福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2376号 上诉人（原审被告）：林岫峰，男，1983年2月4日出生，汉族，住厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：陶慧钊，男，1983年11月5日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：庄建明，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟煜，广东一粤律师事务所律师。 原审第三人：谢赛明，女，1975年4月5日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人林岫峰与被上诉人陶慧钊及原审第三人谢赛明执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林岫峰、被上诉人陶慧钊的委托诉讼代理人庄建明、钟煜到庭参加诉讼，原审第三人谢赛明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林岫峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶慧钊一审诉讼请求。事实和理由：一、陶慧钊于2018年1月16日前未实际占有控制讼争房产，一审法院认定事实错误。（一）、陶慧钊于2018年1月4日起诉，于2018年5月撤回诉讼请求，若陶慧钊在2018年1月1日已实际占有该房屋，那么在1月4日立案前，其有足够时间撤回立案，或者告知律师其已占有该房屋，但陶慧钊并未作出此行为。可以证明在此期间并未实际控制占有讼争房产。（二）、陶慧钊主张2018年1月1日开始使用讼争房产，但未能提交1月份水电费缴纳记录，无法证明其使用情况。根据查明事实，电费系2018年3月份开始缴纳，物业费系2月份开始缴纳。如果宋某自1月1日起借住讼争房产，总不可能没有1月份水电缴纳记录。说明讼争房产2018年1月并未使用过，且使用房屋也不等于实际控制占有房屋，故林岫峰2018年1月16日申请查封讼争房产行为并非实际占用讼争房产下的查封情形。（三）、陶慧钊提供的《光纤宽带终端借用协议》不能证明实际控制占有讼争房产，实务中表明签宽带协议与实际安装日可以分开，即可以先签宽带协议后续再安装宽带，陶慧钊仅提供据《光纤宽带终端借用协议》，无法提供证据证明宽带的安装日和实际开通日。（四）“合法占有”应以买受人实际控制该房屋为标准，其是否实际入住或者使用，不是对该房屋合法占有的必要条件。本案中，陶慧钊交付水电费、宽带费并不能证明实际控制占有讼争房屋，也无法证明是否入住该房屋。交付水电费、宽带费不是入住、使用该房屋的必要条件，更何况入住、使用也不是证明合法占有的标准。二、陶慧钊在证据材料中称宋某系其朋友，在庭审中又称宋某系李艳波的儿子，陈述前后自相矛盾，其陈述事实不具有客观真实性，不能作为本案案件事实的认定。三、证人宋某系李艳波的儿子，与本案具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。即使宋某证言系真实的，但依据前述第一点论证，只能证明在此期间使用过房屋，但使用房屋不等于实际控制占有该房屋。不能认定陶慧钊实际控制占有讼争房产。四、谢赛明委托陶慧钊代其与李艳波签订房屋买卖合同，陶慧钊从未占有过讼争房屋。《调解书》并非法院的判决，不能直接作为认定案件事实的依据；其次，陶慧钊系代谢赛明签订房屋买卖合同，需要由谢赛明进行交付讼争房产，才算合法交付占有，就算系由陶慧钊交付给李艳波的，也系基于委托行为代谢赛明交付的，陶慧钊并未占有讼争房产；最后，由于谢赛明与李艳波的房屋买卖合同已经解除，即使交付给李艳波也不是合法占有。由此可见，陶慧钊从始至终并未实际占有讼争房屋过。五、陶慧钊代谢赛明与李艳波签订的房屋买卖合同无效。根据国办发［2005126号《国务院办公厅转发建设部等部门的通知》规定，对社会公共利益造成一定损害，讼争合同根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定应认定无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规范的系房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权的合同。而本案系二手房交易合同，谢赛明在未办理一手产权证，向李艳波转让讼争房产，故该房屋买卖合同无效。 陶慧钊辩称，一、陶慧钊在2018年1月16日前已占有掌控涉案房产。（一）谢赛明于2017年12月将钥匙交给了陶慧钊即陶慧钊在2017年12月20日已占用掌控该涉案房产。谢赛明与陶慧钊的通话录音（该录音系林岫峰一审提交的证据）显示陶慧钊表示在12月20日收到谢赛明快递来的钥匙。谢赛明对此也是进行了确认。因此，自2017年12月20日起涉案房产即处于陶慧钊占用掌控之中。