河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀04行终195号 上诉人（原审原告）申瑞明，男，1986年11月4日生，汉族，住涉县。 委托诉讼代理人孟凡海，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘红军，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）涉县公安局，住所地涉县涉城镇平安街**。 法定代表人魏江海，该局局长。 委托诉讼代理人孟祥帅，男。 委托诉讼代理人李富广，男。 上诉人申瑞明与被上诉人涉县公安局行政处罚纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，被告按照邯郸市公安局《关于开展公安民警、辅警涉毒吸毒问题摸底排查专项行政工作情况说明》的通知要求，于2019年6月19日、20日、25日、27日开展对涉县公安局全局民警、辅警的毛发进行采样检测。2019年6月25日，涉县公安局工作人员提取了原告申瑞明的腋毛，委托河北伊诺光学科技股份有限公司进行检测，检测结果苯丙胺呈阳性。2019年7月26日，被告工作人员带领原告到河北医科大学法医鉴定中心进行毛发样品采集，因原告头发太短不符合鉴定中心采集要求，且原告身体的腋毛、阴毛剃光，被告决定用原告备份的腋毛作为样品，委托河北医科大学法医鉴定中心进行鉴定。2018年8月5日，经河北医科大学法医鉴定中心对申瑞明腋毛中甲基苯丙胺成分进行检测，鉴定意见：申瑞明腋毛中检出甲基苯丙胺和苯丙胺成分。被告于2019年10月24日作出涉公（刑特）行罚决字〔2019〕0266号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定，决定对申瑞明行政拘留五日。自2019年10月24日至2019年10月29日，被告将原告送邯郸市行政拘留所执行拘留五日。 原审法院认为，河北医科大学法医鉴定中心作为具备鉴定资质的法医鉴定机构，其出具的司法鉴定意见书为有效证据，被告依法对原告作出的行政处罚，证据确凿、适用法律正确、符合法定程序。原告虽在被告作出行政处罚决定前提出申辩意见要求进行重新检测，但因其本身原因造成检测需要的毛发样品无法采集，致使重新检测客观上不能进行，故被告对其作出行政处罚并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告申瑞明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人申瑞明上诉称，请求撤销(2020)冀0426行初1号行政判决,改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误,河北伊诺光学科技股份有限公司作出阳性通报不具有法律效力。根据《吸毒程序鉴定规定》,吸毒检测分为现场检测、实验室检测、实验室复检。现场检测由县级以上公安机关或者其派出机构进行。实验室检测由县级以上公安机关指定的取得检验鉴定机构资格的实验室或者有资质的医疗机构进行。公安机关证据P34-36中,显示2019年7月17日河北伊诺光学科技股份有限公司,通报我局阳性人员为:巡警大队辅警李壮壮、交警大队申瑞明、陈卫中。但案卷中未显示该公司是否取得检测鉴定机构资格或有检测资质的医疗机构,河北伊诺光学科技股份有限公司通报的意见在法律性质上不属于现场检测意见或者实验室检测意见。河北伊诺光学科技股份有限公司作出阳性人员并非鉴定意见,不具有法律效力。二、原审法院认定送检程序及鉴定程序合法没有法律依据。1、邯郸市禁毒支队决定启动备份毛发委托鉴定的程序违法2019年7月26日在实验室检测时,鉴定机构已经告知现场毛发不符合检测要求，根据《吸毒鉴定程序规定》第十六条:不符合检测要求的,应当报县级以上公安机关或者其派出机构负责人批准后,由公安机关根据检测机构的意见,重新采集检测样本。该实验室检测的委托人为涉县公安交通警察大队,而本案中邯郸市禁毒支队决定启动备案毛发委托鉴定的程序,显然这一启动程序与《吸毒鉴定程序规定》的程序不符，系明显的程序违法。2、将腋毛作为送检样本委托鉴定的程序违法。根据《涉毒人员毛发样本检测规范》第二条:本规范所称毛发样本检测,是指运用科学技术手段对涉嫌吸毒人员的毛发样本(头发)进行检测,为公安机关认定吸毒行为提供科学依据的活动。毛发检测作为一种新的检测手段,在定义、样本采集、样本封存、程序要求以及检测标准上,较之以往的手段都有较大的差异。因此,在2016年修订《吸毒检测程序规定》时,就将该规定的第6条修订为“检测样本为采集的被检测人员的尿液、血液、唾液或者毛发等生物样本”,以此赋予了毛发检测在认定吸毒执法中的合法性地位。在这一前提之下,《规范》对毛发检测进行了定义,其中第2条规定:“本规范所称毛发样本检测,是指运用科学技术手段对涉嫌吸毒人员的毛发样本(头发)进行检测,为公安机关认定吸毒的行为提供科学依据的活动。”这就意味着,毛发检测的对象只能是“涉嫌吸毒人员”,而且毛发样本仅限于“头发”。