贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0522民初6212号 原告：贵州贵铝建设有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区金塘东街**。统一社会信用代码：91520113914402030A。 法定代表人：曾凡实，系公司董事长。 委托代理人：滕鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被告：海南佳上投资有限公司，住所地：海口市玉沙路**国贸经典**。统一社会信用代码：91460000567973954F。 法定代表人：任连，系该公司执行董事。 委托代理人：陈国海，系该公司法务部经理。 委托代理人：张泽勇，广东正觉律师事务所律师。 被告：海南佳上建设工程有限公司贵州分公司，营业场所：贵州省毕节市黔西县原城关镇县东路29号。统一社会信用代码：91520522569240930A。 法定代表人：郭飞，系公司总经理。 委托代理人：张泽勇，广东正觉律师事务所律师。 第三人：江新强，男，1963年8月10日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市白云区塔山北街******。公民身份号码：5201131963********。 原告贵州贵铝建设有限公司（下称贵铝建公司）与海南佳上投资有限公司（下称海南佳上公司）、海南佳上建设工程有限公司贵州分公司（下称海南佳上贵州分公司）及第三人江新强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案受理后，于2019年3月21日作出（2017）黔0522民初4207号《民事判决书》，宣判后，原告贵铝建公司和被告海南佳上公司因不服该判决，均在法定期限内依法提起上诉。2019年9月3日，毕节市中级人民法院以一审认定基本事实不清为由，将该案发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行审理。原告贵铝建公司的委托代理人滕鲁黔、被告海南佳上公司及其贵州分公司的委托代理人张泽勇、海南佳上公司的委托代理人陈国海、第三人江新强均到庭参加了诉讼。案件审理期间，因新冠肺炎疫情影响，本案依法扣除审限173天。本案现已审理终结。 原告贵铝建公司诉称：被告海南佳上贵州分公司承接黔西县兴黔大桥工程，于2011年10月24日与原告签订《工程施工协议》，约定将黔西县兴黔大桥临建、桥台基础开挖及便道工程发包给原告施工。工作内容为临建场地平整，临建场地碎石垫层、临建场地硬化、桥台基础开挖、兴黔大桥便道施工、沙石料加工场石方爆破、砂石料加工场场地平整、砂石料加工场便道。《工程施工协议》约定了承包方式及费用:1、场地平整，以面积计价；2、场地碎石垫层，以体积计价；3、场地硬化，以体积计价；4、兴黔大桥桥台基础开挖，以体积计价；5、兴黔大桥便道施工，以体积计价；6、砂石料加工场石方爆破，以体积计价；7、砂石料加工场场地平整，以面积计价；8、砂石料加工场便道，以体积计价。以上8项计价均为综合单价承包，完成项目所需全部费用（包括施工、料、机、安全、劳保、文明施工、管理费、场地临建及其他所有生产生活费用等）及与之相关的风险费用均包含其中（详见附件《黔西县兴黔大道临建工程单价》）。协议另对工程计量及工程款的支付方式进行约定。协议签订后，原告组织施工队伍进场施工并完成施工内容。此后，原告将工程结算书提交给被告，兴黔大桥基础工程款为2870717.2元，砂石料场工程款为2983488.93元，以上共计5854206.13元。被告未按约定支付上述工程款已构成严重违约，给原告造成重大损失。原告经多次催款无果，故诉至法院请求判决：一、被告支付原告工程款5854206.13元；二、本案诉讼费用全部由被告负担。 原告贵铝建公司于举证期限内向法庭提交如下证据： 一、书证 第一组：《营业执照》（副本）、《准予变更登记通知书》及法定代表人身份证明、身份证，证明原告诉讼主体适格。 第二组：被告海南佳上公司的《企业机读档案变更登记资料》及其贵州分公司的基本信息资料，证明两被告主体适格。 第三组：《工程施工协议》，证明原告和被告海南佳上贵州分公司成立施工合同关系的事实，涉案工程项目为兴黔大桥，狮子山料场施工工程，兴黔大道不是原告承建。 第四组：《工程结算书》、《单位工程费用表》、《单位工程概预算表》、《主要材料表》、《工程量计算表》及《工程量签证确认单》，用以证明原告所施工完成的工程量及被告海南佳上贵州分公司所欠原告的工程款金额。 第五组：《文件收发登记表》，证明原告已将《工程结算书》等资料提交给被告。 