四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初1595号 原告（反诉被告）：赵立君，男，汉族，生于1974年4月17日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨周平，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵青松，四川松合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中诚投建工集团有限公司（曾用名中英国际建工集团有限公司），住所地成都市武侯区交通厅**院******。 法定代表人：郭代军，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜继川，男，汉族，生于1966年5月7日，住四川省南充市高坪区，公司员工。 第三人：刘杰，男，生于1975年9月1日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 原告（反诉被告）赵立君与被告（反诉原告）中诚投建工集团有限公司（以下简称中诚投公司）、第三人刘杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，进行了审理。原告赵立君起诉时将第三人刘杰列为被告，庭审中申请将刘杰变更为第三人，本院予以准许。原告（反诉被告）赵立君及其委托诉讼代理人杨周平、被告（反诉原告）中诚投公司的委托诉讼代理人杜筠和姜继川、第三人刘杰委托诉讼代理人杜筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵立君向本院提出诉讼请求：1、判令被告中诚投公司向原告支付工程款1135270元；2、判令被告中诚投公司以未付工程款为基数自2018年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率向原告给付逾期付款的利息；3、判令被告中诚投公司承担本案诉讼费、保全费等原告实现债权的费用。事实及理由：2018年1月被告中诚投公司委托刘杰、陈敏与原告达成协议，约定由原告承揽了南充绕城高速和华兴寺大桥光亮路灯灯杆工程安装，工程总价374万元，该工程包含安全措施费、电源、机械（挖沟价另报)、土石方、电器设备安装、混凝土、土建基础、材料转运费等一切图纸相关的人工劳务范围、桥梁、灯具、电缆，并约定锥形桶拿票按比例报等。协议签订后，原告立即带领班组人员进场施工，并于2018年2月10日完工，被告中诚投公司项目相关负责人张鹏、王森林、侯天林对工程进行了核实结算，已给付1607368元,其中华兴寺项目有25万元，东西线灯杆质保费、维修费5万元,另剩835270元工程款共计1135270元迟迟未予给付。原告多次向被告及陈敏要求付款，但被告均以各种理由拒绝支付。为维护原告正当的法律权益，原告向贵院提出上述诉讼请求，请法院依法裁决。 被告中诚投公司辩称：原告起诉刘杰属于滥用诉权，律师费等由原告承担。刘杰是我公司工作人员，与原告开展行为属于职务行为。原告是因为自己无法办理相关资质及施工问题，做了小部分工程后自己退场，将案涉工程甩给了我司，我司将案涉工程继续施工，还将部分工作进行整改。原告在我司处已经领取的款项,给我司造成了损失。原告所称的事实不实，总价款是2008050元，不是他所说的374万，我们给原告支付的款项1741642元，并非原告诉称1607368元。 反诉原告中诚投公司向本院提出诉讼请求：1、请求反诉被告退还反诉原告工程款1289025.54元；2、反诉被告承担本诉和反诉诉讼费。庭审中，反诉原告请求将应退还的工程款金额变更为1451181.54元。事实和理由：2018年1月，反诉被告在反诉原告处分包了南充绕城高速和华兴寺大桥光亮路灯等部分辅助性劳务，但是反诉被告自己施工能力不行，完成了部分工作无法再继续施工，只好自己退出，绝大部分工作都是反诉原告自己或者自己手下的工程队来完成。同时反诉被告所完成的工程存在质量问题，反诉原告进行返工等工作又支出了大量人工费等，现经反诉原告核算，反诉被告应当返还反诉原告的工程款项为1451181.54元。