广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4910号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西腾飞网络科技有限公司，住所地江西省新余市。法定代表人：伍小军，总经理。委托诉讼代理人：刘莉敏，广东佑德律师事务所律师。（委托代理期限从2020年3月10日起至2020年6月27日止）委托诉讼代理人：翟佩珊，广东佑德律师事务所律师。（委托代理期限从2020年6月28日起至本案调解/判决/执行终结之日止）委托诉讼代理人：陈雪桢，广东佑德律师事务所实习律师。（委托代理期限从2020年3月10日起至本案调解/判决/执行终结之日止）上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市春晓影视传媒有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：田蜜，经理。委托诉讼代理人：吴健锋，广东都昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁红辉，广东都昇律师事务所实习律师。上诉人江西腾飞网络科技有限公司（以下简称腾飞公司）因与上诉人佛山市春晓影视传媒有限公司（以下简称春晓公司）服务合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判春晓公司退还服务费199200元；2.一、二审诉讼费由春晓公司承担。事实和理由：春晓公司未依约履行制作及运营某软件视频的义务，构成根本违约，应向腾飞公司返还全部服务费。腾飞公司与春晓公司签订《某软件企业号运营服务合同》，并支付高额服务费，目的是为了某软件账户达到10万以上的粉丝量及播放量后，通过该四个某软件账户推广腾飞公司建设的“好免街”平台及平台上的货品。腾飞公司委托春晓公司制作及运营某软件账户短视频，实际上是腾飞公司的商业运营策略之一，并不是为了娱乐观众。某软件有类似于广告的效果及营销作用，否则腾飞公司也不会花费巨资委托春晓公司制作及运营某软件账户，且春晓公司对此是完全了解及知情的。某软件是新生的事物，是在一定时期产生并在社会上受到热捧，一旦过了潮流劲便会失去其意义。2019年3月，双方签订案涉合同后，腾飞公司便立刻向春晓公司支付服务费，并明确约定春晓公司在收到第一笔款项后的十五个工作日内开始投放运营账号，已充分证明腾飞公司对快速响应及高效投放运营的要求。但春晓公司没有按照双方约定运营某软件号，导致腾飞公司的平台未能适时推广、货品堆积，造成腾飞公司的严重损失。虽然损失难以计算，但不是一审法院认为的“未造成实质影响”，否则腾飞公司也不会支付如此高昂的服务费。一审法院认为腾飞公司未因粉丝量未达到约定数量而提出异议要求补拍或对迟延投放提出异议，属于认定事实错误。事实上，腾飞公司已多次催促春晓公司完善视频，以达到双方合同要求。春晓公司的答辩意见同其上诉意见。春晓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持春晓公司的一审全部请求；2.本案一、二审诉讼费由腾飞公司承担。事实和理由：一、关于案涉第四个某软件账户“健康解码”的完成情况及未投入运营的原因。春晓公司对该账号已花费大量的人力、物力出具了专业的设计文案，并已通过双方微信工作群发送给腾飞公司审核。春晓公司已一审提交双方微信工作群的聊天记录予以证明，一审法院已予采信，却不采信春晓公司通过微信发送给腾飞公司的设计方案，全盘否定春晓公司对该账号工作量的付出，不合常理。该账号是腾飞公司单方自行无理叫停，这并非春晓公司原因所致，春晓公司对此没有过错，损失应由腾飞公司自行承担。对该账号的文案制作，春晓公司已实际付出了相当的工作量，针对该账号也应获取一定的报酬，但一审判决春晓公司应当将该账号的款项全额退回给腾飞公司，处理不当。