福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3569号 上诉人（原审被告）：杜帅斌，男，1982年12月26日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈海泉、邱正校，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：优传（厦门）供应链集团有限公司，住所地福建省厦门现代物流园区象屿路厦门国际航运中心**207之一。 法定代表人：宁晓晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢亚琼，该公司员工。 委托诉讼代理人：周春兰，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人杜帅斌因与被上诉人优传（厦门）供应链集团有限公司（以下简称优传集团公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜帅斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回优传集团公司全部诉讼请求。事实与理由：一、杜帅斌与优传集团公司没有劳动关系，优传集团公司提出劳动仲裁申请主体不适格。原审判决居然以《经营业绩责任协议》为由认定优传集团公司与青岛优传公司对杜帅斌构成混同用工，这一理由闻所未闻，实属罕见，根据《劳动合同法》及相关法律规定，劳动者只能与单一用人单位构成劳动关系。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系主要有四大标准：劳动合同、工资发放证明、社保费用缴交证明及实际用工。而优传集团公司从未与杜帅斌签订劳动合同、从未发放工资、从未为杜帅斌缴交社保费用，杜帅斌从未在优传集团公司处工作。 2011年2月28日至2018年8月期间，青岛优传供应链有限公司聘用杜帅斌，杜帅斌担任销售员等职务，由青岛优传供应链有限公司与杜帅斌签订劳动合同，向杜帅斌发放工资缴纳社保费用等。这期间杜帅斌与青岛优传供应链有限公司成立劳动合同关系。青岛优传供应链有限公司是有限责任公司，是独立核算的企业法人，优传集团公司从未聘用杜帅斌，杜帅斌与优传集团公司没有劳动合同关系。 二、杜帅斌没有向优传集团公司承担竞业限制的法定义务，优传集团公司也从未向杜帅斌支付竞业限制经济补偿金。杜帅斌并没有成立公司，更不可能构成所谓的竞业限制违约。杜帅斌配偶成立的公司不能等同于杜帅斌，不应当由杜帅斌承担违约责任，况且杜帅斌配偶成立的公司与优传集团公司没有任何竞争关系,也没有给优传集团公司造成任何损失，原审判决杜帅斌向优传集团公司承担竞业限制违约责任是完全错误的。 2016年1月，杜帅斌向优传集团公司出具的《优传集团高管诚信经营管理承诺书》、《竞业禁止合同》，是因为优传集团公司是青岛优传供应链有限公司的实际控制人，杜帅斌不得不按优传集团公司的要求向优传集团公司出具。因杜帅斌与优传集团公司未成立劳动合同关系，《优传集团高管诚信经营管理承诺书》、《竞业禁止合同》没有成立且无效，杜帅斌没有向优传集团公司承担竞业限制的法定义务。既然原审判决强行认定《竞业禁止合同》有效，那么优传集团公司从未向杜帅斌支付工资、竞业限制补偿金及缴纳社保费用，即使认定存在劳动关系也是优传集团公司存在违约的情况，原审判决却视而不见。杜帅斌成立的公司与优传集团公司不存在竞争关系，也没有给优传集团公司造成任何损失，原审判决认定杜帅斌违反竞业限制没有事实依据。 三、所谓的公告损失300元，是因为原审判决没有按规定送达到杜帅斌，杜帅斌不应当承担公告费。 优传集团公司辩称：一、优传集团公司与杜帅斌存在劳动关系，优传集团公司的主体适格。1.优传集团公司与杜帅斌存在劳动法上的从属关系，杜帅斌接受优传集团公司的管理、指挥以及监督。2.杜帅斌的工资发放、人事任免等均由优传集团公司决定，其接受的是优传集团公司的管理、指挥。3.杜帅斌与优传集团公司签订的《经营业绩责任协议》《竞业禁止合同》以及《优传集团高管诚信经营管理承诺书》的内容符合劳动关系项下双方的权利义务特征。二、《经营业绩责任协议》、《竞业禁止合同》、《优传集团高管诚信经营管理承诺书》依法成立并已经实际履行，杜帅斌应当遵守协议约定的保密范围、保密责任以及竞业限制义务，杜帅斌违反竞业限制义务，应当承担违约责任并赔偿损失。1.协议及合同依法成立并已经实际履行。2.优传集团公司以子公司名义发放的工资中已包含竞业限制补偿金，优传集团公司履行了给付竞业限制补偿金的义务，即使在杜帅斌离职后未及时给付竞业禁止补偿金亦属于违约行为而不影响《竞业禁止合同》的效力。3.