山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1121民初3928号原告：日照市某建材有限公司，住所地山东省日照市东港区河山镇驻地。法定代表人：荣某某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。被告：某（北京）建设工程有限公司，住所地北京市平谷区金海湖旅游区西侧。法定代表人：张某某，总经理。被告：某（北京）建设工程有限公司山东分公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇康泰路****楼202。负责人：丁某某，经理。以上两被告委托诉讼代理人：宋明相，山东方恒律师事务所律师。被告：季某某，男，1988年5月13日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：赵鑫，青岛城阳荣祥法律服务所法律工作者。被告：日照某置业有限公司，，住所地日照市五莲县市北经济开发区北京北路法定代表人：丁某某，总经理。原告日照市某建材有限公司（以下简称港川建材公司）与被告中城建（北京）建设工程有限公司（以下简称中城建公司）、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司（以下简称中城建山东分公司）、季某某、日照某置业有限公司（以下简称绿建置业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告港川建材公司的委托诉讼代理人唐永岗、被告中城建公司、中城建山东分公司的委托诉讼代理人宋明相、被告季某某委托诉讼代理人赵鑫到庭参加诉讼，被告绿建置业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告港川建材公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款1651244元并支付违约金及利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费等由被告承担。事实和理由：2019年6月10日，原告与被告中城建山东分公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向其供应预拌商品混凝土，双方就预拌商品混凝土的型号、价款、工程地点、付款方式等进行了详细的约定，该合同盖有中城建山东分公司的公章并有经办人员季某某的签字。合同签订后，原告根据合同约定持续供应不同型号、规格的预拌商品混凝土，合计总价款为1651244元，但被告中城建山东分公司未支付任何款项，被告中城建公司对此应当承担连带责任，被告季某某依约应承担担保责任，被告绿建置业公司是涉案工程的发包方及预拌商品混凝土的实际使用者，应依法承担支付货款的责任。被告中城建公司辩称,1.被告与原告不存在混凝土买卖合同关系，根据合同相对性原则，被告没有义务向原告付款；2.从原告提供的证据看，无论是混凝土供货合同还是是否交付，都与被告中城建公司没有任何关联，原告起诉被告没有任何法律依据；3.即使原告与被告中城建山东分公司存在混凝土买卖合同关系，但被告中城建山东分公司是独立法人，独立承担责任，本案原告要求被告承担法律责任也无依据。被告中城建公司与原告不存在事实上的混凝土买卖合同关系，原告没有证据证实被告应承担连带责任，请求驳回原告诉求。被告中城建山东分公司辩称,1.被告已经于2019年5月16日解除与绿建置业公司签订的合同，退出了涉案工程的施工建设，日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6114号卷宗材料可以看出，原告提供的混凝土买卖合同签订时间是2019年6月10日，从时间节点来看，显然违背事实和常理；2.从原告提供的合同来看，该合同尚没有发生法律效力，即使属实也对本案被告没有任何约束效力，原告提供的合同中明确约定，合同经双方盖章和双方法定代表人签字才发生法律效力，这足以证明本合同的效力是附有前提条件的，本案中被告的法定代表人没有在合同中签字，合同尚不具备发生法律效力的条件。在合同尚未发生效力的前提下，原告擅自供货给合同外的第三方，应自行承担责任；3.从原告提供的合同来看，合同中法定代表人的签字是虚假的，因被告法定代表人为丁某某，而非季某某，合同中所盖的公章是假的，并非被告公司的公章。被告方认为可能存在欺诈犯罪行为，恳请将本案移送公安机关调查；4.根据权利义务相一致的原则，原告虽然提供了混凝土供货合同，但实际上并没有按照合同约定履行，原告将混凝土提供给了合同外的第三方，用于绿色庄园施工建设，被告没有接收过原告的混凝土，现在原告起诉要求被告承担付款责任，不合情理。被告季某某辩称，原告所诉无事实和法律依据。1.被告季某某在2019年6月10日签订的混凝土买卖合同中，只是在委托代理人处签字，并不是原告陈述的法定代表人与业务经办人，不应承担任何担保责任；2.