广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7947号上诉人（原审原告）：姚钦顺，男，汉族，1960年9月16日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：蔡泽恩，广东惠宏信律师事务所律师。被上诉人1（原审被告）：惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司，地址：惠阳区新圩镇塘吓工业区。法定代表人：刘坤林。被上诉人2（原审被告）：刘坤林，男，汉族，1967年10月28日出生，住址：惠州市惠阳区。上诉人姚钦顺因与被上诉人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司（以下简称鑫隆兴贸易公司）、被上诉人刘坤林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初第4451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问各方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人姚钦顺不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销（2018）粤1303民初4451号《民事判决书》，改判两被告向原告支付工程款555589.12元。事实和理由如下：一、上诉人修建的临时设施属于涉案工程的一部分，对应造价为工程款的一部分，并非损失。1、按照住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局2013年联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》中第10章合同价款中期支付第10.1.1条“预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备，购置或租赁施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等所需的款项”的规定，临时设施属于工程价款中预付款的一部分，在结算时应当作为工程款的一部分计算，一审法院把临时设施的工程款作为上诉人投入工程的损失处理显然不符合法律法规的规定：2、被上诉人提供场地给上诉人搭设临时设施，上诉人对临时设施的修建不存在过错。首先，案涉工程为修建16层楼高的建设项目，需投入的人数众多，即使被上诉人将办公楼提供给上诉人使用，也不足以让施工人员入驻，实际情况是被上诉人的办公楼底层门厅提供给上诉人在临时设施未搭设完成之前给施工管理人员临时使用，等临时设施搭设完成就搬移；其次，按照一审法院查明的情况显示，被上诉人办公楼处于装修改造的状态，更是不具备提供给施工人员使用的客观条件，一审法院查明的情况明显自相矛盾；再次，上诉人修建的临时设施场地由被上诉人提供，被上诉人向上诉人出具的开工令（上诉人提供的一审证据四）可以清晰反映被上诉人对临时设施的修建进行过审核、确认，并同意上诉人修建临时设施；最后，因工程开工的需要，临时设施的修建需早于工程的正式开工，而上诉人也是在被上诉人多次出只开工令后方才进场，进场后迟迟未能开工，而在被上诉人谎称规划手续已全部办好可以开工后，上诉人方才开始打桩，而在打了两根桩后，现场就被政府执法部门责令停工，由此可见，未能施工以及停工的根本原因在于案涉工程未能完成规划手续，导致现状的出现完全是被上诉人方的原因造成，事实上被上诉人还存在欺骗欺瞒上诉人的情况，一审法院却将过错归于上诉人，上诉人认为一审法院对本案的处理存在明显的偏袒，一次两次都这样，是否有其他原因。鉴于以上，上诉人认为一审对于临时设施的定性有误，请二审法院予以纠正。二、除第三方造价鉴定机构确定的工程款外，上诉人所主张的其他费用应予支持。上诉人因涉案工程的施工安排了大量管理、施工人员进场，从2015年9月底进场以来，因被上诉人无法完善规划手续，上诉人一直无法进行施工，直至2016年1月5日停工，期间产生的人员工资、伙食费用以及为项目施工所购置的生活、办公用品等是合理的支出，被上诉人在其强令上诉人进行施工的文件中也承诺由其承担因停工造成的上述费用，在此情况下，上诉人认为上诉人提出的上述请求应当得到支持。三、被上诉人刘坤林对本案的涉案工程款应承担连带清偿责任。刘坤林在涉案工程中多次以其名义与上诉人签订或出具相关文件，也多次以其名义表态愿意承担相应责任，其并非被上诉人惠阳区鑫隆兴贸易有限公司的法定代表人，其单独的表态属于其个人的意思表示，因此应当对本案的工程款承担连带清偿责任。