湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终127号上诉人（一审被告）：鄂州大鼎房地产开发有限公司。住所地：湖北省鄂州市黄金水岸**。法定代表人：刘海清，该公司董事长。委托诉讼代理人：余云，湖北江衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张松涛，湖北江衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北沼山建设集团有限公司。。住所地：湖北省鄂州市沼山镇王铺街**法定代表人：金泽平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊良海，该公司项目经理。上诉人鄂州大鼎房地产开发有限公司（以下简称鄂州大鼎房地产公司）因与被上诉人湖北沼山建设集团有限公司（以下简称湖北沼山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人鄂州大鼎房地产公司的委托诉讼代理人余云、张松涛，被上诉人湖北沼山建设公司的委托诉讼代理人李景珍、熊良海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鄂州大鼎房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由概括为：一、一审程序违法，严重影响实体公正。1、虚增诉讼标的额改变管辖，程序违法。2、签证单未经质证直接作为鉴定依据和判案依据，程序违法。3、审判员、陪审员未出庭，程序违法。4、未按规定进行鉴定，程序违法。本案鉴定报告存在诸多问题，应当重新鉴定。5、将法院委托的鉴定报告作为被上诉人证据举证并质证，程序违法。6、查封程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、签证单的真实性和效力认定错误。2、工程质量及工程是否竣工验收合格认定错误。3、土石方岩石类别及工程量认定错误。4、鉴定报告及工程造价认定错误。5、应抵扣的工程款认定错误。6、5%保修金金额和结算时间认定错误。7、其他案件事实认定也存在错误。三、一审判决适用法律错误。根据2018年国家发改委《必须招标的工程项目规定》案涉工程并不是必须招标项目，因此不属于应招标而未招标或串标导致无效的情形。本案工程实际施工人为熊良海，其不具备相应施工资格，其借用被上诉人名义承包工程，施工合同无效，因此本案被上诉人主张工程款的诉讼主体也不适格。上诉人因与被上诉人就施工质量问题，导致案涉工程不能正常使用交付；案涉工程尚未经过验收合格，依约要求上诉人支付工程款条件尚不具备，被上诉人主张工程款没有结算依据。因此一审判决认定按2016年6月1日起计算工程款及利息没有事实和法律依据。综上，一审程序违法，判决明显证据不足、事实不清、适用法律错误，毫无公平公正可言，恳请二审法院依法支持上诉请求。湖北沼山建设公司辩称，一、一审程序合法，上诉人恶意拖延诉讼。1、答辩人不存在虚增诉讼标的情形。2、签证单在鉴定过程中已经双方当事人认可。3、庭审活动依法进行，不存在程序违法。4、法院未允许上诉人重新鉴定符合法律规定。5、鉴定期限超期不能成立产。6、工程量已经双方当事人确认。7、法院依据双方提供的证据依法采纳鉴定结论正确。8、法院委托的鉴定报告系依被上诉人申请而作出，作为被上诉人证据提交不违反规定。9、本案未超标查封。二、一审判决认定事实清楚。1、签证单有各方签字，客观真实。2、涉案工程上诉人已交付业主使用，视为合格。3、周东安系负责上诉人工程部和工程款拨付的管理人员。4、我方提供新闻报告和照片，能够反映涉案项目业主入住的事实。5、涉案工程基础岩石类别为特坚石和次坚石。6、空调穿墙管、剪力墙套管系统按建筑规范施工，不需要签证。7、一层夹层梁板项目系按建设要求及图纸施工，不需要签证。8、鉴定报告程序合法。9、上诉人要求鉴定单位将甲供材、水电单列其理由不能成立。10、关于土石方量的问题，属上诉人捏造事实。11、上诉人混乱审理程序，将造价审计过程中的程序问题纳入至案件审理不合法。12、上诉人以涉案的建设工程地下室防水未做、质量存在问题、签证单系伪造，其上诉理由不能成立产。13、上诉人支付涉案工程款为12389100元，不是15224196元。14、法院确认甲供材、水电费金额正确。15、一审判决认定5%保修金的标准正确。三、一审适用法律正确，被上诉人主体适格。熊良海作为涉案项目的施工负责人，而非实际施工人。综上，上诉人恶意拖延支付工程款给被上诉人造成重大损失，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。湖北沼山建设公司一审诉讼请求：1、判令鄂州大鼎房地产公司立即与湖北沼山建设公司办理莲花小镇商住小区6#、7#及地下室和1#、6#、7#桩基工程款结算，并向湖北沼山建设公司支付工程款28034271元及利息2000000元（后期利息从2017年4月15日起按年利率6%计算至付清为止）；2、判令湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的28034271元工程款享有优先受偿权；3、由鄂州大鼎房地产公司承担本案一切费用。在本案鉴定报告作出后，湖北沼山建设公司调整诉讼请求为：1、判令鄂州大鼎房地产公司立即与湖北沼山建设公司办理莲花小镇商住小区6#、7#及地下室和1#、6#、7#桩基工程款结算，并向湖北沼山建设公司支付工程款20392250.1元及利息4500000元（后期利息从2017年4月15日起按年利率6%计算至付清为止）；2、判令湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的20392250.1元工程款享有优先受偿权；3、由鄂州大鼎房地产公司承担本案一切费用。