云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终791号上诉人（原审原告）：鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦**。统一社会信用代码：91530100597133083E。负责人：王炜军。委托诉讼代理人：刘航成，北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1987年6月24日出生，汉族，户籍住址河南省唐河县，现住云南省昆明市西山区。上诉人鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）因与被上诉人刘鑫不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人云南分公司的委托诉讼代理人刘航成到庭参加了诉讼。被上诉人刘鑫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人云南分公司上诉请求：1.依法撤销昆明市中级人民法院（2019）云01民初1695号民事判决，并依法支持上诉人一审阶段的全部诉讼请求；2,依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体的事实及理由为：一、被上诉人刘鑫擅自在自己经营的网站上使用“鹏博士”字样，并通过搜索引擎竞价“鹏博士”引导流量。1.刘鑫属于经营者。2.刘鑫构成对“鹏博士”字样的擅自使用。上诉人与刘鑫不存在任何业务合作和往来3.刘鑫在搜索引擎竞价排名中擅自使用“鹏博士”字样。二、擅自使用的结果是使人认为刘鑫与上诉人存在特定联系，刘鑫的行为构成不正当竞争。刘鑫作为从事宽带业务办理的经营者，未经上诉人许可，通过在相关搜索引擎中设置与“鹏博士”名称有关的关键词，使相关公众在搜索“鹏博士”关键词时，直接显示刘鑫网站链接，从而进入刘鑫运营的网站。刘鑫在经营的网站上擅自使用“鹏博士”字样，并自称“鹏博士宽带昆明分公司”，结果是使人认为刘鑫与上诉人存在商业联合、许可使用、商业冠名等特定联系。刘鑫的行为己使得上诉人的合法权益严重受损。三、刘鑫借他人之名谋取商业利益，主观上有恶意，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。1.刘鑫在自己经营的网站上擅自使用“鹏博士”字样，从事宽带业务安装代理的工作，主观上有恶意。2.经过从云南省信息管理局的查询，刘鑫主办的网站属于非经营性网站，刘鑫在非经营性网站上开展经营性的有偿活动，本身具有违法性。3.刘鑫应在上诉人主张金额的范围内向上诉人承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人全部的上诉请求。被上诉人刘鑫未出庭也未提交书面答辩意见。原审原告云南分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在网站及宣传活动中使用“鹏博士”字样；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币200,000元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币15,500元；4.判令被告在《云南日报》刊登声明，就其侵权行为消除影响并向原告赔礼道歉；5.判令被告承担本案诉讼费。一审庭审中，原告明确被诉侵权行为侵犯了其商品名称“鹏博士宽带”及企业字号“鹏博士”。一审查明事实：一、鹏博士集团、原告的情况及知名度鹏博士集团成立于1985年1月17日，原名成都工益冶金股份有限公司，后陆续变更企业名称为成都鹏博士科技股份有限公司（2002年）、成都鹏博士电信传媒集团股份有限公司（2008年）及鹏博士电信传媒集团股份有限公司（2013年）。注册资本1,432,456,499元，经营范围包括计算机软件、通信产品的开发、生产和销售；……因特网接入服务业务、信息服务业务；国内因特网虚拟专用网业务、因特网数据中心业务；移动通信转售业务等，类型为其他股份有限公司（上市）。云南分公司成立于2012年6月4日，系鹏博士集团的分公司，经营范围包括计算机软件、通讯产品的开发；……移动通信转售业务等，类型为其他股份有限公司分公司（上市）。