广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6667号上诉人（原审被告）：潘少群，女，1971年9月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：吴志东，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美玲，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温乃虾，女，1964年3月27日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：王小龙，广东威格信律师事务所律师。原审第三人：潘景城，男，1973年8月3日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：梁福兴，男，1962年5月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审第三人：郭金体（KWOK，KamTai），女，1966年12月8日出生，香港特别行政区永久性居民。原审第三人：朱玉琼，女，1993年12月16日出生，汉族，住广西博白县。上诉人潘少群因与被上诉人温乃虾及原审第三人潘景城、梁福兴、郭金体（KWOK，KamTai）、朱玉琼建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初13524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘少群上诉请求：撤销一审判决，改判其向温乃虾支付工程款442601.79元。事实和理由：[2017]建鉴字第37号造价鉴定意见书中对有争议的建筑物评估价为265005.52元无事实依据。广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程一至五层的水沟工程、基础工程（打桩除外）、主体工程、砌砖、第六层钢筋模板的工程量进行评估时，对无争议部分建筑物评估价为442601.79元，对有争议的建筑物评估价为265005.52元，合计707607.31元。因评估时涉案房屋五层已建造完毕，但提起诉讼时涉案房屋尚未建好，按照建造时2015年的市场价格500元/平方米计算，涉案房屋总造价约为500000元，现评估的总造价为700000元，明显过高，与当时的市场价格相悖。被上诉人温乃虾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回潘少群的上诉请求，维持原判。首先，从其提交的涉案工程现场照片可以看出，其在停工时就已建成了第五层，且第六层楼面已做好部分钢筋模板柱，评估时基本是按原样进行评估；其次，在本案一审庭审中，承办法官也已明确告知潘少群不能再继续施工，否则造成的不利后果由潘少群自行承担。原审第三人潘景城、梁福兴、郭金体、朱玉琼未作陈述。被上诉人温乃虾向一审法院起诉请求：1.解除其与潘少群于2016年3月21日签订的房屋建筑工程总承包协议书；2.潘少群支付其工程款800000元（具体以评估为准）及利息（从起诉之日起，以工程款本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项支付完毕之日止）。诉讼中，温乃虾明确诉讼请求为：1.解除双方于2016年3月21日签订的房屋建筑工程总承包协议书；2.潘少群、梁福兴、郭金体、朱玉琼连带向其支付工程款800000元（具体以评估为准）及利息（自起诉之日起至全部款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年3月16日，潘少群（甲方、开发商）与温乃虾（乙方、承包商）签订一份房屋建筑工程总承包协议书，约定：受甲方委托，乙方负责现有位于中山市************之一国有住宅用地一块，总建筑面积约1600平方米按每平方米1250元承包给乙方；承包方式为由乙方包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包工期、毛坯房交付给甲方，其余不予承包，由甲方承包所有税务和其他费用；承包范围为由甲方指定本项目图纸范围内的全部土建工程，铝合金门窗（材料：铝合金风铝牌不锈钢202#、实木入户大门包锁、钢材国际。