山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1654号 上诉人（原审被告）：袁存海，男，1981年12月21日出生，汉族，农民，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：李忠华，山东敬人律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：盛配，山东敬人律师事务所律师。（特别授权） 上诉人（原审被告）：卢国喜，男，1982年9月7日出生，汉族，农民，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：刘新民，金乡华宇法律服务所法律工作者。（特别授权）。 委托诉讼代理人：卢成瑞，男，1960年8月14日出生，汉族，住成武县。系卢国喜之父。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：袁春焕，女，1982年8月10日出生，汉族，农民，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：乔广松，山东曹州律师事务所律师（特别授权代理）。 上诉人袁存海、上诉人卢国喜因与被上诉人袁春焕健康权纠纷一案，不服山东省成武县人民法院作出的（2019）鲁1723民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人袁存海及其委托诉讼代理人李忠华、盛配，上诉人卢国喜的委托诉讼代理人刘新民、卢成瑞，被上诉人袁春焕的委托诉讼代理人乔广松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人袁存海不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销成武县人民法院作出的(2019)鲁1723民初2509号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，有故意偏袒被上诉人袁春焕之嫌。 1、上诉人并没有采摘被上诉人袁春焕家榆钱及砍树枝，且没有对被上诉人袁春焕实施侵权行为。 在本案中，根据成武县公安局田集派出所的询问笔录记载，仅袁春焕及其母亲孙某陈述诉人打了其的肩部，但是在孙某的询问1／3笔录里可以看出其并不在第一现场，其所陈述的事实是在四五十米远的地方看到的，考虑到其与被上诉人袁春焕的亲属利害关系、其年龄及现场的混乱程度，其所陈述的事实不一定与案发事实相吻合，不应当采纳。从袁春杰的询问笔录里可以看出袁春焕向袁春杰陈述的事实是卢国喜打了袁春焕的肩膀和小腹。以此可见袁春焕的陈述自相矛盾。此外，从成武县公安局田集派出所对其他在场人询问笔录里均可以看出上诉人并没有对袁春焕实施侵权行为，袁春焕的肩部、小腹的伤势是卢国喜实施侵权行为所致。 2、被上诉人卢国喜的询问笔录里也并没有陈述上诉人殴打了袁春焕，只陈述了其殴打了袁春焕。因此，在本案中，袁春焕的陈述自相矛盾，且从其他在场人员的询问笔录里可以看出上诉人没有实施侵权行为，一致认定卢国喜殴打了袁春焕的肩膀和腹部，而一审法院在没有查清事实的基础上，仅根据袁春焕自相矛盾的陈述及其母亲的陈述就认定上诉人殴打了袁春焕的肩部，有失偏颇，明显存在错误。 二、一审法院曲解法律，在适用法律上存在错误。 司法的目的之一就是将不确定的法律关系明确化，尽最大努力实现社会的公平、正义。而在本案中一审法院在没有查明案件事实的基础上，推定上诉人与被上诉人卢国喜共同所致，应承担共同赔偿责任，明显适用法律存在错误。侵权责任法认定共同侵权的前提是有共同的故意或过失，而在本案中，上诉人并没有殴打袁春焕的腹部及肩膀的事实发生，所以上诉人与卢国喜并没有实施共同侵权行为，袁春2/3焕的伤势是卢国喜殴打所致，故在本案中不存在共同侵权行为，只存在卢国喜实施了侵权行为的事实。因此一审法院适用法律明显存在错误。 综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院在查明案件事实的基础上依法裁判，以维护上诉人的合法权益。 上诉人卢国喜针对上诉人袁存海的上诉答辩称：上诉人袁存海所诉称被上诉人右肩所受的伤害系卢国喜所致没有事实依据，且被上诉人在一审庭审中所提交的证据即被上诉人本人的询问笔录，被上诉人本人认可其伤害是由上诉人袁存海所致，故卢国喜对被上诉人右肩所造成的损害不承担赔偿责任。 