江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0281民初260号原告徐长炎，男，1949年12月15日出生，汉族，，江西乐平人，住乐平市。委托代理人许银浪，江西济仁律师事务所律师（一般代理）。被告徐茶生，男，1954年10月4日出生，汉族，江西乐平人，住乐平市。委托代理人黄海明，江西护三农律师事务所律师（特别授权）。原告徐长炎诉被告徐茶生合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院一审判决后，被告徐茶生提出上诉,景德镇市中级法院以一审法院未查明案件基本事实,导致适用法律不当,发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，进行了公开开庭审理，原告徐长炎及其委托代理人许银浪，被告徐茶生及其委托代理人黄海明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐长炎诉称，永丰县石城房地产开发有限公司在鄱阳县开发建设湖城馨苑商品房小区项目，在拆迁和场地清理工作完成后，2012年11月29日，永丰县石城房地产开发有限公司（甲方）与江西宏达建筑有限公司（乙方）签订了一份湖城馨苑项目建筑工程执行协议，该协议规定：承包土建、水电的造价为1080元／㎡，前期约3.5万㎡由乙方带资建房封顶。在江西宏达建筑有限公司内部，被告徐茶生与原告徐长炎等人又签订了一份关于承建湖城馨苑项目的内部合作协议书。该协议约定，工程项目由胡金池包工包料、自负盈亏负责施工承建，所有工程开支包括一切税费，均由胡金池负责。工程造价1080元／㎡，由原告徐长炎与被告徐茶生等四人按80元／㎡按四股平均计算，扣除一股后的三股由原告徐长炎、被告徐茶生等四人平均分成。另带资封顶的280万元（一、二期均有）也是由原、被告按上述分成原则分配。在施工过程中，因胡金池工作不力，其工作由叶印平接手，胡金池应得报酬也一并转由叶印平享有。因被告徐茶生存在私心，不承认原告徐长炎在其中的股份，并强行扣押原告徐长炎等人应得的报酬，致使双方对簿公堂。经乐平市人民法院一审和景德镇中级人民法院二审终审判决，对于湖城馨苑合作开发房地产第一期工程的合伙应得款，支持了原告徐长炎的诉请。但由于当时永丰县石城房地产开发有限公司只支付了大部分工程款（86.02%），还余13.98%的合伙应得尾款未予支付。所以，当时两级法院只按86.02%的工程款比例支持了原告徐长炎的诉请。该未支付款经计算原告应得62251元。现在，永丰县石城房地产开发有限公司已经付清湖城馨苑第一期工程的尾款，且湖城馨苑第二期工程也全部完工并经过了竣工验收，永丰县石城房地产开发有限公司将全部的第二期工程的工程款支付给了被告徐茶生等人，但被告徐茶生同样扣留原告徐长炎应分的应得款。该项款项经计算原告徐长炎应得1087500元。由于双方协商未果，原告诉至法院，要求：1、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付第一期应得款尾款62251元；2、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付第二期合伙应得款1087500元；3、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付因逾期给付第二期合伙应得款所产生的利息81530元。以上合计人民币1231281元。本案诉讼费由被告承担。为支持其主张，原告提交了下列证据予以证实：1、原告身份证复印件。旨在证明原告身份信息等主体资格。2、湖城馨苑项目建筑工程执行协议。旨在证明：（1）江西宏达建筑工程有限公司承建湖城馨苑项目；（2）合同约定了具体内容，如承包造价为1080元／平方米，前期面积约3.5万平方米，且系带资建房封顶，工程款支付时间等。3、湖城馨苑项目建筑工程执行协议的补充协议。旨在证明永丰县石城房地产公司补偿一期带资建房封顶利息损失280万元。4、徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池四人的协议书。旨在证明：（1）由胡金池包工包料、自负盈亏；（2）每平方米80元和开发公司补偿的利息损失280万，除去有关开支由徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池四人平均分成。5、乐平市人民法院（2015）乐民一初字第454号民事判决书，旨在证明对于一期项目工程款一审法院支持了原告对被告关于合伙利润分配的诉讼请求。