广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终113号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢荣锋，男，1983年7月28日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，户籍住址罗定市*******委大榄1-79号。因本案于2019年11月29日被抓获，次日因本案被处以行政拘留五日，2019年12月4日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现押于罗定市看守所。指定辩护人江竞，广东百誉律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人卢荣锋犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月29日作出（2020）粤5381刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人卢荣锋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2019年11月25日上午，经电话联系约定，被告人卢荣锋来到罗定市*************，其在收取吸毒人员陈某的100元现金后，将价值100元的毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈某、陈某1二人。二、2019年11月28日晚上，被告人卢荣锋通过电话与吸毒人员叶某联系，双方约定来到罗定市*********边，被告人卢荣锋收取叶某的600元现金后，将价值600元的毒品海洛因贩卖给叶某。三、2019年11月29日晚上，吸毒人员叶某通过微信、电话与被告人卢荣锋联系，双方约定在罗定市********酒店对面的美宜佳门前交易毒品，当卢荣锋携带毒品前往交易地点准备贩卖毒品给叶某时被民警抓获，民警在卢荣锋身上扣押到净重为0.62克的可疑毒品一粒和手机一部。经鉴定，该可疑毒品检出海洛因成分。上述事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人卢荣锋的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人卢荣锋多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人卢荣锋被抓获当晚贩卖毒品有公安机关的特情介入，其携带毒品前往交易地点贩卖毒品时被抓获，在量刑上酌情予以从轻考虑。扣押的净重0.62克海洛因及被告人卢荣锋贩卖毒品使用的realmex手机一台，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：（一）被告人卢荣锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；（二）扣押的净重0.62克海洛因、realmex手机一台(号码157*****352),予以没收。上诉人卢荣锋上诉及其辩护人辩护提出以下意见：1.原判认定上诉人在2019年11月29日贩卖毒品的事实不成立，上诉人在未完成交易时就已被抓获，且搜出来的毒品是2019年11月28日叶某向其购买的，28日当天并未将毒品给叶某，该宗事实不构成贩卖毒品罪；2.原判量刑过重，上诉人贩卖毒品的数量较少，且有五个未成年子女需要抚养，请求二审法院在量刑时予以考虑，对其从轻处罚。经本院审理查明：一、2019年11月25日上午，经电话联系约定，上诉人卢荣锋来到罗定市*************，其在收取吸毒人员陈某的100元现金后，将价值100元的毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈某、陈某1二人。二、2019年11月25日晚上，上诉人卢荣锋通过微信和电话与吸毒人员叶某联系，双方约好了交易的地点和方式，到达交易地点以后，上诉人卢荣锋在微信上收到叶某转来的1000元后，将价值1000元的毒品海洛因贩卖给叶某。三、2019年11月28日晚上，上诉人卢荣锋通过电话与吸毒人员叶某联系，双方约定来到罗定市*********边，上诉人卢荣锋收取叶某的600元现金后，将价值600元的毒品海洛因贩卖给叶某。四、2019年11月29日晚上，吸毒人员叶某通过微信、电话与上诉人卢荣锋联系，双方约定在罗定市********酒店对面的美宜佳门前交易毒品，当卢荣锋携带毒品前往交易地点准备贩卖毒品给叶某时被民警抓获，民警在卢荣锋身上扣押到净重为0.62克的可疑毒品一粒和手机一部。