海沙、红砖、砌墙、外墙用45×90规格油画砖）包工包料施工；双方承诺由乙方带资承建，如途中有收取买房订金或卖房的全部款项交乙方作建房的费用；国家的营业税、所得税和施工报建费用，施工报建单位，均由甲方承担；工期5个月，乙方在施工期间发生一切安全事故，与甲方无关；签订后即日进场复工，甲方要积极配合乙方和保障乙方顺利进行施工，如甲方违约，甲方应赔偿乙方相应的损失，如乙方违约，罚款20%作为赔偿金给甲方；付款方式为工程完成后，甲方一个月内付给乙方工程款80%，如甲方未付工程款就按此楼房每套楼房15万元的价格抵给乙方做工程款，抵押百分百的工程款为止，同时甲方要办好所有房产的一切合法手续，余下20%在6个月前付清；之前所有签房屋建筑工程承包协议书均作废，与本协议无关。甲、乙方栏有各自签名及捺印。2015年11月25日，韦用功、陈伟恒、刘祥宗签订一份合作协议，对位于中山市************之一建筑工地进行合作。后陈伟恒、韦用功与潘景城于2016年1月7日签订一份协议，约定陈伟恒、韦用功退出上述工程，任何债务与盈利与陈伟恒、韦用功无关。编号为8374583、4022463、4022464收款收据分别显示收到潘景城工地到2016年1月6日止共12单73968元、595元、22306元，并附有3张送货清单。潘少群提供的2016年1月26日、2016年1月31日收据分别显示，梁永荫收到潘景城交来友谊路46号之一工程款60000元，刘祥宗支付25000元，合计85000元；工地工人工资80000元。温乃虾提供的2016年4月19日收款收据显示，韦用功收到刘祥宗付给梁永荫40000元工资进度款。潘少群提供的房租、水、电费（专用）收据分别显示，水电费合计分别为1348元、1347元、1748元、1748元，用户名称均为腾云北。潘少群提供的医疗费发票显示何军在2016年2月15日、2015年2月20日医疗费合计6197.8元。合同号为201********45700009430保险合同并未显示何军为主被保人。温乃虾提供的借据显示，潘景城分别于2016年1月26日、2016年1月28日、2016年3月8日向刘祥宗借款30000元、70000元、50000元。经温乃虾申请，一审法院依法委托广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程一到五层的水沟工程、基础工程（打桩除外）、主体工程、砌砖、第六层钢筋模板的工程量进行评估。广东华联建设投资管理股份有限公司于2017年12月18日向一审法院提交文号为广东华联[2017]建鉴字第37号中山市************之一房屋工程造价鉴定意见书（以下简称造价鉴定意见书），该造价鉴定意见书的鉴定结论意见为：“（一）鉴于广东省中山市第一人民法院司法评估委托书上的日期和案件有关资料的日期，我司对此案的计税模式采用营业税模式。（二）无争议部分总造价为442601.79元；由于施工图纸缺少柱、梁的构造部分，且为隐蔽工程，现场勘察也无法核实出相应的量，故该部分内容按补充的手画图纸计算，列为争议部分，争议部分总造价为265005.52元。”经质证，温乃虾对上述造价鉴定意见书的三性予以确认。潘少群对造价鉴定意见书无争议部分的三性予以确认，对有争议部分的三性不予确认，因为申请评估时，涉案房屋五层已建造完毕，但提起诉讼时，涉案房屋尚未建好，只剩下五层；按照2015年的市场价格500元/平方米，涉案房屋总造价约500000元，现评估的总造价为700000元，故认为评估的总造价过高，但未提供证据予以证明。土地使用权证【中府国用（2014）第易*******】显示，位于中山市*********之一土地使用权人为潘少群、梁福兴、郭金体、朱玉琼。庭审中，温乃虾与潘少群确认双方于2016年3月21日签订建设工程施工合同；确认涉案工程因没有办理相关报建手续于2016年4月28日停工。温乃虾称其没有工程施工资质；涉案工程于2015年11月中旬进场施工，当时是由其与两个拍档一起合作，但由于两个拍档没有签约，所以涉案工程的钱全部由其支付，且两个拍档已于2016年1月7日退出涉案工程，由其承接所有的权利义务，遂其与潘少群才于2016年3月21日补充签订合同；评估公司到现场时，潘少群已另行委托第三方继续施工，现房屋已入住，但具体完成时间及入住时间不清楚；潘少群提供的收据虽显示梁永荫收到潘景城支付的工人工资合计140000元，其也确认该140000元是通过潘景城直接支付给施工工人，但上述140000元是潘景城向其丈夫刘祥宗所借，故不应在工程价款中予以扣减；没有收到潘少群支付的任何工程款；关于水电费收据并未显示是由谁支付，故其对该笔费用不予确认；确认工人受伤医疗费由潘景城支付。