广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3757号上诉人（原审被告）：卢玉华，男，1972年11月9日出生，汉族，身份证地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：谢新志，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钦盛，广东鹏乾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：梁学平，男，1969年9月17日出生，汉族，身份证地址广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁爱湫，广东深明德律师事务所律师。原审被告：黄昌贵，男，1966年3月7日出生，汉族，身份证住址广东省信宜市。委托诉讼代理人：潘良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：莫雪娇，女，1975年9月7日出生，汉族，身份证住址广东省惠州市。上诉人卢玉华因与被上诉人梁学平、原审被告黄昌贵、莫雪娇合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20656号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢玉华上诉请求：1.撤销一审判决，改判“驳回梁学平的全部诉讼请求”；2.本案诉讼费用由被上诉人梁学平承担。事实与理由：一、银行交易记录清晰完整地证明了黄昌贵与其配偶吴某于2018年4月21日至25日期向卢玉华临时拆借款项25万元且结清这一事实。一审法院采信黄昌贵庭后提供的证据吴某所作的《情况说明》，认定其中2018年4月22日的吴某向卢玉华转账的10万元是支付卢玉华的投资款，不是还款有误。二、本案的案由为合伙协议纠纷，庭审中梁学平撤回确认其与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间存在合伙关系的诉讼请求。法院亦已查明梁学平与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间不存在合伙关系。因此，梁学平依据合伙关系要求卢玉华、黄昌贵、莫雪娇支付分红款及利息的诉讼请求应予以驳回。在没有变更案由的情况下，一审法院放弃对梁学平与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间的合伙纠纷进行审理，选择对梁学平与卢玉华之间的代持合伙股份纠纷进行审理，违背了不告不理的原则。其次，一审判决书载明黄昌贵委托了两名诉讼代理人，但一审法院在一审期间未将黄昌贵委托诉讼代理人情况告知其他当事人，剥夺卢玉华根据《民事诉讼法》第四十四条之规定提出回避申请的权利。再次，吴某庭后提交的《情况说明》应属于证人证言，吴某应属于证人，一审法院在卢玉华对《情况说明》中所陈述的事实有异议的情况下，不另行组织开庭以安排证人吴某出庭作证并接受卢玉华的质询，而是径直通过法庭调查取证的方式询问证人，采信事实，违背法庭保持中立的规则。梁学平答辩称，一审法院认定事实清楚。适用法律正确，应维持。上诉人卢玉华与被上诉人、原审被告是合伙关系，投资可可公寓改造项目，一直存在分红，被上诉人的投资款登记在卢玉华名下，故以卢玉华名义参与分配。原审被告黄昌贵述称，同意梁学平的答辩意见。梁学平实际投资款已支付给卢玉华，卢玉华已按照10%的比例分红给梁学平。梁学平应有10%的合伙份额事实上由卢玉华代持，卢玉华应负责。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。莫雪娇述称，不同意梁学平、黄昌贵的意见。梁学平投资款没有转给卢玉华，卢玉华没有拿到分红，也不需要支付分红。梁学平向一审法院起诉请求：1.确认梁学平与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间存在合伙关系；2.