陶慧钊与谢赛明签署的书面《房屋交割声明》中谢赛明也以书面签字的形式再次确认谢赛明于2017年12月20日将涉案房产交付给了买家即陶慧钊占有使用。（二）陶慧钊于2018年1月1日将涉案房产交给李艳波以及李艳波儿子宋某使用至今，也能证明陶慧钊在2018年1月1日前已占用掌控涉案房产，已经生效的（2018）闽0205民初3718号调解书对此进行了查明确认。本案庭审时，宋某本人也到庭作证并提供了户口本原件给法官核对。宋某出庭证实了如下事实。1、陶慧钊于2018年1月1日将涉案房产交给李艳波以及宋某使用至今；2、宋某系李艳波的儿子，涉案房产系李艳波买给宋某的婚房，宋某与其妻子常住在涉案房产，宋某的父母偶尔在涉案房产居住。3、涉案房产的水电物业等费用系宋某缴纳。4、陶慧钊与李艳波解除《房产预约买卖协议书》前，房贷系宋某母亲李艳波支付。5、涉案房产的家具家电属于李艳波以及宋某所有。厦门市海沧区崇屿街道海翔社区居委会盖章的《入住证明》原件、《政府补贴光纤改造确认单》及《光纤宽带终端借用协议》也证明了宋某为涉案房产办理宽带业务。该事实也能够证明宋某在使用涉案房产。（三）（2018）闽0205民初字第134号从未查明确定（或可以得出）陶慧钊于2018年1月16号前未能占用掌控涉案房产的结论。2017年12月19日陶慧钊已经向法院提交所有起诉材料，海沧区人民法院也于当日出具了查封裁定。只是因为年底不立案的习惯做法才导致（2018）闽0205民初字第134号案件到2018年1月4日才正式立案并使用的是2018年的案号。陶慧钊认为的“起诉”的概念其实并非是2018年1月4日的法院出具案件受理通知书的时间以及概念，而是于2017年12月19日准备妥当全部资料交给法院以及缴纳诉前保全费后法院出具查封裁定书的时间以及概念。对此前从未打过诉讼的陶慧钊对于“起诉”的概念理解不能过于苛刻。退一万步讲，该判决只能证明陶慧钊在签署起诉状（陶慧钊在2017年12月18日前就已经在起诉状上签字）前尚未收楼，无法得出陶慧钊签署起诉状之后仍未收楼的结论，更无法得出陶慧钊于2018年1月16号前未能占有掌控涉案房产的结论。陶慧钊起诉谢赛明一案于2017年12月19日向法院提交起诉材料并出具财产保全裁定后，在2018年1月4日前，尚未确定案号也尚未确定经办法官，也无途径立马撤回部分诉讼请求。更何况陶慧钊于2018年1月1日将涉案房产交给李艳波以及宋某使用至今也能证明陶慧钊在2018年1月1日前已占用掌控涉案房产。二、谢赛明与陶慧钊系买卖关系并非代理关系，陶慧钊通过《公证委托书》掌握并可处置涉案房产并保障自身权益。1、谢赛明向陶慧钊出具《公证委托书》是居于陶慧钊的要求，目的是为了保证陶慧钊自身的权利，主要目的是为了可以在谢赛明不配合的情况下，通过《公证委托书》的方式可以自行出租出售处置房屋。2、陶慧钊以谢赛明的名义出售涉案房屋给李艳波，但无论是李艳波以及李艳波的儿子宋某均是不认识谢赛明，也从未打款给谢赛明，也从未与谢赛明有过接触以及联系。李艳波的款项是打给陶慧钊本人的，也是陶慧钊本人将（2018）闽0205民初3718号调解书的款项退给了李艳波，也都是一直跟陶慧钊联系的。之所以陶慧钊以谢赛明代理人的名义处置涉案房屋，仅仅是因为谢赛明尚未办理一手产权证且未将房产过户至陶慧钊名下而已。3、李艳波的儿子宋某出庭作证也证明是陶慧钊将房子卖给其妈妈李艳波，也是陶慧钊将涉案房屋交给李艳波以及宋某使用，也是陶慧钊本人收取以及退还李艳波购房款。李艳波以及宋某腾退房屋后也是交还给陶慧钊本人，而不可能是交给从未认识的谢赛明。4、总而言之，之所以陶慧钊以谢赛明代理人的名义行事，仅仅是因为谢赛明未将涉案房产过户至陶慧钊名下，但无论是谢赛明还是陶慧钊都是确认涉案房产处分权属于陶慧钊，与谢赛明无关。谢赛明于2017年2月28日根据《房产预约买卖协议书》的约定办妥的公证委托书也明确证明该事实。三、陶慧钊已经提交充足的客观证据证明陶慧钊在2018年1月16日前已占有掌控涉案房产 陶慧钊向一审法院提出诉讼请求：1.停止对厦门市海沧区××花园××号楼××层××室房屋的执行；2.解除对厦门市海沧区××花园××号楼××层××室房屋的查封、拍卖等全部强制执行措施。 一审法院认定事实：本案讼争房产位于厦门市海沧区××花园××号楼××层××室；2017年12月19日，海沧法院根据陶慧钊的申请，作出（2017）闽0205财保3号民事裁定书，裁定查封谢赛明名下（商品房买卖合同号：03255653）址于厦门市海沧区××花园××号楼××层××室房产。 2018年3月29日，法院就林岫峰诉与谢赛明民间借贷纠纷一案，作出（2018）闽0203民初191号民事判决书，判决：谢赛明偿还林岫峰借款本金1万元及利息。该判决发生法律效力后，因谢赛明未履行付款义务，林岫峰向法院申请强制执行。法院于2018年7月16日作出(2018)闽0203执4746号执行裁定书，并于2018年7月17日轮候查封被执行人谢赛明的案涉房产。2018年9月27日，陶慧钊对上述执行标的提出书面异议，法院于2018年11月16日作出（2018）闽0203执异409号执行裁定，驳回陶慧钊的异议请求。陶慧钊对该裁定不服，于法定期限内向法院提出执行异议之诉。 