湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终39号上诉人（原审被告、反诉原告）：咸宁市楚天丽景商贸有限公司。住所地：湖北省咸宁市咸安区鱼水路**。法定代表人：王福元，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈社会，该公司员工。委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北祥和建设集团有限公司。住。住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街龙腾大街**/div>法定代表人：吴凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北楚德律师事务所律师。原审第三人：姚水明，男，1957年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。原审第三人：汪官茂，男，1957年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人咸宁市楚天丽景商贸有限公司（以下简称咸宁丽景公司）因与被上诉人湖北祥和建设集团有限公司（以下简称湖北祥和公司）及第三人姚水明、汪官茂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理本案。上诉人咸宁丽景公司的委托诉讼代理人陈社会、庞再月，被上诉人湖北祥和公司的委托诉讼代理人吴俊国，原审第三人姚水明、汪官茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咸宁丽景公司上诉请求：1、依法撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初57号民事判决第一项，改判驳回湖北祥和公司的全部诉讼请求；2、依法撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初57号民事判决第三项，改判湖北祥和公司返还咸宁丽景公司超额支付的工程款747653.72元，赔偿咸宁丽景公司租金损失225.45万元、违约金损失389190元，并向咸宁丽景公司提交22057134.97元本案工程款税务发票；3、上诉费由湖北祥和公司承担。事实与理由：1、原审判决认定地下室商铺设计变更部分工程款711653.72元系重复计算，认定湖北祥和公司代咸宁丽景公司垫付工程款36665.16元缺乏事实依据。原审判决采信了咸宁丽景公司提交的工程结算书中确定的新增电影院部分的结算款3649498.72元，而根据工程结算书及其附件，该3649498.72元包含了地下室商铺设计变更部分工程款711653.72元，原审判决将两者同时纳入涉案工程总价款系重复计算；原审判决据以认定湖北祥和公司代咸宁丽景公司垫付资金36665.16元的凭证上并没有咸宁丽景公司签字，该款项也未得到咸宁丽景公司确认。原审判决认定该款项缺乏有效证据。2、原审判决认定涉案工程竣工验收时间错误，湖北祥和公司应当赔偿咸宁丽景公司的租金损失225.45万元和违约金损失389190元。从建设工程竣工验收实际流程看，备案证办理时间可能会晚于实际验收时间，但是竣工验收时，建设方、施工方、设计方、监理方、质监等部门均要签字盖章。咸宁丽景公司在原审庭审中提交了工程竣工验收合格备案证，以证明涉案工程竣工验收合格时间。而湖北祥和公司否认该备案证确定的竣工验收时间，却未能提供各相关部门签章的验收表证明其主张。同时，相关部门签章的验收表应当存放于咸宁市质监局或其他档案部门存档，人民法院可以依职权调取。原审判决在证据不充分的情况下，认定涉案1号、2号楼实际验收时间为2012年7月9日，3号楼实际竣工时间为2012年11月23日错误。咸宁丽景公司付清了全部工程款，湖北祥和公司未按合同约定提交收款发票，逾期竣工验收完全是湖北祥和公司的过错造成，咸宁丽景公司无任何过错。因湖北祥和公司逾期交房，导致咸宁丽景公司出租涉案房屋时间推迟一年多，造成房屋租金损失225.45万元及违约金损失389190元，湖北祥和公司应当赔偿咸宁丽景公司上述损失。3、原审判决混淆了合同关系和行政法律关系。咸宁丽景公司向湖北祥和公司支付工程款后，湖北祥和公司出具税票属于合同附随义务，由此发生的关系系民事法律关系。