广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2274号上诉人（原审原告）：邓艳青，女，汉族，1973年3月11日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杨明辉，广东集大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：雍号，广东集大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：齐志坚，男，汉族，1975年7月17日，身份证住址：哈尔滨市平房区。上诉人邓艳青因与被上诉人齐志坚民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月28日对本案进行了法庭调查。上诉人邓艳青及其委托代理人杨明辉、雍号到庭，被上诉人齐志坚未到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人邓艳青上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判齐志坚向邓艳青偿还借款本金130648元及利息（以130648元人民币为基数，按年利率6%，自2019年7月23日起计算至实际清偿之日止）。二、依法判令由齐志坚承担一审、二审的全部诉讼费用。二审庭审中，邓艳青认可收到齐志坚转的1.2万元，当庭变更第一项诉讼请求中的借款本金为118648元。事实和理由：一、原审判决遗漏查明如下事实：邓艳青一审中提交了与齐志坚的微信聊天记录和电话录音，齐志坚在两份证明中均有承认使用了邓艳青的信用卡，并且一再承诺会还钱和付利息，一审判决未对该两份证据及其反映的事实进行查明和认定，显然属于遗漏查明。二、由于原审判决遗漏查明事实，导致错误地认定邓艳青未能充分举证证明“信用卡是齐志坚持卡消费”及“双方达成了借贷的合意和实际建立了借贷关系”。上述证据完全足以证明齐志坚使用邓艳青的信用卡进行消费的事实，也能证明齐志坚对借邓艳青资金的确认和还款付息的承诺，是案件的关键证据，并且在一审程序中法院也已经向齐志坚送达了案件资料，邓艳青也把起诉情况告诉了齐志坚，齐志坚在明知上述证据所反映事实的情况下放弃答辩，应当视为对邓艳青所述事实的认可。三、一审判决适用《信用卡业务管理办法》属于法律适用错误。首先《信用卡业务管理办法》已于1999年3月1日失效；其次，《信用卡业务管理办法》属于中国人民银行发布的商业银行业务指引管理办法，不属于禁止性的法律规定范围，即使信用卡使用人存在违反规定的情形，也只是使用人与商业银行之间的合同关系问题。本案的证据已经可以证明齐志坚使用了邓艳青的信用卡，不应当再引用该规定来推定齐志坚有没有持卡消费，变相加重邓艳青的举证责任。因此，即使邓艳青存在违反和商业银行约定使用信用卡的情形，也不能否认邓艳青与齐志坚借贷关系的存在，齐志坚还款的义务不能因此而免除。邓艳青仍然拥有向齐志坚追索债权的权利。另，邓艳青当庭补充事实及理由如下：根据一审证据4-4，齐志坚自认“我刷也是为了今后你我好起来”是齐志坚自认刷卡。证据4-7是齐志坚陈述“把钱尽快给你，放心”是齐志坚自认会尽快还款的陈述。证据4-9齐志坚说“我会东山再起，多少钱会加倍给你”是其对还款的陈述。证据4-10齐志坚说“不说了，你先去想办法解决，我缓缓利息，所有的加倍给你补偿”。证据4-13齐志坚说“你想办法最低还款，我在搞钱给我时间缓缓可以吗”“你自己把全款搞定，你的卡还给你，以后再也不会用你卡了”都是齐志坚使用邓艳青信用卡的确认。证据6录音文件中，6-1齐志坚说“你查一下一共多少钱，加利息…想办法还钱给你”；6-2、6-3齐志坚说“我没说不还…你先抵押贷款，等我有钱了再给”。一审我方提交的证据已经充分证明是齐志坚使用了邓艳青的信用卡。被上诉人齐志坚二审没有到庭，也没有提交书面答辩意见。邓艳青向一审法院起诉请求：1.判令齐志坚向邓艳青偿还借款本金130648元及利息（以130648元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.判令齐志坚承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：邓艳青名下的广发银行信用卡（卡号：625**********364）于2019年4月18日，在御水泉休闲娱乐中心消费1054元。于2019年4月19日，在中山火炬开发区和新轮胎商行消费1000元和600元。于2019年4月20日，在中山市大涌镇伟利家具店消费380元。邓艳青名下的招商银行信用卡（卡号：439**********195）于2019年4月16日，分别在中油碧辟石油有限公司中山分公司消费315元、在珠海市金湾区新龙百和别墅派对消费5000元和在阳江市江城区源丰百货超市消费5000元。于2019年4月17日，在肇庆市端州区万佳休闲会所消费4999元和在肇庆市高要区好又好超市消费4998元。于2019年4月19日，在阳江市江城区倍思乐百货休闲会所消费4999元、在中山市珊毛汽配店消费4999元和830元、在韶关市武江区恒润超市消费4999元。于2019年4月20日，在珠海市好实惠农贸超市消费3800元。邓艳青名下的平安银行信用卡（卡号：526**********630），于2019年4月17日，在珠海市好实惠农贸超市和清远市连州市顺佳理疗会所各消费4999元。于2019年4月18日，在珠海市香洲区好实惠超市和湛江市麻章区多又多私人影咖各消费4999元。于2019年4月19日，在中山市顺雄华汽车服务部消费1020元。于2019年4月20日，在中山火炬开发区玄滩汽车配件经营部消费200元。邓艳青名下的农业银行信用卡（卡号：404**********672），于2019年4月16日，在中山市珊毛汽配店消费10000元。于2019年4月17日，在梅州市喜多多超市彬芳分店和珠海市高栏港区平沙镇琦俊休闲会所各消费4999元。于2019年4月18日，在中山市珊毛汽配店消费4999元、在中山火炬开发区和新轮胎商行消费1000元、在梅州市梅江区喜多多超市消费4999元、在湛江市麻章区多又多生活用品超市消费4999元。邓艳青名下的中信银行信用卡（卡号：622**********168），于2019年4月17日，在台山市大江镇常汉消费4998元、在梅州市喜多多超市连锁有限公司嘉大分店消费4999元。于2019年4月18日，在台山市大江镇常汉和清远市连州市顺佳理疗会所各消费4999元。