河南省焦作市中站区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0803民初1008号原告：郭道祥，男，1972年12月15日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张中华、杨猛，河南言理律师事务所律师。被告：焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司。住所地：焦作市中站区人民路蚂蚁汽车城南侧。法定代表人：周玉锦，董事长。委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。被告：鼎冠建设集团有限公司。住所地：兰考县谷营镇政府院内。法定代表人：刘二伟，董事长。委托诉讼代理人：李晓飞，男，1982年3月21日出生，汉族，系公司员工，住河南省舞钢市。原告郭道祥诉被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司（以下简称：大行浩嘉公司）、鼎冠建设集团有限公司（以下简称：鼎冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭道祥及其委托诉讼代理人张中华、被告大行浩嘉公司的委托诉讼代理人李俊辉、鼎冠公司的委托诉讼代理人李晓飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郭道祥向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即支付工程款3032951.39元及利息（暂计至2019年9月10日为140000元，实际金额计至实际付款之日止），鉴定后，原告将该项请求变更为判令二被告支付工程款1263658.3元及利息（利息自2018年9月1日起算，按同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日起至付清之日止，按银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、财产保全费等费用由二被告承担。事实与理由：焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司原名称为焦作大行汽车销售服务有限公司。鼎冠建设集团有限公司原名称为河南鼎冠建设工程有限公司。原告与鼎冠公司于2017年12月6日签订《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修工程）项目施工项目部的协议》，协议约定原告自主经营、独立核算、自负盈亏，实行大包干施工，向鼎冠公司缴纳1.5%挂靠管理费。2018年1月12日和2018年7月26日原告挂靠鼎冠公司以该公司名义分别与大行浩嘉公司签订《建筑装饰工程施工合同》和《附属用房装修施工协议》各一份，约定了承建工程范围和双方基本权利义务。施工现场具备施工条件后，原告即率领施工队伍积极开展施工建设，在大行浩嘉公司未按约拨付款项的情况下仍按约优质完成了施工任务，大行浩嘉公司仅支付工程款3570000元，鼎冠公司扣除管理费60000元（4000000元的1.5%）和税费481950元（3570000元的13.5%）后，已经支付给原告。至今，原告已数十次与大行浩嘉公司协商、催要剩余工程款，均无果，而原告又垫付了巨额的农民工工资、材料款等费用，并为此付出了较高的融资成本，承担着巨大压力。原告作为大行浩嘉公司奥迪城市展厅装饰工程和附属用房装修工程的实际施工人，发包人大行浩嘉公司故意长期拖欠工程款，而鼎冠公司怠于向大行浩嘉公司行使到期债权，致使原告合法利益受到极大损害。被告大行浩嘉公司辩称，1、被答辩人郭道祥不具备本案诉讼主体资格，本案应当依法驳回郭道祥的起诉。本案工程所涉及的《建筑装饰工程施工合同》以及《附属用房装修施工协议》的签订主体为答辩人大行浩嘉公司与鼎冠公司，郭道祥为鼎冠公司的项目负责人。而郭道祥与答辩人不存在合同关系，根据合同相对性原则，答辩人对郭道祥不应承担任何责任。因此，郭道祥直接作为原告起诉答辩人并不符合法律规定，其不具有起诉的主体资格，应当依法驳回起诉。2、答辩人大行浩嘉公司并不拖欠被答辩人郭道祥工程款，其要求答辩人支付工程款3032951.39元及利息并没有事实和法律依据。答辩人与鼎冠公司签订的《建筑装饰工程施工合同》以及《附属用房装修施工协议》约定的固定价，其中《建筑装饰工程施工合同》约定的合同固定价为3100000元，《附属用房装修施工协议》约定的固定价为500000元，共计为3600000元。上述合同签订后，答辩人已按合同约定向鼎冠公司支付了工程款3570000元。但答辩人在后期发现，鼎冠公司在施工过程中存在未依约施工情形等违约行为，该未施工项目的价款应当在应付工程款中予以扣除。如果予以扣除，那么答辩人实际上已超付工程款，因此，答辩人保留追回该款项的权利。3、被答辩人郭道祥称答辩人大行浩嘉公司故意长期拖欠工程款完全与事实不符。事实上，本案工程竣工验收后，答辩人多次催促鼎冠公司提供相关工程结算资料以便双方及早最终结算，但鼎冠公司却迟迟不提交相关资料。