广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2100号上诉人（原审被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司。住所：深圳市罗湖区。法定代表人：罗炎雄，公司董事长。委托诉讼代理人：黄幼园，湖南潇湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市新鸿骏混凝土有限公司。住所：珠海市保税区。法定代表人：陈玉田，公司执行董事。委托诉讼代理人：朱沛松，广东为峰律师事务所律师。原审被告：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司珠海分公司。住所：珠海市。负责人：陈钦潮，公司经理。委托诉讼代理人：黄幼园，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称中邦公司）因与被上诉人珠海市新鸿骏混凝土有限公司（以下简称新鸿骏公司）、原审被告深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司珠海分公司（以下简称中邦珠海分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初17299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中邦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.本案全部诉讼费用由新鸿骏公司承担。事实与理由：一、中邦公司未按合同约定付清全部货款是因为新鸿骏公司不向中邦公司开具发票。虽然合同中并未约定“开具发票”事宜，但这是交易规则。中邦公司未按合同约定继续付款并非违约行为，而是履行不安抗辩权和顺序抗辩权。二、香洲区人民法院（2019）粤0402民初17299号关于两个“违约金”的民事判决有违《中华人民共和国合同法》第114条的规定。判决的违约金73108.86元显然过高。违约金按年利率的24%的标准计算，既没有当事人合同的约定，也不符合法律关于违约金的具体规定。综上，中邦公司请求二审法院依法撤销一审法院的第二项民事判决，同时，请求二审法院依法改判。新鸿骏公司答辩称：第一，开具发票只是合同的附随义务，未开具发票，并不能对抗主合同付款义务。且合同中约定为不含税价，要开具发票的话，中邦公司应当支付税金后才开具。第二，判决书中违约金计算标准按年利率24%符合法律规定，且新鸿骏公司是根据合同约定的违约金计算标准主动下降为百分之24%，因此并非没有合同的约定。中邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中邦公司、中邦珠海分公司向新鸿骏公司支付货款792865元；2.判令中邦公司、中邦珠海分公司向新鸿骏公司支付已结清货款所产生的逾期付款违约金417995.64元；3.判令中邦公司、中邦珠海分公司向新鸿骏公司支付诉请第一项中尚未结清货款所产生的逾期付款违约金（以13233元为基数，从2014年4月10日起计算；以327776元为基数，从2014年5月10日起计算；以320992元为基数，从2014年6月10日起计算；以108448元为基数，从2014年7月10日起计算；以20116元为基数，从2014年8月10日起计算；以2300元为基数，从2014年9月10日起计算；均按年利率24%的标准计算至实际付清之日止，暂计至2019年12月12日为1067151.78元）；4.判令中邦公司、中邦珠海分公司负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实:2012年10月20日，新鸿骏公司作为供方（乙方）与作为需方（甲方）的深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司珠海市分公司项目部（以下简称“中邦项目部”）签订《珠海市商品混凝土购销合同》一份，约定：工程名称为珠海市横琴新区市政道路工程非示范段一期工程二标第十工程段；双方同意按表格中的混凝土品种单价进行结算，表格中的单价不含税及不含泵送费；双方每月结算一次，新鸿骏公司每月5日前向中邦项目部发出上月供应混凝土的凭证和结算确认书，中邦项目部应在收到结算确认书3个工作日内与新鸿骏公司核实并签字确认结算数量及金额，否则将视为中邦项目部同意新鸿骏公司发出之结算确认书；双方同意付款方式为月结80%，余款20%在次月10日内付清（第一个月货款在第二个月10日前结付80%，余款20%在第三个月10日前结清，第二个月货款在第三个月10日前结付80%，余款20%在第四个月10日前结清……）；中邦项目部责任包括若中邦项目部违反合同付款要求，新鸿骏公司有权暂停或终止混凝土供应，同时中邦项目部应按拖欠款数额以每天千分之三的标准向新鸿骏公司支付违约金等，但并无新鸿骏公司需提供发票之约定。