陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终596号上诉人(一审被告)：汉中市第三建筑工程公司，住所地：汉中市汉台区。法定代表人刘顺林，该公司经理。委托代理人康乐，陕西修业律师事务所律师。委托代理人常若愚，陕西修业律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：汉中市第四中学，住所地：汉中市汉台区西大街，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXX0337。法定代表人刘烆，该校校长。委托代理人张浩，该校副校长。被上诉人(一审被告)：王敬斌，男，汉族，生于1967年11月27日（身份证号码：612XXXXXXX********），住陕西省汉中市城固县。上诉人汉中市第三建筑工程公司（以下简称汉中三建）因与被上诉人汉中市第四中学（以下简称汉中四中）、王敬斌建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审时，因本案与汉中三建诉汉中四中建设工程施工合同纠纷一案（案号为(2019)陕0702民初4026号）系基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉，一审法院遂依法将(2019)陕0702民初4026号案件并入本案审理。本案一审时,汉中四中的诉讼请求：1、判令二被告向原告返还超付工程款154625.40元；2、判令二被告支付逾期付款的资金占用利息46880.86元（2015年11月26日至2019年10月18日期间按年利率6%计算），并按照年利率6%计算至履行清结止；3、诉讼费由被告负担。本案一审中，汉中三建的诉讼请求：判令汉中四中向汉中三建支付工程欠款35374.6元并承担欠款利息。一审法院经审理查明：2010年4月26日，原汉中市第七中学（现系汉中市第四中学南校区）与被告汉中三建签订《陕西省建设工程施工合同》，约定汉中三建作为承包人承包汉中市汉台区第七中学（现汉中市第四中学南校区）的工程。合同签订后，王敬斌作为案涉项目的实际施工人进行施工建设。该工程于2010年6月5日开工，2011年8月29日竣工验收，2011年10月19日验收备案。合同履行期间，原汉中市第七中学向汉中市第三建筑工程公司支付工程款9681792.62元。2012年1月18日，原汉中市第七中学于通过该校零余额账户转账支付至被告王敬斌账户现金10万元，2012年1月20日通过该校零余额账户开具现金支票20万元给王敬斌，用途均为“建校”，被告王敬斌出具“借款单”，王敬斌在该“借款单”上签章并加盖汉中市第三建筑工程公司第十三项目经理部印章，用途一栏注明“修建汉七中教学楼”。2012年5月28日，王敬斌归还借支工程款5万元。2015年11月27日，汉中四方有限责任会计师事务所作出《关于对汉中市第四中学南校区XX楼、公寓楼、室外工程竣工决算的审计报告》，审计核定：工程建安造价9717167.22元，已付9931792.62元，超付241625.4元，三建司应足额退回建设单位。审计报告中已付款部分包括了王敬斌从原告处支借的款项。审理中三建司认可审计结论，但不认可王敬斌支借的部分系支付的工程款。2018年3月6日，汉中四中对汉中三建以建设工程施工合同纠纷向汉台区人民法院提起诉讼，要求被告汉中三建返还其超付工程款214625.40元并承担资金占用利息，汉台区人民法院于2018年4月3日作出（2018）陕0702民初899号民事判决书，判决：被告汉中三建于本判决书生效之日起二十日内向原告汉中四中返还超付工程款214625.40元，并支付资金占用利息30048元，共计244673.4元。汉中三建不服该判决，上诉于汉中市中级人民法院，该院于2018年7月17日作出（2018）陕07民终680号《民事裁定书》，裁定：撤销原判，发回重审。汉台区人民法院另行组成合议庭，并追加王敬斌为共同被告进行了审理。审理中，王敬斌委托其朋友谢思奎于2018年11月15日向汉中市第四中学零余额账户现金汇入6万元，附言“三司建退工程款”，并承诺尽快还款，2018年11月16日，汉中四中申请撤诉。2019年8月30日，汉中三建以建设工程施工合同纠纷对汉中四中提起诉讼。主张汉中四中拖欠其工程款35374.60元，请求汉中四中支付拖欠工程款35374.60元并按年利率6%支付资金占用利息。