江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初1856号原告（反诉被告）：无锡北大建筑工程有限公司，住所地无锡市新吴区梅村金城东路**。法定代表人：梅晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆浙东、秦炜，江苏正太和律师事务所律师。被告（反诉原告）：无锡鑫晨文化旅游发展有限公司，住，住所地无锡市锡山区安镇街道东兴路北南路西。法定代表人：蔡晓华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张同林、杨钊，江苏英特东华律师事务所律师。原告无锡北大建筑工程有限公司（以下简称北大公司）与被告无锡鑫晨文化旅游发展有限公司（以下简称鑫晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理，依法由审判员王玄适用普通程序进行审理。审理过程中，被告鑫晨公司提起反诉，本院依法予以受理。2019年6月13日，本案因鉴定扣除审限，后又依法经批准延长审限。本院依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）北大公司的委托诉讼代理人陆浙东，被告（反诉原告）鑫晨公司的委托诉讼代理人张同林、杨钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北大公司向本院提出诉讼请求：判令鑫晨公司支付工程款3824390.48元及利息（自立案之日起按年利率6%计算至实际支付之日止）。事实和理由：北大公司与鑫晨公司于2016年3月26日签订施工合同，约定由北大公司为鑫晨公司承建位于安镇凤凰山立方谷工程项目，承揽范围为素土夯实，碎石垫层，浇注钢筋混凝土，沥青面层。合同签订后，北大公司按约进场组织施工，并完工交付鑫晨公司迎客经营。2017年结算，双方达成补充协议，约定因原固定单价调整混凝土每方增加200元，折算成合同单价每平方米增加29.9元。在上述施工合同范围外，北大公司还为鑫晨公司就卡丁车场地素土填方挖运平土方、修筑便道等32项工程进行施工，2016年10月31日，北大公司与鑫晨公司就无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单进行结算，扣除施工合同范围内的1项后，结算金额为1633382.58元。2018年，北大公司与鑫晨公司通过签证的方式，约定由北大公司为鑫晨公司修建道路和堆垒山坡及雨水管，后因鑫晨公司多次拖延未支付工程款，故道路部分未全部完工。在审理过程中，鉴定机构明确施工合同部分工程款为2170522.33元，2018年签证部分工程款为1950491.57元，加上双方结算确认的1633382.58元，共计5754396.48元，扣除鑫晨公司已支付的1930000元，还结欠3824396.48元，故提起诉讼。被告鑫晨公司辩称，1、北大公司要求鑫晨公司支付工程款没有事实依据。鑫晨公司认可鉴定报告的鉴定结论，但对于2016年10月31日的无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单不予认可，该清单内的工程均包含在施工合同内，不应当重复结算，如清单中31、32项的内容是五厘米碎石垫层3750平方米、C30泵送混凝土15厘米厚3750平方米，都是涵盖在鉴定报告中9934.86平方米内的，且现场卡丁车场地只有9934.86平方米，不存在额外的3750平方米需要施工。2、2016年10月31日的无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单中4-10项、24项的内容都包含在施工合同内，不应当额外重复计价。本案中的签证资料名为签证，实为合同，不是对实际工程量的确认，如编号LFG001工程现场签证单中载明内容为修建一条长505米、平均宽度6米的沥青道路，结构层分别为40厘米6%灰土、20厘米12%灰土、20厘米水稳垫层、0.6厘米沥青透水层、6厘米沥青层、4厘米马蹄脂，在鉴定过程中，对沥青透水层、6厘米沥青层、4厘米马蹄脂层因北大公司没有施工，而没有鉴定相应造价。北大公司应当按签证单内容进行施工并交付该工程，但北大公司至今没有依法交付。施工合同中明确约定付款方式为工程完工支付60%、完工后第二年支付20%、第三年支付20%，北大公司至今未提供完工证明，不能以鑫晨公司实际使用推定交付，因此鑫晨公司支付工程款的条件未成就，故要求驳回北大公司的诉讼请求。反诉原告鑫晨公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令北大公司向鑫晨公司交付位于无锡市锡山区护坡等项目的合格工程及竣工材料，包括材料合格证书、复验报告、基础灰土检测试验报告、混凝土强度试验报告、分部分项质量验收记录。2、判令北大公司承担违约责任，赔偿鑫晨公司经营损失50万元。事实和理由：北大公司与鑫晨公司于2016年3月26日签订施工合同，约定由北大公司为鑫晨公司承建位于安镇凤凰山立方谷工程项目，但北大公司施工的工程全部是停留在位于无锡市锡山区护坡等项目的半拉子工程，没有向鑫晨公司交付合格实体工程及竣工验收资料，致使鑫晨公司长期不能正常使用，造成经营损失，故提起反诉。反诉被告北大公司辩称，1、涉案工程鑫晨公司没有规划、没有施工图纸，是边施工边设计，北大公司根据现场及其口头要求进行施工。