安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终1259号 上诉人（原审原告）：鉏标，男，1976年3月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 上诉人（原审原告）：宋永全，男，1976年9月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：凤阳凤仪置业有限责任公司，住所地安徽省凤阳县板桥镇硅工业园区，统一社会信用代码9134112659144661XJ。 法定代表人：乔之祥，执行董事。 委托诉讼代理人：陈勇，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽三立建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县榴城镇新怀新村附****，统一社会信用代码91340321684983940L。 法定代表人：张玉之，该公司董事长。 上诉人鉏标、宋永全因与被上诉人凤阳凤仪置业有限责任公司（以下简称凤仪公司）、安徽三立建设集团有限公司（以下简称三立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鉏标、宋永全上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判三立公司支付工程款1312070元及利息和保证金利息(利息以最终确定数额按银行同期贷款利率从2015年10月29日计算至付清之日止):凤仪公司在欠付工程款数额内承担责任:2.确认鉏标、宋永全对凤阳县凤仪花园11、13、14#楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;3.由凤仪公司、三立公司承担本案全部诉讼费和保全费、保全保险费3600元。事实与理由:1.涉案工程一直由凤仪公司和鉏标、宋永全结算,凤仪公司所欠工程款数额清楚,应当承担欠付工程款的给付责任；2.13#楼14#楼连接部建筑面积(12#楼)138平方米,工程价款为164220元,有图纸和实物为证,该部分工程量应计入工程总价款；3.基础超深产生费用有凤仪公司、三立公司和监理单位共同盖章的工程联系单予以认可,有超深工程量和价款有基础变更图和工程决算表予以印证,该160356.96元应予计入工程总价款；4.凤仪公司第一笔应付工程款就没有按期支付,构成违约,导致工程超期。工程超期价款应作为总工程款的一部分由凤仪公司和三立公司承担。鉏标、宋永全提供评估单位出具的评估情况说明,应当依法采信；5.鉏标、宋永全为凤仪公司、三立公司代开1800000元工程款发票产生的垫付税款为64800元,该款应支付给鉏标、宋永全；6.鉏标、宋永全对案涉工程投入巨大,应依法确认鉏标、宋永全对凤阳县凤仪花园11、13、14#楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 凤仪公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回鉏标、宋永全的上诉请求。 三立公司辩称，三立公司从没有收到凤仪公司支付的工程款，鉏标、宋永全挂靠三立公司实际施工，凤仪公司应当直接与鉏标、宋永全结算，凤仪公司承担涉案工程款的给付责任。 鉏标、宋永全向一审法院起诉请求：1.确认鉏标、宋永全为凤阳县凤仪花园11#、13#、14#楼建设工程实际施工人;2.确认鉏标、宋永全对凤阳县凤仪花园11#、13#、14#楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;3.判令三立公司向鉏标、宋永全支付工程款3649710.80元及利息，返还保证金600000元及利息（按银行同期贷款利率从2015年10月29日计算至付清之日止），凤仪公司在欠付工程款数额内承担给付责任；4.由凤仪公司、三立公司承担诉讼费、保全费5000元、保全保险费3600元、评估费5000元。 一审法院认定事实：2015年3月28日，三立公司与凤仪公司签订建设工程施工合同一份,由三立公司承建凤仪公司凤仪花园3#、7#、8#、11#、13#、14#楼工程。三立公司将其中的11#、13#、14#楼工程交由鉏标、宋永全施工，双方未签到书面合同。鉏标向三立公司交纳保证金60万元。案涉工程现已经完工，并对外销售、交付使用。2016年10月13日，凤仪公司出具《特别说明》一份，载明“由三立公司承建我单位《凤阳凤仪国际花园11#、13#、14#楼》建设施工工程最终结算价为1190元/平方米，面积按施工图纸标准计算”。根据施工图纸，凤阳凤仪国际花园11#、13#、14#楼施工图纸面积分别为3318.48平方米、3129.68平方米、2366.76平方米。2019年4月27日，凤仪公司出具支付三立公司工程款付款情况一组（鉏标），主要内容：“支付2015年8月28日至2018年4月20日期间的工程款合计8460114元。以双方确认无异议：鉏标（签名）。注：其中水电工21万元、吴喜林工人工资28万元、涂料班组201400元，凤仪公司同意，由凤仪公司支付。”2018年4月20日以后，凤仪公司又向鉏标支付12000元。 另查明，鉏标、宋永全系合伙关系，并于2019年8月15日向本院提出诉前财产保全申请，本院已裁定准许。 一审法院认为，三立公司作为涉案工程的承包人,将11#、13#、14#楼工程转包给无资质的鉏标、宋永全施工,现涉案工程已经完工，并投入使用,三立公司应当向实际施工人鉏标、宋永全支付工程款。根据凤仪公司出具的《特别说明》，目前可以确定涉案11#、13#、14#楼的总工程价款为10489754.80元。虽然凤仪公司出具的付款情况中注明水电工和吴喜林工人工资由凤仪公司支付，但没有水电工和吴喜林的签名确认。