山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2644号 上诉人（原审被告）：刘来涛，男，1961年4月25日出生，汉族，住巨野县。 被上诉人（原审原告）：巨野县大有建材有限公司，住所地巨野县麒麟镇麟台路南段路东。 法定代表人：孙明辉，任公司总经理职务。 委托诉讼代理人：唐好波，男。 委托诉讼代理人:刘成彬，男。 上诉人刘来涛因与被上诉人巨野县大有建材有限公司（以下简称大有公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2020）鲁1724民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘来涛，被上诉人大有公司的委托诉讼代理人唐好波、刘成彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘来涛上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求二审法院依法追究大有公司违犯国家制定的企业公司法和管理法的法律责任；3.依法追究大有公司给刘来涛造成的直接经济损失166990.00元人民币（其中包括直径0.5米、高4米的钢筋笼套35个，140根带有螺丝螺帽构成的预埋件35个桩柱（承重柱），每个桩柱钢筋、钢柱的加工、机械、材料和人工所需费用，计款每个3800元，共制造35根桩柱，计款133000元，填埋施工场地垃圾坑面积1133平方，坑均深1.5米，计用土1699.5立方米，买土方20元／方，计33990元，总计166990元）。事实和理由：2019年5月11日刘来涛使用的大有公司的商砼（即混凝土或称商混）当时大有公司的法人是唐为立的妻子王晓红，2019年11月份大有公司的法人才变更为孙明辉的。2019年5月份前后，刘来涛路遇同村村民刘恩桥，自称在大有公司任经理，与唐为立是拜把子兄弟，推荐使用大有公司的Ｃ30商砼，称其公司大、质量有保障。经多日准备，于2019年5月11日开始了对35个桩柱的施工。大有公司送往施工地的第一车商砼，质量很好。可后来送的商砼一车比一车稀，中间多次催促介绍人刘恩桥马上告知大有公司立即更正，不知什么原因，大有公司不但没有更正，反而越送越稀，鉴于此，严厉要求刘恩桥通知大有公司主要负责人和技术人员马上出现场，大有公司一行4人40分钟后从公司来到施工现场，目睹浇筑40分钟后的桩柱上面还储有20公分深的水，大有公司未作出解释。大有公司给刘来涛提供的商砼质量存在问题，故无人敢投资，导致刘来涛损失惨重。2019年8月19日，一个不愿透露姓名的手机号135××××8708的户主称是大有公司负责人，以不了解情况为由，多次打电话问询，对所提供的商砼质量是不是存在问题，闭口不谈，且拒绝第三方的介入和鉴定，并且对刘来涛进行人身攻击（当时回复对方的一条短信，现尚保存在刘来涛的手机中）。2019年11月18日，大有公司第三波人出现，同样以不了解情况为由，多次打电话问询，对其公司提供的商砼是否存在质量问题同样回避，同样拒绝第三方介入或鉴定，当问及公司法人是谁时，拒绝回答。（当时回复对方的三条短信，刘来涛尚存手机中），以上回复大有公司两波人的短信内容在此不再赘述。如能帮助其案件清晰，可随时向法院提供。2020年1月8日刘来涛被传至一审法院，问及与大有公司发生的经济纠纷是否愿意接受调解，回答不愿意。2020年1月17日电话通知，到一审法院领取传票，传票上注：审判员郑守华、书记员刘中洋，期间郑审判员要刘来涛接受调解，又被拒绝。2020年2月12日下午2时，按照传票指定的时间到一审法院接受开庭审理，等到下午3时许，郑审判员告知疫情期间不开庭审理，下次开庭时间听候通知，郑审判员再次提出解调，又再次被拒绝。（其实在法院多次主张调解前，介绍人刘恩桥曾二次找过刘来涛，答应可以少给大有公司部分货款，刘来涛回答是：如有人愿意为大有公司提供的商砼质量做担保，可随时支付货款，等来的是沉默）。2020年4月7日，郑守华审判员通知4月15日14时开庭，到法院后因故又没开庭，说以后开庭时间再听通知。2020年6月11日上午10时许，一审法院在第二审判庭第一次进行开庭审理，原定9时开庭，近10时法院人员打电话问到没到庭，回答一直在庭外等候（后得知打电话的人是根本与本次庭审毫无关联的唐董事长的本家侄子唐沛。以上传票上都是注：审判员：郑守华，书记员：刘中洋，开庭时换为审判员：魏俊玉。