内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终640号 上诉人（原审被告、反诉原告）：乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司。 法定代表人：陈士宝，执行董事。 委托诉讼代理人：李**，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴彦淖尔市锦祥电气有限责任公司集宁分公司。 负责人：龚向荣，经理。 委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。 上诉人乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司（以下简称金志远辉房地产公司）因与被上诉人巴彦淖尔市锦祥电气有限责任公司集宁分公司（以下简称锦祥电气集宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金志远辉房地产公司的委托诉讼代理人李**与被上诉人锦祥电气集宁分公司的委托诉讼代理人闫向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金志远辉房地产公司上诉请求：1.依法撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初2137号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人支付被上诉人的1498992元是预付工程款，而不是已完工程的工程款，约定提供四套住宅给被上诉人，也是对给付工程款的担保，而不是支付工程进度款。因被上诉人没有按合同约定履行义务，合同目的不能实现，构成根本违约，合同被依法解除。没有证据证明上诉人应付被上诉人工程款的事实存在，上诉人并不欠被上诉人工程款。 被上诉人锦祥电气集宁分公司以同意一审判决结果为由进行了答辩。 一审原告锦祥电气集宁分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行双方签订的《抵账协议》，立即给付原告1027924元；2.判令被告继续履行双方签订的《配电工程安装合同》、《配电工程（补充合同）》，立即停止侵占原告承包的“乌兰察布金辉雅苑北区一期住宅小区高低压配电（含土建、附建工程、隐蔽工程）包括电沟(井)土建及箱式变压器混凝土基础工程”施工工地，退出上述工地施工现场，并将工地交还原告继续施工；3.保留原告向被告主张因侵占原告施工工地给原告造成的误工、材料等各项损失的诉权；4.本案诉讼费及保全费由被告承担。 金志远辉房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告锦祥电气集宁分公司返还反诉原告所给付的1498992元；2.反诉费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2016年8月2日签订《金辉雅苑项目一期配网工程施工框架协议》，2017年8月1日签订《配电工程安装合同》，2018年8月17日签订《配电工程（补充合同）》、《顶账协议》。根据《配电工程（补充合同）》表明，被告（反诉原告）按原告（反诉被告）工程进度以其位于集宁区天骄华庭住宅小区4套房屋折款2526916元抵顶工程款。原告（反诉被告）认可收到被告（反诉原告）上述房屋售房款598992元，收到现金400000元，被告（反诉原告）以车顶账500000元，共计收到被告工程款1498992元。因被告（反诉原告）资金不足，被告（反诉原告）未按照合同约定如期给付原告（反诉被告）工程款，被告（反诉原告）不能按照合同约定履约，致使涉案工程长期停工。2019年4月19日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）以《解除合同通知书》书面形式提出解除双方于2017年8月1日签订的《配电工程安装合同》、2018年8月17日签订的《配电工程（补充合同）》及《顶账协议》，原告（反诉被告）于2019年4月20日15时04分收到该《解除合同通知书》。上述事实有原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在庭审中的举证材料及原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在庭审中的陈述予以佐证。 一审法院认为，原告与被告签订的《配电工程（补充合同）》及《顶账协议》，符合法律规定，予以确认。原告请求被告继续履行双方签订的《顶账协议》立即给付原告1027924元的主张，应予支持。原告请求判令被告继续履行双方签订的《配电工程安装合同》、《配电工程（补充合同）》，立即停止侵占原告承包的“乌兰察布金辉雅苑北区一期住宅小区高低压配电（含土建、附建工程、隐蔽工程）包括电沟(井)土建及箱式变压器混凝土基础工程”施工工地，退出上述工地施工现场，并将工地交还原告继续施工，因原告与被告于2016年8月2日签订《金辉雅苑项目一期配网工程施工框架协议》、2017年8月1日签订《配电工程安装合同》、2018年8月17日签订《配电工程（补充合同）》及《顶账协议》，原告施工部分工程后，由于被告资金不足等原因，原告长期处于停工状态，2019年4月19日，被告向原告以《解除合同通知书》书面形式提出解除双方于2017年8月1日签订的《配电工程安装合同》，2018年8月17日签订的《配电工程（补充合同）》及《顶账协议》，此后，被告于2019年4月23日与石家庄新兴机电设备安装有限公司签订《乌兰察布金辉雅苑小区一期配电工程协议》，将原承包给原告的工程承包给第三方石家庄新兴机电设备安装有限公司施工并已施工，鉴于现状，原告请求继续施工的请求已不现实，该项请求不予支持，原告可另行向被告主张违约损失。反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）返还已给付的工程款1498992元，无事实及法律依据，不予支持。 一审判决：一、被告乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后立即给付原告巴彦淖尔市锦祥电气有限责任公司集宁分公司工程款1027924元；二、驳回原告巴彦淖尔市锦祥电气有限责任公司集宁分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司的反诉诉讼请求；案件受理费14051元，保全费5000元，反诉费18291元，均由被告（反诉原告）乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人金志远辉房地产公司与被上诉人锦祥电气集宁分公司均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间的《配电工程（补充合同）》及《顶账协议》是双方当事人的真实意思表示，上诉人虽以书面形式向被上诉人提出解除双方之间的施工合同，被上诉人不再进行涉案配电工程安装施工，但对于被上诉人已施工部分，上诉人具有支付工程款义务。双方之间的《配电工程（补充合同）》明确约定，上诉人按工程进度向被上诉人提供4套住宅以抵顶工程款，故对于上诉人所称已支付部分款项是预付款而不是工程款，以及该4套住宅是对给付工程款的担保，因此上诉人不应按《顶账协议》继续支付工程款的上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予支持。结合上诉人金志远辉房地产公司于2019年1月25日出具的证明，上诉人明确表示双方已签抵房协议以房抵顶工程款2526916元，实际被上诉人收到售房款等共计1498992元，此证明亦是对双方以房抵顶工程款事实的确认，故一审法院判决上诉人继续向被上诉人支付剩余1027924元工程款并无不当。 综上所述，乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27015元，由上诉人乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文东 审 判 员 郝春雷 审 判 员 刘国婷 二〇二〇年八月十四日 法官助理 赵雅婷 书 记 员 谢仕轩 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；