广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终609号 上诉人（一审原告）：苗立新，汉族，1954年12月20日出生，住南宁市兴宁区。 委托代理人：董毛金，广西创和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）广西钦州市贤泽印务有限公司，住所地：钦州市公鹅田村群众饮水厂旁，统一社会信用代码：914507006750108138。 法定代表人：陈绍萍，该公司董事长。 委托代理人：黄瑜，广西政大律师事务所律师。 上诉人苗立新因与被上诉人广西钦州市贤泽印务有限公司劳动争议一案，不服钦北区人民法院作出的（2020）桂0703民初301号民事判决，于2020年3月26日向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日召集各方当事人进行了询问，上诉人苗立新的委托诉讼代理人董毛金，被上诉人广西钦州市贤泽印务有限公司的委托诉讼代理人黄瑜到庭参加询问活动。本案现已审理终结。 上诉人苗立新上诉请求：1、撤销（2020）桂0703民初301号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人自2013年9月1日起至2019年10月31日存在劳动关系；3、判令被上诉人向上诉人支付2013年3月1日起至2018年9月1日基本工资承揽提成费299927.19元、代垫材料费12796元；4、判令被上诉人向上诉人支付带代垫的诉讼费、差旅费1254.96元；5、判令被上诉人向上诉人支付其违约所造成追讨承揽提成工资款产生的差旅费266.8元；6、判令被上诉人向上诉人支付2018年9月1日起至2019年10月31日的基本工资21840元（暂按南宁市最低工资标准计算1680元/月）；7、判令被上诉人向上诉人支付2018年9月1日起至2019年10月31日未签订劳动合同的双倍工资计20160元（计算方法：自2018年10月至2019年10月，共12个月工资计：12×1680=20160元）；8、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：《公司员工聘用劳动合同》是上诉人与被上诉人之间真实意思表示,是真实合法有效并实际履行的劳动合同,受《中华人民共和国劳动合同法》的保护,原一审判决不予认定劳动关系成立是认定事实和适用法律的错误判决,恳请二审法院依法改判。1、双方签订的《公司员工聘用劳动合同》合法有效并已实际履行，受法律保护。因此,原一审判决不予支持上诉人的诉讼请求错误。被上诉人为了打开在钦州市以外的销售市场,特聘用上诉人为其承接业务岗位工作,并于2013年9月1日双方签订了一份《公司员工聘用劳动合同》,约定上诉人的工作岗位为承接业务工作,合同期限为2013年9月1日至2018年9月1日,基本工资为承揽提成每张0.011元,以及双方劳动权利义务等其他内容。之后,上诉人积极为被上诉人开展推销业务，前后共开发了广西大学农大食品厂、广西柳州三元乳业公司、广西百色北牛牧业有限公司等多家企业业务。最后还以被上诉人员工的身份,作为代理人代表被上诉人提起诉讼追偿欠款。因此，《公司员工聘用劳动合同》是上诉人与被上诉人之间真实意思表示,是真实合法有效并实际履行的劳动合同,受《中华人民共和国劳动合同法》的保护,原一审判决不予支持上诉人的诉讼请求错误。2、被上诉人主张上诉人的劳动合同与其他员工不一样、没有考勤、不在工资发放表之内的等等错误观点是不能成立的,原一审判决予以支持错误,恳请二审法院依法改判。首先,劳动法并不禁止劳动者到其他单位兼职,因此,上诉人身兼数职并不违反劳动法。其次,外单位为上诉人购买社保,并不能就此否认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。第三,是否与其他员工签订同样的劳动合同,也不能成为否认上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由。第四,灵活的用工方式并不违反法律的规定,上诉人没有在被上诉人处与其他工作人员上行政班是合同约定的方式,就如此次疫情一样,在家办公,并不影响双方存在的劳动关系。最后,被上诉人的证据全部是其单方制作的一面之辞,原一审判决竟然也采信,这完全是违反证据规则的错误判决,恳请二审法院依法改判。3、上诉人在开庭时仅确认《公司员工聘用劳动合同》中空白处手写部分为自己书写,这并不违反《劳动合同》空格处由劳动者书写的惯例,并且上诉人从未确认《公司员工聘用劳动合同》是为打官司而签订的事实,然而,原一审判决查明事实部分却对此予以确认完全是颠倒黑白的错误认定,恳请二审法院依法纠正。二、由于原一审判决错误的对上诉人与被上诉人之间存在的劳动关系不予认定,从而导致驳回上诉人的其他诉讼请求也是同样错误的判决,恳请二审法院依法改判。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,既然原一审判决认定的不存在劳动关系与上诉人主张的存在劳动关系不一致,那么原审判决就应当向上诉人释明并变更诉讼请求,而不是驳回上诉人的主张或者不予评判,因此,原一审判决不仅程序违法,并且也是浪费诉讼资源。综上所述,上诉人认为,被上诉人在劳动合同期满后既未与上诉人签订书面的劳动合同,也不支付上诉人工资,拒不返还上诉人垫付的货款，被上诉人的行为已经严重的违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律、法规、政策的规定,为了维护上诉人的合法权益,上诉人依法提出劳动仲裁申请和提起诉讼,均被驳回。