河南省南阳市宛城区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1302行初46号原告：南阳市星之月琴行有限公司法定代表人：王景玲，任总经理职务。住所地：南阳市卧龙区卧龙路师院对面家乐福超市楼上**。统一社会信用代码：91411303MA46Y2HJ4B0。委托代理人樊显坤，系河南国敏律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告南阳市文化广电和旅游局法定代表人：白振国，任局长职务。住所地：南阳市宛城区范蠢东路**。统一社会信用代码：11411300MB1757996C0。委托代理人：刘峥，系该局工作人员，代理权限：一般代理。委托代理人：逯政阳，系河南梅溪律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告南阳市人民政府法定代表人：霍好胜，任市长。;'>住所地：南阳市中州路div>统一社会信用代码：114113000059982448。委托代理人：刘小闯，系市政府办公室工作人员，代理权限：一般代理。原告南阳市星之月琴行有限公司诉被告南阳市文化广电和旅游局（以下简称“市文广局”）、南阳市人民政府（以下简称“市政府”）行政处罚纠纷一案，原告南阳市星之月琴行有限公司于2020年6月2日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南阳市星之月琴行有限公司委托代理人樊显坤，被告南阳市文化广电和旅游局委托代理人刘铮、逯政阳，南阳市人民政府委托代理人刘小闯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：2019年12月25日，南阳市文化广电和旅游局作出（宛）文广旅罚字[2019]第033号《行政处罚决定书》对南阳市星之月琴行有限公司2020年8月24日在南阳市会议中心举办演出的行为作出如下行政处罚：责令南阳星之月琴行有限公司停止营业性演出经营活动；没收违法所得9680元（玖仟陆佰捌拾元），处人民币85000元（捌万伍仟元）的罚款，两项合计共94680元（玖万肆仟陆佰捌拾元）。原告诉称，原告对南阳市文化广电和旅游局作出的（宛）文广旅罚字[2019]第033号行政处罚决定书不服，理由是：首先，行政处罚的对象错误。2019年8月24日，关于“建国70周年我们都是追梦人”系列音乐会的承办方、组织方及售票方均是“南阳星月琴行”而非“南阳星之月琴行有限公司”。被告将原告列为行政处罚对象，属于事实未查清、处罚对象明显错误；（宛）文广旅罚字[2019]第033号行政处罚决定书第一页倒数第二行载明“当事人南阳市星月琴行”而原告的名称为“南阳市星之月琴行有限公司”，两者均是经工商注册的独立法人，举办音乐会的主体和原告无任何法律上的关系，行政处罚的主体明显错误。其次，执法程序违法。被告一在现场调查时，未出示相关执法证件，执法程序明显违法；且在询问记录时，禁止询问对象核对笔录，即要求询问对象签字，笔录内容不属实、不客观。再次，固定的书证与陈述不一致，应以书证为准。行政处罚卷宗中，“建国70周年我们都是追梦人”门票显示“承办：南阳市星月琴行”，固定的书证与陈述不一致，应以固定证据作为处罚依据。最后，违法所得数额无依据。被告认定原告“违法所得9680元”，无任何证据能够印证，对原告处罚85000元，均缺乏事实依据。南阳市文化广电和旅游局于2019年12月25日作出（宛）文广旅罚字[2019]第033号行政处罚决定书，原告不服，向南阳市人民政府申请复议。2020年4月22日，南阳市人民政府作出宛政复决[2020]20号行政复议决定书，维持了南阳市文化广电和旅游局于2019年12月25日作出（宛）文广旅罚字[2019]第033号行政处罚决定书。综上，（宛）文广旅罚字[2019]第033号行政处罚对象错误、程序违法，违法所得及处罚没有事实依据。南阳市人民政府未经严格审查，盲目维持。现请求：1、撤销被告南阳市文化广电和旅游局作出的（宛）文光旅罚字[2019]第033号行政处罚决定书。2、撤销被告南阳市人民政府作出的宛政复决[2020]20号行政复议决定书。3、本案诉讼费用由被告负担。被告南阳市文化广电和旅游局辩称，本案事实清楚，证据确实充分，程序、实体、法律适用均正确无误，请求法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。一、本案原告诉称的处罚对象错误纯属混淆事实、无稽之谈。1、本案答辩人在接到举报后，经现场检查，发现原告未经审批从事营业性演出活动，对现场负责人晏存伍进行调查询问，并制作笔录。要求其提供营业执照和相关手续，并未提供。随着调查的深入，答辩人得知根本不存在所谓的南阳市星月琴行，此称谓仅是原告自己对外的声称。现实中，对外的商号名称与工商登记信息不一致的情形屡见不鲜，答辩人当场不具备客观识别的能力和条件。原告于2019年8月28日提供了营业执照复印件和法人证明以及晏存伍的身份证明，并都加盖原告公司印章，于8月30日的活动说明中，并加盖原告公司印章。2、2019年8月24日在晏存伍签名的一张活动详情的说明中也加盖了原告公司的印章。2019年8月28日的询问笔录中，晏存伍也陈述其工作单位为南阳市星之月琴行，并声称其为本琴行的经理，9月20的笔录中也再次确认。