福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2080号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门第一建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区豆仔尾****之一。 法定代表人：吴传辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄磊，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗凌云，福建天翼律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门市永福森照明科技有限公司，住所地，住所地福建省厦门市同安区二环南路**iv> 法定代表人：杨巍立，该公司总经理、执行董事。 委托诉讼代理人：佘雷，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘心远，福建元一律师事务所律师。 原审第三人：洪闸水，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 原审第三人：卓苗，男，1968年12月27日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 再审申请人厦门第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）与再审申请人厦门市永福森照明科技有限公司（以下简称永福森公司）、原审第三人洪闸水、卓苗建设工程施工合同纠纷一案，因一建公司与永福森公司不服福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民终3924号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 永福森公司申请再审称：一、案涉工程由洪闸水、卓苗借用一建公司资质合伙承建并实际施工。（一）一建公司与洪闸水签订的《内部经营管理责任合同》性质为挂靠施工协议。《内部经营管理责任合同》签订后，洪闸水以一建公司的名义与永福森公司就案涉工程订立了《建设工程施工合同》及补充协议。（二）挂靠合同签订后，洪闸水作为实际施工人，履行了办理施工手续、采购建筑材料、支付工程施工保证金、出资办理开工手续及工地费用等义务。1.为开立案涉工程承包商履约保函，洪闸水向福建昌泽融资担保有限公司出具《反担保保证书》，承诺以个人全部资产对该公司因提供履约保函而对一建公司享有的债权进行担保。2.洪闸水作为一建公司的授权代理人在《厦门市预拌混凝土买卖合同》中签字，并在尾部书写“本人委托公司签订的合同及补充协议、附件，由此产生的经济、法律责任均由本人承担”。3.450万元工程施工保证金系洪闸水个人筹集后（其中向一建公司借款200万元，向朱亚真、王永远合计借得250万元），通过一建公司账户支付。4.案涉工程开工手续及工地费用由洪闸水出资。（三）洪闸水、卓苗是合伙关系。1.卓苗不是一建公司的员工。2.监理单位出具的《工作联系函》认定案涉工程系洪闸水、卓苗合伙挂靠施工。3.原一审法院认定案涉工程系由洪闸水、卓苗挂靠施工，一建公司不实际履行《建设工程施工合同》，而是仅按照《内部经营管理责任合同》的约定承担配合工程款走账、工程资料的收集整理等义务符合本案事实和相关法律规定。卓苗隐瞒挂靠事实，通过被挂靠单位向发包人主张权利，能够以合法形式掩盖非法目的，取得原本不受法律保护的工程款利息、违约金等，实现利益最大化。4.一建公司在与永福森公司的往来函件中默认存在实际施工人。二、二审法院认定永福森公司与一建公司直接形成建设工程施工合同关系错误，没有运用穿透式审判思维。（一）借用资质承揽工程表现形式多种多样，隐蔽性极强。应当通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。案涉《建设工程施工合同》及补充协议，是一建公司与永福森公司的虚假意思表示，依法应当无效。（二）挂靠关系双方在建设工程施工合同之前先签订挂靠合同，是业内通行做法，有利于双方利益的保障。《内部经营管理责任合同》第6.9条约定“甲方与业主签订的总合同条款、招标文件和投标文件为本合同书附件”，但合同中未见相关附件，案涉工程也没有经过招投标程序，可以印证该合同是双方事先预设权利义务的挂靠合同。三、永福森公司支付给洪闸水的295万元系案涉工程项下的工程款。（一）该款项系为提前开工及办理开工手续而支付的费用，二审法院认定案涉工程于2011年10月25日开工是错误的，实际开工时间早于该日期。第一，从施工时间节点来看。《轴线及标高测量放线验收记录》《厦门市建设工程验线单》《建设工程放样验线测量示意图》可证明，截至2011年10月25日，案涉工程已经施工至±0.00标高，完成了基础垫层测量放线工作。即便按照一建公司其所主张的，案涉工程从开工到进行基础垫层放线仅用时10天，开工日期至少早于2011年10月25日前10天。第二，从土方工作的工程量来看。案涉工程2＃、3＃厂房基础垫层硅试块检验样品的制作日期为2011年11月3日。在该时点，基础垫层浇捣硅工作已经完成，在该道工序之前的土方开挖工作也已经完成。案涉工程现场土质坚硬，且仅配备1台挖掘机、2台自卸车的施工条件下，土方施工工期至少需要一个月。