山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1409号 上诉人(原审被告）：青岛来福天华玩具有限公司，住所地山东省胶州市九龙街道办事处来福庄（来福庄公交车站旁）。 法定代表人：高绪辉。 委托诉讼代理人：王军，胶州群翰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄岛区金顺玩具厂，住所地山东省青岛市黄岛区海青镇梁罗川**。 经营者：张明芳。 委托诉讼代理人：王振明，山东涵清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云凌，山东涵清律师事务所律师。 上诉人青岛来福天华玩具有限公司（以下简称来福公司）因与被上诉人黄岛区金顺玩具厂（以下简称金顺玩具厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 来福公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回金顺玩具厂的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由金顺玩具厂负担。事实和理由：一、本案讼争的被控侵权美术作品，是来福公司自己独立创作完成的，不存在侵犯他人著作权的事实。来福公司于2016年即自主设计并创作完成了球球动物系列作品，一大部分作品于2017年6月份在国家版权局进行了作品登记（有作品登记证书），其中就包含金顺玩具厂主张侵权的部分作品，而金顺玩具厂是最早于2018年进行的作品登记。从时间是看，来福公司的作品明显早于金顺玩具厂，且来福公司有证据证明金顺玩具厂主张侵权的作品，来福公司在2017年就投入生产并销售。因此来福公司享有在先设计并使用的权利。二、一审中金顺玩具厂仅提供了设计平面图，未提供完整的作品证明与来福公司的作品相同或者相似，一审仅凭“头部和身体基本连在一起，且头部较大，身体较圆……”等认定来福公司的作品为侵权产品，明显依据不足。三、一审判决来福公司赔偿金顺玩具厂经济损失及合理支出30000元无法律依据。 金顺玩具厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，来福公司上诉无事实和法律依据，应予驳回。 金顺玩具厂向一审法院起诉请求：1．判令来福公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯名为“动物系列”的著作权的产品行为；2．判令来福公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯名为“动物抱枕系列二”的著作权的产品行为；3．判令来福公司赔偿金顺玩具厂经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；4．判令来福公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：国家版权局于2018年8月21日颁发登记号为国作登字-2018-F-00578525号作品登记证书，其中载明作品名称为动物系列，作者和著作权人为张明芳，创作完成时间为2017年8月12日。2019年6月21日，国家版权局颁发登记号为国作登字-2019-F-00813207号作品登记证书，其中载明作品名称为动物抱枕系列二，作者和著作权人为张明芳，创作完成时间为2018年1月11日。上述两份证书中分别附有动物系列和动物抱枕系列的图片。 2018年9月1日和2019年7月1日，张明芳作为许可方（甲方)，黄岛区金顺玩具厂作为被许可方(乙方），双方针对涉案作品分别签定《著作权独占使用许可合同》各一份，其中约定：甲方许可乙方在中华人民共和国区域内对本合同项下著作权享有排他性的独占使用权，乙方有权针对任何侵犯该著作权的行为以自己的名义或授权他人进行维权，维权方式包括但不限于对侵权行为进行调查取证、证据保全、向主管部门投诉、向人民法院提起诉讼、进行和解。因维权所得的赔偿全部由乙方支配。许可期限分别为自2018年9月1日至2038年8月31日止和自2019年7月1日至2039年6月30日止。 2019年7月12日，山东省青岛市黄岛公证处公证员孙某及公证员助理徐某、申请人张明芳、购买人吴振芳在黄岛区江山南××小区门口汇合，一起乘车前往保全地点。九时四十分许，吴振芳、公证员、公证员助理乘车来到九龙街道办事处来福庄的青岛来福天华玩具有限公司，一位自称姓邓的工作人员进行了接待并将其带至公司二楼的一个房间内，该工作人员介绍该房间是用来展示玩具样品的展示间、生产间，在样品展示间和生产间查看了涉嫌侵权的玩具以及该公司用于贴在玩具上的标识。在此过程中，该工作人员介绍吴振芳添加该公司老板娘的微信，吴振芳通过微信交流最终确定下单购买涉嫌侵权的玩具共九个样式共计五百个，该工作人员通过询问吴振芳填写了一份编号为0001772的《青岛来福天华玩具有限公司订货单》，上面写有“客户名称：吴振芳”、“货到付款”、“5900元”等内容，并称因老板娘不在无法在订货单上签章。吴振芳向该工作人员索要玩具样品，其让公证员孙某及公证员助理徐某从生产车间拿了黑白企鹅、黄色鸭子玩具各一个。其后公证员助理对取得的两个玩具拍照，公证员对订货单、玩具标识进行复印，随后与张明芳、吴振芳一起将玩具装入纸箱中进行了密封。公证员将密封好的纸箱交给张明芳，公证员孙某、张明芳在《物品交接单》上签名。2019年7月19日，山东省青岛市黄岛公证处为上述过程出具了（2019）鲁青岛黄岛证民字第2820号公证书。 当庭打开公证处封存的被控侵权产品，可见其内为小鸡和企鹅形象的玩具各一个。