广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1803号上诉人（原审原告）：惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区业主委员会，住所地：惠州市大亚湾**大亚湾大道**区。负责人：刘军。委托诉讼代理人：陆炳彪，广东格明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：碧桂园生活服务集团股份有限公司，住，住所地：佛山市顺德区北滘镇碧桂园写字楼**/div>法定代表人：李长江。委托诉讼代理人：刘雨，系公司员工。委托诉讼代理人：刘鹤楠，系公司员工。原审第三人：惠州市宏业投资开发有限公司，住，住所地：惠州大亚湾**上杨度假村/div>法定代表人：李声亮。委托诉讼代理人：曾保育，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婉怡，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区业主委员会（以下简称“翡翠山业委会”）与被上诉人碧桂园生活服务集团股份有限公司（以下简称“碧桂园公司”）、原审第三人惠州市宏业投资开发有限公司（以下简称“宏业公司”）排除妨害纠纷一案，因上诉人翡翠山业委会不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翡翠山业委会委托诉讼代理人陆炳彪、被上诉人碧桂园公司委托诉讼代理人刘雨、刘鹤楠、原审第三人宏业公司委托诉讼代理人曾保育、杨婉怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翡翠山业委会上诉请求：1、撤销本案一审判决并依法改判；2、判决碧桂园公司在合理期限内搬离惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区；3、判决碧桂园公司向上诉人支付非法占用物业期间的租金损失共计人民币121500元（计算期间、方法：暂计至2019年6月30日，即9个月×300平方米×45元/平方米/月)）。4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审事实认定错误且有意歪曲事实以作判决。(一)关于第三人于2018年8月8日举行的前期物业招标活动的问题。1、2011年11月，在第三人的操办下，案外人深圳市华鼎物业管理顾问有限公司接替惠州市宾利物业有限公司接管翡翠山别墅1-2期小区的物业管理服务作为该小区的前期物业，并与业主签了《前期物业管理服务协议》，该协议第一段的内容将“前期物业”定义为“自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业服务合同》生效时止的物业管理”。2、2018年1月5日，深圳市华鼎物业管理顾问有限公司发布《关于我司退出爱丁堡、红郡、翡翠山城国际公寓物业管理公示》的公告，在上诉人未与任何物业管理企业签订新的《物业服务合同》的情况下，单方宣布终止与翡翠山别墅1-2期小区业主之间签订的《前期物业管理服务协议》，并希望业主授权第三人重新选聘新物业。但业主并未授权给第三人重新选聘新物业。3、2018年8月8日，第三人惠州市宏业投资开发有限公司与案外招标单位广东海诚工程咨询有限公司共同发布《翡翠山城(别墅)前期物业服务项目招标公告》，代表翡翠山别墅1-2期小区业主通过公开招标的方式选聘“前期”物业服务企业。被上诉人正是在本次招标活动中中标。此时，第三人已将涉案小区的房产销售完毕，且该招标活动未经业主大会授权。综上所述，第三人在将所建设的房产已经出售完毕且没有经过业主双过半授权或业主大会授权的情况下，擅自组织选聘新物业的招投标活动，且事后亦未得到业主及业主大会的追认，其行为属于无权代理，对全体业主不产生拘束力；深圳市华鼎物业管理顾问有限公司在业主委员会未与新的物业管理企业签订《物业服务合同》及业主大会同意前，无权单方解除《物业服务合同》，该合同对各方仍然具有法律约束力。此外，深圳市华鼎物业管理顾问有限公司与第三人具有重大关联关系。(二)关于第三人与被上诉人于2018年9月15日签订的《前期物业服务合同》的法律效力问题。1、第三人与被上诉人于2018年9月15日签订的《前期物业服务合同》具有约束被上诉人与第三人的法律效力，但不能约束业主。根据合同的相对性原则，涉案小区的业主及上诉人并未与被上诉人《前期物业服务合同》，业主及上诉人亦未授权第三人签署该合同，因此对于业主与上诉人而言，该合同不具有法律约束力。2、上诉人认为涉案小区的前期物业仍为深圳市华鼎物业管理顾问有限公司，该公司与小区业主均签订了物业服务合同，根据该合同的约定，在业主委员会未与新的物业管理企业签订《物业服务合同》及业主大会同意前该合同依然是生效的合同；更何况，该合同并未约定深圳市华鼎物业管理顾问有限公司具有单方解除权，深圳市华鼎物业管理顾问有限公司在解除合同时也未与业主进行商议，其解除行为无效；第三人未经法定程序促使业主与深圳市华鼎物业管理顾问有限公司解除合同，却又以自己的名义与被上诉人签订内容相同但主体不同的《物业服务合同》，肆意践踏业主的权利，视全体业主为无物。