云南省澄江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0422刑初24号公诉机关云南省澄江市人民检察院。被告人李云涛，男，1987年8月10日生，汉族，云南省澄江市人，小学文化，农民，户籍所在地云南省澄江市，住云南省澄江市。因本案于2019年5月8日被澄江市公安局刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于元江哈尼族彝族傣族自治县看守所。辩护人陈瑛，云南锦雄律师事务所律师。被告人陈思敏，曾用名陈斯敏，绰号“思思、娜娜”，女，1988年12月20日生，汉族，云南省嵩明县人，大专文化，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，现住云南省昆明市五华区。因本案于2019年5月8日被澄江市公安局刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人沈鸿翔、陶玲，云南理享律师事务所律师。被告人曹超，绰号“小超”、“猪兵”，男，1989年8月26日生，汉族，云南省澄江市人，初中文化，农民，户籍所在地云南省澄江市。因本案于2019年5月8日被澄江市公安局刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于澄江市看守所。辩护人许永斌，云南亮剑律师事务所律师。被告人张舒，绰号“小飞”，男，1989年4月29日生，汉族，云南省澄江市人，初中文化，农民，户籍所在地云南省澄江市。因本案于2019年5月8日被澄江市公安局刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于澄江市看守所。辩护人潘绍春、杨晓会，云南中天律师事务所律师。被告人朱洁宇，绰号“小朱”、“朱二宝”，男，1998年9月30日生，汉族，云南省澄江市人，初中文化，农民，户籍所在地云南省昆明市宜良县。因本案于2019年6月15日被执行逮捕。现羁押于澄江市看守所。辩护人蒋斌，云南澄清律师事务所律师。被告人李云彪，曾用名李云松，男，1993年11月17日生，汉族，云南省澄江市人，初中文化，农民，户籍所在地云南省澄江市。因本案于2019年5月8日被澄江市公安局取保候审，同年8月14日被澄江市人民检察院取保候审。指定辩护人李**，云南通隆律师事务所律师。被告人李建雄，男，1994年11月10日生，汉族，云南省澄江市人，初中文化，农民，户籍所在地云南省澄江市。因本案于2019年5月8日被云南省澄江市公安局取保候审，同年8月14日被澄江市人民检察院取保候审。指定辩护人杨庚鑫，云南抚仙湖律师事务所律师。澄江市人民检察院以澄检一部刑诉〔2020〕18号起诉书指控被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒、朱洁宇、李云彪、李建雄犯非法经营罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。澄江市人民检察院指派检察员张雯雯、代理检察员李界男出庭支持公诉，上列人员除被告人陈思敏的辩护人陶玲未到庭外，其余人员均到庭参加诉讼。经报请玉溪市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。澄江市人民检察院指控：1、2017年4月13日至2018年9月11日期间，李云涛、陈思敏、朱某1（另处）、曹超、张舒五人合伙（平均占股），在没有实际经营业务的情况下，在澄江市等地，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机等）进行虚假交易，为信用卡持卡人代还信用卡后又对信用卡进行套现，以延长信用卡还款期，并以收取手续费的形式从中谋取利润，期间ＰＯＳ机虚假交易金额为101308637.32元。朱洁宇自2017年10月10日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为79833799.47元；李建雄自2018年4月15日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为35087102.06元；李云彪自2018年5月2日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为29620281.03元。2、陈思敏、曹超、张舒在散伙后，各自继续以上述同样的方式为信用卡持卡人延长信用卡还款期，并以收取手续费的形式从中谋取利润，其中，陈思敏2018年9月12日至2019年4月19日期间POS机虚假交易金额为7201645.59元；曹超2018年9月12日至2019年5月7日期间POS机虚假交易金额为6079080.88元；张舒2018年9月12日至2019年5月5日期间POS机虚假交易金额为5576437.03元。3、2018年9月12日至2019年4月17日期间，李云涛、朱某1（另处）、朱洁宇、李云彪四人合伙（李云涛占股35%、朱某1占股35%、朱洁宇占股17%、李云彪占股13%），以上述同样的方式为信用卡持卡人延长信用卡还款期，并以收取手续费的形式从中谋取利润，期间ＰＯＳ机虚假交易金额为22043912.96元。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。据此认为，被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒、朱洁宇、李云彪、李建雄违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，七被告人的行为构成非法经营罪。本案系共同犯罪，李云涛、陈思敏、曹超、张舒系主犯；朱洁宇、李云彪、李建雄系从犯。被告人李云涛、张舒、李云彪、李建雄自动投案并如实供述自己罪行，具有自首情节；被告人曹超、朱洁宇归案后如实供述自己的罪行；被告人李云涛具有立功表现；被告人曹超、朱洁宇、李云彪、李建雄自愿认罪认罚并签署具结书，据此，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定定罪处罚。