广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5301号上诉人（原审被告）：石文军，男，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈锦莹，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王汉军，男，汉族，住广西壮族自治区。上诉人石文军因与被上诉人王汉军建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初27284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石文军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王汉军该项诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回王汉军该项诉讼请求；3.诉讼费由王汉军承担。事实和理由：一、石文军对施工总价款为380000元及二次结构部分扣减31897.72元无异议，但对未扎铁部分只扣减1147.84元(实际应扣减1990.72元），且不扣减反光衣等安全用品770元和代垫帮工费7200元(合计7970元）有异议。（一）关于未扎铁部分，一审判决只认可71.74平方米与事实不符。石文军一审中提供的照片证据显示未扎铁部分应为124.42平方米，王汉军未提供证据证明其已完成52.68平方米应当承担举证不能的后果。（二）双方签订的《协议书》约定上班时工人需佩戴安全用品，且需工人自行采购，石文军为王汉军代付价值770元的安全用品，因未到结算故石文军之前未向王汉军追讨，但若需结算应予以扣减。（三）王汉军班组从事扎铁工作，与混凝土班组、装模板班组、砌砖班组配合交叉工作，任何一个班组的进度都影响整个工程进度。由于王汉军扎铁班组人手不足，其要求石文军帮其找几个散工帮工，故此产生应扣减的代垫帮工费7200元，石文军对此亦作了详细记录，简易记录符合工地上的记录习惯，不可能有员工身份证复印件、签名签收等完善的手续。二、王汉军主张的剩余工程款支付条件未成就。虽然涉案《协议书》因王汉军无施工资质而无效，但上述协议书内容是双方真实意思表示，结算条款是经双方协商一致达成。石文军尚未收回国合公司5000000多元工程款，但支付给王汉军工程款已达95%，超过双方的约定。因此，基于公平原则及风险承担，双方应当参照《协议书》约定，待涉案工程封顶并竣工验收合格之时，石文军才支付剩余工程款。三、一审判决酌情给予王汉军10000元的窝工损失属于认定事实错误，适用法律错误。（一）王汉军不存在窝工事实，没有窝工损失。涉案工程自2019年1月因国合公司突然撤场而停工，1月中旬因施工人员集体在工地维权，顺德区政府、均安镇政府、公安、维稳、劳动等部门均在现场处理，王汉军为此签订了《保证书》，载明“……2019年春节前向承包人王汉军预支第二批工程款177000元……保证工程款发放到工人工资账号上，保证不得以任何方式聚众闹事”。因此，王汉军不知道国合跑路要停工是虚假陈述。（二）如前所述，王汉军班组工人不足，需要石文军帮其找帮工，必然不存在闲置员工造成的窝工。王汉军在一审庭审中主张其在停工期间安排一名月薪10000元的施工组长留守现场等待开工，并支付其工资至2019年3月，但未提供该员工的身份信息，签收工资记录，及证明其是居住在工地的证据，且该员工亦未出庭接受询问。2019年1月中旬政府处理员工维权事件后进入春节假期，且春节假期后未施工，没有人住在工地。（三）即使存在停窝工，根据《协议书》第四条约定工程的承包单价包括停窝工费、劳动补助等费用，故不应再另外计算窝工费。王汉军辩称，工程款收到80%，二次结构是石文军不让做，与其无关。王汉军向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令石文军将顺德粮食产业园一期项目（管理房A、管理房B、消防水池、南大门、东大门、地磅**配电室、油泵房、药库房、机修库、油罐区、隔油池）的钢筋制作、安装工程款96336元支付给王汉军；2.因拖延工期石文军应赔偿王汉军50000元作为经济补偿；3.本案诉讼费用由石文军承担。一审法院认定事实：（1）2018年9月20日王汉军、石文军签订《协议书》，约定“甲方现将顺德粮食产业园一期，管理用房A、管理用房B、消防水池、南大门、东大门、、地磅**配电房、多功能室、油泵房药品库、机修库、油罐区、隔油池的钢筋制作安装承包给乙方”“乙方承包的合同单价均为综合价格，综合考虑了工程进度、质量和安全文明施工价格，包括上述内容工作以及施工规范、技术交流、人工工资、停窝工费、管理费……施工过程中也不进行任何调整”“备注：1.此单价为乙方综合考虑后确认单价……2.