贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初1585号原告：黄合冲，男，1975年11月24日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，执业证号15201201310939509。委托诉讼代理人：周天将，贵州贵友律师事务所律师，执业证号15201201810062687。被告：黄亚军，男，1975年8月15日出生，汉族，住贵州省盘州市。第三人：杜光书，男，1970年10月21日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：骆占，执业证号32409141100086。原告黄合冲与被告黄亚军及第三人杜光书合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序审理。审理过程中，因双方当事人争议较大，本院于2019年5月10日裁定将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭进行了审理。原告黄合冲及其代理人周天将、被告黄亚军、第三人杜光书及其代理人骆占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄合冲向本院提出诉讼请求，1.判令被告归还原告合作投资款38.8万元及支付原告盈利分红款80万元，两项共计118.8万元；2.判令被告支付原告资金占用利息403920元（资金占用利息以118.8万元为基数，自2013年6月1日起按年利率6%计算至2020年2月21日为403920元，并继续计算至所有款项清偿之日止）。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告黄亚军、第三人杜光书共同退还原告合作投资款人民币38.8万元及支付原告盈利分红款人民币80万元，两项共计118.8万元；变更第二项诉讼请求为判令被告黄亚军、第三人杜光书共同支付原告资金占用利息人民币403920元（资金占用利息以118.8万元为基数，自2013年6月1日起按年利率6%计算至2019年2月1日为403920元，并继续计算至所有款项清偿之日止）。事实与理由：贵州黔桂金州建材有限公司兴义市金州水泥厂建设工程的业主方是贵州黔桂金州建材有限公司，承包方是盘州市建安建筑工程有限公司，黄亚军挂靠盘州市建安建筑工程有限公司并负责该工程的具体施工建设。2012年4月28日，原告黄合冲与被告黄亚军、第三人杜光书各出资25万元，负责该工程的前期资金投入，被告黄亚军是该工程的挂靠人和该工程项目的提供人，其不实际出资，但参与经营管理并分红，为规避挂靠风险等原因，合伙协议只由原告黄合冲与第三人杜光书二人签署，但实际是原被告及第三人杜光书三人合伙，且盘州市建安建筑工程有限公司就该工程的进度拨款是通过黄亚军账户进行的。2013年6月1日，原被告及第三人杜光书三人为再次确认合伙事宜，另行签署合伙协议一份，合伙协议对原被告及第三人杜光书三人的股份分配及投资比例等事项进行约定，但为规避挂靠风险等原因，被告黄亚军在签字时并未使用其真实姓名，而是使用了第三人黄合影的名字，但签字及捺印均是黄亚军本人所为。原被告及第三人杜光书合伙过程中，原告投入资金共计人民币38.8万元，盘州市建安建筑工程有限公司在2012年9月11日至2014年12月8日间共向黄亚军支付工程款677899.82元，原告黄合冲应获得分红款80万元左右，但被告黄亚军将工程款及分红款据为己有，不向原告分红，不履行合伙协议的约定，应当承担相应的违约责任。被告黄亚军辩称，合伙事务系由我和黄合冲、第三人杜光书组成。原告的主张返还他的钱是事实，但是金额没有这么多，主要是我和杜光书手里还有多少钱的问题，杜光书是财务管理人，因为311事故，我和黄合冲没有管理合伙的钱，都由杜光书管理。我和杜光书有往来账，杜光书对财务全权管理，应当由他核对出来，不应当由我算出钱去哪里。对原告主张的金额有意见，利润的多少原告没有依据，原告的投资款是22万元。如果调查下来，我和杜光书确实欠黄合冲款项，应当按照两分支付黄合冲利息。杜光书没有按照我的财务管理制度和约定管理，利用职务上的便利将我们的合伙资金转入我们不知道的账户，导致几次开庭无法查清资金的流向。合伙的资产应当有相应的票据支撑。第三人杜光书述称，原告实际投资220000元，总体工程合伙收入分为两部分，一部分是工程收入6775899.82元，一部分劳务收入，在鉴定报告上载明的是1690125元，实际劳务收入应为1294791元。其中打到被告黄亚军账户的三笔款项未被纳入共计204666元。且该款项多计算了60万元，这60万元从黄亚军的出纳黄欧的日记账上看是黄亚军借到合伙事务中的借款，该笔款项应当为支出而不是劳务。