海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终2183号上诉人（原审原告）：海南大成混凝土有限公司。住所地：海口市美兰区演丰镇群庄村旁。统一社会信用代码：914600007543801772。法定代表人：杜某，该公司总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张某，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某，男，1961年9月13日出生，汉族，户籍地广东省吴川市。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：中天宇建设集团有限公司。住所地：海口市秀英区金鼎路**金环大厦**2G。统一社会信用代码：91460000681182937W。法定代表人：邓某，该公司总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：奚某，男，1959年8月22日出生，汉族，住上海市黄浦区，系该公司退休员工，系该公司的股东。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：海南腾达建设工程有限公司。。住所地：海口市海府路**华锦名都**统一社会信用代码：914600005624224246。法定代表人：李某，该公司总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某，广东深天成（文昌）律师事务所律师。原审第三人：海某。住所地：。住所地：海口市桂林洋经济开发区信用代码：12460000428201954G。法定代表人：陈某，该校校长。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：林某，海南吾佳律师事务所律师。上诉人海南大成混凝土有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人黄某、中天宇建设集团有限公司(以下简称中天宇公司）、海南腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司），原审第三人海某（以下简称旅游学校）买卖合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初6253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院所作(2019)琼0108民初6253号民事判决；发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由黄某、中天宇公司、腾达公司承担。事实理由：一审法院遗漏关键证据，认定事实不清、证据不足。大成公司向一审法院申请“向黄某、海南祺商建设工程有限公司、腾达公司及旅游学校依法调取其承建旅游学校烹饪实操间/实训楼露台、垃圾房、基础承台梁等建设项目的相关工程施工合同和工程结算材料等证据”，一审法院以大成公司申请属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定情形为由作出《不准许调查收集证据申请通知书》，使得本案缺失关键证据，无法查明案件事实。上述证据是证明黄某挂靠并承建旅游学校校烹饪实操间/实训楼露台、垃圾房、基础承台梁等建设项目，并使用大成公司提供的商品混凝土的证据链中的重要一环。结合贵院（2019）琼0108民初6253号判决书和一审庭审时中天宇公司、腾达公司、旅游学校三个民事诉讼主体对大成公司提问的回答综合分析，能判断出旅游学校将学校的建工项目发包给海南第三建设工程有限公司（以下简称海南三建）、中天宇公司（原海南祺商建设工程有限公司）、腾达公司三家公司，而三家公司均通过黄某在现场的指挥调度使用了大成公司供应的商品混凝土。现在工程已施工完毕，使用的混凝土的量、价是确定的，贵院（2019）琼0108民初6253号判决书已经确定了海南三建的混凝土使用方量，大成公司未予报酬的在本案一审诉求中对应的混凝土使用方量及价款，就需要由其余的中天宇公司和腾达公司两家公司来承担。