上述购销合同还就其他事项作出了约定。前述合同乙方委托代理人处由刘大昆签名。2012年10月至2014年8月期间，新鸿骏公司多次供货。2012年12月7日至2014年9月22日期间，新鸿骏公司与中邦公司、中邦珠海分公司的工作人员对涉案货物货款进行了多次结算、对账，中邦公司、中邦珠海分公司也陆续付款，双方根据新鸿骏公司混凝土供货情况及中邦公司、中邦珠海分公司付款情况签署了多份《工程用砼结算单》、《工程用砼对账单》。上述结算单及对账单均为新鸿骏公司出具后由中邦公司、中邦珠海分公司工作人员签名确认，其中载明的中邦公司、中邦珠海分公司尚欠货款金额均是以新鸿骏公司供货总额减去中邦公司、中邦珠海分公司付款金额得出，而并未记载违约金。2014年9月22日，中邦公司、中邦珠海分公司的工作人员在新鸿骏公司出具的《2014年8月工程用砼结算单》上签名确认截止至2014年8月31日混凝土实际累计欠款为1492865元。中邦公司、中邦珠海分公司对此无异议。在签署《2014年8月工程用砼结算单》之后，中邦公司、中邦珠海分公司于2014年10月1日、2015年2月4日分别向新鸿骏公司支付20万元、50万元。一审庭审时，新鸿骏公司和中邦公司、中邦珠海分公司确认前述购销合同项下的货款共计6769125元，中邦公司、中邦珠海分公司已付款5976260元，尚欠货款为792865元。2016年1月12日、2019年1月8日，新鸿骏公司的工作人员刘大昆代表新鸿骏公司两次向珠海市横琴镇人民调解委员会申请催要中国二十二冶属下上海二十二冶、上海二十二冶市政、天津二十冶各分包公司等20余家公司拖欠新鸿骏公司的混凝土货款，其中包括催要深圳市中邦建筑（横琴十标）拖欠的货款792865元。珠海市横琴镇人民调解委员会予以登记并建议双方调解或通过法律途径解决。新鸿骏公司据此主张本案的诉讼时效已分别于2016年1月12日、2019年1月8日中断。中邦公司、中邦珠海分公司对此不予认可，主张珠海市横琴镇人民调解委员会为镇级部门，怀疑该委员会无权限处理涉案纠纷。为证明中邦公司、中邦珠海分公司逾期支付涉案货款违约金的情况，新鸿骏公司提供了《珠海市新鸿骏混凝土有限公司诉被告深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司珠海分公司、深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司买卖合同纠纷逾期付款违约金计算表》一份。该计算表列明涉案货款的销售月份及销售金额、实际付款日期及付款金额，严格按照前述购销合同约定的付款方式确定付款金额及应付款日期后，再根据应付款日期及实际付款日期得出违约天数，最后按0.667%/天计算相应的违约金，其中已付款部分所产生的违约金为417995.64元，未付款部分暂计至2019年12月12日的违约金为1067151.78元。新鸿骏公司称前述计算表已将利率标准从约定的日利率千分之三调整为年利率24%。中邦公司、中邦珠海分公司对该计算表列明的涉案货款的销售月份、销售金额、实际付款日期及付款金额无异议，但主张中邦公司、中邦珠海分公司是滚动式付款，之前的货款已结清，故对该违约金的计算方法有异议。一审法院认为，新鸿骏公司和中邦珠海分公司签订的《珠海市商品混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效买卖合同。新鸿骏公司供货后，中邦珠海分公司应按约向新鸿骏公司支付货款。中邦珠海分公司为中邦公司的分公司，中邦公司对于承担涉案货款的付款责任亦未提出异议。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，中邦公司应对中邦珠海分公司的涉案债务共同承担责任。中邦公司、中邦珠海分公司于2014年10月1日、2015年2月4日向新鸿骏公司支付涉案货款，故本案诉讼时效分别于2014年10月1日、2015年2月4日中断。新鸿骏公司的工作人员刘大昆分别于2016年1月12日、2019年1月8日向珠海市横琴镇人民调解委员会催要涉案尚欠货款。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定，“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”，故本案诉讼时效分别于2016年1月12日、2019年1月8日中断，诉讼时效期间自中断之日起重新计算。新鸿骏公司于2019年12月26日提起本案诉讼，并未过诉讼时效期间。