山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2287号 上诉人（原审被告）：王小搌。 被上诉人（原审原告）：薛美娟。 被上诉人（原审被告）：张卫周。 被上诉人（原审被告）：靳春娟。 上诉人王小搌因与被上诉人薛美娟、被上诉人张卫周、被上诉人靳春娟民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初6627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。被上诉人张卫周、被上诉人靳春娟经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王小搌上诉请求：一、撤销盐湖区人民法院（2018）晋0802民初6627号民事判决；二、查清张卫周、靳春娟尚欠薛美娟的剩余借款数额；三、改判王小搌对债务承担一般保证还款责任；四、诉讼费、保全费，由薛美娟、张卫周、靳春娟负担。 事实与理由：一、原审判决对借款利率，对张卫周、靳春娟已经还款的数额，对剩余数额之事实未查明，径行判决应还款37万元，缺乏依据，认定事实错误。本案借款月利率为5%，（月息5分），属高利贷。该事实从薛美娟提供的借款协议约定借款数额40万，而银行汇款账单只有38万，薛美娟预收一个月“砍头息”2万元可以得到证明。然而，一审法院未予查明和认定。另，据张卫周、靳春娟讲，借款后，两人已实际按每月2万元利息，向薛美娟付息达三年多，还款数额已远超实际借款38万元。根据最高院关于审理民间借货纠纷司法解释之规定，薛美娟在三年多时间里，非法收取的每月超过3%利息的部分，应依法返还当事人，或折抵本金。张卫周、靳春娟在庭审时没有到庭，未就已经还款情况说明。作为直接涉及当事人切身利益的重要事实，一审法院未审查、查明。因此，原审判决存在事实不清的问题。本案实际借款38万元，每月付息2万元，已付息时间按三年估算，超收利息折抵本金，仅剩余9.2万元左右；再扣掉王小搌代付1万元，张卫周、靳春娟欠薛美娟剩余款只有8.2万。因此，原判对张卫周、靳春娟还本付息的事实未查清，判决张卫周、靳春娟还款37万元，依据不足。请二审法院查明事实，依法改判。二、原审判决王小搌对张卫周、靳春娟的欠款承担连带保证责任，没有事实和法律依据。薛美娟诉求由王小搌承担连带保证还款责任，没有提供担保合同，或在借款合同中有王小搌签字认可的担保条款予以证明。王小搌愿承担连带保证责任的事实不存在。王小搌与张卫周、靳春娟没有借款利益。当时，仅是迫于人情关系承诺，如果张卫周、靳春娟出现没有能力还款时，为其担保。薛美娟在《上诉状》的上诉理由部分明确表述，“如靳春娟不能还款，王小搌自愿…”，也可得到证实。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。薛美娟在本案第一次起诉时，没有列主债务人张卫周、靳春娟为被告。如果王小搌承担连带保证责任，既然已经选定了要求王小搌承担担保责任，就没有必要在重审期间又追加主债务人张卫周、靳春娟、此事实也可反向印证，薛美娟对王小搌承担的是一般保证责任之事实是明知的。原审判由王小搌承担保连带保证责任，认定事实和适用法律错误，直接损害王小搌利益，应予纠正。三、保全费2520元，判由张卫周、靳春娟和王小搌承担没有依据。王小搌在本案中承担的是一般保证责任，根据法律规定，王小搌的责任为补充赔偿责任。在薛美娟执行主债务人张卫周、靳春娟的财产后，仍未得到完全清偿，才承担还款责任。一审判决时，还没有证据证明一般保证执行程序的实施结果，存在确实的、肯定会由王小搌承担责任的事实依据。因此，保全王小搌的财产没有必要和合理性。对保全费，王小搌依法不应承担。综上，原审判决事实认定、法律适用错误，损害王小搌合法权益。请求二审查明事实，予以改判。 薛美娟辩称，一审查明借款本金数额为38万元是正确的，王小搌归还薛美娟1万元，王小搌主张剩余欠款为9.2万元左右，但是未提供证据证实。根据靳春娟、张卫周的答辩，可以证实二人在借款后，并未归还借款本息，所以，一审认定的欠款金额正确。王小搌一直主张本案担保是一般保证，王小搌承认自己是保证人，只是对保证方式提出异议，但是，没有提供证据证明本案的保证是一般保证。