内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终2号   上诉人（原审原告）：刘自利，男，汉族，1975年9月29日出生，个体户，现住宁夏回族自治区青铜峡市。   委托诉讼代理人：马勇军，额济纳旗法律援助中心法律工作者。   被上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路**。   法定代表人：张旭军，公司董事长。   委托诉讼代理人：汪志军，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司额济纳旗居延文化城项目部，住，住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇居延文化城/div>   负责人：刘长春，项目部经理。   原审第三人：阿拉善盟置业有限责任公司，住，住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇步行街/div>   法定代表人：杜洋舟，该公司经理。   上诉人刘自利因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、甘肃第九建设集团公司额济纳旗居延文化城项目部（以下简称甘肃九建公司额旗项目部）、原审第三人阿拉善盟置业有限责任公司（以下简称阿盟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额济纳旗人民法院（2019）内2923民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘自利及其委托诉讼代理人马勇军、被上诉人甘肃九建公司的委托诉讼代理人汪志军到庭参加诉讼，甘肃九建公司额旗项目部及原审第三人阿盟置业公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。   刘自利上诉请求：1、不服额济纳旗人民法院（2019）内2923民初322号民事判决，要求改判或发回重审；2、要求判令二被上诉人共同给付上诉人2014、2015年工程款1069300元。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:本案事实认定错误，在一审法院审理本案过程中,法院依职权追加阿盟置业公司为第三人,其目的应该是更加细致的审理本案,了解案件的全部内容。但一审审理方向出现根本性的偏差,导致案件判决不公。一、一审法院主要依据上诉人与被上诉人签订的《安装工程承包合同》中约定的,工程价款结算方式为按甲方与建设单位双方共同确定的本工程安装结算价款下浮20%,甲方根据当月形象进度次月15日支付当月形象进度款的70%。作为乙方完成本工程合同约定范围内的全部合同价款。作为本案的主要审理方向,对上诉人提供的证据,证人证言及法庭陈述均未理睬,使得案件审理不公。1、上诉人与被上诉人之间确有《安装工程承包合同》,但在合同履行期间,被上诉人因不能按时拨付工程进度款多次违约,使得上诉人在后期工程施工中不能如约履行,被上诉人在庭审中也是认可的。但对于上诉人实际施工的工程量,应予以认可并支付。庭审中上诉人出具的证据及证人证言，均能够证明2014年-2015年上诉人工程量及价款,特别是证据三中《工程概(预)算说明》的第七项,明确2014年-2015年上诉人施工的采暖、电气、给排水经额济纳旗项目部、监理公司、第三人核对工程价款为20866600元。遗憾的是一审法院只认定合同约定的结算方式,却忽略了被上诉人根本性违约的事实,这样一个摆设性质的合同,上诉人只是通过诉讼要回实际施工产生的费用,上诉人的诉求理应得到支持。2、上诉人提起本案诉讼是因为（2015）额民一初字第453号案件撤诉引发,2015年上诉人的领工杨金柱、李东因工程合同承包方不能按约定发放工资,在几经上访后,向额济纳旗人民法院提起诉讼索要工资,在开庭前,被上诉人承诺从上诉人2014年-2015年工程进度款中结算支付工人工资,并当场书写协议给付款项约定。在庭审中,上诉人向法庭出具了（2015）额民一初字第453号民事裁定书,证据八杨金柱、李东证人证言均能证明被上诉人承诺从上诉人2014年-2015年工程款中结算农民工工资的事实。一审法庭却避而不谈,未予重视。上诉人为了承诺不再组织工人上访,在无奈之下,以借款,卖房等方式给付工人工资多达百余万元。二、在第一次开庭时,上诉人已申请调取被上诉人与发包方之间的工程(预)决算及相关上诉人2014年-2015年施工工程量及价款,但法庭至判决未作回应,即无书面裁定也无口头答复。三、在二次庭审期间,被上诉人甘肃九建公司额旗项目部始终未出庭,合同的相对方不到庭,直接影响到案件对事实部分的深入了解,在审理中法庭也未(启动)采取依职权传唤出庭的程序,在本案中也未体现出拒不到庭参加诉讼应承担不利后果的责任。另一方面,被上诉人甘肃九建公司虽然授权委托律师出庭,但在审理主要环节以不认可、不知情、不知道为由搪塞,这样的审理方式怎么能让人信服。综上,原判认定事实不清,判决不公平,望贵院依法改判或重审。   被上诉人甘肃九建公司辩称：我公司与刘自利之间的《安装工程承包合同》已于2016年7月15日期限届满终结，已无解除合同的基础事实。双方确定的工程价款的依据为该合同第十条：“工程价款结算与支付按照甲方与建设单位双方共同确认的本工程安装结算价款下浮20%作为乙方完成本工程合同约定工作范围内的全部合同价款。”该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定。该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等原则。另外甲方即本案的第三人阿盟置业公司与施工建设单位共同确认的安装结算价款为1775045元。安装争议价为9020元。因此应付工程价款为1420036元。截至目前，我公司已实际支付180万元，现有的转账凭证为160万元。故我公司已经全额支付了上诉人的工程款，且有超付的情形。第二、工程价款需要经过专业人员的结算才能最终确定，原审中上诉人出具的证人证言只能证明其在工作期间的一部分事实并不能反映全部工程量及工程价款，且个人的主观意志无法对专业的工程量进行确认。另外上诉人所提的《工程概（预）算说明》仅是其单方出具的一个材料，并未经过我公司及第三人的确认，不能作为定案的依据。第三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。我公司与上诉人之间的《安装工程承包合同》中明确约定的是包工包料的承包方式。