原审判决将开具税票与提交付款税票等同，混淆了两类不同的法律关系。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持咸宁丽景公司的上诉请求。湖北祥和公司辩称，1、关于工程款计算问题，原审判决不是计算多了，而是计算少了。湖北祥和公司未上诉，是因为没有经营活动，缺乏经费。2、咸宁丽景公司与湖北祥和公司签订涉案施工协议及补充协议的时间是2010年8月16日，而中标通知书时间是2010年9月10日左右，该招投标是串通招标，是虚假招投标。咸宁丽景公司为了达到合同有效的目的，在一审诉讼过程中伪造湖北祥和公司公章，将伪造的签订时间为2010年12月9日的涉案施工协议及补充协议提供给法院。原审法院只是没有采信，未追究咸宁丽景公司伪造证据的责任。3、咸宁丽景公司主张以竣工验收备案证载明的时间作为认定涉案工程竣工验收时间，缺乏法律依据。湖北祥和公司提供了竣工验收表，并非未提供。咸宁丽景公司主张工程竣工验收系多方行为，既然是多方行为，那么咸宁丽景公司也持有工程竣工验收表。咸宁丽景公司不提供其持有的验收表，仅提供备案证，明显是想混淆事实，把验收时间推至备案证办理的时间。4、关于税务发票的问题，湖北祥和公司同意原审判决的认定。综上，请求驳回咸宁丽景公司的上诉请求。姚水明提交意见称，桩基不是姚水明施工的，姚水明主要施工主体结构这一块。涉案工程按照合同签订的时间迟迟不能开工，是因为桩基不到位。合同约定按照节点付款，第一个付款时间节点是地下室施工完毕时，前期都是垫资。垫资了很多，才把涉案工程施工到基本封顶。后来还增加了电影院等变更工程，变更增加未经专家认证。涉案工程款总数额和后面结算的情况，姚水明不清楚。因为姚水明和汪官茂合伙，姚水明提前退出了。整个工程中，姚水明亏了100多万元。综上，请求驳回咸宁丽景公司的上诉请求。汪官茂提交意见称，1、原审判决认定咸宁丽景公司向汪官茂付款956万元的事实，汪官茂清楚。别的款项，汪官茂不清楚。2、审计涉案工程价款时是按照每户的实际面积计算，而湖北祥和公司和汪官茂等是按照图纸面积计算。3、姚水明和汪官茂只施工主体工程，水电、塔吊等是咸宁丽景公司负责，均未与湖北祥和公司、姚水明、汪官茂结算。4、电影院工程价款的确定，是经过多方面审计的，是364万多元。综上，请求驳回咸宁丽景公司的上诉请求。湖北祥和公司向一审法院起诉请求：1、判令咸宁丽景公司向湖北祥和公司支付工程款2661.2631万元；2、判令咸宁丽景公司承担上述工程款的利息800万元（按同期贷款利率6%从2012年11月23日起计算至2017年9月26日止），后期利息计算至付清之日止；3、判令咸宁丽景公司负担本案全部诉讼费用。咸宁丽景公司向一审法院反诉请求：1、判令湖北祥和公司赔偿因其违约给咸宁丽景公司造成的经济损失共计440.18759万元（其中房屋租金损失225.45万元；违约金损失38.919万元、房屋质量问题维修费损失175.81859万元）；2、判令湖北祥和公司返还咸宁丽景公司多支付的工程款707.656503万元；3、判令湖北祥和公司向咸宁丽景公司提交工程款税务发票；4.本案诉讼费用及鉴定费用均由湖北祥和公司负担。一审法院认定事实：2010年8月16日，咸宁丽景公司与湖北祥和公司签订一份土建工程施工《协议书》及《补充协议》，约定：1、咸宁丽景公司将其“丽景新天地”商住楼1号至3号裙楼及高层住宅楼以包工包料的形式，交由湖北祥和公司承包建设。工程规模为地下室3765.02㎡，商业7811.35㎡，住宅21383.59㎡，其中地下室按2150元/㎡，地下，地下室上商铺按730元/㎡住宅按802元/㎡的价格，按设计图纸单位平方面积分段包干，按竣工面积据实结账，合同价款为3094.6万元；2、工程开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月26日，工期为360天；3、付款方式为地下室主体完工付其总价60%，商铺框架完工后付其总价20%等。同日，湖北祥和公司与姚水明签订《内部管理承包合同》，约定湖北祥和公司将咸宁丽景新天地工程全额承包给姚水明施工管理，湖北祥和公司按公司管理制度向姚水明收取承包管理费，姚水明享有独立的承包施工权等事项。2011年8月10日，湖北祥和公司向姚水明出具《委托书》，委托姚水明作为湖北祥和公司咸宁“丽景新天地”项目负责人，办理咸宁丽景公司“丽景新天地”商贸小区项目各项事宜。