若按一审法院审理、认定的情况，刘坤林的行为已存在合同诈骗的嫌疑，以不符合规划条件的项目欺骗上诉人进场施工，此后却分文未付，造成上诉人发生巨大损失，而按其庭审说法，其所作所为又是隐瞒被上诉人惠阳区鑫隆兴贸易有限公司而为之，其对双方均存在欺骗的行为，因此，上诉人恳请二审法院在庭审中查明事实，若认定刘坤林存在犯罪嫌疑，望依法移交公安机关处理。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律有误，判决结果不公，请二审法院依法予以改判。被上诉人鑫隆兴贸易公司、刘坤林未在法定期限内提交书面答辩意见。原审原告姚钦顺向一审法院起诉请求：1.判令自原告起诉之日起解除原告与鑫隆兴贸易公司于2015年9月2日、2015年9月22日所签订的两份《协议书》；2.判令被告鑫隆兴贸易公司及被告刘坤林连带向原告支付已完工工程款及因两被告方原因造成的原告损失共计555589.12元；3.判令两被告承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：经审理查明，2015年9月2日，原告姚钦顺作为实际施工人以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴公司签订一份《协议书》。《协议书》载明：“甲方：惠阳区鑫隆兴贸易有限公司(以下简称甲方），乙方：惠阳建筑工程总公司（以下简称乙方）。经甲、乙双方共同商议，双方本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。甲方将在本厂区内新拟建的职工宿舍楼工程施工任务全权交由乙方负责施工，双方就本建设工程承包施工有关事项达成一致，订立本承包意向合同。一.工程概况:1.工程名称：十六层职工宿舍工程。2.工程地点：甲方本厂区内。3.工程内容：整项工程含原旧建筑物拆除、地坪多余土方清运，土建工程以及水、电、消防等配套项目与扩建混凝土道路。二.承包方式与承包内容：1.整项工程采用大包干方式进行。①.十六层职工宿含每平方米按投影面积大包干价为1330.00元/㎡计算。②.投影总面积与总包干价待施工图纸设计好后，在正式施工合同中确立。③.十六层职工宿含工程中的拆旧项、土方清挖项、工程桩、电梯设备与安装均不在大包干价内（士方清挖、工程桩以实际发生另行就算）。④.每个单元户内均为毛坯房（毛坯房标准：每个单元户安装一个入户开关、一个水龙头，内门为门洞，墙面粗坯，天棚、地面不装修。）其他户外均按图纸设计内容包干，（电表施工方是无权安装的，应由供电部门安装）。⑤.扩建混凝土道路，待施工图纸出来后，在正式承包合同中确立包干价。⑥.本工程开工程发票乙方只负责营业税。⑦.甲方应提供项目有关手续给乙方施工报建用。⑧.水、电、消防乙方只负责室内部分，户外引入管道均由甲方负责。⑨.在施工期间甲方要求修改设计（含更改装饰用材）增加项目与实际计算甲方补回给乙方。⑩.外墙铝窗用材厚度1.2以上。2.工程质量标准达合格工程以上。3.工程竣工验收合格后，乙方将使用权交给甲方后十天内结算。4.工程质保期为壹年，质保金按大包干总造价3%扣留。质保期过后无出现工程质量事故，15天内一次性将质保金清付给乙方。三.合同工期：1.以工程桩承台正式施工之日起280日内完成整项工程施工任务。2.工程承包意向合同签订后5天内乙方应安排进场，拆旧项与土方挖运工作。四.付款方式：1.乙方进场施工完成二层主体结构，甲方应支付壹佰万元整给乙方作为首期付款。2.二期以后的工程款支付，每完成三层主体结构支付一次，按大包干总价的12%支付，转入装饰工程分2次支付，每次按大包干总价的8.5%。3.工程竣工交付验收合格后10天内支付至工程总值90%，余下的10%，工程结算工作完成后付至97%，余下3%作为工程质保金。五.其他事项：1.正式施工承包合同待设计图纸完成后另行签订。2.正式施工承包合同的主要条款按意向合同，3.其他条款和各项未尽事宜在正式施工承包合同中完善。4.本意向合同一式两份，甲、乙双方各执两份。甲方加盖有被告鑫隆兴贸易公司的公章并有刘坤林的签名，乙方有原告姚钦顺的签名。2015年9月22日，原告姚钦顺再次以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订一份《协议书》。《协议书》载明：“甲方：惠阳区鑫隆兴贸易有限公司(以下简称甲方），乙方：惠阳建筑工程总公司（以下简称乙方）。经甲、乙双方共同商议，双方本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。