广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终572号上诉人（原审原告）：范亚妹，女，汉族，1968年9月29日出生，住广东省云浮市上诉人（原审原告）：邹桂池，男，汉族，1941年2月5日出生，住广东省云浮市。上诉人（原审原告）：何文芳，女，汉族，1942年1月1日出生，住广东省云浮市。上诉人（原审原告）：邹飞宇（曾用名：邹斐雨），女，汉族，1993年7月26日出生，住广东省云浮市。上诉人（原审原告）：邹某一，男，汉族，2004年12月17日出生，住广东省云浮市。法定代理人：范亚妹，本案上诉人之一。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：陈耀钦，广东言邦律师事务所律师。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东云林绿化工程有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：段清华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱泽莲，广东航衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗银妃，广东航衡律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：云浮市云城区城市管理和综合执法局。住所地：广东省云浮市。负责人：王杰芳。委托诉讼代理人：王佐旗，广东翔浩（云安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁锦明，该局副主任科员。上诉人范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一（以下简称范亚妹等五人）、广东云林绿化工程有限公司（以下简称云林公司）因与被上诉人云浮市云城区城市管理和综合执法局（以下简称云城区城管局）林木折断损害责任纠纷一案，不服广东省云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人范亚妹、邹飞宇及其与邹桂池、何文芳、邹某一的共同委托诉讼代理人区德龙，被上诉人云林公司的委托诉讼代理人朱泽莲，被上诉人云城区城管局的委托诉讼代理人梁锦明、王佐旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范亚妹等五人上诉请求：1.依法改判被上诉人云城区城管局、云林公司连带赔付732705.05元给上诉人范亚妹等五人；2.依法改判被上诉人云城区城管局、云林公司向上诉人范亚妹等五人赔礼道歉；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人云城区城管局、云林公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.一审仅认定被上诉人云林公司为案涉折断树木的实际管理人错误。被上诉人云城区城管局对案涉折断树木负有不可推卸的管理职责。被上诉人云林公司只是受云城区城管局的委托对案涉树木进行管养和维护。因作为受托人的云林公司在管养和维护过程中存在严重过错，属云城区城管局在委托中没有尽到审慎和委托后未尽监督义务造成，应与其委托人连带赔偿上诉人损失。2.一审认定本次事故有台风吹袭的因素及死者邹某二自身具有重大过错，并酌定由云林公司对邹某二家属的损失仅承担15%赔偿责任严重错误。具体理由如下：（1）被上诉人云城区城管局、云林公司作为案涉林木的管理人，均不能证明其没有过错。案涉折断树木位于云浮市云城区**********，该路段的树木均为具有一定树龄的老树，枝干繁茂，旁有石山和湖水，枝干极容易被虫害腐蚀折断，该路段树木折断而危及路人生命健康的风险远远高于其他路段，管养要求和应对台风措施力度应高于其他路段。被上诉人云林公司不仅没有对该路段的树木实施修剪、加固、支撑等防范措施避免损害后果的发生，而且没有因地制宜，制定有针对性的管养方案并严格落实，也没有在台风预警后到案涉路段进行巡查，更没有在涉事路段起始位置设置警示牌或安排专人值班劝导路人绕行避免事故发生。而被上诉人云城区城管局作为案涉树木管养的第一责任人，对云林公司未尽监督职责，在台风到来前未要求云林公司加强对案涉路段等重点路段加强巡查和制定有效的防止树木折断的措施并一一落实，应与云林公司承担侵权责任。另外，云城区城管局、云林公司作为树木管理人，称对邹某二被折断树木砸死一事全然不知，更证实其在事发前和事发后均没有履行对案涉路段树木的巡查和养护职责。（2）云城区城管局、云林公司不能证明案涉林木折断并造成邹某二死亡主要是因台风天气造成。本案中，无证据证实事发时间和事发路段的树木是否正遭受台风吹袭和遭受多大级别的台风吹袭、是否已经排除了折断的树木是因虫害所致的可能。折断的树木因阻塞交通在常理上应会被清扫离开，而法律上的处理义务人应是云城区城管局、云林公司，但云城区城管局、云林公司在邹某二被折断树木砸死后并没有及时介入调查也没有对树木的折断原因进行鉴定，是一种对自己权利的放弃，因此无法证明树木折断的真正原因的不利后果应由云城区城管局、云林公司承担。一审在毫无证据的前提下，认定树木折断存在台风吹袭的因素是错误的。（3）无充分的证据证明邹某二自身具有重大过错。首先，即使有证据证明相关部门已启动全市防风Ⅱ级应急响应，“天鸽”台风中心风力已达10级，但这只是相关部门自己内部对防御台风提出的一些警示和要求，并不能以此认定是对每一位需经过或偶然经过事发路段的每一位自然人的警示和要求。其次，即使有证据证明相关媒体也有“天鸽”台风的报道，但并没有行政机构采取了相关的交通管制措施限制限制邹某二等路人经过事发路段或禁令禁止每一位公民出外，也没有在涉事路段起始位置设置警示牌或安排专人值班劝导路人绕行避免事故发生。综上，因生活所逼和自身经济条件限制而不得已驾驶摩托车而外出被折断树木砸至伤亡不应成为受害人自负责任、自认倒霉的一种理由，不能就此认定邹某二对本次事故自身具有重大过错。一审酌定云林公司仅承担15%赔偿责任，即认定死者邹某二应自行承担85%的责任，无异于认定邹某二属故意自杀，是毫无事实依据的。二、一审适用法律错误。1.责任分担方面。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定，本案系林木折断造成他人损害，适用过错推定原则，既然云城区城管局、云林公司不能提供证据证明自己没有过错，应当按100%比例承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，如有证据证明邹某二对损害的发生也有过错，只是可以减轻侵权人的责任，并非完全或较大免除侵权人的责任。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的立法精神，本案侵权人即云城区城管局、云林公司对本次事故存在重大过失，即使本案受害人邹某二存在一般过失，也不能减轻云城区城管局、云林公司的赔偿责任，但一审却认定减少了其高达85%的责任，明显属于适用法律错误。