广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0111刑初1573号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人方丙伟，男，1992年3月10日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县（以上身份情况均系被告人自报）。辩护人陈满平，广东启源律师事务所律师。被告人曾茂生，男，2000年12月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广东省惠来县（以上身份情况均系被告人自报）。辩护人李峻飞，广东启源律师事务所律师。上列二被告人均因本案于2019年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，现均羁押于广州市白云区看守所。广州市白云区人民检察院以穗云检二部刑诉[2020]755号起诉书，指控被告人方丙伟、曾茂生犯非法经营罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员冯倩莹出庭支持公诉，被告人方丙伟、曾茂生及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年12月17日9时许，被告人方丙伟、曾茂生，在未取得烟草专卖许可的情况下，在本市白云区景泰街某停车场内运送“中华”、“芙蓉王”等卷烟，被公安人员现场抓获，并查获7个品种的卷烟1750条。经鉴定，上述卷烟价值人民币260724元。为证实指控的事实，公诉机关在法庭审理时宣读并出示了证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人方丙伟、曾茂生结伙非法经营卷烟，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人方丙伟认为起诉书指控的犯罪事实不属实，否认明知是卷烟。被告人方丙伟的辩护人认为现有证据仅能怀疑被告人方丙伟可能非法运送涉案烟草，但不足以认定被告人方丙伟犯非法经营罪，理由如下：一、“运送”不等于“经营”，“运送”本身并不当然构成非法经营罪。二、根据两高司法解释，“运输”烟草专卖品构成犯罪，必须是明知他人用于非法经营，而本案并无证据证明被告人方丙伟明知。三、中国内地并无520香烟零售，既无法确认涉案150条520香烟是否假冒劣质香烟，更无法确定其零售价，根据两高司法解释，该部分不能认定为非法经营数额，指控被告人方丙伟情节特别严重，没有事实依据。四、《解释》第五条并不适用本案，该150条520香烟无论是买卖还是运输，均不构成犯罪，不能纳入本案处理。五、即使按公诉机关的指控罪名和数额，因被告人方丙伟也只是“运送”，在不能确认是为自己运送的情况下，按照利益归于被告人原则，依法应认定为从犯。被告人曾茂生认为起诉书指控的犯罪事实不属实，否认知道是香烟。被告人曾茂生的辩护人同意被告人方丙伟提出的辩护意见，同时补充以下辩护意见：一、本案证据不足以确定曾茂生知道其搬运的就是香烟，根据疑罪从无的原则，曾茂生不构成非法经营罪。二、涉案OPPO手机内的聊天记录，仅证明曾茂生帮朋友带烟，不能作为曾茂生犯罪的依据。三、即使曾茂生构成犯罪，本案涉案烟草尚未流入市场，对国家烟草专卖管理法律制度损害较少。四、曾茂生是方丙伟叫其过来帮忙，在不知情的情况下搬运货物，其所起的作用较小。经审理查明：2019年12月17日9时许，被告人方丙伟、曾茂生，在未取得烟草专卖许可的情况下，在本市白云区景泰街某停车场内运送“中华”、“芙蓉王”等卷烟，被公安人员现场抓获，并查获7个品种的卷烟1750条。经鉴定，上述卷烟价值人民币260724元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.到案经过，证实2019年12月17日9时许，公安机关、稽查大队等联合执法过程中在本市白云景泰街抓获被告人方丙伟、曾茂生的时间、地点及具体经过情况。2.现场照片、现场勘验笔录、现场图，搜查笔录、广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录等书证，证实案发现场的特征情况。3.缴获的赃物香烟照片，证实涉案赃物的特征情况。4.手机微信截图、手机截图、手机电子数据勘验，证实微信昵称“小森”（微信号×××）、微信昵称“森”、微信昵称“修”（微信号×××）、微信昵称“渐忘”（微信号×××）多次向他人发送有关香烟出仓、转账及收款账号的信息、图片及相关聊天记录。5.出仓单，该仓单系在方丙伟车上缴获，记载2019年12月12日出外标合中华、夜西湖、盛世双喜、雅韵黄鹤楼等香烟，共计金额278175.00元。6.广州市烟草专卖局移送财物清单、证据先行登记保存通知书等书证，证实涉案赃物的处理情况。7.广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实涉案香烟共有7个品种，价值人民币260724元。