济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初314号 原告李书良，男，1955年11月3日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托代理人苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被告济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市历城区山大北路**。 法定代表人曹殿军，区长。 委托代理人宋聪慧，济南市历城区司法局工作人员。 委托代理人张宁，山东东城律师事务所律师。 原告李书良不服被告济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）于2019年10月30日作出的济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，于12月2日以历城区政府、济南市历城区彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）为被告向本院提起行政诉讼，本院于2020年1月17日作出（2019）鲁7101行初95号行政判决。原告李书良不服，提出上诉。济南铁路运输中级法院于4月7日作出（2020）鲁71行终27号行政裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于5月21日对本案重新立案后，于5月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案系复议改变原行政行为的案件，应以复议机关历城区政府为被告，经本院释明，李书良于6月30日申请撤回对彩石街道办的起诉，本院经审查后予以准许。本院依法另行组成合议庭，于7月2日公开开庭审理了本案。原告李书良委托代理人苗清旺，被告历城区政府委托代理人宋聪慧、张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 历城区政府于2019年10月30日作出济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，以彩石街道办并非拆除违法建设的责任主体，无权作出依法强制拆除的决定为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，确认彩石街道办于2019年8月23日作出《通告》的行为违法。 原告李书良诉称，1.请求撤销历城区政府于2019年10月30日作出的济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，责令其重新作出复议决定撤销彩石街道办于2019年8月23日发出的限期拆除违建《通告》；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：彩石街道办作出的限期拆除违建《通告》违反法律程序及规定，应当予以撤销，理由如下:一、李书良所建房屋符合法律程序并非违法建筑；二、彩石街道办不具有作出限期拆除违建《通告》的主体资格，历城区政府应当依法撤销该具体行政行为。 原告李书良向本院提交了以下证据: 1.彩石街道办于2019年8月23日作出的《通告》，证明彩石街道办不具有作出该决定的主体资格； 2.彩石镇土地管理所向李书良下发的《农村建房使用宅基地批准通知书》； 3.李书良交纳宅基地使用费、审批费单据两张； 证据2-3证明李书良取得涉案宅基地使用权符合法律规定，且得到了政府部门的批准； 4.历城区政府于2019年10月30日作出的济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，证明历城区政府确认彩石街道办作出的《通告》违法，但李书良认为根据《行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为超越职权的，应当予以撤销，故历城区政府应撤销该《通告》。 被告历城区政府辩称，李书良建设的房屋未取得乡村建设规划许可证，属违章建筑。彩石街道办并非拆除违法建设的责任主体，无权作出依法强制拆除的决定。历城区政府作出的涉案行政复议决定书，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，不存在被撤销的情形。 被告历城区政府向本院提交了以下证据、依据： 1.李书良向历城区政府提交的行政复议申请书，证明李书良向历城区政府提出复议申请的事实； 2.李书良身份证，证明李书良的身份情况； 3.彩石街道办于2019年8月23日作出的《通告》； 4.彩石镇土地管理所向李书良下发的《农村建房使用宅基地批准通知书》、李书良交纳宅基地使用费、审批费单据； 证据3-4证明李书良复议过程中提交的证据材料情况； 5.补正行政复议申请通知书及邮寄底单，证明历城区政府通知李书良按要求补正材料； 6.行政复议立案审批表，证明历城区政府履行了立案审批程序； 7.行政复议申请受理通知书及送达回证，证明复议申请受理及送达程序； 8.提出行政复议答复通知书及送达回证，证明复议答复通知及送达程序； 9.彩石街道办法定代表人身份证明及授权委托书，证明彩石街道办法定代表人的身份信息及委托情况； 10.行政复议答复书，证明彩石街道办针对李书良的复议申请作出了答复； 11.彩石街道办于2019年8月23日作出的《通告》复印件、《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》（济厅字[2017]5号）、卫星影像图片、济国土资罚字（2014）第5179号行政处罚决定书，证明复议过程中彩石街道办提交的证据材料情况； 12.行政复议决定审批表，证明历城区政府履行了复议决定审批程序； 13.行政复议决定书及两份送达回证，证明历城区政府依法作出涉案行政复议决定书并送达的事实。 经庭审质证，双方当事人对他方证据均发表了质证意见： 对李书良提交的证据，历城区政府对证据1的真实性无异议，认为历城区政府经审理后已查明并据此作出涉案复议决定书，确认彩石街道办作出涉案《通告》的行为违法；对证据2、3的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为李书良擅自占用朝阳村集体土地建设建筑物的行为已经济国土资罚字（2014）第5179号行政处罚决定书作出认定及处理，且该证据与本案争议焦点无关；对证据4的真实性无异议，认为历城区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定作出涉案复议决定，适用法律正确。 