广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终747号 上诉人（一审被告）：苏修友，男，1993年3月18日出生，汉族，广西合浦县人，农民，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：李科骏，广西作一律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈锡亮，男，1962年4月6日出生，汉族，广西合浦县人，农民，住广西合浦县。 上诉人苏修友因与被上诉人陈锡亮建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日组织双方当事人进行了询问。上诉人的委托诉讼代理人李科骏、被上诉人陈锡亮到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人苏修友上诉请求：1、判决撤销(2019)桂0703民初3039号民事判决；2、对本案依法进行改判或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:(2019)桂0703民初3039号民事判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，理由分述如下:一、一审判决对本案中最基本的事实没有查明。（1）一审判决混淆了上诉人与被上诉人各自所做的工程量，对上诉人与被上诉人所做的工程没有进行区分，没有剔除土建部分上诉人所做的部分工程量。虽然上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》约定，被上诉人承包钦州邮政分局贵台邮政支局装修改造工程的土建扩建部分工程，但是在被上诉人施工前后，上诉人都对土建部分做过部分工作，由于双方所做的工程量在结算报告书中没有区分，故对被上诉人所施工的部分，应当逐项区分开来，才能计算被上诉人所做的工程量，进而计算工程款。（2）一审判决将上诉人所做的部分工程量计算到被上诉人名下。一审判决书第10页:1、“A.3砌筑工程”的分部分项工程按《结算审计报告书》中的单价措施项目计价为21335.68元，在该项中，新砌2砖墙，连体间系上诉人所完成，新砌180砖墙，也有部分不是被上诉人施工，应该实地丈量。被上诉人对该项施工所得的费用应该根据实际工程量计算(下同）。2、“A.4混凝土及钢筋混凝土工程”该项计价为2597.01元，该项中被上诉人只完成10公分厚度，其中有10公分系上诉人所完成，亦应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。3、“脚手架工程”计价为834.95元，该部分的扣件式钢管里脚手架3.6m以内，系上诉人所完成，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。4、扩建工程计价为71126.25元，被上诉人只完成一部分，应该实地丈量，根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。5、“签证单-01号”工程计价为16181.74元，系上诉人所做。6、“签证单-02号”计价为2670.26元，其中B003水泥过期硬化损失，是上诉人所完成的，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。7、“签证单-03号”计价为8884.69元，第一项010401001001，该项被上诉人所施工的厚度没有达到结算报告中的数量,应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。8、“签证单-04号”计价为23503.76元，其中第一项破砼旧地板、人工装自卸汽车运渣、购土回填，系上诉人所做;砖明沟，被上诉人完成的工程量不足;应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。9、“签证单-05号”计价为2027柜员机内及柜台网系上诉人所完成，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。10、“签证单-06号”计价为6850.56元;该项中人工自卸车运渣部分系上诉人所完成，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。11、“签证单-07号”计价为25776.99元，其中破砼旧地板系上诉人所完成，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。12、“签证单-08号”为25440.74元，其中该项中墙面一般抹灰，系上诉人所完成，应当根据被上诉人所完成的工程量计算相应的费用。（3）一审判决没有对双方所做的工程量混合的地方予以区分，草率的将各项的工程量全部累计到被上诉人名下，造成工程量计算错误，相应的工程款汇总当然错误。二、一审判决分配举证责任不当。在施工过程，上诉人系贵台邮政支局装修改造工程的总承包人，该工程全部的工程量及结算材料均由上诉人去办理。由此足以证明，全部的工程均系以上诉人的名义完成的。对被上诉人所完成的部分，应当由被上诉人举证，被上诉人举证不能的，应当承担对其不利的后果。一审判决书第8页顺数第8句“…但是其并没有能够提供其他证据进行佐证是滥用举证责任分配的权力，不仅违背了本案的事实，也违反证据规则。导致认定的事实混乱，处理明显错误。三、一审程序错误。本案需要有专业的鉴定机构对被上诉人所做的工程量进行鉴定，才能确定被上诉人所完成的工程量，进行得出被上诉人应得的工程款。