浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0424民初1862号 原告：欧运芬，女，1974年9月6日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：黄杰，浙江安舟律师事务所律师。 被告：浙江祥达建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城北路******。统一社会信用代码：91330402665182101W。 法定代表人：吕兰英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 原告欧运芬与被告浙江祥达建设有限公司（以下简称“祥达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，三次公开开开庭进行了审理。原告欧运芬及其委托诉讼代理人黄杰、被告祥达公司的委托诉讼代理人黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧运芬向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即支付尚欠的工程款人民币557452元；二、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年5月5日，原告与被告的海盐分公司（庭审原告最终明确合同系被告祥和分公司与原告签订）签订了由被告承揽，位于海盐县××镇××街××街××区块的百步亭港景观工程（绿化面积为1700平方米的园路铺装、沿河景观护栏、苗木种植养护、景观小品及亮化建设工程）的《工程内部承包协议》，由原告实际施工。协议签订后，原告依约履行了工程施工义务，工程由发包方海盐县百步基础设施建设有限公司验收合格、并使用。原告全部工程完工后被告的海盐分公司已注销，本案尚欠的工程款经原告多次催讨，被告以种种借款拒不支付。综上，原告为了维护自己的合法利益不受侵害，根据我国《民事诉讼法》等相关法律之规定，特起诉至贵院，请求依法解决。 欧运芬提交了下列证据： 1、工程内部承包协议书一份，证明被告将其承揽的工程承包给原告施工的事实。 2、工程项目结算审核价汇总表（初稿）一份，证明原告实际施工的工程量及工程款为1115452元、 3、收款收据一份，证明被告应退还税金现金50000元。 4、海盐百步亭港景观工程竣工资料一份，证明原告实际施工的事实。 5、银行业务凭证二份、王某的证明一份，证明2018年2月7日被告汇付给证人的苗木款248240元在扣除应付证人的苗木款后，余款220240元即日退还给被告海盐分公司的顾其海帐户（庭审中原告又称，与王某的苗木款实际有10万元左右，除28000元是被告支付外，其余是原告以现金方式支付的）。 6、工程造价审定单一份，证明原告实际施工的工程量及工程款为1120495元。 7、证人王某的证言，证明其与原告间的苗木业务共计10万元左右，前其苗木款系原告直接支付，剩余28000元是被告支付的，支付方式是由被告汇付248240元，再根据顾其海的要求退还给顾其海220240元。其与顾其海没有其他业务。248240元苗木款发票是原告让其开具，其开票时未缴纳税费。（对证人证言，原、被告均无异议） 被告质证和本院认证意见：对证据1，被告认为，合同中甲方是“祥达公司海盐分公司”，其没有盖章，且该分公司早已注销，该合同只能证明顾其海与原告之间的关系，与被告无关，被告也不认可。本院认为，该证据可证明顾其海与原告签订工程施工合同，将被告中标工程转包给原告的事实，至于顾其海其行为是代表被告或海盐祥和分公司，则在本院认为一并论述。对证据2，被告认为，该证据是复印件，且是审价初稿，故不予认可。本院认为，该证据是复印件，且不是工程最终审定价，不能作为结算的依据。对证据3，被告认为是复印件，且收款人是顾其海，被告不予认可。本院认为，该证据虽系复印件，但该证据上记载的内容与被告提供的证据7“百步亭港景观工程结算单”中记载的退税50000元内容相符，故该证据可以证明顾其海曾预收原告该工款款税金50000元的事实。