山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2122号上诉人（原审被告）：彭波，男，1981年7月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：杨大福，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张景石，男，1963年2月2日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：韩涛，山东赞国律师事务所律师。原审被告：四川红叶建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江中路**********，统一社会信用代码915100007866890137。法定代表人：熊寿甫，执行董事。上诉人彭波因与被上诉人张景石及原审被告四川红叶建设有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭波上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院作出的（2019）鲁0481民初2866号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及因诉讼产生的其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序错误。（一）对于上诉人在一审中提交的用于证明证人杜某与上诉人有利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实依据的第四组证据，一审法院并没有组织质证，且径行根据杜某的证人证言认定被上诉人已向上诉人进行过借款催要，本案没有超过诉讼时效，系严重的程序错误。根据一审法院《法庭庭审笔录（第二次）》载明，一审法院在2019年12月20日的庭审中，给予上诉人延长的举证期限为15日，即举证期延长至2020年1月5日前。2020年1月3日，上诉人通过邮件号为1147649987925的EMS快递，向一审法院邮寄了《张景石诉彭波、四川红叶建设有限公司民间借贷纠纷一案证据清单》（第二次提交）及该清单载明的第四组证据材料，包括《民事起诉状》、《证明》、《山东省滕州市人民法院民事裁定书》、《山东省滕州市人民法院执行裁定书》、《滕州市人民法院开庭传票》、《滕州市人民法院应诉通知书》（2019鲁04**民初7177号）、《EMS快递签收单》（邮件号码：1024957435993）。用以证明证人杜某出庭作证时，正在滕州市人民法院起诉彭波，杜某与彭波有利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。该EMS快递签收单显示，一审法院已在2020年1月6日签收了上诉人提交的该组证据，但一审法院并没有就该组关键证据进行质证，且径行根据杜某在庭审中的证言，认定被上诉人已向上诉人进行了借款催要，本案没有超过诉讼时效，是严重的程序错误。（二）一审法院没有依职权查明被上诉人放贷的资金来源，及是否构成职业放贷人，其程序明显错误。根据《最高人民法院关于印发的通知》（法（2019）254号），“53.未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复丛事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。同时，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法（2018）215号）：“一、人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况”规定，1、被上诉人在一定期间内反复多次从事有偿的民间借贷行为，能够认定为是职业放贷人，其借贷行为应依法认定为无效。被上诉人在不到一年期间内（2012年12月17日至2013年10月25日），反复多达6次向上诉人（包括案外人于绍华）出借资金高达817万元，并每次收取月息2-3%的高额利息，已获得了至少105.2万元以上的巨额利益，根据《最高人民法院关于印发的通知》规定，被上诉人可以被认定为职业放贷人。2、被上诉人出借款项的资金来源存疑，有必要对其资金来源进行审查。根据上诉人了解，被上诉人在向上诉人出借案涉款项前系中国建设银行工作人员；同时，根据被上诉人在一审庭审中的陈述，出借案涉款项期间，被上诉人系工程项目发包方单县广诚房地产开发有限公司的总经理。无论是出借款项前还是出借款项期间，被上诉人的收入来源都不足以支持其有能力出借高达817万元的巨额借款，被上诉人出借款项的资金来源存疑，请求人民法院在裁判本案时依法对其资金来源进行审查。在此情况下，一审法院却对被上诉人放贷的资金来源、及是否构成职业放贷人不予审查，其程序明显错误。二、一审法院认定的事实错误。（一）被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，一审认为本案未超过诉讼时效是错误的。