云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初1518号 原告：韩国勇，男，1974年1月27日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：王少云，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：康辉，云南新宇律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司，住所地：新平县戛洒镇大红山社区鲁胎莫村**，统一社会信用代码：915304270913054749。 法定代表人：吴克锐，经理。 委托诉讼代理人：康燕，云南律脉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原告韩国勇诉被告温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司（以下简称温州公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月4日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告韩国勇及其委托诉讼代理人王少云、康辉，被告温州公司委托诉讼代理人康燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告韩国勇向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告一次性伤残（六级）补助金112196元（16个月×7012.25元/月）；3.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金192850元（29个月×6650元/月）；4.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金112385元（13个月×6650元/月×130%职业病增发30%）；5.判令被告支付原告停工留薪期间的工资168294元（24个月×7012.25元/月）；6.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金21036.75元（3个月×7012.25元/月）；7.判令被告支付原告自2018年12月至2019年7月的伤残津贴33658.80元（8个月×7012.25元/月×60%）；8.判令被告支付原告住院治疗费5834.38元，药物费727.40元，合计6561.78元；9.判令被告支付原告六次住院期间护理费8600元（86天×100元/天）、住院伙食补助费8600元（86天×100元/天），合计17200元；10.判令被告支付原告垫付的劳动能力鉴定费300元；11.判令被告支付原告住院治疗的交通费584元、住宿费276元，合计860元；12.判令被告支付原告矽肺职业病后期治疗费360000元；13.判令被告为原告补交2007年8月开始至2019年7月的社会保险费（基本养老保险、失业保险、生育保险）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第13项为：判令被告支付原告因未为原告缴纳失业保险造成的待遇损失22848元（24个月×952元/月），以及未为原告缴纳养老保险造成的损失218782.20元（7012.25元/月×20%（单位缴费比例）×12个月×13年）。事实和理由：2007年7月份起，原告到被告公司工地大红山铜矿上班，工作岗位为井下掘进工。2016年，因原告肺部感到不适，到玉溪矿业医院治疗，医生诊断排除职业病。原告不服矿业医院的诊断结果，向玉溪市医学会申请职业病鉴定，玉溪市医学会于2016年7月29日对原告作出“无尘肺”的结论。原告仍然不服玉溪市医学会的鉴定结论，向云南省职业病诊断鉴定委员会申请再次鉴定，云南省职业病诊断鉴定委员会于2016年12月2日对原告作出“职业性矽肺壹期”鉴定结论。玉溪市人力资源和社会保障局于2016年12月28日对原告的“职业性矽肺壹期”认定为工伤。2017年7月7日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的职业病矽肺达七级伤残。之后原告因肺部感染导致哮喘越来越严重，多次在大红山矿业医院、玉溪矿业医院、云南省第三人民医院住院治疗。治疗后原告再次申请劳动能力复查鉴定，玉溪市劳动能力鉴定委员会于2018年7月19日作出原告工伤达六级伤残，延长停工留薪期一年，从2017年12月2日至2018年12月1日止，加上自2016年12月2日被诊断为“职业性矽肺壹期”之日至2017年12月2日，累计确认的停工留薪期为24个月。现在原告患有不可治愈的职业病，需要终身服药，原告要求被告支付矽肺职业病后期治疗费360000元有法律依据。职业病给原告今后能选择的就业岗位受到极大限制，再加上被告没有给原告缴纳养老保险、失业保险，导致原告不能享受国家的任何社会保险福利待遇。现由于被告拒绝为原告治疗职业病，未依法为原告缴纳社会保险，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告温州公司辩称，原告与被告之间的劳动关系已于2016年11月18日解除，且经玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书确定。原告在2017年1月就因工伤十级向新平县人民法院起诉，要求被告给予相应的工伤待遇，新平县人民法院判决后，原告不服，向玉溪市中级人民法院上诉，玉溪市中级人民法院审理后作出（2017）云04民终587号民事判决书。后原告又到玉溪市劳动能力鉴定委员会对其职业性矽肺壹期进行了劳动能力鉴定，鉴定结论为七级伤残，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.5条的规定，对于同一器官或系统多处损伤的职工，或一个以上器官同时受到损伤时，应先对单项伤残程度进行评定；如果几项伤残等级不同，以重者定级；两项以上等级相同，最多晋升一级。原告的两个工伤等级，一个是十级、一个是七级，只应以重者定级，即七级。而在此之前被告已支付过原告的相关费用应作扣除。在玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书中已确定，原告的本人工资为7012.25元，统筹地平均工资应以2015年玉溪市在岗职工月平均工资4133元计算，而一次性医疗补助金和一次性伤残补助金是由社保基金核算并支付，故原告的一次性伤残就业补助金为90926元。