河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0823民初4463号原告：河南省安国建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市**绿城花园小区**楼****，统一社会信用代码：91410100755191626N。法定代表人：李良,董事长。委托诉讼代理人：王政、张蒙恩（实习），河南亚太人律师事务所律师。被告：武陟鼎兴园区建设发展有限公司，住，住所地：河南省武陟县特色商业区覃怀大道东侧产业新城商业中心**一社会信用代码：91410823MA3X9T7L7A。法定代表人：胡学文，总经理。委托诉讼代理人：吴值栋，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹延军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被告：河北龙信生态智能科技发展有限公司，住，住所地：河北省唐山市高新区火炬路**一社会信用代码：91130293780847033A。法定代表人：张春杰，总经理。委托诉讼代理人：李文彬，男，公司员工。委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。第三人：河南东森市政工程有限公司，住所地，住所地：河南省郑州市黄河路南东明路江山大厦****会信用代码：914101057407211294。法定代表人：张官亭，总经理。委托诉讼代理人：陈志贤，河南龙图律师事务所律师。原告河南省安国建筑劳务有限公司（以下简称安国公司）与被告武陟鼎兴园区建设发展有限公司（以下简称鼎兴公司）、河北龙信生态智能科技发展有限公司（以下简称龙信公司）、第三人河南东森市政工程有限公司（以下简称东森公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。安国公司法定代表人李良及委托诉讼代理人王政、张蒙恩，鼎兴公司的委托诉讼代理人吴值栋、曹延军，龙信公司的委托诉讼代理人李文彬、陈玉柱、第三人东森公司的委托诉讼代理人陈志贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安国公司向本院提出诉讼请求：1、被告鼎兴公司支付拖欠原告的工程款14970054.8元及利息（利息从立案起诉之日至欠款偿还完毕之日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告龙信公司对被告鼎兴公司拖欠的工程款及利息承担连带责任；3、被告龙信公司支付原告工程履约保证金711354.51元；4、被告承担诉讼费、保全费、鉴定费等。诉讼中，原告针对第一项诉讼请求增加3193687.97元。事实和理由：2017年5月10日，被告鼎兴公司与被告龙信公司签订了木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同。合同总价23849510元。2017年7月8日，龙信公司将该工程转包给第三人东森公司。2017年8月21日，第三人将该项目以原来承包的工程价款全部转包给原告。原告就以龙信公司的名义进行施工，原告为该项目的实际施工人。原告进场施工后，由于工程量增加，以龙信公司的名义与鼎兴公司签订了补充协议，约定合同的总金额调整为35567725.6元，被告在支付了部分工程款后，拒不按照合同约定的支付剩余款项，故提起诉讼。被告鼎兴公司辩称，一、原告提交的2017年7月8日与龙信公司签订的《龙信景观工程类分包合同范本》不但与鼎兴公司无关，且应为无效合同；同时，原告据此向鼎兴公司主张工程款没有任何事实和法律依据。1.根据鼎兴公司与龙信公司签订的总承包合同通用条款第10.1.1条“除甲方同意和本合同约定外，本工程严禁分包。如现场发现未经甲方代表及总监书面同意的第三方进入现场施工，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担。”、第10.2条“乙方未经甲方书面同意不得将本合同之任何部分转让给他人。”