山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4753号上诉人（原审原告）：山西经控科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区中心北街****。法定代表人：李酉东，总经理。委托诉讼代理人：张冬丹，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁志强，男，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：李雪鹏，山西华祝律师事务所律师。上诉人山西经控科技有限公司与被上诉人丁志强因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西经控科技有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）晋0105民初2288号民事判决书第三项，改判驳回被上诉人提出支付工资的请求；2、请求贵院依法撤销（2020）晋0105民初2288号民事判决书第四项，改判驳回被上诉人提出的要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求；3、请求贵院依法判决本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决事实认定错误，被上诉人的工资收入受用工情况浮动，且上诉人与被上诉人早对欠付的工资等费用协商一致，故一审法院判决上诉人支付被上诉人工资36273元明显违背双方约定，据此一审判决依法应当予以撤销改判。2018年7月25日，被上诉人进入上诉人公司工作，于2019年3月31日提出离职。客观上被上诉人每个月的工资收入受出勤、业绩、考核等各种因素影响而浮动，不能简单认定每个月固定工资1万元，也绝不能以2018年9月、10月两个月的工资9710元即认定被上诉人的每个月工资均是9710元。原判决未能合理考虑劳动合同期间可能影响工资浮动的各种因素，而且庭审中被上诉人提交的打卡记录中也体现了被上诉人经常迟到、早退及旷工，故其工资必然与其工作状态及业绩等情况紧密关联。更重要的是，被上诉人离职前已与上诉人就欠付的工资协商打包价为3万元，该事实被上诉人也确认了，该商议系双方真实的意思表示，且是双方对其权利的自由处分，对双方均有法律约束力，一审判决对于双方的合法约定视而不见，直接裁决支付36273元的工资明显违背了双方的约定，依法应撤销改判。二、上诉人与被上诉人不签订劳动合同的过错不在上诉人，原判决未能充分考虑被上诉人在此过程中存在的绝对过错，且超过法律规定的诉讼时效，一审判决上诉人支付二倍工资的补偿，系适用法律错误，应予撤销改判。1、客观上被上诉人系公司副总经理，作为公司高管，本身的工作职能中就负责公司的管理事项，具有比普通劳动者更高的法律意识及职业素养，更了解不签订书面劳动合同的法律后果。因此，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同的过错在被上诉人，上诉人不应该为此承担责任。此外，上诉人多次通过电话、张贴公告等告知被上诉人签订合同，但被上诉人却以各种理由推诿。导致未签订书面劳动合同的过错在被上诉人，原判适用法律错误，依法应驳回被上诉人二倍工资的请求。2、本案中，被上诉人于2018年7月25日进入上诉人公司工作，于2019年3月24日通过书面开工提出离职，离职原因为主动离职。而根据受理通知书证实，被上诉人提起仲裁的时间为2019年8月27日，被上诉人应当在2018年8月25日起自知其权利受侵害，仲裁时效自2018年8月25日起算。根据劳动仲裁一年诉讼时效的规定，被上诉人应当在2019年8月25日之前提起仲裁。因此，被上诉人提起仲裁时已超过法定时效，其请求二倍工资应当予以驳回。综上，一审法院判决事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以撤销改判。被上诉人丁志强辩称，一、双方均认可2018年7月25日到2019年3月14日存在劳动关系。答辩人在职期间的工资就是每月1万元，答辩人已提交银行流水予以证明，上诉人没有依法支付工资，没有依法为答辩人缴纳社会保险是事实。答辩人依法解除与上诉人之间的劳动关系，依照劳动合同法第30条、46条、47条的规定，上诉人应当向答辩人支付拖欠的工资4万元并支付经济补偿金1万元，答辩人从未同意与上诉人3万元打包处理双方之间拖欠工资。上诉人还欠付答辩人的报销款10700元，当时短信沟通的是上诉人向答辩人支付3万元，余款再协商处理，最后双方也没有达成一致意见，也未实际支付3万元。二、上诉人从未与答辩人签订过书面劳动合同，根据劳动合同法第82条的规定，上诉人应当依法向答辩人支付未签订劳动书面劳动合同的二倍工资7万元。原仲裁裁决和一审法院判决正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。山西经控科技有限公司在一审的诉讼请求：1、请求依法撤销晋综示劳人仲裁字［2019］第116-2号仲裁裁决第三项、第四项即原告一次性向被告支付工资40000元、原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额70000元；2、请求依法改判驳回被告提出的要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求；3、请求判决由被告承担本案的全部诉讼费。一审查明，被告于2018年7月25日至原告公司工作，担任副总经理一职，于2019年3月底离职。在职期间，原、被告未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。原告通过银行转账方式向被告支付工资，分别于2018年10月16日支付4984.72元、于2018年10月24日支付9710元、于2018年12月29日支付9710元、于2019年2月1日支付15240.7元。原告未向被告支付2018年12月至2019年3月的工资。另查明，丁志强以山西经控科技有限公司为被申请人向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁申请事项为：一、依法确认申请人与被申请人自2018年7月25日至2019年3月24日之间存在事实劳动关系；二、依法确认申请人与被申请人于2019年3月24日解除劳动关系；三、依法裁决被申请人向申请人支付拖欠工资40000元（4×10000元/月）；四、依法裁决被申请人向申请人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资，合计70000元（7×10000元/月）；五、依法裁决被申请人向申请人支付因解除劳动关系而产生的经济补偿金10000元（1×10000元/月）；六、依法裁决被申请人向申请人支付申请人垫付的报销款10700元；七、依法裁决被申请人向申请人补缴2018年7月至2019年3月份的社会保险及住房公积金，或将应缴费金额补贴给申请人。