广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5025号上诉人（原审被告）：佛山市润垦投资咨询服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈碧峰。上诉人（原审被告）：卢淑良，女，1971年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：卢杏奔，女，系佛山市润垦投资咨询服务有限公司员工，系卢淑良妹妹。被上诉人（原审原告）：许锦英，女，1978年2月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何伟琪，广东海顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少珊，广东海顺律师事务所律师。上诉人佛山市润垦投资咨询服务有限公司（以下简称润垦公司）、卢淑良因与被上诉人许锦英委托理财合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初18538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润垦公司、卢淑良上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许锦英的诉讼请求；2.判令许锦英返还从2018年9月5日至2019年06月11日为止的垫付收益款16190元；3.判令许锦英支付《咨询服务协议》的逾期咨询服务费及逾期违约金约25000元；4.本案诉讼费由许锦英承担。事实理由如下：一、关于双方之间的关系。双方签定的《咨询服务协议》第3点明确双方在达成本协议之前，甲方在某平台“已经”自行开立了一个起始资金为20000美金的账户，折合138372元，即本案中许锦英向润垦公司、卢淑良诉请的金额。由此可见，建立本协议的前提是许锦英必须自行在平台上建立可操作的账户及注入起始资金，但该外汇平台的选择权在许锦英身上，而不是润垦公司、卢淑良强迫许锦英选择的。而平台上开立的可操作账户及资金也是许锦英提供给润垦公司的。通过许锦英提供的账户和密码，并登陆许锦英提供的该某平台网站时，确定其账户里确实已注入该款项。因此，双方在确认满足签订协议条件的前提下签署本案服务协议。换言之，如果该某平台上并非双方确定了该款项的注入，该服务协议是没有签署的前提条件的。其次，润垦公司、卢淑良仅承诺，对许锦英自行选择开立的、并且已经存入起始资金20000美金的个人账户提供操作外汇买卖的决策咨询及指导服务，并约定在许锦英协议操作的平台获得盈利出金时，按协议约定的方式收取咨询服务费。许锦英并无任何书面证据证明许锦英与润垦公司、卢淑良之间有任何“委托理财”关系；且本案咨询服务协议约定双方之间构成咨询服务关系，无论从协议名称还是其中的协议内容，都仅能反映润垦公司向许锦英提供策略咨询及指导服务，并无何代理投资的字眼。润垦公司、卢淑良也深知代理客户进行理财投资是超出公司经营范围，属于违规的，故润垦公司、卢淑良从未跟任何人签订委托理财合同。因此，许锦英与润垦公司、卢淑良之间仅存在咨询服务关系，而非许锦英单方面认为的委托理财关系。润垦公司、卢淑良与许锦英签订服务协议时，已尽风险提示责任，许锦英从咨询服务协议中已予明确并亲笔书写了自己明确投资风险、承担损失风险责任等字样及签字确认。因此，许锦英在选择某平台投资时已有充分了解，其入金某平台时对其个人账户的真实性及转账账号是否属于该平台应由其自行甄别及举证，润垦公司、卢淑良没有举证义务。一审法院认为许锦英与润垦公司、卢淑良为委托理财关系，缺乏理据。许锦英与润垦公司在本案协议前并无任何合作，许锦英在一审法庭上也承认其与卢淑良并非朋友关系，是因为润垦公司业务关系拜访其老板，许锦英在协助公司老板接待润垦公司相关人员时才初次结识。许锦英主张之所以了解到该投资平台，是许锦英作为其老板的总助接待润垦公司相关人员，过程中卢淑良向其推荐该平台。而卢淑良主张许锦英是其老板的总助，帮助处理老板的各方面大小事务，能接触到老板的投资方向；而且卢淑良第一次与许锦英见面时，润垦公司、卢淑良的委托人卢某也在现场，证实许锦英在接待过程中亲口告诉卢淑良，说其知道其老板投资了该平台，并称其感觉其老板是一个做生意非常谨慎的人，老板投资的产品肯定也是谨慎考虑过才投资的，故其也想跟随投资，也想找为其老板提供服务的润垦公司提供同样的咨询服务。