福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2917号 上诉人（原审原告）：闵炎红，男，1974年8月23日出生，汉族，住湖南省华容县。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来江平，女，1976年5月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：王恩接，福建鼓浪屿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晋杰，福建鼓浪屿律师事务所律师。 上诉人闵炎红因与被上诉人来江平建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闵炎红上诉请求：撤销一审判决，改判支持闵炎红的全部诉讼请求，并由来江平承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、闵炎红主张来江平返还多支付款项的依据是《瓷砖铺贴劳务施工合同》，本案争议焦点应为来江平《根据瓷砖铺贴劳务施工合同》所完成工程量的多少，而一审法院却将该争议焦点错误扩大为来江平所完成的工程量（包括合同内与合同外两部分）。二、闵炎红已足额支付来江平全部的工程款，但又因来江平恐吓、威胁、闹事而多支付180246.8元。根据《瓷砖铺贴劳务施工合同》，闵炎红需支付的款项为363561.2元。在闵炎红支付完前述工程款后，来江平以讨要工人工资为由，向闵炎红主张不属于其应支付的工程款，对闵炎红进行了恐吓、威胁、闹事、打砸坏工地墙面地面等（毁损价值约50000元），有报警回执、证人证言及录音录像等证据佐证。基于人身安全和工程进度的考量，闵炎红被迫支付超出的款项，但并不表示闵炎红认可该部分款项。因此来江平应返还闵炎红多支付的180246.8元（即543808元-363561.2元）。即使根据闵炎红与来江平共同确认的《计量单》，闵炎红需支付款项为375917元，来江平也应返还余下的167891元（即543808元-375917元）。来江平在一审过程中，主张闵炎红需支付454218元工程款，但其并未提供相关的计算方法与计算过程，只是拼凑数字，来江平主张的454218元的工程款缺乏相应的事实与法律依据。三、来江平所主张的合同外工程的法律关系主体为来江平、宝鹰公司与厦门恒大置业有限公司，与闵炎红无关。宝鹰公司已向来江平支付了相应工程款。来江平应向宝鹰公司、厦门恒大置业有限公司结算合同外的工程款，而非向闵炎红主张。一审法院错误地将该合同外工程的法律关系与合同内闵炎红和来江平的法律关系混淆在一起，应当予以纠正。四、假设闵炎红与来江平存在合同外工程的法律关系，1.根据相关法律规定，来江平有义务举证证明其履行合同外工程量的多少与计算方法，来江平并未提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。2.闵炎红证明“来江平所完成的合同外的工程量多少”与“闵炎红向来江平多支付多少工程款”的前提是来江平配合闵炎红进行结算。故只要来江平不配合，闵炎红便无法完成相应证明，因此应当由来江平承担“其所完成合同外工程量的多少”与“闵炎红向来江平多支付的工程款”的举证责任。一审法院存在举证责任分配错误。 来江平答辩称：一、来江平与闵炎红建立建设工程施工合同关系，来江平完成的合同外工程应与合同内工程一并结算。1.来江平仅与闵炎红订立了建设工程施工合同。2019年3月12日，闵炎红与来江平签订《瓷砖铺贴劳务施工合同》，并不包括宝鹰公司与厦门恒大置业有限公司，两公司仅于2019年6、7月份为解决工人工资问题而介入结算。2.一审庭审中，闵炎红当庭陈述来江平提供了合同外的部分劳务，且至今未结算。此足以证明合同外工程也是由闵炎红发包给来江平的，而非宝鹰公司与厦门恒大置业有限公司。3.由于建设工程的复杂性，在合同履行过程中发生工程量的变更实属常态。“合同外工程”与“合同内工程”，是按实际施工的工程项目与工程量是否超出合同约定范围进行划分的，属同一合同关系项下，显然应当一并结算。二、本案不存在超付工程款的事实。1.根据《瓷砖铺贴劳务施工合同》的约定，闵炎红是根据来江平完成的工程量按一定比例分期支付工程款的。若来江平没有完成相应工程量，闵炎红作为理性人不会向来江平支付款项。