河北省望都县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0631刑初54号 公诉机关河北省望都县人民检察院。 被告单位河北省保定市金属材料公司，住所地保定市莲池区利民路**。 诉讼代表人吴燕。 辩护人安自然，河北达公律师事务所律师。 被告人张振，男，1966年3月28日出生，出生地河北省顺平县，汉族，高中文化，捕前住保定市莲池区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2019年11月13日被望都县监察委员会留置，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪、受贿罪、贪污罪于2020年2月2日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于望都县看守所。 辩护人刘宏，河北达公律师事务所律师。 被告人刘芳，女，1968年5月29日出生，出生地河北省保定市莲池区，汉族，大专文化，捕前住保定市淮军公所Ａ区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2019年12月7日被望都县监察委员会留置，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪、受贿罪、贪污罪于2020年2月7日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于保定市看守所。 辩护人李**，河北亚华律师事务所律师。 辩护人张文柱，河北佳蓬律师事务所律师。 河北省望都县人民检察院以望检公诉刑诉[2020]35号起诉书指控被告单位河北省保定市金属材料公司犯非法转让土地使用权罪、被告人张振、刘芳犯非法转让土地使用权罪、受贿罪、贪污罪，于2020年5月9日向本院提起公诉。后报请河北省保定市中级人民法院，河北省保定市中级人民法院指定本院管辖，本院于2020年5月28日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省望都县人民检察院指派检察员许永胜出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人吴燕及辩护人安自然、被告人张振及辩护人刘宏、被告人刘芳及辩护人李**、张文柱到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省望都县人民检察院指控，一、河北省保定市金属材料公司（以下简称“金属公司”），原系保定市商务局下属的全民所有制企业，2006年11月，被告人张振被聘任为公司经理，被告人刘芳被聘任为公司副经理。2009年6月，保定市商务局决定将保定市化工轻工总公司并入金属公司，合并后的金属公司共拥有88亩国有划拨土地使用权。 2009年10月，金属公司以牟利为目的，违反土地管理法规，以集资建房的名义，将该公司88亩国有土地使用权非法转让给保定市大桥房地产开发有限公司（以下简称“大桥公司”），变相搞房地产开发活动。被告人张振作为金属公司法定代表人、经理，被告人刘芳作为主管财务的副经理，均系直接负责的主管人员，二被告人于2009年10月27日在保定市商务局局长办公会上代表金属公司汇报集资建房事宜，（经研究同意并于2009年12月30日批准），于2009年10月28日组织召开金属公司班子会和职工代表大会并作出集资建房的决议。 2009年10月29日，金属公司收取大桥公司给付的定金30万元，转账支票交给被告人刘芳后，双方签订合作开发协议，双方约定：金属公司将88亩国有土地以每亩45万元共计3960万元的价格，转让给大桥公司进行商品房开发；金属公司200多名职工以均价2200元每平米的价格，购买一套面积100平米左右的住房。 2010年1月，大桥公司在未取得任何审批手续的情况下，即开工建设“锦绣新城”项目，并以商品房形式开始向社会销售。2011年6月24日，金属公司将30万元定金归还大桥公司，2011年7月1日，大桥公司给付金属公司土地转让款3960万元。 2014年，国家审计署京津冀特派员办事处在保定市保障性安居工程跟踪审计中发现问题，双方公司为应对审计，将合作开发协议销毁，另行签订集资建房代建协议，大桥公司于2014年3月6日又转账给金属公司40万元，制造金属公司向大桥公司借款4000万元的假象，企图掩盖3960万元土地转让款的事实真相。 二、在金属公司与大桥公司合作开发过程中，被告人张振先后收受大桥公司董事长王某1人民币250万元，其中200万元直接以“赵香瑞”的名字存入大桥公司，定期赚取利息。至2019年1月2日，张振将200万元取走，期间共赚取利息205.4838万元。被告人张振将另外50万元中的30万元现金分给被告人刘芳，将剩余20万元据为己有。 2009年10月30日，被告人刘芳利用金属公司副经理、主管公司财务的职务便利，以借款名义收取大桥公司董事长王某1人民币20万元，大桥公司以转账方式转入刘芳的银行卡。2014年，为逃避有关部门调查，被告人刘芳在没有真实还款的情况下，通过大桥公司财务人员伪造还款手续，掩盖犯罪事实。 三、2015年2月9日，大桥公司向金属公司借款850万元，双方约定月息为12.75万元。被告人张振、刘芳共谋后与大桥公司串通，在借款协议中显示月息为8.5万元，由大桥公司向金属公司定期转账支付，剩余的月息4.25万元，由二被告人定期从大桥公司财务人员杨某处以现金方式支取后私分。自2015年8月1日至2018年11月24日，二被告人分五次共同侵吞金属公司公款共计170万元。 案发后，大桥公司于2018年12月5日通过保定市公共资源交易中心补缴土地出让金19400万元。被告人张振到案后，如实坦白了非法转让土地使用权的事实经过，主动交待了办案机关尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实，具有自首情节，并对所犯罪行认罪认罚，积极退回赃款共计500万元。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告单位河北省保定市金属材料公司的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪依法追究其刑事责任。