理由是：1、根据上诉人了解，证人杜某系被上诉人的朋友、老乡，且根据上诉人提交的第四组证据证明，证人杜某在本案一审出庭作证时已起诉彭波要求支付劳务费10万元，杜某与被上诉人和彭波之间均具有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：···（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”规定，对于证人杜某的证言，被上诉人在没有提供其他证据予以佐证的情况下，人民法院不能单独将其证人证言作为认定本案事实的依据。但一审法院却采信杜某的证人证言，并单独作为认定被上诉人已向上诉人进行了借款催要的事实依据，从而认定本案没有超过诉讼时效，这显然是错误的。2、被上诉人没有其他证据证明彭波在2015年2月16日最后一次向被上诉人偿还借款后的2年内即从2015年2月16日到2017年2月15日期间，被上诉人向彭波主张过偿还借款的请求，而导致诉讼时效的中止或中断，本案已过诉讼时效，人民法院应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、张景石涉嫌与证人杜某串谋，让杜某在法庭上做伪证。杜某和张景石之间有利益关系。杜某和张景石是朋友，两人一起向红叶公司介绍了单县凤凰城工程项目。彭波和于绍华决定以红叶公司的名义做单县凤凰城这个项目后，在2012年9月16号和杜某、张运伟签了《单县凤凰城工程居间合同》，在2015年12月3日又重新签了《协议》，这两份协议上的张运伟实际就是代表张景石，他是张景石的兄弟。因杜某是作伪证，所以他在法庭上陈述的内容多次出现前后不一致，相互矛盾。故杜某的陈述不仅不应当作为认定案件事实的依据，且其行为严重影响了司法机关对事实的认定，妨害民事诉讼，根据民事诉讼法相关规定，应对其进行训诫、罚款、拘留，情节严重构成犯罪的，应追究其刑事责任。（二）一审法院认定彭波还没向被上诉人还清全部借款本息，是错误的。本案的基本事实是：截至2015年2月16日最后一次还款，彭波已向被上诉人支付了922.2万元，已付清了对被上诉人的全部借款本息，且因计算错误还多向被上诉人支付款项848,180.5元。具体如下：1、根据彭波提供的第二组证据证明，被上诉人出借的款项共计817万元，其中彭波个人向被上诉人的借款本金共计为477万元，包括2012年12月17日借款160万元，2013年5月10日借款240万第3页共4页元，2013年10月25日借款77万元；案外人于绍华向被上诉人的借款本金为340万元，包括2013年5月10日借款240万元，2013年10月25日借款100万元。2、根据彭波提供的第三组证据显示，彭波在准备本次应诉，进行账务核对时查明，彭波通过其个人账户和委托其妻子王小芳、项目财务黄海共计向被上诉人已支付了922.2万元，彭波已向被上诉人付清其个人全部借款本息，且已多付848,180.5元给被上诉人。根据法定还款顺序，该922.2万元中有477万元为彭波偿个人偿还其向被上诉人的全部借款本金，有200万元为彭波代于绍华向被上诉人偿还借款，有1,603,819.50元为彭波偿还其个人向被上诉人的全部借款利息（含2013年6月13日后代于绍华偿还本金200万产生的利息），余下848,180.5元为彭波因计算错误多向被上诉人支付的款项。3、关于被上诉人提供的证据四2014年11月25日上诉人出具的500万元《借条》一份，该借条上的签字是真实的，但该借条载明的借款金额计算有误。截至2014年11月25日出具该500万借条时止，彭波个人实际欠被上诉人的借款本金为2,477,052.46元，利息为102,384.83元，本息合计为2,579,437.29元。彭波已在2015年2月16日将前述欠付被上诉人的本金和利息全部还清，且因计算错误多向被上诉人支付款项848,180.5元。一审法院认为，从高度盖然性的角度考虑张景石陈述的过程更符合常理，故采信张景石对借款过程的解释，从而认定彭波下欠张景石借款本金1,970,509.66元，属于事实认定错误。综上，一审法院的判决程序错误，认定事实错误。张景石辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，不存在上诉人所称的事实错误。1、被上诉人与上诉人之间的借贷关系真实存在。被上诉人通过银行转账的方式借给上诉人绝大部分款项，2014年11月25日通过双方结算，上诉人向被上诉人出具了剩余款项的借条。双方的结算过程有历次的转账记录及借条复印件能够相互印证，充分证实了双方之间存在借贷关系的事实，且被上诉人对于上诉人归还的款项也予以认可，一审判决也在上诉人应还款项中对此予以了扣减。上诉人所称已还清全部借款本息，没有任何事实和法律依据，其称代于绍华向被上诉人借款、还款纯属无稽之谈，上诉人所出具的借条上没有任何一处有于绍华的签字捺印，主张部分借款为于绍华所借根本不符合常理。2、被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。