山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1718号 上诉人（原审原告）：济南荣耀房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历城区郭店******。 法定代表人：王晓辉，总经理。 委托诉讼代理人：时科，山东公孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南四建（集团）有限责任公司，住所，住所地山东省济南市天桥区济洛路**div> 法定代表人：曹晓岩，董事长。 委托诉讼代理人：邵长才，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭兆利，男，该公司员工。 上诉人济南荣耀房地产开发有限公司（以下简称济南荣耀公司）与被上诉人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称济南四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4099号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济南荣耀公司的上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）鲁01民初4099号之二民事裁定书，裁定该案件由一审法院继续审理；2.本案一、二审案件受理费由济南四建公司承担。事实和理由：一、一审法院依据另案民事裁定认定本案由济南仲裁委管辖是错误的。在济南四建公司提出管辖权异议申请后，一审法院未依法审理，在没有作出管辖权异议裁定的情况下直接驳回济南荣耀公司的起诉，程序严重违法。1.本案的诉讼请求、事实与理由同济南四建公司2019年10月15日向济南仲裁委提出的仲裁请求、事实与理由以及（2019）鲁01民特337号案件在诉讼请求、事实与理由方面均不相同，且互不为前提。一方面，济南四建公司是向济南荣耀公司索要工程款；另一方面，（2019）鲁01民特337号案件诉讼请求为确认仲裁协议效力。而本案，济南荣耀公司的诉讼请求为对履行合同过程中给济南荣耀公司造成的损失赔偿之诉，三案件均不相同。2.一审法院未对本案开庭审理的情况下，直接依据另案（2019）鲁01民特337号民事裁定书驳回济南荣耀公司的诉讼请求是错误的。（2019）鲁01民特337号案件裁定书明确写明“实际履行的是备案合同还是施工合同，不属于本案仲裁协议效力纠纷案件审查范畴，本院不予审查”，故（2019）鲁01民特337号案件裁定并未对双方实际履行合同进行审查。而本案中，一审法院同样在未开庭实际审查的情况下直接依据没有审查案件事实情况的裁定驳回我方起诉是错误的。3.本案立案后，济南四建公司依法向一审法院提出了管辖权异议申请，一审法院却依法没有审理济南四建公司的管辖权异议申请，而是直接驳回济南荣耀公司起诉的程序是错误的，导致济南荣耀公司不能依法通过管辖权异议上诉的方式维护自身的合法权益。二、《施工合同（编号×××26）》以及《郭店李东李西Ａ-2地块建设项目（三期）（12＃-16＃楼、换热站、三期地下车库）工程施工合同》（编号：2018-Ｅ-47号）均违反当事人真实意思表示，显属未成立、未生效。该备案形式合同完全缺乏合同订立的任何真实意思，其性质仅为一份与合同契约属性无关的虚假文件，不能依法按合同成立且生效处理。退一步讲，如果该形式合同被视为成立，依据我国合同法的规定，违反当事人真实意思表示的，合同中任何约定含仲裁条款部分，当然无效。同时，涉及项目所包括的系列实际履行施工合同及承诺书均依同理。所以，关于仲裁条款的约定未成立、未生效。另外，济南四建公司出具承诺书完全可以证明上述合同的签订并未达成仲裁的合议。三、针对同一工程施工项目，济南荣耀公司与济南四建公司“约定可以仲裁又可以诉讼的”，仲裁条款应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”针对同一工程项目，双方在两份合同同时约定了仲裁、诉讼两种争议解决方式，应适用上述司法解释规定，理应判令仲裁条款无效，全案由人民法院管辖。