河北省曲周县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0435民初1618号 原告：吴俊奇，男，1970年5月28日出生，汉族，河南省清丰县人，住本村。 委托诉讼代理人：段玉洁，河北辰光律师事务所律师 被告：邯郸市第二建筑安装有限公司，住所地：邯郸市邯山区邯山南大街**，现住所邯郸市光明北大街**。 法定代表人：王敬红，系董事长兼总经理 委托诉讼代理人：秦食堂。 委托诉讼代理人：李海鹏，河北十力律师事务所律师。 被告：耿合顺，男，1971年7月6日出生，汉族，河南省安阳县人，住本村。 委托诉讼代理人：张海涛，北京中勤（天津）律师事务所律师。 被告：河北泽泓房地产开发有限公司，，住所地：魏县魏都北大街盛世魏都小区商务会所 法定代表人：王同民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵海菊，该公司员工。 原告吴俊奇与被告耿合顺、邯郸市第二建筑安装有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日做出（2018）冀0435民初204号民事判决。原告吴俊奇不服该判决，向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。河北省邯郸市中级人民法院于2018年8月20日做出（2018）冀04民终3472号裁定，发回重审。在诉讼过程中，被告二建公司申请追加河北泽泓房地产开发有限公司（以下简称泽泓公司）为被告参加诉讼，本院依法准许。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴俊奇及其委托诉讼代理人段玉洁、被告耿合顺及其委托代理人张海涛，被告二建公司委托诉讼代理人秦食堂、李海鹏，被告泽泓公司委托诉讼代理人赵海菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴俊奇向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告二建公司、被告耿合顺支付原告工程款2483738.33元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付延付款利息损失（自2017年11月1日起至付清工程款之日止）；2.判令被告二建公司、被告耿合顺承担鉴定费150000元，并承担本案的诉讼费。事实和理由：被告耿合顺借用另一被告二建公司的资质和名义与泽泓公司签订了《建设工程施工合同》，二建公司是曲周盛世凤城小区**楼**楼及地下车库的土建安装工程的总承包人。耿合顺于2015年3月将其承包的7#、11#、15#楼及地下车库转包给了原告吴俊奇。原告于2017年2月对上述工程全部竣工并经验收合格交付使用。根据《鉴定意见书》的结论，被告耿合顺支付了工程款3493457元后，尚欠2483738.33元未付，经屡次催要拒不支付，无奈原告依法诉至贵院，望支持原告诉求。 被告耿合顺辩称，第一、2015年河北泽泓房地产开发有限公司将7#、11#、15#楼及地下车库10-19轴土建安装工程（以下简称案涉工程）承包给被告耿合顺；后被告耿合顺将该工程协议转包给原告吴俊奇；原告吴俊奇又将该工程肢解分包给具体施工组实际施工。2015年5月18日被告耿合顺与原告吴俊奇就案涉工程签订了《河北省建设工程施工合同》，约定清包价格为225元/㎡，其无权再以其他标准向被告主张工程价款。（理由是：1.被告耿合顺同时将相同的工程分别分包给了吴俊奇和王文海,两份合同条款一致，仅因王文海不负责周转材料，价格调整为200元/㎡。显然，吴俊奇称其未签订施工合同仅签订了附件《安全协议》的说法，违背常理。） 第二，鉴定意见书存在多处违规之处，无法作为贵院裁判依据。①被告耿合顺与原告吴俊奇之间已经约定依照固定价格结算工程款项，不具备工程造价评估鉴定的前提条件。②案涉工程鉴定项目部（组）组成不合规及鉴定意见未经鉴定人员签字及负责人签字并盖章，应为无效鉴定意见。③鉴定人张学理作为案涉工程的利害关系人，并未自行回避，造成鉴定意见不能作为裁判依据。④鉴定人李庆龙、张学理二位注册造价工程师的注册专业均为土建，没有资质对安装工程进行造价鉴定，直接导致鉴定意见书鉴定结论不可信。⑤鉴定意见书所依据的鉴定材料并未经双方质证，不应作为出具鉴定报告的依据。⑥造价鉴定意见书选取2012年河北省定额及取费标准，显然违背造价鉴定规范。⑦鉴定意见书鉴定范围与本案待查明事实范围不符，不应予以采信。⑧从鉴定机构的回复看，其所作的鉴定意见是作为初稿即征求意见稿提交的，不应作为审判的参考依据。综上，鉴定意见书无论是出具鉴定意见的前提条件，还是鉴定采取的鉴定依据、造价标准、工程项目、鉴定人员资质及利益冲突均存在问题，故对该鉴定意见书不予采信。 第三，原告吴俊奇仅有权就其实际施工项目向被告耿合顺主张工程价款。吴俊奇实际施工部分工程总价款为2913472.8（7#、11#，15#楼工程价款）+732952.16元（（地下车库工程价款=3646424.96元。