辽宁省朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1302民初3996号原告刘国丰，男，1981年9月1日出生，汉族，个体工商户，住盖州市。委托代理人岳子英，营口经济技术开发区海东法律服务所法律工作者。被告孙占，男，1973年8月4日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被告王雅杰，女，1971年11月19日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。二被告委托代理人周万明，辽宁三燕律师事务所律师。原告刘国丰诉被告孙占、王雅杰合伙协议纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘国丰及委托代理人岳子英，被告孙占及二被告委托代理人周万明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘国丰向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带责任偿还本金、车款、外增加工程款共计204，000元，并给付2015年7月1日至付清之日的利息10,000元（以实际发生为准）；2.由被告承担诉讼产生的合理费用。事实和理由：原被告经朋友刘某1相识，二被告系夫妻关系，2014年8月至2015年6月双方口头合伙承包中铁九局集团第七工程有限公司的中铁九局集团京沈客专TL-4标五工区土方运输施工工程和四工区外增加的工程。合伙期限为涉案工程结束，为取得原告投资信任被告承诺不管赔或挣都能将原告投入的资金全部抽回，被告另给盈利的一半再付本金和盈利的利息，利息按民间借贷的利息2-3分。工程施工期内原告出资355,000元(340,000元现金、面包车一辆价值15，000元)，工程进行中因缺少周转资金将车以700元售出和被告出资340，000元，2015年6月末工程经验收合格交付使用，2015年12月至2018年8月16日原告一直找被告对账，2018年8月16日原被告最后找双方认可的专业会计决算，结果盈利185，000元，原告应被告需求陆续提取投资本金160，000元，被告将工程尾款提取至今欠原告本金180,000元、面包车差价14，000元、外加工程款10,000元，合计204，000元未偿还，原告多次索要二被告总以各种理由推脱拒付，故原告诉至法院请求维权。被告孙占、王雅杰辩称,原告所诉合伙投资355，000元事实不存在。原告实际投资280,000元至290,000元之间。双方合作工程的项目不存在赢利的事实，该项目实际亏损了40多万元。合作期间对方收到回款170,000元，不是160,000元。对方要求利息不成立，因为款项是合伙经营，利润分红，不分配属于普通债务，利息不应按年利率24%计算，应按法律规定计算。请求法院驳回原告诉请。关于合伙亏损问题被告另行主张权利，另案处理。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据予以证明，1、承包合同，证明双方合伙关系的事实，工期为2014年8月30日至2015年6月25日；2、录音光盘及译文（3份），证明双方赢利，原告投资款为340,000元，利息刘某1强担保；3、对账单一组，证明和录音第三份8月16日相吻合，能够证明34分35秒孙占承认赢利剩25，000多，金额为25，439.87元，且孙占在对账单最后一页签字确认上述数额。35分19秒当时剩的油是125，267；4、工程起止对账表一份，证明赢利；5、证刘某1强证言，证明经过证人联系案涉工程原、被告合伙事实真实。双方清算后挣钱算利息，不挣钱不算利息，账现在没算清。原告用以证明本案项目不亏损；6、证刘某2安证言，“证明票子给开了，帐也记了。我是2014年9月3日在朝阳，具体什么地点我记不清了，就是施工的地点。我管理进钱和出钱的帐目，工人的工资有一部分是我给开的。孙占和刘国丰是合伙的关系，合伙的时候他们俩都投资了，刘国丰投资了34万元，孙占投资的多少我记不清了，因为时间太长了。我从2014年12月16日我就回营口家了，我就不管理帐目了。帐目的情况记载的盈利还是亏损我都不清楚，我就负责记帐，我不负责计算盈利和亏损。往来的原材料我也记不清。