河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2505上诉人（原审被告）：陶顺广，男，1971年8月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：翟建，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛伟红，男，1972年12月21日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：刘辉,河南经东律师事务所律师。原审被告：王井堂，男，1970年1月3日出生，汉族，住河南省确山县。原审被告：陶新芳，男，1965年12月30日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人:李威亚,驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。原审被告：驻马店市财富建筑劳务分包有限公司。住所地驻马店市骏马路中段东侧**。统一社会信用代码：91411700MA3XEX8BX4。法定代表人：孙勇，经理。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。原审被告：中国一冶集团有限公司。。住所地青山区36街坊（青山区工业路**一冶科技大楼）统一社会信用代码：914201001777275556。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：邢友华，男，1983年6月3日出生，汉族，住武汉市青山区。系中国一冶集团有限公司员工。上诉人纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初15335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶顺广及其委托诉讼代理人翟建、被上诉人毛伟红及其委托诉讼代理人刘辉、原审被告王井堂、原审被告陶新芳的委托诉讼代理人李威亚、原审被告财富公司的委托诉讼代理人景镐举、原审被告一冶公司的委托诉讼代理人邢友华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶顺广上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初15335号民事判决，作出公正裁判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，在本案已经进行3个小时的庭审过程中，随意将其列入被告，让其坐在旁听席上继续后续的庭审，严重剥夺了其在一审中的诉讼权利；二、一审法院认定事实错误判决不公。1、一审法院凭证人宗某的诱导性电话录音的部分内容中的字眼，曲解了电话内容的原意，以此认定王井堂对宗某变更合同价格没有异议错误。⑴从录音形成的时间看，打电话录音时间是2019年12月26日，而这一天毛伟红已经形成了书面的民事起诉状，说明毛伟红与王井堂之间无法再接受合同达成合意的情况下，假借王井堂找陶新芳去写书面变更字据，实为套取王井堂答应去找陶新芳的话语同意“中”的目的；⑵从变更内容看，宗某不是合同当事人或相对人，毛伟红与王井堂之间所签合同内容若变更，变更合同主体只能是合同相对人之间进行书面变更合同，而证人宗某不是合同相对人，其只是毛伟红的施工人员，具体职责是工程施工期间的施工问题，不具备合同变更内容的职责和主体资格，更不应该在毛伟红着手起诉时，帮助毛伟红套取王井堂话语中个别词句；⑶从电话绿的内容看，宗某的讲话都是围绕着劝说王井堂答应去找陶新芳变更合同价格，索要陶新芳变更合同的书面字据而展开的话语；⑷宗某之所以在2019年21月26日打电话劝说王井堂找找陶新芳变更合同价格书面材料，其实背后反映毛伟红单方提出价格变更后，王井堂没有同意，在这种背景下，毛伟红依法提出变更合同价格只能算是要约，没有得到王井堂的承诺，变更合同的内容根本不成立，而毛伟红施工的工程验收、清算是由陶新芳经手的，所以才让王井堂向陶新芳索要变更的价格。2、一审法院将本案争议的“总工程量”和“计算工程计价”相混淆。