杜帅斌作为优传集团公司派驻至子公司的总经理、全面负责人，掌握优传集团公司及子公司的商业秘密并利用该秘密在在职期间成立与优传集团公司有竞争关系的公司，违反对公司的忠诚义务，也违反竞业限制义务，应当承担违约责任并赔偿损失。三、关于公告费300元是优传集团公司为本案诉讼支出的合理费用应予支持。杜帅斌在优传集团公司起诉后，故意不接听法院电话，不签收法院的送达文书等拒不配合的行为导致优传集团公司为送达而支出公告费300元，该费用是因杜帅斌自身的原因导致，同时也是因杜帅斌的违约行为而造成的损失，更是优传集团公司为维护自身合法权益而支出的合理费用，一审法院予以支持是正确的。 优传集团公司向一审法院起诉请求：1.判令杜帅斌立即停止经营与优传集团公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职；2.判令杜帅斌向优传集团公司支付违约金10万元；3.判决杜帅斌向优传集团公司支付经济损失100万元；4.判令杜帅斌承担本案公告费300元。 一审法院认定事实如下： 一、优传集团公司原名称为“厦门优传供应链有限公司”，于2019年9月3日变更为现名称。 二、案外人青岛优传供应链有限公司（以下简称青岛优传公司）系优传集团公司的全资子公司。2011年3月28日，杜帅斌与青岛优传公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年2月28日至2014年2月27日，杜帅斌从事销售岗位工作。青岛优传公司为杜帅斌缴纳社会保险费至2018年6月。 三、案外人芜湖优传酒业有限公司（以下简称芜湖优传公司）系优传集团公司及青岛优传公司共同投资的子公司。2016年1月23日，优传集团公司与杜帅斌签订《经营业绩责任协议（2016年）》，约定优传集团公司委派杜帅斌为优传集团公司下属芜湖优传公司的总经理，负责相应公司的经营管理，并按照优传集团公司规章制度中规定的相应岗位职责履行相应的职权，杜帅斌接受该职位并愿意承担相应的责任和义务。该协议中还约定了经营业绩目标、薪酬结构、考核标准等事项。同日，优传集团公司在《优传集团高管诚信经营管理承诺书》中签字，确认“本人杜帅斌于2016年月日起由厦门优传委任为芜湖优传酒业有限公司的全面事务（包括……）的负责人”。 四、2016年1月23日，优传集团公司与杜帅斌签订《竞业禁止合同》。合同第一条约定未经优传集团公司书面同意，杜帅斌在职期间及离职后两年内不得在与优传集团公司经营方向或范围相同或相近似或相竞争的企、事业单位任职或参与经营、管理；杜帅斌离职后两年内优传集团公司按月支付杜帅斌2000元的竞业禁止补偿金。合同第二条约定若杜帅斌不履行或违反合同第一条约定的义务，应当承担违约责任，违约金的最低数额为10万元，且杜帅斌因违约行为获得的收益应还优传集团公司，并赔偿优传集团公司的其他损失；损失赔偿额为优传集团公司因杜帅斌的违约行为所受的所有经济损失，若损失难以计算，则损失赔偿额为杜帅斌因违约行为获得的全部利润。 五、案外人芜湖杜若电子商务有限公司于2016年11月17日成立，杜帅斌任该公司监事，该公司投资人杨红婷系杜帅斌的配偶。该公司的经营范围包括网上销售预包装食品兼散装食品、化妆品、乳制品、粮油，上述经营范围与优传集团公司经营范围相同。 六、优传集团公司于2019年1月10日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杜帅斌立即停止经营与优传集团公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职、向优传集团公司支付违约金10万元、向优传集团公司支付经济损失100万元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]0518号裁决书，裁决驳回优传集团公司的所有仲裁请求。 七、优传集团公司不服厦劳仲案[2019]0518号裁决书，提起本案诉讼。因杜帅斌下落不明，适用公告送达，优传集团公司为此支出公告费300元。 一审法院认为，优传集团公司与青岛优传公司、芜湖优传公司系关联企业，优传集团公司与杜帅斌签订的《经营业绩责任协议》中明确约定优传集团公司委派杜帅斌至芜湖优传公司任职、杜帅斌需遵守优传集团公司的规章制度要求，并约定了薪酬计算方式等，该约定内容符合劳动关系项下双方的权利义务特征，应认定优传集团公司与青岛优传公司、芜湖优传公司对杜帅斌构成混同用工，即优传集团公司与杜帅斌存在劳动关系。杜帅斌抗辩称优传集团公司作为诉讼主体不适格，缺乏依据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。优传集团公司与杜帅斌签订《竞业禁止合同》，约定了杜帅斌应承担的竞业限制义务，杜帅斌在与优传集团公司劳动关系存续期间又任职于与优传集团公司经营范围相同或相似的企业，且该企业系杜帅斌的配偶独资成立，杜帅斌与该企业关系密切，杜帅斌的行为违反了竞业限制约定，应当承担违约责任。