北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初4521号原告：苏玉科，男，1970年5月17日出生，汉族，住山东省章丘市。（未到庭）委托诉讼代理人：王磊，山东千惠律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：商福全，男，1977年7月18日出生，济南千惠专利事务所（普通合伙企业）专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐，住山东省济南市历下区。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘萌，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：朱海娇，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：上海创绿餐饮设备有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇三灶都市型工业园宜春路**。法定代表人：李志英，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：乐卫国，上海申浩律师事务所律师。（到庭）案由：外观设计专利权无效行政纠纷。被诉决定：第34248号无效宣告请求审查决定。被诉决定做出时间：2018年1月26日。本院受理时间：2018年5月8日。开庭审理时间：2019年5月9日。被告以原告拥有的名称为“无烟烧烤炉（2）”的第201530435095.5号外观设计专利（简称本专利）与（2017）沪徐证经字第3482号公证书（简称证据2）显示的名称为“助成餐饮”的微信公众号于2015年10月8日公开的文章中的产品立体照片（简称对比设计）实质相同，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款的规定为由，作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。原告诉称：一、对于证据真实性的认定。证据2的公证时间为2017年4月1日，晚于本专利的申请日2015年11月4日，且两个公众号分别属于个人及企业注册的公众号，不具有公信力、有可能存在预设相关程序、篡改文章日期等情况，以文章上的发布日期作为文章实际公开时间的证据不足，不能作为现有技术使用。二、对于证据关联性的认定。1、对被诉决定对于“一般消费者”的认定不认同。2、对于烧烤炉背面（即功能区）认定的意见。由于本专利产品属于较大烧烤用具，因此在背部需要连接各种烟管、水管等，因此不可能完全靠墙，加之维修、安装等操作，功能区对于一般消费者来说容易看到。3、对于左右对称认定的意见。结合一般消费者的认知，对于其是否左右对称存在合理怀疑，因此对比设计并没有构成本专利的现有技术。4、对比设计仅有一幅视图，其他设计细节均不可见，仅从视图上可以将其与本专利区分开来，故其并没有构成本专利的现有技术。三、对于原告提交证据法定期限问题的认定。原告不认为证据2泄露了本专利的申请内容，而是（2017）沪73民初202号判决书后才确定申请内容泄露的可能，该判决发布日期为2017年9月28日，原告在两个月内提交不丧失新颖性声明以及证据符合法定期限的要求，因此被诉决定认定事实不清。综上，原告请求人民法院撤销被诉决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、关于本专利专利权人：苏玉科。专利号及类型：第201530435095．5号外观设计专利。名称：无烟烧烤炉（2）。申请日：2015年11月4日。5．授权公告日：2016年4月13日。6．本专利保护范围：本专利未请求保护颜色，简要说明表示其设计要点在于形状。本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图。该烤炉产品主要由炉体、炉顶和底部滑轮组成，炉体正面的边缘设有凸条，下部靠近底边设有一横向凸条将炉体正面分割为上下两部分，下部分长方形的中部设有一抽屉，抽屉上安装有横向把手；炉体正面上方的中部设有一个炉门，炉门中部设有观察窗，炉门中部右侧设有长方形把手，炉门的上方设有半圆形装饰；炉顶为圆弧形拱顶，顶部设有双层圆柱形凸起，炉顶正面设有类似祥云状的花纹。炉体底部设有滑轮。7．本专利主要附图二、关于对比设计1．公证书编号：（2017）沪徐证经字第3482号。2．公证日期：2017年3月31日。3．公证内容：打开公证处提供的手机，点击“微信”图标，输入手机号码及密码登陆委托代理人乐卫国账户，在其通讯录中查找公众号列表，点击进入“羊东家”公众号，查看历史消息，点击“【烤全羊】站着烤更地道”字样的链接对该消息进行浏览，显示有烤炉图片（如下图），该消息的发布日期为“2015-10-18”。返回公众号列表，点击进入“助成餐饮”公众号，进入公众号详情页面，显示账号主体为济南助成餐饮管理咨询有限公司（简称助成公司），查看历史消息，点击“【烤羊神器】专利烘烤炉，加工组装车间边加工、边扩建”字样的链接对该消息进行浏览，显示有“羊东家”烤炉图片（如下图），该消息的发布日期为“2015-10-08”。