安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2139号 上诉人（原审被告）：伊塞克电梯有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县宁国产业园淮河大道，统一社会信用代码91341124MA2MXFC83T。 法定代表人：吴庆俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建，江苏新高的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琳琳，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王丽娜，女，1962年7月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 被上诉人（原审原告）：吴幼忠，男，1965年2月14日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 王丽娜、吴幼忠的共同委托诉讼代理人：周二福，安徽明都律师事务所律师。 原审第三人：中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司，住所地南京市江北新区葛塘街道葛中路**，统一社会信用代码91320113MA1MMN829C。 法定代表人：张凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张贯德，该公司员工。 上诉人伊塞克电梯有限公司（以下简称伊塞克公司）因与被上诉人王丽娜、吴幼忠、原审第三人中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司（以下简称中晨贝隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伊塞克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王丽娜、吴幼忠的起诉。事实和理由：一、原审以合同解除后相关债权、请求权王丽娜、吴幼忠与中晨贝隆公司已达成转让协议及王丽娜、吴幼忠系实际施工人为由认定王丽娜、吴幼忠具有本案的诉讼主体资格，应属认定事实和适用法律错误。1.王丽娜、吴幼忠（挂靠人）不能突破合同相对性向伊塞克公司直接主张权利。王丽娜、吴幼忠原审中自认系挂靠中晨贝隆公司与伊塞克公司签订《建设工程施工合同》，原审法院也认定系挂靠。挂靠施工中存在建设工程施工合同及挂靠两个不同的法律关系，根据合同相对性原则，作为挂靠人的王丽娜、吴幼忠与伊塞克公司之间不存在任何权利义务法律关系，不能直接向伊塞克公司主张权利。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书及（2018）最高法民终611号案例均明确挂靠人不能越过被挂靠人直接向发包人主张权利。2.王丽娜、吴幼忠不属于法律规定的实际施工人，实际施工人不包括挂靠关系下的挂靠人。最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定书对实际施工人也如此认定。3.王丽娜、吴幼忠以中晨贝隆公司与伊塞克公司签订施工合同，但未进行任何的组织施工或施工事宜。将所承包工程全部分别违法分包给赵德平、陈泉法施工，赵德平、陈泉法、江涛才是本案中的实际施工人。原审判决书中的10余万元系施工前搭建举行奠基仪式的主席台、临时道路等发生的，并非施工合同中工程，更不能以此认定实际施工人。4.如果王丽娜、吴幼忠依据与中晨贝隆公司的《债权转让协议》取得的诉权，那么王丽娜、吴幼忠也不是实际施工人。原审法院将王丽娜、吴幼忠既认定为实际施工人，同时又认定为依据债权转让协议取得了相关权利。如认定依据债权转让取得了相关权利，则意味王丽娜、吴幼忠不是实际施工人。原审法院如此认定显然自相矛盾。二、即便认定王丽娜、吴幼忠系实际施工人，也仅能主张施工款，而无权主张返还投标保证金及履约保证金。诉称的投标保证金及履约保证金系伊塞克公司依据招、投标文件及《中华人民共和国招投标法》第46条等规定收取中晨贝隆公司的，而非收取王丽娜、吴幼忠的。王丽娜、吴幼忠即便被认定为实际施工人，也仅能主张施工款而无权主张返还投标保证金及履约保证金。三、原审未释明、明确法律关系，剥夺了伊塞克公司的相关诉讼权利，程序违法。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，王丽娜、吴幼忠同时用债权转让方面的证据以证明其诉讼主体资格。