广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1302刑初1140号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人黄某阳，男，1995年9月15日出生，身份证号码：441************510，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区*************。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月11日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留,于2020年6月24日被惠州市公安局惠城区分局取保候审,同年8月5日被惠州市惠城区人民检察院取保候审。现羁押于惠州市看守所。辩护人丘业壕，广东指针律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2020年8月7日以惠城检公诉刑诉〔2020〕Z1057号起诉书指控被告人黄某阳犯诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员谢智经出庭支持公诉，被告人黄某阳及其辩护人丘业壕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控：被告人黄某阳是惠州市公安局三栋派出所的辅警。2019年10月17日0时许，被害人刘某儒和他人在惠州市惠城区三栋数码园北区好友美超市堵路闹事，当天轮到被告人黄某阳值班，其跟随当天值班民警在现场将被害人刘某儒传唤至三栋派出所进行调查，随后由被告人黄某阳负责看守。期间，被告人黄某阳了解到被害人刘某儒因没有造成严重后果，并不需要被拘留，经批评教育后便可以离开。2019年10月17日凌晨4时许，被告人黄某阳将被害人刘某儒带至三栋派出所饭堂处，欺骗被害人刘某儒可能需要被拘留，需要转一万元便可以帮忙去“疏通”关系，不用被拘留。被害人刘某儒信以为真，便通过其微信扫描被告人黄某阳提供的微信收款二维码的方式，转给被告人黄某阳1万元人民币。2020年6月11日，公安机关将被告人黄某阳传唤到案。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄某阳诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄某阳认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人黄某阳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，属自首。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人黄某阳对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人提出以下辩护意见：一、本案被告人黄某阳存在可不被起诉或者免于刑事处罚的情节。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免于刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。另，根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》第二点规定，本案黄某阳非法收受一万元，属于“数额较大”标准，且其认罪、悔罪，此外，黄某阳已向被害人刘某儒退还一万元并取得了被害人谅解（以下详述），明显符合前述规定条文的第（二）项和第（四）项，依法可以被不起诉或者免于刑事处罚。最后，需要强调的是，最高人民检察院检察长张军多次在重要会议中强调：“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉……”。综合前述，黄某阳可依法被不起诉或被免于刑事处罚。二、量刑意见（一）本案对黄某阳的量刑起点应是1年有期徒刑或是6个月拘役。根据广东省高级人民法院关于实施修订后的《广东省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》的通知（以下简称《通知》）第四条（常见犯罪的量刑）第（七）款第1点第（1）项的规定，达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。本案被告人黄某阳非法收受1万元，已达到“数额较大”起点，故量刑起点应是1年有期徒刑或者6个月拘役。（二）黄某阳有自首情节，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。根据《刑法》第67条第一款、第二款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。从黄某阳的《到案经过》与3次《讯问笔录》来看，2019年6月11日，黄某阳在被依法传唤时，如实供述其在三栋派出所值班看守时诈骗刘某儒1万元的犯罪事实。故可以认定黄某阳属于自动投案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。（详见诉讼证据卷，第99-100页）另，结合犯罪数额、具体行为等情形看，辩护人认为黄某阳属于犯罪较轻。另，公诉机关惠城检公诉刑诉【2020】Z1057号《起诉书》也认可黄某阳有自首情节。