山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1426号 上诉人（原审原告）：南通市昌胜建筑劳务有限公司，住所地江苏省如皋市雪岸镇红旗路**。 法定代表人：季健，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张苏楠，北京市中银律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓燕，山东海鲲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊佳成置业有限公司，住，住所地山东省潍坊市奎文区鸢飞路****/div> 法定代表人：高恕，总经理。 委托诉讼代理人：王**，该单位职工。 委托诉讼代理人：黄冰，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省启东市近海镇居委会** 法定代表人：杨传东，董事长。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓燕，山东海鲲律师事务所律师。 上诉人南通市昌胜建筑劳务有限公司（以下简称昌胜公司）因与上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、上诉人潍坊佳成置业有限公司（以下简称佳成公司）、被上诉人江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌胜公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初387号判决，改判南通二建公司支付昌胜公司工程欠款10184364.71元，并以10184364.71元为基数支付相应利息，利息自2012年1月1日起计算至工程欠款实际付清之日止，利息计算标准依照现行法律规定计取。佳成公司在10184364.71元工程欠款范围内对昌胜公司承担付款责任。鉴定费用575000元，由佳成公司、南通二建公司、东联公司负担。2.一、二审诉讼费用由佳成公司、南通二建公司、东联公司负担。事实和理由：一、一审法院对欠付工程款数额认定错误，有多项依法应计入工程总造价的造价金额未予计入。涉案工程的分包管理费30万元，1#、2#、3#楼分户墙抹灰65488.65元及外墙抹灰191808.67元，模板工艺施工找补费794607.63元，界面剂施工费559475.01元，卫生间防水应当按照“两遍防水”计取涉及金额253598.1元，混凝土单价应当上浮涉及金额534946.18元，厨房、卫生间墙面腻子涉及金额132362.51元，1#、4#、5#楼甲方定价材料不包含在让利范围内，涉及金额276382.72元，皆应当计入工程总造价。二、一审法院对工程欠款利息的起算时间认定错误，依法应予纠正。涉案工程早已于2011年1月通过竣工验收，交付使用。对方拖欠工程款已经将近九年时间，给昌胜公司造成了巨大的经济损失。昌胜公司与南通二建公司确定结算总价的日期为2011年12月15日。2011年12月31日，南通二建公司收到昌胜公司提交的结算书，后其以各种原因推诿，不与昌胜公司进行工程结算并支付工程欠款。因此，工程欠款利息的起算时间应为2012年1月1日。一审判决以发回重审案件立案之日起算不当，应予改判。三、工程造价鉴定费用575000元，一审法院未作裁判。因对方存在长期拖欠工程款的事实，理应负担该费用。补充：一、鉴定造价中未包含消防工程前期预埋部分造价，该部分造价136293.26元应计入总造价。该部分由昌胜公司施工，对方也认可。未纳入鉴定范围的原因是该部分造价各方已无争议，均认可是136293.26元，所以均同意该部分工程无需进行鉴定。该部分工程造价为136293.26元，在对方提交的材料里也有所体现。一审法院未将该造价计入工程总造价，依法应予以纠正。二、一审判决存在笔误。一审判决书第24页倒数第8行“超供的材料价值为26949315.68元”有误，应为“甲供的材料价值为26949315.68元”。结合判决前后文及鉴定报告，可以确定26949315.68元指的是涉案工程施工范围内的甲供材价值，不可能是超供价值，应为一审法院笔误。同理，一审判决书第25页倒数第10行“超供材料价值26949315.68元”也应为“甲供材料价值26949315.68元”。 南通二建公司辩称，一、涉案工程由昌胜公司实际施工。对于争议造价事项，由佳成公司与昌胜公司予以确认。但是根据双方约定税前总造价优惠5.2%，并且该条款属于结算条款，昌胜公司应以审计造价的94.8%计取工程款。二、南通二建公司已经超付昌胜公司工程款，即使欠付工程款，也是因为昌胜公司拒不配合结算，因此南通二建公司不应向其支付利息。三、南通二建公司已经与佳成公司进行结算。根据双方合同第十一条第（14）项约定，昌胜公司应以南通二建公司与佳成公司结算为依据。但昌胜公司又申请对涉案工程进行鉴定，因此鉴定费用也应由其承担。 佳成公司辩称，一、昌胜公司主张的多项造价金额不应计入工程总造价。1.关于分包管理费。昌胜公司主张将分包管理费30万元足额计入工程总造价，没有法律依据。涉案合同为无效合同，根据相关司法解释，管理费不属于其请求的范围。2.关于1#、2#、3#楼分户墙抹灰。图纸设计明确分户墙按照保温做法执行，而未要求抹灰。且佳成公司已将分户墙保温项目分包给了安丘市三山建材有限公司施工，相关的图纸中亦明确了分户墙需要做保温。因此，分户墙上没有抹灰，也不存在这部分工程量。3.关于1#、2#、3#楼外墙抹灰。价格申报表中记载的价格“每平米13.8元”应为外墙抹灰的包干价。4.关于模板工艺施工找补费和界面剂施工费。昌胜公司与南通二建公司所签订的劳务分包协议书中明确约定其工程量应以南通二建公司与佳成公司共同确认的数值为基础。且在2014年1月9日制作《关于佳利秀水审计结算相关问题的回复》时，昌胜公司亦派员参与。该授权代表仅对回弹费、水电费如何计算提出异议，而未对模板工艺找补费和界面剂施工费提出质疑。由此说明，昌胜公司已认可关于模板工艺施工找补费和界面剂施工费的结算方式和结果。昌胜公司现在又试图推翻，有违诚实信用原则。5.关于卫生间防水。文件“1#2#3#楼面建筑做法”中仅载明卫生间需做一遍防水。昌胜公司所谓的“两遍防水”系手写形成，且未加盖公章予以确认。事实上，佳成公司也未对“两遍防水”的建筑做法有过认可。因此，昌胜公司主张按照“两遍防水”计取工程量无依据。6.关于混凝土单价上浮。事实上2014年7月2日所认可的价格，已是双方最终确认的价格。7.关于厨房、卫生间墙面腻子。该部分做法各方均已签字确认，应当以各方签字确认的建筑做法认定工程量。8．关于1#、4#、5#楼甲方定价材料不包含在让利范围内。佳成公司与南通二建公司在2016年9月7日所签订的协议中仅将甲供材、甲方分包项目排除在让利范围之外。这意味着，甲方定价材料计入工程总造价，应当下浮2%。二、佳成公司已将应付给南通二建公司的工程款足额支付。