广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2980号上诉人（原审被告）：钟远锋，男，1974年5月26日出生，汉族，身份证住址广东省中山市***。委托诉讼代理人：李树坚，广东四合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佩仪，广东四合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市方华纺织有限公司，住所地广东省中山市**************，统一社会信用代码914************737。法定代表人：李华林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国勋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周盘凤，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人钟远锋因与被上诉人中山市方华纺织有限公司（以下简称方华公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。钟远锋上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回方华公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决对双方合作期间的损失基本事实认定不清。1.方华公司确认双方合作期间除中山市***华丽趋时制衣厂（以下简称华丽趋时制衣厂）业务未能收到货款有亏损外，其他合作业务均为盈利。2.一审判决认定华丽趋时制衣厂业务损失金额完全采纳前次诉讼中方华公司单方委托广东永信司法会计鉴定所作出的永信司法审鉴字【2016】第004号《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）的结论，确定损失金额为2454689.68元是认定基本事实不清。（1）鉴定意见书将包含订单利润306334.71元的未收到货款总金额作为确定合作双方应当承担损失金额错误。应收华丽趋时制衣厂货款2490177.05元中已包含了订单利润306334.71元，但作为合作的双方，真正的损失只是投入的成本而已，未实现的利润只是大家都没有利润分而已，但不能将未实现的利润作为损失要求一方承担。如果把未实现利润作为损失要求钟远锋承担，即方华公司将未能从华丽趋时制衣厂那里实现的利润转移到从钟远锋身上实现，显然损害了钟远锋的合法权利。（2）鉴定意见书损失中列支财务费用316544.4元没有依据。该财务费用是方华公司根据2015年5月1日起至2016年11月30日未收回的应收货款计算的利息。首先，方华公司将应收未收款项计算利息作为损失要求钟远锋承担，实际上与将未实现利润作为损失要求钟远锋承担的原理一样不合理和没有依据。其次，方华公司扣下应退给钟远锋的中山市华方纺织有限公司（以下简称华方公司）出资款25万元及应发提成金额均没给钟远锋计算利息，而是要钟远锋承担未收回货款的利息损失，显失公平。（3）鉴定意见书的后期费用50740元中只有起诉华丽趋时制衣厂的诉讼费26740元是合理和必须的，其余审计费10000元、律师费14000元等是方华公司在第一次诉讼中为起诉钟远锋而支付，让钟远锋承担方华公司为起诉自己而花费的费用，显然可笑。（4）在鉴定意见书中，华丽趋时制衣厂业务订单号为ZH14067-3、ZH14073的成本、营利表中分别记录有146853.9元、116669.25元（合计263523.15元）的成品退货，华丽趋时制衣厂业务损失应减除收回的退货263523.15元。（5）华丽趋时制衣厂的应收货款2492541.4元已经法院执行裁定无法执行。根据国家税务局2011年第25号文《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第三条、第四条、第六条、第十七条、第二十二条等规定，经司法机关出具的执行裁定书裁定的资产损失，企业可在缴纳企业所得税税前扣除资产损失，当年不足抵扣的，可在以后年度递延抵扣。也就是说，方华公司的其他业务相等于2492541.4元金额的利润无需缴纳企业所得税，即可以少缴纳等同于该笔应收货款2492541.4元金额25%的企业所得税，可以少缴所得税款金额为623135.35元，方华公司因此实实在在地少缴了623135.35元的所得税，也就是说华丽趋时制衣厂业务实际损失应当减除方华公司少缴所得税。如果不扣减这笔所得税，即方华公司利用该损失自己得益623135.35元，而要钟远锋多承担311567.68元的损失。综上所述，单就华丽趋时制衣厂业务的核算钟远锋与方华公司实际损失金额计算公式应为：损失=业务成本2183842.34元+后期费用26740元－收回货款76858.75元－退货263523.15元－所得税抵扣623135.35元=1247065.09元，损失金额只有1247065.09元。按各负担50%计算，应由钟远锋承担的损失只有623532.55元。（二）一审判决关于方华公司未向钟远锋结算的业务利润提成认定不清。1.对钟远锋申请鉴定的12个负责业务单位中，一审判决认为鉴定意见书审计范围已包含了其中艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、华丽趋时等6个未结算客户的所有业务，……但仅就鉴定意见书涉及的6个客户而言，钟远锋并未提交证据证实方华公司提交审计的26份订单合同外，尚有其他未做审查，……即已将未结算的货款全部推定为得以收回。