福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2820号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路****，统一社会信用代码91350100768586002B。 法定代表人：邱杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈学龙、林方姬，福建八闽律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：福州市出租汽车公司，住，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇红光路**一社会信用代码9135011115438123X3。 法定代表人：王丹伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈建新、陈林，福建归一律师事务所律师。 上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称“鑫宏扬公司”）因与被上诉人福州市出租汽车公司（以下简称“出租车公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宏扬公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持鑫宏扬公司的一审反诉请求，驳回出租车公司的一审诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由出租车公司承担。事实和理由：1、洗车台、临时办公室等项目是鑫宏扬公司施工，临时办公室等项目的造价79368元应当由鑫宏扬公司享有，一审法院对此未予以认定，是错误的。首先，出租车公司在一审中提交证据均指向项目建成后的租赁使用收益，除发票外，与临时办公室的建设问题均无关联。其中发票反而可证明与鑫宏扬公司有关。其次，出租车公司提供的材料均是其单方面制作的，不能够形成完整的证据链反映其主张。相反，在诉争工程结束时，鑫宏扬公司向出租车公司递交结算资料时，在相应的土建结算资料和结算单均体现洗车台、临时办公室等工程系鑫宏扬公司施工承建。2、鉴定机构未能够全面客观的给出鉴定造价结论，遗漏了相应的鉴定项目，包括办公楼二次装修中的花岗岩踢脚板审计造价、附属工程配电房的墙面水泥踢脚线、电缆沟盖板、变压器C20砼基础、变压器底槽钢项目等其他项目。对于漏算的项目，鑫宏扬公司在诉讼过程中不断重复申明，且已经书面的形式向鉴定机构和一审法院递交，但未得到过重视。而从鉴定机构从现场拍摄的图片来看，踢脚线（黄岗岩材质）是存在的，但是没有计算。由此推彼，鉴定机构应当按照现场情况进行全面的核算工程造价，而非仅仅从书面上进行核减。3、 在不能够得出真实的工程款鉴定结论的情况下，一审法院应当将结算单的内容作为判决依据，认定结算单所载金额为出租车公司所应当负担的工程款。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。在鑫宏扬公司提交了结算单、结算资料后，出租车公司怠于审核，后又遗失了结算资料，应当直接采纳结算单的内容进行判决。其次，在一审时，出租车公司对临时办公室等项目提交了由福建弘审工程造价咨询有限公司做出的造价报告作为证据，造价报告的落款时间在2011年12月14日。而鑫宏扬公司提供的《福州市出租汽车公司（结算）》落款时间是在2011年3月7日，足以说明出租车公司已收到鑫宏扬公司提供的结算材料，并进行了造价验收。从时间上来看，鑫宏扬公司提交了临时办公室等项目材料后，出租车公司进行了核算，说明临时办公室等项目是鑫宏扬公司施工。但在长期的审理过程中，出租车公司始终隐藏此关键性证据，未向本案的鉴定机构提供任何材料或者未提交其单方面委托的福建弘审工程造价咨询有限公司关于诉争工程全部的造价报告。基于上述事实，出租车公司应当承担不利后果。4、一审法院关于鉴定费的分担判决错误。鉴定机构没有尽到谨慎勤勉的义务，且专业能力不足，出现了遗漏鉴定项目（如垃圾土回填的事实）和应鉴定而未鉴定的项目（黄岗岩踢脚线以及其它）的事实，故收取的鉴定费应当被扣减。鑫宏扬公司主张的工程款7572623元，出租车公司主张的工程款为4946477元，按照一审采纳的鉴定金额为5736996元（未含临时办公室等项目79368元），按照工程款的标的金额进行计算，鑫宏扬公司主张的大部分工程款是正确的，故应当少负担鉴定费，按比例负担为40%（计算方法为：1-【7572623/（7572623+4946477）】）。 