、第22.3.3“出现下列情形之一的，甲方有权解除合同：1）乙方将其承包的全部过程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人的；……”等相关规定，龙信公司将涉案工程转（分）包给被答辩人，不但未征得答辩人的书面同意，且总承包合同亦未约定乙方可以自行转（分）包，第二被告已构成违约，答辩人可以解除总承包合同，并要求第二被告承担损失赔偿。同时，由于第二被告违法转（分）包，原告并不是总承包人，其不是总承包合同当事人，直接要求鼎兴公司支付工程款于法无据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，由于第二被告非法转包、违法分包案涉建设工程，其与原告签订的《龙信景观工程类分包合同范本》不但应为无效合同，原告依据与鼎兴公司无关的无效转（分）包合同要求被告支付工程款理应不能得到支持；而且人民法院还可以根据相关法律规定，收缴当事人已经取得的非法所得。3.原告向法院提交的五份“中国银行《国内支付业务收款回单》”证据均显示为：“付款人为河北龙信生态智能科技发展有限公司（第二被告），收款人为河南省安国建筑劳务有限公司（原告，被答辩人）”；其提交的三张“收据”，显示的是原告向第二被告缴纳履约保证金。因此，鼎兴公司与原告从未发生资金往来，与鼎兴公司无任何法律关系，原告主张工程款的对象只能是第二被告。二、鼎兴公司与原告之间不存在承包合同关系，原告主张鼎兴公司向其支付工程款和利息的诉求应予驳回。原告并非涉案工程总承包合同的当事人。本案所涉总承包合同为《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同》，是鼎兴公司与第二被告于2017年5月10所签。在原告的起诉状中，原告亦承认第二被告将涉案工程转包给第三人、第三人又转包给了原告，但原告是借用第二被告的名义进行施工的，也就是说，本案中，第二被告、第三人的转包行为均为无效，原告事实上仅仅是涉案工程的实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于原告在案涉工程中仅是实际施工人，其向鼎兴公司主张权利时，鼎兴公司只在欠付第二被告的工程款范围内承担相应责任，并非承担向原告支付工程款的责任；同时，由于原告非总承包合同当事人，其主张的利息没有任何法律依据，亦不应得到支持。三、鼎兴公司有相关证据证明，已按总承包合同约定按阶段向第二被告支付了相应工程款项，不存在欠付工程款的情况。工程款支付是有条件的。根据总承包合同《专用条款》第13.4.2条“工程款的支付：工程款支付方式为按月支付。工程款支付申请应于每月25日前上报，经甲方审核后于次月支付。支付金额为监理和甲方工程师（或甲方）确认的上月完成工程量的70%。当工程款累计付至合同总价款的70%时暂停支付，工程竣工验收合格后付至合同总价款的80%，结算完成后付至结算价款的90%，剩余结算总价的10%作为工程质量保修金及绿植养护保修款，工程保修期及绿植养护保修期满后一次性付清。”、第13.6条“甲方支付上述款项前，乙方必须向甲方提供合法有效足额的增值税专用发票（适用税率/征收率为11%）,否则，甲方有权拒绝付款而无需承担任何违约责任”的规定，工程款支付需要具备下列条件：（1）由乙方在每月25日前提出支付申请；（2）由监理和甲方确认；（3）支付金额为上月确认工程量的70%；（4）甲方支付前，乙方应当开具税率为11%的增值税专用发票；（5）工程竣工验收合格后付至合同总价款的80%。按照上述约定，答辩人已按月支付三次工程款，第二被告2018年5月份提出的第四次支付申请，由于第二被告至今未向鼎兴公司开具约定的增值税专用发票，导致未能付款，责任在第二被告。同时，由于第二被告未能及时支付农民工工资，且经武陟县劳动保障监察大队等有关部门调解，其拒不配合，导致鼎兴公司代付农民工工资2408877.5元。故，事实上，鼎兴公司已按照总承包合同约定，完成了阶段工程款的支付，已不欠付任何工程款。四、鼎兴公司因武陟县劳动保障监察大队要求答辩人代付第二被告欠付的农民工工资时，才得知原告是涉案工程项目实际施工人。