内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终189号上诉人(一审被告、反诉原告):呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司。法定代表人：菅雪峰,该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，内蒙古仁众律师事务所律师。上诉人(一审原告、反诉被告):中国新兴建筑工程有限责任公司。法定代表人:贾玉斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连桃，该公司法务经理。委托诉讼代理人：洪梓豪，该公司法务。被上诉人(一审被告):内蒙古自治区公安厅。法定代表人:衡晓帆，该厅厅长。委托诉讼代理人：王德刚，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司（以下简称天恒公司）、中国新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）与被上诉人内蒙古自治区公安厅（以下简称内蒙公安厅）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天恒公司的委托诉讼代理人王文利、李勇，新兴公司的委托诉讼代理人李连桃、洪梓豪，被上诉人内蒙公安厅的委托诉讼代理人王德刚、于克鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项,改判天恒公司对35335534.2元中的1343012元不承担支付义务,并改判其余工程款由内蒙公安厅承担连带付款责任。（二）撤销一审判决第四项内容，改判：1.新兴公司支付天恒公司违约金110万元;2.新兴公司继续完成消防工程和防雷工程;3.新兴公司立即腾出侵占太阳城住宅小区2号楼的三个门脸房;4.新兴公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清,证据采信不当。1.依据天恒公司提供的财务核对表证明,天恒公司欠新兴公司工程款33992531.2元,一审法院多判1343012元。2.新兴公司逾期完工且没有一次性通过验收是事实,新兴公司应依据《太阳城住宅小区4#楼施工合同补充协议》（以下简称补充协议）的约定承担违约金110万元。3.一审法院不支持由新兴公司继续完成涉案工程的消防、防雷工程的诉讼请求没有依据。4.新兴公司退场时非法占用太阳城小区2#楼从西数的三个门脸房,应予退回。5.一审法院仅支持交付住宅使用说明书,对天恒公司要求交付竣工资料和竣工验收报告予以驳回没有依据。（二）一审法院判决内蒙公安厅不承担工程款的连带偿还责任错误。本案中,内蒙公安厅与天恒公司签订的《协议书》明确了太阳城住宅小区是双方合作建房的项目,内蒙公安厅对施工单位、监理单位的选用、进场材料等有最终决定权。《四方会议纪要》、《完成工程量及付款情况统计汇总表》也由内蒙公安厅直接参与等事实足以印证双方存在合作建设的关系。且在(2017)内0102民初1264号《民事判决书》,（2017)内01民终4430号《民事裁定书》及(2018)内民申3055号《民事裁定书》中都明确了“所涉太阳城小区的房屋系天恒公司与公安厅合作建设的经济适用房”的法律事实。（三）新兴公司的工程款债权请求权超过法律规定的诉讼时效期间。新兴公司应当在2013年1月10日(太阳城4号楼结算时)起算诉讼时效期间,至迟也应该在天恒公司最后一次付款2013年1月31日开始计算，但其起诉日期已经超出三年的诉讼时效期间。且新兴公司关于诉讼时效中断的证据也不符合法律的相关规定要求,故其已经丧失了胜诉权。新兴公司辩称，同意天恒公司要求内蒙公安厅对天恒公司欠付的35335534.2元付款义务承担连带责任的上诉请求。对于其他上诉请求，应全部驳回。首先，根据新兴公司提供的结算单、收款台账、进账单等证据，证明天恒公司和内蒙公安厅尚欠35335534.2元工程款未付，一审法院认定事实正确。其次，关于110万元违约金的问题。新兴公司在施工过程中一直拖欠支付工程进度款，新兴公司也进行了相应催告，因此造成工期顺延的主要责任在于天恒公司，工期应自然顺延。双方签订的《补充协议》11.2条约定，即使工期确因新兴公司原因延迟，天恒公司也应当在合同约定的索赔事项发生后30日内，即2009年10月30日前书面提出，但天恒公司从未以书面形式提出工期索赔，应视为放弃索赔权利。第三，关于消防和防雷工程应否继续完成的问题。在2011年5月20日天恒公司、监理单位、新兴公司以及设计单位的综合验收结论里注明了各检查项目符合要求，同意验收。2011年6月30日的六方建设工程竣工验收报告中注明“满足使用功能，具备竣工验收条件，同意验收”，天恒公司签字并加盖公章。