2012年8月8日，湖北祥和公司与汪官茂签订《内部管理承包合同》，约定将咸宁“丽景新天地”工程全额承包给汪官茂施工管理，并于2012年8月13日出具《授权委托书》，委托汪官茂以湖北祥和公司的名义参加咸宁“丽景新天地”1号、2号、3号楼扫尾、交房、备案、结算等事宜。2012年8月23日，湖北祥和公司向咸宁丽景公司出具《工作联系函》，载明：工程已进入扫尾阶段，因工作原因，项目股东作相应调整，原项目经理退股，由汪官茂项目经理负责该项目，并约定：1、姚水明向甲方即相关人员借款296万元，由汪官茂负责偿还，同意此款项从咸宁丽景公司“丽景新天地”项目工程款中扣除；2、姚水明前期投入金额133万元，抵做借款，应向汪官茂支付163万元，支付时间为2012年10月1日前；3、咸宁“丽景新天地”项目所有债权债务由汪官茂负责结算。在实际施工过程中，因咸宁“丽景新天地”工程存在增加电影院、增加地下室墙商铺部分及1号至3号楼户内增加隔墙等工程量的变更，工期相应顺延。2012年7月9日，咸宁“丽景新天地”工程1号、2号楼竣工验收。2012年11月23日，3号楼竣工验收。在合同履行过程中，咸宁丽景公司直接向湖北祥和公司的账户转账付款340万元，向姚水明及姚水明之女姚建芬付款2025万元，向汪官茂付款956万元，代发农民工工资88.37万元，合计3409.37万元，湖北祥和公司向咸宁丽景公司开具了1286万元的税务发票。2011年9月26日，咸宁丽景公司与咸宁工贸家电商贸有限公司（以下简称咸宁工贸公司）签订《房屋租赁合同》，约定将其位于“丽景新天地”1号、2号楼部分商业面积的区域，租赁给咸宁工贸公司占有使用，租赁时间为2012年1月1日至2027年3月31日止，房屋交付时间为2011年12月31日，从房屋交付之日起90日为免租期，在该期间，咸宁工贸公司不用支付相应租金。2012年3月15日起开始计算租金，2012年3月15日至2013年3月14日租金为135.27万元，物业管理费为90.18万元。签订合同后，咸宁工贸公司向咸宁丽景公司支付了200万元的定金。2012年9月17日、2013年1月24日咸宁工贸公司先后向咸宁丽景公司出具《工作联系函》，要求咸宁丽景公司尽快交付房屋，并承担相应的违约责任，后双方达成《房屋租赁合同补充协议》，约定：1、咸宁丽景公司延期交房，由咸宁丽景公司支付200万元的利息25.1178元，该款抵扣第一年的租赁费用；2、咸宁丽景公司负责室内电梯涉及的防火卷帘的涉及安装；3、正式交房日期为2013年1月17日，2013年5月1日为计租起始日，双方还约定了转租、广告位等其他事项。2014年2月17日，咸宁丽景公司向武汉鑫峰消防安防器材工程有限公司支付商场防火卷帘费用13.8012万元。因涉案工程在建设期间及竣工后均存在不同程度的质量维修问题，咸宁丽景公司从2013年至2017年支付或垫付维修费用共计175.81859万元。一审法院另认定，2014年，湖北祥和公司以咸宁丽景公司为被告，向湖北省咸宁市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，后申请撤回起诉，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2014）鄂咸宁中民初字第21号民事裁定，准许湖北祥和公司撤回起诉。湖北祥和公司又以姚水明、汪官茂为被告，向湖北省武汉市新洲区人民法院提起追偿权纠纷诉讼，后申请撤回起诉，湖北省武汉市新洲区人民法院作出（2014）鄂新洲民商初字第00021号民事裁定，准许湖北祥和公司撤回起诉。2015年1月21日，湖北祥和公司以咸宁丽景公司为被告，姚水明、汪官茂为第三人，向一审法院提起本案诉讼。本案争议的焦点问题为：一、咸宁丽景公司是否欠付工程款；二、湖北祥和公司是否应承担工程逾期竣工造成的损失及该损失如何计算；三、咸宁丽景公司支付的维修费用是否应由湖北祥和公司承担；四、湖北祥和公司是否应向咸宁丽景公司开具全部工程款的税务发票。关于争议焦点一，一审法院认为，湖北祥和公司与咸宁丽景公司签订的建设工程施工协议书和补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定诚实履行义务。