文书内容镇江经济开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）苏1191行初50号原告：扬中市利丰砂布有限公司，住所地扬中市新坝镇黄山套。法定代表人：王建国，该司总经理。委托诉讼代理人：张茂华、张子建，江苏江洲律师事务所律师。被告：扬中市市场监督管理局，统一社会信用代码×××374，住所地扬中市中电大道168号。法定代表人：童峰，该局局长。出庭应诉负责人：李红，该局副局长。委托诉讼代理人：杨恒心，该局工作人员。第三人：瑞新行有限公司，住所地香港九龙红磡民乐街21号富高工业中心A座12字楼1207室。法定代表人：蔡新民，该司董事长。委托诉讼代理人：吴秀荣、叶东山（实习律师），广州金鹏律师事务所律师。原告扬中市利丰砂布有限公司（以下简称利丰砂布公司）与被告扬中市市场监督管理局（以下简称扬中市监局）、第三人瑞新行有限公司（以下简称瑞新行公司）行政处罚一案，本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告利丰砂布公司法定代表人王建国及其委托诉讼代理人张子建，被告扬中市监局出庭应诉负责人李红及其委托诉讼代理人杨恒心到庭参加诉讼。因受新冠××疫情影响，第三人瑞新行公司委托诉讼代理人吴秀荣无法到庭，其通过微信视频远程参加了该次庭审。本案现已审理终结。2019年6月20日，被告扬中市监局作出行政处罚决定书，认为：原告利丰砂布公司生产、销售“秃鹫牌”砂纸的行为侵犯他人注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》相关规定，责令原告利丰砂布公司立即停止侵权行为，没收侵权图形胶皮42片，没收各类印有侵权图形的砂纸63箱，罚款125000元，上缴国库。原告利丰砂布公司诉称：2019年3月1日，被告扬中市监局以接到举报为由，称原告生产销售了侵犯举报人商标专用权的砂纸，被告扬中市监局于2019年6月20日作出扬市监案字（2018）7-004号行政处罚决定，认定原告构成所谓侵犯注册商标专用权，对原告进行行政处罚。原告认为被告扬中市监局的行政处罚没有事实依据，适用法律错误，主要理由如下：1、原告标识没有侵犯商标专用权；2、原告标识依法享有商标先用权；3、所谓被侵权的商标连续三年未使用，原告依法不应承担侵权责任。综上所述，原告对该处罚决定不服，现依法向人民法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告扬中市监局于2019年6月20日作出的扬市监案字（2018）7-004号行政处罚决定；2、本案诉讼费由被告扬中市监局承担。以下为原告利丰砂布公司提交的证据材料及被告扬中市监局、第三人瑞新行公司的质证意见。证据1、扬市监案字（2018）7-004号行政处罚决定书，证明被告扬中市监局以第三人瑞新行公司所有的7199964号注册商标为依据对原告利丰砂布公司进行行政处罚。被告扬中市监局及第三人瑞新行公司对证据1均无异议。证据2、证人李某,4出具的《证明》及广东省佛山市禅城区人民法院证人笔录复印件各1份，证明原告利丰砂布公司自2009年6月就开始生产秃鹫牌产品。被告扬中市监局认为证据2是事后证据，不是行政处罚过程中的证据，原告利丰砂布公司在行政处罚询问笔录中陈述从2018年下半年开始生产秃鹫牌产品，该事后证据与原告利丰砂布公司在先陈述相矛盾。第三人瑞新行公司认为该证人证言不可信，原告利丰砂布公司版权登记证书显示著作权图案首次发表日期是2013年3月3日，其又说2009年6月开始销售秃鹫牌产品，如果该说法成立，那首次发表日期应为2009年。证据3、国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）网站查询流程记录，证明案涉商标虽由第三人瑞新行公司于2009年2月16日向商标局申请注册，但2010年7月27日商标申请被商标局驳回，证明注册商标注册在原告利丰砂布公司使用之后，原告利丰砂布公司享有商标的先用权。证据4、2012年5月22日撤销登记通知书，盖章单位是国家版权局，证明2014年第三人瑞新行公司与原告利丰砂布公司签订的试产协议中表明的著作权提醒，在2012年已经被撤销，因此原告利丰砂布公司标识并没有侵犯第三人瑞新行公司的著作权及著作商标，原告利丰砂布公司在产品上对享有标识的秃鹫图案是合理使用，且原告利丰砂布公司怀疑第三人瑞新行公司是故意将图案放在试产协议中。