浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2985号 上诉人（原审原告）：谢正涛，男，1982年8月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：郑可，浙江灵桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱小东，男，1993年4月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：张路，男，1989年6月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：谢雨辰，浙江麦田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范无锋，男，1967年11月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 上诉人谢正涛、朱小东因与被上诉人张路、范无锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初11107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法独任审理，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人谢正涛的委托诉讼代理人郑可、上诉人朱小东、被上诉人张路及其委托诉讼代理人谢雨辰、被上诉人范无锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢正涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、被扶养人生活费应当支持。一审承办法官释明后，谢正涛申请鉴定丧失劳动能力程度，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定并出具鉴定意见，认为谢正涛未达到完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力范围，但该鉴定并未依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而是依照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》，存在不当，鉴定意见也是错误的，不能作为本案审理的依据。谢正涛申请重新鉴定，一审法院未予准许不当。谢正涛在一审诉讼前已经过宁波市康宁医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见也对谢正涛劳动能力受限作出了表述，说明谢正涛部分丧失了劳动能力，被扶养人生活费应当支持。二、朱小东、张路、范无锋应承担连带赔偿责任。范无锋作为房屋所有权人将房屋建设工程发包给张路，张路再将木工分包给朱小东，他们均无相应资质。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款也有类似规定。 朱小东辩称，同意谢正涛的上诉请求。 张路辩称，浙江汉博司法鉴定中心认为谢正涛未达到完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力范围，故被扶养人生活费不应支持。谢正涛要求朱小东、张路、范无锋承担连带赔偿责任缺乏法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 范无锋辩称，朱小东、谢正涛在施工时未按流程操作，未做安全防护措施，应承担主要责任。范无锋无责。 朱小东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢正涛对朱小东的诉讼请求，一、二审诉讼费由谢正涛、张路、范无锋承担。事实和理由：一、朱小东与谢正涛无雇佣关系，朱小东与张路也不存在木工的分包关系，朱小东也是受张路雇佣的，双方从未签订分包协议，也未协商或收取分包款项。朱小东领取的报酬只是每日的工钱，标准与谢正涛一样。张路要求朱小东叫谢正涛来做工，朱小东只是介绍，张路发给谢正涛的生活费由朱小东代领后转交，朱小东并未从中获利。二、一审认定朱小东分包依据的是周某的证言，但周某对朱小东是否分包了木工工程并不确定，故一审认定事实不当。朱小东垫付了医疗费只是出于人道主义考虑，并非是赔偿。 谢正涛辩称，朱小东是谢正涛的雇主，朱小东应与张路、范无锋承担连带责任。 张路辩称，张路没有雇佣谢正涛，张路将木工工程分包给朱小东，具体施工安排及人员组织均由朱小东负责。张路以前也从不认识谢正涛。一审判决是正确的。 范无锋辩称，范无锋也不认识谢正涛，只认识张路，范无锋不应承担责任。 谢正涛向一审法院起诉请求：1.朱小东、张路、范无锋共同赔偿谢正涛因此次事故造成的各项损失合计598709.85元；2.本案诉讼费由朱小东、张路、范无锋承担。审理过程中，谢正涛要求按每天100元计算住院伙食补助费，并变更第一项诉讼请求为：朱小东、张路、范无锋共同赔偿其因此次事故造成的各项损失合计604029.85元。 一审法院认定事实：2018年8月17日，范无锋将其位于慈溪市××镇××路××号××路，张路将其中的木工活分包给朱小东完成，谢正涛受朱小东雇佣到该工地做木工，约定的劳务费为每日260元。同年11月5日下午，谢正涛在做吊顶时从高约2.50米的人字梯掉落而致头部受伤。事发时朱小东、张路、范无锋均未在现场，且谢正涛未系安全带也未戴安全帽，朱小东也未提供安全带和安全帽给谢正涛。后谢正涛被送至慈溪市人民医院住院治疗，该院的出院诊断为：重型颅脑外伤，右额颞顶脑挫裂伤伴硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，左颞顶硬膜外血肿，左颞叶脑挫裂伤，左颞骨粉碎性骨折，脑疝。后转送至武警浙江总队杭州医院住院治疗，出院后再次在慈溪市人民医院住院治疗，出院诊断为：颅脑外伤术后，颅骨缺损。共住院76天。2019年7月2日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，谢正涛因此次事故致重型颅脑损伤，经手术清除部分挫伤脑组织的致残程度为九级伤残。建议伤后的误工期限为自受伤之日起至鉴定前一日止，护理期限为120天（包括住院期间），营养期限为120天。2019年7月15日，经宁波市康宁医院司法鉴定所鉴定，结论为：谢正涛因脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合征）为人体损伤十级伤残，谢正涛目前的精神状态与高处坠落事故导致的脑外伤存在直接因果关系。谢正涛受伤后，朱小东已支付医疗费104015.80元、张路已支付医疗费45000元。 谢正涛因本次事故产生的损失为：1.