山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1497号 上诉人（原审被告、反诉原告）：季秀明，男，1987年3月17日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王蒙，男，1993年6月7日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。 上诉人季秀明因与被上诉人王蒙计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 季秀明上诉请求：1．撤销一审判决，改判季秀明不承担返还王蒙8万元合同款的义务，同时改判王蒙向其支付2万元合同尾款或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由王蒙负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案游戏软件不符合双方约定属于认定事实错误。二、一审法院根据录音和聊天记录就认定双方约定涉案游戏软件必须具备“能够向不特定的消费者开放充值付款等功能”属于认定事实错误。三、季秀明已经交付了符合合同约定的软件开发成果，王蒙应当支付合同尾款2万元，一审法院驳回其反诉请求错误。 王蒙未做答辩。 王蒙向一审法院提出诉讼请求：1．判令季秀明返还王蒙已付合同款80000元并赔偿因季秀明违约导致的王蒙损失30000元；2.本案诉讼费、保全费由季秀明承担。 季秀明向一审法院提出反诉请求：1．依法判令王蒙支付季秀明游戏软件制作尾款20000元；2．反诉费用由王蒙承担。 一审法院认定事实：2018年9月6日，王蒙（甲方）与季秀明（乙方）签订《网络游戏委托开发合同》一份，合同约定：……五、1、甲方的权利和义务（1）为乙方提供开发游戏软件所需的材料，并保证材料完整、清晰，所提供材料都应为电子形式。（2）本合同标的应当符合国家法律规定和社会公共利益。（3）按本合同约定支付费用。2、乙方的权利和义务（1）按照甲方提供的材料按时完成游戏软件的制作。（2）依合同收取费用。六、甲方同意按照双方约定的付款方式和时间及时向乙方支付合同费用，以及提供其他必要的帮助。七、合同制作周期，后期维护及合同金额。1、合同总金额100000.00元，大写拾万元整。2、合同制作周期35个工作日，制作周期是从做完游戏场景后开始计算。3、合同测试时间10个工作日。4、乙方工作内容包含：程序制作、数据库制作、美工制作、后期维护、程序内核交接、协助甲方调试服务器、数据库、ddos布放、协助甲方推广游戏。八、在本合同签订后首付伍万元整，五天内付叁万元，剩余测试完成后结算尾款贰万元整。在合同期限内乙方收取甲方利润的2%作为维护费。九、甲方承诺，向乙方提供的内容、资料等不会侵犯任何第三方的权利；若发生侵犯第三方的权利的情形，由甲方承担全部责任。因甲方在使用本合同标的时给第三人造成损害的，由甲方自行承担责任。……十五、双方应本着诚实信用的原则履行本合同。任何一方在履行中采用欺诈、胁迫或者暴力手段，另一方可以解除本合同并有权要求对方赔偿损失。任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。十六、本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认。上述文件一经签署，即具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。……十八、任何一方没有行使其权利或没有就对方的违约行为采取任何行动，不应被视为是对权利的放弃或对追究违约责任或义务的放弃。任何一方放弃对方的任何权利，或者放弃追究对方的任何过失，不应视为对任何其他权利或追究任何其他过失的放弃。前款权利不因本终止、撤销、无效而消失。十九、任何一方违反本合同，给对方造成损失的，还应赔偿损失。在本合同其他条款对违约有具体约定时，从其约定。……2018年12月14日，王蒙与季秀明签订合同附件一份，就法律责任作出约定：本着所有的网络游戏玩法都大同小异的模式，不可直接抄袭和侵权，如开发的游戏存在侵权违法因素，对甲方产生纠纷或者影响，则退还甲方制作费用并承担所有法律责任与损失。 2018年9月6日，王蒙通过支付宝转账给季秀明1万元，并注明为游戏开发前期款；2018年11月28日，王蒙通过手机银行向季秀明转账3万元；2018年12月24日，王蒙通过支付宝向季秀明转账两次合计4万元，均注明为游戏开发前期款。 王蒙与季秀明自2018年9月2日开始就游戏开发事项进行沟通，王蒙向季秀明提供参考游戏，2018年9月6日双方签订合同后，就游戏软件开发通过微信及电话的方式对于游戏的剧情、美工等事项进行沟通。2018年12月21日，王蒙通过微信向季秀明发送了游戏样本，并说明“就要这个了，你搞下来改吧”，并于同日向季秀明通过微信转款1000元用于租赁服务器。