贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终298号上诉人（一审被告）：贵州西南大宗商品交易中心有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县中关村贵阳科技园修文工业园。法定代表人：张光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佐君，浙江铁诚律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：沈坤松，男，1961年4月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：郝大海，上海三方律师事务所律师。上诉人贵州西南大宗商品交易中心有限公司（以下简称西南大宗商品交易公司）与沈坤松期货交易纠纷一案，贵阳市中级人民法院（以下简称一审法院）于2018年10月18日作出（2017）黔01民初283号民事裁定书，沈坤松不服该裁定向本院提起上诉，本院于2019年3月6日作出（2019）黔民终169号民事裁定书，指令一审法院审理。一审法院审理后作出（2019）黔01民初801号民事判决，西南大宗商品交易公司不服向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。西南大宗商品交易公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏关键事实、事实认定不清，本案应发回重审。理由：第一，西南大宗商品交易公司是经过政府部门现场验收的，其运营得到了相关主管部门批复认定，政府主管部门是否对交易规则和模式进行验收并投入运营关系到本案交易模式合法性及西南大宗商品交易公司是否存在过错的认定。第二，案涉交易的主体是贵州大时代商品经营有限公司（以下简称大时代公司）和被上诉人，但大时代公司不是本案当事人，遗漏大时代公司导致法律关系认定混乱。此外，一审判决对“出入金”的性质认定错误，错误以出入金差额为依据作为认定交易损失的依据，实际上出金和入金的发起和操作均是会员；案涉交易也不是采用集合竞价、连续竞价等方式进行交易，综上，一审判决对上述事实认定错误，导致以下事实未查清：1.西南大宗商品交易公司作为交易场所，其交易模式的合法性和其是否存在过错。2.案涉交易主体是谁。3.西南大宗商品交易公司是否收取被上诉人的资金，收取了多少。4.案涉交易是否采用了集中竞价、连续竞价、电子撮合的交易方式。二、一审判决程序错误：1.在已查明案涉交易的相对方是大时代公司的情况下，在大时代公司未参诉的情况下，直接对交易合同效力作出认定，违反合同相对性原则，遗漏必须参与诉讼的当事人，侵犯了大时代公司的参诉权利。2.一审判决认为本案专属管辖，程序上存在重大错误。三、原审判决适用法律错误。本案判决以交易是否有效为基础，交易是否有效又取决于案涉交易是否构成期货交易，因此，准确适用法律明确构成期货交易的标准是实体审理的关键。一审判决遗漏了现有法律规定，直接以“本院认为”的形式自创或引用了不合法的期货认定标准，属适用法律错误。一审判决仅仅以价格、交货地点、交货时间等条款除外，其他条款相对固定的条款就是标准化合约，是极其不合理的。交易参与者在确定交易价格时是否考虑到未来可能发生的影响交货时产品价格因素从而来确定报价，才是区分现货交易和期货交易的根本特征，具备期货交易的某些特征，不等于案涉交易就是期货交易。被上诉人答辩如下：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，西南大宗商品交易公司的上诉应予驳回。第二，西南大宗商品交易公司主体合法不能证明其开展的相关交易就合法。第三，一审已经查明资金的走向是流入西南大宗商品交易公司，至于西南大宗商品交易公司是否又将资金给其他交易方，我们认为可以另案处理，所以我们没有将大时代公司列为第三人，实际上大时代公司也已经注销了，注销之后就不能成为案件的当事人。第四，关于本案的法律适用，各地的司法实践，包括最高院的裁判文书的裁判思路都是，认定是否属于期货交易，主要就是围绕交易标的是否是标准化合约、交易方式是否属于集中交易来看，一审判决认定本案属于期货交易并无不当，法律适用正确。沈坤松向一审法院提起诉讼，请求判令：1.西南大宗商品交易公司返还1882233.51元；2.西南大宗商品交易公司承担诉讼费用。