江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1019号原公诉机关江苏省南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）巨超，男，1995年6月9日生，汉族，初中文化，无业，户籍地在山西省临汾市曲沃县，住江西省九江市。被告人巨超因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月5日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月11日经南京市玄武区人民检察院以涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）张钦，男，1992年5月8日生，汉族，中专文化，无业，户籍地在江苏省苏州市相城区，住江苏省苏州市高新区。被告人张钦因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月10日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月9日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人张武、乔娇（实习），江苏苏州湾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈吉，男，1987年12月22日生，汉族，大专文化，户籍地在上海市宝山区，住上海市宝山区。被告人沈吉因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月12日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月11日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年6月14日本院决定对其取保候审。上诉人（原审被告人）张**，男，1983年11月29日生，汉族，大专文化，个体，住江苏省常州市天宁区。被告人张**因涉嫌犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，于2018年12月19日被南京市公安局玄武分局取保候审，2019年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年7月15日本院决定对其取保候审。辩护人蔡昶昶，江苏朗华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）盛凯，男，1977年6月5日生，汉族，大专文化，个体，住山东省淄博市张店区。被告人盛凯因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月12日被南京市公安局玄武分局刑事拘留。2019年1月11日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年4月14日本院决定对其取保候审。上诉人（原审被告人）杨志伟，男，1983年2月2日生，汉族，大学文化，户籍地在上海市浦东新区，住上海市浦东新区。被告人杨志伟因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月28日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月27日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年4月14日本院决定对其取保候审。辩护人周时兵，上海君澜律师事务所律师。原审被告人张荣华，男，1968年5月14日生，汉族，高中文化，个体，户籍地在江苏省苏州市相城区）申家坟里浜63号，住江苏省苏州市高新区。被告人张荣华因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月10日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月11日经南京市玄武区人民检察院以涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人谢伟，男，1982年1月18日生，汉族，大专文化，住上海市徐汇区。被告人谢伟因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月12日被南京市公安局玄武分局刑事拘留,2019年1月11日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人瞿炜，男，1976年10月8日生，汉族，初中文化，户籍地在上海市浦东新区，住上海市浦东新区。被告人瞿炜因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月10日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年2月2日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人孟栋，男，1977年2月27日生，汉族，中专文化，住上海市浦东新区。被告人孟栋因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年12月15日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月16日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕，同年6月21日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年1月7日本院决定对其取保候审。