河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀民初55号 原告（反诉被告）：中铁十八局集团北京工程有限公司（原北京中铁大都工程有限公司），住所地北京市大兴区西红门镇欣荣北大街**。 法定代表人：史长兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邸新，河北时代经典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张广灿，北京市国汉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：承德京顺诚房地产开发有限公司，，住所地河北省承德市车站路**承德大厦 法定代表人：何潍言，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。 原告（反诉被告）中铁十八局集团北京工程有限公司（以下简称中铁十八局北京工程公司）与被告（反诉原告）承德京顺诚房地产开发有限公司（以下简称京顺诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中铁十八局北京工程公司的委托诉讼代理人邸新、张广灿，京顺诚公司的委托诉讼代理人贾严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十八局北京工程公司向本院提出诉讼，请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款110071941.1元、向原告支付延期付款利息10897122.2元（利息计算截止到2016年7月31日），合计120969063.3元，以后利息按实际付款日计算；2、判令拍卖原告承建的被告工程（房产），原告的工程价款就拍卖价款优先受偿；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审时，中铁十八局根据造价鉴定情况，将第一项诉讼请求中的欠付工程款数额变更为54323200元、停工窝工等损失16561469.1元、利息10213893元。主要事实和理由：原告作为承包人、被告作为发包人，双方于2010年2月3日签订了《建设工程施工合同》。合同主要约定：发包人将承德市东园林危楼房的改造富顺诚小区的建设工程发包给承包人施工，工程内容包括基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、安装工程，承包范围为邀标文件一同发放的施工图纸范围内内容，不含电梯、消防工程，面积约10万m2，合同工期680日历天，合同价款执行2008年河北省定额，工程质量标准为合格。合同签订后，原告按照合同约定和施工图纸要求对富顺诚小区进行了施工作业，包括小区6、7、8号三栋楼的整体施工工程（施工面积80042.62m2，，地下车库**施工面积26592.15m2），6s、7s裙楼商业（施工面积5568.43m2）。虽然由于被告大量、长期拖欠工程进度款导致工程延误，但工程已经全部完工。原告完成的工程结算价款为248960527.6元，已付工程款138888586.5元（含被告供材料、水电费），被告尚欠原告工程价款110071941.1元。原告于2014年7月将工程结算书报给被告，至今没有得到答复，被告也拒绝向原告支付上述欠付的工程价款，给原告造成利息损失10897122.2元（截止到2016年7月31日）。依据合同法的规定，原告作为工程承包人，对其所承建的工程的价款，享有该工程拍卖价款的优先受偿权。 为证明其主张，中铁十八局北京工程公司提交如下证据：1、《建设工程施工合同》；2、2013年6月26日《会议纪要》；3、《中铁大都公司已完工程进度审核（第16节点）》；4、2014年7月9日《土建工程结算书》（1-7册）、《水暖结算书》（1-2册）、《电气结算书》（1册）；5、《土建审核书》（1册）、《水暖审核书》（1册）、《电气审核书》（1册）；6、2010年9月8日《工作联系单》（1页）及照片5幅、2010年10月29日《工作联系单》（1页）及照片5幅、2011年1月7日《工作联系单》（2页）、2010年8月8日《工作联系单》（1页）；7、《锚杆成孔记录》；