甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终98号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某，男，汉族，生于1969年7月8日，甘肃省东乡族自治县人，大学文化，原系甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县人大常委会副主任、库区移民局局长，户籍地甘肃省东乡族自治县，住甘肃省临夏市。2017年7月21日因涉嫌滥用职权、受贿、行贿罪被酒泉市人民检察院刑事拘留，同年8月2日经酒泉市人民检察院决定被逮捕，现羁押于肃州区看守所。辩护人刘某，甘肃仁尚律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人汪某犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪一案，于2020年4月23日作出（2018）甘0902刑初24号刑事判决，汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原判认定：一、滥用职权2011年，高某任东乡县县委书记后，东乡县委为了对河滩镇进行开发建设，决定环刘家峡水库修建河滩镇尕常至东干公路（以下称环库路），东乡县在未申请立项、未上报可行性研究报告、未办理土地、规划、招投标手续的情况下，高某直接安排田某1在刘家峡水位线高程1735米以下施工修建。田某1于2011年5月份开始施工，11月份刘家峡水库水位上涨，将1735米水位线以下部分路基淹没，工程被迫停工再未实施。2011年10月，被告人汪某被任命为东乡县库移局局长后，高某为了给田某1支付工程款，要求汪某用河滩镇东干码头至红山寺库区护岸工程项目（以下简称护岸工程）的资金支付环库路工程款。汪某在明知环库路未批先建，部分路基已经被淹没、冲毁，工程已经停工的情况下，仍然按照高某的安排，于2012年5月10日向甘肃省水利厅上报了将护岸工程变更为环库路项目的报告，在省水利厅还未同意将护岸工程变更为环库路项目的情况下，2012年5月2日东乡县库移局便向临夏州建设局上报了环库路招投标的请示，临夏州建设局于2012年5月7日批复同意公开招标。2012年6月12日甘肃省水利厅同意将护岸工程变更为环库路工程，将护岸工程变成了环库路K00+000-K2+500段。同意将护岸工程变更为环库路工程的文件下达后，2012年8月份被告人汪某安排库移局与田某1的甘肃信汇建筑安装工程有限公司（以下简称信汇公司）办理了虚假投标手续，按照高某的要求由田某1的公司中标，并与田某1于2012年8月24日签订了施工合同。合同签订后库移局并没有要求田某1按照招标文件和合同约定施工修建，也没有要求田某1按照项目变更批复实施该项目。在实际项目未实施，合同未履行的情况下汪某安排库移局于2012年9月给田某1的信汇公司支付了545万元工程款，2013年2月支付了300万元工程款。2012年2月22日明知护岸工程不可能实施的情况下，支付兰州市水电勘查设计院护岸项目设计费5万元。在甘肃建祥工程建设监理有限公司未实际监理的情况下，给其支付监理费7.26万元。综上所述，被告人汪某在任东乡县库移局局长后，明知环库路未批先建，且在修建过程中于2011年11月份被水淹没停工成为违建项目的情况下，仍然按照高某的安排，违规将库移局的护岸工程变更为环库路项目，并且与东乡县交通局局长马某1（另案处理）、田某1串通办理虚假招标手续，签订虚假合同。在合同签订后未施工建设的情况下给田某1的公司支付845万元工程款，在甘肃建祥监理公司未实际监理的情况下，给其支付7.26万元监理费，支付兰州市水电勘查设计院护岸项目设计费5万元。汪某上述滥用职权的行为，给国家造成了857.26万元的经济损失。认定上述事实的证据有：交办案件通知书、立案决定书、中共临夏州纪委文件、采取强制措施报告、东乡族自治县人大常委会关于汪某暂时停止执行代表职务的决定、中共东乡县委任职文件、干部任免审批表、汪某人事档案文件，证人高某、田某2、马某2、赵某1、李某1、陈某、马某1、郭某、周某、马某3、马某4、汪某、赵某2、林某、马某5、马某6、田某1等的证言，鉴定意见，东乡县政府办文件、东乡县委文件、东乡县委办文件、东乡县河滩镇城镇规划建设指挥部办公室文件及会议记录、临夏州库区移民办公室文件、东乡县财政局和库移局文件、东乡县发改局文件、临夏州发改委文件、临夏州交通运输局文件、东乡县库移局文件、甘肃省水利厅文件、环评文件、可行性研究论证合同书、东乡县交通局和库移局文件、招投标审批文件及手续、环库路施工合同、开工通知书，调取的相关书证及被告人汪某的供述等。二、受贿1.2012年5月份，被告人汪某在担任东乡县库移局局长期间，以护岸工程变更为环库路项目需要花费为由，要求田某1给其提供50万元活动经费。田某1为了能够尽快结算环库路工程款，答应汪某提出的要求，并给汪某送50万元现金。之后，东乡县库移局申请将护岸工程变成了环库路项目，通过虚假招标方式让田某1中标后，给其支付了845万元工程款。认定上述事实的证据有，证人田某1的证言、相关书证及被告人汪某的供述等。2.2014年底，被告人汪某的老师因病购药向其借3万美元现金，汪某给东乡县个体老板马某7打电话，以借为名要求其准备3万美金。马某7按照汪某的要求，为其提供了3万美金，交给了汪某，并向汪某提出希望在承揽、建设东乡县库移局主管的二腰坝提灌工程时予以照顾，汪某答应了马某7的要求。2015年8月马某7中标二腰坝工程，汪某的老师也已经将借款还给了汪某，但汪某因帮助马某7已经承揽了二腰坝工程，且在施工、验收、付款方面给马某7提供了帮助，其并未打算向马某7退还该3万美元。马某7也因给汪某送3万美元后承揽了二腰坝工程，得到了汪某的关照，并未打算向汪某索要3万美元。