扣除已支付给吴俊奇的工程款3493457元及耿合顺代吴俊奇支付给韩世龙、袁瑞彬、邵俊杰三人劳务薪酬82296元、8800元、43600元，则耿合顺应向吴俊奇支付工程款为18271.96元，利息自2017年8月19日（即案涉工程竣工报告提交之日起）。 第四，鉴定费用应当由吴俊奇自行承担。首先，原告吴俊奇在与被告耿合顺签订施工合同情况下，明知鉴定意见结论不能被采纳，仍单方面申请鉴定，故本案鉴定费用应当由原告吴俊奇自行负担。其次，原告吴俊奇在明知案涉工程部分项目并非全部由其实施的情况下，向鉴定机构提供虚假情况说明，致使鉴定人对案涉工程整体进行鉴定，而非案涉工程中其实施工程项目进行鉴定，致使鉴定费用畸高。再次，原告吴俊奇所主张鉴定费用远远高于《河北省工程造价咨询服务收费管理暂行办法》中工程造价鉴定标的额在500万元至2000万元区间的，按照8‰收取的标准，且原告吴俊奇未能提供其向鉴定机构支付鉴定费用的转账凭证及发票，仅提供一张标注金额为117000元的收据；原告吴俊奇亦未能就该款项高于收费标准作出合理说明。最后，该鉴定意见书错误百出，不能作为本案的裁判依据，故被告耿合顺不应负担任何鉴定费用。 第五，原告吴俊奇无权主张泽泓公司、二建公司承担连带责任。 本案中，原告吴俊奇与泽泓公司、二建公司并无任何合同关系，其主张泽泓公司、二建公司承担连带责任的法律依据是《建工司法解释一》第二十六条、《建工司法解释二》第二十四条。但《建工司法解释一》第二十六条、《建工司法解释二》第二十四条系针对大量农民工由于违法转包和违法分包而造成无法得到工资的问题，所采取的特殊规定，其制定初衷和目的是为了保护农民工的合法权益，是一款带有很强时代性和政策性的司法解释。最高人民法院在不同审判指导中均指出，应当坚持合同相对性为原则、以突破为补充，严格限缩适用《建设施工合同司法解释一》第二十六条的范围。第一，必须符合前述实际施工人的概念，特别是对于不涉及农民工利益的，不应纳入第二十六条的适用范围；……第四，发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已支付案涉工程款，则不属于第二十六条第二款的适用范围；……实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付款项，其合同相对人有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。同时，实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及欠付工程价款范围内，不能作扩大解释。《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》【冀高发（2018）44号】第31条明确规定，“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款”。 本案中，首先原告吴俊奇与泽泓公司、二建公司之间没有任何合同关系，其主张的工程款项亦不涉及农民工利益；其次，原告吴俊奇未能提供证据证明耿合顺存在下落不明等严重影响其权利实现情形。故本案不具备适用《建工司法解释一》第二十六条、《建工司法解释二》第二十四条前提条件，其无权突破合同相对性原则，故原告吴俊奇无权主张泽泓公司、二建公司承担任何责任。 被告二建公司辩称，一、吴俊奇作为原告诉讼主体不适格。1、根据本案原告提交的证据，原告没有证据证明与被告二建公司签订过建设工程承包合同，邯郸二建公司不是合同相对人；2、原告及被告耿合顺提交的主要证据:“劳务承包协议”（砌筑工、模板工）、塔式起重机租赁合同一份等证据，没有加盖邯郸二建的印章，二建公司不认可，同时，该证据不能证明盛世风城小区7＃、11＃、15＃楼及地下车库的劳务工程是原告吴俊奇分包承建及承包人，不能证明原告吴俊奇是盛世风城小区7＃、11＃、15＃楼及地下车库未付工程款的权利人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定:起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。为此，我公司认为吴俊奇作为原告诉讼主体不适格 二、二建公司作为本案的被告诉讼主体不适格 事实表明:二建公司不是本案合同相对人，原告及被告耿顺提交的主要证据:“劳务承包协议”等证据没有加盖邯郸公章，邯郸二建公司不认可，同时，邯郸二建公司没有支付过原告任何费用(工程款、人工费)。二建公司与原告根本不存在劳务关系或施工合同法律关系，因此，在本案中，邯郸二建公司作为被告的诉讼主体不适格，依法就本案不应承担任何法律责任。 三、原告向邯郸二建公司主张支付工程款130万元的诉讼请求，证据不足，应依法驳回对邯郸二建公司的诉请。 本案的案由是建筑工程施工合同纠纷，作为原告提起诉讼应当提交:施工合同、工程量签证等履行合同的证据及工程验收合格、工程决算等相关证据，原告所提交证据不能证明其与二建公司存在建设工程施工合同的法律关系，不能证明原告已实际履行施工合同。原告向二建公司主张支付工程款130万元的诉讼请求，证据不足，应依法驳回原告对二建公司的诉请。 四、邯郸二建公司在本案中不应承担及不应连带承担民事责任。 