广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民终1109号 上诉人（一审原告）：李书茂，男，汉族，1969年10月13日出生，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托代理人：梁中强，广西中司律师事务所律师。 委托代理人：谭春燕，广西中司律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西恒冠建设集团有限公司，住所：广西壮族自治区北海市北部湾东路**东安小区第****,统一社会信用代码:91450500199305484R。 法定代表人：罗家辉，董事长。 委托代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北海尚源居房地产开发有限公司，住，住所：广西壮族自治区北海市公园路体育宾馆附楼**一社会信用代码：91450500672464713k。 诉讼代表人：广西同望律师事务所，北海尚源居房地产开发有限公司的破产管理人。 委托代理人：刘少威，广西同望律师事务所律师。 一审第三人：罗家辉，男，汉族，1952年10月16日出生，住，住广西壮族自治区北海市海城区/div> 一审第三人：庞松，男，汉族，1974年11月2日出生，住，住广西壮族自治区北海市海城区/div> 一审第三人：李勇，男，汉族，1981年9月18日出生，住，住广西壮族自治区北海市海城区/div> 以上三位一审第三人共同委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。 上诉人李书茂因与被上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称恒冠公司）、北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称尚源居公司）、一审第三人罗家辉、庞松、李勇建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2018）桂05民初105号之九民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李书茂向一审法院起诉请求：1.恒冠公司向李书茂支付工程进度款101649651.31元，并支付违约金37133335.38元（违约金以168024142元为基数，按月利率1.5％自2015年2月13日起暂计至2016年4月30日；自2016年5月1日起，违约金以101649651.31元为基数，按月利率1.5％计算至恒冠公司付清所欠款项之日止）；2.尚源居公司在恒冠公司欠付工程款及违约金的范围内对恒冠公司应付给李书茂的工程进度款及违约金承担连带支付义务；3.确认李书茂对尚源居公司开发的位于北海市海大道以北的国华尚源东城（现更名为和谐苑）共249437平方米房屋享有建筑工程优先受偿权。事实及理由：一、2013年6月26日、2013年8月12日、2013年8月14日恒冠公司对尚源居公司开发的“国华尚源东城工程”（共分为一期、二期、三期）依法中标后与其先后签订三份《建设工程施工合同》，约定由恒冠公司承建尚源居公司开发的上述工程，后更名为“和谐苑”。2013年12月31日，恒冠公司与尚源居公司签订《建筑工程施工补充协议》，该补充协议就涉案工程施工事宜作出补充约定：采用每平方面积固定单价包干方式承包，固定单价ｌ520元／平方米，总计价面积为249437.65平方米，合同总价款为37915万元。恒冠公司指派李书茂、案外人罗家荣为恒冠公司现场负责人，负责合同履行。尚源居公司分次按表格中约定的进度支付工程款，尾款在确认结算造价后十五天内一次结清（除保修金）。尚源居公司与恒冠公司双方共设银行共管专户，来确保工程款支付。补充协议还就工期、工程质量、验收、结算等事宜作出约定。2014年1月1日，恒冠公司与李书茂签订《工程项目承包合同》，合同约定：恒冠公司将其总承包的涉案工程以项目部内部承包的方式交由李书茂承包施工，合同总价款为37915万元。承包方式为包工包料，项目施工所需的资金由李书茂负责；工程进度款、结算款等所有款项由恒冠公司支付给李书茂组织施工，工程竣工结算时按结算价款在扣清各种应缴税金及其他代收代缴的费用后再将结余的工程款拨付给李书茂，恒冠公司不按时拨付或挪用工程款导致李书茂停工或损失的须赔偿损失。合同签订后，李书茂按该合同约定购买材料、机械和组织工人对涉案工程进行施工建设，现已基本完成涉案工程所有施工内容，现部分住宅商品房已交付购房人使用。