因此，上诉人有充分理由认为，第三人与被上诉人于2018年9月15日签订的《前期物业服务合同》对全体业主不产生任何约束力，该《前期物业服务合同》不能构成被上诉人合法进驻涉案小区的正当理由，上诉人明知涉案小区的前期物业深圳市华鼎物业管理顾问有限公司未经合法程序单方解除合同系违法行为，在未经业主同意的情况下仍强行进入涉案小区提供物业服务，亦不属于善意行为。(三)关于被上诉人是否属于“前期物业”的法律问题。1、原审判决认为“前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位与选聘的物业服务企业签订的物业服务合同”。以此推定碧桂园公司为前期物业服务企业，但实际情况是，在碧桂园公司参与招投标活动之前，翡翠山业委会所属小区已经存在真正意义上的前期物业即深圳市华鼎物业管理顾问有限公司，该公司已经和业主签订了《前期物业服务合同》。不能因第三人是建设单位，就可以随时随地进行选聘“前期物业"的招投标活动。2、根据《物业管理条例》第二十二条、二十三条的有关规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定”“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺”。从以上规定不难看出，立法的意图是为了维护买受人即潜在业主的共同利益，在房产销售前，建设单位有义务对小区进行妥善的管理并使之有序过渡。但是，第三人、被上诉人的所作所为却与此相反，在已存在前期物业服务合同、物业服务企业的情况下，违背全体业主的意愿，擅自组织选聘物业服务企业的招投标活动，完全不理会业主的意见，更谈不上维护业主的利益，其目的就是了为了实现一己私利。因此，上诉人对第三人、被上诉人所签订的《前期物业服务合同》不予认可，该合同对上诉人及全体业主无任何约束力，被上诉人也不属于法律意义上的“前期物业”，无权占用涉案小区的公共设施和物业用房。(四)关于上诉人与被上诉人签订的《关于交接事宜协议书》是否应理解为上诉人对上诉人作为涉案小区现任物业服务企业地位的认可问题。原审判决第8页第一段有如下论述，现上诉人特意进行摘抄以佐证原审法官存在歪曲事实的行为，抑或是明知并非客观事实而强行论证为事实，请中级人民法院依法进行调查：“经翡翠山业委会监督由碧桂园公司工作人员与翡翠山业委会选聘物业企业代表签订的《关于交接事宜协议书》关于碧桂园公司为小区现物业企业的记载，也表明翡翠山业委会及相关投票业主在此之前对碧桂园公司是本案小区现任物业企业地位的认可。因此，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，翡翠山业委会非经建筑面积和总人数过半业主授权同意，不得随意解除第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》”。1、上诉人并非《关于交接事宜协议书》的直接权利义务主体，而是监督被上诉人与新聘物业之间进行有序交接，以保障全体业主的合法权益，更何况，被上诉人是否为现任物业企业不是上诉人说了算，更不是新聘物业金迪物业说了算，而是应当由全体业主共同决定，可笑的是被上诉人并未得到业主的认可而因此被投票驱逐，却赖着不走。更令上诉人困惑的是，原审认为“表明翡翠山业委会及相关投票业主在此之前对碧桂园公司是本案小区现任物业企业地位的认可”，其所称的“上诉人和业主认可”不知是通过什么形式认可的，是通过投票表决、签字确认还是主审法官的主观认识进行认可?上诉人认为这一说法需要进行严肃、客观的调查、验证。2、第三人与被上诉人签订《前期物业服务合同》时并未经占小区建筑面积和总人数过半业主的授权同意，但是原审为何却认为解除时就需要建筑面积和总人数过半业主授权同意？作为开发商的第三人在无权代理的情况下（因为其在违法举行招标活动时涉案小区的房产已经销售完毕）代理签订合同的行为原审法院不进行否定性评价，却对上诉人要求排除被上诉人的物权侵权行为设置障碍，上诉人无从得知驱动原审罔顾事实的动力到底是什么。因此，上诉人认为，《关于交接事宜协议书》是上诉人为纠正第三人无权代理签订的《前期物业服务合同》所造成的不良后果而签订的，被上诉人正是凭借《前期物业服务合同》为依据与深圳市华鼎物业管理顾问有限公司办理了物业交接手续，违法取得涉案小区的物业服务资料，且《关于交接事宜协议书》约定的受移交人是金迪物业，没有任何证据可以表明上诉人认可了被上诉人是现任物业服务企业的地位。(五)本案是物权纠纷，而并非债权债务纠纷。1、原审认为本案的争议焦点是第三人与被上诉人签订《前期物业服务合同》的法律效力问题是大错特错。本案中，上诉人并未与被上诉人签署任何物业服务协议，不存在需要解除的协议。至于第三人与被上诉人签订《前期物业服务合同》其法律效力如何那是第三人与被上诉人之间的事情，并不在上诉人起诉的案件审理的范围之内。