河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1936号 上诉人（原审原告）：刘二平，男，1961年1月29日出生，汉族，住平乡县。 委托诉讼代理人：刘玲涛，男，1993年11月19日出生，汉族，住址同上，系刘二平之子。 委托诉讼代理人：张立胜，河北领途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志发，男，1972年10月21日出生，汉族，住平乡县。 委托诉讼代理人：王晶，河北齐心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁龙霞，河北齐心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王保磊，男，1982年8月26日出生，汉族，住平乡县。 被上诉人（原审被告）：李波，男，1981年2月3日出生，汉族，住平乡县。 上诉人刘二平因与被上诉人王保磊、刘志发、李波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘二平委托代理人刘玲涛、张立胜，被上诉人刘志发及其委托代理人王晶、梁龙霞，被上诉人王保磊，被上诉人李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘二平上诉请求：撤销原判；改判三被上诉人刘志发、王保磊、李波共同赔偿其各项损失807192.23元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审认定事实不清，上诉人刘二平与被上诉人刘志发之间为雇佣关系，并非合伙关系。双方之间不属于各自提供资金、实物、技术合伙经营、共担风险的个人合伙法律规定。涉案工程系刘志发自行承包，与被上诉人王保磊确定的工程承包价格，然后雇人劳动，从中赚取利润；工程施工所使用的工具由刘志发提供，与上诉人刘二平口头约定按天支付150元工资报酬，工作地点、时间、内容、工资标准均由刘志发安排。根据一审庭审查明的事实和法律规定，双方系雇佣关系。（二）一审适用法律错误，三被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。根据最高人民法院人身损害司法解释第十一条第二款规定，发包人、分包人知道或应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审已查明王保磊承包李波空宅基地上的房屋建造工程，王保磊将屋顶上瓦工程转包给刘志发，刘志发不具有施工资质。刘二平系施工中椽子折断坠落摔伤，椽子由李波提供。基于上述事实和法律规定，被上诉人刘志发、王保磊、李波应对上诉人的损失承担连带赔偿责任，一审判决李波、王保磊不承担责任，属法律适用错误。（三）上诉人对后续治疗费用保留诉讼的权利。一审认定上诉人的损失数额为807192.23元，护理期限及导尿管等费用暂按10年计算，上诉人根据实情对后续产生的各项费用保留诉讼的权利。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 刘志发庭审辩称：上诉人刘二平与刘志发等7人组成临时施工队，没有营业执照和固定人员，基本都是临时有建筑时就召集在一起自带工具共同劳动，刘志发提供的工具一般折算工时，双方之间应认定松散型合伙关系，一审认定刘志发作为合伙人在受益范围补偿86313.18元正确。根据合伙共同经营共担风险原则，刘二平受伤产生的损失，其他合伙六人应给予适当经济补偿，一审表述有瑕疵，不是赔偿而应是补偿责任。 王保磊庭审辩称：一审判决正确，对方上诉不对。 李波提交答辩状，主要称王保磊承包其空宅基上建房的活，当时约定大包安全施工，将房屋封顶摸外墙，每平140元，期间发生事故与其无关。上诉人是刘志发的工人，其没有雇原告，出事与其无关。王保磊雇佣刘志发的施工队其不知情，其只对王保磊，并结清了施工费用。王保磊常年从事建筑业，确信其具备建房能力，农村建居住房屋，要求标准低，发包不需要具有资质的建筑公司，否则其承担不起高昂的建筑费用。上诉人是具备完全民事行为的成年人，施工时未能注意施工安全，其本人应承担责任。综上，请求查明事实，驳回原告对其的诉讼请求。 刘二平向一审法院起诉请求：判决被告赔偿其各项损失1272856.23元。 一审法院认定事实：被告王保磊承包了被告李波在农村空宅基上的房屋建造工程，所建房屋两层，并于2019年农历2月初开始施工，该房屋盖顶上瓦的工程王保磊转包给刘志发，刘志发是七名瓦瓦施工人员中的带班人，按工作日结算工资数额，工资是每日一百五六，因刘志发携带施工工具，加上工具使用费用，刘志发工资为180元/天，原告工资为150元/天，原告摔伤系施工中椽子折断坠落所致。