云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2502民初974号原告：刘京坤，男，1982年8月30日出生，汉族，住开远市。委托诉讼代理人：郑维维，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李瀚森，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：红河州机动车驾驶员技术学校。住所地：开远市灵泉东路**。法定代表人：黄卫红，系校长。委托诉讼代理人：孔睿，云南兴津律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马立颖，开元法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告刘京坤与被告红河州机动车驾驶员技术学校（以下简称：红河驾校）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘京坤及其委托诉讼代理人郑维维、李瀚森，被告红河驾校的委托诉讼代理人孔睿、马立颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘京坤向本院提出诉讼请求：（当庭变更诉讼请求）1、判决确认原告与被告自2014年5月3日至今存在事实劳动关系；2、判决被告继续履行《红河州机动车驾驶员技术学校教练车辆安全生产经营协议书》，并继续按照每月领驾驶证学员的人数每人3300元的标准支付绩效奖金；3、判决被告支付原告拖欠的绩效金5600元；4、判决被告赔偿原告未缴纳养老保险的损失13103.44元（2017年1月至2019年6月）；5、判决被告赔偿原告未缴纳医疗保险费的损失19688.70元（2014年5月至2019年12月）；6、判决确认原告与被告签订的《红河州机动车驾驶员技术学校教练车辆安全生产经营协议书》第11条无效。以上三、四、五项合计38392.14元。事实与理由：原告于2014年5月3日开始在被告处工作。2018年11月1日，为提高经济效益，被告与原告签订了一份《红河州机动车驾驶员技术学校教练车辆安全生产经营协议书》（以下简称《经营协议书》），约定将云G77**教练车交给原告经营，被告依据原告每月培训学员领取驾驶证的人数发绩效奖金（3300元/每人）。但2019年11月至2019年12月，被告未按协议约定向原告发放绩效奖金，一共少发了5600元。此外，被告并未给原告缴纳过任何保险，原告为维护自己的保险权益，便自行缴纳了2017年1月至2019年6月的养老保险和2014年5月至2019年12月的医疗保险，原告认为，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳各类法律规定的保险，被告未履行法定义务，造成原告损失，应当赔偿未为原告缴纳医疗保险和养老保险的损失。原、被告签订的《经营协议书》第十一条约定的内容为：教练员福利：国家法定节假日发放的费用同办公室工作人员，由学校支付。五险一金由学校代办，所产生的费用由乙方承担。根据劳动法的规定，该合同条款无效，应当确认无效。原告向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2020年4月17日作出了开劳人仲案（2020）3号仲裁裁决书，该裁决为终局裁决，被告向红河州中级人民法院申请撤销该裁决，该裁决已被红河州中级人民法院作出的（2020）云25民特1号民事裁定书裁定撤销仲裁裁决。为维护原告的合法利益，特向人民法院起诉，请依法判决。被告红河驾校辩称，一、原告增加的确认劳动关系的诉讼请求，应当先申请劳动争议仲裁，不应直接向人民法院起诉。二、在2018年11月1日之前，原告并没有与被告签订过劳动合同，也未就工资发放、福利待遇等事项进行约定，原告不受被告规章制度的约束，双方之间的人身属性、财产属性不明显，不属于劳动关系。原告具有驾驶技术教练的技能，2014年5月到被告担任教练员，从2015年2月开始工作内容和形式是有学员培训即提供劳务，领取报酬，无学员培训则不提供劳务，也不领取报酬，无社会保险待遇。从2015年2月至2018年10月之间，原告的报酬均没有规律性。从报酬支付的方式及特征上来看，被告与原告之间就不具备劳动关系中劳动报酬支付的特征，双方也没有签订过书面的劳动合同就工资支付，福利待遇，保险缴纳，管理与被管理的问题进行约定，被告与原告之间不是劳动关系，而是劳务关系。因此，原告在2018年11月以前的养老保险及医疗保险不应由被告承担。三、2018年11月1日，原告与被告签订《经营协议书》之后，双方之间形成合作经营关系，不受劳动法调整。红河州中级人民法院的民事裁定书认定原告与被告签订的《经营协议书》并非劳动合同，因该协议产生的纠纷不属于劳动争议，故原告的第2、3、6项诉讼请求不应当得到支持。2018年11月1日之后的养老保险及医疗保险也不应该由被告承担。原告与被告在签订的《经营协议书》中约定：被告将云云G77**练车交由原告经营，由原告一次性交纳被告教练车车辆使用费之后，车辆保险费、油料费、维修费、教练员工资、个人所得税由原告承担，五险一金由学校代办，所产生的费用由原告承担。