广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28549号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽锂创电子科技有限公司，住所地：安徽省宿州市泗县泗城镇潼河路和蟠龙山路交叉口标准化厂房**。法定代表人：朱昆，总经理。委托诉讼代理人：王永新，广东灜尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市劲雄昌机电设备有限公司，，住所地：广东省深圳市宝安区新桥街道黄埔社区洪田路金桥工业城第****404法定代表人：肖**武，总经理。委托诉讼代理人：桑颖，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师事务所律师。上诉人安徽锂创电子科技有限公司（以下简称锂创公司）因与被上诉人深圳市劲雄昌机电设备有限公司（以下简称劲雄昌公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22505号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锂创公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判；二、判令劲雄昌公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、劲雄昌公司在合同履行过程中违约在先，致使合同目的不能实现，涉案合同应予解除。首先，根据安徽省天胜新能源电子有限公司（以下简称天胜公司）与劲雄昌公司签订的《设备定制加工合同》第二条第1款、第2款之约定，锂创公司已按约将设备订金款、发货款共计88万元于2017年7月7日前支付给劲雄昌公司，劲雄昌公司应于三日之内即2017年7月10日发货，经锂创公司反复催促，直至2017年10月27日，劲雄昌公司才将价值452200元的部分设备交付，于2017年11月10日、11月25日又交付了价值361万元的设备，明显存在延迟履行合同的情形，违约在先。其次，根据合同第四条约定，双方于2018年8月21日对设备进行了验收，由于设备在试运行过程中出现电芯脱落、束线采集不准确、电芯挤压变形、光源反应器迟钝，失灵、炸火现象频繁、镍片虚焊多等问题，达不到验收标准，验收没有通过，锂创公司在验收意见中仅注明给予暂时签收。合同约定，劲雄昌公司应当进行维修或换货，但经锂创公司多次电话及邮件反馈问题，要求解决，劲雄昌公司一直没有履行相应义务，导致相关设备至今仍在闲置，无法使用。劲雄昌公司在一审中没有提供设备已通过验收的证据，由于没能通过验收，付款条件未成就。一审法院支持劲雄昌公司要求付款的请求，没有事实和法律依据，属于适用法律错误。第三，一审结束后，锂创公司发现劲雄昌公司交付的18650电动工具电池生产线所使用的实际配置部件与产品说明书中主要配件选型完全不符。劲雄昌公司存在以国内品牌替代国际品牌、以无名品牌替代知名品牌的行为，锂创公司已经对此做了保全公正。劲雄昌公司违背诚信，利用自己的优势地位及信息不对称，对锂创公司构成欺诈，损害了锂创公司的合法权益，涉案合同应予解除。二、锂创公司认为本案的性质应当是买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷。从涉案合同的内容可以看出，甲方为买方，乙方为卖方，合同中关于货品名称、型号、货款支付方式、验收等条款的约定，完全符合买卖合同的特征，特别是违约条款中约定了所有权保留，更加是买卖合同的特有条款。另外，涉案设备承揽中，没有锂创公司关于对涉案设备的技术要求、对承揽过程的适度监督等约定，也没有劲雄昌公司关于技术、设备、人力等要素的投入，劲雄昌公司实际上并非涉案设备的承揽方，而是经纪方、中间商，不符合承揽合同的构成要件及特征，因此，一审法院案由适用错误，恳请二审法院予以纠正。三、锂创公司认为一审法院认定已付货款金额错误。经锂创公司核实，锂创公司在交易过程中向劲雄昌公司及其股东肖明共计支付款项金额为1230000元，一审法院只认定锂创公司支付款项金额为1078000.4元，属于事实认定错误。劲雄昌公司辩称，一、关于本案欠付的金额已经双方对账确认，而其中的306041.6元，一审法院已查明，该三张票据因出票人账户已经冻结，无法进行承兑。一审法院认定事实清楚。二、一审过程中，锂创公司已向一审法院提出了质量异议鉴定申请。一审法院也已受理了锂创公司的鉴定申请，但因锂创公司不缴纳鉴定费用，系对自身权利的放弃。而且，因锂创公司未提供证据证明产品存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。三、锂创公司拒不付款，且在一审过程中仅就质量问题提出异议，对本案纠纷具体为何纠纷及已付货款的金额，均未提出异议。劲雄昌公司向一审法院起诉请求：一、判决锂创公司向劲雄昌公司支付机器设备款2706158元及逾期付款利息（以2706158元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月13日起计至实际付清之日止，暂计5000元）；二、判令锂创公司承担本案诉讼费用。后劲雄昌公司当庭变更第一项诉讼的金额为3012199.6元。锂创公司向一审法院反诉请求：一、判决解除双方签订的《设备定制加工合同》；二、判决劲雄昌公司返还锂创公司已支付的款项1386042元；三、判决劲雄昌公司承担从反诉之日起的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；四、判令劲雄昌公司承担本案的诉讼费用以及鉴定费用。