广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终486号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋某飞，男，1983年10月14日出生,汉族，本科文化，户籍所在地河南省商丘市睢县。因本案，于2017年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2018年3月23日被逮捕，2020年8月17日本院决定对其取保候审。现取保候审。辩护人罗某嘉，广东守静律师事务所律师。辩护人温某远，广东守静律师事务所律师。广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人蒋某飞犯职务侵占罪一案，于2019年12月3日作出（2018）粤0307刑初4954号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年6月份，被害人李志某经人介绍认识了有做跨境电商生意经验的被告人蒋某飞，双方经协商决定合作做跨境电商生意。2015年10月份，李志某注册成立了××公司，公司主要经营跨境电商业务，李志某为法定代表人并负责投资人，蒋某飞为公司总经理，主管人事和公司在网站平台上的运营。李志某与蒋某飞于2015年10月30日签订了一份合伙协议，约定李志某以现金方式出资并根据项目需求提供资金，占股份80%，蒋某飞以技术服务和劳动成本方式出资，占股份20%，如果第二年蒋某飞出资人民币40万元，李志某占股份降为70%，蒋某飞占股30%。2015年10月至2016年10月××公司经营期间，蒋某飞每月领取工资人民币2万元。××公司自2016年4月份开始盈利后，李志某每月给予蒋某飞的分红为公司利润的30%。2016年10月，被害人李志某与蒋某飞因公司经营发生分歧。10月31日，蒋某飞未经李志某同意，擅自做主更改公司所有员工的劳动合同的签署人，并宣布公司解散。蒋某飞指示公司财务人员程某破坏公司的财务电脑及用于公司做账的金蝶财务软件，并将公司成立以来的财务报表和部分用于公司运营的跨境电商平台账号拷贝带走。被告人蒋某飞离开××公司时，跟公司员工说怕李志某不给员工发工资而指使公司仓库主管蒋某某将公司仓库热销货物打包用车拉走，部分货物用于其事前成立的××1公司的经营。经鉴定，上述货物价值人民币139228元。2016年11月10日，李志某向员工发放工资后，蒋某飞于2016年11月13日向××公司退还30箱货品，其后又分批将相关货物邮寄退回，尚有小部分货物未退还。被告人归还货物后，被害公司已将上述货物全部正常卖掉。因无实物，侦查机关无法对上述归还的货物进行价格评估。蒋某飞在深圳市××科技有限公司任职期间，利用职务的便利私自于2016年3月份将其本人及妹妹蒋某彬、姐姐蒋雪某、父亲蒋成某的个人招商银行账户绑定了公司经营的平台账号，并将公司的部分销售款项陆续提取至其本人及实际控制的银行账户。2016年11月3日或4日，李志某出具了《授权书》一份，授权日期写为2016年11月1日，内容为“深圳市××科技有限公司授权蒋某飞为唯一负责人经营以深圳市××科技有限公司名义开通的亚马逊账号，从事产品销售和收款工作，账号所有收益归属蒋某飞个人所有，蒋某飞不得以深圳市××科技有限公司的名义从事违禁品的销售。特此授权！”。李志某确认该《授权书》上收取人的签名为其所签，但主张《授权书》上“深圳市××科技有限公司”的公章系蒋某飞加盖。被告人蒋某飞在离开深圳市××科技有限公司前，于2016年10月份就已经用××1公司的名义与杜明某签订了公司场地租赁合同，并于2016年11月4日将××公司的11名员工带到了其新成立的××1公司工作，经营范围和运营模式和××公司基本相同。被告人蒋某飞离开××公司后，将××公司之前使用的四个速卖通的账号、××亚马逊四个站点账号用于自己成立的××1公司进行跨境电商平台业务。李志某多次让蒋某飞交出其网上运营平台账号和登录密码及相关账号的提款密码，蒋某飞都以各种借口拒绝。2018年3月23日，民警在××1公司依法对蒋某飞宣布采取刑事强制措施，对其控制经营的亚马逊电商平台查检并截屏提取相关提款记录。经统计，被告人蒋某飞从速卖通账户合计提现872160.22元，其中2016年10月31日前提现250210.36元，2016年10月31日当日提现75078.56元，2016年10月31日至2016年12月1日提现546871.3元。上述提现金额中部分属于深圳市××1网络有限公司的经营款项，经统计为399642.8元。经统计，被告人蒋某飞从××亚马逊账号提现1077689.72元，其中2016年10月31日前提现211819.2元，2016年11月1日之后提现865870.52元。经统计，被告人蒋某飞从爱妒亚马逊账号(aido美国、aido英国、aido德国、aido法国)提现283614.55元，其中2016年10月31日前提现金额49375.67元，2016年10月31日至2017年1月9日提现金额234238.88元。