2、上诉人基于物权侵权纠纷提起诉讼，人民法院应当根据物权法的有关规定查明上诉人是否为物权人或具有行使物权的资格。况且，物权优于债权，如被上诉人认为上诉人行使物权的行为侵犯了其合同权利，其可另外提起诉讼进行主张，其并不能通过签订一份与上诉人无关的合同而获得占有涉案小区公共设施的权利。因此，上诉人认为，因物权侵权提起的诉讼，审查上诉人是否为物权人或是否具有行使物权的资格、以及被上诉人是否实施了物权侵权行为才是案件争议的焦点，原审故意转移案件的争议焦点和群众的视线，行为可疑。(六)关于原审判决认为上诉人所组织的投票活动的真实性、合法性问题。1、原审判决第10页所称的“翡翠山业委会提交的投票情况问卷答题卡……不能确定其真实来源”，该说法与事实不符，原审作为大亚湾行政区域内的司法机关，不可能不知道“投票情况问卷答题卡"是惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局向公众开放、申请使用的“大亚湾房管”微信投票平台上的功能页面，且上诉人在庭审时亦表明此点，并要求原审向惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局核实，但原审不但未经核实，还做出与客观事实相反的判断。2．原审判决第6页提到的惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局向上诉人出具的《整改通知书》，该通知因违反法律的有关规定，经上诉人提起行政诉讼后，由博罗县人民法院于2019年12月11日依法判决撤销【案号：(2019)粤博1322行初455号】，原审援引《整改通知书》的内容作为判定案件事实的依据存在错误。3．根据(2019)粤博1322行初455号案件查明的有关事实，惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局亦在庭审中承认，上诉人所组织的关于驱逐被上诉人、选聘新物业的投票活动符合法律规定的“双过半”的要求，并无不妥，原审在该事实上亦认定错误。因此，上诉人于2019年3月17日至3月24日期间所组织的首届业主大会第二次会议，该会议所讨论以及投票表决通过的关于驱离被上诉人及选聘新物业的事项均符合法律规定，并无不妥，(2019)粤博1322行初455号所查明的事实及判决结果已对此进行确认，被上诉人的行为是妨害物权的行为，应当立即离开涉案小区。二、原审判决程序违法，适用法律错误。(一)原审程序违法。因本案涉及人数众多，在区域范围内影响较大，依法应当按照普通程序组成合议庭进行审理，但实际上本案在庭审全过程中，却只有审判长罗亚鹃一人独任审理，其余两位审判员在宣读完法庭纪律后声称尚有其他案件需要参与审理而离席，且审判长在庭后称庭审笔录已将庭审过程进行记录，该两位审判员庭后本可进行了解，原审的作为让参与庭审的诉讼参与人及旁听人员难以理解，无法感受到审判程序的严肃、公平、公正，司法正义更无从谈起。(二)原审适用法律错误本案是物权排除妨害纠纷，依法应当审查上诉人是否具备主张权利的资格以及被上诉人是否实施了妨害物权的行为。显而易见的事实是，被上诉人未与上诉人或业主签订物业服务合同，无任何合法依据占有、使用涉案小区的物业设施及公共设施。况且上诉人行使物权权利并不受合同关系的限制，如被上诉人认为上诉人侵犯其合同权利，被上诉人可以另案起诉，并不在本案管理范围内，原审将《前期物业服务合同》是否具有法律效力。本案争议的焦点大错特错。因此，原审判决所依据的法律错误。依法应当适用《中华人民共和国物权法》第三十五条的有规定进行处理：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。综上所述，原审主审法官具有枉法裁判的重大嫌疑，更因案件事实认定错误、适用法律错，该判决已经引起涉案小区业主的强烈不满，引发了大规模的业主抗议活动和上访事件，造成诸多不稳定因素，该判决已造成恶劣影响。现为维护涉案小区的合法权益，维护社会稳定，上诉人依法提起上诉。由于该案的敏感性，上诉人请求由上级人民法院依法进行审理并纠正一审错误，望判如所请。碧桂园公司辩称，一、被答辩人不具备诉讼主体资格。根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定，业主委员会作为当事人就物业服务有关事项代表全体业主进行诉讼，法律后果由全体业主承担，业主委员会起诉、应诉、提起反诉、上诉、撤诉、变更、放弃或承认诉讼请求、进行和解、调解等诉讼行为，应当向人民法院提交业主大会的授权决定。根据翡翠山别墅1-2期业主大会议事规则第21条：业主大会或业委会作出的决定，业主大会作出以业主大会名义提起诉讼等重大事项的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持二分之一以上通过，同时，《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，有关共同管理权利的其他重大事项，应当由物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主、且占总人数过半数的业主同意并授权，方可作为合格的诉讼主体向法院提起诉讼。