黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑75民终41号上诉人（原审被告）：双鸭山市东盈建筑开发有限公司，住所地双鸭山市尖山区一马路。法定代表人：史增阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晓波，男，1983年8月12日出生，汉族，系该公司项目部经理，住黑龙江省海伦市。被上诉人（原审原告）：付建业，男，1970年10月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省虎林市。被上诉人（原审第三人）：黑龙江省东方红林业局有限公司，住所地黑龙江省虎林市东方红镇。法定代表人：向允彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜利，男,1968年1月23日出生，汉族，该公司法制办主任，住黑龙江省虎林市。上诉人双鸭山市东盈建筑开发有限公司（以下简称东盈建筑公司）因与被上诉人付建业、黑龙江省东方红林业局有限公司(以下简称东方红有限公司)确认合同有效纠纷一案，不服黑龙江省东方红人民法院（2019）黑7526民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人东盈建筑公司的委托诉讼代理人马晓波、被上诉人付建业、东方红有限公司的委托诉讼代理人王胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东盈建筑公司上诉请求：1.撤销东方红人民法院（2019）黑7526民初321号民事判决，改判驳回付建业的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由付建业、东方红有限公司承担。事实与理由：1.东盈建筑公司与付建业签订的以房抵债协议书及金泉嘉园购房认购书基础合同为两份外墙保温工程承包合同，两份合同未实际履行，认定两份合同有效缺乏事实和法律依据。2.上述二份合同中面积表述均为“大约、暂时”的面积，比实际进行的外墙保温施工面积多出近一倍，损害东盈建筑公司利益，东盈建筑公司当庭申请对保温工程施工面积进行鉴定，付建业也同意进行司法鉴定，但一审法院未同意鉴定申请，剥夺东盈建筑公司的司法鉴定权。3.证人张某出庭作证，证实其与付建业恶意串通，涉嫌违法犯罪，一审法院未对此事实进行认定。付建业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。东盈建筑公司主张付建业与张某串通诈骗，迎春林业公安局已经针对此事对我进行了调查，经过两个月的调查时间，现已经调查终止，串通诈骗纯属东盈建筑公司主观猜测。当时与东盈建筑公司签订的外墙保温合同，施工面积是由东盈建筑公司指定该公司工程师根据图纸计算出来的，合同定价全是由东盈建筑公司项目部草拟的。关于保温面积司法鉴定申请，一审法院根据司法解释相关规定，未准许鉴定申请是符合法律规定的。东方红有限公司答辩称，东盈建筑公司的上诉理由没有事实和法律依据。理由如下：1.东盈建筑公司上诉理由所提到的事实，均经一审法院审理查明，作出了合法的认定。2.关于案涉房屋项目开发经理张某在一审中以证人身份所出示的证言，是其事后个人臆造的行为，属违法行为，没有任何证据支持。虽然相关人员已经报案，公安机关经过调查后，已经查明此事并决定不予立案，此案现已完结。综上所述，请二审法院驳回东盈建筑公司的上诉。付建业向一审法院起诉请求：1.确认付建业、东盈建筑公司签订的以房抵债协议书及金泉嘉园购房认购书合法有效。2.东盈建筑公司应当继续履行合同，协助付建业办理房屋产权登记义务。3.本案诉讼费用由东盈建筑公司承担。一审法院认定的事实：2011年，东盈建筑公司取得承建东方红林业局金泉嘉园棚户区改造项目，委托张某为公司金泉嘉园第九项目部经理，负责金泉嘉园2、4、6、8号楼房建设。2011年10月9日，付建业与东盈建筑公司第九项目部经理张某签订承包金泉嘉园4、6号楼外墙保温工程合同，承包方式为包工包料、固定单价。合同履行期间第九项目部为付建业垫付人工费、材料费共计395316元。工程竣工后于2011年10月28日结算，扣除垫付款项后东盈建筑公司尚欠付建业4、6号楼外墙保温工程款645126元，张某为付建业出具了结算单和欠据。2012年7月8日，付建业又与东盈建筑公司第九项目部经理张某签订承包金泉嘉园8号楼外墙保温工程，承包方式为包工包料、固定单价。合同履行期间第九项目部为付建业垫付人工费、材料费共计201769元。工程竣工后于2012年8月12日进行结算，扣除垫付款项后东盈建筑公司尚欠付建业8号楼外墙保温工程款323963元，张某为付建业出具了结算单和欠据。施工期间付建业为第九项目部运送砂石，欠运费96840元；第九项目部负责人张某向付建业借款27.5万元。因东盈建筑公司第九项目部无款支付所欠款项，2012年8月12日项目部经理张某与付建业签订以楼房折抵工程款、砂石运费、借款协议书，双方商定，东盈建筑公司将东方红林业局金泉嘉园8号楼7单元101室102室、8单元101室102室、9单元101室102室，共计33.3米×12.1米=402.93平方米；8号楼南北门市楼北头22号一带二门市，共计12.1米×12.1米×2层=292.82平方米，合计695.75平方米，以每平方米2000元，合计1391500元，折抵东盈建筑公司所欠付建业工程款、运费、借款共计1340929元。差额50571元，付建业用现金支付给经理张某，张某出具了收据。之后双方签订了金泉嘉园楼房认购书两份、购房通知单两份，东盈建筑公司将上述房产交于付建业。目前房产由付建业实际占有，未办理房屋产权登记。