一审法院对此认定完全错误。（1）鉴定意见书中“基本情况”反映方华公司提交的鉴定材料只是2013年7月1日至2014年12月31日，涉及该6个未结算客户业务的订单也全部是2014年的（2014年订单编号为“ZH14***”）。但钟远锋与方华公司双方实际合作至2015年5月终止，在一审判决已确认真实性《2014年-2015年合作布提成（4）-钟远锋》的表格中，奥轩隆、锦域、徐彬、木异凡四个客户除了鉴定意见书里的2014年的订单外，还有2015年的订单（2015年订单编号为“H2015***”），显然上述四个客户的2015年订单在鉴定意见书中并未包含。《2014年-2015年合作布提成（4）-钟远锋》的表格中除鉴定意见书里的2014年的订单利润外，尚有上述4个客户及其他客户2015年订单未结算的利润529303.90元。（2）在林华丽与钟远锋的微信聊天记录中，2015年收到奥轩隆41000元及已收款（没有具体金额）的描述、锦域414000元及已收款（没有具体金额）的描述、徐彬453037.20元、木异凡800000元，上述4个客户仅就2015年收回的货款1708037元及未注明具体金额的“已收款”、“已收承兑支票”的描述，在不加上前期2014年收回货款的前提下，已经远远超出了这4个客户在鉴定意见书的1200869元销售金额，进一步说明了上述四个客户2015年订单业务在鉴定意见书中并未包含，属于尚未结算提成的利润。而且方华公司表示上述4个客户在2015年1月15日前已结算，其与这4个客户之间没有进一步业务，根据微信聊天记录：上述4个客户的货款大部分是在2015年1月15日之后收回，也就是在方华公司确认与上述客户已结算完无进一步业务之后收回，再次证明了上述四个客户2015年订单业务尚未结算利润。（3）鉴定意见书显示艾派的8份订单号均为2014年的订单，但在方华公司与钟远锋4份提成表中均没有包含该8份，而根据方华公司一审中就钟远锋提交鉴定申请的书面意见及附件资料显示，方华公司确认艾派合同总销售货款1299079.55元，尚欠3319.95元，即2015年已收回艾派货款总额为1295759.60元。且方华公司确认艾派合同总销售货款1299079.55元，该销售金额与鉴定意见书第11页中艾派1232423.15元的销售金额不符，据此方华公司自身已否认了鉴定意见书中艾派的利润结算数据。方华公司单方认为该笔业务按7%利润计算，减去利息后利润为负值，所以不应计算提成给钟远锋，且方华公司自己单方认为利润为负值并无依据，也与其在诉讼中确认的只有华丽趋时制衣厂一个公司的业务是亏损的事实相悖。由于方华公司拒不提供相关财务资料无法认定其他成本支出，故艾派的利润至少应按方华公司自认的90703.17元认定。2.钟远锋一审提供的证据10《2014年-2015年合作布提成（4）-钟远锋》在钟远锋与林华丽2016年1月13日微信聊天中有显示（证据第83页），也与证据12《合作布：2015年客户情况表》内容是完全一致的，其真实性互相认证。二、方华公司控制有关业务订单、采购成本支出、银行收款凭证等原始记账凭证及会计账本，但对钟远锋提出的司法会计鉴定申请却以有关文件无保留为由拒绝提供导致无法进行司法鉴定，按照法律及相关司法解释规定，法院应当支持对方当事人（即钟远锋）的主张。1.根据《中华人民共和国会计法》第二十三条及《会计档案管理办法》第十四条规定，方华公司保管的会计原始凭证、记账凭证、会计账本等保存期限都是30年。合伙企业法第二十八条规定，合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第（三）、（四）项规定，“对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证”和“账簿、记账原始凭证”属于控制书证的当事人应当提交书证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。2.方华公司对控制会计原始凭证、记账凭证、会计账本等的证据并无异议，只是说“无法提供”（实际上是拒不提供）。而有关会计原始凭证、记账凭证、会计账本等是核定有关合作业务订单合同金额、实际成本、退货数量、收款金额、所得税税款抵扣、应分配利润等都必须以此为依据，对确定华丽趋时制衣厂业务的实际损失金额、方华公司尚未结算给钟远锋的提成等待证事实的证明非常必要、且待证事实对于裁判结果又有实质性影响。因此方华公司拒不提供该等其控制的证据，根据法律及司法解释规定可以认定钟远锋所主张的事实，即华丽趋时制衣厂业务的业务成本：2183842.34元、后期费用26740元、收回货款76858.75元、退货263523.15元、所得税抵扣623135.35元等数据，即华丽趋时制衣厂业务的实际损失额为1247065.09元；未分配业务利润除鉴定意见书未结算业务客户26份订单的净利润325913.02元外，还包括《2014年-2015年合作布提成（4）-钟远锋》中所有客户2015年的业务订单利润529303.90元、收回艾派货款的利润90703.17元；同时方华公司应返还扣押钟远锋的250000元投资款。至此，钟远锋承担的损失＝（华丽趋时制衣厂业务成本2183842.34元+后期费用26740元－收回货款76858.75元－退货263523.15元－所得税抵扣623135.35元－2014年26个未结算订单利润325913.02元－2015年的业务订单利润529303.90元－收回艾派货款的利润90703.17元）÷2－扣押在方华公司手上同意钟远锋用于抵扣损失的250000元投资款＝－99427.50元，即：方华公司还应退还钟远锋99427.50元。