甲方将在本厂区内新拟建的职工宿舍楼工程施工任务全权交由乙方负责施工，双方就本建设工程承包施工有关事项达成一致，订立本承包意向合同。一.工程概况：1.工程名称：工程桩与土方挖、运工程。2.工程地点：甲方本厂区内。3.工程内容：Ф500砼预制静压桩与地盘土方挖、运与部分拆迁工程。二.承包方式与承包内容：1.工程桩工程采用大包干方式进行。①.Ф500砼预制静压桩工程按每米180.00元/米计；②.若因地质或地下障碍物原因造成的打烂桩头，打坏桩身的事故，其损失由甲方负责；③.工程桩检测费由（压力检测和大、小应变检测）甲方负责。④.惠阳建总的工程管理费与工程税费未包含在大包干价内如有发生按实际由甲方支付，如因甲方报建手续未完善施工期间被管理部门处予停罚责任由甲方负责；⑤.由于工程桩量少于5000米（约3600-3700米左右）需要补贴大型机械设备进退场费，甲方同意补贴壹万元给乙方。2.拆旧工程按实际发生的工程量经甲方签证确认、套用“广东省修缮工程定额”和有关规定计算。3.土方开挖与清运①.土方开挖与清运工程以每立方米包干价计算（内容含：土方开挖、汽车外运、地坪清理、平整）立方米包干价由甲方确立。②.施工队伍乙方同意甲方安排施工队伍施工，工程款支付也由甲方直接支付给施工方，发生的税费概由甲方负责。③.甲方安排的施工队伍应在土方挖运工程包干价中扣除壹万整给乙方作为工程管理配合费和管理人员工资。4.工程质量达合格标准以上。5.①.工程验收合格后，乙方应在3天内完成结算送交甲方、甲方应在7天内审核完毕。②.本协议内的工程不扣除工程质保金。三.合同工期：1.工程桩正式施工之日起25日内完成工程桩施工任务。2.土方挖运工程协议书签订后3天内乙方应安排进场施工10天内完成，拆旧项与土方挖运工作。四.付款方式：1.土方工程乙方进场施工，工程款支付由甲方直接支付给施工队，乙方只收取配合费人员工资，其他由甲方负责。2.土方挖、运与拆旧项工程完工后7天内一次性付清工程款。3.工程桩正式开工后7天内方应支付叁拾万元整给乙方作为首期付款。4.工程桩开工15天后，甲方应按工程预算的70%支付给乙方。5.余下的工程款待工程桩完工检测合格后，天内一次性付清工程款。6.拆旧项以实际发生双方确立工程量完工后，10天内结算一次性付清。五.其他事项：1.其他条款和各项未尽事宜在补充协议中完善。2.本意向合同一式两份，甲、乙正双方各执两份。甲方后面书写有鑫隆兴贸易公司，委托代理人处有刘坤林的签名，乙方处有原告姚钦顺的签名。2015年12月11日，被告刘坤林以业主身份出具一份《承诺书》，《承诺书》载明：“一、“鑫隆兴家属楼”工程定点放样（坐标未经国土和规划现场定点）A-D交1轴和1-25交A轴临道路的边轴定位由业主自主确立，现场定位给施工方。施工方依据业主确立的边轴位进行工程放样。因坐标轴位红线未经建设主管部门放样确立而产生的一切后果责任概由业主负责。二、土方工程完成后进入工程桩施工阶段，业主应出具一份场地移交可进场进行工程静压桩施工的通知书给施工方，施工方才安排施工队伍进场施工。三、工程桩和主体结构在施工过程之中，因有争议或工程报建手续未完善等业主原因造成的停工、误工、损失概由业主负责。损失补偿按有关规定计补。业主（签章）：被告刘坤林签名，承包方（签名）：（注：此处空白），2015年12月11日。”2015年12月22日，被告鑫隆兴贸易公司（负责人后面有刘坤林的签名）就鑫隆兴家属楼发出一份《工程开工/复工令》，其中载明：致惠阳建筑工程总公司（承包单位项目经理部），项目监理机构对现场临时设施、施工场地进行了审查，认为家属楼工程基础静压桩（区段、部位）可以开始施工，贵部在接到本开工令后，迅速组织施工。本工程基础静压桩（区段、部位）的开工日期定为2015年12月23日。2015年12月28日，被告刘坤林出具一份《基础工程桩变更通知》，《基础工程桩变更通知》载明：“惠阳建筑工程总公司，我司拟建由贵司负责施工的“鑫隆兴家居楼工程”，基础采用Ф500静压桩，静压桩施工机械设备底盘有9.0m，压中桩每边要保持4.5～5.0m左右的尺寸才能施工。因施工场地受限，至使A-D轴交1与25轴、D轴交1-25轴都满足不了压中桩的要求，变为边桩桩径也要改为Ф400，要达到设计承载的要求，要补桩，加大承台来处理边桩受力问题，补桩的数量较大，增大的工程成本，有些部位连压边桩都无法施工。根据现场实际情况，征求设计的同意改为锤击桩，桩径不变。锤击桩的入岩与载荷都比静压桩好。但要解决锤击桩的缺点，震动与噪音大对周边相邻建筑物有一定的影响（施工期间若有投诉造成停工，停工期间的工人工资、机械停置费应由我方负责补偿）并要求施工方在施工前要做好如下几项工作。