河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2080号 上诉人（原审被告）：董文增，男，1953年2月9日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：王邵忠，河北红杉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市鑫基非融资性担保有限公司，住所地廊坊市金光道**城建大厦。 法定代表人：米云飞，职位：执行董事。 委托诉讼代理人：王芸，河北拓石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡思琪。 上诉人董文增因与被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董文增上诉请求：一、请求二审法院依法撤销廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3702号民事判决书，依法裁定驳回被上诉人的起诉；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是“职业放贷人”，本案借款合同依法无效。首先，被上诉人在同一时间内分别向包括上诉人在内的众多不特定主体出借资金，贷款对象众多。通过向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，借款行为具有经常性预扣利息手段“驾轻就熟”。借款目的是具有营业性，属于未经有关部门批准，擅自从事经常性的贷款业务。符合从事非法金融业务的“职业放贷人”的认定。其次，本案借款合同无效。被上诉人的经营范围仅有诉讼保全但保、财产保全但保、工程履约但保、工程支付但保等等，同时还载明“依法需经批准的项目经相关部门批准后，方可开展经营活动”。被上诉人并没有金融许可证，那么被上诉人对外房贷就违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，违反了国家强制性的规定。为此，涉案合同无论是从法律上还是从司法解释上均应是无效合同，故原审法院认定为有效合同是错误的。二、本案中的但保无效。本案借款合同因违反《银行业监督管理法》的强制性规定，违反《合同法》第52条第5款的规定应当定为无效合同。那么主合同无效，担保合同为辅合同，也应是无效合同。为此，担保人也不应承担但保责任。三、董文增是六分公司经理，其签字是职务行为，不应由他个人承担。本案一审法院判董文增个人承担责任错误。首先，本案在一审开庭时，董文增的代理人已向法院提交了《关于董文增等通知任职的通知》的证据。证明：董文增同志为建安分公司、六分公司经理。但该判决书中没有被告方代理人提交证据的文字表述。原审法院究竟是忽略了被告的证据呢，还是不认可相关证据呢？即使如此，原审法院也应在判决书上有明确的表述。其次，二建公司没有六分公司刻制印章，为此六分公司对外的职务行为均由负责人董文增签字为准，董文增的签字应是职务行为。第三，涉案借款均用在了永清县人民政府新农村建设的工程上了。所以本案的借款，从借到用，均用在了六分公司的工程上。现在永清县政府欠六分公司几个亿的工程款。董文增在承诺书上写的后续拨款我负责逐笔还清为止就是职务行为。为此，董文增代表六分公司签字的文件均是职务行为。第四，原审判决在第三页第四行有明确的表述。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》“我公司及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保…后续拨款我负责逐笔还清全部担保款为止”。实际的意思就是永清县政府新农村建设工程，待付工程款后，逐笔还清依然是职务行为。最重要的是原审判决第四页另查明中已明确“国兴公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司即六分公司经理”。既然查明了董文增为六分公司经理，六分公司没有刻制印章，那么六分公司的行为中董文增的签字就是职务行为。这一点原审判决既然已经查明确认，那么还判董文增个人承担责任，确实错误。四、原审判决数字错误。首先，国兴分公司向被上诉人借款九笔共六百六十万，被上诉人提起诉讼前国兴分公司已偿还11笔款项，共计五百三十七点七万元。其中有本金也有利息（被上诉人的会计在收款凭据上均已写明）。其中大笔的本金还款，在2015年2月17日还本金140万，2011年10月17日还本金100万。但原审法院未按本金减除，却记为利息。但原审法院也只计息11,559,866.34元。远远低于国兴分公司的还款数额。其次，原审判决第一项数字矛盾。原审判决第一项，被告董文增本于判决生效后七日内偿还原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司借款5,560,000元及利息（其中三十万的利息2010年10月7日起…，按月息2%计算）。上述数字中包括弧外的数字与括弧内的数字不相等，判决有误。五、上诉人不应承担被上诉人的律师费用。被上诉人虽在起诉状中要求上诉人支付律师费用12万，但庭审时未向法庭提交有效的证据，为此，法庭不应支持。六、原审判决第二项尾部“加倍支付延期履行期间的债务利息”是错误的。本案已按法律规定的2%月息判决。如按本判决的2%加倍支付利息，已超过法律规定的利息。那么就不符合法律规定了，所以表述是错的。