江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2169号上诉人（原审原告）：谢某，男，1967年1月11日出生，住如皋市。被上诉人（原审被告）：如皋磨头医院，住所地如皋市磨头镇邓高村**。法定代表人：许金竹，院长。委托诉讼代理人：朱立新，如皋市磨头法律服务所法律工作者。上诉人谢某因与被上诉人如皋磨头医院（以下简称磨头医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢某上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失67460元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人在被上诉人处治疗的费用10882.13元由上诉人承担不当，因被上诉人的过错导致手术费数额较高，故应由被上诉人承担一半以上。2.一审认定误工期为120天，但按照100天计算误工费，明显有误。3.江苏省医学会作出的医疗损害鉴定意见书没有按照《医疗事故分级标准（试行）》确定的情形给出意见，一审法院未同意上诉人重新鉴定的申请，偏袒医疗机构。磨头医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。谢某向一审法院起诉请求：1.磨头医院赔偿其医疗费62270元，其他损失待评残后确定；2.本案诉讼费用由磨头医院承担。诉讼过程中，谢某将第一项诉讼请求变更为：磨头医院赔偿医疗费62270（10882.13元+51387.91元）元、住院伙食补助费378（21天*18元）元、营养费900（90天*10元）元、误工费25000（100天*250元）元、护理费18612（100天*67932元/365天）元、交通费2000元、残疾赔偿金524600〔（23836+5636）*1.78*0.5（按6级伤残）*20〕元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费12700（11000+1700）元，合计671460元。一审法院认定事实：2018年4月25日，谢某至磨头医院住院治疗，入院诊断：胆囊结石，慢性胆囊炎，左小腿皮脂腺囊肿，左肾结石，右肾囊肿，肝囊肿。2018年4月26日，磨头医院为谢某行“胆囊切除+胆总管探查”手术。2018年4月30日，谢某经治疗后好转出院，出院诊断：胆囊结石，胆总管结石，Mirizzi综合征，胆总管漏，慢性胆囊炎，双下肺××，胸腔积液，双肾周围炎，盆腔积液，左小腿皮脂腺囊肿，左肾结石，右肾囊肿，肝囊肿。谢某为此花去医疗费10882.13元。2018年4月30日，谢某至南通市第一人民医院住院治疗，入院诊断：胆囊切除术后胆漏。2018年5月5日，南通市第一人民医院为谢某行“剖腹探查+肠粘连松解+肝胆管空肠Rouxen-Y吻合+空肠空肠侧侧吻合+肠粘连松解”手术；2018年5月14日，南通市第一人民医院为谢某行“左小腿肿块切除”手术。2018年5月16日，谢某经治疗后治愈出院，出院诊断：左小腿肿物、胆囊切除术后胆漏、肠粘连。谢某为此花去医疗费51387.91元（其中治疗左小腿肿块切除花费750元）。另查明，谢某于2012年7月25日取得特种作业操作证（作业类别为电工作业），有效期至2018年7月24日。2020年3月1日，如皋市××镇××社区居民委员会出具一份《证明》，载明：“谢某，男，身份证号：，住如皋市。2018年4月份前其从事水电消防安装工作。”审理中，谢某申请鉴定，鉴定事项为：磨头医院的医疗行为是否存在过错；磨头医院的过错与谢某损害后果之间的因果关系及参与度；谢某的伤残等级及误工期、护理期及人数、营养期。2018年12月7日，南通市医学会对谢某的鉴定申请作出南通医损鉴[2018]050号医疗损害鉴定书，专家意见为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，谢某不构成伤残；磨头医院对谢某的诊疗行为存在医疗过错，与谢某胆漏、胆管狭窄在外院二次手术有因果关系，原因力大小为主要因素。谢某为此花去鉴定费1700元。谢某因对南通医损鉴[2018]050号医疗损害鉴定书有异议，申请重新鉴定。磨头医院不同意谢某的重新鉴定申请。2019年6月26日，南通市医学会针对谢某的异议向本院出具一份函，载明：“1、医疗损害鉴定对患者伤残等级的认定，以鉴定时患者人身损害后果确定。该案患者于2018年5月5日在南通市第一人民医院手术治疗，5月16日治愈出院。