为保障自己合法权益，故依法提起反诉。 反诉被告辩称：请求驳回反诉原告的诉讼请求，反诉状中说的都不是事实。是反诉原告强行让我退场，并一直阻止我们施工，华凤派出所、安汉派出所多次出警。反诉原告就是不想给我们结算，所以一直阻止我们施工。反诉被告是严格按照与刘杰签订的协议来履行的。反诉原告主张的费用，我方无法考证。若存在质量问题完全可以找我方维护。反诉原告有通知整改的义务，若通知了没有整改，整改费用是由我方承担，反诉原告未履行通知义务。 经审理查明：中诚投公司系南充市绕城高速亮化美化工程的承包单位。2018年1月12日，中诚投公司员工刘杰（即本案第三人）代表被告中诚投公司与原告赵立君签订了《协议》一份，约定：甲方刘杰、乙方赵军（合同首部使用的赵军，尾部使用的赵立君），乙方于2018年元月12日对南充绕城光亮工程全程按图人工费报价374万元整，税票核实，含安全措施费、电源、机械、〈挖沟价另报〉含土石方、电器设备安装、电杆架设、混凝土土建基础、材料转运、等一切图纸相关的人工劳务范围、桥架、灯具、电缆。该协议签订后，原告赵立君于2018年1月15日组织工人进场施工至同年2月10日。原告赵立君与被告员工陈敏于2018年1月30日又就案涉灯杆工程的价格进行了补充约定。 在赵立君施工期间，中诚投公司向赵立君在四川省农村信用社联合社的账户共计直接支付了1250682.00元，包括：2018年1月23日的50000.00元、同年1月24日的150000.00元、同年1月29日的50000.00元、同年1月30日的50000.00元、同年1月31日的50000.00元、同年2月1日的50000.00元、同年2月2日17时20分的50000.00元、同年2月2日17时27分的50000.00元、同年2月4日的50000.00元、同年2月6日22时35分的50000.00元、同年2月6日22时37分的50000.00元、同年2月6日22时38分的50000.00元、同年2月6日22时39分的50000.00元、同年2月11日的50000.00元、同年2月13日的50000.00元、同年2月14日18时01分的45000.00元、同年2月15日8时17分的350000.00元、同年2月15日8时23分的5682.00元。此外，还有部分为经赵立君在《领款单》或《承诺书》上签名确认后支付给其他民工班组的款项共计512380.00元，包括：2018年2月14日支付给田伟的“绕城西线控灯”61000.00元、同年2月14日支付给田伟的“西线机械费和人工费”5800.00元、同年2月14日支付给邓松林的“人工工资”69688.00元、同年2月14日支付给邓松林的“人工工资”34300.00元、同年2月14日支付给任继富的“桥架、放线、接线头人工工资”105000.00元、同年2月14日支付给王允的“东线、放线安灯”52200.00元、同年2月14日支付给李雄的“人工工资”5500.00元、同年2月14日支付给蒋大兵的“华兴寺大桥放主线、接变压器”35000.00元、同年2月14日支付给何世容的“华兴寺桥架”17100.00元、同年2月14日支付给李**的“西线拉线立杆”64960.00元、同年2月14日支付给赵显科的37500.00元、同年2月14日支付给唐志雄的30132元（其中包括同年14时21分赵立君代唐志雄领取的17000.00元）。 2018年2月14日，经赵立君与中诚投公司项目部工作人员张鹏、王森林、侯天林结算，双方签订了《赵立君费用清单》一份，其主要内容为：一、2018年赵立君工程借支款项，1、华兴寺总价1000000，扣除未作工程（洗墙灯、广告位美化施工、返工、质保、整改等）费用总计250000元整，实际支付750000元整；2、东、西线路灯工程总费用969×750=726750元；3、箱变基础已完成9700×29=281300元整（一个做好后业主要求更改位置返工）；4、原班组陈定猛、贺凤利借支扣款220000元整；5、以上四项总计1978050元整。二、中英国际建工代工费用，1、东西线安装灯杆266×360=155520元整；2、东西线质保、明年维修费用50000元；3、赵立君已借支费用820000元整；4、中英国际代赵立君支付民工工资551848元；5、以上四项合计1607368元。