广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1831号上诉人（一审原告）：鲍仪，女，1944年9月17日出生，汉族，身份证地址：广东省珠海市香洲区.被上诉人（一审被告）：中山大学附属第五医院，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：单鸿，院长。委托诉讼代理人：李立，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文涛，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤聪，系该医院医生。上诉人鲍仪因与被上诉人中山大学附属第五医院（以下简称中大五院）医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初1991号第号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲍仪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由中大五院承担。事实及理由：一审适用法律错误，认定事实不清。一、关于医疗费。经核算,鲍仪支付的医疗费90641.06元,社保报销医疗费用29674.79元，一审判决以损失填平为由,社保报销部分不予支持，实属适用法律错误。社会保险合同关系与侵权民事关系是二个不同的法律关系。法律并未禁止受害人取得保险赔付后再向侵权人索赔。受害人鲍仪取得医疗保险报销部分医疗费,是长期付出保险费和职业劳动才获得的待遇。中大五院没有理由享受受害人付出代价换取的利益。社会保险之目的,是为保障公民在患病时能够得到救治,而非为减轻有过错的侵权人的赔偿责任。《保险法》第46条规定:被保险人因第三方的行为而发生死亡,伤残或疾病等保险事故的,保险人向被保险人给付保险金后,不享有向第三方人追偿的权利,但被保险人仍有权向第三方人请求赔偿。损益相抵规则是适用于财产保险的一项规则,而社会保险作为人身保险,社会医疗保险报销的医疗费不应适用损益相抵原则而予以扣除，对此最高人民法院有相关裁判案例。2.关于营养费和护理费。一审法院仅酌情支付营养费1000元,不支持护理费,是认定事实错误。司法鉴定科学研究所鉴定意见,根据鲍仪实际需要,依照GA/T1193-2014《人身损害误工期,护理期,营养期评定规范》之规定,其本次喉返神经损害后酌情护理150-180天,营养150-180天。作为主任法医,深知喉返神经损害后,病人呼吸困难之痛苦,深知病人长期缺氧对健康的影响,也深知饮水呛咳饮食时需人照顾,更了解病人做声带扩展手术带管出院的阶段,病人无法自行护理气管套管和自己洗漱。所以,给出了护理期、营养期的意见。鲍仪的实际情况是,自2017年6月20日甲状腺手术后,因喉返神经损伤，经历2个月的观察期，1年多中医药及针灸治疗,3个多月的声带手术治疗，历时近一年半。依据鉴定意见，原告提出的180天护理期、营养期理应给予支持。鲍仪提交的新证据是其女儿周景行工作单位出具的证明。如果不是鲍仪手术后需要深切护理，她女儿不会放下工作,承受十多万元的损失到上海护理鲍仪。鲍仪主张的护理费，并未按其女儿的误工费计算,仅按120元/天计算，主张护理费21600元,远小于实际损失，理应给予支持。关于营养费金额。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,营养费的赔偿,也可以按当地居民平均生活费标准的40%-60%的比例计算,鲍仪年老体弱受伤至残,患有反流性食管炎,清化吸收功能极差,喉返神经损伤后,严重影响饮食,原告按珠海市2018年度城镇人均可支配收入的60%计算,要求给予25009.2元赔偿,并无不当和过分之处,请求法院予以支持，司法鉴定的意见是--喉返神经损害后酌情给予护理和营养。一审法院认为经康复治疗后无生活不能自理情形,无需护理和营养，显然与司法鉴定认定的事实不是一回事,一审认定事实错误。3.关于到广州上海治疗的住宿费和伙食费。鲍仪甲状腺手术损伤喉返神经后,因治疗需要,由中大五院提出报告,社保局转诊,确有必要赴广州、上海治疗,有病历记载,在广州治疗4次,共10天，2017年11月21日-25日赴上海治疗,共5天,2018年9月13日-2019年1月1日赴上海治疗,共111天。合计在外地治疗时间126天,其中,在广州住院3天,在上海住院14天,因客观原因不能住院,本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的天数为105天,应予赔偿。详细说明如下:(1)广州住院。2017年11月6日,在广州需连续针灸3天，并因呼吸困难被广州孙逸仙医院以急诊收住入院,发生住宿费用。(2)2017年11月21-25日。