山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月25日作出晋综示劳人仲裁字［2019］第116-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认2018年7月25日至2019年3月24日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、依法确认2019年3月31日申请人与被申请人之间解除劳动关系；三、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性向申请人支付工资40000元；四、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性向申请人支付未订立书面劳动合同二倍工资差额70000元；五、驳回申请人的第六项、第七项仲裁请求事项。对申请人丁志强的其他仲裁请求，在（晋综示劳人仲裁字［2019］第116-1号）裁决书中另行处理。庭审中，对于被告的工资标准，原告称为浮动工资，受出勤、业绩、考核等各种因素影响，向被告发放的4次工资为2018年8月至11月的工资；被告则称其工资为固定工资，每月1万元，2018年10月16日发放的是2018年8月半个月的工资，2018年10月24日、2018年12月29日发放的是2018年9月和10月的工资，2019年2月1日发放的是2018年11月工资、并补发了2018年7月25日至2018年7月31日和2018年8月半个月的工资。原告称双方已就欠付的工资协商打包价为3万元；被告则称双方进行过协商，但仅约定原告先支付3万元，余款再行协商，但原告并未履行，被告无奈才申请劳动争议仲裁。对于未签订书面劳动合同的原因，原告称其作为用人单位一直通过电话、书面张贴公告的方式催促被告签订书面劳动合同，已经履行用人单位义务，未签订书面劳动合同的过错在于被告。确认以上事实的证据有原告提供的山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、送达回证，被告提供的银行卡工资流水，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审判决认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，本院依法对本案涉及的劳动争议进行审查处理。山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月25日作出晋综示劳人仲裁字［2019］第116-2号仲裁裁决书，依法确认2018年7月25日至2019年3月24日期间山西经控科技有限公司与丁志强之间存在劳动关系；依法确认2019年3月31日山西经控科技有限公司与丁志强之间解除劳动关系。因原、被告未对此二项仲裁裁决事项提出异议，故本院予以确认。本案争议的焦点为被告的工资标准、原告应向被告支付的工资金额、原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、被告提起劳动争议仲裁是否超过法定时效。关于被告的工资标准。原告共向被告发放4次工资，分别于2018年10月16日支付4984.72元、于2018年10月24日支付9710元、于2018年12月29日支付9710元、于2019年2月1日支付15240.7元，所发放的为2018年7月25日至2018年11月30日的工资。原告称被告每个月的工资收入受出勤、业绩、考核等各种因素影响而浮动，但未提供被告的薪酬构成及计算方式等相关依据。因被告2018年9月、10月的工资为足额发放，故被告的月工资标准应当为9710元。关于原告应向被告支付的工资金额。原告称已与被告就欠付的工资协商打包价为3万元，因被告不予认可，且原告未提供证据予以证明，故本院对原告的该意见不予采信。因原、被告均认可山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会晋综示劳人仲裁字［2019］第116-2号仲裁裁决书确认的双方存在劳动关系的期间为2018年7月25日至2019年3月24日，故原告应向被告支付所欠付的工资为2018年12月至2019年3月24日的工资，计算为36273元（9710元/月×3个月+9710元÷21.75天×16天）。关于原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原告称未签订书面劳动合同的原因在于被告，但未提供证据予以证明，故本院对原告的该意见亦不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告应自2018年7月25日起满一个月的次日即2018年8月25日起至2019年3月24日止支付二倍工资给被告，二倍工资的差额计算为67970元（9710元/月×7个月）。因原、被告解除劳动关系的时间为2019年3月31日，被告于2019年8月申请劳动仲裁未超过申请仲裁的时效期间。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告山西经控科技有限公司与被告丁志强2018年7月25日至2019年3月24日期间存在劳动关系；二、原告山西经控科技有限公司与被告丁志强于2019年3月31日解除劳动关系；三、原告山西经控科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告丁志强工资36273元；四、原告山西经控科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告丁志强未签订劳动合同的二倍工资差额67970元；五、驳回原告山西经控科技有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为丁志强的工资标准及山西经控科技有限公司拖欠丁志强的工资金额；山西经控科技有限公司是否应向丁志强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；本案是否超过仲裁时效。对于未签订书面劳动合同的原因，上诉人主张丁志强有过错，但未能提供相关证据，上诉人招聘丁志强时就应签订劳动合同，之后，丁志强作为公司高管，也不能自己代表公司和自己签合同，对上诉人主张不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求不予支持。关于丁志强的工资标准，应由上诉人提供依据，由于双方未签劳动合同，丁志强的工资没有明确，工资虽受出勤、业绩、考核等各种因素影响而浮动，但上诉人未能提供丁志强工资构成及计算方式等相关依据。2018年9月、10月的工资发放金额为完全一致，一审法院认定丁志强月工资标准应当为9710元并无不当。上诉人主张双方就欠付的工资协商打包价为3万元，虽有协商过程，即使协商中作出让步，3万元也未实际支付。丁志强在仲裁和诉讼中主张拖欠的全部工资，故对上诉人的该请求不予支持。根据上诉人在仲裁送达回证上签收“应诉通知书”等材料的时间为2019年8月15日，丁志强在2018年8月25日起自知其权利受侵害，丁志强在2019年8月15日申请劳动仲裁未超过一年诉讼时效的规定，上诉人主张超过仲裁时效的请求不予支持。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西经控科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年八月二十八日书记员 赵梓余