广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0881民再3号 抗诉机关：贵港市人民检察院。 原审原告：陈成杰，男，1971年7月14日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：张威进，广东发泰律师事务所律师。 原审被告：李永强，男，1962年8月19日出生，汉族，住桂平市。 原审被告：黎水坤，女，1963年6月13日出生，汉族，住桂平市。 原审被告：钟国明，男，1962年8月21日出生，汉族，住梧州市长洲区。 原审被告：朱彩芹（别名朱采芹，曾用名朱彩群），女，1962年10月4日出生，汉族，住梧州市长洲区。 原审被告：广西梧州树保农业发展有限公司，住所地梧州市龙江路**第**。 法定代表人：钟国明，该公司总经理。 原审原告陈成杰与原审被告李永强、黎水坤、钟国明、朱彩芹、广西梧州树保农业发展有限公司（以下简称树保公司）民间借贷纠纷再审一案，本院于2016年9月24日作出（2016）桂0881民初2709号民事判决，已经发生法律效力。案外人梁宵以原审原告陈成杰依据该判决参与分配，致使梁宵少分执行款损害其合法权益为由向检察机关控告。贵港市人民检察院作出贵检民（行）监[2019]45080000051号民事抗诉书，向贵港市中级人民法院提出抗诉。贵港市中级人民法院作出（2019）桂08民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指令桂平市人民检察院出庭，桂平市人民检察院指派检察员吴杰朝、黎开旺出庭。原审原告陈成杰委托诉讼代理人张威进到庭参加诉讼，原审被告李永强、黎水坤、钟国明、朱彩芹、树保公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵港市人民检察院提出的抗诉意见，桂平市人民法院（2016）桂0881民初2709号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利；未经传票传唤，缺席判决；适用法律确有错误，处理结果不当。理由如下： 第一，陈成杰提供的证据不能证明已实际交付案涉445万元现金给钟国明或者李永强，原判决认定陈成杰和钟国明、李永强之间成立445万元现金的民间借贷关系，缺乏证据证明。陈成杰主张和钟国明、李永强之间就案涉445万元现金存在民间借贷关系，分别是2015年6月3日35万元、7月6日48万元、7月21日33万元、8月3日37万元、8月25日31万元、9月9日66万元、10月9日35万元、11月9日35万元、12月8日40万元、2016年1月20日40万元、3月2日45万元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十一条第一项的规定，陈成杰应当对款项交付的事实承担举证证明责任。结合当事人对案涉445万元款项以现金交付的原因、金额大小、交付经过等细节的陈述综合审查判断，陈成杰提供的取款凭证、借条等证据不足以证明案涉445万元现金已实际交付的待证事实存在具有高度可能性。首先，根据日常生活经验，大额现金存放在银行账户中更为安全便捷，大额款项出借需要用银行转账方式交付也已成基本常识。陈成杰向钟国明交付第1笔200万元、第2笔200万和第3笔50万元借款也都用转账方式。由此可见，陈成杰具有相当风险防范意识，亦知悉钟国明银行账号。在此情形下，陈成杰陈述称后续10余笔借款共445万元款项全部系用现金交付，原因仅是借款人要使用现金，不符合常理。其次，陈成杰主张的现金部分借款每笔金额都较大，借款有一定的连续性且时间间隔较短，长则月余，短则不到一个月，在钟国明、李永强已经不能按照约定归还数百万巨额借款的情况下，陈成杰仍如此频繁、连续地出借如此巨额现金给钟国明、李永强，明显不符合常理。再次，按照陈成杰的陈述，10余笔现金借款均是在桂平市提取现金后再坐动车或出租车到梧州市交给借款人，这明显与大额现金借款用银行转账交付的正常交易习惯不符，并且陈成杰未能合理解释在一年余时间内如此连续、密集、高频率地随身携带大额现金作长途旅行，只是为了把现金借款交付给借款人。再其次，结合李永强向检察机关提交2015年2月3日至2015年8月9日借条和陈成杰、陈成业向一审法院提交的借条、借据、承诺书等债权凭证分析，案涉现金借条的形成有一定的连续性且时间间隔较短，长则月余，短则不到一个月，并且前后连续的几笔款项金额相近，或者同前一笔款项间隔时间长短有正相关关系。因此，李永强关于案涉445万元现金是450万元转账借款的高额利息的事实主张，有一定的可信度。最后，陈成杰作为主张权利的一方，应当在结果意义上承担举证责任。按照民事诉讼高度可能性的证明标准来衡量，陈成杰在本案中所提交的证据结合他对相关细节的陈述，尚不足以证明他已经把案涉445万元现金实际交付给钟国明或者李永强，不足以证明陈成杰和钟国明、李永强之间存在445万元现金的民间借贷关系，故应当承担举证不力的相应法律后果。