广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终864号 上诉人(一审被告)：钦州金泰精密制造有限公司，住所地：广西钦州高新技术产业开发区曙光园。 法定代表人：仲高怀，执行董事。 委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：付平，女，1968年1月1日出生，汉族，湖南省湘潭市人，居民，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：黄晓凤，广西小宁律师事务所律师。 上诉人钦州金泰精密制造有限公司因与被上诉人付平劳动争议一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钦州金泰精密制造有限公司的委托诉讼代理人卜秋华，被上诉人付平的委托诉讼代理人黄晓凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钦州金泰精密制造有限公司上诉请求： 一、请求撤销原审判决第一项，改判上诉人解除与被上诉人付平劳动合同的行为不属于违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为。二、请求撤销原审判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金57107元。三、本案的一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 被上诉人于2012年11月1日起至2019年12月18日在上诉人处工作，职务为厨师（后勤组），双方签订了劳动合同。由于被上诉人从工作以来一直经常出现不服从上诉人管理制度的行为，例如不服从规定对机械设备点检、与其丈夫郭建清（同为本公司原厨师）在本公司厨房打架、撕毁罚款单、顶撞公司领导、不按公司规定次数打卡考勤、还利用其厨师的职务之便使用公司厨房设施设备伙同郭建清在公司开小灶，后经公司会议讨论并通知改正后拒不改正，上诉人于2019年12月18日解除了与被上诉人的劳动合同关系。原审法院于2020年4月3日作出判决：一、上诉人解除与被上诉人付平劳动合同的行为属于违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为；二、上诉人支付给被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金57107元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。上诉人认为，原审法院认定事实错误，判决结果显失公正，理由如下： 一、被上诉人严重违反了上诉人公司的员工规定，经提示后拒不改正。原审法院认定事实错误。被上诉人主要存在以下违反《钦州金泰精密制造有限公司员工手册》（以下简称“员工手册”）规定的情况： 1、根据公司员工手册第六章2.1的明确规定，公司员工上下班每日打卡4次或4次以上，但是被上诉人一直以来都未达标，且经公司会议并通知正后拒不改正。 2、根据公司员工手册第四章第七节1.3.3、第十二章第二节8.1、8.9的明确规定，如果员工存在违反公司规章制度的行为或不服从工作安排及利用职权职务之便，使用公司设施、设备，损害公司利益的行为的，属于解雇且不予经济补偿的情形。被上诉人利用其厨师的职务之便使用公司厨房设施设备伙同付平在公司开小灶，后经公司会议并通知后拒不改正。 二、被上诉人是知晓员工手册的规定。上诉人公司在每位员工入职时已经进行了岗前培训，被上诉人作为上诉人的员工且被上诉人的丈夫郭建清还作为被上诉人的同岗位同事、且任职为总务课厨师（后勤组组长），因此被上诉人是知晓员工手册的规定的。原审法院以“未能提供有效证据证明原告严重违反被申请人规章制度的事实”为由不予认定被上诉人知晓并违反员工手册的规定的是错误的。 三、上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系合法，符合相应的法律规定和公司管理规定，程序合法。原审法院适用法律错误。因被上诉人存在严重违反公司管理制度的行为，且经公司会议讨论并通知改正后拒不改正，公司才于2019年12月18日解除与被上诉人的劳动合同关系。因被上诉人现场收下上诉人发出的《解除/终止劳动合同通知书》但未签字，上诉人随后以邮寄方式送达了解除通知，被上诉人也于2020年2月19日签收了该通知书。另，上诉人公司未成立工会。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系合法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“严重违反用人单位的规章制度的”。原审法院适用法律错误，应当予以改判。综上所述，被上诉人存在严重违反且不服从上诉人公司管理制度的行为，且经公司会议讨论并通知改正后拒不改正，上诉人公司按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：二、严重违反用人单位的规章制度的”解除了与被上诉人的劳动合同关系并履行了相应通知的义务，程序合法。原审法院判决上诉人支付相应的赔偿金是错误的，为维护上诉人的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求人民法院依法改判。综上所述，被上诉人存在严重违反且不服从上诉人公司管理制度的行为，且经公司会议讨论并通知改正后拒不改正，上诉人公司按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除了与被上诉人的劳动合同关系，并履行了通知的义务，程序合法。原审法院判决上诉人支付相应的赔偿金是错误的，为维护上诉人的合法权益不受侵害，根据民诉法的相关规定，请求人民法院依法改判。 付平辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉的事实理由与事实严重不符，被上诉人没有相关违规行为，被上诉人没有机器设备清点、在厨房打架、开小灶等违规行为，上诉人称上述违规行为在上诉方提供员工手册，但被上诉人从始至终没有证明过被上诉人有上述行为，即使有上述行为也不应当适用手册当中的相关规定，但最重要的是被上诉人从2012年11月入职以来没有收到过该员工手册，对员工手册的内容是不知情的，并且对其中每日要求四次打卡的规定更是不知情，上诉人在上诉称公司有对每个员工进行岗前培训，但被上诉人于2012年入职，员工手册是2016年生效的，即使有培训，培训内容也不包含员工手册，退一步来说，被上诉人岗位是厨师，要求厨师一天打卡四次不实际也不合理且是过分要求，公司厨房负责食堂的只有四人，公司有100多甚至200多员工就餐，上诉人要求上下班打卡的时间是早上8点-12点、下午1:30-5:30刚好是员工用餐时间，是厨房最忙之时，要求厨师工作人员在最忙时打卡上下班不符合实际情况。 付平向一审法院起诉请求：确认被告解除与原告的劳动合同关系的行为违法，并判决被告支付赔偿金66000元给原告；请求判决被告支付2019年奖金2000元给原告；判令被告按照4400/月的工资标准为原告补交劳动关系存续期间（2012年11月1日至2019年12月18日）的社会保险；判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告系依法成立的企业法人。