上海长海医院诊断需手术治疗,但当时等床位需15天，无奈返回珠海。(3)2018年9月25日,鲍仪在上海长海医院行气管切开术+声带后端切断术+声门开大术后出院。出院时保留气管切开,保留气管套管。病人保留气管套管的目的,是为保护声带手术创口,让病人呼吸时空气不经过上呼吸道而直接经由套管进入肺部。带气管套管至少要3个月,直至声带手术伤口完全恢复,可以自主呼吸,可以拔管,可以缝合气管为止。套管必须每4小时取出一次,进行清洗,消毒,皮肤创面需消毒,病人需吸黄,移动时需有人扶助,否则会引起剧烈咳嗽和气管出血,医院床位十分紧张,无法让带管病人长期住院,但要求病人随诊,病历有记载,鲍仪在上海非住院期间,有8次前往医院检查和治疗,而且,鲍仪在带管情况下,也不能多次往返上海与珠海之间。事实说明鲍仪是确有必要留在上海治疗,往返机票也证明,鲍仪111天没有返回过珠海,按住宿费赔偿金额一般工作人员出差标准,按450元/天×105天计算,要求赔偿47250元,合理合法。一审法院认为鲍仪在广州和上海有过十多天住院治疗,对主张的住宿费和伙食费不予支持,是对事实认定不清。4.关于购买空气净化器和加湿器。如上所述,鲍仪在带管治疗期间,由于吸入的空气不经过上呼吸道,缺少了正常人对空气的过滤作用,为防止空气中的小虫、灰尘、细菌等有害物质被吸入而引起肺部感染,对空气的清洁度有较高要求。病历证明,上海医院给鲍仪开出医院严控的抗生素,并几乎每周调换抗生素品种,说明鲍仪已处于肺部感染的情况。所以,空气净化器和加湿器是鲍仪治疗康复所必须,应予支持。5.精神损害抚慰金。一审法院酌情支持1万元抚慰金,不足以对受害人所受的精神折磨和身体上经受的痛苦实现安抚。理由如下:(1)根据《医疗事故处理条例》第52条的规定,患者可获赔的精神损害抚慰金,按照事故发生地上一年度居民年平均生活费计算。造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。以九至十级伤残赔偿1年的原则,根据司法鉴定结论,患者为九级伤残,要求5万元抚慰金,不足珠海市*民一年的平均收入,也符合侵权人承担责任的经济能力,合理合法。(2)中大五院侵害了受害人的生命权、健康权,理应承担侵权行为的后果。鲍仪在2017年8月19日去中大五院复诊时即被告知,随时有窒息的生命危险。长期处于有生命危险的精神压力下,同时经受呼吸困难,不能正常平躺睡觉,不能正常饮食。漫长的治疗过程,患者经受了常人难以想象的痛苦。残疾的结果,也严重影响了鲍仪的今后生活质量，阻断了鲍仪的社交活动和娱乐活动,这对已经退休的老人来说,是十分残酷的。所以,请求二审法院本着法律精神和人道主义精神,保护受害人的合法权益,支持5万元精神抚慰金。6.一审法院判决中大五院承担60%的责任不公平、不公正。具体理由如下：其一,一审法院认为,中大五院对鲍仪所实施的医疗行为是否存在过错是本案的焦点。为此,依法委托上海司法鉴定研究所进行鉴定。并认为,鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质,鉴定程序合法,出具的鉴定意见客观公正,应予采纳。鉴定意见结论是中大五院对鲍仪的诊疗过程中存在医疗过错,过错与鲍仪的损害后果之间存在直接因果关系,系主要原因。一审中未认定这个事实,减轻了中大五院的侵权责任。综上所述,判决中大五院只承担60%的侵权责任,未能体现法院判决的公正和公平。鲍仪请求二审法院依法改判中大五院承担80%责任比例,并按照鲍仪在一审诉讼请求中核算的赔偿金额363118.69元作为计算基数，一、二审诉论费由中大五院承担。二审中，鲍仪就其上诉状补充称：1.关于主张家政服务费作为其它费用损失要求赔偿的说明。鲍仪与丈夫周宪武共同生活,身边无子女同住。周宪武已82岁,患有高血压、冠心病等多种疾病,平时家务劳动均由鲍仪承担。鲍仪于2017年6月20日甲状腺手术出院后,无法再承担基本的家务劳动，不得已只能每天请2小时钟点工,每月支付工资1800元。根据人身损害赔偿的法律规定,受害人因医疗损害导致伤残的可以要求误工费的赔偿。鲍仪自2017年6月受伤至2019年6月定残,共计24个月。鲍仪已退休,虽未因医疗损害影响退休金的收入,但因受伤后请钟点工的支出,应视同为实际收入的减少或损失。根据实际发生的付出,仅计算14个月(2017年7月-2018年8月),要求25200元的赔偿,理应视为合理诉求。2.关于残疾赔偿金的计算问题。一审判决书中,根据鲍仪的出生日期,确定残疾赔偿金的赔偿年限为5年3个月，并应以2018年珠海市***民的人均可支配收入87036元为计算基础,赔偿金为91387元(87036元x5年3个月x20%)。而一审判决的赔偿金为53248元不当，恳请二审法院查明权威公布的数据,准确给出赔偿金的金额。3.关于要求认定中大五院承担80%责任比例的补充说明。