山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1838号 上诉人（原审原告）：菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组，住所地：菏泽市牡丹区安兴镇刘楼行政村。 负责人：刘重修，职务：组长。 委托诉讼代理人：王善军，男，1963年11月28日出生，汉族，农民，住山东省菏泽市牡丹区。（特别授权） 委托诉讼代理人：何晓丽，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。（特别授权） 上诉人（原审被告）：刘宝金，男，汉族，1967年11月16日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会，住所地：菏泽市牡丹区安兴镇刘楼行政村。 法定代表人：刘高臣，职务：副书记。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组、上诉人刘宝金因与被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日、8月21日对本案进行了两次公开审理。上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组的委托诉讼代理人王善军、何晓丽，上诉人刘宝金，被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1702民初4080号民事判决第二项，改判被上诉人返还上诉人5.4亩土地及30000元损失；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案涉土地承包合同中有部分是上诉人的土地，但不确定具体有多少系错误认定事实。在一审中，上诉人向法庭提交了原村委会负责人刘进良、刘福显、刘亚华的证明，证明在被上诉人承包的土地中有上诉人的5.4亩土地，但一审法院采信了现任村委会负责人的证明(证明有部分土地，具体多少不清楚)，并没有采信原村委会负责人的证明，但原村委会负责人是与被上诉人刘宝金签订土地承包合同的人，最了解本案的情况。一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人刘宝金针对上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组的上诉，答辩称：答辩意见同刘宝金上诉状。 被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会答辩称：没有见过原来的村委会与刘宝金的合同，现在的村委会负责人也不是原来经手人，只是听上一届村委会班组成员说过说发包的坑塘里面有第五村民小组的地，但是没有见到过任何的书面材料。 上诉人刘宝金不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁1702民初4080号民事判决书判决第一项，并确认上诉人与被上诉人菏泽市牡丹区××镇××楼村民委员会签订的《坑塘承包合同》有效；2、上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人提交的《农村土地承包经营权证》与涉案《坑塘承包合同》无关联系事实认定错误。上诉人提交的《农村土地承包经营权证》系由牡丹区人民政府颁发，载明承包其土地范围及承包年限，承包年限为1999年10月1日至2029年9月30日，另，该承包经营证载明发包方为一审被告菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村民委员会（以下简称刘楼村委会），承包人为上诉人。根据2002年修订的《土地承包法》第十二条的规定，集体经济组织或村委会有权对农村集体所有的土地发包，上诉人系刘楼村村民，该土地承包经营证能够证明一审被告刘楼村委会有权对涉案土地进行发包，该证据与本案具有关联性。 2、一审判决认定涉案《坑塘承包合同》的签订，未经民主议事程序，认定涉案合同无效，系事实认定错误。关于涉案《坑塘承包合同》的签订是否需要经民主议事程序，首先应当明确的是坑塘的性质，《承包合同》明确载明涉案坑塘系废荒坑塘，属于“四荒地”，2002年修订的《土地承包法》第45条的规定，“四荒地”可以通过公开协商的方式承包，承包费可以由双方议定，另土地承包法规定，将四荒地发包给集体经济组织以外的人员承包的适用民主议定程序。上诉人系刘楼村村民，在涉案承包合同签订时，一审被告刘楼村委会已通过公开方式向村民进行宣传，故涉案合同的签订符合法定程序，应认定涉案合同签订有效。 退一步讲，假如涉案土地需经民主议事程序，亦应当认定涉案合同有效。涉案《坑塘承包合同》签订时，最高人民法院法释(1999)15号《农业承包合同若干问题规定》仍然适用。