卢玉华、黄昌贵、莫雪娇向梁学平支付合伙期间的分红，其中2018年10月1日至2019年6月30日期间的分红共计40671.27元，并支付自分红支付之日起至实际付清之日止期间的利息(利息以40671.27元为基数，按照年利率6%的标准，暂计至起诉之日为1952.22元）；3.卢玉华、黄昌贵、莫雪娇承担本案的诉讼费用。庭审中，梁学平撤回其第一项诉请。一审法院查明，卢玉华、黄昌贵、莫雪娇确认由卢玉华、黄昌贵、莫雪娇各出资35万元用于投资光前村91号公寓即可可公寓的改造项目（以下简称涉案项目），卢玉华、黄昌贵、莫雪娇各占股三分之一，总出资额为105万元，投资项目未成立公司，目前该项目还在实际经营中，且一直有相应分红，三方并未就此签订书面协议。卢玉华、黄昌贵、莫雪娇表示三方已按照由莫雪娇制作的公寓月报表列明的金额按照三人各占三分之一实际分取了2018年10月至2018年6月期间的分红款，且卢玉华、黄昌贵、莫雪娇均拿到了各月份的相关报表。梁学平、卢玉华、黄昌贵确认三方曾在2018年口头协商由梁学平出资10万元，该投资款记在卢玉华名下，由卢玉华按出资比例将每月分红款支付给梁学平。梁学平、黄昌贵及莫雪娇均表示莫雪娇对前述三方协商事项并不知情。莫雪娇称其系在2018年10月才知道梁学平出资的，但其不同意梁学平加入。梁学平主张其根据卢玉华及黄昌贵的要求已将投资款10万元转账至黄昌贵账户，黄昌贵亦将前述款项转给了卢玉华，梁学平已履行完毕出资义务，另对于梁学平出资的5000元，卢玉华在2018年4月至6月应向梁学平转账的款项中对此进行了扣除，即梁学平实际出资105000元，占涉案项目的出资比例为10%，卢玉华亦实际按照前述出资比例将涉案项目在2018年7月、8月、9月的相关分红向梁学平予以了发放，梁学平对此提交了银行转账记录、说明、微信转账记录截图、微信聊天记录及可可公寓经营月报表予以证明，梁学平称说明系黄昌贵于2018年11月28日出具。其中，银行转账记录显示梁学平于2018年3月2日分两笔合计向黄昌贵转账10万元，备注均为“付租公寓定金”；说明显示系由黄昌贵出具，内容为“梁学平出资10万元已转入卢玉华账户，管理支付装修材料费用，占10%股份，在卢玉华33.3%之内，由卢玉华每月分红利润给梁学平”；微信转账记录截图显示卢玉华分别于2018年7月10日、2018年8月7日、2018年9月6日向梁学平转账4282.79元、8203.5元及6034元，分别备注为7月份分红、8月份分红及押金分管、9月分红；梁学平与卢玉华的微信聊天记录显示，卢玉华向梁学平转账前述分红款时，亦向梁学平陈述了分红款的相关构成，其中，卢玉华于2018年7月10日向梁学平表示“4～6月共汇26391元（扣5000元投资余额）实付21391元；7月汇4282.79元”；微信聊天记录另显示卢玉华于2018年6月22日向黄昌贵转账21391元，并表示“军师的：应付26391元，扣除5000元投资金额，实付21391元”，黄昌贵后于2018年6月29日通过微信向梁学平（阿平老板）转账了21391元，并重复了卢玉华向其作出的陈述予梁学平；梁学平与莫雪娇的微信聊天记录显示，梁学平于2018年10月23日添加莫雪娇的微信，莫雪娇于当日向梁学平发送投资协议文档，并表示“先签这份协议，在丙方加上你的名字”，该投资协议文档并未签名，文档显示甲方为黄昌贵，乙方为莫雪娇，丙方为卢玉华，丁方为梁学平，载明四方共同出资承包光前村西区91号的整栋楼房用于公寓投资项目，项目名称为可可公寓，项目投资总额为105万元，甲乙方各出资35万元，丙方卢玉华出资24500元，丁方梁学平出资10500元等内容，莫雪娇后于2019年1月16日向梁学平告知“今天把分红分了，他们分给你的吗，我这里只能按三份分”，梁学平回应没有，莫雪娇另向梁学平发送了相关可可公寓月报表；梁学平提交的可可公寓月报表系2018年4月至2019年5月期间的相关报表，合计14份，其中自2019年7月起，月报表下方均注明按照三分之一比例可分得的分红款，自2019年10月起月报表下方均列明卢玉华、黄昌贵、莫雪娇的姓名及可分得分红款，2018年7月、8月、9月的月报表列明的可分红金额，按照10%核算与卢玉华向梁学平转账的前述三月份分红款一致，另外，2018年4月至6月的股东收入的实际分成总额为263913.83元。