鲍仪自医疗事故发生以来,经受了长期病痛的折磨,经历了漫长痛苦的治疗过程。为维护自身的合法权益,提起诉讼并要求赔偿。每一项诉讼请求,均以事实为依据,并在法律的许可范围内提出的。实际要求的赔偿金额远小于实际经济损失。鲍仪唯一的女儿周景行在广州工作。在长达一年半的治疗过程中,周景行多次请事假陪护,并三次往返上海(上海长海医院是必须有鲍仪女儿签字才可进行手术)。根据法律规定,陪护人员的差旅费、住宿费、误工费等是可以要求赔偿的。但鲍仪并未要求中大五院承担周景行的多达十多万元的损失,这说明鲍仪提出诉讼,目的是要一个公平公正的评判。整个事件,鲍仪不存在主观上的过错,所以中大五院应该承担80%的责任。中大五院答辩称：一、本案一审法院查明事实清楚、依据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鲍仪的上诉请求。医疗是向未知领域探索的科学，不可能存在绝对理想的医疗结果，也不可能让医院及医护人员承担所有的医疗风险。医护人员在诊疗过程中已忠于职守、竭尽全力，不良的医疗后果也是医护人员不愿意看到的情形，关于可能存在的手术风险也已向患者充分告知。一审法院在考虑到患者自身存在的因素，如原有甲状腺手术史、残留组织少、既往术后周围组织黏连等增加了术中辨认的困难，且结节性甲状腺肿易改变局部解剖，增加了手术难度，也是可能损伤喉返神经的客观因素等等情况下综合考量，认定的责任比例是合理的，恳请二审法院依法予以维持。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参考广东省高级人民法院印发的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（粤高法[2019]100号）的规定核算鲍仪的损失，计算合理，适用法律正确，恳请依法予以维持。二、针对鲍仪的上诉请求：1.关于鲍仪认为不应剔除社保报销部分的医疗费用的主张缺乏法律依据，不应得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，患者可以获得赔偿的范围仅限于侵权导致的损失部分，也就是一审法院所认定的损失填平原则，对于经过社保部门报销的医疗费用，鲍仪的损失已经得到弥补，无权再主张相应的损失。至于鲍仪依据的《保险法》第46条属于人身保险合同以及提供的参考案例[(2015）民申字第993号判决书]的内容，属于法律理解错误，仅是不影响鲍仪向侵权人主张赔偿，但相应费用的核算还是以鲍仪的损失为限并考虑是否已获得相应的赔偿，况且本案中报销的部分属于基本医疗保险的范畴，不属于商业保险，二者也不能混淆。另外，根据《社会保险法》第三十条的规定以及鲍仪提供的参考案例均认为“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，即报销部分的医疗费用属于社会医疗保险机构与我院之间的法律关系，社会医疗保险机构有权依据《保险法》及其司法解释的规定行使代位求偿权，可参考最高人民法院公布的指导案例25号[（2012)东民初字第13663号]以及74号[(2012)苏商再提字第0035号]。因此，一审法院适用法律正确，查明事实清楚，应当予以维持。2.鲍仪关于各项赔偿费用的主张均缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。（1）关于营养费部分。一审法院结合患者病情及伤残情况作出的酌定合理合法。（2）关于护理费部分。由于患者伤残情况轻微，属于轻度发声障碍，经康复治疗后具备有生活自理能力，并无需要他人护理的情况，一审法院适用法律正确，鲍仪认为的需要他人深度护理的主张缺乏事实和法律依据，而且，关于后续护理费的适用标准是鲍仪起诉时所主张的，属于对自身权利的处分，现二审时提出适用新的标准，于法无据，且属于变更诉讼请求，已违反了民事诉讼法及其司法解释的规定，不应支持。（3）关于住宿费及伙食费。鲍仪并未提供相应的证据，无法证明鲍仪存在有相应的损失，举证不能的责任应当有其自行承担；而且是否有必要在外地就医，鲍仪并未举证其合理性，因此，即便事实上存在外地就医的情况，但该损失扩大部分应当由其自行承担。（4）关于购买空气净化器和加湿器的费用。鲍仪并未举证该费用的发生与我院的诊疗行为之间具有关联性，也没有任何证据显示属于必要的支出费用，而且，一审时并未主张过，属于增加诉讼请求，已违反了民事诉讼法及其司法解释的规定，依法不应予以支持。（5）关于精神损害抚慰金。鲍仪伤残程度轻微，存在有生活自理能力，且我院不存在主观的任何过错，属于医疗风险的范畴，也与患者自身存在的病情密切相关，因此，一审法院酌定的金额是合理的，恳请予以维持。（6）鲍仪关于提高责任比例的主张缺乏事实和法律依据，恳请予以驳回。