2.闵炎红支付的543808元的时间是2019年3月27日至7月16日期间，而2019年6月17日签订的《协议书》、2019年7月20日签订的《2019年7月20日来江平班组工人工日争议情况核对说明、核对情况汇总表》均确认了闵炎红拖欠来江平班组工资的事实。3.闵炎红在一审中已确认“无法明确来江平合同外所完成的工程量”，所以无法得出“超付工程款”的结论。一审法院认定闵炎红应承担举证不能的不利后果正确。 闵炎红向一审法院起诉，请求判令：1.来江平返还闵炎红多付的180246.8元及利息（利息以180246.8元为基数，按年利率6%计算，从起诉之日计算至实际还款日止）；2.来江平承担本案诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2019年3月12日，闵炎红（甲方）与来江平（乙方）签订一份《瓷砖铺贴劳务施工合同》，约定由甲方将厦门恒大帝景8＃精装以包工不包料的方式分包给乙方进行施工。合同第六条约定付款方式：1、工人生活费支付，以每月实际晨会拍照，晨会实名制签字为依据，每月月中月末付款一次，统一由财务直接转入工人银行账户内；2、工程施工中进度款支付，每月20号报所完成工程量进度的60%，到下月业主进度款下来后三个工作日内完成支付，现发放工人工资，再发劳务班组负责人工资并由班组签字；3、分项工程完工后工程款的支付，分项工程完工后，通过甲方验收合格，施工员签字，项目经理签字，工程部经理签字后到该月工程进度款到账后三个工作日内支付工程总价款的85%；4、总工程整体完工后支付总价款的95%，质保二年到期后的七个工作日内付清。合同第七条约定工程量计算方式：本工程工程量的计算全部按实测实量为双方的测量依据，无社会所谓的地方计算方式。合同还对其他事项作了约定。合同附《瓷砖铺贴合同价目清单表》，载明：1.地面铺贴及安装和填缝（含公区地面砖）35元/平方米；2.墙面砖铺贴安装和填缝35元/平方米；3.过门石铺贴及安装和填缝13元/条；4.窄窗台大理石铺贴及安装和填缝15元/条；5.踢脚线安装和填缝5.5元/条；6.公共区域和电梯厅墙面安装和填缝38.5元/平方米；7.水泥地面找平12元/平方米；8.飘窗台板的安装和填缝50元/平方米。 2019年5月27日，闵炎红通过微信发送给来江平结算《计量单》1份。载明：一、整层地砖3、6、28-20层共11层，103.09+106.58+104.84+79.97=394.48平方米；二、整内墙砖4、5、7-19楼共（15层）厨房19.36+20+20+19=78.36平方米，卫生间17.72+（17.68+17.68）×2+16.76+17.27=122.43平方米。三、公区墙面28-17楼共（12层）每层83平方米；四、地面找平**29.95+33.28+33.28+28.31=124.82平方米；五、公区上料墙面27层×83平方米=2241平方米、地面28-5层=24层×37平方米=888平方米；六、公区墙砖刷胶16-10、3共（8层）×81平方米=648平方米；七、瓷砖加工3月6天+4月/9天=25天孙平；八、、地面保护14个工九、、地脚线28-13共（**）每层130平方米备注：1、1单元地面找平老刘的垃圾5×230=1150元；2、2单元2-3楼清理玻璃垃圾、木材、窗户等2×230=460元；3、2单元28-15楼油漆工垃圾、石膏线、木工等垃圾3×230=690元；4、套内、工区垃圾我们已清理完（只是工区2.3.4层没上材料也没清理垃圾）；5、2单元老刘阳台未做的：说什么超高、13楼（1各大阳台）（2个小阳台）14楼（1小阳台）15楼（1个小阳台）共500元。 根据前述《计量单》，不包含备注项目，闵炎红计算得出总工程量为375917.15元（该计算部分的计价标准，部分有合同依据，部分没有合同约定）。而来江平提交1份自己计算的单据，该单据中包括部分《计量单》部分备注项目计算工程量为454218元（该单据中计算工程量与《计量单》部分有出入）。双方互不承认对方的计算方式。 来江平提交了1份《协议书》，载明：2019年6月17日晚于厦门恒大帝景项目甲方会议室，宝鹰公司与厦门恒大帝景8#楼劳务工人达成如下协议：1、明确8#楼未支付劳务工资情况（附表所示）。