广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2032号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市金城发贸易有限公司。住所地：广东省东莞市****************。统一社会信用代码：914************448。法定代表人：黄锦桃，总经理。委托诉讼代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：珠海经济特区园林花卉有限公司。住所地：广东省珠海市*********。统一社会信用代码：914***********337H。法定代表人：郭慕海，执行董事。委托诉讼代理人：胡振洪，广东腾锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜冠杰，广东腾锐律师事务所律师。原审被告：东莞市常平司马假日酒店。住所地：广东省东莞市********。营业执照注册号：441********5227。负责人：黄锦桃，总经理。委托诉讼代理人：陆南，该酒店员工。原审被告：东莞市常平镇司马股份经济联合社。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：N244********8799X1。法定代表人：尹根培，理事长。委托诉讼代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程芷葵，广东旗轩律师事务所律师。上诉人东莞市金城发贸易有限公司（以下简称金城发公司）因与被上诉人珠海经济特区园林花卉有限公司（以下简称珠海园林公司），原审被告东莞市常平司马假日酒店（以下简称司马酒店）、东莞市常平镇司马股份经济联合社（以下简称司马经合社）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。珠海园林公司向一审法院提起本诉，请求：1.解除珠海园林公司、金城发公司之间的建设工程施工合同关系；2.金城发公司、司马酒店、司马经合社向珠海园林公司支付工程款5968604.15元及利息（利息按照年利率30%计算，计至全部清偿之日，暂计至起诉之日为546620.3元，计算方式详见《欠付工程款利息》）；3.金城发公司、司马酒店、司马经合社向珠海园林返还垫付的工程款3143830.35元及利息（利息按人民银行同期贷款利率计算，计至全部款项付清之日，暂计至起诉之日为256192.3元，计算方式详见《垫付工程款利息》）；4.金城发公司、司马酒店、司马经合社赔偿珠海园林损失2050000元；5.金城发公司、司马酒店、司马经合社负担本案所有诉讼费用。原审被告金城发公司向一审法院提出反诉，请求：1.珠海园林公司立即对其已施工之园林工程整改、修复至合格;2.珠海园林公司向金城发公司支付逾期完工违约金暂计至提起反诉之前一日为500万元（详见附表违约金计算方法），自提起反诉之日起室外及室内园林工程逾期完工违约金每日分别按30000元计算至案涉工程竣工之日止;3.本案反诉费用由珠海园林公司负担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认珠海园林公司与金城发公司的建设工程施工合同关系已解除;二、限金城发公司于判决发生法律效力之日起五日内向珠海园林公司支付工程款3205658.64元及利息(利息分段计算，1、以460263.46元为本金，按照年利率30%的标准，从2014年1月21日起算；2、以1372697.59元为本金，从2014年1月24日起算；3、以686348.8元为本金，从2014年2月26日起算；4、以457565.86元为本金，从2014年7月26日起算；5、以228782.93元为本金，从2015年1月24日起算。上述第2至5项利息的利率在2019年8月20前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述1至5项利息计至实际支付之日止);三、限金城发公司于判决发生法律效力之日起五日内向珠海园林公司支付违约金296175.97元;四、驳回珠海园林公司的其他诉讼请求;五、驳回金城发公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费93591.48元、保全费5000元，合计98591.48元（珠海园林公司已预缴），由珠海园林公司负担63908.03元，由金城发公司负担34683.45元。本案一审反诉受理费23505元（金城发公司已预缴），由金城发公司负担。