经鉴定，该可疑毒品检出海洛因成分。以上事实，有经公诉人庭审出示质证的以下证据予以证实：1.抓获经过、查获经过、情况说明，证明2019年11月29日上午，办案民警抓获吸毒人员叶某，叶某供述其吸食的毒品系向“老世”购买。当天下午5时许，叶某协助公安机关进行抓捕，由叶某通过微信和电话与“老世”约定当晚购买“一只”（意思是一克）的毒品海洛因，并定在***酒店对面的美宜佳门口进行交易。当晚，为防止“老世”脱逃，民警在叶某到达指定交易地点前，将出现在***购物广场楼下路边的“老世”抓获，当场在其身上查获可疑毒品一粒等物品。经查实，“老世”真名是卢荣锋。2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、收缴清单，证明公安机关在上诉人卢荣锋身上扣押到净重0.62克可疑毒品、realmex手机一台（号码157*****352)。3.毒品称量笔录、指认称量照片，证明从上诉人卢荣锋身上查获的可疑毒品一粒净重为0.62克。4.鉴定意见，证明经鉴定，净重0.62克可疑毒品检出海洛因成分。5.现场勘查笔录、现场图及照片、指认笔录，证明公安机关对现场位于罗定市*******委第二小学附近、罗定市*******委附近、罗定市********中学附近、罗定市*******酒店旁路段进行勘查的情况。陈某、陈某1指认罗定市*******委附近是其二人与卢荣锋交易毒品的现场；卢荣锋指认罗定市*******委附近是其与陈某1、叶某交易过毒品的现场；卢荣锋、叶某指认罗定市*****口附近是其二人交易毒品的现场。6.电子证物勘验检查工作记录，证明公安机关依法对卢荣锋、叶某、陈某1、陈某的手机进行电子勘验的情况。7.指认摩托车图片，卢荣锋对其被抓获时驾乘的红色刀仔款男装摩托车进行指认。8.手机截图、微信截图、微信聊天截图，证明卢荣锋（微信昵称“承诺太傻”）、叶某（微信昵称“好日子会返回的”）的微信账号及聊天、转账记录，其中2019年11月25日20时56分叶某微信转账1000元给卢荣锋，卢荣锋对该笔转账予以签名确认，叶某指认该笔转账是其支付卢荣锋的毒资。叶某确认微信聊天中的“半只”是指0.5克毒品。9.手机截图、通话记录、清单，证明上诉人卢荣锋与叶某、陈某、陈某1等人的通话情况，其中卢荣锋使用手机（号码157*****352)与叶某使用的手机（号码157*****702)于2019年11月25日20时、2019年11月28日20时至21时、2019年11月29日18时至19时均有多次通话。10.毒品尿液取样清单、现场检测报告书，证明经对卢荣锋、叶某、陈某1、陈某的进行毒品检测，卢荣锋的尿样氯胺酮、吗啡、甲基安非他明等检测结果呈阴性，叶某、陈某1、陈某的尿样吗啡检测结果均呈阳性。11.行政处罚决定书，证明卢荣锋、叶某、陈某1、陈某被行政处罚的情况，其中2019年11月30日，卢荣锋因本案非法持有毒品行为被处以行政拘留五日。12.吸毒人员动态管控详细信息，证明卢荣锋因吸食毒品被管控的记录情况。13.视频资料，证明办案民警依法对上诉人卢荣锋等人讯问的情况。14.户籍资料，证明被告人卢荣锋的身份情况。15.证人陈某1、陈某的证言，证明2019年11月25日上午，陈某打电话联系“阿锋”（卢荣锋，号码157*****352)购买毒品，陈某1开摩托车搭载陈某到大榄石脚附近的路边，陈某给了“阿锋”100元现金，“阿锋”交给陈某一粒“白粉”，拿到毒品后陈某1和陈某一起吸食并被抓获。“新兴佬”向“阿锋”购买过毒品。经对照片辨认，陈某1辨认出贩卖毒品“白粉”给其的“阿锋”（卢荣锋），辨认出“新兴佬”（叶某）、陈某；陈某辨认出贩卖毒品给其的“阿锋”（卢荣锋），辨认出叶某、陈某1。16.证人叶某的证言：陈某介绍“菜佬司机”（陈某1）给我拿毒品，“菜佬司机”介绍了“老世”给我。2019年11月25日18时许，我通过微信联系“老世”（卢荣锋）购买毒品，叫“老世”在微信将电话号码发给我，我们约好在素龙机场附近，我来到后打电话（我的号码157*****702)给“老世”（号码157*****352），“老世”叫我去到赤坎附近路边位置，之后“老世”开着红色刀仔款男装摩托车来到，当时是20时56分，我在微信转账了1000元给“老世”，“老世”将一团纸巾包着的“白粉”给我。2019年11月28日，我又用微信约“老世”买毒品，通过电话约好在罗定**中学对面的路边进行交易，“老世”也是驾驶一辆红色刀仔款摩托车出来，我给了他600元现金，他交给我一团纸巾包的毒品“白粉”。“白粉”有“半个”，意思是半克。民警抓获我后，我协助民警抓获“老世”。