河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1403民初2754号原告：李齐玲，女，汉族，1967年8月29日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：贺家仕，男，汉族，1965年12月24日出生，住河南省虞城县。系原告李齐玲的丈夫。被告：河南利兆置业有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：赵默，该公司总经理。诉讼代表人：河南利兆置业有限公司破产管理人。负责人：翟金钟,该破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张良波，河南旷奇律师事务所律师。被告：商丘市德居房地产开发有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：赵默，该公司总经理。诉讼代表人：商丘市德居房地产开发有限公司破产管理人。负责人：李晓华，该破产管理人负责人。委托诉讼代理人：卢珍，河南卓衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：睢祥兴，河南卓衡律师事务所实习律师。原告李齐玲（以下简称原告）与被告河南利兆置业有限公司（以下简称利兆公司）、商丘市德居房地产开发有限公司（以下简称德居公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李齐玲及其委托诉讼代理人贺家仕，被告利兆公司的诉讼代表人的委托诉讼代理人张良波，被告德居公司的诉讼代表人的委托诉讼代理人睢祥兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李齐玲向本院提起诉讼请求：1、请求法院依法判令被告履行与原告签订的“翰林雅居”商品房认购书中所列条款；2、确认原告享有消费者购房优先权；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年6月22日，原告与被告利兆公司签订“翰林雅居”商品房认购书，具有准合同性质，合法有效。原告购买“翰林雅居”商品房一套（D栋东一单元五层一号）面积135.62平方米，单价每平方米1500元，总价款203430元，支付购房首付款60000元，余款143430元办理银行按揭，被告利兆公司予以协助。合同签订后，楼盘停建，原告和其他购房人多处信访，开发商曾经承诺退款，还承诺过按照每平方米4500元给房子，但没有落实。（2020）利兆破管债字第26号对债权异议的回复认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。因为回复中称“翰林雅居花园已经归属被告德居公司，利兆公司不掌握翰林雅居花园的财产，管理人无法对你认定消费者购房优先权。”事实上，德居公司，利兆公司法人代表都是赵默，利兆公司开发“翰林雅居”时，德居公司还没有成立，“翰林雅居”怎么能够归属德居公司？这是恶意转移财产的行为。管理人适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》属于适用法律错误，该规定2015年才生效，法不朔及既往。综上，原告缴纳的60000元购房首付款不是普通债权，首付30%是国家法律规定，原告交纳的购房款虽然没有过半，但在条件成就时亦可以通过补足达到过半或者全部。生存权大于经营权，法律不能将购房人的权利排除。被告利兆公司辩称：1、原告签订的商品房认购书属实，但因为没有交纳购房款50%以上，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，不能享有消费者购房优先权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》虽然是2015年颁布，但利兆公司的破产重整案件是2019年法院裁定受理，司法解释应当适用；2、利兆公司名下财产只有“长江新苑”小区两栋楼房，评估价5600余万元。原告购买的“翰林雅居”的房屋在德居公司名下。德居公司，利兆公司法人代表都是赵默，且财产、人员混同，但目前没有法院的裁定将两个公司合并破产，德居公司管理人不能对“翰林雅居”的购买人认定消费者购房优先权。从本案的事实来看，即使两个公司合并破产，原告支付的购房款不足50%，仍然不能认定消费者购房优先权。被告德居公司辩称：1、原告的诉请1、2项相互矛盾，应明确是要求履行合同还是要求购房优先权的债权。2、若是要求履行合同，依据《最高人民法院关于印发全国法院民商事工作会议纪要》的第110条的规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条规定提起债权确认之诉。3、若有关诉请购房优先权，这是申报后的债权请求权，原告并未向德居公司申报债权，德居公司不是适格被告。根据原、被告双方的诉辩意见，合议庭归纳本案争议的焦点如下：1、本案原告是否具有合同履行请求权；2、原告的购房款是否属于消费者购房优先权。原告向本院提交的证据材料有：证据一、委托人身份证户口本各一份，证明代理人的资格适格。