诉请依法判处，并书面建议本院以非法经营罪分别判处被告人曹超五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人朱洁宇四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；被告人李云彪三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；被告人李建雄三年以下有期徒刑，并处罚金。庭审中，被告人李云涛辩称：1.其对公诉机关指控的非法经营的数额有异议，在使用的信用卡中，有其和其妻子的信用卡，还有一些是没有收过手续费的，没有收过手续费的金额不能算是非法经营的金额；2.其对公诉机关指控其虚假交易有异议，其等也是受害者，办POS机的人给其POS机时都有很多商户在上面，其等是虚假交易的话，商户也是虚假交易。其当庭表示认罪。被告人李云涛的辩护人陈瑛对被告人李云涛的行为构成非法经营罪无异议，但提出：1.本案指控的非法交易金额存疑，在案证据不能充分证实非法经营的确切金额；被告人李云涛帮亲友代还信用卡时没有收取手续费或者只收取POS机的手续费，应当从非法交易总金额中予以扣除。2.被告人李云涛具有自首、立功情节，愿意接受处罚，系初犯、偶犯；李云涛等人代还信用卡的行为并没有给银行造成损失，而且还缓解了持卡人无力偿还信用卡的压力，比其他恶意造成银行及持卡人经济损失的犯罪好得多。3.第三方支付机构及银行的监管不力，POS机及信用卡办理混乱是本案不可或缺的外因。为此，当庭提交了残疾人证、检查报告单、病历，证实李云涛的父亲身带残疾及母亲患病情况。被告人陈思敏辩称:1.其代还信用卡主观上是为了帮忙，客观上也没有获利，公安机关从其处查获的40张信用卡，有20多张是亲属的，只有10多张是朋友和熟人的，其没有收过手续费，都是倒贴；其亲属的信用卡在一年多的时间里累计后上千万，才达到了起诉的门槛。2.其与其他被告人只是认识的朋友，没有业务上的往来，公诉机关指控其与其他被告人合伙犯非法经营罪，以及认定其获利的金额，其有意见。3.有公安、银行、政府的工作人员来找过其代还信用卡，其问过他们代还信用卡的行为是否有不妥，他们说没有什么不妥，其认为他们有误导其的行为，其才没有中断代还信用卡的行为，单方起诉其不合理。被告人陈思敏的辩护人沈鸿翔提出：一、本案证据不足以证实被告人陈思敏的行为构成非法经营罪。1.本罪的刑事违法性与行政违法性是一致的，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。2.被告人陈思敏始终不认为代还信用卡是犯罪行为，同时，其的客户中有银行员工、公职人员等，没有人告诉过其这是违法犯罪行为，客观上加深了陈思敏等人不认为是犯罪的错误认识，其主观上不具有非法营利目的，没有犯罪故意；客观上，被告人的行为未达刑法规定的“情节严重”，未达到法律规定的构成要件，应当按“疑罪从无”的原则处理。二、如若认定被告人陈思敏构成非法经营罪，被告人具有以下量刑情节：被告人具有自动投案情节；在犯罪初期，代还信用卡行为主要由其他同案犯实施，其在共同犯罪中地位与作用相对较轻，系从犯；本案虽达金额巨大，但未给金融部门造成实际经济损失，也未给其他公民造成直接经济损失，社会危害性较小；代还信用卡属于司法解释新增加的特殊类型犯罪，国家宣传力度不够，社会大众很多人不认为是犯罪；本案陈思敏等人收取的手续费十分低廉，有时还会遇到持卡人赖账不还，亏多盈少，非法所得较少。综上，请求对被告人陈思敏从轻处罚。被告人曹超对公诉机关指控的事实、罪名、量刑情节、量刑建议均无异议，其认罪认罚并签署具结书。被告人曹超的辩护人对被告人曹超的行为构成非法经营罪无异议，但提出：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年2月1日实施，之前的代还行为不应认定为非法经营。2.被告人曹超具有自首情节；曹超仅有代还信用卡的行为，没有套现的行为；信用卡代还业务的行为现在仍然在进行，在本案之前没有人因为代还信用卡被行政处罚或者刑事处罚，曹超存在违法性认识错误，其主观恶性较小；被告人系初犯，认罪认罚且签字具结。综上所述，建议判处被告人曹超三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人张舒对公诉机关指控的事实无异议，但辩称：其对公诉机关认定的金额有异议；套现是卡主套现，资金支付结算是POS机公司或者是银行才能达到，其等达不到资金结算的级别。被告人张舒的辩护人潘绍春、杨晓会提出：一、本案公诉机关指控被告人张舒的行为构成非法经营罪事实不清，证据不足。1、本案被告人张舒的行为是否构成非法经营罪的关键在于代还信用卡的行为是否符合法律规定。被告人帮持卡人代还信用卡，属于被告人与持卡人之间的民间借贷关系，持卡人通过刷信用卡的方式将钱归还被告人，是持卡人履行自己的还款义务。在此过程中，持卡人是套现还是取现是持卡人的事，张舒并未向持卡人支付过现金。而使用POS机代还信用卡、取现与利用POS机套现是有明显的法律界限，不能将代还信用卡的行为认定为犯罪，将取现行为认定为套现，本案代还信用卡的金额和取现金额不应计入套现金额。2、公诉机关指控被告人张舒的行为构成非法经营罪适用法律错误。（1）张舒从未从事资金的结算，只是信用卡的透支制度把被告人、持卡人、POS机公司连在一起，促成了这一笔名为消费实为代还信用卡的行为，把被告人张舒推到了前台，推到一个似乎从事着结算功能这样的一个定位，其实张舒更像一个“一手托两家”（持卡人和POS机公司）的中间人角色，而隐藏在POS机公司后面的商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。张舒既不具备结算的主体身份，也不具备结算主体的技能，其代还信用卡的行为不属于刑法第二百二十五条第三款规定的非法从事资金支付结算业务的行为。（2）刑法第二百二十五条第三款规定的“非法经营证券、期货、保险业务的”与“或者非法从事资金支付结算业务的”是并列关系，是这些主体构成本罪，公诉机关仅以法条规定的后半句即“或者非法从事资金支付结算业务”认定被告人张舒犯罪，是不完整的，本案被告人张舒仅使用POS机帮持卡人代还信用卡并没有获取任何所得。（3）没有法律规定代还信用卡的行为构成犯罪，代还信用卡的整个过程不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。