书记员：马亚斌，6月11日开庭审理，6月16日就制作完成了判决书，中间只隔了4天时间）。 一、庭审时，刘来涛向审判员出示了当时施工现场拍摄的多张照片和四个视频，来证明大有公司的商砼过稀，严重存在质量问题，大有公司坚持说商砼稀正常，不影响质量，从当时现场拍摄的图片和视频看，大有公司人员40分钟后出现场从商砼上面20公分的水下捞尚未凝固的砂、石视频看，即使没干过砖、瓦、泥灰活的稍有点社会常识的人，也会认为商砼存在严重的质量问题。二、要说明的是：刘来涛所施工的宅基地场地是多年干涸的垃圾坑，2018年3月份开发区政府结合本村干部用挖掘机下到坑底进行清理，是2019年4月下旬春季干旱时节买的李楼村河滩上的干土填埋的(可访可查)，大有公司辩称商砼稀是因为地表下打桩有地下水渗出的可能，于是一审法院果断采纳了大有公司的这种说法，从视频和图片上看，桩机翻出的周边的泥土是干松的，不存在地下水渗出的说法，即使有地下水渗出，也不应出现商砼40分钟后不凝固的问题，照片显示，浇筑时喷溅到桩柱周围的商砼看，根本不成型，不成坨，就是老百姓常说的稀泥汤子。三、大有公司向法庭提供一式多份的商砼单据是5张，外加中联混凝土公司提供的一车7立方(1张单据)，介绍人刘恩桥实际给刘来涛提供的商砼共计36立方，浇筑的桩柱每个直径0.5米，高4米，35个桩柱使用商砼是27.489立方，却虚冒出来8.5立方，与事实不符。四、大有公司向一审法院提供的5张单据上，没有一张单据上注明价格，不知13900元的商砼款是如何计算的，在没有经过刘来涛质证的情况下，一审法院就冒然支持大有公司的诉讼金额不当。一审法院庭审时，刘来涛当庭表示：庭内外所有人员(自然包括审判人员和大有公司)，无论个人和单位，有肯使用大有公司这种40分种后上面还浮着一汪20公分水尚不凝固的商砼，刘来涛愿意马上支付货款。如果大有公司允许他们提供给刘来涛的商砼视频，在其公司播放给用户看，刘来涛也愿意马上支付货款，可惜他们没有一点担当，围绕商砼的质量问题上，大有公司及其个人始终没有一个人愿为商砼的质量担责。业内人士如此说：绝大多数商砼用户都没有这方面的专业知识，商砼作为现代建筑极其普遍使用的商品，都是凭经验、目测商砼的砂、石、灰、水的比例和凝固的时间来认定商砼的质量，就大有公司提供的这种商砼，材料配比严重失调，如在此基础上建设，存在严重的安全隐患。国家基于商砼在建筑工程中起到的重要作用，对生产厂家有严格的要求，按照国家《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定，厂家实际生产时对首次混凝土的配比应进行开盘鉴定，并至少留一组28D标准养护试件，以检验混凝土的实际质量与设计要求的一致性，开盘鉴定记录混凝土的强度报告、出厂合格证，各材料的检测报告(包括水泥出厂质量证书、砂子试验报告，石子试验报告，外加剂出厂合格证，混凝土试块28D抗压强度试验报告)，由供应商提供商品混凝土的出厂报告和合格证明送交客户。国家之所以对商砼(混凝土)质量要求那么严格，无非是忧其生民这安危，避免给国家和人民生命财产造成巨大损失。直至一审法院开庭审理到完成判决，大有公司始终没有给法庭，给刘来涛提供商砼的一项合格证明。巷谈大有公司多年来对巨野县至周边县市的众多建筑工程，提供劣质产品。即使国家的重大工程也敢做手脚，因质量问题和客户纷争不断、官司缠身，公司现在处在半停半产状态，只有自己的新华建筑公司和挂靠新建筑公司的建筑工地在使用。这类事情如发生在头几年，今天给你要钱，明天就得送到，并且每方要加上几十元，而且单据上从不注明价格，在国家对社会乱象管控如此严厉的当下，大有公司这种随意说价，随意涨价的流氓恶霸行为，居然得到一审法院的支持，让被歪曲了的法律为黑恶张目。 综上所述，一审判决对事实认定不清，否认事实真相，违犯“三公”原则，缺乏客观实际，是非颠倒，法律使用不当，违犯法律程序，请求二审法院撤销一审判决，判令大有公司赔偿刘来涛直接经济损失166990元。大有公司唯利是图，置人民生命财产于不顾，丧失了企业人最起码的良心和良知，毫无商业道德，希望有觉悟的二审法院为民请命，报请院领导，结合市政府相关部门，对大有公司这种不法企业进行严厉处罚严格惩治。帮助巨野县人民取缔这危害一方的不良企业，以免继续坑害他人。 大有公司答辩称，如果质量有问题，刘来涛不应当在送货单上签字，如果签字了，就视为刘来涛对质量认可。 大有公司向一审法院起诉请求：1.