安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2808号 上诉人（原审原告、被告）：孔维，男，1995年9月18日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 委托诉讼代理人：郑国翔，安徽皖建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道**滨湖世纪城临滨苑**707。 法定代表人：金周纪，总经理。 委托诉讼代理人：方达夫，安徽皖和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡帅帅，安徽皖和律师事务所律师。 上诉人孔维因与被上诉人合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司（以下简称乐帮公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初20244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔维上诉请求：撤销一审判决，依法改判乐帮公司支付孔维未签订劳动合同双倍工资33273元、解除劳动关系经济补偿金3354.33元及拖欠工资10260元；本案一、二审诉讼费用由乐帮公司承担。事实和理由：一、一审认定孔维于2019年7月1日与乐帮公司建立劳动关系事实不清，双方劳动关系建立的时间应为2018年10月6日。首先，2018年10月6日，孔维经乐帮公司招聘，双方约定工资为3000元／月，每天工作8小时，每月休息四天等，此时孔维与乐帮公司之间已建立其劳动关系的合意。虽当时是由乐帮公司员工王某接待，但孔维建立劳动关系合意的主体是乐帮公司，且乐帮公司亦承认之前存在兼职招聘行为，故一审认定孔维系王某个人招聘事实不清。其次，自2018年10月6日起孔维一直受乐帮公司的管理，并遵守乐帮公司的规章制度，工资一直由乐帮公司支付，故双方劳动关系建立的时间应为2018年10月6日。在乐帮公司安排孔维到天鹅湖大酒店工作以后，孔维虽一直按照天鹅湖大酒店要求的时间上班，并按时打卡，但是来源于其与乐帮公司签订的劳务派遣合同，天鹅湖大酒店代替乐帮公司管理员工，这正是劳务派遣的基本特征。一审认定王某与孔维之间存在管理与被管理行为是错误的。再者，王某发放孔维工资的行为是乐帮公司授权，且事后乐帮公司也直接通过转账形式支付了孔维工资，表明乐帮公司是认可与孔维之间的劳动关系。二、一审判决适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本案乐帮公司庭审中已承认在2018年10月6日之前通过日结的方式存在转款记录和考勤表，因此应认定孔维已就与乐帮公司存在劳动关系进行了举证，若乐帮公司否认劳动关系，其应承担举着责任。综上，本案孔维受制于乐帮公司管理，遵守乐帮公司的规章制度，接受乐帮公司支付的劳动报酬，因此双方应自2018年10月6日起建立劳动关系。 乐帮公司辩称，一、乐帮公司与孔维自2018年10月6日至2019年9月4日期间并不存在劳动关系。一审判决认定2019年7月1日起双方建立劳动关系存在错误，乐帮公司无须向孔维支付经济补偿金以及未签订书面劳动合同双倍工资差额。首先，孔维在应聘工作时，并非乐帮公司录用，双方之间并没有建立劳动关系的合意。乐帮公司虽安排原员工王某作为天鹅湖大酒店项目负责人，但其仅授权王某负责招聘和录用临时的日结公司员工。而根据孔维提供的证据以及王某的证言，孔维系长期固定的员工，王某系超出其岗位职责，与天鹅湖酒店私下约定为酒店招聘长期固定员工。孔维系王某自行招聘，乐帮公司对此并不知情。也并没有对孔维进行过劳务派遣。其次，孔维也并非受到乐帮公司的管理，根据孔维提供的考勤表，其仅能证明其在天鹅湖酒店的上班情况，并非在乐帮公司工作情况，其未接受乐帮公司相关考勤制度的管理。再者，孔维并未从乐帮公司领取过劳动报酬。孔维在天鹅湖酒店上班期间的工资并非乐帮公司发放，其是王某本人在接受天鹅湖酒店私下支付的报酬，扣除王某本人应得的中间费用后，然后再向孔维发放。乐帮公司向员工发放报酬均通过公众号平台发放，从未有通过个人向员工发放的情形。而且，乐帮公司也从未授权王某向员工发放工资，乐帮公司也仅向王某支付其本人工资，并未向其支付其他员工的费用。二、关于孔维2019年7月份的工资由乐帮公司通过微信公众号发放，在此需要说明如下二点：1.因王某拖欠孔维工资，孔维等人到天鹅湖大酒店进行维权，乐帮公司出于与天鹅湖大酒店的合作考虑，才代王某向孔维发放7月工资。该点通过证人王某的证人证言也能够反映，并非乐帮公司未能提供相应证据。2.