广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2092号 上诉人（原审原告）：文桂英（曾用名毛桂英），女，1965年4月4日生，汉族，农民，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：覃景全，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林阳朔之旅旅游发展有限公司。住所：广西壮族自治区阳朔县兴坪镇白山底村。 法定代表人：王蓉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周彬，国浩律师（南宁）事务所律师。 上诉人文桂英因与被上诉人桂林阳朔之旅旅游发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文桂英上诉请求：1、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1403号民事判决，改判支持上诉人的起诉请求，即确认上诉人与被上诉人之间自2005年4月24日至2018年10月1日期间存在劳动关系；2、判令被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金38400元给上诉人；3、判令被上诉人分别支付自2005年4月24日至2018年10月1日期间的休息日加班费44720元及法定节假日加班费15078元给上诉人；4、判令被上诉人支付自2005年4月24日至2018年10月1日期间的带薪年休假工资9255元给上诉人；5、判令被上诉人支付自2005年4月24日至2018年10月1日期间因其未签订劳动合同和未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资差额113280元给上诉人。事实与理由：1、一审判决认定事实和适用法律均有错误。上诉人列举的各项证据足以证明双方之间存在劳动关系的事实，已经尽到了举证义务，而被上诉人拒不提供职工花名册、考勤册、工资单、财务报表等，应当承担举证不能的后果；2、上诉人为被上诉人提供劳务长达十数年，期间并未签订劳动合同，后签订了劳动合同在履行过程中又违法解除合同，严重侵害了上诉人作为劳动者的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果有失公正，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。 桂林阳朔之旅旅游发展有限公司辩称，1、一审判决关于劳动关系存续期间的认定符合事实，举证责任分配亦符合法律规定及证据规则；2、一审判决关于当事人双方之间解除劳动合同是否违法、被上诉人是否应当支付解除劳动合同赔偿金的认定和判决符合事实和法律规定；3、一审判决关于休息日的加班费、法定节假日加班费、带薪年假工资报酬的认定和判决符合事实和法律规定；4、一审判决关于被上诉人是否应当向上诉人支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的认定和判决符合事实和法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求不成立，望二审法院依法公正判决，驳回上诉人的全部起诉请求。 文桂英向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告自2005年4月24日起至2018年10月1日期间存在劳动关系；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金38400元；3、判决被告向原告支付自2005年4月24日起至2018年10月1日期间的休息日加班费44720元及法定节假日加班费15078元；4、判决被告向原告支付自2005年4月24日起至2018年10月1日期间的带薪年休假工资报酬9255元；5、判决被告向原告支付自2005年4月24日起至2018年10月1日期间因未签劳动合同和未签无固定期限的劳动合同的双倍工资差额113280元。 一审法院认定事实：被告公司成立于2006年1月17日，2017年8月1日，原告与被告签订劳动合同书，合同约定：合同为固定期限劳动合同，合同自2017年8月1日生效，试用期至2017年8月31日止，合同到2018年7月31日终止；工作岗位为清洁员岗位，工作地点阳朔莲花岩景区；劳动报酬试用期工资1400元。合同第四条是对适用何种工时制的约定，但在此条款中，双方对如何约定未作选择，而是在同日签署了一份《不定时工作制签署声明》。合同第五条约定：甲方（被告）安排乙方（原告）加班，应符合法律、法规的规定，甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于工资的150%工资报酬；甲方安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的工资报酬；甲方安排乙方法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。第六条约定：甲方应当执行国家的职工带薪年休假规定。合同到期后，双方未再签订书面劳动合同书，2018年9月4日，原告以个人身体原因，无法胜任工作为由，向被告申请离职，同年9月30日，原告办理了离职手续。原告在被告处工作期间，除试用期月工资为1400元外，自2017年9月起，每月工资为1500元。除月工资外，原告每月均领取了周末加班工资，其中2017年8月领取200元、2018年9月领取400元，其余每月周末加班工资领取金额均为100元，共领取周末加班工资1800元。原告在2017年12月1日至2018年9月30日期间，休息日中加班27天，法定休假日中加班5天（其中2018年1月1日元旦假期1天、2月16－18日春节假期3天、6月18日端午节假期1天），对法定休假日加班，被告以上一天班补休三天带薪休假的形式，已为原告安排补休。 另，（一）原告诉称其于2005年4月入职到被告处工作，未向该院提交充分证据予以证实;（二）原告提交的工资表打印件，无制表人、审批人、审核人、签领人签字确认；（三）被告提交的考勤表中无原告2017年8月1日至同年11月30日的考勤记录，此期间共有休息日32天、法定休假日4天；（四）原告于2015年4月4日年满五十周岁，现尚未享受养老保险待遇；（五）原告在职期间，月休4天。 