8.广州市烟草专卖局出具的参考价格证明，证实涉案香烟合计1750条，总价260724元。9.监控视频截图，证实案发现场二被告人搬运香烟、被当场抓获等情况。10.广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实送检的涉案芙蓉王、中华、红双喜等品牌的香烟均系真品卷烟。11.扣押清单，证实缴获的香烟、作案工具手机等物，已由公安机关依法予以扣押。12.公安网交警卡口监控截图，证实通过公安网系统查询粤Ａ×××**号牌在案发前的照片，仅有方丙伟独自一人驾驶该车辆前往停车场拉货。13.证人张某1、邓某1的证言，证实2019年12月16日23时许，有两名陌生男子在惠来县某车站搭运二三十箱香烟到广州某客运停车场。次日凌晨7时许，张某1、邓某1驾驶的客车到达某客运站停车场，有两人驾驶两辆车过来收货时被警察当场抓获，并缴获托运的上述的香烟。证人张某1、邓某1对被告人方丙伟、曾茂生进行了辨认，证实二被告人系开车接货的男子。14.被告人方丙伟的供述，其供述搬运香烟时被执法人员人赃并获，在其车上缴获三部手机和香烟一批。其否认缴获手机中的微信昵称小森，微信号×××系其使用的微信。15.被告人曾茂生的供述，其在侦查阶段供述其姐夫方丙伟叫其过来帮忙运货，被抓打开才知道是香烟。其有两个微信号，其中一个微型昵称是修，微信号×××，另一个微信昵称是渐忘，微信号×××。方丙伟微信昵称是小森，微信号×××；庭审供述，其之前还帮过方丙伟搬运过一次香烟。关于被告人方丙伟、曾茂生及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，本院综合评判如下：第一，被告人方丙伟辩称有一名男子叫他去拉货，该名男子是坐在副驾驶上。从公安网卡口调取的道路监控视频截图可以证实方丙伟驾驶的粤Ａ×××**的小货车上只有方丙伟一个人，该辩解不予采信；第二，被告人方丙伟辩称从车上缴获的黑色苹果、黑色honor手机系他人所有，但缴获的黑色iPhone手机里面绑定了“小森”的微信，同案人曾茂生指认该微信号就是方丙伟使用，而且该手机里面含有方丙伟的私人照片。此外，方丙伟的车上缴获的黑色honor手机绑定昵称为“森”的微信，两台手机中的微信聊天记录中有大量的香烟报价或转账记录，在方丙伟车上还缴获了香烟出仓单一张，可以证实方丙伟具有非法经营香烟的主观故意；第三，在方丙伟车上缴获的手机中微信昵称“小森”的微信号的聊天记录里面多次有明确的发送销售单据，也有写明工商银行转账款项、尚欠款项等进货入货单据；第四，被告人曾茂生辩称是方丙伟叫他去拉货，并不知道车上的就是香烟，但从其微信聊天记录里面，方丙伟通过微信语音给曾茂生提到了别人需要香烟以及香烟的数量，同时曾茂生在微信里面有大量的向他人介绍自己销售香烟的微信聊天记录，可以证实曾茂生是具有非法经营香烟的主观故意；第五，证人张某1、邓某1的证言亦证实被告人方丙伟、曾茂生接收香烟时被执法人员当场抓获的事实；第六，被告人曾茂生庭审中亦供述其被抓当次之前也帮方丙伟运送过香烟，故证实其主观上亦对运送香烟的明知。综上证据足以证实被告人方丙伟、曾茂生结伙非法经营卷烟的犯罪事实。故二被告人及其辩护人提出的无罪意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案150条520香烟核定价格为21492元，应当从指控的犯罪数额中剔除的辩护意见于法无据，本院不予支持。关于被告人方丙伟的辩护律师提出被告人方丙伟应当认定从犯的意见，经查，现有证据足以证实方丙伟结伙非法经营卷烟，在共同犯罪起积极作用，不符合认定从犯的法定条件，不予认定从犯。本院认为，被告人方丙伟、曾茂生违法国家法律规定，结伙非法经营卷烟，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人方丙伟、曾茂生犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方丙伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2025年6月16日。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、被告人曾茂生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2025年4月16日。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）三、缴获的赃物香烟一批（以扣押清单为准）予以没收、销毁；缴获的作案工具无线移动电话机4台，予以没收。（由广州市公安局白云区分局执行。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴云山人民陪审员  刘爱群人民陪审员  陈妙燕二〇二〇年八月二十八日书 记 员  曾佩雯附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。