综上，上诉人主张可以减轻云城区城管局、云林公司30%的责任，云城区城管局、云林公司仍应承担70%赔偿责任，即应赔偿上诉人732705.05元。2.赔礼道歉方面。根据侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式中，赔偿损失和赔礼道歉是分列的，本案系侵权致人死亡案件，邹某二自身不存在重大过错，相较于名誉权、荣誉权等侵权纠纷致人的精神损害更为严重，无相关的法律规定在侵权人承担了赔偿精神损失的责任后无需承担赔礼道歉的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条等之规定，请判如所请。云林公司辩称，一、范亚妹等五人没有证据可以证实受害人邹某二的死亡是由范亚妹等五人所称的树木砸到而直接导致死亡的。根据民事诉讼中的谁主张谁举证的原则，范亚妹等五人要求赔偿，必须提供证据证实导致受害人死亡的直接原因是树木砸到而导致的，但是范亚妹等五人没有提供该关键的、核心的证据和材料证明这一事实，其应承担举证不能的责任。本案中的死亡医学证明书也只是证实死者死于胸部伤害，但是并没有具体证明此伤害就是被树砸到而造成的。一审对死者直接死因的认定有误，范亚妹等五人并没有对死者及时进行尸检以证实其直接死亡的原因，是范亚妹等五人自动放弃了该权利，与云林公司无关。二、本案是不可抗力造成的，云林公司对事故不存在过错，不应当承担责任。云林公司只是该树木的约定管护人，并非是树木的所有人。根据云林公司提供的证据可知，折断的树木直径超过50公分，4-5人合力也无法将树木抬起，说明该树木是实心而不是空心的，很结实，不存在虫蛀等不良现象，这个足以证明云林公司在平时的管护中，已经按照合同的约定将树木管护得很好，已经尽到合同约定的管护责任。而发生事故当天即2017年8月23日，为当年第13号台风“天鸽”登陆当天，据云浮市气象局云浮站气象自动站记录，事发时段气象情况为：日降雨量为：76.0mm；单日极大风速为：28.4m/s，风力为十级风。强台风加上强暴雨这一恶劣天气是事发地十年不遇的，折断树木是强台风加上强暴雨这一恶劣天气造成的，是不可抗力，并非是云林公司管护不当所造成树木折断，因此云林公司不存在过错。范亚妹等五人亦无实质证据可以证明树木倒下并不是台风所致，而且事故当天出现十级台风是不可否认的事实。三、根据云林公司（乙方）与云城区城管局（甲方）于2016年12月20日签订的《云浮市**城区绿化综合管养作业项目合同书》（标段二：南山河以北）第五、管养作业验收及考核中的（第十五）之规定：“在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责。”从2017年度云城区城管局对云林公司的考核及支付款项中，可以证明云林公司就事发路段的树木日常管养并不存在不善的情况，树木的折断完全是由于自然的原因引起。根据该合同的约定，云林公司不需要承担由自然灾害引起树木折断所造成的任何责任与损失，应由合同的甲方即云城区城管局承担。四、在该强台风登陆前、时、后的时间段内，中国气象局、广东省、云浮市、云城区等气象局、三防办、电视台、三大通信运营商等都实现了台风预警信息全覆盖，告知公众、广大市民和乡村群众风大雨大，外出风险极大，在强台风登陆期间尽量不要外出，留在安全的室内，确保人身安全。但是受害人邹某二明知这样的天气下，还铤而走险，独自外出，将自身安全至于极度危险中，导致事故的发生，完全是受害人自己的过错，应当负事故的全部责任。五、在事故发生的时候，据范亚妹等五人所称，受害人邹某二是要回家的，受害人家住附近，其对于事发地的状况应当是非常熟识的。事发地属于一个湖形公园，是属于一个湿地风景保护类型的公园，园内不仅行道狭窄，而且环湖行道上灌木生长已经数几十年，在这种强台风恶劣的天气情况下，受害人选择了走这条环湖行道，却没有选择走树木比较矮小、道路更加宽广的大公路或者没有树木（旁边就有一条没有树木的东街路）危险性相对较小的其他道路回家，完全是因为受害人自信其可以安全通过，却反而将自己置于危险之中。受害人邹某二的这种选择是应当预见走事发的道路其危险性是高于其他道路的，却因其自信而导致事故的发生，并将受害人自己推向了死亡，完全是因为受害人自己的过错，应当由受害人自己承担事故的全部责任。因此死者并非是一般的过错，而应承担事故的全部过错责任。六、根据我市当时台风的损失以及人员伤亡报告，案涉台风当天并没有人员因为台风原因遭受伤亡。因此云林公司更加有理由提出：死者的死亡直接原因并非是树木砸到所致，而是另有他因。七、根据侵权责任法司法解释第二十二条之规定，死亡赔偿金按十五年计算，侵权人承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，不再承担被抚养人生活费的赔偿。因此本案的死亡赔偿金应当只计算15年，而不是20年。扶养费与抚养费不应当再承担，应驳回范亚妹等五人对扶养费与抚养费的诉求请求。受害人自身过错造成的事故，精神抚慰金、丧葬费、交通费等项目也不应当得到支持。八、云林公司在2017年1月1日-2017年12月31日期间投保了公众责任保险，事发地及事发时间都在该保险的承保范围。如云林公司需要承担赔偿责任，赔偿金额应扣除该保险限额110000元后才属于云林公司应当支付的金额。综上所述，云林公司认为本次事故是因不可抗力造成的，云林公司不存在过错，根据侵权责任法第二十九条、第九十条之规定，云林公司不用对该事故承担任何的责任，因此云林公司请求法院依法驳回范亚妹等五人的全部上诉请求，并依法改判。被上诉人云城区城管局辩称，云城区城管局在本案中依法不承担任何责任。云城区城管局作为采购人，对“云浮市**城区绿化综合管养作业项目”进行了公开的招投标。2016年11月25日，云林公司中标“云浮市**城区绿化综合管养作业项目”。2016年12月20日，云城区城管局（作为甲方）与云林公司（作为乙方）签订《云浮市**城区绿化综合管养作业项目合同书》，该合同约定：1、“五、管养作业验收及考核……（十四）在非自然灾害情况下，如因树枝、棕榈科落叶等坠落及树木倒伏等造成的一切责任与损失均由乙方负责。（十五）在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责。……”；2、“九、特别约定……8.由于乙方的责任或过失、管理不当等造成他人损失，乙方应当承担全部法律责任及赔偿责任。”3、附件1(合同书第19页）第29项内容；又根据云林公司提供的《云浮市**城区绿化综合管养作业项目应急预案》中的“五、突发事件的预防与救援：2、大风：施工管理人员应每天收看天气预报，并观测天气情况，一旦出现大风警报，应提前对养护区内大型树木和新植苗木进行检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝，防止树木倾倒，危害公共安全或阻碍交通，大风过后，及时检查苗木倒伏情况，将倒伏苗木扶正，重新支撑，将死苗更换。3、汛期：根据天气情况，及时将围堰扒开，避免苗木根部积水，及时检查苗木支撑情况，防治苗木倒伏。暴雨过后，及时将倾斜的苗木扶正，对于地势低洼的地块，水势较大的情况，用水泵将水抽出，以免长期积水。”