二、关于前三个账号的播放量、粉丝量是否已达到合同约定的问题。一审认定前三个账号的播放量、粉丝量只是基本达到了约定要求，未完全达到合同约定条件，不符合客观事实。事实上，这种基本达到要求的程度还是在腾飞公司中途叫停播放的结果。如果腾飞公司没有无理要求停止这三个视频的播放，粉丝数及播放量早已远超合同约定的数量，可见该结果系腾飞公司原因所致，其应自行承担相应的后果，而不应由春晓公司退回该三个账号四分之一的款项。况且，腾飞公司在起诉前已发函、律师函催告春晓公司，都只是针对第四个账号的退款，对前三个账号的款项并无异议，可见其对前三个账号的运营效果是认可的。三、双方本案纠纷的起因并非一审法院认定的春晓公司超期投放视频及视频粉丝量、播放量未完全达到约定，而是腾飞公司在春晓公司制作视频或设计文案的过程中，多次单方要求春晓公司修改，从而投放时间有所延后，这都是腾飞公司责任所致，与春晓公司无关。四、关于本案律师费的承担。双方合同根本没有约定律师费的承担内容，一审判决律师费由春晓公司全额承担错误，违反法律规定。而且，该案纠纷的主要过错方是腾飞公司，而非春晓公司，春晓公司没有依据要承担腾飞公司的律师费。五、一审法院对春晓公司的反诉请求完全置之不理。春晓公司如约向腾飞公司提供某软件号运营服务，但腾飞公司没有按照合同约定支付款项，构成根本违约，造成春晓公司的损失，腾飞公司却无需承担责任，违反了最基本的合约精神。腾飞公司的答辩意见同其上诉意见。腾飞公司起诉请求：1.解除双方签订的《某软件企业号运营服务合同》;2.判令春晓公司向腾飞公司退还服务费199200元；3.春晓公司承担腾飞公司为主张权利而支付的律师服务费8000元、担保费1000元；4.判令春晓公司承担本案全部诉讼费用。春晓公司反诉请求：1.判令腾飞公司向春晓公司支付余款179600元；2.判令本案反诉诉讼费由腾飞公司承担。一审法院查明：2019年4月2日，腾飞公司与春晓公司签订《某软件企业号运营服务合同》，约定春晓公司为腾飞公司进行某软件短视频制作及对外短视频媒体代运营服务（4个某软件账号），包括创意内容策划、拍摄、剪辑、投放及短视频媒体平台账号的粉丝运营。春晓公司为腾飞公司创作每个账号30条短视频。腾飞公司应于签订合同后第一个自然月合同生效后3个工作日内支付199200元，第二个自然月支付99600元往后每月支付80000元，春晓公司收到第一笔款项之后十五个工作日内开始投放运营账号、发放短视频并进行粉丝运营工作。春晓公司承诺为腾飞公司每月每个账号制作30条作品并保证有100000+的播放量/条及粉丝，如发布后30日内未达到100000+播放及粉丝的视频，春晓公司提供免费补拍，直至达到100000+的播放量及粉丝。腾飞公司于2019年3月23日向春晓公司交付10000元代运营合作诚意金，于2019年3月31日交付189200元首期运营款，之后未再向春晓公司支付运营费。春晓公司于2019年5月31日开始投放“辣妈学堂”、“生活改造家”、“宅美人日记”等三个某软件号作品，并于同年6月底停止投放。投放期间，“辣妈学堂”共取得9.3万赞，4.7万粉丝；“生活改造家”共取得14.5万赞，5.7万粉丝；“宅美人日记”共取得10.8万赞，5.6万粉丝。一审法院认为：本案为服务合同纠纷。腾飞公司与春晓公司之间订立的《某软件企业号运营服务合同》为双方的真实意思表示，合法有效。本案诉讼过程中双方一致同意终止合同，是双方权利的自主处分，法院予以支持。本案争议焦点为腾飞公司要求春晓公司返还全部费用是否有法律依据，及春晓公司反诉要求腾飞公司支付余下两个月的运营费用是否有法律依据。关于腾飞公司认为春晓公司已根本违约要求春晓公司返还全部费用的问题。法院认为本案春晓公司在履行合同过程中并未达到根本违约。理由有三。首先，本案的合同目的基本达到。双方合同约定春晓公司为腾飞公司投放的某软件粉丝及播放量应达超过10万。