贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0403民初1448号原告：贵州富强科技包装有限公司，住所贵州省安顺市平坝区夏云科技园。统一社会信用代码：91520421798846573Y。法定代表人：张传胜。职务：总经理。委托诉讼代理人：王云龙，系贵州乾通律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗彤彤，系贵州乾通律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：贵州湘蓝东升钢结构有限公司，住所贵州省黔南州龙里县冠山街道西关坡锦绣龙山花园商住楼**********。统一社会代码：91522730MA6EEA2X7Q。法定代表人：黄魁冬，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈仲学，代理权限为特别授权代理。原告贵州富强科技包装有限公司（以下简称富强公司）诉被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司（以下简称湘蓝东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理，由审判员夏小惠依法适用简易程序于2020年7月27日公开开庭进行了审理，原、被告双方委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。本案审理过程中，原告富强公司向本院申请财产保全，请求对被告湘蓝东升公司所有的价值3,998,038.10元的银行存款或者其他等值财产采取查封、冻结等保全措施。本院审查后，于2020年7月15日作出（2020）黔0403民初1448号民事裁定，裁定查封、扣押或者冻结被告湘蓝东升公司名下的价值人民币3,998,038.10元的银行存款或其他等值财产。原告富强公司向本院提出如下诉讼请求：一、依法判令被告退还原告工程款2,451,787.1元：二、依法判令被告支付原告违约金1,372,000元；三、依法判令被告支付原告律师费174,251元：四、本案诉讼费用由被告承担。以上共计3,998,038.1元。事实与理由：2019年6月10日原告与被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告将其1#、2#、3#、4#栋厂房升级改造工程发包给被告施工，由被告包工包料，所有工程一次性包干总价6,860,000元。其中，1#、3#栋厂房升级改造的工期，自2019年6月10日至2019年8月25日止。合同签订后，被告工程进度缓慢，至2019年底原告需加大生产以满足春销旺季时，1#、3#栋厂房仍有大量工程仍未完成。迫于生产压力，原告多次催促被告加快进度，可被告却反借原告的生产压力，不断索要工程款，最后直接停工要挟，无理要求额外增加工程价款。为了减小损失，2020年1月16日，原告解除与被告签订的《建筑工程施工合同》，并于次日委托贵州省安顺市求实公证处对被告已完成工程进行证据保全。剩余未完成工程，原告另行购买材料安装，共花费2,124,000元，方使案涉工程完工。被告严重的违约行为，给原告造成了不可估量的损失，依据原被告双方所签《建筑工程施工合同》第十二条关于违约责任的约定，被告应向原告支付违约金1,372,000元。另因被告领取工程款后，未支付民工工资，以致被告聘用的民工春节前集体讨薪。经劳动部门处理，原告于2020年1月22日为被告代付人工工资612,000元。至此原告累计已支付被告工程款7,187,787.1元，而所有工程包干总价仅6,860,000元，且其中价值2,124,000元的剩余工程非被告施工，原告累计已超付被告工程款2,451,787.1元（7,187,787.1元-686,000元＋2,124,000元），就该已超付工程款，被告应退还给原告。但被告不仅不予退还，反而刻意躲避原告，避而不见。为此，原告为了维护自己的合法权益，特依法起诉，望判如所请。庭审中，原告富强公司当庭变更诉讼请求为：一、依法判令被告退还原告工程款327,787.10元；二、依法判令被告赔偿原告损失3,213,107元；三、依法判令被告支付违约金1,372,000元；撤回被告支付因本案所产生的律师费的诉讼请求。针对原告主张被告赔偿的损失部分3,213,107元的金额由四部分组成：赵志洪施工部分2124000，邓杰完成玻璃幕部分施工工程款753,217元，土建、混凝土款项182,640元，人工费153,250元。被告湘蓝东升公司向本院提交书面答辩状，辩称：一、退还工程款2,451,787.10元问题，被告认为原告主张事实不实，原告向被告发出《终止合同告知书》之前，被告所实际完成的工程施工量，被告将工程施工量计算款记录，使用材料记录，要求原告方认可数据的基础上进行结算，但原告一再拒绝，原告主张该退款数据如其诉称：2020年1月16日。