本案造价鉴定费84875元（珠海园林公司已预缴），由珠海园林公司负担55016.87元，由金城发公司负担29858.13元。本案工程质量鉴定费150200元、修复方案鉴定费30000元，合计180200元（金城发公司已预缴），由珠海园林公司负担90100元，由金城发公司负担90100元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16563号民事判决。金城发公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回珠海园林公司关于要求金城发公司支付工程款3205658.64元及利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判驳回珠海园林公司关于要求金城发公司赔偿损失（一审法院擅自变更为违约金）296175.97元的诉讼请求；3.撤销一审判决第五项，改判珠海园林公司立即对其已施工之不合格园林工程整改、修复至合格，并向金城发公司支付逾期完工违约金（暂计至原一审提起反诉前一日金额以500万元为限，自提起反诉之日起室外及室内园林工程逾期完工违约金每日分别按30000元计算至案涉工程竣工之日或珠海园林公司已完工工程修复至质量合格之日止）；4.本案一、二审诉讼费、保全费及鉴定费等费用均由珠海园林公司负担。（不服一审判决金额为8501834.61元）事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律完全错误。（一）案涉工程系因珠海园林公司逾期完工违约在先，进而导致最终工程全面停工，一审法院将案涉工程停工责任归责于金城发公司，并判决金城发公司向珠海园林公司支付违约金，是没有事实的错误认定及判决。1.案涉工程区分室外及室内工程，其中合同约定室外园林应在2013年8月10日前完工；室内园林应在发出开工令后60天完成，结合2013年1月26日发出开工令，则应于2013年3月26日前完工。珠海园林公司至案涉工程整体停工前仍未完成按约定早已应完工的该室内园林工程。2.珠海园林公司于2013年6月25日第一次向金城发公司请款，但截止至该请款日期约定的室内园林工程完工日期已超过三个月，且至今珠海园林公司均未完成案涉工程室内工程，自2013年3月26日起其已经构成根本违约。3.一审法院无视珠海园林公司在先违约未在合同约定期限内即2013年3月26日前完工的事实，而以金城发公司在后基于珠海园林公司在先违约行使先履行抗辩权而迟延付款，即认定金城发公司存在的逾期付款为由，将案涉工程的停工责任归责于金城发公司，完全是选择性地错误认定事实，基于该错误认定进而判决金城发公司承担违约责任更是错误的。4.珠海园林公司作为在先违约方，其无权以金城发公司在后因抗辩迟延支付工程款违约为由而主张违约责任，且案涉工程停工责任在珠海园林公司一方，其逾期利润损失因其违约及证据不足而应不予支持。（1）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，预期利益赔付的前提是合同对方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。（2）本案中珠海园林公司未在约定期限内完工且在逾期3个月后才向金城发公司第一次申请进度款，可见不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的是珠海园林公司，一审法院认定系金城发公司单方违约并承担珠海园林公司的预期利益损失，系认定事实错误且适用法律不当，无疑让严重违约在先的珠海园林公司获利。（二）一审法院无视金城发公司的各种异议，而仅将珠海园林公司的单方意见向鉴定机构询证，且在鉴定机构未到现场核实亦未依法到庭接受各方质证的情况下，以其回复意见作为案涉已完工工程造价结论，是错误的，也不能令人信服。1.在本案原一审时，造价鉴定机构经各方共同到现场勘察后于2016年8月9日出具《工程造价司法鉴定意见书》第一稿，后经各方反复提出意见并多次共同到现场复核，鉴定机构根据现场实际情况结合各方的意见，于2017年12月15日出具《针对第三稿修正鉴定的异议回复（二）》关于工程造价司法鉴定的最终结论。2.案件经二审法院发回重审后，一审法院并未深入审查相关事实，仅于2019年1月14日以珠海园林公司立场和视角并汇总其单方提出的全部异议向造价鉴定机构发函，完全无视金城发公司于2018年11月26日就造价鉴定书面回复法院中所提及的意见及此前提出的各项相关异议，实际上等同于仅就珠海园林公司历次反复提出的造价鉴定异议汇总要求造价鉴定机构作出回复，而将金城发公司提出的各项异议弃置不理。3.