云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终449号上诉人（原审原告）：夏发双，男，1968年1月18日生，汉族，云南省保山市人，小学文化，务工，现住云南省芒市。委托诉讼代理人：李达杨，云南省保山市隆阳区永昌法律服务所。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张早兰，女，1970年2月13日生，汉族，小学文化，环卫工人，身份证住址保山市，系夏发双的妻子。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司德宏中心支公司，住所地芒市，统一社会信用代码91533100795199286C。负责人：徐院生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢志萍，云南天之泰律师事务所。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：叶冬会，女，1984年10月15日生，汉族，大专文化，住云南省芒市。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吕建明，男，1974年2月9日生，汉族，上海市人，大专文化，住云南省芒市。委托诉讼代理人：苏桂芳，女，1969年3月16日生，汉族，本科文化，住云南省芒市。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司云南德宏中心支公司，住所地芒市，统一社会信用代码915331007571756707。负责人：吕建明，该公司负责人。委托诉讼代理人：苏桂芳，女，1969年3月16日生，汉族，本科文化，住云南省芒市。代理权限为特别授权代理。上诉人夏发双因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司德宏中心支公司（以下简称大地保险公司）、吕建明、泰康人寿保险有限责任公司云南德宏中心支公司（以下简称泰康保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2019）云3103民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人夏发双上诉请求：一、依法撤销云南省芒市人民法院（2019）云3103民初1737号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求。二、请求二审法院直接裁判或者发回重审，因为诉讼成本的原因最好不要发回重审，上诉人受伤至今一年零五个月，病情反复难愈，没有工作收入，家中己负债累累，久拖不起。三、本案的全部诉讼费和其它费用由被上诉人大地保险公司、吕建明、泰康保险公司承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律错误，有意利用公权“整”上诉人，程序违法，审理不公，明显偏袒被上诉人，有损法律尊严。一、本案案由不应是“机动车交通事故责任纠纷”，而是“道路交通事故人身损害赔偿纠纷”。本案的机动车交通事故责任事实清楚，责任明确，芒市交警大队《道路交通事故认定书》己对本案的交通事故责任进行了认定和划分，上诉人夏发双无责任，被上诉人吕建明承担本次事故的全部责任。被上诉人吕建明对于责任的认定和划分没有依法申请“行政复议”，表明对芒市交警大队的认定和划分无异议，故上诉人夏发双是本次道路交通事故受害人。相比泰康保险公司而言，上诉人是法院应该同情和帮助的“弱势群体”，而不应成为一审法院主审法官“整”的对象。例如案件受理费2408元，无责的受伤者承担1844元，而负全责的肇事者吕建明只承担564元。二、一审法院不应编造事实。所谓“本院组织了当事人进行证据交换和质证”。真实事实是上诉人委托代理人在本案立案受理后，即向一审法院递交了证据交换申请书，直到被上诉人举证期届满后，三被上诉人都未向法院在举证期间提交过任何证据，九月二十四日下午三时开庭之前，一审法院从未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释〔200033号]第37条之规定，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”人民法院对于证据较多或者疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。是因为一审法院主审法官答复被上诉人三家均未在举证期（甚至在开庭前）向一审法院递交过证据材料，故九月二十四日开庭，进入质证阶段，上诉人及委托代理人向法庭提出，依据证据规则法庭不应组织被上诉人的证据材料进行质证，上诉人及委托代理人对三家被上诉人开庭时才出示的证据拒绝进行质证，一审法院和被上诉人对此不服，可向二审法院出示“交换证据的时间、地点、人证、物证，或录音录像表明进行过证据交换”，由于被上诉人的逾期举证，导致了相应的法律后果。三、一审法院确认法律责任事实严重错误：1.各种数据错算、漏算，其原因是上诉人不配合违法的“重新鉴定”。①吕建明垫付的医药费经过质证的上诉人认可15726元（住院费12827.04元，上昆明检查费2898.96元），判决书中超出的2490.26元费用，上诉人不予认可。②住院天数不应是25天，应是26天，肇事发生在2018年12月16日，次天就住进xxx医院治疗，出院是2019年1月11日，12月大有31天，故住院天数是15天，2019年1月11日出院，住院天数11天，合计26天。