江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终90号上诉人（原审原告）：葛坤明，男，1967年10月9日生，住海安市。委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛张群，男，1983年2月27日生，住如皋市。被上诉人（原审被告）：朱青来，男，1967年10月3日生，住如皋市。原审被告：张兰芳，女，1964年7月6日生，住如皋市。上诉人葛坤明因与被上诉人葛张群、朱青来，原审被告张兰芳民间借贷纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛坤明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审错误认定葛坤明出借行为是放贷行为。葛坤明系海安吉发禽业发展有限公司法定代表人，多年从事种禽生产、苗鸡孵化、种蛋经营、苗禽销售，经营状况良好，有正当收入，从未从事放贷业务。亲戚朋友因经营需要向葛坤明借款，双方约定利率均低于当地民间借贷一般借贷利率。一审已查明葛坤明与葛张群、朱青来系亲戚关系，在其他案件中借款人与葛坤明是亲戚或朋友关系，葛坤明从未向社会人员出借过资金。一审认定自2012年至今，葛坤明向一审法院提起民间借贷案件共10件，但实际经法院裁判或调解的是5件，其中沈西祥案系两次撤诉后再起诉，钱祥坤案一次撤诉后再起诉，陈玉来案一次撤诉后再起诉，本案也曾一次撤诉后起诉，故葛坤明共有案件5件，且跨度达7年之久，诉讼标的额总计不到100万元（除本案外，其余4件案件总标的额为20余万元），远低于职业放贷人的认定标准。上述案件的借款人与葛坤明均为亲戚或朋友关系。除本案外，其余案件法院相关判决及调解均认定葛坤明出借行为合法。2.一审错误认定双方借贷关系无效，判决以银行存款利率支付利息。葛坤明不存在放贷行为，双方借条上明确约定借款利息，应当按约支付利息。葛张群辩称，案涉借条前两张是手写，后两张是打印，显然葛坤明是有计划、有预谋，符合职业放贷特征。葛坤明曾亲口说过，其有四五百万存款放在农业银行信贷主任那里做过桥贷款，后来被信贷主任卷走了。葛坤明有部分资金是从社会上集资的，导致其后来被人起诉。葛坤明称起诉案件不足10件，这仅是指到法院的案件，实际上葛坤明出借的人数不止这么多。在一审录音证据中，葛坤明就多次陈述借钱给钢材老板、服装老板等。朱青来辩称，没有意见，同意一审判决。张兰芳未作答辩。葛坤明向一审法院起诉请求：判令葛张群、朱青来、张兰芳归还借款538484元，并赔偿损失185447元（暂计算至2019年8月15日，至实际还款之日的损失另计，按月利率1.5%计算）；判令葛张群、朱青来、张兰芳互负连带清偿责任。一审法院认定事实：葛坤明与葛张群、朱青来系亲戚关系，朱青来与张兰芳系夫妻关系。2012年9月10日，葛张群、朱青来共同向葛坤明出具借条一份，载明：今借到葛坤明人民币20万元，利息按月息1.5%计算，合计年利36000元，最后总还款为本金加利息，合计236000元整，还款周期为12个月。借款人：葛张群（签名），138××××****，2012年9月10日；朱青来（签名），130××××****。2012年9月22日，葛张群又向葛坤明出具借条一份（该份借条系前次诉讼时，第一次庭审过程中，葛坤明在葛张群提供了手机中所拍照片后，才向法庭提供），载明：今借到葛坤明人民币10万元，月息按1.5计算，年利息为18000元，到期还款金额118000元。借款人：葛张群（签名），138××××****，2012年9月22日。2012年9月22日，朱青来向葛坤明出具借条一份，载明：今借到葛坤明人民币5万元，月息按1.5计算，年总利息为9000元，到期还款总金额为59000元。借款人：朱青来（签名），2012年9月22日。2019年2月4日，葛张群向葛坤明出具说明：朱青来在2012年9月22日借葛坤明人民币5万元整由葛张群归还。葛张群（签名），2019.2.4。2013年7月15日，葛张群再次向葛坤明出具借条一份，载明：今借到葛坤明人民币10万元，该借款用于资金周转，本人定于2014年7月15日归还，利息按照月息1分半计算，年利息18000元。如逾期不还款，债务人将以利息的双倍承担违约金。借款人：葛张群（签名），电话138××******，32××****。葛张群向葛坤明出具上述借条后，葛坤明均按借条载明的金额给付葛张群相应的现金。