一审开庭时虽然黄某未到庭，但中天宇公司当庭承认其承建了旅游学校的施工项目，并无法提供其施工时所使用的混凝土从何而来的证据；腾达公司也承认其承建了旅游学校的施工项目，并明示委托了黄某对该工程项目进行管理调度，水泥的来源也是黄某安排的，其不清楚详情；旅游学校出庭的委托人表示对建工项目的具体情况不清楚，但确实是海南三建、中天宇公司、腾达公司三家公司承建的。以上情况，都依赖于旅游学校实际施工项目的具体工程结算材料，能反映出其具体项目的承建公司和项目实际施工过程中使用商品混凝土的具体供应商。一审法院年底开庭时，在该部分关键证据缺失和黄某未到庭的情况下，未能依申请调取相关证据材料，使得大成公司的债权无对应的债务人，债权凭空灭失而无从着落。另外，黄某本人在贵院（2019）琼0108民初6253号一案中，也在开庭后主动与大成公司沟通，表示愿意调解结案，才有了大成公司针对（2019）琼0108民初6253号案撤回上诉的事实。但事后黄某却失联至今，刻意回避大成公司，而一审中天宇公司和腾达公司也称无法联系到黄某，使得本案的争议焦点，只有通过调查取证才能查清关键事实。一审法院在以上这种关键证据缺失的情况下，对本案争议焦点进行了评议，同时也对同一法院另一合议庭就同一法律关系作出的（2019）琼0108民初6253号判决进行了曲解，最终作出了驳回大成公司诉讼请求的判决，实属不公。据此，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持大成公司的上诉请求。黄某未作答辩。中天宇公司辩称，大成公司的主张没有事实，也没有证据要中天宇公司承担连带的法定责任，驳回大成公司的上诉请求。腾达公司辩称，一、根据大成公司提交的证据，本案的买卖合同的双方是大成公司与案外人海南三建，腾达公司并非买方，是大成公司与案外人之间存在买卖合同关系，大成公司应当向案外人主张相应的货款，在没有提交证据证明大成公司与腾达公司存在买卖关系的情况下，要求腾达公司承担连带支付货款的责任没有事实和法律依据。二、本案是买卖合同关系，大成公司应当证明买卖关系双方主体以及买卖双方关系的存在，同时还要证明混凝土已完成交付，根据谁主张谁举证的原则，上述两项证明应由大成公司来承担。大成公司申请法院调查相关证据不符合法律的规定。旅游学校述称，本案为买卖合同纠纷，旅游学校并非买卖合同的主体，不清楚当中的权利义务关系，旅游学校认可一审法院作出的判决。大成公司向一审法院起诉请求：一、判令黄某向大成公司支付商品混凝土货款171906.5元及逾期付款违约金(实际金额按年利率24%的标准自2016年2月23日计至实际付清之日止，暂计至2019年2月22日为123772.68元)。二、判令中天宇公司及腾达公司对上述第一项诉讼请求承担连带责任。三、案件受理费等诉讼费用由黄某、中天宇公司、腾达公司承担。一审法院认定事实：2015年3月28日，大成公司与案外人海南三建签订了《海口市商品混凝土购销合同》，该合同就逾期付款违约金等事实作了约定，黄某作为案外人海南三建的授权代表人在该合同上签名。其后，大成公司按该合同约定供货。大成公司与案外人海南三建因履行该合同产生纠纷，于2017年10月24日以案外人海南三建为被告向一审法院提起诉讼。一审法院作出的（2017）琼0108民初8203号民事判决查明大成公司提交的2015.3.29-5.13明细表、砼发货单，2015.5.24-6.19明细表、砼发货单，2015.6.27-7.22明细表、砼发货单，显示在第一期《总结货款》中的广场垫层使用的15.5方混凝土，计4092元，不是用于案外人海南三建建设的4号公寓楼项目。2015.7.27-8.20明细表、砼发货单，显示在第四期《总结货款》中的烹饪实操间/实训楼露台、垃圾房、基础承台梁等共计191.5方混凝土，计61074.5元，不是用于案外人海南三建建设的4号公寓楼项目。2015.8.26-9.25明细表、砼发货单，显示在第五期《总结货款》中的烹饪实操间/首层柱、烹饪实操间/二层柱等共计99方混凝土，计22260元，不是用于案外人海南三建建设的4号公寓楼项目。2015.9.26-10.23明细表，显示在第六期《总结货款》中的烹饪实操间/二层柱等共计120.5方混凝土，计11489元，不是用于案外人海南三建建设的4号公寓楼项目。