广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终2735号上诉人（原审原告）：郑洪，男，1984年1月20日出生，汉族，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：吴志光，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市永御五金制品有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李彩娣，该公司经理。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。上诉人郑洪因与被上诉人中山市永御五金制品有限公司（以下简称中山永御五金公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑洪上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：一、郑洪受伤时与中山永御五金公司成立事实上的劳动关系，有充分的证据和相关事实予以证明。二、中山永御五金公司提供的证据不能反映其与郑洪存在承揽合同关系的场合，也不符合成立承揽合同关系的特征。三、退一万步来讲，即使郑洪与中山永御五金公司存在承揽合同关系，由于其提供的工作场所存在重大的安全隐患且将抛光工程发包给没有资质的承揽人作业，存在重大的过错，应对其过错承担相应的民事赔偿责任。中山永御五金公司辩称，中山永御五金公司与郑洪之间没有劳动合同关系，在本案中双方当事人是平等主体关系，郑洪不需接受中山永御五金公司的劳动管理。根据中山永御五金公司提供的证据来看，郑洪能自由安排时间、自行安排员工、自行生产，以客户身份与中山永御五金公司进行抛光的业务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑洪向一审法院起诉请求：判令中山永御五金公司赔偿郑洪各项损失合计132201.17元。一审法院认定事实：2016年7月12日下午三时许，郑洪在中山永御五金公司厂房内进行抛光工作时发生粉尘爆炸，高温粉尘灼伤其四肢、头面颈、胸腹部等处。事故发生后，郑洪被送往中山市小榄人民医院住院治疗，被诊断为全身多处Ⅱ度烧伤面积约50%、吸入性损伤、烧伤创面感染等，经治疗后于同年8月24日出院，治疗期间的医疗费由中山永御五金公司垫付。事故发生前，郑洪没有参加过社会保险。自2018年1月至2019年3月期间，郑洪以中山永御五金公司为用人单位参加了社会保险。2019年10月16日，郑洪向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以其申请已超过法定的一年时限为由于次日作出工伤认定申请不予受理决定，决定不予受理。2019年11月1日，郑洪委托广东华医大司法鉴定中心就其烧伤所致损伤进行伤残等级鉴定（鉴定费2700元）。该中心于2019年11月15日作出华医大司鉴（2019）临鉴字第0413号司法鉴定意见书，鉴定意见认为郑洪此次烧伤构成十级伤残。对有争议的证据和事实，认定如下：经郑洪申请出庭作证的证人李必海证称，其于2015年经郑洪介绍入厂，与郑洪一起在中山永御五金公司处工作；工资均由郑洪代领后发放给其，工资标准为计件工资，计件单价按产品种类由中山永御五金公司老板（好像姓罗）规定；其不清楚郑洪、中山永御五金公司之间具体是什么关系，只是郑洪叫其去做工，其就向郑洪领取工资，其计件工资的结算也是向郑洪结算，没有与中山永御五金公司进行过结算；其上班时在中山永御五金公司处就餐，由中山永御五金公司免费提供。经当庭质证，中山永御五金公司对上述证人证言表示不确认，并认为该证人是郑洪雇佣的员工，而非中山永御五金公司的员工。中山永御五金公司提交的付款凭证、对账单、送货单、转账回单等证据反映，自2015年10月起，郑洪以“星恒”或“星恒抛光”的名义在送货单上签收中山永御五金公司的货物进行抛光，在对账单上对加工费进行对账确认，在付款凭证上签名收取加工（抛光）费；在日期为2018年7月3日的付款凭证上，注明支付加工（抛光）费时扣除了4个月的社保费2960元（每月740元）。经当庭质证，郑洪确认上述证据的真实性，但称郑洪、中山永御五金公司双方事实上是劳动关系，郑洪没有承揽中山永御五金公司的抛光工程，也不存在“星恒抛光厂”的工商登记信息，只是因郑洪是计件工资，故送货单和对账单均是用于计算郑洪在中山永御五金公司处生产产品的数量，中山永御五金公司再根据具体数量付款给郑洪；郑洪没有委托中山永御五金公司参加社保，中山永御五金公司是在事故发生后才为郑洪参加社保的，只是中山永御五金公司说扣除多少钱就扣除多少钱，郑洪并不了解社保的详情。郑洪述称，事故发生前，中山永御五金公司为郑洪购买了保险（不清楚险种），事故发生后平安保险公司直接将款项汇入公司账户；郑洪受伤后中山永御五金公司称会为郑洪申请工伤认定，但一直没有消息，直到郑洪于2019年去相关部门询问才发现中山永御五金公司没有申请。