江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0412民再7号原审原告：罗小军，男，1977年3月15日生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。原审被告：吴中奇，男，1983年4月9日生，汉族，常州市人，户籍地常州市武进区，现住常州市武进区。委托诉讼代理人：陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林鸿真，江苏常誉律师事务所律师。原审被告：谈洁，女，1984年6月16日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区。原审原告罗小军因与原审被告吴中奇、谈洁民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月8日作出（2015）武民初字第2054号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月20日作出(2020)苏0412民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，原审原告罗小军、原审被告吴中奇及其委托诉讼代理人陈兆青、林鸿真到庭参加诉讼，原审被告谈洁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗小军称，在原审中我要求吴中奇归还借款本金105000元，诉讼费由吴中奇承担。我现在仍然坚持原审诉讼请求。吴中奇辩称，罗小军说的都不是事实。我与谈洁从2015年5月份就一直有赌博行为，罗小军是赌场里专门“放水钱”的，因赌博需要用钱，我和谈洁一起向罗小军借款，还款也是共同归还。我和谈洁向罗小军和陈芳共出具4张借条，本案所涉借款105000元实际是罗小军帮我付的赌债35000元，再加上前一张借条金额70000元，罗小军要求我写成105000元。之后谈洁还了15万元、14万元，其他的零碎还款就不记得了。原判决认定事实错误，案涉借款系赌债，应当撤销原判，驳回罗小军的诉讼请求。谈洁辩称，2014年年底我和吴中奇认识，工作之余一起打麻将、赌博“斗牛”。通过朋友认识罗小军。他是赌场里“放水钱”的。因赌博向罗小军借款以及出具借条的情况，吴中奇说的是事实。这笔款是吴中奇在赌博时输了35000元，罗小军帮他付清的，后来罗小军要求吴中奇写了借条，让我担保。后来我向罗小军大概还了有40多万元，这笔借款就是吴中奇的赌债，我们已经还清了。罗小军向本院起诉请求：1、判令吴中奇和谈洁立即归还借款105000元；2、本案诉讼费用由吴中奇和谈洁共同承担。原审经审理查明，2015年6月10日，吴中奇以生意周转为由向罗小军借款，并于当日出具借条及收条一份（写于同一页纸上），载明“今借到罗小军现金人民币105000.00元（拾万五千元正），用于生意周转。借款人：吴中奇2015.6.10连带担保人谈洁2015.6.10”。另借条下方附收条，载明内容“今收到现金人民币105000.00元（拾万五千元正）。收款人：吴中奇2015.6.10谈洁2015.6.10”。谈洁作为连带担保人在借条上签字，且在收条下方签署名字。庭审中，罗小军称当天实际出借给吴中奇的借款金额为100000元，另外5000元系利息。原审认为，合法的债务应当清偿。罗小军与吴中奇之间存在借贷法律关系，关于借款的本金数额，罗小军自认出借当日给付吴中奇借款金额为100000元，借条上载明的金额为100000元加上利息5000元的总额，根据相关规定，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故本院认定吴中奇结欠罗小军借款本金为100000元。谈洁作为连带担保人在借条上签字确认，故应对上述债务承担连带偿还责任。谈洁承担保证责任后，有权向债务人吴中奇追偿。