德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0603民初383号 原告：四川劼安电梯工程有限公司，住所地四川省什邡市方亭镇乌江路**蓥华北苑商铺**，统一社会信用代码915106825656857641。 法定代表人：张敏，总经理。 委托诉讼代理人：兰国兵，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李溪，四川迪扬律师事务所律师。 被告：什邡市恒枫天禾钢结构有限公司，住所地，住所地四川省德阳市什邡市雍城北路物华北苑**，信用代码91510682MA6509RD52。 法定代表人：周后花，总经理。 委托诉讼代理人：高晓双，男，项目经理。 原告四川劼安电梯工程有限公司（以下简称劼安公司）与被告什邡市恒枫天禾钢结构有限公司（以下简称恒枫天禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告劼安公司的委托诉讼代理人兰国兵(参加第二次庭审)、李溪，被告恒枫天禾公司的委托诉讼代理人高晓双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 劼安公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》及补充协议（庭审中明确解除时间为2019年4月11日,后撤回该请求）；2.判令被告向原告返还合同款98868元；3.判令被告承担违约给原告造成的损失37850元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月10日和2019年1月28日，原、被告签订《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》两份，约定由被告对位于文沁楼小区5、7、8、10单元的电梯外挂井道及相关工程进行制作施工，合同总价款为52万元，安装地点为德阳市旌阳区文庙街51号。合同签订后，原告按合同约定陆续向被告支付合同款共计98868元，但被告并未按工程进度施工。2019年4月5日，原、被告签订《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同补充协议》，双方再次对施工进度进行了约定。但被告仍未按该补充协议的约定施工，且自行撤离了施工场地。无奈之下，原告只得自行组织施工。原告接手后发现被告前期施工部分根本不符合合同建设要求，必须返工重建。被告未按工程进度施工且拒绝履行合同的行为已严重违约。为维护原告合法权益，特诉至法院。 恒枫天禾公司辩称：原告未按合同约定支付预付款，且住建局、规划局未出具方案，加上下雨，造成时间拖延。原告强制要求答辩人离场，还扣留了答辩人的材料、工具。因此，原告的诉讼请求不应得到支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月17日，德阳市文沁楼小区业主委员会（需方、甲方）与原告（供方、乙方）签订四份《旧楼加装电梯的定制、安装合同》，其中约定：1.文沁楼小区5单元、7单元、8单元、10单元全体业主委托业主委员会同意向原告购买由西子西奥电梯有限公司生产的电梯，设备安装、维修由制造企业或制造企业指定的有许可资质的企业进行，需方同意供方或供方委托有相应资质的单位负责对设备进行维修保养；2.工程为全包干项目，每部电梯的总价为32万元（包括设备及安装、土建工程、原建筑检测和勘察设计等费用）。 2019年1月10日，原告（甲方、发包方）与被告（乙方、承包方）签订《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》，主要约定：1.项目名称：德阳市旌阳区文庙广场文沁楼加装梯项目，电梯安装地址：德阳市旌阳区××庙广场××楼××单元。2.工作范围：位于文沁楼小区**的电梯井道及入户连廊钢结构制作、安装，电梯井道双钢夹胶玻璃采购、安装，电梯井道基坑及入户门洞土建施工，基坑底部管线改迁等。3.合同包干总价13万元；合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付3.9万元作为预付款；主体全部完工并自检合格移交电梯安装部门后的3个工作日内，甲方向乙方支付3.9万元；加装电梯验收合格后，在政府补助款拨付到公司账户后的3个工作日内，甲方向乙方支付3.9万元；余款1.3万元作为井道钢结构质量保证金，从全部电梯验收合格之日起计算，在180日内无制作、安装质量问题或经整改合格后，甲方在3个工作日内一次性无息支付给乙方；乙方在每次收取费用前负责提出付款申请，并出具收据，甲方按规定期限付款。