就在本案诉讼之前，因武陟县劳动保障监察大队要求答辩人代付第二被告欠付的农民工工资时，鼎兴公司才得知如下情况：案涉总承包合同签订后，第二被告将工程整体非法转包给了本案第三人东森公司，而第三人再次把工程整体非法转包给了原告，原告成为涉案工程项目的实际施工人；后被答辩人在实际施工中因自身实力不足，造成后期工程进度缓慢，存在各种各样施工质量问题。据鼎兴公司了解，现原告实际上已没有能力继续后续施工。五、由于涉案工程至今未能完工，按照总承包合同约定，第二被告与鼎兴公司结算工程款的条件至庭审时并不具备。根据鼎兴公司提供的第二被告依照总承包合同约定出具的进度付款申请证据及第二被告针对原告诉求的答辩，可以知道，案涉工程至开庭时仍未全部完工。按照总承包合同约定，鼎兴公司与第二被告结算工程款的条件并不具备；且根据前述，即使竣工结算，工程款也不会全部付完。本案中，原告并不是结算工程款的当事人，向鼎兴公司主张任何工程款均无法律和事实依据。六、原告与第二被告施工已严重逾期，应承担逾期竣工的违约责任。根据专用条款第8.1.1条“工期：本合同工程开工日期为2017年5月20日，竣工日期为2017年12月30日共225天。”的约定，截止原告起诉之日，案涉工程仍未完工，根据通用条款第6页第一行“凡乙方原因未能完成或未能按质按期完成，乙方负责承担合同约定违约责任或赔偿甲方的有关损失：……”、通用条款第5.2.15条“竣工备案的办理：乙方应在合同工期内完成工程四方竣工验收，并完成竣工图纸和资料的存档移交，如不能按期移交资料视为工期延误。”的规定，工期已严重超出总承包合同约定，鼎兴公司至今未收到移交资料，原告与第二被告已严重违约，应承担违约责任或赔偿损失。七、原告起诉的工程款包含质量保证金，但质量保证金支付的条件并不具备，且也不应向原告支付。由于原告起诉的工程款金额为工程款总价格，是包含质量保证金的。鼎兴公司在前面已经说明，原告主张的工程款不应得到支持，同样，其质量保证金的主张也不能得到支持。根据鼎兴公司与第二被告签署的《工程质量保修协议书》约定的保修期限和第7.3条“结算与支付：保修期2年内无质量问题，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后30个工作日内结清（扣除乙方应承担的费用及违约金后）。”的规定，由于案涉工程尚未竣工验收，意味着保修期并未开始，质量保证金支付的条件并不具备；且该保证金发生在鼎兴公司与第二被告之间，与原告无关，其向鼎兴公司主张保证金没有任何依据。八、第二被告应当承担因发生农民工恶性讨薪事件的违约责任。根据已经发生的因第二被告欠付农民工工资造成的恶性讨薪事件，依据合同通用条款第5.4.4条“乙方签订的劳务分包合同……如发生非甲方工程款付款原因的民工恶性讨薪事件，乙方按人民币50万元/次向甲方支付违约金；……”的约定，鼎兴公司保留向第二被告主张该项违约金的权利。九、实际施工人的施工存在多种质量问题。由于第二被告违法转包，根据案涉工程监理公司签发的《监理通知单》的记载，实际施工人在施工中存在多种工程质量问题，鼎兴公司可以依据《工程质量保修协议书》的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”的规定，依法向北京仲裁委提出仲裁申请，从而追究第二被告、第三人、原告给鼎兴公司造成的损失。综上，原告非总承包合同当事人，仅是实际施工人，无权向鼎兴公司主张工程款和利息；鼎兴公司已按月支付相应工程款，不存在欠付第二被告工程款的情况，所以原告要求被告鼎兴公司承担支付工程款及利息的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告龙信公司辩称，1、涉案工程尚未完全完工，也未进行竣工结算，安国公司主张的工程款没有依据。2、根据龙信公司与东森公司签订的协议，以及东森公司在起诉状中陈述的事实，涉案工程龙信公司分包给东森公司，并由东森公司负责施工，安国公司无权主张工程款。3、根据龙信公司与东森公司工程分包合同第二部分第二十一条约定，现场所有变更洽商以甲方最终结算为主，安国公司作为东森公司的合作方，如果确有变更洽商，最终也应以鼎兴公司结算为准。4、龙信公司收取了东森公司以及安国公司分别支付的履约保证金，但该两项保证金，龙信公司均记入东森公司合同项下履约保证金范畴内。且安国公司诉请的履约保证金中的金额包括东森公司诉请中的履约保证金。