山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1730号 上诉人（原审被告）：杨红军，男，1965年1月4日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 上诉人（原审被告）：蔡久常，男，1966年11月21日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘其德，定陶信合法律服务所法律工作者。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：山东省定陶县医药公司，住所地菏泽市定陶区兴华路中段。 法定代表人：孔凡卓，总经理。 委托诉讼代理人：郭强，男，1972年12月2日出生，汉族，住山东省定陶县。 委托诉讼代理人：王照然，山东建与恒律师事务所律师。(特别授权) 上诉人蔡久常、杨红军因与被上诉人山东省定陶县医药公司返还原物纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院作出的（2019）鲁1703民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日对本案进行了公开审理。上诉人杨红军、蔡久常及委托诉讼代理人刘其德，被上诉人山东省定陶县医药公司的委托诉讼代理人郭强、王照然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蔡久常、杨红军不服一审判决，上诉请求：1.撤销(2019)鲁1703民初2926号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由:一、一审判决认定案件性质错误，定性为返还原物纠纷错误，本案应定性为房屋联建合同纠纷。医药公司原有房屋，自2014年9月17日定陶县医药公司与杨红军签订房屋联建合同后，已被拆除，被上诉人的原物已不存在。联建后的一、二层还未交付，正在施工中。医药公司应当履行2014年9月17日与杨红军签订的房屋联建合同。只有履行房屋联建合同约定的义务后，经验收合格后，才能取得房屋的所有权。医药公司严重违约，没有履行将医药公司的划拨国有土地使用权证交给杨红军，变更为出让国有土地使用证合同义务。出让国有土地使用权证至今未办理，造成施工许可证、规划许可证、房屋销售许可证等手续无法办理，使所建房屋处于违建状态，无法验收，房屋无法交付。房屋联建合同第三条约定，乙方事成后在甲方土地上所建房屋第一层二层归甲方所有，现在第一层二层还在施工中，水电地板砖等工程还未完工，未验收合格还未交付。法律明确规定未经验收合格的房屋不得交付，医药公司还未取得一、二层的房屋所有权，也未依法登记，依法不享有占有使用、收益和处分的权利。医药公司还未返还杨红军50万元保证金。联建合同还未履行完毕。只有原被告双方履行了房屋联建合同的权利和义务，经验收入合格才能确定一层二层所有权的归属。本案是房屋联建合同纠纷，不是房屋所有权和返还原物纠纷，一审认定案件性质错误。 二、一审认定事实错误。杨红军不是华源置业有限公司的法人代表，法人代表是赵红梅。涉案房屋一二层是杨红军个人出资所建，不是华源公司出资。联建合同是杨红军个人与定陶县医药公司所签。50万元保证金是杨红军个人的，不是华源公司的。杨红军不是法定代表人，不是职务行为而是个人行为。华源公司出具的证明与事实不符，没有年月日，没有出庭接受质证，无法核实其真实性，另华源公司也无权交房，案涉房屋未经验收合格。华源公司负责人蔡伏林与杨红军2015年7月16日签订的协议书第五条明确规定，一、二层商业门市归甲方(杨红军)使用或销售，地下室、三至十二层归乙方(华源公司)所有并处理。”该协议已明确约定一、二层归杨红军使用销售，华源置业公司无权给医药公司签定交房屋协议，无权处理一二层，其开具的证明侵犯了杨红军的合法权益，交付证明明显违法，属无效证明。一审作为有效证明认定与法无据。 三、一审判决“杨红军、蔡久常于判决生效后5日内腾空涉案房屋”错误。租赁合同是合法有效的，蔡久常不应成为被告。蔡久常是合法租赁，没有侵占医药公司的房屋，医药公司还未取得房屋所有权。依据杨红军2015年7月16日与蔡伏林(华源公司负责人)签订的协议书第五条明确约定“意见不变，一二层商业门市归甲方(杨红军)使用销售，地下室、三至十二层归乙方所有并处理，”杨红军在没交付一二层房屋前，对一二层有处理权、使用权。蔡久常与杨红军签订的房屋租赁合同中明确约定，如有异议，由杨红军负责，蔡久常是善意租赁，并没有侵占医药公司房屋的使用权。杨红军与蔡久常是租赁合同关系，不是返还原物关系，也不是房屋联建合同关系，一审让蔡久常腾出房屋没有法律依据，不是一个法律关系，医药公司认为房屋归其所有，应当起诉解除杨红军与蔡久常的租赁合同关系。蔡久常租赁的房屋还未完工，没有安装水、电、二层没有地板砖、是毛坯房。一审直接判蔡久常腾空房屋，违反法律规定。同时一审认定“二被告之间的租赁协议纠纷可另行起诉”是错误的。应当由医药公司起诉解除合同，或合同无效才符合法定程序。 