上述砼发货单收货人为黄春亨、詹亚木、黄兴、陈日旺等。2015.12.7-12.23第七期《总结货款》及明细表，显示所记载的混凝土93m3，计31467元及2015.12.27-2016.1.22第八期《总结货款》及明细表，显示所记载的混凝土126m3，计41524元，全部都是由中天宇公司和腾达公司所建设的项目所使用的。以上共计171906.5元。一审法院（2017）琼0108民初8203号民事判决据此判决驳回大成公司对案外人海南三建的诉讼请求。一审法院（2017）琼0108民初8203号民事判决仅查明该案证据总结货款、明细表及砼发货单所记载的上述内容，并未查明大成公司向本案腾达公司、中天宇公司供应本案讼争所涉商品混凝土的事实。大成公司认为一审法院（2017）琼0108民初8203号民事判决认定171906.5元商品混凝土是中天宇公司及腾达公司建设旅游学校的项目所使用，遂提起本案诉讼。另查明，腾达公司与旅游学校签订了《海某烹饪实操间工程施工合同》。庭审中，腾达公司承认其委托黄某管理该公司在旅游学校施工的烹饪实操间项目，但对大成公司关于本案讼争所涉的商品混凝土曾用于腾达公司施工项目的主张不予认可。又查明，中天宇公司于2019年10月25日由原名称海南祺商建设工程有限公司变更为现名称。还查明，大成公司开庭前向一审法院提交部分砼发货单复印件，该部分砼发货单复印件注明的收货单位为腾达公司及中天宇公司，大成公司在庭审举证中未将该部分证据向法庭举证。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是大成公司主张其与黄某之间存在商品混凝土买卖合同关系，黄某应依据双方之间的商品混凝土买卖合同的履行而支付171906.5元货款及违约金是否具有事实根据和法律依据。二是大成公司主张黄某、中天宇公司、腾达公司就大成公司与黄某之间的商品混凝土买卖合同应当承担连带责任是否具有事实根据和法律依据。关于第一个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案系大成公司履行与案外人海南三建签订的《海口市商品混凝土购销合同》所引发，黄某在该合同中以案外人海南三建的授权代表人签字，大成公司在另案中也仅以海南三建为被告而未以黄某为被告提出相应诉讼请求，大成公司对黄某系作为海南三建的代表而非其本人作为买受人的身份与大成公司签订《海口市商品混凝土购销合同》的事实是明知的，大成公司在本案中也当庭承认黄某未作为买受人与大成公司就本案讼争所涉商品混凝土签订书面的买卖合同。大成公司在另案败诉后却在本案中又将其与案外人海南三建签订的《海口市商品混凝土购销合同》作为证据提交，并据此在本案中主张黄某系本案讼争所涉的商品混凝土购销合同的买受人，又依据大成公司自认的系履行与案外人海南三建签订的《海口市商品混凝土购销合同》进行的供货而主张黄某应作为本案讼争所涉的商品混凝土的买受人支付货款，并依据大成公司与案外人海南三建签订的《海口市商品混凝土购销合同》的合同条款主张黄某应承担逾期付款违约金，其主张没有事实根据和法律依据，依法不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，大成公司主张中天宇公司、腾达公司与黄某之间系挂靠关系，黄某、中天宇公司、腾达公司就本案讼争所涉的商品混凝土买卖合同关系应承担连带责任。一审法院认为，首先，黄某、中天宇公司、腾达公司之间是否存在挂靠关系仅涉及建设工程施工合同是否承担连带责任的问题，黄某、中天宇公司、腾达公司之间是否存在施工挂靠关系与本案讼争的商品混凝土买卖合同无关，大成公司依据施工挂靠关系主张黄某、中天宇公司、腾达公司在本案讼争所涉的商品混凝土买卖合同中承担连带责任没有事实根据和法律依据。其次，大成公司也认可其与黄某、中天宇公司、腾达公司并未就本案讼争所涉的商品混凝土签订书面的买卖合同，不论中天宇公司、腾达公司是否实际使用本案讼争的商品混凝土，大成公司未举证证明其与黄某、中天宇公司、腾达公司之间关于黄某、中天宇公司、腾达公司承担本案讼争所涉商品混凝土的买卖合同的连带责任形成约定，其也未能举证证明黄某、中天宇公司、腾达公司在本案中符合应当承担连带责任的法定情形。