截至今日，被答辩人未提交任何证据，被答辩人诉讼主体不适格。二、被答辩人所指答辩人的侵权事实不存在。答辩人依据前期物业服务合同的约定，为涉案小区提供物业服务，不存在答辩人所谓的侵权事实。被答辩人在上诉状中提出的第五部分：至于第三人与被上诉人签订的前期物业服务合同法律效力如何，是第三人与被上诉人之间的事情，并不在上诉人起诉的案件审理范围之内的观点让人不解。答辩人正是依据与第三人签订的前期物业服务合同为涉案小区提供物业服务，被答辩人主张前期物业服务合同的效力与本案无关，用主观臆测答辩人侵权，前后矛盾逻辑混乱，被答辩人未提供任何证据证明答辩人侵权，应承担举证不能的责任。三、答辩人依法合规接管涉案小区，答辩人作为物业服务企业在网络上获悉涉案小区选聘物业服务企业的招标公告后参与投标并中标，答辩人按照招标文件的要求与第三人签订前期物业服务合同，并在2019年9月29日前往惠州大亚湾经济开发区房产管理局进行审批备案。答辩人通过招标程序签订前期物业管理合同，取得了政府主管部门的审批备案，已经履行了物业服务企业的职责，足以证明答辩人接管涉案小区合法合规。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第一条的规定，前期物业服务合同的效力对全体业主具有约束力，答辩人依据约定提供服务，不存在侵权行为。四、答辩人与第三人签订的前期物业服务合同未达到终止条件，答辩人对涉案小区仍具有管理权限，被答辩人未提供任何证据证明，符合前期物业服务合同约定终止条件。五、答辩人使用的办公用房为第三人的产权房产与答辩人无关，答辩人提供物业服务用房是与第三人签订的前期物业服务合同第26条约定的，在备案登记表中指定79栋201、202室作为物业用房使用，答辩人并未侵害被答辩人的利益。综上所述，被答辩人的主张于法无据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。宏业公司辩称，我公司同意碧桂园公司的答辩意见，一审法院查明的事实及认定均依法合规，于法有据，请求二审法院予以维持。翡翠山业委会向一审法院起诉请求：1、判令碧桂园公司在合理期限内搬离惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区；2、判决碧桂园公司向翡翠山业委会支付非法占用物业期间的租金损失121500元（暂计至2019年6月30日，即9个月×300平方米×45元/平方米/月）；3、本案诉讼费用由碧桂园公司承担。一审法院查明，第三人系惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期房地产项目的建设单位。2018年1月，惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区前期物业服务企业即案外人深圳市华鼎物业管理顾问有限公司退出该小区。2018年9月，第三人通过招投标程序，确定碧桂园公司为惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区的前期物业服务企业，并将相关情况提交房产管理部门进行了备案。同月，第三人与碧桂园公司签订了惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区的《前期物业服务合同》，约定由碧桂园公司承担惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区的前期物业管理服务事宜。《前期物业服务合同》同时约定：本合同期限自2018年10月1日起至2023年9月30日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止。2018年10月11日，惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区业委会即翡翠山业委会成立并提交房产管理部门备案。2019年7月3日以前，翡翠山业委会选聘了新的物业企业即案外人广东金迪物业管理有限公司。同时，在翡翠山业委会的监督下，碧桂园公司的工作人员与案外人广东金迪物业管理有限公司的工作人员代表双方公司签订《关于交接事宜协议书》，约定了双方交接的具体事项。《关于交接事宜协议书》记载碧桂园公司为现物业企业，记载案外人广东金迪物业管理有限公司为新物业企业。其后，碧桂园公司与案外人广东金迪物业管理有限公司没有完成交接。2019年7月5日，惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局向翡翠山业委会发出《责令限期改正通知书》，内容为：“2019年3月，你委组织召开首届业主大会第二次会议，投票表决是否‘同意授权业委会主持公开招标选聘后期物业’。