宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1470号 上诉人(原审被告)：陕西万豪建筑工程有限公司。 法定代表人：丁某。 委托诉讼代理人：牛某、潘某，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟某，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：陈某1，宁夏泽芸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川奥特莱斯投资有限公司。 法定代表人：陈某2，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗某，住宁夏回族自治区永宁县。 上诉人陕西万豪建筑工程有限公司（以下简称陕西万豪）与被上诉人孟某、罗某、银川奥特莱斯投资有限公司（以下以下简称奥特莱斯）建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4752号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西万豪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人孟某对上诉人的全部诉请，由被上诉人罗某与被上诉人奥特莱斯向被上诉人孟某支付工程款；2.一二审诉讼费全部由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第四页第二段、第三段，一审判决第六页第三段认定事实严重不清。经一审法院依法委托的司法鉴定机构鉴定被上诉人孟某在一审中提交的《建设工程劳务合同》中的印章并非上诉人真实印章，故该分包合同的实际施工人、工程量、工程款数额等均无法确认。被上诉人罗某提交的《任命项目执行经理的报告》中显示，公司委任罗某为执行经理，权限主要是主持项目部工作、组织执行项目部各项管理制度、协调和处理与施工项目管理有关的内部与外部事项。上述权限中均未涉及工程款结算、工程量确认等相关权限，因此罗某不具备代表上诉人确认工程款、工程款数额及结算工程款权限。被上诉人在无上诉人盖章确认的情况下，无涉案工程的单独结算权限，既不能根据被上诉人罗某书面确认单单独认定涉案分包工程的工程量、工程款数额，亦无法根据被上诉人罗某的口头陈述确认使用铲车、挖掘机作业等增加的工时及价格。一审判决据此认定被上诉人罗某对涉案工程有权代表上诉人分包、结算、确认具体工作量、工程款数额等，缺乏事实依据，属于认定事实严重不清。二、一审判决第七页第二段，认定事实不清、适用法律错误。根据被上诉人罗某的陈述，被上诉人孟某系由被上诉人奥特莱斯直接分包，并非由上诉人分包，同时庭审时，原告陈述其已结算部分工程款100万元由罗某个人向其支付，该部分工程款系被上诉人奥特莱斯转账至罗某个人名下，并非由上诉人授权罗某转账，上诉人在前一段陈述罗某不具备代表上诉人结算工程款的权限。因此上诉人并未实际向被上诉人罗某分包，不应当对其工程款承担支付义务，该部分工程款应当作为被上诉人奥特莱斯的实际分包项目由奥特莱斯直接支付。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉诉请。 被上诉人孟某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。《建设工程劳务合同》中的印章是由上诉人盖的，上诉人总共4套章，鉴定取了两个样本，2017年2月14日就把4套章都销毁了，2017年在把前面四个销毁后又重新申领了一个章。罗某是上诉人涉案项目工程的执行经理。 被上诉人奥特莱斯辩称，罗某是经陕西万豪授权的银川第二十一小学贺兰分校项目负责人，罗某就案涉工程所做的对外行为效力归属于陕西万豪。奥特莱斯与孟某不具有合同关系，而且是否就案涉工程欠付陕西万豪公司工程款尚在审理之中，对孟某不应承担付款责任。被上诉人罗某在一审中提交的《任命项目执行经理的报告》中已明确说明陕西万豪公司委任罗某为执行经理，权限主要是主持项目工作，组织执行项目部各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内部与外部事项。虽未提及工程款结算、工程量确认等具体授权事项，但是根据普通人的一般认知，与施工项目管理有关的内部外部事项，自然包括工程款结算、工程量确认等相关内容。罗某向奥特莱斯公司提交的授权委托书也能证明该事实。奥特莱斯公司从未指定将部分工程分包给孟某，更未与其签订任何合同。虽然孟某与陕西万豪公司签订的《建筑工程劳务合同》中陕西万豪公司的印文与送检样本不一致，但是庭审中，罗某自认其陕西万豪公司项目代理人的身份，同时对孟某的部分工程价款予以认可，足以证明罗某有权代表陕西万豪公司进行结算，并且万豪公司与孟某形成了劳务分包关系。根据合同相对性原则，应由陕西万豪公司对孟某的工程款承担付款责任，人民法院不宜随意突破合同相对性，要求奥特莱斯公司承担付款款责任。奥特莱斯公司与陕西万豪公司就银川二十一小学贺兰分校建设工程施工合同纠纷正在审理中，尚未作出生效判决，奥特莱斯对孟某不应承担付款责任。陕西万豪公司与奥特莱斯公司工程款纠纷不应是本案审理的内容，应进行另案审理，但是一审法院却“主动”对涉案银川第二十一小学贺兰分校的工程价款、已付工程款和下剩工程款进行认定，并进而认定奥特莱斯公司应在欠付工程款范围内承担向孟某付款的责任。事实上，陕西万豪公司尚有近369万元已付工程款的建安发票未向奥特莱斯公司开具，而按照双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款12.4.1的约定，在陕西万豪公司向奥特莱斯公司未开具已付款的建安发票前，奥特莱斯公司有权不予支付工程款。