一审审理查明：2012年9月7日，鄂州大鼎房地产公司向熊良海出具4800000元收据，注明“8月9日收到熊良海2000000元、8月13日收到张洲600000元、8月17日收到朱端焱1000000元、8月25日收到熊道松、金楚雄各600000元”。2013年11月10日，湖北沼山建设公司（承包方、乙方）与鄂州大鼎房地产公司（发包方、甲方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，协议约定：（一）工程概况：1、工程名称：莲花小镇商住小区；2、结构及层数：框架剪力墙结构，17层至23层，计7栋建筑物；3、建筑面积：约90000平方米；（二）承包方式：施工前，乙方须支付信誉保证金（按60000元/千平方米）到甲方账户，作为乙方的施工力量保证；工程施工采取包工包料、包工期、包质量、包安全的承包方式；（三）承包范围：1、工程施工图纸中的土建工程施工；2、图纸会审记录、设计变更及甲方签发的工程联系单内容；3、指定分包工程的施工配合及资料归档；4、指定分包工程为：外墙塑钢门窗安装工程、消防安装工程、水电安装工程、外墙涂料装饰、外墙保温、公共楼梯及阳台栏杆等，指定分包工程由甲方另行指定专业分包队伍施工，施工配合费按2%计取；（四）工程结算计价定额及结算依据：1、工程结算定额：2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》；2、工程量计算的依据：根据建设单位提供的工程施工设计图纸、图纸会审、设计变更，按照实际完成的施工内容计算工程量；（五）合同价款结算办法：1、直接工程费：按照实际完成的施工内容计算工程量，套用上述2003湖北建筑及装饰工程定额计算定额直接工程费、施工技术措施费；2、综合包干费：含施工组织措施费、间接费、利润及税金等，按定额直接工程费的15%综合包干计取；3、材料价格：商品砼、墙面砖、、地面砖及花岗岩等材料由甲方提供商品砼按290元/立方米、墙砖地砖及花岗岩按20元/平方米计价进入直接费；乙方自购材料价格按施工同期鄂州造价材料价格信息表执行；4、人工工日按60元/工日计价；5、建筑物超高施工增加费按定额基价的75%计取，阳台按水平投影一半计算建筑面积；6、包干计价项目如下：（1）钢筋电渣压力焊接头按6元/个计算；（2））地下车库架空层的天棚面和单体的梁、柱面以及住宅的天棚面粉刷层取消，采用砂纸或机械打磨、用107胶水泥浆刮底磨平，按6元/平方米包干结算；（3）入户大厅、电梯前室、楼梯间等公共部位墙面及天棚面施工时另定；（4）卫生间、屋面、、地下室防水按设计另定（5）模板工程套用九夹板钢支撑项目计价，，地下室剪力墙模板钢筋拉杆根据实际数量签证结算（6）现浇楼板面不做砂浆找平层，楼板混凝土施工时原浆搓平，按2元/平方米增补人工费包干结算；（7）烟道按50元/米结算；（8）外脚手架安全围护网按实际发生的围护面积，由甲方代表签证工程量据实结算；（9）砖砌体与砼墙、柱处拉结筋，乙方可灵活采用施工方法，按砌体钢筋加固项目套价，不得按砼值筋项目计算；7、商品砼等甲供材料由甲方根据工程进度按计划提供，乙方实际领用材料数量超出决算书数量时，超出材料按市场价格抵扣乙方工程款；（六）信誉保证金返还：签订本协议前，乙方须将信誉保证金5000000元支付到甲方账户作为乙方施工力量保证；保证金退还时间分别为基础验收合格退还50%，主体验收合格退还50%；（七）工程进度款支付：1、主体工程施工6楼和主体封顶时，分别支付工程总价20%的进度款；2、施工脚手架及吊篮拆除完毕，分户预验收合格后，工程款支付至工程总价款的80%；3、工程竣工验收合格且拿到竣工备案合格证后，办理工程价款结算手续，除预留5%保修金外，结付剩余工程价款；（八）竣工结算：工程竣工验收合格后15天内，乙方将工程竣工结算书提交给甲方审核，甲方收到竣工结算书后30天内安排人员审查，审核完毕后结付剩余工程款；（九）施工工期：总工期390天；开工日期进场施工日期为2013年10月18日；竣工日期为2014年12月28日；（十）材料供应：除商品砼、墙地砖及花岗岩等材料外，其他材料由乙方自行组织；不满足要求的材料严禁使用，否则甲方拒付此材料款；（十一）保修：工程自竣工验收合格之日进入实行保修期，保修期按国家现行规定执行，保修金为工程总价的5%，保修期满5年退还（不计息）。2014年3月14日、3月16日，建设单位鄂州大鼎房地产公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、施工单位湖北沼山建设公司对莲花小镇商住小区6#楼进行桩基验收记录，1-144桩号持力层均为中风化花岗岩。2014年4月6日，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司对莲花小镇商住小区6#楼的桩基工程质量进行验收。2014年4月18日，建设单位鄂州大鼎房地产公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、施工单位湖北沼山建设公司对莲花小镇商住小区7#楼进行地基验槽记录，槽底土质类别为强风化花岗岩。2014年5月6日，湖北沼山建设公司制作莲花小镇6#楼《施工现场签证单》，内容为“设计图纸主楼、裙楼、、地下室基础部分以第⑤**中风化花岗岩为持力层开挖中发现很多特坚岩。经工程指挥部现场工程师、监理商定用机械凿除（用机械啄木鸟啄石头）”。鄂州大鼎房地产公司工程部、监理单位均加盖了公章并签署“情况属实”。