原审被告人孟平安，男，1981年1月7日生，汉族，初中文化，无业，户籍地在陕西省西安市碑林区东县，住陕西省西安市未央区。被告人孟平安因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月11日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年1月18日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年7月7日本院决定对其取保候审。原审被告人任斌，男，1984年3月13日生，汉族，中专文化，网店店主，户籍地在上海市杨浦区，住上海市宝山区。被告人任斌因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月3日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年2月2日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人孙宁（曾用名：孙春石），男，1972年4月18日生，汉族，中专文化，三环永磁北京科技有限公司翻译，户籍地在吉林省长春市朝阳区，住北京市昌平区。被告人孙宁因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月17日被南京市公安局玄武分局取保候审，2019年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人朱尧，男，1977年12月6日生，汉族，大专文化，户籍地在江苏省南京市玄武区，住江苏省南京市玄武区。被告人朱尧因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年10月27日被南京市公安局玄武分局取保候审，2019年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人徐涛，男，1975年2月17日生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地在重庆市沙坪坝区，住重庆市沙坪坝区。被告人徐涛因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月11日被南京市公安局玄武分局刑事拘留。同年2月2日被该分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人杜林，男，1984年6月6日生，汉族，研究生文化，户籍地在辽宁省大连市沙河口区，住北京市朝阳区。被告人杜林因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年1月17日被南京市公安局玄武分局取保候审，同年3月14日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2019年10月15日被江苏省南京市玄武区人民法院取保候审。原审被告人韩鹏举（曾用名：韩长寿保），男，1983年9月26日生，土族，小学文化，户籍地在青海省互助土族自治县，住青海省西宁市城**。被告人韩鹏举曾因犯盗窃罪，于2005年5月被青海省互助土族自治县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2009年1月刑满释放。被告人韩鹏举因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年4月3日被南京市公安局玄武分局取保候审，同年5月28日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年7月16日由江苏省南京市玄武区人民法院决定逮捕，羁押于南京市第三看守所。2020年3月15日本院决定对其取保候审。江苏省南京市玄武区人民法院审理江苏省南京市玄武区人民检察院指控原审被告人巨超犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人张荣华、孟栋、孟平安、沈吉、张**、盛凯、杨志伟犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人张钦犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人谢伟、瞿炜、任斌、孙宁、朱尧、徐涛、杜林、韩鹏举犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2019年10月15日作出（2019）苏0102刑初467号刑事判决。原审被告人巨超、张钦、沈吉、张**、盛凯、杨志伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取江苏省南京市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人沈吉、张**、盛凯、杨志伟自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原审法院认定，2017年9月至2018年12月间，被告人张荣华、谢伟、瞿炜、孟栋、孟平安、沈吉、任斌、张**、孙宁、盛凯、朱尧、徐涛、杜林、杨志伟、韩鹏举等人通过微信，从被告人巨超、微信名“微拍堂”、微信名“大凯-文玩”等人处购买象牙、犀角等野生动物制品，用于个人收藏或再次出售。其中，被告人巨超非法出售、运输象牙制品共计5000余克，被告人张荣华、张钦非法收购、出售象牙制品共计9000余克，被告人谢伟、瞿炜、孟栋、孟平安、沈吉、任斌、张**、孙宁、盛凯、朱尧、徐涛、杜林、杨志伟、韩鹏举等人非法收购、出售象牙制品17.4克至796.2克不等。