4.本合同安装工期：自材料到达施工现场之日开始计算，工期为30日（以日历日计算，如材料进场时间有变化，以双方签字确认的期限计算）。5.违约责任，（1）乙方无法按时完成电梯钢结构井道及附属设施的安装和交付使用，每延误安装期一天，甲方扣除乙方合同金额的5%；每延误交付期一天，甲方扣除乙方合同金额的5%；若此违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应当承担甲方损失的剩余部分；（2）甲方延误付款，每延误一周，违约金为合同金额的5%，不足一周的以一周计算，违约金最多不超过合同金额的10%。 2019年1月28日，原告（甲方、发包方）与被告（乙方、承包方）签订《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》，主要约定：1.项目名称：德阳市旌阳区文庙广场文沁楼加装梯项目，电梯井道安装地址:德阳市旌阳区××庙广场××楼××单元；2.工作范围：：位于文沁楼小区7、810单元的电梯井道及入户连廊钢结构制作、安装，电梯井道双钢夹胶玻璃采购、安装，电梯井道基坑及入户门洞土建施工，基坑底部管线改迁等；3.合同包干总价39万元；合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付3万元预付款；乙方钢结构等材料进场后3个工作日内，甲方向乙方支付8.7万元；主体全部完工并自检合格移交电梯安装部门后的3个工作日内，甲方向乙方支付11.7万元；加装电梯验收合格后，在政府补助款拨付到公司账户后的3个工作日内，甲方向乙方支付11.7万元；余款3.9万元作为井道钢结构质量保证金，从全部电梯验收合格之日起计算，在180日内无制作、安装质量问题或经整改合格后，甲方在3个工作日内一次性无息支付给乙方。该合同其他内容与双方2019年1月10日签订的合同一致。 2019年4月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同补充协议》，主要约定：鉴于5单元施工现场进度严重滞后，5、7、8、10单元的电梯基坑浇筑（含管线改迁）分别于4月10前、4月15日前、4月18日前、4月21日前完成；5、7、8、10单元的井道钢结构、连廊及门洞分别于4月23日前、4月30日前、5月10日前、5月20日前完成；5、7、8、10单元的钢结构及连廊钢化玻璃分别于5月3日前、5月10日前、5月20前、5月30日前完成。2.如被告未按照上述时间节点完成工作，甲方对乙方处以1000元/天的延期罚款，直到乙方完成相关工作。3.如被告无法按照上述时间节点完成相关工作，甲方有权解除与乙方签订的制作、安装合同，并就乙方实际完成工作量向乙方索赔损失。 2019年4月11日，原告向被告项目经理高晓双发出《罚款通知单》，主要内容为：按照双方补充协议规定，被告工作进度未达到要求，为督促被告加快现场施工进度，根据补充协议对被告处以3.6万元的处罚（截止2019年4月28日，其中5单元基础工期晚1天，钢结构工期晚5天，7单元基础工期晚13天，8单元工期晚10天，10单元工期晚7天，共计36天，按1000元/天计算）。高晓双在该通知单乙方处签名。 另查明：1.2019年1月10日，张敏向周后花转款3.9万元；2019年1月28日，原告向被告转款26868元，备注：文沁楼7.8.10单元钢结构第一笔款；2019年4月24日，原告向被告转款3万元，备注：文沁楼5#；2019年5月29日，被告向微信名为“高波儿”的用户转款3000元，备注：文沁楼设计院业务费。以上款项共计98868元。 2.2019年6月24日，案涉工程取得施工许可证。2019年9月24日，文沁楼5单元电梯增设项目竣工验收；2020年3月5日，文沁楼7、8、10单元电梯增设项目竣工验收。 3.关于被告就案涉工程的进场、离场时间以及离场原因。关于被告进场时间，双方认可被告于2019年1月进场，4月初开始施工。关于被告离场时间，原告主张为2019年7月初，被告辩称为2019年8月底9月初。