同日，湖北沼山建设公司制作莲花小镇7#楼《施工现场签证单》，内容为“设计图纸主楼、裙楼、、地下室基础以第⑤**强风化花岗岩为持力层开挖中发现很多特坚岩。经工程指挥部现场工程师、监理商定用机械凿除（用机械啄木鸟啄石头）”。鄂州大鼎房地产公司工程部、监理单位均加盖了公章并签署“情况属实”。2014年5月23日，潘朝旭代表鄂州大鼎房地产公司致函湖北沼山建设公司，内容为“为便于莲花小镇项目尽快完善开工手续，需贵公司积极配合，按正常的招投标程序履行施工报建手续，本次招投标程序的中标通知书及施工文本合同只作办理施工许可手续使用，工程结算标准仍按甲乙双方于2013年11月10日签订的《建筑工程施工合同补充协议》执行，乙方不得以本次招投标标准为理由，要求甲方提高结算标准。如无异议，签字承诺”。2014年5月26日，项目承包人金恢育在《联系函》上签名。2014年7月24日，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司对莲花小镇商住小区6#楼、7#楼的地基基础质量分别进行验收。同日，鄂州市公共资源交易监督管理局向湖北沼山建设公司发出中标通知书，内容为“湖北沼山建设公司：你方于2014年7月17日9：30在鄂州市公共资源交易监督管理局开标室2所递交的莲花小镇1#-7#楼工程及地下室工程投标文件，经评标委员会评审，已被我方接受并报鄂州市公共资源交易监督管理局备案，现确定为中标人。中标价90009883.91元；建筑面积100146.7平方米，其中地下室建筑面积为11600平方米、1#-7#楼建筑面积合计为88546.7平方米；结构层次为框架剪力墙结构；工期为420日历天；工程质量达到规范要求的合格标准。你方在收到本中标通知书后，须在2014年8月18日17：00时前到鄂州大鼎房地产公司办公室与我方签订施工承包/监理委托合同，在此之前按规定向我方提交履约担保”。鄂州大鼎房地产公司在招标人一栏加盖了公章。2014年7月25日，湖北沼山建设公司（承包人）与鄂州大鼎房地产公司（发包人）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：（一）工程概况：1、工程名称：莲花小镇1#-7#楼工程及地下室；2、建筑面积100146.7平方米；（二）工程承包范围：施工图纸及工程量清单所指定的范围；（三）合同工期：开工日期2014年7月28日；竣工日期2015年10月1日；合同工期总日历天数420天；（四）合同价款：90009883元，其中安全防护、文明施工措施费1963049元；（五）合同备案：本合同生效后必须送鄂州市建设工程造价管理站备案；（六）发包人代表：潘朝旭；承包人代表：熊良海。2015年4月3日，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司对莲花小镇商住小区6#楼、7#楼的主体结构质量分别进行验收。2015年8月5日，湖北沼山建设公司向鄂州大鼎房地产公司发出《工程联系函》，内容为：我司承建的莲花小镇项目，现由于贵公司未能按合同支付工程进度款，而且一直找各种原因予以拖延，现我单位所有楼栋由于拖欠农民工工资及材料款，资金无以为继，工程即将停工，现特告知贵公司，如贵公司仍不能拨付工程进度款，我方将于一周后对全部工地予以停工。2016年6月1日，湖北沼山建设公司向鄂州大鼎房地产公司递交莲花小镇1#-4#、6#、7#楼工程竣工预决算书、莲花小镇工程工作联系函。同日，该结算书由周东安签收。审理过程中，湖北沼山建设公司申请对莲花小镇商住小区6#、7#楼、、地下室及**6#、7#楼桩基工程造价进行司法鉴定。经双方选定，一审法院委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，2019年4月28日，该公司作出鄂州阳光咨询审字（2019）137-1号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：（一）无争议项目的工程造价34214515.69元。组成如下：1、莲花小镇6#楼工程为11271705.76元；2、莲花小镇7#楼工程为12347220元；3、莲花小镇地下室工程为8549971.51元；4、莲花小镇1#、6#、7#楼桩基工程为2045618.42元；（二）有争议项目的工程造价3359258.28元。组成如下：1、莲花小镇6#楼、7#楼、、地下室土石方工程为318388899元；2、莲花小镇6#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目为25410.99元；3、莲花小镇7#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目为27937.58元；4、莲花小镇6#楼一层夹层梁板项目为58469.2元；5、莲花小镇7#楼一层夹层梁板项目为63551.52元。湖北沼山建设公司交纳鉴定费250000元。2019年12月10日，一审法院司法鉴定处作出（2019）鄂07技鉴148号《中止对外委托情况说明》，对鄂州大鼎房地产公司重新鉴定的申请作退案处理。