总收入8070690.82元中未包含石英砂的收入，石英砂的收入具体是由黄亚军收取，由合伙事务付出去的成本是86731元。总支出鉴定报告上为5905872.24元，但其中并没有将黄亚军借款1294000元、黄合冲188000元、董斌的资料费66500元、贵州黔桂金州建材有限公司张春雷借款10000元、共计1558500元没有审计在内，杜光书将所有的支出票据交付给黄亚军，有其出纳黄欧出具了费用票据盘点情况，显示有61494.7元支出票据在审计公司并没有找到，被被告黄亚军丢失，故实际的支出应当是5905872.24+1558500+61494.7，这几部分的总和才是合伙事务中总支出的款项。此外，前述款项并不包含杜光书借出去的543000元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的2012年4月28合伙协议及收据，证明合伙期间所有建筑工程利益共享、风险共同承担。利益各占三分之一，黄亚军的投资款是借款65万元，是合伙体向黄亚军借的。收据证实原告黄合冲向合伙体支付入股款的事实。被告黄亚军质证意见为我是工程的实际承包人和主要负责人，黄合冲投资款是220000元、杜光书223000万、我的是650000元是投资款。第三人杜光书的质证意见为原告陈述属实，650000元不是入股资金，盈利资金按三份分配。该证据证实原被告及第三人组建合伙体并就合伙期间的盈利约定分配的事实。对该证据予以采信。原告提交的第二组证据:拨款明细一份、转账凭证收据11份，2012年费用支出报表一份、2012-2013年进账统计表一份、资金来源明细一份、会计鉴定意见书，证明合伙事务利润为会计鉴定意见书载明的2621047.58元及劳务收入中转入黄亚军账户的三笔款项204666元，还有黄亚军借款的1294000元。三项共计4119713.58元。被告黄亚军的质证意见为盈利款项不真实。第三人杜光书的质证意见为鉴定报告附表2（收入明细表）中的劳务费用600000元，实际上是黄亚军借给合伙事务的650000元中的600000元，且不仅只有四笔劳务收入，还应当有三笔共计204666元劳务费用是转给黄亚军的，故实际劳务费用总收入为1294791元。该组证据中证实和合伙体的利润及转入被告黄亚军的账户的劳务收入金额，对该组证据予以采信。第三人杜光书提交的银行流水，证明工程劳务收入为1294791元加上之前原被告都认可的工程收入6775899.82元、砂岩的成本86731元，合伙事务的毛收入共计8157421.82元，支出根据鉴定报告业务支出合计5905872.24元应当加上黄合冲借款188000元、黄亚军1294000元及黔桂金州张春雷借款10000元，董斌的资料费66500元及黄亚军丢失的支出票据61494.7元，加上借款总支出应当为7525866.94元。根据毛收入减去总支出等于8157421.82-7525866.94=631554.88元，但总利润应当为前述款项加上188000元、1294000元等于2113554.88元。注：这个是没有出去入股本金。除去入股本金22万元、24.3万元，余额为1650554.88元为最终利润。最后，根据杜光书提交的总收入为7478341元，由其付出去7525866.94元。所以第三人杜光书在本案中并没有挪用款项，还超额支付应付的总支出，本案中实际利润全部在黄亚军手里。原告的质证意见为对原告的借款188000元认可，但对第三人利润的计算方式及其余事实的陈述不予认可。该证据证据在合伙体过程中的收入、支出及盈余的具体明细，符合证据三性规定，予以采信。对于第三人提交的2012年7月、11月、12月的费用票据盘点情况，用于证明第三人交付给黄亚军的票据在鉴定中，黄亚军遗漏交付票据金额共计61494.7元，故前述费用没有被鉴定公司纳入支出。原告黄合冲的质证意见为对该组证据记录的费用支出情况，原告并不知情，也没有原告的签字认可，由法院审查和认定。该证据系书证，证实在合伙经营的过程中产生的费用支出情况，与本案中所需确定的合伙体利润计算具有关联性，予以采信。根据本院审查确认的证据及各方当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年4月28日，原告黄合冲与被告黄亚军、第三人杜光书就合伙承接贵州黔桂金州建材有限公司兴义市水泥厂进行协商并达成一致意见，约定黄亚军负责对外承揽工程，杜光书负责财务和后勤，黄合冲负责技术及现场管理，黄亚军不实际出资，原告黄合冲、第三人杜光书各出资250000元，各方未明确约定盈余分配，诉讼中，原告及第三人同意按黄亚军40%、黄合冲、杜光书各30%的比例分配。实际合伙过程中，原告实际出资220000元，第三人实际出资243000元。