黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0113刑初115号公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。被告人商秀娟，女，汉族，1975年5月2日出生于黑龙江省木兰县，初中文化，无固定职业，户籍地哈尔滨市双城区，住所地哈尔滨市双城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年11月29日被取保候审。辩护人赵玉新，黑龙江鑫丰律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院以黑双检刑诉（2020）34号起诉书指控被告人商秀娟犯生产、销售假药罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院指派检察员王冬、毛远驰出庭支持公诉，被告人商秀娟及其辩护人赵玉新到庭参加了诉讼。现已审理终结。黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院指控：2017年11月至2019年5月，被告人商秀娟自制“鹿鞭丸”并在哈尔滨市双城区鑫露鹿场经销店销售，销售给张某1、马某、孙某、白某等人，商秀娟共计生产“鹿鞭丸”28.6斤，现场查获“鹿鞭丸”1.64斤及制药机器。共计销售金额29230元人民币，从中获利人民币14000元。案发后，民事部分已赔偿完毕，并取得被害人谅解。经鉴定，“鹿鞭丸”按假药论处。经侦查，2019年11月29日，被告人商秀娟到公安机关投案。公诉机关就上诉指控的犯罪事实，向法庭提供了相应的证据予以证实，公诉机关认为被告人商秀娟违反国家药品管理法规，明知是假药而生产、销售的行为，已构成生产、销售假药罪，案发后被告人商秀娟主动到公安机关投案，且如实供述犯罪事实，系自首，被告人商秀娟认罪认罚，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款之规定判处。建议判处被告人商秀娟一年有期徒刑并适用缓刑，并处罚金，建议适用缓刑。被告人商秀娟对起诉书中指控的犯罪事实及罪名无异议，且自愿认罪，无辩解。其辩护人辩称，被告人商秀娟主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，没有前科劣迹，认罪认罚，系初犯，请求从轻处罚。经审理查明：2017年11月至2019年5月，被告人商秀娟自制“鹿鞭丸”，并在哈尔滨市双城区鑫露鹿场经销店销售给张某1、马某、孙某、白某等人。被告人商秀娟共计生产“鹿鞭丸”28.6斤，销售金额共计29230元，获利14000元。现场查获“鹿鞭丸”1.64斤及制药机器。经哈尔滨市市场监督管理局批复“鹿鞭丸”应按假药论处。案发后，民事部分已赔偿完毕，并取得被害人谅解。经侦查，2019年11月29日，被告人商秀娟到公安机关投案。上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：1.接警登记表、接警回执、受案登记表、受案回执、案件来源、到案经过：2019年5月16日，哈尔滨市公安局双城分局是要环境和旅游城管保卫大队接到哈尔滨市双城区新兴镇新华村村民张某1报案称：2019年5月8日，在双城区体育场东侧鑫马家园西侧商服楼（鑫露鹿场经销店）购买了一款名为“鹿鞭丸”的补肾药，吃过药后感到身体不适，怀疑是假药。该大队接到报案后立即展开侦查。2019年11月29日，商秀娟主动到公安机关投案自首。2.被害人张某1陈述：我最近身体状况不良，有点肾虚，听说双城体育场东南侧鑫马家园西侧商服楼有一家专卖提高男性功能的药品效果特别好，所以我在2019年5月8日上午11点去的，她家的牌匾名我记不住了，只记得有鹿血的字样，是一个女的接待的我，我说明情况，她说现在没有药了，她得现配，还说这个药是专门补肾的药，每天吃两至三次，每次吃十粒，一两装的塑料袋可以吃一个月，这个药是100块钱一两，我把电话号码留给她，她说药做好后给我打电话。2019年5月14日10时28分，我接到她的电话，告诉我药已经做好了，让我过去，我是将近11点到的她商店，她从药架上拿了一袋药，还说这袋药是二两的，我说吃不了这些，先来一两吧！我直接用微信扫她的二维码支付完100块钱就回家了。