4．对比设计主要附图：5．对比设计内容：“助成餐饮”公众号的上述文章公开了1幅产品视图，其中视图左侧公开了单门烤炉的设计。该烤炉产品主要由炉体、炉顶和底部滑轮组成，炉体正面的边缘设有凸条，下部靠近底边设有一横向凸条将炉体正面分割为上下两部分，下部分长方形的中部设有一抽屉，抽屉上安装有横向把手；炉体正面上方的中部设有一个炉门，炉门中部设有观察窗，炉门中部右侧设有长方形把手，炉门的上方设有半圆形装饰；炉顶为圆弧形拱顶，顶部设有双层圆柱形凸起，炉顶正面设有类似祥云状的花纹。炉体底部设有滑轮。三、本专利与对比设计相比1．相同点在于：（1）二者的整体结构相同，均由炉体、炉顶和底部滑轮组成。（2）二者各主要结构的具体形状和装饰图案相同：炉体四周均有凸条，靠近底部的凸条将其正面分成上下两部分，其中下部均设有一抽屉，上部炉门的形状及其中间的观察窗、炉门上方的半圆形装饰、炉门正面的横向把手等的具体设计均基本相同；炉顶的具体形状以及表面的装饰图案基本相同。2．不同点在于：本专利公开了产品的后视图，对比设计未公开产品右侧面和背面视图。四、其他需要查明的事实针对本专利，第三人于2017年7月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，并提交了证据2。经形式审查合格，专利复审委员会于2017年8月25日受理了该无效宣告请求，并于同日将第三人的无效宣告请求文件转送原告，通知其在指定期限内进行答复。2017年11月14日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中，第三人明确其无效理由为本专利不符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定；用证据2中助成餐饮公众号中2015年8月28日发表的文章中的图片，2015年10月8日发表的文章中的图片与本专利进行对比，用证据2中的羊东家公众号于2015年10月18日发表的文章中的图片与本专利进行对比。原告于2017年11月28提交了意见陈述书和若干反证，认为证据2中的公开均属于案外人未经专利权人同意而泄露所导致，原告应该享有不丧失新颖性的六个月宽限期，上述证据中公开的内容均处于宽限期内，不应丧失新颖性，不构成现有设计。其中：反证1：原告本人所作的声明，记载：其（乙方）与助成公司（甲方）于2015年5月17日签订了《专利实施许可合同》，第九条约定甲方对乙方尚未申请专利的新技术、新设计研发和改进有保密义务。反证2：助成公司于2017年11月16日出具并盖章的声明，记载：该公司对苏玉科尚未申请专利的新技术、新设计研发和改进有保密义务。但该公司工作人员在没有获得苏玉科许可的情况下，将处于保密阶段的烤羊炉拍摄了照片，并在助成餐饮和羊东家公众号上及其他网站上进行了发布。反证3：助成公司营业执照复印件。反证4：苏玉科（乙方）与助成公司（甲方）于2015年5月17日签订的《专利实施许可合同》。反证5-11：助成公司员工苑惠、宁伟丽分别出具的证明，身份证复印件，签订的员工保密及竞业限制协议，手机缴费单据。其中证明记载：涉及本案证据2及相关网站上的照片系其发布的，其并不知道苏玉科本人是否知情，但其在发布这些信息时并没有收到或者看到苏玉科的许可文件或者信息。反证12：上海知识产权法院（2017）沪73民初202号民事判决书。该案于2017年3月16日立案，于同年6月21日开庭审理，于同年9月28日审结。在诉讼过程中，原告提交了8份新证据：新证1：第29146号无效宣告请求审查决定，用以证明一般消费者的认定标准。新证2-7:6份外观设计专利授权公告文本，用以证明烧烤炉的左右侧面不一定为对称设置。新证8：（2012）高行终字第215号判决书，用以证明法定期限起始日的认定方式。在诉讼过程中，第三人提交了4份新反证：新反证1：（2017）沪73民初202号专利侵权纠纷案传票，用以证明第三人于2017年4月24日的证据交换中已将相关现有设计抗辩的公证书（同证据2）交付给原告。新反证2：（2017）沪73民初202号案中被控侵权产品图片，及新反证3：上海市高级人民法院（2017）沪民终389号裁定书。用以证明上海知识产权法院认定现有设计抗辩成立。此外，该案二审法院因本案被诉决定的作出，而裁定驳回了苏玉科的起诉。新反证4：第三人在（2017）沪民终389号上诉案中，向上海市高级人民法院提交的苏玉科与助成公司法定代表人苏双成之间具有利益关联关系的证据，用以证明二人共同投资了多家公司，故其签订的保密协议不应被采信。在庭审过程中，原告明确表示：对被诉决定关于本专利与对比设计相比的相同点、不同点的概括不持异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有本专利授权公告文本、对比设计及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于证据2的认定原告认为：证据2所公证的公众号均为个人注册，在本专利申请日之前没有经过微信的认证，不能予以采信。