8、2011年11月15日《工程暂停令》、2012年11月15日《工程暂停令》、2013年11月15日《工程暂停令》、京顺诚公司2012年12月9日《通知》；9、2011年5月17日承德市住房和城乡建设局《停工通知书》、2012年4月26日《建筑工程施工许可证》；10、京顺诚公司给原告的《通知》6页及附图，原告以“北京中铁大都工程有限公司京顺诚项目经理部”给京顺诚公司的函件20页、2012年7月15日承德宏泰工程项目管理有限公司《会议纪要》、2014年6月7日京顺诚公司《工程会议纪要》、2016年11月24日原告《关于对京顺诚小区外墙工程修缮的意见（商讨稿）》、京顺诚公司《关于外墙保温工程修缮的意见回复》；11、2012年11月15日京顺诚公司、承德宏泰工程项目管理有限公司、原告给承德市工程建设质量监督站的《质量整改通知回复》、2013年12月14日京顺诚公司、承德宏泰工程项目管理有限公司、原告给承德市工程建设质量监督站的《建设工程竣工验收监督回复》、2013年12月14日京顺诚公司、承德宏泰工程项目管理有限公司、天津保税区中天建设咨询管理有限公司、原告、北京天润建设有限公司给成扥是工程建设质量监督站的《承德市东园林陋房改造（富顺诚小区）工程项目竣工验收质量整改回复》、2012年5月22日京顺诚公司《关于消防工程安全生产保证金的承诺》；12、《回迁选房确认单》、照片。另外还提交了工程造价和质量鉴定资料若干。 京顺诚公司答辩认为，1、涉案工程质量不合格，在修复合格之前中铁十八局北京工程公司无权主张工程款。首先涉案工程因为存在严重质量问题，没有经过竣工验收，其次涉案工程从来没有被京顺诚公司整体性的投入使用，再次检测鉴定报告的结论已经明确涉案的地下防水工程不满足规范要求，且渗漏的成因在于中铁十八局北京工程公司没有按照规范施工，因此中铁十八局北京工程公司应当承担全部质量责任。有鉴于此,质量不合格的涉案工程在修复合格之前中铁十八局北京工程公司是没有权利索要工程款。2、关于本案的应付工程款和已付工程款问题，关于已付工程款我方认为京顺诚公司的已付工程款数额98938737.9元，应付工程款我方认为在造价鉴定机构出具的确定性意见基础上还应对如罚款、扣款、室内墙面天棚刮腻子问题、地下防水、地下防水保护层聚苯板材料价格问题以及热量表的主材费进行相应扣减详见京顺诚公司的造价质证意见以及代理意见。3、中铁十八局北京工程公司无权主张建设工程价款优先受偿权，首先,最高院施工合同司法解释二第19条明确规定,涉案工程质量合格是中铁十八局北京工程公司主张建设工程价款优先受偿权的前提，具体到本案检测鉴定报告的结论已经明确涉案工程的地下防水工程不满足规范要求，渗漏成因在于中铁十八局北京工程公司未按规范要求施工，因此中铁十八局北京工程公司主张优先受偿权的前提并不存在。其次,中铁十八局北京工程公司未在法定期限内主张优先受偿权，根据最高院施工合同司法解释二第22条规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自发包人应付工程建设价款之日，根据涉案的施工合同第33.2条的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告后三个月内结算完毕并在结算完七天内付款，中铁十八局北京工程公司递交结算资料时间为2014年7月9日而起诉时间为2016年7月，因此即使中铁十八局北京工程公司有权主张优先受偿权，主张的时间也已经超过了法定时限。 京顺诚公司提起反诉，请求：1、判令反诉被告对涉诉工程存在的外墙保温板脱落、负一层负二层渗漏质量问题进行修复并承担修复费用；2、判令反诉被告给付因工期延误给反诉原告造成的临时安置补助费（过渡费）损失共计人民币9368544.11元；3、判令反诉被告给付因工期延误给反诉原告造成的租金损失15759002.11元；4、判令反诉被告给付因工期延误给反诉原告造成的贷款利息损失34755557.89元。事实和理由：一、由反诉被告施工的涉诉工程存在外墙保温板脱落、负一层负二层渗漏等严重的质量问题。2010年2月3日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定由中铁大都公司负责承揽承德市东园林危陋房改造（富顺诚小区）6#-8#楼、地下车库、地下车库及商业工程总日历天数为680天。