江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终608号上诉人（原审被告）:徐运东，男，1980年11月22日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兵，男，1971年7月16日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人:周红涛，江苏硕扬律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨佳，江苏硕扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照天泰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9137110075917441XY，住所地山东省日照市北京路**。法定代表人：丁兆良，董事长。委托诉讼代理人：李东阳，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。上诉人徐运东因与被上诉人刘兵、日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）欠款纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初4671号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐运东上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回刘兵的一审诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审程序错误。刘兵就同一诉求在日照市东港区人民法院提起诉讼，诉讼程序在2019年8月16日才终结，而本案在2019年7月3日进行立案，上个诉讼程序尚未终结，属于重复起诉，依据《民事诉讼法》应该驳回其诉讼请求。上诉人在一审时申请对结算条进行鉴定，一审未进行任何回应，属于程序错误，严重影响上诉人的权利。其次，一审判定上诉人承担保全费及保全保险费无依据，刘兵保全不应承担责任的天泰公司的财产，该责任应该由其自行承担。刘兵辩称，本案与徐运东所称的另一案件的当事人、法律关系和诉讼标的均不同，本案不构成重复起诉。本案没有鉴定的必要，一审审理程序没有问题。保全保险费是徐运东违约后刘兵为维权而产生的合理费用，一审法院判决上诉人承担符合法律规定。天泰公司辩称，本案系自然人之间合伙协议纠纷，我公司作为建设单位不是协议一方主体，也不曾为一方提供过担保，与本案没有关联性，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。刘兵向一审法院起诉请求：：1、徐运东立即给付刘兵欠款210万元，按照银行同期贷款利率给付逾期付款利息282216元；2、天泰公司对徐运东上述欠款在240万元范围内承担连带责任。3、判令徐运东、天泰公司担保全费、诉讼费、财产保全担保保险费。一审法院认定事实：2017年12月14日，刘兵与徐运东签订还款协议书一份，约定刘兵垫付徐运东的日照工程项目材料款等，共计人民币240万元，由徐运东返还。还款期限：2017年12月31日前还款10万元，2018年1月31日前还款10万元；2018年5月31日前还款100万元；2018年10月10日前还款120万元。若徐运东未按上述约定时间按期还款，则需按银行同期借款利息给付刘兵利息损失，且刘兵可宣布下欠所有款项到期。2017年12月8日，徐运东向刘兵微信转账10万元；2017年12月14日徐运东向刘兵微信转账10万元；2018年1月3日，徐运东向刘兵转账10万元；2018年5月21日、5月28日徐运东通过徐雅东（徐运东之妹）的银行卡向刘兵转账共20万元。2018年刘兵向山东省日照市东港区人民法院起诉，请求判令被告徐运东、天泰公司、淮安市靖淮建筑劳务有限公司日照分公司、新东港控股集团有限公司连带给付刘兵工程垫付款210元，并承担自2018年2月1日至实际付清之日的银行贷款利息。日照市东港区人民法院审理后认为，如刘兵与徐运东、天泰公司、淮安市靖淮建筑劳务有限公司日照分公司、新东港控股集团有限公司存在建筑工程施工合同纠纷，刘兵、徐运东对外只能以江苏飞天建设劳务有限公司日照分公司（或以与天泰公司签订合同的主体）为主体主张权利，刘兵诉讼主体不适格，于2018年12月12日作出（2018）鲁1102民初5907号民事裁定书，驳回刘兵的起诉。刘兵、徐运东对以上裁定均不服，提起上诉，2019年8月16日，日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民终1677号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为,刘兵与徐运东于2017年12月14日签订的《还款协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。协议签订后，刘兵自认已收到徐运东于2018年1月3日、5月21日、28日的还款共计30万元。徐运东辩称在诉讼过程中通过微信、银行卡支付刘兵的20万元，这不包括在刘兵认可30万元还款内，然庭后徐运东提供这20万元还款证据，有10万元是在双方签订还款协议书之前，还有10万元是在双方签订还款协议当日。