福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终853号 上诉人（原审被告）：厦门翔安区欣翔丰五金经营部，经营地址福建省厦门市翔安区新店镇新兴路**。 经营者：朱**森。 委托诉讼代理人：牛山，上海段和段律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海握赛机电设备有限公司，住所地上海市嘉定区众仁路**********。 法定代表人：陈青青，董事长。 委托诉讼代理人：牛山，上海段和段律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路** 法定代表人：孙国香，董事长。 委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秀平，福建厦宇律师事务所律师。 上诉人上海握赛机电设备有限公司（以下简称握赛公司）、厦门翔安区欣翔丰五金经营部（以下简称欣翔丰经营部）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣翔丰经营部上诉请求：撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初930号民事判决第一项和第三项，改判驳回苏州宝时得电动工具有限公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、被诉产品未落入涉案专利的保护范围，原审法院认定错误。被诉产品（以下简称“723号产品”）与涉案专利比较分析；通过对比分析可知，二者设计的相同之处主要在于：（1）723号产品与涉案专利产品均有电钻夹头，电钻本体，手柄和电池组成；（2）723号产品电钻主体与涉案专利存在细微差异，整体布局及形状设计较为近似；（3）723号产品的手柄具有推杆，变速开关设计，手柄的侧面具有类似的7字形包胶，与涉案专利设计较为近似；二者设计的不同之处主要在于（1）723号产品夹头部的设计与涉案专利完全不同，723产品的夹头部区域分布个数，表面纹路设计，区域宽度比例，整体追求设计感觉与涉案专利均不相同；（2）723号产品手柄的整体形状存在由细变粗的明显变化趋势，涉案专利则为圆柱体无此变化；（3）723号产品手柄电池连接处呈弧形的缺口，涉案专利则呈现规整明显的“几”字形；（4）723号产品电池的表面的纹路设计与涉案专利的电池存在显著不同。经综合判断，723号产品与涉案专利相比，存在的3个相同点均属于该领域的惯常设计，对整体视觉效果影响较小；而存在的4个不同点对于整体视觉效果的影响较大，且这些不同点在电钻整体外形中所占据的比例也较大，存在的差异容易引起一般消费者的注意，这些不同点的综合累计足以让723号产品与涉案专利不构成近似，没有落入涉案专利的保护范围。二、一审法院要求欣翔丰经营部赔偿经济损失（含合理费用）共计1.1万元没有事实和法律依据。1、欣翔丰经营部所销售的被诉产品来源于上海握赛机电有限公司，具有合法来源；2、被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，欣翔丰经营部不应承担赔偿经济损失的法律责任；3、欣翔丰经营部销售数量极少，该产品利润极低，也没有任何主观故意；欣翔丰经营部仅仅是一个普通的个体工商户，没有能力判断被控产品是否侵权，更没有可能去故意侵权，欣翔丰经营部销售一台获利不过几元，就因为销售一台机器就要赔偿1.1万元，欣翔丰经营部着实难以承受。 握赛公司上诉请求：撤销原审判决第二项和第四项，改判驳回苏州宝时得电动工具有限公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、724号公证书记载的产品未落入涉案专利的保护范围，原审法院认定错误，理由如下：1、与涉案专利比较分析，二者设计的相同之处主要在于：（1）均有电钻夹头，电钻本体，手柄和电池组成；（2）电钻主体整体布局及形状设计较为近似；（3）724号产品的手柄具有推杆，变速开关设计，手柄的侧面具有类似的7字形包胶，与涉案专利设计较为近似。二者设计的不同之处主要在于：（1）724号产品夹头部的设计与涉案专利完全不同，724产品的夹头部区域分布个数，表面纹路设计，区域宽度比例，整体追求的设计效果与涉案专利均不相同；（2）724号产品手柄的整体形状存在由细变粗的明显变化趋势，涉案专利则为圆柱体无此变化；（3）724号产品手柄电池连接处接口呈现凸出的“”形，涉案专利则呈现规整的“”形；（4）724号产品的电池整体呈四方柱体，而涉案专利的电池呈圆三棱柱体，二者外形显然不同；同时由于手柄电池接口处设计不同，724号电池侧面的形状也与涉案专利不同，724号产品的电池侧面呈现与“”配合的卡口设计，与涉案专利完全不同，也绝不是实质性相同；这显然不是细微差别，足以引起一般消费者关注，对整体视觉效果具有重要影响；并且结合涉案专利的被宣告无效的决定可知，涉案专利的电池以及电池和手柄连接的设计是涉案专利的设计要点，对涉案专利的整体视觉效果具有显著影响。而724号产品的设计则与之完全不同，这足以使得724产品与涉案产品整体视觉效果产生显著差异，不构成近似，没有落入涉案专利的保护范围。二、723号公证书记载的被控产品未落入涉案专利的保护范围，原审法院认定错误，理由同欣翔丰经营部上诉理由。