上诉人提出其与我公司之间协议解决农民工工资的主张应当举证证明，但上诉人未提交相关证据加以证明。第四、原审法院对双方证据进行了充分的举证质证，保障了双方当事人的权利义务。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人甘肃九建公司额旗项目部未提交二审书面答辩意见。   原审第三人阿盟置业公司未提交二审书面陈述意见。   刘自利向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《安装工程合同》;2.请求判令被告甘肃九建公司项目部给付原告工程款1069300元;3.被告甘肃九建公司承担连带责任;4.本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2014年，原告（乙方）与被告甘肃九建公司项目部（甲方）协商，约定被告甘肃九建公司项目部将其承建的额济纳旗居延文化城1-10#楼的施工图纸中所包含的给排水、电气、采暖、消防及弱电预埋工程和施工现场的临水临电工程承包给原告进行施工；承包方式为包工包料；合同工期为2014年5月20日至2016年7月15日；工程价款结算方式为按甲方与建设单位双方共同确定的本工程安装结算价款下浮20%作为乙方完成本工程合同约定范围内的全部合同价款，甲方根据当月形象进度次月15日支付当月形象进度的70%，工程完工验收合格后一个月内付至工程结算款的95%，余款5%作为质保金在使用二年合格后一个月内付清。达成协议后，原告依约组织人员进行施工，现涉案工程已经完工。2016年4月27日,原被告双方补充签订《安装工程承包合同》，对双方约定内容进行书面确认。案涉额济纳旗居延文化城工程项目基本完成，并已投入使用,但对于工程款被告甘肃九建公司与第三人阿盟置业公司未进行最终结算。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原被告签订的《安装工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于原告要求解除与被告签订的《安装工程承包合同》的主张，因案涉《安装工程承包合同》已因履行期限届满而终止，已无解除合同之必要。关于原告要求被告给付工程款1069300元的诉求，根据原被告的合同约定，工程价款结算方式为按甲方与建设单位双方共同确定的本工程安装结算价款下浮20%作为乙方完成本工程合同约定范围内的全部合同价款，根据上述约定，原告主张的工程款应根据被告甘肃九建公司（甲方）与第三人阿盟置业公司（建设单位）共同确认的本工程安装结算价款作为结算的依据，但经查明，被告甘肃九建公司与第三人阿盟置业公司未进行工程款最终结算，双方未对涉案工程款进行最终的确认，故原告要求被告给付工程款的条件不成就，其诉求不能成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告刘自利的诉讼请求。案件受理费14424元，由原告刘自利负担。   本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、甘肃九建公司额旗项目部经理刘长春与上诉人刘自利签订的协议书一份，证明甘肃九建公司尚欠付刘自利2014-2015年劳务费用106万元；2、2015年3月11日会议纪要一份，证明刘长春曾担任项目部经理的身份；3.甘肃九建公司向劳动稽查大队提交的证据目录、劳动保障监察调查询问笔录、息诉罢访承诺书、调解书各一份。证明2016年被上诉人支付给上诉人刘自利共计130万元，与2015年无关。同时还能证明2014-2015年被上诉人支付刘自利工程款共30万元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于《协议书》，该协议于2015年11月29日签订，此后甘肃九建公司曾向刘自利付款130万元，因此仅凭该协议书不能证明现仍欠款106万元的事实。《会议纪要》内容不涉及应付刘自利施工队工程款的内容，与本案无关联性，不予认定。对甘肃九建公司向劳动稽查大队提交的证据目录、劳动保障监察调查询问笔录、息诉罢访承诺书、调解书，内容中均无关于2016年应付工程款或者劳务费结算的资料，不能证明刘自利2016年收到的款项仅为2016年欠款。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为刘自利向甘肃九建公司主张支付欠付的2014-2015年工程款106万元是否成立？   关于刘自利与甘肃九建公司所签订的《安装工程承包合同》的效力问题。刘自利系自然人，无建设工程施工资质，其与甘肃九建公司所签订《安装工程承包合同》应属无效，故一审法院认定该合同合法有效错误。   关于刘自利诉甘肃九建公司支付工程款106万元是否有事实及法律依据的问题。刘自利上诉称其提起本案诉讼的原因是2015年杨金柱、李东、张建国起诉刘炜、苏立明、刘自利、朱曦东、甘肃九建公司、甘肃九建公司额旗项目部劳务合同纠纷一案，案号（2015）额民一初字第453号，刘自利陈述该案诉讼过程中，其与甘肃九建公司额旗项目部项目部经理刘长春于2015年11月29日达成《协议书》一份，协议由刘长春确认项目部欠付刘自利班组工程款136万元，后该案件以撤诉结案。刘自利认为该协议签订后，甘肃九建公司项目部仅支付30万元，故应支付剩余款项106万元。另外，刘自利在本案诉讼过程中陈述其在2014-2016年期间，以包工包料的形式完成了案涉水电暖工程，但在本案中主张的仅为2014-2015年欠付的劳务费用，所垫付的材料费用尚未主张。甘肃九建公司对刘自利的诉请不予认可，主张应该按照双方合同约定总价款减去已付款计算。经查，根据甘肃九建公司举证及刘自利在庭审中自认的事实，甘肃九建公司在2016年向刘自利付款130万元，刘自利提供的证据不能证明该付款仅为2016年应付款项，而不包括2014-2015年款项。故刘自利在未将全部工程款结算清楚的情况下，仅依据其与刘长春于2015年11月29日达成的《协议书》主张欠款106万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人可待取得工程价款结算相关证据后再行主张。   综上所述，上诉人刘自利的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院判决驳回刘自利诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14424元，由上诉人刘自利负担。   本判决为终审判决。   审判长 温美蓉   审判员 张佰济   审判员 高 萱   二〇二〇年八月十日   书记员 刘 蕊