山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1121民初1209号原告：五莲县昌盛建筑有限公司，地址五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码91371121165887893F。法定代表人：张念进，执行董事。委托代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。被告：日照市华辰运输有限公司，住所地五莲县洪凝街道东郭村，统一社会信用代码91371121583054966Y.法定代表人：于小龙，执行董事。委托诉讼代理人：郑华德，山东天蓝律师事务所律师。被告：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司，地址五莲县城文化路**，统一社会信用代码91371121762890791A。法定代表人：张加仁，经理。委托代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。原告五莲县昌盛建筑有限公司与被告日照市华辰运输有限公司、山东省五莲县兴业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵霆、被告及其委托诉讼代理人郑华德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除签订的抵顶协议第三条约定；2.支付工程款192万元；3.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告承建被告东苑小区住宅楼工程，2015年2月17日签订协议，以架空层作为内外车库抵顶原告工程款192万元，但因系改变建设规划而被五莲县住房和城乡规划建设局行政处罚责令改正，致使合同目的不能实现。被告日照市华辰运输有限公司辩称，1.原、被告签订的协议不具备解除条件。2.原告要求被告支付工程款无法律及事实依据。3.抵顶协议签订的时间为2015年2月17日，早已超过协议解除的诉讼时效。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司辩称，被告从未与原告签订过抵顶协议，也没有工程款纠纷，请求法庭依法驳回原告的起诉。原告围绕诉讼请求提交如下证据：1.原告与被告日照市华辰运输有限公司协议书，证明2012年9月28日双方签订建设工程施工合同，原告承建该公司开发的东苑小区9#住宅楼建设工程。2.原告与两被告协议书，证明2015年2月17日原告与两被告就东苑小区住宅楼工程款进行了结算，用涉案的架空层抵顶192万元工程款，另有100万元工程款约定现金支付。3.中国农业银行进账单，证明被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司按照原告与两被告签订的协议实际履行100万元工程款的支付义务。4.五莲县综合行政执法局向被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司下达责令（限期）改正通知书，证明五莲县综合行政执法局要求对协议中抵顶工程款的架空层四周封闭恢复原状，该架空层属两被告违反规划更改用途建造，抵顶协议条款无法履行。5.架空层照片，证明架空层处于查封状态。被告日照市华辰运输有限公司针对原告提供的证据质证如下：1.原告与被告日照市华辰运输有限公司协议书真实性无异议，双方存在发包与承包关系，涉案东苑小区9#住宅楼为两被告合作开发。2.原告与被告日照市华辰运输有限公司的抵顶协议书真实性无异议，原告参与东苑小区9#住宅楼的整体建设及施工，对相关建设及施工情况了解并知情，同时东苑小区9#楼架空层已经实际交付原告，原告也已将架空层转让他人。因此，原告解除该协议的事由不能成立。3.进账单并非被告日照市华辰运输有限公司直接支付，其真实性无法确认。4.五莲县综合行政执法局向被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司下达责令（限期）改正通知书真实性无异议，但该证据与本案无关联性，不能证明原告的主张。5.架空层真实性无异议，查封原因系原告对架空层违法改造造成，不能作为原告解除协议的事由。被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司针对原告提供的证据质证如下：1.原告提交的两份协议书除同意被告日照市华辰运输有限公司的质证意见外，该两协议是原告与被告日照市华辰运输有限公司签订，具体内容我方不清楚，协议约定的权利义务与我方没有关系。2.进账单真实性无异议，是被告日照市华辰运输有限公司通过我方账户支付东苑小区11#楼工程款。3.五莲县综合行政执法局向被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司下达责令（限期）改正通知书真实性无异议。两被告合作开发东苑小区9#楼，被告日照市华辰运输有限公司负责投资建设及对外支付工程款等，我方负责协助办理相关手续，被告日照市华辰运输有限公司通过我方付出的款项用途，我方不清楚。从原告陈述看涉案架空层应该是独立于9#楼建设之外，不是我方的行为。从原告举证可以看出协议是原告与被告日照市华辰运输有限公司商定，我方未参与，也不知情。如果原告与被告日照市华辰运输有限公司存在东苑小区9#楼承建关系，原告作为建设方应当依照9#楼的规划图纸进行建设，原告作为专业的建筑公司对涉案架空层的争议也存在过错。5.架空层照片没有显示拍摄时间，不能证明查封是持续状态，且封条上也没有查封时间。