河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0821民初853号原告：河南省建筑安装有限公司，住所地：河南省郑州市金水区黄河路**，统一社会信用代码：91410100169952189D（1-20）。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：曹国强，河南仟问律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：柴梦迪，河南仟问律师事务所律师，一般授权。被告：河南第一火电建设有限公司，，住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区长椿路****楼**统一社会信用代码：91410100169951901J。法定代表人：阮现州，总经理。委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师，特别授权。原告河南省建筑安装有限公司（以下简称建安公司）与被告河南第一火电建设有限公司（以下简称火电公司）建设工程合同纠纷一案，建安公司于2020年5月18日向本院起诉，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告建安公司委托诉讼代理人曹国强、被告火电公司委托诉讼代理人师登科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告建安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告火电公司支付原告创优保证金3514010元及利息（自起诉之日起至实际支付完毕之日止按照央行发布同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。审理期间变更诉讼请求为：创优保证金数额不变，但起算日期变更为从2020.1.1日起算。事实与理由：2013年7月18日，原被告签订编号为HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》一份。根据合同约定，被告将其承包的焦作电厂上大压小异地扩建工程项目B标段工程分包给原告施工，承包方式为包公、包料、包机械，其中合同专业条款4.2条约定，被告支付原告每期进度款时暂扣原告2%的创优保证金。合同签订后，原告按约定组织施工，于2015年11月5日将该工程竣工，且业主焦作电厂也已投产发电。2018年2月2日，双方对该项目的工程总造价进行结算，被告向原告出具《建筑安装工程结算书》，结算金额为170939310元，其中含创优保证金3514010元。由于被告不按时支付原告工程款，原告曾于2018年5月22日将被告起诉至焦作市中级人民法院，案经（2018）豫08民初145号、（2018）豫民终1526号民事判决书判决，其中，二审河南省高级人民法院在（2018）豫民终1526号民事判决书中认定，原告分包的该工程已通过优质工程奖评审，并认定双方在结算会签单中注明：暂扣2%创优保证金3514010元，如以后业主不扣除此项，被告也不扣除原告。同时法院认为，由于当时业主没有向被告支付创优保证金，被告也暂时不向原告支付，待支付条件具备时原告可向被告另行主张权利。现由于业主已同意向被告支付创优保证金，即业主不扣除被告，被告也不应该扣除原告的该款项。因此，被告向原告支付约定的创优保证金的条件已经成就，但被告却仍然拒绝向原告支付，已对原告构成严重违约。故特提起诉讼，请求依法判处。被告火电公司辩称：1、建安公司诉请火电公司支付创优保证金3514010元的支付条件尚未达到，不应支持原告要求被告火电公司支付创优保证金及利息的诉讼请求。2、原告诉请利息没有合同依据；根据原告诉请意见，被告答辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、原告建安公司诉请被告火电公司支付创优保证金3514010元的支付条件是否成就；2、原告诉请的创优保证金3514010元及利息应否得到支持。围绕争议焦点原告举证如下：一、（2018）豫民终1526号民事判决书。证明目的：判决书第15页；关于创优保证金3514010元应否从结算书中扣除的问题，（2018）豫民终1526号民事判决的结论是待支付条件具备时建安公司可另行向火电公司主张权利。二、焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书证明目的：合同专用条款4.2条中约定，创优保证金为2%，达到国家优质工程标准的付1%，取得国家优质工程证书的付1%。三、焦作电厂扩建工程主厂区D标段建筑安装工程结算书证明目的：第23项即2%创优基金项目备注“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”四、2019年12月中国施工企业管理协会就本案工程向业主颁发2018-2019年度国家优质工程奖的奖状一份证明目的:本案合同专用条款4.2条约定的2%的创优保证金已经具备支付条件。