鲍仪在其上诉状中所陈述的内容没有任何客观证据予以支持，属于主观陈述内容，一审法院所认定的责任系基于一审鉴定意见书基础上采纳的，比例的认定是合理的，而且进行手术前已经充分向患者告知可能存在的风险，包括书面以及口头，不存在鲍仪所陈述的未告知风险。三、鲍仪关于家政服务费用作为其他费用损失的主张缺乏事实及法律依据，依法不应支持。鲍仪的该项主张没有法律依据，鲍仪没有因此丧失生活自理能力，其也未举证该笔费用属于必要支出，而且，子女对于父母具有法定的抚养义务，鲍仪因年老需要照顾属于子女必须要履行的义务，现将该义务转嫁给我院没有任何的法律依据，该项所谓的家政费用的发生没有任何必要，也属于其子女应当尽到的义务。综上所述，鲍仪的主张及上诉请求均缺乏事实与法律依据，一审法院事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鲍仪的上诉请求。鲍仪向一审法院起诉请求：1.判决中大五院向鲍仪支付医疗费90641.54元；2.判决中大五院向鲍仪支付交通费12751元；3.判决中大五院向鲍仪支付住院伙食补助3000元（2017年6月11日至6月20日、2017年11月10日至11月13日、2018年9月15日至9月25日、2018年12月13日至12月17日，共30天，100元/天×30天=3000元）；4.判决中大五院向鲍仪支付住院期间的护理费3600元（同上，共30天，120元/天×30天=3600元）；5.判决中大五院向鲍仪支付营养费25009.2元（根据司法鉴定书的结论按180天，每日标准：按珠海市2018年度城镇居民人均每日可支配收入的60%计算：138.94元/天×180天=25009.2元）；6.判决中大五院向鲍仪支付其他费用损失78861.35元；7.判决中大五院向鲍仪支付精神损害抚慰金50000元；8.判决中大五院向鲍仪支付残疾赔偿金60855.6元（根据司法鉴定书的结论按九级伤残核算，珠海市2018年度城镇居民人均可支配收入50713元×6年×20%=60855.6元以及后续护理费21600元（根据司法鉴定书的结论按180天核算，120元/天×180天=21600元）；9.请求由中大五院承担本案的鉴定费16800元及诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年6月11日，鲍仪于中大五院甲乳外科就诊，主诉“彩超发现双侧甲状腺结节20余天”。据中大五院病历记载如下：患者鲍仪20余天前于外院住院期间行甲状腺彩超检查发现双侧甲状腺结节（2017-5-14珠海市人民医院甲状腺彩超示：甲状腺多发囊实性及实性结节，结甲可能；甲状腺右侧叶中部实性结节，甲状腺Ca待排，建议超声引导下穿刺活检）。患者无伴呼吸困难，无声音嘶哑，无饮水呛咳等不适，无多汗、多食，乏力，无畏寒、发热，无失眠、易怒，无心慌、手颤。行甲状腺彩超示“甲状腺术后：残余甲状腺多发结节并部分结节粗大钙化；双侧颈部各组均未见明显异常淋巴结声像。”中大五院据此作出诊断如下“1.双侧结节性甲状腺肿；2.2型糖尿病；3.高血压病；4.反流性食管炎”。2017年6月14日，鲍仪在中大五院行“右侧甲状腺近全切除+右侧喉返神经探查+左侧甲状腺次全切除术”。手术记录：探查，残余甲状腺与周围粘连，甲状腺右叶散在多发结节，为实性，大者约0.8×1.0cm大小，质中，边界清楚，左叶可见数个散在结节，为实性，大者0.5×0.8cm大小，遂决定行右侧甲状腺近全切除+右侧喉返神经探查+左侧甲状腺次全切除术。在气管前筋膜后方由下至上超声刀离断甲状腺峡部，分离右甲状腺悬韧带，从甲状腺右叶下极开始游离甲状腺，于右侧气管食管沟内探查辨清右侧喉返神经，并予以保护，紧贴上极离断上极血管，近全切除甲状腺右叶，剩余喉返神经入喉处少许正常甲状腺组织。同法次全切除甲状腺左叶，剩余背侧薄片正常甲状腺组织，期间未显露左侧喉返神经，对疑似甲状旁腺之双侧甲状腺包膜外色黄组织予以保留保护。切除之标本即刻送快速冰冻病理检查，约30分钟后冰冻结果回报：（双侧）结节性甲状腺肿。严密止血后，冲洗干净，检查无活动性出血，气管前置入止血防粘连纱，留置T管引流一条，切口下方戳孔引出，逐层关闭手术切口。2017年06月15日21:00，鲍仪于中大五院的病程记录记载：汤聪主任医师查房记录患者术后第一天，精神可，声音低沉，饮水呛咳，无声音嘶哑，无手足抽搐，无呼吸困难，生命体征平稳，伤口无红肿，引流量少，心肺（-），汤聪主任医师查房后指示考虑患者二次手术粘连较重或超声刀热作用导致喉上神经损伤，行尼莫地平、甲钴胺营养神经处理，停用心电监护，拔除尿管，继续止血、补液等治疗。同时，2017年6月15日的普外科护理记录及吞咽困难评定量表亦记载患者鲍仪出现饮水呛咳、发音低沉的症状。2017年6月16日21:01，鲍仪于中大五院的病程记录记载：翁泽滨主治医师查房记录患者术后第二天，声音低沉，饮水呛咳，无声音嘶哑，无手足抽搐，无呼吸困难，生命体征平稳，伤口无红肿，引流量少，心肺（-），翁泽滨主治医师查房后指示当前对症处理。