福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终839号 上诉人（原审被告）:河南中原黄河工程有限公司，住所地河南省新乡市新飞大道（南）**。 法定代表人：李河，董事长。 委托诉讼代理人：陈韩钦，福建普阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志广，福建普阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹友标，男，1968年5月15日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：刘炜，男，汉族，1963年10月23日出生，由墘上村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：林登攀，男，1979年12月27日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人河南中原黄河工程有限公司（以下简称河南中原黄河公司）因与被上诉人詹友标、林登攀建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初354号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭庭审理了本案。本案现已审理终结。 河南中原黄河公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判驳回詹友标对其的诉讼请求。本案诉讼费由詹友标负担。事实与理由：1、原审判决未据实查明涉案工程企业所得税缴纳方式，并由此作出詹友标已代河南中原黄河公司缴纳全部企业所得税的错误认定，依法应当予以纠正。（1）涉案工程为跨地区建设工程施工项目，应根据《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》国税函[2010]156号第三条“建筑企业总机构直接管理的跨地区设立的项目部，应按项目实际经营收入的0.2%按月或按季由总机构向项目所在地预分企业所得税，并由项目部向所在地主管税务机关预缴。”文件规定缴纳企业所得税。即涉案工程企业所得税应分两处缴纳，一为工程项目所在地的税务机关（即古田县地方税务局），每月或每季度按工程款开票金额的0.2%预缴；二为在企业所在地的税务机关（即新乡市红旗区地方税务局），按利润*企业所得税税率（即25%）计算出应缴数额后，在下一年度四、五月份进行汇缴。而从詹友标提供的完税证明可以看出，詹友标仅分别于2016年12月23日、2017年1月19日、2017年5月17日、2017年6月23日、2017年8月31日、2017年11月10日向古田县地方税务局缴纳企业所得税4673.94元、6221.42元、4321.82元、4631.73元、3010.26元、3008.03元，共计25867.2元。显然，詹友标所缴纳的25867.2元企业所得税仅仅是涉案工程企业所得税应缴数额的一小部分，剩余大部分的企业所得税都是由河南中原黄河公司代为缴纳的。（2）如前述，涉案工程企业所得税应分两处缴纳，原审判决在认定涉案工程企业所得税应由詹友标承担的前提下，又不予采纳河南中原黄河公司向新乡市红旗区地方税务局缴纳的企业所得税，原审判决明显存在自相矛盾。（3）涉案工程总工程款高达18470210元，而詹友标所预缴的企业所得税仅仅只有25867.2元，从两者数额的巨大差距也可以印证涉案工程的企业所得税数额明显远远不止25867.2元。原审判决认定詹友标已经缴清全部企业所得税违背客观常理。2、原审判决既已认定涉案工程全部税金由詹友标承担，那么其没有将河南中原黄河公司在新乡市红旗区地方税务局缴纳的涉案工程企业所得税在本案应付工程款中予以冲扣显然有悖事实与法律，应予纠正。（1）双方《劳务协议》约定，涉案工程全部税金由詹友标承担，河南中原黄河公司在新乡市红旗区地方税务局缴纳的涉案工程企业所得税，应按照双方《劳务协议》的约定在应付工程款中予以冲扣。（2）鉴于河南中原黄河公司不仅仅只有涉案工程这一个工程项目，而企业所得税纳税方式又是采取每月或每季度预缴后，在下一年度四、五月份进行汇缴，因此，已经无法细究涉案工程的企业所得税究竟是多少。为此，河南中原黄河公司主张按照《福建省建筑安装工程费用定额》第四章第四条的规定，按利润率6%计算涉案工程企业所得税的缴纳数额。而詹友标与河南中原黄河公司均认可的结算评审报告中明确涉案工程利润率为7%，河南中原黄河公司就低按利润率6%计算涉案工程的企业所得税并无不当。