按《建筑工程施工补充协议》及《工程项目承包合同》的约定，于2015年2月5日具备拆除外架等条件时，恒冠公司应向李书茂支付工程进度款33050万元，但至2018年2月9日止，恒冠公司仅向李书茂直接支付工程款16247.5858万元，冲减恒冠公司直接支付给案外人的建材款、劳务款、李书茂应付未付税费及李书茂向恒冠公司的借款后，尚余工程进度款10164.965131万元至今未支付。综上，涉案工程系由尚源居公司发包给恒冠公司承建，恒冠公司以项目内部承包的形式交由李书茂实际施工，现涉案工程已完工并部分交付购房人使用，李书茂为涉案工程的实际施工人。恒冠公司应按合同约定向李书茂支付工程进度款10164.965131万元并向李书茂支付违约金。尚源居公司作为涉案工程的发包人，已由生效法律文书确认其存在欠付工程款的情形，故尚源居公司应在欠付工程款及违约金的范围内对李书茂承担连带支付义务。现因恒冠公司、尚源居公司均未履行付款义务，李书茂为维护自身合法权益提起诉讼，望判如所请。 一审法院经审查认为，根据恒冠公司与尚源居公司于2013年12月31日签订的《建筑工程施工补充协议》第三条第3项的约定，恒冠公司指派李书茂、案外人罗家荣（恒冠公司的法定代表人暨第三人罗家辉的弟弟）为恒冠公司现场负责人，负责合同履行。在卷证据显示，2014年1月1日恒冠公司作为发包方与承包方李书茂工程项目部签订的《工程项目承包合同》涉案工程合同总价款为37915万元，承包方式为包工包料，该项目垫资施工所需的资金由李书茂工程项目部负责，该项目所需资金由罗家荣筹集。截至2015年2月9日，尚源居公司与恒冠公司签订的《工程款支付时间节点审核表》载明尚源居公司应向恒冠公司支付工程款33050万元。庭审中，恒冠公司承认截止2017年10月，其已收到尚源居公司21621万元，以物抵债1759万元，合计23380万元。李书茂自认收到恒冠公司的16247.5858万元，除其举证向恒冠公司借款200万元外，尚有大部分的建设资金缺口未能举证证明均系其自筹，且李书茂向恒冠公司所借200万元款项是第三人庞松以和世新都在建工程项目为其提供抵押。2016年5月1日，该笔借款本息重新计算后，李书茂与恒冠公司又签订新的《借款协议》，借款本金为224.6667万元，李书茂则以国华尚源东城项目、第三人负责的和世新都与尚源大厦项目工程款作为该笔借款的担保。2012年10月2日、2014年3月11日、2014年4月8日，恒冠公司分别与第三人庞松、李勇所代表的和世新都和尚源大厦工程项目部，碧海蓝天花园4、5、6号楼工程和碧海蓝天花园二期工程项目部签订的《工程项目承包合同》，除工程内容、范围、工期、价款、项目经理有区别外，其余条款均与2014年1月1日恒冠公司与李书茂工程项目部签订的《工程项目承包合同》一致，所需资金均由各工程项目部筹集。根据第三人所提交的证据显示，合同签订后，涉案工程的投入款项分成两部分，一是由李书茂和三位第三人单独及合伙向恒冠公司、亲友借款;二是尚源居公司支付的工程款先拨付至恒冠公司账户，由李书茂的妻子彭华燕在恒冠公司支取，上述两部分的款项均统一存入第三人罗家辉妻子刘玉英个人账户。施工现场需用资金，由项目部提出书面申请，经批准由刘玉英账户支付到现场财务罗婕的账户，再支付给有关工人、材料商等。在2011年-2015年期间，李书茂与罗家辉二人、与罗家辉、庞松三人，李书茂与庞松、李勇、罗家辉四人共同对外均有借款，现存的借条明确载明用于涉案工程的有1871万元。另外，罗家辉个人借款220万元、庞松个人借款200万元，借条亦载明用于涉案工程。2014年7月12日，李书茂与第三人庞松、李勇，案外人罗家荣四人签订《备忘录》，约定了共同施工的工程项目的股份分配比例。2018年9月14日，罗家荣出具《代持说明》，载明：“一、恒冠公司承包的“国华·尚源东城”项目，其施工事宜是由罗家辉、李书茂、庞松、李勇四人合伙承包施工；二、本人在“国华·尚源东城”工程中所签署的一切文件资料或者所做的一切行为都是罗家辉授权所致，上述行为的一切权利义务或者后果都归属于罗家辉，与我本人无关。”因此，在李书茂与本案三位第三人所分别负责的上述和世新都、尚源大厦、碧海蓝天花园及本案国华尚源东城·和谐苑四个工程项目在资金筹集上有交融，但均由刘玉英账户统收统支。在2016年11月25日至2017年8月2日年间，恒冠公司为解决其与尚源居公司因“尚源大厦”项目工程款执行案件所引发的执行异议之诉、“国华尚源东城·和谐苑”建设工程施工合同纠纷一案的仲裁事宜、与周武昌建设工程分包合同纠纷、以及与广西扬帆建材有限公司买卖合同纠纷，分别与广西海城律师事务所、广西仁学律师事务所、广西易桂律师事务所签订《委托代理合同》共四份，委托上述律师事务所委派律师为其诉讼代理人。