中山永御五金公司则称，事故发生前，中山永御五金公司没有为郑洪参加社保；在郑洪、中山永御五金公司之间的抛光工程中，是由中山永御五金公司在厂房中划出几十平方米的场地提供给郑洪进行抛光工程，而郑洪则给予优惠的抛光费价格。一审法院认为，本案中，郑洪诉讼主张其与中山永御五金公司之间存在劳动关系，其于2016年7月12日所受烧伤为工伤，但因作为用人单位的中山永御五金公司未为其参加工伤保险，且未在法定期间为其申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理其于2019年10月16日提出的工伤认定申请，故其依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》相关指导意见向中山永御五金公司主张人身损害赔偿。首先，关于中山永御五金公司抗辩所称的诉讼时效问题。因本案中郑洪所诉讼主张的人身损害赔偿与一般情形的人身损害赔偿不同，其是在当事人存在劳动关系的场合却因故不能进行工伤保险待遇求偿而获得的特殊救济途径，故其诉讼时效不能如一般情形的人身损害赔偿确定起算日，而应自社会保险行政部门不受理郑洪的工伤认定申请之日起算。因此，中山永御五金公司抗辩主张郑洪的起诉已经超过诉讼时效不成立，不予采纳和认定。其次，关于郑洪诉讼主张的人身损害赔偿是否成立的问题。由于中山永御五金公司明确抗辩称郑洪、中山永御五金公司之间仅存在承揽合同关系，不存在劳动关系，故判断郑洪诉讼主张的人身损害赔偿是否成立，应首先确定郑洪、中山永御五金公司之间是否确实存在劳动关系。对此争议，郑洪仅提交证人李必海的证言为证，因仅有该证人的一份证人证言，且该证人证言的内容不但未能明确反映郑洪、中山永御五金公司之间的法律关系为劳动关系，反而可以反映出该证人与郑洪之间存在直接雇佣关系的嫌疑，故应认为郑洪未能提供充足有效的证据证实其主张。而从中山永御五金公司提交的付款凭证、对账单、送货单、转账回单等证据反映的内容看，有明显的承揽合同关系特征；同时，其反映的2018年7月3日支付加工（抛光）费时扣除4个月的社保费2960元（每月740元）的内容亦与劳动关系不符。至于郑洪受伤时在中山永御五金公司厂房内进行抛光工作的事实，中山永御五金公司已解释为其提供场地给郑洪进行抛光工程，与其抗辩主张的承揽合同关系不存在必然矛盾。因此，在仅有郑洪受伤时在中山永御五金公司厂房内进行抛光工作的事实，而郑洪未能举证证实双方之间存在劳动关系，中山永御五金公司提供的证据却能反映双方之间存在承揽合同关系的场合，应认定郑洪诉讼主张双方之间存在劳动关系证据不足，不予采纳和认定。因此，在郑洪诉讼主张的劳动关系未被认定的场合，其在本案所提人身损害赔偿主张及相应的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不予采纳和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回郑洪的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计581元，由郑洪负担（已付）。本院查明，郑洪于二审期间提交一份情况说明，称郑洪因社会保险行政部门不受理工伤认定申请，无法获得工伤认定书和进行工伤等级的鉴定，无法针对工伤保险待遇提起劳动仲裁，故郑洪没有针对本案提起过劳动仲裁申请。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据郑洪一、二审提出的诉讼主张，其系主张与中山永御五金公司之间存在劳动合同关系，是在工作时发生本案人身伤害，其提出的人身损害赔偿请求与工作安排相关，故该部分损失的处理属于劳动争议纠纷范畴，应先通过劳动争议的法定程序进行处理，郑洪以未获得工伤认定为由主张可以未经劳动争议程序而径行提起人身损害赔偿于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议,当事人不愿意协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可能向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议的仲裁是诉讼前的必经程序，郑洪直接起诉要求中山永御五金公司进行赔偿违反法律规定，依法应驳回起诉。一审法院在该部分争议事项未经劳动仲裁的情况直接进行立案审理错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16862号民事判决；二、驳回郑洪的起诉。郑洪预交的一审案件受理费581元、郑洪预交的二审案件受理费1162元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月六日书记员  禤婕蓉