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司答辩称，一、答辩人不是“职业放贷人”，本案借款合同、担保合同依法成立并生效。答辩人是廊坊市城市建设工程集团有限公司全资子公司，被答辩人是廊坊市城市建设工程集团有限公司第六分公司经理，永清县人民政府新民居建设工程名义上由廊坊市城市建设工程集团有限公司承建，实际是被答辩人联系的工程项目，再分包给10多个实际施工人具体实施工程建设。这些实际施工人本应自行筹措资金进行建设，但因缺乏资金由被答辩人提供担保的形式向答辩人申请借款用于工程建设。被答辩人向他们出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，只因答辩人将同一工程拆解分包成10多个标段，故产生多个借款合同，但此类借款均发生在同一项目中，借款人也具有特定性。答辩人是担保公司，从事各类担保业务，并非以借贷为业，故答辩人不是“职业放贷人”。答辩人与被答辩人签订借款合同及担保合同，形成民间借贷法律关系及担保法律关系，因答辩人不是“职业放贷人”，其实施的民间借贷法律行为未违反法律的强制性规定，故相应的借款合同及担保合同合法有效。二、董文增的签字系个人行为，不是职务行为。首先，案涉的9笔借款中7笔系国兴公司借款，被答辩人均提供担保，另2笔系被答辩人借款。无论是借款合同的当事人还是担保合同的担保人均记载并签署被答辩人个人的姓名，未出现国兴公司名称处由被答辩人签字的记载，故不能认定被答辩人的签字系职务行为。其次，被答辩人虽以廊坊市城市建设工程集团有限公司名义承包工程，但实际上拆解分包给10多个实际施工人施工，廊坊市城市建设工程集团有限公司只按照约定收取少量管理费，实际施工人可以其施工人主体地位主张工程款，故永清县政府后续拨付的工程款属于实际施工人，并不属于廊坊市城市建设工程集团有限公司，故从借到用的主体都是包括被答辩人在内的实际施工人们，不是廊坊市城市建设工程集团有限公司的行为，为此，被答辩人的行为不是职务行为。再者，被答辩人于2014年8月18日出具的《承诺书》载明由其自己而非其公司提供担保，也明确的说明了是个人行为。三、一审判决数字无误。首先，国兴公司向答辩人共计借款9笔，已还清其中2笔（2010年4月23日50万元、2011年9月8日100万元），本次起诉范围为未清偿的7笔，这7笔均由被答辩人提供担保；被答辩人共计借款3笔，已还清其中1笔（2011年1月28日15万元），本次起诉范围为未清偿的2笔。答辩人共计收到还款11笔，金额共计428.4万元，其中103.9万元已还清2011年9月8日的100万元借款，其中368,700元已还清2011年1月28日的15万元借款，其中1,135,433.66元已还清2010年4月23日的50万元借款，其余的1,740,866.34元属于本次起诉范围内借款的还款金额。被答辩人提到的2015年2月17日140万元还款被拆分计入3笔借款的还款，其中1,135,433.66元偿还2010年4月23日借款本息，其中238,700元偿还2011年1月28日借款本息，其中25,866.34元偿还2010年10月30日借款利息。被答辩人提出的2011年10月17日100万元还款已偿还2011年9月8日100万元借款本金，但该笔借款已结清不在本次诉请范围。故被答辩人不能重复计算还款。其次，一审法院已裁定补正判决书中5,560,000元应为6,560,000元。四、被答辩人应支付答辩人的律师代理费，一审时答辩人提交的借款合同及承诺中记载由借款人、担保人承担答辩人实现债权包括律师费的费用，提交的代理合同及增值税发票可以证实实际支出的律师代理费，故被答辩人应支付答辩人的律师代理费。五、一审判决加倍支付迟延履行期间的债务利息是正确的。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司向一审法院起诉请求：我公司诉请要求被告偿还借款6,600,000元及利息，并支付律师代理费120,000元。 一审法院认定事实：廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司分别于2010年1月26日向原告借款300,000元，利息为月息2%；2010年6月1日向原告借款800,000元，利息为月息2%；2010年9月30日向原告借款1,200,000元，利息为月息3%；2010年10月30日向原告借款200,000元，利息为月息3%；2010年11月11日向原告借款1,000,000元，利息为月息3%；2011年12月20日向原告借款200,000元，利息为月息3%；2012年3月24日向原告借款300,000元，利息为3%。被告董文增为以上7笔借款向原告提供连带担保。被告董文增于2010年2月10日向原告借款1,000,000元，利息为月息2%；2013年1月15日向原告借款1,600,000元，利息为月息2.5%。被告董文增、国兴分公司均与原告签订了《借款合同》，借款合同中约定月利息及借款期限，合同签订后，被告董文增均出具了《借款借据》。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》，写明“我公司（第六分公司）及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保……后续拨款我负责逐笔还清全部担保款直至还清为止。”2016年6月13日，被告董文增再次向原告出具4份借款明细，明细记载上述9笔借款的本金、月利率及截至2016年5月31日的本息合计金额。2011年12月20日、2012年3月24日、2013年1月15日的借款合同约定律师费用由借款人支付，董文增出具的保证书保证范围为借款的本金、利息、违约金及所有实现债权发生的费用。