河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终364号 上诉人（原审被告、案外人）：徐浩军，男，1972年2月7日出生，汉族，现住张家口市桥**。 上诉人（原审被告、被执行人）：张家口市汇缘房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**西沙河路**灵峰庄园小区**楼****底商。 法定代表人：宋亚楠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万文秀，女，1966年9月21日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：杨佩军，女，1970年7月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：王永成，男，1946年10月16日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：王贵江，男，1976年12月19日出生，汉族，住河北省张家口市桥**，系王永成之子。 委托诉讼代理人：田贵金，张家口市桥西区长青法律服务所法律工作者。 原审被告（被执行人）：宋亚楠，女，1950年12月28日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：万文秀，女，1966年9月21日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：杨佩君，女，1970年7月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 上诉人徐浩军、张家口市汇缘房地产开发有限公司（以下简称汇缘公司）因与被上诉人王永成、原审被告宋亚楠执行异议之诉一案，不服张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2019）冀07民初41号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐浩军，汇缘公司和原审被告宋亚楠的共同委托诉讼代理人万文秀、杨佩君，被上诉人王永成及其委托诉讼代理人王贵江、田贵金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐浩军上诉请求：1、依法撤销张家口中院(2019)冀07民初41号民事判决，改判停止对涉案房屋的一切执行措施。2、要求被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审对涉案关键事实认定有误。1、2015年12月19日，上诉人徐浩军与汇缘公司所签订的《借款协议》中“甲方借款抵押房号明细”中已列明:涉案房(灵峰庄园小区3号楼1单元1102室，建筑面积144.07平方米)已作为借款人“汇缘公司”偿还上诉人徐浩军出借款本息的财产担保抵押物。该借款协议第4条双方还约定:“为了增加互信，保证乙方资金本息的安全，甲方自愿将坐落于张家口市桥西区西沙河大街灵峰山庄住宅楼作为抵押并在房管部门登记备案”。但由于汇缘公司用作抵押的房产当时尚不具备在房管部门进行抵押登记的客观条件，故而未能办成抵押登记手续。另外，该借款协议第4条后半部分还约定“抵押物价值按照官方公布的市场价的50％折算，到期甲方不能按时偿还乙方本息，经友好协商，乙方可公开拍卖该抵押物，拍卖所得用于偿还借款”。足见双方构成《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法(2019)254号](以下简称《九民会议纪要》)第71条界定的“让与担保”关系。根据最高院该条“债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效”。而原审法院对此节重大事实回避认定，而此节事实恰恰印证上诉人相对“汇缘公司”的债权拥有排他性的优先受偿权利。2、原审法院已认定:“徐浩军虽与汇缘公司签订了房屋买卖合同，但实为以物抵债协议”，却又自相矛盾的认定：“汇缘公司未取得商品房预售许可证，认定双方买卖合同(实为以物抵债协议)无效。”事实上，汇缘公司涉案房在内的灵峰庄园小区出售的住宅暂不能办理房产登记事宜，张家口市解决房地产开发遗留问题领导小组《关于解决中心城区房地产遗留项目办理不动产登记的意见》(张解遗领字【2017】第1号)文件已明确可“容缺审批”。