福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2888号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门福泽万家工贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路****507之一。 法定代表人：林丹，执行董事。 委托诉讼代理人：曹**华，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丽丽，福建尚圭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门大吉成健康科技有限公司，住，住所地福建省厦门市湖里区长浩路****/div> 法定代表人：董秩芳，总经理。 委托诉讼代理人：陈育津，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晶晶，福建旭恒律师事务所律师。 原审第三人：漳州舒榻智能科技有限公司，住所地福建，住所地福建省漳州市台商投资区角美镇翁角路**> 法定代表人：林景，执行董事。 委托诉讼代理人：曹**华，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丽丽，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人厦门福泽万家工贸有限公司（以下简称福泽万家公司）因与被上诉人厦门大吉成健康科技有限公司（以下简称大吉成公司）、原审第三人漳州舒榻智能科技有限公司（以下简称舒榻公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福泽万家公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持福泽万家公司的全部诉讼请求，驳回大吉成公司的全部反诉请求，或发回重审。事实与理由：一、一审法院认为实际施工人胡政是大吉成公司员工属于事实认定错误。胡政是厦门赛隆环保设备有限公司（下又称赛隆公司）员工，大吉成公司将案涉装配线非法转包给胡政，福泽万家公司有权依法解除合同。1.上诉人一审提供的胡政微信的相关截屏等证据足以认定其在案涉合同履行期间至今始终为赛隆公司的工作人员。2.胡政在一审庭审中回答法庭提问时支支吾吾自相矛盾。胡政虽陈述其2017年3月份至今一直是大吉成公司的员工，但其与大吉成公司仅于2019年签订《劳动合同》，且未到劳动行政部门备案。胡政称自己工资是每月5000元，但仅于2019年5月与9月领过工资，且是通过大吉成公司法定代表人董秩芳的私人账户转账支付的。法庭询问胡政是否有上班打卡、具体上班时间等，胡政也无法作答。且胡政自认其医社保一直由赛隆公司缴交。福泽万家公司在一审中当庭提出大吉成公司非法转包，大吉成公司始料不及，其法定代表人董秩芳更是在法官询问胡政时与其交头接耳，被当庭训斥。3.大吉成公司法定代表人董秩芳称其是代福泽万家公司向他人垫付案涉工程款，要求福泽万家公司赔偿损失。福泽万家公司认为此处的他人就是胡政或其所在的赛隆公司。二、案涉装配线并未完工，一审法院错误认定。即使设备完工，因未能连续运行7个工作日，付款条件并未成就。1.微信群聊天记录中，多处反映出案涉装配线未完工的事实。2.福泽万家公司2018年4月21日提出的案涉装配线的问题，大吉成公司始终未解决，设备不可能完工。3.即使案涉设备完工，但并不能连续运行7个工作日，合同第二期进度款的付款条件没有成就。大吉成公司的技术指标无法达到约定的设计要求，设备的两个关键组成部分存在极大工程问题。4.假设案涉工程2018年1月10日前完工、或者完工日期为大吉成公司所称2017年12月20日，但大吉成公司仍为逾期完工，一审法院未进行认定。三、案涉装配线质量是否符合要求，应由大吉成公司承担举证责任。一审法院认为福泽万家公司自2018年7月份至起诉（2019年10月8日）这段时间没有向大吉成公司提出过质量问题，就推定案涉设备质量符合约定没有依据。1.福泽万家公司碍于双方情分才一直未追究大吉成公司各种施工问题，也未讨回相应预付款。2.质量是否符合要求，是作为承揽方的大吉成公司应承担的举证责任。本案中，大吉成公司并未提交质量符合要求的相关证据。 大吉成公司答辩称:1、大吉成公司已按双方签订的《施工协议》约定的质量标准完成设备施工，并交付给福泽万家公司使用，讼争协议约定的设备施工及交付义务大吉成公司已全部履行完毕，福泽万家公司应按讼争协议约定支付剩余工程款148400元及资金占用期间的利息。2、一审中福泽万家公司提供的证据及大吉成公司提供的微信聊天记录载明的内容中均体现从设备开始施工、安装、整改等整个过程中大吉成公司的法定代表人董轶芳均有参与及指导，且多次向福泽万家公司催讨工程款，不存在转包情形。