2019年5月14日，原告入住冀中能源邢矿集团有限责任公司总医院骨科治疗199天，该院主要诊断为胸12椎体爆裂骨折伴脊髓损伤，其他诊断为腰4椎体压缩骨折、腰2椎体骨折术后、腰11椎体压缩骨折等，花费医疗费118159.89元；2019年11月29日，原告入住冀中能源邢矿集团有限责任公司总医院康复科治疗，住院20天，花费医疗费5109.48元。经原告申请，邢台正和司法医学鉴定中心鉴定：1、原告胸12椎体爆裂骨折伴脊髓损伤（ASTA：A级）术后，遗留截瘫（双下肢肌力3级），伴排便、排尿功能障碍，为三级伤残；胸11、腰椎体压缩性骨折，为九级伤残；2、需要大部分护理依赖。花费鉴定费1600元，邢台市人民医院检查费1970.47元，邢台县中心医院检查费291.80元。原告住院期间由其子刘玲涛护理。原告购买轮椅、拐杖辅助器具。住院期间，被告刘志发已给付原告29000元。 一审法院认为，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、购买轮椅、拐杖、肢具支付的3180元、100元、316元，上述损失事实清楚，证据充分，法院予以认定。原告请求交通费2000元，虽未提交交通费票据，但原告就医住院必然发生交通费用，结合其住院219天，对其主张的交通费2000元认定为宜。原告主张的营养费，因无医疗机构、司法鉴定部门出具的营养费金额证据，根据原告病情，酌定住院期间按20元/天标准计算。原告请求一次性导尿管用具等费用为21840元，后期护理费798940元，根据相关规定及原告伤残情况，护理期限及导尿管用具等费用暂按10年计算，10年后发生的费用另行主张，故原告的一次性导尿管用具等费用暂认定为10920元，后期护理费参照河北省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资及护理依赖程度为319576元。法院认定的原告损失数额为：医疗费123269.37元＋住院伙食补助费10950元＋误工费34608.6元＋住院期间护理费23968.2元＋伤残赔偿金230108.4＋精神抚慰金40000元＋鉴定费3815.66元＋轮椅、拐杖、肢具费（3180元＋100元＋316元）＋交通费2000元＋营养费4380元＋导尿管用具费10920元＋后期护理费319576元＝807192.23元。 原告主张被告李波将建房工程发包给无资质的被告王保磊、王保磊又转包给被告刘志发，三被告应承担连带赔偿责任。对于农村建房中的承包人的资质问题，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法；《村镇和集镇规划建设管理条例》规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质。因被告李波所建房屋系自建低层住宅，故被告李波将建房工程承包给无资质的被告王保磊、王保磊又将瓦瓦工程转包给刘志发等人不违反法律法规；李波与王保磊系承揽关系，王保磊与刘志发等系分包关系，原告在诉状中也予以认可。本案中三被告的承包及分包工程并无过错，且原告提交的证据不足以证明自己的主张，原告请求被告李波、王保磊对其损失承担连带赔偿责任的请求，法院不予支持；原告在庭审中提出三被告均为原告雇主的主张因证据不足，法院也不予认定。 根据查明的事实，本案原告与被告刘志发等共7人承包瓦瓦工程，各自提供技术等，共同劳动，劳动所得，按工作日均分，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。其7人应认定为一个合伙型的农村建筑工匠组织，为个人合伙关系；《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推荐负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。刘志发承揽转包的瓦瓦工程，应属合伙组织负责人的经营活动。原告是为合伙人共同利益在从事合伙事务中受到伤害的，根据个人合伙的性质特征以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》的规定，原告是在瓦瓦施工中摔伤，系为合伙人的共同利益而受到伤害，合伙型的农村建筑工匠组织中的合伙人有责任就原告的损失给予经济补偿，本案中原告未向另5名合伙人请求赔偿，符合当事人自行处置民事权利的民法原则。法院认为，被告刘志发承担的原告损失数额应按照合伙人的收益分配比列承担，被告刘志发承担赔偿原告数额为807192.23元÷7＝115313.18元，又因刘志发已给付原告29000元，故被告刘志发应给付原告的赔偿数额为115313.18元－29000元＝86313.18元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，原审判决： 一、被告刘志发自本判决生效之日起10日内赔偿原告刘二平86313.18元；二、驳回原告刘二平的其他诉讼请求。