陕西省安康市中级人民法院   民事判决书   (2018)陕09民初51号   原告：五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地：长沙市雨花区。   法定代表人：宁和球，董事长。   委托诉讼代理人：毛焕民，公司员工。   委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。   被告：安康市长兴建筑(集团)有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术开发区。   法定代表人：熊绍祥，董事长。   委托诉讼代理人：李祝君，公司员工。   委托诉讼代理人：袁飞，陕西宁康律师事务所律师。   被告：安康中心城市建设投资开发有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术开发区。   委托诉讼代理人：钮芬，陕西恒典律师事务所律师。   第三人：安康市卫生健康委员会。住所地：陕西省安康市高新技术产业开发区。   法定代表人：王龙军，主任。   委托诉讼代理人：刘兴斌，该单位职工。   原告五矿二十三冶建设集团有限公司(以下简称二十三冶公司)诉被告安康市长兴建筑（集团）有限公司（以下简称长兴公司）、安康中心城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、第三人安康市卫生健康委员会（以下简称卫健委）建设工程施工合同纠纷一案，原告二十三冶公司于2018年8月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月19日、2020年7月21日公开进行了开庭审理。原告二十三冶公司的委托诉讼代理人毛焕民、杨化旬，被告长兴公司的委托诉讼代理人李祝君、袁飞，被告城投公司的委托诉讼代理人钮芬，第三人卫健委委托诉讼代理人刘兴斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   二十三冶公司向本院提出诉讼请求：请求判令长兴公司、城投公司1.支付工程款30481124.56元；2.支付工程欠款利息2540093.71元(自合同约定的结算最终审定期限2016年12月16日后60个工作日，即2017年3月11日起计算至起诉之日止)，剩余利息以欠款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止；3.返还投标保证金200000元；4.承担本案诉讼费。事实和理由：2012年2月，二十三冶公司与城投公司签订《安康大道限价房住宅小区一标段土建、安装工程施工合同》(以下简称施工合同)。2014年5月，二十三冶公司与长兴公司、城投公司签订《建设工程施工合同甲方主体变更协议》，约定：城投公司与二十三冶公司原施工合同的发包人由城投公司变更为长兴公司，城投公司在原施工合同中的权利义务全部转移给长兴公司，自协议生效之日起长兴公司全权履行城投公司的合同权利与义务。履行过程中，若有遗留问题涉及城投公司，长兴公司与城投公司之间按《招商联建合同》相关约定处理。工程完工后，二十三冶公司于2016年6月申请竣工验收，7月完成小缺陷整改，8月3日与长兴公司完成了完整的竣工结算资料移交。长兴公司与二十三冶公司初步对审后，对结算争议问题达成一致，于2016年11月30日确定工程量最终结算申报值为157243784.86元。施工合同专用条款第37条约定：结算最终审定期限为承包人根据发包人要求递交竣工决算报告及结算资料之日起60个工作日内。截至起诉之日，长兴公司、城投公司共计支付工程款126762660.3元，尚欠工程款30481124.56元。另，二十三冶公司交纳的200000元投标保证金应予返还。综上，请法院判如所请。   长兴公司辩称，1.涉案工程竣工图与实际施工不符。2.二十三冶公司重新进行工程造价计算，违背了施工合同约定的工程价款确定方式(即固定综合单价、总价可调)，其主材价格风险调整严重违背招标文件。2018年3月27日，陕西瑞恒项目管理有限公司出具陕瑞审字（2017）003号竣工结算审计报告，审核工程结算造价137445822.46元，二十三冶公司不认可审核结论，拒绝签收。3.二十三冶公司承建的地下车库工程，存在地面渗水、返潮、起壳开裂、墙面返潮、屋面漏水等严重质量问题，可能系二十三冶公司防水施工、垫层厚度与竣工图不符、未达到设计要求造成的，长兴公司已申请司法鉴定，鉴定结果对应否扣减工程款具有关联影响。4.最终结算价款中应扣减工程施工罚款、长兴公司垫付材料款、人工费、赔偿款等合计353124元。   城投公司辩称，1.涉案工程于2016年6月6日竣工验收，后多次召开专题会议修改结算审计资料，至今没有双方确认的结算审计报告，二十三冶公司诉请支付工程款30481124.56元，无法律依据。2.