3、实际福泽万家公司与大吉成公司双方约定的工期是3个月，自福泽万家公司预付款时间2017年10月24日起算，合同上的35个工作日是根据福泽万家公司股东林锋要求为了配合其公司经营才将合同上的工期约定为35个工作日（一审大吉成公司提供的微信聊天记录内容有载明）。根据双方的微信聊天记录载明的时间及内容，可证明讼争设备于2018年1月10日前已完工并交付给福泽万家公司使用，大吉成公司是在双方约定的工期内按期完成设备施工义务，不存在逾期完工的问题。4、根据讼争协议约定大吉成公司应于完工后的15天内组织验收，逾期未验收视为验收合格。因此本案讼争设备应视为已经验收合格，合同约定的付款条件已成就，福泽万家公司应按合同约定支付剩余工程款。5、2018年4月24日在舒塌公司工厂内大吉成公司就设备使用及相关安全操作对福泽万家公司及舒塌公司的员工进行培训，进行培训操作时设备是可以正常使用不存在质量问题，且完成上述安全操作培训之后福泽万家公司至起诉前未再提出任何质量问题，也没有任何设备故障报告及报修记录。根据讼争协议约定保修期为一年，福泽万家公司直至起诉才提出质量异议，早已超过保修期，因此无权再主张因设备质量瑕疵引起的一切权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人舒榻公司陈述称：同意福泽万家公司的上诉意见。 福泽万家公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除福泽万家公司与大吉成公司签订的《施工协议》，解除日期为起诉状副本送达大吉成公司之日；2.大吉成公司立即向福泽万家公司返还已支付工程款148400元及利息（利息以148400元为基数，自2017年10月24日起计至实际付清日，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）；3.大吉成公司支付逾期完工违约金89040元；4.大吉成公司承担本案律师费9600元。 大吉成公司则向一审法院提起反诉，请求判令：1.福泽万家公司向大吉成公司支付工程款148400元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计至实际付清之日，其中89040元为基数，自2017年12月29日起算，以59360元为基数，从2018年4月14日起算）；2.福泽万家公司支付逾期付款违约金89040元；3.福泽万家公司支付律师费8500元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年10月23日，福泽万家公司（发包方）与大吉成公司（承包方）签订一份《施工协议》，约定由大吉成公司承包福泽万家公司32米输送装配线一条，工程地点为福泽万家公司内，承包方式为包工包料，承包价为296800元；施工期为收预付款之日起35个工作日之内，承包人须在此时间内完成，逾期未完成的，每逾期一日，发包方有权从应付款项中扣除每日千分之二的违约金；发包方应于完工后15天内组织验收，逾期未组织视为验收合格；工程款支付方式为合同签订生效后先付总额的50%为预付款，计148400元；设备进场安装并运行7个工作日付总额30%为进度款，计89040元；工程验收合格运行三个月后且产线无大故障条件下支付总额的20%，计59360元；工程自验收合格日起一年内非外力、自然灾害、误操作所致之损害由承包方免费负责维修；承包方违反协议任一条款，除依法依约承担违约责任及赔偿发包人实际损失外，还应承担发包人为实现债权而支付的费用，包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费。 协议签订后，福泽万家公司委托舒榻公司于2017年10月24日向大吉成公司转账支付148400元的预付款。 另查明，2018年1月-9月，福泽万家公司与大吉成公司的相关负责人建立微信聊天群，内有福泽万家公司股东林峰和其弟弟林景、福泽万家公司工作人员许玉麟、刘道伟，大吉成公司法定代表人董轶芳、公司员工胡政，舒榻公司工作人员罗海辉，双方就上述装配线的相关问题进行沟通。其中，2018年1月10日，林峰在聊天群内发布一份文档，提出：“各位，这个是我们初步发现的问题，胡总，请安排尽快改善，本周六前改善完毕，周天我们会重新评审；另外，反转台左右两侧，必须要有防护栏，防止人员进入反转区域，发生意外；所有设备，缺少安全警告标签”。董轶芳回复：“胡工，你马上安排工人改造，具体有什么未尽事宜，和林总沟通请示，争取尽快交付上线”。2018年1月14日，胡政表示：“林总，下午好！今天加班处理，明天可以收尾”；许玉麟提出：“大的叠垛部分，还在改动，整体散的，小的部分还没开始调整”；胡政回复：“码垛机把链条挂上调紧就好了”“码垛机计划今天加班完成”。2018年1月15日，许玉麟表示：“叠垛机安装中”“叠垛机进度，安装配重，调链条，护照现场确认今天完工，叠垛部分，开始整机试机，其余防护修改部分，整机确认运行正常，在修改。”