云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1560号上诉人（原审被告）：赵祥，男，汉族，1988年9月6日生，云南省曲靖市麒麟区人，云南省住曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：甘甜，女，汉族，1988年8月27日生，云南省曲靖市麒麟区人，住址同上。被上诉人（原审原告）：曲靖开发区艺景园林工程有限公司。统一社会信用代码91530300069812023B。住所：曲靖市开发区胜峰小区9-2。法定代表人：邓昂，总经理。上诉人赵祥、甘甜因与被上诉人曲靖开发区艺景园林工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后依法组成合议庭，于2020年7月17日询问了当事人并经书面审理了本案。现已审理终结。上诉人赵祥、甘甜上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初4863号民事判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人3.5万元；2、二审申请补充鉴定或补充质证；3、本案二审诉讼费均由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人赵祥于2016年4月17日与被上诉人曲靖开发区艺景园林工程有限公司签订了《工程施工合同》，双方约定对位于麒麟区馆进行装修，被上诉人的负责人邓昂现场听取了甲方装修要求及具体计息完工程造价后，经双方协商该装修工程以33万元承包给乙方，双方均认可并在合同上签字。该工程于2016年4月18日动工，在施工过程中，上诉人仅对原告方多次存在违规施工及施工质量不合格的行为提出制止和纠正，从未与原告口头或书面约定过任何新增施工项目，原告诉状所述25个项目，均已包含在之前合同约定的装修工程合同内。《工程施工合同》第八条：工程变更“工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费及工期。＂上诉人在施工过程中从未与艺景公司达成工程变更的口头约定或协议。工程接近完工后，艺景公司向上诉人索要工程尾款，上诉人按照合同约定支付了原告方工程款共计26．5万，但由于艺景公司虚报项目、价格、面积，其出具的工程结算金额远远超出之前双方约定的33万元装修合同的价格，每次的结算金额也不一致，38万、41万、48万、（一审起诉的工程款又变成了543729元）。因上诉人不认可这种坐地起价的行为，故未支付合同约定33万元的下欠尾款5.5万元。其间上诉人与被上诉人协商通过介绍工程抵扣价款的方式结清下欠的工程尾款，随后上诉人于2017年11月介绍了曲靖万达广场三楼阿迪达斯跆拳道馆装修23万元工程、2018年3月介绍了昆明财富广场励志精英跆拳道馆ｌ7万元工程给被上诉人，介绍费合计3万元，且被上诉人也同意用这两笔生意的介绍费抵扣上诉下欠的装修尾款。直至2019年7月，时隔3年之后，被上诉人方因经营不善，拖欠工人工资，欠下多笔外债，不仅不承认双方结清了工程款，还将上诉人诉至麒麟区法院，对方行为不应得到法律的纵容和支持。一审法院委托的鉴定中心得出的鉴定结论不应认可。一审法院受理本案后，委托了曲靖九鼎司法鉴定中心对本案装修工程进行鉴定，该鉴定意见完全照抄了艺景园林公司提供的工程结算书(该结算书系被上诉人单方提供，上诉人并未认可签字)，仅仅在单价上略微作出调整，对不存在的项目都能得出鉴定结论)，上诉人对该鉴定意见提出了书面意见，不认可该鉴定意见，一审法院仅依据一份漏洞百出、粗制滥造的鉴定意见，就作出了判决，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人仅认可2016年4月17日签订的33万元的《工程施工合同》，并愿意支付该合同内所欠6.5万元扣减2个项目介绍费3万元，余下的3.5万元。被上诉人曲靖开发区艺景园林工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。曲靖开发区艺景园林工程有限公司一审诉讼请求：1、判令二被告及时支付原告装修工程款人民币278729元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年4月17日，原告（承包方、乙方）与被告赵祥（发包方、甲方）签订《工程施工合同》，约定：1、乙方以包工及部分包料的方式承包甲方位于珠江源影视中心六楼（精式健跆拳道馆）的室内装饰装修工程；2、工程开工日期为2016年4月18日，竣工日期为2016年5月15日；3、工程预算为330000元；4、工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费用及工期；5、工程保修期为自工程验收合格双方签字之日起六个月；6、工程款于2016年7月10日支付150000元，2016年8月20日支付100000元，剩余工程款于2016年9月支付。