2013年9月29日，葛张群转账汇给葛坤明5万元。2014年1月11日，葛张群转账汇给葛坤明5万元。2015年2月16日，葛张群转账汇给葛坤明5万元。2015年5月29日，葛张群转账汇给葛坤明3万元。2016年12月6日，葛张群转账汇给葛坤明2万元。2017年1月25日，葛张群转账汇给葛坤明5万元。2017年4月20日，葛张群转账汇给葛坤明10万元。2018年2月15日，葛张群转账汇给葛坤明2万元。上述款项，葛张群转账时均未注明系归还本金还是给付利息。2017年1月26日，葛张群在上述第二份借条背面备注：共4笔借款合计45万元，已还25万本金，还余银行走账（“本金、还余”字样由葛坤明在葛张群书写完毕后自行划掉）。葛张群（签名），2017.1.26。2019年2月初，葛坤明与葛张群共同在朱青来家中协商还款事宜，葛张群又在上述备注内容下面再行备注：2017年4月10日还10万本金。2018年2月8日还2万本金。此后，葛坤明又自行将上述两句话中的“本金”划掉。2019年2月25日，葛坤明曾向一审法院提起诉讼，要求葛张群、朱青来、张兰芳归还本金29.5万元，并给付利息287625元，张兰芳对葛张群、朱青来上述借款承担连带清偿责任，后葛坤明撤回起诉。对于为何要自行划掉上述“本金”字样，前次诉讼庭审时，葛坤明陈述：是我事后划掉的，我没有承认先还本金，这是在我不知情的情况下写的本金，国家也有规定先还息后还本。就葛张群已还葛坤明37万元是先归还的本金还是利息，前次诉讼庭审时，朱青来陈述：我在场的，当时没有谈成，先谈还了37万元，另外说算利息，葛坤明用笔算按1分，把账结掉，算了一下总共还少些，葛张群当时说没有这么多，葛坤明当时说头昏，要回去让人算一下。当时按1分的利息算的，还差40多万元。葛坤明当时说要回去找人核算一下。当时说借了45万元，弄个20万元的利息，让客气点，不要较量，后对这个利息多少双方谈不一致，后走掉了。当天晚上双方也没有谈好。葛张群为证明已还葛坤明的37万元系在与葛坤明协商后，葛坤明同意先还本金的事实。前次诉讼中，葛张群向一审法院申请证人张某到庭作证，张某陈述：那天是2019年春节前两、三天，有天晚上葛张群在我家玩，我家邻居过来喊他，有人找他有事情，我也跟着去了，我看到是借款的事，当时葛坤明拿出一个借条上加了一些内容让葛张群签字，他签字时我看了，我站在他旁边，好像写的葛张群借了葛坤明45万元，已还本金25万元，剩余本金20万元，这个内容我记得，葛张群在下面备注两次还了十几万。在场人蛮多的，当时现场是朱青来提出来说把利息算下，葛坤明说按1分算，算时我没有注意。当时说过借了45万元，还了37或38万元，还差40万元，这个听他们说的，我记得比较清楚，他们为这个起争议的，之后弄的比较晚，我就回去了，我走时他们还没有谈结束。葛张群为证明其已与葛坤明就案涉借款的利率标准协商按月息1分标准计算，提供了其于2018年5月10日在葛坤明家中的谈话录音。葛坤明经质证，认为：该录音是我与葛张群之间的录音。葛坤明在该录音中说：这个利息怎么算？葛张群说：舅舅你前年去，我也跟你说了这些情况的，按这个利息算的话我真的给不起，我现在外面还欠一百多万的债。葛坤明说：这样啊，群，都是家里人，年利息1.8，就和你算三分之二，去掉三分之一。……葛张群说：我老婆去年帮借的那个弄车子的钱，我现在都是只还的本金，前年我跟你说的那个。葛坤明说：都一样是差不多，按月息1分算，照1分半算1分。怎样说呢，这有什么说，只要你现在给钱。葛张群说：我现在真的还有一百多万没还。……葛张群说：舅舅，就是到现在，我虽然亏了这么多，我也没有说过只给本金不给利息吧。……葛坤明说：这个钱算下来，我也不去你家，以后每年你有钱给本钱，没钱给利息。……葛张群说：你这个算年息1分还是月息1分？葛坤明说：月息。葛张群说：照月息1分算，一年差不多5万，6年30万，再加那个还有个8万，还有差不多40万。舅舅这有点多，我要是能给的出来我不跟你舅舅费（废）话的。……葛坤明说：账算在这儿没事，我说了，已经让了三分之一，只收三分之二。再说，你现在又不可能一下子全给我，如果你这会一次性都给我那怕再让点都没事。葛张群说：这个利钱你帮再考虑，我回去也考虑，反正尽我最大的力量能给多少给多少。葛坤明说：不是这么说的。另查明：自2012年起至今，葛坤明共向一审法院提起对钱祥坤等人的民间借贷案件共10件。