广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终568号上诉人（原审被告）：陈平珍，女，汉族，1941年12月28日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：沈杨军，广东军萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志强，广东军萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭若盈，女，汉族，1987年2月12日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：何云峰，男，汉族，1955年4月10日出生，住广东省罗定市。被上诉人（原审原告）：李庆珍，女，汉族，1965年2月8日出生，住广东省罗定市。上诉人陈平珍因与被上诉人李庆珍、彭若盈侵权责任纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈平珍及其委托诉讼代理人沈杨军、陈志强，被上诉人彭若盈的委托诉讼代理人何云峰，被上诉人李庆珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈平珍上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的起诉或者裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1.在本案中，根据被上诉人提交的于1983年4月1日签订的《合同拟定书》显示，拟定书涉及陈某一房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵及其他什树与其所属之空地。另根据《土地承包法》规定，农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。所以被上诉人所提及的《合同拟定书》涉及陈某一的房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵及其他什树与其所属之空地的处理并不是土地承包经营的适用对象。虽然案涉《合同拟定书》是在《中华人民共和国土地承包法》颁布之前签订的，但《土地承包法》也是根据我国的实际情况对立法内容进行确定，根据现行《土地承包法》的规定，也不可能将有房屋的土地作为承包对象。一审法院将房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵及其他什树与其所属之空地一并认定属于土地承包与我国对土地承包的立的适用对象与我国的实际情况不符，与我国对土地承包的立法精神相违背。2.根据被上诉人提交的《合同拟定书》，并没有提及到陈某一其土地的四至，同时根据罗定市xx镇人民调解委员会出具的人民调解终结书显示，生产队原会计吴新华及生产队原队长吴某二说，上诉人户确实有地在该争议的位置。xx村原支部书记吴某一也表示，陈某一确实有地在此地，而上诉人也有一份地在，其本人也有两份地在此。另外，根据上诉人在一审提供证据的一份《土地借用协议》显示，上诉人在1981年正式分田到户后，已经在争议的位置取得土地，同时一直在耕种，并于1995年5月，将在争议位置的土地借用给第三人彭某一。而第三人彭某一借用到土地后，在土地上养鱼花，建猪棚。根据原审法院到现场勘查的图片显示土地尚有第三人彭某一当时修建猪棚残留的地基。所以综合生产队原会计吴新华及生产队原队长吴某二、xx村原支部书记吴某一及《土地借用协议》并结合土地现状可知，上诉人的确在分田到户时在争议的位置分有土地。同时由于时间过长，上诉人的土地与陈某一的土地的界址已经不明确。综合上述的情况可知，本案应属于土地权属争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。因此，本案由于没有经相关政府部门先行作出行政处理决定，不属于人民法院管辖范畴，而被上诉人直接以民事侵权为由提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，应对被上诉人的起诉予以驳回。3.对于在一审庭审过程中，被上诉人申请出庭的证人吴某二，其在本案之前曾因xx污水处理厂征收土地问题与上诉人发生矛盾至今未有解决，其在一审庭审所作的证言不可能公平公正如实反映本案的真实情况，其证言不可以作为认定本案的关键事实的依据。