在各分部工程完成竣工验收合格后，甲方以38000元作为补偿金额支付给乙方……3.本合同一经签订后，乙方不得再以任何方式以及理由向甲方提出经济补偿”“全部拆完排栅付工程款的95%，当工程公司、监理验收合格后三个月全部付清”；（2）2019年1月19日王汉军向石文军出具《保证书》，内容显示“工程款约为380000元，现工程发包人石文军于2019年春节前向承包人王汉军预支付第二批工程款177000元”；（3）2019年9月27日石文军起诉国合建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，佛山市顺德区人民法院向石文军出具（2019）粤0606民初14674号受理起诉材料，石文军向佛山市顺德区人民法院提交的起诉状中称国合建设集团有限公司没有依约及时支付工程款，且在2019年年初开始便撤离了现场；（4）一审庭审中王汉军、石文军双方陈述显示：2018年12月份主体已完成，待主体验收合格后开始砌墙及做二次结构，王汉军在12月份停工，后国合建设集团有限公司撤场退出，现顺德粮食产业园一期由其他施工单位继续承接工程并进行施工，王汉军、石文军均确认石文军已向王汉军给付工程款327000元。一审法院认为,本案争议焦点在于，石文军是否应向王汉军支付工程款及赔偿损失。围绕上述争议焦点分析如下：一、石文军是否应向王汉军支付工程款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案施工合同效力。石文军将顺德粮食产业园一期工程中的钢筋制作安装工程分包给王汉军进行施工，王汉军为无施工资质的自然人，涉案钢筋制作安装工程分包合同应为无效。石文军是否应向王汉军支付工程款。首先，虽钢筋制作安装工程无书面验收材料，但双方均确认无法继续按约定进行施工，且涉案已经实际由其他施工单位进行后续施工，现并无提出前期施工存在质量问题，可视为对未完工工程质量的认可，且至起诉之日亦已超过《协议书》中约定的质保金给付期间，因此石文军向王汉军支付工程款的条件已成就。其次，欠付工程款数额如何确定。双方签订的《协议书》无效，但可参照《协议书》约定支付工程价款，工程价款的支付实际为因建设工程不宜相互返还，作为取得工程后的折价补偿，因此工程款的支付应以实际施工工程量为依据。结合庭审陈述，一审法院对工程款认定如下：1.若按合同范围施工的工程价款，王汉军、石文军对工程总价核算相差5000元，王汉军、石文军均列明了各自核算的工程项目，但在庭审中因各项目差距零碎无法具体指出价款相差的原因，亦未申请对工程量进行鉴定，因双方对合同范围内工程量的争议金额较小，且结合石文军方提交的的《保证书》中内容，一审法院认为双方在停工后未结算时预估的金额可作为双方均认可的合同范围内施工总价款即380000元；2.对于未做部分的扣减，王汉军在庭审中确认有部分工程未做，结合一审庭审陈述，对于扎铁部分，结合王汉军确认未做部分面积71.74平方米及石文军主张的单价16元/平方米，该部分应扣减71.74*16=1147.84（元）；对于二次结构部分，王汉军对石文军主张未做的单价及面积并未否认，仅认为不应扣减，该部分价款一审法院对石文军的主张予以认可为31897.72元；对于反光衣及帮工补偿，石文军未提供书面证据，王汉军不予确认，一审法院不予采纳石文军的意见；综上，应扣减金额为33045.56元；3.对于《协议书》约定的补偿金38000元，由于《协议书》属于无效合同，该补偿金为奖励性质属于附条件的赠与而非工程款的组成部分，在合同无效折价补偿的情况下，该条款因不具有法律效力而不予适用。综上，石文军应向王汉军支付的工程款为380000元-327000元-33045.56元=19954.44元。二、石文军是否应向王汉军赔偿窝工损失《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。王汉军起诉主张石文军应向其赔偿损失50000元，该损失构成由实际支出的费用及窝工损失两部分组成。对于实际支出的费用，一审法院认为王汉军主张石文军应承担王汉军因施工借款而产生的利息费用，但并无提供相应证据予以证明借款的真实发生及借款与施工的关联性，一审法院不予支持。对于窝工损失，从一审庭审陈述显示，在2018年12月完成主体工程如正常施工亦应在其验收之后进行，王汉军自述于2019年3月知晓不再需要继续施工，并主张期间的窝工损失30000元。石文军抗辩认为在2018年12月已经停工，不再施工应为众所周知的事实，但石文军并无就该主张进行相应的举证，并无对不再施工书面通知王汉军，石文军并未尽到明确告知施工项目变更的责任。王汉军主张工程中途停建而造成王汉军的窝工损失，虽未举证支付工资的证据，但结合建筑施工市场工资支付的现状，一审法院认为该损失合理存在，扣除春节假日期间王汉军支出工资损失酌定为20000元。