王井堂与毛伟红签订《交通路综合管线改造工程施工合同》第六条约定“合同的总工程量参照图纸详图”，总工程量是施工工程范围问题，不涉及工程价款如何计算问题，合同的总工程量参照图纸详图的内容是工程除了电力部分，还可能有电信部分，因为2017年9月22日双方签订合同时，王井堂还没有与陶新芳签订合同，王井堂与陶新芳签订时间合同是2017年10月1日，王井堂与陶新芳之间的合同实施要履行的是否包括除电力部分之外的电信部分，处于不明状态，因此，在《交通路综合管线改造工程施工合同》第六条才写上“合同的总工程量参照图纸详图”，故总工程量和计算工程造价不是一个概念。3、一审法院判决其与王井堂向毛伟红支付下欠工程款913155.5元及利息错误。根据《交通路综合管线改造工程施工合同》约定，该合同的总金额为521969.98元，王井堂作为合同相对人只能在合同明确规定的范围内承担清偿责任，一审庭中已经查明毛伟红收到王井堂、财富公司支付的工程款1448000元，说明王井堂已经履行了合同约定的521969.98元工程价款的义务。一审法院判决载明“2019年11月29日，被告陶新芳在电力顶管清单上签名确认案涉建设工程的工程量为：电力顶管的直线长度为12858.4米，电信顶管的直线长度为3959米。”毛伟红施工结束后，但没有与王井堂进行交工验收。一审法院判决书中载明“原告质证称，对其真实性无异议，在第一笔中收款人周玲是原告的妻子，宋晓正是实际施工人员，所以被告陶新芳陈述款项均直接打给被告王井堂及陶顺广是不准确的，这也证明了虽然表面上原告与被告王井堂、被告王井堂与被告陶新芳之间签订了两份合同，但在实际履行过程中早已突破了合同的相对性，部分款项由被告陶新芳直接支付给原告。”其认为合同履行过程中突破合同相对性，毛伟红施工完毕后未向王井堂交工验收，也未让王井堂对所施工的电力顶管、电信顶管清单上签字确认，后来又向陶新芳主张支付工程款等事实，充分说明王井堂不是毛伟红施工工程中全部工程的合同相对人，一审法院判决其与王井堂支付下欠工程款913155.5元错误。三、一审法院适用法律错误。本案涉及的工程项目由一冶公司承包后，又分包发给财富公司，财富公司又分包给陶新芳，陶新芳又分包给王井堂，王井堂又分包给毛伟红，因陶新芳、王井堂、毛伟红均不具备施工资质，违反法律规定，属于合同无效，在合同无效的情况下，哪些主体应承担给付下欠工程款的责任，根据法律规定财富公司具备施工资质，发包人应在未支付工程款范围内承担连带责任，一审法院仅判决王井堂支付给毛伟红工程款，违反法律规定及相关司法解释，明显不公。毛伟红辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院已经查明王井堂和陶顺广系合伙人，且其二人认可合伙关系，陶顺广也均参处理与答辩人所施工的案涉工程事宜，所以，陶顺广应对合伙债务承担共同责任，一审法院判决其与王井堂共同支付下欠工程款及利息，于法有据；二、一审法院判决陶顺广与王井堂共同支付下欠工程款913155.5元及利息，认定事实清楚，计算方式正确。一审法院认定答辩人实际完成工程量，应按照确认的直线长度乘以1.1倍完全正确，也符合客观实际，答辩人与王井堂均确认其实际完成施工的工程量直线长度：电力顶管直线长度12858.4米，电信顶管直线长度3959米，王井堂对交通路综合管线改造工程施工图纸的真实性无异议，《通路综合管线改造工程施工合同》第六条约定“合同总工程量参照图纸详图”，因此，其主张按照合同电力工程设计说明第四条第5项按直线长度的1.1倍计算实际完成的工程量，符合合同约定，也符合实际施工情况。本案实际施工中，其与王井堂将电力顶管的施工费、材料费协商变更为150元/米，电信顶管施工费、材料费口头约定55元/米，其提交工地负责人宗某与王井堂的电话录音中，宗某多次提及电力、电信施工费、材料费的价格是电力150元，电信55元，并要求王井堂找陶新芳也写明工程单价，王井堂答应“中”，未对单价提出异议，一审法院据此计算正确。请求驳回上诉，维持原判。王井堂述称，同意陶顺广上诉请求及事实与理由。陶新芳述称，一、一审法院将陶顺广列为本案当事人程序合法；二、一审法院判决认定王井堂、陶顺广与毛伟红结算按照1.1倍计算，缺乏事实和法律依据，即使合同无效，也应当核对合同主体，应以合同约定价款结算，而不应突破合同的相对性；三、一审法院依照合同相对性判决其不应承担责任认定事实及适用法律正确。财富公司述称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。一冶公司述称，1、同意财富公司的答辩意见；2、其与财富公司是合理的分包关系，该案与其无关；3、其按照与财富公司合同约定及时支付工程款。