山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终1770号上诉人（原审原告）：山东天正房地产开发有限公司。住所地：东明县城关镇新村路西段路北天正·中央大街。法定代表人：刘兴成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明建，山东兴东律师事务所。被上诉人（原审被告）：岳开印，男，1970年2月28日出生，汉族，居民，住东明县。上诉人山东天正房地产开发有限公司（以下简称天正公司）因与被上诉人岳开印劳动争议一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天正公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担经济赔偿金、公休加班费及欠发的工资或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不是被上诉人的用工主体，判决让上诉人承担用工单位的法律义务错误。上诉人是天正·中央大街的开发公司而不是建筑公司，工程已承包给案外人重庆天正建设工程（集团）有限公司，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审以入职员工任职审批表加盖有上诉人的印章和工资由上诉人代为发放为由认定上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，属于认定错误。2.一审判决上诉人支付经济赔偿金、公休加班费及欠发的工资没有事实和法律依据。建筑已竣工验收完毕，被上诉人继续从事工作的条件不再存在，根据劳动合同法第四十条的规定上诉人不属于违法解除劳动合同，不适用劳动合同法第四十七条和第八十七条的规定，一审适用法律错误。被上诉人的工资是采取综合计算工时工作制，不存在公休加班情况。2018年5月起增加的1000元是因被上诉人工作量加大而临时增加的补助，不属于工资的范畴，2019年1月起因被上诉人工作量下降，不再为其发放该补助，故一审认定被上诉人工资为7000元没有事实依据，工资基数认定错误。岳开印辩称：1.上诉人上诉不符合事实，上诉人借建筑公司资质进行建设，人员的招录、管理和工资的发放也均为上诉人。答辩人负责上诉人开发的1号楼、5号楼从地建到竣工验收的技术管理、派活、安全管理，负责6号楼、7号楼的维修和地下室的技术管理。2.上诉人上诉状的第二条也证明上诉人与答辩人存在劳动关系，上诉人解除劳动合同是违法的，上诉人认为其与答辩人解释劳动合同不属于违法解除，是对劳动合同法第四十条的错误理解。3.答辩人认可工作时间不固定。答辩人打卡上班时间是8点到12点，下午2点到6点（1点30分到5点30分），有时打卡下班后答辩人正常上班并没有下班。如夜间加班，第二天可以休息一上午，节假日答辩人没有休息过。4.2018年5月1日因增加对5号楼的管理，上诉人给答辩人增加了1000元工资，6号楼、7号楼是2019年元月上诉人交给答辩人管理的，增加了答辩人的工作量，上诉却不再给答辩人发该1000元工资，也没告诉答辩人原因。5.上诉人解除劳动合同没有提前告知答辩人，不符合法律规定，为违法解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉，维持原判。天正公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告不承担被告因被解除劳动合同后产生的经济补偿金、公休加班费及欠发的工资。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：岳开印于2016年10月1日通过熟人关系到天正公司工作，入职后岳开印任施工员在天正公司从事施工放线和现场管理等工作，该项目的建筑单位为重庆天正建设工程公司。天正公司、岳开印双方未签订书面的劳动合同，天正公司未给岳开印办理各项社会保险。岳开印入职后第一个月为试用期，工资为5000元；试用期满后，月工资为6000元，工资由天正公司发放，岳开印的日常工作由天正公司进行管理。自2018年5月开始岳开印的月工资为7000元，其中的1000元作为补助单独发放，即岳开印所称的增长工资。2018年12月份之前的增长工资已发放，2019年1-6月份该部分增长工资尚未发放。另外，天正公司规定其员工每月可休假两天，也可不休，多休不请假扣发相应工资，少休不增发工资，法定节假日实行轮流值班制度，对于公休加班的相关事宜没有特别的规定。2019年6月28日天正公司史建良口头通知岳开印自7月1日起上班不用再打卡，并告知岳开印把手头的工作进行交接。此后，天正公司就不再安排岳开印工作，也没有任何书面的辞职材料。对此，天正公司称岳开印所从事的项目于2019年6月竣工且验收完毕,与岳开印之间不再具有存续劳动关系的客观条件。而且，天正公司认为，岳开印的工作单位为重庆天正建设工程公司，而不是天正公司。重庆天正建设工程公司员工任职审批表（试用）有岳开印的相关信息，该任职审批表中记载的用人单位是重庆天正建设工程公司，但加盖单位的印章为天正公司。重庆天正建设工程公司与天正公司于2013年3月15日签署《付款委托书》，内容为：“重庆天正建设工程（集团）有限公司全权委托天正公司支付第三方重庆天正建设工程（集团）有限公司山东天正中央大街项目部的项目人员的工资。此款项由天正公司从重庆天正建设工程（集团）有限公司山东天正中央大街项目部的工程款中扣除。”该案，岳开印曾向东明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.天正公司支付6个月的经济补偿金42000元；2.天正公司支付年度法定节假日加班费13048元；3.天正公司支付年度公休加班费29591元；4.天正公司补缴应为其缴纳的三年养老保险；5.涉案费用由天正公司承担；6.天正公司支付2019年元月至2019年6月30日的增长工资6000元；7.天正公司支付未签劳动合同的双倍工资77000元。东明县劳动人事争议仲裁委员会经审理于2019年10月8日作出东劳人仲案字[2019]第33号仲裁裁决书。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。岳开印通过熟人介绍在天正公司开发的山东天正中央大街项目部从事施工和现场管理工作，接受天正公司的日常管理，工资由天正公司发放。虽然岳开印的新入职员工审批表中显示为重庆天正建设工程公司，但天正公司在提交仲裁时的审批表中已加盖了天正公司的印章，而且重庆天正建设工程公司与天正公司的《付款委托书》中，也未提到岳开印，岳开印对此并不知晓。2019年6月28日通知岳开印不用再上班打卡，并要求岳开印交接工作的是天正公司的副总经理史建良。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，可以认定天正公司与岳开印形成了事实劳动关系。