根据证据完全可以查明佳成公司与南通二建公司之间发生了以下事实：直接支付给南通二建公司的工程款、代垫款项、南通二建公司领用的甲供材款、南通二建公司同意的赔偿款等，以上合计84464355.89元。这表明，佳成公司已将应付工程款足额支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条可知，在佳成公司无拖欠工程款的情形下，昌胜公司请求佳成公司承担支付工程款的责任无法律依据。鉴定费用亦不应由佳成公司负担。综上，昌胜公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法裁判。 东联公司辩称，南通二建公司委托东联公司与昌胜公司签订建筑工程劳务分包协议书，权利义务由南通二建公司承担。因此本案与东联公司无关。其他意见同南通二建公司的答辩意见。 南通二建公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初387号判决第一项，发回重审或改判驳回昌胜公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由昌胜公司负担。事实和理由：一、一审关于税前工程造价优惠问题的认定错误。首先，根据鉴定报告意见，税前总造价优惠5.2%不属于工程造价争议内容，即南通二建公司、昌胜公司及佳成公司均认可税前总造价优惠5.2%的结算约定。其次，南通二建公司已经明确提出优惠5.2%抗辩主张且证据充分、事实清楚，一审未予处理明显不当，无端增加当事人诉累。第三，税前总造价优惠5.2%的约定属于结算条款，与其他结算条款并列。一审将之与其他结算条款割裂，只选择适用有利于昌胜公司的结算条款，损害了南通二建公司的利益。二、一审法院未查明昌胜公司已收取工程款数额，认定事实不清。一审遗漏昌胜公司已收工程款包括但不限于：1.昌胜公司证据九2015年9月1日《南通二建潍坊佳利秀水项目与南通昌胜劳务公司往来对账单》载明的2008年10月1日罚款1900元、2008年12月1日工地保险108000元、2009年10月1日罚款2500元、2010年8月1日代垫材料884.9元、2010年9月1日交通费320.6元、2012年9月交通费773.6元。2.《关于佳利秀水地下车库电气协议调整》约定的人工费178973.73元、材料费75138.38元。3.劳务分包协议书11.2（11）条约定的税金、定额编制管理费。4.涉案工程鉴定费577300元。三、一审法院对于欠付工程款利息认定错误。南通二建公司不存在过错以及逾期付款情形，不应承担逾期付款利息。 昌胜公司辩称，一、南通二建公司要求获得税前工程优惠造价，既无法律依据也无合同依据，依法不应支持。首先，在2018年3月8日的庭审中，南通二建公司自认该所谓的5.2%的优惠是“行业中所称的管理费”。因此，劳务分包协议书中关于税前优惠的约定，是双方关于管理费的约定，并非属于结算条款。现南通二建公司与昌胜公司签订的劳务分包协议书已被法院认定为无效协议，而根据现行法律和相关司法解释规定，违法分包的转包人要求依据无效的分包合同提取管理费，人民法院不应支持。其次，即使在合同有效的情况下，南通二建公司获得管理费的前提是其参与涉案项目的管理。但根据南通二建公司在庭审中的主张，其并未参与涉案项目的管理。因此，南通二建公司无权获得相应的管理费。第三，再退一步讲，如果南通二建公司认为该条款属于结算条款，那么其应对鉴定机构依据结算条款做出的鉴定结论提出异议。但在一审中，南通二建公司对鉴定意见没有提出异议，视为已认可鉴定结论。二、一审法院关于南通二建公司已支付给昌胜公司工程款45248784.4元的认定是正确的。这是原一审判决就已认定的事实，经过原二审、发回重审一审，南通二建公司对此数额均无异议。《南通二建潍坊佳利秀水项目与南通昌胜劳务公司往来对账单》仅是双方针对已付款数额的确认，该表中双方确认南通二建公司已支付昌胜公司的工程款数额为45248784.4元。《关于佳利秀水地下车库电气协议书调整》、劳务分包协议书11.2（11）条约定的税金、定额编制管理费，属于工程造价的相关内容。南通二建公司如认为应该扣除，应在鉴定机构出具鉴定报告后提出异议。但南通二建公司未对鉴定报告提出异议，视为认可鉴定报告。至于鉴定费用577300元，依法应由南通二建公司及佳成公司承担。三、南通二建公司应向昌胜公司支付欠付工程款的利息。南通二建公司及佳成公司长期违法拖欠工程款，应当支付相应利息。涉案工程早已于2011年1月通过竣工验收，交付佳成公司使用。昌胜公司与南通二建公司确定结算总价的日期为2011年12月15日。2011年12月31日，南通二建公司即收到昌胜公司提交的结算书。后南通二建公司与佳成公司以各种原因推诿，不与昌胜公司进行工程结算并支付工程欠款。因此，南通二建公司不仅应向昌胜公司支付工程欠款及利息，且利息的起算时间应为2012年1月1日。综上所述，南通二建公司的上诉请求均无法律依据与事实依据，依法应予以驳回。 佳成公司述称，同意上诉理由第一点、第三点，基本同意上诉理由第二点。涉案工程审计费是本案工程案外的审计费，根据协议约定，该审计费用应当由昌胜公司承担。 东联公司述称，同意南通二建公司的上诉意见。 佳成公司上诉请求：撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初387号判决，发回重审或改判佳成公司无须向昌胜公司承担付款责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）佳成公司与南通二建公司之间因涉案工程所欠工程款的具体数额可以查明，一审法院却认为无法查明。1.涉案潍坊佳利秀水花苑项目佳成公司直接付给南通二建公司的工程款合计48960560.48元。2.佳成公司为南通二建公司代垫水、电费1291712.34元，代垫工程维修款231597元，合计1523309.34元。该款可以视为已付南通二建公司的工程款。3.南通二建公司从佳成公司处领用的钢筋、水泥、水电安装材料为32180486.07元。4.南通二建公司认可延期交房赔偿金为90万元，该款的支付时间现在均已届满，可以视同佳成公司向其支付了工程款90万元。（二）南通二建公司欠付昌胜公司的工程款数额认定错误。1.一审判决对于争议造价问题的认定错误。主要体现在以下方面：关于车库顶板防水价格问题，关于1#—5#楼构造柱工程量的问题，关于设计变更的问题，回弹费、空气检测费、拉拔费的问题，关于1#—5#楼屋面保温板工程是否应计入造价的问题，关于税前工程造价优惠的问题，关于社保费问题，关于4#、5#楼厨房、卫生间是否存在保温工程的问题。2.一审判决对于涉案工程争议事项还漏查以下事项：（1）地下车库挡土）地下车库挡土墙内侧做法在图纸上有抹灰进行抹灰。（2）窗户下口压顶图纸设计300mm高，实际只有120mm高。（3）1#楼图纸中间每层楼的8个阳台均设计有侧墙，实际做法却没有做侧墙。（4）车库地面做法中有钢筋设置，实际施工中未加钢筋，应扣除相应的钢筋的量。（5）地下室集水坑）地下室集水坑有防水及抹灰，实际未施工，应扣除抹灰及防水的量。