在涉诉工程施工及竣工验收过程中，承德市工程建设质量监督站曾明确指出涉诉工程存在多处严重质量问题（包括但不限于6号楼、7号楼、8号楼、6S商业外墙保温板脱落问题，地下负一，地下负**土墙、顶板渗漏问题，地下负二，地下负**顶板保温层大面积脱落问题人遗憾的是截至反诉原告提起反诉之日，中铁十八局北京工程公司依然未能将上述质量问题全部整改完毕。因此请求法院判令中铁大都公司对涉诉工程存在的负一层、负二层渗漏、外墙保温板脱落质量问题进行修复，并承担修复费用。二、由于中铁十八局北京工程公司自身原因，涉诉工程出现严重的工期延误，并因此给反诉原告造成了重大经济损失。涉诉工程本应于2012年6月竣工，但直到提起反诉之日，涉诉工程依然未能最终竣工。由于中铁十八局北京工程公司逾期完工直接导致反诉原告多支付临时安置补助费9398544.11元，产生租金损失15759002.11元，产生贷款利息损失34755557.89元。因涉诉工程的工期延误是由中铁十八局北京工程公司自身原因所致，且有充分证据表明涉诉工程的工期延误，给反诉原告造成了重大经济损失。因此向法院提出相应诉讼请求。 为证明其主张，京顺诚公司提交了如下证据：本诉部分：第一组，《建设工程施工合同》；第二组，《监督记录》、《工程主体质量验收整改回复》、《监理通知》、《东园林危房改造工程竣工验收监督记录》、《承德市东园林危房改造（富顺诚小区）工程项目竣工验收质量整改回复》、《承德市双桥区工程质量安全监督稽查办公室关于加快富顺诚小区外墙外保温工程脱落问题的责改通知书》、《（2014）承证经字第490号公证书》、《（2016）承证经字第1590号公证书》、《通知》两份、《关于外墙外保温板脱落的函》、《承德市工程建设质量监督站关于加快富顺诚小区外墙外保温脱落问题的责改通知书》、《申请》、《通知单》、《文件发放表》、工程现场照片；第三组，《承德市东园林危陋房改造（富顺诚小区）6#-8#楼、地下车库、地下车库及商业工程初步审核报告》场实际做法说明》、《工程洽商记录》、《中铁未完工程检查》、《基坑降水记录表》、《承德项目经理部现场水泵使用情况》、《工作联系单》、编号为ZTDDCD-008《工程现场签证确认单》、《工程现场签证确认单》数份、《承德市东园林危陋房改造（富顺诚小区）施工组织设计》；第四组，京顺诚公司付款凭证、甲供材证据、电费缴纳说明、罚款单、委托第三方施工企业施工的应扣原告工程款资料；反诉部分：《监理通知》、《东园林危房改造工程竣工验收监督记录》、《承德市东园林危房改造（富顺诚小区）工程项目竣工验收质量整改回复》、《承德市双桥区工程质量安全监督稽查办公室关于加快富顺诚小区外墙外保温工程脱落问题的责改通知书》、《监理月报》、领取拆迁过渡费收据、借款合同、利息支付凭证、商铺定价表、销售政策、商品房预定协议。另外还提交了工程造价和质量鉴定资料若干。 中铁十八局北京工程公司答辩认为，一、工程存在的外墙保温板脱落、负一层负二层渗漏等问题，责任不在答辩人，而在于被答辩人。1、关于外墙保温板脱落问题。工程外墙保温板是被答辩人供应的材料，保温板的生产、制作均为被答辩人自己的工厂完成。尽管出现外墙保温板脱落的事实，但是，外墙保温板脱落的原因、责任，没有任何证据能够证实应当由答辩人承担。相反，从脱落的保温板的材质看，保温板存在着材质极差、极易破碎等质量问题；同时事后发现，被答辩人送检的保温板边沿涂有粘合剂类物质，取得了合格证，但是被答辩人供应到工程中的保温板却没有涂粘合剂类物质，被答辩人以与合格证不符的保温板欺骗了答辩人施工，造成了保温板脱落问题的形成。承德市工程建设质量监督站虽然对工程质量进行监督，但是，其没有任何文件确定外墙保温板脱落的原因、责任在于答辩人。相反，其曾要求材料供应方、设计方、施工方、监理方共同分析、查找原因、制定修缮方案。2016年11月24日，在材料供应方、设计方、施工方、监理方共同分析、商讨的基础上，答辩人向被答辩人和监理方提出了《关于对富顺诚小区外墙保温工程修缮的意见》：“......二、外墙保温系统修复前的评估工作，建议由总承包单位、建设单位、监理单位共同选定有资质的检测单位进行检测评估，提出原因分析和修缮建议。三、根据评估报告和修缮建议，总承包方建议由建设单位委托原设计方出具修复设计方案。四、总承包方根据修复设计方案出具施工方案。五、修缮完工后仍由有资质的检测单位进行现场检测，并出具检测报告。