广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0203民初1159号原告：佛山市构业宝安防科技有限公司，住所地：广东省佛山市三水区白坭镇“国家火炬计划佛山电子电器产业基地”****F1自编C车间之一。法定代表人：欧阳亲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伯慈，广东珙桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧湾，广东珙桐律师事务所律师。被告：鹤山市骏邦劳务工程有限公司，住，住所地：广东省鹤山市沙坪鹤山大道**/div>法定代表人：吉杨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭贻峰，广东明沃律师事务所律师。第三人：广东腾跃建筑工程有限公司，住所地：，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道**v>法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄地，该公司职员。委托诉讼代理人：王啟，该公司职员。原告佛山市构业宝安防科技有限公司（以下简称构业宝公司）与被告鹤山市骏邦劳务工程有限公司（以下简称骏邦公司），第三人广东腾跃建筑工程有限公司（以下简称腾跃公司）建设工程分包合同纠纷一案，广东省佛山市中级人民法院于2020年4月15日作出（2020）粤06民终1089号民事裁定书，将案件移送本院处理。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告构业宝公司的委托诉讼代理人陈伯慈，被告骏邦公司的委托诉讼代理人谭贻峰，第三人腾跃公司的委托诉讼代理人黄地、王啟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告构业宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付延期使用费用378560元(从2019年5月12日开始计算至2019年8月24日止，共104天,以3640元/天标准计算);2.判令被告承担原告因维权产生的公证费1600元;3.判令被告承担原告因维权而产生的交通费、住宿费等差旅费2000元;4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原、被告于2018年7月8日签订编号为GYBJ-16-TYC-2018-0708的《韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标GYBJ16智能全钢模块化附着式升降脚手架专业分包合同》(以下简称脚手架专业分包合同),合同约定原告承包被告位于韶关市武江区西联镇碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标4#、5#、6#共三栋楼的附着式升降脚手架工程,每栋楼使用工期均为7.5个月,从每栋楼第一车材料进场开始算起到被告书面通知拆除之日后20天截止。第五条第2款约定：“超期按照每栋楼合同总额除以约定工期天数折合到每天*80%，精确到天计算延期使用费。”合同签订后,原告依约向被告提供脚手架,4#、6#楼已经按期完工且由原告拆除完毕,但5#楼仍处于延期使用状态,在承建中，实际产生使用费为1023937.80元。约定的使用工期到期后（2019年5月11日）,原告多次向被告发送结算确认表,催促被告尽快确认结算单并支付延期使用费,以便原告对5#楼的脚手架进行拆除,但被告一直未确认结算表亦未支付延期使用费。后原告现场巡视发现5#楼因脚手架上另搭建有其他架体,导致爬架不具备拆除条件。2019年7月4日,在韶关市韶州公证处的公证下,原告对5#楼的现状进行证据保全,产生公证费1600元。原告认为,被告未依约支付延期费的行为已经构成违约,增加原被告双方损失，损害了原告的合法权益,故原告提起本案诉讼。被告骏邦公司辩称，一、佛山市三水区人民法院作出的（2019）粤0607民初3896号判决书认定事实无误，适用法律正确，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。二、第三人腾越公司与原告签订的韶关碧桂园•太阳城二期芙蓉湾（二）-3项目爬架工程《分包合同》才是涉案工程实际履行的合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照该合同约定履行义务，该合同并未对延期使用费用进行约定，原告主张赔偿延期使用费没有任何事实依据。