胡政表示：“经试运行，码垛机试运行效果不理想，经商议再增加一个链轮组可以有效解决，链轮组明天上午可以到货，下午就去安装。”2018年1月24日，董轶芳指示：“接下去连续跑线，探查性能，看还有哪些要改良的地方！”胡政回复：“跑线没问题了，林总提的是美观及安全防护问题；改良需正式生产试用，我们现在这样跑线看不出来”。董轶芳回复：“嗯，不要影响他们的生产，配合林总尽快上线！”2018年2月6日，胡政向许玉麟提出：“下午能不能安排一下跑线验收，谢谢！”2018年2月24日，许玉麟表示：“胡总我司安排28号，进行自动线跑线生产，年前我们商量的，培训手册和前期的调试请抓紧完成，谢谢。”林峰表示：“28日自动线必须开始试产，各位请抓紧时间”，胡政回复：“年前已就贵司提出的问题进行改善工作，并协助许助理代为转达汇报，目前为止没有发现其他会影响生产问题，另，四柱提升机很难做到完全同步，但这个问题不会影响贵司生产使用。”林峰表示：“小许，明天安排试跑！请胡总那边安排人现场指导”。2018年2月26日，许玉麟在群内发布一份文档，提出：“胡总，这个是今天试跑发现以上问题，请贵司予以配合今天下午完成整改，我司明天早上再次进行试验，我司总经理林总将现场一次验收，请贵司予以配合，协助，谢谢。第3项电机正反转的需要等电工的可以等电工。到了再改。”2018年3月1日，许玉麟表示：“胡总，昨天试跑还是有发现较多的问题，请抓紧时间处理下，我们安排3月2号在试跑下，客户验厂的时间提前时间很紧，请予以配合，谢谢。”董轶芳表示：“很多问题还是一项问题？昨天我知道是你们自己的打包机碰撞出了问题。”许玉麟回复：“打包机厂家前天有专门过来检修过，当然也不排除还有问题，我们有增设你3台全新的，可以换一台新的上去。但叠垛机那的问题，可能和打包机的关系不大。”2018年3月28日，林峰表示：“从明天起，每天必须运行自动线，每天给我一个问题报告”。2018年3月29日，罗海辉表示：“一个上午做了6张床，还是请供应商过来一起想办法解决怎么提高效率。现在人员要爬上流水线作业。”胡政表示：“这个是流水线宽了，工人个小手短了，之前小许安排的人就很好，1米的床都做的很好。”许玉麟表示：“胡总，我们现在是大床在线生产，出现的情况是，测试平台的板支撑不足，板断裂，下方架也出现弯曲。”董轶芳表示：“超重了，原流水线设计工件100公斤，现在单工件净重119公斤（还不含包装箱10公斤），加上7个工件齐运行，流水线超载过量。严格来说，设备不能再超重，目前设备属于强行拖动，时间长了电机受不了！”2018年3月30日，林景反映：“生产过程中突然打包工序掉下来，正好后天又有客人来，这几天都有客户来，尽量安排个人在这边”。董轶芳回复：“刚刚现场处理完毕，小许和操作工一起。误操作，码垛机电脑系统被归零，导致错误动作（培训都有提示），明天一早还需处理卡克情形，要再培训员工。”林景回复：“好辛苦了，慢点嫂子”。董轶芳回复：“没事，员工管理还需要加强，我明天继续安排人过来培训操作工，不然昨天、今天的问题还会再发生。”林景回复：“好的，辛苦了嫂子，前期多培训，谢谢。”2018年4月8日，胡政在群内发布一份“舒榻自动装配线操作培训表”，表示：“请帮忙确认一下贵司的时间”。许玉麟回复：“好的，收到，培训时间，我与计划核对下，错开生产任务，稍后回复你。” 另查明，2018年3月28日，董轶芳联系林峰：“设备试用有一段时间了，公司资金要是宽裕的话，能不能帮我把余下的款项付一下？”林峰回复：“嫂子，我让他们这几天跑起来运用一周，这几天他们都没有在运行。” 审理中，福泽万家公司提供微信聊天记录截屏、朋友圈截屏以及厦门赛隆环保设备有限公司工商信息。拟证明：第一，2017年9月至今，胡政的的朋友圈及名片均显示其系厦门赛隆环保设备有限公司成员，却以大吉成公司公司员工的身份履行案涉合同，然其一直以来从事的都是环保设备工程项目；第二，大吉成公司未经福泽万家公司同意擅自转包之事实；第三，胡政所在单位为厦门赛隆环保设备有限公司，该公司亦不具备案涉工程的施工资质。 大吉成公司及胡政对上述证据的表面真实性无异议，证明对象有异议，胡政从2000年开始为大吉成公司的员工，但其社保医保目前由厦门赛隆环保设备有限公司代缴；胡政在施工时是大吉成公司的员工，并代表大吉成公司与福泽万家公司沟通并催款； 大吉成公司述称，2018年4月24日操作培训后，福泽万家公司未再具体反映设备问题，直到2018年7月大吉成公司开始向福泽万家公司催款后，福泽万家公司又提出质量问题，但未具体提出设备存在什么问题；后期其不再向福泽万家公司催款，福泽万家公司也就不再提出质量问题；后来大吉成公司发现福泽万家公司有类似纠纷，大吉成公司就直接等到质保期过后再向福泽万家公司催款，结果福泽万家公司就起诉大吉成公司。 一审法院认为，福泽万家公司与大吉成公司签订的《施工协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应如实履行。