广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终8420号上诉人（原审被告）：朱选良，男，1967年10月29日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王彤彤，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐炳雨，广东诚于信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱才江，男，1966年10月8日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：朱雪美，女，1969年3月30日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区，系被上诉人朱才江配偶。上诉人朱选良因与被上诉人朱才江民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初22000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱选良上诉请求:1、请求依法撤销原审民事判决，将本案依法改判或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费由朱才江承担。事实与理由是：一、在朱才江确认涉案款项在签订《理财委托协议》时是用于投资理财的情况下（见朱才江提交的《本案陈述》)，一审判决还将朱选良与朱才江签订的《理财委托协议》认定为借款合同是错误的，是没有事实依据的。朱选良没有向朱才江借款的意思表示，朱选良与朱才江也没有借款的合意。朱选良与朱才江签订《理财委托协议》的初衷是朱才江基于与朱选良多年的朋友关系和对朱选良的信任，委托朱选良将涉案款项投资中国A股市场进行理财，因此双方才签订了《理财委托协议》。（事实上双方在2007年下半年就做过一笔50万元本金半年期30%投资收益的委托理财，到期后朱选良履行双方订立的口头协议将65万元一次性结算给了朱才江。所以，双方的合作是有历史事实作为基础的。）而且朱选良在签订《理财委托协议》时资金充足，根本不需要朱才江的资金，朱选良没有向朱才江借款的必要更没有向朱才江借款的意思表示。对于上述事实，在朱才江2019年10月15日向法庭提交的《本案陈述》可以证明。在该陈述中，朱才江明确表示由于2018年3月双方签订借条，双方的委托理财协议己经转化为借条，法律关系也发生变化，即从委托理财关系转化为民间借贷关系。因此朱选良和朱才江不论是在庭审过程中，还是庭审前后向法庭提交的相关材料都可以认定双方的委托理财关系。在朱选良与朱才江意思表示一致、真实且有效的情况下，双方签订了《理财委托协议》。（注意：委托理财协议从未出现利息、利率字眼，而且投资收益的给付也是变动的，一审判决文书表示有“固定利息”显然是罔顾事实。）因此一审判决将朱选良与朱才江签订的《理财委托协议》认定为借款合同属于事实认定错误。二、一审判决仅仅根据朱选良与朱才江于2018年3月10日签订的借条以及双方在2018年1月9日的聊天记录为依据认定双方在2009年至2017年期间签订的《理财委托协议》属于借款合同是错误的，属于断章取义。1、如前所述，双方在签订《理财委托协议》时并无借款的意思表示，且朱才江自己向法庭提交的资料中也确认在签订《理财委托协议》时支付给朱选良的款项是理财款。（见朱才江提交的《本案陈述》）2、署明日期为2018年3月10日的借条表述的是借到朱才江200万元整而不是还欠朱才江200万元整，该借条表述的只是对朱才江转给朱选良全部理财款金额的确认，而不能证明涉案的理财款为借款以及在签订借条时朱选良应归还朱才江理财款的金额。3、对于朱选良与朱才江在2018年1月9日的聊天记录，应结合当时的聊天环境及上下文综合考量朱选良的真实意思表示。首先朱选良之所以在聊天记录中表示“好”是因为朱选良被朱才江多次催款，严重影响朱选良的生活，为了应付朱才江而作出的非常敷衍的表达，且并没有句号标点以作肯定。（也可以理解为“好，我再考虑考虑。”）所以，这并非是朱选良真实的意思表示；其次，该聊天记录也只能说明在2018年1月9日朱才江有将理财款转为借款的意思，而不能否认2009年至2017年期间朱才江委托理财的事实；再次，微信内容所提及的是“借款条”而不是一审法院判决书中所称“借条”，而且其条款内容也和署明日期为2018年3月10日的“借条”不一致。4、另外，如果朱选良与朱才江签订《理财委托协议》的真实意思表示是借款，那为什么双方不直接签订借款合同而持续近10年一直是签订一个容易引发争议的《理财委托协议》呢？如果双方的真实意思表示是借款那为什么朱才江还让朱选良签订借条呢？直接拿《理财委托协议》起诉就可以了。5、最重要的是，朱才江让朱选良签订的是借条，而非欠条，原审法院在引用借条内容时，借条明明记载的是“今借到”而原审法院却引用为“借到”，由于借条为实践合同，借到时间也即出借人给付借款时间为合同生效时间，因此该借款合同由于合同签订日2018年3月10日至今朱才江并未实际给付借款而未生效。而原审法院却错误地认为这是双方达成的新的债权债务协议，再次明确借贷关系。如果双方需要达成新的债权债务协议，双方签订的应是欠条而非借条。