五、2020.6.12业主出具的《关于焦总电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工》合同的结算及支付情况说明证明目的:证实业主与被告早于2019年10月份完成了竣工结算审计，且特别注明其中包含创优保证金。这也充分证明了“业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”即原告要求被告支付创优保证金的条件已成就。六、再审申请书证明目的：原告向最高人民法院再审申请案件，其中也仅仅涉及对二审判决关于利息计算有异议，并不包含本案中的创优保证金项目。因此前案的再审程序以及审理结果并不会影响到本案的审理。故本案也不应该诉讼中止。七、工程竣工验收报告证明目的：被告答辩原告没有交付资料是不成立的。八、原被告双方补充协议1和2证明：原告1.7亿元工程款中，将近1.5亿元是材料款，混凝土款14932766元，不包含工程质量，材料进场前是需要检验的，不合格不能用于施工。针对原告举证，被告质证意见如下：一、对证据一真实性无异议，证明指向有异议，该判决认定支付条件是业主向被告支付后，被告再支付原告，结合原告证据五说明支付条件未达到。二、对证据二真实性无异议，该协议书附件书29页明确约定翻车机区域属于原告的施工范围，原告负有向被告交付完工合格工程的义务，该部分工程造价约为2779万元，原告已经领取该部分工程的绝大部分工程款，应负有交付被告竣工验收的义务，合同4.2条约定已被原被告双方签订的结算书中的支付方式进行了改变，生效判决也予以确认；三、鉴于本项目另案处在再审中，对该结算书被告坚持在（2018）豫民终1526号民事判决书中提出的异议；四、证据四系复印件，真实性请法庭核查，该奖状并非证书，同时合同约定创优保证金的支付条件已被结算书及生效判决改变，原告以此主张具备创优保证金支付条件与其证据一、三主张相矛盾；五、原告所举证据五真实性无异议，该说明证明焦作电厂欠被告一千多万元，同时证明D标段应扣减的创优保证金为215万元；六、原告所举证据六系复印件，真实性无法判断，请法庭核查，对该再审申请书内容被告保持原二审及再审时的异议，不再重复七、原告所举证据七系复印件，真实性无法判断，该验收报告只是对已经完成的验收，被告要求的是二审时未完工的翻车机区域竣工验收资料，证据五中所称2019.10完成竣工结算审计，是对已经完工工程的验收及结算，不包括未完工部分八、原告所举证据八补充协议1真实性无异议，但不具有关联性，该协议只涉及商品砼买卖，协议2系复印件，对关联性及证明目的有异议。围绕争议焦点被告举证如下：第一组证据：1、河南省高级人民法院（2018）豫民终1526号民事判决书一份。2、焦作电厂在2020年6月12日出具的《说明》一份。证明指向：1、（2018）豫民终1526号民事判决书认定（P16）“根据双方签订的施工协议专用条款4.2约定，创优保证金的支付条件是经验收达到国家优质工程标准的支付1%，取得国家优质工程证书的支付剩余1%。目前该工程已通过优质工程奖评审，优质证书尚未取得，依合同约定建安公司取得2%创优金的条件还不具备。且双方在结算会签单中注明暂扣2%创优金351.4010万元,如以后业主不扣除火电公司,火电公司也不扣除。说明双方结算时改变了合同约定创优金的支付条件。由于目前焦作电厂未向火电公司支付创优金。因此，火电公司也不应当向建安公司支付该款，待支付条件具备时建安公司可另行向火电公司主张权利”。结合焦作电厂出具的《说明》，焦作电厂目前尚欠火电公司1014.4491元未付，未说明已经支付火电公司创优保证金。所以，建安公司要求火电公司支付创优保证金的条件尚未达到。2、建安公司施工D标段中的B标段的工程价款为167425300元，加上暂扣创优保证金3514010元，工程价款总额为170939310元。结合焦作电厂在2020年6月12日出具的“说明”，D标段应扣减创优保证金215万元。建安公司应按照其施工B标段的工程价款与D标段工程总造价的比例分摊焦作电厂扣除的215万元创优保证金，其应分摊的数额约为1032000元（该数额尚需核算），所以，建安公司要求火电公司支付工程结算价款2%的创优保证金3514010元错误。第二组1、2018年10月31日建安公司出具收到火电公司1653918元工程款的收款确认函及2018年11月2日火电公司向建安公司指定收款账户转账1653918元的银行转账凭证各一份。2、2018年9月20日建安公司出具的委托支付申请书及2018年焦作电厂委托代付资金计划（一工区）各一份。3、2018年9月29日火电公司向建安公司指定的人员及账户转账的银行凭证11份，共计249500元。证明指向：1、证明火电公司分别在2018年11月2日、2018年9月29日向建安公司指定的账户转账支付工程款（方式为委托代付）共计1903418元，该款在二审判决中已经扣除（P17），除该款之外，二审法院未扣除其他火电公司支付建安公司的工程款。