证人现任生产队队长彭某四及证人廖彩玲均系被上诉人的亲戚，这两人所作的证言也不可能公平公正如实将事实反映出来，其证言也不可以作为认定本案的关键事实的依据。而上诉人申请出庭作证的证人吴某三，其在上诉人于2019年9月30日向相关部门提交的《黄牛岭旧村委东侧分地情况补充证明》中对上诉人在争议的位置有土地的事实亲自签名予以确认。但在一审庭审时，其所作的证言却与其签名确认的内容自相矛盾。所以，证人吴某三所作的证言由于存在前后矛盾的情况，不可以作为认定本案关键事实的依据。所以一审法院根据上述三个证人的证言认定争议土地的四至，明显与本案的事实不符，同时严重侵害上诉人的合法权益。二、一审程序违法。上诉人收到本案起诉状时，原告只有李庆珍，而到了开庭之日原告认为还有另一原告彭若盈，但对于彭若盈是如何加入本案诉讼的问题，上诉人作为被告并没有收到任何材料或通知。而是否为彭若盈通过另案起诉或合并审理加入本案诉讼，或是法院根据民诉法第一百三十二条规定通知当事人参加诉讼，上诉人至今没有收到任何通知和文件。并且，一审判决书所有内容均没有显示被上诉人彭若盈是如何进入本次诉讼当中的。而根据被上诉人彭若盈在一审提交的证据清单日期为2019年12月30日，而该日为一审第一次开庭的日期，故上诉人认为被上诉人彭若盈参与到本案的程序上存在违法。综上所述，本案属于土地使用权纠纷，而一审法院以侵权责任纠纷审理本案并判令上诉人排除妨碍属认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉或者发回重审。被上诉人彭若盈辩称，一、一审判决程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，请二审法院予以维持。二、上诉人所说彭若盈提供的1983年4月1日签订的《合同拟定书》显示涉及陈某一房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵、其他什树与其所属之空地，根据《土地承包法》的规定，并不是土地承包经营的适用对象，其该说法十分牵强：1.没有土地何来荔枝树、龙眼树及什树？2.所属之“空地”实际上是当时没有种植有植物的土地，但这些空地肯定是土地，植物依赖于土地，空地也是土地。所以，被上诉人承包管理使用的是土地。三、上诉人援引《土地承包法》的相关规定，以此来否认被上诉人的承包合法性，没有事实和法律依据。1.涉案土地是80年代初期生产队为了扶养残疾人员陈某一而与彭某二签订《合同拟定书》，该合同的条款并没有违反社会公德、违反社会公序良俗，而实际上该合同的约定由彭某二扶养陈某一，而由生产队安排五保户彭某一名下的果树、空闲地以及房屋给彭某二管理、使用、收益，这实际也是一种承包，只不过名义不同罢了，但与目前的《农村土地承包法》的调整目的是一样的。2.上述该合同的签订时间是1983年4月期间，而最早的《农村土地承包法》是在2003年3月1日才实施，如原审法院所阐述：《农村土地承包法》实行以前的事件，未有相应的规则加以约束，因此，应以民事活动的公序良俗原则予以约束和解释。既然，彭某二以扶养残疾人陈某一为义务，取得这一特殊的家庭经营承包权，与之后实施的农村承包法并不相悖。四、本案属排除妨碍纠纷，而不属于土地权属争议，因为土地权属清楚。1.彭某二扶养陈某一时，生产队将前五保户彭某一在黄牛岭遗下的房屋两间，荔枝树两棵，龙眼树一棵及其他什树与其所属之空地，交给彭某二永远保管掌业，作为赡养者生养死葬之费用，任何人不得借口侵占。2.2020年1月16日，罗定市xx镇xx村民委员会出具《证明》，证实陈某一生前居住的房屋及所属周边空地现存的四至为东至莫某一房屋入一米，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边。通过上述两点，被上诉人家庭承包经营管理的土地权属清楚。五、1.原队长吴某二及原xx村委书记吴某一两人仅在人民调解调查记录上说到生产队曾分有一份地给被上诉人，该份地大概为一棵芒树那么大，但具体位置记不起来了。但该两人均没有确认被上诉人砍树的地方属于上诉人。2.被上诉人所砍的果树与当初彭某二扶养陈某一时所订的《合同拟定书》后来所提及的陈某一房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵，及其他什树的数量是相同的，所以证明被上诉人所砍的果树、所整理的土地是属于被上诉人承包经营的地方。