庭审中，梁学平表示前述月报表均系由莫雪娇向其提供。卢玉华除对说明的真实性表示无法确认外，对其余证据的真实性均予以了认可，并表示黄昌贵出具说明的内容与实际情况不一致，卢玉华、黄昌贵、莫雪娇在涉案项目各投资35万元，黄昌贵向卢玉华转账的10万元包含在黄昌贵个人应支付的35万元投资款内，黄昌贵另需支付的20万元投资款已实际交给莫雪娇，另外黄昌贵应交纳的5万元投资款在分红款中已予以扣除，故其主张梁学平出资的10万元并未实际支付至卢玉华账户，卢玉华表示莫雪娇向梁学平发送的四方投资协议最终并未达成一致意见，另针对梁学平所称的5000元，卢玉华表示曾在分红款中予以扣除。莫雪娇表示其质证意见与卢玉华一致，并称其在2018年10月才知道梁学平将10万元转账给了黄昌贵，但其不同意梁学平加入合伙，莫雪娇另表示其已收到卢玉华前述所称黄昌贵向其转账的20万元，并对此提交了相应转账记录予以证明。黄昌贵对前述证据的真实性均予以认可，并表示说明系由其出具，卢玉华、黄昌贵、莫雪娇各投资35万元，卢玉华曾向其出借25万元，其将该25万元用于给卢玉华付投资款，另外20万元是由其用自己的钱付给卢玉华的，黄昌贵表示认可梁学平前述陈述。黄昌贵在庭后提交结婚证、银行流水、吴某出具的情况说明以证明其已通过其配偶吴某将梁学平向其转账的10万元投资款于2018年4月22日分两次转账至卢玉华尾号为8945的平安银行账户，梁学平投资的10万元在事实上已支付到位，卢玉华亦实际按照10%的比例向梁学平分红，梁学平拥有的10%的合伙份额事实上是由卢玉华代持，与黄昌贵无关。其中，结婚证显示黄昌贵与吴某系夫妻关系；银行流水显示吴某尾号为9795的平安银行账户于2018年4月22日分两次向卢玉华尾号为8945的平安银行账户合计转账10万元；情况说明显示系由吴某于2019年11月22日作出，内容为梁学平转账支付给黄昌贵的10万元投资款，已由其于2018年4月22日通过平安银行尾号为8945的账号转账给了卢玉华。卢玉华对前述证据的真实性予以认可，但表示吴某曾于2018年4月21日收到卢玉华的借款15万元，其于2018年4月22日向卢玉华转账的10万元系用于归还前述借款，而并非是支付涉案合伙项目款项，且其又于2018年4月23日再次向卢玉华借款10万元，并于2018年4月25日还款15万元，双方之间的借款已结清；卢玉华表示黄昌贵的确向其支付了10万元投资款，但该10万元款项系由黄昌贵于2018年5月3日向卢玉华转账的5万元及由吴某于2018年4月16日通过微信转账的5万元构成。卢玉华对此提交了其尾号为8945的银行交易明细及微信转账截图予以证明。前述交易明细显示，卢玉华的前述账户曾分别于2018年4月21日和2018年4月23日向吴某尾号为3528的账户分别转账15万元和10万元，2018年4月21日的转账备注有“军师的5万+我的15万”，卢玉华后又分别于2018年4月22日和2018年4月25日收到吴某尾号为9443的账户合计转账的10万元和15万元，卢玉华后于2018年5月3日收到黄昌贵转账的5万元；微信转账截图显示微信名为“LingLing”的微信用户于2018年4月16日向卢玉华转账5万元。黄昌贵对前述证据的真实性予以认可，但表示其已代梁学平向卢玉华转账了10万元投资款，其向卢玉华转账的25万元并非偿还借款。一审法院于庭后对案外人吴某进行了询问，其确认黄昌贵提交的落款日期为2019年11月22日情况说明系其出具，确认该说明载明的内容，吴某明确其于2018年4月22日向卢玉华的转账10万元并非归还借款。梁学平、卢玉华及黄昌贵另表示“军师”是梁学平的代称。卢玉华表示梁学平与其及黄昌贵曾口头协商由梁学平向黄昌贵出借5万元，由卢玉华向黄昌贵出借15万元，故其在2018年4月21日向吴某转账的15万元备注了相应信息。梁学平确认三方曾协商借款，但表示其出借给黄昌贵的款项为15万元，其实际已分别于2018年3月19日和2018年4月15日合计向黄昌贵转账15万元，该款项与本案无关，梁学平对此提交相应转账记录予以证明。