江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初12344号原告：蒋卫中，男，1977年9月10日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：陶洁（一般授权委托），江苏合晟安律师事务所律师。被告：中交二公局第三工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城二路**，统一社会信用代码91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁伟、姬建晓，该公司员工。被告：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**金融城**楼******统一社会信用代码91320105070713006X。负责人：刘玄。委托诉讼代理人：谭云忠、刘琪，该公司员工。原告蒋卫中与被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交公司）、紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金公司）、紫金财产保险股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年10月24日立案，经蒋卫中申请撤回对紫金财产保险股份有限公司的起诉，本院裁定予以准许后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋卫中的委托代理人陶洁，被告中交公司的委托诉讼代理人袁伟、姬建晓，被告紫金公司委托诉讼代理人谭云忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋卫中向本院提出诉讼请求：1、中交公司赔偿承包地上附着物各项损失暂计458964元（包含鉴定费）；2、判令中交公司停止侵权排除妨碍（负责清理并且恢复原告果园周边的正常排水功能）；4、紫金公司在其承保范围内连带赔偿原告上述经济损失；5.判令本案诉讼费用、鉴定费由各被告承担。事实和理由：其承包茗岭村土地种植灵芝、果树，收入可观。2019年8月10日，其发现果园被淹并报警，经查系中交公司宜长高速公路YC-YK2标项目经理部修建高速公路，因对工程现场管理不善，未能对地面积水做及时排洪处理，给其造成损害，经清点受损灵芝、果树后，双方对赔偿金额未能达成一致，故诉至法院。中交公司辩称：原告主体不适格，涉案果园财产属于蒋凤平。原告主张的财产损失与其管理行为无因果关系，系不可抗力台风造成，其无法承担侵权责任和排除妨碍责任，果园实际受损价值无证据证明，果园所有者对其受损应承担相应责任，其在台风来临前未尽到合理注意义务，其投保了一切险和三者险，应当由保险公司承担。紫金公司辩称，2019年8月11日，其接到中交公司报案，称前一日受利奇马超强台风影响，三者灵芝有损失，当天下午，其赶到事发地点查勘，中交公司在其处投保了建筑工程一切险附加第三者责任险，其于2019年1月和2019年7、8月时，分别去工地进行过查看防灾防损，要求中交公司对沟渠水道等可能存在有风险的，进行清理疏通，且中交公司实施了清理疏通、排险，2019年8月10日，利奇马属于超强台风，是本次事故的直接原因，是不可抗拒因素，不是中交公司工程意外或管理不当，其认为中交公司不应当承担责任，且原告所在地属于低洼地带，即使中交公司不在此地施工，遇到超强台风利奇马，也极有可能受损，原告报损金额无依据且自身有过失。其作为主体不适格，中交公司确定法定赔偿责任后，另行向其申请保险理赔。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（保险合同、蒋凤平说明），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.蒋卫中提供承包合同、转包合同，证明此次受损果园的土地系由其承包，损失发生在其所承包卢学知的土地上。中交公司对该证据真实性认可，合法性不认可，承包经营权转让需要村委会备案、盖章，且与本案无关。