于2019年4月20日，在中山市大涌镇伟利家具店消费5070元。根据邓艳青在庭审的供述，以上消费均是邓艳青出借本人信用卡给齐志坚进行消费，邓艳青对以上消费均不知情，因此请求齐志坚偿还上述款项。一审法院认为，齐志坚经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃当庭抗辩及举证质证的权利，应当承担相应的法律后果。据此，法院根据邓艳青的陈述及证据审查认定本案事实。首先，信用卡是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能电子支付卡。《信用卡业务管理办法》第三十六条规定：信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户。根据上述规定，信用卡仅限于持卡人本人使用，不得转借他人使用。邓艳青也没有提供证据证明，案涉信用卡的消费为齐志坚持邓艳青的信用卡消费。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收条、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷事实的发生双方首先应当有借贷的合意，其次为出借款项的实际交付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邓艳青在本案中提交的证据，未能证明双方借贷关系成立，应自行承担未能充分举证的法律后果。综上，邓艳青的诉讼请求，理据不充分，法院不予支持。综上，一审法院依照《信用卡业务管理办法》第三十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定的规定，判决如下：驳回邓艳青的诉讼请求。一审案件受理费人民币2912元，由邓艳青负担。二审期间邓艳青当庭提交银行扣取挂失费的收费凭证，证明邓艳青通过电话方式在2019年5月4日将广发银行信用卡申请挂失；在2019年5月9日将招商银行信用卡申请挂失；在2019年5月21日将平安银行信用卡申请挂失；在2019年5月11日将农业银行信用卡申请挂失；在2019年5月21日将中信银行信用卡申请挂失。齐志坚二审期间没有新证据提交。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，邓艳青的平安银行卡于2019年4月10日收到了李景彬支付给齐志坚订金10000元；2019年4月6日邓艳青的中信银行卡收到了别人付给齐志坚的订金2000元。庭审中，邓艳青明确表示12000元在130648元的诉请中扣除，实际诉请为118648元。再查明，邓艳青与齐志坚的微信聊天记录，2019年4月17日9：11分，邓艳青“你一下刷了多少钱？”齐志坚“发工资一会，二十多万的工资，收了几万定金”，邓艳青“刚刚刷了5万多？齐志坚回复“四万吧”。2019年4月18日上午9时齐志坚称“给兄弟发工资，还有几个一会给工资”，“一会刷卡，你记住查收”邓艳青回复“我等一下计算一下刷了好多了”“你刷了多少、用备忘录记一下，”齐志坚回复“你记着就行，我脑子数字概念不好的”。邓艳青列出中信银行的清单，“其中为尾号为6168号银行卡2019年4月17日9：07分人民币4999元，4998元，工资2019年4月18日9：19分的刷卡4999元，4999元，这样记行吗”，齐志坚回复“随便你记着行吗，你心里有数就行，这还整不明白”。2019年4月20日17：34，邓艳青“别人花你的，怎么还要自己付费呢，这么几张信用卡已经被你刷完了，没有额度了”，齐志坚回复“知道了，酒店经理保安跟他们干了一架，他们报警了，要等逮到人赔偿，自己要先垫付修车的”。2019年5月10日，邓艳青“我的信用卡被你刷了13万多，明天就要还信用卡，你想办法还我2万元可以吗？”，齐志坚回复“我这边也在等，钱到了马上给你一些好吗？”。在邓艳青不断向齐志坚还信用卡钱时，齐志坚回复“你想办法最低还款，我在搞钱给我时间缓缓可以吗”“你自己把全款搞定，你的卡还给你，以后再也不会用你卡了”。本院认为，本案系民间借贷纠纷。通过邓艳青提交的信用卡消费记录可以证实邓艳青的广发银行的信用卡、招商银行的信用卡、平安银行的信用卡、中国农业银行的信用卡、中信银行的信用卡在2019年4月16日至2019年4月20日共消费130648元。通过二人的微信聊天记录可以证实齐志坚对于持邓艳青的信用卡消费13万多元不持异议，只是称给他时间还款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确定待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实上，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院认定齐志坚持邓艳青的五张信用卡消费而与邓艳青产生民间借贷关系具有高度盖然性，因齐志坚一审、二审经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃当庭抗辩及举证质证的权利，应当承担相应的法律后果。上诉人邓艳青在二审期间自愿将别人付给齐志坚的12000元在其诉讼请求的130648元予以扣除，是其对其权利的处分，本院予以准许。因双方没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。邓艳青诉请起诉之日起按照年利率6%支付至实际清偿之日止的利息有法律依据，本院予以支持。综上，上诉人邓艳青的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。一审举证责任分配不当导致判决有误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11559号民事判决；二、齐志坚于本判决发生法律效力之日起十日偿还邓艳青借款本金人民币118648元及利息（以人民币118648元为基数，按照年利率6%支付自2019年7月23日起至实际清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2912元，由齐志坚负担。二审案件受理费人民币2913元，由齐志坚负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年八月二十五日书记员  黄晓旋