河北省衡水市冀州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀1181行初7号 原告赵茹，女，1988年5月11日出生，汉族，住冀州区。 委托诉讼代理人王京，男，汉族，住河北省冀州市，系原告丈夫。 委托诉讼代理人刘泽锋，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。 被告衡水市冀州区市场监督管理局，住所地衡水市冀州区建设北大街**。 法定代表人贾宗海，局长。 参加诉讼行政机关负责人姜华，主管法制工作的负责人。 委托诉讼代理人李梅旭，河北双冀律师事务所律师。 原告赵茹不服被告衡水市冀州区市场监督管理局作出的行政处罚行为，向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月2日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。原告赵茹的委托诉讼代理人王京、刘泽锋，被告衡水市冀州区市场监督管理局法定代表人的参加诉讼行政机关负责人姜华、委托诉讼代理人李梅旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告衡水市冀州区市场监督管理局于2019年9月3日作出冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书，认定当事人衡水龙马医药连锁有限公司冀州第三十药房（以下简称三十药房）从无《药品经营许可证》的企业购进药品进行销售，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条规定，决定给予三十药房以下行政处罚：没收违法所得70262.7元，处货值金额70262.7元四倍的罚款计281050.8元。一、二项罚没金额合计351313.5元。 原告赵茹诉称：被告重新作出的冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书认定没收违法所得的金额错误，且罚款货值金额四倍的处罚裁量畸重，无认定依据，不符合客观公正、过罚相当以及处罚与教育相结合的处罚原则，应由法院依法予以纠正变更。一、根据《行政处罚法》的规定，没收违法所得和罚款的行政处罚可以同时适用，没收违法所得的认定应以过罚相当为标准。本案中，被告将原告的投入资金与获利款项全部认定为违法所得有违立法者意图。在没收违法所得和罚款处罚同时适用的情况下，罚款是货值金额的倍数，如果违法所得也按货值金额计算，会出现过罚不当问题，与立法本意不符。二、被告虽有权依据《药品管理法》第七十九条之规定对原告实施行政处罚行为，但在行政处罚决定中对原告作出货值金额四倍的罚款无相应的倍数认定等处罚裁量依据。该条法律规定并处货值金额二倍以上五倍以下的罚款，应当与被处罚人所涉具体违法行为过罚相当。对于二倍至五倍之间每一倍数应分别对应何种违法情形、涉案数额、严重程度、危害后果等处罚裁量的认定标准，须行政机关依法依规依客观事实综合认定裁量，不可仅凭主观臆断、主管部门要求或安排等与案件事实无关的因素予以随意定夺衡量。事实上，原告所进购的药品均为真药，并非法律规定且严厉打击的劣药、假药，所购药金额不大，用药者均为原告的家属，在服药后未出现任何不良及异常现象，更未造成社会恶劣影响及严重后果，综合原告的上述事实行为，符合并具备应当从轻处罚的法定条件。综上所述，被告重新作出的处罚决定书认定违法所得数额有误、四倍罚款裁量处罚缺乏事实依据，故诉至法院，要求：1、请求法院依法认定被告作出的行政处罚决定书中所涉没收违法所得的数额有误，应以纯获利金额为限。2、请求法院依法变更被告作出的行政处罚决定书中所涉罚款为货值金额的2倍。 原告赵茹向本院提交了以下证据： 一、赵茹向被告缴纳罚款的银行回执单以及与被告对应出具的非税收入一般缴款书、准予注销通知书。 二、2018年9月30日唐山市古冶区市场监督管理局作出的2018第22号行政处罚决定书、2018年2月福建宁德市公布的食品药品案件信息公开表一份。 被告衡水市冀州区市场监督管理局辩称：一、被答辩人赵茹不具有本案诉讼主体资格。涉案行政处罚的相对人系衡水龙马医药连锁有限公司冀州第三十药房，该药房于2015年1月27日经核准登记注册，类型为有限责任公司分公司。《公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。从工商登记注册资料看，三十药房是由衡水市龙马医药连锁有限公司申请设立的，任命被答辩人为药房企业负责人，具体负责该药房的全面管理工作。后衡水市龙马医药连锁有限公司申请三十药房注销（注销日期为2019年12月19日），登记机关同意并注销了三十药房。《行政诉讼法》第二十五条第三款规定：有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼，故根据上述规定，本案有权提起诉讼的原告应为衡水市龙马医药连锁有限公司，而不是被答辩人赵茹。