安徽省含山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0522刑初183号 公诉机关含山县人民检察院。 受害人诉讼代理人彭良结，安徽皖都律师事务所律师。 受害人诉讼代理人金海兵，安徽皖都律师事务所律师。 被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司，组织机构代码55458362－3，单位地址含山县昭关东路富鸿商城2号楼，法定代表人潘超。 诉讼代表人王小军，男，1972年2月12日出生，被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司信息部负责人。 辩护人马文华，安徽方华律师事务所律师。 被告人潘超，男，1967年12月10日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地江苏省南京市溧水区，现租住江苏南京市溧水区。被告人潘超因涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2017年12月10日被含山县公安局刑事拘留，2018年1月16日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人俞林，安徽格意律师事务所律师。 被告人季发武，男，1974年8月8日出生，汉族，大学专科文化程度，无业，户籍所在地安徽省巢湖市，现住含山县。被告人季发武因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年12月26日被含山县公安局取保候审，2018年3月15日被含山县人民检察院取保候审，2018年8月30日被本院取保候审，现在居住地候审。 辩护人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。 被告人田付杰，男，1972年3月2日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住阜阳市颍州区。被告人田付杰因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年3月25日被安徽省阜阳市公安局抓获，2018年3月27日被含山县公安局刑事拘留，2018年4月13日被含山县公安局取保候审，2018年5月26日被含山县人民检察院取保候审，2018年8月30日被本院取保候审，现在居住地候审。 辩护人郭学平，安徽华人律师事务所律师。 含山县人民检察院以含检刑诉（2018）179号起诉书指控被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司、被告人季发武、田付杰犯非法吸收公众存款罪、被告人潘超犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2018年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月21日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院检察员过雪山、孙恒波出庭支持诉讼，受害人王某1等人委托的诉讼代理人彭良结、金海兵，被告单位诉讼代表人王小军及辩护人马文华、被告人潘超及辩护人俞林、被告人季发武及辩护人林晓彬、被告人田付杰及辩护人郭学平均到庭参加诉讼。因被告人季发武涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被巢湖市人民法院羁押审判等原因，故本案中止审理，于2020年8月24日恢复审理，现已审理终结。 含山县人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪 2013年，由于巢湖世纪泽华商贸有限公司（以下简称泽华公司）资金短缺，被告人潘超决定通过向民间借款的方式，为公司筹集资金。随后，被告人潘超委托被告人季发武到合肥募集民间资金，并承诺根据被告人季发武所筹集的资金数额，按比例提成，作为筹款经费。在接受被告人潘超委托后，被告人季发武租用合肥庐阳区双岗街道富荣大厦2614、2711室作为办公地点，并招聘了被告人田付杰等人，以泽华公司驻合肥招商办事处的名义，向社会募集资金。被告人潘超、季发武、田付杰通过夸大宣传，向借款人许以高额利息的方式，非法向社会不特定多数人吸收存款。所有借款均由潘超代表泽华公司与出借人签订借款合同，合同约定借款期限分别为3个月、6个月、12个月三种，每月按3%或4%的比例向借款人支付利息，到期归还全部本息。自2013年10月至2014年6月，泽华公司陆续向王某1、张某、李某1、何某、王某2、黄某、何某等多人（大多为退休人员）吸收存款，总额达1747万元。借款到期后，泽华公司除支付少量本息外，大部分借款无力偿还。2014年下半年后，债权人纷纷向泽华公司及潘超索要借款，因无力偿还债务，2015年下半年，被告单位泽华公司停止营业，被告人潘超逃匿。 二、信用卡诈骗罪 2013年7月31日，被告人潘超在中国工商银行含山支行办理了一张牡丹信用卡，卡号为52×××06，信用额度是10万元，约定账单日为每月的30日，还款日为每月25日以前，该信用卡一直由潘超本人使用，自2015年4月份起，该信用卡一直处于高额透支状态，至2015年6月，透支余额为99157.04元，此后一直未予还款。在信用卡透支逾期后，中国工商银行含山支行曾三次对潘超进行书面催收告知，但潘超始终没有还款。后潘超逃匿，其信用卡透支款及利息至今未还。 公诉机关就上述指控的事实向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，予以证明。据此，公诉机关认为，被告人单位巢湖泽华商贸有限公司未经有关部门依法批准，通过公开宣传，承诺高利回报的方式，非法向不特定的多数人吸收存款；被告人潘超作为主管人员，代表泽华公司实施非法吸收公众存款，被告人季发武、田付杰作为直接责任人，积极参与实施非法吸收公众存款，被告单位及三被告人所吸收的公众存款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人潘超恶意透支信用卡，数额较大，且经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人潘超犯数罪，依法应当实行数罪并罚。案发后，被告人季发武自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人潘超、田付杰归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。 