山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终33号之二 原公诉机关山东省巨野县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢中民（曾用名卢端强），男，1967年5月20日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，住山东省巨野县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月17日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人尚丽，山东舜鸿律师事务所律师。 山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人卢中民犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）鲁1724刑初277号刑事判决。原审被告人卢中民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人卢中民的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人卢中民，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。审理期间，本院于2020年2月3日对本案中止审理，2020年8月14日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定， 一、诈骗事实 2014年10月9日，被告人卢中民冒用黄某借钱的名义，私刻“巨野恒强天然气有限责任公司”印章，骗取李某2、李某1人民币475万元，案发前，被告人卢中民支付了二三个月的利息，约人民币75万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1、借据内容证实，2014年10月9日，黄某借款500万元，月息五分，居间人收付，居间人为卢中民，且加盖有“巨野恒强天然气有限责任公司”印章。 2、银行转账记录证实，尾号6778的账户2014年10月9日向巨野县龙固建筑安装工程有限公司转账475万元。 3、卢中民与李某2、李某1转账明细证实，自2012年6月20日至2014年10月8日，卢中民共向李某2、李某1借款1477.7万元，已归还1184万元，尚有293.7万元未归还。 4、民事判决书，证实李某1作为原告起诉巨野县龙固建筑安装工程有限公司，法定代表人为黄某，要求归还借款500万元及利息，本院以原告未提供充分证据证明该款是被告的借款，因此，原告的该请求不当，依法不予支持，判决驳回原告李某1要求被告巨野县龙固建筑安装工程有限公司归还借款500万元及利息的诉讼请求。 5、受案登记表证实，经李某2报案，巨野县公安局于2018年1月29日立案。 （二）鉴定意见，菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的文件检验鉴定意见书证实“借据”黄某签名与提供的其他检材签名不是同一个人所书写。 （三）证人证言 1、证人黄某证实，2016年4月份左右，其接到李某2儿子李某1的电话说：“我这里有一张500万的欠条，是你公司的盖章以及你的签字，你借钱的中间人是卢中民”，当时跟李某1说：“我不认识你，也没有借过你的钱，更没有给你打过欠条，你该找谁找谁吧”。大约在2016年11月，李某2带着李某1到其所经营的巨野县恒强燃气公司，李某2拿着一张500万欠条复印件，其看了欠条，欠条上写的黄某，不是其所书写，另外这张借条上的“巨野恒强天然气有限责任公司”的公章，也不是其公司的，其公司的名字是“巨野县恒强燃气有限公司”。 在李某2父子向其要钱之前，除了李某2的儿子李某1打电话说过一次要钱的事情以外，没有任何联系，与他们根本不认识。也没有和他们父子见过面，后来李某2父子起诉，被法院驳回了。 2014年卢中民借用“龙堌建筑安装工程有限公司”的建筑资质，说去济南投标。后来，卢中民说投标失败了，过段时间验资方会把投标的保证金返还过来。公司收到一笔475万元的汇款后，就将钱转到卢中民的个人账户。 在李某2和李某1向其要钱后，就打电话给卢中民问借条的事情，卢中民在电话里承认假借其名义从李某2处骗取借款的情况，并表示会抓紧时间将所借钱款偿还。 