这个药是棕褐色的小药粒，用简易的药袋包装，没有任何标识说明，吃完药我感觉身体不舒服，迷糊、恶心，我觉得这个药可能是假药，所以我就来公安机关反映情况了。我的微信昵称是东子，用这个微信号支付的药款。3.被害人马某陈述：2019年3月20日8点左右，我在双城区龙华街鑫华变电所综合楼一栋21号商服鑫露鹿场经销店购买了二两的“鹿鞭丸”，花了200元钱，是一个四十多岁的女的卖给我的，我开始不知道她叫什么名字，后来我听说她叫商秀娟，并且我有她的微信，她的微信昵称叫“当净”。我当时支付“鹿鞭丸”的货款就是用我的微信给她发的红包，我俩加的好友。她说“鹿鞭丸”是中药制成的，没有任何副作用，主要治疗腰腿疼和提高男性性功能能力的药，一天服用两次，早晚各一次，每次17至18粒，用温水服用。这个药是一种褐色的小药粒，闻着有中药的味道，用简易的塑封袋包装，没有任何标识。除了这次，我又买了一次“鹿鞭丸”，这次是一两也是用微信支付给商秀娟100元钱购买的这些“鹿鞭丸”我都吃了，没有副作用也没有效果。4.被害人孙某陈述：2019年2月14日左右，我去双城区体育场对面鑫露鹿场经销店看她家经营的酒，然后一个三四十岁的女的就给我推荐“鹿鞭丸”，开始我不知道她叫什么名字，后来听说她叫商秀娟，她和我说“鹿鞭丸”是中药制成的，没有任何副作用，主要是治疗腰腿疼和补肾的功能，一天服用两次，早晚各一次，每次10粒，用温水服用。后来我就购买了二两“鹿鞭丸”，花了200元钱，我当时是用微信给她发的红包，我俩加的好友，后来我就把她微信号删除了。“鹿鞭丸”就是一种和六味地黄丸差不多的小药丸，用一个简易的塑封袋包装，里面装了二两的药丸，没有任何标识。我就购买过一次“鹿鞭丸”，我都吃了，没有副作用也没有效果。我的微信呢称是“再见陌生人”，现在的微信昵称是我的本名“孙某”。5.被害人白某陈述：我没事闲溜达到双城区龙华街鑫华变电所综合楼一栋21号商服鑫露鹿场经销店，通过买“鹿鞭丸”认识的商秀娟，我一共买了两次，第一次是2019年4月2日购买“鹿鞭丸”二两，花了200元现金。第二次是2019年5月2日买了二两，我是加的商秀娟微信，在手机微信上给商秀娟转的200元钱。我的微信名叫“山高为人峰”，商秀娟的微信名叫“当净”。当时商秀娟说“鹿鞭丸”是中药制成的，没有任何副作用，主要是治疗腰腿疼和提高男性性功能能力的，一天服用两次，早晚各一次，每次17至18粒，用温水服用，这种药对男性功能特别有治疗效果。我购买的“鹿鞭丸”都吃了，没有剩余，吃完后没有副作用也没有效果，它就是一种褐色的小药粒，闻着有中药味道，装在一个简易的塑封包装袋里，没有任何的标识。6.证人康某证言：我是培金酒坊的老板，也是鑫露鹿场经销店的法人。因为办鑫露鹿场经销店营业执照是用我的名，我只是名义上的法人，我并不是实际经营者，实际经营者是蔡某。鑫露鹿场经销店的位置在双城区龙华街鑫华变电所综合楼一栋21号商服。鑫露鹿场经销店有没有经营药的资质我不知道，我没有经营药的资质。7.证人蔡某证言：我是双城市希勤乡鑫露鹿厂的法人和实际经营者、老板。我经营的鑫露鹿厂主要是梅花鹿养殖以及对鹿产品进行加工，我是食品企业，没有医疗机构方面的资质。哈尔滨市双城区鑫露牧场鑫华经销处的老板和实际经营者是我小姨子商秀娟，因为办工商执照时找不到身份证了，所以就借用康某的身份证办理的工商执照。我不是和康某合作，而是和我小姨子商秀娟合作。鑫露牧场经销处就商秀娟自己，主要经营鹿产品，没有医疗机构方面的资质。鑫露牧场鑫华经销处制造“鹿鞭丸”的粉碎机、制丸机是商秀娟购进的，我听她说除了卖鹿产品外，挨着市场还可以粉碎中药挣点钱。我的微信昵称“鑫露鹿厂”，商秀娟的微信昵称“当净”，康某的微信昵称也是“鑫露鹿厂”，原来他给我卖过酒，所以用的微信昵称“鑫露鹿厂”用来宣传。我和商秀娟微信有交易记录，是她进我的鹿产品付给我的货款。8.证人李某证言：我是2009年在双城市北大街城镇家属楼下“人民药房”内承包的中药柜台，开始卖中药饮片。我认识一个经常来买中药的女人，她叫什么名字我不知道，我知道她家开鑫露鹿场，她大约40多岁，身高1.65米，中等身材，皮肤较黑，小眼睛细眉毛。“鑫露鹿场”的女人从2018年11月份开始，经常来我“人民药房”中药柜台买山芋肉、山药、丹皮、茯苓、泽夕、熟地、杞果、巴某、复盆子、海龙、海马、杜仲、首乌、附子、肉桂、女贞子、军连草、阳某、鹿角胶、羊某、龙骨、牡力、枣仁、丹参、菊花、三仙、海狗肾、朱某、琥珀、龟板、黑芝麻、锁阳这三十多味中药饮片，她手里有药方，按药方买中药饮片，有时我们中药柜台有中药不全的时候，她就去别的药店补上，具体她在我这买过几次记不清了。