广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1414号 上诉人（原审原告）：魏学军，男，1967年5月9日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：李平，广西罗挥得律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蓝宝军，男，1968年1月14日出生，瑶族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：葛展翅，广西广仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:河池市吉洲酒店管理有限责任公司，住所地：河池市金城江区上任新区60米大道南侧，统一社会信用代码：91451200MA5N9AJW68。 法定代表人：韦哲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭华，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人魏学军、上诉人蓝宝军因与被上诉人河池市吉洲酒店管理有限责任公司（以下简称“吉洲酒店”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏学军上诉请求:一、依法撤销河池市金城江区人民法院（2020)民初101号民事判决的第一项；二、改判由蓝宝军赔偿各项经济损失共计172439元，被上诉人河池市吉洲酒店管理有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、本案的一审、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审法院的判决认定的误工期、护理期、营养期的时间和赔偿数存在错误。1、原审法院对于误工期只支持165天和每天155.45元误工费是错误的。（1）关于误工期的问题。上诉人除了上述的误工期外，还有河池市中医医院分别在2019年8月11日、9月11日、10月11日出具的疾病证明书载明上诉人继续全休共计三个月的医嘱（因为医师每次只能开一个月的全休），上诉人的误工期有河池市金城司法鉴定所司法鉴定书【2019】司鉴字第195号司法鉴定意见是：评定误工期为270天的事实。（2）原审法院认定关于误工费的计算数额每天是56742元/年÷365天=155.45元也是错误的。在原审的法庭上，上诉人提供证据证实上诉人每天的工资是240元，而被上诉人蓝宝军也给予认可，根据民事诉讼证据的规则，应当认定上诉人的工资为240元/天。因此，上诉人的误工费应当是：270天×240元/天=64800元。2、关于护理费的时间和费用问题。原审法院认定护理时间是122天是错误的，实际上诉人的护理不止是蓝宝军聘请的护工、上诉人的家属也对上诉人进行护理，上诉人出院后也还需要人员对其进行护理，上诉人的护理期有河池市金城司法鉴定所司法鉴定书【2019】司鉴字第195号司法鉴定意见是：评定护理期为180天的事实。实际上诉人的护理费被上诉人还应支付（180天-122天）×（3500元÷30天）=6767元。3、关于营养期的问题。原审法院认定是“上诉人没能提供其增加营养的证据。”上诉人在原审时提供的证据有：河池市金城司法鉴定所司法鉴定书【2019】司鉴字第195号司法鉴定意见是：评定营养期为180天的事实。被上诉人应当支付的营养费为:180天×60元/天=10800元。二、原审法院关于认定上诉人自行承担20%民事责任是错误的。上诉人认为应当全部由被上诉人蓝宝军承担全部民事责任，吉洲酒店承担连带责任。2019年2月25日，被上诉人蓝宝军叫包括上诉人在内的几个人，去实施搭建防护棚工作，所有的材料及工具都由被上诉人蓝宝军提供。上诉人在施工过程是听从蓝宝军的指挥去进行的，上诉人才不慎从5米多高的钢架防护棚上掉落，上诉人是没有任何过错的。三、关于原审对后续治疗费不予支持的问题。上诉人认为：后续治疗费虽然没有发生，但是从为了减少今后的诉累和节约司法资源的角度出发，何况上诉人也有河池市中医院证明书对于后续治疗费有合理的预判，也请求二审法院对此项后续治疗费给予支持，后续治疗费用为20000元。综上所述，上诉人认为，上诉人魏学军在被上诉人蓝宝军雇佣期间遭受的损伤，造成的十级伤残，依法应得到法律保护，故请求二审法院依法支持上诉人的上述上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 蓝宝军上诉请求：一、判决撤销（2020)桂1202民初101号《民事判决书》判决；二、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、判决一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。