并且，陕西万豪公司因涉案银川第二十一小学贺兰分校项目而卷入众多法律纠纷，目前已知的未付工程款、材料款和劳务款已超过781万元，而这些案件无一例外都将奥特莱斯公司作为连带付款责任方。因此，奥特莱斯公司是否欠付陕西万豪的工程款不是本案审理的内容，奥特莱斯也不应承担向孟某付款的责任。综上，陕西万豪公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求贵院驳回其上诉请求，依法改判由陕西万豪公司向孟某支付相应工程款。 被上诉人罗某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院起诉请求:1.判令被告陕西万豪建筑工程有限公司、罗某共同向原告支付工程款1139560元，支付利息损失107023.68元（以1139560元为基数，按银行同期贷款利率4.9%，自2017年8月计算至2019年7月），剩余利息损失主张至支付完毕之日，以上共计1246583.68元；2.判令被告银川奥特莱斯投资有限公司对上述债务在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实： 一、双（各）方当事人无争议的事实： 2015年10月15日，被告银川奥特莱斯投资有限公司与被告陕西万豪建筑工程有限公司签订《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》一份，约定被告银川奥特莱斯投资有限公司将位于××县#的银川中城·国际城21小学建设工程发包给被告陕西万豪建筑工程有限公司进行施工，开工日期为2015年10月15日,竣工日期为2016年8月31日，合同价款为暂定价7043万元。后原告作为实际施工人，对涉案工程中的排水主、支管及管井施工、围墙、道路进行施工。 2016年4月12日，陕西万豪出具关于任命项目执行经理的报告一份，载明：“由于我公司承建的“银川中城·国际城21小学建设项目”工作需要公司委任罗某为该工程项目执行经理，主持项目部工作，组织制定项目部各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内部和外部事项”。 2016年11月9日，陕西万豪建筑工程有限公司银川二十一小贺兰分校项目部对原告自2016年9月7日至2016年10月30日，使用铲车、挖机作业工时共计124.5小时进行确认，其中铲车：95.5小时（备注：加油合计：3300元整）；小挖机：29小时（备注：清理垃圾、填埋垃圾等）。原告诉请按市场价每小时260元计算，费用共计32370元，庭审中被告罗某对该项费用予以认可。 2017年9月，涉案总工程交付使用，2017年11月3日涉案总工程竣工验收。 2019年1月31日，被告罗某向原告出具孟某二十一小的工程量清单，载明“632552.58元（排水）＋726483.59元（围墙）＋1035434.54元（道路）＝2394469元；签证：84578元；2394469元＋84578元＝2479047元；2479047元－1000000（已付款）－371857元（管理费）＝1107190元”。下剩1107190元工程款至今未付，故现原告诉至法院，请求判如所请。 另查明，根据庭审陈述，被告银川奥特莱斯投资有限公司与被告陕西万豪建筑工程有限公司均认可涉案工程总造价为68902333元。根据被告银川奥特莱斯投资有限公司提交的付款证据可以证实，其已向被告陕西万豪建筑工程有限公司支付工程款60888767元。 另，被告陕西万豪建筑工程有限公司申请对原告提交的证据《建筑工程劳务合同》中所盖“陕西万豪建筑工程有限公司”的真实性进行司法鉴定，经银川市中级人民法院委托宁夏六维物证司法鉴定中心对申请事项进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年11月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的落款日期为“2016年6月13日”、发包方为“陕西万豪建筑工程有限公司”、承包方为“孟某”的《建筑工程劳务合同》原件1份6页，其第六页上“陕西万豪建筑工程有限公司”印文与送检的同名样本印文均不是同一枚印章盖印形成。 二、双（各）方当事人有争议的事实： 原告认为，鉴定报告不能作为定案依据。 被告奥特莱斯有限公司与被告陕西万豪工程有限公司认为，其与原告没有合同关系，不应承担付款责任；对原告主张的机械费不予认可。 被告奥特莱斯有限公司认为，其已向陕西万豪公司支付工程款60888767元，该工程尚未向档案馆移交竣工验收资料并进行正式结算确认。经双方初步测算，造价为68902333元，如付至85%则为58566983.05元。目前没有欠付工程款。 被告罗某认为，原告施工的项目是由银川奥特莱斯投资有限公司指派进行施工的，原告是实际施工人，故其不同意承担共同付款责任。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、应付工程款的认定；二、涉案款项的承担主体。 一审法院认为，原告与被告陕西万豪建筑工程有限公司签订的“《建筑工程劳务合同》”中“陕西万豪建筑工程有限公司”印章的真实性虽经宁夏六维物证司法鉴定中心鉴定为：送检的落款日期为“2016年6月13日”、发包方为“陕西万豪建筑工程有限公司”、承包方为“孟某”的《建筑工程劳务合同》原件1份6页，其第六页上“陕西万豪建筑工程有限公司”印文与送检的同名样本印文均不是同一枚印章盖印形成，但结合庭审及被告罗某向原告出具的“孟某二十一小清单”，能够证实原告系涉案工程的实际施工人。 被告罗某提交的《任命项目执行经理的报告》载明罗某系被告陕西万豪公司“银川中城·国际城21小学建设项目”的执行经理，其向原告出具结算单中载明的1107190元可以作为原告施工工程结算金额的认定，且庭审中，被告罗某对原告诉请的外围小挖机、铲车作业工程量价款32370元不表异议，故对原告主张被告支付工程款1139560元的诉讼请求，予以支持。