由于涉案工程尚未竣工结算，履约保证金支付条件尚不成立，因此返还保证金的诉请不成立。第三人东森公司辩称，安国公司起诉的大部分内容属实，尚有部分不属实。1、诉状中2017年8月21日第三人将该项目转包给原告不属实。事实是2017年8月21日第三人与安国公司签订协议合作施工。2、原告称其系实际施工人不属实，原告和第三人均系实际施工人。3、原告称原告进场后，由于工程量增加，以龙信公司与被告鼎兴公司签订补充协议不属实，事实是第三人和安国公司共同以龙信公司的名义与鼎兴公司签订补充协议。4、原告称工程完工不属实，是原告和第三人的工程完工。总之，第三人是与本案与龙信公司签订分包合同的承包方，是与安国公司合作施工方，是涉案工程的实际施工人之一。此外第三人起诉的履约保证金、欠付的工程款分别包括在安国公司起诉的履约保证金、欠付工程款中。第三人东森公司向本院提出诉讼请求：1、鼎兴公司、龙信公司、安国公司共同向第三人支付工程款369847.55元及利息损失（包括起诉前利息4022元及起诉日后至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；2、龙信公司退还原告履约保证金238497.78元及利息损失（包括起诉前2593元及起诉日至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；3、安国公司按约向原告支付管理费889193.14元及利息损失（从起诉日至实际支付日参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；4、被告承担诉讼费。事实和理由：2017年5月10日，鼎兴公司与龙信公司签订木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同，合同总价为23849510元。2017年7月8日，龙信公司把该工程转包给第三人，2017年7月26日，第三人向被告龙信公司交纳238497.78元履约保证金后进行施工。后第三人资金困难于2017年8月21日、12月15日先后与安国公司签订合作协议及补充协议，双方对该工程进行合作施工。在上述协议中，约定了第三人向安国公司提取管理费等事宜。2018年1月8日，第三人与龙信公司签订变更协议，将原合同总价变更为35567725.6元。工程竣工后，安国公司因工程款问题与鼎兴公司、龙信公司、九通基业、金谷公司发生纠纷诉至法院，东森公司作为第三人对本案双方争议的诉讼标的享有独立诉讼请求，故提起诉讼。诉讼中，第三人针对其第三项诉讼请求予以撤回，针对第一项诉讼请求中的起诉前的利息变更为19764元，第二项诉讼请求中的起诉前的利息变更为12745元。另针对诉状中的“2017年7月8日，龙信公司把该工程转包给第三人”，由于笔误，申请将“转包”变更为“分包”。但第三人在本院指定的期间未预缴相应的诉讼费用，本院视为其放弃其对于第一项、第二项增加诉讼请求的权利。被告鼎兴公司辩称，第三人与被告不存在建设工程施工合同关系，同时根据鼎兴公司与龙信公司的总承包合同不允许被告龙信公司将案涉工程转分包，现第三人未经鼎兴公司同意的非法转分包合同要求鼎兴公司承担工程款及利息，与我国法律相悖，且第三人据以主张权利的转分包合同按我国相关司法解释应为无效合同，同时第三人也非本案实际施工人，其主张的工程款及利息不但于法无据，同时，也不存在以实际施工人名义主张权利的依据，其对第三人的主张应予以驳回，其第二项主张与鼎兴公司无关。被告龙信公司辩称，1、龙信公司在收到鼎兴支付的工程款后，按照东森公司出具的授权已经向东森公司指定账户进行了支付，不存在欠付工程款情形。2、东森公司诉请的履约保证金金额包含在安国诉请第三项范围内，且由于工程尚未完工结算，履约保证金给付条件尚不成立，该项诉请于法无据。原告安国公司称，第三人起诉安国公司向其支付工程款没有事实及法律依据，安国公司作为实际施工人对案涉工程进行了施工，第三人起诉安国公司没有依据。第三人起诉的第二项履约保证金确系在我方起诉的数额之中。根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本案原告安国公司是否是本案的实际施工人，其诉讼主体资格是否适格。