证人杜某作为上诉人与单县广诚房地产开发有限公司之间的中间人，与上诉人和被上诉人均没有任何特殊关系，反而作为居间人为上诉人介绍成了单县凤凰城项目这个大工程，帮助上诉人获得了谋取巨大利润的可能。作为居间人，杜某在上诉人和四川红叶公司代表来滕州市进行工程审计时参与业务招待合情合理，同时见证了被上诉人向上诉人催要借款的过程。同时考虑到上诉人作为工程施工人而被上诉人是单县广诚房地产开发有限公司的甲方代表的特定身份，在双方的多次接触中被上诉人不向上诉人催要借款的说法与事实不符，也不符合常理。上诉人企图以虚假陈述否认被上诉人向上诉人催要借款的事实，妄图以本案超过诉讼时效推翻其应承担的还款义务，这不仅是对其人格的侮辱，同时也是对法律的藐视。3、上诉人主张被上诉人可以被认定为职业放贷人，系曲解了关于职业放贷人的各项规定。职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人，其所从事的民间借贷行为应当依法认定无效。上诉人主张被上诉人为职业放贷人，应当证明被上诉人是面向社会不特定对象提供资金以赚第高额利息，出借行为具有反复性、经常性，更重要的是要证明被上诉人是以民间借贷为业，而这是根本不存在的事。特别是对于被上诉人与上诉人之间的交易流水能够充分证明被上诉人向上诉人交付了款项，共计872万元。并且被上诉人与上诉人之间约定的利率（基本都是月息二分）也不高过法律规定，不能认定为高利贷。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。该规定是为了打击“套路贷”等违法犯罪情况，主要目的是针对“套路贷”诈骗等犯罪设局者具备知识型犯罪特征，善于通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。在本案审理过程中，经主审法官要求，被上诉人本人到庭对借贷事实进行了陈述，被上诉人的陈述与提交的证据能够相互印证，证实了双方之间借贷关系的真实发生和合法性。5、本案中，上诉人因工程建设缺少资金，被上诉人出于使建设项目顺利进行下去的目的，筹集资金帮助上诉人，仅在法律规定的范围内收取相应的利息。在此期间，上诉人与被上诉人之间有借有还，且上诉人与被上诉人均对双方之间的银行交易记录无异议，证实了上诉人与被上诉人之间的借贷关系是真实存在的，既非“套路贷”，亦非虚假诉讼。二、一审法院判决适用法律正确，程序合法。一审判决严格按照法律规定的程序进行，对双方当事人提交的证据进行了质证，程序合法，适用法律正确，维护了被上诉人作为债权人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张景石向一审法院起诉请求：1.判令彭波、红叶公司偿还借款210万元及利息（以210万元为基数，自2015年2月16日起至借款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；2.本案诉讼及保全费用由彭波、红叶公司承担。一审法院认定事实：单县广诚房地产开发有限公司（以下简称广诚公司）作为发包人将单县凤凰城项目承包给红叶公司进行施工，彭波借用红叶公司资质施工，系该项目实际施工人。张景石主张红叶公司、彭波共同向自己借款并提交2014年11月25日借条一份，该借条内容“借条，今因我公司施工的单县凤凰城项目C-22区及B1区工程资金周转，现向张景石借款人民币现金伍佰万元整（￥5,000,000.00元），借款期限从2014年11月25日至2015年2月15日止），借款月利率2%，按季结算，本金到期一次还清。（利息按实际天数计息）。借款人：四川红叶建设有限公司（加盖公章），经办人：彭波（签名捺印），借款期限：2014年11月25日。注：以上借款可以从本项目工程进度款中直接扣除。承诺人：四川红叶建设有限公司（加盖公章），2014年11月25日”。张景石陈述借款并非一次形成，双方经过结算后形成上述借款，张景石与彭波之间的银行转账交易明细如下（时间、路径、金额）。2012年12月17日张景石向彭波转账160万元。2013年4月22日彭波向张景石转账21万元。2013年5月9日彭波向张景石转账1.2万元。2013年5月10日张景石向彭波转账289万元。2013年5月10日张景石向彭波转账191万元。2013年6月19日彭波向张景石转账13万元。2013年6月19日彭波向张景石转账280万元。2013年7月24日彭波向张景石转账12万元。2013年9月28日彭波向张景石转账12万元。2013年10月25日张景石向彭波转账167万元。2013年10月25日张景石向彭波转账10万元。2013年10月25日彭波向张景石转账12万元。2013年12月24日彭波向张景石转账12万元。2014年5月22日彭波向张景石转账50万元。2014年6月19日彭波向张景石转账18万元。2014年9月23日彭波向张景石转账136万元。2014年11月27日彭波向张景石转账35万元。2015年2月16日彭波向张景石转账320万元。