该司法解释第二十五条规定：“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据第2页共5页实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整” 本案中，涉案合同已签订并履行长达10余年，履行地点位于上诉人与被上诉人共同居住的村庄，在此期间从未有村民曾就合同的签订提出过异议，被上诉人已经用实际行动追认涉案合同的效力，其在此期间提出确认合同无效，系因涉案坑塘因修高铁路部分被政府征收，被上诉人为追求利益，而提出本次诉讼，其恶意显而易见。另上诉人在承包涉案坑塘后，按照合同约定为对涉案坑塘进行治理，进行大量人力财力的投入，参照《农业承包合同若干问题规定》第二十五条第二款的规定，一审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。 3、一审判决认定刘楼村委会处分涉案坑塘系无权处分系事实认定错误。一审判决据以认定被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村民委员会第五村民小组(以下简称“第五小组”)对涉案坑塘享有权利所，所依据的仅是“刘楼村委会认可涉案土地中有部分第五村民小组的土地”。上诉人认为，不动产物权的设立、变更以登记为准，被上诉人第五村民小组应就其对涉案坑塘享有所有权负有举证责任，但一审程序中，被上诉人并未提交相关物权登记证书，仅依据刘楼村委会现法人代表陈述即认定第五村民小组对涉案坑塘享有所有权，明显证据不足。另，刘楼村委会作为发包人与上诉人签订《坑塘承包合同》明确载明涉案坑塘为村集体所有，现其陈述涉案坑塘部分为第五村民小组所有，明显违背诚实信用原则。综上，上诉人认为一审判决认定涉案《坑塘承包合同》无效，系事实认定错误。 二、一审判决依据《村民委员会组织法》第24条之规定，认定涉案合同签订未经民主议定程序，应认定无效系法律适用错误。 1、根据《合同法》的相关规定，确认合同效力应适用行为时的法律，涉案合同订立时间为2006年，订立合同时所适用的《村民委员会组织法》为1998年修订，现一审判决所依据《村民委员会组织法》系2018年12月29日颁布并实施，一审判决据此认定涉案合同无效系适用法律错误。 2、一审判决所认定：“涉案承包违反了《村民委员会组织法》关于涉及村民利益的事项必须经村委会讨论方可办理的强制性规定。”1998年修订的《村民委员会组织法》第19条及2018年颁布并实施的《村民委员会组织法》第24条，所规定的内容均未涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理的事项，无论是新法还是旧法均未规定四荒土地承包经营需经村民议事程序，一审判决所适用的是该条的兜底性条款，即“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”但现有证据均不能证明涉案事项系村民会议认定应当讨论事项，故一审判决适用该条规定，系法律适用错误。 3、一审判决适用该条规定有悖于新法优于旧法的原则。如前所述涉案合同订立时间为2006年，合同订立时，应适用1998年修订的《村民委员会组织法》，亦应当适用2002年修订的《土地承包经营法》。2002年修订的《土地承包经营法》第48条仅规定发包方将农村土地发包给集体经济组织以外的单位和个人承包的，应经民主议事程序，并未规定村集体成员承包四荒地需经民主议事程序。结合修订时间，土地承包经营法显然属于新法，根据新法优于旧法的法律适用的基本原则，亦不应适用《村民委员会组织法》第24条之规定。 另，从两部法律的立法目的来看，《土地承包法》的立法目的在于“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。”《村委会组织法》的立法目的是“为了保障农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情，发展农村基层民主，促进农村社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。”从其立法目的及调整范围来看，《土地承包法》属于调整土地承包的专门性规定，属于特别法，审理本案亦应当适用土地承包法的规定，一审判决适用《村民委员会组织法》系法律适用错误。 综上，上诉人认为一审判决适用《村民委员会组织法》第24条之规定认定涉案《坑塘承包合同》无效，系认定事实和法律适用错误，恳请二审法院依法查明本案事实，纠正错误，支持上诉人的上诉请求。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组针对上诉人刘宝金的上诉，答辩称：一、一审判决认定刘楼村委会与刘宝金2006年签订的《坑塘承包合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘宝金提交的《农村土地承包经营权证》与涉案《坑塘承包合同》无关联，事实认定正确。