内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终200号   上诉人（原审被告）：赵明秀，男，汉族，1948年12月30日出生，阿拉善盟档案局退休干部，现住内蒙古自治区。   被上诉人（原审原告）：李建全，男，汉族，1983年12月12日出生，个体经营者，现住内蒙古自治区。   原审第三人：鄂金柱，男，蒙古族，1985年6月13日出生，无固定职业，户籍所在地内蒙古自治区，暂住内蒙古自治区。   原审第三人：内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司。   负责人：姚进，该公司总经理。   委托诉讼代理人：包童心，内蒙古凯创律师事务所律师。   上诉人赵明秀因与被上诉人李建全、原审第三人鄂金柱、内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司（以下简称名都房地产阿盟分公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵明秀、被上诉人李建全、原审第三人鄂金柱、原审第三人名都房地产阿盟分公司委托诉讼代理人包童心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵明秀上诉请求:1、判决继续执行法院执行裁定书;2、判决鄂金柱买卖房产无效；3、判决第三人名都房地产阿盟分公司为鄂金柱转卖房产办理登记的手续违法无效，并不得进行房屋网签备案。事实与理由：一、案涉两套房屋系鄂金柱与我签定《抵押借款合同》，向我借款38万元的抵押物。阿左旗海洋广告部合伙人兼同居关系的孟根其木格、鄂金柱于2013年6月至2015年10月先后三次与我签订《抵押房屋借款合同》，共计借款38万元(含利息)。三份合同都约定了借款抵押物:“鄂金柱自愿将自己位于巴镇新区名都万和城的两套(115平米、95平米)拆迁安置房作为抵押。”因当时在建房屋没领到房证，暂以《房屋征收补偿安置产权调换协议》复印件作为抵押证明。虽抵押手续不合格，但为帮助他们两个大学生创业，结婚成家，我善意的同意了。后因二人未按时还款，2016年4月我诉至法院，法院数次发传票并两次登报寻找孟根其木格，为此拖延一年多时间至2017年6月至2018年，法院先后三次开庭审判，鄂金柱均接受传票，但拒不到庭。法院先后缺席判决被告偿还借款本息。2018年2月第一份判决生效后,二被告拒不履行给付义务，法院在诉讼审理期间寻找孟根其木格时，鄂金柱急于逃债,将抵押给我的两套房产,以明显低于市场的价格转卖给了案外人李建全、田宏飞。2018年法院将鄂金柱列入了失信名单，并下达了《失信决定书》、《限制消费令》。他们买卖双方钻法律的空子,其目的是抓紧时间抢在法院查封执行前办完购房手续,转移隐匿财产抗拒执行。阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初3410号判决违反民事诉讼法不告不理原则，办案法官擅自扩大审理范围,强加法官个人意志判决的内容无效。一审法院超出双方当事人的诉求范围,不审理“原被告谁的诉求符合法律争执房屋依法应该判给谁”而是强加法官个人意志审查一审起诉状中有什么错误暇疵，并作为判决法院不得执行的证据，违反了不告不理的原则。我认为本案的审理焦点应该是：被执行人隐匿已抵押财产还是普通的房屋买卖。二、一审判决偏判支持被执行人转卖房产,故意隐瞒不用2018年3月最高法与国家发展改革委、国土资源部联合下发的通知，该通知对失信人员采取限制不动产交易的惩戒措施，请求二审法院执行上述规定，即“共同对失信被执行人及影响债务履行的直接责任人员,采取限制不动产交易的惩戒措施”，堵死失信人转移隐匿财产的企图。从而维护支持阿左旗法院打击失信人蓄意转移隐匿财产的违法行为，保护我的合法权益。三、一审法院只执行《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,不考虑其他法律规定，违法裁判。鄂金拄转移隐匿财产最明显的标志就是赶快卖房，一套不留，使法院无法执行。抵押房屋是他拆迁置换的住房。鄂金柱母子各一套，其母年老体弱需要安宁的生活环境,他本人已有女友要结婚。不能没有房屋。但他却一次卖光,证明了他转移隐匿财产的决心。一审判决认为，鄂金柱在法院查封前办理了房屋的转卖手续，对其与法院作时间赛跑的拒执行为给予认可和支持是错误的。四、反驳一审法院判决不得执行的三个理由:1、关于案外人已办理了购房手续。鄂金柱与我三次签订《借款抵押合同》后，偷偷转卖抵押房屋。其出售行为在抵押给我四年之后。先抵押,后出售,转让行为应属无效。2、一审判决认为“赵明秀在本院一审讨债诉讼中，没有主张要求实现抵押权，故对抗辩意见不予采纳”是错误的。借款合同应该先要钱，不还钱再扣房，况且我也是考虑到鄂金柱一家有住房需求，才先讨债再申请执行房屋的。