一、魏学军发生事故时间并不是上诉人承揽吉洲酒店防护棚时间，承揽吉洲酒店防护棚时间己经完成，魏学军发生事故地点是门头，不是原审中上诉人提交的2018年10月签订《外墙施工防护棚合同书》合同约定的地方，魏学军发生事故时，是吉洲酒店叫上诉人叫人来施工的，上诉人相当带班；同时在发生事故当天，吉洲酒店己经叫上诉人依要求向保险公司报备，由此可以见魏学军受伤时实际受雇于河池市吉洲酒店管理有限责任公司，因此其发生事故时的责任不应该由上诉人来承担。 %1、基于魏学军是由上诉人代河池市吉洲酒店管理有限责任公司叫来，上诉人在发生事故后支付的费用也应该由河池市吉洲酒店管理有限责任公司承担。三、门面的装修属于建筑工程合同，上诉人没有资质，2018年10月签订《外墙施工防护棚合同书》所签订的合同依法是无效合同，既然是无效合同，上诉人就不应该承担相应的法律后果。综上，上诉人认为原审认定的事实错误，导致使用法律错误，为此依法上诉，敬请作出公正判决。 针对魏学军的上诉请求，蓝宝军答辩称：一、魏学军自己不做好安全防护措施，其有重要过错，其本人至少应承担50%的责任。二、关于魏学军的损失，原审判决是正确的，应按照原审判决认定。请二审法院驳回魏学军的上诉请求。 针对蓝宝军的上诉请求，魏学军答辩称：魏学军与蓝宝军之间是雇佣关系，从双方在受伤事故现场的认定及蓝宝军支付的费用来看，蓝宝军确实雇佣了魏学军做工，蓝宝军也确认了长期雇佣魏学军做工的事实。酒店与蓝宝军的关系由法院认定。蓝宝军的上诉请求不符合事实，请二审法院驳回蓝宝军的上诉请求。 针对魏学军、蓝宝军的上诉请求，吉洲酒店答辩称：一、吉洲酒店和蓝宝军之间是承揽合同关系，蓝宝军与魏学军之间是雇佣关系。酒店在搭架时的工程量并不大，在施工过程中，防护棚的高度约定是4米，但实际上可能有6-8米，与魏学军受伤的范围刚好吻合。并且酒店没有向魏学军发放过任何一份工资。二、魏学军本人有多年的搭架工作经验，其应该对自己工作的危险性有一定的预见性，因此其在工作中受伤应自己承担一定的过错责任，原审划分的责任比例合理合法。三、魏学军的损失认定按原审判决认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回魏学军、蓝宝军的上诉请求。 魏学军向原审法院提出的诉讼请求：一、依法判决被告蓝宝军赔偿给原告魏学军经济损失共计210112.52元，其中：1、十级伤残赔偿金32436元/年×20年×10%=64872元；2、门诊医药费：140.52元；3、护理费（1人）180天×160元/天=28800元；4、住院伙食补助费:135天×100元/天=13500元；5、误工费：270天×240元/天=64800元；6、营养费：180天×60元/天=10800元；7、鉴定费：2200元；8、精神损失费：5000元；9、后续治疗费约20000元，上述9项合计：210112.52元；二、判决被告吉洲酒店对上述债务承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用由二被告共同承担。 原审法院认定事实：被告蓝宝军与被告吉洲酒店于2018年10月签订了一份《外墙施工防护棚合同书》，约定由被告蓝宝军以包工包料方式承包“俊蒙.东方大厦”外墙施工范围内的防护棚的搭拆工作；原告系被告蓝宝军雇请的工人。2019年2月25日下午5时许，原告在该工地实施搭建防护棚工作过程中，不慎从5米多高的钢架防护棚上掉落受伤，后被送至河池市中医医院住院治疗，经医生诊断：1.右股骨近端粉碎性骨折；2.右桡骨小头骨折；3.右腕三角骨骨折；4.腰3椎体骨折；5.腰1椎体陈旧性骨折；6.腰Ｌ4／5椎间盘突出症；7.腰椎骨质增生；8.脂肪肝；9.双肾钙乳囊肿；10.完全右束支传导阻滞；11.慢性鼻窦炎；12.鼻中隔偏曲。原告于2019年2月25日至2019年5月27日在河池市中医医院骨伤科一病区（住院）治疗，被告蓝宝军支付了医疗费64866.35元，该骨伤科出具证明书：1.全休1个月，陪护1人；2.住院期间留有陪人1人；3.出院1、3、6、10、12个月返院复查Ｘ线片及ＣＴ重建（复查及取药费用约10000元），视情况取内固定物；4.取固定物住院费约10000元；5、不适随诊。原告于2019年5月27日至2019年7月11日在河池市中医医院针灸科住院治疗，被告蓝宝军支付医疗费26674.34元，出院建议：1.低盐低脂糖尿病饮食，按时监测血压、血糖，按时服药，必要时心血管科及内分泌科随诊；2.继续患肢功能康复锻炼，3个月内避免负重；3.3、6、10、12个月返院到骨科门诊复查ＣＴ、ＤＲ等，视情况进行下一步治疗；4.住院期间留陪人壹名；5.建议全休壹个月；6.如有不适，及时就诊。原告出院后，2019年9月24日委托河池市金城司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2019年10月18日出具【2019】司鉴字第195号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人魏学军股骨近端粉碎性骨折、髋关节功能障碍评定为十级伤残；（二）被鉴定人魏学军本次损伤误工期270日、护理期180日、营养期180日。原告住院期间，被告蓝宝军支付了原告的住院医药费。