江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1357号上诉人（原审被告）:兴化市戴泽保洁有限公司，统一社会信用代码91321281581048298N,住所地兴化市戴南镇人民西路。法定代表人：李胜,总经理。委托诉讼代理人：吴巧平，江苏道和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐巧妹，女，1957年8月1日生，汉族，居民身号。委托诉讼代理人：许书平，兴化市茅山法律服务所法律工作者。上诉人兴化市戴泽保洁有限公司（以下简称戴泽保洁公司）因与被上诉人徐巧妹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初5813号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴泽保洁公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。上诉人没有任何侵害被上诉人民事权益的行为，一审法院适用《侵权责任法》第七条规定属适用法律错误。作为提供劳务者，要求接受劳务一方承担赔偿责任，需要举证证明其受伤与提供劳务之间存在因果关系，且接受劳务方存在过错。被上诉人并非是在搬运、装卸垃圾时受伤，而是在打扫结束后将板车拉回过程中发生的交通事故，翟良智作为直接侵权人，依法应承担全部赔偿责任。二、被上诉人已经选择了向肇事者主张交通事故侵权责任，就不应当向上诉人主张提供劳务者受害责任，只能择一行使，不能同时行使。三、一审法院认为上诉人在赔偿了被上诉人后，可以向翟良智追偿，既然如此，应该将翟良智追加为第三人，进而对照法律进行判决或调解，做到案结事了。四、上诉人帮被上诉人购买的意外保险，获赔11841.35元已经直接打到被上诉人账户了，该款应在赔偿款中扣除。五、被上诉人自认上诉人工资发放自2018年12月底，从事故发生后我们发放被上诉人21个月的工资，被上诉人的伤残鉴定误工期限是7个月，上诉人多支付14个月工资，应予扣除。一审法院只减去2个月工资，应予纠正。徐巧妹辩称，第一、一审法院适用法律正确，被上诉人系在雇佣活动中受伤，被上诉人要求雇主承担责任并无不当。第二、翟良智给付医疗费3万元，被上诉人在主张损害赔偿时并没有主张医疗费，不影响被上诉人向上诉人主张其他损失。第三、一审法院是否追加翟良智为第三人，不影响本案审理，也不影响上诉人实现追偿的权利。第四、被上诉人一审中撤诉是因为上诉人在第一次庭审中抗辩工伤前置，所以被上诉人在第一次庭审后撤诉到工伤部门补正了相关材料。第五、上诉人为被上诉人投保是事实，但被上诉人了解该合同受益人是被上诉人本人，故保险公司理赔款不应该抵偿上诉人应该承担的赔偿款。对于被上诉人工资，上诉人确实是支付到2018年12月份。徐巧妹向一审法院起诉请求：戴泽保洁公司赔偿各项损失105140元。一审法院认定事实：2017年3月12日，徐巧妹到戴泽保洁公司从事垃圾清扫工作，清扫范围为戴南镇顾庄中心路。双方未签订书面劳动合同，口头约定徐巧妹每月工资为1100元。2017年4月3日5时40分，徐巧妹清扫完垃圾拖着垃圾车的回程途中行至戴南镇顾庄车站东侧桥路段时，被案外人翟良智驾驶无号牌摩托车撞伤。经兴化市公安局交通警察大队认定，案外人翟良智负事故的全部责任。徐巧妹于同日至姜堰中医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折，左膝内侧副韧带撕裂，左膝前后交叉韧带挫伤，左膝外侧副韧带挫伤，左膝内侧半月板后角及外侧半月板前后角撕裂等，并实施了左胫骨平台粉碎性骨折切开复位植骨内固定术，于2017年4月25日出院。后又于2018年5月24日至5月31日在兴化市边城卫生院住院治疗，实施切开内固定物取出术。泰兴市人民医院司法鉴定所于2019年4月30日作出司法鉴定意见书，结论为徐巧妹的上述损伤已构成十级残疾，误工期以210日为宜，护理期、营养期以90日为宜。徐巧妹曾于2019年6月13日申请工伤认定，兴化市人力资源和社会保障局决定不予受理。徐巧妹述称案外人翟良智只赔付了医疗费30000元，故主张要求戴泽保洁公司赔偿的各项损失及相关依据如下：一、住院伙食补助费（22天+7天）x20元/天=580元；二、营养费90天x20元/天=1800元；三、伤残赔偿金47200元x（20-2）x0.1=84960元；四、精神抚慰金5000元；五、护理费110元/天x90天=9900元；六、交通费、住宿费5000元；七、鉴定费1900元。