内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1282号 上诉人（原审原告）：武某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：郑某，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：丁某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人武某因与被上诉人丁某、孟某买卖合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2019年12月19日作出（2019）内0602民初5467号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：一、一审法院酌情调整违约金为未付水泥款166242.25元的30%为49872.675元认定事实错误。第一,该损失会随着违约数额、违约期间的变化而变化,绝不是原审法院认定的不论违约多久都固定乘以30%的结果。第二,应付未付水泥款166242.25元是货款,是计算违约损失的基础,不是违约损失本身,不是二被上诉人因违约给上诉人造成的损失,原审法院以应付未付水泥款166242.25元乘以30%计算违约金,将应付未付货款等同于损失,认定事实错误。二、原审法院认定上诉人未提交证据证明其实际损失应承担举证不能的法律后果,错误的分配了举证责任,属于适用法律错误。违约金条款由孟某亲笔书写,系双方真实意思表示,未违反法律行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应依约履行各自义务；被上诉人在未能提供有效证据举证证明原告实际具体损失数额的情况下,主张违约金约定数额过高,依法不能成立,原审法院裁判调整违约金的法定条件未成就。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定,从举证责任分配的角度考虑,应当首先由违约方对其提出的违约金约定过高的主张承担举证责任,对于违约造成的实际损失,应由违约方首先提出相应的证据。本案中，应由被上诉人承担举证不能的不利后果，原审法院分配举证责任错误。 武某向一审法院起诉请求：1、孟某、丁某支付武某应付未付水泥款166242.25元，逾期付款违约金716683.36元，共计882925.61元（按照应付未付166242.25元×3‰×实际违约天数，违约金暂计算至2019年4月28日）；2、孟某、丁某承担自2019年4月29日至实际付款之日，按应付未付货款166242.25元计算，每逾期一日3‰的违约金；3、孟某、丁某承担本案诉讼费及其他相关诉讼费用。 一审法院认定事实：孟某、丁某自2014年至2015年11月14日期间在武某处购买水泥，双方于2015年10月24日补签了《合同书》一份，该《合同书》约定：“需方简称甲方：孟某、丁某，供方简称乙方：武某，一、依据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，买卖双方经充分协商。本着平等、自愿、互利的原则，订立本合同书条款如下：1、乙方生产的建筑产品必须有国家相关部门颁发的准用证书与合检证书等相关资料。2、质量符合国家标准，如国家实施新的相关标准按照新的标准执行。三、乙方所定供货资料：1、产品型号散装90425。产品价格265元／吨。四、付款方式：2015年12月30日付清，如违约每日加余款3‰的违约金……甲方：孟某（合同签订后开始供货）、乙方：武某，2015年10月24日”。以上合同，甲乙双方签字处均是当事人本人签字捺印确认。合同签订后，武某向孟某、丁某供应水泥3112.65吨，产生水泥款824852.25元。 另查明，2014年至今，孟某、丁某共向武某支付水泥款六笔分别为：2014年11月19日5000元、2015年12月17日10000元、2016年2月6日93240元、2016年8月3日21000元、2016年8月15日40000元、2017年1月26日50000元，抵顶房屋一处价值439370元，以上款项共计219240＋439370=658610元，尚欠166242.25元水泥款未付。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。武某与孟某、丁某签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。关于武某主张孟某、丁某应向其给付欠付的水泥款166242.25元，是孟某、丁某应该履行的合同义务，且不违反法律规定，故一审法院对该主张予以支持。关于武某主张由孟某、丁某给付逾期付款的违约金716683.36元，因《合同书》约定孟某、丁某于2015年12月日付清款项，孟某、丁某至今未付清已经构成违约，但丁某辩称违约金过高，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中武某未提交证据证明其实际损失，应承担举证不能的法律后果，且依据武某提交的证据可以看出孟某、丁某通过给付现金或抵顶房屋的方式陆续向武某进行还款，并非恶意拖欠货款，故一审法院酌情调整违约金为未付水泥款的30％即166242.25×30％=49872.675元。关于丁某辩称签合同以前的水泥款与其无关，不应承担共同还款责任，但丁某在《合同书》甲方处进行签字，且其陈述与孟某共同经营商砼站，至今未进行结算，故孟某、丁某应为合伙关系，对外应承担共同还款责任，故对丁某的该辩称意见不予采纳。