紫金公司对该证据无异议。2.蒋卫中提供报警记录，证明果园被淹事实。中交公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性方面恰证明了主体是蒋凤平，原告主体不适格，果园系因下雨被淹，不是其现场管理不善，相反，中交公司提供了机器设备在外围排洪减损。紫金公司认为该证据显示是因为下雨，与中交公司没有因果直接关系，中交公司一直在现场值守，已尽到管理义务和责任，对真实性无异议。3.蒋卫中提供损失清单，证明当时受损后，由中交公司的郭姓项目部经理，蒋凤平、朱建元三方在场清点确认。中交公司认为该证据仅有三方现场确认，没有损失原因，其现场管理人员郭峥荣在现场清点，该证据证明果园现场管理和所有者是蒋凤平，不是蒋卫中。紫金公司认为其没有参与受损数量的清点，对灵芝受损的数量认可，没有看到黄桃树及树苗。4.蒋卫中提供灵芝受损补偿协议，证明2018年下雨的时候，中交公司自己管理不善导致原告果园有受损，并通过紫金保险公司三方对损失有协议。中交公司对该证据的真实性、合法性认可，证明该起事故的原因是大暴雨自然灾害，赔偿主体是蒋凤平，不是蒋卫中。紫金公司对该证据真实性认可，当时蒋凤平经常带人堵路、影响施工进度，为破财消灾，赔付了蒋凤平的损失，否则其不会赔付，蒋凤平物损在低洼地带，不适宜种植灵芝。5.蒋卫中提供证明复印件1份及天健医药连锁店灵芝孢子粉的零售价，证明原告的灵芝向该公司购买，载明了单价、产灵芝孢子粉的数量及受益市场价格。中交公司、紫金公司均对该证据不予认可。6.蒋卫中提供宜兴市张渚镇茗岭村村民委员会（以下简称茗岭村委）的情况说明一份，证明中交公司在茗岭村修建高速施工期间堵塞了与其果园临近的排水沟，于2018年、2019年多次造成其果园被淹，遭受严重经济损失，被告于2018年赔偿其损失，并承诺妥善处理水沟问题，但仍未处理，2019年再次导致果园受损。中交公司对该证据的真实性认可，但未说明水渠阻塞的原因，证明人与原告存在一定的利害关系，证明力请法庭依法认定。该证据恰说明其多次对水渠进行清理。紫金公司与中交公司意见一致。7.蒋卫中提供2019年8月10日受灾现场的照片5张，证明被告施工堵塞的排水沟无法正常排水，积水淹没了路面，并且蔓延到其果园，导致种植的灵芝和果树全军覆没，颗粒无收。中交公司认为第1、2张照片没有标注拍摄日期、地点、拍摄内、地点有灵芝棚，与本案无关联。对第3、4张照片的真实性、合法性予以认可，但无法证明积水是由施工堵塞的排水沟流入大棚内造成灵芝受损，两张照片可以证明事故发生后，大棚并没有受到损害。对第5张照片的真实性、合法性予以认可，但无法证明是因为施工排水沟导致的积水，可以看出灵芝大棚处于相对其他地面处于最低洼地方，所有方向的积水均汇入灵芝大棚。紫金公司同中交公司意见一致。8.蒋卫中提供2020年3月13日、2020年6月17日中交公司项目部施工现场及周边排水沟拍摄的照片12张，证明中交公司日常施工的常态，可看出施工现场位于排水沟上游。施工过程中产生的混凝土砂浆每天都在流入排水沟，并且排放至下游，造成其果园四周的排水沟内都是混凝土砂浆沉积所形成的断面阻碍了排水功能，导致水流不畅。同时该组照片也证明中交公司施工对其果园实施的侵害行为，是一个持续性的行为，施工至今没有停止，如果被告不对现场进行改善管理的话，在工程结束之前，被告的侵害行为将持续。中交公司对该证据不认可，没有拍摄日期和标的物，无法证明系其公司附近，照片显示水流正常。其施工期前于2018年3月份是将原有水渠的60公分涵管加大到80公分，又于2019年7月份将涵管加大到1.5米。紫金公司同中交公司意见一致。9.中交公司提供百度百科对利奇马描述的截图，证明该台风系超强台风，是1961年以来最大，涉案土地在台风影响范围内，证明原告相关损失是不可抗力造成，蒋卫中认为该证据与其无关。真实性无异议，本次事故即使由台风引起，也不能排除中交公司所应当尽到的义务，且其所尽义务不足以减少其责任。保险公司无异议。10.中交公司提供现场拍摄照片4张，证明从2018年8月3日至2019年1月27日中交公司在此期间多次投入人力、物力疏通沟渠、埋设管道。已经尽到管理义务和社会责任。