被告人蒋某飞于2016年11月1日退还李志某56429元，于2017年1月17日、22日分两笔退还李志某133104元，合计退款金额为189533元。另查，在本案审理期间，被告人家属于2019年11月19日通过银行转账方式向李志某账户退款50万元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表。2016年11月11日接被害人报警。2、立案决定书。3、身份信息。4、抓获经过。蒋某飞于2017年3月31日被抓归案。5、搜查笔录、扣押清单。扣押银行卡14张，U盾5个，电脑主机2台，手机5部;从蒋某飞出提取电脑主机7台、电脑显示器一台、移动硬盘一个、U盘1个、手机一部、电脑提取原始数据81页(亚马逊的收付款记录、提现记录)。6、被害人李志某提交的××公司营业执照。2015年10月20日成立，自然人独资，法定代表人李志某。7、报案材料。8、被害人李志某提交的合同书(赵某两份合同书)、商业计划书、销售报表(邮件截图)、蒋某飞身份信息、李某鹏、李志某、黄某兰银行流水、合伙协议书(明确退伙需提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意)、李志某给蒋某飞发放工资记录，9、10月月份销售报表、公司章程。9、被害人李志某于2016年11月11日提交的公司电脑情况图片(蓝屏)、蒋某飞所在公司情况、蒋某飞2016年10月在公司站点提款转账的电子邮件、公司销售站点绑定第三方支付卡的账号情况、销售站点的提款记录、2015年10月至2016年11月李志某账号收款明细、公司财物提供的2016年6、7、8、10月付款情况、公司2016年4、6、7、8利润表、工资表、招商银行账户宗投入流水。10、被害人李志某于2016年11月15日提交的公司给蒋某飞的分红明细、李志某及家人四个账户收款详细情况、李志某与蒋某飞、程某QQ聊天记录、公司产品部分单价及产品编号、Feeto美国站点7至10月的销售明细、李志某绑定的支付宝账户的采购交易流水等。11、被害人李志某于2016年11月17日提交郭某梅和蒋某飞的聊天记录、蒋某飞敲诈李志某的短信记录、账号绑定情况、销售报表。12、被害人李志某于2016年11月21日提交的蒋某飞让员工打的借条、蒋某飞拉走的货又还回部分货品清单、监控录像、蒋某飞给员工的离职证明。13、租赁合同。深圳市××1网络有限公司租赁办公场所的租赁合同，证实租期从2016年10月29日开始。14、蒋某飞的招商银行卡（卡号622××01）的流水清单。15、蒋某彬的银行开户资料及交易流水。16、企业信息档案。深圳市××2科技有限公司于2014年7月4日成立，蒋某彬为法定代表人。深圳市××科技有限公司，成立日期2015年10月20日，李志某为法定代表人。17、李志某于2017年3月3日提交的亚马逊网页交易流水截屏、手机短信截图。18、李志某于2017年7月14日提交的Payoneer提款明细。19、蒋某飞与李志某的短信聊天记录截图。2016年11月4日蒋某飞：“我把爱妒和网客的账号密码给你，还有两台手机，你好好做好两个亚马逊账号。或者我给你全部账号、密码和手机，你给我150W，我们井水不犯河水。150W减去我暂扣的钱，加上我这几天付的采购费和物流费，就是你要转给我的数字，我知道你很痛苦，我也是，开始给你的条件你都不接受，非得闹出这样！”2016年11月19日，李志某：“蒋总，爱妒和网客的相关密码和手机请你给到我们，都19天了，还有货”；蒋某飞：“我不可能净身出户，收到钱，马上给你。网客账号和密码，早就给你了”；李志某：“爱妒的呢”；蒋某飞：“我让律师发你一份和解协议，签了字，该给你的给你”；李志某：“我哪来的150万，何况公司时亏损状态，没理由付你150万，至少也得算清楚再说吧，你侵占公司账号，财物还逼迫我同意你的条件，别欺人太甚，做人得讲起码良心，有个道德底线吧”。2017年1月17日，蒋某飞：“李总，你好，爱妒账号和亚马逊Payoneer收款从10月底以来截至到目前的到账资金，有一部分属于合伙期间所产生的销售额，以及合伙期间亚马逊订单的迟延放款资金，应属双方共同所有合伙。考虑到目前的合伙资产分割不清晰，为了保护归属我的合伙资产，我已经将这部分资金提现到我的银行卡，暂为保管，我觉得不属于合伙期间所产生的销售额我已退还你的建行卡。现在正式通知你，爱妒账号原先绑定的Payoneer卡已弃用。请立即更换爱妒的亚马逊收款账号。以上情况请知悉。”20、退还货物清单及快递单。被告人被羁押前已还大部分货物。21、授权书。由李志某出具并签名，加盖了深圳市××科技有限公司公章。时间为2016年11月1日。内容为“深圳市××科技有限公司授权蒋某飞为唯一负责人经营以深圳市××科技有限公司名义开通的亚马逊账号，从事产品销售和收款工作，账号所有收益归属蒋某飞个人所有，蒋某飞不得以深圳市××科技有限公司的名义从事违禁品的销售。特此授权！”。李志某确认该《授权书》的签名为其所签，但主张《授权书》上“深圳市××科技有限公司”的公章系蒋某飞加盖。22、辩护人提供的××亚马逊账号payoneer提现明细截屏及统计表。23、辩护人提供的速卖通账号经营××1公司款项统计表。