河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4506号上诉人（原审被告、反诉原告）：沁阳市新华美有限公司。住所地：沁阳市产业集聚区沁南产业园区（太行大道世纪大厦）。法定代表人：刘兴华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴天喜，该公司员工。委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队。住所地：洛阳市涧**洛铜集团**街坊**房。负责人：张新灿。委托诉讼代理人：王现伟，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。原审被告：金堆城钼业汝阳有限责任公司。住所地。住所地：汝阳县付店镇东沟村韩庄iv>法定代表人：尹孝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：马彦、李明，该公司员工。上诉人沁阳市新华美有限公司（以下简称新华美公司）因与被上诉人洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队（以下简称鹏程房屋修缮队）及原审被告金堆城钼业汝阳有限责任公司（以下简称金堆城钼业公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省汝阳县人民法院于2016年7月19日作出（2016）豫0326民初55号民事判决，新华美公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月16日作出（2016）豫03民终4419号民事判决书，对一审判决进行了部分改判。新华美公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2018）豫民再496号民事裁定书，撤销一、二审判决，发回汝阳县人民法院重审。河南省汝阳县人民法院重审后于2020年5月11日作出（2019）豫0326民初20号民事判决，新华美公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新华美公司上诉请求：1、撤销（2019）豫0326民初20号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人向上诉人支付工期延误损失440000元和承兑汇票贴现费用110599元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定对于尾矿浓缩及输送泵站变更签证工程造价的下浮率鉴定意见书没有结论属于认定事实错误，鉴定意见书对于下浮率给出了明确的结算结果；原审判决未采信鉴定意见书作出的33.3%的下浮率而是适用自由裁量权将下浮率调整为23.3%属于适用法律错误。原审判决在查明事实部分认定：“三、对于下浮率13.3%、20%、9%双方有争议，鉴定没有结论。”该认定与客观事实不符。鉴定意见书对于下浮率只给出了一个明确的结果，即33.3%。双方只是对根据合同约定重新组价部分的价款是否应当进行下浮有争议，并非对鉴定意见书中的下浮率13.3%、20%和9%有争议。原审法院不应当无视合同约定径行适用自由裁量权进行调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条法律规定的目的是处理建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的基本原则，即参照合同约定进行结算的补偿方式。二、原审判决查明的事实遗漏了被上诉人接收上诉人提供的419.339吨钢材这一重要事实，未将钢材款1476925.09元计算在上诉人已经支付的款项内，反而却将其认定的被上诉人退回钢筋的价款391826.58元作为上诉人应予支付的款项，显属错误。被撤销的原一审判决认定：被上诉人共接收上诉人提供钢筋394.68吨，计款1292492.01元，退回及上诉人借用共计112.849吨，计款391826.58元，实际被上诉人使用钢筋价款为900665.43元（见2016豫03**民初55号民事判决书第6页），针对该判决，上诉人提出上诉，被撤销的原二审判决采信了上诉人提供的钢筋收货和结算证据，确认上诉人向被上诉人提供了1476925.09元钢筋，并对钢筋款的计算错误进行了纠正和改判。原审判决对于如此重要的事实未在本院查明部分予以认定，在未将该1476925.09元钢筋款计入上诉人已支付款项的前提下，反而却将被上诉人主张的退回钢筋款391826.58元计算为上诉人应予支付的款项，可谓是大谬至极。三、被上诉人提交的证明其向上诉人退回钢筋的几份证据不具备证据能力和证明力。