一审法院认定王小搌承担连带责任，合法、合情、合理。本案诉讼费、保全费应由王小搌、张卫周、靳春娟负担。综上，请求二审法院维持原判。 薛美娟向一审法院起诉请求：一、张卫周、靳春娟归还借款39万元；二、王小搌对上述债务承担连带还款责任；三、王小搌、张卫周、靳春娟负担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2011年11月14日，靳春娟、张卫周从薛美娟处借款40万元，靳春娟、张卫周向薛美娟出具协议书，载明：协议书，今借到薛美娟现金人民币肆拾万元整，靳春娟、张卫周，2011年11月14日；同时，王小搌将共有人为陈某的房产证交于薛美娟。协议后，薛美娟向张卫周银行帐户转款38万元。张卫周未向薛美娟还款。2018年2月5日，王小搌向薛美娟出具《担保还款承诺书》，载明：我自愿给靳春娟担保向薛美娟借现金40万，如靳春娟归还不了欠款，我自愿将某房屋抵给薛美娟代靳春娟还款，附：2018年正月十五后二十天前归还不了，将某房屋自愿将个人财产房屋交予薛美娟（30天之内还清），王小搌、王某。王小搌出具承诺书后，2018年3月8日通过银行向薛美娟还款5000元，剩余借款未付。张卫周、靳春娟向薛美娟出具的《协议书》载明借款为40万元，薛美娟通过银行向张卫周银行账户转款38万元。薛美娟诉称，余款2万元系现金付款，但未提供证据证实。靳春娟、张卫周在答辩中辩称，借款40万元，实际付款38万元，经济困难，要求给时间筹款还钱。王小搌曾用名王晓战，在《担保还款承诺书》上署名：王小搌、王某。 一审法院认为，张卫周、靳春娟向薛美娟借款40万元，薛美娟向张卫周转款38万元属实，王小搌作为担保人自愿提供担保属实。王小搌归还1万元属实。张卫周、靳春娟尚欠薛美娟37万元。薛美娟要求张卫周、靳春娟归还借款37万元，王小搌承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。薛美娟其余主张，理据不足，不予支持。 一审判决：一、靳春娟、张卫周于本判决生效后十五日内归还薛美娟借款37万元，王小搌对该债务承担连带清偿责任；二、驳回薛美娟的其他诉讼请求。如果靳春娟、张卫周未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7225元、保全费2520元，合计9745元，由张卫周、靳春娟、王小搌负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2011年11月14日，靳春娟、张卫周与薛美娟签订《协议书》，王小搌将某小区《房产证》交于薛美娟。此后，薛美娟给张卫周转款38万元。2018年2月5日，王小搌向薛美娟出具《担保还款承诺书》。2018年3月8日，王小搌向薛美娟还款5000元。诉讼中，王小搌归还5000元。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有三项：一、一审对已偿还金额、剩余借款金额是否查清？二、王小搌在本案中承担连带保证责任？还是承担一般保证责任？三、保全费应否由王小搌负担？ 一、针对本案已偿还金额及剩余借款金额的争议。王小搌上诉主张，在借款时，薛美娟预收张卫周一个月“砍头息”2万元；以后三年内，张卫周每月实际向薛美娟支付利息2万元；本案借款约定月利率5%，超过3%利率的已付利息金额，应折抵本金；据此计算，本案本金仅剩9.2万元，再扣减王小搌代付的1万元，现在只欠本金8.2万。薛美娟承认月利率5%，但反驳主张，除了“砍头息”之外，张卫周、靳春娟再没有还款，一审认定的欠款金额正确。 王小搌在二审中申请本院向中国工商银行运城分行调查收集：薛美娟在中国工商银行与张卫周、靳春娟于2011年11月14日至2018年2月5日期间的资金往来账单。经审查，本院予以准许。根据上述调查收集的证据材料，经本院组织当事人核对，查明：2011年11月20日至2012年7月17日期间，张卫周银行账户向薛美娟银行账户还款25笔，金额总计：1805500元；2012年8月26日至2014年8月8日期间，张卫周银行账户向薛美娟银行账户还款29笔，金额总计：7130000元；以上54笔，共计：8935500元。 薛美娟在二审中提供以下证据：1.本院（2015）运中民初字第37号案件卷宗材料复印件。