但原审没有释明、明确法律关系（当伊塞克公司的代理人让明确法律关系、案由时，法庭竟让问王丽娜、吴幼忠是什么案由）。由于原审将中晨贝隆公司定位为：便于查明案件事实和可能承担义务所列的无独立请求权的第三人，第三人又未到庭，不知第三人是否对诉称标的主张权利，致使伊塞克公司不能提起反诉。原审判决认定王丽娜、吴幼忠的诉讼主体时又以债权转让关系为基础。建设工程施工合同法律关系与债权转让法律关系属于两个各自独立不同的法律关系。如原审确定按债权转让法律关系审理，伊塞克公司对转让人的抗辩及于债权受让人，伊塞克公司可提起反诉。审理时未按债权转让法律关系，而判决时却依据债权转让关系，剥夺了伊塞克公司诉讼权利。2.原审对伊塞克公司提出的投标保证金100万元依据“诚信投标保证书”不应予返还、其余履约保证金已被违约罚款冲抵不应返还等抗辩未予审理。原审中伊塞克公司对100万元投标保证金不应返还、其余履约保证金已冲抵违约罚款等进行了抗辩和举证。即便认定王丽娜、吴幼忠的诉讼主体，无论按建设工程施工合同法律关系审理还是按债权转让法律关系审理，原审都应对此抗辩进行审理。但原审法院却简单的以属于合同无效、解除后的损害赔偿问题，相关请求权、损失确认等应通过另提诉讼方式解决未予审理。既如此认定，就不应判决将保证金返还王丽娜、吴幼忠。四、原审部分事实认定严重错误。1.原审认定中晨贝隆公司、王丽娜与伊塞克公司签订《建设工程施工合同》，事实上与伊塞克公司签订合同的仅是中晨贝隆公司，而没有王丽娜。2.原审认定吴幼忠以工程履约保证金名义将270万元汇入伊塞克公司账户，伊塞克公司向吴幼忠出具了270万元保证金收条。中晨贝隆公司对王丽娜、吴幼忠以个人名义向伊塞克公司交纳的上述370万元的保证金予以认可。该认定与事实不符，有意混淆了交纳保证金的主体。收条内容为：今收到吴幼忠（中晨贝隆路桥）转账履约保证金人民币贰佰柒拾万整。中晨贝隆公司《汇款说明》内容为：我公司委托王丽娜作为我公司的合法代表…向贵公司银行转账汇款人民币壹佰万元整，该款作为我公司投标保证金….另由吴幼忠于2018年3月12日代我公司补交的贰佰柒拾万元工程履约保证金…。委托人中晨贝隆公司加盖公章，受托人王丽娜、吴幼忠签了名。上述三份交纳的履约保证金是中晨贝隆公司委托王丽娜、吴幼忠交纳的，属于中晨贝隆公司交纳的履约保证金，而非原审认定的王丽娜、吴幼忠所缴纳的。五、一审法院未查明伊塞克公司对中晨贝隆公司工程价款结算情况，属于认定事实不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案以建设工程施工合同纠纷进行审理，即使认定王丽娜、吴幼忠有权向伊塞克公司主张权利，伊塞克公司也仅在欠付中晨贝隆公司工程价款的范围内承担责任。一审法院在追加中晨贝隆公司作为第三人后，未就伊塞克公司与中晨贝隆公司之间的工程结算情况进行查明，而是径直判决伊塞克公司支付工程价款和履约保证金，属于事实不清。综上所述，本案涉及两个不同的法律关系，不应当一并处理。一审法院未将两个法律关系进行区别，在判决中同时论证实际施工人和债权转让，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，突破合同相对性，错误认定了王丽娜、吴幼忠的原告主体适格。在事实部分，一审法院没有查明伊塞克公司与中晨贝隆公司之间的结算情况，经直判决伊塞克公司对王丽娜、吴幼忠诉请的工程价款承担责任；也没有区分工程价款和履约保证金的不同性质，判决伊塞克公司向王丽娜、吴幼忠返还履约保证金，适用法律存在错误。 王丽娜、吴幼忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、案涉施工合同属于无效合同，伊塞克公司应当返还保证金290万元。1.伊塞克公司的招标程序违法、招标行为无效。伊塞克公司在招标时，未发布招标公告和公开招标，与王丽娜、吴幼忠之间属于暗定行为。伊塞克公司的招标行为应违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，属无效行为。基于无效的招投标行为签订的施工合同当属无效。2.案涉施工合同属无效合同。涉案施工合同系王丽娜、吴幼忠借用、挂靠中晨贝隆公司名义和资质签订，而且中晨贝隆公司无建筑企业资质，案涉施工合同属于无效合同。伊塞克公司在招标资质审查时已经发现中晨贝隆公司没有建筑企业资质，但是为了收取王丽娜、吴幼忠的保证金，仍然同意王丽娜、吴幼忠以中晨贝隆公司名义签订施工合同，在合同无效中伊塞克公司存在重大过错。3.无效合同自始无效，依据无效合同的法律规定，王丽娜、吴幼忠应当返还保证金290万元。二、王丽娜、吴幼忠具有诉讼主体资格，伊塞克公司应当向王丽娜、吴幼忠返还保证金290万元。