山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋08民终1264号 上诉人（原审被告、反诉原告）：崔军师，男，1968年8月1日出生，汉族，山西省芮城县。 委托诉讼代理人：曲菲、彭庆玲，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵风婷，女，1983年10月5日出生，汉族，山西省芮城县。 委托诉讼代理人：胡丽萍，山西民友律师事务所律师。 上诉人崔军师因与被上诉人赵风婷农村建房施工合同纠纷一案，山西省芮城县人民法院于2019年4月12日作出（2018）晋0830民初234号民事判决，原审原告、反诉被告赵风婷、原审被告、反诉原告崔军师不服，均提起上诉。本院于2019年7月26日作出（2019）晋08民终1731号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省芮城县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月30日作出（2019）晋0830民初2122号民事判决，原审被告、反诉原告崔军师不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人崔军师及其委托诉讼代理人曲菲、彭庆玲、被上诉人赵风婷及其委托诉讼代理人胡丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔军师上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判崔军师不承担支付赵风婷119910元的义务；3、改判赵风婷向崔军师支付132980元劳务费；4、本案的诉讼费用由赵风婷承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，采信证据错误。1、关于房屋质量问题。崔军师在本案中，提交了充分的证据来证明为赵风婷建房的事实过程，崔军师与赵风婷签订的《协议书》，约定崔军师为赵风婷承建二层民用住宅，后按照赵风婷的要求进行建设，二层房屋建成后，需要封顶并盖膜进行加固，而赵风婷却坚决不允许盖膜，当天便导致二层封顶出现问题，崔军师及时对所出现的问题进行了补救，后在赵风婷的强行要求下，以不付剩余劳务费要挟崔军师为其加盖三层，崔军师无奈才带领工人加盖三层，以上过程均有施工工人予以证实。崔军师所建的民用房屋没有质量问题，完全能够正常使用，现赵风婷称房屋出现质量问题并进行了司法鉴定，崔军师认为赵风婷应当为房屋的质量问题负全部责任。故崔军师不应当承担工程修复费用40760元及鉴定费6000元。2、关于违约金问题。崔军师客观上没有进行任何的违约行为，主观上也没有违约的故意和过错，根本不存在违约，更不需要支付任何违约金。相反赵风婷在双方签订了建二层房屋的纸质协议后，违反协议要求加盖三层，主观上存在违约的故意，客观上存在违约行为，并且产生了损害后果，其行为和损害后果之间存在直接的因果关系，故其作为违约方，应当对其过错所造成的后果承担责任，一审法院对违约错误认定，加重了崔军师的经济负担。3、关于劳务费问题。根据双方提交的证据，可以确定崔军师确实为赵风婷建成了三层民用住房，按照约定赵风婷应当依据崔军师实际进行的工程量来支付崔军师及工人的劳务费，计算方式为：一层330平方米，二层210平方米，三层140平方米，因为二层增高，三层比较困难，按320元/平方米，一层、二层按照合同约定的260元/平方米计算，共185200元。地暖返工材料6000元，车库26000元，楼坡10140元，瓷砖、仿瓷砖22800元，三层地板砖4500元，院心胡同铺贴水磨板2800元，共72240元，总计257440元。而一审判决却认为崔军师所陈述建房面积，与赵风婷所述不一致，以赵风婷提供的设计图纸计算面积，关于加盖第三层，系因工程质量问题而加盖，工程款不应由赵风婷承担，楼坡瓷砖、三层瓷砖都是面积以内，不应该单独计算，该计算方式是对崔军师严重的不公平，赵风婷违约要求改变图纸的行为已经导致双方之间的合同实质内容发生了改变，故不能单单以赵风婷提供的图纸为依据来计算建筑面积。 