根据常理，结账时，徐运东如在结账前还款，通常双方在确定欠款总额时，进行剔除，如在结账后当日还款，通常会在还款协议中载明。现刘运东的以上辩称，不符合常理，一审法院不予采信。根据刘兵的举证，可以认定，刘兵与徐运东签订《还款协议书》后，徐运东归还欠款30万元，尚欠210万元未按约定期限归还，现刘兵依据还款协议书的约定，请求判令徐运东给付欠款210万元并承担逾期付款利息282216元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。刘兵以与徐运东签订的还款协议书等为依据，向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，符合民事诉讼法的规定，刘兵具有诉讼主体资格，徐运东关于刘兵在本案中无诉权的辩称，与法律规定不符，一审法院不予采信。根据刘兵提供的2018年4月26日，刘兵的妻子陈丽萍、靖江市靖城法律服务所法律工作者朱玉怀，与天泰公司工作人员林玉申、费兆霞的交流录音，林玉申、费兆霞所述：“这事我们不可能不管你”、“这个钱你们不要怕，我们帮扣住240万元，最多10月初我们把这个钱扣了给你”、“徐运东还有15%的工程款，你们的240万元完全够扣，你们不要担心”，即便是真实的，从前后语境来看，仅是帮助刘兵扣款的意思表示，而无担保或债务加入的意思表示。因此，刘兵仅凭节选部分与天泰公司工作人员的录音语句，要求天泰公司对徐运东的欠款在240万元内承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监督部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，刘兵可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因徐运东违约引起本案诉讼，刘兵为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费用，系刘兵支出的合理必要的费用，属于刘兵的损失，依法应由徐运东承担。刘兵向一审法院申请撤回2014年12月14日案外人与徐运东的对话录音证据，系刘兵自由处分自己的权利，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害徐运东的利益，不影响本案事实的查明，一审法院予以准许，徐运东申请对该证据进行鉴定，因刘兵已撤回该证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、徐运东欠刘兵工程垫付款210万元、给付逾期付款利息282216元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回刘兵要求日照天泰建筑安装工程有限公司对徐运东欠刘兵以上工程垫付款、逾期利息，在240万元内承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25858元、财产保全费5000元、财产保全担保保险费4800元，共计35658元，由徐运东负担（此款刘兵已垫付，案件受理费、财产保全费共计30858元，一审法院退回给刘兵，徐运东在判决生效后十日内向一审法院交纳案件受理费、财产保全费共计30858元，给付刘兵财产保全担保保险费4800元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供日照市中级人民法院（2019）鲁11民终1677号案件卷宗材料的复印件，证明日照案件尚未结束，刘兵又提起新的诉讼，本案属于重复诉讼，应该不予受理。被上诉人天泰公司质证表示认可上诉人的证据和举证意见。本院经审查认为，上诉人提交的证据为复印件，其真实性无法确认。二审审理查明的事实与原审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年12月14日刘兵与徐运东签订《还款协议书》，约定徐运东返还刘兵垫付的工程材料款240万元，于2018年10月10日前分四次还清。该协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认其效力，徐运东应按约向刘兵偿还垫付款。徐运东申请对《还款协议书》中其本人签名的真实性进行鉴定，但对《还款协议书》中签名是否其本人所签既未表示肯定也未否定，对《还款协议书》内容是否属实也未表示承认或者否认，应视为徐运东对《还款协议书》真实性予以承认，对其提出的鉴定要求本院不予采纳。徐运东上诉称刘兵的起诉属重复诉讼，经审查，根据刘兵的诉讼请求和所提供证据，本院属追索欠款纠纷，并非与建设工程施工合同履行有关的纠纷，本案与徐运东所称的另案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，刘兵的起诉不构成重复起诉，徐运东认为一审法院审理程序违法的理由不能成立。因徐运东未能按约给付欠款引起本案诉讼，刘兵为此提出诉讼保全并支付保全担保费用，系刘兵支出的合理必要费用，一审法院将该费用列入刘兵的损失，并判决徐运东承担并无不当，本院予以维持，徐运东对此提出的异议于法无据，不予采纳。综上所述，徐运东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25858元，由上诉人徐运东负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年八月三日书记员  袁高亮