中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终853号 上诉人（原审原告）：河北华穗种业有限公司。住所地：河北省张家口市产业集聚区矿机路**。 法定代表人：任文彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾树海，北京市广渡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：酒泉市金辉农业开发有限公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区泉湖乡标准化养殖示范中心**。 法定代表人：乔智辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李应科，男，该公司工作人员。 上诉人河北华穗种业有限公司（以下简称华穗公司）、酒泉市金辉农业开发有限公司（以下简称金辉公司）因侵害植物新品种权纠纷一案，均不服甘肃省酒泉市中级人民法院于2019年2月15日作出的（2018）甘09民初134号民事判决（同年7月1日作出补正裁定），向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭审理了本案。华穗公司的委托诉讼代理人贾树海、金辉公司的委托诉讼代理人李应科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华穗公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判金辉公司赔偿华穗公司损失750000元。事实和理由：原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第七十三条第四款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。在华穗公司主张权利的其他案件中，法院按照一亩地2000元的标准作出判决，本案判决确定的赔偿数额过低。 金辉公司答辩称，金辉公司没有在华穗公司主张的地域范围内种植侵权品种“万糯2000”，不应承担赔偿责任；华穗公司主张的赔偿数额脱离贫困地区的实际情况，明显偏高。综上，请求驳回华穗公司的上诉请求。 金辉公司上诉请求：1.依法撤销或改判原审判决；2.判令金辉公司不承担赔偿责任。事实和理由：（一）原审法院认定事实不清。1.2018年金辉公司在清水村高铁及连霍高速以南繁育了经甘肃省种子管理局审定自育的“花糯839号”玉米78亩，“白糯915号”玉米38亩，合计116亩地，华穗公司在其撤回的2018年9月10日提交给原审法院的起诉状中，确认了金辉公司玉米制种田种植在清水村高铁以南的事实，原审法院将金辉公司制种区域和地块认定在高铁以北错误。2.曾在金辉公司做过制种的张某某冒充金辉公司技术员，利用原来留存下的金辉公司亲本发放登记空表，以金辉公司的名义在清水村高铁以北种植了183亩地的玉米杂交种。后张某某因被发现后怕承担责任，将该杂交玉米以青杆出售给了酒泉兴盛良种肉羊农民专业合作社（以下简称兴盛合作社），消灭了活性。2018年9月11日，原审法院向清水村村、组干部调查时，清水村村、组干部及农户错误地认为张某某私繁的183亩玉米制种是金辉公司的玉米制种田。后清水村村、组干部在原审中出庭作证，要求更改对金辉公司制种面积及方位的陈述，原审法院未认可。庭后在村、组干部的质问下，张某某承认其冒充金辉公司技术员，用金辉公司亲本登记表，私下为河南客商繁育玉米杂交种的事实。3.原审法院只是在清水村高铁以北及高速公路以南随机取样，没有在金辉公司的主要玉米制种地，即高铁与高速公路之间的夹道内随机取样。4.金辉公司未给华穗公司造成任何经济损失。（二）原审法院证据保全及鉴定程序违法。1.种子鉴定前，双方当事人未经协商。2.田间取证时，依法需要双方当事人到场指认涉案区域、地、地块字画押封存样品，但原审法院未通知金辉公司，金辉公司未到场。3.进行田间取样鉴定的酒泉市种子管理站及工作人员的鉴定资格不明确。4.送检的封样带没有酒泉市种子管理站及现场工作人员的签章，只有原审法院法官及华穗公司代理人的签字，检验的种子来源及结果不具有合法性和真实性。原审法院有违《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干规定》第三条及第五条第二款的规定。 华穗公司答辩称，金辉公司所称的高铁以南的种植系华穗公司另案主张的范围，该案经检测报告确认不侵权后华穗公司主动撤诉。就本案而言，原审法院固定证据时，对清水村7、8、9组的相关人员做了笔录，也拿到了亲本的发放记录。在清水村由谁制种是非常清楚的。金辉公司主张其前员工在高铁以北制种，该员工与金辉公司形成表见代理，金辉公司明知道有人冒充公司名义，而不加以制止，是默认侵权的制种行为。原审法院就鉴定机构的选择与当事人做过谈话，取证过程也是原审法院与专业人员一起进行的。综上，请求驳回金辉公司的上诉请求。 