江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终417号 上诉人（原审原告）：郑连进，男，1960年2月1日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：刘元军，江苏名古城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鸿景高新技术股份有限公司，住所地：江西省鹰潭国家高新技术产业开发区龙岗产业园。 法定代表人：刘小伟，董事长。 被上诉人（原审被告）：刘小伟，男，1972年5月24日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 上诉人郑连进因与被上诉人鸿景高新技术股份有限公司（以下称鸿景高新）、刘小伟新增资本认购纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑连进上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判并支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费，保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院案由界定不准确。本案案由应为新增资本认购合同纠纷。二、一审法院认定事实不清，导致法律适用错误。上诉人向被上诉人鸿景高新支付投资款1200000元，但鸿景高新并未通过增资扩股的股东会决议，亦未将投资款转化为公司的实收资本和（或）资本公积，且在上诉人支付投资款后鸿景高新至今未办理工商登记手续，未向上诉人划转股份。鸿景高新在收到上诉人的投资款后，完全未履行增资扩股协议，构成根本违约，上诉人有权解除三方协议，要求鸿景高新向上诉人返还投资款和资金占用费，并承担其他违约责任。三、一审判决的本院认为部分，将上诉人的一审诉请表述为要求被上诉人刘小伟对上诉人持有的股份进行回购，完全未对上诉人的一审诉讼请求予以回应、论证。综上所述，一审法院案由界定错误，认定事实不清，导致适用法律错误。上诉人请求贵院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，判令被上诉人鸿景高新向上诉人返还投资款1200000元，并支付资金占用费、违约金，被上诉人刘小伟承担连带责任。 鸿景高新、刘小伟均未答辩。 郑连进向一审法院起诉请求：1、确认解除原告与二被告于2016年10月25日签订的《鸿景高新技术股份有限公司增资扩股协议书》；2、判令被告一向原告返还投资款1200000元，并支付资金占用费171000元(以1200000元为基数，按照年利率4.75%从2016年10月25日始暂计算至2019年10月24日止，并继续计算至实际支付日)；3、判令被告一向原告支付违约金36000元；4、判令被告二对被告一的债务承担连带责任；5、本案全部诉讼费用全部由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月25日，原告作为乙方，被告刘小伟作为丙方，被告鸿景高新作为甲方，三方签订了一份《鸿景高新技术股份有限公司增资扩股协议书》，约定：甲方本次拟定向募集发行人民币普通股，乙方认购本次定向募集股份30万股整，即本协议标的；甲乙双方同意本次定向增发股份的价格是4元/股，乙方认购本次定向非公开增发股份30万股整，认购款总金额为人民币1200000元，认购时间自2016年10月25日；乙方不可撤销地同意按照上述条款的约定认购本次甲方定向增发的股份，并同意在本协议签署之日后三天内，以现金方式一次性将全部认购款划入甲方为本次增发指定的银行账户；乙方认购的股份限售期遵循《全国中小企业股份转让系统业务规则》关于挂牌公司股票的交易制度相关规定：如若甲方成功IPO，则遵循证券市场的交易制度，乙方认购的股份按相关法规规定解禁后，也可以通过股份转让的方式退出；乙方认可甲方于2017年9月30日前挂牌新三板，本次认购的股份，在锁定期结束后，可以在挂牌成功后一次性进入新三板股转系统转让；丙方应当督促和配合甲方以上各项任务，在2017年9月30日前甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或要求丙方回购其所持有的股份，丙方依据乙方持有股份原认购金额的1.085倍溢价无条件回购；自本协议签署之日至标的公司在新三板挂牌前或乙方将全部股份出让前，除非乙方事先书面同意，否则丙方不得直接或间接处分其持有的公司股份从而导致丙方对公司失去实际控制权，否则乙方可以选择继续持股或要求丙方依据乙方持有股份原认购金额的1.085倍溢价无条件回购等等。协议签订后，原告于2016年10月25日，按照上述协议约定，将120万元认购款网银转账给了被告鸿景高新。