造价鉴定机构在接法院发函长达九个月后，在未经现场复核亦未组织各方确认即在毫无事实依据的情况下，于2019年10月8日针对法院联系函予以回复，回复第二条中所擅自作出的造价调整及《案涉工程计算错误、遗漏复核汇总表》，回复第四条中关于“虽有部分现场勘察有事实存在”等系无视此前已查明或核实的事实且系不负责的陈述，虽然金城发公司明确反对且强烈建议一审法院全面收集整理双方的全部异议，共同到现场逐一核实后，再由鉴定机构对结论进行调整。可惜一审法院完全无视金城发公司的要求，片面地以鉴定机构未经现场核实的所谓回复快速草率判决了结本案。4.对于鉴定机构于2019年10月8日所做的回复，无论是所谓的无争议及有争议的部分，在未经现场核实之前，均不应以任何一方的单方主张而任意调整，因此鉴定机构的该次擅自调整因没有事实依据，故不应采信。5.一审法院将珠海园林公司在无设计变更及金城发公司签证的情况下擅自未按设计图纸将DN1200管改为DN600管安装的责任，推定为金城发公司未及时发现并提出异议，匪夷所思。众所周知，施工单位按合同、图纸及变更签证施工是基本常识，并不能以建设方及其监理方在场未及时发现而免责。假如按一审法院的逻辑，则任何工程均可据此认定不存在质量问题，建设单位只能以施工单位的施工结果无条件接受工程现状。一审法院本末倒置的推定，既与常理不符，也不符合合同约定。6.同理，对于造价鉴定列为争议的部分，因均无图纸及金城发公司签证作为依据，相关的施工均不符合合同约定，仅以金城发公司现场有派驻人员以及珠海园林公司实际有施工，法院予以确认，是没有建设工程基本常识的错误认定。前款所述项目及本项目，系珠海园林公司擅自错误施工，不仅不应计算工程造价，且返工重做的损失亦应由珠海园林公司承担。7.案涉工程的造价，应以珠海园林公司按合同约定、设计图纸及金城发公司签证所施工且质量合格工程为限，结合双方提出的全部异议，组织各方到现场逐一核实后予以一次性最后调整，方可作为案涉判决的依据，否则不应采信造价鉴定机构2019年1月14日根据法院有失公允的发函所做的回复中的调整。（三）案涉珠海园林公司已完工工程经司法鉴定为工程质量不合格，在其将案涉工程修复至合格前，珠海园林公司关于支付工程款的请求应不予支持。一审法院片面地援引司法解释、有法不依，却以所谓的公平原则、立法本意错误地判决支持珠海园林公司对质量不合格工程款的诉求，是错误的。1.珠海园林公司已施工的工程经合法程序被广东科艺建筑工程质量司法鉴定所鉴定为质量不合格工程，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条第（二）款及第十条规定，珠海园林公司对不合格的建设工程应负责修复至合格，否则其请求支付工程价款应不予支持。2.一审法院以案涉工程合同有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于无效合同的规定为由，直接判决金城发公司支付质量不合格工程的价款，系完全无视该司法解释第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，片面对司法解释断章取义的结果，因此得出完全错误的判决结果。3.一审法院认定案涉工程停工的责任在金城发公司，进而以有违公平原则及不符合立法本意为由，而对金城发公司事实清楚有理有据关于在工程修复至质量合格前拒付工程款的抗辩不予采纳，是没有任何事实及法律依据的错误认定。根据合同约定，案涉室内工程珠海园林公司应在发出开工令后60天完成，结合2013年1月26日发出开工令则应于2013年3月26日前完工，但珠海园林公司至今未完工；该珠海园林公司应该完工的2013年3月26日早于珠海园林公司2016年6月25日第一次申请进度款的时间，即便金城发公司针对珠海园林公司逾期完工而迟延付款，也不能改变珠海园林公司违约在先的基本事实，一审法院对此却视而不见，且作出完全与事实相反的错误认定。4.如前所述，一审法院无视珠海园林公司违约在先的基本事实，而仅看到金城发公司针对珠海园林公司逾期完工而迟延付款的在后违约假象，一审法院有失客观公正的应有立场，在有事实不认定、有法律不依据的情况下，退而选择从所谓的公平原则、立法本意从违约在先的珠海园林公司一方立场，否定金城发公司关于工程质量修复至合格前依法不应支付工程款的抗辩是错误的，应予纠正。（四）案涉珠海园林公司已完工工程质量不合格，在对质量不合格工程主张工程价款支付前，其应负责将质量不合格工程修复至合格，否则其支付工程价款的主张应不予支持。1.根据质量鉴定报告，案涉珠海园林公司所施工的工程质量不合格。珠海园林公司作为施工单位，其有义务确保所施工的工程质量合格，且在工程成品向建设方交付前其依法负有维护义务；金城发公司作为建设方，对工程质量不合格没有责任。