贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终62号上诉人（一审被告）：荔波地球绿宝石大酒店有限公司，住所地：贵州省黔南布依苗族自治州荔波县玉屏办事处新中医院旁。法定代表人：杨光飞，公司执行董事。被上诉人（一审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西省南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，公司董事长。被上诉人（一审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房负责人：林锦峰，该分公司经理。二被上诉人共同委托的诉讼代理人：马云峰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。上诉人荔波地球绿宝石大酒店有限公司（以下简称绿宝石酒店）因与被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工集团）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工集团贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荔波绿宝石酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回广西建工集团、广西建工集团贵州分公司的诉讼请求，诉讼费用由广西建工集团、广西建工集团贵州分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定支付进度款错误。从《建设工程施工合同补充协议》第2.2.1条、第2.2.2条约定看，双方在签订《建设工程施工合同》后以《补充协议》的形式就工程款支付达成新的合意，即经验收和结算后再行支付，且荔波绿宝石酒店应支付的是工程款，而非进度款，进度款只是解决施工中的垫资问题，现施工已经完成，无需继续垫资。《建没工程施工合同》通篇合同第12.4.4条约定：“发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作”，故即使《工程款支付申请表》上有荔波绿宝石酒店签字同意，也不能作为工程款最终结算金额。在广西建工集团、广西建工集团贵州分公司第一次向荔波绿宝石酒店提交的《工程款支付申请表》上，荔波绿宝石酒店已签字表明“此工程款仅为中期支付，不作为竣工结算依据”，由此表明双方已形成合意，认可《工程款支付申请表》上签署的工程量及金额并非经过双方核算确认，而仅仅只是对工程款的预付。二、一审法院认定荔波绿宝石酒店已支付工程款为1385万元错误。荔波绿宝石酒店提供了17205011元的原始支付凭据，每笔款项都有银行回单及广西建工集团、广西建工集团贵州分公司或者其代表人出具的收据，且对每笔款项的支付内容也做了具体说明。其中，73344.07元电费和1119547.21元的税费，按约定应在工程款中予以扣减。对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司不予认可的其余款项，一审法院不予认定，违背客观事实。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》的第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决荔波绿宝石酒店承担支付工程进度款、利息的责任，属适用法律错误。该条的适用首先需要明确合同的义务，《建设工程施工合同补充协议》并未约定支付工程进度款的义务，而是约定经验收并结算工程款义务，故荔波绿宝石酒店不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（三）工程进度款结算方式：1.按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法”，可见，除了双方的合同约定，相关法律也规定工程竣工后应当进行清算，而不是继续支付进度款。本案应组织双方结算或经审计鉴定，再行判决工程款。广西建工集团、广西建工集团贵州分公司向一审法院起诉，请求判决：1.荔波绿宝石酒店支付工程款1730万元；2.荔波绿宝石酒店支付逾期支付工程款的利息1361.286万元，利息暂计至2019年1月10日，之后的利息以1730万元为基数，按日利率0.6‰算至工程付清之日；3.确认广西建工集团、广西建工集团贵州分公司在工程款本金及逾期付款利息范围内对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司所施工的荔波绿宝石酒店的土地及地上建筑物变卖或拍卖所得的款项优先受偿。4.荔波绿宝石酒店承担广西建工集团、广西建工集团贵州分公司律师费、差旅费等实现债权的费用暂计20万。以上合计3111.286万元；5.本案诉讼费、保全费由荔波绿宝石酒店承担。