三、春节支付赵立君工程款400682元。同日，赵立君在张鹏、王森林、侯天林签字认可的《领款单》上签名确认领到400682元。 同日，赵立君又向中诚投公司出具三份《承诺书》。第一份《承诺书》的内容是：绕城高速东、西线、华兴寺大桥施工完成箱变总计27台，未达到验收标准，春节过后上班施工整改，达到验收标准，所有费用均由赵立君承担。第二份《承诺》的内容是：华兴寺大桥的所有线缆，按图纸计算采购量，年后上班施工班组严格按照图纸要求整改安装合格，达到验收要求，如剩余线缆属于中英国际，如线缆不够需重新采购，所有的费用由赵立君承担。第三份《承诺书》的主要内容是：本人赵立君承包的南充市绕城高速亮化美化工程，施工时间为1.15-2.10，施工内容为东西线路灯华兴寺大桥，施工工程款为1978050元，本人承诺工人在绕城做工的真实性。在该份《承诺书》下方空白处，赵立君另注明“已支付1307368元，扣出质保维修等费用30万，本次收400682元”。 2018年春节结束后，赵立君班组本应按照其作出的承诺完成其所负责的工程的整改，但中诚投公司拒绝赵立君班组进场整改，双方为此发生争议。经协商无果后，赵立君遂向本院提起诉讼。 又查明，2019年1月18日，南充市绕城高速亮化美化工程的JT-201801-002合同段通过了项目法人南充市交通投资开发有限责任公司的交工验收，在该合同段的《公路工程（合同段）交工验收证书》中载明：施工单位中诚投建工集团有限公司；本合同段主要工程量，完成南充市绕城高速道路照明12米单挑、双挑路灯安装，16米中杆灯安装，25米高杆灯安装，高压箱变安装及华兴寺大桥亮化工程；本合同段价款，原合同，37463513元（其中暂列金3355678元）；主要质量指标符合设计及有关标准规定，工程外观无严重缺陷和安全隐患，市交通运输局公路水运质量监督分站评定该工程总体质量合格。 本案审理过程中，本院向赵立君释明，要求赵立君对其所在班组在案涉工程中的实际施工工程量承担举证责任，并询问是否申请工程量鉴定，但赵立君在本院指定期限内未向本院提出鉴定申请。本院向中诚投公司释明，要求该公司对工程存在质量问题及修复价款承担举证责任，中诚投公司遂于本院指定期限内申请就案涉工程质量问题及修复返工工程量及价格进行鉴定。在中诚投公司申请鉴定后，本院依法通过公开摇号选定四川正路建设工程检测咨询有限公司（以下简称正路公司）、四川金通检测有限公司（以下简称金通公司）、四川交大工程检测咨询有限公司（以下简称交大公司），并进行了对外委托。在委托鉴定过程中，三家鉴定机构均作出不予受理的答复。中诚投公司认为，正路公司的《复函》中的内容反映该公司不具备鉴定资质，系法院委托错误，应当重新补选具有资质的鉴定机构；认为金通公司拒绝鉴定无依据，所列理由不是终止鉴定的正当理由；还认为交大公司的《情况说明》不符合《司法鉴定程序通则》第十五条规定，应当予以排除。赵立君认为，对正路公司的《复函》的真实性、合法性无异议，是否具备资质不发表意见；认为对金通公司的《退案函》真实性、合法性、关联性无异议，该函也说明无法鉴定，申请方提供的材料也是其单方提供的材料，无我方认可，即使作出鉴定结论也无法作为本案定案依据；还认为交大公司的《情况说明》的真实性、合法性、关联性无异议，说明该公司有资质但无法做出鉴定结果是因为本案工程无法通过技术鉴定作出结论。 另查明，中诚投公司于2018年7月16日由中英国际建工集团有限公司更名为现名。 以上事实有经各方质证的原告赵立君及第三人刘杰被告身份信息、被告中诚投公司工商登记信息、原告与刘杰于2018年1月12日签订的《协议》、《赵立君费用清单》、《公路工程（合同段）交工验收证书》、赵立君签名确认的《领款单》和《承诺书》、银行转账记录、《接（报）处警登记表》等证据在卷佐证，足以采信。 本院认为：赵立君与中诚投公司所签订的《协议》，其实质就是建设工程分包合同。由于赵立君系自然人，不具有施工资质，赵立君与中诚投公司所订立的案涉《协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，应属无效合同。 而本案的主要争议焦点为，一、赵立君班组已完成的工程产值如何确定；二、赵立君本案中还应领取的工程款是多少；三、赵立君是否应当向中诚投公司承担返还工程款的责任。 