该7月工资虽在乐帮公司提供的微信公众号上显示是按日发放的，但实际上乐帮公司于2019年8月7日向孔维统一发放。至于显示的是每日发放，是因为乐帮公司委托第三方公众号运营公司在公众号后台进行编程而导致的。该点通过乐帮公司二审中提供的公众号运营公司安徽三聚科技有限公司出具的“情况说明”完全能够证实。而且，乐帮公司从未向孔维发放过2019年8月份工资。3.孔维所提供的劳动也并非乐帮公司的业务组成部分。虽然，乐帮公司的经营范围中含有孔维的工作内容。但是所谓的“业务组成部分”不应仅局限于公司经营范围所包含的内容，所谓业务应当是经营范围内包含的，能为公司带来营业利益的经营活动。也即孔维提供的劳动应当与乐帮公司之间具有一定法律上和事实上的关联。但是，本案中，虽孔维提供了乐帮公司经营范围包含的工作内容，但是其提供的劳动并未为乐帮公司带来相应经营收益。而是乐帮公司所在的天鹅湖酒店直接将孔维所提供劳动应获报酬支付给王某，乐帮公司并未从中获利。孔维提供的劳动与乐帮公司之间并不具备相应等价交换的关系。综上，请求二审法院驳回孔维的上诉请求。 孔维向一审法院起诉请求：1.乐帮公司与孔维解除劳动关系，并为孔维出具解除劳动关系证明；2.乐帮公司为孔维缴纳2018年10月至2019年9月期间的社会保险；3.乐帮公司支付孔维解除劳动关系经济补偿金3354.33元（3354.33元/月×1个月）；4.乐帮公司支付孔维未签订书面双倍工资33543.33元（3354.33元/月×10个月）；5.乐帮公司支付拖欠孔维工资10260元。 乐帮公司向一审法院起诉请求：一、孔维与乐帮公司之间自2018年10月6日起至今不存在劳动关系；二、乐帮公司无需为孔维补缴2018年10月至2019年9月期间的社会保险；三、乐帮公司无需向孔维支付2019年3月、6月工资共6904元；四、乐帮公司无需向孔维支付未签订书面劳动合同双倍工资33273元；五、孔维承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月30日，孔维入职乐帮公司，被乐帮公司派遣至天鹅湖大酒店从事会议服务员工作，双方口头约定孔维从事兼职工工作，工资以小时计算按日结清。即由乐帮公司派驻天鹅湖大酒店的负责人王某对孔维进行考勤后，做好工资发放表格交给乐帮公司，乐帮公司按孔维工作的小时核算每日工资后，当日由乐帮公司通过本公司的公众微信平台向孔维发放工资。双方未约定工作的终止时间。 之后，乐帮公司派驻天鹅湖大酒店的项目负责人王某在自己的微信朋友圈发布招聘天鹅湖大酒店长期工（即全日制工）的信息，孔维便于2018年10月6日应聘长期工，与王某口头约定保底工资每月3000元，每天工作8小时，超出8小时为加班，每月休息四天，由王某对孔维进行考勤。此后孔维一直在天鹅湖大酒店工作到2019年9月4日。2018年11月至2019年6月期间，天鹅湖大酒店按月向王某支付兼职工工资，每月数额不等。其后，王某按孔维提供劳动及考勤情况向孔维支付了2018年10月至2019年2月、2019年4月、5月工资，尚欠2019年3月工资3120元、6月工资3784元。2019年7月1日起，乐帮公司又通过本公司的公众微信平台向孔维发放了2019年7月工资共3356元及8月工资。2019年8月孔维在天鹅湖大酒店工作期间，上午签到时间最早为7时，下午签到时间最迟为23时。2019年7月22日，乐帮公司以王某未遵守公司规章制度等理由向王某下达了开除通知书。其后王某离开天鹅湖大酒店。2019年9月4日，乐帮公司通知天鹅湖大酒店，让该酒店通知孔维离职，当日该酒店的部门负责人即通过电话通知孔维让其暂时离职。乐帮公司未为孔维缴纳过社会保险费。 孔维向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除双方的劳动关系，乐帮公司为孔维出具解除劳动关系证明；二、乐帮公司支付加班费58272.83元及25%经济补偿金；三、乐帮公司为孔维补缴2018年10月至2019年9月期间的社会保险；四、乐帮公司支付解除劳动合同经济补偿金3354.33元；五、乐帮公司支付未签订书面劳动合同双倍工资33543.3元；六、乐帮公司支付拖欠的工资10260元。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月29日作出裁决：一、双方劳动关系于2019年9月4日解除，乐帮公司为孔维出具解除劳动合同关系证明；二、乐帮公司为孔维补缴2018年10月至2019年9月期间的社会保险；三、乐帮公司支付孔维2019年3月、6月工资共6904元；四、乐帮公司支付孔维未签订书面劳动合同双倍工资33273元；五、驳回孔维的其他仲裁请求。 一审法院认为，孔维、乐帮公司双方对仲裁裁决第五项无异议，该院予以采信。 