张景石陈述该笔借款形成的过程为：2012年12月17日，彭波和红叶建设公司向自己借款160万元；2013年2月2日，彭波为发工人工资，向自己借款40万元，是现金支付；2013年4月17日通过结算出具了一个200万的借条，是前两笔借款形成的总条，彭波将之前的两个借条原件收回。2013年4月22日支付上述160万元和40万元的利息21万。彭波于2013年7月24日按照月利率2%支付3个月利息12万，于2013年10月25日支付借款3个月利息12万元。2013年5月10日，彭波和红叶公司向自己借款480万元，约定月利率2%，借款期限一个月，张景石通过农业银行向彭波转账289万元，通过工商银行向彭波转账191万元。2013年6月10日，张景石、彭波约定到2013年6月19日偿还借款本金280万元，13万元利息（以480万元为基数，自2013年5月10日计算至2013年6月19日，去掉部分零头），并于当场写了签署日期为2013年6月10日借款金额为200万的借条，2013年6月19日彭波按照约定偿还借款本金280万元及利息13万元，这笔钱还的是2013年5月10日的借款。2013年9月28日彭波支付3个月借款利息12万元。2013年10月25日，红叶公司、彭波向自己借款200万元，通过农业银行个人账户向彭波转账167万元，通过工商银行向彭波转账10万元，支付15万元的现金给彭波，并预先扣除了8万元的利息。彭波于2014年5月22日偿还借利息50万元，这50万元是还的2013年4月17日的借款利息28万元（自2013年10月17日至2014年5月16日，共7个月，以200万元为基数进行计算），剩下的22万是偿还的2013年6月10日的借款200万元的利息（自2013年9月10日至2014年5月9日，共8个月，以200万元为基数，共计利息32万元），该笔借款曾经在2013年9月28日偿还过借款利息12万元（自2013年6月10日至2013年9月9日），所以下欠利息10万元。彭波于2014年9月23日偿还借款本金50万元，偿还借款利息86万，86万元利息包含偿还的2013年4月17日的借款利息16万元（利息从2014年5月17日至2014年9月16日，共四个月），偿还2013年6月10日的借款200万元的利息16万元（自2014年5月10日至2014年9月9日共四个月），偿还2013年10月25日的借款200万元的利息44万元（自2013年10月25日计算至2014年9月24日，共11个月），再扣减之前下欠的10万元利息。2014年11月25日结算500万元总条的时候，下欠本金550万，利息20多万元。彭波对张景石双方转账的笔数及数额均无异议，但主张张景石漏算了已偿还87.2万元，对此张景石陈述彭波主张漏减的87.2万元包含2013年4月22日的支付的利息21万，剩下60多万张景石予以认可，并陈述减掉之后又让了几万块钱的零头，正好结算为500万元本金，故双方于2014年11月25日形成金额为500万元的结算借条。2015年2月16日彭波还款320万元，张景石主张偿还的该款项包含借款利息26.67万元（自2014年11月25日至2015年2月25日），借款本金293.33万元。张景石为证明自己的陈述提交如下证据：1.2012年12月17日显示借款人署名为彭波的借条复印件1份，约定借款金额为160万元，借款期限3个月，借款月利率3%。2.提交签署日期为2013年2月2日，借款人为红叶公司、潘建忠，经办人为赵军的借条复印件1份，约定借款金额为40万元。3.提交2013年4月17日借款人署名为彭波的借条复印件1份，约定借款金额为200万元，因借条上有指纹捺印且是复印件，借款利息及借款期限上字迹无法确认。4.提交2013年5月10日署名借款人为红叶公司，经办人为彭波的借条复印件1份，约定借款金额480万元，借款期限1个月，借款月利率为2%。5.提交签署日期为2013年6月10日署名借款人为红叶公司，经办人为彭波的借条复印件1份，约定借款金额200万元，月利率2%。6.提交签署日期为2013年10月25日署名借款人为红叶公司，经办人为彭波的借条复印件1份，约定借款金额200万元，借款期限2个月，月利率为2%。彭波对张景石陈述的借款形成的过程不予认可，并发表质证意见为：2012年2月17日的借款160万元，彭波以个人名义借款的，对该借条的三性均无异议，借款160万元属实。2013年2月2日借条，因为是复印件，我们无法确认真实性，且借条上的借款人是潘建忠，对该40万元借款我方不予认可。对2013年4月17日200万元的借款，因为是复印件无法确认真实性，故我方不认可。对2013年5月10日的480万元的借款，对其真实性、合法性认可，但对其关联性和证明目的存在异议，这笔借款彭波个人实际借款为240万元，另外240万元为案外人于绍华向张景石进行借款，于绍华已经于2013年6月13日委托彭波代为偿还200万元，即2013年6月13日，于绍华将200万元转给彭波，彭波于2013年6月19日偿还给张景石，至于于绍华剩余的40万元借款是否归还，我方不清楚，所以对这笔款我方只认可240万元本金。2013年6月10日200万元的借条，这份借条因是复印件，真实性无法确认，我方不予认可。