李书茂与第三人庞松、李勇、罗家荣均在以上四份《委托代理合同》合同下方作为委托人签名确认。综上，从涉案工程现场负责人的确定、资金筹集和收支、解决对外纠纷相关仲裁及诉讼事宜的委托，均显示恒冠公司作为发包方与承包方李书茂工程项目部于2014年1月1日签订的《工程项目承包合同》落款处虽由李书茂署名，但其是与该工程部的名义签订，其在合同中仅作为该工程的负责人署名，该工程由李书茂与本案三位第三人合伙建设。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定,对于未依法登记领取营业执照的个人合伙，其不享有民事诉讼主体资格，仍然由全体合伙人作为共同诉讼人。个人合伙在诉讼中，全体合伙人可以推选代表人，由代表人代表全体共同诉讼人进行诉讼。全体合伙人推选的代表人所进行的诉讼活动关系到全体共同诉讼人的切身利益，推选代表人时，应当由全体合伙人出具推选书。全体合伙人不能取得一致意见的，不能作为代表人，仍由全体诉讼人共同进行诉讼。因涉案工程系由李书茂和三位第三人共同合伙建设,现李书茂以其个人名义提起本案诉讼未经全体合伙人推选且三位第三人也不同意其为代表人代表全体共同诉讼人进行诉讼,故其在本案的原告诉讼主体资格不适格,对其起诉应予驳回。其他争点因驳回起诉无必要进行审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，裁定驳回李书茂的起诉。 上诉人李书茂不服一审裁定，上诉称，一审裁定认定事实不清，裁定错误。请求撤销一审裁定，指令北海市中级人民法院对该案进行实体审理并作出判决。事实与理由：一审裁定认定涉案工程系李书茂与一审第三人罗家辉、庞松、李勇合伙建设事实认定错误，涉案项目为李书茂单独承包项目，李书茂与本案第三人不存在合伙关系。一审裁定依据若干“表面证据”进行的逻辑推理，片面推定涉案项目为李书茂与罗家辉、庞松、李勇合伙建设，认定事实错误，请求二审法院予以纠正。李书茂提交补充上诉材料，对上诉事实和理由进行补充：1.涉案工程系由李书茂与恒冠公司通过签订《工程项目承包合同》而承包建设，李书茂作为合同主体有权依据该合同提起诉讼；2.一审裁定以涉案工程现场负责人的确定、资金筹集和收支、解决对外纠纷相关仲裁及诉讼事宜的委托的角度来认定李书茂与本案三位第三人存在个人合伙关系，以此认定李书茂以个人名义起诉系原告主体不适格，没有事实和法律依据；3.本案有关事实和证据可证实李书茂与本案第三人不存在合伙关系，第三人罗家辉对恒冠公司和尚源居公司不及时支付工程款导致本案诉讼有不可推卸的责任。 本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 另查明，在二审询问当事人涉案工程施工时间过程中，罗家辉阐述涉案工程在2013年6月18日开标，开始进场施工做准备，有两个标段在2013年8月进场，后因尚源居公司没付工程进度款，2015年2月涉案工程处于半停工状态，2015年9月11日签订三方协议恢复施工，2016年1月再次停工。经北海市政法委、公安局、工会等协调后复工，施工到2017年2月涉案工程住宅部分已完工，2017年3月尚源居公司开始交房。李书茂对罗家辉阐述的涉案工程施工时间予以认可。 又查明，北海市海城区人民法院在审理另案（2019）桂0502民初2248号即原告王强与被告罗家辉、李书茂、李勇、庞松民间借贷纠纷一案中，查明2015年7月28日，罗家辉、李书茂、李勇、庞松向王强借款人民币200万元并出具《借据》一份，约定借款用于涉案工程尚源东城施工，借期2个月，月利率3.5%，同日王强通过银行转账方式向罗家辉的妻子刘玉英的账户汇入人民币200万元。目前该判决已生效。 再查明，李勇、李书茂、庞松、罗家荣与案外人周武昌、巫仍恒于2014年3月18日分别签订了《国华·尚源东城（Ⅰ标段）施工承包协议》《国华·尚源东城（Ⅱ标段）施工承包协议》，将涉案项目1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及对应地下室施工承包工程，7#、8#、9#、10#楼及对应地下室施工承包工程分包给周武昌和巫仍恒。 