根据合同5.1条约定，混凝土每3000立方结算一次，甲方应于结算后支付金额的80%，后续以此类推，剩余20%尾款待单项工程验收后30日内付清。而据被告所知，合同中约定施工的绿色庄园小镇1、2、3、4、5、20、33、39号楼都未进行单项工程验收，原告还未履行完毕，剩余20%的混凝土款在本案中一并主张，已经超出合同约定的范围；3.本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，签订合同的相对人是原告和被告中城建山东分公司，而原告不应将季某某、绿建置业公司列入被告起诉。综上，应驳回原告对被告季某某的起诉。被告绿建置业公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：原告港川建材公司提交中城建山东分公司（买方、甲方）与港川建材公司（卖方、乙方）于2019年6月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》，合同首页记载工程名称为绿色庄园小镇1#、2#、3#、4#、5#、20#、33#、39#楼，约定由港川建材公司向中城建山东分公司施工的绿色庄园小镇工地供应商砼，合同主要内容为：“1、工程概况建设单位：日照某置业有限公司施工单位：中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司工程地点：潮石路东、涓河路南，运距：10KM2、使用部位、强度等级、坍落度、数量、单价及其他费用：C15415元/m3C20430元/m33C25445元/m3C30460元/m3C35480元/m3C40500元/m3……5、价款结算及支付5.1付款方式：货款支付方式银行转账或电汇（甲方不得以其他方式支付货款），混凝土每3000立方结算一次，甲方应于结算后5日内支付结算金额的80%，后续以此类推，剩余20%尾款单项工程主体验收后30日内付清。5.2自上次商砼货款结算完成之后，当甲方在本次工程施工浇筑过程中前后浇灌商砼的间隔时间超过15日时，即使本次使用的混凝土方量（货款）未达到合同中甲乙双方所约定的结算方量（货款），甲方应配合乙方核对本次所发生的商砼方量（货款），并办理相关手续付清本次货款。否则，乙方有权停止向甲方供应混凝土。5.3甲方未按约定时间付款，按欠款数额日千分之三支付违约金。7、其他7.1本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任……8、违约责任未按本合同约定履行义务，违约方应承担违约责任并赔偿对方损失，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等……”合同尾部甲方加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”公章印章，季某某作为甲方人员在法定代表人处签字，乙方加盖原告港川建材公司公章，法定代表人荣某某签字。原告港川建材公司还提交对账单3份（001、002、003），三份对账单均记载供方为港川建材公司，需方为中城建山东分公司，商砼的供应部位除1#、2#、3#、4#、5#、20#、33#、39#楼，还有其他楼栋，其中对账单001的供货时间为2019年6月10日至6月30日，方量为1857立方，总金额为868866元。对账单002的供货时间为2019年7月1日至8月3日，方量为1146立方，总金额为526352元。以上两份对账单的对账时间为2019年8月7日，需方中城建山东分公司在对账单中记载的“以上属实，同意结算”下方加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”，于丽娜在审核人处、季某某在项目负责人处签字确认，原告港川建材公司在供货方处盖章确认。对账单003供货时间为2019年8月7日至8月29日，方量为545立方，货款金额为256026元，需方中城建山东分公司在对账单中记载的“以上属实，同意结算”下方加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”，季某某在项目负责人处签字确认，原告港川建材公司在供货方处盖章确认，未记载对账时间。被告中城建公司、中城建山东分公司辩称并未向被告季某某提供过中城建山东分公司的公章和财务专用章，对原告提交的证据中加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的公章和财务专用章不予认可，认为均是虚假的，原告明知季某某不是被告中城建山东分公司的法人，却让其以法人的名义在合同中签字，导致合同产生了虚假盖章情况。同时提交（2019）鲁1102民初6114号卷宗中的证明一份、《绿色庄园建筑施工合同》原件一份、中城建山东分公司备案登记的公章、财务专用章的复印件，用以证明在原告港川建材公司提供涉案混凝土之前中城建山东分公司就已经和绿建置业公司解除了合同，并且在解除《绿色庄园建筑施工合同》时通知过季某某，被告中城建山东分公司已经撤出工地，没有必要和原告签订混凝土供货合同。