湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0902民初1406号原告：王付林，男，1963年9月19日出生，汉族，住孝感市孝**。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。被告：湖北今朝置业有限公司。住所地：湖北省孝感市长征路天紫名苑****。法定代表人：熊永刚，该公司经理。委托诉讼代理人：刘慧，湖北锡爱律师事务所律师。原告王付林与被告湖北今朝置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日作出（2017）鄂0902民初3087号民事判决，被告湖北今朝置业有限公司不服该判决，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2019年2月12日作出（2019）鄂09民终59号裁决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王付林及其委托诉讼代理人罗三容、被告湖北今朝公司的法定代表人熊永刚及其委托诉讼代理人刘慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王付林向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程欠款5994174.05元，并承担延迟付款违约金（自2015年7月30日竣工之日起按银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；2、本案的诉讼费、保全费及评估费由被告负担。事实和理由：2014年6月9日，原、被告双方签订了《香槟城5#、6#楼建筑安装施工承包合同》，合同约定：由原告垫资承建被告开发的位于孝感市孝南区××香槟城××＃、××＃两栋多层建筑工程，开工日期为2014年6月15日，合同约定建筑面积为8050平方米，工程单价每平方880元。合同签订后，原告依合同约定全垫资完成合同约定的建设工程。两栋房屋实际工程总量为10460.70平方米，另外还增加了门窗、基础加大及梁柱加大等费用460000元，两栋房屋的工程总造价为9587650.40元，被告已实际支付2873591元，仍下欠原告工程款6714059.40元，经原告多次对账催要，被告均拖延不付。被告湖北今朝置业有限公司辩称：一、本案不符合支付工程款的法定条件。1、原告作为自然人，不具备承包涉案工程的法定资质，因此其与被告签订的施工合同属无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第二项的规定，在工程竣工验收合格之前请求工程款支付的，依法应不予支持。2、原告直到现在仍没有向被告提交工程竣工、验收、结算的相关文件材料，直接导致工程到现在不能结算。二、原告主张的增加的工程量46万元，被告并不认可。1、被告与原告签订的香槟城5#、6#楼建筑工程施工总承包合同第十一章第一、二、三条明确规定：原告方不得随意提出对原施工设计进行修改和变更，若特殊情况需要变更或修改，必须经过被告同意并由被告组织设计人员办理设计变更手续之后发给原告执行；设计单位提出的设计变更，必须经过被告签字确认后原告才能按照图纸进行施工；设计变更必须由被告向原告发出书面变更或修改通知，原告才能按照合同施工。然而，本案当中，被告并未对合同进行过任何的变更，也没有向原告发出过任何的变更通知，原告私下擅自变更设计进行施工，被告认为这不仅违反了合同义务，也存在强迫交易的嫌疑。2、原告主张的46万元并没有事实依据，原告没有提供有效的结算依据证明其增加的工程量是什么项目、什么内容、数额大小等具体内容，被告根本就不知道这些私下增加的工程量到底增加在哪里、分别增加了多少。三、双方约定的工程项目中有很多原告没有完成，其所对应的工程价款理应在结算时一并扣除。主要有两部分：1、原告方自己提交的证据五中所自认的10项未完成项目。原告所提交的证据五中列明的未完工项目有：(1)5#、6#楼共65户的厕所窗扇未安装；(2)飘窗漏水和窗户漏水维修；(3)5#楼后面撑筒转车未做；(4)商铺外墙砖未贴完(50平方米)；(5)5#楼地坪及室外散水没有做(800平方米)；(6)5#、6#楼室内强弱电线盒、楼梯间照明及入户线没有安装；(7)5#、6#楼所有单元门未安装(包含楼宇对讲、报箱，合计六个单元)；(8)防水维修以及5#、6#楼屋顶漏雨维修未做；(9)5#、6#楼南北朝向隔断墙未做(1100平方米，长10米、高5米)。相应的工程款共计897450元。2、根据合同中第二章第二条约定，六个单元从六楼到顶楼都必须按照13号楼的标准做楼梯，但是至今原告也没有依约完成，每个单元按照15000元计价，6个单元共计90000元。上述原告没有依约完成的工程量共计为987450元。四、被告为原告垫付了清场费用1500元，这部分应作抵扣。五、原告应该缴纳的税金共计886236.9元，被告已经代替原告支付了800000元，应该从工程款中扣除。根据双方合同第三章第二条的约定，涉案工程总包干价款含所有施工措施费、规费、劳动保险福利费、企业管理费、利润、税金以及安全防护和文明施工措施费等等所有费用。