四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1875号 上诉人（原审原告）：杨蜀，男，1974年12月9日出生，汉族，住南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：杨文金，男，1982年10月17日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人（原审被告）：何辉，男，1974年10月4日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人（原审被告）：谢利，女，1980年2月2日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人（原审被告）：谢建君，男，1980年1月26日出生，汉族，住四川省仪陇县。 以上四上诉人委托诉讼代理人：何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 原审被告：陈冬梅，女，1983年10月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审被告：仪陇县苏隆实业有限公司，住所地仪陇县新政镇望云路****。 法定代表人：彭成群。 上诉人杨蜀、上诉人杨文金、何辉、谢利、谢建君因与原审被告陈冬梅、仪陇县苏隆实业有限公司（以下简称苏隆公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2466号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨蜀上诉请求：一、维持一审判决第一项认定的由四被上诉人偿还借款本金115万和从2014年9月11日起计算利息的认定。二、撤销一审判决第一项认定的“从2014年9月11日起以115万元为基数按月息2%计算至本判决确定的给付之日止，扣减31万元”；改判为“从2015年6月11日起以115万元为基数按月息2%计算至本判决确定的给付之日止”。 事实与理由：一、一审认定事实清楚；借贷关系成立合法有效应当偿还，二审应予以维持。上诉人与被上诉人之间的借贷关系不但有双方签字认可的相关借据、协议、担保签字、转款依据、支付利息流水等书面依据。并且被上诉人自己已当庭承认当初因为承包工程缺少保证金等问题而借款的事实，同时也承认了支付利息的事实以及后来因为自己所承包的工程因为崩盘而暂时无力偿还全部本金和利息的事实。所以一审认定的借贷合法有效判决是正确的，应予以维持。 二、一审计算利息支付时间和利率有误。四被上诉人与上诉人在借款之初就约定好利率为月息5万元。已经支付的31万元利息按照月息3%计算应该是到2015年6月11日止。上诉人在一审庭审中承诺自愿将利息降到2%是指未付利息是按月息2分计算，已付利息按3分计算。被上诉人已付31万利息，就相当于按月息3分支付9个月。 杨文金、何辉、谢利、谢建君辩称：上诉理由不能成立。2014年9月25日借款协议中没有提到利息，且写的本金不再计息，违约责任的约定是逾期未还承担违约金10万，从来没有出现利息方面的约定。收条也都没有提到利息问题。本案一审法院漏列必须参与诉讼当事人唐抚燕，程序违法。根据一审查明内容，上诉人提到的债权80万元是由之前债权人唐抚燕转让的，但是一审中没有唐抚燕作出债权转让的意思表示。杨蜀作为原借款的担保人，如果履行杨蜀的债务，属于追偿权。如果是债权转让应该得到唐抚燕的同意。本案一审庭审过程中，杨蜀没有举出债权成立的有资金流向的证据，但是判决书中又表述有一个杨蜀向管文静转账的证据，这个证据是没有经过质证的，一审将该证据作为定案证据使用属于程序违法。 杨文金、何辉、谢利、谢建君上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定借款金额事实不清。1、被上诉人全案无转款凭据。一审庭审过程中，被上诉人未举出任何转款凭证方面的证据，仅仅举出了借款协议，该借款协议中的80万元又是通过第三人债权转让而来。原告举出的现有证据无法证实第三人与上诉人之间的债权真实性，也无被上诉人与第三人之间转账凭据，本案一审法院认定的115万债权，无任何对应的资金流向证据。