庭审中，梁学平表示其诉请的分红款系根据月报表盈亏的10%来计算金额，并提交其自制的未分红表格予以证明，梁学平表示其诉请的2019年6月的分红6000元系其自己计算所得。庭后，梁学平表示卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间成立事实合伙关系，其系卢玉华、黄昌贵、莫雪娇投资的涉案项目的实际投资人，其相应105000元投资款记在卢玉华名下。另根据庭后由莫雪娇提交2019年6月可可公寓经营月报表显示，涉案项目在2019年6月的盈亏为52188.96元。卢玉华对前述证据的真实性予以了认可。卢玉华及莫雪娇另表示大概每月16号左右支付当月分红，梁学平则称其并未就分红时间与被告作出约定。经梁学平申请，一审法院向财付通支付科技有限公司调取了微信号“moxuejiao1975”和“luyuhua663”实名认证信息，信息显示前述两微信号的实名认证人分别为莫雪娇和卢玉华。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方对于卢玉华、黄昌贵、莫雪娇共同投资可可公寓的改造项目，由卢玉华、黄昌贵、莫雪娇各出资35万元，按照占股三分之一的比例实际分取分红款均未有异议，一审法院对此予以认可。梁学平与卢玉华、黄昌贵虽未签订书面协议，但三方均确认曾口头协议由梁学平就涉案项目出资10万元，梁学平的投资款记在卢玉华名下，由卢玉华按出资比例将每月分红款支付给梁学平，前述约定系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照协议约定履行合同义务。梁学平主张其已将相应投资款支付至卢玉华名下，卢玉华应按照协议约定向其支付2018年10月至2019年6月期间的分红款，卢玉华虽抗辩称其未实际收取梁学平投资款10万元，但根据相关转账记录、黄昌贵所做的说明及庭审陈述，梁学平已于2018年3月2日将涉案10万元款项转至黄昌贵名下，黄昌贵表示其配偶吴某于2018年4月22日向卢玉华转账的10万元即系代梁学平支付投资款，吴某亦向一审法院提交情况说明对此予以了确认，一审法院亦在庭后就情况说明的真实性向吴某予以了核对，卢玉华虽抗辩称吴某于前述日期向其转账的10万元系用于归还其于2018年4月21日收到的借款15万元，但一审法院认为，前述10万元转账并未备注款项性质，且卢玉华主张的借款与前述转账在时间上仅相差一天，在转账人已明确表明转账并非归还借款而是代为支付梁学平相应投资款的情况下，仅依据卢玉华关于归还借款的陈述不足以证明其主张，并且根据可可公寓月报表及相应转账记录，卢玉华亦实际按照涉案可可公寓经营月报表单月盈亏的10%向梁学平支付了2018年7月、8月、9月的相应分红，因此，一审法院对于卢玉华的前述抗辩不予采信，并认定卢玉华已实际收取了梁学平支付的投资款10万元。另对于5000元的投资款，根据梁学平提交的微信聊天记录及款项支付记录，梁学平于2018年6月29日自黄昌贵处收到的21391元实际系由卢玉华于2018年6月22日向黄昌贵支付，且微信记录已明确记载前述21391元系扣除军师（梁学平）的5000元投资金额后所得，卢玉华亦在庭审中对梁学平所称5000元投资款在分红款中予以扣除进行了确认，因此，一审法院认定梁学平就涉案项目实际投资105000元，所占投资款比例为10%，相应投资金额记在卢玉华名下，梁学平已履行完毕相关出资义务，卢玉华应按照双方协议约定向梁学平支付分红款。关于分红款。庭审中，卢玉华、黄昌贵、莫雪娇均确认其已根据莫雪娇制作的月报表实际分取了2018年10月至2019年6月期间的分红，且卢玉华、黄昌贵、莫雪娇亦对梁学平提交的相应月报表的真实性予以了认可，故对于梁学平根据涉案项目在2018年10月至2019年5月期间的月报表显示的月盈亏金额按照10%计算的相应分红款，一审法院予以支持，经核算，该期间的分红款合计为34671.41元[（39967.11元+46144.88元+45272.17元+21525.96元+42357.69元+59734.83元+56845.38元+34866.07元）×10%］。