广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1771号上诉人（原审被告）：孟凡义，男，汉族，1965年8月17日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：黄晓婷，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高华，女，汉族，1978年1月14日出生，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱小飞，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。原审被告：李华，女，汉族，1979年7月28日出生，住珠海市香洲区。上诉人孟凡义因与被上诉人高华、原审被告李华民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初9702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟凡义上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判孟凡义应向高华承担投资损失人民币259459.3元；2.高华承担本案上诉费。事实与理由：2015年高华将其2015025615账户和密码交给孟凡义，让孟凡义帮其炒股，双方并未就代为炒股的盈利与亏损承担问题及代炒股的报酬进行任何形式的约定，孟凡义纯粹是帮忙性质，双方的意思是炒股的盈利与亏损都是高华的，与孟凡义无关。孟凡义更没有因帮忙炒股赚钱收取过高华一分钱报酬。在孟凡义代高华炒股期间，孟凡义按照自己的经验操作，兢兢业业，事无巨细，都与高华沟通、通报，期间有盈有亏，代为买入卖出安泰集团股票也都有事先与高华商量。高华对孟凡义的经验操作表示理解与认可，不存在孟凡义不作为和故意损害高华利益的情况。2018年股市行情不好，9月24日中秋节高华夫妇称孟凡义要赔偿他们损失，借故来到孟凡义家里，软硬兼施耗了一天，导致孟凡义的妻子和小孩不得不出门躲避。孟凡义不胜其烦，为打发高华夫妇离开，在未经对账的情况下勉为其难口头承诺愿意承担50万元炒股亏损。但事实上高华2015年5月28日委托孟凡义炒股时，其已自行购买并持有40000股中国远洋股票，当时市值约112万元。到2017年1月10日，经孟凡义代为炒股，高华的上述基本证券账户总资产余额是1458671元。2017年3月28日，高华转入证券账户100万元资金。2017年6月26日高华称需要购房，又转出了120万元，则账户总投入为1258671元。到2018年3月5日高华自行全部卖出其账户内所有股票，当时的账户资产总额是999211.7元。因此，高华的总亏损实际上也才259459.3万元。上述高华的炒股损失本可以还原和计算出来，其实际损失并未达到孟凡义口头承诺的50万元损失，但一审判决未能尊重客观事实，仅凭孟凡义的一次录音承诺，就认定孟凡义在出于友情帮炒股的情况下须承担50万赔偿责任给高华，一审判决显然认定事实有误，让孟凡义承担了与实际不符的赔偿责任，扩大了孟凡义责任，一审判决不客观、不公平，应当依法撤销。被上诉人高华辩称，一审法院基本查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。但一审法院遗漏了孟凡义实际控制高华基本账户跟融资账户两个账户的部分事实。该事实与孟凡义在一审提交的2017年1月10日上午9:01的微信聊天记录中其称将信用账户的股票均转移至基本账户，信用账户还剩下两百多块的事实相符，即便2016年1月13日至2017年1月5日期间高华向融资账户六次存入的款项，合计1179500元，一审计算损失的时并没有将上述款项计入其中，但高华基本账户的损失也已经远超过50万，具体数额详见高华提交的《高华存入款项明细》，该明细是根据一审所提交的基本账户跟融资账户的流水所整理出来的（不属于二审新证据），但该明细上有笔误，单位“手”应改为“股”。孟凡义控制和管理高华基本账户和融资账户期间的合计亏损额高达170万，其中安泰集团股票在2018年2月5日已经亏损超过70万，在2018年3月2日亏损已经高达120万，已经远超50万。一审法院根据孟凡义承诺的该数额判决要求孟凡义承担责任，符合客观事实和公平原则。原审被告李华未到庭，但其通过书面形式述称，对于李华个人而言，其认可一审判决结果；但对于孟凡义而言，一审判决结果有失公平。孟凡义帮高华炒股没收取过一分钱报酬，因大势不好，双方都有亏损。录音是在高华夫妇软硬兼施且双方未对账的情况下，孟凡义随口作出愿意承担50万元的承诺，这与高华实际亏损的金额并不相符。从2018年中秋高华夫妇到李华家里大吵大闹之后，高华还多次纠集社会人士骚扰李华和孟凡义、恐吓小孩，导致家庭破碎，李华只能被迫带着孩子离开珠海回老家生活。