江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终5015号上诉人（原审被告）：南通威格市政工程有限公司，住所地南通市通州区金通路**。法定代表人：戴约宜。被上诉人（原审原告）：南通市港闸市政开发区道路工程有限公司，，住所地南通开发区星河湾花园沿街商铺**法定代表人：毛吉斯，董事长。委托诉讼代理人：李芳，江苏紫琅律师事务所律师。原审被告：宋亚标，男，1967年3月24日出生，住南通市通州区。原审被告：高锦东，男，1969年5月22日出生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：王德如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。上诉人南通威格市政工程有限公司（以下简称威格市政）因与被上诉人南通市港闸市政开发区道路工程有限公司（以下简称港闸市政）、原审被告宋亚标、高锦东建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。威格市政上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.分包合同与本公司无关。合同上的印章是宋亚标、高锦东私刻私盖，其在合同上签字也没有得到本公司委托，签订合同完全是其个人行为。宋亚标分包的工程款已全部结清，宋亚标在庭审中也陈述工程款已结清。港闸市政如对此不认可，应由其举证。2.案涉822400元是宋亚标、高锦东的个人债务，与本公司没有关联。宋亚标在审理中称与港闸市政并不认识，只是和邹万成认识，这说明案涉合同与港闸市政无关。港闸市政未能提供关联证据，如送货单、货款结付的银行凭证等。没有这些关联证据，案涉债务纠纷就和本人无关。事实是邹万成购买了港闸市政的沥青，再转卖给宋亚标。港闸市政辩称，合同上加盖了威格市政公章，所以是其结欠工程款。宋亚标与威格市政是挂靠关系，无论工程款是否结清，威格市政均应承担连带责任。高锦东辩称，合同相对方是威格市政，应由威格市政而非本人承担责任。宋亚标未应诉答辩。港闸市政向一审法院起诉请求：判令一审被告立即支付欠付的工程尾款822400元及自2018年2月5日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年7月16日利息为57076元）；诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实：2015年8月31日，宋亚标、高锦东以威格市政（总包方）代表的身份与港闸市政（分包方）签订沥青混凝土工程分包合同，合同约定由港闸市政分包南一环西延、西二环及张芝山镇第五期污水外网沥青路面铺设包括下封油，开工日期2015年9月15日，竣工日期2015年12月31日，单价核定：规格AC-20C,厚度6cm,每平方米11元，规格AC-13C,厚度4cm,每平方米11元，数量15000平方米，金额1650000元，下封层每平方米3元，合计人民币1650000元。工程款支付：西二环开工付300000元，工程施工完成付至已完工程量的50%，到2016年春节前付至80%，余款工程竣工一年后付清。高锦东、宋亚标在合同总包方代表处签名，在合同的开头及落款处盖有威格市政公章和项目资料专用章，邹万成在合同分包方处签名，并盖有港闸市政公司公章。港闸市政组织施工完毕后，宋亚标的姐夫黄宝香、高锦东的姐夫陆佰忠于2016年5月22日对港闸市政实际施工面积进行了签字确认，共计15126.28平方米，并注明按照14800平方米计算，港闸市政应得工程款1672400元。2017年5月27日，港闸市政向威格市政开具金额为1672400元的增值税普通发票，港闸市政将该发票交给了宋亚标，由宋亚标交给威格市政。2018年2月4日，宋亚标与邹万成对账，签署对账清单，清单中载明：“南一环、西二环共计167万，予付85万，余82万”。清单中还载明“厂房配套共计116.6万，予付68万，余48.6万”，宋亚标陈述厂房配套不是威格市政分包的，与威格市政无关。2019年2月2日，宋亚标与高锦东签订结账清单，清单第5项为“南1环、西二环水稳旺晓林约47万元，以结算凭证为证。附：以上欠款由宋亚标和高锦东在合作期间尚欠余款。特别说明：以上账目宋亚标和高锦东都已认可，待过春节后，宋与高两人结清账目后，谁过付谁负责，该有谁来结账，就有谁负责结账。审理中，宋亚标陈述其从威格市政分包了整个南一环西二环及张芝山镇第五期污水外网工程，就案涉工程威格市政已经付清工程款，账已经结清，需要去威格市政的会计处查询。法院要求宋亚标提供威格市政支付工程款的银行流水，但宋亚标并未提供。威格市政法定代表人陈述，“我不是分包，这个工程我现在还不知道有没有这个项目，在张芝山的项目太多”；“威格市政支付给宋亚标的工程款与宋亚标支付给邹万成的沥青款无关”；“威格市政与宋亚标于2018年8月份全部结清工程款，有手续的”。