河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终387号 上诉人（原审第三人）：天津盛世建设工程有限公司，住所地天津市河**东新街松风西里粮店。 法定代表人：王恩奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李爽，河北张克锋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北启创房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄欲华区翟营南大街**。 法定代表人：尹玉忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宝华，天津勤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨敭，天津君辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京创意盛行投资有限公司，住，住所地北京市海淀区白家疃尚峰园**楼**603/div> 法定代表人：尹玉忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：王宝华，天津勤达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨敭，天津君辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霸州市扬芬港镇三街村民委员会，住，住所地河北省霸州市扬芬港镇三街/div> 负责人：袁刚，该村村委会主任。 原审原告：廊坊市城市建设工程集团公司，住，住所地河北省廊坊市广阳区金光道**2017）冀10民初111号 法定代表人：田军军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高慧敏，河北领诺律师事务所律师。 上诉人天津盛世建设工程有限公司（以下简称天津盛世公司）、上诉人河北启创房地产开发有限公司（以下简称河北启创公司）、北京创意盛行投资有限公司（以下简称北京创意盛行公司）为与被上诉人霸州市扬芬港镇三街村民委员会（以下简称霸州村委会）及原审原告廊坊市城市建设工程集团公司（以下简称廊坊城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 天津盛世公司上诉请求：依法撤销(2017)冀10民初111号民事判决的第一、二项，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，依法应当改判。一、一审判决认定已付款为42717204.50元是错误的。（1）在一审法院审理过程中，上诉人三次书面确认合计为31794481元（含一审判决第11页第五行确认的457910.50元，未含退回的保证金）,31794481元确认的款项分为两类，一类是上诉人通过银行转账确实收到的款项，一类是上诉人对河北启创或创意盛行的支付行为出具了授权委托书，或在河北启创或创意盛行支付后出具了确认材料，而一审中三被上诉人针对其他付款均未能举出有上诉人直接收到或授权支付、付后确认的相关材料。因此一审未按照上诉人确认的金额认定已付款为33794481元是错误的。（2）一审判决依据上诉人向河北启创出具的收据认定直接支付金额为43259294元是错误的。如前所述上诉人确认的31794481元中本身包含着委托河北启创和创意盛行支付给第三方的款项，河北启创和创意盛行一审提交的证据中43259294元中也有很多都是支付给第三方的款项，因此一审判决将43259294元均认定为直接支付与事实不符。（3）一审判决认定457910.50元为“天津盛世公司认可，河北启创公司和北京创意盛行公司向施工队和材料商付款”是错误的，该457910.50元中156020元（被告河北启创提交的付款确认表第151、153、156、160、176、189、303、308号）系河北启创公司通过银行转账支付给天津盛世公司的，并不属于支付给施工队和材料商的付款。（4）河北启创提供的《请款单收据对照表》和《工程款支付对照表》与实际付款不能一一对应，不能达到河北启创举证证明上诉人对2015年05月14日前已经收到3784.6514万元工程款的事实已经通过请款单进行了确认的举证目的，因此亦不能作为认定已付款的证据。被上诉人河北启创与创意盛行当庭也认可收据记载的金额与实际付款存在误差（详见最后一次庭审笔录第7页）。