2.一审法院以工程停工至今已有五年，期间无人保养、看护，产生自然老化和磨损巨大，且将停工原因错误地归责于金城发公司，进而认定金城发公司对质量不合格存在过错，是错误的。（1）案涉质量鉴定委托时间是2015年3月31日，进行现场勘查的时间是2015年10月14日，距离停工的时间仅一年左右，一审法院认定为停工至今五年，但鉴定质量不合格是基于2015年10月14日的现场查勘事实，一审法院在判决中混淆了基本事实。（2）根据双方《合同书》第七条第9款约定，施工过程中的成品保护义务，系由珠海园林公司承担，停工至质量鉴定前期间即便确有存在无人保养、看护，产生自然老化和磨损巨大等情形，责任也在珠海园林公司，一审法院错误地归责为金城发公司，是对基本事实的错误认定。（3）正如本上诉状第一条所述，案涉工程系因珠海园林公司逾期完工违约在先，进而导致最终工程全面停工，因此案涉工程停工的责任在珠海园林公司，一审法院认定责任在金城发公司没有事实依据，根据该错误认定进一步推定金城发公司对质量不合格存在过错更是错误的。3.施工单位将不合格质量修复至合格，才可主张工程款，是法律及司法解释的明文规定，在案涉工程已经鉴定为质量不合格时，一审法院却无视金城发公司关于修复至质量合格的诉求，认定金城发公司不主张赔偿故无法确定责任大小，而认定金城发公司应承担举证不能的后果，逻辑混乱且没有法律依据。作为建设方的金城发公司，支付对价的前提是接受质量合格的工程，在工程质量不合格的情况下，金城发公司有权选择是要求施工方修复至质量合格后再支付工程款，还是要求鉴定修复造价要求相应赔偿扣减。现一审法院判决似是在假定并强行要求金城发公司选择折价扣减的方式，进而推定金城发公司举证不能，显然是以司法审判权力干涉当事人合法的意思自治，不合法也不恰当，应坚决予纠正。4.众所周知，在工程质量不合格时，施工单位理应修复至质量合格，仅在建设方同意以修复造价计价赔偿时才可以赔偿代替修复，但本案中金城发明确要求修复至合格，施工方珠海园林公司理应承担修复至合格的责任，根本不存在一审法院关于无法确定珠海园林公司责任大小的问题。一审法院的该项分析认定，毫无根据，是为了支持其判决结果而生造事实理由的错误认定。（五）一审法院关于工程款等利息的计算错误，应予纠正。1.案涉工程逾期完工的责任在珠海园林公司，案涉各款项的付款前提均为珠海园林公司已完工工程质量合格，且合同约定的付款条件已成就，并按约定程序请求付款，否则金城发公司在工程款金额不确定前，无须给付工程款；而前述款项利息的给付前提，则是相应款项给付期已确定届至，否则金城发公司无须给付相关款项利息。2.一审法院关于进度款利息（合格工程价款的40%）计算的判决是错误的。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”规定，约定垫资利息应不超过银行贷款利率。（2）合同约定垫资利息高达年15%，远超出司法解释的规定，故垫资利息应依法调整为银行贷款利率。（3）双方虽在合同第五条第7款中约定了工程进度款逾期给付的利息，但该约定系以该条第1款约定的垫资款利率为参照。（4）如前所述，双方在合同中约定的垫资利息因超出司法解释规定的标准，故依法调整为贷款利率，因此双方前述约定的工程进度款逾期给付的利息标准亦应以调整后的垫资利率为参照。（5）假如工程进度款确有逾期给付，珠海园林公司的损失亦仅限于贷款利息，此外并未举证存在其他任何损失；且双方合同约定的工程进度款逾期给付的利息畸高，即便是按依法调整后的垫资利率为参照，珠海园林公司所主张的工程进度款逾期给付的利息亦为过高，故应按金城发公司的主张予以调整，并调整为贷款利率为限。（6）双方仅共同确认进度款至第二期，此外双方未就进度款给付事宜达成共识，因此金城发公司在造价鉴定确定之前不欠付进度款，更不存在需要承担进度款利息的情形，一审法院以在后并不准确的鉴定机构回复金额，倒推在先的进度款进而计算利息，显然是错误的。（7）一审法院选择性认定合同约定，虽然《合同书》第五条第7款的完整约定是“如甲方延期支付工程进度款，乙方有权对甲方所欠的该批款项按照以上垫资部分约定利息收取双倍利息，工期顺延。如果甲方超期30天未支付该期工程进度款，乙方有权停工，甲方自行承担责任”，但同时该第10款的约定是“在施工过程中如因乙方原因导致工程不能按规定进度施工造成总工期延误，甲方有权不予支付工期延误期间的工程欠款应计利息，由此而产生的所有费用由乙方承担”，案涉工程中珠海园林公司逾期完工事实清楚，且其未举证系因金城发公司的原因，因此违约在先的是珠海园林公司，金城发公司根据该条约定有权不予支付工期延误期间的工程欠款应计利息。一审法院错误认定违约方并以年30%计算进度款利息错误。