福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2757号 上诉人（原审被告）：黑龙江宾西牛业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市宾县宾西经济开发区。 法定代表人：贺志云，董事长。 委托诉讼代理人：吴婧莹，北京大成（哈尔滨）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：大连建发原材料贸易有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区黄浦路**泰德大厦****。 法定代表人：郑晓东，总经理。 委托诉讼代理人：陈君，福建金磐律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：朱逸航。 上诉人黑龙江宾西牛业有限公司（以下简称宾西公司）因与被上诉人大连建发原材料贸易有限公司进出口代理合同（以下简称建发公司）纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宾西公司上诉请求：改判驳回建发公司全部诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、宾西公司在提货时均按照合同约定支付了利息，建发公司均未提出异议，结合合同有效期一年的约定，因此宾西公司可以在协议约定的一年有效期限内，随时付款提货，故不存在违约行为，不应承担违约责任。二、建发公司在向宾西公司发送《告知函》前，已经将410.068吨货物低价出售给了案外第三人，导致宾西公司无货可提，建发公司先处理货物，后告知宾西公司提货的行为属严重违约，违反了诚实信用原则，而一审法院竟认定建发公司的这一行为系“通知瑕疵”，属认定错误。三、建发公司向宾西公司发送的《告知函》中所列的处理货物的数量和建发公司与第三人签署合同中所列货物数量不符，建发公司存在故意伪造损失的嫌疑或建发公司处置的货物与宾西公司未提货物无关联性。一审法院对宾西公司在庭审中提到的这一细节问题未予审理，亦未在判决中登载。 被上诉人建发公司答辩称，一、宾西公司未在约定90天的期限内提取货物，其逾期提货行为构成违约。已生效的法律文书，亦明确确认其逾期提货行为构成违约行为。二、宾西公司虽然于处置通知载明异议期限的当日或者次日收到处置通知，但这仅为通知瑕疵，建发公司依据代理协议有权无需通知宾西公司，自行处置货物。反观宾西公司，其在收到处置通知后，在拥有充分时间和机会向建发公司提出异议的情况下，却未对处置通知予以任何回复。事实上，若宾西公司在收到处置通知后及时向建发公司提出异议或要求继续履行提货义务，建发公司仍可向其交付货物。但宾西公司却自始至终也未进行任何回复。显然，宾西公司对建发公司自行处置货物的行为并无任何异议，且其亦无任何继续提取代理协议项下货物的意思表示，根本无意继续履行代理协议，已构成违约。三、建发公司于2015年12月31日处置通知中所称的已处理货物数量与签约数量存在差异，系因建发公司于2015年12月31日处置通知中所称的已处理货物数量为实际已提货数量。该等差异恰恰证明，建发公司对外签订处理案涉货物的合同后，案涉货物的实际出仓时间将晚于该等合同的签订日期。综上，请求维持一审判决，驳回宾西公司上诉请求。 建发公司向一审法院起诉请求：1.宾西公司向建发公司支付两份《进口代理协议书》（编号TB150313BINXI、TB150604BINXI）项下代垫款项本金2200298.96元及其利息（以代垫款项本金为基数，自垫付之日起计至款项实际清偿之日止，按月利率1.2%计算）、代垫银行费用10530.27元、代理费123621.64元；2.宾西公司承担建发公司为本案支出的律师费50000元。 一审法院认定事实：2015年3月17日、2015年6月4日，宾西公司（委托方、甲方）的与建发公司（代理方、乙方）依次签订合同编号为TB150313BINXI、合同编号为TB150604BINXI的《进口代理协议书》，乙方代理甲方进口冻肉，数量分别为430吨、216吨（均允许5%溢短装），总价分别为8496495元、3906562.5元。