三、一审判决认为瑞泰客户收入属于方华公司，不是属于钟远锋联系客服，微信聊天记录提及协昇、灏翔也出现在聊天记录中，但不属于钟远锋客户属于认定事实不清。协昇、灏翔的聊天记录是在公司微信群中出现，但瑞泰的收款是在钟远锋与方华公司出纳人林华丽微信通信中出现，谈及该客户次数多达8、9次，林华丽还明确让钟远锋打电话去追款，显然如果不是钟远锋客户，钟远锋不会负责联系催收货款等工作，方华公司称瑞泰并未下单给其，为何又会有货款收取，明显是自相矛盾。四、本案方华公司的诉求要求钟远锋承担合作经营期间公司损失的一半，对方应对此举证提供双方合作期间所有业务的清算后存在亏损的证据，但方华公司仅提供其中一笔华丽趋时制衣厂的货款未收回的损失，显然不是整个合作期间双方实际清算货款。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，对华丽趋时制衣厂业务损失金额没有扣减退货金额、方华公司已抵扣少缴的所得税等得益，多算费用、已收款所产生利息等款项。在认定未分配给钟远锋的利润时未计算2015年的业务利润及艾派收回货款的利润。对方华公司控制的认定案件事实所必须的会计记账和原始凭证等违反举证程序的行为，一审判决对此没有予以制裁及支持钟远锋的主张，造成判决结果不公正。请二审法院依法查明事实并依法改判。方华公司辩称：一、方华公司对一审判决某些陈述有不同看法，但为了尽快解决纠纷，未提起上诉；二、协昇、灏翔相关业务与钟远锋无关；三、本案涉及的鉴定意见书经多个判决确认已经发生法律效力，且一审判决书中第17页倒数第六行鉴定意见书已经扣除坏账损失，已经将未结算的货款确定为已收回，在此基础上进行了审计，即便是艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡等客户在2014年12月以后陆续向方华公司支付货款也不会影响鉴定结果，故一审判决对证据的采纳是客观的；四、双方合作期间涉及的四个客户收益问题，其中超迪、薛天祥是与钟远锋无关。另外嘉地、木异凡、奥轩隆、徐彬、锦域于2015年1月15日前的业务已经结清，双方已经分成了，同时丹路华只有打版业务，不涉及经营分成问题。综上，钟远锋的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，请求驳回上诉，维持原判。方华公司于2019年1月17日向一审法院起诉请求：钟远锋向方华公司承担合作期间经营损失的一半即1227344.84元。一审法院认定事实：方华公司成立于2000年2月，法定代表人为李华林。2013年7月1日，李华林代表方华公司（甲方）与钟远锋（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲方按实际需要投入运作资金，乙方投入10万元作为运作资金；甲方负责提供场地、支付员工工资、伙食费等开支，作为合作基础投入；乙方负责向外接新订单（不含方华公司原有的客户），订单内容为棉纱、胚布或色布；乙方自己负责开拓业务往来所需费用（如交通费、自我消费等）；甲、乙双方所投入的资金，均按月息7厘计算利息；订单利润计算方法：在收回货款的前提下，订单实际销售金额－原料－加工费－税金－利息（原料、加工费）；甲、乙双方各按50%的比例分享利润及分担风险；本协议合作期限自2013年7月1日至2014年12月31日止。上述协议签订后，方华公司与钟远锋开始合作经营。2015年1月14日，经双方对账，钟远锋在《2013-2014年合作布提成（3）》中签名，确认方华公司应付提成171680.69元，扣除借款、社保后实际应付150996.69元。另外，2014年11月19日，李华林（甲方）与钟远锋（乙方）就开办新方华公司合作经营事项签订《新方华公司合作协议书》，约定：新方华公司总投资50万元，甲、乙双方各出资25万元，各占股份50%；合作期限自2014年12月1日至2017年12月1日。上述协议签订后，李华林、钟远锋于2014年12月12日合作开办了中山市华方纺织有限公司（以下简称华方公司），并办理了工商登记，钟远锋为法定代表人。2016年4月，李华林、钟远锋决议解散华方公司，并委托林华丽办理了工商登记注销手续。2016年4月19日，方华公司因华丽趋时制衣厂拖欠其2014年10月至12月货款，对该厂及其投资人谢丽华提起诉讼。一审法院经审理后于2016年8月作出（2016）粤2071民初7956号民事判决，判令华丽趋时制衣厂向方华公司清偿货款2492541.40元及利息损失，谢丽华承担补充清偿责任。2016年10月，方华公司对钟远锋提起诉讼，以钟远锋经手的华丽趋时制衣厂业务亏损货款2492541.40元，并经审计鉴定合伙期间总亏损2454689.68元为由，请求判令钟远锋向其支付亏损1227344.84元。一审法院对该案审理后查明以下事实：1.方华公司与钟远锋签订《合作协议书》后，方华公司于2014年1月23日、2014年6月6日以及2015年1月14日三次根据钟远锋的销售业绩，以订单纯利的50%向其支付提成，并在其中扣除了钟远锋向方华公司的借款额以及期间方华公司为钟远锋缴纳的社保费用；2.2017年2月14日，方华公司就（2016）粤2071民初7956号生效判决向一审法院申请强制执行，目前执行程序尚未结束；3.庭审中，钟远锋抗辩称双方为劳动合同关系，《合作协议书》履行期间双方进行了四次分配提成，并非方华公司主张的利润分红，只是业务提成；4.方华公司确认其除将华丽趋时制衣厂的所欠货款作为亏损外，其与钟远锋合作期间的其他业务尚有利润，无其他亏损。