河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1152号上诉人(原审原告)：石华伟，男，1982年5月5日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海美，河南中州律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：王丰珍，男，1954年1月22日出生，回族，住河南省洛阳市。委托诉讼代理人：王程，河南忠义律师事务所律师。上诉人石华伟因与被上诉人王丰珍建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石华伟的委托诉讼代理人侯振峰、于海美，被上诉人王丰珍的委托诉讼代理人王程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石华伟上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、不应当扣除5%的工程质量保证金（以下简称质保金）。中国建筑第八工程局有限公司台辉高速公路豫鲁界至范县段项目于2017年2月16日开始施工，2019年12月10日竣工验收，2020年1月1日通车运行。石华伟承接的是劳务，所获取的是劳务费用不存在暂扣质保金的问题，一审认定暂扣5%的质保金待质保期后另行主张错误。二、不应扣除合同2%的管理费。首先王丰珍和石华伟之间属于违法分包，双方之间的口头约定不符合法律规定，属于无效约定。其次，石华伟要求的是劳务费，劳务费不存在扣除管理费的问题。三、一审对涉案工程的变更增加部分及奖励金未予认定错误。本案工程存在变更增加部分，发包方中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）于2020年3月29日就变更增加部分出具了《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》，能够证明工程存在增加、变更工程量和奖金的事实，且因为涉案劳务费的约定过低，该奖金实际上是对涉案劳务费的变相补偿，该奖金应当支付给石华伟。二审庭审中，石华伟补充上诉理由：一审将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误，本案系劳务合同纠纷，石华伟所干的涉案工程是劳务。另，上诉状事实与理由部分第二条2%的管理费改为2%的扣点。王丰珍辩称，一、根据一审中石华伟提交的2020年1月2日王丰珍与河南森濮建筑劳务有限公司（以下简称森濮公司）签订的协议书可以看出，中建八局与森濮公司之间的工程款结算比例为95%，扣除了5%的质保金，该协议中也存在扣除2%合同扣点的事实，且与一审中石华伟自认的2%扣点能够相互印证。二、根据一审中石华伟提交的《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》，涉案项目所涉及的项目奖励和窝工补偿，均是中建八局对森濮公司的奖励和补偿，根据合同的相对性原则，石华伟无权向王丰珍主张。三、《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》最后一段载明“（审核过程中发现部分工程量超图纸设计量，需进行扣款；部分奖励、补偿依据不充分，存在被我公司主管部门审减的可能），更未经我公司及加盖结算专用章，故以上数据不能作为最终的结算数据”，故上述回复不能作为认定案件事实的有效证据，石华伟主张的项目奖励及窝工补偿证据不足。四、石华伟自认工程款数额为632549.58元，扣除5%的质保金、2%的合同扣点，其应得的工程款数额为588903.68元，石华伟自认已收到工程款600000元，故石华伟与王丰珍已经基于石华伟所完成的工程量结算劳务费，石华伟的主张不能成立。请求驳回上诉，维持原判。石华伟向一审法院起诉请求：判令王丰珍支付石华伟工程款、工人工资、项目补偿等各项费用共计343961元，一审庭审中，石华伟确定诉讼请求数额为367355元。一审法院认定事实：中国建筑第八工程局有限公司台辉高速公路豫鲁界至范县段项目经理部（以下简称中建八局台辉项目部）小型结构物工程的劳务分包单位为案外人森濮公司，森濮公司将台辉高速公路豫鲁界至范县段小型结构物（小构六队）交由王丰珍承建，王丰珍又将小型结构物工程中BK0＋180、CK0＋740、K112＋943、K111＋571、K111＋694.8五项工程的部分工程分包给石华伟班组。石华伟与王丰珍未签订书面合同，双方口头约定，在小型结构物工程中，双方各干各的。双方就施工时间、交工时间、工程量计算、工程款结算等没有进行明确约定，王丰珍按照石华伟自报工程量结算部分工程款，质保金公司扣王丰珍多少，王丰珍就扣石华伟多少。双方没有约定关于窝工、奖励金的支付和分配。关于工程款数额，石华伟主张其工程款总额为987096.732元，合同扣点2个点，987096.732元×0.98=967354.79736元，已支付600000元，剩余367354.79736元未付，石华伟主张367355元。