其公司没有叫毕亚东的员工，有个叫薛某的，负责保管燃气公司的公章，经询问，薛某表示没有外借过公章。其也没有通过薛某和卢中民见面，说向李某2借款的事情。 2、证人姜某证实，2014年10月份，其任李某1经营的巨野县九鼎投资公司会计，按照李某1的安排，使用李某1的建设银行卡给一家名为“龙固建筑安装工程有限公司”的账户转了475万元。 3、证人薛某证实，其从未将巨野县恒强天然气有限责任公司的公章借给卢中民，同时对卢中民借用黄某的名义一事毫不知情。 （四）被害人陈述 1、被害人李某1陈述，2014年10月份，卢中民通过伪造的公章假借黄某的名义骗取借款475万元。 其父亲李某2和卢中民认识很多年了，以前是一个单位的同事，后来卢中民做工程建设，在资金上有缺口，就经常从其父亲经营的海洋置业有限公司拆借资金，所以就比较熟。2014年其开设了巨野九鼎投资管理有限公司，主要从事资金拆借业务，并且通过吸收存款后高息放出进行经营。其虽是公司的法定代表人，实际上是其和父亲李某2一起经营，卢中民经常在其开设的九鼎公司拆借资金。 2014年10月9日，其按照其父亲的安排，让公司财务姜某向卢中民提供的账户“巨野县龙固建筑安装有限公司”转了475万元（25万是扣除的第一个月的利息，这个情况在借贷行业普遍存在，为了便于利息计算，借条上不显示这个情况），卢中民出具了一张签有黄某名字的借据，借条的内容大致就是黄某以月息5分借款500万元，还盖有“巨野恒强天然气有限责任公司”的行政公章，当时为了保险就让卢中民在借条上签字做居间人，并且注明月息由卢中民支付。在这之前其父亲就和卢中民商量好了借款的事情。当时卢中民给其父亲说，黄某想借款500万元，但是黄某觉得不好意思，就委托卢中民帮他操作借款的事情。由于黄某在巨野干建筑比较有实力，其父亲就答应了借款。商定月息5分，向黄某出借500万元。后来卢中民不能按时支付利息和本金，其和父亲李某2就去找黄某，黄某否认借条的真实性，并称从来没有从其公司借过钱，因联系不上卢中民，就报案了。期间卢中民归还过二三个月的利息。 2、被害人李某2陈述，2014年10月份，卢中民说黄某想借款500万，但不好意思出面，就委托卢中民帮忙。由于卢中民在巨野干建筑比较有实力，其和卢中民以前都在建筑公司上班，后来卢中民做工程建设，在资金上有缺口，经常从其开设的海洋置业公司拆借资金，其也知道黄某在巨野很有实力，就答应卢中民所说的借款一事。后来出差没有在巨野，就让李某1来操作借款的事情，李某1在巨野开设的九鼎投资公司，主要也是从事资金拆借方面的业务。据李某1后来说，他让公司的财务向“巨野龙固建筑安装工程有限公司”转了475万元。卢中民拿着一张签有黄某名字的借据给了李某1，这张借条的内容大致就是黄某以月息5分的利息借款500万，借条盖有“巨野恒强天然气有限责任公司”的行政公章，李某1为了保险就让卢中民在借条上签上名字做居间人，并且注明月息由卢中民支付。 卢中民拿来借据时，上面已经有黄某的签字和手印了，之所以盖“巨野恒强天然气有限责任公司”的公章，就是为了保险，当时想着如果黄某不能按期还款，就可以用他的恒强天然气公司作抵押，借款时比较相信卢中民，就没有验证这件事情。借条上是500万元，扣除了第一个月的利息，实际转了475万元，这个情况在借贷行业是普遍存在的，为了便于计算利息，借条上不显示这个情况。后来卢中民不能按时支付利息和本金，其和李某1就找到黄某，黄某否认了借条的真实性，并且说没有从其公司借过钱，因联系不上卢中民了，就报案了。 其和黄某在此之前就借款业务没有来往，除了卢中民所签收的借据，其和卢中民、黄某就这500万元没有另外的借款协议，不清楚卢中民是否就该笔款项偿还过利息或者本金，这个事主要是李某1在操作。 （五）被告人卢中民供述和辩解，2014年9月份，具体时间记不清了，其在济南搞建设，因为所承揽的工程比较多，为了垫资借了不少钱，被人追着要账，就想着向李某2借钱还账。在这之前和李某2就认识，经常发生钱款上的借贷往来。因在李某2的公司已经借款200多万元，不好再以自己的名义借钱了，于是就骗李某2说黄某想借一些钱，但是不好意思开口，就委托其来办这件事。李某2知道黄某很有实力，能还上钱，就答应了。其实黄某并没有从李某2开设的九鼎公司借款的意图，也不知道从李某2处借款的事情。 其以黄某委托人的身份和李某2约定从九鼎公司借款500万，2014年10月9日，李某2等人就安排九鼎公司的工作人员将475万元转到了黄某名下的“巨野龙固建筑安装工程有限公司”的账户。