江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2379号上诉人（原审被告）：吕玉良，男，1952年6月19日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：柳宝玲，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通鼎诚机械有限公司，住所地南通市城港路**。法定代表人：高鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。原审被告：江苏力度国际贸易有限公司，住，住所地南通市港闸区江海大道******/div>法定代表人：陈建明。原审被告：赵莎莎，女，1981年8月26日生，××族，住南通市崇川区。原审被告：陈建明，男，1979年9月8日生，××族，住南通市港闸区。原审被告：赵锦华，男，1954年5月1日生，××族，住南通市崇川区。上诉人吕玉良因与被上诉人南通鼎诚机械有限公司（以下简称鼎诚公司）及原审被告江苏力度国际贸易有限公司（以下简称力度公司）、赵莎莎、陈建明、赵锦华买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕玉良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由鼎诚公司承担。事实和理由：1.根据规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。2016年11月4日，鼎诚公司与力度公司就案涉合同及另一份本人未担保的合同一并进行了结算，重新形成结算单且约定接收承兑汇票付款。对于此事本人并不知晓，也未作出任何书面同意，不应再承担保证责任。2.在一审各被告未能送达且未参与庭审的情况下，一审未能查明鼎诚公司是否完成合同项下的交货义务。案涉设备交接验收单只能对应买卖合同中的13台机器，对于型号为YYB1400破碎机双方在验收单中没有体现，应当从货款中予以扣除。3.因鼎诚公司交付的两台装载机存在质量问题，导致力度公司被外方索赔50万元。4.案涉结算单中载明的退税金额，与按照双方发生货款金额乘以退税率所计算的金额不一致，双方少计算的退税额应当从货款中扣除。5.一审期间本人因涉嫌走私被羁押在南京市看守所，无法接受到法院送达的材料，一审法院采取公告的方式送达法律文书不符合法定程序。鼎诚公司辩称：1.本公司与力度公司只是对未付货款的金额进行了确认，双方之间的合同并未发生变更。对于同意以承兑汇票的方式付款在主合同第五条也有约定。故吕玉良以主合同发生了变更未经其书面同意为由不承担保证责任不能成立。2.关于货物交付，本公司已经提供了相应证据，力度公司也在结算单中予以确认，足以证明包括破碎机在内的货物已经全部交付。3.吕玉良系买卖合同担保人，其无权就质量问题提出异议。同时，案涉机器也不存在质量问题。根据双方签订的合同，双方约定的质保期只有三个月，本公司至今从未收到过力度公司任何质量异议，也没有看到机器出现故障的照片等证据。4.关于退税双方已经在结算中进行了明确，吕玉良提出退税未完全扣除的理由不能成立。5.本案从南通市港闸区人民法院移送一审法院审理后，一审法院通过邮寄的方式进行了送达，但邮件被退回。因吕玉良下落不明，一审适用公告送达程序正确。力度公司、赵莎莎、陈建明、赵锦华二审未应诉答辩。鼎诚公司向一审法院起诉请求：1.判令力度公司给付货款2434267.5元，并支付违约金（自2017年1月21日起按日万分之三计算至实际给付之日止）及代理费28000元、保全保险费5376元；2.判令陈建明、赵莎莎、赵锦华、吕玉良对力度公司的上述付款责任承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费由力度公司、赵莎莎、陈建明、赵锦华、吕玉良承担。一审法院认定事实：2016年1月18日，鼎诚公司（卖方、甲方）与力度公司（买方、乙方）签订编号为NTDC-2016001的《工程机械分期付款买卖合同》一份，主要就乙方以分期付款方式从甲方处购买“厦工系”生产的工程机械产品有关事宜达成如下协议：货款合计906万元，甲方在收到乙方支付约定的首付款、保证金及其他相关费用之日起10日内交付标的物；乙方于2016年1月18日前向甲方支付首付款150万元，剩余款项756万元自2016年2月20日起至2016年12月20日于每月20日前还款65万元，最后一期于2017年1月20日之前付清余款41万元为止；乙方未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每逾期一日违约金按未付货款总额的日万分之三计算至实际付款之日止；乙方提供的担保人，应自愿为乙方在履行本合同过程中产生的全部债务承担连带责任保证，保证范围包括但不限于设备款、违约金、收回设备的费用、运费以及甲方为实现债权而支付的诉讼费、律师费等，保证期间至本合同全部债务履行届满之日起两年。