市审批局接到项目单位申请后，按照“先证后补，容缺审批”的要求出具竣工验收备案证明，所缺其他联合验收材料可限期补办。而汇缘公司开发的灵峰山庄小区的近300余套住宅，早已出售并由购房者入住。故原审再强调“是否有预售许可证”ー节已与本案毫无关联性。因为原审已对涉案房否定了“买卖”关系，定性为“以房抵债”。3、因被上诉人王永成申请执行汇缘公司民间借贷纠纷案，前述灵峰庄园小区20余户购房者同样对法院查封已出售房产一事，均在一审法院提起“案外人执行异议”原审法院执行机构均裁定支持购房者的执行异议诉求。被上诉人王永成不服在原审法院同一审判庭提起“执行异议之诉”，后又撤回了其中六套房屋的诉讼，可见，被上诉人已自认无理。4、上诉人徐浩军与汇缘公司于2016年12月19日以“商品房买卖合同”的形式达成的“以房抵还借款本息协议”后，汇缘公司已向借款人徐浩军开具了“购房款收据”，并已向上诉人徐浩军交付了涉案房屋的钥匙。到此，根据《物权法》第241条规定的“占有”，即权利人对物的事实上的管理支配力的事实已存在。而原审法院认定的“未装修入住，未实际占用”，试图否定上诉人徐浩军对涉案房的占有权，期显与此法条相悖!因为持有住房钥匙便产生占有支配房子的权利属众所周知的常理。故原审此节认定明显错误。二、原审法院适用法律错误继而错判。1、原审既然认定上诉人徐浩军与汇缘公司形成了“以房抵债协议”的法律关系，当应参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》(2016年11月30日)第59条“以房抵债协议的债权人提起案外人执行异议之诉，用于抵债的房屋尚未办理房屋权属变更登记手续，申请执行人据以申请执行的为一般金钱债权，且债权人已合法占有该房屋，债权人请求排除对该房屋强制执行的，予以支持，但债权人与被执行人恶意串通损害申请执行人利益的除外”这一权威性民事审判指导意见判断是非。而非适用最高院《关于人民法院办理执行昇议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条定案。2、参照最高法院（2019）最高法民申1560号《民事裁定书》关于“以抵账方式进行的房屋交易中，可以认定买受人已经向出卖人给付房屋全部购房款”的裁判观点，上诉人徐浩军与汇缘公司的“以房抵债协议”符合最高法《执行异议复议规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持:1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;2、在人民法院查封前已合法占有该不动产;3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;4、非因买受人自身原因未办理过户登记。”规定的享有足以排除强制执行权益之例。另外，据此最高院判例观点:“由于最高院《执行异议复议规定》第28条与29条”在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。故原审未支持上诉人该项法定权益的判决，显属适用法律错误之列。综上理由，敬请二审法院支持上诉请求或将本案发回重审。 上诉人汇缘公司上诉请求及理由与上诉人徐浩军一致。 被上诉人王永成答辩称：一、上诉人徐浩军与汇缘公司签订的房屋买卖合同是无效合同，根据张家口市中院委托的评估公司评估报告证实，诉争的3号楼1单元1102室房屋系划拨土地，至今汇缘公司未交纳土地出让金，《城市房地产管理法》第40条第1款规定:以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准许转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依据国家有关规定缴纳土地使用权出让金，且原审被告在起诉前未取得商品房预售许可证，其无权出售商品房屋，按照《合同法》第52条的规定，故双方所签订的商品房买卖合同为无效合同，《执行异议复议规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买售人对登记在被执行人的房地产企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，注双方签订的商品房买卖合同不合法，因而无效。(二)所购商品房系用于居住且买售人名下无其他用于居住的房屋，注徐浩军诉争的房屋仅是为收回借款，并非用于居住，故一直未装修入住。(三)已支付的价款，超过合同约定总价款的百分之五十，注:徐浩军虽与汇缘公司签订的商品房买卖合同，但实为以物抵债协议。