（6）地下储藏室认）地下储藏室认价单中是含乳胶漆的价格工乳胶漆，应扣除乳胶漆的价格。3.一审判决对于涉案工程的可抵扣工程款项目问题的认定也存在错误，主要体现在以下方面：（1）关于甲供材的问题；（2）关于水电费的问题；（3）关于已领取社保费的问题。二、本案适用法律错误。一方面，佳成公司与南通二建公司之间的已付工程款达84464355.89元，该款低于昌胜公司可以向南通二建公司主张的工程款金额，因此佳成公司无须向昌胜公司承担付款责任；另一方面，一审法院将南通二建公司应当返还给昌胜公司的社保费列入工程款，并让佳成公司承担付款责任也缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的工程价款不包括南通二建公司基于分包合同约定的应当返还的社保费。 昌胜公司辩称，一、佳成公司认为一审法院未能查明事实的理由，于法无据，不能成立。（一）一审法院关于无法查清佳成公司与南通二建公司之间的已付款情况的认定是正确的。1.南通二建公司与佳成公司之间的已付款情况，不能仅凭南通二建公司与佳成公司签订的结算协议书及已付工程款汇总表予以确定。由于佳成公司在原一、二审及发回重审一审中均未提交转账凭证等能实际反映真实付款情况的证据，昌胜公司无法核实。此外，南通二建公司在一审庭审中，也认为佳成公司向南通二建公司已付款的数额是无法确定的。2.南通二建公司与佳成公司单方面进行的所谓审计，昌胜公司不予认可。南通二建公司与佳成公司之间达成的结算协议书与本案无关，其中对工程造价的抵减，对昌胜公司没有约束力，昌胜公司自始至终不予认可。仅凭佳成公司与南通二建公司签订的结算协议书，不能确认佳成公司已垫付水电费、维修费。3.佳成公司与南通二建公司私自签订的结算协议书、佳利秀水花苑1#-5#楼商住楼及地下车库工程甲供材（超/欠供）汇总表，昌胜公司从未予以认可。其中包含的所谓超供金额，与昌胜公司无关。依据甲供材钢筋对账表和甲供材水泥对账表是无法计算得出佳成公司主张的甲供材超供金额的。一审法院判决其另案主张，是正确的。涉案项目的甲供材，一审法院已按照鉴定报告所确定的数额予以扣减，该认定无误。4.关于佳成公司与南通二建公司所签订的结算协议书第六条提到的延期交房的赔偿金，昌胜公司不予认可。该赔偿金与昌胜公司无关，也不属于本案的审理范围。（二）关于南通二建公司及佳成公司欠付昌胜公司工程款数额问题，佳成公司的上诉理由无事实与法律依据，依法不应予以支持。1.佳成公司针对工程造价所提出的上诉请求与理由，均于法无据。（1）无任何证据表明车库顶板防水应按佳成公司主张的32.9元/平方米的价格计算。其所称的“车库基础、外墙、顶板属于一个整体”，所以车库顶板防水也应以32.9元/平方米结算既没有合同依据，更没有法律依据，也不符合施工常识。（2）昌胜公司从未认可佳成公司所谓的针对构造柱的检测，该所谓的检测也无法证明佳成公司的主张。涉案工程已经过竣工验收合格且有隐蔽验收记录，也有竣工图纸备案。并且该施工部分没有任何图纸、设计发生变更的相关证据，应当严格依照图纸设计进行结算。（3）地下室及地下）地下室及地下车库标高问题的图纸为准。（4）回弹费系必须发生的费用，且已实际发生。发票在南通二建公司处，南通二建公司拒不提供，应承担相关责任。其要求不承担回弹费的理由不能成立。（5）佳成公司与案外人签订的分包合同真实性无法核实。况且，即便是按照佳成公司提供的安丘市三山建材有限公司分包项目来看，也并不包含1#-5#楼屋面保温板工程，不能据此认为案外人施工了该部分工程。昌胜公司已提交设计变更通知单、1#-5#楼屋面做法等材料，有佳成公司和南通二建公司的签字，足以证实该项目是由昌胜公司施工且已通过综合竣工验收及隐蔽验收。（6）所谓的“税前工程优惠造价”，同针对南通二建公司的答辩意见。且与佳成公司无关。（7）佳成公司的主张恰恰证实了南通二建公司在已收到劳保费返还款后，南通二建公司并未向昌胜公司支付该费用。（8）涉案工程已经过竣工验收，且佳成公司也认可图纸设计中4#、5#楼厨房、卫生间存在分户墙。在无相关图纸变更的情况下，应当以图纸为准进行结算。一审法院对此认定是正确的。2.关于佳成公司提出的所谓漏查事项，昌胜公司不予认可。如果佳成公司主张昌胜公司存在未按图纸施工部分，那么该部分施工过程中即应该形成相应的工程签证、图纸变更、设计变更等工程文件。在隐蔽工程验收以及涉案工程综合验收的过程中，佳成公司也应提出相应的异议。但现有证据都不能证实存在佳成公司所称的未按图施工问题。事实上，涉案工程已经过竣工验收，有竣工图纸、隐蔽工程验收记录等文件佐证，且佳成公司所称的未按图施工部分并无设计变更、图纸变更等材料进行反证，因此，相关项目以图纸为准进行造价鉴定是正确的。所谓的“永华结算价”是佳成公司和南通二建公司单方面委托进行的审计，昌胜公司自始至终不予认可。3.关于佳成公司所称的可抵扣工程款项目问题。（1）图纸范围内的甲供材，一审法院已从本案工程造价中扣除。佳成公司的其他主张，与本案无关。（2）甲方分包工程用电和售楼处用电，均不应由昌胜公司承担，应从水电费中减除。现有证据不能表明前述电费款项已纳入造价鉴定金额。（3）社保费未返还是确定的事实，南通二建公司与佳成公司之间是否已支付此款项昌胜公司不清楚，也与本案无关。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决佳成公司对欠付工程款承担连带责任是正确的。综上所述，佳成公司的上诉请求于法无据，依法不应得到支持。 南通二建公司述称，1.南通二建公司与佳成公司于2016年10月23日签订的结算协议书中已付款金额为48960560.48元。该金额并非全部为涉案工程款，还包含南通二建公司施工的4#楼安装工程款808176.89元、5#楼安装工程款372123.51元。上述两项合计1180300.4元，应予以扣除。2.结算协议书签订后，南通二建公司又于2016年11月28日、2017年3月17日、2017年7月28日向佳成公司返还超付工程款150万元，该款项也应予以扣除。因此，涉案工程佳成公司向南通二建公司支付工程款为46280260.08元（48960560.48元-1180300.4元-1500000元）。3.因涉案工程由昌胜公司实际施工，甲供材由昌胜公司领取，因此代垫水电费1291712.34元、代垫维修款231597元、甲供材都应由昌胜公司承担。4.关于延期交房赔偿金，因涉案工程由昌胜公司实际施工，延期交房责任以及该费用应由昌胜公司承担。南通二建公司已经于2016年11月28日向佳成公司支付10万元，该笔费用佳成公司应予返还或作为已付工程款扣除。5.因涉案工程由昌胜公司实际施工，对于工程施工产生的争议造价事项，由佳成公司与昌胜公司予以确认。6.南通二建公司与昌胜公司之间明确约定税前总造价优惠5.2%，并且该条款属于结算条款。2019年12月30日南通二建公司明确要求昌胜公司应以审计造价的94.8%计取工程款，一审未予处理严重损害南通二建公司权利。 东联公司述称，南通二建公司委托东联公司与昌胜公司签订建筑工程劳务分包协议书，权利义务由南通二建公司承担。因此本案与东联公司无关。