二、涉案行政处罚作出的程序合法、认定事实清楚、证据确实充分。1、2018年7月30日答辩人接到衡水市冀州区公安局（冀公）食药移函［2018］第（001）号案件移送函后，于8月3日对三十药房可能存在的违法行为展开了调查核实。8月1日冀州区公安局移送了对王京的询问笔录及其与张云峰之间微信转账记录等资料。8月6日首先对衡水市龙马医药连锁有限公司冀州第三十药房进行了检查，检查过程中三十药房的营业经理王京在场，并在现场笔录上签字确认；8月13日分别对三十药房的负责人赵茹、质量负责人王书平进行了询问；8月15日对三十药房经理王京进行了询问，王京承认自2017年2月始至2018年2月共计从张云峰处购进68885元的药品，张云峰未向其提供任何检验报告及随货同行单等资质，所购进药品按2%的利润已全部售出。调查结束后，于8月20日向三十药房送达了行政处罚听证告知书，告知书上同时载明了拟处罚的事实、理由、依据及处罚内容。8月28日送达了听证通知书，并在9月7日上午举行了听证会，充分听取了三十药房及其代理人的意见，并审查了三十药房提交的相关证据。对案件履行了合议及重大复杂行政处罚案件集体讨论后，于9月20日作出了冀州食市处字〔2018〕72号行政处罚决定书，并在9月21日向三十药房送达，三十药房的负责人赵茹进行了签收。后不服提起诉讼，法院判决答辩人重新作出行政处罚。答辩人于2019年8月23日向三十药房送达了行政处罚听证告知书，告知书上同时载明了拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容、申辩及申请听证的权利，在法定期限内三十药房未提出陈述、申辩和要求听证的意见。答辩人遂作出了涉案行政处罚决定书，并于2019年9月9日依法向三十药房进行了送达。答辩人严格按照《行政处罚法》及其他相关法律的规定，作出的涉案行政处罚决定，程序合法。2、三十药房于2015年1月27日经核准登记注册，负责人为赵茹，王京为赵茹的丈夫。2016年张云峰来到三十药房处，对王京自称系衡水明日医药公司的业务员，可以提供保真且价格低的药品，与王京互加微信用于联系。王京于2017年2月起多次联系张云峰购买药品，209笔购药款共计68885元，购进药品没有索要经营资质证明文件、药品检验报告、随货同行单等购进药品必须的文件，也没有记入药品进销货台帐，至公安机关查获时止，所购药品以2%的利润已全部售出，货值70262.7元。3、上述事实的证据为：现场笔录、询问笔录、衡水市冀州区公安局（冀公）食药移函［2018］第（001）号案件移送函、公安局移交的证人诉讼权利义务告知书和王京的询问笔录及王京通过微信给张云峰购药款转账记录、三十药房的营业执照复印件等，足以证明三十药房的行为已违反2015年4月24日发布的《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，应受到行政处罚。三、答辩人依法律规定对三十药房作货值四倍的处罚合法合理，被答辩人要求二倍处罚没有事实依据。1、2015年4月24日发布的《药品管理法》第三十四条规定：药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；第七十九条规定：药品生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。三十药房自认没有从上述具有资质的企业购进药品，那答辩人对其按上述规定处罚是正确的。答辩人对三十药房的购进行为进行处罚，而不论其销售行为。2、张云峰非法经营药品案涉及的下线药房、门诊在我区共有十五家，公安局全部移送给答辩人，答辩人对此进行了行政处罚，在处罚时结合各违法行为人的货值等情况进行了逐一评价，作出了违法行为与处罚相当的结果。3、三十药房作为药品经营企业，并取得了经营药品的相关资质，其非常清楚从无药品生产、经营资格的企业购进药品是非法的，受利益诱惑驱使，在长达一年的时间内公开从张云峰处购进药品，次数多达209次，购进次数如此频繁，可见其情节并非轻微，且全部药品已出售，其停止继续购进的行为，只是终止违法行为，并非纠正行为。4、在三十药房所称的四病人服药期间，正处于医院药品的价格低于药房价格的时期，且病人符合申报慢××门诊报销条件，三十药房系从事药品经营企业，对上述情形比普通百姓了解的更多，其显然没必要从无资质的人员手中购买药物用于自己亲人的治疗。5、三十药房不能证明所购进药品去向，且全部售出，应认定流向了不特定人群，并通过售卖行为获取了利益。危害了不特定人群的身体健康，且影响了正常的药品采购秩序。综上，三十药房在违法行为中存在上述情节及事实，并结合衡水市中级人民法院及贵院在原判决中提到的应遵循公开、公正、过罚相当、教育与处罚相结合的原则内容，答辩人在对三十药房的处罚中已在幅度的中限范围内，符合过罚相当的原则。四、违法所得的认定符合规定。二〇〇七年二月八日国家食品药品监督管理局下发的关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复（国食药监法［2007］74号）规定：一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”是指“实施违法行为的全部经营收入”，所以被答辩人提出的应以纯获利金额为限是错误的。