关于焦点一，双方各执一词。赵立君在其起诉状中陈述已收到的工程款为1607368元，未付工程款为1135270元，因此赵立君所主张的产值共计2742638元。中诚投公司代理人在本案多次庭审中均主张赵立君班组所完成的工程量为2008050元，本院认为该金额与双方均签名确认的《赵立君费用清单》中的记载内容相符。根据该清单的记载赵立君班组所完成的工程项目及产值可分为以下几个部分：一、华兴寺部分1000000元；二、东、西线路灯工程部分726750元；三、箱变基础已完成部分281300元，共计2008050元。上述2008050元的金额与中诚投公司代理人的主张及中诚投公司向本院提交的《2018年绕城亮化工程赵立君工程项目》、《赵立君绕城亮化完成工量》等证据一致，本院予以确认。原被告双方对华兴寺工程中中诚投公司尚未支付的250000元的性质存在争议，赵立君认为是中诚投公司扣留的质量保证金，中诚投公司代理人认为系未做工程量。本院认为，以中诚投公司代理人在本案中所确认的赵立君班组完成的工程量2008050元为总额进行反向推算，赵立君班组在华兴寺大桥部分所完成的工程量应为1000000元，则尚未支付的250000元即应为中诚投公司所扣留的质量保证金。 至于在《赵立君费用清单》之外赵立君是否完成了其他产值，赵立君虽举出一份《绕城路灯和华兴寺大桥未结算清单》以证明未结算的工程款为835270元，但该清单上没有中诚投公司盖章或相关负责人的签字，应视为该清单未得到中诚投公司认可，本院依法对该份证据不予采信。赵立君还举出了一份2018年3月12日的《会议纪要》，但该文件上没有赵立君签名，也没有中诚投公司盖章，且只能反映双方的协商过程，对双方不具有约束力，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，而本案中赵立君却不能证明《赵立君费用清单》之外赵立君是否完成了其他产值，应当对此承担举证不利的后果。 关于焦点二，双方仍存在较大分歧。赵立君在其起诉状主张其已收到的款项为1607368元，在庭审中主张收到的款项扣除陈定猛班组的220000元后实际收到的金额为1552530元；中诚投公司公司则主张其已向赵立君支付的款项为1741642元（此金额包含赵立君向陈定猛、贺凤利班组支付的人工工资220000元）。本院认为，按照《赵立君费用清单》的记录，赵立君和中诚投公司在2018年2月14日共同确认了赵立君已收到的费用包括赵立君借支费用820000元、中诚投公司代赵立君支付民工工资551848元，再加上2018年2月14日赵立君所领取的400682元，中诚投公司已向赵立君支付或为赵立君代支的金额应为1772530元，该金额如扣除赵立君代中诚投公司向陈定猛、贺凤利班组支付的人工工资220000元后则应为1552530元。而前文查明的中诚投公司向本院所举证据证明的其已向赵立君直接支付的及经赵立君同意后向其他班组支付的款项共计为1763062元，此款扣除经赵立君支付给陈定猛、贺凤利班组的人工工资220000元后的金额为1543062元，该金额较前述按照《赵立君费用清单》所最终确认的金额1552530元还要少。因此，本院采信《赵立君费用清单》中的记录，确认中诚投公司已实际向赵立君支付的金额应为1552530元。根据前文中的分析，截止2018年2月14日止，原告赵立君已完成的工程量为2008050元，已收到的工程款为1552530元，还应收取的工程款为455520元。但根据《赵立君费用清单》中的记录，中诚投公司协助赵立君完成东、西线路灯安装支出了155520元，此款也应从赵立君应领取的总工程款2008050元中予以扣除，即扣除155520元后，赵立君还可领取的工程款为300000元。这300000元即为在《赵立君费用清单》中双方所约定的由中诚投公司所扣留下的华兴寺质量保证金250000元和东、西线质量保证金50000元。但由于在案涉《协议》中并未约定质量保证金返还期限，且双方并未就工程质量保证金的返还期限作出过约定，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项已规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”，即从2019年1月18日起至本案判决时尚未到上述规定的二年返还期限，因此赵立君在本案中无权主张中诚投公司返还。