两份协议书中均约定：甲方自行指定国外出口商Breeder&PackersdelUruguayS.A（以下简称BP公司）和AJCInternational（GLOBAL）GMBH（以下简称AJC公司），商定对外采购合同各项条款，并通过代理方或其相关企业对外签约，甲方对委托进口的货物品质及数量负全部责任；乙方根据甲方确定的对外合同条款以乙方或其相关公司的名义对外签约，对外采购合同签订前须经由甲方书面盖章确认；保证金比例为15%；进口货物到港后的关税、增值税部分由乙方代甲方垫付，甲方在付清所有货款、代理费及代垫费用前，货权归乙方所有；乙方对代垫税款部分向甲方收取利息；甲方应在单笔进口合同签订且不晚于本代理协议签订后5个工作日内将15%的保证金（TB150313BINXI号合同为1274474.25元，TB150604BINXI号合同为585984.375元）划至乙方账户，乙方在未收到此保证金前，有权不对外签订或履行进口合同；保证金只能冲抵本协议最后一批货款；代理进口过程中所发生的一切税收及费用（包括但不限于关税、增值税、保险费、商检、码头、海关、货代、仓储、代垫资金利息等）均由甲方承担；乙方按进口发票总金额的1%向甲方收取代理费；甲方须于货物到港后90天内提清所有货物；甲方应于提货前结清相应货款及所有费用，付多少款提多少货；甲方所付款项以乙方银行实际到账为准；在甲方未付清货款及其他款项之前，相应进口货物所有权益（包括但不限于货物所有权及其他权益，如保险权益）仍归乙方所有；乙方代甲方垫款部分的利息暂按照如下标准收取：按本协议约定到港后90天内提清货物的，乙方按年息4.2%向甲方收取利息；如甲方违反本协议约定，到港后91-120天内提货的部分，乙方按月息1.0%收取利息；到港后120天以后提货的部分，乙方按月息1.2%收取利息；合同期限自合同签订日起一年有效；甲方未按合同规定履行完付款义务前，不得提货，在甲方付清货款、代理费及代垫税费之前相应货物的所有权归乙方所有；甲方违反本协议有关规定不能及时结清本协议约定款项或不提货或不按本协议约定追加保证金的，乙方有权没收甲方已付的保证金，并有权选择是否解除协议，同时有权无需通知甲方而自行处置货物，由此产生的损失由甲方承担；在本合同项下，如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费；自违约方违反本合同约定及法定义务之日起，其于后支付的任何款项按以下顺序清偿：（1）守约方为实现权利而支付的费用；（2）利息或违约金、损失赔偿金；（3）货款本金。 协议签订后，宾西公司依次于2015年3月27日、2015年4月7日、2015年4月30日、2015年5月7日、2015年6月18日向建发公司支付保证金142884元、199017元、77820.75元、854752.5元、585984.37元，共计1860458.62元。 之后，建发公司分24批进口案涉货物，共计向外商支付货款1964733.05美元，折合人民币12360957.71元；代垫银行费用1678.84美元，折合人民币10530.27元；垫付增值税、关税3199430.88元。 为支付案涉进口代理协议项下货款，建发公司于2015年5月27日以人民币6792906.63元购入美元1093214.45元，汇率6.2137；于2015年8月21日以人民币1580510.31元购入美元246885.3元，汇率6.4018；于2015年9月10日以人民币3987534.06元购入美元624633.6元，汇率6.3838。 案涉货物分别于2015年4月21日至2015年6月29日期间到港。 2015年7月13日至2015年11月11日期间，宾西公司分别于2015年7月13日、7月20日、7月21日、8月31日、9月2日、9月9日、9月11日、11月11日向建发公司支付750997.3元、750997.3元、1109514.2元、488532.77元、797904.36元、669242.1元、668902.1元、230000元及668902.1元，合计付款6134992.23元。宾西公司共对24批次货物中的10批次货物进行了全部或部分提货，数量总计为233.619吨，其中提货时间超过货物到港后90天的有8批次。剩余410.068吨货物未提货。宾西公司收到建发公司开具的10张货款发票，发票金额共计6334205.47元。 2017年2月17日，大连海嘉国际物流有限公司向建发公司出具《结算确认函》，确认货代费用421240元已结清；大连经济技术开发区金山水产有限公司向建发公司出具《结算确认函》，确认仓储费476788.47元已结清；大连凯洋食品有限公司向建发公司出具《结算确认函》，确认仓储费122124.13元已结清。 2015年12月8日，建发公司向宾西公司发出《履约催告函》，告知宾西公司截止2015年12月7日，宾西公司尚有410.068吨货物尚未付款提货，上述货物最长到港时间208天，最短到港日期138天，宾西公司逾期付款提货的行为已构成违约，催告宾西公司在2015年12月11日前付款提货，否则建发公司将依照代理协议约定自行处理货物，且不予退还保证金，并保留追究其他违约责任的权利。同日，建发公司将该函件通过电子邮件方式发送给宾西公司。