王汉军在知道国合建设集团有限公司撤场，需要签《保证书》领取工程款的时候亦无进一步向石文军确认是否需要继续施工，导致损失的扩大，亦应承担相应责任。综上，结合王汉军、石文军的过错程度以及所受损失，一审法院认为石文军应向王汉军赔偿窝工损失10000元。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、石文军应自判决发生法律效力之日起十日内向王汉军支付工程款19954.44元；二、石文军应自判决发生法律效力之日起十日内向王汉军支付赔偿款10000元；三、驳回王汉军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1104.2元，由王汉军负担604.2元，石文军负担500元。二审期间，石文军提交由监理公司广州宏达工程顾问集团有限公司项目部盖章确认的《情况说明》一份，载明：“石文军承包了由国合建设集团有限公司为总承包人的顺德粮食产业园一期工程项目中的管理用房A、管理用房B、消防水池、南大门、东大门、地、地磅**配电房、多功能室、油泵房品库、机修房、油罐区、隔油池的土建包工工程。在2019年1月中旬左右，国合公司因无法支付各分包班组的工程进度款，工程项目被迫停工，导致包括石文军土建班组在内的工程班组无法正常开工，且无法向国合公司收取约定工程进度款，并发生工人在工地集体维权，政府部门、公安部门、劳动部门到场处理后，石文军安排对现场宿舍、材料、机械等进行封存后，石文军班组所有人员放春节假期，春节假期后，因国合公司资金问题，石文军班组一直无法施工，也没有施工人员居住在项目工地。”拟证明王汉军不存在窝工损失。王汉军质证认为，其未收到该《情况说明》及相关书面通知。经审核，石文军提交的《情况说明》不足以证明其主张，本院不予采信。此外，石文军提出一份《广东省佛山市顺德区人民法院关于被执行人国和建设集团有限公司的执行款分配方案告知书》，拟证明石文军与国和建设集团有限公司的案件已进入执行阶段，但石文军未能分配到款项。王汉军质证认为，《广东省佛山市顺德区人民法院关于被执行人国和建设集团有限公司的执行款分配方案告知书》与其无关。本院对该《分配方案告知书》真实性予以确认，因其与本案实体处理不具有直接关联性，不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、涉案工程款支付条件是否成就，未扎铁部分工程款认定问题及安全用品770元和代垫帮工费7200元应否扣减；二、石文军应否赔偿王汉军窝工损失。一、关于涉案工程款支付条件是否成就，未扎铁部分工程款的认定问题及安全用品770元和代垫帮工费7200元应否扣减的认定问题关于涉案工程款支付条件是否成就问题。石文军、王汉军均确认涉案工程无法继续按约定进行施工，并由其他施工单位进行后续施工，且未提出王汉军施工部分存在质量问题。根据涉案协议可知，涉案协议属于建设工程劳务分包合同，即石文军将其承包工程的劳务作业（钢筋制作安装工程）发包予王汉军，由王汉军提供劳务并获得劳动报酬。因此，本院认为在不可归责于王汉军的原因致使涉案工程无法继续施工，且未有工程质量问题的情况下，石文军应向王汉军支付剩余的工程款。关于未扎铁部分工程款认定问题。石文军提交的未扎铁要扣除方量表显示124.42平方米（未扎铁平方数）×16元/平方米＝1990.72元未得到王汉军签字确认，一审法院根据王汉军确认未做部分面积71.74平方米及石文军主张的单价16元/平方米，核算未扎铁部分扣减71.74×16=1147.84元并无不当，本院予以维持；对石文军主张该部分应扣减1990.72元，本院不予支持。关于安全用品770元和代垫帮工费7200元应否扣减问题。石文军未提供证据证明其与王汉军关于安全用品770元和代垫帮工费7200元应由王汉军承担的事宜达成一致意见，故本院对石文军该上诉请求，不予支持。二、关于石文军应否赔偿王汉军窝工损失的认定问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，停窝工损失是根据实际损失、过错及因果关系予以认定，故石文军主张《协议书》已约定承包单价包括停窝工费，不应再计算窝工费缺乏法律依据，本院不予支持。石文军未提供证据证明其已通知王汉军不再施工，未尽到明确告知施工项目变更的责任。一审法院根据本案案情结合建筑施工市场工资支付的现状及石文军、王汉军的过错酌定石文军应向王汉军赔偿窝工损失10000元并无不当，本院予以维持。综上，石文军上诉请求不成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费548.86元，由上诉人石文军负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年八月二十日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力