三、12780号公证书记载的被控产品未落入涉案专利的保护范围，原审法院认定错误：1、12780号公证书保全的被控产品（以下简称“12780号产品”）与涉案专利比较分析，二者设计的相同之处主要在于：（1）均有电钻夹头，电钻本体，手柄和电池组成；（2）电钻主体整体布局及形状设计较为近似；（3）12780号产品的手柄具有推杆，变速开关设计，手柄的侧面具有类似的7字形包胶，与涉案专利设计较为近似。二者设计的不同之处主要在于（1）12780号产品的电钻夹头1采用分段式设计，与夹头外罩21形成三级调速结构的整体外观，从夹头外罩21至电钻夹头1的前端的线条变化呈现一种由细致到粗犷的风格变化，相对于涉案专利的两级调速结构的整体外观，细致精巧的设计风格，两者完全不同；（2）12780号产品手柄的整体形状存在由细变粗的明显变化趋势，涉案专利则为圆柱体无此变化；（3）12780号产品手柄与电池连接处的宝盖头形状，是基于功能而形成的基本形状，与涉案专利为凸显和手柄部分的整体一致性下形成的几字形设计（几字形的顶边和两侧边分别与筒体结构的手柄的径线和轴线相平行）相比，两者完全不同；（4）12780号产品的电池开启按钮为端部设计有三角形凸起的防滑槽，方便电池开启，同时与电钻夹头1前端的锥形滑槽形成呼应，相对于涉案专利中的平直的防护槽设计（其是与其电钻夹头1前端的均匀密集的防滑纹设计相呼应）相比完全不同，12780号产品与涉案专利不构成近似，没有落入涉案专利的保护范围。四、一审法院要求握赛公司赔偿经济损失（含合理费用）共计14万元没有事实和法律依据。1、被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围；2、被控产品的利润极低，且涉案外观设计专利对于被控产品价值的贡献率也极低；被控产品是电钻，这种产品面对的是低端市场，每件的售价仅仅百元左右，扣除各种成本等费用，每台利润不过几元。3、握赛公司没有侵犯涉案外观设计专利权的主观故意；结合前面阐述可知，握赛公司的产品与涉案专利存在显著差异，尤其是724号公证书产品差异极为显著。4、被控产品没有对涉案专利的权利人造成实际损失。鉴于上述理由，握赛公司认为自己不应当承担经济损失14万元。同时握赛公司自身经营受到2020年疫情影响较大，自身经营举步维艰。综上，请求支持上诉请求。 宝时得公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。勤华公司生产的产品和宝时得公司的涉案外观设计专利构成实质性相似，侵害涉案专利权，应当依法驳回勤华公司的上诉请求，维持原判。 宝时得公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令欣翔丰经营部立即停止销售侵犯宝时得公司ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品；2、判令握赛公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯宝时得公司ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品及生产模具；3、判令欣翔丰经营部、握赛公司连带赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用250000元；4、由欣翔丰经营部、握赛公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明： 2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”，专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利，并于2015年8月12日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。该专利简要说明记载如下：1.本外观设计的产品名称：电钻。2.本外观设计专利的产品用途：钻孔。3.本外观设计的设计要点：产品的形状。4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。该专利于2018年11月29日仍缴纳年费。 经宝时得公司申请，国家知识产权局于2018年7月27日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年1月4日，受宝时得公司委托，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人何天云与福建省厦门市开元公证处公证员及其他工作人员一起来到位于厦门市翔安区××路××标有“欣翔丰五金机电”的场所，何天云支付240元购买一套充电式手电钻，取得收款收据一张。何天云将商品、收款收据均交给公证人员保管。公证处工作人员对场所的标识、现状及周边环境进行拍照，并将实物、收款收据等物品进行封存。2019年2月22日福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第723号公证书（以下简称723号公证书）。 