（3）鉴于涉案工程主要工期在2017年，根据河南中原黄河公司2017年度企业所得税纳税申报表、完税证明等可以综合证实，河南中原黄河公司仅在2017年度就缴纳企业所得税2243995.28元，而2017年度河南中原黄河公司的营业收入为224153492.54元。即使按照河南中原黄河公司2017年度企业所得税与营业收入比率计算，涉案工程应缴的企业所得税也高达184905元，那么本案至少也应当将该184905元在应付工程款中冲扣。3、根据《劳务协议》第5.1条“乙方负责整体工程范围内及工期内甲方与业主签订合同内的全部工作内容及责任义务，不可抗力影响因素在内的工程费用”、第6.5条“该工程应缴纳的各项税、费等均由乙方负责足缴纳”的约定可知，双方订立《劳务协议》时的真实意思表示是，只要是因承包涉案工程所支出的各项税、费等，无论该费用是何时产生，均应由詹友标承担。涉案建设工程交易服务费、招投标代理服务费等虽然发生在双方签订《劳务协议》之前，但该款项是因中标涉案工程而产生的工程费用，根据双方协议条款的本意该款项应当由詹友标承担。4、涉案工程虽于2018年1月17日召开完工验收会议，但仍有遗留问题需要整改，涉案工程实际于2018年5月14日才交付业主使用。因此，涉案管理人员工资及通讯费应计算至2018年5月14日，而非2018年1月17日。 詹友标辩称，1、河南中原黄河公司至今未提供其缴纳案涉工程企业所得税的直接证据。2、根据税法原理，企业所得税是指该企业的一个会计年度内“营业收入+非营业收入-营业支出=利润”中按比例缴纳。案涉工程总价款18470210元中的70%为材料款，30%为工人工资，该工程为零利润工程，不可能存在缴纳企业所得税问题，何况其于2016年、2017年已分期向项目所在地古田县税务局缴纳了25867.2元企业所得税。3、案涉工程历时三年，在此之前河南中原黄河公司从未告知其应缴纳企业所得税事项。4、工程管理费包含了工程交易费、招投标代理服务费，当事人已在合同中明确约定了管理费3%归河南中原黄河公司所有。5、案涉工程于2018年1月17日竣工验收，该工程项目部已经解散，相应管理人员工资及通讯费也随之到期。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林登攀未答辩。 詹友标向一审法院提出诉讼请求：判令河南中原黄河公司、林登攀支付其工程款425555.7元及占用资金期间的利息（按银行同期贷款利率计算，从2019年3月13日起算至工程款清偿之日止）。 一审法院认定事实：河南中原黄河公司于2016年5月4日中标闽江古田溪（古田段）防洪一期工程C13标段，并于2016年6月8日与古田县城市建设投资开发有限公司签订建设工程施工合同。2016年6月份，林登攀代表河南中原黄河公司与詹友标签订《劳务协议》，约定由詹友标组织人员对闽江古田溪（古田段）防洪一期工程C13标段进行施工，河南中原黄河公司派驻1名管理人员参与该工程的管理，管理人员的工资为每月6000元，通讯费用为每月200元。詹友标应按涉案工程实际结算款的3%向河南中原黄河公司交纳管理费，本工程所需缴纳的税金均由詹友标负担。詹友标组织人员于2016年7月28日对涉案工程进行开工建设。2018年1月17日，古田县城市建设投资开发有限公司主持召开完工验收会议，于同日通过了涉案工程的验收，于2018年3月27日获得了完工验收鉴定书，于2018年3月28日获得了完工证书，于2018年5月14日交付使用。2019年1月11日，经古田县投资评审中心评审，涉案工程结算价款为18470210元。河南中原黄河公司已支付詹友标工程款17425548元。詹友标需向河南中原黄河公司交纳管理费554106.3元。 一审法院认为：法律明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，非法转包或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。河南中原黄河公司与詹友标签订的虽名为《劳务协议》，但实质是河南中原黄河公司私自将其承包的闽江古田溪（古田段）防洪一期工程C13标段工程全部交由詹友标施工，应认定双方签订的是建设工程施工合同，该行为构成非法转包，违反了法律的禁止性规定，该《劳务协议》为无效合同。詹友标施工建设后，工程经验收合格，依据法律规定，建设工程施工合同无效而工程竣工验收合格的，对实际施工人要求承包方参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。涉案工程结算款为18470210元，扣减河南中原黄河公司已支付的17425548元、河南中原黄河公司收取的管理费554106.3元、詹友标需支付的管理人员工资及通讯费109740元，河南中原黄河公司仍拖欠工程款380815.7元至今未还，有违合同约定，詹友标请求河南中原黄河工程有限公司偿还该款，依据充分，合法合理，予以支持。