山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民再68号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许芝行，男，1968年12月6日出生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：李延禄，山东敬人律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：单县斯凯乐生产资料有限公司，住所地单县李田楼信用社东临。统一社会信用代码：91371722683228927H。法定代表人：路彦科，总经理。委托诉讼代理人：许永安，山东君诚仁和律师事务所律师。再审申请人许芝行因与被申请人单县斯凯乐生产资料有限公司（以下简称斯凯乐公司）不当得利纠纷一案，不服本院(2019)鲁17民终2080号民事判决,向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年4月29日作出（2020）鲁民申3393号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。许芝行再审请求：1、依法撤销单县人民法院（2019）鲁1722民初1173号民事判决及菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终2080号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费均由被申请人承担。事实和理由：1、原判决认定斯凯乐公司将涉案款项支付给了安某又重复向其支付缺乏证据证明。安某合同范围外的部分是其单独施工，斯凯乐公司支付给其款项不属于重复支付。斯凯乐公司只支付了安某一至四层的施工款，未支付五、六层的款项，且涉案的五、六层木工部分是由其施工，该工资款理应向其支付。2、原判决适用法律确有错误。其为斯凯乐公司雇佣工人，直接为斯凯乐公司施工，应为劳务合同纠纷，不属于不当得利纠纷；本案争议的大楼工程量是否都属于安某施工范围，其二审中提供了关键证据，二审法院却认为不具有关联性，适用法律确有错误；五、六层安某虽然保留了诉权，斯凯乐公司要回所有的钱不符合法律规定；安某同意代支的款项应从安某的工款中扣除；本案应依法追加安某为第三人参加诉讼；其在二审中提供的证据，证明斯凯乐公司起诉已经超过诉讼时效期限。3、二审存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形。4、原判决超出诉讼请求。斯凯乐公司提交的条子中2012年8月7日的3万元为五、六层工资款，不在斯凯乐公司诉讼请求范围内。5、一审法院审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。其多次联系审判人员让证人作证，审判人员均予以推辞，后来径行判决，存在枉法裁判行为。被申请人斯凯乐公司辩称：许芝行与斯凯乐公司之间不存在民事法律关系，许芝行从事的劳务均是与安某所产生的劳务关系。安某多次出庭的证人证言、安某所提的民事诉讼及山东省高级人民法院的裁定书均认定许芝行领取的劳务费应由安某支付。安某承认斯凯乐公司发包的工程款已与安某结清，并承认许芝行干的活全部是安某所承包的活。许芝行称其领取的涉案4万元是四层以上的木工款无事实和法律依据，四层以上的木工根本不是许芝行所干。我方发包的工程活是固定的，并与许芝行的包工头安某进行了结算且进行了有效支付，许芝行再从斯凯乐重新领取劳务费属于重复领款，属于无效支付，许芝行应当将领取的款项返还公司。请依法驳回再审申请人的再审请求。一审原告斯凯乐公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还其在原告处借支的款项40000元及利息（自2012年12月26日起，按中国人民银行同类同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与安某于2012年4月26日签订了建筑承包合同及附件，双方约定了施工范围、建筑工程造价、款项支付方式等内容。安某按照约定组织戚贵岭、戚金明、许芝行、安康等人员施工建设。在施工建设中有部分工程进行了改动。建设完毕后，安某起诉原告要求其支付建设所需款项，经判决，原告支付安某483503元及利息。因安某一案中，判决认定原告直接支付许芝行等人的劳务款属于无效支付，未从安某一案中予以扣除，故原告方认为许芝行“借取”的款项属于不当得利，应当予以返还。原告出示的“借条”或者“欠条”中的款项均由被告许芝行从原告处领取。被告认可改造工程均有安某及路彦科确认，并且戚贵岭也知道。一审法院认为，原告起诉时选择的案由为建设工程合同纠纷，但原被告在法庭调查及辩论中均围绕涉案款项是否为不当得利进行了辩论，该案被告并不是涉案工程中的承揽合同中的一方合同主体，因此本案案由应定为不当得利纠纷。