山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终160号原公诉机关晋中市寿阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳原生，男，1970年6月12日出生，汉族，高中文化程度，寿阳县中裕新型建材有限公司原法定代表人，户籍所在地山西省寿阳县，现住寿阳县。2019年2月22日因涉嫌犯诈骗罪被寿阳县公安局刑事拘留，同年3月4日因涉嫌犯职务侵占罪被寿阳县公安局逮捕，同年4月10日被寿阳县公安局取保候审。寿阳县人民法院审理寿阳县人民检察院指控被告人岳原生犯职务侵占罪一案，于2020年3月30日作出（2020）晋0725刑初3号刑事判决。宣判后，被告人岳原生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2012年8月，岳某（已故）、王某1、任某、王某3（已故）共同投资入股成立寿阳县中裕新型建材有限公司，主要经营粉煤灰加气混凝土砌块生产及销售；岳某以被告人岳原生（系岳某儿子）名义入股登记。2015年4月19日，中裕公司股权全部转让给姜某；股权转让协议约定：中裕公司2014年12月31日之前的债权债务由岳原生、王某1、任某、王某3四人承担，2014年12月31日之后的债权债务由姜某承担。2015年6月2日左右，为确保中裕公司业务顺利衔接，及时收回2014年12月31日至公司转让期间的货款，姜某与岳原生签订股份代持协议，岳原生以股东身份从事货款结算等相关活动。其中，岳原生2013年9月26日至2015年6月8日任中裕公司法定代表人，2015年6月2日左右至2018年6月18日任中裕公司股东。寿阳县中裕新型建材有限公司成立后，在寿阳农商银行总行营业部开设基本账户，在中国建设银行寿阳支行开设一般账户。2015年4月21日，岳原生在岳某安排下，利用中裕公司法定代表人身份持中裕公司公章、法定代表人印章、公司营业执照等相关证件，在寿阳农商银行东关分理处另设中裕公司一般账户，另设账户未经姜某同意，也未告知姜某和中裕公司会计。2015年7月至10月，岳某陆续与北京建工集团山西分公司、山西实力安装工程有限公司结算货款（货款对应业务由岳某联系，但货款对应债权归姜某所有），并要求两家公司将货款汇入上述岳原生另设账户。北京建工集团山西分公司分别于2015年7月1日、8月27日、10月19日三次汇入岳原生另设账户共计32万元；山西实力安装工程有限公司于2015年9月30日汇入岳原生另设账户8.4万元。货款到账后，岳某将货款到账情况告知岳原生，要求岳原生取现。后岳原生利用股东身份从中裕公司会计赵某1处借出中裕公司法定代表人印章、财务专用章，由赵某2（系岳原生妻子）将40.4万元货款全部取现；其中10万元汇入中裕公司建设银行账户，另外30.4万元交由岳某个人支配使用。案发后，被告人岳原生家属主动退还寿阳县中裕新型建材有限公司30.4万元货款，并取得谅解。原判认定上述事实的证据有：1、被害人姜某的陈述，证实：2015年4月19日，我与寿阳县中裕新型建材有限公司的全体股东签订了股权转让协议，收购了公司所有股东的股份。当时的股东有王某1、任某、王某3、岳原生，其中岳原生是公司的法定代表人。当时由于寿阳县中裕新型建材有限公司有很多债权，需要原来的股东出面，我就和王某1、任某、王某3、岳原生各签了一份股份代持协议书。公司一直经营到2018年5月份，因公司拖欠工人工资，工人将公司起诉，我就让公司原来的股东和我对账，但岳原生一直不和我对账，我就安排公司会计赵某1及律师找欠我们公司钱的单位询问欠款事宜，当会计赵某1向北京建工集团山西分公司、山西实力安装工程有限公司询问欠款一事时，上述两公司的人员告诉我们公司的人说欠款已经汇入我公司的对公账户了，一共是40.4万元，但我们公司只收到岳原生交回公司的10万元，另外30.4万元并未收到。经过查账，发现我公司在寿阳农商银行东关分理处还有一个对公账户，经查询，才得知岳原生于2015年4月21日在寿阳农商银行东关分理处以我公司的名义开设了一个账户，并通过该账户收了公司的外欠款，但并未将外欠款交回公司。2、被告人岳原生的供述，证实：寿阳县中裕新型建材有限公司由我父亲岳某和王某1、任某、王某3合伙成立。因我父亲年龄大，不能从银行贷款，我父亲就让我替他担任股东，以我的名义从银行贷款，2013年，我父亲让我担任公司的法定代表人，但我并未参与公司的生产经营。2015年4月19日，我和王某1、任某、王某3与姜某签订股权转让协议，将公司转让给姜某，签了股权转让协议后，我还与姜某签订了一份股份代持协议书，代持5%的股份。