2017年7月5日，一审法院作出（2016）粤2071民初22025号民事判决，认定双方不存在劳动合同关系，钟远锋应按《合作协议书》约定承担经营风险，但由于华丽趋时制衣厂拖欠货款一案的执行程序尚未结束，无法确定方华公司是否有实际亏损及具体数额，为此判决驳回方华公司的全部诉讼请求。因方华公司不服一审判决结果，钟远锋不服一审判决认定的事实，双方均提起上诉。中山市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）粤20民终6398号民事判决，认为一审认定事实清楚，为此驳回上诉，维持原判。后钟远锋就二审判决向广东省高级人民法院申请再审亦被驳回。在上述案件审理期间，一审法院依据（2016）粤2071民初7956号民事判决对华丽趋时制衣厂、谢丽华进行强制执行的过程中，因未发现被执行人有可供执行的财产，故于2018年9月28日作出（2017）粤2071执1724号之一执行裁定，终结本次执行程序。方华公司为此于2019年1月17日再次对钟远锋提起诉讼，主张其承担经营损失。一审另查明，2016年12月22日，方华公司就其与钟远锋之间的合作业务纠纷，单方委托广东永信司法会计鉴定所进行鉴定，鉴定材料为：方华公司提供的2013年7月1日至2014年12月31日双方合作业务涉及的未结算客户（其中包括的订单或合同为：与艾派签订的订单、与奥轩隆签订的订单、与徐彬签订的订单、与锦域签订的合同、与木异凡签订的合同、与华丽趋时签订的合同，共26份订单合同）订单成本营业表、销售合同、收发货原始凭据、收支原始凭据、对账单、合作协议书、民事起诉状等相关证明材料；同时延伸与华丽趋时签订的合同号ZH14063、ZH14064、ZH14065、ZH14067、ZH14072、ZH14073、ZH14074的买卖合同纠纷判决涉及的未能收回的货款2413318.30元的确认损失影响。该鉴定机构于2016年12月29日作出永信司法审鉴字【2016】第004号《鉴定意见书》，当中部分分析意见为：1.依据双方《合作协议书》中约定利润的计算方法，2013年7月至2014年12月期间涉及的尚未结算订单净利润总额为325913.02元；2.据方华公司与华丽趋时制衣厂单个客户利润表反映，在2013年7月至2014年12月与该厂的订单合同中，订单销售收入为2490177.05元，订单销售成本为2183842.34元（含购原料款、织费、染费），订单毛利为306334.71元；减去截至2016年11月30日的财务费用、应交税金及后期费用（含律师费、诉讼费、审计费）后，利润总额为-214997.52元；再减去未收款按企业会计准则规定计提坏账准备2413318.30元（应收款2490177.05元-已收款76858.75元），净利润为-2628315.82元；3.2013年7月至2014年12月发生的所有业务加上至2016年11月30日发生的后续费用净利润为-2454689.68元（至2014年12月31日订单净利润325913.02元－华丽趋时2015年5月1日至2016年11月30日财务费用316544.40元－华丽趋时后期收款费用50740元－华丽趋时坏账损失2413318.30元）；4.双方合作期间依商定的结算方式已分三次进行合作业务利润分成共700424.06元，其中已给付方华公司利润分成350211.35元，已给付钟远锋利润分成共350211.35元（分别于2014年1月23日给付54000元，2014年6月6日给付124530.66元，2015年1月14日给付171680.69元，扣减借款、社保后第三次实付150996.69元），三次分成业务是已另行结算的合作业务，不包含在本案上述未结算26单合作客户业务结算内；5.根据双方合作期间未结算的26单合作客户业务的结算盈亏核算情况双方应承担亏损2454689.68元，按《合作协议书》约定方华公司、钟远锋各自承担50%亏损即1227344.84元。诉讼中经一审法院询问，钟远锋表示对鉴定意见书所涉审计资料的真实性予以确认，但对鉴定意见书的结论不予确认，因审计鉴定是方华公司单方委托的，且所有财务资料都由方华公司控制，其提交的材料不全面，只选择对其有利的数据进行计算，实际上双方之间还有艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、华丽趋时、嘉地、丹路华、瑞泰、超迪、薛天祥等11个客户的货款没有结算。为此，钟远锋申请对2013年7月1日起至2017年6月30日止双方有关客户业务收款、利润、华丽趋时业务成本损失等情况重新进行审计鉴定。方华公司表示：因财务人员的变更，且相关业务已结算并分红完毕，有关的业务凭证及财务账册未作保存，故无法提供，但广东永信司法会计鉴定所有复印件备份存档；客户奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、嘉地在2015年1月15日前已结算，方华公司与该客户之间无进一步业务；客户丹路华与方华公司之间只有打样版业务，未做批量货物，有关版费已进入经营费用，就此方华公司与钟远锋之间无进一步的收益分成问题；客户超迪、薛天祥属方华公司原有客户业务，不属于钟远锋开发的合作业务，不应计入双方之间的合作业务；客户瑞泰是方华公司的加工业务合作伙伴，仅有向方华公司提供织布加工业务，并未下过产品订单给方华公司做货，2014年中旬向方华公司购买过数量很小的处理纱和布，此情况到2014年12月31日，方华公司与钟远锋之间合作期限届满，钟远锋此前并未就此提出过异议；客户艾派至2014年7月31日累计拖欠货款1299079.55元，至2017年4月21日，艾派已支付货款1295222.60元，尚欠3319.95元，根据之前双方核定的利润率7%计算，同时有关资金为方华公司垫资，按双方约定需支付资金占有利息，艾派业务可分配利润为：利润90935.57元（1299079.55元×7%）－利息126085.94元－至今欠款3319.95元=-38470.32元。