云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初1968号原告：马江涛，男，回族，1985年8月3日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市呈贡县。原告：马玉香，女，回族，1967年5月24日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市呈贡县。两原告共同委托诉讼代理人：佘佳京，云南东风律师事务所律师，特别授权代理。被告：赵紫君，男，汉族，1992年2月2日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。被告：刘敏，女，汉族，1980年11月13日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区。第三人：徐永山，男，汉族，1969年4月7日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区。第三人：顾琼兰，女，汉族，1970年10月10日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区。原告马江涛、马玉香诉被告赵紫君、刘敏，第三人徐永山、顾琼兰案外人执行异议之诉一案，本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人佘佳京，被告刘敏到庭参加诉讼，被告赵紫君、第三人徐永山、顾琼兰经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告马江涛、马玉香向本院提出诉讼请求：1.不得执行昆明市立欣州小区7幢2层203、204号房产；2.请求解除对昆明市立欣州小区7幢2层203、204号房产查封、冻结、评估、拍卖等执行措施；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：赵紫君、刘敏与徐永山、顾琼兰合同纠纷一案昆明市西山区人民法院作出(2016)云0112民初4357号民事判决书申请执行人赵紫君刘敏与被执行人徐永山、顾琼兰借款合司纠纷执行一案，已由西山区人民法院受理，案号为(2018)云0112执152号。西山区人民法院查封了位于昆明市立欣州小童1单元2层203、204号房产。2019年6月5日，原告对执行标的昆明市立欣幢1单元2层203、204号房产提出书面异议，昆明市西山区人民法院于2020年1月17日作出(2019)云0112执异163号执行裁定书，驳回了马江涛、马玉香的异议请求，并于2020年2月20日将执行裁定书送达原告。原告不服西山区人民法院作出的执行裁定书，现提起执行异议之诉，认为执行裁定认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.该房产已经抵押给了原告，被告赵紫君、刘敏欠原告大额债务未清偿，2016年6月20日双方签订《债权债务重组协议》，被告将对该房产的抵押权转抵押给原告，并将该房产交付给原告，同时将他项权证公证书、钥匙等交给原告，被告承诺将该房屋过户到原告名下，所以该房产抵押权人应当属于原告，被告无权申请执行该房产。2.原告占有、使用该房产多年，自2016年6月20日后，原告承担了该房产的物管费、水电费等费用。原告事实上多年来对该房产进行了有效的管理。综上所述，西山区人民法院对该房产的查封、拍卖等执行行为已经侵害了异议人的合法权益，特向法院提出执行异议之诉，请求法院支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。被告刘敏答辩：被告刘敏跟赵紫君已经履行完毕三方协议，但原告申请不得执行立欣洲小区房产的话，赔款金额就兑现不了。原告要求第二项解除房子的查封、冻结评估拍卖等措施，但一解除查封，轮候的查封申请人就会申请执行，原、被告就一分钱都拿不到。赵紫君原来是被告刘敏的员工，就将房产抵押在赵紫君名下。当时签订三方债权转让协议时，被告配合签字，原告申请起诉，然后恢复执行徐永山位于昆明市的房产，这些是征得原告的同意，原告请律师申请执行或者起诉，被告只是配合，然后将拍卖的款项给原告。后来因为原告一直在拖，到执行的时候，把执行标的搞错了，两被告找到原告，告知被告其要申请恢复执行，结果在恢复执行的同时，原告就提出了执行异议和相应诉讼。之后双方一直在协商，但未协商成功。被告赵紫君未到庭答辩。第三人徐永山、顾琼兰未到庭陈述意见。