云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0925民初366号原告：莫开林，男，1964年9月1日出生，汉族，大专文化，建筑施工人员，户籍地：四川省广安市广安区，现住昆明市西山区。委托诉讼代理人：莫林鑫，男，重庆华栋律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：张军，男，1970年2月13日出生，汉族，大专文化，退休公务人员，现住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：张冬林，男，四川爱众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告莫开林诉被告张军承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫开林及其委托诉讼代理人莫林鑫、被告的委托诉讼代理人张冬林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫开林向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程结算审计费、协调差旅费等共计20万元整，并承担自2019年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至实际还清款项之日止，利息暂算至起诉之日是10100元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2011年11月7日，双江城投公司将位于双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅱ标段土建、安装工程发包给云南社安建筑有限公司施工，被告张军借用云南社安建筑有限公司资质实际进行上述工程的施工。期间被告因资金不足无力支付工人工资而停工，原告向被告出借了部分资金并组织相关工人对工程进行施工，垫付了部分工人工资及工程款。上述工程完工后办理结算时，被告因无力进行相应的审计报审工作，便委托原告代为办理结算审计事宜，并书面承诺产生的相应审计费用、协调差旅费由被告承担20万元。2017年6月13日，昆明松岛工程造价咨询有限公司根据原告提交的审计文件最终审定案涉工程价款为64293849.77元，被告张军随后以审定金额起诉双江城投公司要求支付工程价款，云南省临沧市中级人民法院于2019年7月8日作出（2018）云09民初105号民事判决书，云南省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）云民终1157号民事判决书，认定原告莫开林及被告张军为案涉工程的实际施工人，并支持了被告张军对上述工程审定金额的主张，同时在实际支付给被告张军的工程款中扣除了本案原告莫开林应得的工程款550万元，但该550万元中并未包含上述审计费、协调差旅费20万元。故原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。被告张军辩称，第一，截止2019年3月4日前，原告在双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县年度保障性住房建设项目中垫支费用双方已经结算，所有的费用均包含在其与原告共同确认的550万元内。云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号案件中，原告曾主张在该项目中垫支费用，其中包括了原告参与审计和结算的全部费用。因此，原告诉称严重失实。第二，其曾在2019年3月4日书面承诺承担审计费，但该费用指再次审计中可能发生的费用，是双方对再次审计费用的约定。在签订该承诺书时，（2018）云09民初105号案件仍在诉讼中，且昆明松岛工程造价咨询有限公司《基本建设工程结算审核定案表》中明确记载需要在二审中审定的事项，发包人双江城投公司也明确主张该审计不是政府审计，需要重新审计。故此，案件是否需要再次审计处于不确定的情况下，为了明确在审计过程中的义务和协助办理等，其承诺承担再次审计费用20万元，故形成了书面承诺。但在诉讼中，人民法院未采信双江城投公司的意见，也未再次进行审计，故相关费用没有发生。原告诉请的事实和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人提交的证据如下：原告依法向本院提交二组证据：1、被告张军向原告出具的承诺书一份，欲证明被告承诺在双江城投公司发包的安置房项目中，工程结算费用、协调差旅费用等由张军承担20万元；2、云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事判决书一份、云南省高级人民法院（2019）云民终1157号民事判决书一份，欲证明法院认定张军、莫开林为实际施工人，相关判决在一审第5页，同时在二审判决的第10页，费用不包括该20万元。被告张军的质证意见为：对第1组证据，真实性没有异议，对待证事实和关联性有异议。承诺做出时间是在2019年3月，在诉讼案件过程中，该承诺书明确是最终审计费用，这组承诺书是针对不确定的，仍然需要确定的费用做出承诺。一审、二审法院认可审计费用作出的时间是2017年6月13日，显然时间是不对的。对第2组证据，真实性、关联性没有异议，对待证事实有异议，在判决的第5页第四行的20万是与昆明松岛公司衔接所发生的费用，既然在诉讼中明确提出的费用，实际上已经包含了2019年3月4日以前发生的所有费用，所以原告主张漏算缺乏事实依据。如果550万元不包含20万元的话，双方应当在一审中予以注明，而不是由被告出具承诺的形式。本院认为，原告所举二组证据，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采信。被告张军为反驳原告的主张及支持其答辩，依法向本院提交三组证据：第1组：被告身份信息，欲证明被告的主体资格；第二组：（1）（2018）云09民初105号民事判决书；（2）《莫开林帮张军支付工程款情况说明》，欲证明法院对原告的全部审计与结算费用已予确认，生效判决未采纳政府审计方式，未进行再次审计。第3组：（1）昆明松岛工程造价咨询有限公司《基本建设工程结算审核定案表》；（2）（2019）云民终1157号民事判决书；（3）承诺书，欲证明《承诺书》作出时间晚于《基本建设工程结算审核定案表》，《承诺书》是对可能存在的再次审计做的约定，判决书证明该案没有再次审计的情况发生。原告的质证意见为：对判决书的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，在中院判决书中第5页中的20万元，已经证明这个20万已经得到认可。支付情况说明中明确载明4项费用，但是却没有20万这一项，所以20万元是独立的，这20万元张军是认可的。同时原告方也不是重复起诉，因为在之前的诉讼中都是以第三人的身份参与诉讼。审计结论的三性没有异议。对承诺书三性没有异议，是张军本人签的字，是其真实意思表示，是审计结算衔接产生的费用，同时承诺书最后一句只是对支付时间所作出的说明。