③误工天数不应是208天，应是211天，误工天数应从肇事发生12月16日中午起算，再依据医嘱建议全休时间，至2019年8月17日，合计211天。护理费根据医院证明，医生建议（6月13日病情证明）：“5.因患者双手麻木，疼痛仍重，日常生活完成困难，建议休息期间有专人陪护”，故上诉人己全休天数是211天，遵照医嘱护理天数也应按211天计算才合理。既然6月13日医生医嘱认为上诉人因病情需要陪护，证明6月13日之前之后医院证明上诉人需病休时间都需陪护，而一审法官判决需陪护的时间只是60天，是没有依据的，更何况护理人员系上诉人之妻子，她原在芒市环卫站打工，单位出示证明自2018年12月16日至2019年7月1日，单位因张早兰陪护丈夫而没有发过任何工资，护理人因此造成的损失经医生同意陪护，其护理费依法应计入赔偿总额，不计入是认定事实和适用法律错误。④市内交通费。依据云公交(2019)56号文中规定，应当参照当地国家机关一般工作人员出差补助费标准开支，是每人每天补助80元，定额包干，是按天补助，并非是实报实销，这是差旅费报销常识，一审法院有意混淆成市内交通费与市外交通费按实报实销的原则，是有意少算给上诉人费用，也是适用法律错误。⑤由于xxx医院病情证明需到“上级医院进一步检查及治疗”，故上诉人有必要到省附二医院检查治疗，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，上诉人自2019年4月16日至5月9日先后七次上昆明检查治疗，在昆明保山检查治疗共计14天，有往返客车票为证据，参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准，共计7700元。但一审法院只给转院长途车费、途中伙食补助费，住宿费不认可且天数少算，也是认定事实和适用法律错误。2.对要求赔偿营养费18600元和被扶养人生活费11353.65元及精神损害赔偿费10000元的事实认定错误。关于一审法院裁决说上诉人不提交相关证明医嘱建议其需加强营养，故于上诉人住院的营养费不予支持，对于上诉人向法庭提供的三张既有医生签署诊疗意见又有医院公章的并经过质证的证据视而不见。第一份2019年1月11日xxx医院《出院记录》“入院后予完善相关检查，营养精神等药物对症支持治疗。”第二份2019年4月16日xxx医院《病情证明》“经营养神经等对症支持治疗后，目前有部分好转”“3.继续神经营养治疗”，可见上诉人的伤情需采取营养神经治疗，且有部分好转，故需继续营养神经治疗。省附院诊断证明书2019年5月6日意见“患者现双手无力疼痛，感觉障碍手功能障碍，日常生活活动受限，建议尽早系统康复治疗，以免病情加重”，省地州医院皆诊断上诉人神经受损，造成日常生活活动受限，而对症治疗就是采取营养神经方才有效，一审法院不支持上诉人营养费的主张，是和省地州两级医院所证明及医生医嘱背道而驰，是错判。除认定事实错误外，并有违《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十四条法律规定。省二附院诊断证明书，诊断证明由于该患者双手无力疼痛，导致感觉障碍，手功能障碍，结论是日常生活活动受限，故建议尽早系统康复治疗，以免病情加重，这就是上诉人丧失劳动能力程度证明，生活活动受限，上诉人作为一个从事建筑工程的工人和一家之主，是家庭主要劳动力，上诉人家位于xxxxx乡，是保山市脱贫攻坚最贫困的“四片瓦”之一，正因为贫穷夫妻二人才出来打工，上有老下有小需要抚养，而上诉人因神经损伤，手无法从事任何工作，从受伤至今毫无收入，妻子在家照料病人和女儿，导致负债累累，只等法院判决赔偿下来偿还，但由于被上诉人的非法侵害造成上诉人在赡养老人，抚养未成年儿女责任上的无奈，追索因果关系理应由被上诉人来承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第三十五条，符合条件的上诉人的老母亲和未成年的女儿是应给付被扶养人生活费计入赔偿金额之内。上诉人请求支持精神损害赔偿费10000元，是基于上诉人是无责的受害人，平白无故遭受被上诉人的非法侵害，是值得同情的“弱势群体”，因此事遭受到精神损害是事实。一审法院认定“但未造成严重后果”无依据，而上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，第三十一条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，第十七条的规定，并结合上诉人当时五处受伤，其中头部多处皮肤裂伤，流血不止，造成生活活动受限，无法恢复建筑工作而提出的主张，符合法律规定。3.一审法院认为“夏发双对此事故造成其八级伤残及后续治疗费用负有举证责任，现因夏发双拒不配合重新鉴定，致使鉴定无法继续进行，夏发双应承担举证不能的法律后果”更是从程序到认定事实全都违法和错误。①不论哪一方，申请鉴定要在法院指定的举证期提出（第12条）逾期视为自动放弃权利，第122、123条对申请1至2名具有专门知识的人出庭对鉴定意见进行质证也是要在举证期届满前申请。人民法院风险提示第11条也提示当事人不按规定申请审计、评估、鉴定，可能对申请人产生不利的裁判后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条“当事人申请鉴定应当在举证期内提出，符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定除外。”