福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）闽06行赔终14号 上诉人（原审原告）卢仁杰，男，1970年7月17日出生，汉族，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审被告）漳浦县公安局，住所地福建省漳浦县绥安镇龙湖中路**。 法定代表人陈伟强，局长。 委托代理人郑贤县，男。 委托代理人李燕然，男。 被上诉人（原审被告）漳州市公安局，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路**。 法定代表人黄**安，局长。 委托代理人赖炳坤，男。 委托代理人柯佩如，女。 原审第三人卢秀荣，女，1974年8月15日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人卢仁杰因与被上诉人漳浦县公安局、漳州市公安局及原审第三人卢秀荣行政赔偿一案，不服漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审查明，2019年9月29日，漳浦县公安局作出浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》，查明2019年8月1日20时许，卢仁杰通过发送微信信息的方式向卢秀荣购买“六合彩”外围赌博，卢仁杰共押注15个号码共计人民币260元，“六合彩”外围赌博开奖后卢仁杰没有中奖，尔后卢仁杰通过微信转账的方式支付给卢秀荣人民币260元赌资。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对卢仁杰处以行政拘留五日。卢仁杰不服，向漳州市公安局申请行政复议。2019年12月23日，漳州市公安局作出漳公复决字[2019]第045号《复议决定书》，认为漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，量罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》。并邮寄送达给漳浦县公安局及卢仁杰。2019年12月30日，卢仁杰诉至原审法院，请求撤销漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字[2019]045号《复议决定书》，并提起本案行政赔偿诉讼，要求赔偿因违法拘留5天而产生的赔偿金1579.7元；机票损失、住宿费损失共计2500元；精神损失费5000元等。原审法院于2020年6月2日作出（2020）闽0602行初13号《行政判决书》，以漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字[2019]045号《复议决定书》均符合法律规定为由，判决驳回卢仁杰要求撤销上述《行政处罚决定书》及《复议决定书》的诉讼请求。 原审认为，本案系卢仁杰请求撤销漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字[2019]045号《复议决定书》一并提起的行政赔偿诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，公民、法人和其他组织申请国家赔偿的前提是存在国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯其合法权益的事实。本案中，卢仁杰以漳浦县公安局违法拘留其五日为由，要求漳浦县公安局赔偿因此产生的赔偿金1579.7元、精神损失费5000元等。但经审查，在关联的请求确认违法之诉一案中，已被原审法院以被诉《行政处罚决定书》、《复议决定书》均符合法律规定为由驳回卢仁杰的诉讼请求。因此，卢仁杰提起本案行政赔偿诉讼缺乏事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。关于漳州市公安局提出其并非本案适格被告的主张。因《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”本案中,漳州市公安局决定维持原行政行为,其依法应作为共同被告参加本案诉讼。至于漳州市公安局是否应承担赔偿义务、承担怎样的赔偿义务问题,应由人民法院实体审查后认定。因此,漳州市公安局的主张缺乏法律依据,不予采纳。卢秀荣经传票传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决驳回卢仁杰的诉讼请求。 卢仁杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。主要理由：1.本案适用法律错误。卢秀荣是上诉人亲妹妹，即便上诉人与她打赌数额微小（仅260元），依法不构成赌博。法律明确规定，对不以营利为目的，家庭成员、亲属之间进行带有财物输赢的打麻将，玩扑克等活动，不以赌博论处。卢秀荣经常资助上诉人钱财，少则几千，多则上万，与她打赌260元，看似输她260元，实际上她资助给上诉人的钱百倍超过260元。因此，本案不是以营利为目的，依法应当认定不是赌博。法律又规定，对赌资数额未达到下限，对赌博人员免于处罚，赌资较大是指500-2000元之间，本案仅有260元，远低于500元下限，依法不构成赌博。2.本案认定事实错误。上诉人没有赌六合彩，在案证据微信语音不是上诉人声音。微信语音可以以假乱真，大量电视报刊等媒体公开的微信语音诈骗案例足以证实。认定在案证据微信语音为上诉人声音证据不足，依法应当对微信语音与上诉人声音做同一鉴定，认定上诉人用微信语音赌博的事实才能证据充分。 被上诉人漳浦县公安局答辩称：答辩意见与一审书面答辩意见一致。补充：上诉人要求被上诉人作出赔偿于法无据，漳浦县公安局没有侵犯上诉人的人身权、财产权，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人漳州市公安局答辩称：漳浦县公安局作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人提出赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第八条规定，复议机关并未加重对上诉人人身权、财产权的侵害，复议机关不应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人卢秀荣未提交陈述意见。 经审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，有关证据、依据在原审庭审中已经当事人举证、质证，并经原审认证，证据名称及举证、质证和认证意见均记载于一审判决书。经审查，对原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该条规定，行政机关承担行政赔偿责任的前提是行政机关的行为违法且给当事人的合法权益造成了损害。本案系上诉人卢仁杰基于请求撤销被上诉人漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字[2019]045号《复议决定书》而一并提起的行政赔偿诉讼。因前行政诉讼案件本院已另案作出（2020）闽06行终98号行政判决予以驳回,故上诉人卢仁杰一并提起的本案行政赔偿诉讼,没有合法依据，其提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王杰河 书 记 员 陈雪贞 附：本判决适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。