原告终止与被告签订的《建筑工程施工合同》（以下给其他施工单位或人员的资金与本案无关联。原告违反《合同》第六条六项，被告即乙方指定收款账户的约定。原告实际进入被告账户款仅有200余万元人民币，其余不予认可，二、支付违约金1,372,000元的问题。原告主张的理由不成立，当被告施工工程量至80%时，原告认为被告延误工期，擅自单方终止合同，客欢事实在于：在施工中，原告未按合同约定按时提供工程图纸，更重要的是，施工工程量至80%时，原告单独提出变更合同（附件）约定的材料质量要求，产生争议未协商处理。甲方擅自终止合同，违约一方不是被告而是原告。同时按合同约定1号、3号厂房开工日期为2019年6月10日，竣工日期2019年8月25日，2号房、4号房没有约定工期，但被告施工到2020年1月，原告单方终止合同时。这一延期阶段时间证明，原告对合同履行中，没有按合同规定提供图纸、支付工程款、擅自要求被告改变材料质量等问题。未按《合同》十二条违约责任第2项．．．．．．中明确在逾期笫三天后承担支付违约金作出告知，实际已默认被告延期施工。三：支律师费用问题。原告未出具国家正式税务发票，不予认可。被告认为，本案的焦点。被告是否存在对《合同》违约事实，原告并未提供被告违约的证据证明，仅凭一份单方拟定内容的《终止合同告知书》就视为被告违约，并且，在告知书所罗例的理由不实，实际支付在被告公司账户上只200余万元，并非660万元，其中代扣工人工资60余万被告予认可，至于支付给他人的款项与被告无关。从原告提供《工程明细表》中的数据其中部分是支付给其他个人及后尾工程的施工方。另外所称，被告抛去原有合同，双方重新对相关价款等协商。纯属颠倒是非，而是原告随意变更《合同》附件材料的质量要求。致被告不能接受该要求产生纠纷，而非被告提出与原告协商。原告单方终止合同，违反《合同法》第96条规定，一方行使解除权解除合同，应当通知对方，合同解除通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。同时《合同》第十三条约定：即合同执行期间，甲、乙双方均不得随意变更或解除合同，如未尽事宜，须经双方共同协商处理，据此上述规定，被告对原告随意解除合同的行为持有异议，双方也未协商处理，被告更未向法院或仲裁机构提起诉讼与申请仲裁确认合同效力，原告直接提出违约赔偿，不符合法律规定的条件与程序。同时，在原告发出《终止合同告知书》之前，将被告施工工人及其施工设备，办公器具攆出与抛出施工场地。其行为视为不尊重《合同》的约定，而且，没有被告违反《合同》约定事项的具体事实作证明，视为原告违反双方签订《合同》第十二条第二项约定的内容，即未指明被告逾期时间。《合同》约定1号厂房、3号厂房的工期为自2019年6月10日至2019年8月25日止，视为该期限外第三天为逾期时间，那么，直至原告于2020年1月发出所谓《终止合同告知书》止，应认为该时段原告实际默认了被告延期时间，就不存在被告违约，无从谈及违约赔偿。被告即使违约，《合同》第四条第二项对2号厂房与4号厂房未约定工期，如何计算违约金?按照《合同》笫七条工程结算的约定，原告并未与被告所施工工程量进行结算，所转入《合同》指定被告账户部分工程款视为预付款。再从本案一个具体事实，为何原告拒绝验收结算，又未举证证明被告违约行为，直接向人民法院起诉赔偿，事实足以说明原告未履行《合同》义务，是实际违约方，竟然恶人先告状，就将其支付给他人施工款，强加于被告头上这一事实，其行为涉嫌带有欺诈的恶意性。综上答辩事由，被告认为，被告陈述事实清楚，是非明白，请原告尊重客观事实，及时进行工程结算，不要耗费诉讼资源与双方的精力，财力。请求人民法院依法驳回原告的诉请。庭审中被告补充答辩意见：被告延长工期系因双方在工程质量上发生纠纷，原告在原合同约定的基础上变更材料规格，增加合同约定外的项目，双方对原告拟增加部分费用协商未果，导致工期延误。本院经审理查明事实如下：原、被告于2019年6月10日签订《建筑工程施工合同》，约定由被告湘蓝东升公司承建原告富强公司1＃、2＃、3＃、4＃厂房升级改造工程，工程地点位于贵州省安顺市平坝区，工程承包方式为包工包料，1＃、3＃厂房开工日期为2019年6月10日，竣工日期为2019年8月25日。合同第六项合同价款约定：工程整体包干价总计6860000元，双方指定收款账户：公司名称为贵州湘蓝东升结构有限公司，开户银行为中国农业银行股份有限公司龙里金龙分理处，账号为23×××49。合同第十三项其他约定事项，约定双方均不得随意变更或解除合同，如有未尽事宜，须经双方共同协商解决。合同另外对工期的延误，竣工验收、违约责任及合同争议的解决方式进行了约定。合同签订后，被告湘蓝东升公司按照约定日期进场开始施工，原告也依照双方合同约定的方式陆续支付相应工程款项。2020年1月16日，原告富强公司向被告送达《终止合同告知书》，称因被告未如期完成1#、3#厂房建设，要求终止双方签订的合同，向被告湘蓝东升公司发出解除合同通知：“1.