3、关于一审判决我只签订了合同，但是没有办理抵押，所以不能申请执行的问题。办理抵押权证的目的，是为了约束房屋抵押人不得擅自另行处置该房屋。《担保法》规定办证的主体是抵押房屋的主人,只有他有办理抵押权证的权利及所需资料。因此未办证的责任在被告鄂金柱，而不在我。我曾多次催办，但他好言承诺就是不办。《最高法院关于适用若干问题的解释》第56条第2款:法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押权登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。最高法院法官会议认为，签订不动产抵押合同未办理不动产抵押登记,不影响抵押合同效力。我签订的《借款抵押合同》自成立时生效，未办理物权登记的,不影响合同效力，我有权依法申请法院执行。综上，一审判决不得执行涉案房屋、由我负担诉讼费用错误，应依法撤销，并支持我的上诉请求。   被上诉人李建全辩称，一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,赵明秀的上诉请求及事实理由无事实及法律依据,依法应予以驳回。一、赵明秀与鄂金柱仅仅约定以其自己的住宅楼房(万和城××楼)作为抵押，但从未办理抵押登记,抵押权未设立,不能对抗已支付全部购房款的购房人李建全。一审法院已查明,第三人鄂金柱于2015年10月21日向赵明秀借款时,借款合同第四条中载明:“借款信用抵押物:乙方(鄂金柱)自愿将自己的住宅楼房一套(115平米,位于××区)作为抵押。因没领到房证,暂以征收人(甲方,阿盟国有土地房屋征收管理办公室)的《房屋征收补偿安置产权调换协议》复印件作为抵押证据。”本案中,赵明秀与鄂金柱仅仅在合同中约定了以房屋作为抵押物,但从未办理抵押登记。根据《物权法》一百八十条规定的:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”以及第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”。同时,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条:“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”以及第六十七条:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。另外,结合我现已支付了全部价款购买了案涉房屋的事实及上述法律规定,上诉人主张案涉房屋已抵押并享有抵押权无事实及法律依据。二、我与鄂金柱签订房屋买卖协议的时间为2016年11月28日,且于当日通过现金及银行转账支付了240000元购房款,不存在赵明秀主张的“在法院审理期间和判决书生效后转移隐匿财产”。2016年11月28日,我与鄂金柱签订《购房协议书》,约定以260000元的总价购买鄂金柱名下位于万和城住宅小区9-1-502室的房屋一套。协议签订当日,我向鄂金柱支付了现金50000元并通过银行转账190000元,共计支付240000元购房款。2017年1月4日,我将剩余购房款20000元向鄂金柱给付完毕。因该房屋系拆迁安置房,鄂金柱收到剩余全部款项当日,带领我前往名都房地产阿盟分公司处,由我交清了该房屋的拆迁房补差价款22791元后,在该开发商处，将案涉房屋底档登记手续及房屋入住手续变更为李建全,后在阿左旗国有土地房屋征收管理办公室在电脑系统里将名都万和城9-1-502拆迁户名称变更为了李建全。同时,由我签订《交房确认单》,同时交纳了9-1-502室的房屋装修押金1000元、物业费914元、二次加压费100元、垃圾处置费300元,共计2314元,领取了该房屋钥匙7把后,实际占有了该房屋。经一审法院查明,阿拉善左旗人民法院三次受理赵明秀诉鄂金柱等案件的时间分别为2017年6月12日、2017年6月23日、2018年6月26日,三个时间均在我购买案涉万和城住宅小区9-1-502室房屋之后。因此,根本不存在被答辩人赵明秀主张的“在法院审理期间和判决书生效后转移隐匿财产”。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予以维持。   原审第三人鄂金柱述称，上诉人所述与事实不符，时间和抵押物都没有充分证据。我被执行的时间是在2018年5月份。我因为跟一位合伙人做生意，为了给他还款所以把房子卖了。赵明秀主张的欠款是我作为担保人给担保的，赵明秀要钱时，借款人已去世，涉案金额是15万元，赵明秀连本带息问我要三十多万元，我现在已经还了6万多。第一次执行了我在银川的一套房子，因为房子还有按揭，被银行收回了。   原审第三人名都房地产阿盟分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。