另查明：针对莲花小镇商住小区6#、7#及地下室工程，鄂州大鼎房地产公司所付款项中，湖北沼山建设公司认可的款项如下：（1）2014年11月5日，支付6#、7#楼工程进度款270000元，收款人熊良海；（2）2014年11月28日，汇湖北沼山建设公司2000000元，其中付6#、7#及地下室600000元；（3）2015年1月6日，汇湖北沼山建设公司9000000元，其中付6#、7#及地下室3500000元；（4）2015年2月13日，汇湖北沼山建设公司10000000元，其中付6#、7#及地下室3910000元；（5）2015年6月4日，汇湖北沼山建设公司4000000元，其中付6#、7#及地下室1524900元、100000元；（6）2015年10月9日，熊良海出具100000元借条，实际收款60000元；（7）2016年1月5日，汇湖北沼山建设公司2000000元，其中付6#、7#及地下室782000元；（8）2016年2月4日，汇湖北沼山建设公司1200000元，其中付6#、7#及地下室469200元；（9）2016年2月6日，凤凰街道办事处代付项目全部的工人工资3000000元，其中付6#、7#及地下室工程工人工资1173000元。上述款项合计12389100元。对鄂州大鼎房地产公司所付款项，湖北沼山建设公司认为存在争议、不应扣减的部分为：（1）2013年6月20日，熊良海借150000元，其认为是支付水郡蓝湾项目的工程款；（2）2015年6月4日，熊良海出具的500940元、92256元收条，其认为工程款抵扣税款，但鄂州大鼎房地产公司未提供税票；（3）2015年6月4日，熊小旭出具的6050元收条，其认为工程款抵扣税款，但鄂州大鼎房地产公司未提供税票；（4）2016年3月9日，熊良海出具258850元收条，其认为是抵扣水郡蓝湾项目的工程款，与本案无关；（5）2016年2月6日，凤凰街道办事处代付项目全部的工人工资3000000元，其中付6#、7#及地下室工程工人工资1173000元，余下1827000元认为是支付莲花小镇其他栋房屋的工人工资。上述争议部分的款项为2835096元。鄂州大鼎房地产公司代垫的材料及水电费为：（1）莲花小镇商住小区6#、7#楼气块砖454315元；（2）水电费105124元；（3）商品砼5256685元。上述款项合计5816124元。本案争议的焦点：（一）涉案合同效力认定的问题；（二）湖北沼山建设公司主张工程款有无依据；（三）莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程造价的认定；（四）《建筑工程施工合同补充协议》约定的质保金5%应否扣留；（五）下欠工程款及利息的认定；（六）湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的工程款是否享有优先受偿权。一审法院认为：（一）关于涉案合同效力认定的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案所涉工程为住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，该工程为必须进行招投标的项目，故双方未经招投标程序所签、且已实际履行的《建筑工程施工合同补充协议》应为无效合同。2014年7月24日，经鄂州市公共资源交易监督管理局备案，并由该局向湖北沼山建设公司发出中标通知书，湖北沼山建设公司与鄂州大鼎房地产公司又于2014年7月25日签订《建筑工程施工合同》，因双方当事人有事前实质性接触且已实际施工，存在串标行为，该合同亦应为无效合同。（二）关于湖北沼山建设公司主张工程款有无依据。湖北沼山建设公司所施工的莲花小镇商住小区1#、6#、7#楼桩基工程，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司已于2014年7月24日对其地基基础质量分别进行验收；湖北沼山建设公司所施工的莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室工程，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司已于2015年4月3日对其主体结构质量分别进行验收，上述验收结果均是合格的。2016年6月1日，原告湖北沼山建设公司向被告鄂州大鼎房地产公司递交莲花小镇1#-4#、6#、7#楼工程竣工预决算书，且已有住户入住该小区。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，湖北沼山建设公司有权主张工程款。对于鄂州大鼎房地产公司抗辩“原告方主体不适格，熊良海应为实际施工人”的主张，因熊良海是湖北沼山建设公司的员工，有社保的交纳凭证，其应是代表湖北沼山建设公司对项目进行管理，故鄂州大鼎房地产公司认为原告方无权起诉主张工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。（三）关于莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程造价的认定。1、鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司所作鄂州阳光咨询审字（2019）137-1号工程造价鉴定报告书已确定无争议项目的工程造价为34214515.69元，其组成如下：（1）莲花小镇6#楼工程为11271705.76元；（2）莲花小镇7#楼工程为12347220元；（3）莲花小镇地下室工程为8549971.51元；（4）莲花小镇1#、6#、7#楼桩基工程为2045618.42元。2、对于该报告中有争议项目的工程造价3359258.28元应否认定的问题。（1）关于莲花小镇6#楼、7#楼、、地下室土石方工程318388899元应否认定。鄂州大鼎房地产公司虽提交了湖北中南勘察基础工程有限公司所作《莲花小镇商住小区工程岩土工程勘察报告》，但从湖北沼山建设公司提供的施工图纸、施工过程中的签证单、《地基验槽记录》等证据看，勘察地质与实际施工中地基硬度存在不一致的情形，签证单既是对土石方量的确认，也是对地质勘察报告与现场施工情况不符的确认，莲花小镇6#楼、7#楼、、地下室土石方工程318388899元是根据签证单上确认的量计算出来的造价，故应予认定。