出租车公司辩称，1、出租车公司已提供审计报告和付款凭证，不存在洗车台项目漏算问题，也不存在临时办公室的问题。2、鑫宏扬公司仅提交结算单，而一直未提交决算书，是无法审核的，不存在对方已完成决算的情况。3、鉴定结论经过三稿，且每一稿均进行了质证，不存在漏算。鑫宏扬公司如认为存在漏算，应提供资料进行鉴定。4、关于鉴定费的负担，鉴定机构在其出具的鉴定补充意见中明确说明鉴定费用无法明确，未进行确认，一审却对此进行了认定，是错误的。出租车公司多负担了。出租车公司因经营困难，故未提起上诉。 出租车公司向一审法院提出诉讼请求：1、鑫宏扬公司交还出租车公司坐落于福州市晋安区鼓山镇红光路27号办公楼的规划用地许可证、建设用地许可证、建设施工许可证、设计图各一份、竣工图四份；2、鑫宏扬公司退还多收取的工程款804801元；3、鑫宏扬公司按银行同期同类贷款基准利率支付多收取的工程款占用期间的利息（以804801元为基数，自2011年7月27日起计算至鑫宏扬公司还清工程款之日止，暂计至2015年11月18日利息为295522.93元）；4、本案诉讼费由鑫宏扬公司承担。 鑫宏扬公司向一审法院提出反诉请求：1、出租车公司支付工程款差额1943668元，并以1943668元为基数按银行同期同类贷款基准利率计算支付自2011年5月7日起至出租车公司实际付款之日止的违约金；2、本诉和反诉案件受理费由出租车公司负担。 一审法院认定事实：2008年8月，出租车公司就其坐落于福州市晋安区鼓山镇红光路南侧的办公楼工程进行招标。2008年9月，出租车公司确认由鑫宏扬公司中标承建。 2008年10月10日，出租车公司作为发包人、鑫宏扬公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》。该合同第一部分“协议书”中约定：出租车公司办公楼工程承包范围为土建（含桩基础）、水电安装；开工日期以开工令为准，总工期为260天；合同价款为2462977元。该合同第二部分“通用条款”中第32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”；第33.2条约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”；第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同第三部分“专用条款”中约定：发包人向承包人提供施工图纸4份；在开工前发包人应按照省市建委的相关规定办理如施工过程所需的各项证件的申报、审批手续；本合同价款采用中标价，承包人实际核定的取费类别计取的劳保费用调整金额方式确定；承包人提供竣工图的约定按通用条款执行。 2008年11月21日，出租车公司作为甲方、鑫宏扬公司作为乙方，双方又签订一份《建设工程施工补充合同》，约定：上述工程造价为2462977元；工程形式为包工包料；工程量为“依照甲方提供工程量报价清单内工程项目及工程数量，若在实际施工中超出工程量清单内的工程项目及工程数量，须经甲方认可后应按实际超出部分，根据施工时段双方商定的相关价格增加工程造价给乙方”；根据甲方要求为了照顾二次装饰及附属配套等工程项目，将总工期260天缩短为180天，但乙方不能计取赶工费用；本工程开工时间待甲方筹集新地开发基建款项到帐时以甲方书面通知为准；付款办法：“1、桩基础完成后五天内付中标价10%；2、浇筑二层坪砼完成后五天内付中标价15%；3、层面主体结构封顶后五天内付中标价的20%；4、砌体完成后五天内付中标价20%；5、装饰完工拆除后五天内付中标价25%；6、竣工验收合格后五天内付足工程总造价95%，留5%保修金，待工程验收合格后365天后五天内付清工程尾款，逾期付款的甲方应计算按人民银行同期贷款利率200%计取给乙方；8、工程具备验收条件，甲方应在10天内由甲方负责组织验收，乙方具备工程审核报告单并积极协助甲方在30天内报审完成。”；本补充合同条款与建设工程施工原合同有不符之处均以本补充合同为准。 此后，出租车公司、鑫宏扬公司于2009年、2010年又陆续就出租车公司办公楼项目附属工程、室内装饰、110联动室、围墙、消防水池、司机食堂、草坪停车场、道路等工程签订了多份施工合同，其中均约定合同价款为预算价，工程完工后工程量按实结算。 上述合同签订后，鑫宏扬公司对案涉工程进行了施工。 2010年11月12日，出租车公司办公楼附属工程竣工。同年12月5日，鑫宏扬公司就出租车公司办公楼附属工程向出租车公司发出竣工移交证书。 2011年3月7日，出租车公司签收了鑫宏扬公司制作的一份《福州市出租汽车公司（结算）》，该资料所列表格中除“办公楼（招标投标资料）”项目金额2462977元备注为“合同价”外，其余项目金额均备注为“送审”，工程总造价列为7572623元，同时表格中还列明竣工图数量二份。