赵风婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，崔军师的上诉行为明显是在故意拖延时间，浪费司法资源，依法应当驳回上诉，维持原判。1、崔军师关于“其在一审时提交了充分证据证明建房的过程，加盖三层是由于赵风婷强行要求，其建造的房屋完全可以正常使用”的陈述没有任何事实根据与法律依据。2、崔军师所承建房屋存在严重质量缺陷，其行为已经违反合同约定，崔军师理应按照合同以及法律规定承担违约责任。3、崔军师作为要求赵风婷支付劳务费的主张者，按照法律规定其应当承担举证责任,否则将承担举证不能法律后果。一审判决对于劳务费的认定事实清楚，证据确实充分。 赵风婷向一审法院起诉请求：1、判令崔军师赔偿其因工程质量缺陷给赵风婷造成需修复房屋的损失费用110789元和违约金110000元及鉴定费6000元，共计226789元；2、判令崔军师承担本案的全部诉讼费用。 崔军师向一审法院反诉请求：依法判令赵风婷立即向崔军师支付剩余建房劳务费132980元，并承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月1日，赵风婷为甲方与为乙方的崔军师签订了一份《协议书》，协议主要内容，1、甲方负责垫土、水电路等，乙方负责挖打地基、做墙、铺地板、贴瓷砖、打院、做围墙、加强柱、圈梁、推沙灰、东墙两层全部推到顶、西北墙推1.5米高（北方），质量出现问题由乙方负担。2、付款方式：开工付5000元，地基出地平付10000元，一层完付20000元，二层完付20000元，拆模板付15000元，剩余款完工全部付清。3、上下两层平均价为260元，扫地出门。4、甲乙双方如有任何一方反悔，付对方违约金贰万元。当天，赵风婷仍为甲方，崔军师仍为乙方，双方又签订了一份《补充协议书》，主要内容为:“甲方现建造二层小院，承包给乙方，大包扫地出门形式承包给乙方。一、承包质量安全要求,质量标准：基础、主体、抹灰、装修等，每次付款前，甲方、乙方参与验收，如有不达标，乙方维修合格后再付款。安全约定：甲方概不负责乙方任何安全责任，乙方承担一切安全义务责任。二、工期约定。工期自2016年7月1日开工至2016年10月1日，延期每日扣300元违约金（除雨天外）。三、乙方工程质量如有不达标准不合格等安全隐患问题修复后仍不合格，应按工程款50%支付违约金”。2016年7月2日，赵风婷按约定付给崔军师开工时应付款5000元，后崔军师开始施工，2016年9月5日，所建北房二层打顶封顶。2016年11月，北房二层建成。2017年5月份左右，在原约定建二层的基础上，双方在未签订任何协议，对施工资质、施工范围、施工质量、施工工期、付款方式、违约金等又未约定的情况下，崔军师为赵风婷加建了三层。现所建房屋赵风婷未使用入住。所建车库仅做了三面墙。施工中原设计的二层北房的室内楼梯已改建为室外二层楼梯。2016年7月2日至2016年12月6日期间，赵风婷分9次付给崔军师建房款112800元。2017年5月15日至同年7月10日期间，赵风婷分5次付给崔军师建房款31500元。2018年8月3日，赵风婷按崔军师要求通过微信付给崔军师2000元，现赵风婷共付给崔军师146300元。2017年10月21日，赵风婷委托山西省稷山司法鉴定中心对其房屋工程质量及修复费用进行建设工程质量司法鉴定。2017年11月5日，山西省稷山司法鉴定中心作出（2017）建鉴字第23号《山西省稷山司法鉴定中心建设工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）赵风婷房屋存在以下工程质量缺陷：1、南房挑檐、门楼现浇板、三层屋面板、南房栏板、二层栏板出现裂缝；2、三层东、西房的挑檐与栏板交接处部分钢筋外露；3、二层楼梯间东边墙体垂直度偏差过大；4、三层外墙脚手架龙骨眼未封堵；5、北房外墙抹灰空鼓、返砂、龟裂；6、三层地面和二层栏板饰面砖大面积空鼓、脱落；建议对上述工程质量缺陷进行修复处理。(二）赵风婷房屋修复费用为40760元。(三）楼梯板厚度不一致,梯板倾斜，楼梯上部承重支点设置在悬挑板上，需经原设计单位复核验算是否满足承载要求。若不满足，提出相应的加固方案，由工程造价咨询单位确定相关费用。