本案鉴定的真实情况是，上诉人2018年12月16日被撞伤，后住院治疗，2019年1月11日出院，2019年5月22日鉴定伤情，7月11日立案，9月24日一审开庭审理，2019年8月29日一审法院通知组织双方调解和协商重新鉴定之事，被上诉人未申请对上诉人伤情进行司法鉴定。在己超过举证期后，一审法院于8月29日通知双方到一审法院民庭办公室调解，届时保险公司才提出重新鉴定申请，法官亦当场宣读了大地保险公司要求重新鉴定申请书。当时先进行调解，大地保险公司提出伤残级别八级太高，要求上诉方降一点，上诉方不同意降伤残等级，但同意从总赔偿金额上让步，以35万为最低下限，因双方达不成协议，故调解无果。对重新鉴定申请问题，上诉人代理人答辩一是保险公司己丧失申请鉴定的权利，二是重新鉴定申请必须符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，拿出证据证明具有下列情况之一的方可。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其它情形。同时又规定，哪怕是有缺陷的鉴定结论，也是不予重新鉴定的。只能补充鉴定，重新或补充质证。但被上诉人没有出示证据，就在双方争吵时，一审法院民庭李庭长听完各方意见后说，原告代理人的意见是对的，原告的司法鉴定并不违法，被告的司法鉴定申请己逾期，原告又不同意重新鉴定，建议采取鉴定人员出庭接受庭审质询，保险公司当场申请要请昆明专家下来与鉴定人员就专业问题进行质证和提出意见，上诉人也作了让步，尽管有违《最高人民法院关于适用的解释》第122条规定的逾期申请。当天上午主审法官叫书记员作记录，并打印成文字，大意是调解达不成，不再重新鉴定，而是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》122、123条，通知鉴定人员出庭并同意大地保险公司自寻专家届时参加质询，三方都在记录上签名认可，这个过程和程序是合法的，它表明法院己不采纳大地保险公司重新鉴定申请，二是采取鉴定人员和被告方聘请的专业人员出庭质询有关云南现代司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的相关问题。但该判决书完全隐瞒了庭前调解过程及达成的协议条款的事实，何况被上诉方的请求在整个庭审中逐一兑现，被上诉人的诉讼权利也得到保障，但是在庭审已经审结的前提下，又再次支持被上诉人大地保险公司提出的重新鉴定申请，是程序违法，一审法院存在过错。②一审法院《民事诉讼风险提示书》第四条授权不明，“没有在授权委托书中明确具体特别授权事项的，诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。”被上诉人三方法定代表人在一审中均未出庭，均是委托代理人出庭，但开庭时，三位委托代理人都没有在法庭出示委托代理授权证明书，说不知晓要什么委托书，主审法官“宽宏大量”叫庭审结束后补来，又问代理权限，三位被上诉人都说搞不清代理权限，又是法官帮他们确定代理权限，上诉人委托代理人当场表明不同意主审法官这种做法，主审法官反而驳斥上诉人委托代理人，“你的意思是我们搞地域歧视？”等等在质证阶段，上诉人出具的每份证据，三位代理人都不敢表态，经主审法官同意都轮流跑出庭外打电话请示是否认可，回到席上才敢表态，既然是特别授权何必事事要打电话请示？造成当天下午开庭到七点多钟才结束（可以调取监控录像证实，也可向第三方鉴定人员调查证实）。所以三位被上诉人的委托代理人发表的意见及一审庭审终结后又提出的重新鉴定之申请，都不具有法律效力，一审法院采信是违法的。③证据证明效力大小问题，一审法院认为“结合鉴定人，专家的陈述及原告提交的检查报告单等，本院认为该鉴定结论明显依据不足，并已准许被告大地保险公司的重新鉴定申请，故本院对该鉴定意见书及鉴定费发票不予认定采信。”是典型的枉法裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条：（一）国家机关，社会团体依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证。（二）物证、档案、鉴定结论，勘验笔录或者经过公证登记的书证，其证明力一般大于其他书证，视听资料和证人证言。（三）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证明人证言。第28条“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”,申请人大地保险公司没有出示有效证据，其逾期举证的6张照片，法院也不予采信（见一审判决书第9页），其申请不符合上述法律规定。大地保险公司聘请来的专家，一是按《最高人民法院关于适用的解释》第122条“在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。二是专家与大地保险公司有利益上的利害关系，其证言向大地保险公司倾斜，否则怎么对得起来回机票及其它费用，这是社会常识。三是专家证人发表的意见仅是个人观点，不能代表任何一家医院和司法鉴定机构，故证言的证明力一般小于其他证人证言，而上诉人具有xxx医院和省二院、省311医院从住院、出院、诊断、检查影像等全套资料和伤情证明，医生诊断意见并加盖公章；云南现代司法鉴定的司法鉴定意见书，其机构和人员合法，鉴定的方法和科学合法，出具的证明材料，效力远远大于大地保险公司非专业人士及聘请的专家证言，大地保险也仅仅提出达不到八级伤残，要求往下降一点。