2016年11月1日之后，被告人提现到其银行账户的速卖通经营款项中，有399642.8元系××1公司经营款项。24、辩护人提供的被告人与李志某邮件往来及金额统计表。25、辩护人提供的P卡手续费官网收费说明截图。亚马逊提现到payoneer账号内的款项，与最终到国内银行卡上的款项并不相同，期间还需要收取手续费，此外还有汇率损失等。26、万某香的建设银行流水。2016年10月17日收到结汇款314892.29元。27、深圳市公安局龙岗分局经济犯罪侦查大队出具的《补充侦查报告书》。内容包括已与深圳市司法会计鉴定中心沟通联系，称审计结果只能根据公安提供的证据材料出具客观、公正的审计报告，无法明确职务侵占金额。28、深圳市公安局龙岗分局经济犯罪侦查大队出具的《关于蒋某飞职务侵占案提供法庭审判所需证据材料报告书》。内容包括：经与深圳市司法会计鉴定中心核实，第二份审计报告第一份审计报告的内容，不存在重复计算问题。已制作被害人李志某笔录，确认其妻子万某香的银行只收到一笔提款314892.29元，并附银行交易流水，李志某对P卡或WF卡手续费和汇率损失进行了接受。被告人蒋某飞当时拿走的13万货物，移送起诉前已将该批货物的价格进行评估，庭审期间被告人和辩护人提供了归还货物清单，请你院依法质证归还货物价值。被告人归还货物后，被害人已将上述货物全部正常卖掉，因无实物，无法对上述归还的货物进行价格评估。与深圳市司法会计鉴定中心沟通，深圳市司法会计鉴定中心称其只能按审计要求出具相应的审计结果，具体的职务侵占数额无法提供。公安机关只能告知蒋某飞专项审计报告结果，具体职位侵占属于请法院依法质证。29、证人蒋某剑证实其是××公司的仓储物流主管，2016年10月31日，蒋某飞单方面解除了其××公司的合同，其和其他七八个同事就跟着蒋某飞去了他办的××1网络有限公司工作。当天蒋某飞让其安排人把仓库里的产品打包，之后告诉其会有一个货车过来把货拉走。其负责清点登记出库数量，总共是71或73箱。主要是裙子、内衣、洗漱包等，还有一些零散的货物。还发给大家借条及离职证明，要求大家在借条上签字，他说怕大家离职后李志某不给大家发工资，如果李志某不发，他就代表李志某给其们8人发，相当于货物抵工资，然后货物就归蒋某飞所有。其们8人觉得既然70多箱货物是蒋某飞借出来的，借条应该是由蒋某飞跟××公司签，而不是让其们签。蒋某飞没有单方面跟其们解除合同的权力。拉走的货物后来拉到了深圳市××1网络有限公司，这些货物采购成本20万左右。拉到××1公司后两三天(11月14日)，内衣全部退还给了××公司，11月20日把裙子全部退还了××公司，因为一部分已经卖到世界各地了，××1公司采购了一部分新的退还给××公司。因为后来李志某发了工资，给其们发了短信，让其们把货物归还。大家就把一部分货退给了××公司，因为借条上写的货比实际上拉出来的货少。没有归还的那部分货物值5至6万左右。××公司有清单。蒋某飞没有这个权力拉走××公司的货物。但是，其们8人马上要到新的公司上班，新老板蒋某飞交代其们的事情其们不能不做。公司有出入货统计的ERP系统，是蒋某飞自己注册的，用于公司平时的经营。打包70多箱热销货物的时候来不及录入系统了，只留了清单在公司。当晚蒋某飞就把系统的密码更改了，并用于现在经营的深圳市××1网络科技有限公司进行出入货的管理。××1公司经营的业务和××公司是一样的。其是在2016年11月4日到××1公司上班的。其打包货物的时候没有向李志某汇报。李志某平时没有拖欠其们的工资。30、证人程某证实其是公司的财务，负责计算销售利润和核对发货物流账单，制作财务报表，安排付款。2016年10月31日，蒋某飞打电话通知大家开会，蒋某飞说他和李志某有分歧，要撤离公司并把公司的一些运营跨境平台帐号带走。随后蒋某飞安排人把离职证明和劳动合同拿来让大家重新签，还说怕李志某不给大家发工资，让大家签借条把公司的一些货拉走用于抵工资，签完后蒋某飞还教其格式化其使用的财务电脑，其格式化后电脑就出现了蓝屏，财务电脑上装的是金蝶财务系统，金蝶公司的人可以恢复，蒋某飞让其不要把金蝶系统的用户名和密码告诉别人，其最后还是告诉了李志某。××公司在亚马逊注册的两个账号和在速卖通平台注册的4个账号都被蒋某飞拿到了深圳市××1网络有限公司使用。平时是公司销售在管理账号，但是回款以后，需要提款时，是蒋某飞在提款。××1公司是在2016年11月4日营业的。法人代表是蒋某彬，实际经营人是蒋某飞。主营跨境电商业务，跟××公司是一样的。李志某没有拖欠过其们的工资，蒋某飞召开员工大会的时候李志某不在场，应该也是不知情，不然不会出这种事。离开××公司的时候，10月的工资还没领取，因为还没到发工资的时间。蒋某飞让其们签了借贷条后，没有把10月的工资给其们，反而是李志某在2016年11月10日的时候发给其们了。蒋某飞在××公司的时候用的名字是蒋飞，后来才发现他叫蒋某飞。31、证人王某兴证实2016年10月31日晚打包了76箱货物。第二天李志某来了后，告诉大家公司正常工作，工资不会少。当天发现仓库的系统用不了，登录不上去了。证人王某兴辨认出蒋某飞;32、证人郭某梅证实公司工资是李志某发的。