福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3142号 上诉人（原审被告）：郑铃春（曾用名：郑林春），男，1970年11月24日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：林庆清，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢志铭，男，1974年8月7日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：李林昆，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡幼妹，女，1931年12月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：卢琴珠，女，1960年11月15日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：卢晓坤，男，1984年9月6日出生，汉族，住福建省惠安县。 原审被告：卢国辉，男，1956年7月5日出生，汉族，住福建省惠安县。 原审第三人：厦门市银城建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区凤祥一里**。 法定代表人：洪三定，董事长。 委托诉讼代理人：张必燕，福建同翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许志伟，福建同翔律师事务所律师。 上诉人郑铃春因与被上诉人卢志铭、蔡幼妹、卢琴珠、卢晓坤、原审被告卢国辉、原审第三人厦门市银城建筑工程有限公司（以下简称银城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院(2019)闽0213民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑铃春上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回卢志铭的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案已经超出诉讼时效。二、一审判决未查清卢志铭、卢东升实际完成的讼争合同内的水电工程价款，也未查清卢志铭实际领取讼争合同内水电工程款的数额。三、卢国辉与卢志铭有亲属关系，其答辩应视为有利害关系的证人证言。 被上诉人卢志铭答辩称：一、卢志铭起诉未超出诉讼时效，卢国辉答辩印证卢志铭追讨的事实，效果及于郑铃春；二、一审法院认定水电工程总价有合同依据，并无不当。三、郑铃春、卢国辉支付的工程款是94万元。 被上诉人蔡幼妹、卢琴珠、卢晓坤未发表答辩意见。 原审被告卢国辉未陈述意见。 原审第三人银城公司述称：一、卢志铭已收到的工程款为104万元。二、卢志铭未举证证明其完成的工程量及工程价款数额，应承担举证不能的法律后果。三、卢志铭主张的工程价款前后矛盾。 郑铃春向一审法院起诉，请求判令：1.郑铃春、卢国辉支付卢志铭工程款1605811.38元及逾期付款利息（自2007年12月10日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款计算利息，自2019年8月21日起至2019年12月4日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计：1163789元）；2.郑铃春、卢国辉返还卢志铭工程质量履约保证金20万元；3.郑铃春、卢国辉承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年11月18日，厦门市银城建筑工程公司（该企业后变更为厦门市银城建筑工程有限公司）与厦门鑫志恒海绵制品有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定厦门市银城建筑工程公司向厦门鑫志恒海绵制品有限公司承建位于厦门市翔安区××房××楼的土建及水电工程，合同价款为960万元等内容。同日，厦门市银城建筑工程公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司又签订一份《建设工程施工合同》，合同约定厦门市银城建筑工程公司向厦门鑫志恒海绵制品有限公司承建位于厦门市翔安区××房××楼的土建及水电工程，合同价款为1777.2527万元等内容。2005年11月22日，厦门市银城建筑工程公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司再次签订一份《建设工程施工合同补充协议》，工程价款变更为总价款1618万元一次性由厦门市银城建筑工程公司总包干，不作调整等内容。 2005年12月1日，厦门市银城建筑工程公司与卢国辉签订一份《协议书》，约定厦门市银城建筑工程公司实行项目经理负责制，下达厦门鑫志恒海绵制品有限公司的厂房及综合楼的工程由卢国辉承建，资金来源为自筹，承包方式为包工包料，公司按工程造价收取1%管理费。 