福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0602民初5068号 原告：胡远志，男，1971年6月12日出生，汉族，住四川省宜宾县。 被告：漳州新续胜工贸有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：郑真，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。 原告胡远志与被告漳州新续胜工贸有限公司（以下简称“新续胜公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡远志、被告新续胜公司的委托诉讼代理人郑真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡远志向本院提出诉讼请求：请求法院责令被告立即支付拖欠胡远志4-5月工资3666.3元；2、依法支付赔偿金1个月共计7000元，以上共计10666.3元。事实和理由：自2020年4月23日原告和被告老板口头协议要原告做样品设计和顺带管理成品车间，月薪7千元。但5月3日晚上下班，老板无故辞退原告，当时原告叫被告把工资结清，但被告不给，当晚原告带着资料离开了。根据我国劳动合同法第二条、第三条、第五条之规定，拖欠工资，拒不支付工资，没有提前30日无故辞退。现请求法院判决被告支付原告赔偿金和应得的工资共计10666.3元。 被告新续胜公司辩称，原告主张没有事实和法律依据，应予驳回。原告与被告公司法定代表人孙小六十年前就认识，系同事。之后孙小六离开工作单位自行开办公司也未再与原告联系过。2020年4月下旬，原告突然联系孙小六告知想到漳州来工作，孙小六问其会做什么，原告告知可做桌椅产品的外观包装和内包装的尺寸规格设计。因被告公司也正有此业务需要，故原告与孙小六协商让原告4月24日先来被告公司坐坐了解一下情况。同时，孙小六将一个桌椅产品的外观打印一份让原告试着帮忙设计看看，并口头告知若原告可以胜任设计岗位一职，试用期1个月工资为2500元，试用期过后视情况再协商签订劳动合同及确定工资。嗣后，原告就自行安排时间进行上述的设计，然而在4月24日起至4月30日，原告均无法提供满足要求的设计图纸交给孙小六，并在5月1日劳动节放假前自行离开公司并于5月4日被告公司开工上班后自行前往被告公司取走上述产品图纸后离开至今未再与孙小六联系，直到现在收到法院传票被告感到极为震惊和意外。因此，被告认为，虽然原告确实有想到被告公司上班的意思，被告也确实有用人需求，但经考察原告并无法胜任被告公司所要招聘员工的要求，且在考察期间原告亦是自行离开。故被告实际并未招聘录用原告，更没有与其签订劳动合同，双方至今并未建立劳动关系。故原告本案主张被告支付其劳动报酬及所谓的赔偿金，没有事实和法律依据，应予驳回。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 1、2020年4月23日，原告胡远志与被告新续胜公司法定代表人孙小六口头约定，原告胡远志到被告新续胜公司上班，从事产品外观包装和内包装设计。原告胡远志从2020年5月4日开始便没有到被告新续胜公司上班。原告胡远志在被告处工作的时间为2020年4月24日至2020年4月30日及2020年5月3日，共计八天。原告胡远志于2020年6月1日向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会经审查，于2020年6月2日作出《不予受理通知书》。原告胡远志于2020年6月5日向本院提起劳动争议诉讼。 2、被告新续胜公司的经营范围为：建筑、家具用金属配件制造；金属家具制造；金属工艺品制品制造；五金产品批发；五金零售。（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。 3、另查明，2020年福建省统计局公布的《2019年城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资》，其中制造业的年平均工资为71297元，故制造业的月平均工资为5941.42元，计算为71297元÷12月=5941.42元/月，相应的日工资为5941.42元÷21.75天=273.17元/天。 本院认为，原告胡远志于2020年4月23日开始到被告新续胜公司工作，双方建立劳动关系。原告胡远志要求按照月工资7000元的标准计算上班8天及加班的工资，但原告未就双方约定月工资为7000元的事实提供初步的证据证明，被告亦未认可原告的主张，故原告主张月工资为7000元没有事实依据。依据同工同酬的原则，原告的月工资标准可参照福建省统计局公布的《2019年城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资》，其中制造业的年平均工资为71297元，故原告胡远志的月工资计算标准为5941.42元。关于原告胡远志计算工资的天数的问题，胡远志主张加班工资，但原告胡远志提供的证据不能证明被告新续胜公司安排原告胡远志加班的事实，原告主张被告新续胜公司支付加班工资不能支持，综上所述原告胡远志计算工资的天数为8天。故被告新续胜公司应当支付原告胡远志工资2185.36元，计算依据为273.17元/天×8天=2185.36元。原告主张被告违法解除劳动合同关系，应当支付赔偿金，但原告未就被告违法解除劳动合同关系进行初步举证。故原告主张被告违法解除劳动合同关系不能成立，其主张赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告漳州新续胜工贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告胡远志工资人民币2185.36元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告漳州新续胜工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 员  沈志兴      二〇二〇年八月六日 法官助理  苏泽峰 书 记 员  杜 薇 附主要法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》 二、日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天 《最高人民法院关于适用 民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。