关于双方是否存在劳动关系。2018年9月30日孔维入职后被乐帮公司派遣至天鹅湖大酒店工作，乐帮公司支付孔维小时工资，按日结清，孔维接受乐帮公司安排和考勤，并从乐帮公司处获得劳动报酬，由此双方之间建立劳动关系，乐帮公司是用人单位，天鹅湖大酒店是用工单位。但2018年10月6日，孔维与乐帮公司派驻天鹅湖大酒店的项目负责人王某口头约定，孔维为全日制工，工资按月结算。自此孔维虽然仍在天鹅湖大酒店工作，但其工资不再由乐帮公司支付而由王某个人向其支付，并接受王某考勤。王某向孔维支付工资，对孔维进行考勤，未经乐帮公司授权委托，均是其个人行为，因此孔维与乐帮公司之间的日结工资的劳动关系实际自2018年10月6日解除。孔维提供全日制工作，是其和王某个人之间的合意，乐帮公司并未事后追认。综此，该院认定王某向孔维支付工资期间，孔维与乐帮公司不存在劳动关系。2019年7月起王某开始拖欠孔维工资，乐帮公司又自2019年7月1日起向孔维支付工资，因此双方自2019年7月1日起建立劳动关系。从孔维提供的考勤表可以看出，2019年8月，孔维提供的是全日制劳动。乐帮公司主张因王某拖欠孔维等人工资，孔维等人到天鹅湖大酒店维权，天鹅湖大酒店便委托乐帮公司向孔维发放2019年7月和8月的工资，但未提供相应证据证实，对此主张该院不予采信。 关于解除劳动合同。2019年9月4日，乐帮公司通过天鹅湖大酒店部门负责人通知孔维离职，即是通知其解除劳动合同。乐帮公司违法解除劳动合同，应向孔维支付经济赔偿金。鉴于孔维仅主张经济补偿金，少于经济赔偿金，未违反法律规定，该院支持经济补偿金为1677.17元（3354.33×0.5）。 关于未签订劳动合同双倍工资。2019年7月1日孔维、乐帮公司双方建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依此规定乐帮公司应于2019年7月30日前与孔维签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据此规定，乐帮公司应支付孔维2019年8月1日至2019年9月4日期间的双倍工资3817.03元（3354.33×1+3354.33÷21.75×3）。 关于补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，孔维针对乐帮公司欠缴社会保险费，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围。故对孔维要求乐帮公司补缴社会保险费的请求，该院不予处理。 关于拖欠2019年3月、6月工资。2019年3月、6月期间，孔维与乐帮公司未建立劳动关系，乐帮公司无义务向孔维支付此期间的劳动报酬。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司与孔维之间的劳动关系于2019年9月4日解除；二、合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内为孔维出具解除劳动合同关系证明；三、合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司给付孔维经济补偿金1677.17元、双倍工资3817.03元，合计5494.2元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回孔维的其他诉讼请求；五、驳回合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司负担。 本案二审期间，乐帮公司提供了安徽三聚科技有限公司出具的《情况说明》，旨在证明乐帮公司发放孔维的2019年7月份的工资并非是于2019年7月按日通过微信公众号向其发放，而是在孔维向天鹅湖大酒店维权后，乐帮公司于2019年8月7日一次性向孔维支付的7月份工资。孔维对收到乐帮公司支付的7月份工资3290元无异议，该笔工资是乐帮公司于2019年8月7日通过微信公众号支付的。但认为该证据恰恰证明了孔维与乐帮公司之间存在劳动关系。另乐帮公司申请证人王某出庭作证，用以证明孔维自2018年10月6日起由王某个人雇佣，工资由王某发放，在工作过程中受王某及天鹅湖大酒店的管理，孔维与乐帮公司之间不存在事实劳动关系。孔维对证人证言的三性均有异议。证人证言存在虚假。证人王某陈述2019年9月到千禧公司上班，但通过该公司的照片可以看出系乐帮公司的另外一家机构。且通过证人证言可以反映，乐帮公司的员工不止王某一个人通过媒介向社会上不特定的群众发布招工广告。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系问题。