安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初372号 原告：马鞍山豪盛置业有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇夏桥行政村，统一社会信用代码91340522057016807(1-1)； 法定代表人：叶坚强，该公司董事长； 委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师； 被告：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地含山县华阳东路**，统一社会信用代码9134052215374086XL； 法定代表人：刘永，该公司总经理； 委托诉讼代理人：吕才华，男，1964年1月18日出生，汉族，住含山县。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 原告马鞍山豪盛置业有限公司（以下简称豪盛公司）诉被告安徽乾坤建设工程有限公司（以下简称乾坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月10日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，并于2020年4月28日公开开庭进行审理，原告豪盛公司的委托诉讼代理人林晓彬，被告乾坤公司的法定代表人刘永，以及委托诉讼代理人吕才华、卢本涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告豪盛公司向本院提出具体的诉讼请求：1.依法解除原告与被告于2014年6月10日签订的工程承包合同（包括同日签订的《工程承包协议书》）中未履行部分即A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼并终止履行；2.被告赔偿原告的工期延误违约金50万元；3.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告与原告于2014年6月10日签订工程承包合同及协议书，约定由被告承建原告开发的豪盛汽配城一期A3#-A6#、A11#-A15#、A21#-A25#、A27#-A28#楼共16幢楼工程，其中第一批工程共12幢楼，即A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#楼，总施工工期为6个月，其他4幢即A3#、A4#、A13#、A23#楼另行确定。合同第四条第4项明确约定，如施工单位原因超过合同期一个月的每延后一天向发包人支付违约金1000元，超过两个月的每延后一天向发包人支付违约金10000元/天，如因施工方原因造成停工超过一个月的，本合同终止，被告自动及时安排搬离现场。上述工程于2014年10月10日开工，应当于2015年4月20日之前完成竣工验收备案并交付原告使用，但是由于被告拒不提交竣工验收资料，导致原告迟迟不得完成竣工验收备案手续。在多次催告无果情况下，2017年6月原告委托安徽省智嘉工程检测有限责任公司对被告施工工程进行检测后，上述工程于2017年9月14日才完成竣工验收备案，这样，被告的总施工期限长达2年多时间。根据合同约定，原告有权终止合同，原告就未履行部分四幢楼工程的合同解除并终止履行事宜未能达成一致。故原告特依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。 乾坤公司辩称：原告请求解除2014年6月10日签订的合同（注：合同中尚有A3、A4、A13、A23未施工）的理由不能成立，请求被告承担违约金没有依据。一、原告诉请没有法律根据。一）、原告提出解除合同没有法律依据。1、合同法第六十六条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从合同法规定来看，除合同当事人协议一致解除合同外，只有存在第94条规定的情形，合同当事人才有权单方提出解除合同。原告主张解除合同的事实和理由是被告方延误工期，且不论工期延误是否归责于被告方，就工期违约而言，不是合同法94条规定的法定解除合同的理由。