南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0105民初8536号 原告：福建省高华建设工程有限公司，住所地福建省福清市高山镇高园路**。 法定代表人：郑绍龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。 被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路**（7-2）。 法定代表人：邓洪武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓永清，江苏东行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘恺，男。 被告：如皋雨润置业有限公司，，住所地如皋市如城街道纪庄社区** 法定代表人：祝义财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张同童，江苏绘园律师事务所律师。 原告福建省高华建设工程有限公司（以下简称“高华公司”）诉被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称“翔森公司”）、如皋雨润置业有限公司（以下简称“雨润公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高华公司的委托诉讼代理人赵恒志、被告翔森公司的委托诉讼代理人邓永清、刘恺、雨润公司的委托诉讼代理人陈小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高华公司诉称，雨润公司是“如皋星雨华府”房地产开发商，翔森公司系该项目的总承包单位。2014年3月23日，翔森公司就其中的3#楼及地下车库等主体工程与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程款单价按照建筑面积计价429.05元/平米。2017年该项目竣工验收交付，双方对工程造价发生争议，经原告测算其应得工程款约为18900000元，扣除翔森公司已付款项1100000元左右，故原告诉至法院，请求判令：1、翔森公司支付原告所欠工程款7900000元及利息（以7900000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自起诉之日起算至实际清偿时止）；2、雨润公司在欠付翔森公司工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等由二被告承担。 被告翔森公司辩称，原告的诉请无事实和法律依据，原告是在其未完成合同约定全部工程，且其已完工部分未经验收合格的情况下，自行退场而致合同终止的，其自行退场，后翔森公司为减少损失，又委托案外人第三方施工单位将原告的甩项工程施工完毕，并将原告施工工程中的不合格部分通过第三人修理、重做等方式施工至案涉工程合格后，翔森公司才与雨润公司办理了案涉工程的竣工验收。原告诉讼中所主张的工程量系其单方测算，且该工程量并非全部由原告一方完成，还包括了案外人施工的工程量在内。经翔森公司统计，翔森公司在扣除按照案涉合同约定应由原告支付的生活、办公水电费133557.53元、工程施工中产生的罚款64500元、临时设施费用10000元、后期产生的地库防水渗漏维修费22500元之后，翔森公司已实际超付工程款约890000元，故请求法院驳回原告对翔森公司的诉讼请求。 被告雨润公司辩称，原告是具备施工资质的企业，应当按照合同相对性原则在翔森公司欠付工程款的情况下，由翔森公司向原告支付工程款。截止2020年6月30日，雨润公司已实际向翔森公司支付约5.13亿元工程款，已超额支付雨润公司与翔森公司之间合同项下的工程款，因此即便按照相关司法解释规定，雨润公司也没有继续向翔森公司支付案涉工程款的义务。综上，请求法院驳回原告要求雨润公司承担连带责任的诉请。 经审理查明，案涉“如皋雨润星雨华府”工程系由雨润公司发包给翔森公司施工。2014年3月23日，高华公司与翔森公司签订案涉《如皋雨润星雨华府一期3#楼及地库工程建设工程施工劳务分包合同》一份，约定翔森公司将其承包施工的如皋星雨华府项目中的三#楼（包括地下室两层、地、地面**，该楼系住宅楼与三#楼相毗邻的地库工程采用劳务分包的方式将上述施工内容分包给高华公司，施工方式为包清工，施工面积约定为约34440.33平方米（建筑面积），工程的劳务报酬采用以建筑面积固定单价429.05元/平方米包干，合同暂定总价为14780602元，另原告施工中的砖胎膜部分按480元/立方米、砂石褥垫层部分单价按48元/平方米的标准计算单价，该两部分的工程款不包含在上述合同暂定总价14780602元中，高华公司实际施工总价最终按实结算；开工日期以翔森公司书面通知为准，竣工日期以雨润公司确定的总工期为准；还约定案涉工程的质量保修期为工程通过竣工验收并移交翔森公司后一年为限，质保金金额为案涉工程总价的5%，质保期满后无质量问题无息付清。