希望法官能够根据实际情况公正判决。高华向一审法院提出诉讼请求：1.判令孟凡义、李华支付投资损失50万元及利息5800元（以50万元为本金，按中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算，自2019年2月24日起，暂计至2019年5月31日，应计至实际支付完毕之日止）；2.本案全部诉讼费用由孟凡义、李华承担。一审诉讼过程中，高华将诉讼请求中利息的起算日变更为2019年3月24日，并明确，利息是按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：高华与李华原为朋友，孟凡义与李华原为夫妻。高华在了解到孟凡义有多年炒股经历后，于2015年5月将其在申银万国珠海粤海东路证券营业部开户（客户号：2015025615）的证券账户和密码交给孟凡义操作，由孟凡义使用该账户及账上资金买卖股票。双方未签订书面的委托理财合同，亦未明确孟凡义代为买卖股票是否有偿、如何止损、亏损如何分担。2015年5月13日，高华客户号为2015025615的证券基本账户尚有101000股中国远洋股票的库存，资金余额333.57元。当天及6月3日，孟凡义将该101000股中国远洋股票分两次转出至融资账户，又于2017年1月6日将高华融资账户上的178000股中远海控股票转入基本账户。高华分别于2015年5月28日、2015年6月15日、2016年1月15日、2017年3月28日向其基本账户转入27万元、8万元、7万元、100万元用于炒股，后因购房于2017年6月26日从基本账户转出120万元。孟凡义代为炒股期间，对其炒股情况在笔记本上进行了记录，笔记本记录有以下内容：“2015.5.14王亮总资产：4万股1919……”；“2015.5.28总资产1126119元基本账号：20********”；“2017.1.10高华信用账户余212.41元，基本账户总资产1458671元，后来加进100万元，那就总资产2458671元”。2017年1月10日，孟凡义发微信告知高华，所有股票都划到了基本账户，总资产是1458671元。2017年5月23日，在高华的丈夫王亮发微信询问股票情况时，孟凡义告知王亮：现在这行情没有大行情，只能挣一点算一点；亏了呢就先拿一拿先别动；不能亏太多，你知道嘛，百分之十五，不能高于百分之十五，高于百分之十五基本上就要清仓了；那没办法，就是高抛低吸……。王亮回复表示“行行行”。2017年9月，孟凡义操作高华的证券基本账户开始买卖安泰集团股票，并自2017年9月13日起买入安泰集团股票后未再卖出。2017年9月13日至2017年11月2日期间，孟凡义买入11笔共404200股安泰集团股票，成交资金共计1716117元。2017年12月12日，高华发微信将修改后的证券账户交易密码告知孟凡义。2018年1月29日，山西安泰集团股份有限公司发布《二0一七年年度业绩预亏暨公司股票可能被实施退市风险警示的提示性公告》和《关于公司股票可能被实施退市风险警示的第一次提示性公告》。2018年2月1日，山西安泰集团股份有限公司发布《股票交易异常波动公告》，公告其公司股票交易连续三个交易日内日收盘价格跌幅偏离值累计达到20%。2018年2月5日，孟凡义通过微信将安泰集团上周发布的2017年业绩公告发给王亮，并告知：它（安泰集团）实际业绩出来呢，要到3月底之前……这是因为受这些计提的坏账的影响；就是给扣除了，它主营业务是挣钱的，你看一下就明白了，这是上个星期公告的，所以它不可能退市的。王亮回复表示“行行行”。高华不满孟凡义买卖安泰集团股票造成的亏损，于2018年3月2日、3月5日亲自操作其证券账户，将404200股安泰集团股票全部卖出，成交资金共计1000395元。截至2018年3月5日，高华证券基本账户的资金余额为999211.7元。此后，孟凡义未再操作高华的证券账户。2018年9月24日，高华到孟凡义的住所，要求孟凡义就其代为炒股造成的严重亏损作出赔偿。在商谈赔偿过程中，两人有如下对话：高华：我录音让你说，我现在开始录了，说吧，说你的承诺。孟凡义：就我，帮阿华炒股，我亏了，那个，50万，我半年之内还给她。孟凡义未按其口头承诺偿付50万元，高华遂于2019年6月28日诉至一审法院。另查明，孟凡义和李华于2018年12月7日登记离婚。一审庭审中，对于2017年5月23日孟凡义在与王亮的微信聊天中提到的“不能高于百分之十五，高于百分之十五基本上就要清仓”，高华提出，双方（在合同履行中）有一致约定，如出现亏损，则在亏损达15%时清仓。孟凡义对此不予认可，认为该聊天记录并非针对每只股票亏损高于15%时清仓的强制承诺，用词也是基本上要清仓而不是一定。每只股票升涨情况不一，其不是专业人员，闲聊经验分享不是其对高华的承诺约定。