承包方申报的工程结算资料与发包人认可的竣工结算审计结论不一致，双方争议很大且不能达成一致，应依据司法鉴定机构出具的审计结论作为本案定案依据。3.二十三冶公司作为《建设工程施工合同甲方主体变更三方协议》的一方主体，明知施工合同中约定的城投公司的权利义务全部转移，城投公司不再是涉案工程的发包方，不应再承担支付工程款的义务，仍将城投公司列为本案被告，诉请城投公司支付巨额工程款，实属恶意诉讼，请求人民法院依法驳回其对城投公司诉讼请求。   安康市卫健委述称，1.在城投公司、二十三冶公司、长兴公司三方签订《建设工程施工合同甲方主体变更三方协议》后，涉案工程造价计算及付款责任等全部合同权利与义务应由长兴公司承担，与安康市卫健委无任何法律上的关系，安康市卫健委不承担本案责任。2.因涉案工程系市政府重点保障性住房建设，相关结算必须客观真实，各方应协商解决结算价款事宜。若协商不成，建议依法定程序进行司法鉴定。   二十三冶公司、长兴公司、城投公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并当庭对证据质证。   各方当事人对真实性、关联性、合法性均无异议的证据：   营业执照复印件、《安康大道限价房住宅小区一标段土建、安装工程施工合同》《建设工程施工合同甲方主体变更三方协议》、建设工程竣工验收报告、房屋建设和市政基础设施工程竣工验收备案表、工程竣工结算申请表、安康大道限价房住宅小区一标段工程竣工结算资料交接单、2015年3月30日、2015年7月17日企业对账函、安康工程甲方付款明细账、康泰园小区一期工程结算初步审查意见、关于“康泰园小区一期工程结算初步审查意见”的回复、康泰园小区一期工程建设单位指定分包项目明细、安康大道限价房住宅小区一标段工程结算审计资料交接单、关于“康泰园小区一期工程结算有关事宜的函”的回复、对“关于安康大道限价房住宅小区一标段段竣工结算初步审核报告的说明”的回复、2019年5月28日、5月29日的中国工商银行网上银行电子回单2份，上述证据来源合法，符合证据的真实性、关联性、合法性原则，本院予以确认并在卷佐证。   有争议的证据部分，二十三冶公司提交两组证据分析如下：   1.二十三冶公司提交《安康大道限价房住宅小区一标段工程竣工结算调整说明》《工程结算审计资料交接单》，拟证明，经初次对审，双方就争议项达成一致意见，并确定最终结算申报值为157243784.86元，长兴公司于2016年12月16日接收。按照约定，二十三冶公司未收到长兴公司的答复意见，应按报送价款认定。长兴公司认为，双方未就结算价款达成一致意见，申报值不是结算数据。   本院认为，157243784.86元仅为二十三冶公司申报值，不能作为结算依据，诉讼中，双方一致同意就涉案工程价款进行司法鉴定，涉案工程造价应以司法鉴定结论作为结算依据，本院不予采信该证据。   2.二十三冶公司提交《安康大道限价房项目利息计算表》，拟证明依据施工合同通用条款第37.8条、专用条款第39.1条约定，利息的起算时间是2017年3月11日。长兴公司认为利息计算表不具备证据形式要件，是二十三冶公司单方制作，不予认可。   本院认为，该证据系二十三冶公司单方制作，长兴公司亦提出异议，本院不予采信，本院将根据查明的案件事实，依法依约认定涉案工程款利息起算点。   长兴公司提交的下列5组证据：   1.2018年1月22日关于一期项目结算对审情况会议签到表及会议纪要；   2.陕西瑞恒项目管理有限公司出具的陕瑞审字〔2017〕003号安康大道限价房住宅小区一标段竣工结算审计报告；   3.工程竣工图(本案地下车库基础施工图)；   4.地下车库现场照片(本案地下车库现场打孔取样)；   5.安康大道限价房住宅小区一标段工程施工招标文件。   本院认为，长兴公司提交的上述5组证据均拟证明涉案工程造价问题，诉讼中，双方一致同意就涉案工程款进行司法鉴定，涉案工程造价应以司法鉴定结论为准，本院不予采信上述证据。   安康市卫健委未提供证据。   案件审理过程中，双方就争议16项涉及工程款1900万元无法达成一致意见，经本院组织各方当事人对争议项证据另行组织听证，双方确认后，申请司法鉴定，陕西俊杰工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为：A、合同、图纸及签证变更约定明确、发包人或其代表签批认可的工程造价合计5570748.49元；B、申请质量鉴定工程造价为3837542.12元；C、合同约定不明工程造价为3081812.56元；D、漏项工程图纸设计有外墙止水带，长兴公司招标清单漏项，二十三冶公司第一次报送结算时漏项，第二次申报，工程造价为506112.28元。备注：本项目最终鉴定造价为扣除养老保险后含税造价。二十三冶公司对该鉴定意见认定的工程造价数额无异议，认为应在双方无争议的137445822.46元的基础上，再增加该鉴定意见载明的上述四项合计12996215.45元，即150442037.91元，作为双方结算依据。