该表下方以不同字号打印了“注：一：附属包含：1.办公楼室外污水工程；2.配电房和办公室及洗车台等；3.司机服务站（食堂）；4.消防水池及泵房；5.砼道路及总排及草坪停车场；6.大门和围墙及非机动车停放区二：请受到结算资料在60天内审结，未按期审定侧按送审金额结算认可”的内容。 2014年8月29日，出租车公司应鑫宏扬公司要求出具一份证明，内容为：“福建省鑫宏扬建设工程有限公司所承建福州市出租汽车公司办公大楼工程款及附属安装工程款至今未结算，余款未付”。 2014年10月，鑫宏扬公司向一审法院起诉，要求出租车公司支付工程款1821345元及逾期付款利息。后鑫宏扬公司未依法预交案件受理费，一审法院作出（2014）晋民初字第3282号民事裁定书，裁定按撤诉处理。 2015年11月27日，出租车公司诉至一审法院。 另查明，出租车公司于2008年11月12日至2011年7月26日陆续向鑫宏扬公司支付工程款共计5751278元，鑫宏扬公司亦开具了相应金额的发票。出租车公司另确认讼争工程于2012年已实际交付使用。 本案争议事实为案涉工程造价问题。 就此问题，一审法院在审理（2015）晋民初字第5002号案件时委托的福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第042号司法鉴定意见书，鉴定意见为：福州市出租汽车公司办公楼及附属工程的工程结算价为5415515元。 本案重审期间，福建天泽司法鉴定所应一审法院要求又对前述鉴定意见书出具了补正的《说明函》，答复了四个方面的问题，具体为：1、就土方问题，如需要回填，不考虑现场是否为垃圾土则造价为21623元，如考虑现场全部为垃圾土需要开挖且垃圾土均需外运、外运距离根据签证全部按25km计算且内运距离暂按3km计算则造价为321481元；2、经与当事人多次核对，并不存在漏算项目；3、就砂石单价问题，因砂石单价所涉及的签证单较多，无法具体得知每张签证单时间所对应的工程量，故根据签证单内的价格进行平均计算，并无不妥；4、就出租车公司、鑫宏扬公司双方争议漏计的项目，如洗车台、临时办公室等，经计算工程造价为79368元。 就土方问题，出租车公司证据《报告》、《发票》体现的内容是第三方于2003年1月请求付款，第三方报告中称已完工两年多，以此推算为2001年完工，现本案案涉工程是2008年10月以后开始施工，因此即使确如出租车公司所称由第三方施工，但距案涉工程的施工时间已间隔近八年，亦有可能产生新的垃圾土。而鑫宏扬公司证据6-3《设计更改通知单》经第三方福建省水利水电勘测设计研究院盖章确认、7-40《现场签证单》经出租车公司盖章确认，因此，一审法院采信鑫宏扬公司该组证据。鑫宏扬公司6-3《设计更改通知单》载明“更改内容：1.因原地面为垃圾土，故原地面做法的素土夯实层改为垃圾土挖至设计地梁底换砂填实后再进行地面施工”，7-40《现场签证单》载明“事由：因办公楼及附属的所有土方均为垃圾土须外运按25公里计取（以前有签证的土方有不同之处按本次签证为准）”。一审法院据此采信鉴定机构《说明函》确认的以下情形：如考虑现场全部为垃圾土需要开挖且垃圾土均需外运、外运距离根据签证全部按25km计算且内运距离暂按3km计算则造价为321481元。出租车公司另诉称招投标价格已经包含土方施工价格，合同对此并未明确，且本案案涉工程在合同履行过程中确已出现实际工程款与合同工程款不同，因此出租车公司该诉称，一审法院不予采信，土方工程款应另据实计算。 就漏算项目。鑫宏扬公司证据8《福州市出租汽车公司附属工程结算书（土建部分）》系其自行核算，并无其他充分证据证明。且案涉工程审理过程中，从（2015）晋民初字第5002号案件到本案重审，福建天泽司法鉴定所已经多次就是否存在漏算项目进行审查，对案涉工程进行现场查勘，且鉴定材料历经初稿、二稿、定稿、补正，因此一审法院采信鉴定机构关于不存在漏算项目的意见。 就砂石单价问题。鉴定机构以砂石单价所涉及的签证单较多，无法具体得知每张签证单时间所对应的工程量，故根据签证单内的价格进行平均计算，并无不妥，可予采信。 就洗车台、临时办公室等的漏计项目。出租车公司证据现金支票存根、福建省建筑安装统一发票、《报告》（落款时间2012年1月11日）、会议纪要、《中止承租合同的协议书》、《工程造价咨询成果报告》，可以形成证据链，而鑫宏扬公司并未对此充分证据，因此一审法院认定前述项目系由第三方施工，并非鑫宏扬公司施工。 综上，一审法院认定，福州市出租汽车公司办公楼及附属工程的工程造价为鉴定机构原认定的5415515元，以及补充认定的土方施工造价321481元，合计5736996元。 