（六）珠海园林公司未按约定在2013年3月26日前完成室内园林工程的施工，其违约事实清楚，故应判决支持金城发关于质量修复至合格及支付违约金的诉求。1.案涉工程质量不合格且系珠海园林公司逾期完工，金城发公司依法反诉要求珠海园林公司承担质量修复至合格的请求，合法有据。2.合同关于违约责任的约定清楚、珠海园林公司逾期完工的天数明确，金城发公司依法反诉要求珠海园林公司承担逾期完工违约金给付义务的请求应予支持。（七）案涉造价鉴定、质量鉴定及修复方案鉴定等鉴定费用均应由珠海园林公司承担。1.造价鉴定费用，如前所述，造价鉴定机构的最后一次回复立场偏向珠海园林公司，故在未经各方共同现场逐一核实之前，不应采信，因此真实的造价应远低于一审法院认定的金额，故该项鉴定费用应由珠海园林公司承担。2.质量鉴定已鉴定为案涉工程质量不合格，因此作为施工方的珠海园林公司应承担全部责任及质量鉴定费，一审法院认定双方各负担一半，与事实不符且不符合法律规定。3.修复方案鉴定费，因案涉工程质量鉴定为质量不合格，因此修复责任在珠海园林公司，关于修复方案的鉴定也是有利于且为施工方即珠海园林公司所做，因此所发生的费用理应均由珠海园林公司承担。综上所述，为维护金城发公司的合法权益，现特上诉于贵院，恳请贵院依法改判并支持金城发公司的上诉请求。珠海园林公司辩称，（一）珠海园林公司不存在逾期完工的情况，案涉工程逾期完工的责任在于金城发公司。案涉工程的室内园林工程只是屋顶花园，但是由于现场外墙在施工，并且钢结构也并未完成，存在严重的安全隐患。《合同书》第六条约定“由于甲方现场不具备施工条件自身原因或天灾等不可抗拒因素，影响的工期顺延”。且2013年4月15日会议记录，珠海园林公司已经将空中花园的相关事项提交金城发公司审核，但是金城发公司迟迟未能回复，并且告知珠海园林公司先对排水、花池、绿化进行施工；2013年4月29日，珠海园林公司提出空中花园需要金城发公司到现场确认是否需要调整方案，金城发公司提出空中花园可以推迟再做。2013年5月20日，珠海园林公司再次向金城发公司确认空中花园的施工时间，但是金城发公司也没有明确的回复。另外施工的进度受现降雨、强风、高温等天气以及施工现场、金城发公司要求因素等多方面影响。2013年1月-2014年1月期间，出现降雨、强风、高温等天气较多，且施工现场同时有多个施工队进驻，案涉工程现场存在交叉施工的情形，各施工队之间不时出现施工冲突，而金城发公司又无法对各施工方进行有效统筹管理，导致案涉工程未能如期施工。金城发公司在施工过程中，不断提出变更、增加工程的要求，但是对珠海园林公司提出的变更、增加工程施工方案迟迟不予确认。案涉工程的施工方案，材料样板、工序等需要得到金城发公司工作人员的确认，但是其工作人员迟迟不进行确认，内部沟通效率低下，客观上也阻碍了施工的进程。金城发公司提供的图纸不明确，与施工现场有出入，以及有些工程施工延迟提供图纸以及延迟确认调整的图纸，金城发公司不能有效迅速解决，也阻碍了施工的进展。（二）金城发公司未能按时支付进度款，严重违反了合同的约定，珠海园林公司按照合同的约定，有权停工。2013年6月15日，珠海园林公司向金城发公司提交工程进度款明细汇总表，2013年7月26日，金城发在内部公函中签字，确认应付进度款1270000元；2013年9月18日，金城发公司支付了1270000元。2013年8月31日，珠海园林公司向金城发公司提交第二次工程进度款明细，金城发公司在内部公函中签字，确认应付进度款307000元，但是金城发公司仅在2014年1月28日支付了100000元。根据合同第五条第七款的约定，如果甲方超期30天未支付该期工程进度款，乙方有权停工，甲方自行承担责任。金城发公司未能按时支付进度款的行为严重违反了合同的约定，珠海园林公司按照合同的约定，有权停工。（三）案涉工程存在部分瑕疵或质量不合格是由于金城发公司未能支付进度款，导致案涉工程停工所致。广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程作出了质量鉴定，鉴定意见为：涉案已完成的改扩建园林工程因多项收尾工序没有完成，造成各项工程存在质量问题。工程项目没有收尾工序没有完成主要原因在于金城发公司未能按时支付工程进度款，案涉工程停工所致。另外即使部分项目存在与设计图纸不符情况，但是在施工过程中，金城发公司派驻监督人员对此未提出异议，且该部分工程不影响实际的使用。归根到底，工程出现质量不合格的原因在金城发公司的违约行为，因此工程存在质量问题应当由金城发公司自行修复。综上所述，金城发公司的违约行为导致工程收尾工序未能完成，工程质量存在问题，金城发公司应承担相应的责任，请求法院驳回金城发公司请求。