湖北祥和公司诉请咸宁丽景公司支付剩余工程款，咸宁丽景公司反诉请求湖北祥和公司退还超付的工程款及赔偿相应损失，均是基于该建设工程施工合同产生的纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”湖北祥和公司认为咸宁丽景公司反诉请求与本案无关联，应驳回咸宁丽景公司的反诉请求的理由不能成立，一审法院不予支持。结合上述已查明的事实，“丽景新天地”工程施工合同在实际履行过程中，咸宁丽景公司支付给湖北祥和公司、姚水明、汪官茂的工程款共计为3409.37万元，因姚水明、汪官茂均取得了湖北祥和公司的授权，可以处理涉案工程施工的一切事宜，故姚水明、汪官茂领取的涉案工程款，应视为湖北祥和公司领取的工程款，据此可认定湖北祥和公司在本案建设施工工程中已领取的工程款为3409.37万元，因涉案工程款总造价为3606.007293万元，则咸宁丽景公司应支付剩余的工程款196.64027万元，并承担逾期付款的违约责任。关于争议焦点二，一审法院认为，本案建设工程施工合同约定的工期为360日，结合湖北祥和公司实际开工日期为2010年12月29日，可认定本案工程约定的竣工日期应当是2011年12月23日，实际咸宁“丽景新天地”商住楼1号、2号楼办理竣工验收的日期为2012年7月9日，3号楼的竣工日期为2012年11月23日。因此，涉案工程存在逾期竣工的事实，湖北祥和公司应承担逾期交付房屋的违约责任。关于该损失的计算问题，基于湖北祥和公司、咸宁丽景公司及姚水明、汪官茂的陈述，工程施工过程中，咸宁丽景公司变更设计图纸，增加电影院、增加地下室墙部分商铺及1号至3号楼户内增加隔墙等工程，建设施工合同约定的工程量有了增加，则双方原约定的360日工期应进行适当的顺延。因双方在合同及补充协议中对工期调整及逾期应承担的损失计算均未作约定，参照3094.6万元工程量为360日工期的约定，增加的工程量可相应的顺延60日。咸宁丽景公司虽提供了“丽景新天地”商住楼1号楼、2号楼因逾期交付造成损失的相关凭据，但双方在合同的履行期间，直至湖北祥和公司提起本案诉讼前，咸宁丽景公司均未向湖北祥和公司主张该逾期竣工的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述规定可以看出，违约金实际上以补偿为主，以惩罚为辅。对违约金的认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。考虑到双方当事人对逾期竣工应承担的损失未作约定，涉案工程因设计变更造成的工期延长，咸宁丽景公司客观上存在损失但又未履行全部的付款义务，湖北祥和公司亦存在逾期交付房屋的行为等因素，一审法院酌情认定咸宁丽景公司不承担逾期付款的违约责任，并由湖北祥和公司向咸宁丽景公司支付因工程逾期竣工造成的损失10万元。关于争议焦点三，一审法院认为，经组织双方当事人对账，确认咸宁丽景公司支付的各项维修费用共计175.81859万元，为此，咸宁丽景公司提供了记账凭据、汇款单、发票等材料予以证明，湖北祥和公司对上述证据未予否认，亦未提供相反的证据予以证明，根据双方订立的施工合同及工程质量保修书的约定，涉案工程的维修费用应由施工方湖北祥和公司承担。关于争议焦点四，一审法院认为，建筑工程施工合同作为特殊的承揽合同，《中华人民共和国合同法》中并没有规定承揽人在交付成果、收取报酬后，需提供税务发票的情形。同时，在双方订立的施工合同及补充协议中，均无湖北祥和公司在收取工程款后给付咸宁丽景公司工程款税务发票的约定。根据我国税收征管法规的规定，开具税务发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。具有开具发票义务的一方当事人，在商事活动中如果存在拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规予以处理，人民法院在民事诉讼中不予审理。因此，咸宁丽景公司要求湖北祥和公司开具工程款税务发票的请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，咸宁丽景公司应支付给湖北祥和公司的工程款为196.64027万元，湖北祥和公司应支付给咸宁丽景公司的违约金10万元、维修费用175.81859万元，合计185.81859万元，两者相互扣减后，由咸宁丽景公司向湖北祥和公司支付工程款10.8217万元。