山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1352号 上诉人（原审原告）：上海至兴环境科技有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路******。 法定代表人：AlexandreXing，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周如春，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张力，上海东方环发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨鑫，男，1965年6月22日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：李森林，男，1955年10月13日出生，汉族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李永利，河北六正律师事务所律师。 上诉人上海至兴环境科技有限公司（以下简称至兴公司）因与上诉人杨鑫、李森林特许经营合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 至兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判杨鑫、李森林支付违约金2000万元；3.一、二审诉讼费由杨鑫、李森林承担。事实与理由：一审法院依法认定杨鑫、李森林根本违约，对此至兴公司无异议，但判决杨鑫、李森林支付的违约金过低，不到《合作协议》双方约定2000万元违约金的30%，且不足以弥补至兴公司的损失。一、双方约定的2000万元违约金，是在充分考虑各自前期投入成本和项目经济效益的情况下，是双方可以预见到的，协商一致确定的违约责任，该违约责任条款对等的适用于双方。1.至兴公司人员多次往返上海市和秦皇岛市两地，积极与青龙满族自治县人民政府（以下简称青龙县政府）、畜牧局、农业发展银行沟通联系，落实融资、原材料的供应、生产运营，促进企业发展，并创造性的提出了特许经营的合作模式，聘请律师起草了特许经营合作协议，投入了相当的人力、财力和物力成本。2.根据《合作协议》5.2、5.3、5.4条的约定，至兴公司能获得可观的直接收益。二、损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括预期收益，至兴公司在本项目中的预期收益远远大于约定违约金2000万元。《合作协议》4.3条约定：“全部股权激励兑现后，甲方应按在青龙满族自治县大舜新能源有限公司（以下简称大舜公司）所占78.50%的股权比例获得相应的分红。”基于合理保守的假设条件，项目公司在运营期内平均年营业收入6572万元，税后利润1649万元；2016年1月，中国城市建设研究院有限公司为涉案项目作出的《可行性研究报告》，在运营期内平均年营业收入2904万元，税后利润1192万元；按照将项目总投资的等额现金存入银行获取利息计算，预期收益为6989万元或4724万元。无论基于何种方式计算，至兴公司在本项目中的预期收益均远大于2000万元。 杨鑫、李森林辩称，至兴公司先行违约，并给李森林、杨鑫造成巨大经济损失，至兴公司要求的2000万元违约金，没有事实和法律依据。 杨鑫、李森林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由至兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。第一，一审法院对双方《合作协议》约定的履行期限认定错误，根据协议的约定以及后来双方的协商，《合作协议》应在2018年8月21日到期。因此杨鑫、李森林在《合作协议》期满后，将所持有的大舜公司股份转让给第三人，未违反合作协议的任何约定，一审判决杨鑫、李森林承担违约责任，没有任何依据。