此后，2017年6月17日、6月19日查房记录均记载患者有“声音低沉、饮水呛咳、无声音嘶哑”等症状。2017年6月20日，鲍仪出院，出院诊断“1.双侧结节性甲状腺肿2.2型糖尿病3.高血压病4.反流性食管炎”，出院情况记载“患者有饮水呛咳及声音低沉，有所好转，无手足抽搐，无声音嘶哑，无吞咽困难，伤口Ⅰ/甲愈合，术后病理示：双侧结节性甲状腺肿。”2017年9月6日，鲍仪在广东省中医院珠海医院进行电子耳鼻喉镜检查，报告单显示“声带双侧肥厚，双侧声带处旁正中位，不能外展，声带闭合不全。”诊断结论：双声带麻痹。因出现声带麻痹的问题，鲍仪向中大五院就治疗情况提出质疑，2017年10月18日中大五院对鲍仪作出复函，表示“因您现在的不适需要后续治疗，建议等您治疗终结后，通过医疗纠纷调解委员会调解解决，也可通过司法途径或第三方鉴定途径解决。我院同意按照医疗纠纷调解委员会调解意见或司法判决或鉴定意见，承担相应的补偿责任。”2017年11月10日至11月13日期间，鲍仪于中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，主诉“呼吸困难伴声音嘶哑5月余。患者5月前因结节性甲状腺肿于中大五院行甲状腺肿物切除术，术后患者有饮水呛咳、声音嘶哑、呼吸困难，呼吸音响亮，夜间睡眠不能平卧，予甲钴胺等营养神经治疗，无吞咽困难、四肢抽搐及麻木感。2月前于外院就诊，予中药针灸等治疗，呼吸困难稍好转，夜间偶有憋醒，平路慢走约百米有喘息。查体：声门狭窄，双侧声带活动差，闭合欠佳。”诊疗经过记载“动态喉镜示双侧声带固定，声门闭合不全，最大声门裂约2-3mm，双声带振动幅度及粘膜波减弱，声带振动对称。建议患者行支撑喉镜下侧杓状软骨切除术以缓解呼吸困难，患者诉希望进一步改善声音嘶哑情况，拒绝手术。”2018年9月15日至9月25日，鲍仪在上海长海医院住院治疗，病历记载：患者主诉“双侧甲状腺术后声嘶1年余。保守治疗1年后声嘶有所改善，呼吸困难未见明显好转。”查体“喉外观无畸形。间接喉镜示：会厌无红肿，双杓区、室带、喉室、双侧梨状窝粘膜光滑。左侧声带表面粘膜光滑、正中位固定，右侧声带正中位固定，发音时声门闭合有裂隙。”诊疗经过“2018年9月18日行气管切开术+支撑喉镜显微镜低温等离子辅助下右侧声带后端切断+声门开大术。依次切开皮肤、皮下组织，局部瘢痕增生明显，结构不清。分离气管前肌肉、瘢痕组织，显露气管前壁，可见气管前壁愈合瘢痕。尖刀挑开气管前壁，见管腔内局部瘢痕增生，稍狭窄。显微镜下见双侧声带麻痹，声门裂隙小，用低温等离子刀将右侧声带后端切断，开大声门裂隙。”诊断为“双声带麻痹，双侧甲状腺术后”。2018年12月13日至12月17日鲍仪再次于上海长海医院住院治疗，于2018年12月15日行气管造口闭合术，诊断为“气管造口术后气管皮肤瘘，双侧声带麻痹术后，双侧甲状腺术后”。2019年2月22日鲍仪在上海长海医院做电子鼻咽喉镜，报告单示“双侧声带麻痹，右侧声带后段切断术后，吸气时声门裂隙大小尚可”。根据鲍仪提交的病历资料及医疗费票据，其因“双侧结节性甲状腺肿”在中大五院治疗，以及后续因“双声带麻痹”在广东省中医院珠海医院、广州华侨医院、中山大学孙逸仙纪念医院和上海长海医院等医疗机构治疗进行治疗，医疗费用合计90641.06元，其中2017年6月11日至2017年6月20日期间在中大五院住院费用15412.54元，鲍仪个人自付金额2375.45元（社保报销13037.09元）；2017年11月10日至2017年11月13日在中山大学孙逸仙纪念医院住院费用2087.27元，鲍仪个人自负金额为1123.03元（社保报销964.24元）；2018年9月15日至9月25日在上海长海医院住院费用21220.21元，鲍仪个人自付金额10331.07元（社保报销10889.14元）；2018年12月13日至12月17日在上海长海医院住院费用6851.99元，鲍仪个人自付金额2067.67元（社保报销4784.32元）。根据上述医疗费用社保报销情况（报销29674.79元），鲍仪个人支出的医疗费金额为60966.27元。诉讼过程中，鲍仪申请对中大五院的诊疗行为进行医疗过错鉴定，以及对鲍仪所遗留损伤的伤残等级、营养期、护理期进行鉴定。一审法院根据鲍仪、中大五院协商确定的意见，依法委托司法鉴定科学研究院对上述事项进行了法医学鉴定。2019年6月20日，司法鉴定科学研究院向一审法院出具司鉴院［2019］临鉴字第527号司法鉴定意见书，分析认为：现有材料中，包括鲍仪术前外院及经治医院B超及CT检查结果，存在结节性甲状腺肿可能及甲状腺癌待排两种倾向，后经病理检验证实为双侧结节性甲状腺肿。经治医院术前诊断为“双侧甲状腺结节”虽无明显不当，但对B超等检查未进行RADS分级，也未行甲状腺结节穿刺活检，术前准备不够充分，不利于术前对结节性质的评估及手术方式的选择，存在过错。