广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6171号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳中铁二局工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道中心路**中铁大厦**。法定代表人：钟正君，总经理。委托诉讼代理人：许安广，该公司职员。委托诉讼代理人：阮燕，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东鸿太升软件科技有限公司。住所地。住所地：广东省东莞市南城街道新基路新基地科技创意产业园****501iv>法定代表人：曾翹翎，总经理。委托诉讼代理人：王兆山，广东可园律师事务所律师。上诉人深圳中铁二局工程有限公司（以下简称深圳中铁二局）因与被上诉人广东鸿太升软件科技有限公司（以下简称鸿太升公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳中铁二局委托诉讼代理人许安广、阮燕，被上诉人鸿太升公司法定代表人曾翹翎及该公司委托诉讼代理人王兆山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳中铁二局上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或查清事实依法改判驳回鸿太升公司在一审中的全部诉讼请求；二、判令鸿太升公司承担本案一、二审诉讼费。其事实与理由是：本案是买卖合同，买受人支付价款，出卖人交付合格产品，交付合格产品的举证责任应为鸿太升公司（出卖人），一审法院判决未对是否交付产品合格的基本事实进行认定。一、一审法院不仅未对争议焦点鸿太升公司是否交付了合格产品基本事实查清认定，对履行合同中的以下事实也未查清:鸿太升公司不解决调试版试用过程中存在的问题；擅自变更合同，将本应安装在深圳中铁二局（买受人）处的软件安装在鸿太升公司的服务器上，在使用过程中鸿太升公司更是将其服务器关闭，深圳中铁二局不能登录使用；鸿太升公司缺乏必要的技术人员支持，在履约过程中已构成预期违约；深圳中铁二局未支付余款是在行使先履行抗辩权。二、深圳中铁二局在2017年5月24日支付了首期货款73500元，深圳中铁二局作为买受人完成了支付义务；鸿太升公司作为出卖人应交付合格产品，对其交付的产品是否合格负有举证义务。三、本案的争议焦点在于鸿太升公司是否交付了合格产品。交付合格产品的义务本应是鸿太升公司（出卖人）的义务，一审法院却错误将此举证责任转移给深圳中铁二局，理由是深圳中铁二局主张了未交付合格产品的诉求，不能因为深圳中铁二局主张了未交付合格产品的诉求就免除了鸿太升公司证明其产品合格的责任。四、鸿太升公司在反诉中要求支付余款，深圳中铁二局要求不支付余款，诉求是同等对抗的诉求。支付余款的前提条件是出卖人（鸿太升公司）已按合同全面履行了义务，交付了合格产品、履行了维护等相关义务。而一审法院却未让鸿太升公司对其诉求负责举证，仅让深圳中铁二局对其诉求负责举证，对于同样的诉求，一审法院却采取两种截然不同的举证责任，显然违反了公平原则。五、一审法院让深圳中铁二局（买受人）承担是否交付了合格产品的举证责任，显然是在潜意识中认为鸿太升公司已经交付了合格产品，但本案的争议焦点正是“鸿太升公司是否交付了合格产品”，在争议焦点未查清前就认为交付了合格产品，转移举证责任显然是错误的。综上，一审法院未对基本事实进行认定，对其它相关事实认定不清。深圳中铁二局请求二审法院将本案发回重审或查清事实依法改判驳回鸿太升公司在一审中的全部诉讼请求。被上诉人深圳中铁二局在本院二审调查时，对其上诉的事实与理由补充如下：一、深圳中铁二局原来主张鸿太升公司未交付合格产品，深圳中铁二局的实际使用人称是鸿太升公司未交付软件产品。合同明确约定鸿太升公司交付产品的地点是在深圳市南山区中心路3333号XXXX（即深圳中铁二局办公地址），合同约定鸿太升公司是要提供上门服务的，但鸿太升公司也没有提供上门服务。