本案原告吴俊奇、被告耿合顺均不是二建公司的职工，与二建公司没有任何业务关系，原告吴俊奇与被告耿合顺之间是否存有施工合同关系及债务关系，与邯郸二建公司无关，同时，原告提交的证据也不能证明原告与被告耿合顺之间存有施工合同关系及债务关系事实，为此，二建公司在本案中不应承担及不应连带承担民事责任。 五、关于当事人之间法律关系认定问题。 1、本案工程项目河北泽泓房地产开发有限公司是实际承建人。邯郸二建公司提交证据《分包协议》证明:邯郸二建公司只提供资质，按约定收取管理费，由河北泽泓房地产开发有限公司实施承建。同时，被告耿合顺证实:其承包工程是从河北泽泓房产公司取得。工程结算、工程款支付均从河北泽泓房产公司领取。上述事实证明:本案工程项目河北泽泓房地产开发有限公司是实际承建人。 2、原告吴俊奇不是实际施工人，而是工程分包人。 庭审查明:被告耿合顺将工程(7＃、11＃、15＃)分包给吴俊奇，吴俊奇又将承包的工程转包给王文海。上述事实证明:原告吴俊奇不是实际施工人，而是工程分包人。进一步证明:本案不符合《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。 3、邯郸二建公司不是合同相对人，不应承担及不应连帯承担任何民事责任。 庭审查明:原告吴俊奇施工合同的相对人是被告耿合顺，原告吴俊奇有权就涉案工程款向合同相对人耿合顺主张权利，邯郸二建公司没有与原告吴俊奇建立施工合同关系，也不是涉案工程的建设单位，为此，原告吴俊奇主张二建公司支付工程，不符合《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。邯郸二建公司不是合同相对人，不应承担及不应连带承担任何民事责任。 六、关于《鉴定意见书》不能作为本案的证据使用。 （一）《鉴定意见书》形式不合法。二、鉴定程序不符合法律规定。鉴定机构的选定程序不合法；正式鉴定意见书出具之前，鉴定机构没有做出鉴定意见征求意见稿向当事人征求意见。（三）本案诉争项目不符合鉴定条件。1、鉴定项目的施工合同、工程量签证等履行合同的证据及工程验收合格、工程决算均没有，仅赁原告单方面的陈述，而进行鉴定，违背《程序规范》中规定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。《鉴定意见书》的鉴材均没有经当事人质证及签名，显然，不符合鉴定条件。（四）《鉴定意见书》不合理，显失公平、公正。1、施工人为没有资质的自然人的，鉴定意见仍按照工程正常取费的。企业管理费不应当计取，规费应当视施工人缴纳情况计取，利润应当视导致合同无效的原因情计取。2、鉴定意见书中存在工程量计算错误及计价错误问题。3、鉴定意见书中对于材料、人工市场价格变化是否调整合同价款问题的处理不妥当。《鉴定意见书》严重违反《建设工程司法鉴定程序规范》及相关法律法规，鉴定程序严重违法，不能作为定案的证据。另外我公司不同意吴俊奇的工程造价鉴定申请，所以不承担鉴定费用。 综上所述，恳请人民法院查明事实，依法驳回原告对邯郸二建公司的诉请。 被告泽泓公司辩称，我公司将包括案涉工程在内的由二建公司承包，由耿合顺实际施工的全部工程款向耿合顺结算和支付完毕，请法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。下列证据当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证：1.2018年2月14日徐东亮出具的工程款结清证明，用以证明案涉工程中水电工程款及工人工资已由耿合顺结清。2.2018年10月12日邵军杰、袁瑞彬、韩世龙三人出具的证明，用以证明经吴俊奇同意，耿合顺从吴俊奇的工程款中扣除了三人的劳务费用，并直接支付给了三个人，合计134696元。 以下为有争议证据和事实： 一、关于原告吴俊奇提供的证据。 第一组，原告身份证复印件，证明原告诉讼主体情况。 第二组，河北泽泓房地产开发有限公司与邯郸市二建公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份。用。用以证明被告二建公司是曲周盛世凤城小区****楼及地下车库的土建安装工程总承包人，案适格主体。 第三组，1、吴俊奇与耿合顺的谈话录音及文字版（2017.10.27）一份。2、王增良（耿合顺的技术员）所写证明一份。1-2共同证明，原告吴俊奇所施工的盛世凤城小区的7#、11#、15#楼的总工程量面积为17138.07平方米、三个地下车库的总工程量面积为3874.074平方米。 第四组，1、邵军杰证明及身份证复印件一份。2、张进军证明及身份证复印件一份。用以证明原告吴俊奇对曲周县及其车库的全部工程进行了施工的事实；3、塔式起重机租赁合同（吴俊奇与张建芹签订）复印件一份。4、民事起诉状、邢台市桥东区人民法院传票、举证通知书及应诉通知书各一份。用以证明原告在对曲周县及其车库的工程进行施工时提供了塔式起重机、钢管、扣件等机器设备的事实；5、劳务承包协议（吴俊奇与砌筑工岳建军签订）复印件一份。6、劳务承包合同（吴俊奇与木工袁瑞彬签订）复印件及曲周县法院的应诉通知书、举证通知书及传票各一份。7、劳务承包协议（吴俊奇与水电工徐东亮签订）复印件一份。8、曲周县法院的应诉通知书、举证通知书及传票、钢筋工韩世龙证明各一份。