山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1624号 上诉人（原审被告）：葛振彪，男，汉族，1969年4月10日出生，住山东省郓城县。 上诉人（原审被告）：赵海燕，女，汉族，1975年6月9日出生，住山东省郓城县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张永治，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭新文，男，汉族，1957年5月29日出生，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：彭英文，男，汉族，1973年6月1日出生，住山东省郓城县，与彭新文系兄弟关系。 被上诉人（原审原告）：山东郓城农村商业银行股份有限公司，住所地郓城县东门街中段路西，统一社会信用代码：91370000169196125Y。 法定代表人：尹利广，董事长。 委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。 原审被告：张春前，女，汉族，1966年1月5日出生，住山东省郓城县。 原审被告：李莎，女，汉族，1987年9月27日出生，住山东省郓城县。 上诉人葛振彪、赵海燕、彭新文因与被上诉人山东郓城农村商业银行有限公司(以下简称郓城农商行)及原审被告李莎、张春前金融借款合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛振彪、赵海燕、彭新文上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）鲁1725民初5083号民事判决，依法改判驳回郓城农商行的起诉；2.诉讼费用由郓城农商行承担。事实和理由：一、本案系由赵尊有骗取贷款罪而发生，法院已判决赵尊有犯骗取贷款罪，并责令赵尊有将骗取的贷款258万元（含本案20万元）退赔郓城农商行。2011年10月21日，赵尊有伪造贷款资料，以葛振彪为借款人，张春前、李莎、彭新文为担保人，通过张建波从郓城县金河信用社骗取贷款20万元。赵尊友因犯有骗取贷款罪被郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书判处有期徒刑二年，并被责令退赔赃款258万。依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。因此，一审法院不应当受理郓城农商行提起的民事诉讼。二、葛振彪没有收到本案中的20万元贷款。2011年10月21日，赵尊有利用葛振彪的名义骗取贷款20万元，到期日2012年10月20日，贷款账号9170××××4545。2013年1月12日，郓城农商行职员张建波操作，再次以葛振彪的名义贷款20万元偿还2011年10月21日的贷款。这20万元贷款，只是郓城农商行走了一个程序，贷款打到葛振彪6223××××2943账户后，随即被划转回了郓城农商行，用于偿还2011年10月21日贷款。葛振彪没有收到本案中的20万元贷款。三、赵尊有伪造贷款资料利用他人名义骗取贷款构成骗取贷款罪，本案中的《个人借款合同》、《最高额保证合同》均为无效合同，彭新文不应当承担保证责任。赵尊友利用葛振彪、赵海燕、彭新文的名义签订的《个人借款合同》、《最高额保证合同》，是其实施犯罪行为的手段，是犯罪构成要件之一。本案《个人借款合同》、《最高额保证合同》符合合同法第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目”的情形，属于无效合同，彭新文不应当承担保证责任。四、即便《最高额保证合同》有效，郓城农商行起诉时已超过了保证期间及诉讼时效。本案中借款期限到2013年10月11日，保证期间为九个月，至郓城农商行本案起诉，未向葛振彪、赵海燕、彭新文主张过权利，郓城农商行的起诉已经超过了保证期间及诉讼时效。 被上诉人郓城农商行辩称，第一，本案的起诉并不构成重复起诉，根据全国法院民商事审判工作会议纪要第128条第5款的精神，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为之外的其他民事主体存在民事责任，民商事案件应当与刑事案件分别审理，另外，刑事案件是否责令被告人退回与上诉人应否承担还款责任无关。第二，原审中被上诉人提交的贷转存凭证予以证实，涉案贷款被上诉人已实际发放至上诉人葛振彪，上诉人葛振彪在上诉状中对该事实也予以自认，在贷款进入其账户后，其如何使用贷款并不影响其责任的承担，第三，即使案外人的行为构成骗取贷款罪，但该行为在民事上属于欺诈行为，在受欺诈方即被上诉人未行使撤销权的情况下，涉案《个人借款合同》、《最高额保证合同》均为有效合同。第四涉案贷款被上诉人在诉讼时效及保证期间内连续向上诉人进行主张权利，涉案贷款并未超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张春前、李莎从事意见同葛振彪、赵海燕、彭新文上诉意见。 