（2）关于莲花小镇6#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目25410.99元应否认定。空调穿墙管及剪力墙模板系建设工程施工工序的要求，且从湖北沼山建设公司提交的照片看，其已实际进行了施工，故对莲花小镇6#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目25410.99元应予认定。（3）关于莲花小镇7#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目27937.58元应否认定。空调穿墙管及剪力墙模板系建设工程施工工序的要求，且从湖北沼山建设公司提交的照片看，其已实际进行了施工，故对莲花小镇7#楼空调穿墙管及剪刀墙模板套管项目27937.58元应予认定。（4）关于莲花小镇6#楼一层夹层梁板项目58469.2元应否认定。湖北沼山建设公司提交的设计图纸、图纸会审记录可以证明莲花小镇6#楼有一层夹层梁板，且其还提供了现场照片来证实已实际施工，故对莲花小镇6#楼一层夹层梁板项目58469.2元应予认定。（5）关于莲花小镇7#楼一层夹层梁板项目63551.52元应否认定。湖北沼山建设公司提交的设计图纸、图纸会审记录可以证明莲花小镇7#楼有一层夹层梁板，且其还提供了现场照片来证实已实际施工，故对莲花小镇7#楼一层夹层梁板项目63551.52元应予认定。3、对于湖北沼山建设公司提出“鉴定报告书漏列了6#、7#楼施工配合费152498.13元；漏列1#、6#、7#楼土石方开挖基坑、基槽与大开挖套项60276元；漏列1#、6#、7#楼土石方运距运费810926元”的主张，因鉴定报告并未将上述费用列入争议项目的范围内，故应不予支持。综上，莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程总造价应认定为37573773.97元。（四）关于《建筑工程施工合同补充协议》约定的保修金5%应否扣留。2016年6月1日，原告湖北沼山建设公司向被告鄂州大鼎房地产公司递交莲花小镇1#-4#、6#、7#楼工程竣工预决算书，被告鄂州大鼎房地产公司于2016年6月1日收到后并未组织人员进行验收，且已有住户入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应以原告湖北沼山建设公司提交验收报告之日即2016年6月1日为竣工日期。依双方所签《建筑工程施工合同补充协议》中“工程自竣工验收合格之日实行保修期，保修期按国家现行规定执行，保修金为工程总价的5%，保修期满5年退还”的约定，应从工程总造价中扣留5%的保修金即1878688.7元，待保修期满后另行主张权利。（五）关于下欠工程款及利息的认定。对于下欠工程款金额的认定，则要审查鄂州大鼎房地产公司已付、垫付的款项。首先，从鄂州大鼎房地产公司提交的《大鼎支付工程款明细》看，合计金额为15224196元，湖北沼山建设公司仅认可收到12389100元，对于争议的2835096元湖北沼山建设公司认为不应抵扣工程款。其中：（1）关于2013年6月20日熊良海所借150000元应否抵扣工程款。因2013年11月10日湖北沼山建设公司与鄂州大鼎房地产公司才签订《建筑工程施工合同补充协议》，而150000元的付款时间为2013年6月20日，在该协议签订之前；同时，该借条上载明“今借到大鼎公司购房款150000元”，此时莲花小镇项目并未开工，故2013年6月20日熊良海所借150000元不应抵扣本案所涉工程款；（2）关于2015年6月4日熊良海出具的500940元、92256元收条应否冲抵工程款。熊良海出具的领款单上均载明“领款事由：税款；备注：由甲方代扣代收2015年6月4日以前税款”、“领款事由：税款；备注：由甲方代扣代收”字样，而鄂州大鼎房地产公司并未提交相应的纳税凭证证实其已代湖北沼山建设公司履行了纳税义务，领款单所涉的款项亦未实际支付给湖北沼山建设公司，故2015年6月4日熊良海出具的500940元、92256元收条不应冲抵本案工程款；（3）关于2015年6月4日熊小旭出具的6050元收条应否冲抵工程款。熊小旭出具的领款单上均载明“领款事由：6#、7#工程款（税款）；备注：由甲方代扣代收”字样，而鄂州大鼎房地产公司并未提交相应的纳税凭证证实其已代湖北沼山建设公司履行了纳税义务，领款单所涉的款项亦未实际支付给湖北沼山建设公司，故2015年6月4日熊小旭出具的6050元收条不应冲抵本案工程款；（4）关于2016年3月9日熊良海出具的258850元收条应否抵扣工程款。因熊良海出具的领款单上明确载明“领款事由：抵水郡蓝湾工程款；备注：用大鼎公司莲花小镇3#楼东单元1603购房款”，故2016年3月9日熊良海出具的258850元收条不应抵扣本案工程款；（5）关于2016年2月6日凤凰街道办事处代付的3000000元应否全部冲抵莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程款。因凤凰街道办事处代付3000000元是用于年终支付莲花小镇商住小区农民工工资，并不是单独支付该小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程所涉农民工工资，湖北沼山建设公司收到3000000元款项后，内部进行了划分，其中用于支付莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程农民工工资为1173000元，余下1827000元系支付该小区其他栋房屋的农民工工资；同时，从鄂州大鼎房地产公司提交的《大鼎支付工程款明细》看，其之前支付的大额款项亦不是全额用于抵扣该小区6#、7#楼工程款，故2016年2月6日凤凰街道办事处代付的3000000元不应全部冲抵莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程款，只应抵扣1173000元工程款。