2、本案涉及80万元的债权转让依法不能成立。本案涉及的80万最初债权，为上诉人与案外人唐抚燕，被上诉人同为该债权中涉及的债务人，该80万债权的处分权利仅由案外人唐抚燕有权作出，本案的被上诉人无权作出债权转让的意思表示，也无权向上诉人主张该债务。 二、一审法院诉讼程序违法。本案庭审过程中，被上诉人并未举出任何借款关系成立资金流向的相关证据当庭质证，但一审法院在判决书中又描述“借条和转款凭证只有115万元。”我们认为一审不会没有转款凭证的情况下作出虚无的认定，那么一审法院就是将未经质证的证据作为了本案的定案依据，程序违法。 杨蜀辩称：他们说要追加唐抚燕，没有问题。借钱的时候，我给他们担保，转账有转账记录，唐抚燕将债权转给我。转账给管文静的钱，何辉同意转给管文静并签字。一审判决结果本来我也能接受，但是听说他们要上诉，我也上诉了。谢建君、何辉、杨文金三个人在一起做生意，都在一起。打给谁都是一样的，何辉比较强势，自愿出头。借条、转款凭证一审庭审出示了的。何辉、陈冬梅、何辉老婆谢利到了庭的。一审中对方都认可转了76万4。钱用于他们共同合伙，任何一个人签字都可以。 原审被告陈冬梅、仪陇县苏隆实业有限公司未提交答辩意见。 杨蜀向一审法院起诉请求：1.判令五自然人被告偿还借款本金120万元并从借款之日起按双方约定支付利息至本金清偿为止；2.判令苏隆公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：杨蜀与唐抚燕系朋友关系，何辉和谢利系夫妻关系，2014年9月11日，杨文金、谢建君、陈冬梅给唐抚燕出具了80万元的《借条》。2014年9月25日，杨蜀（甲方）与杨文金、何辉、谢建君（乙方）、苏隆公司（丙方）签订了《借款协议》，协议约定，乙方经丙方担保后向甲方借款120万元，借款期限2014年9月25日至2014年12月14日，乙方每月向甲方支付5万元作为借款回报。苏隆公司作为担保人在《借款协议》上签字盖章。当日，杨文金、何辉分别给杨蜀出具了80万元（唐抚燕将80万的债权转让给杨蜀，2014年9月11日的《借条》作废）和5万元的现金《收条》，杨蜀给案外人管文静转款30万元，何辉在转款凭证上注明：此款由何辉同意经杨蜀转与管文静。此后，借款逾期后，何辉分别于2015年9月25日、2017年1月26日给杨蜀转款5万、10万，谢利分别于2015年1月5日、2015年2月16日给杨蜀转账5万、1万，于2015年12月7日、2016年10月31日分别给唐抚燕转两个5万元，一共向杨蜀和唐抚燕归还了31万元。杨蜀对收到还款31万元无异议。庭审中，杨蜀明确按月利率2%主张借款利息。 另查明，陈冬梅和谢建君于2012年9月17日离婚。 一审法院认为：一、关于借款本金和利息问题。《借款协议》约定出借120万元，但借条和转款凭证只有115万元，故一审法院认定杨蜀实际出借款为115万元。双方约定借款利息为月利率4%，杨蜀按月利率2%主张利息合法，予以支持，已付款31万元从应当支付的利息总额中扣减。二、关于责任主体问题。借款发生时，陈冬梅和谢建军已经离婚，故陈冬梅不应担责。借款逾期后，谢利的银行卡向杨蜀共计转款16万元，而谢利辩称不知道何辉向杨蜀借款，有违日常生活经验，一审法院对谢利的辩称意见不予采信，谢利应当与杨文金、何辉、谢建君向杨蜀承担共同还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”之规定，案涉借款约定2014年12月14日届满，至今已经达四年之久，杨蜀没有证据证明向担保人苏隆公司主张过权利，故保证人苏隆公司免除保证责任。综上所述，杨蜀的部分诉讼请求一审法院予以支持。判决：一、杨文金、何辉、谢利、谢建君在本判决生效后十日内给付杨蜀1**万元及利息（利息计算方式：从2014年9月11日起，以115万元为基数，按月息2%计算至本判决确定的给付之日止，扣减31万元。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日为止）；二、驳回杨蜀的其他诉讼请求。本案案件诉讼费15600.00元、财产保全费5000.00元，由杨蜀负担650.00元，杨文金、何辉、谢利、谢建君负担19950.00元。 