直到2019年7月份，双方才开始进行结算工作，经过了两次核算后，在双方最终签字确认时，鼎冠公司的项目负责人郭道祥却反悔不予签字确认。因此，现郭道祥起诉称答辩人故意长期拖欠工程款完全是歪曲事实、虚假陈述。综上，被答辩人郭道祥的起诉不符合法律规定，其不具备诉讼主体资格，且其诉讼请求也没有事实和法律依据，请依法驳回郭道祥的起诉或诉讼请求。本案工程在招投标时根据鼎冠公司招标文件以及招标答疑会可以确定本案建筑装饰工程施工合同的合同价为2800000元，其中工程所涉及的电气主材由答辩人供应，之后经过双方协商，由合同价2800000元变更为3300000元，最终经过优惠确定合同价为3100000元，之所以由2800000元调整为3100000元，约定电气主材由鼎冠公司供应，在之后的施工过程中，鼎冠公司并没有购买电气主材，而是由答辩人代鼎冠公司购买了全部电气主材，共计为940122元，该材料款应当从本案答辩人应支付的工程款中予以扣除。被告鼎冠公司辩称，1、原告不应将答辩人列为被告，本案答辩人作为被告的主体不适格，答辩人应作为第三人参加诉讼。2、原告向答辩人主张支付剩余工程款，没有事实和法律依据，不应得到支持。答辩人请求法院依法查明事实，正确适用法律，依法裁定驳回原告的起诉或者判决驳回原告的诉讼请求。原告郭道祥向本院提交的证据有：1、企业信用信息公示报告两份、民事裁定书，证明二被告系适格的主体。2、2017年12月6日《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修工程）项目施工项目部的协议》和资质使用费《收据》、对账单7页、银行流水8页，证明原告与鼎冠公司之间系挂靠关系，原告在挂靠施工期间自主经营、独立核算、自负盈亏，实行大包干施工，向鼎冠公司缴纳1.5%挂靠管理费。大行浩嘉公司支付的工程款，鼎冠公司扣除挂靠费和税费后，转付给了原告。3、招标会议答疑、2018年1月12日《建筑装饰工程施工合同》，证明经过与大行浩嘉公司谈判，就城市展厅装饰工程项目签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定了承建工程范围和双方基本权利义务。4、环环监［2017］113号和焦政办函［2017］116号两份通知、延期申请表，证明2017年合同约定的施工期间与采暖季重合（11月15日至次年3月15日），因重污染天气环保检查、执行封土令造成原告施工停工，双方对合同工期进行了顺延，延至2018年7月26日。5、城市展厅装饰工程签证单18份、照片16张（部分）、2018年8月20日大行浩嘉公司证明、展厅竣工图纸、单位工程竣工预验收报检表、竣工移交证书、展厅装饰工程结算书、光盘，证明原告所施工的具体工程量。施工期间大行浩嘉公司对工程项目进行了增项和变更，增项和变更部分应当依据合同给原告据实结算。原告依约完成了施工内容，验收合格并于2018年8月28日移交大行浩嘉公司使用，并且至本次起诉日质保期已满，大行浩嘉公司应当按合同支付全部工程款。依据合同约定据实结算，城市展厅装饰工程的总工程款为4833658.3元。6、2018年7月26日《附属用房装修施工协议》、项目施工图、照片19张（部分）、附属用房装修工程单位工程竣工预验收报检表、竣工移交证书，证明大行浩嘉公司将附属用房装修工程又发包给原告施工，工程款为500000元，原告依约完成施工内容，验收合格并于2018年8月29日移交大行浩嘉公司使用，并且至本次起诉日质保期已满，大行浩嘉公司应当按合同支付全部工程款。被告大行浩嘉公司向本院提交的证据有：1、招标答疑会记录、招标文件中的计价表、汇总表、合同清单编制说明、微信聊天记录、录音光盘和文字摘要、发票12张，总金额为940122元，证明本案工程在招投标时根据鼎冠公司招标文件以及招标答疑会可以确定本案建筑装饰工程施工合同的合同价为2800000元，其中工程所涉及的电气主材由大行浩嘉公司供应，之后经过双方协商，由合同价2800000元变更为3300000元，最终经过优惠确定合同价为3100000元，之所以由2800000元调整为3100000元，约定电气主材由鼎冠公司供应，在之后的施工过程中，鼎冠公司并没有购买电气主材，而是由大行浩嘉公司代鼎冠公司购买了全部电气主材，共计为940122元，该材料款应当从本案大行浩嘉公司应支付的工程款中予以扣除。2、本案工程关于窗户照片4张、电力电缆照片2张、楼梯栏杆照片5张，证明本案鉴定意见书关于窗户、电力电缆及楼梯栏杆的鉴定结果与现场内容不符，没有据实鉴定，具体详见大行浩嘉公司提交的关于鉴定意见书的质证意见。根据原告郭道祥申请，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对原告施工的大行浩嘉公司奥迪城市展厅的内外装饰装修工程、车间内外装饰工程、以及水电工程、弱电工程、监控安装工程、签证内容的工程造价进行了鉴定，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司向本院出具了豫华威价鉴字〔2020〕第0017号工程造价鉴定意见书。原告郭道祥对鉴定意见书的质证意见为：对鉴定工程造价一览表第二项的1、2部分发表意见，有部分是我方施工的，其中格栅吊顶有一半不是我们施工的，对其它没有异议。