一审法院查明事实如下：西南大宗商品交易公司成立于2014年1月8日，经修文县工商行政管理局核准的经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（提供商品交易平台服务；网络技术服务；市场管理服务；金融信息咨询服务；投资信息管理服务；药品信息咨询服务；商品进出口贸易；股权众筹服务；文化艺术品产权交易服务；仓储；企业营销策划；管理服务；销售：煤炭、稀土、纺织品、塑料制品、农产品、化工产品、矿产品、钢材、建材、金属材料、文化艺术品、收藏品；电子商务）。2015年2月2日，西南大宗商品交易公司与大时代公司签订《贵州西南大宗商品交易中心有限公司综合类会员协议（试行）》。协议约定，大时代公司申请成为西南大宗商品交易公司的综合类会员，同意遵守西南大宗商品交易公司现行及将来制定、修订和颁布的会员管理办法、交易规则及各项业务和管理制度且接受该公司监督，并交纳综合类会员管理服务费20万元每年，第一年免费。该协议第一条第三款约定“综合类会员是指根据西南大宗商品交易公司综合类会员管理制度及有关法律、法规规定，经交易中心审核、批准、授权，为注册经纪商及客户提供交易中心所有上市品种/业务的推广和交易/交收服务的会员单位，综合类会员可以进行直营业务和经纪业务”、第三条约定“乙方即贵州大时代商品经营有限公司经交易中心审核批准，可在交易中心授权范围内从事现货交易/交收及现货挂牌交易/交收业务”。2015年９月４日，沈坤松与大时代公司签订《客户协议》，约定：“一、交易标的物：由贵州西南大宗商品交易中心交易平台提供的，经交易中心授权的可以进行交易的所有交易品种；二、交易数量：具体细则参照贵州西南大宗商品交易中心的相关交易规则及管理规定执行；三、报价：交易系统综合国际大宗商品（包括贵金属）现货市场价格和国内其他大宗商品（包括贵金属）现货市场价格以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率、市场供求关系等，连续报出交易中心大宗商品（包括贵金属）现货的人民币中间指导价。甲方（即大时代公司）根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出大宗商品（包括贵金属）现货的人民币买入价和卖出价。报价以交易系统为准，行情分析系统显示的价格仅为分析参考使用，而不被作为交易价格的参考。甲方的报价视为要约，本协议另有规定的除外。四、交易时间及结算休市时间：1.交易时间：北京时间每周一07：00至周六04：00（24小时制）连续交易（结算时间、国家法定节假日及国际市场休市除外）；2.结算休市时间：每个交易日内的04：00－06：00……”。协议签订后，沈坤松等人即获取了大时代公司提供的交易账号和密码交易，并通过西南大宗商品交易公司相关交易软件而进行交易。根据原告提交的《公证书》，进入西南大宗商品交易公司官网（××），屏幕显示西南大宗商品交易公司网站，内有商品名称、代码、最高价、最低价等介绍。点击“会员查询”链接，可以查询到所属会员。会员公司对交易规则进行了说明，实行保证金制度；当投资者的持仓风险率小于100%时，保证金不足，必须追加保证金或减少持仓，直至账户风险率等于或者大于100%。当投资者账户风险率低于50%时，将投资者的剩余持仓进行全部强行平仓等。同时，相关交易记录显示，客户通过交易软件可进行建仓、持仓、平仓、买入、卖出、入金、出金等操作，交易商品通常为西商沥青、西商油、西商银、西商铜等，可发生连续交易，实行日结算制度，并扣取相应手续费。根据西南大宗商品交易公司提供的证据，该公司自2016年6月16日起全面终止大宗商品挂牌模式，下线西商沥青、西商铜、西商银等交易产品，并发布《关于交易系统下线的公告》。此后，沈坤松便以交易软件不能正常登陆，西南大宗商品交易公司开展的交易方式实为期货交易，相关交易应属无效，且客户亏损资金均转入了该公司账户为由诉至一审法院，请求判令该公司返还相应款项。另，2014年5月22日，贵州省商务厅黔商函（2014）59号文件显示，同意筹建西南大宗商品交易中心。根据沈坤松提交的银行交易明细显示，沈坤松开户后，自2015年5月9日至2015年12月5日期间，就涉案交易分18笔转入涉案交易账户2880500元，同时，在该期间，西南大宗商品交易公司亦通过该交易账户向沈坤松转入资金共计998266.49元，经计算，沈坤松在此期间就涉案交易的损失差额为1882233.51元。再查明，大时代公司于2016年12月已经注销。一审法院认为，对于西南大宗商品交易公司提出的管辖问题，西南大宗商品交易公司并未在法定期间内向一审法院提出管辖权异议申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”和《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条“期货纠纷案件由中级人民法院管辖。”