三、自2010年10月11日至2019年5月30日期间朱选良向朱才江转账人民币1935500元，一审判决认为该款项中的1735500元为支付朱才江的利息及200000元为归还本金是错误的。《理财委托协议》中朱选良与朱才江仅约定合同到期后朱选良应将朱才江的本金及百分之十的投资收益（其中2012年为12.5%)归还给朱才江，双方并未约定利息，一审判决将自2010年10月11日至2019年5月30日期间朱选良向朱才江转账人民币1935500元中的1735500元视为朱选良支付朱才江的利息及200000元为归还本金是错误的，是没有任何事实依据的。（判决书中第五页第8/9行也表述错误，除了50万元外，2019年5月30日付的40万元我们也是明确讲是归还本金）四、朱选良与朱才江签订的《理财委托协议》因违法国家法律强制性规定应当被认定为无效，朱选良向朱才江支付的人民币1935500元应全部抵扣本金，朱选良只需向朱才江归还本案本金余额人民币64500元及利息（利息应以64500为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月31日起计算。）根据《中华人民共和国证券法》第125条的规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：...(六）证券资产管理。该条规定的证券资产管理即本案中朱才江的委托理财行为。根据“举重以明轻”的原则，证券公司从事证券资产管理业务都需要国务院证券监督管理机构的批准，那么一般自然人从事该项业务更应当获得相关机构的批准。那么在本案中朱选良与朱才江在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下签订的《理财委托协议》应认定无效，朱选良向朱才江支付的人民币1935500元应抵扣本金，朱选良只需向朱才江归还本案本金余额人民币64500元及对应利息。另外假设朱选良与朱才江签订的《理财委托协议》有效，但《理财委托协议》中关于朱选良每年向朱才江支付百分之十（2012年为12.5%)的理财收益的保底条款是明显违反法律的强制性规定的，应当认定无效，那么朱选良向朱才江支付的1935500元也应当认定为朱选良向朱才江归还的本金。综上所述，朱选良认为深圳市南山区人民法院作出的（2019)粤0305民初22000号民事判决，事实审查不清，适用法律错误，请求贵院将本案依法改判或发回重审。朱才江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。具体理由是：一、本案的事实清楚，证据确凿。《理财委托协议》实际就是在双方都认可为借贷关系前提下所签的借款合同。2019年5月30日前朱选良只还了每年的利息，没还200万元本金。2009年-2017年的《理财委托协议》是每年付息后续签一次，2012年-2017年的五份《理财委托协议》的本金一直是人民币200万元。2018年1月12日还了2017年年度利息20万元后，朱选良2018年3月10日签署了借朱才江本金人民币200万元的借条。后五份协议和借条的借款日期都是每年的1月8日，本金200万元。二、一审查明并认定事实清楚，适用法律正确。判决公平、公正、合理、合法。2009年-2017年共八份《理财委托协议》，协议条款实际就是在双方都认可为借贷关系前提下所签的借款合同。此合同条款符合借款合同到期还本付息的形式要件，实为借款合同。经双方协商一致的朱选良签署的借条，说明双方重新达成了新的债权债务协议，再次明确借贷关系。借条内容合法有效。朱才江一审诉讼请求：一、朱选良立即偿还朱才江欠款180万元及利息；二、朱选良承担本案全部诉讼费用。朱才江在庭审过程中明确诉讼请求中欠款180万元系本金，利息为自2019年1月8日开始按年利率10%标准计算至款项清偿之日止，以及以40万元为基数自2019年1月8日至2019年5月30日期间的利息15671元。原审认定,朱才江、朱选良系老乡和同学关系。2009年至2017年，朱才江和朱选良分别签订了八份《理财委托协议》，主要内容为，约定朱才江作为甲方委托朱选良（乙方）代理投资中国A股市场，每份合同委托期限为一年，合同到期后乙方应将甲方本金及百分之十的投资收益（其中2012年的委托理财合同约定投资收益为12.5%）一并归还给甲方；委托生效后半年内不得撤销委托，半年后甲方可提前终止委托，但应酌情给乙方证券变现时间，甲方应得收益由双方商定，以不超过10%为限。前三年委托理财协议中约定的委托理财金额为100万元，之后的五份委托理财协议中约定的委托理财金额为200万元。朱才江转给朱选良款项如下：2009年10月9日、2011年3月7日、2016年4月8日，朱才江通过配偶朱雪美的兴业银行尾数为6118账户向朱选良分别转款100万元、100万元、50万元。朱选良向朱才江支付款项情况如下：2010年10月11日朱选良配偶吴春华向朱雪梅转款10万元、2012年1月20日朱选良向朱雪梅转款20万元、2013年1月31日吴春华向朱雪美转款20万元、2014年1月23日吴春华向朱雪梅转款21万元、2015年1月8日吴春华向朱雪美转款25万元、2015年6月10日朱选良向朱雪梅转款537500元、2016年1月18日朱选良向朱雪梅转款15万元、2017年1月23日朱选良向朱雪梅转款18.8万元、2018年1月12日朱选良向朱雪梅转款20万元、2019年5月30日朱选良向朱雪梅转款40万元。