的约定,云林公司对事故发生地点的树木进行管养，由此导致或造成的后果、责任均由云林公司负责、承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十六条“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”的规定，本案事故发生地的树木管理人是云林公司，故树木造成的后果、责任也由云林公司负责、承担，云城区城管局在本案中依法不承担任何责任。再根据《最高院关于适用若干问题的解释》（法发[2010]23号）第九条“依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：（一）行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三）行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。”的规定，云城区城管局不存在任何过错，也不存在任何违法行为，故云城区城管局在本案中不承担任何责任。上诉人范亚妹等五人提出要求云林公司和云城区城管局承担连带赔偿责任及向上诉人范亚妹等五人赔礼道歉没有事实依据和法律依据。上诉人云林公司提出第三项诉讼请求没有事实依据和法律依据。上诉人云林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，不服判决金额157008.23元；2.依法改判本案是不可抗力造成的，云林公司对事故不存在过错，不应当承担责任；3.依法改判若云林公司需要承担责任，则作为该树木的第一管理人云城区城管局亦应承担责任，此责任应由云林公司与云城区城管局按责承担；4.依法改判若云林公司需要承担责任，赔偿金额应当先扣除公众责任保险限额110000元后才属于云林公司应当支付的金额；5.本案一、二审的案件受理费由范亚妹等五人、云城区城管局承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.范亚妹等五人没有证据可以证实受害人邹某二的死亡是由其所称的树木砸到而直接导致死亡的。根据谁主张谁举证的原则，范亚妹等五人要求赔偿必须提供证据证实导致受害人死亡的直接原因是由其所称的树木砸到而导致的，但是范亚妹等五人没有提供关键、核心的证据和材料证明这一事实，其应承担举证不能的责任。范亚妹等五人提供的死亡证明也没法证明是树木砸死的。2.本案是不可抗力造成的，云林公司对事故不存在过错，不应承担责任。云林公司只是该树木的约定管护人，并非是树木的所有人。根据云林公司提供的证据可知折断的树木直径超过50公分，4-5人合力也无法将树木抬起，说明该树木是实心而不是空心的，很结实，不存在虫蛀等不良现象，这个足以证明云林公司在平时的管护中已经按照合同的约定将树木管护得很好，已经尽到合同约定的管护责任。而发生事故当天即2017年8月23日，为当年第13号台风“天鸽”登陆当天，据云浮市气象局云浮站气象自动站记录，事发时段气象情况为：日降雨量为：76.0mm；单日极大风速为：28.4m/s，风力为十级风。强台风加上强暴雨这一恶劣天气是事发地十年不遇的，折断树木是强台风加上强暴雨这一恶劣天气造成的，是不可抗力，并非是云林公司管护不当所造成树木折断，因此云林公司不存在过错，云林公司无法预见、也无法预防。一审认定云林公司应当对此天气有预见能力，不予认定为不可抗力，是对不可抗力的过大解释。事发地未曾遭遇过的灾害性天气，而云林公司的预见范围只能根据本地的历史以及可能性的天气灾害来预见，并未能超出此范围。而且十级的强台风天气是人力不可抗的，应当属于不可抗力。3.根据云林公司（乙方）与云城区城管局（甲方）于2016年12月20日签订的《云浮市**城区绿（标段二：南山河以北）第五、管化综合管养作业项目合同书》之规定：“在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责。”从2017年度云城区城管局对云林公司的考核及支付款项中，可以证明云林公司就事发路段的树木日常管养并不存在不善的情况，树木的折断完全是由于自然的原因引起。根据该合同的约定，云林公司不需要承担由自然灾害引起树木折断所造成的任何责任与损失，应由合同的甲方即云城区城管局承担。4.在该强台风登陆前、时、后的时间段内，中国气象局、广东省、云浮市、云城区等气象局、三防办、电视台、三大通信运营商等都实现了台风预警信息全覆盖，告知公众、广大市民和乡村群众风大雨大，外出风险极大，在强台风登陆期间尽量不要外出，留在安全的室内，确保人身安全。但是受害人邹某二明知这样的天气下，还铤而走险，独自外出，将自身安全至于极度危险中，导致事故的发生，完全是受害人自己的过错，应当负事故的全部责任。5.在事故发生的时候，据范亚妹等五人所称，受害人邹某二是要回家的，受害人家住附近，其对于事发地的状况应当是非常熟识的。事发地属于一个湖形公园，是属于一个湿地风景保护类型的公园，园内不单行道狭窄，且环湖行道上灌木生长已经数几十年，在这种强台风恶劣的天气情况下，受害人选择了走这条环湖行道，却没有选择走树木比较矮小、道路更加宽广的大公路或者没有树木的危险性相对较小的其他道路回家，完全是因为受害人自信其可以安全通过，却反而将自己置于危险之中。受害人邹某二的这种选择是应当预见走事发的道路其危险性是高于其他道路的，却因其自信而导致事故的发生，并将受害人自己推向了死亡，完全是受害人自己的过错，应当由受害人自己承担事故的全部责任。6.云林公司在2017年1月1日-2017年12月31日期间投保了公众责任保险，事发地及事发时间都在该保险的承保范围。如云林公司需要承担赔偿责任，赔偿金额应扣除该保险限额110000元后才属于云林公司应当支付的金额。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第二十二条之规定，死亡赔偿金按十五年计算，侵权人承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，不再承担被抚养人生活费的赔偿。因此本案的死亡赔偿金应当只计算15年，而不是20年，扶养费与抚养费不应当再承担，应驳回范亚妹等五人对扶养费与抚养费的诉求请求。受害人自身过错造成的事故，精神抚慰金、丧葬费、交通费等项目也不应当得到支持。综上所述，一审认定事实有误导致适用法律错误，作出错误的判决。根据上述事实和有关法律规定，特请求依法撤销一审错误判决，予以改判，维护云林公司的合法权益。范亚妹等五人辩称，云林公司的上诉请求不明确，其存在第一、二点意见与第三、四点意见不一致的情形，请法院要求其明确其上诉请求。一、本案属于树木致人损害侵权赔偿案件，即物品损害赔偿责任纠纷案件，该案由涉案三方均没有异议，故本案的举证责任应由云林公司及云城区城管局承担，并非由范亚妹等五人承担，属于特殊举证责任。二、本案事故发生并不存在不可抗力因素，虽然该次事故发生是由台风所导致，但根据客观情况结合各方确认的事实，台风是被检测到的，即云林公司上诉状所述的事实第四点，故本案不符合不可抗力的构成要素，并非不可预见，很明显该次台风是可以预见的。三、云林公司与云城区城管局之间的合同不能对抗本案对外承担责任，而应由其双方在承担本案责任后根据合同纠纷予以依法分担。