受害人的诉讼代理人提出的诉讼意见：一、被告人潘超以及被告单位的行为构成集资诈骗罪，应予从重处罚；其理由是：1两被告在不具有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，于2013年至2014年期间，委托以及雇佣他人向社会公然骗取了大量资金，构成非法集资；2.被告人在集资过程中，隐瞒自身已经大量负债资产抵押的真相，虚构资金雄厚，资产众多等事实，以购物广场升级改造为由，骗取了众多受害人的资金；3.两被告在明知自身大量资产已经抵押，超市经营效益不佳，不具有能力偿还大量借款以及支付高额利息的情况下，仍向社会公开募集大量资金，且在取得资金后，未将资金用于生产经营，而是将绝大部分资金用于支付高额的融资费用，偿还旧账利息以及银行贷款等，之后更是携款潜逃，具有明显的非法占有目的；4.两被告骗取的对象为老年人，集资款全部为老年人的养老金，涉案金额特别巨大，造成的社会影响极为恶劣，依法应当从重处罚。二、被告人潘超以及被告单位应当对本案的受害人承担连带责任。被告人潘超身为被告单位的股东、法定代表人，是被告单位的实际控制人。其在明知被告单位无偿还能力的情况下，仍以其公司名义进行大量借款，并将所借款项的绝大部分用于支付高额的融资费用，新债还旧债，造成了大量借款无法清偿的后果，两被告应当对受害人的损失承担连带责任。三、依法追缴涉案资金，返还受害人。本案涉及的资金依法属于应当追缴的范围，但在侦查机关移交的卷宗材料以及公诉机关在庭审过程中均未提交案涉资金去向的相关材料，为维护法律尊严，请求法院查明案涉资金的具体去向，并依法追缴返还受害人。 被告单位的辩护人提出的辩护意见：对本案公诉机关指控拿的定性的不持异议，至于具体吸收公众存款数额，同潘超辩护人意见相同。 被告人潘超辩称，对起诉书指控非法吸收存款罪的定性无异议，并认罪，具体吸的收存款数额，有借款合同、收款凭证等为据可计算出来；其信用卡透支是事实，但银行的人并没有三次找其签收书面催收告知书，也没有当面讲明是催收信用卡的透支款；自己因为生病住院治疗、疗养，并没有携款逃匿。 被告人潘超的辩护人提出的辩护意见：一、指控被告单位吸收存款1747万元有误：1.起诉书多算了210．5万元存款，应在存款总额中扣减。具体是：（1）季发武投资55万元、田付杰投资5万元，合计60万元。因为季发武、田付杰是本案共同被告，属特定人员，不能认定为吸收公众存款的对象；（2）有关法院判决认定朱某4.5万元借款，朱某10万元借款，何某3万元（担保），王某42万元，是民间借贷款，该59.5万元不能认定为非法吸收公众存款的犯罪数额；（3）凌某、黄某的借款合计26万元，无借款合同和银行流水，不能认定；（4）桂某的款项65万元，没有证据证明该款项是泽华公司借的；2.本案中存在“继续借贷”、“付息续本”约300万元。实际上是重复借贷，不能重复计算。综上，被告实际吸收存款为1200万元。二、起诉书认定被告潘超委托被告季发武在合肥募集资金以及租用办公地点等不属实。首先，季发武于2012年离开泽华公司，在合肥与丁辉等人专职从事融资业务，被告季发武、田付杰等人独立从事吸收存款融资。其次，2013年下半年，被告潘超以泽华公司名义委托季发武募集资金，双方之间是合同关系。泽华公司和潘起没有参与合肥办公室的租赁、招募人员等具体活动。季发武等人非法吸收来的款项也没有全部支付给泽华公司或潘超。三、起诉书指控被告潘超逃匿事实不清。2015年6月3日，潘超在南京医院做心脏搭桥手术，出院后，遵医嘱需要静养，潘超才回江苏溧水老家休养，并没有逃匿。四、指控被告人潘超信用卡透支99157．04元是事实，但其行为不构成信用卡诈骗罪罪，其理由：（1）被告人潘超主观上没有非法占有的目的，潘超申领信用卡时拥有巨额资产，其透支款用在公司生产经营上，其后也没有逃避催收，只是因病行手术和居家休养，再加上资金周转困难，无力及时还款；（2）被告人的透支行为不属恶意透支，没有充分的证据证明发卡行实施了两次催收行为。在案的三份催款函上没有签收日期，不能证明银行催收次数，庭审中，被告人认为是一次性签了三份《催款函》，相关的证人也不能证明催收。2015年6月中旬，银行贷款部人员去南京医院找到潘超是为840万元贷款的事情。证人李某2没有去南京，只是听说是到南京找潘超的，证人周某虽去南京，但没有到潘超病房现场，仅有证人刘某证明催收信用卡透支款，其证言是一份孤证，不能证明刘某代表银行信用卡部向潘超催送《催款函》；2015年8月15日、8月17日的《催款函》，证人周某2015年8月15日没有到现场，而刘某证明是陪法院人去送达的，证人李某2的证言也是孤证。可见，发卡行没有实施两次催收行为。被告人潘超因没有受到发卡行的催收，才导致在一定期限内没归还透支款，不属于“恶意透支”。五、被告人潘超归案后，如实交代自己非法吸收公众存款和信用卡透支的事实，并对非法吸收公众存款罪认罪，且属初犯，依法可以从轻减轻处罚；被告单位和潘超非法吸收公众存款不是用于非法活动或个人挥霍，而是用于公司正常经营，现有足够的资产能确保受害人的资金得以偿还，被告人潘超表示请求有关部门处置公司房产偿还受害人；被告公司和潘超对2013年12月底前非法吸收的33笔约400万元，已全部归还。综上，请求法庭对潘超减轻处罚，在三年以下量刑并适用缓刑。 被告人季发武对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。 辩护人提出的辩护意见：一、对被告人季发武涉案金额的意见与潘超的辩护人的意见相同；二、被告人季发武参与非法吸收公众存款犯罪情节较轻，其受公司委派驻合肥从事招商，具体的融资事项均由潘超与丁辉、田付杰具体负责，其所起作用较小；三、被告人季发武的犯罪主观恶性较小，被告人季发武作为被告单位的员工，受单位负责人委托从事融资工作，其认为是公司的正常业务的一部分，没有扰乱金融秩序的主观动机，并未认识到其行为是犯罪行为，被告人自己也借款给被告单位，至今未还。四、案发后，被告人能主动投案，如实交代自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻、减轻处罚；五、被告人家庭情况特殊，其家属长期患病在开庭前刚去世，还有个女儿在读高中，无人照顾。综上，建议对被告人在一年以下量刑处罚并适用缓刑。 被告人田付杰对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。 辩护人提出的辩护意见：一、被告人田付杰主观上并无非法吸收公众存款的故意；二、客观上犯罪情节较轻，其仅联系了两位被害人，被告人只是起到协助的作用；三、被告人的行为没有造成严重后果；四、被告人归案后能如实交代，并当庭自愿认罪。建议对被告人田付杰从轻处罚。 经审理查明：一、非法吸收公众存款的事实 2013年，泽华公司由于资金短缺，潘超决定通过向民间借款的方式，为公司筹集资金。随后，潘超委托季发武在合肥募集民间资金，并承诺根据筹集的资金数额，按比例提成，作为筹款经费。