赵风婷支出鉴定费6000元。本案的主要争议焦点为:一、本案的案由应为承揽合同纠纷还是农村建房施工合同纠纷？二、加盖三层的原因和目的如何认定？三、崔军师的行为是否构成违约？四、赵风婷请求的损失如何认定？五、崔军师反诉的剩余建房劳务费132980元，如何认定？一、本案的案由应为承揽合同纠纷还是农村建房施工合同纠纷？承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成合同，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘验、设计、施工合同。本案中赵风婷为了建房和崔军师签订了协议书，约定了工程量、付款方式、工期、房屋质量、违约金等，并提供了工程设计图纸。该案符合建设工程合同，故该案案由确定为农村建房施工合同纠纷。二、加盖三层的原因和目的如何认定？赵风婷诉称，因二层裂缝漏雨，收拾不住，才补救加盖。崔军师辩称，赵风婷以不加盖三层不付剩余劳务费为由胁迫他们加盖。现因双方未签订书面合同，审理中查明崔军师在建房施工中存在房屋质量问题，因二层房屋漏水问题无法解决，在不得已的情况下加盖三层。三、崔军师的行为是否构成违约？赵风婷提出崔军师承建的房屋未能达到正常使用标准，其行为已构成违约，就应该承担修复和违约责任。崔军师辩称没有违约，是赵风婷违约。一审认为赵风婷与崔军师在签订和履行《协议书》及《补充协议书》后，经山西省稷山司法鉴定中心鉴定，崔军师所承建的赵风婷房屋工程质量缺陷，根据协议书及补充协议的约定，崔军师的行为构成违约。四、赵风婷请求的损失如何认定？赵风婷请求的赔偿共3项。1、因工程质量缺陷给赵风婷造成需修复房屋的损失费用40760元和6000元鉴定费。2、违约金110000元。3、造成的实际损失70029元。三项共计：226789元。1、修复房屋的损失费用40760元和6000元鉴定费。一审法院已对鉴定结论和鉴定费予以采信和认定。故认定此项损失为：46760元。2、对赵风婷请求的110000元违约金的请求,审理查明，崔军师至今未给赵风婷交付一个合格正常使用居住的房屋，存在严重质量问题无法入住，按照双方签订的工程质量不合格的违约金按工程款的50%计算较为适宜，赵风婷已付总工程款14.63万元，故崔军师应承担违约金73150元。3、赵风婷请求的70029元实际损失是：关于本案产生的交通费用637元，案件相关材料文件复印、打印、文件传输、编辑整理等费用1302元。崔军师辩称交通费、打印等费用与他无关。一审认为因无相关证据佐证与本案待证事实的联系，不予采纳该项请求的证据，此项费用不予支持。关于赵风婷请求的其他损失，一审法院已支持修复房屋的损失费用40760元，其他扩大的损失应进一步鉴定后可另行诉讼。五、关于崔军师反诉请求赵风婷支付建房劳务费132980元。庭审中，崔军师陈述，132980元是按照平方面积计算产生。一层330平方米，二层210平方米，三层140平方米。因为二层增高，三层比较困难，按320元，一层、二层按照合同约定的260元计算，共185200元。车库是100平方米×260元等于26000元，楼坡38平方米×260元等于9880元，瓷砖、仿瓷砖380平方米×60元等于22800元，三层地板砖90平方米×50元等于4500元，院心胡同铺贴水磨板100平方米×26元等于2600元，共65780元，总计250980元。赵风婷对面积不认可，认为无标准、无依据，面积有出入。楼坡、瓷砖、三层瓷砖都是面积以内，不应该单独计算。一审认为崔军师所陈述建房面积，赵风婷否认，对建房面积的认定应按照赵风婷提供的设计图纸计算面积，一层的建筑面积为249平方米，二层的建筑面积为170平方米，每平方米按260元计算，赵风婷应付崔军师工程款108940元。关于加盖第三层，系因工程质量问题而加盖，故工程款不应由赵风婷承担。崔军师主张车库面积及价格100平方米×260元等于26000元，因尚未建成，实际用工建车库的费用，崔军师也应提供证据证实，对崔军师主张建车库的费用，无法支持。