用以证明吴俊奇聘用了砌筑工、模板工、水电工及钢筋工对曲周县及其车库的工程进行施工的事实；9、曲周县法院审判流程管理信息表、刘运保和吴保青民事起诉状、建筑工程施工合同、开庭传票复印件各一份。用以证明被告邯郸市二建公司将曲周县盛世凤城小区的工程分包给段章海一部分，段章海又将分包的地下车库转包给了刘运保、吴保青，并约定工程价款为每平米490元的事实；10、邯郸市中级人民法院的询问笔录复印件一份。用以证明被告邯郸市二建公司与耿合顺之间是借用企业资质的挂靠关系；11、耿合顺支付给吴俊奇工程款明细复印件一份。用以证明耿合顺支付原告工程款3493457元的事实。 第五组1、河北亿硕工程项目管理有限公司对吴俊奇组织施工的盛世凤城小区的7号、11号、15号楼及地下车库的土建安装工程费用所出具的《鉴定意见书》一套，证明吴俊奇所完成曲周县盛世凤城小区7号、11号、15号楼和该楼所对应的地下车库（10）轴-（19）轴的土建安装工程费合计为6236144.94元的事实。2、鉴定费收据一张，证明原告吴俊奇已经交纳鉴定费117000元。 被告耿合顺质证意见为： 除了原告的身份证复印件之外，其余的证据与本案没有关系，我和原告之间有合同。 一、鉴定意见书存在多处违规之处，无法作为贵院裁判依据。 ①被告耿合顺与原告吴俊奇之间已经约定依照固定价格结算工程款项，不具备工程造价评估鉴定的前提条件。如前所述，案涉工程已经约定按照固定价格结算，《建工司法解释一》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 ②案涉工程鉴定项目部（组）组成不合规及鉴定意见未经鉴定人员签字及负责人签字并盖章，应为无效鉴定意见。《建设工程造价鉴定规程》6.1.1规定，“鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组）。鉴定项目部（组）由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。《建设工程造价鉴定规范》3．4．4鉴定机构应按照工程造价执业规定对鉴定工作实行审核制。6．2．1鉴定意见书一般由封面、声明、基本情况、案情摘要、鉴定过程、鉴定意见、附注、附件目录、落款、附件等部分组成：9落款：鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章，日期上应加盖鉴定机构的印章(格式参见本规范附录Q)。而本案中，鉴定意见书并未经鉴定人签字，且未经审核人签字并加盖印章，故该鉴定意见为无效鉴定意见，不应予以采信。 ③鉴定人张学理作为案涉工程的利害关系人，并未自行回避，造成鉴定意见不能作为裁判依据。根据鉴定人张学理执业证显示，2011年至2019年3月11日期间，鉴定人张学理在邯郸市宏大工程建设监理有限公司注册职业（2018年12月12日，更名为河北宏大致远工程咨询有限公司），而邯郸市宏大工程建设监理有限公司正是案涉工程的监理单位（监理时间2015年至2017年5月）。显然，鉴定人张学理与案涉工程项目具有重大利害关系。鉴定人张学理在其离职后，立即就原监理项目——案涉工程出具鉴定意见，严重损害了鉴定的公正性和客观性。与案涉工程项目具有重大利害关系《建设工程造价鉴定规范》3．5．3规定，“鉴定人有下列情形之一的，应当自行提出回避……2与鉴定项目有利害关系的……。”鉴定人作为案涉项目利害关系人，未主动提出回避，严重损害了鉴定意见的公正性。 ④鉴定人李庆龙、张学理二位注册造价工程师的注册专业均为土建，没有资质对安装工程进行造价鉴定，直接导致鉴定意见书鉴定结论不可信。根据全国建筑市场监管公共服务平台公开信息显示，鉴定人张学理、李庆龙注册专业均为土建专业，即二人仅可就土建工程发表造价鉴定意见，而案涉工程涉及土建工程、安装工程两部分，鉴定人张学理、李庆龙显然无资质就案涉工程安装工程发表任何鉴定意见。二鉴定人在没有安装工程造价资质的情况，就案涉工程发表造价鉴定意见，显然违反了中国建设工程造价管理协会中价协（2002）第016号《工程造价咨询业务操作指导规程》3.2规定，专业造价工程师只审核、签发本专业的成果文件的规定，专业造价工程师“负责本专业的咨询业务实施”和“负责审核和签发本专业的成果文件”。 ⑤鉴定意见书所依据的鉴定材料并未经双方质证，不应作为出具鉴定报告的依据。本案中，亿硕公司出具鉴定意见书的依据系吴俊奇单方面提供的施工情况说明，不应作为出具鉴定报告的依据，并未经耿合顺、二建公司质证，且未通知二建公司参与现场勘察，故该鉴定意见明显违规，不应予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，“……组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。第十六条规定，“……鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法[2018]44号）》第25条规定，“……人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据……”。《建设工程造价鉴定规范》4．3．3鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。4．7．