在被撤销的原一审中，被上诉人关于该项主张其提供的证据有李文杰书写的收到条、郭磊书写的借条、王占朝、吕宁的谈话录音。其中李文杰和郭磊均非上诉人的员工，其二人均未从上诉人手中承包其他工作的主体，其与被上诉人之间的钢材往来与上诉人没有关系。上诉人在被撤销的原一审中提交了与李文杰之间于2014年2月16日签订的《建设工程施工合同》、与郭磊之间于2014年3月1日签订的《电气电信安装工程施工合同》，证明李文杰、郭磊属于在案涉工程施工期间在现场承包其他工作的主体。原审判决在没有证据证明李文杰和郭磊有权代表新华美公司、不能确认李文杰和郭磊的签名是否真实的情况下，并将该二人从鹏程房屋修缮队领取的钢材视为新华美公司所使用，显然不符合证据的采信规则。关于王占朝2013年8月23日拉8.82吨钢筋只有被上诉人的负责人张新灿在自己笔记本上的单方面记载，没有王占朝的签名，该证据不具有真实性。证明经王占朝手退回钢筋96.42吨的证据在被撤销的原一审时，被上诉人只提交了王占朝的录音。虽然被撤销的原一审判决釆信了上述证据，但被撤销的原二审判决认为：“鹏程房屋修缮队在接受华美公司提供的钢筋时，手续规范完整。但按其主张所称2014年10月14日鹏程房屋修缮队一次性向华美公司退回97.4吨钢筋，如此大的数量且是当面交付华美公司的工作人员，但双方竟未办理任何文字手续与情理不符，另外钢筋的使用量是可以通过施工图纸、监理日志等相关材料计算后予以客观反应，对此争议问题，原审仅以证人证言来确认，依据不够完全充分。”故该二审判决对被上诉人退回钢筋97.4吨的主张并未予以采信。然而，在本次原审中2020年4月22日法院组织各方在微信群中进行庭前证据交换时，被上诉人首次提交了王占朝于2014年10月14日出具的《证明》。该证明内容为：“上诉人当即对该份证据的真实性、合法性和关联性均提出了异议，认为该证明的实际书写时间绝非2014年10月14日，而应该是在2018年再审判决作出以后由鹏程房屋修缮队与王占朝恶意串通倒签时间而形成的，新华美公司在质证意见和正式开庭时明确申请对该证明的实际书写时间进行司法鉴定。认定该证明为虛假的主要理由有两点：1、对于如此重要的证据，假如该证明于2014年10月14日已经出具，被上诉人在原一审、二审包括再审程序中从未提交过法庭，甚至从未提及过有该份证明的存在，鹏程房屋修缮队在原一审时仅仅提交的是王占朝的录音，而且原二审时新华美公司提供了王占朝的证明，证明鹏程房屋修缮队未经过其同意非法录音、录音内容并非其真实的意思表示，而今鹏程房屋修缮队却又提交了一份以王占朝名义出具的、与原二审时王占朝的证明内容相矛盾的证明，却未对逾期提交该证据的原因给予任何说明解释；2、对于涉及价款结算如此重要的书面文件只有王占朝个人签名而并无新华美公司的印章也与交易习惯不符。根据原一审过程中提交的各种工程资料可以看出，涉及新华美公司出具的重要的书面文件均会有项目经理刘亦平及两个以上人员签名或者加盖新华美公司项目部印章，因此该证据不应当予以采信。四、原审判决未将应由上诉人代扣代缴的工程款税金从应付工程款中予以扣除属于认定事实错误。在案涉三份施工合同“五、合同价款”部分，均明确约定了工程款的税金在结算时由上诉人按照6.23%予以代扣代缴。《鉴定意见书》认定采用合同固定价格部分的税前价款为5705666.07元，扣除税金后为5371049.68元；认定根据合同约定重新组价部分，扣除下浮率前，税前价款为1287964.45元，税后价款为1212430.06元；扣除下浮率后，税前价款为894994.6元，税后价款为842506.44元。根据当时有效的税务法律法规，建筑行业以建筑工程项目作为营业税的征税对象，工程承包人为营业税的纳税义务人。案涉三个工程，其中有两个是金堆城钼业公司将工程发包给案外人沁阳巿联盟建安有限公司，联盟建安公司再将其转包给上诉人，上诉人再将其转包给被上诉人；另外一个是金堆城钼业公司将工程发包给上诉人，上诉人再将其转包给被上诉人，联盟建安公司和上诉人是从建设方金堆城钼业公司接受工程款的承包方，自然属于建设工程营业税和企业所得税的纳税主体，故上诉人对工程款税金实行代扣代缴不仅有合同约定，也有法律依据。原审判决无视案涉合同的约定，在上诉人和联盟建安公司已经就案涉工程款缴纳过相应税金的情况下，却判令上诉人按照税前总价款向被上诉人进行支付属于明显的认定事实错误，缺乏法律依据，令被上诉人获取不当得利。五、原审判决支持被上诉人关于《尾矿浓缩及输送泵站建设工程施工合同》中50000元不可预见费属于认定事实错误。上诉人与被上诉人在《尾矿浓缩及输送泵站建设工程施工合同》中约定合同总价为3528042元，其中：工程量承包总价3478042元；不可预见承包费50000元。这里之所以约定不可预见承包费是双方预期该工程不太可能出现太多变更增加的工程量，于是协商在工程施工过程中当发生增加的工程量时如果工程量较小就不再逐项计算和增加价款，而是通过这50000元将这部分增加的工程量全部包括在内以减少另行计价的繁琐和不便。