广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2597号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*********。负责人：陈青松，该司总经理。委托诉讼代理人：华清，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦冠富，男，1984年1月13日出生，汉族，户籍地广东省开平市*************，现住广东省开平市长沙区************。公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：胡新范，广东佰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永强，广东佰卓律师事务所律师。原审被告：谭永新，男，1983年3月10日出生，汉族，住广东省开平市*********。公民身份号码：440************。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财保东莞分公司）因与被上诉人麦冠富、原审被告谭永新机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初5055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保东莞分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由平安财保东莞分公司赔偿麦冠富140042元(与一审判决金额相差74360.31元)；2.本案一、二审诉讼费由麦冠富承担。事实和理由：一、一审法院认定麦冠富在开平市**老年病康复医院(以下简称**医院)的医疗费16391.81元，护理费6750元，伙食补助费4500元不当，请求二审法院依法重新认定。1.麦冠富在**医院住院治疗不合理。麦冠富所受伤害主要为头面部伤：右上颌骨、眼眶、颧弓骨折、鼻骨骨折、鼻中隔骨折、右眼结膜水肿、脑震荡、右面部皮肤裂伤，麦冠富曾多次在开平市第二人民医院、开平市中心医院、开平市沙冈***医院住院治疗，并已就鼻子的骨折进行了手术内固定治疗。但在事故发生后5个多月又自行到**医院住院治疗，该院主要是针对老年病的康复、疗养的医院，与麦冠富伤情的治疗并不对口。麦冠富明显存在过度治疗、不合理治疗，甚至挂床治疗的情况。2.平安财保东莞分公司在一审已提出调查取证申请及鉴定申请，但是一审法院没有对平安财保东莞分公司提出的鉴定理由进行认真审查，没有组织鉴定，也未调查取证，因此，平安财保东莞分公司再次恳请二审法院依法予以鉴定，只有明确麦冠富的实际地、合理的治疗期、护理期、误工期，才能正确判定平安财保东莞分公司实际应承担的赔偿金数额。3.根据广东省司法鉴定协会公布的粤鉴协[2014]13号通知中的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》4.3.3.2中最严重的鼻骨骨折，鼻骨粉醉性骨折，手术治疗的误工期60日，护理期20-30日。因此，麦冠富在**医院住院125天明显过长，非常不合理。二、一审法院认定麦冠富的误工费24695.4元不当。1.一审判决对在**医院的伙食补助及护理费按45天，但对于在**医院的误工时间却仍按125天计算不合理，在法院未做鉴定的情况下，为公平起见，至少在**医院住院治疗所产生的这三个项目均应统一按45天计算。2.根据相关司法解释，误工费应以实际减少的收入计算，麦冠富未提供自己收入以及因本次交通事故而导致其收入减少的证据，更没有提供其所经营的开平市赤坎镇新招利饭店在此期间有停止营业的证据，因此，请求法院根据鉴定的误工期并以居民人均可支配收入标准来计算麦冠富的误工费。三、一审法院认定黄某1的被抚养人生活费28875元无依据。麦冠富在一审中并未提供其母亲黄某1的身份证明、生存证明及丧失劳动能力没有收入来源的证据，不应该计算被扶养人生活费。四、本审一、二审诉讼费应由麦冠富承担。麦冠富辩称，同意一审判决结果。平安财保东莞分公司的上诉事实和理由，一审过程中也提出过，一审对此进行了考虑，麦冠富为了尽快结案，缩短诉讼时间，也作了相应让步，因此请求二审法院依法驳回平安财保东莞分公司的上诉请求，维持原判。谭永新无陈述意见。麦冠富向一审法院起诉请求：1.请求判决谭永新、平安财保东莞分公司共同赔偿麦冠富268236.63元(请求精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；)2.本案的诉讼费由谭永新、平安财保东莞分公司共同承担。一审法院认定事实：2017年6月6日22时20分许，谭永新驾驶粤J*****号小型轿车行驶至G325线110KM+850M路段时碰撞树枝，树枝被碰撞后再碰擦乘坐张某2驾驶的粤J*****号普通二轮摩托车已下车的人员麦冠富头部，造成粤J*****号小型轿车损坏，麦冠富受伤的交通事故。事故发生后，由开平市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定谭永新应承担此事故的全部责任，麦冠富、张某2不承担事故责任。事故发生后麦冠富分别至开平市第二人民医院、开平市中心医院、开平市沙冈***医院及**医院进行治疗，住院期间留陪人一人。2019年4月8日，由广东天地方正司法鉴定中心鉴定为麦冠富伤残程度属十级伤残。另查明，粤J*****号小型轿车在平安财保东莞分公司投保了交强险及商业第三者责任险。谭永新在事故后垫付了2527元，平安财保东莞分公司事故后垫付了10000元。