第三组1、2019年3月27日建安公司出具的委托支付申请书、2019年5月27日建安公司出具的收款确认函以及2019年5月28日火电公司向建安公司指定的人员及账户转账的银行凭证34份，共计1397445元。2、焦作市中级人民法院(2019)豫08执312号执行案件卷宗21页。证明事项：1、河南省高级人民法院（2018）豫民终1526号民事判决生效后，建安公司将其对火电公司的债权转让给高海民，高海民向焦作市中级人民法院申请强制执行，执行案号为(2019)豫08执312号，火电公司已经足额向高海民支付了河南省高级人民法院（2018）豫民终1526号民事判决书所判定的工程款本金、利息、迟延履行金，该案于2019年12月18日因执行完毕而结案。3、(2019)豫08执312号执行案件的款项来源系焦作市中级人民法院划扣火电公司对焦作电厂、特变电工股份有限公司、新特能源股份有限公司享有的到期债权（详见(2019)豫08执312号款项返还情况统计表）。未将火电公司在2019年5月28日火电公司向建安公司支付的1397445元工程款予以扣除，截止2020年7月7日，该款及利息共计1458121.29元应抵扣火电公司应支付建安公司的创优保证金。第四组1、2019年11月20日火电公司、焦作电厂与焦作电力集团建筑安装有限公司（以下简称焦作建安）签订的《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段翻车机区域遗留尾工三方协议书》一份。2、建安公司与火电公司签订的合同编号为:HPCC-JZDC-GCFB--2013-001《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》一份。3、焦作建安向火电公司开具的发票4张及火电公司向焦作电厂开具的收据3张。4、2019年1月2日焦作电厂出具《尾工说明》一份。证明事项：1、河南省高级人民法院（2018）豫民终1526号认定“尾工工程应当根据焦作电厂出具的说明予以核减，且建安公司也同意尾工工程按113万元予以扣除。因此，双方结算扣除未完尾工工程28.8748万元（结算汇总表第3项转运站西-翻车机室段）应予纠正，尾工工程应从结算书中扣除84.1252万元(113万元一28.8748万元)，待建安公司完工后可另行向火电公司主张权利”。5、按照双方签订的《施工协议书》的约定，关于翻车机室区域，建安公司承建的是所有建(构)筑物、道路和管沟等建筑工程，详细项目为：翻车机室、翻车机室配电间、翻车机室室外构筑物、#1转运站及廊道、轨道衡、区域内环型道路等建筑工程（详见协议书附件一P29）。6、二审判决下发后，建安公司未对翻车机室区域剩余尾工进行施工。2019年11月20日，经焦作电厂同意，火电公司将翻车机室剩余尾工（施工范围详见建筑部分汇总表）委托给焦作建安施工，工程款由焦作电厂在应付火电公司的工程款中扣除后直接支付给焦作建安。该部分工程款为185万元，减去二审法院已经扣除的841252元，建安公司还应承担1008748元。截止2020年7月7日建安公司应承担的工程款及利息为1030324元，该款应抵扣火电公司应支付建安公司的创优保证金。7、焦作电厂出具的《尾工说明》中载明“翻车机区域建筑工程预算约2779万，剩余主要尾工为室外硬化、道路、采暖通风等，预算约113万元(最终以业主出具的结算证明为准)”。该113万元系焦作电厂根据定额预估的工程款数额，最终工程款数额应以其出具的结算证明为准。火电公司委托焦作建安施工的翻车机室尾工工程款系由焦作电厂代扣应付火电公司的工程款后，直接支付给焦作建安。焦作电厂代扣火电公司尾工工程款的数额也是其作为业主最终确认的尾工工程款的数额，具有结算证明的效力，所以，本案翻车机室区域尾工工程款的数额应认定为185万元。针对被告举证，原告质证意见如下：1、对被告举证第一组证据判决书真实性无异议，证明指向有异议，被告所说二审对双方结算书对创优保证金支付条件予以确认，创优保证金数额固定3514010元，同时支付条件是火电不扣除被告，被告不扣除原告，被告也说高院对此进行了确认。而且电厂已经将保证金支付给被告，被告应当支付给原告。2、对第一组证据中第2项真实性无异议，证明指向有异议，情况说明中业主也说明结算金额中包括了创优保证金，因此电厂不扣除，火电公司不扣此项。关于创优保证金的认定，被告曲解了省高院对创优保证金的解释。省高院对创优保证金认定仅是对程序上进行说明，而非实体性处理，省高院本意是业主焦作电厂不向被告结算，被告不向原告结算，而非支付。第一组证据中被告说结算总数不对，扣减被告215万元，被告观点是错误的，被告作为D标段的总承包方，原告只是其中一个分包方，被告所述业主焦作电厂扣减215万元，是其他标段的问题，与原告无关，并且扣除时也没有通知原告，让原告分摊此扣除款项有失公平。