第六组：《关于黔西县兴黔社区安置房工程款指定账户支付的函》及签收记录复印件，证明海南佳上公司支付给原告方的工程款和支付给第三人江新强的工程款已经作了区分; 第七组：贵州省高级人民法院2015年8月20日所作的调查笔录、（2015）黔高民终字第36号《民事调解书》复印件，用以证明海南佳上公司已经认可收到包含36号案件及本案所涉及的工程结算资料，仅仅是在36号案件庭审笔录中被告方所报的数据与原告在本案中提交结算书涉及的数据不一致。结算数据以原告在本案中提供的为准，被告已经支付给原告款项以及应当支付第三人江兴强的款项在调解书中已经作了明确。 第八组:《企业信息查询单》，证明原告公司历史名称变更情况，曾变更为“贵州贵铝建筑物流有限责任公司”。 第九组：黔西县兴黔大道建设指挥部兴黔大道专纪[2011]09号《专题会议纪要》、黔西县循环经济产业园区管理委员会黔园专纪[2011]14号《专题会议纪要》、黔西县循环经济产业园管理委员会黔园专纪[2011]12号《专题会议纪要》、黔西县兴黔大道建设指挥部兴黔大道专纪[2013]2号《专题会议纪要》、黔西县兴黔大道建设指挥部兴黔大道专纪[2011]05号《黔西县兴黔大道工程建设专题会议纪要》，证明文件上列的名字郭飞、张希军、陈先才（总包方人）、黄桂林是海南佳上公司的人员，陈伟是甲方管委会人员，付明浩是监理的总监代表，《工程结算书》及原始签证单的签字人员是海南佳上公司人员。 第十组：《施工证》复印件，证明案外人丁梅是原告贵铝建公司的现场施工人员。 第十一组：原告贵铝建公司的委托律师于2017年11月18日对证人付明浩所作的调查笔录，用以证明案外人张希军、陈先才、何开智、李海代表的都是海南佳上贵州分公司的人员。 第十二组：原告贵铝建公司的委托律师于2017年11月19日对证人杨永江所作的调查笔录及杨永江身份证复印件，证明杨永江没有从被告海南佳上贵州分公司处领取工程款200万元，财务提交的财务凭据是伪证。 第十三组：贵州省黔西县人民法院（2014）黔0522民初454号《民事调解书》，用以证明鉴定意见书第10页第3.1涉及的石渣是由原告贵铝建公司外购的，费用2878326.16元应当计入工程造价总款中。 第十四组：审计费发票，用以证明原告支付了60000元的审计费用，该费用应由败诉方承担。 第十五组:黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程《工程造价鉴定意见书》[正方价鉴（2018）001号]及《补充鉴定意见书》[正方价鉴（2018）001号补]，用以证明涉案工程造价及补充鉴定意见的造价。 第十六组：2018年12月28日的审批表一份，用以证明第三人江新强是贵铝建公司职工，现在正在办理内退手续。 二、证人证言 证人杨永江出庭证实：2017年11月19日，由调查人滕鲁黔所作的调查笔录系我本人签字，经手人为“杨永江”的收据不是我本人签字捺印，我从未直接从海南佳上贵州分公司处领取过工程款，未收到200万元赔偿款。《工程结算书》系我本人签字，我与贵铝建公司签订有合同，且已与贵铝建公司结算，共计收到了200多万元的工程款，但具体数字记不清楚了，该款部分支付给我本人，有部分是支付给我的合伙人，付款方式有现金、也有转账，且不是一次性支付。贵铝建公司的名称为“贵铝建筑工程有限公司”。狮子山料场工程是我做的工程，工程款是贵铝建公司拨给项目部（贵州贵铝建筑公司黔西项目部），项目部的江新强再将款项拨付给我，贵铝建公司的余洪飘作为技术人员、孙伟作为施工人员在施工现场指导，其余人员是资料员，但记不得名字，而且我们都是听他们指挥，我们只负责干活。贵铝建公司所欠我的工程款已于2017年年底结清。 本次庭审期间，原告贵铝建公司向法庭补充提交下列书证： 《收条》四张、《徐志友兴黔大桥基础开挖砂石清单明细表》四张、用砂详细表、付款结算清单六张，证明鉴定报告中涉及的砂石是原告贵铝建公司外购的。 被告海南佳上公司、海南佳上贵州分公司辩称：原告要求两被告支付工程款5854206.13元，于法无据。涉案工程纠纷经过一审、二审，现已进入执行阶段，但该笔工程款没有结算，原告也未向被告方提交结算资料。相反，两被告就涉案工程已向原告超额支付工程款，已经支付的工程款是4200多万元，通过法院执行的是1500万元，总计约5700多万元。支付款项包括安置小区和道路工程。第三人江新强（涉案项目负责人）在省法院的庭审过程中认可收到本案当中道路工程款965万元，我方将保留相关的权利。2013年1月16日，江新强以贵州铝厂建筑工程公司的名义与原告签订清场协议，而此时原告的名称并不是叫贵州铝厂建筑工程公司。事实上，涉案工程是第三人江新强个人承建，江新强是实际施工人，被告已经向江新强及其召集的施工人员支付了工程款3900多万元，而原告未向被告出示任何发票或收据。原告出示的《工程结算书》上加盖的公章仍然是贵州铝厂建筑工程公司项目专用章，而被告提供的工商变更登记表已表明其名称已发生变更，因此，本案合同应为无效合同。此外，原告所述回填涵管的砂石是就地取材，不是外购的，只有修建安置房时的细砂是外购的。请求法庭查明事实明判。 