蒋卫中认为拍摄时间无法确定，真实性有异议，证明目的不认可，要求法院对照片现场查证。保险公司无异议。11.中交公司提供江苏省林业局的苏林地临审字（2018）19号文件，证明其建设拌合站临时用地依法合规。其针对全线的建设项目进行了环评报告，拌合站是临时用地，进行了相关的合法批复；提供2020年8月4日现场航拍图片1张，证明其拌合站与原告的灵芝棚距离约200米，照片可以看出日常的排水水系、方向与原告灵芝棚距离较远，灵芝大棚处于最低洼地，一旦降雨，四面水流造成其大棚损害。提供蒋卫中对前述证据的真实性无异议，但无法排除中交公司施工时管理不当造成的侵权。紫金公司无异议。12.中交公司提供（2020）最高法院民申999号民事裁定书，证明目前不存在的财产不是侵权损害的赔偿范围。蒋卫中认为与本案无关、没有参考性。紫金公司无异议。13.紫金公司提供2018年事故出险通知书、灵芝受损补偿协议、中交公司营业执照、付款回单、事故情况照片12张、损失评估报告、收据2张，证明其当时履行了赔偿义务。蒋卫中质证后认为，该组证据真实性无异议，证明中交公司对其果园造成损失的侵权赔偿责任。保险公司出险以及赔偿的行为，也是进一步的认可了中交公司在2018年侵权事故中的责任。当时的评估报告是保险公司单方委托，其缺乏专业知识，基于村委的多次协调，并考虑对高速公路建设的支持，其勉强接受了该赔偿金额。当时的赔偿金额并没有完全弥补其的经济损失，其保留撤销2018年赔偿协议的权利。中交公司质证后认可评估报告，但理赔的原因系该协议另一方多次组织人员对其施工进行阻止，迫于施工压力，超额赔偿，该证据同时说明原告在2018年就涉案地块灵芝的损失接受了86000元的补偿，2019年损失不能突破该赔偿数额。14.本院分别于2020年1月7日、4月1日前往茗岭村委，与村委工作人员熊伟、朱建元制作2份调查笔录；于2020年7月24日与中交公司员工郭峥荣制作询问笔录一份；于2020年8月4日前往宜兴市气象局，调取了气象资料证明。蒋卫中质证后认为，对调查笔录的真实性没有异议，其中熊伟的笔录中可以证明本案侵权事故发生的原因是被告在施工过程中不停地向下游排水沟排放泥沙，沉积在排水沟里面，堵塞了涵洞，导致下雨天排水不畅，雨水才会，蔓延到原告的果园，导致果园受损。对询问笔录的真实性没有异议，但是对其中陈述的相关事实均不符合客观事实，不予认可；对气象局调取的资料真实性没有异议，但是该份证据并不能排除被告中交公司在事故中的侵权责任。被告施工不当影响了排水沟的正常排水功能是导致本案损害的直接原因和唯一的原因，而且如果被告能够在施工排放混凝土砂浆之后，及时定期疏通排水沟，2018年及2019年的侵权事件完全是可以避免和克服，并不属于不可抗力。中交公司、紫金公司质证后认为，熊伟的调查笔录真实性、合法性均予以认可，但村委与原告存在利害关系，证明力不足，熊伟陈述了大雨来的时候排水不畅，而2019年8月10日形成的是大暴雨，水流已经漫过了排水沟，甚至是公路路面，并不是导致原告果园被淹没的原因，熊伟的陈述恰恰证明了其一直对拌合站周围的水渠进行了义务的清理，该水渠日常由村委会进行清理，笔录中也有详细记载。对询问笔录、气象局调取的资料均没有异议。15.本院依据蒋卫中的申请，依法委托连云港安顺保险公估有限公司无锡分公司（以下简称安顺公司）对蒋卫中的损失进行了鉴定，评定价格为429820元。蒋卫中对评估报告无异议。中交公司认为评估报告没有证明因果关系，灵芝孢子粉、灵芝干片、大棚、地垄损失没有、地垄损失没有法律依据范围，报告中存在自相矛盾且没有合理解释。紫金公司认为鉴定报告虽程序合法，但内容前后矛盾，依据不充分，鉴定机构主营业务是对车辆损失的评估，对于灵芝的培育、市场流动不具备相应的背景和专业能力，该报告不客观、与实际损失严重不符。经审理查明，2018年7月4日，宜兴市茗岭村遭遇雨水天气，蒋凤平发现其桃园及灵芝生产场地被淹受损，其认为系中交公司施工所致，因紫金公司承保了中交公司建筑工程一切险，故紫金公司出险后，认定事情经过和原因为，2018年7月4日至5日，中交公司混凝土搅拌站的边坡由于暴雨冲刷影响，导致泥浆冲入周边的灵芝种植户田地，造成灵芝受损，中交公司声明该陈述为事实，无虚假及重大遗漏。