江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0117民初1933号原告：郑伟，男，1977年3月7日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王贤伟，江苏全衡律师事务所律师。被告：邰连生，男，1969年10月24日出生，汉族，住南京市溧水经济开发区。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。第三人：常州金坛建设工程有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320117302591045M，住所地南京市溧水区经济开发区双塘南路**天人佳园****。负责人：周道贵，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，江苏宁盾律师事务所律师。原告郑伟与被告邰连生、第三人常州金坛建设工程有限公司南京分公司（以下简称金坛南京分公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑伟及其委托诉讼代理人王贤伟、被告邰连生的委托诉讼代理人王玉新、第三人金坛南京分公司的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付的投标费用等386305.26元，垫付的工程施工费用426028.1元，前述计812333.36元；2.判令被告承担垫付款项利息，计算至2019年8月19日为79537.69元，剩余2019年8月20日至实际返还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月11日，被告邰连生与第三人常州金坛建设工程有限公司南京分公司签订了一份《项目承包协议书》（实为工程挂靠协议），由被告邰连生实际施工以常州金坛建设工程有限公司从南京溧水商贸旅游集团有限公司处中标“和凤镇诸家村、骆家村、张许村、周王村特色旅游村项目骆山村基础设施施工”工程。该工程2017年9月竣工，12月底验收合格交付。该工程原告于2017年2月初就已开始参与预算、制作标书、参与投标、垫付投标保证金、施工人员社会保险费等工作，后期全程参与工程施工的管理、并垫付了大量施工费用，直到竣工验收交付。原告垫付了投标保证金、投标费用等386305.26元（支付给第三人投标保证金170000元、履行保证金80000元；支付给商旅集团南京市建设工程社会保险费133705.26元；制作标书花费2500元）；在随后的实际施工中垫付了施工费用426028.1元，二项合计812333.36元，详见垫付金额明细表。现工程已验收合格。根据法院生效裁定文书及合同的相对性以及原告与被告之间的雇佣关系，原告有权向被告追偿垫付的投标费用和工程垫付款等。被告邰连生辩称：本案的案由为追偿权，实际上原告与被告是工程后期的合伙关系，双方对此是确认的，双方之间就合伙债权债务及利益分配等均未作出明确约定，而且到目前为止被告与商旅集团之间尚未进行最终的结算，根据被告初步的对于工程事项的判断，该工程是亏损的，亏损的原因是因为在工程的管理过程中原告对于工程材料掌控出现问题，以及不积极配合被告与商旅集团进行工程结算，导致商旅集团追究被告挂靠单位即第三人的违约责任等。即便按照原告所诉，双方之间如进行账务往来结算，原告也是欠被告的款项的。中院的裁定书并没有明确原、被告之间到底是否是合伙关系，法院在审理是否是实际施工人的身份时，与是否是合伙之间是没有联系的，即便是合伙人也不一定就取得施工人的身份，实际施工人的身份是依据挂靠单位的意见，以及承包合同的确定，故被告在答辩中明确了原告是被告的管理人员，但并没有否认合伙关系，且从本案的实际来看，原告也明确了其没有领取过工资，在过程中出资等等，故其对于合伙关系不否认。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。