现依法上诉,恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人广西钦州市贤泽印务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，完全不能成立。一、一审法院判决被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，是正确的。1、上诉人所提交的《公司员工聘用劳动合同》并未实际履行，一审法院认定其不是双方的真实意思表示是正确的；2、上诉人以法律不禁止兼职、外单位为其购买社保和劳动合同条款与其他员工不一致不能否认其与被上诉人的劳动关系、其工作属于灵活用工为由进行抗辩，不能成立。二、上诉人的年龄已超过法定的用工年限，且已享受养老保险待遇，双方无论如何均无法成立劳动关系。三、上诉人主张的承揽提成费没有依据。四、上诉人主张的2018年9月1日至2019年10月31日的基本工资、未签订劳动合同的双倍工资、非常荒谬。五、上诉人认为一审判决程序违法，是错误的。上诉人不服钦州市钦北区劳动人事仲裁委员会于2019年12月23日作出的钦北劳人仲字【2019】第49号仲裁裁决，该裁决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人起诉坚持以劳动争议作为案由起诉并在庭审中坚持双方存在劳动关系的意见。一审法院审理后，就案件事实作出双方不存在劳动关系的认定，程序合法。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求完全没有依据，应当依法予以驳回。 上诉人苗立新在一审的诉讼请求：1.确认原告与被告自2013年9月1日起至2019年10月31日存在劳动关系；2.判决被告向原告支付2013年3月1日起至2018年9月1日基本工资承揽提成费299927.19元、代垫材料费12196元；3.判决被告向原告支付代塾的诉讼费、差旅费1254.96元；4.判决被告向原告支付其违约所造成追讨承揽提成工资款产生的差旅费266.80元；5.判决被告向原告支付2018年9月1日至2019年10月31日的基本工资21840元；6.判决被告向原告支付2018年9月1日至2019年10月31日未签订劳动合同的双倍工资20160元。 一审判决认定，当事人没有争议的事实，一审法院予以确认：1.2019年1月17日，原、被告双方结算确认，被告发给原告“农大”标签数为25190300张。2.原告确认其工作不受被告上下班工作制度和纪律约束，报酬是以是否为被告促成业务条件，促成业务得报酬，没有促成业务不得报酬。3.广西钦州贤泽印务有限公司于2016年12月5日起诉广西百色壮牛牧业有限公司买卖合同纠纷一案，原告苗立新是以广西钦州贤泽印务有限公司员工身份参加诉讼。为此，原告苗立新便向田阳县人民法院出具由原告苗立新自己填写的加盖被告广西钦州贤泽印务有限公司印章的《公司员工聘用劳动合同》。4.原告曾任南宁市银资电线电缆有限公司的经理，该公司为原告缴纳社会保险，原告从2014年1月开始领取社会养老金。5.原告自2014年起曾多次以南宁市恒新五金有限责任公司的员工身份参加该公司与其他公司诉讼案件的诉讼活动。6.原告于2019年11月22日向钦州市钦北区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，钦州市钦北区劳动人事仲裁委员会于2019年12月23日作出钦北劳人仲字[2019]第49号仲裁裁决，驳回其仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提出上述诉讼请求。 对当事人有争议的证据和事实认定如下：原告主张其与被告存在劳动关系且其在聘用期间的基本工资为月按承揽提成每张0.011元，提供了《公司员工聘用劳动合同》、名片、贤泽公司统计员出具的账单、起诉南宁市广发印业有限公司的《民事起诉状》及应缴纳诉讼费的通知书和《加工承揽合同》、诉广西百色壮牛牧业有限公司的《民事起诉状》、发货单、聊天记录和该案的民事判决书等证据。被告认为，原告上述证据不足以证明原、被告之间存在劳动关系，只能证明原、被告之间买卖合同关系或承揽合同关系，因为《公司员工聘用劳动合同》是原告自行制作并且填写的，是为了方便原告作为被告的诉讼代理人参加被告起诉百色壮牛牧业有限公司买卖合同纠纷一案的诉讼活动，而不是双方签订劳动合同的真实意思表示。名片是原告自行印制的，原告没有证据证明该名片是发放的，不予以采信。另外，原告主张其在聘用期间的基本工资为月按承揽提成每张0.011元不予认可，原、被告各自提供的2013年发货清单和2014、2015年及2016年对账单，则证明自2013年6月26日至2014年5月21日的货款，原告是按每张0.022元计付给被告；2014年5月31日至2016年5月17日的货款，原告是按每张0.032元计付给被告，并没有证据证明其的基本工资为月按承揽提成每张0.011元。为此，被告提供了其公司使用的《劳动合同书》、2013年4月至2016年9月的工资发放签收表及考勤表、对账单等证据佐证。原告在庭审中承认其工作不受被告工作制度和纪律约束，报酬是以是否为被告促成业务条件，促成业务得报酬，没有促成业务不得报酬；其也承认曾多次以其他公司业务员身份诉讼；原告已于2014年1月份开始领取社会养老金。综上，一审法院对原告以证明其与被告存在劳动关系的证明目的和原告主张其在聘用期间的基本工资为月按承揽提成每张0.011元，一审法院不予以采信，对被告质证意见及其证据的证明目的，一审法院予以采信。 