山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终90号之二 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周成鑫，男，1985年1月15日出生于山东省菏泽市，汉族，高中文化，户籍所在地山东省菏泽市牡丹区，住山东省菏泽市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月5日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、伪造国家机关印章罪于2018年12月6日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。 辩护人董长华,青海法脉律师事务所律师。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人周成鑫犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月十八日作出（2019）鲁1702刑初901号刑事判决。宣判后，原审被告人周成鑫提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人周成鑫的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人周成鑫，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月份左右，被告人周成鑫以能承接到菏泽市牡丹区西安路以西、中华路以南、西安路大堤以北、黄河骨科医院以东棚户区的拆旧项目为由，骗取李某1人民币34万元，用于偿还其借的高利贷和利息。后为继续隐瞒真相，交付给李某1其伪造的盖有菏泽市牡丹区南城街道办事处财务专用章的拆旧保证金收据1张。 2018年5、6月份，被告人周成鑫以能承接到菏泽市牡丹区西安路以西、中华路以南、西安路大堤以北、黄河骨科医院以东棚户区拆旧项目为由，先后三次以交保证金的名义骗取被害人常某人民币77万元（该77万元是由被害人程某1出资），用于偿还其借的高利贷和利息。后为继续隐瞒真相，伪造了盖有菏泽市牡丹区南城街道办事处财务专用章的拆旧保证金收据3张。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）周成鑫的电子档案、前科证明，证实周成鑫作案时已达完全刑事责任年龄。经查询山东公安各系统，未发现周成鑫有违法犯罪记录。 （2）南城派出所出具的抓获材料，证实2018年11月5日，周成鑫和常某到南城派出所说明情况，民警当场抓获周成鑫。经询问，周成鑫对其伪造南城办事处财务印章骗取他人财物的犯罪事实供认不讳。 （3）身份证明，证实周成鑫系菏泽市牡丹区南城办事处职工，不是中共党员。 （4）不动产登记信息查询证明，证实周成鑫从2016年8月26日至今在菏泽市不动产登记中心有两条不动产登记信息。不动产权证号鲁20**菏泽市不动产权第0045108/0045109号。坐落中达尚城5号楼2单元10006号、储藏室-1050。牡丹区人民法院查封至2021年10月17日，查封三年。 （5）南城办事处证明，证实牡丹区南城办事处辖区内的中华路以南，西安路以西，西安路南段外大堤以北，黄河骨科医院以东的棚户区拆迁改造项目（除环堤公园项目外）到目前为止没有接到区委区政府的拆迁启动通知，南城办事处辖区内的解放街以西，牡丹区中医院以南，南大堤以北，南关排水沟以东棚户区拆迁改造项目目前为止没有接到区委区政府的拆迁启动通知，也未收到过任何该两处棚户区拆迁改造地块的拆迁保证金。 （6）牡丹区南城办事处财务专用章印模，证实调取了牡丹区南城办事处财务专用章。 （7）房屋拆旧协议复印件、收到条复印件，证实周成鑫与李某1于2018年9月14日签订了房屋拆旧协议。协议内容显示施工地点为西安路以西、中华路以南、大堤以北、黄河骨科以东，施工内容约5000万平米左右，周成鑫以大承包方式承包给李某1。合同签订时，李某1支付周成鑫拆旧款保证金36.8万元。周成鑫于同日收到李某1交现金35万元。 （8）周成鑫农商行及建行账户交易明细，证实周成鑫资金往来情况。 （9）致牡丹区2018-12号地块房屋征收范围内被征收人的一封信及房屋征收补偿方案及说明复印件，证实牡丹区政府拟对牡丹路以东、亿联世贸中心二期以南、亿联世贸中心一期以西、以北范围内的房屋实施征收。发布时间为2018年7月31日。 （10）周成鑫银行账户、微信、支付宝流水、常某银行账户、微信、支付宝流水、常某所作清算清单，证实周成鑫与常某、常某与程某1之间的资金往来情况。2017年10月份，常某共打入周成鑫账户617.88万元，程某1直接打入周成鑫账户19万，共计636.88万元。周成鑫共打入常某账户328.88万元。周成鑫共转常某微信41.62万元，支付宝1.77万元，共计43.39万元，常某共转周成鑫微信11.6298万元。（被害人常某陈述周成鑫在此期间给自己分红共417552元。） （11）周成鑫自书与他人资金来往情况单，证实周成鑫在外有大量高息借款，有巨额欠款。 （12）民事诉状、追加被告申请书、民事庭审笔录，证实常某起诉周成鑫要求偿还借款354万元及利息，并追加陈子熠为被告。 （13）民事裁定书，证实常某申请查封周成鑫相关财产，法院已将中达尚城5号楼2单元10006室和鲁Ｒ8××××小型轿车查封。 2.电子数据 （1）常某提供的其与周成鑫的微信及支付宝转账记录截图，证实周成鑫微信共转账常某41.62万元，支付宝转账常某1.77万元，共计43.39万元。常某微信共转账周成鑫11.6298万元。 （2）常某提供的其与周成鑫的微信聊天记录截图，证实常某与周成鑫交流买车卖车及保证金的事情。 （3）常某提供的通话录音，证实周成鑫坦白保证金没有交到办事处，条子是假的，默认是诈骗，说钱给了韩亚文。钱都付利息、干学校赔了。 （4）郭某1提供的其与周成鑫的微信聊天记录,证实郭某1与周成鑫商量买车卖车事宜。 （5）李某1提供的与周成鑫的微信聊天记录，证实李某1通过周成鑫交钱想包揽西关工地的活。 （6）李某1提供的与周成鑫的谈话录音，证实李某1给周成鑫催要房屋拆旧活的内容。 （7）成某提供的与周成鑫的微信聊天记录，证实双方之间借还款情况。 3、证人证言 （1）证人何某证言，证实经其确认，本案涉及的收据系伪造。 （2）证人韩某证言，证实其是国威拆除工程有限公司的法人，2018年年前左右，其公司李某1说通过周成鑫联系到南城一拆旧项目，需要先汇34万元拆旧款。汇钱后一直没开工，李某1对其说对方说把钱交南城办事处当拆迁保证金，还说去拿收据。五、六月份的一天，李某1开车带其拿了一个红色收据，上面有“菏泽市牡丹区南城街道办事处财务专用章”的圆印章及“何瑛”的方章，后经确认收据是假的。 （3）证人黄某证言，证实其和周成鑫是朋友关系，周成鑫跟韩亚文合伙干了一个卖车公司，其给周成鑫打工，周成鑫不是通过其买车，周成鑫给其说去哪里接车，其就过去把车开回菏泽。2017年11月周成鑫让其去重庆接了一辆大众辉昂轿车，2018年10月周成鑫让其去广州接了一辆宝马Ｘ1。买卖车辆的证明单据及手续都是公司会计保存，其见过但没在其手里，其只负责接车。 （4）证人程某2证言，证实其与常某、周成鑫合伙经营酒吧，没有盈利，后周成鑫将酒吧股份转让，没有给他们钱。 （5）证人郭某1证言，证实周成鑫以合伙做二手车生意为名，还欠其37.5万元。 （6）证人陈某证言，证实周成鑫从2012年开始以做汽车生意为由向其借款，利息是2分或3分，2017年10月以前周成鑫欠其四百多万元，到2018年10月，其和周成鑫结算时签了一个借条，周成鑫还欠其386万元。2017年11月到2018年9月，周成鑫通过银行转账共向其还款230.19万元。2018年3月30日到2018年6月1日，其借给周成鑫本金55万元。附借条复印件。 （7）证人于某证言，证实2014年年底左右，周成鑫以做生意为由开始借其钱，到2017年10月，周成鑫欠其105万元左右。自2017年10月4日到2018年10月11日周成鑫分多次转给其215万本金和利息，期间其借给周成鑫123.8万元。附转账单回执及借条。 （8）证人郭某2证言，证实2015年初周成鑫开始以做生意为由借其钱，到2017年10月，周成鑫还欠其170万左右，现在还欠其六七十万。从2017年10月30日到2018年9月1日，周成鑫分多次还给其96.122万元，期间郭某2借给周成鑫23.1万元。附汇款单复印件。 （9）证人张某1证言，证实2017年10月以前周成鑫欠其200万元左右，借钱说是生意周转。从2017年11月2日到2018年10月4日，周成鑫还给其234.5万元，期间张某1借给周成鑫101.12万元。附借条和收条。 （10）证人马某证言，证实其共借给周成鑫23万元。附借条。 （11）证人成某证言，证实周成鑫共欠其四十万元，欠其叔五万，还有一个五万元没有写欠条，一共是五十万元。 （12）证人徐某证言，证实2018年4月左右，其借给周成鑫10万元，5月12日周成鑫转的10万元是还的钱。 （13）证人康某证言，证实周成鑫给其转账的钱是还其的钱，其转给他的都是他向其借的。 （14）证人王某证言，证实周成鑫和张某2合伙经营华夏天骄艺术学校，其在学校开车，2017年5月左右设立，2018年10月不经营，一直是亏损，周成鑫投资大约120万。其知道周成鑫经营汽车生意，叫雷俊车行。 （15）证人李某3证言，证实其知道周成鑫经营小额贷款公司，盈亏情况其不清楚。其和李某2每人借给周成鑫50万元，2分利息，每月周成鑫连本加息还46000元。 （16）证人张某2证言，证实其和周成鑫合伙经营华夏天骄文化艺术学校，2017年4月左右开办，各投资150万左右，2018年9月左右，开始亏本，就关闭了，学校没有会计账目，投资的钱都赔完了。 4、被害人陈述 （1）被害人李某1陈述，证实2018年1月份左右，周成鑫给其说黄河骨科医院往东、中华路往南、西安路以西、大堤以北这一片区域，能给其一半的拆旧活，并说得用钱，用35万元，把这个拆旧活弄到手。其用手机银行转账给周成鑫34万元，周成鑫对其说很快能动工。一直到2018年5月份左右，周成鑫从微信发给其一个南城办事处的收据条照片，收据条上盖着南城办事处的财务章，周成鑫说这个钱他已经交给南城办事处。过了两天，周成鑫把收据条交给其，并说八月一号指挥部成立就可以动工。过了八月一日其就找周成鑫要钱，让周成鑫拿着收据条领其一块退钱，周成鑫说没法退钱。一直到2018年9月份左右，其找周成鑫签订一个房屋拆旧协议，后发现收据是伪造的。 （2）被害人常某陈述，证实2017年10月份左右，周成鑫给其联系说合伙做汽车生意，利润半对半，其当时同意了，每人百分之五十的股份，怎么操作的其不管。