根据《通知》第三条（常见量刑情节的适用）第13款规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。3、黄某阳已全部退赃、退赔，依法可被不起诉或免于刑事处罚；量刑时可以减少基准刑的30％以下。黄某阳的《讯问笔录》、刘某儒、张某意的《询问笔录》能够证实，2019年11月4日，黄某阳委托张某意将1万元现金退还给刘某儒，并让刘某儒出具了《收据》等。（详见诉讼证据卷，第85-86页）如前述，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法可不被起诉或者免于刑事处罚。量刑时，根据《通知》第三点（常见量刑情节的适用）第17点规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。4、黄某阳已取得被害人刘某儒谅解，依法可被不起诉或免于刑事处罚；量刑时可以减少基准刑的20%-40%。2020年6月15日，刘某儒向黄某阳家属出具了对黄某阳非法收取1万元行为予以谅解的《谅解书》。如前述，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法可不被起诉或者免于刑事处罚。量刑时，根据《通知》第三条（常见量刑情节的适用）第19款的规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。根据前述1至4所述，无论是以一年有期徒刑还是6个月拘役作为量刑起点，在考量黄某阳在本案中从轻、减轻的量刑情节并予以相应减少后，已无实际刑期剩余，故本案对黄某阳的量刑不应处于实刑。具体运算可以参考如下：以12个月有期徒刑作为量刑起点，可以适用宣告刑是：定罪免罚（12-12*0.4-12*0.3-12*0.4＝12-4.8-3.6-4.8＝-1.2）。以6个月拘役作为量刑起点，可以适用宣告刑区间是：定罪免罚（6-6*0.4-6*0.3-6*0.4＝6-2.4-1.8-2.4＝-0.6）。5、黄某阳并无犯罪前科，是初犯、偶犯，认罪悔罪，具有酌情从轻处罚的情节。《广东公安人口信息查询资料》显示，被告人黄某阳并无违法犯罪记录。（详见诉讼证据卷，第101页）另，黄某阳3次供述较为稳定、内容基本一致，与刘某儒、张某意的《询问笔录》能够相互印证，表明其认罪、悔罪态度良好。6、黄某阳认罪认罚，根据司法实践，还可以对其减少基准刑的10-20%。2020年8月6日，黄某阳在惠州市惠城区人民检察院签署了《认罪认罚具结书》。根据司法实践，还可以对其减少基准刑的10-20%。综上，辩护人认为黄某阳在本案中虽构成诈骗罪，但有自首、退赃退赔并获得被害人谅解等法定或酌定从轻减轻处罚情节，可依法被不起诉或免于刑事处罚，故辩护人建议贵院在对黄某阳量刑能充分考虑前述情节和相关规定。另，鉴于黄某阳认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，且公诉机关量刑建议拘役五个月，并处罚金二千元，可适用缓刑，辩护人认为公诉机关量刑建议合法合理，不违背罪、责、刑相适应原则，应予采纳。经审理查明：被告人黄某阳是惠州市公安局三栋派出所的辅警。2019年10月17日0时许，被害人刘某儒和他人在惠州市惠城区三栋数码园北区好友美超市堵路闹事，当天轮到被告人黄某阳值班，其跟随当天值班民警在现场将被害人刘某儒传唤至三栋派出所进行调查，随后由被告人黄某阳负责看守。期间，被告人黄某阳了解到被害人刘某儒因没有造成严重后果，并不需要被拘留，经批评教育后便可以离开。2019年10月17日凌晨4时许，被告人黄某阳将被害人刘某儒带至三栋派出所饭堂处，欺骗被害人刘某儒可能需要被拘留，需要转一万元便可以帮忙去“疏通”关系，不用被拘留。被害人刘某儒信以为真，便通过其微信扫描被告人黄某阳提供的微信收款二维码的方式，转给被告人黄某阳1万元人民币。事后被告人黄某阳将赃款人民币一万退还给被害人刘某儒并获得谅解。2020年6月11日，公安机关将被告人黄某阳传唤到案。另查明，被告人黄某阳于2020年8月6日在值班律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人陈述；2.证人证言；3.书证；4.被告人的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认等笔录；6.《认罪认罚具结书》；7.谅解书及收据。本院认为，被告人黄某阳诈骗他人财物，数额较大，其行已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某阳犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄某阳犯罪以后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，有悔罪表现，具有依法可以从轻或减轻处罚的情节；其案发后积极退赃，并获得被害人谅解，具有减少基准刑的情节。辩护人辩称对被告人从轻处罚的辩护意见有理有据，本院予以采纳，但具体量刑及执行刑罚的方法应根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度予以确定。公诉机关建议判处被告人拘役五个月，并处罚金二千元，可适用缓刑的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人黄某阳犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 钟秀芳二〇二〇年八月十四日法官助理 黄振智书 记 员 陈亮宇附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。