另外证实2016年10月31日晚发生的事情。2016年7、8月份的时候签网线，李志某要付款，付款到深圳市××2科技有限公司的公账里去，才知道公司的3个手机号的开户人是××2科技。2016年9月份，李总要其去过户手机的开户账号，其就去找蒋总要资料，蒋总跟其说这个事不急，然后李总就把网费付款到××2科技了，后来就不了了之。证人郭某梅辨认出蒋某飞。33、证人赵某证实速卖通的账号提款密码只有蒋总有。其们只知道店铺的账号密码。其负责的两个速卖通账号从2016年11月1日就登录不进去了。证人赵某辨认出蒋某飞。34、证人白某证实其是公司亚马逊的销售，负责Fetoo账户的美国、英国站点的户外产品销售。公司所有的海外站点账户的账号密码在蒋总手上。2016年11月1日起就没法使用了。密码被修改过。收货款的第三方平台的网站提款密码在蒋总手里。证人白某辨认出蒋某飞;35、证人蒋某彬证实其没有经营深圳市××1网络有限公司，也没有投资经营，是其哥哥蒋某飞用其身份证去注册的公司。大概是在2016年11月份的时候，去注册的。蒋某飞还借了其的尾号为2202的招行卡用。在2016年，蒋某飞在××公司上班的时候，还拍了其的身份证正反面去用于公司开账号使用。深圳市××2科技有限公司也是蒋某飞在2014年用其身份证去注册的，是蒋某飞投资经营的。36、被害人李志某陈述其是深圳市××科技有限公司法人，其公司员工蒋飞(化名)真实名字蒋某飞。在公司工作期间，蒋某飞侵占其公司财物达200万元，现在无法联系他，公司已经进入亏损状态，同时其公司财务人员程某、仓库人员蒋某剑也同时离职，其怀疑是蒋某飞、程某、蒋某剑合伙侵占其公司财产。其公司是2015年9月份筹建，10月份正式运营。公司是其个人独资，其负责财务和采购。蒋某飞是其请来负责运营的合伙人，公司里的具体运营都是他负责。其公司有员工31人，主要从事跨境电子商务贸易。其公司运营模式是其公司从阿里巴巴等网站、线下实体店等采购货物，然后在亚马逊、速卖通网站平台上销售产品，销售的贷款是通过第三方支付平台等20个账户收取，账户里绑定的是其的银行卡，但是第三方支付平台的账号、密码只有蒋某飞知道，所以货款最终进到其的银行卡账户还需要蒋某飞用账户密码去第三方支付平台去提取。其公司成立后，其个人陆续投资人民币1300万元，到2016年10底，已经回收了人民币760万元，还有540万未收回。公司9月份的营业额是人民币1812188.95元，截止10月30日公司的营业额是3056788.15元。按惯例，公司的营业额每个月会分两次到其银行账户，这两个月公司营业额实际到其账上只有65万元，支付平台上的剩余营业额只有40万左右，扣除平台费用至少估计还有300万左右的余款，所以剩余的200余万不知去向。11月2日其联系蒋某飞，他承认动了公司的营业额人民币70至80万元。其向他索要公司所有第三方支付平台的20个站点的账户密码，他也拒绝提供。他在10月31日在公司宣布公司解散，换掉整个公司员工合同，还把仓库热销货物拿走，价值人民币129143.5元。仓储系统、财务系统也被破坏。其每个月给他固定工资2万，公司当月盈利的话，还给盈利额的百分之二十。后来又根据他要求提高到百分之三十。2016年4月至8月，除了固定工资，5个月共给了24万左右的分红。按其们之前的协议，他要在第二年出资40万增股10%。他9月份未给，答应从工资扣除，于是9月扣除了他当月工资2万，10月他自行宣布公司解散。公司的亚马逊、速卖通等站点的账户都是蒋某飞开的，绑定的手机也是他的，账户销售密码销售员知道，但是提款密码只有他知道。其开始不知道他都绑定了自己的手机号码，今年6月份，有个网线要续费，要付款到深圳市××2科技有限公司，其才知道他绑定了自己以前公司的电话，后来其要求他过户，他总是找理由推诿。后来就不了了之。其不知道运营的收款账户上绑定除了其和其家人之外的银行卡。其认为蒋某飞侵占其公司财产的行为有以下:1、在其公司销售站点亚马逊、速卖通等站点开户20个账号，全部绑定他手机，被其知道后不肯过户，现在还有15个站点账户密码不肯给其;9-10月份公司里的财务报表的营业额和实际到其和其家人银行卡账户上的金额相差巨大，具体站点账户里的资金情况不得而知。2、蒋某飞于2016年10月31日在其公司自行宣布了解散，也换掉了所有有他签名的合同。3、10月31日晚在其公司仓库搬走了货物。4、公司的财务电脑和蒋某飞的电脑出现问题，现无法得知电脑里的数据信息、仓储系统无法使用。5、蒋某飞离开公司后不知去向，原财务程某、仓库主管蒋某剑也离开公司。6、10月中旬，蒋某飞自行对站点fetoo德、美、英、日的海外仓发货，价值20余万。如果有人要货，直接从海外仓出货，货款打到fetoo账户，他掌握的账户密码可以将货款占为已有。听说蒋某飞现在自己开公司了，而且用其公司的那些海外站点做他自己的公司。2016年11月13日收到了寄过来的30箱货物，还有46箱没还。2016年11月4日还向其要150万元，如果答应才把公司的海外站点密码归还其。2016年10月28日至2017年1月9日，蒋某飞把其们公司“爱妒”账户的人民币283614.55元转到自已名下银行卡。