本案中上诉人与河北启创的结算方式为先提交收据再支付款项，庭审中河北启创和创意盛行对此也予以认可（详见庭审笔录第7页倒数王宝华律师的发言），因此其中部分收据被上诉人并未真正支付对应的金额，因此上诉人出具的收据不能作为认定已付款的证据。根据《请款单收据对照表》和《工程款支付对照表》中记载的出具收据的时间和实际支付的时间（通过收据号能够进行比对），能够看出出具收据在先付款在后，且其中的付款多次都是在出具了新请款单后才支付原来的款项，因此被上诉人河北启创和创意盛行提交的证据亦不能证明收据记载的金额均为实际付款。对于被上诉人河北启创和创意盛行2015年5月14日最后一笔请款单之后的付款，更是河北启创单方擅自支付，截止到一审最后一次庭审前也未能提供其对案外第三人支付的银行转账、支票付款或现金付款的相关证据，其提交的银行转账记录亦没有证据原件，更没有天津盛世委托河北启创支付的相关证据，因此不能证明其已经实际支付给案外第三人。河北启创、创意盛行代理人提出的案涉工程并非天津盛世全部是施工的抗辩意见更是无稽之谈，河北启创和创意盛行对此没有提供任何证据予以证明，其所主张的其他实际施工的案外第三人均系上诉人的分包单位，这些分包单位是基于与上诉人的合同关系进行施工，本案的实际施工人仅有上诉人，总包人也仅有上诉人。综上，三被上诉人已支付的工程款为31794481元，其应支付上诉人的工程款为18870097.75元(49664578.75-31794481＋尚未退回的保证金100万元）。二、除一审法院支持的3026953.50元外，三被上诉人还应赔偿上诉人2014年4月以后的相关损失。第一，一审法院认定3026953.50元系2015年4月29日前的损失是错误的。《华瑞欣苑北段工程增减汇总表》虽然形成时间为2015年4月29日，但其中确认的3026953.50元的补偿款项，弥补的是2014年4月之前上诉人因窝工产生的损失，双方多次协商在2015年4月达成一致赔偿意见，因此一审法院仅依据签约时间，未分析形成过程，认定3026953.50元系2015年4月之前的赔偿是与事实不符的。第二、案涉工程的逾期是因三被上诉人不能按时提供建设工程的手续，不能按时支付工程款导致的，三被上诉人应当赔偿上诉人2014年4月之后的窝工损失。第三、因窝工系三被上诉人导致的，因此三被上诉人应赔偿上诉人下列损失：1、三被上诉人应支付上诉人尚未退回100万元保证金的利息及逾期退回保证金的利息；2、三被上诉人应支付上诉人逾期支付工程款的利息；3、三被上诉人应支付上诉人因窝工造成的管理费损失493万元。综上所述，一审判未支持3026953.50元以外的损失是错误的。 河北启创公司、北京创意盛行公司答辩认为：第一，天津盛世公司主张涉案工程全部工程款无事实和法律依据。2015年4月16日天津盛世公司、北京创意盛行公司、河北启创公司及涉案工程业主代表签订协议，约定2015年4月16日以后发生的工程款由河北启创公司、北京创意盛行公司直接向各施工方及材料商进行支付，天津盛世公司目前对已经施工的工程量尚未进行确认，因此其主张全部工程款无事实和法律依据。第二，关于河北启创公司、北京创意盛行公司向天津盛世公司支付工程款项为52596240.23元，该证据有天津盛世公司开具的收据以及工程进度款支付申请表和河北启创公司、北京创意盛行公司向各施工队和材料商支付的付款凭证为证。第三，天津盛世公司主张的各项损失，天津盛世公司、北京创意盛行公司、河北启创公司于2015年4月29日对该损失进行了确认，天津盛世公司主张的其他损失无法律和事实依据。第四，因天津盛世公司延误工期给河北启创公司、北京创意盛行公司造成损失，且截至目前天津盛世公司并未开具相应的发票，河北启创公司、北京创意盛行公司对于该部分损失保留追诉的权利。 河北启创公司、北京创意盛行公司上诉请求：1、撤销廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初111号民事判决，依法发回原审法院重审或者改判驳回被上诉人全部请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院基础事实认定不清。一、本案遗漏必要当事人未予参加诉讼。原审法院在收到上诉人提交的追加必要当事人申请后，仍然未进行追加，本案因遗漏必要当事人导致案件事实认定错误。二、被上诉人未对案涉工程的全部内容进行施工，原审遗漏的必要当事人对案涉工程进行施工的部分不应当计入被上诉人的工程造价范围内。三、原审法院将案涉工程全部造价计入被上诉人应收取的工程价款中，但上诉人向被上诉人分包人支付款项未被原审法院认定，系原审遗漏必要当事人的情形所致，上诉人就案涉工程实际支付工程款项的数额必须追加必要当事人才能查明案件基础事实。四、案涉工程质保期未届满，应当扣除被上诉人质量保证金，而原审法院判令被上诉人取得全部工程价款实属事实认定错误。