被告人张振、刘芳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十五条、第三百八十二条之规定，应当以非法转让土地使用权罪、受贿罪、贪污罪依法追究其二人刑事责任。提请本院依法判处被告单位河北省保定市金属材料公司罚金人民币二百万元；被告人张振有期徒刑六年至七年，并处罚金；被告人刘芳有期徒刑六年至八年，并处罚金。 被告单位河北省保定市金属材料公司对公诉机关指控的犯罪事实无异议。 辩护人安自然提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告单位的行为构成非法转让土地使用权罪罪名无异议。2、案发时，被告单位金属公司与大桥公司合作开发建房是为解决职工住房困难，不具有“为牟利而卖地”之目的。3、被告单位金属公司集资建房项目已经上级主管部门保定市商务局审批同意，并获得保定市人民政府房地产开发项目审批通过，没有规避违反土地管理法进行转让土地的主观恶意。4、相关涉案土地出让金已补缴到位，国家损失得以弥补，被告单位金属公司转让土地的非法性已经合法化。5、被告单位金属公司转让土地未遂，有从轻处罚情节。综上，请法庭按转让款的5%对被告单位判处罚金。 被告人张振对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及量刑建议无异议且签字具结。 辩护人刘宏提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人张振犯非法转让土地使用权罪、受贿罪、贪污罪罪名无异议。2、对于贪污罪及受贿罪的指控部分被告人张振构成自首，应当依法从轻或者减轻处罚。3、对于非法转让土地使用权罪的部分被告人张振构成坦白，应当依法从轻或者减轻处罚。4、本案被告人张振积极退回赃款，依法应当从轻处罚。5、被告人张振主动如实供述自己的罪行，认罪认罚。6、被告人张振一贯表现良好，系初犯，可对其酌情从轻处罚。 被告人刘芳对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及量刑建议无异议且签字具结。 辩护人李**、张文柱提出的辩护意见是：1、关于非法转让土地使用权罪，被告人刘芳在此共同犯罪过程中，起次要作用，应当对其减轻或免除处罚。2、关于贪污罪，此罪犯意不是被告人刘芳主动提出的，被告人刘芳只是针对被告人张振的提议进行了迎合，且分得赃款数额较少，社会危害性相对较小。3、关于受贿罪，被告人刘芳不是直接的行贿对象，其受贿行为是消极的、被动的，不是主动犯罪，主观恶性不深。4、被告人刘芳系初犯，一贯表现良好。5、被告人刘芳当庭如实供述自己的犯罪行为，知罪悔罪，愿意认罪认罚，依法可以从轻、减轻处罚。 经审理查明，（一）河北省保定市金属材料公司（以下简称“金属公司”），原系保定市商务局下属的全民所有制企业，2006年11月，被告人张振被聘任为公司经理，被告人刘芳被聘任为公司副经理。2009年6月，保定市商务局决定将保定市化工轻工总公司并入金属公司，合并后的金属公司共拥有88亩国有划拨土地使用权。 2009年10月，金属公司以牟利为目的，违反土地管理法规，以集资建房的名义，将该公司88亩国有土地使用权非法转让给保定市大桥房地产开发有限公司（以下简称“大桥公司”），变相搞房地产开发活动。被告人张振作为金属公司法定代表人、经理，被告人刘芳作为主管财务的副经理，均系直接负责的主管人员，二被告人于2009年10月27日在保定市商务局局长办公会上代表金属公司汇报集资建房事宜，（经研究同意并于2009年12月30日批准），于2009年10月28日组织召开金属公司班子会和职工代表大会并作出集资建房的决议。 2009年10月29日，金属公司收取大桥公司给付的定金30万元，转账支票交给被告人刘芳后，双方签订合作开发协议，双方约定：金属公司将88亩国有土地以每亩45万元共计3960万元的价格，转让给大桥公司进行商品房开发；金属公司200多名职工以均价2200元每平米的价格，购买一套面积100平米左右的住房。 2010年1月，大桥公司在未取得任何审批手续的情况下，即开工建设“锦绣新城”项目，并以商品房形式开始向社会销售。2011年6月24日，金属公司将30万元定金归还大桥公司，2011年7月1日，大桥公司给付金属公司土地转让款3960万元。 2014年，国家审计署京津冀特派员办事处在保定市保障性安居工程跟踪审计中发现问题，双方公司为应对审计，将合作开发协议销毁，另行签订集资建房代建协议，大桥公司于2014年3月6日又转账给金属公司40万元，制造金属公司向大桥公司借款4000万元的假象，企图掩盖3960万元土地转让款的事实真相。 （二）在金属公司与大桥公司合作开发过程中，被告人张振先后收受大桥公司董事长王某1人民币250万元，其中200万元直接以“赵香瑞”的名字存入大桥公司，定期赚取利息。至2019年1月2日，张振将200万元取走，期间共赚取利息205.4838万元。被告人张振将另外50万元中的30万元现金分给被告人刘芳，将剩余20万元据为己有。 2009年10月30日，被告人刘芳利用金属公司副经理、主管公司财务的职务便利，以借款名义收取大桥公司董事长王某1人民币20万元，大桥公司以转账方式转入刘芳的银行卡。2014年，为逃避有关部门调查，被告人刘芳在没有真实还款的情况下，通过大桥公司财务人员伪造还款手续，掩盖犯罪事实。 （三）2015年2月9日，大桥公司向金属公司借款850万元，双方约定月息为12.75万元。被告人张振、刘芳共谋后与大桥公司串通，在借款协议中显示月息为8.5万元，由大桥公司向金属公司定期转账支付，剩余的月息4.25万元，由二被告人定期从大桥公司财务人员杨某处以现金方式支取后私分。自2015年8月1日至2018年11月24日，二被告人分五次共同侵吞金属公司公款共计170万元。 案发后，大桥公司于2018年12月5日通过保定市公共资源交易中心补缴土地出让金19400万元。被告人张振到案后，如实坦白了非法转让土地使用权的事实经过，主动交待了办案机关尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实，并自愿接受处罚。 另查明，被告人刘芳当庭认罪，自愿接受处罚。被告人张振、刘芳全部退赃。 