中邦公司、中邦珠海分公司提出的诉讼时效抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据前述购销合同“月结80%，余款20%在次月10日内付清”之约定，并结合涉案货物已于2014年8月前交付，且新鸿骏公司和中邦公司、中邦珠海分公司已于2014年9月22日确认截止至2014年8月31日中邦珠海分公司尚欠货款为1492865元的事实，一审法院认定中邦公司、中邦珠海分公司应于2014年11月10日前向新鸿骏公司付清截至2014年8月31日的尚欠货款1492865元。对账结算后，中邦公司、中邦珠海分公司仅于2014年10月1日、2015年2月4日支付货款20万元、50万元，未能全面履行付款义务。故对于新鸿骏公司要求中邦公司、中邦珠海分公司支付剩余尚欠货款792865元的诉讼请求，一审法院予以支持。前述购销合同明确约定合同约定的单价为不含税，且对新鸿骏公司开具发票并无约定，故中邦公司、中邦珠海分公司以新鸿骏公司不向其出具税票为由拒不支付尚欠货款并不能成立，一审法院不予支持。中邦公司、中邦珠海分公司逾期付款，构成违约，新鸿骏公司有权要求中邦公司、中邦珠海分公司支付逾期付款违约金。根据前述购销合同“中邦项目部应按拖欠款数额以每天千分之三的标准向乙方支付违约金”之约定，新鸿骏公司自行将逾期付款违约金计算标准调整为年利率24%，相对合理，故一审法院予以采纳。对于新鸿骏公司要求中邦公司、中邦珠海分公司支付已结清货款所产生的逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，新鸿骏公司在长达一年多的供货期间内多次制作结算单、对账单，其中载明的中邦公司、中邦珠海分公司尚欠货款金额均是以新鸿骏公司供货总额减去中邦公司、中邦珠海分公司付款金额得出，而并未记载违约金，应当认定新鸿骏公司放弃向中邦公司、中邦珠海分公司主张该期间的逾期付款违约金，对于双方最后一次对账即2014年9月22日之前的逾期付款违约金，一审法院不予支持。对于双方最后一次对账即2014年9月22日之后的逾期付款违约金，一审法院部分支持。一审法院认定，中邦公司、中邦珠海分公司应向新鸿骏公司支付的逾期付款违约金包括：2014.11.11-2015.02.04期间的逾期付款违约金73108.86元[2014.11.11-2015.02.04期间共86天，(1492865元-200000元)×24%÷365天×86天=73108.86元]，以及自2015年2月5日起至付清之日止、以792865元为基数、按年利率24%计算的逾期付款违约金。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，一审判决如下：一、中邦珠海分公司、中邦公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向新鸿骏公司支付货款792865元；二、中邦珠海分公司、中邦公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向新鸿骏公司支付逾期付款违约金73108.86元以及自2015年2月5日起至付清之日止、以792865元为基数、按年利率24%计算的逾期付款违约金；三、驳回新鸿骏公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12512元，由新鸿骏公司负担2682元，由中邦珠海分公司、中邦公司负担9830元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，结合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是违约金计算标准如何确定的问题。双方购销合同约定，“中邦项目部应按拖欠款数额以每天千分之三的标准向乙方支付违约金”，新鸿骏公司自行将逾期付款违约金计算标准调整为年利率24%，低于双方约定的标准，符合司法裁判尺度，一审法院按此标准判决并无不当，本院予以维持。一审判令的2014年11月11日至2015年2月4日的违约金73108.86元也是按照上述标准计算的结果，中邦公司关于此部分违约金过高的理由不能成立，本院不予采纳。另，双方购销合同并无先出具发票再付款的约定，故中邦公司以新鸿骏公司不向其出具税票为由拒不支付尚欠货款的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1628元由深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙永红审判员  徐烽娟审判员  马翠平二〇二〇年八月二十六日书记员  张嘉颖