河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5447号上诉人（原审原告）：河南省安装集团有限责任公司。住所地：河南省洛阳市伊滨区枫叶路**。法定代表人：黄克政，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦进农，该公司员工。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市联腾科技有限公司。。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道百旺新峰路**728创意办公社区****西法定代表人：莫业文，该公司总经理。委托诉讼代理人：田野，该公司员工。委托诉讼代理人：张宪忠，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人河南省安装集团有限责任公司（以下简称省安公司）因与被上诉人深圳市联腾科技有限公司(以下简称联腾公司)买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、依据双方合同约定，被上诉人违约在先，未按合同约定出具履约保函。二、因业主洛阳旅游发展集团有限公司下达《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》，上诉人及时通知了被上诉人。三、双方合同第四条2.2明确约定“乙方有权将为此项目准备的人员和物料在保留7日后另作调度”。四、一审法院对上诉人一审诉讼请求第一项没有进行审理，双方2015年12月11日签订的供货合同应当依法解除，全部驳回诉讼请求不合法、不合理。五、上诉人已支付399.5万元货款，事实清楚，被上诉人认可，但上诉人至今未得到任何货物，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，事实认定不清，造成国有资产流失。联腾公司答辩称，一、关于履约保函，一审法院不存在认定事实错误。履约保函仅仅系合同履行的程序性要求，不构成上诉人诉讼请求的依据。双方合同中确有履约保函条款，但是根据合同工期的需要，上诉人已免去被上诉人出具履约保函的程序，直接按照合同的约定应付款，上诉人以该理由上诉不能成立。二、一审法院对于《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》不存在认定事实错误，且该函件当中明确要求了被上诉人要确保安全稳定，维护保养产品、租赁仓库存放产品。被上诉人为此积极组织生产，包括安排维护保养以及仓储等等。三、上诉人引用乙方有权将为此项目准备的人员和物料在保留7日后另行调度条款认为一审法院认定事实错误不能成立。双方合同中对于设备的生产和安装都有相关的具体条款安排，该条款仅针对施工过程当中涉及的人员和物料，且该条款针对的是被上诉方的权利而不是义务。四、上诉人称一审法院对其一审诉讼请求第一项没有进行审理错误。上诉人不能因为自己想解除就解除，法律是有相关的规定的，更何况在双方所涉及的问题没有得到解决的情况之下，上诉人并没有证实通知项目停止仅称暂缓施工，诉讼之前上诉方也曾经派数位工作人员前往深圳与被上诉人进行协商，并要求看相关的存放在仓库的产品。五、上诉人称没有得到任何货物、一审判决造成了国有资产流失是无稽之谈。上诉人与被上诉人签订合同，被上诉人充分积极地履行了自己的义务，上诉人因其自身原因违反合同条款，与国有资产流失不沾边。没有得到货物是因上诉人自身的原因要求暂缓施工，只要按照合同约定支付剩余价款货物均可交付，不存在国有资产流失。根据企业国有资产法的规定，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。本案是合同纠纷，上诉人未履行合同相关义务构成违约，被上诉人在一审过程中提起反诉要求上诉人对其违约行为给被上诉人造成的上千万元的经济损失进行赔偿，一审法院要求我们另外起诉。综上，上诉人的五点上诉理由均不能成立。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。省安公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除2015年12月11日原、被告双方签订的《LED产品购销与工程安装项目合同书》；2.判令被告退还原告款项399.5万元及利息（自起诉之日起利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年12月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订编号为：BJ20151211《LED产品购销与工程安装项目合同书》，合同约定甲方委托乙方承制洛阳牡丹花剧场项目所用LED显示屏产品及其显示系统、外置设备、工程安装及售后维护事宜。