安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1550号 上诉人（原审被告）：梁广喜,男，1962年4月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：征军，安徽鑫光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李尧，安徽鑫光律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王玉,男,1963年10月8日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤琳，安徽坦途律师事务所实习律师。 上诉人梁广喜因与被上诉人王玉建设工程施工分包合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 梁广喜上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审；本案诉讼费用由王玉承担。事实与理由:一、本案事实不清。梁广喜与王玉之间并非案涉合同的直接相对人，且双方帐目没有结算清楚，一审直接依据王玉自行书写的对帐单来认定工程款无事实依据，且梁广喜当庭指出王玉没有列明的款项并提供证据予以证明，一审也未采纳。2019年1月29日梁广喜和王玉进行结算，王玉书写的对帐单显示，至2018年2月，梁广喜已支付工程款364万元，加上后期工程发包方直接支付的70万元(具体被上诉人从总承包方支取工程款数额未核实)，工程款实际已支付434万元，仅余28.3万元未支付，一审认定7.5万元利息重复计算，无事实依据。另，案涉建设工程并未进行竣工验收，王玉也未提供证据证明工程已完工，一审法院直接判决由梁广喜在2020年10月31日之前支付工程质量保证金，也属事实认定错误。二、本案判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，但对适用该条的前提条件是案涉工程已经竣工验收合格，一审中，王玉没有提供任何证据证明工程已经发包方或业主验收或投入使用，在没有任何证据证明的情況下，一审法院直接判决由承包方一次性支付应由发包方或业主支付的工程质量保证金，无事实及法律依据，且与公平公正原则相悖。三、一审中，王玉撤回对案涉工程总承包人的起诉，类比《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释(二)》第二十四条之规定，本案实际施工人仅以转包人为被告的情况下，法院也应当将发包人、承包人列为第三人，在发包人或总承包人应当支付给转包人的工程价款中判决由实际施工人受偿。 王玉辩称：一审认定事实清楚，证据充分。1、梁广喜认可王玉是本案的实际施工人，也与王玉进行了直接结算，且陆续向王玉支付工程款，其与王玉之间有直接的权利义务关系。经庭审查明，梁广喜与王玉之间进行结算的唯一方式，即王玉每领取一笔工程款，都会在梁广喜保存的账本上登记。一审庭审中，双方对往来账目进行细致的核对，因此双方的账目十分清楚。一审中双方均认可工程的总面积是6914平方米，总价款是463万元，根据一审梁广喜出具的原账本显示梁广喜共支付430.6万元，包括支付给案外人胡风起等人的款项也都算在王玉头上，剩余32.6万元没有支付。梁广喜在上诉状事实与理由部分阐述7.5万元利息没有重复计算。事实上7.5万元利息王玉一开始就在清单中计入了，后来梁广喜在收条中又计算了一遍，属于重复计算。2、案涉工程竣工验收，有梁广喜签字确认的房屋建设房屋建设工程验收确认单，且经发包人以及梁广喜、王玉等多人在现场对案涉工程进行测量验收，并在确认单上面注明案涉工程已竣工验收认可通过，质量符合要求，说明该工程已经交付使用，一审判决于2020年10月底支付质量保证金，具有事实依据。3、针对梁广喜提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释(二)》第二十四条，王玉有选择起诉的权利。 王玉向一审法院起诉请求：判令梁广喜支付拖欠的工程款548380元及逾期付款损失38386.6元（月息0.5%从2018年9月22日计算至2019年11月22日，后计算至款还清之日止）。 一审法院认定事实：梁广喜承包中学东侧美好乡村工程。2016年10月27日，梁广喜与案外人胡风起签订了《合同书》一份，约定如下内容：一、工程位于中学东侧，二层砖混商住楼，建筑面积按照实际建筑面积计算，每平方米670元（一次性包死）；…四、付款方式一层封顶付总工程款的20%，二层封顶付总工程款的20%，余款在工程竣工验收后付55%，在一年内付清，5%作为质量保证金，二年内付清等。后胡风起将工程总体转包给王玉施工。王玉在施工过程中，梁广喜陆续支付工程款。2018年9月22日，双方结算工程施工总面积为6914平方米。梁广喜陆续支付工程款，王玉多次就工程款数额与梁广喜进行结算。王玉对三次结算的数额存在异议，一直催促梁广喜重新对账结算，双方为此吵闹不休，以致成诉。 审理过程中，一审法院组织双方对往来账目进行核对，双方对工程总面积没有异议，对下欠质量保证金231619元没有支付没有异议，对2018年、2019年款项支付也没有异议。