因此，税金是包含在合同总价款当中的。被告已经代替原告缴纳的800000元税金，理应在结算中扣除。六、被告已经支付的工程款总数额为3732705元(3681705元+51000元)。被告提交的相关单据和以房抵债协议可以证明，原告在2018年之前共计向原告支付了3681705元，这个数据与原告提交的证据五相符合。原告提交的证据五中已经明确被告在2017年4月29日之前已经支付的项目为：3473591元、10064元、100000元、30000元、38400元水泥款、29650元进户门，共计3681705元，再加上2019年2月支付的51000元，被告共计向原告支付了3732705元。综上，请求法院查明事实，依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的及对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据，本院认定如下。1、建筑面积表(原告提交的证据三)。本院认为，该表无双方签字盖章，被告不认可，本院不予采信。2、劳务承包合同五份(原告提交的证据四)。本院认为，该五份合同是原告与案外人签订，与本案无关联性，本院不予采信。3、工程量说明(原告提交的证据五)。本院认为，该证据有被告方代表签字确认，能够作为本案认定事实的依据，本院予以采信。4、领款单(被告提交的证据五)。本院认为，该组证据涉及多个案外人，其真实性、关联性不能确定，且对未完工部分工程价款被告已申请鉴定，对该证据本院结合鉴定进行认定。5、转账凭证(被告提交的证据六)。本院认为，上列证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。6、银行承兑汇票(被告提交的证据七)。本院认为，被告无证据证明该三份汇票已交给原告并已转款给原告，本院不予采信。7、证人证言(被告提交的证据八)。本院认为，证人未出庭作证，本院不予采信。8、照片(被告提交的证据九)。本院认为，对该证据的真实性、关联性不能确定，且对未完工部分工程价款被告已申请鉴定，对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月9日，原告王付林与被告湖北今朝置业有限公司签订《香槟城5#、6#楼建筑安装施工承包总合同》，约定由原告王付林承建被告湖北今朝置业有限公司开发的，位于孝感市孝**××路××号的“三汊镇香槟城五、六号楼”工程；开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2015年1月19日；建筑面积共约为8050平方米（具体面积以施工蓝图为准），合同包干价每平方米880元（包工包料），总价为7084000元。合同签订后，原告王付林按约定施工，并完成了部分增加施工项目。在工程后期，双方发生争议，致使部分工程未完全完工，由被告湖北今朝置业有限公司请他人完成了后期工作。现该项目已有部分房屋由被告湖北今朝置业有限公司投入使用，但未进行竣工验收。另查明，被告共支付原告工程款2982294元、以房抵款250411元、共计支付工程款3232705元。被告代原告缴纳建安税800000元。本案在诉讼过程中，原告王付林申请对涉案工程进行造价鉴定，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对该工程造价进行鉴定，原告支付鉴定费50000元。2018年8月21日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鉴定意见书：1、香槟城5#、6#楼工程建筑面积：9242.774平方米，工程造价鉴定金额为8133641.12元；2、香槟城5#、6#楼变更增加（现场勘察已变更但无签证）工程造价鉴定金额328868.23元；3、香槟城5#、6#楼变更增加（基础工程现场无法勘察，也未见签证）工程造价鉴定金额94494.70元。被告湖北今朝置业有限公司认为部分后期工程是其委托他人完成，并申请对原告未完工部分工程造价进行鉴定。本院委托湖北大有工程咨询有限公司进行鉴定，原告支付鉴定费12800元。2020年4月21日，湖北大有工程咨询有限公司作出鉴定意见书：一、对王付林在香槟城5#、6#楼工程中未完工部分的工程造价鉴定为：5697.46元，其中：5#、6#楼商铺外墙未贴砖工程造价鉴定为：5697.46元。二、争议项：1、5#、6#楼所有共计65户的厕所窗扇安装工程造价鉴定为8199.54元。2、各栋楼从六楼到屋顶的楼梯工程（共计6个单元）造价鉴定为23194.63元。3、5#楼商铺地面及室内800平方米的散水工程：5#楼商铺地面垫层工程造价鉴定为285497.59元；5#楼商铺地面面砖工程造价鉴定为142975.67元；5#楼散水工程造价鉴定为2744.29元。4、5#、6#楼室内强弱电线盒、楼梯间照明及入户安装工程：5#、6#楼室内强弱电盒（配电箱）工程造价鉴定为44203.45元；5#、6#楼楼梯间照明工程造价鉴定为5749.35元；5#、6#楼入户安装工程造价鉴定为40574元；5#、6#楼共计6单元门安装工程（包括楼宇对讲机和报箱）造价鉴定为30864.58元。