综合分析，陈成杰提供的证据不能证明陈成杰已经把案涉445万元现金实际交付给钟国明或李永强具有高度可能性，原判决认定陈成杰和钟国明、李永强就该445万元现金成立民间借贷关系，缺乏证据证明。 第二，案涉借款系用于钟国明、李永强的经营性活动，该债务既不是基于钟国明和朱彩芹夫妻双方共同意思表示，也不是用于夫妻共同生活或者共同生产经营。另外，案涉借款不是钟国明或者李永强一方以个人名义所借而是两人共同举债，不宜全部推定为钟国明和朱彩芹、李永强和黎水坤两对夫妻的共同债务。原判决依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条，确定朱彩芹承担还本付息和赔偿损失的责任，适用法律确有错误。 第三，陈成杰购买诉讼财产保全责任险支出的保险费不属于钟国明、李永强不按期清偿债务给陈成杰造成的损失，不属于钟国明、李永强违约损害赔偿的范围。原判决依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条确定钟国明、李永强、朱彩芹向陈成杰赔偿该项费用，适用法律确有错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是在主债务、实现债权的费用和利息并存且债务人提出的给付不足以清偿全部债务情形下的债务抵充顺序，主旨是解决债务人提出的给付先用于清偿哪项债务后用于清偿哪项债务的清偿顺序问题，并没有赋予债权人请求债务人负担实现债权费用和利息的权利。借款人迟延还本付息的违约行为通常不会造成出借人诉讼财产保全责任保险费的支出，该项费用不属于迟延还本付息借款人的违约损害赔偿范围，陈成杰没有权利请求赔偿该项费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，出借人迟延还本付息的违约赔偿范围应当相当于因违约所造成的损失。据此，违约方的赔偿范围应当局限于社会一般观念所认可的违约发生时通常会产生的损失。在借款人迟延履行还本付息义务的情形下，通常不发生诉讼财产保全责任保险费的支出。因此，陈成杰请求赔偿的诉讼财产保全责任保险费不属于借款人违约赔偿的范围。类似的比如当事人已经实际支出的准备诉讼、参加诉讼支付交通费、住宿费、律师代理费等，在某种意义上都属于“实现债权的费用”范畴，因为在一般社会观念中借款人迟延还本付息通常不会导致这些费用的发生，所以对出借人请求借款人负担这些“实现债权的费用”的请求，司法实践通常不予支持，除非当事人对此另有约定。 一审法院违反法律规定将应当送达钟国明、朱彩芹的起诉状副本和开庭传票交给李永强签收，不发生诉讼文书送达的法律效果。一审法院把应当送达钟国明、朱彩芹的起诉状副本、开庭传票等诉讼文书交给李永强，由李永强在送达回证上代为签收。因为李永强既不是受送达人钟国明、朱彩芹向一审法院指定的诉讼文书代收人或具有代为签收诉讼文书权限的代理人，也不是钟国明、朱彩芹同住的成年家属。一审法院不依法向钟国明、朱彩芹送达诉状副本，没有给钟国明、朱彩芹在案件审理前的准备阶段进行书面答辩的机会，属于“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的情形。并在钟国明、朱彩芹没有到庭参加诉讼的情形下作出缺席判决，属于“未经传票传唤，缺席判决”的情形。 原审原告陈成杰辩称，双方签订的借款协议、承诺书都是真实意思表示，原审被告没有否认。借款行为是属于借给原审被告正常生产经营，该协议合法有效。原告有具体的出借行为。有坐车记录，大部分记录都有证据证明，这与提现金时间相吻合。多次提现是符合常理，确实不存在高利贷，原审被告至今都没有提出过任何异议。原审原告提现金的原因都是应原审被告的要求提现金的，双方关系比较好，原审被告的经济实力强大，双方是朋友和老乡。一审证据可以证明原审原告有出借行为。被告确实是没有还清款项，多次协议中确认，最后协议确认欠款金额。李永强的辩解是为了逃避自己的责任。其他被告放弃权利是默认其行为。执行过程中，查封和拍卖原审被告的财产，原审被告都没有异议。原审原告的主张有事实和法律依据。夫妻关系期间的共同债务应共同承担，钟国明和李永强妻子应承担责任。希望法院支持原告原审原告的诉讼请求，驳回贵港市人民检察院的抗诉。 原审原告陈成杰向本院起诉请求：１．李永强、黎水坤、钟国明、朱彩芹归还借款895万元及支付利息（以借款895万元为基数，从2016年5月9日起至还清借款之日止，按月利率3%计算）给原告；２.被告梧州树保公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、诉讼保全申请费由五被告承担。本院原审认定的事实：被告李永强、钟国明因需资金周转，从2014年4月2日起多次向原告陈成杰借款合计895万元（其中2014年4月2日借款49万元和151万元，该两笔借款均是由案外人陈成业汇款至被告钟国明银行账户；2014年11月10日借款60万元和140万元，原告汇至被告钟国明账户；2014年11月19日借款50万元，原告汇款至被告钟国明账户，通过银行汇款共450万元）；其余的445万元原告分别从其银行或案外人陈成业银行账户领取现金出借给被告。