为证明其主张成立，石华伟提供了自行制作的工程量明细、中建八局台辉项目部的回复和工程量对比表等证据，证明其主张工程量属实，依法应由王丰珍支付工程款。王丰珍对石华伟上述工程量及工程款主张不予认可，王丰珍对BK0＋180、CK0＋740、K112＋943、K111＋571、K111＋694.8五项工程已结算部分工程量及工程款632549.582元；以及石华伟实际施工的K111＋694.8采光井预埋钢板、旱地便道填筑13000元，沉降缝处理2道6000元，BKO＋180模版更换6586元，活动板房一个3000元，合计28586元；两项共计661135.582元无异议。王丰珍认为，石华伟自报的未结算工程量及工程价款没有得到王丰珍的认可，且双方约定工程款结算以石华伟实际施工的工程量进行计算，石华伟提供的中建八局台辉项目部的回复中明确了工程计量需进行扣款，不作为最终结算依据，故不应采信，此外，王丰珍从未承诺过将工程奖励等不属于石华伟的所得支付给石华伟，石华伟无权主张。一审法院对于双方无争议部分工程款661135.582元予以认定。合同扣点2个点，661135.582元×0.98=647912.87036元；质保金扣点5％，647912.87036元×0.95=615517.226842元，被告已支付600000元，还应支付15517.226842元≈15517.23元。一审法院认为，石华伟与王丰珍虽未签订书面合同，但石华伟分包王丰珍承建工程的事实存在，石华伟已实际履行，涉案工程也已交付，故石华伟请求支付工程款的意见予以采纳。石华伟总工程款661135.582元，合同扣点2个点，应得工程款为661135.582元×0.98=647912.87036元；暂扣质保金5％，应付工程款数额为647912.87036元×0.95=615517.226842元，王丰珍已支付600000元，还应支付15517.226842元≈15517.23元。对于暂扣的5％的质保金，石华伟可待质保期后另行主张。对于石华伟主张的合同窝工及奖励金，双方没有约定是否支付以及是否分配，石华伟也未提供证据证明王丰珍应当全额支付窝工款及奖励金，且窝工及奖励金对应的是森濮公司小型结构物全部工程，石华伟并未全部承建小型结构物全部工程，故对该部分主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、王丰珍支付石华伟下欠工程款15517.23元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回石华伟的其他诉讼请求。案件受理费3230元，由石华伟负担3093元，由王丰珍负担137元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石华伟向法庭提交：1.2020年1月2日王丰珍和森濮公司签订的劳务合同书1份1页。2.2019年12月9日王丰珍签订的工程结算书1份1页。3.2019年7月9日王丰珍签订的结算承诺书1份1页。4.2019年12月19日王丰珍签订的结算价款确认函1份10页。证明目的：证明涉案工程的价款问题，结算汇总表质保金扣除项为零，应当是没有扣除质保金。王丰珍的委托诉讼代理人庭后向王丰珍核实后发表质证意见，石华伟提交的上述证据均属实，上述证据仅是王丰珍个人提供的，未经森濮公司、中建八局确认，故上述证据所涉及的工程量及结算借款不是最终的结算依据。王丰珍庭后提交：1.2020年6月24日中建八局出具的情况说明1份，证明目的：《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》中台前县法律援助中心所列工程量632913.24元为石华伟单方出具的工程量，不能作为结算依据。森濮公司报审工程量533247.61元为中建八局对涉案工程量的结算报审数额，未包含CI费用、安全费用、保险费用、质保金等。涉案工程如仅扣除5%的质保金，石华伟的工程款为506585.23元，石华伟自认收到工程款600000元，石华伟多收取工程款93414.77元；2.2017年12月1日中建八局与森濮公司签订的劳务承包合同，证明目的：涉案工程质保期为2年，质保期自结算签订日开始起算，结合中建八局出具的说明，目前工程尚在质保期内，应扣除5%的质保金。石华伟质证意见，对上述证据的真实性均予以认可，对其证明目的均不予认可。1.2020年6月24日中建八局的情况说明与《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》中的工程量对比表并不矛盾，数字是一致的。中建八局称不能作为中建八局与森濮公司之间的结算依据，但是石华伟和王丰珍之间完全可以参照上述回复进行结算。说明中称合同外费用奖励或补偿，九项合计332708.33元，这些数额是石华伟所列，但是中建八局进行了盖章确认。2.石华伟与王丰珍之间没有签订具体的劳务合同，王丰珍提交的证据二石华伟今天才看到，且石华伟干的是劳务，王丰珍也没有提到过扣5%质保金的问题，故质保金不应扣除。本院认证意见，石华伟、王丰珍均表示对对方提交的证据的真实性无异议，本院对石华伟、王丰珍提交的证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，中建八局（甲方）与森濮公司（乙方）签订的《台辉高速公路豫鲁界至范县段项目小型结构物工程劳务分包合同》中附件十工程质量保修书第二条约定，乙方的质量保修金，保修期为二年。