其他意见同南通二建公司的意见。 昌胜公司向一审法院起诉请求：判令南通二建公司、东联公司、佳成公司支付工程款17917771.5元及欠款利息3813736.3元（从2012年1月1日起计算至2015年8月31日）；判令返还劳保费551050.88元；诉讼费由对方负担。 一审法院认定的事实： 2007年12月8日，佳成公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订建设工程施工合同。约定：由南通二建公司承包建设佳利秀水花苑1#一5#商住楼及地下车库工程。工程内容包括高层住宅5幢、地下车库1幢、地下车库**建、水电安装、暖通、装修工程。开工日期2007年10月1日，竣工日期2009年1月20日。合同价款暂定85430753.83元。之后，佳成公司（发包人）与南通二建公司（承包人）又签订施工总承包框架协议及补充协议。 2008年3月12日，东联公司（甲方）与昌胜公司（乙方）签订建筑工程劳务分包协议书。约定：2.1承包范围：按照施工图范围内土建、装修、安装工程（不含4#、5#楼的安装工程），精装修和发包人（建设单位）在总承包合同中指定的分包项目除外。2.2承包方式：包工、包（部分）材料。3.1开工日期2007年10月1日（具体开工时间依据甲方与建设单位签订的建设工程施工合同为准），竣工日期2009年1月20日，总工期475日历天。若因乙方原因，达不到以上工期目标，则每拖后一天乙方支付给甲方工程总造价的万分之二的违约金。6.合同价款：暂定6000万元（以最终业主方审计报告为依据、甲乙双方的结算为准）。10.3竣工验收：按《建筑工程施工质量验收统一标准》，经甲方初验达到规定的质量标准后填写竣工报告，由建设单位组织验收。11.1工程结算乙方应在竣工后15日内提供给甲方一式二份，待甲方与建设单位结算并经审计部门认可后，甲方与乙方一个月内完成工程结算。11.2（10）劳保统筹返还：按照实际劳保统筹返还总额80%给乙方。（14）双方工程竣工结算乙方实际完成工程量，依据甲方和建设单位共同确认的数值为基础，工程量以及费用甲方和乙方不再增减审核。 昌胜公司不具备建筑施工企业资质。佳利秀水花苑1#一3#商住楼于2011年1月5日竣工验收，4#、5#商住楼于2011年1月19日竣工验收。南通二建公司已经支付昌胜公司劳保费419109.12元，仍有551050.88元未付。南通二建公司已经支付昌胜公司工程款45248784.4元。 关于工程造价问题。昌胜公司提供其与南通二建公司盖章的工程结算书、结算汇总表，据此主张其施工的涉案工程总造价为63166555.9元，并主张以此作为鉴定依据。南通二建公司、佳成公司对上述证据不予认可，且对于涉案工程的造价及结算问题，在2008年3月12日的劳务分包协议书中明确约定，以最终业主方（佳成公司）审计报告为基础。故昌胜公司提供的工程结算书、结算汇总表虽然加盖了南通二建公司的印章，但该结算汇总表未经佳成公司审核确认，且与佳成公司的审计报告间差距较大，故其所主张的涉案工程结算情况与劳务分包协议书约定不符，一审法院不予采信。 经昌胜公司申请，一审法院依法委托相关鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。2019年12月12日，鉴定机构出具鉴定意见。即根据现有送鉴资料，佳利秀水花苑1#—5#号商务楼及地下车库建设项目涉案工程的鉴定造价为：82056382.50元。其中：鉴定造价中包含图纸数量的甲方供材价值。另在鉴定有关情况说明中载明：1.工程取费按合同规定的丙级取费，工程类别1#、2#、3#、4#楼及地下车库按Ⅰ类，5#按Ⅱ类，人工费土建22元/工日，安装、装饰按24元/工日。2.材料价格：甲供材（钢筋、水泥）按照甲供材确认表中价格；其它如商砼、加气砼砌块、砂子、碎石等执行材料审批确认表中价格；未确认或存在异议的按照主管部门发布的信息价或施工期市场价计入。3.劳务分包协议书11.2.（10）条约定的完成工程的税前总造价优惠5.2%，鉴定造价中未扣除。4.材料价差系数按照施工期间内发布的各季度系数进行平均后计入。5.甲供材保管费按照合同约定1.0%计入税前造价，甲供设备按照规定0.32%计入税前造价。6.鉴定造价中包含图纸数量的甲方供材价值，超供材料价款不在鉴定范围之内。按照相关规定材料费是直接工程费的重要组成部分，无论材料由哪一方采购供应，都应将其列入工程预（结）算造价。列入工程造价的甲供材料，可在工程竣工结算审核定案后，双方进行工程价款结算时再行扣回。按照《税法》的规定，甲方供料必须列入建安工程费用。7.社会保障费为佳成公司缴纳，缴纳金额为2425432.00元，鉴定造价中按照昌胜公司施工部分造价的2.6%取税后扣除。至于统筹返还按照文件规定外地入潍企业返还比例为50%，然后按照劳务分包协议书约定的统筹返还金额的80%计入鉴定造价中（4#、5#楼安装部分除外），并在汇总表中单列。8.水电费单价已按南通二建公司与佳成公司确定的水电费汇总表进行调差，并计入鉴定造价中。至于南通二建公司与佳成公司确定的水电费汇总表中数量、金额不在本次鉴定范围。9.各分包项目的分包管理费2%按佳成公司提供的项目及结算造价计入，范围为：塑钢门窗、外墙外保温、石材装饰、空调格栅、电梯地砖、外墙喷涂、不锈钢栏杆、储藏室门、地暖、进户门、地暖昌胜公司提出的如消防、通风、室外管网、电梯、供水设备、排污泵等由于佳成公司未提供结算造价材料，鉴定造价中未计入。10.土建部分：（1）1996年《山东省建筑工程综合定额》缺少定额子目的工程项目按照市场价计入税前造价；（2）临设增补费按照合同约定8元/平方米一次性包干；（3）2#、3#楼及车库让利按照合同约定扣除甲供材、甲方认价材料，总价税前让利191444.09元；1#、4#、5#楼让利按照约定扣除甲供材，总价税前让利565858.13元；（4）超高费按合同约定定额标准的90%比例计取；（5）定额管理费于2009年1月1日依照主管部门发布文件取消，在鉴定造价中未计入；（6）4#、5#楼外墙抹灰按照核对确认意见在鉴定造价中未计入。11.安装部分：（1）鉴定造价中未包含4#、5#楼安装工程造价，但包含《佳利秀水后期安装工程施工的协议》中约定的地下车库安装施工范围工程造价；（2）鉴定造价中未包含消防工程前期预埋部分造价，此部分工程不在本次鉴定范围；（3）鉴定造价中未包含永华事务所出具的审计报告各楼座安装结算书中独立费部分造价，提供鉴定材料中无此部分材料，不在本次鉴定范围。12.佳利秀水花苑1#—5#商务楼及地下车库建设项目涉案工程造价汇总表中其中甲供材价值中未包含：签证项目中直接确认价款的签证甲方供材款、1#—3#楼分户墙抹灰、外墙抹灰、模板工艺施工找补造价中的甲方供材款。13.边坡支护在鉴定造价中未计入，依据“关于佳利秀水花苑项目施工划分的情况说明”不在本次鉴定范围。14.鉴定造价中包括1#—5#楼屋面保温板造价135620.49元，佳成公司提出此部分工程为单独分包项目，但从现有鉴定材料中无法证实。15.