法院限威格市政庭后一周内提供结清工程款的凭证，但威格市政并未提供。一审法院认为，案涉工程由威格市政中标，由宋亚标、高锦东以威格市政代表的身份与港闸市政签订分包合同，将其中的沥青路面铺设分包给了港闸市政施工，港闸市政也已向威格市政开具了增值税普通发票，威格市政虽否认将案涉工程分包给宋亚标，但又认可向宋亚标支付了工程款并已结清，故认定威格市政将案涉工程转包给宋亚标以及宋亚标、高锦东又将其中的沥青路面铺设分包给港闸市政施工的事实客观存在。沥青混凝土工程分包合同上加盖的威格市政的公章及项目资料专用章的真假，不影响法院对上述事实的认定，故无需对沥青混凝土工程分包合同上加盖的威格市政的公章及项目资料专用章的真假进行鉴定。威格市政将承包的案涉工程转包给没有施工资质的宋亚标，宋亚标与高锦东合伙承包并将其中的部分工程分包给港闸市政施工，均违反法律禁止性、效力性规定，故威格市政与宋亚标之间的转包关系以及宋亚标、高锦东与港闸市政之间的分包关系均无效。因港闸市政已施工完毕，宋亚标确认施工的工程价款为1672400元，宋亚标已支付850000元，尚欠822400元，宋亚标应予支付。港闸市政主张自2018年2月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，应予支持。高锦东与宋亚标系合伙关系，故高锦东应与宋亚标共同承担付款责任。威格市政将承包的工程转包给宋亚标，应在欠付宋亚标工程款范围内承担责任。审理中，威格市政及宋亚标均陈述双方之间的案涉工程款已结清并且有相关凭证，但威格市政及宋亚标在本院限期内均未提供，故威格市政应承担不利后果。由于威格市政不提供与宋亚标已结清工程款的证据，故不能认定威格市政已向宋亚标付清了案涉工程款，威格市政应与宋亚标承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、高锦东、宋亚标于判决发生法律效力后十日内给付港闸市政工程款822400元，并支付该款自2018年2月5日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、威格市政对宋亚标上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取6297元，财产保全费4920元，合计11217元，由高锦东、宋亚标、威格市政负担。二审中，威格市政提交了付款情况表及相应付款凭证、审计报告等证据，以证明其已不结欠宋亚标工程款，在本案中不应承担责任。本院经审查认为，上述证据仅能证明威格市政已不结欠宋亚标工程款，但威格市政在本案中是否应承担责任，仍应根据法律规定予以确定。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。本案中，当事人虽未能提供高锦东、宋亚标挂靠威格市政的合同，但从相关证据来看，双方间应为挂靠关系而非转包关系，具体理由如下：首先，从威格市政的陈述来看，其与宋亚标间为内部承包关系，其收取一定比例的管理费。但本院注意到宋亚标并非威格市政员工，该承包关系实质应为宋亚标借用威格市政资质承接工程，这属于挂靠的一种方式；其次，挂靠关系中，挂靠人系以被挂靠人名义对外分包工程。而转包关系中转包人系以自己名义对外分包工程。本案中宋亚标对外是以威格市政名义而非个人名义分包工程，这更符合挂靠的法律特征；最后，威格市政接受了港闸市政开具的增值税发票（发票备注栏里还特别注明了系本案工程），这亦进一步印证了合同关系存在于两公司之间。综上，一审法院认定转包关系有误，本院予以纠正。威格市政称港闸市政还应进一步提供关联证据以证明双方间的合同关系，但港闸市政提交的分包合同、发票等证据已足以证明其主张，故本院对威格市政该主张不予支持。威格市政还称分包合同中的威格市政公章并非其公司公章，但其并未申请对公章真实性进行鉴定。退一步而言，即便该公章确非威格市政印章，但工程实际由宋亚标施工完成，港闸市政完全有理由相信宋亚标有权代表威格市政对外订立合同，又无证据证明港闸市政具有恶意，故宋亚标的行为亦构成表见代理，相应后果也应由威格市政承担。由于高锦东、宋亚标与威格市政间为挂靠关系，且威格市政也非发包人，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。无论威格市政是否已与高锦东、宋亚标结清工程款，威格市政对外应与高锦东、宋亚标承担连带责任。至于合同相对方是否为邹万成，从分包合同来看，邹万成系代表港闸市政签订的合同、与宋亚标进行的结算，此后亦是由港闸市政开具相应发票，故分包合同相对方应为港闸市政。综上，威格市政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12594元，由上诉人南通威格市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二〇年八月七日书记员 邹倩云