可见案涉的太阳城住宅项目工程已经全部完工并验收合格。第四，新兴公司并未侵占天恒公司的门面房，天恒公司没有证据证明此事实。第五，根据建设工程竣工验收备案表显示，备案理由一栏注明了本工程已竣工验收合格，备案文件齐全，现报请备案，并有天恒公司的公章和签字，可见天恒公司已认可新兴公司完成了竣工资料的整理和移交工作。第六，关于诉讼时效的问题。2013年10月28日至2015年10月18日期间，新兴公司多次向天恒公司发函索要工程款及利息，多次行使了催告义务，并没有超过法定的诉讼时效期间。内蒙公安厅辩称，天恒公司上诉请求内蒙公安厅承担连带责任超出其一审反诉请求范围。本案案由是建设工程施工合同纠纷，天恒公司是作为本案中应当支付款项的债务人，依据法律规定无权要求内蒙公安厅承担连带责任。新兴公司上诉请求：（一）请求撤销一审判决第三项;（二）改判天恒公司支付自2011年5月21日至2013年10月27日欠款期间的利息；（三）内蒙公安厅对天恒公司欠付工程款35335534.2元以及逾期付款利息的债务承担连带清偿责任；（四）本案一、二审诉讼费用由天恒公司、内蒙公安厅承担。事实和理由：（一）一审法院认定新兴公司怠于行使催告逾期付款利息的义务错误。2008年7月28日、8月14日报告中新兴公司就明确且多次向天恒公司主张了工程款以及逾期付款利息索赔,并非于2013年10月28日才对工程欠款利息进行催告。工程欠款利息属于法定孳息，应当从应付工程价款之日计付。（二）内蒙公安厅作为太阳城小区“合作建设方”与天恒公司具有同等甚至高于天恒公司的管理权力。根据《协议书》的内容以及其作为共同建设方实际参与了太阳城小区的建设施工管理的事实，能够证明内蒙公安厅与天恒公司是合作建设工程、共同管理工程、共享工程利润、共担工程风险的法律关系，应当与天恒公司共同对工程款以及逾期利息承担连带清偿责任。一审法院认定内蒙公安厅“作为团购单位”履行“监督义务”错误。天恒公司辩称，不同意新兴公司第一、二项上诉请求。同意第三、四项请求，一审法院对于已付款数额认定有误差，应当是33992531.2元，不是35335534.2元。事实和理由：涉案工程一直没有竣工验收也没有验收合格，消防工程、防雷工程仍未完成。且新兴公司的请求超过了诉讼时效，不能支持。对于新兴公司要求内蒙公安厅承担连带责任的理由天恒公司完全认同。内蒙公安厅辩称，第一，本案涉及的建设工程施工合同的双方当事人为新兴公司和天恒公司，内蒙公安厅不属于该合同当事人。新兴公司要求内蒙公安厅承担连带责任，违背了合同相对性，应当予以驳回。第二，内蒙公安厅与天恒公司之间为房屋买卖合同，不存在合作建房关系。根据2007年5月2日内蒙公安厅与天恒公司签订的《协议书》第3、10、11条约定内容，能够证明内蒙公安厅支付的是团购房购房款，而非工程款。内蒙公安厅对于天恒公司的监督是为了维护购房干警权益而非合作共建，作为购买方为了保证团购房质量，有权对于工程施工进行监督，包括但不限于监理单位的选择、参建单位材料及设计等，因此，新兴公司不能以此为由主张内蒙公安厅与天恒公司存在着合作开发关系。第三，内蒙公安厅与天恒公司之间签订的《协议书》没有任何共享利润和共担风险的约定，天恒公司通过招拍挂取得土地使用权，合同履行时土地手续由国土管理部门审批，涉及款项由财政部门管理，内蒙公安厅从未出资也未获利，只是在履行手续中起到协助义务。第四，另案裁判文书不能证实双方之间存在合作开发建房关系。在先判决的法律分析部分不能作为事实证明的依据。且内蒙公安厅也明确表示与天恒公司之间是团购关系不存在合作开发关系，在先判决关于工程款支付的相对性印证了内蒙公安厅不应承担连带付款责任的主张。第五、新兴公司与天恒公司作为建设工程施工合同纠纷的双方当事人，在一审中相互串通，共同把与本案没有任何关联的内蒙公安厅追加为当事人参与诉讼存在恶意串通。新兴公司向一审法院起诉请求：（一）判令天恒公司向新兴公司支付工程欠款35335534.2元；（二）判令天恒公司向新兴公司支付逾期支付工程款利息，利息计算至欠款全部付清之日止（利息自2011年5月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2017年7月17日止，为11134219.19元）；（三）判令内蒙公安厅对天恒公司的上述债务承担连带清偿责任；（四）判令天恒公司、内蒙公安厅共同承担本案的全部诉讼费。天恒公司反诉请求:（一）判令新兴公司承担逾期交付、验收的违约金110万元;（二）判令新兴公司继续完成太阳城住宅小区4#楼的消防工程和防雷工程;（三）判令新兴公司立即腾出侵占天恒公司的太阳城住宅小区2#楼三个门脸房（据点）；（四）判令新兴公司按照双方合同约定向天恒公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并依合同约定出示住宅使用说明书。