蒋某飞2017年5月5日被释放后，于2017年5月9日，他打电话给美国的Payoneer公司冻结了“爱妒”账户2017年1月10日至2017年4月2日的交易款48902.47美元。蒋某飞还用着其们公司的一个亚马逊账号，该账号他一直用着，现在无法核实到他从该账号里取走了公司多少交易款。“爱妒”账户被蒋某飞取走的金额为人民币283614.55元，还有冻结了美元48902.47元，该账户案发前后都是其们公司一直在经营管理的。蒋某飞在深圳市××科技有限公司速卖通绑定的国内银行卡，一开始其只知道他绑定了自己和蒋某彬的银行卡，后来了解到还有蒋雪某的银行卡。但是他告诉其绑定的是其的建行卡(尾号7669)，实际上他绑定了3个人的银行卡，其要求他提款时，他才会提款到其的建行卡。蒋某飞在××公司期间，对公司的营业收入是没有资金支配权的。其每个月按时付给他工资和分红，公司的营收都要转入其指定的账户。其也没有授权其可以用其本人或他人账户收取公司营业款。2016年11月4日，蒋某飞还发信息给其说:“我把爱妒和网客的账号密码给你，还有两台手机，你好好做这亚马逊账号，或者我给你全部账号、密码、手机，你给我15OW，我们井水不犯河水。15OW减去我暂扣的钱，加上其这几天付的采购费和物流费，就是你要转给我的数字。”之后其就回复他，让他不要侵占公司的财产，可他还是执迷不悟。公安机关从他手机提取到了他和其的聊天内容，其辨认确定了。其2015年10月至2016年10月，在深圳市××科技有限公司总共投入资金用于公司经营1300多万元人民币，实际收回760多万元，从2016年1月1日开始全部由公司的行政专员通过其的招商银行统一支出，上述支出都有相关银行流水体现。蒋某飞一直没有将速卖通账户密码给其们，其们无法进入相关的速卖通账户核查，导出表格后数据是可以随意更改的。《授权书》当时是2016年11月4日，蒋某飞在其办公室和其谈判，说是其签上述《授权书》后，会将除了深圳市××科技有限公司亚马逊账号，其他包括速卖通、亚马逊WISH所有的相关账户、密码、关联的手机及号码、邮箱等交给其。当时其朋友陈某平也在现场劝其，其就签字了，但是没有盖章，因为当时公章还在蒋某飞那里，公章是2016年11月下旬其找他要回的。其签字后，蒋某飞就拿走了。速卖通账户的销售货款一般是有90天的回款周期，具体回款时间是看收货方是否有及时点击收货付款。到现在蒋某飞也不提供他带走的速卖通、亚马逊、WISH所有相关账户、密码、关联的手机及号码、邮箱，只要他提供了相关账户的资料，进到相关账户，把后台数据调出，所有款项就清楚了。特别是P卡、WF卡、支付宝的提款记录流水，所有账目就一清二楚了。所以现在仍无法理清其侵占的数额。本案第一次补充侦查期间，被害人李志某陈述公司正常运营时共有二十个站点账号，蒋某飞带走了××有四个站点，速卖通四个站点账号，三个WISH账号。其中三个WISH账号蒋某飞一直没有交接过，也没有和其说过相关的运营状况，其在没有账号密码的情况下无法知道具体的运营情况。其他的八个站点留给其，其公司一直运营至今。2017年5月9日，蒋某飞把留给其的四个爱妒站点账号的营业款4.9万美金、3000多欧元全都冻结在P卡上，因为蒋某飞没有给其相应账号绑定的P卡收款密码、邮箱，其无法登陆操作、取款。其无法确定蒋某飞说速卖通和××账号2016年10月之后的提款大部分属于××1公司，因为速卖通账号收款期为商品售出后90天内，爱妒、××账号收款期为商品售出14天后，正常情况上述提款应为其公司之前的销售款。如要区分提款哪些属于××公司，哪些属于××1公司，只有一个办法，就是蒋某飞提供所有站点账号的后台数据，然后对账，就一目了然。2016年11月3、4日，蒋某飞到其办公室和其谈散伙的事，当时他说所有账号值900万元，他占30%股份，要其付他现金，他就可以将所有的账号及相关的绑定的手机、邮箱、安全口令、收款WF卡、P卡支付密码交给其。其说自己没有那么多钱，也不会给他那么多钱，必须将所有账号的运营数据进行清算，搞清楚账目后再分。蒋某飞把事先打印好的授权书让签字，其签字后就把账号绑定的手机给其，其看了授权书就签字了，但是没有盖公章，公章是蒋某飞自己盖上去的，那时候公章还在蒋某飞手里。蒋某飞有退18万元给其，一次是2016年11月3、4日，他退了5万速卖通的提款，一次是2017年春节前，蒋某飞退了爱妒提款13万元。其没有支付蒋某飞2016年10月份的工资。2016年10月31日，蒋某飞拿走了13万的货物，蒋某飞说拿走货物的目的是担心公司解散后其不发放员工工资，其发工资后就把拿走的货物返回给其。其在2016年11月10日发放了所有员工的工资，其多次催促蒋某飞，蒋某飞才退还了6万元左右的货物。本案第二次补充侦查期间，被害人李志某陈述其妻子万某香建设银行岳阳分行尾号2015账户收到一笔蒋某飞提款314892.29元，其之前陈述未提供该账户及提款，是因为时间太久了。其可以通过妻子的银行流水。当时蒋某飞拿走的货物没有清单，是公司根据物流部员工的进出库记录和物流货物的数量统计清点出来的，蒋某飞返回给公司的货物也清点了，返还了大概一半的货物。蒋某飞返还的货物清点后，公司将货物正常卖掉了。