四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终837号 上诉人（原审原告）：巴中市家园房地产开发有限公司。住所地：四川省巴中市回风路第四中学对面****；统一社会信用代码：915119007939674800。 法定代表人：张仁军，该公司经理。 委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴中市鑫园融资担保有限公司。住所地：四川省巴中市巴州区江北大道中段**；统一社会信用代码：915119005821874848。 法定代表人：余斌，系公司经理。 委托诉讼代理人：邹登斌，男，1989年10月18日出生，汉族，该公司职工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。 原审第三人：川渝建设集团有限公司。。住所地：四川省华蓥市文化路****3-1；册号：×××34（14—1）。 法定代表人：匡建明，该公司经理。 上诉人巴中市家园房地产开发有限公司（以下简称家园房产公司）、上诉人巴中市鑫园融资担保有限公司（以下简称鑫园担保公司）因与原审第三人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝建设集团）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 家园房产公司上诉请求：1.撤销（2020）川1902民初1598号民事判决；2.改判上诉人从被上诉人代偿之日起以代偿金额为基数，按6%／年支付被上诉人利息、违约金等各项费用，被上诉人收取的1764420.11元中超出前述费用部分由被上诉人返还给上诉人。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定将违约金仅调减10%的自由裁量行为没有任何法律依据支撑。二、被上诉人代垫利息及罚息上诉人己全部归还，实际损失仅为代垫资金的资金占用利息。一审认定违约金过分高于上诉人给被上诉人造成的损失，还应予以调减。被上诉人仅于2015年代上诉人偿还了银行利息及罚息953658.82元，于2016年代上诉人偿还了银行利息及罚息481501.07元，上诉人已于2016年6月7日全部偿还给了被上诉人，上诉人给被上诉人造成的损失为被上诉人代偿资金的资金利息损失，按照规定，通常应按6%／年计取。一审认定违约金按担保金额的10%计收，已经大大超过上诉人给被上诉人造成的实际损失。与合同法司法解释二第二十九条“当事人认定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定严重相悖。 鑫园担保公司辩称：1.家园房产公司称一审将违约金20%调减10%无法律依据，我们也认为缺乏事实依据，应当按双方的协议约定执行。2.家园房产公司诉称按年利率6%给付利息，无事实依据，其主张不成立。 鑫园担保公司上诉请求：1.撤销（2020）川1902民初1598号民事判决中向被上诉人返还违约金814420.11元的判决。改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.撤销由上诉人负担案件受理费7370元的判决，改判本案一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实与理由：2012年7月25日，原审第三人与四川巴中经济开发区管委会（以下简称经开区管委会）签订《巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目回购协议书》，约定由第三人全额自筹垫资承建以上项目，按合同工期全面完成该项目施工并交付给回购人（经开区管委会）使用后，分三次进行回购。被上诉人作为该项目的实际投资人和施工人，因缺乏资金，于2014年6月6日以案外人章福军、何茂荣、任斌和何弢的名义，并由上诉人提供连带责任担保向巴中国开村镇银行申请贷款950万元，贷款期限1年，还款方式为按月结息，到期还本……章福军、何茂荣、任斌和何弢分别与上诉人签订《融资担保委托合同》，第十六条：“一、主合同到期，甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按保证合同担保金额的20%支付违约金；如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日l‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止……”。贷款950万元到期后，被上诉人及章福军、何茂荣、任斌、何弢均因无资金偿还贷款本金950万元，拒不结付银行利息，致使上诉人逾期担保长达一年，全额代偿了逾期期间全部贷款利息（实际第一次代偿利息时间在逾期之前，为2015年3月，此后共代偿利息15次，代偿金额共计1435159.89元）。同时，在该笔贷款逾期前，被上诉人以借用名义骗取因前述贷款抵押于上诉人的房权证原件，且再不归还，致使上诉人前述担保的反担保物落空。为了偿还银行贷款本息及追收代偿款等，上诉人一面代为催促并协调经开发区管委会支付回购款，一面与被上诉人对《借款合同》、《融资担保委托合同》、《反担保保证合同》等合同项下的权利义务及违约责任进行清算后，于2016年6月6日协商一致签订《委托付款协议》，合计欠下贷款本息及违约金1304.16万元，其中：（1）贷款本金950万元；（2）2016年6月7日利息57020元；（3）代偿的2015年至2016年利息（含罚息）1435159.89元；（4）欠2015年至2016年担保费285000元；（5）付违约金1764420.11元。而且上诉人为被上诉人向银行担保的不仅是贷款本金950万元，还包括利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权费用等的担保。同时，被上诉人及章福军、何茂荣、任斌、何弢的履约行为均已构成了严重违约，且违背多项合同条款，本案违约金1764420.11元，上诉人只主张了《融资担保委托合同》第十六条20%的违约责任约定，且实际收取金额还显然低于《融资担保委托合同》第十六条20%的约定，而且已经实际履行多年，截止2019年7月前双方均无异议，且已过诉讼时效等，原判理应驳回被上诉人的诉讼请求方能合法。 家园房产公司辩称：1.对鑫园担保公司代家园公司垫付的2015年利息及罚息953658.82元和2016年利息及罚息481501.07元无异议。但鑫园担保公司在此次担保过程中，收取担保费285000元及违约金1764420.11元，鑫园担保公司收这两笔费用的利率达到142%，高出最高院规定的最高不得超过年利率24%的标准。2.鑫园担保公司与家园房产公司的担保行为不能等同于一般的民间借贷，因为鑫园公司的性质属非银行的金融机构。 原审第三人川渝建设集团未作陈述。 家园房产公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫园担保公司返还违规收取违约金1764420.11元。2.鑫园担保公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2012年7月25日，第三人（投资人）与经开区管委会（回购人）签订《巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目回购协议书》，约定投资人全额自筹垫资承建巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目，按合同工期全面完成该项目施工并将项目交付给回购人使用，回购人分三次进行回购。