2019年4月2日，鹏博士集团向云南分公司发出授权委托书，明确：就知识产权维权事项委托云南分公司在云南省行政范围内对侵犯鹏博士集团知识产权的行为开展维权行动，具体事项包括但不限于：发函制止侵权行为，调查取证，代表委托人进行谈判、和解以及调解，向人民法院提起诉讼等相关维权事项。鹏博士集团系民营电信增值服务上市公司，于1994年1月在上海证券交易所挂牌上市，股票代码600804。鹏博士集团连续多年入选“互联网百强企业”榜单，并多次在通信、互联网、宽带等领域获得奖励和荣誉，多家期刊杂志、网络媒体、纸质媒体也多次对鹏博士集团及产品、服务进行介绍和宣传，具有一定知名度。二、被控侵权行为2019年4月12日，原告向昆明市明信公证处申请网络证据保全。当日，公证人员启动该处办理网络保全证据的专用电脑，进入使用状态。1．使用浏览器进入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｐｌ38．ｃｏｍ／”网址，查询到所使用的计算机ＩＰ地址为“ｌｌ2．117．90．4”，之后将该页面窗口用指定区域截图的方式以“ｊｐｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图01）；2．使用浏览器进入“××／”网站，将该页面用指定区域截图的方式以“ｊｐｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图02），随后将该页面用完整页面形式的方式以“ｐｎｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图03）；3．使用浏览器进入“××／”网站，将该页面用指定区域截图的方式以“ｊｐｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图04），随后将该页面用完整页面形式的方式以“ｐｎｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图05）；4．使用浏览器进入“××／”网站，将该页面用指定区域截图的方式以“ｊｐｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图06），随后将该页面用完整页面形式的方式以“ｐｎｇ”的格式保存到专用电脑中（命名为：截图07）。保全工作结束后，公证人员将保存的页面截图打印出来并刻录成光盘，公证人员制作《工作记录》。2019年4月17日，昆明市明信公证处作出（2019）云昆明信证经字第13136号《公证书》（以下简称ｌ3136号公证书）。截图02显示网址为http：／／www．haokuaidai．corm／，页面左上角为中文汉字“好宽带”，之后缀以“昆明电信联通鹏博士移动长城宽带安装办理中心”字样，字体较“好宽带”小；右上角为“24小时宽带安装优惠热线0871-64596459’字样；右侧留言框顶部为“快选好宽带0871-64576457”字样。截图03除截图O2内容外，左下角有标题为“鹏博士参加第二届联网大会论坛2019-02-02”“鹏博士务小朋管家招2019-02-02”的信息链接。截图04显示网址为××／，页面左上角为红色图形＋中文汉字“鹏博士宽带昆明分公司”＋英文“ＤＲ．ＰＥＮＧＧＲＯＵＰ”；右上角为“宽带安装优惠热线0871-64596459”字样；截图05除截图04内容外，页面底部有合作伙伴“鹏博士数据”“鹏博士智能’、“鹏博士集团”内容及“宽带安装优惠热线0871-64596459’字样。截图06显示网址为http"／／、www.ankuandai．com／，页面左上角为中文汉字“好宽带”，之后缀以“昆明电信联通鹏博士移动长城宽带安装办理中心”字样，字体较“好宽带”小；右上角为“24小时宽带安装优惠热线0871—64596459”字样；右侧留言框顶部为“快选好宽带0871—64576457”字样。截图07除截图06内容外，左下角有标题为“鹏博士参加第二届联网大会论坛2019-02-02”“鹏博士务小朋管家招2019-02”“奖典礼召开鹏博士”的信息链接。原告以13136号公证书所反映的被控侵权行为向原审法院提起3个诉讼，分别为（2019）云Ｏｌ民初ｌ693、1694、1695号案件，其中截图02、Ｏ3（对应网站为××／）针对1694号案件；截图04、05（对应网站为××／）针对ｌ695号案件；截图06、Ｏ7（对应网站为××／）针对ｌ693号案件。