广东省潮州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤51刑终56号原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某彬，男，1974年5月30日出生，广东省潮州市人，汉族，初中文化程度，经商，户籍地潮州市潮安区**************。因本案于2016年7月9日被刑事拘留，2016年7月18日被逮捕，2016年7月19日、2017年7月3日、2017年9月6日分别被潮州市公安局潮安分局、潮州市潮安区人民检察院、潮州市潮安区人民法院决定取保候审，2018年9月6日被潮州市潮安区人民法院决定监视居住，2019年3月6日被本院决定取保候审，2020年3月6日被本院决定监视居住。辩护人许湘辉，广东创兴律师事务所律师。辩护人谢嘉婷，广东创兴律师事务所实习律师。潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人林某彬犯非法占用农用地罪一案，于2018年12月24日作出（2017）粤5103刑初423号刑事判决。宣判后，潮州市潮安区人民检察院提出抗诉。本院审理后，于2019年7月26日作出（2019）粤51刑终28号刑事裁定，以二审审理期间检察机关提供的新证据对认定原审被告人林某彬的行为是否构成犯罪有重大影响为由，将本案发回潮州市潮安区人民法院重新审判。潮州市潮安区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2020年1月19日作出（2019）粤5103刑初512号刑事判决。宣判后，原审被告人林某彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院检察员李泳出庭履行职务，上诉人林某彬及其辩护人许湘辉、谢嘉婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年间，潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村经村民代表大会通过，确定修建水泥路及下水道，并确定以该村“葱池片”12亩土地五十年的使用权抵还工程建设方的工程款，同时以招标方式确定工程施工方。吴立章经投标中标上述工程后，与仙乐一村民委员会签订了合同书，约定以该村“葱池片”的上述土地使用权抵还工程款。工程建设竣工并通过验收后，为清偿工程款，仙乐一村民委员会在未经县级以上国土部门批准的情况下，于2014年间，擅自以出租的方式，将该村“葱池片”12亩土地50年的使用权出让给吴立章用于非农建设，并抵除应付还吴立章的工程款。吴立章取得上述土地后，擅自将土地分别转租给被告人林某彬等多人用于基建，并协助林某彬等人直接与仙乐一村民委员会直接签订土地租赁合同书。被告人林某彬从吴立章处受让取得其中6亩土地的使用权之后，在未经县级以上国土部门批准的情况下，雇佣他人擅自在承让的土地上填埋砂土及基建楼房。期间，经国土部门发现后多次制止，林某彬一方仍断续进行楼房基建，致使该农用地被严重破坏。经潮州市潮安区国土资源局认定：1.林某彬实际用地面积4043.51平方米（折6.065亩），全部属农用地中的耕地，其中基本农田4036.2平方米（折6.054亩）。上述4043.51平方米土地，其中2947.76平方米已被基建为框架结构的楼房，1095.75平方米已被填沙石并堆放建筑垃圾。经校对《潮州市潮安区土地利用总体规划（2010－2020）》（局部），上述用地土地规划用途为农用地，其中属基本农田4036.2平方米。2.上述用地土地于2017年9月30日调整规划为建设用地。经潮州市自然资源局2019年6月27日鉴定：林某彬占用的上述农用地，地块总面积4043.51㎡，因受到建筑物及填埋等人为活动的强烈影响，地块原有功能被改变并消失，土壤肥力无法使农作物形成正常生产力，不能进行农业耕种；丧失了农业生产能力，农用地功能消失，已造成农用地毁坏。原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言，合同书、收款收据，现场勘测笔录、违法用地现场照片，土地利用总体规划图、违法用地平面图、违法用地的地类说明、土地利用现状图，非法占用农用地行为认定书，耕地破坏程度鉴定意见、广东省生态环境技术研究所《分析鉴定报告》《关于〈分析鉴定报告〉材料的补充说明》，到案经过、破案证实，被告人供述及有关书证等认定上述事实，认为被告人林某彬的行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。