福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1941号 上诉人（原审被告）：陈金连，男，1972年10月28日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：张明龙，男，住福建省仙游县。仙游县鲤城街道富洋村民委员会推荐，特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈永正，男，1974年6月8日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：戴丽颖，福建升恒律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）：仙游县枫亭丝艺理发店，住所地福建省仙游县枫亭镇后洋南街**，统一社会信用代码92350322MA30XUQH9K。 经营者：周官成。 被上诉人（原审被告）：周官成，男，1980年9月21日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人陈金连因与被上诉人陈永正、仙游县枫亭丝艺理发店（以下简称“丝艺理发店”）、周官成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初7763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈金连上诉请求：请求依法撤销一审判决，就遗漏诉讼当事人的事宜发回重审。或改判：1、上诉人无须赔偿陈永正经济损失37039.05元及无须承担周官成应承担陈永正经济损失18519.53元的连带责任，2、陈永正应支付给上诉人鉴定费1200元。庭审中，撤回请求发回重审的上诉请求。事实与理由：一、事故责任分担的认定严重偏离事实。陈永正一个人爬上铁架后从铁架上跌落下来的这一事实已经查明。陈永正说是上诉人“在没有将活动固定情况下要求其上架电线”，但陈永正这种推卸责任的陈述没有任何证据可以证明。上诉人也否认这一事实。在这种情况下，就必须依常理来分析案情了。铁架时四个脚的，因底下是四个轮了，一个人就可以推动，只要移动后固定轮子不让滑动，爬上铁架时根本不会跌下来的，所以可以推定是陈永正自己移动铁架，是陈永正自己没有固定好架子而爬上铁架的，而更关键的是陈永正爬上铁架后明知架子已产生晃动却没有下来固定铁架，抱着侥幸的心理继续操作导致其摔伤的。所以即便其不负全部责任，至少也要负主要责任。一审法院判决让陈永正承担10%的责任是违反常理、有失公允的认定，应当纠正。二、二次手术费定为1万元偏高。就二次手术取固定钢板的费用问题，仙游县人民法院曾在其它案件中确定为6000元。陈永正是右前臂的桡骨骨折，医院对此进行“切开复位固定”手术。由于前臂部位的二次手术较其它部位的骨折取钢板的二次手术难度较小，故这样的手术费用肯定是较低的。故对一审法院认定的二次手术费用为1万元与实际费用有偏差，应当适当核减。三、上诉人与陈永正是共同承包，不存在雇佣关系。上诉人与陈永正既是同乡，又有沾亲带故的关系。故上诉人与陈永正在承接工程项目时既有相互雇用，又是共同承包。尤其对小的项目，往往是共同承包，一审法院以录音和上诉人先行垫付医疗费（实是出借给陈永正）来认定双方存在雇佣关系。这是不符合事实的。四、鉴定费必须由陈永正全部承担。一审开庭时，上诉人曾就医疗费中与伤情无关的药费排除问题同陈永正协商。是陈永正拒绝协商才导致上诉人申请鉴定的。这个鉴定费用是因陈永正的不调解原因产生的，理应由陈永正全部承担。一审法院按医疗费总额与排除金额的比例判定由陈永正承担240元，剩余的960元让上诉人承担是完全错误的。因为上诉人并没有否认陈永正治疗骨折所支付的合理医疗费。庭审时补充称，一审判决未对陈永正受伤过程及事实进行陈述，而这涉及到责任分担问题。 陈永正辩称，一审就本案雇佣关系事实认定清楚，责任划分比例认定清晰，陈永正受雇于陈金连、周官成，为其电力工程进行拉电工作，在雇佣过程中陈金连违反要求陈永正作业，陈永正当时在6米高的手脚架上拉电，由于高度不够，陈金连又加高2米高楼梯，让陈永正踩上去，在作业过程中，陈金连推动6米高的手脚架，正因为陈金连松手不再扶手脚架，最终导致陈永正摔下来受伤，该二人应当依法负担承当连带赔偿责任，故一审判决认定责任清晰，陈永正予以认可，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 丝艺理发店、周官成均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 陈永正向一审法院起诉请求：1.请依法判决陈永正、丝艺理发店、周官成赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补偿费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共28526.39元（已扣除已支付的32000元）；2.本案的诉讼费由陈永正、丝艺理发店、周官成承担。 一审法院认定事实：2019年9月4日9时左右，受雇于陈金连并在陈金连承包的周官成位于××镇××路××号丝想国际理发店拉电工程进行架拉电线的陈永正，不慎在活动架处摔下致伤。同日，陈永正以“跌倒致右上肢疼痛伴活动受限3小时”为主诉入住莆田学院附属医院治疗（自述有“慢性萎缩性胃炎”既往病史4年），于2019年9月19日出院，共住院16天，住院期间共花费医疗费27806.85元，出院诊断为右部桡骨骨折、慢性萎缩性胃炎，医嘱：定期门诊复查，不适随诊；休息3个月，加强营养、加强护理，二次取钢板手术费用约10000元。出院后又花费门诊费276元，至此共花费医疗费28082.65元。因陈金连仅给付32500元，引起诉讼。对陈永正在受伤后花费医疗费一事，陈金连提出异议并申请对其医疗费用清单中非本案伤情的费用进行鉴定，经原审法院依法委托福建恒信司法鉴定所鉴定，该鉴定所作出［2020］临鉴字第076号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈永正住院期间其药物费用6841.4元中1368.06元为非本案伤情的费用，应予核减。陈金连为此花费鉴定费1200元。 一审法院认为，陈永正因本案造成的经济损失如下：1.