钟远锋表示：因广东永信司法会计鉴定所备份的财务资料不全面，不能覆盖整个合作期间的业务，即使单就该部分资料进行审计也没有意义，故不对该财务资料申请重新审计；根据《中华人民共和国会计法》以及《会计档案管理办法》第十四条的规定，会计凭证保管期限为30年，方华公司不能提供完整账册资料，应承担举证不能的不利后果。另外，一审庭审中方华公司表示：李华林与钟远锋签订《新方华公司合作协议书》拟定成立的新方华公司即华方公司，钟远锋所出资的25万元系由钟远锋前期投入的10万元入伙资金以及2015年1月14日第三次分红款中的15万元转为华方公司的入股款（第三次分红款余款996.69元李华林已于2015年1月15日转账给钟远锋），方华公司同意从钟远锋应承担的合伙亏损中扣减该25万元。钟远锋对方华公司以上陈述无异议，并向一审法院提交了微信聊天记录及原始载体，拟证实2014年11月以后方华公司仍陆陆续续收到钟远锋负责业务的货款，方华公司的财务人员林华丽在2016年1月13日通过微信向钟远锋发送《2014年-2015年合作布提成（4）》，确认尚有提成未予钟远锋结算。钟远锋称：其对《2014年-2015年合作布提成（4）》的内容没有异议，只是由于方华公司主张华丽趋时制衣厂的货款没有收回，要将第四次提成款全部扣除，所以钟远锋没有签名；另外，双方实际合作经营至2015年6月，此后没有再接新订单，《2014年-2015年合作布提成（4）》也是计算至2015年6月，但方华公司自2015年6月至2016年12月期间还有收到货款。方华公司对微信聊天记录及该提成表不予确认，并表示未授权林华丽与钟远锋进行对账，且双方合作于2014年12月31日已终止。一审法院经翻查（2016）粤2071民初22025号案件的开庭笔录，林华丽作为方华公司委托诉讼代理人对钟远锋在该案中提交的该微信聊天记录进行质证时，表示对该证据不予确认，但经审判员进一步询问，林华丽确认该用户头像是其在使用，其认识钟远锋也有通过微信聊天，但使用什么微信名与钟远锋聊天其已记不清。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。钟远锋以公安机关已就华丽趋时制衣厂、谢丽华拖欠方华公司货款一事以诈骗案立案侦查为由，认为本案应当中止诉讼。因华丽趋时制衣厂、谢丽华是否应被追究刑事责任并不影响其民事责任的承担，其所涉刑事案件与本案并无关联，不影响本案的继续审理，故一审法院对钟远锋该抗辩意见不予采纳。方华公司与钟远锋签订的《合作协议书》是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：一、除鉴定意见书涉及的6个未结算客户业务外，双方是否还有其他业务尚未结算；二、方华公司提交的鉴定意见书是否具有证明效力；三、钟远锋应承担损失的数额认定。对此，一审法院分析如下。关于焦点一。关于钟远锋提交的微信聊天记录的真实性问题，首先，钟远锋提交了该证据的原始载体，由于聊天记录发生于2014年12月至2016年12月期间，时间跨度大，钟远锋为应付本案诉讼而伪造虚假聊天记录的可能性小。其次，林华丽在（2016）粤2071民初22025号案件中对微信聊天记录质证时，经审判员充分询问仍含糊其辞，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，应视为林华丽对该微信聊天记录予以确认。因此，一审法院对微信聊天记录的真实性予以认可。方华公司虽称未授权林华丽与钟远锋对账，但方华公司向鉴定机构提供的财务资料多有林华丽作为经手人签名，林华丽在聊天记录中亦多次提到其按“李生”的指示与钟远锋沟通，故一审法院认定林华丽履行职务行为，通过微信平台代表方华公司与钟远锋进行对账。从聊天记录可以看出，2014年12月至2015年12月期间林华丽多次在微信群中确认收到多个客户支付的款项，2016年1月13日林华丽向钟远锋发送的《2014年-2015年合作布提成（4）》中涉及丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等客户业务并未纳入鉴定意见书的审查资料范围中。另外，钟远锋主张瑞泰亦属于双方未结算客户，但在双方合作期间内，四次提成对账中均未反映有该客户，虽然林华丽在微信聊天记录中曾提到瑞泰支付货款，但不足以证明瑞泰系双方的合作客户，因为林华丽在聊天记录中亦曾提到部分客户如“协昇”、“灏翔”等与钟远锋主张的未结算客户无关。综上，一审法院认定除鉴定意见书涉及的6个未结算客户业务外，方华公司与钟远锋之间有丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等4个客户业务尚未结算。关于焦点二。方华公司提交的鉴定意见书的审计范围是艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、华丽趋时等6个未结算客户的业务，钟远锋对鉴定意见书提出异议，认为方华公司提供审计的订单合同不全面。而根据《合作协议书》的约定，钟远锋负责对外接订单，其对其经手的订单应当了解并有能力举证，但仅就鉴定意见书涉及的6个客户而言，钟远锋并未提交证据证实除方华公司提交审计的26分订单合同外，尚有其他订单合同未作审查。