签字人员分别有：劳工代表：来江平等，闵炎红班组（由闵炎红班组员工李俊亮于2019年7月代签闵炎红名字），上一级承包装修公司：叶少波，业主单位：厦门恒大置业有限公司雷上宇。 2019年7月20日，各方形成《2019年7月20日来江平班组工人工日争议情况核对说明》（该说明第6条载明：在闵炎红无法提供相关每日记工凭证为虚假材料的经第三方具有资质单位的鉴定报告的情况下，以此次核对情况为准，闵炎红最迟应于2019年7月30日提供相关反驳证据。逾期未提供的，宝鹰及恒大将直接介入付款）以及《2019年7月20日来江平班组工人工日争议情况核对情况汇总表》，确认截止2019年7月20日，来江平班组未付工人工资为140550元。参加核对人员为：来江平班组：来江平；闵炎红班组：李俊亮；装修公司深圳宝鹰装修公司：叶少波；业主恒大置业公司：雷上宇。 自2019年3月27日至2019年7月16日，来江平班组收到闵炎红支付的款项共计543808元，其中来江平个人收取款项为45560元。 2019年9月9日，案外人聚豪（深圳）劳务有限公司代付闵炎红班组工人工资140550元。 另查明，闵炎红与来江平均确认在案涉工程项目，来江平班组还提供了合同外部分劳务，就该合同外部分双方至今仍未结算，闵炎红在庭审中亦陈述因与业主单位未进行最终结算，无法明确江平合同外所完成具体工程量。 再查明，来江平班组部分工人曾到工地索要工钱，引发纠纷后曾报警介入。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案原被告核心争议焦点为来江平所完成的工程量是多少。来江平所完成工程量包括合同内和合同外两部分。对于合同内工程量部分，双方虽有争议，但可以根据《计量单》和《瓷砖铺贴劳务施工合同》进行推算得出；而对于合同外部分，闵炎红自己陈述仍无法计算来江平具体完成工程量是多少。因无法计算合同外部分的工程量，无法计算来江平所完成的总工程量，亦无法得出闵炎红多付了工程款。在闵炎红无法举证证明来江平合同外完成多少工程量的情况下主张其多付了工程款180246.8元，属证据不足，闵炎红应承担举证不能的不利后果，故对闵炎红的诉讼请求依法予以驳回。至于双方所争议的是按“量”还是“点工”结算工程款的问题，根据来江平自己提交的《计量单》，双方主要还是按完成工作量进行结算，只是部分按“工时”进行计算，而不是来江平所谓的“点工”进行结算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回闵炎红的诉讼请求。案件受理费3905元，减半收取1952.5元，由闵炎红负担。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，予以确认。 另查明，二审中闵炎红提交证人张某的书面证言，拟证明来江平虚构工人工资及工程量。来江平质证认为，该证据真实性不予认可，关于工人工资在2019年7月20日四方协议已予以认可。对此，本院认证如下：该证据不符合证人证言的法定形式，其证明力及证明对象不予采信。 又查明，1、闵炎红主张2019年7月20日四方协议是被胁迫签订的，但其并未充分举证证明。因此，其该主张不予支持。2、一审庭审笔录中闵炎红的陈述：敲打墙洞和窗台凿平是我要求做的，大概300多个，我和甲方还没计算清楚。被告还没做消防栓，墙面倾斜要问现场的人......。 本院认为：本案争议的焦点问题为闵炎红是否存在多付讼争工程款。对此，本院认为，一审庭审笔录足以证明双方还存在合同之外的工程量，且双方尚未结算；闵炎红上诉主张并非合同之外工程而仅是收尾工程与其一审庭审陈述不符，不予支持。闵炎红主张2019年7月20日形成的《2019年7月20日来江平班组工人工日争议情况核对说明》等系受胁迫形成，但如前述证据不足，不予支持。综上，在双方尚未就工程款进行全面结算之前且闵炎红一审称双方主要按完成工程量进行结算情形下，闵炎红主张多支付了讼争工程款180246.8元理由不能成立，应予驳回。 综上，本院认为，闵炎红的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3905元，由上诉人闵炎红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年八月十日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提