优传集团公司请求杜帅斌支付违约金10万元符合合同约定，与法不悖，依法予以支持。本案证据未能体现优传集团公司知道或应当知道杜帅斌存在竞业限制行为的最早时间，杜帅斌认为优传集团公司关于竞业限制违约金的主张已超过一年的仲裁时效，证据不足，对杜帅斌提出的时效抗辩不予采纳。优传集团公司主张杜帅斌赔偿损失100万元，然其未提供证据证明杜帅斌违反竞业限制义务的行为给优传集团公司造成了损失，故对该项诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。杜帅斌陈述其于2018年6月份离职，劳动关系终止后，优传集团公司未向杜帅斌支付竞业限制补偿金的时间超过三个月，此后杜帅斌持续竞业限制行为，应视为杜帅斌以其行为提出解除竞业限制约定，优传集团公司要求杜帅斌继续履行竞业限制义务，缺乏依据，不予支持。优传集团公司为本案诉讼支出的公告费300元，系因杜帅斌违约行为造成的损失，优传集团公司主张杜帅斌承担该费用，系合理要求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、杜帅斌应于判决生效之日起十日内向优传（厦门）供应链集团有限公司支付违反竞业限制义务的违约金10万元。二、杜帅斌应于判决生效之日起十日内支付优传（厦门）供应链集团有限公司因本案诉讼支出的公告费300元。三、驳回优传（厦门）供应链集团有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审查明的事实杜帅斌认为：1.《经营业绩责任协议（2016年）》、《竞业禁止合同》杜帅斌是应优传集团公司要求签署，优传集团公司没有盖章，杜帅斌也未持有上述协议，因此上述协议并未成立；2.芜湖杜若公司是杜帅斌配偶成立的，但经营范围与优传集团公司是不一致的，并没有存在双方互相竞争的经营范围。3.杜帅斌一审确实没有收到传票、接听到电话，错误不在杜帅斌本身，因此公告费不应由杜帅斌承担。此外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中，优传集团公司提交《芜湖优传员工工资发放记录》、《人事任命书》，证明杜帅斌的工资是由优传集团公司审批发放，杜帅斌的录用、人事任命也是由优传集团公司决定，因此优传集团公司与杜帅斌之间存在劳动关系。杜帅斌质证认为，上述证据不属于新证据，而且随时可被制作，不能证明其主张。 本院认为，本案为劳动者违反竞业限制义务所引发的劳动争议。关于优传集团公司与杜帅斌之间是否存在劳动关系的问题。从优传集团公司二审提交的证据看，《芜湖优传员工工资发放记录》盖有银行付讫章，其真实性应予采信。该证据证明杜帅斌的工资发放需要经过优传集团公司审批，杜帅斌的人事任命也是由优传集团公司所决定，杜帅斌虽对上述证据的真实性予以否认，但未能提供可以反驳的证据，且上述证据能够与本案《经营业绩责任协议（2016年）》等其他证据相互印证，共同证明杜帅斌系被优传集团公司派驻至芜湖优传公司，负责芜湖优传公司的日常管理工作，杜帅斌仍然需要接受优传集团公司的考核管理，遵守优传集团公司的规章制度。因此，一审法院认定优传集团公司与杜帅斌之间存在劳动关系并无不当。 关于杜帅斌是否违反竞业限制义务的问题。《经营业绩责任协议（2016年）》、《竞业禁止合同》均有杜帅斌的签名，优传集团公司也均持有上述协议，并且双方已经按照协议实际履行，杜帅斌主张上述协议未成立，与事实不符，本院不予采纳。因此，杜帅斌应当按照《竞业禁止合同》的约定履行相应的竞业限制义务。但是，杜帅斌在在职期间又任职于其配偶独资成立、与优传集团公司经营范围有所重合的芜湖杜若电子商务有限公司，确实违反了《竞业禁止合同》的约定，优传集团公司要求杜帅斌按照协议支付违约金10万元，应当予以支持。 关于公告费的问题。本案公告费系因杜帅斌的违约行为而产生的诉讼费用，一审判决由杜帅斌承担该费用并无不当，杜帅斌主张因一审没有按规定向其送达相关诉讼材料，其不应当承担公告费的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；杜帅斌的上诉请求没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杜帅斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧铭 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年八月十一日 法官助理 吕美严 书 记 员 阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。