上述合同签订当日，吕玉良、赵莎莎共同向鼎诚公司出具《担保承诺函》一份，鉴于力度公司（买方）与鼎诚公司（卖方）于2016年1月18日签订编号为NTDC-2016001的《工程机械分期付款买卖合同》，购买厦工机械产品，合同总价款为906万元，买方已向卖方支付首期款150万元，剩余款项以分期付款方式支付，为确保合同的履行，特承诺就分期付款买卖事宜为买方向卖方提供担保。担保方式为无限连带责任保证。保证担保范围为买方在履行合同过程中产生的全部债务，包括所欠货款、违约金、收回和处置租赁设备的费用、资金占用费及实现债权而支付的诉讼费、律师费、评估费等。担保期限自合同约定的债务履行期限届满之日起两年。吕玉良、赵莎莎均在该承诺函上签字确认。后鼎诚公司依约向力度公司交付了相关机械产品，2016年2月5日，力度公司在《工程机械设备交接验收单》上盖章确认，确认已收到上述合同中载明的机械设备。力度公司之后又向鼎诚公司采购部分机械设备，价款为365000元。因力度公司未能按约足额给付上述货款，2016年11月4日，鼎诚公司（卖方）与力度公司（买方）就案涉合同货款及上述365000元货款进行统一结算，形成《结算单》一份，主要内容为：货款合计9425000元，买方截至2016年11月4日已付货款（含退税款）3565000元，经双方结算，截至2016年11月4日，买方尚欠卖方货款586万元，卖方同意日后接受买方的承兑汇票来付该货款。鼎诚公司与力度公司均在该结算单上盖章确认。结算后，力度公司又陆续付款3425732.5元，剩余货款至今未能支付。力度公司于2012年3月22日成立，公司性质为自然人独资，赵锦华为股东；2017年10月10日，力度公司股东由赵锦华变更为陈建明。鼎诚公司委托南通市江东法律服务所代理本案诉讼，并支付律师费28000元。鼎诚公司还为本案诉讼支出保全保险费5376元。一审法院认为：鼎诚公司与力度公司之间的买卖合同关系事实清楚，合法有效，当事人应恪守履行。鼎诚公司已履行供货义务，力度公司应按约及时支付货款，其未能按约足额支付货款构成违约，应由其承担相应的民事法律责任。力度公司在结算后支付的钱款不足以清偿所有债务，可优先抵充没有担保的债务，即先行抵扣后发生的货款365000元。对于编号为NTDC-2016001的《工程机械分期付款买卖合同》项下货款，力度公司还结欠鼎诚公司2434267.5元，现鼎诚公司要求力度公司支付上述所欠货款，并支付自2017年1月21日起至实际给付之日止，按日利率万分之三计算的违约金，符合双方约定且未超出法律规定，依法予以支持。鼎诚公司为本案诉讼支付律师费28000元，现鼎诚公司要求力度公司支付该项费用，有案涉合同为凭，该费用收费标准不超出江苏省关于律师服务收费相关规定的标准，予以支持。关于鼎诚公司主张的保全保险费，该费用不属于鼎诚公司为本案诉讼必然支出的费用，且案涉合同中也未有明确约定，不予支持。吕玉良、赵莎莎自愿对力度公司所欠债务提供连带保证责任，且在保证期间内，现鼎诚公司要求吕玉良、赵莎莎对力度公司上述债务承担连带清偿责任，予以支持。吕玉良、赵莎莎承担连带清偿责任后，有权在所承担范围内向力度公司追偿。同时，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。陈建明系力度公司唯一股东，其未能提供个人财产与公司财产相互独立的证据，应当对力度公司的案涉债务承担连带责任。虽然在鼎诚公司起诉时赵锦华已经不是力度公司的股东，但案涉业务发生时其系力度公司的唯一股东，当时该债务未能结清，仍属公司债务，赵锦华未能提供个人财产与公司财产相互独立的证据，亦应当对力度公司的案涉债务承担连带责任。力度公司、赵莎莎、吕玉良、陈建明、赵锦华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未应诉答辩，视为对其抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，一审判决：一、力度公司于判决生效之日起十日内一次性给付鼎诚公司货款2434267.5元，并支付自2017年1月21日起至实际给付之日止，以2434267.5元基数，按照日利率万分之三计算的违约金。二、力度公司于判决生效之日起十日内一次性支付鼎诚公司律师费28000元。三、吕玉良、赵莎莎对上述第一、二项中力度公司应履行的判决义务，向鼎诚公司承担连带清偿责任。吕玉良、赵莎莎承担清偿责任后，有权在所承担范围内依本判决向力度公司追偿。