广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终124号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）索金哥，男，1985年4月11日出生，汉族，初中文化，个体户，籍贯湖北省荆州市沙市区，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，捕前暂住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人李忠文、彭长利，湖北昭信律师事务所律师。 原审被告人蒙某，男，1997年5月25日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯贩卖毒品罪，于2018年3月6日被判处有期徒刑十一个月，刑期自2017年11月14日起至2018年10月13日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。2020年6月28日由来宾市兴宾区人民法院变更强制措施为取保候审。 原审被告人付某，男，1967年7月11日出生，汉族，高中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯非法持有毒品罪，于2018年4月13日被判处有期徒刑十一个月，刑期自2018年1月29日起至2018年12月28日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2020年6月18日由来宾市兴宾区人民法院变更强制措施为取保候审。 原审被告人兰某1，男，1992年12月2日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯贩卖毒品罪，于2018年3月6日被判处有期徒刑十个月，刑期自2017年11月17日起至2018年9月16日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。2020年5月26日由来宾市兴宾区人民法院变更强制措施为取保候审。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人索金哥、蒙某、付某、兰某1犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月14日作出（2019）桂1302刑初414号刑事判决。原审被告人索金哥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的意见及来宾市人民检察院建议不开庭审理的审查意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）2019年3月初的一天，被告人付某欲购买冰毒用于贩卖，付某遂联系被告人兰某1，让兰某1帮购买冰毒。兰某1明知付某购买冰毒是用于贩卖，仍联系被告人索金哥购买300元的冰毒，后索金哥让被告人蒙某与兰某1进行毒品交易，兰某1将购买的冰毒交给付某。 （二）2019年3月27日，被告人兰某1到来宾市公安局兴宾分局投案自首，称其通过电话与“金哥”购买毒品，后经金哥马仔被告人蒙某之手拿到毒品。3月29日10时许，公安人员假扮吸毒人员电话联系索金哥购买毒品，后在来宾市兴宾区××超市后门附近将前来帮索金哥贩卖毒品的蒙某抓获，并当场从蒙某身上缴获贩卖的一小包毒品冰毒可疑物，净重为0.18克。随后，公安民警在××超市楼上四栋1001号房里将被告人索金哥抓获，并当场在索金哥出租房内缴获的一个烟盒里的11包冰毒可疑物，编号为1至11号的净重分别为50.92克、19.58克、14.25克、9.86克、9.74克、9.72克、9.83克、9.78克、9.77克、9.84克、9.82克；在房间的桌子上缴获的5小包冰毒可疑物编号为12号，总净重为1.08克；在房间床头柜里缴获的2小包冰毒底粉编号为13号，净重为3.74克，电子秤一台及手机一部。经鉴定，从蒙某处缴获的毒品冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分，从索金哥处缴获的毒品冰毒可疑物中，1-12号检材均检出甲基苯丙胺成分，13号检材未检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、通话清单、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录、指认照片、抓获经过、刑事判决书，证人兰某2、韦某，被告人兰某1、付某、索金哥、蒙某的供述，来公（刑）鉴（理化）字〔2019〕38号、49号、50号检验报告，辨认笔录，视频光碟及情况说明等。 原判认为，被告人索金哥、蒙某、付某以营利为目的，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人兰某1明知他人以贩卖毒品为目的购买毒品，受委托为他人购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品过程中，四被告人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。兰某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。蒙某、付某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。兰某1、蒙某、付某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款及第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第三百五十六条的规定，判决如下：一、被告人索金哥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人蒙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人付某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1500元。四、被告人兰某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元。五、扣押在案的毒品，由公安机关予以没收。