重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4002号上诉人（原审被告）：罗材伦，男，汉族，1974年9月28日生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：尹晓娟，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何锡君，男，汉族，1978年5月16日生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗江明，男，汉族，1981年9月19日生，住重庆市江津区。上诉人罗材伦与被上诉人何锡君、罗江明劳务合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。罗材伦上诉请求：1.要求撤销一审判决，改判上诉人不承担连带、共同支付责任，不支付何锡君的劳务费40740元；改判上诉人不支付何锡君从2020年3月25日起，以40740元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止的资金占用损失。2.本案一、二审诉讼费用由何锡君、罗江明承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担连带责任及共同支付责任属于事实认定不清、证据不足，适用法律错误。一、上诉人是罗江明雇佣到云南省香丽高速5标段工程的员工，负责现场管理工作，该工程的承包人系罗江明，罗江明与发包方签订了工程合同。上诉人介绍何锡君及其他同班组人员到该工程务工。经罗江明认可，上诉人于2020年1月26日向何锡君等同班组人员出具云南香丽高速5标段2017年3月至12月份钢筋班组工人工天借支汇总，由罗江明支付劳务费，上诉人并不是支付义务人，仅是见证人。二、一审法院以被上诉人提供的录音中“拿了30万”和垫资认定被上诉人是合伙关系和承包人是错误的。上诉人介绍何锡君到工地上班只是起介绍作用，不是雇佣关系。而且何锡君提供的录音录像是视听资料，是孤证，无其他直接证据该录音录像的合法性、关联性和完整性。即使该录音录像中所谓谈话“拿了30多万进去或者拿了30多万本金”是上诉人的声音，也无法证明该谈话是合伙投资款，不排除上诉人与罗江明双方是借款或者为罗江明垫付的因素。而且本案上诉人本身也是借款给罗江明，何锡君也没有证据证明上诉人与罗江明是合伙关系。综上所述，一审判决有误，请二审法院撤销原判，依法改判。何锡君答辩称，一、上诉人主张其不是案涉工程的承包人，但并未提供证据证明，应承担举证不能的后果。其与罗江明应是合伙关系。二、何锡君由上诉人雇佣，上诉人应支付劳务费。三、上诉人认可自己有付款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。罗江明答辩称，何锡君是由上诉人招聘，上诉人与罗江明是合伙关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。何锡君向一审法院提出诉讼请求：1、判令罗材伦、罗江明立即支付何锡君劳务费40740元；2、由罗材伦、罗江明支付何锡君资金占用损失（以40740元为基数，从2020年3月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清为止）；3、本案诉讼费由罗材伦、罗江明承担。一审法院认定事实：罗材伦和罗江明承包云南香丽高速5标段的钢筋班组工程。2017年3月，经罗材伦邀约，何锡君与另外八名工友王洪（宏）、刘小华、刘彬（刘焕兵）、魏德华、曹辉平、曹型福、谢祥和何**到罗材伦和罗江明承揽的云南香丽高速5标段做钢筋工工作至2017年12月，其间，罗材伦在工地负责管理，何锡君向罗材伦借支23800元，王洪（宏）、刘小华等其余8人也在罗材伦处借支了部分现金。但罗材伦和罗江明未向何锡君等人足额支付劳务工资。工程完工后，何锡君等人向罗材伦和罗江明催收劳务费，罗材伦和罗江明相互推诿。2020年1月26日，在当地公安民警介入下，何锡君与一起做工的工友再次找到罗材伦和罗江明，罗材伦对包括何锡君在内的工人做工天数及工资计算标准做了结算，并出具便条载明：“云南香丽高速5标段2017年3月-12月钢筋班组工人工天，借支汇总何锡军230.5×280元=64540元，王洪220×230元＝50600元......共计369402元，借支如下何军23800元、王洪24494元......共计138569元以上情况属实，每个工人核对无误。此工资由合同签订人罗江明支付。出具人：罗材伦，510225197409280678，2020年元月26日”。罗材伦在出具人“罗材伦”处由亲笔签名确认，但罗江明拒绝在该便条上签字。何锡君等人要求罗材伦和罗江明解释说明，罗江明声称：“要钱都找我...我总投入了58万元进去，我一分钱没拿回来。...话就说开了，要找我的都可以来。我也不跑”。随后，罗材伦声称：“但是我又拿了30多万进去，现在账又结不到。我还是给人些说了的。”......“我还不是拿了30多万的本金”。之后，罗材伦和罗江明均未向何锡军等人支付过上述款项。审理中，双方当事人一致认可借支汇总单上的“何锡军”、“何军”均为本案何锡君。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。合伙人对合伙的债务承担连带责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。关于罗材伦和罗江明是否应共同支付何锡君劳务费的问题。何锡君主张罗材伦和罗江明合伙经营云南香丽高速5标段的钢筋班组工程，罗材伦辩称自己与何锡君一样是受罗江明雇佣，罗江明才是老板，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。一审法院认为，到庭双方一致认可含何锡君在内的钢筋班组九名工人均是由罗材伦组织于2017年3月-2017年12月期间在前述工地从事钢筋工工作，工作期间由罗材伦管理并垫支费用，这不符合其只是罗江明雇请的员工的常理，结合其向何锡君在内的九名工人对前述钢筋工程结算后出具“云南香丽高速5标段2017年3月-12月钢筋班组工人工天借支汇总单”，以及其为该工程垫支30余万的陈述，足以认定罗材伦是工地承包人之一。综合何锡君等工人与罗材伦和罗江明对话的视频资料，以及罗材伦在向何锡君等人出具结算汇总单时罗材伦、罗江明的陈述，足以认定罗江明与罗材伦合伙承包云南香丽高速5标段钢筋工程的事实。因此，何锡君与罗江明、罗材伦形成合法有效的劳务合同关系，罗江明、罗材伦应当支付劳务费。至于劳务费的具体金额，罗材伦关于扣除务工期间生活费6000元（10个月×30天/月×20元/天）的辩称，未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。一审法院认为，罗材伦与含何锡君在内的九名工人结算后出具的借支汇总，何锡君据此主张劳务费为40740元=[总劳务费64540元（=230.5天×280元/天）-借支23800元]符合法律规定，一审法院予以确认。借支汇总上未约定付款期限，何锡君可以随时要求罗江明、罗材伦支付所欠款项，现何锡君要求罗江明、罗材伦以40740元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年3月25日起支付资金占用损失至欠款付清为止的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、罗材伦、罗江明在本判决生效之日起七日内支付何锡君劳务费40740元。二、罗材伦、罗江明从2020年3月25日起，以40740元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付何锡君资金占用损失至款项实际付清之日止。案件受理费820元，减半收取410元，由罗材伦、罗江明负担，此款何锡君已预交，经其同意，由罗材伦、罗江明在履行前述支付义务时一并转付何锡君。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审中被上诉人罗江明并未出庭，二审中罗江明出庭陈述称其与上诉人罗材伦是合伙关系。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人罗材伦是否应与罗江明共同支付何锡君的劳务费？现评述如下：根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，上诉人罗材伦诉称其与罗江明是雇佣关系，何锡君的劳务费应由罗江明承担，但罗材伦并未就其主张的事实提供相应证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。同时根据二审审理中出现的新事实，罗江明自认案涉项目是罗江明与上诉人罗材伦合伙承接的，因此本院对罗材伦与罗江明之间存在合伙关系予以确认。故，罗材伦应与罗江明共同支付何锡君的劳务费，一审法院对此认定并无不当，本院对罗材伦的上诉主张不予采信。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费409.25元，由罗材伦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年八月三十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