对证据4，被告认为，该证据仅证明被告完成了工程发包，无法证明原告主张的事实。本院认为，该证据可以证明该工程已竣工并验收合格的事实。对证据5，被告认为，被告是根据王某提供的发票金额和顾其海的指示向王某付款的，至于王某又转付给顾其海款项与被告无关。本院认为，对该证据结合王某的证言，可以证明王某收到被告汇付的248240元后，将220240元退还给顾其海，该笔转账中王某实际收到28000元的事实。对证据6，被告无异议，本院予以确认，该证据可以证明本案所涉工程的工程总价款为1120495元的事实。对证据7，被告对证人证言无异议，本院予以确认。 浙江祥达建设有限公司辩称，被告没有与原告签订工程承包合同，也没有将工程分包或转包给原告，被告已将工程转包给顾其海，并由顾其海与被告进行结算，被告应付顾其海的工程款也基本到位，剩余的尾款因未到支付条件故尚未支付，故原告起诉被告主体不适格。 被告提交了下列证据： 1、工程内部承包协议书，证明被告中标了百步亭港景观工程后，将工程内部分包给了顾其海，由顾其海承担整个工程的施工及债务，也证明被告并没有将工作转包给原告。 2、会计付款清单及具体付款申请单、扣款回单，证明被告收到业主单位的工程款后，已按顾其海的申请和指定，将工资、苗木款、材料款进行给付的事实。 3、建设银行商户存根、银行存根、持卡人存根各一份，证明被告为该项目代缴了外经证办理费共计32722.31元（该费用由顾其海代付）。 4、收款收据和领（付）款凭证各一份，证明被告代原告支付了苗木款6100元（该费用由顾其海代付）。 5、领款单三份，证明被告支付了原告170000元工人工资（该费用由顾其海代付）。 6、收据和统一收款收据各一份，证明被告退回原告履约保证金135553元，该履约保证金本来应由原告缴纳给业主单位，因原告没有钱，后由其他人代缴，故也直接退给代缴人。 7、百步亭港景观工程结算单一份，证明在第一期工程款到帐后原、被告双方的结算情况。 8、工程结算一份，证明被告如按照海盐祥和分公司与原告的结算，并按照业主的付款金额，扣除税点和管理费及暂扣保证金后，应支付给原告的总计金额为753308.79元。 9、发票七份，证明被告是按照原告提供的发票进行转账付款，不存在被告私自付款的情况，被告付出的款项与发票金额是对应的。 原告质证及本院认证意见：对证据1，原告对其真实性无法确认。本院认为，该证据反映了被告与顾其海之间工程承包关系的情况。对证据2，原告认为，这些钱是被告付给顾其海的，原告不清楚，是否支付给苗木商或材料商也不清楚。本院认为，该证据反映了被告与顾其海之间结算的情况。对证据3，原告认为不能证明该费用系为原告的工程项目办理外经证的支出。本院认为，该证据只是反映顾其海付款的情况，不能反映其为本案所涉工程办理外经证支出的事实。对证据4、5，原告没有异议，本院予以确认。对证据6，原告认为，原告没有缴纳，也没有收到该款。本院认为，该证据可以证明在本案所涉工程中，业主单位曾收取被告缴纳的履约保证金，后将该履约保证金退还被告的事实。对证据7，原告认为，结算单上签字是原告所签的，但对结算单上的内容不认可，是顾其海写好再上原告签字的。本院认为，该结算单上有原告签名，可以证明原告对结算内容曾予以确认的事实。对证据8，原告认为，这是被告单方出具的，故不认可。同时，合同约定税金由原告承担不合法，且税金是否实际发生也不清楚。对于管理费，被告收取管理费也不合法。本院认为，该结算系被告单方意思，原告没有确认，对原告不发生法律效力。对证据9，原告认为，嵊州市瀚海苗木专业合作社的三张发票不是原告签字的，审价费发票（金额9303元）原告不清楚，也未支付，其它发票上的签字是原告签的，但发票上开票金额与实际发生业务的金额不相符，如海盐县佳欣墙体材料厂开票48000元，实际发生的水泥砖只是9000元；嵊州市瀚海苗木专业合作社的三张发票与实际金额不符，实际只有66000元。另，被告按发票金额汇付给业务单位款项后，业务单位又将多余的款项退回给顾其海，如被告汇付王某248240元后，王某将220240元已退还给顾其海。