第三，一审法院（2017）琼0108民初8203号民事判决仅查明该案证据总结货款、明细表及砼发货单所记载的相关内容，并未认定大成公司向本案腾达公司、中天宇公司供应本案讼争所涉商品混凝土的事实，大成公司认为一审法院（2017）琼0108民初8203号民事判决认定了171906.5元商品混凝土是中天宇公司及腾达公司建设旅游学校的项目所使用的事实系其对该判决理解错误。综上，大成公司诉请黄某、中天宇公司、腾达公司承担本案讼争所涉商品混凝土买卖合同的连带责任没有事实根据和法律依据，依法不予支持。综上，大成公司诉讼请求没有事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回大成公司的诉讼请求。案件受理费人民币5735元（大成公司已预付），由大成公司负担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、黄某应否支付大成公司171906.5元货款及违约金。二、中天宇公司、腾达公司应否承担连带责任。关于第一个争议焦点，大成公司与黄某之间虽未签订书面的买卖合同，但大成公司如已向黄某供货，则大成公司与黄某之间形成事实上的买卖合同关系，黄某应当支付相应货款。黄某代表案外人海南三建与大成公司签订了《海口市商品混凝土购销合同》，因大成公司认为海南三建欠付货款，遂起诉海南三建给付货款，经过海口市美兰区人民法院审理作出了（2017）琼0108民初8203号生效民事判决，该判决认定大成公司提供的171906.5元不是为海南三建所施工的项目使用，应予以扣除，大成公司据此提起本案诉讼，请求黄某支付上述货款，故本案审查重点为大成公司是否将上述171906.5元货物交付黄某。根据该生效判决查明的海南三建支付货款的情况，及确认的事实可知，在涉案的旅游学校工地，黄某指派黄春亨代其签收货物及对账，因此对于黄春亨与大成公司对账确认的货物应视为黄某购买的货物，黄某应支付对价，即第一期《总结货款》中的广场垫层使用的15.5方混凝土，计4092元；第四期《总结货款》中的烹饪实操间/实训楼露台、垃圾房、基础承台梁等共计191.5方混凝土，计61074.5元；第五期《总结货款》中的烹饪实操间/首层柱、烹饪实操间/二层柱等共计99方混凝土，计22260元；第六期《总结货款》中的烹饪实操间/二层柱等共计120.5方混凝土，计11489元，已由黄春亨确认收到，上述货款合计98915.5元应由黄某向大成公司支付。因大成公司提供的《总结货款》中的第七期、第八期，无人签名确认，大成公司也未提供其他证据佐证已向黄某供应上述货物，且从大成公司一审开庭前提交但在一审庭审中不作为证据提供的发货单复印件并无货物单价，且存在多名收货人，大成公司也无证据证明上述收货人为黄某指派，故对于大成公司主张超出98915.5元的货款，本院不予支持。一审认定有误，本院予以纠正。关于黄某是否应承担违约责任，因大成公司未提供证据证明双方约定了付款时间，及违约责任，大成公司现在主张违约责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据买卖合同相对性，本案货款应由黄某承担，大成公司并未提供证据证明中天宇公司、腾达公司应当承担连带责任，本院不予支持。综上所述，大成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初6253号民事判决；二、限被上诉人黄某于本判决生效后十日内向上诉人海南大成混凝土有限公司支付货款98915.5元；三、驳回上诉人海南大成混凝土有限公司对被上诉人中天宇建设集团有限公司、海南腾达建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人海南大成混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5735元，由上诉人海南大成混凝土有限公司负担3816元，被上诉人黄某负担1919元；二审案件受理费5735元，由上诉人海南大成混凝土有限公司负担3816元，被上诉人黄某负担1919元。本判决为终审判决。审判长   刘思其审判员   王小杰审判员   范 晨 二Ｏ二Ｏ年八月二十五日书记员   吴毓冰速录员   吴虹瑶附相关法律法规条文规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。