广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25038号上诉人（原审原告）：康根，女，汉族，1990年1月9日出生，身份证住址：湖北省钟祥市。被上诉人（原审被告）：深圳市有棵树电子商务有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际皮革皮具原辅料物流区****64-047-6A-060。统一社会信用代码：91440300305931324L。法定代表人：肖四清，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市有棵树科技有限公司（原名称：深圳市有棵树科技股份有限公司）。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际皮革皮具原辅料物流区****6A-001-6A-020。统一社会信用代码：9144030055387412XD。法定代表人：肖四清，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈观萍，该公司职员。上诉人康根因与被上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司(以下简称有棵树电子商务公司)、深圳市有棵树科技有限公司(以下简称有棵树科技公司)劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康根上诉请求:一、撤销原审判决，判令支持康根的一审各项诉讼请求；二、判令有棵树电子商务公司、有棵树科技公司承担本案一、二审诉讼费。其事实和理由为：一审法院计算的康根的未休年假工资错误。有棵树电子商务公司、有棵树科技公司从未支付康根休息日加班费，一审法院认为未休年假工资应该扣除休息日加班费是错误的。另外，年休假工资基数应包括工资、津贴、补贴、补助、奖金等各种工资项目，年终奖属于奖金，康根离职前12个月的工资包括离职前12个月的应发工资（不含休息日加班费）为7221.67元、7229.35元、8008.74元、7401.19元、6280.2元、6000元、6700元、9167.37元、6560.63元、8323.49元、6363.46元、7903.70元，同时2018年的年终奖1288.36元应计入，合计88448.16元，故康根离职前12个月平均工资应为7370.68元／月（未包含加班费）。一审法院在计算未休年假工资时从康根离职前12个月的应发工资中扣除了休息日加班费是错误的。被上诉人有棵树电子商务公司、有棵树科技公司共同答辩称:一、康根与有棵树科技公司已于2018年10月27日解除劳动合同关系，其工龄已在有棵树电子商务公司连续计算。二、康根主张年休假工资时应包括加班工资是错误的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”康根《劳动合同》第4条约定“乙方试用期及正式录用之后的工资均已包含必要的加班工资”，故康根离职前12个月的应发工资包括了周六加班工资在内，在计算未休年休假工资时应依法予以剔除。三、康根的银行流水2018年5月24日发放的1288.36元，经财务确认为2017年的年终奖，2018年不存在年终奖，故在计算2018年未休年休假工资的月平均工资时不应计入该笔1288.36元。四、2018年1月，康根签名的《考勤统计表》载明康康为正式员工，该月享有全勤奖，康根已知晓并签名确认。全勤奖并非全体员工享有，是转正后员工才享有。可见有棵树科技公司已于2018年1月安排康跟转正，即使未采用书面通知康根，但公司已在约定的试用期内安排康根转正，并按正式员工标准给予康根转正后的工资及福利。综上，请求二审法院驳回康根的上诉，维持原判。康根向一审法院提起诉讼请求：1.撤销深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出的深龙劳人仲（平湖）案[2019]525号仲裁裁决书；2.判令有棵树电子商务公司支付康根2018年度5天未休年休假工资3793.10元；3.判令有棵树科技公司支付康根延长试用期赔偿金21789元；4.判令有棵树电子商务公司支付康根2019年1月12日加班费758.6元。一审法院查明，双方有争议的事项为第八项、第九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：有棵树电子商务公司系有棵树科技公司的全资子公司。康根于2017年7月13日入职有棵树科技公司，2018年10月27日由有棵树科技公司安排至有棵树电子商务公司工作。