2、被告方项目部一直未撤离现场，并且备有部分施工器、具、材料等等，目的就是为了继续履行合同。鉴于案涉尚未施工的四栋楼仍然需要建设，所以有继续履行合同的必要。二）、原告请求被告承担工期延误责任没有法律依据。暂不论工期延误责任，工期违约责任应当在竣工决算时处理，在工程款中扣除，2016年1月12日本案工程决算就完成，在工程竣工决算时原告、被告双方均没有工期延误问题，此后原告与被告虽在工程价款上存在争议，但均不涉及工期延误问题，所以工期双方没有争议不存在相互追责问题，另原告现在提起工期延误显然超过追索时效。原告此请求没有法律依据。二、原告诉请被告违约延误工期的事实不能成立。一）、合同约定施工期为6个月，该工期为完工期，其与竣工验收、工程备案，既有联系又有区别。乾坤公司于2015年11月10日就建成的工程移交原告，案涉工程确实没有在合同约定的6个月内完工，但造成工期延误责任不在被告。证据如下：1、原告变更造成延误。其一、原告于2014年11月26日发出变更通知，尽管被告于2014年11月26日回复，但原告却延误至2015年3月13日和3月27日才分别下发变更通知单，造成工程施工无法继续。延误工期近4个月。其二、2015年4月17日又下发工程变更单，施工工期应相应增加。2、原告门窗、外墙保温、真石漆分包延误。原告分别于2015年5月6日和2015年10月15日才将门窗、外墙保温、真石漆分包，直接造成工期延误。3、原告没有按合同支付进度款延误。根据合同约定，原告应于2015年6月向被告支付工程进度款30％，原告应付工程进度款522万元（1740万元×30％），原告实际支付140万元，仅支付26％的进度款，严重影响施工进度。三、原、被告之间的分歧主要不是案涉工期问题。主要是：工程款审计问题，工程款支付问题。因为上述问题争执，导致竣工验收等等滞后，于施工没有直接关系，原告诉称有违事实。 另，乾坤公司的代理人吕才华补充答辩称，以下条件甲方（本案原告）全部满足，乙方（本案被告）才同意解除合同：1、要求甲方补偿乙方超额缴纳履约保证金230万元产生的资金成本。具体依据为《关于马鞍山市含山县“豪盛·国际汽配城一期工程”甲乙双方有关纠纷协调会的会议纪要》，占用期间：2014年3月至2016年6月8日，履约保证金利息135万。2、要求甲方补偿自2016年6月8日起至今未支付上述135万元产生的利息。由于甲方的资金占用，乙方不得不贷款偿还，其利息为月息2％，甲方理应承担。3、要求甲方支付剩余18％工程款及逾期利息。目前我方只收到甲方支付的82％工程款，要求甲方足额支付，并承担自应支付工程款之日起至今的逾期2％月息。4、要求甲方赔偿由于甲方停工导致的乙方临时设施（工棚、路面硬化、围墙等），工程机械（搅拌机、升降机等）等方面的人、材、机停窝工损失。5、未交资料的原因是：当时正处于办公室被打砸、生命受到威胁。本在已经签署合同内有的项目，在不知情的情况下被拿去给别人做，不按图施工，存在安全隐患，本着对甲、乙双方负责，对业主负责等原因，至今未交资料。 经审理查明：2014年6月10日，豪盛公司与乾坤公司签订一份《建设工程施工合同》，双方就豪盛国际汽配城一期工程A3#-A6#、A11#-A15#、A21#-A25#、A27#、A28#工程施工及有关事项协商一致，订立本合同。该合同约定：发包人（全称）：马鞍山豪盛置业有限公司承包人（全称）安徽乾坤建设工程有限公司一、工程概况1、工程名称：豪盛国际汽配城一期工程A3#-A6#、A11#-A15#、A21#-A25#、A27#、A28#楼工程2、工程地点：马鞍山市含山县安居路与226省道交汇处3、工程立项批准文号：4、资金来源：自筹资金5、工程内容：建筑施工图范围内的所有土建、安装工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）6、工程承包范围：建筑施工图纸范围内的所有土建、安装工程。二、合同工期计划开工日期：2014年7月6日。计划竣工日期：2015年1月6日。工期总日历月数：6个月。本次开工的建筑为A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#楼，共计12幢。