华穗公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年9月10日立案受理，华穗公司起诉请求：判令金辉公司停止侵害“万糯2000”玉米植物新品种权（以下简称涉案新品种权），并赔偿华穗公司经济损失750000元。事实和理由：华穗公司系涉案新品种权的品种权人，品种权号为CNA20120515.0。2018年9月，华穗公司发现金辉公司在酒泉市肃州区清水镇清水村高铁线以北7、8、9队繁育玉米杂交种“万糯2000”。金辉公司未经华穗公司许可繁育“万糯2000”的行为侵害了华穗公司的涉案新品种权，应当承担侵权责任。 金辉公司辩称，（一）金辉公司的玉米制种种植在清水村连霍高速公路以南，华穗公司在起诉状中也认可金辉公司的玉米制种在高铁线以南，但检验结果证明高铁线以南的玉米制种不是华穗公司维权的“万糯2000”。（二）田间取样时没有按照《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条的规定组成专家组，也未按照该办法第十条的规定通知金辉公司到场参加鉴定取样，取样程序违法。综上，华穗公司的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。 原审法院认定事实： 2015年11月1日，华穗公司就“万糯2000”玉米新品种获得中华人民共和国农业部授权，取得了植物新品种权证书，品种权号为CNA20120515.0，华穗公司如期交纳年费，目前该品种权处于有效的法律保护状态。2018年9月，华穗公司认为金辉公司未经其许可，在甘肃省酒泉市肃州区清水镇清水村高铁线以北7、8、9组及清水村高铁线以南7组繁育“万糯2000”杂交玉米种，侵害了其涉案新品种权，以高铁线为界，分别提起诉讼，原审法院分别立案受理。 原审法院审理期间，华穗公司申请原审法院进行证据保全。原审法院经审查，于2018年9月10日作出（2018）甘09民初134号民事裁定，裁定对涉嫌侵权地酒泉市肃州区清水镇清水村7、8、9组高铁线以北地块中的玉米果穗进行采样保全，并对涉嫌侵权地块进行实地勘测。并于同日作出（2018）甘09民初135号民事裁定，裁定对涉嫌侵权地酒泉市肃州区清水镇清水村7组高铁线以南地块中的玉米果穗进行采样保全，并对涉嫌侵权地块进行实地勘测。2018年9月11日，原审法院邀请酒泉市种子管理站的工作人员分别在酒泉市肃州区清水镇清水村7、8、9组高铁线以北地块和7组高铁线以南地块进行随机采样、提取样本并现场封存。提取样本后，华穗公司申请法院委托检测机构对封存样品与“万糯2000”是否相同进行鉴定。原审法院选定中华人民共和国农业部确定的有玉米种子检测资质的北京玉米种子检测中心进行鉴定，该中心对原审法院依法送检的清水镇清水村高铁线以北和高铁线以南分别封存的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心储备的“万糯2000”标准样进行对比。经鉴定，高铁线以北提取的样品与“万糯2000”极近似或相同，高铁线以南提取的样品与“万糯2000”不同。 2018年9月11日,原审法院向清水镇清水村7组组长李某、8组组长陈某某、9组组长陈某、村党支部书记何某某调查金辉公司在清水村的制种面积及区域。李某称高铁线以北泵房以西和以南是7组的耕地，种植的是金辉公司的制种玉米，面积为30多亩。陈某某称高铁线以北大部分是8组的耕地，该区域种植的是金辉公司的制种玉米，面积约400亩，并提供了“酒泉市金辉农业有限公司玉米原种发放登记表（高铁北）”一份，登记表中载明发放玉米亲本共296.4亩。陈某称9组在泵房附近的玉米约60亩。清水村党支部书记何某某称位于高铁线以北泵房附近，南到铁路、西到河坝、东到河坝、北到荒滩的地是清水村7、8、9组的耕地，种植了金辉公司的玉米制种，具体面积不清楚。 原审庭审中，李某、陈某某及村民岳某某出庭作证，称金辉公司的制种在高铁以南，高铁以北是张某某等私人制种。 原审法院认为，“万糯2000”系中华人民共和国农业部授权的玉米新品种，该品种权受法律保护。华穗公司作为“万糯2000”的品种权人，有权对侵害其品种权的单位或个人提起诉讼。 北京玉米种子检测中心系具有相应检测技术水平的专业机构，所采用的检测方法符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定，鉴定程序合法，故其出具的检验报告应作为本案定案的依据。根据北京玉米种子检测中心出具的检验报告，原审法院在高铁线以北提取的样品与“万糯2000”繁殖材料相同或极近似，应当认定高铁线以北种植的玉米制种确为华穗公司享有品种权的”万糯2000”。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》中关于取样程序的规定适用于对种子质量进行鉴定时的取样，而本案中的取样并非用于种子质量鉴定，故该办法不适用本案。本案中的鉴定样本是原审法院邀请种子管理部门的专业人员扦样提取，并对取样过程进行了全程录像，取样过程并无不当，对金辉公司所提取样程序违法的辩解理由不予采信。 