本公司与贵公司的《建设工程施工合同》于贵公司收到本通知之日起即解除；2.请贵公司于本公司此《解除合同通知书》送达当日将贵公司施工所用的机器设备等从本公司场地内撤回，并按照《建设工程施工合同》第十二条第三项的约定，支付本公司合同总价款的20%（即1,372,000元）的违约金。3.若贵公司不按照上述第二条支付本公司违约金，本公司将就贵公司的违约行为向安顺市平坝区人民法院提起诉讼，申请法院冻结贵公司的相关账户或者查封、扣押贵公司相应价值的财产。”同日，原告富强公司向贵州省安顺市求实公证处申请对贵州富强科技包装有限公司1-4号厂房改造工程修建现状进行证据保全，贵州省安顺市求实公证处受理原告申请后，于当日对1-4#厂房现状进行了拍摄，并于2020年1月17日作出（2020）黔安顺求实证民字第182号、183号、184号、185号公证书。前述事实，有原、被告双方当庭陈述及提交的《建筑工程施工合同》、工程明细表及所列款项付款凭证、2019年12月20日支永签字并加盖被告公章的委托支付函、2019年7月12日电子凭证（原告向贵州雄蕊建筑劳务有限公司支付建厂房材料款267,958.10元）、公证书四份在卷为凭，足以认定。对于原告提交的《工程材料购销合同》、《安装合同》及因履行该合同向合同相对人的支付凭证一组，《施工合同书》与玻璃幕墙收方明细单及相应付款凭证一组，1#-4#厂房混凝土送货单、对账单及人工费单据一组，原告提交前述证据拟证明因就被告未完成工程与案外人签订合同继续施工，产生相关费用应由被告承担，被告对该组证据不予认可，认为该部分费用不应由被告承担，本院认为前述三组证据不能支持原告的证明目的，不予采信，具体理由将在本院认为部分进行详述。本院认为，原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立原、被告双方均应当按照合同约定履行各自的义务。原、被告约定案涉工程为包干价6,860,000元，现原告向被告支付的工程款已经超过双方约定的包干价格，原告诉请被告退还多支付的工程款，有事实及法律上的依据，本院予以支持。被告辩称因在实际施工过程中增加了部分合同中未约定的项目，导致被告建设成本增加，故原告应就被告合同约定外的施工部分增加工程款，合同价款应在原告的包干价6,860,000元上进行增加，故原告与支付的工程款与被告完成的建设部分是呈对应关系的。但被告并未提交相应证据支持自己的前述主张，对其抗辩意见，本院不予采纳。本案中，虽被告未完成全部合同约定的工程建设，双方也未对被告已经完成工程进行竣工验收及结算。但庭审中对于被告已经完成的工程量为双方约定总工程量的80%双方均无异议，对被告已经完成部分的工程，原告未提出存在质量问题及应扣减工程款等主张，故应依照双方认可的工程量确定原告应向被告支付的相应工程款为6,860,000元的80%为5,488,000元。原告主张已经向被告支付工程款7,187,787.10元，被告对原告提交的付款清单及付款凭证中收款人并非被告的六笔款项共计267,958.10元不予认可。结合庭审查明的情况，原告于2019年12月25日、2020年1月8日支付的两笔吊车费共计3,200元，收款为人刘钊，2019年12月20日、2019年12月30日支付的环氧树脂材料款214,045元收款人为贵雄刚建筑工程有限公司，前述四款款项收款人并非被告，双方在签订的《建筑工程施工合同》约定了明确的收款账户，原告也未举证证明系接受被告委托支付相应款项，故该四笔款项共计217,245元不应计入原告已向被告支付工程款项数额内，原告提交的证据中与该四笔款项对应的付款凭证不能支持原告的证明目的，本院不予采信。原告于2019年12月30日向上海精典规划建筑设计有限公司上饶分公司支付的32,420元，原告提交的贵阳银行电子回执单已经注明用途为“代付湘蓝东升图纸设计图”，被告辩称该笔设计款包括原告的水电设计及钢结构设计费用，该部分费用应由原告负担。被告未提交证据支持自己的主张，对该抗辩意见不予采纳。对于被告不认可的2019年7月12日支付给贵州雄蕊建筑劳务有限公司的建厂房材料款267,958.10元，原告提交委托支付函证明系得到被告副总经理支永书面委托代为支付。被告主张该费用对应的材料被告只使用了其中的一半，另一半为消防公司使用，被告只应负担自己使用部分对应的材料费用。被告未提交证据支持自己的前述主张，对其抗辩意见，本院不予采纳。综上，应认定原告已经向被告支付的工程款为7187787.10-217245=6,970,542.10元。原告应向被告支付的已完成部分80%工程款确定为5,488,000元，故原告多支付的工程款为6,970,542.10元-5,488,000元=1,482,542.10元。原告仅诉请退还工程款327,787.10元，系对自身权利的自由处分，本院予以尊重并支持。原告同时诉请被告赔偿原告损失3,213,107元并支付违约金1,372,000元。