广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15006号上诉人（原审被告）：深圳智芯数据服务有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道龙腾社区深圳西乡大道与广深公路交汇处西侧满京华艺峦大厦**1902-1。法定代表人：何庆军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：何密，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市青之鸟科技有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道凤凰社区腾丰五路******201-E。法定代表人：张明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云飞，广东生龙律师事务所律师。上诉人深圳智芯数据服务有限公司（以下简称智芯公司）因与被上诉人深圳市青之鸟科技有限公司（以下简称青之鸟公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院作出的（2019）粤0306民初17801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人智芯公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判智芯公司无需返还青之鸟公司订金65万元；2.一、二审案件受理费由青之鸟公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、智芯公司已经着手履行涉案合同。智芯公司为证明自己已着手履行涉案合同，向法庭提交了“情况说明”、“深圳智芯数据服务有限公司与深圳智芯科技有限公司的关联关系资料”、涉案产品“结构B0M及部分采购订单”、部分送货单、支付第三方供应商货款的部分电子回单等证据。从这些证据可以看出，智芯公司以自己的名义对外承接订单后，委托具备生产能力的全资子公司负责涉案产品的生产，属于行业内通常的商务营销与生产相分离的运营模式，应当认定智芯公司已经着手履行涉案合同。在青之鸟公司未依约履行合同约定的付款义务时，智芯公司未履行相应的交货义务的，并不违反合同的约定。首先，根据购销合同的约定，青之鸟公司的付款义务在先，智芯公司的交货义务在后，在青之鸟公司未履行付款义务时，智芯公司有权不履行交货义务。其次，“购销合同”约定的“交期”为“2019年3月15日前”，青之鸟公司无权要求智芯公司在交货期限届满前履行交货义务。二、原审以智芯公司未向青之鸟公司交付样品为由，支持青之鸟公司拒不支付货款的主张，属于适用法律错误。双方签订《商务合作协议》、《购销合同》前，青之鸟公司多次到智芯公司考察，充分了解了智芯公司的运营模式、涉案产品后才与智芯公司签订前述合同的。案涉合同交易金额达880万元，且首笔定金100万元，在不了解交易对手的资信情况，不了解涉案产品的市场行情，甚至连产品样品没见过的情况下，不可能轻易签约，更不可能贸然支付100万元的定金。青之鸟公司称没见过涉案产品的样品不符合常理，根据日常生活经验法则判断，智芯公司所言不足采信。再者，综观《商务合作协议》、《购销合同》的约定，向青之鸟公司交付涉案产品的样品，不是智芯公司的合同义务，青之鸟公司无权以此为上拒绝履行支付货款的合同义务。否则，即属违约。三、原审确认解除《购销合同》没有依据。1.本案不存在法定解除的事由。青之鸟公司在诉状中称智芯公司一直没有实际安排生产，造成根本违约，但从智芯公司提交的证据来看，青之鸟公司所言不实，且未举证证明智芯公司在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，故不足以认定智芯公司“根本违约”或预期违约，从而不能援引合同法第九十四条的规定，行使合同的解除权。2.青之鸟公司无权行使不安抗辩权。青之鸟公司作为在先履行合同义务的一方当事人，欲根据合同法第六十九条之规定解除合同的，首先应依法提交“确切证据”证明智芯公司存在合同法第六十八条的情形后，中止合同的履行，然后，再根据合同法第六十九的规定，将中止履行合同义务的行为通知智芯公司。只有在智芯公司未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的情况下，青之鸟公司方可解除合同。青之鸟公司未尽到法定的举证义务，智芯公司客观上亦不存在合同法第六十八条所列之情形，故青之鸟公司行使不安抗辩权的基础不存在，更不能据此解除合同。3.涉案合同不能协商解除。青之鸟公司从未主张双方曾就解除合同的事宜进行过协商，并达成一致意见。相反，其主张智芯公司“根本违约”。