被告人张舒代还信用卡的行为没有造成银行资金回笼风险发生，也未造成持卡人到期未还银行欠款的风险发生，并没有扰乱社会秩序，不属于公诉机关指控的严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。3、被告人张舒使用POS机公司提供的POS机代持卡人代还信用卡，而POS机是POS机公司无偿提供的，绑缚在POS机上的商家是POS机公司事先设定好，被告人刷卡时不能自由选择，每刷一次卡都有60元进入中国银联或POS机公司，若本案被告人犯罪，POS机公司或者持卡人理应是被告，而且可以肯定的说POS机公司是整个行为的总策划，在POS机公司不构成犯罪的情况下，追究被告人张舒的刑事责任不符合刑法原则。4、公诉机关出示的专项审计报告的数据，对涉案交易金额未区分代还信用卡金额、取现金额和套现金额，认定事实不清，证据不足。5、被告人张舒帮持卡人代还信用卡的行为没有社会危害性，不应受到刑事指控，从本案实际情况看，张舒才是真正的受害人。二、若认定被告人张舒构成非法经营罪，被告人张舒具有自首情节，建议对张舒从轻、减轻处罚，判处缓刑。为此，当庭提交了照片一张，证实张舒的行为不构成犯罪，现在还有人在做代还信用卡的事。被告人朱洁宇对公诉机关指控的事实、罪名、量刑情节、量刑建议均无异议，认罪认罚并签字具结。被告人朱洁宇的辩护人蒋斌对被告人朱洁宇的行为构成非法经营罪没有异议，但提出：1、本案证据可以证实被告人是先用自己资金替持卡人还款，再套现后弥补自己代还的款项，与《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中规定的“以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的法定情形有明显不同，我国法律没有对帮他人维护信用卡的行为构成犯罪做出任何规定，根据我国刑法罪刑法定原则，维护信用卡的行为不构成犯罪，维护信用卡代他人还款的数额不应认定为非法经营数额。本案中，非法经营数额的认定仅有鉴定意见证实资金流量，没有达到确实、充分的程度，根据疑罪从轻的刑法基本原则，量刑应当在“情节严重”的档次对被告人从轻处罚，即处五年以下有期徒刑或者拘役。2、被告人代还信用卡所获取的收入较少，应对其从轻处罚。3、被告人朱洁宇系从犯、初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，其所涉罪名及案情不具有人身危险性；未给金融机构造成经济损失；其犯罪时间有部分属于未成年人犯罪的情况。综上，建议对朱洁宇判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人李云彪对公诉机关指控的事实、罪名、量刑情节、量刑建议均无异议，认罪认罚并签字具结。被告人李云彪的指定辩护人李**对被告人李云彪的行为构成非法经营罪无异议，但提出：被告人李云彪具有自首情节，系从犯、初犯，认罪认罚且签字具结；被告人实际获利较小，未给相关金融机构造成经济损失。综上，建议判处被告人李云彪三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人李建雄对公诉机关指控的事实、罪名、量刑情节、量刑建议均无异议，认罪认罚并签字具结。被告人李建雄的指定辩护人杨庚鑫对被告人李建雄的行为构成非法经营罪无异议，但提出：被告人李建雄具有自首情节，系从犯、初犯，认罪认罚且签字具结。综上，建议判处被告人李建雄二年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：1、2017年4月13日至2018年9月11日期间，被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒和朱某1（另处）五人经商议后，以平均占股的分配方式，合伙在澄江市等地，在没有实际经营业务的情况下，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机等）进行虚假交易，先为信用卡持卡人代还信用卡欠款后，又从代还的信用卡中进行套现后获取代还的款项，以循环套现的方式延长持卡人信用卡的还款期限，并向信用卡持卡人收取代还金额每1万元60-200元不等的手续费谋利，期间使用ＰＯＳ机虚假交易金额为101308637.32元。其中，朱洁宇自2017年10月10日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为79833799.47元；李建雄自2018年4月15日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为35087102.06元；李云彪自2018年5月2日至2018年9月11日期间为李云涛等五名合伙人雇佣的员工，参与非法交易金额为29620281.03元。2、2018年9月11日，被告人陈思敏、曹超、张舒散伙后，各自继续以上述同样的方式为信用卡持卡人延长信用卡还款期，并向信用卡持卡人收取代还金额每1万元60-200元不等的手续费谋利。其中，陈思敏2018年9月12日至2019年4月19日期间POS机虚假交易金额为7201645.59元；曹超2018年9月12日至2019年5月7日期间POS机虚假交易金额为6079080.88元；张舒2018年9月12日至2019年5月5日期间POS机虚假交易金额为5576437.03元。3、2018年9月12日至2019年4月17日期间，被告人李云涛、朱洁宇、李云彪和朱某1（另处）四人合伙（李云涛占股35%、朱某1占股35%、朱洁宇占股17%、李云彪占股13%），以上述同样的方式为信用卡持卡人延长信用卡还款期，并向信用卡持卡人收取代还金额每1万元60-200元不等的手续费谋利，期间ＰＯＳ机虚假交易金额为22043912.96元。另查明：1、被告人李云涛、张舒、李云彪、李建雄自动投案，并如实供述自己的罪行。2、被告人李云涛揭发他人犯罪行为，经查证属实。3、被告人曹超、朱洁宇、李云彪、李建雄认罪认罚并签署具结书。证实上述事实的证据有：1、受案登记表,立案决定书,证实：本案由澄江市公安局在办理其他案件时发现，并于2019年4月11日受案后，于2019年4月15日立案侦查。2、七被告人照片、人口基本信息查询、户口证明，无违法犯罪记录证明，李云涛立功材料，证实：七被告人的基本身份情况，犯罪时均已达刑事责任年龄；七被告人均无违法犯罪记录；被告人李云涛具有立功情节。