四、虽然云林公司认为受害人在这一天还独自外出才导致事故发生应承担全部责任，其该说法与法律和事实相违背。首先，根据本案的举证责任，云林公司并没有实质证据证实受害人收到相关部门的台风告知，并且政府相关责任部门及该路段的管理者云林公司更没有依职权、依合同、依园林绿化相关操作规程对该路段进行封闭或设置警示提示牌，所以才导致本案悲剧发生。五、云林公司上诉状所述第五点没有任何依据。作为中国公民，法无明文即可为，对于选择哪一条路径回家是没有禁止性的规定的，并且如其第四点所述，故对于树木是否会折断压到自身，相信每个成年公民都不能作出预判，因烈士公园两旁的道路都有杆径大的树木，所以受害人对于该事情的发生不存在任何过错，基于范亚妹等五人为贫困家庭，囊中羞涩，才迫于现实根据自身能力向二审法院提起要求云林公司及云城区城管局承担七成责任的诉请。若然换作他人，定会要求云林公司和云城区城管局承担全部责任。六、云林公司的上诉状第六点与本案无关。而本案适用法律问题，依法由二审法院依法核实。被上诉人云城区城管局辩称，云城区城管局在本案中依法不承担任何责任。云城区城管局作为采购人，对“云浮市**城区绿化综合管养作业项目”进行了公开的招投标。2016年11月25日，云林公司中标“云浮市**城区绿化综合管养作业项目”。2016年12月20日，云城区城管局（作为甲方）与云林公司（作为乙方）签订《云浮市**城区绿化综合管养作业项目合同书》，该合同约定：1、“五、管养作业验收及考核……（十四）在非自然灾害情况下，如因树枝、棕榈科落叶等坠落及树木倒伏等造成的一切责任与损失均由乙方负责。（十五）在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责。……”；2、“九、特别约定……8.由于乙方的责任或过失、管理不当等造成他人损失，乙方应当承担全部法律责任及赔偿责任。”3、附件1(合同书第19页）第29项内容；又根据云林公司提供的《云浮市**城区绿化综合管养作业项目应急预案》中的“五、突发事件的预防与救援：2、大风：施工管理人员应每天收看天气预报，并观测天气情况，一旦出现大风警报，应提前对养护区内大型树木和新植苗木进行检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝，防止树木倾倒，危害公共安全或阻碍交通，大风过后，及时检查苗木倒伏情况，将倒伏苗木扶正，重新支撑，将死苗更换。3、汛期：根据天气情况，及时将围堰扒开，避免苗木根部积水，及时检查苗木支撑情况，防治苗木倒伏。暴雨过后，及时将倾斜的苗木扶正，对于地势低洼的地块，水势较大的情况，用水泵将水抽出，以免长期积水。”的约定,云林公司对事故发生地点的树木进行管养，由此导致或造成的后果、责任均由云林公司负责、承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十六条“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”的规定，本案事故发生地的树木管理人是云林公司，故树木造成的后果、责任也由云林公司负责、承担，云城区城管局在本案中依法不承担任何责任。再根据《最高院关于适用若干问题的解释》（法发[2010]23号）第九条“依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：（一）行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三）行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。”的规定，云城区城管局不存在任何过错，也不存在任何违法行为，故云城区城管局在本案中不承担任何责任。上诉人范亚妹等五人提出要求云林公司和云城区城管局承担连带赔偿责任及向上诉人范亚妹等五人赔礼道歉没有事实依据和法律依据。上诉人云林公司提出第三项诉讼请求没有事实依据和法律依据。范亚妹等五人向一审法院提出诉讼请求：1.判决云林公司、云城区城管局立即赔偿范亚妹等五人损失1022927.50元，云林公司、云城区城管局对赔偿款项负连带责任；2.判决云林公司、云城区城管局向范亚妹等五人赔礼道歉；3.本案诉讼费由云林公司、云城区城管局承担。一审庭审中，范亚妹等五人变更第一项诉讼请求为判决云林公司、云城区城管局立即赔偿范亚妹等五人损失1090784元，云林公司、云城区城管局对赔偿款项负连带责任。一审法院认定的事实如下：范亚妹等五人主张邹某二于2017年8月23日17时许，骑摩托车回家，途经云浮市云城区**********时，被路边树木折断的分枝砸倒，造成邹某二死亡的事故。2017年8月24日，云浮市公安局云城分局出具《居民死亡医学证明（推断）书》，证实：邹某二于2017年8月23日死亡，死亡地点为云浮市*******，死亡原因为排除他杀、胸部外伤，同意火化尸体。2020年1月3日，云浮市殡仪馆出具一份《证明》，载明：“逝者姓名：邹某二，性别：男，年龄：49岁，身份证号码：442************052，户籍：广东省云浮市云城区***********，其遗体于2017年8月25日在我馆火化。特此证明”。云浮市公安局云城分局云城派出所出具警情受理号为J445********0201708000350的《受理报警登记表》，载明：“接报时间为2017年8月23日17时59分，发生地点为广东省云浮市云城区********牌坊附近，报警人为何小姐，事主简要情况：2017年8月23日17时59分，我所接到110指令：何小姐报称广东省云浮市云城区********牌坊附近有一人被倒树砸伤，现还在树杆下，18时01分，通知119处理，18时02分，通知120出车，出警情况：出动警力3人，出动机动车1辆”。云浮市公安局云城分局云城派出所于2017年8月23日作出《询问笔录》，主要载明：“……询问人：谭永红、吴伟明；工作单位：云浮市公安局云城公安分局云城派出所。……被询问人张书勇……，现住址为广东省云浮市云城区************。问：你今天来云浮市公安局云城分局云城派出所有什么事吗？答：因在湖边路看到一名男子被一棵树砸了，现在我来派出所记录材料的。2017年8月23日18时40分许，当时我在广东省云浮市云城区*************口，我听到路边有一名女子叫了一声，我就往路边看去，有一棵树的分枝砸在一辆助力摩托车上的男子，这辆摩托车当时只有这名男子，可能是因为被这棵树的分枝太重了，而且这棵树的分枝是砸在这名男子的脖子后部，导致这名男子动不了，我走到这辆摩托车旁边，我和两名路人试图抬起这棵树的分枝，但是不够力气抬起来。随后我就打110电话报警，过了一会儿，就没有听到这名男子说话，不久就有消防员来到现场看了这名男子之后，和我说这名男子已经死了，消防员和我以及几名路人共约10人合力将这棵树的分支抬起来，接着看到120救护人员来到现场，当时看到这名男子的眼睛已经鼓起来，随后这名男子就抬上救护车。……”。云浮市消防救援支队云城中队于2019年8月2日出具《出警证明》，载明：“2017年8月23日17时58分，云浮市消防救援支队（当时名称为云浮市公安消防支队）云城中队街道119指挥中心调度，云城区烈士公园大树压倒人，我中队出动1辆消防车，6名指战员进行救援，于18时10分到达现场，到达现场后发现，因台风天气，一中年男子驾驶摩托车载烈士公园行驶时，被路边树木砸倒，树木直径超50公分，切断该树之后，在现场群众的帮助下，将被困人救出，操作过程持续约一个小时”。