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，葛张群、朱青来共同向葛坤明借款20万元，以及葛张群单独向葛坤明借款20万元、朱青来单独向葛坤明借款5万元，上述借款有葛张群、朱青来向葛坤明出具的借条佐证，葛张群、朱青来亦予认可，且葛张群亦于借款后给付了葛坤明37万元，故双方间借贷事实应予认定，双方间借贷关系成立，葛张群、朱青来应按约归还葛坤明借款，并给付相应的利息。现双方争议之处为葛张群已给付葛坤明的37万元是先还本还是先付息？由于葛张群转账给葛坤明时并未注明上述款项系归还本金还是归还利息，且双方对此亦未作约定，葛张群认为上述款项为归还本金的依据为其自行在葛坤明借条背面所备注的37万元系归还本金，葛坤明则认为上述内容系葛张群单方意思，该内容未获葛坤明同意，对此不予认可。对于涉及葛坤明利益的事项，须有葛坤明本人的明示方可生效，现葛张群并未举证证明其书写上述内容时葛坤明表示同意，故葛张群已还葛坤明37万元系归还本金只是葛张群的个人意思，对葛坤明并无约束力。此外，葛张群提供的2018年5月10日其与葛坤明协商归还案涉款项谈话录音中，其在时长40余分钟的录音里始终未提及到其已归还葛坤明的款项系归还的本金，而此时其已给付葛坤明25万元，并已在葛坤明的借条背面备注该款系归还的本金，而录音中葛张群还说6年本息要归还差不多40万元。另结合证人及朱青来的陈述，葛坤明2019年春节前在朱青来家中与朱青来及葛张群商量还款事宜时，葛坤明要求葛张群再行归还本、息40万元，但葛张群未予同意，后双方对还款事宜未能达成一致意见。由此可见，如果葛坤明确实同意葛张群先归还本金，则葛坤明无须要求葛张群再行归还40万元，故葛张群备注的37万元系归还本金并非葛坤明的本意，对葛张群所辩不予采信。上述款项，葛张群在给付葛坤明时亦未注明是否代朱青来归还借款，且葛张群2019年2月4日方才向葛坤明出具说明，承诺朱青来所借的5万元由其归还，故葛张群已给付葛坤明的款项应为归还其自行所借款项。葛张群就朱青来一笔5万元的借款向葛坤明出具的说明应视为债务加入，该款葛张群应承担还款责任。葛坤明主张葛张群、朱青来借款后的利息应计入本金，由于葛坤明与葛张群、朱青来未就前期借款本、息进行结算，且在结算后将利息计入后期借款本金，并重新出具债权凭证，故葛坤明的主张无事实和法律依据，对葛坤明主张中超过案涉本金的部分不予支持。《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。本案葛坤明的出借行为，是一种放贷行为，违反了上述规定，亦损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定案涉借款合同关系无效。葛张群、朱青来应返还葛坤明本金并按照中国人民银行同期同档贷款基准利率（年利率4.35%）赔偿葛坤明相应损失。葛张群已给付葛坤明的37万元，根据还款时间、还款数额，以上述利率计算，扣除相应利息及本金后，葛张群尚欠葛坤明借款本金100489.05元、利息6628.44元（截止2019年8月15日止），朱青来尚欠葛坤明借款本金5万元、利息15208.72元（截止2019年8月15日止）。葛坤明主张张兰芳也应承担还款责任，虽然张兰芳与朱青来系夫妻关系，由于葛坤明现举证据并不能证明张兰芳对朱青来上述借款存在事后追认或由朱青来将该款用于其家庭共同生活、共同生产经营，故该部分借款仍应为朱青来个人债务。张兰芳经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证、辩论的权利及对葛坤明所陈述事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。葛坤明同时主张葛张群、朱青来、张兰芳承担诉讼保全保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融鉴定部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，葛坤明可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保，故葛坤明该项请求应予支持。葛坤明要求葛张群、朱青来、张兰芳承担律师代理费无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、葛张群归还葛坤明借款本金100489.05元及利息6628.44元（按年利率4.35%，计算至2019年8月15日止；自2019年8月16日起至结清之日止的利息，以100489.05元为基数，按年利率4.35%计算）。