吴中奇和谈洁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未在举证期限内向本院提供有关证据，应视为其自愿放弃诉讼抗辩权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决如下：“一、吴中奇于本判决生效之日起十日内向罗小军归还借款100000元。二、谈洁对上述债务承担连带偿还责任，谈洁承担保证责任后，有权向吴中奇追偿。三、驳回罗小军的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元（已减半收取），由罗小军负担50元，吴中奇负担1150元，该款罗小军已预交，本院不退，吴中奇应负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付给罗小军，谈洁对该受理费承担连带保证责任。”罗小军为支持自己的诉讼请求除原审中向本院提交的2015年6月10日借条及收条一份（写于同一页纸上）外，再审中还向本院提交下列证据：1、照片1张，系谈洁于2015年5月向罗小军借款50000元时罗小军拍摄，照片上谈洁在写借条，同时50000元现金放在桌上，用以证明罗小军向谈洁交付了现金。2、常州市中级人民法院制作的谈话笔录3份及撤诉申请1份，证明吴中奇曾因本案向法院申请再审。吴中奇质证认为，对上述证据的真实性无异议，2015年6月10日借条确实是其书写的，但是并未收到借条上的款项，因为罗小军帮助支付了赌博输的35000元，才根据罗小军的要求出具了借条。照片上所载的人确实是谈洁，从50000元现金包扎方式就可以看出是赌场的钱。当时向常州市中级人民法院提出再审申请后，想和罗小军把所有案件一起协商解决，所以才做了笔录，但是罗小军不同意双方协商的金额。吴中奇在原审中未到庭参加诉讼，亦未提交证据材料。再审中吴中奇向本院提交下列证据：（1）2016年6月30日常州市公安局天宁分局出具的处警证明1份、2015年7月2日朝阳桥派出所对吴中奇的询问笔录1份，行政处罚决定书1份，2015年7月28日翠竹派出所对吴中奇、陈芳的询问笔录各1份，2015年9月16日常州市公安局天宁分局对罗小军的行政处罚决定书及询问笔录各1份。证明吴中奇以及罗小军、陈芳均曾因赌博被公安机关处罚。（2）中国农业银行交易明细1份，证明2015年7月17日谈洁曾在POS机刷卡还款11万元，向罗小军所借款项均已还清。罗小军质证认为，对上述证据的真实性无异议，对参与赌博的事实亦无异议，但是其与吴中奇之间是正当的借贷关系，与赌博无关。因罗小军和吴中奇、谈洁对上述证据的真实性均无异议，本院依法予以认定。再审经查明，2015年初，吴中奇、谈洁通过谈洁的朋友认识罗小军。2015年5月起吴中奇、谈洁一直有赌博行为。2015年6月10日吴中奇向罗小军出具的借条一张，借条载明吴中奇向罗小军借到现金人民币105000元，谈洁作为担保人签名。另借条下方附收条，载明吴中奇收到现金人民币105000元。罗小军依据该借条于2015年10月28日向本院提起诉讼，在庭审中，罗小军自认借款105000元中本金为100000元，利息5000元。本院经审理于2015年12月8日作出（2015）武民初字第2054号民事判决。判决生效后，2016年2月25日，罗小军向本院申请强制执行，因被执行人名下无可供执行的财产，本院作出（2016）苏0412执911号执行裁定，裁定终结本次执行程序。关于案涉借款的出借原因、实际交付金额及还款情况，罗小军与吴中奇、谈洁各执一词。罗小军陈述如下：2015年初我认识谈洁，当时吴中奇和谈洁在一起，对外称夫妻.吴中奇说要开店向我借钱，当时我不知道吴中奇和谈洁有赌博行为，在2015年7月吴中奇与陈芳因赌博被派出所处理后才知道。我与吴中奇之间的借款有好几笔，总金额有30万至40万元，有借条的只有三笔。第一笔，2015年5月31日谈洁向我借款50000元。当时谈洁以她的一辆白色吉普车作抵押，我将现金50000元交给谈洁。过了10天左右，她没有还款，让吴中奇进行担保，吴中奇在原借条上作为担保人签名，谈洁就把车开走了，50000元也没有还。