长兴公司对该鉴定意见的真实性无异议，但对该鉴定意见中的部分分项提出异议，鉴定人出庭进行说明，具体分析如下：   1.长兴公司对A项中的桩基工程及钢筋价格调差提出异议，认为桩基工程造价不能根据施工图和长兴公司提供的审计报告计算，因计价方式有变化，应进行调整；钢筋调差应依据招标文件的规定进行计价。鉴定人当庭表示鉴定人用作桩基工程鉴定依据的鉴定材料均有长兴公司的签字认可。钢筋调差是依据施工合同的约定进行调整的。   2.长兴公司对B项涂膜防水的造价提出异议，认为涂膜防水有设计变更，不能按照审计报告进行鉴定。鉴定人当庭表示作为涂抹防水鉴定依据的认价单是经双方当事人签字认可的，可以作为鉴定依据。长兴公司对单价提出异议，按照司法鉴定规程，应提供证据证明。长兴公司未提供证据证明单价存在问题，鉴定机构可以按照原证据进行鉴定。涂膜防水之所以单独列项，是因为委托方对涂膜防水质量提出异议，但鉴定机构收到的检测材料是合格的，该项应该计入工程造价。   3.长兴公司对C项的人工费和马镫钢筋的计算标准提出异议。鉴定人当庭表示，双方施工合同约定的人工费计算标准存在矛盾，在涉案工程施工期间，陕西省人工费计算标准调整，所以就按照调整后的陕建发(2013)181号文件进行鉴定。马镫钢筋双方的计算依据不同，长兴公司依据《2004建筑装饰消耗定额》规则计算重量，二十三冶公司依据已批准的实施性施工组织设计计算重量，双方计算结果虽有差距，但二十三冶公司依据的施工组织设计是经长兴公司签字认可的，所以以此作为鉴定依据。长兴公司认为鉴定意见的单独列项的项目可能与双方无争议的项目重复。鉴定人表示该鉴定意见是严格依据双方签字认可的争议项进行鉴定的。长兴公司亦未提交证据证明项目重复。   4.长兴公司对鉴定意见的D项漏项工程外墙止水带提出异议。鉴定人表示外墙止水带是建筑工程必须要做的，实际中二十三冶公司也做了，造价合理。   本院认为，双方当事人对所提出异议的共计16项，经双方当庭质证同意，本院依照法定程序委托鉴定机构作出的，鉴定人对长兴公司异议进行了当庭说明，较为客观，符合法律规定和合同约定，依法应予认定。长兴公司亦未提供相反证据反驳，本院对其意见不予采信。   审理查明：涉案工程项目系市直卫生、教育系统限价商品房小区项目。   2012年2月28日，二十三冶公司与城投公司签订《安康大道限价房住宅小区一标段土建、安装工程施工合同》，约定：总建筑面积94665.7平方米，合同工期490天，承包范围包括总图纸范围内的所有土建工程、安装工程及工程总承包管理与配合，合同总价181250851.00元(不包含劳保基金和定额测定费)。合同专用条款对竣工资料移交和竣工结算亦进行了约定：承包人应该在工程竣工验收后28天内提供由监理工程师签字确认的符合城建档案馆和行政质检部门要求的四套竣工资料（含竣工图）。……竣工验收后一个月内，承包方将发包方要求的竣工结算报告及结算资料交于发包人，结算最终审定期限为：承包人根据发包人要求递交竣工结算报告及结算资料日起60个工作日内。结算经发包方委托审核机构审定完后，付款至工程竣工结算价款的96%，留4%保修金。到工程竣工验收合格日两年后14日内一次付清预留工程质量保修金。工程审计费用由发包方承担。合同签订后，二十三冶公司组织施工。   2013年12月30日，城投公司与安康市卫生局签订《委托协议书》，城投公司将“康泰园”小区工程全权委托给安康市卫生局，由安康市卫生局负责该项目的招商、质量、安全、价格控制、竣工验收等工作。早期，安康市卫生局曾参与部分招标、合同签订等工作。后为加快并规范安康市中心城市限价商品房建设工作，城投公司向市发改委报告，经市发改委批复，安康市卫生局向市政府报送《康泰园限价住宅小区工程项目招商联建实施方案》的报告，请求将“康泰园”限价商品房面向社会公开招商联建。市保障性住房建设协调领导小组决定将该项目面向社会公开招商联建，并制定了招商联建实施方案。2013年12月31日，城投公司(甲方)与长兴公司（乙方）签订《招商联建合同》，联建方式为：甲方全委托，乙方全筹资、大包干、自求平衡、自负盈亏。2014年5月22日，二十三冶公司、城投公司、长兴公司签订三方协议，约定：二十三冶公司、城投公司签订的施工合同的发包人由城投公司变更为长兴公司，城投公司在原施工合同中的权利义务全部转移给长兴公司，二十三冶公司无条件同意施工合同城投公司主体变更，接受并认可长兴公司为施工合同的发包人，与长兴公司按原施工合同条款继续执行。   2016年6月6日，经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方验收，工程质量合格，8月30日完成验收备案。同年8月1日，二十三冶公司上报工程竣工结算申请表，送审工程款数额为158575640.15元，长兴公司不认可该送审工程款数额。后经对审，2016年11月30日确定了涉案工程最终结算申报值157243784.86元。2016年12月16日，二十三冶公司再次向长兴公司报送结算材料，长兴公司不认可结算造价。