而该工程在施工过程中发生了毛石混凝土换填增加的工程量，而该工程量较大，双方同意根据实际增加的工程量依照合同约定的方法计算价款。既然对于变更增加的工程量已经据实计算价款了，那么不可预见承包费的合同目的并未实现，自然就不应当再按照不可预见承包费支付价款。六、原审判决支持被上诉人主张的4800元人工费属于认定事实和适用法律错误。七、原审判决未支持上诉人代扣和代付的其他费用56772元属于认定事实错误。原审判决依据被上诉人认可的18笔付款共4696106元认定为上诉人已付款金额，而对于被上诉人不认可的16笔付款共56772元不予认定为上诉人已付款金额，该事实认定也明显错误。被上诉人不予认可的原因是这些支付凭证或收据没有其签名或授权委托原件。然而，法院对于这些证据的真实性、关联性应当结合其他证据予以综合认定。八、原审判决认定双方未提交工期延误的证据和上诉人关于工期延误损失赔偿的反诉请求已经超过诉讼时效属于认定事实错误。原审判决认为双方没有提供延误工期的证据，三个合同履行最晚的竣工期限为2014年6月15日，工程计量审批表记载最晚的时间为2014年7月25日，该认定与客观事实不符。2014年6月15日只是尾矿浓缩及输送泵站建筑工程施工合同约定的竣工时间，并非实际竣工时间；2014年7月25日只是工程计量审批表的出具时间，而该工程计量审批表并非工程完工或竣工文件，不能用于推断出工程完工或竣工的时间。九、原审判决认定上诉人主张的承兑汇票贴现费用缺乏合同约定和超过诉讼时效属于认定事实和适用法律错误。案涉三份合同约定的付款方式均为：以银行电汇和银行承兑汇票方式支付，银行电汇占30%，承兑汇票占70%。之所以做这样的约定是因为金堆城钼业公司与新华美公司合同约定的支付方式大部分为承兑汇票。不能以新华美公司实际向鹏程房屋修缮队支付的现金比例超出了合同约定而认定双方已经协议改变了支付方式的约定比例，亦不能由此认定新华美公司放弃了该项权利，新华美公司之所以未按照合同约定的比例支付承兑汇票是由于鹏程房屋修缮队的原因被逼无奈。在工程价款支付时，有些时候本应向鹏程房屋修缮队支付承兑汇票，但鹏程房屋修缮队收到工程款后，不按时支付商混供应商的货款和工人的工资，导致不提前支付现金，商混供应商就不供货，工人也经常停工，向新华美公司和金堆城钼业公司索要工资，为了保证工程的顺利进行，新华美公司被迫代鹏程房屋修缮队向商混供应商和工人支付了大量的货款和工资，而这些支付只能采用现金或银行电汇方式，正是因为该原因，鹏程房屋修缮队实际只接收了93万元的承兑汇票（包括法院强制执行的10万元承兑汇票）。而实际上，金堆城钼业公司在向新华美公司支付工程款时实际上使用的大部分是承兑汇票，为了代鹏程房屋修缮队支付商混款和工人工资，新华美公司不得不将一部分承兑汇票贴现换成现金，新华美公司为此实际承担了损失，根据诚实信用原则，鹏程房屋修缮队理应承担110000.14元贴现费用（【4596671.37-930000】×3%）。原审判决在本院查明部分既然已经认定“付款方式以银行电汇或者银行承兑汇票方式支付。电汇30%，承兑占70%（见原审判决书第9页）”，却又在本院认为部分称上诉人主张的贴现费用缺乏合同约定，属于认定事实错误。综上，原审判决认定事实和适用法律严重错误，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。鹏程房屋修缮队辩称：一、关于上诉状所述下浮率，依法不能成立。（1）上诉人故意在上诉状中遗漏当事人金堆城钼业公司，主要是金堆城钼业公司与沁阳市联盟建安有限公司或者新华美公司与沁阳市联盟建安有限公司的原始合同始终不露头，原始发包承包合同清晰的可以看出新华美公司不劳而获，转手给鹏程房屋修缮队三份合同就谋利约350万元。这一要求鹏程房屋修缮队多次强调出示新华美公司与上手的合同，新华美公司始终不露，至今避而不谈与上手的合同原件；（2）第一，下浮率合同中没有约定；第二，鉴定书中下浮率新华美公司提供的与鹏程房屋修缮队的合同电子版也是新华美公司一方的造假所为；（3）下浮率的目的是承包再转包的习惯性行为，本案新华美公司在前已经转手谋取约350万元，再下浮，新华美公司是两头获利，是不合法行为，不应支持。但一审法院还是支持了一定的下浮率，实属无奈。二、上诉人说遗漏了419.339吨钢材，计款1476925.09元，就这一事实，上诉人到如今举证不能，没有确实的证据，只是靠空口空话，凭空推算。上诉人所述“鹏程房屋修缮队在施工过程中，由其根据施工图纸的工程量和施工计划报告所需的钢材种类、规格和数量，然后由新华美公司再报给金堆城钼业公司，金堆城钼业公司在安排钢材供货商直接把钢材送往规定现场。”这是上诉人信口开河，在本案中金堆城钼业公司是发包方，沁阳市建安联盟有限公司是承包方，新华美公司是一个在承包方下的又一个分包商，它再分包给鹏程房屋修缮队时一个分包合同就赚一百多万元，这就是它拿不出真凭实据原因所在。