陕西省汉中市中级人民法院民 事 裁 定 书 (2020)陕07民终784号 上诉人(一审被告)：陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部。住所地：陕西省汉中市洋县。负责人：王广荣，项目部负责人。委托诉讼代理人：白文斌，男，生于1953年4月24日，汉族，陕西省洋县人，住洋县，系该项目部工作人员。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：洋县电影发行放映公司。住所地：汉中市洋县。法定代表人：杨永青，公司经理。委托诉讼代理人：何扬，陕西汉京律师事务所律师。上诉人陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部因与被上诉人洋县电影发行放映公司合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2018)陕0723民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洋县电影发行放映公司向一审法院诉请：1、要求确认原、被告双方于2014年12月1日签订的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》无效；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2007年5月，原告洋县电影发行放映公司就洋县XX大厦建设工程项目与案外人陕西开明房地产开发有限责任公司签订开发建设合同书及土地（使用权出让）置换协议，由原告以土地使用权出让方式提供国有划拨土地，由案外人陕西开明房地产开发有限责任公司提供资金并负责该项目的建设施工。此后在该项目建设施工中，陕西开明房地产开发有限责任公司因多种原因致使工程停工，工期一再拖延。2012年12月24日，洋县文化广电局作为监证方，陕西开明房地产开发有限责任公司与原告签订《解除XX大厦建设合同协议》，协议书载明：“经双方协商，解除原建设合同书，甲方（洋县电影发行放映公司）重新选择开发企业，变更开发主体，确保大厦后续工程早日开工建设”。2013年3月28日，原告与陕西鸿林建设工程有限公司签订了《洋县XX大厦开发建设合同书》，约定由陕西鸿林建设工程有限公司继续负责洋县XX大厦工程所有尾留工程的建设施工。合同第六条第3款载明：“本合同达成后，新的开发企业承接XX大厦，除按原合同约定外，为保证XX大厦后期工程顺利竣工，甲（本案原告）乙（陕西鸿林建设工程有限公司）双方本着互惠互利原则，在保证甲乙双方利益的前提下，甲方同意从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口”。合同第七条第2款载明：“本合同达成后，新的开发企业承包XX大厦项目，除原合同约定，不足部分资金由甲、乙双方协议解决，促进XX大厦工程顺利竣工”。合同第九条载明：“按照原建设合同约定，在建期间，由于甲方门面房及电影院拆除，处于停业状态，由原乙方预借给甲方130万元资金，解决电影公司职工的基本生活费及养老、医保等问题，原乙方只预借50万元，尚有80万元未兑现。鉴于目前XX大厦工程现状和政府协调意见，新建电影院待后协商解决，甲方同意将一楼营业面积127平方米返还给现乙方，但现乙方在开工前必须预借给甲方20万元，以解决甲方职工的基本生活费及养老医保等问题。返还给乙方的面积位于和平路东临洋县城建设开发公司。其余一楼所有建筑面积及院内面积所有权全部属甲方所有”。2013年6月13日，原告与陕西鸿林建设工程有限公司又签订《土地（使用权出让）置换协议》，约定其以土地使用权出让方式置换进行开发建设，同时该协议载明，陕西鸿林建设工程有限公司必须保证将开发建起的XX大厦XX楼营业房产权归原告所有，并由陕西鸿林建设工程有限公司负责办理房屋产权证。此后，陕西鸿林建设工程有限公司对洋县XX大厦尾留工程进行了建设施工。2014年12月1日，原告与被告签订《XX大厦后期开发建设工程补充协议》，协议载明：“甲（本案原告）、乙（陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部）双方于2013年3月28日签订洋县XX大厦后期开发建设工程以来，乙方按照合同约定及时履行了自己的义务，恢复了长期搁置的建设工程。为了使工程及早顺利竣工，根据洋县人民政府2013年4月27日专项问题会议纪要精神、XX大厦项目建设情况的调查报告、遗留问题资金缺口的报告以及剩余资产收益情况估算等有关资料显示该开发建设工程资金亏损缺口。为了解决XX大厦遗留问题，促进后期开发建设工程顺利进行，及早竣工交付使用。2014年8月1日县政府第9次常务会同意处置电影公司国有资产解决XX大厦遗留问题，依据洋县XX大厦开发建设合同书第七条二项之规定，经洋县XX大厦XX小组协调，按县上领导关于该项目合作各方抱着互谅互惠的原则。甲、乙双方协商，达成以下XX大厦后期开发建设工程补充协议。一、2013年3月28日甲、乙双方签订的“洋县XX大厦开发建设同书”合法有效，双方均应严格遵守。二、现从洋县XX大厦XX楼原确定给乙方127㎡相邻处再划拨给乙方450㎡（确定划拨给乙方面积均以建筑面积计算），以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿。三、甲方应协助乙方解决XX大厦开发建设和后期开发建设中城建规划费、土地出让金、地方税等减免费用，落实洋县人民政府专项纪要新确认的该项款额决定。