被上诉人山东省定陶县医药公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中的陈述与事实不符，且相互矛盾，在本案中，上诉人杨红军出资建设房屋，是在杨红军的土地和被上诉人的土地上进行联合建设，被上诉人的房屋性质属于拆旧建新，根据房屋联建合同第三条约定，分配方案乙方事成后在甲方合同上所建房屋第一层和第二层归甲方所有，二层以上归乙方所有，甲乙双方均有租赁权、买卖权，双方不得干涉，这一合同约定的内容在被上诉人土地上所建的房屋一、二层是归被上诉人所有，包括涉案房屋。且该一、二层均交付使用，被上诉人对该涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权益，对于上诉人所侵占的房屋明显侵犯了被上诉人的合法权益。2、对于上诉人在上诉状中陈述关于杨红军与蔡伏林的合同约定，一层二层意思不变是指在杨红军土地上所建的房屋与被上诉人土地上建的房屋一层二层无关，对于蔡久常明知该涉案房屋属于被上诉人的房屋，仍与杨红军恶意串通，恶意侵占该涉案房屋，明显侵犯被上诉人的合法权益，故被上诉人要求上诉人停止侵权，返还侵占房屋的诉请合情合理合法，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告山东省定陶县医药公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权，返还侵占的房屋；2、请求法院依法判决两被告在侵占房屋期间给原告所造成的经济损失50000元；3、请求法院判决两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告合法拥有位于××镇××街××路××楼××层××层的所有门市房屋，被告杨红军于2018年12月9日在原告不知情的情况下，将涉案的两间门头房屋偷偷换锁，并放入油桶等杂物，据为己有。被告杨红军又于2019年9月18日将原告所合法拥有的华源国际楼最北侧的两间门市上下两层约300平方米的房屋擅自租赁给被告蔡久常，蔡久常明知该涉案房屋属于原告所有，仍与被告杨红军签订租赁协议，原告知情后，多次劝阻二被告，但二被告仍然一意孤行，拒不腾空房屋，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 一审法院经审理查明：2014年9月17日，原告作为甲方与被告杨红军作为乙方签订房屋联建合同，双方采用由杨红军出资，在原告土地上进行联合建设的方式，该合同第三条，在甲方土地上所建房屋第一层和第二层归甲方所有，二层以上归乙方所有，双方权利同等，甲乙双方均有租赁权、买卖权，双方不得干涉。另定陶县华源置业有限公司出具证明，该公司原法定代表人杨红军在法人变更前后所签订的所有工程合同继续履行不变，由此定陶县华源置业有限公司认可杨红军与原告签订房屋联建合同的行为系职务行为，且自愿继续履行与原告所签的房屋联建合同，2018年12月1日，定陶华源置业有限公司与原告签订房屋交付使用协议，证明了上述涉案房屋联建合同中的房屋已交付给原告，经勘查，在原定陶医药公司土地上建设有门面房共计9间，其中6间门朝西，3间门朝北，门朝西的门面房最北侧的两间和门朝北的三间门面房共计5间由杨红军实际控制，门朝西的门面房最北侧的一间和门朝北的门面房最西侧的一间共计300平米由杨红军租赁给蔡久常，蔡久常又自行占用一间作为仓库使用。 一审法院审理认为：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。在本案中，在涉案房屋未被有关部门确认为违法建筑之前，原告对其享有所有权，也对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，被告杨红军、蔡久常私自占用涉案房屋，侵犯了原告的合法权益，对于原告要求被告杨红军、蔡久常停止侵权、返还侵占房屋的诉请，于法有据，一审法院予以支持；被告杨红军与被告蔡久常所签订的房屋租赁协议，属于无权处分之情形，作为所有权人的原告明确表示不予追认，则被告蔡久常依据租赁协议所占用的两间涉案房屋也应当停止侵权，予以返还；原告要求二被告赔偿损失的诉请，因原告未能举证其损失情况，一审法院不予支持；至于被告杨红军与原告之间的联建合同纠纷、二被告之间的租赁协议纠纷，均可另案主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨红军、蔡久常于判决生效后5日内腾空涉案房屋（位于菏泽市定陶区××镇××小区××街涉案房屋，门朝西的门面房最北侧的两间和门朝北的三间门面房共计5间），并对涉案房屋停止侵权、排除妨害；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由被告杨红军、蔡久常负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：中止诉讼申请书一份及菏定建公开告字4号非本机关政府信息告知书一份、菏泽市定陶区住房和城乡建设局2020年5月22日菏泽市定陶区规划服务中心《菏泽市定陶区规划服务中心关于确认华源国际楼的第一二层建筑是否违法建筑申请书的回复》、菏泽市定陶区规划服务中心2020年7月22日《菏泽市定陶区规划服务中心关于确认华源国际楼的第一二层建筑是否违法建筑申请书的回复》一份，拟证明由于医药公司严重违反联建合同，导致涉案建筑没有准建证、规划许可证、国有土地出让使用证、房屋预售许可证，上诉人已向相关部门反映系违章建筑，相关部门已经受理，正在处理程序中。