江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣民再85号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：联城消防工程有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**东华苑**楼**。 负责人：吴建荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘振涛，江西时空律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：珠海横琴新区洪鹏建筑安装工程有限公司。住所地：广。住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路****&mdash。 法定代表人：廖彭冬，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海力控股集团有限公司。住所地：江西省。住所地：江西省南昌市南昌县南新城象湖路** 法定代表人：卜海国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上饶市第三人民医院。住所地：江西省上饶市。住所地：江西省上饶市信州区胜利路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：刘和开，该医院院长。 委托诉讼代理人：王戍，江西衡旭律师事务所律师。 原审第三人：涂仁发，男，汉族，1968年11月22日生，住江西省上饶市信州区。 再审申请人联城消防工程有限公司江西分公司（以下简称联城消防公司）与被申请人珠海横琴新区洪鹏建筑安装工程有限公司（以下简称洪鹏建筑公司）、海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）、上饶市第三人民医院（以下简称上饶三院）、第三人涂仁发建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院(2018)赣11民终2270号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月4日作出（2019）赣民申456号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。联城消防公司委托诉讼代理人刘振涛、海力公司委托诉讼代理人肖文江、上饶三院委托诉讼代理人王戍到庭参加诉讼，洪鹏建筑公司、涂仁发经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联城消防公司申请再审请求：1.撤销原判第一项，改判洪鹏建筑公司向联城消防公司支付工程款1993067.87元并按月利率2%支付自2017年1月23日起至款项全部付清之日止的逾期付款违约金；2.撤销原判第四项，改判海力公司、上饶三院在未付工程款的范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、鉴定费用等由洪鹏建筑公司、海力公司、上饶三院承担。事实与理由：1.原判决认为工程未经审计应扣除20%的工程款无事实依据。案涉工程已经验收、进行了司法审计且已过质保期，洪鹏建筑公司应当全额支付工程款。2.原判决认为联城消防公司无权要求海力公司、上饶三院在未付工程款的范围内承担支付责任无事实和法律依据。（1）海力公司、上饶三院没有证据证明其付清了案涉工程款，应当在未付工程款的范围内承担支付责任。（2）建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人、分包人承担支付工程款的责任。3.原判决认定“海力公司与上饶三院签订的《工程劳务分包合同》约定的付款条件为工程竣工验收后两个月支付结算清单的工程款项，案涉项目未经结算，双方约定的付款期限未届满，条件未成就”，以此认为海力公司、上饶三院无需在欠付工程款范围内承担责任的认定是错误的。（1）无论是上饶三院与海力公司或是海力公司与洪鹏建筑公司约定的付款期限早已届满。工程竣工验收的时间为2017年1月23日即上饶三院实际使用的日期，两个月内的付款期限应为2017年3月22日，付款期限早已届满。（2）联城消防公司实际施工的消防工程已经结算（司法审计）工程款240多万元，洪鹏建筑公司称也已经向海力公司、上饶三院提交了结算资料工程款500多万元。（3）联城消防公司、洪鹏建筑公司都是实际施工人，投入了巨大的资金，海力公司及上饶三院是实际利益取得者，单凭上饶三院与海力公司没有审计结算就认为无需支付工程款，是对实际施工人权益的巨大侵害。 海力公司答辩称：1.联城消防公司要求突破合同约定的审计付款条件没有依据。联城消防公司与洪鹏建筑公司签订的《消防工程专业分包协议书》中约定“剩余20%工程款待最终审计后支付”。司法鉴定不等同于审计，司法鉴定确定的是工程款数额，审计不仅是确认工程款数额，更有对付款时间和条件的约定。2.海力公司不是案涉《消防工程专业分包协议书》的相对方，不应承担合同责任。3.