一审法院认定事实：2018年8月22日，锂创公司（甲方、买方）与劲雄昌公司（乙方、卖方）签订《设备定制加工合同》，锂创公司向劲雄昌公司购买18650电池模组PACK组装线，合同总价款为4090200元；付款方式为订金613530元于本合同签订后三日内支付，发货款204510元于发货前三日内支付，验收款1227060元于验收合格后三日内支付，尾款2045100元于十个月内付清（每个月底前支付204510元）；交货期为收到全部订金后60日内发货，但发货前需要支付全部发货款；验证方式为一次性验收，安装调试合格后，锂创公司十五日内必须完成验收，锂创公司拒绝验收或逾期验收的，视为产品合格；验收标准为正常使用。另，合同上备注：“安徽省天胜新能源电子有限公司合同编号TVSL-20170603029此合同作废，以安徽锂创电子科技有限公司合同为准。”劲雄昌公司主张其依约向锂创公司交付涉案设备后，锂创公司依约支付货款，尚欠其货款2706158元。2018年9月28日，劲雄昌公司以锂创公司未付款为由诉至法院，请求判如所请。锂创公司应诉后，随即提出反诉，请求判如所请。另查，劲雄昌公司提交的《应收账款对账单》显示，双方于2018年8月13日对涉案货款进行了对账并确认锂创公司尚欠劲雄昌公司货款2706158元。庭审中，劲雄昌公司当庭变更诉讼请求，将诉请的货款金额变更为3012199.6元（2706158元+306041.6元），主张双方在对账前，锂创公司向其交付的三张支票因“出票人账户已依法冻结”未能承兑，上述支票的票面总额为306041.6元，要求锂创公司一并予以支付。锂创公司确认已收到涉案设备，但认为对于未予承兑的三张支票，劲雄昌公司应另寻法律途径处理，且主张劲雄昌公司交付设备存在质量问题，并向该院提交了案外人天胜公司与劲雄昌公司于2017年6月份签订《设备定制加工合同》、深圳天威赛利机电设备有限公司（以下简称天威赛利公司）于2018年8月21日设备验收单、天威赛利公司的企业信用信息报告、往来邮件的打印件、微信聊天记录、设备标准以及使用说明的照片打印件、机器设备现状相片、设备故障的视频优盘等证据，证明劲雄昌公司提供的电芯存在质量问题。劲雄昌公司对《设备定制加工合同》予以认可，其他证据均不予认可。庭后，锂创公司向该院提交了司法鉴定申请，要求对涉案18650自动生产线进行质量鉴定。该院依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对该申请进行鉴定。因锂创公司未缴纳鉴定费，该鉴定机构于2019年7月24日向锂创公司作出未缴费告知函，称并将全部案卷材料退还。一审法院认为，锂创公司与劲雄昌公司签订的《设备定制加工合同》系双方真实意思表示，双方均应依据合同约定履行相应的合同义务。关于货款金额的认定。劲雄昌公司主张锂创公司应付货款金额为3012199.6元，并提交了应收账款对账单、支票及退票理由书证明其主张的事实，锂创公司尚欠劲雄昌公司货款3012199.6元的事实清楚，该院予以确认。关于质量抗辩。锂创公司并未提供充分的证据证明劲雄昌公司交付的产品存在质量问题，其要求对劲雄昌公司交付的产品进行质量鉴定，但是庭审中未向鉴定机构缴纳鉴定费，该院无法组织双方对产品质量进行鉴定。因此，锂创公司的抗辩理由因缺乏充分的证据予以证明，该院不予采信。故，锂创公司反诉要求解除涉案合同并要求劲雄昌公司返还已付款项及利息，该院不予支持。锂创公司未依约付款，构成违约，依法应承担向劲雄昌公司支付尚欠货款及利息的违约责任。利息按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从起诉之日即2018年9月28日起开始计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、锂创公司自判决生效之日起十日内向劲雄昌公司支付货款3012199.6元；二、锂创公司自判决生效之日起十日内向劲雄昌公司支付利息（以3012199.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2018年9月28日起计至款项付清之日止）；三、驳回锂创公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费34380元，保全费5000元，由锂创公司承担；反诉受理费8637.19元，锂创公司承担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：2017年6月3日，天胜公司与劲雄昌公司签订《设备定制加工合同》，天胜公司向劲雄昌公司定制购买18650电池模组PACK组装线。锂创公司、劲雄昌公司确认该合同项下的标的，就是锂创公司与劲雄昌公司于2018年8月22日签订的《设备定制加工合同》项下的标的。一审中，锂创公司提交了《设备验收单》，用以证明2018年8月21日锂创公司对案涉设备进行验收，但未通过。《设备验收单》的抬头记载为天威赛利公司，验收存在问题为：1、电芯入模不稳，有掉落现象；2、数据采集不准确、电芯被挤压变形严重、光源感应器经常出现反应迟钝和失灵现象；3、炸火现象频繁、镍片虚焊好多。验收意见为：暂时签收，请尽快解决。