六、扣押在案的手机、电子秤等作案工具，由公安机关予以没收。 上诉人索金哥上诉称，原审法院判决事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。理由如下：1.办案人员进入上诉人的房间扣押毒品未现场进行封装，亦未让上诉人签字；在下楼的过程中，毒品离开上诉人的视线长达一分多钟；到达办案区后，办案人员取样过程随意，可能导致毒品的混淆和污染；办案全过程无见证人在场。2.其购买毒品是用于自己吸食，而不是贩卖。3.一审法院没有召开庭前会议排除非法证据，属于程序违法。 上诉人索金哥的辩护人辩护提出：现有证据不能证明索金哥的行为构成贩卖毒品罪。理由如下：1.索金哥是吸毒人员，且免费提供毒品给蒙某吸食，故在××超市楼上4栋1001号出租房被查获的毒品可疑物不排除是索金哥准备自行吸食的，数量达到167克，但不能当然认定为贩卖的数量。2.本案对毒品疑似物的提取、扣押、称量、取样和送检程序证据的取得存在程序违法问题。一审审理期间，索金哥的辩护人于2019年8月6日申请排除非法证据，但一审法院未启动，亦未为此召开庭前会议、予以回复；侦查机关从未向索金哥宣布逮捕；侦查人员没有对讯问笔录签字确认。3.即使认定索金哥的行为构成贩卖毒品罪，一审法院对索金哥判处有期徒刑十五年，量刑不当。原判未考虑索金哥是吸毒人员，量刑过高；且付某、蒙某属于“特情介入”“犯意引诱”的情节，依法应从轻处罚。 经二审审理查明，（一）2019年3月初的一天，原审被告人付某欲购买甲基苯丙胺（冰毒）用于贩卖，付某遂联系原审被告人兰某1，让兰帮买甲基苯丙胺。兰某1明知付某购买甲基苯丙胺用于贩卖，仍联系上诉人（原审被告人）索金哥购买300元的甲基苯丙胺，后索让原审被告人蒙某与兰某1进行交易，兰将购买的甲基苯丙胺交给付某。 （二）2019年3月27日，原审被告人兰某1到来宾市公安局兴宾分局投案自首，称其通过电话与上诉人（原审被告人）索金哥购买毒品，索安排原审被告人蒙某拿毒品给其。3月29日10时许，公安人员假扮吸毒人员电话联系索金哥买毒品，后在来宾市兴宾区××超市后门附近将前来帮索贩卖毒品的蒙某抓获；并当场从蒙某身上缴获贩卖的一小包冰毒可疑物（0.18克）。随后，公安民警在××超市楼上四栋1001号房内将索金哥抓获，并当场缴获一个烟盒里的11包、共计163.11克冰毒可疑物、电子秤一台及手机一部。经鉴定，从蒙某处及索金哥出租房内烟盒处缴获的毒品冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，一审判决所认定、列举的在案证据证实，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）索金哥上诉及辩护人辩护提出一审未依法组织召开庭前会议、排除非法证据，属程序违法的问题。 经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十三条的规定,符合该条规定情形的案件可以召开庭前会议,而不是每个案件都必须召开庭前会议,一审法院根据本案具体情况,未召开庭前会议并不违反法律规定。且本案证据均系侦查机关经过法定程序取得,并不存在非法取证情况。提取笔录、扣押笔录、毒品称量笔录、毒品取样笔录、指认照片、视频光碟以及侦查机关出具的情况说明保证了毒品来源的客观性、唯一性，证实了毒品封存、称量、取样过程的合法性，本案的证据均系侦查机关经过法定程序取得，并不存在非法取证的情况。原审审判程序合法,对上诉人及辩护人关于本节的上诉理由、辩护意见不予支持。 2.关于案件的搜查、称量、提取、送检过程中，是否有见证人在场见证，相应证据能否作为定案依据的问题。 经查，公安机关已对称量、取样、封存过程中有见证人在场，只是摄像设备架设的位置问题，在镜头中没有录到见证人作出书面说明，并附相关录音录像予以佐证，且索金哥第一次到案后供述公安人员把在其房间桌子上烟盒内缴获的11包冰毒进行编号并称重。经鉴定，这11包冰毒净重克中均检出甲基苯丙胺，与索金哥供述到外地购买约170克甲基苯丙胺相符。故上诉人及辩护人关于本节的上诉理由、辩护意见不予支持。 3.关于上诉人索金哥的行为是否构成贩卖毒品罪及量刑的问题。 经查，原审被告人付某通过原审被告人兰某1帮忙联系上诉人索金哥购买了300元的冰毒；兰某1在讯问中也明确表示其帮付某所购买的300元毒品是直接向索金哥通过微信红包的方式进行交易；上诉人索金哥在侦查阶段的讯问中亦作了供认。索金哥、蒙某、兰某1均对索金哥安排蒙某进行毒品交易事实予以确认，只是对进行交易后的支付方式存在不同表述。公安机关依法从付某身上、索金哥的租住处查获甲基苯丙胺，与上诉人、原审被告人的供述相互印证，足以认定。索金哥贩卖毒品，并从其租住处查获160余克的甲基苯丙胺，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，索金哥没有任何法定减轻处罚情节，原判在有期徒刑十五年对其量刑并无不当。上诉人及其辩护人关于本节的上诉理由、辩护意见不予支持。 4.关于侦查机关是否向对索金哥依法执行逮捕。 经查，不仅有来宾市兴宾区人民检察院的兴检侦监批捕〔2019〕225号批准逮捕决定书，还有来宾市公安局兴宾分局的逮捕证及在逮捕后的二十四小时以内进行讯问的问话笔录予以印证侦查机关对索金哥依法执行逮捕。辩护人所提蒙某的逮捕证上被逮捕人签名为索金哥，但索金哥的逮捕证上被逮捕人签名为蒙某，应为送达签名时存在瑕疵，不能以此作为未对索金哥宣布逮捕从而认定侦查机关从未向索金哥宣布逮捕。故辩护人的这一辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）索金哥及原审被告人蒙某、付某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人兰某1明知他人以贩卖毒品为目的购买毒品，而代为购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，四人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。蒙某、兰某1因贩卖毒品、付某因非法持有毒品被判过刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法从重处罚。兰某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；蒙某、付某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 李梅毅 书 记 员 邓云翔