2018年12月7日鉴定时，不存在患者所陈述的‘三级丙等’的情形。2、《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理的目录，但并未废除，目前医学会组织医疗损害仍作为鉴定标准参照。……。5、该案中，专家组分析认为医方过错为：‘对患者疾病的复杂性认识不足，检查不充分，术前未能发现存在胆总管结石；术中发现胆总管结石，处理措施草率，未能预见并避免术后发生严重胆漏、胆管狭窄’等。后果为：‘术后发生严重胆漏、胆管狭窄’（指在医方手术后）及‘在外院二次手术’。6、‘患者局部粘连严重，导致腹腔镜手术无法进行、开放手术难度大’是病历记载的客观事实；鉴定亦确认了手术后胆漏并发症及外院再次手术的事实。”2019年8月6日，经双方确认，谢某的伤情所涉及的误工期限、护理期限、营养期限分别为120天、60天、90天。2020年1月16日，江苏省医学会就谢某的重新鉴定申请作出江苏省医学会医损鉴[2019]165号医疗损害鉴定意见书，专家意见为：医方在诊疗中存在过错，医疗过错行为与目前患者损害后果有因果关系，原因力建议主要原因。参照《医疗事故分级标准（试行）》患者构成十级伤残。谢某为此花去鉴定费11000元。谢某认为该鉴定意见书认定其构成十级伤残依据不足，其认为依据《医疗事故分级标准（试行）》，其伤残等级符合三级甲等“13.胆道损伤，需行胆肠吻合术”的标准，并申请重新鉴定。2020年3月10日，江苏省医学会医学鉴定中心向一审法院出具一份《关于谢某案件鉴定相关问题的复函》，载明：“1、关于损害后果。鉴定书载明：‘该患者因胆囊切除术中发现胆总管结石可行胆总管切开取石，胆总管切开取石后会出现结石残留、胆管炎、出血、胆瘘、胆管狭窄等并发症或后遗症，这是疾病和手术本身存在的固有风险和可能不良后果。’胆总管切开取石本身并无过错，因取石需要切开胆总管不属于因过错所致胆道损伤，与胆道医源性误伤的性质不同。但医方对切开后胆总管处置不当，出现并发症（胆瘘）后需要二次进腹手术补救，增加了患者痛苦和经济负担，延长了病程。2、关于伤残评级。在评定伤残等级时应根据实际情形和《医疗事故分级标准（试行）》所确定基本原则具体判定，各等级对应但不限于所有列举条款。前文已述‘因取石需要切开胆总管不属于因过错所致胆道损伤’，故不适用三级丙等（八级伤残）所列举‘胆道损伤，需行胆肠吻合术’情形。患者在二次手术后有过一次短期发热病史（具体原因不明），余无特殊。虽然目前肝功能等生化检查指标均正常，但患者自诉时有腹部不适，结合患者既往有腹部手术史，故考虑患者存在消化系统轻微功能障碍亦是合理的。符合三级戊等（十级伤残）原则性条款‘器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍，无医疗依赖，生活能自理’。”一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。双方医患纠纷发生后，本次医疗事件经南通市医学会鉴定，后经江苏省医学会重新鉴定，并出具医疗损害鉴定意见书，鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情相符，双方虽对该鉴定书提出了异议，但未能提供相关证据予以佐证，且江苏省医学会就谢某提出的异议作出了进一步解释，因此，一审法院对江苏省医学会医损鉴[2019]165号医疗损害鉴定意见书依法予以采信。基于此，谢某申请重新鉴定，不予准许。根据江苏省医学会医损鉴[2019]165号医疗损害鉴定意见书，磨头医院的过错行为与谢某的损伤存在一定的因果关系，其原因力为主要原因，谢某的伤残等级为十级伤残，故磨头医院依法应当承担70%的赔偿责任。对于谢某的损失，依法确认如下：1.医疗费，谢某主张62270元。其中10882.13元为其在磨头医院治疗原发病所产生，该费用不应由磨头医院承担责任。其中谢某在南通市第一人民医院花去的医疗费51387.91元中有750元为治疗其左小腿肿块切除所产生的费用，不应由磨头医院承担责任；则谢某在南通市第一人民医院产生的医疗费损失为50637.91元，有相关医疗资料及医疗费发票为证，予以确认。2.住院伙食补助费，谢某在南通市第一人民医院住院17天，按照18元每天的标准计算为306元。3.营养费，谢某主张900元，根据双方协商的营养期限及每天10元的标准计算，予以确认。4.误工费，谢某主张误工期限为100天，标准为其从事水电安装工作的工资标准为每天250元。