《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，应当认定为侵犯植物新品种权。本案中，清水村村、组负责人在原审法院调查时的陈述、玉米原种发放登记表等证据，证明原审法院取样的高铁线以北区域是金辉公司的玉米制种。而取样的样品经鉴定与“万糯2000”极近似或相同，以上证据足以证明金辉公司种植了华穗公司享有植物新品种权的“万糯2000”玉米品种。证人李某、陈某某在最初调查时的陈述与玉米原种发放登记表、陈某、何某某的调查笔录等证据能够相互印证，可信度较高，应予采信，对其在庭审中的陈述不予采信。因金辉公司提供的民事起诉状、北京市玉米种子检测中心出具的ＢＪＹＪ201800702176号检测报告均是华穗公司就高铁线以南的制种玉米涉嫌侵权提起诉讼一案中的诉讼材料，与本案所涉的高铁线以北玉米制种无关，故上述材料并不能证明高铁线以北玉米制种不是金辉公司组织种植。金辉公司提供的清水村村委会出具的证明和11户农户的证明也不能证明高铁线以北玉米制种不是金辉公司组织种植。综上，金辉公司辩称其并未种植华穗公司享有品种权的“万糯2000”的辩解理由不能成立，金辉公司未经华穗公司许可对华穗公司的种子进行繁育，侵害了华穗公司的涉案新品种权，应当停止侵权，并赔偿损失。 关于赔偿数额。根据清水村村、组负责人在调查时的陈述、玉米原种发放登记表等证据，金辉公司繁育华穗公司享有品种权的“万糯2000”的面积至少为380亩。根据种子法第七十三条第四项和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第三款规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定时，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。因华穗公司对其因金辉公司侵权所受损失的具体数额及金辉公司因侵权所得利益的具体数额均未提交证据证明，根据上述规定，综合考虑金辉公司繁育种子的面积、过错程度、解决纠纷的态度及华穗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定金辉公司赔偿华穗公司经济损失380000元。 原审法院判决：（一）金辉公司停止侵权，不得销售生产的“万糯2000”杂交玉米种子，对位于酒泉市肃州区清水镇清水村高铁线以北7、8、9组涉及侵权的380亩地中生产的玉米种子作转商或消灭活性等不能作为繁殖材料的处理；（二）金辉公司赔偿华穗公司经济损失380000元（包括华穗公司为制止侵权行为所支付的合理费用），限判决生效后30日内履行完毕；（三）驳回华穗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由华穗公司负担4520元，金辉公司负担6780元。鉴定费5000元，由金辉公司负担。 本院二审期间，华穗公司为证明其主张，提交了如下证据： 证据1：原审法院作出的（2018）甘09民初132号民事判决书及裁判文书生效情况确认表，用以证明类似案件中经常出现证人在法院第一次调取证据时与此后的陈述相反的情形，该种情形下证人起初的陈述是真实的。 证据2：审计报告，用以证明华穗公司“万糯2000”的销售收入和利润。 证据3：在“种子协会网”查询“甘肃金源种业股份有限公司”（以下简称金源公司）的生产许可信息，用以证明金源公司经合法授权生产“万糯2000”。 证据4：金源公司出具的证明，用以证明金源公司生产“万糯2000”的产量。 金辉公司的质证意见为：证据1与本案没有关联性；证据2与本案没有关联性，且其内容不真实；证据3和4不适用于本案的具体情况。 本院认证意见为：证据1系基于另案事实作出的认定，与本案无关联性，对该证据不予采纳；证据2为审计机构出具的报告，具有公章等必备的形式要件，对其形式上的真实性予以确认；对证据3、4的真实性、合法性予以确认。证据2、3、4均为证明损害赔偿数额，本院将在裁判理由部分对其证明目的进一步论述。 金辉公司为证明其主张，提交了如下证据： 证据1：酒泉市肃州区清水镇清水村委会（以下简称清水村委会）于2019年3月16日出具的证明，用以证明2018年清水村在该村铁路以北的480亩耕地上未安排金辉公司玉米制种田。 证据2：清水村委会于2019年3月16日出具的证明，用以证明清水村委会经核实，张某某2018年3月假借金辉公司名义在该村铁路以北私自繁育玉米杂交种183亩。 证据3：清水村委会于2019年3月16日出具的证明，用以证明清水村委会已确认金辉公司2018年应付农户的玉米制种款已于2019年1月30日全部结清，自此双方再无利害关系。 证据4：张某某于2019年1月18日出具的保证书，用以证明张某某认可假借金辉公司名义在该村铁路以北自繁了玉米杂交种183亩。 证据5：兴盛合作社于2019年3月16日出具的证明，用以证明2018年9月张某某在清水村委会、金辉公司的监督下，已将私自繁育的183亩玉米杂交种全部以青杆出售给了酒泉兴盛种羊场，消灭了活性。 