即便按照案涉工程《分部分项工程量清单与计价表》载明的预算土石方工程量，也不可能在一周时间内完成。二审法院仅根据竣工验收报告认定开工时间，未贯彻穿透式审判思维，应予以纠正。（二）永福森公司支付给洪闸水的295万元系案涉工程项下的工程款。1.因政府部门不断催促、超期完工将面临重大损失，永福森公司只得出资推动提前开工。2.案涉工程的大部分付款凭证均由一建公司持有。退一步说，发包人向施工人支付的款项即为工程款，不应简单以款项的用途来判断是否是工程款。另，洪闸水提交的《通用缴款书》《保险费发票》《劳保费缴款通知书》等，足以证明案涉工程的开工手续是洪闸水以永福森公司、一建公司的名义办理，一建公司与卓苗均承认开工手续是洪闸水办理，永福森公司支付给洪闸水的部分款项被实际用于以永福森公司名义缴纳开工手续费合计606106.6元，该事实经过永福森公司确认，应当予以认定。3.洪闸水不从事装修业务，且永福森公司与洪闸水之间除案涉工程以外并无其他项目合作，“装修工程款”的备注系永福森公司员工表述不严谨，不足以说明该款项与本案无关。4.一建公司作为被挂靠单位，只是配合实际施工人代为收取款项，支付给实际施工人的工程款可以在各方进行最终汇算时直接抵扣，故永福森公司未在与一建公司的往来函件中主张抵扣295万元。5.因时间紧迫，没有条件具体结算，永福森公司预付给洪闸水的295万元款项系双方根据各项开工手续费用及工地费用概算得出。二审法院以没有结算资料为由否定永福森公司前期支付的工程款有悖公平。6.《支付工程款承诺书》仅针对永福森公司和一建公司的对公账户进行对账。四、案涉工程因存在质量问题返修，实际竣工日期为2013年4月28日。监理单位出具的《竣工验收监理质量评估报告》第2页载明，案涉工程准备于2013年4月28日进行竣工质量验收。《建设工程施工合同》第32.4条明确约定“工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。永福森公司于2014年2月26日向一建公司出具的《承诺书》《支付工程款承诺书》中载明的工程通过竣工验收的时间为2013年4月28日。原审仅根据竣工验收报告认定实际竣工验收日期，不符合穿透式审判思维的要求应予纠正。五、二审判决由永福森公司承担一建公司为主张工程款及逾期付款违约金而支出的律师费40000元没有事实和法律依据。永福森公司与一建公司除在《工程施工保证金补充协议》中约定律师费承担外，没有任何关于律师费承担的约定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 一建公司申请再审称：一、案涉工程合同内的工程款为3150万元，合同外增加工程款为210万元，不含税价为200万元，合计3360万元。原审认定案涉工程总价为3150万元与事实不符。1.永福森公司提交2014年2月27日卓苗与永福森公司签订的《协议》，拟证明讼争工程增补的室外工程由实际施工人卓苗承建，双方确认不含税价为200万元。生效判决最终认定卓苗不是实际施工人，那么该工程实际就是由一建公司承建；2.《合同外项目结算确认函》明确室外工程增加造价210万元；3.一建公司在《合同外项目结算确认函》确认卓苗是委托代理人，永福森公司不持异议；4.2014年2月26日，一建公司和永福森公司签署《结算汇总表》确认工程款为3150万元。次日，双方再行签署《协议》，确认室外工程不含税价为200万元。二、原审关于一建公司工程施工保证金及其付款违约金问题的认定缺乏证据支持，存在错误。1.原审法院仅凭永福森公司和洪闸水的口头陈述认定“一建公司与洪闸水已经达成讼争工程的工程施工保证金450万元由洪闸水个人筹得250万元并交付给一建公司及由一建公司向洪闸水出借200万元来共同构成的意思表示”，缺乏依据。永福森公司提供2011年9月25日洪闸水出具的保证金收条，主张已经返还250万元保证金。如果永福森公司确实向洪闸水返还250万元保证金，就不可能在2011年10月19日签订的《工程施工保证金补充协议》中承诺“于工程结构框架封顶后一个月内一次性退还工程施工保证金450万元”及支付延期付款违约金。2.原判决认定永福森公司与洪闸水之间就洪闸水筹集的工程保证金250万元已经结清，缺乏证据支持。（1）案涉工程于2011年10月25日开工，永福森公司不可能在未开工的情况下退还工程保证金。（2）2011年10月21日，永福森公司才收齐450万元保证金，不可能在2011年9月25日向洪闸水返还250万元工程保证金。（3）根据永福森公司的主张和洪闸水的辩称，朱亚真向洪闸水转账100万元是洪闸水个人借款，不是永福森公司退还的保证金。（4）2011年9月25日洪闸水出具的是收条，表明出具时已实际收到工程保证金，但2012年7月17日，永福森公司才向洪闸水转账150万元，且注明是“工程款”，可见，该150万元不是收条所指的“工程保证金配套资金”，更不是保证金。且2012年2月，洪闸水就退出工程，永福森公司不可能在2012年7月17日还向其退还保证金。（5）永福森公司与一建公司形成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，保证金应全额返还给一建公司。原审认定永福森公司与洪闸水结清保证金逻辑有误。三、一建公司书面申请调取洪闸水两个账户的银行流水，拟证明洪闸水与永福森公司之间除讼争工程外，还存在其他资金往来，但一、二审法院均没有调查收集。