原告利丰砂布公司法定代表人陈述第三人瑞新行公司从未在市场上使用过秃鹫商标，第三人瑞新行公司系抢注商标用于非法牟利。被告扬中市监局对证据3-4真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为第三人瑞新行公司享有注册商标使用权，原告利丰砂布公司侵犯就是违法，即使对第三人瑞新行公司商标权、著作权有异议也应当在法律规定的期限内及时主张，而不是到本案发生后才提出自己的主张。第三人瑞新行公司对证据3-4真实性无异议，但对其证明目的有异议。第三人瑞新行公司于2009年2月16日申请注册，7月27日被商标局驳回，之后申请复审，复审之后商标局同意了公告，公告之后又有东莞金太阳公司提出异议，异议之后通过注册商标。第三人瑞新行公司于1993年向商标局递交申请，但递交申请时发现被天津南景研磨工业有限公司抢注，遂对天津南景研磨工业公司启动宣告无效的程序，最高院裁定书载明第三人瑞新行公司对案涉图标享有著作权。根据最高院裁定书第三人瑞新行公司其后重新申请了登记，否定了撤销登记的事实。第三人瑞新行公司善意使用自己的商标，其他人抢注商标。被告扬中市监局辩称：原告利丰砂布公司于2018年7月开始生产印有“”(以下简称图一)图形的砂纸进行销售，该图形中“VULTURE”为秃鹫的英文，“LIFENGEMERYCLOTH”为"利丰砂布"的英文，“©”为版权标记。原告利丰砂布公司在阿里巴巴网站上销售该图形的砂纸时，将印有该图形的砂纸宣传为秃鹫牌砂纸。原告利丰砂布公司于2010年3月3日向商标局申请“”（以下简称图二）商标。2010年10月28日，商标局作出商标驳回通知书：该商标图形部分与瑞新行有限公司在“砂纸、砂布”等类似商品上于2009年2月16日申请在先的第7199964号图形商标“”（以下简称图三）近似。2016年12月23日,原告利丰砂布公司法定代表人王建国以“图二”图形向国家版权局申请并获得《作品登记证书》，登记号：国作登字-2016-F-00347080，作品类别：美术作品的著作权。第三人瑞新行有限公司于2009年2月16日向商标局申请图三图形的商标注册，于2012年5月7日获得商标注册证，核定使用商品，第3类：砂纸；砂布等。至案发时止，原告利丰砂布公司使用“图一”图形生产了自称为“秃鹫牌”砂纸，货值计2.8万元。原告利丰砂布公司生产、销售“图一”图形的砂纸、并在其网站上将该砂纸宣称为秃鹫牌砂纸，其行为侵犯了他人注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：1、原告利丰砂布公司用“图二”图形向商标局申请注册商标，被商标局认定：该商标图形部分与瑞新行有限公司在“砂纸、砂布”等类似商品上于2009年2月16日申请在先的第7199964号即图三图形商标近似；根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“易使相关公众对商品的来源产生误认”、第十条规定“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”，原告利丰砂布公司在生产的“图一”图形的砂纸上虽使用了“”符号，但并不显著且与注册商标比例相同；图一中的秃鹫图形在整个组合图形中为突出显眼的主要部分，与第三人瑞新行有限公司已注册商标相似，图一英文虽表示秃鹫和厂名，但占整体比例小且未用中文显著表示，易让相关公众混淆与误认；以相关公众一般注意力为标准，亦应判断为近似。原告利丰砂布公司曾于2014年7月10日与第三人瑞新行有限公司签订了《试产协议》，应知第三人瑞新行有限公司是“图三”注册商标的所有人，而原告利丰砂布公司在其产品上使用图一图形，极易导致消费者混淆；原告利丰砂布公司曾于2011年9月11日，因在砂纸上使用“鹰球图形”商标，侵犯他人注册商标专用权，被镇江市扬中工商行政管理局行政处罚。原告利丰砂布公司在明知的情况下，仍在砂纸上使用“图一”图形，违反了防止混淆的法律原则。2、原告利丰砂布公司虽然取得了《作品登记证书》，但获得“图二”美术作品登记证书的时间为2016年12月23日，第三人瑞新行公司获得“图三”注册商标的时间为2012年5月7日。原告利丰砂布公司在明知商标申请被驳回的情况下，仍向国家版权局申请登记，违反了诚实信用的法律原则。