北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初42228号原告：黄博禹，男，1988年7月14日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘洪英（黄博禹之母），女，1964年7月19日出生，汉族，住北京市海淀区。被告：程新飞，男，1989年5月8日出生，汉族，住北京市海淀区。原告黄博禹与被告程新飞合伙纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄博禹的委托诉讼代理人刘洪英到庭参加诉讼。被告程新飞到庭参加2018年12月11日的庭审，2020年6月2日的庭审，被告程新飞经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告黄博禹向本院提出诉讼请求：1.要求程新飞返还208521.17元并赔偿利息损失2085.21元（按照年利率2%的标准，自2017年11月15日起算六个月）；2.要求程新飞承担本案的诉讼费用。事实和理由：黄博禹和程新飞等三人于2017年7月4日签订《承包协议》，承包北京尚食纪餐饮有限公司（以下简称尚食纪公司）。发包人为尚食纪公司的法定代表人吴迪，合伙人为程新飞、田玉伟、黄博禹。三人口头协商同意黄博禹只投资不参与经营管理，没有管理权和决策权。因为黄博禹付出少，盈利后可少占分成比例且不允许黄博禹在《承包协议》中签字。《承包协议》的签字人为田玉伟、程新飞，总投资额为123万元。其中，程新飞投资51万元，黄博禹投资49万元，田玉伟投资23万元。资金往来由程新飞在工商银行、农业银行开立个人账户，三人投入的资金、经营收入及支出费用等全部由程新飞统一支配、管理使用（经营时间是2017年7月11日至2017年11月14日）。由于程新飞（田玉伟在经营44天后退出）在经营过程中以各种理由不记账、不对账和查账（9月份黄博禹母亲刘洪英曾去查账，看了一张对不上的凭证后，程新飞以没时间为由拒绝查账）。程新飞称经营状况良好，毛利率有60%等欺诈合伙人并且私自挪用账户资金消费、用公款还账、将公账资金转入程新飞姐姐程新服账户（个人私贷）等，导致餐厅不能正常经营。2017年11月14日，程新飞转让他人经营（所签订的合作协议只是名义上的，实质是转让，合作协议并无黄博禹签字），给合伙人带来了很大的损失及困扰。最后清算阶段，黄博禹多次和程新飞进行协商，在六个月内都没有将账簿核对清楚，一直拖延至今。4月20日，程新飞还在微信朋友圈发布不好的消息以诋毁合伙人，导致黄博禹上门与之对质并要求程新飞用事实说话，程新飞同意尽快核对账簿并说请会计师事务所人员参与，但此后程新飞均不接电话、不回短信、将黄博禹微信拉黑，拒绝清算。程新飞的行为侵犯了黄博禹作为合伙人的合法权益，故黄博禹诉至法院，请求判如所请。程新飞答辩称，黄博禹诉称不参与经营管理与事实不符。黄博禹、程新飞以及田玉伟三人按照33%的股份分成。程新飞负责宣传，黄博禹负责账目、田玉伟负责后厨。开始由黄博禹记账，后来因田玉伟提供的后厨单子有分歧就不再记账。程新飞一直在和黄博禹的母亲沟通让其记账，因黄博禹不同意，黄博禹的父亲也说程新飞的姐姐是会计，可以让程新飞的姐姐过来，所以程新飞就没有继续坚持让黄博禹的母亲来记账的观点。程新飞认可个人挪用过公款，原因在于程新飞曾向其姐姐借款5万元。因为盈利金额不够给员工发工资，由程新飞自己垫付工资款。双方之所以不对账、将微信拉黑是因为黄博禹去程新飞家里要求对账，程新飞担心影响其父母。事后处理的款项也是由程新飞个人垫付的。程新飞同意和黄博禹对账，但是公司没有利润可供分配且账目未核对清楚，故不同意黄博禹的诉讼请求。黄博禹围绕诉讼请求依法提交了证据，程新飞围绕答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。2017年7月，黄博禹、程新飞、田玉伟三人商定，共同承包尚食纪公司，三人各出资29万元，由田玉伟负责后厨及采购，程新飞负责管理资金，黄博禹管理账目。具体经营事项由田玉伟、程新飞负责，黄博禹不参与具体的经营管理事务。2017年7月4日，吴迪（发包人、甲方）与田玉伟、程新飞（承包人、乙方）就乙方承包甲方房屋签订《承包协议》。