被告同意扣除不能代表原告放弃相关权利3、第二组、第三组证据被告应当在二审判决中提起再审或者执行异议，一事不再理，不是本案处理范围4、第四组证据，省高院在另案二审中，尾项应暂扣28万元，但省高院对工程113万元全部进行扣除，既然全部扣除，原告对相关尾工进行了放弃处理，没有施工，亦没有义务提供相关资料。没有享受合同权利，不应当承担义务。当事人双方围绕争议焦点提交了证据，庭审中双方对所提交证据均进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、本院认为创优保证金支付条件业已成就。1、双方在合同专用条款4.2条中约定的二个付款条件即：经验收达到国家优质工程标准和取得国家优质工程证书均已达到。虽然尚未取得相关证书，但河南省高级人民法院（2018）豫民终1526号民事判决书已对是否达到优质工程有结论，应予认定。2、2018.2.2双方在《建筑安装工程计算书》第23项备注中约定“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”的条件业已具备。对此业主已出具情况说明，证实其与被告早于2019年10月份完成了竣工结算审计，且特别注明其中包含创优保证金。这也充分证明了“业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”即原告要求被告支付创优保证金的条件已成就。3、（2018）豫民终1526号民事判决书对创优保证金的支付条件作出了结论，认为原被告双方2018.2.2在《建筑安装工程结算书》第23项备注中约定“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”所作的约定，改变了原来的结算条件，属于重新约定，双方应以新作出的约定履行义务。二、被告以业主目前尚有10144491元工程款未付，故创优保证金未成就为由予以抗辩不能成立。1、河南省高级人民法院的二审判决对本案的创优保证金项目的处理结果是待条件具备时另行主张，即对此项并未作出实体处理，仅作程序上的处理。原告有权在条件成就后可以另行起诉，对原告的其他实体性权利均没有任何的拘束力。2、河南省高级人民法院二审判决的表述中所说的“由于目前焦作电厂未向火电公司支付，因此火电公司也不应向建安公司支付”的“支付”一词，结合当事人在原被告双方2018.2.2在《建筑安装工程结算书》第23项备注中约定“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”所作的约定，实际是指“应否扣除”的意思，即业主焦作电厂未向火电公司扣除此项，因此火电公司也不应向建安公司扣除此项，而不以实际是否支付为条件，即只要不扣除即可。三、被告要求原告分担业主对其扣减创优保证金215万元的主张不成立。1、被告中标D标段工程后，又将D标段工程重新分割成若干个小标段，原告仅分包了其中的B标段。况且，原告分包的B标段27个工程分项经业主与被告等五大竣工验收，均为质量合格工程。2、业主焦作电厂在其所出具情况说明中称，所扣减的215万元创优保证金是焦作电厂与被告两个单位进行协商的结果。对此结果，被告与业主焦作电厂在根本未通知原告在场的情况下进行商议，这一商议结果变相剥夺了原告的合同权益。对此，根据合同相对性原则，被告与业主焦作电厂达成的这一商议结果不能对原告产生拘束力。四、创优保证金的数额应以原告诉请3514010元计算还是以被告所说扣减215万元之后的数额计算，利息如何计算。关于创优保证金的数额起算，结合上述意见，应以原告诉请的3514010元计算较妥。关于利息起算时间原告的主张不违反相关法律规定，可以原告主张的2020年1月1日起算。五、关于尾工工程又转包给其他公司施工后超出河南省省高院确认的113万元应否扣减抵扣创优保证金的问题。河南省高级人民法院在扣除双方约定的暂扣288748元后，又扣除841252元，将尾工工程确定为双方认可的113万元进行扣除，原告选择放弃施工，被告又转包其他施工单位185万元完工，对超出双方约定的113万元部分，被告主张应抵扣创优保证金的请求，本院认为欠妥。既然河南省高院已按113万元扣除，应视为对尾工工程作出了处理。被告又将该工程承包其他公司，对超出113万部分再让原告承担责任于法无据。六、关于竣工资料未交付问题。三方已对原告工程已经进行了验收竣工，原告已将竣工施工资料进行交付，被告无证据证明被告还欠到资料。况且对于尾工工程被告交其他公司施工，原告无交付相关资料的义务，对被告辩称交付相关资料的辩称不予支持。根据原告起诉、被告答辩、举证质证、庭审笔录、采信证据，本院确认案件事实如下：2013年7月18日，原被告签订编号为HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》一份。根据合同约定，被告将其承包的焦作电厂上大压小异地扩建工程项目B标段工程分包给原告施工，承包方式为包公、包料、包机械，其中合同专业条款4.2条约定，被告支付原告每期进度款时暂扣原告2%的创优保证金。合同签订后，原告按约定组织施工，于2015年11月5日将该工程竣工，且业主焦作电厂也已投产发电。