鉴定过程中，佳成公司提出目前现场有与设计图纸不符的情况，但因本案工程完工时间为2009年，时间跨度较长，期间可能发生变化，并且大部分项目已经隐蔽无法核实，以上情况不在本次鉴定范围内。16.鉴定造价仅对所施工工程范围进行了鉴定。 对双方争议的造价问题认定如下：1.关于分包项目管理费的问题。因佳成公司未提供消防、通风、室外管网、电梯、供水设备、排污泵等分包项目的结算资料，故在本案中无法就昌胜公司所应提取上述分包项目管理费的数额进行认定，相关当事人可另行解决。2.关于定额管理费问题。因昌胜公司未提供缴纳此费用的发票，故对其要求将定额管理费计入造价的主张，一审法院不予支持。对鉴定机构的相关鉴定意见，一审法院予以采信。3.关于车库顶板防水价格问题。因双方对车库顶板防水价格没有明确约定，故鉴定机构综合双方主张的价格标准并依据施工期信息价计算，并无不当。对双方的相关异议主张，一审法院均不予支持。4.关于1#—5#楼构造柱工程量的问题。佳成公司主张应依据2014年11月24日的情况说明认定构造柱工程量。昌胜公司认可其公司的沈继宏曾向佳成公司争取过上述构造柱造价的问题，但否认沈继宏曾参与过上述构造柱的检测程序，且昌胜公司方并未在2014年11月24日的构造柱情况说明中签字或盖章，佳成公司亦未提供其他证据佐证其主张。故对鉴定机构的相关鉴定意见，一审法院予以采信。5.关于1#、2#、3#楼分户墙抹灰的问题。昌胜公司主张根据双方签订的内墙建筑做法，只有楼梯间隔墙需要做保温，分户墙不需要做保温，只需要抹灰。但在双方签订的相关做法中并未明确分户墙需要抹灰，且分户墙保温项目是佳成公司分包给了安丘市三山建材有限公司施工，相关的图纸中亦明确了分户墙需做保温的问题，故昌胜公司提供的做法不足以证明其施工了上述分户墙的抹灰。对鉴定机构的相关鉴定意见，一审法院予以采信。6.关于1#、2#、3#楼外墙抹灰工程量的问题。在2009年9月13日的材料价格审批表中，明确载明外墙抹灰为每平方米13.8元，此价格为包干价，一次性包定，不再定额另取费用。故昌胜公司主张应在每平方米13.8元的基础上再执行定额，没有事实依据，一审法院不予支持。对鉴定机构的相关鉴定意见，一审法院予以采信。7.关于模板工艺施工找补费及界面剂工程造价的问题。在2014年1月9日的关于佳利秀水审计结算相关问题的回复中载明：胶合板补贴费不计、所有内外墙面界面剂喷浆处理不计。昌胜公司称上述回复系佳成公司与南通二建公司单方制作，不予认可；但对回复函中手写部分的内容没有异议，认可系己方人员书写，即“回弹费我公司仅能提供付款人南通二建的发票复印件”。因涉案劳务分包协议书中明确约定昌胜公司与南通二建公司间的工程量应以南通二建公司与佳成公司共同确认的数值为基础，且在2014年1月9日的回复中，有昌胜公司的人员参与，该人员仅对回弹费、水电费如何计算的问题提出异议，对界面剂、模板工艺找补等费用计取的问题未提出异议，故应认定上述回复对昌胜公司具有约束力。模板工艺施工找补费794607.63元、界面剂施工费559475.01元，均不应计入涉案工程造价。对鉴定机构的相应鉴定意见，一审法院不予采信。8.关于涉案工程让利问题。昌胜公司主张应按照2007年12月8日佳成公司与南通二建公司所签订建设工程施工合同中关于让利的约定，即甲方认价材料等不包括在让利的范围内。但在佳成公司与南通二建公司2016年9月7日所签订的协议中，未将甲方认价材料排除在让利范围之外，且该协议形成于上述建设工程施工合同之后，应视为双方就让利问题变更了原施工合同中的约定。故鉴定机构的相关鉴定意见，并无不当，一审法院予以采信。9.关于卫生间防水工程量的问题。在相关建筑做法中，仅载明卫生间需做一遍防水，“两遍防水”的内容系手写，且该手写内容上未加盖南通二建公司的公章。现南通二建公司对上述手写内容不予认可，昌胜公司亦未提供证据证明其主张，故该手写内容对南通二建公司不具有约束力。鉴定机构的相关鉴定意见并无不当，一审法院予以采信。10.关于设计变更的问题。佳成公司主张涉案地下车库层高减少，应减少相应工程造价，但该变更属于建筑主体结构的变更，在没有设计单位的设计变更文件予以佐证、施工现场无法确认的情况下，不应认定涉案地下车库层高已实际减少。对鉴定机构的相应鉴定意见，一审法院予以采信。11.关于屋面防水工程造价的问题。在1#—5#楼屋面做法的第3及第7条中分别载明了防水的做法，故鉴定机构按照该做法认定屋面需做两遍防水，并无不当。对相应鉴定意见，一审法院予以采信。12.关于混凝土单价是否上浮的问题。昌胜公司主张在2010年9月2日的材料价格审批表中，载明2008年10月1日后的混凝土价格按详单价格上浮5%；佳成公司则主张2014年7月2日审批表中的价格已经是按照约定上浮5%后的价格。因在2014年7月2日审批表的备注中未明确载明另需上浮5%的内容，且该审批表中明确载明商砼价格为定价，故不宜再对该审批表中的价格进行调整。鉴定机构的相应鉴定意见并无不当，一审法院予以采信。13.关于厨房、卫生间墙面腻子工程造价的问题。昌胜公司主张按照佳成公司要求增加刮黑腻子两遍、亚光一遍，但该主张与各方签字确认的做法不符，昌胜公司亦未提供证据予以证明，故该部分工程不应计入涉案工程造价。鉴定机构的意见并无不当，一审法院予以采信。14.关于回弹费、空气检测费、拉拔费的问题。佳成公司主张应按照2014年1月9日的回复进行认定，即回弹费应按照所缴费用的发票进行计算。但在该回复中昌胜公司已经明确提出异议，即该回弹费的发票原件存于南通二建公司处，其只能提供复印件，因昌胜公司现与南通二建公司发生纠纷，再要求其必须提供发票原件，显然超出其举证能力，且该回弹费等系必须发生的费用，故应计入工程造价。对鉴定机构的相关鉴定意见，一审法院不予采信。15.关于1#—5#楼屋面保温板工程是否应计入造价的问题。佳成公司主张1#—5#楼屋面保温板工程是由其指定给安丘市三山建材有限公司分包，并非由昌胜公司施工，不应计入涉案工程造价，但在佳成公司2019年7月30日关于佳利秀水花苑项目施工划分的情况说明中，明确载明其指定安丘市三山建材有限公司分包了1#—5#楼外墙保温、1#—3#楼楼梯及分户墙的内保温，其中并不包括1#—5#楼屋面保温板工程。故鉴定机构依据现有证据暂将上述保温板项目计入涉案工程造价，并无不当。双方当事人若仍有争议，可另行解决。16.关于工程造价中是否应包含甲供材的问题。在相关规定中明确载明，材料费是直接工程费的重要组成部分，无论材料由哪一方采购供应，都应列入工程结算造价。故鉴定机构的相关鉴定意见并无不当，一审法院予以采信。17.关于税前工程造价优惠的问题。佳成公司主张应按照2008年3月12日劳务分包协议书第十一条第10项的约定进行优惠，但该劳务分包协议书系南通二建公司与昌胜公司所签订，故佳成公司不能仅依据上述劳务分包协议书主张优惠。且南通二建公司对鉴定机构暂未将该优惠在本案造价中扣除并无异议，故在本案中不宜直接处理上述工程造价优惠问题。南通二建公司与昌胜公司若有争议，可另行解决。18.关于社保费问题。佳成公司主张应扣除其单独分包项目的社保费，但未提供相应证据及依据证明其主张，一审法院不予支持。对鉴定机构的相应鉴定意见，一审法院予以采信。19.