第三人腾跃公司为该分包合同的发包方，原告为分包方，该合同是基于双方的真实意思表示而订立，且合同约定没有违反法律禁止性规定，故合同应自双方签字盖章后即发生法律效力，双方当事人均应严格依约履行各自义务。腾跃公司作为合同付款方，已按照约定履行了支付义务，由其负责全部工程款的结算和支付，截止2019年5月22日止，共分6次总计向原告支付了工程款1945481.82元，上述合同是合法有效的，合同对双方具有约束力，由于该合同并未对延期使用费进行约定，因此原告的诉讼请求于法无据，应当依法驳回其全部诉讼请求。三、骏邦公司与原告签订的脚手架专业分包合同，因骏邦公司无分包的资质，且并非骏邦公司真实意思表示，依法应认定为无效合同，该合同延期费的约定依法无效。本案应为建筑工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，骏邦公司的工商经营范围为“建筑劳务分包，房屋建筑工程施工及设计，公路工程，室内装饰设计服务，园林绿化工程设计服务，建筑物清洁服务，建筑工程机械设备租赁，水电安装工程，批发、零售：装饰材料等”，显然对于涉案工程，骏邦公司并无分包资质，并且与原告签订的脚手架专业分包合同也并非骏邦公司真实意思表示，而是在原告无理要求下签订的，因此该脚手架专业分包合同应依法认定为无效合同，鉴于合同无效，其关于延期费的约定也没有任何法律效力，原告要求骏邦公司赔偿延期费如无源之水，无本之木。皮之不存，毛将焉附？四、退一万步讲，即使骏邦公司与原告签订的脚手架专业分包合同合法有效，骏邦公司也是严格遵守合同约定履行了相关的义务，根本不存在延期使用脚手架的情形，原告主张赔偿延期使用费完全是无稽之谈，理由如下：首先，涉案的5#号楼智能全钢模块化附着式升降脚手架已于2019年4月21日就停止使用，为此，腾越公司当日就向原告发出《业务联系单》，告知原告脚手架已于当日停止使用，并要求原告安排工作人员及时拆除，而原告收到后也于同年4月25日作出了《最终结算确认表》，要求结算支付到95%的工程款，即218996.11元，并于同年5月6日向腾越公司开具了相应发票，随后腾越公司于同年5月22日支付了相应的工程款。按照原告主张合同约定的使用期限是2019年5月11日到期，而脚手架早在2019年4月21日就已经停止使用了，由于工程已结束，骏邦公司与第三方也没有再使用过脚手架，由此可见，原告主张骏邦公司存在延期使用是毫无事实依据的，原告诉求骏邦公司赔偿延期费纯属子虚乌有，为其无理由不拆除脚手架寻找借口。其次，根据脚手架专业分包合同第四条付款方式4.4款“拆除前办清所有结算，支付到合同总额的95%”的约定，腾越公司已于2019年5月22日支付到合同总额的95%,但原告无理由拒不拆除涉案的脚手架，导致该建筑项目其他工程工期严重延误。经腾越公司多次催促，仍不见原告拆除，在被逼无奈的情况下，聘请了专业的第三方在2019年8月对该脚手架进行拆除，根据上述合同约定，拆除时间为2019年8月，腾越公司已在同年5月22日（拆除前）就结算支付到合同总额的95%,符合上述合同的约定，不存在违约。再次，根据《进场确认单》显示，截止到2018年10月22日，本案争议的太阳城二期芙蓉湾5#楼脚手架材料未到齐，网片、翻板未到货，脚手架根本无法正式启用，因原告过错，导致工程延期开工，即使工期从10月22日起按合同约定计算7.5个月，也应当至2019年6月7日为止，而第三人腾越公司在2019年5月22日已支付了218996.11元，在工期尚未结束前已结算到合同总额的95%,根本不存在延期使用的情况。五、原告主张5#楼因脚手架上另搭建其他架体，导致爬架不具备拆除条件与事实不符，同时《公证书》的内容也不能证明现场不具备拆除条件。根据原告2019年4月25日、6月13日作出的《最终结算确认表》内容显示，原告从始至终没有向骏邦公司提过因脚手架上另搭建其他架体，导致爬架不具备拆除条件的情况，原告的主张既不符合事实，也没有依据。另外原告所称的其他架体，实际上是叫悬挑钢管架，是在楼顶层面搭建的，该架体与原告的爬架是相互独立的，互不关联，不会对拆除爬架造成影响，并且《公证书》只能证明脚手架未拆除的事实，不能证明是否具备拆除的条件。原告自行委托韶州公证处出具的《公证书》与本案不存在关联性，因此产生的公证费1600元、差旅费2000元也与本案无关，原告也未提供相应的发票，真实性不予认可，骏邦公司依法不予承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，现场是否具备拆除条件，应当由专来的司法鉴定机构出具专业的鉴定意见，不能简单采纳原告主张的意见，事实上，现场情况是具备拆除条件的，第三方拆除公司已在相同情况下对该脚手架拆除完毕。