之后，宾西公司通过电子邮件回复已收到函件，但有三点异议：1、代理协议约定合同期限自合同签订日起一年有效，且约定了利息，宾西公司已按照协议支付利息，建发公司要求在12月11日前付款提货不符合协议约定，宾西公司不予同意；2、协议约定建发公司应协助宾西公司索赔，但建发公司未根据宾西公司需求积极索赔；3、协议约定建发公司应对宾西公司客户信息进行保密，但建发公司未经同意直接与宾西公司供应商签订协议进行交易。建发公司未守约。 2015年12月16日，建发公司向宾西公司发出一份《处理货物告知函》，告知宾西公司为避免损失扩大，建发公司拟以不低于24000元/吨的价格自行处理冷冻去骨80VL牛碎肉货物，如宾西公司对处理价格有异议，应于2015年12月20日前以书面形式提出，并到建发公司提清全部剩余货物，否则视为无异议，建发公司因处理货物产生的费用、差价损失等均由宾西公司承担。建发公司于12月18日通过EMS特快专递寄送该函件，宾西公司于12月22日收到该函件。 2015年12月31日，建发公司向宾西公司又发出一份《处理货物告知函》，告知宾西公司鉴于案涉进口货物的市场价格仍持续下跌，已跌破建发公司进口采购的成本价40%，为避免损失进一步扩大，建发公司拟以不低于15500元/吨的价格自行处理冷冻去骨70VL牛碎肉货物，以不低于15000元/吨的价格自行处理冷冻去骨牛头肉货物，如宾西公司对处理价格有异议，应于2016年1月3日前以书面形式提出，并到建发公司提清全部剩余货物，否则视为无异议，建发公司因处理货物产生的费用、差价损失等均由宾西公司承担。建发公司于12月31日通过EMS特快专递寄送该函件，宾西公司于2016年1月4日收到该函件。 2015年12月23日至2016年1月4日，建发公司陆续处置案涉货物共计410.068吨，共回收货款8582933.2元。 2017年1月3日，宾西公司向一审法院提起诉讼，诉请解除双方签订的进口代理协议，并要求建发公司退回保证金1860458.2元等。一审法院作出（2017）闽0203民初105号民事判决，认定宾西公司未按期提货的行为已构成违约，建发公司有权无需通知宾西公司而自行处置货物，宾西公司主张建发公司未经其同意擅自处置货物构成违约不能成立，并判决驳回宾西公司的诉讼请求。宾西公司不服该判决并提起上诉，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终3251号终审民事判决，认定建发公司即使收取宾西公司部分逾期提货利息，亦不能据此认定建发公司同意宾西公司延期提取所有剩余未提取货物及建发公司放弃有权处置货物的合同权利；宾西公司违约在先，建发公司有权处置货物；虽然建发公司两次发出的《处理货物告知函》中要求宾西公司提出价格异议时间早于宾西公司签收函件之前，但属于通知瑕疵问题，并不影响建发公司行使处置货物这一合同权利本身，二审判决维持一审判决。 2017年2月17日，建发公司委托律师代为提起本案诉讼，于3月22日支出律师费5万元。 一审法院认为建发公司与宾西公司签订的两份《进口代理协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。建发公司已依据合同约定进口所代理货物并通知宾西公司提取货物，宾西公司理应在合同约定的期限内提货付款。根据《进口代理协议书》约定，宾西公司须于货物到港后90天内提清所有货物，并于提货前结清相应货款及所有费用。但宾西公司仅提取233.619吨货物（其中部分货物提货已超过90天）及支付部分货款，剩余410.068吨货物并未按约提取，已构成违约，理应承担相应的违约责任。 关于货物处置。《进口代理协议书》约定，宾西公司违反协议有关规定不能及时结清本协议约定款项或不提货或不按本协议约定追加保证金的，建发公司有权无需通知宾西公司而自行处置货物，由此产生的损失由宾西公司承担。因宾西公司逾期未提货的行为已构成违约在先，故建发公司有权未经通知自行处置货物。建发公司虽已收取宾西公司部分逾期提货利息，但不能据此认定建发公司同意宾西公司延期提取所有剩余未提取货物或建发公司放弃自行处置货物的权利。至于宾西公司主张建发公司发出的两次《处理货物告知函》中要求宾西公司提出价格异议时间早于宾西公司签收函件之前，属通知瑕疵问题，并不影响建发公司行使处置货物这一项合同权利本身，且宾西公司并未在合理期限内向建发公司提出异议。此外，案涉进口货物为有质量保证期的牛肉，建发公司处置货物亦是为了避免货物过期，及时止损。一审法院认定，建发公司处置货物的行为符合合同约定，根据建发公司提交的证据，截至2016年1月4日，建发公司共处置剩余货物410.068吨，共计回收款项8582933.2元。 关于建发公司代垫款项的计算。