甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终122号上诉人（原审原告、并案被告）：潘平，男，1984年12月20日出生,住甘肃省民勤县。委托诉讼代理人：邱胜玉，甘肃方文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告)：中国移动通信集团甘肃有限公司民勤县分公司（以下简称民勤移动公司），住所地甘肃省民勤县南大街。负责人：许宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秋生，男，该公司武威分公司（以下简称武威分公司）法务专员。委托诉讼代理人：王晓钟，武威市法律援助中心律师。上诉人潘平因与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司民勤县分公司（以下简称民勤移动公司）劳动合同纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人潘平及其委托诉讼代理人邱胜玉，被上诉人民勤移动公司委托诉讼代理人王秋生、王晓钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘平上诉请求：1、撤销甘肃省民勤县人民法院作出的（2019）甘0621民初1162号民事判决书并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间没有存在劳动关系实为错误。二、关于上诉人与安博公司之间所签订的劳务派遣合同是否合法及其能否延续的问题。本案中所涉劳务派遣合同是上诉人已经入职被上诉人公司后才让上诉人所签订的，而不是上诉人先与派遣公司签订后再入职被上诉人公司的，对此程序违法。三、上诉人的一审诉讼请求应当得以支持。四、对于劳动争议的案件，法律规定相关的举证责任应当倒置，但是在本案中审判人员并没有要求被告出示相应的证据材料，包括考勤出车记录等重要证据，对此程序存在错误。并且在一审判决中却直接认定上诉人不愿意转岗和与第三方派遣公司签订合同丝毫无证据予以证实，对此被上诉人并没有完成自身应有的举证责任。民勤移动公司辩称：一、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。二、上诉人索要双倍工资、加班费、2018年度福利等诉求更不能成立。上诉人仅仅是通过派遣的方式到用工单位，同时也充分说明上诉人与被上诉人之间不具有劳动人事关系。请求驳回上诉，维持原判。潘平向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间存在劳动关系并要求被告与原告签订无固定期限劳动合同，让原告继续上班，给原告按照其他员工标准发放2018年年终福利；2、要求被告向原告支付加班工资：5100÷21.75×200%×（7年×12月×4天）天=157572元。民勤移动公司向一审法院起诉请求：1.判决确认被告民勤移动公司与被告潘平在2011年11月至2018年12月不存在劳动关系；2、判决其公司无须支付潘平2018年年终福利；3、判决其公司无须支付潘平2011年11月至2018年12月未签订劳动合同八十四个月的加班工资157572元。如认为其合法权益被侵犯，依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，向其具有劳动关系的单位进行诉请追偿。综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。一审法院认定事实：中国移动通信集团甘肃有限公司民勤县分公司和中国移动通信集团甘肃有限公司武威分公司（以下简称武威分公司）均为中国移动通信集团甘肃有限公司的分支机构，中国移动通信集团甘肃有限公司民勤县分公司的人事、财务受中国移动通信集团甘肃有限公司武威分公司管理。原告2011年11月23日进入被告处工作，从事驾驶员工作，该岗位属于被告处的辅助性岗位。自2009年1月1日起，武威分公司与安博公司分年度签订了劳务派遣协议书和委托代发工资协议书九份，期限为2009年1月1日至2019年4月30日。劳务派遣协议约定安博公司派遣原告到被告处工作，安博公司负责劳务派遣人员的各类社会保险、住房公积金账户的建立和管理，及时足额交纳劳务派遣人员的社会保险；用工单位根据企业相关规定向劳务派遣人员代发工资，代扣个人应负担社会保险、住房公积金等费用，按国家法律规定履行用工单位的各项义务，提供并保障劳务人员享有的工作时间、福利、伤病待遇、休息休假、劳动保护、劳动安全卫生以及工条件和环境等。原告2011年11月23日与安博公司签订劳动合同一份，期限自2011年11月23日至2013年11月23日止，劳动合同有用人单位盖章和原告签名。2012年1月至2013年12月期间，原告的养老保险等由安博公司缴纳，工资由武威分公司代发。工资表显示原告派遣进入武威分公司的时间为2011年11月，用工形式为劳务派遣。原告在岗期间，被告依据劳动合同法规定被派遣劳动者与用工单位员工同工同酬，向原告提供相应的劳动条件和劳动保护，支付绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，实行正常的工资调整机制。2013年11月23日，原告与安博公司签订的劳动合同期满后，双方再未续签劳动合同，原告继续在被告处从事驾驶员工作，其养老保险等继续由安博公司缴纳至2018年12月，工资继续由武威分公司代发至2018年12月。2018年12月27日中国移动通信集团甘肃有限公司下达《关于取消分公司驾驶员岗位及相关事项的通知》，原告所从事的岗位属于通知中取消的劳务派遣制驾驶员岗位，武威分公司要求原告转岗或进入第三方外保公司，原告不同意，武威分工公司依据省公司通知精神向安博公司发出《劳务派遣员工退回通知函》，将原告退回安博公司。