2006年1月22日，郑铃春（与卢国辉合伙）以厦门市银城建筑工程公司鑫志恒海绵制品厂项目部的名义作为甲方与卢志铭（与卢东升合伙）作为乙方签订《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》，将厦门鑫志恒海绵制品厂切割车间、发泡车间、综合楼及配套工程分包给卢志铭。上述协议书约定：二、工程造价及承包方式：1.按甲方水电中标价格2222000元优惠至80%即1777600元分包给乙方，承包方式为包工包料。图纸外增加、减少部分按实结算，同等优惠。2.承包范围以甲方与建设单位合同、建设单位招标书内工程量清单内容及施工图纸范围内的工程项目。3.乙方应付给甲方200000元作为工程质量履约保函金，待工程结构验收时付还给乙方。四、付款方式：1.甲方应按乙方提供给建设单位或监理确认的月进度85%付给乙方。根据甲方与建设单位签订的施工合同，在工程施工中甲方应垫资3500000元，乙方也应按比例垫资380000元后继续按进度支付乙方工程款，其中380000元自垫资当月起至一年内付给乙方，如甲方无需垫资，乙方也取消垫资。若增加的工程量经建设单位及监理单位审核确认的价款同月进度一并付给乙方。工程竣工验收合格后甲方应支付97%的工程价款，剩余3%留作保修金，保修期满后一个月内一次性付给乙方。协议书甲方落款处加盖了“厦门市银城建筑工程公司项目资料专用章”，郑铃春亦在甲方代表签章处签名。 2007年2月15日，该工程经消防验收合格。 2007年12月10日，卢国辉、郑铃春与厦门鑫志恒海绵制品有限公司就案涉工程达成结算《协议书》，《协议书》载明双方同意工程款在1618万元的基础上厦门鑫志恒海绵制品有限公司再追加150万元了结，总工程造价1768万元等内容。 2008年3月14日，一审法院受理原告卢志铭、卢东升与被告厦门鑫志恒海绵制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案。卢志铭请求判令厦门鑫志恒海绵制品有限公司支付因案涉工程设计变更增加的工程款1082317.51元及逾期付款利息。一审法院在审理该案过程中查明，卢志铭、卢东升在施工案涉工程过程中，因图纸变更，银城公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司经协商同意由水电组与厦门鑫志恒海绵制品有限公司就变更部分的工程款由水电组与厦门鑫志恒海绵制品有限公司直接结算（包括变更减少、没做、少做、材料变更或改由业主采购等），除因变更而增减的部分外，水电工程款按原合同约定由银城公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司结算。后一审法院根据卢志铭的申请，根据双方当事人共同确认变更部分的工程量，以及2008年12月5日厦门市银城建筑工程有限公司出具证明，确认“我司施工的翔安区鑫志恒办公综合楼、厂房等项目总造价为17772528.99元，其中水电安装项目为3182264.23元。”等委托鉴定材料，依法委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司对卢志铭、卢东升施工的厦门鑫志恒海绵制品有限公司厂房水电工程变更设计部分（双方当事人共同确认变更部分的工程量）的工程款进行鉴定。2009年2月9日，厦门天和项目管理投资咨询有限公司作出《鑫志恒海绵制品厂厂房及综合楼水电工程变更量造价鉴定报告》，结论为海绵制品厂厂房及综合楼的变更工程造价为73321.22元。同时，该鉴定报告还对是否由厦门鑫志恒海绵制品有限公司存在争议的配电箱、电缆桥架、电力电缆及控制电缆、综合楼排气扇、潜水泵、消火栓泵及喷淋泵等设备合价作出鉴定结论，鉴定报告对是否按施工图进行施工存在争议的应急照明回路的造价以及编号11的工作联系单中控制电缆、模块、信号电磁阀接线及水流指示器接线的工程造价作出鉴定结论。同时，经查明厦门鑫志恒海绵制品有限公司已支付给卢志铭、卢东升工程款411000元，一审法院认为厦门鑫志恒海绵制品有限公司在卢志铭、卢东升施工过程中支付给卢志铭、卢东升工程款多于鉴定结论变更工程造价，卢志铭、卢东升的诉求缺乏依据，一审法院于2009年7月15日作出（2008）翔民初字第353号民事判决，驳回卢志铭、卢东升的诉讼请求。后卢志铭不服，向厦门市中级人民法院申请再审。厦门市中级人民法院经审查于2011年10月26日作出（2011）厦民申字第37号民事裁定，驳回卢志铭的再审申请。 2009年8月31日，一审法院受理原告卢志铭、卢东升与被告厦门市银城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案。卢志铭请求判令厦门市银城建筑工程有限公司支付工程款837600元及利息。一审法院经审理认为卢志铭因没有申请鉴定，故无法确定卢志铭实际完成的水电分包工程量，并于2010年5月10日作出（2009）翔民初字第1065号民事判决，驳回卢志铭、卢东升的诉讼请求。卢志铭不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院经审理认为，原审判决认定卢国辉、郑铃春挂靠厦门市银城建筑工程有限公司将讼争水电工程分包给卢志铭、卢东升并无不妥。