我在那工作每天给我开80元，我的工资到现在还没有给我算”；7、证宋某升证言，“证明原告让我帮把刘国丰与孙占做生意的账笼一下，审查和核算、汇总财务资料，通过财务核算形成财务报告，财务报告能体现出盈亏”；被告对原告提供证据的质证意见；对证据1真实性没有异议，对观点有异议，这份合同不是完事的合同，是部分的合同，不能直接证明双方合作项目发生赢利的事实；对证据2，对8月16日对方和会计的对话，会计对账不是很清楚，不是双方共同确认的结论，是原告私下自己找的会计，孙占对这内容不是很清楚，不认可这个结论，不能作为有效的证据使用。这几个录音内容相类似，都不是完全肯定性的结论，不能采信；对证据3有异议，当时还有一句话原告漏掉了，我说现在按会计所算是赢利19，850元，我问这大项目有票据这细节不找了，没有票据的还有很多项目还没算，这票据不完整，2015年勾机数和油数不对，大翻车拉走的车数不对，被告提供的对账单也有注节；对证据4的真实性没有异议，报告书有些内容不完整，数额不准确，用油数及勾机台班数，大翻斗的趟数都不符；对证据5证刘某1强证言，当庭说得很清楚，双方的账到现在还没结算清，赢利还是亏损还没算出来。关于利息结清后挣钱了才能算利息，不挣钱就不算利息了，现在账也没算清，证明原告的观点不成立；对证据6证刘某2安证言，证人与原告之间是大爷的家族关系，因此他的证明力是有限的，证人明显的倾向证明。就其证明内容看，该证人有虚假陈述的事实，比如说证人走的时候交帐的问题上，交帐的时间证人说交给的是被告，这是不存在的。因为当天没有见到孙占，所以说证人是在事实上虚假陈述。证人所说的观点不能成立，特别说现在诉讼的票据是完整的，我多次问证人，你看没看到票据，你当时给开了多少张票据，证人说不记得了，既然他不知道多少张，他怎么知道是完整的。证人显然是被当事人做过工作，虚构的事实，所以建议法庭对证人证言不予采信：对证据7宋洪升证人证言意见，证人是由原告方委托的，关于有偿服务，今天回避，说明这个证人是原告花钱雇佣的证人，花钱雇佣的证人自始无效，他个人没有鉴定资质，也没有资质单位，对双方无权做出司法鉴定，今天证实内容与事实不符，证人证言是虚假的，其行为违法，因此，做出的结论自始没有法律效力，应不予采信。法院经过司法鉴定才能做出公正裁决。被告针对其答辩意见依法提交以下证据予以证明，1、机械设备租赁合同，证明双方合伙期间被告方有台水车在工地使用，水车变成油罐车用于装备油了，每天租金为700元，双方出资应按这个价格给租金，是设备投资；2、加油登记表，证明2015年3月至5月总共用油量为20823升，同时证明2015年勾机工作费为29个台班，即29天。当时有司机记账，有管理人员制表，有雇的司机张鹏杨某新签字；3、收据本（一份），证明其中有很多费用都被毁了，有很多支出费用不全了。证据来源以前是原告的家族大爷，撕毁对原告有利，减少成本了。8月对账单条子没有；4、被告手写的流水账，证明原告得到分款有一笔87，000元；5、账务报告书，证明2015年对账时候的用油量11，679.12升，和上次的登记数额少算了9，143.88升，合款50，840元。2015年用勾机是5天，少算了24天，折合钱为36，000元；6、被告手写流水账一份，证明剩余油款变现14，400元；7、电话录音一份，证明被告山上的管理人员张鹏徐某林对话，面包车是原告自己处理的事实；8、证李某学证言，“证明我有个楼房位置在北三家枫香雅郡顶账来的，卖给孙占干活的姓裴的了，他是勾机老板，共计220,000元，孙占欠他190,000元，用这个房子顶孙占勾机干活的190,000元，还欠我30,000元，后这30,000元就没给我，我就起诉他了，后通过法院起诉这30,000元就扣下了”；9、证徐某林证言，“证明第一次2014年8月25日左右干到12月20多日，工资为每月3，000元，第二次2015年3月干到4月中旬，一个多月，工资为每月3，000元。第三次是2015年7月份也是干一个多月，工资为每月3，000元。我干的测量和开车，跑这些事。干了7个月工资也没给开，工地有个水车改装成油车一直在使用，还有一辆面包车”；10、证杨某新证言，“证明2014年11月20日至12月下旬，2015年3月17日至5月11日左右，后来2015年跑对账的事，有3个多月，后来又跑了一个月，工资为每天200元，一个月6，000元，共干了5个来月。工资还没开”；11、证贾某岩证言，“证明2014年具体日期记不清了。