春晓公司制作的三个某软件账号短视频获得的赞数均接近或超过10万，而粉丝量接近或超过5万，虽然未达到预定的10万，但账号整体运营基本达到了约定要求。其次，腾飞公司支付首期运营款至春晓公司投放视频虽然超期10天，但并未对腾飞公司造成实质影响，腾飞公司亦未因此向春晓公司提出异议；最后，双方约定若未达到预定的粉丝量，春晓公司负责补拍，而春晓公司投放账号短视频一个月，腾飞公司并未因粉丝量未达到约定数量而提出异议要求补拍或对迟延投放提出异议。故春晓公司虽然未完全达到合同要求，但主要合同目的已实现主要债务已履行，春晓公司的履行并未构成根本违约。故腾飞公司认为春晓公司已根本违约应全部返还费用的主张法院不予支持。关于春晓公司的责任问题。对于已投入使用的3个某软件账号并未按约定达到约定的指标。腾飞公司、春晓公司双方在合同中约定“播放量”及粉丝均应达到10万，本案“播放量”已经达到约定数值，但粉丝数只基本达到约定的½量，且双方已解除合同关系春晓公司无法进行补拍，故结合合同的履行程度及双方实际情况，法院酌定按每个某软件费用的¼对腾飞公司予以补偿。故春晓公司对于该项应向腾飞公司返还199200元×¾×¼=37350元。对于春晓公司未制作的某软件。虽经双方一致同意停止投放，但春晓公司亦实际只制作投入3个某软件账号，未投入使用的账号对应的费用应当返还。即春晓公司对于该项应当向腾飞公司返还199200元×¼=49800元。关于律师费及担保费。春晓公司虽然未构成合同根本违约，但已超期投放账号短视频，投放后粉丝数未达到约定数量，是导致纠纷的主要原因，腾飞公司支出律师费及担保费系其保障自身权利所支付的合理成本，应当支持。关于春晓公司反诉要求腾飞公司支付余下两个月的运营费用。因双方已一致同意停止了第四个某软件账号的投放，而且春晓公司在提供了一个月的某软件服务之后已经停止了相应的服务，其要求腾飞公司支付余下两月的运营费用的主张缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除春晓公司与腾飞公司之间订立的《某软件企业号运营服务合同》；二、春晓公司于判决发生法律效力之日起三日内向腾飞公司返还87150元；三、春晓公司于判决发生法律效力之日起三日内向腾飞公司支付律师费8000元、担保费1000元；四、驳回春晓公司的反诉请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序为2212元，保全费1516元，合共3728元，由春晓公司负担1864元，由腾飞公司负担1864元。案件反诉费1946元，由春晓公司负担。腾飞公司在二审期间向本院提交微信聊天截图，拟证明腾飞公司委托春晓公司进行视频制作及运营，且对投放量、粉丝量作达标要求，存在一定的商业策划目的，对于春晓公司未按合同约定履行，腾飞公司亦多次催促及要求纠正的事实。春晓公司质证认为：对上述微信聊天记录的真实性没有异议，但应以春晓公司提交的微信聊天记录为准，也不能证明腾飞公司拟证明的内容。腾飞公司标注的催促内容不是春晓公司的工作范围，是腾飞公司要求春晓公司协助的内容，春晓公司没有腾飞公司所称的作假行为。春晓公司在二审期间未向本院提交新的证据，向本院提交一审提供的微信聊天记录的原件予以核对，可以证明春晓公司拍摄的视频需要腾飞公司提供产品，腾飞公司在提供产品时存在拖延，但是春晓公司在收到腾飞公司的产品后迅速出具相应的拍摄文案给腾飞公司。5月5日的聊天记录可以反映腾飞公司的法定代表人称会按照表格来采购发给我方这边，5月10日春晓公司已经将相应的文案发送给腾飞公司。在双方沟通过程中，腾飞公司没有对前三账号有异议，第4个账号是腾飞公司单方要求叫停的。腾飞公司质证认为：对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据恰恰证明了春晓公司没有运营某软件号的能力。