王小搌质证意见：对复印件复印于法院档案，没有异议。2.本院（2015）运中民再字第51号民事调解书。王小搌质证意见：调解文书的真实性无异议。3.本院（2016）晋08执78号之一执行裁定书；主要内容：申请执行人：薛美娟，被执行人：张卫周、靳春娟、某公司；裁定：终结本次执行程序。王小搌质证意见：法律文书的真实性无异议。 二审中，王小搌又主张，自2011年11月14日本案借款发生后，张卫周曾先后向薛美娟还款合计8935500元，应当推定本案债务已经清偿完毕。薛美娟反驳主张，自己虽然认可张卫周偿还800余万元，但是，薛美娟与张卫周之间的借款跨度时间长，数额巨大，该800余万元仅是归还部分利息及已了结的本金，不能据此认定王小搌担保的40万元已经偿还。 查明：王小搌未请求人民法院或者仲裁机构撤销《担保还款承诺书》。 本院审核认为，（一）王小搌在上诉状中主张，张卫周、靳春娟在三年时间内，每月向薛美娟支付利息2万元，但是，没有提供证据证实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的举证证明责任原则，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，王小搌主张“张卫周、靳春娟在三年中每月向薛美娟支付利息2万元”，举证不力，本院不予支持。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。依据该项司法解释，张卫周已经偿还的8935500元，优先抵充缺乏担保的其他债务。依据上述司法解释，应当认定本案债务尚未清偿。 二、针对王小搌的保证责任争议。王小搌上诉主张，王小搌承担的是一般保证责任。薛美娟反驳主张，一审认定王小搌承担连带保证责任正确。 本院审核认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。王小搌2018年2月5日出具的《担保还款承诺书》记载：“如靳春娟归还不了欠款，我自愿将某房屋抵给薛美娟代靳春娟还款”。以上内容符合一般保证的构成要件，王小搌在本案中提供的保证方式应认定为一般保证。 三、针对保全费负担争议。王小搌上诉主张，保全费2520元，一审判决由王小搌负担，没有依据。薛美娟反驳主张，保全费应由王小搌、张卫周、靳春娟负担。 查明：薛美娟的起诉请求之一是：要求王小搌、张卫周、靳春娟负担保全费。 本院审核认为，《诉讼费用交纳办法》第十条规定：当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：其中，第（二）项为：申请保全措施。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。 四、王小搌在二审中主张，薛美娟向多人放贷，薛美娟属职业放贷人，借款合同无效，担保人不承担责任，薛美娟在一审中提供的银行转款记录，可以看到薛美娟向多个银行转款，印证薛美娟是职业放贷人。薛美娟否认。 王小搌在二审中提供以下证据材料：1.盐湖区人民法院2013年4月7日作出的（2013）运盐民初字第262号民事判决书复印件，记载：原告：薛美娟，被告：某公司，案由：民间借贷；2.盐湖区人民法院2014年3月12日作出的（2015）运盐执字第744号《执行裁定书》复印件，记载：申请执行人：薛美娟，被执行人：某公司；3.盐湖区人民法院2017年11月3日作出的（2016）晋0802执恢168号之四《执行裁定书》复印件，记载：申请人：薛美娟，被执行人：李某，案由：民间借贷；4.盐湖区人民法院2018年3月22日作出的（2018）晋0802财保34号《民事裁定书》复印件，记载：申请人：薛美娟，被执行人：某公司；5.本院2016年10月6日作出的（2016）晋08执78号《执行裁定书》复印件，记载：申请执行人：薛美娟，被执行人：张卫周、靳春娟、某公司，案由：民间借贷；拟证明薛美娟是职业放贷人。薛美娟质证意见：五个案件中，涉及山西海能石油公司的民间借贷案属实，其他案件不知情，王小辗认为薛美娟为职业放贷人，我们有异议，上列案件没有认定薛美娟是职业放贷人，上列案子从时间看，都发生在2013年之前，薛美娟的职业是经销酒烟，出借资金系自己多年的收入。 