二、上诉人徐浩军与汇缘公司签订的商品房买卖合同，名为商品房买卖合同。实为民间借贷抵账协议，上诉人在上诉状中自认，2015年12月19日双方签订的借款协议中，涉案房屋已做为担保抵押，按照担保法等有关法律规定，抵押物需经有关部门登记的，不登记不发生效力，诉争房屋并未在有关部门进行登记，故不发生法律效力，不享有优先受偿权。关于上诉人在上诉状中引用，全国法院民商审判工作会议纪要第71条界定的让与担保关系，因此纪要出台时间是2019年9月11日而上诉人徐浩军与原审被告签订借款协议时间是2015年12月19日，此纪要不具溯及力，故上诉人引用该纪要做为上诉理由的法律依据是不成立的。三、以物抵债协议，首先以消灭金钱债务为目的。与基于买卖而产生的特权期物权具有基础性的区别。因而，基于以物权抵债而拟受让不动产的买售人，在完成不动产登记之前，该以物抵债协议不足以形成优先于般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。上诉人徐浩军用借款抵款购房款，购房仅为收回借款并非用于居住，所以一直未装修，也未实际占有，不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，第二十八条所列情形。四、上诉人引用张家口市解决房地产开发遗留问题领导小组《关于解决中心城区房地产遗留项目办理不动产登记的意见(张解遗领字(2017)第1号文件》容缺审批，与本案无关联性，理由是:首先该文件是2017年颁发而上诉人与徐浩军签订的商品房买卖合同时间是2016年12月。双方实施的行为早于文件下发时间其行为不适用本文调整范围。其次此文解决的是遗留问题，而上诉人自始就不合法(如未办土地变性，未交纳土地出让金及无售楼许可等)。五、关于被上诉人撤回其他人异议之诉的问题，撤诉的案件一是属于被拆迁户，签订的拆迁安置协议。二是被拆迁户向一审法院提供的证据足以排除执行，故被上诉人撇回起诉合情合理合法，而李金武和徐浩军与上诉人汇缘房地产开发公司签订的是商品房买卖合同，与上述被拆迁户有本质上的区别。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适法律正确，应予维持，请二审法院依法驳回上诉人徐浩军的上诉请求。 宋亚楠述称，与汇缘公司意见一致。 原审原告王永成向一审法院起诉请求，1、请求依法撤销张家口中院（2019）冀07执异15号执行裁定书，同时恢复张家口中院（2017）冀07民初51号民事裁定书的执行程序；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定：张家口中院在审理王永成诉张家口市汇缘房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2017年3月10日作出了（2017）冀07民初51号民事裁定书，冻结被告汇缘公司、宋亚楠银行账户存款4600万元或查封扣押其相应价值的财产、债权或股权。2017年3月10日。张家口中院作出（2017）冀07执保2号查封公告，查封汇缘公司、宋亚楠位于张家口市桥西区停车位60个，灵峰庄园2号楼后院地上车库14套；灵峰庄园三号楼一单元商品房住宅601、1102、701、1102；灵峰庄园接待中心1-3层，灵峰庄园4至5号楼西侧地上车库7间、平房一间，灵峰庄园6号楼南侧地上车库11套，灵峰庄园小区供热二楼一套20平米，张北县张北镇玉林北小区平房10间、车库2间、浴室2间。但查封裁定并未在不动产登记中心或房管部门办理查封手续。2019年2月18日。徐浩军向张家口中院提出书面异议。张家口中院于2019年2月25日作出（2019）冀07执异15号执行裁定书，裁定：中止对汇缘公司的位于张家口市桥西区的执行。 2015年12月19日李金武与汇缘公司签订借款协议，主要内容为汇缘公司向李金武借款225万元，借款期限自2015年12月19日至2016年6月19日每月2%利息，为保证资金安全，汇缘公司自愿将灵峰庄园小区住宅楼作为抵押，并在房管部门登记备案，抵押物价值按照官方公布的市场价的50%结算，到期汇缘公司不能按时偿还本息，经友好协商，可公开拍卖，该抵押物拍卖所得用于偿还借款等。 李金武、徐浩军与汇缘公司关于借款事项解决方案记载，2012年汇缘公司向李金武、徐浩军借款225万元，双方约定借款利息为每月0.02元/元，每半年结算一次利息，借款期限届满付清全部本息。截至2016年12月19日，汇缘公司欠款本息共计309.12万元。经双方协商，解决方案如下：一、汇缘公司将自有的灵峰庄园3号楼一单元商品房602室卖给李金武，该房屋建筑面积144.07平方米。