五、被上诉人未向上诉人提供案涉工程的竣工资料，且不配合上诉人办理工程档案备案。被上诉人至今尚欠上诉人52596240.23元工程款发票未予开具，其应当承担限期履行、赔偿损失的责任。 天津盛世公司答辩认为：首先，河北启创公司在上诉中提出遗漏了必要当事人，但并未在一审合理期限内提出追加诉讼参与人的请求，因此该上诉理由不能成立。同时，天津盛世公司是本案涉案工程的实际施工人，且完成了全部的工程量，本案河北启创公司所认为的必要当事人对于本案的审理并不具有必然性。其次，对于工期延误在一审中河北盛世公司出示了开工许可证等相关证据均可以证实是因为启创公司手续不全，可以证实河北启创公司资金链断裂，这些都是导致工期延误的直接原因，责任不在天津盛世公司方。第三，根据双方的交易习惯，天津盛世公司是在先提供进度款请款单、收据之后河北启创公司才支付工程款，根据我方所有收到的工程款的银行记录，我方所实际收到的工程款为31114847.1元，并非河北启创公司主张的5000多万元，一审中河北启创公司提供的支付工程款的证据绝大多数来源于天津盛世公司出具的请款单和收据，河北启创公司如果想证实实际支付工程款的数额最简单也最直接的方式就是提供银行转账凭证，但在一审中河北启创公司迟迟未提供，这也可以证实河北启创公司所主张的五千多万元工程款不具有真实性。 廊坊城建公司述称：我公司认为原判决第三项判决我方不承担任何责任的认定正确，我公司在整个工程中没有参与施工，也没有收到过工程款，故在本案中我方没有给付工程款的义务。 廊坊城建公司一审提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程增项工程款及因停工所造成的各项损失合计1446.9万元（暂定额，具体数额以最终结论为准）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费等合理支出均由被告承担。 天津盛世公司一审作为第三人申请参加诉讼，并提出独立诉讼请求：廊坊城建公司、霸州村委会、河北启创公司、北京创意盛行公司给付工程款及损失共计2030万元。 一审法院经审理查明，2012年6月23日,河北启创公司与天津盛世公司签订《施工协议书》，约定由天津盛世公司承包霸州华瑞欣苑工程。一、工程内容：施工面积约计36650㎡（以建筑施工图纸为准），砖混结构、半地下室、地上、地上**小尖顶工程承包范围：地上：地上主体结构及内外装饰工程电等所有招标施工图纸内容。三、工程工期未约定开竣工日期。五、工程造价的计价方式：1、结算原则为图纸所示地上建筑面积（不含坡屋顶面积和地下室的面积）按1155元∕㎡结算。考虑市场变化因素，混凝土、钢材、水泥、砖、均按施工单位进场为节点，如有市场变化，在正负2%之内不做调整，超过2%按量调整。以造价信息为依据。2、此项目施工结算方式为1155元∕㎡，不再调整。3、单次单项设计变更在5000元以内的不作调整，单次单项设计变更超过5000元的项目进行增项按子项调整。经甲方（河北启创公司）总工、监理和甲方工程部经理签字确认后方可执行。六、工程款支付方式：甲方按照如下具体方式支付工程款：1、乙方（天津盛世公司）带资施工至主体地上3层，乙方按结算要求报出工程进度产值报表，经监理工程师确认质量合格签字，甲方工程部确认形象进度签字后，报甲方综合部审批，经甲方审核7个工作日后向乙方支付已发生工作量的75%款项。2、主体结构封顶验收后甲方拨付乙方实际发生工作量的75%款项。3、乙方施工至二次结构涵括内外装修完成后，自本工程竣工验收合格之日起3个月内甲方支付乙方此项目工程款总造价的95%款项；余款5%按国家有关规定执行。……十一、其他约定：1、本协议签订后按甲方开具进场通知书之日起乙方进入施工现场，做施工前准备工作（硬化道路文明施工，搭建暂舍、围挡等工作）。2、如果在施工过程中，工程发生重大变更、单项设计变更、签证的情况，乙方应及时报甲方，由甲方总工和监理工程师共同审核后确认。……4、乙方在签订协议时支付叁佰万履约金，在乙方工程施工到正负零验收时返还乙方壹佰万元；在结构封顶验收后返还乙方壹佰万元；剩余壹佰万元在此项目整体验收合格后返还乙方（保证金）。5、本协议书与签订正式施工合同具有同等法律效应，结算与双方责任权益以本协议为准。施工文本合同作为双方招标备案之依据。6、结算量依据：地下：地下室和坡屋顶不计入结算量。地上面积结算按建筑面积计算55元／㎡结算。天津盛世公司与河北启创公司还签订《补充协议》，协议第九条约定，工程进行当中如若因甲方（河北启创公司）建房手续不齐或当地政府及村民没协调好关系导致停工或项目终止，使乙方（天津盛世公司）产生所有经济损失由甲方承担。 2012年9月15日，廊坊城建公司与霸州村委会签订《河北省建设工程施工合同》，约定由廊坊城建公司承包霸州村委会的霸州市扬芬港镇华瑞欣苑住宅小区1-12号楼工程。