一审法院认定事实：2007年9月7日，天恒公司（作为发包人）与新兴公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定主要内容包括：一、工程名称为太阳城住宅小区4号楼，工程地点为成吉思汗大街15号（路北），工程内容为施工图确定的土建、给排水、采暖、电气、消防及安装等工程，工程立项批准字号为呼发改投字[2007]548号，资金来源为自筹，合同工期为2007年8月26日（以实际开工日期为准）至2009年9月10日，总日历天数715天，质量标准为自治区优质样板工程，合同价款暂估为111800000元（暂估合同单价1300元/㎡）；二、双方约定工期顺延的情况为：受不可抗力、政府政策调整、有关批准不顺利影响，或难以控制因素之阻碍（如司法强制、拆迁等），或发包人其他原因，导致停工或工程延误，工期相应顺延。由于承包人原因导致工程及资料不能按期竣工和交付，不能验收备案及住户无法按时入住，由此带来的一切责任由承包人承担；三、工程款（进度款）支付方式和时间为承包人施工至正负零完成，发包人支付已完成工程量75%的施工进度款，以后每月完成的工程量由发包人按当月实际完成工程量的75%支付施工进度款；四、承包人提供竣工图的约定为工程竣工验收合格后，一个月内交付施工资料竣工图和竣工验收资料各一套，交验会上“备案书”由相关单位签字交于甲方，由甲方和相关单位盖章。除此之外，合同通用条款、专用条款另对双方当事人的权利、义务进行了详细约定。2008年4月5日，天恒公司（作为发包人、甲方）与新兴公司（作为承包人、乙方）再行签订《补充协议》，对《施工合同》中未明确的责权利予以补充约定。内容为：第一条、工程概况及承包工作内容，与《施工合同》基本一致，另行明确涉案工程为高层框剪结构，地上**，地下**，总建筑面积为图纸面积86288㎡。第二条、承包方式。1.该工程为施工总承包，包工包料、不得转包，甲方指定项目除外。2.承包范围具体包括施工图纸所示全部内容，即建筑工程、装修工程、防水工程、采暖工程、给排水工程、电气及弱电工程、消防工程设备及安装工程、通风工程，不含燃气壁挂炉供应及安装。3.甲方分包项目为电梯及其安装，窗、入户保温防盗门及智能防盗单元门供应及其安装，甲方供应材料为钢材、水泥，其施工所需数量和进货数量均由乙方向甲方和公安厅同时提供。甲供材料质量在进场时由公安厅、甲方、监理、乙方四方共同验收确认。第三条、结算方式。合同价款采用直接费+固定费率取费方式确定（含材差及其费率），并分别详细约定了计价依据、直接费、综合区费、材差、运输费用、总包服务费等内容。第四条、工程款（进度款）支付。1.乙方结构施工至正负零完成，过程经相关部门检查合格，甲方支付已完成工程量75%的施工进度款，以后每月完成的工程量由甲方按当月实际完成工程量的75%支付施工进度款，且施工过程必须经相关部门检查合格；2.甲方于每月30日前完成对当月工程量报告及付款申请的核实确认。付款时间为工程量报告送达甲方后15日内支票支付工程进度款；3.预验收时甲方支付乙方结构、装修及安装工程月进度款总和的85%。工程竣工验收合格达到1.7条（即自治区优质样板工程），两个月内甲方按合同价款的90%支付乙方工程款，但乙方必须向甲方提交工程竣工验收备案表；4.工程竣工后，乙方及时向甲方报送工程结算书，甲乙双方在两个月内完成工程造价的审定工作。工程结算审定工作完成后20日内发包人支付工程款至工程结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金，质量保修金在国家规定的质保期满后10个工作日内返还。在质保期内发生质量问题，甲方以书面形式通知乙方，乙方在接到通知后三日内未到现场解决，甲方有权自行解决，其发生的费用从乙方的质量保证金中扣除。第五条、违约责任。1.施工现场保证三通一平，提供全套图纸6套（进入现场3日内）。在本合同补充协议签订生效后，因甲方原因造成的窝工、停工、停建，给乙方造成损失与责任由甲方承担；2.甲方指定分包项目的分包单位必须服从甲方与乙方共同管理并保证工程质量，确保整体工程的质量目标；3.因甲方原因（如手续不完善、资金没有及时拨付或长期没有拨付）与不可抗力的自然因素造成的停工，工期自然顺延；4.乙方积极配合甲方、按合同施工，确保质量目标，如发现问题及时以书面形式报告甲方；5.施工过程中，保护好地下管网与地下文物以及已完工程成品；6.因乙方原因，工人进行游行、上访的，乙方自愿每次罚款1万元，且由此发生的一切经济责任与其他一切问题由乙方承担。因甲方原因不能及时解决问题，甲方不得以任何理由推脱不给解决，以至于矛盾激化造成工人上访等后果，乙方不承担任何责任及经济损失，甲方承担一切经济损失与责任；7.工程竣工，首先由设计、勘察、监理、甲方、乙方共同进行预验收，五方验收合格后提交质量监督机构进行正式竣工验收，在质量监督机构进行正式竣工验收时如未能一次通过，乙方承担违约金20万元，并由乙方及时进行整改，达到质量验收标准。