2012年12月12日，原告（挂靠方）与第三人（管理方）签订《建筑管理协议书》，约定第三人同意原告经营以第三人名义中标的兴文一小，卫生院，中学宿舍楼BT项目，原告自主经营，独立核算，自负盈亏。原告系巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目的实际投资人和施工人。 原告因缺乏资金，于2014年6月6日以案外人章福军、何茂荣、任斌和何弢的名义，由被告提供连带责任保证向巴中国开村镇银行申请贷款950万元，期限1年，按月结息，到期还本。章福军、何茂荣、任斌和何弢（甲方）分别与被告（乙方）签订《融资担保委托合同》，约定“乙方提供保证责任；担保费为担保金额的3%∕年；主合同到期，甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按保证合同担保金额的20%支付违约金，如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日1‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止；合同争议解决方式：提交巴中市仲裁委员会仲裁（仲裁地点巴中市）……”。原告未及时偿还利息，2015年被告共代垫利息及罚息953658.82元。2015年5月4日，原告向被告作出承诺：“承诺巴中市鑫园融资担保有限公司：我公司在兴文经开区承建工程项目，由贵公司担保贷款950万元，即将到期，需向银行融资来解决到期还款。目前，我公司申请在南充商业银行贷款已获得批准，但急需将抵押在你公司的土地使用证取回，抵押在银行，尽快保证贷款到位。我公司承诺在南充商业银行贷款资金到位后，优先偿还担保贷款本息，如果到期未还，我公司将按担保贷款总额950万元的月利息贰角支付到期未还违约责任金，并委托你公司在兴文经开区管委会下欠公司项目工程款中扣收。特此承诺”。2015年6月借款到期后，因在南充商业银行贷款未成功，原告无资金偿还借款，巴中国开村镇银行同意展期一年。展期后，原告仍未按期支付利息，2016年由被告共代垫利息及罚息481501.07元。 2016年6月6日，经开区管委会（甲方）与第三人（乙方）、被告（丙方）签订《委托付款协议》，载明：“……目前贷款已到期，但乙方因工程决算审计未结束，甲方无法支付项目回购款，乙方无力偿还到期贷款本息。经甲乙丙三方协商，达成如下协议：一、甲方同意提前向乙方支付该项目回购款1304.16万元。二、乙方同意将提前收取回购款1304.16万元直接支付给丙方，用于归还乙方以章福军、何茂荣、任斌和何弢等四个自然人在巴中××镇银行的贷款本息。三、此次乙方向甲方收取回购款应缴纳各项税费，在下次支付回购款前缴纳并开具合法票据，否则甲方有权利拒付下欠回购款”。2016年6月7日，被告收到1304.16万元回购款，并于当日向章福军、何茂荣、任斌和何弢银行账户转款共计9557020元用于归还借款本金及利息，余下3484580元中，被告收取2015年—2016年担保费285000元，收回2015年垫付利息及罚息953658.82元，收回2016年垫付利息及罚息481501.07元，收取违约金1764420.11元。被告陈述，双方的权利义务已履行完毕。另外，被告就收取的违约金等已经向巴中市纪委巴中市监委驻市财政局纪检监察室予以书面说明。 一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方在平等自愿的基础上签订《融资担保委托合同》、《承诺》、《委托付款协议》,系双方真实意思表示,没有违反国家法律禁止性规定,合法有效。双方均应诚信履行合同义务。 关于管辖权的认定。被告提出本案应按《融资担保委托合同》约定的巴中市仲裁委员会仲裁，不应由法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，被告提出管辖权异议的时间应在提交答辩状期间提出，本案被告未在规定期间内提出管辖权异议，对被告该异议不再审查，视为法院有管辖权。 关于返还违约金的认定。《融资担保委托合同》约定“主合同到期，甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按保证合同担保金额的20%支付违约金，如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日1‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止”；2015年5月4日，原告向被告承诺：“……如果到期未还，我公司将按担保贷款总额950万元的月利息贰角支付到期未还违约责任金，并委托你公司在兴文经开区管委会下欠公司项目工程款中扣收”，因系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。原告在借款后多次未按约定支付借款利息而违约导致被告垫付，并在2015年6月借款到期时因无资金偿还借款而导致借款展期一年，违反合同约定，原告应当承担违约责任。尽管双方对违约金的约定，具有督促守约和惩罚违约的功能，但按照被告提供的证据，其向原告收取的1764420.11元违约金（按担保金额20%的标准收取，未收足），该违约金计算标准过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，予以调整为按担保金额的10%计收违约金，即被告应收取违约金95万元（950万元×10%），多收取的814420.11元（1764420.11元－950000元）应当退还给原告。 依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，案件受理费应由败诉方负担。但原告不当行使诉权而产生的案件受理费13300元，当由原告自行负担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告巴中市鑫园融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告巴中市家园房地产开发有限公司返还违约金814420.11元。 二审审理中，鑫园担保公司向本院提交了一份（2019）川1902民初4141号民事判决书以及该判决书的生效证明，拟证明：该案与本案是雷同案件，该案中的利息，违约金等不超过年率24%。家园房产公司质证认为，该份判决与本案的实际情况不同，不能达到证明目的。本院经审查认为，鑫园担保公司提交的该份证据，与本案不具有关联性，不能达到证明目的，依法不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人鑫园担保公司与之签订《融资担保委托合同》的主体是案外人章福军、何茂荣、任斌和何弢四人，不是上诉人家园房产公司，虽然贷款系家园房产公司使用，但毕竟家园房产公司不是《融资担保委托合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，《融资担保委托合同》关于按担保金额的20%支付违约金的约定对家园房产公司没有约束力，鑫园担保公司按担保金额的20%主张违约金没有约定依据；同时，鑫园担保公司在为章福军、何茂荣、任斌、何弢向巴中××镇银行贷款承担担保责任的过程中，垫付的利息和罚息总额为1435159.89元，而鑫园担保公司扣收家园房产公司的违约金高达1764420.11元，已经超出其垫付的利息和罚息总额，且鑫园担保公司已收回了全部垫付资金，还按约定收取了担保费28.50万元，实现了预期利润。因此，一审法院虽然已将违约金调减为担保金额的10%，但仍然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金过分高于损失的情形，与法律规定违约金的立法本意不符，依法不予支持。