第二、杨鑫、李森林与至兴公司签订《合作协议》的目的是为了大舜公司在与青龙县政府之间关于涉案特许经营项目提供资金保障，但签约后至兴公司却以各种理由拒绝提供协议约定的200万元保障金给大舜公司。后杨鑫、李森林于2018年7月22日向至兴公司发出过《资金催告函》，至兴公司代表人明确表示至兴公司不能支付保障金，导致青龙县政府拒绝三方共同签订《特许经营协议》，故杨鑫、李森林根据协议约定有权终止《合作协议》。第三，至兴公司拒绝与杨鑫、李森林签订《投资协议》，其真实性目的就是拖延时间，致使杨鑫、李森林与青龙县政府之间的《特许经营协议》无法顺利签约，其再与青龙县政府签订《特许经营协议》，侵占杨鑫、李森林的前期工作成果。第四，杨鑫、李森林在请示《特许经营协议》的甲方青龙县政府后，为了保障《特许经营协议》的签订和履行，而寻找其他资金投入，是在《合作协议》终止后，为了避免特许经营项目不因至兴公司违约而半途而废所做的努力，并不存在任何违约情形。第五、一审法院在至兴公司没有提交确实证据证明其具体损失的情况下，判决杨鑫、李森林承担的3000000元的巨额违约金，没有任何事实和法律依据。第六，从合作协议内容、双方的权利义务来看，其实质是至兴公司与大舜公司之间的合作，虽然合作协议是以李森林、杨鑫名义签订的，但是其实质内容都是大舜公司，因此，至兴公司诉讼主体错误，即便违约，也是大舜公司承担违约责任。第七，至兴公司没有履行投资的能力，其所依赖的其关联企业上海济兴公司的核心技术在设备中不能正常运行，这是至兴公司最终没有投资大舜公司的主要理由。 至兴公司辩称，第一，李森林、杨鑫于2018年8月10日就已经完成大舜公司的股权转让。第二，草签版的特许经营协议中，没有约定保证金数额，也没有约定交纳保证金额的期限，不可能在签署正式的特许经营协议之前缴纳保证金。第三，至兴公司从未收到过李森林、杨鑫所谓的2018年7月22日发出的资金催告函。第四，签订合作协议后，至兴公司积极履约。一是起草、谈判、说服了青龙县政府以国家六部委2015年25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为法律框架推动项目，于2018年5月22日作为签署方参与了《特许经营协议》的草签；二是在完成公开招标流程后，于2018年8月3日又作为见证方，见证了大舜公司与青龙县政府正式签署《特许经营协议》。第五，至兴公司负责完成对青龙项目进行技术上的规划优化，包括每日400吨鸡粪改成每日400吨鸡粪加100吨黄储秸秆、170吨干秸或其它农业废物（菌菇渣、果树废弃枝叶等）；湿法厌氧发酵工艺改为干法厌氧发酵工艺、沼气提纯生产生物天然气改成沼气发电上网。第六，至兴公司于2018年8月6日与大舜公司签订《借款协议》，向大舜公司出借资金20万元，并约定三方签署投资协议以后，该笔借款全部转为至兴公司对大舜公司的实际缴付出资。第七，合作协议记载的很清楚，签署主体是李森林、杨鑫，不是大舜公司。 至兴公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《合作协议》；2.杨鑫、李森林支付违约金2000万元；3.本案诉讼中发生的费用由杨鑫、李森林承担。 一审法院认定事实：至兴公司与杨鑫、李森林在2018年5月21日签订《关于开发、投资、建设和营运青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理和资源化利用项目的合作协议》，合作协议对双方签订协议的目的、各方主要义务、增资的相关事项、违约责任等进行了约定。 2018年8月3日，杨鑫代表大舜公司与青龙县政府签订《青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理与资源化利用项目特许经营协议》，该协议对项目经营权、项目的运营与维护等进行了约定。 2018年8月6日，至兴公司与大舜公司签订《项目招标代理服务费借款协议》，约定至兴公司向大舜公司出借资金200000元，对借款用途、期限等事项予以约定。杨鑫作为大舜公司的法定代表人或代理人签字，李森林作为该协议丙方签字，对该笔借款提供担保。2018年8月7日，至兴公司通过银行向大舜公司转款200000元。 