六、以上内容所发生费用的均由建设单位先行垫付，依据检测结果及缺陷原因划分责任后，商定按分担责任的比例承担。”2016年12月1日被答辩人向答辩人出具《关于外墙保温工程修缮的意见回复》：“我公司经认真研究后，对提报的第一、二、三、四、五条尊重贵公司意见。第六条由于我公司目前资金严重紧张，无力垫付检测及修复方案费，望贵公司自行处理为是。”从上述往来文件可以得出：外墙保温工程的质量问题双方已同意“由有资质的检测单位进行检测评估，提出原因分析和修缮建议”、并“依据检测结果及缺陷原因划分责任后，商定按分担责任的比例承担。”而要根据“建设单位委托原设计方出具修复设计方案”出具施工方案，然后施工。因此，被答辩人要求答辩人对外墙保温板脱落质量问题进行修复并承担修复费用，没有事实根据。2、关于负一层负二层渗漏问题。负一层负二层渗漏的原因主要为：一是被答辩人安排的前期降水工程存在问题，降水不到位；二是被答辩人安排的园林绿化工程及其他工程，违反规程使用挖掘机破坏防水工程、重型载重车碾压等破坏防水工程；三是有些渗漏不属于答辩人施工范围。尽管负一层负二层的渗漏责任不属于答辩人，但是从有利于工程验收、保护、使用出发，答辩人均对渗漏进行了修复处理，问题得以解决。事实上，被答辩人早已入住装修并使用了负一层负二层的建筑。因此，被答辩人要求答辩人对负一层负二层渗漏问题进行修复并承担修复费用，没有事实根据。二、工程延误的责任在于被答辩人，不在于答辩人。答辩人施工的工程，从2010年8月6日开工，至2013年10月底已经全面完工。只是由于被答辩人拒不向消防部门等支付相关费用，无法完成消防验收，导致不能完成工程的竣工验收；另外，被答辩人出于自身特殊利益的考虑（拖延结算、拖延支付工程款及其他应付款），不愿意办理竣工、验收手续，从而导致工程未能竣工、验收。依照双方的施工合同约定的工期看，工程虽有延期，但是延期完全是由于被答辩人的行为造成的。其主要原因为：一、随意变更设计、变更施工，增加工程量；二、天气出现特殊冷冻天气，限制施工；三、拒绝支付施工进度款，影响施工；四、被答辩人直接分包单位工期拖延、拒绝配合，影响工期；五、被答辩人供应材料延误，影响施工。被答辩人在2013年11月初，即回迁住户、出售、出租、装修使用商业房产、地下车库、地下车库等、入住工程房产。因此，被答辩人使用工程房产，并没有依照“竣工验收”作为入住依据。所以，从工期延误的责任认定看，工期延误是由于被答辩人的行为造成的，答辩人无责任。从未能竣工验收的实际情况看，被答辩人没有依照“竣工验收”作为入住、使用工程房产依据，而是从工程完工后的2013年11月初即入住、使用工程房产。因此，被答辩人所谓“多支付临时安置费人民币9368544.11元，产生租金损失人民币15759002.11元，产生贷款利息损失人民币34755557.89元”是根本不存在的。被答辩人也没有上述损失的真实、有效证据，更没有损失应当由答辩人承担、给付给被答辩人的事实和法律依据。 本院经审理查明，2010年2月3日,未经招投标程序，京顺诚公司作为发包人与中铁大都公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同主要约定：发包人将承德市东园林危楼房的改造富顺诚小区部分工程发包给承包人施工，工程内容包括基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、安装工程，承包范围为邀标文件一同发放的施工图纸范围内内容，不含电梯、消防工程，面积约10万m2，合同工期680日历天，合同价款在施工图范围内采用可调价合同方式确定，执行2008年河北省定额，工程质量标准为合格。 合同签订后，中铁大都公司进场施工，施工内容主要包括富顺诚小区6#、7#、8#楼、地下车库、地下车库负**、负**以及6s商业。2013年11月，案涉工程基本完工。承德市工程质量建设质量监督站于2013年12月7日对案涉工程进行了竣工验收监督，提出多项整改意见。此后，双方当事人因工程结算、工程质量问题发生争议，案涉工程至今未能完成竣工验收，但除负一层、负二层有部分因漏水未使用外，其余部分已经交付业主投入使用。 本案诉讼中，因双方对工程造价无法协商一致，中铁十八局北京工程公司提出工程造价鉴定申请。