潘少群确认涉案工程于2015年11月进场施工，但一开始的施工人并不是温乃虾，而是她的两个拍档，虽然双方签订了房屋建筑工程总承包协议书，但只是将部分工程承包给温乃虾，且温乃虾是在主体工程施工了一部分后才参与到涉案工程中来；其弟弟潘景城已支付涉案工程工人工资合计145000元、水电费、工人受伤医疗费等，并提供相关收款收据、医疗费发票予以证明，上述款项应当作为工程款予以扣减。诉讼中，根据潘少群申请，一审法院依法通知证人汪照亮、梁永荫到庭作证。证人汪照亮证实：涉案工程的混凝土由珠海市锦龙混凝土有限公司全部提供，其为珠海市锦龙混凝土有限公司的销售人员；潘景城没有向其支付过任何款项，其已收取了韦用功支付的20000元及刘祥宗支付的50000元混凝土款项，尚欠40000元混凝土款项未予支付；因潘景城声称其为房东为未付款项担保，故其认为应向潘景城追讨尚欠的40000元混凝土款项。证人梁永荫证实：其跟随温乃虾丈夫刘祥宗做土建工作；涉案房屋由其施工，已收取潘景城支付的工人工资140000元、刘祥宗支付的工人工资25000元，涉案工程尚欠工人工资96677.6元；因工人工资是由潘景城支付，其认为尚欠的工人工资应向潘景城追讨。经质证，温乃虾对证人证言的真实性予以确认，对关联性存有异议，认为材料款是由其支付，工人工资是由刘祥宗支付。潘少群对证人证言的真实性亦予以确认，但认为证人均表示向潘景城追讨尚欠款项，不向温乃虾追讨，故该部分款项应当予以扣减。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，温乃虾在未取得建筑施工企业资质的情况下，与潘少群签订房屋建筑工程总承包协议书，该协议书因违反法律强制性规定而无效。庭审中，双方均确认涉案房屋已交付使用，应视为涉案工程已竣工验收。建设工程施工合同虽认定无效，但建设工程竣工验收并交付使用，实际施工人请求参照约定支付工程价款的应予支持。关于工程价款的问题。双方就涉案工程量未能达成一致意见，经司法委托评估，广东华联建设投资管理股份有限公司出具造价鉴定意见书，载明无争议部分总造价为442601.79元，争议部分总造价为265005.52元。双方对无争议部分的总造价不存异议，予以确认。虽然潘少群对有争议部分的总造价不予确认，认为评估的标准过高，与当时的市场价格不符，但未提供证据予以证明。结合双方陈述及证据分析，从造价意见书可以看出，就争议部分，双方主要对灌注在梁柱里钢筋的意见分歧较大。因现场勘验时，梁柱里的钢筋为隐蔽工程，仅凭肉眼观察、测量是无法得知梁柱里钢筋的具体情况，且梁柱为房屋的主体结构，为保证房屋质量，不可现场拆剥查看，所以评估公司无法现场准确得出数据。为解决上述问题，评估公司根据涉案工程的施工人员手绘的梁柱钢筋构造的施工图纸，结合现场测量并以其专业知识判断认为该图纸符合案涉实际施工情况，并以此作为评估依据。因评估公司在当事人无法提供标准数据施工图纸的情况下，依据涉案工程的施工人员描绘的施工图纸及现场测量情况并以专业判断作出的结论，相对于潘少群没有提供证据予以支持而简单认为评估的总造价过高的抗辩，具有明显优势，故潘少群的抗辩意见缺乏理据，不予采纳，采信造价鉴定意见书的结论，认定涉案工程总工程量为707607.31元（442601.79元+265005.52元）。关于尚欠工程款的认定。潘少群提供的收款收据显示潘景城已支付涉案工程工人工资合计140000元，温乃虾亦确认潘景城已支付工人工资140000元，但认为该140000元为刘祥宗出借给潘景城的款项，实为刘祥宗支付工人工资，不应作为已付工程款予以扣减。因潘景城已支付涉案工程工人工资合计140000元，款项来源是否为刘祥宗所借为另外一个法律关系，故温乃虾主张不应将潘景城已付工人工资扣抵工程款的意见，缺乏理据，不予采纳，该140000元应作为已支付工程款予以扣减。至于刘祥宗与潘景城之间的借贷关系本案不作处理，刘祥宗可另辟途径解决。双方确认施工过程中存在工人受伤及潘景城已支付工伤费用合计6197.8元的情况，而医疗费6197.8元并未计入造价鉴定意见书，且支付工伤费用的责任主体应为温乃虾、刘祥宗，现潘少群抗辩潘景城代为支付的医疗费用于抵扣欠付工程款的意见，于法有据，予以采纳。