证据二、2008年7月20日签订的购房认购书一份及交款的票据，证明原告购买房屋的位置及面积付款方式等。证据三：1、商丘市质量技术监督局招商引资项目进展情况的报告，证明这个项目是市招商引资局招商引资的项目，是被告利兆公司开发的；2、被告利兆公司与罗华廷签订的联合开发合同，证明被告利兆公司开发的翰林雅居的位置；3、商丘市规划局、睢阳区规划局对被告利兆公司的处罚材料；4、（2010）商睢区民再字第2号再审民事裁定书一份及（2009）商睢区民初字第207号民事调解书一份，证明翰林雅居还是被告利兆公司的，不是被告德居公司的；5、关于翰林雅居项目抵偿工程款的协议，证明被告利兆公司无偿将其财产划归为被告德居公司；6、新城办事处信访处理意见书一份，证明2018年6月26号新城办事处的答复被告德居公司还承诺盖好房子之后给原告房屋。被告利兆公司对原告的三组证据的真实性及证明目的无异议，但认为上述证据均与本案的焦点无关，原告的第二组证据更能证明原告不享有消费者的购房优先权。被告德居公司质证意见为：原告要求的是债权确认之诉，与被告德居公司无关，被告德居公司不是适格被告，应当驳回对德居公司的诉请。被告利兆公司向法庭提供如下证据：（2019）豫1403破3号民事裁定书、民事决定书，证明2019年5月29日，债权人向商丘市睢阳区人民法院申请利兆公司破产，商丘市睢阳区人民法院已受理，并指定河南旷奇律师事务所作为破产管理人。被告德居公司向法庭提供如下证据：（2019）豫1403破4号民事裁定书、民事决定书一份，证明债权人向商丘市睢阳区人民法院申请德居公司破产，商丘市睢阳区人民法院已受理，并指定河南卓衡律师事务所律师作为破产管理人。原告对上述证据无异议。本院认为，原、被告双方提供的生效的法律文书本院予以确认；原告提供其他证据能够证明案件的事实及发展经过，二被告提供的证据能够证明正在破产审理，本院予以确认。根据上述有效证据并结合双方当事人陈述，本院认定事实如下：2008年7月20日，原告与被告利兆公司签订“翰林雅居”商品房认购书一份，购买利兆公司开发的“翰林雅居”商品房一套（D栋5层1号），面积135.62平方米，单价1500元/㎡，总价款203430元，支付购房首付款60000元，余款143430元办理银行按揭，利兆公司予以协助。合同签订后，由于多种原因，该商品房没有建设完成。2019年5月，债权人曹艳峥向商丘市中级人民法院申请利兆公司破产，商丘市中级人民法院指定商丘市睢阳区人民法院管辖该案，本院于2019年5月29日作出（2019）豫1403破3号民事裁定书、民事决定书各一份，受理曹艳峥对利兆公司的破产重整申请，并指定河南旷奇律师事务所作为破产管理人。利兆公司破产重整开始后，原告向利兆公司的破产管理人申报债权，并要求享有消费者购房优先权。利兆公司的破产管理人经过审查，作出（2020）利兆破管债字第26号对债权异议的回复，认为：原告的首付款只有60000元，为总房款的30%，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，不能享有消费者购房优先权。原告不服，向本院提起诉讼。本院认为：本案系破产债权确认纠纷。关于原告对被告德居公司的诉讼问题，因为原告没有向被告德居公司的管理人申报债权，德居公司的管理人也没有对原告的债权作出任何决定、回复，原告起诉的德居公司被告主体不适格，原告对被告德居公司主张权利缺乏事实和法律依据，该请求依法不予支持。关于原告要求利兆公司履行购房合同的诉讼请求，本院认为，按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日未答复的，视为解除合同。本案中，在2019年5月29日本院已经对利兆公司的破产重整作出民事裁定书，至2020年6月3日，已经超过二个月，应当视为解除合同。且根据《最高人民法院关于印发全国法院民商事工作会议纪要》第110条“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条规定提起债权确认之诉”的规定，原告要求利兆公司履行购房合同的诉讼请求不符合法律的规定，本院不予支持。且在本案诉讼过程中，原告撤回了要求被告履行与原告签订的“翰林雅居”商品房认购书中所列条款的诉讼请求，本院应予以准许。关于原告要求确认原告享有消费者购房优先权的诉讼请求，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第三项的规定，应当是已支付的价款超过合同总价款的百分之五十，才可以享有消费者购房优先权。就本案而言，原告购房的为总价款203430元，现查明原告支付了购房首付款60000元，不足合同总价款的百分之三十，没有达到超过合同总价款的百分之五十的法律规定，因此，原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十一条、第五十八条第三项，《最高人民法院适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李齐玲的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告李齐玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  徐长社二〇二〇年八月二十四日书记员  刘卓炎