之规定，因本案系期货交易纠纷，属专属管辖，故一审法院审理本案，符合法律规定，西南大宗商品交易公司以原告与案外人签订的协议主张应由仲裁机构管辖，于法无据，一审法院对该主张不予采信。对于西南大宗商品交易公司主张应追加大时代公司股东参与本案诉讼的问题，因大时代公司现已注销，而大时代公司股东是否参与诉讼并不影响本案事实的查明，且原告亦未主张该公司承担责任，故一审法院对于西南大宗商品交易公司此项主张不予支持。对于涉案期货交易行为的效力问题，一审法院认为，期货交易一般有如下特征：第一，交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。第二，交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，根据西南大宗商品交易公司设立之时建设规划及经工商行政管理部门核准的经营范围，结合《期货交易管理条例》第六条之规定，该公司并无经营期货交易之资质。根据该公司交易规则及交易软件操作模式，其会员所发展的客户在下单时以建仓单形式反映，每次交易在交割单中仅对买卖方向、手数进行选择，其他交易参数包括交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、最小交割单位、延期费率等均由交易系统事先设定；价格是在交易时由交易平台软件提供的实时报价；交易标的具有同质性或可替代性，且订立合约时不需要全额付款，而是通过缴纳一定比率保证金即可买入或卖出；订立合约后并无实物交割，而是通过反向操作、对冲平仓方式了结合约；同时交易实行日结算制度，明显采取集合竞价、连续竞价、电子撮合等方式进行交易。因此，案涉交易对象属标准化合约、交易方式为集中交易，该交易名为现货交易和现货延期交易，实为非法的期货交易行为。本案中，案涉交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的西南交易中心无期货交易资格，而且该交易行为所涉交易资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。西南交易中心明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，与大时代公司等所谓会员合作为个人客户提供实质上的期货交易等服务，其违法过错明显，本案交易行为应当确认无效。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，本案中，因西南大宗商品交易公司通过非法行为，造成沈坤松投入资金损失，该损失部分应由西南大宗商品交易公司承担。对于具体损失金额，经查明，对于具体损失金额，经查明沈坤松开户后，自2015年5月9日至2015年12月5日期间，就涉案交易分18笔转入涉案交易账户2880500元，同时，在该期间，西南大宗商品交易公司亦通过该交易账户向沈坤松转入资金共计998266.49元，经计算，沈坤松在此期间就涉案交易的损失差额为1882233.51元。在此基础上，原告请求西南交易中心返还1882233.51元，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条、第十三条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条和第一百五十二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：贵州西南大宗商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈坤松1882233.51元。案件受理费人民币21740.1元，由贵州西南大宗商品交易中心有限公司负担。本院二审期间，西南大宗商品交易公司提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。证据一：112号会员贵州大时代公司的出入金汇总表复印件；证据二：112号会员开发的所有客户出入金总额统计。上述两份证据共同证明：被上诉人与案外人贵州大时代公司发生交易，其产生的亏损由贵州大时代公司取得，西南大宗商品交易公司仅收取了手续费，原审判决西南大宗商品交易公司返还被上诉人出入金差额没有事实依据。沈坤松质证认为：该两份证据不属于二审的新证据，对该两份证据的三性不予认可。理由是：证据一只是西南大宗商品交易公司自行制作的表格，真实性无法确认，其次，西南大宗商品交易公司和他会员单位之间的银行流水与沈坤松无关。本院的认证意见为：西南大宗商品交易公司提交的两份证据均为复印件，未提供原件及其他证据印证，本院不予采信。