《坑塘承包合同》承包期限为33年，自2006年12月29日至2039年12月29日，刘宝金在一审中提交的《农村土地承包经营权证》上记载承包方式为家庭承包，承包期限为1999年至2029年，明显与《坑塘承包合同》记载的承包期限不符。二、涉案《坑塘承包合同》中所写坑塘为荒废坑塘，上诉人刘宝金称是“四荒地”与事实不符。坑塘并非荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地，而是占用村集体土地和第五小组5.4亩耕地因取土形成的。根据2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十九条的规定，本案中《坑塘承包合同》签订时其承包方案需要依法经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，涉案合同并没有经过民主议事程序，因违反法律的强制性规定而应被认定为无效。 三、本案系确认合同无效之诉，不受诉讼时效的限制。确认之诉和与形成之诉一样，不受诉讼时效制度的限制。上诉人刘宝金以涉案合同已签订并履行长达10余年，称答辩人以实际行动追认涉案合同的效力于法无据。10余年终，答辩人一直在通过各种渠道表达自己的诉求，多年来想通过乡镇政府解决却多次协调无果。一审判决依法确认涉案合同无效，于法有据。 四、涉案合同不具备法律规定的一般性条款，也明显损害了集体与答辩人的合法权益，应依法被确认为无效。本案中的《坑塘承包合同》共六条，没有一条载明发包方有何权利，都是承包方的权利，合同承包期限为33年，没有违约责任条款，该合同的签订事实上已经损害了集体和第三人的利益。 五、一审判决依据《村民委员会组织法》的规定，认定涉案合同签订未经民主议定程序，应认定无效属适用法律正确。1998年《村民委员会组织法》第十九条第八项规定：“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”，村民委员会必须提请村民会议讨论决定。无论是1998年的还是2018年的《村民委员会组织法》，均规定涉及村民利益的其他事项必须经村民会议讨论方可办理，《坑塘承包合同》应被认定为无效。该合同中包含有答辩人小组的土地，一审中原审被告刘楼村委会对此明确认可，虽然一审判决未明确其中有上诉人第五村民小组多少土地，但只要有答辩人小组的土地，涉案合同就涉及无权处分，已经侵害了答辩人的合法权益。请求驳回上诉，维护答辩人的合法权益。 被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会答辩称：上诉人刘宝金所承包的坑塘确系修建高速公路卖土方取土所形成的深坑，取土后卖土方的钱归了村委会用于修路，当时占用了第五、第六生产队的地，后来村委会对土地进行了统一调整，将村民被占用的土地又调整给他们。当时坑塘东面是六队的地，西面是五队的地，刘高臣当时是六队的成员，坑塘也占了刘高臣的土地，后来经过土地调整又将被占用的土地调整给了刘高臣，但是上一届村委会班组成员对现任村委会说当时第五队因为没有钱打井，将与集体土地坑塘相连部分的土地又卖了一点，具体情况不清楚。 原审原告菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组向一审法院起诉请求：1.请求确认二被告签订的承包合同无效；2.请求判令被告返还原告所承包的5.4亩土地，并赔偿损失30000元；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2006年12月29日，二被告签订坑塘承包合同，约定将村南的坑塘承包给刘宝金，后原告发现所承包的坑塘中有5.4亩耕地的承包经营权归原告所有，该承包合同没有经过三分之二村民会议成员或三分之二村民代表认可，违反了村委会组织法和土地承包法，同时承包期限超过了30年，应当认定为无效。 一审法院经审理查明：2006年12月29日，刘楼村委会与刘宝金签订《坑塘承包合同》，约定刘宝金承包刘楼村村南的废荒坑塘一处，该坑塘东边长70米，西边长80米，南边长290米，北边长298米。承包期为33年，自2006年12月29日至2039年12月29日，承包金为1万元，合同生效之日起一次性交清，并约定刘宝金在承包期内可任意开发治理。刘楼村委会主任杨化兴当庭陈述在涉案土地内有部分第五村民小组的土地，具体多少不清楚。 一审法院审理认为：本案的焦点有二。一、刘宝金是否对涉案土地享有土地承包经营权。在庭审中，刘宝金提供了菏泽市牡丹区人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》。农村土地承包方式分为两种：一种是家庭承包，承包的对象是耕地、林地和草地；另一种是其他方式的承包，对象是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。