被告人林某彬归案后能如实供述自己的罪行，且目前其占用的农用地已调整规划为建设用地，依法对其予以从轻处罚。鉴于被告人林某彬符合法定条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）（二）项之规定，作出如下判决：被告人林某彬犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。上诉人林某彬上诉称：本案据以定案的潮州市自然资源局潮自然资鉴〔2019〕01号《耕地破坏程度鉴定意见》、广东省生态环境技术研究所《分析鉴定报告》《关于〈分析鉴定报告〉材料的补充说明》不能排除合理性怀疑，依法不能作为本案的定案依据。1.根据本案证人证言，涉案土地因无水利设施灌溉，在出租给其之前就已长期抛荒，土地存在人为破坏系产生于其承租土地之前。2.涉案土地已被规划为建设用地，上述鉴定分析意见的样本来源远滞后于案发时间且土地性质已变更，其内容不能作为定案依据。3.上述鉴定报告并未说明取样地点位于涉案土地何处，鉴定的样本应在未建筑的1.634亩土地上而非整块涉案地块。鉴定报告也肯定涉案土地土壤肥力并无问题，而事实上涉案土地仍可进行农业种植，客观事实证明土地仍具备耕种能力。4.上述鉴定意见、鉴定报告的形成程序不符合法律规定。《分析鉴定报告》是广东省生态环境技术研究所超越其资质做出的报告，潮州市自然资源局没有主动取证调查而照搬一份无资质的报告，所得出的结论不具客观性和合法性。综上，应当以潮州市国土资源局2018年8月20日做出的鉴定意见为依据，确认被破坏耕地面积为4.415亩，未达到法定入刑标准，依法认定其无罪。其辩护人辩护称：1.广东省生态环境技术研究所作出的《分析鉴定报告》形式上、程序上不合法，得出的结论不客观、不科学，不能作为本案依据。（1）该所不具备鉴定资质，检测人员和撰写报告人员均未在司法鉴定人名册之内，所出具的报告超越了资质范围。《分析鉴定报告》落款处仅显示报告撰写人和完成单位的公章，缺少取样人员的签字，也没有标注资质认定标志，没有加盖检验检测专用章，形式上不合法，不符合规定和要求，不能作为参考依据。（2）该所受托鉴定的范围明确系有争议的1.624亩耕地，但其却擅自对总地块6.07亩进行检测，超出委托鉴定范围从而导致在采集土壤样品时采样不正确。由于采集的土壤样本不具代表性，因此导致得出不正确的结论。（3）《分析鉴定报告》取样程序不合法，对取样照片的真实性、合法性存疑。该报告中的图片无法体现现场工作人员、取样过程、取样方法，也没有标注被采集的土壤位置，没有明确拍摄时间、地点，现场采样附图中也仅有2个采样点。（4）《分析鉴定报告》中载明案涉土地的土壤肥力无法使农作物形成正常生产力，不能进行农业耕种的结论不正确，与土地实际情况不相符，与公安机关勘验现场的照片、潮安区自然资源局作出的补充说明所证实的内容相互矛盾，不具备真实性、客观性，不能作为定案依据。（5）对涉案土地进行测量时没有通知上诉人到现场指界，无法保证被测量土地面积鉴定结论的客观真实性。2.上述《分析鉴定报告》得出的结论不正确，与事实严重不符，该地块土壤仍适合农作物生长。（1）《分析鉴定报告》以2019年涉案地块土壤情况证实2017年涉案土地不具备耕作条件，农用地功能丧失，已造成农用地毁坏，不客观，不合理。（2）鉴定报告分析结果也显示，该地块土壤养分含量仍在中等以上，土壤肥力水平综合评价为一般，据此，该地块的土壤仍适合农作物耕种，具备农作物正常生长的条件。（3）《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地专家鉴定意见》是由行业内权威性较强、业务水平较高、专业技能过硬的专家作出，比《分析鉴定报告》更具权威性、客观性、科学性。广东省地质建设工程集团公司作出的《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地土壤调查与破坏鉴定报告》证明涉案1.624亩耕地仍满足农作物的种植要求，具备农作物正常生长的基本条件。3.