在接受潘超委托后，季发武等人租用合肥庐阳区双岗街道富荣大厦2614、2711室作为办公地点，并招聘了被告人田付杰等人，以泽华公司驻合肥招商办事处的名义，向社会募集资金。潘超、季发武、田付杰通过夸大宣传，向借款人许以高额利息的方式，非法向社会不特定多数人吸收存款。所有借款均由潘超代表泽华公司与出借人签订借款合同，合同约定借款数额、约定了资金用途为周转、商场升级改造和资金周转，借款期限分别为3个月、6个月、12个月三种，每月按3%或4%的利率向借款人支付利息，到期归还全部本息。自2013年10月至2014年6月，被告单位泽华公司陆续向王某1、张某、何某、王某2、黄某、何某等多人（大多为退休人员）吸收存款，总额高达1558万元。借款到期后，泽华公司除支付少量本息外，大部分借款无力偿还，现尚有1061.6124万元未予归还。 2014年下半年后，债权人纷纷向泽华公司及潘超索要借款本息，2015年下半年，泽华公司停止营业。潘超为躲避众多债权人索债，更换了手机号码，并躲避至溧水县。2017年3月17日，受害人王某1等向含山县公安局报案，2017年12月9日，被告人潘超被南京市公安局溧水分局抓获，并于当日移交含山警方。 在本案审理过程中，被告人季发武因犯非法吸收公众存款被安徽省巢湖市人民法院逮捕收押，该院于2018年10月17日作出（2017）皖0181刑初453号刑事判决书，以非法吸收公众存款罪，判处被告人季发武有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。该案的公诉机关提出抗诉，2019年12月30日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2018）皖01刑终837号刑事判决书，维持对被告人季发武的判决，即被告人季发武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。其刑期自2018年10月18日起至2019年10月7日止。 上述事实，被告单位的诉讼代表人、被告人潘超、季发武、田付杰在庭审中基本无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.物证：巢湖世纪泽华商贸有限公司公章；2.书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、企业基本信息、公司章程、银行交易记录、法院判决书、泽华公司房产登记证明、归案说明、借款合同、银行转账证明等；3.证人证言：证人王某、冯某所等人的证言；4.被害人陈述：被害人王某1、李某1、芦某、王某2、黄某、何某等人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人潘超、季发武、田付杰的供述与辩解。 二、信用卡诈骗的事实 2013年7月31日，潘超在中国工商银行含山支行办理了一张牡丹信用卡，卡号为52×××06，信用额度是10万元，约定账单日为每月的30日，还款日为每月25日以前，该信用卡一直由潘超本人使用，自2015年4月份起，该信用卡一直处于高额透支状态，至2015年6月，透支余额为99157.04元，此后一直未予还款。在该信用卡透支逾期后，中国工商银行含山支行曾三次对潘超进行书面催收告知，但被告人潘超始终没有还款。后被告人潘超逃匿，未归还其信用卡透支款及利息。2016年7月22日，中国工商银行含山支行书面向含山县公安局报案被告人潘超涉嫌信用卡诈骗。2017年12月9日南京市公安局溧水分局将涉嫌信用卡诈骗刑拘在逃的潘超在溧水县工业新村8栋407室抓获，当日移交含山警方。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认 1.受案登记表，证明2016年7月22日中国工商银行含山支行书面向含山县公安局报案被告人潘超涉嫌信用卡诈骗的事实； 2.信用卡申请表，证明被告人潘超于2013年6月28日在中国工商银行含山支行申领卡号为尾号7606的信用卡的事实； 3.信用卡交易明细，证明被告人潘超持有尾号7606的牡丹信用卡，截至2015年6月，透支余额为99157.04元的事实； 4.牡丹个人卡透支还款催告函三份，该三份催告函均有加盖公章和日期，有被告人潘超签名，签收日期空白未填。该催告函，证明含山支行分别于2015年6月18日、8月15日、8月17日向被告人潘超书面催收信用卡透支款的事实； 5.证人李某2（含山支行卡部负责人）证言：潘超于2013年7月31日申请办理了工行信用卡，自2015年6月下旬开始，潘超的信用卡一直处于透支状态，银行分别采取电话和书面催收形式，潘超的电话很少打通，打通了也只是口头承诺，但都没有兑现还款。2015年6月份至8月份进行三次书面催收，其中6月19日去了南京医院找潘超进行催收，8月15日、8月17日在泽华公司办公室对潘超进行催收，并且三次潘超都签了名，只是没有填写签收日期，后期一直没找到潘超。 6.证人周某（工行专职驾驶员）证言：其曾两次开车带着同事去南京找过潘超催收，具体时间不记得了。第一次潘超在住院，方行长、刘某和他三人去的，第二次到南京潘超出院了。后来又在世纪泽华办公室找潘超催收，他当时接着法院的工作人员去找潘超，潘超办公室里面人多，他就回车上了。 7.证人刘某（工行信贷部客户经理）证言：他对潘超的信用卡透支的具体情况不清楚，潘超于2013年9月在含山支行拿840万元经营型物业贷，每个月要还14万，但在2014年10月就没还本金，银行也开始找潘超进行催收这笔贷款，顺便代催潘超信用卡的透支10万。他和行里的其他工作人员对潘超进行过两次催收。第一次是6月中旬一天，周某、方行长和他一起去南京，他和方行长找到潘超，物业贷部分进行了口头催收，信用卡部分书面催收，潘超在催告函上签字。第二次是2015年8月15日，他和李某2陪法院工作人员到泽华公司，在潘超办公室对其进行书面催收，潘超在催告函上签了字。 8.被告人潘超供述和辩解：其于2013年7月在工行申请办理了一张信用卡，这卡主要用于公司的日常运转。在2015年上半年以前，都在正常使用，虽有透支，都能及时还上，后来因为资金困难，就不能还了。在2015年6、7月份透支了99000多元，银行工作人员当面催收过两、三次，他一直无力偿还，后来这张卡无法继续使用。2015年11月份离开含山，一方面因本人身体不好（2015年6月在南京住院治疗），一方面个人及企业债务多，有的人采取威胁手段催债，他感到自己人身安全没有保障，就请人在身边保护自己，后来就离开含山躲债，原来的手机号码不用，重换了号码。 关于本案事实争议的问题，分析认定如下：一、非法吸收公众存款数额。经查、1.被告人季发武、田付杰供述和辩解、借款合同等证据，被告单位公开宣传，向社会不特定对象吸收存款，同时，也向单位内部的被告人季发武等吸收存款，被告人季发武虽是被告单位直接融资的人员，其向被告单位出借款项，与本案其他受害人借款相同，其出借给被告单位的55万元，应认定为被告单位非法吸收公众的数额；2.