二审中，经本院通知，唐抚燕到庭陈述：76万4是我打给杨文金的，给了3万6现金，我不认识那几个人，我就把条子给杨蜀了，杨蜀给我打的条子。我只认杨蜀，只找杨蜀还钱，不找何辉他们还钱。我已经转让给杨蜀，杨蜀单独给我出了条子，杨蜀和何辉他们也签了借款合同的。杨文金、何辉、谢利、谢建君提交了一份2016年2月7日，杨文金给唐抚燕转款50000元的四川天府银行电子回单，拟证明在2016年2月7日还款50000元。杨蜀对该事实予以认可。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院对上诉人有关上诉请求作如下评判： 杨文金、何辉、谢利、谢建君上诉称被上诉人无转款凭据，无法证实第三人与上诉人之间的债权真实性。经查，2014年9月11日，杨文金、谢建君、陈冬梅给唐抚燕出具了80万元的《借条》。2014年9月25日，杨蜀（甲方）与杨文金、何辉、谢建君（乙方）、苏隆公司（丙方）签订了《借款协议》，约定乙方经丙方担保后向甲方借款120万元，借款期限2014年9月25日至2014年12月14日，乙方每月向甲方支付5万元作为借款回报。当日杨文金、何辉分别给杨蜀出具了80万元（唐抚燕将80万的债权转让给杨蜀，2014年9月11日的《借条》作废）和5万元的现金《收条》，杨蜀给案外人管文静转款30万元，何辉在转款凭证上注明：此款由何辉同意经杨蜀转与管文静。从上情况可见，杨文金、何辉、谢利、谢建君与杨蜀间的115万元债务是由唐抚燕转让80万元，加上新借贷的35万元组成。有杨文金、谢建君、陈冬梅给唐抚燕出具的《借条》，杨文金、何辉向杨蜀出具的《收条》两张，杨蜀与杨文金、何辉、谢建君、苏隆公司签订的《借款协议》，杨蜀给管文静转款30万元的转款凭条予以证实。一审中，何辉、谢利到庭对债务予以认可，杨文金、谢建君对债务也未提出异议，故对杨文金、何辉、谢利、谢建君该上诉主张，本院不予支持。 杨文金、何辉、谢利、谢建君上诉称一审法院将未经质证的证据作为定案依据，程序违法。因一审中，何辉、谢利到庭对债务予以认可，杨文金、谢建君对债务也未提出异议。 法庭未组织双方对银行转款凭条质证，二审中，本院组织双方质证，杨文金、何辉、谢利、谢建君对2014年9月11日唐抚燕向杨文金转款764000元及2014年9月25日杨蜀向管文静转款300000元的转款凭条的真实性无异议。一审程序虽有瑕疵，但未影响案件审理，对杨文金、何辉、谢利、谢建君该上诉主张，本院不予支持。 杨蜀上诉称一审计算利息支付时间和利率有误，已付利息应按3分计算。经查，杨蜀一审起诉请求是判令偿还借款本金120万元并从借款之日起按双方约定支付利息至本金清偿为止，一审庭审中杨蜀明确表示，利息给了的就算了，没给的就按月息2分计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审对已付利息按月利率2%计算不当，应按月利率3%计算，杨蜀上诉理由成立，本院予以支持。杨文金、何辉、谢利、谢建君已偿还的360000元未能抵扣本金，按月利率3%计算，可抵扣10个零13天的利息。 综上，原判认定事实清楚，适用法律部分失当。杨蜀的上诉请求成立，本院予以支持。杨文金、何辉、谢利、谢建君上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2466号民事判决第二项； 二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2466号民事判决第一项为：杨文金、何辉、谢利、谢建君在本判决生效后十日内给付杨蜀1**万元及利息（利息计算方式：从2015年7月25日起，以115万元为基数，按月息2%计算至本判决确定的给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日为止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、财产保全费按一审判决分担，二审案件受理费17906元，由杨文金、何辉、谢利、谢建君负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年八月二十日 书记员 张 媛