原告利丰砂布公司所使用的标识是其法定代表人向国家版权局申请并获得《作品登记证书》，登记号：国作登字-2016-F-00347080，作品类别：美术作品的著作权。该标识仅为经登记的著作权图形，原告利丰砂布公司并未取得应经审查程序对该标识的商标注册；原告利丰砂布公司取得该著作权晚于他人商标专用权的取得，不存在保护在先权利问题；原告利丰砂布公司在其所使用、并在网站上将印有该标识的砂纸宣传为秃鹫牌砂纸，已将其标识赋予了商标使用的特征；第三人瑞新行有限公司于2009年2月16日先行申请商标注册。原告利丰砂布公司在之后的2010年3月3日才向商标局提出图二图形的商标注册申请。2010年10月28日，商标局作出商标驳回通知书：该商标图形部分与瑞新行有限公司在“砂纸、砂布”等类似商品上于2009年2月16日申请在先的第7199964号即图三图形商标近似。第三人瑞新行有限公司于2012年5月7日获得该注册商标证，核定使用商品，第3类：砂纸；砂布等。原告利丰砂布公司认为被侵权的商标连续三年未使用，根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”在本被告对原告利丰砂布公司实施行政处罚前，商标局未撤销该注册商标，商标注册人仍依法拥有该商标的所有权。综上，本被告根据法律赋予的职能，依法对原告利丰砂布公司的违法行为实施行政处罚，原告利丰砂布公司的诉求无事实根据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。以下为被告扬中市监局提交的证据材料及原告利丰砂布公司、第三人瑞新行公司的质证意见：证据1、在原告利丰砂布公司经营现场制作的《现场检查笔录》、《询问（调查）笔录》各一份，证明被告扬中市监局处罚的合法性。原告利丰砂布公司对证据1真实性无异议，但不认可被告扬中市监局的证明目的，被告扬中市监局对原告利丰砂布公司进行行政处罚，依据的是第三人瑞新行公司享有的第7199964号注册商标，该注册商标与原告利丰砂布公司享有著作权的图案标识明显不同，具有多处不同点，原告利丰砂布公司在笔录中明确告知被告扬中市监局，对案涉标识享有的是著作权，在标识上表明的也是著作权的标志。被告扬中市监局认为原告利丰砂布公司所述“注册商标与原告利丰砂布公司享有著作权的图案标识明显不同”观点不正确，行政处罚的不是相同是近似，所谓近似系以一般观众的注意力产生易于混淆的结果。第三人瑞新行公司同意被告扬中市监局的观点，另补充第三人瑞新行公司商标与原告利丰砂布公司使用的商标相比较，两者都有一个圈，都有老鹰的图形，且姿势方向都一致，老鹰的两只脚抓着地球，从商标样式原告利丰砂布公司产品使用的商标与第三人瑞新行公司商标是高度近似的，原告利丰砂布公司主张标识不同是没有道理的。证据2、被告扬中市监局在现场提取的1500CM“图一”砂纸一张，印刷“图一”图形的胶皮42片。原告利丰砂布公司对证据2真实性无异议，但认为该证据不能证明原告产品标识侵权的事实。第三人瑞新行公司对证据2无异议。证据3、被告扬中市监局使用原告利丰砂布公司的电脑，登录原告阿里巴巴网店，截取的网页图片10张。原告利丰砂布公司认为证据3不构成侵权，原告在笔录中说明网站没有销售只是宣传作用。被告扬中市监局认为网站上讲的就是秃鹫牌，是销售不是宣传，后面的笔录中原告利丰砂布公司承认2018年生产过这一批秃鹫砂纸，网站宣传内容就是为销售目的。第三人瑞新行公司对证据3同被告扬中市监局的意见，认为网站上显示销售价格，且原告利丰砂布公司笔录中承认制造并销售了这些产品。证据4、由第三人瑞新行公司提供的商标注册证复印件2份以及国家工商行政管理总局商标局的驳回通知书复印件1份、本局执法人员登录商标局中国商标网,查询到原告利丰砂布公司于2010年3月3日用“图二”图形向商标局申请注册商标的商标详情打印件1份。原告利丰砂布公司对证据4真实性无异议，但认为第三人瑞新行公司提供的注册商标复印件均非被告扬中市监局认定的处罚原告利丰砂布公司依据的7199964号注册商标。被告扬中市监局查询到的商标局申请注册的详情打印件更证明了至少原告利丰砂布公司在2010年之前已经实际使用案涉商标。第三人瑞新行公司认为商标图案与侵权商标图案是近似的，被告扬中市监局的处罚行为是正确的。证据5、本局执法人员对原告利丰砂布公司法定代表人制作的《询问（调查）笔录》2份。