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求，维护被上诉人的合法权益。被上诉人李庆珍辩称，同意被上诉人彭若盈的意见。涉案地方是彭某二扶养陈某一五保户所得的，荔枝树、龙眼树及其他什树及房屋两间均属于彭某二所有。上诉人每次到xx综治办、派出所诬告李庆珍砍其树的详细内容均不同。在六月份时，上诉人向龙二生产队的队长说法院将本案撤销了，法院不管了，法院要求生产队判涉案地方归上诉人所有。后来生产队长将此事告诉李庆珍，李庆珍便解释没有这回事，法院在2020年7月21日开庭审理本案。上诉人叫之前签名的人全部去开会要将地公证给上诉人，上诉人隐瞒事实。李庆珍、彭若盈向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈平珍停止侵权排除妨碍，归还属于李庆珍和彭若盈使用的位于罗定市xx镇xx村黄牛岭段东至莫某一房屋入一米、南至鱼塘边、西至卫生站、北至公路边的土地。2.判令陈平珍对侵占的土地恢复原貌。3.本案诉讼费用由陈平珍承担。在一审庭审过程中，李庆珍、彭若盈主张如其提出的诉讼请求1未能得到人民法院支持，则其变更该诉讼请求1为：请求判令陈平珍停止侵权排除妨碍，归还属于李庆珍和彭若盈承包经营的位于罗定市xx镇xx村黄牛岭段东至莫某一房屋入一米、南至鱼塘边、西至卫生站、北至公路边的土地。一审法院认定的事实如下：彭某二原为罗定市xx村委榃龙坪**的村民，后因死亡于2014年9月28日火化。上世纪约80年代，村民陈某一及其父亲在生产队的同意下居住在原五保户彭某一所居住的房屋，陈某一父亲去世后，陈某一身体残疾无人照顾需他人扶养，彭某二便自行扶养陈某一（当时未签订《合同拟定书》），后因彭某二不愿继续扶养，生产队便因此事开会决定谁人抚养陈某一，则可获得陈某一所居住的房屋、地、树等物，最终彭某二同意继续扶养陈某一，扶养一段时间后，于1983年4月1日与榃龙坪二队生产队补签《合同拟定书》，该《合同拟定书》载明“关于龙二生产队五保户陈某一（花名：沙牛仔）因残废由生产队委托他人寄养的问题；以下委托者称为甲方，被委托者称为乙方，现订立如下几条合约，双方共同遵守执行不得违反：（一）陈某一现甲方委托乙方赡养，生老死葬一并承担。（二）关于生活方面，每天保持一斤大米的水平，由乙方负担。（三）由甲方将前五保户彭某一在黄牛岭遗下之房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵及其他什树与其所属之空地，交乙方永远保管掌业，作为赡养者生养死葬之费用。任何人不得借口侵夺，若有如此则由甲方交涉解决妥善。（四）如有中国家对五保户、困难户的救济等，甲方应大力支持给其应得的照顾，不可刁难。甲方龙二生产队负责人：吴某二吴新华乙方：彭某二赖金华”。彭某二扶养陈某一多年，直至陈某一死亡。陈某一死亡后，其原居住的房屋也倒塌了。李庆珍为彭某二的儿媳妇，彭某二的儿子彭某三因死亡于2014年4月3日火化，彭某三生育的女儿彭若盈户籍所在地为罗定市xx镇xx村委榃龙坪**，与彭某二的原户籍户籍所在地一致，现登记的户主为彭若盈，该户现登记的也只有彭若盈一人。2019年间，李庆珍（彭某二的儿媳妇）为整理土地砍伐了原陈某一所居住的房屋周边的树木，陈平珍认为李庆珍所砍伐的树木以及土地均为陈平珍于1980年分田到户时所承包所种植的，双方因此发生矛盾。经罗定市xx镇人民调解委员会对双方进行调解，该调解委员会以调解不成功为由决定对本案终止调解。李庆珍认为陈平珍在涉案的土地上种植农作物，遂诉至一审法院，要求被告归还土地。在诉讼过程中，xx村委榃龙坪二队原队长吴某二（1979年6月至1981年12月担任生产队队长）、现队长彭某四（2010年起至今担任生产队队长）均称：原陈某一居住的房屋以及周边土地的四至为：东至莫某一（音）房屋，南至水塘，西至卫生站，北至公路边。2020年1月16日，罗定市xx镇xx村民委员会出具《证明》，证实陈某一生前居住房屋以及所属周边空地（即原五保户彭某一在黄牛岭的房屋及周边所属空地）现存的四至是：东至莫某一房屋入一米，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边，以上四至范围土地属于xx镇xx村榃龙坪二队的土地。2020年2月18日，罗定市xx村委又在该份证明中补充载明“村委证实，原土地属龙二队，并不证实属任何人。”。另查明，经人民法院向公安机关调查，在罗定市xx镇xx村委榃龙坪二范围内，没有名为“赖金华”一人。一审法院认为：本案属排除妨碍纠纷。