3、抓获经过，证实：被告人陈思敏、李云涛、张舒、李云彪、李建雄系自动投案，被告人曹超、朱洁宇系被抓获归案。4、被告人张舒的供述和辩解，证实：2017年4月左右，其和朱某1、李云涛、陈思敏、曹超一起合计后，合伙在碧湖园Ａ幢132至134号的铺面做代还信用卡业务，并通过各自的微信朋友圈和发放纸质的广告，找其等代还信用卡的人多了后，其等聘请了朱某1的弟弟朱洁宇来帮忙。2018年6、7月，因经营不善亏损就解散了，其等各自拿回各人办理的ＰＯＳ机、自己朋友和熟人送来的卡。解散后其没有对外经营，只是通过ＰＯＳ机为自己和亲友代还信用卡。其等没有成立过公司，好像在2018年初挂过“银丰金融”的牌子，“银丰金融”是朱某1的公司名称，挂牌主要是给来代还信用卡的人好找到。其五人开始每人拿2万元共10万元出资，后期又陆续的增加投入，主要是从盈利的资金里划拔一部份进去，具体是有多少其记不清楚。其等代还信用卡按每1万元收取60-150元的手续费，第三方支付机构（POS机公司)向其等收取55元至60元的手续费。在合作期间，其等的支出和收入都是五人平均分摊，固定在其等店铺对面的一家快餐店记账吃饭，但吃饭的费用是否由五个股东平摊其不清楚。其等聘请过朱洁宇和李云彪，由他们在自己的微信朋友圈发广告，帮客户代刷信用卡进行还款，没有具体的分工，其等做什么他们也做什么，有时候其他人不在时，也负责守店铺。其在合伙期间没有单独帮人还过信用卡，其他人有没有其不清楚。其和李云涛、陈思敏各有一台Ｐ**机，损坏后又补办过，具体每个人办理了几台其记不清楚。其用其妻子杨某1及朋友李某1的身份信息及银行卡各办理过一台Ｐ**机，一直由其在使用，杨某1及李某1没有得到什么好处。ＰＯＳ机上绑定的公司、商铺，其都不知道，其也不是任何一家公司或者商铺的法人或者负责人，ＰＯＳ机办来时，这些公司或者商铺就关联绑定在ＰＯＳ机上，其没有委托上述ＰＯＳ机上的公司或者商铺绑定过ＰＯＳ机。其办理的ＰＯＳ机没有真实的交易，其等的ＰＯＳ机办理了是用来代还信用卡，都不是真实的交易。5、被告人曹超的供述和辩解，证实：2017年11、12月，其和朱某1、张舒、李云涛、陈思敏商量一起做代还信用卡的事，每人凑了2万元作为启动资金，其五人在微信朋友圈里发代还信用卡的广告，慢慢的就做起来了，收益和亏损是均摊。2018年9月，因管理不善出现亏损就散伙了，其五人将客户的卡平分，各人办的ＰＯＳ机各人拿着，每人好像分得4、5万元。代还信用卡就是其等用自己的手机银行把要还的信用卡欠款数还上，再用其等的ＰＯＳ机分多次把手机银行转过去的钱刷出来，每1万元收取100元到200元不等的手续费。其在合伙期间没有单干过，所有的ＰＯＳ机都放在碧湖园商铺里保管，其没听说其他人有单干行为。其和朱某1、张舒、李云涛、陈思敏是股东，小工有李云彪、朱洁宇、李建雄、一个做帐的女子。其不清楚“银丰金融”的牌子是什么时候挂起来的，在2018年，有人找不到其等办公的地点，李云涛让人做了“银丰金融”的牌子挂着。其有两个微信号，其经常用的微信名叫“曹超”，微信名“神了神的男人”是散伙后，其用于收取手续费的。其前后办过四台Ｐ**机，第一台是用其的名字办的，摆在碧湖园一期Ａ幢二楼刷卡用；另外三台是散伙后其用其哥哥曹某的身份证办理的，是其在使用。其不是ＰＯＳ机上绑定的商（店）铺的法人或负责人，这些商家都没有委托其办理过ＰＯＳ机，其与这些商（店）铺都没有实物业务往来。其在刷ＰＯＳ机时可以选择ＰＯＳ机里存储的店名，再输入需要刷卡的金额，刷出来之后小票就显示在哪家商店消费多少，如果不选择商铺店名ＰＯＳ机就默认一家店名。其等帮人代还信用卡刷ＰＯＳ机时，与商家没有产生真实的货品交易。6、被告人李云涛的供述和辩解，证实：2017年5、6月，其和陈思敏、张舒、朱洁宇、曹超合伙帮别人代还信用卡，每个月每1万元收80-150元的手续费，2018年9月散伙。在合伙期间其没有单干过，也没有听说有其他人存在单干的行为。散伙后，其、朱某1、朱洁宇、李云彪一起做代还信用卡，收益其和朱某1各占35%，朱洁宇占17%，李云彪占13%。其共购买过五台P**机，2017年6月购买过两台瑞银信的，2018年12月用李云彪的身份证和银行卡买过两台中付支付的由其使用，2019年1月，其买了一台付临门的，现在还用着。P0S机上绑定的商户其不认识，都是由P0S机公司提供设定的。7、被告人陈思敏的供述和辩解，证实：其从事代还信用卡是其自己在做，没有人跟其他人一起合伙过。其代还信用卡，为了处朋友，代还的金额少就不收手续费，还款金额多就收手续费，每1万元收取100-150元不等，其共盈利四千多元。在其美容院消费刷卡的是实物交易，其替别人还信用卡刷的就不是实物交易。其经营的美容院在POS机上消费的金额有一、二万元，其没有注册过其他的公司、企业、店铺。其记不得购买了几台P**机，在其家查获的六台P**机是其的，76张小票是其用POS机刷的，40张银行卡有的是其的，有的是还款人的。其用朱某2的身份信息和银行卡办理过一台Ｐ**机，ＰＯＳ机和绑定的银行卡都由其使用。其记不清是否用王某1的名义办理过ＰＯＳ机。徐某是其朋友，其没用徐某的名义办理过ＰＯＳ机。8、被告人朱洁宇的供述和辩解，证实：2017年年底，朱某1、李云涛、陈思敏、曹超、张舒合伙经营银丰金融有限公司，其是2017年10月进入该公司工作，负责帮人代还信用卡。代还信用卡就是在信用卡还款日前，通过银行转账到所需要还款的信用卡账户上，再通过ＰＯＳ机把所转账的金额刷出来，转账金额和刷出的金额是相等的，每1万元收100-150元的手续费，扣除银行的手续费后就是赚到的钱，每代还1万元有45-95元，信用卡卡主通过微信转账和现金支付的方式支付其等手续费。用ＰＯＳ机刷卡，没有实物交易，是套现。银丰金融公司有五个股东，工作人员有其、李建雄、李云彪、一个40岁左右的女子，其和李云彪负责查信用卡的欠款数，李建雄负责发广告，那名女子负责对账单。一开始在商铺里有人做饭吃，之后其等在食全食美快餐店、凤澄快餐店记账吃饭，2018年9月11日就散伙了。这期间，其名下办理过二台Ｐ**机，其用刘某1的身份信息办理过一台Ｐ**机，是股东叫其找人办的。银丰金融公司散伙后，朱某1、李云涛各出资4万元接着代还信用卡，朱某1、李云涛各占股35%，其占17%的干股，李云彪占13%的干股，其四人没有成立公司，没有固定的办公地点，到2019年4月散伙，共产生900多万元的资金流水，8万元的纯收益，其分得16000元左右。在合伙期间其没有单干的行为，不知道其他人有没有单干过。