工程刚开工7、8天时候我翻斗车去的，现在还欠工程款（车款）”；原告对被告提供证据的质证意见；对证据1的真实性有异议，该合同没有落款日期，本工程时间为8月30日入场，并不是2014年6月，在账务报告书中有显示。水车是孙占个人所有，在合伙期使车的改车费用6，000多计入合伙支出，原告投入了面包车费用15，000元，工程结束时2015年6月被告将水车已据为己用。原告的面包车已使用报废。这份合同是虚假的不能作为证据使用；对证据2的来源不合法，对证据的真实性有异议，没有原、被告双方签字确认。不能作为证据使用，对账时候已记入到合伙支出。应以8月16日双方录音清算的对账单为准；对证据3的真实性有异议，一切事务由被告控制，原告没有参加任何事务，被告无反驳证据，不能证明其证明的观点；对证据4真实性没有异议，不是分款，是抽回的本金，里面包含工人工资16，000元；对证据5这份报表是我雇佣的会计做的，他没有新证据证明台班，此费用已经8月有16日清算数中涵盖。不能证明其证明观点；对证据6，这是白条，没有双方签字确认，在条右上角写共计140,000元，应以8月16日孙占自认的130,000元为准；对证据7，面包车是我自己处理的，在当地卖了700元。700元当天就在工地买木头用了；对证据8李某学证人证言不属实，事实李某学找刘某1强说自己房子价太低卖不掉和勾机老板裴建军有债务220,000元多，李某学的房子顶勾机款190,000元，差额30,000元，由原、被告双方各得10,000元，另10,000元刘某1强，这30,000元就是债权，并不是债务；对证据9徐某林证人证言所说干活的7个月工资不符，这7个月的工资开没开我不清楚。双方各找的人各自开支，和本案无关联性；对证据10杨某新证人证言与本案无关联性，各自开支，但是证明了2015年5月下旬完工和我方吻合，并不是被告所说的7、8月份，延续3个半月不存在。确实干活了，多长时间工资和我无关；对证据1贾某岩证人证言，双方对账情况应以孙占自认的8月16日最后清算数额为准。证人对自己的金额不清楚，不能说明其二人合伙期间存在债务。管理混乱应由被告承担举证责任。证言不能证明其观点。原、被告提供的上述能够证明双方合伙事实的证据，本院予以确认。对其他证据证明合伙期间盈亏投资情况的书证、证人证言，录音资料双方争议较大，证据相互存疑，本院对存在争议较大，相互矛盾的证据不予采信。根据原、被告提供的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2014年8月至2015年6月间，双方达成合伙协议（口头），将朝阳市双塔区宏达矿产品经销处于2014年10月1日在中铁九局集团第七工程有限公司分包的工程名称为中铁九局集团京沈客专TJ-4标五工区土方运输施工工程和四工区外增加的施工工程，共同合伙承包施工。2015年6月末工程施工结束。自2015年工程结束至2018年8月，双方经多次对账，并经原告招聘的专业会计人员对账目进行结算后账目显示，工程项目利润总额25,439,87元。之后，原告多次要求被告给付投资款、合伙盈利款、车款，被告以结算有遗漏为由不予清偿。原告诉至本院。庭审中，原告称，投资款现金340,000元，面包车一辆（估价15，000元），后期原告将该车以700元价格出售。现原告已取回160,000元。被告称，原告投资350,000元不存在，其实际投资款为280,000元至290,000元之间，原告已收回投资款170,000元。诉讼中，原告于2018年10月19日向本院提出审计申请，要求对原、被告提出的盈利或亏损作出审计。经本院移送朝阳市中级人民法院依法委托，2019年5月23日，朝阳市智达会计师事务所有限公司出具“关于退回（2018）朝中法外评字831号委托的说明”内容为，“朝阳市中级人民法院：我们接受委托，对双塔区法院受理的刘国丰与孙占关于施工工程承包经营盈亏情况进行审计鉴定，接受委托后，我们组成审计小组，先后对原、被告提供的经营资料进行了核对，因双方未设立财务账目进行核算，各自提供的资料数据不符，又无其他证据，后经双方当事人几次到我所进行核对，均无结果，因此我们不能做出审计结论。另外我们已工作几个月时间，申请方一直未能预交审计鉴定费，上述情况，我所决定退回此委托”。2019年29日，朝阳市中级人民法院将此案中止委托退回本院。2019年6月8日，原告向本院提出重新鉴定申请，要求对双方是否盈利进行评估。