海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终134号   上诉人（原审被告）：海南三亚湾新城开发有限公司（统一社会信用代码：91460200747780949P），住所地三亚市三亚湾新城路**。   法定代表人：杨传军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高华阳，海南建亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李路，该公司职员。   被上诉人（原审原告）：海南第二建设工程有限公司（统一社会信用代码：9146902558393615X8），住所地定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺**。   法定代表人：张国胜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张永强，海南唐海律师事务所律师。   原审第三人：三亚市人民政府，住所地三亚市新风路**。   法定代表人：包洪文，该市代理市长。   委托诉讼代理人：邓智强，三亚市司法局工作人员。   上诉人海南三亚湾新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人海南第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）及原审第三人三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民初4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭对本案进行了审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人高华阳、李路，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人陈正伟，原审第三人三亚市政府的委托诉讼代理人邓智强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人新城公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人按照三亚市审计局作出的《审计报告》确认的工程造价向被上诉人支付工程款，或将本案发回重审；2.维持一审判决第二项；3.一、二审案件受理费及鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《施工合同》关于“工程结算以三亚市审计部门审定为准”的约定对平等的民事主体之间的法律关系不具有拘束力是错误的。1、《施工合同》关于“涉案项目以审计部门的审计结果作为工程款结算依据”的约定是双方真实意思表示，合法、有效。一审法院认可《施工合同》效力，该认可应当是包括《施工合同》协议书、通用条款、专用条款所有条款的约定的效力，以及招标文件、投标文件、中标通知书等在内的《施工合同》组成部分效力的认可。事实上也认可了合同中关于“工程结算以三亚市审计局评审结算为准”之约定的效力。2、《施工合同》关于“涉案项目以审计部门的审计结果作为工程款结算依据”的约定是海南省地方法律明确规定要求。3、《施工合同》关于“涉案项目以审计部门的审计结果作为工程款结算依据”的约定对上诉人和被上诉人均应具有法律拘束力。4、在结算过程中，被上诉人与上诉人一同将结算资料报送三亚市审计局进行审计，也可以证明双方均认可涉案工程以《审计报告》认定的数额作为结算依据，并实际履行了该条款约定。   二、一审法院从证据角度否定《审计报告》的真实性、合法性，超越了民事审判权，僭越了政府部门的行政权，是严重的程序错误。1、《审计报告》是三亚市审计局根据相关审计法律、法规规定，依法履行行政职权作出的一项具体行政行为，符合行政行为的一切特征和要件。2、一审法院无权对《审计报告》之行政行为进行合法性审查。3、如果被上诉人对《审计报告》有异议，应当向审计部门提出异议或通过行政复议或行政诉讼维权。