福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终148号 上诉人（原审原告）香山国际游艇（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**。 法定代表人(原）陈玲霞，原香山国际游艇（厦门）有限公司董事长。 委托代理人王纯强、方归。 被上诉人（原审被告）厦门市公安局思明分局，住所，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**div> 法定代表人王嘉兴，局长。 委托代理人秦郊县、丁柏林。 上诉人香山国际游艇（厦门）有限公司（下称香山游艇厦门公司）因诉被上诉人厦门市公安局思明分局（下称思明公安分局）终止案件调查行政决定一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。陈玲霞于2020年8月3日以本案的审理应以他案的审理结果为由，向本院申请中止本案审理。主要理由：陈玲霞起诉厦门市市场监督管理局，要求撤销厦门市市场监督管理局2020年5月13日作出的准予香山游艇厦门公司变更登记的决定并撤销2020年5月13日厦门市市场监督管理局作出的关于核发日期为2017年11月14日的香山游艇厦门公司（统一社会信用代码9135020076929954XG）的纸质营业执照正、副本作废的《营业执照作废公告》，该案件厦门市思明区人民法院已经受理，案号（2020）闽0203行初147号。本院经审查认为，本案审理的香山游艇厦门公司向思明公安分局举报伪造私刻公章的处理，与陈玲霞另案起诉厦门市市场监督管理局的行政行为，不存在直接关联，没有必要中止本案的审理。本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年8月20日，南亚集团（香港）有限公司（下称南亚集团公司）在《海峡导报》刊登《声明》，载明：南亚集团公司作为香山游艇厦门公司100%控股股东，于2018年7月6日依法召开董事会会议，决议如下：一、免去陈玲霞香山游艇厦门公司董事、董事长、法定代表人职务；免去吴全水、吴**和香山游艇公司董事职务；免去方东洛香山游艇公司总经理职务。二、委任陈涛为香山游艇厦门公司董事、董事长、法定代表人职务；委任赖辰辉为香山游艇厦门公司董事、总经理；委任赖日成为香山游艇厦门公司董事。三、刻制香山游艇厦门公司新的公章、财务专用章、合同专用章。 2019年5月8日，陈涛以香山游艇厦门公司新任法定代表人的身份向厦门企匠印章制作有限公司（下称企匠公司）申请刻制名称为“香山国际游艇（厦门）有限公司”的公司法定名称章，并提供相关文件材料。经在福建省印章业治安管理信息系统完成备案后，香山游艇厦门公司经办人员于2019年5月9日领取了编号为“×××22”的香山游艇厦门公司法定名称章。 2019年5月20日，陈玲霞到思明公安分局报案称，2019年5月15日，其发现香山游艇厦门公司印章被伪造并被人用伪造的印章向厦门市市场监督管理局申请变更公司法人代表、备案董事、经理、联络人、换发营业执照等。思明公安分局于当日对该案予以受案登记，并对陈玲霞制作询问笔录一份，接收陈玲霞提供的相关材料。 2019年5月24日，香山游艇厦门公司向厦门市公安局鹭江派出所提交《立案申请书》，厦门市公安局鹭江派出所向陈玲霞制作询问笔录并接收陈玲霞提供的相关证据材料。 厦门市公安局鹭江派出所于2019年5月23日对陈涛进行询问并制作询问笔录一份。厦门市公安局鹭江派出所分别于2019年5月23日、2019年5月24日、2019年5月30日接收陈涛提交的相关证据材料。陈涛提交的相关证据材料主要包括：《香山游艇厦门公司依法重新刻制公章的说明》、厦门市市场监督管理局通知书、《证明书》（公司董事决议证明）、报纸声明、印章刻制备案回执、董事会决议、厦门市标准公章刻制申请登记表、香山游艇厦门公司营业执照和陈玲霞身份证复印件、公章备案表等。 2019年6月19日，思明公安分局经审批延长办案期限三十日。 2019年7月13日，思明公安分局向陈玲霞作出厦公思调证字〔2019〕00110号《调取证据通知书》，调取香山游艇厦门公司印章印文。2019年7月15日，陈玲霞提供香山游艇厦门公司公章的印章印文。