双方在大舜公司与青龙县政府签订《青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理与资源化利用项目特许经营协议》后，对双方于2018年5月21日签署《关于开发、投资、建设和营运青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理和资源化利用项目的合作协议》的履行问题产生分歧，对双方之间的投资协议没有达成一致。 杨鑫、李森林系大舜公司股东，该公司成立于2015年11月9日，杨鑫系法定代表人。至兴公司提交的国家企业信用信息公示系统查询资料显示，2018年8月30日，北京科尔艾琳环保科技有限公司入股大舜公司，杨鑫、李森林将持有的部分股份转让给北京科尔艾琳环保科技有限公司，并变更公司法定代表人为王新然。以上资料显示，大舜公司于2018年8月30日股东会决议载明，由杨鑫于2018年8月10日电话通知到了全体股东，应到股东：杨鑫、李森林、北京科尔艾琳环保科技有限公司，对公司登记事项的变更形成决议。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。至兴公司与杨鑫、李森林签订的《关于开发、投资、建设和营运青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理和资源化利用项目的合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人具有约束力。杨鑫、李森林虽辩称至兴公司违约，但没有提交确实证据证明，应承担举证不足的法律后果。而且，杨鑫于2018年8月6日代表大舜公司与至兴公司签订的借款协议，系在其代表大舜公司与青龙县政府签订特许经营协议之后，借款协议亦载明借款用于前述特许经营项目，至兴公司亦依约交付借款，亦没有证据证明至兴公司存有其他违约行为，因此，对杨鑫、李森林关于至兴公司违约的抗辩意见，一审法院不予支持。杨鑫、李森林在庭审质证时称涉案项目没有开发，在杨鑫代表大舜公司与青龙县政府签订特许经营协议的情况下，杨鑫、李森林并未提交证据证实项目未实际开发，亦应承担举证不能的法律后果。杨鑫、李森林在未依法解除与至兴公司合作协议的情况下，将所持的大舜公司股份转让给第三人，违反了合作协议的约定，该合作协议的目的已不能实现，至兴公司请求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。杨鑫、李森林违反前述合作协议约定，应当依法承担相应的违约责任。至兴公司请求杨鑫、李森林支付违约金20000000元，但没有提交确实证据证明其具体损失，一审法院根据查明事实及公平原则对违约金予以适当调整，确定由杨鑫、李森林共同支付违约金3000000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零八条、第一百一十四条规定，判决：一、解除上海至兴环境科技有限公司与杨鑫、李森林于2018年5月21日签订的《关于开发、投资、建设和营运青龙满族自治县畜禽粪污无害化处理和资源化利用项目的合作协议》；二、杨鑫、李森林于本判决生效后十五日内向上海至兴环境科技有限公司支付违约金3000000元；三、驳回上海至兴环境科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由上海至兴环境科技有限公司负担120530元，杨鑫、李森林负担21270元。 二审中，至兴公司提交《青龙满族自治县大舜新能源有限公司生物天然气项目可行性研究报告》，证明将来涉案项目投产以后，大舜公司每年预期利润超千万元，双方合作协议约定的违约金是合理的。李森林、杨鑫质证称，对该证据本身的真实性认可，但与本案没有关联性。理由：1.该可行性研究报告是依据总投资1.19亿元自有资金，没有贷款的情况下做出的，并且是按2016年天然气每立方米4.4元所做出的报告。但双方合作自有资金只有4000万元，剩余需要贷款，并且在2018年天然气每立方米已经降价到2.9元，就天然气降价这一项损失，就减少利润990万元，加上贷款利息，按照至兴公司提交的可行性研究报告，每年至少亏损500到600万元，根本没有利润可言。 