司马酒店述称，该案与司马酒店没有任何关系，司马酒店只是因为该项目的名称而牵扯到该案件中。司马经合社述称，司马经合社不是案涉合同的相对方，根据合同相对性原则，无需承担责任。此外，司马酒店早于2001年起被司马经合社全部转让给金城发公司进行经营，司马经合社与司马酒店没有事实和法律上的关联。同时，司马经合社也不是案涉合同的受益方。综上，司马经合社依法无需对本案的债务承担任何法律责任。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明以下事实：珠海园林公司在二审期间提交三份会议记录及签到表、工程联系单，均为一审期间已提交的证据。上述证据均有双方相关工作人员，如梁振森、梁锦辉、黄燕华等人签名，且双方就签名的真实性不持异议。2013年4月15日、2013年4月29日、2013年5月20日的会议记录及签到表，及编号为GCLXD-028工程联系单，可见珠海园林公司在2013年7月19日前，就案涉室内工程虽因天气影响，未能完全正常施工，但亦就室内工程完成部分工作量，且一直与金城发公司进行工程进度汇报、开会协调及催促金城发公司完成栅架拆除，并就假山下集水池已完成四分之三工作量，等待后续工作安排，空中花园二和三何时具备施工场地或做如何调整等问题亦在等待金城发公司明示解决方案。司马酒店一方有梁振森、庞成、梁锦辉分别在2013年7月18日、7月19日批复确认个别部位由于甲方（司马酒店）不具备施工条件而不能正常施工的，甲方对不具备施工条件部位，双方进行协商处理，但是要安排充足人力、物力做泳池区和酒店广场。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人金城发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、珠海园林公司是否存在逾期完工、违约在先的情形；二、案涉已完工工程造价应当如何认定；三、金城发公司拒付工程款的抗辩能否成立；四、工程款利息应当如何计算；五、珠海园林公司应否向金城发公司支付质量修复的费用；六、案涉鉴定费用应如何分摊。针对焦点一。金城发公司上诉主张根据双方于2013年1月21日签订的《合同书》及2013年1月26日发出开工令，珠海园林公司应于2013年3月26日前完成案涉室内园林工程，珠海园林公司未在该期限内完工，违约在先。本院认为，根据一审期间珠海园林公司提交的2013年4月15日、2013年4月29日、2013年5月20日的会议记录及签到表，及编号为GCLXD-028工程联系单，可以反映室内园林工程其已完成部分工作量，未完成的工作已与金城发公司进行沟通协调，金城发公司亦确认个别部位由于司马酒店当时不具备施工条件而不能正常施工。结合珠海园林公司在一审期间并未提出该项抗辩主张，亦可看出珠海园林公司未能在2013年3月26日前完成案涉室内园林工程，部分原因在于金城发公司，且直至一审诉讼期间金城发公司亦未对珠海园林公司该逾期完工问题提出异议，应视为金城发公司就案涉室内园林工程的工程进度已经双方沟通联系后予以变更，金城发公司在二审期间主张珠海园林公司逾期完工，违约在先，依据不足，本院不予支持。一审判决认定案涉工程停工的责任在于金城发公司，理据充足，本院不再赘述，予以维持。针对焦点二。金城发公司上诉主张案涉工程的造价，应按合同约定、设计图纸及金城发公司签证所施工且质量合格工程为限，结合双方提出的全部异议，组织各方到现场逐一核实后予以一次性最后调整，作为定案依据。本院认为，案涉工程的造价鉴定，自2016年8月9日鉴定机构出具鉴定意见书以来，已经双方多次提出异议、鉴定机构回复意见、现场勘察，一审判决针对造价鉴定报告无争议部分及争议项部分所作出的认定，合理有据，金城发公司上诉请求再组织各方到现场逐一核实后予以一次性最后调整，缺乏事实依据，本院不予支持。针对焦点三。金城发公司上诉主张案涉工程经司法鉴定为工程质量不合格，在案涉工程修复至合格前，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第十条的规定，珠海园林公司请求支付工程价款应不予支持。本院认为，案涉建设工程施工合同合法有效，工程停工的责任在于金城发公司，工程未能竣工验收的责任亦在金城发公司，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第十条的规定，对于金城发公司拒付工程款的抗辩，本院不予采纳。针对焦点四。首先，承上所述，珠海园林公司不存在违约在先的情形，金城发公司主张无须支付相关款项的利息，缺乏依据，本院不予支持。其次，关于40%进度款的利息计算依据问题。