内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终695号上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘臣，男，1976年5月17日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：包正清，男，1958年2月1日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被上诉人（原审被告）：汤天文，男，1968年9月16日出生，住内蒙古自治区牙克石市。原审第三人：内蒙古立信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市牧原镇兴安新城中富凯成逸苑小区156号楼101号。法定代表人：王建国，总经理。委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人刘臣、汤天文及原审第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司（以下简称立信公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初 1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，并于 2020年7月17日公开开庭审理了本案，上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人陈钊，被上诉人刘臣的委托诉讼代理人包正清，原审第三人立信公司的委托诉讼代理人谭林到庭参加了诉讼，被上诉人汤天文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。红旗渠公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判红旗渠公司不承担连带给付工程款及利息合计64 993元的责任，或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由刘臣、汤天文承担。事实和理由：1.一审法院对案件定性、适用法律明显错误。本案系承揽合同纠纷。汤天文为定作人，刘臣为承揽人。刘臣要求汤天文、红旗渠公司连带给付工程款，属于典型的合同类纠纷，法律关系应当适用合同法予以调整。红旗渠公司是否为涉案工程的总承包人，是否出借资质给汤天文施工，是否违法且具有过错，均属于行政管理范畴所调整的内容。红旗渠公司没有对刘臣实施任何“侵权”行为，对刘臣不能从汤天文处获得工程款没有因果关系和过错。况且，合同纠纷不以过错作为责任承担依据，而是依据合同约定或者法律规定承担违约责任，而非侵权责任。红旗渠公司不是合同当事人，也没有法律明确规定红旗渠公司需承担连带给付责任的情形。此外，侵权责任与违约责任是两种相互竞合的责任形式，合同法律关系引发合同之债，侵权法律关系引发侵权之债。本案属于平等主体之间因经济交易关系引发的合同之债。从合同法与侵权法两部法律调整的范围来看，本案属于意定之债，而非法定之债。红旗渠公司既不是合同相对人，也没有法定承担连带责任依据，就不应当对本案承担任何责任。2.一审法院认定事实不清、证据不足。刘臣对所主张的事实负有举证责任。刘臣提供的“楼梯扶手、护栏米数”单据，既没有提供实际完成承揽合同约定内容的直接证据，也没有对单据中“汤天文”签字进行笔迹鉴定，确定该证据的真伪。在没有其他证据佐证的情况下仅凭借一份单据无法认定承揽关系存在，欠款数额真实，没有形成完整的证据链条。况且，案外人就刘臣主张的工程内容也起诉主张权利，刘臣应当承担举证不能的不利后果。请求二审法院公正判决。刘臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。汤天文未作答辩。立信公司述称，红旗渠公司和刘臣的纠纷与第三人无关，立信公司不应为本案第三人。 刘臣向一审法院提出诉讼请求：1.要求汤天文、红旗渠公司连带给付尚欠工程款本金63 075元；2.要求汤天文、红旗渠公司连带给付拖欠工程款利息7248元（按63 075元本金、年利率4.75%计算，自2016年12月7日起至2019年5月7日）；3.汤天文、红旗渠公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：汤天文以红旗渠公司名义与立信公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同，由红旗渠公司建设施工牙克石市兴安新城中富凯城嘉苑工程。该施工合同签订后，红旗渠公司又与汤天文签订项目承包责任书及工程承包承诺书，约定在牙克石市中富凯城嘉苑A区工程中，汤天文独立承包、独立核算，工程所发生的一切债权债务均由汤天文负责（此事实在该院做出的（2016）内0782民初538号民事判决和呼伦贝尔市中级人民法院做出的（2016）内07民终710号民事判决已经认定）。之后，汤天文将中富凯成嘉苑A区第一项目部1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏部分承包给刘臣，汤天文出具了中富凯成嘉苑A区第一项目部楼梯扶手、护栏米数结算单，确认欠刘臣工程款136 575元，刘臣承包的1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏施工经建设单位刘某、监理单位李某、施工单位一部何某签字确认合格并出具了验收单。汤天文通过银行转账给付刘臣4万元工程款；2016年12月7日，经刘臣和汤天文、红旗渠公司核定，汤天文欠付刘臣工程款中5万元为劳务报酬，汤天文及红旗渠公司杨某签字确认，汤天文给付了5万元人工费的67%即33 500元，以上合计汤天文尚欠 63 075元未付。