合同总价款为925万元。乙方负责将合同产品运至甲方项目所在地即完成交货，甲方于收货时清点验收。付款方式为第1期合同签订后5个工作日内付总金额的30%，277.5万元；第2期2016年1月20日前即付总金额的20%，185万元；第3期2016年2月18日发货前即付总金额的25%，231.25万元；第4期2016年4月10日前即付总金额的20%，185万元；第5期2016年10月10日前付清余款5%，46.25万元。合同工期自本合同签订后，甲方第1期付款完毕开始计算，至乙方完成安装调试、演出举行（4月10日）为止，总计120天（不包括不可抗力及甲方原因导致工期延误等）。进度安排约定合同签订后，乙方在收到甲方第1期付款并获得甲方书面确认的合同产品设计制作方案之日起至2月18日发货，货到现场后于2月25日乙方开始进行安装与调试，3月15日安装调试完成，交付甲方彩排使用直至正式演出。由于甲方原因致使项目暂停的，自项目停止之日停止计算合同工期，乙方有权将为此项目准备的人员和物料在保留7日后另作调度，当项目可继续进行时，甲方应及时通知乙方，乙方自接到通知之日起3日内复工，从复工当日起合同工期重新开始计算。该合同还对其他事项做出了约定。本合同签订后，原告于2015年12月18日向被告支付第1期款项277.5万元，被告开始按照合同约定进行案涉LED产品的生产。被告于2016年1月14日向原告发出《洛阳牡丹剧场项目生产进度情况》，内容显示：贵我双方于2015年12月11日签订洛阳牡丹花剧场LED显示屏项目，合同编号为：BJ20151211，我司已全面投入生产，目前P6、P8.9已到模组生产（贴片、后焊）阶段，2016年1月25日开始箱体组装，计划2月18日发第一批货物，3月5日发完全部货物。被告于2016年2月1日向原告发出《项目联络函》，催促原告支付合同约定的2016年1月20日第2期款项185万元。原告于2016年2月6日向被告支付50万元。被告于2016年2月14日向原告发出《联腾科技公司催款告知函》（2016）深联商函字第0214号；于2016年2月18日向原告发出《联腾科技公司商务告知函》（2016）深联商函字第0218号；催促原告支付拖欠的第二期剩余款项135万元及应于2016年2月18日支付的第三期款项231.25万元。原告于2016年2月19日向被告发函，内容显示：因本次洛阳牡丹剧场项目规模大、工期紧，资金需求较多。我司暂时无法按期支付合同中的第二期和第三期款（合计366.25万元）。希望贵公司以大局为重，保质保量按时完成产品生产，确保牡丹节开幕式如期举行。我司会尽量协调资金，按照合同约定尽快足额支付到期款。原告于2016年3月1日向被告发出《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》，内容显示：接洛阳旅游发展集团有限公司2016年2月29日暂缓施工的通知，按照通知要求，鉴于市委、市政府对第34届中国洛阳牡丹文化节开幕式举办场地有所变更，根据相关市领导要求，为进一步做好项目报批报建等工作，更好的配合项目防洪评价的评审，洛阳旅游发展集团有限公司要求“中国洛阳牡丹文化节永久会址项目”暂缓施工。请贵公司制定切实可行的应对方案，认真组织实施，务必确保安全稳定。并制定确保已安装构建稳定的措施。被告于2016年5月9日向原告发出《联腾科技公司商务联络函》（2016）深联商函字第0509号，内容显示：就贵我签订的编号为“BJ20151211”合同，我司于3月27日收到贵司发出的要约《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》，及时回复（2016）深联商函字第0328号函后至今未见贵司就我司提出的两项关键问题给予答复。就此我司再次函告贵司如下：一、对于贵司发出的要约，我司表示理解、接受，并积极按照贵司要约之要求对合同项下产品采取相应的技术保护措施。但鉴于贵司对项目暂缓施工的时间无法确定，我司只能采取常规技术保护措施，额外产生的费用详见附件《洛阳牡丹剧场显示屏产品常规维护每日费用明细》。二、根据我司履行“BJ20151211”号合同节点，贵司应于2016年2月18日前支付我司第二、第三期款项共计366.25万元，但贵司至今没有兑现。三、以表示我司诚意旨缓解贵方因额外增加对维护费用压力，我司提出方案是：若贵司在收到此函于三个工作日内能将第二期应付款中剩余135万元支付我司，我司将免除12个月对贵司订制产品的维护费用。原告于2017年1月23日向被告支付72万元，其后未再支付过款项。被告于2017年5月10日向原告发出《联腾科技公司商务函》（2017）深联商函字第0510号，内容显示：就贵我签订的BJ20151211号合同，自2016年3月27日收到贵司的《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》要约后，根据贵司要求，我司已积极对合同产品采取相应的技术保护措施至今。