合同第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条分别约定了履约保证金、变更签证、工程质量和工程期限变更、安全施工、其他、索赔及争议等相关内容。上述《施工合同》、《补充协议》签订后，新兴公司如约进场施工。2011年6月，建设单位天恒公司、监理单位、施工单位新兴公司、设计单位共同签署了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对涉案项目“太阳城住宅小区4#楼”进行了验收。综合验收结论“各检查项目符合要求，同意验收”。2013年1月10日，建设单位天恒公司和总包方新兴公司进行结算，并签订《太阳城4#楼结算》单一份，内容为：1.建筑工程91905606元（不含甲供材料费，甲供材料款建设单位已扣除）；2.安装工程26448191元。合计结算总价为118353797元。此后，2013年10月28日、2014年6月15日、2015年12月18日，新兴公司陆续向天恒公司发函，催要剩余工程款并提出利息请求。在此过程中，新兴公司认可收到天恒公司支付的工程款共计83018262.8元，其中包括内蒙公安厅依天恒公司出具的委托书，直接向新兴公司支付的300万元和239304元。尚欠35335534.2元。天恒公司对此不予认可，认为除了上述款项之外，还应包括代付的维修费、退还的安监费等，但并未提交充分证据予以证明，均为其单方证据，对此不予采信。另查明，2007年5月28日，内蒙公安厅（作为甲方）与天恒公司（作为乙方）签订《协议书》，双方就合作建设住宅小区有关事宜达成协议，主要内容包括：一、合作项目明确为“太阳城住宅小区”，建址位于呼和浩特市××区，原公安厅看守所位置。总建筑面积18.33万㎡，剪力墙结构。其中，住宅建筑面积16.2万㎡，6栋住宅，15至26层；商业用房建筑面积约0.88万㎡，，地下车库建筑面积约125万㎡。二、合作内容为甲乙双方合作建设“太阳城住宅小区”，乙方负责开发建设，甲方以团购的方式一次性将全部住宅购回。建成的商业房、车库及住宅楼地下室除设备间以外的空间，由甲方全部购回。建成的车位，以竣工时的市场价为基准，经甲乙双方商定适当下浮价格后，全部出售给甲方所属的民警职工。三、明确涉案项目的招投标工作、、地质勘查楼体监测、设计工作的受托单位，并由乙方对外与相关公司签订合同，甲方在此过程中享有最终否决权或决策权。四、房屋价格为项目建成后的所有住宅成品房，乙方以平均价格每平米2160元出售给甲方所属干警、职工，除本协议约定的调整因素外，价格不作调整。五、购房款支付方式为小区住宅楼建至正负零后，甲方开始按照施工单位每月的形象进度核定工程量后逐月支付购房款，付款时间为工程量报告送达甲方后15日内。小区住宅竣工交付后2个月内，甲方将小区工程总造价的5%留作质保金，剩余房款全部支付乙方。在国家规定的质保期满后10个工作日内，甲方与乙方结清质保金。六、甲方的权利和义务。1.甲方有权监督工程质量，在合作过程中，甲方代表有权提出调整和纠正意见，必要时可下发停工令；有关设计方面的各类变更、现场签证须甲方确认，同意后才能组织实施；2.甲方所属民警职工对商业用房享有优先购买权；3.甲方有权派员出席乙方组织的与小区建设有关的会议，并可提出相关意见；4.甲方对设计方案、工作计划予以审核确认；5.在质保期内，如乙方的保修维修工作未达到国家房屋质量保修标准，甲方有权使用质保金；6.将前期招标、、地质勘察设计成果资料全部移交乙方保管；7.协助乙方办理原公安厅看守所51.26亩土地的招拍挂手续，确保乙方顺利取得土地使用权；8.协助乙方协调政府有关部门，对各项规费、土地费、前期费、税金等在明文规定的项目及收费标准上总计减免4000-4500万元，如果低于4000万元，甲方予以调增平米造价，如果高于4500万元，乙方予以调减平米造价；9.将现有的“三通一平”成果全部移交乙方管理，双方办理交接手续后，由乙方负责全权管理；10.负责筹集购房款，并按照约定按时支付乙方工程款；11.协助乙方办理立项和报建开工手续；12.各类文件在乙方送达7个工作日内，甲方基建办必须完成审核签字工作，领导应在10日内审批完毕；13.在乙方将全部住宅楼交付甲方所属住户后，10日内退还乙方的履约保证金。七、乙方的权利和义务。1.乙方享有“太阳城住宅小区”的开发建设权，组织处理参建单位各项具体工作；2.乙方根据国家建设规范和新的政策，有权对设计院的设计方案提出自己的意见，在征得甲方同意后方可变更；3.办理土地过户手续壹周内，乙方将2000万元人民币汇至甲方指定账户，作为履约保证金，不计利息；4.乙方负责组织管理小区建设工作，出资将住宅楼建至地上正负零；5.乙方负责工程质量，组织落实甲方提出的各项意见；6.乙方负责办理建设手续和房产手续，并承担向政府及有关部门所交纳的各项税费，房产手续须在竣工之日起12个月内全部办理完毕；7.