湖北省仙桃市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂9004民初947号 原告：田志兵，男，汉族，1977年8月15日出生，仙桃市人，住仙桃市。 委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆训力，湖北尊而光律师事务所实习律师。 被告：仙桃市凌云中通快递有限公司，住所地仙桃市沙嘴办事处沙嘴路**。 法定代表人：蓝伟民，总经理。 原告田志兵与被告仙桃市凌云中通快递有限公司（以下简称凌云快递公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田志兵及其委托诉讼代理人赵诗文、骆训力，被告凌云快递公司的法定代表人蓝伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田志兵向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告自2015年9月25日至2019年10月22日存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2019年10月劳动报酬4040.52元（7323.44元/月÷21.75×12天），已支付的2464.10元予以扣减；3.判令被告向原告支付2015年10月25日至2019年10月22日未签书面劳动合同双倍工资差额80557.86元（7323.44元/月×11个月）；4.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金32955.49元（7323.44元/月×4.5个月）；5.判令被告向原告支付2015年9月25日至2019年10月22日休息日加班工资286876.89元（7323.44元/月÷21.75×426天×200%）；6.判令被告向原告支付2015年9月25日至2019年10月22日法定节假日加班工资35354.55元（7323.44元/月÷21.75×35天×300%）；7.判令被告向原告支付2015年9月25日至2019年10月22日未休年假工资20202.6元（7323.44元/月÷21.75×20天×300%）；8.判令被告向原告支付失业保险损失10557元（1173元/月×9个月）；9.判令被告为原告补缴2015年9月25日至2019年10月22日的社会保险。事实和理由：田志兵于2015年9月25日入职凌云快递公司处工作，岗位为快递员，负责收派快件等。田志兵离职前十二个月平均工资为7323.44元。入职后，凌云快递公司未与田志兵签订书面劳动合同，未为田志兵缴纳社会保险，安排田志兵休息日和法定节假日加班未支付加班费，未按照法律规定安排田志兵年休假，也未支付相应年休假工资补偿。另外2019年10月，凌云快递公司变更田志兵派件区域且大幅降低派件量，未提供劳动条件。2019年10月21日被迫向凌云快递公司发函解除劳动关系，凌云快递公司已于2019年10月22日签收。因凌云快递公司上述违法行为侵害了田志兵合法权益，田志兵向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委裁决驳回请求。现依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，向法院起诉。 凌云快递公司辩称，1.本公司与田志兵不存在劳动关系，只存在商业合作关系。本公司主要的收件、派件业务交给业务员做，主要的收益归业务员。派件的收益业务员每件0.9元，本公司得0.2元，收件的收益本公司只在快递单价格上每件加0.45元，另收取总公司要求的基本费用，剩余的金额就是业务员的收益，最低每单有4.6元的收益，货物越重，发往的距离越远，他们收益越多。如果是劳动关系，业务员所获取的费用应该先交给公司，公司再给业务员计算工资报酬。实际上的做法是：业务员先买快递单，然后在自己的账户内充值周转金，公司每天在该账户里扣除公司应得的中转费；2.田志兵2019年10月的派送费，本公司已足额支付。3.本公司自始至终没有给付工资，都是支付的派送费，所以不存在双倍工资。对田志兵诉请中的第4、5、6、7、8、9条，本公司的答辩意见都与上述意见一致，因为不存在劳动关系，所以都不应当支付。其中休息日加班工资、节假日加班工资、未休年假工资，因为休息日是业务员自行安排，公司有专门的机动人员代替他们休息时上班，但是业务员一般愿意多上班多拿报酬，而不愿意休息。关于失业保险损失，本公司没有让田志兵不干，是田志兵自己不愿意干，所以不应支付。 本院经审理认定事实如下：田志兵于2015年9月25日进入凌云快递公司工作，双方未签订书面劳动合同。田志兵岗位为快递员，负责收、派快件，工资报酬按计件量计算。凌云快递公司从2016年5月起通过银行卡发放工资，其中2018年月平均工资7558.67元，2019年前9个月平均工资6159.63元，2018年10月至2019年9月期间12个月平均工资7323.44元。但未为田志兵缴纳社会保险。2019年10月21日，田志兵向凌云快递公司发函，提出解除劳动关系，凌云快递公司于2019年10月22日签收。田志兵于次日离职，并向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。仙桃市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月18日作出仲裁裁决：驳回田志兵的全部仲裁请求。田志兵在规定的期限内向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是：1.田志兵与凌云快递公司之间是否形成事实劳动关系。2.凌云快递公司是否应支付田志兵2019年10月份的劳动报酬、2015年10月25日至2019年10月22日未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年假工、失业保险损失、补缴社会保险。对此，本院评判如下： 一、关于田志兵与凌云快递公司之间是否形成事实劳动关系的问题。 劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，田志兵系凌云快递公司的快递员，双方虽未签订书面劳动合同，但均具备建立劳动关系主体资格。田志兵接受经营者凌云快递公司的管理，从事凌云快递公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是凌云快递公司的业务组成部分。田志兵工作时间相对自由、灵活，报酬按照公司的标准按件计酬，并遵守凌云快递公司的奖惩规定，是职业特性所确定的，田志兵相对于凌云快递公司具有人身上和经济上的从属关系，依法应当认定存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。······”故田志兵请求确认与凌云快递公司自2015年9月25日至2019年10月22日存在劳动关系，本院予以支持。 二、关于凌云快递公司是否应支付田志兵2019年10月份的劳动报酬的问题。 田志兵2019年10月22日离职，自认该月扣减国庆节7天、双休日2天，工作日为12天，凌云快递公司已支付报酬2461.40元。凌云快递公司辩称该月报酬已足额支付，但未提交田志兵月报酬的计算方式和依据，不能证明已足额支付。田志兵主张按离职前12个月即2018年10月至2019年9月的月平均工资7323.44元为标准计算2020年10月份的工资，本院予以支持。故田志兵2019年10月份劳动报酬为4040.52（7323.44元/月÷21.75天/月×12天），凌云快递公司已付2641.40元，还应支付1399.12元。 