证明内容为“日照某置业有限公司与中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司在2018年12月13日签定的《绿色庄园建筑施工合同》，经双方协商解除此合同，合同解除后，该项目所产生的建设费用与中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司无关，由日照某置业有限公司直接支付该工程所产生的费用。特此说明！”中城建山东分公司与绿建置业公司分别在证明上加盖公章，时间为2019年5月16日。绿建置业公司（甲方）与中城建山东分公司（乙方）签订《绿色庄园建筑施工合同》，主要内容为“项目名称绿色庄园小镇住宅项目地址日照市北经济开发区北京北路以东、涓河路以南一、施工范围：本项目开工审批手续甲方正在办理完善，项目工程已开工建设。规划批复别墅建筑面积约5.55万平方米，其中约1.5万平方米甲方已发包建设。乙方签定工程项目面积约4.05万平方米，其中车库及地下室面积约1.57万平方米（以上数据以政府规划批复为准）。……五、工程款结算方式和结算条件1.乙方垫资本合同项下所有工程建安费用，经甲乙双方约定，本项目全部竣工并验收合格后，甲乙双方进行审计结算，双方认可后，甲方采用别墅抵顶95%的工程款，剩余5%的工程款为工程质量保证金。2.项目分两期结算，第一期结算24栋，建筑面积约1万平方米。甲方取得预售许可证后，7个工作日与乙方办理别墅抵顶工程款相关事宜。第二期结算63栋，建筑面积约2.5万平方米。甲方取得预售许可证后，7个工作日与乙方办理别墅抵顶工程款相关事宜……”中城建山东分公司与绿建置业公司分别在合同中加盖公章，合同未写签订时间。被告季某某对原告提交的合同、对账单中其本人签字的真实性无异议，但认为只是在委托代理人处签字，并不是法定代表人与业务经办人，不承担担保责任，并且根据合同5.1条约定，单项工程未验收，合同还未履行完毕，原告一并主张剩余20%的混凝土款，已经超出合同的约定范围；对被告中城建公司、中城建山东分公司提交的证明、《绿色庄园建筑施工合同》、公章、财务专用章的真实性无异议，但绿建置业公司与中城建山东分公司何时解除的合同，被告季某某并不知情，原告提交的证据1、2中的公章、财务章是中城建山东分公司向被告季某某提供的。原告港川建材公司对于被告绿建置业公司与被告中城建山东分公司签订建筑施工合同的事实予以认可，但是对双方解除合同的证明不予认可，认为该份证明并不能证实两个公章进行过备案登记，而且被告中城建山东分公司确实曾与被告绿建置业公司签订了建设工程合同，在建设工程施工合同领域，施工单位存在数枚公章，甚至私刻项目公章的问题比比皆是，但不影响责任的承担，若被告中城建公司、中城建山东分公司认为季某某涉嫌私刻公章，可以向公安机关报案。被告中城建公司、中城建山东分公司申请对《预拌混凝土买卖合同》中“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的印章印文以及对账单001、002、003中的“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”的印章印文的真实性进行鉴定，合议庭予以准许后，本院依法进行委托。鉴定过程中，因被告中城建公司和中城建山东分公司拒不交纳鉴定费用，鉴定单位山东浩德物证司法鉴定所对该案做出退案处理。另，第一次庭审时，被告季某某陈述其并非中城建山东分公司的员工，其借用中城建山东分公司的资质承建该项目，是实际承包人。被告中城建山东分公司对季某某并非系中城建山东分公司的员工予以认可，对其他陈述不予认可，认为季某某只是一个包工头，其内部承包了中城建山东分公司的劳务。第二次庭审时，被告季某某陈述原告港川建材公司与被告中城建山东分公司签署的合同是其从中联系，促成双方签订的，但是以其个人身份签订，合同加盖的中城建山东分公司的印章由其持有并加盖，因季某某个人没有资质，所以借用中城建山东分公司的施工承建资质。对于违约金，原告港川建材公司主张对于对账单001、002中所载明的货款数额产生的违约金，自2019年8月13日起按照合同约定的日千分之三计算至实际付清为止，对账单003中所列明的货款数额对应的违约金，自2019年9月4日起按照合同约定的日千分之三计算至实际付清为止；对于利息，原告港川建材公司主张自起诉之日起以1651244元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日。被告中城建公司和中城建山东分公司、季某某对原告港川建材公司主张的违约金和利息均不认可。案件审理过程中，原告港川建材公司向本院申请诉讼保全，要求冻结季某某、中城建公司、中城建山东分公司、绿建置业公司银行账户内的存款共计180万元，并提供担保。本院依据原告港川建材公司的申请依法作出（2019）鲁1121民初3928号民事裁定书，依法对上述被告银行账户内的存款进行了冻结，原告港川建材公司为此支出申请费5000元、保全担保保险费2700元。