福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑再2号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 原审被告人谢帮平，男，1993年2月10日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，无业，住福建省宁德市蕉城区。2013年11月5日因犯盗窃罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2013年11月17日刑满释放；2015年10月14日因犯伪造国家机关证件罪被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年，2016年5月21日刑满释放。2017年1月5日因本案被刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕。现于福建省福清监狱服刑。 福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人谢帮平犯诈骗、盗窃、妨害信用卡管理罪一案,福州市鼓楼区人民法院于2017年11月3日作出(2017)闽0102刑初817号刑事判决。宣判后，谢帮平不服，提出上诉。本院于2018年4月4日作出（2018）闽01刑终147号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。福州市鼓楼区人民法院重新组成合议庭，于2019年3月20日作出（2018）闽0102刑初字353号刑事判决，宣判后，原审被告人谢帮平未上诉，福州市鼓楼区人民检察院提出抗诉。本院于2019年9月30日作出（2019）闽01刑终字672号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。上述判决、裁定已经发生法律效力。本院于2019年11月27日作出（2019）闽01刑监5号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员王姝娜、书记员林斌斌出庭履行职务，原审被告人谢帮平到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定：1、2016年12月30日13时许，被告人谢帮平以帮助被害人张某解决手机骚扰电话为由，在福州市台江区世茂洲际酒店3107房间内，于被害人张某不知情的情况下，在被害人张某手机支付宝内安装“招联好期贷”借贷软件，并以被害人张某的身份贷款人民币6500元，将其中的1500元转入自己的支付宝账户。同日，被告人谢帮平在福州市鼓楼区附近的车上，以帮助提高被害人张某的信用卡额度为由，通过“拉卡拉”刷卡的方式从被害人张某的平安银行信用卡中套现人民币5700元并转入其持有的平安银行储蓄卡，同时当面假装通过手机银行转账人民币9000元至被害人张某的银行账户中。2016年12月31日8时许，被告人谢帮平在福州市台江区世茂洲际酒店3107房间内，趁被害人张某睡着之际，通过微信转账的方式刷走被害人张某建设银行卡中的人民币3000元。当天晚上，被告人谢帮平又通过微信转账的方式刷走被害人张某建行卡中的人民币400元。 2、2016年10月初，被告人谢帮平以“陈继辉”的身份与被害人郑某相识并取得其信任。2017年1月2日，被告人谢帮平在福州市台江区世茂洲际酒店3107房间内，谎称帮被害人郑某提高账号安全性，拿到被害人郑某的手机并得到她支付宝相关信息后，利用她支付宝内“招联好期贷”账号贷款人民币17100元并转入他持有的中国银行卡。2017年1月3日15时许，被告人谢帮平以提高信用卡额度为由，假装先行转账人民币90000元至被害人郑某的银行账户并给她看了相应的转账界面，随后通过刘杰使用ＰＯＳ机从被害人郑某的招商银行信用卡中分别套现人民币40000元和50000元，之后刘杰将款项分别转入被告人谢帮平持有的中国建设银行卡和中国银行卡。 2017年1月3日21时许，被告人谢帮平被公安民警抓获，从其住处查获9张银行卡、14张居民身份证，其中有8张系他人银行卡、13张系他人居民身份证。 一审认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、银行账户交易记录、辨认笔录及照片、扣押清单及照片、违法犯罪经历查询记录、前科材料、刑满释放证明书等。 一审法院认为，被告人谢帮平以非法占有为目的，多次窃取他人钱款共计人民币22000元，数额较大，又采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币95700元，数额较大，同时非法持有他人信用卡8张，数量较大，其行为已构成盗窃、诈骗、妨害信用卡管理罪，应实行数罪并罚。被告人谢帮平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢帮平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元。二、责令被告人谢帮平退赔被害人张某人民币10600元，退赔被害人郑某人民币107100元。三、扣押在案的被告人谢帮平的黑色苹果7Ｐｌｕｓ手机一部以及持有的13张他人的居民身份证、8张他人的银行卡均予以没收，由扣押单位负责执行。 宣判后，原审被告人谢帮平未上诉。 福州市鼓楼区人民检察院提出抗诉，认为根据《中华人民共和国刑法》规定，妨害信用卡管理罪，处三年以下有期徒刑的，罚金为人民币一万元至十万元，但一审将罚金判为五千元，于法无据，属适用法律错误，特提出抗诉。 二审经审理查明，一审认定原审被告人谢帮平犯盗窃罪、诈骗罪、妨碍信用卡管理罪的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认。 