被告张军于庭后补充提交一组证据：《双江自治县2011年度保障性住房建设二标段工程结算资料移交清单》，欲证明该工程的结算是经张军与双江城投公司签字、盖章确认的，该工程结算依照相关规定对相关资料进行了移交，且资料移交经办人是张军本人，该工程结算真实有效，实际施工人是张军。原告对该组证据的质证意见为：1、本案已经开庭完毕，该证据已超过法定举证期限，不属于事后取得的新证据；2、对该证据的三性均不认可，因该证据系复印件，未加盖鲜章，对其证明效力不予认可；3、该证据不能达到被告的证明目的。从该证据来看，移交相关资料的主体为云南社安建筑有限公司。张军仅在经办人处签字，不能证明资料系张军提供的，其只是名义上的经办人，且云南省临沧市中级人民法院作出的（2018）云09民初105号民事判决书及云南省高级人民法院作出的（2019）云民终1157号民事判决书，均认为莫开林、张军为实际施工人。从张军于2019年3月4日向莫开林出具的承诺书可以看出，相关审计结算事宜实际均是由莫开林完成的，张军应按其承诺向莫开林支付20万元相关费用。本院认为，被告提交的第1组证据，来源合法，内容真实，能够证明被告的诉讼主体资格，本院予以采信。其他三组证据的真实性、合法性予以认可，但对待证事实没有证明力，本院不予采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月7日，双江城投公司将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅱ标段土建、安装工程发包给云南社安建筑有限公司。云南社安建筑有限公司承接工程后未进行实际施工，被告张军通过莫开林介绍，借用云南社安建筑有限公司资质进行实际施工。在施工过程中，莫开林垫付资金组织工人参与施工，形成张军、莫开林借用云南社安建筑有限公司的资质进行施工建设的事实。2019年3月4日，原、被告双方经结算后，形成了《莫开林帮张军支付工程款情况说明》，对涉案工程款项进行了签字确认。同日，被告张军向原告莫开林出具承诺书一份，承诺在该项目中的工程结算审计费用、协调差旅费用等承担20万元，该费用在最终审计结论并由发包方支付到张军本人账户之日支付或直接在挂靠方扣除。云南省临沧市中级人民法院于2019年7月8日作出（2018）云09民初105号民事判决书及云南省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）云民终1157号民事判决书，均认为莫开林、张军为实际施工人，并对涉案工程款作出了相应判决。现原、被告双方对是否应当支付双方于2019年3月4日作出的承诺书中所约定的审计结算费用20万元产生分歧。故原告莫开林为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。本院认为，第一，关于案涉20万元是否包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中的550万元垫支款里，是否构成重复起诉的问题？本院认为，《莫开林帮张军支付工程款情况说明》与《承诺书》系原、被告双方在同一天作出，是原、被告双方对在施工期间产生的各项费用进行的确认。被告主张该费用已包含在550万元垫支款里，根据“谁主张、谁举证”的原则，在庭审过程中被告未能提供相应证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果。故本院认为该20万元并未包含在《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中的550万元里。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事判决书第五页中，该笔款项系莫开林在该案件中的答辩意见，但因原、被告双方均未在该案件中提交相关证据，该判决书也未对该笔款项作出处理，现原告持证据原件起诉至本院并不构成重复起诉。第二，案涉20万元是否是对二次审计可能产生的费用而作出的承诺的问题。本院认为，在《基本建设工程结算审核定案表》中约定：“1、材料、调差各标统一，方能达成一致。……在二审解决”，该约定于2017年5月31日作出。从该约定可看出第一次审计时，原、被告双方并未就协调差旅费等费用问题达成一致意见。而承诺书于2019年3月4日作出，是在（2018）云09民初105号案件的审理过程中做出，系原、被告双方对协调差旅费等费用做出的确认。被告主张昆明松岛工程造价咨询有限公司进行的第一次审计系其办理，该承诺书是对可能进行的第二次审计所产生的费用而作出的承诺。但在庭审过程中，被告未能提供其已支付第一次审计相关费用的票据，也未能提供其他相应证据加以佐证，应由其承担举证不能的不利后果。故对被告的此项抗辩意见，本院不予采纳。且该承诺书有张军本人的签字及按印，故被告张军应当支付原告该笔费用。第三，关于案涉20万元的支付条件是否已经成就的问题。本院认为，根据原、被告双方于2019年3月4日作出的《承诺书》，双方明确约定该费用在最终审计结论并由发包方支付到张军本人账户之日支付或直接在挂靠方扣除。临沧市中级人民法院及云南省高级人民法院均确认昆明松岛工程造价咨询有限公司所做的审计结论为最终审计。（2019）云民终1157号民事判决书于2020年2月25日作出，该判决书判决发包方城投公司于判决生效之日起10日内向张军支付工程款，至原告起诉时，该判决书已生效且支付期限已过，应视为案涉20万元的支付条件已经成就，故被告应按承诺书的约定支付原告该笔费用。第四，关于原告要求被告支付自2019年3月4日起至实际还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（暂算至起诉时为10100元）的诉讼请求，本院认为，双方在承诺书中已对支付时间进行过约定，（2019）云民终1157号民事判决书于2020年2月25日作出，则发包方支付给张军工程款的期限为2020年2月26日至2020年3月6日，故对案涉20万元的逾期付款利息应从2020年3月7日开始起算较为妥当。对原告关于利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算的诉讼主张，未违反相关法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告张军于本判决生效之日起十五日内支付原告莫开林工程审计结算费用、协调差旅费等费用共计200000元；二、被告张军支付原告莫开林逾期付款利息，以200000元为基数，自2020年3月7日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告莫开林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5802元，减半收取2901元，由原告莫开林负担140元，由被告张军负担2761元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审判员  俸明荟二〇二〇年八月三十一日书记员  俸天香法律适用附页：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。