被告人田付杰出借的5万元、朱某出借的4.5万元，不在公诉机关指控的吸收存款数额内；3.朱某、王某、何某、王某、李某1分别出借给被告单位10万元、42万元、3万元、89万、45万元，已经有关法院作出了民事判决，根据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》“对于集资参与者先行提起民事诉讼，且人民法院已作出生效民事判决的。该部分事实原则上不再作为刑事案件处理”的规定，应在吸收存款总额中予以扣除；4.黄某于2014年5月15日出借给被告单位15万元，有借条一张，该借条有潘超签名，并加盖被告单位公章。同时，黄某陈述了该15万元具体给付情况；（其中有5万元用娄某银行卡转账给潘超、有5万是其本人转账给潘超，有5万是季发武直接在米某处取现金）。凌某出借给被告单位10万元，虽未提供借款合同（丢失），但有凌某投资巢湖世纪泽华商贸有限公司的情况说明、银行转账交易记录以及证人黄某陈述（是其介绍朋友凌某向被告单位投资10万元）、该笔款项的给付、收款的凭证等证据证实；5.桂某借给被告单位65万元，有桂世某投资巢湖世纪泽华商贸有限公司的情况说明、转账凭证及桂世华的陈述予以证明，桂某、袁某系夫妻关系，其中有20万元、40万元的借款合同是袁某签名，有5万元借款合同是桂某签名，可认定被告单位非法吸收桂某、袁某存款65万元。6.受害人询问笔录、投资巢湖世纪泽华商贸有限公司的情况说明、借款合同、收款单、汇款转账凭证等证据，证实被告单位非法吸收受害人的存款数额，是借款本金的累计额，双方约定的利息没有计算在内，也没有重复计算。综上，应认定被告单位及被告人共非法吸收公众存款为1558万元。 二、含山支行是否对被告人潘超进行了两次有效催告。经查，书证：三份牡丹个人卡透支还款催告函，有中国工商银行含山支行加公章和日期，还有被告人潘超签名，签收日期空白未填；被告人庭前也供述银行人员曾当面向其催收两、三次，前述证据证明含山支行催收的事实，与证人李某2、周某、刘某证明银行人员到南京、泽华公司向被告人潘超催收信用卡透支款的事实能够相吻合、印证，此足以证明该行向被告人潘超进行了三次催收事实。被告人当庭辩解，当时银行人员是来找其催收贷款的，他没有看就在催告函签名了，不知道是催收信用卡的透支款。被告人的当庭辩解，不仅有违作为公司法定代表人对商业银行要其签收催收的书面材料应尽的审慎注意义务，也未能得到在案的其他证据的证明，其当庭辩解不能成立。 三、被告人潘超是否逃匿。被告人潘超的供述和辩解、受害人陈述及报案材料、受案登记表，证实被告人潘超为躲避债权人索债于2015年11月份离开含山县，并更换手机号码，以致债权人联系、寻找不到其本人。公安机关在立案后，对其进行网上追逃，于立案后一年多才将其抓获归案，其行为构成逃匿。 本院认为，被告单位巢湖泽华商贸有限公司未经有关部门依法批准，通过公开宣传，承诺高利回报的方式，非法向社会不特定的人吸收存款1558万元，数额巨大；被告人潘超作为该被告单位的直接的主管人员，被告人季发武、田付杰作为直接责任人员实施了非法吸收公众存款，数额巨大。被告单位巢湖泽华商贸有限公司、被告人潘超、季发武、田付杰的行为，构成非法吸收公众存款罪。被告人潘超持信用卡恶意透支99157.40元，数额较大，且经发卡银行两次有效催收后，超过规定期限仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于控辩双方争议的定性等问题现，分析认定如下：一、本案是定非法吸收公众存款罪，还是定集资诈骗罪。经查，1.被告单位对吸收的存款是否具有非法占有的目的。（1）被告单位为解决经营资金短缺的困难，有其法定代表人潘超决定向社会融资，遂委托被告人季发武在合肥地区以借款方式筹集资金。被告单位于2013年9月至12月的借款（第一期），基本上按借款合同约定支付了借款本息，其后至2014年6间的借款（第二期），被告单位未能按借款合同约定还本付息，仅其中部分借款的本息支付至2014年的7、8月份，共计支付约490万元。被告单位在借款之时处于营运状态，且有一定规模的固定资产，部分受害人在出借之前到被告单位进行实地考察，证明了该事实；经公安机关补充侦查，未查明被告单位在第二期借款时的具体财务状况及是否具有偿还该借款的能力；（2）借款之时，双方约定借款用于该公司资金周转、商场的升级改造。借款之后，被告单位将所借款项用于偿还公司债务，以及借款的本息和借款成本支出等，至于被告单位是否将所借款项用于商场的升级改造，因无被告单位的财务账目而不能具体确定，在案证据证明被告单位在一定程度上按借款合同约定用途使用了借款；（3）借款到期后，受害人多次找被告单位、被告人潘超催要借款本息，被告单位及潘超承诺设法在外融资偿还借款本息，后被告人潘超与受害人商量将被告单位房产抵押的剩余价值作为偿还借款的担保，双方签订了担保协议。2015年下半年，该被告单位经济状况进一步恶化，因资金链断裂，停止经营。经补充侦查，现无证据证明被告单位在此期间恶意转移财产而致不能归还受害人的借款。综上，现有在案证据不能证明被告单位在借款之时及之后具有非法占有的目的；2.被告单位在筹集资金过程中是否使用诈骗的方法。被告单位及被告人吸收存款过程中，采取夸大宣传，许以高额利息的方式，诱使受害人出借资金。被告单位及被告人的上述行为，增加了出借人对被告单位偿债能力的信任，减少出借人对借款风险的担忧，使出借人在一定错误认识之下出借款项，其行为具有一定欺诈性，但被告单位该行为目的是为了便于筹集资金，是一种民事欺诈行为。该欺诈行为与通过虚构事实或隐瞒的真相，让出借人完全产生错误认识出借款项，从而实现占有受害人的借款目的的诈骗犯罪行为，在目的、程度、性质等方面有着明显区别。被告单位的上述行为不属于诈骗罪的诈骗行为；3.被告单位借款行为的法律特征。被告单位未经国家有关部门依法批准，擅自以单位名义，通过公开宣传、口口相传的方式，以3分、4分的高月利率，向社会不特定的公众吸收存款，其在形式上虽然与受害人签订了借款合同，约定借款用途、期限等，但其实质违反了国家关于金融存款的相关规定。其随意提高借款利率和高借款成本，造成存款秩序混乱、无序和借款安全的保障，严重侵害国家金融管理制度和公民合法财产权，其行为符合非法吸收公众存款罪的法律特征。综上，公诉机关根据现有在案证据指控被告单位及被告人犯非法吸收公众存款定性正确，予以支持。受害人诉讼代理人提出本案定性集资诈骗的意见，不予采纳。二、被告人潘超是否构成信用卡诈骗罪。经查，2014年下半年，被告人潘超所在公司负巨额外债，且无力偿还，在此情形之下，被告人潘超所持信用卡透支，于2015年6月共透支99157.04元，发卡行于2015年6、8月间书面向其催收，被告人潘超未予归还，2015年下半年，被告人所在的公司停止营业，被告人潘超离开含山。