基于协商解除属于双方当事人的合意，在一方明确否认的情况下，不能认定涉案合同通过协商方式得以解除。故而，不能援引合同法第九十三条的规定，认定涉案合同因双方协商一致而解除。四、青之鸟公司未依约履行付款义务，构成根本违约，且单方提出解除合同，依法无权请求返还定金。根据《购销合同》的约定，青之鸟公司须于2019年1月18日前完成全部的货款支付义务，智芯公司须在2019年3月15日交付全部货物。合同履行过程中，青之鸟公司在2018年12月27日支付涉案定金100万元后即单方终止了货款支付义务，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，在支付定金一方即青之鸟公司违约的情况下，其无权要求智芯公司返还定金。原审判令智芯公司返还定金，于法不符，应予纠正。被上诉人青之鸟公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。青之鸟公司向一审法院起诉请求判令：1.解除双方签订的ZXDF2018121801《购销合同》；2.智芯公司退回青之鸟公司定金100万元；3.智芯公司赔偿青之鸟公司定金100万元；4.本案诉讼费用由智芯公司承担。一审庭审过程中青之鸟公司变更第2项诉讼请求为：判决智芯公司退回青之鸟公司定金65万元。一审法院查明：2018年12月25日，青之鸟公司（甲方）与智芯公司（乙方）签订《购销合同》，合同约定青之鸟公司向智芯公司购买DOO1智能手表基础款100K个，单价为88元，合同总价为880万元，交期为2019年3月15日前；结算方式为甲方须在签字和盖章确认后的2个工作日内支付人民币100万元作为定金，并于2018年12月31日前支付人民币200万元的货款，2019年1月18日前支付580万元订单余款，具体以执行订单为准；合同以乙方实际收到甲方基于本合同项下的定金为正式生效日；甲方对于涉及的货物实行分批提货制；交货方式为买方自提；产品质量及售后服务为乙方以双方一致确认的质量标准及售后服务为执行标准；乙方实际交付的产品所使用的LOGO和颜色配比，可根据甲方需求进行调整及定制，甲方有权决定最终使用的成品品牌。同日，青之鸟公司（甲方）与智芯公司（乙方）另行签订《商务合作协议》，就甲方购买乙方智能手表产品达成合作协议，协议约定产品型号为D001基础款；甲方应就本协议之产品需求提供不低于3个月的采购量预测给乙方作为生产计划参考；甲方必须在订单经双方签字和盖章确认后的2个工作日内支付人民币100万元作为定金，并于2018年12月31日前支付人民币200万元货款，2019年1月18日前支付580元订单余款，具体以执行订单为准；乙方要收到全额货款后按交期安排发货，若甲方未按合同规定的期限支付定金此合同视为无效。2018年12月27日，青之鸟公司通过银行转账方式向智芯公司支付100万元，交易用途为货款。庭审时，青之鸟公司、智芯公司双方均确认，该100万元系上述合同项下的定金。2019年4月8日、9日，深圳创意物语品牌运营有限公司向深圳市鼎峰无限电子有限公司（以下简称鼎峰公司）分别转账支付10万元、25万元，共计35万元，交易附言为货款。鼎峰公司法定代表人何某到庭接受询问，称智芯公司法定代表人何庆军系深圳创意物语品牌运营有限公司实际控制人，上述款项系智芯公司返还给青之鸟公司的定金。青之鸟公司认可智芯公司以上述方式返还了35万元定金，智芯公司对此不予认可，智芯公司称其未向青之鸟公司返还过定金，亦不清楚上述款项是否为智芯公司向青之鸟公司支付，一审法院指令智芯公司在指定期限内书面回复法庭上述款项与智芯公司有无关系，是否为智芯公司向青之鸟公司支付，逾期自行承担不利后果，截止至判决之日，智芯公司未就上述问题书面回复法庭。证人何某出庭作证，出具证人证言称其系青之鸟公司方业务经理，2018年12月份智芯公司称有生产能力可以生产手表，要求青之鸟公司支付100万元，青之鸟公司付款两天后到智芯公司考察，发现有工人罢工说没发工资，青之鸟公司有些担心，后来1月份又去了一次，要求智芯公司提供样品，发现没有样品，后来智芯公司再要求青之鸟公司货款，青之鸟公司就没有支付了，双方于2019年3月份进行沟通，结果是智芯公司退款，一次退了25万元，还有一次是多少钱忘记了，后来智芯公司就称合同没有继续履行，不愿意退钱了。证人仇某到庭作证，出具证人证言称其是青之鸟公司方业务经理何某的助理，2019年4月8日，其到智芯公司处向智芯公司法定代表人何庆军追问款项事宜，智芯公司答应退款，称资金紧张，当天只退了10万元；4月9日其又向何庆军追讨款项，何庆军称资金紧张只退了25万元，后来再找何庆军时就一直以资金紧张、资金未到位等借口不退款，4月中旬何庆军就说不退款，其曾与智芯公司法定代表人何庆军对过账，65万元，4万元逾期款，5000元左右逾期利息，共计695055元，智芯公司法定代表人没有提出异议。