内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2702号上诉人（原审原告）：赤峰泽鑫门窗钢构幕墙有限公司，住所地赤峰市喀喇沁旗牛家营子镇西山小学北侧。法定代表人：李明泽，总经理。委托诉讼代理人：李彦良，男，1967年8月10日出生，汉族，现住赤峰市。委托诉讼代理人：张新喜，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕明轩，男，1970年9月20日出生，汉族，赤峰明轩房地产开发有限公司总经理，住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰明轩房地产开发有限公司，住所地：赤峰市红山区长青街明轩房地产综合楼。法定代表人：吕明轩，总经理。二被上诉人委托诉讼代理人：郑剑，北京铸誉律师事务所律师。上诉人赤峰泽鑫门窗钢构幕墙有限公司（以下简称泽鑫公司）因与被上诉人吕明轩、赤峰明轩房地产开发有限公司（以下简称明轩公司）承揽合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽鑫公司上诉请求：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初466号民事判决，依法改判二被上诉人支付上诉人玻璃幕墙、石材幕墙款4394500元，违约金825000元，并由二被上诉人承担连带偿还责任。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、未办理商厅过户登记手续，应当认定为未交付。1、虽然上诉人收取了涉案商厅的租金，但被上诉人未履行商厅过户义务，应当视为商厅未交付。双方签订《幕墙制作安装合同》时，涉案商厅已经处于租赁状态，至双方约定结算之日即被上诉人应当交付商厅之时仍然处于租赁状态，上诉人本着买卖不破租赁的法律规定，同意维持租赁关系收取租金。但商厅租赁的状态不影响商厅过户，根据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，双方约定的交付，应当是将涉案商厅按照约定的时间办理过户登记，被上诉人未履行涉案商厅办理过户登记的义务，视为未交付。2、上诉人收取租金不应当认定为被上诉人已经将涉案商厅交付，更不应当认定为上诉人对涉案商厅已经占有、使用和收益。首先，从上诉人提举的租赁合同本身来看，租赁合同的主体为：出租人，吕明轩；承租人，王某。上诉人的代理人李彦良在租赁合同上签字视为对租赁合同约定租赁关系的认可，但不能据此认定为涉案商厅的交付。其次，案外人王某作出的陈述虽系人民法院依职权调查，但其在证据本质上仍然属于证人证言，作为证人应当出庭作证，在证人未到庭，仅出具书面证言的情况下，其不具备证据的合法性，不应当作为定案依据。况且，在租赁合同的主体明确的情况下，仅凭王某的书面证言认定李彦良属于出租人明显没有事实依据。最后，李彦良收取租金的行为属于债权行为，系被上诉人吕明轩指示案外人（承租人）向上诉人支付租金，上诉人收取租金的行为不能导致不动产物权（涉案房屋）发生变动，不应当认定为涉案房屋已经交付，更不应当认定为上诉人已经对涉案房屋的占有、使用。另外，根据上诉人与被上诉人签订的《幕墙制作安装合同》第6条结算方式的约定“不含商厅过户到乙方名下的过户费”，双方约定的交付应该是过户登记，按照常理，上诉人收取工程款以涉案商厅抵顶的形式来说，上诉人也应当是享有涉案商厅的所有权，而不是作为出租人来实现工程款，特别是涉案商厅价值达到几百万元的情况下，仅以收取租金来认定上诉人对涉案商厅占有、使用不具有合理性。二、被上诉人未履行商厅过户义务，将涉案商厅抵押后，上诉人要求被上诉人支付工程款项具有事实依据。1、双方的《幕墙制作安装合同》对于结算方式约定：第6条，以甲方所有的赤峰市××区东侧商厅抵顶该项目工程款。商厅为馨风雅居东门北12＃1012，12＃1013，12＃1014，12＃1015，每平米价格为23000元。涉案工程结束后，被上诉人理应按照约定将上述房屋过户登记至上诉人名下，但经上诉人数次催告，被上诉人也仅将12＃1015房屋过户并交付，经上诉人查询得知，被上诉人已将应当抵顶工程价款的12＃1012，12＃1013，12＃1014房屋于2017年3月3日进行了抵押，被上诉人的上述行为已经明确表示不能履行合同约定的义务，上诉人要求被上诉人支付工程款项具有事实依据。2、被上诉人将涉案商厅进行抵押后，已经导致履行不能。至二审开庭审理时，特别是上诉人调取的房地产权属登记载明的抵押权期限为2020年3月1日已经到期，涉案商厅的抵押仍未解除，上诉人只能选择要求被上诉人以现金形式支付工程款。该项请求是上诉人在查询涉案商厅存在抵押且未解除抵押的情况下作出的选择，不应当认定为是对双方签订合同的主要内容进行变更。综上，被上诉人未履行商厅过户义务，应当视为商厅未交付。