原告主张被告以1139560元为基数，按照年利率4.9%为标准，支付自2017年8月至2019年7月30日的逾期付款利息107023.68元，利息损失主张至实际清偿之日。一审法院认为，根据庭审查明涉案工程交付使用时间为2017年9月，故酌定以2017年10月1日作为利息计算起点，以未付工程款1139560元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算自2017年10月1日至2019年7月30日的逾期付款利息100289.19元，超出部分不予支持。被告还应以1139560元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%为标准，向原告支付自2019年8月1日至判决确定的付款履行期限届满之日的利息。 原告要求被告罗某承担共同付款责任，因其系作为陕西万豪公司“银川中城·国际城21小学建设项目”的执行经理，其向原告出具结算单的行为可以认定为系履行被告陕西万豪公司工作职务行为，其该行为对被告万豪公司当然产生法律效力，故产生的后果及责任应由被告陕西万豪建筑工程有限公司承担，该诉请不予支持。 其次，被告银川奥特莱斯投资有限公司将二十一小工程发包给被告陕西万豪建筑工程有限公司进行施工，双方签订的《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。根据庭审查明事实，涉案工程价款为68902333元，被告银川奥特莱斯投资有限公司已向被告陕西万豪建筑工程有限公司支付工程款60888767元，下剩工程款8013566元未付，故被告银川奥特莱斯投资有限公司应在该欠付款项范围内承担向原告支付工程款的责任。 被告奥特莱斯有限公司与被告陕西万豪工程有限公司认为其与原告没有合同关系，不应承担付款责任的辩解意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。被告奥特莱斯有限公司认为其已向被告陕西万豪公司足额支付工程款，不应承担向原告支付工程款的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳；被告罗某认为原告施工的项目是由银川奥特莱斯投资有限公司指派进行施工的，原告是实际施工人，故其不同意承担共同付款责任的辩解意见，其中对原告施工的项目是由银川奥特莱斯投资有限公司指派进行施工与查明事实不符，不予采纳，但对于原告是实际施工人，其不承担共同付款责任的辩解意见与查明事实一致，予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决:一、被告陕西万豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告孟某支付工程款1139560元、支付至2019年7月30日的逾期付款利息100289.19元，合计1239849.19元；二、被告陕西万豪建筑工程有限公司还应以1139560元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%为标准，向原告孟某支付自2019年8月1日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、被告宁夏奥特莱斯投资有限公司在欠付8013566元工程款范围内向原告孟某承担付款责任；四、驳回原告孟某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8010元（减半收取），由被告陕西万豪建筑工程有限公司、宁夏奥特莱斯投资有限公司负担7967元，由原告孟某负担43元，鉴定费11700元，由陕西万豪建筑工程有限公司负担。 本案二审期间，上诉人、被上诉人孟某均未提交证据。 被上诉人奥特莱斯提交证据一：委托授权书一份，证明目的：罗某系上诉人公司在银川21小贺兰分校的代理人。 上诉人的质证意见，庭后提交书面意见，对真实性无异议，但该授权委托书仅能办理结算事宜，对证明目的不认可。 孟某的质证意见，对上述证据一的三性及证明目的无异议。该授权委托期限自2019年1月5日-2019年4月5日，被上诉人罗某与孟某的结算单时间为2019年1月31日，而非上诉人质证意见中所陈述的2016年11月9日。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人陕西万豪所提的其公司并未委托罗某为“银川中城·国际城21小学建设项目”执行经理、罗某无权进行结算、一审法院认定其承担责任错误的理由，经查，有罗某一审提交的陕西万豪2016年4月12日盖章签发万豪发字（2016）04号《关于任命项目执行经理的报告》、二审奥特莱斯提交的2019年1月5日盖有陕西万豪印章《授权委托书》及其他各方当事人陈述可证明罗某系陕西万豪“银川中城·国际城21小学建设项目”执行经理，通常认为，执行经理有权进行工程结算，且上述《授权委托书》也明确授权罗某办理工程结算、洽商等事项，综上，依据罗某出具工程量清单等证据，一审法院认定陕西万豪欠付被上诉人孟某工程数额并无不妥。奥特莱斯辩称其不应承担责任的意见，因其未上诉，本院不作处理。 综上所述，上诉人陕西万豪上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15934元，由上诉人陕西万豪建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年八月二十五日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。