对于委托炒股期间亏损的计算，高华述称，2015年5月13日当日其证券账户上的中国远洋股票市值为1388750元。加上其后转入款项减去转出款项，基本账户的损失为1536750元。其主张的亏损主要是购买安泰集团股票的亏损，损失计算截止日是2018年2月5日。截至2018年2月5日，购买安泰集团股票的损失额为746037元。孟凡义对此不予认可，称笔记本上记录的“2015年5月28日总资产1126119元”是以基本账户上的中国远洋股票当天市值加上账户余额得出。高华实际亏损没有50万元，总亏损是259459.3元。对于2018年9月24日孟凡义作出的偿还50万元亏损的承诺，孟凡义述称，因为高华到其家大吵大闹并且对其威胁，其是被逼无奈才说的。说这句话的前提是高华让其继续操作基本账户，其半年内把风险（损失）补回来。高华对此不予认可，称其没有威胁孟凡义。对于孟凡义和李华共同责任的承担，高华述称，首先，其与孟凡义、李华建立了委托关系，孟凡义、李华都是委托合同的当事人。其次，委托合同的履行发生在孟凡义、李华夫妻关系存续期间，合同履行过程中产生的债务及孟凡义对高华承诺的债务应由孟凡义、李华共同承担。孟凡义、李华对此均不予认可。一审法院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。关于合同一方当事人的确定问题，经查，孟凡义于2015年5月接受高华的委托开始操作其名下的证券账户，其后就股票行情的沟通交流也是发生在高华一方与孟凡义之间。其时，孟凡义、李华虽为夫妻关系，但高华并无证据证明李华参与了前期磋商并与其达成了订立委托理财合同的意思表示。高华主张李华、孟凡义共同构成涉案民间委托理财合同的当事人，依据不足，一审法院不予采纳。高华将其证券账户交由孟凡义代为买卖股票，双方之间成立的民间委托理财合同是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方未签订书面的委托理财合同，合同关系建立之初亦未明确孟凡义代为买卖股票是否有偿、如何止损、亏损如何分担。高华对其诉称的合同成立之初双方即存在“在损失达15%时立即卖出，以控制风险”约定的事实，没有提供相应证据证明，孟凡义亦不予认可。该事实主张依据不足，一审法院不予采信。至于合同履行过程中，2017年5月23日孟凡义在与高华的丈夫王亮的微信聊天中提到的“不能高于百分之十五，高于百分之十五基本上就要清仓”，也仅是孟凡义讲述在股票这个高风险高收益投资领域的一种经验性操作方法，在高华与孟凡义没有就此明确约定损失计算方式、适用范围的情况下，不能视为双方达成了此种约定。高华主张合同履行中双方之间存在“损失达15%时止损”的约定，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于孟凡义于2018年9月24日所作承诺的效力问题。1.对于孟凡义提出的其承诺是因受威胁而作出的抗辩意见，一审法院认为，“胁迫”，是指行为人为达到非法目的，采用某种方法造成他人巨大精神压力或直接对他人身体实施暴力强制的行为。从高华提供的谈话录音以及高华、孟凡义陈述来看，当时高华到孟凡义夫妻家中商谈炒股亏损如何承担事宜，孟凡义在明知高华对两人谈话进行录音的情况下，承诺在半年内偿还受托炒股期间的50万元损失。孟凡义未提供任何证据证明，其承诺是在受到高华的暴力或精神强制后作出。孟凡义亦未就此提出撤销之诉。该抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。2.在高华委托孟凡义炒股当时没有约定盈亏分担，在出现亏损时，孟凡义作出的愿意承担受托炒股期间50万元损失的承诺，虽具有保底性质，但既未违反法律、行政法规的强制性规定，也未违背公序良俗。此情形下，应当按当事人自愿达成的协议处理。故此，高华诉请要求孟凡义按其承诺偿还50万元投资损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于利息，鉴于高华诉请主张的款项本就为炒股损失，孟凡义又系无偿接受委托买卖股票，对炒股损失产生的利息并无过错。故高华再行主张利息损失理据不足，一审法院不予支持。关于李华的责任承担问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，虽然委托理财合同的履行，以及孟凡义作出上述承诺是在其与李华婚姻关系存续期间，但由于孟凡义系无偿受托炒股，不存在可以用于夫妻共同生活的炒股收益。高华亦未举证证明，孟凡义承诺偿付的债务系基于当时孟凡义、李华夫妻二人共同的意思表示。高华诉请主张李华对上述炒股损失承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。李华对此提出的抗辩意见，一审法院予以采纳。