广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1315号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤冬秀，女，1983年11月6日出生,汉族，初中文化，户籍住址广东省惠州市大亚湾区，住广东省深圳市罗湖区，因本案，于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，7月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人杨益辉，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐利贤，男，1977年2月19日出生,汉族，小学文化，户籍住址江西省金溪县，住广东省深圳市罗湖区，曾因犯盗窃罪，1999年12月16日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯贩卖毒品罪，2003年8月20日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十年，2009年5月15日刑满释放。因本案，于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，7月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人闫小宇，北京市京师（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市罗湖区人民法院审理广东省深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人汤冬秀、徐利贤犯容留、介绍卖淫罪一案，罗湖区人民法院于2020年5月29日作出（2020）粤0303刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人汤冬秀、徐利贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：被告人汤冬秀于2019年5月中旬开始以深圳市罗湖区人民南路海丰苑衡山阁19H、6A、4A房为据点，并招徕被告人徐利贤共同容留、介绍多人进行卖淫活动。汤冬秀负责租房、招募卖淫人员，徐利贤负责打扫卫生、做饭、望风、带嫖客上楼，二人均负责管理卖淫人员、招揽嫖客、收取嫖资、发放卖淫提成等工作。卖淫价格固定两种，一种为398元的卖淫服务，卖淫人员可获280元，被告人可非法获利118元；一种为698元的卖淫服务，卖淫人员可获400元，被告人可非法获利298元。经统计，2019年5月17日至2019年6月24日，汤冬秀微信“xiaoyunl03012”,剔除接收徐利贤微信转账款项后，收取他人微信转账398元239次、698元58次，可非法获利分别为28202元、17284元；徐利贤微信“wxid-olr7zso56q9u22”,收取他人微信转账398元108次、698元32次，可非法获利分别为12744元、9536元。经查实，2019年6月3日23时许，二人容留、介绍刘某向刘某涛卖淫，汤冬秀微信收取刘某涛398元嫖资后转给刘某280元卖淫提成，非法获利118元；2019年6月24日21时许，二人分别容留、介绍陈某梅向赵某卖淫、喻某燕向陈某礼卖淫，汤冬秀微信收取赵某支付的两人嫖资共1396元，汤冬秀收款后分别转给陈某梅、喻某燕400元卖淫提成，非法获利596元。原审查明事实有经下列庭审质证的下列证据证实：1.涉案避孕套、技师名牌纸片、手机；2受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、手机开户资料及通话记录、房屋租赁合同、被告人身份信息、违法犯罪经历核查登记表、刑事判决书、刑满释放证明、卖淫人员及嫖客的行政处罚决定书和身份信息；3.证人赵某兵、刘某甲、刘某乙、赵某、陈某梅、陈某礼、喻某燕、赵某蓉、黄某、陈某、何某惠的证言及公安机关出具的抓获经过；4.被告人汤冬秀、徐利贤的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图和现场照片及辨认笔录；6.微信交易明细光盘一张、抓获视频光盘两张、微信聊天记录、微信个人信息、微信转账记录截图等。原审认为，被告人汤冬秀、徐利贤容留、介绍他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。在共同犯罪中，汤冬秀起主要作用，是主犯；徐利贤起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。汤冬秀、徐利贤当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。汤冬秀辩护人提出非法所得应扣除房租的辩护意见，无法律依据，不予采纳。徐利贤辩护人提出徐利贤有坦白情节，是从犯，请求从轻、减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定判决：一、被告人汤冬秀犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人徐利贤犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人汤冬秀的违法所得人民币67766元依法予以追缴，上缴国库。原审判决宣判后，原审被告人汤冬秀、徐利贤不服提出上诉。上诉人汤冬秀提出：1.认定涉案资金往来均是卖淫所得证据不足。2.卖淫人员的证言存有严重错漏，不应采信。3.涉案“打飞机”等按摩服务不属于卖淫行为。4.涉案卖淫人员均是自愿从事、相互介绍，其仅提供了场所而言，不构成情节严重。汤冬秀辩护人辩称：1.汤冬秀有自首、认罪认罚情节，原审量刑过重。2.汤冬秀卖淫获利应当扣除卖淫人员所得部分，即汤冬秀获利应是54596元。此外，汤冬秀亦有卖淫行为，其卖淫所得不应计入其介绍、容留卖淫所得，但未对此予以扣除。3.汤冬秀供称卖淫人员为12人，不属于情节严重的情形。据此请求对汤冬秀从轻处理。上诉人徐利贤提出：1.认定同时租用海丰苑衡山阁19H、6A、4A有误，三个房子是先后租用。2.涉案房子并非其租用，其是临时帮汤冬秀，其仅构成介绍卖淫罪。3.涉案微信转账记录有重叠，应予扣除，微信收款明细其并未见过或签字确认过。4.非法所得并未扣除租用的房租，涉案金额不构成情节严重。徐利贤辩护人辩称：1.徐利贤并无容留介绍行为，其仅是帮汤冬秀打扫卫生、买菜做饭、偶尔收钱、带卖淫嫖娼人员上楼，应构成介绍卖淫罪。2.徐利贤是2019年6月8日才开始给汤冬秀帮忙，其不应对将汤冬秀之前犯罪承担责任。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人汤冬秀、徐利贤容留、介绍他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。在共同犯罪中，汤冬秀起主要作用，是主犯；徐利贤起次要作用，是从犯，可依法减轻处罚。汤冬秀、徐利贤及其各自辩护人的相关意见，本院综合评判如下：一、汤冬秀、徐利贤共同容留、介绍卖淫。经查，汤冬秀、徐利贤利用微信进行招嫖，租用场所用于卖淫，收取卖淫所得与卖淫人员分成，二人行为属于容留、介绍卖淫行为。根据徐利贤与汤冬秀的微信聊天记录及汤冬秀的指认，徐利贤自始就参与了汤冬秀容留、介绍卖淫的行为，应对全案的罪行承担责任。二、汤冬秀、徐利贤容留、介绍卖淫行为情节严重。经查，汤冬秀利用微信收取卖淫所得，扣除卖淫女所得，涉案非法所得仍达到了5万元以上，同时汤冬秀转给卖淫人员卖淫所得的微信账户多达39个，考虑到同一卖淫人员可能利用多个微信接收卖淫所得的可能，本案尚不能认定卖淫人员人数为39人，但汤冬秀、徐利贤均供称卖淫人员有12人，该供述与查扣在案的卖淫人员名字纸片相吻合，即本案证据至少可认定涉案卖淫人员超过10人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，容留、介绍10人以上卖淫或者非法获利5万元以上的，均应认定构成容留、介绍卖淫罪情节严重的情形，汤冬秀、徐利贤容留、介绍卖淫无论从非法所得或卖淫人员人数均构成情节严重。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温 锦 资审判员 刘 付 斌审判员 黄 丹 燕二〇二〇年八月二十四日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。