6、景德镇市中级人民法院（2018）赣02民终339号民事判决书，证明二审法院驳回了被告的上诉请求，支持了原告对一期合伙利润分配的诉请。7、竣工验收备案表，证明湖城馨苑二期项目工程已经竣工验收完毕。8、承诺书、宏达公司函，证明在一期工程施工时，合伙人之一的胡金池已将权利义务转给了叶印平。9、被告徐茶生上诉（申诉）期间自行提供的证据目录，证明被告徐茶生在二期工程中以2012年11月29日徐茶生、徐长炎等人与胡金池签订的协议书为依据计算合伙所得款。10、湖城馨苑二期工程结算汇总表，证明二期项目已经全部完工且已经进行结算。11、证人汪某关于合伙股份情况的说明；12、叶印平与徐茶生代表宏达公司的协议书；13、（2019）赣02民终910号民事判决书；14（2019）乐民一初字第490号民事判决书、15、（2019）赣02民终／239号民事判决书；16、收据共60页，证明被告徐茶生已经在石城公司领取了二期工程款情况。被告徐茶生辩称，一、江西宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）与永丰县石城房地产开发有限公司（以下简称石城公司）2012年11月29日签订的《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》、2012年12月29日签订的《补充协议》、2013年1月21日签订的一期《建设工程施工合同》、2013年6月30日签订的二期《建设工程施工合同》，因违反法律强制性规定，均属无效。石城公司与宏达公司在招投标前签订《执行协议》、《补充协议》的行为，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，属于投标人与招标人串通投标的行为，违反了法律的强制性规定，合同无效。石城公司与宏达公司基于串通投标后中标而签订的《建设工程施工合同》根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，亦属无效。二、石城公司与宏达公司案涉项目建设工程施工合同纠纷案正在重审中，案涉工程款尚未最终确定，被告徐茶生作为实际施工参与人是否有盈利尚未确定。一期工程竣工后石城公司向鄱阳县法院提起诉讼请求解除合同，要求宏达公司赔偿损失8294079元，同时要求被告徐茶生承担保证责任。经鄱阳县人民法院一审于2017年4月12日作出（2016）赣1128民初1802号民事判决，上饶市中级人民法院二审于2017年9月22日作出（2017）赣11民终1323号民事判决，后经江西省高级人民法院再审于2018年9月6日作出（2018）赣民再159号民事裁定,裁定本案发回鄱阳县人民法院重审。故案涉工程总价款尚未最终确定，宏达公司是否需承担赔偿损失8294079元责任尚未确定。被告徐茶生作为实际施工参与人是否有盈利亦尚未确定。三、（2015）乐民一初字第454号民事判决、景德镇市中级人民法院（2018）赣02民终339号民事判决尽管已经生效，但因基本事实不清，适用法律错误，不能作为本案定案依据。四、原告的诉请没有事实证据和法律依据。1、原、被告之间因本案产生的纠纷是二人之间的合伙纠纷，否则其他合伙人应参加本案诉讼。从原告提交的所谓证据,是四人合伙，那为何没有请求其他二人参加诉讼，显然本案与其他二人有利害关系。2、二人之间有合伙协议，合伙协议内容约定了共同投资、共同经营、共负盈亏，且是双方真实意思表示，内容符合法律规定，否则不构成合伙或合伙协议无效。必须有证据证明原告徐长炎出资参与湖城馨苑项目工程施工，还要证据证明原告徐长炎以合伙人身份参与该项目施工经营活动。但所谓原告徐长炎、被告徐茶生及案外人石国焱共同作为甲方与乙方胡金池于2012年11月29日签订的协议书不是被告徐茶生的真实意思表示，该协议书为复印件，徐茶生、胡金池的签名及指纹亦为复制件，协议书甲方为宏达公司（徐茶生），乙方为鄱阳胡金池，但签名处甲方出现了徐长炎、石国焱明显与主体不对称。退一步讲，该协议书内容也违反法律强制性规定，徐茶生或胡金池为自然人,并无建设工程资质和能力完成石城公司与宏达公司签订的合同工作内容，协议内容违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条之规定，应属无效。3、合伙协议无效，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的法律后果是因合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，原告的诉请无证据事实，也无法律依据，被告请求人民法院依法驳回原告全部诉请。为支持其主张，被告提交了下列证据予以证实：1、徐茶生身份证复印件，证明徐茶生身份信息。