由于原告并没有提供证据证明不具备拆除脚手架的条件，因此原告的主张是没有证据支持的，应承担举证不能的后果。六、原告在韶关碧桂园•太阳城二期芙蓉湾（二）-3项目爬架工程施工过程中多次违规操作，严重影响了安全生产工作和工程进度要求，凸显了原告并非重诚信、守承诺之人。原告进场施工后出现多次、多种违规操作，比如：爬架安装不符合标准、爬架进度严重滞后、阳台拉爆等，因此项目部对原告的违规操作进行了按约处罚处理，与此同时并出具了《工程安全处罚通知书》，施工期间累计对原告处罚达人民币89000元，由此可见，原告多次违反合同约定，完全不信守承诺、毫无诚信之人，其陈述的事实与理由均与事实不符，不能采信。七、原告主张没有收到骏邦公司的结算确认是没有事实依据的，更不符合常理。原告4月25出具的《最终结算确认表》，骏邦公司预算部员工梁华峰是在5月3日签收的，经向梁华峰核实，骏邦公司留存的是复印件，原件已被原告拿回，由于骏邦公司进行的仅仅是初步核算，最终结算是由腾越公司进行的，骏邦公司并非工程款付款方，因此，是否确认结算应当由腾越公司与原告核实。退一步讲，原告收回《最终结算确认表》原件并且向第三人开具218996.11元发票，发票金额与要求结算的金额是一致的，这直接证明了原告已经确认了结算金额，否则如何开具发票？难道原告不确认结算就能开具发票？这与常理相违背，原告主张是没有依据的。综上，骏邦公司认为原告的诉讼请求无事实和法律依据支持，其系恶意诉讼，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人腾跃公司述称，关于工期延期的问题，根据脚手架专业分包合同3.1条约定，工期为7.5个月，关于工期的起算时间，根据合同第5.2条，自第一车材料进场起算，根据原、被告所签订的专业分包合同目的来看，原告应当在第一次材料进行，即达到安全使用条件，在第一车材料进场之后，原告在之后的近一个月之内仍然未提供足够材料保证脚手架安全使用，客观上违背了合同全面履行的原则，构成了合同义务的违反，同时双方的工作人员于2018年10月22日书面明确载明截止2018年10月22日该脚手架仍未达到安全使用条件，故工期的起算时间为2018年10月23日，结合合同3.1条及5.2条，在7.5个月的工期内，第三人及被告有权在2019年6月8日之前向原告提起撤除脚手架的通知。下面对于是否满足拆除条件发表如下意见：第一，根据合同第5.2条规定，被告应当在拆除之日前20日通知，拆除前支付至结算款百分之九十五，在合同履行中，腾跃公司已于4月21日向原告发出通知，要求原告对脚手架进行拆除，此时，已达到通知义务。第二，关于支付比例，腾跃公司在4月22日通知原告应当在5月11日前拆除，此时未满足工程款支付比例要求，后腾跃公司于5月23日向原告支付工程款，此时达到了95%的支付比例，因此截止2019年5月23日，该脚手架已符合拆除条件，同时根据原告6月13日所提供的最终结算确认书及2019年6月22日的回复函中明确提及原告未进行拆除的原因是由于支付比例未达到95%，而不是脚手架不符合拆除条件，因此，三方的争议在于对于支付是否达到95%，而对于脚手架已达到拆除条件没有异议，因此在7.5个月的工期内，被告和第三人至少已于5月23日满足了提前20日通知、支付结算工程款95%、达到拆除条件这三项约定，而原告认为，此时未达到拆除条件不符合合同约定及法律规定，被告及第三人不应当延期使用费，对于原告所主张的公证费，交通费，住宿费，没有合同及法律依据，被告及第三人均不应当支付。当事人围绕诉讼请求及抗辩意见提交了证据，本院依法组织当事人对本案的证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年7月8日,骏邦公司（甲方、总承包单位）与构业宝公司（乙方、分包单位）签订编号为GYBJ-16-TYC-2018-0708的《韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标GYBJ16智能全钢模块化附着式升降脚手架专业分包合同》一份,约定构业宝公司承包骏邦公司发包的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标4#、5#、6#楼爬架工程,按防护面积计价,以实际工程量进行结算,暂定工程量为54312㎡,合同暂定总额为3178776元(含税)。合同约定的付款方式为:合同签订3日内支付合同总额30%作为预付款;第一车材料进场5日内支付合同总额的8%;进度款按工程量完成比例申报,每月支付实际完成工程量比例的80%;拆除前办清所有结算,支付到合同总额的95%;拆除完成后40天内付清全部尾款。合同约定的进场时间为:6#楼在预付款足额支付后第35天开始进场,其余楼栋在预付款足额支付后第45天开始进场。