卷里也没有新华美公司的直接原始钢筋凭据，只有新华美公司口头言辞。三、关于退回钢筋112.849吨、计款391,826.58元认定正确。（1）退回钢筋在原来的一审提及，在原来的二审中洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终4419号第15页认为没有书面证据不够充分，这次诉讼鹏程房屋修缮队找到了原始的文字手续，应该得到一审法院的支持。况且新华美公司没有相反证据对抗。被上诉人向王占朝退回的钢筋，不光有王占朝亲笔证明，还有鹏程房屋修缮队的经手工作人员的证明（在原来的一审中都提交法庭）。王占朝在三份合同中均是新华美公司的工地负责人，王占朝在工地上对钢筋的调配、接收、签证单的签字认可，都代表着新华美公司的行为，只要事实发生，都是真实的、正确的。王占朝的书面证据经得起鉴定的考验。再者还有原一审新华美公司吕宁对退回钢筋的录音对话，已交原审法院。四、关于代缴代扣的工程款税金认定正确。（1）工程款在给付鹏程房屋修缮队时，是在鹏程房屋修缮队按时按期完成工程量的基础上，新华美公司给付验收好的工程量工程款的80%，会计是新华美公司的，每次付款的代扣代缴，是按合同走的；（2）没有给付的工程款，只有待给付时，新华美公司可以代扣代缴，款没给付，肯定不能先代扣代缴交。故一审法院判决书认定正确。五、不可预见费50000元认定正确。（1）在《尾矿浓缩及输送泵站合同》中有5万元约定，与《油库与值班室建筑及水道安装工程合同》中8万元性质一样，8万元认定，5万元也同样应认定；（2）这5万元鹏程房屋修缮队不光实际看护新华美公司在工地的钢管、钢结构设备及新华美公司安装队施工期间使用鹏程房屋修缮队的电费，还有新华美公司合同图纸设计预留洞套管直径为500㎝,和600㎝，施工完毕后，新华美公司的安装队在安装时孔有点小，设计错误，让鹏程房屋修缮队又相应变大为600㎝和800㎝。前述，本着有约定和权利义务相一致原则，5万元不可预见费应予支持。六、人工费4800元，一审判决正确。有新华美公司工地的工程经理王占朝签名认可，王占朝对鹏程房屋修缮队出了48个工，一个100元，符合计时工计酬惯例，一审法院判决书认定正确。七、代扣代付的56772元，不是被上诉人干的活，跟被上诉人没有关系。八、原判决认定双方未提交工期延误的证据和上诉人关于工期延误损失赔偿的反诉请求已超过损失时效认定事实是正确的。被上诉人没有工期延误问题，上诉人也提不出证据。被上诉人干的土建工程，只是新华美公司的一小部分，工程计量审批表是唯一记载被上诉人完成工程的工程量时间是2014年7月25日，有新华美公司工地负责人员的签名认可。工程完工后新华美公司的时任公司总经理李向才还召开专项会议表扬鹏程房屋修缮队干的又快又好，并当时奖励2000元。关于是否工期延误建设方即发包方、承包方之间也没有延期违约的纠纷出现，而到了现在的“新华美公司人”就有工程延期了、违约了的说法呢，这是无中生有，何况被上诉人没有如此情况。而上诉人所述的《建设工程竣工报告》和《交工验收证书》是整个工程的，将此工期的时间来套用在鹏程房屋修缮队上是错误的，只要鹏程房屋修缮队如期交工，就不存在延期的问题，这是一个外延与内涵的逻辑关系论证错误。上诉人以同样的逻辑错误，来推算其上诉期限等问题是同样的错误观点。整个诉讼过程上诉人都是在放大时间、混淆概念，把全部工程的时间放在鹏程房屋修缮队的身上来成为其观点其理由，依法不能成立。被上诉人2014年7月25日即全部完工，上诉人从未单独或经法院向被上诉人主张过权利，时效早已超过2年。故此一审法院判决正确。九、原审判决认定上诉人主张的承兑汇票贴现费用缺乏合同约定和超过诉讼时效认定事实和适用法律正确。上诉人与被上诉人之间的付款完全是新华美公司当家，鹏程房屋修缮队不敢有半点意见，完全是上诉人说了算。在一审时上诉人提出的贴现证据是一张白纸上写的一个证明，第一不符合书面证据要求，第二按照贴现的法律方面要求，有合法的贴现公司，该公司有贴现业务，鹏程房屋修缮队根本不承认上诉人的这些不合法的证据，第三怎么付款被上诉人从来也没有过要求华美公司，华美人愿意怎么干就怎么干，第四该要求远远超过诉讼时效2年规定。一审法院的判决书对此认定正确。一审判决书事实认定正确，但在计算时将鹏程房屋修缮队的67.5万元水泥商砼款重复减去不妥。在一审时新华美公司与鹏程房屋修缮队就新华美公司对鹏程房屋修缮队支付工程款数额已确认为4696106元，4696106元已包含67.5万元（即支付工程款说明中：2015年2月10日的25000元、2015年2月11日100000元、2015年2月10日25万元、2015年12月12日的30万元，计67.5万元）。然而在判决时（见判决书14页下-15页上端）又第二次减去67.5万元，属重复减除，望二审法院以忠于事实为原则给予纠正。