医疗费26714.59元；2.二次手术费10000元；3.营养费3672元（医疗费、二次手术费的10%）；4.住院伙食补助费800元（按主张，30元/天×16天）；5.误工费17572.68元[按主张，即106天(16天+90天)×165.78元/天）；6.护理费2652.48元[按主张，（16天×165.78元/天）]；7.交通费320元（按主张，即20元/天×16天），合计61731.75元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，陈永正系在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为雇主，陈金连疏于管理，对事故的发生负有重大过错，应承担损失总额61731.75元之60%的赔偿责任即赔偿37039.05元，其已支付的32500元予以折抵；作为工程的发包人，周官成应当知道承包人陈金连没有相应资质而予以发包，存在选任过错，对陈永正遭受的损害同样负有重大过错，应承担损失总额61731.75元之30%的赔偿责任即赔偿18519.53元；作为受害人，陈永正未能尽到谨慎注意义务，主观上亦有过失，可减轻侵权人的责任，即应自行承担损失总额的10%。陈金连与周官成间应承担连带赔偿责任。陈永正关于请求丝艺理发店承担赔偿及承担诉讼费的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。陈永正其他合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求，不予支持。对于陈金连所花费的鉴定费1200元的负担问题，根据鉴定意见所示住院期间陈永正的药物费用共6841.4元与应予核减的费用1368.06元的比例，该鉴定费1200元应由陈金连自行负担960元，陈永正负担240元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈金连应在判决生效之日起十日内赔偿给陈永正经济损失37039.05元，折抵已支付的32500元后，应再赔偿4539.05元，周官成负连带责任；二、周官成应在判决生效之日起十日内赔偿给陈永正经济损失18519.53元，陈金连负连带责任；三、驳回陈永正的其他诉讼请求；四、陈永正应在判决生效之日起十日内给付给陈金连鉴定费240元。本案受理费100元，由陈金连负担45元，周官成负担45元，陈永正负担10元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，陈金连对原审查明的“受雇于陈金连并在陈金连承包的……”有异议，其主张双方不是雇佣关系，是共同承揽工程，双方有亲戚关系，工程属于承揽。有的时候合作，有的时候雇佣，而本案是承揽。一审以录音来认定是错误的，当时录音与文字有偏差，上诉人对录音原意有意见，不能认定为雇佣关系。并主张：1、陈金连支付的32500元，性质是借款，因当时受伤时陈永正说没有钱，所以陈金连直接用微信转给他，当时不知道有没有骨折，不可能转那么多钱，所以只能是暂借，因为是亲戚的关系，治疗要紧。2、原审遗漏认定陈永正的受伤过程。陈永正对原审查明的事实无异议，但主张32500元中的4693元是另外的工程款。本院审查认为，对有异议的事实，本院将结合争议焦点，一并予以分析审查。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、本案中陈金连与陈永正之间的法律关系应如何认定及原审认定的陈金连应当承担的责任比例是否恰当；二、应否在本案中支持10000元的后续治疗费；三、原审分担的鉴定费用是否正确。 本院认为，关于第一个争议焦点，本院审查陈金连在一审中提供的录音证据，录音中双方通话语境正常对话完整，可以证实陈永正为陈金连提供案涉劳务，原审查明的此节事实正确。录音与陈永正提供的二维码收款能相互印证，陈金连称32500元款项系借款，缺乏客观依据。原审认定的二人之间的法律关系正确，应予支持。陈金连、陈永正均未能证实事故发生时的具体情形，但均认可陈永正系从提供劳务时站立的活动架摔下，原审对此节事实的认定，并无不当。因提供劳务一方的过失与接受劳务一方过失不能全部相抵，如果提供劳务一方只是存在一般过失，不减轻接受劳务一方的赔偿责任，显然二者中对接受劳务一方的责任要求更高，原审法院认定作为接受劳务一方的陈金连疏于管理、未尽到必要的安全保障义务，对事故的发生负有主要过错，酌定其承担60%的责任，责任并无偏高；酌定陈永正自负10%责任，比例恰当，处理正确。原审认定陈金连、周官成二人互负连带责任，系适用法律不当，但第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因二人对此节均未提起上诉，视为服判，本院不予纠正。 关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”陈永正因本案事故损伤右桡骨中下段有固定物，取内固定物（钢板）系必然发生的治疗项目。莆田学院附属医院出具的《疾病证明书》载明陈永正二次取钢板手术费用约壹万元，该疾病证明书系陈永正就诊医院的医疗证明，建议的费用亦符合客观实际，为免去诉累，原审法院一并支持了10000元的后续治疗费，合法有据。陈金连主张应按6000元支持后续治疗费，缺乏客观依据，不予采纳。 关于第三个争议焦点，案涉“对陈永正提供的医疗费用清单中非本案伤情的费用”鉴定系陈金连申请，福建恒信司法鉴定所出具的鉴定意见认定1368.06元为非本案伤情的费用，陈金连预交了1200元的鉴定费用。一审根据鉴定意见认定的本案应当核减的医疗费用1368.06元与陈永正花费的药物费用6841.4元的比例，认定陈金连应当负担的鉴定费用为960元，合理有据。陈金连主张不予承担鉴定费用，缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，陈金连的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人陈金连负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  朱明梅 二〇二〇年八月十三日 书记员  谢正沁 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。