河北省张家口市下花园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0706民初364号 原告：胡军，男，1963年8月5日出生，汉族，住北京市房山区。 委托诉讼代理人：夏建平,女，1961年11月1日出生，现住北京市海淀区。系北京企业法律顾问协会推荐。 被告：史永利，男，1974年4月12日出生，汉族，现住张家口市。 委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。 原告胡军与被告史永利合伙协议（利润分配）纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，因本院审理的（2019）冀0706民初133号合伙协议（解除）纠纷尚未生效，本案需要以（2019）冀0706民初133号审理结果为依据，而该案尚未审结，故裁定对本案中止审理。中止事由消除后依法恢复审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡军委托诉讼代理人夏建平、被告史永利及其委托诉讼代理人邢占勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡军向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告依法履行合伙协议，停止违约经营行为，撤出砖厂。2、请求查看被告私自经营期间的账目。3、依法向胡军分享经营利润30万元。4、将重新刻制的公章交还原告。5、请求赔偿存放在砖厂的页岩等原材料15万元。6、请求赔偿存放在砖厂的40万块砖坯折合人民币7万元。7、请求赔偿砖厂所有设备使用费36万元。8、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：胡军与史永利于2015年8月14日签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：原告负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术，负责生产经营。协议签订后原告按照协议的约定全面履行了义务，使砖厂具备了生产经营的全部条件。被告却未按协议履行，无理的欺行霸市霸占了砖厂，自己经营并盈利，造成严重违约，侵犯了原告的合法权利。2019年3月开始经营至今还在继续经营，按合同约定被告应立即停止侵害，恢复原状，并与原告分享已有利润。为了查清盈利情况，现申请看账，查清生产数量及利润多少。另外，协议约定公章由胡军保管，现被告将原告保管的公章挂失重新刻制，现应交还原告保管。《补充协议》还约定，因为乙方投资过大，为了保证乙方不受损失达成（1）在国家政策允许的情况下，乙方有权执行甲方和周家沟达成的协议到2030年为止；（3）在生产过程中，甲方不得以任何理由和借口终止乙方生产和终止协议。只有乙方有权决定是否继续经营。直到甲方合同终止。以上条款进一步证明本案原告享有继续履行合伙协议的经营权，以维护胡军的合法权利。2018年胡军购买了页岩为了下一年用，存放在砖厂，由于停产未使用，价值为15万元，2018年6月停产时未使用的砖坯40万块折合人民币7万元，砖厂所有设备2019年4月20日至2019年7月20日使用费36万元，应由史永利付给胡军。 史永利辩称，胡军提起合伙协议诉讼属重复起诉，其已经提起了解除合伙协议的诉讼，该案尚未生效。胡军从双方共同经营的砖厂撤走机械设备，从2018年5月开始罢工停产至今，其多次电催胡军，要求胡军按照环保部门的要求进行整改，恢复生产，胡军不会理会。后其借钱整改砖厂，维修和重建被胡军毁坏的建筑和生产设施，使砖厂起死回生。其系扶周新型砖厂营业执照登记的业主，胡军想继续履行协议需将其整改和维修资金170万元返还其，可以重新协商合作事宜。胡军要求分享经营利润30万元，纯属无理要求，其现正在恢复被胡军坏掉的砖厂，无任何利润可分。胡军要求赔偿的存放在砖厂的页岩和砖坯，没有凭证。胡军在经营期间购置的机械设备，其在离开时已经全部处理，未留下任何设备，无赔偿依据。砖厂是其兴建的，胡军以自己的行为明确表示不再履行合伙协议，其可自行经营，刻有公章也不能交给胡军。庭审中，被告辩称，机械设备即砖机系砖厂出资2万元购买，存放在砖厂，并非原告资产。 经审理，本院认定如下事实：下花园区扶周新型环保建材厂是史永利于2011年2月22日在下花园区辛庄子乡周家沟村投资经营的个体工商户，该建材厂主要生产机制砖。2015年8月14日史永利与胡军签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：史永利负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用粘土和用水的供应，史永利享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责对外采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理，经营亏损由胡军负担。史永利按照销售砖的价格每块提取0.005元至0.02元的收益，利润每月结算。双方约定合伙期至少5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止。“双方一致同意合伙期满前各方投入的物权归各自所有，合伙期满后胡军投入的物权归史永利所有”、“史永利将工厂手续和公章及相关权利义务转由胡军负责，合伙期满返还”、“胡军每天向史永利提供生产流水单一份”。协议签订后双方开始履行协议。之后，“因为胡军投资过大，为保证胡军不受损失”，双方于2015年9月15日又签订了《补充协议》，约定：“在国家政策允许之下，胡军有权利执行史永利和周家沟村达成的协议到2030年为止”，“在生产过程中，史永利不得以任何理由和借口终止胡军的生产和协议。只有胡军有权决定是否继续经营，直到史永利合同终止，如胡军自己决定不经营，胡军把所有设备赠送史永利。史永利在胡军正常经营过程中不得转让、出租或抵押贷款”。 