福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3306号 上诉人（原审被告）：福建华航建设集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道建设路**，统一社会信用代码913501821548603616。 法定代表人：张华贵，董事长。 委托诉讼代理人：林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林芳漩，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建宏润欣运输有限公司，，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲****楼1604统一社会信用代码91350100MA2Y6RG779。 法定代表人：许发龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：洪安然，北京德和衡（福州）律师事务律师。 委托诉讼代理人：黄巍，北京德和衡（福州）律师事务实习律师。 上诉人福建华航建设集团有限公司（以下简称华航建设公司）因与被上诉人福建宏润欣运输有限公司（以下简称宏润欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华航建设公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，并改判华航建设公司向宏润欣公司支付剩余工程款1593517元，在华航建设公司支付工程款的同时，宏润欣公司应向华航建设公司开具等额增值税发票。2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用、保全费用。事实与理由：1.本案项目“福州天城花园项目”的建设单位系案外人福州市鸿腾房地产开发有限公司（以下简称“鸿腾公司”）。鸿腾公司将本项目的土石方工程发包给华航建设公司施工后，华航建设公司后将合同内的工程内容交由被上诉人进行施工。因此，本案中华航建设公司与鸿腾公司、宏润欣公司分别签订的《福州天城花园项目土石方施工合同》、《福州天城花园地下室土石方工程分包合同》中的施工项目为同一项目，两份合同的施工范围和内容完全相同。从华航建设公司与宏润欣公司签订的合同第五条第2点约定“……如建设单位有变更，设计变更工程量按实调整”亦可见，宏润欣公司完全知晓本项目的施工内容系根据华航建设公司与鸿腾公司签订的《福州天城花园项目土石方施工合同》确定的，其否认华航建设公司与鸿腾公司签订的《福州天城花园项目土石方施工合同》、图纸、结算材料等与本案的关联性明显与事实不符。一审法院在审理时，未查明三者关联，径自认定华航建设公司与鸿腾公司之间的图纸、结算材料等与本案无关联性，导致本案的基本事实认定错误。2.宏润欣公司提交的《工程量确认单》并非最终结算文件。华航建设公司与宏润欣公司签订的合同约定根据设计变更工程量按实调整价格，因此该合同在本案存在设计变更情形下并非总价包干合同，不能按总价包干结算，应该依据建设单位设计变更后的施工图按实调整，最终结算工程量应以经鸿腾公司确认的工程量为准。因此以设计变更为基础、经鸿腾公司审核确认的实际工程量即为宏润欣公司实际施工的工程量，是华航建设公司与宏润欣公司结算最终工程款的结算依据。鸿腾公司于2019年12月方完成对地下室土方工程量的确认（挖方199967.92立方米、回填方8971立方米），该工程量即为宏润欣公司实际施工的工程量。根据实际工程量，最终工程款为16633517元，而非宏润欣公司所述的18760000元。3.由于华航建设公司将案涉项目分包交由宏润欣公司施工，因此华航建设公司并未参与项目的实际施工。宏润欣公司在实际施工时，明确知悉设计出现变更，并已按变更后的设计完成了施工，但在向华航建设公司提交《工程量确认单》时，隐瞒了工程量变更的事实，未按实调整工程量，导致华航建设公司在不知情且违背真实意思表示的情况下签署了该《工程量确认单》，直至2019年11月华航建设公司在与建设单位进行结算审核时，方知真实情形。因此，华航建设公司请求法院依照《民法总则》和《合同法》的相关规定撤销该《工程量确认单》。宏润欣公司隐瞒设计变更情形，存在欺诈行为，按照并非最终结算依据的工程量主张款项，违反了诚实信用原则及公平原则，造成宏润欣公司不当得利，导致判决结果错误，应予以纠正。 宏润欣公司辩称，案涉工程量确认单是经双方确认过的，结算时间是2019年4月19日。2019年12月上诉人与业主方结算时华航建设公司送审的土方量大于双方确认的土方量。 宏润欣公司向一审法院起诉请求：1.判令华航建设公司向宏润欣公司支付工程款3735094元及欠付工程款利息（暂计至2019年10月9日为5421元，其后按照中国人民银行发布的同期同类贷款的标准计算至实际还清之日止）；2.判令华航建设公司承担本案全部诉讼费用及保全费5000元、诉讼保全保险费7481元。 一审法院认定事实：2018年，宏润欣公司作为甲方、华航建设公司作为乙方、分包人共同签订了一份《福州天城花园项目土石方工程分包合同》，约定由宏润欣公司承包福州天城花园项目地下室土方工程，分包工程施工依据为华航建设公司提供的项目施工图纸，包干工程量225000立方米。