该合同约定：工程内容为施工面积约计36459.26㎡（以建筑施工图纸为准）砖混结构、半地下室、地上、地上**小尖顶范围为：地上：地上主体结构及内外装饰工程电等所有招标施工图纸内容；合同工期为总日历天数620天，从2012年9月15日开始施工至2014年5月30日竣工完成；合同总价款为42110445.3元。该合同的尾部建设行政主管部门备案意见为：该工程属违规工程，未办理招投标手续，已进行了处罚。 2012年9月15日，廊坊城建公司与天津盛世公司签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议约定的工程地点、建筑规模、开竣工时间与《河北省建设工程施工合同》约定一致。协议约定的工程总价款为：约4214万元，以建设方决算数为最终依据。该协议第七条第一款约定，甲方（廊坊城建公司）收取乙方（天津盛世公司）管理费的约定，按工程总价1.5%的费率上缴（不含税费和各项规费），工程暂按合同总价：建筑面积36650㎡×1155元／㎡=42330750元（暂定总价）；总价42330750元×1.5%=634961.25元（上交管理费金额）。 2015年1月16日，河北启创公司与天津盛世公司签订《补充合同协议》,协议第二条约定，2014年（含2014年前）乙方（天津盛世公司）因本工程施工所外欠材料构配件及其他款项（不含人工费）由甲方（河北启创公司）负责协调（因甲方未能协调好材料，造成不能开工、施工中断、不能完工、验收不能正常进行；由此产生的一切损失由甲方负责）。协议第三条约定，甲乙双方经充分协商本工程工期定于2015年5月10日达到初验标准，2015年6月10日达到竣工验收标准。为了保证本工程如约定完工甲方需在2015年1月15日前支付给乙方200万元工程款预定部分提前制作的材料（含工人工资93万），甲方有权监督各项款项如何使用，剩余款项待工程竣工后支付。协议第五条约定，本工程2014年7月前的增项减项及补偿签证，双方待合同签订后一个月内予以全部签认；自双方全部签认之日起，甲方在三个月内将增项减项及签证的款额分三次全部拨付乙方（乙方不得以此为条件影响工程进度，否则一切损失由乙方承担）。协议第六条约定，乙方向甲方提交竣工验收报告之日起14日内，甲方拨付乙方全部工程款的90%，待工程验收合格后7日内，甲方拨付乙方总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满后，甲方退还于乙方。此补充合同签署后由北京创意盛行公司对于本补充合同范围内甲方给予乙方工程款支付承担连带担保责任。因乙方原因造成工程不能按时施工及按时完工造成的损失，乙方负全责，所剩余工程款作为甲方部分赔偿，同时由乙方承担购房客户所追究的违约责任。 2012年6月25日和2012年7月23日，天津盛世公司向北京创意盛行公司交纳300万元保证金。2013年5月21日，7月15日，河北启创公司退还天津盛世公司200万元工程保证金。涉案工程未进行招投标，2012年6月28日天津盛世公司进场施工，因工程施工手续未能办理，工程不能正常施工，直至2012年9月15才正常施工。因天津盛世公司属于外省公司，不具备在霸州施工条件，天津盛世公司与廊坊城建公司签订合同挂靠廊坊城建公司对涉案工程进行施工。天津盛世公司自2012年9月至2015年10月对涉案工程进行全面施工，2016年7月涉案工程交付使用。因涉案工程未依法进行招投标，未办理建设工程质量监督手续和未办理施工许可证，擅自开工建设，被霸州市建设局行政处罚。2013年12月23日，河北启创公司向廊坊城建公司出具说明，内容为：扬芬港镇华瑞欣苑住宅小区1-12号住宅楼工程，原竣工日期为2013年9月15日，但因建设方手续不全，导致工期延误，本工程延期竣工日期为2014年5月30日。 霸州村委会称，涉案工程的发包方是河北启创公司、北京创意盛行公司。河北启创公司、北京创意盛行公司和霸州村委会是合作关系。河北启创公司、北京创意盛行公司向天津盛世公司支付工程款。涉案土地登记在村委会名下，所有的手续都是通过村委会办理。在廊坊城建公司与霸州村委会签订《河北省建设工程施工合同》前天津盛世公司已经进场施工。 廊坊城建公司称，其与霸州村委会签订《河北省建设工程施工合同》后，其没有实际施工，是天津盛世公司进行了施工，工程款直接支付给天津盛世公司。 河北启创公司、北京创意盛世公司称，三被告不是合作关系，涉案工程的实际开发商系河北启创公司和北京创意盛行公司，由于土地登记在霸州村委会名下，霸州村委会协助河北启创公司和北京创意盛行公司办理开发相关手续。2012年9月8日，河北启创公司和北京创意盛行公司向霸州村委会出具免责声明内容为：由于工程备案需要，扬芬港镇三街村委会与廊坊市城建二公司所签合同，只作备案之用。