鉴于许锦英的身份，卢淑良也当即表示可以提供相关服务。于是后来双方按约定签署了咨询服务协议。而且，许锦英并没有任何证据证明卢淑良推荐许锦英投资某平台。由上所述，可以反映许锦英通过卢淑良个人账户转账138372元人民币至许锦英自行选择开立的某平台，该行为并非委托理财关系，而且许锦英、卢淑良并非朋友关系，两者并不熟悉，在毫无信任的前提下，许锦英没有理由把投资款委托不熟悉的卢淑良进行投资，更不涉及借贷关系。平台入金是需要通过网银进行操作的，而许锦英由于在自行入金过程中发现其所用的招商银行网银汇出资金限额受限，而卢淑良拥有中国农业银行网银且汇出限额较大，遂向卢淑良提出出借助银行账户协助入金，卢淑良答应后，许锦英向卢淑良账户转入两笔款合计人民币138000元，并再次用账户和密码自行登陆平台操作入金手续。许锦英在点击入金按钮后，平台自动跳转到银行选择的页面，许锦英填写支付银行及卡号并由卢淑良输入支付密码，将上述款项分两笔每笔人民币69186元合计138372元成功汇出。双方在确认许锦英个人账户到账20000美金后，许锦英才把138372元与138000元的差额372元支付给卢淑良。双方遂签定本案《咨询服务协议》。现场卢某同时监督入金全过程，直至许锦英完成入金操作、签下服务协议后离开润垦公司。卢某在双方签订《咨询服务协议》后，作为润垦公司的内勤员工，一直负责跟踪客户许锦英的服务咨询。对于许锦英是否有盈利出金，卢某用手机拍下了许锦英其中一次登陆自己个人账户查询盈利余额，以及提交出金申请经历的视频画面，记录了许锦英在某平台自行开立的标有许锦英名字的账户有余额36386元美金，也下载了许锦英操作从MT4外汇市场买卖外汇商品的过程。从下载明细及视频中显示，许锦英资金到达其个人账户的时间与卢淑良银行卡支出该款项的时间吻合。查询数字出金申请栏处，还发现许锦英有操作过一笔3640元美元的出金操作申请，状态为审核中。因此润垦公司、卢淑良进一步相信许锦英有出金行为，只是平台审核过程缓慢而导致出金金额暂未到达许锦英银行账户中，于是应许锦英的要求遂向润垦公司提交为许锦英垫付利润的请求，于是便有了本案中许锦英提交的2018年9月5日至2019年06月11日止共16190元垫付收益款的银行流水纪录。有同样在某平台投资经历者可以证明入金到该平台的个人账户的操作，与投资国内期货、证券等交易市场的操作类同，都是必须先选择投资平台，注册开立个人账户，并通过网银转入资金到该平台的个人账户，过程称之为“入金”。在入金过程中是不会见到相对应的转账账号，只要点击平台上的入金按钮，平台则自动跳转至相应的网银操作系统，通过网银转账注入资金至其个人账户，其后便能运用账户资金在MT4外汇市场买卖外汇商品。因此现场三方监督下进行的入金操作均不能够看到入金的账户是否属于某平台，但该平台是许锦英自行选择的，该入金账户是否属于某平台应由许锦英举证证明，而非润垦公司、卢淑良。毕竟是许锦英自行登陆了其认为的某平台，在其自己名下的个人账户，自行申请入金操作，只是其在入金环节中利用卢淑良的银行账户达到成功入金的操作，润垦公司、卢淑良没有责任去证明许锦英在操作自己个人账户入金的过程中所选平台及账户的真实性。二、关于卢淑良应否担责。润垦公司的股东为两人以上，卢淑良是润垦公司的法定代表人，卢淑良的行为代表润垦公司的行为。而且，卢淑良提供给许锦英过渡转账使用的银行账户，也一直为公司使用，更进一步表明这并非卢淑良的个人行为。因此不应由卢淑良承担本案责任。综上所述，润垦公司、卢淑良与许锦英并非委托理财关系，应改判驳回许锦英的诉讼请求，并判令许锦英退还16190元的垫付收益款及逾期未支付的咨询服务费、逾期违约金25000元。许锦英答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，润垦公司、卢淑良的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。许锦英起诉请求：1.判令润垦公司、卢淑良立即退还投资款138372元给许锦英；2.判令润垦公司、卢淑良支付投资款应得收益4857元给许锦英（从2019年6月1日起暂计算至2019年8月31日止，按双方签订的《咨询服务协议》约定每月1619元收益计算，以后仍按此约定计算至润垦公司、卢淑良退还全部投资款项给许锦英之日止）；3.