广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1135号上诉人（原审被告）：湛江市建设发展工程有限公司，住所地：湛江市赤坎区*****华盛新城商住小区综合楼、公司用房四层A区，统一社会信用代码：914***********726D。法定代表人：林亚生，总经理。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所专职律师。。被上诉人（原审原告）：湛江盛建预拌混凝土有限公司，住所地：湛江市*********侧，统一社会信用代码：914***********411L。法定代表人：欧永志，总经理。委托诉讼代理人：梁栋，广东粤海律师事务所专职律师。上诉人湛江市建设发展工程有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人湛江盛建预拌混凝土有限公司（以下简称盛建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建设公司的委托诉讼代理人吴荣，被上诉人盛建公司的委托诉讼代理人梁栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初340号民事判决第一项判决的违约金部分；二、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初340号民事判决第二项；三、本案一、二审诉讼费用由盛建公司承担。事实与理由：1、一审法院认定按照年利率24%计算违约金明显过高，二审法院应予纠正。本案为合同纠纷，不是民间借贷纠纷。根据法律规定，至于民间借贷中且当事人有明确约定的情况下，才对年利率24%的利息予以保护。本案属于买卖合同纠纷，一审判决没有法律依据。2.因履行合同所产生的违约责任应当以实际损失为原则，不具有惩罚性，一审判决要求建设公司按照年利率24%支付违约金超出法律规定和当事人的责任的合理范围。本案盛建公司没有举证其因建设公司的违约行为产生的损失，本质上建设公司只是占有了资金，盛建公司的损失应是该资金的存放银行的利息和缺少资金向银行贷款的利息，逾期付款违约金应按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准。2、一审法院依据《商品混凝土订货合同》、《委托代理合同》、《广东增值税电子普通发票》即认定建设公司应承担130000元律师费，属于事实不清。理应纠正。盛建公司与建设公司之间签订的《商品混凝土订货合同》中的第九条属于格式条款，理应无效。该条款属于盛建公司重复使用且预先拟定，并在订立合同是未与建设公司协商，故盛建公司应对该条款尽到提醒义务，否则该条款无效。另外，一审证据不足以证明盛建公司支出130000元律师费。3、本案遗漏当事人，涉案工地是由杨维富挂靠建设公司承建的涉案工程小区，一审没有追加杨维富为被告或第三人查明事实，属于遗漏当事人。盛建公司辩称，1.建设公司追加第三人杨维富没有法律依据，根据霞山区法院生效的（2018）粤0803民初588号民事判决，杨维富与建设公司存在劳动合同关系，本案混凝土订货合同也是建设公司盖章购买；2.盛建公司与建设公司关于逾期支付货款的违约金，所以一审判决正确，应予以维持。3.我方聘请的律师收费标准按照广东律师收费标准，盛建公司还额外支付了二审律师费，该部分费用另行主张。盛建公司向一审法院起诉请求：1.建设公司立即向盛建公司支付拖欠的货款4164949.5元及违约金（违约金计算：从2015年5月16日起至建设公司付清货款之日止，每日按尚欠货款4164949.5元的l‰计算）。2.建设公司立即向盛建公司支付律师服务费130000元。3.本案的诉讼费用由建设公司承担。一审法院认定事实：盛建公司与建设公司于2014年8月26日就位于湛江市的航裕豪庭商住小区工程商品混凝土供应有关事宜，签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-140826LWQ）。该合同主要约定，“已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，需方在次月15日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款。”“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方”“合同履行过程中的纠纷，双方首先采取协商的办法解决。在协商无效的情况下，任何一方均可向供方所在地人民法院提起诉讼。因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。”该合同还约定，陈南太、黎建强、符土养为需方在供方所供应的混凝土的对数清单、送货单上的签字确认人。2.合同签订后，陈南太在2014年8月29日至2015年4月4日期间共9份的《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认；经统计，盛建公司向建设公司供应各种强度等级的混凝土共计19096立方米，共计货款7404949.5元。3.建设公司于2015年11月21日向盛建公司出具《承诺书》，承诺就开发商信宜航裕房地产开发有限公司拖欠航裕豪庭住宅小区项目工程款事宜，在该开发商支付工程款，或者在拍卖项目土地所得的款项支付至建设公司后，由本案建设公司直接支付给本案盛建公司。4.盛建公司承认建设公司从2015年4月份供货完毕至今，已支付货款本金3240000元，尚欠货款本金4164949.5元。5.盛建公司与广东粤海律师事务所于2019年4月8日签订《委托代理合同》，该所指派梁栋律师为本案盛建公司诉讼代理人，并向该所支付律师服务费130000元。另查明，湛江市建设发展工程有限公司诉信宜航裕房地产开发有限公司及杨维富建设工程施工合同纠纷一案，广东省湛江市霞山区人民法院于2017年8月13日作出(2015)湛霞法民三初字第710号民事判决。因湛江市建设发展工程有限公司、信宜航裕房地立开发有限公司均对(2015)湛霞法民三初字第710号民事判决不服，向广东省湛江市中级人民法院提起上诉。广东省湛江市中级人民法院于2018年3月6日作出(2017)粤08民终1859号《民事裁定书》，裁定撤销(2015)湛霞法民三初字第710号民事判决，将案件发回广东省湛江市霞山区人民法院重新审理。该院于2018年11月19日作出(2018)粤0803民初588号民事判决，判决：一、解除湛江市建设发展工程有限公司与信宜航裕房地产开发有限公司于2013年7月17日签订的《建设工程施工合同》；二、限信宜航裕房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起10天内向湛江市建设发展工程有限公司支付工程款14925426.71元及支付从2015年6月26起至欠款付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、限信宜航裕房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起10天内向湛江市建设发展工程有限公司赔偿停工损失共计711040.46元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、湛江市建设发展工程有限公司对“湛江市航裕豪庭住宅小区”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回湛江市建设发展工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回信宜航裕房地产开发有限公司全部反诉请求。