一审法院查明的事实：2014年10月，广西建工集团与荔波绿宝石酒店签订《建设工程施工合同》（合同编号：GXJC-荔波酒店-（2014）-10-1），约定：荔波绿宝石酒店将荔波县玉屏地球绿宝石大酒店项目发包给广西建工集团承建，承包范围为发包人提供且经承包人确认的设计图纸中已明确的土方、基坑支护、基础工程、主体建筑、建筑装饰、室内外水电、防雷、通风、消防工程、总平道路排水等工程、室内外二次精装修工程等；资金来源为自筹；计划开工日期暂定为2014年11月15日（取得施工许可证并具备开工条件后，以监理批准的开工报告之日进行计算，具体以实际开工日期为准），计划竣工日期为2015年11月15日（从开工报告批准之日起按总日历天数及签证顺延工期为准，工期总日历天数365天（最终以实际竣工验收日期为准）；质量标准为达到国家施工验收规范合格标准；签约合同价为36811760.99元（最终以实际结算数额和相关有效签证为准），合同价格形式为可调价格合同；合同文件构成明确由本合同、本合同专用条款、通用条款等9部分构成，上述各项合同文件包括当事人就该项合同所做出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准等。此合同最终加盖了荔波绿宝石酒店与广西建工集团贵州分公司的公章，并非广西建工集团的公章。此合同后附了专用合同条款、通用合同条款、质量保修书。专用合同条款第12.4条对工程进度款支付约定：每月15日前，发包人按承包人已完成工作量的85%支付工程进度款，工程竣工验收合格之日起付至已完工程量的90%，双方结算审核确认后15天内，工程款支付至工程结算价的98%，剩余2%作为工程质量保修金，保修金返还按工程保修书约定执行。第16条违约责任约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：从违约之日起，每日按欠款总额的万分之三计算违约金，并赔偿承包人停工、窝工等损失，工期相应顺延；承包人因自身原因不能按合同约定的时间竣工，应向发包人支付违约金：每误期一天，按未完成工程价款的万分之零三计算违约金，违约金限额为工程总造价的万分之三。通用合同第12.4条对进度款审核和支付约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批并提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人和监理人对承包人的进度付款申请单有异议的，有权要求承包人修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的进度付款申请单。监理人应在收到承包人修正后进度付款申请单和相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到监理人报送的进度付款申请单及资料后7天内，向承包人签发无异议部分的临时进度款支付证书。存在争议的部分，按照第20条（争议解决）的约定处理。（2）除专用条款另有约定外，发包人应在进度款或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准支付违约金。（3）发包人签发进度支付证书或临时进度款支付证书，不表明包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。2014年12月8日，广西建工集团贵州分公司与荔波绿宝石酒店签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：因双方已就荔波县玉屏地球绿宝石大酒店项目工程签订合同编号为GXJC-荔波酒店-（2014）-10-1的《建设工程施工合同》，经双方充分协商，就该合同有的关问题达成如下补充协议：合同价款采用可调价格合同方式确定。其中，第2.1条约定：支付的方式和时间为发包人以银行转账方式将所有工程款（进度款）转入本合同承包人指定的开户银行及账号内。第2.2.1条约定：承包人按约定完成结构主体工程封顶，发包人即在结构主体封顶之日开始办理本工程的各项付款手续，双方同时组织结构主体工程的验收，按已完成并验收合格的工程量（含工程量变更及签证增加的合同价款等）支付工程款给承包人。第2.2.2条约定：承包人按约定完成主体工程建设的同时，应按施工需要和装饰装修合同的约定，垫资完成结构主体工程外的室内外二次精装修工程，发包人支付结构主体工程款的90%给承包人，在室内外二次精装修工程施工期间，发包人按工程月进度付款给承包人，承包人完成二次精装修工程并验收合格后，同时发包支付主体工程和二次精装修工程的总工程款（含工程变更及签证增加的合格价款等）的97%给承包人，剩余3%工程款留作工程保修金，保修期满后一次付清。第2.2.3条约定：承包范围内的全部工程经验收合格后，发包人应在工程验收合格之日起30日内支付余下的全部工程款，但必须保留工程总价款的3%作为工程质量保证金。