一审判决认为，原告与被告存在何种合同性质的关系，是本案件的关键点。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在本案中，原告实质就是居间人，原告利用其自身的关系和经验，为被告寻找客户，先后促成了广西大学农在食品厂、广西柳州三元乳业公司等客户与被告订立合同。根据原、被告各自提供的2013年发货清单和2014、2015年及2016年对账单，则证明自2013年6月26日至2014年5月21日的货款，原告是按每张0.022元计付给被告；2014年5月31日至2016年5月17日的货款，原告是按每张0.032元计付给被告。因此，从原、被告双方所约定的权利义务来分析，原、被告之间关系是符合“居间合同”的性质。原告工作时间灵活，没有固定在被告处上班，没有办公室，不需要记考勤，完全不受到被告的规章制度的约束，原告是按照自己的能力和要求去接业务，没有接到业务，被告就不给报酬。所以从这些情况来分析，双方是不存在事实劳动关系的。故一审法院认定原告与被告只存在居间合同关系，而不存在事实劳动关系。原告虽提供了《公司员工聘用劳动合同》、名片、民事起诉书和相关民事判决书等证据，但被告主张《公司员工聘用劳动合同》是为了方便原告作为被告的诉讼代理人参加被告起诉百色壮牛牧业有限公司买卖合同纠纷一案的诉讼活动，而不是双方签订劳动合同的真实意思表示。结合原告在2014年起曾多次以其他公司的业务员身份参加诉讼的事实，被告提交的2013年4月至2016年9月期间工资发放签收表及2013年至2016年月份的工资台账及考勤表，均无显示原告，且该合同式样与被告使用的劳动合同书不符。原告无法证明名片来源于被告处,被告也不认可。故被告辩驳主张，一审法院予采纳。综上，原告请求确认与被告自2013年9月1日起至2019年10月31日止存在劳动关系和要求被告支付其2018年9月1日至2019年10月31日基本工资21840元及未签订劳动合同的双倍工资20160元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付2013年3月1日起至2018年9月1日的承揽提成费299927.19元、代垫材料费12796元、代垫诉讼费和差旅费1254.96元、追讨承揽提成费产生的差旅费266.80元，不属劳动争议案件审理范围，一审法院不作评判，原告可另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、确认原告苗立新与被告广西钦州市贤泽印务有限公司自2013年9月1日起至2019年10月31日不存在劳动关系；二、驳回原告苗立新要求被告广西钦州市贤泽印务有限公司支付其2018年9月1日至2019年10月31日的基本工资21840元的诉讼请求；三、驳回原告苗立新要求被告广西钦州市贤泽印务有限公司支付其2018年9月1日至2019年10月31日未签订劳动合同的双倍工资20160元的诉讼请求。案件受理费5元,由原告苗立新负担。 本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交。 经审查，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 本院认为，劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且也应具有隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者作为用人单位的成员，不仅要遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作，而且劳动者也须有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主管意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，并依法向劳动者支付报酬。本案中，上诉人与被上诉人虽签订了《公司员工聘用劳动合同》，但此合同仅是上诉人为了代表被上诉人参与和广西百色壮牛牧业有限公司的诉讼而签订的合同，并非双方意愿产生劳动关系的真实意思表示。且上诉人并未在被上诉人处上班、不受被上诉人的劳动管理，上诉人按照自己的能力和要求去接业务，没有接到业务，被上诉人就不支付报酬，上诉人亦没能提供相应证据证实其在被上诉人处的劳动合同具体履行情况。因此，双方而不存在具体的劳动合同关系。 对于上诉人请求确认与被上诉人自2013年9月1日起至2019年10月31日止存在劳动关系和要求被上诉人支付其2018年9月1日至2019年10月31日基本工资21840元及未签订劳动合同的双倍工资20160元，无事实和法律依据，应不予支持。上诉人要求被上诉人支付2013年3月1日起至2018年9月1日的承揽提成费299927.19元、代垫材料费12796元、代垫诉讼费和差旅费1254.96元、追讨承揽提成费产生的差旅费266.80元，不属劳动争议案件审理范围，上诉人可另行起诉主张权利。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人苗立新的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人苗立新负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇二〇年八月五日 书记员 叶嘉庚