原告利丰砂布公司认为证据5不能证明原告利丰砂布公司案涉商标侵权事实，第三人瑞新行公司对证据5无异议。证据6、由瑞新行有限公司提供的《试产协议》和原告利丰砂布公司提供的补充协议复印件各一份。原告利丰砂布公司认为该协议表明的标识均为注册商标，试产协议中标明的鹰半球是著作权图形，注册商标图样并非被告扬中市监局依据处罚的7199964号商标，补充协议中也没有涉及到商标的事实，因此该份证据不能证明原告利丰砂布公司标识侵权事实。被告扬中市监局认为试产协议的图形说明原告利丰砂布公司申请著作权的时候是知道注册图案与著作权图案是近似的。第三人瑞新行公司同被告扬中市监局的意见，认为试产协议左下角老鹰图案除享有著作权还有商标权，著作权是最高院2012知行字第26号裁判文书确认。证据7、第三人瑞新行公司提供的公司注册证书复印件1份、商业登记证复印件1份、授权委托书、法定代表人身份证明、法人代表身份证复印件1份。原告利丰砂布公司及第三人瑞新行公司对证据7均无异议。证据8、由原告利丰砂布公司向本局提供的《作品登记证书》复印件1份。原告利丰砂布公司认为证据8表明该著作权图案是原告利丰砂布公司合法持有，在自己的产品上合理使用，并且标明了版权标识，该案涉标识与被告扬中市监局处罚依据的7199964号注册商标明显不同。被告扬中市监局认为原告利丰砂布公司的作品登记证书取得是登记性质不是审查性质，登记行为不产生权利，同时取得日期是2016年12月23日，根据商标局商标审查的标准，即使产生争议也是在先权利的问题，应当以系争商标申请注册日为时间点，第三人瑞新行公司申请的时间是2009年，原告利丰砂布公司获取登记的作品权是2016年，已经滞后很长时间，且在商标审查标准中也有明确规定在先享有著作权，是指系争商标申请注册日之前他人已经通过创作完成或者继承转让方式取得著作权，在调查过程中原告利丰砂布公司从未提供类似证据，本案原告利丰砂布公司不享有在先权利。第三人瑞新行公司同被告扬中市监局的意见，作品登记证书记载的时间2013年3月3日与原告利丰砂布公司提供证据证明其是在2009年销售带有图案的产品不一致，判断是否构成侵权比较的是第三人瑞新行公司注册商标与侵权产品的图案是否相同或类似，而不是将第三人瑞新行公司商标与原告利丰砂布公司的著作权登记图案进行比较。证据9、由原告利丰砂布公司向本局提供的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件各一份。原告利丰砂布公司及第三人瑞新行公司对证据9均无异议。证据10、本局执法人员调取的扬工商案字（2011）第1337号《行政处罚决定书》复印件1份。原告利丰砂布公司对证据10真实性无异议，但认为当时行政处罚举报人及商标持有人并非第三人瑞新行公司，在处罚书第三页第一行载明商标所有权人是天津南景研磨工业有限公司，并非第三人瑞新行公司持有的商标，因此该处罚与本次案涉行政处罚性质不同，不能类推。第三人瑞新行公司对证据10无异议。证据11、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》1份。原告利丰砂布公司及第三人瑞新行公司对证据11均无异议。第三人瑞新行公司述称：第三人早在1993年2月份就在《东方日报》报刊上刊载了关于涉案商标的宣传推广，并且在1993年3月份的《东方日报》、《大公报》、《文汇报》，在1994年7月份的《东方日报》、《粤港澳信息日报》上也刊载了涉案商标图案的宣传推广资料。涉案商标图案是由第三人瑞新行公司自主创作，依法享有商标图案的在先著作权。第三人瑞新行公司是涉案注册商标第7199964号图形商标的合法权利人，依法享有注册商标专用权，原告利丰砂布公司在相同的砂纸产品上使用与第三人瑞新行公司相同或类似的“鹰半球”商标，已经构成侵犯第三人瑞新行公司注册商标专用权的事实。原告利丰砂布公司侵权的主观恶意明显，情节严重：1、第三人瑞新行公司在2014年7月与9月两次将涉案商标授权许可给原告利丰砂布公司使用，原告利丰砂布公司明显知道涉案商标的存在，仍然未经许可故意生产制造与涉案商标相同或类似的同业竞争产品，主观恶意明显。2、原告利丰砂布公司曾在2010年将与涉案商标图案近似的图案向商标局申请注册商标（申请号：第8094416号），被商标局驳回注册申请，驳回理由是与在先注册的涉案商标近似，容易混淆消费者。