主体工程在四个月内完成，合同工期为六个月，其余4幢开工及工期另行约定。开工日期以监理单位开工令为准。三、工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币（大写）暂定伍仟贰佰叁拾万元（￥52300000元），合同还对其他事项作了约定。同日即2014年6月10日，豪盛公司与乾坤公司在上述《建设工程施工合同》的基础上又签订一份《工程承包协议书》，对准备前期开工的12幢楼进一步细化，该《工程承包协议书》约定，发包方（以下简称甲方）：马鞍山豪盛置业有限公司承包方（以下简称乙方）：安徽乾坤建设工程有限公司施工期限：1、具体开工日期以甲方下达开工令之日为准。竣工日期以竣工验收报告日期为准。2、本次开工的建筑为第一批工程A5#-A6#，A11#-A12#，A14#-A15#，A21#-A22#，A27#-A28#（计12幢）。主体工程在四个月内完成，总施工工期为六个月。其他4幢工程另行确定。3、人力不可抗拒的自然灾害，经监理、甲方签证后工期相应顺延。4、由于施工单位的原因不能按合同工期完成的，超过合同工期一个月的，每延后一天承包人支付发包人违约金1000元/天；超过合同工期二个月的，每延后一天承包人支付发包人违约金10000元/天。如因乙方原因造成停工超过一个月的，本合同终止，乙方自动、及时安排撤离现场，10日内做好移交手续。已建工程量按照对应工程量清单价格的60％计算价款。5、乙方不按规范组织施工，甲方给予书面警告，如三次整改不力，甲方有权终止合同。乙方不能按时完成施工进度，延期交付房屋的，一切损失由乙方承担。6、房屋质保期按国家规范条款中执行。八、合同履约保证金：合同履约保证金600万元，在签订正式合同前打入甲方指定账户，方可签正式施工合同及工程承包协议书，合同履约保证金，待主体结构验收合格后无息退还50％（指12幢），另50％转为部分工程质量保证金款项，待一期工程全部验收合格后45日之内无息返还（一期后续工程开工日期在本工程结束后不超过六个月内开工）。十四、合同生效与份数：本合同补充协议一式四份，甲、乙双方各执二份，施工合同与本补充协议有异之处，以本协议为准。本协议自签订之日起生效。此外，该《工程承包协议书》还对案涉工程的分包管理、工程质量以及其他方面作了约定。另外，于此同时，为办理先期建设的12栋楼（即案涉A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#）施工许可证的需要，豪盛公司与乾坤公司又签订一份《建设工程施工合同》，该份合同同样约定：工程总日历月数：6个月。本次开工的建筑为A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#楼，共计12幢。主体工程在四个月内完成，合同工期为六个月，其余4幢开工及工期另行约定。开工日期以监理单位开工令为准。签约合同价为人民币（大写）暂定壹仟柒佰肆拾万元（￥1740万元）。合同签订后，在前期案涉的上述12幢楼建设的履行过程中，在前期，乾坤公司汇入600万元履约保证金的基础上，实际开工自2014年9月18日，直到2015年11月12日工程竣工并经发包方（即豪盛公司）同意验收移交，豪盛公司在案涉12栋楼的《工程竣工移交验收证书》的发包人栏签署意见“符合设计要求，质量验收符合要求，同意验收移交”，并加盖印章以及经办人杨振环、陶丰平两人签字。2017年7月17日和同年9月14日在建设主管部门陆续办理了竣工验收备案手续。期间，在施工工过程中，豪盛公司作为建设单位就工程施工事项数次向乾坤公司发出变更通知，还将案涉工程的门窗、外墙保温及真石漆部分等分项工程直接另行分包给其他单位承建施工，并且通过签订《豪盛·国际汽配城项目施工补充协议》（该补充协议实质系三方协议）的形式予以明确，要求乾坤公司对分包出去的项目工程予以协调和管理。在施工过程中，就案涉工程的质量问题，豪盛公司亦数次向乾坤公司发出《整改通知》和《房屋维修函》，工程完工后，双方为已完工程的工程款审计、支付等问题亦产生矛盾分歧，上述等等原因亦导致工程工期延后以及竣工验收滞后。案涉12楼工程完工后，豪盛公司多次以书面《通知》和《函》的形式发给乾坤公司，要求其提供竣工资料已配合已完工程的竣工验收备案，于此同时，以书面报告形式发文给县住建局，请求县住建局支持帮助办理部分工程竣工备案。