广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1103民初769号 原告：董英，女，1985年11月8日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：马秀启，贺州市平桂区桂华法律服务所法律工作者。 被告：平桂区西湾永盛大理石加工厂，住所地：平桂区西湾街道五拱水开发区，统一社会信用代码：92451103MA5MQJ739P。 经营者：曾雄，男，1975年7月5日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：黄秋帆，广西裕华律师事务所律师。 原告董英诉被告平桂区西湾永盛大理石加工厂（以下简称西湾永盛大理石厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月19日受理立案后，依法适用简易程序，于2020年8月3日公开开庭审理。原告董英及其委托的诉讼代理人马秀启，被告西湾永盛大理石厂委托的诉讼代理人黄秋帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董英向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计126288.85元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2019年1月10日下午约14时30分，原告在被告的大理石加工厂从事打磨大理石栏杆的工作过程中，不慎被机器压伤右手臂，之后被送到贺州广济医院就诊，被诊断为“右尺桡骨骨折”。被告为节省医疗费开支，将原告送到八步找民间医生用中草药治疗，但经过一段时间的治疗后未见好转。2019年1月28日，原告到贺州市人民医院住院治疗，诊断结果为“右尺桡骨下段骨折；右前臂皮肤感染”。原告在市人民医院做了右尺骨下段骨折切开复位限制性锁定钛板内固定术、右前臂清创探查术、右前臂慢性溃疡修补术等手术治疗。2019年2月10日，原告伤愈出院。2020年3月25日，原告再次到贺州市人民医院住院治疗，拆除内固定物，于3月30日出院。在原告住院期间，被告除支付原告全部医疗费外，不承担其他任何费用。原告认为，原告系受被告雇请，在从事受雇事务过程中受到伤害，被告作为雇主，应承担相应的民事赔偿责任。原告的各项损失如下：残疾赔偿金64872元（32436元/年×20年×10%）、误工费30159元（167.6元/天×180天）、护理费7920元（132元/天×60天）、营养费3600元（40元/天×90天）、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1390元、被抚养人生活费11147.85元，共计126288.85元，应由被告予以赔偿。 被告西湾永盛大理石厂辩称：一、原告以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼不符合法律的规定。原告在工作过程中受伤，其可以提起一般侵权诉讼，也可以提起工伤赔偿诉讼。原告于2020年4月28日向劳动部门申请劳动仲裁，原告如对仲裁不服，应当申请复议或者提起行政诉讼。原告既然选择了劳动仲裁，就不能再选择侵权诉讼。劳动仲裁机关作出的仲裁认定原告申请仲裁的时间超过了一年的法定仲裁期限，法院应当据此驳回原告的诉讼请求。二、原告的手臂受伤原因不明。原告提交的证据中，既有石头压伤的描述，又有机器压伤描述，还有不慎摔倒受伤的描述。原告主张是被机器压伤，但没有提供证据证明。三、原告于2019年1月10日受伤，于2020年5月9日提起诉讼，超过法定的一年诉讼时效。综上意见，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。 当事人围绕诉讼主张依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，认证如下： 原告提交的证据1工伤认定申请不予受理决定书，证据2门诊病历及DR诊断报告，证据3入院记录、出院记录、诊断证明书、手术记录，证据4DR检查报告单，证据5入院记录、出院记录、手术记录，证据6微信聊天记录，证据7司法鉴定意见书及鉴定费发票，证据9户口簿，证据10证人左金养、李莲出庭作证的证言，以上证据客观真实、合法，与本案的处理具有关联性，予以认定。原告的证据8交通费发票，其中在火车站消费的144元不属于交通费用，应予剔除。 根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下： 被告西湾永盛大理石厂系从事大理石材产品加工的企业，工商登记的企业类型系个体工商户，经营者是曾雄。