2019年9月6日原告向阳朔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，9月25日该委下达不予受理案件通知书，以原告主体不适格，仲裁申请不符合立案条件为由，决定不予受理，原告不服在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的诉请是否有事实和法律依据。结合确定的法律事实，该院对上述争议焦点作如下分析论证： 一、关于2005年4月24日至2018年10月1日期间，原告与被告之间是否存在劳动合同关系的问题，虽原告在向仲裁机构申请仲裁时，仲裁请求事项中无此项请求，但被告对此项请求仅对原告2017年入职前的时间提出否定的抗辩意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告增加的此项诉请与仲裁的事项是基于同一法律关系、同一事实而产生，相互间具有依附性，根据上述法律规定，可一并审理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被告作为用人单位是原告的管理者，掌握和管理着一些有关原告作为劳动者的书面材料，现被告提供了劳动合同书、考勤记录、工资发放记录等证据证明双方劳动合同关系成立的时间为2017年8月1日，在原告对被告提交的上述证据有异议时举证责任发生转移，原告应当提交证据证明双方劳动合同关系成立时间。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告诉称其于2005年4月到被告公司任职，其提交的工资打印表中，无制表人、审批人、审核人、签领人中任何一方签字确认，无法证实其拟证明的内容，其虽申请了证人出庭作证，但证人与其之间存在利害关系，证人证言缺乏客观性，原告未能提供其他证据佐证自2005年4月起便在被告公司任职的工作及收入情况。而被告提交的证据证明被告公司成立于2006年1月17日，原告与被告在2017年8月1日签署了劳动合同书，合同期限自2017年8月1日起至2018年7月31日止。对此，原告应当自行承担举证不能的法律后果。原告于2018年9月30日办理了离职手续，该院确定原告与被告自2017年8月1日起至2018年9月30日期间，存在劳动合同关系，同时对原告诉请中要求确认在上述期间外存在劳动合同关系的请求，该院不予支持。 二、关于被告是否应向原告支付违法辞退原告、解除劳动合同的赔偿金38400元的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上述二条款是对用人单位违法解除或者终止劳动合同应承担的法律后果及法律责任作出的规定。本案中，原告以个人身体原因无法胜任工作为由，向被告提出离职申请而解除了双方劳动合同关系，不符合上述法律规定应当支付赔偿金的情形。原告诉请判令被告方支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，该院不予支持。 三、关于被告是否应向原告支付自2005年4月24日起至2018年10月1日期间的休息日加班费44720元及法定休假日加班费15078元的问题：在原告与被告签署的劳动合同书中对适用何种工时制未作选择，而是在同日签署了一份《不定时工作制签署声明》。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《广西壮族自治区特殊工时制度行政许可办法》第三条规定“企业申请实行特殊工时制度，应向企业工商登记注册地的县级以上同级劳动保障行政部门提出。”本案中，被告未提交证据证实其向阳朔县人力资源和社会保障局提出过实行特殊工时制申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，被告对自己提出的辩解意见，有责任提供证据，但其未能向该院提交证据证实，其应当自行承担举证不能的法律后果。因此，对被告辩称对原告适用不定时工作制，不存在加班事实的意见，该院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张被告支付休息日加班费44720元，其未向该院提交证据证明加班事实存在，从被告提交的考勤表和工资表证实，在2017年12月1日至2018年9月30日期间，原告在休息日中加班27天，共领取休息日加班费1800元；被告提交的考勤表中无原告2017年8月1日至同年11月30日的考勤记录，被告应承担举证不能的法律后果，此期间共有休息日32天，扣除月休4天，该院确定原告在此期间休息日加班天数为16天（32天-4天×4月），在2017年8月1日至2018年9月30日期间，原告休息日加班天数共计43天（27天＋16天），被告应向原告支付休息日加班费5931.03元（1500元/月÷21.75天×43天×200%），扣除被告已支付的1800元，尚需支付4131.03元；对原告诉请休息日加班费超过部分，该院不予支持。原告主张被告支付法定休假日加班费15078元，从被告提交的考勤表证实，在2017年12月1日至2018年9月30日期间，原告法定休假日中加班5天，被告已为原告安排补休，对此期间的加班费，不予支持；对被告未提交考勤记录部分即原告在2017年8月1日至同年11月30日的出勤情况，亦应由被告承担举证不能的法律后果，2017年8月1日至同年11月30日期间共有法定休假日4天，该院确定此期间原告加班4天，被告应向原告支付此期间法定休假日加班费为827.59元（1500元/月÷21.75天×4天×300%）。 四、关于被告是否应向原告支付自2005年4月24日至2018年10月1日期间的带薪年休假工资报酬9255元的问题：通过上述第一点分析已确定原告与被告之间在2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动合同关系。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工当年度年休假天数，按照剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。根据上述规定，原告于2017年8月1日入职，原告在被告处工作累计工龄只有1年多不满10年，入职的第一年不享受带薪年休假，2018年1月1日至同年7月31日有自然日212天，7月31日后2018年度剩余日历天数为153天（365天－212天），可享有的带薪年休假天数为2天（153天÷365天×5天=2.1天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬）。