5、5#、6#楼南北朝向隔断墙工程：湖北今朝置业有限公司意见，5#、6#楼南北朝向隔断墙工程（具体含：抹灰2200平方米、购砌体材料220立方米、砌体面积1100平方米）造价鉴定为102647.18元。王付林意见：5#、6#楼南北朝向隔断墙工程（隔断墙在一二层C/1-10轴、11/F-J轴、12/B-F轴、16/B-J轴、17/B-J轴施工）造价鉴定为47730.47元。6、6#楼商铺地面混凝土造价鉴定为207011.45元。7、5#、6#楼商铺前后窗户及商铺卷闸门：5#、6#楼商铺前后窗户工程造价鉴定为111447.67元。8、5#、6#楼屋顶防水工程造价鉴定为105069.86元。9、5#楼的撑筒转车工程：按湖北今朝置业有限公司意见，5#楼的撑筒转车工程造价鉴定为2193.98元；按王付林意见，5#楼的撑筒转车工程造价鉴定为450元。10、5#、6#楼楼梯间图纸未设计贴砖，实际地面贴砖造价鉴定为36524.9元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告王付林为自然人，不具备建筑工程的资质，其与被告湖北今朝置业有限公司签订的《香槟城5#、6#楼建筑安装施工承包总合同》应属无效合同。因合同无效，且被告湖北今朝置业有限公司已擅自使用该工程项目，原告王付林作为实际施工人主张其工程款，本院依法予以支持。关于本案工程价款的认定问题。由于工程在施工过程中有部分变更，原告未完全完成全部工程，原、被告双方对所建工程造价未能达成协议，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对涉案的建设工程造价进行鉴定，以确定本案工程款造价；委托湖北大有工程咨询有限公司对原告未完工部分工程造价进行鉴定，以确定原告未完工部分工程款造价。对湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的鉴定，本院认为，该鉴定有三部分工程造价：1、香槟城5#、6#楼工程建筑面积：9242.774平方米，工程造价鉴定金额为8133641.12元；2、香槟城5#、6#楼变更增加（现场勘察已变更但无签证）工程造价鉴定金额328868.23元；3、香槟城5#、6#楼变更增加（基础工程现场无法勘察，也未见签证）工程造价鉴定金额94494.70元。因前两项均已现场勘察施工完成，且被告方已接受使用，本院予以认定；而第三部分工程造价94494.70元现场无法勘察，本院不予认定。故本案的建设工程总造价应为8462509.35元（8133641.12元+328868.23元）。对湖北大有工程咨询有限公司鉴定结论，结合双方的意见，本院认为：对于争议项中5#楼商铺地面垫层工程造价285497.59元，被告有证据证明原告未完全完工，被告请案外人程保胜完成，支付工程款28000元，故该项应只计入28000元；对5#、6#楼南北朝向隔断墙工程，本院确认造价为47730.47元；对6#楼商铺地面混凝土造价鉴定为207011.45元，被告有证据证明原告未完全完工，被告请案外人周勇完成，支付工程款24000元，故该项应只计入24000元；对5#楼的撑筒转车工程，本院确认造价为450元。其他均为原告应完成而未完成项，应予以扣减。综上，原告未完成工程的造价应为657425.87元。关于被告湖北今朝置业有限公司已缴纳的建安税款800000元是否应予扣减的问题。本院认为，税务机关已出具说明，确定被告湖北今朝置业有限公司已缴纳的税款800000元是代表建筑企业缴纳香槟城5#、6#楼工程的建安税，该税款本应由原告承担，故该款应从工程款中予以扣减。关于本案鉴定费承担的问题。因该建筑合同无效，且不能依据合同确认工程价款，双方均有责任确定工程价款，故鉴定费应由双方平均分担，因原告王付林已支付鉴定费50000元，被告湖北今朝置业有限公司已支付鉴定费12800元，故被告湖北今朝置业有限公司还应支付原告王付林鉴定费18600元。关于被告湖北今朝置业有限公司是否应承担违约金的问题。因本案的施工合同无效，原告王付林与被告湖北今朝置业有限公司在履行合同的过程中均有过错，应当各自承担相应的责任。故对原告要求被告承担延迟付款违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，被告湖北今朝置业有限公司应支付原告王付林工程款3790978.48元（工程总造价8462509.35元-已支付工程款3232705元-未完成工程的造价657425.87元-已缴纳的税款800000元+鉴定费18600元）。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北今朝置业有限公司支付原告王付林工程款3790978.48元；二、驳回原告王付林的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58798元、保全费5000元，两项共计63798元，由原告王付林负担30000元，被告湖北今朝置业有限公司负担33798元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  朱正伟人民陪审员  高勇梅人民陪审员  汤晓燕二〇二〇年八月五日书 记 员  谢 娟