被告许芝行作为建筑的具体施工者，其带领工人施工应当获得报酬，但原告方与被告之间并无直接的合同关系，根据合同的相对性原则，结合建筑行业的惯例，原告方向被告支付劳务费不能构成有效支付，此观点在（2016）鲁1723民初659号成武县人民法院民事判决书、（2016）鲁17民终2083号菏泽市中级人民法院民事判决书、（2018）鲁民申446号山东省高级人民法院民事裁定书中均予以采纳，原告方支付给被告的款项没有从安某工程欠款中予以扣减（安某不认可原告方的支付是其授权）。因此，原告的付款行为在法理上属于非债清偿，亦即本案诉争款项的给付原因，从法律上说自始就不存在，事实上也是如此，该诉争款项并未扣减，原告给付行为并未达到清偿债务之目的，该给付因无给付目的而欠缺法律上原因，因而被告受领给付应当构成不当得利。关于增加的工程是否与安某有关。许芝行认可变更工程时，安某明知。故增加的工程仍是原告与安某的合同内容。许芝行的劳务应当与安某进行结算。5-6层原告与安某未结算，不影响被告成立不当得利。关于利息。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。被告从原告处领取的款项（打的“借条”、“欠条”），其债权债务关系是一种不确定的关系，那么自原告与安某于2012年12月26日结算后，诉争款项所产生的利息应当由被告支付给原告，原告要求利息按照中国人民银行同类同期贷款利率计算符合法律规定，予以支持。被告在安某处施工应当获取的报酬，被告均可另行主张权利。综上，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，故原告要求被告偿还40000元及利息的诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：被告许芝行于本判决书生效之日起三日内支付原告单县斯凯乐生产资料有限公司款项40000元及利息（以40000元为基数，自2012年12月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算）。如果被告许芝行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由被告许芝行负担。上诉人许芝行不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销单县人民法院(2019)鲁1722民初1173号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。二审期间，上诉人提交7份证据，证据1、木工工程量及工资单一份，拟证明：被上诉人与安某于2012年12月16日就对木工工程量及工资进行了决算对账，本案诉讼时效应从2012年12月16日起算，被上诉人起诉早已超过诉讼时效期限。证据2、2016年3月22日证明一份，拟证明：2012年7月18日路彦科、安某、许芝行、戚贵岭、戚金明五人达成口头协议，顶层斜屋面(去除安某按建筑面积计算外)按斜屋面满面积计算，五六层木工按粘灰面每平方米增加7元，新增加和原四层图纸上没有的其他项目等，由被上诉人直接支付给工人。证据3、合同外部分工程清单，拟证明：该部分均为被上诉人与安某合同外的部分，应与上诉人单独结算。证据4、涉案工程现场照片一张，拟证明：涉案工程合同范围外新增的部分，该新增部分与安某无关，应由上诉人与被上诉人单独结算。证据5、涉案工程图纸一份，拟证明：涉案工程经过变更，涉案工程实际面积为5787.36平方米，与安某结算的面积为5529.6平方米，多出的257.76平方米应由上诉人与被上诉人单独结算。证据6、菏泽市中级人民法院调查笔录一份，拟证实：被上诉人认可后续木工是被上诉人找人干的，单独给木工结算，与安某无关。证据7、五六层决算清单，拟证明：安某未主张的五六层款项中，其中木工109836元，安某同意代支54900元，故该54900元理应由被上诉人直接支付给上诉人。被上诉人质证称关于五层六层的工程我不予质证，因为安某保留诉权了，跟本案无关，因为今天审理的是不当得利纠纷。经审查，本案审理的是不当得利纠纷，上述证据均系涉案工程量部分，与涉案纠纷不属于同一法律关系，且安某另案保留了诉权，对以上证据的效力与否不予认定。另外上诉人申请证人安某出庭作证，拟证明：其系涉案工程的总负责人，涉案工程由其承包了主要的一部分，变更图纸后由许芝行、戚贵岭、安康、戚金明干的。工程多次变更多次更改，一开始是四层平顶，盖完后要求往上加盖，后又改成五层半加起脊，后来又改为太阳能平台，每次变更工人都要加工资，因为工程量增加了。在我承包的基础上有合同，除该合同以及合同附页外的工程，由斯凯乐公司直接支付给工人工资，以前没有电梯，后来增加的，由斯凯乐公司直接跟工人谈价格并支付。后来又在五层的基础上增加了一层。安康安装水电消防，增加的五层六层水电大约6万元左右，是斯凯乐公司给的安康。我跟许芝行结算到五层，六层是斯凯乐公司直接包给许芝行了，但没让许芝行干完，因为许芝行要求加钱，斯凯乐公司没给加，然后给了许芝行3万元发工资，另外的1万元是增加的电梯和楼梯的工钱以及雨棚的外搭延，一共是4万元，戚贵岭干的泥工，电梯、楼梯、斜屋面跟我结算后多出的部分直接由斯凯乐公司支付给戚贵岭。