另查明：受害人邹某二，男，汉族，1968年8月22日出生，住广东省云浮市**xx街道岔路村委xx村**，属岔路村民委员会管辖，在国家统计局的城乡分类代码中为“112”，表示城镇，该户口因受害人死亡已注销。范亚妹系邹某二的妻子，双方于2004年8月27日登记结婚，于2004年12月17日共同生育儿子邹某一。邹桂池、何文芳系邹某二的父母。邹飞宇系邹某二与其前妻彭洁明（双方已离婚）于1993年7月19日共同生育的女儿。云浮市云城区*********民委员会于2019年9月24日出具一份《证明》，主要载明：邹桂池、何文芳共生育五个子女，分别为儿子邹某三、女儿邹某四、儿子邹某二、女儿邹某五、女儿邹某六。此外，范亚妹等五人提供了《房地产权证》（产权证号：粤房地权证云字第0000**53**），房屋坐落于云浮xx区xx35号xx大队宿舍第二层201号房，房地产权属人为邹某六，2013年6月向何某一购买，单独所有。范亚妹等五人又提供了云浮市**********有限电视用户缴费卡、移动宽频发票、数字基本收视维护费、广东省广播电视网络股份有限公司云浮分公司业务单，均载明客户姓名为范亚妹，联系地址为云浮市xx区xx路35号xx中队单位宿舍221室，于2014年10月份至2019年7月份有缴费记录。范亚妹等五人提供了41张奖状，载明邹某一于2011年11月至2017年7月期间就读于xx小学。范亚妹等五人据此主张受害人一家住在邹某二妹妹邹某六的上述城镇房屋，户籍地也属城镇范围，应根据城镇标准计算各项损失。再查明：2016年12月20日，云浮市云城区城镇综合管理和执法局（后更名为云浮市云城区城市管理和综合执法局）与广州市云林绿化工程有限公司（后更名为广东云林绿化工程有限公司）签订一份《云浮市**城区绿化综合管养作业项目（标段二：南山河以北）合同书》，约定：“一、管养范围及内容。由云浮市云城区城镇综合管理和执法局承管的绿地、行道树、公园、广场、花坛及导流岛等绿化范围。标段二（南山河以北）：……。二、管养作业和承包期。（一）管养作业。1、包括除草、修建、抹芽……，以及防风、防汛、防旱、防冻。防鼠、防白蚁等自然灾害的园林绿化应急处和政府重大的城市园林绿化强化维护。……（二）承包期。1、管养作业承包期为：自2017年1月1日至2019年12月31日。……本合同为第一期年度合同，期限：2017年1月1日至2017年12月31日。三、合同费用。（一）管养作业费（以下简称作业费）。……五、管养作业验收及考核。……(十五)在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责。……九、特别约定。……8、由于乙方的责任或过失、管理不当等造成他人损失，乙方应当承担全部法律责任及赔偿责任。……”。该合同还对双方权利和责任、违约责任等作详细约定。云浮市云城区城镇综合管理和执法局和广州市云林绿化工程有限公司分别在上述合同上加盖公章。上述合同附件1显示涉案事故发生地烈士公园中央小岛、湖边路（烈士公园）的绿化属于上述合同约定的管辖范围。有云林公司加盖印章的《云浮市**城区绿化综合管养作业项目应急预案》（标段二：南山河以北）第五条“突发事件的预防与救援”第2点约定“大风：施工管理人员应每天收看天气预报，并观测天气情况，一旦出现大风警报，应提前对养护区内大型树木和新植苗木进行检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝，防止树木倾倒，危害公共安全或阻碍交通”。2017年1月22日，广州市云林绿化工程有限公司就涉案云浮市**城区绿化综合管养作业项目（南山河以北）向中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司购买公众责任保险，累计责任限额1000000元，每次事故财产损失赔偿限额800元，每次事故每人人身伤亡责任限额100000元，每次事故每人责任限额110000元，每次事故人身伤亡责任限额300000元，每次事故责任限额500000元…；保险期间自2017年1月24日0时起至2018年1月23日24时止。本次事故发生在保险期内。云林公司提交了由考核人员云城区城镇综合管理和执法局加盖公章以及被考核单位广东云林绿化工程有限公司加盖公章的12张考核时间为2017年度各个月份的《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》，载明各月份考核情况，但并未显示云林公司在事故发生前对涉案折断树木作了检查加固或疏枝。云林公司又提交了12张发票，显示其收取的2017年1月份至12月份的园林绿化综合管养作业项目（南山河以北）养护费具体金额。云林公司提供了12张《财政直接支付凭证》，载明云城区城管局支付2017年1月份至12月份的绿化综合管养作业款给云林公司。又查明：云浮市********于2019年12月11日出具一份《气象公证》，载明“根据云浮站气象自动站记录，2017年8月23日日降雨量为：76.0mm；单日极大风速为28.4m／s，风力为十级风”。云浮日报于2017年8月23日9时14分报道《台风“天鸽”带来大风大雨，云浮启动防风Ⅲ级应急响应》，载明：“……据气象部门信息，今年第13号台风‘天鸽’已于22日下午加强为台风级（风速12级，每秒33米），……各地、各有关部门要进一步落实属地主体责任和行业监管指导职能，加强各类防汛防风隐患排查……”。云浮市气象局于2017年8月23日12时57分发布台风‘天鸽’登陆的情况，载明：“……我市有暴雨到大暴雨和8-9级大风，阵风可达10到12级，目前，我市台风橙色和暴雨黄色预警信号正在生效，请注意防御”。云浮新闻网于2017年8月23日14时17分报道《关于将云浮市防风应急响应提升为Ⅱ级的通知》，载明：“……我有暴雨到大暴雨和8-9级大风，阵风可达10到12级，目前，云浮市台风橙色和暴雨黄色预警信号正在生效。按照《云浮市防汛防旱防风防冻应急预案》有关规定，市防总决定于2017年8月23日13:30时将防风Ⅲ级应急响应提升为Ⅱ级，请各地、各防总成员单位根据防风Ⅱ级应急响应的要求，认真履行职责，全面开展防御台风‘天鸽’工作”。云浮日报于2017年8月23日17时16分报道《台风即将进入云浮市境内，外出风险极大》，载明“云浮市政府应急办、气象局提醒您：台风‘天鸽’已严重影响云浮市，23日16时中心位于江门恩平市，即将进入云浮市境内，将带来11至12级或以上的大风，台风红色预警已生效，风大雨大，外出风险极大，请广大市民和乡村群众尽量不要外出，留在安全的室内，确保人身安全”。一审法院认为，本案系物件损害责任纠纷，属于侵权责任纠纷。综合范亚妹等五人、云林公司、云城区城管局意见，本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、邹某二的死亡原因是否被树木砸死；三、哪方是折断树木的所有人或管理人；四、本案事故是否因自然灾害所致属云林公司、云城区城管局可免除赔偿责任的情形；五、邹某二自身是否有过错。关于焦点一。