腾飞公司早于2019年4月初将注册某软件号的资料给春晓公司，但春晓公司迟迟没有注册，更没有按照承诺将某软件号投放运营吸引粉丝。而且，合同签订后腾飞公司一直催促春晓公司落实文案等工作，也有对春晓公司拍摄的视频提出意见，但是春晓公司的员工一直推脱，详见2019年4月18日、4月29日、5月8日、5月14日、5月23日的微信聊天记录。经审查，本院认证认为：腾飞公司、春晓公司分别提供的上述微信聊天记录均有原件核对，且各方对对方提供的微信聊天的真实性无异议，亦能相互印证，故本院对此均予采纳。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，春晓公司的“田蜜”在2019年4月19日微信中称“做好物分享的东西要开始准备了”“到时候寄到公司，我们就开始帮你写文案”“做某软件的产品要开始准备了，到时候要寄到我们公司”。腾飞公司的“阿军-互联网+创客导师”对刘某说：“接下来你负责对接下春晓这边，春晓这边是负责某软件账号的视频制作及运营，你这边负责这个项目与春晓这边的对接，目前主要对接事项，把4个账号的定位及名字与那边对接清楚，以及这4个账号的进展计划对接搞清楚之后，开始对接产品，产品一方面是让张姐找产品，一方面是对接杨树川那边有没有商家提供商品的。”“阿军-互联网+创客导师”对“田蜜”说：“先用个人号玩起来吧，后期玩起来之后也可以做企业认证吧？”“田蜜”回应：“可以的。”“那我们现在就个人号先用。沟通好了，我现在发地址，然后您这边尽快安排一下产品，我们好更快的为您准备文案确认。”2019年4月27日，刘某对“田蜜”说：“您们看一下，相关产品信息。”并随即发送《电商相关商品链接（1）》，“田蜜”在次日回复：“收到，我已经发给文案组确认产品了，如果有不推荐的，到时候我会在表格备注。”刘某回应：“好的，谢谢。”2019年4月30日，“田蜜”发送《好物分享选品方法》《电商相关商品链接》，刘某于2019年5月5日回应：“我们会按这个表来采购发给您这边，您到时候收货的时候我统计核对下数量。”“美食的先暂时放一下。”“田蜜”于2019年5月7日称：“您好，四个账号我们已经登陆上了，现在要设置头像，昵称，还有封面。对于头像跟封面你们这边提供，昵称就按照之前说好的，我们会修改对应的。”“我今天会把表格发您，您上午帮我准备好头像封面图片，谢谢！”刘某表示好的。“田蜜”随即发送“收货后的确认表格”小程序，刘某表示收到并发送关于“宅美人日记”“辣妈学堂”“生活改造家”等照片，并对“田蜜”说：“这个是商品购买清单，有订单号在里面方便查，您到时收货以这个单为准，收到货后请同步到签收单里。”及发送《佛山某软件商品》的电子文档，并按“田蜜”的要求同步到上述小程序的表格中。2019年5月10日，“田蜜”对刘某说：“健康解码的头像跟封面还没有给到我，其他现在都已经设置完毕。”刘某回应：“好的。”“我们可以提供几个文案给你们参考，视频文案和拍摄进度怎么样了呢？”“田蜜”回应：“文案我们已经发给伍总确认过，定下方向了。文案明天会给到。”“大方向是不会变了的。”2019年5月13日，刘某对“田蜜”说：“拍摄商品都到了吗？文档显示还有一部分没到？”“田蜜”回应：“没填写的就是没到的”“没派送过来我无法知道是什么产品的”“每天下午六点更新。”刘某回应：“好的。”经询问文案进度问题，“田蜜”回应：“我们目前生活改造家的已经全部写完，今天开会审核。明天可以整理给你。”刘某回复：“好的。谢谢。其他麻烦也加快进度啊！”“田蜜”回应：“健康解码您加快进度。谢谢！”“二十号要提供健康解码的货品给到我们咯，不然排期就要到下个月了。”2019年5月17日，春晓公司方发送《辣妈学堂文案脚本汇总》《生活改造家文案汇总》《宅美人日记文案汇总》。2019年5月20日，“田蜜”表示：“还有健康解码的物品也一直没有更新。”刘某回应：“OK……健康解码我们目前加急还在找，好了尽快给您这边确认一下。”