昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0114民初612号原告：云南工程勘察设计院有限公司，住所地：云南省昆明市白龙路**。法定代表人：苏一元，董事长。委托诉讼代理人：吴小东，云南瀛税律师事务所律师，特被授权代理。被告：云南艺术学院,住,住所地：昆明市呈贡区雨花校区雨花路**/div>法定代表人：郭浩，院长。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南皇凯投资有限公司，住所地：，住所地：云南省昆明市呈贡区米兰园工业园区管委会v>法定代表人：潘孜奕，总经理。原告云南工程勘察设计院有限公司诉被告云南艺术学院、第三人云南皇凯投资有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员一人适用普通程序公开开庭进行了审理。原告云南工程勘察设计院有限公司的委托诉讼代理人吴小东，被告云南艺术学院的委托诉讼代理人熊星到庭参加诉讼，第三人云南皇凯投资有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南工程勘察设计院有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付本金2819060.06元、自2013年9月12日至实际清偿之日止的违约金（截止2020年2月12日共计5286301.42元、加倍支付延迟履行期间的债务利息（截止2020年2月12日共计229894.35元）及诉讼费32101元，以上费用共计8367356.83元；2、判令第三人对上述债务承担连带责任；3、判令笫三人承担本案的律师费、保全费等必要费用（当庭撤回对律师费的主张）；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：经昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初4750号、（2018）云0102民初4715号判决，判决第三人云南皇凯投资有限公司应向原告支付本金共计2819060.06元及按照日万分之八计算的违约金。判决生效后第三人未按判决指定的期间履行给付金钱义务。另查明第三人与被告于2013年签署一份《合作办学协议书》,协议书中第五条约定：第三人向被告提供人民币2300万元用于归还银行贷款，若被告从原合作伙伴处收回借款，则被告应将收回的资金支付给第三人。现被告已从原合作伙伴处收回全部款项，合同中返还第三人资金的条件已经成就并到期，但被告至今未向第三人履行债务。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护原告的合法权益，特向法院提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告云南艺术学院辩称，原告全部诉求应予驳回。理由如下：一、提起债权人代位权诉讼，有四个要件，其中一个要件是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，本案第三人对被告并不享有到期债权，被告对原合作伙伴昆明雄苑经贸有限公司确实有2300万元的债权，按合作协议要收回债权之后，再向第三人进行支付，但至今被告未从昆明雄苑经贸有限公司收回任何款项，因此第三人的债权并没有到期。二、第三人与被告进行合作，按约定是要交付2300万元的款项，但其实际上只交付了一半的款项，也就是1150万元，同时第三人还存在多项严重的违约情况，被告并不必然要对其交付的1150万元进行退还。三、按代位权诉讼的规定，原告还必须对第三人负有合法的到期债权，本案原告虽提交了几份判决书，但是我们认为判决书也是有问题的，主要是体现在日万分之八的违约金，因为按照规定违约金利息总和不能超过24%，既然本案是一个代位权诉讼，即使退一步来讲要保护原告债权，对于超出法律规定24%的部分，也不应当予以进行保护。四、关于代位人行使代位权的必要费用，按照合同法第73条的规定，是由债务人承担，所以我们认为在诉讼成立的前提下，诉讼费应该由第三人承担。综上，我们认为目前原告虽然可能确实对第三人享有合法债权，但是因为被告并不对第三人负有到期债务，所以原告起诉的条件尚不具备。第三人云南皇凯投资有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面证据材料，视为其放弃陈述、举证、质证、辩论等权利，并自行承担相应的法律后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于被告提交的证据三执行裁定书，与本案无关，本院不予采信。