广东省茂名市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤09执复47号 复议申请人（异议人、利害关系人）：杨绿夏，男，1962年3月16日出生，汉族，住广州市天河区。 申请执行人：苏康全，男，1957年9月27日出生，汉族，住茂名市电白区。 被执行人：杨卫，男，1954年8月12日出生，汉族，住茂名市电白区。 复议申请人杨绿夏不服茂名市电白区人民法院（以下简称电白法院）（2020）粤0904执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 电白法院查明，申请执行人苏康全与被执行人杨卫债务纠纷一案，依据原电白县人民法院2000年1月7日作出的（2000）电民初字第127号民事调解书确定，被执行人杨卫欠申请执行人苏康全的借款110000元及利息（按月利率2.5％计，从借款之日起计至还清欠款之日止），并定于2000年2月10日前偿还10000元，同年3月20日前偿还10000元，同年8月20日前偿还10000元，同年12月30日前本息还清。因逾期后被执行人杨卫不履行，原电白县人民法院于2000年3月31日立案执行［案号：（2000）电法执字第432号］。事后原电白县人民法院曾裁定中止执行。电白法院在恢复执行过程中，由于被执行人杨卫未履行完毕上述民事调解书确定的义务，电白法院裁定拍卖被执行人杨卫名下位于茂名市电白区沙院镇木苏村楼房一栋（房地产证号：粤房地证字第××、建筑面积302.38平方米、土地面积91平方米，以下简称涉案房产），并决定在淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖。经过两次公开拍卖因无人竞买而流拍，之后又决定在淘宝网司法拍卖网络平台上公开变卖（第一次拍卖的时间是2019年5月29日、第二次拍卖的时间是2019年7月22日、变卖的时间是2019年9月24日）。在变卖期间，申请执行人苏康全同意以变卖价334170.00元接受涉案房产抵债。电白法院于2020年2月12日作出（2017）粤0904执恢118号之五执行裁定确认（该执行裁定于2020年2月12日送达申请执行人苏康全、被执行人杨卫）。异议人杨绿夏于2020年2月25日向电白法院提出上述的执行异议。电白法院立案受理后，异议人杨绿夏于2020年3月9日向电白法院提交了执行异议意见书：1、撤销（2017）粤0904执恢118号之五执行裁定书，撤销被执行人杨卫名下涉案房产的执行；2、异议人参与以上房产的财产分配，异议人也同意以物抵债的方式参与上述房地产的财产分配；3、同意继续将上述房地产挂网拍卖，拍卖所得按各债权数额大小比例进行分配。另查明，杨绿夏（异议人）与杨卫（被执行人）、叶少梅（与杨卫是夫妻关系）民间借贷纠纷一案，广州市天河区人民法院于2019年6月11日作出（2019）粤0106民初266号民事调解书，确认杨卫、叶少梅尚欠杨绿夏借款本金45万元及利息（其中的30万元自1994年1月18日起计，剩余15万元自1994年5月20日起计，上述款项均按月利率2％计至实际清偿之日止）；杨卫、叶少梅分期向杨绿夏归还上述借款本息：于2019年6月12日前归还借款本金45万元及利息5万元；于2020年4月12日前归还借款利息200万元。如杨卫、叶少梅逾期归还上述任何一期款项，则杨绿夏有权自杨卫、叶少梅逾期还款之日起十日内要求杨卫、叶少梅一次性归还剩余借款本息，并有权申请法院强制执行。该民事调解书生效后杨绿夏于2019年7月1日向广州市天河区人民法院申请执行，该院于同日予以立案［案号：（2019）粤0106执14458号］。杨绿夏并申请对电白法院处理上述涉案房产所得款项和其他执行款项参与分配。广州市天河区人民法院于2019年7月16日向电白法院发来（2019）粤0106执14458号《参与分配函》。异议人杨绿夏与被执行人杨卫是兄弟关系。原电白县人民法院在执行该案中，谢翠玲（被执行人杨卫之母亲）、杨月华、杨少华（被执行人杨卫之妹）、杨绿夏对原电白县人民法院查封涉案房产曾于2013年10月8日提出执行异议，主张涉案房产是属谢翠玲、杨月华、杨少华、杨绿夏的共同共有祖屋，请求撤销查封裁定。经审查原电白县人民法院以2013年12月10日的（2013）茂电法执异字第11－1号执行裁定驳回其异议。电白法院另于2018年9月13日作出（2017）粤0904执恢118号之二执行裁定：续行查封被执行人杨卫位于茂名市电白区沙院镇××区28宗的国有土地使用权［证号：电国用（90）字第001XXX］和茂名市电白区沙院镇木苏村的集体土地使用权（面积321平方米、宗地编号为XXX号）；查封期限为3年。 电白法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；……”。故对异议人杨绿夏提出的异议，电白法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。（一）、由于被执行人杨卫至今仍未履行完毕原电白县人民法院己生效的（2000）电民初字第127号民事调解书确定的义务，电白法院在恢复执行该案过程中依法拍卖被执行人杨卫名下涉案的房产，并无不当。同时经过二次公开拍卖因无人竟买流拍而决定变卖，在变卖期间，电白法院根据申请执行人苏康全的申请，将涉案房产交其以物抵债，没有违反法律规定。（二）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人，债权人或被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”，本案中，在电白法院尚未对异议人杨绿夏提出的分配申请作出分配方案的情况下而异议人杨绿夏提出书面异议，与上述的规定不符。综上所述，异议人杨绿夏提出的执行异议所依据的理由不成立，应裁定驳回其异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回异议人杨绿夏的异议请求。 