关于4#、5#楼厨房、卫生间是否存在保温工程的问题。佳成公司主张分户墙保温工程应扣除4#、5#楼的分户墙，但相关图纸中明确载明了厨房卫生间也存在分户墙，故应计算相应保温工程量。对鉴定机构的相应鉴定意见，一审法院予以采信。另佳成公司主张鉴定意见中的钢筋计算规则、套用定额等存在错误，但未提供充分证据予以证明，且经鉴定机构核实，仍坚持原有鉴定意见。故对鉴定机构的相应鉴定意见，一审法院予以采信。综上，昌胜公司为南通二建公司所施工项目的造价为：80847207.34元（82056382.5元+回弹费等144907.48元—模板工艺施工找补费794607.63元—界面剂施工费559475.01元）。 关于可抵扣工程款项目的问题。1.关于甲供材的问题。经审核，依据涉案图纸计算佳成公司超供的材料价值为26949315.68元，应从涉案工程造价中扣除。对不在涉案施工图纸范围内的甲供材，一审法院不予处理。双方若仍有争议，可另行解决。2.关于水电费的问题。昌胜公司提供2010年4月1日佳成公司、南通二建公司所签订甲方分包工程用电度数明细一份，其中载明4#楼降水、车库打桩、3#楼C区降水共计用电120351度。昌胜公司另提供佳成公司的张发军（暂命名）与南通二建公司的王建军签订的证明一份，其中载明2008年—2010年项目售楼部用电合计44077度。佳成公司虽对上述证据不予认可，但未提供证据反驳。结合佳成公司确存在另行分包的情况，应认定以上用电并非系昌胜公司消耗，均应从2014年3月24日水电费明细表中扣除。即应认定昌胜公司因涉案工程的用电为1122371度（1286799度—120351度—44077度），计款937944元。该款应从涉案工程造价中扣除。昌胜公司提供的其他项目用电的证据均形成在上述两份证据之前，故一审法院不予处理。关于水费，因昌胜公司未提供证据证明其他项目所用水费应扣除的问题，故一审法院按照2014年3月24日明细中载明的水费金额抵扣工程款，计款216358.9元。3.关于已领取社保费的问题。昌胜公司自认已经领取社保费419109.12元，应抵扣涉案工程款。另昌胜公司认可已经领取工程款45248784.4元。以上共计抵扣工程款的数额为73771512.1元（依据涉案图纸计算的超供材料价值26949315.68元+昌胜公司用电花费937944元+昌胜公司用水花费216358.9元+已经领取社保费419109.12元+已领工程款45248784.4元）。 综上，南通二建公司应向昌胜公司支付的涉案工程欠款为：7075695.24元（80847207.34元—73771512.1元）。 一审法院认为，关于合同主体及效力问题。本案中，虽系东联公司与昌胜公司签订劳务分包协议书，但昌胜公司明确表示南通二建公司以东联公司的名义签订了上述劳务分包协议书，南通二建公司是该协议的实际履行人；南通二建公司亦明确表示东联公司的涉案合同责任应由南通二建公司承担。故应认定涉案劳务分包协议书的合同主体应为南通二建公司与昌胜公司。东联公司并非涉案劳务分包协议书主体，不承担相应责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，南通二建公司从佳成公司处承包涉案土建、安装工程后，又将上述工程整体转包给没有建筑施工企业资质的昌胜公司并签订建筑工程劳务分包协议书，应认定上述劳务分包协议书因违反法律强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经昌胜公司施工建设后，已于2011年1月竣工验收，故昌胜公司有权要求参照劳务分包协议书约定支付工程价款。 关于工程欠款及利息的问题。经审理查明，南通二建公司应向昌胜公司支付的涉案工程欠款为：7075695.24元。因南通二建公司并未提供证据证明存在其他工程欠款支付限制条件，故应认定南通二建公司应向昌胜公司支付上述工程欠款。涉案工程在本案中才完成工程造价审计，虽然双方在劳务分包协议书中约定竣工结算完毕后付清余款，但涉案工程已实际交付，并于2011年1月竣工验收，南通二建公司自工程竣工后长期占有工程欠款获益明显，故严格按照该约定起算工程欠款利息，对昌胜公司显失公平；昌胜公司于2015年10月27日向一审法院提起（2015）潍民一初字第103号案件后，明确表示不申请工程造价审计，应自行承担工程欠款无法确定的不利后果。综合考虑涉案工程的使用情况及结算过程，一审法院酌定自本案的立案之日即2018年6月20日开始计算利息，工程欠款利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。对昌胜公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。 关于佳成公司责任的问题。因在本案中无法确定佳成公司与南通二建公司间因涉案工程所欠工程款的具体数额，故应认定佳成公司仅在欠付南通二建公司工程价款范围内对昌胜公司承担责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、南通二建公司支付昌胜公司工程欠款7075695.24元及相应利息（以7075695.24元为基数，自2018年6月20日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内支付完毕；二、佳成公司在上述7075695.24元工程欠款范围内对昌胜公司承担付款责任；三、驳回昌胜公司的其他诉讼请求。案件受理费157708元，由昌胜公司负担100000元，由南通二建公司负担50000元，由佳成公司负担7708元；保全费5000元，由昌胜公司负担3500元，由南通二建公司负担1000元，由佳成公司负担500元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 昌胜公司提交以下证据：法院委托鉴定费发票六张，合计金额575000元。证明本案发生的鉴定费，依法应由佳成公司和南通二建公司负担。 佳成公司质证称，对真实性无异议，分摊由法院依法裁判。 南通二建公司、东联公司质证称，对真实性无异议，但该费用应当由昌胜公司负担。 本院对上述证据的真实性和证明力予以确认。 南通二建公司提交以下证据： 第一组证据，南通二建公司与昌胜公司之间工程款情况。 证据一：山东省保险业（寿险）专用发票一份。证明事项：南通二建公司代昌胜公司垫付保险费108000元，应由昌胜公司承担，在工程造价中扣除。 证据二：《佳利秀水后期安装工程施工协议》《关于佳利用水地下车库电气协议调整》。证明事项：2010年8月31日昌胜公司与南通二建公司签订《佳利秀水后期安装工程施工协议》。昌胜公司为推进工期，将其施工范围内的部分安装工程交由南通二建公司施工。双方于2014年9月12日确认南通二建公司施工工程款为254112.11元，该部分工程款应在工程造价中扣除。 证据三：佳利秀水项目南通二建垫付款统计表一份、佳利秀水维修垫付单等一宗，共计66页。证明事项：昌胜公司施工的涉案工程产生维修款231597元，应该由昌胜公司承担，在工程造价中扣除。 