江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2005号上诉人（原审被告）：江西坚强百货连锁有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区金岭西路**。法定代表人：林钦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李岳，男，1962年1月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系法务部主任。委托诉讼代理人：肖东平，男，1962年10月16日生，汉族，住江西省赣州市赣县区，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：江西太极大药房连锁有限公司，住，住所地：江西省赣州市章贡区沙河工业园沿湖路中段**厂房**/div>法定代表人：张碧春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：凌瑞金，江西章贡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡婷，女，1994年5月3日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系公司财务部经理。原审第三人：会昌县建兴城市建设开发有限公司，住，住所地：江西省赣州市会昌县城水东大道八角亭**/div>法定代表人：阙金寿，系该公司经理。上诉人江西坚强百货连锁有限公司（以下简称坚强百货公司）因与被上诉人江西太极大药房连锁有限公司（以下简称太极大药房公司）、原审第三人会昌县建兴城市建设开发有限公司（以下简称建兴城市开发公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0728民终2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坚强百货公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人太极大药房公司的诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人江西太极大药房连锁有限公司承担。事实与理由：一、一审判决解除合同，没有法律依据。1、上诉人与被上诉人所签订的合同，已明确约定了合同解除、终止的条件，而在本案中，上诉人履行了合同义务，没有过错，也没有违约行为，不存在触犯了合同解除、终止的条件。2、在一审诉讼期间，当事人双方均未提出解除终止合同的诉讼请求。3、一审判决既然认定了本案合同合法有效，那么对本案的处理，就应当按照合同，依法驳回被上诉人的诉讼请求。然而，一审在没有合同和法律依据的前提下，判决解除合同，显然处理不当，应予以纠正。二、一审认定赔偿的经济损失事实不清。被上诉人主张的经济损失，上诉人在庭审中，多次对其的真实性、合法性、关联性提出了异议，一审在没有经过第三方机构核实认证，仅凭被上诉人提供的票据作出判决认可，过于草率，不符合法律规定。三、上诉人与被上诉人签订的租赁合同明确约定“本经营场所开业，可能会受消防安全、市场监管、业主等因素影响，致使双方约定时间不能正常履行，乙方表示理解和接受，不作为甲方违约和解除协议的条件”。在本案中，上诉人没有过错，也没有违约行为，一审凭什么判决上诉人承担违约赔偿责任，一审法院依据什么法律和事实呢？四、关于被上诉人主张经济损失的费用第三方鉴定问题：1、上诉人在庭审中，对被上诉人主张损失金额的“三性”已提出质疑，并提请法庭注意，是否要经过第三方公证机构来鉴定。但一审法院没有依程序通知上诉人选择第三方鉴定机构和交纳具体费用。2、一审法院如果本着公平公正的原则，对本案争议的事实，也应依法进行鉴定。上诉人认为，查明案件事实，是人民法院的责任和义务，在本案中，一审不顾案件事实的真实性，轻易的做出判决，是不正确的。3、上诉人认为，无论从本案的合同上、事实上、法律规定上，其均不存在解除合同的法定事由，认为一审法院会公平公正的支持双方继续履行合同，但根本没有想到会判决上诉人承担违约赔偿责任。太极大药房公司口头答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，具体如下，第一，一审法院判决上诉人承担相应经济损失存在法律依据，确实是上诉人违约行为导致被上诉人的损失。第二，上诉人虽然在上诉中多次强调有约定，上诉人会对消防安全等谅解，但上诉人必须提供能正常使用的店铺给被上诉人，然而事实上上诉人提供的租赁物是存在消防隐患的，所以该约定比没有约定更不符合法律规定。第三，针对上诉人提到的关于经济损失费用鉴定问题，在一审开庭时一审法院告知了其必须在相应时间内提出申请并缴纳费用，但实际上上诉人未提出申请也未缴纳费用，所以是上诉人自己放弃了权利，虽然其在上诉状中提到公平正义问题，这是上诉人自己的行为导致自己认为所谓的不公。综上，请法院驳回上诉人请求，维持原判。建兴城市开发公司口头答辩称，我认为本案与我方无关。太极大药房公司向一审法院起诉请求：1、请法院确认2019年9月14日原告太极大药房与被告坚强百货签订的两份租赁协议无效；2、判令被告向原告赔偿损失，共计398682.54元（会昌新店损失：240542.23元；特百惠损失：158140.27元）；3、本案所有诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告江西太极大药房连锁有限公司与被告江西坚强百货连锁有限公司在2017年9月14日签订租赁协议两份，一份是将位于会昌鑫福店坚强超市内的太极大药房租赁给原告使用，此份协议最后备注：合同期内不可撤场，如撤场押金不退还，本经营场所开业，可能会受消防安全、市场监管、业主等因素影响，致使双方约定时间不能正常履行，承租表示理解和接受，不作为出租方违约和解除协议的条件，租赁日期以实际开业日期起算。