2016年7月22日，发卡行书面向含山县公安局报案被告人潘超涉嫌信用卡诈骗，含山县公安局于2016年7月28日立案侦查。2017年12月9日南京市公安局溧水分局将涉嫌信用卡诈骗刑拘在逃（网上追逃）的潘超在住处抓获。被告人潘超在透支较大，且发卡行催收未予归还后逃匿，构成恶意透支，具有非占有的目的。被告人的行为构成信用卡诈骗罪。被告人的辩解及辩护人提出此节辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。三、被告单位和被告人潘超是否承担借款赔偿的连带责任被告单位为解决资金周转的困难，有其法定代表人潘超决定向社会民间借款融资，被告单位以自身的名义与各出借人签订借款合同，其吸收资金用于单位周转，被告单位应承担退赔的责任。被告人潘超作为该公司的主管人员应承其刑事责任。受害人的诉讼代理人提出承担连带赔偿民事责任的意见，不符合法律规定，不予采纳。四、非法吸收公众存款应依法责令退赔。被告单位非法吸收公众资金属于违法所得，依法追缴返还受害人。受害人的诉讼代理人提出该意见，于法有据，予以采纳。被告人潘超归案后，能如实交代非法吸收公众存款的犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚；被告人对其信用卡透支的事实不持异议，但其当庭辩解，否认发卡行进行两次有效催收和逃匿的事实。在采取强制措施后，未能如实交代该犯罪事实，不构成坦白。被告人潘超犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，依法应实行数罪并罚；被告人季发武受被告单位委托在合肥地区进行非法吸收公众存款，其负责具体吸收存款的财务工作，其作为主要直接责任人员，其应承担相应的刑事责任。辩护人提出犯罪情节较轻和主观恶性较小的意见，与查明的事实不符，不予采纳。案发后，被告人季发武能主动报案，并如实交代自己的犯罪事实，主动认罪，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；在本案审理过程中，被告人季发武因犯非法吸收公众存款罪被安徽省巢湖市人民法院科以刑事处罚，应与本案所犯之罪，依法实行数罪并罚；被告人田付杰受聘参与被告单位在合肥地区非法吸收公众存款，并实施了接待、宣传、招揽等吸收公众存款的行为，其在本案中起次要作用，可认定为从犯。被告人田付杰归案后能如实交代自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人田付杰的主观故意及其危害后果的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳，辩护人提出从犯、坦白的辩护意见，查明属实，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币30万元； （罚金于本判决生效后十日内缴清） 二、被告人潘超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元，决定合并执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币12万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月10日起至2023年10月9日止；罚金于本判决生效后五日内交清） 三、被告人季发武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元； 四、被告人田付杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元； 五、被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司退赔偿受害人经济损失（附经济损失清单）； 六、责令被告人潘超退赔中国工商银行含山支行经济损失99157.04元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  贾长山 人民陪审员  董 红 人民陪审员  熊月文 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  郭雯婧 附本判决引用法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并罪行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条恶意透支，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在50万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在500万元以上，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 附件：经济损失清单                            序号                       姓名                       借款金额                       支付利息、本金等金额                       经济损失                       备注                               1                       芦燕                       930000                       274616                       655384                                                       2                       芦皖宁                       170000                       14000                       156000                                                       3                       芦晓凤                       60000                       5400                       54600                                                       4                       黄玉珍                       50000                       3000                       