具体事实分述如下：1、2018年11月，被告人张荣华以人民币460元（以下货币单位均为“人民币”）的价格从被告人巨超处买购买两条象牙项链，后于同年12月以700元的价格出售给顾忠华。2018年10月至11月，被告人张荣华以2050元的价格向顾忠华出售1串象牙佛头手串、一块象牙光牌。2018年8月至12月，被告人张荣华多次从他人处购买象牙原料，与被告人张钦共同制作成象牙工艺品然后予以销售。后公安机关从被告人张荣华、张钦处扣押疑似象牙制品，经抽样鉴定，其中9499.2克系象牙制品。2、2018年11月至12月，被告人谢伟以4900元左右的价格从被告人巨超处购买6块象牙镯心料；2018年11月，被告人谢伟以400元左右的价格从被告人巨超处购买1片白犀牛角碎片。3、2018年7月至8月，被告人瞿炜以6330元的价格从被告人巨超处购买1条象牙项链、4块象牙边角料、5块带皮带裂边象牙角料。4、2018年3月至7月，被告人孟栋以11920元的价格从被告人巨超处购买1个象牙牙尖、2串象牙挂串、1条穿山甲项链、1块黑犀牛角牌，后以16947元的价格卖给胡震栋；2018年3月至11月，被告人孟栋以1709元的价格从被告人巨超处购买1个象牙挂件、1串象牙手串、1块象牙龙牌，后以2300元的价格卖给徐捷。5、2018年4月至11月，被告人孟平安以4000元左右的价格从被告人巨超处购买3个象牙烟嘴、1个象牙手串、1双象牙筷子、2个象牙手镯芯、1个象牙圆柱、一颗象牙珠子，后以6000元左右的价格出售给于群良1个象牙烟嘴、1个象牙手串、1双象牙筷子、2个象牙手镯芯、一个象牙圆柱。6、2017年12月，被告人沈吉帮助丁煜以1690元的价格从被告人巨超处购买2块象牙镯心料；2018年1月，被告人沈吉帮助丁煜以2200元的价格从被告人巨超处购买1块象牙镯心料，后制作成葫芦口盖给丁煜；2018年8月，被告人沈吉帮助丁煜以1530元的价格从被告人巨超处购买1块象牙镯心料，后制作成茶叶罐口盖给丁煜。7、2018年3月至12月，被告人任斌以6100元左右的价格从被告人巨超处购买6个象牙佛头、1颗象牙散珠、1块象牙带皮饼料、1个象牙面包圈、1条象牙项链、1个象牙佛头面具、2颗象牙珠子。8、2018年7月，被告人张**以700元左右的价格从被告人巨超处购买2个象牙尖，后以每个600元的价格出售给舒一和吴明仕各一个；2018年8月，被告人张**从被告人巨超处购买1个象牙切片；2018年8月，被告人张**以600元左右的价格从被告人巨超处购买2个象牙手镯，后以1800元的价格出售1个手镯给刘雪中；2018年9月，被告人张**以450元的价格从被告人巨超处购买1个象牙佛牌，后以1100元的价格出售给孟旭；2018年11月，被告人张**以450元的价格从被告人巨超处购买1个狮子爪子，后以900元的价格出售给董丽超。9、2018年1月至11月，被告人孙宁以8500元左右的价格从被告人巨超处购买4个象牙面包圈、1串象牙手串、2个象牙三通、1串象牙挂串、1串象牙垫片链子。10、2017年12月，被告人盛凯以690元的价格从被告人巨超处购买1条象牙项链，后于2018年上半年，以1000元左右的价格出售给娄春辉；2018年8月，被告人盛凯以578元的价格从被告人巨超处购买1块象牙镯心料；2018年10月，被告人盛凯以1500元的价格出售1条象牙项链给毕亚宁；2018年11月，被告人盛凯以1650元的价格从被告人巨超处购买1条象牙手串，后以1950元的价格出售给李峦。11、2018年4月至6月，被告人朱尧以2265元的价格从被告人巨超处购买1串象牙手串、1串象牙挂串；2018年3月，被告人朱尧以1800元的价格从郭智强（已判决）处购买一串象牙手串。12、2018年1月至9月，被告人徐涛以12000元左右的价格从被告人巨超处购买1个象牙手镯、1个犀牛角牌、1个熊牙吊坠、1个象牙平安扣。13、2018年1月至10月，被告人杜林以4018元的价格从被告人巨超处购买1块象牙牙牌、6条象牙项链、1串象牙手串、1块象牙观音牌。14、2017年9月至2018年10月，被告人杨志伟以1238元的价格从被告人巨超处购买1条象牙项链、1个象牙佛头三通；2018年9月，被告人杨志伟以2300元左右的价格从被告人巨超处购买1串象牙手串、1条象牙项链，后以3000元左右的价格出售给梁军。15、2017年10月至2018年12月，被告人韩鹏举多次从被告人巨超、微信名“微拍堂”、“大凯-文玩”、“物语”等处购买象牙制品共计19件。16、2017年12月至2018年5月，被告人巨超以1600元左右的价格向汪俊雷出售1块象牙龙凤牌、2块象牙牌。2018年6月，被告人巨超以26000元的价格向程某（另案处理）出售1根象牙摆件（净重2880克）。2018年1月至10月，被告人巨超以2790元左右的价格向沈玮（已判决）出售3颗象牙三通和3颗象牙圆珠、1串象牙项链、1个象牙佛牌。2018年9月11日，被告人巨超以430元的价格向郭智强出售一串象牙手串。根据鉴定，涉案象牙为亚洲象或非洲象所有，亚洲象被列入1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》一级，且被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）（以下简称为“CITES”）附录Ⅰ；非洲象被依法核准为国家一级重点保护野生动物，且被列入CITES附录Ⅰ或Ⅱ；黑犀、大穿山甲被列入CITES附录Ⅰ；白犀被列入CITES附录Ⅰ或附录Ⅱ；非洲狮被列入CITES附录Ⅱ；熊科动物被列入《国家重点保护野生动物名录》一级或二级，且被列入CITES附录Ⅰ或附录Ⅱ。