我就到常州市钟楼区人民法院（以下简称钟楼区法院）起诉，后来通过执行,谈洁的妈妈出面还了50000元本金及利息。第二笔，2015年6月6日吴中奇向我借款70000元（系（2015）武民初字第2053号案件标的），当时说好借期一个月，吴中奇给我写了借条，我给了吴中奇70000元现金，利息约定5分。第三笔，2015年6月10日，吴中奇说要开店，要借100000元，还找谈洁作担保，当时我也是以现金方式给了吴中奇100000元，约定一个月5000元利息，所以这张借条上写的是105000元（即本案标的）。过了一个月，我找他要两笔借款，他没有钱还，就向法院起诉。我和吴中奇的往来比较多，有借条的就70000元和105000元两笔，其他几千元的往来就没有借条。这两笔借款吴中奇都没有归还。吴中奇所称的第四笔借款即2015年7月18日吴中奇向陈芳借款79000元（系（2016）苏0412民初5970号案件标的）与我无关，是吴中奇与陈芳之间借款往来。上述三笔借款均以现金方式交付。第一笔借款50000元及利息已归还。后续收到谈洁归还的150000元以及140000元还款。还有一笔110000元还款也有，但是另外有借条，在还款后借条就还给了吴中奇、谈洁。吴中奇陈述，2014年、2015年时我和老婆蒋英关系不好，就和谈洁在一起。从2015年5月份我们就一直有赌博行为。我和谈洁在新三桥那里打麻将、“斗牛”，输的比较多。罗小军是赌场里专门“放水钱”的。经谈洁的朋友介绍，我们认识了罗小军。因赌博需要用钱，我和谈洁一起向罗小军借款，还款也是共同归还。我和谈洁向罗小军和陈芳共出具4张借条。第一笔谈洁向罗小军借款50000元，借条上写的借款金额是50000元，谈洁是借款人，我是担保人，借一个月，因为是长期“水钱”，10000元利息是100元一天，一个月是15000元，因此实际拿到手只有35000元。这张50000元借条罗小军向钟楼区法院起诉，我也是被告。通过执行程序已经归还。第二笔是金额为20000元的借条。在罗小军的介绍下，我们去丽华赌钱。2015年6月6日我向罗小军提出再借20000元，罗小军同意了，当时按照10000元一天300元的利息借的，用我的房产证作抵押。当天我给他600元的利息，实际到手的只有现金19400元。由于之前的50000元还没有还，写借条时，罗小军要求我写70000元的借条，我写了借条后，罗小军也没有把50000元的借条给我，说还钱时一并给我。因为我要借钱，也就没有继续要借条。第三笔本案所涉借款105000元的由来是6月份我有次赌博时，输了35000元，由罗小军帮我付清了，在赌局散了之后，回到酒店，我按照他的意思写借条给他，因为前面的70000元没还，加起来是105000元，所以我就写了105000元的借条，但是前面的借条他也没有还给我。这期间我和谈洁一直在赌博，其中和罗小军还有借借还还很多次小钱，都是现金往来，我也记不清了，利息按每天100元至300元计算，利息越滚越多。有一天，谈洁提出来，她卡里有16万元，准备去还给罗小军，罗小军认为我们是“套路”他，就直接把谈洁的车子开走，于是我们就找到谈洁的同学借了15万元给罗小军，把车子拿了回来。这笔15万元是应罗小军的要求打到赌场一个孙星的账户里的，孙星也是赌钱的。由于当时算算，我们当时连本带息一共欠了有20多万，于是谈洁将车子拿去抵押贷款，贷了14万元，钱到卡上后，根据罗小军的要求，到周家巷的赌档里刷了11万元，谈洁当天在银行卡刷现金给了罗小军30000元，两笔款还了之后，我们和罗小军算账，罗小军说还欠61000元没还。2015年7月，我和罗小军的老婆陈芳还因赌博一起被派出所抓获并处罚。我和罗小军商量，一个月后还6万元，一万元利息一天300元，一个月的利息是18000元，于是形成了第四张借条金额为79000元，这一张借条根据罗小军的要求写给他的老婆陈芳。后来赌档被公安机关查处后没法开，我们没有收入也没有还钱，我和罗小军协商到年底还10万元给他，但他不同意。