其陆续出资，周成鑫给其部分利润，都是周成鑫给其算好，车来以后，周成鑫把分红和本金都给了，后来周成鑫有其他订车的，有本金没给，光给其分红。其共转给周成鑫678.5098万元，周成鑫共转给其366.26万元，周成鑫骗其312.2448万元，这个钱不包括周成鑫给其的分红41.7552万元。其和周成鑫没有合同，就是说一块合伙做生意，没有借款，最后周成鑫一直不给其钱，其就让周成鑫补了个借条，上面写着车款和保证金。周成鑫又以可以承揽到棚户区拆旧工程需要保证金为由，向其索要77万元，并提供了有南城办事处财务专用章的收据，后发现收据是伪造的，后周成鑫承认骗其财物。 （3）被害人程某1陈述，证实其和常某是朋友，通过常某认识周成鑫。常某怎么做汽车生意其不清楚，常某给其说周成鑫提车需要钱，让其汇钱，其把钱汇给常某，常某再汇给周成鑫，常某负责和周成鑫谈利润分红，常某直接给其分红的钱，其不参与算账。怎么买卖汽车、有没有买卖汽车其不知道。其和常某算账了，周成鑫骗常某的钱里面有其170万。2018年5月左右，常某给其说周成鑫找他说干拆迁的活，地块是黄河骨科医院附近，需要交办事处拆迁保证金36万，其转给常某36万，常某把钱转给了周成鑫，后又转了22万。拆迁一直没音，其和常某找周成鑫，周成鑫说南城办事处这个地方也准备拆迁，需缴纳19万保证金，其直接把钱转给了周成鑫。周成鑫给了三个红条收据，上面交款单位是国威拆除有限公司，有“菏泽市牡丹区南城街道办事处财务专用章”的印章，后发现被骗。 5、被告人供述和辩解 被告人周成鑫供述和辩解，证实当时其和常某合伙做汽车买卖生意时，让常某投的钱一部分用来买卖汽车，一部分钱用来还原来的欠账了，有二百多万。当时让常某打了三次保证金共77万其都用来还账了，没有交保证金。后来常某给其要收据，其就找小广告让人造了三个假收据，交款单位是菏泽市国威拆除有限公司，上面有菏泽市牡丹区南城街道办事处财务专用章（圆章），还有何瑛的章（方章）。其借李某1三十多万用来买车，买完车卖了以后，钱没给李某1，用来还账了。后来告诉李某1说钱交保证金了，并把伪造的收据交给了李某1，什么时候给的收据记不清了。其和郭某1没有合伙做汽车生意，其是以资金周转借的郭某1的钱。其外欠钱四百多万元。 原审法院认为，被告人周成鑫虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。根据被告人周成鑫的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人周成鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人周成鑫退赔给被害人李某234万元，退赔给常某77万元。 宣判后，被告人周成鑫不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）自己没有诈骗李某2和常某，是借款，一直支付利息。（2）借常某的77万元已归还了32万元。（3）本案证人没有出庭作证，一审庭审时没有详细出示证据。 辩护人的辩护意见是：（1）周成鑫在主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。（2）一审判决认定事实不准确，已偿还常某涉案保证金款项47万元，李云峰的34万元是合伙做生意的款项。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人周成鑫及其辩护人提出的主观上不具有非法占有的目的，没有诈骗李某2和常某，是借款，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，周成鑫负有大额债务，在明知没有归还能力的情况下，虚构了可以承包拆迁工程的事实，以交纳保证金的名义收取常某77万元，李云峰34万元，并伪造保证金收据，所收款项被其用于归还个人欠款，上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定周成鑫具有非法占有的目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人周成鑫及其辩护人提出的已偿还常某部分款项的上诉理由及辩护意见，经查，周成鑫和常某之间有大量多次经济往来，转账记录显示2019年9月14日周成鑫转账给常某22万元，当日，常某转账给周成鑫22万元，2018年9月29日周成鑫转账给常某5万元。常某证明上述款项为退车款或者购车款，并非归还的77万元保证金，且至案发前周成鑫仍欠常某大量欠款。该上诉理由及辩护意见无证据证实，不能成立，不予采纳。 关于上诉人周成鑫提出的本案证人没有出庭作证，一审庭审时没有详细出示证据的上诉理由，经查，一审审理期间，对于周成鑫申请出庭作证的人员均无法找到，对于本案证据均在庭审时出示并质证，不影响本案公正审理。该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为,上诉人周成鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周成鑫的违法所得应继续追缴，返还被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  张 浩 审判员  郝银刚 二〇二〇年八月十日 书记员  李 亚