综上所述，高华提出的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、孟凡义于判决生效之日起十日内，向高华偿还投资损失50万元；二、驳回高华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4429元，由孟凡义负担4378元，高华负担51元。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院补充查明，一、孟凡义炒股笔记上有如下内容“王亮总资产4万股1919，资金账号39********密码573388。2015.5.28总资产1126119元基本账号20********”。孟凡义记载的该两账户是高华名下的资金账户及基本账户。二、孟凡义与高华2017年1月10日微信聊天有如下内容：“你好阿华，今天所有的股票都划到了基本账户，总资产是1458671。信用账户上还有两百多块……”本院认为，高华与孟凡义之间对于双方之间成立民间委托理财合同的事实不持异议，应予确认。双方对于案涉委托合同是有偿还是无偿，对于如因委托理财而产生损失如何分担等问题各执一词，且双方所提交的证据亦不足以证明各自对此的主张。在双方未能举证证明双方委托合同对损失分担有何种约定的情形下，应依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条及四百零一条的规定，受托人不仅应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的应当经委托人同意。且受托人负有向委托人报告委托事务的义务。该报告义务具体而言，一是在处理委托事务过程中，受托人应及时报告办理委托事务的具体情况，二是在完成委托任务之后，把办理事务的过程及结果向委托人报告。从查明的事实可知，2018年1月29日、2月1日，安泰集团接连发布《关于公司股票可能被实施退市风险警示的第一次提示性公告》及《股票交易异常波动公告》，但是孟凡义并没有将此等情况向高华及时报告，而孟凡义于2018年2月5日向王亮发微信虽谈及公告内容，但并不详尽，且在没有高华的认可下，孟凡义告知王亮的行为并不能代替其向高华的报告义务。而在安泰集团接连发出警告的情形下，孟凡义应当预见其对该股票的投资风险，但是孟凡义仍未采取任何措施，导致高华最终因不满该股票的亏损而自行操作证券账户将该股票全部卖出，孟凡义在受托行为中有重大过失。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，即便案涉合同如孟凡义所主张的是无偿的委托合同，但因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。况且，从孟凡义的上诉主张来看，其对于应承担高华的损失亦无异议，故本院对于高华主张孟凡义赔偿损失的主张予以采纳。至于孟凡义应赔偿的损失为多少的问题。孟凡义主张高华基本账户的损失仅有25万余元，故其仅应承担25万余元的损失。对此本院认为：一则，孟凡义的计算方式是以其操作基本账户之日起账户价值减去结束委托时账户价值（余额）来计算高华损失的，然而双方对于2015年5月13日高华将账户交给孟凡义时基本账户股票价值主张不一，而孟凡义的笔记记载2015年5月28日，高华交给其账户时股票价值约是112万元。但是高华在2015年5月13日已将账户交给孟凡义，孟凡义以5月28日的自行记载的金额来起算账户价值，不能成立。在孟凡义主张的起算金额不准确的前提下，其计算结果亦无法保证正确性。二则，高华主张其损失不仅体现在基本账户，也体现在资金账户（也称“信用账户”）上。从孟凡义的笔记来看，其知悉高华资金账户和基本账户的密码，从微信对话可知，孟凡义操作高华的资金账户，将其账户中股票转至基本账户，故高华主张孟凡义在为其操作基本账户的同时操作资金账户的可能性较高。在两个账户相互有转存的事实前提下，仅以基本账户的损失来界定高华损失并不全面。有鉴于以上两点，本院对于孟凡义关于高华损失的计算方式及结果不予采纳。从高华提交的录音证据来看，双方在解除委托合同关系后，孟凡义口头承诺赔偿高华50万元。孟凡义的该承诺是其在合同解除后应诉前所作出的对高华损失负担的意思表示。如一审所言，孟凡义没有证据证明其在被胁迫的情形下做出此等意思表示。相反，高华明确告知孟凡义要录音，孟凡义应当知道该承诺将对其产生一定的拘束力。一审法院采纳高华该证据，确认孟凡义向高华支付其口称承诺的50万元，并无不当。综上所述，孟凡义的上诉理据不足，应予驳回。一审法院认定事实清楚，审处结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4429元，由孟凡义负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年八月二十八日书记员 林千钰