从2019年7月开始被告便开始帮原告代缴养老保险，其中2019年7月至2019年12月被告代原告代缴的养老保险已从原告每月所分得的带学员的费用中扣除；原告的医疗保险则是从2020年1月开始由被告代缴，除了2020年代缴的五险一金及教练车的开支还未与原告结算，在此之前的一切费用均按照双方签订的《经营协议书》的约定，已从原告带学员所分得的费用中扣除。被告与原告签订的《经营协议书》已履行了将近一年半的时间，按照合同约定，双方形成合作经营关系，合同内容本身不违反法律的规定应该受到法律的保护；另外确认合同内容的效力属于民事诉讼调整的范围，不属于劳动仲裁调整的范围。被告与原告之间并不存在劳动法规定的用人单位与劳动者之间隶属关系，也不存在劳动法规定的权利义务关系，双方是合作经营的关系，应该适用合同法的相关规定，因此原告针对《经营协议书》所约定的事项及在协议签订后所产生的养老保险、医疗保险所提出的请求均不属于劳动法所调整的范围，应予以驳回。本案的争议焦点为：一、原告与被告之间从2014年5月3日至今是否构成事实劳动关系？二、原告与被告签订的《经营协议》是否属于劳动法律法规调整的范畴？三、被告是否应当赔偿原告养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失？本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告刘京坤提交以下证据：1、原告刘京坤的身份证复印件1份，用以证明原告刘京坤的自然情况。2、红河驾校安全生产责任书、红河驾校聘用教练员协议、曲靖市商业银行红河开远支行储蓄明细清单复印件各1份，用以证明原告刘京坤于2014年5月3日进入被告红河驾校工作，接受被告红河驾校的管理规章约束，为被告红河驾校提供机动车驾驶员的培训劳动，被告红河驾校从2014年7月起向原告刘京坤发放劳动报酬，原、被告之间存在事实劳动关系，建立劳动关系的起始时间为2014年5月3日，被告红河驾校自2020年3月开始，未向原告刘京坤发放劳动报酬。3、《经营协议书》、2019年9-12月红河驾校奖金核算表复印件，用以证明被告红河驾校确认2014年5月至2018年11月1日之间与原告刘京坤存在事实劳动关系，同时确认签订该份协议后，双方之间的劳动关系不发生任何改变。原被告双方对劳动报酬、生产条件与劳动工作内容相关约定进行了变更，约定原告刘京坤培训的学员领取驾驶证后，被告红河驾校需按每人3300元向原告刘京坤支付劳动报酬，学校招收的学员按每人2000元向原告支付劳动报酬。2019年9月，被告红河驾校按照协议约定，即每个合格学员3300元向原告刘京坤发劳动报酬，但从10月至12月仅按每人2500元向原告刘京坤支付劳动报酬。4、税收缴款书（养老保险）复印件3份、中国银行交易凭条复印件1份，养老保险缴纳明细图片3张，用以证明原告自行缴纳了2017年1月至2019年6月养老保险费共计20180.40元，应由用人单位承担的费用为13103.44元。5、税收缴款书（医疗保险）复印件4份、社保缴费明细信息1份，用以证明原告自行缴纳了2014年5月至2019年12月的医疗保险费23626.44元，应由用人单位承担的费用为19688.70元。经质证，被告红河驾校对原告刘京坤提交证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不足以证明原、被告之间存在劳动关系，《红河驾校聘用教练员协议》是一个临时的教练员聘用协议，是劳务关系；储蓄明细表只能表明被告红河驾校向原告刘京坤发放劳动报酬，而且是带了学员才有报酬，没有学员就没有报酬，并且没有拖欠工资，是因为从2020年3月就一直在进行劳动仲裁和诉讼，没有明确是劳务关系和劳动关系，所以没有按月发放报酬，原告刘京坤要证明的事实与本案没有关系。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，《经营协议书》不能证明原、被告之间从2014年5月至2018年10月是事实劳动关系，《经营协议书》就是一个劳务合作协议，不属于劳动法调整的范畴；奖金核算表中的劳动报酬是事实，但是是召开职工大会会议通过的，与本案无关。对证据4的税收缴款书、中国银行交易凭条的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，只能证明原告刘京坤自行缴纳，也同时证明了双方不是劳动关系，与被告红河驾校没有关系；对养老保险缴纳明细图片的真实性、合法性、关联性有异议，没有加盖公章，来源不清楚。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该费用不应由被告红河驾校承担。被告红河驾校提交以下证据：1、红河州机动车驾驶员技术学校临时工工资表（部分）复印件，用以证明原告刘京坤进入被告红河驾校担任教练员期间，从2015年9月至2018年11月，原告刘京坤的工资均出现多次工资收入为零及低于当地月平均最低工资标准的情况。