一审法院既然采纳了被上诉人的意见不同意做鉴定，那么就应当由被上诉人承担没有做鉴定的后果，对有争议的部分的工程量，就不应当计算到被上诉人名下。一审判决却无视双方的争议，违反举证规则，导致本案事实认定不清，判决错误。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望予以支持为盼! 被上诉人陈锡亮辩称，所有被上诉人签字的签证单，都是其自己做的工程，有相关材料予以证明，上诉人的上诉没有事实和法律依据，其对一审判决有异议，但是没有提出上诉。 陈锡亮向一审法院起诉请求：请求判令被告苏修友向原告支付工程款189270.95元并按月利率2%支付利息（利息从2017年10月23日起算，至2019年8月23日，共22个月，暂计利息：189270.95元×2%×22=83279.21元，之后按日息0.06667%计算至所有的工程余款及利息付清之日止）。 一审法院认定事实：2016年7月11日，苏修友挂靠广西瑞安建筑工程有限公司（以下简称瑞安公司）（承包人）与中国邮政集团公司钦州分公司（以下简称邮政钦州分公司）（发包人）签订编号为GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，约定邮政钦州分公司将钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程发包给瑞安公司，工程内容：土建、装饰、水电安装、钢棚工程。开工日期：2016年3月1日，（具体以签发的开工令时间为准）。竣工日期：2016年4月30日（具体以签发的竣工报告时间为准），合同工期总日历天数60天（日历天）。合同价款金额（大写）：伍拾贰万伍仟叁佰零伍元捌角肆分（￥525305.84元）。2016年9月4日，被告苏修友（甲方，转包人）与原告陈锡亮（乙方，承包人）签订《建设工程施工合同》，苏修友将钦州邮政分局贵台支局装修改造工程的土建扩建工程分包给陈锡亮，合同主要约定如下：1、承包内容：土建扩建工程（包工包料）。本工程施工按甲方苏修友提供的扩建施工图纸进行施工，增加部分拍照片进行签证，作结算依据；2、合同价款及付款方式约定：按中标报价分部分项工程清单计价结算，增加部分按确认的签证单审计结算。结算返还总价的百分之十（10%）给甲方苏修友作为管理费及税金。其余百分之九十（90%）归乙方陈锡亮所有。工程完工后甲方苏修友付工程总款百分之八十（80%）工程款给乙方陈锡亮。余款待甲方苏修友全面完工后与钦州市邮政分局结清账付款后一次性付清给乙方陈锡亮。上述合同签订后，案涉工程实际上被告苏修友依据其与陈锡亮签订的《建设工程施工合同》将土建扩建工程以包工包料的形式分包给陈锡亮施工，装修工程则由苏修友施工。在工程施工过程中，由于在合同外还有工程需要建设，合同外的工程以签证单审计结算。 2016年8月10日，工程进度完成60%，邮政钦州分公司向瑞安公司支付262652.92元的工程进度款。2016年10月21日，工程进度80%，邮政钦州分公司向瑞安公司支付183857.04元工程进度款。2017年9月22日，邮政钦州分公司委托江苏正中国际工程咨询有限公司广西分公司对钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程进行结算审计，《结算审计报告书》载明，案涉工程总造价为740177.92元。在审计结束后，2017年10月24日，邮政钦州分公司向瑞安公司支付293667.95元剩余的工程进度款。至此，钦州贵台邮政支局营业厅装修改造工程的总工程款邮政钦州分公司向瑞安公司已支付完毕，瑞安公司在收到款项后也将工程款向苏修友支付完毕。 案涉工程《结算审计报告书》中共有五个工程，分别为“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-拆除工程”、“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-装修工程”、“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-扩建工程”、“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-安装工程”、“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-合同外”。其中工程总造价由“分部分项工程和单价措施项目清单计价”、“总价措施项目清单计价”、“其他项目清单计价”、“税前项目清单计价”和“规费、税金项目清单计价”五部分相加。《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第1页装修工程项中的“A.3砌筑工程”的分部分项工程和单价措施项目计价为21335.68元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第2页装修工程项中的“A.4混凝土及钢筋混凝土工程”的分部分项工程和单价措施项目计价2597.01元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第8页装修工程项中的“脚手架工程”的分部分项工程和单价措施项目计价为834.95元；《结算审计报告书》中“单项工程结算汇总表”中的“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-扩建工程”的分部分项工程和单价措施项目清单计价合计71126.25元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第17页装修工程项中的“签证单-01号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