云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6853号上诉人（原审被告）：夏洋，男，1986年1月29日出生，汉族，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：邹颖，系夏洋配偶，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘倩雅，女，1970年12月18日出生，汉族，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：上海深和平物业管理有限公司昆明分公司，住所地：昆明市滇池路百年世界花苑会所。负责人：赵喜林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王顺新、陈艳霞，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人夏洋与被上诉人刘倩雅、上海深和平物业管理有限公司昆明分公司（以下简称深和平公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初10303号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。夏洋上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回刘倩雅一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出场费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在未查清案件关键事实的情况下，全面采信云南春城司法鉴定中心作出的本案《司法鉴定意见书》作出判决。该《司法鉴定意见书》在鉴定依据、鉴定过程、鉴定内容深度和准确度上存在缺失，存在事实不清，未明确资料来源，存在引用规范错误，引用标准不全，无论证过程，只是基于判断的基础崩塌，偏离真实情况。一、《司法鉴定意见书》的叙述及鉴定过程，无法判定我方搭建塑钢瓦与刘倩雅家被淹受损之间具有因果关系。1.《司法鉴定意见书》中参照的云南气象局2019年6月的气象数据，缺乏数据来源，降雨量数据没有时间范围，无法得知单位时间内降雨量，无法证明数据有效性及正确性；2.《司法鉴定意见书》在判断雨水是否能够排出问题时，所依据的规范和条款错误，引述条款抛弃先决条件，断章取义。《司法鉴定意见书》引用的是《室外排水设计规范》，该规范规定“本规范适用于新建、扩建和改建的城镇、工业区和居住区的永久性的室外排水工程设计”，其未区域性的室外排水设计规范，二本案设计的是建筑排水问题，应该引用《建筑给排水设计规范》，该规范第1.0.2条规定“本标准适用于民用建筑、工业建筑与小区的生活给水排水以及小区的雨水排水工程设计”；3.《司法鉴定意见书》指出露台泄水DN50孔径“显然”不能满足及时排除雨水的要求，但鉴于该意见书存在上述错误，是无法得到结果的，其现有结果也无法作为判断标准。而《建筑给排水设计规范》中有明确的计算方法，通过收集降雨资料，得出降雨量并计算出DN50管泄流量，从而得出是否满足排水要求的结论，该鉴定意见中的结果“并不显然”，需要进行补充，当前结论不能作为判断依据；4.《司法鉴定意见书》中指出，由于本人加装塑钢瓦，形成无组织排水，雨水全部导流到刘倩雅二层露台，排水管不能及时排出，只是雨水倒灌发生，因此判定存在因果关系。基于《司法鉴定意见书》以上错误和确实，并不能判定存在因果关系，不能证明是因排水能力有限，只是雨水聚集倒灌，亦未能排出因为排水管堵塞只是的聚集倒灌可能。二、《司法鉴定意见书》关于折旧问题，缺乏折旧依据性文件，折旧金额不合理，我方不认可折旧金额。三、《司法鉴定意见书》关于刘倩雅家所安装的地暖被全部计入损失的问题，有违事实，理由不当。《司法鉴定意见书》其中明确地暖现场测试15分钟未跳闸，因担心存在漏电等安全隐患将电发热式地暖计入财产损失金额。而小区入户开关均装有漏电保护功能，且漏电为接地故障，肯定造成开关跳闸，15分钟未跳闸即可证明未存在漏电情况，但《司法鉴定意见书》却将未发生的事项计列为财产损失范围，亦未明确是安全隐患是什么，缺乏事实依据。四、本案若干应当在现场鉴定时约请双方当事人共同确认的问题，没有得到双方共同确认，《司法鉴定意见书》亦未明确且提供依据，只有费用计列结果，造成一审开庭无法确认，鉴定过程混乱且模糊，最终结果难以令人信服。1.《司法鉴定意见书》备查文件中，第十二页照片仅八张，未能全部反映现场鉴定情况、财产损失情况，因装修建材价格存在较大的差异，材质、品牌、规格等对价格影响较大，现场勘验记录中均未对上述材料具体情况进行双方确认签字，未经双方认可；2.