辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终700号上诉人（原审原告）：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路**。法定代表人：衣景斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑德海，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁文东，男，1971年10月21日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：冯春梅，辽宁研精律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢楠，辽宁研精律师事务所实习律师。原审被告：大连沃土房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省大连经济技术开发区黄海西路**/div>法定代表人：贾东强。原审第三人：于洪，男，1960年10月4日出生，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人大连金广建设集团有限公司（以下简称金广公司）因与被上诉人翁文东及原审被告大连沃土房地产开发有限公司（以下简称沃土公司）、原审第三人于洪申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金广公司的委托诉讼代理人郑德海，被上诉人翁文东的委托诉讼代理人冯春梅、卢楠参加诉讼。本案现已审理终结。金广公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判继续对位于大连经济技术开发区房屋强制执行，翁文东承担本案的诉讼费。事实和理由：翁文东与沃土公司签订的《商品房预售合同》并非合法有效的商品房买卖合同，该合同约定，沃土公司不能如期交房需返还房款并支付高息，该合同名为买卖，实为借贷，该合同还约定翁文东可将房屋转售他人，转售差价归翁文东，该差价是翁文东的出借利息；一审期间并无翁文东向沃土公司支付购房款的凭证，卷宗所载仅是翁文东向于洪支付款项的凭证，无法证明沃土公司已经收取了案涉购房款；翁文东不能办理产权的根本原因是其未就案涉房屋积极签署合法网签合同并进行备案；翁文东有其他用于居住的房屋，翁文东不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条和第二十九条规定的排除强制执行的条件，一审判决适用法律错误。翁文东辩称，翁文东于2010年9月27日与沃土公司签订了《商品房预售合同》，就案涉房屋的地址、建筑面积、单价、总房款、付款方式、交房日期等进行了明确的约定，沃土公司于2011年7月4日取得案涉房屋项目的预售许可证，该合同系合法有效的商品房买卖合同；翁文东按照沃土公司的指示实际支付了全部购房款，沃土公司亦予认可，金广公司认为该合同实质上为借贷合同没有事实依据；翁文东于2013年5月实际入住案涉房屋，缴纳了物业费、水电费；因沃土公司分期办理房产证导致翁文东未能办理过户登记，对此翁文东不存在过错；翁文东对案涉房屋享有的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，一审判决适用该规定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，应予维持。金广公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令继续对位于大连经济技术开发区房屋强制执行；2.翁文东承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：一审法院在审理金广公司与沃土公司、大连想想房地产开发有限公司（以下简称想想公司）、大连裕联房地产开发有限公司（以下简称裕联公司）建设工程施工合同纠纷一案中，经金广公司申请并提供相应担保，一审法院于2014年8月20日作出（2014）大民二初字第93-2号民事裁定书，裁定冻结沃土公司、想想公司以及裕联公司银行存款82,826,885.35元或查封其等值财产，并于同日向大连金州新区房屋登记管理中心送达协助执行通知书，查封沃土公司开发的位于大连经济技术开发区房屋（包括案涉房屋）以及想想公司开发的位于大连经济技术开发区新月路51套房屋、裕联公司开发的位于大连经济技术开发区新桥街548套房屋。2015年1月28日，一审法院作出（2014）大民二初字第93号民事判决书，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32,836,352元及利息（自2015年1月12日始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；想想公司、裕联公司对上述款项承担连带给付责任。宣判后，金广公司、沃土公司、想想公司、裕联公司均不服，上诉至本院。本院于2015年5月11日作出（2015）辽民一终字第154号民事判决，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32,836,352元及自2015年1月12日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率130％计算的利息，对金广公司要求想想公司、裕联公司承担上述款项连带给付责任的诉讼请求，未予支持。该判决发生法律效力后，因沃土公司未履行生效法律文书确定的义务，经金广公司申请强制执行。一审法院于2016年7月26日作出（2016）辽02执恢555号民事裁定书及协助执行通知书，续封沃土公司位于大连经济技术开发区房屋（包括案涉房屋），续查封期限为3年。上述33套房屋续封期限到期后，一审法院又进行了续封。