广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1163号 上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司来宾分行，住所地广西来宾市北二路**。 负责人：罗红春,分行行长。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁梅芳，女，1976年11月11日出生，壮族，户籍地广西来宾市兴宾区，现住。 被上诉人（原审被告）：韦武志，男，1972年12月28日出生，壮族，户籍地广西来宾市兴宾区，现住。 被上诉人(原审被告)：广西爱家房地产开发投资有限公司（原名称广西广厦房地产开发投资有限公司），住，住所地广西来宾市金塘路**迎宾商厦****/div> 法定代表人：王杏远，执行董事兼总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司来宾分行（以下简称建行来宾分行）因与被上诉人丁梅芳、韦武志、广西爱家房地产开发投资有限公司（以下简称爱家房开公司）借款合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行来宾分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项，改判为：确认建行来宾分行对丁梅芳、韦武志用于抵押的位于来宾市盘古大道40号“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号的房产享有优先受偿权；2.本案诉讼费用及相关费用由丁梅芳、韦武志、爱家房开公司承担。事实和理由：一审判决未认定建行来宾分行对来宾市盘古大道40号“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号的房产享有优先受偿权系认定错误。根据建行来宾分行提供的证据《住房贷款抵押预登记证明书》，丁梅芳、韦武志以其购买的案涉房屋作为本案借款的抵押，并办理了抵押权预告登记，权利人是建行来宾分行。建行来宾分行因此享有预告登记所产生的权利，而抵押权预告登记与抵押权登记产生的效果是一样的，都是产生对案涉房屋折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的权利。假设抵押权预告登记的权利人不能对已经进行了抵押权预告登记的房产享有优先受偿权，那么在实践中就无法保护该权利人的合法权益。在实践中，有可能预告登记的房产一直未符合办理房产证的条件，或者购房人一直不办理房产证、不办理他项权证，按照一审判决的逻辑，抵押权预告登记的权利人就一直无法主张对预告登记的房产享有优先受偿权，那么该权利人就会处于非常被动的地位，就只能等着购房人办理了他项权证才能主张优先受偿权。而本案的情况正是因为丁梅芳、韦武志擅自改动了案涉房产的房屋结构，爱家房开公司认为被改造后的房屋不符合办理房产证的条件而不予丁梅芳、韦武志办理房产证，这就导致建行来宾分行一直无法办理抵押登记，过错在于丁梅芳、韦武志，建行来宾分行没有过错。其次，一审判决已经认定丁梅芳、韦武志因未按合同约定履行还款义务已购成违约，根据《物权法》第一百七十九条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定以及建行来宾分行与丁梅芳、韦武志签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第十三条第十二款：“发生下列情况之一的，贷款人有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物，并以所得价款优先受偿：（一）本合同项下的全部或部分债务本金或利息履行期限届满，贷款人未受清偿。（二）根据本合同约定贷款人可以提前实现债权的其他情形”的约定，丁梅芳、韦武志违约，建行来宾分行有权行使抵押权，对案涉房屋折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。因此，一审判决认为本案中“原告诉请对抵押物的优先受偿权，无事实和法律依据”认定错误。建行来宾分行认为，其主张对案涉房产享有优先受偿权合法有据。综上所述，请二审法院判决支持建行来宾分行的上诉请求。 丁梅芳、韦武志、爱家房开公司未作答辩。 建行来宾分行向一审法院起诉请求：1.解除建行来宾分行与丁梅芳、韦武志之间签订的《个人住房借款合同》；2.依法判令丁梅芳、韦武志偿还建行来宾分行贷款本金119124.9元，利息罚息3368.24元，合计122493.14元（利息、罚息暂计至2019年5月16日，之后的利息、罚息按合同约定另行计付至清偿之日止）；3.判令丁梅芳、韦武志承担建行来宾分行主张权利而产生的律师费6012元；4.判令爱家房开公司对前述第2、3及以下第6项承担连带清偿责任；5.确认建行来宾分行对抵押物（来宾市盘古大道“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号房）享有优先受偿权；6.本案诉讼费及相关费用由丁梅芳、韦武志、爱家房开公司承担。 一审法院认定事实：丁梅芳与韦武志系夫妻关系。2007年11月9日，丁梅房与爱家房开公司签订《商品房买卖合同》，约定丁梅芳购买由爱家房开公司开发建设的来宾市财富168商住小区B栋4号楼3单元6层2号房。同年11月30日，建行来宾分行与爱家房开公司签订《个人住房借款最高额保证合同》，约定爱家房开公司对因购置其坐落于来宾市盘古大道“来宾市财富168商住小区”B栋1-4#号楼房产而与建行来宾分行发生借贷关系的债务人，自2007年12月1日至2012年12月1日期间因建行来宾分行发放个人住房贷款所形成的全部债务，包括借款本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、和建行来宾分行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）提供最高额保证担保；最高限额为人民币叁仟玖佰万元整；保证方式为连带保证责任，保证期间为建行来宾分行对与每个债务人签订借款合同之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交建行来宾分行核对无误、收执之日止；合同还对其他事项进行了约定。 