厦门市公安局物证鉴定所于2019年7月16日受理厦门市公安局鹭江派出所提交的鉴定申请，并于2019年8月2日作出厦公鉴〔2019〕989号《鉴定书》，鉴定意见为：检材2019W0060-001上的“香山游艇厦门公司”印章印文与样本2019W0060-002上的“香山游艇厦门公司”印章印文是同一枚印章盖章。该《鉴定书》于2019年8月2日送达陈玲霞，于8月3日送达陈涛。 2019年8月3日，思明公安分局作出厦公思（鹭江）行终止决字[2019]00003号《终止案件调查决定书》，认为因伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章一案没有违法事实，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款之规定，决定终止调查。该决定书于2019年8月7日送达陈玲霞和陈涛。 原审另查明，2019年7月22日，厦门市公安局就香山游艇厦门公司于2019年6月3日提交的政府信息公开申请，作出〔2019〕23号《厦门市公安局政府信息依申请公开告知书》，载明：“您申请公开的‘香山游艇厦门公司编号为×××22公章印模及该枚公章的所有申请材料’，符合《政府信息公开条例》有关规定，我局决定公开。我局在备案审查后，对该印章备案已作退回处理。现将福建省印章业治安管理信息系统留存的印章附件信息和使用单位附件信息依法公开给您，材料附后”。 2019年8月5日，厦门市公安局就香山游艇厦门公司于2019年7月26日提交的政府信息公开申请，作出〔2019〕29号《厦门市公安局政府信息依申请公开告知书》，载明：“经查，编号为×××97的印章使用单位是香山游艇厦门公司，印模信息见附件”。根据公开的该印模信息，可见香山游艇厦门公司现于福建省印章业治安管理信息系统中有效备案的印章形状为椭圆形。 香山游艇厦门公司就同一事项向厦门市公安局禾山派出所报警，后因不服厦门市公安局禾山派出所对该案作出的终止案件调查行政决定，于2019年6月11日向厦门市集美区人民法院提起诉讼，厦门市集美区人民法院于2019年12月16日作出（2019）闽0211行初132号《行政判决书》。该判决现已发生法律效力。该判决查明部分载明：“根据企匠公司的营业执照显示，该公司成立于2018年9月21日，营业期限自2018年9月21日至2058年9月20日，统一社会信用代码为91350206ＭＡ323ＸＷＮ2Ｗ。厦门市公安局湖里分局于2019年4月19日向该公司颁发特种行业许可证，许可证允许的经营范围为公章刻制。根据厦门市公安局湖里分局治安大队提供的情况说明显示，企匠公司于2019年5月8日承接名称为‘香山国际游艇（厦门）有限公司’的印章制作业务，并于当日在福建省印章业治安管理信息系统完成备案并将该印章实际交付。该印章形状为圆形，规格为40＊40，印章编号为×××22。2019年6月14日，厦门市公安局湖里分局治安大队经系统巡查，发现印章刻制经办人、取章人与实际不符，退回备案。根据香山游艇厦门公司在本案中提交的厦门公章服务平台的信息显示，该公司于2011年2月21日备案公章一枚，该印章形状为椭圆形，印章规格为50＊35，印章编号为×××97”。 原审再查明，根据厦门市市场监督管理局颁发的营业执照，香山游艇厦门公司成立于2005年7月4日，住所地为，住所地为厦门市思明区环岛东路**人为陈玲霞，营业期限自2005年7月4日至2045年7月3日，登记机关为厦门市市场监督管理局。目前，经厦门市市场监督管理局登记备案的法定代表人仍为陈玲霞，编号为×××97的香山游艇厦门公司印章现仍由陈玲霞及其指定的相关工作人员管理、使用。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。思明公安分局对于本辖区内的涉嫌违反治安管理规定的案件具有管辖权。本案中，根据市场监督管理部门的相关登记备案资料，香山游艇厦门公司的法定代表人为陈玲霞，其代表香山游艇厦门公司向厦门市公安局鹭江派出所报警称发现公司印章被伪造并已使用，经受案、询问调查等程序后，思明公安分局认定没有伪造印章的违法事实，并据此作出案涉《终止案件调查决定书》。香山游艇厦门公司不服该终止案件调查决定，有权提起本案诉讼。 关于本案是否存在伪造或变造公司印章行为，即陈涛以香山游艇厦门公司新任法定代表人身份申请新刻公司公章是否属于伪造、变造公司印章行为。本案中，名称为“香山游艇厦门公司”的公章（编号×××22），系陈涛于2019年5月8日以香山游艇厦门公司新任法定代表人身份申请，由具有公章刻制资质的企匠公司进行刻制，并于当日在福建省印章业治安管理信息系统完成备案后，于2019年5月9日实际领取。