三、关于凌云快递公司是否应支付田志兵2015年10月25日至2019年10月22日未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依据上述条款，因凌云快递公司未与田志兵签订书面劳动合同，凌云快递公司应当支付田志兵从2015年10月26日至2016年9月24日计11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。但田志兵以2018年10月至2019年9月的月平均工资为标准计算工资差额，属计算错误，本院不予支持，应以2015年10月26日至2016年9月24日的实发工资来认定。因凌云快递公司未提供实发工资，田志兵所提供的工资明细是从2016年5月起，故对于缺失的月份，本院参照2015年度、2016年度仙桃市城镇在岗职工平均工资38970元、40763元计算。本院核算认定如下：2015年2个月工资为6495元（38970元/年÷12月/年×2月），2016年前四个月工资为13587.67（40763元/年÷12月/年×4月），2016年5月、6月、7月、8月、9月的实发工资分别为4053元、3610元、3581元、2758元、3835元，上述11个月工资共计37919.67元，凌云快递公司应当支付。 四、关于凌云快递公司是否应支付田志兵解除劳动合同的经济补偿金32955.49元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，田志兵以凌云快递公司未缴纳社会保险费为由主张解除劳动关系，并要求凌云快递公司支付经济补偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。田志兵在凌云快递公司的工作时长为4年零27天，应计算4.5个月的经济补偿，其离职前12个月平均工资7323.44元，故其主张的经济补偿金32955.48元（7323.44元/月×4.5个月），符合相关规定，本院予以支持。 五、关于凌云快递公司是否应向田志兵支付加班工资的问题。 《劳动合同法》第六十二条规定，“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，凌云快递公司以收件、派件方式安排田志兵工作任务，收、派件时间由田志兵自行掌握，其可以灵活选择在工作日、休息日、法定节假日的任意时间段工作，凌云快递公司并不干涉，也未主动对田志兵的收、派件时间段做出具体要求。田志兵也未提交证据证明凌云快递公司安排其加班、亦未提交证据证明凌云快递公司对员工建立了考勤制度或掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。故对田志兵主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资，本院不予支持。 六、凌云快递公司是否应支付田志兵2015年9月25日至2019年10月22日未休年假工资的问题。 《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”依据上述规定和劳动争议仲裁时效为一年的规定，田志兵于2019年10月申请仲裁，对其2018年和2019年的未休年休假工资应予支付，对其主张的2018年以前的未休年休假工资，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”因日工资的300%包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故凌云快递公司应按照日工资的200%向田志兵支付未休年休假工资报酬差额。本院分别核算为：2018年度，年休假5天，当年月平均工资7558.67元，未休年休假工资报酬差额为3475.25元（7558.67元/月÷21.75天/月×5天×200%）；2019年10月22日止，年休假4天，当年前9个月平均工资6159.63元，未休年休假工资报酬差额2265.61元（6159.63元/月÷21.75天/月×4天×200%），两年合计5740.86元。 七、凌云快递公司是否应支付田志兵失业保险损失10557元的问题。 本案中，田志兵以用人单位具有过错为由解除劳动合同，属于《人力资源与社会保障部实施若干规定》第十三条规定的非因本人意愿中断就业，田志兵符合《社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件。但凌云快递公司未为田志兵购买失业保险，其失业保险现无法补缴，致使田志兵无法享受失业保险待遇，凌云快递公司应当支付田志兵本应享受的失业保险待遇。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定，“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满１年的，失业后发给３个月失业保险金，以后每增加１年缴费时间，增发２个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为２４个月。”《湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知（鄂人社发〔2018〕8号）》规定，自2017年11月1日起，仙桃市失业保险金发放标准调整为1173元/月。故田志兵主张的失业保险待遇损失10557元（1173元/月×9个月），符合相关规定，本院予以支持。 八、凌云快递公司是否应为田志兵补缴2015年9月25日至2019年10月22日社会保险的问题。 《中华人民共和国社会保险法》第六十一条规定，“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴”。根据上述规定，用人单位应向社会保险费征收机构缴纳社会保险费，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。田志兵主张补缴社会保险费，依法应当向社会保险经办部门提出，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《人力资源与社会保障部实施若干规定》第十三条第五项，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知（鄂人社发〔2018〕8号）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告田志兵与被告仙桃市凌云中通快递有限公司自2015年9月25日至2019年10月22日存在劳动关系； 二、被告仙桃市凌云中通快递有限公司支付原告田志兵2019年10月劳动报酬的不足部分1399.12元； 三、被告仙桃市凌云中通快递有限公司支付原告田志兵2015年10月26日至2016年9月24日未签订书面劳动合同双倍工资差额37919.67元； 四、被告仙桃市凌云中通快递有限公司支付原告田志兵解除劳动合同的经济补偿金32955.48元； 五、被告仙桃市凌云中通快递有限公司支付原告田志兵2018年1月1日至2019年10月22日未休年假工资5740.86元； 六、被告仙桃市凌云中通快递有限公司支付原告田志兵失业保险损失10557元； 七、驳回原告田志兵其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，自判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告田志兵负担2元，被告仙桃市凌云中通快递有限公司负担3元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。 审判员  但召荣 二〇二〇年八月七日 书记员  石 川