2016年12月8日，被告鸿景高新向原告签发了编号为HJGX-20161025号的股权证书。2017年1月23日，全国中小企业股份转让系统以股转系统函〔2017〕389号文件的形式发出《关于同意鸿景高新技术股份有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。2018年5月28日，主办券商东莞证券股份有限公司作出《关于鸿景商新技术股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见》。该《意见》述明：公司因未在2018年4月30日前披露《2017年年度报告》，于2018年5月2日在全国中小企业股份转让系统信息披露平台披露了《鸿景没新技术股份有限公司关于公司股票被暂停转让的提示性公告》，经全国中小企业股份转让系统有限责任公司统一安排，公司股票自2018年5月2日（星期三）开市起暂停转让；公司2018年第四次临时股东大会股权登记日为2018年5月8日；2018年5月14日，鸿景高新召开了2018年第四次临时股东大会，会议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》；异议股东保护措施：公司实际控制人、控股股东刘小伟或其指定第三方拟在终止挂牌后对异议股东采取回购的保护措施，并承诺将以不低于该股东取得公司股份时的成本价格回购异议股东所持有的公司股份，具体价格将以双方协商确定为准。原告未参加本次临时股东大会，故该《意见》中未将原告列为异议股东。2018年6月29日，全国中小企业股份转让系统以股转系统公告〔2018〕748号文件的形式发出《关于鸿景高新技术股份有限公司股票终止挂牌的公告》，决定自2018年7月3日起终止鸿景高新技术股份有限公司的股票挂牌。2018年4月26日，鸿景高新召开了第一届董事会第二十二次会议，并于2018年4月27日全国中小企业股份转让系统信息披露平台公告了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》（公告编号：2018-024号），该公告载明：“就公司申请终止挂牌相关事宜，为保护公司异议股东的利益，公司控股股东、实际控制人承诺：控股股东或其指定第三方将与异议股东进一步洽谈，回购价格不低于股东取得股份的成本，具体价格将以双方协商确定为准。如异议股东未在终止挂牌后一个月内与公司联系股份转让事宜，视为同意继续持有公司股份公司实际控制人将不再承担上述义务。”该公告也在主办券商东莞证券股份有限公司于2018年5月28日作出的《关于鸿景高新股票在全圉中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见》中予以载明。该《合法合规性意见》还载明：“主办券商认为，异议股东保护措施相关的回购安排合理，公司实际控制人资信状况良好，具备履约能力。鸿景高新股票申请终止挂牌过程中，股东权益保护措施安排适当，异议股东保护措施合理。”2018年7月3日，鸿景高新股票终止挂牌。在鸿景高新股票终止挂牌后一个月内，郑连进未与鸿景高新或刘小伟联系股权转让事宜。 一审法院认为，本案系因公司申请股票终止挂牌引发的公司股东请求控股股东按照合理的价格收购其股权的纠纷。刘小伟、郑连进、鸿景高新三方签订的《鸿景高新增资扩股协议书》约定由郑连进认购鸿景高新定向募集的股份30万股，并约定如在2017年9月30日前鸿景高新未能挂牌新三板成功上市，郑连进可以选择继续持股或要求刘小伟回购其所持有的股份；以及刘小伟不得直接或间接处分其持有的公司股份导致刘小伟对公司失去实际控制权，郑连进可以选择继续持股或要求刘小伟回购其所持有的股份等条款。因全国中小企业股份转让系统有限公司已于2017年1月23日同意鸿景高新公司股票挂牌，故鸿景高新未能挂牌新三板导致郑连进请求回购股份的条件已不存在。且郑连进亦未能提交证据证明刘小伟已失去鸿景高新实际控制权，故依据增资扩股协议所约定的郑连进可以要求刘小伟回购其所持有的鸿景高新公司股份的两个条件均未能成就。因鸿景高新董事会会议申请本公司在全国中小企业股份转让系统终止挂牌并获批准，且鸿景高新已在全国中小企业股份转让系统信息披露平台公告了公司终止挂牌后异议股东的请求回购股份的条件及时间，该异议股东回购安排已经过主办券商确认，并未违反法律规定和全国中小企业股份转让系统有限公司的相关规定，应当视为鸿景高新对异议股东请求回购股份的要约。郑连进作为鸿景高新的股东，应当及时关注鸿景高新披露信息的公告，其未能提交证据证明其已在鸿景高新终止挂牌后一个月内向鸿景高新或刘小伟请求回购股份，属在承诺期限届满前，受要约人未作出承诺的情形。故郑连进请求由刘小伟回购其持有的股份的理由不能成立，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，一审法院作出如下判决：驳回原告郑连进的诉讼请求。