本次庭审期间，被告海南佳上公司补充答辩：第三人江新强涉及原告的所有合同，江新强属于表见代理，就本案的道路桥梁工程以及安置小区工程而言，都是原告与海南佳上公司签订的合同，不存在江新强个人与被告另存在合同关系，被告所有的付款都是江新强及实际施工人收的款，原告对大部分款项是未亲自收的，原告对第三人江新强的行为是认可的。上述事实说明，原告和第三人江新强是一个主体，且江新强本人无资质和被告签订合同。现原告主张的数据是根据国家定额计算，只有具备资质条件的单位才能根据定额计算，这充分说明本案原告对第三人江新强的一系列施工行为是认可的，被告有理由相信江新强能够代表原告贵铝建公司。因此，第三人江新强的行为，无论是否盖章，都是代表原告。关于道路和桥梁工程，统称为道桥工程，没有具体区分。单纯的桥梁工程不存在。被告上诉时，江新强认为其代表原告与被告另涉及的工程款有960多万，但是到目前为止，江新强未提供960万元的依据。此外，原告主张的涉案工程也并非原告自行完成，其中大挖方工程是由案外人范显超承建的工程，该工程是江新强转交给范显超直接与被告进行结算，被告根据江新强与范显超之间的协议直接支付工程款给范显超。 被告海南佳上公司、海南佳上贵州分公司于举证期限内向法庭提供如下证据： 第一组：贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第36号案三份调查笔录，证明桥梁和道路工程并未绝对分开，桥梁即道路，道路即桥梁，原告方已经认可收到950万元的工程款。 第二组：工程款支付明细表及附件（支付凭据），用以证明被告方已经支付39236771元给原告。 第三组：贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第36号案卷中原告方的《营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产许可证》、《资质证书》及《法人证明》复印件，证明原告贵州贵铝物流有限责任公司与原告主张的名称不一致，2011年、2012年和2013年度原告的名称都是“贵州贵铝建筑物流有限责任公司”与其提交的证据相互矛盾。法定代表人徐强东与建筑施工合同上的“韦德刚”也不相符。 第四组：《产值统计表》，证明道路和桥梁的工程经核定为 857300.32元，狮子山料场工程款为1500000元，兴黔大桥桥头工程为1666885.25元。 第五组：贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民初4号案件庭审笔录及相关材料，用以证明被告已支付了3900万元的工程款。 第六组：《清场协议》，用以证明第三人江新强挂靠原告的资质承包工程，2013年1月6日原告的名称已变更，现还以变更前的名称即“贵州铝厂建筑工程有限公司”的名义签认《清场协议》。 第七组:《路基防护工程内部承包合同书》，证明案外人郝淑超从成都建工集团设备安装工程有限公司承包了K0+300-K0+500右侧、K2+900-K3+200右侧挡土墙工程后，将其中的K0+300-K0+500右侧发包给贵铝建公司的江兴强承建并签订合同，而K2+900-K3+200右侧挡土墙工程是由郝淑超本人完成。 第八组：原告方的《民事上诉状》，用以证明道路和桥梁没有分开付款，上诉状中原告已认可有31笔的付款中支付的大桥工程款、路基工程款、个人借款与兴黔社区没有关系，且只有一笔30万元是个人借款，剩余的30笔就是大桥工程款、路基工程款。 本次庭审期间，被告海南佳上公司向法庭补充提交《黔西县兴黔大道道路土石方工程（大挖方工程）资料接收清单》复印件（来源于案外人范显超与第三人江新强之间的资料接收清单）一份，证明原告主张的涉案工程并非原告全部完工，案外人范显超和杨永江的工程款时间比较长。 第三人江新强陈述：盖面不叫涵管，修桥需要将河流截断，当时有一半要硬化，桥的基础和小区的工程时间相距差不多四个月，当时要求先将桥修通，小区平场工程已经完工。实事求是的讲，当时填涵管的时候，砂石是施工方外购的。运砂石的人就居住在黔西安置小区。况且，法院判决时，建设公司付款是已经明确砂石的问题，承包合同中也明确是包工包料。 第三人江新强于举证期限内未向法庭提交证据。 为查明案件事实，本院依职权作如下调查： 一、对证人郭飞所作的《询问笔录》一份，主要内容为：郭飞系海南佳上贵州分公司的负责人，自称其对兴黔大桥、兴黔大道左侧石料加工场、兴黔大桥临界、桥台基础开挖及变道工程的情况知情。黄桂林系其侄子，也是其下属，负责后勤；张希军是海南佳上公司项目部经理；何开智是技术顾问；陈先才是技术工程师；杨永江叫杨老二，是狮子山料场的实际施工人；李海负责工程质量；陈伟是海南佳上公司资料员；成险峰、付明浩是监理人员；周庭伟是审计单位人员；不清楚张大利是什么身份。黄江是涉案项目的实际投资人；罗欢是佳上公司办公室人员；周帏是测量工程师；赵文生、周宏和、王彪、陈勇都是海南佳上公司工作人员，其中王彪是我授权的人。 