2、本案第三人东森公司是否对涉案工程进行了施工，其与安国公司时何种法律关系。3、本案合同除鼎兴公司与龙信公司签订合同外，其余产生的分包合同及合作协议的效力如何。4、如安国公司、东森公司对涉案工程进行了施工，施工的工程造价如何确定，及涉案龙信公司已支付的工程款数额是多少。5、涉案工程是否已经完工，是否存在龙信公司欠付工程款的事实，如存在，是否具备支付工程款及履约保证金的条件。6、本案被告鼎兴公司作为本案发包人，是否存在欠付龙信公司工程款的事实，应否承担涉案责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2017年5月10日，鼎兴公司与龙信公司签订《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同》，鼎兴公司将位于武陟县覃怀大道与朝阳二路之间的木栾漫步水道公园景观工程交由龙信公司施工，工程内容为土方挖填及塑地形、软景绿化、园路铺砖、给排水、景观灯等。承包方式为固定总价。工期225天，开工日期为2017年5月20日。合同总金额为23849510元。其中合同价款21486045.05元，税金2363464.95元。工程款支付方式为：按月支付。支付金额为监理和甲方工程师确认的上月完成工程量的70%。当工程款累计付至合同总价款的70%时暂停支付，工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，结算完成后付至结算价款的90%，剩余结算总价的10%作为工程质量保修金及绿植养护保修款，工程保修期及绿植养护保修期满后一次性付清。合同履行过程中，由于工程量增加，2017年11月12日，鼎兴公司与龙信公司签订《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同之补充协议》，合同总价调整为35567725.6元。二、2017年7月8日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包合同》，龙信公司将其承包的上述工程转包给东森公司，合同总价23849510元（此价格为总包方中标价，施工期间依据合同相关条例有变更、洽商、签证等引起价格增减的，以最终甲方决算价为准，决算后按决算总价下浮，下浮比例不变），合同计价方式为总价下浮5%（含公司管理费和企业所得税）。2018年1月8日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包变更合同》，合同将工程总价调整为35567725.6元。三、2017年8月21日，东森公司与安国公司签订《木栾漫步公园景观工程合作协议》，约定合同以甲方与总承包方签订的大合同为前提，其中除大合同中总承包方向东森公司提取的5%的管理费和企业所得税外，本合同在此5%的基础上另外提取5%的费用，此费用包括东森公司前期及项目实施过程中的各种协调费用、管理人员的办公费、生活费等。2017年12月15日，东森公司与安国公司签订《武陟木栾漫步公园景观工程项目补充协议》，双方约定，工程前期东森公司投入的资金分三次进度款返还完毕。管理人员、机械费、其他费用的投入进行盘存核算开具收据与东森公司制定返还计划，具体的还款经双方核准后签字认可有效……,工程项目交接后安国公司盈利与亏损由安国公司承担与东森公司无关，东森公司的管理费按7.5%向安国公司提取（包含龙信公司所提5%管理费），东森公司向龙信公司要求降多少利润点与安国公司无关等合同其他内容。四、2018年3月6日，龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包补充合同》，双方就2017年7月8日签订的《龙信景观工程类分包合同》，经过协商，就开具增值税专用发票达成协议：东森公司授权安国公司开具木栾漫步水道景观工程工程款增值税专用发票，东森公司同意龙信公司将此项目工程款直接支付至安国公司，安国公司和东森公司的任何财务纠纷与龙信公司无关。同日，龙信公司与安国公司签订《龙信景观工程类分包补充合同》，双方就工程施工及工程款支付达成协议：安国公司接受东森公司的委托，就木栾漫步水道景观工程向龙信公司开具工程款增值税专用发票，龙信公司将项目工程款直接支付至安国公司，安国公司与东森公司之间的任何纠纷与龙信公司无关。