淮安市清江浦区人民法院行 政 判 决 书（2020）苏0812行初113号原告陈广雨，男，汉族，1969年11月17日出生，住淮安市洪泽区二河闸南侧200米207县。委托代理人孙立君，江苏光剑律师事务所律师。被告淮安市洪泽区防汛防旱指挥部，住所地淮安市洪泽区洵河西路。法定代表人邓勇，职务总指挥。委托代理人徐向，市水政监察支队退休职工。委托代理人张志斌，洪泽区河湖管理所支部书记。原告陈广雨诉被告淮安市洪泽区防汛防旱指挥部（以下至判决主文前简称“洪泽区防汛指挥部”）撤销责令限期清除通知一案，于2020年4月8日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。原告陈广雨及委托代理人孙立君，被告洪泽区防汛指挥部的委托代理人徐向、张志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈广雨诉称，一、被告的行为违反正当程序原则。2020年3月19日，被告认为原告未经批准擅自在洪泽湖二河闸上游设置养殖网箱215只，对防洪产生严重影响，向原告作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》，责令其自行清除违法设置的网箱，逾期不清除的将组织强制清除。被告的行为属于行政命令，2004年国务院已将程序正当原则列入依法行政的基本要求，要保障行政相对人的知情权、参与权和救济权。被告在作出案涉通知前没有听取原告陈述、申辩，作出后也没有告知原告享有的陈述、申辩以及提起诉讼的权利，违反正当程序。二、被告的行为违反合法性原则。被告认为原告违反《防洪法》第二十二条第二款规定，但是原告设置的是网箱，既不属于建筑物也不属于构筑物，而是水产养殖设备，原告正常水产养殖设备是否妨碍行洪应当经过水利部门及专家有效论证才能作为认定依据。三、被告的行为违反合理性原则。原告设置网箱项目系洪泽湖渔管办承担的“洪泽湖抑藻控草净水研究与示范项目”。原告养殖行为符合当时的政策要求及最新政策，被告认定原告未经批准擅自设置养殖网箱是事实认定错误。原告自2011年由县政府招商引资以来投入巨大，被告在没有法律依据以及正当程序的情况下，让原告较短时间清除所有养殖网箱，给原告造成重大损失，不符合合理性要求。综上，请求撤销被告洪泽区防汛防旱指挥部于2020年3月19日作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）。为支持其诉讼主张，原告向本院提交如下证据：1，照片2张、养殖公司证明，证明原告是由高良涧镇水产养殖公司招商引资来的。2，江苏省二河闸管理所收取的滩地占用费收据2张，证明原告有权在二河闸水面养殖。3，农业农村部印发的《关于加快推进水产养殖绿色发展的若干意见》，证明原告养殖的是国家鼓励发展抑藻净水项目，没有构成行洪障碍。4，《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》，证明被告向原告作出了具体的行政行为。5，《公告》，证明被告要求原告限期拆除，决定对原告的网箱进行强制拆除。被告洪泽区防汛防旱指挥部辩称：一、被告作出限期清除通知事实清楚、程序合法。原告未经河道主管部门批准，擅自在洪泽湖二河闸上游行洪通道内设置网箱养鱼，现有网箱215只。2020年3月6日，省淮沭新河管理处、淮安市水利局会办洪泽湖二河闸上游“两违三乱”会议时交办洪泽区对该网箱进行清除。调查人员在调查取证期间要求原告尽快清除所设置的网箱，恢复湖面原状，保障行洪畅通，但原告拒不清除。2020年3月19日被告依据法律规定，向原告下达责令限期拆除通知书。二、被告作出限期清除通知依据《防洪法》特别授权，不受《行政处罚法》《行政强制法》调整。被告责令原告限期自行清除网箱，是依据《防洪法》规定和授权作出的行政命令，不需要适用行政处罚、行政强制的程序规定，无需告知原告享有陈述、申辩的权利以及听取原告的陈述、申辩。三、原告在行洪通道内设置网箱养鱼行为违反《防洪法》第二十二条第二款的规定。原告在行洪通道设置大量网箱养鱼属于该法规定的“其他妨碍河道行洪的行为”。综上，被告作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》认定事实清楚、适用法律法规正确、符合法定程序，请求驳回原告诉讼请求。被告洪泽区防汛指挥部在法定举证期限内向本院提交以下事实证据和法律依据：1，调查笔录，证明原告存在违法设置网箱的设障行为。2，调查谈话现场照片，证明原告在接受调查询问。3，网箱养鱼现场照片8张，证明原告在行洪通道设置网箱养鱼违法事实及周边情况。法律依据：《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款，证明作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）具有法律依据。《防洪法》第四十二条第一款，证明被告具有主体资格。经庭审质证，结合当事人的陈述、辩论意见，本院认定以下案件事实：原告陈广雨于2011年前后在洪泽湖二河闸上游行洪通道设置网箱从事鱼类养殖，设置的网箱数量约215个，每个约100平方米。原告在该水域从事养殖，未依法取得渔业行政主管部门核发的养殖证。2019年10月12日，淮安市洪泽区水利局工作人员针对原告在洪泽湖二河闸上游设置网箱养殖的行为，向原告进行调查并制作调查笔录，执法人员告知原告未经批准、大面积在洪泽湖内设置网箱，违反了《防洪法》相关规定并告知原告尽快拆除网箱，恢复湖面原状，保障行洪畅通。