上述合同签订后，原告依约于2014年3月进场施工，按照双方预定的原告施工工期至2015年10月结束，中途因雨润公司出现经营问题，致案涉项目处于长期停工状态，原告在此期间完成了案涉施工项目的大部分工程，并于2016年10月退场。2017年3月25日，原告与翔森公司及案外人南京翔辉建筑装潢有限公司（以下简称“翔辉公司”）签订了《如皋星雨华府三号楼尾项工程工作面交接协议》，约定原告退场之时尚有部分收尾零星甩项工程未完成，三方一致同意由案外人翔辉公司负责完成，该协议总价款448618元，由翔森公司从应付原告的工程款中予以扣除并直接给付案外人翔辉公司。在该交接协议中，原告与翔森公司均认定原告施工的案涉地库面积为2410㎡。 另查明，案涉地库工程于2016年12月竣工并通过验收，案涉3#楼工程于2017年12月20日竣工并通过验收。截至庭审，翔森公司已向原告支付案涉工程款10987703.07元。因原告根据自行计算的工作量并以此为据，向翔森公司主张工程尾款未果，原告遂于2018年6月13日向如皋县人民法院起诉，因江苏省高级人民法院指定，涉雨润公司等相关联案件统一由南京市中级人民法院再指定由本院对该案进行审理。审理中，因原告与翔森公司就原告实际施工工程量发生严重分歧，原告于2019年7月以案涉工程已实际交付使用，但被告对原告施工面积不予核对为由，向本院就原告实际施工建筑面积提起司法鉴定申请，本院依法委托江苏金陵工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年7月作出金陵鉴字（2020）1012号《关于“福建省高华建设工程有限公司与被告江苏翔森建设工程有限公司、如皋雨润置业有限公司建设工程合同纠纷一案”鉴定意见书》，并由原告向鉴定单位支付鉴定费80000元，该鉴定报告鉴定结论为“本案所涉标的物‘如皋雨润星雨华府三号楼及周边地库的建筑面积’为：33242.16㎡（该面积中未包含需法院裁定的地库部分建筑面积）。”另该鉴定单位根据原告提供的施工资料鉴定出的原告施工的地库建筑面积为3411.67㎡，根据被告提供的施工资料鉴定出的原告施工的地库建筑面积为1880.98㎡，但鉴定单位认为地库部分为多栋建筑连成整体，并且由多家施工单位分段进行施工，原、被告所提交的资料中无原告施工的准确界面，现场勘验也无法确定原告施工的确切范围，故此部分建筑面积鉴定单位无法鉴定，由法院进行裁定。庭审中，本院通知案涉鉴定人员到庭就案涉鉴定报告接受原、被告及本院的质询。被告翔森公司在庭审中就鉴定部门关于案涉3#楼原告施工的建筑面积为33242.16㎡不予认可，其认为原告的施工面积应为29996.69㎡，理由是3#楼的入户花园、设备平台不应计入鉴定面积内，所有阳台应按实际面积的一半计算，所有飘窗和窗外变形缝不应计入鉴定面积内，外墙的保温层厚度也不应计入鉴定面积内。就此，鉴定人员结合案涉鉴定报告对翔森公司提出的上述异议一一作出答复，并认为鉴定程序合法，鉴定所参照的依据均符合国家标准，故鉴定结论无误。另原告认可鉴定报告中关于原告施工3#楼建筑面积的鉴定结论，但坚持认为其对地库的施工面积应为3411.67㎡；被告翔森公司则认可鉴定部门依照翔森公司提供的证据所作出的关于原告对地库施工面积为1880.98㎡的结论。因原告对其案涉地库施工面积与翔森公司认可面积存在分歧，且鉴定部门认为原告对地库施工面积如何认定应由法院结合案件事实作出裁决，本院根据案涉《如皋星雨华府3#楼尾项工程工作面交接协议》中关于3#楼南侧地库（即原、被告在本案中就施工面积产生争执的地库）的面积记载为“2410㎡”，且该协议亦经原告和翔森公司及案外人翔辉公司签章确认，故本院就原告实际对案涉地库施工面积认定为该“交接协议”中的“2410㎡”，因此本院认定的案涉原告实际施工建筑面积为35652.16㎡（即3#楼部分的33242.16㎡及地库部分的2410㎡），参照原告与翔森公司在案涉合同中约定的包干单价429.05/㎡，得出原告就该部分的施工内容的工程款数额为15296559.25元（429.05/㎡*35652.16㎡）；鉴于翔森公司在庭审中认可其还应付原告实际施工中砖胎膜的工程款42927.09元、砂石褥垫层的工程款96565.92元，对此原告认可翔森公司确认的该两部分工程款数额，且同意在其所得工程款中扣除案涉原告和翔森公司、案外人翔辉公司所签协议中的甩项工程款448618元（协议约定该款由翔森公司支付给翔辉公司），故原告就案涉工程实际应得工程款应为14987434.26元（15296559.25元+42927.09元+96565.92元-448618元），。另因原告和翔森公司在案涉合同中还约定了质保金金额为案涉工程总价的5%，故案涉质保金数额为749371.71元（14987434.26元*5%）。 