本院认为，该组证据可以证明在该工程项目中，被告已收到这些材料费发票、审价费发票的事实。 本院出示工程造价咨询报告一份，证明本案所涉工程审定价为1120495元。原、被告双方对此没有异议。 经审理，本院确认案件事实如下：顾其海系被告海盐祥和分公司的负责人。被告曾与顾其海就海盐区域内的工程项目建设签订为期三年的内部承包合同。本案所涉的百步亭港景观工程系为被告通过招投标方式中标建设的项目，被告中标后又将该工程施工以内部承包方式承包给顾其海，为项目结算方便，双方又于2017年9月6日签订了一份工程内部承包协议书。顾其海承包该项目工程后，先将该工程转包给刘新贵施工，后因刘新贵因资金断裂退出承包，由与刘新贵存在经济利益关系的原告承接该工程，为此，顾其海按原合同内容重新与原告签订一份工程内部承包协议书，协议约定：一、工程概况及工程承包范围：工程内容为绿化面积约1700平方米，主要包括园路铺装、沿河景观护栏、苗木种植养护、景观小品及亮化等建设内容。承包范围为百步亭港景观工程施工图纸范围内的所有工程量等。二、合同工期：开工日期：2017年5月5日，峻工日期：2017年7月4日，合同工期60天。三、合同价款及工程款收支管理：1、管理费按合同金额的11.8%（具体按最终结算价为准），税金、营业税、附加费及个人所得税等政策规定应交纳的费用在当地缴纳。2、支付方式：按业主付款方式付款留税金11.5%，安全质量保证金1%，农民工欠薪保证金1%。保证金待审计完成后无纠纷一次性退回保证金。甲方（发包方）如检查到乙方（承包方）在工程款支付中未及时支付人工工资、材料款的，甲方可将业主方支付至甲方账户的工程款直接划拨给相应人员，确保工程按时保质完成。3、在乙方无法独立完成工程项目跟踪、洽谈、投标及项目管理工作时，乙方向甲方寻求帮助时，甲方应及时提供帮助，甲方派出人员的报酬、差旅费等相关费用由乙方承担。四、质量管理：工程质量保修时间为2年，从竣工验收合格之日起，保修期满后在业主支付甲方质保金后，甲方在10日内支付给乙方（无息）等。六、履约条款：因乙方责任导致未按合同工期完成施工内容，每延期一天甲方有权按本工程合同价的日百分之一金额扣取乙方的违约金等。合同还对其它事项作了约定。协议书甲方落款由顾其海签名，乙方落款由原告签名，顾其海还在合同上加盖了被告海盐祥和分公司的骑缝公章。 上述工程由原告组织施工，工程于2017年5月15日开工，同年12月26日竣工，工程质量经验收合格。工程量经审定价款为1120495元。业主单位分三期已支付给被告的工程款共计1008445.50元。被告收到业主单位支付的工程款后，扣除了管理费、税金、企业所得税、保证金、建造师占用费、劳务代开费、手续费共计176334元后，余款计832111.50元，根据顾其海的申请和指示，通过银行转账支付给顾其海本人和其他人。其中支付给左开香、陈家生、金建良、吴美祥、张银川、陈建军人工工资共计58920元，支付给嵊州市瀚海苗木专业合作社苗木款84000元中的66000元，支付给王某苗木款248240元中的28000元，支付给嘉兴昌朋园林景观有限公司材料款28080元，支付给海盐县佳欣墙体材料厂材料款48000元中的9000元，共计190000元原告认可是代为原告应付款项，另原告确认被告或顾其海代原告支付其它人工费、材料款共计200000元左右，并已收到顾其海通过转账和现金方式支付的本案所涉工程款170000元，共计560000元，对于被告或顾其海支付给他人的其他款项原告不予确认。被告汇付王某248240元后，王某于同日又转账给顾其海220240元，王某在出庭作证时还陈述，其与顾其海为此还曾另签有一份协议。在本案所涉工程中，被告已收到顾其海和原告提供的金额为590496.80元材料发票。其中顾其海提供的发票有：嵊州市瀚海苗木专业合作社开具的金额为246875元增值税普通发票（免税），浙江展图工程咨询有限公司嘉兴分公司开具的金额为9303元增值税普通发票（工程审价费）。