案件受理费17463元，由原告郑连进负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 郑连进提交的证据：证据1、北京大成（南昌）律师事务所关于鸿景高新技术股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法律意见书，证明：2016年10月26日，北京大成（南昌）律师事务所作为鸿景高新的专项法律顾问（新三板上市），向社会公众及相关监管机关披露，鸿景高新自法律意见书出具之日未发生增资行为。证据2、鸿景高新技术股份有限公司公开转让说明书，证明：2017年1月，鸿景高新的主办券商关于鸿景高新的股东持股情况介绍，并不包含上诉人郑连进在内；介绍的鸿景高新历次股本变化，并未陈述其在2016年10月份左右有增资行为。证据3、鸿景高新技术股份有限公司股票发行情况报告书，证明：2017年4月，鸿景高新发行普通股300万股由三川智慧科技股份有限公司认购，鸿景高新的总股本由10500万元增加到10800万元。证据4、鸿景高新20**年年度股东大会决议公告、2017年计5次临时股东大会决议公告、2018年计4次临时股东大会决议公告，证明：鸿景高新从未将上诉人当股东对待。2017年到2018年，鸿景高新共召开10次临时股东大会，但其从未通知上诉人参加描时股东大会，上诉人从未参加过临时股东大会。证据5、鸿景高新股票解除限售公告，证明：2017年7月，鸿景高新的部分股票解除了限售限制，其有条件向上诉人划转但并未划转。证据6、上海市锦天城律师事务所关于鸿景高新申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的法律意见书、东莞证券股份有限公司关于鸿景高新股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见，证明：2018年5月，关于鸿景高新申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌事宜，上海市锦天城律师事务所、东莞证券股份有限公司关于异议股东的权益保护安排，并未将上诉人包含在异议股东的名单内。 鸿景高新、刘小伟对郑连进提交的证据的质证意见：以上证据都是我公司在股转系统公开的文件，对其真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，其证明内容不具有合法性、有效性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2016年4月25日，江西省人民政府金融办公室与江西省工商行政管理局联合发布赣金字［2016］26号《关于开展全省非上市股份有限公司股权集中登记托管工作的指导意见》文件，载明：江西联合登记结算有限公司是全省非上市股份有限公司股权集中登记托管服务的专门机构，负责接受省内非上市股份有限公司或其股东的委托，管理公司股东名册、提供股权登记托管及其它相关服务等内容。2016年12月２５日，鸿景高新向郑连进发放了股权证书，编号为HJGX-20161025号。2018年11月29日，江西联合登记结算有限公司将郑连进登记为鸿景高新的公司股东，并发放了登记账户卡。 本院认为，本案系有限责任公司新增资本认购，出资人请求解除增资扩股协议而引起的新增资本认购纠纷。郑连进与鸿景高新、刘小伟签订的增资扩股协议，为各方自愿所签订，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。合同签订后，各方当事人应按照合同约定履行各自的义务。郑连进与鸿景高新签订了增资扩股协议后，郑连进向鸿景高新支付了1200000元出资款，已履行了出资人的出资义务。鸿景高新在收到郑连进增资款后，向郑连进出具了收款收据及并发放了股权证书。因江西省人民政府金融办公室与江西省工商行政管理局的联合发文所要求及规定，且鸿景高新在合同签订后，因拟在新三板上市及终止挂牌等事宜，鸿景高新未能为郑连进在工商机关办理股权登记。但鸿景高新在其公司终止挂牌后，向江西联合登记结算有限公司申请办理股东登记，并由江西联合登记结算有限公司为郑连进办理了股东名册登记并发放了登记账户卡。故鸿景高新已履行了增资扩股协议约定的义务，并未对郑连进构成根本性违约。故郑连进称鸿景高新未履行合同约定义务的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，郑连进的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定法律关系及适用法律错误，本院予以纠正，但一审判决结果无误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17463元，由上诉人郑连进负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐永荣 审判员  傅高煌 审判员  汪富华 二〇二〇年八月三十一日 书记员  徐 惠