河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终4411号上诉人（原审原告）：洛阳中迈置业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区启明北路。法定代表人：曹相春，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴峰辉，河南开为律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蕊晓，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司洛阳分行，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道与市府东街交叉口。负责人：崔新来，该行行长。委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞淙瀚，该行员工。原审第三人：鑫融基投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：李志坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔帅，该公司员工。上诉人洛阳中迈置业有限公司（以下简称中迈置业公司）与被上诉人交通银行股份有限公司洛阳分行（以下简称交通银行）、原审第三人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月10日对当事人进行了询问。上诉人中迈置业公司的委托诉讼代理人吴峰辉、黄蕊晓，原审第三人鑫融基公司的委托诉讼代理人乔帅到庭参加了询问。被上诉人交通银行经本院依法传唤，未到庭参加询问，本案现已审理终结。中迈置业公司上诉请求：1.请求撤销洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初7217号民事判决书，按中迈置业公司的一审请求改判2.本案一、二审诉讼费由交通银行承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。一、中迈置业公司与鑫融基公司签订的《商品房预售合同》不具有物权的证明效力。《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，涉案房产在不动产登记部门尚未办理初始登记，即未办理产权大证，属于未登记的建筑物，中迈置业公司在一审中提交了土地使用权证、建筑工程规划许可证等相关证据。一审法院应当依据土地使用权证、建筑工程规划许可证等相关证据认定涉案房产权利人为中迈置业公司，而不应当依据《商品房预售合同》否认中迈置业公司的权利人身份。二、中迈置业公司与鑫融基公司签订的《商品房预售合同》虽然经房管部门办理了预售登记，但该预售登记不是商品房预告登记。商品房预售合同登记的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款的规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。这种登记行使的是一种行政管理职能，并不产生设定物权的效力。《中华人民共和国物权法》第二十条以及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条、第八十六条对预告登记作出了明确规定，申请预告商品房的预告登记，应当提交“已备案的商品房预售合同”和“当事人关于预告登记的约定”。从上述法律规定可以看出，商品房预售合同的登记备案与商品房的预告登记完全不同。商品房预售合同备案制度仅仅是一种行政管理手段，并非物权登记，购房者享有的权利依然是一种合同债权。商品房的预告登记才产生物权的设立，鑫融基公司对涉案房产不享有物权，享有的是债权请求权。对于债权请求权能否查封，目前法律没有明文规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条对于人民法院查封范围作了明确清晰的规定，即人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。该条中并不包括债权请求权，因此人民法院无权查封依据商品房预售合同所产生的债权请求权。三、涉案房产签订的商品房预售合同备案登记属于一种让与性担保，鑫融基公司可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，而不能直接将该房产归其所有。涉案房产仍由中迈置业公司占有使用，鑫融基公司未支付任何购房款项。鑫融基公司一审中提交的《洛阳鑫融基投资担保有限公司最高额保证反担保合同》、《补充协议》虽然没有日期，但合同及协议的签章为洛阳鑫融基公司、法定代表人签名为张子正，鑫融基公司的工商变更登记显示，洛阳鑫融基公司于2012年8月13日变更为鑫融基公司，法定代表人张子正的变更日期为2012年8月22日。从合同的签章和工商变更登记可以推断出签订时间应最迟在2012年8月22日前，与《最高额委托担保合同》的签订时间为同一时期，可以证明中迈置业公司与鑫融基公司之间存在着让与担保的法律关系。