本案诉讼费由润垦公司、卢淑良承担。一审法院查明：润垦公司核准登记成立于2015年3月13日，法定代表人为卢淑良。经营范围为投资咨询服务（不含金融、证券、期货、保险），经济信息咨询，房地产信息咨询。许锦英在处理公司业务事务中认识卢淑良及润垦公司工作人员，润垦公司由此向许锦英推荐了一项名为“FFS”的投资理财产品。2018年6月12日，许锦英在某投资网上平台开立了一个理财账户：……[FFS]，交易账户：308****，主密码：5I3g5i，只读密码：9m5h5m……2018年7月31日，许锦英作（甲方）与润垦公司（乙方）签订一份《润垦投资咨询服务协议》（含投资产品服务协议申请书、申请人评估表、风险揭示书、咨询服务协议、客户确认函），其中咨询服务协议主要约定：……鉴于：1.甲方因自身投资理财的实际需求，需要安全可靠的交易分析软件系统进行行情分析以及诚信优质的服务机构提供相应的咨询及指导服务。2.乙方作为国内投资咨询服务的诚信实力品牌，拥有交易模型领域资深专家及著名分析决策系统，有能力为甲方提供全方位的投资策略方案以及相应的咨询和指导。现根据《中华人民共和国合同法》以及相关法律法规之规定，本着专业专注的服务理念，基于诚实信用、平等自愿的基本原则，就乙方为甲方使用“半自动智能交易决策系统”（以下简称决策系统）的提供咨询及指导服务以及与之相关事宣，经双方友好协商并达成一致意见，签订本咨询服务协议，甲乙双方需共同信守。第一条咨询内容。乙方为甲方使用决策系统提供咨询以及指导服务并在甲方使用过程中给予其专业化、合理化的建议，并就甲方实操过程的现时及潜在风险给予提示并提供相应操作指引。第二条咨询方式。1.乙方通过包括但不限于通过远程视频、现场指导，邮件指导，以及微信、电话解答等方式为甲方使用决策系统以及实操提供咨询和指导意见。2.为使甲方熟练掌握和使用决策系统，甲方自愿以个人名义开设实盘账户并存入一定金额的起始资金进行实盘操作。3.甲方账户信息：甲方已经自行在某FFS(平台)开设立了账户，开户账号159********，起始资金2万美元。第三条协议期限。本协议期限为：3个月，从2018年7月30日开始至2018年10月30日止。在本期限届满前，如双方对继续本协议约定的咨询关系没有异议的，则双方应提前一个月签订补充协议变更期限或双方重新签订合作协议：如未能就是否继续本协议咨询关系达成一致或一方明确表示不再继续合作的，本协议自本条约定期限届满时终止。第四条咨询费用。1.甲乙双方同意乙方按甲方账户的收益获取相应咨询服务费。如甲方当月收益达到1.17%的,超过1.17%的部分则全部作为乙方的咨询服务费用；甲乙双方签署原协议正式生效后，甲方每月收益按原协议的人民币金额结算，当月收益低于原协议的当月收益时，由乙方从公司整体收取的咨询服务费用（人民币）填补到甲方的银行账户里。2.在协议期限内，甲方交易账户当月发生仓位亏损达百分之拾，乙方有权要求平仓、停止交易并终止本协议。亏损额由乙方从公司整体收取的咨询服务费用中返还到甲方银行账户。以上乙方给予甲方的返还范围不包括甲方私下操作所造成的损失。3.甲方应以月度（非自然月）为一个结算周期向乙方支付咨询服务费用。即以每月30日为一个结算周期的终止日（含当日）。甲方应于每个结算周期（即盈利资金到账后）两个工作日内向乙方结算并支付咨询服务费。乙方应于甲方达到咨询服务费的支付时间及条件时，乙方以电话或微信通知甲方办理账户资金结算及费用支付事宜。甲方应于约定的期限内支付咨询服务费用。逾期未支付约定的咨询服务费，乙方有权向甲方收取按甲方当月盈利总额的作为逾期违约金，并有权暂停提供下月咨询服务。如甲方当期未产生收益的，则当期不用支付咨询服务费。4.甲乙双方结算支付相关费用时，如遇法定及政府指定节假日或休息日则顺延至下一个工作日。如本协议终止时，则甲乙双方按当日账户实际盈亏情况进行费用的确认并按照本协议约定进行费用结算。5.原协议期限已满，甲乙双方不再续约，甲方检查本人交易账户的本金完整无误后，原协议终止。甲方中途或到期赎回资金所产生的汇率（内含平台手续费）收益或损失，申请人拟作如下选择：由申请人承担……2018年7月31日，许锦英（甲方）与润垦公司（乙方）再签订一份《补充协议》，约定：原协议NO.201807311003，甲乙双方默认签订期限为三个月，在该期限届满前，如双方对继续本协议约定的咨询服务关系没有变动异议的，在签订该补充协议后，则默认顺延三个月的协议周期，如此类推。