广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初740号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人肖家兵，男，1989年11月24日出生于湖南省嘉禾县，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人李奎，广东高义律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2020〕614号起诉书指控被告人肖家兵犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年8月26日公开开庭审理本案。公诉机关指派检察员潘栋出庭支持公诉，被告人肖家兵及其指定辩护人李奎到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月8日至2月21日，被告人肖家兵利用新冠疫情防空期间口罩紧缺之机，使用微信（微信名“余温-”，微信号“×××”）通过在微信朋友圈发布虚假出售口罩信息、微信主动联系出售口罩的方式实施诈骗，骗取被害人梁某、卫某支付购买口罩的钱款共计人民币32370元，具体分述如下：1.2020年2月8日，被告人肖家兵骗取被害人梁某通过微信支付人民币350元。2.2020年2月16日至2月21日，被告人肖家兵先后四次骗取被害人卫某通过微信支付人民币32020元，仅交付口罩500个（价值人民币1600元）。被告人肖家兵诈骗所得赃款被其用于网络赌博和个人消费。公诉机关认为：被告人肖家兵在国家疫情防控关键时期，以非法占有为目的，用出售防疫物资的名义诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖家兵归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人肖家兵自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。被告人肖家兵在国家疫情防控期间实行电信网络诈骗，有吸毒劣迹，可以酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人肖家兵判处有期徒刑一年八个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人肖家兵对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人肖家兵的犯罪情节轻微，主观恶性较小，危害不大；2.被告人肖家兵最初有真实交易意图，在被害人要求退款后才产生犯罪意图；3.被告人肖家兵系从犯、初犯、偶犯，被告人肖家兵亲属对被害人进行了退赔，已获得被害人谅解；4.被告人肖家兵的家庭有一定困难。经审理查明：2020年2月，被告人肖家兵利用新冠疫情防控期间口罩紧缺之机，使用微信（微信名“余温-”，微信号“×××”）通过在微信朋友圈发布虚假的出售口罩信息或主动联系其微信朋友出售口罩的方式，骗取被害人梁某、卫某向其支付的口罩款共计人民币32370元。分述如下：1.2020年2月8日，被告人肖家兵骗取被害人梁某通过微信转账支付的口罩款人民币350元。2.2020年2月16日至2月21日，被害人卫某先后4次通过微信转账向被告人肖家兵支付口罩款共计人民币32020元。被告人肖家兵收取钱款后向被害人卫某指定的收货地址快递空箱等，仅向被害人卫某交付口罩500个（价值人民币1600元），骗得被害人卫某支付的口罩款人民币30420元。2020年3月17日，公安机关将被告人肖家兵抓获归案。另查明：2020年5月16日，被告人肖家兵亲属代为向被害人卫某退赔诈骗违法所得人民币10000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的报案材料、被害人梁某的陈述、被害人卫某的陈述及辨认笔录、证人谭某、肖某1的证言、微信号、聊天记录及转账记录截图、物流信息图片、空包照片、手机视频及截图、中国建设银行卡照片、手机通讯录及手机串号照片、中国建设银行个人活期账户交易明细、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的微信号为×××的注册信息及交易流水、手机号码为135××××****的开户资料及通讯记录、《电子数据检查笔录》《扣押笔录》《扣押清单》《抓获经过》《破案报告》《情况说明》《收据》、户籍材料、被告人肖家兵的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人肖家兵在国家疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人肖家兵犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人肖家兵归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.被告人肖家兵自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处罚。3.被告人肖家兵在国家疫情防控期间实行电信网络诈骗，本院酌情对其从重处罚。4.被告人肖家兵亲属已代为赔偿被害人卫某的部分经济损失，本院酌情对其从轻处罚。鉴于被告人肖家兵的诈骗犯罪数额达到人民币三万元以上，属于数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而被告人肖家兵并无法定减轻处罚情节，因此，公诉机关提出的量刑建议与被告人肖家兵的罪责不相适应，本院不予采纳。对于指定辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：1.关于指定辩护人提出被告人肖家兵系从犯的辩护意见。本院对此认为，本案并非共同犯罪，不存在所谓从犯问题。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于指定辩护人提出被告人肖家兵已获得被害人谅解的辩护意见。本院对此认为，被害人卫某确实曾经对被告人肖某2表示谅解，但其在2020年7月21日的询问笔录中表示其未收到被告人肖家兵一方应退赔的其余款项，表示不愿意谅解被告人肖家兵，可视为被害人卫某已撤销谅解。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于指定辩护人提出被告人肖家兵的犯罪情节轻微，危害不大的辩护意见。本院对此认为，被告人肖家兵在国家疫情防控关键时期，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取公民财物，诈骗犯罪数额巨大，并非犯罪情节轻微，危害不大。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于指定辩护人提出被告人肖家兵最初有真实交易意图，在被害人要求退款后才产生犯罪意图的辩护意见。本院对此认为，该辩护意见缺乏证据支持，与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。5.指定辩护人提出的其余辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人肖家兵在审查起诉阶段及庭审中供述其向被害人卫某交付口罩500个（价值人民币1600元）系为了诱骗被害人再向其支付口罩款，故人民币1600元应视为其实行诈骗犯罪的成本，不应从其诈骗被害人卫某的总数额人民币32020元中予以扣减。但被告人肖家兵收取钱款后向被害人卫某交付口罩500个（价值人民币1600元）是客观事实，在判令退赔给被害人卫某时应作相应扣减。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人肖家兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2023年3月16日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的作案工具华为nova3手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。三、责令被告人肖家兵于本判决发生法律效力第二日起十五日内向被害人梁某退赔人民币350元，向被害人卫某退赔人民币20420元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张庆国人民陪审员  杨树玲人民陪审员  区焕堙二〇二〇年八月二十六日法官助理刘翠霞书记员黄美联王结仪本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。三、《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。