未测量阳台四周围沿高度，是否因窗台高度矮，致使淹水倒灌不得而知，阳台铺设防腐木，是否对排水有影响，防腐木下是否有落叶等，均未在鉴定报告中体现。五、综上所述，《司法鉴定意见书》存在问题，其结论错误，不能作为判断标准。六、一审时，《司法鉴定意见书》存在问题，我方在庭审时均有提出，但一审法官在我方陈述时经常打断、呵斥，致使我方不能充分表达。一审法院对我方书面提交的答辩意见采取视而不见，未做任何回应与解释，直接下发判决书，全面采纳了《司法鉴定意见书》结论，同时在判决书中称我方不认可但又不申请重新鉴定，亦无相反证据推翻该鉴定意见书。《司法鉴定意见书》错误百出，一审法院从未质疑且全部采信，并依据其进行判决，缺乏基本的公平、公正。刘倩雅答辩：1.《司法鉴定意见书》中已经明确上诉人搭建彩钢瓦与被上诉人的损失之间具有因果关系；2.上诉人的上诉状中已经明确认可该司法鉴定意见书所作出程序合法，鉴定机构具有合法资质，因此应当予以采信，本案中上诉人虽然对鉴定意见有异议，但一审法院已经依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条、38条之规定，通知鉴定人当庭出庭，对鉴定意见进行了解释和说明，本案也不符合应当重新鉴定的情形。一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人违章搭建的行为具有过错，该过错行为直接造成了被上诉人的财产损失，因此请二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。深和平公司答辩称：一审法院判决我方不承担责任的相关事实和法律适用是没有问题的，并且上诉人在上诉状已经明确对于我方没有上诉请求，我方只是被列为被上诉人来参加庭审。刘倩雅一审诉讼请求：1．请求依法判令被告支付原告房屋装修恢复原状所需133570元；2.请求依法判令深和平物管公司与夏洋对原告的损失承担共同赔偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：刘倩雅系昆明市穿金路988号公园道一号34幢B-1号房屋业主，夏洋系昆明市穿金路988号公园道一号34幢A-1号房屋业主，34幢共五层，其中一、二层为刘倩雅所有，三至五层为夏洋所有。2018年7月，夏洋在其三层、四层屋檐上加装透明彩钢瓦并挑出屋檐近300毫米。2019年6月，因连续暴雨，刘倩雅二层露台雨水汇聚后发生倒灌，致使房屋内受损。2019年7月1日，刘倩雅发现受损情况，经与夏洋交涉后，夏洋于2019年7月3日将第三层的透明彩钢瓦拆除了部分。经原告申请，本院于2019年9月29日委托鉴定机构对本案中原告财产损失金额、被告夏洋搭建塑钢瓦与原告财产损失之间是否有因果关系以及因果关系比例大小进行鉴定。云南春城司法鉴定中心于2019年12月26日出具云春鉴[2019]建鉴字第423号《司法鉴定意见书》，司法鉴定意见为：1.刘倩雅财产损失金额为￥117376.05元（大写：壹拾壹万柒仟叁佰柒拾陆元零伍分）；2.夏洋搭建的彩钢瓦与刘倩雅财产损失之间具有因果关系，因果关系的比例为60%；3.承担因果关系比例40%因素有：刘倩雅的二层露台上泄水孔小、自然灾害、刘倩雅多日不在家的自身原因。经原告及被告夏洋申请，鉴定人出庭对上述鉴定意见书进行了说明。经三方质证，原告部分认可鉴定意见书的鉴定意见，被告夏洋不认可鉴定意见书，被告深和平物管公司对鉴定意见书无异议。本院认为该鉴定意见书系具有司法鉴定资格的鉴定机构作出、鉴定程序合法，原告及被告夏洋虽不认可鉴定意见，但不申请重新鉴定，亦无相反证据推翻该鉴定意见书，故本院对云春鉴[2019]建鉴字第423号《司法鉴定意见书》予以采纳。另，原告因本案诉讼垫付鉴定费39000元、鉴定人出庭费500元，均要求在本案中一并处理。一审法院认为，本案争议焦点为：1．被告夏洋加装彩钢瓦的行为是否导致原告房屋受损及原因力大小；2．被告深和平物管公司就原告的损害结果是否有过错以及责任比例。针对第一个争议焦点，原告认为鉴定意见书已经明确了被告夏洋加装彩钢瓦的行为造成排水设计的改变，这是造成损害发生的主要原因，被告夏洋存在过错，并且原告单方不能阻止损害的发生，因此被告夏洋应承担全部责任。被告夏洋认为原告没有证据证明夏洋加装彩钢瓦的行为与原告损失之间有必然联系，夏洋主观上没有过错，损失也不能完全按鉴定意见书的结论确定。本院认为，根据云春鉴[2019]建鉴字第423号《司法鉴定意见书》显示：被告夏洋在其所有的三、四层阳台加装彩钢瓦后形成无组织排水，三层加建房屋正面屋檐挑出的彩钢瓦导流槽将三层、四层加建屋檐雨水全部倒流到位于其投影面积下的刘倩雅二层露台上，由于刘倩雅二层露台上的排水管不能及时将雨水排出，而导致雨水倒灌发生刘倩雅财产损失，被告夏洋搭建的彩钢瓦与刘倩雅财产损失之间具有因果关系。