本院通过司法技术辅助部门，于2018年5月22日依法委托河北三源安泰工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计。2020年4月26日至29日、5月9日至10日，本院司法技术辅助室组织鉴定机构与双方当事人进行核对后，于2020年6月7日出具三源安泰价鉴［2019］228号《承德市东园林危陋房改造富顺诚小区工程造价鉴定意见书》。具体鉴定意见为：1、确定性意见部分：工程造价为144570530.24元；2、推断性意见部分：1）签证（编号2012.11.6）工程造价为2235.87元；2）设计变更（编号2012.7.19）工程造价为19925.39元；3）7#楼栋内弱电和消防电入户管工程造价为13222.77元；4）6#楼栋内弱电和消防电入户管工程造价为14142.06元；5）8#楼栋内弱电和消防电入户管工程造价为12303.51元；6）热量表主材费用工程造价为599150元。3、供选择性意见部分：1）关于负二层地面用细石砼代替级配砂石：按照中铁大都意见工程造价为0元，按照京顺诚地产意见工程造价为-437909.11元；2）酚醛板损耗率中铁大都与京顺诚的差值：按照中铁大都意见工程造价为210423.81元，按照京顺诚地产意见工程造价为0元；3）种植屋面下浮5%与不下浮5%的差值：按照中铁大都意见工程造价为50613.42元，按照京顺诚地产意见工程造价为0元；4）6#楼3层卫生间墙面抹灰：按照中铁大都意见工程造价为0元，按照京顺诚地产意见工程造价为-5752.59元；5）签证单2012.11.27日甲供材卸车费：按照中铁大都意见工程造价为20447.65元，按照京顺诚地产意见工程造价为0元；6）屋面砂浆找平压钢丝网：按照中铁大都意见工程造价为124491.68元，按照京顺诚地产意见工程造价为0元；7）分包配合费：按照中铁大都意见工程造价为4656926.57元，京顺诚意见无法提供相关资料；8）罚款：按照中铁大都意见工程造价为0元，按照京顺诚地产意见工程造价为-90600元；9）扣款：按照中铁大都意见工程造价为0元，按照京顺诚地产意见工程造价为-877485.50元。本院组织当事人及鉴定机构质证后，鉴定单位针对京顺诚公司对鉴定意见提出的异议于2020年7月11日出具书面答复如下：1、关于217万元扣款，2017年8月送鉴材料的892727元的扣款，鉴定意见书中已计入选择性意见，详见三源安泰价鉴［2019］第228号工程造价鉴定意见书；2020年1月京顺诚提供的送鉴材料的1279663元扣款是甲方委托第三方施工，属于合同甩项部分，三源安泰价鉴（2019）第228号工程造价鉴定意见书中中铁甩项部分未计入工程造价中。2、关于核对记录第9条地下防水保护层聚苯板的材料价格及6#楼的室内墙面和天棚腻子，详见三源安泰价鉴（2019）第228号补充鉴定意见书。同日，鉴定机构出具三源安泰价鉴（2019）第228号补充鉴定意见书，主要内容为2020年6月7日出具的三源安泰价鉴［2019］第228号工程造价鉴定意见书中确定性意见中的车库土建2011年施工部分工程造价19126862.42元修正为19066703.68元；6#土建2012年施工部分工程造价17359094.39元修正为17275833.38元。综上，三源安泰价鉴［2019］第228号工程造价鉴定意见书中确定性意见工程造价144570530.24元修正为144427110.49元。 关于确定性意见部分，京顺诚公司提出的三项异议均不成立：1、关于部分认价单未参与总价下浮的问题，部分鉴定材料中明确约定不参与下浮，并有双方当事人签字盖章，故对双方具有约束力，鉴定意见按当事人约定执行并无不当。2、关于植筋问题，双方当事人认可现场实际是按照植筋施工，施工方案已经监理单位认可，合同并未明确约定施工组织方案不能作为结算依据，因此鉴定机构就植筋部分据实结算并无不当，京顺诚公司主张按照秦皇岛市的植筋定额计算本案造价缺乏依据。3、关于甲供材考核费问题，鉴定意见确定性意见汇总表第36-38项中体现了甲供材考核费，只是与征询意见稿中的计算方法有所不同而已，并非未予考虑。本院对鉴定意见确定性意见部分造价数额144427110.49元予以采信。 关于推断性意见,(1)至（5）所涉工程虽因图纸不齐全、有关签证未明确管线规格型号等原因无法计算精确造价，但均可确定已实际施工，如不予计入明显损害施工方利益，因此可按推断性意见计入总造价。