该院于2019年1月4日向信宜航裕房地产开发有限公司送达裁判文书发生法律效力通知书。再查明，(2018)粤0803民初588号民事判决，认定2013年7月17日，湛江市建设发展工程有限公司通过招标方式，取得信宜航裕房地产开发有限公司“航裕豪庭”项目工程承包权。2014年8月1日，湛江市建设发展工程有限公司指派杨维富为“湛江市航裕豪庭住宅小区”项目工地负责人，全权处理该项目的相关事宜。杨维富在该案审理阶段，向广东省湛江市霞山区人民法院提交了与湛江市建设发展工程有限公司签订的《劳动合同》，证明其存在劳动关系，该院对此予以采信。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。盛建公司与建设公司签订的《商品混凝土订货合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应受合同约束，依约全面履行。关于本案的民事责任和货款金额认定的问题。2014年8月29日至2015年4月4日期间，双方依照约定每月进行一次结算，《商品混凝土订货合同》所约定的在供方所供应的混凝土的对数清单、送货单上的签字确认人陈南太在《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认盛建公司共向建设公司供应价值共计7404949.5元的混凝土，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，陈南太与盛建公司进行结算的行为属于职务行为，依法由建设公司承担法律后果。对于2014年8月29日至2015年4月4日期间的货款情况，双方已经按月进行结算，经统计，盛建公司供货总货款为7404949.5元，故予以确认。在诉讼中，盛建公司确认建设公司在结算后支付了货款3240000元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，法院确认盛建公司已收到建设公司支付的货款3240000元，故建设公司尚欠盛建公司货款金额4164949.5元（7404949.5元-3240000元），建设公司至今未付，显然违约，盛建公司主张建设公司支付货款4164949.5元有事实和法律依据，予以支持。关于违约金的认定问题。双方约定违约金每日按欠款总额的1‰计算，明显过高。虽然建设公司没有要求调低违约金，但违约金过高有失公平，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，法院予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，根据公平、合理原则，予以酌定调低，按照年利率24%计算违约金。对于计算期间，建设公司与盛建公司已于2015年5月17日对双方最后一次供货情况进行结算，根据该次结算情况及盛建公司自认建设公司付款情况，可确认建设公司拖欠的货款金额为4164949.5元。根据涉案合同约定，建设公司依约应于次月15日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款，故违约金应从首次供货次月16日（即2014年9月16日）起分段计算，因盛建公司无法举证证明建设公司分段付款具体数额，且盛建公司主张从2015年5月16日起计算，这属于盛建公司在法律规定的范围内处分自己诉讼权利的行为，应予确认，但盛建公司与建设公司是在2015年5月17日对双方最后一次供货情况进行结算，故法院酌情调整违约金计算方式为：以4164949.5元为基数，按年利率24%计算，从2015年5月18日起计至货款还清之日止。关于律师服务费的认定问题。盛建公司要求建设公司支付其为实现债权而聘请律师所需支出的律师费用130000元，由于双方在《商品混凝土订货合同》上有约定，该约定没有违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江市建设发展工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款4164949.5元及支付违约金（违约金计算为：以4164949.5元为基数，按年利率24%计算，从2015年5月18日起计至货款还清之日止）给湛江盛建预拌混凝土有限公司。二、限湛江市建设发展工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费130000元给湛江盛建预拌混凝土有限公司。三、驳回湛江盛建预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41159.59元，由湛江市建设发展工程有限公司负担。盛建公司已预付案件受理费41159.59元，不作退付，由湛江市建设发展工程有限公司在上述履行期限内迳付盛建公司。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建设公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、逾期支付案涉货款违约金是否过高；2、建设公司应否支付13万元的律师服务费；3、应否追加杨维富参加本案诉讼。根据建设公司与盛建公司签订的《商品混凝土订货合同》约定，建设公司逾期支付贷款，则每日按欠款总额的1‰向盛建公司支付违约金。因该约定的违约金标准过高，即便建设公司没有提出该主张，一审法院亦根据双方的约定，法律的规定及合同的履行情况，依职权对案涉违约金酌情予以调整，按年利率24%计算，调整后的违约金标准没有过分高于盛建公司的损失，故建设公司上诉主张一审判决违约金过高的理由不能成立，本院不予支付。对于律师服务费问题，双方在案涉合同中已作了约定，若因建设公司违约致使盛建公司采取诉讼方式实现债权，建设公司则应承担建设公司为此支付的律师费等实现债权的费用。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，是有效约定。而建设公司拖欠案涉货长达4年多时间，盛建公司完全有必要通过诉讼程序解决该纠纷，且在实际诉讼中亦聘请了律师作为诉讼代理人参与诉讼，而律师所收取的13万元律师费并没有超过律师参与民事诉讼的收费标准，故建设公司主张其无需支付律师费的上诉请求，本院不予采纳。因案涉《商品混凝土订货合同》的签订方是建设公司和盛建公司，杨维富并不是案涉合同的主体，其与案涉合同没有直接的权利、义务关系。杨维富不是本案的必要共同被告，也与本案的判决结果没有直接的利害关系，故无需追加杨维富参与本案诉讼，至于建设公司与杨维富的权利、义务关系，双方可协商或另法律途径解决。综上所述，湛江市建设发展工程有限公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44887.47元，由湛江市建设发展工程有限公司负担（该款已由湛江市建设发展工程有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年八月十七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。