本院认为，被告夏洋作为三、四层房屋的所有权人，在使用自己房屋时应注意不损害他人利益，对自己加建屋檐的后果应当预判，存在应当注意而未注意的过失；原告刘倩雅在露台上加装木地板、且多日不在家清扫露台导致落水口排水不畅，亦存在一定过错。关于责任大小，已经云春鉴[2019]建鉴字第423号《司法鉴定意见书》确定，双方虽不认可，但又不申请重新鉴定，亦无相反证据推翻该鉴定意见书，故本院依据该鉴定意见书确定夏洋加装彩钢瓦的行为与刘倩雅财产损失的因果关系比例为60%，应对刘倩雅财产损失承担60%的责任，具体金额为117376.05×60%=70425.63元。针对第二个争议焦点，原告主张深和平物管公司因违反《物业管理条例》规定的义务、未能有效阻止夏洋加装彩钢瓦而构成不作为侵权。深和平物管公司主张自己已尽到善良义务，不存在过错。本院认为，根据《物业管理条例》（2018年修订）第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。《物业管理条例》中所称的物业管理企业应为与业主签订物业服务合同的企业，义务以物业服务合同的存在为前提，故原告所称深和平公司应尽的义务应系基于原告和深和平物管公司之间的物业服务合同产生的合同义务。现原告以侵权责任主张权利，本案中不宜一并处理合同纠纷，如原告认为深和平物管公司存在违反合同义务的行为，可另案主张权利。对于原告及被告夏洋均要求在本案中一并处理的鉴定费和鉴定人出庭费。本案鉴定费及鉴定人出庭费系原告为证明其诉讼主张而产生的费用，本院比照云春鉴[2019]建鉴字第423号《司法鉴定意见书》确定的因果关系比例，确定刘倩雅应承担该两项费用的40%，金额为15800元，被告夏洋应承担该两项费用的60%，金额为23700元，此款已由刘倩雅垫付，应由被告夏洋向刘倩雅支付。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《物业管理条例》（2018年修订）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、夏洋于本判决生效之日起十五日内向刘倩雅赔偿损失70425.63元；二、夏洋于本判决生效之日起十五日内向刘倩雅支付鉴定费及鉴定人出庭费合计23700元；三、驳回刘倩雅的其他诉讼请求。案件受理费2971元，由刘倩雅负担1189元，由夏洋负担1782元。二审中，各方均未提交新证据。经审查，本院对一审确认案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人是否对被上诉人构成财产损害？其是否应当对此承担法律责任？本院认为，上诉人上诉认为一审所做鉴定不能作为定案依据，并主张重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定意见明显依据不足；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，首先，本案中，上诉人主张鉴定人应当具备“注册公用设备工程师”资格，并因此认为鉴定人员不具备鉴定资质，经审查，一审采用的鉴定机构具有《司法鉴定许可证》，鉴定人员亦持有《司法鉴定人执业证》，其中执业范围为建筑工程司法鉴定，上诉人主张鉴定人员必须具备“注册公用设备工程师”资格没有依据，其主张不能成立；其次，关于上诉人主张鉴定报告的依据错误，认为鉴定机构引用《室外排水设计规范》不当，认为应当适用《建筑给排水设计规范》，本院认为，引发本案纠纷的系双方所在建筑室外排水问题，鉴定机构在一审中已经对其适用依据进行了合理解释，上诉人主张鉴定机构鉴定依据错误不能成立；最后，经审查，一审所做鉴定亦不存在严重程序违法。综上，上诉人主张重新进行鉴定不符合规定，本院对其重新鉴定的要求不予同意。根据一、二审查明事实以及一审所做鉴定报告，夏洋搭建彩钢瓦完全覆盖了原排水天沟，改变了房屋原排水设计系导致刘倩雅露台发生雨水不能及时排出，倒灌至室内发生损害的主要原因。夏洋与刘倩雅比邻而居，双方行使民事权利均应当以不损害他人权益为合理界限，二审中夏洋称其系专门从事工程建造方面的设计师，在此情况下，其更应当知晓和注意其对房屋改建的影响和可能产生的后果。综合上述因素，一审法院认定上诉人应当对本案损害承担主要责任并判令上诉人夏洋赔偿被上诉人刘倩雅损失的60%并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2971元由夏洋承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年八月二十八日书记员  甘丝琳