对此，本院认为：微信公众号是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块，腾讯公司作为我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高，系统环境较为稳定可靠。就微信公众号的使用而言，虽然微信公众号一经取得后由账号管理者负责信息的发布，但是微信公众号本身所提供的交互式功能的操作也较为规范，对发布信息有着较为规范的管理，其中发布时间均是由系统自动生成，发布者不能更改。任何人只要登录微信平台，搜索公众号的名称即可进入相关公众号并查看历史消息，微信公众号发布的信息，发布即公开，其内容只能删除，任何人不能修改。微信公证号只要申请成功并且通过审核就可以正常使用，而微信认证的目的是为丰富微信功能，使搜索更容易，公众号是否经过认证与其内容的发布、管理机制没有必然的关联性。因此，对于原告主张公众号未经认证其真实性存疑的问题，在没有相反证据的情况下，本院对此不予支持。而“羊东家”公众号内名称为《【烤全羊】站着烤更地道》的文章的发布日期为2015年10月18日，“助成餐饮”公众号内名称为《【烤羊神器】专利烘烤炉，加工组装车间边加工、边扩建》的文章的发布日期为2015年10月8日，均早于本专利的申请日，因此上述文章中公开的产品的外观设计可作为本专利的现有设计，用于评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。此外，原告认为：对比设计并没有泄露本专利的申请内容，而是（2017）沪73民初202号判决书后才确定申请内容泄露的可能，该判决发布日期为2017年9月28日，原告于2017年11月28日提交不丧失新颖性声明以及证据符合法定期限的要求，因此被诉决定的认定事实不清。对此，本院认为：专利法第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第三十条第三、四款规定：“申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。”同时该条第五款规定：申请人未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。《专利审查指南》第一部分第一章第6．3．3节记载：他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。审查员认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明材料。从上述规定可以看出，对于专利法第二十四条第（一）项、第（二）项所列情形而言，申请人在国际展览会上展出其发明创造、在学术会议或者技术会议上发表的发明创造都是申请人自己所为，为了让国家知识产权局和社会公众知道一件专利申请涉及的发明创造在其申请日以前的状况，申请人应当在提出专利申请时就予以声明，否则不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。而对于该条第（三）项所列情形而言，申请人在提出专利申请时常常不知道曾经有人未经其同意而公开了从他那里获知的发明创造，因此不可能要求申请人在提出专利申请时就予以声明。因此，专利法实施细则第三十条第四款仅仅规定国务院专利行政部门在认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。《专利审查指南》是对上述规定的进一步细化。虽然上述规定在文字上表述为“申请人”，规范的像是专利申请过程，但是由于新颖性条款不仅适用于专利授权阶段，也适用于专利确权阶段，作为一种补救措施的新颖性宽限期的规定，同样适用于专利授权、确权的整个过程。而且，授权后得知亦属于“申请日以后得知”的一种情况，故无效程序中亦可适用上述对于新颖性宽限期的规定。根据上述规定，首先，他人未经专利权人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开。本案中，原告主张其与被诉决定认定的“助成餐饮”公众号的账号主体助成公司之间签有《专利实施许可合同》，其中第九条约定对方对其尚未申请专利的新技术、新设计研发和改进有保密义务。因此，助成公司违反保密义务，在“助成餐饮”公众号公开本专利技术内容属于专利法第二十四条第（三）项规定的情形。其次，根据相关规定，专利权人在无效程序中得知其专利存在“他人未经同意而泄露”的情形，需要向专利复审委员会作出声明，且应当以其“知道或者应当知道”存在上述情形为前提。而这种“知道或者应当知道”应该有足够的证据和事实的基础予以证明，对专利权人才公平。本案中，原告主张其与助成公司在本专利申请日5个半月前的2017年5月17日即签订了《专利实施许可合同》，且约定对方负有保密义务。作为与原告有特殊关系的主体，当原告得知影响其专利新颖性的现有设计来源于该公司时，就应当知道该公司实施了“未经同意而泄露”本专利的情形。本案中，专利复审委员会于2017年8月25日受理了无效宣告请求，并于同日将第三人提交的相关证据转送原告，据此可以推定原告最晚于2017年9月9日已经得知本专利在申请日前内容已经被泄露。