毛伟红向一审法院起诉请求：1、判令被告王井堂、陶顺广向原告支付所欠付的工程款1123975元并支付利息,共计1208975元，被告陶新芳、财富公司、一冶公司承担连带偿还责任。2、本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告申请变更第一项诉讼请求为：判令被告王井堂、陶顺广向原告支付所欠付的工程款1108815.5元并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月7日起计至实际支付全部工程欠款之日止），被告陶新芳、财富公司、一冶公司承担连带偿还责任。一审法院认定事实：一、驻马店中一市政建设管理有限责任公司（以下简称中一市政公司）与被告一冶公司签订了关于驻马店市中心城区市政道路工程的施工总承包合同。2017年，被告一冶公司又与被告财富公司签订了《驻马店市中心城区市政道路工程升级改造道路和新建道路施工劳务分包合同》，将上述工程中3条道路的升级改造道路和新建道路及其管网工程分包给被告财富公司。此后被告财富公司又将工程分包给了被告陶新芳，2017年10月1日被告陶新芳又将其中交通路的道路综合管线改造工程分包给了被告王井堂，并签订《交通路综合管线改造工程施工合同》一份，约定工程名称为交通路（铜山大道-自由街），工程内容为负责管材，焊接，定向钻孔，综合管线改造，顶管施工，电力以及施工中的各种型号的井等。每米按170元，最终结算按实际工程量结算等内容。被告陶顺广与被告王井堂在承包案涉工程上系合伙关系。二、2017年9月22日，被告王井堂（甲方）与原告毛伟红（乙方）签订《道路综合管线改造工程施工合同》一份，被告王井堂将驻马店市交通路道路改造工程综合管线部分（工程编号：2017-17-1）工程区间：铜山大道-乐山大道施工项目分包给原告毛伟红进行施工，并约定：一、工程名称施工地点：1、工程名称：驻马店市交通路道路改造工程综合管线部分，2、施工地点：铜山大道-乐山大道，3、承包方式：施工总承包；二、施工内容：包括管材、焊接、定向钻穿越，综合管线改造顶管施工；由乙方包工、包料、包施工、包质量（其中包括电力、工程区间中各种型号井施工数量按照图纸）；三、甲方的权利和义务：1、甲方有权对施工现场进行监督，并积极配合乙方的电力管道顶管施工。2、甲方负责施工用水及施工垃圾、泥浆清理工作，保证施工顺利。3、甲方负责协调施工沿线单位及居民，使工程能顺利进行，早日完工。4、甲方负责电力顶管、施工开挖恢复路面、土方运输。四、乙方的权利和义务：1、乙方负责施工现场管理，并做到安全文明施工，因乙方原因造成的安全事故及相关法律责任，由乙方承担。2、乙方负责管道焊接。3、技术资料：在施工前甲方提供施工图纸，施工说明2份，技术资料需要变更时，需双方同意签字后方能变更；五、付款方式：电力顶管施工，材料费用管材直径225×16mmMPP每米95元，顶管施工费45元每根每米，每处施工完毕，材料款付清，付施工费80%，不得拖欠。六、合同总工程量参照图纸详图：1、电力总长度3728.357米，主管材料规格、型号直径225×16mmMPP管，沿线电缆铺设8根保护管，顶管施工。2、该工程竣工后一次性付清乙方所有工程款。七、施工费用：电力单价140元根/米……等内容。双方当事人未在案涉合同中未对电信顶管的施工费用和材料价款进行书面约定，但是在实际施工过程中，原告实际对电信顶管也进行了施工，原告与被告王井堂均认可双方对电信顶管的工程款价款进行了口头约定。合同签订后，原告按照被告陶新芳提供的《驻马店市交通路道路改造工程施工图设计综合管线部分》（以下简称《交通路管线施工图》）组织施工，原告完成了部分工程，剩余工程由陶新芳另行施工完毕。2019年11月29日，被告陶新芳在电力顶管清单上签名确认案涉建设工程的工程量为：电力顶管的直线长度为12858.4米，电信顶管的直线长度为3959米。被告王井堂亦认可原告实际施工完成的工程量为：电力顶管的直线长度为12858.4米，电信顶管的直线长度为3959米。本案中，截止原告起诉时原告及其工人共收到被告王井堂、被告财富公司支付的工程款1448000元。原告施工结束后交付了已完工程，但没有与被告王井堂进行交工验收。后因需要使用案涉工程，原告施工的案涉建设工程已经投入使用，但原告未能提供其交付案涉工程的相关证据，亦未能提供案涉工程投入使用的相关证据。原告施工期间，案涉工程发生意外事故导致一名人员死亡，后经协商由一冶公司中心城区市政道路工程项目部对死者家属进行了赔偿。