P卡或WF卡的金额提现到国内账户的金额实际上已扣除了其中的手续费，汇率损失就是手续费，整个过程再无其他费用。所有到国内账户的款项金额都是已扣除了汇率损失的。被害人李志某辨认出蒋某飞。37、被告人蒋某飞供述2014年3月至2015年9月自己成立并经营深圳市××2科技有限公司。2015年10月至2016年10月在深圳市××科技有限公司工作;2016年11月至今自已成立深圳市××1网络有限公司。××科技有限公司是2015年10月注册成立的，法人代表是李志某，他是独资法人，其是公司总经理，主要负责公司日常管理和运营，包括财务、采购、公司重大的决定事项。公司主营跨境电商业务。其没有签订劳动合同，也没有购买社保。公司主要是通过在亚马逊、速卖通、WISH等平台注册店铺进行销售公司的商品。公司在亚马逊注册了3个账号，速卖通注册了4个账号，WISH平台注册了2个账号，是用李志某的公司去注册的，分别是深圳市××科技有限公司和东莞市××3贸易有限公司和东莞市××4服饰辅料有限公司在亚马逊注册了账户。深圳市××2科技有限公司在速卖通注册了账户，深圳市××科技有限公司在WISH平台注册了账户。之前是李志某提供的亲属的名义在速卖通平台注册的账户，但是到了2016年2月份，该平台清理个人卖家，必须用企业的资质去注册账号，李志某不配合申请企业账号的相关资料，所以其逼不得已用了其自己的深圳市××2科技有限公司去做了变更。变更后做××公司的业务，回款还是返到李志某亲属的银行账户。到了2016年10月底，其就把回款变更成其自己的招行账户。其跟李志某说过一次，不知道他有没听清楚。其是2016年10月31日离开××公司的，当晚9点多，其跟全体员工开会，说由于其和李志某之间有分歧，准备离开公司，出于担心员工拿不到工资的顾虑，其向员工提出了全体员工签个离职证明并让员工重新签订一份劳动合同，并找了10个员工分别在其办公室签了借贷条，然后安排蒋某剑去仓库打包了几十箱货物用车拉到其朋友刘某柱的仓库，价值大概十万元左右。并带走了仓库的EPR系统(更改了用户密码)。另外带走了公司成立以来的各种数据和公司在亚马逊、速卖通、WISH等平台注册的账号、密码和提款密码。还有大概在2016年10月30、31日的时候把××公司的营业款分多次提出来存在其的个人招行账户********，就是深圳市××2科技有限公司注册的速卖通账户，提了20至30万左右存在其招行账户。公司日常的营业款就是其提取的，提取后转到李志某控制的银行卡。公司的日常开支是李志某出的，其领取工资每月2万，还有提成，前期是公司净利润的20%，到了2016年7、8月份，其觉得要提高到30%，李志某也答应了。公司每个月有做财务报表和利润表，在其使用的电脑里。公司是李志某出资的，其和李志某都是老板。2015年10月30日的时候其们签订了一份合伙协议，其中明确其在合伙第一年占股20%，第二年如果其出资40万元，其占股30%。该协议书是其拟定的，李志某签字同意了。但是没有公证，也没有第三方见证人参与。2016年10月31日晚召开全体员工大会并作出的一系列举动，事前其没有跟李志某说，其是事后才跟他说的。公司财务是程某，主要负责核算公司运营账号的毛利并出具报表和公司日常的开销。其带走的账户××公司在亚马逊平台注册的账号和速卖通的账户都有用于其现在的深圳市××1网络有限公司进行运营。深圳市××1网络有限公司是2016年11月4日开业的，营业执照是2016年11月21日核准的，法人代表是蒋某彬(其亲妹妹)，固定是蒋某彬占股90%，高波占股10%。其是实际经营人。他们没有参与公司的运营和管理。其2016年10月31日晚从××公司拿走的几十箱货物运到其朋友刘某柱的仓库了，大概在2016年11月15日前后，其把这些货拿回了其经营的深圳市××1网络科技有限公司。到2017年2月底，其已陆续还给××公司四五十箱货。大概30至50万人民币转到了其尾数6204的招行账户，有部分被其转到其妹妹蒋某彬尾数为2202的招行卡了，其余被其消费了。转到蒋某彬的卡里的钱，主要用于××1公司经营了。其从合伙公司带走了一个亚马逊账号和四个速卖通账号，这些账号和密码绑定的手机号码其记不住了，是公司几个员工在负责管理。用蒋某彬和蒋雪某的银行卡绑定速卖通账户，是因为深圳市××2科技有限公司不是其和李志某合伙经营的公司的，所以用其家人的银行卡是为了收取账户使用费，大概一个账号一年是2至3万人民币。其和李志某在合伙期间存在理念分歧，李志某干涉其日常运营管理，之前谈过几次散伙，但他要求其净身出户，其就单方面决定和李志某散伙。所以其就从账户提款到其银行账户，为了保护其作为公司股东的权益，其认为这是合伙财产，且在2016年10月31日晚其发了短信给李志某，这些短信都保存在其手机里，还告诉他不愿意净身出户，建议通过民事途经解决。本案第一次补充侦查期间，被告人蒋某飞供述公司一共有二十个站点账号。网客的四个站点账号留给了李志某；爱妒四个站点账号留给了李志某；feeto美国站点留给了李志某；××（fetoo）的四个站点账号其带到自己××1公司运营；四个速卖通站点账号其带到了××1公司运营；三个WISH站点留给李志某，但分家之前已经不能正常运营了。38、鉴定意见。