综上，三亚市审计局作出的《审计报告》是一项具体行政行为，一审法院无权就该行政行为直接进行合法性审查，并否认其合法性。在《审计报告》未经行政复议、行政诉讼等法律途径撤销的情况下，一审法院应当将《审计报告》作为工程款结算的判决依据。   三、一审法院同意鉴定机构法定代表人出庭接受质询的庭审程序错误，《鉴定意见书》未经法定质询程序，不应作为定案证据。1、鉴定机构法定代表人邱志国并非鉴定人，无权参与庭审中的质询程序，无权就《鉴定意见书》发表任何意见。一审法院委托的鉴定机构是泓信公司，泓信公司指派李全国、刘旭光、王润霞作为涉案工程的鉴定人。但在一审庭审过程中，鉴定机构依上诉人申请出庭接受质询的人员为“邱志国”。《鉴定意见书》载明，邱志国为泓信公司法定代表人，并不是本案的鉴定人。在质询过程中，邱志国却坐证人席接受质询，是严重的程序错误。2、法院采纳非鉴定人的意见，将其作为认定事实的依据，不仅是审判程序错误，而且导致本案事实认定错误。从判决书中可以看出，一审法院采纳了无鉴定人资质的邱志国在庭审中作出的各项回复，一审法院采纳《鉴定意见书》的原因也是因为邱志国在庭审中对各项质询进行了回复。然而，邱志国并非鉴定人，法院将没有鉴定人资质的人员发表的意见作为认定事实的依据，导致了事实认定错误。   四、《鉴定意见书》存在未按合同约定组价、子目套用定额错误及多计工程量等情形，一审法院根据该《鉴定意见书》作出的错误判决如被执行，被上诉人因此获得超额利益，将造成巨额国有资产流失。   五、本案无需启动司法鉴定，鉴定费用不应由上诉人分担。   综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。   被上诉人二建公司辩称：一、施工合同约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据，不代表承包方预先放弃对审计结论进行异议的权利。根据最高法公报案例（2012）民提字第205号判决可以看出，即使发、承包双方在合同中约定“工程结算价款由行政机关依法审计”，也仅表明双方就工程结算价款的计算方式约定为由行政机关进行审计，而并不能因此推定形成该合意时已经同意接受审计结论的约定，更不等于形成该合意的同时即预先放弃对审计结论异议的权利。参照《建设工程司法解释二》第十三条的规定，在共同委托第三方出具咨询意见的情形下，尚能因一方未予认可咨询意见，而赋予诉讼一方在申请鉴定的权利，举重以明轻，在行政审计结论确有错误时，也应当认为承包方权提出异议。从意思表示的角度出发，双方约定“以行政审计结论为准”暗含前提是审计结论必须客观、中立、真实，否则，一旦发现审计结论偏离客观中立真实，承包方完全有权利对审计结果提出异议。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”根据上述规定及审计法的规定，审计结论在民事诉讼中的地位是证据，其是否具备可采性及证明力大小，要经过质证程序，由人民法院结合案件事实综合审查认定。本案中，因为审计结论严重偏离施工实际，被上诉人不接受审计结论确定的金额，在性质上即相当于上诉人与被上诉人共同委托审计机构进行工程造价咨询后又不接受咨询结果，因此申请司法鉴定完全符合法律规定。而一审法院在进行全案审查后，也认为审计结论与实际施工事实有较大不实，审计结果缺乏客观、准确性，因此不予采纳，亦完全符合法律规定。在审计结论不被采信而合同双方又不能就工程款达成其他合意的情况下，司法鉴定是查清事实的唯一合法途径，因此一审法院准许被上诉人的鉴定申请没有任何问题。   二、全国人大法工委2017年2月22日印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。海南省第五届人大常委会第三十二次会议于同年9月27日对《海南省审计监督条例》进行了修改，将其中第31条改为第32条，并修改为：“建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。”该条规定的修改，表明海南省不再将行政审计作为强制性规定，而由合同双方根据合意选择是否将审计作为结算方式。