2、鑫晨公司对2018年11份签证中6份提出异议没有依据。3、鑫晨公司要求赔偿50万元损失没有依据。请求驳回鑫晨公司的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2016年3月26日，鑫晨公司作为甲方，北大公司作为乙方，签订施工合同一份，约定甲方将卡丁车场地承包给乙方施工，工程地点查桥凤凰山，工程开竣工日期为2016年3月1日，承包形式为包工包料，承包范围为素土夯实，5cm碎石垫层，15cm钢筋混凝土，5cmSMA13沥青面层。工程结算单价每平方米198元（含税金包干价），其他项目根据工程签证单按实结算，工程款支付方式为工程完工支付60%，第二年和第三年各支付20%，并约定乙方必须按图及规范进行施工，质量验收达到合格等。2017年11月30日，鑫晨公司作为甲方，北大公司作为乙方，共同出具材料调差证明，载明鉴于混凝土材料价格上涨幅度较大，本着双赢的精神，为加快工程施工进度，双方共同确定混凝土调差增加200元每立方米，按合同规定混凝土施工厚度15cm，折算合同单价调差增加29.9元每平方米。2016年3月15日至2016年8月10日，鑫晨公司法定代表人蔡晓华与北大公司施工负责人华冬明签署工程现场签订单共计16张。2016年10月31日，鑫晨公司法定代表人蔡晓华与北大公司施工负责人华冬明在无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单上签字，确认施工项目共计33项，税金及管理费13%共计228895.78元，总计1989632.58元，其中第31项为卡丁车场地－钢筋砼浇筑（C30商品砼泵送、厚度15cm、单层双向、￠14钢筋，模板、拉毛、锯缝及养生），金额356250元，第32项为卡丁车场地－碎石垫层铺筑5cm厚，金额37500元。2018年7月，鑫晨公司实际使用卡丁车场地。2018年9月20日，牟果代表鑫晨公司与北大公司签订工程现场签证单11份，施工内容涉及修建道路、堆垒山坡、雨污水工程等，对于牟果的身份，鑫晨公司陈述称是鑫晨公司的教练，从2017年3月工作至2019年11月。审理过程中，对于付款情况，北大公司陈述在施工过程中，鑫晨公司共计支付工程款1935000元，其中包括用车辆抵款及用家具抵款的部分，鑫晨公司陈述共计支付工程款1950000元，其中家具抵款的部分不是5000元，而是20000元。2018年签证的工程，北大公司道路部分未全部施工完毕。在审理过程中，根据北大公司的申请，本院委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉卡丁车场地部分，2018年修建道路和堆垒山坡及雨水管签证部分的工程造价进行鉴定。2019年9月23日建业恒安工程管理股份有限公司出具苏建安鉴2019（004）号鉴定报告，鉴定结论为：1、卡丁车场地=1967102.28元+砼调差203420.05=2170522.33元，2、签证部分=1950491.57元，合计4121013.9元。2020年6月2日，经本院通知，鉴定机构从事鉴定的人员夏茂富代表鉴定机构到庭，对北大公司及鑫晨公司的异议进行答复。2020年8月3日，鉴定机构应本院要求，对于鉴定范围内是否包含2016年10月31日的无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单中的项目出具回复函，载明关于安镇凤凰山立方谷工程造价的鉴定报告造价中，包含清单中第31、32项内容，第4-10项及24项均不包含在鉴定造价中。对该回复函，北大公司经质证无异议，鑫晨公司质证认为对回复函真实性无异议，但对内容不予认可。在审理过程中，鑫晨公司明确案涉建设工程未取得建设工程规划审批手续，本院向其释明合同无效，是否要撤回反诉请求后，鑫晨公司撤回了反诉请求的第二项，即要求北大公司承担违约责任，赔偿50万元的反诉请求。以上事实，有当事人陈述及施工合同、材料调差证明、无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单、2016年工程现场签证单、分部分项工程和单价措施项目清单及计价表、2018年工程现场签证单、联系函、现场照片、鉴定报告及回函等作为证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，未取得建设工程规划审批手续签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案所涉建设工程包含三个部分，一是2016年3月26日签订的施工合同中承包范围内的素土夯实，5cm碎石垫层，15cm钢筋混凝土，5cmSMA13沥青面层部分，二是在施工合同载明的上述范围以外，2016年以工程签证单及无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单确定的部分工程，三是2018年以工程签证单确定的工程部分。以上三个部分鑫晨公司均不能提供建设工程规划审批手续，建设工程施工合同无效。虽然本案建设工程施工合同无效，但该卡丁车场地没有被当地政府及行政主管部门认定为违法建筑，也没有被责令拆除，而实际使用至今，可以参照合同约定结算工程价款。