2019年11月29日17时54分，我用微信打语音电话联系“老世”购买“一只”毒品海洛因。之后19时19分，“老世”打电话叫我到醇*酒店对面的二十四米街路口的美宜佳，在我带公安人员去该美宜佳途中，在19时22分“老世”更改地点让我去到***广场对面的美宜佳拿货，我在过去途中，公安人员已将“老世”抓获。经对照片辨认，叶某辨认出贩卖毒品“白粉”给其的“老世”（卢荣锋），辨认出陈某、“菜佬司机”（陈某1）。17.上诉人卢荣锋的供述和辩解、辨认笔录：我的微信名称是“承诺太傻”，手机号码是157*****352。2019年11月29日19时30分许，我在***酒店门口被公安机关查获，并被搜出净重0.62克的可疑毒品。我购买毒品海洛因回来是向他人出售获利的。我将毒品卖给了“菜佬司机”（陈某1）、“新兴佬”（叶某）。我与“新兴佬”有过一次微信的交易（交易毒品），他的微信名称是“好日子会返回的”，其他每次都是现金交易的。我与“菜佬司机”都是现金交易。2019年11月25日20时许，“新兴佬”用微信联系我要1000元“白粉”（海洛因），他通过微信转账1000元给我，我告诉他我送货到素龙****小学附近，“新兴佬”来到指定地点与我碰面后，我就将“白粉”交给“新兴佬”。还有一次是2019年11月28日，“新兴佬”用微信联系我要600元的“白粉”，我告诉他到罗定*中路口附近交易，我开着一辆男装摩托车（红色的刀仔）去到后，他将600元现金给我，我将“白粉”交给他。经对照片辨认，卢荣锋辨认出陈某1、叶某。关于原公诉机关指控卢荣锋第二宗贩卖毒品事实能否认定的问题，经查，上诉人卢荣锋在侦查阶段的供述证实2019年11月25日晚上20时许，叶某通过微信联系其要求购买1000元毒品海洛因，卢荣锋在微信收到叶某1000元转账，到达约定的地点将毒品海洛因交给了叶某，该供述经卢荣锋签名捺指模确认，且侦查机关提供了讯问的同步录音录像，可依法予以认定。证人叶某的证言证实2019年11月25日晚上，其通过微信、电话联系卢荣锋购买1000元的毒品，后至双方约定的地点，卢荣锋将一团纸巾包裹住的毒品“白粉”交给叶某。以上言词证据与卢荣锋与叶某之间的微信聊天记录、转账记录、通话记录等证据可相互印证，足以证实2019年11月25日晚上卢荣锋贩卖1000元毒品海洛因给叶某的事实。原判未认定该宗事实有误，本院依法予以纠正。关于上诉人卢荣锋认为第四宗贩卖毒品事实不构成犯罪的意见，经查，证人叶某的证言、手机截图、通话记录证实2019年11月29日晚上，叶某通过微信、电话与卢荣锋约定购买“一只”毒品海洛因，并约好了交易地点。上诉人卢荣锋的供述与辩解、抓获经过、毒品称量笔录及鉴定意见证实，案发当晚公安机关通过提前掌握的情报，在罗定市********酒店将准备贩卖毒品给叶某的卢荣锋抓获，在卢荣锋身上扣押到0.62克的毒品海洛因。在该宗事实中，卢荣锋已与购毒者叶某约定好毒品交易的时间、地点、金额、数量等细节，并已进入了毒品交易环节，其行为已构成贩卖毒品罪，其因被公安人员抓获而未将毒品实际交付给购毒者，不影响该宗事实的定性，但在量刑时可予以考虑。上诉人卢荣锋认为该宗事实不构成犯罪的理由不成立，本院不予采纳。关于本案的量刑问题，上诉人卢荣锋多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判在量刑时已考虑公安机关特情介入的情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，已是从轻处罚。上诉人卢荣锋及其辩护人认为原判量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢荣锋多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于上诉人卢荣锋因公安机关特情介入，在携带毒品前往交易地点贩卖毒品时被抓获，可对其酌情从轻处罚。扣押的净重0.62克海洛因及上诉人卢荣锋贩卖毒品使用的realmex手机一台，依法予以没收。原判认定上诉人卢荣锋第一、三、四宗贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定卢荣锋第二宗贩卖毒品事实不当，本院依法予以纠正，但是鉴于上诉不加刑，不调整上诉人卢荣锋的刑罚。上诉人卢荣锋及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年八月十八日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产:（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。