2019年5月23日，“田蜜”再次提出健康解码的头像跟封面问题并询问相关物品是否已安排，刘某回应“今天给到您这边”“安排了啊”。春晓公司在同日发送样片。2019年5月28日，刘某发送关于“健康解码”的照片，并在同日对春晓公司表示：“健康解码账号暂时先不拍。”2019年7月1日，“阿军-互联网+创客导师”对“田蜜”说：“那我们还要发多少产品过来？”“田蜜”回应：“看您这边。之前拍摄未达标的我们现在重新安排拍摄是否需要更换产品”“如不需要就安排缺少物品的数量就可以了。”本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系腾飞公司要求春晓公司返还全部服务费及支付本案律师服务费、担保费能否得以支持，及春晓公司要求腾飞公司支付余款有无法律依据。双方签订的《某软件企业号运营合同》约定，春晓公司为腾飞公司提供4个某软件账号的短视频内容制作及对外短视频媒体代运营服务，某软件账号注册及运营服务，春晓公司收到第一笔款项后15个工作日内开始投放运营账号、发布短视频并进行平台账号的粉丝运营工作，为腾飞公司创作每个账号30条/月，并承诺投放的某软件账号粉丝及播放量达到10万多。根据本案已查明的事实，春晓公司在2019年3月31日收到腾飞公司前后交付的代运营合作诚意金、首期运营款共计199200元，于同年5月31日开始投放“辣妈学堂”“生活改造家”“宅美人日记”等三个某软件号作品，并于同年6月底停止投放，该三个某软件账号短视频获赞数均接近或超过10万，粉丝量接近或超过5万，每个账号的作品数均为三十几件。从双方举示的微信聊天记录来看，春晓公司的“田蜜”在2019年4月19日向腾飞公司提出要开始准备做某软件的产品并要求将产品寄到春晓公司处，腾飞公司于4月27日向春晓公司发送相关产品信息，并于5月5日提出让商家发货给春晓公司，结合腾飞公司主张其委托春晓公司制作及运营某软件账号体系其为推广货品的商业运营策略，可见春晓公司称其至5月5日后收到腾飞公司发送的货物才能进行拍摄、向某软件账号发布短视频有事实依据。然而，即便从春晓公司收到腾飞公司发送的产品之日起计算，至春晓公司于6月底停止投放时也未符合每个账号30条/月的约定，也未达到其承诺的视频粉丝量、播放量，构成违约。春晓公司辩称这系因为腾飞公司在春晓公司制作视频或设计文案过程中多次单方要求修改所致，但双方合同对此未作限制性约定，不是其违约情形的合理抗辩理由。在春晓公司未依约创作、投放案涉账号短视频等的情况下，其主张腾飞公司未支付后续服务费构成违约，理由不能成立，本院不予采纳。综合考虑双方的具体履约情况、春晓公司实际所完成的工作及达到的效果、腾飞公司叫停“健康解码”账户的拍摄时间及春晓公司因已解除合同关系无法补拍的现实情况等本案的实际情形，一审法院酌定春晓公司向腾飞公司返还除“健康解码”账户以外3个某软件账户每个账户相应费用的¼即37350元、返还“健康解码”账户的相应费用49800元，合计87150元，合理充分，本院予以维持。腾飞公司要求春晓公司全额返还服务费缺乏理据，本院不予支持。春晓公司要求腾飞公司向其支付余款，理由不能成立，本院亦不予支持。关于律师服务费、担保费。春晓公司未依约履行，构成违约，腾飞公司支出律师费及担保费系其保障自身权利所支付的合理成本，亦符合双方合同的约定，一审判决予以支持恰当，本院予以维持。综上，腾飞公司、春晓公司的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6433元，由江西腾飞网络科技有限公司负担2541元，由佛山市春晓影视传媒有限公司负担3892元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇二〇年八月十八日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良