原告向被告王井堂等追要下欠工程款未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，原告向该院提起诉讼的时间是2019年12月27日。诉讼中，原告认为其实际施工完成电力顶管、电信顶管的工程量均是被告陶新芳确认的直线长度乘以1.1倍。被告王井堂对此不予认可，王井堂认为按照案涉施工合同的约定，应按直线长度计算工程量，不应当是直线长度乘以1.1倍。为此原告提交了被告陶新芳提供给原告的《交通路管线施工图》一份，该图中“电力工程设计说明”部分第四条第5款载明：“设计图中标注的顶管长度为平面距离，预算时应按设计长度的1.1倍计入工程造价，顶管施工要求采用注浆加固处理，以保证施工质量”；“电信工程设计说明”部分第四条第5款载明：“电信管道顶管时，设计图中标注的顶管长度为平面距离，预算时应按设计长度的1.1倍计入工程造价”），原告用于证明《交通路管线施工图》中设计的电力、电信顶管的长度为直线平面距离，实际施工时有弧度，所以按设计长度的1.1倍计入工程造价。庭审中被告王井堂首先质证称，对《交通路管线施工图》的真实性和证明目的均无异议，计算的时候按照设计长度的1.1倍计算工程造价，此后在庭审过程中被告王井堂又辩称对原告主张的工程量的计算方法（直线长度×1.1倍）不予认可，应按直线长度计算。被告陶新芳质证称，对真实性无异议，但《交通路管线施工图》中第四条第5款的内容是发包方与总承包结算时计算相应工程造价的依据，本案中，原告的工程款结算应严格按照原告与王井堂签订的施工合同界定，王井堂与陶新芳之间的合同约定是按照实际工程量结算，因此原告以《交通路管线施工图》的设计说明计算工程量没有事实和法律依据。被告财富公司质证称，真实性有异议，《交通路管线施工图》系复印件，无法证明与本案有关联性，根据该施工图的内容所谓的1.1倍计入工程造价只是预算，不是最终工程结算价，原告与王井堂之间的施工合同属于无效合同，根据最高法的司法解释，原告只能按照合同约定主张工程款，而其签订的施工合同是根据实际长度计算工程款。被告一冶公司质证称，真实性有异议，该图纸系复印件。诉讼中，原告认为案涉施工合同中约定电力顶管的材料单价为95元/米，施工费为45元/米，合计140元/米，其与王井堂口头约定电信顶管的材料单价为35元/米，施工费为20元/米，合计55元/米，在施工过程中，因材料价格上涨，原告与王井堂、陶顺广口头协商将电力顶管的施工费和材料费上涨为150元/米。被告王井堂对此不予认可，王井堂认为电力顶管的施工费和材料费按照合同约定为140元/米，电信顶管的施工费和材料费为40元/米。诉讼中，原告申请证人宗某、郭某出庭作证。宗某系原告聘用在案涉工地上施工的负责人，宗某出庭作证称，原告于2017年10月份开始施工，2018年6月份完工，原告不断地要钱并与被告王井堂、陶新芳核对工程量，工程量核对出来之后，被告陶新芳提供给原告的施工图显示有直线距离×弯曲度，按直线长度的1.1倍计算工程量，核对出来1.1倍工程量的计算方法之后，被告陶新芳不予认可。关于单价问题，合同上约定的电力施工费140元/米，电信是55元/米，后期大气污染导致成本增加，宗某与原告、被告王井堂、被告陶新芳又谈了一次，最终单价增加为电力施工费用是150元/米，电信施工费用是55元/米。由于被告王井堂与被告陶新芳之间协商关于上调单价没有签订书面协议，所以被告王井堂与原告之间变更单价也没有签订书面协议。证人郭某系原告雇佣在案涉工地开顶管机的员工，证人郭某出庭作证称，原告2017年10月份进场，2018年6月5、6号工程结束，工程结束后，证人跟随原告去找被告王井堂、陶新芳追要工程款的情况。诉讼中，原告提交了2019年12月26日宗某与被告王井堂的通话录音一份，该录音中显示宗某说：“你闲了还得让他陶新芳给你的工程量给你列列，就是按照给你的单价180还是170，叫他给你写一下，像我给你写这格式一样，跟我们的格式一样，咱那不是电力是150元，通信55元，你叫他给你写一写按照你们那合同给你写，钱170、180，叫他给你写一写，没钱你让他给你写写吧”，王井堂说：“那中啊”，宗某说：“我就这样跟他说了，我说咱们俺那是150元电力，通信55元，这算的是1123975元，要按照井堂那合同还多呢，回来叫他给你按他的算”，王井堂说：“好，中啊”。