福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终812号 上诉人（原审原告）：谢英娇，女，汉族，1962年8月1日出生，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：陈开梓，福建环三律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶清务，男，汉族，1957年10月25日出生，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：陈言峰，福建爱尚律师事务所律师。 上诉人谢英娇因与被上诉人陶清务抵押合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初768号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢英娇上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定《房屋抵押协议书》无效，属认定事实及适用法律错误。本案《房屋抵押协议书》所涉抵押房屋已明确界定为松港街道东关俊安里31号南向单元套房第二层，该房屋系由陶清务通过与谢成生签订《联合建房协议书》并获得霞浦县住房和城乡规划建设局审批后建成。至本案《房屋抵押协议书》签订之前，陶清务已经依约分配取得抵押房屋并已进行了实际控制，该房屋已属于建设完成的建筑物，根本不属于没有地上建筑物或附着物的单纯宅基地或集体土地。一审判决将《房屋抵押协议书》所涉抵押物认定为宅基地等集体所有的土地使用权，并适用《物权法》第184条认定协议无效，明显属于认定事实错误及适用法律错误。2、一审判决认定《房屋抵押协议书》有关条款不具有法律效力亦属适用法律错误。一审判决将《房屋抵押协议书》所涉“若甲方逾期不还，而乙方有权对套房进行处理”认定为该抵押套房归乙方（即谢英娇）所有，明显属理解错误，由此适用《物权法》第186条作出该条款不具有法律效力的认定，属适用法律错误。《房屋抵押协议书》所涉“若甲方逾期不还，而乙方有权对套房进行处理”，并非对该套房产权归属的约定，而仅是属于明确乙方有权行使实现抵押担保权及留置、占有、使用该抵押物的处理权利，该约定属于《物权法》第195条赋予抵押权人的法定权利，与《物权法》第186条“抵押财产归债权人所有”规定明显不同。3、一审判决驳回谢英娇全部诉讼请求明显错误。抵押合同效力认定与抵押权登记效力认定分别两种不同法律关系，前者为合同效力法律关系，后果者为物权效力法律关系。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案双方签订的《房屋抵押协议书》属于合同范畴，只要双方意思表示真实并签订协议，该抵押合同即成立并产生了债权上的效力。《物权法》第一百八十七条所规定的建筑物和其他土地附着物抵押应当办理抵押登记，完全是针对抵押权设立效力问题，不涉及至抵押合同本身的效力问题。本案谢英娇起诉要求确认《房屋抵押协议书》有效，属于合同债权的效力确认问题，根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的相关规定，本案所涉《房屋抵押协议书》根本不存在任何违反效力性强制性法律规定的情形,一审判决作出《房屋抵押协议书》无效的认定及驳回谢英娇的诉讼请求，明显属于适用法律错误。另外，谢英娇在《房屋抵押协议书》签订后即接管该抵押房屋，实际占有并控制案涉抵押标的，完全具有合同依据与法律依据。即便涉案房屋未办理抵押登记手续而导致抵押权不生效，但抵押合同仍然成立并生效，陶清务仍应按该协议书的承诺约定履行抵押担保义务。因此谢英娇完全享有在陶清务履行偿还借款义务前占有使用该抵押房屋的权利，以及排除陶清务妨碍的权利。 陶清务辩称，1、关于案涉的位于霞浦县××街道××号的土地使用权问题。根据双方无异议的书证《松港街道关于要求帮助解决东关村征地户建房问题的函》和《霞浦县国土资源局关于研究松港街道征地户要求建房并办理土地使用权证问题的会议纪要》皆可证实以东关村征地户陈成开和陈荣城名义建设的东关俊安里31号的土地为宅基地，其性质为集体所有的土地。虽然地面已建成房屋，但是并不能改变土地的性质。2、2014年8月12日双方签订的《房屋抵押协议书》为无效合同。该协议载明陶清务将案涉的宅基地上建成的房屋抵押与谢英娇，根据《物权法》第一百八十二条“地随房走”一并抵押的原则，案涉房屋占用范围内的宅基地使用权也必将随之被抵押。此举违反了我国《担保法》第37条第2项、《物权法》第184条第2项“,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”的强制性规定，损害了集体的利益，为无效协议。谢英娇认为上述条款不属于“效力性强制性规定”的观点与法相悖。3、谢英娇所谓的案涉房屋获得霞浦县住房和城乡规划局审批，谢英娇并没有提供确实的证据证明，谢英娇提供的建筑设计方案获得审批与建设房屋取得建设许可证系两个不同的行政许可程序，建筑设计方案获得审批并不等同与建设房屋建设获得行政许可。4、一审判决认定《房屋抵押协议书》中约定“若逾期不还，而乙方有权对该套房进行处理。”条款无效，适用法律无误。“若逾期不还，而乙方有权对该套房进行处理。”