……就本案而言，鲍仪术前无显著压迫症状，可暂时行非手术治疗，当然考虑其年龄特点，且曾因结节性甲状腺肿行手术治疗，本次又复发，而结节性甲状腺肿可继发甲亢，甚至恶变，经治医院行手术治疗虽有一定依据，但手术指征的把握稍显过宽。据报道，甲状腺手术中喉返神经损伤的发生率约0.5%。大多数是因为手术处理甲状腺下极时不慎将喉返神经切断、缝扎或挫夹、牵拉造成永久性或暂时性损伤。少数也可由血肿或瘢痕组织压迫或牵拉而发生。由于手术切断、缝扎、挫夹、牵拉等直接损伤喉返神经者，术中立即出现症状，而因血肿压迫、瘢痕组织牵拉等所致者，则可在术后数日才出现症状。切断、缝扎引起者属永久性损伤，挫夹、牵拉、血肿压迫所致则多为暂时性，经理疗等及时处理后，一般可能在3～6个月内逐渐恢复。本案中，鲍仪术前检查证实其双侧声带活动良好，术后第二日即出现饮水呛咳等症状，后多次行喉镜检查证实为双侧声带麻痹。虽然经治医院术中记录“于右侧气管食管沟内探查辨清右侧喉返神经，并予以保护”、“期间未显露左侧喉返神经”，但根据鲍仪之后的病程发展，证实其双侧喉返神经损伤，且长期未愈，分析认为不排除与经治医院手术操作有关。当然，考虑鲍仪原有甲状腺手术史，残留组织少，既往术后周围组织粘连增加了术中辨认的困难，且结节性甲状腺肿易改变局部解剖，增加了手术难度，也是损伤喉返神经的客观因素。司法鉴定科学研究院根据前述分析，认为中大五院在对鲍仪结节性甲状腺肿的诊疗过程中存在术前准备不充分、手术指征把握宽泛、术中损伤喉返神经可能等医疗过错，并认定该过错与鲍仪目前声音嘶哑之间存在直接因果关系，系主要因素（参与度建议拟为60%～80%左右）。鲍仪近期喉镜显示其双侧声带麻痹，经检见其声音略有嘶哑，连续性尚可，音量偏低，最长发声时间偏短，发声时可闻及气息声，综合分析属轻度发声障碍，对其发声功能障碍评定为人体损伤九级残疾。根据鲍仪临床治疗的实际需要并考虑年龄因素，评定其本次喉返神经损害后的护理期酌情为150-180日，营养期为150-180日。对于司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，一审法院组织鲍仪、中大五院发表了质证意见。依中大五院的申请，鉴定人员出庭接受了质询。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案可以确定的事实是，鲍仪因“彩超发现双侧甲状腺结节20余天”于中大五院处就诊，进行了手术治疗，术后诊断是“双侧结节性甲状腺肿”，其后，鲍仪在康复过程中出现了双声带麻痹的情形，故中大五院对鲍仪所实施的医疗行为是否存在过错是本案双方争议的焦点。对上述争议焦点，依照当事人的申请，一审法院依法委托了鉴定机构进行鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见书，中大五院在对鲍仪结节性甲状腺肿的诊疗过程中存在术前准备不充分、手术指征把握宽泛、术中损伤喉返神经可能等医疗过错，鉴定意见认为该过错与鲍仪目前声音嘶哑之间存在直接因果关系，系主要因素（参与度建议拟为60%～80%左右）。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见客观公正，应予以采纳。鉴定人在鉴定意见中分析认为“根据鲍仪之后的病程发展，证实其双侧喉返神经损伤，长期未愈，不排除与经治医院手术操作有关”，以及存在“术中损伤喉返神经可能”，中大五院据此抗辩认为“术中损伤喉返神经”并无确切依据，一审法院予以采纳，依照本案查明的事实并不能当然得出中大五院在手术过程中损伤了患者的喉返神经。但是，中大五院仍然存在术前准备不充分、手术指征把握宽泛的医疗过错，一审法院由此酌情确定中大五院的医疗过错与鲍仪目前声音嘶哑之间的因果关系参与度为60%，中大五院应按照该责任比例对鲍仪的损害后果承担赔偿责任。对于鲍仪诉请的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。经核算，鲍仪个人自付的医疗费金额为60966.27元，该部分费用中大五院应按照责任比例进行承担。对于鲍仪已经向社保部门报销的医疗费用29674.79元，从损失填平原则出发，因鲍仪的该部分损失已经得到弥补，故对其在本案中要求中大五院予以赔偿不予支持。2.交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据病历资料显示，鲍仪在中大五院住院治疗9天，在广州市中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗3天，在上海长海医院住院两次共14天，合计26天，一审法院核定按30元/天进行计算，共计780元。