2007年12月23日，丁梅芳作为借款人与建行来宾分行签订《个人住房借款合同》，约定：丁梅芳向建行来宾分行借款166000元用于购置来宾市盘古大道“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号房产；借款期限为2007年12月28日起至2032年12月28日；贷款利率为月利率，具体为在基准利率水平上下浮15.00％；逾期还款的，罚息利率为在本合同贷款利率的水平上上浮50％；还款方式为等额本息还款，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为1137.03元；如借款人不按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用，则贷款人可宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；对于借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。丁梅芳以其位于来宾市盘古大道“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号房产为前述借款提供抵押担保。抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、和建行来宾分行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。合同还对其他事项进行了约定，韦武志在合同落款“财产共有人”一栏签字捺印。之后，建行来宾分行向丁梅芳发放贷款166000元。2007年12月27日，各方当事人就前述房产办理了抵押预登记手续。截至2019年5月16日，丁梅芳、韦武志尚欠建行来宾分行贷款本金119124.9元、利息（含罚息）3368.24元。 因丁梅芳、韦武志未按期足额还款，建行来宾分行与广西桂三力律师事务所签订《委托代理合同》，委托广西桂三力律师事务所代理本案诉讼，并为此实际支付律师代理费6012元。 另，中国建设银行股份有限公司来宾支行自2012年12月19日起升格为二级分行，并更名为建行来宾分行。庭审中，建行来宾分行陈述：截至2020年2月12日，丁梅芳、韦武志尚欠建行来宾分行贷款本金110724.58元，利息（含罚息）668.84元，合计111393.42元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。丁梅芳向建行来宾分行借款，有借款合同和借款借据等为凭，事实清楚、证据确凿。建行来宾分行已按合同约定向丁梅芳发放借款，而丁梅芳未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任。韦武志与丁梅芳系夫妻关系，依法应共同承担本案还款责任。合同明确约定了合同解除的条件，如借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，则贷款人可宣布贷款立即到期，且要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；丁梅芳、韦武志累计逾期还款达20期，符合合同约定的解除条件，故建行来宾分行诉请解除建行来宾分行与丁梅芳之间签订的《个人住房借款合同》，事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。关于借款利息及罚息的支付，双方有书面约定，所约定的借款利率亦符合法律规定，但丁梅芳、韦武志在2019年5月16日之后陆续还款，故其应偿还建行来宾分行借款本息数额应按实际计算，即本金110724.58元，利息（含罚息）668.84元（暂计至2020年2月12日，之后的利息、罚息按合同约定另行计付至清偿之日止）。关于建行来宾分行主张的律师费问题。建行来宾分行因提起本案诉讼已经实际支付了律师代理费6012元，且合同对此已有约定，该费用金额亦符合《广西律师服务收费管理实施办法》的标准，故建行来宾分行主张丁梅芳、韦武志支付该项费用，合法有据，一审法院依法予以支持。爱家房开公司为案涉债务提供连带保证责任，依法应对本案债务承担连带清偿责任。关于建行来宾分行诉请的抵押物优先受偿权问题。丁梅芳、韦武志提供其位于来宾市盘古大道“来宾市财富168商住小区”B区4号楼3单元6-2号房产用于抵押，所办理的是商品房抵押权预登记，根据《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”据此，建行来宾分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对诉争房屋进行处置，但并非对诉争房屋享有现实抵押权；同时，抵押房产属于不动产，未依法进行登记，依法不发生抵押效力，故建行来宾分行诉请确认对抵押物的优先受偿权，无事实与法律依据，一审法院依法不予支持。丁梅芳、韦武志、爱家房开公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审举证、质证和法庭辩论的诉讼权利，一审法院可就已查明的案件事实依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条第一款、第二百零六条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除建行来宾分行与丁梅芳之间签订的《个人住房借款合同》；二、丁梅芳、韦武志偿还建行来宾分行借款本金110724.58元，利息（含罚息）668.84元（暂计至2020年2月12日，之后的利息、罚息按合同约定另行计付至实际清偿之日止）；三、丁梅芳、韦武志赔偿建行来宾分行为实现本案债权而支付的律师代理费6012元；四、爱家房开公司对丁梅芳、韦武志的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回建行来宾分行的其他诉讼请求。案件受理费2870元，公告费560元，合计3430元，由丁梅芳、韦武志、爱家房开公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于建行来宾分行对案涉房产是否享有优先受偿权的问题。案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，建行来宾分行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押。因此，一审判决驳回建行来宾分行请求确认对案涉房屋享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。综上所述，建行来宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2528元，由上诉人中国建设银行股份有限公司来宾分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年八月三日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。