第三人金坛南京分公司述称：第三人与原告没有任何的书面协议，也没有事实上的合作。案涉工程商旅公司仅仅支付了一笔工程款，金额为4968375元，第三人因为被告支取以及支付案涉工程的材料款已经用去4632035元，因为被告没有提供成本发票，导致第三人向商旅公司开具了增值税发票，垫付了税金近60万余元，故案涉工程在第三人处的工程款已经全部支付完毕，并有缺口。原告在诉状中陈述其与被告是雇佣关系，既然是雇佣关系，更不应该本案中将其公司列为第三人。综上，请求法院依法驳回原告对第三人的诉请。本院经审理认定事实如下：2017年4月11日，金坛南京分公司作为发包人（甲方）与邰连生作为承包人（乙方）签订项目承包协议书一份，约定由邰连生承包“和凤镇诸家村、骆家村、张许村、周王村特色旅游村项目骆山村基础设施施工”工程（以下简称案涉工程）；甲方任命乙方为本工程项目经理；等等，双方就其他权利义务进行了约定。案涉工程系南京溧水商贸旅游集团公司发包给常州金坛建设工程有限公司施工。案涉工程于2017年9月29日竣工，2017年11月18日验收。2017年11月27日，邰连生、郑伟共同作为承诺人向常州金坛建设工程有限公司出具承诺书一份，其中载明：“贵公司承接溧水区和凤镇骆山村特色旅游基础设施工程系由承诺人郑伟、邰连生二人合伙承包，合伙比例各50%，因施工过程中欠南京市溧水区伟东建材经营部货款及工程款合计人民币1444035元，现经我们二人向贵司申请…请贵公司在将来支付给我们的工程款中直接扣除。另我们承诺，如因本工程再引起其他纠纷或诉讼，所有损失及费用（诉讼费、律师费）等由我们二人承担。我们之间关于施工过程中的结算（包括垫付款项和利润、债务承担，比例各按50%）、竣工验收及全部资料由我们二人负责，与贵公司无关。特此承诺。承诺人：邰连生，郑伟，2017年11月27日于溧水法院。”2018年12月，邰连生将郑伟列为被告起诉至本院要求郑伟交付符合要求的工程结算资料，起诉状中载明“原告以常州金坛建设工程有限公司名义承包了溧水区和凤镇骆山村特色基础设施工程，被告加入与原告合伙施工…”，该案审理过程中，2019年4月19日本院组织邰连生、郑伟谈话并制作（2018）苏0117民初6614号谈话笔录一份，笔录其中载明“…关于原告邰连生与被告郑伟合伙协议纠纷一案，上周郑伟将案涉工程的相关资料上交法院，本院组织今天上午交接…。”郑伟、邰连生均在该谈话笔录上签名，后邰连生于2019年6月13日向本院申请撤回对郑伟的起诉，本院裁定准许。2019年7月3日，郑伟将常州金坛建设工程有限公司南京分公司、常州金坛建设工程有限公司、南京溧水商贸旅游集团有限公司列为被告、邰连生列为第三人起诉至本院，要求常州金坛建设工程有限公司南京分公司、常州金坛建设工程有限公司退回其垫付的投标保证金、工人工资保证金、投标费用等386205.26元；垫付的施工费用440061.9元、分配的税后工程款40万元等，南京溧水商贸旅游集团有限公司在未付工程款范围内承担支付责任，起诉状中载明“原告与第三人邰连生合伙，以第三人的名义与被告签订了一份《项目承包协议书》…。”本院审理后于2019年11月6日作出（2019）苏0117民初3356号之一民事裁定书，认为郑伟作为实际施工人的诉讼主体不适格，裁定驳回郑伟的起诉。郑伟不服上述裁定，上诉至南京市中级人民法院，该院审理后于2020年3月27日作出（2020）苏01民终1214号民事裁定书，其中载明：“郑伟并非金坛建设南京分公司与邰连生签订的项目承包协议书的当事人，郑伟主张其与邰连生为合伙关系，而邰连生认为郑伟仅为专业管理人员。从现有证据来看，郑伟的证据不足以证明郑伟的实际施工人身份。。。”裁定驳回上诉，维持原裁定。本案案件审理过程中，郑伟申请证人杨某、俞某出庭作证，证人杨某出庭陈述：“…在我们骆山村上，我给郑伟干活，是污水排污工程…当时现场的工程管理人员是郑伟…下半年腊月二十几现场发工资，总共有四个人去了发工资，姓郑的，姓邰的…不知道邰和郑是什么关系…。”证人俞某出庭陈述：“…在骆山村做污水工程认识郑伟的…做瓦工…现场是姓郑的负责，平时瓦工的工作我帮忙分分工…进场是姓邰的打电话喊我去的，后来郑伟也去了现场…工程听说是两个人包的，姓邰的和姓郑的…。”