房屋及地下室价格合计1608995元。双方签订商品房买卖合同并将房屋钥匙交给李金武，在销售手续完善后，李金武如出售该房屋，借款人提供免费更户机会，并在李金武出售该房屋时义务提供所需帮助和配合。二、剩余1482205元。双方约定以汇缘公司自有的灵峰庄园3号楼一单元商品房1102室房屋及地下室实物偿付，双方签订商品房买卖合同，由于该房屋目前由施工单位暂用，待施工单位腾出后交付。在销售手续完善后，如出售该房屋，借款人提供免费更户机会并在出售该房屋时义务提供所需帮助和配合。三、以上房屋由于房屋预售手续不全，不能办理预售登记。借款方在手续补齐后义务办理房产手续或过户手续等。 2016年12月19日，徐浩军与汇缘公司签订商品房买卖合同。合同记载徐浩军购买该公司位于张家口市桥西区。汇缘公司出具了收款收据一份，徐浩军一直未装修入住。 汇缘公司提交了张家口市房地产开发建设违法行为专项整治工作领导小组办公室的文件、会议纪要，张家口市解决房地产开发遗留问题领导小组办公室的会议纪要，张家口市城乡规划局关于灵峰庄园小区项目现状规划指标的核算函，张家口市桥西区人民政府的函，意欲证明经相关部门协调，涉诉房屋所占用土地已被同意变性，现在政府已经同意为涉案房屋办理相关手续。 另查明，张家口市桥西区人民法院于2017年5月31日受理了王强诉汇缘公司民间借贷纠纷一案，同年6月19日双方达成调解协议，张家口市桥西区人民法院制作了（2017）冀0703民初848号民事调解书，调解书内容为汇缘公司于调解书生效之日起五日内偿还王强借款本金3900000元及利息。期限届满后，汇缘公司未能按约履行，王强遂向张家口市桥西区人民法院申请执行。张家口市桥西区人民法院于2017年10月25日、2018年9月29日在张家口市不动产登记中心查封了第三人汇缘公司开发建设的，位于张家口市桥**房屋，其中1102室系本案涉诉房屋。2018年11月22日，张家口市桥西区人民法院作出了（2018）冀0703执异309号执行裁定书，裁定拍卖上述查封的三套房屋。 张家口市桥西区人民法院因王强与汇缘公司民间借贷纠纷一案，2017年9月23日张家口市桥西区人民法院作出（2017）冀0703执460号执行裁定书，2017年10月25日出具了协助执行通知书，2017年10月25日张家口市不动产登记中心出具了送达回证，收到了桥西区人民法院的执行裁定书、协助执行通知书,对涉案标的物已经依法办理了查封。2018年9月29日，张家口市桥西区人民法出具协助执行通知书，对该房屋进行了轮候查封。2019年张家口市不动产登记中心出具情况说明记载：汇缘公司开发建设的位于张家口市桥西区列入市解遗项目范围内，按照市政府制定的解遗程序，该项目于2017年9月24日经市审批局批准，具备办理不动产登记的条件。 张家口中院依据原告王永成的申请，依法委托鉴定机构对《商品房买卖合同》的形成时间进行鉴定，2019年7月3日辽宁德恒司法鉴定所出具终止鉴定告知书。告知书记载因商品房买卖合同落款时间为2016年12月19日，合同中买受人徐浩军的签名及指印形成时间鉴定项目超出我所能力范围，致使鉴定工作无法进行。 一审法院认为，在审理王永成诉汇缘公司民间借贷纠纷一案中，该院于2017年3月10日作出了(2017)冀07民初51号民事裁定书，冻结被告汇缘公司、宋亚楠银行账户存款4600万元或查封扣押其相应价值的财产、债权或股权。于2017年3月10日作出（2017）冀07执保2号查封公告，查封汇缘公司涉案房屋，但由于涉案房屋不具备登记条件，查封裁定并未在不动产登记中心或房管部门办理查封手续，2019年张家口市不动产登记中心出具情况说明已经表明在2017年3月10日，该院对涉案房屋查封时，该房屋尚不具备在不动产登记中心登记条件，故该院对该房屋的查封保全，系有效查封。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案涉诉房屋所占用土地虽经相关部门协调同意变性，但至今汇缘公司未取得商品房预售许可证明，故徐浩军与汇缘公司签订的《商品房买卖合同》无效。《执行异议复议规定》第二十九规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款，超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，徐浩军虽与汇缘公司签订了房屋买卖合同，但实为以物抵债协议。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与上述规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。