上述《分析鉴定报告》在形式、程序、内容上都不具备客观性、真实性、科学性，潮州市自然资源局以之为参考依据所作出的《耕地破坏程度鉴定意见》也是不正确、不真实的，不能作为定罪的依据。4.本案公诉机关所提供的证据无法排除1.624亩土地可以进行农作物耕种的可能性，涉案证据之间也无法形成完整的证据链，不能得出唯一、有代表性的结论。综上，上诉人林某彬占用农用地的面积是4.415亩，尚未达到追究刑事责任的标准，请依法改判其无罪。出庭检察人员认为：1.潮州市自然资源局作出的《耕地破坏程度鉴定意见》由适格鉴定部门作出，鉴定过程合法，鉴定结论科学、客观，可以作为本案上诉人林某彬构成非法占用农用地罪的定罪量刑依据。2.上诉人提供的《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地土壤调查与破坏鉴定报告》，其内容及形式均无法对抗有鉴定资格的潮州市自然资源局依法作出的鉴定意见。3.本案现有证据反映上诉人林某彬在涉案地块进行基建，对其余空地填砂石并碾压，堆放建筑材料，填土面平均高程比田面平均高程高0.78米，除此之外，没有证据显示有其他人对涉案土地实施毁坏农用地的行为。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，上诉人林某彬的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。二审审理期间，上诉人林某彬还提供潮州市潮安区德铂不锈钢制品厂委托广东省地质建设工程集团公司调查并出具的《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地土壤调查与破坏鉴定报告》，并经庭审举证、质证，反映：潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村葱池片地块面积约1.643亩，根据检测报告，本场地土壤重金属未受污染，土壤肥力总体上在中等偏上级别，可以满足耕地农作物的种植要求，且现状种植的蔬果生长状态良好；广东省地质建设工程集团公司与邀请的专家组一致认为，潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村葱池片地块耕地符合种植农作物的基本条件。该鉴定报告附有广东地球土壤研究院出具的《检测报告》2份及由有关专家出具的《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地专家鉴定意见》。本院认为，上诉人林某彬违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。上诉人林某彬归案后能如实供述自己的罪行，且目前其占用的农用地已调整规划为建设用地，依法对其予以从轻处罚。原审判决鉴于被告人林某彬符合法定条件，依法对其适用缓刑，并无不当，可予以维持。上诉人林某彬及其辩护人提出潮州市自然资源局潮自然资鉴〔2019〕01号《耕地破坏程度鉴定意见》、广东省生态环境技术研究所《分析鉴定报告》《关于〈分析鉴定报告〉材料的补充说明》不能作为本案定案依据的上诉、辩护意见；出庭检察人员则提出上述《耕地破坏程度鉴定意见》可作为本案定罪量刑依据的意见。经查：1.潮州市自然资源局在本案中依法具备耕地破坏程度的鉴定主体资格，广东省生态环境技术研究所受其委托授权对涉案耕地受破坏程度进行鉴定，对土壤质量现状进行调查评价，在检验检测后依照委托鉴定协议书中约定的形式要求出具《分析鉴定报告》，提供给本案鉴定机构作鉴定时参考，该《分析鉴定报告》本身并无独立性，仅系潮州市自然资源局作出上述《耕地破坏程度鉴定意见》的附件和参考，因此并不存在超越资质出具鉴定的情形。2.经审查，上述《分析鉴定报告》明确载明检测样品的采集方法为：“在待鉴定地块采集0-30cm采集堆填土壤混合样，采集时采用X法均匀随机采取5个以上采样点，经充分混合后，四分法留取1公斤”，并附有现场采样照片；又在“土壤肥力影响程度分析”部分载明“该地块大部分已经被建筑物覆盖，为此在该地块的空地区域采集现有堆填物进行分析”。从上述报告内容和所附照片看，检材来源于待鉴定地块，且明显是来自未硬底化的空地部分，来源清晰，数量充足、可靠，取样过程并无不当，并未超出委托鉴定范围。