西安市未央区人民法院稿纸 西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0112民初12599号原告:陕西致源科贸有限公司。住所地：西安市经开区。统一社会信用代码9161000067150498XP。法定代表人:范欢，总经理。委托诉讼代理人：解茹娟，陕西合恒律师事务所律师。被告：陕西煤业化工建设（集团）有限公司。住所地:西安市经开区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6516。法定代表人：宁兴刚，董事长。委托诉讼代理人：杨一娥，女，该公司员工，住该公司。被告：陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司。住所地：陕西省铜川市王益区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0711。负责人：郭晓铜，经理。委托诉讼代理人：张效麟，男，该公司员工，住该公司。被告刘劲松，男，1976年1月8日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王金生，铜川市王益区青年路法律服务所法律工作者。原告陕西致源科贸有限公司（以下简称致源公司）与被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕煤化公司）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司（以下简称陕煤化铜川分公司）、刘劲松买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月1日作出（2018）陕0112民初16276号民事判决书，原告不服，上诉至陕西省西安市中级人民法院。2019年6月25日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终7503号民事裁定书，撤销本院作出的（2018）陕0112民初16276号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人解茹娟，被告陕煤化公司委托诉讼代理人杨一娥，被告陕煤化铜川分公司委托诉讼代理人张效麟，被告刘劲松委托诉讼代理人王金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   原告致源公司向本院提出诉讼请求如下：1、各被告连带支付货款275463.25元、赔偿金45487元、违约金317074.02元，合计638024.27元；2、被告承担律师费10万元；3、被告承担本案诉讼费。事由和理由：2014年3月5日，原告与被告陕煤化铜川分公司签订《钢材购销合同》，约定原告为被告的梅乐园25＃26＃楼项目供应钢材，送货清单系双方结算货款的依据，被告刘劲松为该项目的负责人。合同签订后，原告依约向被告供货，双方签订了销货清单，但被告至今未付清货款，已拖欠货款、赔偿金、违约金合计638024.27元未付。经多次催要未果，故诉至法院，请求判如所请。被告陕煤化公司、陕煤化铜川分公司共同辩称，原、被告之间从未签订任何合同，被告未使用原告货物，双方更无任何经济往来，原告所诉被告主体不适格；原告自2014年签订合同以来，从未向被告主张过债权，本案已过法定诉讼时效；被告刘劲松与公司无任何关系，并非公司员工，被告刘劲松与原告发生的行为，并不代表被告。综上，请求依法驳回原告诉请。被告刘劲松辩称，本案不属于买卖合同纠纷，因在买卖合同的履行过程中，刘劲松与原告股东赵致已进行了总结算，确认刘劲松欠赵致18万元，买卖纠纷已转成债务纠纷，请求依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院确认事实如下：2013年3月11日，被告陕煤化铜川分公司与被告刘劲松签订《项目承包协议》，约定：被告刘劲松为被告陕煤化铜川分公司梅乐苑小区25#、26#住宅楼工程的项目承包人；项目承包人为项目工程管理的直接责任人，就工程项目对公司负责，对所承包的项目进行管理，组建项目管理机构，负责项目工程的生产、经营、质量、安全、进度等管理，接受公司领导及职能部门的管理、监督、检查，按公司有关规定及协议对承包项目的各项指标负责；承包项目经营方式实际风险抵押、包交费用、自主经营、自负盈亏；项目承包人需向公司上交保证金、管理费，安全措施费、安全基金、四项保险等费用。