山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3644号上诉人（原审原告）：蓬莱市登州东盛门业经销处。经营场所：山东省蓬莱市登州街道市府路（登州法庭西100米）。经营者：邢汝东，男，1977年３月26日出生，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛一平，山东同杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蓬莱锦泰置业有限公司。住所地：山东省蓬莱市登州街道南河路**锦泰广场**楼**。法定代表人：毛秀花，经理。委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文杰，单位职工。上诉人蓬莱市登州东盛门业经销处（以下简称东盛经销处）、蓬莱锦泰置业有限公司（以下简称锦泰公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院作出的（2019）鲁0684民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东盛经销处的上诉请求：1、依法改判锦泰公司在支付合同欠款外还应向东盛经销处支付因锦泰公司未履约造成的可得利益损失248221.44元及相应利息(以248221.44元为基数，从2017年4月14日起，按照人民银行同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日)；2、本案一、二审诉讼费用、保全费全部由锦泰公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、双方于2016年10月28日签订的《防火卷帘及车库雨棚补充协议》合法有效，双方就以房顶账在《防火卷帘及车库雨棚补充协议》做出了明确具体的约定，锦泰公司应全面履行，且双方于2017年4月13日已经实际履行了其中18号楼2单元1202号房屋顶账事宜。一审法院以“双方并未对工程量进行全面结算，锦泰公司付款的期限并未届满，双方在履行期届满前达成的抵债房屋尚未交付给东盛经销处”为由，无视合同双方真实的意思表示，在没有任何事实和法律依据的情况下武断的认定东盛经销处无权要求锦泰公司履行该合同且无权主张可得利益损失是完全错误的。2、因锦泰公司不履约给东盛经销处造成的损失是确定可计算的，不应按照欠款利息计算。双方于2016年10月28日签订《防火卷帘及车库雨棚补充协议》第七条明确约定：所有工程全部达到验收标准后，甲乙双方共同确认实际工程量后进行结算，工程款抵顶锦泰广场玫瑰园11#楼1单元601号、18#楼2单元1202号房款，房价为每平方米4400元，多退少补。锦泰公司违反约定将11#楼1单元601号房按照每平米6488元的价格销售给第三人，赚取了本应由东盛经销处获取的利益，系明确且具体的可得利益损失，锦泰公司应依法赔偿。二、东盛经销处在双方发生法律关系的整个过程中没有任何过错，却要承担着巨额的资金损失，锦泰公司却从未因其不诚信和违约行为受到应有的惩罚，反而享受着免费施工的巨大利益。一审法院罔顾保护诚实信用的基本原则进行裁判。上诉人锦泰公司对东盛经销处的上诉辩称，双方签订的消防合同及防火卷帘补充协议因东盛经销处未提交具备消防施工的资质，该两份协议应认定为无效合同。东盛经销处施工的卷帘门以及消防工程至今没有竣工验收，依据法律规定，锦泰公司有权拒绝付款。东盛经销处施工的工程存在严重的质量问题，一审期间锦泰公司提出申请进行质量鉴定，因法院主持双方进行协商时间过长，最后导致没有进行鉴定，因此一审程序上关于鉴定存在问题，本案应发回一审法院重审。上诉人锦泰公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审东盛经销处主张承揽制作安装政务中心感应门、政务中心控制器工程，但该工程不在双方约定的承揽工程范围内，该工程是蓬莱市人民政府与东盛经销处合作的工程，与上诉人无关。二、涉案工程存在严重的质量问题，请求申请质量鉴定。一审开庭后东盛经销处同意和解处理，但多次沟通最后没有达成一致，导致锦泰公司没有时间请专业机构进行鉴定，锦泰公司并没有撤回对工程质量鉴定申请，所以继续申请进行质量鉴定。