本院经审理认定事实如下：被告日照市华辰运输有限公司与被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司合作开发东苑小区9#住宅楼，被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司负责规划建设审批及相关手续办理，被告日照市华辰运输有限公司负责建设投资及对外付款，并通过被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司完成款项支付。2012年9月28日原告与被告日照市华辰运输有限公司签订建设工程施工合同，原告承建被告日照市华辰运输有限公司投资的东苑小区9#住宅楼，工程价款4100000元，工期自2012年10月10日至2013年10月25日。2015年2月17日原告与被告日照市华辰运输有限公司签订协议，协议抬头部分记载“甲方：五莲县兴业房地产开发有限公司乙方：五莲县昌盛建筑有限公司丙方：日照华辰运输有限公司”，协议第一条约定“9#楼已交付完成，钥匙已全部交付丙方。”第二条约定“根据签订的协议，9#楼图纸以外的另行结算，甲乙丙三方共同一个月内完成审计结算。”第三条约定“根据三方协商：丙方将9#楼架空层内外车库，由西向东，北侧6间，每间20万元（合计大写：壹佰贰拾万元整）；由西向东，南面内侧6间，每间12万元（合计大写：柒拾贰万元整）抵顶于乙方，用于11号楼工程款，三方办理相关抵顶手续。”第四条约定“丙方在2015年春节前支付乙方现金100万元整（大写：壹佰万元整）2015年5月1日前由丙方支付乙方现金人民币50万元整（伍拾万元整），楼房竣工验收交接后，按原合同结算，剩余工程款由乙方承建的楼房经三方协商结算。”原告在乙方签章处盖章，被告日照市华辰运输有限公司在丙方签章处盖章。2015年8月26日被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司向原告支付工程款500000元。2015年9月14日被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司向原告支付工程款500000元。2018年4月27日五莲县综合行政执法局向被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司下发责令（限期）改正通知书，因“未经县城乡规划主管部门批准，擅自在五莲县城济南路北幸福路西东苑小区9号楼对地下架空层改变已建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质”的行为，要求改正为“对已建成并投入使用的东苑小区9#楼地下架空层四周封闭，恢复原状。”本院认为，被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司未在2015年2月17日协议中签章确认，也不认可与原告及被告日照市华辰运输有限公司存在抵顶协议，2015年8月、9月被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司向原告付款100万元，与协议书第四条约定的付款时间不一致，无法认定被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司的付款行为系履行该协议的行为，因此2015年2月17日原告与被告日照市华辰运输有限公司签章的协议对被告山东省五莲县兴业房地产开发有限公司不具有拘束力，系原告与被告日照市华辰运输有限公司之间的协议。该协议系双方自愿订立，不违背法律、法规强制性规定，合法有效。被告日照市华辰运输有限公司作为东苑小区9#住宅楼的开发方，与作为承建方的原告对9#住宅楼架空层在规划设计上并非车库均自始明知，但在住宅楼建成后将该架空层作为车库，并签订协议书抵顶东苑小区11#楼工程款，以期通过改变涉案架空层使用性能实现双方签订协议的目的。2018年4月27日五莲县综合行政执法局对架空层改变使用性能的行为作出责令（限期）改正通知书，确认了9#住宅楼架空层不能作为车库使用。因此，原告与被告日照市华辰运输有限公司签订协议的目的根本无法实现。双方继续履行该协议明显对原告有失公平，原告通过协议抵顶的涉案架空层不但没有任何使用价值，其承建的东苑小区11号楼还没有结算到工程款。因此，原告基于涉案架空层作为车库抵顶后的现实情况请求解除协议书第三条于法有据，本院予以支持。协议书第三条解除后，被告应对其未付的东苑小区11#楼工程款192万元继续履行付款义务。原告自2018年4月27日五莲县综合行政执法局作出责令（限期）改正通知书确定涉案架空层不能作为车库使用，至本次起诉未超出三年诉讼时效期间，本院对被告日照市华辰运输有限公司的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，判决如下：一、解除原告五莲县昌盛建筑有限公司与被告日照市华辰运输有限公司签订的2015年2月17日签订的协议书第三条；二、被告日照市华辰运输有限公司支付原告五莲县昌盛建筑有限公司东苑小区11#楼工程款192万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告五莲县昌盛建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，由原告五莲县昌盛建筑有限公司与被告日照市华辰运输有限公司各负担11040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  唐文霞人民陪审员  韩文杰人民陪审员  陈永义二〇二〇年八月六日法官助理刘函利书记员王利