3、原告利丰砂布公司在2019年8月27日，在第三人瑞新行公司向广东省佛山市禅城区人民法院起诉维权时，又向商标局递交了与涉案专利商标图案几乎一模一样的注册申请（申请号：第40645256号），足以证明原告利丰砂布公司强占涉案注册商标的主观恶意。4、原告利丰砂布公司曾在2018年向商标局提起连续三年未使用撤销申请，申请撤销涉案注册商标、第10308717号（与涉案商标近似）注册商标，商标局驳回了原告利丰砂布公司的撤销申请。5、第三人瑞新行公司依法向佛山市禅城区人民法院起诉原告利丰砂布公司侵权之前，原告利丰砂布公司向国家商标局对第10796950号、第10523772号注册商标提起无效宣告，上述两个商标是第三人瑞新行公司以涉案“鹰半球”商标为基础申请的近似商标，商标局依法维持了第三人瑞新行公司的上述两个注册商标。第三人瑞新行公司在1993年就已经开始使用涉案商标，而且近三年一直在使用，并经过了大量的宣传推广,第三人瑞新行公司商标是砂纸行业的第一品牌，有很高的知名度。原告利丰砂布公司称涉案商标近三年未使用的观点明显不成立：1、2017年，第三人瑞新行公司在第50期-55期《磨料磨具》杂志上投放了涉案商标的宣传推广广告。2、2018年4月24日-26日，第三人瑞新行公司在沈阳国际展览中心举办的“2018年第二十一届东北国际五金工具展览会”投放了涉案商标的宣传推广广告。3、2018年，第三人瑞新行公司在第56期-62期《磨料磨具》杂志上投放了涉案商标的宣传推广广告。4、2018年，湖北丰普三星精密抛光材料有限公司将第三人瑞新行公司的商标“鹰半球”砂纸产品销售给了武汉鑫圣诺磨料磨具有限公司并开具了发票，砂纸产品数量高达24000张。5、2019年，湖北丰普三星精密抛光材料有限公司将第三人瑞新行公司的商标“鹰半球”砂纸产品销售给了沈阳博成鑫商贸有限公司并开具了发票，砂纸产品数量高达12150张。综上，请求法院依法驳回原告利丰砂布公司的全部诉讼请求。以下为第三人瑞新行公司提交的证据材料及原被告的质证意见。证据1、收款收据（316271）、网富科技企业服务合同（合同编号：2017030101）、《磨料磨具》杂志复印件各一份，证明第三人瑞新行公司在2017年使用了涉案商标，即2017年第三人瑞新行公司在第50期-55期《磨料磨具》杂志上投放了涉案商标的宣传推广广告。证据2、专用收款收据（0061153）、2018年第二十一届东北国际五金工具展览会广告合同书、《东北五金展会刊》复印件各一份，证明第三人瑞新行公司在2018年使用了涉案商标，即2018年4月24日-26日，第三人瑞新行公司在沈阳国际展览中心举办的“2018年第二十一届东北国际五金工具展览会”投放了涉案商标的宣传推广广告。证据3、收款收据（316281）、网富科技企业服务合同（合同编号：2018012201）、《磨料磨具》杂志复印件各一份，证明第三人瑞新行公司在2018年使用了涉案商标，即2018年，第三人瑞新行公司瑞新行有限公司在第56期-62期《磨料磨具》杂志上投放了涉案商标的宣传推广广告。证据4、（2019）鄂通城证字第972号公证书复印件一份，证明第三人瑞新行公司在2018年使用了涉案“鹰半球”商标，即2018年，湖北丰普三星精密抛光材料有限公司将第三人瑞新行公司的商标“鹰半球”砂纸产品销售给了武汉鑫圣诺磨料磨具有限公司并开具了发票，砂纸产品数量高达24000张。证据5、（2019）鄂通城证字第971号公证书复印件一份，证明第三人瑞新行公司在2019年使用了涉案“鹰半球”商标，即2019年，湖北丰普三星精密抛光材料有限公司将第三人瑞新行公司的商标“鹰半球”砂纸产品销售给了沈阳博成鑫商贸有限公司并开具了发票，砂纸产品数量高达12150张。证据6、国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y012305号决定书及商标撤三字[2019]第Y012307号决定书复印件各一份，证明第三人瑞新行公司在2015年-2018年期间使用了涉案商标，即2018年，原告利丰砂布公司以连续三年未使用为由，向国家知识产权局申请撤销涉案第7199964号及第10308717号商标，国家知识产权局作出了驳回原告利丰砂布公司的撤销申请。