判令刘来涛支付商砼款13920元并按月利率2%计付利息；2.诉讼费用由刘来涛负担。 一审法院认定事实：2019年5月，刘来涛为建设钢构打基础，经刘恩桥介绍向大有公司购买商砼，2019年5月11日至13日，大有公司共向刘来涛供应商砼29立方，合计付款13920元，刘来涛在大有公司的送货单上签字确认。刘来涛收货后没有支付货款。 一审法院认为，大有公司与刘来涛虽然没有签订书面买卖合同，但刘来涛对购买大有公司的商砼没有支付货款没有异议，应认定双方存在商砼买卖合同关系，大有公司已经履行将商砼交付给刘来涛的出卖人义务。刘来涛辩称大有公司供应的商砼存在质量问题，但没有提交大有公司所供应商砼存在质量问题的证据，一审法院无法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因此，大有公司要求刘来涛归还货款13920元符合法律规定，应予支持。大有公司要求刘来涛按照月利率2%支付利息，因双方没有约定支付期限，要求刘来涛支付利息不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、由刘来涛于判决生效之日起五日内向大有公司支付货款13920元；二、驳回大有公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74元，由刘来涛负担。 本院二审期间，刘来涛提交证据如下：一、6张照片，证明水泥有质量问题。证据二、手机视频四份，证明水泥有质量问题。大有公司质证称对照片有异议，照片上看不出来拍摄地点，也看不出来水泥问题。对视频真实性有异议，不能看出刘来涛拍摄地点。另外，刘来涛的桩基打到地下3.5-4米之间，本身地下水就出来0.5-1米之间，因此刘来涛说的混凝土含水量太大，不是混凝土带来的。如刘来涛怀疑质量有问题，可以找鉴定机构进行鉴定。 大有公司提交刘恩桥写的证明材料一份，证明水泥商砼的价格是刘恩桥与刘来涛共同商定的，有刘恩桥的证词及本人身份证复印件、联系方式。刘来涛对证人证言有异议，当时谈的是460一方水泥，没有说一方加10元的事情。一审时因为是质量有问题，就没有说价格的问题。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘来涛认可大有公司提交的5张发货单上的签字是其本人所签，5张发货单合计商砼数量为29立方，大有公司本案主张的亦为29立方商砼的货款。刘来涛上诉主张外加中联混凝土公司提供的一车7立方，介绍人刘恩桥实际给刘来涛提供的商砼共计36立方，刘来涛仅使用27.489立方的商砼等问题与本案待查明的事实无关。 刘来涛上诉主张大有公司供应的商砼存在质量问题，但是其提交的照片和视频并不能证明其主张，刘来涛在大有公司的发货单上签字时也未注明质量有问题，也未提交其他证据予以证明，对此主张本院不予支持。 至于商砼单价，大有公司一审起诉时是按照每立方480元的价格起诉，刘来涛一审时未对此提出抗辩。现刘来涛主张当时协商的价格是460元一立方，但是未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。 刘来涛上诉主张一审传票上注明的法官、书记员与开庭时的法官、书记员不一致问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定：简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。该法第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。并且，一审法院庭审时依法告知了双方当事人法官、书记员姓名，所以，刘来涛已知晓法官、书记员发生变更的情况，并未提出异议。现在对一审程序提出异议，理由不能成立。刘来涛上诉主张一审法院临时变更开庭时间问题，一审法院立案后，由于新冠疫情导致开庭迟延，属于不可抗力，一审变更开庭时间并无明显不当。 刘来涛上诉请求依法追究大有公司给其造成的直接经济损失166，990.00元人民币，本院认为，刘来涛一审时没有提出该诉讼请求，本院二审对此不予审查，刘来涛可另行主张权利。 综上，上诉人刘来涛的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费148元，由上诉人刘来涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