江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2999号上诉人（原审被告）：福建省东霖建设工程有限公司，住所地：福建省泉州市台商投资区洛阳镇后埔村东莲**。法定代表人：林振聪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：骆阳鹏，男，1981年1月5日生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，系该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：林孙豆，男，汉族，1958年1月25日生，住福建省南安市。委托诉讼代理人：罗小标，江西橙都律师事务所律师。上诉人福建省东霖建设工程有限公司（以下简称东霖公司）因与被上诉人林孙豆建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初575号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月24日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东霖公司上诉请求：1、撤销江西省赣州市赣州经济技术开发区人民法院（2020)赣0791民初575号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对被上诉人的结算总价认定错误。上诉人自始至终仅对被上诉人工程量汇总表中实际施工钢筋数量给予认可，并未对结算总价进行确认，因钢筋材料浪费产生的违约费用尚未计入结算；工程量汇总表既无项目负责人庄永林签字，也未加盖项目公章，证明上诉人尚未对最终结算总价进行追认；二、一审法院采纳被上诉人主张的承包计价方式为事实认定错误。合同双方约定的承包计价方式系以实际完成钢筋量为准，并非被上诉人主张的预算量，汇总表工程量与预算量明显不符亦可证明。退一步讲，若合同约定的计价方式系按预算量计算，按常理被上诉人应以预算的4922.9吨主张结算量，但被上诉人以较低的4853.2吨主张结算量明显不合逻辑。三、一审法院对履约事实认定不清，虽钢筋工程由上诉人采购供应，但上诉人的采购量系由被上诉人提出的采购需求所决定的，可见材料的实际用量系由被上诉人控制，被上诉人在合同履行过程若随意浪费钢筋材料，则会造成上诉人巨大损失，为保障上诉人的合法权益，上诉人于诉争合同约定被上诉人应控制钢筋用量、节省材料合理合法，系合同双方真实意思表示，被上诉人作为合同承包人理应遵守合同约定。四、一审法院对合同约定的节省钢筋用量条款违反《建筑法》为适用法律错误。案涉工程已竣工验收合格，证明案涉工程质量符合设计及国家技术标准，而预算总量系以清单计价规则计算，预算用量包含理论损耗等消耗用量，在实际施工严格控制材料损耗及浪费，实际用量会比预算钢筋量低约5%这是建筑行业常识，故合同约定实际用量不得超过预算用量95%未违反法律规定，并非一审法院认定的节省钢筋用量即偷工减料或降低质量标准。林孙豆口头答辩称，一审判决合情合理合法，应予以维持。本案上诉人滥用诉权，以拖延时间为目的提起上诉，应驳回其上诉。林孙豆向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付所欠钢筋制安项目工程款260660元；2、判令被告因未及时足额支付所欠工程款的逾期利息，按260660元为本金、6%年利率、自2019年12月5日起计算至清偿之日止，暂计算至2020年1月10日的利息为1607.40元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月1日，东霖公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部作为甲方与原告林孙豆作为乙方签订《钢筋工程承包协议》一份。合同约定：1.甲方因赣州毅德商贸物流园E29地块仓储区4、6#仓库、门卫室项目施工需要，甲方同意将该工程项目设计施工图要求的钢筋制安项目分包给乙方施工；2.乙方代表林孙豆对本协议负直接责任，负责同甲方履行本合约所约定的权力及工资来往，其他人无权代替，且须跟班作业；3.承包方式：包工不包料、包质量包安全；4.承包计价方式：工程量计算：单价，不分层段结构部位整栋钢筋制作与安装工程以600元/吨，其中电渣压力焊4元/个，机械连接6元/个；5.工程款支付方式：按月进度付到完成量的80%作为进度款，主体封顶后付至完成量的90%，结构验收后付至完成工作量的95%支付进度款，（每月进度款应主要用于发放工人工资所需）余款待钢筋工程全部完成后二个月付清；6.本工程质量要求：每次隐蔽验收必须一次性通过；本次钢筋制安质量标准为合格，按国家验收规范为标准，乙方必须严格遵照国家现行施工操作规程、按设计图纸、技术交底及规范要求精心组织、精心施工；7.钢筋用量乙方应保证控制在预算总量的95%以内且工程完成后总剩余废钢筋头尾不得超过实际进货量的2.0%，如有超过则由乙方自行承担经济责任并在结算中予以扣除，钢筋不得随便浪费，应做到落手清等条款。被告东霖公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部在“甲方代表”处加盖“福建省东霖建设工程有限公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部”印章，原告林孙豆在“乙方代表”处加盖签字确认。合同签订后，原告林孙豆即组织人员进场施工，现已施工完成。