合同签订后，原告开始施工，并于2016年7月15日竣工，被告赵祥经营的精式健跆拳道馆于2016年7月1日开始营业。涉案工程未进行结算，经鉴定工程造价为352144.11元。被告赵祥已支付工程款265000元。另查明，被告赵祥与被告甘甜系夫妻关系。曲靖市麒麟区精式健体育艺术训练馆于2016年5月17日注册登记，登记经营者为被告赵祥。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告赵祥签订的《工程施工合同》合法有效，双方应当按照约定履行义务，原告已完成合同约定的工程施工，被告赵祥也接受了原告的工程并进行使用，现合同约定的工程价款支付时间已届满，被告赵祥未按照约定支付工程价款的行为，构成违约，原告有权要求被告赵祥支付下欠工程款，扣减被告赵祥已支付的265000元，原告主张的工程款本院支持87144.11元。涉案《工程施工合同》相对人为原告与被告赵祥，虽二被告系夫妻关系，但曲靖市麒麟区精式健体育艺术训练馆的登记经营人为被告赵祥，原告亦未举证证实被告甘甜系实际经营人或者共同经营人，原告要求被告甘甜支付工程款的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告赵祥于本判决生效之日起三十日内支付原告曲靖开发区艺景园林工程有限公司装修工程款人民币87144.11元；二、驳回原告曲靖开发区艺景园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5480元（已预交），由原告承担3767元，被告赵祥承担1713元。（于本判决确定的履行期限内支付原告）二审审理中，双方均未提交新证据。二审中，经法庭组织双方当事人对《艺景园林装饰工程结算书（以下简称“结算书”）》及《精式健跆拳道馆装修工程造价评估鉴定明细表》（以下简称“明细表”）核对后确认，明细表中电梯口腻子的第二项乳胶漆双方已作扣减但鉴定仍进行了计算，一审判决中未对该项目进行涉及的495元予以扣减，二审予以纠正，即应扣减49571元，经鉴定的工程造价为351649.11元经二审审理查明的其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵祥作为曲靖市麒麟区精式健体育艺术训练馆的经营者，其以个人名义与被上诉人曲靖开发区艺景园林工程有限公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同已成立并发生效力。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方当事人在《工程施工合同》约定的工程预算为人民币330000元，并非固定价。因双方对案涉工程的造价有争议，双方当事人在一审诉讼中选定了鉴定机构对案涉工程的造价进行了鉴定，并在鉴定前对结算书中的部分项目进行了剔除。虽然鉴定机构在鉴定意见中对剔除的项目也进行了价格鉴定，但一审法院在审理时对这部分项目所对应的款项进行了扣减。根据二审审理查明的事实，并未发现该鉴定存在违反法律的情形，故上诉人赵祥、甘甜上诉提出工程造价应以330000元计算的上诉理由没有事实依据，该上诉请求不能成立。同时上诉人赵祥、甘甜不应采信鉴定意见的理由不能成立。二审已组织双方当事人对结算书及明细表进行了补充质证，经二审确认，一审判决中未对“电梯口腻子的第二项乳胶漆”所涉的495元进行扣减，二审予以纠正，案涉工程的造价为351649.11元，扣减上诉人赵祥已支付的265000元，上诉人赵祥应向被上诉人曲靖开发区艺景园林工程有限公司的工程款本院支持86649.11元。上诉人赵祥、甘甜上诉提出的应以介绍工程获得介绍费30000元的方式来抵扣下欠工程款，虽然双方当事人均认可通过协商通过介绍工程来抵扣下欠工程价款，但对于介绍费用的提取比例双方各执一词，不能达成一致。双方认可是口头达成的协议，未能形成书面合同，且上诉人赵祥、甘甜也未能提出相应证据证实介绍费提取的比例，故对介绍费不在本案中进行处理，上诉人赵祥、甘甜可行主张。综上所述，上诉人赵祥、甘甜的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确、程序合法，二审经双方当事人逐项核对，对应扣减及应删除项目进行了确认，对与一审判决认定事实存在的差异，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初4863号民事判决；二、赵祥于本判决生效之日起三十日内支付原告曲靖开发区艺景园林工程有限公司装修工程款人民币86649.11元；三、驳回曲靖开发区艺景园林工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5480元，由曲靖开发区艺景园林工程有限公司负担3767元，赵祥负担1713元；二审案件受理费1103.6元，由赵祥、甘甜负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 高体所审判员 廖 锐二〇二〇年八月三日书记员 叶雪玉