被上诉人袁春焕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人卢国喜不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销山东省成武县人民法院((2019)鲁1723民初2509号民事判决，发回重审或依法予以改判。2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人与原审被告袁存海主观上无共同侵权的故意，也没有客观上的共同加害行为，不构成共同故意侵权，两人不应互负连带责任。二、上诉人仅应对造成被上诉人袁春焕食管裂孔疝的伤害产生的医疗费承担部分责任，对右肩部伤害产生的医疗费、伤残赔偿金等损失不承担赔偿责任。 根据侵权责任法第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，上诉人与袁存海系同村村民，被上诉人袁春焕系本村村民袁玉三的女儿，2018年4月1日，被上诉人袁春焕到袁海村走亲属时，双方因邻里小事发生矛盾，进而相互厮打，在厮打的过程，袁存海击打到被上诉人袁春焕的右肩部位，上诉人卢国喜用脚踹到被上诉人袁春焕的腹部，致使被上诉人袁春焕倒地，后因食管裂孔疝住院治疗，经鉴定右肩部构成十级伤残。一审判决认定“虽有证据证明袁存海打了被上诉人袁春焕，但在双方厮打过程中，上诉人卢国喜用一诉大袁春燥的若肩部位，上诉大卢国喜用脚踹到被上诉人袁春焕的腹部，致使被~型诉人袁春焕倒地，后因食管裂孔疝住院治疗，经鉴定右肩部构成十级伤残。一审判决认定“虽有证据证明袁存海打了被上诉人袁春焕，但在双方厮打过程中，上诉人卢国喜用脚踹到被上诉人袁春焕的腹部，导致其摔倒在地，被上诉人袁春焕倒地时必然伤及身体其他部位，不排除伤及到被上诉人袁春焕的右肩部，应推定系二人伤害所致，承担连带责任。”系认定事实错误，一审法院不能仅凭借怀疑、猜测便推定倒地行为与右肩部受伤存在因果关系，进而要求承担连带责任。在无证据证实被上诉人倒地后是否致使右肩部受伤的情况下，以及被上诉人袁春焕自认陈述其右肩部系袁存海击打所致。且与在场的目击证人孙某证实的事实一致，故，被上诉人袁春焕右肩部受到伤害且造成十级伤残的后果，能过确定明确的侵权人系被上诉人袁存海。因此，被上诉人袁春焕因肩部受伤产生的医疗费，伤残赔偿金、被抚养人生活补助费、精神赔偿金等费用与上诉人无关，上诉人卢国喜仅对造成被上诉人袁春焕食管裂孔疝的伤害产生的医疗费承担部分责任。 三、被上诉人袁春焕对事件的起因存在一定的过错，且在上海市司法鉴定科学研究院的鉴定结论中，被上诉人形成食管裂孔疝，外伤仅为次要因素，上诉人仅应承担次要责任。事情的发生系被上诉人袁春焕及家人辱骂上诉人，进而引发互殴所致，对于伤害后果双方均存在一定的过错，且上诉人的母亲也被被上诉人袁春焕的弟弟殴打致伤。被上诉人袁春焕因受外伤导致食管裂孔疝，经鉴定外伤仅为次要因素，主要是因为被上诉人自身的身体疾病，依据该鉴定结论上诉人只因对食管裂孔疝伤情导致的损害后果承认次要责任。上诉人对被上诉人形成食管裂孔疝伤害产生的医疗费承担20-30%的责任比较适当。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，发回重审或依法予以改判。 上诉人袁存海针对上诉人卢国喜的上诉，答辩称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，袁存海并未实施侵权行为；通过现有证据，不能证实袁存海实施侵权行为。其他同袁存海上诉状意见。 被上诉人袁春焕针对上诉人卢国喜的上诉，答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。 原审原告袁春焕向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金等合计171863元；二、判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2018年4月1日11时左右，原告回到娘家，见到二被告用锯准备将其父亲宅基地上的树锯掉，原告上前劝阻并告知停止侵权行为，因被告与原告的父系多年前就有矛盾，被告不仅不听劝阻,反而对原告拳打脚踢，将原告打倒在地，用脚猛踹原告的腹部、胸部，致使原告呕吐，呼吸困难，当场休克。