涉案财物价值人民币139228元。39、深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告(深司审字【2018】第4号)。经对户名为蒋某飞、蒋成用、蒋某彬、蒋雪某的银行账户交易流水进行审计，2015年10月至2017年1月期间，蒋某飞等人账户收李志某金额合计817809.76元，付李志某金额合计189533.00元，收款减付款的差额为628276.76元。具体情况为:（1）2015年10月至2016年11月期间，蒋某飞等人账户收李志某金额合计817809.76元，付李志某金额合计56429元，收款减付款的差额为761380.76元;（2）2017年1月，蒋某飞等人账户付李志某金额合计133104元，未见收李志某金额。蒋某飞等人账户收ALIPAYSINGAPOREE-CEMMERCEPTELTD金额情况，经审计，2015年10月至2016年12月期间，蒋某飞等人账户收金额合计93546美元;蒋某飞等人账户收上述93546美元后的资金去向情况，陆续结汇成人民币合计639670.59元，其中转入蒋某飞招行账户62260975********人民币账户127690.96元，转入蒋某彬招行账户62148365********人民币账户200087.31元，转入蒋雪某招行账户62148678********人民币账户311892.32元。40、深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告(深司审字【2018】第64号。一、2016年1月至2016年12月，速卖通平台提现金额合计1935884.33元人民币(按提现当日中国银行的折算价折算)，提现至李志某、李某平、黄某兰银行账户收款金额合计795695.88元，其余款项1140188.45元提现至蒋某飞控制的相关银行账户;二、WISH(2016年1月至2016年10月)和亚马逊(2015年10月至2016年12月)平台放款情况，折合人民币金额合计9764513.85元，李志某、李某平、黄某兰银行账户相关收款金额合计7871244.42元，其中WISH和亚马逊平台放款减去李志某、李某平、黄某兰银行账户相关收款金额差额为1893269.43元。41、勘验、检查笔录。42、辨认笔录。43、视听资料。李志某提交的监控录像;原判认为，被告人蒋某飞利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋某飞及辩护人主张蒋某飞在2016年10月将速卖通、××亚马逊、爱妒亚马逊账户的部分款项提现至蒋某飞控制的银行账户及2016年10月后，将速卖通、亚马逊部分经营款项提现到蒋某飞控制的账户的行为，是为了保障蒋某飞作为××公司合伙人权益的自力救济行为，本院不予采纳，理由为被告人蒋某飞虽然与李志某签订了合伙协议，被告人蒋某飞系隐名合伙人，但在双方对于公司经营发生分歧时，应通过协商、调解、诉讼的方式加以解决，被告人不通过合法方式解决纠纷，而是将属于公司的财产据为己有，其行为不是自力救济，而是违法犯罪行为，依法应受刑事处罚。本案争议的焦点为被告人蒋某飞职务侵占的犯罪数额如何认定，原判对该争议焦点评析如下：一、公诉机关以深司审字【2018】第4号深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告、深司审字【2018】第64号深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告及被告人拿走货物的金额，据以认定被告人职务侵占金额为3812356.47元，本院不予采纳。理由如下：1、深圳市司法会计鉴定中心称只能按审计要求出具相应的审计结果，具体的职务侵占数额无法提供。职务侵占是将本单位财物非法占为己有的行为，职务侵占的金额应为被告人非法占有的金额，审计报告将相关平台放款金额扣除李志某等人的收款金额作为职务侵占数额明显不合理。2、本案侦查期间，李志某隐瞒其妻子万某香账户作为结汇收款账户，经查万某香的建设银行于2016年10月17日收到结汇款314892.29元，该款显然属于公司款项，李志某于2016年11月报案并提供多份材料给警方，李志某本案审理期间第二次补充侦查才承认该事实，李志某称因时间太久忘记该收款理由显然不能成立。该金额显然应从公诉机关认定的金额中扣除。不能排除本案尚有其他收款账户系由李志某控制。3、该金额未考虑P卡或WF卡手续费和汇率损失，未考虑被冻结在P卡或WF卡中的金额。4、该金额未扣除被告人在被采取刑事强制措施前已退还的金额。5、该金额未考虑李志某于2016年11月1日后出具授权书后，被告人将××亚马逊账户的经营款项提现到自己账户的行为，是否是经过××公司、李志某同意和授权的合法行为，是否属于职务侵占金额。6、该金额未考虑被告人拿走货物后，在李志某支付工资后，被告人已退还部分货物的金额。二、关于被告人蒋某飞离开××公司时，从公司拉走的价值人民币139228元的货物。