郓城农商行向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还借款本金20万元及相应利息；2、诉讼费用及其他相关费用均由被告承担。 一审法院审理查明：2013年1月12日被告葛振彪向原告借款20万元，并签订了《个人借款合同》，合同约定，借款期限到2013年10月11日，被告张春前、李莎、彭新文为该笔借款（包括利息含复利和罚息、违约金、赔偿金、为实现债权而发生的费用等）承担连带保证责任，保证期间为九个月，贷款月利率为10.7500‰，被告葛振彪、赵海燕是夫妻关系，并签订了共同还款责任承诺书，赵海燕系共同还款责任人。借款到期后被告葛振彪未按约定履行还款义务，经原告多次向被告进行催收，现仍下欠20万元。 葛振彪、赵海燕是夫妻关系，并签订了共同还款责任承诺书，赵海燕系共同还款责任人。 一审法院认为，原告与被告签订的《借款合同》及《保证合同》是其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法认定为有效合同，当事人应按照合同约定全面履行义务。借款人未按约定归还借款，构成违约，应按约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、被告葛振彪、赵海燕于判决生效后十日内共同偿还原告山东郓城农村商业银行股份有限公司借款本金20万元及相应利息（利息以所欠借款为基数按约定利率自欠息之日起计算至实际给付之日止）;二、被告张春前、李莎、彭新文对上述给付款项承担连带清偿责任。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告葛振彪、赵海燕、张春前、李莎、彭新文负担。 二审期间，葛振彪、赵海燕提供以下证据：郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书一份、郓城县公安局对赵尊有的询问笔录3份。上述证据显示，2011年10月21日，赵尊有以上诉人葛振彪为借款人，张春前、李莎、彭新文为担保人，通过张建波从郓城县金河信用社骗取贷款20万元。郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书判决：一、被告人赵尊有犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年；二，责令被告人赵尊有将骗取的贷款258万元退赔被害人郓城县农村商业银行。该退赔的258万元贷款包含涉案贷款20万元。依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，涉案贷款已由上述判决书判决，由赵尊有负责退赔被上诉人，追缴或者退赔的具体内容已在判决书中明确写明，上诉人再次提起民事诉讼，原审法院不应当予以受理，被上诉人的起诉无事实根据和法律依据。上诉人彭新文对葛振彪、赵海燕所举证据真实性及证明目的均无异议。被上诉人认为本案起诉并不构成重复起诉，根据全国法院民商事审判工作会议纪要第128条第5款的精神，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为之外的其他民事主体存在民事责任，民商事案件应当与刑事案件分别审理，另外，刑事案件是否责令被告人退回与上诉人应否承担还款责任无关。即使案外人的行为构成骗取贷款罪，但该行为在民事上属于欺诈行为，在受欺诈方即被上诉人未行使撤销权的情况下，涉案借款合同、保证合同均为有效合同。上诉人作为完全行为能力人，自愿以自身名义贷款，在贷款后将款项交付于案外人使用，应当承担还款责任。 上诉人彭新文提交《借款凭证》、《贷转存凭证》、《贷款还款通知单》各1份。拟证明赵尊有2011年10月21日骗取的20万元贷款于2012年10月20日到期后，2013年1月12日，由张建波操作，再次以葛振彪的名义贷款，贷款用途为借新还旧，用于偿还2011年10月21日的贷款。这20万元贷款打到葛振彪的6223××××2943账户后，随即又划转回了被上诉人，葛振彪并没有收到本案中的20万元贷款。同时，郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书已经判决赵尊有将骗取的涉本案20万元贷款退赔给被上诉人，葛振彪不应承担偿还责任，上诉人彭新文当然也不应承担保证责任。上诉人葛振彪、赵海燕对上诉人彭新文提供上述证据及证明目的均无异议。被上诉人对上诉人彭新文提供的上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为涉案借款的借款方式为可循环方式，即在合同规定的金额期限内随借随还，循环使用。上诉人的是错误理解了借款合同第1条第5款约定的借款方式，通过该证据恰恰可以证明上诉人葛振彪将贷款归还后又申请贷出，被上诉人在2013年已经将贷款发放至上诉人。至于案外人是否退赔并不影响上诉人责任的承担，因为刑事判决书中，责令退赔依法所得的主体为赵尊有，而本案中被上诉人是依据与上诉人所签订的借款合同要求上诉人葛振彪承担责任，在借款合同均合法有效的情况下，上诉人葛振彪应当承担还款责任。 