朱才江称上述款项中除2015年6月10日朱选良向朱雪梅转款537500元中的50万元以及2019年5月30日40万中的20万元为归还本金外，其他款项系支付的各年度借款利息。朱选良则称除50万元外其他款项为支付各年度委托理财收益。最后一份《理财委托协议》到期后，朱选良于2018年3月10日向朱才江出具了《借条》，载明：借到朱才江200万元整，利息按年利率最低10%计，借款期限自2018年1月8日起，还款期2018年7月8日归还100万元本金连息，2019年1月8日还100万元本金连息结清，此款已借，特立此据。借款人朱选良。朱才江提交和朱选良的微信聊天记录，证明双方系协商一致签署借条。显示：2018年1月9日朱才江谈到：“选良，不好意思，有空把本金二百万的借条写一下，分四期还，半年一次五十万本金连息。或更短时间！我真是得支付别人，多多包涵”，朱选良回到：“好”。朱选良对该微信的真实性予以认可。原审认为，根据当事人签订的《理财委托协议》内容来看，该合同明确约定有还款期限、固定利息等，符合借款合同到期还本付息的形式要件，因此，上述合同实为借款合同。另朱才江、朱选良又经过协商，朱选良向朱才江出具了《借条》，承诺向朱才江归还借款本金200万元并支付利息，说明双方重新达成了新的债权债务协议，再次明确借贷关系。朱才江依据《借条》主张朱选良归还借款本金并支付利息，符合法律规定，原审予以支持。朱选良已经归还借款本金20万元，尚欠朱才江借款本金为180万元。关于利息，朱选良于2019年5月30日归还40万元，朱才江自认20万元为还本金，20万元为支付的2018年1月8日至2019年1月7日期间的利息。故朱选良应当以200万元为基数，按年利率10%自2019年1月8日起至2019年5月30日向朱才江支付的利息合计79444元，之后的利息以180万元为基数，按年利率10%计算至款项清偿之日。朱才江主张的超出部分利息，原审不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱选良于判决生效之日起十日内偿还朱才江借款本金1800000元并支付利息79444元；二、朱选良于判决生效之日起十日内向朱才江支付利息（以1800000元为基数，自2019年5月31日起按年利率10%计至款项实际清偿之日止）；三、驳回朱才江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元、保全费5000元，由朱选良负担。二审中，朱才江提交新证据，分别是2015年6月10日短消息截屏、2019年4月18日短消息，朱才江称均为朱选良发给朱才江的短消息。朱选良对2019年4月18日手机短消息真实性确认，对2015年6月10日的短消息截屏的真实性不予确认。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，朱才江在二审中提交的证据，其中2019年4月18日的短消息，朱选良予以认可，故本院予以认定；2015年6月10日的短消息截屏，朱选良不予认可，且朱才江未提供原始载体，故本院不予认定。本案二审中，双方争议的焦点问题是朱才江与朱选良之间是否成立民间借贷关系，朱选良应否归还朱才江借款本金及利息。2009年至2017年，朱才江和朱选良分别签订了八份《理财委托协议》，《理财委托协议》的主要内容为，朱才江委托朱选良代理投资中国A股市场，每份合同委托期限为一年，合同到期后朱选良应将朱才江本金及百分之十的投资收益（其中2012年约定投资收益为12.5%）一并归还给朱才江；委托生效后半年内不得撤销委托，半年后朱才江可提前终止委托，但应酌情给朱选良证券变现时间，朱才江应得收益由双方商定，以不超过10%为限。从上述《理财委托协议》的内容来看，双方明确约定了还款期限、到期归还本金及确定的投资收益（除2012年为12.5%外其余年份均为10%），上述约定符合借款合同的法律要件，因此，上述合同名为委托理财，实为借款合同。双方在实际履行中，均按约定的内容履行了义务，朱选良按期支付了利息。双方就本金另行签定下一年度的《理财委托协议》。最后一份《理财委托协议》到期后，朱选良于2018年3月10日向朱才江出具了《借条》，写明借到朱才江200万元整，利息按年利率最低10%计，并承诺了还款期限。上述情况表明，双方之间认可且实际亦按借款关系确定各自的权利和义务。朱选良上诉主张双方之间为委托理财关系，《理财委托协议》因未经批准而无效，即使《理财委托协议》有效，但关于理财收益的保底条款违反法律的强制性规定而无效，其主张与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。朱选良于2018年3月10日向朱才江借款200万元（款项系此前《理财委托协议》中的本金转化而来，从2018年1月8日起算），其在2019年5月30日归还40万元，其中20万元应当认定为归还本金，20万元为2018年1月8日至2019年1月7日的利息。朱选良还应当归还本金180万元，并支付相应的利息。原审法院核算的利息准确，本院予以确认。朱选良上诉要求不归还借款本金及不支付利息的理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币21000元，由上诉人朱选良负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年八月五日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……