青之鸟公司称双方签订合同及协议后，青之鸟公司曾到智芯公司实地考察，要求智芯公司提供样品，但智芯公司一直未提供样品且不具备生产条件，合同没有继续履行，要求返还剩余定金65万元及支付赔偿定金100万元，智芯公司称其已委托其全资子公司深圳智芯科技有限公司采购物料供生产，青之鸟公司未按约支付全额货款致使合同未继续履行，其无需退还定金，双方遂酿成纠纷。另查明，深圳创意物语品牌运营有限公司于2016年1月27日成立，2019年1月11日该公司进行了变更登记，法定代表人由何庆军变更为吴大洋，股东由王欣慰（持股16%）、何庆军（持股80%）、王一平（持股4%）变更为王欣慰（持股16%）、吴大洋（持股80%）、王一平（持股4%）。鼎峰公司于2011年3月25日成立，法定代表人为何某。一审法院认为：青之鸟公司、智芯公司双方签订的《购销合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。青之鸟公司、智芯公司双方均确认青之鸟公司已向智芯公司支付100万元定金，依据《购销合同》约定，《购销合同》已发生法律效力。本案争议的焦点为：一、青之鸟公司、智芯公司双方签订的《购销合同》能否解除；二、智芯公司是否应赔偿青之鸟公司定金。关于焦点一，青之鸟公司以智芯公司无履行能力无法交货为由诉请解除双方签订的购销合同，智芯公司以青之鸟公司未依约支付全部货款为由确认涉案合同未履行。一审法院认为，青之鸟公司、智芯公司双方签订的合同金额高达880万元，交易方式为付清全款后发货，在青之鸟公司对智芯公司继续履行合同能力存疑并要求智芯公司提供样品后继续履行合同时，智芯公司应向法庭举证证明其存在使青之鸟公司相信其有履行涉案合同能力的合理信赖。庭审中，智芯公司先是称涉案合同所约定的产品是已存在的产品，已向青之鸟公司交付样品，但未能提交证据予以证明，后又称智芯公司无须向青之鸟公司交付样品，而在询问证人仇某时亦问其是否知晓智芯公司生产经营范围不包括生产智能手表项目，鉴于此，青之鸟公司对智芯公司是否存在履行合同能力存疑而未依约支付剩余货款止损，存在其合理性。智芯公司未在指定期限内书面回复法庭深圳创意物语品牌运营有限公司向鼎峰公司支付的35万元款项是否与本案有关，一审法院结合青之鸟公司工作人员仇某与智芯公司法定代表人的微信聊天记录，对青之鸟公司主张该35万元系智芯公司返还青之鸟公司的定金予以采纳。青之鸟公司、智芯公司双方均确认涉案合同未实际履行，青之鸟公司明确表示不继续履行合同，智芯公司亦不能提交有效证据证明其存在履行能力致使青之鸟公司产生合理信赖，涉案购销合同已无法继续履行，青之鸟公司诉请解除双方签订的《购销合同》，一审法院予以支持，合同解除时间为起诉状送达之日即2019年7月12日。合同解除，涉案合同未实际履行，智芯公司应当返还剩余定金65万元。关于焦点二，青之鸟公司主张智芯公司存在违约行为诉请适用定金罚则，要求智芯公司赔偿定金100万元。如上所述，青之鸟公司未继续履行付款义务，系因智芯公司未能使其产生存在履行合同能力的合理信赖，但青之鸟公司据此主张智芯公司存在根本违约行为，诉请适用定金罚则赔偿定金100万元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认青之鸟公司与智芯公司于2018年12月25日签订的《购销合同》于2019年7月12日解除；二、智芯公司应于判决生效之日起十日内返还青之鸟公司定金65万元；三、青之鸟公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费5150元，保全费5000元，青之鸟公司已预交案件受理费11400元，多收部分6250元一审法院予以退回。案件受理费、保全费合计10150元，由青之鸟公司负担6152元，智芯公司负担3998元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案合同纠纷。首先，智芯公司上诉主张其已经履行合同，提交的采购单上载明的材料与ＢＯＭ单一致，但ＢＯＭ单系其单方制作，故采购单与本案《购销合同》、《商务合作协议》上载明的商品并不能发生联系，智芯公司该主张证据不足。其次，鼎峰公司法定代表人何某的证人证言与青之鸟公司工作人员仇某与智芯公司法定代表人的微信聊天记录互相佐证，原审认定智芯公司已经返还给青之鸟公司35万元定金，并无不当，本院予以认可。结合该事实和双方聊天记录，可以认定双方已经就解除合同事宜进行协商，并达成一致，智芯公司也已经部分履行，现智芯公司提交的证据并不足以主张推翻双方之前的协议，本院对此不予采信。综上，智芯公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人深圳智芯数据服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年八月二十八日书记员 卢倚玲（兼）