证据6：清水村委会于2019年12月16日出具的证明，用以证明清水村2018年在铁路以南高速公路以北夹道内为金辉公司安排制种的农户及面积（98.8亩）。 证据7：清水村委会于2019年12月16日出具的证明，用以证明清水村2018年3月经研究，将金辉公司的240亩玉米制种面积安排在7、8、9组高铁以南高速公路以北的夹道内和高速公路以南的区域。 证据8：北京市玉米种子检验中心出具的检验报告两份，用以证明原审法院在证据保全田间取样时，没有在金辉公司主要制种区域高铁以南高速公路以北夹道内进行田间取样，其检验结果与金辉公司无关联性，金辉公司不应承担侵权责任。 经金辉公司申请，本院传唤证人张某某出庭作证。证人张某某当庭陈述称，自己2012年到2016年在金辉公司任职，曾担任过技术人员，认识清水村村、组干部。2018年3月，因自己想赚钱，通过此关系在清水村高铁以北假冒金辉公司的名义种植了183亩玉米，打算供货给河南客商。主要是9队种植，由清水村9队队长管理，整个过程没有金辉公司的其他人参与。由于没有资质制种，2018年7月知道制种一事正在被调查，怕承担责任，便与队长协商，8月份与饲料厂联系消除制种。清水村高铁以北和以南可以自由通过。 华穗公司的质证意见为：（一）金辉公司提交的证据均非新证据，开庭前可以搜集到，但未提供给原审法院。（二）所有的证人证言、村委会的材料都与金辉公司存在利害关系。（三）兴盛合作社证明消灭活性的时间在检测报告之前，与事实不符。（四）证据6-8与本案无关。（五）证人张某某的证言多处与事实不符，为虚假证言。 本院的认证意见为：本案中华穗公司主张侵权的制种区域是清水村内高铁线以北的区域，证据6、7及证据8中关于在清水村高速南侧取样的检验报告均仅涉及铁路以南的制种情况，与本案不具有关联性，证据8中关于在清水村高铁以北取样的检验报告，因其为一审证据，本院对此不再进行认证分析。证据1-5均为原审法庭辩论终结后形成的证据，对证据1-5及张某某的证言内容的真实性及其能否证明金辉公司的主张，本院将在裁判理由部分综合评价。 对原审法院查明事实中双方无争议的内容，本院予以确认。 本院另查明，除原审判决记载的内容外，原审法院2019年9月11日的调查笔录还有如下内容记载：7队队长李某称亲本是金辉公司拿来的，由李某配合技术员发放，种子已验收，没有开验收单；8组组长陈某某称亲本是金辉公司拿来的，由技术员发放，代号ＪＨ-1811，册子由金辉公司登记，8队在高铁北的地最多；9队队长陈某称亲本是金辉公司拿来的，落实种植面积的册子金辉公司拿走了，金辉公司曾发送通知进行技术指导，技术员为林某和张某某，张某某是这一片的片长，除了金辉公司还有一个私人公司合作；村党支部书记何某某称亲本是金辉公司提供的，村里合作的种子公司有几个，但法院调查的区域都是金辉公司的种子。 在选定北京玉米种子检测中心进行鉴定前，原审法院于2018年9月18日和2018年9月21日两次询问金辉公司关于鉴定机构的确定意见，金辉公司称其不侵权，不发表意见。华穗公司于2018年9月18日表示，鉴定机构由法院确定。 本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）原审证据保全及鉴定程序是否违法；（二）金辉公司是否实施了侵害涉案品种权的行为；（三）原审判决确定的赔偿数额是否适当。 （一）原审证据保全及鉴定程序是否违法 1.关于证据保全程序 《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第八十一条第一款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第五条第二款规定：“人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。”根据上述规定，证据保全系在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的措施。为了避免证据灭失或以后难以取得，证据保全程序在未通知一方当事人在场的情况下进行并不违反法律规定。在侵害植物新品种纠纷的证据保全程序中是否邀请相关专业技术人员参与取样系人民法院可以根据案件具体情况确定的内容，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由，当然地否定证据保全的效力。本案中，原审法院邀请酒泉市种子管理站的工作人员在酒泉市肃州区清水镇清水村7、8、9组高铁线以北地块进行随机采样、提取样本并现场封存。样品封存时的签字人员是否具有专业资质不影响证据保全的效力。原审法院对证据保全过程进行了摄像并留存，金辉公司除认为未通知其到场和在场人员无鉴定资格外，对保全过程未提出具体异议。因此，对于金辉公司认为原审证据保全程序违法的主张，本院不予支持。 2.