3当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。本案中，亿硕公司在收到原告吴俊奇提交施工情况说明后，并未提请贵院组织质证并确认该证据的证明力，而是直接采信吴俊奇单方面提交的证据；在现场勘定前，明知被告耿合顺已就吴俊奇实施工程项目提出异议的情况下，仍采信吴俊奇单方面陈述，未通知二建公司参与现场勘察；2019年10月20日，亿硕公司又直接接收吴俊奇提交的《曲周县盛世凤城小区工程明细》，不经贵院组织质证，直接作为鉴定依据。被告耿合顺认为，亿硕公司在鉴定过程中，既未提请贵院对吴俊奇提交的证据进行质证，亦未就有争议的证据分别鉴定，单列鉴定意见，而是直接采用吴俊奇单方面提交的证据作为鉴定依据，致使鉴定结论错误，不应予以采信。 ⑥造价鉴定意见书选取2012年河北省定额及取费标准，显然违背造价鉴定规范。司法部《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.5规定，司法鉴定人应按受鉴项目施工合同约定，计算工程量，确定工程造价。住建部《建设工程造价鉴定规范》5．3．1委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同进行鉴定。5．3．2委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。本案中，原告吴俊奇与被告耿合顺已就案涉合同签订施工合同，约定清包单价和面积计取方式，亿硕公司在进行造价鉴定过程中，在未经法院对该施工合同效力及计价依据的情况下，自行确定计价依据，径行采取采用定额《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2012）、《全国统一安装工程基础定额河北省消耗量定额》（2012）、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》（冀建市[2012]406号）进行造价鉴定，造成价格畸高，明显违规。 ⑦鉴定意见书鉴定范围与本案待查明事实范围不符，不应予以采信。本案中，贵院待查明事实系由原告吴俊奇负责实施案涉工程项目部分的工程价款。案涉工程施工过程中，因原告吴俊奇多次拖延实际施工人工程款，致使案涉工程施工进度缓慢，故耿合顺、泽泓公司安排他人实施了7#、11#、15#三座楼楼面工程的抹灰、水电、刮白等施工项目及车库的耐磨地面、顶面砼找坡、厚钢筋砼、塑料排板、滤水层布、抹灰刮白、水电，并支付了补地库基础降水费用20000元和工程管理费6元/㎡。但亿硕公司在核算造价过程中，并未将上述由耿合顺、泽泓公司负责实施的工程量予以扣除，而是将全部工程量予以计算，亦未将原告吴俊奇从未发生文明施工费、税金等款项予以扣除，致使鉴定结论为案涉工程总造价，而非法院委托鉴定的原告吴俊奇实施工程项目部分造价鉴定，故该鉴定意见不应予以采信。 综上，鉴定意见书无论是出具鉴定意见的前提条件，还是鉴定采取的鉴定依据、造价标准、工程项目、鉴定人员资质及利益冲突均存在问题，故对该鉴定意见书不予采信。 鉴定费票据的质证意见：如被告答辩状所述，本案不具备鉴定的前提条件，系原告吴俊奇为获得建设工程定额价格与市场价格之间的价差而违规提起的鉴定，故本案鉴定费应由其自行承担。按照造价鉴定规范的规定，500万以下的部分收取千分之十二的费用，500万元以上的费用收取千分之十的费用，按此标准得不出鉴定费数额，本案鉴定项目分为两项，一个是7号楼、11号楼、15号楼的造价鉴定，一个是地下车库造价鉴定，关于7号楼、11号楼、15号楼这部分原告虽然主张每平252元，被告出于对合同的约定每平255元计算，这部分不需要鉴定，由于原告扩大鉴定范围，导致的这部分费用应由自己承担。 被告二建公司的质证意见为： 对证据综合质证，首先对第一组证据1无异议，对第二组证据、对第三组证据、对第四组证据均有异议，理由这些证据都不能充分证明原告与我公司有合同关系，附加说明，同案被告耿合顺也不是本公司招募的，而是案涉公司的发包方泽泓公司招募的，而且所有的工程款都是泽泓公司直接转给耿合顺，我公司只是挂靠的关系。 对第五组质证：对《司法鉴定意见书》【冀亿造价鉴字（2019）第13号】质证意见 1、《鉴定意见书》没有鉴定人本人亲笔签名，没有鉴定审核人的签名。根据《全国建设工程造价员管理办法》第二十一条，造价员应在本人完成的工程造价成果文件上签字、加盖从业印章，并承担相应的责任。 2、《鉴定意见书》没有：鉴定审核人签名、负责人签名。不符合鉴定条件。 3.选择鉴定机构时双方没有协商也没有选择摇号的方式，其程序不合法。 4、鉴定意见书做出前没有向当事人征求意见违背了鉴定规范的规定。 5、该鉴定意见书按2012年定格实际上该工程甲方（被告3）与乙方（二建公司）签订的合同约定的取费定格是08定额，依据不合法。 6、本案原告是自然人，按法人的资格正常取费不合理，该鉴定书的鉴定人张学礼与本案项目有利害关系，根据《建设工程造价鉴定规范353（3）》的规定，应当自行回避，综上该鉴定意见书程序违法不能作为本案的定案证据使用。 关于鉴定费收据的质证意见：不是国家正规发票不予认可。 