同时查明，原告受伤住院期间从2019年2月25日起至2019年6月27日止，由被告蓝宝军请人护理且支付了护理费14000元，被告蓝宝军同时支付了原告自2019年5月27日至2019年6月27日期间的住院伙食费；从2019年6月28日起至原告出院则由原告的亲属护理。该事故发生后，被告蓝宝军先后支付给原告4000元。原告于2019年2月20日和2019年2月28日到河池市人民医院进行磁共振检查，支付医疗费共计677.20元。2019年9月20日，原告到河池市中医医院复查，支付医疗费140.52元。庭审中，被告对河池市金城司法鉴定所出具【2019】司鉴字第195号司法鉴定书有异议，但在法庭规定的时间均未向法庭提交重新鉴定申请。 原审法院认为，一、关于本案的责任主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，根据原、被告提供的证据以及庭审查明的事实，可以认定被告吉洲酒店将“俊蒙.东方大厦”外墙施工范围内的防护棚的搭拆工作承包给被告蓝宝军施工，原告系被告蓝宝军雇请的工人。被告蓝宝军辩称其系吉洲酒店的雇员，因无证据证实，且被告吉洲酒店予以否认，故该院亦不予采信。原告在施工过程中受伤，蓝宝军作为雇主对原告的受伤应依据原告及被告蓝宝军的过错程度承担相应的民事责任；被告吉洲酒店作为发包人将工程分包给同样不具有资质的蓝宝军，应承担连带赔偿责任。因无证据证明被告吉洲酒店与湖北颐和欣昀装饰工程有限公司系挂靠关系，且原告在诉讼中并未主张湖北颐和欣昀装饰工程有限公司承担本案的民事责任，根据《中华人民共和国责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，对被告蓝宝军庭审中主张追加湖北颐和欣昀装饰工程有限公司为本案共同被告的辩解，该院不予采纳。原告在从事雇佣活动中，特别是在高空作业中未加强自我安全保护，对自身的损伤也具有一定的过错，对其在施工过程中发生安全事故受伤所造成的损失应承担相应的民事责任。根据被告蓝宝军、吉洲酒店和原告双方的过错程度，对原告因事故受伤所造成的损失确定由被告蓝宝军承担80%赔偿责任，由吉洲酒店连带赔偿责任；原告自行承担20%民事责任。二、关于对原告因该事故造成的损失认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2019年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确认原告的损失为:1、残疾赔偿金，原告因伤造成股骨近端粉碎性骨折、髋关节功能障碍，经河池市金城司法鉴定所评定构成十级伤残，被告对此虽提出异议，但未向法庭提交重新鉴定申请，故该院参照该鉴定意见计算原告的残疾赔偿金为64872元（32436元／年×20年×10%）。2、河池市中医医院住院医疗费91540.69元（骨伤科医疗费64866.35元、针灸科医疗费26674.34元）、河池市人民医院磁共振检查费用677.20元、河池市中医医院门诊医药费140.52元，有相应票据，该院予以确认。3、护理费，经查明，原告住院期间从2019年2月25日起至2019年6月27日共计122天，由被告蓝宝军雇请他人护理原告且已经支付了护理费14000元；从2019年6月28日至2019年7月11日原告出院共计13天则由原告的亲属护理。如前所述，被告蓝宝军已承担超过80%的护理费用，故对原告的该项诉请，该院不予支持。4、住院伙食补助费，原告自2019年2月25日起至2019年7月11日止共住院135天，减去被告蓝宝军已经支付2019年5月27日至2019年6月27日的伙食费后，原告的住院伙食补助费计算为10500元【（135天-30天）×100元／天】。5、误工费，原告从2019年2月25日起至2019年7月11日共住院135天，加上医嘱全休一个月，其误工天数共计165天；原告虽提供证据证明被告蓝宝军支付其日工资为240元，但并非原告的固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告的误工费计算为25650元（56742元／年÷365天×165天）。6、营养费，原告未能提供其应增加营养的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，对原告的该项诉请，该院不予支持。7、鉴定费2200元，有相应的票据证实，该院予以支持；8、精神损失费，原告因伤造成十级伤残，给今后的身体健康和正常的工作、生活带来影响，也给其精神上带来痛苦，对该项诉请酌情支持3000元。9、后续治疗费，系尚未发生的费用，故对该项诉请，该院不予支持，待实际发生后，原告可另行主张权利。以上1、2、4、5、7项损失共计195580.41元，该损失由被告蓝宝军、吉洲酒店连带承担156464.33元（195580.41元×80%），以及第8项精神损害抚慰金3000元，共计159464.33元，扣除被告蓝宝军已支付95540.69元（骨伤科医疗费64866.35元＋针灸科医疗费26674.34元＋4000元），尚余63923.64元则由被告蓝宝军承担赔偿责任，被告河池市吉洲酒店负连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告蓝宝军赔偿给原告魏学军63923.64元；二、河池市吉洲酒店管理有限责任公司对本案承担连带赔偿责任；三、驳回原告魏学军的其他诉讼请求。