二、一审法院未采信深圳中铁二局与鸿太升公司关于产品的QQ聊天记录，是因为QQ聊天记录没有形成原始的载体，深圳中铁二局带了电脑到法庭，法庭可以当庭核实。三、鸿太升公司从2017年以后就把软件网址给关掉了，深圳中铁二局一直打不开。被上诉人鸿太升公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、鸿太升公司交付了相应的软件产品，也安装在了深圳中铁二局的服务器上。在深圳中铁二局承认交付了产品的情况下，很明显交付后的产品是否有瑕疵的举证义务是在深圳中铁二局，鸿太升公司不负有举证义务。本案的合同是基于战略合作协议来签订的，是深圳中铁二局等两家公司在使用，是按照友情价格来成交的。战略合作的另外一家公司在使用鸿太升公司的软件过程当中至今没有提出过任何异议，也已经完全支付了相应的款项。作为战略合作单位不同于普通的案外第三人，所以深圳中铁二局可以清楚地了解到产品是否有问题，因为所有的产品是完全一样的，由此可以说明鸿太升公司不仅交付了产品，而且是交付了合格的产品，所以二审法院应当依法驳回深圳中铁二局的上诉请求，维持原判。深圳中铁二局向一审法院提起诉讼请求：一、解除深圳中铁二局和鸿太升公司之间签订的《人力资源企业化办公软件V1.0销售合同书》（以下简称《销售合同书》）；二、判令鸿太升公司返还深圳中铁二局已经支付的首期货款73500元及利息损失（以73500元为基数，自2017年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止，暂计至2018年5月23日为1527.58元）；三、判令鸿太升公司承担诉讼费用。鸿太升公司向一审法院提出反诉，请求判令：一、深圳中铁二局向鸿太升公司支付合同余款73500元及利息损失（自起诉之日即2018年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计至付清款项之日止）；二、深圳中铁二局承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年5月16日，深圳中铁二局（甲方）与鸿太升公司（乙方）签订了《销售合同书》，约定甲方购买乙方所开发的人力资源企业化办公管理软件V1.0。该合同书的内容有：1.合同标的分为9个功能模块，分别是组织管理、人事管理、薪资管理、手机APP、经理人平台员工自助平台、系统对接、项目党建标准化在线系统、系统管理配二开平台、项目实施与培训。2.战略合作优惠价为294000元（含17%增值税专用发票，此价格包含2套系统即中国中铁二局第五工程有限公司、深圳中铁二局），5折战略合作优惠价为147000元（含税价）。3.甲方在签订合同后三个工作日内支付总金额的50%即73500元，在项目完工后五个工作日内支付剩余货款73500元。4.乙方应于合同生效日起（不含当日）五个工作日内将软件产品送达甲方指定交货地点。5.乙方应于收取定金后五工作日内，将开发调试好的《人力资源企业化办公管理软件V1.0》应用软件交付甲方使用。6.自软件交付使用后，乙方须为甲方提供免费上门培训。乙方为甲方提供十二个月的软件免费维护服务。7.甲方应于收到标的物时立即对外观进行检查，如发现包装及外观品质瑕疵，应于收到标的物后三个工作日内通知乙方。甲方对标的物检查发现存有产品质量问题或瑕疵后，应在维护服务期间内通知乙方，经乙方查证确有瑕疵的，由乙方负责免费提供更新程序并负责为甲方修复瑕疵。8.对于双方变更或终止本合同所涉及的标的物，若乙方已为甲方提供该标的物部分或者全部的实施服务，甲方需向乙方支付该标的物总价款的30%作为实施服务费。2017年5月24日，深圳中铁二局向鸿太升公司转账73500元，备注用途为“软件定金”。深圳中铁二局主张涉案产品的交付时间为2017年10月份；鸿太升公司主张交付时间为2017年5月份，是在深圳中铁二局支付首期款之后交付的。双方就此均未提交证据。2017年11月27日，深圳中铁二局向鸿太升公司发出《关于立即返还首期货款并指派专人解决〈销售合同书〉后续事宜的函》。