1.王丽娜、吴幼忠是施工合同的实际履行人、案涉工程的实际施工人和保证金的实际交纳人。案涉施工合同是王丽娜、吴幼忠借用中晨贝隆公司名义签订，并由王丽娜、吴幼忠实际履行、施工。案涉保证金由王丽娜、吴幼忠实际交纳。施工合同无效后，王丽娜、吴幼忠作为实际施工人和保证金的交纳人，当然享有保证金的返还请求权。伊塞克公司与王丽娜签订的《协议书》也明确约定“保证金由承包方王丽娜的农行卡汇入发包方指定农行账号，以后此款返还也承诺直接汇入王丽娜农行卡中”。伊塞克公司应按原路向王丽娜、吴幼忠返还保证金。2.中晨贝隆公司已将保证金返还让给王丽娜、吴幼忠。中晨贝隆公司向王丽娜转让保证金系双方真实意思表示，伊塞克公司收到债权转让通知后并未对此提出异议，债权转让也不违反法律强制性规定，债权转让合法有效，债权转让并不增加伊塞克公司的负担。王丽娜、吴幼忠依法取得诉讼主体资格，伊塞克公司应向王丽娜、吴幼忠返还保证金。王丽娜、吴幼忠基于实际施工人、实际交款人和债权转让都享有保证金返还请求权，具有诉讼主体资格，这是王丽娜、吴幼忠要求伊塞克公司返还保证金的双重保障，属于权利并存，并不存在矛盾。伊塞克公司关于王丽娜、吴幼忠不具有诉讼主体资格的上诉主张不能成立。三、一审程序合法，伊塞克公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。一审法院多次向伊塞克公司释明可就没收保证金、冲抵罚款等主张提起反诉，但伊塞克公司在法院多次释明的情况下没有提起反诉，这是伊塞克公司对其诉讼权利的放弃，并非一审法院剥夺其诉讼权利。 中晨贝隆公司辩称，王丽娜、吴幼忠借用中晨贝隆公司资质又进行了施工，按合同约定该怎么办就怎么办。 王丽娜、吴幼忠向一审法院起诉请求：一、判令伊塞克公司返还王丽娜、吴幼忠履约保证金290万元及利息（利息自合同解除日起按年利率6%计算）；二、判令伊塞克公司给付王丽娜、吴幼忠三通一平等前期投入款306741.43元，伊塞克公司支付鉴定费30000元。 一审法院认定事实：2017年11月，伊塞克公司作为招标人发出无障碍自动天桥、跨路电梯及其它电梯生产项目工程施工招标文件。 2017年12月10日，中晨贝隆公司向伊塞克公司报送上述项目工程投标文件。 2017年12月15日，伊塞克公司与王丽娜签订协议书，约定“一、保证金壹佰万元由承包方（乙方）王丽娜的农行卡汇入发包方（甲方）指定农行账号，以后此款的返还也承诺直接汇入王丽娜农行卡中；二、此款到甲方农行账号，如十天内不签订商务合同，此款壹佰万元整退回王丽娜农行卡中”。伊塞克公司、王丽娜分别在协议书上盖章、签字，中晨贝隆公司未盖章。王丽娜于2017年12月15日以“投标保证金”名义将100万元汇入伊塞克公司账户。 2018年2月10日，中晨贝隆公司、王丽娜与伊塞克公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由中晨贝隆公司承建伊塞克公司位于凤阳县凤阳宁国现代产业园的无障碍自动天桥、跨路电梯及其它电梯生产项目工程。2018年3月12日，吴幼忠以“工程履约保证金”名义将270万元汇入伊塞克公司账户，伊塞克公司向吴幼忠出具了270万元保证金收条。中晨贝隆公司对王丽娜、吴幼忠以个人名义向伊塞克公司交纳的上述370万元的保证金予以认可，并向伊塞克公司出具了相关说明。此前，王丽娜与中晨贝隆公司签订了《工程战略合作协议》，协议约定，中晨贝隆公司允许王丽娜使用该公司名义、资质承揽工程，中晨贝隆公司收取一定的管理费，双方对借用资质合作的其他权利义务进行了约定。 中晨贝隆公司、王丽娜与伊塞克公司签订《建设工程施工合同》后，王丽娜、吴幼忠以“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司伊塞克电梯项目部”名义对外经营并组织进行了整地平整、现场地面工程、板房工程等部分工程的施工，中晨贝隆公司对上述工程未投入资金。 2018年9月1日，伊塞克公司与中晨贝隆公司签订《解除建设施工合同协议书》，解除了2018年2月10日签订的《建设工程施工合同》。合同解除后，王丽娜、吴幼忠退出施工，其他施工方进场继续施工，对此前两人已完成工程伊塞克公司部分认可，但工程款未作结算。诉讼中，经王丽娜、吴幼忠申请，委托对其实际施工的现场场地平整工程、现场路面工程、板房工程进行了司法鉴定。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论显示：场地平整工程按原告方意见计算，造价为22565.91元，现场路面工程按伊塞克公司意见计算造价为21041.97元，板房工程按伊塞克公司意见计算造价为88735.59元，三项合计为132343.47元。