案件受理费8130元，由被告刘志发负担570元，由原告刘二平负担7560元。 本院二审期间，上诉人刘二平围绕上诉请求提交了导致其从房顶坠落摔伤折断椽子的照片一张，并申请证人刘某出庭作证。证人刘某主要证实：事发时其和刘二平一起干活，因椽子折断，刘二平从房顶上掉了下去；平时农闲有活时跟着刘志发干活，人员不固定，别人有活也干；需要的干活工具由刘志发提供，常用工具自己带，也有户主提供；其不参与工程价格的协商，给刘志发干活是按天结算工资。 本院组织当事人对上述证据进行质证。刘志发对照片真实性无异议，照片是其事发当天下午拍的，认为证人证言可证实各合伙人自带工具，刘志发与其他合伙人同工同酬，属松散型合伙组织；王保磊质证陈述，其没在事发现场，对照片不发表意见；李波对照片真实性不知情，干活的椽子是其家准备的。本院对椽子照片及刘某证言真实性予以确认。 本院认为，本案系村民自建低层房屋过程中的发生人身损害案件。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。因此，农民自建房屋行为受国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，对于村庄、集镇规划区内，农户与建筑施工队或个体工匠组织之间订立建筑施工合同不属于建筑法意义上的工程发包、承包与分包关系，应认定为承揽关系。故本案发生的人身损害不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于发包人、分包人与雇主承担连带责任规定，而应适用该《解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定。所谓选任过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任等。农户为降低建房成本而选择无施工资质的施工队，就应承担选任过失的风险。上诉人上诉认为应当适用该《解释》第十一条，请求三被上诉人承担连带责任的请求，本院不予支持。 基于上述法律法规规定，本案房主李波明知王保磊没有建筑施工资质而选任，应承担相应责任；王保磊作为建房总承包人明知刘志发无施工资质而分包，也应承担相应责任。考虑施工材料折断的椽子系房主李波提供，以及王保磊作为总承包人对施工现场安全管理义务和责任，本院酌定房主李波和建房总承包人王保磊各承担刘二平10%人身损害责任，即李波和王保磊各赔偿刘二平各项损失80719.22元。 关于刘志发责任，根据一、二审查明的事实，其施工队组织松散，人员不固定，且刘志发与另六人一同干活，共享收益，刘志发在施工队的地位仅系上瓦工程的召集人，其内部之间具有临时个人合伙关系的法律特征，原判认定系合伙型农村建筑工匠组织正确。刘二平上诉认为双方系雇佣关系本院不予采信。依据最高人民法院（1987）民他字第57号《关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》规定，合伙成员为合伙的共同利益受伤，其他合伙受益人应给予适当的经济补偿。本院考虑刘志发在施工收益分配时的支配地位，以及作为施工召集人在高空作业中应尽的安全提示义务和责任，酌定刘志发适当补偿刘二平15%损害为宜，即807192.23元×15%-29000元=92078.83元。原判确定其责任时按合伙人的收益分配承担相同比例不符合本案事实。同时认为刘二平施工中未尽到安全注意义务，对自身的损害发生存在过错，应自担一定责任。原判适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》，本院不予采信。 综上所述，刘二平的上诉请求合理部分予以采信。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1309号民事判决第一项为“被告刘志发自本判决生效之日起十日内补偿原告刘二平经济损失92078.83元”； 二、撤销河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1309号民事判决第二项“驳回原告刘二平的其他诉讼请求”； 三、李波、王保磊自本判决生效之日起十日内分别赔偿刘二平各项损失80719.22元； 四、驳回刘二平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8130元，刘志发负担2700元，王保磊负担1800元，李波负担1800元，刘二平负担1830元；二审案件受理费7150元，由上诉人刘二平负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 张庆安 审判员 杨拥军 二〇二〇年八月二十六日 书记员 尹 乐