本院二审查明，《客户协议》约定：五、交易方式，乙方自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货交易及现货挂牌交易业务。甲乙双方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力，双方认可该记录的证明力，并同意将其作为双方委托授权交易的凭证。六、保证金，甲、乙双方采用保证金的形式进行交易，并委托与交易中心有合作关系的商业银行对乙方缴纳的保证金进行资金存管。乙方的保证金必须通过交易中心与保证金存管银行转账系统缴纳。乙方的保证金不得低于交易中心规定的最低标准，甲方有权根据交易中心的要求对保证金标准进行调整。七、费用，乙方在交易过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中产生的各项费用等。其中：1.手续费由交易中心根据实际情况确定并公告全体会员及客户；2.延期费由交易中心根据实际情况确定并公告全体会员及客户；3.提货费/交货费的收费标准及细则参照届时有效的贵州西南大宗商品交易中心相关交易规则及各项管理规定执行。八、结算：具体结算办法及细则参照届时有效的《贵州西南大宗商品交易中心结算管理办法》执行。九、风险管理：1.甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险率，持仓风险率的计算方法：风险率=客户账户净值÷占用的保证金×100%。2.当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方保证金不足，乙方必须追加保证或者减少持仓，直至乙方账户风险率等于或者大于100%。当乙方账户风险率低于50%时，甲方将乙方的剩余持仓全部强行平仓。3.双方同意，如出现乙方违规及甲方产生交易风险或非交易风险等交易中心认为紧急或必要的情况，甲方或交易中心可以对乙方的持仓进行强行平仓。4.由于国家法律、法规、政策的变化、交易中心交易规则的修改、紧急措施的出台等原因，甲方有权根据交易中心的规则和要求对乙方的持仓进行全部强行平仓。十、实物交割，具体交割办法和细则参照届时有效的《贵州西南大宗商品交易中心现货交收管理办法（试行）》执行。除此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方二审的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、案涉交易是否属于非法期货交易。二、西南大宗商品交易公司是否应对沈坤松的损失承担责任及何种责任。三、一审判决是否程序违法。关于争议焦点一，西南大宗商品交易公司辩称，该公司的设立和运营均得到了政府主管部门的批复，案涉交易的交易规则和模式是通过主管部门的验收，符合《商品现货交易市场特别规定（试行）》的第9条规定，并不因案涉交易具有某些特征而属于非法期货交易。本院认为，判定案涉交易是否属于非法期货交易，应当从交易目的、交易模式等方面判定，期货交易一般具有如下特征：一是交易标的为标准化合约；二是属于集中交易；三是多采保证金交易，交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；四是无实物交割，合约订立后，允许交易者不实际履行，可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。本院认为，案涉交易符合期货交易的上述特征，理由如下：第一，案涉交易符合标准化合约特征，沈坤松的下单以建仓单形式反映，在西南大宗商品交易公司的系统中，沈坤松在建仓单时仅选择买、卖、商品、手数，并不能对其他参数进行选择和修改，因此，案涉交易具有高度同质性，相对固定，系标准化合约。第二，案涉交易采取保证金交易，当吴桂仙保证金不足时，大时代公司可强行平仓。案涉《客户协议》第六条约定：“双方采用保证金的形式进行交易……乙方的保证金不得低于交易中心规定的最低标准，甲方有权根据交易中心的要求对保证金标准进行调整”，第九条约定：“当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方保证金不足，乙方必须追加保证金或减少持仓，直至乙方账户风险率等于或大于100%。当乙方账户风险率低于50%时，甲方将乙方的剩余持仓全部强行平仓”；第三，沈坤松在该平台上进行的多笔案涉交易，既有买入，也有卖出，但并无实物交付，均通过对冲平仓的方式了结，西南大宗商品交易公司虽辩称案涉交易可随时交割，但其未提交证据证明；第四，案涉交易采用集中交易模式。