上世纪约80年代起，彭某二开始扶养无亲无故且身体残疾的五保户陈某一（当时尚未签订《合同拟定书》），抚养一段时间后，因彭某二不愿继续抚养陈某一，生产队便开会讨论决定谁人扶养陈某一至死，就可获得陈某一所居住的房屋以及周边的树、土地等物，该次会议的结果仍是确定由彭某二扶养陈某一，生产队于1983年4月1日与彭某二补签《合同拟定书》，对相关事宜加以明确约定，上述事实有李庆珍、彭若盈申请的证人吴某二、彭某四、廖彩玲，以及被告申请的证人吴某三的证言所证实，一审法院对该历史事实予以确认。吴某二作为原生产队队长、彭某四作为现任生产队队长，均主张原陈某一居住的房屋以及周边土地的四至为：东至莫某一（音）房屋，南至水塘，西至卫生站，北至公路边，对照2020年1月16日罗定市xx镇xx村民委员会出具《证明》证实陈某一生前居住的房屋及所属周边空地现存的四至为东至莫某一房屋入一米，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边。前面三者所述的南至、西至、北至均一致，一审法院予以确认，对于东至陈述的差异，因莫某一（音）已经取得了部分涉案土地建造了房屋，因此，对于东至，一审法院认为现存的土地东至应确定为莫某一房屋。即陈某一生前居住的现存土地实际四至为东至莫某一房屋，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边。被告方虽然提交了于2020年2月18日载明“村委证实，原土地属龙二队，并不证实属任何人”的《证明》，但xx村委在2020年1月16日出具的原《证明》中只是确定了陈某一生前居住的房屋以及周边空地的四至范围，以及该四至范围内的土地属xx村榃龙坪二队的土地，村委并没有确认陈某一或其他任何人对该四至范围内的土地享有权属。因此，2020年1月16日出具《证明》的内容与2020年2月18日补充证明的内容并不矛盾。对于《合同拟定书》中榃龙坪二生产队究竟将涉案土地的何种权属交予彭某二的认定问题。一审法院认为，对于当时的生产队来说，生产队仅有支配土地承包经营权的权力，而且本事件也发生在上世纪80年代“分田到户”期间，在当时的历史背景下，《合同拟定书》载明的内容应理解为生产队将陈某一生前居住的房屋、树以及周边空地的土地承包经营权交给扶养者彭某二。因此，陈某一去世后，其生前居住的现存土地（东至为莫某一房屋，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边）应由彭某二承包经营。对于彭某二以该种方式获得涉案土地承包经营权是否合法的问题，一审法院认为，最早的《农村土地承包法》于2003年3月1日施行，对于发生在《农村土地承包法》施行以前的事件，未有相应规则予以约束，因此，应以民事活动的公序良俗原则予以约束和解释。彭某二与陈某一非亲非故，但自愿扶养陈某一数年，此为善意善举，是任何一个社会阶段都应倡导的正能量，应予肯定和支持，因此，生产队在当时以协议方式将涉案土地承包经营权附条件交由彭某二，并无不妥。现彭某二因死亡于2014年9月火化，根据农村土地承包采取家庭承包方式的特点，原由彭某二户承包经营的涉案土地应由其同户家庭继续承包经营，即由彭若盈户承包经营，被告不应以任何方式妨碍彭若盈户对涉案土地行使承包经营权。另外，《合同拟定书》上乙方处虽载明“赖金华”，经一审法院向有关部门调查相关资料，在罗定市xx镇xx村委榃龙坪二范围内并无“赖金华”此人，此“赖金华”不能承包榃龙坪二范围内的农村土地。对李庆珍、彭若盈请求被告对涉案土地恢复原貌，李庆珍、彭若盈未能举证证实涉案土地的原貌，李庆珍、彭若盈提出的该请求依据不足，一审法院不予支持。综述，被告不得以任何方式妨碍彭若盈家庭承包经营的位于罗定市xx镇xx村黄牛岭路段的土地（东至莫某一房屋，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边）。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、陈平珍不得以任何方式妨碍彭若盈家庭承包经营的位于罗定市xx镇xx村黄牛岭路段的土地（东至莫某一房屋，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边）；二、驳回李庆珍、彭若盈的其他诉讼请求。案件受理费100元，由陈平珍负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，应予确认。另查明：彭若盈在2019年11月16日提交《参加诉讼申请书》，以其为案涉土地的使用权人为由，申请作为原告参加本案的诉讼。