2017年初，东乡县委书记高某被双规后，马某7借机向汪某索要3万美元，汪某因怕被人举报，迫于压力，给马某7退还20万元人民币。认定上述事实的证据有，证人马某7证言、相关书证及被告人汪某的供述等。3.2015年7、8月份，被告人汪某在担任东乡县库移局局长期间，天水长城开关厂兰州销售处会计徐某和销售经理吴某到东乡县库移局找汪某结算拖欠其公司的货款，汪某利用职务之便，以到财政部门协调该笔资金为由，要求其提供10万元的活动经费，徐某、吴某答应了汪某的要求。天水长城开关厂兰州销售处为了能够让东乡县库移局顺利结算拖欠的50万元货款，便安排徐某、吴某给被告人汪某送了10万元现金，汪某收受这10万元现金后，安排库移局给天水长城开关厂支付了50万元欠款。认定上述事实的证据有，证人张某、徐某、吴某的证言、相关书证及被告人汪某的供述等。4.2015年兰州新现代设计公司承揽了东乡县库移局大型水库移民避难解困试点设计项目，2015年底，被告人汪某任东乡县库移局局长期间，兰州新现代设计公司为了继续承揽库移局的设计项目，该公司负责人尹某在临夏市百盛超市门口给被告人汪某送现金1.5万元，汪某予以收受。认定上述事实的证据有：证人尹某证言、相关书证及被告人汪某的供述等。5.2012年东乡县库移局实施了河滩镇农副产品交易中心项目，兰州凯达监理公司负责人李某2为了中标该项目，在兰州市金百合宾馆给被告人汪某送现金1万元，汪某予以收受。认定上述事实的证据有，证人李某2的证言、相关书证及被告人汪某供述等三、行贿1.被告人汪某在东乡县广电局工作期间，为了让高某帮其提拔副县长职务，于2011年7月在高某办公室给其送现金50万元，高某嫌现金携带不便，让汪某办理一张银行卡，将钱存到银行卡中。汪某以其妻子李葵芳的身份证在农业银行办理了一张银行卡，并将50万元存入该卡中，在2011年7、8月的一天，在高某家中将存有50万元人民币的银行卡送给了高某，高某予以接受。认定上述事实的证据有，证人高某证言、银行卡开户资料、存款凭证及被告人汪某的供述等。2.2011年10月，高某将被告人汪某从县广电局调整到县库移局担任局长，汪某为了感谢高某对他的重用，并在今后的职位调整上继续获得高某的帮忙，在2012年1月用其司机王某的身份证，办了一张卡号为×××的中国银行卡，并从其使用的其妹汪某的6013828500018510079中国银行卡向王某的卡转款20万元人民币，在高某的办公室里，将该卡送给了高某，高某予以接受。认定上述事实的证据有，证人高某、汪某、王某的证言、相关书证、被告人汪某供述等。原审法院认为，被告人汪某身为国家机关工作人员，违反国家法律规定和工作职责，在明知时任县委主要领导“一边开工建设，一边补办手续”的指示错误和“环库路路线1735米适当往下移”的决定错误的情况下，仍然贯彻执行上级错误决定，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；同时利用职务便利，为他人谋取利益，索要或非法收受他人现金、美元等财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；为谋取职务调整和提拔，给予国家机关工作人员财物，其行为又构成行贿罪。公诉机关指控被告人汪某犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。但在滥用职权犯罪中，被告人汪某对于环库路的违法修建起次要、辅助作用，在一定程度上是被动执行东乡县委、县政府会议确定的有关事项，综上，根据被告人汪某的犯罪事实、情节和本案具体情况，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第二十七条，第三十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款（一）项，第二条第一、三款，第七条第一款、第二款（三）项，第八条第一款（二）项，第十三条，第十八条，第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人汪某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五十万元。二、受贿罪所得62.5万元依法没收，由扣押机关上缴国库。汪某上诉称：原判认定构成滥用职权罪，缺乏事实和法律依据；“借马某7的3万美元”不应认定为受贿犯罪；原判认定有索贿情节错误；向高某行贿是高某引诱和暗示在先，客观上也未获得职务调整、提拔，原判认定“谋取职务调整、提拔”有误；量刑没有体现自首、退赃等情节，量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人汪某身为国家机关工作人员，贯彻执行上级错误决定，致使国家利益遭受重大损失，犯滥用职权罪及利用职务便利，为他人谋取利益，索要或非法收受他人现金、美元等财物，犯受贿罪以及为谋取职务调整和提拔，给予国家机关工作人员财物，犯行贿罪的事实清楚。认定事实的证据，经原审开庭质证、认证，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，汪某作为库移局局长，执行上级错误的决定，虚假招标、违规使用资金,给国家和人民造成重大损失且情节严重，原判定罪准确；“借马某73万美元”时出借方提出上诉人利用职务便利为其谋取利益的请托，上诉人答应并完成请托事项，事后虽有归还的意思表示，但因出借人拒绝，放弃归还的想法，其行为应认定为受贿犯罪；上诉人索贿50万元、10万元的事实及为谋取职务调整、提拔而行贿的事实，均有上诉人供述及自述材料证实，供述的细节均与证人证言等证据相互印证，原判认定准确；原判依据量刑情节，在法定刑幅度内处刑适当。综上，上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 勇审判员 吴 平审判员 谈继光二〇二〇年八月五日书记员 董 超