从该协议约定的工作内容看，系由大吉成公司按照福泽万家公司的要求以包工包料的方式完成福泽万家公司定作的一条输送装配线，该内容符合承揽合同的特征，本案应认定为该双方当事人之间存在定作承揽合同关系。由于福泽万家公司并未就其主张的该施工需相关资质提供证据，其提供的上述微信聊天记录截屏、赛隆环保设备有限司工商信息等证据也不足以证明其主张的大吉成公司与胡政之间存在转包关系，故福泽万家公司提出的上述主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，其提出的解除《施工协议》等诸诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。大吉成公司虽未就其主张的该装配线于2017年12月20日交付使用提供证据，但从上述微信聊天记录载明的时间和内容，可以认定该装配线于2018年1月10日前已完工并交付福泽万家公司使用。该聊天记录结合大吉成公司的上述自认，可以认定该双方当事人至2018年7月间曾就该装配线存在的故障等相关问题进行过多次进行沟通、协商以及整改。由于福泽万家公司并未就此后至其提起本案诉讼的2019年10月8日间该装配线仍存在质量问题提出过主张，结合《施工协议》中的设备进场安装并运行7个工作日付总额30%为进度款、工程验收合格运行三个月后且产线无大故障条件下支付总额的20%的付款约定，虽然该装配线存在上述查明的多次维修、整改的情形，但在无相反证据的情形下可以认定大吉成公司已完成《施工协议》约定的内容，福泽万家公司的付款条件已经具备。综合上述考量，对大吉成公司提出的利息主张酌定按其提起反诉之日起计算，对其他主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福泽万家公司于判决生效之日起十日内向大吉成公司支付工程款148400元及利息（利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月4日起计至实际付款之日）；二、驳回福泽万家司的诉讼请求；三、驳回大吉成公司的其他反诉请求。案件受理费2596元，反诉案件受理费2578元，由福泽万家公司负担4084元，大吉成公司负担1090元。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，予以确认。 另查明，二审中，经申请，福泽万家公司依本院发出的调查令调取了《胡政的社保缴交证明》，该证据载明胡政2017年10月至2020年7月在赛隆公司处缴交社保。福泽万家公司还补充提交了赛隆公司的《工商登记信息》，拟证明胡政是赛隆公司的法定代表人，担任执行董事兼总经理。大吉成公司质证认为，《胡政的社保缴交证明》真实性、合法性没有异议，但关联性不予认可，双方履行承揽合同时胡政确实是大吉成公司员工。上述《胡政的社保缴交证明》仅能说明赛隆公司代胡政缴交社保。《工商登记信息》中法定代表人的变更是在2020年6月22日，不足以反映本案胡政在履行承揽合同时的实际身份情况。本院认证如下：上述证据的真实性予以确认。 又查明，大吉成公司的《报价单》上对装配线承重明确载明少于等于100公斤，其一审提交的微信聊天记录中体现了福泽万家公司使用装配线时存在超重情形。 本院认为：1、本案的承揽合同系福泽万家公司与大吉成公司的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。2、福泽万家公司以胡政系案外人赛隆公司员工为由主张大吉成公司存在违法转包。对此，本院认为，福泽万家公司并未举证证明大吉成公司与赛隆公司达成转包协议，且大吉成公司的法定代表人董轶芳本人参与了案涉承揽合同的履行全过程。因此，福泽万家公司主张大吉成公司将案涉装配线违法转包给案外人赛隆公司证据不足，不予支持。3、关于案涉装配线是否存在质量问题。本院认为，在案的双方微信聊天记录足以证明案涉装配线2018年1月10日已交付福泽万家公司使用。虽双方至2018年7月陆续就装配线故障等问题进行过多次协商、整改，但如前述，装配线故障问题不排除福泽万家公司使用案涉装配线存在超重所致；而且从2018年7月之后到本案诉讼发生历时长达一年多，福泽万家公司却从未就装配线提出质量等异议，按双方之前对装配线质量问题的协商、整改交易习惯，本院推定讼争装配线已合格且最后20%款项的支付条件已具备。一审法院据此认定福泽万家公司应支付剩余的工程款148400元及利息并无不当，可予维持。 综上，福泽万家公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7231元，由上诉人厦门福泽万家工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年八月十三日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提