本院审核认为，王小搌主张薛美娟是职业放贷人，理据不足，本院不予支持。 五、王小搌的委托诉讼代理人在二审中申请中止本案诉讼。事实与理由：本案须由王小搌本人到庭说明案涉借款的还本付息事实，因王小搌现羁押于湖南省怀化市看守所，无法到庭参加诉讼，依据《民事诉讼法》第一百五十条之规定，“一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的”，申请待王小搌获释后，再继续本案审理。薛美娟反驳主张，王小搌在本案中已经委托特别授权代理人参加了二审诉讼，王小搌一方在审理后又申请中止诉讼，没有法律依据，实为拖延诉讼，对该申请不予认可。 王小搌的委托诉讼代理人在二审中提供了公安局2019年06月21日出具的《公安局拘留通知书》复印件，记载：我局于2019年06月20日将涉嫌组织、领导传销活动罪的王小搌刑事拘留，现羁押在某看守所。 查明：上诉人王小搌的二审委托诉讼代理人系某律师事务所律师，代理权限为特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求。 本院审核认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案中，王小搌已经委托律师作为其特别授权代理人参加了二审诉讼过程，不属于上述法律规定的“一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的”的情形。上诉人一方申请中止诉讼，本院不予支持。 本院综合认定以下事实：2011年11月14日，靳春娟、张卫周与薛美娟签订《协议书》；王小搌将某小区一户房产证交于薛美娟；薛美娟向张卫周转款38万元。2018年2月5日，王小搌向薛美娟出具《担保还款承诺书》。2018年3月8日，王小搌向薛美娟还款5000元。在诉讼中，王小搌归还5000元。本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为民间借贷纠纷。一、关于王小搌的保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。王小搌在本案中承担一般保证责任，在就债务人张卫周、靳春娟财产依法强制执行而不能履行债务时，向债权人薛美娟依法承担保证责任。在2011年11月20日至2014年8月8日期间，虽然，张卫周向薛美娟还款54笔计8935500元；但是，在此后的2018年2月5日，王小搌又向薛美娟出具《担保还款承诺书》，承诺对本案借款承担担保责任，2018年3月8日还向薛美娟还款5000元，在本案诉讼中又归还5000元。以上事实证明，王小搌在2018年2月5日出具《担保还款承诺书》时，仍然承诺自己对本案借款承担担保责任。二、关于追偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”据此，王小搌在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向靳春娟、张卫周追偿。三、关于保全费负担。薛美娟的一审起诉请求之一是：要求王小搌、张卫周、靳春娟负担保全申请费。保全申请费属薛美娟因诉讼而产生的直接经济损失，由王小搌负担。综上所述，王小搌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初6627号民事判决的第一项“王小搌对该债务承担连带清偿责任”的部分为：王小搌对37万元借款承担一般保证责任； 二、王小搌在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向靳春娟、张卫周追偿； 三、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初6627号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7225元、二审案件受理费1850元，共计9075元，由薛美娟负担4537元，由王小搌负担4538元；一审保全费2520元，由王小搌负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月四日 书记员  刘子煊