朱洁宇辨认出：澄江市碧湖园小区A幢132号铺面是银丰金融公司2019年3月以前的办公地点，公租房小区1幢3单元1702室是2019年3月以后的办公地点。9、被告人李云彪的供述和辩解，证实：其是2018年5月2日到银丰金融公司上班的，公司股东是李云涛、曹超、陈思敏、张舒四人，其不清楚朱某1是不是股东，员工有其、朱洁宇、李建雄和一个女会计。2018年9月中旬，李云涛等人分家单干，李云涛带着其和朱洁宇留在这里又干了几个月，2019年4月搬到公租房一期一栋三单元1702室。银丰金融公司的业务是代客户还信用卡的欠款，按1.3%、1.5%、2%不等收取手续费。四个股东负责拿钱出来帮需要代还信用卡欠款的客户还款，大部分客户都由四个股东直接联系，之后把客户的信用卡统一交给其统一登记造册，男性客户由其打电话向银行查询信用卡的欠款情况及还款期限；女性客户的信用卡统一交给陈思敏打电话向银行查询欠款情况及还款期限。陈思敏查询后通过微信把银行查询到的信息发给其，由其统一登记在表格上，然后把表格和信用卡交由朱洁宇按照表格上的信息代客户向信用卡转账还款，还款后再用POS机刷信用卡，POS机所绑定的银行卡由朱洁宇保管。分家前，公司每天代还信用卡的张数不确定，有时候一张都没有，有时候有好多张，其估计每个月有一百多张信用卡需要代还。银丰金融公司里有四台电脑，用过七台P**机，一台复印机。其在银丰金融公司期间没有单独进行过代还信用卡业务，其也没有看到、听到谁在单干。分家前，其等先后统一在“食全食美”、凤澄快餐店采用记账的方式吃饭，直至2018年9月11日中午，当晚20时许，朱某1等五个人散伙后单独做。分家后，李云涛和其、朱洁宇合伙做，其占股13%、朱洁宇占股17%。第一个月其二人没有分到钱，第二个月，其分得2200元，朱洁宇2600元左右，之后每个月是2000元左右，一直做到2019年4月10日结束。李云彪辨认出本案的被告人朱洁宇。10、被告人李建雄的供述和辩解，辨认笔录、照片，证实：2018年4月，朱某1叫其到银丰金融有限公司上班，底薪是2400元，拉到客户每1万元提成50元，吃的由公司免费提供，其是2018年9月11号离开的。其陈述的具体工作情况与李云彪陈述基本一致。另证实：陈思敏是公司股东，其看见陈思敏几次到公司把女性客户的信用卡背走三四本，每本四五十张卡，有时陈思敏会通过托往返澄江至昆明的客车司机把昆明的信用卡拿来给其代还，其拿过三四次七八张卡。信用卡是朱洁宇保管，他按照持卡人的性别先把客户的信用卡分开，然后再按信用卡的还款日分类。因为女性的信用卡要由女性拨打银行客服的电话，男性就由其和朱洁宇、李云彪拨打银行客服电话，公司里没有女的，再加上女性的信用卡都由陈思敏带走，其认为女性的信用卡都由陈思敏负责管理。李建雄辨认出朱某1、陈思敏、李云涛、朱洁宇、曹超、李云彪、张舒。11、证人朱某1的证言，证实：2017年，其与张舒、李云涛、曹超、陈思敏商量由五人每人出资1万还是2万元做股金，在澄江碧湖园Ａ幢商铺合伙用ＰＯＳ机帮人代还过信用卡，代还信用卡的手续费按每1万元60元-150元不等收取，手续费由五人平分。其没有用自己的身份证和银行卡办理过ＰＯＳ机，也没有用其他人的身份信息和银行卡办理过ＰＯＳ机。12、证人朱某2的证言，证实：其认识陈思敏的，其叫陈思敏孃孃。2018年的下半年，其的中国工商银行卡借给陈思敏使用，其没有办理过ＰＯＳ机，也不知道是否有其他人用其的身份证办理过ＰＯＳ机。13、证人徐某的证言，证实：陈思敏是其朋友，2019年1月，陈思敏向其借过建设银行的储蓄卡，之后，其的手机会接到这张卡的收入短信，收到验证码其就转发给陈思敏，卡上的钱在当日或第二天都由陈思敏操作转到陈思敏的卡上。其没有申领过ＰＯＳ机，陈思敏也没有跟其提过办理ＰＯＳ机的事，其名下没有任何公司或是商家。其知道杨某2、暴临峰、蒋某1找陈思敏代还过信用卡。14、证人王某1的证言，证实：其用身份证办理过的几台Ｐ**机其记不清了，ＰＯＳ机办理后是其自己在使用。朱某1还是朱洁宇拿其的身份证和银行卡去办理ＰＯＳ机，他们办了做什么其不知道。其他公司、商铺或者其他人没有委托其办理过ＰＯＳ机。15、证人李某2的证言，证实:2018年，陈思敏向其借身份证去银行办了一张卡由她使用，其的身份证没有借过其他人去办理银行卡。其没有办理过ＰＯＳ机，也没有帮人代还过信用卡。16、证人鲍某的证言，证实：其和陈思敏是朋友，2015年底至2016年3、4月间，陈思敏说想要一台Ｐ**机在她昆明的美容店里用，其当时有一台Ｐ**机闲置，其联系ＰＯＳ机业务员把信息改成陈思敏的信息后，就拿给了陈思敏，后面的事情其不清楚。17、证人胡某、文某的证言，接受证据材料清单，情况说明，证实：胡某和陈思敏是朋友，文某和胡某是夫妻，2016年5、6月份，胡某和陈思敏合伙经营昆明蒙娜教育信息咨询有限公司，实际店名叫“蒙娜半永久定妆美容中心”，胡某是法定代表人。2017年7月陈思敏撤股后，美容中心由胡某经营。胡某和陈思敏合伙期间，办理过一台枚红色ＰＯＳ机，绑定的银行卡是陈思敏的，因美容中心的客户大部分是年轻人，都用支付宝和微信，刷卡的基本上没有。胡某、陈思敏没有用Ｐ0Ｓ机收过钱，胡某管钱，钱都要放在其的卡上。18、证人李某1的证言，中国建设银行卡复印件、客户回单、手机截图，证实：其和张舒是同学，2017年初，张舒跟其说他在做代还信用卡的事，其介绍过李某2、龚某找张舒代还信用卡。张舒用其的名字办过一台建行的ＰＯＳ机，张舒刷卡后会打电话叫其将钱转账给他，其就将钱转到张舒的银行卡上。19、证人杨某1的证言，证实：其是张舒的妻子，其名下有两台Ｐ**机，一台其放在其经营的火锅店收款，另一台是张舒再用，两台Ｐ**机刷卡入账各是各的。之前，张舒、陈思敏、曹超、李云涛、朱某1在碧湖园代人还信用卡，分家后，没有再用其名下的ＰＯＳ机代别人还过信用卡，只还着张舒和他前妻的信用卡。20、证人曹某的证言，银行卡复印件，手机截图，证实：2018年8月，其兄弟曹超向其借用过中国银行的银行卡，其曾将身份证交给曹超帮其办理过审车、买保险等事宜。其没有办过ＰＯＳ机，不知道曹超是否用其的名义办理过ＰＯＳ机。曹超将钱转到其中国银行的账户上后，一开始是曹超拿着银行卡到银行里取，开通手机银行后，是其通过手机银行转到曹超指定的银行帐户上。21、证人刘某1的证言，证实：2018年年中，朱洁宇说免费帮其办一台Ｐ**机，其就把身份证拿给朱洁宇，之后在碧湖园的铺面里，朱洁宇说红色的ＰＯＳ机是其的，但他们要用。