四、本协议甲、乙双方签字后即生效，在协调小组的监督下，双方应严格遵守，不得违背”。该协议由原告原法定代表人傅某某与被告签订并加盖公章，协议事项未进行相关国有资产处置的报批手续。后在涉案房屋交付过程中，陕西中古建设工程有限公司依据《XX大厦后期开发建设工程补充协议》拒绝向原告交付相关房产。庭审中原告将原诉讼请求“请求撤销原、被告双方于2014年12月1日签订的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》”变更为“请求确认原、被告双方于2014年12月1日签订的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》无效”。另查明一，被告所述汉中市中级人民法院受理的案件为原告诉陕西中古建设工程有限公司（原陕西鸿林建设工程有限公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，该案中原告诉讼请求为要求陕西中古建设工程有限公司将“洋县XX大厦XX层及地下停车场、公共设施设备、闲置土地、物业管理等交付原告，并向原告支付违约金400万元。该案件现已中止审理。另查明二，根据原告提交的事业单位法人证书（证书号为：事证第161072300027）及营业执照，证明原告原系事业单位，于2019年4月30日改制登记为内资企业法人。另查明三，原告原法定代表人傅某某于2018年12月24日被洋县人民法院因贪污罪判处有期徒刑十四年，目前正在服刑当中。根据傅某某自行书写的情况说明，其与被告签订的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》系其因被告哄骗并向其承诺经济回报的情况下擅自与被告签订的，未经任何报、批手续。一审法院认为,《XX大厦后期开发建设工程补充协议》签订时原告为自收自支的事业单位，其根据与陕西鸿林建设工程有限公司签订的《洋县XX大厦开发建设合同书》的既得利益属国有资产。原告原法定代表人傅某某与被告签订补充协议，将洋县XX大厦XX楼除原确定给陕西中古建设工程有限公司的127㎡外，再将相邻处的450㎡划拨给被告（确定划拨给乙方面积均以建筑面积计算），以作XX大厦开发建设工程资金亏损补偿，并加盖了原告公章。《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十四条规定：“事业单位国有资产处置，是指事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等”故上述协议内容系对国有资产的处置。《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条规定：“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置”，第二十六条规定：“事业单位占有、使用的房屋建筑物、土地和车辆的处置，货币性资产损失的核销，以及单位价值或者批量价值在规定限额以上的资产的处置，经主管部门审核后报同级财政部门审批；规定限额以下的资产处置报主管部门审批，主管部门经审批结果定期报同级财政部门备案。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。《陕西省行政事业单位国有资产管理办法》第二十五条、二十六条、二十八条、二十九条也对行政事业单位国有资产的处置范围、程序做出了明确规定。根据原被告双方提交的相关证据，上述《XX大厦后期开发建设工程补充协议》并未经过任何报批及审核程序，且该合同签订时被告与原告原法定代表人傅某某存在恶意串通的行为。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。故上述《XX大厦后期开发建设工程补充协议》应依法认定为合同无效。被告关于原告与陕西鸿林建设工程有限公司签订的《洋县XX大厦开发建设合同书》第六条第3款载明：“本合同达成后，新的开发企业承接XX大厦，除按原合同约定外，为保证XX大厦后期工程顺利竣工，甲（本案原告）乙（陕西鸿林建设工程有限公司）双方本着互惠互利原则，在保证甲乙双方利益的前提下，甲方同意从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口”，而《XX大厦后期开发建设工程补充协议》就是原告对被告项目资金缺口的补偿之抗辩，合同中虽有原告“从一楼商用面积划出部分以弥补解决项目资金缺口”的约定，但《XX大厦后期开发建设工程补充协议》并未体现出所补偿450㎡与项目资金缺口关联性的具体依据，被告也未对所补偿的450㎡的具体依据及所述项目资金缺口提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持，其可待有新证据后另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条，《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条、第二十六，《陕西省行政事业单位国有资产管理办法》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：原告洋县电影发行放映公司与被告陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部于2014年12月1日签订的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》无效。