另对于2019年6月期间的分红，根据莫雪娇在庭后提交的涉案项目2019年6月的月报表显示，涉案项目在当月盈亏为52188.96元，梁学平诉请其可分得涉案项目2019年6月的分红款6000元，依据不足，一审法院以前述日期月报表显示的当月盈亏的10%予以认定，故卢玉华还应向梁学平支付2019年6月的分红款5218.9元。综上，被告应向梁学平支付2018年10月至2019年6月期间的分红合计39890.31元（34671.41元+5218.9元）。对于利息。梁学平主张卢玉华自2018年10月1日起按照年利率6%就前述分红款向其支付利息，但相关分红款在前述日期并未到期，梁学平亦在庭审中表示其未曾就分红款支付时间与卢玉华作过约定，因梁学平未能举证其何时向卢玉华主张权利，因此，一审法院酌定自卢玉华自本案立案之日即2019年8月29日起向梁学平支付利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于黄昌贵及莫雪娇。梁学平已在庭后明确其投资款系记在卢玉华名下，未有证据显示黄昌贵及莫雪娇就相应分红款存在向梁学平予以支付的义务，故一审法院对于梁学平要求黄昌贵及莫雪娇向其支付分红款的诉请不予支持。梁学平撤回要求确认梁学平与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间存在合伙关系的诉请，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卢玉华应自判决生效之日起十日内向梁学平支付2018年10月至2019年6月期间的分红款合计39890.31元；二、卢玉华应自判决生效之日起十日内向梁学平支付利息（利息以39890.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年8月29日起计至款项还清之日止）三、驳回梁学平的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费432.79元，由卢玉华负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人卢玉华上诉主张2018年4月22日黄昌贵的配偶吴某向卢玉华转账的10万元是偿还借款，而不是支付卢玉华的投资款，但该款项的性质应当根据转款人的意愿认定，吴某称该10万元款项为梁学平的投资款，本院予以确认。吴某在《情况说明》中的文字表达清楚明确，一审法院庭后经核实确为吴某的真实意思表示，故虽然一审法院未安排吴某接受当事人质询程序有瑕疵，但卢玉华已经对该《情况说明》进行了质证并发表了质证意见，一审法院在此情形下采信该证据，未影响上诉人卢玉华的诉讼权利，本院予以认可。而且，上诉人卢玉华已经按照梁学平的投资份额支付了2018年7月、8月和9月的分红款，卢玉华又称其没有收到梁学平的投资款，与常理不符。被上诉人梁学平在庭审中撤回了要求确认其与卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间存在合伙关系的诉讼请求，但卢玉华、黄昌贵、莫雪娇之间存在合伙关系、卢玉华代梁学平持有合伙股份的事实是清楚的，梁学平已经支付投资款105000元，一审基于此判决卢玉华向梁学萍支付代持合伙股份2018年10月至2019年6月7日期间所产生的分红款39890.31元及相应利息，事实清楚，依据充分，本院予以认可。黄昌贵作为本案当事人，享有委托诉讼代理人的诉讼权利，其在庭审后委托诉讼代理人不违反法律规定，上诉人卢玉华对此提出的异议，本院不予采纳。综上，上诉人卢玉华的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费797.26元，由上诉人卢玉华负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年八月十八日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。