刘宝金所提交的《农村土地承包经营权证》所记载的承包方式为家庭承包，承包期限为1999年10月1日至2029年9月30日，明显与本案的《坑塘承包合同》无关联，故该证不能证明刘宝金对涉案土地享有土地承包经营权。二、涉案《坑塘承包合同》的签订，是否需经民主议事程序。第五村民小组认为，承包合同没有经过三分之二村民会议成员或三分之二村民代表认可，违反了村委会组织法和土地承包法，应为无效合同。刘宝金则认为，四荒土地承包给集体经济组织成员不需要村民会议或村民代表三分之二通过。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”根据上述法律规定，《中华人民共和国农村土地承包法》虽对将农村土地发包给本集体经济组织内部成员，是否需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意未作明确规定，但涉案承包违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》关于涉及村民利益的事项必须经请村民会议讨论方可办理的强制性规定。且刘楼村委会认可在涉案土地中有部分第五村民小组的土地，刘楼村委会处分该部分土地涉及无权处分。故第五村民小组要求确认刘楼村委会与刘宝金签订的坑塘承包合同无效的诉讼请求，一审法院予以支持。现刘楼村委会虽认可涉案土地中有部分属于第五村民小组，但不确定具体有多少，在审理中，第五村民小组也未提供证据证明在涉案土地中确切有多少土地属于其小组，故第五村民小组要求被告返还所承包土地5.4亩并赔偿损失30000元的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。对于合同无效后的原物返还和损失赔偿，应由刘楼村委会与刘宝金通过另行起诉等方式解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决：一、菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会与刘宝金于2006年12月29日签订的《坑塘承包合同》无效。二、驳回菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组要求被告返还所承包土地5.4亩并赔偿损失30000元的诉讼请求。案件受理费550元，由菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会、刘宝金共同负担100元，由菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组负担450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组提交：证据一、刘楼村委会2020年元月3日出具的证明一份，该证明内容证明刘楼村原承包给本村村民刘宝金村南坑塘其中西头含本村第五小组5.4亩，鉴于原村委会成员的证明现村委会予以承认，杨化兴、刘子强、刘高臣、刘增其。证据二、刘楼村第五小组村民刘玉桃、王善军、刘玉举、刘重修、刘国福、刘国平的农村土地承包经营权证六份，证明以上六份土地承包经营权证由甲方菏泽市安兴镇刘楼村委会公章、法定代表人刘进良印章，乙方代表刘玉桃、王善军、刘玉举、刘重修、刘国福、刘国平的各自签名手印，鉴证机关公章及鉴证人签字，上面清楚记载承包期限是1999年1月1日至2028年12月31日，其中刘玉桃的承包土地中小桥地块（涉案坑塘所在的地块名称）0.44亩，东邻王善福，西邻、南邻、北邻均是沟，王善军的承包土地中小桥地块1.32亩，东邻刘玉举，西邻王善福，南邻、北邻沟（王善军与王善福系亲兄弟，王善福的承包经营权证没有找到），刘玉举的承包土地中小桥地块1.1亩，东邻刘重修，西邻王善军，南邻、北邻沟，刘重修的承包土地中小桥地块0.88亩，东邻刘国福，西邻刘玉举，南邻、北邻沟，刘国福的承包土地中小桥地块0.44亩，西邻刘重修，刘国平的承包土地中小桥地块0.66亩（刘国福、刘国平系亲兄弟），两人地块东邻都是刘乐彬，南邻、北邻都是沟，刘乐彬的土地承包经营权证没有找到，现有的六份土地承包经营权证相互关联，互相印证，可以清楚证实本案的坑塘承包合同中包含有第五村民小组成员5.4亩土地，以上土地承包经营权证合法有效，且还在承包期内，刘楼村委会无权处分属于上诉人1的土地。证据三、2005届刘楼村委会主任刘进欢的证明一份及刘楼村委会发给村领导成员工资的付款凭单四张，以上两份证据证明刘进欢在2005年第三季度已接任当时村主任刘进良的工作，并且同时领取工资，也就是说刘进良在2005年7月份就已经不再担任刘楼村委会主任职务，亦不再是刘楼村委会负责人、法定代表人，涉案坑塘承包合同签订时间是2006年12月29日，并且有负责人刘进良的签字，显然此合同系无效合同，不排除此合同造假或恶意串通，损害村民利益的可能性，因为涉案合同不仅涉及无权处分，而且早已不是村主任的刘进良根本无权代表村委会与刘宝金签订该承包合同，事实上此合同的签订已经损害了该村第五小组村民的利益。