第2.2.4条约定：从承包人按约定完成结构主体工程封顶之日起，超过90天发包人仍未能取得银行贷款并支付工程款给承包的，从第91天起至第180天内，发包人按承包人已完成并验收合格的工程应付的工程总数，支付承包人日万分之六的垫资利息，按月分段计算和支付；超过180天发包人仍未能取得银行贷款以支付工程款给承包人的，从第181天起，承包人可单方解除合同，并决定就本工程另行贷款或直接将本工程拍卖、折价（需双方协商），以获得款项冲抵发包人应付的工程款（包括承包人应得的利润），因此而产生的费用（包括但不限于评估费、鉴定费、拍卖费等）由发包人承担，不足支付工程款的部分，发包人仍应承担支付责任。第2.2.5条约定：主体结构封顶后的工程，发包人按工程进度按月支付工程款给承包人，当月工程量经双方核定后，在下月10日前支付相应在的工程款，依此类推等。此补充协议加盖了荔波绿宝石酒店公章以及广西建工集团贵州分公司荔波地球绿宝石大酒店工程项目部的印章。上述合同签订后，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司进场施工。广西建工集团、广西建工集团贵州分公司在施工过程中向荔波绿宝石酒店发出工程支付申请表的情况为：（1）2015年7月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付工程款为21285168.73元。荔波绿宝石酒店于2015年7月13日签署“同意本期支付1800万元（注：此工程款仅为中期付款，不作为竣工结算依据）。（2）2015年8月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付工程款为150万元；荔波绿宝石酒店于2015年8月13日签署“同意本期支付150万元”。（3）2015年9月10日的工程计量申报表与工程进度款批复、批付表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付100万工程款；荔波绿宝石酒店于2015年10月11日审批为同意支付60万元。（4）2016年1月12日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付160万，荔波绿宝石酒店于2016年1月15日同意支付100万。（5）2016年3月10日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付300万，荔波绿宝石酒店于2016年3月11日同意支付180万。（6）2016年4月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付100万，荔波绿宝石酒店于2016年4月20日同意支付80万。（7）2016年5月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付80万，荔波绿宝石酒店于2016年5月26日同意支付30万。（8）2016年6月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付50万，荔波绿宝石酒店于2016年6月26日同意支付10万。（9）2016年7月8日的工程款支付申请表：广西建工集团、广西建工集团贵州分公司申请支付30万，荔波绿宝石酒店于2016年7月8日同意支付10万。（10）2016年8月8日的工程款支付申请表：申请支付20万，荔波绿宝石酒店于2016年8月8日同意支付10万。以上荔波绿宝石酒店同意支付的进度款十笔共计2430万。2016年8月，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司完成主体工程施工；2017年8月，此项目工程实际投入使用。广西建工集团、广西建工集团贵州分公司在施工过程中，认可收到荔波绿宝石酒店支付如下工程款共计1385万元：（1）支付给卢安琪的700万；（2）付给刘志彬的685万。而荔波绿宝石酒店认为其已支付17205011元工程款。广西建工集团、广西建工集团贵州分公司对荔波绿宝石酒店所主张如下款项不予认可：（1）荔波绿宝石酒店主张代广西建工集团、广西建工集团贵州分公司交税费1119547元；（2）荔波绿宝石酒店主张代广西建工集团、广西建工集团贵州分公司支付电费180572元；（3）荔波绿宝石酒店主张代广西建工集团、广西建工集团贵州分公司支付赵远斌费用；（4）除广西建工集团、广西建工集团贵州分公司认可荔波绿宝石酒店主张付刘志彬费用685万外，其余支付刘志彬费用不认可；（5）荔波绿宝石酒店主张2014年8月21日代付电费8771元不认可；（6）荔波绿宝石酒店主张2014年10月20日代付8000元租金不认可；（7）荔波绿宝石酒店代广西建工集团、广西建工集团贵州分公司付邬家兵费用不认可；（8）荔波绿宝石酒店称代广西建工集团、广西建工集团贵州分公司付傅应桥费用408000元不认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，因双方当事人所签《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，故此两份合同依法成立有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定以及《建设工程施工合同》中通用合同第12.4条关于进度款审核和支付的约定，