根据该表决结果，你委选聘广东金迪物业管理有限公司为新的物业服务企业。根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第八条、第九条、第十一条、第十二条的规定，同一个物业管理区域内全体业主组成业主大会，选聘和解聘物业服务企业由全体业主共同决定，而且应当经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。‘业主共同决定’事项系法律的强制性规定，应当由业主通过业主大会依法共同做出决定。你委选聘新的物业服务企业的行为违反了法律强制性规定。根据《物业管理条例》第十九条的规定，限你委自2019年7月5日起3个月内依法纠正违法行为”。2019年7月22日，翡翠山业委会以碧桂园公司与第三人签订的《前期物业服务合同》违法无效为由，向本院起诉，要求碧桂园公司搬离惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区并赔偿占用小区房屋的期间的租金损失。根据翡翠山业委会、碧桂园公司及第三人认可的证据，惠州市大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区建筑面积为230483.9平方米，户数为726至731户之间。庭审中，翡翠山业委会为证明其行使解聘和选聘物业企业权力的合法性，向本院提交了投票情况问卷答题卡截图打印件。该打印件没有相关单位和人员的签字盖章，其内容显示：第一题“您是否对当前的物业管理满意并继续聘用？”，答案为不满意并解聘364票，满意签署10票，弃权15票；第二题“您是否同意授权业委会主持公开招标选聘后期物业？”，答案为同意381票，不同意4票、弃权4票。碧桂园公司和第三人对该证据的真实性不予认可，认为翡翠山业委会没有提交原件核对。一审法院认为，本案争议焦点为第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的效力及其履行期限问题。关于第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的效力问题。根据《物权管理条例》第二十一条规定，前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位与选聘的物业服务企业签订的物业服务合同。第三人作为小区建设单位，依据《物权管理条例》的相关规定，以及前期物业企业通常由建设单位选聘的交易习惯，选聘碧桂园公司作为本案小区的物业服务企业，并且履行了招投标程序，提交房产管理部门进行了审查备案。因此，第三人选聘碧桂园公司作为本案小区物业服务企业的程序不违反法律法规的规定。而翡翠山业委会提交的投票情况问卷答题卡截图打印件中关于“您是否对当前的物业管理满意并继续聘用？”选题的记载内容，以及经翡翠山业委会监督由碧桂园公司工作人员与翡翠山业委会选聘物业企业代表签订的《关于交接事宜协议书》关于碧桂园公司为小区现物业企业的记载，也表明翡翠山业委会及相关投票业主在此之前对碧桂园公司是本案小区现任物业企业地位的认可。因此，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，翡翠山业委会非经建筑面积和总人数过半业主授权同意，不得随意解除第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》。关于第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的终止时间的认定问题。在解聘和选聘物业服务企业等涉及业主利益的重大事项中，业主委员会只是业主或业主大会决议的执行机构。根据《物业管理条例》第二十六条及上述《前期物业服务合同》关于“在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止”的约定，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》应当在翡翠山业委会与新物业企业签订的物业服务合同生效时终止。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持”的规定，在第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》履行期间，如果业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定，翡翠山业委会也可以依据业主大会的该项决议，要求解除合同，从而使得第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》提前终止。由于本案翡翠山业委会并没有提出解除合同的诉讼要求，故第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》因翡翠山业委会依据业主大会决议单方面提前解除合同而使合同终止的情形，在本案中不需考虑。