综上，被答辩人不具有本案诉讼主体资格，应依法驳回被答辩人的起诉。即使被答辩人认为具有诉讼主体资格，答辩人作出的行政处罚程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。 被告衡水市冀州区市场监督管理局向本院提交了以下证据： 一、分公司登记申请书；任命书；分公司、非法人分支机构、营业单位登记（备案）申请书。 二、1、立案审批表； 2、冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书； 3、送达回证； 4、冀州食市处字〔2018〕72号行政处罚决定书； 5、送达回证； 6、冀州食市分（延）字（2018）9801号分期（延期）缴纳罚款通知书； 7、冀州市监听告字[2019]9809号行政处罚听证告知书； 8、送达回证； 9、冀州食市听告字（2018）9805号行政处罚听证告知书； 10、冀州食市字（2018）9804号行政处罚听证通知书； 11、听证笔录； 12、河北省非税收入一般缴款书； 13、河北省非税收入一般缴款书； 14、现场检查笔录； 15、2018.08.13询问笔录； 16、询问笔录； 17、2018.08.15询问笔录； 18、委托书； 19、2018.08.15证据提取单； 20、2018.08.13证据提取单； 21、身份证复印件； 22、91131181336196668L营业执照复印件； 23、91131102772759869Q营业执照复印件； 24、冀CB3180480药品经营许可证复印件； 25、冀BA1000002药品经营许可证复印件； 26、龙马医药公司配送单； 27、公安局案件移送函及相关证据材料； 28、行政处罚听证授权委托书； 29、陈述申辩意见书； 30、法律服务所代理出庭专用函； 31、法律服务工作者执业证； 32、冀州市医院检查报告单等相关证明； 33、延期缴纳罚款申请书； 34、（2018）冀1181行初28号冀州区人民法院行政判决书； 35、（2019）冀11行终34号衡水市中级人民法院行政判决书； 36、关于退还当事人情况说明； 37、案件来源表； 38、案件调查终结报告； 39、案件调查终结报告； 40、2019.08.15案件审核表； 41、2019.09.03行政处理决定审批表； 42、2018.09.20行政处罚决定审批表； 43、2018.08.16行政处罚案件有关事项审批表； 44、2019.08.20行政处罚案件有关事项审批表； 45、2018.09.26行政处罚案件有关事项审批表； 46、[2018]第3号听证意见书； 47、结案审批表； 48、案件合议记录； 49、[2018]第24期会议纪要； 50、会议记录； 51、[2018]第28期会议纪要； 52、[2019]第29期会议纪要； 53、冀质监发[2016]106号关于统一全省市场监督管理行政处罚裁量基准的意见； 54、冀食药监药流函[2018]496号河北省食品药品监督管理局关于严厉打击购销回流药品违法行为的通知。 法律依据： 1、2015年4月24日修订的《药品管理法》； 2、2007年2月8日国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》违法所得的批复。 经庭审质证，被告对原告提交的第一部分证据真实性无异议，认为缴款人是三十药房，并非原告主张的赵茹，所以就其所陈述的赵茹与本案存在利害关系不予认可，对准予注销通知书的真实性无异议，赵茹注明的内容是对公章负责，并非可以认为其与本案涉案行政处罚有利害关系，即使涉案罚款和违法所得是由赵茹缴纳，那也只是其公司内部的管理问题并不能因此取得与涉案行政处罚的利害关系。被告对原告提交的第二部分证据关联性有异议，参考资料中两单位对于违法所得的认定没有任何依据证实是正确的，被告在作出行政处罚时对于违法所得的认定是严格依照批复意见，该意见指出在一般情况下违法所得指的是实施违法行为的全部违法收入。原告对被告提交的第一部分证据的真实性无异议，但该证据不能否认本案原告与被告之间存在利害关系的事实，该证据只是形式上看似具有管理功能，但在实际经营中不存在该管理行为。原告对被告提交的第二部分证据真实性无异议，原告对于被告作出处罚结论严重程度所依据的法律规定及客观事实关联性及合法性有异议。 对于本院调取的户名为王京、卡号62×××34账户历史明细清单一份，经质证，被告对该明细真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对于本院调取的（2019）冀1181刑初160号冀州区人民法院刑事判决书一份，被告对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原告对本院调取的证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：对原、被告提交的证据及本院调取证据的真实性予以认定。