本案起诉时间在海南省修改《条例》之后，政府已经认识到强制审计的不合理从而作出了修改，而被上诉人却仍然在上诉中主张行政审计是政府的强制要求，显然不具备任何合法性。   三、被上诉人既不是行政审计相对人，异议的也不是行政审计行为是否合法，而是主张与上诉人之间的工程造价结算金额存在争议，当然应当适用民事程序处理。本案中审计仅是合同双方约定的结算方式，其结论在结算意义上与一般的造价咨询意见并无区别，在民事诉讼中仅属于一般证据。合同当事人当然享有对结论金额进行异议的权利，被上诉人对结算金额的异议，其对象是作为合同相对方的上诉人，而不是审计机关行政行为的合法性。被上诉人不认可结算金额，从而依据合同主张重新确认工程结算价款，是纯粹的民事行为。一审法院依据重新结算工程款的诉求进行审理，对审计报告是否采信属于民事证据采信问题，不存在僭越行政权，更不是对行政行为进行合法性审查。上诉人强行混淆行政权与民事权的关系，将被上诉人纳入行政审计的适用范围，无疑是扩大了审计法的适用范围。关于行政审计与工程款结算民事权利之间的关系，海南省高院在（2019）琼民申803、805、806、807号民事裁定书中均已经作出明确的裁判意见。   四、本案鉴定人已经出庭接受质询，上诉人的质证权得到了充分的保证。本案系委托机构鉴定。一审开庭时，鉴定机构指派法定代表人邱志国与鉴定人刘旭光到庭接受了质询，并非只有邱志国到庭。上诉人在一审庭审中享有充分的质询权，其如果认为邱志国无权回答问题、或者邱志国的答复不具备专业性、或者邱志国不应出庭，完全可以向另一名鉴定人发问，也可以要求邱志国退庭。因此，上诉人一审的质证权没有受到任何侵害。一审法院保障了上诉人的质证权，至于是否行使，完全是上诉人自主决定的。除此之外，一审中上诉人及第三人向鉴定机构质询的问题，其实在鉴定机构书面征求意见时已经提出，鉴定人已经通过书面答复了相关问题。鉴定机构的书面回复与鉴定意见书均系鉴定人作出，上诉人及第三人当庭重复发问的问题及答复与书面回复并无差异，不影响对案件事实的认定。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，请二审法院驳回上诉，维持原判。   原审第三人三亚市政府述称：一、一审判决在事实方面存在未查明或遗漏的问题：未查明招标投标活动事实过程程序情况；未查明施工合同专项条款第33.1条的约定；未查明审计过程中，审计单位组织各方查看现场和初稿对账等事实；未查明鉴定过程中征求意见稿的事实；对于多计工程量的问题，三亚市政府要求鉴定机构提供工作底稿，但鉴定机构未提供，一审法院却视而不见，仅在判决书中陈述新城公司和三亚市政府未提供证据证明。二、一审判决存在前后矛盾，认定《施工合同》合法有效，却否定《施工合同》中“工程结算以审计部门审计结果为准”的效力；一审判决认定“新城公司与三亚市政府关于《鉴定意见书》的异议理由除部分签证工程计取安全文明浮动部分费用多计的360.03元应予扣除外，其他均应采纳”，但在判决书后文中，除采纳扣除360.03元采纳外，其他异议理由并未采纳，明显前后矛盾。三、一审判决作出认定结论存在不严谨的问题。四、一审判决有变相允许工程施工方单方变更合同实质性条款内容之嫌，违反招标投标法相关原则性规定。五、鉴定机构出具鉴定意见书存在“以鉴代审”的问题、鉴定机构出庭作证存在程序问题。综上，希望二审法院依法改判或发回重审。   二建公司向一审法院起诉请求：判令新城公司向二建公司支付剩余工程款21711821.24元及逾期付款利息（利息以21711821.24元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2015年8月11日起计至债务付清之日止），诉讼费及鉴定费由新城公司承担。   一审法院认定事实：2011年2月23日（实为2011年2月28日），二建公司与新城公司签订《施工合同》，该合同约定：工程名称为三亚湾新城水系项目河道排洪工程第伍标（B3和C标）段，合同价款暂定为46452649.33元，以三亚市财政局投资评审中心审核结果做为该工程的预算造价，工程浮动率为－0.29%，工程量按实结算；竣工结算以审计部门评审结果为准。