二、对江新强所作的《询问笔录》，主要内容为：江新强本人系贵铝建公司的工作人员。原、被告之间的合同是经过其本人介绍而签署。其本人在兴黔大桥、兴黔大道左侧石料加工场、兴黔大桥临界、桥台基础开挖及便道的工程中没有任何身份。涉及本案的工程，其本人没有代表贵铝建公司收取任何款项。其本人以个人名义同海南佳上公司达成兴黔大道土石方开挖工程、兴黔大道的临时照明工程、挡土墙工程协议，但只有临时照明工程是其本人与佳上公司签订合同，其余两个工程没有书面合同，仅有实际工程量签证单。结算是根据海南佳上公司与其他人签订的合同作为结算依据。这三个工程总价款是1500多万元，海南佳上公司仅支付了960万元的工程款，该款在省高院36号案件中已进行确认。涉案工程由余鸿飘代表贵铝建公司处理，余鸿飘是涉案项目经理。 三、调取贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民初字第4号《民事判决书》一份，证明本案的部分相关情况。 经庭审质证，两被告对原告出示的第一组、第二组、第十组和第十四组书证无异议；对第三组书证的真实性无异议；对第四组书证有异议；对第五组书证的真实性无异议，但认为未收到该份文件；对第六组书证的真实性有异议，待其庭后核实该文件是否已经收到，第三人江兴强即代表了原告贵铝建公司；对第七组书证的证明目的有异议，江兴强即代表贵铝建设公司，与被告不存在任何其他工程合同关系，且因为数额不正确，不予质证；对第八组书证有异议，要求对原告提供的施工合同的印章进行鉴定；对第九组书证部分有异议，只认可郭飞、黄桂林是被告人员；对第十一组书证的真实性有异议，笔录中所体现的人员代表的是成都建工集团；对第十二组书证有异议，建议证人杨永江出庭接受询问；对第十三组书证的关联性有异议；对第十五组书证的真实性和证明目的有异议；对第十六组书证的证明目的有异议。对原告申请出庭的证人证言有异议，认为证人对其与贵铝建公司的结算方式表述不清，证人已认可得到了200多万元的工程款。对原告本次庭审期间出示的书证，两被告对其“三性”有异议，第三人无异议。 原告对两被告出示的第一组书证真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，日期为5月16日的笔录当中江兴强收到的工程款与本案没有关联，是江兴强个人承包的兴黔大道的工程款，而本案是兴黔大桥及狮子山料场的工程款；8月26日的笔录当中第3页反而证明被告支付的钱是支付给江兴强承包兴黔大道的工程款。对第二组书证的真实性、合法性和关联性有异议；对第三组书证来源的合法性有异议，未加盖档案查询章，原告方主体情况应当以白云区工商局查询为准；对第四组书证认为是复印件，且为被告单方制作，不能作为证据使用；对第五组书证的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为达不到证明目的，江新强承包的工程与原告承建的兴黔社区工程款已作区分，且该份证据不属于法庭依被告申请调取的范围；对第六组书证的关联性有异议，《清场协议》涉及的工程纠纷已经法院处理且已执行，涉及的工程中江新强即代表贵铝建公司；对第七组书证的关联性有异议，认为是江新强本人与郝淑超签订的合同，且是兴黔大道的挡土墙工程；第八组书证所体现的内容仅是对毕节市中级人民法院第4号民事案件中的支付明细所作的说明，并非原告认可收到其他工程款，且贵州省高级人民法院已对支付项目作了区分。对被告海南佳上公司本次庭审期间补充提交的书证，原告对其三性均有异议；海南佳上贵州分公司无异议；第三人认为与本案无关。 第三人对原告出示的证据无异议，认为补充鉴定意见是在有具体数据支撑的情况下作出，应当采信。关于被告出示的证据及本院出示的证据，第三人的质证意见与原告一致。 对本院依职权调取的证据材料，原告及第三人对两份询问笔录无异议；两被告对江新强询问笔录的真实性无异议，但认为内容不真实，认为江新强代表的就是贵铝建公司；对郭飞的询问笔录无异议。原、被告双方及第三人对（2014）黔毕中民初字第4号《民事判决书》均无异议。 经审查认证，原告出示的第四组书证中的签证单客观真实，来源合法，结合本次庭审期间原告补充出示的书证材料及原告制作的结算书，能够相互印证原告主张的证明目的，依法可作为定案依据予以采信；第五组书证不能反映案件客观事实，依法不予采信，其余书证来源合法，客观真实，且与本案具有关联性，依法予以采信。被告方出示的第一、五、七组书证客观真实，且与本案具有关联性，依法予以采信；第三、四、八组书证不能证明案件客观事实，不应采信；第六组书证与本案不具有关联性，依法不予采信；第二组书证中的第1、40、41、42、46、47项客观真实，来源合法，且与本案相关联，应予采信；第35、36、37、38、39、43、44、45、48项因被告未能说明收款人身份，不能体现与本案的关联性，依法不予采信；第24、26、53-58项付款时间均在2012年7月23日以后，不足以体现与本案的关联性，依法不予采信；第3项仅有复印件，不能体现与本案的关联性，故依法不予确认；第29项不具客观性，依法不予采信。