郑伟陈述：其一开始是认为与邰连生是合伙关系，但其以实际施工人的身份主张工程款，邰连生否认合伙，其只能以雇佣身份主张权利，并坚持以雇佣关系追偿款项。邰连生陈述：其从未否认过与郑伟之间存在合伙关系，合伙关系实际是后期加入的，工程由被告挂靠第三人承包的，双方没有签订书面合同，中院的裁定书系其认为要求认定郑伟是实际施工人，而郑伟没有签订内部承包合同，故其答辩时认为郑伟不是实际施工人，同时也明确了如原告认为是合伙关系可以另案处理，且其没有向他人披露过是合伙关系。另，2018年2月12日，郑伟、邰连生作为收款人共同从金坛分公司领取了60万元款项，领款收据中载明款项内容为“骆山村工程款预支（付工人工资，把工资表来结算）”。邰连生、郑伟对2018年2月共同发放工人工资的事实予以认可，但郑伟认为该60万元领取之后按2018年2月7日事先准备好的工资表实际发放了工人工资，发放之后实际还剩余几万元，被邰连生领走了。邰连生认为该60万元由郑伟单独领取了，并未发施工资，工资系其支付的。2017年2月15日，郑伟向金坛南京分公司汇款17万元投标保证金；2017年2月15日，郑伟向金坛南京分公司汇款8万元。案件审理过程中，邰连生对2017年2月15日郑伟汇款至金坛南京分公司的投标保证金17万元、履约保证金8万元的真实性没有异议，但认为实际款项是其支出的。2017年2月14日，邰连生银行转账10万元给郑伟。2017年10月30日，邰连生银行转账50万元给郑伟。2018年1月22日，邰连生银行转账4.5万元给郑伟。2018年2月14日，金坛南京分公司支付3万元给郑伟。郑伟陈述上述10万元同意从17万元投标保证金中扣除；50万元系用于购买沥青，款项其已打回至金坛南京分公司账户；4.5万元系邰连生支付给其用于相关验收的费用包括招待费用；3万元确实收到。再，案件审理过程中，邰连生、郑伟各另行提交了一部分其在案涉工程中所支出的款项明细及金额等，但双方均不予以认可。以上事实有项目承包协议书、承诺书、（2018）苏0117民初6614号谈话笔录、（2019）苏0117民初3356号之一民事裁定、（2020）苏01民终1214号民事裁定书、证人出庭所作证言、汇款凭证、领款收据、银行交易明细清单、汇款凭证、当事人陈述等及庭审笔录、质证笔录予以证实。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，郑伟与邰连生虽未签订书面合伙协议，但根据现已查明的事实和现有证据，首先，邰连生、郑伟于2017年11月27日共同作为承诺人出具承诺书，在该承诺书中明确案涉工程系二人合伙承包、合伙比例各50%等。其次，邰连生曾以合伙协议纠纷起诉至本院要求郑伟交付结算资料，明确与郑伟之间系合伙，郑伟在该案中未否认双方之间的合伙关系，郑伟在本案起诉之前均自认其与邰连生之间就案涉工程系合伙关系。再次，在本案审理过程中，邰连生认可与郑伟之间的合伙关系，郑伟亦陈述其与邰连生之间本来是合伙、但以实际施工人的身份主张工程款未获认可才主张与邰连生之间系雇佣关系等，而案涉工程系邰连生作为承包人与金坛南京分公司签订的《项目协议书》，邰连生对外声称郑伟系现场管理人员，即未对外公示二人的合伙关系，并不影响合伙关系的对内效力。最后，郑伟陈述未与邰连生就劳务报酬等达成过约定，结合证人俞某作为施工工人，出庭陈述“工程听说是两个人包的，姓邰的和姓郑的”等。综上所述，应认定郑伟与邰连生二人对双方就案涉工程进行合伙是明知且认可的，双方之间系合伙关系，但现双方未就盈余分配、债务承担等事项进行清算，郑伟以其系受邰连生雇佣为由要求邰连生返还垫付的相应款项等，并无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告郑伟的诉讼请求。案件受理费已减半收取6359元，保全费5000元，合计人民币11359元，由原告郑伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程美霞二〇二〇年八月十九日书记员  朱 莉