证据7、国家知识产权局关于第10796950号“SUISUNCOMPANYLIMITED及图”及关于第10523772号“WATERPROOFABRASIVEPAPER及图”商标无效宣告请求裁定书复印件各一份，证明涉案商标是第三人瑞新行公司合法注册取得，原告利丰砂布公司侵权的主观恶意明显，第三人瑞新行公司起诉原告利丰砂布公司侵权之前，原告向国家知识产权局对涉案第10796950号及第10523772号商标提起无效宣告请求，国家知识产权局裁定维持争议商标，进一步证明，原告利丰砂布公司明知第三人瑞新行公司拥有涉案注册商标专用权，依然实施侵权行为，具有侵权的主观恶意。证据8、1993年2月、3月及1994年7月《东方日报》、1993年3月《大公报》、1993年3月《文汇报》、1994年7月《粤港信息日报》复印件各一份，证明第三人瑞新行公司是涉案商标图案“鹰半球”的著作权人，即第三人瑞新行公司于1993年就在《东方日报》、《大公报》、《文汇报》等知名刊物上刊登涉案商标广告，同时证明第三人瑞新行公司早在1993年就开始使用涉案商标。证据9、《试产协议》及第二次《试产协议》复印件各一份，证明原告利丰砂布公司侵权主观恶意明显，即第三人瑞新行公司在2014年7月与9月两次将涉案商标授权许可给原告利丰砂布公司使用，原告利丰砂布公司明显知道涉案商标的存在，仍然未经许可故意生产制造与涉案商标相同或类似的同业竞争产品，主观恶意非常明显。证据10、第8094416及第40645256商标详细内容打印件各一份，证明原告利丰砂布公司侵权主观恶意明显，即原告利丰砂布公司在2010年，向商标局提交了与涉案商标图案近似的注册申请，被商标局驳回；原告利丰砂布公司在2019年，向商标局提交了与涉案商标图案几乎一模一样的“鹰半球”图形商标注册申请，并且使用类别包括了砂纸在内。证据11、最高人民法院（2012）知行字第26号行政裁定书复印件一份，证明第三人瑞新行公司在1993年就已经在砂纸上使用涉案商标，原告利丰砂布公司对于秃鹫标识没有在先使用权问题。原告利丰砂布公司认为证据1-5与本案无关联性，被告扬中市监局依据处罚的系7199964号商标，第三人瑞新行公司提供的证据均非涉案商标使用证据。对证据6真实性无异议，但没有向法庭提供涉案商标连续三年使用的相关依据。对证据7-8认为无关联性，均非被告扬中市监局处罚依据的涉案商标。对证据9不认可其证明目的，被告扬中市监局与第三人瑞新行公司提出原告利丰砂布公司著作权证书首次使用登记公告日期的问题，原告利丰砂布公司也带来当时2009年生产砂纸的实物样品，2009年使用砂纸并没有标明著作权标识，到2016年取得作品登记证书以后使用的带有著作权标识的。对证据10原告利丰砂布公司正常履行商标注册行为，第三人瑞新行公司恶意注册168号商标，第三人瑞新行公司恶意更加明显。对证据11真实性无异议。被告扬中市监局对证据1-11真实性无异议，认为第三人提供的相关证据更加证明了第三人注册商标的在先使用权，所以被告扬中市监局对原告利丰砂布公司作出的行政处罚是正确的。对当事人提交证据材料本院综合全案进行认证。经审理查明：1990年8月31日，第三人瑞新行公司在香港注册“鹰半球”图形商标，该商标指定使用在水砂纸商品上。第三人瑞新行公司分别在1993年3月1日《东方日报》、1993年3月11日《大公报》、1993年3月24日《文汇报》上刊载有“鹰半球”商标的广告。1994年4月21日，天津南景研磨工业有限公司向商标局申请注册“鹰半球”图形为商标。第三人瑞新行公司于2000年以天津南景研磨工业有限公司注册的“鹰半球”图形商标侵害其“鹰半球”图形作品的著作权为由向商标局及法院申请撤销该注册商标。经北京市高级人民法院于2011年9月30日作出的（2010）高行终字第1452号行政判决及最高人民法院于2013年12月5日作出的（2012）知行字第26号行政裁定，认定天津南景研磨工业有限公司注册的“鹰半球”图形商标剽窃了第三人瑞新行公司的“鹰半球”图形作品，损害了第三人瑞新行公司的在先著作权，对于该注册商标应予撤销。2009年2月16日，第三人瑞新行公司向商标局申请注册“鹰半球”图形商标，于同年7月27日被商标局以天津南景研磨工业有限公司注册在先为由驳回，之后第三人瑞新行公司申请复审，复审之后商标局同意予以注册，注册日期为2014年7月14日，有效期限至2024年7月13日，核定使用商品或服务项目为第三类：光滑剂（上浆）、去蜡水、抛光蜡、宠物用香波、砂纸、砂布、研磨膏、工业用香料、用无纺网状材料制并带有研磨微粒的尼龙砂布、牙用抛光剂。2010年3月3日，原告利丰砂布公司向商标局申请注册图二商标。