2、2012年10月29日的执行协议、2012年12月29日的补充协议、一期施工合同、二期施工合同、中标通知书，证明宏达公司与石城公司所签订的四份合同，均违反招投标法的规定，均为无效合同。3、鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1802号民事判决书，上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1323号民事判决书，江西省高级人民法院（2018）赣民再159号民事裁定书，证明石城公司与宏达公司的诉讼尚在审理当中，无法就工程总价款、被告作为施工参与人是否需要返还财产、赔偿损失、承担连带责任、有无盈利等事实未最终确定。4、2012年11月29日协议书，证明被告与胡金池签订了合伙协议，但该份协议双方作为自然人不具有建设工程的资质，其内容违反了建筑法第十二条的规定，应属无效。5、2013年9月17日被告向石城公司出具的承诺函。6、2016年7月4日石城公司财产保全申请。7、查封被告财产的民事裁定书。8、被告为建设石城公司工程项目的投资账目。9、劳务合同。10、协议书。11、原告领取工资的工资单。12、租房契约、中投标非税收入票据、投标开支单据和招标控制价制作费。13、徐茶生承诺书、永丰石城公司2015年证明，证实徐茶生用湖城馨苑投资股份60万元担保承包施工，该60万元为应退未退股金。14、垫付二期项目保证金的委托书，每家26万元共78万元。16、垫付工程款155万元的相关票据。17、王和亮、叶印平、汪国新、汪仰泉、范光金证词。经审理查明，2012年11月9日，被告徐茶生与江西宏达建筑有限公司签订了一份劳动合同书，被告徐茶生成为该公司的一名员工，安排在建筑施工岗位工作，工作地点在江西省鄱阳县。2012年11月29日，永丰县石城房地产开发有限公司与江西宏达建筑有限公司签订了一份《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》，永丰县石城房地产开发有限公司将其开发的湖城馨苑商品房开发项目（徐茶生、汪某均有股份）发包给江西宏达建筑有限公司承建，宏达公司委派被告徐茶生对该工程进行全权管理。2012年11月29日，徐茶生作为甲方与胡金池作为乙方,签订了一份协议，双方约定湖城馨苑商品房开发项目由胡金池具体承建：协议主要内容如下1、乙方承担宏达公司与石城公司签订协议的各项条款和义务；2、经双方议定各幢楼的建筑面积造价为：高层按1100元/㎡结算，8＋1多层楼按1000元/㎡结算，6＋1以下的层含6＋1按900元/㎡结算，包工包料，自负盈亏；3、甲方在和开发商执行合同中1080元/㎡，甲方扣除80元/㎡包括和开发商签订补充协议中带资封顶的利息280万元（前后期共560万元）归甲方徐茶生，扣除徐茶生有关的开支外，多余部分资金，列为4股分成,即徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成,徐茶生和胡金池签名认可。该协议书徐茶生复印给了徐长炎、石国焱，且徐长炎、石国焱在该协议书上签了名，徐茶生在“此协议书与原件无异”字样上加盖手印。2012年12月29日，石城公司与宏达公司又签订了一份补充协议，双方对后续工程事宜进行了约定:由徐茶生将其在湖城馨苑项目中投资股份12%约800万元股金,作为宏达公司承包建筑的违约保证金，如违背总承包协议，石城公司开发的湖城馨苑项目不予认可徐茶生的投资款，按违约处理；由宏达公司带资建设封顶，石城公司出280万元,作为带资的利息，封顶后一次性支付给宏达公司，如第二期工程石城公司能付得出建筑资金，则后期利息不付给宏达公司，如资金有困难,石城公司应按前期同样付280万元作为宏达公司带资利息。2013年元月18日，徐长炎、徐茶生之间签订了一份合作协议，（徐茶生认可汪某享有50%股份，而汪某认可徐长炎占有其50%之中的一半即25%），双方约定,徐茶生、徐长炎两人共同承包石城公司湖城馨苑整体土建、装饰、水电等工程项目，1、共同出资，共同分配。2、财务管理方面：①开支：二百元之内不需商量，二百元以上需商量；②徐茶生管账，徐长炎签字，没有签字不得入账；③对鄱阳胡金池施工队的工程结算和支付，需由徐长炎审核签字,方可办理结算及支付工程款；④收入：与办理工程结算时双方需到场，最终以徐长炎签字为准，其它收入同上。3、徐茶生负责各方面工作联系，处理好与胡金池各方的问题，主管工程质量；徐长炎主管财务、对外结算及主管工程进度安全，协管好工程质量。该协议原件在徐茶生处，徐长炎处只有复印件，没有原件，徐茶生出示的原件上注有“此协议作废”字样。