一审法院于2019年12月10日向彭若盈发出《参加诉讼通知书》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，通知其作为本案原告参加诉讼。再查明：陈平珍在二审中称其在两被上诉人主张停止侵权的土地范围内有一份地，面积大约是6厘至7厘，不到一分，但未提供证据予以证实。一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人陈平珍的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审是否存在程序违法？2.被上诉人一审提出的诉讼请求能否获得支持？关于第一个争议焦点问题。本案虽然在起诉时的原告为李庆珍，但根据彭若盈一审提出的申请，一审法院经审查后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，通知彭若盈作为本案原告参加诉讼，属于人民法院依职权追加当事人的参加诉讼，符合法律规定。上诉人认为彭若盈参加本案诉讼存在程序违法的理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。本案中，两被上诉人起诉请求上诉人停止侵权，排除妨害，恢复原状，并归还位于罗定市xx镇xx村黄牛岭段东至莫某一房屋入一米、南至鱼塘边、西至卫生站、北至公路边的土地。两被上诉人提出的该请求是否成立，取决于两被上诉人对上述四至范围的土地是否享有权属。根据本案现有证据中的由罗定市xx镇xx村委员会出具的《证明》可知，上述四至范围内的土地所有权人是xx镇xx村榃龙坪二队，且陈某一生前及原五保户彭某一均在上述四至范围内的土地上的房屋居住。而xx镇xx村榃龙坪二队于1983年与被上诉人李庆珍的家公彭某二签订《合同拟定书》，约定将xx镇xx村榃龙坪二队彭某一在黄牛岭遗下的房屋两间、荔枝树两棵、龙眼树一棵及其他什树及所属之空地（即上述四至范围内的土地及地上建筑物、附着物）交给彭某二使用作为彭某二负责陈某一生养死葬的条件。结合上诉人一审申请的证人吴某三、被上诉人申请的证人吴某二、彭某四、廖彩玲的证言，可证实彭某二从扶养陈某一时起已取得上述四至范围内土地及地上建筑物、附着物使用权。而由于土地的所有权为集体所有，因此《合同拟定书》中约定的“永远保管掌业”应当理解为承包经营权，即彭某二取得了上述四至范围土地的承包经营权，且从彭某二开始扶养陈某一到其死亡时均一直没有人对此提出异议。而根据农村土地承包经营权以家庭承包方式的特点，彭若盈作为与彭某二同一户口户口的成员，样对上述四至范围的土地享有承包经营权。因此，彭若盈有权对在其承包的土地范围内的侵权行为予以主张权利。现上诉人陈平珍以对上述四至范围内的部分土地享有权属为由，主张其不存在对两被上诉人存在侵权行为。陈平珍在二审中称其在两被上诉人主张停止侵权的土地范围内有一份地，面积大约是6厘至7厘，不到一分，但未提供证据予以证实。至于陈平珍在一审提交的土地借用协议，并不能证实陈平珍对案涉四至范围的土地享有权属，而《证明》也只能证明上述四至范围内的土地所有人为xx镇xx村榃龙坪二队，也不能证明陈平珍对该四至范围内的土地享有权属。而陈平珍申请的证人吴某三，反而印证了案涉四至范围内的土地及地上建筑物、附着物由彭某二使用的事实。至于罗定市xx镇人民调解委员会作出的调解意见，仅属于反映本案当事人争议的纠纷情况，并不能证实陈平珍对上述四至范围内的土地享有权属。据此，陈平珍在本案中提供的证据不足以证实其对上述四至范围内的土地享有权属。因此，一审法院根据被上诉人的诉请，判令上诉人陈平珍不得以任何方式妨碍彭若盈家庭承包的位于罗定市xx镇xx村黄牛岭路段的土地（东至莫某一房屋，南至鱼塘边，西至卫生站，北至公路边），合法有据，应予维持。由于本案属于土地承包经营权人主张停止侵权、排除妨碍和恢复原状引起的纠纷，故属于民事受理案件范围，不属于行政确权的案件，故上诉人主张本案应驳回被上诉人的起诉，缺乏理据，应不予支持。综上所述，上诉人陈平珍的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人陈平珍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年八月二十日书记员 王怡欢书记员 成宝烨附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。