三方协商后，分别按协议约定组织施工，其间土建零星工程共获收入6775899.82元，劳务输出共获收入1294791元，另有买砂岩销售收入86731元，收入共计8157421.82元。各方在合伙经营中共产生费用6043866.94元（其中含鉴定意见书5905872.24元，发票遗失部分费用61494.7元，以借款形式支付董斌资料费66500元，无法收回借款10000元），合伙经营产生收益为2113554.88元，该收益中1294000元被被告黄亚军借支，188000元被原告黄合冲借支，其余款项由被告黄亚军持有。在合伙经营过程中，合伙体于2012年5月23日向黄亚军借流动资金50000元，于2012年6月4日向黄亚军借款100000元，于2012年6月25日向黄亚军借款200000元，于2012年7月3日、7月11日、7月19日分别向黄亚军借款100000元，后黄亚军在2012年9月14日收到1360000元工程款时扣除了339600元用于偿还借款，另于2013年8月9日收到工程款564086.58元未交杜光书入账。原告及第三人对合伙体向黄亚军所借款项同意按月利率2%支付利息。本院认为，本案争议焦点是：1.各方当事人合伙投资额及盈余分配应当如何认定；2.合伙盈余应当如何认定；3.合伙收益款由谁控制，应由谁承担责任。1.关于各方投资额及盈余分配应如何认定。对于原告及第三人的投资，各方当事人无异议，对原告投资220000元、第三人投资243000元予以认定。对于被告提出的650000元应属其投资款，原告及第三人均不认可，且从第三人提交的日记账看，原告及第三人投入合伙的资金体现为入股金，黄亚军的三笔款项均体现为借款，且该日记账记载有付黄亚军流动资金339600元，被告黄亚军未能提交证据证实该款项系其投资款，故对其答辩意见不予采纳，该款项不应认定为黄亚军的投资款，而应当认定为合伙体向黄亚军所借的款项。关于盈余分配如何认定，原告及第三人认为当时约定的是由三人平均分配，被告黄亚军提出应按出资比例分配，被告黄亚军未能提供证据证实其在合伙时实际参与出资，原告及第三人在诉讼中同意按4：3：3分配，该主张并未违反法律规定，应予支持。2.关于合伙盈余应当如何认定的问题。各方合伙收益为2113554.88元，在被告黄亚军主张的650000元认定为黄亚军借款的情况下，因在借款时各方约定按月利率2%支付利息，故在黄亚军扣除款项时应计算应付利息，自借款日起至黄亚军于2012年9月14日扣除339600元止以相应借款金额为基数，按月利率2%计算，6笔借款应付利息分别为3780.82元、6772.60元、10783.56元、4865.75元、4273.97元、3813.70元，合计应付利息34290.40元，实际偿还本金为339600-34290.40=305309.60元，尚余本金650000-305309.60=344690.40元。自2012年9月15日起至2013年8月7日，以本金344690.40元为基数，按月利率2%计算，应付利息为74113.16元，本息合计应为339600+344690.4+74113.16=758403.56元。减去应偿还本息后合伙收益为1355151.32元，再减去原告投资款220000元，第三人投资款243000元，合伙盈余为892151.32元，原告应分得合伙盈余892151.32×30%=267645.40元，在投资款部分，黄合冲已领取188000元，应返还投资款220000-188000=32000元。关于原告主张的资金占用利息，因原告未能提供证据证实支付资金占用利息的起算点，本院无从认定资金占用利息，对原告的该请求不应支持。3.关于合伙收益款由谁控制，应由谁承担责任问题。本案中，根据第三人杜光书提供的借据等证据，被告黄亚军通过借款形式从第三人杜光书处支取大量款项，且在收到部分收入款后未将款项转杜光书入账，且原告在诉讼中认可收益款由被告黄亚军持有，故本案中应当认定合伙收益款由被告黄亚军持有，应由被告黄亚军承担民事责任。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告黄亚军于本判决发生法律效力后十日内支付原告黄合冲合伙投资款人民币32000元，支付原告黄合冲合伙盈余款人民币267645.40元；二、驳回原告黄合冲的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按同期中国人民银行贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19128元，由被告黄亚军负担3600元，由原告黄合冲负担15528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  李提称人民陪审员  李 益人民陪审员  李引尖二〇二〇年八月十八日书 记 员  何 兵