二审法院认为，原审被告人谢帮平以非法占有为目的，多次窃取他人钱款共计人民币22000元，数额较大，又采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币95700元，数额较大，同时非法持有他人信用卡8张，数量较大，其行为已构成盗窃、诈骗、妨害信用卡管理罪，应实行数罪并罚。谢帮平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判定性准确，但对妨害信用卡管理罪应处以一万元以上十万元以下罚金，所判罚金刑有误。鉴于上诉不加刑原则，对于被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。 再审中，谢帮平对盗窃22000元的事实不予认可，认为其不构成盗窃罪，特别是17100元是受害人郑某自愿转账，不构成犯罪，即使构成犯罪，也应认定为诈骗罪。谢帮平对诈骗及妨碍信用卡管理的事实无异议。 福州市人民检察院出庭的检察员认为：一、原审被告人谢帮平犯诈骗、盗窃、妨害信用卡管理罪的事实均有在案证据予以证明，足以认定。一、二审对本案的事实、定性准确。关于张某在不知情的情形下被窃取4900元有受害人陈述，原审被告谢帮平的供述等证据予以佐证，应认定上述款项为盗窃罪。至于5700元，属原审被告以欺骗的手段让被害人产生错误认识，应认定为诈骗罪。原审被告人辩解郑某17100元系受害人自愿转账，对此，经补充侦查，公安机关调取了受害人与原审被告人的微信记录，证明为骗取郑某的信任，已于盗窃17100元之前主动赠与郑某手机等物品，不存在郑某委托其代为支付费用的情形。谢帮平为骗取被害人信任而主动赠与后实施盗窃，该赠与行为应视为后续盗窃行为的犯罪成本，不应从盗窃数额中扣减。原审被告人对此的辩解理由不成立。二、原一审判决对妨碍信用卡管理罪一节部分适用法律错误，导致附加量刑不当，发回重审后的一审判决再次做出相同的错误判决，二审裁定认为本案受上诉不加刑的限制，不能对量刑部分予以更正，现法院根据审判监督程序对本案再审，建议再审法院对上述量刑不当之处予以纠正。原审被告人非法持有他人信用卡8张，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款的规定，构成妨碍信用卡管理罪，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万余以下罚金。原审被告人并无法定的减轻处罚情节，原判对该罪名的附加刑仅判处罚金人民币五千元，在法定刑以下量刑，于法无据。综上，原审被告人谢帮平行为构成诈骗罪、盗窃罪、妨害信用卡管理罪，事实清楚，证据确凿。原审对原审被告人犯盗窃罪、诈骗罪认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。原审对原审被告人犯妨碍信用卡罪一节判处罚金5000元存在错误，建议再审法院对上述量刑不当之处予以纠正。 经审理查明，一、二审认定原审被告人谢帮平犯盗窃罪、诈骗罪、妨碍信用卡管理罪的证据均经庭审举证、质证，再审予以确认。再审确认一、二审认定的事实。 本院再审认为，原审被告人谢帮平以非法占有为目的，多次窃取他人钱款共计人民币22000元，数额较大，又采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币95700元，数额较大，同时非法持有他人信用卡8张，数量较大，其行为构成盗窃、诈骗、妨碍信用卡管理罪，应实行数罪并罚。谢帮平的辩解意见被其在侦查阶段的供述、被害人张某、郑某的陈述以及侦查机关依法提取的微信聊天记录等可以相互印证的证据所否定，不予采纳。谢帮平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。一、二审对原审被告人谢帮平犯盗窃、诈骗罪认定事实清楚，证据确凿，量刑适当，应予维持。一、二审对原审被告人谢帮平犯妨碍信用卡管理罪认定事实清楚，但量刑不当，依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百七十七条第一款第（二）项、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）闽01刑终672号刑事裁定和福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑初353号刑事判决第二、三项；即：责令被告人谢帮平退赔被害人张某人民币10600元，退赔被害人郑某人民币107100元；扣押在案的被告人谢帮平的黑色苹果7Ｐｌｕｓ手机一部以及持有的13张他人的居民身份证、8张他人的银行卡均予以没收，由扣押单位负责执行; 二、撤销本院（2019）闽01刑终672号刑事裁定和福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑初353号刑事判决第一项；即：被告人谢帮平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元; 三、原审被告人谢帮平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2022年1月4日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  张 伟 审 判 员  谢亚希 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  黄东德 书 记 员  陈吓芳 附相关法律条文 1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 3、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 5、《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 8、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条 再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。