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司所举工程款支付申请表有监理单位的签章、有荔波绿宝石酒店的签章与同意支付的意见，此申请表符合合同约定的形式，内容系当事人真实意思表示，且明确具体，已能证明从2015年8月8日至2016年8月8日期间，荔波绿宝石酒店审核同意支付广西建工集团、广西建工集团贵州分公司已完成工程的进度款为2430万元，表明此期间，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司应得工程款为2430万元，但此款并非对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司施工工程总价的总结算；荔波绿宝石酒店虽对此有异议，但所举证据不能推翻其签字确认的工程支付申请表，不能否认此申请表的真实合法性，也不能证明此进度款已超过广西建工集团、广西建工集团贵州分公司施工工程应有价值，故广西建工集团、广西建工集团贵州分公司的此事实主张依法应予采信。涉案项目工程虽已实际交付使用，但双方对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司所施工的工程未结算，现广西建工集团、广西建工集团贵州分公司以其在施工过程中形成的工程款申请支付表要求荔波绿宝石酒店支付已明确、应支付的工程价款，并保留对工程结算另案主张的权利，因这是广西建工集团、广西建工集团贵州分公司权利的自行处分，此处分行为并未违反法律的强制性规定，故荔波绿宝石酒店所提现施工已经完成，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司不再需要继续垫资，无权再请求支付进度款，而应对工程结算后再行计算荔波绿宝石酒店应支付的款项的抗辩无事实与法律依据，不予采信。关于荔波绿宝石酒店已支付广西建工集团、广西建工集团贵州分公司多少工程款的争议，荔波绿宝石酒店虽主张其已支付17205011元工程款，但其所举证据不能充分证明其主张成立，且广西建工集团、广西建工集团贵州分公司不予认可，并抗辩相关款项与广西建工集团、广西建工集团贵州分公司无关，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司未委托荔波绿宝石酒店支付，仅认可收到荔波绿宝石酒店工程款1385万元，这也导致此事实主张不明，故荔波绿宝石酒店应承担举证不能的不利后果，一审法院对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司已收到荔波绿宝石酒店支付工程款为1385万元予以确认；对于荔波绿宝石酒店主张、广西建工集团、广西建工集团贵州分公司否认的争议款项，双方当事人有权在结算时依法处理或有权另行补充提供证据后依法另行主张权利解决。根据《建设工程施工合同补充协议》关于工程款（进度款）支付约定，因涉案项目于2017年8月实际投入使用，时至本案诉讼期间已两年有余，然荔波绿宝石酒店现尚有1045万工程款（2430万元-1385万元）未支付广西建工集团、广西建工集团贵州分公司，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，荔波绿宝石酒店依法应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，即：荔波绿宝石酒店应承担向广西建工集团、广西建工集团贵州分公司支付1045万工程款的责任；对于广西建工集团、广西建工集团贵州分公司主张从2015年8月10日起分段按日万分之六计算逾期支付工程款利息的主张，因广西建工集团、广西建工集团贵州分公司在2430万工程款确认后，怠于行使权利，导致损失扩大，其对损失扩大过错；同时，荔波绿宝石酒店提出利息不支付的主张，此抗辩可视为对利息约定要求调整，综合全案案情与合同约定，从公平原则考虑，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条的规定，一审法院酌情确定：以1045万元工程款为基数，从工程实际交付使用后的三个月2017年12月1日起计算至1045万元工程款付清之日止的利息；计算标准调整为按日万分二计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条的规定，因广西建工集团、广西建工集团贵州分公司未在荔波绿宝石酒店应给付工程价款之日起六个月内行使优先受偿权，如工程实际交付使用后的2017年8月的6个月内未行使优先受偿权，故其要求优先受偿权的诉请依法不予支持。