三、东盛经销处施工的地下车库坡道雨棚、自行车坡道雨棚、楼梯通道雨棚工程至今没有交付、验收，工程制作合同中约定工程质量与验收必须由发包方、监理方、总承包方、承包方共同进行，经各方盖章确认后视为验收，另涉案工程，双方没有按照合同约定进行结算。四、锦泰公司认可尚欠东盛经销处工程款399701.7元，但东盛经销处施工的车库和自行车雨棚以及楼梯扶手均没有在合同约定的2016年11月30日之前完工并达到验收标准，按照合同约定每延期一天处以500元罚款，该罚款应抵顶上述工程款。上诉人东盛经销处对锦泰公司的上诉辩称，一、蓬莱新政务中心感应门工程决算定案单由锦泰公司当时的法定代表人胡云冰和工作人员赵华签字确认，相应的造价单也由赵华于2016年5月6日签字确认。蓬莱新政务中心感应门属于锦泰公司应承担的付款责任范围。二、东盛经销处承揽的工程依约完工后及交付锦泰公司，其一直使用至今，在长达两三年的时间内未提过质量问题。在一审中，锦泰公司提出鉴定申请但又不缴纳鉴定费的行为是对自己举证责任的处置，依法应当承担不利后果，二审不应准许其鉴定申请。三、涉案工程已经交付使用多年，工程量和工程款也已经过锦泰公司确认，锦泰公司所谓工程未交付的主张没有任何依据。四、东盛经销处按期交付了承揽工程，锦泰公司所谓延期交付的主张没有任何事实依据。一审中，锦泰公司从未提出过延期交付的问题。上诉人东盛经销处向一审法院起诉请求：1、判令锦泰公司向东盛经销处支付欠款544125.16元并赔偿因其未履约给东盛经销处造成的可得利益损失248221.44元，两项合计792346.6元；2、本案诉讼费、保全费、律师费由锦泰公司承担。一审法院认定事实：2014年4月29日，东盛经销处与锦泰公司签订《消防合同》。合同约定：东盛经销处为锦泰公司的锦泰广场22#、23#、24#楼制作防火卷帘门。2014年8月21日，双方签订《锦泰广场工程车库雨棚制作合同》，就锦泰广场地下室坡道、自行车坡道、楼梯通道雨棚以及22-25号楼室内外不锈钢楼梯扶手的制作安装达成协议。约定车库雨棚单价380/平米，2015年7月23日双方将材料变更以及阳光板改为8毫米钢化玻璃，自行车坡道以及雨棚价格从380/平米改为450/平米，汽车坡道仍按380/平米执行。2015年12月8日，锦泰公司与孙志秋签订顶账协议，约定工程量不以现金方式支付，锦泰公司以锦泰-玫瑰园小区11号楼1单元601房，每平方米4400元，总房款523072元抵给孙志秋以抵顶合同工程款，多退少补。孙志秋提供全部工程款发票给锦泰公司。2016年10月28日，双方签订《防火卷帘及车库雨棚补充协议》，将防火卷帘、车库雨棚、不锈钢楼梯扶手工程完工、验收日期推迟到2016年11月份，并终止了25号楼的防火卷帘门施工合同。协议第七条约定：所有工程全部达到验收标准后，甲乙双方共同确认实际工程量后进行结算，工程款抵顶锦泰广场瑰园11#楼1单元601号、18#楼2单元1202号房款，房价为每平方米4400元，多退少补。2017年1月14日，双方签订22#、23#楼防火卷帘验收协议，共同测试电机卷帘升降正常，于2017年1月14日移交锦泰公司保管。2017年4月13日，双方签订顶账协议，锦泰公司将18#楼2单元1202号房，以单价4400元抵顶东盛经销处工程款351868元，并履行完毕。2015年12月28日工程决算定案单，蓬莱新政务中心感应门工程定价103234.5元，锦泰公司方由赵华签字。2016年5月6日，双方对22#、23#楼防火卷帘工程量对账，合计金额100972.8元，24#楼工程量汇总金额为125278元，锦泰公司方由赵华签字。肯德基门、指纹锁、楼梯结算汇总表金额13582.8元，锦泰公司方胡昌桂签字认可楼梯部分的金额9158.2元。2016年5月7日的锦泰车库入口及雨棚工程量汇总金额399032.30元，锦泰公司方赵华签字确认。2017年12月23日，东盛经销处与锦泰公司工作人员蔡碗祥对22#、23#、25#不锈钢楼梯进行丈量，东盛经销处根据丈量数据和合同约定的单价计算出锦泰商铺室外阳台栏杆工程量金额为267532.8元。上述金额总计1009633.2元。其中有锦泰公司方工作人员赵华和胡昌桂签字确认的金额为737675.5元。