广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终69号 上诉人（原审原告）柳艺，女，1974年8月18日出生，瑶族，住贺州市八步区。 委托代理人陈振华，湖南思阳律师事务所律师。 委托代理人柳华山，男，1978年2月18日出生，瑶族，住富川瑶族自治县，系柳艺之胞弟。 被上诉人（原审被告）富川瑶族自治县人民政府，住所地：富川瑶族自治县园区大厦。 法定代表人李裕科，县长。 委托代理人李忠喜，富川瑶族自治县司法局副局长。 委托代理人李祥琨，广西众望律师事务所律师。 上诉人柳艺因诉富川瑶族自治县人民政府（以下简称富川县政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服贺州市中级人民法院（以下简称贺州市中院）（2019）桂11行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人柳艺的委托代理人陈振华、柳华山，被上诉人富川县政府的委托代理人李忠喜、李祥琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺州市中院一审审理查明，原告柳艺有一座位于富川县羊皮寨的房屋，原告于2003年6月10日领取了国有土地使用权证，土地登记内容：土地使用者：柳艺；土地证号：03-&tim**;×6；用途：住宅；使用权类型：出让；使用权面积：150.3㎡。房屋登记内容：房屋所有权证号：57013630；房屋所有权人：柳艺；产别：私产；房屋结构：砖混；层数：2；建筑面积：243.06㎡；设计用途：住宅；权属性质：国有。原告领取房屋所有权证后，未经依法报批擅自进行添附建设，至2018年征收时原告房屋实际建筑面积：434.63㎡，共2层，其中-1层建筑面积195.46㎡，1层建筑面积239.17㎡，1层建筑分为3间，分别出租给杨恒令经营“宏桦快餐店”门面面积61.88㎡、聂金凤经营“金辉经济快餐店”门面面积86.45㎡、赵翠英经营“翠姐快餐正宗螺蛳粉店”门面面积73.71㎡。2018年3月1日，富川瑶族自治县人民政府作出富政办发［2018］14号《关于开展县新永加油站至信立物流园段、县园区大厦路口至立新农场路口路段等县城市政道路工程改造项目前期工作的通知》。2018年3月15日，富川瑶族自治县人民政府发布《关于凤凰路三角嘴征收房屋土地的预公告》。2018年5月16日，富川瑶族自治县发展改革局作出富发改投资［2018］30号《关于开展富川瑶族自治县富麦二级路县园区大厦路口至立新农场路口路段改造工程立项的批复》。原告的土地及地上房屋在富川瑶族自治县富麦二级路县园区大厦路口至立新农场路口路段改造工程的征收范围内。2018年中旬，富川瑶族自治县征地拆迁办公室委托广西华元房地产评估有限公司作出《富麦路三角嘴租户装修价格预评估明细表》，其中：宏桦快餐店”装修总价10000元、“金辉经济快餐店”装修总价12000元、“翠姐快餐正宗螺蛳粉店”装修总价15000元，之后，上述店面实际经营业主分别与富川瑶族自治县征地拆迁办公室确定拆迁补偿协议并领取了补偿款。原告与富川瑶族自治县征地拆迁办公室经协商未达成拆迁补偿协议，被告遂委托深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对原告的涉案房屋进行评估，拟安置原告的置换地位于“桂北市场三角地拆迁安置1”的3＃140㎡、4＃140㎡。深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司于2018年8月2日作出深国房评字第2018121110号房地产拆迁补偿市场价值估价报告，估价结果汇总：工程量434.63㎡；单价1220元每平方；金额合计：530200元。2018年9月13日，被告对原告柳艺作出《限期搬迁通知》，主要内容：“根据富川瑶族自治县富麦二级路园区大厦路口至立新农场路口段改造工程建设需要，为了更好的推进项目建设，请你户将位于项目用地范围内的房屋及厂棚于2018年9月19日前自行搬迁完毕，逾期不搬迁者将由县人民政府组织相关部门依法拆除，所造成损失由业主自行承担。”2018年10月30日，富川县人民政府组织有关部门对原告涉案的房屋进行强制拆除。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。本案审理过程中，原告对其具合法使用权的153.3㎡国有土地的价值申请评估，被告亦对拟置换给原告的两块国有土地价值申请评估。经本院委托，2019年11月20日，广西方中房地产评估事务所有限公司作出（富川瑶族自治县）广西方中（2019）（估）字第191023-1号土地估价报告：柳艺位于富川瑶族自治县平方米住宅用地国有土地使用权，单位面积地价10628元／平方米，评估总地价1629300元。该公司于同日作出（富川瑶族自治县）广西方中（2019）（估）字第191023-2号土地估价报告：位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的**、4＃地共280平方米商服、住宅用地国有出让地土地使用权，单位面积地价5504元／平方米，评估总地价1541100元。 