另一份是将特百惠店面租给原告使用，此份协议最后备注：合同期内不可撤场，如撤场押金不退还。以上两份租赁协议的租赁期为：2017年10月16日至2020年8月31日，计租日期以实际开业日期起算。依照协议原告在2017年10月16日进行装修，但被告多次承诺即将超市开业，但被告由于消防安全等因素造成超市未能在规定期限内正常营业。原告是药店连锁，期间投入的人力、物力造成原告公司门店资金链断裂，损失较大。原告认为与被告之间存在无效的租赁合同关系，被告的无效合同行为造成了原告的损失共计398682.50元，其中，会昌新店（太极药房）的损失主要为：装修材料109105.05元（当时被告方要求原告方尽快装修开业尽量在国庆开业，后面改为元旦开业，原告方加班加点赶出来的装修，已经全部装修好了）、保证金23000元，员工工资86258元（储备人员64220元+药师22038元）（当时被告方表明元旦开业，原告方已经聘请了药师及员工，装修时也聘请了管理人员，以上员工的工资从2017年10月开到2018年10月，药店开业一定要职业药师来上班，原告方只有一直聘请药师直到店铺注销、2018年10月18日对太极药房进行了注销），利息15687.18元（计算到2018年11月6日）（原告方付出去的资金，请求计算资金占用损失），差旅费6492元（运费和差旅费），小计：240542.23元。特百惠的主要损失为：装修材料37296.35元，保证金12000元，差旅费4718.5元（特百惠店开业要去南昌做培训及装修材料运费），人员工资67442.74元，（储备人员60412.74元+前期管理人员两个月工资7030元），利息29580.72元（因为特百惠原告方已经进了部分货物，退货款时间较长，资金占用时间较长，故资金占用利息要计算到2019年2月），货款差价6101.96（原告方购买了特百惠的货物，有些货物要折价才能退回，有些货物无法退还），赞助费1000元（我方与特百惠签订合同时一定要支付1000元的赞助费），小计：158140.27元，两店合计损失：398682.50元。对以上损失，被告在庭审中提出由第三方鉴定，但没有向法庭出具书面的申请及预交鉴定费用。原被告虽经多次协商无果，为维护原告的合法权益，依照相关法律规定向法院提起诉讼，请求依法判决。一审法院认为，原告与被告签订租赁协议合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，各方均应按约履行。由于涉案商铺的主体工程经消防验收，消防认为不合格，直至庭审法庭辩论终结前仍未取得消防验收许可，开业许可，该合同无法履行，故对以上两份租赁合同予以解除。被告以第三人会昌县建兴城市建设开发有限公司的责任导致讼争的租赁合同未能履行与本案有利害关系，向法庭提出申请会昌县建兴城市建设开发有限公司追加为本案第三人，一审法院认为，根据合同相对性的原则，第三人与被告之间的是另一的法律关系，不予合并处理，被告可另行主张。被告江西坚强百货连锁有限公司向原告收取的保证金35000元因不能履行合同应如数退回原告。原告因被告不能如期将所租赁的房屋交由原告经营使用，导致原告的损失为363682.50元，一审法院认为，原告在签订合同前对所投资的商铺亦要实地考察，对投资风险亦要进行评估尔后做出决定，理应对本案讼争的商铺是否达到消防安全检查的标准或是否具有其他风险的预估，造成了不能缔约合同的损失，原告亦有一定的责任。被告江西坚强百货连锁有限公司应当诚实守信，按双方签订的租赁合同全面履行合同约定的义务，但被告江西坚强百货连锁有限公司至起诉之日本案讼争商铺仍不能交付原告经营使用，构成违约，应承担原告的损失的80%计290946元。第三人经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及质证，自行承担未到庭的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、解除原告江西太极大药房连锁有限公司与被告江西坚强百货连锁有限公司签订的两份租赁合同；二、被告江西坚强百货连锁有限公司退回原告江西太极大药房连锁有限公司支付的保证金35000元；三、被告江西坚强百货连锁有限公司赔偿原告江西太极大药房连锁有限公司损失290946元；上述付款义务，限于本判决生效之日起五日内付至一审法院标的款账户（户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7280元，由被告江西坚强百货连锁有限公司负担5824，由原告江西太极大药房连锁有限公司负担1456元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。二审经审理查明，被上诉人太极大药房公司一审起诉状中载明的诉讼请求为：“1、请求法院依法判令被告向原告支付违约赔偿，共计398682.54元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。”一审庭审中，被上诉人太极大药房公司增加诉讼请求为：“请法院确认2019年9月14日原告太极大药房与被告坚强百货签订的两份租赁协议无效”并将“判令被告向原告支付违约赔偿，共计398682.54元”变更为“判令被告向原告赔偿损失，共计398682.54元。”