一审法院在执行过程中，翁文东作为案外人对大连经济技术开发区房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2019年1月29日作出（2019）辽02执异27号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。金广公司对该裁定不服，向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。2010年9月27日，沃土公司与翁文东签订《商品房预售合同》，约定翁文东购买正泰园2＃楼16-4号房屋，建筑面积67平方米，房屋单价6110元/平方米，房款总金额为409,370元。该《商品房预售合同》还约定：付款方式为翁文东一次性付清全部房款；沃土公司于2012年12月31日前将房屋交付给翁文东；沃土公司应于2011年8月前取得预售许可证；沃土公司不得擅自将翁文东所购房屋出售给他人，否则翁文东有权要求沃土公司双倍返还翁文东已付房款；沃土公司取得销售许可证后，翁文东可书面申请将所购的房屋变更到指定的第三人名下，沃土公司应积极配合，不得收取翁文东的任何变更费用；翁文东也可将所购买的房屋在沃土公司售楼处统一销售，销售价格与购房价格的差额所产生的税费由翁文东承担，即营业税5.55％，企业所得税为差额×20％×25％，土地增值税为差额×3％，如遇国家政策调整，按调整后的规定执行，所得售房款扣除税费后及时付给翁文东；关于违约责任约定，沃土公司如不能按期竣工交付使用，将按延期天数按日6?支付违约金；如因沃土公司原因，无法如期将房屋产权办理至翁文东名下，沃土公司应返还已交房款，并按年15％支付利息；于洪保证沃土公司承诺上述条款，愿与沃土公司承担连带责任。沃土公司在该合同上加盖合同专用章，翁文东在该合同上签字。该《商品房预售合同》首部另打印有：丙方于洪，但于洪（时任沃金房地产法定代表人）未在该《商品房预售合同》上签字。翁文东于2010年9月27日、2010年10月11日分别向于洪以银行转账方式支付15万元及259,370元，银行流水备注栏注明：房款。沃土公司于2010年10月11日向翁文东开具金额为409,370元的专用收款收据，收款事由一栏写明：正泰园2＃楼16-4＃房款。大连沃金物业服务有限公司向翁文东出具案涉房屋2013-2014年度采暖费的收款收据。翁文东称于2013年前入住该房屋。2019年7月在大连市不动产登记中心查询结果显示，翁文东在大连开发区港城佳园4栋1-16-3号有一套房屋。还查明：2011年7月4日，沃土公司取得案涉房屋项目的预售许可证。大连金州新区房屋登记管理中心查询结果显示，案涉房屋所在的正泰园2栋，在2011年12月、2012年、2013年、2014年均有房屋进行登记备案。2014年9月11日前，于洪担任沃金房地产法定代表人，后变更为贾东强。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，翁文东要求排除对案涉房屋执行的法律依据是《执行异议和复议规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第十七条的规定。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除强制执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之间已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《查封、扣押、冻结规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。具体到本案，翁文东在案涉房屋被查封前已与沃土公司签订《商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于金广公司提出案涉《商品房预售合同》签署时，沃土公司未取得商品房预售许可证且未办理备案登记，合同应属无效一节，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。沃土公司于2011年7月取得案涉房屋项目的商品房预售许可证，金广公司于2019年2月26日提起本案诉讼时，案涉房屋已经取得预售许可证。根据上述法律规定，金广公司主张案涉《商品房预售合同》无效，一审法院不予支持。至于上述合同是否办理备案登记，应系房地产管理部门对开发商出售商品房的行政管理要求，不能以此认定合同无效。故金广公司主张案涉《商品房预售合同》无效，于法无据，一审法院不予采纳。关于金广公司提出翁文东与沃土公司签订的预售合同名为买卖，实为借贷一节，一审法院认为，案涉《商品房预售合同》具备了房屋买卖合同应具备的主要条款，在翁文东与沃土公司签署该合同后，合同即告成立。该合同约定了买卖房屋的地址、房号、房屋面积、购房款数额、付款方式、房屋交付日期、房屋不能按期竣工交付和办理房屋产权的违约责任等内容。上述约定，买卖房产的意思明确。合同中虽约定：沃土公司取得销售许可证后，翁文东可书面申请将所购买的房屋变更到指定的第三人名下，翁文东也可将所购买的房屋在沃土公司售楼处统一销售，销售价格与购房价格的差额所产生的税费由翁文东承担；……所得售房款扣除税费后及时付给翁文东。该条款约定虽有别于一般商品房买卖，但在金广公司没有提供其他证据证明沃土公司与翁文东存在借款关系的情况下，仅凭上述合同条款尚不足以认定案涉《商品房预售合同》名为买卖，实为借贷。金广公司该项主张，依据不足，一审法院不予采纳。关于翁文东在法院查封前是否合法占有使用房屋一节。根据案涉房屋所在物业公司就案涉房屋开具的采暖费专用收款收据显示，翁文东于法院查封之前既对案涉房屋予以实际，应认定翁文东在法院查封前即合法占有案涉房屋。金广公司虽不认可，但并无有力证据予以反驳。故一审法院认定翁文东在法院查封前已合法占有案涉房屋。关于翁文东是否已向沃土公司支付全部房款一节。从已查明的事实显示，翁文东于2010年9月27日、2010年10月11日分别向于洪以银行转账方式支付15万元及259,370元，银行流水备注栏注明房款。