本案中原告依照双方合同定按支付了工程款，被告未在双方约定的期限内完成1#、3#厂房的建设，构成违约。被告抗辩称系因原告在建设中提出变更材料规格及增加合同中未约定的项目施工，双方就增加费用未达成一致意见，导致被告未能在约定期限内完成施工，但被告未提交相应证据支持自己的主张，该抗辩理由不能成立。被告应承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告向被告发出《终止合同告知书》后，双方未就合同的履行进行沟通，原告与案外人赵志洪、邓杰另行签订施工合同，完成了案涉厂房的剩余建设。故本案中判决由被告继续履行或采取补救措施已经无实际意义，只能就赔偿损失方面进行考虑。原告主张其与案外人另行签订建设合同产生的工程款3,213,107元应由被告负担。被告认为该费用与被告无关，不应由被告承担。本案中，对原告与案外人签订的施工合同范围是否仅限于被告未完成部分厂房建设无法明确，同时原告与案外人约定的工程款并未得到被告认可，且原、被告双方就此种情形下产生的费用如何负担事先未明确约定，事后也未达成补充协议或形成一致意见，故被告主张其与案外人签订的建设工程施工合同产生的相关工程款应由被告负担的主张不能成立，原告提交的用于证实原告支出该3,123,107元的相关证据，本院不予采信。双方订立的《建设工程施工合同》第十二条对双方存在违约情形时应承担的违约责任进行了明确约定，该条第3款明确约定：“因乙方原因造成中途停工合同无法继续履行，不能按约定时间交工，乙方应承担合同总价20%的违约责任。”本案中，被告未能在约定时间内完成1#、3#号厂房的建设，应认定符合双方约定的支付违约金的情形。原告实际向被告支付了工程款6,970,542.10元，扣除原告应向被告支付的工程款5,488,000元，被告应向原告退还的工程款为1,482,542.10元，原告仅诉被告退还工程款327,787.10元，原告未主张被告退还的工程款1,154,755元可视为原告在合同履行过程中产生的直接损失。虽然本院已经支持原告诉请被告退还多收取的工程款327,787.10元的主张，若再支持原告诉请被告支付违约金1,372,000元，则两项金额合计超过未完成20%工程部分对应的工程款1,372,000元，但考虑到原告将被告未完成部分交由案外人继续施工，因就该20%工程剥离出来另行单独施工，必然会产生多于原来6,860,000元包干价中20%工程对应的工程款，结合现实情况及双方约定，原告主张被告支付违约金1,372,000元，较为合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州富强科技包装有限公司退还工程款327,787.10元。二、被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州富强科技包装有限公司支付违约金1,372,000元。三、驳回原告贵州富强科技包装有限公司其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按照本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费46,103元，减半收取23,051.50元，由原告贵州富强科技包装有限公司负担14,983元，被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司负担8,068.50元；财产保全案件申请费5,000元，由原告贵州富强科技包装有限公司负担3,270元，被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司负担1,730元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费46,103元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  夏小惠二〇二〇年八月二十日法官助理王俊书记员吴安国附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。(二)被强制进行审计。(三)被限制出境。(四)被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店）限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。(五)被限制在金融机构贷款或办理信用卡。(六)被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。(七)被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。(八)被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。