四、陈建明、赵锦华对上述第一、二项中力度公司应履行的判决义务，向鼎诚公司承担连带清偿责任。五、驳回鼎诚公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕玉良提交一份外方发给力度公司的函件，证明案涉两台装载机存在质量问题，外方因此向力度公司索赔50万元。鼎诚公司质证认为：对函件的真实性、合法性和关联性均有异议。该函件吕玉良未能提供原件，而且该函件的落款时间是2017年，我方从未收到过力度公司提出的质量异议。本院认证意见：吕玉良提交的函件系复印件，鼎诚公司对真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.力度公司与鼎诚公司有无对案涉买卖合同进行变更，吕玉良是否因此而免除保证责任。2.案涉买卖合同项下力度公司尚欠货款金额应如何认定，包括鼎诚公司有无交付YYB1400破碎机以及案涉出口退税款有无漏算。3.案涉两台装载机是否存在质量问题。本院认为，案涉买卖合同以及保证合同均合法有效，力度公司尚欠鼎诚公司货款2434267.5元及相应逾期付款利息、律师费，吕玉良等保证人对力度公司的给付义务应承担连带清偿责任。首先，2016年1月19日，力度公司与鼎诚公司订立了编号为NTDC-2016001买卖合同，同年2月鼎诚公司履行了交货义务。此后双方又发生了其他设备买卖，最终于2016年11月4日形成了结算单。双方在该结算单中仅对货款进行了结算，且明确区分了NTDC-2016001买卖合同与其他买卖合同，双方并未对NTDC-2016001买卖合同的主体、客体及内容进行任何变更，更不属力度公司与鼎诚公司之间新的债权债务关系，无须取得保证人吕玉良的书面同意。吕玉良关于力度公司与鼎诚公司变更主合同未经其书面同意而主张免除其保证责任的主张无事实依据，本院不予支持。其次，关于YYB1400破碎机有无交付的问题。在案涉工程机械设备交接验收单中的确未有YYB1400破碎机的交付记载，鼎诚公司对此解释为双方交易的设备都是厦工牌，只有破碎机是其他品牌，该破碎机就是一个大铁块没有机器编号，所以没有严格的交货手续。结合该破碎机价款仅为8万元，占整个900余万合同金额的比例较小，鼎诚公司的解释符合常理，本院予以采纳。且双方在2016年11月4日也明确将破碎机列入货款结算范围，力度公司对此盖章予以确认，足以证明鼎诚公司已经交付案涉YYB1400破碎机。关于出口退税金额，力度公司与鼎诚公司已进行了结算并确认为1124143元。吕玉良对该金额提出异议，认为退税金额超过1124143元，但其未能提供足以推翻该金额的证据，本院碍难支持。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，力度公司与鼎诚公司约定对货物质量的异议应当在现场验收时提出，该期间只能认定为对表面瑕疵的检验期间。同时，双方还约定了三个月的质保期，根据前述规定，如案涉机器存在质量问题，力度公司应当在三个月质保期内向鼎诚公司提出异议。但本案中，未有证据显示力度公司曾向鼎诚公司提出质量异议，即便吕玉良二审提供的外方索赔函件真实性能确认，力度公司有无就该函内容向鼎诚公司提出异议亦无证据加以证明。何况，该函件落款日期为2017年，鼎诚公司向力度公司交货时间为2016年2月，力度公司提出质量异议也超过了三个月的质保期限，应视为鼎诚公司交付的产品符合约定。此外，关于一审送达程序问题。2018年1月9日及2019年10月24日，一审法院以邮寄的方式向吕玉良身份证所载地址送达应诉通知书、传票等，均未能完成投递而被退回，故一审法院于2019年11月16日以公告的方式向吕玉良等人送达前述材料，并定于2020年2月21日开庭审理本案。吕玉良主张其被羁押在南京市看守所而无法领取应诉材料，但二审中双方均认可吕玉良于2019年底已被释放。一审法院于开庭前2020年2月3日再次向吕玉良邮寄送达开庭传票，通知其于2020年2月21日到庭参加诉讼，仍被邮政部门以收件人不在指定地址为由退回，在此情况下已无必要再次向吕玉良进行公告送达，否则将造成司法资源浪费并损害鼎诚公司的合法权益。故一审法院未向相关部门了解吕玉良羁押情况即进行公告送达虽存在瑕疵，但并不构成程序违法，如前所述亦未影响实体公正。吕玉良关于一审法院送达程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上，吕玉良的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26440元，由上诉人吕玉良负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年八月二十六日法官助理  顾 星书 记 员  王滢梅