2015年，我父亲岳某拿着寿阳县中裕新型建材有限公司法定代表人的章和财务章让我在寿阳县东关街的农商银行又给寿阳县中裕新型建材有限公司另外开设一个账户。开设账户后北京建工集团山西分公司分别于2015年7月1日、8月27日、10月19日三次汇入另设账户共计32万元；山西实力安装工程有限公司于2015年9月30日汇入另设账户8.4万元。货款到账后，我父亲安排我将40.4万元货款全部取现；其中10万元汇入中裕公司建设银行账户，另外30.4万元交由我父亲岳某个人支配使用。3、证人王某1、赵某1、任某、高某1、张某1、赵某2、张某2、武某、吴某、李某1、李某2、高某2、付某、王某2、焦某的证言，以上证人证言与被害人姜某的陈述、被告人岳原生的供述互相印证，可共同证实公诉机关指控的上述犯罪事实。4、书证：寿阳县中裕新型建材有限公司工商档案资料、债权转让协议、股东会决议、股权转让合同、股份代持协议书、工商登记资料、寿阳县中裕新型建材有限公司相关账证材料、农商银行开户许可证及申请书、建设银行开设账户资料、农商银行结算资料、银行账户明细资料、岳原生收据及记账凭证、姜某收到货款的凭条、谅解书、到案经过、户籍证明等。据此，原判认为，被告人岳原生作为寿阳县中裕新型建材有限公司法定代表人、股东，利用职务上的便利，帮助他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人岳原生在案发后如实供述该的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人岳原生积极退赔被害人损失，已取得被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。根据本案被告人岳原生的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，经社区矫正机构评估，可对被告人岳原生适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决被告人岳原生犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。上诉人岳原生的上诉理由主要有：1、上诉人从未经手收取寿阳县中裕新型建材有限公司的外部货款，也未去提取在该公司账上的货款,更没有使用该笔货款。2、公司由该父亲与三位股东（任某、王千铭、王某1）一起负责经营管理，上诉人一直未参与。3、2014年，上诉人受其父亲委托在寿阳农商银行东关分支行开设一账户（户名：寿阳县中裕新型建材有限公司），作为他进账、出账的户头。该对账户内剩余30万去向并不知情。4、现30.4万上诉人已退还，并取得被害人谅解。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，原审被告人岳原生利用担任寿阳县中裕新型建材有限公司法定代表人、股东的职务便利，帮助他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪。关于上诉人岳原生上诉所提该没有参与寿阳县中裕新型建材有限公司经营管理的意见，经查，在案书证股权转让合同、股份代持协议书，证人赵某1、王某1、武某、任某的证言，姜某的陈述，上诉人岳原生的供述，能够证实上诉人岳原生在寿阳县中裕新型建材有限公司曾担任股东、法定代表人，在公司转让给姜某后，又与姜某签订了股份代持协议、债权债务承担协议，上诉人岳原生也曾对公司产品进行对外销售，故其上诉所提该不参与公司经营管理的意见不能成立，对其此点上诉意见不予采纳。关于上诉人岳原生上诉所提该没有收取、使用公司货款的意见，经查，上诉人岳原生利用担任公司法定代表人身份的职务便利，在公司不知情的情况下，协助他人私设公司对公账户，收取公司货款并使用，故对其此点上诉意见不予采纳。关于上诉人岳原生上诉所提该已退还30.4万元，并取得谅解的意见，原审对此已予认定。关于上诉人岳原生在二审期间提交的用以证明涉案30.4万元系用于归还公司债务的证据，经查，在侦查期间，上诉人岳原生已向侦查机关提供了该证据，寿阳县公安局经侦大队已对此调查核实并出具情况说明，证实与涉案款项没有直接关联性，且根据在案股份代持协议、债权债务承担协议等证据，可证实涉案款项属于寿阳县中裕新型建材有限公司而非上诉人岳原生。故对该证据不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  张 晖二〇二〇年八月二十日书记员  荣建丽