山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申685号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王某。再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：临汾瑞东汽车销售有限公司。法定代表人：王某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨某，山西华尧律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：临汾家豪建材有限公司。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某2，该公司股东。第三人：陈某。再审申请人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司因与被申请人临汾家豪建材有限公司及第三人陈某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1680号民事判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、刘志刚参加评议，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司再审请求：1.撤销临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1680号民事判决；2.依法改判驳回原审原告临汾市家豪建材有限公司的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。原审中，针对申请人已经代被申请人给工人付了水泥款、装潢架子租赁费、保洁费、清洁费共计76480元的事实，提供了收款工人的收条和证明，但原判决认为申请人的证据不能够证明垫付款项的真实性，亦不能证明系代被申请人支付。在二审庭审结束后，再审申请人收集到了本案原审第三人（被申请人项目施工负责人）陈某与本案证人张某3的手机通话内容。陈某在通话中明确表示该款项申请人确实已经代付，但是因为是在打官司，自己不能在法庭上认可这一事实。这一新的证据，足以推翻原判决对上列代付款的认定。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）双方签订的临汾瑞东汽车4S店装修工程合同系无效合同。在本案的一审、二审判决均依据该合同，确定了工程款的金额以及再审申请人应当支付的工程款。然而，被申请人临汾市家豪建材有限公司并无进行涉案工程的施工资质，按照装饰装修专业承包资质等级要求，承揽60万元以上的装修装饰工程需要具有二级资质，但是被申请人并没有取得二级资质，而且根本没有从事装饰装修工程的任何资质，因此双方签订的合同为无效合同。原判错误认定该合同系有效合同，完全依据合同约定判定双方的权利义务显然不当。（2）被申请人没有完成全部施工，其施工的工程量没有经过双方确认，无法确定具体工程量，申请人已超额支付了工程款。被申请人在无施工资质的情况下，根本没有能力完成约定的装修工程。在具体施工过程中，被申请人面对工程难度无所适从，无法合理的安排施工计划和进度，无法调配合理的施工工人，导致了工程一再延期，最终在工程未施工完毕的情况下，因4S店响应政府整体规划而拆除。被申请人具体的施工工程量从未让申请人验收确认。从一审到二审，被申请人始终没能够提供完成全部工程的证据，也没有提供实际完成的工程量的证据，所以，被申请人不能确定其具体施工的工程款金额，一审二审法院在此情况下，仅依据一份无效合同约定的工程款总额就确定申请人应付款金额属于错误。一审中，申请人曾提出对工程量的鉴定申请，但因4S店被拆除鉴定机构无法进行鉴定。事实上，申请人为了能够按照厂家的要求工期内完成施工，提前支付了2047480元，已远超过应支付的工程款。（3）原审错误将汽车厂家对申请人门店外观形象、物料设置的验收认定为对装修工程的验收。被申请人在诉讼中提到的汽车厂家对4S店的验收就是申请人对施工工程的验收的观点是极其错误的。首先，厂家对申请人门店的验收仅仅是对4S店外观形象设计、物料设置是否符合要求，并不是对门店的装修工程的工程完工量、工程质量进行验收。被申请人完全是偷换概念。其次，厂家和申请人是两个独立的法人，厂家无权代表申请人进行验收，申请人也始终没有授权任何人或者单位代表申请人对工程进行验收。第三、被申请人也没有提供任何证据证明申请人授权厂家代表申请人对工程进行验收。所以，本案原审对装修工程是否完工、是否经过验收的认定没有事实依据和证据支持，是错误的。（4）被申请人施工的主体隔墙、物料款及运费包含在装修合同总价款中，判决由申请人在合同总价外另行计算并由申请人支付属于错误。申请人与被申请人签订的装修工程合同第六条明确约定了工程承包方式为包工包料，以甲方认可图纸为准的全部工程。无论是主体隔墙还是物料都是包含在整个合同的工程承包范围当中，工程总价已包括这两部分费用，被申请人超出合同总价再另行让申请人承担的诉讼请求不应当得到支持。（5）被申请人应当承担因其延误工期、组织人员在申请人处闹事给申请人造成的损失154800元。