检验检测机构资质认定证书及所附的计量认证证书附表证实广东生态环境技术研究所具备广东省质量技术监督局颁发的检验检测机构资质认定证书，具备土壤检测资质，且《分析鉴定报告》所附的《分析检验报告》是由授权签字人批准通过认证参数而作出，也明确载明送检土壤分析检验结果中各种参数认定所采用的标准分析方法，因而检验主体适格，程序合法，方法明确，符合专业规范要求。3.结合《潮州市潮安区彩塘镇农用地土壤委托鉴定协议书》及《分析检验报告》，上述《分析鉴定报告》能体现该次土壤分析鉴定的提起事由、委托人及具体要求、过程、方法、日期等相关内容，在有相关资质认定的土壤样品分析环节，编制、审核、批准等相关人员均有在《分析检验报告》上亲笔签字，且《分析检验报告》有加盖检验检测专章，因而上述《分析鉴定报告》具备鉴定意见的形式要件。4.上述《耕地破坏程度鉴定意见》的结论意见明确，与案件事实存在关联，且与潮州市国土资源局于2018年8月20日出具的潮国土资鉴〔2018〕01号耕地破坏程度鉴定意见等其他证据并不矛盾。根据潮州市潮安区自然资源局于2019年11月25日出具的材料，耕地破坏程度必须由有土壤化研资质机构的专业人员进行现场土壤取样检测是否丧失耕地功能，与复耕复绿整改情况并不存在矛盾，因此，上诉人提交证据反映本案中未硬底化部分土地仍有种植农作物的情况与上述鉴定结论并不矛盾。上述《耕地破坏程度鉴定意见》所提的“空地部分大量填埋物土壤颗粒组成中超过2mm的超过35%”这一关键的分析检验结果，与上述《分析鉴定报告》中“现场调查与勘察结果”所载明的情况，即“其它空地被外来泥土、垃圾等填埋和覆盖，植被较为茂盛，但肉眼可见有较多的砾石”，及所附现场土壤照片反映的情况相符，再次印证了上述《耕地破坏程度鉴定意见》结论的客观性和真实性。5.上诉人林某彬在本案二审审理期间提供的《潮州市潮安区彩塘镇仙乐一村（葱池片地块）耕地土壤调查与破坏鉴定报告》对上述《耕地破坏程度鉴定意见》结论的关键理由，即“空地部分大量填埋物土壤颗粒组成中超过2mm的超过35%，是一个农作物正常生长限制性因子，导致综合土体结构、排灌条件不具备农用地的生产功能，农作物无法正常生长。”并没有予以批驳或提出相反证据，因而不足以否定上述《耕地破坏程度鉴定意见》的结论。综上，本案中潮州市自然资源局作出的《耕地破坏程度鉴定意见》没有不得作为定案根据的情形，可以采信作为本案定案证据，上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳，对出庭检察人员的意见予以采纳。上诉人林某彬及其辩护人又提出涉案土地存在人为破坏系产生于林某彬承租土地之前，且已被规划为建设用地，破坏耕地面积未达到法定入刑标准，依法应认定其无罪的上诉、辩护意见；出庭检察人员则提出本案毁坏农用地的行为系林某彬所实施，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，应予维持的意见。经查，根据本案证人证言及林某彬之前的供述，在林某彬非法占用涉案土地之前，涉案土地长期没有种植，一直在抛荒；根据证人杨某城、林某煌的证言及林某彬之前的供述，涉案土地没有基建部分在原有的田园上填了很厚的风化沙石、沙土，并在上面堆放很多杂物，填土约50公分至1米；现场勘测笔录证实在本案立案侦查之日，即2016年7月3日，涉案未基建部分土地的状况为已填沙石并碾压，上面堆放建筑材料，有部分已浇上水泥，还有一间活动板房和一个升降机，已填沙石的土地填土面平均高程比田面平均高程高0.78米。综合以上证据，结合本案书证显示的涉案土地租赁价格及上诉人林某彬在绝大部分涉案土地上基建厂房的事实，可见，上诉人林某彬非法占用涉案农用地的目的确是进行非农业建设，涉案土地土壤确有遭受到其指挥实施的压实、压占等破坏行为。涉案土地在案发后被规划为建设用地，且有种植作物均是案发后发生的事实，均不能改变之前涉案农用地被上诉人林某彬非法占用并实施破坏行为的事实。根据上述《耕地破坏程度鉴定意见》，上诉人林某彬实施上述行为造成基本农田5亩以上严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。故上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳，对出庭检察人员的意见予以采纳。其余上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林钟彪审 判 员 王佳曼审 判 员 张思进二〇二〇年七月三十一日法官助理 苏派锋书 记 员 丁泽宁