理后勤工作，只是工作内容不同，而且陆小丽也曾做过后勤宿舍管理的工作。陆小丽认为自己不能胜任，但公司《员工调岗通知书》明确写明接受新岗位培训，即公司给予了陆小丽学习时间。至于陆小丽主张公司未与其协商的意见，调整劳动者工作岗位属于用人单位的用工自主权，并无法律规定需要征求劳动者的意见。至于陆小丽提出新岗位风险大、工资预期收益低、与领导有矛盾、地位下降等，本院认为，陆小丽调整岗位前后均是文员，不存在地位下降等情况，新岗位风险大、工资预期收益低、与领导有矛盾等也都是陆小丽自己的个人主观判断，无证据证明必然会发生。综上，本院认为公司调整陆小丽的工作岗位合理，予以支持。由于陆小丽不服从安排，公司依据《员工手册》第三章第一条第1.5.10规定：“违反劳动合同约定，不接受职位、职务变动的”，予以辞退处理有合法依据，公司无须向陆小丽支付赔偿金。综上所述，陆小丽的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆小丽负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年八月五日书记员  陈思绮