该200万元借款是1份矛盾证据，因为根据张景石陈述该200万元借款是2013年5月10日出具480万元借条后，在2013年6月10把其转化为一张200万元的借条，但是这个期间彭波并未偿还过任何款项，在2013年6月10日出具200万元借条以后，到2013年6月19日偿还了280万元，这个不合逻辑。2013年10月25日200万元的借条，这个借条实际上我方收到的款项为177万元，对于张景石主张的给了15万元的现金，我方没有收到故不予认可，张景石预先扣息8万，我方也认可。177万元的该笔借款中，彭波自己使用了77万元，其他属于案外人于绍华向张景石借款。2014年11月25日的500万元借款，借条上彭波的签字真实，但是我们认为这个借条上的金额属于计算错误形成的，借条结算时彭波个人实际欠张景石的借款本金2,477,052.46元，欠利息为102,384.83元，共计2,579,437.29元。这笔款项我们已经于2015年2月16日已经全部付清，而且多支付了848,180.5元。对于张景石向彭波分5次打款817万元，我方没异议，其中我们实际借款为477万元。彭波给张景石分13笔总共打款922.2万元。彭波另辩称2012年12月17日借款160万元自2013年5月10日不再计息。张景石对彭波陈述的借款计算过程亦不予认可。张景石自认的2013年10月25日200万元的借条中预先扣除借款利息8万元，一审法院对该事实予以确认。彭波主张张景石向自己转账的款项中包含案外人于绍华向张景石所借款项，张景石对此不予认可，彭波为证明自己的主张，提交证据如下：1.情况说明2份，由红叶公司分别于2014年12月17日、2014年12月25日出具，证明于绍华和彭波是对各自施工工程的分别负责、分担责任。2.红叶公司给彭波和于绍华分别出具的授权书，证明二者各自施工项目。3.山东省单县人民法院和菏泽市中级人民法院的民事判决书，证明于绍华和彭波是各自施工。4.彭波向红叶公司转账450万元保证金的银行申请书及交易对账单。一次转了280万元，一次转了170万元。其中240万元是于绍华的保证金，剩下210万元是彭波的保证金。5.红叶公司将退回的保证金退回到彭波账户后，彭波转给于绍华，于绍华于2014年12月25日出具的退款收到条。6.2013年10月25日，向张景石出具200万元借条，实际收到177万元，其中100万元是于绍华个人借款，单县凤凰城垫付资金费用明细1份，这个明细是由于绍华和彭波签署确认的，证明于绍华中的100万元是由彭波代他付的。彭波提交以上证据证明2013年5月10日借款480万元，其中240万元是案外人于绍华的借款。张景石对彭波提交的上述证据均不予认可，亦不认可彭波的证明目的，彭波上述主张除提交上述证据外在一审法院为其留取的举证期限内并未再提交其他证据证明，彭波的上述主张，证据不足，一审法院不予采信。彭波辩称2012年12月17日的借款160万元自2013年5月10日不再计息，未提交证据证明，故一审法院对该陈述不予采信。彭波主张涉案借款已超过诉讼时效，张景石不予认可，为证明自己在诉讼时效内催要过借款，申请证人出庭杜某出庭证实借款催要情况，故彭波主张涉案借款超过诉讼时效，一审法院不予采信。张景石主张借款发生时彭波系红叶公司在单县凤凰城项目的负责人，经办人彭波向张景石出具的借条所使用的公章与红叶公司和广诚公司签订的建设工程施工合同所使用的公章一致，经办人彭波的行为系职务行为，其经办的该借款在借条中也载明了因公司施工的单县凤凰城项目工程资金周转向张景石进行了借款，根据其行为张景石也有理由相信该笔借款系红叶公司借款，经办人彭波构成表见代理。红叶公司对张景石的诉请不予认可，其辩称彭波并非自己公司的工作人员，而是单县凤凰城项目挂靠的实际施工人，不能构成职务代理和表见代理，借条中加盖的红叶公司的公章并非自己公司的公章，应为彭波私刻，自己公司也从未授权或知道彭波对外使用该私刻的公章。对此张景石不予认可，并主张红叶公司与广诚公司签订的建设施工合同中加盖的即为借条中的公章，后一审法院依照张景石申请调取了相关的建设施工合同，红叶公司认可与广诚公司签订的建设施工合同中加盖的公章为本公司公章，并辩称该公章与借条中所加盖公章非同一公章，对此，张景石不予认可，但在一审法院留取的举证期限内未申请鉴定，故一审法院不能认定红叶公司与广诚公司签订的建设施工合同中加盖的公章与2014年11月25日借条中所加盖公章为同一公章。张景石主张本案借款彭波的行为构成表见代理，但在一审法院为其留取的举证期限内其并未再提交其他证据证明。一审法院认为，本案的争议焦点之一为本案中红叶公司是否为涉案款项的借款人？针对张景石主张红叶公司承担责任的理由，下面从三个方面对该问题予以论述：1、张景石主张彭波在借条中加盖公章为红叶公司公章，红叶公司基于此应承担还款责任。加盖公章与签字具有同等效力，都是书面形式的意思表示的确认，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权，自然人在合同中加盖公章的行为，表明该行为是职务行为而非个人行为，应由公司承担法律后果，但从事职务行为的前提是，该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权，由代理人或代表权的人加盖确认的合同，即使是假公章，对公司亦产生约束力，而无代表权或代理权之人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。