被告海南佳上公司于本次庭审期间出示的书证因系复印件，来源不明，其真实性、合法性不能确认，与本案也无关联，故不予采信。 经审理本院认定：2011年10月24日，被告海南佳上贵州分公司与原告贵铝建公司分别作为甲、乙两方签订《工程施工协议》，约定海南佳上贵州分公司将黔西县兴黔大道兴黔大桥临建、桥台基础开挖及便道工程发包给原告施工。工程地点为黔西县兴黔大道兴黔大桥、兴黔大道K3+100左侧砂石料加工场。工作内容为临建场地平整、碎石垫层、硬化、桥台基础开挖、兴黔大桥便道施工、砂石料加工场（狮子山料场）石方爆破、砂石料加工场场地平整、砂石料加工场便道施工。以上工程均约定了单价。兴黔大桥临建工期为2011年10月14日至2011年10月20日，兴黔大桥桥台基础开挖及施工便道工期为2011年10月21日至2011年11月5日，砂石料加工场场地平整工期为2011年10月30日至2011年11月10日，砂石料加工场便道工期为2011年11月5日至2011年11月15日。协议约定计量与支付的方式为乙方完成甲方指定的工程后，向甲方提交一份完成的合格工程量确认单，经甲方现场验收合格后进行计量。甲方对工程质量不合格的责令乙方进行返工处理，期间发生的一切费用由乙方承担，待工程全部达到标准后，申报验工计价。付款方式为砂石料加工场石方爆破每月计量，计量资料签字完7天内支付工程款的80%，完工后结算，结算完后1个月内支付剩余工程款，其余工程全部完工后验收计量15天内付款至总工程款的95%，保留总工程款的5%作为质保金。质保金在保修期后结算。保修期为半年。协议同时对双方的相关权利义务进行约定。协议签订后，原告贵铝建公司即按协议组织施工，其间，被告海南佳上贵州分公司向原告支付了部分工程进度款。工程结束后，原告将《工程结算书》、《工程量签证确认单》等资料提交被告海南佳上贵州分公司相关人员签字确认。涉案工程于2012年4月投入使用。双方就被告所欠工程款的支付事宜发生矛盾纠纷，因不能自行协商处理，原告诉至本院，请求如上所判。本案重审期间，原告变更第一项诉求为由被告支付其工程款计6385076.44元。 案件审理期间，经本院释明并决定由原告贵铝建公司提出申请，本院委托贵州正方工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程价款进行鉴定，2018年12月25日，该所作出鉴定意见：1、提供的“黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价”表中有的或相近的项目，单价按表中单价计算，详见“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”，此部分工程造价为1311760.11元。2、鉴定材料“工程量签证确认单”中的部分工程量，单价未包括在“黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价”表中，此部分工程量的施工期为2011年，鉴定时按《贵州省计价定额》2004版计算出此部分工程量价款，供法院判断参考使用，此部分工程造价为2184786.18元。3、五.2条中的主材价详见四.（二）.15条、16条，其中四.（二）.16条安装涵管后回填石渣套项分析出为总量为92780.394立方米，由于未注明石渣的来源，套项中石渣的主材费用未计。1）.如此部分为外购石渣回填，单价按30元/立方米计算（材料单价由原、被告双方共同确定），五.2条中造价应增加2878326.16[92780.394*30*(1+3.41%）]元；2).如此部分为借方回填，请确定借方的材质及借方运距。3）.如此部分为被告方提供的石渣，请提供新的证明材料，好确定此部分是否需要调整价款。4）.《鉴定意见书征求意见稿》发出后，双方未提供新的鉴定材料，此部分由法院最终确定。4、《征求意见稿》回复第2条、7条中涉及的金额，因只是当事人的一个回复，并未提供新的证明材料，如法院最终确认此部分金额需计入，则将此部分金额累加到鉴定意见1-3项金额中即可。由于该工程的复杂性和所提供资料的局限性，计算出的结果只是针对所提供的鉴定材料和上述鉴定说明，如原、被告双方对鉴定结果有意见且需要调整鉴定结果的，请根据新的证明材料并质证后转交我所，我所会根据新的材料进行相应调整，并按调整后的鉴定结果出具补充鉴定意见书，最终以黔西县人民法院的判断金额为准。2019年2月21日，鉴定机构作出补充鉴定意见：1.