广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3344号 上诉人（原审被告）：王静波，女，瑶族，1981年11月6日出生，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：刘静心，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市瀚星文化传媒有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市解放北路**新大地商厦4-11。统一社会信用代码：91450202MA5NXCU00M。 法定代表人：刘建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈旭，广西银正（三江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴静，广西银正律师事务所律师。 上诉人王静波因与被上诉人柳州市瀚星文化传媒有限责任公司（以下简称瀚星公司）合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初613号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王静波及其委托诉讼代理人刘静心，被上诉人瀚星公司的委托诉讼代理人陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王静波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回瀚星公司诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：上诉人不存在违约行为，不应支付违约金，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院予以纠正，撤销一审判决并改驳回瀚星公司全部诉请。 上诉人不存在违约行为。2019年11月19日，上诉人向被上诉人提出要求暂时停播一段时间，被上诉人没有同意，因此上诉人一直坚持直播到2019年11月23日，被上诉人提出要求上诉人停播并且收拾东西离开，上诉人因此而离开直播间，至此双方之间的合同已经解除。是被上诉人提出的解除，因此上诉人没有任何违约行为，所以一审认定事实错误。 合同约定的违约金过高。上诉人在与被上诉人签订合同时，上诉人未见有违约金10万元的约定，由被上诉人保管合同至双方合同结束后，被上诉人才将合同交给上诉人，上诉人有理由相信，产生纠纷后被上诉人增加了违约金的条款。在履行合同期间，被上诉人未给上诉人提供任何培训，没有专门为上诉人支出款项，即使是上诉人要求解除合同，也不会给被上诉人造成任何损失。 上诉人在履行合同期间，总收入3万元，被上诉人要求上诉人承担的违约金远高于上诉人的收入，因此违约金过高，不公平合理。 上诉人解除合同后没有固定工作，没有能力支付违约金。 综上，请求法院驳回被上诉人的诉请。 被上诉人瀚星公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 被上诉人瀚星公司向一审法院提出诉讼请求：1.王静波向瀚星公司支付违约金10万元；2.王静波承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月31日，瀚星公司（甲方）与王静波（乙方）签订《合作协议》载明，瀚星公司是一家依据法律法规合法成立并持续经营的公司，与酷狗繁星直播网站合作，致力培养有才艺有梦想的主播，协助在线演艺直播活动的服务。乙方是具有唱歌、表演等方面才艺，或致力于发展网络直播行业，且认同甲方公司理念，希望在甲方公司的扶持培养下展现自我，实现双方共同发展，共同获利的自然人。甲、乙双方约定，合作范围：本协议就网络直播项目明确甲乙双方权利义务和收益分配关系……甲乙双方不存在雇佣及劳务关系，而是酷狗繁星直播平台上和商业演出业务往来的合作关系。协议第二条、第三条对甲、乙双方的权利和义务进行了明确约定：甲方应为乙方的直播提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持；乙方直播必须按照甲方规定的时间：（一天播满7个小时为一个有效天）每月不得低于28个有效天。如果乙方当月有效天数低于20天，视为乙方合同违约，甲方有权不发放艺人的收益；乙方必须在甲方规定的正规直播平台（酷狗繁星直播平台）播够3年，甲乙双方方可解除合作，而且解除合同后的三年内乙方不得从事与直播相关行业。在此期间乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作，无论与其他平台是劳动合同还是其他合作关系，所有的直播行为都视为乙方违约，并赔偿甲方由此造成的一切损失……。合同第七条第二项约定，在合同有效期内由于法律上规定的不可抗力，造成合作双方严重损失，经合作双方特别商议，可以提前终止或解除。合同第八条约定，甲乙双方应遵守本协议，一方违反本协议的规定应承担违约责任，如给另一方造成经济损失或因法律诉讼而遭受经济损失的，违约方应向守约方承担违约责任为实际损失及为追究违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，但本协议另有约定的，则按该另行约定的内容执行。违约金人民币100000元（拾万元整）。协议第九条约定，合作期限自2019年5月31日开始，有效期为三年。如在合同期限内乙方擅自解除本合同，不在甲方指定平台直播的，乙方应支付甲方10万（拾万元整）违约金。协议还对收益分配、保密等内容进行了约定。乙方确认本人签署本协议文字表述处载明：本人王静波已清楚并知晓合同的所有内容，如有违反合同的规定愿意接受约定处罚，并承担相对应法律责任。王静波在该协议乙方处签字并按捺手印。 瀚星公司、王静波双方签订《合作协议》后，开始正常合作。之后，瀚星公司称其发现王静波于2019年11月19日与“抖音”直播平台上“名扬传媒”公会签约，遂与王静波进行沟通，要求王静波继续履行合同约定的直播演艺工作，遭到王静波拒绝。双方协商未果，瀚星公司遂诉至法院，酿成诉讼。 一审法院另查明，1.在合同履行的前五个月，瀚星公司获取收益合计为18879.79元，瀚星公司依约向王静波支付了2019年5月-9月的收益具体如下：5月的收益为2877.2元、6月的收益6181.1元、7月的收益6409元、8月的收益8738.7元、9月的收益8979元，共计33185元；2.瀚星公司与王静波分别于2019年11月19日、2019年11月23日、2019年11月24日、2019年11月28日就如何继续履行合同的问题进行了协商。 一审法院认为，瀚星公司、王静波订立《合作协议》系双方真实意思表示，双方应当按照合同履行义务，合同约定期限为三年。庭审中，瀚星公司、王静波双方均同意《合作协议》不再履行，该合同已解除。 瀚星公司诉称，王静波在履行合同过程中存在违约行为，擅自单方面解除合同，应当按照合同赔偿违约金10万元。庭审查明，《合作协议》第九条约定：......如在合同期限内乙方（瀚星公司）擅自解除本合同，不在甲方指定平台直播的，乙方（王静波）应支付甲方（瀚星公司）10万元违约金。上述约定系对违约金的支付设置了条件，瀚星公司诉请是否符合该条件系本案争议焦点。 瀚星公司于2019年11月28日向王静波提出如不继续履行合同将被视为违约。王静波辩称在此之前双方已经达成合同不再履行的一致意见，不认可存在单方面解除合同的违约行为。一审法院认为，合同第九条约定之本意即为约束王静波不得无故不履行合同甚至擅自解除合同的行为，2019年11月28日之前，王静波通过微信多次表达了不愿意再继续履行合同的意思表示，双方对于如何继续履行进行了协商，但最终未能达成一致。瀚星公司于2019年11月28日向王静波提出继续履行的要求，但王静波仍然拒绝，因此，王静波的行为属于合同第九条约定之“擅自解除合同”的违约行为。 王静波辩称瀚星公司曾同意其返还公司收拾东西，应当视为2019年11月28日瀚星公司同意解除合同，不应当承担违约责任。对此一审法院认为，从微信记录可以表明，王静波提出暂停直播，瀚星公司没有异议，但双方并未明确是否终止直播，直至11月24日，瀚星公司明确向王静波询问“是暂时停播还是永久停播”，王静波无法明确答复，仅回复“我看（情况）着来”。瀚星公司再次向王静波提出“三天内必须履行合同”，王静波明确拒绝“三天内做不到”且说明不再履行合同。王静波停播之理由瀚星公司至始至终均未同意，瀚星公司同意王静波收拾东西并不能作为与王静波对于解除合同协商一致的意思表示。故王静波认为“双方对于解除合同及违约责任已协商一致”的辩称缺乏事实依据，一审法院不予采信。 对于违约金10万元，王静波认为数额较高，要求降低违约金，对此，一审法院认为，王静波在履行合同中存在违约行为，但王静波一直在与瀚星公司协商，并非突然无故停止履约，亦不存在故意隐瞒或捏造事实不履行合同。虽然王静波在其它直播平台注册，但未有证据表明其在履行合同过程中在其它平台进行直播，其主动违约的故意并不明显。