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（民九）第71条规定，鑫融基公司并不直接享有财产权利。综上，一审法院适用法律错误，中迈置业公司是涉案房产的权利人，足以排除涉案房产的执行。请求二审法院正确适用法律，依法改判。鑫融基公司述称，1.我公司之所以和中迈置业公司签订商品房预售合同，实际上是作为双方2012年的一笔担保债权所提供的反担保措施，实质上就是一种让与担保。2.根据九民会议纪要关于让与担保的规定，债权人即使是依据该合同完成不动产变更登记，不动产已经登记在债权人名下，债权人主张让与担保财产的所有权，人民法院也应不予支持。在本案中仅仅是一种备案性质的担保措施。举重以明轻，仅凭该备案认定鑫融基公司为房产的所有人，属于适用法律错误。一审法院依据执行异议复议司法解释第25条之规定，作出认定是错误的。其他的意见同一审答辩意见。中迈置业公司向一审法院起诉请求，1.判决不得执行洛龙区伊洛路书香苑小区第3-7幢商业101号、102号商铺，并解除对上述房产的查封。2.确认上述房产归中迈置业公司所有。3.本案诉讼费用由交通银行承担。一审法院认定事实：一审法院在审理交通银行诉洛阳盛豫重工机械有限公司、鑫融基公司、陆利玲、马魁瑞金融借款合同纠纷一案中，交通银行洛阳分行作为申请人于2019年1月26日向一审法院申请财产保全，请求对被申请人400万元的财产进行诉讼保全。一审法院于2019年1月29日作出（2019）豫0311民初1236号民事裁定书，裁定冻结洛阳盛豫重工机械有限公司、鑫融基公司、陆利玲、马魁瑞银行存款400万元或查封、扣押同等价值的其它财产。一审法院于2019年5月13日作出（2019）豫0311民初462号协助执行通知书，将鑫融基公司名下位于洛阳市洛龙区西至龙和西路，北至龙和南路，南至伊洛路书香苑3-7幢商业101、102号房产（产权编号：YS0147073、YS0147083），共计两套，期限三年。洛阳市不动产登记中心出具的房屋记载表显示：洛阳市洛龙区西至龙和西路，北至龙和南路，南至伊洛路书香苑3-7幢商业101号房产，规划用途为商业用房，权利类别为签约合同，共有情况为共有，证书编号为：YS0147073，登记时间为2012年4月28日，姓名为鑫融基公司，证件类别为营业执照，证件号码为410300110052176，共有关系为主权利人，所占份额为100，查封类别为预查封。洛阳市洛龙区西至龙和西路，北至龙和南路，南至伊洛路书香苑3-7幢商业102号房产，规划用途为商业用房，权利类别为签约合同，共有情况为共有，证书编号为：YS0147083，登记时间为2012年4月28日，姓名为鑫融基公司，证件类别为营业执照，证件号码为410300110052176，共有关系为主权利人，所占份额为100，查封类别为预查封。中迈置业公司不服提起执行异议，要求撤销对上述涉案房屋的保全措施，解除对上述涉案房屋的查封。一审法院审理后，作出（2019）豫0311执异210号执行裁定书，驳回中迈置业公司的异议请求，中迈置业公司不服，提起案件的执行异议之诉。另查明，2012年3月15日，中迈置业公司与鑫融基公司签订《洛阳鑫融基投资担保有限公司最高额委托担保合同》一份，该合同约定：中迈置业公司委托鑫融基公司对其与出借人在2012年3月15日到2012年9月15日期间签订总额不超过2000万的借款合同，所约定的债务以及因中迈置业公司违约而应向出借人支付的利息、违约金、损害赔偿金、出借人实现其债权的费用、向出借人提供信用担保。保证方式为连带责任保证。鑫融基公司另提供没有日期的《洛阳鑫融基投资担保有限公司最高额保证反担保合同》一份，该合同中的债权人为鑫融基公司，反担保人为河南中迈投资集团有限公司、曹相春等8人。该合同约定：上述反担保人愿为债务人中迈置业公司在本合同约定的期间和最高额度内的借款，委托鑫融基公司担保所形成的担保债权提供保证反担保。鑫融基公司另提供其与中迈置业公司签订的没有日期的《补充协议》一份，该协议约定鑫融基公司购买中迈置业公司位于洛阳××××、规划路以东（详见购房清单）总价格为人民币贰仟万零壹佰柒拾元。双方签订《商品房预售合同》3日，中迈置业公司办理完商品房预售登记。中迈置业公司同意鑫融基公司暂不支付房款，待鑫融基公司担保期限届满时根据中迈置业公司还款情况再支付房款。如中迈置业公司按时还款，解除鑫融基公司的保证责任，则鑫融基公司同意解除与中迈置业公司签订的购房合同，协助中迈置业公司到房管局办理撤销房产备案手续。再查明，交通银行诉洛阳盛豫重工机械有限公司、鑫融基公司、陆利玲、马魁瑞作为被告金融借款合同纠纷一案，一审法院审理后，当事人提出上诉，现该案在洛阳市中级人民法院二审审理过程中。交通银行称其已于2019年9月24日将案件涉案的债权全部转移给中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司。因其在上述案件的审理过程中及一审法院执行异议审理过程中，一直未向一审法院及洛阳市中级人民法院提交相关手续，本案的执行异议之诉系对一审法院作出的执行异议裁定的审理，故交通银行主体适格。一审法院认为，案件为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。