《施工合同》专用条款第33.1条约定，工程竣工验收后支付至实际完成价款的80%（不得超过合同额的80%），发包人审批时间为收到承包人合格资料后90天内，经发包人报上级审计部门及政府审计后支付至其总额的95%，其余5%待一年保修期满相关手续办理完毕一次性无息付清；第33.3条约定，承包人批准结算报告的时间：发包人收到承包人结算资料后45天内。三亚湾新城水系项目河道排洪工程第伍标Ｃ标段于2011年10月20日开工，B3标于2011年10月23日开工，全部于2013年10月12日竣工验收。涉案工程现均已过质保期。新城公司已向二建公司支付部分工程进度款25284530元。二建公司于2015年5月29日向新城公司报送竣工结算书，报请结算款为60370937.46元。新城公司以工程结算未通过审计部门审核为由未支付剩余工程款。2018年7月26日，三亚市审计局做出三审投报[2018]86号《审计报告》，审计核定项目成本金额为32060988.03元。二建公司不同意按《审计报告》结算工程款，遂诉至该院，请求判如所请。经二建公司申请，海南泓信工程咨询有限公司于2019年11月22日作出（2019）三中法技委鉴字第22-1号工程造价《鉴定意见书》，结论为涉案工程含税工程造价为46996351.24元。鉴定期间，二建公司及新城公司均对鉴定机构的征求意见稿提出了异议，鉴定机构已经对二建公司及新城公司的异议进行了回复及更正。二建公司根据鉴定意见变更其诉讼请求为：判令新城公司向二建公司支付剩余工程款21711821.24元及逾期付款利息（利息以21711821.24元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2015年8月11日起计至债务付清之日止），诉讼费及鉴定费由新城公司承担。鉴定机构出具《鉴定意见书》后，新城公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人已对新城公司及三亚市政府提出的异议作了回复。   另查，2008年9月11日，三亚市政府（甲方）与新城公司（乙方）签订《三亚湾海坡片区合作开发补充协议书》，其中第二条第4项约定，片区内的市政基础设施（七通一平）及其配套项目、水系建设项目及码头等，要列出具体的建设项目报甲方批准，在批准的具体项目内建设；第六条第2项约定，在土地出让所得内，按审计机关确认的投入开发成本、相应的预缴大市政配套费返还给乙方。   本案当事人争议的主要事实是涉案工程的工程结算款如何确定的问题。新城公司及三亚市政府对《鉴定意见书》提出如下异议，鉴定机构对新城公司和三亚市政府提出的各项异议一一进行了回复：   一、另行组价问题。新城公司及三亚市政府主张《鉴定意见书》未执行合同单价及该项目财政评审预算单价，而是另行组价。鉴定机构回复称：根据《施工合同》协议书第五条第2款约定，财评价格明细系招投标文件、合同的重要组成附件，但送鉴资料中合同、投招标文件均未见财评价格明细；根据《施工合同》通用条款第23.2条“在专用条款明确合同价款的方式，即（1）固定价格合同；（2）可调价格合同；（3）成本加酬金合同”，但专用条款第23.2条调整的方式为按甲方有关规定执行，并未明确具体的调整方式和范围，而且合同附件没有见到任何“按甲方有关规定”的附件，因此，我司结合送鉴资料中财评文件(非合同附件）及过程中设计变更及签证，认定合同调整的方式为“可调价格合同”。根据通用条款第23.3条，可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规与国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。同时财政评审价格(非合同附件）不等同预算单价。   二、子目套用定额问题。新城公司及三亚市政府主张涉案项目开挖Ⅰ、Ⅱ类土自卸汽车外弃应按规定乘以0.88系数，而《鉴定意见书》未全部按规定乘以0.88系数。鉴定机构回复称对B3标补报的临时排洪工程中Ⅰ、Ⅱ类土已按挖掘机挖装汽车运淤泥、流砂子目记取，不另乘系数0.88。   三、部分签证工程计取安全文明浮动部分费用问题。新城公司及三亚市政府主张安全文明浮动部分费用必须提供工程所在地建设工程安全监督机构出具的关于项目施工安全评价表方可计取。涉案项目未提供上述相关资料，按规定不应计取，主体工程和部分签证工程未计取，但部分签证工程却又计取。