因此，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的具体终止时间，取决于翡翠山业委会与新物业企业签订的物业服务合同的具体生效时间的确定问题。翡翠山业委会监督碧桂园公司工作人员和新物业服务企业工作人员签订的《关于交接事宜协议书》是否有效，还需要翡翠山业委会提交其解聘碧桂园公司和选聘新物业服务企业已征得建筑面积和总人数过半业主授权同意的依据材料加以证明。同样，依据《关于交接事宜协议书》，虽然可以认定翡翠山业委会与新物业企业之间至少已经就物业服务合同的内容达成了口头协议。即双方已经达成了物业服务合同。但翡翠山业委会并未根据《物业管理条例》第三十四条关于“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订书面的物业服务合同”的规定，提供其与新物业服务企业签订的书面的物业服务合同。并且，该物业服务合同是否生效、何时开始生效，仍然需要翡翠山业委会提交其选聘新物业服务企业已征得建筑面积和总人数过半业主授权同意的依据材料加以证明。而依据惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局向翡翠山业委会发出的《责令限期改正通知书》，仍然不能确定翡翠山业委会选聘新的物业服务企业，已经向房产管理部门提供了足以证明其已经得到小区建筑面积和总人数过半业主授权同意的完整依据材料。本案庭审中，翡翠山业委会仍未提供相关证据。翡翠山业委会提交的投票情况问卷答题卡，没有相关单位和人员的签字盖章和批注，不能确定其真实来源，其真实性难以确认。即使该问卷答题卡确实属于真实的投票表决结果材料，由于该问卷答题卡没有反映投票业主房屋建筑面积情况的内容，也不能确定赞同解聘碧桂园公司而选聘新物业企业的业主的房屋建筑面积已经过半的事实。即仍然不能满足《物权法》和《物业管理条例》规定的建筑面积和总人数均过半业主授权的要求。本案审理过程中，对于翡翠山业委会是否已经按照《责令限期改正通知书》的要求完善了相关授权依据材料，翡翠山业委会也未能提供相关证据予以证明。由于翡翠山业委会未能提供和完善其已经征得小区建筑面积和总人数过半业主授权同意的依据材料，故翡翠山业委会与新物业服务企业签订的物业服务合同的具体生效时间无法确认，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的终止时间也据此无法确定。关于翡翠山业委会的诉讼请求问题。如前所述，第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》属于有效合同，依据翡翠山业委会提交的现有证据，也不能确定该合同是否已经因翡翠山业委会与新物业企业签订的物业服务合同生效而终止。在合同有效和终止前，碧桂园公司因履行合同义务而占用物业管理用房，其行为并不违法。因此，依据翡翠山业委会提交的现有证据，在第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》的终止时间无法具体确认的情况下，对于翡翠山业委会以第三人与碧桂园公司签订的《前期物业服务合同》违法无效为由而提出的有关物权侵权的相关诉讼请求，本院依法不予支持。综上，一审法院判决如下，驳回翡翠山业委会的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了（2019）粤1322行初455号行政判决书，拟证明在2019年3月份的时候涉案小区的业主大会已经投票同意选聘新的物业，但是被上诉人仍拒不搬出涉案小区。随后上诉人在2019年7月份与被上诉人协商，当时新中标的广东金迪物业管理有限公司也有参加，上诉人与被上诉人当时已经与物业签订了《关于交接事宜协议书》，表示同意立刻搬离涉案小区，但事后拒不执行。另外，这份判决书也能够证明上诉人所在的小区业主关于选聘新物业的业主大会，其投票及表决程序均符合法律的规定，符合双过半的规定，已经产生法律的约束力，但是被上诉人至今仍然非法滞留在涉案小区，并以各种理由拒不离开。碧桂园公司质证意见为，惠州市大亚湾房产管理局认定上诉人选聘新的物业服务企业程序违规，并且发出了责令整改通知书，针对这个行政案件，双方均提出了上诉，现在中院审理中。退一步讲，行政诉讼的结果仅是我们和第三人签订的前期物业服务合同的终止条件，这个不能证明我们与上诉人存在任何的侵权行为。宏业公司质证意见为，对该份证据的合法性、真实性没有异议，但对关联性及证明内容有异议。第一，该判决为行政纠纷与本案无关。第二，该判决为未生效判决，不能作为证据使用。第三，该判决第21页法院认为部分写明“在本判决生效后，翡翠山业委会应按上述相关规定理顺手续，将中标的物业服务企业提供的物业服务主要内容，如收费标准等向全体业主公司，让小区全体业主知悉相关情况，并组织召开业主大会表决是否与广东金迪物业管理有限公司签订物业服务合同”，从该部分内容可以得知，上诉人属尚未与广东金迪物业管理有限公司签订合法的物业服务合同。