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案事故发生于2017年8月23日，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日实施，该案诉讼时效尚未满民法通则规定的一年，范亚妹等五人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间，一审法院予以支持。范亚妹等五人于2019年9月29日起诉至一审法院，并未超过三年的诉讼时效。故云城区城管局和云林公司均认为本案起诉已超过诉讼时效的抗辩，理据不足，一审法院不予支持。关于焦点二。邹某二受伤致死的原因，根据事发当时的《受理报警登记表》、派出所对现场目击人张书勇所做的《询问笔录》、居民死亡医学证明（推断）书等证据，已形成完整证据链，可以证实邹某二于事发当日系被树木砸中致死的事实。现云城区城管局和云林公司均否认邹某二是被树木砸死，但并未提交有效证据证实其抗辩，故一审法院对此不予采信。关于焦点三。本案中，折断树木属于城市街道树，云城区城管局为对涉案路段行道树负有管理职责的职能部门，但云城区城管局与云林公司签订了《云浮市**城区绿化综合管养作业项目（标段二：南山河以北）合同书》，委托云林公司对涉案路段树木进行管养和维护，合同第五条第(十五)点约定“在自然灾害的诱因下，如出现因日常管养不善导致树木非正常折枝或倒伏的，所造成的一切责任与损失均由乙方负责”、第九条“特别约定”第8点约定“由于乙方的责任或过失、管理不当等造成他人损失，乙方应当承担全部法律责任及赔偿责任”、《云浮市**城区绿化综合管养作业项目应急预案》（标段二：南山河以北）第五条“突发事件的预防与救援”第2点约定“大风：施工管理人员应每天收看天气预报，并观测天气情况，一旦出现大风警报，应提前对养护区内大型树木和新植苗木进行检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝，防止树木倾倒，危害公共安全或阻碍交通”。综上所述，应认定云林公司为涉案折断树木的实际管理人。关于焦点四。在邹某二被折断树木砸死时，台风中心风力已达10级，确实容易发生树木折断现象。本案涉案树木受台风吹袭折断，尔后砸到邹某二是客观事实，但此并非完全属于不可抗力，因为台风属于沿海地区季节性气候现象，加之国家对于台风的预测手段、设备越来越优良，并非不能预见的。而云林公司作为树木的实际管理人，应观测天气情况，一旦出现大风警报，应提前对养护区内大型树木和新植苗木进行检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝，防止树木倾倒，以免危害公共安全或阻碍交通。本案中，云城区城管局仅提供了证据证实其支付了相关管理费用等，但并未充分举证证实其在台风来临前已对涉案折断树木尽到了检查并加固支撑，对茂密的树木进行疏枝的义务。现云林公司以不可抗力主张免除所有责任，理据不足，一审法院不予采信。关于焦点五。本案中，邹某二在下午17时意欲回家之前，相关部门已启动全市防风Ⅱ级应急响应，“天鸽”台风中心风力已达10级。在这种情况下，邹某二作为一名完全民事行为能力人，仍罔顾自身安危坚持外出，且驾驶安全系数、保护力度均相对较低的摩托车回家，并选择了树木较多的道路，导致在回家途中被折断树木砸倒，邹某二自身具有重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。云林公司作为致害树木的实际管理人，虽提供了事发当天台风“天鸽”登陆情况的气象证明及相关预报信息、2017年度园林绿化养护项目检查考核报告以及发票等证据，上述证据不足以证明云城区城管局对涉案辖区的树木尽到充分管理义务。台风天气虽属客观情况，但气象台对此均有事前预报，并非不能预见、不能避免并不能克服。在此情形下，树木的实际管理人应对其管理的树木实施修剪、加固、支撑等防范措施以避免损害后果的发生。现云林公司未提交证据证实其已采取了必要的防范措施，履行了管理人的应尽管理义务。因云林公司的证据不足以证明其自身不存在过错，根据举证责任倒置的法律规定，云林公司应承担侵权责任。故云林公司现以不可抗力为由主张其无需承担赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综合考虑，一审法院认为本次事故既有台风吹袭的因素，又有云林公司的管理过错，还有邹某二自身的重大过错。一审法院酌定由云林公司对邹某二家属的损失承担15%赔偿责任。范亚妹等五人请求云林公司、云城区城管局承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。对范亚妹等五人请求的各项经济损失如下（按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算）：1、死亡赔偿金共计961632.5元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。综上，二者可同时主张，只是需将抚养费或扶养费列入死亡赔偿金的项下。死者邹某二虽属农业家庭户口，但范亚妹等五人户籍地已属城镇范围，应参照城镇标准计算范亚妹等五人的死亡赔偿金等损失。死者邹某二事故发生时为49周岁，应计算20年，死亡赔偿金为841320元（2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年）。被扶养人生活费应为120312.5元[邹桂池（76周岁）28875元：2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元/年×5年÷5人×100%；何文芳（75周岁）28875元：28875元/年×5年÷5人×100%；邹某一62562.5元：28875元/年÷12个月×52个月÷2人×100%]。2、丧葬费53289元。该项请求属于法定赔偿项目，丧葬费应为53289.5元（2018年全省国有单位在岗职工年平均工资106578元×6个月），范亚妹等五人请求53289元，属对其权利的自行处分，一审法院予以支持。3、精神损害赔偿金：30000元。本案事故中造成范亚妹等五人亲属邹某二死亡，使范亚妹等五人遭受了精神伤害，一审法院酌定精神损害赔偿金为30000元。云林公司、云城区城管局抗辩称死亡赔偿金包含精神损害赔偿金，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”、第三十一条“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”的规定，可同时主张死亡赔偿金及精神损害抚慰金，云林公司、云城区城管局的抗辩于法无据，一审法院不予采信。4、交通费：900元。虽然范亚妹等五人并未提供发票予以证实，但处理丧葬事宜的确需要花费一定的交通费，属于法定赔偿项目，范亚妹等五人主张交通费900元，较为合理，一审法院予以支持。5、误工费：900元。虽然范亚妹等五人未提供证据证明其收入情况，但处理丧葬事宜的确造成范亚妹等五人误工，属于法定赔偿项目，范亚妹等五人主张误工费900元，较为合理，一审法院予以支持。