根据厦门市公安局〔2019〕23号《厦门市公安局政府信息依申请公开告知书》以及厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初132号《行政判决书》中所查明的事实，该公章的备案于2019年6月14日被退回备案。也即，2019年5月8日至5月9日，陈涛申请新刻制并领取编号为×××22的香山游艇厦门公司公章时，该公章刻制系在具有法定资质的刻章企业制作，且业经备案程序后领取，故案涉新刻制公章行为不属于伪造、变造印章。关于香山游艇厦门公司提出的陈涛并非香山游艇厦门公司合法的法定代表人，其实施的新刻公司公章行为应属于伪造、变造印章，系对伪造、变造印章行为的错误理解，该理由不予采纳。至于南亚集团公司董事会决议的效力问题以及陈涛是否为香山游艇厦门公司合法的新任法定代表人，陈涛申请新刻制印章的材料是否符合要求以及印章相关备案行为的合法性问题，均不属于本案的审理范围，香山游艇厦门公司若有异议均应依法另行主张处理。 关于案涉《终止案件调查决定书》的适用依据方面。《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款第（一）项规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；”本案中，思明公安分局以没有伪造印章的违法事实为由，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款之规定，决定终止调查，适用依据并无不当，但未明确适用的是第二百五十九条第一款第（一）项之规定，在适用依据上未达到具体准确，存在欠缺，但不影响案涉决定的合法性。原审法院对此予以指正，思明公安分局应在今后的执法办案中加以改进。 关于行政程序方面。本案中，思明公安分局于2019年5月20日接陈玲霞报警后即于当日进行受案登记，经询问、调查取证、延长办案期限、委托鉴定、审批等程序后，于2019年8月3日作出案涉《终止案件调查决定书》，并于2019年8月7日送达陈玲霞和陈涛，未违反法定程序。 综上，思明公安分局作出厦公思（鹭江）行终止决字[2019]00003号《终止案件调查决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用依据基本正确，程序合法。香山游艇厦门公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回香山游艇厦门公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由香山游艇厦门公司负担。 上诉人香山游艇厦门公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，重新审理。理由：1.陈涛伙同企匠公司违法刻制香山游艇厦门公司的公章，主观恶意明显，存在故意欺骗和隐瞒的客观行为。根据香山游艇厦门公司的公司章程及《中华人民共和国公司法》的规定，只有南亚集团公司的股东才有决定选择和更换香山游艇厦门公司管理者（即董事）的权利，南亚集团公司董事会的决议是无效的，不能作为申请刻制香山游艇厦门公司公章的依据，且陈玲霞作为南亚集团公司51%股份的实益所有权人，已经在香港高等法院立案提起诉讼，请求判定2018年8月18日委任的5名南亚集团公司的董事在以前及现在均是无效及没有效力等诉求，该案在香港高等法院审理中。思明公安分局在明知上述情况下，却作出终止案件调查的决定，明显错误；2.思明公安分局作出本案的终止案件调查决定，认定的事实和证据标准与公章刻制的相关法规、规章要求相悖。陈涛及企匠公司采用虚假材料，冒用陈玲霞的名义，非法刻制香山游艇厦门公司的公章，违反了厦门市公安局《印章刻制备案》的要求；3.陈涛明知可以通过正常的法律渠道主张和取得香山游艇厦门公司的证照和印章，却采用撤回诉讼，放弃依法索取的方式，径行以非法的形式伙同企匠公司非法刻制印章并取用；4.思明公安分局在本案调查过程中，违反《公安机关办理行政案件程序规定》，程序违法。陈涛伙同企匠公司在明知香山游艇厦门公司合法备案的公章在陈玲霞保管中，仍采用虚假材料，冒用陈玲霞的名义，违反公安部《印章治安管理办法》的规定，违规违法刻制另外一枚编号为×××22的“香山游艇厦门公司”的公章使用，违法事实清楚。 