因本案的鉴定费用湖北祥和公司未提供证据进行主张，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条、第一百五十二条、第二百五十三条规定，判决：1、咸宁丽景公司于本判决生效之日起15日内向湖北祥和公司支付工程款108217元；2、驳回湖北祥和公司的其他诉讼请求；3、驳回咸宁丽景公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费234500元，由湖北祥和公司负担；反诉案件受理费45335元，由咸宁丽景公司负担。本院二审期间，咸宁丽景公司在本院要求下提交了一份《建设工程规划许可证》，拟证明：涉案工程办理了规划许可证。湖北祥和公司对咸宁丽景公司应本院要求提交的上述证据质证认为，对其真实性、合法性、关联性和证明目的无异议。汪官茂、姚水明均对咸宁丽景公司应本院要求提交的上述证据表示，由法院依法审查。湖北祥和公司在本院要求下提交了一份《建设资质证书》，拟证明：湖北祥和公司具有建设涉案工程相应资质。咸宁丽景公司对湖北祥和公司具有建设涉案工程资质的事实无异议，表示不需要再质证。汪官茂、姚水明均对湖北祥和公司应本院要求提交的上述证据表示，由法院依法审查。本院认为，1、对于咸宁丽景公司提交的证据《建设工程规划许可证》，因湖北祥和公司无异议，本院予以采信。2、对于湖北祥和公司提交的证据《建设资质证书》，因咸宁丽景公司无异议，本院亦予以采信。本院二审期间，咸宁丽景公司对一审认定的事实提出以下异议：1、对一审判决认定“2012年7月9日，咸宁‘丽景新天地’工程1号、2号楼竣工验收。2012年11月23日，3号楼竣工验收”的事实有异议，涉案1、2、3号楼竣工验收时间应该以备案证记载的时间为准。2、一审判决对咸宁丽景公司225.45万元租金损失未认定。3、对一审判决认定“设计变更增加影剧院364.949872万元”的事实有异议，该364.949872万元包含了地下室、商铺设计变更调增调减71.165372万元，系重复计算。湖北祥和公司对一审认定的事实提出以下异议：1、对一审判决认定开工日期的事实有异议，虽然双方签订的协议记载的开工日期是2010年10月1日，但是湖北祥和公司提交的证据显示开工日期为2011年1月23日，一审判决表述的开工日期没有结合其他证据综合判定。2、对一审判决认定湖北祥和公司向姚水明、汪官茂出具《委托书》的相关事实有异议，湖北祥和公司对姚水明的授权有期限，授权范围不包括借款，一审判决未表述委托期限，认定授权范围包括借款错误。湖北祥和公司向汪官茂出具的《委托书》是假的，因为该委托书上印章系伪造的。另外，即使有授权，湖北祥和公司对汪官茂的授权也有期限，授权范围也不包括借款。3、对一审判决认定工期延误的事实有异议，增加工程量、变更图纸是合法的顺延。4、对一审判决认定咸宁丽景公司签订房屋租赁合同的事实有异议，该合同是虚假的。姚水明对一审认定的事实无异议。汪官茂对一审认定的事实异议，同湖北祥和公司的意见。本院认为，1、对于咸宁丽景公司提出的第一点异议，因咸宁丽景公司提交的竣工验收备案证记载的时间是涉案工程办理竣工验收备案的日期，该证据并不能证明涉案工程竣工验收合格的日期，一审判决在湖北祥和公司提交的验收表不能采用的情况下，以咸宁丽景公司出具的《丽景新天地项目工程款支付说明》中记载的涉案工程竣工验收时间为依据，认定涉案工程竣工验收时间并无不当。故咸宁丽景公司该点异议不能成立，本院不予认可。2、对于咸宁丽景公司提出的第二点异议，因其主张的租金损失225.45万元是否予以支持，属于法律适用问题，本院将在下文予以阐述。3、对于咸宁丽景公司提出的第三点异议，经查，一审判决认定的“设计变更增加影剧院3649498.72元”的事实，系依据双方签字确认的电影院增加一层《工程预算编制书》，该《工程预算编制书》显示电影院增加一层造价为3649498.72元。而且盖有咸宁丽景公司公章的《咸宁丽景新天地商住楼1#-3#地下室及以上审计结果》也显示，电影院结构部分造价为3649498.72元，并未注明包括地下室、商铺设计变更调增调减部分造价，咸宁丽景公司所主张的地下室、商铺设计变更调增调减711653.72元系一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，并非《咸宁丽景新天地商住楼1#-3#地下室及以上审计结果》载明的金额，故咸宁丽景公司该点异议不能成立，本院不予认可。