我们当时在协助办理登记的时候，房产上没有抵押，我公司的行为有效。   李建全向一审法院起诉请求：1、依法判决不得执行内蒙古自治区××区房屋；2、依法确认内蒙古自治区××区房屋归原告李建全所有；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年6月12日，阿左旗法院依法受理赵明秀诉鄂金柱保证合同纠纷一案，于2017年8月10日作出（2017）内2921民初1672号民事判决。2017年6月23日，阿左旗法院受理赵明秀诉鄂金柱、孟根其木格民间借贷纠纷一案，于2017年11月6日作出民事判决。2018年6月26日，阿左旗法院受理赵明秀诉鄂金柱民间借贷纠纷一案，于2018年8月10日作出（2018）内2921民初1606号民事判决。上述判决生效后，鄂金柱及孟根其木格未履行判决书确定的给付义务，赵明秀向阿左旗法院申请强制执行。2019年5月10日，阿左旗法院作出（2017）内2921执字第1310号执行裁定书，查封位于××旗、9-1-501室房屋。原告李建全认为被阿左旗法院查封的的位××旗系其所有，于2019年9月5日向阿左旗法院提出执行异议申请，要求法院解除对阿拉善左旗巴彦浩特镇名都万和城住宅小区9-1-502室房屋的查封。2019年9月17日，阿左旗法院作出（2019）内2921执异70号《执行裁定书》，驳回了原告李建全的执行异议请求。李建全不服，遂提起案外人执行异议之诉。   2012年7月4日，阿盟国有土地房屋征收管理办公室与鄂金柱、王艳兰签订《房屋征收补偿安置（产权调换）协议》，双方约定，甲方（阿盟国有土地房屋征收管理办公室）因棚户区改造，对乙方（鄂金柱、王艳兰）位于盟党校南侧的房屋进行征收，安置方式为：甲方将位于名都万和城小区范围内的楼房竣工交付后，在乙方办理完相关的交（贷）款手续后，安置房给乙方使用。乙方拟置换楼房房号为：1、3-1-503；2、3-1-501。后第三人名都房地产公司阿盟分公司将给鄂金柱交付的楼房号变更为：1、9-1-502；2、9-3-501。2016年11月28日，原告李建全（乙方）与第三人鄂金柱（甲方）签订《购房协议书》一份，协议约定：乙方认购甲方位于名都万和城9号楼1单元502房屋的住宅，建筑面积117.34平方米（以政府出具房屋面积为准），合计260000元。同时还约定，乙方应于签订本协议的同时向甲方交付签约金人民币240000元，剩余贰万元将在办理产权过户拿到钥匙当日付清。同日，原告向第三人鄂金柱账户转账190000，向其支付现金50000元，第三人鄂金柱向原告出具收条，收条载明：今收到李建全房屋预付款贰拾肆万元整（240000），拆迁协议第二页由李建全保管，鄂金柱，2016.11.28。2017年1月4日，原告及鄂金柱共同向第三人名都房地产公司阿盟分公司出具证明，证实原安置户鄂金柱将位于名都万和城安置房9-1-502房屋自愿卖于李建全，同时第三人名都房地产公司阿盟分公司向李建全出具万和城项目回迁安置《交房确认单》、名都万和城入住流程确认单，该两单中均载明安置户姓名为李建全、安置房号为9-1-502等内容。原告李建全向第三人名都房地产阿盟分公司补交差价22791元，第三人名都房地产阿盟分公司向其出具收据，收据载明今收到李建全交来名都万和城9#-1-502拆迁户后补差价款，并加盖公章。原告同时缴纳了垃圾处置费、装修钥匙押金、物业费等。原告拿到钥匙后将剩余20000元支付给了第三人鄂金柱，第三人在原收条上书写了收到剩余房款20000元的内容。后对房屋进行装修入住，并支付了2017-2019年水、电及取暖费。后因第三人名都房地产阿盟分公司原因，该房屋一直未能办理登记手续。   第三人名都房地产阿盟分公司向阿左旗国有土地房屋征收管理办公室申请将名都万和城9#-1-502拆迁户名称由鄂金柱变更为李建全，阿左旗国有土地房屋征收管理办公室在电脑系统里将名都万和城9#-1-502拆迁户名称变更为了李建全。   第三人鄂金柱于2015年10月21日向被告赵明秀借款时借款合同第四条中载明：借款信用抵押物：乙方（鄂金柱）自愿将自己的住宅楼房一套（115平米，位于××区）作为抵押。因没领到《房证》，暂以征收人（甲方，阿盟国有土地房屋征收管理办公室）的《房屋征收补偿安置产权调换协议》复印件作为抵押证据。被告赵明秀就案涉借款向第三人鄂金柱进行主张偿还借款时未主张要求实现抵押权。   一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案涉房屋系第三人鄂金柱拆迁置换房屋，原告李建全在一审法院查封案涉房屋产权前已与第三人鄂金柱签订《购房协议书》，并向第三人鄂金柱全额交纳了房款及房款差价。通过原告提供的交房手续、物业水暖电的交费票据也可证实在第三人名都房地产公司阿盟分公司在向原告交付房屋后，原告对案涉房屋进行了装修入住。