一审庭审中，石华伟陈述称“涉案工程实际施工时间为2018年4月10日，实际交工时间为2019年1月20日左右。质保金说的是公司给他（王丰珍）扣多少,他就给我扣多少。”。还查明，2020年3月29日中建八局台辉高速公路豫鲁界至范县段项目经理部出具《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》，该回复内容显示有“目前森濮公司的分包结算仅报送部分工程数量（仍有部分工程数量未报送），且我项目主管部门（合约部）未审核完成（审核过程中发现部分工程量超图纸设计量，需进行扣款；部分奖励、补偿依据不充分，存在被我公司主管部门审减的可能），更未经我公司及加盖结算专用章，故以上数据不能作为最终结算数据，我项目及我公司亦不对以上数据承担法律责任”。本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、一审法院从工程款中暂扣质保金是否正确；三、应否按照2%的扣点扣除相应工程款；四、石华伟主张的工程变更增加款项及奖金是否存在及具体数额，应否由王丰珍支付给石华伟。关于第一个争议焦点，劳务合同是指一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同，提供劳务一方仅仅提供单纯的劳动力换取报酬。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同，承包人不仅要自己组织人员提供劳动力,而且要以自己的设备、原材料、管理独立完成工程。本案中，王丰珍将台辉高速豫鲁界至范县段小型结构物工程中的BK0＋180、CK0＋740、K112＋943、K111＋571、K111＋694.8五项工程的部分工程分包给石华伟班组，石华伟在一审起诉状中称在王丰珍手里承接了马楼段工程，诉请王丰珍支付工程款、工人工资、项目补偿款等，双方也认可王丰珍、石华伟“各干各的”，王丰珍按照石华伟自报的工程量结算了部分工程款。综上，本案中石华伟并非是只提供劳动力，由王丰珍给其结算劳务工资的情形，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于第二个争议焦点。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。故每一个建设工程都应当预留质保金。本案中，王丰珍与石华伟就涉案工程没有签订书面协议，石华伟一审自认“质保金说的是公司给他（王丰珍）扣多少,他就给我扣多少”。王丰珍提交的中建八局与森濮公司签订的涉案工程劳务分包合同显示约定工程质量保修期为二年，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。石华伟自认涉案工程实际交工时间为2019年1月20日左右，没有提交有关竣工验收的证据。王丰珍称不清楚涉案工程实际交工时间。退一步讲，即便是按照石华伟自认的实际交工时间起算，截至目前，尚不足二年的时间。故一审法院暂扣石华伟应得工程款5%的质保金并无不当。石华伟主张不应扣除质保金的理由不成立，本院不予支持。石华伟可待质保期满后依法另行主张。关于第三个争议焦点。石华伟一审提交的《台辉高速工程量》显示，其自行计算的应得工程款扣除了工程款的2%合同扣点，石华伟自认与王丰珍约定了2%合同扣点，该约定属于对工程款数额的约定，不违反法律法规的强制性规定。故一审判决按照石华伟自认的扣除工程款2%的合同扣点的约定，扣除相关工程款并无不当。关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于石华伟主张王丰珍应支付涉案工程变更、增加部分的款项及奖励金的问题。双方当事人均认可涉案工程量存在变更、增加，一审中，王丰珍对石华伟主张的实际施工的K111＋694.8采光井预埋钢板、旱地便道填筑13000元，沉降缝处理2道6000元，BKO＋180模版更换6586元，活动板房一个3000元，合计款28586元，予以认可，一审法院已依法予以支持。对于石华伟主张的其他工程量变更、增加及奖励金，王丰珍不认可石华伟自己出具的工程量计算清单所列数额，该工程量计算清单上的数额来自于石华伟一审提交的《关于台前县法律援助中心关于石华伟工程取证的回复》，王丰珍称上述回复中说明的合同外的费用奖励补偿是支付森濮公司的，与石华伟无关。经本院审查，上述回复是中建八局台辉高速公路豫鲁界至范县段项目经理部出具，回复内容载明以上数据不能作为最终结算数据，且石华伟未提交其他证据佐证其主张的事实，故石华伟目前提交的证据不足以证明王丰珍应支付其主张的其他工程量变更增加及奖励金款项。一审法院对此不予支持并无不当。综上所述，石华伟的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6810元，由石华伟负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年八月七日书记员  吴旭龙