另查明，截止本案二审法庭辩论结束时，案涉租赁物的现状为已装修好，但未使用，也从未开业。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决解除案涉租赁合同是否妥当？2、上诉人应否承担本案的损失赔偿责任？3、一审对具体损失数额的认定是否妥当？4、一审未启动鉴定程序是否妥当？关于一审判决解除案涉租赁合同是否妥当的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”本案中，被上诉人一审庭审时，明确变更其诉讼请求为“请法院确认2019年9月14日原告太极大药房与被告坚强百货签订的两份租赁协议无效，判令被告向原告赔偿损失，共计398682.54元。”双方当事人争议的焦点之一为案涉租赁合同是否有效，双方当事人对解除合同并未提出诉请，也未在庭审过程中对是否解除合同发表过意见，一审法院经审查认为合同有效，在此情况下，直接判决解除案涉租赁合同，该判决超出一审原告的诉讼请求的范围，本院予以纠正。关于上诉人应否承担本案损失赔偿责任的问题。本院认为，合同是否有效属于法院依职权审查的范围，本案中，被上诉人一审提出了损失赔偿的明确诉请，即便在其变更诉讼请求之后，被上诉人太极大药房公司也提出了明确的损失赔偿请求。故一审法院在审查认为合同有效后，对被上诉人提出的损失赔偿请求进行审理，该处理考虑了本案的实际情况，也避免了当事人的诉累，该处理并无不妥。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也即主张损失赔偿，并不以解除合同为前提。本案案涉租赁协议中虽约定，开业时间可能会受消防安全等因素影响，不能正常履行，不作为出租方违约和解除协议的条件，但该手写部分的约定系上诉人添加，约定的内容系免除上诉人的责任，被上诉人对此约定虽未提出异议，但也没有明确表示同意。截至本案二审开庭之日，案涉租赁物仍未开业，上诉人也曾致函被上诉人，表示争取在2019年第四季度开业，但仍未按期开业。双方约定的合同期于2020年8月31日届满，目前已将届满，上诉人仍不能交付符合合同约定的租赁物，一审认定上诉人违约，应承担违约责任，该认定妥当。被上诉人对上诉人手写部分的约定本应当尽谨慎审查义务，对该约定可能造成的后果应当具有预见性，但被上诉人并未尽此义务，其对自己损失的产生也应当承担一定责任，一审判决由上诉人承担80%的违约损失赔偿责任，被上诉人自己承担20%的违约损失赔偿责任，该处理并无明显不妥，本院予以维持。关于一审对具体损失数额的认定是否妥当的问题。根据被上诉人提交的损失清单及付款凭证，被上诉人主张的损失主要包括：会昌新店的损失包括装修材料损失109105.05元、保证金23000元、员工工资86258元、已付款项的资金占用利息15687.18元、差旅费6492元。特百惠店的损失包括装修材料损失37296.35元、保证金12000元、差旅费4718.5元、人员工资67442.74元、进货款退货时资金占用期间的利息损失29580.72元、货款差价6101.96元、赞助费1000元。本院认为，本案损失应以被上诉人提交的实际发生的损失为基础，被上诉人提交的上述损失凭证中，利息损失并未实际发生，被上诉人已经支付的款项一审法院已经认定为被上诉人的损失，再计算该款项的资金占用损失系重复计算损失。故该两笔利息损失合计45267.9元，应从被上诉人主张的总的损失金额398682.5元中扣除，也即本院认定被上诉人的损失金额总为353414.6元，本院对一审认定的损失总金额398682.5元予以纠正。本院认定的损失金额353414.6元与上诉人应退回被上诉人的35000元保证金冲抵后，被上诉人的实际损失金额为318414.6元。上诉人应承担此损失金额80%的损失赔偿责任，即上诉人应承担的损失赔偿责任为254731.68元。关于一审未启动鉴定程序是否妥当的问题。本院认为，鉴定事项系针对案件处理过程中的专业问题而提出，本案中，被上诉人已经提交了相应的损失凭证，该损失的认定不必然需要专业机构进行认定，且一审法官已经询问双方是否需要鉴定，在此情况下，上诉人并未提出书面鉴定申请，故一审法院未启动鉴定程序，并无不当。综上所述，上诉人坚强百货公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持，其他上诉请求不成立，应予驳回。一审判决除认定损失总金不当外，认定其他事实清楚，部分适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1907号民事判决第二项。二、撤销江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1907号民事判决第一项。三、变更江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1907号民事判决第三项为：上诉人江西坚强百货连锁有限公司赔偿被上诉人江西太极大药房连锁有限公司损失254731.68元。四、驳回被上诉人江西太极大药房连锁有限公司一审的其他诉讼请求。一审案件受理费7280元，由上诉人江西坚强百货连锁有限公司负担1256元，由被上诉人江西太极大药房连锁有限公司负担6024元。二审案件受理费6189元，由上诉人江西坚强百货连锁有限公司负担5800元，由被上诉人江西太极大药房连锁有限公司负担389元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年八月二十六日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