合同价格采取总价包干形式，按双方确认的原始地面标高计算至底板面标高，如建设单位有变更，设计变更工程量按实调整。工程质量必须符合设计，国家现行施工验收规范，质量等级必须达到合格。甲方现场代表为张华璋，乙方现场负责人为沈水华。甲方收到乙方报送完整的结算资料后应安排审核，并在10天内出具工程结算审核征求意见书，乙方确认后甲方5个工作日内出工程结算审核核定书，若甲方在20天内未出具工程结算审核核定书，视为确认乙方报送结算金额。本工程属清分包工程，无甲供材料。每月按经双方核对确认的完成土方工程量，甲方向乙方支付已完工程量相应造价的70%，土方工程完工并经甲方验收合格，且双方办理完工程结算后，180天内甲方一次性付清全部土方工程款。每次付款前乙方需向甲方提供正规的税点为10%的增值税专用发票。乙方若不能按照约定提供发票，或者提供不符合规定、不合法或涉嫌虚开发票，甲方有权拒绝支付分包款，乙方应承担赔偿责任，且不能免除乙方开具合法发票的义务。双方应信守本合同，不得违约，一方违约，应赔偿另一方的经济损失等。2019年3月7日，宏润欣公司和华航建设公司共同出具一份《竣工验收单》，载明：工程规模约225000立方米，验收意见及质量评定为已按照合同及工程施工图的要求在合同规定的工期内完成上述工程，质量合格，完成情况满足竣工验收条件，同意通过验收。宏润欣公司和华航建设公司分别在“施工单位”、“甲方单位”栏签名盖章。同年3月20日，双方又共同签订一份《工程量确认单》，合同价合计18760000元，并备注“此结算总价为含税总价”。华航建设公司在“甲方单位”栏中盖章并手写载明“工程量、工程单价无误，总结算价含10%的税金，工程是否延误由项目部确认刘学景”。4月15日，华航建设公司现场负责人张华璋在确认单下方签名确认。 庭审中，宏润欣公司和华航建设公司共同确认截止2019年9月27日华航建设公司已向宏润欣公司支付工程款1504万元，宏润欣公司亦向华航建设公司开具了相应金额的增值税发票。其中2019年8月16日支付的100万元、8月27日支付的80万元、9月27日支付的200万元，共计380万元开具的发票税率为9%。 另查，1.宏润欣公司因本案诉讼申请财产保全向中国平安财产保险股份有限公司购买保单支出了保险费7481元。 2.2019年3月26日，住房和城乡建设部办公厅《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》中明确规定工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%。 一审法院认为：双方签订的合同，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。宏润欣公司依约施工且经双方验收合格并确认工程量后，华航建设公司未依约向宏润欣支付全部工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。宏润欣公司依据《工程量确认单》诉请华航建设公司支付尚欠工程款及利息，合法有据，予以支持。华航建设公司现场负责人张华璋于2019年4月15日在《工程量确认单》上签名，该时间应为双方最终验收完毕的时间，结合合同约定的付款期限，可计算出华航建设公司支付工程款的期限应自该日起180天内即2019年10月12日前，故华航建设公司欠付的工程款利息应从2019年10月13日起计算，宏润欣公司主张2019年9月27日支付的200万元应优先扣除利息15094元，本院不予采信，该款应为偿还欠付的工程款。 关于税率的问题，双方签订合同时约定的价格是基于当时国家规定的建设工程计价增值税税率为10%，现税率已调整为9%，因此华航建设公司应支付的工程款也应予以相应核减。华航建设公司应付宏润欣公司的工程款1876万元扣除已付1504万元（1876万-1504万＝372万）、再扣减应付款项的9%税费后，华航建设公司尚欠工程款为368.6182万元。鉴于税率调整后华航建设公司还支付工程款380万元，按税率9%可计算出华航建设公司因此多支付3.4545万元（380万元-376.5455万元），该款项也应扣抵华航建设公司应支付的工程款，故华航建设公司应向宏润欣公司支付的工程款为365.1637万元（368.6182万元-3.4545万元）。 关于利息的计算标准，宏润欣公司请求华航建设公司支付的逾期付款利息系按中国人民银行同期同类贷款利率计算，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，华航建设公司应向宏润欣公司支付的逾期付款利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 宏润欣公司要求华航建设公司赔偿因本案诉讼支出的财产保全担保的保险费，因该费用不属于因诉讼支出的必要费用，且双方未作约定，故该项主张不予支持。 开具发票是法定义务，该法定义务应当作为合同的附随义务履行，且双方在合同中亦约定案涉合同价款系含税价，故华航建设公司要求宏润欣公司在收取工程款后向其开具相应金额的增值税发票，合理合法，予以准许。 