2、开远市瑞达机动车驾驶员培训站有限公司证明1份、被告红河驾校报告复印件1份、李云江出具的情况说明复印件1份、照片3张、当庭播放的视频2个（光盘刻录），用以证明原告刘京坤与被告红河驾校签订《经营协议书》后，原告刘京坤存在与开远市瑞达驾校的教练员李云江串通，由李云江以原告刘京坤的名义招收学员到被告红驾校报名后，由李云江用瑞达驾校的车辆和被告红河驾校的车辆（刘京坤的教练车）带学员进行科目2、3的训练，学员取得驾照后，原告刘京坤支付李云江每名学员1500元报酬的一系列扰乱教学秩序、损害学校利益的行为。经质证，原告刘京坤对被告红河驾校提交证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，该证据是被告红河驾校根据向原告刘京坤发放报酬的情况，以临时工资了的形式自行制作的，所以对其证明目的不认可，请求法院以银行流水明细为准。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，视频是从手机上截取放到电脑上，并不是原件，被告红河驾校将对其不利的部分进行剪辑没有向法庭进行展示，据代理人了解，当天李云江清楚的说明了为什么会用了刘京坤的车以及车上为什么会有瑞达驾校的学员，但是视频中没有说明，该组证据中的证明、报告属于证人证言，证人证言需要出庭作证，李云江并未出庭询问，因此该组证据不符合法院采纳证据的要求。本院依职权调取了开远市劳动人事争议仲裁的庭审笔录、原告刘京坤2014年5月至2019年12月工资表。经质证，原告刘京坤对本院调取证据的质证意见为：对庭审笔录中原告刘京坤陈述的内容无异议。对原告刘京坤2014年5月至2019年12月工资表中的名称为“工资表”的真实性、合法性、关联性予以认可，对名称为“临时工资表”的真实性和证明目的有异议，是被告红河驾校根据向原告刘京坤发放报酬的情况，以临时工资表的形式自行制作的，请求法院以银行流水明细为准。经质证，被告红河驾校对本院调取证据的质证意见为：对庭审笔录中被告红河驾校陈述的内容无异议。对工资表的真实性、合法性、关联性无异议，被告红河驾校提交的工资表与法院调取的工资表是一致的，被告红河驾校发放的金额与原告刘京坤的银行流水的金额也是吻合的。本院对原告刘京坤提交证据的质证意见为：证据1、2、4、5真实、合法，与本案有关联性。证据3真实，与本案处理的劳动法律关系是否有关联性，本院在对争议焦点二的评判中一并阐述。本院对被告红河驾校提交证据的质证意见为：证据1真实、合法，与本案有关联性，本院确认证明力。证据2与本案无关联性，本院不予确认证明力。本院依职权调取的开远市劳动人事争议仲裁的庭审笔录、原告刘京坤2014年5月至2019年12月工资表真实、合法，与本案有关联性，本院确认证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：红河驾校是一家从事驾驶员培训的企业，刘京坤2014年5月经人介绍进入红河驾校处工作，双方签订了《聘用教练员协议》，约定工资由基本工资、伙食费、电话费、住宿费、过路费组成，双方未签订劳动合同，2014年5月至2019年6月红河驾校未为刘京坤缴纳社会保险，刘京坤以灵活就业人员的身份缴纳了2014年5月至2019年12月医疗保险，2017年1月至2019年6月养老保险。刘京坤的上班时间不固定，工资与所带学员领取驾驶证的数量有关。2018年11月1日，红河驾校（甲方）与刘京坤（乙方）签订了《经营协议书》，约定：红河驾校将云G云G77**练车交给刘京坤经营，刘京坤一次性交纳红河驾校教练车车辆使用费之后，车辆保险费、油料费、维修费、教练员工资、个人所得税由刘京坤承担。红河驾校依据刘京坤当月培训学员领取驾驶证的人数支付绩效奖金，标准为：3300元/人，月底结算。《经营协议书》第一条约定“红河州机动车驾驶员技术学校是一家国有企业，合作经营的教练员均属学校在职职工，与学校签订了劳动合同，无论与学校的合作经营方式如何改变，其学校在职职工的身份不变。”第十一条约定“教练员福利：国家法定节假日发放的费用同办公室工作人员，由学校支付。五险一金（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金）由学校代办，所产生费用由乙方承担。”2019年11月至12月刘京坤所带学员中有7人领取驾驶证，其中11月5人，12月2人，刘京坤未按约定发放绩效奖金，两个月少发绩效奖金5600元。红河驾校先后于2019年7月、2020年1月以单位名义为刘京坤办理了养老保险、医疗保险的参保手续，所产生的单位和个人应承担的保险费用全部由刘京坤承担。另查明，与刘京坤同样情况与红河驾校签订《经营协议书》的另外13名教练员，均与红河驾校签订了劳动合同。刘京坤于2020年3月4日向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：1、红河驾校继续履行《经营协议书》，并继续按照每月领驾驶证学员的人数每人3300元的标准支付绩效奖金；2、红河驾校支付拖欠的绩效金5600元；3、被申请人赔偿未缴纳养老保险的损失13103.44元（2017年1月至2019年8月）；4、红河驾校赔偿未缴纳医疗保险费的损失17833.2元。