关于丁某辩称，武某主张涉案水泥款已经过了诉讼时效，因孟某在2017年1月26日向武某给付水泥款50000元，应视为诉讼时效中断，诉讼时效重新起算，故武某的主张未过三年的诉讼时效，故丁某的该辩称意见一审法院不予采纳。判决如下：一、孟某、丁某于本判决发生法律效力之日起三日内给付武某水泥款166242.25元及违约金49872.675元，共计216114.925元；二、驳回武某的其他诉讼请求。案件受理费12630元，由孟某、丁某负担9539元，由武某负担3091元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，被上诉人未按照合同约定及时支付货款，原审法院判决其承担剩余未付货款的给付责任并无不当，对未付货款的数额166242.25元，双方均未提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为原审法院计算违约金的方法及数额是否正确？应否调整？ 被上诉人孟某、丁某未按照合同约定时间给付货款，且双方在买卖合同中也约定了逾期付款的违约责任，上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金具有合同依据。被上诉人丁某在原审审理过程中对上诉人主张的违约金数额不认可，提出了违约金约定过高的抗辩，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”原审法院对于双方违约金是否约定过高进行审查并无不当。 上诉人主张关于违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，应当依照合同约定全面履行义务。本院认为，当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据《合同法》第八条第一款规定的合同严守原则，均应严格遵守。但是，现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。因此，对于违约金的数额不能完全放任和留待当事人自由约定。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。故对于违约金是否约定过高的问题，应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，以实际损失为基础进行认定。在本案中，即表现为逾期付款的损失。在双方均未提供证据证明上诉人武某因孟某、丁某因违约行为造成的损失的情况下，逾期付款损失如何计算就成为判断逾期付款违约金是否过高、应否调整的关键。 本院认为，逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。但损失并不以利息损失为限，如上诉人有证据证明除利息损失外还存在其他损失，也可以主张赔偿。因上诉人武某没有举证证明因被上诉人逾期付款行为造成的其他损失情况，其损失对照银行同类贷款利率来看，双方约定的日3‰的违约金明显过高，应予以调整。 本案中，双方约定的违约金系按日计算，按照约定，违约金的数额会随着违约方的违约时长和履约情况进行相应的变化。况且，逾期付款的数额不同于损失，原审法院直接以逾期付款的数额为基础计算定额违约金的方法，未考虑违约情况的不同变化，也不符合合同双方订立违约金条款的真实意思表示。综上，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准计付，同时考虑违约金具有补偿与惩罚双重性质，本案违约金按照年利率10%计算为宜。 被上诉人孟某、丁某已付的逾期欠款有四笔，分别为2016年2月6日93240元、2016年8月3日21000元、2016年8月15日40000元、2017年1月26日50000元，从2015年12月31日起至支付欠款之日止，以该四笔偿还款为基数，按照年利率10%计算利息，四笔已付的逾期欠款违约金数额分别为932.4元、1242.5元、2500元、5361.11元，以上共计10036.01元。剩余未付款166242.25元，自2015年12月31日起至上诉人原审主张的2019年4月28日止，以年利率10%计算违约金的数额为55321.73元。故截止2019年4月28日，被上诉人孟某、丁某应承担的违约金为65357.74元。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十七条、二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初5467号民事判决； 二、孟某、丁某于本判决发生法律效力之日起十日内给付武某水泥款166242.25元及违约金65357.74元，以及166242.25元自2019年4月29日起至实际给付之日止，以年利率10%计算的违约金。 三、驳回武某的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12630元，由武某负担7856元，由孟某、丁某负担4774元；二审案件受理费12630元，由武某负担7856元，由孟某、丁某负担4774元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王学军 审 判 员 苗繁盛 审 判 员 王 刚 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 雷格更 书 记 员 魏宏伟