杨绿夏不服电白法院作出的（2020）粤0904执异15号异议裁定，向本院申请复议，请求：1、驳回电白法院（2020）粤0904执异15号《执行裁定书》，撤销或终止电白法院（2017）粤0904执恢118号之五《执行裁定书》，撤销杨卫位于茂名市电白区沙院镇木苏村四层楼房一栋[房地产证号：粤房地产证字第××]房产以物抵债给苏康全；2、申请人参与以上房产的财产分配；3、判令电白法院对复议申请人杨绿夏的财产分配申请依法公平公正作出分配方案。事实和理由：一、电白法院已查明，2019年7月16日广州市天河区人民法院向电白法院发来复议申请人的（2019）粤0106执14458号《参与分配函》（2019年7月18日送达），而第二次拍卖及变卖时间分别是2019年7月22日、2019年9月24日，《参与分配函》申请在前，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人，债权人和被执行人有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”，而2020年2月12日电白法院作出（2017）粤0904执恢118号之五直接把执行财产裁定给申请执行人，实质上是执行财产的分配方案，且这个分配方案既没有通知复议申请人，也没有送达复议申请人，剥夺了复议申请人参与执行财产分配的合法权利，这明显是违反上述法律规定。二、电白法院（2020）粤0904执异15号《执行裁定书》中“本案中，在本院尚未对异议申请人杨绿夏提出的分配申请作出分配方案的情况下而异议人杨绿夏提出书面异议，与上述规定不符”，意思是电白法院正在制定执行财产分配方案，而这与（2017）粤0904执恢118号之五《执行裁定书》把执行财产单独裁定给申请执行人明显矛盾，电白法院（2020）粤0904执异15号《执行裁定书》没有撤销或者终止（2017）粤0904执恢118号之五《执行裁定书》没有法律依据，这明显是错误的。三、申请人是杨卫的债务纠纷的合法债权人，该案己由2019年广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初266号民事调解书作出生效判决，并且广州市天河区人民法院于2019年7月16日出具《广东省广州市天河区人民法院参与分配函》（2019）粤0106执14458号给法院，明确说明要求申请人对法院处理执行房产所得款项和其他执行款项参与分配，申请人也对被执行人杨卫的上述执行房产进行了查封，也有生效判决的调解书和参与分配函作为参予与执行房产的法定权利。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条人民法院应当在拍卖五日前以书面形式或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和己知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖当日到场，第十五条法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。以上两条法律规定，明确拍卖执行房产五日前应该书面形式或者其他能够确认收悉的适当方式通知当事人也即申请人，第十五条规定申请人有这参与执行房产的拍卖，可是法院在第二次拍卖的时候没有履行告知申请人参与拍卖的合法通知手续，申请人与申请执行人苏康全都是具有对执行房产分配权的一般债权人，没有谁先谁后的分配优先权，只能对执行房产进行按债权比例分配，可是在法院的操作下，致使申请人无法得知执行房产的第二次拍卖的消息，失去了参与执行房产分配的最后一次机会，严重被剥夺了参与分配执行财产的合法权利。目前被执行人杨卫己经没有其他财产可供偿债，只有以上执行房产可供偿债。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受，受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”，第二十八条：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。”等规定，申请人与申请执行人苏康全是同一顺位的债权人，申请人有权参与执行房产的债务分配。 经审查，本院对电白法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是电白法院于2020年2月12日作出（2017）粤0904执恢118号之五执行裁定，程序是否合法正当。由于被执行人杨卫未履行完毕已生效（2000）电民初字第127号民事调解书确定的义务，电白法院通过拍卖、变卖债务人的涉案房产符合法律规定。本案中,电白法院于2019年7月18日收到广州市天河区人民法院发来（2019）粤0106执14458号《参与分配函》及执行依据。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条至第95条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条的规定，电白法院负有主持参与分配的法定义务，对另案申请人杨绿夏提出的参与分配申请人是否符合参与分配条件进行审查，并将审查结果告知参与分配申请人。 综上，电白法院于2020年2月12日作出以物抵债裁定前，未对杨绿夏的参与分配申请予以审查及告知，系程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销茂名市电白区人民法院（2020）粤0904执异15号执行裁定； 二、本案发回茂名市电白区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 鑫 审判员 谭君飞 审判员 徐忠圣 二〇二〇年八月一日 书记员 麦大汪 速录员 温雪海