另外，被告徐浩军用借款抵顶了购房款，但被告徐浩军购房仅是为收回借款并非用于居住，故一直未装修入住，被告徐浩军对涉诉房屋并未实际占有。被告徐浩军对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对原告的诉讼请求，张家口中院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《执行异议复议规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一、第三百一十三条之规定，判决：自本判决生效之日起恢复对张家口市汇缘房地产开发有限公司的位于张家口市桥西区的执行。 本院对张家口中院查明的事实予以确认。 另查明，2015年12月19日与汇缘公司签订借款协议第4条约定，为保证资金安全，汇缘公司自愿将坐落于张家口市桥西区西沙河大街灵峰庄园小区住宅楼作为抵押，并在房管部门登记备案，抵押物价值按照官方公布的市场价的50%结算，到期汇缘公司不能按时偿还本息，经友好协商，可公开拍卖，该抵押物拍卖所得用于偿还借款等。 再查明，2016年10月13日张家口源通华盛热力有限公司的热用户停止用热协议书载明：用户地址为灵峰庄园小区3号楼1单元1102，用户姓名为汇缘公司。2017年9月26日张家口源通华盛热力有限公司的热用户停止用热协议书载明：用户地址为灵峰庄园小区3号楼1单元602、1102室，用户姓名为汇缘公司。2018年11月15日，汇缘公司针对灵峰庄园小区3号楼1单元602、1102室，与张家口源通华盛热力有限公司签订供热采暖合同。 本院认为，本案的争议焦点是案外人徐浩军对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。依据上述规定，上诉人徐浩军作为本案的案外人，应当对自己享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。 其次，案外人对执行标的主张实体权利，只有提交的证据能够同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，才能够排除人民法院对涉案财产的强制执行。本案中，案外人徐浩军仅向法院提交其在法院查封之前领取入住钥匙的证据，并未提交其他证据用以佐证其已实际占有和使用案涉房屋。且案外人徐浩军提交的张家口源通华盛热力有限公司的热用户停止用热协议书显示，在法院查封之前灵峰庄园小区3号楼1单元1102用户姓名为汇缘公司，并非案外人徐浩军。根据现有证据看，案外人徐浩军主张在法院查封之前已实际占有涉案房屋的理由不成立，本院不予支持。对此，上诉人徐浩军应该承担其举证不能的法律后果。综上，徐浩军提供的证据不能同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件，故徐浩军对涉案房屋不享有的民事权益足以排除强制执行。 第三，关于上诉人与汇缘公司签订的借款协议第4条是否具有让与担保性质和优先受偿效力。本院认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，在债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让到债权人名下。具体说就是动产已经交付债权人，不动产已经变更登记在债权人名下，仅签有合同，未完成财产权利变动公示的，不具有优先受偿的物权效力。本案中，借款协议第4条约定的是设定抵押权的内容，且协议签订后并未进行抵押登记，抵押权始终未生效，该案涉房屋也始终未过户至徐浩军名下。故该条款并不符合让与担保的约定，更不具有让与担保优先受偿的效力。上诉人徐浩军上诉所称借款协议符合《九民会纪要》让与担保，其对汇缘公司的债权有优先受偿权的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐浩军、汇缘公司的上诉请求和理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，虽引用针对商品房消费者的《执行异议复议规定》第二十九条规定不妥，但原判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人徐浩军和张家口市汇缘房地产开发有限公司各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 牛 杰 审判员 王振健 审判员 李明杰 二〇二〇年八月二十日 书记员 张 磊