但原告于当年9月30日离职时，在当年度剩余日历天数内已工作时间为61天，不足153天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。综上，原告可享受年休假天数因不足1整天，对其请求支付带薪年休假工资报酬的意见，该院不予支持。 五、关于被告是否应按广西同期最低工资标准计算向原告支付2005年4月24日至2018年10月1日期间因未签劳动合同和未签无固定期限的劳动合同的双倍工资差额的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，在上述第一点分析中已确定原告与被告在2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动合同关系，虽原告提出与被告之间签订合同书中签名只是为了应付检查，但其未提供证据证实，故其辩解意见并非否定签订劳动合同书的事实。对于原告称本案赔偿金又基于未签订无固定期限劳动合同而提出，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方签订的为期一年的固定期限劳动合同于2018年7月31日到期后，双方是否协商续订劳动合同或订立无固定期限劳动合同，无证据证实。但双方未办理终止或续订劳动合同手续的情况下，原告仍在被告处工作，双方间存在的是一种事实上的劳动关系，是之前形成劳动关系的延续性体现，并不符合上述法律条款中“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同应当支付二倍工资”规定的情形。但劳动合同期满后，被告未与原告再次签订劳动合同，被告应当自劳动合同期满后一个月的次日起至满一年的前一日，向原告支付双倍工资。综上，被告应向原告支付2018年9月1日至同年9月30日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额1500元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第三十九条、第四十四条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告文桂英与被告桂林阳朔之旅旅游发展有限公司在2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动合同关系；二、被告桂林阳朔之旅旅游发展有限公司支付原告文桂英休息日加班费4131.03元，法定休假日加班费827.59元；三、被告桂林阳朔之旅旅游发展有限公司支付原告文桂英2018年9月1日至同年9月30日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额1500元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告桂林阳朔之旅旅游发展有限公司负担。 二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：白山底村委2020年7月24日的证明，拟证明上诉人自2005年至2018年在莲花岩景区上班工作。为此，本院组织被上诉人进行了质证。被上诉人桂林阳朔之旅旅游发展有限公司对上述证据的质证意见为：1、该证据不符合民事诉讼法所规定的新证据的要件；2、该证据与上诉人一审提交的村委会证明没有实质差异；3、村委会不是双方之间是否存在劳动关系的适格证明主体；4、上诉人主张其在2004年就在被上诉人公司工作，与该证据相矛盾，不应予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从被上诉人的质证意见可知，被上诉人并未否认上诉人自2005年至2018年曾在莲花岩景区上班工作的事实，但在该景区上班工作并非一定是劳动关系，亦有雇佣关系的情况，因此，结合查明的本案其他事实，白山底村委的证明不足以证实上诉人于2005年起至2018年与被上诉人建立的是劳动关系。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，双方争议的焦点问题为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。 一审判决认为“原告主张被告支付法定休假日加班费15078元，从被告提交的考勤表证实，在2017年12月1日至2018年9月30日期间，原告法定休假日中加班5天，被告已为原告安排补休，对此期间的加班费，不予支持”，该意见不符合双方当事人签订的《劳动合同》第五条约定：“甲方（被告）安排乙方（原告）加班，应符合法律、法规的规定，甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于工资的150%工资报酬；甲方安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的工资报酬；甲方安排乙方法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。”亦不符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，一审法院对该项的判决错误，本院予以纠正。上诉人在此期间的法定节假日加班5天，被上诉人也应当按照双方约定和法律规定支付加班费1034.48元（1500元/月÷21.75天×5天×300%），不得以“已为原告安排补休”为由免除其应尽的义务和责任，即被上诉人共应支付上诉人法定节假日加班费1862.07元（1034.48元＋827.59元）。除此之外，本院对一审判决的其他处理意见予以认同，在此不再作重复赘述。 综上所述，上诉人文桂英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1403号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1403号民事判决第二项：被上诉人桂林阳朔之旅旅游发展有限公司支付上诉人文桂英休息日加班费4131.03元，法定节假日加班费1862.07元。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人桂林阳朔之旅旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年八月五日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