本案中彭波非红叶公司的工作人员，亦未获得红叶公司相关授权，故彭波在向张景石出具的借条中加盖红叶公司公章的行为并非职务行为，不能由此认定红叶公司系涉案借款的借款人。2、张景石主张彭波加盖公章的行为构成表见代理，其行使的民事行为理应对红叶公司产生约束力。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情形，该种情形下，相对人主观上为善意且无过失，相对人有理由相信行为人有代理权的请求。表见代理的成立，必须具备相应条件，首先应具备代理的一般要件，即行为人以被代理人的名义进行民事活动，还必须具备特殊构成要件，包括对于相对人来说，客观上有理由相信行为人有代理权，且其主观方面应为善意且无过失，本案中彭波向张景石出具借条的民事行为，构成代理的表象，但本案中彭波并非红叶公司职工，亦没有相关授权，且彭波系单县凤凰城项目实际施工人，亦非经过备案的项目经理，仅凭彭波持有印章，另在借条中写明从凤凰城项目工程款中扣除借款并不足以证明彭波享有相应的代理权外观，使人信赖其能够代表红叶公司对外签订合同或者使用公章，故张景石主张彭波的民事行为系表见代理，红叶公司应由此承担责任的理由，证据不足，一审法院不予支持。3、张景石主张红叶公司曾经认可过涉案借条中所使用的公章，基于此主张红叶公司应对借条中加盖公章的后果承担责任。公司不能对同一印章的效力在不同的交易或损失中做不同选择，即公司对外使用的公章只要在某一交易或诉讼中承认其效力，日后就不得在另一交易或损失中否定其效力，本案中，张景石主张红叶公司与广诚公司签订的建设施工合同中加盖的公章即为借条中的公章，红叶公司辩称该公章与借条中所加盖公章非同一公章，对此，张景石不予认可，该举证责任应归于作为相对人的张景石，但在一审法院为其留取的举证期限内未申请鉴定，故一审法院对张景石的该主张不予认定。基于上述三个方面，张景石主张红叶公司系涉案款项的借款人，于法无据，一审法院不予支持。本案的第二个争议焦点，彭波是否为涉案借款的借款人？张景石持有借条诉至一审法院主张与彭波存在借贷关系，应当对借贷合意和款项支付等事实要件承担举证责任，虽彭波在借条中经办人处签名捺印，但彭波认可张景石所出借款项中477万元系自己借款，且本案的借贷合意均是存在于张景石与彭波之间，张景石支付的借款是支付至彭波本人银行账户，同时彭波偿还借款、支付利息亦是通过其本人银行账户与张景石进行交易，结合张景石提交的多份彭波署名的借条复印件，足以形成证据链条可推知彭波系本案借款的实际借款人，故一审法院对张景石与彭波之间的民间借贷关系予以认定。本案的争议焦点三：彭波所借张景石款项是否已经偿还完毕？彭波主张本案所涉及借款中的一部分系案外人于绍华借款，对此张景石不予认可，彭波提交的证据无法证明与本案存在关联性，故彭波的该主张，证据不足，一审法院不予采信。对于2014年11月25日的借条形成的过程张景石与彭波分别进行了解释，彭波辩称自己己偿还张景石的全部借款本息，并多向张景石支付了2,743,592.27元，但其又在2014年11月25日向张景石出具借款金额为500万元的借条，彭波对借条形成过程解释除自身辩称外未再提交其他证据，亦不合常理，一审法院不予采信。张景石对借款形成的过程解释基本能自圆其说，且为证明自己的主张提交借条复印件六份，证据复印件虽不能单独作为定案依据，但并非完全没有证明效力，且彭波亦认可借条复印件中的部分借款，借条复印件中亦约定借款利息，加之张景石与彭波之间的银行转账记录相印证。彭波与张景石分别所做的借款过程解释，从高度盖然性的角度考虑张景石陈述的过程更为符合常理，故一审法院对张景石对借款过程的解释予以采信。彭波主张2014年11月25日借条系计算错误，但未提交证据证明，故一审法院对2014年11月25日的该借条予以采信，但对于2013年10月25日借款张景石自认预先扣除8万元借款利息，应从借款本金中予以扣除，故2013年10月25日的借款实际借款金额应为192万元，彭波于2014年9月23日偿还的借款利息中按照月利率2%多支付的借款利息为17494元，对于彭波多支付的借款利息亦应予扣减本金，故对于2014年11月25日彭波向张景石出具的借条中的借款金额认定为4,902,506元。2015年2月16日彭波还款320万元，按照先还借款利息后偿还借款本金的顺序进行计算，以4,902,506元为基数，自2014年11月25日按照月利率2%计算至2015年2月16日，可得出彭波偿还的借款利息为268,003.66元，偿还的借款本金为2,931,996.34元，故彭波下欠张景石借款本金为1,970,509.66元，借款利息支付至2015年2月16日。