对历城区政府提交的证据，李书良对其真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为彩石街道办作出涉案《通告》超越了其职权，属于重大且违法的事项，历城区政府应按照《行政诉讼法》第七十条之规定撤销涉案《通告》，而非仅确认违法，故历城区政府作出的复议决定适用法律错误。 本院对上述证据认证如下：李书良及历城区政府提交的证据均真实、合法，且与本案待证事实有关联，本院予以认定。 经审理查明，李书良在济南市历城区彩石街道办朝阳村建有房屋一处。2019年8月23日，彩石街道办向李书良发出《通告》，载明“李书良：按照中共济南市委办公厅[2017]5号文件关于全面拆除违法建设的通知，未依法取得《建设工程许可证》(乡村建设规划许可证)的各类建筑、未办理《户外广告设置许可证》的均属于违法建设，必须依据相关法律法规和有关要求限期拆除。望各业户收到通知之日起七日内将各自院落房内的物品、苗木等尽快移除，否则将按业户自动放弃处置。逾期未自行拆除的，依法强制拆除，……” 李书良不服该《通告》，于2019年8月26日向历城区政府申请行政复议。历城区政府收到李书良的行政复议申请书后，于8月28日作出济历城政复办补字[2019]69号补正行政复议申请通知书，要求李书良补正行政复议申请所需的材料，并于次日邮寄送达。9月4日，历城区政府收到李书良补正后的材料，于次日作出并分别向李书良、彩石街道办邮寄送达了济历城复办受字[2019]69号行政复议申请受理通知书及济历城复办答字[2019]69号提出行政复议答复通知书。9月10日，彩石街道办向历城区政府提交行政复议答复书及证据材料，答复称：1.《通告》只是对李书良的告知行为，对其权利义务不产生实际影响，不属于行政复议的受案范围，请求驳回行政复议申请；2.李书良建设涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，彩石街道办作出的《通告》正确。10月30日，历城区政府作出济历城复决字[2019]69号行政复议决定书并分别邮寄送达李书良及彩石街道办，主要内容为：根据济厅字[2017]5号中共济南市委办公厅文件第五条及附件《济南市拆违拆临行动方案》第三条第二项之规定，区政府是拆除违法建设的责任主体，彩石街道办并非拆除违法建设的责任主体，无权作出依法强制拆除的决定，因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，确认彩石街道办于2019年8月23日作出《通告》的行为违法。 另查明，李书良涉案房屋现已被拆除。 再查明，2019年12月2日，李书良以历城区政府、彩石街道办为共同被告向本院提起行政诉讼，请求撤销历城区政府作出的涉案行政复议决定书，并责令其重新作出复议决定撤销彩石街道办作出的涉案《通告》。本院于2020年1月17日作出（2019）鲁7101行初95号行政判决，驳回了李书良的诉讼请求。李书良不服，向济南铁路运输中级法院提起上诉。二审法院经审理认为，历城区政府确认彩石街道办作出涉案《通告》的行为违法，属于复议机关改变原行政行为，应以复议机关为被告，彩石街道办并非本案适格被告，遂于2020年4月7日以（2020）鲁71行终27号行政裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。……”本案中，历城区政府于2019年8月26日收到李书良的复议申请，于8月28日作出济历城复办补字[2019]69号补正行政复议申请通知书，要求其补正复议申请所需材料，并于次日邮寄送达。9月4日，历城区政府收到李书良补正材料后，于次日作出并向其邮寄送达了济历城复办受字[2019]69号行政复议申请受理通知书，告知其复议申请已受理。历城区政府经审理后，于10月30日作出并向李书良、彩石街道办邮寄送达济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，行政复议程序合法。李书良对历城区政府行政复议程序的合法性无异议，本院经审查后予以确认。 《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》（济厅字[2017]5号）第五条规定“……各县区（含济南高新区、市南部山区管委会，下同）为本辖区拆除违法建设的责任主体，……”，该《通知》附件《济南市拆违拆临行动方案》第三条第二项规定“……各县区为拆违拆临行动责任主体，……”。本案中，历城区政府以此为据，认为彩石街道办作为历城区政府的派出单位，不是拆除违法建设的责任主体，其向李书良作出涉案《通告》的行为超越了其法定职权，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，作出涉案行政复议决定书，确认彩石街道办于2019年8月23日作出《通告》的行为违法。李书良主张根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为超越职权的，应当予以撤销，故历城区政府应当撤销涉案《通告》，而非仅确认其违法。本院审查认为，首先，行政复议法第二十八条第一款对复议机关应当“撤销”和“确认违法”的情形并未作具体区分，对该条款的适用属于复议机关自由裁量的范围；其次，即使如李书良诉称，行政行为超越职权的，应适用行政诉讼法第七十条之规定予以撤销，但因李书良涉案房屋目前已被拆除，《通告》所指向的标的已不存在，应属于行政诉讼法第七十四条第二款第一项“行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情形，也应确认行政行为违法。因此，涉案行政复议决定书根据行政复议法第二十八条第一款第三项之规定，确认彩石街道办作出涉案《通告》的行为违法，并无不当。李书良认为应当撤销涉案《通告》的主张不能成立，本院不予支持。 综上，历城区政府作出的济历城复决字[2019]69号行政复议决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李书良的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告李书良负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  王焕鑫 审 判 员  蔡珂伟 人民陪审员  李玉娇 二〇二〇年八月五日 法官 助理  徐 洁 书 记 员  王立志