2019年1月4日，受宝时得公司委托，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人何天云与福建省厦门市开元公证处公证员及其他工作人员一起来到位于厦门市翔安区××路××标有“强弘五金电动工具”的场所，何天云支付280元购买一套充电式手电钻，取得收款收据一张。何天云将商品、收款收据均交给公证人员保管。公证处工作人员对场所的标识、现状及周边环境进行拍照，并将实物、收款收据等物品进行封存。2019年2月22日福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第724号公证书（以下简称724号公证书）。 2019年3月3日，福建省厦门市鹭江公证处公证员及其他工作人员与宝时得公司指派的人员林军一起到位于广西壮族自治区南宁市××乡××道××号××栋××街××号××街××号，在一家店名显示为“东工（九鑫工具南宁总代理）”的商店，林军支付180元购买一套充电式手电钻，取得收款收据一张。何天云将商品、收款收据均交给公证人员保管。公证处工作人员对场所的标识、现状及周某进行拍照，并将实物、收款收据等物品进行封存。2019年3月11日福建省厦门市鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第12780号公证书（以下简称12780号公证书）。 庭审中，经各方当事人确认723号公证书、724号公证书及12780号公证书封存的实物外包装均完整后，一审法院当庭拆封723号公证书的实物外包装，内有一个工具盒、一个电钻、一个电池、一个充电器、一本产品使用说明书、“厦门翔丰五金机电批发部”收条一张，金额是240元，但未加盖印章、欣翔丰经营部朱**森的名片一张及一个塑料包装袋，与公证书所附的照片一致。该产品及工具盒上均标有“锂想家®”，产品上还标有握赛公司的名称及地址、全国服务热线等信息。产品使用说明书标有“锂想家”及握赛公司的名称、地址、电话、全国服务热线等信息，塑料包装袋上标有“握赛”的文字。欣翔丰经营部确认该产品系其销售的。将被诉侵权产品外观与本案外观设计专利的图片进行比对，宝时得公司认为二者为相同的，理由如下：1、电钻主体部分相同，具体包括电钻前端扭力调节部外周排列紧密的防滑条纹设计，电机部两侧矩形装饰框区域的位置和比例，矩形装饰框区域上下两侧横向设置螺栓的形状和大小。电机部顶端均设有档位转换部件，电机部尾部均设有长短及占比相同的椭圆形条状通风孔还包括一条环状格栅通风孔。电机部均设有环状沟槽设计，沟槽均为一条深槽与两条浅槽组成，环状沟槽均被矩形框断开。2、电钻手柄部分相同。具体包括手柄上的装饰线条及组成图案，手柄上部正反转换按钮形状和位置，手柄前端的开关形状和位置，手柄底部电池按钮区域的条纹防滑设计等内容均相同。其中723号公证书与12780号公证书所示的被控侵权电钻的手柄底部与电池的“几”字形弧形线条连接设置亦与涉案专利相同，724号公证书所示的被控侵权产品的电池部与手柄部的衔接关系为阶梯式梯形衔接，况且电池部与手柄部的这种衔接方式为惯常设计，故与涉案专利构成实质相同。握赛公司认为，被诉侵权产品与宝时得公司的外观设计专利附图相比存在如下差异：1、专利图片的仰视图显示防滑条比较密集，产品是三角形。被诉侵权产品的防滑条比较稀疏，产品是正方形。2、专利图片的左视图中，与开关平行处的线条较粗，为直筒型，开关上方的灯是凹凸型的。被诉侵权产品与开关平行处的图形是椎体形，开关上方的灯是平整的，手柄下方是平滑的。3、专利图片的仰视图是三角形，被诉侵权产品呈倒T形。机器和电池连接部分，被诉侵权产品的长度比例大于涉案专利附图。4、主视图中开关外向到电池插口位置，是横向过去的，被诉侵权产品与涉案专利附图的线条不符，专利附图显示的为“几”字形，被诉侵权产品是梯形。欣翔丰经营部同意握赛公司的比对意见。握赛公司确认欣翔丰经营部销售的产品及724号公证书、12780号公证书中的产品均系其生产的。 宝时得公司向一审法院提交了三张金额均为700元的公证费发票。 一审法院认为，宝时得公司是名称为“电钻”，专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案被侵权产品和专利产品均为电钻，属相同产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。 经一审法院比对，被诉侵权产品与专利图片均由电钻主体及手柄两部分组成，二者外观的主要设计特征相似，包括主体前端防滑条设计、两侧矩形装饰框区域的位置和比例、顶端凸起的档位转换部件的设计、主体尾部的通风栅栏和椭圆形散热孔及手柄上的装饰图案、手柄前端按钮形状和位置等均相似。虽然二者部分线条呈现粗细不一、机器与电池连接的长度不同等细微差别，但根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”的判断标准，上述区别不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上不存在实质差异，二者构成近似设计，被诉侵权产品已落入了涉案外观设计专利权的保护范围。欣翔丰经营部、握赛公司辩称其销售、生产的被诉侵权产品有自己的外观设计专利，欣翔丰经营部、握赛公司应对该主张承担相应的举证责任，否则应承担不利的法律后果。诉讼中，欣翔丰经营部、握赛公司未能就此提供相应的证据予以佐证，一审法院对该主张不予支持。 