9.证人冯某证言：2011年我在双城区鑫华变电所综合楼22号商服开了一家“老街面馆”。我家面馆北侧的“鑫露鹿场”商店是2016年12月份营业的，老板是个女的姓商，叫啥名我不知道，我没看见有其他员工，也没发现她家有男性人员在店里经营商品。她家商店就经营一些鹿身上的产品，具体太详细的我不知道。10.证人刘某1证言：我2015年5月份在鑫华变电所综合楼18号商服经营“黄瓜籽粉”专卖店。21号商服是经营鹿产品的商店，店名叫“鑫露鹿场”，负责人是一个姓商的女人，没有其他员工。她家“鑫露鹿场”就经营鹿身体上的产品。11.辨认笔录、辨认照片：李某辨认出商秀娟。12.调取证据清单、接受证据材料清单：2019年5月16日，公安机关在张某1手调取提高男性功能药品1袋、微信截图2张。13.提高男性功能药品照片、微信截图：张某1、白某、马某在商秀娟经营的“鑫露鹿场”经销店购买“鹿鞭丸”，并微信付款的情况。14.协助调查函、案件线索移送通知书：公安机关要求双城区市场监督管理局协助其调查双城区龙华街鑫华变电所综合楼1楼商服“鑫露鹿厂”门店内制售“鹿鞭丸”的真伪情况。15.现场笔录、询问笔录：商秀娟在双城区龙华街鑫华变电所综合楼一栋21号商服“鑫露牧场鑫华经销处”门店内违法制售“鹿鞭丸”的情况。16.先行登记保存证据通知书、查封（扣押）决定书、营业执照：哈尔滨市双城区鑫露牧场鑫华经销处无药品生产、经营许可证，故对其生产药品的设备及帐本等予以扣押。17.证明：商秀娟、康某无执业医生资格证，不具备行医资格。18.委托查询函、证明：“双城区希勤乡鑫露鹿场”及“哈尔滨市双城区鑫鹿牧场鑫华经销处”非双城区卫健局核发《医疗机构执业许可证》的医疗机构。19.情况说明：商秀娟于2018年年底在双城市人民药房购买中药饮片时未提供纸质药方，是按她手机里的内容抓的药，全部药方记不清了，只记得有附子、马戟、何首乌、朱某、当归、杜仲、枸杞、山茱萸、锁阳、菟丝子、茯苓、泽泻，其他记不清了。20.关于对“鹿鞭丸”假药认定的批复、关于假药认定的复函：哈尔滨市市场监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，认定商秀娟生产、销售的“鹿鞭丸”应按假药论处。21.收缴物品清单、涉案财物集中保管凭证：公安机关收缴商秀娟非法生产、销售假药的物品情况。22.保管账、明细账：商秀娟在鑫露牧场鑫华经销处内生产、销售“鹿鞭丸”的具体情况。23.常住人口基本信息：商秀娟、康某、蔡某、李某、冯某、刘某1、被张某1、马某、孙某、白某的身份情况。24.现实表现：商秀娟未发现有违法犯罪记录，现实表现良好。25.吸毒检测报告书：商秀娟的尿液经甲基安非他明检测试剂检测结果呈阴性。26.谅解书：商秀娟已赔偿张某1、马某、孙某、白某，并取得四人的谅解。27.被告人商秀娟供述：其从2017年11月份至2019年5月在双城区鑫露鹿场经销店内生产、销售假药“鹿鞭丸”的全部犯罪经过。本院认为，被告人商秀娟违反国家药品管理法规，明知是假药而生产、销售的行为，构成生产、销售假药罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人商秀娟案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人商秀娟赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，可从轻量刑处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人辩护意见正确，予以采纳。被告人商秀娟违法所得应依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人商秀娟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金59000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后第二日起十日内一次性缴纳。）二、追缴被告人商秀娟非法所得29230元，上缴国库。三、禁止被告人商秀娟在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡业林人民陪审员  冷 静人民陪审员  李**蒙二〇二〇年八月二十四日书 记 员  范 威