一审法院认为，原告位于富川县羊皮寨的房地产，其登记的国有土地使用权面积是153.3㎡，依法登记的建筑面积是243.06㎡。虽被告基于公共利益需要征收原告的该房地产，但应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施征收。因此，在原、被告未能就补偿问题达成一致意见的前提下，被告应该依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条之规定作出补偿决定。且在原告拒绝搬迁之后，被告还应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”及《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”之规定，申请人民法院强制执行，并经人民法院裁定准予执行后，才可组织强制拆除。被告富川县人民政府没有依法作出补偿决定，也没有向人民法院申请强制执行，即对原告涉案房屋实施强制拆除。因此，被告无强制执行权，其强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，应该予撤销，但被告的强制拆除行为已经实施结束，不具可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，本院确认被告强制拆除原告涉案房屋的行为违法。 关于原告涉案被征拆的房地产的补偿及赔偿问题。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”之规定，为充分保障原告的土地使用权利，被告对原告的国有土地使用权采取等值置换，对被征收房屋采取货币补偿的安置方式没有违反上述法律强制性规定，并无不当，且原告请求也要求置换土地。关于原告具合法使用权的153.3㎡国有土地，被告拟用位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的3＃、4＃地280㎡商服、住宅用地国有出让地土地使用权进行置换。因原告对该调换的价值存在异议而拒绝接收，致未达成协议。经本院委托评估，广西方中房地产评估事务所有限公司分别作出评估报告，原告具合法使用权的153.3㎡国有土地评估总地价1629300元，被告拟安置的280㎡国有土地评估总地价1541100元。因此，为实现被征收土地的等值置换，被告除安置280㎡国有土地给付原告外，仍需补偿差价88200元（1629300元减去1541100元）。关于原告被征收的房屋，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”被告委托了具有资质的深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对原告涉案房屋的实际建筑面积434.63㎡进行评估，因涉案被征拆房屋的实际建筑面积超出房产证登记的部分是原告扩建的建筑，被告没有经过法定程序认定为违法建筑，应当列入补偿范围。因此，依据评估单价1220元／㎡，原告涉案被征拆房屋的补偿价款应为530248.6元。虽原告对该评估不予认可，但其未依法对该评估提出异议，现原告对该房屋的评估提出异议也没有合法正当的理由。因此，原告请求对被征拆房屋进行重新评估，本院不予准许。 关于原告主张被拆房屋内物品损失和经营损失的问题。原告被拆除房屋虽全部用于出租他人经营使用，但承租人已与被告对被拆房屋的装饰及搬迁达成补偿协议，原告没有在被拆房屋内居住生活，故没有必要的生活物品。原告提供的照片也未能证实其屋内有物品因被告的强制拆除行为而损坏，故，对原告提出其房屋内物品损失的主张，本院不予支持。原告涉案的土地及房屋登记的用途是住宅，不是商服性质，且用于出租他人经营使用，原告并非经营业主，因经营业主已与被告达成协议，故，对原告主张的经营损失，本院不予支持。被告拆迁前应当确定原告房地产和拟安置土地的价值，而被告没有明确，且评估结果拟安置土地的价值低于拆迁原告房屋土地的价值。因此全部评估费用由被告承担。 综上，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第六十九之规定，判决如下：一、确认被告富川瑶族自治县人民政府于2018年10月30日对原告位于富阳镇××村委羊皮××座房屋实施的行政强制拆除行为违法；二、由被告富川瑶族自治县人民政府安置位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的3＃、4＃地280㎡商服、住宅用地国有出让地土地使用权给付原告柳艺，仍需向原告柳艺补偿差价88200元；三、被告富川瑶族自治县人民政府补偿征收原告柳艺的房屋建筑的价款530248.6元；四、驳回原告柳艺的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告预交）和全部评估费31704元（原告预交16293元，被告预交15411元），由被告富川瑶族自治县人民政府负担。 上诉人柳艺不服一审判决，向本院上诉称，1、一审法院在委托评估被强拆房屋时故意缩小评估范围，评估结果远低于周边类似房屋房地产价格，严重损害了上诉人的合法权益。