原告为追要此欠款支付了律师代理费120,000元。又查明，2013年1月15日，原告出借给被告董文增的1,600,000元在借款当日扣除40,000元利息，故实际出借金额为1,560,000元。国兴分公司于2014年9月5日，偿还2010年11月11日借款利息1,000,000元；于2014年12月30日偿还2013年1月15日借款利息500,000元；于2015年6月18日偿还2010年1月26日借款利息50,000元；于2015年2月17日偿还2010年10月30日借款利息25,866.34元；于2015年7月17日偿还2011年12月20日借款利息100,000元；于2015年7月31日偿还2011年12月20日借款利息25,000元。通过查询原告公司会计胡思琪建设银行、农业银行账户明细查明，原告通过胡思琪账户向国兴分公司会计甄娜、刘岩账户累计转款7,792,026元。另查明，廊坊鑫基担保公司于2016年7月12日名称变更为廊坊市鑫基非融资性担保有限公司。国兴分公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司、六分公司的经理。上述事实的证据有：《借款合同》、《借款借据》、《承诺》、《借款明细》、还款明细、银行账户资金来往明细、《代理合同》、律师代理费发票、工商查询记录及庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，双方签订的借款合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是依法成立的生效合同。被告董文增出具借款借据可以证实其与国兴分公司已实际收到借款，后又出具承诺及借款明细证实其为国兴分公司的7笔借款提供连带担保，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故被告董文增抗辩其系履行职务行为的理由不能成立。原被告之间自2010年至2013年持续发生借贷关系，被告分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款进行对账，且自2014年至2015年期间陆续有还款行为，可以证实原告陆续向被告主张权利，被告及国兴分公司亦有自动履行还款的行为，董文增担保的7笔借款中，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断，原告于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。结合董文增2016年6月13日出具的借款明细和原告会计胡思琪银行账户资金往来明细，证实借贷事实真实发生且事后董文增与原告对借款数额进行核对并确认的事实，因此本院认定国兴分公司向原告借款4,000,000元，董文增提供连带担保；董文增向原告借款2,560,000元。关于借款利息，董文增担保的2010年1月26日的300,000元、2010年6月1日的800,000元约定利息为每月2%，未超过法定利率标准，予以支持。2010年1月26日的300,000元已偿还50,000元利息，即偿还了253天的利息，自2010年10月7日至今未支付利息，故应从2010年10月7日至实际支付日止按2%每月支付利息。2010年6月1日的800,000元未偿还利息，故应从2010年6月1日至实际支付日至按2%每月支付利息。董文增担保的2010年9月30日的1,200,000元、2010年10月30日的200,000元、2010年11月11日的1,000,000元、2011年12月20日的200,000元、2012年3月24日的300,000元约定利息为每月3%，超过法定最高利率标准，本院予以调整为2%每月，已按照3%每月支付的利息不予返还。2010年9月30日的1,200,000元未偿还利息，故应从2010年9月30日至实际支付日至按2%每月支付利息。2010年10月30日的200,000元已偿还利息25,866.34元，即131天的利息，自2011年3月11日至今未支付利息，故应从2011年3月11日至实际支付日止按2%每月支付利息。2010年11月11日的1,000,000元已偿还利息1,000,000元，即1014天的利息，自2013年8月23日至今未支付利息，故应从2013年8月23日至实际支付日止按2%每月支付利息。2011年12月20日的200,000元已偿还利息125,000元，即634天的利息，自2013年9月15日至今未支付利息，故应从2013年9月15日至实际支付日止按2%每月支付利息。2012年3月24日的300,000元未偿还利息，故应从2012年3月24日至实际支付日止按2%每月支付利息。董文增2010年2月10借贷的1,000,000元约定利率为每月2%，未超过法定利率标准，予以支持，未偿还利息，故应从2010年2月10日至实际支付日止按2%每月支付利息。董文增2013年1月15日借贷的1,560,000元约定利率为每月2.5%，超过法定最高利率标准，本院予以调整为2%每月，董文增未偿还利息，故应从2013年1月15日至实际支付日止按2%每月支付利息。