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组提交的证据经上诉人刘宝金质证认为：对证据一、对证据的真实性有异议，一审时大队证明有一部分，并没有确定的亩数，后因为五小组与村委会恶意串通认定有第五小组5.4亩地。一审中第五小组也没有提交其对坑塘中的5.4亩土地享有物权的相关证明。对证据二、真实性有异议，在一审二审中上诉人均陈述涉案土地属于自留地、村头荒，第五村民小组40户每家都有一点，现上诉人提交六份土地承包经营权证证明坑塘中所占用的五队的土地是村民承包的土地，其陈述前后不一致，对该证据不予认可。对证据三、真实性有异议，刘楼村的领导成员换届特别勤，一年要换几次领导班子，并未进行正规选举，刘宝金包坑塘的时候主任换过刘卫兵，换过一段时间的刘进欢，交承包金的时候是2004年，刘进良和刘举增一起收取的承包金，因为交钱时是刘举增和刘进良在职，签订合同就还是找的他们二人签字。 上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组提交的证据经被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会质证认为：对证据一、对真实性无异议，该证明是由刘增其书写的，当时是杨化兴的支书，刘子强的村主任，每人的签名都是其本人真实所签，公章也是真实的。对证据二、证据三的真实性无异议。 上诉人刘楼村第五村民小组申请证人刘某出庭作证。证人刘某证实：1999年-2007年，在村委会担任村会计。当时在修高速的时候征用第六队和第五队的土地，先期征用的五队和六队的土地用于取土垫日东高速，先期征用的土地由全村均摊，通过土地调整的方式补偿了被征地的村民。当时五队需要修井，为了筹集资金，将现处于坑塘西头的5.4亩五队的土地的土方出售，当时土方出售是4000元一亩的土，取土后剩下的坑塘仍归原村组所有，前期征地所形成的坑塘应该归村集体所有，后期五队所出售的5.4亩土地所形成的坑塘应归五队所有，这5.4亩土地在大坑的西头。 对证人刘某证言，上诉人刘楼村第五村民小组质证认为：无异议。证人证言证实涉案合同中含有村民小组的土地5.4亩。上诉人刘宝金质证认为：对真实性有异议，证人陈述坑塘中含有第五小组5.4亩地情况不属实。在上诉人刘宝金与被上诉人签订的坑塘承包合同中并未显示有第五村民小组5.4亩地。被上诉人刘楼村委会质证认为：没有见到过合同，证人是坑塘承包合同签订时那一届村委会的会计，现任村委会也只是听他说过，不清楚其中到底有第五小组多少地。 上诉人刘宝金提交：与刘举增通话录音一份。证明去年刘宝金曾去找过刘举增，刘举增说当时承包时召开了群众代表会，开会的地点是村头的小学。 上诉人刘楼村第五村民小组对录音证据质证认为：对录音证据的真实性、合法性、关联性均有异议，录音证据的通话人并不能显示就是刘举增，从录音内容看，通话内容中显示说通话人身体状况不好，并且还显示说今天说的话明天就忘，所说的内容不能证实就是涉案合同的相关内容，再者上诉人说通知开村委会没人参加，没人参加怎么召开村委会，召开群众代表大会需要符合法定流程，我国村委会组织法明确规定，召开村民小组会议应当由本村村民小组18周岁以上的村民三分之二以上或者本村村民小组三分之二以上的户代表参加，所做决定应当经到会人员的过半数同意，村第五小组作为村组成员，根本不知道召开村委会的事，再者召开村委会应该由会议记录，在场人员签字等相关内容予以证实，而且录音内容中也显示两人整天在一起喝酒，私交关系好，不排除恶意串通签订合同的可能性。再者录音时间是在一审开庭前，刘宝金明知一审争议的焦点签订合同时是否召开村委会，而不将此关键证据提交法庭，根据法律规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。此证据不属于新证据。 被上诉人刘楼村村民委员会质证认为：从录音中听着与刘宝金对话的人似乎是刘举增，但是刘举增已离家几年，最近没有见过，不能确定。刘举增在录音中所陈述的签订承包合同时曾召开群众代表大会，现任村干部对这一情况不清楚。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘楼村第五村民小组提交的证据一刘楼村村委会证明一份，经上诉人刘宝金质证对真实性有异议，该证据虽经被上诉人刘楼村民委员会质证对真实性无异议，但该证明的内容为案涉坑塘西头含有本村第五小组5.4亩，被上诉人刘楼村民委员会在庭审中多次当庭陈述只是听说，不清楚案涉坑塘中到底有第五小组多少地，该证明的内容与刘楼村委会的当庭陈述相矛盾，本院对该证明在本案中的证据效力不予确认。上诉人刘楼村第五村民小组提交的证据二6份1999年颁发的土地承包经营权证，经上诉人刘宝金质证对真实性有异议，刘楼村委会虽然对该组证据的真实性无异议，但经当庭询问当事人，刘楼村委会称涉案地块确实叫“小桥地块”，2017年已给刘玉桃等六人颁发新的土地承包经营权证，但六人新换发的证上没有1999年证书上记载的小桥地块。