二、劳动合同签订情况：2017年7月12日，康根与有棵树科技公司签订书面劳动合同，合同期限为2017年7月13日起至2020年12月31日止。2018年10月27日，康根被安排至有棵树电子商务公司工作，与有棵树科技公司签订解除劳动合同书，同时与有棵树电子商务公司签订新的劳动合同，合同期限为2017年7月13日起至2020年12月31日止，原工龄继续计算。三、员工工作岗位：入职时从事订货及跟单工作，调至有棵树电子商务公司处后担任采购专员。四、康根的工资结构及工资数额：根据双方确认的工资表，康根每月工资由固定月薪5500元、全勤奖100元、奖金及绩效构成，康根2018年1月至2018年12月应发工资分别为7221.67元、7229.35元、8008.74元、7401.19元、6280.2元、6000元、6700元、9167.37元、6560.63元、8323.49元、6363.46元、7079.03元。根据工资表，康根2018年1月至2018年12月的加班费分别为1011.49元、1011.49元、1264.37元、1011.49元、758.62元、1011.49元、1011.49元、1101.49元、1517.24元、1011.49元、1011.49元、1011.49元。扣除加班费后，康根的平均工资为6140.96元，折算日薪为282.34元（6140.96元÷21.75天）。五、双方解除劳动合同的原因：2019年1月15日，有棵树电子商务公司以康根“无正当理由拒绝公司工作安排，严重违反公司规章制度、因工作失误，给公司造成经济损失”为由解除双方的劳动合同。六、劳动合同解除时间：2019年1月16日。七、康根的工作年限：1年零6个月。八、关于康根请求2018年度未休年休假工资问题：有棵树电子商务公司确认未安排其休2018年度的年休假，同意向康根支付5天未休年休假工资，一审法院予以确认，经一审法院核算，康根2018年度5天未休年休假工资差额为2823.4元（282.34元×5天×200%），劳动仲裁裁决金额为2460.7元，有棵树电子商务公司已于2019年5月6日按裁决金额2460.7元向康根支付，差额362.7元（2823.4元－2460.7元）应继续支付。九、关于康根请求有棵树科技公司因未按时给康根转正应支付赔偿金问题：康根主张，其于2017年7月13日入职有棵树科技公司，劳动合同约定试用期为6个月，从2017年7月13日至2018年1月12日，但有棵树科技公司于2018年1月30日才给康根转正，应赔偿康根相当于三个月工资的赔偿金21789元。康根为证明其主张，向法院提交一份公司员工“皮亚杰”于2018年1月30日向康根发送的信息截屏，信息内容为“亲，你好，恭喜你转正啦。请问进公司后是否为你安排了导师呢？导师的姓名是？想问问是否在入职时发放了《小树苗成长手册》呢？如有发放，请在本周六前交给我哦，我在6F职能区有棵树大学（饭堂空间正对面），周六前未能交过来视为没有填写呢。”有棵树科技公司辩称，公司已按时给康根转正，“皮亚杰”于2018年1月30日向康根发送的信息并非转正通知，而是根据公司小树苗计划给转正员工做的回访。为证明其主张，有棵树科技公司提交一份《树苗成长记-新员工沟通记录手册》佐证。有棵树科技公司进一步解释称，根据《员工手册》第四十条、第一百五十一条有关正式员工的福利待遇规定中，针对正式员工设置了每月100元的全勤奖，根据康根的工资表，2017年12月之前的工资没有全勤奖，2018年1月给康根发放了全勤奖100元，说明2018年1月已给康根正常转正。一审法院认为，康根仅凭“皮亚杰”发放的信息证明其未被按时转正，依据不足，一审法院不予采信。同时康根请求的未按时转正赔偿金亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。十、其他需要说明的问题：康根确认其请求2019年1月12日加班费属于重复起诉，当庭申请撤回该诉讼请求，一审法院予以准许。十一、双方发生劳动争议的时间：2019年1月15日。十二、申请仲裁时间：2019年3月7日。十三、康根的仲裁请求：1.有棵树电子商务公司、有棵树科技公司共同支付康根2018年度5天未休年休假工资3793.10元；2.有棵树科技公司支付康根因未按合同约定时间转正的赔偿违约金3个月月平均工资计21789元；3.有棵树电子商务公司违法解除合同，支付康根2019年1月12日加班8小时工资758.6元。十四、仲裁结果：1.有棵树电子商务公司支付康根2018年度未休年休假工资差额2460.7元；2.驳回康根的其他仲裁请求。