一审法院认为，汤天文将牙克石市中富凯成嘉苑A区第一项目部1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏承包给刘臣进行施工，刘臣施工完毕并经验收合格，汤天文出具了结算单确认欠付刘臣工程款136 575元，刘臣陈述汤天文通过银行转账的方式给付4万元工程款，属于陈述的对己方不利的事实，法院予以确认；汤天文又通过牙克石市劳动监察部门给付了33 500元，综上汤天文尚欠刘臣63 075元工程款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现刘臣要求汤天文给付工程款63 075元，符合法律规定，法院予以支持。刘臣要求汤天文给付逾期利息7248元，因双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。汤天文尚欠工程款63 075元其中16 500元劳务报酬经2016年12月7日工资认定表确认；对于剩余46 575元工程款，双方当事人对工程款付款时间没有约定，双方均未提交证据证实刘臣完成涉案工程向被告交付的具体时间，故对刘臣要求汤天文、红旗渠公司给付 46 575元工程款自2016年12月8日至2019年5月7日的利息，法院不予支持。因双方于2016年12月7日就本案工程款中的劳务部分工资进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”应以双方结算时间作为汤天文、红旗渠公司向刘臣支付工程款时间，即应从2016年12月8日起计算逾期利息，故对刘臣主张的自2016年12月7日起主张利息不予支持，自2016年12月8日起至2019年5月7日止，利息为16 500×4.75%/360天×881天=1918元，符合法律规定，法院予以支持，刘臣要求被告给付逾期利息7248元，超过部分依据不足，法院不予支持。红旗渠公司辩称，王某、祝某就刘臣诉请的施工部分提起过诉讼，但未向法院提交相关证据；同时红旗渠公司辩称塑窗部分是由案外人石某全面加工承揽，因本案刘臣主张的部分为塑窗护栏部分施工工程款，红旗渠公司未提供证据证明刘臣主张的工程款包含在案外人石某主张的工程款中。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对红旗渠的辩论意见，法院不予支持。红旗渠公司将涉案工程承包给汤天文，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包”并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，红旗渠公司的行为属于与汤天文共同侵权，法院对刘臣要求红旗渠公司承担连带给付责任的诉讼请求依法予以支持。红旗渠辩称应由实际施工人承担给付责任、其不应承担连带责任依据不足，法院不予支持。汤天文经法院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项规定，判决：被告汤天文于本判决生效后三日内给付原告刘臣工程款   63 075元、利息1918元，合计64 993元；被告红旗渠建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；驳回原告刘臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，由原告刘臣负担118元，由被告汤天文负担1442元；公告费560元，由被告汤天文负担。二审审理过程中，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为红旗渠公司是否应对汤天文拖欠刘臣的劳务费承担连带给付责任。红旗渠公司认可汤天文借用红旗渠公司资质进行施工，红旗渠公司虽不认可刘臣承建了涉案工程，但其未提供证据证明该事实，且从一审法院查明的事实看，刘臣承建了牙克石市中富凯成嘉苑A区第一项目部1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏工程，并已经交付使用，故刘臣有权就劳务费主张权利。红旗渠公司主张其不应对汤天文拖欠刘臣的劳务费承担连带责任。对此，本院认为，无论红旗渠公司将涉案工程转包给汤天文，还是汤天文挂靠红旗渠公司施工，均存在因汤天文没有建设施工资质，红旗渠公司允许汤天文使用本企业资质证书，以本企业名义承揽工程的事实，且汤天文在承建涉案工程时，红旗渠公司未尽监督管理职责，应承担相应责任。结合2016年12月7日，汤天文与红旗渠公司项目负责人杨某在《中富凯成嘉苑拖欠工资认定表》中签字及红旗渠公司对立信公司通过劳动监察大队向刘臣等人拨款33 500元表示认可等事实，一审法院判令红旗渠公司对汤天文拖欠刘臣劳务费承担连带给付责任并无不当。另外，关于刘臣劳务费数额的问题，汤天文签字确认的涉案工程结算单对工程量、单价及劳务费总额约定明确，故刘臣有权依据该结算单主张劳务费。红旗渠公司虽对劳务费数额不认可，因该结算单经汤天文签字予以确认，汤天文经一、二审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃了举证、质证的权利。故红旗渠公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，红旗渠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1442元，由上诉人红旗渠建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印  帅二○二〇年八月三十一日法官助理  珂  娜书记员  张  璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；