2018年，朱洁宇叫其办了一张浦发银行的储蓄卡交给他，之后的半个月，这张卡每天都能收到很多条收款和支付的银行短信，浦发银行的人员还打电话询问其频繁有钱进出的原因，2019年4月，朱洁宇才把卡还给其。22、证人刘某2的证言，证实：其是李云涛的妻子，2018年，李云涛帮人代还信用卡，在家里放着一台Ｐ**机，其名下四张信用卡都是李云涛在使用。23、证人朱某3的证言，证实：澄江市知足常乐足浴会所是其姐姐朱云芬用其的身份证注册的，实际是朱云芬在经营。其本人没有ＰＯＳ机，不清楚足浴会所是否办理过ＰＯＳ机。24、证人普某的证言，证实：其系澄江碧湖园食全食美饭店的法定代表人，银丰金融公司的人在其饭店吃饭及签单的情况。25、证人莫某的证言，接受证据材料清单，吃饭签单记录，辨认笔录、照片，证实：其系澄江凤澄快餐店的收银员，朱洁宇、李建雄、李云彪、李云涛在澄江凤澄快餐店签名记账吃饭，店里的账本上有记录，签单人员有朱洁宇、董某、李建雄、李云彪、朱某1、李云涛，时间为2018年7月6日至2018年9月11日。莫某辨认出李建雄和李云涛。26、证人董某、陈某的证言，辨认笔录，照片，证实：董某在银丰金融公司做统计工作，不清楚公司具体经营情况。董某辨认出朱某1、朱洁宇。27、证人皆某、蒋某1、张某、杨某2、蒋某2、马某、周某、王某2、李某3等160余人的证言，辨认笔录、照片，微信转账记录，微信聊天记录，信用卡照片，信用卡开卡资料及账单、信用卡交易明细等证据，证实：（1）皆某、蒋某1、张某、杨某2、蒋某2、马某、周某、王某2、李某3等100余位证人中的银行信用卡卡主与实际用卡人间借用信用卡的情况，并将信用卡交由陈思敏、李云涛等人代还信用卡之后套现，杨某2等人按陈思敏等人的收费标准，采用微信转帐、现金支付等方式向陈思敏等人支付手续费的情况等，并证实代还信用卡后刷卡过程中不存在真实交易，且存在直接套现拿现金的情况。（2）30余位实际经营的商户证实未委托李云涛、陈思敏等人办理过POS机，也未将自己办理的POS机借给李云涛、陈思敏等人使用，与李云涛、陈思敏等人没有实际的交易行为，且多数商户表示不认识陈思敏、李云涛等人。28、协助查询财产通知书，银行账户开户信息，商户登记信息，本案涉案ＰＯＳ机在第三方支付机构交易明细（用ＰＯＳ机刷卡明细），相关银行账户交易明细、对账单，鉴定聘请书，云安会师审字［2019］467号专项审计报告、云安通会审字［2019］623号专项审计报告，鉴定意见通知书等，证实：经云南安信会计师事务所审计：以2018年9月12日0时作为涉案人员分家前后的时间点，对陈思敏、王某1、徐某、朱某2、张舒、杨某1、李某1、曹超、曹某、李云涛、李云彪、朱洁宇、刘某1共13人交易结算人（以下统称涉案人员），以交易明细记载的2017年4月13日至2019年5月7日期间其在161家商户的ＰＯＳ机刷卡数额（交易成功项）进行统计，并进行归类汇总。审计结果（一）：经审计分析，陈思敏等人在此次非法经营中涉及交易总额为142209713.78元。其中2017年4月13日至2018年9月11日23时59分的非法经营金额为101308637.32元，2018年9月12日0时0分起至2019年5月7日止的非法经营金额为40901076.46元。(1)、陈思敏名下46个商户自2017年4月13日至2019年4月19日共交易8747笔28018104.84元（2018年9月11日23时59分以前25274215.83元，2018年9月12日00:00:01以后2743889.01元）；（2）、王某1名下11个商户自2017年4月13日至2018年11月12日共交易338笔2139900.85元（2018年9月11日23时59分以前1470760.42元，2018年9月12日0时0分以后669140.43元）；（3）、徐某名下1个商户自2019年1月23日至2019年3月1日共交易77笔1191728.00元，均为2018年9月12日0时0分以后交易；（4）、朱某2名下2个商户自2018年9月18日至2019年3月1日共交易263笔2596888.15元，均为2018年9月12日0时0分以后交易。(5)、张舒名下24个商户自2017年8月12日至2019年4月17日共交易7318笔18207063.07元(2018年9月11日23时59分以前16529618.07元，2018年9月12日0时0分以后1677445.00元）；（6）、杨某1名下无商户名称，结算账号1个自2018年10月2日至2019年5月5日共交易355笔2206283.01元，均为2018年9月12日0时0分以后交易；（7）、李某1名下1个商户自2018年9月28日至2019年4月19日共交易327笔1692709.02元，均为2018年9月12日0时0分以后交易。(8)、曹超名下10个商户自2018年7月26日至2019年4月22日共交易2454笔3830063.88元（2018年9月11日23时59分以前917783.00元，2018年日0时0分以后2912280.88元）；（9）、曹某名下3个商户自2018年9月16日至2019年5月7日共交易1282笔3166800.00元，均为2018年9月12日0时0分以后交易。(10)、李云涛名下37个商户自2017年6月12日至2019年4月12日共交易9064笔27488401.57元(2018年9月11日23时59分以前25173608.63元，2018年日0时0分以后2314792.94元）；(11)、李云彪名下10个商户自2018年6月25日至2019年4月17日共交易8770笔24583145.08元(2018年9月11日23时59分以前7146250.97元，2018年日0时0分以后17436894.71元）；(12)、朱洁宇名下13个商户自2017年12月12日至2019年4月5日共交易6801笔24130185.48元（2018年9月11日23时59分以前23982769.39元，2018年9月12日0时0分以后147416.09元）；（13）、刘某1名下3个商户自2018年8月2日至2019年1月25日共交易1330笔2958440.23元（2018年9月11日23时59分以前813631.01元，2018年9月12日0时0分以后2144809.22元）。审计结果（二）：经审计分析，朱洁宇、李建雄、李云彪三人自其参与经营起至2018年9月11日止，朱洁宇、李建雄、李云彪三人与陈思敏、王某1、徐某等13名涉案人员非法经营中涉及交易金额分别为：朱洁宇79833799.47元、李建雄35087102.06元、李云彪29620281.03元。