蒋某飞拉走货物的原因是怕李志某不给员工发工资，该事实及理由蒋某飞明确告知了李志某，待李志某于2016年11月10日发放工资后，蒋某飞即于2016年11月13日退还一部分货物，后期又分期分批退还了部分货物，尚有部分货物未退还。被告人归还货物后，被害公司已将上述货物全部正常卖掉。因无实物，侦查机关无法对上述归还的货物进行价格评估。蒋某飞的上述行为显然不具有非法占有的目的，该部分不应认定为职务侵占数额。当然，被告人拉走的货物尚有部分没有退还，对于未退还货物，双方可另循法律途径解决。三、被告人蒋某飞从速卖通提现金额。经统计，2016年10月31日前，合计提现金额为250210.36元；2016年10月31日当日，合计提现金额为75078.56元；2016年10月31日至2016年12月1日，合计提现金额为546871.3元；以上提款金额合计872160.22元。其中属于××1公司经营款项的金额为399642.8元，扣除该部分，属于××公司的款项为472517.42元。另外蒋某飞曾于2016年11月1日退还李志某速卖通款项56429元，该款项系被告人被采取刑事强制措施前已退还的金额，应予以扣除。本院认定被告人蒋某飞从速卖通账号职务侵占的金额为416088.42元（472517.42-56429=416088.42）。四、被告人蒋某飞从××亚马逊账号(fetoo德国、fetoo英国、FEETO美国、fetoo日本)提现的金额。经统计，2016年10月31日前提现211819.2元，2016年11月1日之后提现865870.52元。2016年11月1日李志某出具了《授权书》给蒋某飞，内容为“深圳市××科技有限公司授权蒋某飞为唯一负责人经营以深圳市××科技有限公司名义开通的亚马逊账号，从事产品销售和收款工作，账号所有收益归属蒋某飞个人所有，蒋某飞不得以深圳市××科技有限公司的名义从事违禁品的销售。特此授权！”。该授权书由××公司法定代表人李志某签名确认，是其真实意思的表示，无论《授权书》上××公司的公章是谁加盖，《授权书》均具有法律效力。故蒋某飞在取得该《授权书》后从××亚马逊账号提现的865870.52元，不应计入职务侵占数额。本院认定被告人蒋某飞从××亚马逊账号职务侵占的金额为211819.2元。当然，蒋某飞在取得该《授权书》后，于2016年11月1日之后提现865870.52元中是否部分属于××公司的销售所得双方有争议，双方可另循法律途径解决。五、被告人蒋某飞从爱妒亚马逊账号提现的金额。经统计，2016年10月31日前提款金额合计49375.67元，2016年10月31日至2017年1月9日，提款金额合计234238.88元。蒋某飞于2017年1月17日、22日分两笔退还李志某爱妒提现款133104元，该款项系被告人被采取刑事强制措施前已退还的金额，应予以扣除。本院认定被告人蒋某飞从爱妒亚马逊账号职务侵占的金额为150510.55元（49375.67+234238.88-133104=150510.55）。综上，本院认定被告人职务侵占的金额为778418.17元（416088.42+150510.55+211819.2=778418.17）。本案审理期间，被告人亲属代被告人向李志某退还了赃款50万元，对被告人酌情予以从轻处罚。剩余赃款被告人应继续退还给被害单位深圳市××科技有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、依法向被告人蒋某飞追缴剩余赃款人民币278418.17元退还给被害单位深圳市××科技有限公司宣判后，原审被告人蒋某飞不服，提出上诉，认为：1、本案不符合职务侵占罪构成要件，应是一起典型的民事合伙争议纠纷；2、关于“侵占数额”事实认定逻辑错误；3、被告人蒋某飞应先予分配合法财产部分共计人民币11.2万，不应计入“侵占金额”，应予扣减。其辩护人的主要辩护意见为：1、从双方签订的《合伙协议》看，蒋某飞与李志某二人属于平等主体之间的合伙关系，蒋某飞仅系二人合伙组织的执行合伙人，不属于本罪之公司、企业或者其他单位的人员，不符合本罪的主体要件；2、一审判决所认定上诉人蒋某飞职务侵占的778481.17元系蒋某飞和李志某共有的合伙财产，不属于刑法第二百七十一条所规定之“本单位财物”；3、上诉人蒋某飞在散伙前将部分款项提现至其本人及家属个人账户是为了解决外汇管制的问题，且李志某对此完全知情，该行为与货款汇入李志某个人账户一样，均属于公司经营之资金调度行为；4、上诉人蒋某飞之所以暂扣前述散伙前所提取款项并在散伙后暂扣部分合伙财产，是基于其与李志某的合伙纠纷而不得已采取的维权行为，不属于侵占行为。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，关于上诉人蒋某飞及其辩护人的上诉意见及辩护意见中提到的上诉人的行为是正常的民事行为，还是构成职务侵占罪及本案犯罪数额的认定问题，原判依据在案证据及查明的事实已进行了充分说理，本院认同，不再赘述。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年八月三十日书记员 杨晨晔（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。