医疗费：223097.65元。2.住院伙食补助费：住院76天，按每天100元计算，计7600元。3.鉴定费：5122元。4.交通费：3229元。5.营养费：营养期为120天，按每天40元计算，计4800元。6.护理费：护理期为120天，其中武警浙江总队杭州医院住院34天、2人护理，慈溪市人民医院住院42天、1人护理，出院后44天为部分护理，计26070元。7.残疾赔偿金：根据鉴定结论，谢正涛伤残等级为九级和十级伤残，其残疾赔偿金应按宁波地区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为264590元。8.误工费：谢正涛的误工期限为受伤之日起至伤残评定前一日止即240天，因谢正涛未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费参照上一年度宁波地区职工平均工资标准计算为46540.80元。9.精神损害抚慰金：根据谢正涛的伤残等级以及其在受伤过程中自身过错等因素，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。 一审法院认为，张路承接范无锋的房屋装修工程，双方之间成立承揽关系。张路将其中的木工活分包给朱小东完成，谢正涛又接受朱小东的雇佣，谢正涛与朱小东之间形成劳务关系。谢正涛在提供劳务时受伤，各方当事人应根据各自的过错承担相应的责任。谢正涛在登高作业时理应谨慎小心、佩戴安全帽、系安全带，但其均未采取相应安全措施，主观上存在过失，应当自行承担20%的责任。朱小东作为谢正涛的雇主未对施工作业尽到安全防范、监督、指导义务，应对谢正涛在提供劳务过程中所受的损失承担40%的责任。张路作为房屋装修工程的直接承揽人，也未尽到安全防范、监督、指导义务，对谢正涛的损失应承担30%的责任。范无锋将房屋装修工程承包给无相应资质的张路，存在一定的选任过失，对谢正涛的损失应承担10%的责任。根据上述责任比例，朱小东应赔偿谢正涛医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计581049.45元的40%，计232419.78元，另赔偿精神损害抚慰金5000元，两项合计237419.78元，扣除朱小东已支付谢正涛的104015.80元，尚需赔偿133403.98元。张路应赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计581049.45元的30%，计174314.84元，另赔偿精神损害抚慰金3750元，两项合计178064.84元，扣除张路已支付的45000元，尚需赔偿谢正涛133064.84元。范无锋赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计581049.45元的10%，计58104.95元，另赔偿精神损害抚慰金1250元，两项合计59354.95元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、朱小东赔偿谢正涛各项损失合计133403.98元，于本判决生效后五日内履行；二、张路赔偿谢正涛各项损失合计133064.84元，于本判决生效后五日内履行；三、范无锋赔偿谢正涛各项损失合计59354.95元，于本判决生效后五日内履行；四、驳回谢正涛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9787元，减半收取4893.50元，由谢正涛负担2253元，朱小东负担1320.50元，张路负担990元，范无锋负担330元。 二审期间，朱小东申请周仕右、周某出庭作证，以证明其并未承包涉案的木工工程。周仕右及周某均陈述是朱小东叫他们去干活的，工钱也是找朱小东要的，对于朱小东与张路的关系并不清楚。经质证，谢正涛认为，证人证言正好说明朱小东是雇主。张路认为，证人是朱小东叫来的，在事故发生前都不认识张路，朱小东雇佣了谢正涛，谢正涛与张路无关。范无锋认为其与朱小东无关，并不认识两位证人。本院认为，证人证言并非二审新证据，且不能证明其待证事实，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，朱小东上诉主张其与谢正涛均是受张路雇佣的，其只是介绍谢正涛去做木工，并未雇佣谢正涛。经审查，根据各方当事人在一审的陈述及提供的证据，结合涉案工程的商定、组织及施工过程，一审法院认定谢正涛作为提供劳务方受雇于朱小东，并无不当。朱小东主张其系受张路雇佣，缺乏相关证据证明，且张路并不认可，故本院难以采信。因本案谢正涛受伤并未被相关行政部门认定为安全生产事故，故谢正涛要求朱小东、张路、范无锋承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对各方责任比例的认定并无不当。关于谢正涛的被扶养人生活费，因谢正涛经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，其重型颅脑损伤经手术清除部分挫伤脑组织的致残程度为九级伤残，经宁波市康宁医院司法鉴定所鉴定，谢正涛因脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合征）为人体损伤十级伤残。虽然浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定意见书认为谢正涛未达完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力，但并不能说明谢正涛未部分丧失劳动能力，故对谢正涛的被扶养人生活费应当支持。根据谢正涛所提供的被扶养人的实际情况，其主张被扶养人生活费为145380元未超出法律规定的范围，本院予以认定。据此，范无锋应赔偿谢正涛各项损失73892.95元，朱小东尚应赔偿191555.98元，张路尚应赔偿176678.84元。综上，谢正涛的上诉请求，部分有理，本院部分予以支持。朱小东的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初11107号民事判决； 二、朱小东赔偿谢正涛各项损失合计191555.98元，于本判决生效后五日内履行； 三、张路赔偿谢正涛各项损失合计176678.84元，于本判决生效后五日内履行； 四、范无锋赔偿谢正涛各项损失合计73892.95元，于本判决生效后五日内履行； 五、驳回谢正涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费9787元，减半收取4893.50元，由谢正涛负担2121.50元，朱小东负担1552元，张路负担621元，范无锋负担599元；二审案件受理费11107.50元，由谢正涛负担7195.50元，朱小东负担2968元，张路负担708元，范无锋负担236元。 本判决为终审判决。 审判员  张华 二〇二〇年八月十日 书记员  沈妍