云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终427号上诉人（一审被告）昆明市官渡区人民政府。住所地：云南省昆明市官渡区云秀路**。法定代表人周燕，区长。出庭负责人黄忠梁，副区长。委托代理人罗华、李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告）昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处。;'>住所地：云南省昆明市官渡区小板桥中街**div>负责人戴伟，主任。出庭负责人戴伟，主任。委托代理人罗华、李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）汤菊春，女，汉族，1977年9月7日生，住云南，住云南省昆明市官渡区iv>委托代理人徐礼平、冯燕，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人昆明城市建设房屋拆迁有限公司。住;'>住所地：云南省昆明市广福路延长线南方公园小区****iv>法定代表人张弘，执行董事。委托代理人王显俐，女，汉族，1975年3月3日生，住云南省昆明，住云南省昆明市盘龙区别授权代理。委托代理人蒲菡萏，云南杰泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明市官渡区人民政府（以下简称区政府）、上诉人昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处（以下简称小板桥街道办）因汤菊春诉其房屋拆除一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01行初230号行政判决，向本院提起上诉。本院受理其上诉后，依法组成合议庭于2020年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人区政府出庭负责人副区长黄忠梁及委托代理人罗华、李亚磊，上诉人小板桥街道办出庭负责人戴伟及委托代理人罗华、李亚磊，被上诉人汤菊春委托代理人徐礼平、冯燕，第三人昆明城市建设房屋拆迁有限公司(以下简称拆迁公司)委托代理人王显俐、蒲菡萏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2015年9月21日，区政府作出官政办通〔2015〕54号《关于印发昆明巫家坝城市副中心和甸营片区、向化片区项目征地拆迁补偿安置方案的通知》，所涉《巫家坝片区土地补偿指导意见》《昆明巫家坝城市副中心和甸营片区、向化片区项目集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》等经区政府第31次常务会议审议通过，并报昆明市人民政府签批同意，要求依法做好安置、补偿工作等。2015年10月15日，作为实施单位的小板桥街道办的工作领导小组作出《征地拆迁通知》，并进行宣传。第三人拆迁公司系街道办委托的相关拆迁工作部门。坐落于昆明市官渡区居委会向化第二居民小组、《集体土地使用证》为官集用（2002）字第1124183号、总建筑面积353.54平方米的“397号房屋”，于2015年12月18日经汤雄、小板桥街道办的工作领导小组、第三人拆迁公司签订“535号协议书”，对住宅拆迁补偿、回迁安置协议书问题进行约定：回迁安置房选回迁房4套及各种补偿、支付方式等内容。2016年8月10日，经过审计后，汤雄收到针对“397号房屋”合同约定的项目拆迁补偿款15235.92元，其余约定还在履行中。2016年4月6日，云南省国土资源厅的云国土资复〔2016〕151号《关于昆明市2012年度城市建设用地官渡第十六批农用地转用及土地征收实施方案的批复》，加盖云南省人民政府征地审批专用章，同意昆明市人民政府《关于昆明市2012年度城市建设用地官渡第十六批农用地转用及土地征收实施方案的请示》，对涉及本案集体农用地在内的土地转为建设用地并办理征地手续等。本案诉争的“397附1号的房屋”也在昆明巫家坝城市副中心向化片区项目拆迁范围内。2017年9月28日，汤菊春针对“397附1号房屋”出具《未办理过户产权证声明》，自愿声明：该房屋未办理过《土地使用权证》《房屋所有权证》，如有虚假本人自愿承担由此产生的一切经济后果和法律责任。同日，汤菊春签订《“昆明巫家坝城市副中心向化片区项目”房屋移交确认单》（以下简称《房屋移交确认单》），并将该房屋移交给第三人拆迁公司；第三人拆迁公司确认：该房屋设施完整，已收房屋钥匙。2017年9月28日，针对“397附1号房屋”由汤菊春作为乙方与作为丙方的第三人拆迁公司还签订《昆明巫家坝城市副中心向化片区项目集体土地住宅拆迁补偿、回迁安置协议书》（以下简称《补偿回迁安置协议书》），但作为甲方的小板桥街道办成立的工作领导小组未签章。其后，“397附1号房屋”被拆除。针对案涉房屋的拆迁补偿、回迁安置、拆除问题，汤菊春等人进行信访；昆明市官渡区城市更新改造局作出过《关于对小板桥街道办事处向化二组21户村民反映房屋拆迁补偿事项的复查告知书》。