因为2017年测量时小桥地块已经是坑塘，不属于土地，就没有再确权到个人名下。2017年土地测量时坑塘没有测量，也没有确权。本院认为，刘玉桃等六人已经于2017年取得新的土地承包经营权证，1999年颁发的土地承包经营权证的内容已被新证的记载所取代，上诉人刘楼村第五村民小组持换发前的土地承包经营权证主张本案的坑塘承包合同中包含有第五村民小组成员5.4亩土地无法律依据，本院对该组证据在本案中的证据效力不予确认。上诉人刘楼村第五村民小组提交的证据三工资发放明细及刘进欢书面证言一份，因刘进欢未到庭作证，本院对刘进欢书面证言的效力不予确认。刘楼村村干部工资发放表四张，虽经上诉人刘宝金质证对真实性有异议，但上诉人刘楼村第五村民小组已提交原件，并经被上诉人刘楼村委会质证对真实性无异议，本院对村干部工资表在本案中的证据效力予以确认。对证人刘某证言，因证人证言的内容经刘宝金和刘楼村委会质证对真实性有异议，本院对该证言在本案中的证据效力不予确认。上诉人刘宝金提交的刘举增通话录音一份，经其他当事人质证有异议，因刘举增未到庭作证，无法确认通话的对方确实是刘举增，本院对该证据在本案中的证据效力，不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人第五村民小组请求确认上诉人刘宝金和被上诉人刘楼村民委员会签订的坑塘承包合同无效有无事实根据和法律依据；2.上诉人第五村民小组请求判令上诉人刘宝金返还5.4亩土地并赔偿损失3万元有无事实根据和法律依据。 关于焦点一。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案中，上诉人刘宝金系被上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村集体经济组织成员，承包本村坑塘，与刘楼村村民委员会签订案涉《坑塘承包合同》，交纳承包金，实际承包使用该坑塘多年，刘宝金承包案涉坑塘的行为并不违反上述法律的强制性规定。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条中并未将本集体经济组织成员承包村内坑塘明确规定为必须经村民会议讨论决定方可办理的事项，上诉人刘楼村第五村民小组也未举证证明该事项经本村村民会议讨论属于应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，一审判决直接将本村村民承包村内坑塘解释为“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”缺乏证据支持，认定涉案坑塘承包违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的强制性规定，菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会与刘宝金于2006年12月29日签订的《坑塘承包合同》无效属适用法律不当，应予纠正。上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组请求确认案涉坑塘承包合同无效缺乏证据支持，现有证据不足以证明案涉坑塘承包合同存在违法无效的情形，上诉人刘宝金上诉主张案涉坑塘承包合同并未违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定不应宣告无效的上诉理由成立，本院予以采信。 关于焦点二。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组上诉主张案涉坑塘中有己方5.4亩土地，二审中第一次陈述“占用的这5.4亩土地是小组的集体土地，并不是发包到个人名下的土地”，第二次提交了1999年颁发的刘玉桃等六人的土地承包经营权证，主张5.4亩土地是由第五小组村民刘玉桃、王善军、刘玉举、刘重修、刘国福、刘国平承包经营的“小桥地块”，其对案涉5.4亩土地的权属陈述前后矛盾。因上诉人刘楼村第五村民小组未能举出其对所主张的5.4亩土地享有物权的不动产权属证书，现有证据不足以证明刘楼村第五村民小组是其所主张的5.4亩土地的法定权利人，其请求判令上诉人刘宝金返还5.4亩土地并赔偿3万元损失的上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，上诉人刘宝金的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4080号民事判决； 二、驳回上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组的诉讼请求及上诉请求。 一、二审案件受理费各550元，均由上诉人菏泽市牡丹区安兴镇刘楼村村民委员会第五村民小组负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年八月三十日 书记员  李嘉宁