本院认为，首先，关于李书茂是否具有原告主体资格的问题，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程项目尚源东城为尚源居公司作为发包人通过招标方式与恒冠公司签订建设工程施工合同，共分为三期，并于2013年12月31日双方签订《建筑工程施工补充协议书》，其中第三条第3点约定恒冠公司指派李书茂、罗家荣（恒冠公司的法定代表人暨第三人罗家辉的弟弟）作为恒冠公司现场负责人，负责合同的履行。2014年1月1日，恒冠公司作为发包方与李书茂工程项目部签订涉案《工程项目承包合同》，载明恒冠公司将涉案工程交由项目部承包，合同价款37915万元，项目部按实际所得的款额总数的1%上缴恒冠公司承包费，承包方式为包工包料，该项目垫资施工所需的资金由项目部负责，项目所需资金由罗家荣筹集。该合同落款处承包方由李书茂作为签约代表在合同上签字。根据合同相对性的原理，李书茂作为签订涉案工程项目承包合同的当事人，与本案具有直接利害关系，其提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，因此，李书茂具有原告主体资格。 其次，关于李书茂与罗家辉、庞松、李勇是否存在事实合伙的问题，在项目所需资金筹集方面，涉案工程的投入款项分成两部分，一是由李书茂和三位第三人单独及合伙向恒冠公司、亲友借款;二是尚源居公司支付的工程款先拨付至恒冠公司账户，由李书茂的妻子彭华燕在恒冠公司支取，上述两部分的款项均统一存入第三人罗家辉妻子刘玉英的个人账户。施工现场需用资金，由项目部提出书面申请，经批准由刘玉英账户支付到现场财务罗婕的账户，再支付给有关工人、材料商等，因此案涉项目的收支是由刘玉英的个人账户统收统支。在2011年-2015年期间，李书茂与罗家辉二人、与罗家辉、庞松三人，李书茂与庞松、李勇、罗家辉四人共同对外均有借款。其中在2015年7月28日，罗家辉、李书茂、李勇、庞松向案外人王强借款200万元，并出具借据，约定借款用于涉案工程尚源东城，该事实被法院生效判决羁束。另外，罗家辉个人借款220万元、庞松个人借款200万元，借条亦载明用于涉案工程。在涉案工程分包方面，2014年3月18日，李勇、李书茂、庞松、罗家荣与案外人周武昌、巫仍恒分别签订了《国华·尚源东城（Ⅰ标段）施工承包协议》《国华·尚源东城（Ⅱ标段）施工承包协议》，将涉案项目1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及对应地下室施工承包工程，7#、8#、9#、10#楼及对应地下室施工承包工程分包给周武昌和巫仍恒。在出资份额和风险承担约定上，2014年7月12日，李书茂与庞松、李勇、罗家荣四人签订《备忘录》，其中《备忘录》的第2点约定：“共同施工的工程项目（恒贵除外）的股份分配比例如下：罗家荣40%，李书茂25%、庞松25%、李勇10%，收益与风险按比例承担”。2018年9月14日，罗家荣出具《代持说明》，载明：“一、恒冠公司承包的“国华·尚源东城”项目，其施工事宜是由罗家辉、李书茂、庞松、李勇四人合伙承包施工；二、本人在“国华·尚源东城”工程中所签署的一切文件资料或者所做的一切行为都是罗家辉授权所致，上述行为的一切权利义务或者后果都归属于罗家辉，与我本人无关”。在对外解决涉案工程相关纠纷上，2016年11月25日至2017年8月2日年间，恒冠公司为解决其与尚源居公司因尚源大厦项目工程款执行案件所引发的执行异议之诉、尚源东城建设工程施工合同纠纷一案的仲裁事宜、与周武昌建设工程分包合同纠纷、以及与广西扬帆建材有限公司买卖合同纠纷，分别与广西海城律师事务所、广西仁学律师事务所、广西易桂律师事务所签订《委托代理合同》共四份，委托上述律师事务所委派律师为其诉讼代理人。李书茂与庞松、李勇、罗家荣均在以上四份《委托代理合同》合同下方作为委托人签名确认。综上所述，本案从涉案工程现场负责人的确定、项目资金借款和收支、对外分包工程、备忘录出资份额及风险承担约定、解决对外纠纷相关仲裁及诉讼事宜的委托等事项综合认定，一审法院认为李书茂和罗家辉、庞松、李勇之间存在事实合伙有事实依据，但本案上诉人提起的是建筑施工合同诉讼，李书茂和罗家辉、庞松、李勇之间存在的合伙关系并不影响上诉人的诉权行使，本案的建筑施工合同纠纷应继续审理。 综上，李书茂的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销北海市中级人民法院（2018）桂05民初105号之九民事裁定； 二、本案指令北海市中级人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  梁 瑜 审 判 员  贺利研 审 判 员  杨 钉 二〇二〇年八月二十日 法官助理  谢达思 书 记 员  周俊玲