后原告被送往成武县医院抢救，经诊疗，原告为双肺支气管炎食管裂孔疝，右肺多发高密度灶，右侧肩袖区损伤关节腔积液，经手术治疗，至今卧床不起，现仍需继续治疗。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《民事诉讼法》相关规定，原告为维护自己的合法权益，提起民事诉讼。 一审法院经审理查明：原告袁春焕的娘家与被告袁存海、卢国喜系同村。2018年4月1日中午12时许，原告回娘家走亲戚，因为二被告采摘榆钱并砍树枝的事情双方发生口角，引发矛盾，随后双方家人陆续加入，相互辱骂并发生殴打。在殴打过程中，被告袁存海打到了原告右肩部，被告卢国喜用脚踹到了原告的腹部，原告摔倒在地受伤。双方家人亦均有不同程度受伤。当天下午2时许，原告到成武县人民医院住院治疗。诊断为：食管裂孔疝、右侧肩袖损伤、多处软组织损伤、宫颈囊肿。2018年5月21日9时59分，原告从成武县人民医院出院，住院50天，共支出医疗费50824.58元。原告的住院病历出院医嘱为：加强营养，适当活动，促进体力恢复；避免大便干结等腹内压长期增高因素；1个月后来院复诊，有情况随诊。 2018年12月21日，成武县公安局以被告卢国喜殴打原告为由，依据治安管理处罚法的规定，对被告卢国喜处以行政拘留10日并处罚款500元的行政处罚。被告至今未申请复议亦未提起行政诉讼。 2018年6月1日，成武县公安局委托菏泽市公安局刑事科学技术研究所对原告的人体损伤程度进行鉴定，于2018年6月13日出具了《鉴定书》，鉴定结论：1、袁春焕右肩部的损伤程度构成轻微伤；2、袁春焕食管裂孔疝并崁顿与本次纠纷致腹部所受外力作用存在因果关系。其伤情程度建议委托上级鉴定机构重新鉴定。 2018年9月7日，成武县公安局委托上海市司法鉴定科学研究院对袁春焕损伤后的损伤程度及其食管裂孔疝并崁顿与本次外伤之间的因果关系进行法医学鉴定，于2018年11月27日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、被鉴定人袁春焕因他人外力作用，致右肩关节损伤等，已构成轻微伤；2、被鉴定人袁春焕外伤后腹内压力骤然增高，使松弛薄弱的食管裂孔扩大并导致腹内容物疝入胸腔，形成食管裂孔疝，外伤为次要因素。原告支付鉴定费3750元。 经原告申请，一审法院技术室于2019年5月23日委托菏泽成武县人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度、护理期限、人数及营养期进行司法鉴定，鉴定结论：1、袁春焕右肩部肩袖损伤后遗关节功能障碍构成十级伤残；2、袁春焕外伤后护理期限需90日，住院期间50日需陪人两人，其余40日需陪人1人；营养期60日。原告支付鉴定费2080元。 经被告卢国喜申请，一审法院技术室于2020年1月10日委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的误工期进行鉴定，鉴定结论：被鉴定人袁春焕误工期120日。被告卢国喜支付鉴定费780元。 另查明，原告袁春焕出生于1982年8月10日，系农村居民，受伤后住院期间由其丈夫陈成雷和其妹妹袁香荣护理，出院后由其丈夫陈成雷护理。陈成雷出生于1983年5月22日，系农村居民；袁香荣出生于1988年1月18日，系农村居民。袁春焕共有兄妹五人，其父袁玉三，出生于1943年4月20日，系农村居民；其母孙某，出生于1957年9月20日，系农村居民。袁春焕与陈成雷共生育两个子女，女儿陈某出生于2008年1月9日，系农村居民；儿子陈佳泽，出生于2010年11月24日，系农村居民。 2019年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民人均消费性支出为24798元，农村居民人均可支配收入为17775元。 一审法院审理认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护,公民或法人因过错行为侵害他人民事权益的,应当承担民事赔偿责任。关于本案的责任承担问题，原告袁春焕的娘家与被告袁存海、卢国喜系同村，双方因采摘榆钱这一小事发生矛盾，邻里之间本应冷静、妥善解决，不应发生争吵,更不应打架斗殴。