现鉏标、宋永全主张水电工尚欠40000元、吴喜林的280000元也未支付，凤仪公司也未举证证明上述款项已支付，故鉏标、宋永全要求从凤仪公司已付款中扣除320000元的请求，予以支持。综上，扣除凤仪公司已付和代付工程款8152114元，三立公司尚欠工程款2337640.80元。因涉案工程已完工并交付使用,三立公司收取鉏标、宋永全的保证金60万元应予以返还。至于鉏标、宋永全主张的未付工程款和保证金的利息一节,因其未举证证明案涉工程的交付时间，且双方亦未结算，故工程款的利息从起诉之日即2019年10月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。因双方之间的转包协议无效，且鉏标、宋永全也未举证证明其向三立公司主张过返还保证金，对其保证金利息的请求不予支持。至于鉏标、宋永全主张13#、14#楼连接部建筑面积为138平方米，基础超深费用为160356.96元及代开工程款发票垫付税款64800元一节，因证据不足，该请求不予支持。至于鉏标、宋永全主张工程超期费用910694元及评估费5000元一节，因其既不知道案涉工程的具体开工时间及竣工时间，也未提交证据证明工程是否延期、延期具体时间及延期原因，故对其提供的评估报告不予采纳，该请求不予支持。至于鉏标、宋永全要求凤仪公司在欠付工程款范围内承担责任一节，因其未举证证明凤仪公司欠款的具体数额，该请求不予支持。至于鉏标、宋永全主张对凤仪花园11#、13#、14#楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权一节，因案涉工程已对外出售且交付使用，该工程的性质不宜折价、拍卖，故该请求不予支持。至于鉏标、宋永全要求三立公司、凤仪公司承担保全保险费3600元一节，无法律依据，该请求不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、安徽三立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付鉏标、宋永全工程款2337640.80元及利息(以2337640.80元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年10月7日起计算至实际付清日止)；二、安徽三立建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还鉏标、宋永全保证金600000元；三、驳回鉏标、宋永全的其他诉讼请求。案件受理费40906元，减半收取计20453元，保全费5000元，合计25453元，由鉏标、宋永全负担7915元，由安徽三立建设集团有限公司负担17538元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鉏标、宋永全提供的证据一、2014年9月28日中标通知书。证明三立公司是涉案工程的总包方；证据二、施工日志一本。证明涉案工程在2015年3月4日开工的。证据三、协议书一份、承诺书一份。证明案涉工程的水电安装是鉏标、宋永全交给王南南施工，王南南承诺在2018年2月24日出具承诺一个月内将水电全部完工，2018年3月24日前工程全部完工。本院认证意见为，证据一中标通知书，能够证实涉案工程由三立公司中标，故本院对该份证据予以确认；证据二施工日志，因施工日志系单方制作，凤仪公司对此不予认可，故本院对该份证据不予采信；证据三协议书一份、承诺书一份，该证据与本案无关联性，本院对该份证据不予认证。凤仪公司提供物业管理服务协议和安置房交房通知单，证明涉案房屋实际交付时间为2019年1月11日。因安置房交房通知单出具的时间为2018年11月21日，足以证明涉案房屋于2018年11月21日已交付使用。故本院对凤仪公司的证明目的不予认可。 除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明，鉏标、宋永全已实际施工13#与14#楼连接部工程，建筑面积为138平方米，工程价款为164220元（138平方米×1190元/平方米）。2015年12月15日，三立公司向凤仪公司出具一份工程联系单，载明三立公司项目部所承建的凤阳凤仪花园11#、13#、14#基础均超深1米，并附单位工程费用表，工程基础超深费用经核算为160356.96元。涉案工程于2018年11月21日交付使用。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，1.鉏标、宋永全施工的工程总价款如何确定；2.凤仪公司是否应当承担发包人的给付责任；3.鉏标、宋永全要求三立公司给付工程款及利息的请求能否成立；4.鉏标、宋永全主张优先受偿权的请求能否支持。 2015年3月28日三立公司与凤仪公司签订建设工程施工合同一份,约定由三立公司承建凤仪公司凤仪花园3#、7#、8#、11#、13#、14#楼工程。三立公司将其中的11#、13#、14#楼工程交由鉏标、宋永全施工，鉏标、宋永全遂挂靠三立公司实际施工涉案工程。虽然鉏标、宋永全系不具备施工资质的个人，且三立公司与鉏标、宋永全未签订书面合同，但是涉案工程现已交付使用，故鉏标、宋永全有权主张相应的工程价款。 关于争议焦点一。鉏标、宋永全上诉称，13#与14#楼连接部建筑面积为138平方米，工程价款为164220元（138平方米×1190元/平方米），该部分工程价款应计入鉏标、宋永全已完工的工程价款内。因施工图纸上包含该部分工程内容，鉏标、宋永全已完成该部分项目的施工，故该部分工程价款应列入鉏标、宋永全已完工工程价款内。经核实，13#与14#楼连接部建筑面积为138平方米，工程价款为164220元（138平方米×1190元/平方米）。鉏标、宋永全该部分上诉理由成立，本院予以支持。