江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1293号上诉人（原审被告）：丰县汇源贸易有限公司，统一社会信用代码91320321136798445F，住所地徐州市丰县常店镇工业园区**。法定代表人：梁雨义，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖龙，江苏卓为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰兴市茂燕钢业有限公司，统一社会信用代码913212837186124956，，住所地泰兴市济川街道众贤村法定代表人：陈金网，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海波，江苏星月城律师事务所律师。上诉人丰县汇源贸易有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人泰兴市茂燕钢业有限公司（以下简称茂燕公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初9159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由茂燕公司负担。事实和理由：1.双方未签订买卖合同，依据交易习惯实际履行合同，并不能认定汇源公司负有开具增值税发票的义务。由于依据交易习惯实际履行合同，双方可以在履行过程中通过口头或其他形式变更合同的履行方式。2.根据双方之间过往交易明细中的煤炭磅码单显示，2017年4月4日的磅码单中标注为含税价，汇源公司按照约定向茂燕公司开具并提供发票，根据双方之间的交易习惯及茂燕公司的实际经营状况，双方于2017年11月20日达成新的约定，自此之后交易的价格均为无税价，从单据上的金额也可以间接的看出，标的物的单价较之前有所下调，并不能一味的认定煤炭价格的下调是受市场价格的影响。另，2017年9月27日、10月31日两张磅码单也是无税价，汇源公司也没有开票。茂燕公司答辩称，双方之间虽没有订立买卖合同，但常用做法是汇源公司先开发票，后茂燕公司支付货款。事实上，汇源公司已开具了664870.8元增值税发票，证实了通常做法。除2017年11月20日汇源公司的磅码单复印件上证明当天的这一笔交易不开票之外，其他的均需要开发票，一审法院已将此笔业务的金额35152.8元扣减。因此，汇源公司应赔偿茂燕公司税款抵扣损失68025.1元。在买卖合同中，卖方开具增值税发票是合同的附随义务，开票是常态，不开票是例外。汇源公司拒不开具发票的行为已经违反了税收征管法的相关规定。另，煤炭价格随市场行情波动是很大，随行就市，汇源公司从价格方面无法推断出是否要开发票的问题。请求驳回上诉，维持原判。茂燕公司向一审法院起诉请求：1.判令汇源公司赔偿茂燕公司税款损失81438.25元及自2018年9月6日起至实际赔偿之日止按年利率6%计算的利息。2.本案诉讼费、诉前保全费900元、诉前担保保险费500元由汇源公司承担。一审法院认定事实：1.自2017年3月15日起至2018年5月11日止，茂燕公司与汇源公司发生业务往来，由茂燕公司向汇源公司购买煤炭，双方未签订书面购销合同。汇源公司累计向茂燕公司提供的煤炭货款计1291318.9元，汇源公司已经向茂燕公司开具金额合计为664870.8元的增值税发票，其余626448.1元的增值税发票未能开具，茂燕公司诉至一审法院。2.汇源公司曾于2018年9月6日向一审法院提起诉讼，经一审、二审判决，茂燕公司应支付汇源公司煤炭款544677元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付自2018年9月6日起至实际给付之日止的逾期付款利息损失。3.茂燕公司提交的2017年11月20日磅码单上注明：单价为970元/吨，无税价，合计净重为36.24吨。一审法院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，汇源公司对原先煤炭价格为含税价，并由其开具税率为17%的增值税专用发票，不持异议，但辩称双方口头约定自2017年11月20日之后的煤炭价格为无税价，茂燕公司的抵税损失不应由其承担。汇源公司提交的录音等证据仅能证明2017年11月20日当日的煤炭价格为无税价，不足以证明双方口头约定以2017年11月20日为节点，此后煤炭价格均为无税价，故对汇源公司该辩称意见不予采纳。汇源公司明确表示不同意向茂燕公司开具增值税专用发票，即茂燕公司已付款但未收取发票的部分必然无法办理抵税认证，该部分税费抵扣损失应由汇源公司承担。关于茂燕公司税费抵扣损失的金额问题。汇源公司累计向茂燕公司提供的煤炭货款计1291318.9元，汇源公司已经向茂燕公司开具金额合计为664870.8元的增值税发票，其余626448.1元的增值税发票未能开具。2017年11月20日磅码单上注明为无税价，该部分应予以扣减，故茂燕公司的税费抵扣损失应为68025.1元｛〔591295.3元（626448.1元－35152.8元）/（1+13%）〕×13%｝。一审中茂燕公司申请撤回对利息部分及保全费、保全担保费的诉讼请求，属茂燕公司对民事权利的处分，且不损害汇源公司权益，予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百三十六条之规定，判决：一、丰县汇源贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿泰兴市茂燕钢业有限公司税款损失68025.1元。二、驳回泰兴市茂燕钢业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1871元，由丰县汇源贸易有限公司负担。二审中，汇源公司围绕其上诉请求提交了2019年8月25日汇源公司工作人员董龙江与茂燕公司法定代表人陈金网的通话记录，用以证明经汇源公司多次主动催款，截止2019年8月25日陈金网始终将不能给付货款的原因归纠于公司经营不景气、资金欠缺，其对所欠货款的总金额不持异议，且自始自终未提由汇源公司承担税金的问题。茂燕公司质证认为，整个录音都没有直接反映茂燕公司表示不开具发票的内容,该证据不能达到汇源公司的证明目的。本院认证意见：茂燕公司对汇源公司提交的录音证据的真实性不持异议，对该证据的真实性本院予以确认。关于该证据的证明效力，将在判决书本说理部分一并分析论证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为汇源公司是否因其未开具增值税专用发票而应当赔偿茂燕公司相应损失。本院对此分析如下：汇源公司与茂燕公司长期存在煤炭交易往来，双方之间形成滚动型交易的买卖合同法律关系，但双方之间并无书面买卖合同。汇源公司曾因茂燕公司拖欠煤炭款而提起诉讼，该案生效判决书已确认双方煤炭交易货款总计1291318.9元，汇源公司已向茂燕公司开具664870.8元的增值税发票。该事实表明，双方交易过程中存在由汇源公司向茂燕公司开具增值税发票的交易习惯。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据上述法律规定，可以认定双方约定了汇源公司负有开具增值税发票的合同义务。汇源公司辩解2017年11月20日磅码单上注明为无税价，从双方之后交易价格有所下调的情况可以推断出此后交易均为无税价，汇源公司不再负有开票义务。对于交易价格出现约定下调的原因，汇源公司解释为是因为不包含税金，茂燕公司解释为受市场价格行情波动的影响。根据现有证据情况分析，由于双方在2017年11月20日之后的磅码单上均未注明是无税价，汇源公司所举其他证据也不能充分证明双方对此后交易价格约定为无税价，故汇源公司主张价格下调是因为双方约定为无税价、其不再负有开票义务的事实尚不具有高度盖然性，本院对此不能确认，汇源公司应就未开票部分所对应的货款向茂燕公司开具相应的增值税专用发票。至于汇源公司还主张2017年9月27日、10月31日两张磅码单也是无税价，因该两张磅码单中并无相应注明，且与汇源公司在本案中提出是从2017年11月20日方开始变更为无税价的主张不符，本院不予采信。现双方当事人对一审法院认定的未开票货款金额均不持异议，因汇源公司不履行其开票义务且明确表示不同意开具相应增值税专用发票，造成茂燕公司产生税费抵扣损失，汇源公司对此应予以赔偿。综上所述，丰县汇源贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1871元，由上诉人丰县汇源贸易有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇二〇年八月十七日法官助理 刘 旭书 记 员 夏桂尧