住宅竣工验收后10日内，按住宅实际建筑面积，乙方以约定的平米价格将住宅成品房卖给甲方，办理交付手续。甲方收购之后如有剩余，乙方可自行销售剩余住宅；8.乙方配合甲方办理公安厅原看守所位置的51.26亩土地招拍挂手续，并支付相关费用；9.乙方负责征购南侧约15亩土地用作小区的建设用地，办理合法手续，负责相关费用；10.自竣工验收合格之日起2年，乙方对小区物业项目免费进行管理，具体管理范围另行约定；11.乙方应将有关书面报请甲方审核的事项，在提出之日起3个工作日内送达甲方指定部门和人员；12.竣工时，乙方负责将小区完整的施工资料壹套、竣工图贰套移交甲方；13.乙方建成的车位，全部出售给甲方所属干警、职工，价格须低于同期市场价，不得附带任何条件；14.小区内基础配套设施建设由乙方负责，方案及用材需征甲方同意，与住宅楼同步验收交付使用，投资不低于300万元；15.自住宅楼竣工之日起，按照国家规定的房屋质量保修规定，乙方负责对小区住宅及公共设施予以保修维护；16.乙方在建设过程中应遵守国家的有关法律法规；17.商业房、车库及住宅楼地下室除设备间以外非住户的空间，竣工验收后3个月内，乙方以商定的价格一次性出售给甲方。除此之外，《协议书》另对不可抗力、工程期限变更、违约规定及责任、协议生效和终止、争议或纠纷解决方式、附则等内容进行了约定。《协议书》签订后，内蒙公安厅从2008年至2015年陆续向天恒公司支付购房款419085529.61元。在涉案项目建设过程中，内蒙公安厅参与了证件办理、建材收验、质量监督、工程进度保障、项目验收、工程款审计等多项事宜。一审法院认为，天恒公司、新兴公司签订的《施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、形式有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力予以确认。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面、诚实信用的履行自己的合同义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案工程已于2011年6月由建设单位天恒公司、监理单位、施工单位新兴公司、设计单位共同完成了“单位工程”质量竣工验收并交付使用，且天恒公司与新兴公司已于2013年1月10日对工程价款进行了结算，工程款的支付条件已经具备，新兴公司亦进行了多次发函催要，并未超过法定的诉讼时效期间，故天恒公司应依约足额向新兴公司支付剩余工程款35335534.2元，对于新兴公司的该项诉讼请求，予以支持。关于新兴公司主张的逾期支付工程款利息的问题，根据《补充协议》第4.4条、第11.2条的约定：“工程竣工后，乙方及时向甲方报送工程结算书，甲乙双方在两个月内完成工程造价的审定工作。工程结算审定工作完成后20日内发包人支付工程款至工程结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，质量保修金在国家规定的质保期满后10个工作日内返还。在质保期内发生质量问题，甲方以书面形式通知乙方，乙方在接到通知后三日内未到现场解决，甲方有权自行解决，其发生的费用从乙方的质量保证金中扣除。”、“如果甲方未按时足额付款、乙方未按时按质交付，或当事人有其他违约时，相对方若提出索赔须在相关事由发生之日起30日内书面提出，否则视为放弃索赔（包括但不限于有关利息及已发生的损失和预期利益），并不得以此为由影响工期和质量或拒付工程款。”结合查明的相关事实，天恒公司最晚应在双方完成结算后的2个月（即2013年3月10日）支付工程款至工程结算总价的95%，为118353797元×95%=112436107.15元，而其支付最后一笔工程价款的时间为2013年1月31日，累计付款83018262.8元，除去质保金之外，欠付的工程款应为29417844.35元。又根据新兴公司提交的证据，能够证明其最早于2013年10月28日对欠付工程款及利息向天恒公司进行了催告，故依据上述合同约定，欠付工程款29417844.35元的利息应自2013年10月28日开始起算。此前发生的利息，因新兴公司不能证明其及时向天恒公司主张过权利，依约应视为其放弃了索赔，不予支持。对于质保金5917689.85元的利息计算，根据合同约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”涉案工程自2011年6月完成单位工程竣工验收起至2013年10月新兴公司最早发函主张工程款及利息之日止，已基本超过合同约定的质保期，天恒公司未提交充分证据证明，在此期间内就工程质量问题向新兴公司主张过权利，故质保金的返还条件已经具备，其利息计算时间亦应自新兴公司催告之日，即2013年10月28日开始计算。