二、关于被告耿合顺提供的证据： 第一组，出示我与原告之间签订的河北省建设工程施工合同、吴俊奇清包结算详单一份、我本人书写的对施工情况的说明一份，证明工程内容、单价，施工合同才是最后结算的依据，我给原告之间的结算都是按照合同结算的。 第二组：证据1、河北省建设工程施工合同（19#、22#、23#、24#）；证据2、河北省建设工程施工合同（7#、11#、15#）。证据内容，两合同样式一致。耿合顺将以该格式合同模板，将7#、11#、15#分包给吴俊奇，将19#、22#、23#、24#分包给王文海，分包方均为大清包；因分包内容稍有不同，故19#、22#、23#、24#清包价格为200元/㎡，而7#、11#、15#价格为255元/㎡。证明目的：耿合顺以格式合同作为模板，与吴俊奇、王文海分别签订了施工合同。19#、22#、23#、24#与7#、11#、15#主体结构一致，清包价格因分包内容稍有不同，故价格不同，案涉工程清包价格255元/㎡，为合理的市场价格。证据3、河北省建设工程施工合同草稿（7#、11#、15#）。证据内容，2015年5月，耿合顺将上述合同交给吴俊奇审查，吴俊奇审查后，在合同上作了修改。证明目的：耿合顺与吴俊奇在签订提交至贵院河北省建设施工合同前，进行了充分的沟通、磋商；因吴俊奇直接用中性笔在该格式合同上进行了修改，致使该合同无法使用，故耿合顺在19#、22#、23#、24#的格式合同上，对楼号等信息修改后，与吴俊奇签订了案涉合同。证据4、结清证明。证据内容，徐东亮确认，案涉工程水电工程款已由耿合顺结清。证明目的：案涉工程甩项以后，案涉工程水电等项目，由耿合顺直接负责。吴俊奇并非按照合同，实施案涉工程水电项目。被告无权主张相关工程款项。证据5、证明（三份）。证据内容，吴俊奇同意，耿合顺直接支付邵军杰、袁瑞彬、韩世龙三人劳务费用，由耿合顺在其工程款项中扣除。证明目的：2018年10月12日，耿合顺又支付吴俊奇工程款134696元。证据6、建筑工程劳务分包合同（瓦工组）。证据内容，22#、23#、24#、13#楼瓦工砌体分项工程单价为0.22元/块，折合38元/建筑平米。证明目的：造价意见选取标准明显过高，并非案涉工程实际施工中各方选取的价格标准。 第三组：出示1、承诺书一份，证明耿合顺已与泽泓房地产公司达成结算一致意向，已经结算完毕，双方互不负债权债务。 2、关于吴俊奇施工部分工程预算情况说明及7#、11#、15#楼及地下车库吴俊奇施工部分预算表。用于证明吴俊奇施工部分造价总额为4166785.40元，但该部分包含耿合顺实际支付的管理费用，负担的税金，资金占用费及文明施工费等费用。 原告的质证意见：对第一、第二组证据有异议，对合同真实性、关联性和证明目的均有异议，从合同原件可以看出合同在工程名称处有涂改现象并且在涂改处双方没有签字或加盖手印。对合同最后的签字不认可。该合同关键部分有多处的涂改，单价、楼号、违约处，并且在涂改处双方没有签字或加盖手印。对合同上的违约情况不认可。对耿合顺自己书写的清包结算清单，车库的施工面积是对的，三栋楼的总面积不对，付款数我们认可。对耿合顺自己定的单价我们不认可。对耿合顺书写的情况说明不认可。对第三组证据的真实性有异议，该案已经进行了1年多，被告始终没有提交工程预算这些数额，承诺书是耿合顺自己所写的，达不到证明的目的，具体的他对公司的承诺，该承诺对本案来说没有多大意义，也无法证明泽泓公司把款项全部支付给他了，应有转账支票等予以佐证，工程量和工程价款已经进行了评估，我们仍然坚持以鉴定机构出具的结论意见作为依据，被告出示的证据达不到证明的目的。 被告二建公司的质证意见：对第一、第二组证据有异议，合同上没有二建公司的公章，与我公司无关。违约情况及清包结算清单与我公司无关。对第三组证据没有异议。 被告泽泓公司的质证意见：对承诺书无异议，对吴俊奇施工部分工程预算情况说明及7#、11#、15#楼及地下车库吴俊奇施工部分预算表不知情，与我公司无关。 三、关于被告二建公司提供的证据： 2016年10月18日由本公司与泽泓公司签订的合作协议原件及复印件，在合作协议的第六条第二项有明确的规定，所以这份协议足以证明二建公司仅仅是挂靠。 用以证明泽泓公司以二建公司的名义承建的盛世凤城小区，实际承建人是泽泓公司，我公司与本案原告吴俊奇及被告耿合顺没有任何法律关系，我公司不是本案合同的相对人，作为本案的被告不适格，也不应承担或连带承担相应的民事责任。 原告质证意见：对该证据不予认可，泽泓公司与二建公司的协议与本案没有关系，签订协议的时间是2016年，楼基本上已经建完了。这是违规的，也是一种无效的协议。 耿合顺质证意见：对该协议认可，无异议。 四、关于被告泽泓公司出具的结清工程款的证明一份，用以证明泽泓公司已向耿合顺结清工程款。 原告质证意见：我们认为根据合同的相对性，泽泓公司不应该属于本案的被告，与二建是否结算完毕，是他们的合同关系，我们没有将泽泓列为被告，该证据与本案没有关联性，也达不到被告的证明目的，应有转账凭证等证据予以佐证，且总工程量是不会变的，是否结清款项，与本案不具有关联性。 二建公司质证意见：对泽泓公司出具的证明无异议。 耿合顺质证意见：对泽泓公司出具的证明无异议。 五、1、鉴定意见书中，河北亿硕公司现场勘定单一份，吴俊奇提供的曲周县盛世凤城小区工程明细一份；2、本院向鉴定机构的发函与鉴定机构的回复。 原告质证意见：无异议。 二建公司质证意见：对现场勘定单有异议，我公司现场没有去人，耿合顺也没有去，我公司不予认可。