4、对于湖北祥和公司提出的第一点异议，经查，湖北祥和公司在一审2017年10月26日庭审中陈述实际开工时间为2011年1月1日，施工水电交接时间为2010年12月29日，咸宁丽景公司陈述实际开工时间是水电交接的时间2010年12月29日，一审判决据此认定2010年12月29日为涉案工程的开工时间并无不当，故湖北祥和公司、汪官茂该点异议不能成立，本院不予认可。5、对于湖北祥和公司提出的第二点异议，因一审判决据以认定湖北祥和公司委托姚水明相关事实的《委托书》载明的内容是“委托姚水明办理涉案项目各项事宜”，并没有委托期限。故湖北祥和公司该点异议不能成立，本院不予认可。因一审判决据以认定湖北祥和公司向汪官茂出具《授权委托书》载明的委托事项为扫尾、交房、备案、结算等事宜，有效期为自2012年8月13日至2012年11月13日，故湖北祥和公司提出的委托事项不包括借款的异议不能成立，本院不予认可，授权有期限的异议成立，本院予以认可。6、对于湖北祥和公司提出的第三点异议，因涉案施工合同约定工期为360日，湖北祥和公司实际施工的工期确实存在延误，一审判决也根据变更增加工程的情况予以了顺延，故湖北祥和公司提出的该点异议不能成立，本院不予认可。7、对于湖北祥和公司提出的第四点异议，因湖北祥和公司并未提供证据证明咸宁丽景公司提供的房屋租赁合同是虚假的，故湖北祥和公司提出的该点异议不能成立，本院不予认可。本院二审查明，一审认定“1、咸宁丽景公司延期交房，由咸宁丽景公司支付200万元的利息25.1178元”的表述存在文字错误，应表述为“利息25.1178万元”，对此，本院予以纠正。一审认定的其他事实属实，本院依法确认。本院另查明，“丽景新天地”商住楼1号至3号楼办理了建设工程规划许可证。湖北祥和公司具有建筑工程施工总承包二级资质。2010年9月27日，咸宁丽景公司向湖北祥和公司发出中标通知书，要求湖北祥和公司收到中标通知后，于2010年10月27日前到咸宁丽景公司与招标人签订承包合同。2010年11月25日，咸宁丽景公司取得了“丽景新天地”商住楼1号至3号楼的建筑工程施工许可证。2012年8月13日，湖北祥和公司出具《授权委托书》，委托汪官茂以湖北祥和公司的名义参加咸宁丽景新天地1号、2号、3号楼扫尾、交房、备案、结算等事宜。有效期为：自2012年8月13日至2012年11月13日。2017年9月26日的本案一审庭审笔录显示，咸宁丽景公司对一审法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见进行质证时，对鉴定意见的第五项“代甲方付款36665.16元”表示无异议。湖北祥和公司和咸宁丽景公司双方预算员签字确认的电影院增加一层《工程预算编制书》显示，电影院增加一层工程造价为3649498.72元。加盖咸宁丽景公司公章的《咸宁丽景新天地商住楼1#-3#地下室及以上审计结果》显示：电影院结构部分造价为3649498.72元。本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价如何认定；2、咸宁丽景公司是否欠付湖北祥和公司工程款及欠付工程款数额如何认定；3、湖北祥和公司是否应当赔偿咸宁丽景公司主张的租金损失和违约金损失及该损失数额如何认定；4、湖北祥和公司是否应当向咸宁丽景公司出具22057134.97元工程款税务发票。本院认为，2010年8月16日，咸宁丽景公司与湖北祥和公司签订土建工程施工《协议书》及《补充协议》，将涉案工程发包给湖北祥和公司施工，系双方真实意思表示。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，该条所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据查明的事实，涉案工程属于商品住宅，按照原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条的规定，在双方签订涉案施工协议时，该工程属于必须招标投标工程项目。2018年3月27日、2018年6月6日，国家发展和改革委员会先后公布《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》后，前述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止。按照修改后的规定，商品住宅不再纳入必须招标投标的工程项目范围。