沃土公司于2010年10月11日向翁文东开具金额为409,370元的专用收款收据，收款事由一栏写明：正泰园2＃楼16-4＃房款。据此，可以认定翁文东已支付全部购房款。关于金广公司提出于洪并非沃土公司的法定代表人，上述银行流水备注栏显示房款，但是不能证明与案涉房屋具有关联性，不能认定为案涉房屋的购房款一节，一审法院认为，现有证据虽不能证实于洪系沃土公司的法定代表人或员工，但除了上述银行汇款凭证外，沃土公司作为收取购房款的一方，于翁文东付款之后向翁文东开具加盖其财务专用章的收款收据，应视为其对于洪收取翁文东房款的认可。而对于银行流水注明的房款，金广公司亦不能举证证明除案涉房屋买卖关系外，翁文东与于洪还存在其他债权债务关系，即银行流水所涉款项为双方之间其他款项。至于金广公司提供的银行流水未能体现上述款项，应系沃土公司内部财务管理方面的问题，不能据此否定翁文东已经支付房款。关于翁文东是否因自身原因导致未办理案涉房屋的产权变更登记一节。一审法院认为，从金广公司提供的《关于正泰园B区房屋产权登记情况的说明》显示，案涉正泰园B区至2018年才开始办理产权登记手续。故案涉房屋未及时办理产权变更登记，不足以认定翁文东对此存在过错。综上分析，依据上述《执行异议和复议规定》第二十八条、《查封、扣押、冻结规定》第十七条规定，翁文东对案涉房屋享有的权利足以排除执行。金广公司要求继续对案涉房屋进行执行，一审法院不予支持。关于金广公司提出翁文东名下存在用于居住的其他房屋，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条认定翁文东不享有排除执行的权利一节，一审认为，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均系买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的有关规定。相较于《执行异议和复议规定》第二十八条，第二十九条仅系买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议进行的规定。但有关两个条款的法律适用，不论是该司法解释本身，还是我国现有其他法律法规，并未就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议作出不得适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定的禁止性规定。在此情况下，金广公司提出本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，并以此为基础认为翁文东名下存在其他用于居住的房屋，翁文东不具有排除执行的权利，一审法院不予支持。综上所述，依照《执行异议和复议规定》第二十八条，《查封、扣押、冻结规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回金广公司的诉讼请求。案件受理费7440元，由金广公司负担。本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。另查明，一审卷宗所载的案涉《商品房预售合同》中，于洪在合同尾部丙方处签名。本院认为，金广公司就案涉房产提起申请执行人执行异议之诉，人民法院应当审查案外人翁文东对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于翁文东对案涉房产的民事权益。就案涉房产，翁文东于沃土公司取得商品房预售许可证之前与该公司及于洪签订了《商品房预售合同》，该合同约定了翁文东购买的案涉房产的具体位置、面积、价格、付款方式、交房日期、违约责任等，具备商品房买卖合同的主要内容。翁文东分两次向于洪转账支付了款项，电汇凭证的附加信息及用途一栏均注明为房款，款项的数额与案涉合同中约定的购房款一致，翁文东第二次转账当日沃土公司向其出具了案涉房产购房款的收款收据。金广公司对上述转账及收款收据的真实性均不予认可，并依据案涉合同中关于沃土公司未如期交房违约责任的约定和翁文东可以转售案涉房屋的约定而主张案涉购房合同实质是借贷合同，但金广公司未能提交证据对翁文东已支付了案涉购房款的事实予以反驳，亦未提交证据对其主张的借贷事实予以佐证。根据现有证据，可以认定翁文东于2010年9月27日与沃土公司签订了案涉房产的《商品房预售合同》之后，至2010年10月11日支付了全部购房款，且沃土公司认可收到了该购房款。《商品房买卖解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据上述规定及《商品房买卖解释》第二条的规定，可以认定翁文东与沃土公司就案涉房产于一审法院查封之前签订了合法有效的商品房买卖合同，并支付了全部购房款，故可以认定翁文东对案涉房产享有民事权益。关于翁文东对案涉房产所享有的民事权益是否足以排除强制执行。翁文东提交了案涉房产2013年物业费、水费、采暖费的收款收据，金广公司虽不认可上述票据的真实性，但未能提交证据予以反驳，一审判决认定翁文东于人民法院查封之前已合法占有案涉房产并无不妥。金广公司认可案涉项目2018年年底方可办理产权登记，一审判决认定翁文东非因自身原因未办理案涉房产的过户登记正确。此外，《执行异议和复议规定》第二十八条的规定并未排除对被执行人为房地产开发企业的适用，本案中翁文东于人民法院对案涉房产查封之前与沃土公司签订了合法有效的书面买卖合同、支付全部价款、合法占有案涉房产，且非因翁文东自身原因未办理过户登记，翁文东对案涉房产享有的民事权益符合该条规定，翁文东对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回金广公司的诉讼请求并无不当。综上所述，金广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7440元，由大连金广建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年八月五日法官助理刘文静书记员解明璐（代）