本诉部分双方争议的工程价款问题，施工合同范围内的工程价款，经鉴定为2170522.33元，双方对鉴定结论均无异议，本院予以确认；2016年以工程签证单及无锡凤凰山立方谷工程实发工程量清单确定的工程价款部分，北大公司和鑫晨公司在2016年10月31日对结算达成一致，该结算内容不违反法律和行政法规强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据，鑫晨公司抗辩称清单中结算的内容与施工合同的内容有重复计算，北大公司陈述仅清单第31项是施工合同中的内容，当时该项是预先作了确认，同意扣除，其余部分不存在重复计算，经本院与鉴定机构沟通，鉴定机构回函明确施工合同范围内与清单范围内重复的部分为31、32项，其他项目并没有重复，故31、32项及相应税金及管理费应当予以扣除，扣除部分计为444937.5元，该部分工程价款计为1544695.08元。鑫晨公司辩称北大公司未完成竣工验收，付款条件未成就的意见，因鑫晨公司已于2018年7月将卡丁车场地投入使用，应当认定鑫晨公司合同目的已经实现，鑫晨公司再以未完工为由拒付工程款的意见本院不予采纳，鑫晨公司应当在合理期限内完成工程价款的结算，参照施工合同的约定按期支付；2018年的工程部分，实际未全部完工，北大公司在庭审过程中明确，因为2016年工程价款未及时付清，故不同意继续履行，现建设工程施工合同无效，对其已经施工的部分工程，北大公司有权主张工程款，该工程价款经鉴定为1950491.57元，鑫晨公司提出鉴定是按照签证单确定了工程量，但实际2018年的签证单并非实际施工后形成，而是施工前签订，实际是合同，工程量不予认可，鉴定机构针对其异议答复现场勘验时对已做项目进行了确认，仅凭鑫晨公司单方开挖的两个坑，不能全面反映工程实际情况。故鑫晨公司的抗辩意见本院不予采纳。双方争议的已支付部分款项，家具抵款20000元鑫晨公司无证据证明，故按照北大公司认可的部分1935000元计算。本诉部分北大公司主张的利息部分，虽然建设工程合同无效，但利息请求权与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故应当予以计算。2016年工程价款共计3715217.41元，利息的计算方式，结合双方的合同约定及实际交付的时间确定，其中60%计2229130.45元扣除已支付1935000元，剩余294130.45元应当自完工之日起计算利息，现北大公司主张自立案之日2019年4月2日起计算，本院予以准许。其中20%计743043.48元应当自2019年7月1日起计算利息，另外20%计743043.48元应当自2020年7月1日起计算利息。以上基数自起算日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以上基数自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2018年的工程价款部分，因双方对是否继续施工存在争议，故不予计算利息。北大公司主张保全担保费由鑫晨公司负担，无法律依据，本院不予支持。反诉部分双方争议的交付合格工程及竣工材料的问题，北大公司抗辩称工程施工时没有施工图纸，是边施工边设计，故无法交付竣工材料。工程鑫晨公司未取得相关规划许可，与北大公司签订建设工程施工合同，导致合同无效，有重大过错，且鑫晨公司已经实际使用该工程，在本案审理过程中，鑫晨公司也未对工程质量问题提出抗辩和反诉，应认定其自愿承担质量瑕疵与风险，故鑫晨公司的该反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告无锡鑫晨文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告无锡北大建筑工程有限公司支付工程价款3730708.98元及欠付工程价款利息，利息计算方式如下：以294130.45元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，以743043.48元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，以743043.48元为基数，自2020年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以1780217.41元为基数，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告无锡北大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告无锡鑫晨文化旅游发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37395元，财产保全费5000元，鉴定费55000元，三项合计97395元，由本诉原告无锡北大建筑工程有限公司负担2386元，本诉被告无锡鑫晨文化旅游发展有限公司负担95009元；反诉案件受理费4400元，由反诉原告无锡鑫晨文化旅游发展有限公司负担（原告同意其垫付的诉讼费由被告直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效后十日内将应负担的诉讼费给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  王 玄审 判 员  杨晓敏人民陪审员  王 玲二〇二〇年八月十四日书 记 员  陈敏珠