其次，对于甲供材所涉及到的气块砖、水电费、商品砼等款项，鄂州大鼎房地产公司对于湖北沼山建设公司提出按其确认的“气块砖454315元、代付水电费105124元、商品砼5256685元”予以抵扣工程款的主张未予认可，其认为均应由鉴定机构来鉴定其总价，因湖北沼山建设公司与鄂州大鼎房地产公司之间系建设工程施工合同关系，鄂州大鼎房地产公司提供的建筑材料、代垫水电费等只是其垫资购买，湖北沼山建设公司承建该项目虽使用了鄂州大鼎房地产公司提供的建筑材料、施工过程中使用了水电并产生了相应的费用，要扣减该部分费用也应根据湖北沼山建设公司实际使用的材料、水电费后所办理的手续据实予以扣减，而不应通过鉴定的方式予以扣减，因鉴定的费用还包含有湖北沼山建设公司对材料组织施工的人工费、管理的费用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鄂州大鼎房地产公司作为甲供材的提供者，应持有湖北沼山建设公司所办理的收货、水电费分摊等手续，其无正当理由未提供，故对该部分费用应按湖北沼山建设公司自认的5816124元予以抵扣。第三，依双方所签《建筑工程施工合同补充协议》中“工程自竣工验收合格之日实行保修期，保修期按国家现行规定执行，保修金为工程总价的5%，保修期满5年退还”的约定，应从工程总造价中扣留5%的保修金即1878688.7元。综上，鄂州大鼎房地产公司下欠工程款应为17489861.27元。湖北沼山建设公司承接的工程虽未经竣工验收，但湖北沼山建设公司于2016年6月1日向鄂州大鼎房地产公司递交了莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程竣工决算书，鄂州大鼎房地产公司亦已签收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，鄂州大鼎房地产公司应向湖北沼山建设公司支付利息3757445.13元（2016年6月1日至2019年12月30日止按年利率6%计算）。（六）关于湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的工程款是否享有优先受偿权。湖北沼山建设公司所施工的莲花小镇商住小区1#、6#、7#楼桩基工程，及该小区6#、7#楼及地下室工程，施工单位湖北沼山建设公司、监理单位鄂州市工程建设监理公司、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、建设单位鄂州大鼎房地产公司已分别于2014年7月24日、2015年4月3日对其地基基础质量、主体结构质量分别进行验收，验收结果均是合格的。2016年6月1日，原告湖北沼山建设公司向被告鄂州大鼎房地产公司递交莲花小镇1#-4#、6#、7#楼工程竣工预决算书，被告鄂州大鼎房地产公司既未依约支付工程款，亦未组织人员进行验收，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区6#楼、7#楼及地下室项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的17489861.27元工程款享有优先受偿权。综上，湖北沼山建设公司与鄂州大鼎房地产公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》、《建筑工程施工合同》违反了相关法律规定，应为无效合同。鄂州大鼎房地产公司认为鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2019）137-1号工程造价鉴定报告书的鉴定依据不足、程序违法，申请重新对莲花小镇商住小区6#、7#楼、、地下室及**6#、7#桩基工程造价进行鉴定，一审法院考虑到湖北沼山建设公司对该鉴定报告将6#楼、7#楼土石方工程等3359258.28元纳入有争议项目的工程造价范围亦存在质疑，遂委托一审法院司法鉴定处重新选定鉴定机构进行司法鉴定，但2019年12月10日一审法院司法鉴定处作出（2019）鄂07技鉴148号《中止对外委托情况说明》，作退案处理，故鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2019）137-1号工程造价鉴定报告书应作为结算的依据。对于鄂州大鼎房地产公司提出对“莲花小镇商住小区6#、7#楼地下室项目工程的土石方岩石类别再次进行勘探鉴定”的申请，因湖北沼山建设公司提交《施工现场签证单》上均加盖了鄂州大鼎房地产公司工程部、监理单位的印章，载明了岩石类别，故无需再对土石方岩石类别进行鉴定，对鄂州大鼎房地产公司提出的该项鉴定申请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告鄂州大鼎房地产公司支付原告湖北沼山建设公司工程款17489861.27元，支付原告湖北沼山建设公司利息3757445.13元（利息自2016年6月1日至2019年12月30日止；后期利息以实际下欠本金为基数按年利率6%算至还清之日止）；二、湖北沼山建设公司在莲花小镇商住小区6#楼、7#楼及地下室项目范围内对鄂州大鼎房地产公司欠付的17489861.27元工程款享有优先受偿权；三、驳回原告湖北沼山建设公司其他的诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起10日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166261元，保全费5000元，合计171261元，由原告湖北沼山建设公司负担24940元，被告鄂州大鼎房地产公司负担146321元。