于2012年12月26日我们一块算的账，有会计凭证，我支付给戚贵岭的是13万多，斯凯乐公司支付了11万多，一共领了25万多元。上诉人对证人证言没有异议，证人对涉案工程最了解，其证言应当作为定案依据。被上诉人对证人证言质证称对证人证言有异议，因证人与上诉人之间有直接利害关系，不能作为定案依据。经审查，安某系涉案工程的总负责人，证人与被上诉人因工程款纠纷已另案起诉并已有了生效的裁判文书，且对涉案五六层的工程保留诉权，故其证言与本案不具有关联性，其效力与否不予认定。本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定事实一致。本院二审认为，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，上诉人许芝行在一审时未就诉讼时效问题进行抗辩，其二审时提出，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其有权领取涉案款项并有（2016）鲁17民终2083号判决中认定被上诉人代支的款项为158400元为证。经审查，（2016）鲁17民终2083号判决中明确显示代支款项为钢筋工以及水泥工工资，而本案中领借条上显示的款项与代支款项不属于同一款项，其上诉请求均未有证据予以证明，故对上诉人的上诉请求不予认可。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，安某与斯凯乐公司签订施工合同，安某组织戚贵岭、戚金明、许芝行、安康等人施工建设，安某起诉斯凯乐公司要求支付工程一至四层的工程款，法院作出了生效判决，认定了斯凯乐公司支付许芝行等人的劳务款属于无效支付，未从安某一案中予以扣除，故斯凯乐公司直接支付给许芝行的款项属不当得利，应予以返还。一审法院判决许芝行支付单县斯凯乐生产资料有限公司款项40000元及利息并无不当。综上，许芝行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元由上诉人许芝行负担。本院再审期间，再审申请人提交以下证据：证据一、安某起诉斯凯乐公司案件的三次庭审笔录，证明：1、2012年7月21日，安某在四层基本完工后离开工地一段时间，六层的木工大约一半的工程及本案大楼图纸变更增加的项目木工部分由许芝行负责具体施工。2、在安某合同外又增加了电梯、7个卫生间、下水道、五层塔尖斜屋面、消防设备等多项工程，增加的部分由许芝行等人具体施工，未与安某结算，与安某无关。3、安某与斯凯乐之间的合同为4层结构，安某仅就1-4层进行起诉，5-6层未诉。证据二、菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终367号、385号、388号民事判决书各一份，拟证明：涉案工程在安某签订的施工合同中为四层结构，实际施工中为六层且进行了加宽。另该案件与本案类似，请法院审理时予以参考。证据三、中国执行信息公开网下载的执行信息两份及成武县人民法院限制消费令一份，拟证明：斯凯乐公司与安某之间的债权债务尚未执行完毕。被申请人质证认为：对证据一的真实性没有异议，但是不能证明其证明目的，安某与斯凯乐公司案件庭审过程中许芝行为其出庭作证，也曾多次为其书写证人证言，且出庭作证的证人证言与书写的证言相互矛盾，安某在案件四次审理过程中所陈述的内容也相互矛盾，唯一不矛盾的是安某承认斯凯乐公司的所有工程1-5层半均发包给安某，也认可许芝行是干的安某的活，承认许芝行从安某处多次领取施工款，同时本案审理中，安某又为许芝行出庭作证，许芝行与安某及其他证人已经串供。其提供的同一份证人证言中有多位证人的签字，且与安某与斯凯乐公司纠纷中的证人证言相矛盾，其中（2014）成商初1459号庭审笔录第4、5页、（2016）鲁1723民初659号庭审笔录112页安某提交的证据3、4和庭审笔录第37页、106、117、118页（安某书写的施工明细及要求支付每一分项工程款的具体数额项目单，该施工明细工程款和数额详单已包含合同变更后的所有施工款），菏泽中院2015年12月11日的庭审笔录第92、93、97页的笔录，该笔录能够证实许芝行所干的活是安某承包的斯凯乐的工程，我方不应当另行支付其施工款，安某的所有施工款我方已经进行了有效支付。以上的庭审笔录能够证实许芝行领取的款项属于不当得利。对证据二的真实性没有异议，不能证明申请人的证明目的，该判决书据当事人所述还没有领取，由代理人代收。这三份判决书据其以前的代理人称是因为部分领款单所签署的日期是在安某施工第4层完毕后的日期。斯凯乐公司不认可上述三份判决。申请人提交的证据一中已经明确显示增项包括电梯、卫生间等均在计算工程款时与安某进行了全部结算。证据三不能证明申请人的证明目的，我方在涉案纠纷一审中已经提交了按（2016）鲁17民终2083号判决书向安某支付法院认定的全部工程款的证据，并不存在我方没有履行支付义务的情形。