如法院最终采用补充鉴定说明五.1条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1383760.11元（1311760.11元+72000元），2184786.18元更改为2147170.17元（2184786.18元-37616.01元=2147170.17元，扣除《贵州省计价定额》2004版计算金额），1537893.81元更改为1501518.21元（1537893.81元-36375.6元）；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元更改为1383760.11元，五.2条中2184786.18元更改为2147170.17元。2.如法院最终采用补充鉴定说明五.2条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1313580.11元（1311760.11元+1820元=1313580.11元），其他不变；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元更改为1313580.11元。3.如法院最终采用补充鉴定说明五.1、五.2条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1385580.11元（1311760.11元+72000元+1820元），2184786.18元更改为2147170.17元（2184786.18元-37616.01元=2147170.17元，扣除按《贵州省计价定额》2004版计算金额），1537893.81元更改为1501518.21元（1537893.81元-36375.6元）；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元，五.2条中2184786.18元更改为2147170.17元。原告支出鉴定费60000元。 另查明，第三人江新强原系原告贵铝建公司的职工，现已办理内退手续。江新强因与被告海南佳上公司的实际控制人黄江相识，除涉案工程外，经江新强引荐，被告海南佳上公司另于2011年10月19日将黔西县兴黔社区一期1#-4#、7#、8#、11#-18#栋楼桩基开挖、桩基钢筋加工及安装、桩基砼浇筑、墩柱钢筋加工及安装、墩柱砼浇筑、水电安装等工程（以下简称兴黔社区安置房工程）发包给原告施工。2011年11月18日起，原告任命江新强为黔西县兴黔社区项目部技术负责人，其本人既代表原告贵铝建公司与被告海南佳上贵州分公司签订兴黔社区安置房工程施工合同，又以个人名义从案外人郝淑超处承建兴黔大道挡土墙基础开挖、C25混凝土挡土墙基础及墙身工程（《路基防护工程内部承包合同书》的签订时间为2011年12月9日）。同时，江新强以个人名义再从被告海南佳上贵州分公司处承建黔西县兴黔大道、兴黔大桥夜间照明电力线路架设工程（工程协议书的签订时间为2011年11月3日）。上述由江新强引荐或以其个人名义承建的工程的发包方均属被告海南佳上公司，但与涉案工程不是同一工程。上述工程施工期间，考虑到被告海南佳上公司支付的工程进度款涉及江新强个人及原告贵铝建公司等不同的收款方，原告于2012年4月5日向海南佳上公司发出《关于黔西县兴黔社区安置房工程款指定账户支付的函》，明确指出支付原告的工程款必须支付到原告指定的对公账户，未汇入指定账户的款项贵铝建公司不予认可。被告于2012年7月23日收到该函。就兴黔社区安置房工程款问题，原、被告双方发生矛盾纠纷涉诉后，经毕节市中级人民法院判决【（2014）黔毕中民初字第4号《民事判决书》】后因为上诉，贵州省高级人民法院组织双方对账款进行核对并组织调解，原、被告双方及第三人江新强最终一致认可两被告支付给原告承建安置房小区的工程款为33156725元（包含小区孔桩工程款95万元）；两被告实际支付给江新强的款项为965万元（2011年11月5日支付20万元；2012年1月13日支付40万元；2012年1月19日分两次支付计185万元；2012年3月23日支付200万元；2012年3月29日支付300万元；2012年4月17日支付50万元；2012年6月9日支付40万元；2012年6月19日支付130万元）。上述款项的支付未包含本案被告所主张已付工程款的范围之内。 再查明，被告海南佳上公司原名称为“海南佳上建设工程有限公司”，后变更为“海南佳上投资有限公司”。被告海南佳上贵州分公司系其依法设立的分公司。原告贵铝建公司的名称历经“贵州贵铝建筑物流有限责任公司第一分公司”、“贵州铝厂建筑工程公司”、“贵州贵铝物流有限责任公司”、“贵州贵铝建筑物流有限责任公司”到现“贵州贵铝建设有限公司”的多次变更，经营范围也相应作了变动，最后包括城市及道路照明、土石方工程等。 本案的争议焦点：一、涉案工程款如何认定；二、被告海南佳上贵州分公司向原告发包的所有工程中，第三人江新强是否构成表见代理。 本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。