宝时得公司提交的公证书足以认定欣翔丰经营部所销售了被诉侵权产品，欣翔丰经营部对该事实亦予以确认，诉讼中握赛公司亦确认三份公证书中所销售的产品均系其生产的，宝时得公司主张欣翔丰经营部、握赛公司的行为已侵犯宝时得公司依法享有的外观设计专利权，一审法院予以采纳。宝时得公司要求判令欣翔丰经营部立即停止销售被诉侵权产品及握赛公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。因宝时得公司未能提交证据证明欣翔丰经营部、握赛公司尚有未销售的库存产品或者生产模具，宝时得公司要求销毁库存侵权产品及生产模具的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。本案中，宝时得公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或者欣翔丰经营部因销售、握赛公司因生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的获利，也未举证证明涉案外观设计专利许可使用的情况，宝时得公司当庭要求按法定赔偿确定赔偿数额，符合法律规定。赔偿数额应考虑本案为外观设计专利、被诉侵权产品与授权外观设计专利均为电钻、欣翔丰经营部及握赛公司的主观过错、销售规模、范围及宝时得公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定欣翔丰经营部应赔偿宝时得公司经济损失（含合理费用）11000元，握赛公司赔偿宝时得公司经济损失（含合理费用）140000元。由于宝时得公司未能举证证明欣翔丰经营部与握赛公司存在共同实施侵权行为的故意，宝时得公司要求欣翔丰经营部与握赛公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。 综上一审法院判决：一、被告厦门翔安区欣翔丰五金经营部应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告苏州宝时得电动工具有限公司名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利权产品的行为；二、被告上海握赛机电设备有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告苏州宝时得电动工具有限公司名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利权产品的行为；三、被告厦门翔安区欣翔丰五金经营部应于判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失（含合理费用）11000元；四、被告上海握赛机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失（含合理费用）140000元；五、驳回原告苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5050元，由原告苏州宝时得电动工具有限公司负担750元，被告厦门翔安区欣翔丰五金经营部负担860元，被告上海握赛机电设备有限公司负担3440元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 握赛公司提交如下证据：证据1《第724号公证书涉及的被控产品与涉案专利整体视觉效果存在实质差异的对比分析》，证明第724号公证书产品未落入涉案专利保护范围；证据2《第723号公证书涉及的被控产品与涉案专利整体视觉效果存在实质差异的对比分析》，证明第723号公证书产品未落入涉案专利保护范围；证据3《第12780号公证书涉及的被控产品与涉案专利整体视觉效果存在实质差异的对比分析》，证明第12780号公证书产品未落入涉案专利保护范围；证据4《电钻主体现有设计群》，证明涉案专利电钻主体的整体布局和形状设计属于惯常设计；证据5CN302439555S公告文本、证据6CN302439554S公告文本和证据7《电动工具会刊》2014年版，用以证明涉案专利电钻手柄的推杆，变速开关，手柄侧面的7字形包胶是现有设计中的惯常设计；证据8《电钻夹头部现有设计群》，证明电钻的夹头部设计空间较为拥挤，其细微差异容易引起一般消费者关注；证据9《第6W113649号无效宣告请求审查决定书》，证明：专利复审委认定，夹头部是容易看到的部位，其设计差异不属于局部细微差异，不同的设计容易为一般消费者所关注；专利复审委员会认定，电钻手柄处的差异，容易引起一般消费者所关注；涉案专利中手柄部下端的字形设计，与涉案专利的圆角三棱柱电池相互呼应，形成浑然一体的整体视觉效果，对涉案专利的整体视觉效果具有显著的影响；证据10《电钻电池现有设计群》，证明电钻的夹头部设计空间较为拥挤，其细微差异容易引起一般消费者关注。 宝时得公司对十组证据发表综合质证意见认为：1、涉案专利和三件被控产品的夹头设计均为分段式、阶梯式子弹头形状设计，二者构成近似。2、涉案专利和三件被控产品的手柄设计不属于该领域的惯常设计。其中涉案专利的手柄两侧包胶部分的图案与上诉人提交的证据5、6、7中公告文本中的图案无论在线条间距、轨迹及美感上等显著不同，存在实质性的差异，因此不属于惯常设计。