在李某2转款前其就和黄某说需要用他公司的账户进一笔工程款，在这之前就用黄某的公司账户转过款，所以黄某就没有怀疑。475万元到账后，黄某就安排公司的工作人员将钱转到其名下的建设银行账户 李某2以为其是黄某的委托人，为了不让他们发现，就找了一个打字社，伪造了一个“恒强天然气”公司的公章，之后使用伪造的公章以黄某的名义给九鼎公司打了一个借条，借条上黄某的签字和手印都是其自己写上和按的，拿着写好的借条去九鼎公司找到李某1，李某1嫌借条上没有其名字，其又在借条上的居间人处签了名字。 借条内容大概是借款500万，月息5分，借款人是黄某，其是居间人，上面还盖有恒强天然气公司的公章。李某1实际上给了475万元，那25万元是第一个月的利息。 骗到钱后，用来还账了，公司账目比较混乱，具体还给谁也记不清了。还了一年多的利息，共还了200多万，因生意不好做，还不上利息了，李某2找黄某要账，骗钱的事情被发现了。其给李某1现金大约60多万，另通过转账转了一部分。还款时九鼎公司打过一些收条，现在找不到了。 二、非法吸收公众存款的事实 2011年至2016年初，被告人卢中民未经国家金融主管部门批准，以山东鲲鹏投资有限公司，巨野县中汇种植业专业合作社、山东中飞实业有限公司济南分公司的名义，以月息2%、4%、年息7.06%为诱饵，通过演出宣传、口口相传等方式，向社会公众非法吸收存款共计人民币1944.58万元，归还储户本金人民币114.3万元，尚有1830.28万元未归还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1、山东鲲鹏投资有限公司企业信息证实，该公司2011年4月18日注册成立，经营范围“以自有资金对外投资；投资理财咨询服务；家具、板材、建材的销售和仓储”，注册时法定代表人为卢某，股东为卢某和卢中民，2015年9月21日变更为卢中民，股东也变更为卢中民自己。 2、巨野县凤凰办事处国土资源所、巨野县营里镇人民政府出具的场地证明证实，经巨野县人民政府和国土资源部门批准，在巨野县凤凰办事处（金山路西、黄林路南）有土地266640平方米，巨野县营里镇人民政府愿无偿提供给山东鲲鹏投资有限公司使用49年，其地上建筑物属于山东鲲鹏投资有限公司投资组建，产权归该公司所有，房产证和土地证正在办理中。 3、民事判决书证实，卢中民、山东鲲鹏投资有限公司作为共同借款人，向周某借款300万元。 4、集资参与人证言及提供的储蓄单、收据、借条证实，卢中民以其经营的鲲鹏公司名义，自2011年7月至2015年4月非法吸收高在园、田中文等23人存款共计1342万元，支付利息202余万元。 5、巨野县中汇种植专业合作社的材料证实，该公司2013年9月24日注册成立，经营范围“粮食、果蔬、苗木种植销售及技术咨询服务，为本社成员提供种植所需化肥、农药的购买”，注册时法定代表人为卢艳丽，股东为卢艳丽、刘兰华、王保兰、卢国栋、卢中民5人，2015年6月3日法定代表人变更为卢中民，股东未变更。 6、任某名下尾号5906农商银行卡交易明细证实，任某名下的农商银行卡自2014年1月3日至2014年3月29日交易频繁，之后无转账、存取款记录，现金存入31次共计162.5万元，转账存入（对方账户王艳）1次6万元，转账支取157万元至张仁喜（尾号7006）、王艳（尾号3333）、卢中民（尾号1999）、郝秋云（尾号0307）的账户内，现金支取4次共计11.4万元。 7、集资参与人证言及提供的储蓄单、收据、借条证实，卢中民以其经营的中汇种植专业合作社名义，自2015年3月至2016年7月非法吸收23人存款共计199万元，支付利息8158元。 8、中飞实业有限公司资料证实，该公司2005年7月22日注册成立，经营范围“房地产开发、物业管理、工程建筑、道路桥梁建筑、园林绿化、钢构工程、建筑机械租赁、土石方工程”，注册时法定代表人为卢中民，股东为卢正英和卢中民，2016年3月23日变更为周某，公司名称变更为山东弼元实业有限公司，法定代表人2016年9月27日变更为姚某1，2018年7月6日股东也变更为卢中民和姚某1。 9、山东中飞实业有限公司济南分公司资料证实，该公司2006年8月3日注册成立，经营范围：“房地产开发、物业管理、工程建筑、道路桥梁建筑、园林绿化、钢构工程、建筑机械租赁”，注册时法定代表人为卢正英，2016年1月7日变更为卢中民，2017年4月18日变更为姚某1，公司名称变更为山东弼元实业有限公司济南分公司。 