依照相关法律规定，一案必须等待另一案的处理结果，上诉人要求二审法院中止本案审理，等处理结果出台后，再行恢复本案审理。 该证据经被上诉人质证认为：该证据与本案无关，请法庭对该证据不予确认。对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议。根据合同约定，在被上诉人土地上所建成的房屋一层二层是归被上诉人所有，且该房屋已经交付使用，并且交付后的房屋仍然用于办公所用，房屋性质并未改变，上诉人侵占该房屋明显侵害被上诉人的合法权益，退一步讲，即使该涉案房屋缺少相关手续，应当受到行政处罚，但和本案没有实质关系。 被上诉人提交涉案房屋照片一组，拟证明该涉案房屋已经交付使用。该证据经上诉人质证认为，对照片真实性无异议，但是北面的外墙涂料都没有刷，里面的水、电、墙壁都没有收拾好，医药公司使用的四间已经修建好了，本案所争议的五间门面房的一层二层都没有完工，医药公司的九间门面房还没有实际交付，现在医药公司所使用的四间门面房是出于情谊让他先用的。被上诉人所提供的照片在一审中都存在，因此被上诉人在二审中提供的照片不属于新证据，同时也不能证明该房屋已经交付使用。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的2020年5月22日菏泽市定陶区规划服务中心《菏泽市定陶区规划服务中心关于确认华源国际楼的第一二层建筑是否违法建筑申请书的回复》、菏泽市定陶区规划服务中心2020年7月22日《菏泽市定陶区规划服务中心关于确认华源国际楼的第一二层建筑是否违法建筑申请书的回复》、菏定建公开告字4号非本机关政府信息告知书各一份，经被上诉人质证对真实性无异议，本院对上述证据在本案中的证据效力予以确认。被上诉人提交涉案房屋照片一组，经上诉人质证对真实性无异议，本院对该证据在本案中的证据效力予以确认。 本院二审审理查明：在原定陶医药公司土地上建设的9间门面房，有5间由杨红军实际控制，另4间由被上诉人山东省定陶县医药公司占有使用。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：定陶县医药公司请求判令二上诉人返还案涉五间门面房并停止侵权、排除妨害有无事实根据和法律依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人杨红军、蔡久常称已于2020年4月向菏泽市定陶区综合行政执法局、菏泽市定陶区规划局、菏泽市定陶区自然资源局、定陶区住房和建设局提出书面申请，请求确认华源国际大楼的一、二层是否是违法建筑，并以需等待行政机关确认的结果为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项申请本案中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。经查，上诉人并未就本案另行提起其他诉讼案件，上诉人申请中止审理的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，该申请于法无据，本院不予准许。 《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”本案中，上诉人主张案涉房屋为违法建筑，但未能举证证明案涉房屋已被有权机关确认为违法建筑，该上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人杨红军称其与医药公司签订的联建合同中的9间门面房未完工都没有交付，但在二审中被上诉人医药公司提交的一组照片显示，9间门面房中的4间已由医药公司实际使用，该证据经上诉人质证对照片的真实性无异议，称“现在医药公司所使用的四间门面房是出于情谊让他先用的”。上诉人所称的“联建后的一二层还未交付，正在施工中”与事实不符，本院不予采信。被上诉人医药公司从定陶华源置业有限公司处接收9间门面房并占有使用后，杨红军无合法依据妨害被上诉人对其中5间门面房的占有使用，医药公司在侵占事实发生后一年内提起诉讼，请求返还原物，在法定期限内行使返还原物请求权，一审判决予以准许并无不当。上诉人杨红军侵占案涉5间门面房无法律依据，应向被上诉人医药公司返还房屋。蔡久常承租案涉两间房屋时，杨红军未向其出示房屋权属证书，因杨红军并非案涉房屋的合法权利人，无权对外出租，一审判令蔡久常返还租赁的两间房屋及自行占用的一间并无不当。上诉人蔡久常、杨红军的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人蔡久常、杨红军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人杨红军、蔡久常负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年八月二十七日 书记员  李嘉宁