第二组证据，南通二建公司与佳成公司之间工程款情况。 证据四：潍坊永华工程造价咨询有限公司出具的4#、5#楼《报告书》二份。证明事项：南通二建公司施工的4#楼安装工程造价为808176.89元、5#楼安装工程造价为372123.51元。该工程系由南通二建公司施工，并不在涉案工程范围内。该部分工程款项应在佳成公司向南通二建公司已付工程款金额中扣减。 证据五：2016年11月28日收款收据二份、说明一份、建设银行单位客户专用回单一份。证明事项：2016年11月28日，南通二建公司向佳成公司返还超付工程款50万元、支付逾期交房违约金10万。该两笔款项应在佳成公司已付工程款金额中扣减。 证据六：2017年3月17日收款收据一份、说明一份、建设银行单位客户专用回单一份。证明事项：2017年3月17日，南通二建公司向佳成公司返还超付工程款50万元，该款项应在佳成公司已付工程款金额中扣减。 证据七：2017年7月28日收款收据一份、说明一份、委托付款说明一份、转账凭证两份。证明事项：2017年7月28日，南通二建公司向佳成公司返还超付工程款50万元，该款项应在佳成公司已付工程款金额中扣除。 佳成公司质证称，对上述证据的真实性皆无异议。对证据四，虽然4#、5#楼安装工程的造价是明确的，并不知晓该部分是南通二建公司自己的队伍还是昌胜公司所做，我方无法区别。结合在一审庭审中的表述，我方认为南通二建公司自己施工的可能性较大。所以4#、5#楼安装工程应当是南通二建公司自己施工的。对证据五、六、七，我们确实收到了该笔费用，但到底是作为工程款抵扣还是赔偿款或超付甲供材费用抵扣，我方有异议。 昌胜公司质证称，第一组证据：对证据一《山东省保险业（寿险）专用发票》的真实性无异议，但不认可关联性与证明目的。该保险费用涉及的保险范围是涉案项目整个工程，其中也包括南通二建公司自行施工及甲方分包项目施工部分，因此，该保险不应由昌胜公司独自承担。事实情况是，由昌胜公司承担的部分，因涉案工地出现可理赔事项时，南通二建公司出于害怕受到处罚、承担责任等原因，并没有配合进行理赔，这导致本在保险理赔范围内的款项最终由昌胜公司自行承担。基于此，南通二建公司以自身行为表示，不再向昌胜公司主张该保险费用。双方2015年9月1日形成《南通二建潍坊佳利秀水项目与南通昌胜劳务公司往来对账单》（该证据已于原一审提交，且南通二建公司认可无异议），确定截至2015年9月1日，南通二建公司向昌胜公司已付款金额为45248784.4元。南通二建公司在原审一审、发回重审一审的庭审中，也从未向昌胜公司主张上述保险费用。相反，南通二建公司多次确认，其对昌胜公司的已付款金额为45248784.4元。因此，一审判决认定双方的已付款金额为45248784.4元是正确的。 对证据二《佳利秀水后期安装工程施工协议》《关于佳利秀水地下车库电气协议调整》中沈继宏签字的真实性予以认可。但是需要特别说明的是，沈继宏在《关于佳利用水地下车库电气协议调整》上签字时，均为打印内容，并无手写的关于费用计算的内容。手写部分没有任何一方签章确认，也不知是由何人添加。因此，对于《关于佳利秀水地下车库电气协议调整》中手写添加内容的真实性不予认可，关联性与证明目的也不认可。 南通二建公司根据手写添加内容就主张该项中由其施工部分的工程款为254112.11元，显然缺乏事实依据。由于缺乏详细的计算明细，昌胜公司不知该金额如何计算得来，对该金额不予认可。由于未区分该部分甲供材料费如何计取等因素，更不能简单地从鉴定机构所确定的工程造价中扣减该数额。 另外，该证据属于涉案工程施工范围与造价鉴定资料的证据。在重审一审2019年3月15日的庭审中，重审一审法官已经明确告知南通二建公司，涉及施工范围与造价鉴定资料的证据应在2019年3月26日前向法庭提交。如逾期不提交相关证据将视为放弃举证权利。如在法庭指定的期间后提交证据，法庭亦不再组织质证。南通二建公司未能在2019年3月26日前提交该证据，应当承担未能提交证据的法律后果。鉴定机构依据双方提交的证据做出鉴定报告后，南通二建公司也未对工程造价提出任何异议，应视为南通二建公司认可鉴定报告内容。 对证据三《佳利秀水项目南通二建垫付款统计表》的真实性不予认可。该表格系南通二建公司与佳成公司之间形成的材料，没有昌胜公司签章，也没有昌胜公司人员签字，该份文件对昌胜公司没有约束力。对于南通二建公司提交的66页维修垫付单，均无昌胜公司盖章，仅有部分单据上有昌胜公司人员签字，因此，对没有昌胜公司人员签字的维修垫付单的真实性不予认可。需要特别指出的是，该组证据中载有“南通二建消防预埋1#-3#楼审计费10254元”的单据中虽有昌胜公司人员的签字，但该笔费用与本案无关。在本案中，佳利秀水项目的消防预埋工程未纳入造价鉴定范围，也没有计入工程总造价，一审法院也未处理消防预埋工程欠付工程款问题。因此，该审计费不属于本案的审理范围，与本案无关。如二审法院处理该审计费问题，则也应一并处理南通二建公司、佳成公司欠付昌胜公司消防预埋工程款136293.26元的问题。此外，南通二建公司在二审庭审中当庭共提交66页垫付单，昌胜公司予以质证，质证意见如前所述。庭审后，南通二建公司私下联系昌胜公司，提出遗漏了一份垫付单据。对于该单据，由于不包含在法庭记录在卷的66页垫付单证据内，昌胜公司不予质证。 还需要说明的是，退一步讲，假设证据三中的维修费系真实发生的，那也均发生在2015年9月1日之前。如果南通二建公司认为上述维修费不包含在南通二建公司已向昌胜公司付款的45248784.4元中，那么南通二建公司应在2015年9月1日对账单中提出。但事实是，南通二建公司不仅没有提出，在原审一审、重审一审中均未向昌胜公司主张该部分维修款，并多次确认南通二建公司已向昌胜公司付款金额为45248784.4元。这应当视为南通二建公司放弃向昌胜公司主张该部分维修款。 第二组证据：对证据四真实性不予认可。该报告系南通二建公司和佳成公司委托的审计，昌胜公司对该报告不予认可。但通过南通二建公司提交这两份《报告书》的证明事项中，能够反映出涉案4#、5#楼的安装工程由南通二建公司实际施工，佳成公司提供的甲供施工材料中，包含有南通二建公司使用的部分材料。因此，甲供材是否超供问题，在本案中无法一并解决。若佳成公司认为其向南通二建公司超供甲供材，应另案向南通二建公司主张。 对证据五、六、七，均系南通二建公司与佳成公司之间形成的材料，无昌胜公司签章，与昌胜公司无关，真实性昌胜公司无法核实。另外对于收据、说明中所称的款项的发生原因是否真实存在，昌胜公司也无法确认，不予认可。 根据南通二建公司提交的本组证据可以看出，南通二建公司与佳成公司之间的付款结算情况尚不明确，双方存在争议。南通二建公司并不认可佳成公司主张的已付款金额。另外，南通二建公司在发回重审一审庭审中也明确主张，佳成公司向南通二建公司已付款情况无法查清。因此，该组证据也能够表明，一审法院判决佳成公司对南通二建公司欠付昌胜公司的工程款依法承担连带责任是正确的。 东联公司未发表质证意见。 本院认为，南通二建公司提交的上述证据不能证明其上诉主张。 另查明，一审判决书第24页倒数第8行“超供的材料价值为26949315.68元”有误，应为“甲供的材料价值为26949315.68元”。