对被告提交的法律依据的真实性予以认定，但对于2007年2月8日国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复，本案中不适用。 经审理查明，衡水龙马医药连锁有限公司冀州第三十药房成立于2015年1月27日，负责人赵茹，注销于2019年12月19日。三十药房于2017年2月起多次从张云峰处购买药品，于2017年2月至2018年2月通过微信将209笔购药款共计68885元转账给张云峰，张云峰未能向三十药房提供药品经营许可证、药品检验报告、随货同行单等购进药品必须的文件，购进的药品以2%的利润全部售出，售出货值金额共计70262.7元。被告曾作出冀州食市处字〔2018〕72号行政处罚决定书，该处罚决定所涉罚没款项全部缴纳。三十药房不服，提起诉讼，经一、二审，该处罚决定书被法院判令撤销并责令被告重新作出处罚决定。被告于2019年9月3日作出冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书，认定当事人三十药房从无《药品经营许可证》的企业购进药品进行销售，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条，决定给予三十药房没收违法所得70262.7元，并处货值金额70262.7元四倍的罚款计281050.8元，罚没金额合计351313.5元的行政处罚。因重新作出行政处罚决定，被告退回70262.7元罚款，该款项退至王京名下账户中。原告赵茹与王京系夫妻关系。以上事实有上述证据及庭审笔录在案为凭。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告丈夫王京缴纳了冀州食市处字〔2018〕72号行政处罚决定书的罚没款项，且依据本案冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书，被告将70262.7元罚款退至王京的银行卡内，现三十药房已注销，赵茹作为原三十药房负责人，应认定原告赵茹与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，原告赵茹具有原告诉讼主体资格。三十药房从不具有《药品经营许可证》的个人处购进药品，违反了2015年版《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，被告依照该法第七十九条的规定进行处罚，属于被告的法定职权，符合法律规定。2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得应按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，并未规定药品违法所得的计算依据，不适用该《办法》，且该案的上线即销售给三十药品的张云峰违法所得数额已经本院（2019）冀1181刑初160号判决书认定，故本案原告违法所得的计算方法，应与张云峰相符。被告以原告购进药品货值金额加上售出利润确定违法所得额显属不当，应予纠正。2015年版《中华人民共和国药品管理法》第七十九条规定，药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。本案中，罚款数额的基数为原告购进药品货值金额即68885元而不是售出的货值金额，故被告以购进货值金额加上售出利润确定罚款基数错误，亦应纠正。《行政处罚法》规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，纠正违法行为应当坚持处罚与教育相结合，以保证行政处罚自由裁量权行使的合法、合理性。被告对三十药房进行处罚，除依据《药品管理法》以外，也应适用《行政处罚法》的基本原则，本着宽严相济、过罚相当的原则，结合案件的社会危害性进行裁量，故处罚时除考虑货值金额外，也应查明是否为亲朋自用，是否为保质期内的正规药品，是否对公众的健康造成实质损害，及社会危害性等情节，作为裁量时必须要考虑的从轻、减轻或从重、加重处罚的因素。综上所述，被告所作处罚主要证据不足，查明事实不清，造成处罚不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第七十条第（一）、（六）项的规定，判决如下： 撤销被告衡水市冀州区市场监督管理局作出的冀州市监处字〔2019〕115号行政处罚决定书，针对原告违法行为重新作出处罚决定。 案件受理费50元，由被告衡水市冀州区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  王青棉 人民陪审员  陈淑云 人民陪审员  马 迁 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  韩小凤 书 记 员  乔文英