双方之间的就案涉工程的建设中产生的纠纷，亦于2017年4月27日，在马鞍山市建管处的主持下进行协调处理过。2019年6月14日，豪盛公司以豪盛发[2019]003号公司文件的形式向乾坤公司发出《解除合同通知书》，该《解除合同通知书》载明，由于乾坤公司拒不提交竣工验收资料，导致豪盛公司迟迟不得完成竣工验收备案手续。在多次催告无果情况下，2017年6月豪盛公司被迫委托安徽省智嘉工程检测有限责任公司对施工工程进行检测后，上述工程于2017年9月14日才完成竣工验收备案，这样，乾坤公司的总施工期限长达2年多时间。根据合同约定，我公司（指豪盛公司）有权解除合同，据此我公司特向你公司下达解除合同通知书：自通知之日起，解除双方于2014年6月10日签订的建设工程施工合同和工程承包协议书，相关违约责任我公司将依法主张。乾坤公司在收到“解除合同通知书”后以文件（安乾字[2019]29号）的形式予以回函，该回函载明：贵司2019年6月14日的解除合同通知书已收悉，我司认为“通知书”所述的事宜与客观事实相悖。我司按合同约定向贵司交付了工程，工程工期延后是由贵司的违约行为所致。据此，我司不同意贵司解除合同的意见，并将依据合同的约定，依法向贵司主张相关权利和损失。就案涉合同载明的下剩4幢楼的是否继续履行或终止履行问题，双方协商无果，以致诉讼。 上述事实，有原、被告双方陈述，2014年6月10日豪盛公司与乾坤公司签订的《建设工程施工合同》（签约合同价为人民币暂定5230万元）以及同日签订的《工程承包协议书》，2014年6月10日，豪盛公司与乾坤公司又签订一份《建设工程施工合同》（签约合同价为人民币暂定1740万元）（备注用于办理施工许可证用），案涉工程的《工程开工令》、《工程开工报审表》、《开工报告》，豪盛公司发出的《整改通知书》、《房屋维修函》，豪盛公司发出给乾坤公司的《关于豪盛汽配城工程竣工验收的通知》、《函》、《通知》，豪盛公司给县住建局的豪盛发[2017]005号文件，内容《关于请求县住建局支持帮助办理部分工程竣工备案的报告》，马鞍山市建管处于2017年6月12日作出的第2号《会议纪要》，内容《关于马鞍山市含山县“豪盛·国际汽配城一期工程”甲、乙双方有关纠纷协调会的会议纪要》，案涉已完工12栋楼的《竣工验收备案表》，豪盛公司的豪盛发[2019]003号公司文件《解除合同通知书》，乾坤公司的安乾字[2019]29号公司文件《关于“解除合同通知书”的回函》，以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的争议焦点问题是原告两项诉请即1.依法解除原告与被告于2014年6月10日签订的工程承包合同中未履行部分即A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼并终止履行；2.被告赔偿原告的工期延误违约金50万元；有无事实和法律依据。对原告的两项诉讼请求，分别评判如下： （一）就原告豪盛公司的诉请请求解除双方于2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》以及《工程承包协议书》中未履行的部分即A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼并终止履行。就未履行的A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼，结合合同约定来看，不管是《建设工程施工合同》还是《工程承包协议书》均约定“其余4幢开工及工期另行约定。开工日期以监理单位开工令为准。”或“其他4幢工程另行确定。”结合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。豪盛公司与乾坤公司就豪盛汽配城一期下剩的4幢楼的具体开工建设以及建设工程合同的履行的主要条款并没有约定，不论在案涉的施工合同还是双方之间实际履行的工程承包协议，均约定原、被告双方要另行约定或确定，然，时至诉讼时止，双方就剩余4幢楼的施工事宜并没有达成一致的书面协议。建设工程施工合同是一种较复杂的有名合同，就本案的实际情况看，亦无可参照的其他条款，双方就施工合同中一些重要关键条款在没有具体约定的情形下，合同将无法实际履行。