一审法院认为，出租车公司、鑫宏扬公司之间系建设工程施工合同关系，出租车公司负有支付工程款的义务，鑫宏扬公司负有对工程施工的义务。现案涉工程已经竣工，出租车公司请求鑫宏扬公司交还规划用地许可证、建设用地许可证、建设施工许可证、设计图、竣工图，因《建设工程施工合同》专用条款中约定“在开工前发包人应按照省市建委的相关规定办理如施工过程所需的各项证件的申报、审批手续”，且出租车公司亦未提供证据证明前述材料由鑫宏扬公司持有，因此出租车公司该请求，一审法院不予支持。出租车公司另请求鑫宏扬公司返还多付的工程款，鑫宏扬公司亦请求出租车公司支付工程余款，因前已查明案涉工程造价为5736996元，出租车公司已付工程款为5751278元，出租车公司支付的工程款已经超过案涉工程造价。因此，出租车公司有权请求鑫宏扬公司返还多收的工程款14282元，鑫宏扬公司无权再主张其他工程款。又因双方对案涉工程的最终造价存在较大分歧，该造价亦历经鉴定才予确认，因此出租车公司请求资金占用利息，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、鑫宏扬公司应于判决生效之日起十日内返还出租车公司工程款14282元；二、驳回出租车公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫宏扬公司的反诉请求。一审本诉案件受理费14703元，由出租车公司负担14500元，鑫宏扬公司负担203元。鉴定费（变造文件鉴定）1万元，由出租车公司负担。鉴定费（工程造价鉴定）108876元，由出租车公司负担28876元，鑫宏扬公司负担8万元。一审反诉案件受理费13975元，由鑫宏扬公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。 本院认为，福建天泽司法鉴定所作出的天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第042号司法鉴定意见书及相应说明函，是由具有专业资质的鉴定人员根据双方当事人的约定、行业标准及行业惯例，依其专业知识所出具，该鉴定意见系在对案涉工程进行现场勘验后，历经多稿作出，依据充分，结论明确，且本案鉴定程序不违反相关的法律规定，在无反证推翻鉴定结论的情况下，一审法院根据鉴定意见确认本案最终的工程造价金额，是正确的。鑫宏扬公司关于鉴定机构未能够全面客观的给出鉴定造价结论，遗漏了相应的鉴定项目的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。 鑫宏扬公司上诉称洗车台、临时办公室等项目系其施工，但本院注意到，案涉各份施工合同所约定的施工范围并不包括鑫宏扬公司所主张的洗车台、临时办公室等工程项目，而鑫宏扬公司又未能提交施工清单、工作联系单、工程签证单、现场测量数据等足以证明确实存在相关工程增量的证据。相反，出租车公司为证明其关于另有其他班组参与了福州市晋安区红光路27号院内车间、洗车处的施工工作的主张，提交了发票、现金支票存根、案外人邵孔贤向出租车公司提交的《报告》、《工程造价咨询成果报告》等证据，这些证据内容吻合、相互印证，能够形成完整证据链条。鑫宏扬公司称其中发票反而可证明与鑫宏扬公司有关，但本院注意到，该发票记载之“洗车篷”项目，包含于《工程造价咨询成果报告》指向的案外人邵孔贤等施工的福州市晋安区红光路27号院内车间、洗车处工程范围内，出租车公司亦已付清该车间、洗车处工程款等款项。在无其他证据证明另有洗车台项目由鑫宏扬公司施工的情况下，仅依此，本院无法做出关于洗车台项目系鑫宏扬公司施工之认定。比较双方当事人证据证明力，出租车公司提交的证据证明力处于明显优势，在此情况下，本院采信出租车公司关于不存在临时办公室，及洗车处非鑫宏扬公司施工的陈述。故对于鑫宏扬公司的相关上诉主张，本院不予采信。 关于鉴定费用负担的问题，属于人民法院依职权审查决定的事项,人民法院应根据引起鉴定费发生的原因及各方当事人应承担的责任大小,依法决定分担比例和数额的范围。从本案委托鉴定事项及鉴定意见采用等情况，并综合双方当事人胜诉比例来看，一审法院对本案鉴定费（工程造价鉴定）负担的决定并无不当，本院予以确认。鑫宏扬公司上诉称鉴定费用应当扣减，及其仅需负担40%鉴定费用的上诉理由，均缺乏依据，本院不予采信。 综上，鑫宏扬公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14703元，由福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二〇年八月十六日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 郭 峥