王丽娜、吴幼忠支出工程造价鉴定费30000元。 2018年8月22日和9月3日，伊塞克公司取得涉案项目《建设工程规划许可证》。 与伊塞克公司解除施工合同后，中晨贝隆公司撤销了“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司伊塞克电梯项目部”，并与王丽娜、吴幼忠签订《债权转让协议》，约定，中晨贝隆公司将伊塞克公司上述项目中的全部债权、违约金、利润、370万元保证金、前期投资款及工程款权利全部转让给王丽娜、吴幼忠。2019年4月10日，中晨贝隆公司将前述债权转让事项告知了伊塞克公司。王丽娜、吴幼忠将370万元保证金中的80万元保证金相关权利转让给陈泉法，在本案中未作主张。 王丽娜、吴幼忠、伊塞克公司、中晨贝隆公司就保证金返还、已完成工程款支付、合同赔偿等问题未达成一致，王丽娜、吴幼忠提起诉讼。 一审法院认为，本案中，中晨贝隆公司与伊塞克公司签订的《建设工程施工合同》系王丽娜、吴幼忠借用、挂靠中晨贝隆公司的名义、资质签订。根据查明的事实，《建设工程施工合同》签订前、后，王丽娜、吴幼忠分别以个人名义向伊塞克公司汇入保证金，伊塞克公司也相应出具了收据，中晨贝隆公司也予以确认，合同解除后，相关债权、请求权王丽娜、吴幼忠与中晨贝隆公司已达成转让协议，中晨贝隆公司在本案中也未主张请求权。合同签订后，王丽娜、吴幼忠组织进行了部分工程的施工，伊塞克公司也部分认可，王丽娜、吴幼忠应认定为实际施工人。综上，王丽娜、吴幼忠作为原告主体适格。 王丽娜、吴幼忠无建筑企业施工资质，挂靠、借用中晨贝隆公司名义与伊塞克公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。伊塞克公司与中晨贝隆公司签订《解除建设施工合同协议书》后，其他承包方进场继续施工，王丽娜、吴幼忠退出施工现场，合同双方均不再履行。合同无效以及双方实际解除建设工程施工合同关系后，案涉保证金等财产伊塞克公司应当返还或依合同清理条款进行清理，王丽娜、吴幼忠要求支付保证金利息的请求，不予支持。王丽娜、吴幼忠已完成的现场场地平整、现场路面和板房工程等工程款，可依伊塞克公司认可的意见及鉴定结论确定，伊塞克公司无证据证明已完成工程不合格，该部分工程款应当支付。伊塞克公司辩称王丽娜、吴幼忠主张的保证金已依据投标承诺或施工合同予以没收、罚款予以了抵销，该辩称意见属合同无效、合同解除后的损害赔偿问题，相关请求权、合同过错和损失确认应通过提起诉讼的方式解决，该辩称意见在本案中不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、伊塞克电梯有限公司于本判决生效后5日内返还王丽娜、吴幼忠保证金2900000元；二、伊塞克电梯有限公司于本判决生效后5日内给付王丽娜、吴幼忠工程款132343.47元；三、驳回王丽娜、吴幼忠的其他诉讼请求。案件受理费37806元，保全费费5000元，鉴定费30000元，合计72806元，由王丽娜、吴幼忠负担19768元，伊塞克电梯有限公司负担53038元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，由于王丽娜、吴幼忠提供的证据可证实涉案工程系其挂靠中晨贝隆公司进行投标并实际施工，涉案工程所应缴纳的保证金亦系其所缴纳，中晨贝隆公司亦予认可。故本院对此予以确认。无论王丽娜、吴幼忠基于涉案的《建设工程施工合同》或《债权转让协议》要求伊塞克公司返还涉案保证金并支付工程价款都是以建设工程施工合同这一基础法律关系为前提。实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。因王丽娜、吴幼忠挂靠中晨贝隆公司承包涉案工程，王丽娜、吴幼忠可直接起诉发包人伊塞克公司要求支付工程价款并返还涉案保证金。伊塞克公司上诉认为王丽娜、吴幼忠作为原告主体资格不适格的理由不能成立，本院不予采信。虽然伊塞克公司未申请追加中晨贝隆公司为案件当事人，但一审法院为查明案件事实追加被挂靠人中晨贝隆公司为第三人参加诉讼，并无不当，本院予以确认。故伊塞克公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，伊塞克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37806元，由伊塞克电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年八月十八日 书记员  王倩倩 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。