以上1-5项合计1046721.5元，范亚妹等五人主张的部分损失过高，过高部分一审法院不予支持。因云林公司对本次事故承担15%的责任，应支付赔偿款157008.23元（1046721.5元×15%）给范亚妹等五人。关于范亚妹等五人请求云林公司、云城区城管局赔礼道歉的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。本案事故中，范亚妹等五人已经要求云林公司、云城区城管局赔偿精神损害抚慰金，范亚妹等五人精神损害已经得到一定的补偿，且对受害人的死亡，其自身存在重大过错，应对其死亡承担大部分责任，云林公司、云城区城管局也不存在故意伤害受害人的情形，此外本案也不是必须适用赔礼道歉的名誉权、荣誉权等侵权纠纷，现范亚妹等五人要求云林公司、云城区城管局赔礼道歉，理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三项、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、广东云林绿化工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔付157008.23元给范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一。二、驳回范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一的其他诉讼请求。案件受理费14617元（该款范亚妹等五人已预交14006元），由范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一负担11177元，广东云林绿化工程有限公司负担3440元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明：范亚妹等五人在一审提交《出警证明》后附有加盖了云浮市公安局云城分局云城派出所公章的意见为：邹某二经诊断呼吸心骤停于2017年8月23日18时25分死亡。还查明：云林公司在一审提交《应急预案》和《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》和发票，拟证明其在本案中已履行了对涉案路树的管理和养护义务，其对受害人的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。上述2017年8月份的《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》，其中“存在问题”一栏记载了“……14.管养工作无月、季、年计划16.本标段绿化养护人员不在本标段工作的18.绿化养护机构没有达到甲方规定数量的”的内容，而其他月份的《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》没有记载在上述存在问题内容。本院认为，本案系林木折断损害责任纠纷。物件损害责任是指建筑物、构筑物、抛掷物、坠落物、堆放物或者公共道路、地面施工、地下设施等致人损害时，物件的所有人、管理人或者使用人所应当承担的侵权责任。林木折断损害责任纠纷是指因林木折断造成他人损害的，林木的所有人或者管理人所应当承担的侵权责任所引发的纠纷。物件损害责任纠纷属于林木折断损害责任纠纷的上一级案由，而本案受害人因折断的公园行道树砸倒受到损害所引发的纠纷，故本案应定性为林木折断损害责任纠纷，一审法院将本案定性为物件损害责任纠纷欠妥，本院予以纠正。综合本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.云城区城管局与云林公司在本案中应否承担赔偿责任？如应承担，则如何承担？2.案涉树木损害事件是否属于不可抗力？3.范亚妹等五人在本案中提出的第二个诉讼请求能否获得支持？关于第一个争议焦点问题。本案中，受害人邹某二驾驶摩托车在经过烈士公园时被折断的路树分枝砸倒，结合云浮市公安局云城分局出具的《居民死亡医学证明（推断）书》、云浮市公安局云城分局云城派出所出具的《受理报警登记表》、《询问笔录》以及云浮市消防救援支队云城中队出具的《出警证明》，可以证实邹某二的死亡与折断的路树具有因果关系。关于云城区城管局应否承担赔偿责任问题。案涉折断的路树位于烈士公园路段，根据云城区城管局与云林公司签订的《云浮市**城区绿化综合管养作业项目合同书》可知，云城区城管局对该路树负有管理、养护的责任，即云城区城管局是折断路树的管理人，对折断路树负有管理人，其是否亲自履行管理义务，不影响其对相应责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：……(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。”根据该两条规定，林木折断损害责任适用的是过错推定原则，由林木的所有人或者管理人证明其对林木折断造成他人的损害不存在过错，否则承担侵权赔偿责任。即云城区城管局不能提供证据证明其没有过错的情况下，可推定云城区城管局存在过错并应由其承担侵权责任。虽然云城区城管局与云林公司签订《云浮市**城区绿化综合管养作业项目合同书》，将本属于云城区城管局对包括案涉路树在内的城区绿化管养工作委托给云林公司，但并不能以此否定云城区城管局是案涉砸倒邹某二的路树的管理人身份，因此，云林公司如未能履行合同书约定的管养义务，等同于云城区城管局未履行管理人的职责。云林公司在一审提交的《应急预案》和《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》和发票只能证实其制定了应急预案和云城区城管局对其绿化养护工作的考核及支付费用的情况，且该应急预案在案涉事件发生后才制定，并不能证明云林公司按合同书的约定做好在台风来临前的监测和对区域内园林强化维护工作。另外，从《云浮市城区*林绿化养护项目月度检查考核报告》中“存在问题”一栏记载的“……14.管养工作无月、季、年计划16.本标段绿化养护人员不在本标段工作的18.绿化养护机构没有达到甲方规定数量的”的内容也可印证云林公司未按合同书约定履行相关的路树的管理养护职责。据此，云林公司在本案中提供的证据并不能证明其对案涉路树履行了管理和养护义务，具有过错，可视为云城区城管局未能举证证明其已履行该项义务，可推定其有过错，云城区城管局依法应承担侵权赔偿责任。云城区城管局与云林公司之间签订的合同书属于其二人的内部关系，云林公司是具体的管理人，并不影响云城区城管局是案涉路树的实际管理人及应承担相应的侵权责任，也不影响受害人向管理人主张赔偿的权利，一审法院认定云林公司为案涉路树的实际管理人有误，应予纠正。云林公司代云城区城管局履行管理人的职责，现云林公司未按合同书约定履行相关义务，存在履行合同瑕疵，且该瑕疵是间接导致云城区城管局存在未履行实际管理人职责的过错，虽然云城区城管局与云林公司在合同书中也约定了由于乙方的责任或过失、管理不当等造成他人损失的，乙方应承担全部法律责任及赔偿责任，但这仅限于云城区城管局与云林公司之间的内部合同关系。