2019年12月5日，被告东霖公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部相关人员在《工程名称：赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室工程钢筋班组（林孙豆）工程量汇总表（2019年1月20日）》上签字，确认案涉工程总量为3073810元，已付工程款2813150元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告东霖公司承接赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目后，将该工程项目设计施工图要求的钢筋制安项目分包给原告施工。被告东霖公司系该合同项下建设工程的合法承包人，但原告是不具有法定施工资质的自然人，与东霖公司不存在劳动关系及雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项的规定，双方之间签订的《钢筋工程承包协议》应属无效。但案涉工程已由原告完成施工，原告请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。案涉工程后案涉工程经双方结算确认，工程总量为3073810元，被告东霖公司对工程总价及已付工程款2813150元均无异议，本院予以认可。被告东霖公司辩称，原告完成工程量占预算钢筋总量的98.8%，超过合同约定的95%，工程最终结算应扣除超过的工程量176.45吨共计105870.00元，并承担超用部分的钢筋材料款705800.00元（市场价3500元/吨），两项合计811670.00元；原告则认为，合同约定是的承包方式是包工不包料，由被告提供材料原告进行施工，在实际施工过程中与预算员按图纸计算出来的用量，不是实际用量，是理论用量。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准进行施工，不得偷工减料。本案被告东霖公司对原告林孙豆的施工负有管理监督之责，但其要求原告在案涉工程的钢筋使用量不得超过预算钢筋总量的95%，存在偷工减料的嫌疑，也存在降低工程质量的可能，该约定明显与相关法律的规定相违背，依法不能得到支持。故对被告东霖公司提出的原告林孙豆应承担超用部分的钢筋材料款的辩解意见，本院不予采纳。被告东霖公司项目部人员在工程量汇总表上签字确认，应视为对案涉工程量的确认，在无相反证据证明的情况下，被告东霖公司应受该汇总表的拘束，应承担剩余工程款260660元的支付义务。关于利息问题。合同对工程款支付方式进行了约定，被告东霖公司应于钢筋工程全部完成后二个月内付清工程款。双方于2019年12月5日对案涉工程进行结算，被告东霖公司应及时支付工程款，其未及时支付工程款的行为确给原告造成了相应资金占用利息，本院酌情确认由被告东霖公司承担自2020年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告福建省东霖建设工程有限公司于判决生效十五日内向原告林孙豆支付剩余工程款260660元及利息（利息以260660元为基数，从2020年2月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止，息随本清）；二、驳回原告林孙豆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2617元（已减半收取），保全费1830元，合计4447元，由被告福建省东霖建设工程有限公司负担。二审中，上诉人东霖公司向法庭提交证人郑某的书面证言，证明原告的工程量按实际施工完成的工程量结算，并非原告陈述的以预算量结算。被上诉人的质证意见为：对证人证言真实性不予认定。被上诉人未向法庭提交新证据。本院对上诉人提交的证人证言评判如下：该证人并未出庭作证，其证言的真实性无法确定，本院对该证人证言不予采信。二审认定事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉2019年4月20日的工程量汇总表能否作为认定被上诉人林孙豆工程价款的结算依据？2、被上诉人是否存在钢筋损耗浪费的违约行为？关于案涉2019年4月20日的工程量汇总表能否作为认定被上诉人林孙豆工程价款的结算依据的问题，上诉人认为，该工程量汇总表上没有经其确认，也没有康永林的签名，工作人员仅是对工程量的确认。对此，本院认为，该工程量汇总表中不仅载明了工程量，还载明了工程单价，故该汇总表并非仅是工程量的核对，而是对林孙豆所施工的工程量进行套价之后，工程价款的结算。被上诉人提交的汇总表上虽无项目负责人庄永林的签字，但郑某、杨文川均属于康永林聘请的人员，且上诉人也认可案涉工程项目部系由其授权庄永林组建，双方的合同上也有项目部印章，庄永林欠付其分包的施工班组工程款的责任应由上诉人承担。关于被上诉人是否存在钢筋损耗浪费的违约行为的问题，上诉人主张被上诉人使用钢筋存在浪费，但其一审、二审并未提交充分证据予以证实，二审中，上诉人提交的郑某的证言，因证人二审未到庭，对其证言，本院不予采信。且本案本程属于包工不包料，对于钢筋的用量，被上诉人无法实际控制，上诉人也有现场监督人员，故上诉人该上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5259元，由上诉人福建省东霖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年八月二十五日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