主审法官除拥有“公权”外，连卫生员专业资格都不具备，却敢判上诉人达不到伤残，在判决书上既然敢裁鉴定结论明显依据不足，不采信鉴定结论所做伤残等级，就要一一列举哪些依据明显不足，其作出的“结论明显依据不足，连伤残10级都达不到。”的认定错误。至于大地保险公司自动放弃自己的举证权利，只能是自己承担不利的后果，故此二审法院应支持上诉人的全部诉讼请求。④云南现代司法鉴定所，依据xxx医院伤情证明及医嘱，复查双手麻木，疼痛仍未痊愈，颈肩部及枕颈部疼痛，建议上级医院进一步检查及治疗，继续神经营养治疗，依据省级医院检查资料和省二院5月6日诊断日常生活活动受限，建议尽早系统治疗，以免病情加重，鉴定认为尚需后续继续治疗，由于继续治疗是营养神经，除药品上的营养治疗，还有食物上的营养治疗补充，预计25000元是保守概算，而xxx医院医生6月13日认为患者双手麻木疼痛仍重，日常生活完成困难，并需专人陪护，是在鉴定结论意见之后又再次出具的证明，它与省二院，与鉴定结论意见书相互印证，形成证据链条，证实后续治疗是必须的，不以被上诉人的意志为转移，至于费用法院可综合各方情况酌情裁决，若判不需后续治疗，上诉人如今从xxxxx走到xxxx看病都觉得气喘、双手仍然不能提物使劲、无法从事原建筑行业工作，除上诉人依法可再次另行提起民事诉讼外，并向有关部门反映由此给上诉人带来的人身伤害和精神损害。⑤司法鉴定费用1800元，被上诉人答辩说“不属于保险范围”，但未提交有效保险条款和投保单等证据予以佐证，但一审法院却不予认定采信错误。上诉人是受害者，被上诉方违法将上诉人撞伤，鉴定费属于合理的必要费用，应予以支持。二、一审判决书及审理过程存在明显的程序违法问题。1.一审法院在庭审终结后又擅自决定再次接受大地保险公司重新鉴定申请，并做出判决认为上诉人不配合应承担举证不能的不利法律后果，程序违法。2.被上诉方三家已承认接到法院有关开庭的传票及各种通知法律文书，却都未在指定的举证期内提供证据，都不申请延长举证期，而且一审开庭时也未说明存在不可抗力、特别原因等因素，一审法院却组织对被上诉人的证据进行质证，而上诉人依法拒绝质证。未经质证过的证据是不能作为证据使用和采信的，但一审法院在判决书中多处采信被上诉人的证据和主张，程序违法。3.被上诉方三家都是芒市当地的，却不出示代理授权委托书，代理权限连自己都搞不清楚，若按判决书中注明都是“特别授权”（实际是庭审结束后补来的），上诉人的委托代理人对此提出异议，主审法官不予理睬，程序违法。4.一审判决书3月4日作出后，一审法院分别邮寄芒市，因上诉人过年回保山山区家中不在芒市，邮局将邮件退还法院，而委托代理人接到法院电话通知前去签收判决书时，委托人告知现在深圳女儿家中，因小区内出现两家全家感染新冠肺病而整个小区被隔离，无法离开深圳前来领取，并说明待小区疫情解除后返回保山前来领取。一审法院明知全国各地都在封城隔离抗疫，最高人民法院也出台了一系列关于新型冠状病毒疫情防控期间诉讼服务和申诉信访工作的通知，一审法院主审法官又采取邮寄方式将判决书寄送代理人服务机构，并以代理人服务机构其它人员在邮件回单上代签名为由，判定该判决书己超过15天生效，待委托人回到保山后通过电话与主审法官联系时说，委托人有飞机票为证，邮局送达时，没有任何人在宣判笔录和送达回证上签字，之前我们都不知道裁判内容，不存在上不上诉的问题，是4月3日委托人拿到判决书后，才将内容转告给上诉人，上诉人表示不服要上诉才从保山回到芒市找法官拿判决书，并对判决意见签注要上诉，遭到一审法官的拒绝，叫找委托人并说由此产生的后果及损失要上诉人找委托人负责。委托人说你这是违法，我们要向有关单位去告你，后来主审法官可能感觉到错了，十三日又通知上诉人去领取判决书，并交待上诉期有15天，上诉人才不再纠结于此事。三、适用法律错误：①《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条，一审法院虽然引用了本条，但对该条款规定“被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，却置若罔闻，除本条外，还应结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1、9、10条裁决精神抚慰金。②引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，判决书中都是对上诉人的主张判定“证据不足”，而上诉人提供的证据五十一页包含了xxx医院、省311医院、省附二院、省现代司法鉴定所、居住地乡、街道、打工单位证明、公租房证明、劳务合同、各种车票住宿票以及交警大队《交通事故认定书》，并在举证期届满前提交，而被上诉方均未在举证期内提交证据。③针对引用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第90条，一审判决书存在着认定法律事实严重错误，明显偏袒当事人另一方，有违法定程序，将本案判成了“人情案”，并存在适用法律错误，不顾事实真相，将适用被上诉人的法律条款指责上诉人违反，导致作出错误的判决。故此请求二审法院公平公正判决。被上诉人大地保险公司辩称，一、本案案由为“机动车交通事故责任纠纷”是正确的。二、诉讼费用的分摊是合法合理的，上诉人对诉讼标的提出，其夸大诉讼标的是过错方，应承担一部分诉讼费用。三、一审庭审中法院组织了证据质证，并在一审判决中对证据的采信与否均做了详细说明，并对我方非客观原因提交的逾期证据不予采信，一审法院做到了客观公正不偏不倚，没有编造事实。四、各种数据计算正确，不存在错算、漏算。1.