不负工程中的债权和债务责任。所有该项目全部投资、履约、决算均由北京创意盛行投资有限公司和子公司：河北启创房地产开发公司，按合作协议和施工协议执行。2016年4月16日，北京创意盛行公司向霸州扬芬港镇三街村委会出具承诺书，内容为：由于我公司资金问题，不能按协议和甲方霸州市扬芬港镇三街结算其土地款和利润。经甲乙双方友好协商：将共同名下的国有土地71亩按南北地段进行分割，具体分割方法为：以开发的北地段（土地证号：霸国用2012第&tim**;×号）归乙方北京创意盛行投资有限公司开发，未开发的南地段（土地证号：霸国用2012第&tim**;×号）归霸州市扬芬港镇三街村委会开发。其各自开发中一切债权和法律责任均由开发人负责。此承诺自承诺之日起生效具有法律效力。 天津盛世公司称，其诉请的损失为：逾期退还保证金利息损失364353元、逾期支付工程款的利息损失为5888112.7元；因工期延迟增加的管理费515万元、窝工期间产生的损失200万元、被法院判决确定支付的违约金252400元、大理石价格发生变化所产生的价差12580元、周转器材无法拆除增加租赁费2222773.35元。对此，天津盛世公司提供了证据。河北启创公司和北京创意盛行公司对天津盛世公司提供证据的真实性无异议。河北启创公司和北京创意盛行公司称，关于天津盛世公司主张的损失，河北启创公司与天津盛世公司已于2015年4月29日共同对损失进行了确认，金额为3026953.5元。 河北启创公司和北京创意盛行公司称，向天津盛世公司支付的款项为52596240.23元，其中：向天津盛世公司支付工程款项为43259294元；向各施工队和材料商支付9336946.23元。对支付工程款金额为43259294元，河北启创公司和北京创意盛行公司提供了经天津盛世公司确认的申请工程进度款支付申请表和天津盛世公司向河北启创公司开具的收款收据，其中有工程进度款支付申请表和收款收据金额为38196514元（37846514元+350000元），没有工程进度款支付申请表，仅有收款收据的金额为5062780元。对向各施工队和材料商支付金额为9336946.23元，河北启创公司和北京创意盛行公司提供了向各施工队和材料商付款的凭证。天津盛世公司称，在2019年5月28日、8月31日、9月30日，其与河北启创公司、北京创意盛行公司对账中确认收到款项33794481元（23151502元+6372979元+4270000元）。庭审后，天津盛世公司认可收到2619967元（5062780元中的）。对于其他款项天津盛世公司不认可。在河北启创公司和北京创意盛行公司与天津盛世公司对账中，天津盛世公司认可河北启创公司和北京创意盛行公司向施工队和材料商付款金额为457910.5元（9336946.23中的），剩余向施工队和材料商付款天津盛世公司不认可。经查，河北启创公司和北京创意盛行公司主张的向天津盛世公司的付款数额为43259294中有（2015年6月29日收据票号：0029658）一笔款是河北启创公司退天津盛世公司的保证金100万元。 廊坊市城市建筑安装工程二公司于2016年12月28日经廊坊市工商局核准名称变更为廊坊市城市建设工程公司。廊坊市城市建设工程公司又于2017年1月16日经廊坊市工商局核准名称变更为廊坊市城市建设工程集团公司。 涉案工程已施工完毕并交付使用，但是未办理最终结算。天津盛世公司向本院提交书面鉴定申请，要求按照实际施工图纸及签证变更内容据实进行鉴定。廊坊城建公司和霸州村委会同意鉴定。河北启创公司和北京创意盛行公司也同意鉴定，但仅同意对合同外增项及工程变更部分进行鉴定。后经天津盛世公司与河北启创公司、北京创意盛行公司协商一致，同意（廊坊城建公司和霸州村委会也同意）按照双方确定的以下意见进行鉴定：工程量清单上记载的工程量与实际施工图纸所载的工程量差按照2012年定额计算出差价；实际施工图纸外的洽商变更签证所载的变量按照2012年定额计算出差价。一审法院依法委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书（初稿）》，廊坊城建公司和霸州村委会对该初稿未提出异议。天津盛世公司和河北启创公司、北京创意盛行公司均对初稿提出书面异议。本院组织廊坊城建公司、天津盛世公司、河北启创公司、北京创意盛行公司进行听证。鉴定机构于2019年4月22日出具了霸州市扬芬港华瑞欣苑二期工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.霸州市扬芬港华瑞欣苑二期工程的工程量清单上记载的工程量与实际施工图纸计算出的工程量差按照2012年定额计价所得工程造价为7875093.99元。2.