合同约定4#、5#、6#楼每栋楼工期均为7.5个月,工期从每栋楼的第一车材料进场起至骏邦公司书面通知拆除日后20天截止,超期按每栋楼合同总额除以约定工期天数折合每天的价格再乘以80%计算,精确到天。如果由于骏邦公司延迟确认结算单造成工期延误,延误费全部由骏邦公司承担,并且在爬架拆除前支付至合同总额的95%。上述合同签订后,构业宝公司与骏邦公司工作人员共同在《进场确认单》上签字,同时骏邦公司工作人员在该《进场确认单》备注,至2018年10月22日,韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5#楼爬架材料未到齐,网片、翻板未到货,无法确保安全生产，该确认单现由构业宝公司持有。2019年4月21日,腾越公司向构业宝公司发出《业务联系单》,告知碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5#楼爬架于2019年4月21日停止使用,可以拆卸,要求构业宝公司及时安排人员拆除。2019年4月25日,构业宝公司向骏邦公司递交《最终结算确认表》,内容为:5#楼爬架即将拆除,按合同要求拆除前双方办清所有结算,骏邦公司支付到合同总额的95%,现确认5#楼合同总价为1023937.8元,骏邦公司应付构业宝公司合同总额95%即972740.91元,骏邦公司已付753744.80元,余款218996.11元未付。2019年5月23日,腾越公司代骏邦公司向构业宝公司支付了《最终结算确认表》确定的应付工程款218996.11元。构业宝公司以骏邦公司一直未对韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标5#楼爬架工程欠款进行确认为由,分别于2019年5月25日、2019年6月13日再次向骏邦公司发出《最终结算确认表》,明确要求骏邦公司支付延期使用费,并计算了2019年5月12日至2019年7月3日骏邦公司需付5#楼爬架的延期使用费为192920元。腾越公司亦分别于2019年5月25日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年8月7日向构业宝公司发出《业务联系单》,要求构业宝公司及时拆除5#楼爬架。2019年8月24日,腾越公司向构业宝公司发出《业务联系单》,明确告知腾越公司已委托第三方拆除了5#楼的爬架设备。另查明，骏邦公司提交一份发包方为腾跃公司、分包方为构业宝公司，签订时间为2018年7月10日，工程内容同样为韶关碧桂园•太阳城二期芙蓉湾（二）-3项目4#-6#楼爬架工程的《韶关碧桂园•太阳城二期芙蓉湾（二）-3项目爬架工程分包合同》，主张该合同才是本案工程实际履行的合同，并提出腾跃公司作为合同付款方已经根据该爬架工程分包合同履行付款义务。腾跃公司及构业宝公司对此均表示不认可，其中腾跃公司举示2018年9月5日、2019年1月14日、2019年4月15日骏邦公司的工作人员杨志平、吉俊中向腾越公司出具请求腾越公司向构业宝公司转账支付工程款项的《付款委托书》，主张其系按照骏邦公司的指示向构业宝公司付款，实际履行的还是骏邦公司与构业宝公司于2018年7月8日签订的脚手架专业分包合同；构业宝公司则主张其与腾跃公司在2018年7月10日签订的爬架工程分包合同系为开具发票的合同，并举示骏邦公司出具的《声明》一份，内容为“甲乙双方于2018年7月8日签订了‘韶关碧桂园·太阳城二期芙蓉湾3标GYBJ16TYC20180708智能全钢模块化附着式升降脚手架’专业分包合同，本合同作为本工程的实际执行合同，在履约过程中出现任何争议，均以此合同为准。由于本工程甲方以广东腾跃建筑工程有限公司名义承接，应甲方强烈要求，乙方再与广东腾跃建筑工程有限公司签订一份本项目的附着式升降脚手架分包合同，仅用于给广东腾跃建筑工程有限公司开发票，不作为执行合同。”还查明，案涉韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标工程项目系由腾越公司从建设单位承包而来再发包给骏邦公司，骏邦公司再与构业宝公司签订本案脚手架专业分包合同。腾跃公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，骏邦公司具有施工劳务资质，构业宝公司具有模板脚手架专业承包资质。骏邦公司在本案中提出合同无效的抗辩，而构业宝公司认为其与骏邦公司之间的脚手架专业分包合同有效并明确坚持本案诉讼请求。本院认为，腾跃公司将韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标工程项目发包给骏邦公司后，再由骏邦公司将涉案的4#、5#、6#楼脚手架工程分包给构业宝公司，本案属于建设工程分包合同纠纷。