原告于2012年11月1日到被告处工作，岗位为厨师，于2012年11月5日签订劳动合同，期限自2012年11月1日至2015年10月30日。双方最后一次签订的劳动合同，期限为2018年10月27日至2020年10月26日。期间，被告没有为原告办理社会保险，也没有为原告办理退休手续，原告未享受相关退休待遇。2019年12月18日被告以原告“不服从公司管理”为由作出《解除／终止劳动合同通知书》，解除与原告的劳动合同，原告于当日收到该通知书，双方的劳动合同于当日解除。原告向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年1月7日作出钦市劳人仲不字【2020】第1号不予受理案件通知书，以原告已超法法定退休年龄为由，不予受理原告申请。原告于2020年2月20日向法院提起本案诉讼。 另查明，原告2018年12月至2019年11月工资为：4800.96元、4210元、3053元、4638元、4554元、4410元、4547元、1018元、4560元、4856元、5039元、4914元。 一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动者与用人单位劳动关系终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。在本案中，原告虽然达到法定退休年龄，但没有依法享受基本养老保险待遇，只有依法享受基本养老保险待遇的劳动者，劳动合同才能终止。被告公司与原告之间的继续用工属于劳动关系延续，不存在终止的情形，故原、被告之间的关系应认定为劳动关系，而非劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、被告之间在劳动关系存续期间，被告以原告因不按时打卡、利用职务之便开小灶，并经多次提醒，原告拒不改正，故以原告“不服从公司管理”为由，解除了与原告的劳动合同，但被告并未能提供有效证据证明原告已经知晓《钦州金泰精密制造有限公司员工手册》，也未能提供有效证据证明原告严重违反被告规章制度的事实，被告应承担举证不能的不利后果。因此，被告作出《解除／终止劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，故原告请求确定认被告的解除合同行为违反法律规定，该院予以支持。根据《劳动合同法》规定，被告违法解除劳动合同的，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。《劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付：六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿、第三款：本条例所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资及第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告于2012年11月1日至2019年l2月18日在被告处工作，被告应当支付其相当7.5个月平均工资二倍的赔偿金57107元[（4800.96元+4210元+3053元+4638元+4554元+4410元+4547元+1018元+4560元+4856元+5039元+4914元）÷l2个月x7.5个月x2倍]，故原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金依法有据，该院予以支持，但超出上述数额部分，该院不予支持。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。年终奖是企业根据经营效应自主发放的福利，法律无强制性规定。由于原告未能提供充分、有效的证据证明被告应支付2000元奖金的事实，故原告的该项请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定:缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故该院对原告该项请求不作处理。原告可另行向劳动和社保管理部门申请解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，判决：一、确认被告钦州金泰精密制造有限公司解除与原告付平的劳动合同的行为属于违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为； 二、被告钦州金泰精密制造有限公司支付给原告付平违法解除劳动合同的赔偿金57107元；三、驳回原告付平的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由被告钦州金泰精密制造有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法，被上诉人请求支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求是否应当予以支持。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的法律后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人与被上诉人之间在劳动关系存续期间，上诉人以被上诉人因不按时打卡、利用职务之便开小灶，并经多次提醒，被上诉人拒不改正，所以上诉人便以“不服从公司管理”为由，解除了与被上诉人的劳动合同，但上诉人不能提供有效证据，证明其已经通过员工培训并送达《钦州金泰精密制造有限公司员工手册》给被上诉人，使得被上诉人已经知晓《钦州金泰精密制造有限公司员工手册》的内容，也未能提供有效证据证明被上诉人严重违反上诉人公司规章制度的事实，上诉人依法应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人作出《解除／终止劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，故被上诉人请求确认上诉人解除合同的行为违反法律规定，本院依法予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付：六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿、第三款：本条例所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被上诉人于2012年11月1日至2019年l2月18日在上诉人公司工作，上诉人应当支付其相当7.5个月平均工资二倍的赔偿金57107元，被上诉人请求上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金合法有据，一审确定的赔偿数额并无不当。 综上所述，上诉人钦州金泰精密制造有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钦州金泰精密制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年八月十一日 书记员 吴春锦