综上所述，原告要求被告偿还借款本金及法定限额内利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告应按约定偿还原告借款本息，并按约定支付律师费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于‹审理民间借贷案件适用法律若干问题›的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国担保法›若干问题的解释》第二十二条、第三十四条至规定，判决如下:一、被告董文增于本判决生效后7日内偿还原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司借款5,560,000元及利息（其中300,000元的利息自2010年10月7日起，800,000元的利息自2010年6月1日起，1,200,000元的利息自2010年9月30日起，200,000元的利息自2011年3月11日起，1,000,000元的利息自2013年8月23日起，200,000元的利息自2013年9月15日起，300,000元的利息自2012年3月24日起，1,000,000元的利息自2010年2月10日起，1,560,000元的利息自2013年1月15日起均计算至付清之日止，按月息2%计算）；二、被告董文增于判决生效后7日内给付原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司律师代理费120,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,640元，减半收取27,320元，保全费5,000元，由被告董文增负担。 本院二审期间，上诉人提交了四组新证据。第一组证据证明董文增身份。证明目的凡属六分公司的行为，董文增的签字应是职务行为。董文增的借款全部投入永清县政府民居工程。第二组证据判决书五份，证明董文增的借款行为属于职务行为。第三组证据还款明细。一共是13笔，共计6,089,000元。证明在2011-2019年间还款6,089,000元。第四组证据廊坊市建筑技术开发公司信用报告，证明目的该公司是二建公司全资投资的独立法人公司，涉及到二公司收取员工集资，房贷到本案中谋取高额利息。原告信息公示报告，证实原告没有对外放款的经营范围，同时也没有金融经营许可证，因此原告对外放款的合同均为无效合同。违反银行业监管管理法第十九条，未经国务院银行业监管管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动的规定属于违反合同法五十二条五款强制性规定的该合同无效。也违反全国法院民商事审批工作会议纪要第五十二条、五十三条规定，应当认定无效。被上诉人质证称：对证一、证二的关联性不认可，我公司对董文增具有六分公司经理职务的身份不否认，但并不代表其所有的签字均事职务行为。对证三的答辩意见与答辩状一致。对证四的关联性不认可。无法证实其主张的鑫基公司向被上诉人吸收存款再放贷的事实。被上诉人提交了两组新证据。证据一提供录音一份，证明涉案的各借款人收到了借款，根据董文增的描述是各借款人在拖延时间，是在赖账，从董文增对回收永清政府拨付的工程款后的处理计划的描述，证实涉案的各借款人向被上诉人借款的事实，同时也证实其与各借款人签订有工程承包协议，每次工程回款后，董文增扣除的部分，是向各借款人收取的管理费。证据二提供增值税发票一份，证实律师费已经实际支出。上诉人质证称：该录音不具有合法性，这个录音属于偷录，该录音现场很乱，不属于合法取得，该录音不具有真实性，被上诉人在证明目的中提到证明各项目经理借款情况的描述这属于传来证据，就本系列案被上诉人应当向法庭提交出借款的证据，如果不能出示借款证据，本案借款合同不生效，为此被上诉人不能达到证明目的。本院查明的其他事实与一审相同。 本院认为，一、关于合同的效力。鑫基公司出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，因此而形成的借款，借款人及借款用途均具有特定性，故鑫基公司出借涉案款项，不属于职业放贷行为。因此，双方签订的借款合同是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。二、关于董文增行为的性质。被告董文增出具借款借据可以证实其与国兴分公司已实际收到借款，后又出具承诺及借款明细证实其为国兴分公司的7笔借款提供连带担保，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故董文增应当承担相应的还款及担保责任。董文增仅以是国兴分公司（六分公司）经理为由主张上述行为是职务行为，理据不足，本院不予支持。同理，董文增申请追加廊坊市城市建设工程集团有限公司的请求亦不能成立，关于涉案项目甲方拨款情况、各方实际收款情况与本案借款并非同一法律关系，相关事实也与本案无直接关联，由于款项拨付产生的纠纷，各方应另行解决。三、关于应当还款的数额。董文增虽然主张一审认定的借款及还款数额有误，对此被上诉人均进行了合理解释与说明，且经本院核实，一审判决认定数额无误，本院应予以维持。四、关于律师代理费。借款合同中有相应约定，原告也提交了代理合同及增值税发票证实律师代理费的实际支出，故被告应当承担律师代理费用。五、关于一审判决是否重复计算了迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，判决无误，本院应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,780.0元，由上诉人董文增负担。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  刘建刚 审判员  柴秋芬 二〇二〇年八月十三日 书记员  梁文涛