原告提供的发票为（发票背面均由原告签字）：嘉兴昌朋园林景观有限公司开具的金额为28080元增值税专用发票，海盐县佳欣墙体材料厂开具的金额为48000元增值税专用发票，王某开具的金额为248240元增值税普通发票（免税），海盐县百步镇国付不锈钢加工店开具的金额为9998.80元普通发票，以上发票金额共计为334318.80元。另被告代开劳务费发票330000元，被告称为此支付开票费6600元。 另，被告中标后，曾于2017年5月12日支付给业主单位工程履约保证金135553元，2018年1月12日，业主单位将上述履约保证金退还给被告。被告在本工程项目中还支付了建造师占用费6000元；顾其海支付工程审价费9303元。原告与顾其海所签订的工程内部承包协议书中约定的安全质量保证金、农民工欠薪保证金实际均未交纳。顾其海向原告收取了本案所涉工程的工程款税金50000元。 顾其海与原告在业主单位的第一笔工程款到账后曾进行结账，结账单由原告签字确认。结账单显示：人工工资17万、苗木8.4万、人工发票9900元、履约保证金135553元从2017.5.10日开始至2017.9.10日共计4个月16300元（应付履约保证金的利息）及税金等等，共计432326元。到账433240.80元，余914.80元，退税50000元，共计50914.80元，公司帮付材料款等等。 本院认为，本案争议焦点主要是，一、与原告签订工程内部承包协议的相对方是海盐祥和分公司还是顾其海个人，合同的责任应否由被告承担。二、关于工程价款的结算及结欠金额。 对于争议问题一，从本案情况看，顾其海是被告海盐祥和分公司的负责人，被告明确确认，在海盐的项目工程中被告与顾其海的关系是内部承包关系，故顾其海在内部承包范围内以被告名义从事的活动属于职务行为，应由被告对外承担责任。同时，顾其海就本案所涉工程与原告签订的合同中加盖了海盐祥和分公司的公章，且顾其海也确认其即代表海盐祥和分公司与原告签订施工合同的，因此，虽然海盐祥和分公司盖章的位置并不规范，但也不影响其在合同中的主体资格。综上，就本案所涉工程，与原告签订工程内部承包协议的相对方应认定为海盐祥和分公司。被告认为是顾其海个人与原告签订工程内部承包协议的意见缺乏事实依据，本院不予采信。又因海盐祥和分公司是被告的一个分支机构，且既无财产，又无人员，故被告应对海盐祥和分公司的上述行为承担民事责任。 对于争议问题二，由于原告不是海盐祥和分公司的人员，故原告与海盐祥和分公司间所谓的内部承包，实际为工程转包。而原告没有施工资质，且业主单位发包时也禁止工程转包，故海盐祥和分公司将整个工程转包给不具资质的个人的行为违反了法律、法规的禁止性规定，因此，其与原告签订的工程转包协议应认定无效。又因原告承包的工程已竣工且验收合格，故原告可以请求参照按照合同约定支付工程价款。 根据海盐祥和分公司与原告签订的合同中关于工程价款结算的约定看，工程价款“按最终结算价为准”，而本案所涉工程价款应以最终审定价（最终结算价）即1120495元为结算依据。双方约定结算时发包方收取11.8%的管理费，其内容不违反法律规定，故海盐祥和分公司可提取132218.41元管理费。合同还约定“留税金11.5%”，但税金的负担应依照法律规定按实计取，合同约定的超过法律规定应缴纳部分海盐祥和分公司也无权收取。从现有票据结算情况看，经测算，在销项税额与进项税额抵扣后，被告在本工程项目中实际应缴纳的税金为48991.93元。该部分税金可在海盐祥和分公司应付工程中予以抵扣。同时，由于顾其海在工程施工期间已向原告预收了工程款税金50000元，且双方在工程款结算中曾就该笔款项进行了结算，故该预收的50000元应在本案一并结算。由于本案所涉工程原告已完成施工并验收合格，工程也已过质保期，故对应付工程款海盐祥和分公司应当予以支付。又因海盐祥和分公司是被告的一个分支机构，故该由被告承担付款责任，应付工程款为989284.66元。 关于被告或海盐祥和分公司已支付原告工程款和垫付费用的认定。1、被告支付给左开香、陈家生、金建良、吴美祥、张银川、陈建军人工工资共计58920元，支付给嘉兴昌朋园林景观有限公司材料款28080元，该二笔款项原告没有异议，本院予以认定。