此外，鲍仪还在珠海、广州、上海的医疗机构进行门诊治疗，根据鲍仪提交的医疗单据，其在治疗、恢复期间共计前往医院就诊148次，按照30元/天的标准计算为4440元。对于鲍仪主张因跨地区就医所产生的交通费用，经核算，鲍仪从珠海前往广州、上海进行治疗的交通费票据金额合计2710元。以上交通费用合计7930元。3.住院伙食补助费。鲍仪住院治疗共计26天，其主张住院伙食补助费100元/天合理，共计为2600元。4.住院期间护理费。同上，鲍仪住院26天，其主张按照120元/天计算护理费，标准合理，计为3120元。5.营养费。结合鲍仪的病情及伤残情况，酌情支持营养费1000元。6.其他费用损失。鲍仪主张的其他费用损失包括住宿费、辅助器具费等，经核算鲍仪提交的票据，鲍仪因购买制氧机支出2680元、指夹式血氧仪168.99元、空气净化器2309元、空气加湿器159元、医用耗材（纱布、棉签）283.39元、气管刷50元、扩音器64.97元，上述支出中，制氧机、指夹式血氧仪、医用耗材、气管刷、扩音器均与鲍仪的治疗及康复密切相关，故对所产生的费用3247.35元予以支持。鲍仪所主张的购买空气净化器、加湿器费用，没有证据证明空气净化器、空气加湿器是鲍仪因本案诊疗行为所致损害治疗、康复所必须，不予支持。对于鲍仪所主张的住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，鲍仪虽然因病前往广州、上海进行治疗，但是鲍仪在中山大学孙逸仙纪念医院、上海长海医院均有住院治疗，故对其所主张的住宿费和伙食费不予支持。此外，鲍仪还主张了家政服务费作为其他费用损失，其该项请求无法律依据，不予支持。7.残疾赔偿金。鲍仪经鉴定达九级伤残，结合定残日期及鲍仪的年龄，并参照珠海市2018年度城镇居民人均可支配收入50713元/年，鲍仪于1944年9月17日出生，自定残之日起计算残疾赔偿金，为53248.6元（50713元/年×5年3个月×20%）。8.精神损害抚慰金。鲍仪的病情导致其长期就医，并达九级伤残，其主张精神遭受损害合乎情理，结合鲍仪的病情及残疾等级，酌情支持精神损害抚慰金10000元。9.后续护理费。鲍仪主张按照鉴定意见的建议确定后续护理期180天，据此主张后续护理费21600元。对此，一审法院认为，护理费应为受害人因病或因伤导致生活不能自理而需要他人护理，从本案的情况而言，鲍仪经康复治疗后，并无生活不能自理的情形，故对其该项诉请不予支持。10.鉴定费。鲍仪因鉴定事宜支出鉴定费16800元，该费用为必要且合理的支出，予以支持。此外，鲍仪因前往上海进行医疗损害鉴定听证会，与陪同人员往返珠海、上海支出交通费1900元、住宿费366元，合计2266元，属于必要且合理的费用，故予以支持。综上，鲍仪的各项损失包括医疗费60966.27元、交通费7930元、住院伙食补助费2600元、护理费3120元、营养费1000元、医疗耗材损失3247.35元、残疾赔偿金53248.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费16800元、因鉴定支出的交通费及住宿费2266元，金额合计161178.22元，根据60%的责任比例，中大五院应负担96706.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条至第二十六条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条第二款之规定，一审法院判决如下：一、中大五院于判决发生法律效力之日起五日内赔偿鲍仪各项损失共计96706.93元；二、驳回鲍仪其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币6746元，由鲍仪负担4949元，由中大五院负担1797元。二审时，鲍仪向本院提交一份鲍仪女儿周景行工作单位广州三寓宾馆的《证明》，证明：1.证明鲍仪自2018年9月25日带管出院至2018年12月13日再次入院做气管缝合手术,期间一直在上海治疗,由女儿周景行照顾护理；2.周景行请事假的70天,直接经济损失就达86272元，在鲍仪整个治疗过程中,多次赴广州上海求医,均由周景行陪护,直接经济损失达十多万元,鲍仪上诉要求赔偿47250元合情合理合法，鲍仪上诉主张的护理费远少于实际支出,应得到支持。中大五院质证称，对鲍仪提交的广州三寓宾馆的《证明》真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该证据证明力不足，仅为单方出具的材料，没有任何其他的客观证据佐证，包括但不限于劳动合同、社保缴纳记录、工资条、银行流水等，无法核实该材料的真实性；2.该证据并非新证据，鲍仪无正当理由并未提交，对于本案的事实部分没有影响，依法不应采纳；且该证据的取得来源合法性存疑，或存在有造假的情形，可能为虚假证明；3.