为16181.74元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第19页装修工程项中的“签证单-02号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为2670.26元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第20页装修工程项中的“签证单-03号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为8884.69元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第20页装修工程项中的“签证单-04号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为23503.76元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第21页装修工程项中的“签证单-05号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为20272.56元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第22页装修工程项中的“签证单-06号分部分项工程和单价措施项目清单计价为6850.56元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第23页装修工程项中的“签证单-07号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为25776.99元；《结算审计报告书》中“分部分项工程和单价措施项目费用表”第24页装修工程项中的“签证单-08号”分部分项工程和单价措施项目清单计价为25440.74元。 “钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-装修工程”中的“A.3砌筑工程”、“门前土层倒C15垫层”和“砌砖脚手架”和“钦州市贵台邮政支局营业厅装修改造工程-扩建工程”为原告陈锡亮所做，被告苏修友无异议，该院予以确认。原告陈锡亮在施工过程中替被告苏修友垫付了“铝合金窗、卫生间门”1240元、“红砖、河沙”1050元、“水电工伙食”700元。另查明，被告苏修友向原告陈锡亮支付了46500元。 对双方当事人有争议的事实认定如下：被告苏修友主张在原告承建的扩建工程中，其向原告陈锡亮提供了16000元的模板、支撑，原告对此不认可，被告又没能提供证据予以证明，该院不予确认。被告苏修友主张在原告承建的1-8号签证单项下工程中有部分是其所做，原告对此不认可。关于该问题，该院认为，如上文所述，原告陈锡亮提供的其自己制作的1-8号签证单里面的照片清晰显示这些项下工程为原告陈锡亮雇请的工人所做，被告苏修友没能提供证据予以佐证，据此，该院确认1-8号签证单项下工程为原告陈锡亮所做。 一审法院认为，案涉工程已经建设完工并且审计结算交付完毕，发包方邮政钦州分公司已经将全部工程款740177.92元支付给建设方瑞安公司，被告苏修友也表示瑞安公司将案涉工程款全部结算给其的事实，双方当事人对此均无异议，该院予以确认。双方对于工程款的分配产生了争议。因此，本案的诉讼标的实际上为原告陈锡亮与被告苏修友之间的内部合同关系。本案在审理过程中，原告陈锡亮也以本案与邮政钦州分公司、瑞安公司无关向该院撤回对上述两公司的起诉，该院决定同意原告陈锡亮的申请，准予广西瑞安建筑工程有限公司、中国邮政集团公司钦州市分公司退出本案诉讼。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、第三款的规定，有下列情形之一的，承包人将其承包的建设工程转包给第三人所签订的合同无效：1、承包人将其承包的建设工程转包给第三人未征得发包人的同意；2、承包人得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；3、承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；4、分包单位将其承包的工程再分包；5、承包人将建设工程主体结构转包或分包。结合本案，1、原、被告签订的《建设工程施工合同》是被告苏修友将建设工程中的土建扩建部分分包给原告陈锡亮，实际上涉及建设工程主体结构转包给陈锡亮；2、陈锡亮不具有相应建筑资质条件，因此苏修友将该工程土建部分转包给不具有相应资质条件的陈锡亮的行为，已经违反法律强制性规定，应属于无效行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。因此苏修友与陈锡亮签订的合同中关于合同价款和付款方式的约定符合法律规定，该约定对双方当事人均具有约束力。 原、被告签订《建设工程施工合同》约定“按中标报价分部分项工程清单计价结算，增加部分按确认的签证单审计结算。结算返还总价的百分之十（10%）给甲方苏修友作为管理费及税金。其余百分之九十（90%）归乙方陈锡亮所有。工程完工后甲方苏修友付工程总款百分之八十（80%）工程款给乙方陈锡亮。余款待甲方苏修友全面完工后与钦州市邮政分局结清账付款后一次性付清给乙方陈锡亮”，根据该约定，双方按“分部分项工程清单计价结算”，而在《结算审计报告书》中，工程总造价由“分部分项工程和单价措施项目清单计价”、“总价措施项目清单计价”、“其他项目清单计价”、“税前项目清单计价”和“规费、税金项目清单计价”五部分构成，“分部分项工程和单价措施项目清单计价”只是其中一部分，而原告所主张的款项中既包含“分部分项工程和单价措施项目清单计价”，又包含其余费用，对其余费用被告苏修友不予认可，故应按照“分部分项工程和单价措施项目清单计价”来作为双方结算的依据。