2014年3月5日，原告（甲方）与刘某某（乙方）签订《钢材购销合同》，约定：就被告陕煤化铜川分公司梅乐苑小区25#、26#住宅楼工程，乙方将工程所需钢材约1500吨全部由甲方供应，分批送货；因钢材价格波动较大，单价以送货当日“我的钢铁”西安网价为准；甲方货到工地后，乙方指定收货人对货物进行验收确认，其签字的送货单作为有效收货凭证，并作为甲乙双方结算货款的依据；乙方自负运费，甲方负责运输装货，乙方85元/吨的价格向甲方支付运费（不含卸费）；每批钢材从乙方指定材料员验收并开具结算凭证，并依结算凭证付款，乙方若在7天内付款的，按合同约定单价结算。若超过7天，则从收货第1天开始按实际所欠款的钢材数量每天向甲方赔偿5元/吨。逾期超过30日内的，每天向甲方赔偿6元/吨。逾期超过40天的，每天向甲方赔偿7元/吨。逾期超过60日的，则从第60天开始按实际所欠款（含赔偿款），每日承担5‰的违约金。逾期付款超过100天的，甲方有权解除合同，乙方除按前述条款承担违约责任外，还应承担甲方的损失（包括贷款利息、若引发诉讼后甲方支付的律师费用等）；乙方每次向甲方付款含货款、垫资费及运装费；合同并对双方其他权利义务明确约定。合同落处甲方处加盖原告公章，乙方处刘某某签名。合同签订后，原告自2014年3月5日至2014年7月23日向被告刘劲松供货，双方形成销货清单8份，根据该8份销售清单统计，原告供货总金额为973090.04元。2015年9月24日，被告刘劲松向原告股东赵致出具《欠条》，载明“今欠赵致钢材款18万元（所有钢材款费用都在内），2015年12月31日还清。”因被告至今未还清剩余款项，酿成本诉。庭审中，原告称，《钢材购销合同》上签字的刘某某系被告刘劲松指派的业务代表，合同系其与被告刘劲松签订；就案涉项目，除合同签订后其上述8笔供货外，其还于合同签订前自2013年10月11日至2013年11月18日向被告刘劲松供货，双方形成销售清单4份，根据该4份销售清单统计，其供货金额为737823.09元。故就案涉项目，其向被告刘劲松合计供货12次，供货总金额为1710913.13元（973090.04元+737823.09元）。供货后，被告刘劲松向其支付货款175.4万元（包含2013年10月11日供货的运费10051.67元及2013年供货逾期付款利息52125.24元，亦包含欠条形成后被告刘劲松于2016年及2018年合计支付的7万元）；其持有的被告刘劲松向其股东赵致出具的《欠条》，赵致系代表其履行职务，该欠条系双方所有供货后形成的结算，但双方曾口头约定若被告刘劲松未在欠条约定的还款期限还款，则双方按原合同计算违约金、赔偿款等，对此有其提交的其股东赵致与被告刘劲松的谈话录音为凭证，该录音中其股东赵致表示“当时说年底把钱给付清，要给不完咱就算到哪是哪”，被告刘劲松也表示“你说得对”，该两句话的意思就是表示未按期还款，双方同意按原合同执行。故其依照原合同，根据其供货时间、金额、结合被告刘劲松的每笔付款时间及金额，逐笔计算赔偿金、违约金及货款。经核算，被告刘劲松尚欠其货款、赔偿金、违约金合计638024.27元，要求三被告连带给付，并支付因诉讼产生的律师费。被告陕煤化公司、陕煤化铜川分公司不认可与原告存在合同关系及任何经济往来，合同的履行也是发生在原告及被告刘劲松之间，与其无关，但认可案涉项目的钢材系被告刘劲松找供应商供的，另本案已过法定诉讼时效，请求依法驳回原告诉请。被告刘劲松辩称，其从被告陕煤化铜川分公司处承包案涉项目后，其找到原告供应案涉项目所需钢材，《钢材购销合同》系其指派业务员刘某某与原告签订合同；就案涉项目，原告于合同签订前后向其供货合计12次，供货总金额1710913.13元，其已付175.4万元；其于2015年9月24日向原告股东赵致出具的《欠条》，该欠条是系双方所有供货后的总结算，该《欠条》出具后，其已于2016年及2018年向原告合计还款7万元（包含在上述已付款中），剩余11万元至今未偿还，双方从未约定未按期还款就执行原合同，原告提交的谈话录音，是双方在调解过程中原告私下录制，其不认可，不能作为认定案件事实的依据，故对原告各项诉请不予认可。另其认为，因欠条的形成，双方的买卖合同关系已转化为债务纠纷，请求依法驳回原告诉请。上述事实，有《项目承包协议》、《钢材购销合同》、销货清单、谈话录音、当事人陈述等证据附卷佐证。本院认为，本案争议焦点如下：1、原告与刘某某签订的《钢材购销合同》，合同的相对方分别是谁，三被告是否需承担连带付款责任；2、被告需支付的货款，是以被告刘劲松出具给原告的欠条为准，还是按原合同约定计算为准，被告应支付给原告的货款金额；3、原告主张的律师费是否合法有据，被告应否承担及承担的金额；4、本案是否超过法定诉讼时效。