发生争吵后,双方的家人陆续介入，相互辱骂，致使矛盾激化,引发了相互厮打。在厮打过程中，被告袁存海打了原告的右肩部，被告卢国喜用脚踹到了原告的腹部，原告倒地受伤，这一事实有公安机关收集的证据材料及被告卢国喜开庭时的自认和陈述能够认定。根据法律规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。本案中，被告袁存海、卢国喜共同殴打原告,致原告身体受到损害,构成共同侵权,应当共同承担赔偿责任。根据本案证据证明，原告对于事件的起因亦存在一定过错，且上海市司法鉴定科学研究院的鉴定结论中，原告形成食管裂孔疝，外伤为次要因素。据此,综合纠纷形成原因、本案的过错程度及事件的发展过程,一审法院认定原告应自行承担40%的赔偿责任,二被告应承担60%的赔偿责任。 被告卢国喜辩称被告袁存海殴打了原告的右肩，原告右肩部构成十级伤残，伤残赔偿金应有袁存海承担，自己只承担原告腹部受伤的合理损失。关于原告右肩部损伤如何造成、残疾赔偿金如何承担的问题，虽然有证据证明被告袁存海打了原告的右肩部，但在双方厮打过程中，被告卢国喜用脚踹到了原告的腹部，导致原告摔倒在地，原告在倒地时必然会伤及身体其他部位，不排除伤及到原告的右肩部，在本案现有证据无法分清原告右肩部损伤并构成十级伤残是如何造成的情况下，应推定系二被告共同所致，应有二被告共同承担赔偿责任。 关于原告主张的医疗费51056.38元，其中包括袁春焕在成武县人民医院住院期间的医疗费50824.58元，袁春焕在成武县人民医院的门诊费用96.8元，高俊在成武县人民医院的门诊费用135元。经审查，高俊的医疗费用不属于本案的审查范围，一审法院不予支持。被告虽对原告的医疗费提出异议，但未能举证证明。原告提交了医疗费单据及住院病历、费用清单等，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，一审法院对原告在成武县人民医院支出的医疗费50921.38元予以确认。 关于原告主张的误工费。根据鉴定结论原告的误工期为120天，原告主张误工费按每天100元计算，但原告系农村居民，未能提供证据证明其农忙时务农，农闲时打零工。故对原告主张的误工费应以上年度山东省农村居民人均可支配收入为标准予以计算。据此计算原告的误工费为：17775元/年÷365天×120天=5843.83元。 关于原告主张的护理费。根据鉴定结论袁春焕外伤后护理期限需90日，住院期间50日需陪人两人，其余40日需陪人1人。原告住院期间由其丈夫陈成雷和其妹妹袁香荣护理，出院后由其丈夫陈成雷护理，护理人员陈成雷、袁香荣均系农村居民，原告主张护理费按每天100元计算，但未能提供证据证明其农忙时务农，农闲时打零工。故对原告主张的护理费应以上年度山东省农村居民人均可支配收入为标准予以计算。据此计算原告的护理费为：17775元/年÷365天×（50天×2+40天）=6817.80元。 关于原告主张的住院伙食补助费。原告在成武县人民医院住院治疗50天，原告在该院的住院伙食补助费为80元/天×50天=4000元。 关于原告主张的营养费。鉴定结论原告的营养期为60日，根据相关规定，原告的营养费应为30元/天×60天=1800元。原告主张按每天80元计算过高，一审法院不予支持。 关于原告主张的交通费。原告提交的去上海做鉴定的四张车票，共计1438元，系原告及随从人员往返所用，一审法院予以认定。原告主张的其他交通费用，无相关证据予以证明，一审法院不予认定。 原告主张的残疾赔偿金。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的相关规定，原告的残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为39549元/年×20年×10%=79098元。 原告主张的被扶养人生活费。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的相关规定，原告主张的被扶养人生活费应按照山东省上一年度城镇居民人均消费性支出计算。根据原告之父袁玉三、原告之母孙某的年龄计算，原告要求袁玉三的扶养费按5年、孙某的扶养费按9年计算符合法律规定，一审法院予以支持。