该两玩具形象均系头部和身体连在一起，头部较大，身体较圆，眼睛为两个圆点，嘴巴较大，四肢较为短小紧凑。查看公证书所附图片，可见来福公司展柜上还展示有小海豚、仓鼠、小猪、熊猫、小兔子、小奶牛、小猴子、小鸭子等多种毛绒玩具。 庭审时，金顺玩具厂称来福公司的行为分别侵犯了其《动物系列》美术作品中的小鸡、企鹅、小海豚、仓鼠、小猪、熊猫、小兔子形象和《动物抱枕系列二》中的小奶牛、小猴子、小鸭子形象。经比对，涉案侵权玩具形象与金顺玩具厂主张的上述美术作品的形象十分相似。 一审法院认为，张明芳创作的动物系列卡通形象具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品。金顺玩具厂通过与张明芳签订《著作权独占使用许可合同》的形式取得上述美术作品的独占使用权，因此，其依法享有的著作权应予以保护。根据双方的诉辩意见及庭审陈述，现将本案争议的焦点归纳如下：一、被控侵权产品是否侵犯了金顺玩具厂对于涉案美术作品所享有的著作权；二、来福公司应否承担责任，若承担责任，应如何承担。 关于焦点一，一审法院认为，金顺玩具厂享有著作权的动物系列卡通形象具有独创性的核心部分是：头部和身体基本连在一起，且头部较大，身体较圆，眼睛为两个圆点，嘴巴较大，四肢较为短小紧凑。而被控侵权产品也具有上述特征，整体上看，被控卡通玩具形象与金顺玩具厂享有著作权的形象相似，因此，应认定被控侵权产品所使用的卡通形象吸收了金顺玩具厂美术作品中具有独创性的核心部分，与金顺玩具厂的动物系列卡通形象构成实质性相似，因此，被控侵权产品侵犯了金顺玩具厂对于涉案美术作品所享有的著作权，为侵权产品。 关于焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 本案中，来福公司未经金顺玩具厂许可生产销售涉案侵权产品，并以展柜的形式进行许诺销售，其行为侵犯了金顺玩具厂的复制权、发行权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。来福公司虽辩称该产品系其自行设计且使用在先，但其提交的证据不能证明此，故一审法院对其辩解意见不予采信。 关于赔偿数额，因金顺玩具厂未举证证明其实际所受损失，也未举证证明来福公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品类型、来福公司的经营规模、侵权行为的情节、金顺玩具厂的合理支出等相关因素，酌定来福公司赔偿金顺玩具厂经济损失及合理支出共计30000元。 综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、来福公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯金顺玩具厂国作登字-2018-F-00578525号“动物系列”、国作登字-2019-F-00813207号“动物抱枕系列二”美术作品复制权、发行权的商品；二、来福公司于本判决生效之日起10日内赔偿金顺玩具厂经济损失及合理支出共计30000元；三、驳回金顺玩具厂的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由金顺玩具厂负担805元，来福公司负担1495元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 来福公司提交5份证据：证据1．青岛吾卢拉玩具有限公司淘宝网站图片两份，证据2．青岛吾卢拉玩具有限公司官方宣传网站宣传图片一份，证据3．青岛吾卢拉玩具有限公司内部宣传图册中的图片一份，证据4．青岛吾卢拉玩具有限公司订货合同一份，以上证据证明金顺玩具厂起诉来福公司侵权的作品为青岛吾卢拉玩具有限公司在2017年4月即生产并使用，时间早于金顺玩具厂很久，是金顺玩具厂剽窃他人的作品；证据5．来福公司的外观设计专利证书共6份，证明来福公司生产的玩具也即是金顺玩具厂起诉侵权的作品，来福公司是合法使用。 金顺玩具厂质证称，对于证据1至证据4均为复印件或打印件，真实性不认可。未附翻译，形式不合法，并且也与本案无关。来福公司提供的复印件同金顺玩具厂的著作权作品并不完全一致，也无法确定其发表时间，并不能证明金顺玩具厂剽窃他人作品。对于证据5，申请人的外观设计专利的申请日和公告日均晚于金顺玩具厂著作权的登记日和发表日，因专利权授权并不需要实质性审查，即便来福公司获得了证书，也不代表是有效的、受法律保护的。 对二审争议的事实，本院认定如下：对来福公司提交的证据1至证据4，系复印件或打印件，不符合证据的法定形式，不予采信。对证据5，载明的专利申请日和公告日均晚于金顺玩具厂著作权的登记日和发表日，不能证明来福公司对被控侵权产品系合法使用。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，来福公司上诉主张，其对金顺玩具厂享有著作权的美术作品设计使用在先、构成合法使用，二审中并未提供有效的证据证明其主张。一审法院通过对被控侵权产品与著作权作品进行比对，认定来福公司的行为构成侵权，并无不当。在无证据证明来金顺玩具厂实际损失、来福公司的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品类型、来福公司的经营规模、侵权行为的情节等因素，酌定来福公司赔偿金顺玩具厂3万元亦无不当。 综上所述，来福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由青岛来福天华玩具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年八月六日 法官助理 任 楷 书 记 员 王 策