10、集资参与人证言及提供的储蓄单、收据、借条证实，卢中民以其经营的中飞实业济南分公司名义，自2013年4月至2014年7月非法吸收存款共计405万元，支付利息68万元。 （二）证人证言 1、证人卢某证实，卢中民私自使用其身份信息注册成立山东鲲鹏投资有限公司，对于鲲鹏公司的经营、人员、吸收存款情况不清楚。其在山东中飞实业有限公司和巨野县中汇种植合作社既没有投资，也不参与管理，曾帮卢中民处理过逼账的事情。 2、证人姚某1证实，山东弼元实业有限公司系山东中飞实业有限更名而来，因卢中民欠钱，为还债，将其变更为法定代表人，因之前中飞公司经营问题、卢中民借款问题，公司和卢中民被起诉，不清楚鲲鹏公司、中汇合作社的情况。 3、证人周某证实，2014年卢中民称承建济南兴隆山庄商品楼需要资金，借款300万元给卢中民使用未归还，后将中飞公司索要过来更名为弼元公司，因其无经营能力，在卢中民的要求下将公司法定代表人周某变更为姚某1，借款300万元已于2016年起诉至巨野县人民法院，已经依法执行60万元。 4、证人姚某2证实，自2007年至2014年间，卢中民每年给其10万元左右，不清楚卢中民吸收存款的事情，卢中民没有为其购买过房产，银行卡中的100多万元的转款，系帮卢中民借款后还的钱。 5、证人孙某证实，卢中民为经营物流成立山东鲲鹏投资有限公司，自2013年以该公司名义吸收存款，利息从1分到3分不等，存款户主要通过熟人介绍到公司存款。 6、证人刘某、任某均证实，巨野中汇种植专业合作社的实际控制人系卢中民，合作社主要业务是吸收公众存款，合作社在营里镇政府门口，吸引到政府办事群众进社咨询。集资参与人拿现金到合作社存款，工作人员开具社员股金证、互助金凭证，后将现金存入任某名下的农商银行卡中，此卡由刘从涛保管。集资参与人系营里镇附近村庄群众，和卢中民没有关系，有的不认识卢中民，大约有100多人。 7、证人杨某证实，证实2014年张本民借款100万给卢中民，卢中民将名下的一辆黑色奥迪轿车（车牌号鲁ＲＤ××××）通过杨某抵押给张本民，抵了80万，抵押协议在张本民手里。 （三）被告人卢中民供述和辩解，其对以通过熟人介绍、口口相传、演出宣传的方式，以高息为诱饵向社会公众非法吸收存款的犯罪事实供认不讳。 本案综合证据： （一）书证 1、户籍证明，证实其应负完全刑事责任年龄。 2、报案材料、受案登记表等证实，本案由集资参与人于2016年1月25日报案至巨野县公安局，同年2月26日，巨野县公安局决定立案。 3、发、破案经过、在逃人员登记表、抓获证明证实，2018年12月17日，被告人卢中民在金乡县诚信超市被金乡县公安局民警抓获。 4、被告人卢中民的涉案银行卡信息证实，卢中民尾号1215账户2011年1月28日至2017年12月21日，与王艳、卢艳丽、刘兰华、高建军、李某2、李珊、董慧、张乃文、鲲鹏公司、中飞公司、中飞济南分公司、任宪宾、姚某2等人大额存取情况。 5、被告人卢中民尾号6013银行账户交易明细证实，2012年10月29日至2017年2月20日，与马莹、李珊、刘兰华、王艳、李慧、中飞公司、任宪宾、姚某2、高连生、孙某、李某2、李某1、刘桂香等人大额存取情况，至2015年9月16日转入王开龙5000元之后，该账户基本无大额资金交易。 6、被告人卢中民尾号8543银行账户交易明细证实，自2011年10月31日至2019年3月21日共有2次入账，2011年10月30日入账60万、2014年12月27日入账（对方账户宋永）80万，2015年1月12日取款后，卡内余额不足200元。 7、被告人卢中民尾号1999银行账户、王艳尾号3333银行账户自2014年1月1日至2019年3月21日的交易明细证实，卢中民的账户自2014年1月13日至2015年7月11日同姚真真、任存河、任某、马桂香、张仁喜、张福芹、李勇军、高在园、李某2、李某1等人存取频繁，2015年12月10日至2018年12月21日，该账户余额不足1万元。王艳账户自2014年1月1日至2019年3月21日收到任某、卢中民、陈金发大额存款，其中收到任某账户转账存入4次共计100万元、任某账户转账存入1次6万元、任某账户转账存入9次共计207.1万元。2016年3月1日，该账户无大额交易明细，账户余额不足1万元。 8、被告人卢中民尾号2344、2315、4045、7028账户自2011年1月1日至2017年12月27日的交易明细证实，以上账户在2014年9月4日、2014年12月14日有大额的存取记录。