山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1481民初2231号原告：张文英，女，1968年9月26日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部，经营场所山东省德州市乐陵市兴隆北大街**。负责人：张明杰，经理。被告：山东德州烟草有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路**。法定代表人：丛建军，执行董事兼经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。被告：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原告张文英与被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部（以下简称烟草乐陵营销部）、山东德州烟草有限公司（以下简称德州烟草公司）、张汉富为买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张文英及其委托诉讼代理人杨国良，被告烟草乐陵营销部及德州烟草公司的共同委托诉讼代理人崔古平、张恬，被告张汉富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文英向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告返还购买卷烟货款122136.41元及逾期返还利息计1100元；2.判令三被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告经烟草专卖局批准从事卷烟经营。2017年4月至5月，原告先后向时任德州烟草有限公司乐陵营销部科长的张汉富指定的账户转账176198.27元购买烟草公司卷烟，仅收到三被告部分卷烟，尚有122136.41元购买卷烟款既未供货也未返还货款。原告多次催要，三被告既不履行供货义务又拒不返还货款。特向贵院提起诉讼，请查明事实，支持原告的诉讼请求。烟草乐陵营销部、德州烟草公司辩称，一、原、被告之间不存在买卖合同关系，烟草乐陵营销部、德州烟草公司不是本案适格被告，应依法驳回原告的起诉。原告的烟草专卖零售许可证明确负责人（经营者）为张文英，陈某的付款行为与原告无关。并且，原告与陈某均未向张汉富打款，而是向多个收款人打款，原告没有证据证明收款人将收取的款项交纳到烟草乐陵营销部、德州烟草公司账户，或者收款人将收取的款项支付给张汉富，再由张汉富交纳至烟草乐陵营销部或德州烟草公司账户，所以无法证明原告主张已支付的烟款汇入被告账户用于被告的卷烟经营。根据合同的相对性原则，原、被告之间没有合同关系，烟草乐陵营销部、德州烟草公司并不是该买卖关系的当事人。因此，烟草乐陵营销部、德州烟草公司不是本案适格被告，应当依法驳回原告的起诉。二、即使张文英向张汉富购买卷烟，张汉富向原告销售卷烟的行为也应视为个人行为，而并非职务行为。1.张汉富的行为系超越职权的行为。根据烟草乐陵营销部、德州烟草公司规定，张汉富应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级确定的卷烟品规和数量，向原告销售卷烟，但张汉富超越了职务权限，就某些品规同一批次大量向原告提供卷烟，其行为系超越权限的行为。2.原告对张汉富超越职权，违反卷烟销售流程的违法性是明知的。原告作为卷烟零售商，在依法取得烟草专卖零售许可证后,应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级购买相应数量和品规的卷烟，通过网上订购的方式或电访的方式购烟,而不是直接从张汉富个人手中就某些品规同一批次大量购进卷烟。3、张汉富对烟草乐陵营销部、德州烟草公司的代表行为是无效的，即张汉富的行为并非是代表烟草乐陵营销部、德州烟草公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第五十条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。原告作为资深卷烟零售商，应当明知烟草公司按照卷烟分析指导书规定的卷烟品规数量出售卷烟。原告在明知张汉富超过卷烟分析指导书确定的卷烟品规数量范围向其出售卷烟的情况下，从张汉富处购进卷烟，即原告明知张汉富的行为超越权限，张汉富的代表行为无效，张汉富的行为不是代表烟草乐陵营销部、德州烟草公司的职务行为。三、原告要求二被告返还烟款、支付利息无事实和法律依据。陈某付款与原告无关，即使将原告与陈某视为共同经营，原告也无证据证明所支付款项与二被告有关；原告的违法违规经营利益不应受到法律保护，其主张二被告返还烟款、支付利息无事实和法律依据。综上所述，烟草乐陵营销部、德州烟草公司认为原告的诉讼及诉讼请求无事实及法律依据，应当依法驳回。张汉富辩称，一、我个人不是案涉烟草买卖合同纠纷诉讼适格的当事人。案涉买卖合同为烟草买卖合同，该买卖合同标的物为烟草。依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第2条“烟草专买是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第23条“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务”。据此，我作为国家县一级烟草专卖公司的销售科长，我个人没有与张文英签订及履行烟草买卖合同的主体条件，我不是该烟草买卖合同的当事人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第56条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人”，据此，我本人亦不是案涉烟草买卖合同纠纷诉讼的适格当事人。