本院认为，本案争议焦点为：一、被告季某某的行为是否构成表见代理；二、原告主张的货款数额、违约金、利息、诉讼保全保险费能否被支持；三、各被告的责任承担问题。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其一，被告季某某具有代理中城建山东分公司签订合同的外观表象。被告中城建山东分公司与绿建置业公司签订了《绿色庄园建筑施工合同》，将绿色庄园小镇的部分住宅项目发包给被告中城建山东分公司，被告中城建山东分公司虽辩称其已与发包方绿建置业公司于2019年5月6日解除了《绿色庄园建筑施工合同》，但该种行为仅能约束签订合同的双方，并不能以此约束原告和季某某，原告和季某某庭审中不认可收到被告中城建山东分公司的解除合同通知，被告中城建山东分公司亦未提供证据证实其曾向原告港川建材公司和被告季某某发出过解除通知，故本院对被告中城建山东分公司的辩称不予采信。被告季某某辩称其系以个人身份与原告签订合同，从《预拌混凝土买卖合同》加盖公章的形式来看，若系季某某以个人身份签订，则无必要加盖公司公章，故本院对被告季某某的辩称亦不予采信。原告港川建材公司基于被告季某某持有中城建山东分公司的公章，与其签订《预拌混凝土买卖合同》，无论季某某是否借用了中城建山东分公司的施工资质，季某某在被告中城建山东分公司承包的涉案工地工作，故季某某具备代表中城建山东分公司向港川建材公司购买商砼的外观表象。其二，原告港川建材公司与被告季某某签订涉案《预拌混凝土买卖合同》时，已经尽到善意第三人的注意义务。原告港川建材公司于2019年6月10日与季某某签订《预拌混凝土买卖合同》时，合同落款处加盖了“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的公章，虽然被告中城建公司和中城建山东分公司在庭审中对该印章的真实性提出异议，但港川建材公司在签订合同时无法辨别公章的真伪。合同履行过程中，原告港川建材公司将商砼送到了被告中城建山东分公司与绿建置业公司签订施工合同约定的工地，用于了中城建山东分公司承包的工程项目，后期在对账结算时，被告季某某又在对账单上加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司的财务专用章”，并以项目负责人的身份签字确认，因此，在原告港川建材公司无法辨别中城建山东分公司公章、财务专用章真伪的情况下，港川建材公司有理由相信季某某具有代理权，其已经尽到谨慎注意义务；其三，庭审中被告中城建公司和中城建山东分公司申请对《预拌混凝土买卖合同》中“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的印章印文以及对账单001、002、003中的“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”的真实性进行鉴定，但因其拒不缴纳鉴定费导致鉴定被退回，故应作出不利于被告中城建山东分公司的推定。综上，被告季某某与原告港川建材公司签订买卖合同以及进行对账的行为构成表见代理，相应的法律后果应由被告中城建山东分公司承担。关于争议焦点二。被告季某某对《预拌混凝土买卖合同》中其本人签字的真实性予以认可，故涉案买卖合同是原告港川建材公司与被告中城建山东分公司真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的的强制性规定，合同合法、有效。对于欠付货款，原告港川建材公司提交对账单001、002、003予以证实货款数额，上述对账单均加盖“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”，且经过被告季某某确认，可确认原告港川建材公司供货的事实和货款数额，故本院对上述对账单予以确认。经核算对账单，原告港川建材公司共向中城建山东分公司供应混凝土（商砼）的货款数额为1651244元。对账单001、002中显示2019年8月7日双方对混凝土进行了结算，结算方量合计为3003立方（1857+1146），结算金额为1395218元。依据《预拌混凝土买卖合同》“价款结算及支付”第5.1条的约定，对账单001、002中供应的商砼方量已经符合合同约定的结算条件即超过3000立方，则被告中城建山东分公司应于结算后5日内支付结算金额的80%，剩余20%的款项于单项主体工程验收后30日内结清。因原告港川建材公司未提供证据证实涉案单项主体工程已经验收，故剩余20%的货款数额279043.6元（1395218元*20%）的付款条件尚未成就，现原告仅能向被告中城建山东分公司主张001、002对账单中已结算金额1395218元的80%即1116174.4元。