被告已支付的玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书确定的执行款项及原告向被告借支的51500元借款应从被告应支付给原告的相关费用中作相应扣减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交第九组证据中的一份玉溪市劳动能力鉴定委员会作出的玉劳鉴（2018）421号关于韩国勇因工伤残鉴定结论的通知提出异议，本院认为该证据能与其他证据相互印证，证明原告的职业病伤残情况，本院予以确认；被告对第十组证据提出异议，认为与本案无关，该付款凭证未记载付款人员，且无其他证据相互印证，本院不予确认；被告对第十一组证据提出异议，本院结合其他证据予以综合认定。被告对原告补充提交的一份病情证明提出异议，认为该证据在仲裁时并未提交，故不予认可；本院认为该证据能与其他在卷证据相互印证，证明原告到玉溪矿业医院治疗工伤，医嘱住院期间需人护理的事实，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：原告于2007年8月到被告处上班，双方每年签订一次书面的劳动合同，被告为原告缴纳工伤保险。双方最后一次于2014年2月24日签订劳动合同，约定合同期限为2014年2月24日至2015年2月23日，工作岗位为掘进工。2014年5月6日，原告在工作中受伤，原告的此次受伤经玉溪市人力资源和社会劳动保障局于2014年6月25日认定为工伤。后原告韩国勇申请劳动仲裁，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月22日作出新劳人仲案字（2015）第29号仲裁裁决书。 玉溪市人力资源和社会劳动保障局于2016年1月22日对韩国勇的左耳听力下降认定为工伤。玉溪市劳动能力鉴定委员会于2016年7月13日作出原告伤残达十级的鉴定结论，后韩国勇申请劳动仲裁，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月26日作出新劳人仲案字（2016）第75号仲裁裁决书。原告韩国勇不服新平县劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2016）第75号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2017年5月25日作出（2017）云0427民初17号民事判决书，原告不服，向玉溪市中级人民法院提起上诉，玉溪市中级人民法院于2017年10月8日作出（2017）云04民终587号民事判决书，判决确定：“一、撤销新平彝族傣族自治县人民法院（2017）云0427民初17号民事判决；二、韩国勇与温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司之间的劳动关系自2016年11月18日解除；三、由温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司于本判决生效之日起十日内，向韩国勇支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金、检查费、鉴定费、鉴定产生的交通费共计122108元，扣减温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司垫支费用28205元，实际还应支付93903元；四、驳回韩国勇的其他诉讼请求。” 原告因肺部不适申请鉴定，经玉溪市医学会职业病鉴定工作办公室2016年7月29日鉴定为“无尘肺”；原告对此不服，向云南省职业病诊断鉴定委员会申请省级鉴定，云南省职业病诊断鉴定委员会于2016年12月2日作出云南省职鉴字2016年第06号职业病鉴定书，认定原告为职业性矽肺壹期。2016年12月28日，玉溪市人力资源和社会保障局对原告的职业性矽肺壹期认定为工伤。2017年7月7日，玉溪市劳动能力鉴定委员会对原告的职业性矽肺壹期认定为七级伤残；2018年7月19日，玉溪市劳动能力鉴定委员会对原告的职业性矽肺壹期认定为六级伤残，延长停工留薪期一年，从2017年12月2日至2018年12月1日止。经原告申请，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出新劳人仲案字（2019）第95号仲裁裁决书，裁决确定：“一、被申请人温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司及时到工伤保险经办机构办理申请人韩国勇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、统筹地区以外就医交通费的支付手续，并及时、全额支付给申请人韩国勇。支付标准和金额以工伤保险经办机构核算为准。二、被申请人温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司一次性支付申请人韩国勇一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期工资168294元、住院期间护理费2160元，合计261380元。此费用于本裁定生效之日起15日内付清。三、驳回申请人韩国勇的其他仲裁请求。”原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，经被告申请鉴定，云南省劳动能力鉴定委员会于2019年12月31日作出云南省劳鉴2019年480号劳动能力鉴定意见书，认定原告为六级伤残。 另查明，原、被告双方经判决解除劳动关系后，被告一直在为原告缴纳工伤保险；原告韩国勇离岗前的月平均工资为7012.75元；2015年度玉溪市在岗职工月平均工资为4133元；被告已按照玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书履行了全部支付义务。原告自2017年10月12日至2017年10月25日在玉溪矿业医院住院治疗工伤13天，医嘱住院期间需人护理；自2017年11月27日至2017年12月11日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗工伤15天，医嘱住院期间需人护理；自2018年6月15日至2018年7月6日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗工伤21天，医嘱住院期间需人护理。