案件受理费4452元（原告已预交），由原告魏学军承担3099元，由被告蓝宝军、河池市吉洲酒店管理有限责任公司承担1353元。 本院二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案的责任主体及责任比例；二、魏学军的各项损失具体如何认定。 本院认为，关于第一个争议焦点，蓝宝军主张其是吉洲酒店的雇员，并代吉洲酒店雇请了魏学军来施工，但吉洲酒店不予认可，蓝宝军亦未能进一步提交证据证实，结合蓝宝军等人签字确认的《魏学军受伤事故现场认定》中载明“蓝宝军请魏学军到俊蒙.东方帝都写字楼前搭建钢架防护棚，所有材料及工具均由蓝宝军提供，工钱由蓝宝军直接支付给魏学军”的内容，本院认定魏学军系蓝宝军雇请的工人。本案中，蓝宝军与魏学军形成劳务雇佣法律关系，蓝宝军作为雇主，雇员魏学军在从事雇佣活动中遭受人身损害，蓝宝军应承担相应的赔偿责任；魏学军作为多年从事搭架工作的劳务者，在提供高空作业的劳务过程时，未采取任何安全防护措施，未尽到注意自身安全防护的相应义务，对损害后果的发生具有一定的过错，应自行承担部分责任；原审判决吉洲酒店与蓝宝军承担连带赔偿责任，吉洲酒店无异议，本院予以确认。原审法院根据各方的过错程度，酌定蓝宝军承担80%赔偿责任，由吉洲酒店承担连带赔偿责任及魏学军自行承担20%民事责任合理，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，1、误工费，魏学军自2019年2月25日起至2019年7月11日共住院135天，出院医嘱全休一个月，之后2019年8月11日复诊医嘱全休一个月、2019年9月11日复诊医嘱全休一个月及2019年10月11日复诊医嘱全休一个月，故魏学军的误工天数共计255天，原审法院认定有误，本院予以纠正。蓝宝军支付魏学军的日工资为240元，但魏学军每月的工作天数并不固定，该收入不能视为为魏学军的固定收入，其误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即39641.67元（56742元/年÷365天×255天）。2、护理费，原审法院依据《河池市中医医院证明书》确定护理期间为135天的住院期间无误，而蓝宝军雇请他人护理魏学军122天，蓝宝军已承担超过80%的护理费赔偿责任，故魏学军主张蓝宝军还应支付的护理费6767元无依据，本院不予支持。3、营养费应参照医疗机构的意见确定，本案中，魏学军住院时的医院证明书及复诊时的疾病证明书均未建议加强营养，故本院对营养费的诉求不予支持。4、后续治疗费20000元尚未实际发生，魏学军可以待该项费用实际发生后另行起诉。以上误工费的损失39641.67元及各方当事人无异议的残疾赔偿金64872元、医疗费91540.69元、住院伙食补助费10500元、鉴定费2200元、精神损失费3000元，共计208754.36元。该损失由蓝宝军、吉洲酒店连带承担167003.49元（208754.36元×80%），以及精神损害抚慰金3000元，共计170003.49元，扣除被告蓝宝军已支付95540.69元，尚余74462.8元则由蓝宝军承担赔偿责任，吉洲酒店负连带责任。 综上所述，魏学军的上诉理由部分成立，本院予以支持；蓝宝军的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，惟适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、维持河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初101号民事判决第二项； 二、撤销河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初101号民事判决第三项； 三、变更河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初101号民事判决第一项为：上诉人蓝宝军赔偿给上诉人魏学军74462.8元； 四、驳回上诉人魏学军的其他诉讼请求。 原审案件受理费4452元，由魏学军负担3000元，由蓝宝军、河池市吉洲酒店管理有限责任公司负担1452元。二审案件受理费2470元（魏学军已预交2470元、蓝宝军已预交1398元），由魏学军负担1470元，由蓝宝军负担1000元；由本院退回魏学军1000元，退回蓝宝军398元。 上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审河池市金城江区人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长潘嘉芳 审判员吴利萍 审判员黄忠任 二〇二〇年八月二十一日 法官助理谭岚方 书记员莫健苗