案件受理费100元，由被告承担。陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。1、本案一审原告原来的诉讼请求是“撤销……补充协议”，在庭前得知上诉人的答辩观点、认为已过撤销之诉的除斥期间后而当庭变更为“或请求法院确认协议无效”，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。2、一审违反了“一事不再理”原则。一审原告诉请的法律关系及相关事实已由汉中市中级人民法院受理且正在审理之中，“补充协议”正是该案中的证据。而审理合同纠纷以及引用合同作为证据适用的先决条件是法官主动审查合同效力，不必也不应再以本案另案起诉。二、一审适用法律错误。本案争议标的所指的“XX大厦第一层其中的450平米房产”不是国有资产，该资产没有形成，也没有无偿划拨；且根据合同法解释(一)，确认合同无效，应以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，而一审据以认定合同无效的就只是部颁规章、地方规章。一审判决认定“该合同签订时被告与原告原法定代表人傅某某存在恶意串通的行为”属认定错误。三、“补充协议”和主合同紧密相联，不能孤立、割裂，一审断章取义地认定其效力是错误的。同时在上诉询问中，上诉人陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部认为自己不具有主体法人资格，作为一审被告主体不适格，项目部不能作为独立法人主体参与诉讼，一审判决程序违法。洋县电影发行放映公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决客观公正；上诉人上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不成立。请求二审驳回上诉、维持原判。  本院审理查明，陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部成立于2014年3月18日，隶属于陕西鸿林建设工程有限公司，登记机关为洋县工商行政管理局，企业类型为有限责任公司分公司。陕西鸿林建设工程有限公司经工商登记已变更企业名称为陕西中古建设工程有限公司。本案起诉前，就《洋县XX大厦开发建设合同书》、《土地（使用权出让）置换协议》的履行，洋县电影发行放映公司已经将陕西中古建设工程有限公司诉至本院，该案目前正在审理中。本案中的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》是本院已经受理并正在审理的洋县电影发行放映公司与陕西中古建设工程有限公司（原陕西鸿林建设工程有限公司）合同纠纷中《洋县XX大厦开发建设合同书》约定及关联的补充协议。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。同时《中华人民共和国公司登记条例》第四十五条规定，分公司不具有企业法人资格。本案中，陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部隶属于原“陕西鸿林建设工程有限公司”，登记类型为“有限责任公司分公司”，根据上述法律法规规定，其不具有法人资格，其民事责任应由现“陕西中古建设工程有限公司”（原陕西鸿林建设工程有限公司）承担。一审未将“陕西中古建设工程有限公司”列为当事人，存在不当。另外，本案中的《XX大厦后期开发建设工程补充协议》系《洋县XX大厦开发建设合同书》、《土地（使用权出让）置换协议》的补充协议，三者间具有关联性，不能分割开来分别进行评判；而洋县电影发行放映公司在起诉本案前，已经就《洋县XX大厦开发建设合同书》、《土地（使用权出让）置换协议》的合同履行纠纷将“陕西中古建设工程有限公司”起诉至本院，该案目前正在审理中。故洋县电影发行放映公司应当将本案《XX大厦后期开发建设工程补充协议》的效力问题纳入本院正在审理的《洋县XX大厦开发建设合同书》、《土地（使用权出让）置换协议》合同纠纷案件中一并主张诉讼，不应再以本案另行起诉主张。综上，一审程序违法，依法应予撤销;洋县电影发行放映公司就涉案补充协议的效力问题另案诉讼主张权利，存在不当，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销陕西省洋县人民法院(2018)陕0723民初1787号民事判决。二、驳回洋县电影发行放映公司对陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部的起诉。洋县电影发行放映公司预交的一审案件受理费100元，予以退回。陕西鸿林建设工程有限公司洋县项目部预交的二审案件受理费100元，予以退回。本裁定为终审裁定。                           审 判 长  陈  平                          审 判 员  房建军审 判 员  张  杪                          二〇二〇年七月三十一日  （院 印）                      法官助理  李俊杰                  书 记 员  李梦乔 1