鉴定机构回复称，经核对该项多计360.03元，在行业允许误差的范围内。   四、多计工程量问题。①B3标河道土方工程“挖掘机装土、自卸汽车(大载重量10吨)运输-（2）1.0M3挖掘机-运距9-10KM”，新城公司主张多计74万元，三亚市政府主张多计5.98万元。②B3标挡墙及护坡工程“振动碾压实-砂石料”，新城公司主张多计263.86万元，三亚市政府主张多计50.72万元。③C标河道土方工程“挖掘机装土、自卸汽车(大载重量10吨)运输-（2）1.0M3挖掘机-运距9-10KM”，新城公司主张多计281万元，三亚市政府主张多计42.37万元。④C标挡墙工程“混凝土砌块石挡土墙^C25商品普通混凝土20石”，新城公司主张多计102.99万元，三亚市政府主张多计88.73万元。⑤新城公司主张C标挡墙工程“建筑物回填土石-夯填土-机械”多计4.79万元；C标挡墙工程“挡土墙混凝土基础^C25商品普通混凝土20石”多计48.39万元；“伸缩缝-沥青木板-底板”多计8.68万元；“脚手架”多计6.3万元。⑥三亚市政府主张B3标河道土方工程中“挖掘机(大液压,大斗容量1.0立米)挖土-土类级别-Ⅰ、Ⅱ”多计8.83万元；C标河道土方工程中“挖掘机(大液压,大斗容量1.0立米)挖土-土类级别-Ⅰ、Ⅱ”多计15.72万元。鉴定机构回复称，当事人未提供详细的工作底稿及资料作为送鉴资料。   五、土方外弃运距问题。三亚市政府主张三亚市财政预算评审中土方外弃定额子目按运距为9-10km计算，《施工合同》对土方运距调整未作约定，按惯例土方取弃运距由施工单位自行考虑，运距与预算不符时单价一般不予调整。即使实际施工时土方运距与预算不符可以调整，但根据签证资料土方外运的地点和路线进行核查，该项目实际弃土点有两个，平均运距为10km，鉴定意见书按12.50km进行鉴定与事实不符，多计196.43万元。鉴定机构回复称，经查阅送鉴资料，二建公司、新城公司及监理单位三方已对运距签证。   六、挡墙后背回填砂按外购计取问题。三亚市政府主张项目开挖的粗砂料已远超项目所需回填料用量，无需外购砂用于挡墙后背回填。即使不按采用挖方的砂出具鉴定意见，也应按《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.7.7条的规定，分别作出鉴定意见并说明，该部分多计541.90万元。鉴定机构回复称，经查阅送鉴资料，未见关于原土方再利用的相关资料。   七、围堰支护木麻黄桩规格问题。三亚市政府主张该项目围堰支护的桩长为3.5m，根据市场调查，3.5m长木麻黄桩直径一般为8-10cm，因此结算时木麻黄桩直径最大只能按10cm计取，该部分多计84.76万元。鉴定机构回复称，经查阅送鉴资料，二建公司、新城公司及监理公司已对木麻黄桩直径进行签证，是根据三方确认数据进行计算。   对上述新城公司及三亚市政府对《鉴定意见书》有异议的事实，该院认定如下：新城公司和三亚市政府对于多计工程量的项目及同一项目多计工程量的数额的意见不一致，且均未提交证据证明如何得出其所主张的多计部分的工程量，故双方关于多计工程量的异议没有依据，不予采纳。三亚市政府主张的土方外弃运距、挡墙后背回填砂按外购计取、围堰支护木麻黄桩规格等问题，均有二建公司、新城公司及监理单位三方的签证，应予采信。另行组价、子目套用定额错误、安全文明浮动部分费用等问题，鉴定机构均作出了合理合法的解释。综上，新城公司与三亚市政府关于《鉴定意见书》的异议理由除部分签证工程计取安全文明浮动部分费用多计的360.03元应予扣除外，其他均应采纳。   一审法院认为，《施工合同》系新城公司与二建公司的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。二建公司已经完成涉案工程的施工内容，且涉案工程已投入使用多年，新城公司应按合同约定支付工程款。本案争议焦点为涉案工程结算是以《审计报告》还是《鉴定意见书》为准及二建公司主张的利息是否应支持。   关于涉案工程结算是以《审计报告》还是《鉴定意见书》为准的问题。虽然《施工合同》约定工程结算以三亚市审计部门审定为准，但审计只是审计部门对财政拨款的审核与监控，对于平等的民事主体之间的法律关系不具有约束力。