鉏标、宋永全上诉称，基础超深产生费用160356.96元应由凤仪公司和三立公司承担。2015年12月15日，三立公司向凤仪公司出具一份工程联系单，载明三立公司项目部所承建的凤阳凤仪花园11#、13#、14#基础均超深1米，并附单位工程费用表，工程基础超深费用经核算为160356.96元。因该工程联系单上经凤仪公司和监理单位盖章审核，且凤仪公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该工程联系单及附件予以确认。工程基础超深费用160356.96元应列入鉏标、宋永全完工的工程价款内。鉏标、宋永全该部分上诉理由成立，本院予以支持。鉏标、宋永全上诉称鉏标、宋永全为三立公司和凤仪公司代开1800000元工程款发票，并为此垫付税款64800元，该税款应当支付给鉏标、宋永全。2016年10月13日凤仪公司出具的特别说明中载明三立公司承建涉案工程最终结算价为1190元/平方米。本案中，鉏标、宋永全依据该固定单价向三立公司和凤仪公司主张工程价款。除双方另有约定外，该固定单价系包含税金等费用在内的价格，凤仪公司已向鉏标、宋永全支付工程款，鉏标、宋永全负有出具工程款发票的义务。故鉏标、宋永全该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。鉏标、宋永全上诉称，凤仪公司没有按期支付应付款项，导致工程超期，应支付工程超期费用。鉏标、宋永全提供评估报告证明工程超期费用为910694元，并支付评估费用5000元。因三立公司与鉏标、宋永全未签订合同，且该评估报告系鉏标、宋永全单方委托的评估机构出具，凤仪公司对此不予认可，本院对该评估报告不予采信。鉏标、宋永全要求凤仪公司承担工程超期费用及评估费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉏标、宋永全上诉称，三立公司、凤仪公司应当承担保全保险费3600元，因该保险费不属于必须发生的费用，故鉏标、宋永全该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。由此，鉏标、宋永全完工的工程价款为10814331.76元（10489754.8元+164220元+160356.96元）。 关于争议焦点二。鉏标、宋永全上诉称，凤仪公司应当承担发包人的给付责任。凤仪公司系涉案工程的发包方，三立公司系涉案工程的总包方。2015年3月28日凤仪公司与三立公司签订施工合同，约定由三立公司承建凤仪花园3#、7#、8#、11#、13#、14#楼工程。三立公司将其中11#、13#、14#楼工程交与鉏标、宋永全实际施工。鉏标、宋永全挂靠三立公司进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三立公司与凤仪公司之间并非转包、违法分包关系，鉏标、宋永全要求凤仪公司承担发包人给付责任无合同依据。故鉏标、宋永全该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。涉案工程由鉏标、宋永全挂靠三立公司施工。虽然鉏标、宋永全与三立公司未签订合同，但是鉏标、宋永全和三立公司认可双方之间系挂靠关系，鉏标、宋永全亦实际施工了涉案工程，故鉏标、宋永全与三立公司之间存在施工合同关系。由此，鉏标、宋永全有权要求三立公司支付涉案工程款。三立公司欠付工程款数额为2662217.76元（10814331.76元-8460114元-12000元+320000元）。2018年11月21日涉案房屋已交付使用。故三立公司应当于2018年11月21日前付清所欠工程款，三立公司存在逾期付款的行为。双方对逾期支付工程款利息的计付标准未作约定，故三立公司应当自2018年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 关于争议焦点四。鉏标、宋永全上诉称，鉏标、宋永全对涉案11#、13#、14#楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。鉏标、宋永全系不具备施工资质的个人，作为实际施工人鉏标、宋永全无权主张优先受偿权。鉏标、宋永全该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，鉏标、宋永全的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初5008号民事判决； 二、安徽三立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付鉏标、宋永全工程款2662217.76元及利息(以2662217.76元为基数,自2018年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)； 三、安徽三立建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还鉏标、宋永全保证金600000元； 四、驳回鉏标、宋永全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40906元，减半收取20453元，保全费5000元，合计25453元，由鉏标、宋永全负担4720元，安徽三立建设集团有限公司负担20733元；二审案件受理费15395元，由鉏标、宋永全负担3553元,安徽三立建设集团有限公司负担11842元。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年八月四日 书记员 王倩倩 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。