证人杜某证明张景石在借款到期后曾向彭波主张过权利，故彭波主张涉案借款已超过诉讼时效，与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，张景石的诉讼请求一审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、彭波偿还张景石借款本金1,970,509.66元及借款利息（以1,970,509.66元为基数，自2015年2月17日起按照月利率2%计算至借款实际给付之日止）；二、彭波给付张景石案件申请费5000元；三、驳回张景石的其他诉讼请求。上述一、二项于判决确定生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,400元由彭波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭波提交新证据，第一组：法庭审理笔录（第二次）。证明本案一审的举证期延长至庭后l5日，即2020年1月5日。第二组：《EMS快递单》附查询单（1147649987925）。张景石诉彭波、红叶公司民间借贷一案证据清单（第二次提交）；民事起诉状；证明；滕州法院（2019）鲁0481民初7177号裁定书及应诉通知书、举证通知书、开放传票；《EMS快递单》附查询单（1024957435993）。说明彭波向一审法院第2次提交的证据清单，提交时间为2020年1月3日。第三组：滕州法院（2019）鲁0481民初7177号判决书；（2020）鲁04民终1126号裁定书。民法院举证通知书》、《滕州市人民法院开庭传票》(2019鲁04**民初7177号)。说明：在本案一审开庭后，彭波于2019年12月28日收到滕州法院邮寄的证人杜某起诉彭渡索要劳务款的开庭材料。枣庄市中级人民法院于2020年5月21日作出裁定。第四组：《建设工程施工合同补充协议书》，附《凤凰城C-II区基坑降水支护工程量清单》；银行卡历史交易明细（尾号：9989）。第五组：转移支付申请书；转移支付申请；人民法院调查收集证据申请书。证明张景石出借的案涉款项中，于绍华和彭波都是实际借款人。截至2016年2月4日，于绍华还应向张景石偿还的借款本金和利息共计为250万元。张景石对于绍华的该250万元借款，己通过2016年2月4目的《转移支付申请》进行处理，也就是于绍华向张景石的还款已经通过委托广诚公司向案外人张运伟支付材料款的方式进行处理。张景石不得就该250万元要求彭波偿还。彭波仅对于绍华向张景石的该250万元借款中的16万元承担代付义务。第六组：彭波（含委托其妻子王小芳、项目财务黄海）已向张景石偿还借款本息计算明细表。证明截至2015年2月16日，彭波向张景石的实际借款477万己全部还清借款本息。彭波共计向张景石转账支付922．2万元，其中彭波偿还张景石借款本金477万元及利息1595929．09元；彭波代于绍华偿还张景石借款本金200万元及6天利息7890．41元。彭波己向张景石还清全部借款本息，且因计算错误还多向张景石支付款项848180.5元。第七组：律师调查笔录。证明张景石出借的案涉817万元款项，彭波和于绍华都是实际借款人。彭波的实际借款金额为477万元，于绍华的实际借款金额为340万元。就彭波实际向张景石借到的477万元，彭波己还清全部本息；就于绍华实际向张景石借到的340万元，于绍华己和张景石通过2016年2月4日的《转移支付申请》进行解决。张景石质证认为，1、第一组证据（庭审笔录）不应作为证据提交，对证明目的不予认可，上诉人一审时主张借款条五百万元系计算错误，针对这件事实法庭给出了十五日的举证期限，是仅就这一事实延长的举证期限，是借款数额的计算问题。2、对第二组：《EMS快递单》附查询单（1147649987925）。张景石诉彭波、红叶公司民间借贷一案证据清单（第二次提交）；民事起诉状；证明；滕州法院（2019）鲁0481民初7177号裁定书及应诉通知书、举证通知书、开放传票；《EMS快递单》附查询单（1024957435993）。对证据真实性无异议，我方没有否认杜某工程居间人的身份，因此，上诉人提供的该组证据证明杜某的身份问题，我们一直没有否认。上诉人的起诉恰恰说明杜某作为居间人参与了工程的介绍及后期的履行，上诉人及被上诉人之间交往事宜，杜某参加多次，并且了解其中的借款及催要的事实。3、第三组：滕州法院（2019）鲁0481民初7177号判决书；（2020）鲁04民终1126号裁定书质证意见同第二组。4、第四组：《建设工程施工合同补充协议书》，附《凤凰城C-II区基坑降水支护工程量清单》；银行卡历史交易明细（尾号：9989）与本案无关，达不到上诉人的举证目的。5、第五组：转移支付申请书；转移支付申请；人民法院调查收集证据申请书，同第四组质证意见，无法达到上诉人的举证目的。6、第六组：彭波（含委托其妻子王小芳、项目财务黄海）已向张景石偿还借款本息计算明细表，上诉人主张的金额922.2万元与一审查明的金额是一致的，且我方对此也是认可的，但是922.2万元是从500万的条出具前所偿还的款项以及出具之后所偿还的款项的总和。其中，包括本金和利息。在五百万借款条出具前，被上诉人共计向上诉人交付的款项为872万元，这个数额也是在一审查实的，其中的八万元利息从本金中已经扣除，872万不包括这八万元利息。