这一定义符合行政法上的比例原则,体现了宽容人道的立法目的。吸毒检测是检验行为人是否具有违法行为的法律规范,在适用时应当权衡执法活动所获取的收益与对行为人造成不利后果的关系。若将其他部位的毛发作为检测样本,固然也能获得相应的检测结果,但是其检材的获取很可能影响到行为人隐私权之类的正当权利。可见,《规范》将检测样本限于头发,也是遵循法律原则的结果。从技术上看,其他部位的毛发同样可用于吸毒检测,但是这些部位特别是私密部位的毛发采集,对公民权利可能有不当侵扰的风险,因此规范将其排除在检材之外,《规范》制定者放弃了一部分可能获得的有效检测结果,而着重于保护公民权利。3、送检毛发样本(腋毛)重量约为11mg,不符合每份样本(头发)不得少于50mg重量要求。根据《涉毒人员毛发样本检测规范》的规定,送检的样本应该为长度3厘米以内的头发,并非腋毛。重量不少于50mg。而本次实验室送检样本为腋毛,重量约11mg显然不符合样本要求。本案中,河北医学大学法医鉴定中心在鉴定意见书表述,鉴定检材为申瑞明腋毛(DW-2019-5159号)一份,约11mg,保存于信封中,取样时间:2019年6月25日。根据此表述可以确定,送检检材,并没有用铝箔纸包裹,信封上也未有提取时间、提取地点,提取人签字及被提取人签字按手印确认,鉴定机构也未对提取毛发全部过程进行了录像。信封中的检材毛发不能保证为被检测人毛发,也不能排除被污染或存在掉包的情节。检材的真实性、洁净性、完整性无法保障。据此认定公安机关机关无论在送检程序还是送检毛发实质上都无法满足法定检测标准。四、原审法院认定丧失复检权利系上诉人原因,没有事实依据。1、河北医科大学司法鉴定意见未在法定期间告知被检测人2019年7月26日公安机关委托河北医科大学法医鉴定中心进行实验室检测,根据《吸毒检测程序规定》公安机关收到检测报告后,应当在二十四小时内将检测结果告知被检测人。本案中公安机关于2019年8月5日就收到检测报告,2019年10月19日才告知被检查人检测结果显然早已超出法定的24小时,故其告知程序违法。本次诉讼中公安机关才将鉴定意见作为证据提交法庭,上诉人才得知具体的鉴定意见,也说明公安机关在检测结果告知程序中存在违法。2、被上诉人剥夺了上诉人申请实验室复检的权利，2019年10月19日公安机关告知上诉人实验室检测结果,上诉人对结果有异议申请重新鉴定,但公安机关不予理睬,根据《吸毒检测程序规定》第十四条:公安机关决定进行实验室复检的,应当在作出实验室复检决定后的三日内,将保存的B样本送交县级以上公安机关指定的具有检验鉴定资格的实验室。而公安机关仅仅是在2019年10月19日告知了实验室检测结果,虽被上诉人在笔录中记载了上诉人申请复检,但被上诉人对这一个权利不予理睬,旋即于2019年10月24日作出行政拘留处罚,剥夺了上诉人申请实验室复检权利。四、河北医科大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见不科学、不可行、不合法。(1)程序规范中规定检测的毛发必须为头发且长度在3厘米以内,腋毛不能作为《规范》中的检测样本。(2)邯郸市禁毒支队决定送检备份样本腋毛,重量约11mg,不符合检测规范中的样本(头发),重量不少于50mg的的样本要求结合本案卷宗材料,被上诉人无论从委托实验室检测主体身份,毛发采集、提取、保存,送检样本的重量等程序及实体要件看,均不符合《涉毒人员毛发样本检测规范》中吸毒检测的程序及实体规范,在违反法定程序之下出具的鉴定意见不具有科学性、可行性、合法性。五、公安机关办案民警李富广独自一人未将上诉人带入办案区,就开始询问的程序违法,笔录不具有合法性根据公安部2014年3月21日下发的《公安机关规范使用办案区“四个一律”专项检查活动方案》的通知规定“违法犯罪嫌疑人被带至公安机关后,一律直接带入办案区,严禁违反规定带出办案区讯问询问;进入办案区后,一律先进行人身检查和信息采集;在办案区内开展执行活动,一律要有视频监控并记录;违法犯罪嫌疑人在办案区内,一律要有人负责看管”等“四个一律”的工作要求。公安部第125号《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条规定:“询问违法嫌疑人,应当在公安的办案场所进行”。根据上述规定,本案上诉人在进入公安机关后,被上诉人应将其带入进入办案区,而本案中上诉人进入公安机关后,就一直在李富广的办公室接受询问,上诉人从未进入办案场所接受询问,即上诉人在未进入办公场所之前,公安机关就对上诉人进行了询问,故询问程序违法,不具有合法性。此外,《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条在调查取证时,人民警察不得少于二人并表明执法身份本案中上诉人询问时,仅有一名民警(李富广)在场,笔录中记录的另外一名办案民警,自始至终也未参与询问,更不在询问现场。笔录均是在李富广办公室形成,也均是李富广采用自己询问自己记录的方式完成。据此李富广一人未将上诉人带入办案场所即开始询问的程序违法。程序违法形成的笔录,不具有合法性。 