汉中四中因此提起本次诉讼。另查，原汉中市第七中学已归并入汉中四中，系汉中四中南校区，其民事权利义务主体系汉中四中。原审法院认为，原告汉中四中与被告汉中三建签订的《陕西省建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，内容不违法法律规定，合法有效。当事人均应按约定履行各自的义务。被告王敬斌作为汉中三建委派的项目经理，对涉案项目具体施工，独立核算、自负盈亏，王敬斌的行为实际是借用汉中三建的名义和资质，来履行汉中三建与汉中四中之间的建设施工合同，二被告之间实质上是一种借用建设工程资质的一种挂靠行为。王敬斌作为实际施工人，属于终局责任人，对外所产生的民事责任应首先由其承担。被告汉中三建允许他人以自己的名义对外实施民事法律行为，对于王敬斌所应承担的民事责任应当承担连带清偿责任。本案中，实际施工人王敬斌完成了施工内容，原被告双方确认应付工程款为9717167.22元。汉中四中向汉中三建支付工程款9681792.62元；履行合同过程中，王敬斌因工程项目的需要从原告处支借30万元，该款项用于案涉工程，应视为原告支付的工程款。因此，扣除王敬斌向原告退还的11万元款项，原告实际支付工程款9871792.62元，多支付了工程款154625.40元。原告请求退还多支付的款项并承担资金占用期间的利息，符合法律规定，应予以支持。依照公平原则，其资金占用利息从原告第一次主张权利之日，即2018年3月6日始，以应退还工程款为本金按年利率6%计算至履行清结止为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条之规定，判决：一、限被告王敬斌在本判决生效后15日内退还原告汉中四中工程款154625.40元及资金占用利息（资金占用利息以214625.40元为本金从2018年3月6日始按年利率6%计算至2018年11月15日止，以154625.40元为本金从2018年11月16日始按年利率6%计算至履行清结止）。二、被告汉中三建对上款被告王敬斌应支付的款项承担连带清偿责任。三、驳回原告汉中四中的其他诉讼请求。四、驳回汉中三建的诉讼请求。汉中三建诉汉中四中建设工程施工合同纠纷一案受理费案件受理费884元由汉中三建负担；本案受理费4322元，由被告王敬斌、被告汉中三建负担3800元，由原告汉中四中负担522元。汉中三建不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审“汉中四中应向汉中三建支付工程款35374.6元并承担欠款利息”的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、王敬斌系注册在上诉人名下的建造师，属于上诉人一方的工程技术专业人员，公司自己的建造师以公司名义承揽工程是其职责所在，怎么能叫“借”，因此，一审将王敬斌认定为借用资质挂靠项目的实际施工人是错误的。二、一审认为汉中三建允许他人以自己的名义对外实施民事法律行为、对于王敬斌应承担的民事责任应当承担连带责任，没有事实和法律依据。上诉人允许王敬斌以上诉人名义履行与汉中四中签订的施工合同，但从未委托或者允许其可以上诉人名义实施包括对外借款在内的任何民事法律行为。让公司承担连带责任的起码条件是该行为与其履行公司职责有关，或者是为了公司利益；法院应当区分个人行为与公司行为，个人行为应当由个人承担责任。30万元纯属王敬斌向汉中四中的个人借款，应当由其个人承担，一审认定该30万元系汉中四中支付的工程款是错误的。三、审计报告将王敬斌的借款认定为工程款，进而认为工程款超付，属于四方会计师事务所对事实方面的认识错误；一审法院据此对造价审定和审计报告所涉及的相关事实的认定也错误。而且，该审计报告的错误不止这一处，不能作为有效证据使用。被上诉人汉中四中答辩称，原汉中市第七中学作为全额拨款的事业法人单位，其账户由汉台区教育局和汉台区财政局共同监管，不得违规向外借款，其工程款的拨付也需经过严格的申报审批程序。本校与汉中三建是基于建设工程施工合同关系，并无其他经济往来。因汉中三建拖欠原汉中市第七中学（现系汉中四中南校区）工程农民工工资，年关将至，经汉台区教育局同意并协调，汉台区财政局同意并授权，该校于2012年1月18日转账支付至王敬斌账户现金10万元，于2012年1月20日开具现金支票20万元给王敬斌，用途均为“建校”，王敬斌均出具“借款单”，“借款单”上有王敬斌的签章并加盖汉中三建第十三项目经理部印章，用途一栏注明“修建汉七中教学楼”。