杨鑫、李森林共提交六组证据：证据一，2018年7月5日《特许经营项目招标公告》（2页），证明李森林、杨鑫的公司即大舜公司想要取得特许经营协议，必须交足保证金200万元。对此，至兴公司一审提交的特许经营协议草签稿（第10页第2.4.1）也明确约定，本协议生效的先决条件就是甲方即青龙县政府收到保证金。因为至兴公司一直参与特许经营协议的谈判，并草签了该协议，他知晓大舜公司应在公告期满交纳200万元保证金。证据二，2018年8月17日大舜公司给青龙县政府关于落实资金情况的汇报，证明至兴公司明确表示不投资，大舜公司向县政府汇报并征得县政府同意，更换投资人，缓交保证金。证据三，国家发展改革委办公厅、农业部办公厅《关于申报2017年规模化大型沼气工程中央预算内投资计划的通知》，证明2017年国家对沼气项目的补助资金是4000万元，至兴公司签订合作协议的真实目的是想套取国家的高额资金补助。因2018年该项补助在7月份都没有发文，这是至兴公司迟迟不投资，违反合作协议的主要原因。证据四，上海至兴环境治理合伙企业（有限合伙）工商信息查询一份、辽源市中级人民法院网热点新闻1份，证明上海至兴环境治理合伙企业是一个有限合伙企业，至兴公司没有履行投资的能力，双方签署合作协议所依赖的上海济兴能源环保技术有限公司自主研发的技术，在沼气生产的核心设备中不能正常运行，这也是至兴公司不签署投资协议的主要原因。证据五，卫星图片、现场图片及2019年12月20日青龙县政府、青龙满族自治县农业农村局对大舜公司的催款通知书。证明该项目至今没有启动。证据六，2017年7月7日大舜公司与青龙县政府签署的《畜禽粪便无害化处理项目投资建设协议书》，证明在至兴公司没有主张签订特许协议之前，大舜公司能够按照该协议正常经营运转，并有可观的利润收入。至兴公司提出特许经营后又不投资，致使大舜公司无法按照该协议继续生产经营，最终导致大舜公司停产停业，给大舜公司造成不可估量的经济损失。至兴公司质证称，对于证据一，详见庭审意见。对于证据二，系杨鑫、李森林单方制作，真实性不予认可。对于证据三，农业部的文件与本案无关。对于证据四，至兴公司是有限责任公司，而非有限合伙企业；至兴公司并非辽源市中级人民法院网热点新闻中买卖合同纠纷案件的当事人，该证据与本案无关。对于证据五，照片拍摄时间地点不详，系杨鑫、李森林单方制作，真实性不予认可，催款通知书与项目是否启动无因果关系。对于证据六，与客观事实不符，事实上是至兴公司起草并主导与青龙县政府谈判签订《特许经营协议》，使该项目具有了巨大的经济价值。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、至兴公司提交的《可行性研究报告》系其单方委托第三方于2016年1月作出的，杨鑫、李森林不予认可，本院不予采信。二、杨鑫、李森林提交的《特许经营项目招标公告》未注明公告期限、交纳200万元保证金等事宜；其给青龙县政府的情况汇报，无政府相关的回复；农业部文件是否与本案有关、上海至兴环境治理合伙企业和上海济兴能源环保技术有限公司是否与本案的至兴公司存在联系，均缺乏其他证据佐证；卫星图片、现场图片等系杨鑫、李森林单方制作，时间、地点无法确、地点无法确定不予以认可；杨鑫、李森林仅以2017年大舜公司与青龙县政府签订的项目投资建设协议书，无法证明当时该公司的实际经营状况和收益情况，因此，杨鑫、李森林在二审中提交的上述证据，不能推翻一审判决认定的事实，本院均不予采信。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审法院认定杨鑫、李森林构成违约，判决其向至兴公司支付违约金300万元是否正确。 杨鑫、李森林上诉称，至兴公司未支付保证金200万元，违约在先，而杨鑫、李森林的行为不构成违约，一审判决杨鑫、李森林承担违约责任错误。