由于原告未将设置的网箱拆除，2020年3月19日，被告洪泽区防汛防旱指挥部向原告陈广雨作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号），主要内容为：经查，你未经批准擅自在洪泽湖二河闸上游设置养殖网箱215只，已对防洪产生严重影响，该行为违反了《防洪法》第二十二条第二款的规定。依据《防洪法》第四十二条第一款的规定，责令你于2020年3月25日前自行清除上述违法设置的网箱。逾期不清除的，我部将依法组织强行清除，所需费用由你承担。由于原告仍未在限定期限内自行拆除网箱，2020年3月26日被告作出《公告》，主要内容为：因防洪需要，我部于2020年3月19日依据《防洪法》和占用河道堤防工程管理范围占用人应当遵守的义务，向陈广雨发出了《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）。要求当事人于2020年3月25日前自行清除其在洪泽湖二河闸上游违法设置的215只网箱，当事人未在规定期限内履行自行清除义务。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定，我部决定从2020年3月30日起对上述违法设置的网箱进行强制清除，所需费用由当事人承担。强行清除期间，凡阻碍、威胁防汛指挥机构工作人员依法执行公务构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，应当给予治安管理处罚的，依照治安管理处罚法的规定处罚。原告不服被告作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号），向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的上述通知。案件审理期间，原告增加诉讼请求要求撤销被告于2020年3月26日作出的《公告》，本院依法向其释明可以针对该行为另行提起诉讼，后原告撤回对《公告》的起诉，本院予以准许。截止目前为止，原告、被告均未对案涉215个网箱进行拆除。案件审理期间，淮安市防汛防旱指挥部办公室向本院提交《情况说明》，载明：二河闸是洪泽湖下游地区重要分洪口门之一，是分淮入沂及淮河入海水道的总门口……具有防洪、排涝、灌溉、调水等综合效益……工程在防汛、抗旱、工农业生产、生活供水等方面发挥了重要作用。本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述法律规定，洪泽区防汛防旱指挥部是洪泽区人民政府依法设立的防汛指挥机构，洪泽区防汛防旱指挥部依据《防洪法》的授权具有责令限期清除行洪障碍物的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“作出行政行为的行政机关是被告”的规定，对法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为不服的，以该组织为被告。原告对洪泽区防汛防旱指挥部作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》不服的，有权以洪泽区防汛防旱指挥部为被告提起诉讼。根据《防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《江苏省河道管理条例》第二十七条第四项也规定，在河道管理范围内禁止下列活动：（四）在行洪、排涝、输水河道内设置影响行水的建筑物、构筑物、障碍物或者种植阻碍行洪的林木或者高杆作物。本案中，原告陈广雨在洪泽湖二河闸上游设置215个、每个面积为100平方米的网箱从事养殖，该区域属于行洪通道，原告的养殖行为显然妨碍了河道行洪，属于上述法律规定的妨碍河道行洪的行为。被告洪泽区防汛防旱指挥部认定原告的养殖行为对防洪产生严重影响，根据《防洪法》第四十二条第一款的规定，责令原告限期清除阻碍行洪的网箱，认定事实清楚，适用法律法规正确。根据《防洪法》规定，防汛指挥机构作出的责令限期清除行为既不属于行政处罚，也不属于行政强制，该法也并未要求在作出责令限期清除行为前必须给予当事人陈述、申辩等程序性权利。被告在发现原告的违法行为后，对现场进行勘查并拍摄了照片，同时于2019年10月12日对原告进行调查并制作调查笔录，明确告知原告设置网箱养殖的行为违反《防洪法》相关规定并要求原告尽快拆除违法设置的网箱，保证行洪畅通。由于原告长时间未自行清除，被告于2020年3月19日根据《防洪法》第四十二条第一款规定向原告作出案涉责令限期清除通知，程序并无不妥。综上，被告洪泽区防汛防旱指挥部于2020年3月19日作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告陈广雨的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈广雨的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告陈广雨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××45。）审 判 长  方卫东审 判 员  邹晓琴人民陪审员  高东生二〇二〇年八月十二日法官 助理  顾 羽书 记 员  胡 琪附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。