并对此次销售的金额予以明确说明并确认，共9800元左右。3、公司的印章代表公司的意思表示，具有法律效力。本案在调查中原告提供相关手续以及身份证明，并在相关手续上加盖公司印章，种种行为均表示其为违法行为的主体。4、答辩人出具的行政处罚告知书（宛）文广旅罚告字[2019]第033号、行政处罚决定书（宛）文广旅罚字[2019]第033号，均明确列明当事人为南阳市星之月琴行有限公司。原告狡辩其处罚决定书倒数第二行写明“当事人南阳市星月琴行”，答辩人在此做解释说明，答辩人此处仅仅是在以当时的场景、权利外观和被询问人的口中的简称还原下当时情况。并非实际权利义务承受人。并且文书中的处罚对象、处罚理由和依据中均明确载明为南阳市星之月琴行有限公司。二、答辩人执法程序合法合规；答辩人在执法过程中有拍照、录像，相关证据均证明执法现场出示了相关证件。相关笔录也经当事人核对无误后签名确认。三、本案违法所得数额明确；答辩人通过调查的到其具体违法数额为9860元；认定此事实有8月24日晏存伍的询问笔录，现场查到该琴行留存的出售门票记录、晏存伍签字并加盖原告公司印章的门票销售说明。根据《营业性演出管理条例》第四十三条第一款：有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；（一）违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出活动的；答辩人根据原告违法事实、情节，作出的没收违法所得9680元罚款85000元，处罚合理、得当。综上，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序、实体合法合规，处罚合理、正当，请法院依法判决驳回其全部诉讼请求。被告南阳市人民政府辩称，本机关作出的宛政复决（2020)20号复议决定程序合法，适用依据正确。本机关在2020年2月27日收到申请人的行政复议申请书后，于2020年2月28日作出了行政复议案件答复通知书，送达了被申请人。被申请人在法定期限内提交了当时作出具体行政行为的相关证据材料及答复书。经过调查及延期审理，本机关根据《中华人民共和国行政复议法》相关规定，于2020年4月22日作出了维持被申请人作出的《行政处罚决定》的复议决定，并送达了申请人、被申请人。综上所述，请求贵院依法驳回原告的诉讼清求。原告为支持其诉求向本院提交如下证据：第一组:[2019]第033号行政处罚决定书、宛政复决[2020]20号行政复议决定书；证明我方于2020年4月28日收到行政复议决定书。第二组:南阳市卧龙区营业执照一份，晏存伍声明一份（来自晏存伍本人）；证明南阳市卧龙区星月琴行经工商注册的，被告声称星月琴行不存在没有任何依据的。同时晏存伍称其是星月琴行的负责人，截止2019年12月未在其他公司担任职务。第三组:搭建服务合同一份，微信转账记录一份，广告确认单一份（三份证据均来自晏存伍）；证明该次音乐会举办方承办方以及广告确认单均是晏存伍操作的。被告南阳市文化广电和旅游局对原告所举证据发表如下质证意见：对第一组证据真实性、证明方向无异议。对第二组证据真实性无异议，对证明方向有异议，营业执照的名称为南阳市卧龙区星月琴行，并非被告口中的星月琴行。而且，此公司已注销。对于晏存伍的声明真实性有异议，仅为单方陈述。对第三组证据真实性和证明方向有异议，甲方签名为晏存伍，结合其后期提供的营业执照、身份证复印件、职务身份证明、委托书恰恰证明了违法主体为南阳市星之月琴行有限公司。对转账真实性和证明方向有异议，与本案无关。被告南阳市人民政府对原告所举证据发表如下质证意见同南阳市文化广电和旅游局意见。被告南阳市文化广电和旅游局为支持其主张向本院提交如下证据：第一组:原告提供的营业执照复印件、法人身份证明、委托书和受托人的真实信息。第二组:执法人员的执法证复印件、现场检查照片、同步录像。第三组:现场检查笔录、询问笔录两份、活动情况说明两份、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书。证明此次违法主体为南阳市星之月琴行有限公司，违法事实、违法所得、执法程序合法合规。原告对被告南阳市文化广电和旅游局所举证据发表如下质证意见：1、根据行政诉讼法第34、67条之规定，被告文广新局应当在收到起诉状之日起十五天内向本院提交行政处罚的相关证据。我于2020年6月22日以及8月3日查阅本案被告提交的证据，被告文广新局均未提交答辩状和证据，应视为其作出处罚时没有相关的证据。2、现在被告所提交的证据已经超出举证期限，贵院定案时，文广新局开庭时提交的相关材料不应当作为行政处罚的合法合理的依据。被告南阳市人民政府对被告南阳市文化广电和旅游局所举证据均无异议。被告南阳市人民政府为支持其主张向本院提交如下证据：第一组：行政复议申请书、邮寄信封；证明本案原告提出行政复议申请的时间及具体行政行为。第二组：行政复议答复通知书及送达回证；证明南阳市人民政府按照行政复议法的规定向被申请人送达行政复议答复通知书。第三组：行政复议答复书及相关证据材料；证明：被申请人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法使用法律依据证据，内容适当。第四组：行政复议决定书；证明南阳市人民政府按照行政复议法的规定依法作出行政复议决定。