被上诉人吕建明在事故中确已垫付了住院之前的门诊费用2490.26元，并有证据支撑，我方也是认可的，上诉人不能置事实于不顾，实际情况是住院之前必须进行各种检查后才收治住院。2.住院天数为25天是正确的。自入住当天才开始计算，办理出院当天不计算在内，1月11日早上已经开始办理出院手续，所以当天没有计算并不存在错误。3.误工天数计算为208天正确。即：(25+21+28+31+11+14+31+30+17=208天)。4.护理费计算为60天正确，同时也参照护理人的工资计算合法合理。5.交通费计算正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”,交通费是据实报销，一审中上诉人提供的证据也仅为2920元和市内交通费287.7元共计3207.7元。6.在昆明就医期间的住宿费及伙食补助费计算正确。上诉人在昆明就医期间未住院所以按照规定的标准计算了住宿费及伙食补助费等。7.不支持营养费及被抚养人生活费的赔偿正确。营养费是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。继续神经营养治疗仅指药物治疗。上诉人所举证据也无法核实上诉人一直服用神经营养治疗的药物，所以医嘱中所指营养仅指药物非生活中营养物资。8.不赔偿被扶养人生活费及精神损害正确。一审结合鉴定人、专家的当庭陈述及上诉人提交的检查报告单，被上诉人认为该鉴定结论明显依据不足，并经法院准许我方提出的重新鉴定申请，而上诉人拒绝重新鉴定，导致无法核实其伤残程度和是否完全丧失劳动能力等，上诉人应该承担举证不能的后果。上诉人在本次事故中有一定的精神损害，但未造成严重后果，不予支持精神损害赔偿1万元正确。五、本案从受理到庭审，程序合法有效，维护了各方的合法利益。但存在以下问题，请二审法院依法评判：1.上诉人的代理人在一审中作为代理人不符合《云南省高级人民法院云南省司法厅关于基层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》的相关规定，其继续代理二审也不符合该规定，上诉人代理人的代理行为应属于无效行为。2.上诉人是否在法定的时效期间领取了一审判决书并及时提交上诉状，以确定上诉人是否超过了诉讼时效。我公司在收到一审判决书后多次联系法官，在得知一审判决已经生效后于2020年4月10日按判决将赔偿款转款到一审法院。法院在立案时均会要求起诉人提供送达地址，并承担送达不能的后果。在二审调查中未看到一审法院邮寄判决书不能送达的证据，也没有看到送达地址有上诉人的代理人的地址，如上诉状所述送达代理人工作地址被其他人签收，也应该由上诉人及代理人送达未送达代理人手中的后果，承担不利责任，而非一审法院重新送达，并且于2020年4月13日签收，一审法院在2020年4月26日填写了预交费用通知单，4月26日系法定休息日，法院是否仍在上班被上诉人无法核实。请求二审法院核实本案是否已经超过上诉期限，如果存在请求驳回上诉请求。六、上诉人拒绝一审法院的重新鉴定，应该由其承担不利后果。1.被上诉人大地保险公司在2020年8月2日收到起诉状，于2020年8月13日向一审法院申请重新鉴定，符合法律规定的举证要求。上诉人在重新鉴定期间并未因其他原因离开中国，是其主动放弃鉴定，应该承担不利后果，一审法院未采信上诉人提供的鉴定意见符合法律规定。2.二审调查现场也可看到上诉人的身体状况完全不符合八级伤残的描述。上诉人委托的鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1第六条规定“非肢体瘫运动障碍（轻型）”之规定评定夏发双为八级伤残。被上诉人大地保险公司代理人2019年8月8日面见上诉人，见到上诉人喝水、玩手机等自主运动均无需他人接触身体的帮助与护理，二审调查中上诉人自行进入法庭，无他人搀扶，语言流利，结合病历资料也无运动神经损伤基础，与鉴定报告所描述被鉴定人双上肢不自主抖动，不能使用餐具等症状不符，不具有客观性，故夏发双的伤残等级明显不合理，与实际伤情不符。在二审期间被上诉人大地保险公司提交了重新鉴定申请，二审法院裁定驳回，希望二审法院据实评判上诉人的伤残情况，二审中上诉人表达其呼吸及走路困难，但并没有提供后续治疗的相关费用及医院诊断证明，仅有两份无法核实真假的病历记录。综上所述，被上诉人大地保险公司认为一审程序合法，虽略有瑕疵，但为提高司法效率，一审判决有利有据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。被上诉人吕建明、泰康保险公司的答辩意见与被上诉人大地保险公司一致。夏发双向一审法院起诉请求：1.判令大地保险公司、吕建明、泰康保险公司共同赔偿夏发双医疗费16614.79元（其中，吕建明已付清夏发双在xxxxx医院住院治疗医药费用12827.04元，第二次2019年4月22日支付给夏发双妻子张早兰去昆明检查费用2898.96元），减去吕建明已垫付的医疗费，尚有夏发双转院到昆明省二院检查治疗费888.79元，应计入此次赔偿总额；误工费54600元，护理费39075.75元，住院伙食补助费2700元，营养费18600元，交通费3207.7元，伤残补助赔偿金185976元，后续治疗费25000元，被扶养人生活费10269元，财产损失1109元，伤残鉴定费1800元，转院上昆明检查治疗途中伙食及住宿费6760元；2.判令大地保险公司在交强险中优先支付赔偿夏发双精神抚慰金10000元。以上1至2项共计359986.24元（不含吕建明已垫付的医疗费）依法应由大地保险公司先行赔付，在保险责任限额范围内承担赔偿责任，超过部分由吕建明、泰康保险公司相互承担连带责任赔付；3.