新兴公司要求自2011年5月21日起开始计算利息的诉讼请求，与合同约定不符，亦无事实和法律依据，不予支持。欠付工程款的利息应以35335534.2元为本金，自2013年10月28日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。关于新兴公司要求内蒙公安厅对天恒公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求能否成立的问题。内蒙公安厅并非涉案合同的相对方，其作为团购单位虽与天恒公司签订了《协议书》，但并不当然产生对新兴公司的付款责任。内蒙公安厅在涉案工程建设过程中的相关行为，亦是基于《协议书》的约定而产生的对工程进度、工程质量、工程款项拨付的合理监督责任，其向天恒公司支付的是《协议书》约定的购房款，与天恒公司与新兴公司之间的工程款无关，属不同的法律关系，故新兴公司的该项诉讼请求并无事实和法律依据，不予支持。关于天恒公司要求新兴公司支付逾期交付、验收违约金110万元的反诉请求能否成立的问题，同理，根据上文列举的合同约定，天恒公司并未提交证据证明其在涉案工程完成交付、验收之前，曾就此向新兴公司主张过权利，应视为放弃了索赔，且现有证据亦无法证明新兴公司存在此类违约情形，故对其该项反诉请求，不予支持。关于天恒公司要求新兴公司继续完成太阳城住宅小区4#楼负责施工工程的消防工程和防雷工程的反诉请求能否成立的问题，因涉案工程已经完成了单位工程验收，且其综合结论为“各检查项目符合要求，同意验收”，应视为新兴公司已经依约完成了全部工程，在验收过程中，天恒公司并未就此提出书面异议，故天恒公司的该项诉讼请求并无事实依据，不予支持。关于天恒公司要求新兴公司腾退房屋的问题，并未提交充分证据予以证明，新兴公司对此不予认可，是否存在侵占问题亦非本案法律关系的审查范围，故对此不予支持。关于天恒公司要求新兴公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，并出示住宅使用说明书的反诉请求，属于新兴公司作为施工单位的法定义务，双方当事人签订的合同中对此亦有明确约定。诉讼中，新兴公司提交了由天恒公司签字、捺印并报请内蒙古自治区建设厅备案的《建设工程竣工验收备案表》，能够证明新兴公司已完成了竣工资料和竣工验收报告的交付，天恒公司通过自身行为表明涉案工程已经具备竣工验收备案的基础条件并完成相关材料准备，新兴公司的该项义务已经履行完毕，故天恒公司的该项诉讼请求并无事实依据，不予支持。对于合同约定的出示住宅使用说明书的问题，新兴公司并未提交证据证明其完成了该合同义务，故新兴公司应依约履行，对天恒公司的该部分诉请予以支持。判决：（一）呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司于判决生效之日起十五日内向中国新兴建筑工程有限责任公司支付工程欠款35335534.2元，并以35335534.2元为本金，自2013年10月28日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付（二）中国新兴建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内向呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司交付“太阳城”住宅小区4#楼的住宅使用说明书；（三）驳回中国新兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；（四）驳回呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费244979.32元（新兴公司已预交），反诉案件受理费14700元（天恒公司已预交），共计259679.32元，由天恒公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：（一）天恒公司欠付新兴公司工程款的数额。（二）新兴公司要求天恒公司支付自2011年5月21日至2013年10月27日利息的依据。（三）天恒公司要求新兴公司支付违约金110万元的依据。（四）天恒公司要求新兴公司继续完成消防工程、防雷工程的依据。（五）天恒公司要求新兴公司腾房的依据。（六）天恒公司要求新兴公司提供验收资料和验收报告等资料的依据。（七）本案是否已过诉讼时效的问题；（八）内蒙公安厅应否承担连带责任。关于天恒公司欠付新兴公司工程款数额的问题。2007年9月7日,天恒公司与新兴公司签订《施工合同》，2008年4月5日,双方又签订《补充协议》，之后新兴公司如约进场施工。2013年1月10日,天恒公司与新兴公司进行结算,并签订《太阳城4#楼结算》，确认涉案工程总造价为118353797元。