四、退一步讲，即使备案合同成立也生效了，但是其后济南荣耀公司与济南四建公司又重新签署的合同亦依法变更了争议解决方式。对于先后签订的两份合同，关于争议解决条款前后不一致的，争议解决条款中后约定的视为对之前约定的变更，应以后合同约定的争议解决方式，即法院管辖为准。而一审法院仅依据双方实际履行的是备案合同还是施工合同，不属于本案仲裁协议效力纠纷案件审查范畴为由不予审查，明显存在错误。五、《施工合同（编号×××26）》以及《郭店李东李西Ａ-2地块建设项目（三期）（12＃~16＃楼、换热站、三期地下车库）工程施工合同》（编号：2018-Ｅ-47号）等系列形式备案合同签署前，均进行了实质性谈判，有效证明了双方当事人在形式备案合同签署前，已就合同价款、工程范围进行多次谈判协商，且已提前进场，中标备案合同因违反法律而显属无效，而一审法院拒不审查案件实际情况，存在错误。六、关于济南荣耀公司在涉案的《施工合同（编号×××26）》以及《郭店李东李西Ａ-2地块建设项目（三期）（12＃-16＃楼、换热站、三期地下车库）工程施工合同》（编号：2018-Ｅ-47号）等系列形式备案合同中加盖公章的行为，并不等于协议真实。印章真实不等于协议真实，协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，一审法院在认定协议的真实性时并未综合考虑其他证据及事实。综上所述，济南荣耀公司有权对一审法院作出的（2019）鲁01民初4099号之二进行上诉，济南荣耀公司为维护自身合法权益，申请依法撤销（2019）鲁01民初4099号之二民事裁定书，并依法裁定该案件由一审法院继续审理。补充上诉意见：1.济南四建公司所谓的“备案合同”因违反法律、行政法规等强制性规定应属无效合同。中标前双方已经进行实质性谈判且已实际进场施工，属于明招暗定，根据法律明确规定应属中标无效。另外，投标文件存在造假，“备案合同”并非双当事人真实意思表示，不能作为双方当事人确定争议解决方式及结算的依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条以及《中华人民共和国招标投标法》第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，济南四建公司在“备案”招标进行前已实施的各种行为已经明显违反法律的禁止性规定，中标无效。所谓的“备案合同”也因违反上述强制性法律规定，为无效合同。“备案招标”不仅违法无效，相应的“备案合同”更是在民法意义上没有成立，因此该合同上所体现的争议解决方式，即仲裁条款，也不是双方当事人的真实意愿。济南荣耀公司认为“实际履行合同”是涉案工程纠纷的唯一合同依据。2.承诺书为济南四建公司盖章确认的文件，该文件合法有效，不存在可撤销或无效的情形。同时，也可证实双方真实意思表示一致的合同为济南四建公司提供的“合同”。济南四建公司出具该承诺书的行为，视为对该文件所载内容的认可，其应受该承诺书的约束，全案由人民法院管辖。济南四建公司虽将讨要工程款的纠纷提交济南仲裁委，并不代表济南仲裁委受理正确，而一审法院另案作出的特别程序，即确认仲裁协议，因未涉及案件的实体性内容和事实，并明确在裁定书中提示：“双方实际履行的是备案合同还是施工合同，不属于本案审查范畴”，因此也不能以此认为济南荣耀公司的起诉不应由法院诉讼管辖。综上，人民法院应当全面综合审查本案，就涉案工程应当探究双方当事人争议解决方式约定的真实状态。3.退一步将，即使本案存在“备案合同”和“实际履行合同”，但其后双方又重新签署的合同亦依法变更了争议解决方式。针对同一工程项目，对于先后签订的两份合同，争议解决条款前后不一致的，争议解决条款中后约定的视为对之前约定的变更，应以后合同约定的争议解决方式，即法院管辖为准。4.济南四建公司刻意规避案件已签署诉讼管辖合同的事实，意图误导合议庭。在同一工程项目两个合同中约定可以仲裁又可以诉讼的，仲裁条款无效，全案应由人民法院管辖。综上，一审法院仅依据“双方实际履行的是备案合同还是施工合同，不属于本案仲裁协议效力纠纷案件审查范畴”为由不予审查案件实际情况，明显存在错误。请求依法处理本案，认定由一审法院继续审理。 济南四建公司辩称，一、一审法院审理程序合法，济南荣耀公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。