原告质证称，对证人证言及录音的真实性无异议，通过证人证言可以证明原告与被告王井堂签订合同时约定电力顶管施工费、材料费合计每米140元，后来因电力顶管材料价格上涨，故双方实际履行中每米增加了10元。证人宗某与被告王井堂、陶顺广、陶新芳多次协商结算单价，协商过程中被告王井堂均未表示异议。被告王井堂质、陶顺广证称，对证人证言的真实性有异议，证人陈述不属实，电信施工费和材料费合计是40元/米，不是55元/米；电力施工费和材料费也应当按照合同约定的单价140元/米计算；对录音真实性无异议，对证明目的有异议，王井堂没有认可电力顶管的单价发生变更，并一直认为按照合同约定办事。诉讼中，原告认为被告陶新芳使用了其电力管材624米、电信管材348米，电力管材价款68640元、电信管材价款12180元。被告王井堂对此无异议。被告陶新芳对此不予认可，陶新芳认为上述管材是陶新芳向王井堂购买的管材，系陶新芳与王井堂之间的购销合同关系，该款不应当计入本案工程款。诉讼中，原告提交了原告工人的银行流水2份，用以证明本案部分工程款130000元由被告财富公司直接支付给原告的工人。五被告对银行流水的真实性均无异议，被告陶新芳、财富公司均质证称，该130000元工程款是由被告陶新芳协调，直接由被告财富公司向现场施工的工人支付的工程款。诉讼中，被告陶新芳提交了：一、陶新芳制作的向被告王井堂支付款项的清单，其中包括经被告陶新芳签字确认由被告财富公司直接向施工人员支付的130000元，一共1867000元，支付的收款方均是被告王井堂及被告陶顺广，没有与本案原告直接结账，进一步证明在收到本案起诉材料之前被告陶新芳并不知道涉案工程是由原告施工，认为是被告王井堂施工，当时被告陶新芳认为证人宗某也是被告王井堂的现场负责人。原告质证称，对其真实性无异议，在第一笔中收款人周玲是原告的妻子，宗某是实际施工人员，所以被告陶新芳陈述款项均直接打给被告王井堂及陶顺广是不准确的，这也证明了虽然表面上原告与被告王井堂、被告王井堂与被告陶新芳之间签订了两份合同，但在实际履行过程中早已突破了合同的相对性，部分款项由被告陶新芳直接支付给原告。被告王井堂、陶顺广质证称对其真实性及证明目的均无异议，被告陶新芳已经支付给被告王井堂、陶顺广工程款1867000元属实，其中有366000元是陶新芳支付给王井堂的铺路边人行道板砖的工程款。二、2020年3月23日驻马店市住房和城乡建设局出具的证明一份，用于证明交通路驿城大道到自由街路段的电力电信工程至今没有验收。原告质证称，对其真实性无异议，但该证明显示交通路驿城大道至自由街已部分完工，而且结合实际情况、原告提供的图片可以证明原告施工的工程已经完工，被告方应当支付工程欠款。被告王井堂、陶顺广质证称，对其真实性无异议，案涉工程是否竣工验收二被告不知情。三、在原告实际施工当中发生的一起伤亡事故的赔偿协议以及赔偿收据一份，用于证明事故发生在案涉工程的施工现场，事故是实际施工人未尽到安全防护义务造成的，被告陶新芳已经以被告一冶公司的名义与受害人高明明的家属签订赔偿协议并支付赔偿款800000元，按照王井堂与陶新芳之间的合同约定，该款项应从被告王井堂应收的工程款当中扣减。原告质证称，对其真实性有异议，该事故与本案并无关联性，根据合同约定原告仅负责施工现场，而对于围栏防护、泥浆清理均由王井堂负责，受害人高明明系醉酒后驾驶二轮电动车冲入无围挡的泥浆中身故，事故责任不应由原告承担，并且受害人受害的时间系深夜，而原告作为施工人，其工作时间仅仅是早上7点多到晚上7点左右，所以该事故与原告无关。上述事实，有原告提交的施工合同、施工设计图、银行流水等，被告陶新芳提交的支付款项清单等证据，被告一冶公司提交的合同及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，被告王井堂与原告毛伟红签订《道路综合管线改造工程施工合同》，将驻马店市交通路道路改造工程综合管线部分工程分包给原告施工，因双方均是不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。关于原告请求被告王井堂支付下欠工程款的主张。本案中，原告施工的案涉建设工程虽然未经竣工验收，但是案涉工程已经交付并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十四条第四项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故案涉工程应视为已经竣工。