鑫园担保公司承担担保责任的实际损失为垫付贷款利息和罚息1435159.89元的资金利息，家园房产公司作为贷款的实际使用人，对鑫园担保公司垫付贷款利息和罚息的资金利息损失应该承担责任；家园房产公司法定代表人张仁军承诺按月利息1角（即月利率10%）计算违约金，同理远远超出了法律许可的计息标准，超出规定的部分不受法律保护，法律规定的年利率最高不得超过24%，故对鑫园担保公司为家园房产公司垫付的贷款利息和罚息应按年利率24%计算利息。按此计算，鑫园担保公司多扣收了家园房产公司1764420.11元－214322.05元＝1550098.06元，多扣收的部分应当退还给家园房产公司。 综上所述，家园房产公司的部分上诉请求成立，予以支持；鑫园担保公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1598号民事判决； 二、上诉人巴中市鑫园融资担保有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人巴中市家园房地产开发有限公司人民币1550098.06元； 三、驳回原审原告巴中市家园房地产开发有限公司的一审其他诉讼请求。 如巴中市鑫园融资担保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20670元，由原审原告巴中市家园房地产开发有限公司负担2510元，原审被告巴中市鑫园融资担保有限公司负担18160元。 二审案件受理费20670元，由上诉人巴中市家园房地产开发有限公司负担2510元，上诉人巴中市鑫园融资担保有限公司负担18160元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 何奇林 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年八月五日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊 附：利息计算单位：元                            垫付时间                       垫付金额                       计息时长（天）                       计息金额                               2015年3月31日                       81132.15                       433                       23099.32                               2015年5月6日                       99100.00                       397                       25869.17                               2015年6月8日                       95977.39                       364                       22971.47                               2015年6月19日                       159589.00                       353                       37042.14                               2015年7月20日                       33360.27                       322                       7063.24                               2015年8月20日                       98166.67                       291                       18783.45                               2015年9月18日                       98166.67                       262                       16911.56                               2015年10月20日                       95000.00                       230                       14367.12                               2015年11月20日                       98166.67                       199                       12845.04                               2015年12月18日                       95000.00                       171                       10681.64                               2015年小计                       953658.82                                             189634.15                               2016年1月20日                       98166.67                       138                       8907.62                               2016年2月19日                       98166.67                       108                       6971.18                               2016年3月20日                       91877.56                       79                       4772.60                               2016年4月20日                       98166.67                       48                       3098.30                               2016年5月23日                       95123.50                       15                       938.20                               2016年小计                       481501.07                                             24687.90                               合计                       1435159.89                                             214322.05                注：1.计息截止于2016年6月6日； 2.计算公式：垫付金额×24%÷365×时间=利息。