另，潘少群认为两证人均表示向潘景城追讨尚欠款项，不向温乃虾追讨，故该部分款项应当予以扣减；已支付涉案工地水电费，应予以扣减的抗辩意见，因其没有提供已向两证人支付款项的相关凭证，且水电费收款收据显示的地址、名称与涉案工程的地址、名称并不存在关联，故潘少群该项意见，理据不足，不予采纳。综上，潘少群尚欠涉案工程款561409.51元（707607.31元-140000元-6197.8元）未予支付。至于温乃虾主张从起诉之日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项支付完毕之日止的诉求，没有超出法律规定的范畴，予以支持。关于梁福兴、郭金体、朱玉琼的责任问题。虽该三人为案涉工程所在土地的共有人，但温乃虾提供证据的证明力并不足以证明该三人对潘少群发包案涉工程给温乃虾的行为进行确认、事后追认或构成表见代理，该三人亦没有到庭确认，故温乃虾主张梁福兴、郭金体、朱玉琼就潘少群上述债务承担连带清偿责任，缺乏理据，不予支持。潘景城、梁福兴、郭金体、朱玉琼经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、辩论等权利，由此产生的诉讼风险由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，缺席判决：一、潘少群于一审判决发生法律效力之日起七日内向温乃虾支付工程款561409.51元及利息（具体方式：以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月30日起至全部清偿完毕之日止计付）；二、驳回温乃虾的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费4520元，合计16320元（温乃虾已预交），由温乃虾负担4867元，潘少群负担11453元（潘少群于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付温乃虾）；评估费用12640元（温乃虾已预交），由潘少群负担（潘少群于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付温乃虾）。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为涉港建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，虽然双方当事人在本案中没有协议选择合同适用的法律，但因涉案工程位于内地，双方当事人也是内地公民，内地与涉案合同有最密切联系，所以，一审法院适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为潘少群是否应向温乃虾支付争议部分的工程款265005.52元的问题。从已查明的事实可知，双方当事人主要是对灌注在梁柱里的钢筋情况存在争议，但梁柱里的钢筋为隐蔽工程，仅凭肉眼观察、测量无法得知梁柱里钢筋的具体情况，且梁柱为房屋的主体结构，为保证房屋质量，不能现场拆剥查看，所以，评估公司才将该部分工程造价列为争议部分。但评估公司已根据涉案工程施工人员手绘的梁柱钢筋构造的施工图纸，结合现场测量并以其专业知识判断认为该图纸符合案涉实际施工情况，并以此作为评估依据。因评估公司在当事人无法提供标准数据施工图纸的情况下，依据涉案工程施工人员描绘的施工图纸及现场测量情况并以专业判断作出的结论，相对于潘少群没有提供证据予以支持而简单认为评估的总造价过高的抗辩，具有明显优势，所以，一审法院采信造价鉴定意见书的结论并判决潘少群向温乃虾支付剩余的工程款并无不当，本院予以维持。潘少群上诉称无需向温乃虾支付争议部分的工程款265005.52元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人潘少群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5275元（上诉人潘少群已预交），由上诉人潘少群负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年八月十三日书记员  周芷铭