就争议焦点1，根据庭审查明的事实，案涉合同虽是原告与刘某某签订，但原告陈述刘某某系被告刘劲松指派的业务代表，被告刘劲松对此亦认可合同系其指派刘某某与原告签订，故案涉合同的相对方分别为原告与被告刘劲松。该合同作为原告与被告刘劲松的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力，被告刘劲松应承担合同义务履行付款责任。被告陕煤化铜川分公司虽未在合同上盖章，但被告陕煤化铜川分公司与被告刘劲松就案涉项目签订《项目承包协议》，从协议内容来看，名为承包，实为挂靠，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”且被告陕煤化铜川分公司就案涉项目实际使用了原告提供的钢材，双方亦未提交已就案涉项目进行决算的证据，故被告陕煤化铜川分公司应承担共同付款责任。被告陕煤化公司作为总公司，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，被告陕煤化铜川分公司的财产不足以承担的，由总公司承担。就争议焦点2，根据庭审查明的事实，就案涉项目原告向被告刘劲松供货12次，供货总金额1710913.13元及已付款175.4万元，双方均不持异议，且双方均认可被告刘劲松于2015年9月24日出具的《欠条》是双方所有供货后的结算。原告称，双方曾口头约定被告刘劲松若未按欠条约定时间还款，则双方执行原合同，被告刘劲松予以否认，原告对此承担举证责任。然原告所举的谈话录音中，原告股东赵致所讲“要给不完咱就算到哪是哪”，被告刘劲松称”你说的对”，仅凭该两句话，在无其他相关证据佐证的情况下，无法从该两句话直接推断出双方欲执行原合同的意思表示，且谈话录音中被告刘劲松多次表述双方已扎账，就是打欠条的事实，对原告股东赵致的上述说法并未表示认可，故原告按原合同计算货款、赔偿款及违约金的诉请，证据不足，本院不予支持，双方应按照最终结算后形成的《欠条》来支付剩余货款。被告刘劲松称《欠条》出具后双方形成新的法律关系，无事实及法律依据，本院不予采信。现双方均认可结算后被告刘劲松已付7万元，被告刘劲松应向原告支付欠款11万元，因被告刘劲松至今未还清该欠款，考虑案涉款项系钢材款，故被告刘劲松还需向原告支付自2016年1月1日至判决给付之日，以11万元为基数，按日计1‰计算所得的违约金，经核算为187330元。依据本院上述的认定，被告陕煤化铜川分公司就该欠款及违约金承担共同付款责任，被告陕煤化公司在被告陕煤化铜川分公司财产不足以支付时，承担补充给付责任。就争议焦点3，原告与被告刘劲松签订的合同中，对律师费的给付有明确约定，被告刘劲松应向原告给付，参照《西安市律师服务收费指导意见》的通知，经核算为21113元。被告陕煤化公司及陕煤化铜川分公司按本院上述认定同样给付。就争议焦点4，就案涉项目，被告刘劲松于2018年2月向原告最后一次付款，至原告起诉时，本案并未超过法定诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告刘劲松、陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司于本判决生效后十日内向原告陕西致源科贸有限公司支付欠款11万元、违约金187330元、律师费21113元，合计318443元。二、被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司铜川分公司的财产不足以承担上述付款责任的，由被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司承担补充给付责任。三、驳回原告陕西致源科贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31161元（原告已预交），由原告承担27902元，被告承担3259元，被告承担部分于上述付款时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长        曹英萍审  判  员        汶  辉审  判  员        张  彦 二0二0年八月六日 书  记  员        薛艳梅 打印人：周惠荣 校对人：薛艳梅  送达时间：2020年  月  日1