一、施工前要对周边有关联的建筑物拍照存档，施工前后对比参照。二、靠马路边要挖一条0.8米宽、2.5米深，通长的避震沟，避震沟边要做好安全防护与警示标志。三、临坡面要做好边坡防护，办公室部位的边坡要打好锚杆，做好中压（砼）梁，喷锚后才打桩。四、锤击桩施工期间要派专职人员负责观察边坡与相邻建筑物有无影响变化产生危险因素，发现事故苗头要及时报告、通知有关方到现场研讨处理。五、做好现场施工记录。六、做好各项应急预案。惠阳区鑫隆兴贸易有限公司，2015年12月日”两份《协议书》签订后，原告安排人员进场施工，被告提供厂区内的办公楼给原告的施工人员进行装修使用，原告进场后完成了如下工程内容：1、工程桩一根；2、对配电房、厂房、办公楼进行了改造装修；3、自行搭建了临时宿舍、临时生活区。因工程没有办理报建手续，2016年1月5日被政府相关部门责令停工，停工后没有再施工，现保持原状。因双方对已完工工程量如何补偿无法协商一致，2017年5月12日,原告姚钦顺向本院提起本案诉讼。2017年7月19日，原告姚钦顺撤回对鑫隆兴铝材公司的起诉，并追加刘坤林为被告。2017年7月28日，原告姚钦顺书面向本院提出保全的申请，本院于2017年7月31日作出（2017）粤1303民初1488号民事裁定书，裁定：查封被申请人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司名下位于惠阳区新圩镇产径村的工业用地使用权[国土证号：惠阳国用（2005）06001**]，查封价值以555589.12元为限，查封期限为3年。原审庭审时，原告姚钦顺撤回第一项解除两份《协议书》的诉讼请求。重审庭审时，原告申请对新圩鑫隆兴贸易有限公司厂区内已完成工程量及临时宿舍、临时生活区进行造价鉴定。本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2019年5月30日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1、工程桩现场确认完成的工程造价22916.32元；2、临时宿舍、临时生活区等按照实际搭建的临时设施的造价145504.37元；3、施工项目配套的配电房、厂房、办公楼的改造装修实际完成的工程造价108571.97元，工程鉴定造价合计280849.55元。原告支付了鉴定费3370元。原审法院认为，原告姚钦顺以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订涉讼合同，而惠阳建筑工程总公司并未在相关合同加盖印章，因此，本案实际施工人是原告姚钦顺，姚钦顺属于本案适格的诉讼主体。因原告姚钦顺不具备涉讼工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”原告姚钦顺与被告鑫隆兴贸易公司之间签订的涉讼工程施工合同因违反了法律法规的禁止性规定，属于无效的民事合同。合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告姚钦顺作为实际施工人在实际施工且符合该法律规定的情况下，依法享有主张工程款的权利。因此，原告对已完成的工程量（工程桩、配电房、厂房、办公楼的改造装修的工程款）有权向被告请求支付工程款。本案的争议焦点为：本案造成的损失即临时宿舍、临时生活区等临时设施费用应由谁承担。由于原告姚钦顺以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订的涉讼合同为无效合同，合同无效且工程因没有办理报建手续造成停工，双方均有责任，根据《合同法》的相关规定，造成的损失应由各自承担。本案中，原告搭建的临时设施不属于工程款，属于损失范畴。首先原告人员进场施工，被告已提供厂区内的办公楼为原告施工人员使用；其次原告作为实际施工人明知没有办理报建手续不具备进场施工的条件，仍然进场施工并搭建临时设施；第三原告搭建临时设施时未经被告同意进行搭建。因此本案工程停工造成临时设施搭建部分的损失，应由原告自行承担。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》是由有资质的评估机构依法作出，本院予以确认。其中，工程桩的造价22916.32元、配电房、厂房、办公楼的改造装修的工程造价108571.97元，合计135345.18元，原告对该部分的诉讼请求予以支持，其余不予支持。本案合同是由原告姚钦顺与被告鑫隆兴贸易公司签订，工程是由被告鑫隆兴贸易公司兴建，不是被告刘坤林兴建，被告刘坤林在合同上的签名是代表公司的行为，不应承担本案工程款支付的责任。