调取洪闸水银行流水有助于准确认定2012年7月17日永福森公司转给洪闸水的150万元是否确实是保证金，一建公司因客观原因未能自行收集案件审理的主要证据，原审法院未依申请调查收集，是错误的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定申请再审。 本院经审查认为：一、永福森公司的再审申请事由不能成立。（一）关于案涉《建设工程施工合同》是洪闸水借用一建公司的名义承揽，一建公司仅系出借资质的问题。案涉《建设工程施工合同》《工程施工补充协议》《工程施工保证金补充协议》《建设工程施工承包补充协议》等均由一建公司与永福森公司签订，相关合同中并没有提及洪闸水也没有洪闸水签名；卓苗否认与一建公司存在挂靠关系；一建公司亦否认与洪闸水、卓苗存在挂靠关系；《工程项目内部经营管理责任合同》并未记载签约日期，原审根据该合同记载的“根据甲方（即一建公司）与永福森公司签订的厂房、办公楼建设工程施工合同及相关文件，甲乙双方经过友好协商，达成如下条款，共同遵守执行”等内容，认定《建设工程施工合同》签署在前，《工程项目内部经营管理责任合同》签署在后，并无不当；永福森公司在其向一建公司出具的《承诺书》及《支付工程款承诺书》中亦认可案涉工程由一建公司承包，并承诺向一建公司支付剩余工程款；洪闸水未能提供充分证据证明案涉《建设工程施工合同》系由其与永福森公司磋商签订。原审结合上述事实，认定案涉《建设工程施工合同》的主体为永福森公司与一建公司，具有事实和法律依据。至于一建公司在承包案涉工程后是否将工程交由他人实际施工，不影响其根据与永福森公司缔结的建设工程施工合同关系主张权利。（二）关于永福森公司支付给洪闸水的295万元是否案涉工程项下工程款的问题。永福森主张的该295万元分三笔于2011年10月21日、2011年10月25日、2011年10月28日转账给洪闸水60万元、150万元、85万元，用途均备注为“装修工程款”。因本案并非装修工程，且《建设工程施工合同》明确约定采用“前期垫资、后期支付形式，工程施工至全部结构框架封顶30天内，支付工程款1590万元”，预先支付工程款与合同约定不符，另外，永福森公司在工程竣工后向一建公司发出的《承诺书》《支付工程款承诺书》中所确认的已付工程款均未包含该295万元。二审认定该295万元并非案涉工程项下工程款并无不当。（三）关于案涉工程的竣工日期问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。原审根据竣工验收报告中体现的竣工验收合格之日为竣工日期，符合法律规定。（四）关于律师费的负担问题。根据案涉《建设工程施工合同》第35.1条的约定，发包人应赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。因本案是永福森公司违约而引发的诉讼，原审认定律师费为一建公司主张权利而产生的损失，判令永福森公司承担律师费具有事实依据和合同依据。综上，永福森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应予再审的情形。 二、一建公司的再审申请事由不能成立。（一）关于案涉工程总价款问题。《合同外项目结算确认函》虽明确增加工程造价210万元，但该确认函签署于2014年1月26日。此后，双方又于2014年2月25日就案涉工程进行了结算，并签署《结算汇总表》，汇总的内容包括了原合同项目和变更增加项目的造价。此后双方的往来函件中也没有否定工程款总价为3150万元。原审依据该《结算汇总表》确认讼争工程结算总价并无不当。永福森公司与卓苗于2014年2月27日签订的《协议》不足以推翻一建公司与永福森公司所做结算。（二）关于永福森公司是否尚欠一建公司250万元工程保证金的问题。2011年9月25日洪闸水提供的收条载明收到永福森公司“工程施工保证金配套资金”而非“保证金”，该收条证明的是保证金的来源。原审并未据此认定退还保证金的时间为2011年9月16日。因由洪闸水筹集并由一建公司支付给永福森公司的250万元保证金中100万元原系洪闸水向永福森公司所借，另150万元永福森公司已经于2012年7月17日转账退还给洪闸水，原审据此认定洪闸水所筹集的250万元保证金已经全部结清，并无不当。因由一建公司转账给永福森公司的450万元，均由洪闸水以个人名义筹得，而非一建公司实际支出，原审对一建公司关于永福森公司尚欠其保证金250万元的主张不予支持并不损害一建公司利益，一建公司据此申请再审本院不予支持。（三）关于调查取证的问题。一建公司申请调取洪闸水两个账户的银行流水是为了证明洪闸水与永福森公司之间除讼争工程外，还存在其他资金往来。而洪闸水与永福森公司之间是否存在其他资金往来并不影响本案审理。洪闸水的银行流水不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的审理案件需要的主要证据，原审法院未予调取并无不当。综上，一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的应予再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回厦门第一建筑工程有限公司、厦门市永福森照明科技有限公司的再审申请。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  潘 磊