审理中，翔森公司认为其已向原告支付工程款10987703.07元外（对此原告予以认可），还曾为原告代付民工工资20余万元、还另付原告工程款41余万元，但翔森公司就该两笔付款未能在本院规定的举证期限内提交证据予以证实，就此两笔款项原告则认为若被告能在本案执行阶段前提供相应付款凭证且经原告认可，原告同意将其认可的费用在原告就本案的申请执行款中予以扣除，故本院就这两笔“付款”在本案审理结果中不予理涉。另翔森公司还认为其在付原告案涉工程款中，还应扣除原告施工期间的办公、生活水电费用133557.53元，工程施工中产生的罚款64500元，临时设施费用10000元，后期产生的地库防水渗漏维修费22500元，但其也未能在本院规定的举证期限内提交证据予以证实，且原告认为若被告能在本案执行阶段前提供原告在施工中的办公、生活水电费用的相应付款凭证且经原告认可，原告亦同意将其认可的费用在原告就本案的申请执行款中予以扣除，但对被告主张的“工程施工中产生的罚款、临时设施费用、后期产生的地库防水渗漏维修费”则不予认可，故本院就原告办公、生活所用水电费用在本案审理结果中也不予理涉。庭审中，翔森公司还认为因原告施工质量存在瑕疵，致翔森公司与案外人签订相关合同并因此支付案外人工程款2075612.13元，但翔森公司对此支付款项一事亦未能提供证据予以证实，且原告不认可其施工工程存在质量问题。 还查明，原告在本案中提交了雨润公司与翔森公司于2013年9月15日签订的《建设工程施工合同》，该合同中的部分工程项目即为翔森公司非法转包给本案原告施工的项目（即本案所涉3#楼及地库工程）。雨润公司与翔森公司在上述合同中约定，其合同价款为305000000元，结合雨润公司在本案中提交的付款明细，其自2014年4月至2018年8月期间已付翔森公司工程款为327130508.72元（庭审中雨润公司认为至今其实际已付翔森公司工程款约为5.13亿元，但雨润公司在本案审理中未能就超出327130508.72元的付款提供其余付款证据予以佐证）。因原告与翔森公司就工程款欠付金额及雨润公司是否应当在欠付翔森公司工程款范围内承担连带责任等问题意见不一，致调解不成。 上述事实，有原告提供的《如皋雨润星雨华府一期3#楼及地库工程建设工程施工劳务分包合同》、竣工验收证明书、《如皋星雨华府三号楼尾项工程工作面交接协议》、《建设工程施工合同》、被告雨润公司提供的付款明细，鉴定报告及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，原告与翔森公司签订的案涉《如皋雨润星雨华府一期3#楼及地库工程建设工程施工劳务分包合同》系非法转包合同，故该合同无效。鉴于原告就上述合同所涉施工内容已竣工验收合格并交付使用，故原告有权请求参照该合同约定向翔森公司主张工程款。通过本案查明的事实，原告涉案工程应得工程款数额为14987434.26元，扣除翔森公司已实际向原告支付的10987703.07元，截至目前，翔森公司尚欠原告工程款数额为3999731.19元（14987434.26元-10987703.07元），另案涉工程已竣工验收合格并交付使用，且已过质保期，原告有权向翔森公司主张剩余案涉工程款3999731.19元（该款项含翔森公司应付原告的质保金）；因利息为欠款的法定孳息，故对原告要求翔森公司向其支付剩余工程款及利息之诉请，本院在本案查明认定的工程款金额及利息的合理标准范围内予以支持；还鉴于截至目前雨润公司向翔森公司支付的工程款数额已超其和翔森公司案涉合同约定的合同价款，故对原告要求雨润公司在欠付翔森公司工程价款范围内对原告承担连带责任之诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告福建省高华建设工程有限公司案涉工程尾款3999731.19元及利息（利息分两部分计算：1、利息以本金3250359.48元（工程款3999731.19元-质保金749371.71元）为基数，自2018年6月13日（即原告起诉之日）起算至2018年12月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、利息以本金3999731.19元（质保期已过，该数额含质保金在内）为基数，自2018年12月21日起算至本金实际还清时止，2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告福建省高华建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。 本案受理费67100元，鉴定费80000元，合计147100元，由原告福建省高华建设工程有限公司负担68302元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担78798元（鉴定费用由原告和翔森公司各自承担一半）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  黄克强 人民陪审员  居 莹 人民陪审员  周晓红 二〇二〇年八月三日 法官 助理  原 宁 书 记 员  张晓燕