九、关于资金占用费，实际上具有利息的性质，上诉人新华美公司应依法承担。在一审时鹏程房屋修缮队的起诉状及鉴定后的补充诉状都有利息或者资金占用费的要求，请求二审法院应予支持。综上，一审上诉人根本没有实质性的原始证据，凡不是原始证据鹏程房屋修缮队不质证、不认可。一审法院判决认定事实清楚、真实，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。金堆城钼业公司辩称：对上诉人的上诉没有意见，因为款项已经支付给新华美公司。鹏程房屋修缮队向一审法院提出诉讼请求：判令二被告支付拖欠原告工程款2249837.89元及利息；本案诉讼费由被告承担。鉴定后，鹏程房屋修缮队补充诉状请求：1.判令金堆城钼业公司在涉案工程价款范围内直接先支付拖欠鹏程房屋修缮队工程款189767.29元及利息、(从2016年1月13日开始按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；新华美公司对该债务承担给付及连带给付责任；2.本案诉讼费由被告承担。新华美公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鹏程房屋修缮队向新华美公司赔偿工期延误的损失612500元；2、判令鹏程房屋修缮队支付新华美公司代其支付的承兑汇票贴现费用110718.86元；3、判令全部反诉费用由鹏程房屋修缮队承担。一审法院经审理查明：2013年7月17日，金堆城钼业公司就该公司“东沟钼矿20000t/d采选工程选矿厂机修车间工程”与案外人沁阳市联盟建安有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由沁阳市联盟建安有限公司承建该工程。委托代理人刘亦平代表沁阳市联盟建安有限公司在合同上签字。实际上由华美公司负责施工。2013年9月2日，华美公司与鹏程房屋修缮队签订《东沟钼矿20000t/d采选项目机修车间土建工程分包合同书》一份，约定由鹏程房屋修缮队承建机修车间土建工程，造价580994.27元（含税，由发包方代扣代缴），开工日期2013年9月25日，竣工日期2013年11月25日。刘亦平代表华美公司在合同上签字。同日，华美公司与鹏程房屋修缮队又签订一份《建筑工程施工合同》，约定由鹏程房屋修缮队承包华美公司“20000t/d选矿厂主厂房建筑工程、药剂制备车间建筑及水道安装工程、油库与值班室建筑及水道安装工程”。该工程造价2045216.50元（含税，由发包方代扣代缴），开、竣工日期没有。以上两份合同签订后，鹏程房屋修缮队按合同组织进行施工。2014年2月15日，华美公司与鹏程房屋修缮队再次签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告鹏程房屋修缮队承包华美公司“20000t/d选矿厂尾矿浓缩及输送泵站建筑工程”。工程造价3528042元（含税，由发包方代扣代缴），开、竣工日期为2014年2月15日和2014年6月15日。该份合同仍有刘亦平代表与鹏程房屋修缮队签订。华美公司与鹏程房屋修缮队以上三份合同关于工程款的支付方式、时间、比例均为：根据承包人每月实际完成工程量，按形象进度的80%支付进度款（扣除电费、甲供材），支付至合同价款的80%时暂停支付；承包人在经验收合格并移交全部竣工材料后，一个月内，支付至结算价款的95%；另外5%的保修保证金在保修期一年期满20个工作日内无息返还。付款方式以银行电汇或者银行承兑汇票方式支付。电汇30%，承兑占70%。关于竣工验收的约定为：工程竣工后一个月内。承包人向发包人移交竣工图及资料材料文件3套。发包人收到竣工验收报告后应先对竣工验收报告的规范性、完整性进行审查，不符合要求的可以拒绝接收，退还承包人重做。发包人同意接受竣工验收报告后或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由此造成的各项费用。鹏程房屋修缮队在履行上述三份合同过程中，因设计变更、新增工程量等，华美公司向鹏程房屋修缮队出具了《现场签证单》、变更图纸、《尾矿浓缩及输送泵站毛石换填》表等。鹏程房屋修缮队于2014年底主体工程全部完工后撤离施工场地，2015年1月4日，华美公司组织人员对鹏程房屋修缮队施工的机修车间工程；2015年5月4日，华美公司组织人员对鹏程房屋修缮队机修车间工程进行复验，仍提出了整改意见；2015年12月22日华美公司组织人员对鹏程房屋修缮队尾矿浓缩及输送泵站工程进行竣工查验，提出了整改意见。鹏程房屋修缮队未予及时整改，华美公司与王保安、雷新义、高聚等约定安排进行了重新施工、修理等。2015年7月30日，鹏程房屋修缮队编制《工程决算书》共六份，显示鹏程房屋修缮队全部施工工程项目的总价款为7487589.77元，并交于华美公司要求结算。