由大地保险公司、吕建明、泰康保险公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，夏发双将第一项诉讼请求中的护理费39075.75元增加为44052.75元、伤残补偿金185976元增加为200928元、被扶养人生活费10269元增加为200928元、转院上昆明检查治疗途中伙食及住宿费6760元增加为7700元（即增加市内交通费940元）、交通费3207.7元减少为2920元。一审法院认定如下事实：2018年12月16日12时03分，吕建明驾驶云Ｎｘｘｘ**号小型轿车沿芒市团结大街延长线由北向东转弯，夏发双驾驶云ＮＲｘｘ**号二轮摩托车沿芒市团结大街延长线路段由南向北行驶，因吕建明驾车违反转弯规定与夏发双所驾驶车辆相撞，造成夏发双受伤，两车受损。事故发生后，芒市交警大队对事故现场进行了勘查并作出了道路交通事故认定书，认定吕建明负此事故全部责任，夏发双无责任。当日，夏发双被送往ｘｘｘｘｘ医院门诊救治，次日起住院治疗25天，2019年1月11日出院时医嘱全休3个月。2019年4月16日，夏发双到ｘｘｘｘｘ医院复诊，医嘱建议继续全休3个月，上级医院进一步检查及治疗，继续神经营养治疗。同年4月17日，夏发双与其妻子张早兰共同到昆明三一一医院检查。4月22日，夏发双再次到ｘｘｘｘｘ医院检查。后夏发双与其妻子张早兰于4月25日到云南省人民医院检查，又于4月28日及5月6日先后到昆明医科大学第二附属医院检查。6月13日，ｘｘｘｘｘ医院在同年4月16日出具给原告的病情证明书上，增加第五项诊疗建议，即“因患者双手麻木疼痛仍重，日常生活完成困难，建议休息期间有专人陪护”。截止法庭辩论终结前，夏发双因此事故产生医疗费共计19106.45元，其中，吕建明已支付夏发双医疗费18216.26元，夏发双已自行垫付医疗费890.19元。吕建明驾驶的云Ｎｘｘｘ**号小型轿车所有人为泰康保险公司，泰康保险公司为该车向大地保险公司投保了交强险及责任限额为1000000元的第三者责任保险（含不计免赔特约险），此事故发生在保险期间内。一审法院认定夏发双因此事故造成的损失有：医疗费19105.05元、误工费208天×（82981元÷365天）＝47287.8元、护理费60天×（75519元÷365天）＝12414.08元、住院伙食补助费26天×100元＝2600元、交通费2920元＋287.7元（市内交通费）＝3207.7元、云ＮＲｘｘ**号二轮摩托车损失费1109元、住宿费5天×330元／天＝1650元、伙食补助费10天×100元×2人＝2000元，合计为89373.63元。另，2019年5月9日，夏发双委托云南现代司法鉴定所对其人体损伤致残程度及后续诊疗费进行鉴定；同年5月22日，该鉴定所作出（2019）医鉴字第3054号司法鉴定意见书，评定夏发双因交通事故致右上肢功能丧失的人体损伤致残程度为八级，夏发双因交通事故致双上肢不自主抖动、功能障碍的损伤，需择期行康复治疗术的后续诊疗费需25000元；夏发双支出鉴定费用1800元。诉讼过程中，大地保险公司向一审法院申请对夏发双的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，结合鉴定人、专家的当庭陈述及夏发双提交的检查报告单等，一审法院认为该鉴定结论明显依据不足，并已准许大地保险公司的重新鉴定申请，故对该鉴定意见书及鉴定费发票不予采信。一审法院于2019年10月14日委托云南永鼎司法鉴定中心进行重新鉴定，因夏发双拒绝接受法医学体检，云南永鼎司法鉴定中心于2019年11月26日依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款规定，向一审法院退案处理。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。一、关于夏发双因本次交通事故造成的损失范围的问题。结合夏发双及吕建明提交的云南省医疗住院收费票据、门诊收费票据，能够证明截止法庭辩论终结前，夏发双因本次事故共产生医疗费19106.45元，其中，吕建明已支付医疗费18216.26元，夏发双已自行垫付医疗费890.19元。现夏发双要求赔偿其医疗费888.79元，一审法院认为，夏发双的该主张属于当事人根据意思自治处置自己的权利，予以准许，故对夏发双主张的医疗费888.79元予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，夏发双于2018年12月16日因此事故受伤，2019年1月11日出院时医嘱建议全休3个月，同年4月16日复诊时医嘱建议继续全休3个月，故夏发双的误工期为208天；夏发双从事建筑业，参照2018年建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费标准，即误工费为208天×（82981元÷365天）＝47287.8元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，夏发双自受伤起共住院26天，2019年6月13日xxxxx医院在同年4月16日出具给夏发双的病情证明书上增加第五项诊疗建议，即“因患者双手麻木疼痛仍重，日常生活完成困难，建议休息期间有专人陪护”，故其护理期为26天＋34天＝60天；夏发双陈述其住院及休养期间由其妻子张早兰护理，另查明，张早兰系芒市合同制职工，故参照2018年水利、环境、公共设施管理业在岗职工年平均工资计算其护理费标准，即护理费为60天×（75519元÷365天）＝12414.08元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，夏发双自受伤起住院治疗26天，故住院伙食补助费为26天×100元＝2600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，结合夏发双提交的第五组证据及夏发双就医的地点、时间、人数、次数等，认定夏发双的交通费（含市内交通费）共计为2920元＋市内交通费287.7元＝3207.7元。