故原告请求被告刘坤林承担责任不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告姚钦顺支付已完工工程款135345.18元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9456元，由原告负担6449元，由被告惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司负担3007元；保全费3297.94元、鉴定费3370元，由被告惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司负担。本院经理查明：原审审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷案，争议焦点是：一、涉案的搭建临时设施费用应由谁承担；二、上诉人主张的除鉴定确定的工程量款外的其他费用是否应予支持；三、被上诉人刘坤林对案涉工程款是否应承担连带清偿责任。关于焦点问题一。由于上诉人姚钦顺未取得建筑施工企业资质，以惠阳建筑工程总公司的名义与被上诉人鑫隆兴贸易公司签订的涉讼合同为无效合同，合同无效；原审认定工程因未办理报建手续造成停工，双方均有过错，应各自承担50%的责任，处理正确。此外，案涉临时设施的搭建目的是为工程使用，且被上诉人鑫隆兴贸易公司向上诉人姚钦顺出具的开工令可以反映出被上诉人鑫隆兴贸易公司对临时设施的修建进行过审核及确认；因此该临时设施的搭建费用应属于工程款，原审对此认定处理不当，本院予以纠正。因本案依法委托的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定确定案涉临时宿舍、临时生活区等按照实际搭建的临时设施的造价为145504.37元，即上诉人姚钦顺及被上诉人鑫隆兴贸易公司各需承担72752.185元（145504.37÷2）。而上诉人上诉主张其自身未有过错，未能提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担不能的不利后果。关于焦点问题二。上诉人作为实际施工人明知没有办理报建手续不具备进场施工的条件，仍然进场施工，因此其主张的其他费用如人员工资、伙食费用需由被上诉人承担，未有足够的事实及法律依据，原审不予认可，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题三。被上诉人刘坤林虽在《承诺书》中签名，但该承诺书的内容明确写明“......因有争议或工程报建手续未完善等业主原因造成的停工、误工、损失概由业主负责......”，因案涉工程的业主明确为被上诉人鑫隆兴贸易公司，因此本院确认被上诉人刘坤林只是作为法定代表人的身份在该承诺书签名确认，是代表公司的行为。因此上诉人请求被上诉人刘坤林承担连带清偿责任，未有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人姚钦顺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4451号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4451号民事判决第二项；三、被上诉人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人姚钦顺支付案涉临时搭建设施损失72752.185元；四、驳回上诉人的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9456元，由上诉人姚钦顺负担6449元，由被上诉人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司负担3007元；保全费3297.94元、鉴定费3370元，由被上诉人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司负担。二审案件受理费人民币7603元，由上诉人姚钦顺负担5323元，由被上诉人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司负担2280元。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年八月十一日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