该函的内容有：深圳中铁二局按期支付了首期货款73500元，鸿太升公司拖延交付合格的套装软件产品，截止2017年11月20日，鸿太升公司仅提供了组织管理、人事管理、薪资管理、项目党建标准化在线系统及手机APP功能模块，其余模块仍未能提供，且已提供的模块根本无法使用，均处于初步开发阶段；深圳中铁二局认为鸿太升公司没有足够的技术力量及实力继续履行合同，要求鸿太升公司于收到本函之日起3日内全额返还深圳中铁二局已支付的73500元，并指派专人至深圳中铁二局解决《销售合同书》后续事宜。鸿太升公司于2017年11月28日收到该函件。2017年11月30日至2018年1月22日期间，鸿太升公司多次以电子邮件方式向深圳中铁二局发送《法务函》。内容主要为：鸿太升公司将开发完成的E-HR系统安装给深圳中铁二局，已成功上线组织模块、人事模块、薪资模块、手机APP、项目党建标准化在线系统模块、经理平台员工自助平台模块，深圳中铁二局至今尚未操作并验收E-HR系统，深圳中铁二局未依合同约定支付第二期款项且未进行任何通知，深圳中铁二局已构成违约；深圳中铁二局应根据《销售合同书》验收E-HR系统，并尽快支付余款。深圳中铁二局认为该《法务函》的内容与事实不符，双方在合同中已留联系方式和联系地址，鸿太升公司未以邮寄方式通知，其对该证据的三性不予认可。深圳中铁二局主张鸿太升公司未能提供合格软件产品，提交了QQ聊天记录、深圳中铁二局单方制作的《软件问题汇总》截图作为证据。QQ聊天记录显示名为“飞燕”的人与“鸿太升李某某”的人就产品使用问题进行沟通，鸿太升公司表示无法确认聊天记录中的人是否为其公司员工，对该证据不予认可。《软件问题汇总》截图显示系统存在服务器异地登录提醒、E-HR自助平台登录时提示“已停止”等情形。鸿太升公司对《软件问题汇总》截图的真实性不予认可，认为：深圳中铁二局服务器异地登陆，鸿太升公司只提供软件，对深圳中铁二局的服务器无法知悉，自助平台停止运行与鸿太升公司没有关系，深圳中铁二局提交的软件截图不能完全确认是鸿太升公司提供的产品。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《销售合同书》是深圳中铁二局和鸿太升公司的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。深圳中铁二局在2017年5月24日支付首期货款73500元，双方确认鸿太升公司交付了涉案办公管理软件，本案争议焦点在于鸿太升公司交付的产品是否符合合同约定。深圳中铁二局主张鸿太升公司未能交付合格的套装软件产品，其对此应提交证据予以证明。深圳中铁二局提交的QQ聊天记录无法确认聊天主体身份，鸿太升公司亦不予认可，一审法院对该证据不予采信。深圳中铁二局提交的《软件问题汇总》截图系其单方制作，截图显示存在服务器异地登录、自助平台“已停止”运行等问题，但深圳中铁二局未能提交证据佐证涉案管理软件确实存在上述问题，亦未能证明该问题足以影响涉案管理软件的正常运行。深圳中铁二局提交的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，对深圳中铁二局关于鸿太升公司交付的软件产品不合格导致其合同目的无法实现的主张，一审法院不予采纳。深圳中铁二局要求解除涉案合同并要求对方退还首期款73500元的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。如果产品在使用过程中产生问题，深圳中铁二局可根据合同的约定要求鸿太升公司履行维护义务。根据合同约定，深圳中铁二局应在收到产品后5个工作日内支付余款73500元，深圳中铁二局至今未付款，构成违约。鸿太升公司要求深圳中铁二局支付尾款73500元及逾期利息的诉讼请求，于法不悖，一审法院予以支持，深圳中铁二局应自2018年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳中铁二局应于判决生效之日起十日内向鸿太升公司支付合同尾款73500元及逾期利息（以73500元为基数，自2018年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回深圳中铁二局的全部诉讼请求。