另外，鉴定意见书中除华丽趋时业务扣减了坏账损失（已确定无法收回的货款）外，其他客户的业务均按双方合作期间的订单销售收入减去成本计算利润，即已将未结算的货款全部推定为得以收回。因此，即使艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡等客户在2014年12月以后仍陆续向方华公司支付货款，也不会影响该鉴定结果。由于钟远锋仅对鉴定意见书所涉财务资料的完整性存疑，但对材料的真实性予以认可，且该鉴定意见书系由具有相应资质的鉴定机构作出，钟远锋虽对其持有异议但又未申请重新审计，故一审法院对鉴定意见书中涉及前述6个未结算客户的业务盈亏数额予以确认。关于焦点三。由于方华公司与钟远锋合作结束后尚有10个客户的业务未结算，而鉴定意见书仅涉及6个客户，方华公司以鉴定意见书认定的亏损数额2454689.68元主张钟远锋承担50%即1227344.84元明显依据不足。关于丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等4个客户的业务盈亏情况，一方面，由于订单合同以及与经营成本相关的凭证均由方华公司持有，其在双方未结算完毕的情况下未对财务资料妥善保存，致使无法通过审计鉴定的手段查清盈余的具体数额，方华公司应承担妨碍举证的不利后果。另一方面，若仅因为部分业务盈亏情况无法确定而否定方华公司主张的全部诉讼请求，将有违公平原则，造成双方当事人之间的利益失衡。基于此，一审法院对丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等4个客户的收益酌情认定如下：首先，由于钟远锋明确对《2014年-2015年合作布提成（4）》的内容没有异议，且从其提交的微信聊天并未显示方华公司在2015年6月以后仍然收到丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等4个客户的货款，故一审法院认定该4个客户业务的订单纯利分别为5549.95元、118393.17元、94990.89元、13477.93元，合计232411.94元；其次，《2014年-2015年合作布提成（4）》中列明“应扣除2014年11～12月合作单费用（未计入成本部分）7686.80元、2014年11月～2015年6月费用（未计入成本部分）335164.37元”，由于方华公司未提交财务资料以区分上述4个客户应扣减的经营成本，故一审法院不作扣减处理，直接认定上述4个客户的盈利收益为232411.94元。综上，一审法院认定艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、华丽趋时等6个客户的业务亏损2454689.68元，丹路华、超迪、薛天祥、嘉地等4个客户的业务盈利232411.94元，故双方合作期间总体亏损2222277.74元（232411.94元-2454689.68元）。按照《合作协议书》约定双方各按50%分担风险，在扣除方华公司同意向钟远锋返还的出资款250000元后，即钟远锋应向方华公司承担的经营损失金额为861138.87元（2222277.74元×50%-250000元）。对于方华公司主张超出的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决：一、钟远锋于一审判决发生法律效力之日起七日内向方华公司承担合作期间的经营损失861138.87元；二、驳回方华公司其它的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15846元（方华公司已预交），由方华公司负担4728元，钟远锋负担11118元并于一审判决生效之日起七日内直接向方华公司返还。本院二审期间，钟远锋提交一份统计表，该统计表是根据鉴定意见书和钟远锋一审提交的《2014-2015年合作布提成（4）》统计得出的内容。拟证明鉴定意见书中关于奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡这四个客户所涉及业务单号仅是2014年业务单号，《2014-2015年合作布提成（4）》中除了鉴定意见书里面列举的单号外还有很多显示2015年的单号，可以证明鉴定意见书所列举除上述四个客户外还有很多客户所产生的利润，鉴定意见书比《2014-2015年合作布提成（4）》少计利润为300334.85元。钟远锋统计鉴定意见书所显示上述四个客户销售金额与微信聊天记录显示的收款对账出现较大差异，例如木异凡在鉴定意见书所统计的销售金额是586138.9元，但微信聊天显示所收到木异凡的货款达80多万以上，徐彬在鉴定意见书中显示的销售金额为103774.7元，但微信聊天显示收到徐彬款项是453037.2元，经对比除了鉴定意见书的订单外还存在其他订单，不然客户不可能支付超出鉴定意见书外的款项给钟远锋。方华公司质证认为：钟远锋单方统计制作的统计表不属于新证据，对其三性均不确认。双方之间往来的数据、合作期间交易数据应以审计报告为准，同时双方之间的合作期限2014年12月31日为止，2015年1月15日已经就双方合作期间的利润分配进行结算，在此之后即使有新的业务发生也与钟远锋无关。鉴定意见书已经将未结算客户的业务、收入也一并考虑在内，方华公司认为一审判决对相关事实认定是客观的，二审予以维持。方华公司提交一份客户薛天祥出具的证明以及一份是客户超迪出具的证明，拟证明该两个客户的业务与钟远锋无关。钟远锋质证认为：对于该两份证据钟远锋认为不属于新证据，有关事实在一审已经提出。