霸州市扬芬港华瑞欣苑二期工程实际施工图纸外的洽商变更签证所载的变量按照2012年定额计算出工程造价为688324.66元。庭审中，鉴定机构委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对双方当事人提出的问题逐一进行答复，并将计算过程和方法及依据作了相应解释。天津盛世公司和廊坊城建公司、河北启创公司、北京创意盛行公司对《工程造价鉴定意见书》真实性无异议。河北启创公司、北京创意盛行公司称，涉案工程的施工面积为35585.42平方米，天津盛世公司认可涉案工程的施工面积为35585.42平方米。河北启创公司、北京创意盛行公司称，与天津盛世公司履行合同是2012年6月23日签订《施工协议书》。 一审法院认为，根据河北启创公司、北京创意盛行公司、霸州村委会、廊坊城建公司及天津盛世公司的陈述及提供的证据可以证实，涉案工程的实际施工人为天津盛世公司。涉案工程中实际履行的合同是天津盛世公司与河北启创公司签订的《施工协议书》。天津盛世公司系挂靠廊坊城建公司对涉案工程进行施工。廊坊城建公司与霸州村委会签订的《河北省建设工程施工合同》并未履行。涉案工程系由河北启创公司和北京创意盛行公司向天津盛世公司支付工程款，廊坊城建公司未收取工程款。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，涉案工程系必须进行招投标的工程建设项目。涉案工程项目在未经招投标的情况下，廊坊城建公司与霸州村委会签的《河北省建设工程施工合同》和河北启创公司与天津盛世公司签订的《施工协议书》，天津盛世公司借用廊坊城建公司名义施工，违反法律的强制性规定应认定无效。在《河北省建设工程施工合同》和《施工协议书》均认定无效的情况下，应当参照实际履行的《施工协议书》结算工程价款。涉案工程已由天津盛世公司施工完成并交付使用，天津盛世公司可以诉请要求支付工程款。经天津盛世公司与河北启创公司、北京创意盛行公司协商达成的鉴定意见的内容，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。双方均未对鉴定程序及鉴定机构、鉴定人员的资格提出异议，一审法院对《工程造价鉴定意见书》依法予以采信。根据《工程造价鉴定意见书》鉴定意见：1、涉案工程工程量清单上记载的工程量与实际施工图纸计算出的工程量差工程造价为7875093.99元；2、涉案工程实际施工图纸外的洽商变更签证所载的变量工程造价为688324.66元。 关于天津盛世公司主张的损失问题。首先，逾期退还保证金利息和逾期支付工程款利息损失，天津盛世公司未能提供如何计算及计算依据的相应证据予以证实。其次，涉案工程的施工中，因北京创意盛行公司和河北启创公司的原因造成工期延迟，北京创意盛公司和河北启创公司理应向天津盛世公司赔偿因此而造成的损失，但是就损失问题河北启创公司与天津盛世公司已于2015年4月29日共同对损失数额进行确认为3026953.5元。天津盛世公司提供的损失证据绝大部分是发生在2015年4月29日前，极少部分证据即与案外人之间的经济纠纷经法院判决天津盛世公司承担责任，不能证明损失的承担与北京创意盛行公司和河北启创公司有关。故天津盛世公司主张的其他损失证据不足，不予支持。 关于涉案工程已付款问题。河北启创公司和北京创意盛行公司提供的经天津盛世公司确认的工程进度款支付申请表和天津盛世公司向河北启创公司出具的收款收据可以证实，河北启创公司和北京创意盛行公司直接向天津盛世公司付款金额为43259294元。因43259294元含河北启创公司和北京创意盛行公司应退还天津盛世公司100万元保证金，减去100万元保证金后，实际付款金额为42259294元。天津盛世公司认可，河北启创公司和北京创意盛行公司向施工队和材料商付款金额为457910.5元。剩余向施工队和材料商的付款，河北启创公司和北京创意盛行公司提供的付款凭证没有天津盛世公司的确认，也没有经过天津盛世公司的授权付款，故对此部分付款，本院不予确认。在涉案工程中河北启创公司和北京创意盛行公司共计付款金额为42717204.5元（42259294元＋457910.5元）。按河北启创公司与天津盛世公司签订的《施工协议书》约定，涉案工程1155元／㎡计算，涉案工程的施工面积为35585.42㎡，工程款为41101160.1元（1155元／㎡×35585.42㎡）。故涉案工程的工程价款为：49664578.75元（41101160.1元＋7875093.99元＋688324.66）。另外，河北启创公司和北京创意盛行公司与天津盛世公司共同确认由河北启创公司和北京创意盛行公司给付天津盛世公司损失款3026953.5元。河北启创公司和北京创意盛行公司应当向天津盛世公司支付的款项为52691532.25元（49664578.75元＋3026953.5元）。