合同约定：乙方承包坐落于海淀区北清路xxx房屋用于餐饮经营，承包建筑面积1270㎡；承包期限自2017年7月10日至2022年7月9日止；2017年7月10日至2019年7月9日，每日每平米建筑面积承包金额为4元，每年承包金额为1854200元，每月承包金额为154517元，2019年7月10日至2022年7月9日，每日每平米建筑面积承包金额为4.4元，每年承包金额为2039620元，每月承包金额为169968元；中央空调的收费标准为88元/建筑平米/年，每年为111760元，每月空调费为9313元；电费、水费、燃气费按照乙方包用办公房屋的自用电表、水表、燃气表计量收费，电费标准为1.4元/度，冷水水费标准为9.85元/吨，燃气收费标准为3.16元/立方（电费、水费、燃气费标准随国家政策浮动），以上水、电、燃气费独立计量，每月交付；房屋承包费、空调费按照两个月为一期进行支付，首期承包费用于本合同签订后5日内支付，其于承包费在下一期前2日内支付；合同签订后5日内乙方应向甲方支付房屋承包保证金，押金为309034元，承包关系终止时，甲方收取的房屋承包押金除用于冲抵合同约定由乙方承担的费用、承包费、违约金外，剩余部分无息归还乙方。《承包协议》还对房屋交付及装修、房屋设备设施使用要求及责任等进行了约定。诉讼中，程新飞认可黄博禹虽然未在《承包协议》上作为承包人签字，但黄博禹实际投资49万元，超出约定金额。黄博禹、程新飞、田玉伟三人共同出资承包经营餐厅44天后，经三人商定，田玉伟退伙，黄博禹和程新飞于同年11月14日散伙，程新飞将尚食纪公司的经营权转让给第三方。为证明黄博禹、程新飞以及田玉伟各自的出资数额以及盈余分配，黄博禹提交三方于2018年1月1日签订的《总账》。《总账》显示黄博禹投入49万元，程新飞投入51万元、田玉伟投入23万元，共计投资金额123万元。《总账》显示总流水前台收银金额1513995元（未减误差）；前44天流水为57万元，毛利率约按42%计算；剩余流水943995元，毛利率约按50%（不包括工资、水电、燃气、酒水，误差5%）计算为47.2万元，毛利润总额为69.88万元。关于毛利率42%的标准，黄博禹称因计算的结果和总账上有差距，故三方约定前44天的毛利率为22.68万元。之所以按比例来计算毛利润就是因为合伙期间账目不清，按照比例计算得出毛利润其实已经笼统扣除了工资、水电、燃气、酒水等费用。程新飞对《总账》的真实性认可，对证明目的不认可，认为金额不准确。另查，田玉伟于2018年8月6日以合伙纠纷为由将程新飞、黄博禹诉至本院，要求程新飞返还182308.6元并赔偿利息损失。在该案的审理过程中，三人确认前20天工资支出55478元，第二次整月工资支出12万元，一个月水费2718.6元，前44天电、燃气支出37072元，酒水支出10万元。至散伙时，还剩下部分酒水，黄博禹表示不再主张。黄博禹、程新飞均认可合伙期间没有记账，黄博禹投资的49万元，除部分以现金形式支付给程新飞外，有6万元用于支付员工工资，其余汇款至程新飞和程新飞姐姐的账户中。以上事实还有（2018）京0108民初46006号案件的开庭笔录在卷佐证。本院认为，程新飞、黄博禹在田玉伟退伙后，继续合伙出资承包经营餐厅，二人之间属合伙关系。三人虽曾约定均等出资，但在合伙中，改变了原来的约定，故利润分配或风险承担比例应以实际出资额确定。2017年11月14日散伙后，黄博禹、程新飞应当就二人合伙期间的具体盈亏状况确定后进行结算。因合伙期间的资金由程新飞掌握，故应由程新飞实际承担退款责任。鉴于二人未能在诉讼前对清账目，未明确盈亏，故无法确定应退还黄博禹的具体款项金额，黄博禹要求程新飞赔偿6个月利息损失的主张，本院不予支持。程新飞辩称《总账》的金额不准确，但三人合伙期间无完整的做账记录，无法计算准确的支出，且三人均在《总账》上签字确认，故《总账》可以作为合伙期间总投资、流水、毛利率、部分支出的依据，故本院对程新飞的辩称不予采信。按照三人确认的流水、毛利率，结合三人在（2018）京0108民初46006号案件中的陈述，以及《承包协议》对应付费用的约定，扣除工资、水电、燃气、空调、酒水等支出后，尚略有盈余，程新飞应将黄博禹的投资款予以返还。黄博禹主张退还的款项208521.17元未超出其投资金额，故其该项诉讼请求应予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告程新飞于本判决生效后十日内退还原告黄博禹208521.17元；二、驳回原告黄博禹的其他诉讼请求。若被告程新飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4459元（原告黄博禹已预交），由原告黄博禹负担44元（已交纳），由被告程新飞负担4415元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照普通程序的交费标准交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨凤新人民陪审员  花 利人民陪审员  张宏图二〇二〇年八月二十四日书 记 员  张 萌