退一步来分析，假设即使在双方就合同的重要条款达成一致的前提下，建设工程施工合同的完全履行仍然需要双方有继续诚信合作的基础，以应对合同履行中客观存在的变化。在本起诉讼期间，豪盛公司因在一期先前的12栋楼的施工质量、工期以及竣工备案等诸多方面原因与乾坤公司分歧矛盾较多，一直坚持主张要解除未履行的4栋楼部分的合同并终止履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。结合本案的实际情况来分析，豪盛公司与乾坤公司在上述合同和工程承包协议中约定，涉及到案涉争议的4幢楼的条款仅是一条即其余4幢开工及工期另行约定，或其他4幢工程另行确定。该条款，本院认为，属于预约条款的性质，是为将来订立具体正式的合同协议的目的而订立。该条款属于履行非金钱债务的缔约条款，在一方坚持拒绝履行的情形，如判令强制履行或缔约有违法律的规定，实践中也难以履行。在遵循诚实信用原则的前提下，合同的交易履行是双方互赢的关系。为平衡双方当事人的之间的利益，打破合同僵局。对豪盛公司主张解除原告与被告于2014年6月10日签订的工程承包合同（包括同日签订的《工程承包协议书》）中未履行部分即A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼并终止履行的诉请请求，于法有据，应予支持。该合同被部分解除，不影响违约方应当承担的违约责任。另，对合同解除并终止履行后给乾坤公司所造成的损失，尽管乾坤公司在答辩中也作了陈述，但这仅是答辩，并没有提起正式的反诉，本案依法不予涉及。因解除和终止合同给乾坤公司所造成的损失，乾坤公司可另行向豪盛公司主张或提起诉讼。 （二）对原告主张的被告赔偿原告工期延误违约金50万元的诉请，本院认为，尽管原、被告双方的建设工程施工合同约定的施工期限为六个月，《工程承包协议书》第4条约定，“由于施工单位的原因不能按合同工期完成的，超过合同工期一个月的，每延后一天承包人支付发包人违约金1000元/天；超过合同工期二个月的，每延后一天承包人支付发包人违约金10000元/天。如因乙方原因造成停工超过一个月的，本合同终止，乙方自动、及时安排撤离现场，10日内做好移交手续。已建工程量按照对应工程量清单价格的60％计算价款。”，结合乾坤公司的实际完工情况，从表面上分析，乾坤公司确实没有在施工期限6个月内完工，但从庭审查明的现有事实来看，豪盛公司在案涉工程施工中对工程的变更，以及对将案涉工程的门窗、外墙保温及真石漆部分等分项工程直接另行分包给其他单位承建等行为势必对乾坤公司的施工期限可能造成影响，对造成案涉12栋楼工期延误的原因不必然是乾坤公司自身原因所造成，原告的举证尚不足以证明工期延误的原因完全是施工单位自身因素所造成，并不满足案涉《工程承包协议书》第4条所约定的承担违约金的条件。综上，对原告豪盛公司主张被告乾坤公司赔偿工期延误违约金50万元的诉请，事实依据不足，不予支持。 综上，对原告豪盛公司诉请的合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、本判决生效之日起立即解除原告马鞍山豪盛置业有限公司和被告安徽乾坤建设工程有限公司于2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》及《工程承包协议书》未履行部分的合同全部内容，即案涉豪盛国际汽配城一期A3#、A4#、A13#、A23#四栋楼的施工建设终止履行； 二、驳回原告马鞍山豪盛置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8880元，由原告马鞍山豪盛置业有限公司负担4440元，被告安徽乾坤建设工程有限公司负担4440元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨 辰 人民陪审员  杨贤梅 人民陪审员  王家珍 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  赵如慧 附本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。