被告大行浩嘉公司对鉴定意见书的质证意见为：关于第二项的1、2部分是合同外工程，不是合同内工程，与原告无关。关于第一项的第6部分工程签证单，该工程签证单均没有大行浩嘉公司的印章确认，另外，鉴定机构也没有按照工程签证单的内容据实鉴定，因此，不管鉴定机构对工程签证单的鉴定造价是多少，由于工程签证单大行浩嘉公司没有确认，对该部分费用不应得到支持。1、鉴定意见书未按原、被告双方合同约定的标准计算工程量，导致错误计量工程量过多。2、鉴定意见书未据实对工程进行鉴定。3、鉴定意见书对已包含在综合单价里的工程进行单独造价、重复造价。被告鼎冠公司对鉴定意见书的质证意见为：对鉴定报告真实性没有异议，对证明内容无法发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的：1、企业信用信息公示报告、民事裁定书、2、《建筑装饰工程施工合同》、3、环环监［2017］113号和焦政办函［2017］116号通知、延期申请表、4、2018年8月20日大行浩嘉公司证明、单位工程竣工预验收报检表、竣工移交证书、5、2018年7月26日《附属用房装修施工协议》、附属用房装修工程单位工程竣工预验收报检表、竣工移交证书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下：1、对原告提交的2017年12月6日《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修工程）项目施工项目部的协议》和资质使用费《收据》、对账单、银行流水，能够证明原告借用鼎冠公司的名义进行施工，是本案的实际施工人，对该组证据本院予以采信。2、对原告提交的招标会答疑，属于原告单方制作，未加盖大行浩嘉公司、鼎冠公司印章，对该项证据本院不予采信。3、对原告提交的城市展厅装饰工程签证单、照片、展厅竣工图纸、展厅装饰工程结算书、项目施工图、照片19张，以及被告大行浩嘉公司提交的招标答疑会记录、招标文件中的计价表、汇总表、合同清单编制说明、微信聊天记录、录音光盘和文字摘要、发票、窗户照片4张、电力电缆照片2张、楼梯栏杆照片5张，均是为了证明工程量和工程价款的，该部分内容鉴定意见书已进行确定，本院对此不予重复评判。4、本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书，鉴定主体具有相应的资质，鉴定程序合法，并充分对现场情况进行了勘验，鉴定结论客观公正，对该鉴定意见书本院予以采信。依据上述有效证据，对于案件事实本院依法确认如下：2017年12月6日，原告郭道祥与被告鼎冠公司签订《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修公司）项目施工项目部的协议》，约定郭道祥经营期间以鼎冠公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；经营期间郭道祥实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包施工与施工组织；经营期限为工程结束止；工程的企业所得税、鼎冠公司根据所签订项目的回款额按总公司所得税率2.5%代征代缴，郭道祥可需要提供足额的材料发票，抵扣税费也可不提供成本票；管理费用为结算额的1.5%；郭道祥上交合作费、依法纳税，剩余所有工程款归郭道祥所有，鼎冠公司无权动用郭道祥工程款，否则视为鼎冠公司单方违约，对郭道祥造成的一切损失由鼎冠公司承担。2018年1月12日，原告以鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司就焦作太行奥迪城市展厅装饰工程签订《建筑装饰工程施工合同》，工程地点为焦作市人民西路蚂蚁汽车城。合同约定：承包范围为按双方确认的设计方案、图纸和预算项目的装修工程内容；承包方式为包工包料（除大行浩嘉公司供材料）；工期为60天（工期起算时间按大行浩嘉公司通知进场施工当天计），2018年3月18日前完工；合同工程价款含增值税价为3100000元，税率为11%；工程保修期为1年，自工程验收合格之日起算；工程所发生的预算项目之外的工程项目，均需双方商定并办理签证确认手续，才能进行结算，大行浩嘉公司确定不做的项目不能结算；指派郭道祥为鼎冠公司驻公司代表，负责合同履行，组织施工、保质、保量、按期施工，解决由鼎冠公司负责的各项事宜。2018年7月26日，原告以鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司就焦作大行浩嘉奥迪4S店南侧附属用房内外装修工程签订《附属用房装修施工协议》，以大行浩嘉公司供材外的方式包工包料给鼎冠公司施工。工程造价（含10%税点）为500000元；施工周期为30天（注：室外装修工程；高温、下雨天除外），2018年7月28日开工，2018年8月26日竣工；付款方式为合同签订后支付总价款的30%即150000元；材料进场支付总价款的35%即175000元；工程完工后经大行浩嘉公司验收后支付30%即150000元；工程进度款支付后需鼎冠公司提供相应额度的增值税专用发票（税点10%）；质保金为工程造价的5%即25000元，至交工验收后12个月满即无息支付鼎冠公司。