被告支付给嵊州市瀚海苗木专业合作社苗木款84000元，原告现认可其中的66000元，但该84000元原告在其与顾其海的“百步亭港景观工程结算”中已经进行了确认，故应按84000元认定。被告支付给海盐县佳欣墙体材料厂材料款48000元，原告现认可其中的9000元，因海盐县佳欣墙体材料厂的材料费发票是原告联系开具，并由原告在发票上签字确认，同时，被告已按票面金额实际支付了该款，故应按48000元认定。被告支付给王某苗木款248240元，王某已到庭作证陈述了双方业务及开票情况，同时王某实际也只收取28000元，余款220240元已当即退还给顾其海，故对该笔款项本院认定28000元。另，原告还确认直接收到顾其海通过转账和现金方式支付的本案所涉工程款170000元，确认被告或顾其海代原告另行支付其它人工费、材料款共计200000元左右。以上款项共计617000元本院予以认定。2、从顾其海与原告结算并由原告签字的“百步亭港景观工程结算”单内容看，结算单中记载的涉及人工费、材料款共计156870元（苗木8.4万、人工2万、阮1万、开人工工资12870元，付款姚云良30000元），少于原告确认由被告或顾其海另行代付其它人工费、材料款共计200000元，而双方均不能明确该200000元具体包含哪些内容，因此，本院认定上述项目的费用应包括在原告确认的200000元内，故不应再行结算；结算单中记载的“税金和管理费”可根据工程款总额一并结算；结算单中记载的“人工工资17万元”已包含在原告上述确认收到的工程款，故不应再行结算；关于结算单中记载的“质保金和人工保证金8600元”，从其性质上讲，如其确是应由原告缴纳的，则也是暂扣的，且在工程竣工后应予退还的款项。从被告与顾其海签订的内部承包合同内容看，“2%的工程风险保证金”也是在工程结算时暂扣，且在工程竣工验收合格后退还的，故被告在收到业主单位支付的每笔工程款时均暂扣了2%的保证金，且该8600元与被告收到业主单位第一笔工程款后暂扣的保证金金额相近。因此，对该笔款项不应在工程款结算时再由原告承担；结算单中记载的“履约保证金利息”的计算，因被告实际确向业主单位缴纳了履约保证金，而原告在该结算单上签字确认，故该项费用原告应当承担，但“履约保证金利息16300元”的计算，超过司法解释规定的利息计算标准，应调整至按月利率2%计算，即10844.24元；结算单中记载的“人工发票9900元”，被告实际支付的开票费用为6600元，故应按实际支出计算。故结算单中记载的费用中应由原告承担的金额共计17444.24元。3、关于被告提出的其垫付的9303元审价费的负担，双方合同约定中没有明确约定审价费由谁承担，但双方合同中约定“经济独立核算、自负盈亏、风险包干”的承包方式，意为因该工程产生的合理费用应由承包方承担，而审价费是本案工程结算中最终必然产生的费用，故该审价费应由原告承担。关于被告提出的其垫付的6000元建造师占用费的负担，一方面该费用被告实际已经支付，另一方面双方在合同中约定该部分费用由原告承担，故该建造师占用费由原告承担。综上，被告已付工程款和垫付费用总额本院认定为649747.24元。被告还应支付原告工程款339537.42元。对于该款，原告要求支付，理由正当，证据充分，本院予以支持。对于其余款项，原告的主张缺乏事实依据，本院不予支持。被告称已付原告的工程款已超过应付金额，没有其它证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告浙江祥达建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告欧运芬工程价款339537.42元； 二、驳回原告欧运芬其它的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4687元，由原告负担1490元，被告负担3197元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 沈爱萍 二〇二〇年八月二十日 法官助理 高毓珑 书 记 员 张斌磊