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、有棵树电子商务公司于判决生效之日起三日内支付康根2018年度5天未休年休假工资差额362.7元；二、驳回康根的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由康根承担。本院二审审理查明，康根对一审查明事实第四项中2018年12月应发工资金额持有异议，庭审中有棵树电子商务公司经核实，双方均确认康根离职前十二个月中2018年12月应发工资为7903.70元，则康根离职前12个月的应发工资剔除2018年1月至2018年12月各月实发加班费后，康根离职前十二个月的月平均工资6209.67元，折算日薪为285.50元。原判认定的其他事实无误，本院予以确认。另查，有棵树电子商务公司的股东为有棵树科技公司，持股比例为100%。二审调查中，经核查工资，康根确认其应发工资中自2018年1月开始有全勤奖一项，如当月出全勤则为100元。但2017年度工资表中未有该项。本院认为，本案系劳动争议纠纷。针对康根上诉的问题本院分析评判如下：关于有棵树电子商务公司应支付康根2018年度未休年假工资的金额问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”康根2018年各月的应发工资中均包括了周六加班工资在内，一审法院在计算康根2018年未休年休假工资报酬的日工资收入时，从各月应发工资金额中剔出了周六的加班工资于法有据。但一审判决认定的康根2018年12月的应发工资为7079.03元有误，二审中双方一致确认应为7903.70元，经折算日薪应为285.50元。有棵树电子商务公司于2019年1月15日解除与康根的劳动合同，康根2018年度未休年假天数为5天，有棵树电子商务公司仅按正常工作期间发放工资收入，应按300%补足。据此，有棵树电子商务公司还应支付康根2018年未休年休假工资差额2855元（285.50元×5天×200%）。另，一审查明，有棵树电子商务公司已按照仲裁裁决的金额向康根支付了2460.7元，故本院确定有棵树电子商务公司还应支付的金额为394.30元（2855元-2460.70元）。康根上诉还主张未休年休假工资基数中应将2018年度的年终奖1288.36元计入，因康根提交的银行流水显示该笔1288.36元是在2018年5月24日发放，未备注用途，有棵树电子商务公司主张为2017年的年终奖符合常理，本院予以采信。一审法院未将该笔计入并无不当，康根就此提出的主张不能成立，本院不予支持。关于康根诉请的未按时转正的试用期赔偿金问题。《劳动合同》约定康根的试用期为6个月，从2017年7月13日至2018年1月12日。康根主张有棵树科技公司至2018年1月30日才给其转正，应赔偿相当于3个月工资的赔偿金。康根的依据是有棵树科技公司员工“皮亚杰“2018年1月30日向其发送的内容为“……恭喜你转正啦。……”的信息截屏。对此，一方面，该信息不能视为有棵树科技公司的正式通知，另一方面，有棵树科技公司虽未正式向康跟发送正式转正通知，根据有棵树科技公司一审中提交的《员工手册》，其中关于正式员工的福利待遇规定中有设置每月100元的全勤奖，而根据康根的工资表，2017年12月及以前的工资项目中均无全勤奖，自2018年1月开始记载有全勤奖一项，计发了100元，有棵树科技公司主张已按时给康根转正，一审法院予以采信并无不当。康根关于未按时转正的赔偿金缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人康根的上诉请求大部分不能成立，依法应予驳回；一审判决在认定2018年12月应发工资金额时出现错误，本院依法予以纠正，并据此重新核算改判有棵树电子商务公司应支付康根的未休年休假工资差额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10274号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10274号民事判决第一项为：被上诉人深圳市有棵树电子商务有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人康根2018年度5天未休年休假工资差额394.30元三、驳回上诉人康根的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人康根负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇二〇年八月十七日书记员 黄纯（兼）