原告郭道祥施工完成后，2018年8月28日、8月29日经验收报检后，将涉案工程交给被告大行浩嘉公司。诉讼中，因双方对大行浩嘉公司奥迪城市展厅的内外装饰装修工程、车间内外装饰工程以及水电工程、弱电工程、监控安装工程、签证内容未达成一致意见，原告郭道祥向本院提出工程造价鉴定申请，经本院委托鉴定后，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具了豫华威价鉴字〔2020〕第0017号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定鉴定造价金额为4282378.07元；2、单列工程造价：室内装修工程-铝格栅吊顶工程21854.17元，矿棉板吊顶工程29426.06元。为此原告支出鉴定费62000元。另查明，现被告大行浩嘉共支付被告鼎冠公司工程款3570000元，鼎冠公司扣除管理费60000元和税费481950元后将剩余工程款3028050元支付给原告郭道祥。本院认为，一、关于诉讼主体问题。原告郭道祥不具有建筑工程施工资质，以被告鼎冠公司项目部的名义自行组织人员、自行投资、实际进行了施工，大行浩嘉公司也认可郭道祥实际组织施工，故原告郭道祥是涉案工程的实际施工人。鉴于原告郭道祥已全面履行了施工义务，且建设工程已验收合格，因此郭道祥作为实际施工人有权向二被告主张权利。二、关于案涉工程的工程造价问题。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司具有相应的鉴定资质，出具的工程造价鉴定意见书程序合法，依据充分，应当作为定案依据。对于鉴定工程造价4282378.07元，本院予以采信；单列工程造价中室内装修工程-铝格栅吊顶工程21854.17元、矿棉板吊顶工程29426.06元，鉴定机构认为现场勘验过程中因实际施工主体未能达成一致意见，依据鉴材无法判断，庭审中原告未能提供证据证明其是该项工程的实际施工主体，对该部分工程量本院不予认可。因此奥迪城市展厅的装饰装修工程鉴定后的工程造价为4282378.07元。焦作大行浩嘉奥迪4S店南侧附属用房内外装修工程工程造价为500000元，因此涉案工程总工程造价为4782378.07元。被告大行浩嘉公司虽对工程造价鉴定意见书存在异议，但未在规定时间内提出书面异议，并且未申请鉴定人出庭接受质询，大行浩嘉公司所提出的异议鉴定机构在鉴定时已进行综合考虑，对其异议本院不予采信。原告应支付鼎冠公司管理费4782378.07元×1.5%=71735.67元，税费4782378.07元×13.5%=645621.04元，共计717356.71元，因此鼎冠公司应支付原告郭道祥工程款4782378.07元-717356.71元=4065021.36元。被告鼎冠公司已支付原告工程款3028050元，现质保期已经届满，被告鼎冠公司应支付原告郭道祥剩余工程款1036971.36元，对原告请求超出部分，本院不予支持。被告大行浩嘉公司已支付被告鼎冠公司工程款3570000元，在欠付被告鼎冠公司工程款1212378.07元范围内对原告郭道祥承担连带责任。三、关于原告主张工程款利息损失问题。原告请求利息自2018年9月1日起计算，原告郭道祥分别于2018年8月28日、2018年8月29日向被告大行浩嘉公司完成了交付，原告请求的利息起算时间及计算标准，不超出有关规定，本院予以支持。四、关于鉴定费用承担问题。原告与被告大行浩嘉公司之间未能及时结算工程价款，双方均有责任，本院依法酌定鉴定费用由原告郭道祥、被告大行浩嘉公司各自承担31000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：（2019）被告鼎冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭道祥工程款1036971.36元及利息（以1036971.36元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司在欠付被告鼎冠建设集团有限公司工程款1212378.07元范围内对原告郭道祥承担责任；三、被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭道祥鉴定费31000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费16173元，由原告郭道祥负担2040元，被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担14133元；保全费5000元，由被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  白立新人民陪审员  马 玲人民陪审员  买 瑛二〇二〇年八月二十四日书 记 员  孙国花河南省焦作市中站区人民法院民事判决书附页（2019）豫0803民初1008号（2019）豫0803民初1008号民事判决书所引用的相关法律法规，具体表述如下：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。