被上诉人涉县公安局辩称，一、(2020)冀0426行初1号行政判决认定的事实清楚,证据充分。此次采集毛发是河北省公安厅根据公安部相关规定要求,由河北省公安厅统一组织对公安系统内部民警、辅警及内部临时聘用人员进行的毛发采集。2019年6月25日,根据《邯郸市公安局关于开展公安民警、辅警涉毒、吸毒问题摸底排查专项行动的实施方案》的通知,邯郸市公安局统一安排,涉县公安局依法提取了上诉人申瑞明的腋毛两份。2019年7月17日,经筛查,上诉人申瑞明的腋毛苯丙胺呈阳性。2019年7月24日,邯郸市公安局依法询问上诉人申瑞明,将上诉人申瑞明腋毛的检测结果告知其本人。2019年7月26日,根据邯郸市公安局统一安排,涉县公安局通知上诉人申瑞明到河北医科大学法医鉴定中心进行实验室检验,因上诉人申瑞明头发太短,不符合鉴定中心采集要求,且其身上腋毛、阴毛自己剃干净。故未对其进行现场采集毛发,所以依法将上诉人申瑞明腋毛(DW-2019-5159号)一份(备份)送至河北医科大学法医鉴定中心实验室,进行甲基苯丙胺成分检测。2019年8月5日,河北医科大学法医鉴定中心对上诉人申瑞明的腋毛中甲基苯丙胺成分检测,鉴定意见为:送检的申瑞明腋毛中检出甲基苯丙胺和苯丙胺成分。根据2015年5月12日,公安部《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》,上诉人申瑞明腋毛中检出甲基苯丙胺和苯丙胺成分,认定上诉人申瑞明吸毒是科学的、可行的、合法的,涉县公安局对上诉人申瑞明作出的处罚是依据“河北医科大学法医鉴定中心司法鉴定意见书”鉴定意见予以处罚的,河北医科大学法医鉴定中心具备法医毒物鉴定资格,鉴定人也具有法医毒物鉴定资格。二、毛发检测程序合法。上诉人在上诉状中提出,检测毛发样本必须是头发,这是上诉人对检测程序的误解,因上诉人头发不符合采集要求,因此依据《吸毒检测程序规定》依法采集其他毛发(腋毛)是符合规定的,首先《涉毒人员毛发样本检测规范》是根据《吸毒检测程序规定》而制定的,也就是说《涉毒人员毛发样本检测规范》只是对毛发检材的“头发”的采集、检测程序作出了规范,但并不是说毛发检测的检材就必须是头发,同样腋毛、阴毛等身体上其他部位毛发均可以作为毒品检测检材,如果按照上述人的理解来认为的话,为什么《吸毒检测程序规定》中不把“毛发”直接变成“头发”,再者如果没有头发或头发不符合采集标准的吸毒人员就不能接受吸毒检测,吸毒了就不能处罚了吗。三、涉公(刑特)行罚决字[2019]0266号行政处罚决定书适用法律正确、程序合法。2019年10月18日,答辩人根据《公安机关办理行政案件程序规定》、《中华人民共和国治安管理处罚法》依法受理了申瑞明吸毒案。2019年10月19日依法传唤、询问上诉人申瑞明,进行了调查取证,虽申瑞明予以否认,但其吸食毒品的证据确凿,2019年10月24日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定,对上诉人申瑞明作出了行政拘留五日的处罚决定(执行期限自2019年10月24日至2019年10月29日)。此次公安机关内部提取毛发进行吸毒检测结果呈阳性的人员,省公安厅同步报省纪委备案,邯郸市公安局统一报邯郸市纪委备案。综上,涉县人民法院作出的行政判决书和涉县公安局作出的行政处罚决定书认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序及实体合法，请求驳回上诉,维持原判。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，被上诉人涉县公安局提供的证据证实，涉县公安局在开展公安民警、辅警涉毒吸毒问题摸底排查专项行动的过程中，依法采集了申瑞明的毛发样品两份，有采集视频截屏及申瑞明的签字予以确认。因河北伊诺学科级股份有限公司通报的阳性人员中有申瑞明，涉县公安交通警察大队委托河北医科大学法医鉴定中心对申瑞明的备份腋毛进行鉴定，结果为申瑞明腋毛中检出甲基苯丙胺和苯丙胺成分。提取、送检过程并未违反《吸毒程序鉴定规定》。河北医科大学鉴定中心进行鉴定的检材虽不是申瑞明的头发，但用其腋毛进行鉴定,并未对鉴定技术、结果等产生影响。涉县公安局根据公安部《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》,认定申瑞明吸毒合法有据。涉县公安局对申瑞明的询问笔录记载为2名侦查人员进行的询问，申瑞明上诉意见称只有一人进行询问无事实依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定,涉县公安局对申瑞明作出了行政拘留五日的处罚决定并无不当，对申瑞明的上诉意见不予支持。原判决认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人申瑞明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨伟娟 审 判 员 王金良 审 判 员 田熠中 二〇二〇年八月三日 法官助理 何 昊 书 记 员 刘天洋