广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1993号 上诉人（原审被告）：覃举伟，1958年11月28日出生，壮族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：谭仕东，贵港市郁州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蓝继忠，男，1966年8月11日出生，汉族，住来宾市忻城县。 委托诉讼代理人：韦燕媚，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭怀诚，广西万益（贵港）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韦志拼，男，1963年8月24日出生，壮族，住贵港市港**。 被上诉人（原审被告）：广西展鸿建设集团有限公司，住所地柳州市柳江区拉堡镇柳邕路**国税小区**。统一社会信用代码：9145000077598929P。 法定代表人：韦鸿飞，总经理。 被上诉人（原审被告）：贵港市港南区交通运输局，机构地址贵港市港南区江一路公正街8号。统一社会信用代码：1145080373997628XK。 负责人：梁少东。 上诉人覃举伟因与被上诉人蓝继忠、韦志拼、广西展鸿建设集团有限公司（以下简称：展鸿公司）、贵港市港南区交通运输局（以下简称：港南交通局）劳务合同纠纷一案，不服广西贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 覃举伟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人蓝继忠的诉讼请求。事实和理由：2017年1月16日的《说明》是复印件，依照民诉法第七十条、第六十三条的规定，该证据不能证实双方进行结算。况且在2017年3月至10月，被上诉人还在施工，上诉人在未完成工程的情况下先行结算，不合常理。被上诉人进场后所提供的搅拌机无法正常作业，致使上诉人迫于无奈购买混凝土商品浆，该笔费用应从总价款中扣除出来。另外，因被上诉人的原因致使本案工程未能如期完工，上诉人有权依照合同的约定拒付人工费。 蓝继忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人在一审当中已经提交了展鸿公司周经理的录音证实该《说明》和双方签订的《劳务用工承包协议书》的原件都由展鸿公司保管，但是目前没有办法找到，对不能提供原件作了合理说明，上诉人也不否认《说明》原件的存在。《说明》载明的结算结果与协议书约定的劳务费80万元是互相印证的。涉案工程是在2016年完工，双方对工程劳务认定之后才于2017年1月进行结算。 广西展鸿建设集团有限公司提供书面意见辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由不涉及被上诉人，因此被上诉人不是适格的被上诉人。一审判决被上诉人无须承担责任的判项，各方当事人都没有异议，该判项已经生效。一审判决认定蓝继忠不是实际施工人，因此不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定突破合同相对性原则，要求被上诉人和港南区交通局承担责任是正确的。 贵港市港南区交通局没有提供答辩意见。 蓝继忠向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程款246920元及利息44445.6（利息计算：以246920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月17日起计至清偿之日止，暂计至2020年1月14日为44445.6元）；2.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月26日，港南区交通局与展鸿公司签订《施工合同书》，约定港南区交通局将港南区瓦塘乡柳江桥（重一）工程项目发包给展鸿公司承包，工程价款为3714381元，工期为18个月。2015年9月20日，韦志拼（甲方）代表覃举伟与原告（乙方）签订《劳务用工承包协议书》，约定甲方将上述工程以包工的形式发包给乙方施工，甲方按乙方所完成的人工费支付工钱，具体工作内容有捣厢梁制作、保养，防撞墙、桥头栏板钢筋加工等，工期从2015年9月20日至2016年3月30日，总人工费用为800000元等内容。原告完成施工后，于2017年1月16日与覃举伟结算，覃举伟出具《说明》载明：“柳江桥劳务由蓝继忠队伍承包，承包劳务费总价（捌拾万圆正），另外费用：点工（伍万陆仟玖佰贰拾元）正，2017年1月16日已收到覃举伟支付（伍拾捌万元），其中叁万以财务转账为准。特此说明”。原告提供银行交易明细查询，证实部分工程款领取的情况：2016年2月4日，覃举伟转账支付60000元、2016年11月30日、12月27日、2017年1月13日、1月26日，展鸿公司转账支付50000元、40000元、5000元、50000元，共计205000元。 另查明：2015年12月18日，覃举伟与案外人韦志恳、韦志波签订《工程承包合伙协议书》，约定三人共同出资，合伙承建上述工程项目。2016年7月24日，三人签订《协议书》，约定韦志恳、韦志波退出合伙，由覃举伟退回韦志恳、韦志波所投资金、工钱及利润共633098元。 再查明：覃举伟个人不具备相应建筑施工企业资质，原告个人亦不具备劳务作业资质。2017年7月11日，贵港市港北区人民法院作出的（2017）桂0802民初1254号生效判决认定韦志拼为涉案工程的管理人员。 一审法院认为，《工程承包合伙协议书》明确约定了由覃举伟、案外人韦志波、韦志恳合伙承建涉案工程，再结合《说明》、会议签到表、银行交易明细查询单等证据，均能够指向覃举伟即是涉案工程的承包人，故对覃举伟系承包人的事实予以确认。展鸿公司作为总承包人经传票传唤，未到庭参加诉讼，致使未能查清涉案工程是否由展鸿公司向覃举伟发包。