相关审计数额已经告知相关当事人。29、搜查证，搜查笔录，物证照片，扣押决定书、清单、笔录，发还物品清单、随案移送清单，搜查扣押同步录音录像，调取证据通知书，调取证据清单，物品移送清单，情况说明，证实：澄江市公安局对碧湖园A幢132号商铺（银丰金融办公场所）、陈思敏住所、李云涛住所、张舒住所、曹超住所及相关车辆进行搜查，依法扣押从上述地方搜查出并随案移送的双肩包1个、笔记本电脑3台、座机1部、POS机19台、银行U盾8个、卡包1个、银行卡110张、手机14部、银行K宝1个、银行卡夹2个、文件夹1本、POS机收银纸等物。30、调取证据通知书、调取证据清单、房屋租赁合同，证实：澄江市碧湖园Ａ-132商铺系朱某1于2015年10月22日承租的。上述证据，经庭审质证查实，相关部分均内容真实、来源合法，且能相互印证，形成锁链，本院予以采信。另，被告人李云涛的辩护人提交的残疾人证、检查报告单、病历、被告人张舒的辩护人所提交的照片，与本案无关联性，本院不予采纳。综合控辩双方的主张，本院对本案争议焦点问题逐一评判如下：一、起诉书指控的犯罪事实是否均成立？是否构成起诉书指控的犯罪？（1）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的……经查，本案中，被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒等经商议后，各自投入资金入股作为启动资金，共同经营，平均持股，平均分配利润，有固定的经营场所挂牌经营，并聘请朱洁宇、李云彪、李建雄三人专门从事发广告、查询信用卡、刷卡套现等经营活动，已形成一定规模，在合伙经营期间，大量的信用卡持卡人慕名而来，非法经营数额先后累计达1.4亿多元,七被告人非法经营获利的主观意图明显，且客观上实施了非法经营的行为；在此期间，被告人李云涛、陈思敏等七人确实存在为信用卡持卡人代还信用卡欠款的行为，从表面看似乎是为持卡人偿还了银行欠款，使银行的资金得以收回，持卡人的征信得到维护，但本案的事实是：七被告人合伙经营的目的是在代信用卡持卡人归还信用卡欠款后，虚构交易，使用自己或者实际控制的POS机循环刷信用卡套取现金，变相将信用卡取现所须额度转化为现金，以收取手续费的方式获得非法利益，且在此过程中有规避银行监管的行为；从现有货币流通的方式看，无论是以电子银行转帐或直接给付现金，在实质上都是向相对方支付货币资金的行为，本案中，无论代还信用卡的行为是发生在套现之前还是套现之后，都是七被告人在无真实交易的情况下，套现后按照持卡人的要求给付了货币资金，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，扰乱了市场秩序。综上，七被告人的行为符合上述法律规定的非法从事资金支付结算业务的行为，故对各被告人及辩护人所提七被告人的行为不构成非法从事资金支付结算业务行为的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人陈思敏虽否认与被告人李云涛等人合伙经营的事实，但其余六被告人的供述和辩解及多名信用卡持卡人的证言，均能证实被告人陈思敏与其他被告人事前预谋，并参与合伙经营的事实，且公安机关对陈思敏的住所进行搜查时，查获了与本案相关的多台P**机及大量的信用卡，与信用卡持卡人的证言相印证，足以认定。（2）关于免费刷卡的问题。利用终端POS机套现行为的非法性体现在未经许可从事货币交易活动，被告人李云涛等七人在未经批准，在没有真实交易的情况下使用POS机刷卡套现，无论是为他人还是为自己刷卡，均属于扰乱市场秩序的行为；且在套现过程中，七被告人向大部分持卡人收取了一定比例的手续费，获取了非法利益，扰乱了市场秩序，均应认定为非法经营的行为。故对各被告人及辩护人所提未收取手续费的部分不应认定为非法经营数额的辩解、辩护意见，本院不予采纳。（3）关于本案非法经营数额认定的问题？经查，被告人李云涛等人的供述和辩解及多名信用卡持卡人的证言均证实，被告人李云涛等人使用自己或实际控制的信用卡在涉案的POS机上刷卡，均不存在真实的交易行为，且李云涛等人代还的信用卡款项，与需要代还的信用卡随后被刷卡套现的数额相等；本案关连的有证据证明的陈思敏等13人名下的POS机均由本案七被告人实际控制、使用，因此产生的货币交易项，均应认定为本案非法经营的数额；本案第1、3起犯罪行为系共同犯罪，涉案的各被告人对共同非法经营的数额均应承担相应的刑事责任；本案涉案的非法经营数额，经委托，云南安信通力会计师事务所有限公司对本案各被告人非法经营的数额结合本案在案证据进行审计认定，公诉机关依据该审计结果认定本案各被告人所涉非法经营数额，符合法律规定，本院予以支持。综上，本案公诉机关对七被告人的行为构成非法经营罪的指控成立，七被告人的行为均构成非法经营罪，其他人员是否构成犯罪，不是本案审理范围；各被告人及辩护人所提本案不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。二、关于本案法律适用的问题。2009年颁布实施的《中华人民共和国刑法修正案（七）》对刑法第二百二十五条第（三）项进行了修改，规定：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，即在2009年已颁布实施的法律已将未经批准非法经营证券、期货、保险业务、非法从事资金支付结算业务的行为确定为犯罪行为。另外，构成本罪的犯罪主体是一般主体。2009年颁布实施（2018年修改）的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“情节严重”的认定标准为向信用卡持卡人直接支付现金100万元以上，“情节特别严重”的认定标准为向信用卡持卡人直接支付现金500万元以上；2019年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“情节严重”的认定标准为非法经营数额在五百万元以上；“情节特别严重”的认定标准为非法经营数额在二千五百万元以上。本案七被告人非法从事资金支付结算业务的行为虽有部分发生在2019年2月1日之前，但犯罪行为一直持续至2019年2月以后，且根据“新法优于旧法”及对被告人有利的原则，新法所规定的入罪标准、情节严重、情节特别严重的非法经营数额明显比旧法规定的标准要高，故本案非法经营数额的认定应适用新法规定的标准；本案七被告人共同和单独非法经营数额累计均已超过二千五百万元，公诉机关认定本案七被告人的行为达到“情节特别严重”的指控，符合法律规定，本院予以采纳。