所谓的处理，只有拥有所有权前提下才有可能进行处理，此明确包含债务人不履行债务时抵押财产归原告即债权人所有的意思，为流质条款被法律所禁止，一审根据《物权法》第186条规定认为该条款不具有法律效力，适用法律没有错误。5、2014年8月12日陶清务并没有向谢英娇借款18万元，该借款为虚假借款，基于虚假借款而签订的《房屋抵押协议书》，系以合法形式掩盖非法目的，违反了合同法第52条规定，且触犯了刑法的规定，该抵押协议亦为无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢英娇向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认谢英娇、陶清务之间订立的《房屋抵押协议书》有效；2.排除陶清务对谢英娇房屋所有、占有、使用的妨碍。 一审法院认定事实：陶清务因向谢英娇借款，双方于2014年8月12日签订《房屋抵押协议书》，陶清务提供其与谢成生以征地户陈成开和陈荣城名义合作建设并分得的坐落松港街道东关俊安里31号南向单元套房第二层90平米坯房抵押。《房屋抵押协议书》约定：1.抵押期限:自2014年至2016年2月30日止，若甲方（陶清务）逾期不还，乙方（谢英娇）有权对该套房进行处理(该套建筑面积约90平方米，坯房)；2.相关责任:甲方将该房抵押应要真实性、合法性建筑，若有虚伪甲方应要负一切责任，房屋抵押后，坐落房屋的以上债权债务与乙方第二层无关，乙方日后若有对该层套房进行处理，办理产权证件时，甲方应无条件给予负责办理，但办理税费由乙方支付。协议签订之后，谢英娇接管该抵押房屋，双方未到政府有关部门办理抵押登记手续。借款期限届满，陶清务未偿还借款，双方未对抵押房屋进行协商处理，谢英娇根据《房屋抵押协议书》的约定对房屋进行装修。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。谢英娇与陶清务签订的《房屋抵押协议书》，将包含集体所有的宅基地在内的××街道××号××单元××房××层××房作为抵押担保，虽然当事人意思表示真实，但违反上述法律的强制性规定，损害了集体的利益，该协议无效。另外，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案双方当事人约定“若陶清务逾期不还，谢英娇有权对该抵押套房进行处理”，违反法律规定，该条款不具有法律效力。借款逾期后，双方没有协议对诉争房产进行处理，谢英娇占用、使用该房产缺乏法律依据。谢英娇请求确认《房屋抵押协议书》有效及排除陶清务对谢英娇所有、占有、使用房屋的妨碍，不予支持。陶清务认为《房屋抵押协议书》无效，谢英娇应返还占用的抵押房产，但没有提起反诉，本案不予涉及，可另行提起诉讼解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（二）项、一百八十七条的规定，判决：驳回谢英娇的诉讼请求。本案受理费减半收取计50元，由谢英娇负担。 二审期间，到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的问题，本院认定如下：1、关于本案《房屋抵押协议书》效力问题。本院认为，双方在本案《房屋抵押协议书》中约定，陶清务将其所有的坐落于××街道××号××单元××房××层××房作为其向谢英娇借款的抵押担保物。经审查，上述抵押物所占有的土地性质为集体所有的宅基地。双方虽然在合同中约定的是将房屋作为抵押担保，但根据“房地一体”原则及《物权法》第一百八十条第二款“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的规定，农村房屋所有权的抵押势必涉及到该农村住房所占有的宅基地使用权流转问题。本案双方均非该宅基地所在农村集体经济组织成员，根据现行法律的规定，宅基地归农民集体所有，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住和使用，如果允许非本集体经济组织成员通过宅基地房屋流转的方式取得宅基地使用权，将在实质上构成对集体在该宅基地上行使所有权的障碍，导致集体所有权的落空。因此，上述抵押合同损害法律、行政法规以及国家政策所维护的农村集体利益，属于《合同法》第五十二条第（四）项规定的情形，应认定无效。2、关于谢英娇是否有权占有、使用抵押物问题。本院认为，本案《房屋抵押协议书》第一条约定“......若甲方（陶清务）逾期不还，乙方（谢英娇）有权对该套房进行处理（该套建筑面积约90平方米，坯房）”。后因陶清务未能按约偿还借款，谢英娇按照上述条款的约定占有、使用本案抵押物，但上述抵押合同已被认定为无效，而且上述条款约定抵押权人有权处理抵押物，系属于流押条款，该条款也不具有法律效力。因此，谢英娇占有、使用上述房产无法律上的依据，其请求排除陶清务对谢英娇所有、占有、使用房屋的妨碍，本院不予支持。 综上所述，谢英娇的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谢英娇负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  罗文君 二〇二〇年八月五日 书记员  周梦然 本案所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。