一审判决按照《合同书》的约定，进度款延期支付的利率是垫资部分约定利率的双倍，垫资部分约定利率为15%，故认定金城发公司应付进度款的利息为以460263.46元为本金，按照年利率30%的标准，从2014年1月21日起计至实际支付之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，双方约定的垫资部分的利率为年利率15%，明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，关于进度款延期支付的利率，如果再参照垫资部分约定利率的双倍进行计算，则明显过高，故对一审判决的该项认定，本院予以纠正。结合上述司法解释的规定，本院认定金城发公司应付40%的进度款的利息为以460263.46元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍的标准，从2014年1月21日起计至实际支付之日止，以本金460263.46元为限。针对焦点五。承上所述，珠海园林公司不存在逾期完工的情形，金城发公司据此要求珠海园林公司支付修复费用的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于案涉工程返工责任的问题，一审法院驳回金城发公司该项诉请理据充分，本院亦不再赘述，予以维持。针对焦点六。本案工程造价鉴定费84875元，一审判决已按珠海园林工程款的诉讼请求获支持部分的比例进行负担，而对于本案工程质量鉴定费、修复方案鉴定费，判定由珠海园林和金城发公司各负担一半，亦无不妥，本院予以维持。综上，上诉人金城发公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项及上述援引司法解释的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16563号民事判决第一项、第三项、第五项。二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16563号民事判决第二项为“限东莞市金城发贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向珠海经济特区园林花卉有限公司支付工程款3205658.64元及利息(利息分段计算，1、以460263.46元为本金，在2019年8月20前按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算，从2014年1月21日起算；2、以1372697.59元为本金，从2014年1月24日起算；3、以686348.8元为本金，从2014年2月26日起算；4、以457565.86元为本金，从2014年7月26日起算；5、以228782.93元为本金，从2015年1月24日起算。上述第2至5项利息的利率在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述1至5项利息计至实际支付之日止，以本金为限)”。三、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16563号民事判决第四项。四、驳回珠海经济特区园林花卉有限公司的其他诉讼请求。五、驳回东莞市金城发贸易有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费93591.48元、保全费5000元，合计98591.48元（珠海经济特区园林花卉有限公司已预缴），由珠海经济特区园林花卉有限公司负担63908.03元，由东莞市金城发贸易有限公司负担34683.45元。本案一审反诉受理费23505元（东莞市金城发贸易有限公司已预缴），由东莞市金城发贸易有限公司负担。本案造价鉴定费84875元（珠海经济特区园林花卉有限公司已预缴），由珠海经济特区园林花卉有限公司负担55016.87元，由东莞市金城发贸易有限公司负担29858.13元。本案工程质量鉴定费150200元、修复方案鉴定费30000元，合计180200元（东莞市金城发贸易有限公司已预缴），由珠海经济特区园林花卉有限公司负担90100元，由东莞市金城发贸易有限公司负担90100元。二审案件受理费71312.84元（东莞市金城发贸易有限公司已预交），由东莞市金城发贸易有限公司负担71000元，由珠海经济特区园林花卉有限公司负担312.84元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年八月四日书记员  胡运科黎小玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。