本诉案件受理费1675.68元、反诉案件受理费818元，均由深圳中铁二局负担。鸿太升公司应于判决生效之日起十日内向一审法院补交反诉受理费818元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：《销售合同》第一条第9项“项目实施与培训”约定：上线实施培训费用，以上全部模块的实施周期在1-1.5个月，根据实施经验，预计具体的上门天数为30天/8小时/人。第一条“备注”栏约定：免费提供系统安装与培训服务，……系统上线后免费维护一年，……。本案二审调查时，深圳中铁二局委托诉讼代理人阮燕主张是其本人代表深圳中铁二局与鸿太升公司员工李某某联系涉案业务，并当庭携带笔记本电脑演示其与李某某的QQ聊天记录，并将其与李某某的聊天记录摘录三段作为证据提交，并说明了其证明目的：一、深圳中铁二局人力资源部阮燕（QQ名飞燕）与鸿太升公司员工李某某（QQ名鸿太升李某某）的2017年10月23日的QQ聊天记录：“飞燕：你们怎么安排的，现在连你们给我们那个网址都打不开了。“上周你说给伍工联系让他联系我们，也没打电话联系我们。“你给你们公司说，当时说7月份就能搞好的，现在10月份了还没搞好，我们强烈要求退款了。”“鸿太升李某某：服务器在做迁移所以停止了。”证明目的：鸿太升公司仅告诉一个服务器网址，让深圳中铁二局初步试用测试版本软件产品；鸿太升公司确实向深圳中铁二局提供了部分功能模块，但提供的模块均处于起步阶段，根本无法使用；鸿太升公司未交付软件产品构成违约。二、2017年8月21日，“飞燕：我们那个薪酬表是不是也没有导入？”“鸿太升李某某：薪酬的话问了伍工，他说安排到系统对接完以后再上。”2017年9月15日，“飞燕：小李，我们的薪酬表什么时候可以上线？“上次你的那个同事带回来的问题有没有解决？”2017年9月29日，“飞燕：我们那边的党建系统应该可以用了吧？”“鸿太升李某某：已经可以了。”“飞燕：我今天打开，我们要求改的地方一点都没动？”“鸿太升李某某：国庆假期期间会重新推出新方案新版本更新上去，是包括修改党建以及问题点修正更新。”证明目的：深圳中铁二局购买了鸿太升公司的产品，一直是深圳中铁二局追着鸿太升公司，让其上门解决问题，鸿太升公司要么不回复，要么推三阻四。三、2017年8月14日，“飞燕：什么时候能派人过来呢？”2017年8月21日，“飞燕：我们现在面临很多问题呢，什么时候能解决呀？“你问了伍工吗？我们这边什么时候派人来？”2017年9月7日，“飞燕：什么时候到？“你联系下你的同事，看他什么时候能到。”2017年9月15日，“飞燕：小李，我们的薪酬表什么时候可以上线？”2017年10月9日，“飞燕：小李，请问下你们领导，我们的软件什么时候可以上线使用？“我们什么时候可以上线使用？“你们什么时候来人？”2017年11月13日，“飞燕：小李，你帮我问下伍工，上周五他没有来，这周他什么时候来，微信他也没有回。”证明目的：鸿太升公司未按《销售合同》交付软件产品，只给了深圳中铁二局一个登录网址，更没有在指定地点（深圳中铁二局办公地点）交付产品；对实施与培训采取欺骗和敷衍态度，完全达不到服务期内合同中约定的30天、每天8小时上门服务的规定。深圳中铁二局将QQ聊天记录刻录为光盘，当庭交给鸿太升公司，鸿太升公司当庭表示庭后发表书面质证意见，但庭后未向本院提交书面质证意见。在一审开庭时，鸿太升公司表示：一、其卖给深圳中铁二局的是成套的已经研发好的软件产品，合同上写的非常清楚，其产品在售前都是由专业的销售顾问把其产品介绍给顾客去认识这里面有什么样的模块、功能，完全都要经过他们自己确认过这个东西是可以使用的才会去购买；二、鸿太升公司交给深圳中铁二局的时候鸿太升公司技术人员肯定是要给深圳中铁二局验收的，但是深圳中铁二局一直没有签收确认；三、没有质量异议期的约定，但是有约定一年的免费维护期，如果产品在使用过程当中产生一些什么问题，其是可以给深圳中铁二局进行维护的。在本院二审调查时，鸿太升公司表示，其软件不需要重新开发，它是一个登记了著作权的很成熟的软件，直接拿过来进行安装就可以了。