2、被上诉人没有与上诉人协商补偿方式，而且被上诉人提供所谓的安置地也根本不存在，一审作出的土地置换判决缺乏事实依据。3、上诉人的房屋具有合法有效的产权证及营业执照等证件，根据《国有土地上房屋征收拆迁补偿条例》的相关规定，补偿应当包含房屋价值、停产停业损失、装饰装修损失、搬迁、安置等各项损失，一审法院的判决违反该法律的规定。4、一审法院驳回上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的请求缺乏事实及法律依据。请求高院：1、依法撤销贺州市中院作出的（2019）桂11行初1号行政判决第二、三、四项；2、依法改判因被上诉人违法强拆行为而对上诉人的房屋损失(参照周边商铺价格)、停产停业损失、装饰装修损失、搬迁、安置等损失共计962万元承担赔偿责任，并对原告进行安置地回建补偿；3、依法改判被上诉人对行政强拆行为导致上诉人房屋内的物品损失共计5万元，承担行政赔偿责任；4、本案诉讼费、评估费全部由被上诉人承担。 被上诉人富川县政府答辩称，我们认为一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，是一份合法、合理的判决，依法应当驳回上诉，维持原判。 经二审公开开庭审理，双方当事人均确认一审提交的证据已经庭审举证、质证，一审判决没有漏列、错列的情形，也没有新的质证意见。除了上诉人主张没有收到过限期搬离通知外，双方对一审判决查明的本案事实没有异议。上诉人当庭提交了以下证据：《商铺置业计划书》，拟证明涉案房屋被强拆时周边拆迁重置的商业广场（鸿仁财富广场）的商铺价格是每平方米28600元，与一审法院委托的评估价格相差很大。 经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据无原件核对，证据来源不清；本案被征收的土地是住宅用地不是商业用地，与这个商铺的价格没有可比性；鸿仁广场早已存在，商铺置业计划书不属于一审判决后出现的证据，该证据不属于新证据。 本院对上述证据认证如下：对该证据的真实性、关联性不予确认。该证据是复印件，没有原件核对，也不属于新证据，商铺的价格也不能证明被拆房屋的价值。据此，本院对经一审庭审质证、认证的本案证据予以确认，对一审判决查明的本案事实予以确认。 本院另查明，2018年3月15日，富川县政府发布《关于凤凰路三角嘴征收房屋土地的预公告》，确定该项目补偿和安置标准按照《富川瑶族自治县人民政府关于调整的通知》（富政发[2017]3号）执行，富政发[2017]3号文第五点“被征用土地附着物拆迁补偿标准”中的“回建过渡补偿”确定的过渡费计算标准为2元/平方米，按拆迁主房建筑面积计算，补偿6个月；搬家费计算标准为2元/平方米，按拆迁主房建筑面积计算。 本院认为，一、关于富川县政府强制拆除涉案房屋的行为是否违法的问题。柳艺名下富川县羊皮寨的房屋位于富川瑶族自治县富麦二级路县园区大厦路口至立新农场路口路段改造工程的征收范围内，富川县政府基于公共利益需要征收柳艺拥有国有土地使用权的土地及地上房屋，应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施征收。在双方未能就补偿问题达成一致意见的情况下，富川县政府未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十八条的相关规定作出补偿决定并申请人民法院强制执行，而是自行强制拆除涉案房屋，违反法定程序，一审判决确认富川县政府于2018年10月30日对涉案房屋实施的行政强制拆除行为违法，双方对此均无异议，本院予以确认。据此，柳艺有依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定取得相应赔偿的权利。 二、关于本案的赔偿项目、方式及数额如何确定的问题。1、关于被征收的国有土地及所有房屋的置换和补偿问题。柳艺取得合法使用权的国有土地被征收，柳艺要求置换土地，富川县政府对柳艺的国有土地使用权采取等值置换，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定；因涉案房屋已被强制拆除，所占土地已用于公共道路建设，客观上不能恢复原状，柳艺要求富川县政府以支付赔偿金的方式承担涉案房屋损失的赔偿责任，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）、第（四）项的规定，应予支持。富川县政府拟用位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的3＃、4＃地280㎡商服、住宅用地国有出让地土地使用权置换柳艺具有合法使用权的153.3㎡国有土地，两块土地已由一审法院委托广西方中房地产评估事务所有限公司分别进行评估，一审法院参照两份评估报告计算差价并判决富川县政府安置位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的3＃、4＃地280㎡商服、住宅用地国有出让地土地及补偿差价88200元给柳艺，有事实和法律依据，本院予以维持。