本院确认案件事实如下：2013年12月24日，徐永山（甲方）、顾琼兰（甲方配偶）与赵紫君（乙方）签订《借款抵押合同》，约定甲方向乙方借款70万元，期限6个月，甲方以位于昆明市［房屋所有权证号分别为昆房权证（昆明市）字第**、昆房房权证（昆明市）字第**］房屋设定抵押。同日，徐永山（甲方）、顾琼兰（甲方配偶）与赵紫君（乙方）对《借款抵押合同》进行公证。2013年12月25日，位于昆明市的房屋办理了抵押登记手续，所有权人为顾琼兰，抵押权人为赵紫君。2015年11月18日，马江涛（甲方）、马玉香（乙方）和刘敏、赵紫君（丙方）签订《债权债务重组协议》载明甲方对乙方享有65万元债权，乙方对丙方享有80万元债权，现甲乙丙三方在自愿的基础上经友好协商一致，达成如下协议：一、丙方将对徐永山、顾琼兰享有的70万元债权本金及对应利息，赵紫君对顾琼兰名下房产享有的抵押权（昆明市房他证昆字第××号、第201351853号）一并转让给甲方；二、丙方同时将自己对徐永山、顾琼兰享有70万元债权的《借条》《公证书》《房屋他项权证》两本的原件全部移交给甲方，甲方出具交接凭证；三、甲方对乙方享有65万元债权本金及利息自2015年11月18日消灭，同时向乙方归还或改换《借条》；四、乙方对丙方享有的80万元债权的本金及利息自2015年11月18日消灭，同时向丙方归还或改换《借条》。2016年6月20日，被告刘敏向马江涛出具《借条》，载明今借到马江涛现金80万元，用立欣洲2幢1单元202室房屋作为抵押，承诺在一年内将房屋产权过户到马江涛名下，如一年满后未将房屋过户到马江涛名下，马江涛将房屋归还给刘敏，刘敏赔付马江涛80万元。同日刘敏出具收条，确认收到马江涛借款80万元。2018年1月8日，刘敏、赵紫君向昆明市西山区人民法院申请执行徐永山、顾琼兰民间借贷纠纷一案，案号为（2018）云0112执152号。执行过程中，西山区人民法院依法对顾琼兰名下位于昆明市的房产进行处置。马江涛、马玉香主张其对涉案房屋享有抵押权向昆明市西山区人民法院提出执行异议，昆明市西山区人民法院于2020年1月17日作出（2019）云0112执异163号执行裁定书，驳回了马江涛、马玉香的异议请求。另查，马江涛诉刘敏、赵紫君、第三人马玉香债权债务概括转移纠纷一案，昆明市西山区人民法院于2019年8月21日作出的（2019）云0112民初9782号民事判决书，判决刘敏赵紫君连带支付马江涛80万元并承担相应利息。刘敏、赵紫君不服，上诉于昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院，于2020年3月20日作出（2019）云01民终8224号民事判决书，判决撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9782号民事判决书，驳回马江涛的诉讼请求。以上事实有（2019）云0112执异163号执行裁定书、《债务重组协议》《公证书》、房屋他项权证、（2019）云0112民初9782号民事判决书、（2019）云01民终8824号民事判决书，在案予以佐证。本院认为：马江涛与刘敏、赵紫君签订的《债务重组协议》以及刘敏于2016年6月28日出具的借条中，均约定将案涉房屋的抵押权转让给马江涛的内容，现马江涛、马玉香据此主张其对涉案房屋享有抵押权，要求排除执行。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”之规定，不动产物权未经变更登记的，不发生物权变更的法律效力。本案中，案涉房屋的所有权人为顾琼兰，现抵押权人是赵紫君。马江涛虽与被告协商转让抵押权，但因一直未办理抵押权变更登记手续，未发生物权变更的效力，马江涛未实际取得房屋的抵押权，马江涛的主张不能成立。据此，对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。被告赵紫君、第三人徐永山、顾琼兰经本院公告传唤无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可依法缺席判决。本院根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告马江涛、马玉香的全部诉讼请求。案件受理费人民币100元（原告已预交），由原告马江涛、马玉香自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  周媛媛人民陪审员  何 云人民陪审员  汤池琼二〇二〇年八月二十七日书 记 员  张 悦徐宏娟