2018年12月22日，季秀明通过微信向王蒙发送了画面，王蒙回复“可以”，2018年12月24日18时18分，季秀明向王蒙发送了后台网址和密码，同日19时5分，王蒙通过微信问季秀明“系统刷的公告怎么改”，又于19时16分表示“我弄好了”，“你不用弄了”，21时29分，季秀明微信王蒙“http://wecchain.io/下载网址，以按照你的要求全部完工，请七日内付剩余尾款贰万元”，王蒙回复“未达到要求开发要求，要求退款”，“而且商议合同金额改为捌万，你也同意，有录音为证”，季秀明回复“我一在强烈要求尾款两万元不能少”，“断章取义的东西我不认可”。2018年12月24日21时03分，王蒙给季秀明打电话就游戏存在问题要求季秀明给予修改，王蒙称“充钱他是用后台充不能内充，而且上去之后这个页面全是别人公司，然后别人的版号”，季秀明回答“这我还得给你改，现在我没时间给你改”，后双方就游戏修改问题未能达成一致意见，季秀明也未对游戏进行修改。2019年1月21日，季秀明通过微信向王蒙发送“游戏服务器即将到期”，王蒙回复“传票也快到了，到期没关系”。 一审法院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。王蒙与季秀明签订的《网络游戏委托开发合同》及《合同附件》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行。 根据双方合同约定，季秀明应按照王蒙提供的材料按时完成游戏软件的制作，其工作内容包含：程序制作、数据库制作、美工制作、后期维护、程序内核交接、协助王蒙调试服务器、数据库、ddos布放、协助王蒙推广游戏。合同签订后，王蒙向季秀明支付合同款8万元，故可认定王蒙已依约履行了其合同义务。对于游戏软件的相关技术要求，双方在合同中并未作出明确约定，但根据双方签订的合同及聊天记录、通话录音的内容来看，王蒙向季秀明提供了游戏样本，并要求季秀明开发的游戏软件应具有独立的版权、可以用于广告宣传推广、能够向不特定的消费者开放充值付款等功能。季秀明主张其已向王蒙交付了符合合同约定的游戏软件，且王蒙已上线测试。一审法院认为，在案证据微信聊天记录与通话录音，能够证明季秀明于2018年12月24日向将游戏后台网址、密码及下载网址交付给王蒙，但王蒙查看测试后向季秀明提出游戏软件存在版权及充值等问题，季秀明与王蒙的通话中称“这我还得给你改，现在我没时间给你改”，证明季秀明认可涉案软件存在相关问题尚需修改，据此可认定季秀明于2018年12月24日交付的游戏软件不符合双方的约定。季秀明主张其已按约定完成了涉案游戏软件并将已交付，应当提供证据证明其于2018年12月24日后向王蒙交付了修改后的游戏软件且游戏软件符合双方的约定，但至本判决前，季秀明未能提供证据证明其主张的事实，应认定季秀明未按合同的约定履行完成自己的义务，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，虽王蒙未提供证据证明损失的具体数额，但签订涉案合同后，王蒙向季秀明支付了合同款8万元，而王蒙并未获得符合合同约定的游戏软件，其已支付的8万元合同款属于王蒙的损失，对于该8万元，季秀明应予返还；对于其他损失因王蒙未举证证明，一审法院不予支持。 季秀明没有按照约定交付符合约定的游戏软件，亦未能提供证据证实其未按约定履行合同义务系因王蒙存在违约行为而造成，故对于其要求王蒙支付尾款2万元的反诉请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，王蒙的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。季秀明的反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、季秀明于本判决发生法律效力之日起十日内返还王蒙已付合同款8万元；二、驳回王蒙的其他诉讼请求；三、驳回季秀明的诉讼请求。案件本诉受理费2500元，由王蒙负担682元，季秀明负担1818元；案件反诉受理费150元，由季秀明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，季秀明与王蒙签订的《网络游戏委托开发合同》及《合同附件》并未就涉案游戏软件的技术标准和交付条件进行明确约定。季秀明上诉主张其交付的涉案游戏软件符合相关技术标准、“向不特定的消费者开放充值付款”属于软件“后期维护”的范畴，应当承担相应的举证责任，但其在一、二审均未提交相应的证据予以证明。一审中王蒙提交的双方通话录音及微信聊天记录，符合证据的法定形式，可以作为本案的定案依据。王蒙在2018年12月24日曾通过微信明确表示季秀明交付的涉案游戏软件“未达到开发要求”，一审法院据此认定季秀明交付的涉案游戏软件不符合合同约定，认定事实正确。根据该项事实认定，季秀明关于王蒙支付2万元合同尾款的反诉请求亦不成立。 综上所述，季秀明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由季秀明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年八月七日 法官助理 任 楷 书 记 员 李 倩