缔约双方均应按约定行使权利和履行义务。被告海南佳上贵州分公司系海南佳上公司依法登记设立的分公司，虽不具有独立的法人资格，但具备经营主体资格，在海南佳上公司的授权范围内，海南佳上贵州分公司可以以自己的名义与原告签订建设工程施工合同。原告贵铝建公司的企业名称虽历经多次变更，但该企业始终存在，并不影响其对变更前原企业债权债务关系的承继，故贵铝建公司当然承继其以“贵州贵铝物流有限责任公司”名义与被告海南佳上贵州分公司签订的《工程施工协议》所涉权利义务。原告的诉讼主体适格。涉案《工程施工协议》系原告贵铝建公司与被告海南佳上贵州分公司签订，被告海南佳上公司无论是对其分公司与原告的缔约行为抑或作为诉讼主体出庭参加诉讼，提出关涉合同效力的认定均非实质性意见，且无相关证据予以佐证，视为对其分公司缔约行为的追认，且涉案《工程施工协议》已实际履行，故该协议合法有效。现原、被告双方因履行《工程施工协议》产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律和司法解释的调整。 关于焦点一，即涉案工程款的认定问题，本案中，原告主张的工程款未经双方结算确认，且存在争议，基于此，经本院释明并决定，原告申请本院委托相关鉴定机构对涉案工程量价款进行评估鉴定，故应审查涉案工程造价《鉴定意见书》及补充鉴定意见的真实性、合法性和关联性，按照民事诉讼证据规则，正确认定涉案工程量及其价款。本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，作出鉴定意见的主要依据是《工程施工协议》、黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价及经原、被告双方签字确认的工程量签证单等资料，结合现场勘验的情况，依据相关鉴定规范作出鉴定意见和补充鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分，故鉴定结论可采信为工程款认定的主要依据。根据鉴定意见，按《工程施工协议》约定的单价计算的工程价款为1385580.11元；《工程施工协议》没有单价约定，但有签证单的部分套用2004版《贵州省计价定额》（04定额）进行计算的工程款额为2147170.17元。此外，鉴定机构依据签证单确定石渣回填量为92780.384立方米，由于石渣回填在《工程施工协议》中未约定单价，鉴定机构根据签证单记载的施工时间，选取2011年10至12月三个月石渣的平均值30元/立方米作为计算单价，得出石渣回填价款为2878326.16元[92780.394*30*（1+3.41%）]。关于涉案石渣材料款是否实际产生的问题，原告于本次审理期间向法庭提交了收款收条、《徐志友兴黔大桥基础开挖砂石清单明细表》、用砂详细表、付款结算清单等证据材料，这些证据材料能相互印证证明涉案石渣系原告外购，而非借方回填或由被告提供，结合三方签章确认的工程签证单及涉案工程系采取包工包料形式的约定，鉴定意见中涉及的石渣材料款应计入涉案工程款总额。被告海南佳上公司辩称石渣回填是就地取材（借方回填），但对此未向法庭提交任何证据予以证明，本院依法不予采信。因此，根据鉴定意见计算的涉案工程总价款应为6411076.44元（1385580.11元+2147170.17元+2878326.16元）。 关于被告已支付款项的认定问题，被告提供支付明细用以证明其支付情况，但被告所举的支付明细中有部分是在被告于2012年7月23日收到《关于黔西县兴黔社区安置房工程款指定账户支付的函》后支付，因此，对于2012年7月23日以后未支付给原告对公账号（520014638360********）的款项依法不予认定为本案的工程款，即支付明细所体现的2012年8月2日支付给江新强的25万元(第24项)、2012年9月20日支付给江新强的13万元（第26项）、2012年11月5日向范显超支付的10万元（第53项）、2012年12月5日向范显超支付的10万元（第54项）、2013年2月5日向范显超支付的10万元（第55项）、2013年3月向郝淑超支付的15万元（第56项）、2012年11月3向郝淑超支付的15万元（第57项）、2013年9月3日向范显超支付的5万元（第58项）不应认定为涉案工程款。由于被告不能说明案外人邓治祥在涉案工程中的身份，也即被告未能对其向邓治祥支付款项进行合理说明，故对支付明细第35、36、37、38、39、43、44、45、48项的款项依法不予认定。对日期为2011年12月16日的200万元，被告仅出示了复印件（第3项），未出示原件，且该份证据内容上体现为第三人江新强的借款，不能证明本案工程款项的支付，故对该款依法不予确认；经手人为“杨永江”的200万元赔偿款体现为现金支付（第29项），根据日常生活经验，200万元属于数额较大金额，在无其他证据予以佐证的情形下，仅凭一张收据不足以证明其现金支付的真实性，且证人杨永江也出庭证实其未收到该款，加之被告于2012年7月23日收到原告发出的指定支付函，而该款的支付时间为同年11月21日，因此，即便该款支付属实，依法也不应认定为涉案工程款。