另查明，东盈建筑公司为张某出具授权委托书，委托张某为东盈建筑公司承建的东方红林业局金泉嘉园一处2#、4#、6#、8#楼项目经理，全权处理所托项目的一切事宜。一审法院认为，本案争议焦点为付建业、东盈建筑公司双方签订的以房抵债协议书及金泉嘉园楼房认购书是否合法、有效。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，第一，张某系东盈建筑公司授权的东方红林业局金泉嘉园一处2#、4#、6#、8#楼项目经理，全权处理所托项目的一切事宜，所履行的职务行为即是公司行为。因此，购房协议是项目经理张某与付建业签订，其权利义务归结于东盈建筑公司；第二，购房款来源是付建业用东盈建筑公司所欠工程款、砂石运费、借款，并按约定向东盈建筑公司支付购房差额款，资金来源合法；第三，双方签订金泉嘉园8号楼西头7单元、8单元、9单元和8号楼南北一带二门市的房屋认购书及购房通知单。该认购书和购房通知单中明确约定了双方当事人的名称、房屋的位置、面积、数量、价格、付款方式等主要条款，符合购房合同的要件，双方意思表示真实可信；第四，东盈建筑公司已将上述房产交付付建业，目前房产由付建业实际占有；第五，第三人东方红有限公司证实，2012年8月12日经审计，东盈建筑公司已说明将所欠付建业工程款、砂石款、借款折抵楼房，购房协议已履行完毕。以上事实，能够形成完整的证据链条，足以认定。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干意见的解释》第五条规定，东盈建筑公司与付建业签订的认购书应认定为房屋买卖合同。该认购书、购房通知单上盖章签字是双方当事人的真实意思表示，且已实际交付，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。因此，东盈建筑公司与付建业签订的房屋认购书合法有效，双方当事人应当按合同约定履行合同义务。付建业要求确认房屋认购书合法有效，继续履行房屋买卖合同协助办理产权登记手续，于法有据，本院予以支持。关于东盈建筑公司主张该公司支付人工和材料费，来证明承包外墙保温工程合同未实际履行的问题。本案中东盈建筑公司虽然为付建业垫付了部分人工和材料费，但结算时已从东盈建筑公司应付的总价款中扣除。不影响承包合同的成立与实际履行。因此，对东盈建筑公司外墙保温承包合同未实际履行的辩解理由，本院不予采纳。关于东盈建筑公司辩解张某与付建业恶意串通、虚构事实，损害公司利益问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”的规则分配举证责任。本案庭审中东盈建筑公司的证人张某称：“最后经过测算，赔了2000万，我作为项目经理，与付建业商量转移其名下，我与付建业再分”，证人用以上陈述来证明恶意串通，损害公司利益。从时间上看是用工程结束后的想法，来证明工程进行中的行为，违反逻辑性，不具有证据的真实性。因此，东盈建筑公司辩解张某与付建业恶意串通，损害公司利益问题，未提供其他证据加以佐证，根据民事诉讼法的解释第一百零九条规定，对东盈建筑公司的辩解意见，本院不予采纳。关于东盈建筑公司在诉讼中提出对付建业承包的外墙保温工程申请鉴定问题，参照最高人民法院发布建设工程司法解释（二）第十二条中规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对该请求，本院不予准许。综上，对付建业主张与东盈建筑公司签订的以房抵债协议书及金泉嘉园购房认购书合法有效，东盈建筑公司应协助付建业办理房屋产权登记义务的诉讼请求，本院予以支持。故依法判决：一、原告付建业与被告双鸭山市东盈建筑开发有限公司签订的以房抵债协议书及金泉嘉园购房认购书（东方红林业局金泉嘉园8号楼7单元101室102室、8单元101室102室、9单元101室102室及8号楼南北门市楼北头22号一带二门市）确认合法有效；二、被告双鸭山市东盈建筑开发有限公司自本判决生效之日起履行协助原告付建业办理房屋产权登记义务。案件受理费16870元，已减半收取8435元，由被告双鸭山市东盈建筑开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.以房抵债协议及金泉家园认购书是否有效。2.一审未准许东盈建筑公司关于保温外墙面积的司法鉴定申请是否符合法律规定。3.证人张某与付建业是否存在恶意串通。关于争议焦点1，本案中，付建业与东盈建筑公司签订金泉嘉园4、6号楼及8号楼二份外墙保温合同，双方已履行完毕，经清算，东盈建筑公司尚欠付建业8号楼外墙保温工程款323963元，张某为付建业出具了结算单和欠据。另，东盈建筑公司还欠付建业工程款、砂石运费、借款。东盈建筑公司与付建业签订的以房抵债协议书及金泉嘉园购房认购书，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应当认定为商品房买卖合同，是双方真实意思表示，合同成立并生效。且付建业履行了支付购房款的义务，东盈建筑公司交付了房屋，虽未办理物权登记，但不影响合同效力。关于争议焦点2，本案中，东盈建筑公司与付建业已就金泉嘉园4、6号楼及8号楼二份外墙保温合同工程价款结算完毕，一审法院对东盈建筑公司申请对外墙保温施工面积进行司法鉴定不予准许符合法律规定，并无不当。关于争议焦点3，东盈建筑公司只提供了张某证言，并无其他证据佐证，证据不足，其主张不能成立。综上所述，东盈建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16870元，由上诉人双鸭山市东盈建筑开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆林审判员  刘中华审判员  边 策二〇二〇年八月二十六日法官助理牛雅杰书记员王静雪