对工程明细有异议，是原告单方提交的，我公司不知情，不予认可。对该回复意见不知情。 被告耿合顺的质证意见：对现场勘定单真实性、合法性、关联性均不予认可，现场勘定的时候没有通知耿合顺到场，也没有时间。对工程明细，真实性不予认可，上述工程明细未经监理单位认可，系吴俊奇单方出具，故对其真实性合法性关联性均不予认可，另，该份工程明细，是吴俊奇单方面向鉴定机构提供的，应为无效的鉴定依据；针对回复第1条，本来就是作为初稿提交的，不应作为审判的参考依据，针对第2条，首先，按照规定，张学礼应自行回避，亿硕公司没有任何事实和法律依据，且按照建设工程造价规范，鉴定人员应当现场审核勘定，其他人员应该现场勘查鉴定，而非将张学礼的签字改为其他造价工程师的签字，显然亿硕公司并未阻止双方进行重新现场勘验。针对第2部分第1条，亿硕公司出具的鉴定意见上面标有“有效期至”（第一页方章）字样，已经是一份出具的正式稿，仅仅是被告在发现有诸多问题之后，亿硕公司的诡辩之词；征求意见稿，应征求双方意见在指定期限要求双方反馈意见，亿硕公司并未提示法院要求双方当事人反馈鉴定意见，显然亿硕公司是将该造价意见作为正式的鉴定意见提交给法院；针对第2部分第2条，建设工程造价意见规范明确规定了鉴定机构只针对实际施工发生的费用予以确认，亿硕公司所谓的适当考虑部分费用，没有任何规章和行业规定，违背了建设工程造价意见规范的相关规定；针对第2部分第3条，依照司法部建设工程司法鉴定规范意见7.1.5的规定，司法鉴定人应按受建项目施工合同约定计算工程量确定工程造价，在法院尚未对双方之间施工合同是否有效作出认定前，亿硕公司应当按照合同价款及当地市场价同时出具鉴定意见，以供法院予以裁量，但亿硕公司没有请示法院自行确定了计价依据，违背了造价鉴定规范；针对第三部分第1条，至今原告仍未缴纳鉴定费用，所以原告在诉状中要求的鉴定费并未实际发生，无权要求被告予以负担。针对第三部分第2条，没有任何证据证明计入工程主材价款为1870万元，亿硕公司未提供任何证据证明其核算计入主材价款为1870万元，故对其取费依据不予认可。张学礼、李庆龙都没有安装工程造价资质。 泽泓公司质证意见：与我公司无关。 对以上有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年5月被告耿合顺借用被告二建公司的资质并以二建公司名义（工程承包方）同被告泽泓公司（工程发包方）签订了编号为2015013的《建设工程施工合同》，工程包括但不限于案涉曲周盛世凤城小区7#、11#、15#楼的主体及地下车库工程，工期为2015年5月16日至2016年2月9日，该工程于2017年8月19日提交竣工报告并经验收合格，且已交付使用。2015年3月被告耿合顺将其承包的7#、11#、15#楼及地下车库10-19轴土建安装工程（以下简称案涉工程）以大清包的方式非法转包给了原告吴俊奇；吴俊奇又将该工程肢解分包给具体施工的班组实际施工，诉前耿合顺已支付原告工程款3493457元。被告耿合顺已将案涉三栋楼的主体工程款付清。案涉地下车库工程面积为3874平方米。因双方对工程价款存在较大争议，进而影响到双方工程款的结算，吴俊奇申请法院委托鉴定机构对全部案涉工程进行工程造价鉴定。河北亿硕工程项目管理有限公司作为鉴定机构于2019年12月2日作出了冀亿造价鉴字[2019]第13号鉴定意见书，鉴定意见为：经测算，吴俊奇所完成的曲周盛世凤城小区7#、11#、15#楼和该小区的地下车库10-19轴土建安装工程费用合计为6236144.94元。原告吴俊奇实际交纳鉴定费用117000元，其称仍欠33000元未交纳。原告吴俊奇自认该鉴定意见书中显示的耿合顺已支付案涉工程（水电暖）人工费258949.6元，应予扣除；自认由其肢解分包的施工班组技术员邵军杰、钢筋工韩世龙、木工袁瑞彬直接从耿合顺处支取了三笔人工费合计134696元，应予扣除。 另查明，上述鉴定意见书做出后，被告耿合顺、被告二建公司对其提出了异议，经本院函询，鉴定机构回复称，其向本院提交的鉴定意见书是作为初稿提交的，从格式上、内容上实际就是一个鉴定征求意见稿。本次鉴定人之一张学理，曾于2011年11月6日至2018年12月29日在河北宏大志远工程咨询有限公司（原名是邯郸市宏大工程建设监理有限公司）任注册造价工程师，该公司是案涉工程的监理单位，案涉工程施工期间为2015年至2017年5月，此期间张学理在案涉监理单位上班。 再查明，在诉讼过程中，被告泽泓公司作为开发商已将案涉工程款向被告耿合顺结算支付完毕。 本院认为，被告耿合顺作为案涉工程的承包人，借用他人资质，在承揽工程后又非法转包给原告吴俊奇，双方之间形成的建设工程施工合同无效。但本案中案涉工程已经竣工验收合格，且已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告吴俊奇与被告耿合顺双方均认可已将案涉工程中的7#、11#、15#三栋楼的主体工程款付清，双方争议的焦点问题是地下车库工程价款。双方对地下车库实际施工面积并无异议，均认可为3874平方米，但对工程单价存在较大争议。原告吴俊奇主张应参照他人的分包价格490元/平方米计算，而被告耿合顺认为应按其所提供的清包固定单价255元/平方米计价，因鉴定意见书存在严重程序问题，其得出的工程款总额不能作为认定案涉工程款的依据。