协议履行中，史永利于2016年11月4日个人投资设立了张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司，该公司系一人公司，史永利是该公司法定代表人，该公司设立公司厂址与下花园区扶周新型环保建材厂相同。史永利在下花园区扶周新型环保建材厂、张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司生产资质和许可的基础上完成了页岩砖砖厂（建材厂）生产经营的前提条件，胡军也在此基础上进行了进一步的投资，增加了生产设施和设备，并进行了建筑用机制砖的生产。胡军自生产以来，一直没有依约按照砖的销售数量和价格逐月向史永利结付收益，史永利在履行该合同时向胡军以借款的方式借支了部分费用。2018年6月2日，张家口市环境保护局检查发现胡军占有并经营的下花园区扶周新型环保建材厂（张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司）生产场地存在未取得排污许可，未按要求建设密闭原料库、破碎车间及上料口、传送皮带密闭措施和减少粉尘和气态污染物排放等环境违法行为。因环保设施设备不达标，并下达《责令改正违法行为决定书》，胡军因此停止页岩砖生产，要求史永利解决环保问题，而史永利则要求胡军按环保管理部门的要求购进设备、完善设施。后史永利登报声明因胡军联系不通，建材厂无法办理业务，受其管理的扶周建材厂公章作废，并刻制了新的公章。 上述事实有当事人的当庭陈述、原告提交的《扶周新型环保建材厂合伙协议》、补充协议，（2019）冀0706民初133号民事判决书、登报声明予以证实，本院予以确认。 对本案有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告请求查看被告私自经营期间的账目，提供两份视频光盘予以证明，本院认为视频中显示出设备状况及砖坯存放地点并不能证明经营的主体，且双方协议中对于经营账目管理并未约定查看权属。2.原告主张将重新刻制的公章交还原告，双方约定公章由原告负责，但重新刻制公章的归属问题并未约定，对此本院不予支持。3.原告主张赔偿其存放在砖厂的页岩15万元及40万块砖坯折合人民币7万元，提供证人证言、视频录像、151页页岩过磅单予以证明，该过磅单无发货及收货地点、单位名称，品名为王**页岩，视频中显示砖厂中存放有砖坯，证人龚某证明其停产时有相应的生产资料，但综合上述证据，并不能证明页岩及砖坯数量，也无法证明页岩及砖坯来源，故原告应承担举证不能的责任。4.原告主张设备使用费36万元及请求向原告分享经营利润30万元。提供砖厂投资明细中的证人证言、买卖合同、银行转帐凭证、付款发票、收据收条，装载机、洒水车协议、叉车照片、砖机购买协议予以证明。砖厂投资明细中的证人证言、买卖合同、银行转帐凭证、付款发票、收据收条等能够证实胡军对砖厂具有投资的事实，本院予以认定，但其投资的事实与本案争议内容无直接关联，故本院对其证明目的不予认可。装载机、洒水车协议等证明胡军曾购买、租赁过该设备，叉车照片无相关手续，不能证明来源及归属。砖机照片及协议购买人非胡军，但被告承认该设备现存放于砖厂。上述设备在双方发生争议时是否由被告使用，原告未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。原告提供的执行笔录上史永利承认一个月最多生产300万块砖，该生产是否使用原告提供的机械设备，原告未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。5.被告主张合伙已经解除，提供公证书予以证明，该公证书仅证明被告的委托诉讼代理人向收件人为胡军地址为北京市房山区阎村镇炒米店村邮寄过《解除扶周新型环保建材厂合伙及补充协议通知书》，并不能据此证明合伙已经解除，解除合同与双方签订的补充协议目的相悖，对胡军的投资利益显失公平，史永利主张的理由不成立，该合伙协议应继续履行。 本院认为，史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议，约定了史永利提供经营场所和生产许可资质，由胡军使用该经营场所和生产资质进行生产经营和销售，并从胡军的销售中提取收益，而史永利本人不负担经营亏损的责任，经营亏损由胡军一人承担。由于双方对“合伙”的约定中不具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险的最根本特征，该协议更具有承包经营的特点，本院认定双方所签订和履行的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以机砖销售提成的方式支付承包经营费的合同。因此，对原、被告双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用承包经营的法律规范进行调整。 胡军在承包经营期间应按协议约定向史永利以机制砖提成方式支付承包经营费，其承包但未经营期间无提成利润支付承包费，也无权要求史永利支付经营利润，查看账目等。故对原告诉求被告停止违约经营行为、撤出砖厂，查看被告私自经营期间的账目的诉求不予支持。原告诉求的赔偿页岩15万元、砖坯7万元、设备使用费36万元、依法向胡军分享经营利润30万元的诉求未提供充分的证据证明其诉求，故本院对该请求不予支持。关于公章问题双方对史永利重新刻制公章无异议，但因对于新刻制公章归属问题，双方未约定，本院对原告要求归还的诉求不予支持。因双方系承包经营期间，故对原告诉求继续履行合伙协议的诉求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告胡军与被告史永利订立的扶周新型环保建材厂合伙协议及补充协议继续履行。 二、驳回原告胡军的其他诉讼请求。 案件受理费6700元，由原告胡军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  马永春 审 判 员  李汐颖 人民陪审员  孙志芳 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  王轩杰 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ——