陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1073号 上诉人（原审被告）：陕西东岭物资有限责任公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码9161030371351321XF。 法定代表人：仝明科，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马飞，陕西金宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司芙蓉，陕西金宝律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐敏，女，生于1984年9月10日，汉族，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX 。 委托诉讼代理人：陈彦龙，陕西行中律师事务所律师 上诉人陕西东岭物资有限责任公司因与徐敏劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，陕西东岭物资有限责任公司的委托诉讼代理人马飞、徐敏及其委托诉讼代理人陈彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西东岭物资有限责任公司上诉请求：1、撤销陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初769号民事判决第一、二、三、四项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人的劳动关系于2020年3月9日解除，双方劳动合同中约定，被上诉人违反规章制度的上诉人有权解除劳动合同且不支付经济补偿。一审判决认定数额超出被上诉人诉讼请求；2、年休假工资已经随工资发放；3、被上诉人签订劳动合同时明知单位不缴纳失业保险，且失业保险损失不属于劳动争议法律关系；4、降温费合同没有明确约定，法律也没有规定，倡导性的措施只适用于国有企业，上诉人属于民营企业，不应被增加成本及负担。 徐敏答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉不能成立。请求维持一审判决。 徐敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金15050元；2、判令被告支付2016年7月至2019年12月加班费65600元、节假日工资4200元、年休假工资1500元，共计71300元；3、被告赔偿因未缴纳失业保险造成的损失17064元；4、被告支付原告2016年7月至2019年12月降温费、取暖费共7200元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2016年7月1日原告徐敏应聘到被告陕西东岭物资有限责任公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限自2016年7月1日至2021年6月30日，工作岗位为人力资源部企业文化专员。用工期间，原告未休年休假，被告未给原告办理失业保险，未发放降温费、取暖费及未休年休假工资。2019年1月至12月原告月平均工资为4255.75元。2019年12月19日被告向原告送达解除劳动合同通知书，以原告不胜任岗位要求为由，决定于当日解除劳动合同，并收走原告门禁卡、钥匙等物品，要求原告于12月20日前办理工作移交及其他离职手续。此后原告未再上班，2020年1月被告又向原告发放基础工资2877元，2月发基础工资2200元。2020年1月25日原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2月25日该仲裁委员会出具不予受理通知书。3月9日被告又出具了一份解除劳动合同通知书，以原告严重违反公司劳动纪律和规章制度为由解除劳动关系。 一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方签订劳动合同是双方真实意思表示，应认定为有效，解除劳动合同时，双方应依法承担相应法律责任。劳动者的合法权益应受法律保护。 对于原告主张被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求，被告抗辩因原告违反单位规章制度，劳动关系于2020年3月9日解除，被告不应支付经济补偿金。本院认为，2019年12月19日被告向原告送达解除劳动合同通知，并收走原告门禁卡、钥匙等物品，原告亦认可收到解除劳动合同通知并未再上班，故双方劳动关系已于2019年12月19日解除。被告抗辩2019年12月19日解除劳动合同通知书未发生法律效力的意见，不予采信。2020年3月9日被告再次作出的解除劳动合同通知，没有法律依据，不予采信。因2019年12月19日被告解除劳动关系的理由是原告不胜任岗位要求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条规定，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同，同时还应向劳动者支付经济补偿。被告未提前三十日书面通知劳动者本人，故其应当额外支付原告一个月工资并支付经济补偿金共计19150.88元（4255.75元+4255.75元／月×3.5个月）。在原告未提供正常劳动情况下被告又支付了2020年1月、2月工资5077元，为节约司法资源，予以折抵，折抵后被告应支付原告经济补偿金14073.88元。对于原告主张被告支付2016年7月至2019年12月加班工资的请求，本院认为，被告向原告发放的工资数额中已经包含了加班工资,原告无证据证实被告未支付加班工资,故对于原告主张加班工资的诉讼请求,本院不予支持。对于原告主张节假日工资4200元的请求，因其未提交证据证实存在法定节假日加班事实，不予支持。对于原告主张被告支付年休假工资的请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案原告2016年7月1日入职，至2017年7月1日工作满一年，即可享受带薪年休假，2017年度原告年休假天数应为2天（184天÷365天×5天），2018年度及2019年度年休假天数均为5天，被告应支付原告未休年休假工资为4696元[4255.75元/月÷21.75天/月×12天×（300%-100%）]，但原告仅主张1500元，不违反法律规定，予以支持。对于原告主张被告赔偿失业保险待遇损失的请求，本院认为，单位有义务自双方建立劳动关系之日起为劳动者缴纳失业保险费，办理失业保险登记手续。