经该院核算，按分部分项工程和单价措施项目清单计价，属于原告陈锡亮承建的工程价款明细为：1、“A.3砌筑工程”为21335.68元；2、“A.4混凝土及钢筋混凝土工程”为2597.01元；3、“脚手架工程”为834.95元；4、扩建工程为71126.25元；5、“签证单-01号”工程为16181.74元；6、“签证单-02号”为2670.26元；7、“签证单-03号”为8884.69元；8、“签证单-04号”为23503.76元；9、“签证单-05号”为20272.56元；10、“签证单-06号”为6850.56元；11、“签证单-07号”为25776.99元；12、“签证单-08号”为25440.74元。上述款项合计225475.19元。根据双方合同约定，原告陈锡亮应得其中的90%，故原告陈锡亮应得工程款为202927.67元，加上原告陈锡亮为被告垫付的2990元和扣除被告苏修友已经支付的46500元，被告苏修友应向原告陈锡亮支付159417.67元。根据双方约定，苏修友应向陈锡亮支付余款的最后期限为苏修友全面完工后与钦州市邮政分局结清账付款后一次性付清给陈锡亮。在审计结束后，2017年10月24日，邮政钦州分公司向瑞安公司支付293667.95元剩余的工程进度款。因此被告苏修友应在2017年10月24日之后向原告陈锡亮支付工程款。但是被告苏修友并没有按时支付，故被告苏修友的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任，故被告苏修友应向原告支付159417.67元，超出部分不予支持。关于逾期利息，在本案中，双方并没有约定逾期付款违约金，因此原告主张按月利率2%计算逾期利息没有事实和法律依据，该院不予支持。但是可以支持资金占用期间的利息损失，该逾期利息应以159417.67元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本案在审理过程中，被告苏修友向该院申请对工程造价和工程量进行鉴定，原告陈锡亮认为案涉工程已经竣工交付、审计完成，工程量与工程造价应以《结算审计报告书》为准不同意鉴定。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。在本案中，根据原告的陈述和被告的抗辩，双方争议的问题是，哪些工程为原告陈锡亮所做，哪些工程为被告苏修友所做，原告陈锡亮应得的工程款是多少，而案涉工程已经建设完工并且审计结算交付完毕，发包方邮政钦州分公司已经全部工程款740177.92元支付给建设方瑞安公司，被告苏修友也表示瑞安公司将案涉工程全部结算给其，本案纯属原告陈锡亮与被告苏修友之间的内部争议，由于已经审计完成且苏修友已经领取全部工程款，故工程款应以《结算审计报告书》为核算依据，没有进行工程造价鉴定的必要，另外哪些工程为原告陈锡亮所做，哪些工程为被告苏修友所做属于事实认定问题，可以通过当事人举证来解决，不属于“专门性问题”，没有鉴定的必要，故被告苏修友申请鉴定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决如下：一、被告苏修友应向原告陈锡亮支付159417.67元；二、被告苏修友应向原告陈锡亮支付逾期利息，该逾期利息应以159417.67元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告陈锡亮的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费5388元，被告苏修友负担3348元，原告陈锡亮负担2040元。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院采信一审判决认定的证据和事实。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人苏修友与被上诉人陈锡亮签订了《建设工程施工合同》，约定苏修友将钦州邮政分局贵台支局装修改造工程的土建扩建工程分包给陈锡亮，工程施工按苏修友提供的扩建施工图纸进行施工，增加部分拍照片进行签证，作结算依据。现被上诉人陈锡亮起诉请求上诉人苏修友支付工程款并按合同约定提交签证单以及照片等证据证明其诉请的工程量全部是其施工的。至此，被上诉人陈锡亮已完成其初步的举证责任。一审法院根据签证单、照片以及现场勘验笔录等在案证据，并结合双方当事人的陈述，确认“A.3砌筑工程”、“A.4混凝土及钢筋混凝土工程”、“脚手架工程”、扩建工程以及1-8号签证单项下的全部工程均是被上诉人陈锡亮所做的，合法有据，本院予以确认。上诉人苏修友主张上述每项工程中均由部分工程是其所做的，但除了其单方陈述外，上诉人未能提供其他有力证据予以佐证其主张，应由其承担举证不能的法律后果，故对该主张，本院不予支持。关于上诉人苏修友提出一审法院采纳被上诉人的意见不同意鉴定程序违法的主张。本院认为，根据被上诉人陈锡亮和上诉人苏修友的陈述和抗辩，双方争议的主要问题是哪些工程为陈锡亮所做，哪些工程为苏修友所做，这些事实可以通过举证得到证实，上诉人苏修友申请鉴定的事项无需鉴定即可解决，申请鉴定无实质性意义，一审法院不准许苏修友的鉴定申请并无不当。 综上所述，上诉人苏修友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5388元，由上诉人苏修友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  黄应锐 二〇二〇年八月十九日 法官助理  马丽萍 书 记 员  郭杨兴