覃举伟个人不具备相应建筑施工企业的资质，不论其承包涉案工程所达成的是口头或者书面合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，均为无效合同。覃举伟承包涉案工程后，又将工程劳务部分分包给原告，原告个人亦不具备劳务作业资质，故双方签订的《劳务用工承包协议书》亦属无效。协议虽然无效，但原告已按该协议约定完成了相应的劳务作业，涉案整体工程也已交付使用，覃举伟作为发包人，应当向蓝继忠支付相应的劳务报酬。2017年1月16日，双方进行结算，确认原告应得劳务报酬共计856920元，覃举伟已付610000元，尚欠246920元未予支付。故对原告主张覃举伟支付246920元的请求，依法予以支持；对于原告主张的利息，其与覃举伟于2017年1月16日进行结算，但双方未对劳务费的给付期限进行约定，原告可以随时要求履行，故利息损失应当自原告向覃举伟主张权利之日即2020年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张超出的部分，不予支持；对于原告主张韦志拼是共同承包人，要求其承担付款责任，《劳务用工承包协议书》虽是韦志拼与原告签订，但（2017）桂0802民初1254号生效判决已认定韦志拼仅是涉案工程的管理人员，其主张也与查明的事实不符，韦志拼签订协议书的行为应当认定是履行职务的行为，故对原告的该主张，依法不予支持；对于原告认为本案应属工程分包而非劳务分包的主张，劳务分包是施工企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业的活动，是将建设工程的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。本案中双方签订的《劳务用工承包协议书》从内容上看，明确了原告是以包工形式承包涉案工程的劳务作业，建筑材料主材、技术管理等仍由甲方负责，并不存在工程转包之内容，原告根据劳务收取的应是劳务费而非工程款，故原告认为该协议名为劳务分包实为工程转包的理由，不予采信；对于原告主张展鸿公司、港南交通局承担连带付款责任的请求，建设工程施工合同中的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、自然人等民事主体，本案原告并不具备实际施工人的构成要件，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性原则，向展鸿公司、港南交通局主张权利，故对原告的该项诉求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，第六十二条第四项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告覃举伟向原告蓝继忠支付劳务费246920元；二、被告覃举伟向原告蓝继忠支付上述款项逾期付款的利息损失（利息计算：以246920元为基数，从2020年1月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回原告蓝继忠的其他诉讼请求。案件受理费5670元，适用简易程序减半收取计2835元（原告蓝继忠已预交），由被告覃举伟负担2502元，原告蓝继忠负担333元。 二审期间，覃举伟提供开工通知、开工令，证实本案工程的开工时间是2015年9月2日；2016年12月21日签发的复工令，证实复工时候已经超过了合同约定的竣工范围，证实被上诉人有违约行为；发货单原件证实施工时候使用商品浆，是由于韦志拼提供的搅拌机不能使用而无奈为之，根据劳务合同的约定，该项费用20万元应该从中扣减。蓝继忠质证认为，对开工令、开工通知、复工令真实性没有异议，但不能够证明上诉人主张的被上诉人违约的事实；对发货单等票据的“三性”均不予认可。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本案争议焦点是：双方对涉案劳务费是否进行结算。 本院认为，一、覃举伟是适格的结算主体。一审法院根据覃举伟与案外人韦志恳、韦志波于2015年12月18日签订的《工程承包合伙协议书》，2016年7月24日签订的《协议书》，认定覃举伟系承包人，覃举伟在二审时也承认与蓝继忠有劳务关系，因此，覃举伟是适格的结算主体，其与蓝继忠之间的结算对双方都有约束力。 二、关于2017年1月16日双方签署的《说明》能否作为结算依据的问题。蓝继忠在一审时已经提供多份录音，以证实《说明》和2015年9月20日《劳务用工承包协议书》的原件均由展鸿公司保管，当时无法找到原件，蓝继忠对于无法向法院提交书证的原件已经作出合理说明；覃举伟对录音的真实性、合法性没有提出异议，没有否认这份书证的存在，对《说明》上的签名和指模也不否认是自己所为，该书证可以采信。《说明》载明四项内容，一是依据《劳务用工承包协议书》的约定确认蓝继忠承包劳务的事实及劳务费总价款80万元，二是确认费用点工56920元，三是确认覃举伟已经支付58万元，四是3万元的支付情况以财务转账为。从《说明》载明的总价款、已付款等内容来看，具备双方结算的一般特征，因此，一审法院以《说明》为依据，确认覃举伟尚欠蓝继忠劳务费246920元，认定事实清楚，本院予以维持。覃举伟二审提供的开工令、开工通知、复工令等证据，与覃举伟本人在一审庭审时称涉案工程已经完成并交付使用的陈述相矛盾，因此不能推翻一审法院认定的涉案工程完成后双方进行结算的事实。至于覃举伟主张蓝继忠违约造成其较大损失应从总价款中扣除的问题，本院认为，该项开支多达20万元，双方没有处理清楚即在2017年1月16日签署《说明》，是不合常理的，对覃举伟的该项主张，本院不予支持。 综上所述，覃举伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5004元，由上诉人覃举伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年八月十七日 书记员  曾紫凡