对外，根据范亚妹等五人的主张，云林公司与云城区城管局应当共同向范亚妹等五人承担赔偿责任，云城区城管局在赔偿后可根据其与云林公司的合同约定向云林公司主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”虽然范亚妹等五人认为邹某二有选择何种路径回家的自由，但是根据事发当天的气象部门及相关新闻媒体提前发布的多个气象预警，事发当天14时17分事发辖区台风橙色和暴雨黄色预警信号已生效，16时的台风红色预警也已生效，且将有11至12级或以上的大风，要求市民尽量不要外出以确保人身安全。邹某二作为一个完全民事行为能力人，其在明知“天鸽”十级大风和大雨下仍然驾车出行，将自身置于可能存在危险的恶劣天气环境下，具有一定过错，且该过错程度与云城区城管局、云林公司的过错程度相当，双方应承担同等责任。据此，本院确认云城区城管局与云林公司应对邹某二的死亡承担50%的赔偿责任。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据本条规定，侵权人因不可抗力造成他人损害的，不向被侵权人承担民事责任。但若法律另有规定，则应依照规定分别不同情况作出处理。不可抗力作为一般免责事由的理论依据是，法律是指导和约束人们行为的规范，如果让人们承担自己主观上无法预见，或者客观上无法预防和无法控制的损害结果，既不合乎情理，也难以达到立法目的。不可抗力作为免责规则，必须是损害后果发生的唯一原因。只有在证明不可抗力与损害后果具有因果关系而与侵权人的行为没有因果关系，同时表明侵权人没有过错，才能免除其侵权责任。该条规定的不可抗力，是指当事人不可抗拒的外来力量，是偶然发生的、当事人无法左右的特殊自然现象和社会现象，包括自然灾害和社会事件。前者是由自然原因引起的天灾，如风灾、水灾、雪灾以及地震、冰雹、泥石流、海啸、雷电等引起的灾害。后者是由社会事件引起的灾害，如战争、武装冲突、罢工、政府禁运等。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”“不能预见”，是指侵权人在实施民事行为时对不可抗力事件是否会发生是不可能预见到的。关于能否预见的标准，应根据不可抗力事件发生当时的科技水平，一般人对该事件无法预料。如果侵权人是专业机构或者专业人员，即应按照专业人员的标准判断侵权人是否可以预见。“不能避免”，是指不能使事件不发生，即尽管侵权人对可能出现的意外情况采取了及时合理的措施，但客观上仍不能防止这一意外情况的出现。如果经过侵权人的努力可以使不可抗力事件不发生，那么，该事件则不属于不可抗力。“不能克服”是指不能消除损害后果，亦即针对不可抗力事件所造成的损害结果而言，这种损害是无法挽回和缩小的。这也表明事件的发生与造成的损害具有必然性。本案中，根据气象部门及相关媒体发布台风“天鸽”登录前的相关预测可知，该次台风并非不能预见，且云林公司作为管理案涉路树的专业人员，未对可能受台风影响折断的树木进行专业的检查和评估，也未采取支护稳定或设置安全警示标志等防范措施，不属于“对可能出现的意外情况采取了及时合理的措施，但客观上仍不能避免”情形。因此，邹某二被折断的路树砸中死亡并非属于不可抗力。云林公司主张邹某二的死亡属于不可抗力，理由不成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点问题。范亚妹等五人在本案中主张云城区城管局和云林公司向其赔礼道歉。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，范亚妹等五人已经要求云林公司、云城区城管局赔偿精神损害抚慰金，范亚妹等五人精神损害已经得到一定的补偿，且受害人邹某二对其自身的死亡也存在一定的过错，云林公司、云城区城管局也不存在故意伤害受害人的情形，本案也不是必须适用赔礼道歉的名誉权、荣誉权等侵权纠纷，故一审法院对范亚妹等五人的请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。至于云林公司在二审中提出即使赔偿也应扣减公众责任保险限额的11万元的问题。由于公众责任险属于云林公司与保险公司之间的合同关系，且范亚妹等五人并非主张保险理赔的主体，本案中也没有证据证实范亚妹等五人已获得了该公众责任险的赔偿，故云林公司提出在本案中扣减11万元再予以赔偿的理由不成立，本院不予支持。综上，经一审核定范亚妹等五人在本案的损失为1046721.5元，应由云城区城管局与云林公司共同向范亚妹等五人赔偿523360.75元（1046721.5元×50%）。此外，关于范亚妹等五人在二审中提出其二审预交的诉讼费问题。由于范亚妹等五人二审上诉请求赔偿的金额为732705.05元，即其不服一审判决的金额为575696.82元（732705.05元-157008.23元），因此，其二审应预交上诉费应为9557元，而范亚妹等五人实际预交的上诉费为11128元，对于其多预交的诉讼费1571元，应予以退回。范亚妹等五人应交的上诉费9557元，则应根据其在本案中的胜败诉情况予以分担。综上所述，范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一上诉理由成立部分，应予支持，其理由不成立部分，应予驳回；广东云林绿化工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持广东省云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2494号民事判决第二项；二、变更广东省云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初2494号民事判决第一项为：广东云林绿化工程有限公司、云浮市云城区城市管理和综合执法局在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿523360.75元给范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费14617元（范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一预交14006元），由范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一负担7603.73元，由广东云林绿化工程有限公司、云浮市云城区城市管理和综合执法局共同负担7013.27元；二审应收受理费12998元（其中范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一预交11128元，广东云林绿化工程有限公司预交3441元），由范亚妹、邹桂池、何文芳、邹飞宇、邹某一负担3475.27元，由广东云林绿化工程有限公司、云浮市云城区城市管理和综合执法局共同负担6081.73元；广东云林绿化工程有限公司自行负担3441元。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年八月五日、书记员王怡欢书记员成宝烨附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。