经本院移送朝阳市中级人民法院依法委托，2020年4月1日，朝阳正兴联合资产评估事务所出具“退卷说明”，内容为，“朝阳市中级人民法院：本评估机构于2019年7月1日接到贵院（2019）朝中法外委评字475号委托书，对刘国丰诉孙占、王雅杰合伙协议纠纷案进行鉴定，由于当事人至今未能对提供的资料进行质证，导致鉴定无法进行，特此退卷。”2020年4月22日、5月20日、5月29日，本院三次开庭对双方提交的证据进行质证。质证后，本院又询问双方当事人是否对双方在合伙期间的财务账目及盈亏情况继续进行审计，原告意见，被告不配合审计工作，致使审计无法进行鉴定，应承担败诉责任。被告意见，对证据已进行质证，同意继续进行鉴定审计。本院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动的法律特征。本案中，原告与被告孙占达成的合伙协议（口头），系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。本案争议的第一个焦点问题是双方各自提供资金问题。原告称，其投入资金分别有现金340,000元，面包车一辆价值15,000元，并申请证刘某2安出庭证实原告投资340,000元，证人对被告投资多少记不清，被告否认原告上述投资金额，称原告投资280,000元至290，000元，自己共投资约410,000元有余，原告在诉状中自认被告投资340,000元。经查，双方账目均未记载原、被告投资情况。对原、被告的投资金额，本院认为，原告虽陈述了其投资金额，但未提供书证，证人虽对其投资金额予以证明，但未证明被告的投资金额，证人作为财务人员未对双方投资金额登记入账，又未对其原因作出合理说明，不符合行规和常理。故对投资金额部分的证人证言本院不予采信，但结合本案证据及被告对原告投资的认可，本院确认原告的投资金额应为290,000元。本案争议的第二个焦点问题是原告的投资款应否返还。首先，双方在合伙承包案涉工程期间在未确定是否盈亏的情况下，原告已取回投资款160,000元；其次，根据证人证言及原告提供的录音证据证明，被告承诺施工工程是否盈利，都应返还原告投资款。故原告的投资款依约应予返还。庭审中，被告虽辩解原告已取回投资款170,000元，但未提供证据证明，对被告的该辩解意见，本院不予采信。关于原告投入的面包车问题，因该车已由原告变卖，不能折价返还原物，被告未否定原告车辆的价格，故对该车辆应按原告主张的价格予以返还。本案争议的第三个焦点问题。双方合伙期间是否盈利。首先，合伙无论盈亏，均应对合伙经营情况进行结算，不能结算或存有争议，需要依法进行审计。虽然双方进行了多次对账，又聘请财务人员进行对账结算，但结算后双方对结算结果存有争议，导致发生诉讼；其次，在诉讼中，原告两次提出申请对双方合伙期间的盈利或亏损情况进行审计。但均被鉴定审计机构以双方未设立财务账目进行核算，各自提供的资金数据不相符，又无其他证据，经当事人多次核对均无结果且未缴纳审计鉴定费及未对提供的资料进行质证导致审计鉴定无法进行为由终结委托。故根据法律规定和本案案情，本案不能确定双方合伙期间的案涉施工工程的盈亏情况。原、被告均有过错。对此，双方可另寻途径解决。关于原告要求被告王雅杰承担本案连带责任，因本案系合伙法律关系，所发生的债权债务应由合伙人依法享有和承担。故王雅杰不应承担民事责任。综上，原告的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，对原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告的部分辩解理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告孙占于本判决生效后十日内日返还原告刘国丰投资款145,000元；二、驳回原告刘国丰其他诉讼请求；三、驳回原告刘国丰对被告王雅杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,510元（原告预交），由原告刘国丰负担1,310元，由被告孙占负担3,200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  丁彦秋人民陪审员  王少丽人民陪审员  刘 芬二〇二〇年八月二十八日书 记 员  赵立娜