为证明其误工费的计算标准，谢某提供了其持有的有效期自2012年7月25日至2018年7月24日止的特种作业操作证（作业类别为电工作业）以及其所在居委会出具的证明，谢某所在居委会虽非其工作单位，但村、居委员会作为基层自治组织对其辖区内村、居民的工作生活情况会有一定的了解，结合谢某持有的特种作业操作证（作业类别为电工作业）以及其陈述其在工地从事水电安装工作，法院参照2018年度江苏省建筑业在岗职工日平均工资180元为标准，计算误工费为18000元。5.护理费，谢某主张由其妻子刘建梅进行护理，标准按照其妻子从事服务业的行业标准计算，期限为100天。但谢某于庭后提供的经营者为刘建梅的个体工商户营业执照的期限至2011年12月31日止，则法院难以确认刘建梅因护理而收入减少的情况，根据双方确认的谢某所需护理期限为60天，按照每天100元计算护理费为6000元。6.残疾赔偿金，经江苏省医学会鉴定，谢某伤残等级为十级，则残疾赔偿金为104920.32元。其主张按照六级伤残的标准计算残疾赔偿金，依据不足，难以采信。7.交通费，谢某主张2000元，但未能提供充足证据予以佐证，因其住院治疗、医疗损害鉴定，确需花去一定的交通费，根据其前后治疗、鉴定经过，酌情认定交通费为1500元。8.鉴定费12700元，有鉴定费发票予以证实，予以确认。综上，除精神损害抚慰金、鉴定费之外，谢某的损失为182264.23元，由磨头医院承担70%的赔偿责任即127584.96元。谢某构成十级伤残，磨头医院的过错原因力为主要原因，酌定磨头医院赔偿谢某精神损害抚慰金7000元。鉴定费12700元，应由磨头医院承担。据此，磨头医院应赔偿谢某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计为147284.96元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、磨头医院赔偿谢某各项损失合计147284.96元，于判决生效之日起五日内履行。二、驳回谢某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由谢某负担2624元，磨头医院负担1136元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢某提交其在南通市第一人民医院住院期间拍摄的照片两张，证明其胆管损伤。磨头医院质证认为该照片不属于新证据。本院经审查认为，谢某提交的照片不属于二审中的新证据，且仅凭该照片亦不能证明其伤残等级。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.谢某的伤残等级以及案涉事故责任应当如何认定；2.一审法院对于医疗费及误工期限的认定是否具有依据。关于争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。谢某认为依据《医疗事故分级标准（试行）》，其伤残等级符合三级甲等“13.胆道损伤，需行胆肠吻合术”的标准，并申请重新鉴定。为此，江苏省医学会医学鉴定中心已经作出书面说明，明确在评定伤残等级时应根据实际情形和《医疗事故分级标准（试行）》所确定基本原则具体判定，各等级对应但不限于所有列举条款。因取石需要切开胆总管不属于因过错所致胆道损伤，故不适用三级丙等（八级伤残）所列举‘胆道损伤，需行胆肠吻合术’情形。现谢某并未提交充分证据证明江苏省医学会作出的案涉医疗损害鉴定意见书存在上述应当准许重新鉴定的情形之一，一审法院未准予再次重新鉴定，符合法律规定。谢某申请重新鉴定依据不足，故其伤残等级根据鉴定意见应当认定为十级。因磨头医院在诊疗中存在过错，其过错行为与谢某的后果具有因果关系，且原因力为主要原因，一审认定磨头医院对于因其过错给谢某造成的损失承担70%赔偿责任，依据充分。关于争议焦点2，案涉医疗费中10882.13元为其在磨头医院治疗原发性疾病产生。虽术后出现胆瘘，但此系胆总管切开取石后会出现的并发症，系疾病和手术本身存在的固有风险和可能不良后果，且该部分医疗费用亦不包含在磨头医院医疗费中，故一审法院认定治疗原发性疾病产生的费用不应由磨头医院承担，并无不当。虽然双方曾经在一审中确认谢某伤情导致的误工期限为120天，但在此后庭审中法院要求谢某明确损失的具体组成时，其明确主张误工费按照每天250元标准计算100天，法院不能超出当事人的诉请进行裁判，故一审法院据此确认其误工期限为100天亦无不当。综上所述，谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人谢某负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二〇年八月三十一日书记员 张佳琦