关于鉴定程序 民事诉讼法第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条第一款规定：“侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。” 本案中，在选定北京玉米种子检测中心进行鉴定前，原审法院于2018年9月18日和2018年9月21日两次询问金辉公司关于鉴定机构的确定意见，金辉公司称其不侵权，不发表意见。华穗公司于2018年9月18日表示，鉴定机构由法院确定。由于金辉公司拒绝对鉴定机构的确定发表意见，构成双方当事人对鉴定机构协商不成的情形，原审法院确定有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定符合法律规定。金辉公司对本案中鉴定机构的资格和鉴定结果亦不持异议。因此，对于金辉公司认为原审鉴定程序违法的主张，本院不予支持。 （二）金辉公司是否实施了侵害涉案品种权的行为 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 本案中，华穗公司主张金辉公司侵权的制种区域是本案所涉的清水村内高铁以北的区域，故本案仅对金辉公司是否在清水村内高铁以北实施了侵权行为进行认定，金辉公司是否在高铁以南实施了制种行为与本案无关。对于金辉公司是否在清水村内高铁以北的区域实施了制种行为，原审法院于2019年9月11日到清水村田间取种后，于当日对7队队长李某、8组组长陈某某、9队队长陈某进行了调查，于次日对清水村书记何某某进行了调查，并从8组组长陈某某处取得了玉米原种发放登记表等证据，上述调查笔录中的内容详细记载了高铁以北的种子来源于金辉公司，亲本由金辉公司的技术员发放，登记册由金辉公司登记，8队在高铁以北的面积最大，金辉公司曾提供技术指导，技术员为林某、张某某。玉米原种发放登记表上记载了金辉公司的名称和其品种代号“ＪＨ-1811”。虽然李某、陈某某等人在原审庭审中否认其此前的陈述，但根据其陈述的内容和金辉公司的主张，张某某是以金辉公司的名义实施制种行为，即相关证人在得知张某某与金辉公司的纠纷之前应认为是金辉公司实施了制种行为，只有在得知双方纠纷之后才能得出实施制种行为的真实主体是张某某这一结论。证人在了解双方纠纷之后得出这一结论系证人作出的主观判断，且证人不能陈述该判断的合理依据。相反，对于原审法院调查时相关人员关于行为实施主体系金辉公司的陈述，被调查人对亲本来源、种植区域、登记主体、技术员等客观事实进行了陈述，但从未提及有张某某的参与。因此，原审法院依据调查时相关人员陈述的客观事实认定案件事实，而对证人在庭审中的主观判断不予采信，并无不当。 关于金辉公司在二审中提供的证据及张某某在二审中的证人证言，首先，如上所述，清水村委会出具的证明亦属于了解张某某与金辉公司的纠纷之后作出的主观判断，且并未给出判断的客观依据，不能对抗原审法院调查时相关人员对亲本来源、种植区域、登记主体、技术员等客观事实的陈述；兴盛合作社出具的证明不涉及制种行为的实施主体。其次，虽然张某某承认其在涉案高铁以北假借金辉公司名义制种玉米，但其在二审庭审出庭作证时称，其在铁路以北种的183亩地主要是9队种植，由9队队长管理，这与原审法院调查时村、组负责人确认的高铁以北8组的地最多，9队仅有几十亩地的有关陈述相矛盾；张某某称相关行为只有其一人实施，而原审法院调查时村、组负责人曾提及金辉公司的技术员林某、张某某等人，但从未提及张某某参与委托制种或委托队长管理。再次，金辉公司称其于相同时间段在高铁以南制种。本案所涉高铁南北可以通行，高铁以北和以南都有清水村7、8、9组的农户制种，在长达几个月制种期间，金辉公司不知晓以其名义在高铁以北实施的行为不合常理。 综上，本院认为，原审法院经华穗公司申请，于2019年9月11日、12日对清水村7、8、9队（组）负责人及书记何某某调查的内容和其他证据相互印证，能够证明金辉公司在清水村涉案高铁以北制种玉米的事实具有高度可能性，而金辉公司提供的反证并不足以反驳上述事实，故原审法院认定金辉公司实施了侵害华穗公司涉案新品种权的行为并无不当。金辉公司关于其未实施侵权行为的上诉理由不成立，本院不予支持。 （三）原审判决确定的赔偿数额是否适当 种子法第七十三条第四款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。” 本案中，华穗公司主张750000元的赔偿，但其在原审中未提交证据证明其因侵权所受到的损失、金辉公司因侵权所获得的利益以及有关许可使用费等事实，原审法院结合清水村村、组负责人在原审法院调查时的陈述、玉米原种发放登记表等证据，认定金辉公司繁育华穗公司享有品种权的“万糯2000”的面积至少为380亩，并综合考虑侵权的性质、期间、后果等因素，酌情确定金辉公司赔偿华穗公司经济损失380000元并无不当。华穗公司虽然在二审中提交了用以证明损害赔偿的部分证据，但尚不足以证明华穗公司因金辉公司的侵权行为造成的损失或金辉公司的获利，且不足以推翻原审判决酌情确定的数额，故本院对华穗公司的上诉主张不予支持。 