鉴于保养维护所需用电、占用车间场地及人工三项硬性消耗费用累计，现在我司再无经济能力支撑下去。因此，现我司向贵司提出：一、请贵司与我司立即结算要约2016年3月27日至2017年3月26日一年期的产品维护保养费用（详见维护保养费用明细）；二、若贵司于2017年5月17日前对我司函件内容置之不理，不予回复，我司视为贵司终止要约内容，我司将立即停止对贵司产品维护保养。产品因停止维护保养而出现的质量问题及一切风险乃至导致产品报废后果将由贵司自行承担。我司负责该项目商务联系人：蔡春辉，电话：189××******，邮箱：105×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。庭审中，原告提交其（租赁方、乙方）与广东科明诺科技有限公司（出租方、甲方）于2018年2月28日签订的《仓库租赁协议》，该协议显示：乙方租赁甲方位于广东省江门市江海区滘头滘兴南路22号10号楼4层仓库；用于储存LED显示屏（模组、箱体、控制系统、电源等成品），数量479箱（含箱体）；使用仓库面积为150㎡；物品用途为洛阳市牡丹节永久会址项目；租赁为每月15元/㎡；租赁期限预计6个月，自2018年3月3日至2018年9月2日。被告于2017年5月24日向原告发出《联腾科技商务函》（2017）联商第0524号，内容显示：我司于2017年5月10日寄给贵司的《商务函》，贵司于2017年5月13日已签收。鉴于贵司对该函置之不理，我司深表遗憾并再次致函贵司。一、鉴于在我司已履行告知义务及贵司对我司（2017）联商第0510号《商务函》置之不理的情况下，我司认为贵司已终止2016年3月1日要约，因此我司于2017年5月18日已停止对BJ20151211号合同项下产品维护保养。二、根据贵司20160301要约，我司对BJ20151211号合同额外增加的产品维护保养综合计费自2016年3月1日起至2017年5月17日止。三、请贵司务必于2017年6月5日运走BJ20151211号合同项下产品。否则我司将产品按普通方式储存，由此重新产生的储存费用由贵司支付，产品因停止维护保养而产生的品质风险由贵司承担。被告于2019年3月7日向原告发出《联腾科技公司商务函》，我司就贵司三方小组前来洽谈情况现致函告知贵司如下：首先真诚的欢迎贵司领导莅临商榷解决实际问题。鉴于贵司前次定下前来我司又没有来，就此次三方小组前来我司一事特致函贵司。一、请确定人员名单、职位及授权；二、请确定具体日期；三、请明示此行目的或预案。被告于2019年7月11日向原告发出《关于的复函》，其中显示：前一段时间贵方的“三方小组”姗姗来迟（第一次约好，没来。第二次才真的来了！）来深我司是接待、洽谈过，我司诉求明确，但“三方小组”回去后便杳无音信了！原、被告产生纠纷后，多次协商未果。现原告诉讼来院，请求解除合同，被告退还款项并支付利息，诉讼费由被告承担。一审法院认为：原、被告签订的《LED产品购销与工程安装项目合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，原告向被告支付了部分款项，被告现已按照合同约定将案涉LED产品制作完成。被告于2016年3月27日收到原告发出的《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》后，多次与原告沟通协调，并积极采取措施，避免损失的进一步扩大，已尽到相应的注意义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南省安装集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19430元，由原告河南省安装集团有限责任公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，联腾公司称，LED产品需通电维护，且对温度、湿度有要求，制作完成后原存放在生产厂房，后因租金成本问题移到江门市的仓库装箱存放。本院认为，省安公司与联腾公司签订的《LED产品购销与工程安装项目合同书》合法有效，双方已开始履行，双方当事人之间的联络函显示联腾公司已将合同约定的LED产品制作完成，省安公司已支付了部分款项。2016年3月27日省安公司向联腾公司发出《关于中国洛阳牡丹文化节永久会址项目暂缓施工的通知》，联腾公司收到通知后，多次与省安公司沟通后续处理问题，已对避免损失的进一步扩大尽到相应的注意义务。省安公司主张联腾公司违约在先的上诉理由证据不足，省安公司要求解除双方合同的请求缺乏法律依据，故对于省安公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38760元，由河南省安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年八月十二日书记员  刘伟琳