三、被告的情况及与原告的关系刘鑫系原告的在职员工，职务为楚雄专员。2016年7月29日，原告与刘鑫（鑫尚服务部）签订《鹏博士渠道代理协议》，约定原告授权鑫尚服务部代理销售原告的宽带产品，授权期限自2016年7月29日至2016年7月28日。该代理协议尾部“签章”处显示签约人为袁鑫海，即1693号案件被告之一。2011年2月23日，被告开设了网址为××、名称为“电脑学习网”的网站，网站负责人为刘鑫，在云南省。四、其他相关事实对于1693号案件中袁鑫海以华优服务部开设的www.ankuandai.com网站，原告认可系基于其开展业务需要而要求袁鑫海开设，并认可袁鑫海离职后原告存在继续使用该网站的行为，但认为双方于2018年12月28日进行过网站的交接，此后该网站由袁鑫海使用，据此主张华优服务部及袁鑫海2018年12月28日控制该网站后，该网站所涉的被控侵权行为构成不正当竞争。对于本案及1694号案件涉及的网站，袁鑫海明确表示与1693号案件一致，均系基于原告开展业务需要而开设或购买的网站，在其任职期间由其使用。原告对此不予认可。刘鑫提交的虚拟主机过户截图所显示的申请验证电话“17050321234”与原审法院在诉讼中联系1693号案件被告之一袁鑫海的电话号码一致；刘鑫提交的域名现有人信息查询截图所显示的信息有“YuanXinHai”内容。综合各方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，一审法院确认争议及应审查的问题是：一、原告所主张的商品名称“鹏博士宽带”及企业字号“鹏博士”是否达到“有一定影响”程度；二、被控侵权行为是否构成不正当竞争，如是，应如何承担法律责任。关于原告所主张的商品名称“鹏博士宽带”及企业字号“鹏博士”是否达到“有一定影响”程度。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等〉、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”本案中，鹏博士集团成立后于2002年起以“鹏博士”为字号开展经营活动，原告于2012年6月4日成立后也以“鹏博士”为字号开展经营活动。鹏博士集团系民营电信增值服务上市公司，于1994年1月在上海证券交易所挂牌上市；鹏博士集团连续多年入选“互联网百强企业”榜单，并多次在通信、互联网、宽带等领域获得奖励和荣誉，多家期刊杂志、网络媒体、纸质媒体也多次对鹏博士集团及产品、服务进行介绍和宣传，具有一定知名度；“鹏博士宽带”是鹏博士集团的主营业务，投资大、战略广，有一定的市场占有率，并具有了区别商品来源的显著特征。由此，可以确认原告所主张的商品名称“鹏博士宽带”及企业字号“鹏博士”属于《反不正当竞争法》所规定的“有一定影响”的商品名称和企业字号，依法应予以保护。关于被控侵权行为是否构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违法本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。即《反不正当竞争法》所规制的并非竞争行为，而是制止竞争中的不正当行为。经审理查明，涉案网站页面标识有“鹏博士宽带昆明分公司”“鹏博士数据”“鹏博士智能”“鹏博士集团”字样，均与原告所主张的企业字号和商品名称相同。但该字样及信息并不能当然认定被控侵权行为构成不正当竞争，应重点审查该行为是否具有不正当性。对此，原审法院评述如下：首先，涉案网站虽以被告的名义开设，但基于被告的陈述和提交的虚拟主机过户截图、域名现有人信息查询截图，袁鑫海的认可，以及原告提交的13136号公证书所反映的三个涉案网站所显示的电话号码均相同等事实来看，可以确认本案涉案网站与袁鑫海具有关联性。基于袁鑫海与原告之间的关系，以及工作性质、工作内容等，原审法院认为，根据原告提交的现有证据，不能确认涉案网站的页面内容的形成时间，即该内容是袁鑫海离职前就已存在，还是袁鑫海离职后上传；同时，原告也没有证明该页面内容是被告基于竞争意图而上传。原告在本案中仅举证证明涉案网站是以被告名义开设，并未证明被告刘鑫就是被控侵权行为的对应行为人。其次，涉案网站页面虽然标识有“鹏博士宽带昆明分公司”“鹏博士数据”“鹏博士智能”“鹏博士集团”字样，但该字样不足以导致消费者混淆，至多使消费者产生被告在介绍鹏博士宽带产品的印象。结合鹏博士宽带的业务模式，即市场上有鹏博士宽带产品的需求时，需求信息必须反馈至原告处，由原告组织宽带安装。