同年10月28日，商标局以该商标图形部分与第三人瑞新行公司在“砂纸、砂布”等类似商品上于2009年2月16日申请在先的第7199964号图形商标近似为由作出商标驳回通知书。2011年9月13日，镇江市扬中工商行政管理局作出案号为扬工商案字（2011）第01337号的行政处罚决定书，认定原告利丰砂布公司生产销售假冒“鹰球图形”注册商标标识的砂纸和标有“鹰球图形+圆环”标识的砂纸侵犯了天津南景研磨工业有限公司“鹰球图形”注册商标专用权，对原告利丰砂布公司处以没收尚未销售的假冒“鹰球图形”注册商标标识及标有“鹰球图形+圆环”标识的砂纸共计146700张并罚款50000元上缴国库。2014年7月10日，原告利丰砂布公司与第三人瑞新行公司签订《试产协议》，约定第三人瑞新行公司许可原告利丰砂布公司使用“鹰半球”图形商标并生产“鹰半球”牌耐水水砂纸合计1300箱。同年10月9日，双方及佛山市南海区欧晋特研磨有限公司签订补充协议，约定三方同意取消“第二次试产协议中GRIT#120-100箱”。2016年12月23日,原告利丰砂布公司法定代表人王建国以“”图形向国家版权局申请并获得《作品登记证书》，登记号：国作登字-2016-F-00347080，作品类别：美术作品，作品名称：秃鹫，创作完成时间：2013年3月2日，首次发表时间：2013年3月3日。2018年7月，原告利丰砂布公司开始生产印有“”图一图形的砂纸进行销售，该图形中“VULTURE”为秃鹫的英文，“LIFENGEMERYCLOTH”为"利丰砂布"的英文，“©”为版权标记。原告利丰砂布公司在阿里巴巴网站上销售该图形的砂纸时，将印有该图形的砂纸宣传为秃鹫牌砂纸。2018年9月10日，原告利丰砂布公司以连续三年未使用为由向国家知识产权局申请撤销第三人瑞新行公司注册的涉案商标，国家知识产权局于2019年6月3日驳回原告利丰砂布公司的撤销申请。原告利丰砂布公司于2018年9月10日以对第三人瑞新行公司注册的涉案商标享有在先商标权及第三人抄袭、复制原告商标为由再次向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局分别于2019年4月29日及同年6月26日，裁定对争议商标予以维持。2019年3月1日，被告扬中市监局接到举报，称原告利丰砂布公司生产销售侵犯其公司商标专用权的砂纸，要求被告扬中市监局调查处理。被告扬中市监局于同年3月11日立案调查，于立案当日在原告利丰砂布公司位于扬中市新坝镇黄山套的经营现场进行检查并制作现场检查笔录，对原告利丰砂布公司法定代表人王建国进行询问调查并制作询问调查笔录，对涉案砂纸予以扣押并制作行政强制措施决定书送达原告。2019年5月13日，被告扬中市监局向原告利丰砂布公司作出扬市监听告字〔2019〕7-004号《行政处罚听证告知书》，认为原告利丰砂布公司未经商标注册人许可，将侵犯他人注册商标专用权的图形印在砂纸上进行生产、销售，至案发时止，已经生产了货值2.8万元的“秃鹫牌”砂纸，已经销售10360元，利润1500元，该生产、销售行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定之情形，拟对原告利丰砂布公司处以没收侵权图形胶皮42片，没收各类印有侵权图形的砂纸63箱，罚款125000元，上缴国库的行政处罚，同时告知原告利丰砂布公司依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告利丰砂布公司收到告知书后要求举行听证，被告扬中市监局于2019年6月10日在扬中市市场监督管理局三号楼三楼听证室举行公开听证。听证由被告扬中市监局法规科负责人主持，法规科工作人员作记录，原告利丰砂布公司委托代理人张茂华、张子建，被告扬中市监局两名办案人员均参加了该次听证，听证过程中双方充分发表意见并对提交的证据进行质证，听证结束后原告委托代理人及被告办案人员均对听证笔录签字确认。2019年6月20日，被告扬中市监局作出扬市监案字〔2019〕7-004号《行政处罚决定书》，责令原告利丰砂布公司立即停止侵权行为，对其处以“没收侵权图形胶皮42片，没收各类印有侵权图形的砂纸63箱，罚款125000元，上缴国库”的行政处罚，同时载明逾期不缴纳罚款，依照法律规定每日按罚款数额的百分之三的标准加处罚款，原告利丰砂布公司享有申请行政复议或者提起诉讼的权利。