2013年6月4日，胡金池退出湖城馨苑项目，宏达公司湖城馨苑工程项目部股东会议决定并函告石城公司，自即日起项目部所有工作由叶印平经手办理，湖城馨苑二期工程及市政项目由叶印平全面负责，与胡金池无关。2014年3月16日，叶印平作为乙方与甲方宏达公司委托人徐茶生、应光辉签订了湖城馨苑项目的内部合作协议，约定二期工程按一期执行，扣除开支后，叶印平分成25%，二期工程由乙方全部带资建设所有楼房并封顶。湖城馨苑项目工程一、二期完工后，原告以双方利润分配协商未果为由，具状诉至本院。上述事实，有庭审材料、原、被告举证材料等予以证实，事实清楚,证据充分,足以认定。本案争执焦点一，原、被告之间是否构成合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据以上规定，结合本案双方举证材料，本院认为，本案中原、被告之间构成合伙关系。理由如下：首先，2012年11月29日，永丰县石城房地产公司（甲方）与江西宏达建筑公司（乙方）签订了一份《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》，石城公司将其开发的湖城馨苑商品房开发项目（徐茶生、汪某均有股份）发包给宏达公司承建，宏达公司委派被告徐茶生对该工程进行全权管理。同日，徐茶生与胡金池签订了一份协议，双方对合伙相关事宜进行了约定,规定了权利义务,为4股分成（徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成）,对该协议的真实性被告予以认可，但主张原告及石国焱是在复制原件之后在复印件上补签名，且该约定中第3条只是徐茶生为了实际占有四分之三股份需要打印上去的，本院认为，结合本案证据及双方当事人的陈述，在合作前期，原告就积极参与合伙事务，包括合同的拟定、招投标事宜的方案操作等，且原告具有工程造价师的资质，其完全有理由及能力以自己的技术作为合伙的投资方式入股并参与合伙事务。被告在诉讼期间，认可汪某享有50%股份。而汪某在原审及中院审理当中，认可原告徐长炎占有其50%之中的一半即25%。从原告提交的2013年元月18日原、被告之间签订的合作协议可以看出，徐长炎不仅是一个工程管理人员，应该还是共同出资的合伙人之一。因此,原告应享有合伙人之中的25%的股份。本案争执焦点二，石城公司与宏达公司签订的《执行协议》、《补充协议》、《建设工程施工合同》是否有效。被告徐茶生主张，石城公司与宏达公司在招投标前签订《执行协议》、《补充协议》的行为，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，属于投标人与招标人串通投标的行为，违反了法律的强制性规定，合同无效。石城公司与宏达公司基于串通投标后中标而签订的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，亦属无效。本院认为，石城公司与宏达公司之间的法律关系不属本案审理范围，本院不作评析。本案争执焦点三，鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1802号民事判决书，上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1323号民事判决书，江西省高级人民法院（2018）赣民再159号民事裁定书是否决定本案处理的结果。被告认为，上述三份法律文书均表明石城公司与宏达公司的诉讼尚在审理当中，无法就工程总价款、被告作为施工参与人是否需要返还财产和赔偿损失、承担连带责任、有没有盈利等事实未最终确定。本院认为，该三份判决书及裁定书是调整石城公司与宏达公司之间的法律关系而作出的相应处理结果，不必然影响到本案原、被告双方当事人之间的权利义务关系，故不必以此结果作为本案处理的依据。本案争执焦点四，其他合伙人是否应参与本案诉讼。被告主张，如合伙关系成立，其他合伙人应参与诉讼。对于一期工程款利润分配，诉讼期间，石国炎、汪某先后撤回起诉。石国焱、汪某撤回起诉，是二人对其实体权利及诉讼权利的处分，该处分行为只要不违反法律规定及约定，且不侵害第三人合法权益，二人的行为不影响原告依法主张本身合法权益，二人的诉讼处置行为对原告的实体部分的处理不构成妨碍。原告徐长炎依法主张自身的权益不以其他合伙人意志为转移，即在其他合伙人不主张的前提下，原告可以单独主张。后石国焱等就合伙纠纷向乐平市法院提起起诉,现两案正在审理中。本案争执焦点五,双方在湖城馨苑项目二期的合伙事务中的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止以及二期工程是否实际结算。