据此计算出袁玉三的扶养费为：24798元／年×5年÷5×10%＝2479.80元；孙某的扶养费为：24798元／年×9年÷5×10%＝4463.64元。根据原告之女陈某、之子陈佳泽的年龄计算，原告要求陈某的扶养费按9年、陈佳泽的扶养费按11年计算过高。陈某出生于2008年1月9日，距离18周岁还有7年9个月，即93个月；陈佳泽出生于2010年11月24日，距离18周岁还有8年8个月，即104个月。据此计算出陈某的扶养费为：24798元／年÷12月×93月÷2×10%＝9609.23元；陈佳泽的扶养费为：24798元／年÷12月×104月÷2×10%＝10745.80元。被抚养人生活费共计27298.47元。 关于原告主张的精神损害赔偿金的问题。原告已主张残疾赔偿金，再次主张精神损害赔偿金不符合法律规定,一审法院不予支持。 依法确认的原告的赔偿范围和数额为：医疗费50921.38元，误工费5843.83元，护理费6817.80元，住院伙食补助费4000元，营养费1800元，交通费1438元，残疾赔偿金79098元，被扶养人生活费27298.47元，鉴定费5830元，共计183047.48元。按照责任划分，二被告应承担109828.50元。被告卢国喜支付的鉴定费780元，按照责任划分，原告应承担312元。原告住院期间被告卢国喜共给付原告医疗费44000元，在二被告履行时应予以扣除，二被告还应赔偿原告各项损失共计65516.50元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告袁存海、卢国喜于判决生效后10日内赔偿原告袁春焕各项经济损失65516.50元；二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告袁春焕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3737.26元，减半收取1868.63元，由原告袁春焕负担1156.63元，被告袁存海、卢国喜负担712元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人袁存海是否参与了殴打被上诉人；2、二上诉人是否构成共同侵权；3、上诉人卢国喜是否应对被上诉人右肩部的伤情承担赔偿责任；4、一审确定的责任比例是否恰当。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于上诉人袁存海是否参与了殴打被上诉人袁春焕，经查，虽然上诉人袁存海对此予以否认，但袁春焕笔录、袁春焕的母亲孙某的笔录中，均指认上诉人袁存海殴打被上诉人袁春焕，且另一上诉人卢国喜也证明上诉人袁存海殴打被上诉人袁春焕并致伤其被上诉人右肩部，一审判决依据上述证据，认定上诉人袁存海参与殴打了被上诉人袁春焕并无不当。 关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，上诉人袁存海和卢国喜均参与殴打被上诉人袁春焕，共同实施侵权行为，造成袁春焕受伤的损害后果，一审判决认定二上诉人构成共同侵权并无不当。 关于焦点三。上诉人卢国喜主张被上诉人右肩部的伤情由上诉人袁存海所致，上诉人袁存海对此不予认可，在二上诉人共同实施侵权行为导致被上诉人受伤的情况下，被上诉人身体某个部位的伤情到底由谁导致无法区分，一审判决认定二上诉人应共同承担赔偿责任并无不当。 关于焦点四。上诉人卢国喜上诉主张，仅应对被上诉人形成食管裂孔疝伤害产生的医疗费承担20%-30%的责任，经查，由于被上诉人对于事件的起因存在一定的过错，且形成食管裂孔疝外伤为次要原因，一审判决已综合考虑纠纷形成的原因、过错程度及事件发生的过程，酌定由被上诉人自负40%的责任。二上诉人共同殴打被上诉人，导致其身体受伤，除外伤引发食管裂孔疝外，其右肩部受伤构成十级伤残，本院认为，一审判决酌定由二上诉人承担60%的赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人卢国喜、袁存海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3737元，由上诉人卢国喜负担1868.5元，上诉人袁存海负担1868.5元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年八月十三日 书记员  李嘉宁