根据合同相对性的原则，卢志铭应向合同相对方卢国辉及郑铃春主张权利，而银城公司并不是与卢志铭签订合同的相对方，故卢志铭无权向银城公司主张权利。厦门市中级人民法院于2011年3月31日作出（2010）厦民终字第2700号民事判决，驳回上诉，维持原判。卢志铭不服（2010）厦民终字第2700号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院经审查，于2011年12月20日作出（2011）闽民申字第1259号民事裁定，驳回卢志铭的再审申请。 2016年，卢志铭向厦门市翔安区人民检察院申诉，请求撤销（2008）翔民初字第353号民事判决及（2011）厦民申字第37号民事裁定。2016年4月11日，该院答复认为本案不符合民事申诉案件的受理条件，决定不予受理。2017年2月15日，卢志铭向厦门市人大常委会信访，后信访事项转至厦门市人民检察院处理。 2018年6月22日，厦门市建设工程造价管理站出具证明称：据存档资料登记表原始记录（存档资料过期已销毁），工程项目“厦门鑫志恒海绵制品公司厂房、切割车间、综合楼”曾于2005年11月30日在我站进行建设工程施工合同备案，工程造价为960万元，该项目产生劳保费192287元。 另查明，卢志铭确认收到郑铃春等支付的工程款共计940000元。 审理中，卢志铭、卢国辉确认卢东升已去世，卢东升的第一顺序法定继承人为其母亲蔡幼妹、其妻子卢琴珠、其儿子卢晓坤。卢志铭主张其在协议签订后以现金方式交付给郑铃春履约保证金200000元，但郑铃春未出具收条；郑铃春表示没有收到该款项。一审法院依法对《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》的效力进行了释明，卢志铭表示不变更诉讼请求。 一审法院认为，根据已生效的（2009）翔民初字第1065号民事判决和（2010）厦民终字第2700号民事判决，已经认定卢国辉、郑铃春挂靠银城公司将厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程分包给卢志铭、卢东升。因此，一审法院认定卢国辉、郑铃春系该工程的分包人，卢志铭、卢东升系实际施工人。因双方当事人均系无资质个人，故其签订的《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》依法应认定为无效。但是，卢志铭已施工完毕，且讼争工程业经竣工验收合格，故卢志铭有权请求参照合同约定支付工程价款。关于卢志铭、卢东升实际完成合同内（合同外卢志铭、卢东升已与厦门鑫志恒海绵制品有限公司直接结算）的水电安装项目工程价款，根据卢志铭与郑铃春签订的《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》中关于工程造价及承包方式按甲方水电中标价格2222000元优惠至80%即1777600元分包给乙方，承包方式为包工包料的约定。以及2009年8月31日一审法院受理原告卢志铭、卢东升与被告厦门市银城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，卢志铭、卢东升请求判令厦门市银城建筑工程有限公司支付工程款837600元及利息的事实，再结合案涉工程已经通过竣工验收的事实，一审法院认定卢志铭、卢东升实际完成合同内的水电安装项目工程价款为1777600元。扣除郑铃春、卢国辉已支付的940000元，郑铃春、卢国辉还应向卢志铭、卢东升支付工程款837600元并支付利息，利息自卢志铭起诉之日即2018年4月8日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。鉴于卢东升已亡故，其相关权益依法应由其第一顺序法定继承人即其母亲蔡幼妹、其妻子卢琴珠、其儿子卢晓坤承继。卢志铭起诉的诉求超过的部分，不予支持。至于卢志铭主张实际完成合同内的水电安装项目工程价款应按第三人银城公司出具的《证明》确认的水电安装项目的总工程总价为3182264.23元的80%计算。因郑铃春及第三人银城公司不予认可，且与卢志铭与郑铃春签订的《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》中关于工程造价的约定不符，也与卢志铭、卢东升与被告厦门市银城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，卢志铭、卢东升请求判令厦门市银城建筑工程有限公司支付工程款837600元及利息的事实不符，同时，卢志铭、卢东升在施工案涉工程过程中，因图纸变更，卢志铭、卢东升和银城公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司经协商同意由水电组与厦门鑫志恒海绵制品有限公司就变更部分的工程款由水电组与厦门鑫志恒海绵制品有限公司直接结算（包括变更减少、没做、少做、材料变更或改由业主采购等），除因变更而增减的部分外，水电工程款按原合同约定由银城公司与厦门鑫志恒海绵制品有限公司结算的约定不符，另外，卢志铭未能举证证明其施工的案涉工程的工程量（除卢志铭、卢东升在施工案涉工程中因设计变更增减工程量直接与业主厦门鑫志恒海绵制品有限公司结算外）有超过卢志铭与郑铃春签订的《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》中约定工程量，故不予采纳。