新兴公司对于一审法院认定的天恒公司已付工程款数额83018262.8元无异议，但天恒公司主张已付工程款一审法院少计算了已付款85.5万元，同时还主张新兴公司还应向其支付维修费（业委会、业主漏水等项目）73475元、其他办公开销、招待费9862元、垫付的安全措施费10万元、临时设施费254666元，合计1243003元，即天恒公司认为其已向新兴公司支付工程款数额为84261265.8元。对此本院认为，1.关于85.5万元是否应计入已付款的问题。根据天恒公司提供的2011年4月25日记账凭证、有新兴公司财务人员张伟签名的2010年8月13日的呼市住宅发展总公司资金支出单、张伟签名且新兴公司加盖财务章收款金额为280万元的收据以及相对应的四张分别为20万元、60万元、50万元、50万元的转账票根和为内蒙公安厅开具的100万元转账支票、2011年4月80万元收据，能够证明新兴公司收到了280万元及80万元的工程款。新兴公司抗辩认为280万元收据的时间与转账票根的时间不一致，不予认可，但其认可收到194.5万元及80万元。天恒公司对收据时间与转账时间不一致的解释为开收据时没有钱，后在有钱时直接将280万元分几笔转账给了张伟当时指定的账户，然后张伟在收据上签名确认已经收到该款。因此，在新兴公司认可张伟签名，且天恒公司提供的记账凭证、转账凭证能相互印证的情况下，应当认定天恒公司已经支付了该280万元工程款。综上，对于天恒公司主张在一审认定的已付工程款数额上再加上85.5万元的请求应予支持。2.关于天恒公司主张其代新兴公司支付维修费（业委会、业主漏水等项目）73475元应否支持的问题。天恒公司针对涉案工程存在质量问题提供了由物业公司向内蒙公安厅、天恒公司发出的太阳城4号楼漏水报告、内蒙公安厅批属意见及37张维修收据、1张7万元发票，证明天恒公司对涉案工程存在的漏水问题进行维修的事实及实际发生的维修费用数额。新兴公司不认可发生维修事实，抗辩认为按照合同约定，天恒公司未按约定程序提出索赔，不应再由新兴公司承担该费用。对此问题，根据天恒公司与新兴公司签订的《补充协议》第4.4条、第11.2条约定的内容，天恒公司在质保期内发现质量问题的，应当以书面形式通知新兴公司，如新兴公司不予解决的，天恒公司将相应费用从质保金中予以扣除。或在索赔事由发生之日起30日内书面提出，否则视为放弃索赔。天恒公司认可其没有书面通知新兴公司维修的证据，在发生该质量问题的30日内也未向新兴公司提出索赔，因此其要求新兴公司再承担此笔费用没有依据，不应予以支持。3.关于天恒公司主张应由新兴公司承担的其他办公开销、招待费9862元应否支持的问题。对此天恒公司提供2008年5月1日、2008年5月10日、2011年6月30日的支出单、发票十张，证明依据行业惯例办公费用、招待费用应当由施工单位分摊。对此新兴公司不予认可。因双方没有对于该费用的约定，在新兴公司不认可的情况下，天恒公司要求新兴公司分摊此费用没有依据，不应予以支持。4.关于天恒公司主张新兴公司应返还由其垫付的10万元安全措施费应否支持的问题。对此天恒公司提交其转账给内蒙古自治区××区的30万元收据、银行转账支票、新兴公司出具的收据，证明其代施工单位向安监部门交纳了10万元安全措施费。但工程施工完成后，内蒙古自治区××区将该10万元分两笔返还给了新兴公司，该10万元应计入新兴公司已付款数额。新兴公司二审庭审后与其财务核实，确认收到了内蒙古自治区××区转账的10万元费用，也认可其从未向内蒙古自治区××区交纳过这笔费用。则该10万元应当计为已付款，天恒公司的该项上诉请求应予支持。5.关于天恒公司主张应由新兴公司承担临时设施费254666元应否支持的问题。对此天恒公司提供2016年12月22日由田旭华（天恒公司造价员）制作出具的临时设施费的说明、2016年12月天恒公司财务自己制作的记账凭证，证明临时设施费总共17项合计254666元。天恒公司认为新兴公司使用了内蒙公安厅的房屋，应当支付使用费。新兴公司对此不予认可，并主张该费用是天恒公司单方制作计算，且在其与天恒公司的结算中已经包含了临设费，不应再扣减。天恒公司亦认可其与新兴公司之间的结算中已包括临设费，亦无其他证据证明新兴公司使用了内蒙公安厅的房屋以及使用的费用计算依据，因此，对此笔费用不予支持。关于新兴公司要求天恒公司支付2011年5月21日至2013年10月27日利息的依据问题。新兴公司主张天恒公司未依据双方签订的《补充协议》4.3、4.4条的约定支付工程款，已构成逾期付款。因此，应从竣工验收第二日起算利息。天恒公司抗辩认为，进度款已经按照原来的合同价超付，不存在欠付款情形。二审庭审时新兴公司陈述2011年5月20日是四方竣工验收之日，此时并未结算。对此问题，本院认为，双方在2011年5月20日只是进行了预验收，并未进行结算。根据合同约定，天恒公司应在双方结算后的20日内支付至结算总价的95%，而双方是在2013年1月10日进行了结算，且只对总造价进行了明确。