因被申请人未能按照约定时间完工，造成申请人多支付房租、被厂家罚款、保证金延期退还的利息损失。因被申请人多次组织人员在申请人的工作场所闹事、锁门、喷字、拉条幅，直接影响申请人的正常经营，同时给申请人的声誉造成极大影响。一审、二审中，申请人出示了被厂家罚款、延迟退还保证金的书证；提供了因延期而租赁场地的合同；提供了被申请人闹事时的照片。提供了给申请人造成154800元损失的证据。这些证据足以证明被申请人的违约、侵权给申请人造成了实际损失154800元。并且，被申请人项目负责人陈某因违法封堵申请人大门，双方协商时作出承诺不再影响申请人正常经营，否则给申请人造成的一切经济损失由被申请人承担。而事后，被申请人再次组织人员到申请人处闹事，被申请人应当对此承担责任。但是原审无视申请人的证据，作出了错误的判决。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人临汾家豪建材有限公司答辩称，从开始签订合同，甲方也没有要求我有资质，是以个人名义签的，只是最后加盖了一个公章。合同明确表明，根据预算实际情况保守价位就是230多万，中间付多少钱是根据约定付的，申请人主张的垫付费用根本不存在，预算没有做卫生费，我提交支付水泥款的证据能证明我支付水泥款的事实。合同是包工包料，在230万以外合同的增加的部分，有我的代理人陈保先签订了三份补充协议，预算和合同里面都没有。后来增加的是厂家要求增加的，附加协议里面写的很清楚，包括签了因为装修工期紧张主体没有完成增加的14.6万元的工程量。工地给别人代付费，如果代我们付肯定有我们的签字，预算和合同里面没有的肯定不可能和对方要钱。因为甲方是违法建筑，好多部门中间造成停工检查，工程又增加了50多万的工程量。二审去掉将近70万，根据国家2011年的预算跟我们算，材差部分根据市场决定，前期没有付完的情况下房子拆了没法鉴定。跟我们签字的有对方工地的负责人。二审判了90多万，已经执行了30多万，正在执行解决。再审审查询问中再审申请人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司提交一份录音资料作为新证据，证据内容为二审庭审结束后张某3与陈某的通话内容，用于证明其主张代付水泥款、装潢架子租赁费、保洁费、清洁费共计76480元，陈某在通话中明确表示该款项申请人确实已经代付，但是因为是在打官司，自己不能在法庭上认可这一事实，等打官司下来该给多少就给多少。被申请人临汾家豪建材有限公司的质证意见为：对该证据不认可，通过张某3认识了申请人，从征地到结束张某3都在里面负责，陈某一开始和我合伙，一二审判了以后看这个工程赔钱，和张某3成一伙都跟我要钱，他俩的通话怎么说的我不清楚。水泥款是我付的，卫生费和我没有关系，预算和合同里面都没有。后面增加的项目我的负责人和我都没有签过字，增加卫生费、卫生费。租赁费和我们没有关系，该付的都付了，包括赔的架子钱都付了，申请人付给谁打手续跟我们没有关系。再审审查询问中被申请人临汾家豪建材有限公司提出双方在执行中已达成和解协议，再审申请人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司对此予以认可。本院经审查认为，再审申请人人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司提交的录音资料为张某3与陈某的通话内容，张某3、陈某在再审审查询问中均未出庭，通话内容的真实性无法确认，被申请人临汾家豪建材有限公司对该证据不予认可，并提供证据证明其支付水泥款的事实及合同未约定保洁费、清洁费的事实，王某、临汾瑞东汽车销售有限公司认为其提供的新证据足以推翻原判决的理由不能成立，对其主张本院依法不予支持。从各方当事人陈述的事实来看，案涉工程完工后已被作为违法建筑拆除，临汾家豪建材有限公司作为承包人也没有相应的建筑施工企业资质，临汾瑞东汽车销售有限公司与临汾家豪建材有限公司就涉案工程所签订的装修工程合同及三份补充协议，违反法律强制性规定，依法应认定合同无效。案涉装修工程合同及三份补充协议中均约定有固定价款，工程完工后已交付使用，现已被拆除，综合本案查明事实，原审判决依据双方约定合同价款认定涉案工程总价款为2880583元并无不当。关于王某、临汾瑞东汽车销售有限公司再审申请提出施工的主体隔墙、运费（物料款）包含在装修合同总价款中的问题，临汾瑞东汽车销售有限公司提供的证据不能证明装修合同中对此部分费用进行了明确约定，原审判决以欠缺证据支持为由对其主张不予支持并无不当。关拖延工期等造成的各项损失154800元的问题，原审判决认为临汾瑞东汽车销售有限公司所提供证据不足以证明其主张，不属于认定案件基本事实缺乏证据证明的情形，且案涉工程施工过程中存在工程量变更及欠付工程款的事实，临汾瑞东汽车销售有限公司以约定工期主张工期延误损失赔偿缺乏合理依据。各方当事人在再审审查中对案件执行中达成和解协议的事实均予以认可，依法应当按约履行义务。综上，再审申请人王某、临汾瑞东汽车销售有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王某、临汾瑞东汽车销售有限公司的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 王国平 二〇二〇年八月二十五日书记员 张静宇