经长兴公司委托，2018年3月27日，陕西瑞恒项目管理有限公司出具陕瑞审字【2017】003号竣工结算审计报告，审定涉案工程造价为137445822.46元。二十三冶公司不认可该审计结论，诉至本院。   截至起诉前，长兴公司已向二十三冶公司支付工程款合计126762660.3元。   审理过程中，二十三冶公司申请财产保全，请求冻结长兴公司账户。本院裁定冻结长兴公司银行账户(以33221218.27元为限)，冻结期限一年。后，长兴公司向本院提供其他等值担保财产，请求变更保全标的物。经合议庭研究，本院裁定查封长兴公司提供的等值担保财产（保全价值以33221218.27元为限），查封期限三年；解除对长兴公司银行账户的冻结。2019年5月28日、5月29日长兴公司分两次向二十三冶公司支付工程款450万元，共计900万元，至此时，长兴公司共支付工程款合计135762660.3元。应二十三冶公司申请本院裁定解除上述对长兴公司的保全措施。   审理中，长兴公司对涉案地下车库工程请求返工至符合质量要求，并返还长兴公司垫付的施工罚款、材料费、人工费、赔偿款等合计353124元。2019年5月，长兴公司申请撤回反诉，本院裁定准许。   庭审中，长兴公司认可二十三冶公司缴纳的20万元投标保证金尚未返还。   经长兴公司申请，本院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司对双方有争议的涂膜防水、桩基工程、马凳钢筋、人工调差、钢筋价格调差、脚手架、钢板止水带、基础回填、防水工程、车库地面做法、地面多扣除部分、暖气槽、地面砖、配套费、签证、无依据强删工程十六项进行造价鉴定。陕西俊杰工程造价咨询有限公司出具陕俊杰工字〔2019〕第330号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：A、合同、图纸及签证变更约定明确、发包人或其代表签批认可的工程造价合计：5570748.49元(大写人民币：伍佰伍拾柒万零柒佰肆拾捌元肆角玖分)；B、申请质量鉴定工程造价为3837542.12元（人民币大写:叁佰捌拾叁万柒仟伍佰肆拾贰元壹角贰分)；C、合同约定不明工程造价为3081812.56元（人民币大写:叁佰零捌万壹仟捌佰壹拾贰元伍角陆分)；D、漏项工程图纸设计有外墙止水带，长兴公司招标清单漏项，五矿二十三冶第一次报送结算时漏项，第二次申报，工程造价为506112.28元（人民币大写:伍拾万零陆仟壹佰壹拾贰元贰角捌分)。备注：本项目最终鉴定造价为扣除养老保险后含税造价。   本院还查明，2019年，按照《中共陕西省委办公厅、陕西省人民政府办公厅关于印发的通知》(陕办自〔2019〕33号)要求，原安康市卫生局等相关机构组建成立安康市卫生健康委员会。   本院认为，二十三冶公司与城投公司签订的《安康大道限价房住宅小区一标段土建、安装工程施工合同》，二十三冶公司、城投公司、长兴公司签订的《建设工程施工合同甲方主体变更协议》，均系各方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，真实有效，各方应按约定全面履行各自的义务，即施工合同的主体应变为二十三冶公司与长兴公司，长兴公司应按合同约定全面行使发包人的权利，履行发包人的义务。城投公司依约不再是施工合同主体，不再承担施工合同的义务，故二十三冶公司要求判令城投公司支付工程款和利息的请求于法无据，不予支持。   本案的争议焦点为：一、长兴公司是否欠付二十三冶公司工程款？若欠付，欠付数额是多少？二、长兴公司是否应向二十三冶公司支付工程款利息？若应当支付，利息应如何计算？   争议焦点一，长兴公司是否欠付二十三冶公司工程款？若欠付，欠付数额是多少？   对于涉案工程造价，长兴公司认可陕西瑞恒项目管理有限公司审定的工程造价137445822.46元。二十三冶公司认为上述审计结果系长兴公司单方委托审计，不予认可。案件审理过程中，双方在上述工程造价基础上，就争议项申请司法鉴定，根据陕西俊杰工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，双方争议项工程造价合计12996215.45元，故在137445822.46元的基础上，长兴公司还需向二十三冶公司支付工程款12996215.45元，即涉案工程总造价为150442037.91元。截止起诉前，长兴公司已向二十三冶公司支付工程款126762660.3元，诉讼中，长兴公司向二十三冶公司支付工程款9000000元，合计已支付工程款135762660.3元。扣除已支付工程款后，长兴公司下欠二十三冶公司工程款14679377.61元。因涉案工程于2016年6月6日验收合格，施工合同约定的二年质保期已经届满，按照约定，二年质保期届满的14日内一次性付清预留的质量保修金，故对于下欠的14679377.61元工程款，长兴公司应全部支付。   