河北启创公司和北京创意盛行公司已支付天津盛世公司工程款42717204.5元。河北启创公司和北京创意盛行公司应支付天津盛世公司工程款及损失为9974327.75元（52691532.25元-42717204.5元）。虽然，河北启创公司和北京创意盛行公司向霸州村委会出具了免责声明，北京创意盛行公司向霸州村委会出具承诺书，但是，免责声明和承诺书仅系该三方的内部约定，不能对抗天津盛世公司，不能免除霸州村委会承担责任的义务。涉案工程的土地登记在霸州村委会名下，霸州村委称，其与河北启创公司、北京创意盛行公司系合作关系。故霸州村委会理应对涉案工程欠付天津盛世工程公司工程款及损失与河北启创公司、北京创意盛行公司共同承担给付责任。廊坊城建公司并未对涉案工程进行施工，故其无权主张涉案工程的工程款及损失。因廊坊城建公司未收取涉案工程的工程款，故廊坊城建公司不应承担向天津盛世公司支付工程款及损失的责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项规定，判决如下：一、被告河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会于本判决生效后十日内向第三人天津盛世建设工程有限公司支付工程款及损失9974327.75元；二、驳回第三人天津盛世建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回廊坊市城市建设工程集团公司的诉讼请求。案件受理费220200元，由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会负担71650元，由廊坊市城市建设工程集团公司负担148550元；保全费5000元，由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会负担；鉴定费360000元，由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会负担。 二审中天津盛世公司提交了如下证据：证据一，建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和说明一份，证明上述许可证的取得时间及开工、竣工日期，并据此主张工期延误违约责任应由河北启创公司承担；证据二，工程报验单、验收记录等，以此证明基础、三层、主体的完工时间及利息、保证金计算方式；证据三，行政处罚意见告知书8份、支付工程款明细12张，证明河北启创公司为不支付、少支付工程款做假支票，导致其受处罚；证据四，检测鉴定报告12份，证明工程质量合格，河北启创公司未作备案登记，无法进行验收；证据五，维修凭证24张，证明天津盛世公司已经履行了维修义务，质保金应当返还；证据六，误工管理费用汇总表，证明河北启创公司应支付各项窝工损失；证据七，河北启创公司主张支付的工程款与天津盛世公司实际收到的工程款对照及总结说明，证明河北启创公司主张的已付款是依据收据和请款单计算的，该数额不代表实际支付的工程款。河北启创公司、北京创意盛行公司经质证对上述证据的真实性基本认可，但对其证明目的均不认可，认为均不能证明天津盛世公司的主张成立。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，二审中双方争议的核心问题，一是本案是否遗漏必要的当事人，二是本案已付工程款数额如何认定，三是天津盛世公司上诉主张的保证金、工程款利息、窝工损失等是否应当支持，四是河北启创公司上诉提出的质保金、工程款发票、工程资料移交等问题如何认定。 1、关于是否遗漏必要当事人。河北启创公司、北京创意盛行公司主张天津盛世公司未对案涉工程的全部内容进行施工，未施工部分不应当计入其工程造价范围，并主张应追加遗漏的必要当事人参加诉讼。二审中经审查，涉案工程系由天津盛世公司总承包，河北启创公司、北京创意盛行公司主张的“遗漏的必要当事人”实为对本案工程具体施工的施工队或班组人员，不能以此认为天津盛世公司未对全部工程进行施工，并且二审庭审中双方均认可如果天津盛世公司取得全部应付工程款，则河北启创公司已向各施工队或班组人员实际支付的工程款应在向天津盛世公司的付款中据实扣减，在此情况下，本院对河北启创公司、北京创意盛行公司关于遗漏必要当事人的主张不予采信。 2、关于已付工程款数额如何认定。天津盛世公司对于已付工程款的异议，主要是认为在付款过程中其给河北启创公司开具收据在先，对方付款在后，因此在已开收据的付款数额中，有部分款项并未实际支付，一审按照收据显示的数额认定已付款数额是错误的。