陕西省《失业保险条例实施办法》第十六条规定同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十九条规定：由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付。失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75％计发，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，累计缴费时间3年以上不满4年的，领取9个月失业保险金。本案被告未为原告办理缴纳失业保险，原告失业保险待遇损失应由被告支付，根据宝鸡市最低工资标准1700元/月，被告应支付原告失业保险待遇损失为11475元（1700元/月×75%×9个月）。对于原告主张被告支付2016年7月至2019年12月降温费、取暖费的请求，本院认为，用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待遇。参照国务院四部委制定的《防暑降温措施管理办法》及陕人社发〔2015〕55号《陕西省人力资源和社会保障厅陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，室内工作人员防暑降温费发放标准每人每天10元，发放时间每年6月15日至9月15日。被告应支付原告2016年7月至2019年12月降温费3450元。对于采暖补贴，现行立法中并没有对用人单位向劳动者支付采暖补贴作强制性规定，《关于调整企业职工和退休人员冬季取暖费的通知》中对于企业在职人员的规定也仅为“可参照2360元标准执行”，即陕西省人社厅与财政厅发出的通知性文件并未对企业在职人员作强制性规定，且双方劳动合同对此也无约定，原告主张被告支付取暖费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、被告陕西东岭物资有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告徐敏解除劳动关系经济补偿金14073.88元。二、被告陕西东岭物资有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告徐敏未休年休假工资1500元。三、被告陕西东岭物资有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿原告徐敏失业保险待遇损失11475元。四、被告陕西东岭物资有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告徐敏2016年至2019年降温费3450元。五、驳回原告徐敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西东岭物资有限责任公司承担。 二审审理中，双方当事人均无新证据提交。 二审经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的基本法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩观点，本案双方当事人对一审认定的基本法律事实无争议，上诉的争议焦点为一审已支持的徐敏各项具体主张是否正确。 关于双方当事人劳动关系于何时因何原因解除及东岭公司应向徐敏支付经济补偿的事由，一审做了详尽解读，无语言歧义。本院持相同理解，既无不同，亦无补充。一审依据法律规定计算出的东岭公司应向徐敏支付经济补偿为19150.88元，并无不当。但，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，人民法院的审理、裁判民事案件应限定于当事人诉讼请求的事项，当事人增加诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前提出。本案徐敏起诉时主张的经济补偿为15050元，且其本人未在一审辩论终结前变更该项诉讼请求。一审认定的经济补偿数额19150.88元确超出徐敏的诉讼请求范围。东岭公司主张一审超越当事人诉请裁判的上诉理由，本院予以采信。经扣减东岭公司多支付徐敏的5077元工资，东岭公司应支付徐敏经济补偿为9973元。 关于未休年休假工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”东岭公司主张未休年休假工资已随正常工资发放，但因举示的证据不足以证实其主张成立，依法应当承担举证不能的不利法律后果。东岭公司主张不支付年休假工资的上诉理由，本院不予采信。 关于失业保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项的规定，为劳动者支付社会保险是法律强制性规定的用人单位必须履行的义务，违反法律、行政法规的强制性规定的行为属无效的法律行为。本案即使双方当事人对放弃失业保险作出过口头约定，东岭公司为徐敏缴纳失业保险的义务也因约定无效而不能免除。又根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位有义务自与劳动者建立劳动关系之日起为劳动者缴纳失业保险；因用人单位未缴纳费用造成损失的，劳动者有权主张用人单位赔偿；劳动者主张失业保险待遇赔偿属于劳动争议的受案范围。东岭公司主张依当事人约定免除失业保险缴纳义务、失业保险赔偿不属于劳动法律关系的上诉理由，本院不予采信。 关于降温费。陕西省XX社XX号《陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》明确规定防暑降温费发放的目的是为保证职工在生产过程中的安全和身体健康、确保生产经营活动有序进行；执行范围包括企业单位。一审认定的降温费符合本地生活实际和审判实践，本院予以认同。东岭公司主张不支付降温费的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初769号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初769号民事判决第一项为：陕西东岭物资有限责任公司于判决生效之日起十日内支付徐敏解除劳动关系经济补偿9973元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由陕西东岭物资有限责任公司负担。 二审案件受理费10元，由陕西东岭物资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王家英 书 记 员 王 慧