本案乐帮公司与孔维未签订书面劳动合同，认定双方是否存在事实劳动关系应参照原劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定予以审查，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案现已查明的事实来看，首先，乐帮公司、孔维分别具备劳动法律、法规规定的用人单位、劳动者主体资格。其次，2018年9月30日，孔维入职乐帮公司，被乐帮公司派遣至天鹅湖大酒店从事会议服务员工作，双方口头约定孔维从事兼职工作，由乐帮公司派驻天鹅湖大酒店的负责人王某对孔维进行考勤。此后王某通过微信朋友圈发布招聘天鹅湖大酒店长期工（全日制工）的信息，孔维便于2018年10月6日应聘长期工，并与王某就工资报酬等进行了口头约定，考勤亦由王某负责。因乐帮公司与安徽天鹅湖大酒店有限公司之间签有《临时劳务服务协议书》，王某系乐帮公司派驻天鹅湖大酒店项目负责人。由此可见，王某的行为是代表乐帮公司，孔维是受乐帮公司管理与约束。且乐帮公司于2019年8月份开始通过微信公众号向孔维发放劳动报酬。再者，乐帮公司经营范围包括企业管理信息咨询，人力资源管理，劳务服务，社保事务代理，会务、会展服务等，孔维从事的工作系乐帮公司业务组成部分。据此，乐帮公司与孔维之间具备劳动关系基本特征，对于孔维上诉主张其与乐帮公司于2018年10月6日起存在事实劳动关系的意见，本院予以支持。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。从本案现已查明的事实来看，乐帮公司在双方劳动关系存续期间，未及时足额支付工资及缴纳社会保险，孔维据此要求解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一款之规定，乐帮公司应当支付经济补偿金。本案中，孔维系2018年10月6日入职乐帮公司工作，2019年9月4日离职，根据孔维的工作年限，应计算1个月的经济补偿金。因孔维离职前的月平均工资为3354.33元，故乐帮公司应向孔维支付经济补偿金为3354.33元（3354.33元/月×1个月）。 关于未签订劳动合同双倍工资问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。孔维于2018年10月入职乐帮公司，双方未签订书面劳动合同，根据以上法律规定，乐帮公司应当支付孔维2018年11月6日至2019年9月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额33273元（3354.33元/月×9个月+3354.33元/月÷21.75天×20天）。 关于拖欠工资问题。孔维上诉主张乐帮公司拖欠其2019年3月、6月及7月份工资10260元，但其在本案一审庭审期间，已确认乐帮公司实际只欠其2019年3月和6月份工资合计6904元，故仲裁裁决乐帮公司应支付孔维2019年3月、6月的工资合计6904元并无不当，本院予以确认。 综上所述，孔维的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初20244号民事判决第一、二项，即“合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司与孔维之间的劳动关系于2019年9月4日解除”、“合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内为孔维出具解除劳动合同关系证明”； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初20244号民事判决第三项； 三、合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付孔维解除劳动关系经济补偿金3354.33元、未签订劳动合同双倍工资差额33273元及2019年3月和6月份工资6904元，合计43531.33元； 四、驳回孔维的其他诉讼请求； 五、驳回合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥乐帮企业管理咨询服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由孔维负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年八月十二日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。