2018年9月15日，被告人朱尧被公安机关抓获归案；2018年12月5日，被告人巨超被公安机关抓获归案；2018年12月9日，被告人张荣华、张钦被公安机关抓获归案；2018年12月12日，被告人盛凯、沈吉、谢伟被公安机关抓获归案；2018年12月14日，被告人孟栋被公安机关抓获归案；2018年12月19日，被告人张**被公安机关抓获归案；2018年12月28日，被告人杨志伟被公安机关抓获归案；2019年1月3日，被告人任斌被公安机关抓获归案；2019年1月10日，被告人孟平安被公安机关抓获归案；2019年1月11日，被告人徐涛被公安机关抓获归案；2019年1月17日，被告人孙宁、杜林被公安机关抓获归案；2019年1月19日，被告人瞿炜被公安机关抓获归案；2019年4月2日，被告人韩鹏举经电话传唤到案。认定上述事实的证据有各被告人供述和辩解、证人证言、被告人户籍资料、到案经过、扣押清单、刑事摄影照片、南京市公安局玄武分局出具的检查笔录、被告人辨认笔录、国家森林公安司法鉴定中心出具的物证鉴定书等证据予以证明。以上证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。原审法院认为，被告人巨超非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人张荣华、孟栋、孟平安、沈吉、张**、盛凯、杨志伟非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其中被告人张荣华情节特别严重，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人张钦非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人谢伟、瞿炜、任斌、孙宁、朱尧、徐涛、杜林、韩鹏举非法收购珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。南京市玄武区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予支持。关于被告人巨超的辩护人提出的部分指控事实应当予以扣除的辩护意见，现有证据足以证明被告人巨超与程某、沈玮、被告人沈吉之间买卖象牙制品的交易存在，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人沈吉的辩护人提出被告人沈吉不以盈利为目的，其代为购买的行为不构成“收购”的辩护意见，经查，被告人沈吉事实上已经实施了购买和出售象牙制品的行为，且是否盈利并非认定构成收购珍贵、濒危野生动物制品行为的要件，故对该辩护意见不予采纳。被告人张荣华、张钦已经着手实行非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张荣华、张钦共同实施部分非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，系共同犯罪。被告人张钦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。故对辩护人与此相一致的辩护意见予以采纳。关于被告人任斌的辩护人提出被告人任斌具有自首情节的辩护意见，现有证据表明公安机关在找到被告人任斌时已掌握其一定的犯罪事实，不符合自动投案，故对于辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人徐涛的辩护人提出被告人徐涛具有自首情节的辩护意见，现有证据表明公安机关在找到被告人徐涛时已掌握一定的犯罪事实，不符合认定自首的情形，故对于辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人巨超归案后如实供述了自己的部分犯罪事实，但对其出售给程某象牙摆件一根的事实拒不供认，故不能认定为坦白。被告人张荣华、张钦、谢伟、瞿炜、孟栋、孟平安、沈吉、任斌、张**、孙宁、盛凯、朱尧、徐涛、杜林、杨志伟到案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人韩鹏举有自首情节，依法可以从轻处罚。故对于辩护人提出的与此相一致的辩护意见予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处巨超有期徒刑十年并处罚金二十万元；以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，分别判处张荣华有期徒刑六年并处罚金五万元，判处孟栋有期徒刑一年并处罚金一万五千元，判处孟平安有期徒刑一年并处罚金六千元，判处沈吉有期徒刑一年并处罚金六千元，判处张**有期徒刑一年并处罚金五千元，判处盛凯有期徒刑十个月并处罚金五千元，判处杨志伟有期徒刑十个月并处罚金五千元；以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处张钦有期徒刑五年并处罚金一万元；以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，分别判处谢伟有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金六千元，判处瞿炜有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金七千元，判处任斌有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金七千元，判处孙宁有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元，判处朱尧有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元，判处徐涛有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元，判处杜林有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，判处韩鹏举有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；没收巨超、张荣华、孟栋、孟平安、张**、盛凯、杨志伟的违法所得，上缴国库；没收公安机关扣押的涉案珍贵、濒危野生动物制品。