又查，2017年1月4日，陶慧钊（购买方、乙方）与谢赛明（出售方、甲方）就讼争房产签订一份《预约买卖协议》，约定房屋总价348万元；2018年1月4日，陶慧钊诉至海沧法院，要求确认其与谢赛明签订的前述《预约买卖协议》有效，并诉请谢赛明向其交付讼争房产；2018年5月25日，海沧法院作出（2018）闽0205民初134号民事判决，确认陶慧钊与谢赛明于2017年1月4日签订的《预约买卖协议》真实有效（该民事判决书已于2018年9月26日发生法律效力）。 2018年11月27日，海沧法院就案外人李艳波与谢赛明、陶慧钊房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）闽0205民初3718号民事调解书，双方自愿达成如下协议：1.各方确认李艳波与谢赛明（陶慧钊代为签字）于2017年3月1日签订的《房产预约买卖协议书》及补充协议于本调解协议签订当日解除；2.陶慧钊同意返还李艳波购房款共计2350988.73元；3.各方确认厦门市海沧区生态花园住宅1号楼11层1101室内家具家电属于李艳波所有，李艳波同意于收到全部款项后30日内腾空房屋，若因法院拍卖等原因导致需提前腾房，李艳波应无条件配合腾房，李艳波同意支付自2018年1月1日至实际腾空房屋期间的物业费及水电费；……。 审理中，陶慧钊并申请案外人李艳波的儿子宋某出庭作证。证人宋某陈述称，其于2017年3月份向陶慧钊购买讼争房产，2017年12月1日开发商通知交房；宋某于2018年1月开始入住使用讼争房屋，并交付该房屋的水电费、宽带费，贷款也系由其和母亲李艳波支付；宋某自2018年1月1日开始至今均居住在讼争房产内。 综上事实，一审法院认为，林岫峰、谢赛明经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，陶慧钊与谢赛明于2017年1月4日就讼争房产签订的《预约买卖协议》已经发生法律效力的海沧法院（2018）闽0205民初字第134号民事判决书作出判决，并确认该《预约买卖协议》真实有效；且根据在案证据，也足以证明陶慧钊已按照前述协议约定支付房款，并于2018年1月16日前已实际占有控制讼争房产及陶慧钊对未办理讼争房产产权过户登记不存在过错。因此，陶慧钊请求停止对讼争房产强制执行的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行厦门市海沧区××花园××号楼××层××室房屋。 经审理查明，对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 陶慧钊二审提交银行个人活期账户交易明细。拟证明陶慧钊已分多次合计支付2350988.73元给李艳波，即陶慧钊已经履行了生效调解书约定的退款义务。林岫峰经质证认为， 证据三性由法院依法认定，我方认为这组证据与本案无关。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，陶慧钊是否享有排除执行的权利，关键在于审查其主张的情形及权利是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。由于生效判决已确认《预约买卖协议》真实有效，且该生效判决认定的事实证明陶慧钊已按照前述协议约定支付部分房款，（2018）闽0205民初3718号民事调解书及陶慧钊二审提交的转账凭证亦可证明陶慧钊已履行完毕调解书约定的付款义务，可以证明陶慧钊已支付讼争房产全部价款。同时，本案陶慧钊与谢赛明签订《预约买卖协议》后因合同履行问题产生诉讼及进行查封，陶慧钊对未办理讼争房产产权过户登记不存在过错。本案主要争议在于陶慧钊在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产，陶慧钊一审提交了《房屋交割声明》、社区居委会出具的《入住证明》、光纤宽带办理手续、电费、物业费支付凭证及证人证言拟证明其主张，结合讼争房产开发商交房时间为2017年12月及陶慧钊自2017年2月起按月支付讼争房产按揭贷款利息等事实，以上证据形成证据链条，可以证明其于人民法院查封前已合法占有讼争房产。林岫峰以陶慧钊于2018年5月才撤回诉讼请求及陶慧钊关于宋某身份陈述矛盾证明其在起诉时并未实际控制占有讼争房产，对此陶慧钊已作出合理解释。林岫峰主张陶慧钊未提供一月份水电费缴纳记录及提供宽带安装、使用时间证明其未使用讼争房产，系其单方推测，并不足以否定陶慧钊提供证据所证明的事实，其据此提出的调查申请本院亦不予准许。至于林岫峰主张需由谢赛明交付讼争房产才算合法交付占有以及陶慧钊代谢赛明与李艳波签订的房屋买卖合同无效，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由林岫峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 李向阳 审 判 员 胡林蓉 二〇二〇年八月二十八日 代书记员 肖子发 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。