被告扬中市监局在庭审中承认向原告利丰砂布公司送达的扬市监案字〔2018〕7-004号《行政处罚决定书》案号书写错误，应为〔2019〕7-004号。本案的争议焦点：1、原告利丰砂布公司涉案产品上的标识是否享有商标先用权；2、涉案产品上的标识是否侵犯第三人瑞新行公司注册商标专用权；3、第三人瑞新行公司注册商标是否连续三年无正当理由不使用；4、被告扬中市监局的行政处罚是否适用法律错误。本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”根据上述规定，被告扬中市监局具有作出行政处罚决定的法定职权。关于原告利丰砂布公司对涉案标识是否享有商标先用权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据上述规定，商标先用权抗辩的成立需要具有在先使用商标的事实及在先使用的商标具有一定的影响的要件。本案中，第三人瑞新行公司于2009年2月16日向商标局申请注册涉案图形商标，原告利丰砂布公司法定代表人王建国在被告扬中市监局询问调查中陈述直至2018下半年才开始生产、销售涉案砂纸，且主要销售至江苏省内，营业额也较小。原告利丰砂布公司提供证人李某,4的书面证人证言以证明自2009年6月就开始生产涉案产品，但该证人证言与其法定代表人王建国在被告扬中市监局询问调查中的陈述相矛盾，且仅凭该证人证言亦不足以证明原告利丰砂布公司在先使用商标及该商标具有一定的影响力，故原告利丰砂布公司对涉案标识享有商标先用权的主张，本院不予支持。关于原告利丰砂布公司涉案产品上的标识是否侵犯第三人瑞新行公司注册商标专用权。原告利丰砂布公司曾于2010年3月3日向商标局申请以涉案标识注册商标，但被商标局以该商标图形部分与第三人瑞新行公司在“砂纸、砂布”等类似商品上于2009年2月16日申请在先的第7199964号图形商标近似为由作出商标驳回通知书。原告利丰砂布公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，被告扬中市监局据此认定原告利丰砂布公司涉案产品上的标识侵犯第三人瑞新行公司注册商标专用权，并无不当，本院予以支持。关于第三人瑞新行公司涉案注册商标是否连续三年无正当理由不使用。原告利丰砂布公司曾于2018年9月10日以连续三年无正当理由未使用为由向国家知识产权局申请撤销第三人瑞新行公司注册的涉案商标，国家知识产权局亦于2019年6月3日作出裁定驳回原告利丰砂布公司的撤销申请。国家知识产权局已对此作出生效裁定，对于原告利丰砂布公司以同样的理由再次主张，本院不予支持。关于被告扬中市监局的行政处罚是否适用法律错误。被告扬中市监局在行政处罚决定书明确载明处罚根据为《中华人民共和国商标法》第六十条第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定。上述规定确为工商行政管理部门处理侵犯注册商标专用权的处罚依据，被告扬中市监局根据上述规定处罚原告利丰砂布公司，并无不当，原告利丰砂布公司未提供充分证据证明被告扬中市监局适用法律错误，故对于原告该项主张，本院不予支持。综上，被告扬中市监局以原告利丰砂布公司生产、销售“秃鹫牌”砂纸的行为侵犯第三人瑞新行公司注册商标专用权为由，对其予以行政处罚，适用法律正确，认定事实清楚，程序合法。对原告利丰砂布公司请求本院撤销行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告扬中市利丰砂布有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告扬中市利丰砂布有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 李    平    波人民陪审员 谭石虎人民陪审员向剑美二〇二〇年八月二十一日法官 助理 汪    海    涛书 记 员 陈         贝附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。附上诉须知：一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可汇款至江苏省镇江市中级人民法院。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。