又查明，本案在审理过程中，对平安财保东莞分公司提出的麦冠富在**医院治125天属于时间过长的问题，为使本案得以顺利处理，麦冠富向一审法院出具书面意见书，表示同意将在该医院住院期间的伙食费及护理费按45天计算，误工费按起诉状计算。根据麦冠富的变更意见，则麦冠富住院的伙食费及护理费的补助时间共计均为71天。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。公安机关交通管理部门对本次交通事故的事故认定、责任划分准确，一审法院予以确认。事故责任方应按事故责任认定对事故损失承担赔偿责任。本案争讼的问题有：一、麦冠富的本次交通事故损失核算。根据麦冠富的请求、谭永新、平安财保东莞分公司答辩及本案全部证据，一审法院认为事故造成麦冠富的损失包括：(一)医疗费用部分30416.97元。1．医疗费22816.97元。该费用由麦冠富提供的住院费用明细清单、收费票据等证据证明，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费7100元(71天×100元/天)。麦冠富伙食补助费的时间为71天，一审法院予以确认。3.营养费500元。一审法院支持500元。(二)死亡伤残部分196512.4元。1.护理费10650元(71天×150元/天)。麦冠富护理费的补助时间为71天，一人陪护，一审法院支持护理费10650元。2.残疾赔偿金149967元(含被扶养人生活费65835元)。麦冠富主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入(2018年度为42066元/年)标准计算，一审法院予以确认。麦冠富为十级伤残，其残疾赔偿金为84132元(42066元/年×20年×10%)。被扶养人生活费65835元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。至麦冠富定残之日时(2019年4月8日)，其母亲(1960年5月18日)年龄59岁且共有两个子女，大女儿(2012年7月16日出生)年龄6.7岁，小女儿(2015年8月4日出生)3.7岁，2018年广东省城镇居民人均消费性支出一般地区为28875元/年。综上，被扶养人生活费为65835元(28875元/年×(20+11.3+14.3)年÷2×10%)。超出部分主张一审法院不予支持。3.误工费24695.4元。麦冠富提交了事故发生前工作证明，证明其从事餐饮业，但未提交收入明细证明，因此其误工费可按国有同行业在岗职工年平均工资(2018年度为52103元/年)标准计算。麦冠富误工时间为住院期加医嘱休息期加门诊治疗期，共计173天。综上，其误工费为24695.4元(52103元/365天×173天)。超出部分一审法院不予支持。4.交通费3000元。麦冠富住院治疗，后又多次至门诊治疗，一审法院酌情支持3000元。5、精神抚慰金5000元。本案事故造成麦冠富受伤并致残，结合侵权行为的损害后果，双方的责任大小等，一审法院支持5000元。6.鉴定费3200元。有鉴定发票为证，一审法院予以支持。上述损失合计226929.37元。二、麦冠富的事故损失核赔。粤J*****号事故车辆在平安财保东莞分公司投保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，保险合同真实有效。根据《中华人民共和国保险法》第十四条的规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”故保险公司应履行合同义务。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”本次道路交通事故中，承担事故全部责任的谭永新驾驶粤J*****号车与不承担事故责任的麦冠富发生碰撞，造成麦冠富受伤的道路交通事故。麦冠富的人身损害损失共计226929.37元。其事故损失未超出承保粤J*****号车交强险及商业险第三者责任险的平安东莞公司的赔偿限额，因此，平安财保东莞分公司应承担全部赔偿责任。扣除平安财保东莞分公司垫付的10000元及谭永新垫付的2527元，平安财保东莞分公司还需赔偿226929.37元给麦冠富。谭永新不承担赔偿责任。综上，平安东莞公司需赔偿麦冠富226929.37元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安财保东莞分公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿226929.37元给麦冠富。二、驳回麦冠富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费收取2661.78元(麦冠富已预交)，由麦冠富负担409.9元，由平安财保东莞分公司负担2251.88元(经麦冠富同意，此款由平安财保东莞分公司直接支付给麦冠富)。二审中，当事人没有提交新证据。本院向**医院调取了麦冠富2017年11月15日至2018年3月20日的住院病历档案资料。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。平安财保东莞分公司对本院调取的前述证据认为：对该证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议。**医院的病程记录中内容多是完全一致的，很明显是后来伪造、仅仅是复制、粘贴上去，连改都不用改。而且，并称记录中的职业医生为谭某3，但签名的却是王某4，不合规范。在该院长达125天的住院治疗期间，完全没有进行过什么有效治疗，连治疗项目、名称都没有，只有一句含糊其辞的“继续目前治疗”，作假痕迹明显。