由蔡碗祥认可工程量并由东盛经销处计算出的金额为267532.8元，合计为1005208.3元。东盛经销处认可锦泰公司以现金形式支付工程款10万元，用18#楼2单元1202号房抵顶给东盛经销处工程款365508元，合计465508元。锦泰公司要求对工程进行质量鉴定，后又撤回鉴定申请。一审法院认为，本案所涉《消防合同》《车库雨棚制作合同》《防火卷帘及车库雨棚补充协议》等是双方当事人在自愿、平等基础上达成的，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方具有法律约束力。东盛经销处提供的工程结算单，有锦泰公司方工作人员赵华和胡昌桂签字确认的金额为737675.5元。由蔡碗祥认可工程量并由东盛经销处按照合同计算出的金额为267532.8元，合计为1005208.3元。锦泰公司对工程量结算汇总表上赵华、胡昌桂的签字予以认可，但主张赵华、胡昌桂并非锦泰公司方的工程施工人员，最后结算需要工程人员签字确认后再由法定代表人签字盖章才有效。一审法院认为赵华、胡昌桂、蔡碗祥都是锦泰公司方工作人员，三人的签订均系履行职务行为，其签字行为均代表锦泰公司，结算表是否需锦泰公司法定代表人签字确认的规定是其内部规定，并不能以此否认东盛经销处为其所施工的工程量，故认定东盛经销处施工的工程量总额为1005208.3元，扣去锦泰公司已支付和抵房的款项465508元，锦泰公司尚欠东盛经销处工程款539700.3元。因双方协议抵顶的11楼1单元601号锦泰公司未能实际交付，东盛经销处要求锦泰公司赔偿未能抵顶造成的可得利益损失248221.44元。一审法院认为，2015年12月8日，锦泰公司与孙志秋签订的顶账协议和2016年10月28日东盛经销处与锦泰公司签订《防火卷帘及车库雨棚补充协议》中所涉的用11楼1单元601号抵顶欠款时，双方并未对工程量进行全面结算，锦泰公司履行付款的期限并未届满，双方在履行期届满前达成的抵债房屋尚未交付给东盛经销处，东盛经销处只能要求锦泰公司支付所欠的工程款及延期付款的利息，而无权要求锦泰公司履行交房义务更不能以此要求锦泰公司赔偿因未交房而给其造成的可得利益损失。故对东盛经销处要求锦泰公司赔偿损失248221.44元的诉求，不予支持。而根据双方2016年10月28日签订的补充协议中的双方对工程量进行共同确认后进行结算的规定，双方最后结算时间系2017年12月23日，因结算后锦泰公司未及时付清工程款，亦确实给东盛经销处造成一定的经济损失，其损失按人民银行同期贷款利率自2017年12月24日起算。综上，东盛经销处的诉请部分予以支持。锦泰公司庭审中虽提出东盛经销处工程存在质量问题，但随后撤回了要求对工程进行质量鉴定的申请。锦泰公司如对工程质量异议，可另行主张权利。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：限锦泰公司于判决生效之日起十日内给付东盛经销处欠款539700.3元及利息(以539700.3元为基数，按人民银行同期贷款基准利率自2017年12月24日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11723元，由东盛经销处负担2526元，由锦泰公司负担9197元。申请保全费4620元，由锦泰公司负担。二审中，东盛经销处提交如下证据材料：1、2017年7月6日下午14时，东盛经销处经营者的妻子孙志秋与施工期间锦泰公司法定代表人胡云冰的录音一份，证明政务中心控制器施工是经过胡云冰指示同意所实施的，锦泰公司应当依法支付相应费用。2、蓬莱市新政务中心正式启用的新闻稿一份，证明东盛经销处施工的项目已经全部按期交付给锦泰公司。经质证，锦泰公司认为东盛经销处提供的录音证据不属于新证据，录音内容不连续，未提交原始载体，可能存在合成情况，内容方面体现的也并非说明系锦泰公司要求换的政务中心感应门控制器，更换控制器工程应当由蓬莱市人民政府承担责任，而胡云冰所说“这个钱我公司不拿，我老人家自己出”的内容属于担保性质，并非确认由胡云冰或锦泰公司承担责任。对于东盛经销处提供的新闻稿的发布日期为2014年10月9日，因该政务中心系双方防火卷帘补偿协议中24号楼防火卷帘的工程，而补充协议的签订时间是2016年10月28日，因此该证据无法证实其证明目的。