虽然就涉案的脚手架工程，构业宝公司与骏邦公司、腾跃公司均签订了分包合同，但根据骏邦公司向构业宝公司出具的《声明》内容及腾跃公司系按照骏邦公司的指示向构业宝公司支付涉案工程款的事实可知，构业宝公司履行的是与骏邦公司签订的脚手架专业分包合同，案涉脚手架工程的发包人是骏邦公司而非腾跃公司。依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动，分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型，其二者主要在发包人、分包的工程及承包人三个方面存在区别：专业工程分包的发包人是施工总承包企业，而劳务作业分包的发包人既可以是施工总承包企业，也可以是专业承包企业；专业工程分包的是必须由相应资质的建筑业企业完成的专业工程，而劳务作业分包只能是建设工程中的劳务作业；专业工程分包的承包人必须具备相应专业工程的施工资质，劳务作业分包的承包人是劳务分包企业。2015年1月1日起实施的《建筑业企业资质标准》取消了劳务分包企业的资质等级，并把模板、脚手架工程从劳务分包序列调整为专业承包序列，故仅有劳务分包资质的企业，不得进行脚手架工程的施工。本案中，骏邦公司仅具有施工劳务的建筑业企业资质，故其依法不能承包属于专业承包序列的脚手架工程，现骏邦将从腾跃公司承包而来的韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾3标工程项目中的脚手架工程再分包给构业宝公司，其承包后再分包的行为有违《中华人民共和国建筑法》第二十六条有关禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程、第二十八条有关禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，明显属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包情形，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，骏邦公司与构业宝公司签订的脚手架专业分包合同应依法被认定为无效。无效的建设工程合同，自始、当然、绝对无效，各方当事人均不受无效合同的约束，建设工程合同无效的法律后果应按照法律法规、司法解释的规定予以确定，具体包括《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条等，根据上述规定，建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，建设工程经竣工验收不合格，发包人也有权请求承包人承担修复费用，并且任何一方当事人因合同无效导致损失的，均有权请求对方赔偿损失，但应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，损失大小无法确定，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。本案中，构业宝公司与骏邦公司就案涉脚手架工程的工程款无争议，现因双方之间的脚手架专业分包合同为无效合同，故构业宝公司请求骏邦公司依照该脚手架专业分包合同的约定支付延期使用费没有事实和法律依据；即便将构业宝公司所主张的延期使用费与其主张的公证费、差旅费性质一致，均视为构业宝公司的损失，构业宝公司也应就骏邦公司的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但从本案证据及案件事实来看，显然构业宝公司系循合同有效主张权利而尚未完成前述举证责任，特别是在构业宝公司未能及时拆除脚手架方面，构业宝公司迟至2018年10月22日仍未满足5#楼正常安全施工的条件，故骏邦公司主张应顺延工期合法有据，参照双方合同约定的工期7.5个月计算5#楼爬架工程工期最早应至2019年6月3日，然而腾跃公司已于2019年4月21日向构业宝公司发出《业务联系单》要求构业宝公司拆除5#楼脚手架，骏邦公司也在2019年5月23日委托腾跃公司按照构业宝公司出具的《最终结算确认表》上的金额履行了付款义务，故难认定骏邦公司在导致脚手架未能及时拆除方面存在过错。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告佛山市构业宝安防科技有限公司的诉讼请求。案件受理费7032.4元，由原告佛山市构业宝安防科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  梁增有人民陪审员  黄润清人民陪审员  陈宪樟二〇二〇年八月五日书 记 员  杜颖希