本院认为，首先，至兴公司与李森林、杨鑫于2018年5月21日签订的《合作协议》约定，至兴公司未能按时落实大舜公司《特许经营协议》中约定的履约保证金（不高于200万元），导致大舜公司对青龙县政府违约的情形，属于至兴公司违约；2018年8月3日，杨鑫代表大舜公司与青龙县政府签订的《特许经营协议》约定，本协议依法正式签署后的30日内，大舜公司应向青龙县政府缴纳保证金200万元，作为本协议生效的先决条件。2018年8月6日，至兴公司与大舜公司签订《项目招标代理服务费借款协议》，约定至兴公司向大舜公司出借资金20万元，用于缴纳涉案特许经营项目招标代理服务费。次日，至兴公司向大舜公司转款20万元，实际履行了该借款协议。据此，双方当事人仍在继续履行涉案合作协议。其次，杨鑫、李森林上诉称，大舜公司欲投标取得《特许经营协议》必须交足保证金200万元，双方口头约定该款项由至兴公司缴纳，但其未予缴纳，至兴公司违约在先。经质证，至兴公司不予认可，杨鑫、李森林的该主张与合同约定明显不符，而且客观上未影响大舜公司与青龙县政府之间《特许经营协议》的正式签订，其该上诉理由不能成立。再次，杨鑫、李森林上诉称，至兴公司于2018年8月10日电话、微信通知其不同意投资了，但从双方2018年8月10日微信聊天记录来看，至兴公司人员邀请杨总、李总下周三见面谈投资协议，并告知时间、地点；杨鑫、地点ldquo;收到”；至兴公司人员还提醒杨鑫、李森林“请把跟投资协议有关的资料，尤其是前期费用的凭证带齐，没有凭证的准备好银行流水明细等证明材料”；后至兴公司人员回复“@老李你发来的什么明细啊！希望你在下周一把过去用的钱一笔一笔按时间及你上次捆一叠的凭证做个流水帐，而不是胡乱编个费用”、“完成对大舜的财务尽职调查是我们投资大舜的前提条件之一，目前你们所提供的财务信息及我们沟通上的困难严重影响了我们的投资信心、投资决策和项目推进速度。按目前的情况估计，8月底之前要交割至兴环境对大舜的投资根本不可能。因此而造成的对县政府的违约至兴环境不负任何责任。请知悉并请你们提前告知县政府。”由此可以证明，双方未能就投资协议达成一致不能完全归责于一方。最后，大舜公司2018年8月30日的股东会决议载明，由杨鑫于2018年8月10日电话通知到了全体股东，应到股东：杨鑫、李森林、北京科尔艾琳环保科技有限公司，对公司登记事项的变更形成决议。对此，杨鑫、李森林解释为，大舜公司股权登记、电话通知都是在8月30日完成的，之所以写成8月10日是为了配合工商登记变更，其变更要求提前15天通知股东。至兴公司对该主张不予认可，杨鑫、李森林亦未提交其他证据予以证实。基于对以上证据的分析，杨鑫、李森林在《特许经营协议》约定的缴纳保证金200万元的期限尚未届满、其未依法解除与至兴公司的合作协议的情况下，将所持的大舜公司股份转让给第三人，违反了合作协议的约定，一审法院认定杨鑫、李森林的行为构成违约，是正确的。 双方当事人对于一审判决杨鑫、李森林向至兴公司支付违约金300万元均提出上诉，至兴公司认为违约金数额过低，应以合作协议约定的2000万元计算，并提交《可行性研究报告》予以佐证；杨鑫、李森林认为其不构成违约，不应承担违约责任。本院认为，至兴公司提交的《可行性研究报告》系其单方委托第三方制作的，是在涉案项目投资到位、正常经营等情况下所得出的结论，但毕竟至兴公司未对涉案项目进行投资，未承担任何经营风险，杨鑫、李森林对该报告亦不予认可，故至兴公司主张按合作协议约定的2000万元计算违约金，本院不予支持。一审中，至兴公司没有提交确实证据证明其具体损失，一审法院根据查明事实及公平原则对违约金予以适当调整，于法有据；杨鑫、李森林认为其不构成违约，不应承担违约责任，即使违约，也是大舜公司承担违约责任。但通过对前述有关违约问题的分析，杨鑫、李森林的该上诉理由不能成立，根据合同相对性原则，一审判决由杨鑫、李森林承担违约责任，酌定违约金数额为300万元，并无不当。 综上所述，至兴公司和杨鑫、李森林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由上海至兴环境科技有限公司负担111000元，杨鑫、李森林负担30800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年八月三日 法官助理 任 楷 书 记 员 李 倩