上述事实，被告单位及二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有河北省保定市金属材料公司营业执照二份及保定市商务局保商办［2009］46号文件、保定市商务局保市商党［2006］21号文件、张振和刘芳的任职经历、中华人民共和国国有土地使用证、保定市人民政府办公厅关于进一步规范市区单位集资建房审批工作的通知（［2008］保市府办54号）、河北省保定市金属材料公司领导班子会议关于企业职工集资建房的决定、河北省保定市金属材料公司工会委员会第二次职工代表大会决议、集资建房委托代建协议二份、保定市金属材料公司职工集资建房资料、借款协议、中华人民共和国审计署京津冀特派员办事处审计移送处理书（审京特财移［2014］13号2014年7月13日）、河北省保定市南市区人民法院（2015）南刑初字第037号刑事判决书，中共望都县纪律检查委员会、望都县监察委员会调取证据清单及杨某出具的情况说明、赵香瑞支取利息清单、费用（付款）报销单、民生银行电子业务回单、职工集资利息清单、情况说明、金属公司借款850万元、费用（付款）报销单、收据，中国望都县纪律检查委员会、望都县监察委员会协助查询财产通知书武丽洁中国银行个人客户交易明细、张楠楠中国民生银行个人账户对账单，中共望都县记录检查委员会、望都县监察委员会调取证据通知书、调取证据清单及费用报销单一张、收据二张、建行转账凭条一张、北京京诚会计师事务所有限责任公司会计师出具的关于金属公司副经理刘芳收到大桥公司张某20万元资金去向的审计说明，保定市金属材料公司出具的关于借给大桥公司捌佰伍拾元资金的说明及金属公司850万借款到账流水、大桥公司向金属公司支付利息具体情况表、业务回单，中共望都县纪律检查委员会、望都县监察委员会调取证据清单及协议八份，审计报告，望都县检察委员会查封、扣押通知书及查封、扣押清单、望都县人民法院暂收退赃款票据，望都县监察委员会出具的关于对张振从宽处罚的建议，证人王某1、杨某、门世雄、牛某、刘某1、王某2、王某3、张某、庞某、刘某2的证言，被告人张振、刘芳的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告单位河北省保定市金属材料公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。被告人张振、刘芳作为被告单位河北省保定市金属材料公司直接负责的主管人员，其二人的行为构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。被告人张振作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物250万元，其行为构成受贿罪。被告人刘芳作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物50万元，其行为构成受贿罪。被告人张振、刘芳作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物170万元，二被告人的行为均构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张振、刘芳均系一人犯数罪，应数罪并罚。在非法转让土地使用权犯罪过程中，被告人刘芳起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张振对自己非法转让土地使用权的犯罪行为如实供述，依法可对其从轻处罚；被告人张振在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人受贿的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚；被告人张振在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人贪污的罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。被告人刘芳当庭如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，依法可对其从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人张振、刘芳全部退赃，可对二被告人从轻处罚。辩护人安自然提出的被告单位河北省保定市金属材料公司非法转让土地使用权系犯罪未遂的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。辩护人刘宏提出的各项辩护意见，本院均酌情予以采纳。辩护人李**、张文柱提出的各项辩护意见，本院均酌情予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据被告单位河北省保定市金属材料公司、被告人张振、刘芳犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第九十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告单位河北省保定市金属材料公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百万元。 二、被告人张振犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五十万元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或留置的，羁押或留置一日折抵刑期一日。即自2019年11月13日起至2026年4月12日止）。 三、被告人刘芳犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或留置的，羁押或留置一日折抵刑期一日。即自2019年12月7日起至2025年12月6日止）。 四、扣押在案的被告人张振受贿违法所得及孳息共425.4838万元、被告人刘芳受贿违法所得共50万元，依法上缴国库；被告人张振、刘芳共同贪污违法所得170万元，依法返还河北省保定市金属材料公司。 上述罚金于判决生效后十日内交付至望都县人民法院。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨洁淳 人民陪审员  胡 静 人民陪审员  马俊茹 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  谷 月 附相关法条： 1、《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。