若在协议期届满前（包括默认顺延的协议周期），其中一方欲对协议发起变动（包括增加本金及结束协议服务期），则双方应提前一个月以微信文字通知形式通知对方，否则视为违约处理。本补充协议签订生效后，即成为原《咨询服务协议》不可分割的组成部分，与《咨询服务协议》具有同等的法律效力。2018年7月31日，许锦英的招商银行622**********778账户向卢淑良的农业银行622*************413账户转账138372元以作“FFS”投资资金（许锦英和润垦公司、卢淑良称作入金），其后，从2018年9月至2019年6月共10个月期间，卢淑良均向许锦英每月转账支付1619元（原润垦公司、卢淑良称作出金），合共支付过16190元。从2019年7月起，润垦公司、卢淑良没有再向许锦英支付款项，并声称“FFS”投资出现问题，众多投资者正筹备委托律师团队集体诉讼，许锦英经考虑后向润垦公司、卢淑良所称的律师代表收款方“澳大利亚某律师事务所驻海口代表处”处转账400元拟加入集体委托诉讼。一审法院认为：委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，许锦英与润垦公司签订《润垦投资咨询服务协议》，并将资金合共138372元交付卢淑良委托其转账至“FFS某”理财平台以进行“入金”，但没有证据显示润垦公司或卢淑良已代许锦英向“FFS某”理财平台汇入资金。庭审中，润垦公司、卢淑良提供农业银行流水对账单，以证明卢淑良已通过迅付信息科技有限公司将许锦英的138372元转账付至“FFS某”理财平台，并提供立案告知书，证明某平台是佛山亿金盛信息科技有限公司推荐给润垦公司、卢淑良的，在某平台没有出金的情况下，润垦公司、卢淑良已向佛山市公安局南海分局报案，南海公安局已立案侦查。但润垦公司、卢淑良上述证据不足以证实许锦英的138372元已注入“FFS”理财平台；根据合同的相对性，南海公安分局的处理结果也与本案不存在必然联系，为此，对润垦公司、卢淑良主张中止本案审理，法院不予采纳。综上，润垦公司、卢淑良应向许锦英返还投资资金138372元，超出部分，法院不予支持；对卢淑良账户已合共向许锦英支付的所谓“出金”16190元，润垦公司、卢淑良在本案中没有反诉主张，法院在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、润垦公司、卢淑良应于判决发生法律效力之日起五日内，向许锦英返还投资款138372元；二、驳回许锦英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1582.29元，由润垦公司、卢淑良负担。润垦公司、卢淑良在二审期间提交以下证据材料：证据1：光盘一份，拟证明许锦英是有开立账户，其在6月12日开立账户后把账户密码给润垦公司、卢淑良，但现在辩称不清楚其开立的账户是否存入2万美元，但卢某对许锦英一直有跟踪和监督的，卢某用手机拍摄了许锦英账户、出金申请的情况，系由许锦英自己操作账户，在出金的账户也写着许锦英的名字。润垦公司与许锦英之间并非形成委托理财关系，如果是许锦英把钱托给润垦公司再由润垦公司汇入资金进行管理才会形成委托理财关系，但双方并未签订委托理财协议，许锦英也没有证据证明资金转入润垦公司账户，润垦公司、卢淑良也无法拿到许锦英的钱进行理财投资；证据2：润垦公司出具的证明一份，拟证明卢淑良给许锦英走账的账户一直由润垦公司使用，所有收款行为是公司行为而不是个人行为，卢淑良不应对本案债务承担责任。许锦英质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于二审新证据。从许锦英与卢某的聊天记录可见，是由卢某代为开立账户，一直是由卢某操作、更改密码，许锦英从未成功登陆账户。从刚才卢某的陈述可知，该视频是由其操作许锦英账户时拍摄的，更能证明操作账户的是润垦公司的员工。一审判决认定许锦英在某平台开立账户不属实，该账户是卢某开具的，然后把账户、密码发送给许锦英，但是润垦公司、卢淑良其后更改了密码，所有的操作都是润垦公司、卢淑良所为，由于许锦英从未操作该账户，因此许锦英无法确认该光盘内容的真实性。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，是润垦公司、卢淑良单方在一审判决后制作的，不具有证明力。许锦英在二审期间未向本院提交新的证据。