实际上，根据原告与第三人在本案中提交的证据显示，双方在上海知识产权法院审理的（2017）沪73民初202号专利侵权纠纷案中，第三人即是以“助成餐饮”公众号中的照片进行的现有设计抗辩，该案于2017年6月21日进行了公开开庭审理，至迟截止到该日，原告就应当知道助成公司实施了“未经同意而泄露”本专利的情形。再次，根据相关规定，对于他人未经专利权人同意而泄露其内容的，专利权人应当在得知情况后两个月内提交要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。专利权人未在指定期限内提交证明文件的，该专利不适用专利法第二十四条的规定。本案中，原告于2017年11月28日才提交意见陈述书和相关反证已经超出了其主张优先权宽限期的法定期限，因此，专利复审委员会对原告的声明和证据未予采信并无不妥。另外，证据2中除“助成餐饮”公众号中的文章外，“羊东家”公众号内《【烤全羊】站着烤更地道》的文章的发布日期为2015年10月18日，亦早于本专利的申请日，两篇文章中的烧烤炉照片是相同的。本案中，原告并没有提交证据证明“羊东家”公众号的账号主体亦存在“未经同意而泄露”本专利，故其亦应享有新颖性宽限期的情形。因此，上述文章中公开的产品外观设计亦可作为本专利的现有设计，用于评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。二、本专利符合是否符合专利法第二十三条第一款的规定专利法第二十三条第一款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。由于本专利与对比设计属于相同种类的产品，即都为无烟烧烤炉，故可以将本专利与对比设计进行比对。首先，鉴于原告在本案中曾主张对比设计属于专利法第二十四条第（三）项不丧失新颖性的公开，其前提是对比设计来源于原告，故原告现主张二者不属于相同或实质相同的外观设计，与其此前的主张相矛盾。其次，即使将本专利与对比设计相比，鉴于原告对被诉决定关于本专利与对比设计相比的相同点、不同点的概括不持异议，本院予以确认，即二者相同点为：（1）二者的整体结构相同，均由炉体、炉顶和底部滑轮组成。（2）二者各主要结构的具体形状和装饰图案相同：炉体四周均有凸条，靠近底部的凸条将其正面分成上下两部分，其中下部均设有一抽屉，上部炉门的形状及其中间的观察窗、炉门上方的半圆形装饰、炉门正面的横向把手等的具体设计均基本相同；炉顶的具体形状以及表面的装饰图案基本相同。本专利与对比设计的不同点在于：本专利公开了产品的后视图，对比设计未公开产品右侧面和背面视图。对此，本院认为：本专利为立体产品，该类产品各部位的具体形状及表面的装饰图案均可以变化较多，而本专利和对比设计的上述设计均基本相同，给一般消费者形成了基本相同的整体视觉效果。而关于二者背面的不同，根据双方当事人在无效阶段的陈述，本专利产品属于较为大型的烧烤用具，使用时产品背面往往靠墙，故该区别属于使用时不容易看到或者看不到的部位，且其未对一般消费者产生引人注目的视觉效果；关于二者右侧面的设计，对比设计公开了产品的左侧面，依据一般消费者的认知能力，因本产品整体为左右对称结构，其对称面的设计可以推定为已经公开。综上，本专利与对比设计实质相同，本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。三、关于判断主体的认定原告认为：作为大型烧烤炉判断主体的“一般消费者”应当知晓：大型烧烤炉一般设计分为前部的烧烤区和后部的功能区，功能区主要用于排烟排水；大型烧烤炉的左右两侧可能根据功能性区域选择的不同，设有不同的形式，为了证明左右两侧不对称设置为经常性设计，原告提供了6份专利的授权公告文本。对此，本院认为：《专利审查指南》第四部分第五章第4节规定：“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。……作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”《专利审查指南》的上述规定，将判断主体限定为“一般消费者”，并从知识水平和认知能力两个角度对“一般消费者”进行规范。上述标准符合专利审查实际，不违反相关法律法规，人民法院在审理专利授权确权案件中应当参照适用。本案中，被告对本专利与对比设计相同点、不同点的概括和认定符合“一般消费者”的判断标准，虽然原告提交了6份证据证明大型烧烤炉的左右两侧不对称设计为经常性设计，但其亦不能排除左右对称设计亦为经常性设计的可能。而且，正如原告所言，大型烧烤炉一般设计分为前部的烧烤区和后部的功能区，功能区主要用于排烟排水，那么被诉决定认定产品背面对于整体视觉效果不具有显著影响的判断亦无不妥。原告关于判断主体的相关主张不能成立，本院不予支持。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告苏玉科的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告苏玉科负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵 明人民陪审员  窦玉莲人民陪审员  韩树华二〇二〇年八月二十八日法官 助理  栾 羚书 记 员  梁楠楠书 记 员  韩擘男