华美公司项目经理刘亦平于2015年9月21日出具《证明》一份，内容为：“张新灿施工队在我项目部承揽的机修车间、药剂制备车间、油库、主厂房、泵站等工程，现在正在办理工程结算审核”。但至今华美公司未给予结算。金堆城钼业公司就全部工程自2015年7月1日无负荷试车；自2015年11月开始，带负荷60%到70%试车。截止目前，二被告已经办理了验收但未完成结算。经查，鹏程房屋修缮队工商注册为个体户，经营范围为房屋修缮、服务。重新审理中，新华美公司申请对鹏程修缮队所完成的工程量、工程造价、工期等进行鉴定（所包工程不包含），该院组织双方进行质证，并经双方确定洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，并将质证的材料及双方补充材料移交给鉴定机构。鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》的规定，本着独立、客观、公正的原则，对所提供的鉴定资料进行了整理、分析，对委托鉴定事项进行了计算。鉴定结果：一、1、采用合同固定价格的部分，其造价明细详见如下：1、尾矿浓缩及输送泵站建筑工程已完工程造价3408083.73元；2、机修车间土建工程已完工程造价580994.72元；3、主厂房建筑工程已完工程造价69734.26元；4、药剂制备车间建筑及水道安装工程已完工程造价1247538.76元；5、油库与值班室建筑及水道安装工程已完工程造价319314.60元；6、管理协调费、其他安装工程现场配合费、现场看管已完工程和甲方已进场材料设备等包干费80000元。小计5705666.07元。扣税金（6.23%)-334616.39元余合计：5371049.68元。二、根据合同约定重新组价部分，扣除下浮率前的造价，明细详见如下：1、尾矿浓缩及输送泵站建筑工程已完工程造价1282538.68元；2、油库与值班室建筑及水道安装工程已完工程造价5962.38元；小计1287964.45元。应扣税金(6.23%）-75534.39元。余合计1212430.06元。三、对于下浮率13.3%、20%、9%双方有争议，鉴定没有结论。对于不可预见费50000元、甲供材（钢筋）部分、工期问题鉴定没有结论。查明，在华美公司提供的鹏程修缮队负责人张新灿接收工程款签字的清单里，经张新灿签字“属实”认可的有18笔如下：1、2013.11.18有收据300000元；2、2013.10.12有收据500000元；3、2014.1.23有收据400000元；4、2015.2.10有收据25000元；5、2014.11.4有收据108081元；6、2014.9.26有收据225354元包括委托付；7、2014.9.5有收据218028元包括委托付；8、2014.11.5-776400元委托里面认可550000元；9、66000元法院执行；10、2017.6.27法院执行100000元；11、2014.6.2有收据49386元；12、2014.3.20有收据200000元；13、2015.2.11有收据100000元；14、2014.8.7没有收据262170元；15、2014.7.24没有收据108152元；16、2014.7.31没有收据330000；17、2013.10.29没有收据200000元；18、2014.4.28有收据753935元,合计4696106元。另有16笔张新灿没有签字认可，合计有56772元。再查，张新灿诉讼请求确认委托新华美公司为鹏程修缮队垫付水泥款675000元。又查，新华美公司工地现场负责人王占朝证明，在合同外，尾矿浓缩及输送泵站原设计设备基础错误，需要破除，鹏程房屋修缮队找每天100元干有48天，合计4800元。关于50000元不可预见承包费问题，在新组价合同即“尾矿浓缩及输送泵站建筑工程”第五条第一款合同约定有50000元不可预见承包费。经查该工程中有不可预见工程有：1、在《2万吨/年选矿厂主厂房建筑工程、药剂制备车间建筑及水道安装工程、油库与值班室建筑及水道安装工程》合同中的不可预见费80000元，已确认；2.鹏程房屋修缮队看护施工现场甲方（华美公司）钢管、钢结构设备等物资费用；3.钢结构施工队和华美设备安装施工队在施工期间用电接在鹏程房屋修缮队的电盘上所用的电费；4.图纸设计墙预留洞钢套管，设计预留洞钢套管直径为500cm和600cm，预留洞完工后，华美公司在安装水泵管时，发现设计预留洞太小，同样直径的水泵管安装不进去，后华美公司让鹏程房屋修缮队把钢管套直径500cm预留洞改为直径600cm，直径600cm预留洞改为直径800cm。关于向华美公司退回钢筋的数额问题，查明：鹏程房屋修缮队张新灿退回给华美公司钢筋共计112.849吨计款391826.58元。