双方争议的是2017年账目，王玉认为收到156.4万元，梁广喜提供证据证明王玉收到的数额为178.9万元，其中王玉清单中没有的为胡风起6万元收条、王玉出具的50.7万元收条（除去王玉认可的30万元，差额是20.7万元）。王玉称梁广喜提出20.7万元付款中，王玉在清单中已经记入付款7.5万元。王玉认为双方争议数额为7.5万元的利息款，重复计算，梁广喜不同意王玉意见。 一审法院认为：王玉与梁广喜虽未签订书面合同，但形成事实上的建设工程施工合同关系。从事建设工程施工应具备相应的施工资质，王玉不具备资质违反了法律的强制性规定。故双方之间的建设工程施工合同无效。该工程已交付使用，王玉有权向梁广喜主张欠付的工程款。 该工程款中231619元的质量保证金没有支付，双方没有异议，梁广喜认可2020年10月底是支付期限，予以确认。双方对2018年、2019年支付款项没有异议，存在争议的是2017年工程款支付数额问题。王玉提出的异议是7.5万元利息已经列入清单中，梁广喜提供的50.7万元收条中用于折抵工程款的20.7万元，包含该7.5万元利息，该利息属于重复计算。结合王玉出具收条的内容，可以认定该7.5万元利息王玉已经计算在2017年账目中，梁广喜再次以此作为支付工程款依据，不予认可。王玉的其他工程款请求，因双方各自记账不规范、书面约定较少、口头约定较多，时间较长有些账目无法核实清楚，本案中不予支持。王玉请求的利息损失，因双方对账目存在争议，没有实际解决，对于该请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院》第一条、第二条的规定，判决：一、梁广喜应于一审判决生效后十日内支付王玉工程款75000元。二、梁广喜应于2020年10月31日之前支付王玉质量保证金231619元。三、驳回王玉的其他诉讼请求。一审案件受理费9567元，由王玉负担5567元，梁广喜负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁广喜承包中学东侧美好乡村工程。2016年10月27日，梁广喜与案外人胡风起签订了《合同书》一份，约定如下内容：一、工程位于中学东侧，二层砖混商住楼，建筑面积按照实际建筑面积计算，每平方米670元（一次性包死）；…四、付款方式一层封顶付总工程款的20%，二层封顶付总工程款的20%，余款在工程竣工验收后付55%，在一年内付清，5%作为质量保证金，二年内付清等。后胡风起将工程总体转包给王玉施工。王玉在施工过程中，梁广喜陆续支付工程款。2018年9月22日，双方结算工程施工总面积为6914平方米。二审中，经双方确认，案涉工程总价款为4632380元，梁广喜已付工程款4309000元，不包含双方争议的案外人杨荣宣收到的材料款3万元。双方均认可质保金231619元的返还期限为2020年10月31日。 另查明：案外人杨荣宣为王玉送黄沙等建筑材料用于涉案工程。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：梁广喜的给付责任如何认定。 梁广喜与王玉对2018年、2019年款项支付没有异议，对于2017年已支付款项存在争议，王玉认为梁广喜已支付175.90万元，梁广喜提供证据证明王玉收到的数额为178.90万元，相差的3万元系案外人杨荣宣收到的材料款，梁光喜认为其给付杨荣宣的3万元包含在应支付给王玉的工程款中，王玉认为该3万元其不知情不应计算在梁广喜应支付的工程款中，经本院向杨荣宣之妻李春梅核实，王玉指示杨荣宣从梁广喜处支取材料款，该3万元材料款系由梁广喜支付，梁广喜共计向杨荣宣支付材料款7、8万元，全部用于涉案工程建设。以上核实内容与梁广喜提供证据反映的已向杨荣宣支付材料款7.2万元相吻合，故该3万元应从梁广喜应当支付的工程款中扣除。质量保证金的支付期限为2020年10月31日，王玉可在期限届满后另行主张。梁广喜案涉工程总价款为4632380元，梁广喜已付工程款4309000元，梁广喜还应支付61761元（4632380元-4309000元-质保金231619元-30000元）。因梁广喜、王玉均无建设工程施工资质，故涉案合同应为无效合同，王玉主张的利息损失应自起诉之日起计算。 综上，梁广喜的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初118号民事判决； 二、上诉人梁广喜于本判决生效后二十日内支付被上诉人王玉工程款61761元及利息（以61761元为基数，自2020年1月6日起计算至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）； 三、驳回被上诉人王玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9567元，由上诉人梁广喜负担1343元，被上诉人王玉负担8224元；二审案件受理费1675元，由上诉人梁广喜负担1343元，被上诉人王玉负担332元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月三日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。