2015年10月我和谈洁一起离开常州到湖南工作生活，直到2016年初才回到常州。谈洁陈述，因赌博向罗小军借款以及出具借条的情况，吴中奇说的是事实。关于还款的情况，第一笔50000元的借条（实际收到35000元），罗小军向常州市钟楼人民法院起诉，法院判决后，在执行过程中由我的妈妈帮我还掉的。2015年7月我找到我的同学借了150000元还给罗小军，当时根据罗小军的要求打到孙星的账户。由于利息一直滚动计算，我们也不知道还的是本金还是利息。后来我把车子办了抵押贷款，贷了140000元。2015年7月17日，我在周斌的赌场通过POS机刷了110000元给周斌，他们之间如何算的我们不清楚，我又到自动柜员机上取了35000元现金给罗小军。后来罗小军说我们连本带利还欠61000元。于是罗小军又让吴中奇写了一张金额为79000元的借条给他的老婆陈芳。我大概还了有40多万元，大部分是现金，通过银行卡还款的就是两笔即150000元和110000元。因为时间太久，我只能找到2015年7月17日通过POS机刷卡110000元的银行流水记录，该证据已由吴中奇向法院提交。另查明，因罗小军和吴中奇、谈洁均陈述双方往来涉及4张借条，且均通过诉讼程序处理。经查，罗小军曾于2015年10月27日以吴中奇、谈洁为被告向钟楼区法院提起诉讼，要求吴中奇、谈洁归还借款50000元及利息。罗小军起诉的依据为2015年5月31日谈洁向其出具的借条一张，借条载明的借款金额为50000元，吴中奇作为担保人签名。钟楼区法院作出（2015）钟民初字第2598号民事判决，判决谈洁归还罗小军借款50000元及利息5000元，吴中奇承担带清偿责任。该判决已生效。2016年8月28日吴中奇向常州市中级人民法院申请再审。2017年10月25日，常州市中级人民法院作出（2017）苏04民申139号民事裁定，准许吴中奇撤回再审申请。罗小军曾于2015年10月27日以吴中奇为被告向本院提起诉讼，要求吴中奇归还借款70000元。罗小军起诉的依据为2015年6月6日吴中奇向其出具的借条一张，借条载明的借款金额为70000元。本院作出（2015）武民初字第2053号民事判决，判决吴中奇归还罗小军借款70000元及利息。该判决已生效。2016年8月28日吴中奇向常州市中级人民法院申请再审。2017年3月29日，常州市中级人民法院作出（2017）苏04民申18号民事裁定，驳回吴中奇的再审申请。罗小军的妻子陈芳于2016年8月15日以吴中奇、蒋英为被告向本院提起诉讼，要求吴中奇、蒋英归还借款79000元。陈芳起诉的依据为2015年7月18日吴中奇向其出具的借条一张，借条载明的借款金额为79000元。本院作出（2016）苏0412民初5970号民事判决，判决吴中奇归还陈芳借款79000元及利息，驳回其余诉讼请求。该判决已生效。本案原审判决生效后，吴中奇曾于2016年8月28日向常州市中级人民法院申请再审。2017年2月17日，常州市中级人民法院作出（2017）苏04民申19号民事裁定，驳回吴中奇的再审申请。又查明，罗小军与案外人陈芳系夫妻关系。罗小军、陈芳均无固定工作，无固定收入。罗小军称日常家中存放现金，对外均以现金方式往来。经江苏省高级人民法院职业放贷人名录查询，罗小军自2013年至2020年涉及民间借贷纠纷案件共24件。已纳入职业放贷人名录。2012年3月至2013年罗小军因赌博分别被薛家派出所、青龙派出所、怀德桥派出所予以行政处罚。2015年9月14日，罗小军等人在进行赌博时被公安机关查获，常州市公安局天宁分局对罗小军进行了行政处罚，罚款500元。罗小军自认曾有多次赌博行为。陈芳也曾因赌博被朝阳桥派出所以及翠竹派出所查获并处理。吴中奇与案外人蒋英系夫妻关系。吴中奇于2015年2月离职离家后与谈洁同居生活。2015年7月2日、7月28日吴中奇因赌博被朝阳桥派出所、翠竹派出所抓获并处罚。2015年5月至2015年7月期间，因吴中奇和谈洁两人一起多次参与赌博，并且为了赌博需要，两人共同借款共同还款，故两人出具的借条均为互相担保。