（6）热量表主材费问题，双方当事人在鉴定机构核对过程中认可施工单位仅施工了替代管没有施工热量表，但甲供材领料表显示施工单位已经领取了热量表，且鉴定意见确定部分中已作为甲供材予以扣除，在施工单位没有证据证明将热量表退回的情况下，确定性意见部分的计算方法正确，该项热量表主材费无需另行计入造价。本院将鉴定意见推断性意见部分造价中的前五项合计61829.6元计入总造价。 关于供选择性意见，（1）联系单中虽然约定联系单生效的条件为该项工程按照约定工期完成，但双方均未提交充分证据证明完工时间等情况，因双方当事人均认可现场确实按照细石砼施工，故鉴定机构据实计价并无不当，本项无需调整；（2）双方对酚醛板损耗率主张不同，且均未提交相关证据证明其各自主张，故本院酌定此项按照差值的50%计入，即105211.9元；（3）施工合同中约定总价下浮5%，施工过程中施工单位曾申请种植屋面不执行合同下浮5%的约定，建设单位原则同意但须确保2013年6月19日进场施工2013年7月25日之前交验，因双方均未提交证据证明种植屋面工程的开工及验收时间，无法审查约定条件是否具备，故本项仍按原合同约定总价下浮5%执行，无需调整；（4）洽商中并未明确约定该项工程实际由谁施工，鉴于该项工程在原告施工合同范围内，故鉴定机构按照原告施工计价并无不当，本项无需调整；（5）双方对于该笔甲供材是由施工单位卸车没有争议，签证单中虽无建设单位盖章，但并不影响施工单位据实结算，因此卸车费20447.65元应计入施工单位造价；（6）双方当事人对于取消面砖改为做40mm砂浆找平内压钢丝网有洽商记录，且鉴定机构现场勘验时确实曾见拒不裸露钢丝网片，可证明实际施工确按洽商进行，因此应据实计价，此项124491.68元应计入造价；（7）施工合同约定承包人对发包人直接发包的工程收取分包工程造价3%的配合协调费，但京顺诚公司始终未能提交其直接分包工程的合同和结算资料；中铁十八局北京工程公司主张按照建筑面积每平方米45元、总计4656926.57元计算，但按此推算分包工程总造价已高达1.5亿元，明显不符合本案工程实际情况，如按此数额计算分包配合费明显不当。在双方均未对此提交充分证据的情况下，本院酌定此项按施工单位主张的约三分之一即150万元计。（8）该部分涉及的罚款项均无施工单位签字确认，对施工单位不发生效力，不应计入总造价；（9）因本鉴定意见中并未计入建设单位主张扣款所涉及的7#楼外墙砖-0.3m以上、7#楼东山墙室外地坪以下、6S#商业室外地坪以下墙砖，故不存在扣款问题；4#楼2单元负二层垃圾外运、4S商业西侧墙根查找漏水点不在施工单位施工范围内，故也不应扣减该部分工程款。故选择性意见部分造价按1750151.23元(105211.9元+20447.65元+124491.68元+150万元)计入总造价。 综上所述，案涉工程总造价应认定为146239091.32元（144427110.49元+61829.6元+1750151.23元）。 对于质量问题争议，京顺诚公司提出质量鉴定申请。本院本院通过司法技术辅助部门，依法委托河北省建设工程质量检测中心有限公司对案涉工程地下防水工程是否存在质量问题及渗漏原因进行鉴定。2020年6月16日，鉴定机构出具冀中心检19002640-G-1277号检测鉴定报告，检测结论为：经检测，该工程地下室防水混凝土抗渗性能与设计相符，卷材防水层厚度和做法与设计基本相符。地下室顶。地下室顶板、地下室底板室外壁存在裂缝、渗漏现象，不满足规范要求，应进行处理，之后采取的聚氨酯堵漏技术和疏排措施阻止了顶板大部分部位的渗漏。西坡道下负二层配电室尚需进行防水改造，8#楼南侧小商品城负二层自动扶梯下工作坑尚需进行防水改造，其他局部渗漏部位应进行处理。防水混凝土顶板因温度变形多处存在贯通裂缝，是顶板渗漏的直接原因之一。混凝土顶板洞口周边应为混凝土上翻坎，实际多为砌体结构，不满足相关防水规范要求，个别的后浇带和施工缝处理不当，且存在渗漏水痕迹，也是顶板渗漏原因之一。地下室种。地下室种植顶板处坡道风口等洞口周边泛水部位未设置卵石隔离带不符合相关规范要求。顶板蓄排水层排水坡度较小，排水路径不清晰。卷材防水层和其上部的混凝土保护层之间未设置隔离层，上部的种植层等其他施工对卷材防水层有不利影响。地下室外。