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的劳动关系是否已经解除？二、原告主张的各项费用是否成立？是否应由被告支付？ 针对本案的第一个争议焦点，玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书已确定本案原、被告双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除，该判决已生效，且双方已按照该判决履行了各自的权利义务。现原告提出被告未为其进行离岗前职业健康检查、原告患有职业性矽肺壹期，双方之间现在仍然存在劳动关系。玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决中已对原告提出的观点进行了考虑，并基于此才作出了原、被告双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除的判决，故对原告提出的观点本院不予采纳，本院确认原、被告双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除。 针对本案的第二个争议焦点：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”本案中，被告为原告缴纳了工伤保险，原告所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费应从工伤保险基金中支付，而不应由被告承担支付责任，原告可自行向相关部门申报，故原告主张被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费的理由不能成立，本院不予支持。 关于一次性伤残就业补助金，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条规定：“……五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月……。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”原告在被告公司工作期间，三次被评定为工伤，一次不达级、一次十级、一次六级。十级工伤已经玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决确定并已履行一次性伤残就业补助金28931元；本案涉及的六级工伤的一次性伤残就业补助金应计算为4133元（2015年度玉溪市在岗职工月平均工资）×29个月－28931元（已履行的十级伤残就业补助金）＝90926元。 关于停工留薪期间的工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”经审理查明，原告在离岗前的月平均工资为7012.75元；原告的职业性矽肺壹期经玉溪市劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残，延长停工留薪期一年，故原告的停工留薪期共计24个月，现原告主张被告支付停工留薪期间的工资168294元具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于解除劳动合同经济补偿金、伤残津贴，原、被告之间的劳动关系自2016年11月18日经判决解除后，被告已按照判决确定向原告支付了经济补偿金；现原告认为原、被告之间的劳动关系至今尚未解除，从而主张自2016年11月18日之后的经济补偿金和伤残津贴无事实和法律依据，本院不予支持。 关于护理费，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……。”原告向本院提交了陪护证明、病情证明等证据，证明其分别在玉溪矿业医院、玉溪矿业医院新平大红山分院三次住院治疗共计49天，住院期间需人护理。原告在其他医疗机构住院治疗，却未向本院提交相应证据证明需人护理，故本院予以确认原告的护理天数为49天；原告住院期间由其妻子一人护理，原告未能提供证据证明其妻的收入状况，故本院结合当地护工劳动报酬标准，酌情认定护理费每天按80元计算，故本院予以确认原告的护理费为3920元。 关于后期治疗费，原告主张的后期治疗费尚未实际产生，其自行根据自身病情预估，主张被告支付后期治疗费360000元无事实和法律依据，本院不予支持。 关于未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”根据该规定，未缴纳社会保险费，应由社会保险费征收机构责令限期补缴。现原告直接主张被告支付未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失，却未提交证据证明现已无法补缴失业保险、养老保险；且领取失业保险金也有相关限制，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……。”本案中，原告与被告劳动关系的解除是因原告申请仲裁和起诉而产生，原告是因本人意愿而中断就业，即使被告已为其缴纳了失业保险，原告也不符合领取失业保险金的条件，故原告主张被告支付因未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原告所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费应从工伤保险基金中支付，而不应由被告承担支付责任，原告可自行向相关部门申报。被告应向原告支付一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期间的工资168294元、护理费3920元，共计263140元。据此，依照上述法律之规定，判决如下： 一、由被告温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司于判决生效之日起十日内支付原告韩国勇一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期间的工资168294元、护理费3920元，共计263140元； 二、驳回原告韩国勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  易永辉 人民陪审员  刀梅芳 人民陪审员  普华金 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  白正芬