2018年2月2日，双方对该项目的工程总造价进行结算，被告向原告出具《建筑安装工程结算书》，结算金额为170939310元，其中含创优保证金3514010元。由于被告不按时支付原告工程款，原告曾于2018年5月22日将被告起诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2018年8月30日依法作出（2018）豫08民初145号民事判决、火电公司不服上诉至河南省高级人民法院，2019年6月3日，河南省高级人民法院依法作出（2018）豫民终1526号民事判决书判决。河南省高级人民法院在（2018）豫民终1526号民事判决书中认定，原告分包的该工程已通过优质工程奖评审，并认定双方在结算会签单中注明：暂扣2%创优保证金3514010元，如以后业主焦作电厂不扣除此项，被告也不扣除原告。同时河南省高级人民法院认为，双方在建筑安装工程结算书中对创优保证金的成就条件作了重新约定，待支付条件具备时原告可向被告另行主张权利，对原告主张创优保证金作了程序上的处理。现业主焦作电厂已同意向被告支付创优保证金，即业主不扣除被告创优保证金，原告认为被告也不应该扣除原告的该款项。故原告认为被告向原告支付约定的创优保证金的条件已经成就，诉讼中被告拒绝向原告支付创优保证金，原告依法向本院提起诉讼，请求依法判处，被告认为条件不成就，不同意支付，双方形成争执为本案事实。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的编号为HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律及相关规定，为有效合同，双方均应按照此合同依约履行。合同执行过程中，双方在结算工程款时对创优保证金项目作了如下约定，即“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”。系附条件的民事行为，同时河南省高级人民法院在（2018）豫民终1526号民事判决书中认定该约定是对原合同关于创优保证金的重新约定，故而对创优保证金作出原告具备条件时另行起诉的结论，应认为仅作程序上的处理，未作实体性处理，何时追索该款项关键看条件是否成就。从双方在结算书中的约定看，为“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”，其言明的条件为“扣除”，是一个应否给付的意向问题，是应扣不应扣的问题，不是实际支付不支付的问题。“应扣不应扣”与“该支不该支、能支不能支、何时应该支”是不同的概念。从业主焦作电厂出具的证明看，业主对创优保证金特别注明包含有创优保证金，说明业主焦作电厂不扣除火电公司此项费用，那么火电公司也不应该扣除原告建安公司该项费用。也就是说被告火电公司理应支付原告创优保证金。诉讼中，被告火电公司虽说结算条件不具备，但在诉讼中又多次提出原告应对核减部分的创优保证金予以分担，用超付工程尾款予以抵扣，在焦作中院执行过程中用火电公司在2019年5月28日火电公司向建安公司支付的1397445元工程款予以扣除，截止2020年7月7日，该款及利息共计1458121.29元应抵扣火电公司应支付建安公司的创优保证金的说法，说明被告也认可创优保证金应该给付，但应采取将其他款项抵扣的方式进行。关于被告所说用上述款项抵扣的说法，原告均不予认可，被告可从不同的角度，适用不同的法律关系另行诉讼予以解决。从双方签订的合同中关于创优保证金的比例及扣除方式约定来看，创优保证金系从被告每次支付原告的工程进度款中扣除，说明创优保证金的累积形成与支付工程进度款一体形成，支付工程进度款即包含有创优保证金，故可认为只要承包工程达到国家规定的优质工程即可支付创优保证金。故本院对原告诉请要求判令被告支付双方约定的3514010元创优保证金的诉讼请求予以支持。被告辩称理由不成立，本院不予支持。对被告辩称的超付尾工工程款、创优保证金扣减分摊款、高院判决后支付款等款项，应属于另外的法律关系，被告可另行诉讼予以解决。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告河南第一火电建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告河南省建筑安装有限公司在HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》中的创优保证金3514010元。并以3514010元为本金，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定还款之日止。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34912元，减半收取17456元，由被告承担，暂由原告垫付，待执行时一并结清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  崔世兵二〇二〇年八月三日书记员  崔丽娜