《审计报告》应当视为本案中的证据，只有合法、真实、客观的《审计报告》才能作为法院判决的依据。从本案事实来看，三审投报[2018]86号《审计报告》中对涉案工程造价的审定，存在与实际施工事实有较大不实的情形，该审计结果缺乏客观性、准确性，因此三审投报[2018]86号《审计报告》不应采纳作为涉案工程结算的依据。经二建公司申请，海南泓信工程咨询有限公司作出的（2019）三中法技委鉴字第22-1号工程造价《鉴定意见书》，是在现场勘验的基础上结合鉴定资料和当事人意见综合作出的鉴定结论，客观真实，合法有效，在新城公司和三亚市政府提出异议之后，鉴定机构对各项异议进行了回复，该《鉴定意见书》应予采纳。根据《鉴定意见书》，涉案工程造价为46996351.24元，减去部分签证工程计取安全文明浮动部分费用多计的360.03元，工程造价款为46995991.21元；根据《施工合同》约定涉案工程结算款应为工程造价款下浮－0.29%后的款项，即46859702.84元。新城公司已支付工程款25284530元，尚拖欠工程款21575172.84元。二建公司主张新城公司支付拖欠的工程款有事实根据和法律依据，应予支持，但其主张的超出部分不予支持。   关于二建公司主张的利息是否应支持的问题。由于二建公司与新城公司对涉案工程造价有争议，未能确定最终的工程结算，涉案工程的结算款系在本案诉讼当中才得到确认，新城公司据此才能向二建公司结清工程款。为此，新城公司不存在逾期支付剩余工程款的情形，二建公司主张新城公司支付逾期付款的利息损失无事实根据和法律依据，该院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、新城公司应于本判决生效之日起十日内向二建公司支付工程款21575172.84元；二、驳回二建公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，二建公司与三亚市政府均没有提交新证据。新城公司向本院提交下列证据：第一组证据：（2019）最高法民申3810号民事裁定书、（2019）最高法民申1908号民事裁定书、（2014）最高法民申618号民事裁定书、（2019）最高法民终380号民事裁定书，拟证明最高人民法院在处理合同约定工程结算以政府审计结论为准的建设工程施工合同纠纷案件时，均认定关于工程结算以政府审计结论为准的约定有效，应当对合同双方有拘束力，政府审计结论应当作为工程结算依据。第二组证据：三审投通[2015]182号《审计通知书》，拟证明三亚市审计局在进行审计活动时，二建公司作为施工单位，也是被调查对象，二建公司自审计工作开始便参与审计过程中的现场勘查、账目核对等核心工作。《审计报告》是综合现场勘查情况和各方意见后作出的，合法、有效，应当作为定案证据。第三组证据：（2018）最高法民申5190号民事裁定书、（2017）最高法民再186号民事判决书、(2015)渝高法民终字第00313号民事判决书、琼审复决[2015]4号行政复议决定书、（2016）渝0106行初84号行政判决书，拟证明一审法院就《审计报告》内容、程序等进行合法性审查，超越民事审理范围，是对行政主管机关三亚市审计局行政权力的僭越。二建公司针对《审计报告》有异议，应当通过行政法律途径而非通过民事途径解决。第四组证据：第二次开庭笔录、第三次开庭笔录，拟证明一审法院允许与本案无关的非鉴定人员代表鉴定机构作为鉴定人员出庭接受质询，质证程序违法。一审法院将未经依法质证的鉴定意见作为定案依据，在判决书中大量引用，庭审程序错误、认定事实错误。   二建公司对新城公司提交上述证据的质证意见为：第一组证据与本案无关联性，且所引判决非公报案例或指导性案例，不具备普遍适用性。退一步说，四案之所以最高院以审计报告作为结算依据，也是建立在审计报告未被证明“确有错误”或“没有过分延迟”的情形下，但本案的审计报告历时3年多才作出且被一审法院认定与施工事实不符，已经严重侵害了被上诉人的合法权益，属于（2015）全国民事审判会议纪要第49条规定的“具有不真实、不客观”的情形，一审法院不予采信并无不当。第二组证据不属于新证据，一审已经就是否参与审计计算问题发表意见。