对于原告庭后提交的云南艺术学院关于解除合作办学关系的通知，非因客观原因逾期提供，且不是认定本案争议焦点的关键证据，故本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：昆明市五华区人民法院于2018年10月8日作出（2018）云0102民初4750号、（2018）云0102民初4751号判决书，判决昆明凯诚房地产开发有限公司、云南皇凯投资有限公司于判决生效后十日内向本案原告支付设计费本金共计2819060.06元及自2013年9月12日至实际清偿之日止按照日万分之八计算的违约金。原告认为本案第三人云南皇凯投资有限公司怠于行使其对被告的债权，对其造成损害，遂诉至本院主张代位求偿权。经查明，2013年1月31日，被告（甲方）与本案第三人（乙方）签订了《合作办学协议书》,该协议书中第五条约定：甲方曾借款2300万元（该资金来源于甲方向银行贷款）给原合作伙伴（昆明雄苑经贸有限公司）用于筹建文华学院，乙方自愿提供人民币2300万元给甲方用于归还银行贷款，如甲方从原合作伙伴处收回借款，甲方应将收回的资金支付给乙方，如甲方从原合作伙伴处收不回该笔借款，乙方不得以任何理由要求甲方偿还该笔资金。甲方如果从原合作伙伴处收回部分借款，甲方负有将已收回的资金支付给乙方的义务，不足部分乙方不得以任何理由要求甲方偿还，甲方有义务积极向原合作伙伴追回该笔款项，追不回部分作为乙方对文华学院的投资，若因甲方原因造成本项目合作终止，该笔资金全额带息退还乙方。该协议签订后，第三人实际仅向被告提供资金1150万元。另查明，2016年6月21日，云南省高级人民法院（2016）云终246号终审判决书判决昆明雄苑经贸有限公司于判决生效后30日届满之日起10日内向云南艺术学院归还借款2300万元及自判决生效后30日届满之日的次日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。后云南艺术学院就该案申请法院强制执行，昆明市中级人民法院查封了昆明雄苑经贸有限公司名下证号为昆国用（2004）字第002xx号的国有土地使用权一宗及证号为20060xxxx的房产。因被执行人财产暂不具备处置条件，昆明市中级人民法院于2017年12月15日终结执行程序，后根据申请执行人的申请于2018年9月恢复执行。被告陈述该案至今未收到昆明雄苑经贸有限公司支付的任何款项，被查封的财产已经被五华区政府纳入拆迁范围，未进入拍卖程序。本案的争议焦点是：原告在本案中提起的代位权诉讼是否符合法定条件?本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。本案中,首先，虽然昆明市五华区人民法院作出（2018）云0102民初4750号、（2018）云0102民初4751号判决书确认本案第三人应向原告支付设计费本金共计2819060.06元及自2013年9月12日至实际清偿之日止按照日万分之八计算的违约金，但原告未能提交证据证实两份判决书的履行或执行情况，导致原告对本案第三人现有的债权数额无法确定，代位权请求的数额亦无法确定。其次，根据被告与本案第三人签订的《合作办学协议书》中第五条的约定，第三人要求被告偿还该笔资金的前提条件是被告从原合作伙伴（昆明雄苑经贸有限公司）处收回借款，如收不回，第三人不得以任何理由要求被告偿还该笔资金，收不回的部分作为第三人对文华学院的投资，因被告原因造成本项目合作终止的，该笔资金才全额带息退还第三人。由于本案没有证据证实被告已向昆明雄苑经贸有限公司收回借款，也没有证据证实因被告的原因导致双方《合作办学协议书》终止，根据上述约定，第三人要求被告偿还资金的条件尚未成就，不能认定本案第三人对被告债权已到期，也不能认定本案第三人怠于行使其到期债权，故原告在本案中提起的代位权诉讼尚不符合法定条件。综上，原告要求被告履行代位清偿义务，向原告支付本金2819060.06元及违约金等共计8367356.83元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持；其要求本案第三人对上述债务承担连带责任并由第三人承担本案保全费亦无法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告云南工程勘察设计院有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70372元，由原告云南工程勘察设计院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  刘小峰二〇二〇年八月五日书记员  晋 进