夏发双提交的芒市xxxx经营部出具的发票原件一张，能够证明夏发双因本次事故产生云NRxx**号二轮摩托车修理费1109元，故对夏发双主张的摩托车财产损失费1109元予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，结合夏发双提交的第五组证据及夏发双到昆明就医的时间、人数、次数等，认定夏发双到昆明就医期间产生住宿费为5天×330元/天＝1650元、伙食补助费为10天×100元×2人＝2000元。夏发双未提交相关证据证明医嘱建议其需加强营养，故对其主张的营养费18600元不予支持。2019年5月9日，夏发双委托云南现代司法鉴定所对其人体损伤致残程度及后续诊疗费进行鉴定；同年5月22日，该鉴定所作出（2019）医鉴字第3054号司法鉴定意见书，评定夏发双因交通事故致右上肢功能丧失的人体损伤致残程度为八级，夏发双因交通事故致双上肢不自主抖动、功能障碍的损伤，需择期行康复治疗术的后续诊疗费需25000元；夏发双支出鉴定费用1800元。诉讼过程中，大地保险公司申请对夏发双的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，结合鉴定人、专家的当庭陈述及夏发双提交的检查报告单等，一审法院认为该鉴定结论明显依据不足，并已准许大地保险公司的重新鉴定申请，故对该鉴定意见书及鉴定费发票不予认定、采信。一审法院于2019年10月14日委托云南永鼎司法鉴定中心进行重新鉴定，因夏发双拒绝接受法医学体检，云南永鼎司法鉴定中心于2019年11月26日依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款规定，向一审法院退案处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院认为，夏发双对此事故造成其八级伤残及后续治疗费用负有举证责任，现因夏发双拒不配合重新鉴定，致使鉴定无法继续进行，夏发双应承担举证不能的法律后果。综上，夏发双未提供充分的证据证明此事故造成其残疾赔偿金200928元、后续治疗费25000元，故对该两项主张不予支持。因夏发双未提交其丧失劳动能力程度的相关证据，故对其主张的被扶养人生活费11353.65元不予支持。夏发双因此事件受到一定精神损害，但未造成严重后果，故对其主张的精神损害赔偿费10000元不予支持。二、关于大地保险公司、吕建明、泰康保险公司是否应当赔偿夏发双所诉各项损失381652.19元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，大地保险公司应当先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿夏发双医疗费、住院伙食补助费共计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿夏发双误工费、护理费、交通费（含市内交通费）、住宿费、伙食补助费共计66559.58元，在财产损失赔偿限额内赔偿夏发双云NRxx**号二轮摩托车修理费1109元，以上合计77668.58元；不足部分，即89373.63元－77668.58元＝11705.05元，由大地保险公司根据商业三者险赔偿夏发双11705.05元。经审理查明，截止法庭辩论终结前，吕建明已支付夏发双医疗费18216.26元。扣减吕建明已支付夏发双的18216.26元后，现大地保险公司还应当赔偿夏发双各项损失共计71157.37元，并返还吕建明此前垫付的赔偿款18216.26元。综上所述，一审法院对夏发双的第一项诉讼请求予以部分支持，对其第二项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、扣减吕建明已支付夏发双的赔偿款18216.26元后，由中国大地财产保险股份有限公司德宏中心支公司于判决发生法律效力之日起十五日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿夏发双各项经济损失共计71157.37元；二、由中国大地财产保险股份有限公司德宏中心支公司于判决发生法律效力之日起十五日内返还吕建明此前垫付的赔偿款18216.26元；三、驳回夏发双的其他诉讼请求。案件受理费2408元，由夏发双负担1844元（已付），由吕建明负担564元（未付），限于判决发生法律效力之日一次性交纳。本院二审期间，上诉人夏发双提交如下证据：xxxxx医院门诊病历一份，xxxxx医院诊断说明书一份，xxxxx医院门诊收费单据，夏发双所用药物的品名和用途，欲证明夏发双至今为止未恢复劳动力，需要药物治疗。被上诉人大地保险公司对xxxxx医院门诊病历的真实性、合法性认可，关联性不认可，对xxxxx医院诊断说明书、xxxxx医院门诊收费单据，夏发双所用药物的品名和用途的真实性、合法性、关联性及证明观点均不予认可。被上诉人吕建明、泰康保险公司和大地保险公司的质证意见一致。本院认为，上诉人夏发双提交的证据不能证实其证明观点，不予采信。