崔军师所请求的楼坡费用38平方米×260元=9880元，庭审中崔军师主张楼梯坡按第二条协议约定以两倍算，因赵风婷提供的协议书原件中第二条已划掉，旁边还标注“自条无效”，有双方签名和手印，赵风婷陈述字是其姑父张永祥所写，崔军师名字是其本人所写，崔军师辩称不知道这回事，崔军师应提供证据证实所签名字非本人字迹，加之原设计二层的室内楼梯已改建为室外二层楼梯，究竟楼梯建筑面积多少，无法认定，崔军师也未提供证据证实，无法支持。崔军师所请求的瓷砖、仿瓷砖费用380平方米×60元=22800元，因《协议书》第一条已约定崔军师对二层贴瓷砖，该协议第四条约定价格为260元，但因加盖的三层也部分贴了瓷砖，对加盖的三层所贴瓷砖究竟多少面积，价格按何价格计算，无合同认定依据，崔军师未提供证据证实三层所贴瓷砖的面积及产生的费用，不予支持。对崔军师主张院心胡同铺贴水磨板费用100平方米×26元=2600元，无证据证实，不予采信。一审法院认为，赵风婷与崔军师在签订和履行《协议书》及《补充协议书》后，因建房质量问题而加盖了三层。因《中华人民共和国建筑法》第五十八条明确规定，建筑施工企业对工程质量负责，即承包人应当对建筑工程的质量承担责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。鉴于双方已无继续合作、进行修复的基础，崔军师也未提供证实出现质量问题造成的损失赵风婷也有过错，对赵风婷请求崔军师承担的修复费用及部分违约金，应予支持。赵风婷请求的其他损失，不符合相关法律规定，不予支持。对崔军师的反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、崔军师于本判决生效之日起十五日内支付赵风婷工程修复费40760元、鉴定费6000元、违约金73150元，共计119910元；二、驳回赵风婷的其他诉讼请求；三、驳回崔军师的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4704元，由赵风婷负担2000元，崔军师负担2704元。反诉费2960元，由崔军师负担。 经二审审理查明，针对本案争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十四条：“审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”的规定，本院对上诉人崔军师、被上诉人赵风婷申请具有专门知识的人出庭并进行询问予以准许。 上诉人崔军师在诉讼中申请证人樊某（男，1972年2月10日出生，汉族，山西省芮城县，工程师）参加了勘验，但樊某未出庭。 被上诉人赵风婷在诉讼中申请证人参加了勘验并出庭：证人李某（男，1970年8月15日出生，汉族，山西省芮城县，建筑工程师）出庭作证称，按照国家的标准来说，赵风婷的房屋应该是有质量问题。1、关于垂直度的问题。东山墙垂直度偏差至少在三四公分上，西山墙至少在三公分上，按照国家标准，垂直度超过一公分是不合格的，垂直度影响房屋整体刚度，国家验收标准对垂直度这方面也作了验收规范。如果在施工过程中发现不合格的，应拆除重建；2、地板砖的问题。我当天敲了一下，空鼓也非常大。不符合合格的标准，合格的标准在建筑工程施工质量验收规范里面规定，面层与下要粘贴牢固，没有空鼓，空鼓的数不应超过总数的5%，如超过需全部返工；3、墙面的问题。墙砖的粘贴也要求是牢固的，这个是不允许有空鼓的，但是赵风婷家的墙砖有空鼓，是有问题的；4、有些现浇板贯通裂缝因为抹灰看不到了，只能看鉴定的原来的照片，但二层的檐板能看到明显的裂缝，还能看到楼梯间第一跑楼梯也有裂缝，还有二层的现浇板上面也有裂缝。按照一般的方法应该加固。二层栏板也有垂直的裂缝，三层的栏板也有裂缝；5、厨房地板排水问题。经当天试水，也存在积水问题，卫生间的返工比较麻烦，因为会破坏防水层；6、楼梯坡没有粉刷，第一跑能看到现浇板不密实，有蜂窝麻面，楼梯上三层那一坡，严重歪扭，这块是最严重的安全隐患，现浇板特别厚，我建议把这个三层楼梯坡拆了或者是加固；7、南房的屋面上面看到凹凸不平，坡度不好，有积水的现象；8、北侧檐的问题。三楼的比二楼的要窄一些，都没有办法修复；9、西山墙，最南端三层比二层还多出了十二公分（具体我没有测量），实际上是悬空的；10、西边的隔墙最顶层三层有不规则的裂缝；11、落水管。