7、第七组：律师调查笔录系上诉人的单方陈述，对证明目的我方不予认可。本院认定，彭波与于绍华分别是涉案建设工程项目部分的实际施工人，以上1至6组证据，不足以证明张景石出借的本案借款项中，于绍华和彭波是实际借款人。张景石主张于绍华未向张景石借款，彭波代于绍华偿还张景石借款主张不能成立，不能证明彭波己向张景石还清全部借款本息，且已多向张景石支付款项。第7组《律师调查笔录》系上诉人委托律师调查制作的彭波单方陈述，不符合证据的形式要件，不能作为案件的证据使用。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，张景石在本案中主张与彭波存在借贷关系，提交2014年11月25日借条一份，该借条内容“借条，今因我公司施工的单县凤凰城项目C-22区及B1区工程资金周转，现向张景石借款人民币现金伍佰万元整（￥5,000,000.00元），借款期限从2014年11月25日至2015年2月15日止），借款月利率2%，按季结算，本金到期一次还清。（利息按实际天数计息）。借款人：四川红叶建设有限公司（加盖公章），经办人：彭波（签名捺印），借款期限：2014年11月25日。注：以上借款可以从本项目工程进度款中直接扣除。承诺人：四川红叶建设有限公司（加盖公章），2014年11月25日”。张景石陈述该借款并非一次形成，双方经过结算后形成上述借款，张景石并提交了与彭波之间的银行转账交易明细，虽彭波在借条中经办人处签名捺印，但彭波认可张景石所出借款项中477万元系自己借款，且本案的借贷合意均是存在于张景石与彭波之间，张景石支付的借款是支付至彭波本人银行账户，同时彭波偿还借款、支付利息亦是通过其本人银行账户与张景石进行交易，结合张景石提交的多份彭波署名的借条复印件，足以证实彭波系本案借款的实际借款人，一审法院对张景石与彭波之间的民间借贷关系予以认定并未不当。彭波认可该借条上书写及签名的真实性，对张景石转账的笔数及数额均无异议，但辩称但该借条载明的借款金额计算有误，彭波主张张景石漏算了已偿还87.2万元，对此张景石陈述彭波主张漏减的87.2万元包含2013年4月22日的支付的利息21万，剩下60多万张景石予以认可，并陈述减掉之后又让了几万块钱的零头，正好结算为500万元本金，故双方于2014年11月25日形成金额为500万元的结算借条。2015年2月16日彭波还款320万元，张景石主张偿还的该款项包含借款利息26.67万元（自2014年11月25日至2015年2月25日），借款本金293.33万元。彭波辩称己偿还张景石的全部借款本息，并多向张景石支付款项，但其又在2014年11月25日向张景石出具借款金额为500万元的借条。张景石为证明自己的主张提交借条复印件六份，证据复印件虽不能单独作为定案依据，但并非完全没有证明效力，且彭波亦认可借条复印件中的部分借款，借条复印件中亦约定借款利息，加之张景石与彭波之间的银行转账记录相印证，张景石对借款形成的过程能作合理解释，故对2014年11月25日借条所载借款数额予以采信。该借条具有双方对账结算性质，彭波对借条形成过程解释不符合常理，对彭波借条载明的借款金额计算有误的辩解不予采信。彭波与于绍华分别是涉案建设工程项目部分的实际施工人，彭波主张本案所涉及借款中的一部分系案外人于绍华借款，对此张景石不予认可，彭波提交的证据无法证明与本案存在关联性，故彭波的该主张，证据不足，不予采信。彭波在本案与张景石之间的借贷关系同彭波与于绍华之间所谓的债权债务关系，并非同一法律关系，彭波对后者可另行主张。彭波主张2014年11月25日借条系计算错误，但未提交充分有效的证据予以证明，对此辩解不予采信。但对于2013年10月25日借款张景石自认预先扣除8万元借款利息，应从借款本金中予以扣除，故2013年10月25日的借款实际借款金额应为192万元，彭波于2014年9月23日偿还的借款利息中按照月利率2%多支付的借款利息为17494元，对于彭波多支付的借款利息亦应予扣减本金，故对于2014年11月25日彭波向张景石出具的借条中的借款金额认定为4,902,506元。2015年2月16日彭波还款320万元，按照先还借款利息后偿还借款本金的顺序进行计算，以4,902,506元为基数，自2014年11月25日按照月利率2%计算至2015年2月16日，可得出彭波偿还的借款利息为268,003.66元，偿还的借款本金为2,931,996.34元，故彭波下欠张景石借款本金为1,970,509.66元，借款利息支付至2015年2月16日。张景石在借款到期后曾向彭波主张过权利，彭波关于涉案借款已超过诉讼时效的主张不予支持。综上。彭波不承担本案偿还借款本息责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，彭波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由上诉人彭波负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  金 颖审判员  王 丹二〇二〇年八月二十四日书记员  杨 丽