该厂雇请工人为该厂生产加工大理石栏杆，除机器设备外，生产过程需要使用的抛光粉、砂纸、抛光布等辅助性材料由工人自带。工人的劳动报酬按实际加工完成的产品数量计算，工人的工作时间由工人自行安排。工人除了计件工资外，不享受厂方任何福利待遇，也没有劳动保险，厂方也不与工人签订劳动合同。 2018年3月，原告董英到被告西湾永盛大理石厂务工，从事大理石栏杆加工。2019年1月10日下午约14时30分，原告在加工大理石栏杆过程中，右手不慎被搅进旋转机器内，致右手臂受伤。原告当即被人送到贺州广济医院治疗，被诊断为“右尺桡骨骨折”。作检查后，原告回家找民间中医用中草药外敷治疗，但效果不佳。2019年1月29日，原告到贺州市人民医院住院治疗，诊断为“右尺桡骨下段骨折、右前臂皮肤感染”。原告在贺州市人民医院住院治疗12天，于同年2月10日出院，住院期间做了“右尺桡骨中段骨折切开复位限制性锁定钛板内固定术、右前臂清创探查术、右前臂慢性溃疡修补术”。2020年3月25日，原告再次到贺州市人民医院住院治疗，做了内固定物拆除手术，住院5天，于同年3月30日出院。原告两次住院的医疗费50771.4元及检查费等费用，已全部由被告支付。 2020年4月28日，原告董英向贺州市平桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，贺州市平桂区人力资源和社会保障局作出贺平人社工不受字[2020]1号工伤认定申请不予受理决定书，以原告受伤超过一年法定申请期限为由，对原告提出的工伤认定申请不予受理。2020年5月19日，原告向本院提起诉讼。经本院委托，桂林市正兴司法鉴定所对原告伤残的程度进行司法鉴定，于2020年7月3日作出桂正兴司鉴所[2020]临鉴字第141号法医临床司法鉴定意见书，认定原告右前臂受伤致旋转功能丧失3.02%，腕关节功能丧失28.55%，评定为十级伤残；误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。原告因做司法伤残鉴定，支付鉴定费用1390元。 本院认为，原告在被告厂里务工，双方没有签订劳动合同。原告除按件计酬外，没有任何福利待遇和保险。原告按照被告的要求加工、打磨大理石栏杆，但工作时间由原告自己掌握，不完全受被告的监督和管理，而且生产过程中部分辅助材料和用具还要由原告自带。因此，原、被告之间不符合劳动关系的特征，双方属于劳务雇佣关系，被告是雇主，原告是雇员。原告在从事受雇活动的过程中发生事故受伤，有原告的陈述、证人当庭作证以及诊断证明等证据证实，事实清楚，证据充分。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告有权要求被告承担民事赔偿责任。 虽然原告曾经向劳动部门申请工伤认定，在劳动部门作出不予受理决定后，不影响原告自愿放弃工伤赔偿和选择侵权诉讼的权利。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，原告在2019年1月10日受伤，于2020年5月19日提起诉讼，未超过法定诉讼时效期间。因此，对被告辩称原告的起诉超过法定诉讼时效的意见，本院不予支持。 关于原告因伤造成损失的项目及计算标准，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照《2019年度广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确定如下：残疾赔偿金64872元（32436元/年×20年×10%）、误工费30159元（61156元/年÷365天×180天）、护理费7917.7元（48166元/年÷365天×60天）、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）、精神损害抚慰金3000元、交通费400元、鉴定费1390元。被抚养人生活费，原告主张按11147.85元[10617元/年×（9年+12年）×10%÷2人]计算，本院予以确认。以上各项损失合计122386.55元，应由被告赔偿给原告。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下： 被告平桂区西湾永盛大理石加工厂（经营者：曾雄）应赔偿原告董英各项损失122386.55元。 案件受理费2826元，减半收取1413元（原告预交188元），由被告平桂区西湾永盛大理石加工厂负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审判员  陈缓一 二〇二〇年八月七日 书记员  黄小桂