故一审法院结合双方在协议履行期间瀚星公司、王静波收入、王静波的过错承担、瀚星公司为开展直播运营所投入的资金、合同履行期限等因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，依法予以调低违约金为5万元。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、王静波向柳州市瀚星文化传媒有限责任公司支付违约金5万元； 二、驳回柳州市瀚星文化传媒有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件受理费2300元（柳州市瀚星文化传媒有限责任公司已预交），由柳州市瀚星文化传媒有限责任公司负担1150元，王静波负担1150元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。上诉人王静波对一审法院查明事实提出以下异议：1.对于违约金10万元的约定有异议，签约时没有违约金的约定；2.对瀚星公司称其发现王静波于2019年11月19日与“抖音”直播平台上“名扬传媒”公司签约，遂与王静波进行沟通，要求王静波继续履行合同遭拒绝有异议，认为不是事实，是王静波先与瀚星公司进行沟通要求停播一段时间，双方之间在沟通时，从未提过王静波是否参与“抖音”平台直播，所以王静波在“抖音”直播不是终止合同的原因，王静波也没有与名扬传媒签约；3.对于一审认定双方于2019年11月24日、2019年11月28日就继续履行合同的问题进行协商有异议，认为合同在2019年11月23日已经解除，2019年11月24日和2019年11月28日已经不是合同履行期间了。 被上诉人瀚星公司对一审法院查明事实未提出异议。对于各方当事人均均未提出异议的一审法院查明事实本院予以确认。对于上诉人王静波提出的事实异议，因涉及本案争议焦点，本院将在下文进行分析论述，在此不再赘述。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人王静波是否存在违约行为？是否应向被上诉人瀚星公司支付违约金？如应支付，数额如何确定？ 对此本院分析如下：首先，根据双方签订为期三年的《合作协议》第九条约定：如在合同期限内王静波擅自解除本合同，不在瀚星公司指定平台直播的，王静波应支付瀚星公司10万元违约金。王静波称该约定系瀚星公司事后在《合作协议》中自行添加，但无证据证明，故该约定合法有效。 其次，根据王静波提供其与瀚星公司工作人员的微信聊天记录显示，2019月11月19日，王静波向瀚星公司提出要求暂停直播两个月即过完年，2019年11月23日，瀚星公司告知王静波：“你那天说要停播，那就从今天开始停播。”王静波提出瀚星公司帮其结算好，其去公司收拾东西。瀚星公司称收益会按规定给王静波结算。次日，瀚星公司问王静波是暂时停播还是永久停播，不回来了？王静波称要看粉丝的经济状况，好了就可以继续播。瀚星公司回复称公司不能等王静波这么久，希望其三天之内回来播，否则视为其单方解除协议。王静波回复三天之内做不到了。2019年11月28日，瀚星公司提出解除与王静波签订的《合作协议》。分析上述聊天记录的内容，可知双方对于2019年11月23日瀚星公司回复王静波从当日开始停播是同意其暂时停播还是永久停播即解除《合作协议》存在分歧，王静波认为瀚星公司同意其停播并收拾东西、进行结算，即意味着与其解除《合作协议》，但从瀚星公司回复“你那天说要停播”，回应的是2019月11月19日王静波提出暂停直播两个月的要求，而且在瀚星公司回复同意王静波停播的次日即询问其是暂时停播还是永久停播，王静波也未明确答复，之后瀚星公司仍与王静波进行协商要求其继续直播，因此，2019年11月23日瀚星公司回复王静波从当日开始停播应理解为同意其暂时停播而非永久停播并解除《合作协议》，而王静波拒绝继续直播的行为已构成擅自解除合同的违约行为。 最后，根据《合作协议》的约定，王静波应向瀚星公司支付违约金。一审法院综合考虑在协议履行期间瀚星公司投入的成本及收益、王静波的收入及过错以及合同履行期限等因素，酌情调低违约金为5万元，符合公平和诚实信用原则，本院予以认同。 综上所述，上诉人王静波的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元（上诉人王静波已预交），由上诉人王静波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 黄麟茜 书 记 员 侯韵竹