被上诉人郓城农商行提交《山东法制报》4份（时间分别为2014年4月16日、2016年3月24日、2017年10月20日、2019年2月1日），拟证明在保证期间及诉讼时效内，被上诉人连续向上诉人主张权利。上诉人认为三上诉人均在家中居住，有明确的地址及联系方式，被上诉人应当向上诉人直接进行主张权利才能够引起诉讼时效中断及保证期间的消灭。被上诉人通过登报的方式主张权利没有法律依据，上诉人对其登报主张权利一事不知晓，该登报行为对上诉人没有法律效力。 本院经审理认定事实如下：2011年10月21日，被上诉人郓城农商行与葛振彪签订《个人借款合同》，约定葛振彪向郓城农商行借款20万元，借款期限自2011年10月21日至2013年10月20日，借款方式为可循环方式，即借款人可在合同约定的金额、期限内随借随还，循环使用,借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止。同日，葛振彪、赵海燕向被上诉人郓城农商行出具夫妻双方共同还款责任书，其夫妻二人承诺承担共同还贷义务。2011年10月21日，张春前、李莎、彭新文作为保证人与债权人郓城农商行所签《最高额保证合同》显示，保证人自愿为债务人自2011年10月21日起至2013年10月20日止，与债权人形成的最高余额为20万元的债权提供连带责任保证。该合同约定保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。张春前、李莎、彭新文分别在《最高额保证合同》中签名。 2013年1月12日，被上诉人郓城农商行向葛振彪发放贷款20万元。2013年1月12日的《借款凭证》上显示，借款金额20万元，借款期限为2013年1月12日至2013年10月11日，借款用途为借新还旧，葛振彪在借款人一栏签名，审核意见一栏加盖了被上诉人方公章并由第一责任人、信贷主管签名。同日的《贷转存凭证(借款借据)》显示，借款金额20万元，贷款月利率为10.7500‰，贷出日为2013年1月12日，到期日为2013年10月11日，葛振彪在“委托你社(行)将上述贷款金额转存/支付至存款户”一栏签名。《贷款还款通知单》显示，该笔贷款于同日被用于偿还以前的贷款。 郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书认定，2011年10月11日赵尊有以葛振彪的名义作为贷款人，以张春前、李莎、彭新文作为担保人在被上诉人处贷款20万元，2011年10月至2012年5月期间，以其他人的名义作为贷款人或作为担保人在被上诉人处贷款238万元，共计258万元。郓城县人民法院（2014）郓刑初字第251号刑事判决书认定赵尊有以欺骗手段取得被上诉人的贷款258万元，赵尊有因上述犯罪事实，被郓城县人民法院判处有期徒刑2年，处罚金5万元，并责令赵尊有将骗取的贷款258万元退赔被上诉人郓城农商行。 2014年4月16日、2016年3月24日、2017年10月20日、2019年2月1日，被上诉人郓城农商行曾在《山东法制报》上刊登催收公告，向葛振彪、张春前、李莎、彭新文主张权利。2019年8月5日，被上诉人郓城农商行向一审法院提起诉讼。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、一审法院是否应当受理被上诉人郓城农商行的起诉；二、上诉人葛振彪是否收到案涉20万元贷款；三、案涉《个人借款合同》、《最高额保证合同》的效力；四、郓城农商行起诉是否超过了保证期间及诉讼时效；五、上诉人葛振彪、赵海燕是否应承担偿还借款本息的责任；六、上诉人彭新文及原审被告张春前、李莎是否应承担连带清偿责任。关于焦点一，葛振彪、赵海燕、彭新文上诉称，依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，法院不应当受理郓城农商行提起的民事诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》针对的是对涉嫌刑事犯罪的行为人的起诉，而不是对涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体的起诉。本案中，郓城农商行是依据《个人借款合同》、《最高额保证合同》起诉的涉嫌刑事犯罪的行为人之外的借款人和保证人，本案属民事纠纷，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》不适用本案，上诉人的该上诉理由不能成立。关于焦点二，本院认为，《借款凭证》上显示，借款金额20万元，借款期限为2013年1月12日至2013年10月11日，借款用途为借新还旧，葛振彪在借款人一栏签名，审核意见一栏加盖了被上诉人方公章并由第一责任人、信贷主管签名。同日的《贷转存凭证（借款借据）》显示，借款金额20万元，贷款月利率为10.7500‰，贷出日为2013年1月12日，到期日为2013年10月11日，葛振彪在“委托你社（行）将上述贷款金额转存／支付至存款户”一栏签名。