河南中原黄河公司未按约定支付工程款，给詹友标造成资金占用损失，应当予以赔偿，双方未约定工程款的支付日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，詹友标主张河南中原黄河工程有限公司自2019年3月13日起支付其利息，予以支持，酌定按年利率6%计算欠款利息。河南中原黄河公司关于扣除建设工程交易服务费、招投标代理服务费、企业所得税、印花税的主张，依据不足，不予支持。林登攀系代表河南中原黄河公司与詹友标签订《劳务协议》，其无需承担支付工程款的责任，詹友标请求林登攀支付工程款，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、河南中原黄河公司应于判决生效之日起十日内支付詹友标工程款380815.7元及利息（按年利率6%计算，从2019年3月13日起算至欠款清偿之日止）；2、驳回詹友标的其他诉讼请求。案件受理费7683元，减半收取3841.5元，由河南中原黄河公司负担3500元，詹友标负担341.5元。 二审期间，到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的问题，本院认定如下：1、关于企业所得税缴纳问题。本院认为，河南中原黄河公司提供的其2017年度企业完税证明及相关报税材料只能证明，其于2017年度所缴纳的企业所得税，无法体现案涉工程缴税情况。此外，企业所得税的缴纳涉及到应纳税所得额、税率及减抵免税额等诸多科目，河南中原黄河公司按其2017年度企业所得税与营业收入比例或者利润计算案涉工程企业所得税额的计算方式，无法律上的依据。由于河南中原黄河公司未能提供其代缴案涉工程企业所得税相关证据，故对其应付工程款中扣减184905元的上诉请求,本院不予支持。2、关于建设工程交费服务费、招投标代理服务费问题。本院认为，上述费用系发生在本案《劳务协议》签订之前，河南中原黄河公司认为根据从本案《劳务协议》第5.1条、6.5条的约定，此项费用应由詹友标承担。但从上述条款内容无法得出双方有作出承包人应承担合同签订之前发生的相关费用的意思表示，河南中原黄河公司要求在工程款中扣减此项费用，依据不足，不予支持。3、关于管理人员工资及通讯费问题。本院认为，案涉工程于2018年1月17日已完工验收，河南中原黄河公司认为上述费用应支付至2018年5月14日，但其未提供相关管理人员在工程完工验收后有到工程现场管理相关证据，故其该上诉请求亦无事实依据，一审按此竣工验收日期计算管理人员工资及通讯费，依据充分，予以维持。由于中国人民银行自2019年8月20日起才授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，对此之前即自2019年3月13日起至2019年8月19日的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后即2019年8月20日起至欠款清偿之日止的利息按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，河南中原黄河公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，但对利息的认定错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初354号民事判决第二项； 二、变更福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初354号民事判决第一项为，河南中原黄河工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付詹友标工程款380815.7元及利息（自2019年3月13日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后即2019年8月20日起至欠款清偿之日止的利息按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7683元，由上诉人河南中原黄河工程有限公司负担。一审案件受理费7683元，减半收取3841.5元，由河南中原黄河公司负担3500元，詹友标负担341.5元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  罗文君 二〇二〇年八月六日 书记员  周梦然 本案所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。