地下室外壁局部渗漏水是由于外壁后浇混凝土贯通缝部位渗漏所致层回填土内积水，造成环氧地坪局部破损，室内长期处于潮湿状态，综合分析认为负二层地面下级配砂石回填层的积水为地下室底板存在质量缺陷慢渗所致。对于质证时当事人提出的异议，鉴定单位进行了书面回复。 另查明，中铁十八局北京工程公司认可已付工程款数额为95971394.9元，与京顺诚公司主张的已付款数额相差2207343元。经查，2013年9月25日中铁十八局北京工程公司为京顺诚公司开具1684800元钢材款收据，中铁十八局北京工程公司对收据的真实性没有异议。对该笔款项的产生及支付情况，京顺诚公司解释称是施工过程中甲供材钢筋不够用，中铁十八局北京工程公司从北京盛世祥业经贸有限公司拿了这批钢筋，但未付款，要求从京顺诚公司结算款中扣减，因此为京顺诚公司出具了该钢材款收据。中铁十八局北京工程公司称没有入库单和核对单据，不能证明钢筋真实给付。对此本院认为，供货方北京盛世祥业公司为中铁十八局北京工程公司开具发票的时间为2012年12月31日，说明购买时间应在2012年底，如果此后未实际供货或者供货数量与购买数量不符，中铁十八局北京工程公司不会在9个月之后为其出具上述收据，因此该笔款项应认定为已付款。至于京顺诚公司主张作为付款的其他罚款、扣款项，因没有双方约定，也没有施工单位签字或者其他方式的确认，故不能作为已付款计算。综上，已付款数额应为97656194.9元（95971394.9元+1684800元）。 本案诉讼中，北京中铁大都工程有限公司更名为中铁十八局集团北京工程有限公司。 本院认为，本案争议的焦点问题主要分为两大部分，本诉部分包括合同效力、欠付款及利息数额以及原告是否享有工程价款优先受偿权等问题，反诉部分包括质量争议的认定以及反诉原告主张的工期延误损失问题。 关于合同效力问题，案涉工程为住宅建设项目，依法属于必须招投标的项目，但双方签订《建设工程施工合同》并未经过招投标程序，对此双方当事人均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定为无效，因此本案中双方当事人未经招投标签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。案涉工程虽未办理竣工验收，但绝大部分已经实际投入使用，因此施工单位有权就甲方已使用部分主张工程款。 关于欠付款数额、利息及中铁十八局北京工程公司主张的损失数额认定问题，根据前述已经查明的事实，案涉工程应付工程款数额为146239091.32元，实际已经支付97656194.9元，还欠付工程款48582896.42元。对于工程款支付时间，《建设工程施工合同》第26条约定，“四方竣工验收通过后7天内支付至全部暂定工程款的90%；工程竣工结算完成后7天内支付至结算价款的95%”。案涉工程虽尚未办理竣工验收手续，但根据施工方提供的2013年11月份案涉工程开始供暖的证据，可知此时案涉工程地上住宅部分已经交付业主实际使用，且因双方早已就工程质量、工程价款结算等事宜产生争议，无法按照合同约定的时间办理竣工验收、结算并完成付款，如果仍按合同约定的时间计付利息，对施工一方明显不公。因此，中铁十八局北京工程公司以起诉时间作为应当支付工程款利息计算起点符合本案实际情况，本院对其主张予以支持，利息以欠付工程款48582896.42元作为基数，自2016年8月11日起支付至实际清偿完毕之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，建设工程价款优先受偿权六个月的期限应自发包人应当给付工程价款之日起算，因本案已以起诉之日作为应付款之日开始计付利息，中铁十八局北京工程公司在起诉时即已同时主张了优先受偿权，因此其该项主张并未超过法定期限，本院对其该项主张依法予以支持。 对于中铁十八局北京工程公司主张的损失索赔，根据中铁十八局北京工程公司提交的证据，京顺诚公司确实在2010年3月10日给其发了通知，告知其接通知后即使组织人力、物力进入现场，中铁十八局北京工程公司也随即签订了租房协议并支付了租赁费用，但实际开工时间迟延至同年8月，房屋租金损失确系发包人原因所致，故应由发包人予以赔偿。工人工资数额依据的是施工单位自己的工资发放明细表，真实性无法核实，但从合理性上分析工资损失应当是存在的，本院根据具体情况酌定该部分损失按10万元计。