福建省福安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0981刑初393号 公诉机关福建省福安市人民检察院。 被告人缪灿城，男，1992年7月26日出生，汉族，高中文化，无业，住福安市，因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月22日经福安市公安局决定并执行取保候审，2019年3月22日经福安市人民检察院决定并由福安市公安局执行取保候审，同年9月11日经本院决定，同日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。 辩护人黄**、毛建熙，福建怀行律师事务所律师。 被告人缪会安，男，1966年2月3日出生，汉族，小学文化，个体户，住福安市，因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月22日经福安市公安局决定并执行取保候审，2019年3月22日经福安市人民检察院决定并由福安市公安局执行取保候审，同年9月9日经本院决定并由福安市公安局执行取保候审。 辩护人陈立杰、缪万明，福建韩诚律师事务所律师。 福安市人民检察院以安检公刑诉（2019）301号起诉书指控被告人缪灿城、缪会安犯非法经营罪，于2020年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派检察员吴建华出庭支持公诉，被告人缪灿城、缪会安及辩护人毛建熙、缪万明到庭参加诉讼。在本案审理期间，经公诉机关建议，延期审理二次。现已审理终结。 公诉机关指控，2015年1月至2017年9月间，被告人缪灿城、缪会安事先以本人和亲友缪某1、缪某2、缪某3、缪某4、雷某1、缪某5、雷某2、缪某6、刘卫宇、林某、钟奶莲等人的名义在中国民生银行珠海莲花支行、华夏银行南宁分行青秀支行、广西北部湾银行、浙江稠州银行、柳州银行股份有限公司南宁民主支行等几十家银行办理了大量的银行卡，之后多次前往澳门特别行政区，在澳门的ＡＴＭ机上取出港币现金、再将取现的港币私下向当地商户（当铺）兑换成人民币，每兑换一万元港币获取10至20元人民币不等的手续费；或者将港币提供给在澳门赌场的赌客（输钱或要参赌的赌客）用人民币兑换，每兑换一万元港币从中获取20至50元人民币不等的手续费；或者帮助澳门赌场赢钱的赌客到商户将所赢港币兑换成人民币，每兑换一万港币从商户处获取10至20元人民币不等的手续费和从赌客处获取20至30元人民币不等的手续费。被告人缪灿城、缪会安在上述期间通过以上三种方式，获利数十万元。经统计，被告人缪灿城、缪会安使用上述银行卡提现共计1.629994442亿元人民币。 2018年3月21日，被告人缪会安向福安市公安局投案。案发后，被告人缪灿城退出违法所得20万元人民币。 针对指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关的证据，认为被告人缪灿城、缪会安结伙违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任；被告人缪灿城在共同犯罪中起主要作用，是主犯;被告人缪会安在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚，具有自首情节，可从轻处罚。 被告人缪灿城、缪会安对指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪。辩护人毛建熙认为被告人缪灿城如实供述自己罪行，并退出非法所得，可予以从轻处罚；辩护人缪万明认为被告人缪会安系从犯，且具有自首情节，可予以从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2015年1月至2017年9月间，被告人缪灿城事先以本人和亲友缪某1、缪某2、缪某3、缪某4、雷某1、缪某5、雷某2、缪某6、刘卫宇、林某、钟奶莲等人的名义在中国民生银行珠海莲花支行、华夏银行南宁分行青秀支行、广西北部湾银行、浙江稠州银行、柳州银行股份有限公司南宁民主支行等几十家银行办理了大量的银行卡，之后多次前往澳门特别行政区，在澳门的ＡＴＭ机上取出港币现金、再将取现的港币私下向当地商户（当铺）兑换成人民币，每兑换万元港币获取10至20元人民币不等的手续费；或者提供港币给在澳门赌场的赌客（输钱或要参赌的赌客）用人民币兑换，每兑换万元港币从中获取20至50元人民币不等的手续费；或者帮助澳门赌场赢钱的赌客到商户将所赢港币兑换成人民币，每兑换万港币从商户处获取10至20元人民币不等的手续费和从赌客处获取20至30元人民币不等的手续费。被告人缪灿城在上述期间获利20万元。经统计，被告人缪灿城使用上述银行卡提现共计人民币1.629994442亿元。被告人缪会安（缪灿城之父）在被告人缪灿城从事上述非法买卖外汇期间，协助其办理银行卡、招引客户、取款等。 2018年3月21日，被告人缪灿城在福安市行政服务中心福安市公安局出入境大队窗口被福安市公安局抓获；同日，被告人缪会安到福安市公安局投案。案发后，被告人缪灿城退出违法所得人民币20万元。 上述事实，被告人缪灿城、缪会安在开庭审理过程中没有异议，并有证人雷某1、缪某2、缪某1、林某、缪某5、雷某2、钟某、缪某3、缪某4、缪某6证言及辨认笔录，到案经过，扣押决定书及扣押清单，福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，银行卡，被告人出入境记录，银行查询明细，关于福安市公安局“2018.2.9”非法经营案协助统计的情况说明，被告人缪灿城、缪会安供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人缪灿城、缪会安结伙违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人缪灿城如实供述自己罪行，并退出非法所得，故予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人缪会安在共同犯罪中起次要作用，系从犯；主动投案，并如实供述自己罪行，系自首，故予以从轻处罚。根据被告人缪会安的犯罪情节、悔罪表现等，可适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人缪灿城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币25万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2025年6月10日止；罚金应于本判决生效之日起十日内缴清）。 二、被告人缪会安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；被告人在缓刑考验期内依法应当接受社区矫正；罚金应于本判决生效之日起十日内缴清）。 三、扣押在案的非法所得人民币20万元、银行卡17张，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郑焕周 人民陪审员  丁碧光 人民陪审员  刘志芳 二〇二〇年八月七日 书 记 员  王**芳 附注： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。