上述《协议书》、《补充协议》签订在招标前，且系双方此后实际履行合同，约定内容未违反现行法律、行政法规的效力性强制规定，可以认定合法有效。（一）关于涉案工程造价如何认定的问题本院认为，咸宁丽景公司上诉主张原审判决认定地下室商铺设计变更部分工程款711653.72元系重复计算，认定湖北祥和公司代咸宁丽景公司垫付工程款36665.16元缺乏事实依据。根据查明的事实，一审判决认定涉案工程总造价为36060102.7元，包括：1、合同包干价31521438.1元；2、设计变更增加影剧院3649498.72元；3、地下、地下室设计变更调增调减711653.72元；4、包干项目140847元；5、代甲方付款36665.16元。其中认定第二项设计变更增加影剧院3649498.72元的依据为双方签字确认的电影院增加一层《工程预算编制书》，认定其他部分的工程价款的依据为一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见。该《工程预算编制书》显示电影院增加一层造价为3649498.72元，并未包括上述第三项地下室商铺设计变更调增调减711653.72元，而且与盖有咸宁丽景公司公章的《咸宁丽景新天地商住楼1#-3#地下室及以上审计结果》载明的电影院结构部分造价3649498.72元相一致。咸宁丽景公司主张重复计算的上述第三项地下室商铺设计变更调增调减711653.72元，亦非《咸宁丽景新天地商住楼1#-3#地下室及以上审计结果》载明的金额。咸宁丽景公司在一审对鉴定机构作出的上述第五项“代甲方付款36665.16元”的鉴定意见进行质证时，表示无异议。故咸宁丽景公司该项上诉理由不能成立，一审判决认定涉案工程造价为36060102.7元并无不当。（二）关于咸宁丽景公司是否欠付湖北祥和公司工程款及欠付工程款数额如何认定的问题本院认为，涉案工程造价为36060102.7元，咸宁丽景公司实际支付给湖北祥和公司、姚水明、汪官茂的工程款共计为34093700元。虽然湖北祥和公司在本院二审中对一审判决认定姚水明、汪官茂相关授权范围有异议，但是湖北祥和公司并未上诉。故本院仍然认定姚水明、汪官茂领取涉案工程款，视同湖北祥和公司领取工程款。据此，可认定湖北祥和公司在本案已领取的工程款为34093700元，咸宁丽景公司应支付剩余的工程款数额为1966402.7元（36060102.7元-34093700元）。（三）关于湖北祥和公司是否应当赔偿咸宁丽景公司主张的租金损失和违约金损失及该损失数额如何认定的问题本院认为，咸宁丽景公司上诉主张湖北祥和公司逾期交房，导致其出租涉案房屋时间推迟一年多，造成房屋租金损失225.45万元及违约金损失389190元。根据查明的事实，涉案工程约定的竣工日期应当是2011年12月23日，咸宁丽景公司与咸宁工贸公司签订的《房屋租赁合同》约定的出租物即涉案咸宁“丽景新天地”1号、2号楼部分商业房屋实际竣工日期为2012年7月9日。按照一审判决参照涉案施工协议约定的3094.6万元工程量工期为360日的情况，确定增加的工程量相应的顺延工期60日来计算，涉案咸宁“丽景新天地”1号、2号楼最迟也应当于2012年2月21日竣工。湖北祥和公司确实存在延误工期四个多月。在一审判决已根据涉案工程有变更增加工程的事实顺延相应工期的情况下，湖北祥和公司主张其延误工期四个多月没有过错，应当提供证据证明。而湖北祥和公司并未提供证据证明，湖北祥和公司对延误工期四个多月存在过错，湖北祥和公司应当赔偿咸宁丽景公司因延误工期四个多月造成的损失。咸宁丽景公司主张湖北祥和公司应当赔偿其2012年3月15日至2013年3月14日期间第一年的租金损失225.45万元和其因违约支付给咸宁工贸公司的利息25.1178万元和支付的商场防火卷帘费用13.8012万元。根据查明的事实，咸宁工贸公司在2011年9月26日与咸宁丽景公司签订《房屋租赁合同》后，向咸宁丽景公司支付了200万元定金。因咸宁丽景公司延期交房，双方约定计租日由2012年3月15日延至2013年5月1日，咸宁工贸公司预交的定金200万元扣除一年的利息25.1178万元后，抵扣第一年的租金。咸宁丽景公司支付了商场防火卷帘费用13.8012万元。本院认为，因工期顺延后，咸宁丽景公司出租给咸宁工贸公司的涉案咸宁“丽景新天地”1号、2号楼部分商业房屋可以于2012年2月21日竣工，而咸宁丽景公司却与咸宁工贸公司约定2011年12月31日交付上述商业房屋，2012年3月15日开始计租（约定免租期90日，实际74日），故湖北祥和公司应当赔偿咸宁丽景公司租金损失应从2012年5月15日起算。