关于关联性：首先，根据鉴定意见书，鲍仪仅为轻微发声障碍，仍然具备生活自理能力，该证据无法证明鲍仪实际上需要护理；其次，该证据无法证明周景行存在有实际的误工损失，证明力严重不足，且鲍仪并未证明周景行实际上有陪伴或照料；即便认可被周景行事实上有陪伴鲍仪，但鲍仪仍然具备生活自理能力，鲍仪未论证陪伴的必要性，因此导致的损失扩大部分应由其自行承担。鲍仪二审提交的证据，无法证明其证明目的，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：一、关于中大五院承担责任的比例。本院认为，鉴定结论并没有明确鲍仪的喉返神经损伤系中大五院在手术过程中造成，一审根据中大五院在本次诊疗过程中存在着术前准备不充分、手术指征把握宽泛的过错，并结合鲍仪本人原有甲状腺手术史、残留组织少等客观情况，参考鉴定结论的参与度建议区间，综合酌定由中大五院承担60%的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。鲍仪主张应由中大五院承担80%赔偿责任，理据不足，本院予以驳回。二、各项具体赔偿项目及金额。1.医疗费。鲍仪上诉主张其医疗费中已经由社保部门报销的29674.79元也应该由中大五院赔偿给鲍仪，中大五院对此不予认可。本院认为，该笔医疗费损失已经由社保进行报销，鲍仪并无该部分医疗费损失，一审根据损失填平原则，认定该笔金额无需由中大五院赔偿给鲍仪，并无不当，本院予以维持。需要说明的是，中大五院应按承担责任的比例赔偿鲍仪医疗费，并不能因为社保机构支付了鲍仪的医疗费而免除该部分赔偿责任，社保机构可向中大五院追偿，但鲍仪无权获得高于医疗费实际支出的重复赔偿，即社保部门已报销的医疗费用29674.79元，应由中大五院支付给社保部门，而非支付给鲍仪，故鲍仪主张可获得重复赔偿的上诉请求，缺乏法律依据，本院予以驳回。2.住院伙食补助费及住宿费。鲍仪主张其在广州、上海除住院期间以外的105天的住宿费及住院伙食补助费亦应予以赔偿。参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》相关规定，本院认为，1.住院伙食补助费的赔偿天数仅限于住院的天数，一审仅赔偿鲍仪26天住院期间的住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。2.外地就医住宿费的赔偿范围仅限于当事人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院产生的当事人及其陪护人员实际住宿费用，而鲍仪在广州、上海两地均进行了住院治疗，不符合获得外地就医住宿费赔偿的条件，一审不予支持并无不当，本院予以维持。3.护理费。1.住院护理费，一审按照鲍仪住院26天，并支持其主张的120元/天的标准,认定其住院期间护理费3120元,鲍仪不持异议，本院予以确认。2.出院护理费，首先，鲍仪并未提供出院后需要进行护理的医嘱；其次，参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》相关规定,出院护理的计算需以当事人的护理依赖系数为基础，鲍仪并未提供护理等级鉴定意见书，故本案并没有证据显示鲍仪存在护理依赖的情形以及具体的护理依赖系数，一审未支持该部分护理费并无不当,本院予以维持。鲍仪以司法鉴定意见书中酌定的150-180日护理期，要求支付180天的护理费，缺乏法律依据，本院予以驳回。4.营养费。一审根据鲍仪的病情以及伤残等级，酌定支持营养费1000元，并无不当，对此《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中亦有相同意见，本院予以维持。鲍仪主张25009.2元营养费，缺乏法律依据，本院予以驳回。5.鲍仪购买空气净化器加湿器的费用。一审认定鲍仪并没有提供证据证明其购买该两项设备为治疗本案损伤所必需，故对该两项费用不予支持，并无不当，本院予以维持。6.残疾赔偿金。鲍仪主张珠海市2018年度城镇居民人均可支配收入金额为87036元，故一审认定其残疾赔偿金总额有误。本院认为，珠海市2018年度城镇居民人均可支配收入金额为50713元，一审以此标准并结合其年龄、伤残等级计算其残疾赔偿金为53248.6元，并无不当，本院予以维持。7.精神损害抚慰金。一审综合鲍仪的伤情以及伤残等级，酌情支持精神损害抚慰金10000元,较为符合本案实际,本院予以维持。鲍仪上诉主张50000元精神损害抚慰金，理据不足，本院予以驳回。综上，上诉人鲍仪的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4175元，由鲍仪负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年八月二十日书记员  黄瑞绮