2018年8月13日《应收账款对账单》记载，锂创公司的付款情况为：2017年6月6日付160000元、2017年6月9日付160000元、2017年6月13日付132200元、2017年6月13日付27800元、2017年6月16日付160000元、2017年7月7日付20000元、2017年9月27日付6630元、2017年9月27日付213370元、2018年6月19日付200000元、2018年6月26日付306041.6元。二审中，锂创公司补充提交的银行转账凭证显示，2018年6月15日锂创公司向劲雄昌公司支付200000元、2018年9月14日锂创公司向劲雄昌公司支付50000元、2018年10月11日锂创公司向劲雄昌公司支付100000元。锂创公司补充提交了银行个人客户交易清单，用以证明朱昆代锂创公司向劲雄昌公司指定收款人肖明支付了部分款项，其中2017年6月6日160000元、2017年6月9日160000元、2017年6月13日160000元、2017年6月16日160000元、2017年7月7日20000元。锂创公司还补充提交了银行转账告知单，用以证明李霞代锂创公司向劲雄昌公司指定收款人肖明付款220000元，但该告知单没有显示付款时间。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题，一是案涉设备是否存在质量问题，二是锂创公司已付款的金额。对此，本院分别评判如下：一、关于案涉设备是否存在质量问题。首先，锂创公司提交的用以证明双方对案涉设备质量问题进行协商的微信往来，均发生在2018年8月21日的《设备验收单》之前。锂创公司提交的《设备验收单》虽有记载验收存在问题、验收意见，但是，并未有劲雄昌公司签章确认。据此，不能当然认定案涉设备存在质量问题。而且，锂创公司依据2018年8月21日《设备验收单》主张案涉设备存在质量问题，与其在二审中主张2018年9月、10月即验收之后继续向劲雄昌公司付款的事实相互矛盾。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，一审法院委托鉴定机构对案涉设备是否存在质量问题进行鉴定，但锂创公司不预交鉴定费。一审法院判定锂创公司承担举证不能的法律后果，符合法律规定。因此，锂创公司上诉称案涉设备存在质量问题，证据不足，本院不予采信。二、关于锂创公司已付款的金额。首先，根据锂创公司在二审中补充提交的银行转账凭证，2018年6月15日锂创公司向劲雄昌公司支付200000元、2018年9月14日锂创公司向劲雄昌公司支付50000元、2018年10月11日锂创公司向劲雄昌公司支付100000元。因2018年6月15日的200000元确未计入2018年8月13日《应收账款对账单》中锂创公司已经付款的金额；2018年9月14日的50000元、2018年10月11日的100000元发生在2018年8月13日对账之后，在劲雄昌公司未提交相反证据证明该三笔付款与案涉设备款无关的情况下，该三笔付款合计350000元应予扣减设备款。其次，关于锂创公司在二审中述称朱昆向肖明支付的款项。锂创公司并未提交证据证明朱昆代锂创公司付款、肖明代劲雄昌公司收款。同时，本院也注意到，朱昆向肖明付款的时间、金额与2018年8月13日《应收账款对账单》记载锂创公司向劲雄昌公司付款的时间、金额一致。因此，锂创公司主张以朱昆向肖明支付的款项扣减设备款，本院不予支持。再次，李霞向肖明支付的款项。锂创公司也未提交证据证明李霞系代锂创公司付款、肖明系代劲雄昌公司收款。而且，锂创公司提交的证据不能证明该笔付款的时间。因此，锂创公司主张以李霞向肖明支付的款项扣减设备款，本院亦不予支持。综上所述，锂创公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22505号民事判决第三项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22505号民事判决第一项为：上诉人安徽锂创电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市劲雄昌机电设备有限公司支付货款2662199.6元；三、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22505号民事判决第二项为：上诉人安徽锂创电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市劲雄昌机电设备有限公司支付利息（利息以2662199.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年9月28日计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计至款项付清之日止）；四、驳回被上诉人深圳市劲雄昌机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果锂创公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34380元、保全费5000元，合计39380元（已由劲雄昌公司预交），由锂创公司负担34654元，由劲雄昌公司负担4726元。一审反诉案件受理费8637.19元（已由锂创公司预交），由锂创公司负担。二审案件受理费28489元（已由锂创公司预交），由锂创公司负担25070元，由劲雄昌公司负担3419元。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年八月二十六日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。