根据本案一审查明事实，一审采信的已付款数额绝大部分（43259294元）是按照天津盛世公司出具的收据数额汇总而来，而在实际支付工程款的过程中确实存在天津盛世公司所陈述的先开收据、后付款的情形，并且河北启创公司在一审庭审中亦认可收据显示的数额与实际付款数额确实存在误差。鉴于河北启创公司主张的已付款数额与其提交的付款凭证、付款时间、付款次数等不能完全一一对应，无法认定按照收据汇总的付款数额确已全部支付，同时又因天津盛世公司亦无确切证据准确区分哪笔款项属于出具收据后未予支付，综合考虑上述情况，本院基于公平原则，酌情对天津盛世公司和河北启创公司主张的已付款数额之差额8922723.5元（40717204.5元－31794481元）扣减20%，即1784544.7元。另，天津盛世公司二审中提出对河北启创公司向毛宽申等案外人的付款不予认可，但经查，一审判决对河北启创公司主张的向案外人代付款项9336946.23元仅支持了天津盛世公司认可的457910.5元，如果按照天津盛世公司上诉状中所述，在457910.5元中有156020元并不属于向案外第三方付款，则一审判决仅支持了其认可的9336946.23元中的301890.5元，因此，本院对天津盛世公司的此项理由不予采信。 3、关于天津盛世公司上诉主张的保证金、工程款利息、窝工损失等。（1）关于保证金。二审庭审中，天津盛世公司认可一审确认的河北启创公司实际付款金额42259294元中已扣除100万元保证金，但其同时主张在该金额中包含了应当返还的其余200万元保证金，经当庭询问河北启创公司，其表示庭后对此进行核实，但在庭后合理期限内未能提交除42259294元之外另向天津盛世公司返还200万元保证金的凭证，据此，本院认定天津盛世公司的此项主张成立，在42259294元付款金额中应扣减200万元保证金，一审认定的已付款金额42259294元实际应为40717204.5元。（2）关于工程款利息。根据本案已查明事实，河北启创公司欠付天津盛世公司工程款的事实存在，客观上亦给天津盛世公司造成利息损失，根据本案实际情况，本院确定工程欠款利息自2017年8月28日即天津盛世公司申请参加本案诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，但其中3026953.5元窝工损失不属于欠付工程款范围不再计付利息，故计息基数为10731918.95元。（3）关于其它窝工损失。鉴于一审法院已对双方确认的3026953.5元予以支持，天津盛世公司另行主张的其它窝工损失并未经对方确认，况且即使存在其它损失，根据现有证据也无法认定完全由河北启创公司单方原因所致，故天津盛世公司此项主张依据不充分，本院不予支持。 4、关于河北启创公司主张的质保金、工程款发票、工程资料移交等问题。因本案工程已交付使用多年，且天津盛世公司已对相关质量问题履行了维修义务，故对河北启创公司扣除质保金的主张不予采信；此外，在本案已判令河北启创公司支付工程欠款的情况下，天津盛世公司应当履行开具工程款发票、移交工程资料的义务。 综上，涉案工程欠款数额应为：9974327.75元＋1784544.7元＋200万元=13758872.45元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 1、撤销廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初111号民事判决第一项，维持第二、三项； 二、河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会于本判决生效后十日内向天津盛世建设工程有限公司支付工程款及损失13758872.45元，并以10731918.95元为基数，自2017年8月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 一审案件受理费143300元，由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会共同负担111800元，由天津盛世建设工程有限公司负担31500元；保全费5000元，由天津盛世建设工程有限公司负担；鉴定费360000元，由天津盛世建设工程有限公司负担180000元，由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会共同负担180000元。二审案件受理费129800元，由天津盛世建设工程有限公司负担92600元；由河北启创房地产开发有限公司、北京创意盛行投资有限公司、霸州市扬港镇三街村民委员会共同负担37200元。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张 萌