本案与济南仲裁委员会受理的（2019）济仲裁字第1838号建设工程施工合同纠纷，系同一工程中济南荣耀公司与济南四建公司之间权利义务确认及违约与否的案件，对同一工程中确认发包人和承包人之间权利义务的主管机关应当是一致的。济南荣耀公司与济南四建公司于2018年5月10日及2018年6月11日签订的《建设工程施工合同》合法有效，仲裁条款合法有效。（2019）鲁01民特337号案件对仲裁协议的效力作了认定，即济南仲裁委员会受理济南荣耀公司与济南四建公司之间的建设工程施工合同纠纷完全符合法律规定和当事人双方的约定。济南四建公司虽在一审中提出管辖异议，但本案属于主管问题，并非法院管辖权问题。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，即便存在管辖异议问题，一审法院并非需要开庭审理。况且，一审法院实际上对本案进行了开庭调查审理，法院卷宗中有双方签字的笔录可以证明。二、济南荣耀公司与济南四建公司签订的，并经济南市建委备案登记的《建设工程施工合同》合法有效，其约定的仲裁条款具有法律效力。济南荣耀公司与济南四建公司于2018年5月10日及6月11日签订并在济南市建委备案登记的《建设工程施工合同》，是确立双方承发包合同关系的有效法律文件，也是双方实际履行建设工程中权利义务的合法依据。济南荣耀公司认为不是双方真实意思表示，从而否定双方已达成仲裁条款的效力，其主张缺乏事实及法律依据。（2019）鲁01民特337号案件对仲裁协议的效力作了认定。首先，双方在2018年5月10日及6月11日签订的合同是通过合法投招标程序订立的合同，是确立双方在涉案工程上承发包关系的唯一的有效法律文件。其次，双方签订的上述合同是共同向政府主管部门依法备案的有效文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、《中华人民共和国仲裁法》第十六条、《中华人民共和国仲裁法》第十九条的规定，双方于2018年5月10日及2018年6月11日签订的《建设工程施工合同》是经过合法的招投标程序并经政府部门备案，该合同是双方之间唯一合法有效的法律文件，合同中的仲裁条款对双方均有约束力，济南荣耀公司以其它文件对抗经招标程序的备案施工合同理由不成立。备案合同和非备案合同是完全独立的、就同一工程签订的合同，并非合同变更，济南荣耀公司的上诉理由缺乏事实依据。三、仲裁庭已经对双方的建设工程施工合同纠纷进行了开庭审理并启动司法鉴定程序。（2019）鲁01民特337号裁定确认了济南荣耀公司与济南四建公司之间的仲裁协议效力系合法有效。2020年4月15日、5月9日，济南仲裁委员会对济南荣耀公司与济南四建公司之间的建设工程施工合同纠纷进行了两次开庭审理。案件审理过程中，济南荣耀公司在本案诉讼中提及的“备案合同问题、合同效力问题等”均进行了实质性审理，济南荣耀公司也充分表达了己方的意见。同时，在案件审理过程中，济南荣耀公司在4月11日向仲裁庭提出司法鉴定的请求，请求事项为：“1.对济南四建承包施工的济南荣耀公司荣盛华府二地块项目一期1#-5#、7#、S1#楼、换热站及一期地下车库土建及安装工程项目基础、主体结构施工质量以及外墙保温材料性能及外观质量缺陷等进行检测鉴定；2.对济南四建承包施工的济南公司东第华府一期二批次12#-16#楼、换热站及地下车库土建及安装工程施工总承包工程项目基础、主体结构施工质量、外墙保温材料性能及外观质量缺陷等进行检测鉴定；3.如上述工程质量不合格时，需进行修复时的造价进行鉴定。”该仲裁鉴定申请的范围、内容与本案一审时济南荣耀公司的诉讼请求及鉴定申请的范围完全相同，即济南荣耀公司已经就涉案工程质量问题及工程质量不合格需修复时的造价问题向仲裁庭提出申请，其无权就同一内容要求一审法院继续审理。否则，会出现同一纠纷两个司法机关均有权管理的案件主管冲突，一旦法院和仲裁委同时受理，必然会出现内容冲突的不同生效法律文书。综上，一审法院审理程序合法，济南荣耀公司与济南四建公司于2018年5月10日及6月11日签订并在济南市建委备案登记的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，也是经法定招投标程序所签订的合法有效文件，对双方当事人均有约束力，施工合同中约定有仲裁协议，济南荣耀公司就其诉讼请求已经向仲裁庭提出申请，一审法院裁定驳回荣耀公司的起诉，符合事实与法律规定，依法应予维持。