如果该需求信息由被告提供，则被告是从原告处得到佣金或绩效。被告没有宽带业务或衍生产品，不可能基于涉案网站页面内容推销自己的产品。即被控侵权行为没有也不可能产生被告凭借原告和原告产品知名度“搭便车”推销自己产品、提升自己竞争优势的不正当竞争效果；再次，原告虽然提交了其资产负债表和利润表欲证明损害后果，但该证据并没有反映其与被控侵权行为之间具有因果关系或者联系，原告甚至没有说明被控侵权行为基于什么样的方式给其造成了上述损失或其他损害。综上，原告所举证据不能证实被告基于被控侵权行为实现了“损人利己”的不正当竞争效果，不能证实其基于被控侵权行为遭受了相应的损害结果，也不能证实被控侵权行为产生了其他诸如欺骗消费者、扰乱市场竞争秩序的不良后果，即原告所举证据没有证明被控侵权行为具有不正当性，故被控侵权行为不属于不正当竞争行为。鉴于被控侵权行为不构成不正当竞争，故原告所主张的其他观点，原审法院不再予以评述。综上所述，原审法院认为原告的诉讼主张不成立，其诉讼请求不应得到支持，依法予以全部驳回。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一、二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币4,533元，由原告鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司负担。二审中，双方均没有提交新的证据。对于原审认定的事实，上诉人认为原审判决书中认定被上诉人刘鑫系原告的在职原工，职务为楚雄专员，实际刘鑫是安装维护专员。上诉人认为刘鑫入职时间为2018年9月4日，其注册网站的时间为2011年2月23日，在上诉人一审起诉后原审法院到云南省通讯管理局调查涉案网站登记的经营者依然是刘鑫。上诉人对原审法院确认的其他事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1．本案中被上诉人刘鑫是否构成不正当竞争？2．如构成不正当竞争，应该如何承担相应的责任？1.关于本案中被上诉人刘鑫是否构成不正当竞争的问题。上诉人认为被上诉人刘鑫作为经营者，其在2011年2月23日注册了涉案网站，2014年7月7日成立了昆明市西山区鑫商家电维修服务部，2016年7月29日与上诉人签订《鹏博士渠道代理协议》，被上诉人刘鑫未经上诉人许可，擅自在其经营的涉案网站使用“鹏博士”字样。刘鑫在其经营的网站上对外擅自宣传、宣称“鹏博士宽带昆明分公司”，使人误认该网站存在特定联系，被上诉人刘鑫借他人之名谋取商业利益，已经构成不正当竞争。本院认为，在本案二审审理过程中，上诉人认可被上诉人刘鑫直到庭审时仍然系其公司负责安装维护的工作人员。根据上诉人提交的证据，本案不能确认涉案网站的页面内容的形成时间，不能证明该页面内容系刘鑫基于竞争意图而上传，也不能证明被控侵权行为的对应行为人系刘鑫。而根据原审查明的事实，本案和上诉人另诉两案相同的事实为，三个涉案网站中的宽带安装电话号码均为上诉人号码，网站的费用均由上诉人交纳。因本案中上诉人不能举证证明被上诉人刘鑫利用涉案网站页面内容推销自己的产品或“搭便车”推销自己产品，上诉人也不能举证明被上诉人刘鑫借“鹏博士”之名导致消费者混淆并谋取了什么商业利益，上诉人亦无证据证明被控侵权行为基于什么样的方式给其造成了损失或其他损害。综上所述，因上诉人不能证实被上诉人刘鑫基于被控侵权行为实施了“损人利己”的不正当竞争，故本院对其认为被上诉人刘鑫已经构成不正当竞争的上诉请求不予支持。至于上诉人主张刘鑫主办的网站属于非经营性网站，刘鑫在非经营性网站上开展经营性的有偿活动，本身具有违法性的问题，因该问题属于违反行政法规管理的问题，本院在本案中依法不予评判。2.关于如构成不正当竞争，应该如何承担相应的责任的问题。如前所述，因被上诉人刘鑫在本案中未构成不正当竞争，故对上诉人所主张的承担相应的责任的其他观点，本院不再予以评述。综上所述，上诉人鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,533元，由鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 冉莹审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年八月二十八日书记员 朱      可      欣