关于工期延误损失，首先，虽然施工方提交了承德市住建局下发的停工通知书，但京顺诚公司提交的监理月报显示，案涉公司并未发生过停工，庭审中中铁十八局北京工程公司代理人也承认没有停工，只是存在降效，因此停工事实和停工损失并不存在。其次，虽然双方提交的证据可以证明逾期交工事实的存在，中铁十八局北京工程公司提交的通知、联系单等证据也可以证明确实存在着设计变更、迟延支付进度款等情形，但并不足以证明其与工程逾期之间的因果关系及影响大小，也不足以证明损失的数额，更不能证明迟延交工均系某一方单方原因所致，因此本院对双方所主张的逾期交工损失均不予支持。再次，中铁十八局北京工程公司主张保温墙返工系因发包人提供的保温材料质量不合格所致，但并未提交充分证据予以证明，故对其该项主张不予支持。 关于工程质量问题，案涉工程包括地上住宅在内的绝大部分虽已实际使用，但根据双方提交的证据，在工程交付之前，双方当事人已发现工程地下商业、车库存在漏水问题，双方不仅就此进行过磋商，中铁十八局北京工程公司还进行过部分修复，因此该质量问题并非发包方未经竣工验收提前使用所致。且在本案质量鉴定进行之前，地下商业，地下商业车库并未使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，仅仅是就其已经使用部分不能再主张质量权利，对其未使用部分并无此限制，因此中铁十八局北京工程公司关于京顺诚公司无权再就地下漏水问题主张权利的观点不能成立。关于漏水的原因质量鉴定意见中已有结论，即双方对漏水均有过错，但主要责任还在于施工单位一方。庭审中，中铁十八局北京工程公司表示同意继续维修，故先由中铁十八局北京工程公司进行修复施工，修复合格后由京顺诚公司和中铁十八局北京工程公司按照3:7的比例对发生的修复费用进行分担。对于外墙保温部分，双方都认可存在质量问题，但对于成因和双方责任存有争议，在本案中双方亦均未对此申请鉴定，故依据现有证据无法对双方责任作出认定。鉴于中铁十八局北京工程公司北京工程公司同意进行修复，因此本院对京顺诚公司关于由中铁十八局北京工程公司北京工程公司进行修复的主张予以支持，至于修复费用的负担双方可另行解决。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、承德京顺诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中铁十八局集团北京工程有限公司欠付工程款48582896.42元及利息（利息以欠付工程款48582896.42元作为基数，自2016年8月11日起支付至实际清偿完毕之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）； 二、承德京顺诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿中铁十八局集团北京工程有限公司延期开工损失10万元； 三、中铁十八局集团北京工程有限公司对案涉工程在承德京顺诚房地产开发有限公司欠付工程款48582896.42元范围内享有优先受偿权； 四、中铁十八局集团北京工程有限公司对涉诉工程存在的负一层、负二层渗漏、外墙保温质量问题进行修复； 五、驳回中铁十八局集团北京工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回承德京顺诚房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费646645.31元，由中铁十八局集团北京工程有限公司负担323322.31元，由承德京顺诚房地产开发有限公司负担323323元；工程造价鉴定费1551682元，由中铁十八局集团北京工程有限公司负担775841元，由承德京顺诚房地产开发有限公司负担775841元；质量鉴定费1199922元，由中铁十八局集团北京工程有限公司负担83994元，由承德京顺诚房地产开发有限公司负担359977元；保全费5000元，由中铁十八局集团北京工程有限公司负担。反诉案件受理费170608元，由中铁十八局集团北京工程有限公司负担5万元，由承德京顺诚房地产开发有限公司负担120608元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年八月七日 书记员 刘炤阳