2012年5月28日，王敬斌归还借支工程款5万元，因此，汉中三建及王敬斌实际借支工程款25万元。2013年7月16日，汉中三建向原汉中市第七中学开具了25万元的税务发票。至此，原汉中市第七中学共超付工程款214625.40元。在上次诉讼中，王敬斌于2018年11月15日向本校零余额账户汇入6万元，附言“三建司退工程款”，并承诺尽快还款。因此，汉中三建及王敬斌至今尚欠本校多付工程款154625.40元及资金占用费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王敬斌未提交书面答辩意见。经本院审理查明，原汉中市第七中学与汉中三建签订的《陕西省建设工程施工合同》，约定双方除前期工程进度已付工程款外，后期及其余工程款以审计结论付款。其余一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，王敬斌系汉中三建的注册建造师，是汉中三建委派涉案建设工程施工的项目经理，其以汉中三建第十三项目经理部项目经理的身份履行本案的建设工程施工合同，其在建设施工中的行为是代表汉中三建履行施工合同的职务行为，一审将王敬斌认定为借用汉中三建资质、挂靠汉中三建的实际施工人和终局责任人，证据不足，定性不当。王敬斌在汉中三建与原汉中市第七中学签订的《陕西省建设工程施工合同》建设工程竣工验收备案后、工程造价审计和工程款结算前，向原汉中第七中学借款30万元，出具的制式借款单上加盖有王敬斌的印章和汉中三建第十三项目经理部的印章，用途注明“修建汉七中教学楼”。汉中四中认为原汉中第七中学给王敬斌“借款”，是基于汉中三建是该校建设工程的施工方，王敬斌系汉中三建与该校签订的《陕西省建设工程施工合同》的汉中三建第十三项目经理部的经理，“借款单”上盖有该项目经理部的印章，该“借款”，即使未经汉中三建授权或追认，也构成表见代理，原汉中第七中学有理由相信其支付该“借款”就是其向汉中三建支付工程款的主张，本院应予支持。汉中三建认为该“借款”系王敬斌个人借款行为，明显与事实不附，其认为与公司无关的上诉理由不成立。该“借款”在工程结算款的审计中已计入原汉中第七中学向汉中三建已经支付的工程款；且根据汉中三建与原汉中市第七中学签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，双方以审计结论结算工程款，对争议借款及超付的工程款也已经审计确认，也符合双方的结算约定，故汉中三建应以超付工程款予以退还。王敬斌作为案涉工程的项目经理，其本人在本案审理中愿意偿还案涉借款导致的超付工程款，系付款义务人的自愿加入，对此，本院应予准许。超付工程款是原汉中市第七中学在向王敬斌以建校用途借款的形式支付，但未将款项转入汉中三建的公司账户，原汉中市第七中学作为本案建设工程施工合同的发包方，应按合同约定向汉中三建公司账户转入借款，而直接支付项目经理王敬斌，违反合同约定，导致款项支付混乱并成讼。对此，原汉中市第七中学存在过错，故，对汉中四中要求支付资金占用费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4584号民事判决第三项、第四项，也即，驳回原告汉中市第四中学的其他诉讼请求，驳回汉中市第三建筑工程公司的诉讼请求；二、撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4584号民事判决第一项、第二项；三、限汉中市第三建筑工程公司于本判决生效后15日内退还汉中市第四中学工程款154625.40元。四、王敬斌对上述款项在上述限定的期限内承担共同还款义务。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。汉中市第三建筑工程公司诉汉中市第四中学建设工程施工合同纠纷一案的案件受理费884元，由汉中市第三建筑工程公司负担；本案一审受理费4322元，由汉中市第三建筑工程公司负担3600元，由汉中市第四中学负担722元；本案二审受理费4853元，由汉中市第三建筑工程公司和王敬斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二〇年八月十一日法官助理  李俊杰书 记 员  李梦乔1