综上，即使生效的（2019）闽0211行初132号《行政判决书》已经认定：陈涛违法取得的香山游艇厦门公司的“该公章的备案于2019年6月14日被退回备案”，但该公章的备案是怎么取得？陈涛目前还持有该枚伪造的公章逍遥法外，上诉人只有向公安机关报案这一救济渠道，才能将违法行为人绳之以法。 被上诉人思明公安分局答辩称，其二审的答辩意见与原审的答辩意见一致。请求二审法院驳回上诉人的上诉。 双方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。本院根据本案证据认定的事实与原审判决认定的事实一致。 二审另查明，2017年11月29日，厦门市思明区人民法院作出（2016）闽0203刑初68号《刑事判决书》，以香山游艇厦门公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十五万元；以方东洛（陈玲霞的丈夫）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；以陈玲霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十五万元。该判决已经生效。 二审还查明，陈玲霞于2020年5月27日向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，请求撤销厦门市市场监督管理局于2020年5月13日作出的准予香山游艇厦门公司变更登记的决定及核发日期为2017年11月14日的香山游艇厦门公司（统一社会信用代码9135020076929954XG）的纸质营业执照正、副本作废的《营业执照作废公告》。该案已经厦门市思明区人民法院受理，案号（2020）闽0203行初147号，案件正在审理中。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款第（二）项规定：因贪污、贿赂、侵占财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。在案证据证实，香山游艇厦门公司原法定代表人陈玲霞因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，陈玲霞属于上述法律规定禁止担任公司高管的情形。 2018年7月6日，香山游艇厦门公司的唯一股东南亚集团公司召开董事会并作出决议：免去陈玲霞香山游艇厦门公司董事、董事长、法定代表人身份，决议内容已在公开的媒体上刊登声明，该做法并无不当。因陈玲霞未能交出香山游艇厦门公司的公章、证照，2019年5月8日，陈涛作为南亚集团公司董事会新任命的香山游艇厦门公司法定代表人，通过企匠公司刻制香山游艇厦门公司的公章，并完成备案，2019年6月14日，厦门市公安局湖里分局已对该公章的备案作出“退回备案”的行为。据此，在陈玲霞未主动交出香山游艇厦门公司公章、证照的情形下，香山游艇厦门公司应通过法律途径要求陈玲霞交出，而非再行刻制公司公章，厦门市公安局湖里分局在巡查中发现陈涛刻制的香山游艇厦门公司的新公章存有不当，作出退回备案的行为，并无不当。 陈玲霞向公安机关报案称，有人伪造香山游艇厦门公司的公章，公安机关已经受理案件，并依法调查、核实，认定陈玲霞报案所称的公章被伪造一事，系香山游艇厦门公司内部管理出现问题，陈涛刻制公章的行为有南亚集团公司董事会的决议，并通过在公安机关备案的具有法定资质的企匠公司制作，且业经备案程序后领取，没有证据证明陈涛存在伪造公章的事实，思明公安分局遂根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款的规定，作出本案被诉的《终止案件调查决定书》，并无不当。上诉人香山游艇厦门公司上诉主张南亚集团公司董事会无权作出决议，陈涛伙同企匠公司伪造公章，思明公安分局事实认定不清，程序违法的理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人香山游艇厦门公司的上诉请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人香山游艇厦门公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年八月二十五日 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；