从证明目的来看，被上诉人工作人员仅参与查看现场，但现场勘验记录并未记载具体数据；刘小衡虽然与审计机构对账，但对账内容包含大量“待定”内容，且不包含价格组成，与最终的审计报告并不相符，不能认为被上诉人参与了一次现场查看、核对了一次工程量就视为接受最终的计算结果。第三组证据与本案无关联性，且所引判决非公报案例或指导性案例，不具备普遍适用性。且一审判决并未对《审计报告》进行合法性审查，亦未认定《审计报告》不合法，而是认为其“与实际施工事实存在较大不实，审计结果缺乏客观性、准确性”，因此不采纳其作为证据。第四组证据中鉴定机构已经派鉴定人刘旭光出庭，上诉人的质证权得到充分的保障，是否向刘旭光发问、是否要求邱志国退庭上诉人完全可以自主决定，一审法院未侵害其质证权。   三亚市政府对新城公司提交上述证据的质证意见为对证据的三性和证明内容均予以认可。   本院对新城公司提交证据的认证意见：对第一、三组证据的真实性予以确认，但与本案无关联性；对第二、四组证据的真实性予以确认，但对待证事实的证明力不足。   二审期间，新城公司向本院申请调取一审阶段第二次、第三次开庭的庭审视频、司法鉴定过程中的所有工作底稿（包括但不限于编制人、审核人、审定的工程量计算过程、工程单价的组成和依据）、2019年5月21日现场勘验笔录。经审查，本案一审阶段的庭审笔录均附卷在案，庭审笔录内记载的内容可以反映庭审情况。本案司法鉴定过程中鉴定机构使用的证据材料，是诉讼中由新城公司提交，亦是当事人送交审计的资料，且经一审法院组织举证质证后移交鉴定机构。故新城公司的上述调查取证申请无调查收集必要，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，本院对新城公司的调查取证申请不予准许。   2020年7月13日，本院传唤各方当事人及海南泓信工程咨询有限公司到庭，对新城公司上诉提出有关鉴定意见书异议问题进行了听证。新城公司在二审诉讼中对《鉴定意见书》提出了下列异议：存在未按合同约定组价、子目套用定额错误及多计工程量。新城公司上诉所提异议与其在一审阶段所提异议一致，鉴定机构的回复与一审阶段回复内容一致。   二审另查明，三亚市审计局于2018年7月26日出具的《审计报告》，部分内容载明：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，市审计局派出审计组，于2015年6月30日至2016年6月6日，对三亚湾新城水系河道排洪第伍标（B3和C标）段工程项目进行了审计。......三亚湾新城水系河道排洪第伍标（B3和C标）段工程，项目业主为三亚湾新城公司，经公开招标，施工单位为海南省第二建筑工程有限公司，中标合同价为4645.26万元。   一审诉讼中，海南泓信工程咨询有限公司于2019年12月11日出具了《关于回复被告方新城公司“审核（2019）三中法技委鉴字第22-1号的相关意见”的回复函》《关于回复第三人三亚市政府“关于第三方海南泓信工程咨询有限公司的异议书的回复函》，分别对新城公司、三亚市政府提出的有关鉴定意见书异议问题进行了书面回复。   本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决采纳《鉴定意见书》作为涉案工程结算款依据的认定是否正确；一审司法鉴定程序是否存在程序违法。对此，本院分别论述如下：   一、关于一审判决采纳《鉴定意见书》作为涉案工程结算款依据的认定是否正确的问题   新城公司上诉主张涉案工程结算应按合同约定以审计部门评审结果为准，二建公司则抗辩称涉案工程审计报告严重偏离施工实际，缺乏客观、准确性，涉案工程结算应以《鉴定意见书》为准。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，对政府投资和以政府投资为主的建设项目工程造价进行审计，目的在于维护国家财政经济秩序，防止建设项目中出现违规行为，是审计机关依职权所实施的行政行为。而本案为建设工程施工合同纠纷，新城公司与二建公司之间关于诉争工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系，与前述所称的审计行为属不同性质的法律关系。