关于涉案房屋的价值认定问题。富川县政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定委托了具有资质的深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对涉案房屋的实际建筑面积434.63㎡进行评估，柳艺对评估确定的被征收房屋价值有异议，但未依据上述第十九条的规定向房地产价格评估机构申请复核评估，一审法院根据评估单价1220元／㎡计算涉案被征拆房屋的补偿价款为530248.6元于法有据，本院予以维持；涉案房屋为建设使用多年的住宅，柳艺提出对房屋损失参照周边新建商铺价格计赔的主张于法无据，本院不予采纳。 2、关于搬迁、安置损失的补偿问题。柳艺有合法使用权的土地和房屋被征收，依法可获得临时安置补助费、搬迁费等补偿，且不应低于同类土地及房屋因合法征收而可获得的补偿数额。柳艺在提起一审行政诉讼时已主张搬迁、安置损失，该项请求符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”的规定，一审法院对该两项请求未予审理，属于遗漏判项，本院予以纠正。关于补偿的标准，富川县政府《关于凤凰路三角嘴征收房屋土地的预公告》确定补偿和安置标准按照富政发[2017]3号文执行，则本案的搬迁、安置损失应当按照富政发[2017]3号文规定的搬家费、过渡费的计算标准计算，搬迁费为869.26元（房屋建筑面积434.63㎡×2元/㎡）；但由于涉案房屋被强拆至今富川县政府未能实际交付产权调换土地，又未提供周转用房，临时安置费不应按富政发[2017]3号文规定的6个月计付，而应当按每月869.26元（房屋建筑面积434.63㎡×2元/㎡）的标准计算至土地产权调换实际交付之日止。另外，在涉案房屋被强拆之日起至今富川县政府未能实际给付土地产权调换补偿款差额以及房屋补偿款，亦未将两项补偿款公证提存，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，在此期间的利息损失属于柳艺的直接损失，应当由富川县政府予以赔偿。利息应按照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，以土地产权调换补偿款差额以及房屋补偿款618448.6元（530248.6元+88200元）为本金，以作出生效判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率从涉案房屋被违法强制拆除的次日起即2018年10月31日起计算，不计复利。一审法院未计算柳艺未能领取上述两项补偿款期间的利息损失欠妥，本院予以补正。 3、关于停产停业损失、装饰装修损失及屋内物品损失的问题，被违法强拆的涉案房屋性质是居民住宅，不是厂房商铺，登记的设计用途不是用于生产经营，柳艺主张停产停业损失没有事实依据；柳艺将涉案房屋出租给他人经营使用，屋内的装饰装修由承租人添附，承租人已与富川县政府就涉案房屋的装修及搬迁达成补偿协议；柳艺长期未在涉案房屋内居住，也没有提供证据证明屋内有合法财产因富川县政府的强制拆除造成损失，故柳艺主张的装饰装修损失及屋内物品损失没有事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但未判决支付柳艺搬迁费、过渡安置费及利息不当，本院予以补正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贺州市中级人民法院（2019）桂11行初1号行政判决第一、二、三项，即“确认被告富川瑶族自治县人民政府于2018年10月30日对原告位于富阳镇××村委羊皮××座房屋实施的行政强制拆除行为违法”；“由被告富川瑶族自治县人民政府安置位于富川瑶族自治县角地拆迁安置1范围内的3＃、4＃地280㎡商服、住宅用地国有出让地土地使用权给付原告柳艺，仍需向原告柳艺补偿差价88200元”；“被告富川瑶族自治县人民政府补偿征收原告柳艺的房屋建筑的价款530248.6元”； 二、被上诉人富川瑶族自治县人民政府向上诉人柳艺支付搬迁费869.26元； 三、被上诉人富川瑶族自治县人民政府向上诉人柳艺支付临时安置费（临时安置费按每月869.26元的标准计算，从涉案房屋被违法强制拆除的次日起即2018年10月31日起计至土地产权调换实际交付之日止）； 四、被上诉人富川瑶族自治县人民政府赔偿上诉人柳艺利息损失（利息以618448.6元为本金，以作出生效判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率从涉案房屋被违法强制拆除的次日起即2018年10月31日起计至实际履行完毕之日止，不计算复利）； 五、驳回上诉人柳艺的其他上诉请求。 一、二审案件受理费共100元、全部评估费31704元，由被上诉人富川瑶族自治县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 麦济艰 审 判 员 古华强 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 陶燕燕 书 记 员 冼光明