二、我系履行职务行为，依法应由原单位对外承担民事责任，我个人并不负有清偿零售户全部债务的义务，原告列我和被告德州烟草公司及乐陵营销部承担连带责任错误。我是被告德州烟草公司及乐陵营销部员工，因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权已经（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书认定为职务犯罪，我从事被告德州烟草有限公司及乐陵营销部的经营活动为职务行为。依据《民法总则》第170条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此，我执行被告山东德州烟草有限公司及乐陵营销部的工作任务，在案涉买卖合同中为正常履职，原告应依法向山东德州烟草有限公司及乐陵营销部主张其权益，而非我。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，认定承担连带责任须具备以下条件：一是连带责任人必须在两个或两个以上；二是连带责任人与债权人间须存在着债的关系，且为不可分之债；三是负有连带义务的每个债务人，对外（对债权人而言）均负有清偿全部债务的义务；四是连带责任的客体必须是种类物；五是连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人明确约定。据此，被告德州烟草公司及乐陵营销部并没有与张文英约定，发配卷烟或返还购烟款的义务由其和包括我在内的工作人员承担连带责任。也就是说，我个人并不负有向原告清偿债务的义务。原告列我和被告德州烟草公司及乐陵营销部承担连带责任没有任何事实和法律依据。再者，依据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第3条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财务或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”我被判决犯滥用职权罪，经公安机关、检查院以及法院侦查我并没有将收取购烟款部分或全部侵占、挪用、贪污的事实，按举重以明轻法律适用原则，我为从事被告德州烟草公司及乐陵营销部名义经济活动的行为后果，应由被告德州烟草公司及乐陵营销部承担对原告的民事责任。三、被告德州烟草公司及乐陵营销部同时为国家行政事业单位，按《中华人民共和国国家赔偿法》规定，我也不负有个人偿还零售户购烟款的责任。被告德州烟草公司及乐陵营销部同时又称德州市烟草专卖局及乐陵市烟草专卖局，实行一套机构、两块牌子。因此被告德州烟草公司及乐陵营销部同时履行国家行政机关职能，为国家行政事业单位。其不仅不认真履行国家对烟草行业监管职责，反而长期实施搭配销售和套烟二次销售行为，甚至非法、违规经营行为，造成了包括张文英在内零售户的经济损失。因此，被告德州烟草公司及乐陵营销部负有赔偿张文英经济损失的法律责任。《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿金费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当追究刑事责任。”该《国家赔偿法》第16条立法原义为赔偿义务机关承担对外赔偿责任，而非其工作人员。我的行为已经定性为职务行为，根据《国家赔偿法》第16条规定，我个人对外不承担返还包括张文英在内零售户的卷烟款责任。而我欠缴德州烟草公司及乐陵营销部卷烟款问题，应适用德州烟草公司及乐陵营销部内部管理制度，由其界定损失、区分责任后，向包括我在内的相关人员追偿解决。根据当事人陈述及庭审中提交的证据，本院认定事实如下：被告张汉富原系山东德州烟草有限公司乐陵营业部营销科科长，其因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，于2019年3月26日因犯国有公司人员滥用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，张汉富于2019年4月24日被刑满释放。原告与被告张汉富在张汉富被刑事拘留前存在卷烟买卖关系，原告张文英经营文英百货销售店于2018年6月27日取得营业执照，2018年12月12日文英百货销售店取得烟草专卖零售许可证，2018年6月27日之前，张文英经营的文英百货销售店虽未取得营业执照，但取得烟草零售资格，从事烟草零售。2017年4月份至2017年5月份，原告通过被告张汉富在被告烟草乐陵营销部订购卷烟。张文英系陈某的兄弟媳妇，张文英经营文英百货销售店期间，通过陈某的银行账户向张汉富安排、指定的经营户分户的银行账户转账用来订购卷烟。双方交易过程中，原告提前预付订购卷烟款，将进烟款交付于张汉富后，张汉富再向原告配送卷烟，但截至2017年5月份，张汉富未能足额向原告配送卷烟，尚有部分订烟款既未供货也未返还订烟款，现原告主张因交易的差额诉至本院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决载明如下内容：“1.袁志勇证言可以体现，袁志勇于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟袁志勇汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日袁志勇和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，烟草公司是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2.王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，王强担任乐陵市烟草公司的副经理。乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一种是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款；第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上；第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己想要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富再联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否好销售来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。”以上事实有原、被告提交的证据、证人证言及庭审笔录予以佐证。本院认为，原告与被告张汉富的卷烟买卖，虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容。在双方交易期间，因张汉富涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，自此，被告张汉富未再按双方约定履行原合同提供相关的卷烟，有（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书为证，现张汉富已不在被告烟草乐陵营销部任职，且被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告主张的事实不予认可，应视为合同一方以自己的行为表明不履行未履行的合同义务，原告要求被告返还其提前交纳的未供应卷烟款符合法律规定，本院应予支持。关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取张文英香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，张汉富不承担退还货款的民事责任，退还货款的责任应当由德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付德州烟草公司，是德州烟草公司对执行其工作任务的人员职权范围的限制，与张汉富之间的关系属于另外一个法律关系，德州烟草公司可以在承担退还责任后视情向张汉富主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，烟草乐陵营销部的营业执照载明其为德州烟草公司的分公司，不具备独立的法人资格，应由德州烟草公司对原告承担返还货款的责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。关于原告主张被告返还购买卷烟款的数额的问题。庭审中，原告向本院提交2017年4月28日至29日，张文英通过自己及陈某邮政储蓄银行账户分别向张汉富安排、指定的经营户分户银行账户转账共计176198.91元（其中张文英邮储银行卡号62×××55转账9笔共计54070.75元，陈某邮储卡6217994681010919651转账9笔共计122128.16元）的转账记录，银行转账记录与证人陈某证言相互印证。原告述称共收到卷烟54062.5元（黄山600条×42元，七匹狼175条×45元，紫钻575条×36.5元），与公安机关对张文英所作询问笔录相印证，原告主张尚有122136.41元购买卷烟款既未供货也未返还货款。本院认为，原告提交的银行转账明细表证实，原告虽未直接向张汉富的银行账户转账购买卷烟，但其向张汉富安排、指定经营户分户账户转账的行为符合经营户把订购卷烟品种数量告诉张汉富，张汉富安排客户经理联系经营户直接把订购卷烟款打到通过网上订烟的零售户的账户，把订购的卷烟套购出来，再由配送主管统一统计入库后再交付的经营销售模式与交易习惯，可以认定原告为购买卷烟向张汉富支付了相应卷烟款，且被告张汉富对上述款项庭审陈述予以认可，并且公安机关出具的《张汉富欠配额情况》（刑事侦查证据卷三第124页）能够证明张汉富欠原告配额损失275049.41元，原告主张拖欠的烟款122136.41元包含在欠配额损失内，因此，被告德州烟草公司应当退还原告主张的烟款122136.41元。关于原告主张的利息损失。张汉富违规违法向原告出售大量卷烟，原告作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是却大量购进，自身存在过错，因此原告主张的利息损失应当自行承担。关于被告就原告超出零售许可证的经营标准，违法批发经营的抗辩，本院认为，张文英经营的文英百货销售店虽自2018年12月12日取得烟草专卖零售许可证，但根据原告提交的烟草易付微商平台张文英用户信息截图，可证实张文英自2004年即具备烟草经营资格，至于是否违法批发经营亦或涉嫌犯罪，应由具体行政机关予以处理，与本案并无关联，故被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司该项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张文英货款122136.41元；二、被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部、张汉富不承担责任；三、驳回原告张文英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1382.5元，由被告山东德州烟草有限公司负担1370.2元，原告张文英负担12.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  李卫东二〇二〇年八月十日书记员  张 娇