案件中，中迈置业公司与鑫融基公司签订《商品房预售合同》，并在房管部门登记备案，客观上产生向社会公示预购权利的效果。中迈置业公司称涉案房产登记在鑫融基公司名下实际上是中迈置业公司向鑫融基公司提供的让与担保，中迈置业公司与鑫融基公司之间的担保债权已消灭，鑫融基公司没有支付价款也没有实际占有该房产，涉案房产应归其所有。因鑫融基公司提供的《洛阳鑫融基投资担保有限公司最高额保证反担保合同》及与中迈置业公司签订的《补充协议》均没有日期；且该《补充协议》约定，如中迈置业公司按时还款，解除鑫融基公司的保证责任，则鑫融基公司同意解除与中迈置业公司签订的购房合同，协助中迈置业公司到房管局办理撤销房产备案手续。但涉案房产至今仍预售登记在鑫融基公司名下。故中迈置业公司主张该房产归其所有的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院作出的查封行为符合法律规定，对中迈置业公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项之规定，判决：驳回洛阳中迈置业有限公司的诉讼请求。本院二审期间，中迈置业公司向本院提交了房屋租赁协议及照片，以证明涉案房产一直由其公司实际占有并出租。鑫融基公司提交了7份借款合同、借款凭证及解除担保凭证，以证明在2012年7月份，鑫融基公司与中迈置业公司共同与王宝国等人签订了借款合同，出具借款凭证共计1800万元。借款到期后，由中迈置业公司偿还借款，出借人向鑫融基公司出具解除担保凭证，鑫融基公司没有承担借款保证责任。鑫融基公司与中迈置业公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。除一审查明的事实外，本院另查明如下事实：2012年7月份，鑫融基公司与中迈置业公司共同与王宝国等人签订了7份借款合同，出具借款凭证共计1800万元。借款到期后，由中迈置业公司偿还借款，出借人分别向鑫融基公司出具了解除担保凭证。涉案房产涉及的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》显示的建设单位、《商品房预售许可证》显示开发单位、《建设用地规划许可证》显示的用地单位均为中迈置业公司。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人：（一）已经登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。涉案房产在不动产登记部门尚未办理初始登记，属于未登记的建筑物。根据审理查明的事实，涉案房产涉及的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《建设用地规划许可证》显示的权利主体均为中迈置业公司。虽然中迈置业公司与鑫融基公司签订了《商品房买卖合同》并在洛阳市不动产登记中心进行了预售登记备案，但该登记并不产生设定物权的效力。中迈置业公司与鑫融基公司均认可该《商品房买卖合同》系基于鑫融基公司为中迈置业公司借款担保的反担保措施，属于让与担保。且中迈置业公司已经偿还完毕相应的借款，鑫融基公司并未承担保证责任，该《商品房买卖合同》并未实际履行。因此，中迈置业公司对涉案房产享有足以排除强制执行的权利。其要求停止对涉案房产的执行并解除查封的请求成立，本院予以支持。一审判决认为涉案房产至今仍预售登记在鑫融基公司名下，并判决驳回中迈置业公司诉讼请求，处理不当，应予以纠正。但中迈置业公司偿还完毕相应的借款后，未及时到房管部门办理撤销房产备案手续，存在一定的过错，本案诉讼费用由中迈置业公司承担。关于中迈置业公司请求确认涉案房产归其所有的诉讼请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十一条关于“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要资料”以及《不动产登记暂行条例》的相关规定，中迈置业公司可向不动产登记机关请求登记其为房屋所有权人。中迈置业公司不能将基于自身财产保障而应履行的申请登记的责任和义务转嫁给司法机关，直接通过人民法院司法确权的形式实现本应履行的申请不动产登记的责任，本院对中迈置业公司确权的诉讼主张不予支持。综上所述，中迈置业公司关于停止对涉案房产强制执行的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初7217号民事判决；二、不得执行洛阳市洛龙区伊洛路书香苑小区第3-7幢商业101号、102号房产，解除对上述房产的查封；三、驳回洛阳中迈置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费38116元，二审案件受理费38116元均由洛阳中迈置业有限公司承担。本判决为终审判决。河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311执异210号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年八月十日书记员 荣向珂