一审法院从阿左旗国有房屋征收管理办公室调取的证据可以证实案涉房屋登记人已由鄂金柱变更为了原告李建全，现只是因为第三人名都房地产公司阿盟分公司需要对拆迁户统一办理房屋产权证，致使原告在一审法院查封前未能办理产权证书，未能办理产权证的原因不在原告。以上情形均符合上述法律规定的法定情形，故根据上述法律规定，原告提交的证据能够证明其系执行标的即案涉房屋的权利人，并对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院对其诉请依法予以支持。被告赵明秀辩称，案涉房屋系第三人鄂金柱抵押给其的抵押物，鄂金柱未经其同意将抵押物出售给原告的行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法解释〉》第四十九条规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本案中，虽然第三人鄂金柱在向赵明秀出具的借条中约定了以其置换的房屋作为抵押物，但是双方未依法办理抵押权登记，现原告李建全通过买卖方式购买了案涉房屋，根据上述法律规定，被告赵明秀无权对抗作为受让人的原告。被告赵明秀在向一审法院主张要求第三人鄂金柱偿还借款时亦未主张要求实现抵押权，而在本案中以存在抵押权进行抗辩，理由亦不能成立。故对被告赵明秀的抗辩意见一审法院不予采纳。因案涉房屋未办理产权登记手续，故对原告主张确认其为案涉房屋所有权人的诉讼请求一审法院不予支持。第三人名都房地产公司阿盟分公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，应承担举证不能的责任。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，判决：一、不得执行位于××旗房屋；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告赵明秀负担。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人赵明秀主张其对涉案阿拉善左旗巴彦浩特镇名都万和城小区9号楼1单元502室房屋享有抵押权能否成立？2、本案是否存在恶意串通，逃避执行的问题？3、一审法院判决不得执行涉案房屋是否符合法律规定？   关于上诉人赵明秀主张其对涉案房屋享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”经查，第三人鄂金柱在向上诉人赵明秀出具的借款凭证中虽约定了以其拆迁置换房屋作为抵押物，但是双方未依法办理抵押权登记，抵押权未有效设立，故不能产生对抗第三人李建全的效力。   关于上诉人主张鄂金柱与李建全恶意串通，逃避执行的问题。根据李建全提供的《购房协议书》，被上诉人李建全于2016年11月28日购买案涉房屋，先于法院查封的时间。由于该房屋为拆迁安置房，且在购买使用过程中，长期无法办理不动产权证书，该房屋交易价格略低于市场价亦属正常。此外，赵明秀未提供其他证据证明李建全与鄂金柱签订《购房协议书》存在恶意串通行为，故本院对其主张李建全向鄂金柱购买房屋无效以及名都房地产阿盟分公司办理相关手续无效的意见不予采信。   关于一审法院判决不得执行涉案房屋是否符合法律规定的问题。根据被上诉人李建全提供的《购房协议书》，其于2016年11月28日购买案涉房屋，并支付了全部价款。通过李建全提供的交房手续、物业水暖电的交费票据也可证实在第三人名都房地产阿盟分公司向李建全交付房屋后，李建全已对案涉房屋装修入住。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案涉房屋系第三人鄂金柱拆迁置换房屋，李建全在一审法院查封案涉房屋产权前已与第三人鄂金柱签订《购房协议书》，并向第三人鄂金柱全额缴纳了房款及房款差价。通过李建全提供的交房手续、物业水暖电的交费票据也可证实在第三人名都房地产公司阿盟分公司向李建全交付房屋后，原告对案涉房屋进行了装修入住。一审法院从阿左旗国有房屋征收管理办公室调取的证据可以证实案涉房屋登记人已由鄂金柱变更为了李建全，现只是因为第三人名都房地产公司阿盟分公司需要对拆迁户统一办理房屋产权证，致使李建全在一审法院查封前未能办理产权证书，未能办理产权证的原因不在原告。以上情形均符合上述法律规定的法定情形，故根据上述法律规定，李建全提交的证据能够证明其系执行标的即案涉房屋的权利人，并对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院判决停止执行涉案房屋符合法律规定。   综上，上诉人赵明秀提出的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5200元，由上诉人赵明秀负担。   本判决为终审判决。   审判长 温美蓉   审判员 丁 楠   审判员 张佰济     二〇二〇年八月十七日   书记员 刘 蕊