有关的业务跟进是由钟远锋负责，对外都是以方华公司名义进行经营，该两个客户称没有向钟远锋买布是合乎常理，因为钟远锋只是负责联系，其都是直接向方华公司购买布料，且《2014-2015年合作布提成（4）》已经详细列举各个客户的订单、数据统计，该证据由方华公司制作并提供给钟远锋，与之前《2014-2015年合作布提成（1）、（2）、（3）》的格式是一致的。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：《2014-2015年合作布提成（4）》显示,客户奥轩隆订单除了ZH14042、ZH14043、ZH14052、ZH14066外，还有订单H2015027（订单纯利为13862.56元）；客户锦域订单除了ZH14069外，还有订单H2015010（订单纯利为540.93元）、H2015012（订单纯利为-49.1元）、H2015018（订单纯利为99.34元）；客户木异凡订单除了ZH14068-1、ZH14075、ZH14076、ZH13013之外，还有订单H2015002（订单纯利为8607.87元）、H2015004（订单纯利为113.54元）、H2015005（订单纯利为2878.74元）、H2015011（订单纯利为14951.57元）、H2015015（订单纯利为56674.00元）、H2015028（订单纯利为2553.75元）、H2015035（订单纯利为-825.95元）、H2015031（订单纯利为31006.10元）、梁文辉布（订单纯利为18333.86元）；客户徐彬订单除了ZH14056外，还有订单H2015020（订单纯利为31451.66元）、H2015025（订单纯利为34227.62元）、H2015025加（订单纯利为32479.18元）、H2015029（订单纯利为14480.37元）、H2015030（订单纯利为35505.94元）。本院认为，本案为合伙协议纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：双方合伙期间业务如何清算，钟远锋应否承担合伙亏损。方华公司与钟远锋签订的《合作协议书》是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。方华公司起诉要求钟远锋承担合伙期间经营损失，因双方合伙关系已终结，故应对双方合伙期间的盈利亏损进行清算后再确定亏损分担的问题。钟远锋上诉认为，合伙体亏损如下：（华丽趋时制衣厂业务成本2183842.34元+后期费用26740元－收回货款76858.75元－退货263523.15元－所得税抵扣623135.35元－2014年26个未结算订单利润325913.02元－2015年的业务订单利润529303.90元－收回艾派货款的利润90703.17元）÷2－扣押在方华公司手上同意钟远锋用于抵扣损失的250000元投资款＝－99427.50元，即方华公司还应退还钟远锋99427.50元。对此，本院作如下分析：一、关于是否还存在2014年26个未结算订单利润325913.02元及2015年的业务订单利润529303.90元的问题。方华公司就其主张的合伙期间亏损为1227344.84元，单方委托广东永信司法会计鉴定所对艾派、奥轩隆、徐彬、锦域、木异凡、华丽趋时等6个未结算客户的订单或合同进行审计。该鉴定机构作出鉴定意见书，认为方华公司、钟远锋各自承担50%亏损即1227344.84元。钟远锋对鉴定意见书所依据的审计资料的真实性予以确认，但认为鉴定结论不准确，审计资料不完整，方华公司仅提供了2015年前的订单或合同，除此之外还存在2014年26个未结算订单利润325913.02元及2015年的业务订单利润529303.90元未纳入审计范围。据此，钟远锋提交了《2014-2015年合作布提成（4）》、林华丽与钟远锋的微信聊天记录拟证明其主张的事实。本院认为，关于《2014-2015年合作布提成（4）》与微信聊天记录真实性的问题。首先，钟远锋一审期间出示了证据原始载体，聊天记录发生于2014年12月至2016年12月期间，时间跨度大，聊天记录虚假性的可能性小；其次，《2014-2015年合作布提成（4）》的格式与《2013-2014年合作布提成（3）》格式相同，虽然方华公司否认《2013-2014年合作布提成（3）》的真实性，但该表格中所列明的利润分配数额与林华丽签名的现金支出凭证（2015年1月15日）金额一致，且双方当事人均确认该部分利润中的15万元转为华方公司投资款，进一步佐证了《2014-2015年合作布提成（4）》的真实性；再次，林华丽在（2016）粤2071民初22025号案件中对微信聊天记录质证时，经审判员充分询问仍含糊其辞，不明确表示肯定或者否定，应视为林华丽对该微信聊天记录予以确认。故一审法院对《2014-2015年合作布提成（4）》、林华丽与钟远锋的微信聊天记录真实性予以认定并无不当。经查，《2014-2015年合作布提成（4）》与鉴定意见书所涵盖的客户及订单号相比，除了一审判决认定的丹路华、超迪、薛天祥、嘉地4个客户业务尚未结算外，还有奥轩隆订单H2015027（订单纯利为13862.56元），锦域订单H2015010（订单纯利为540.93元）、H2015012（订单纯利为-49.1元）、H2015018（订单纯利为99.34元），木异凡订单H2015002（订单纯利为8607.87元）、H2015004（订单纯利为113.54元）、H2015005（订单纯利为2878.74元）、H2015011（订单纯利为14951.57元）、H2015015（订单纯利为56674.00元）、H2015028（订单纯利为2553.75元）、H2015035（订单纯利为-825.95元）、H2015031（订单纯利为31006.10元），梁文辉布（订单纯利为18333.86元），徐彬订单H2015020（订单纯利为31451.66元）、H2015025（订单纯利为34227.62元）、H2015025加（订单纯利为32479.18元）、H2015029（订单纯利为14480.37元）、H2015030（订单纯利为35505.94元）未纳入审计范畴进行结算。