其中2013年8月23日华美公司工地负责人王占朝拉3捆钢材8.82吨，计33868.2元及2014年5月24日王占朝带领李文杰拉钢筋6.539吨，计22202.62元和2014年4月15日公司电工郭磊拉207.9公斤，计711.36元和2014年10月14日退回华美公司经王占朝手96.42吨，计335044.4元；以上共计112.849吨，计391826.58元。（该事实王占朝证言证实，另有《借条》、《收据》及相关人员录音资料为证）。关于违约规定，在三个合同均约定：对承包人有过错惩治方法，即：因承包人原因，工期每推迟一天按200元处罚，从竣工结算价款中扣除：给发包人造成损失的。承包人承担赔偿责任：工期严重拖延超过40天及以上的，除每天赔偿2000元外，还应承担其他责任，并且发包人有权解除合同。对于工期问题，根据合同东沟钼矿20000T/D有选矿厂尾矿浓缩及输送泵站建筑工程，合同开工日期：2014年2月15日；竣工日期：2014年6月15日。机修车间土建工程，合同开工日期：2013年9月25日；竣工日期：2013年11月25日。主厂房建筑工程、药剂制备车间建筑及水道安装工程、油库与值班室建室建筑及水道安装工程，在合同上没有约定开工日期和竣工日期。合同约定因承包商的原因，工期每推迟一天按200元处罚，从竣工结算价款中扣除。从目前证据来看，鹏程房屋修缮队按工期要求进行施工，但没有证据证明有耽误工期等违约情况。经查，三个合同履行最晚竣工期限为2014年6月15日。工程计量审批表记载最晚的时间2014年7月25日。2016年7月27日发汝阳县人民法院下发（2016）豫0326民初55号民事判决书。到2016年8月3日新华美公司“工期违约金的主张”在上诉状中提出，期间已2年零2个月。又查，民法总则生效日期为2017年10月1日。对于新华美公司反诉称“代其支付的承兑汇票贴现费用110718.86元”新华美公司主张鹏程修缮队否认此项费用有约定，目前也没有有力证据证实有此费。据查，目前为止，新华美公司首次主张此损失。查明，金堆城钼业公司就该三份合同的所有工程款全部给付给新华美公司。一审法院经审判委员会讨论认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件。依据相关法律规定，该类纠纷属于法院专属管辖，故该院对该案具有管辖权。鹏程房屋修缮队工商注册为个体户，经营范围为房屋修缮、服务。对照涉案三份《建设工程施工合同》内容，鹏程房屋修缮队显然不具有从事本案所承包工程应具备的建筑资质。因此，原、被告之间所签订的三份《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定，应为无效合同。新华美公司未要求鹏程房屋修缮队提供资质，对合同无效的后果，有相当的责任。鉴于鹏程房屋修缮队已经完成所有施工项目，新华美公司接收鹏程房屋修缮队工作成果，按进度支付大部分工程款，并报请金堆城钼业公司验收结算，金堆城钼业公司接受工程并投入使用，已竣工验收，应视为鹏程房屋修缮队所完成的工程为合格工程，鹏程房屋修缮队依法可以要求发包方按照合同约定支付下余工程款。对于鹏程修缮队所承包工程的工程量及工程款等已经双方质证，并共同确定工程鉴定机构出具鉴定结论，该结论的客观真实性该院予以认定。关于采用固定价格的两个合同工程款，鉴定结论计算出5705666.07元，这个数额的款项应当由新华美公司给付给鹏程房屋修缮队，但应当扣除新华美公司已支付款项。新华美公司给其垫付的水泥款项675000元也应当扣除。在新华美公司提供支付的工程款中，经鹏程房屋修缮队当场签字确认的款有4696106元，该院予以认定，未经确认的部分待当事人有证据时，可另行起诉。（法院执行款项166000元已计算在4696106元已付款项中）【5705666.07元-4696106元-675000元=334560元】。关于合同约定重新组价部分，鉴定结论计算出总额为1287964.45元，根据鉴定，新华美公司提出：根据新华美公司提交的金堆城钼业公司与新华美公司签订的东沟钼矿20000吨/年选矿厂尾矿浓缩及输送泵站的施工合同，新组价部分1282538.68元下浮率为13.3%，（这个13.3%属常规定作法，该院予以准许），对于新华美公司提出按其提交的合同电子版计算出新华美公司与鹏程房屋修缮队签订的总价，其要求再下浮率为20%”这个20%实际是工程红利部分，但合同上没有约定，因为是无效合同全部给付鹏程房屋修缮队亦显不妥，但考虑新华美公司在承包工程、实际参与管理工程所付出的劳动，根据公平原则，可确定两方各得10%，即下浮10%。对于新华美公司提交金堆城钼业公司与华美公司签订油库与值班室建筑及水道安装工程的施工合同，新华美公司提出该新组价部分下浮9%，属正常范围，该院准许。【1282538.68元×(1-13.3%)×(1-10%)+5962.38元×（1-9%）=1000764.93元+5425.77元=1006190.7元】。