但涉案专利与三件被控侵权产品手柄部分的包胶图案几乎无差别，整体视觉效果无差异。手柄部分设计空间大，消费者在购买或使用时均处于容易观察到的部位，容易为一般消费者所关注。3、涉案专利和三件被控产品的手柄与电池的连接方式无实质性差异，构成近似。虽然被控侵权产品略有从细变粗的变化趋势，但特征并不明显，不易为一般消费者所感知，其与涉案专利一样，从手柄到电池有浑然一体的整体视觉印象。被控侵权产品手柄与电池连接处的不规则符线虽不是完全规则的“几”字图案，但与涉案专利的“几”字形状特征构成近似，在视觉效果上并无实质性差异。4、涉案专利和三件被控产品电池上防滑纹不存在实质性差异。上诉人认为被控产品电池上的三条防滑纹存在左高右低的特征，但经被上诉人仔细观察均难发现，作为一般消费者更不可能轻易发现。 本院对上述证据分析认为：证据1、2、3系握赛公司对被诉侵权产品与涉案专利之间比对的分析意见，不属于用以证明案件事实的证据，不作为证据采信；证据4-10，宝时得公司对证据真实性没有异议，予以采信。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 另查明，2020年2月8日，针对案外人东群对涉案专利权提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第43419号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。 本院认为，本案争议焦点在于：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2、如果落入，如何承担侵权责任。 关于争议焦点之一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为电钻，属于相同种类产品，可以进行比对。被诉侵权产品与涉案专利外观均由钻头、电钻主体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形，在二者基本形状和结构一致的情况下，一般消费者更为关注电钻产品其余部位的设计，其中手柄为经常使用的部位，因此手柄形状及表面设计的不同，容易引起一般消费者的关注。比较被诉侵权产品与涉案专利，被诉侵权产品与涉案专利的手柄均呈现上小下大的形状，手柄上的设计和布局相同，手柄和电池包连贯成一体。二者区别在于：手柄与电池包连接形状上，723号、12780号公证书所涉产品手柄与电池包呈“几”字形连接，电池包底部呈圆润的三角形，与涉案专利无实质差异；724号公证书所涉产品呈“厂”字形连接，电池包底部形状近似方形，与涉案专利存在细微差别。以一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述细微差别对整体视觉效果不产生显著影响，不构成实质性差异。根据前述规定，被诉侵权产品与涉案外观设计专利权近似，落入涉案专利权的保护范围，构成专利侵权。对握赛公司及欣翔丰经营部有关被诉侵权产品不侵害宝时得公司专利权的上诉主张，不予支持。握赛公司提供证据中显示的电钻手柄设计与涉案专利差异较大，握赛公司以此主张电钻主体、电池设计空间小故细微差异容易引起消费者关注，不予支持。 关于争议焦点之二。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。侵权产品销售者主张合法来源抗辩，应该举证证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。侵权产品的销售者的这种举证责任，并不因为制造者的自认而得以免除或减轻。本案中，仅有握赛公司确认被诉侵权产品系其生产的事实不能免除欣翔丰经营部的合法来源抗辩举证责任。欣翔丰经营部在一、二审中均没有提交任何证据，以证明被诉侵权产品是其直接从握赛公司以合理的价格购入，其有关合法来源的上诉主张，事实依据不足，不予支持。 关于赔偿金额，综合考虑握赛公司生产了三款产品、宝时得公司为制止侵权行为支出了合理开支等因素，原审法院酌情确定的140000元赔偿金额，没有明显不当。对握赛公司有关原审判决金额过高的上诉主张，不予支持。因欣翔丰经营部无合法来源，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款有关“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，应当在1万元以上确定赔偿金额。原审法院综合考虑本案涉案专利系外观设计、宝时得公司为制止侵权支出合理开支等因素，酌情确定11000元，没有明显不当。对欣翔丰经营部有关原审确定的赔偿金额过高的上诉主张，不予支持。 综上所述，握赛公司、欣翔丰经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3175元，由上诉人上海握赛机电设备有限公司负担3100元，由上诉人厦门翔安区欣翔丰五金经营部负担75元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年八月六日 法官 助理  欧群山 书 记 员  江 菲 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。