合伙事务及账目是否进行清算，应根据具体情况区别对待。本案中,依据徐茶生与胡金池签订的协议书内容，合伙人之间未必需要进行清算,可以确定双方之间的权利义务。作为合同相对方的胡金池的权利义务为包工包料，自负盈亏。被告及原告等人作为另一方的权利和义务与胡金池具有明显的可分割性，即根据协议第三条约定，扣除80元/㎡和带资封顶的利息280万元（前后期共560万元）归徐茶生，以及扣除徐茶生有关的开支外，多余部分资金，列为4股分成，由徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成，胡金池退出后，其股份由叶印平享有。故本案中需要清算的仅为被告徐茶生在项目工程中必要的开支。关于被告徐茶生项目工程中的必要开支，（一）税费（29670㎡×80元／㎡＋280万元）×7.37％＝381294元、管理费（29670㎡×80元／㎡＋280万元）×6‰＝209062元，合计590356元。该笔开支已经在一期工程款中予以扣减，本案中不再扣减。（二）二期工程中的开支情况。被告徐茶生庭审中提出还有如下开支：租房租金（含水电费）12000元，中投手续费47733.66元，招投标开支12500元，招投标制价制作费用5000元，湖城馨苑应退而未退的股金60万元，垫付二期招投标78万元，招投标其他开支3万元，垫付工程款155万元。经庭审质证，1、关于二期租房租金（含水电费）12000元，被告提供了与房东签订的租房合同，约定年租金1万元，但未提供水电费发票，故认定实际支付租金1万元。2、关于中投手续费47733.66元，付款单位系永丰县石城房地产开发公司，并非徐茶生支付。3、关于招投标开支12500元和招投标制价制作费用5000元，由于均为白条，在无充分证据印证情况下，不予认定。4、关于湖城馨苑项目应退而未退的股金60万元，经查,鄱阳县人民法院(2018)赣1128民初3758号民事判决书认定,永丰石城公司共收取徐茶生湖城馨苑项目保证金200.01万元，已退回87万元，判决被告永丰石城公司于判决生效后一个月内返还原告徐茶生本金113.01万元，并支付利息。因此，就该投资担保金不应重复计算。5、关于垫付二期招投标78万元，被告并未提供充分证据证实，本院不予采信。6、关于垫付工程款155万元，经双方庭审时对相关收据和凭证进行核算，垫付工程款数额与事实不符，依法不能成立。7、关于双方在湖城馨苑项目一、二期的合伙事务，本院认为，被告徐茶生单方解除合同的行为，对原告徐长焱不具有法律效力。《合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同”，法律规定解除合同需要合同双方当事人协商一致，因此，被告徐茶生单方解除合同无效。8、关于被告徐茶生辩称，原告徐长焱仅是公司聘请的项目工作人员而不是合伙人。《民法通则》第三十条规定，个人合伙可以以资金、实物、技术等作为出资方式。徐长焱在合作前期积极参与合伙事务，包括合同的拟定、招投标事宜的方案操作，且法律不禁止在合伙中聘请合伙股东作为合伙事务管理人，徐长焱是合伙股东与被徐茶生聘请为合伙事务管理人并不矛盾，因此，徐长焱既是工程管理人员，也是共同的合伙人之一。湖城馨苑二期工程已全部竣工验收,依据双方签订的合同约定,利润分成如下：1、关于带资封顶的利息280万元，原告应得280万元÷4×3÷4＝525000元；2、一期工程尾款利润29685.74㎡×80元／㎡×13.98%＝332005.31元÷4×3÷4＝62251元；3、二期工程款利润37500㎡×80元／㎡＝3000000元÷4×3÷4＝562500元，以上三项合计人民币1149751元,，扣除二期房屋租金10000元÷4×3÷4＝1875元，被告徐茶生应支付原告徐长炎合伙利润款人民币1147876元，原告主张利息损失，缺少法律及证据支持，不予认定。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第48条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐茶生在本判决生效后一个月内支付原告徐长炎合伙利润款人民币1147876元。二、驳回原告徐长炎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费15882元，保全费5000元，合计20882元，决定由原告徐长炎承担1882元，被告徐茶生19000元承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  陈建军人民陪审员  李风连人民陪审员  黄雪琴二〇二〇年八月三日书 记 员  黄 剑