003对账单中的方量为545立方，未达到3000立方，结算金额为256026元，依据《预拌混凝土买卖合同》“价款结算及支付”第5.2条的约定，结合对账单003与对账单002中载明的前后浇灌商砼的时间，可以看出前后两次浇灌的时间并未超出15日，双方进行对账结算并不符合“自上次商砼货款结算完成之后，当甲方在本次工程施工浇筑过程中前后浇灌商砼的间隔时间超过15日时，即使本次使用的混凝土方量（货款）未达到合同中甲乙双方所约定的结算方量（货款），甲方应配合乙方核对本次所发生的商砼方量（货款），并办理相关手续付清本次货款……”的约定，说明双方已经以自己的行为对合同“价款结算及支付”第5.2条的约定进行了部分变更，因此，被告中城建山东分公司应当及时付清本次对账的货款256026元。综上，被告中城建山东分公司应支付原告港川建材公司的货款数额为1372200.4元（1116174.4元+256026元），对于剩余款项279043.6元可待付款条件成就时双方另行处理。对于违约金,涉案合同约定“甲方未按约定时间付款，按欠款数额日千分之三支付违约金”，该违约金约定的标准过高，本院结合原告的实际损失调整为每日万分之六的标准。对于对账单001、002中应付货款数额1116174.4元产生的违约金，应自结算时间超出5日起即2019年8月13日起按照每日万分之六的标准计算至实际付清为止，对账单003货款数额256026元产生的违约金，因未载明对账结算时间，因此,被告可自起诉之日起（2019年11月21日）向原告港川建材公司支付违约金，即自2019年11月21日起按照每日万分之六计算支付至实际付清为止。因上述违约金足以弥补原告的损失,故对原告港川建材公司主张的利息不予支持。对于原告港川建材公司主张的诉讼保全责任保险费2700元，该费用系原告港川建材公司为实现案涉债权而支出的合理费用,且与被告中城建分公司在合同第八条进行了约定，故被告中城建山东分公司应承担偿付责任。关于争议焦点三。被告中城建山东分公司不具有独立的法人资格,故被告中城建公司应与中城建分公司共同承担民事责任。对于被告季某某的责任承担。《预拌混凝土买卖合同》第7条7.1约定“本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任”。被告季某某陈述其从中联系并促成原告港川建材公司与被告中城建山东分公司签订《预拌混凝土买卖合同》，并且由其持有中城建山东分公司的公章签字确认，合同履行过程中，其又以项目负责人的身份对供应的混凝土数量、价款等进行确认，综合以上事实，可以认定被告季某某亦系涉案买卖合同业务的经办人员，应当根据合同的约定承担担保责任。因合同中未明确约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故被告季某某应当对涉案合同的债务承担连带偿付责任。对于诉讼保全保险费2700元，该费用并未超出担保范围，故被告季某某对该费用亦应承担连带偿付责任。对于被告绿建置业公司责任的承担。涉案纠纷系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原告港川建材公司主张被告绿建置业公司承担付款责任并无法律依据，故本院对原告主张被告绿建置业公司承担责任的诉求不予支持。综上所述,原告港川建材公司的诉讼请求部分成立,本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法(2013修正)》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司共同偿付原告日照市某建材有限公司货款1372200.4元及违约金（1372200.4元分为1116174.4元和256026元，其中货款1116174.4元产生的违约金，自2019年8月13日起按照日万分之六的标准计算至实际付清为止；货款256026元产生的违约金，自2019年11月21日起按照日万分之六的标准计算至实际付清为止），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告日照市某建材有限公司诉讼保全担保保险费2700元;三、被告季某某对于本判决第一、二项确定的被告中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司的债务承担连带清偿责任,被告季某某承担清偿责任后,有权向被告中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司追偿;四、驳回原告日照市某建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19662元，申请费5000元，合计24662元，由原告日照市某建材有限公司负担4168元，被告中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司、季某某共同负担20494元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判长  李志伟审判员  薄新娜审判员  迟丽俐二〇二〇年八月十九日书记员  董 浩