关于支付明细表上的第1项即付款时间为2011年11月14日的款项，虽然江新强称2011年11月14日的40万元款项是其借来用于支付道路的款项，但付款申请单已注明为兴黔大道兴黔大桥桥台土石方工程进度款，且发生在2012年7月23日前，故该款依法应认定为涉案工程款。被告提供的第40、41、42、46、47系支付电费的款项计380060元，但除涉案工程外，原告贵铝建公司从海南佳上贵州分公司处承建的工程还有兴黔社区安置房工程，双方就兴黔社区安置房工程发生纠纷涉诉后，被告在另案中同样提交上述支付明细用以证明其电费支付情况，被告海南佳上贵州分公司支付的上述电费到底用于何工程并不明确，且支付电费是否属其已付工程款的范围也无据可查，故依法不予认定。综上，涉案工程欠款最终认定为6011076.44元（6411076.44元-400000元）。 关于焦点二，即第三人江新强对原告贵铝建公司是否构成表见代理的问题，本案中，第三人江新强原系原告贵铝建公司的职工，江新强基于与海南佳上公司实际控制人相识的前提，进而引荐原告贵铝建公司承建海南佳上贵州分公司发包的兴黔社区安置房工程和涉案工程，此外，江新强还以个人名义承建被告海南佳上贵州分公司单独对其发包的其他工程，其间，江新强被贵铝建公司任命为兴黔社区项目的技术负责人。江新强在不同工程中的上述身份情况，被告海南佳上贵州分公司与其交涉期间应是清楚明确的，海南佳上贵州分公司没有理由相信江新强对本案工程具有代理权，更不应将江新强因其他工程的领款或借款行为转移到本案，要求法院认定为涉案工程款的支付。因此，就涉案工程而言，江新强与原告贵铝建公司并不构成表见代理关系。被告海南佳上贵州分公司的这一抗辩理由不能成立，不应采信。 涉案工程已于2012年4月投入使用，原告已按合同约定履行了合同义务，被告海南佳上贵州分公司应按约定向原告足额支付工程款。两被告关于涉案工程纠纷已经一审、二审程序并进入执行阶段，被告已超额支付工程款等抗辩意见，经查无实据，故依法不予认定。海南佳上贵州分公司系海南佳上公司依法设立的分公司，公司与分公司对外并不能成立连带关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案民事责任依法由被告海南佳上公司承担，即涉案工程款应由海南佳上公司予以支付。原告关于由两被告共同支付涉案工程款的主张因于法无据，不应支持。 关于鉴定费问题，原告认为其主张的工程款已向法院提交了《工程施工协议》、《工程量签证确认单》、《黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价》等证据材料，足以计算出海南佳上公司的应付工程款额，已完成其举证责任。事实上，根据原告提交的上述资料基本能计算出涉案工程款的大致数额，与其主张金额相差不大，但被告对此争议较大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果……”之规定，本案原合议庭人员并非专业人员，自行核实的价款的确难以让双方信服，基于此，本院决定由原告申请委托鉴定并无不当。但是，原告于诉讼中已完成基本的举证责任后，被告对其主张的金额予以反驳时，同样需提交必要的证据予以证明，即涉案鉴定申请不仅是原告的举证责任，被告同样也有举证责任。合理分配举证责任也应考虑鉴定费的负担情况，为公平起见，本院酌定由双方各负担该笔费用的50%即30000元（60000元×50%）为宜。 综上，原告的大部分诉求因于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六；《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告海南佳上投资有限公司于本判决生效后二十日内支付原告贵州贵铝建设有限公司工程款6011076.44元； 二、驳回原告贵州贵铝建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费56495元，鉴定费60000元，共计116495元（原告贵州贵铝建设有限公司已预交），由被告海南佳上投资有限公司负担83876元，原告贵州贵铝建设有限公司负担32619元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附电子档），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。 审 判 长  张光辉 审 判 员  李真开 人民陪审员  黄江惠 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  张 瑜