华航建设公司关于工程量结算系因重大误解导致计算错误的抗辩，因其举证不能，不予采信。 一审法院判决：一、华航建设公司应于判决生效之日起十日内向宏润欣公司支付工程款365.1637万元及利息（利息以365.1637万元为基数，从2019年10月13日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；在华航建设公司支付工程款的同时，宏润欣公司应当向华航建设公司开具金额为365.1637万元的增值税发票；二、驳回宏润欣公司的其他诉讼请求。案件受理费36824元，由宏润欣公司负担811元，由华航建设公司负担36013元；财产保全费5000元，由华航建设公司负担。 二审期间，华航建设公司提交了《竣工图纸》、鸿腾公司出具的《关于福州天城花园项目土石方工程结算审核的说明》。宏润欣公司质证认为上述证据不属二审新证据，与本案无关。经审查，前述证据与华航建设公司一审提交的证据均与认定案涉工程是否存在建设单位设计变更问题有关，符合证据的客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明：2018年1月，华航建设公司作为承包人与发包人鸿腾公司签订《福州天城花园项目土石方施工合同》，承包福州天城花园项目地下室土方工程即案涉工程，具体项目包括土石方开挖及外运工程量228180.39立方米，土方回填10980.52立方米，含税总价21144143.10元。 华航建设公司与宏润欣公司在《福州天城花园项目土石方工程分包合同》中约定，工作内容包括基坑基槽土方装车、外运225000立方米，含税单价82.88元，侧壁回填10000立方米，含税单价11.2元，含税总价18760000元。 2019年12月25日，福州信源工程造价咨询有限公司就案涉工程出具《工程审核书》，载明送审土石方开挖及外运工程量与土方回填工程量均与《福州天城花园项目土石方施工合同》约定的工程量一致，审后金额分别为199967.92立方米、8971.73立方米，最终含税总价合计18282725.85元。同日，华航建设公司与鸿腾公司签署《工程结算书》确认前述工程费用金额。 2020年6月12日，鸿腾公司出具《关于福州天城花园项目土石方工程结算审核的说明》，确认案涉工程在施工过程中，其结合现场实际委托设计单位福建嘉博联合设计股份有限公司于2018年4月对本工程进行设计变更，华航建设公司按变更后的图纸进行施工，变更后本工程实际挖土方工程量为199967.92立方米，回填工程量为8971.73立方米。 本院认为，在案证据显示，案涉工程系华航建设公司从鸿腾公司承包后分包给宏润欣公司实际施工，华航建设公司与宏润欣公司之间按合同约定工程量确认工程量，并按其与鸿腾公司约定的工程量送审，拟从中赚取差价。而案涉《工程量确认单》形成于华航建设公司与建设单位确认工程量之前，此后经实际审核结算，案涉工程实际挖土方工程量为199967.92立方米，回填工程量为8971.73立方米，少于合同约定工程量，鸿腾公司作为建设单位亦确认案涉工程存在设计变更，故导致实际工程量减少。在此情形下，华航建设公司根据案涉《福州天城花园项目土石方工程分包合同》关于“五、分包合同价款总量2.合同价格采取总价包干形式。说明：1.以上为包价包干，按双方确认的原始地面标高计算至底板面标高，如建设单位有变更，设计变更工程量按实调整……”的约定，请求以实际发生的工程量即挖土方工程199967.92立方米、回填土方工程量8971.73立方米作为结算依据，于法有据，亦符合公平原则，本院予以支持。华航建设公司按双方约定含税单价核算案涉工程含税总价为16673825元，扣除已付工程款1504万元（其中2019年8月16日前税费按10%计算，此后税费按9%计算），得出华航建设公司尚欠宏润欣公司工程款1593517元，计算过程符合合同和法律规定，本院予以照准。利息起算时间及计算标准则以一审认定为准。 综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初5367号民事判决； 二、福建华航建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建宏润欣运输有限公司支付工程款1593517元及利息（利息以1593517元为基数，从2019年10月13日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；在福建华航建设集团有限公司支付工程款的同时，福建宏润欣运输有限公司应当向福建华航建设集团有限公司开具金额为1593517元的增值税发票。 三、驳回福建宏润欣运输有限公司的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费19142元，由福建宏润欣运输有限公司公司负担。一审案件受理费36824元，由福建华航建设集团有限公司负担15834.32元，由福建宏润欣运输有限公司公司负担20989.68元；财产保全费用5000元，由福建华航建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 陈金垚 书 记 员 李昕宇