护理只进行了体温、血压的测量，根本没有治疗于本次事故导致的伤害。因此，请求对麦冠富因本次事故导致的伤害合理的住院治疗期、护理期及误工期进行鉴定，并依鉴定结果来核算麦冠富的损失。麦冠富对本院调取的前述证据认为：对该证据三性没有异议，该证据显示整个治疗情况是连续的，麦冠富并不存在空挂床的情况，该资料显示每天都有测量体温和血压。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安财保东莞分公司的上诉请求范围进行审查。一、关于麦冠富在**医院治疗期间的医疗费、护理费、伙食补助费的认定问题平安财保东莞分公司主张麦冠富在**医院的治疗存在过度治疗、不合理治疗、挂床治疗的情况，并申请对麦冠富的合理治疗期、护理期、误工期进行鉴定。经查，麦冠富自涉案交通事故发生后，先后在开平第二人民医院、开平中心医院、开平沙冈医院、**医院进行住院及门诊治疗。首先，麦冠富在该四家医院的治疗均发生于麦冠富伤残等级鉴定之前，无证据显示在**医院对麦冠富进行治疗之前麦冠富的伤情已经达到临床效果稳定、治疗终结。其次，**医院2017年11月15日至2018年3月20日对麦冠富的治疗包括了：1.左侧创伤性肩周炎；2.右上颌、眼眶、颧弓骨折；3.鼻骨骨折纠正术后；4.鼻中隔骨折纠正术后。开平第二人民医院对麦冠富的治疗包括了：1.脑震荡；2.颅底骨折；3.右下睑皮肤挫烂伤；4.四肢多处皮肤搓擦伤。开平市中心医院对麦冠富的治疗包括了：右上颌骨、眼眶、颧弓骨折；鼻骨骨折；鼻中隔骨折；右眼结膜水肿；脑震荡；右面部皮肤裂伤；全身多处皮肤擦伤。综合麦冠富前后治疗伤情，麦冠富在**医院治疗的部位与其在开平第二人民医院、开平市中心医院治疗的受伤部位基本吻合。第三，麦冠富进行伤残程度鉴定、伤病关系鉴定及法医临床鉴定文证审查时，已经将**医院治疗的病历资料作为鉴定材料提交鉴定机构，平安财保东莞分公司已经派员参加了鉴定。鉴定意见认为麦冠富于2017年6月6日因交通事故受伤入院治疗，医院诊断的“右上颌骨、眼眶、颧弓骨折，鼻骨骨折，鼻中隔骨折，右眼结膜水肿，脑震荡，右面部皮肤裂伤，全身多处皮肤擦伤”，诊断成立，损伤为钝性外力作用所致，符合交通事故损伤特点，与本次交通事故存在直接因果关系。由此可证实，麦冠富在**医院治疗的伤情与涉案事故之间存在因果关系。第四，本院向**医院调取的麦冠富病历档案资料，包含了麦冠富在该院住院期间的病程记录、每日体温记录、护理记录等，能够证明麦冠富在**医院住院治疗的具体情况。综上，平安财保东莞分公司主张麦冠富在**医院的治疗存在过度治疗、不合理治疗、挂床治疗，缺乏事实依据，本院不予采信；其申请对麦冠富的合理治疗期、护理期、误工期进行鉴定，本院不予准许。依据麦冠富提交的**医院病历资料，以及麦冠富处分自身权利将**医院的住院期间伙食费和护理费调整为按45天计算，一审法院认定麦冠富在**医院治疗期间的医疗费、护理费、伙食补助费，合法有理，本院予以维持。二、关于麦冠富的误工费的认定问题如前述分析，平安财保东莞分公司无充足证据证明麦冠富存在过度治疗、不合理治疗、挂床治疗的情况，故其主张将麦冠富在**医院治疗从而引起的误工时间调整为45天，本院不予支持。根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，麦冠富确因涉案事故受伤住院治疗，提交了营业执照证明其从事餐饮服务，但无证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照国有同行业在岗职工年平均工资标准，以及住院及医嘱休息时间，计算麦冠富误工费，并无不当，本院予以维持。平安财保东莞分公司主张根据鉴定的误工期并以居民人均可支配收入标准计算误工费，依据不足，本院不予支持。三、关于麦冠富的被扶养人黄某1被扶养人生活费的认定问题本案被扶养人生活费从麦冠富定残之日起计算。2019年4月8日，麦冠富于当日定残，其母亲黄某1已年满58周岁。平安财保东莞分公司无证据证明黄某1由生活来源的情况下，一审法院认定平安财保东莞分公司应支付麦冠富的被扶养人黄某1被扶养人生活费，合法有理，本院予以维持。平安财保东莞分公司主张不应计算黄某1的被扶养人生活费，依据不足，本院不予支持。此外，麦冠富本案中主张的医疗费为22816.97元，该费用不包含谭永新、平安财保东莞分公司已经垫付的麦冠富在开平市第二人民医院、开平市中心医院住院费合共12527元。一审法院结合麦冠富提供的住院费用明细清单、收费票据认定的麦冠富医疗费为22816.97元，经本院依据麦冠富提交的医疗收费票据核算金额应为22816.57元，一审法院对麦冠富的医疗费金额计算有误。麦冠富、谭永新、平安财保东莞分公司均确认谭永新、平安财保东莞分公司合共垫付12527元的事实，并有谭永新提交的医疗收费票据予以佐证，且该医疗收费票据与麦冠富提交的医疗收费票据并不存在重复提交的情形，故一审法院在本案中扣除谭永新、平安财保东莞分公司垫付的12527元，处理错误。鉴于麦冠富对该垫付款的问题并未提出上诉，视为其对自身权利的处分，故该部分本院不予调整。综上所述，上诉人平安财保东莞分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但对医疗费金额核算有误，垫付款处理不当，鉴于麦冠富并未对垫付款提出上诉，属于其对自身权利的处分，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1659元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年八月二十一日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华