本院认为：《销售合同书》是深圳中铁二局和鸿太升公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。深圳中铁二局上诉主张，深圳中铁二局与鸿太升公司签订《销售合同书》后，鸿太升公司向深圳中铁二局交付的仅为调试版软件，并未交付合格的软件，且未履行合同约定的售后维护服务，深圳中铁二局要求解除合同，返还已支付的款项。经查，《销售合同书》约定，鸿太升公司应于收取定金后五工作日内，将开发调试好的《人力资源企业化办公管理软件V1.0》应用软件交付深圳中铁二局使用；自软件交付使用后，鸿太升公司须为深圳中铁二局提供免费上门培训；鸿太升公司为深圳中铁二局提供十二个月的软件免费维护服务。双方均确认，深圳中铁二局未签署验收合格的证明材料。深圳中铁二局二审期间的委托诉讼代理人阮燕主张是其本人代表深圳中铁二局与鸿太升公司员工李某某联系涉案业务，并当庭携带笔记本电脑演示其与李某某的QQ聊天记录，并将其与李某某的聊天记录摘录三段作为证据提交；深圳中铁二局将QQ聊天记录刻录为光盘，本院当庭交给鸿太升公司，鸿太升公司当庭表示庭后发表书面质证意见，但鸿太升公司庭后未向本院提交书面质证意见，应承担由此产生的不利后果，则本院对深圳中铁二局提交的QQ聊天记录的真实性予以确认。深圳中铁二局提交的聊天记录证明，自2017年8月14日至2017年11月13日期间，深圳中铁二局一直与鸿太升公司联系系统调试、维护问题，鸿太升公司一直未能解决，鸿太升公司提供的网址打不开，深圳中铁二局购买的办公管理软件不能上线使用。鸿太升公司交付产品后未履行调试、维护义务，导致深圳中铁二局购买办公管理软件的合同目的无法实现，鸿太升公司的行为属根本违约，依照合同法第九十四条第四项规定，深圳中铁二局享有法定解除权，有权解除双方签订的《销售合同书》。2017年11月27日，深圳中铁二局向鸿太升公司发出《关于立即返还首期货款并指派专人解决〈销售合同书〉后续事宜的函》，其内容实质上系通知鸿太升公司解除合同，本院确认自鸿太升公司收到深圳中铁二局发出的《关于立即返还首期货款并指派专人解决〈销售合同书〉后续事宜的函》之日（即2017年11月28日）起《销售合同书》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，深圳中铁二局不再向鸿太升公司支付剩余的款项73500元；已经履行的，根据履行情况和合同性质，鸿太升公司应向深圳中铁二局返还已支付73500元；深圳中铁二局主张鸿太升公司还应支付自合同解除后自2017年12月2日起的占有资金利息损失，本院亦予以支持。综上所述，深圳中铁二局的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13554号民事判决；二、确认上诉人深圳中铁二局工程有限公司和被上诉人广东鸿太升软件科技有限公司之间签订的《人力资源企业化办公软件V1.0销售合同书》于2017年11月28日解除；三、被上诉人广东鸿太升软件科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人深圳中铁二局工程有限公司返还73500元，并支付逾期还款73500元的利息，其中自2017年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回被上诉人广东鸿太升软件科技有限公司的全部反诉请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675.68元（已由深圳中铁二局预交）、反诉案件受理费818元（已由鸿太升公司预交），二审案件受理费1637.50元（已由深圳中铁二局预交），均由鸿太升公司负担。上诉人深圳中铁二局已预交的二审案件受理费1637.50元，由本院予以退回。被上诉人鸿太升公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1637.50元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年八月二十五日书记员 陈毓鑫（兼）