原告与被告李永强、钟国明于2015年9月9日结算后，被告李永强、钟国明重新出具《借条》给原告收执，确认如下借款事实：原告通过银行将借款450万元汇至钟国明账户；其余借款为现金交付，分别于2015年6月3日借款35万元、7月6日借款48万元、7月21日借款33万元、8月3日借款37万元、8月25日借款31万元、9月9日借款66万元。经原、被告核算，被告至2015年9月9日尚欠原告借款700万元，2015年9月9日前的利息已全部付清，被告定于2015年12月3日前还清尚欠借款700万元给原告，被告梧州树保公司作为连带担保人在《借条》上盖章担保，《借条》上还注明2015年9月9日前的所有借据作废，以此《借条》为准。被告重新出具《借条》后，于2015年10月9日再次向原告借款35万元，定于2015年12月9日前还清；同年11月9日借款35万元，定于2015年12月9日前还清；2015年12月8日借款40万元，约定于2016年3月9日前还清；2016年1月20日借款40万元，定于2016年3月9日前还清；2016年3月2日借款45万元，定于2016年6月9日前还清。以上借款均未约定有借款利息，被告梧州树保公司均在《借条》上作为连带担保人盖章担保。被告借款后未能按约定归还给原告，2016年6月23日，被告李永强、钟国明向原告作出《承诺书》，确认截止2016年3月2日，被告尚欠原告借款895万元，承诺积极筹款归还给原告，并从2016年5月9日起至还清借款之日止，按月利率3%计算利息给原告（其中700万元借款、2015年9月9日前的所有借据作废，被告所有汇款已抵消利息）。被告梧州树保公司在《借条》上作为连带责任担保人盖章担保，还约定用梧州树保公司所有土地使用权抵押担保，但未办理抵押登记。另查明，被告钟国明、朱彩芹为夫妻关系，被告李永强与黎水坤无婚姻登记记录。庭审中，原告自愿放弃要求被告黎水坤承担本案还款责任。本案在审理过程中，原告申请：1、对被告朱彩芹位于梧州市（房屋所有权证证号：**）进行查封；2、对登记于被告广西梧州树保农业发展有公司名下的位于梧州市龙江路1号的国有土地一幅［国有土地使用权证证号：梧国用（2005）第××号，地号：1-Ａ-1-90号］进行查封。本院已于2016年8月5日作出（2016）桂0881民初2709号民事裁定书，裁定对上述房房屋及土地进行查封。原告为此向中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司投保，以诉讼财产保全责任保险作为申请查封财产担保，产生保险费用为26850元，庭审中原告主张该保险费用由被告承担。本院原审认为，关于原告陈成杰与被告李永强、钟国明是否形成合法有效的借贷关系的问题。原告提供由被告李永强、钟国明签字确认的《借条》、《承诺书》、《银行转账凭证》、《银行领款凭证》及证人证言在卷，可以证实被告向原告借款895万元的事实。因此，原告与被告之间的债权、债务关系清楚，权利、义务明确，故应认定原告与被告之间形成了合法、有效的借贷关系。合法、有效的借贷关系应受到法律的保护。被告李永强、钟国明、朱彩芹应否共同归还借款895万元及支付利息给原告的问题。被告借款后，支付了部分利息，其余借款及利息未能按约定归还给原告，经原告追讨，仍拒绝归还借款给原告的行为违反了双方的约定，因此，被告李永强、钟国明应归还借款给原告。原告诉请以借款895万元为基数，从2016年5月9日起至还清借款之日止，按月利率3%计算利息。因约定利息按月利率3%计算超出法律规定的年利率24%，对超出部分不予支持。被告应以借款895万元为基数，从2016年5月9日起至还清借款之日止，按年利率24%计算利息给原告。原告主张要求被告承担其为实现本案债权而申请财产保全措施，产生的保险费用应由被告承担。本院认为，由于被告拒绝归还借款的行为，原告为确保本案债权得以顺利执行，申请诉讼财产保全措施，其为提供担保而增加诉讼财产保全保险费用，该费用是被告怠于履行还款义务，原告为实现本案债权而产生。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用。”的规定。被告应承担原告为实现本案债权而产生的保险费。被告朱彩芹与钟国明属夫妻关系，本案债务是在两被告婚姻关系存续期间发生，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告朱彩芹应对上述债务承担连带清偿责任。被告梧州树保公司应否对本案借款承担连带保证责任。被告梧州树保公司在被告每笔借款中均在《借条》、《承诺书》盖章担保，约定连带责任担保。本案虽未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。原告主张梧州树保公司承担连带保证责任尚未超过主债务履行期届满6个月，因此其应对本案借款承担连带保证责任。原告于庭审中表示自愿放弃要求被告黎水坤承担还款责任的诉讼请求，属其处分自己的民事权利，本院予以准许。