第五组：行政复议决定书送达回证；证明行政复议决定送达程序合法。原告对南阳市人民政府所举证据发表如下质证意见：对市政府提交的证据真实性无异议，但不能证明行政处罚具有相关的证据。被告南阳市文化广电和旅游局对被告南阳市人民政府所举证据均无异议。本院对双方无异议的证据予以采信，有异议的证据在综合评述部分予以评述。经审理查明，2019年8月4日，晏存伍为现场负责人，在南阳会议中心举办“建国70周年我们都是追梦人”系列音乐会，后被告南阳市文化广电和旅游局接到群众举报“南阳市星之月琴行非法在南阳市会议中心举办演出”，南阳市文化广电和旅游局执法人员当场询问晏存伍并制作笔录，笔录显示本次演出未进行备案、无营业性演出许可证。2019年8月28日，被告南阳市文化广电和旅游局执法人员再次询问晏存伍并制作笔录，晏存伍在笔录中认可其是南阳星之月琴行的经理，并出示南阳星之月琴行出具的委托书、南阳星之月琴行营业执照及法定代表人身份。2019年9月20日，被告南阳市文化广电和旅游局执法人员第三次询问晏存伍，晏存伍认可演出销售门票合计9860元（其中违法所得9680元），并在相应证据上签名确认，南阳星之月琴行有限公司在2019年8月24日门票统计清单上盖章。被告南阳市文化广电和旅游局依据晏存伍提交的南阳星之月琴行出具的委托书、南阳星之月琴行营业执照及法定代表人身份、现场检查笔录、现场检查照片、调查询问笔录，于2019年12月17日向南阳市星之月琴行有限公司送达（宛）文广旅送字（2019）第033-1号《行政处罚事先告知书》，告知原告听证权利，原告并未提出听证。被告南阳市文化广电和旅游局于2019年12月25日作出（宛）文广旅罚字（2019）第033号《行政处罚决定书》：责令南阳星之月琴行有限公司停止营业性演出经营活动，没收违法所得9680元（玖仟陆佰捌拾元），处人民币85000元（捌万伍仟元）的罚款，两项合计共94680元（玖万肆仟陆佰捌拾元）。并于2019年12月31日向南阳市星之月琴行有限公司留置送达上述处罚决定书。南阳市星之月琴行有限公司不服上述行政处罚，于2020年2月26日向南阳市人民政府提起行政复议，南阳市人民政府于2020年2月27日收到复议申请后，于2020年2月28日向南阳市文化广电和旅游局邮寄送达《行政复议案件答复通知书》，被告南阳市文化广电和旅游局提交答复书后，南阳市人民政府于2020年4月22日作出宛政复决（2020）20号《行政复议决定书》，并将该复议决定书分别邮寄送达原告与南阳市文化广电和旅游局。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外”；第六十七条第一款规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。”由上,在行政诉讼中,被告对其作出的行政行为承担举证责任,被告应当在收到起诉状副本后法定期限内提交答辩状并提供作出被诉行政行为的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该行政行为没有证据、依据。本案中,本院于2020年6月5日向被告南阳市文化广电和旅游局直接送达了行政起诉状副本,被告南阳市文化广电和旅游局在收到行政起诉状副本之日起十五日内未提交答辩状及作出被诉行政行为的证据,虽被告南阳市文化广电和旅游局辩称于2020年7月29日又收到起诉状副本，但原告对于起诉状内容及诉讼请求并未变更，被告南阳市文化广电和旅游局重新收到起诉状副本并不对其举证义务产生实质变更，但其于2020年6月5日接到起诉状副本至7月29日，长达54天内未向本院提交答辩状与证据。按照公平公正审判原则，依据上述规定,应当认定南阳市文化广电和旅游局于2019年12月25日作出的（宛）文广旅罚字（2019）第033号《行政处罚决定书》没有证据,应予撤销。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任，复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据”。本案中，复议机关南阳市人民政府所提交证据仅能证明其复议程序符合法律规定，南阳市人民政府在举证期限内并未提交南阳市文化广电和旅游局作出具体行政处罚行为的卷宗，不能证实南阳市人民政府在复议过程中对原行政行为的合法性审查符合法律规定，故南阳市人民政府对复议行为中的事实认定部分证据不足，该复议决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条之规定,判决如下:一、撤销被告南阳市文化广电和旅游局于2019年12月25日作出的（宛）文广旅罚字（2019）第033号《行政处罚决定书》。二、撤销被告南阳市人民政府于2020年4月22日作出的宛政复决（2020）20号《行政复议决定书》。三、限被告南阳市文化广电和旅游局于本判决生效后六十日内对案涉行为重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告南阳市文化广电和旅游局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭凤香人民陪审员  薛 阳人民陪审员  王文涛二〇二〇年八月六日书 记 员  肖聚鑫