对于卢志铭主张的200000元工程质量履约保证金，因郑铃春否认收到该款项，且卢志铭未能举证证明已向郑铃春支付，故对卢志铭的该项诉求不予支持。至于郑铃春辩称卢志铭的起诉已超过诉讼时效的意见，因卢志铭持续通过诉讼及向有关部门申诉、信访等方式主张权利，同时，卢国辉在审理中也认可卢志铭每年春节期间均有持续向其主张讼争的工程款，故对郑铃春的该项辩解意见依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、卢国辉、郑铃春应于判决生效之日起十日内共同向卢志铭、蔡幼妹、卢琴珠、卢晓坤支付工程款837600元及利息（利息自2018年4月8日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年4月8日起计至款项实际执行之日止；二、驳回卢志铭的其余诉讼请求。 二审中，卢志铭提交如下证据：1、室外工程、切割车间、综合楼、传达室、发泡车间、水泵房六个水电安装子项目工程费清单，拟证明讼争工程中标价222.2万元；2、收条、兴业银行进账单、厦门市临时性建筑劳动力领取2006年1-5月份工资名册，拟证明收条所载明的10万元与银行转款为同一笔款。 郑铃春质证称：对证据1的真实性无法确认，只是订立合同的预算报价，不是实际完成价格，不能证明其证明对象；证据2中的收条与兴业银行进账单是相互独立的，日期不同，卢志铭主张的事实相互矛盾。 银城公司质证称：对证据1的真实性不予确认，对证据3的真实性无异议，但其证明内容不予认可，与生效判决认定事实矛盾。 银城公司提交便条一份，拟证明卢志铭行等已收到银城公司支付的款项为14万元，便条确认94万元中包含卢志铭举证的兴业银行进账单10万元，另外10万元是以现金支付，由卢东升在前述收条中予以确认。 卢志铭对便条的真实性予以确认，便条、收条、兴业银行进账单所涉10万元为同一笔，出具收条是2008年1月31日，实际收到款项是2008年2月1日，出具便条时原本写的是2月1日，但对方要求与收条落款时间吻合，故涂改为1月31日。郑铃春质证称不了解便条的真实性。 本院认定如下，一审查明《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》已经明确约定案涉水电中标价格为2222000元，卢志铭二审提交的证据1并非卢志铭、卢东升与郑铃春、卢国辉的合意内容，与本案缺乏关联性，故不予采信。银城公司提交的收条主张卢志铭收到现金10万元，但借条内容并未体现现金交付内容，银城公司主张支付卢志铭、卢东升现金10万元的证明内容不予采信。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明，（2009）翔民初字第1065号民事判决书查明“卢志铭、卢东升在施工过程中……收到银城公司付款共计104万元”，还查明“无法确定卢志铭、卢东升实际完成的水电分包工程量”，认定卢志铭、卢东升应承担举证不能的法律后果，判决驳回卢志铭的诉讼请求。卢志铭、卢东升上诉至本院后，本院作出（2010）厦民终字第2700号民事判决。该份判决以一审判决结果正确为由，驳回卢志铭的上诉，但判决中并未认定（2009）翔民初字第1065号查明的事实，而是认为卢志铭与银城公司没有合同关系，基于合同相对性驳回了卢志铭的诉讼请求。 本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提交证据予以证明。（2010）厦民终字第2700号民事判决已经认定卢国辉、郑铃春挂靠银城公司，并将讼争水电工程分包给卢志铭、卢东升。虽然卢志铭与卢东升并不具备相应资质，导致讼争《厦门鑫志恒海绵制品厂水电工程协议书》无效，但讼争工程业已竣工验收合格，卢志铭、卢东升有权参照合同约定请求郑铃春、卢国辉支付工程价款。郑铃春主张卢志铭、卢东升未能依约完成水电工程，且已经实际支付的工程价款为104万元，但未能提交证据予以证明，（2010）厦民终字第2700号民事判决书也不能佐证其主张内容，故不予采信。一审法院认郑铃春、卢国辉欠付工程款837600元是正确的，应予以维持。此外，卢志铭持续通过诉讼及信访方式主张本案债权，卢国辉也认可卢志铭历年持续向其追讨工程款的事实，一审法院认定卢国辉提起本案诉讼并未超出诉讼时效并无不当。综上所述，郑铃春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12176元，由上诉人郑铃春负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 师 光 审判员 苏 鑫 二〇二〇年八月二十八日 书记员 李科研 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；