综上所述，河北华穗种业有限公司与酒泉市金辉农业开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国种子法》第七十三条第四款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条第一款、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第八十一条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13850元，由河北华穗种业有限公司负担6850元，由酒泉市金辉农业开发有限公司负担7000元。 本判决为终审判决。 审判长  童海超 审判员  于志涛 审判员  崔 宁 二〇二〇年八月二十四日 法官助理宋磊 书记员刘晴 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终853号                               案  由                       侵害植物新品种权纠纷                               合议庭                       审判长：童海超             审判员：于志涛、崔 宁                                                     法官助理：宋 磊                       书记员：刘 晴                               裁判日期                       2020年8月24日                               涉案             品种权                       “万糯2000”玉米新品种             （CNA20120515.0）                               关键词                       植物新品种；侵权；证据保全；鉴定；损害赔偿                               当事人                       上诉人（原审原告）：河北华穗种业有限公司；             上诉人（原审被告）：酒泉市金辉农业开发有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：             一、被告酒泉市金辉农业开发有限公司停止侵权，不得销售生产的“万糯2000”杂交玉米种子,对位于酒泉市肃州区清水镇清水村高铁线以北7、8、9组涉及侵权的380亩地中生产的玉米种子作转商或消灭活性等不能作为繁殖材料的处理;             二、被告酒泉市金辉农业开发有限公司赔偿原告河北华穗种业有限公司经济损失380000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用），限本判决生效后30日内履行完毕；             三、驳回原告河北华穗种业有限公司的其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国种子法》第七十三条第四款;             《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条第一款、第五条;             《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第八十一条第一款、第一百七十条第一款第一项；             《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款。                               法律问题                       1.侵害植物新品种纠纷的证据保全是否必须双方当事人及有专业资质的人共同参与；             2.侵害植物新品种权纠纷的法定赔偿。                               裁判观点                                   1.证据保全系在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的措施。为了避免证据灭失或以后难以取得，证据保全程序在未通知一方当事人在场的情况下进行并不违反法律规定。在侵害植物新品种纠纷的证据保全程序中是否邀请相关专业技术人员参与取样系人民法院可以根据案件具体情况确定的内容，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由，当然地否定证据保全的效力。             2.权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。