出水的地方最低点比台阶面还要低一公分，雨水下来后渗到台阶下面，造成台阶的下陷；12、南房出来的檐，二层的栏板下面，滴水这块不规范，水透过底层现浇板渗过来，形成倒泛水；13、三层西侧的挑梁。出栏板出了几十公分，属严重跑模现象。证人马某（男，1962年6月1日出生，汉族，山西省运城市盐湖区，工程师）出庭作证称，1、装修工程问题。存在瓷砖空鼓、地漏没有坡度、挑檐裂缝、尺寸不符合要求；2、墙体平整度问题。西山墙垂直度偏差大，楼梯踏步板，我当时量的是20公分，这是超常规的，按一般的楼梯踏步板是不可能这么厚的，不符合标准；3、檐后瓦脱落很多，施工有很大问题；4、檐板有裂缝，超过0.3MM就是不合格的。崔军师质证意见：1、对李某的证言真实性有异议，加盖三层是额外的建筑，必定会对一二层产生影响。房屋的墙面偏差度是可以有5MM的偏差，但李某说不可以有偏差，对李某的证言不予认可。房屋不存在缺陷，即便存在问题，也是赵风婷所致。楼梯出现各种问题，是由于赵风婷更改了图纸中楼梯的位置所致，且在稷山县司法鉴定中心出具的意见书，明确写明楼梯问题需要原先设计单位出具方案整改，这说明楼梯问题是由于私自更改了原先设计所致，并不是施工问题。二三层出现裂缝，是由于在修建房屋时，赵风婷不让加盖保护膜所致；2、关于瓷砖空鼓的现象，崔军师认为房屋修建时，赵风婷一直在现场，即便短时间不在现场肯定也有监工，并且多次聘请相关技术人员到现场查看。现在楼梯、院内存在大量瓷砖空鼓现象，是什么时候发现的？如果当时就发现，为什么还要继续施工，还是当时就抱着以此理由不给劳务费的想法；3、房屋质量是合格的，稷山司法鉴定中心作出（2017）建鉴字第23号鉴定意见书不应作为认定赵风婷损失的依据。鉴定意见书存在缺陷，缺陷所述与加盖三层有关；城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但农村建房不适用该司法解释。 同时查明，二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为农村建房施工合同纠纷。现围绕焦点事项评析如下：赵风婷与崔军师因建房所签订的《协议书》及《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于上诉人崔军师上诉所提赵风婷的房屋没有质量问题，一审依据案涉鉴定意见判决崔军师支付房屋修复费用及鉴定费错误的理由。经查，2017年10月21日，赵风婷委托山西省稷山司法鉴定中心对其房屋工程质量及修复费用进行了建设工程质量司法鉴定，崔军师对该鉴定意见不予认可，但并未提供充分的证据推翻该鉴定意见，且本案是发回重审案件，在发回一审法院重审时，崔军师提出了重新鉴定申请，但又撤回了申请，视为对自身权利的放弃，故案涉鉴定意见依法可以作为定案依据，一审法院根据该鉴定意见判决崔军师支付赵风婷修复费40760元及鉴定费6000元，并无不当。关于上诉人崔军师上诉所提其并未违约，不需要支付违约金的理由。经查，本案中，经山西省稷山司法鉴定中心鉴定，崔军师所承建的赵风婷房屋存在工程质量缺陷，建议进行修复处理。二审中，经现场勘验，并结合证人李某、马某的出庭作证证言，可以证实该房屋确实存在多处安全隐患，已经影响到赵风婷对房屋的使用，崔军师作为承包人应当对该房屋的质量问题承担违约责任，故对其该项主张，本院不予采信。关于上诉人崔军师上诉所提应支付地暖返工材料的理由，经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，地暖返工材料系崔军师新增加的诉讼请求，赵风婷表示不同意就此调解，故崔军师就此可依法另行解决，本院对该项上诉理由不予支持。关于上诉人崔军师上诉所提一、二、三层的劳务费应按其提供的面积进行计算，同时还要求支付车库、楼坡、院心胡同的劳务费的理由。经查，一审判决已作叙述，本院不再赘述。上诉人崔军师所提其余上诉理由，均无事实依据及法律根据，本院不予采信。综上所述，上诉人崔军师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2698元，由上诉人崔军师负担。 本判决为终审判决。 审判长 靳 彦 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年八月二十四日 书记员 赵丽娜