《建设工程解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现案涉工程已经交付并投入使用，原告请求被告王井堂支付下欠工程款及利息，于法有据，该院予以支持；因被告王井堂与被告陶顺广在案涉项目中系个人合伙关系，被告陶顺广应对合伙的债务共同承担责任，原告请求被告陶顺广与王井堂共同支付下欠工程款及利息，于法有据，该院予以支持，关于下欠工程款的数额。首先，关于原告提出实际完成的工程量应按照确认的直线长度乘以1.1倍计算的主张。原告与被告王井堂对原告实际完成的工程量的直线长度为：电力顶管直线长度12858.4米，电信顶管直线长度3959米均无异议，该院予以采信。被告王井堂对原告提交的《交通路管线施工图》的真实性无异议，该院予以采信。案涉《道路综合管线改造工程施工合同》中对案涉建设工程的工程量未作出明确约定，原告、被告王井堂均认可在实际履行过程中原告未能完成交通路项目的全部管线改造工程，仍余留部分工程由陶新芳另行组织人员施工完成，故对原告的工程量应按照合同约定的方式据实结算。《道路综合管线改造工程施工合同》的第六条约定“合同总工程量参照图纸详图”，因此，原告主张按照《交通路管线施工图》电力工程设计说明的第四条第5项按直线长度的1.1倍计算实际完成的工程量，符合案涉合同的约定，该院予以支持。关于原告提出电力顶管的施工费、材料费协商变更为150元/米，电信顶管的施工费、材料费口头约定为55元/米的主张。被告王井堂虽不予认可，但原告提交的工地负责人宗某与被告王井堂的电话录音中，宗某多次提及电力、电信施工费、材料费的价格是电力150元，通信55元，并要求王井堂找陶新芳也写明工程单价，被告王井堂回答“中”，未对单价提出异议，原告据此主张电力顶管施工费、材料费为150元/米，电信顶管施工费、材料费为55元/米，事实依据充分，该院予以支持。综上所述，原告实际完成的工程价款经计算为：2361155.5元（12858.4米×1.1×150元/米+3959米×1.1×55元/米），扣减原告已经收到的工程款1448000元，还下欠工程款913155.5元未支付，原告请求被告王井堂、陶顺广下欠工程款913155.5元，于法有据，该院予以支持。原告请求数额超出部分，无事实依据，该院不予支持。关于利息，《建设工程解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，案涉建设工程施工合同被认定无效，合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，双方当事人对工程价款也未进行结算，虽然各方当事人均认可案涉工程已经交付并投入使用，但原告未能提交其向被告王井堂、陶顺广交付案涉建设工程的具体时间的相关证据，故案涉工程款的利息应自原告起诉之日2019年12月27日起算,原告请求自2018年6月7日起算工程款利息，于法无据，该院不予支持；本案中，原告与被告王井堂、陶顺广未约定欠付工程款的利息标准，依据上述法律规定，利息应以下欠工程款为基数，自2019年12月27日起计至工程款支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告提出被告王井堂、陶顺广欠付的工程款中应包含被告陶新芳使用的电力顶管624米、电信顶管348米的货款的主张。被告陶新芳辩称，关于上述管材原告与被告陶新芳之间形成的是买卖合同关系，与本案建设工程施工的工程款无关，于法有据，该院予以采纳。原告与被告陶新芳之间的买卖合同关系与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，双方当事人也不相同，故原告的该项主张，无事实依据，该院不予支持。关于原告请求被告陶新芳、财富公司、一冶公司依据《建设工程解释》第二十六条的规定承担连带责任的主张。上述已确认与原告形成建设工程合同关系的相对人系被告王井堂、陶顺广，因被告陶新芳、财富公司、一冶公司不是本案《道路综合管线改造工程施工合同》的相对人；另原告毛伟红系参与实际施工的自然人，但依据《建设工程解释》的相关规定，其不是该司法解释意义上的实际施工人，被告陶新芳、财富公司、一冶公司也均不是该司法解释意义上的发包人，现原告请求被告陶新芳、财富公司、一冶公司对被告王井堂、陶顺广欠付的工程款承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。