综上，赵立君本案中尚不具备领取工程款的条件，本院对赵立君的诉讼请求不予支持。 关于焦点三，本院作如下分析。第一，中诚投公司主张赵立君班组所完成的工程存在质量问题，但并未举证证明质量问题的具体内容，也未举证证明修复所需要的具体费用。为此，中诚投公司向本院申请了鉴定，但本院依法选定的三家鉴定机构均作出不予受理的回复。中诚投公司虽对三家鉴定机构的回复提出质疑并认为鉴定机构选择错误，但本院认为，在本院技术部门2020年1月8日组织双方到场选择的三家鉴定机构均系通过四川法院对外委托专业机构电子平台上公开摇号选定的，该三家机构均在四川省高级人民法院的专业机构备选库中，因此本院的鉴定机构选择程序并不违反《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十四条之规定，程序合法。况且，备选机构有三家，已足以保证鉴定申请人的鉴定权利，但作出不予受理回复的并非其中一家鉴定机构，而是三家鉴定机构。本案中之所以鉴定机构无法受理，其根本的原因正如金通公司的《退案函》中所指出的：“（1）据申请方陈述，现场所有灯杆安装及景观灯安装工程已修复完毕，且修复所使用的施工材料与被申请方施工时所使用的施工材料一致，无法通过施工痕迹对原有施工情况进行判断。（2）依据申请方提供的材料，施工整改记录为申请方单方证据，被申请方未签字确认，也无第三方监理机构签字确认，因此，该施工整改记录无法作为本次检测的依据。”也就是说，赵立君班组撤出施工工地后，中诚投公司未对赵立君班组已完工程量进行证据保全就继续施工，在中诚投公司后续的整改过程中也未保留充分的证据（例如经过赵立君或监理单位确认的施工日志），而现在工程已经过竣工验收并整体交付业主使用，施工现场已不存在，所以才不具备对工程质量、维修费用进行司法鉴定的客观条件。而导致无法鉴定的过错方显然在中诚投公司，中诚投公司显然应当对其主张的工程质量、维修费用承担举证不利的责任。第二，赵立君称是中诚投公司拒绝其在2018年春节后进场施工，并强行清场，中诚投公司则称是赵立君主动退场。对于双方矛盾的陈述，本院认为中诚投公司作为发包方，具有强势地位，且其扣留有赵立君班组的质保金共30万元，赵立君也在2018年2月14日向中诚投公司做出过书面承诺。而且赵立君也举出了顺庆区分局华凤派出所出具的《接（报）处警登记表》证明其在2018年春节后因要求复工而在南充绕城高速马市铺收费站处与中诚投公司发生争执的事实。而在本案第一次庭审中，当审判员询问“为什么你们不要赵立君整改？”时，中诚投公司代理人也陈述“当时是因为他没有能力整改，是因为交投不同意他们来整改。”因此，中诚投公司关于“是赵立君主动退场”的陈述显然不合情理，本院采信赵立君所主张的事实，即是中诚投公司拒绝赵立君班组在2018年春节之后进场复工。第三，即使是赵立君班组在春节后拒绝复工，中诚投公司也应当先向赵立君发出催告通知，在赵立君作出拒绝复工的表示之后再自行组织施工人员进场施工，但中诚投公司并未向赵立君发出催告通知。同时，中诚投公司也未举证证明本案中存在承包人赵立君拒绝修复、在合理期限内不能修复以及中诚投公司有正当理由拒绝赵立君班组进场修复等情形。综上，中诚投公司在本案中不仅未能完成就案涉工程质量问题和具体费用的举证责任，而且存在未通知承包人、无正当理由拒绝由承包人赵立君修复的情形，所以在赵立君退场后，后续产生的修复费用应当由中诚投公司自行承担，而其在反诉中所主张的由赵立君退还已支付工程款1451181.54元的诉讼请求本院不予支持。 综上，为保护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告赵立君的诉讼请求； 二、驳回反诉原告中诚投建工集团有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费15017元，由原告赵立君负担；反诉案件受理费8201元，由反诉原告中诚投建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 任 恋 人民陪审员 谢 欢 人民陪审员 何德华 二〇二〇年八月三十日 书 记 员 杨 瑶