47000                                                       5                       王**华                       230000                       115000                       115000                                                       6                       方立新                       350000                       49500                       300500                                                       7                       许良平                       170000                       10200                       159800                                                       8                       季发武                       550000                       230000                       320000                                                       9                       何彩霞                       1150000                       424000                       726000                       以何华的名义                               10                       金永茂                       230000                       217200                       12800                                                       11                       韩淑娥                       220000                       110000                       110000                                                       12                       王仙香                       210000                       37100                       172900                                                       13                       刘光元                       520000                       127900                       392100                                                       14                       王金凤                       410000                       134500                       275500                                                       15                       黄方寿（娄良恵）                       1530000                       630000                       900000                                                       16                       马维霞                       180000                       22300                       157700                                                       17                       管传霞                       260000                       10800                       249200                                                       18                       张子仪                       110000                       85950                       24050                                                       19                       刘孟尧                       110000                       9900                       100100                                                       20                       黄德祥                       160000                       24100                       135900                                                       21                       钱昌海                       560000                       161000                       399000                                                       22                       龚发静                       260000                       261000                                               以龚成名义                               23                       何京凤                       320000                       26500                       293500                                                       24                       汪安农                       300000                       18000                       282000                                                       25                       邵中华                       140000                       36400                       103600                                                       26                       李红杰                       100000                       12000                       88000                                                       27                       王晓红                       70000                       12300                       57700                                                       28                       林国友                       100000                       30000                       70000                                                       29                       赵士芬                       190000                       15900                       174100                                                       30                       张惠琴                       140000                       21200                       118800                                                       31                       谢凤美                       510000                       255000                       255000                                                       32                       桂世华                       650000                       66000                       584000                                                       33                       范文凤                       100000                       80700                       19300                                                       34                       王子财                       420000                       121000                       299000                                                       35                       张汝秀                       670000                       331040                       338960                                                       36                       罗法然                       350000                       156000                       194000                                                       37                       何共群                       630000                       107700                       522300                                                       38                       袁世珍                       110000                       6600                       103400                                                       39                       曹燕梅                       50000                       12000                       38000                                                       40                       王海涛                       210000                       115616                       94384                                                       41                       吴光勋                       200000                       18500                       181500                                                       42                       胡建萍（于范波）                       50000                                               50000                                                       43                       罗萍                       50000                       1500                       48500                                                       44                       张海琴                       50000                       10000                       40000                                                       45                       符效玲                       160000                       23600                       136400                                                       46                       韩凤娣                       210000                       105000                       105000                                                       47                       何中霞                       550000                       188116                       361884                                                       48                       刘明旺                       50000                       4500                       45500                                                       49                       张瑞勋（沈凤英）                       130000                       49638                       80362                                                       50                       陈琳                       50000                       14000                       36000                                                       51                       谢道明（已故）                       100000                       6000                       94000                                                       52                       陶君                       50000                       10000                       40000                                                       53                       凌萍                       100000                       32000                       68000                                                       54                       章炳炎                       210000                       84000                       126000                                                       55                       裘微                       110000                       33800                       76200                                                       56                       王光荣                       30000                       1800                       28200