争议焦点二，长兴公司是否应向二十三冶公司支付工程款利息？若应当支付，利息应如何计算？   长兴公司欠付工程款，依法依约应支付利息。对于利息的起算时间，应从提交竣工结算文件之日起计付利息。根据查明的事实，二十三冶公司2016年12月16日最后一次向长兴公司报送涉案工程竣工结算资料，按照施工合同约定，报送结算资料后的60个工作日(即2017年3月10日)为最终审定期限。最终审定期限届满，长兴公司未依约支付工程款，应自2017年3月11日始，向二十三冶公司支付逾期付款的利息。对于利息计付标准，依照施工合同约定和最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息的计算基数，按照施工合同约定，“结算最终审定期限为：承包人根据发包人要求递交竣工结算报告及结算资料日起60个工作日内。……结算经发包方委托审核机构审定完后，付款至工程竣工结算价款的96%，留4%的保修金。到工程竣工验收合格日二年后14日内一次性付清预留工程质量保修金。”长兴公司应在2017年3月11日向二十三冶公司支付工程价款的96%，即150442037.91*96%=144424356.39元，长兴公司实际支付126762660.3元，此时下欠17661696.09元，故应对17661696.09元工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率向二十三冶公司支付自2017年3月11日起至2018年6月5日止的利息。2018年6月5日，施工合同约定的质量保修期届满，长兴公司应支付包含质保金在内的全部工程款，长兴公司实际支付126762660.3元，下欠23679377.61元，应对23679377.61元工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率向二十三冶公司支付自2018年6月6日起至2019年5月28日止的利息。2019年5月28日、5月29日，长兴公司先后向二十三冶公司支付工程款总计9000000元，下欠14679377.61元。故长兴公司应对下欠的14679377.61元工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率向二十三冶公司支付自2019年5月29日起至2019年8月19日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至全部给付之日止的利息。   另，庭审中，长兴公司认可收取了二十三冶公司200000元投标保证金且尚未返还，依照约定，应予以返还。   根据《诉讼费用交纳办法》规定，对部分胜诉、部分败诉案件的案件受理费、保全申请费等诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。二十三冶公司请求判令长兴公司支付诉讼费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告安康市长兴建筑(集团)有限公司向原告五矿二十三冶建设集团有限公司支付下欠工程款14679377.61元，并分阶段支付下欠工程款的利息（利息以17661696.09元为基数，自2017年3月11日起至2018年6月5日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以23679377.61元为基数，自2018年6月6日起至2019年5月28日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以14679377.61元为基数，自2019年5月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、被告安康市长兴建筑(集团)有限公司返还原告五矿二十三冶建设集团有限公司保证金200000元；   三、驳回原告五矿二十三冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。   以上一、二项判决内容限在本判决生效后三十日内履行完毕。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费161906元，由原告五矿二十三冶建设集团有限公司负担63143元，由被告安康市长兴建筑(集团)有限公司负担98763元。鉴定费250000元，原告五矿二十三冶建设集团有限公司负担83333元，由被告安康市长兴建筑(集团)有限公司负担166667元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                  审判长    海明玉   审判员    李丹   审判员    王佩       二〇二〇年八月二十七日     书记员    江波            1