关于“尾矿浓缩及输送泵站不可预见承包费50000元”的问题，在工程施工中，预留洞工程小变大，看护工程设备物质等、接设备所用电费等，还有80000元的不可预见费等，都能说明工程中鹏程房屋修缮队建筑不可预见承包的工程问题，因此50000元，应当由新华美公司给付。关于“退回新华美公司钢筋112.849吨计款391826.58元”，该事实有新华美公司工地现场负责人王占朝证言证实，另有《借条》、《收据》及相关人员录音资料为证。尽管没有书面的材料交接，但在规模较大的现场，和彼此双方信任度高的情况下，当面交接能够认定，因此该钢筋款应当由新华美公司退回给鹏程房屋修缮队。关于人工费4800元，有新华美公司工地负责人王占朝安排给公司施工，其人工费4800元，理当由新华美公司负担。关于新华美公司反诉主张鹏程房屋修缮队延误工期，追究延误工期的损失612500元问题。目前双方没有提供延误工期的证据。鹏程房屋修缮队称因为工期进度快，新华美老总还曾给鹏程房屋修缮队奖励2000元。从证据上看，到新华美公司三个合同履行最晚竣工期限为2014年6月15日。工程计量审批表记载最晚的时间2014年7月25日。2016年7月27日发汝阳县人民法院下发（2016）豫0326民初55号民事判决书。到2016年8月3日新华美公司向递交上诉状工期违约金的主张新华美公司在上诉状中提出，期间已过2年。又查，民法总则规定诉讼时效三年，其生效时间为2017年10月1日。故已过诉讼时效。因此，新华美公司的反诉请求，无法支持。同理，新华美公司反诉称“代其支付的承兑汇票贴现费用110718.86元”也因缺乏合同约定的证据和超过诉讼时效，而无法支持。对于工程款利息问题，鹏程房屋修缮队在变更的诉讼请求中，没有提出利息的主张，故该院不再支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用解释》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沁阳市新华美有限公司判决生效后十日内将欠付两个合同固定价工程款余款334560元、合同新组价工程款1006190.7元、新组价合同不可预见承包费50000元、退回新华美公司钢筋款391826.58元、人工费4800元等，合计人民币1787377.28元支付给原告洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队。二、驳回原告洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）沁阳市新华美有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24789元，由原告洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队负担3903元，被告沁阳市新华美有限公司负担20886元。反诉费5500元由反诉原告沁阳市新华美有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于尾矿浓缩及输送泵站变更签证工程造价的下浮率问题，鉴定意见书中明确载明双方存在争议，并根据新华美公司与金堆城钼业公司之间的施工合同及新华美公司与鹏程房屋修缮队之间的施工合同，分别计算了下浮率，原审根据本案的实际案情并结合鉴定意见确认的下浮率符合公平原则。关于向新华美公司退回钢筋数额的问题，在本次重审前对部分退回的钢筋仅有王占朝的录音，对该录音的真实性当时未有其他证据予以佐证、确认，但在本次重审时鹏程房屋修缮队又补充提交了王占朝本人出具的证言等证明材料，原审根据现有证据确认退回钢筋数额并无不当。关于代扣代缴税金问题，因新华美公司目前仍拖欠大量的应付工程款未予支付，且新华美公司未能提交相关已代缴代扣的相关凭证，故新华美公司要求现在就予以扣除的主张依据不足，本院不予支持。关于不可预见费50000元的问题，因在合同履行中存在预留洞工程小变大、看护工程设备等合同外施工项目，故原审判决支付该50000元不可预见费亦无不当。关于4800元人工费，该费用支出有新华美公司工地负责王占朝的安排施工证明，事实清楚。关于新华美公司反诉要求鹏程房屋修缮队赔偿工期延误损失问题，因本案存在多重转包、分包，涉案工程是否存在因鹏程房屋修缮队单方原因的延期及延期给新华美公司造成的损失数额等多项问题不清楚，故原审驳回新华美公司的反诉请求正确，并无不当。关于承兑汇票贴现费用问题，因双方合同约定的付款方式中含有承兑汇票支付且对承兑汇票贴现问题未有约定，故新华美公司的该项上诉主张没有依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24789元，由上诉人沁阳市新华美有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年八月三日书记员  周 颖