本院原审判决：一、被告李永强、钟国明、朱彩芹应共同归还借款895万元及支付利息（以借款895万元为基数，从2016年5月9日起至还清借款之日止，按年利率24%计算）给原告陈成杰；二、被告李永强、钟国明、朱彩芹应支付诉讼财产保全责任保险费26850元给原告陈成杰；三、被告广西梧州树保农业发展有限公司对上述第一、第二项债务承担连带保证责任；被告广西梧州树保农业发展有限公司承担保证责任后，有权向被告李永强、钟国明、朱彩芹追偿；四、驳回原告陈成杰的其他诉讼请求。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。再审期间原审原告提供了2015年6月3日、7月6日、10月9日、12月8日40、2016年1月20日、3月2日桂平至梧州的来回动车票。 本院再审认为：本案调查重点是：1、原审判决是否违反法定程序？2、实际借款本金是多少？3、钟国明的借款是否是夫妻债务？朱彩芹是否应承担共同还款责任？4、原审被告李永强、钟国明、朱彩芹应支付诉讼财产保全责任保险费26850元给原审原告陈成杰？ 对第一个调查重点原审判决是否违反法定程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”原审中将送达李永强、黎水坤、钟国明、朱彩芹、树保公司的起诉状副本和开庭传票等应诉文书全部交给李永强签收，李永强在送达回证上注明“李永强代收负责送达给钟国明、朱彩芹”，因李永强、钟国明都是树保公司的股东，钟国明、朱彩芹是夫妻关系，并且在原审开庭当日主办法官也打电话给李永强确认送达问题，李永强电话上答复已将开庭传票等材料转给了三个被告，李永强并讲三个被告均表示没有时间到法院开庭，由法院依法判决。上述送达因基于被告李永强与钟国明是树保公司股东之间关系，朱彩芹与钟国明属夫妻关系，可认定原审送达是符合民诉法规定，不存在送达程序违法。 对第二个调查重点实际借款本金是多少问题。一、2014年4月2日借款200万元、2014年11月10日借款200万元、2014年11月19日借款50万元，原告通过银行汇款，共汇款450万元，检察院并没有抗诉，再审不予审理。二、对检察院抗诉原判决认定陈成杰和钟国明、李永强之间成立存在445万元现金的民间借贷关系，即2015年6月3日35万元、7月6日48万元、7月21日33万元、8月3日37万元、8月25日31万元、9月9日66万元、10月9日35万元、11月9日35万元、12月8日40万元、2016年1月20日40万元、3月2日45万元。有原审原告提供的银行或信用社领款凭证、原审被告李永强、钟国明所立的借据、部分借款还有借款当日原审原告到梧州的动车票、原审被告钟国明、李永强还出具有《承诺书》给原审原告、部分借款还有李永强和树保公司在陈成杰和陈成业的银行领款凭证上签名和盖章及连带担保人树保公司分别在借据及承诺书上盖章证实。以上现金借款合计445万元，加转账借款450万元，总借款895万元。原审判决认定原审被告钟国明、李永强向原审原告借款895万元认定事实清楚，证据确凿充分，再审对该认定予以维持。 对第三个调查重点钟国明的借款是否是夫妻债务，朱彩芹是否应承担共同还款责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日施行，本案对夫妻共同债务认定不适用该解释。原审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案中，原审被告朱彩芹未举证证明本案债务明确约定为被告钟国明的个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定情形，因此，应当按夫妻共同债务处理。被告朱彩芹与钟国明属夫妻关系，本案债务是在两被告婚姻关系存续期间发生，原审判决被告朱彩芹应对上述债务承担连带清偿责任具有事实根据和法律依据，再审对该认定予以维持。。 对第四个调查重点关于原审被告李永强、钟国明、朱彩芹应支付诉讼财产保全责任保险费26850元给原审原告陈成杰问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原审原告可以通过保险公司出具保函的形式为保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因原审被告违约引起本案诉讼，原审原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原审原告支出的合理必要费用，属原审原告的损失部分，原审判令违约方原审被告承担并无不当，再审予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，再审应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下： 维持本院（2016）桂0881民初2709号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费74450元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  莫金荣 审 判 员  杨 胜 人民陪审员  李达球 二〇二〇年八月三日 书 记 员  杨 琳