紫金公司对实际损失评估后，计算实际损失包括灵芝棒、简易大棚、栽棒人工、管理人工、水电费等共计76050元，灵芝孢子粉、可收灵芝菇可收入合计54600元。2018年10月23日，蒋凤平与中交公司达成达成补偿协议，中交公司就受损桃园及灵芝受损一次性补偿蒋凤平86000元，紫金公司实际支付了该笔赔偿款。本次事故后，中交公司多次对涉案沟渠进行了清理。2019年8月10日，前述蒋凤平的黄桃果园、灵芝等再次因下雨被淹。2019年8月17日，经郭峥荣、蒋凤平、朱建元清点，蒋凤平有2700朵灵芝、120棵黄桃树苗、5棵黄桃树受损。另查明，气象局气象资料实测案涉果园附近张渚红岭茶场自动观测站实测降雨量2018年7月4日76.1毫米（暴雨），2019年8月10日154.5毫米（大暴雨）。本院认为，本案争议焦点为蒋卫中作为原告是否适格，涉案果园、灵芝受损的原因及应赔偿的范围。根据承包土地转包合同、及蒋凤平的说明，案涉种植果园、灵芝的土地承包人系蒋卫中，蒋凤平实际代为管理且对蒋卫中主张相关权利不持异议，故蒋卫中作为本案原告主体适格；关于受损原因，结合2018年事故紫金公司出险后认定的事实和原因，参考当时的气象资料，中交公司混凝土搅拌站的边坡由于暴雨冲刷影响，导致泥浆冲入周边的灵芝种植户田地，足以认定当时中交公司修建项目与周边田地受损有因果关系，虽然事后中交公司多次清理水渠，但直至2019年8月10日再次发生田地被淹的事故，案涉水渠及搅拌站边坡等易受冲刷的环境并没有发生质的变化，故不能排除中交公司在本次事故中的责任。2019年8月10日是大暴雨，与2018年7月4日暴雨的气象环境相比，雨量增长幅度较大，综合考虑该气象条件的变化，与中交公司混凝土搅拌站的运行行为，均对蒋卫中果园、灵芝园受损有因果关系，但原因力孰大孰小不能区分，本院酌定，中交公司对蒋卫中的损失承担50%的责任；关于赔偿的范围，安顺公司具备相应资质，鉴定程序合法，本院予以采信。对于其中大棚建设、地垄工艺费用、地垄工艺费用98000元，且从原告提供的照片及现场清点清单来看，未见大棚、地垄受损，大、地垄受损修建系、地垄的修建系为灵芝及其产品的投入成本产品损失部分中一并评价，不能单独评价，安顺公司仅以农户对大棚、地垄进行了翻、地垄进行了翻建围，事实不够充分，本院不予采信。关于灵芝孢子粉的损失283500元，应以全面赔偿为原则，将直接损失、间接损失均纳入侵权损失赔偿范围，评估机构结合农户的种植方法、投入程度、种植经验等因素，评定了灵芝孢子粉的产量，且在2018年事故中，评估报告亦将灵芝孢子粉的损失评估在内，故本院对该部分损失予以采信。关于灵芝菌种棒、黄桃树苗、黄桃树、灵芝干片的损失，评估依据充分，本院予以采信。关于紫金公司的责任，其与中交公司之间系保险合同关系，本案原告蒋卫中主张为侵权法律关系，故紫金公司不应在本案中承担责任。综上所述，蒋卫中各项损失合计331820元，应由中交公司按照50%承担165910元，其余损失，本院不予支持。关于蒋卫中主张排除妨碍的诉请，仅有其陈述在下雨时水渠会排水不畅，未能提供2019年8月10日事故之后给其造成妨碍的证据，故对蒋卫中的该诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决如下：一、中交二公局第三工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋卫中165910元。二、驳回蒋卫中对紫金财产保险股份有限公司南京分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8184元、鉴定费28489元，合计36673元。由蒋卫中负担23416元，中交公司负担13257元（蒋卫中同意其预交的诉讼费用中2958元由中交公司向其直接支付，本院不再退还，由中交公司连同其应负担的鉴定费10299元，共计13257元，于本判决生效之日起10日内向蒋卫中支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  江周渊人民陪审员  黄永康人民陪审员  殷苏绿二〇二〇年八月二十日法官 助理  杜鹏伟书 记 员  李渊博