徐巧妹称因戴泽保洁公司在徐巧妹受伤后实际支付工资至2018年12月，故在本案中未主张误工费。戴泽保洁公司则认为根据鉴定意见书，徐巧妹误工期间为210天即7个月，因此徐巧妹多得的工资应当在戴泽保洁公司应承担的责任范围内予以相应的扣减。一审法院认为,戴泽保洁公司辩称的按过错责任承担相应责任的责任承担方式仅适用于个人之间形成劳务关系，而本案徐巧妹、戴泽保洁公司系个人与单位之间形成劳务关系。徐巧妹在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的戴泽保洁公司应当承担责任。徐巧妹系因案外人翟良智造成人身伤害，戴泽保洁公司在承担赔偿责任后，可向案外人翟良智追偿。徐巧妹主张的住院伙食补助费580元、营养费1800元、残疾赔偿金84960元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，符合法律规定，应予认定。徐巧妹主张的护理费，计算标准过高，应以每人每天80元按90天计算为7200元。徐巧妹主张的交通费、住宿费未提供相应票据，故酌情认定交通费为200元。上述费用合计101640元。徐巧妹的误工期限为210天，而戴泽保洁公司在徐巧妹受伤后实际支付徐巧妹工资9个月，故多支付的两个月工资2200元，应从戴泽保洁公司的应赔偿款中扣减。戴泽保洁公司尚应赔偿徐巧妹99440元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、兴化市戴泽保洁有限公司于判决生效后立即赔偿徐巧妹99440元。二、驳回徐巧妹的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2408元，由兴化市戴泽保洁有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交人身险赔款计算书一份，证明保险公司已经将医疗费理赔金额给被上诉人，要求该费用在本案中扣除。被上诉人质证认为，对该证据真实性没有异议，被上诉人已经收到了理赔款，但是根据保险合同约定受益人是被上诉人，所以不同意在本案中扣除该费用。本院认定如下：对上诉人提交的人身险赔款计算书的真实性予以确认。对于一审查明的事实，除戴泽保洁公司实际支付徐巧妹工资的时间认定有误外，原审对其他事实的认定属实，本院予以确认。另查，戴泽保洁公司在徐巧妹受伤后向其支付工资至2018年12月底，实际支付工资21个月，徐巧妹对此亦予认可。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，徐巧妹在拖垃圾车回程途中被案外人翟良智驾车撞伤，就自身受到的人身损害，徐巧妹享有要求雇主戴泽保洁公司承担责任或者要求翟良智承担赔偿责任的选择请求权。两个请求权相互独立，不存在责任竞合问题。徐巧妹根据实际情况，选择向戴泽保洁公司主张权利于法有据，应予支持。戴泽保洁公司辩称应当追加翟良智作为本案第三人，但其在一审审理中未向人民法院申请追加，且翟良智不属于必须共同参与诉讼的当事人，故对该意见不予采纳，戴泽保洁公司在承担赔偿责任后，可以向翟良智进行追偿。徐巧妹误工期限经司法鉴定为7个月，戴泽保洁公司在徐巧妹受伤后实际支付其21个月工资，多支付的14个月工资15400元应予扣除，一审法院认定支付9个月工资，并扣减2个月工资有误，本院予以更正。至于戴泽保洁公司上诉提出的徐巧妹获赔的保险理赔款11841.35应抵扣相应赔偿款的问题，因双方之间就此并无约定，徐巧妹也不同意抵扣，戴泽保洁公司该请求不予支持。综上所述，戴泽保洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对误工费抵扣数额计算有误，本院对相应的赔偿款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初5813号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初5813号民事判决第一项为兴化市戴泽保洁有限公司于本判决送达后十日内赔偿徐巧妹86240元。二审案件受理费2408元，由上诉人兴化市戴泽保洁有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年八月十七日书记员  袁高亮