被上诉人大地保险公司提交如下证据：1.照片，欲证明上诉人身体状况，并没有像上诉请求及一审中提出的丧失了劳动能力。2.机动车交通事故强制保险条款及机动车综合商业保险条款，欲证明无论交强险还是机动车第三者责任保险条款均未有鉴定费是由保险公司赔付的范围。3.缴款证明，欲证明上诉人的上诉期已经超过了才缴付款项到法院的事实。上诉人夏发双发表如下质证意见：第1组证据已经在一审提交，并且是逾期提交的，我方没有质证，一审法院也未采信；第2组证据未在举证期间向法庭提供，一审庭审中被上诉人向法庭作了口头陈述，一审法院也未支持，我方也不认可；第3组证据系被上诉人大地保险公司的单方行为，我方不予认可。被上诉人吕建明、泰康保险公司对大地保险公司提交的证据均予以认可。本院认为，被上诉人大地保险公司提交的第1组证据不能证实其证明观点，不予采信；第2组的真实性、合法性、关联性及证明观点，予以采信；第3组证据不能证实其证明观点，不予采信。被上诉人吕建明、泰康保险均未提交新证据。二审中，对一审法院认定的法律事实，上诉人夏发双对“诉讼过程中，大地保险公司向一审法院申请重新鉴定……依据不足”有异议，一审法院庭审举证期满后和开庭前，大地保险公司是提出过重新鉴定申请的，但庭审过程中没有提出，是在庭审结束后才提出的。损失部分与上诉状一致。被上诉人大地保险公司、吕建明、泰康保险公司均表示无异议和补充。对各方当事人均予以认可的事实，本院予以确认。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述意见，并经各方当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、案涉司法鉴定书的效力如何认定。二、对上诉人夏发双因此次交通事故造成的损失如何认定。关于争议焦点一。被上诉人大地保险公司提出重新鉴定申请符合法律规定且在举证期限届满前，经一审法院告知各方当事人先进行开庭程序，听取鉴定人及专家证人的专业性意见后，一审法院再考虑是否准许重新鉴定。后因上诉人夏发双不同意重新鉴定并对鉴定机构的选择不发表意见，由一审法院直接指定鉴定机构，鉴定费用先由大地保险公司垫付。一审法院认为该鉴定结论明显依据不足，并已准许大地保险公司的重新鉴定申请，故对原鉴定意见书及鉴定费发票不予认定、采信。一审法院于2019年10月14日委托云南永鼎司法鉴定中心进行重新鉴定，因夏发双拒绝接受法医学体检，云南永鼎司法鉴定中心于2019年11月26日依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款规定，向一审法院退案处理。本院认为，一审法院认定上诉人夏发双应承担举证不利的后果并无不当，本院予以维持，云南现代司法鉴定所作出（2019）医鉴字第3054号司法鉴定意见书认为上诉人夏发双系非肢体瘫运动障碍（轻度）的八级伤残等级鉴定，因上诉人夏发双的情况与该鉴定不相符且并未有就诊医院的明确诊断，该鉴定书已被准许重新鉴定，其不产生法律效力。上诉人夏发双的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院对各方当事人存在争议的上诉人夏发双的损失认定如下：1.一审法院对于入院期间的计算及误工期间的计算并无不当，本院予以维持。2.“营养精神等药物对症支持治疗”仅是指向系营养精神类药物，并未表明需要加强营养。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。3.结合被上诉人吕建明提交的云南省医疗住院收费票据、门诊收费票据，一审法院对吕建明垫付费用为18216.26并无不当，本院予以维持。4.一审法院对于护理费用依按实际住院天数60天计算为60天×（75519元÷365天）＝12414.08元并无不当，本院予以维持。上诉人夏发双多次至昆明检查因其未达到伤残等级，故复诊的护理期间不应计算护理费。上诉人夏发双认为应将其妻子张早兰的工资损失计入护理费中于法无据，本院不予支持。5.一审法院结合夏发双提交的第五组证据及夏发双到昆明就医的时间、人数、次数等，认定夏发双到昆明就医期间产生住宿费为5天×330元/天＝1650元、伙食补助费为10天×100元×2人＝2000元的认定并无不当，本院予以维持。上诉人夏发双提出根据其支出的费用实报实销与法律规定相冲突，本院不予支持。6.一审法院结合夏发双提交的第五组证据及夏发双就医的地点、时间、人数、次数等，认定夏发双的交通费（含市内交通费）共计为2920元＋市内交通费287.7元＝3207.7元并无不当，本院予以维持。上诉人夏发双认为应计算为7700元的证据不足，本院不予支持。7.鉴定费1800元系上诉人夏发双单方委托且根据保险条款的规定，应不予计算至损失金额中。8.残疾赔偿金及精神损害抚慰金，因上诉人夏发双的伤情不符合相应伤残等级的规定，故一审法院对残疾赔偿金200928元及精神抚慰金1万元认定不予支持并无不当，本院予以维持。一审法院对上诉人夏发双损失的确认金额于法有据，本院予以维持。对各方当事人责任划分及承担金额认定得当，本院予以维持，在此不作赘述。综上所述，上诉人夏发双的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2408元，由上诉人夏发双负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省芒市人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇二〇年八月十四日书记员  黄 丹