被上诉人将房屋进行抵押，至开庭之日，涉案商厅仍处于抵押状态，被上诉人的上述行为已经明确表示不能履行合同约定的义务，且已经处于履行不能，上诉人主张被上诉人以现金形式支付工程款具有事实依据，不能据此认定为属于对合同的主要内容进行变更。故请求依法改判二被上诉人支付上诉人玻璃幕墙、石材幕墙款4394500元，违约金825000元，并由二被上诉人承担连带偿还责任，以维护上诉人的合法权益。吕明轩、明轩公司答辩服判。泽鑫公司向一审法院起诉请求：判令吕明轩、明轩公司支付泽鑫公司玻璃幕墙款4394500元，由吕明轩、明轩公司承担连带偿还责任；判令吕明轩、明轩公司按照合同约定支付违约金825000元。一审法院认定事实：2016年5月2日，泽鑫公司（乙方）与明轩公司（甲方）签订《幕墙制作安装合同》，约定由泽鑫公司承揽施工明轩公司承建的轩润财富大厦玻璃幕墙、石材幕墙、采光顶等的制作安装工程，产品名称、数量、价格为玻璃幕墙3000平方米，单价765元，总价2295000，石材幕墙12000平方米，单价618元，总价7416000元，采光顶800平方米，单价1200元，总价960000元，以上合计10670000元。约定付款方式为“以甲方所有的赤峰市××区东侧商厅抵顶该项目工程款”。2016年8月27日，明轩公司向泽鑫公司支付工程款1000000元，2016年9月30日，明轩公司向泽鑫公司支付工程款200000元，2016年10月8日，明轩公司向泽鑫公司支付工程款800000元，以上合计2000000元。2016年9月28日，吕明轩与案外人王某签订《店面租赁合同》，案外人王某承租涉案商厅12#1012、12#1013、12#1014、12#1015，李彦良在租赁合同上签字，房屋租金交付李彦良。租赁合同签订后，案外人王某一直在向李彦良支付租金。2017年2月14日，泽鑫公司、明轩公司签订《补充协议》，对合同工期、违约责任进行重新约定，同时约定：本协议与原合同具有同等效力。2017年11月22日，泽鑫公司、明轩公司就抵顶房屋过程中的权力（利）义务和责任签订《协议书》，约定明轩公司用位于赤峰市××区#1015（房权证号1120209069**）抵顶泽鑫公司工程款，协议签订后，明轩公司将该商厅房产证向泽鑫公司交付并为泽鑫公司办理了过户登记。一审法院认为，泽鑫公司与明轩公司签订的承揽合同系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。泽鑫公司依合同约定完成部分幕墙的制作、安装义务，明轩公司亦应按照合同约定价款给付泽鑫公司已完成部分的工程价款。但根据双方合同约定，由明轩公司以其自有的商厅抵顶涉案工程款，根据泽鑫公司提举的租赁合同及案外人王某陈述能够证明，明轩公司已于双方签订合同后，将涉案商厅交付给泽鑫公司占有、使用和收益，且在泽鑫公司未全部施工完成的情况下，又以现金的形式向泽鑫公司支付2000000元工程款，在双方未对工程价款进行结算、清算的情况下，双方亦未对工程价款的支付形式进行重新约定，泽鑫公司仅以明轩公司将已交付给泽鑫公司的涉案商厅办理抵押登记导致合同目的不能实现，而要求明轩公司继续以现金形式支付工程款的诉讼主张不能成立，在泽鑫公司明确不要求明轩公司其以合同约定的价款支付方式继续履行合同的情况下，其提出变更合同价款支付方式系对双方签订合同的主要内容进行变更，在与合同相对方未能协商达成一致的情况下，该合同条款系未变更，故泽鑫公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。判决：驳回赤峰泽鑫门窗钢构幕墙有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交内蒙古自治区房地产权属登记簿，来源：房产登记机关档案查询，证明现在未办理过户已经抵顶给上诉人的1012、1013、1014三个商厅现在不存在抵押情况，没有权利障碍，可以过户，能实现合同目的。上诉人质证称，对证据真实性没有异议。该证据出具时间为2020年7月29日，根据上诉人一审提供的证据可以证明，上述三个商厅存在抵押，到期日是2020年3月1日，一审开庭之日上述房产并未解除抵押。本院认证，上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议，本院对其真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，泽鑫公司与明轩公司在合同中约定的结算方式是双方真实意思表示，该条款为有效条款。现案涉工程双方均认可未全部完工，且未进行结算与清算，亦未对工程价款的支付形式进行重新约定，同时，双方签订合同后案涉商厅已经交付给泽鑫公司占有、使用和收益，泽鑫公司直接要求变更工程款的支付方式，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48337元，由上诉人赤峰泽鑫门窗钢构幕墙有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚美竹审判员 黄树华审判员 张斯琪 二〇二〇年八月二十五日法官助理 刘 威书记员 李思颖