《进口代理协议书》约定，建发公司代为垫付的款项包括货款及代理进口过程中所发生的一切税收及费用（包括但不限于关税、增值税、保险费、商检、码头、海关、货代、仓储、代垫资金利息等）；建发公司代宾西公司垫款款项利息按约定标准收取；如一方违约，应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失。据此，宾西公司陆续支付的6134992.23元货款以及建发公司处置剩余货物所收回款项8582933.2元，均应根据付款及回款先行抵扣已产生的利息后再按照垫付款项的顺序抵扣垫付款本金（具体计算详见附表4、5）。根据计算，建发公司处置完货物后，其在TB150313BINXI协议项下尚有垫款707268.1元、TB150604BINXI协议项下尚有垫款1491728.47元以及两个协议项下共计垫付的银行费用10530.27元未得到清偿。 关于保证金。《进口代理协议书》虽约定建发公司有权没收保证金，但该条款约定属于损失担保金约定条款，所约定的“没收”应系抵偿损失的意思表示，因此，建发公司主张的损失赔偿金额应在货物处置完毕后扣除1860458.62元保证金。 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。此外，代理协议约定保证金只能冲抵本协议最后一批货款。因此，对于货物处置后尚不足以清偿的款项，应先抵扣保证金1860458.62元，保证金抵扣的顺序为优先抵扣货款，剩余款项按照债务到期时间先后进行抵偿。经抵偿后，宾西公司还应支付建发公司代垫款338537.95元、代垫银行费用10530.27元（抵扣保证金及未清偿部分详见附表6）。宾西公司未及时支付该款项，应按照合同约定以代垫款本金为基数按月利率1.2%计算利息。建发公司主张宾西公司尚欠代垫款本金2200298.96元，予以酌情支持。 关于代理费。《进口代理协议书》约定，建发公司按进口发票总金额的1%收取代理费。案涉两份协议书项下货款共计12360957.71元，故宾西公司应支付的代理费为123609.58元。建发公司超出该金额部分的主张，不予支持。 关于律师费。《进口代理协议书》约定，违约方应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用等，故建发公司要求宾西公司支付律师费50000元，符合合同约定，予以支持。 宾西公司主张已付清已提货物货款，且其已支付利息应视为双方认可宾西公司可在协议有效期内随时付款提货，宾西公司并不构成违约的抗辩意见，无合同和法律依据，不予支持。宾西公司主张建发公司低价处分货物，但未提交证据证明建发公司以明显不合理低价对货物进行处分，应承担举证不利后果，对该抗辩，不予支持。对于宾西公司主张抵扣保证金的抗辩意见，予以认可。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黑龙江宾西牛业有限公司应于判决生效之日起十日内向大连建发原材料贸易有限公司支付两份《进口代理协议书》（编号TB150313BINXI、TB150604BINXI）项下代垫款项本金338537.95元及其利息（以代垫款项本金为基数，自附表6列明的垫款起息日起计至款项实际清偿之日止，按月利率1.2%计算）、代垫银行费用10530.27元、代理费123609.58元；二、黑龙江宾西牛业有限公司应于判决生效之日起十日内向大连建发原材料贸易有限公司支付律师费50000元；三、驳回大连建发原材料贸易有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。讼争合同明确约定宾西公司应在货物到港后90天内提清所有货物，宾西公司是否依约支付合同约定利息，不能免除其按时提货的义务，一审判决认定宾西公司已经构成违约是正确的。建发公司依约有权自行处置货物，并要求宾西公司赔偿损失，建发公司在履约过程中两次发出《处理货物告知函》，催告履约，并不能视为其放弃合同权利的意思表示。《处理货物告知函》的内容反映了建发公司处置讼争货物的过程，与最终的《产品购销合同》及收款凭证并不矛盾，可以佐证建发公司处置货物及遭受损失的事实主张，宾西公司对未提货数额并无异议，其质疑建发公司虚构损失数额，但未能提供相应的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，宾西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9027元，由宾西公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  师 光 审判员  苏 鑫 二〇二〇年八月七日 书记员  郭美娜 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；