一审期间，钟远锋申请对2013年7月1日起至2017年6月30日止双方有关客户业务收款、利润、华丽趋时业务成本损失等情况重新进行审计鉴定。方华公司表示因财务人员变更，且相关业务已结算并分红完毕，有关业务凭证及财务账册未作保存，故无法提供，但广东永信司法会计鉴定所有复印件备份存档。钟远锋认为单就该部分资料进行审计没有意义，遂不再申请重新审计。本院认为，从《合作协议书》约定、双方当事人陈述及微信聊天内容可知，合伙期间业务订单、经营成本相关凭证及财务账册等资料由方华公司持有、控制，而方华公司单方委托审计所提供的客户订单或合同等资料均截止至2014年12月31日。虽然《合作协议书》约定合作期限至2014年12月31日止，但方华公司财务人员林华丽发送给钟远锋的《2014-2015年合作布提成（4）》证实双方2015年仍有继续合作订单业务，方华公司未将该部分订单业务提交审计显然有违诚实信用原则。现因方华公司未妥善保管财务资料，致使无法继续通过审计对合伙期间经营盈亏进行全面清算，而方华公司提交的鉴定意见书仅涉及2014年12月31日前订单，故钟远锋主张依据《2014-2015年合作布提成（4）》中鉴定意见书未列入审计范围的奥轩隆、锦域、木异凡、梁文辉布、徐彬订单进行结算，本院予以支持。方华公司未提交财务资料以区分上述订单纯利润应扣减经营成本，故本院不予扣减。经统计，该表中奥轩隆、锦域、木异凡、梁文辉布、徐彬未纳入鉴定意见书范围的订单纯利润共计296891.98元。钟远锋主张《2014-2015年合作布提成（4）》与鉴定意见书中相同订单存在利润差额300334.85元，因钟远锋未举证推翻鉴定意见，本院不予采信。另，钟远锋主张微信聊天记录中提到的部分客户付款也应计入未结算款项。本院认为，双方的合作方式为钟远锋负责向外接新订单，根据订单销售情况进行利润分配。尽管微信聊天记录中显示有大量客户转账付款，但钟远锋未举证证明该部分客户付款即为其合伙期间所接订单的货款，亦未有相应的订单号与客户付款情况相印证，故不能一概认定上述客户的付款即为合伙期间收益，对钟远锋该点上诉意见，本院不予采信。综上，双方合伙期间除了鉴定意见书审计的订单外，还包括丹路华、超迪、薛天祥、嘉地的业务盈利232411.94元，奥轩隆、锦域、木异凡、梁文辉布、徐彬业务盈利296891.98元。二、关于华丽趋时制衣厂订单利润、艾派订单利润如何认定的问题。首先，《合作协议书》约定，订单利润计算方法为，在收回货款的前提下，订单实际销售金额－原料－加工费－税金－利息（原料、加工费）。其次，钟远锋提交的《2013年合作布提成》、《2013年合作布提成（2）》、《2013-2014年合作布提成（3）》、《2014-2015年合作布提成（4）》及方华公司提交审计的订单收入成本利润表等资料中，均有列明财务费用、经营费用等项目。由此可见，双方合伙期间的三次利润分红基本上按照合同约定计算得出，钟远锋对此前订单利润计算方式无异议。再次，方华公司提交的鉴定意见书由具有相应资质的鉴定机构作出，钟远锋仅对方华公司提交财务资料完整性存疑，对材料的真实性确认，对鉴定意见书有异议但未申请重新鉴定，且钟远锋主张华丽趋时制衣厂订单损失应以成本+后期费用-收回货款-退货款-所得税抵扣款的方式计算，不符合合同约定，尤其是其主张的所得税可以减少的事实尚未发生，故一审法院采信鉴定意见书结论，认定方华公司提交审计的26份未结算订单合同业务亏损2454689.68元。综上，双方合伙期间亏损总额为1925385.76元（2454689.68元-232411.94元-296891.98元），按照《合作协议书》约定双方各按50%分担风险，扣除方华公司同意向钟远锋返还出资款250000元，钟远锋还应向方华公司承担经营亏损为712692.88元（1925385.76元×50%-250000元）。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人钟远锋上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2042号民事判决；二、钟远锋于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市方华纺织有限公司承担合伙期间经营亏损712692.88元；三、驳回中山市方华纺织有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15846元（中山市方华纺织有限公司已预交），由中山市方华纺织有限公司负担4919元，钟远锋负担10927元（钟远锋于判决生效之日起七日内迳付中山市方华纺织有限公司）；二审案件受理费12412元（钟远锋已预交），由钟远锋负担8559元，由中山市方华纺织有限公司负担3853元（中山市方华纺织有限公司于判决生效之日起七日内迳付钟远锋）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年八月二十日书记员 钱绮丽