在民事诉讼中，审计机关的审计结果属于可确认工程价款的证据之一，并非为最终决算的当然依据。根据民事诉讼相关法律规定，审计机关的审计结果能否作为定案依据取决于其是否具备民事证据的法定要件、与案件事实是否相符。   具体到本案中，首先，二建公司与新城公司合同约定以三亚市财政局投资评审中心审核结果46452649.33元作为预算造价，该价格亦为中标合同价。三亚市审计局出具审计报告核定涉案工程造价为32060988.03元，远低于预算造价和中标合同价，仅为69%。二审诉讼中，二建公司表示在施工过程中有增加签证工程量并有相应的签证为证。新城公司则表示签证只是证明工程量有变更，同时主张工程量有减少，但新城公司未对工程量减少提交证据予以证明。其次，涉案工程经竣工验收交付使用至今长达7年，二建公司申请结算至今有5年，三亚市审计局未能在合理期限内作出审计报告。再次，二建公司与新城公司虽在合同中约定了“竣工结算以审计部门评审结果为准”，但还约定了“因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成时，由甲方项目所在地有管辖权的人民法院解决争议”。三亚市审计局以新城公司为被审计单位作出审计报告认定最终造价，二建公司对该造价金额有异议，属于履行本合同发生的争议事项范围，二建公司向人民法院提起民事诉讼进行司法救济，有合同及法律依据。综上，在双方对工程结算款有分歧，审计报告与施工事实不符的情形下，一审法院准许二建公司申请对工程造价进行鉴定，并以《鉴定意见书》作为涉案工程结算价款的认定依据并无不当。综上，新城公司关于一审判决采信《鉴定意见书》作为涉案工程结算款依据有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   新城公司上诉还主张《鉴定意见书》存在未按合同约定组价、子目套用定额错误及多计工程量等情形。经查，新城公司上诉所提异议与其在一审阶段所提异议内容一致，鉴定机构对其异议进行了回复，一审判决亦对其异议进行了充分论述。本院二审期间，新城公司未提交新证据对其异议主张加以证明，故新城公司的该项上诉理由，事实依据不足，本院不予支持。   二、关于一审司法鉴定程序是否存在程序违法的问题   新城公司上诉主张鉴定机构法定代表人邱志国出庭接受质询，一审法院采信没有鉴定人资质人员在庭审中的回复意见作为定案依据属程序违法。根据在案证据显示，一审法院准许二建公司的鉴定申请后，新城公司与二建公司共同选定海南泓信工程咨询有限公司作为本案鉴定机构。在《鉴定意见书》出具后，新城公司向一审法院申请要求鉴定机构出庭接受当事人质询，一审法院予以准许并向海南泓信工程咨询有限公司送达了出庭通知书。海南泓信工程咨询有限公司指派鉴定人刘旭光、法定代表人邱志国出庭接受质询。在两次公开庭审中，一审法院按照民事诉讼法的规定，在审查到庭参加诉讼人员（含鉴定机构）的基本情况后，询问各方对对方出庭人员身份是否有异议时，新城公司、二建公司及三亚市政府的委托诉讼代理人均答无异议。在之后的庭审中，刘旭光、邱志国代表海南泓信工程咨询有限公司回答了各方当事人的问询。本院认为，一审法院传唤海南泓信工程咨询有限公司出庭接受当事人质询，海南泓信工程咨询有限公司指派鉴定人刘旭光、法定代表人邱志国出庭参加诉讼。邱志国是代表海南泓信工程咨询有限公司出庭，且鉴定人刘旭光同时在场，其二人所作陈述均代表海南泓信工程咨询有限公司。且海南泓信工程咨询有限公司曾于2019年12月11日向新城公司、三亚市政府出具书面函件，对新城公司及三亚市政府所提异议分别做了回复。因此，新城公司关于一审司法鉴定程序存在程序违法的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费110592.29元，由海南三亚湾新城开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 曲永生   审判员 林倩影   审判员 王 峻      二〇二〇年八月二十五日   法官助理 李文健   书记员 张镌元   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。