一审判决书第25页倒数第10行“超供材料价值26949315.68元”应为“甲供材料价值26949315.68元”。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：昌胜公司上诉方面：一、涉案工程造价的认定；二、工程欠款利息的起算时间认定。南通二建公司上诉方面：一、税前工程造价优惠问题的认定；二、昌胜公司已收取工程款数额认定；三、南通二建公司应否承担逾期付款利息。佳成公司上诉方面：一、佳成公司与南通二建公司之间的欠付工程款数额认定；二、涉案工程造价的认定；三、可抵扣工程款项目问题的认定。本院依次分析认定如下： 昌胜公司上诉方面： 关于焦点一。1.昌胜公司上诉主张的分包管理费30万元，因佳成公司未提供相关结算资料，昌胜公司主张的数额依据不足，当事人对此可另行解决。2.关于1#、2#、3#楼分户墙抹灰和外墙抹灰，昌胜公司的该部分主张依据不足。一审法院采信鉴定机构的意见，本院认为并无不当。3.关于模板工艺施工找补费和界面剂施工费。由于涉案劳务分包协议书明确约定昌胜公司施工的工程量应以南通二建公司与佳成公司共同确认的数值为基础，而在2014年1月9日关于佳利秀水审计结算相关问题的回复函中载明：胶合板补贴费不计、所有内外墙面界面剂喷浆处理不计。昌胜公司对其中手写部分的内容没有异议，认可系其方人员书写，且在上述回复中，有昌胜公司的人员参与，其仅对回弹费、水电费如何计算提出异议，对界面剂、模板工艺找补等费用计取未提出异议。所以，一审法院认定上述回复对昌胜公司具有约束力，本院认为并无不当。昌胜公司主张模板工艺施工找补费794607.63元、界面剂施工费559475.01元应计入工程造价，本院不予支持。4.关于卫生间防水。由于相关建筑做法中仅载明卫生间需做一遍防水，昌胜公司主张按照“两遍防水”计取工程量，证据不足，本院不予支持。5.关于混凝土单价上浮问题。2010年9月2日材料价格审批表中虽载明2008年10月1日后的混凝土价格按详单价格上浮5%，但2014年7月2日审批表时间在后，且明确载明商砼价格为定价，未明确载明另需上浮5%的内容。所以，一审法院采信鉴定机构的意见，不再对该审批表中的价格进行调整，本院认为并无不当。6.关于厨房、卫生间墙面腻子，系按照佳成公司要求增加刮黑腻子两遍、亚光一遍，但未提供证据予以证明，且与各方签字确认的做法不符。一审法院采信鉴定机构的意见，本院认为并无不当。7.关于1#、4#、5#楼甲方定价材料不包含在让利范围内，涉及金额276382.72元应否计入工程总造价问题。佳成公司与南通二建公司在2016年9月7日所签订的协议中仅将甲供材、甲方分包项目排除在让利范围之外。所以，昌胜公司主张1#、4#、5#楼甲方定价材料不包含在让利范围内，与上述约定不符，本院不予支持。8.关于消防工程前期预埋部分造价。由于该部分未纳入造价鉴定范围，没有计入工程总造价，一审法院也未处理该部分工程的欠付工程款问题，所以，昌胜公司对此可另行解决。 关于焦点二。虽然昌胜公司与南通二建公司在劳务分包协议书中约定竣工结算完毕后付清余款，涉案工程亦于2011年1月竣工验收并交付使用，但由于昌胜公司没有建筑施工企业资质，上述劳务分包协议书无效。昌胜公司于2015年10月27日向一审法院起诉后，明确表示不申请工程造价审计，本案发回重审后才提出鉴定申请。一审法院综合考虑涉案工程的结算过程等因素，酌定自本案重审立案之日即2018年6月20日开始计算利息，本院认为并无不当。昌胜公司上诉主张应从2012年1月1日即南通二建公司收到其提交的结算书后次日起计算利息，由于缺乏依据，本院不予支持。 南通二建公司上诉方面： 关于焦点一。关于税前工程造价优惠的问题，虽然2008年3月12日劳务分包协议书对此进行了约定，但鉴定机构未将该优惠在涉案造价中予以扣除，南通二建公司对此并未提出异议。一审法院未直接处理上述工程造价优惠问题，本院认为并无不当。对此，南通二建公司可与昌胜公司另行解决。 关于焦点二。南通二建公司上诉主张的工地保险和罚款等，在一审过程中并未提出主张。其上诉提出应作为昌胜公司已收工程款的人工费178973.73元、材料费75138.38元以及税金、定额编制管理费等，在工程造价鉴定过程中并未提出异议。对上述款项，南通二建公司可与昌胜公司另行解决。对其上诉主张的代垫材料款和交通费，在二审庭审过程中，南通二建公司明确提出不再主张权利。这属于南通二建公司对自身权利的放弃，本院对此不再处理。南通二建公司上诉主张的涉案工程鉴定费577300元应算作昌胜公司已收工程款，由于缺乏依据，本院不予支持。 关于焦点三。基于昌胜公司上诉方面焦点二的分析意见，且根据查明的事实，南通二建公司存在欠付昌胜公司工程款的事实，所以，本院认为一审法院对于欠付工程款利息认定并无不当。南通二建公司上诉主张其不应承担逾期付款利息，理由不能成立，本院不予支持。 佳成公司上诉方面： 关于焦点一、焦点三。由于本案处理的是昌胜公司起诉要求支付欠付的工程款，所以，对于佳成公司与南通二建公司之间的工程款结算以及可抵扣工程款项目的认定等问题，佳成公司与南通二建公司之间可另行解决。 关于焦点二。佳成公司针对工程造价部分提出的上诉主张，在一审鉴定过程中已提出异议，鉴定机构已进行了答复。其中，关于车库顶板防水价格问题、关于1#—5#楼构造柱工程量的问题、关于设计变更的问题、关于1#—5#楼屋面保温板工程是否应计入造价的问题、关于社保费问题以及关于4#、5#楼厨房、卫生间是否存在保温工程的问题，一审法院采信鉴定机构的意见，本院认为并无不当。关于回弹费、空气检测费、拉拔费的问题，佳成公司主张应按照所缴费用的发票进行计算，鉴于该回弹费等系必须发生的费用，故一审法院认定应计入工程造价，本院认为是正确的。关于税前工程造价优惠的问题，基于南通二建公司上诉方面焦点一的分析，一审法院认定由南通二建公司与昌胜公司另行解决，本院认为并无不当。佳成公司依据南通二建公司与昌胜公司之间的劳务分包协议书约定提出主张，理由不能成立，本院不予支持。 另外，一审漏判鉴定费用的负担，应当予以加判。昌胜公司预交的鉴定费用575000元，应按比例予以分担，即南通二建公司负担191667元，佳成公司负担191667元，昌胜公司负担383334元。 综上所述，昌胜公司、南通二建公司、佳成公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61330元，由南通市昌胜建筑劳务有限公司负担20443.34元，江苏南通二建集团有限公司负担20443.33元、潍坊佳成置业有限公司负担20443.33元。 鉴定费用575000元，由南通市昌胜建筑劳务有限公司负担383334元，江苏南通二建集团有限公司负担191667元、潍坊佳成置业有限公司负担191667元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 豪 审 判 员  李守军 审 判 员  栾建德 二〇二〇年八月十二日 法官助理  付文文 书 记 员  郭玉淼