此问题涉及地上土建大清包与地下室或地下车库大清包价格的比例，并无特定的市场价，也无相应的规范能够作为依据，为此本院向从事建筑劳务的从业人员、工程造价咨询专业人员等人进行了咨询，征求了他们的意见。他们提供了在相同施工期间内，均在曲周县城内住宅小区地下车库大清包施工合同的不同文本，本院结合本案已查明的相关事实，参考上述人员的咨询意见，酌情综合认定案涉地下车库工程单价按400元/平方米计价为宜，，地下车库工程价款为3874平方米*400元/平方米=1549600元扣除原告吴俊奇自认的被告耿合顺垫付的人工费，耿合顺应支付给吴俊奇工程款为1549600元-258949.61元-134696元=1155954.39元。因案涉工程已于2017年8月19日提交竣工报告并经验收合格，工程款即应支付，故工程款利息应自2017年8月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但原告吴俊奇主张自2017年11月1日起开始计算利息损失，系对其权利的自行处分，不违反法律法规的规定，不损害其他人的合法收益，应予采纳。关于原告吴俊奇主张的判令二建公司与耿和顺共同支付工程款问题。因被告耿合顺系借用二建公司资质并以二建公司名义与发包方泽弘公司直接签订的承包合同，故在发包方和耿合顺之间并不存在另外的总承包方或其他承包主体，而耿合顺又是以本人的名义将案涉工程非法转包给了原告吴俊奇，根据合同的相对性，原告吴俊奇只能向被告耿合顺主张支付工程款，其主张判令二建公司共同支付工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。关于本案鉴定费问题。因产生争议的是地下车库工程款问题，而原告却申请对全部案涉工程进行工程造价鉴定，不合理地增加了鉴定的工作量，致使鉴定费用增加，故原告应自行负担部分鉴定费；因原告实际交纳鉴定费117000元，故原告吴俊奇与被告耿合顺各负担一半鉴定费为宜。关于被告耿合顺辩称应以约定的清包价255元/平方米计算案涉工程价款问题。因吴俊奇并未认可存在固定单价的施工合同，被告所举其他证据也不能充分证明其上述主张，本院不予支持；其辩称的鉴定意见书存在多处违规之处，无法作为法院裁判依据问题，合理合法，应于采信；其辩称，原告仅有权就其施工工程项目主张工程款问题，因双方对实际施工情况分歧较大，耿合顺未能举证证明其上述主张，本院不予支持；其辩称，其已代吴俊奇支付给韩世龙，袁瑞彬、邵军杰三人劳务报酬82296元、8800元、43600元，应从工程款中扣除问题，因吴俊奇对此予以认可，本院予以支持；其辩称，本案鉴定费用应由吴俊奇自行承担问题，因毕竟耿合顺仍下欠吴俊奇部分工程款，才导致吴俊奇通过诉讼途径并进而申请对案涉工程进行工程造价鉴定，故双方应分担由此产生相关费用，而不应由吴俊奇一人自行承担，才符合民法的公平原则；其辩称，原告无权主张泽泓公司、二建公司承担连带责任问题。本院认为，首先，原告并未主张被告泽泓公司承担连带责任，其次，根据合同的相对性和泽泓公司已结清工程款的事实，即使原告主张上述二被告承担连带责任，也因无事实和法律依据，无法得到法院的支持。被告二建公司辩称，吴俊奇作为原告诉讼主张不适格。本院认为，农民工工资作为人工费用理应包含在工程价款当中，吴俊奇作为实际施工人，有权主张包含农民工工资在内的案涉工程款债权，故对二建公司的上述主张不予支持；其辩称的其作为被告诉讼主体资格同样不适格问题，根据合同的相对性，该主张合理合法，应予支持；其辩称，原告主张的债权与其无关且证据不足，该主张合理合法，应予支持；其辩称，鉴定程序严重违法，不能作为定案依据，合理合法，应予支持；其辩称，因其不同意吴俊奇的工程造价申请，所以不承担鉴定费用问题。本院认为作为诉讼当事人，应否承担鉴定费用，应以承担民事责任为前提，并非以是否同意鉴定为依据，因案涉工程款不应由二建公司支付，所以本案鉴定费用亦不应由其承担，其主张合理合法，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告耿合顺自本判决生效之日起10日内支付原告吴俊奇工程款1155954.39元，并支付利息（自2017年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至工程款支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告吴俊奇的其他诉讼请求。 案件受理费26670元，由原告吴俊奇、被告耿合顺各负担13335元；鉴定费117000元，由原告吴俊奇、被告耿合顺各负担58500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判长  赵学军 审判员  谷玉民 审判员  王 敏 二〇二〇年八月二十七日 书记员  吴小雪 书记员  邢 丹 附：相关法律、司法解释的规定： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。 第一百零八条：债务人应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。