上诉人巨超提出：1.原判认定程某2018年6月从上诉人处购买一根象牙摆件的事实缺乏证据支撑；2.上诉人涉案金额在十万元以内且获利不足五万元，不符合司法解释规定的“情节严重”情形；3.上诉人运输、出售的象牙大多为原料和边角料，不能以成品价值估算，原审有关象牙价值鉴定认证不合理。综上，原判认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院在查清事实基础上依法改判。上诉人张钦及其辩护人提出：原判认定事实清楚，定性准确，但未充分考虑上诉人具有的诸多法定和酌定从轻、减轻处罚情节，判处有期徒刑五年并处罚金一万元，量刑过重，请求二审依法对上诉人张钦减轻处罚。江苏省南京市人民检察院阅卷意见认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人未提供新的证据，亦未提供新的影响量刑的事实和情节。本案事实清楚,证据确实、充分。本院认为，上诉人巨超非法运输、出售象牙，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人沈吉、张**、盛凯、杨志伟、原审被告人张荣华、孟栋、孟平安非法收购、出售象牙及其制品，其中张荣华情节特别严重，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人张钦非法出售象牙制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人谢伟、瞿炜、任斌、孙宁、朱尧、徐涛、杜林、韩鹏举非法收购象牙及其制品，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。原审法院根据上诉人及原审被告人的行为性质和种类，从非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪中选择一种或两种罪名进行定罪处罚，定性准确。关于上诉人巨超提出无证据证明其曾向程某出售过一根象牙，原判认定事实不清的上诉理由。经查，上诉人巨超的供述、证人程某的证言以及支付宝转账记录等证据相互印证，足以证明程某在2018年6月从上诉人巨超处以人民币26000元的价值购象牙摆件一根，净重为2.88公斤。原判认定上诉人巨超存在该笔犯罪事实的证据确实充分。上诉人巨超提出原判认定事实不清的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人巨超提出涉案象牙的价值鉴定不合理，实际价值和获利远少于鉴定结论，不能据此认定属于“情节严重”情形的上诉理由。经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。据此，在珍贵、濒危野生动物制品的价值确定上，采取核定优先和“就高不就低”的处置原则。实际出售象牙的价值即便低于核定价值，也应当以核定价值作为直接依据进行量刑。本案中，上诉人巨超累计运输、出售象牙重量在5公斤以上，对照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》中确定的标准，涉案象牙价值在20万元以上，符合司法解释第五条第二款第一项规定，属于“情节特别严重”情形，论罪应处十年以上有期徒刑并处罚金或没收财产。原审法院综合考虑上诉人巨超的犯罪情节和社会危害性判处其有期徒刑十年并处罚金二十万元，并未超出法定处罚幅度和范围，量刑并无不当。上诉人巨超有关鉴定价值过高、不属于情节严重情形的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张钦及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张钦加工用于出售的象牙制品重量在9.4公斤以上，价值超过20万元，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且属情节特别严重情形，论罪应处十年以上有期徒刑并处罚金或没收财产。但是，鉴于涉案象牙制品因上诉人自身意志以外的原因未能被出售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯予以从轻、减轻处罚；上诉人张钦在与原审被告人张荣华出售象牙制品共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚；此外，上诉人张钦到案后能够如实供述其犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。原审法院根据上诉人的犯罪情节，在充分考量以上法定、酌定从宽情节情况下，判处其有期徒刑五年并处罚金一万元，量刑并无不当。上诉人张钦及其辩护人提出原审未充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，量刑过重的理由和意见依法不能成立。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人沈吉、张**、盛凯、杨志伟自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人沈吉、张**、盛凯、杨志伟撤回上诉。二、驳回上诉人巨超、张钦的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迎审判员 姜 立审判员 刘尚雷二○二○年八月十九日书记员 朱自强