经审查，本院认证认为：润垦公司、卢淑良提供的证据2为润垦公司的陈述内容，而其与卢淑良之间存在利害关系，且其未能提供该账户的流水清单以证明收支的具体内容，不能反映案涉账户的具体使用方，故本院对此不予采信。对证据1的认证意见详见以下“本院认为”部分。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，润垦公司、卢淑良上诉请求许锦英向其返还从2018年9月5日至2019年6月11日止的垫付收益款16190元及支付《咨询服务协议》的咨询服务费及逾期违约金约25000元，但润垦公司、卢淑良在一审期间并未就此提起反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中……原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，润垦公司、卢淑良可以另行主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系润垦公司、卢淑良应否向许锦英返还投资款138372元。关于许锦英与润垦公司、卢淑良之间的关系。首先，从许锦英与润垦公司员工卢某的微信聊天记录来看，卢泳杏要求许锦英要另设账户，提出设立该账户是为了取得其团队申请的额度，其团队为许锦英创造收益，并称“杋姐会跟你签订协议的，会对你的资金负责的，你就不用担心了”及卢淑良微信中提出“对你负责”等内容，反映双方之间并非单纯的咨询服务关系。其次，润垦公司每月都会向许锦英支付出金利润，结合许锦英在微信中向卢某提出“变动这么大的话，我的金额退出来吧。”卢某回应“许小姐，现在暂时退不出来……”以及卢淑良称“我发给你的MT4流水，你的账户有36386美元”，许锦英回应“涨了？”卢淑良回复“是操盘赚了”等相关内容，许锦英主张其与润垦公司、卢淑良之间形成委托理财合同关系更为可信，本院予以采纳。关于卢淑良收到许锦英转账支付的投资款138372元后有无汇入许锦英某FFS（平台）账户。第一，润垦公司、卢淑良辩称从《润垦投资咨询服务协议》载明的“甲方账户信息”确认“甲方（许锦英）已经自行在某FFS（平台）开设立了账户……起始资金贰万美元”，可以证明卢淑良已经将其收取的上述款项汇至该平台的许锦英账户中，但该协议存在打印与手写内容并存的不同表现形式，结合双方微信聊天提及邮寄合同等内容，可见该协议为事先打印的文本，由此不能当然认定该协议内容为许锦英确认其账户入款的凭证。第二，从双方微信聊天记录反映，卢淑良于2019年6月11日提出其会打印许锦英转账给其款项后的流向信息，可见许锦英在此前并不知悉案涉款项的流向。第三，润垦公司、卢淑良二审提供视频材料，主张许锦英自行开立账户并进行操作，但该视频不能反映实际操作方，也与许锦英与润垦公司员工卢某的微信聊天记录反映的由卢某告知许锦英账户用户名及指导其如何登陆账户，许锦英于2019年6月24日向卢淑良表示“现在还能上平台吗？我从来都没上过”的陈述相悖，而卢淑良对此并无提出异议。第四，从润垦公司、卢淑良提供的借记卡明细照片不能反映卢淑良已将款项转入许锦英的“FFS”理财平台，或许锦英已确认其平台账户已收到卢淑良所付的款项。因此，一审支持许锦英关于返还投资资金138372元的请求，处理并无不当，本院予以维持，并对润垦公司、卢淑良二审提供的证据1不予采纳。关于卢淑良的责任。因卢淑良以其个人账户收取许锦英的上述款项，但未能举证证明其已将该款项转至许锦英的某理财平台，故许锦英要求卢淑良返还有事实和法律依据，本院予以支持。卢淑良辩称这系其作为润垦公司的法定代表人履行职务行为，且其个人账户为润垦公司的账户，而不应承担本案责任。然而，该账户为卢淑良的个人账户，而其未能提供该账户的具体交易流水反映账户内资金为润垦公司的财产，且润垦公司与之有利害关系，单凭润垦公司出具的证明不足以证实该账户内资金均为润垦公司的财产，故本院对其该主张不予采纳。综上，润垦公司、卢淑良的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3067.44元，由佛山市润垦投资咨询服务有限公司、卢淑良负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇二〇年八月二十一日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良