在新兴公司出具的2013年10月28日的函中才明确了已付款和欠付款数额。因此，一审法院以2013年10月28日开始计算利息并无不当,对于新兴公司的该项上诉请求不予支持。关于天恒公司要求新兴公司支付违约金110万元的依据问题。根据合同约定，对于迟延交付房屋和未一次性竣工验收违约金的问题，天恒公司应在30日内提出索赔或书面意见，但其直到新兴公司诉讼时才针对此问题提出反诉，已经超出合同约定的索赔时间，一审法院未支持其该项请求并无不当，对于天恒公司的该项上诉请求不予支持。关于天恒公司要求新兴公司继续完成消防工程、防雷工程的依据问题。根据2011年6月26日竣工验收备案表、2011年6月24日竣工验收报告，天恒公司盖章确认涉案4号楼已经验收合格，满足使用功能，具备竣工验收条件，并提交备案机关对涉案工程予以备案。同时，在二审庭审时天恒公司认可在与新兴公司结算的总造价中包括了消防和防雷工程的造价，只是认为之所以没有扣除是因为当时的软件不支持扣除。但双方在之后也未就扣除这两项工程而有任何的书面性记载。因此，天恒公司在诉讼中又以消防工程、防雷工程未完成为由要求新兴公司继续完成缺乏充分的证据。且涉案工程已经于2011年交付内蒙公安厅使用，内蒙公安厅对此事实并未提出异议，因此对天恒公司该项上诉请求不予支持。关于天恒公司要求新兴公司腾房的依据问题。天恒公司主张新兴公司占用其三间门脸房不予交付，新兴公司予以否认，而天恒公司对此并无相应证据予以支持，因此对其该上诉请求不予支持。关于天恒公司要求新兴公司提供验收资料和验收报告等资料的依据问题。根据天恒公司2011年6月26日的竣工验收备案表载明“本工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收合格，备案文件齐全，现报请备案”的内容，能够证明天恒公司已经收到全部竣工验收备案资料，诉讼中再要求新兴公司提供资料的请求没有依据，不应予以支持。关于诉讼时效的问题。天恒公司主张涉案工程于2013年1月30日结算，最后一笔付款时间为2013年1月31日，从此时计算新兴公司的诉讼时效已过。但根据新兴公司提供的2013年10月28日、2014年、2015年的催款函及快递单，能够证明新兴公司主张债权的诉讼时效一直处于中断状态，其提起诉讼时并未超过诉讼时效期间。天恒公司的该上诉请求不应予以支持。关于内蒙公安厅应否承担连带责任的问题。新兴公司、天恒公司均主张根据天恒公司与内蒙公安厅之间签订的协议内容及内蒙公安厅参与工程的相关行为，能够证明内蒙公安厅与天恒公司系合作建房法律关系，因此内蒙公安厅应当承担连带给付工程款的责任。对此本院认为，涉案工程的施工合同签约主体为天恒公司与新兴公司，内蒙公安厅并非涉案合同的一方当事人。其只是作为团购单位与天恒公司签订了《协议书》，并不当然产生对新兴公司的付款责任。内蒙公安厅在涉案工程建设过程中的相关行为，也是基于《协议书》的约定而产生的对工程进度、工程质量、工程款项拨付的合理监督责任，其向天恒公司支付的是《协议书》约定的购房款，与天恒公司与新兴公司之间的工程款无关。另外，涉案工程的投入、管理等均是天恒公司进行，内蒙公安厅只是履行了支付购房款的义务，不能由此认定内蒙公安厅与天恒公司是合作建房法律关系。因此，对于新兴公司、天恒公司的该上诉请求亦不予支持。综上，天恒公司的部分上诉请求成立，应予支持。新兴公司的上诉请求没有事实及法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初126号民事判决第二、三、四项；二、撤销呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初126号民事判决第一项。三、呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向中国新兴建筑工程有限责任公司支付工程欠款34380534.2元，并以34380534.2元为本金，自2013年10月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费244979.32元，反诉案件受理费14700元，共计259679.32元，由呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担。二审案件受理费298385.4元，由中国新兴建筑工程有限责任公司负担286138.13元，呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担12247.27元。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 杜 娟审 判 员 萨仁娜 二○二○年八月三十一日法官助理 吴 坤书 记 员 郑彩红