依据《借款凭证》、《贷转存凭证（借款借据）》上载明的内容，可以认定上诉人葛振彪对案涉贷款的发放及使用情况是明知的，其借款人的身份是明确的，葛振彪在上诉状中也认可贷款打到其6223××××2943账户，故应当认定被上诉人已履行了借款合同约定的出借义务。涉案贷款20万元打入上诉人葛振彪认可的账户内后，至于用于偿还以前贷款的问题，不影响对被上诉人出借义务的认定。且葛振彪在借款人一栏签名的《借款凭证》上明确记载，借款用途为借新还旧，故对上诉人葛振彪提出的其没有收到贷款的上诉理由不予采纳。关于焦点三，本院认为，案涉《个人借款合同》是葛振彪与被上诉人郓城农商行签订、《最高额保证合同》是张春前、李莎、彭新文与被上诉人郓城农商行签订，葛振彪、张春前、李莎、彭新文均对签名的真实性无异议，且上述合同均不违反法律强制性规定，均应为有效合同。尽管案外人葛振彪为实际用款人，其行为构成骗取贷款罪，但与被上诉人郓城农商行签订的《个人借款合同》的相对方是葛振彪，与被上诉人郓城农商行签订《最高额保证合同》的相对方是张春前、李莎、彭新文，在被上诉人郓城农商行未行使撤销权的情况下，涉案《个人借款合同》、《最高额保证合同》仍为有效合同。关于焦点四，《贷转存凭证（借款借据）》显示，借款金额20万元，贷款月利率为10.7500‰，贷出日为2013年1月12日，到期日为2013年10月11日，依据《贷转存凭证（借款借据）》、《最高额保证合同》的约定，对葛振彪、赵海燕的诉讼时效及对张春前、李莎、彭新文保证期间均应从2013年10月12日开始计算。一审法院于2019年8月5日受理本案。被上诉人郓城农商行在一、二审期间均未能提供在诉讼时效或保证期间内直接向葛振彪、赵海燕及张春前、李莎、彭新文催收的证据。对于被上诉人郓城农商行曾于2014年4月16日、2016年3月24日、2017年10月20日、2019年2月1日，在《山东法制报》上刊登催收公告，向葛振彪、张春前、李莎、彭新文主张权利是否产生诉讼时效中断及在保证期间向保证人催收的效力。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第十条第四项规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容公告的”，产生诉讼时效中断的效力。基于该条规定，除法律和司法解释另有特别规定的，金融机构在债务人下落不明时，可采用公告催收的方式中断诉讼时效。本案中，被上诉人在没有证据证明葛振彪、张春前、李莎、彭新文未出现下落不明的情况下，以报纸公告的方式催收债权不符合公告送达的法律要求，不产生诉讼时效中断及在保证期间向保证人催收的效力。截止到2019年8月5日被上诉人郓城农商行起诉时，已超过了保证期间及诉讼时效。关于焦点五，本院认为，因上诉人葛振彪、赵海燕原审时未进行诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，对其提出的被上诉人起诉已超过诉讼时效，其不应承担偿还本息责任的上诉请求不予支持。关于焦点六，上诉人彭新文是否应承担连带清偿责任的问题。本院认为，保证期间属人民法院主动审查的范畴，原审法院在被上诉人在提起诉讼时已超过保证期间而未对涉案借款是否已超过保证期间进行审查的情况下，径行判决保证人彭新文承担连带清偿责任不当，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，依法予以纠正。关于原审被告张春前、李莎否应承担连带清偿责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。原审被告张春前、李莎虽未提起上诉，但本院审理期间，张春前、李莎向本院邮寄了答辩状，亦认为郓城农商行的起诉已经超过了保证期间，其不应承担保证责任。由于保证期间属人民法院主动审查的范畴，原审法院在被上诉人郓城农商行的起诉已经超过了保证期间而对涉案借款是否已超过保证期间进行审查情况下，径行判决保证人张春前、李莎承担连带清偿责任亦属不当，也应依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第四条、第十条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初5083号民事判决第一项，即“被告葛振彪、赵海燕于本判决生效后十日内共同偿还原告山东郓城农村商业银行股份有限公司借款本金20万元及相应利息（利息以所欠借款为基数按约定利率自欠息之日起计算至实际给付之日止）”； 二、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初5083号民事判决第二项，即“被告张春前、李莎、彭新文对上述给付款项承担连带清偿责任”； 三、驳回山东郓城农村商业银行股份有限公司对彭新文、张春前、李莎的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由葛振彪、赵海燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆生 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年八月五日 书记员  吴宏昊