本院再审认为，本案系民间借贷纠纷，对于仅有借条证明借贷事实，双方当事人陈述出入较大的民间借贷纠纷，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一是罗小军与吴中奇之间是否存在合法的借贷关系？谈洁是否应当承担保证责任？二是吴中奇是否收到并已经归还全部借款？针对第一项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）、第（四）款规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背公序良俗的；.....”首先，从出借原因、借款用途看，吴中奇从2015年5月至7月期间一直有参与赌博的行为，且因赌博多次被公安机关处罚。吴中奇除了赌博外，并无生活、经营借款需要。罗小军与吴中奇自2015年5月认识并向其出借款项，在吴中奇所称的2015年7月因被公安机关处罚停止赌博后，双方亦再无款项往来。而在此期间罗小军、陈芳无固定职业、固定收入，且均因参与赌博多次被公安机关处理。吴中奇对于借款原因、用途以及借条的形成有完整的陈述，罗小军称吴中奇因开店需要而向其借款并且不知道借款的用途显然无事实根据。其次，从借条的形式要件及交易方式看，罗小军在本案中提交的借条没有约定利息、还款时间等内容，并且同时在借条下方打印好收条。吴中奇向罗小军出具借条的时间间隔很短，在没有还款的情况下，连续多次借款也不符合正常的借贷交易习惯。罗小军及吴中奇均陈述双方还有多笔现金往来，对于其他现金往来未要求出具借条的原因，罗小军解释为现金往来不需要借条，而本案所涉借条亦为现金交付，因此罗小军说法存在自相矛盾之处。吴中奇所称交付的现金都是向罗小军归还高额利息的说法更符合双方真实的往来情况。第三，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿的民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。职业放贷行为，违反了银行业监督管理法等法律，应属无效。罗小军在一定期间内有多次反复从事有偿的民间借贷行为，已符合职业放贷人的特征。并且罗小军作为出借人明知或者应知吴中奇借款之目的是为从事赌博等违法活动之用，即使借条在形式上合法，但其掩盖的目的是非法的，其行为后果将损害国家、集体或者第三人的利益，因此罗小军与吴中奇之间的民间借贷合同属无效合同。因主合同无效，故罗小军与谈洁之间的保证合同亦属无效合同。针对争议焦点二，吴中奇是否收到并已经归还全部借款？本案系民间借贷纠纷，在诉讼过程中，对于存在套路贷虚假诉讼嫌疑的出借人，对其主张的借款事实，除应当提供证据证据双方之间存在借款合意的事实外，更应提供出借款项已经交付的证据材料。对于案涉借款交付的事实，罗小军作为出借方应当承担举证责任。而罗小军除借条外未能提交其他任何书面证据材料。同时，从罗小军与吴中奇以及案外人谈洁之间所发生的全部借款过程看，即使罗小军将包括案涉借款在内全部借款交付给吴中奇、谈洁，仅罗小军庭审中认可的收款金额已远超过借条载明的借款金额。罗小军称吴中奇、谈洁向其还款是有其他借款，对该事实罗小军亦未提交相关证据证明。因此对罗小军要求吴中奇归还借款并支付逾期利息、要求谈洁承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。虽然吴中奇就本案曾向常州市中级人民法院提出再审申请并被驳回，但吴中奇再审中又提交了新的证据且经关联案件综合判断，因有新证据出现，原判决认定事实和适用法律确有错误，应当通过审判监督程序予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）武民初字第2054号民事判决；二、驳回罗小军的诉讼请求。原审案件受理费1200元，由罗小军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常州市中级人民法院。审判长 卜 昕审判员 王 新审判员 秦雪松二〇二〇年八月十二日书记员 曹玉玲