故对被告人曹超、张舒的辩护人所提“本案公诉机关指控适用法律错误”及被告人朱洁宇的辩护人所提“应认定本案为情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役”的辩护意见，本院不予采纳。三、各被告人在本案中具有的量刑情节。（1）本案系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒系犯意的提起者，并积极实施非法经营犯罪行为，参与分配利润等，起主要作用，系主犯；被告人朱洁宇、李云彪、李建雄系受雇参与，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉机关对本案七被告人的主从犯划分，符合本案事实，本院予以采纳；故对被告人陈思敏的辩护人所提被告人陈思敏是从犯的辩护意见，本院不予采纳。（2）、被告人李云涛、张舒、李云彪、李建雄自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陈思敏虽有主动投案的情形，但未如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。（3）、被告人曹超、朱洁宇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人曹超的辩护人所提曹超具有自首情节的辩护意见，经查，被告人曹超不具备主动投案的情形，不符合自首的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。（4）、被告人李云涛具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。（5）、被告人曹超、朱洁宇、李云彪、李建雄自愿认罪认罚并签署具结书，可依法对四被告人从宽处理。（6）、被告人朱洁宇犯罪时已年满十八周岁，故被告人朱洁宇的辩护人所提“朱洁宇部分犯罪系未成年人犯罪”的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李云涛、陈思敏、曹超、张舒、朱洁宇、李云彪、李建雄违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机等），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现，非法从事资金支付结算业务，从中牟利，扰乱市场秩序，情节特别严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪，依律应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关对七被告人的指控，事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。根据上述各被告人具有的量刑情节，本院对被告人李云涛、曹超、张舒依法从轻处罚；对被告人朱洁宇、李云彪、李建雄依法减轻处罚。关于各被告人及辩护人所提适用缓刑的问题，本案中，被告人李云涛等人涉案非法经营数额累计达1.4亿多元，涉案人数众多，严重扰乱了市场秩序，故对被告人李云涛、陈思敏、张舒、曹超、朱洁宇不宜适用缓刑；被告人李云彪、李建雄参与时间不长，作用相对较小，本院决定对二被告人适用缓刑。公诉机关所提量刑意见适当，本院予以采纳；被告人曹超、朱洁宇的辩护人分别所提“判处被告人曹超、朱洁宇三年以下有期徒刑，并适用缓刑”的量刑意见过轻，本院不予采纳；被告人李云彪的辩护人所提“判处被告人李云彪三年以下有期徒刑，并适用缓刑”及被告人李建雄的辩护人所提“判处被告人李建雄二年以下有期徒刑，并适用缓刑”的量刑意见适当，本院予以采纳。据此，为维护公共秩序和国家经营许可证的市场管理制度，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人李云涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2025年5月7日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）二、被告人陈思敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2025年11月7日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）三、被告人曹超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2024年11月7日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）四、被告人张舒犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2024年11月7日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）五、被告人朱洁宇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月15日起至2023年6月14日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）六、被告人李云彪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）七、被告人李建雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）八、随案移送的双肩包1个、笔记本电脑3台、座机1部、POS机19台、银行U盾8个、卡包1个、银行卡110张、手机14部、银行K宝1个、银行卡夹2个、文件夹1本、POS机收银纸等，予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  刘美菊人民陪审员  卢有华人民陪审员  吴金花二〇二〇年八月十日书 记 员  余梓燕