锦泰公司提交2020年5月25日蓬莱市建设工程事务服务中心出具的建设工程质量整改通知书和照片打印件三张，要求锦泰公司对地下车库出入口的阳光棚进行维修或换新，理由是阳光棚严重老化、破碎、破损严重，阳光板整体产生破裂穿孔现象，11、17、18号楼玻璃雨棚漏水严重，要求进行整改维修。经质证，东盛经销处认为该证据不具有任何证明效力，通知所谈到的质量问题在一审时锦泰公司放弃鉴定，不属于二审的审理范围，在锦泰公司擅自接收使用后，东盛经销处不承担任何责任。本院对上述证据材料认证如下：双方当事人提交的上述证据材料的内容与本案争议事实有关联，可以作为证据予以采纳，本院将再结合其他证据对本案事实作出认定。经二审审理查明，一审诉讼中，锦泰公司提出涉案工程质量鉴定申请，但未在一审法院限定期限内交纳鉴定费用，致使鉴定材料被退回而终止鉴定程序。二审诉讼中，双方确认蔡碗祥签字认可的工程量依据合同计算的金额为264184元。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的涉案多份合同系真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。锦泰公司在二审诉讼中主张合同无效的理由不成立，本院不予支持。双方当事人在本案中的争议焦点为:一、东盛经销处主张的因锦泰公司未履行以房抵债协议约定而产生的房屋增值利益损失应否支持；二、一审法院终止鉴定程序是否违法；三、一审法院认定的锦泰公司应付工程款数额是否正确；四、锦泰公司主张东盛经销处逾期完工罚款应否在本案工程款中扣除。关于焦点一，双方约定的以房抵债协议未能履行，且现实已无法履行，则债务人锦泰公司应向东盛经销处承担违约责任，即履行偿还原债务的合同义务，东盛经销处如因此产生损失则有权要求赔偿。但该损失应为东盛经销处因本案工程款债权未获清偿而产生的损失，并非未能履行用于抵债的房屋因市场价格变动而产生的差价，故东盛经销处要求锦泰公司赔偿抵债房屋的销售增值于法无据，本院不予支持。关于焦点二，一审诉讼中，锦泰公司提出涉案工程质量鉴定申请，但未在一审法院限定期限内交纳鉴定费用，故一审法院因此终止鉴定程序并无不当，但一审判决认定锦泰公司撤回鉴定申请与事实不符，本院予以纠正。关于焦点三，根据锦泰公司的工作人员签字确认的单据及双方合同约定的价款，一审法院确认锦泰公司应向东盛经销处支付工程款正确，但根据蔡碗祥签字认可的工程量和双方签订的合同计算的金额有误，本院予以变更。关于焦点四，锦泰公司主张东盛经销处逾期完工应向其支付的罚款属于锦泰公司向东盛经销处主张违约责任，依法应在本案一审诉讼中提出反诉，否则不属于本案二审诉讼中的审理范围。因此，本院对此不予审理，锦泰公司可以另行主张。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定工程款数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：变更蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初156号民事判决为“上诉人蓬莱锦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人蓬莱市登州东盛门业经销处工程款536351.5元及利息(以536351.5元为基数，按人民银行同期贷款基准利率自2017年12月24日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息)”。如果上诉人蓬莱锦泰置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11723元，由上诉人蓬莱市登州东盛门业经销处负担3788元，由上诉人蓬莱锦泰置业有限公司负担7935元。申请保全费4620元，由上诉人蓬莱锦泰置业有限公司负担。二审案件受理费11723元，由上诉人蓬莱市登州东盛门业经销处负担3788元，由上诉人蓬莱锦泰置业有限公司负担7935元。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  杨金勇审判员  纪晓静二〇二〇年八月二十七日书记员  高祎轩