补充答辩意见：1.备案合同经过合法招投标程序进行招标、中标，中标后签订的建设工程施工合同应当为合法有效的合同。济南荣耀公司认为在招标前进行了磋商与事实不符，根据济南荣耀公司提供的相关证据，招标前济南荣耀公司针对的是不同单位作出的邀请招标和实力摸底，接触的单位不仅有济南四建公司，同时也不存在提前沟通进场施工的情况。2.济南荣耀公司作为建设单位，是建设工程招投标程序的制定者和实施者，同时也掌握着市场主体的主动权，其招标程序产生的结果应当对其具有法律约束力。3.本案所涉的两个合同问题，是建设工程领域典型的阴阳合同问题，不属于合同的变更，备案合同具有完整的合同条款和双方权利义务的约定，应当作为双方权利义务主张的依据。4.济南仲裁委员会审理的济南荣耀公司与济南四建公司之间的建设工程施工合同纠纷已经开庭审理，并进入工程造价鉴定程序，济南荣耀公司在本案一审中提出的诉讼请求及鉴定申请已经在仲裁庭提交了，就同一诉求济南荣耀公司不能就两个主管机关同时申请。 济南荣耀公司向一审法院起诉请求：1.判令济南四建公司支付济南荣耀公司违约金共计17,440.92万元；2.请求人民法院委托鉴定机构对涉案工程质量及因工程质量不合格需要修复时的造价进行鉴定，并依法判令济南四建公司向济南荣耀公司支付该费用；3.济南四建公司承担本案所有诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等。 一审法院认为，2019年10月15日济南四建公司向济南仲裁委员会提请仲裁，要求济南荣耀公司支付工程款203,555,236.37元。2019年11月4日济南荣耀公司向一审法院提起诉讼，受理案号为（2019）鲁01民特337号，请求确认与济南四建公司签订的备案合同中仲裁条款无效。2019年11月19日济南荣耀公司提起本案诉讼，济南四建公司在答辩期内提出异议，认为双方当事人之间存在仲裁协议，应依法驳回济南荣耀公司起诉。2019年12月21日，一审法院作出（2019）鲁01民特337号民事裁定，认定济南荣耀公司与济南四建公司就涉案工程签订的备案合同中约定的争议解决方式均为“因合同及合同有关事项发生的争议，向济南仲裁委员会申请仲裁”，该仲裁协议明确具体，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，为有效的仲裁协议。裁定驳回济南荣耀公司的申请。该裁定已经生效。因此，本案不属于人民法院受案范围，济南荣耀公司与济南四建公司就合同及合同有关事项发生的争议应向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回济南荣耀公司的起诉。 本院认为，本案争议的焦点问题为本案是否属于人民法院的受理范围。 《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。” 本案中，济南仲裁委员会受理的济南四建公司与济南荣耀公司之间的建设工程施工合同纠纷与本案均是基于双方之间的建设工程施工合同关系及双方履行合同的相关事实。济南仲裁委员会受理该案后，济南荣耀公司向一审法院申请确认仲裁条款无效，一审法院作出（2019）鲁01民特337号民事裁定，确认仲裁协议为有效协议。目前，该案在济南仲裁委员会已经开庭，案件进入实体审理阶段。故，一审法院认定本案不属于人民法院受案范围，裁定驳回济南荣耀公司的起诉，并无不当。至于济南四建公司主张的仲裁条款的效力、争端解决机制的变更、合同的适用等问题，亦应在仲裁阶段处理，不属于人民法院受案范围。 另，二审中济南荣耀公司提交了潍鑫司鉴所[2020]文痕鉴字第260号司法鉴定意见书，用以证明备案合同不是当事人的真实意思表示。因本案不属于人民法院受案范围，故本院不予审查认定。 综上，济南荣耀公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年八月五日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