因涉案咸宁“丽景新天地”1号、2号楼部分商业房屋实际竣工日为2012年7月9日，咸宁丽景公司在此时交付咸宁工贸公司，最早也只能于2012年9月15日开始实际收取租金。故湖北祥和公司延误工期造成的咸宁丽景公司2012年5月15日至2012年9月14日的租金损失及利息，本院予以支持。因咸宁丽景公司在2012年7月9日后即可将其出租给咸宁工贸公司的租赁物交付咸宁工贸公司，其却拖延至2013年1月17日，没有避免损失的扩大，其之后在《房屋租合同补充协议》约定因延期交房补偿咸宁工贸公司而支付的商场防火卷帘费用13.8012万元，本院不予支持。故本院确定湖北祥和公司赔偿咸宁丽景公司四个月的租金（包括物业管理费）损失751500元（2254500元÷12个月×4个月），利息损失15030元（751500元×6%年利率×4个月）。因一审判决考虑咸宁丽景公司损失时，系将咸宁丽景公司未按期支付湖北祥和公司工程款的责任和湖北祥和公司未按期交付涉案工程结合起来考虑，从而免除咸宁丽景公司不承担逾期付款的责任，酌定湖北祥和公司赔偿咸宁丽景公司因工程逾期竣工造成的损失10万元，虽然湖北祥和公司未上诉，但其系在一审判决综合考虑的基础上认可，为公平起见，本院也综合考虑确定湖北祥和公司因延误工期给咸宁丽景公司造成的损失数额。经查，咸宁丽景公司欠付湖北祥和公司的工程款1966402.7元，按照年利率6%计算，从咸宁丽景公司主张的2012年11月23日（涉案咸宁“丽景新天地”3号楼竣工日）起算至2019年11月22日止，已为825889.13元。两者相比，咸宁丽景公司欠付的工程款利息数额超出湖北祥和公司应赔偿的延误工期损失数额，鉴于湖北祥和公司未上诉，本院对一审判决判令湖北祥和公司向咸宁丽景公司赔偿10万元的延误工期损失予以维持。（四）关于湖北祥和公司是否应当向咸宁丽景公司出具22057134.97元工程款税务发票的问题本院认为，虽然咸宁丽景公司和湖北祥和公司签订的土建工程施工《协议书》、《补充协议》中未约定湖北祥和公司在收取工程款后给付咸宁丽景公司工程款税票，但是，湖北祥和公司在收取相应工程款后，向咸宁丽景公司开具相应款项的税票是湖北祥和公司的合同附随义务，湖北祥和公司应当履行。根据查明的事实，咸宁丽景公司已向湖北祥和公司、姚水明、汪官茂合计支付工程款3409.37万元，湖北祥和公司只向咸宁丽景公司开具了1286万元的税务发票。咸宁丽景公司欠付湖北祥和公司工程款1966402.7元，湖北祥和公司应赔偿咸宁丽景公司延误工期损失10万元、维修费用1758185.9元，两者相抵后，咸宁丽景公司还应当向湖北祥和公司支付工程款108217元。故湖北祥和公司还应当据实向咸宁丽景公司开具税务发票。其中21233700元（34093700元-12860000元）税务发票应在本判决生效之日起十五内开具，108217元税务发票应在咸宁丽景公司给付湖北祥和公司108217元工程款的同时开具。综上，咸宁丽景公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初57号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初57号民事判决第三项；三、湖北祥和建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向咸宁市楚天丽景商贸有限公司开具21233700元税务发票，在咸宁市楚天丽景商贸有限公司履行上述第一项中的给付下欠108217元工程款义务的同时向咸宁市楚天丽景商贸有限公司开具108217元税务发票；四、驳回咸宁市楚天丽景商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费234500元，由湖北祥和建设集团有限公司负担，反诉案件受理费45335元，由咸宁市楚天丽景商贸有限公司负担；二审案件受理费34730元，由咸宁市楚天丽景商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵远红审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年八月二十六日书记员  虢 锡