2015-2017年卡内无大额资金。 9、卢中民尾号6666银行账户交易明细自开户至2017年12月27日的交易明细证实，卢中民使用相对频繁，基本无大额资金交易，2015年7月9日之后账户余额不足2000元。 10、中国银监会官网查询的金融许可证信息证实，经从中国银监会官网查询，未发现“山东中飞实业有限公司”“巨野县中汇种植专业合作社”“山东鲲鹏投资有限公司”有金融许可证信息。 11、卢中民车辆信息证实，车牌号鲁ＲＤ××××黑色奥迪轿车于2012年12月11日初次登记，车辆所有人卢中民。 原审法院认为，被告人卢中民以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；违反国家金融管理法律法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。责令被告人卢中民退赔被害人的经济损失、返还集资参与人扣除支付回报后剩余的本金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人卢中民犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人卢中民退赔被害人李某2、李某1人民币400万元，返还集资参与人的经济损失（具体集资参与人、数额详见附表）。 宣判后，被告人卢中民不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）一审法院认定其构成诈骗罪事实不清，证据不确实、不充分：其没有非法占有涉案钱款的主观故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的骗取钱款的行为，本案用以定罪的证据之间不能排除合理怀疑。（2）一审判决书第二项“责令被告人卢中民退赔被害人李某2、李某1人民币400万元。”没有事实依据。（3）一审判决对非法吸收公众存款罪量刑过重。 辩护人的辩护意见是：（1）一审法院判决责令被告人卢中民退赔被害人李某2、李某1人民币400万元，认定的金额错误。（2）一审判处刑期过高，卢中民到案后认罪认罚，且系初犯、偶犯，应从轻、从宽处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人卢中民提出的“一审法院认定其构成诈骗罪事实不清，证据不确实、不充分”的上诉理由，经查，上诉人卢中民在欠款未能归还的情况下，虚构系他人用款的事实，向被害人借款，并假冒他人名义使用虚假的公章向被害人出具借条，在被害人向其支付款项之后至案发尚有400万元借款未归还。上述事实，有被害人李某2、李某1的陈述，证人黄某、姜某、薛某的证言，书证借条、银行转账记录等证据予以证实，且卢中民在侦查、审查起诉阶段多次予以供认。根据本案现有证据，足以认定卢中民以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢中民及其辩护人提出的“一审判决书第二项‘责令被告人卢中民退赔被害人李某2、李某1人民币400万元’没有事实依据，认定金额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人卢中民骗取被害人李某2、李某1475万元，案发前向李某2、李某1支付了75万元，尚有400万元未归还，依法应继续退赔被害人的经济损失，卢中民称已归还200多万元利息无证据支持。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢中民及其辩护人提出的一审判决量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，卢中民诈骗数额特别巨大，非法吸收公众存款数额巨大，且卢中民在一审庭审及二审讯问时均未能认罪认罚，原判量刑符合法律规定，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为,上诉人卢中民以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人卢中民一人犯数罪，依法应予并罚。上诉人卢中民的违法所得应继续追缴，返还被害人及集资参与人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  郝银刚 审判员  张 浩 二〇二〇年八月十七日 书记员  李 亚