小板桥街道办信访综治维稳中心于2018年6月4日亦针对21户村民作出《官渡区信访事项答复意见》，载明：本次反映的未取得补偿款的房屋大部分为第二，甚至第三栋房屋，经审核，同村其他村民对这些主体外建筑、无批准建盖房屋的补偿方式有异议，已联名向信访局、审计部门进行举报，其他村民不同意将这些房屋按正常标准补偿，要求公平处理；并告知21户村民依法维权。汤菊春提起本案诉讼，请求确认案涉拆除行为违法。一审法院认为，本案涉及的是昆明巫家坝城市副中心、向化片区项目集体土地征收项下问题。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”因第三人拆迁公司与汤菊春就未办理过《土地使用权证》《房屋所有权证》的“397附1号的房屋”签订了《补偿回迁安置协议书》，可以认定汤菊春系该房屋实际使用人，该房屋位于昆明巫家坝城市副中心向化片区项目拆迁范围内，现已被拆除，故汤菊春是本案利害关系人。根据《中华人民共和国土地管理法》（本案系指2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》，以下同）第四十六条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。因而，在被拆除房屋位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，依据上述法律规定，认定相关行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。本案中，区政府作出官政办通〔2015〕54号《关于印发昆明巫家坝城市副中心和甸营片区、向化片区项目征地拆迁补偿安置方案的通知》，对涉及《巫家坝片区土地补偿指导意见》《昆明巫家坝城市副中心和甸营片区、向化片区项目集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》等经区政府第31次常务会议审议通过，并报昆明市人民政府签批同意，其是涉案片区征收主体，故区政府是本案的适格被告。本案小板桥街道办作为实施单位成立工作领导小组，作出《征地拆迁通知》并进行宣传，委托第三人拆迁公司与汤菊春签订相关协议等，亦是本案的适格被告。第三人拆迁公司系小板桥街道办经过招投标的形式选入并已被委托了相关工作，其与本案具有利害关系，应参加本案诉讼。汤菊春合法所有的案涉房屋由汤菊春、小板桥街道办的工作领导小组、第三人拆迁公司签订协议书，获得回迁安置房4套及相应补偿等约定内容已在实际履行中。而针对未办理过《土地使用权证》《房屋所有权证》的案涉房屋，所签订的《补偿回迁安置协议书》，仅有第三人拆迁公司盖章、汤菊春签字，且汤菊春按协议交付了房屋，而作为具有给付补偿款等义务的小板桥街道办成立的工作领导小组因该协议不能通过审计一直未盖章确认，亦未履行过该合同义务。本案因无证据证实区政府及小板桥街道办已接受或履行上述协议约定，且在汤菊春虽然交付了房屋，但仍主张协议未生效的情况下，上述具有合同性质的行政协议未成立。因针对“397附1号的房屋”的协议未成立，汤菊春交付该房屋的行为不能视为履行行政协议的行为，第三人拆迁公司在该协议上的盖章行为亦不能表明其与汤菊春建立了民事法律关系，其不能以民事主体身份承担本案拆除行为的法律责任；本案中亦不能将行政性质的征收法律关系转化为民事侵权法律关系。故区政府、办事处及第三人拆迁公司在小板桥街道办成立的工作领导小组未在该协议书上签字或进行义务履行，也未根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定依法处理的情况下，对汤菊春的案涉房屋进行拆除的行为违法，区政府、小板桥街道办均应承担法律责任；作为被委托人第三人拆迁公司在本案中不承担法律责任。综上，因该协议未成立，区政府、小板桥街道办主张该协议是民事合同、本案系汤菊春与第三人拆迁公司之间的民事纠纷，应驳回汤菊春起诉的观点，均不予采纳。综上所述，汤菊春所提诉讼请求有事实及法律依据，应予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：确认区房屋房屋的行为违法。本案案件受理费50元，由区政府、小板桥街道办承担。区政府、小板桥街道办上诉称，1.汤菊春与第三人拆迁公司签订的《房屋移交确认单》可以确认汤菊春的房屋系其自愿搬空并放弃建（构）筑物的所有权移交给拆迁公司。汤菊春自愿放弃房屋所有权并自愿搬空系对自身权利的放弃，并不存在胁迫行为，该放弃行为应该是一个有效的民事行为。因此，汤菊春与拆迁公司是双方自愿的民事法律关系。并且，区政府、小板桥街道办均没有参与本案房屋拆除工作，本案不涉及征地拆迁补偿行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围；2.本案汤菊春的房屋虽位于征地拆迁范围，但应该考虑汤菊春自愿处分房屋的情况，不能推定只要是涉及征地拆迁，政府就是第一责任主体，完全忽视当事人权利处分的情况。