开远市劳动人事争议仲裁院于2020年4月17日作出开劳人仲案（2020）03号裁决书，红河驾校向红河州中级人民法院申请撤销仲裁裁决，红河州中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）云25民特1号民事裁定书，撤销了开远市劳动人事争议仲裁院的开劳人仲案（2020）03号裁决书，刘京坤向本院提起诉讼。针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、原告与被告之间从2014年5月3日至今是否构成事实劳动关系？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告要求被告赔偿养老保险损失、医疗保险损失诉讼请求成立的前提是原、被告之间存在劳动关系，本案立案受理后，原告增加确认劳动关系的诉讼请求，与诉争的要求被告赔偿养老保险损失、医疗保险损失的诉讼请求具有不可分性，故应当合并审理。被告认为原告应当就劳动关系先申请仲裁的辩解意见，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先原告与被告符合法律、法规规定的主体资格；其次，原告自进入被告处后，在工作中接受被告的管理，遵守被告关于教练员管理的各项规章制度，并以被告的名义对外招收学员，被告根据原告所带学员领取驾驶证的人数向原告支付工资报酬，工资报酬浮动、不固定，但不能因此否认双方存在劳动关系；三是原告从事机动车教练员的工作属于被告的主营业务范围。被告处教练员除原告外均签订有《劳动合同》，其中有14人在2018年与被告签订了《经营协议书》。《经营协议书》第一条明确了原告属于被告的在职职工。签订与未签订《经营协议书》教练员的区别在于签订协议的教练员出资购买教练车，教练车的管理使用不同于未签协议的教练员，绩效奖金高于未签订协议的教练员，但所有教练员均受被告规章制度约束。双方在劳动关系存续的情况下经过平等协商签订《经营协议书》，建立了新的合作经营关系，但劳动关系与内部合作经营关系并不互相排斥，不能因为合作经营关系的存在而否认原告与被告之间存在劳动关系的事实。因此原告自2014年5月起至今，与被告之间是劳动关系。二、原告与被告签订的《经营协议书》是否属于劳动法律法规调整的范畴？原告与被告在平等自愿、互惠互利、协商一致的基础上签订的《经营协议书》是平等民事主体之间达成的民事权利义务关系协议，与劳动关系中用人单位与劳动者管理与被管理的关系不同，《经营协议书》不属于劳动法律法规调整的范畴，故本案中，对于原告要求被告继续履行《经营协议书》，并继续按照每月领驾驶证学员的人数每人3300元的标准支付绩效奖金；支付原告拖欠的绩效金5600元；确认原告与被告签订的《红河州机动车驾驶员技术学校教练车辆安全生产经营协议书》第11条无效的诉讼请求，与本案处理的劳动关系争议属于不同的法律关系，本案中不予支持。三、被告是否应当赔偿原告养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予以支持。本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告以灵活就业人员的身份缴纳了2014年5月至2019年12月医疗保险费，2017年1月至2019年6月养老保险费。2019年7月、2020年1月被告虽为原告办理了养老保险、医疗保险的参保手续，但应由用人单位缴纳的保险费用仍由原告承担，被告未依法缴纳社会保险的行为给原告造成了损失。因此，本院对原告请求被告支付养老保险和医疗保险损失的诉讼请求予以支持。损失的计算标准为用人单位按照法定缴费标准应该为原告缴纳的社会保险费用。本院认为，法定缴费标准即社会保险经办部门根据劳动者每月工资数额以及养老保险和医疗保险的单位缴费比例，通过测算而确定的具体金额。本案中，原告请求的医疗保险和养老保险损失未超社会保险经办部门测算的单位法定缴费金额，故对原告要求被告赔偿2017年1月起至2019年6月止养老保险损失13103.44元、2014年5月起至2019年12月止医疗保险损失19688.7元的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告刘京坤与被告红河州机动车驾驶员技术学校从2014年5月起至今存在事实劳动关系。二、被告红河州机动车驾驶员技术学校赔偿原告刘京坤基本养老保险损失费13103.44元，款于本判决生效之日起10日内一次性付清。三、被告红河州机动车驾驶员技术学校赔偿原告刘京坤基本医疗保险损失费19688.7元，款于本判决生效之日起10日内一次性付清。四、驳回原告刘京坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告红河州机动车驾驶员技术学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期限是两年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  马 磊审 判 员  岳炳玉人民陪审员  颜 丽二〇二〇年八月十八日书 记 员  董容妗