本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可以突破合同相对性的情形。（1）提起诉讼的主体必须是“实际施工人”，指的是建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人。本案一、二审法院对于《消防工程专业分包协议书》都做出有效认定，且联城消防公司也未对合同效力提出异议。（2）需承担连带责任的仅仅是“发包人”。海力公司仅仅是承包人，不具备承担连带责任的基础。（3）需确认存在欠付工程款。本案中，不存在欠付工程款的问题。4.案涉工程分包合同均是合法有效的合同。无论是海力公司与洪鹏建筑公司签订的《工程劳务承包合同》，还是洪鹏建筑公司与联城消防公司签订的《消防工程专业分包协议书》，各方合同主体均是独立的民事主体，均具备签订各合同的资格，且所签订的合同内容并不违反法律的强制性规定，各方当事人在表达自身真实意思情况下签订的合同是合法有效的。本案中，各方当事人一致认可合同效力，从未有任何一方对合同效力提出过异议。总施工合同不允许分包并不影响后续合同效力。 上饶三院答辩称：上饶三院并非本案的适格主体，作为案涉工程的总发包人，在合同约定的范围内足额履行了工程款的支付义务，并不存在过错，不应承担欠付工程款的责任。其他同意海力公司的答辩意见。 洪鹏建筑公司、涂仁发未提交答辩意见。 本院再审查明：1.2013年3月22日，上饶三院与海力公司就上饶市精神卫生服务中心大楼工程签订《总承包合同》一份，合同约定海力公司承包的范围包括土建、水电、装饰、机电、消防、地下人防、暖通等工程，并、地下人防不同意承包人自行进行工程分包。2.二审庭审时，上饶三院提出只承担海力公司的承包协议，不认可其他人。3.2014年12月19日，海力公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部与洪鹏建筑公司签订《工程劳务承包合同》，约定根据海力公司与上饶三院的《总承包合同》，由洪鹏建筑公司承包上饶市精神卫生服务中心大楼工程的给排水、强电、消防、外墙干挂，并约定洪鹏建筑公司施工工程总工程款按上饶市精神卫生服务中心大楼工程审计结算后下浮16个百分点为最终结算款。4.2014年12月23日，洪鹏建筑公司与联城消防公司签订《消防工程专业分包协议书》，约定联城消防公司施工上饶市精神卫生服务中心大楼工程的消防工程，并约定联城消防公司施工工程价款按上饶市精神卫生服务中心大楼工程中标、标的清单单价为最终结算价，但联城消防公司需向洪鹏建筑公司交纳工程结算价款的24%作为管理费。5.本案二审和再审庭审中，上饶三院主张已向海力公司超额支付工程款，但海力公司并不认可。6.联城消防公司提交的工程联系单、消防签证单显示，上饶市精神卫生服务中心大楼的施工单位为海力公司。 本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十九条均规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述法律、法规和司法解释的规定，违法分包行为是明确应予禁止的行为，该种行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据再审查明的事实，本案中，海力公司未经上饶三院同意，将案涉工程分包给洪鹏建筑公司，洪鹏建筑公司再分包给联城消防公司，并且层层收取高额管理费等费用。依据前述法律、法规和司法解释的规定，案涉《消防工程专业分包协议书》应为无效合同。原判决认为该协议书是当事人双方真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，合同双方应按协议履行，明显存在错误，应予纠正。对于因违反法律、行政法规强制性规定而无效的合同，人民法院可依职权进行认定，不应受当事人请求的限制。再审庭审中，联城消防公司也请求法院根据查明的事实确定案涉协议书的效力。因此，对于海力公司、上饶三院关于案涉协议书并不违反法律的强制性规定、各方当事人一致认可协议书效力的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在案涉《消防工程专业分包协议书》为无效合同的情况下，应在查清上饶三院、海力公司是否存在欠付工程款的基础上，对于上饶三院、海力公司是否需要向联城消防公司承担责任作出认定和处理。 综上，本案中，原审法院存在对于案涉《消防工程专业分包协议书》的效力认定错误，对于上饶三院、海力公司是否存在欠付工程款的基本事实未予查明的问题，上述法律适用和事实认定问题，直接影响着本案其他当事人是否需要向联城消防公司承担责任以及承担责任的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销江西省上饶市中级人民法院(2018)赣11民终2270号民事判决和江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初1386号民事判决。 二、本案发回江西省上饶市信州区人民法院重审。 审判长  田甘霖 审判员  李振峰 审判员  刘晓雯 二〇二〇年八月十八日 书记员  刘 晗