关于被告离场原因，原告主张因被告施工不符合要求，且自行离场，原告只能自行组织施工；被告辩称因原告未按约付款，且未经被告同意增加工人施工，被告在原告的要求下停工离场。 以上事实，有当事人陈述、《旧楼加装电梯的定制、安装工程》、《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》及补充协议、《罚款通知单》、转账凭证、施工许可、竣工验收报告等证据予以证实。 本案经开庭审理，原被告进行了当庭陈述、举证、质证及辩论，综合双方的意见及理由，本院对本案争议焦点及原告的诉讼请求分析评判如下： 一、关于原告要求被告返还合同款98868元的诉讼请求 原告主张，由于被告施工不符合约定，原告无奈之下自行组织施工；被告已完成的工程为基础工程（含挖方、回填）、井道主体钢材6.36吨、原建筑开洞4个，总价为45299元。原告为支持其主张，提供了现场照片、《罚款通知单》、成本统计表。被告对上述证据的质证意见为，认可照片系现场图；认可签收《罚款通知单》，但并不表示认可通知单内容；成本统计表只包含5单元的部分费用，不予认可。 被告辩称，因原告未按约付款，且未经被告同意增加工人施工，被告在原告的要求下停工离场；已完成工程价款超过原告的预付款。被告对上述抗辩意见未提供相应证据。 本院认为，根据合同法的相关规定，民事合同违反法律法规禁止性规定的，应属无效；因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有返还必要的，应当折价补偿。同时，根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告承包案涉工程后，未取得发包人同意，将部分工程分包给被告，违反了合同法的相关规定，双方签订的《电梯钢结构井道及附属设施制作、安装合同》无效；因本案系建设工程施工合同纠纷，订立合同后，原告支付了部分工程款，被告亦实际施工，故对双方因合同取得的财产，应适用折价补偿的处理原则。原告作为案涉工程的承包人，将部分工程分包给被告，其在自行组织对案涉工程进行施工前，有义务采取措施对被告已完成的工程、是否存在质量问题，以及被告施工中是否对原建筑设施造成了损害等事实予以固定，但原告怠于履行该义务，导致被告已完成的工程与原告自行完成的工程发生混同、添附，进而导致被告已完成的工程量、工程价款与原告完成的工程量、工程价款无法区分，被告施工工程是否存在质量问题、损害后果等事实亦无法确认。综上，基于原告自行组织对案涉工程进行施工，原告应对被告已完成工程量、工程价款、损害后果等事实承担相应的举证责任。经审查，原告提供的现场照片，只能反映某一时段的部分施工现场，证明力有限；成本统计表系原告方制作，被告不予认可，本院对该证据不予采信。鉴于案涉工程已通过竣工验收，因此，原告关于被告已完成工程价款为45299元的诉讼主张不能成立，对原告要求被告返还合同价款98868元的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于原告要求被告赔偿损失37850元的诉讼请求 原告主张，被告施工不符合约定，且拒绝履行合同，已构成严重违约，应赔偿原告对被告已完成工程返工重建产生的损失37850元。被告辩称，造成工期拖延系原告未按约付款、施工方案提供不及时等原因，且在原告的要求下停工离场，不应赔偿原告损失。原告为支持其主张，当庭提供工资条、付款单。被告对上述证据的质证意见为，工资条、付款单系原告单方制作，不予认可。 本院认为，原告主张的该损失属于履行合同产生的损失，并非缔约损失，因此，被告是否应当承担赔偿责任，取决于原告的举证。纵观本案查明的事实及原告提交的证据，本院对原告的该项诉请不予支持，理由为：第一，根据已查明的事实，原告并未完全按合同约定支付预付款。第二，关于工期延误双方各执一词，但均未提供有效证据支持。第三，由于原告自行组织施工前未将被告已完成的工程予以固定，导致被告已完成工程量、是否存在质量问题、是否需要返工修复等事实无法查清。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告四川劼安电梯工程有限公司的诉讼请求。 本案减半征收案件受理费1517元，由原告四川劼安电梯工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 员 陈太金 二〇二〇年八月十七日 法官助理 李秋月 书 记 员 黄 丹