被申请人申请证人常某出庭作证，该证人当庭陈述：2012年8月中旬，朱瑞军找我干的木工活，包括加工制作主体壳子板、把壳子板打到墙体上、4层以上的斜屋面，4层以下二次结构的防水、隔离带也是我做的，6层的满堂架及架工程的梁、所有模板做工、外沿不是我干的，我是从架工程以上干的。我说的斜屋面是顶层的斜屋面。当时说的每平方35元，我在9月份基本上干完了，干了一个月左右。干完活就与路彦科结算了，大约是8万元左右。我带着接近20个人干的活。干活时没有签订合同。再审申请人对证人证言质证认为：对证人所陈述的6层架工程等不是其所干的没有异议，对其他部分与本案没有关联性。证人陈述的活与再审申请人干的活不一样。本案二审时安某证实6层的木工斯凯乐公司直接包给许芝行，但没有让许芝行干完，与本案证人证言相一致。被申请人对证人证言没有异议，根据申请人的陈述能够证实其所干的木工活已经包含在安某承包的工程内，申请人称其干的木工活4万余元与安某在659号案件中提交的结算清单相矛盾，安某提交的施工项目及材料设备清单已将许芝行的费用包括在内，包括壳子板、架材、管理费等才8000元，并不像许芝行所述其所干的4层以上木工工程款4万余元，同时安某一直认可4层以上的工程也是由其承包后又安排的自己的工人进行施工，所以申请人所领取的款项属于重复领取。本院审查认为，对双方当事人提交的证据的证明力，应综合全案证据进行分析认定。经再审审理查明，斯凯乐公司与案外人安某于2012年4月26日签订《建筑劳务合同书》及附件、《水电安装劳务协议》，双方对施工范围、建筑工程造价、款项支付方式等内容进行了约定，合同约定所建楼房为四层结构。后安某组织戚贵岭、戚金明、许芝行、安康等人员进行施工建设。实际施工中，案涉工程进行了改动，四层结构变更为六层。建设完毕后，安某根据上述合同起诉斯凯乐公司支付一至四层楼房所欠工程款578903元及赔偿损失，经（2016）鲁1723民初659号、（2016）鲁17民终2083号判决，斯凯乐公司支付安某工程款483503元及利息，斯凯乐公司虽申请再审，但（2018）鲁民申446号民事裁定书驳回了其再审申请。许芝行分别于2012年8月7日、2012年10月6日自斯凯乐公司处领取工人工资3万元、1万元，共计4万元，并出具了借据、欠条。斯凯乐公司主张许芝行领取的该笔款项与其向安某支付的工程款构成重复支付，许芝行应当返还，遂提起本案原审诉讼。本院再审认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，斯凯乐公司原审起诉请求许芝行偿还借支的款项4万元及利息，主要理由为该4万元款项构成重复支付，并在原一审时提交了借据、（2016）鲁1723民初659号、（2016）鲁17民终2083号民事判决和（2018）鲁民申446号民事裁定、建筑劳务合同、付款证明等证据，再审时又申请证人常某出庭作证；许芝行辩称该4万元是斯凯乐公司支付的安某劳务合同范围外的劳务款，不属重复支付，并在原二审时提交木工工程量及工资单一份、合同外部分工程清单、涉案工程现场照片、法院调查笔录、五六层决算清单，并申请证人安某出庭作证，再审时又提交了庭审笔录、类案判决等证据。本院综合审查双方提交的证据后认为，首先，许芝行作为案涉工程的具体施工者，其带领工人进行施工理应获得劳务报酬，许芝行自斯凯乐公司处领取工人工资或木工工款，符合国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的精神。其次，根据（2016）鲁1723民初659号民事判决及相关庭审材料，案外人安某起诉斯凯乐公司支付的仅是合同范围内1-4层的工程款，并未起诉合同范围外增加的工程款，已生效的民事判决认定的也是斯凯乐公司尚欠安某一至四层工程款483503元。再次，许芝行虽在斯凯乐公司领取了4万元的工人工资，但综合本案证据情况，并不足以证实该4万元系支付的安某合同范围内1-4层的劳务款项，即与斯凯乐公司支付给安某的一至四层工程款构成重复支付。最后，根据许芝行在原审及再审提交的证据，不能排除斯凯乐公司除与安某劳务合同范围之外，另与许芝行存在劳务合同关系并应另行支付劳务费的可能。据此，根据现有证据不足以证实许芝行自斯凯乐公司处借支的4万元构成不当得利，斯凯乐公司请求许芝行偿还该4万元及利息，本院依法不予支持。综上所述，再审申请人的再审请求成立，原审判决许芝行支付斯凯乐公司4万元及利息不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、第九十条第二款的规定，判决如下：一、撤销山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初1173号民事判决及山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终2080号民事判决；二、驳回被申请人单县斯凯乐生产资料有限公司的原审诉讼请求。一审案件受理费800元，减半收取400元，二审案件受理费800元，均由被申请人单县斯凯乐生产资料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年八月十四日书记员  赵 晗