鉴定费250000元，由原告湖北沼山建设公司负担75000元，被告鄂州大鼎房地产公司负担175000元。二审期间，上诉人鄂州大鼎房地产公司未提交新证据，但提交了对案涉莲花小镇商住小区6#7#楼、、地下室及******楼桩基工程重新委托造价鉴定的申请后又改成司法鉴定申请书（补充鉴定），申请重新委托鉴定机构对案涉莲花小镇商住小区6#7#楼的土石方岩石类别进行勘探鉴定。其申请事实与理由概括为：关于案涉莲花小镇商住小区6#7#楼的土石方岩石类别，被上诉人虽提交了签证单，但上诉人就该鉴证单提出异议并提交了地质勘验报告，而一审法院未依法组织双方当事人对有争议的6#7#楼的土石方岩石类别签证单进行质证，导致鉴定人直接依据被上诉人单方提交的签证单作出鉴定报告，鉴定程序违法，依法应对土石方岩石类别予以重新补充鉴定。对于该申请，上诉人鄂州大鼎房地产公司在一审中也提出过，经查湖北沼山建设公司提交《施工现场签证单》均盖有鄂州大鼎房地产公司工程部、监理单位的印章，且明确载明了岩石类别，上诉人提交的地质勘验报告不能否定签证单所载岩石类别，且被上诉人也不同意该申请，故无需再对土石方岩石类别进行勘验鉴定，对鄂州大鼎房地产公司二审提出的该项鉴定申请，本院不予准许。此外，二审庭审后就鄂州大鼎房地产公司对莲花小镇项目鉴定报告提出的相关问题，本院组织双方当事人和鉴定人鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司有关人员进行了沟通，鉴定人于2020年7月27日作出《关于鄂州大鼎房地产开发有限公司对莲花小镇项目鉴定报告相关问题的回复》，其中对案涉莲花小镇商住小区6#7#楼的土石方岩石类别问题也作了回复。二审中被上诉人湖北沼山建设公司提交六份新证据反驳上诉人的主张。证据一：2014年3月9日会议纪要、2014年3月10日工作联系函。证明目的：上诉人认为混凝土可以满足防水要求，为了节省成本决定地下室不做防水。被上诉人是按上诉人要求施工。证据二：人工挖孔桩隐蔽工程记录一张。证据目的：该表验收意见栏，建设单位签章处有周东安、周欢迎的签名。周东安、周欢迎系上诉人工作人员。证据三：2014年6月13日现场签证单。证明目的：被上诉人挖出的土方用铲车打堆后，回填至2#3#楼系事实。证据四：6#楼46、47、48号施工现场签证单，7#楼8、9号施工现场签证单及6、7#楼单位工程直接费表（鉴定报告摘录）。证明目的：一审鉴定报告已将上述签证单纳入造价审计，上诉人对此部分审计的内容是认可的。所有签证单均无上诉人法定代表刘海清签名。证据五：听证会记录。证明目的：2018年10月31日一审法院组织鉴定机构及双方当事人就工程造价鉴定意见组织听证，法院明确此次听证会系最后一次协调，各方有其他遗漏问题将不再考虑，后果自负，新的证据材料于2018年11月2日前提交。此次听证会上诉人仅对土石方类别计算等问题提出异议，未对代理上诉人核对工程量的人员身份等其他问题提出异议。证据六：莲花小镇6#、7#楼主体及装饰工程施工部位完成时间表。证明目的：确认的信息价系依据双方确认的时间段来计算。上诉人鄂州大鼎房地产公司发表质证意见如下：关于证据一非新证据，系单方制作，对其三性均有异议，对方的原因导致工期延误；对证据二真实性、证据目的有异议。签字为事后补签，我方不存在这个工程部印章，不能证明系我公司工作人员；对证据三真实性、证明目的有异议，工程开工得各方合意，签证单有四方签字及我方法定代表人签字才有效。签证单签字系事后补签，还存在手写问题。且未经质证，从内容看存在偷运违约行为；对证据四真实性、证明目的有异议，理由同证据三，签证单不能作为鉴定的依据。对直接费表真实性、证明目的有异议，依据的签证单不能作为鉴定依据；对于证据五真实性无异议，对证据目的有异议。鉴定过程中我方一直在提异议，一直未对此质证。鉴定机构出具的意见稿在前，听证会在后，我方没有参加核对工程量的过程；对于证据六真实性、证明目的有异议，没能盖章，不能达到证明目的。对于被上诉人湖北沼山建设公司提交的六份新证据，本院认证认为，对于证据一，上诉人不认可真实性，且确系单方制作，真实性不能确定，本院不予采信；对证据二、证据三、证据四的真实性予以认可，对其证明目的本院结合鉴定报告予以认定；对证据五，双方认可真实性，本院予以确认；对证据六，真实性无法确认，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点归纳如下：1、一审关于涉案合同效力及理由认定是否成立。2、一审对案涉工程造价的认定是否正确。3、一审对案涉工程的质保金数额认定是否正确。4、一审对已付或者抵扣的案涉工程款认定是否正确。现评述如下：一、一审关于涉案合同效力认定及理由是否成立的问题。鄂州大鼎房地产公司上诉称根据2018年国家发改委《必须招标的工程项目规定》，本案工程并非必须招标的项目，由于涉案工程施工时间在2018年以前，招投标也发生在2018年以前，本案处理不能适用上述规定，一审以未招先定和存在串标行为为由，认定涉案实际履行的施工合同、2014年7月25日双方所签《建筑工程施工合同》均为无效符合法律规定，理由也是成立的。鄂州大鼎房地产公司上诉称，熊良海系借用资质的案涉工程实际施工人，其证据不足，本院不予认定，故不能以存在实际施工人为由认定案涉合同无效，一审就此也不存在适用法律错误的问题。二、一审对案涉工程造价的认定是否正确的问题。