2018年12月31日原告离岗。2019年2月被告为在岗员工发放春节福利，此时申请人已离岗，故未向原告发放2018年春节福利。以上事实有劳动合同、劳务派遣协议、委托代发实发工资协议等证据及原被告的陈述在卷为证。一审法院认为，关于原被告双方之间是否存在劳动合同关系问题，被告是否应当与原告签订无固定期限劳动合同，让原告继续上班的问题。原告在庭审中称2011年11月23日至2013年11月23日原告与安博公司签订的劳动合同上“潘平”二字非本人签字，要求对其进行司法鉴定，后又撤回司法鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，本院对原告认为该合同中“潘平”二字非本人签字的抗辩理由不予采纳。结合本案查明的事实，本院对原告与安博公司签订劳动合同的事实予以认定。原告自2011年11月23日与安博公司签订书面劳动合同，以劳务派遣的形式在被告处从事驾驶员工作，接受被告管理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一十八条、第五十九条、第六十二条之规定，自2011年11月23日起，原告与安博公司建立劳动关系，安博公司为派遣单位，被告为用工单位。原告与安博公司的劳动合同到期后，双方虽未续签书面劳动合同，但原告继续在被告单位从事驾驶员工作，由安博公司继续为原告缴纳养老保险等，工资由武威分公司代发。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，原告与安博公司劳动合同期满后未续签书面劳动合同，原告从事的工作岗位一直没有发生变化，双方未提出任何异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，原告以劳务派遣用工形式在被告处从事驾驶员工作，原被告之间仍然是劳务派遣关系，不存在劳动关系。故原告提出其与被告存在劳动关系并要求与被告签订无固定期限劳动合同，让原告继续上班的请求无事实与法律依据，本院不予支持。关于被告是否应当向原告发放2018年年终福利的问题？经查，被告以米、面、油等实物发放的价值350元的福利是对在岗工作人员2019年春节的慰问品，其时原告已离职，不在发放范围，原告要求被告发放2018年年终福利的诉求本院不予支持。关于被告是否应当向原告支付休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供了由其自己记录的2014年至2018年车辆出勤统计表不足以证明原告存在休息天加班的事实，原告也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原告要求被告支付休息日加班工资的诉求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告潘平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告潘平负担。本院二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、上诉人与被上诉人双方之间是否存在劳动合同关系，民勤移动公司是否应当与上诉人签订无固定期限劳务合同，让上诉人继续上班。2、被上诉人是否应当向上诉人发放2018年年终福利？3、被上诉人是否应当向上诉人支付休息加班工资？《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。该法第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二条第一款规定，“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定”。根据以上法律法规的规定，在劳务派遣用工形式中，劳动合同关系的当事人是劳务派遣单位（用人单位）和被劳务派遣单位派遣到用工单位从事劳务活动的人员（劳动者）。潘平自2011年11月23日起与劳务派遣单位安博公司签订书面劳动合同，与安博公司建立了劳动合同关系。潘平被派遣到用工单位民勤移动公司从事驾驶员工作，虽然接受该公司提供的劳动条件和劳动安全保障，且该公司也对其在工作上给予了一定的指挥和管理，但其与该公司建立的并不是法律上的劳动合同关系。本案中，潘平与安博公司初始签订的劳动合同期限虽然届满，但之后双方并未合意解除之间劳动合同关系，且安博公司也一直在对潘平履行用人单位的劳动合同义务，双方劳动合同关系并未实际解除。潘平虽然为民勤移动公司持续提供劳务，但其并未与该公司签订劳动合同，双方也无建立劳动合同关系的合意。潘平认为民勤移动公司是用人单位，系对法律规定的用人单位概念之误解。关于潘平所持的“民勤移动公司和劳务派遣公司对其实施了‘逆向劳务派遣’行为，其签订劳动合同的程序违法”之上诉事由，本院认为，本案中无据证实潘平与安博公司签订劳动合同时其已经入职民勤移动公司成为该公司正式员工，也无据证实潘平与安博公司签订劳动合同非其真实意思表示；潘平与安博公司签订劳动合同时，其虽然在民勤移动公司上班，但此乃其履行与安博公司劳动合同的持续，且诉讼中潘平也未提供相应证据证明安博公司和民勤移动公司对其实施了欺诈、胁迫手段或乘其危难而迫使其违背真实意思签订了劳动合同，故本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，潘平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人潘平负担。本判决为终审判决。审判长 赵雪梅审判员 杨文龙审判员 陈 静二〇二〇年八月十二日书记员 袁 红