关于被告陶新芳提出应自被告王井堂的工程款中扣除案涉建设工程中事故的赔偿款800000元的辩解，被告陶新芳与原告之间无建设工程施工合同关系，陶新芳在本案中提出的该项抗辩与原告提出的请求被告王井堂、陶顺广支付的下欠工程款诉讼请求之间无关联关系，不是本案审理的范围，陶新芳应另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告王井堂、陶顺广于本判决生效后十日内向原告毛伟红支付下欠工程款913155.5元及利息（以下欠工程款为基数，自2019年12月27日起至工程款支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回原告毛伟红的其他诉讼请求。如二被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15545元，由原告毛伟红负担1765元，被告王井堂、陶顺广负担13780元。二审中，当事人未提交新的证据。本院认定如下：2020年4月30日，一审法院公开审理被上诉人毛伟红诉原审被告王井堂、陶新芳、财富公司、一冶公司建设工程施工合同纠纷一案中，毛伟红庭审中申请追加陶顺广为被告，要求其与王井堂共同承担本案责任，因陶顺广在旁听席上旁听，一审法院即告知并征求陶顺广是否另行指定举证期限，陶顺广同意其作为本案的当事人参加诉讼，其答辩意见同王井堂答辩意见一致，并不要求另行指定举证期限，法庭审理继续进行。该事实有一审法院庭审笔录在卷印证，予以认定。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，上诉人陶顺广与被上诉人毛伟红对其之间存在建设工程施工合同关系不持异议，应予确认。本案二审的争议焦点为：1、一审法院审理程序是否违法；2、案涉工程款如何确认。关于一审法院审判程序是否违法问题。因陶顺广与王井堂系合伙人，对此，陶顺广和王井堂均予以认可，毛伟红起诉时仅起诉合伙人之一王井堂，后在一审庭审中追加陶顺广为被告，要求其与王井堂共同承担支付下欠工程款及利息责任，因陶顺广在旁听席上旁听，一审法院即告知并征求其是否另行指定举证期限，其同意其作为本案的当事人参加诉讼，其答辩意见同王井堂答辩意见一致，并不要求另行指定举证期限，庭审继续进行。因此，一审法院未剥夺陶顺广应当行使的诉讼权利，审理程序不违反法律规定。关于案涉工程价款如何确认问题。上诉人陶顺广上诉称案涉工程价款应按照《道路综合管线改造工程施工合同》约定的价款计算，不应按照口头变更价款计算。纵观全案，案涉工程多次分包到毛伟红，毛伟红组织人员施工为实际施工人，因陶新芳、王井堂、毛伟红等均无建设工程施工资质，故财富公司与陶新芳之间、陶新芳与王井堂之间、王井堂与毛伟红之间所签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定，均为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，鉴于案涉建设工程虽未竣工验收，但该工程已经实际投入使用的事实，毛伟红主张清偿其所施工的工程款，于法有据；王井堂对毛伟红实际完成的工程量的直线长度为：电力顶管直线长度12858.4米，电信顶管直线长度3959米无异议，毛伟红请求按照《交通路管线施工图》电力工程设计说明的第四条第5项按直线长度的1.1倍计算实际完成的工程量，符合案涉合同的约定。关于毛伟红主张电力顶管的施工费、材料费变更为150元/米、电信顶管的施工费、材料费变更为55元/米问题。毛伟红与王井堂就此问题虽未签订书面变更内容，但毛伟红聘用工地负责人宗某出庭证明及宗某与王井堂的电话录音，能够证实该两项变更的事实，上诉人陶顺广虽对该事实不认可，但其未提交相反证据予以否定。一审法院据此予以认定支持毛伟红的该项请求，符合实际。因本案当事人均未提供财富公司、一冶公司、陶新芳、王井堂、陶顺广之间拖欠工程款的证据，不能证实其相互之间支付工程款的情况，一审法院未支持毛伟红请求除其合同相对人之外的当事人承担本案连带责任，并无不当，故陶顺广的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，陶顺广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15540元，由上诉人陶顺广负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年八月二十八日书记员  王贞懿