对于广西建工集团、广西建工集团贵州分公司所提律师费、差旅费等实现债权的费用，因其未提供证据证明其所发生的费用为20万元，故此诉请因举证不能，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、荔波地球绿宝石大酒店有限公司于本判决生效之日起十五内支付广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司工程款1045万元及利息（利息计算为：以1045万元工程款为基数，从2017年12月1日起计算至1045万元工程款付清之日止的利息，计算标准为按日万分二计算）；二、驳回广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197364.30元、保全费5000元，共计202364.30元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司共同承担112364.30元，荔波地球绿宝石大酒店有限公司负担9万元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，结合双方二审诉辩主张，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本案二审争议焦点是：一、本案应否支付工程进度款；二、《建设工程施工合同补充协议》是否已变更《建设工程施工合同》中关于支付进度款的约定；三、已付工程款如何认定。关于争议焦点一，即关于本案应否支付工程进度款的问题。首先，本案中，双方对工程进度款有明确约定。《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4条约定：“每月15日前，发包人按承包人已完成工作量的85%支付工程进度款…”通用合同第12.4条约定：“（1）…监理人收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批并提出异议的，视为已签发进度款支付证书。…（2）除专用条款另有约定外，发包人应在进度款或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付…”该约定是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，该约定合法、有效，当事人应按约定全面履行自己的义务。其次，在履行《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》中，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司根据施工进度向荔波绿宝石酒店提交工程款支付申请表，监理方在申请表上签字盖章确认，荔波绿宝石酒店也在申请表上签字盖章，并明确表示同意支付。据此，一审法院判决荔波绿宝石酒店向广西建工集团、广西建工集团贵州分公司支付工程进度款，并无不当。荔波绿宝石酒店关于不应支付工程进度款的主张，与合同约定不符，不能成立。同理，荔波绿宝石酒店关于其不存在不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的上诉主张，亦不能成立。关于争议焦点二，即关于《建设工程施工合同补充协议》是否已变更《建设工程施工合同》中关于支付进度款约定的问题。本案中，荔波绿宝石酒店主张，根据《建没工程施工合同补充协议》第2.2.1条、第2.2.2条约定，双方已就工程款支付达成新的合意，即经验收和结算后再行支付，且应支付工程款而非工程进度款。本院认为，首先，《建没工程施工合同补充协议》第2.2.1条、第2.2.2条并未明确双方变更或废除《建设工程施工合同》中关于支付进度款的约定。其次，从内容看，《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4条约定，在施工中，发包人在每月15日前，按承包人已完成工作量向承包人支付工程进度款，即在施工中发包人按工程月进度付款给承包人；《建没工程施工合同补充协议》第2.2.1条、第2.2.2条则约定双方在结构主体完成封顶后的权利义务，此外，《建没工程施工合同补充协议》第2.2.2条和第2.2.5条仍明确约定发包人按工程月进度付款给承包人。由此可见，《建设工程施工合同补充协议》并未变更《建设工程施工合同》中关于支付进度款的约定。故荔波绿宝石酒店该主张，缺乏充分依据，不能成立。关于争议焦点三，即关于已付工程款如何认定的问题。荔波绿宝石酒店主张，包括垫付电费和税款在内，其已实际支付17205011元工程款。本院认为，案涉工程已于2017年实际投入使用，但双方至今未按约定进行竣工结算，本案中，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司仅主张双方已确认的工程进度款，在双方关于支付工程进度款的约定及双方签字确认的工程款支付申请表中，并未约定或表明需扣除荔波绿宝石酒店已垫付的电费、税款等款项。一审法院对广西建工集团、广西建工集团贵州分公司认可收到的1385万元工程款予以确认，并无不当。对争议款项，双方可在竣工结算时依法处理。另，荔波绿宝石酒店关于一审法院适用法律错误的上诉主张，缺乏充分依据，不能成立。综上所述，荔波绿宝石酒店的上诉请求，理由不充分，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。荔波地球绿宝石大酒店有限公司预交的二审案件受理费197364.30元，由其自行承担本判决为终审判决。审判长  范淑婷审判员  罗 二审判员  潘育跳二〇二〇年八月十一日书记员  李茂青