本案的房屋拆除行为系发生于汤菊春已将房屋移交给拆迁公司之后由拆迁公司拆除，并不存在行政强制拆除行为，汤菊春起诉请求确认行政强制行为违法没有事实依据。综上，一审认定事实错误、适用法律错误。请求撤销一审判决，裁定驳回汤菊春起诉。汤菊春答辩称，1.本案起因是区政府征收汤菊春房屋所在集体土地后，未对汤菊春进行补偿就拆除房屋,根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的相关规定，汤菊春有权提起行政诉讼，其起诉属于行政诉讼受案范围；2.汤菊春签署《房屋移交确认单》的真实意思是建立在上诉人能够按照承诺签署《补偿回迁安置协议书》并履行的前提下，但汤菊春签字后，上诉人并未签署协议，也未将该情况告知汤菊春。因此，双方协议并未达成。但上诉人在双方协议未达成的前提下，就将汤菊春的房屋强制拆除，未保障汤菊春的救济权利，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定；3.本案区政府是具有征收职权的主体。小板桥街道办是征收实施主体，而拆迁公司是小板桥街道办委托的单位，拆迁公司的行为应当归属于委托的行政主体，不能将行政行为认定为民事行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本案一审法院对各方当事人提交的证据进行了审核认定。一审法院对各方当事人提交的证据审核认定正确，本院予以确认。本案经审理查明的案件事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案被上诉人汤菊春作为拆除行为的相对人，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，国家征收土地的依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。因此集体土地征收过程中，只有市县级人民政府才有依法征收土地及附属物的法定职权。本案区政府作为案涉集体土地的征收主体，系本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，《昆明巫家坝城市副中心和甸营片区、向化片区项目国有土地上房屋征收补偿方案》中确定的房屋征收实施单位为小板桥街道办，小板桥街道办也具体承担并开展了相应拆迁工作，故小板桥街道办亦是本案适格被告。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案官渡区小板桥街道办事处巫家坝片区建设协调推进工作领导小组与汤菊春签订的《补偿回迁安置协议书》就土地征收过程中的补偿安置问题进行了约定，属上述规定的行政协议范畴。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款之规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照民事法律规范关于民事合同的相关规定。参照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案涉及汤菊春的397附1号房屋的《补偿回迁安置协议书》仅有第三人拆迁公司及汤菊春盖章、签字，小板桥街道办陈述因协议不能通过审计，一直未盖章确认也未履行过该合同约定的义务，且诉讼过程中区政府及小板桥街道办均表示对《补偿回迁安置协议书》不予认可。故本案《补偿回迁安置协议书》作为合同并未成立。虽然本案中汤菊春签署了《房屋移交确认单》并移交了房屋，但汤菊春签署房屋移交确认单和移交房屋的前提是双方的协议成立且行政机关按照协议的约定履行相应义务，但本案因合同未成立，行政机关亦未履行合同义务，则汤菊春交付房屋的行为不能视为是对自己房屋权益的处分。虽然拆迁公司在上述协议上盖章，但因案涉协议系行政协议，拆迁公司的盖章行为并不能变更案涉协议系行政协议的法律性质，拆迁公司的盖章行为亦不能代替行政机关应履行的行政义务。拆迁公司在土地征收过程中实施的相关行为应视为接受区政府及小板桥街道办的委托而实施的行为，而本案房屋拆除行为应视为区政府及小板桥街道办在土地征收过程中实施的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案区政府、小板桥街道办在协议未成立的情况下实施房屋拆除行为没有事实及法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。本案所诉拆除行为已经实施完毕，不具有撤销内容，应确认违法。本案区政府、小板桥街道办主张案涉协议是民事协议，本案系汤菊春与第三人拆迁公司之间的民事纠纷等主张不能成立。综上，区政府、小板桥街道办的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由昆明市官渡区人民政府、昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 赵学军审判员易文审判员惠琼二〇二〇年八月三十一日书记员 张           瑞