天正公司认为与岳开印不具有劳动关系的主张，不予支持。天正公司副总经理史建良于2019年6月28日口头通知岳开印不用上班打卡并进行工作交接，对此没有出具任何相关书面文件。因岳开印在岗期间正常上班，天正公司无故解除劳动关系，违背劳动合同法的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，岳开印主张天正公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，岳开印在天正公司处工作2年零9个月，离职前一年月平均工资为7000元，经济赔偿金数额为42000元。天正公司要求员工每月可以休息2天，参照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，显然超出了法定的标准工作时间，超出标准工作时间用人单位应按加班支付加班工资，岳开印请求天正公司给付公休加班费，予以支持。岳开印请求的数额，应结合劳动仲裁一年时效的规定，给予岳开印一年的公休加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，天正公司还应支付岳开印公休加班费23172.4元。岳开印主张的天正公司应支付欠发的工资自2019年1月至6月的增长工资共6000元，因岳开印期间一直正常工作，天正公司也未取消该项工资，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，参照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，判决如下：一、天正公司支付岳开印解除劳动合同经济赔偿金42000元、公休加班费23172.4元、欠发工资6000元，共计71172.4元。判决生效后七日履行。二、驳回原、被告的其它请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天正公司负担。本院二审期间，岳开印围绕上诉请求提交了施工日志一本，维修单据5张，拟证明其工作量的增加。经质证，天正公司认为，施工日志根据建筑工程管理规范的规定应作为竣工资料一并验收，施工人员不应持有该日志，对日志中记载的内容上诉人不认可。且该日志2019年2月仅显示3天的施工情况、3月仅显示4天的施工情况、4月仅显示5天的施工情况，看出施工量明显下降，印证了上诉人的上诉。维修单据应交具体施工单位，不应由岳开印持有，且单据也未有日期，对5张维修单据的真实性、合法性和关联性均不认可。对岳开印陈述的其对1、5、6、7号楼的管理无异议。经本院审查认为，岳开印提交的施工日志并非是正规形式的日志，也无天正公司的签字认可，故对该施工日志不予采信；岳开印提交的5张维修单，既无出具日期，也无其他证据相互印证，对该5张维修单也不予采信；但天正公司对岳开印陈述的其对1、5、6、7号楼的管理无异议，对此予以采信。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：关于天正公司与岳开印之间是否存在劳动关系问题。天正公司上诉称，岳开印与其不存在劳动关系，岳开印系与重庆天正建设工程（集团）有限公司存在劳动关系，天正公司仅是受重庆天正建设工程（集团）有限公司的委托代为岳开印发放工资，但天正公司对一审法院查明的“2019年6月28日天正公司史建良口头通知岳开印自7月1日起上班不用再打卡，并告知岳开印把手头的工作进行交接。此后，天正公司就不再安排岳开印工作，也没有任何书面的辞退材料。”这一事实，并未提交证据证明重庆天正建设工程（集团）有限公司曾委托天正公司对岳开印进行了管理和口头通知岳开印自7月1日起上班不用再打卡等，且其与重庆天正建设工程（集团）有限公司的付款委托书也仅是记载“重庆天正建设工程（集团）有限公司全权委托天正公司支付第三方重庆天正建设工程（集团）有限公司山东天正中央大街项目部的项目人员的工资。”其也未提交证据证明该付款委托书中所称的项目人员包括岳开印，故一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，认定天正公司与岳开印之间存在劳动关系，并无不当，天正公司的该上诉理由不成立。关于天正公司应否支付岳开印经济赔偿金、公休加班费及欠发的工资问题。天正公司认为岳开印从事的建筑已经竣工验收完毕，继续从事工作的条件不再存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，天正公司据此解除劳动合同不属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。而天正公司与岳开印解除劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，且天正公司也未提前三十日以书面形式通知岳开印本人或者额外支付岳开印一个月工资，一审法院认定天正公司解除与岳开印的劳动合同违反劳动合同法的规定，并无不当。一审法院据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，判决天正公司支付岳开印经济赔偿金，并无不当。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。从劳动法的立法目的衡量，在非全日制用工场合，劳动者在超出制度工作时间以外的时间计算加班费，即如果劳动者的当天工作时间超过八小时，则八小时之外的工作时间应计算加班费，对休息日和法定节假日工作的情形，也应计算相应的加班费，一审法院根据查明的事实判决天正公司支付岳开印公休加班费，并无不当。天正公司上诉称，自2018年5月起增加的1000元是因为岳开印工作量加大而临时增加的补助，不是工资范畴，但根据1990年1月1日国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》，劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。根据这一规定，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴。故天正公司所述的因岳开印工作量加大而临时增加的补助，应计入工资总额。一审法院认定岳开印的工资为每月7000元，并判决天正公司支付欠发岳开印的工资，亦并无不当。天正公司的该上诉理由也不能成立。综上，天正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东天正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪科审 判 员 李 锋审 判 员 孙 岩二〇二〇年八月六日法官助理 王艳英书 记 员 陈 晨