二、朱青来、葛张群归还葛坤明借款本金5万元及利息15208.72元（按年利率4.35%，计算至2019年8月15日止；自2019年8月16日起至结清之日止的利息，以5万元为基数，按年利率4.35%计算）。三、葛张群赔偿葛坤明保全保险费1314元。上述一、二、三项，葛张群、朱青来均于判决发生法律效力后10日内履行完毕。四、驳回葛坤明的其他诉讼请求。案件受理费11040元，减半收取5520元，诉讼保全费4170元，合计9690元，由葛坤明负担7364元，由葛张群负担1454元，由朱青来负担872元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛坤明提交了以下证据：1.海安市××镇××村村民委员会出具的情况说明及海安××××发展有限公司营业执照副本复印件，证明葛坤明有正当职业，专门从事养殖业。2.葛坤明作为原告的民间借贷案件判决书和调解书复印件，证明一审认定的10件案件，部分案件为撤诉后再次起诉，实际只有5件。葛张群质证认为，对证据1没有异议。证据2仅说明经法院审理的借贷案件，实际放贷行为远不止法院审理的5件。朱青来质证认为，对证据均没有意见，但认可一审判决。本院认证意见，对证据1和证据2的真实性予以确认，但不能证明葛坤明非职业放贷人，具体理由待后阐述。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，经全省关联案件查询，2015年至2019年葛坤明共提起民间借贷诉讼10次，其中撤诉后再起诉3次，按撤诉处理后再起诉1次，因被告身份不明被驳回起诉后再起诉1次，实际起诉案件5件。上述案件中，约定出借利息为年息12%、18%、24%等几档。一审中葛张群提交的2018年5月10日葛坤明与葛张群谈话录音中，葛坤明（葛坤明老婆）多次提到曾借钱给其他人：“你把条子给他看一下，我还有2分息的”、“建筑站上有个人借了20多万，人家年年到年底本钱不给先把利息给了”、“我家这边做钢材的个人，一分半不就是一分半，一点也不好少啊。现在不都还了”、“当时有个人借了10万，知道我出事了，向邮局借的钱还我的”、“我这有人借了我30万……已经还了39万，前些天算了，还有16万6（千），不就月息2分”。经过双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：案涉借款合同是否合法有效。本院认为，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。认定民间借贷是否为职业放贷行为要综合考察同一原告或关联原告在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征。本案中，经全省关联案件检索并结合葛坤明与葛张群的谈话录音，从2015年至2019年葛坤明作为原告的民间借贷案件实有5件，但除此之外，葛坤明亦曾多次向其他人出借款项，且葛坤明出借款项利率一般在年息12%至24%之间。葛坤明称出借对象均为亲戚朋友，但从法院审理案件来看，存在经人介绍借款，不清楚借款人身份的情况，出借对象系社会不特定人员。因此，葛坤明通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，符合职业放贷行为人特征。金融业务活动系国家特许经营业务，葛坤明的行为扰乱了国家金融秩序，违反法律法规的强制性规定，双方之间的借贷合同应认定为无效。因案涉借贷合同无效，一审按照中国人民银行同期同档贷款基准利率（年利率4.35%）赔偿计算葛坤明相应损失，符合法律规定。但根据出借和还款的时间、数额，按照利率4.35%计算，葛张群应尚欠葛坤明借款本金93311.01元、利息6153.42元（计算至2019年8月15日止），一审对此部分数额计算有误。葛张群未提出上诉主张，视为对自身权利的放弃，该放弃不违反法律规定，本院予以支持。故一审计算虽有误，本院予以维持。综上所述，葛坤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11040元，由葛坤明负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  谷昔伟审判员  王作杰二〇二〇年八月七日书记员  魏仪雯