从《客户协议》第三条“报价”的规定可知，案涉交易的报价以西南大宗商品交易公司的系统报价为准，西南大宗商品交易公司作为交易平台为多家交易商及其客户提供交易便利，安排相关交易主体集中在交易平台中进行交易，交易系统由西南大宗商品交易公司提供，交易资金结算也通过西南大宗商品交易公司商户结算账户进行，应当认为西南大宗交易公司为促成交易提供各种设施和便利安排，该种交易方式属于集中交易方式。综上，案涉交易符合期货交易的特征，应当认定为期货交易。而根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。西南大宗商品交易公司未经批准，在其交易平台中组织进行期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉交易应属无效。关于争议焦点二，承上所述，西南大宗商品交易公司非法组织期货交易，案涉交易无效。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，西南大宗商品交易公司作为现货交易平台，组织非法期货交易，其应对沈坤松的损失承担主要责任，而沈坤松作为投资者，交易前也阅读了相关的风险揭示书，对交易模式有所认识，作为投资者未妥善选择合法投资模式，对其损失亦应承担相应责任。根据沈坤松的银行交易记录显示，沈坤松出入金差额为1882233.51元，因该部分差额中包含了由西南大宗商品交易公司收取的手续费，也包括沈坤松的交易损失，但由于西南大宗商品交易公司的软件已关闭，沈坤松的交易亏损无法查明，由于双方对损失造成均负有一定责任，根据双方责任的大小，酌定由西南大宗商品交易公司承担沈坤松的上述损失70%的主要责任，西南大宗商品交易公司向沈坤松返还1882233.51×70%=1317563.5元，其余部分损失由沈坤松自行承担。关于争议焦点三，西南大宗商品交易公司辩称一审判决遗漏了沈坤松的交易对手大时代公司，在大时代公司未参与诉讼的情况下，直接对合同效力进行认定，遗漏了必须参加诉讼的当事人。本院认为，第一，本案中沈坤松的损失系由西南大宗商品交易公司组织非法期货交易、大时代公司作为会员单位参与期货交易所致，西南大宗商品交易公司作为交易平台，制定了案涉交易模式的交易规则，提供了案涉交易模式的操作软件，且沈坤松在该交易模式中的结算也均通过西南大宗商品交易公司的商户结算专户进行。西南大宗商品交易公司作为交易平台应对交易结算、交割系统设置和服务进行维护和运营，保障投资者在交易平台中所进行的交易合法有效；第二，大时代公司作为西南大宗商品交易公司的会员单位，与自然人沈坤松等多个自然人签订《客户协议》开展非法期货交易，大时代公司与西南大宗商品交易公司共同开展案涉交易，双方因不同的法律关系而造成同一受害人的损失，产生同一损害后果，双方对造成的损失应承担连带责任，沈坤松有权要求西南大宗商品交易公司承担责任。综上，一审判决西南大宗商品交易公司承担责任并无不当，西南大宗商品交易公司辩称一审判决因遗漏大时代公司而程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于西南大宗商品交易公司称双方对案涉交易产生的纠纷的管辖已有约定，即沈坤松与大时代公司签订的《客户协议书》的第十四条第4款约定了双方因《客户协议书》发生争议，所产生的纠纷应提请交易中心调解或提交贵阳仲裁委进行仲裁，一审判决无视双方关于管辖的约定，程序有误。本院认为，西南大宗商品交易公司称双方有管辖的约定，但该约定来源于大时代公司与沈坤松签订的《客户协议书》，约束的是大时代公司和沈坤松之间因《客户协议书》产生的纠纷，但本案并非大时代公司和沈坤松因履行《客户协议书》发生的争议，因此西南大宗商品交易公司称本案双方已事先有管辖约定，不属法院主管范围的主张不能成立，本院不予支持。综上，西南大宗商品交易公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但责任比例认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初801号民事判决；二、贵州西南大宗商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈坤松1317563.5元;三、驳回沈坤松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21740.1元，由贵州西南大宗商品交易中心有限公司负担15218.07元，沈坤松负担6522.03元；二审案件受理费21740.1元，由贵州西南大宗商品交易中心有限公司负担15218.07元，沈坤松负担6522.03元。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  徐 彬审判员  赵传毅二〇二〇年八月二十八日法官助理郭佳书记员姜瑶