对于鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司所作鄂州阳光咨询审字（2019）137-1号工程造价鉴定报告确定的无争议项目的工程造价，双方均无异议，一审予以认可并无不当，本院亦予确认。对于鉴定报告中有争议项目中莲花小镇6#楼、7#楼、、地下室土石方工程318388899元应否认定的问题，鄂州大鼎房地产公司上诉认为应根据湖北中南勘察基础工程有限公司《莲花小镇商住小区工程岩土工程勘察报告》认定岩石种类，而不应根据湖北沼山建设公司提供的施工图纸、施工过程中的签证单、《地基验槽记录》等证据确认岩石种类。本院认为，从鉴定机构所采信的施工现场签证单内容看，既记载了土石方量，也载明了岩石种类，双方当事人在签证单上的签字盖章行为表明对土石方量和岩石种类确认，事实上确认了岩石种类与施工前期地质勘察报告所载明的不一致，一审根据有效证据在工程造价中对此部分金额予以认定并无不当。二审期间，本院就相关现场签证单组织当事人发表了意见，本院认为一审采信相关现场签证单并无不当，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定。鄂州大鼎房地产公司上诉称有关的现场签证单签名人身份存疑、印章系伪造以及签章为事后补签等主张无事实依据，本院不予支持。关于案涉工程中其他四项有争议项目，一审结合实际施工情况作出的认定均无不当，本院一并予以确认。由此，一审确认莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程总造价为37573773.97元并无不当。三、一审对案涉工程的保修金数额认定是否正确的问题。一审认定依照合同约定的保修金应予扣留，上诉人不持异议，只是认为计算保修金的基数按照双方于2014年7月25日所签《建设工程施工合同》约定的“合同价款：90009883元”来计算，扣留的保修金应为4500494.15元，而非一审认定的数额。对此，本院认为，本案案涉工程为莲花小镇商住小区6#、7#楼及地下室和1#、6#、7#楼桩基工程，而不涉其他工程，如前所述上述工程总造价为37573773.97元，一审以此工程总造价为基础根据合同约定5%保修金计算得到应予扣留的保修金为1878688.7元，事实依据充分。上诉人该节理由不成立，本院不予支持。四、一审对已付或者垫付案涉工程款认定是否正确的问题。在已付或垫付工程款项中，双方无争议金额为12389100元，存在争议金额2835096元包括：（1）2013年6月20日熊良海所借150000元，借条载明“今借到大鼎公司购房款150000元”，且此时双方尚未签订建设施工合同，一审认定该款项并非案涉已付工程款并无不当。（2）2015年6月4日熊良海出具的500940元、92256元收条以及2015年6月4日熊小旭出具的6050元收条，收条载明领款事由为代缴税款，但上诉人未提交相应纳税凭证予以佐证，一审认定该款并非代付案涉工程款并无不当；（3）2016年3月9日熊良海出具的258850元收条，载明“领款事由：抵水郡蓝湾工程款”，水郡蓝湾工程非案涉工程，一审认定该款并非已付案涉工程款并无不当；（4）关于2016年2月6日凤凰街道办事处代付农民工工资300万元中的1827000元的部分，是否系代付案涉工程以外工程的农民工工资问题。由于该300万元的收款单位为湖北沼山建设公司莲花小镇项目部，收款人为熊良海等六人，并且二审庭审中上诉人对一审认定1173000元为代付案涉工程农民工工资并未提出异议，本院予以认可，一审认定1827000元并非代付案涉工程款有合理性。此外，本案证据表明甲供材涉及气块砖、水电费、商品砼等款项，具体数额应由鄂州大鼎房地产公司举证证实，其不认可湖北沼山建设公司自认的数额，但又未提交确实证据证明相关数额，一审依照证据规则确认湖北沼山建设公司认可的5816124元金额符合法律规定。因此，鄂州大鼎房地产公司就案涉工程欠付工程款为37573773.97-12389100-5816124-1878688.7=17489861.27元，一审认定并无不当，本院予以确认。对于案涉欠付工程款利息起算时间，一审根据鄂州大鼎房地产公司签收湖北沼山建设公司提交的案涉工程竣工预决算书的时间确定为2016年6月1日，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，鄂州大鼎房地产公司认为案涉工程并未竣工以及工程质量存在问题缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。一审认定利息计算标准问题，上诉人未提出异议，本院予以确认。被上诉人在上诉人欠付的工程款范围内就案涉工程享有的优先受偿权问题，一审予以支持也符合法律规定。关于一审管辖问题，结合湖北沼山建设公司的诉讼请求，一审法院依法具有管辖权；一审庭审程序合法，经查证2019年5月24日系承办法院组织证据交换及质证，并非公开开庭审理；上诉人认为一审法院组织的鉴定程序违法，没有事实依据；至于一审法院的查封行为，系应湖北沼山建设公司的申请所作，在审理过程中也已解封了部分房产，并不能认定鄂州大鼎房地产公司诉称所谓查封严重超标的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果得当，应予维持。鄂州大鼎房地产公司上诉理由不能成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146321元，由上诉人鄂州大鼎房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  郭登友审判员  兰 飞二〇二〇年八月二十日书记员  虢 锡