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，翡翠山业委会诉惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局、惠州市住房和城乡建设局撤销行政决定纠纷一案，博罗县人民法院作出（2019）粤1322行初455号行政判决，撤销惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局于2019年7月5日对翡翠山业委会作出的《责令限期改正通知书》、惠州市住房和城乡建设局作出的[2019]3号《行政复议决定书》。本院于2020年7月3日作出（2020）粤13行终159号行政判决，认为翡翠山业委会主持召开了首届业主大会第二次会议，对“是否同意授权业委会主持公开招标选聘后期物业”的事项在“大亚湾房管”微信平台进行投票表决，大亚湾房管局认可参与表决的人数符合“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的要求，可知业主大会的表决结果反映了业主有选聘后期物业的意思表示，翡翠山业委会主持公开招标选聘后期物业的相关事宜是经过业主大会表决之后而进行的。其次，翡翠山业委会在获得上述“授权”后，委托招标代理公司对该小区后期物业服务企业组织实施招投标工作，大亚湾房管局认可翡翠山业委会的上述行为，本院亦认为翡翠山业委会的上述行为并无不当。之后，翡翠山业委会根据招投标结果确认排名第一的广东金迪物业管理有限公司为中标人，并根据招投标确定的结果履行代表业主与广东金迪物业管理有限公司签订物业服务合同的职责，亦无不当。再次，招投标工作是涉案小区业主共同决定授权给翡翠山业委会行使，若要求对招投标活动确定的物业服务企业再次召开业主大会投票表决，可能会使招投标工作失去实质意义，也可能会产生新的纠纷。故对大亚湾房管局主张翡翠山业委会在招投标活动结束之后，还不能与中标的物业服务企业签订合同，需继续组织业主大会进行表决的上诉意见，不予采纳。原审法院认为还要组织召开业主大会表决是否与广东金迪物业管理有限公司签订物业服务合同，说理不当，本院予以纠正，并维持该一审行政判决。另查明，2020年7月15日，碧桂园公司清场搬离涉案小区。本院认为，本案系排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：碧桂园公司是否应搬离涉案小区？是否应向翡翠山业委会支付物业占用租金？关于碧桂园公司是否应搬离涉案小区的问题。根据本案查明的事实，碧桂园公司与宏业公司签订的《前期物业服务合同》第三十七条约定“本合同期限自2018年10月1日起至2023年9月30日止。但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止”。2018年10月11日，翡翠山业委会进行成立备案。此后，翡翠山业委会代表全体业主与广东金迪物业管理有限公司大亚湾分公司签订物业管理合同，碧桂园公司与宏业公司签订的《前期物业服务合同》自行终止。2019年7月2日，碧桂园公司与广东金迪物业管理有限公司大亚湾分公司签订《关于交接事宜协议书》，同意在2019年7月3日上午双方进行交接，翡翠山业委会作为监督方在该交接协议书上盖章。自此，碧桂园公司已无依据继续在涉案小区从事物业管理，翡翠山业委会起诉要求碧桂园公司撤离涉案小区并无不当。关于碧桂园公司是否应向翡翠山业委会支付物业占用租金的问题。翡翠山业委会起诉的租金损失为2018年10月1日至2019年6月30日共9个月的租金。根据本案查明的事实，首先，碧桂园公司与宏业投资公司在2018年9月15日签订《前期物业服务合同》，系在翡翠山业委会正式成立之前，且该选聘程序经过了招投标、提交房产管理部门审查备案，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。依据该协议的约定，碧桂园公司于2018年10月1日进入涉案小区从事物业服务，2019年7月3日，在翡翠山业委会监督下，翡翠山业委会选聘的新物业公司才与碧桂园公司签订《关于交接事宜协议书》，在此之前，碧桂园公司提供物业服务具有合同依据；其次，翡翠山业委会主张碧桂园公司侵权，但翡翠山业委会未提供证据证明碧桂园公司占用房产的具体情况、被占用房产是否已经纳入小区公摊属于全体业主共有，故翡翠山业委会主张租金损失没有事实和法律依据。综上，上诉人翡翠山业委会部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分错误，本院予以纠正。鉴于碧桂园公司已实际履行搬出义务，本院在本案判项中不再作处理。对于租金损失问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2730元，由惠州大亚湾西区翡翠山别墅1-2期小区业主委员会负担2630元，由碧桂园生活服务集团股份有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年八月四日法官助理 黄 燕书 记 员 彭科梅