安国公司不履行实际施工义务，原合同作为安国公司接受东森公司开具发票及接收款项的依据。五、上述合同签订后，原告即开始施工，2018年6月份，由于工程款支付问题，原告停工，并发生了农民工讨薪上访事件。2018年8月份，安国公司分别向龙信公司及鼎兴公司邮寄《工程项目竣工验收申请表》。截止诉前，龙信公司共根据东森公司的委托向第三人（鄢陵金盾园林绿化工程有限公司、焦作市春宇园林绿化工程有限公司）支付两笔工程款746459.8元（2017.10.16银行转账243814.8元、2017.12.25商业承兑汇票502645元），向原告安国支付四笔工程款共计15486078.15元（2018.1.24普通汇兑6000000元、2018.2.5银行转账3500000元、2018.3.9银行转账2444398.45元、2018.6.15银行转账300000元、2018.5.15普通汇兑3241679.7元）。以上，共计16232537.95元。鼎兴公司共向龙信公司分五次支付17840622元（2017.9.19普通汇兑300000元、2017.11.6电子商承502645元、2018.1.17普通汇兑10000000元、2018.2.12银行转账2573051元、2018.5.11银行转账4464926元），直接通过武陟县劳动局监察大队向安国公司支付2408877.5元（2018.9.19银行转账）。以上共计支付工程款20249499.5元。六、诉讼过程中，原告安国公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托河南蓬业工程咨询有限公司（以下简称蓬业公司）针对原告施工的工程量及工程造价进行鉴定，蓬业公司出具《鉴定意见书》，一、木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同之补充协议合同总金额为35567725.6元；二、合同内未施工项目造价为5327550.76元；三、工程洽商单造价为1440555.84元；四、合同内各方当事人争议项目造价为5238131.73元。1、A区园路铺装面层争议部分造价为273108.9元。争议事项：安国公司称已按图施工，鼎兴公司称未施工。经现场勘验，A区园路铺装面层已施工；2、东入口镜面水池争议部分造价为813881.17元。争议事项：安国公司称已经按图施工，施工完成后甲方变更调整，其他单位重新施工。鼎兴公司称未施工。经现场勘验，东入口镜面水池已施工；3、A区直桥争议部分造价为29520.51元。争议事项：安国公司已按图施工，施工完成。鼎兴公司称A区硬景仅施工桥基础。经现场勘验，A区直桥已施工；4、A区泵房水电、给水管（包括材料）争议部分造价为19790.36元。争议事项：安国公司称已按图施工，施工完成。鼎兴公司称未施工。经现场勘验，A区泵房水电、给水管已施工；5、A区苗木争议部分造价为3848352.47元。争议事项：安国公司称此部分非我施工，但费用由我方支付。经现场勘验，A区苗木已经施工。6、样板区B区园路4M沥青改塑胶争议部分造价为76961.56元。安国公司称园区内道路设计铺设按原设计图纸要求一半彩色沥青一半塑胶施工完毕，施工完毕后建设单位再次通知将另一半沥青变更为塑胶跑道。经现场勘验，园路现状为塑胶面层，依据影像资料及验收记录表证实样板区B区沥青已铺设彩色沥青和塑胶面层；7、湖底置换土争议部分造价为14730.7元。人工岛北移经现场勘查人工岛现状位置与图纸版本设计图相符，不应计取。争议项目：安国公司提供的工程洽商申请单、记录单证明人工湖湖底沙土地质，不宜用作基础垫层，对人工湖湖底细沙土区域进行土置换。鼎兴公司称湖底沙并没有进行工程的变更，现状湖底的就是按图施工的现场，没有出过相关的变更和洽商。经现场勘验，湖内已注灌水方，湖底细沙土区域是否进行土置换无法判断。移送洽商资料申请单仅发起人签字未盖章，工程洽商记录单仅施工单位签字、盖章、监理签字、未盖章，设计单位及建设单位均未签字、盖章；8、B区北广场入口南侧草坪争议部分造价为162146.06元。争议事项：安国公司称草坪变更面积3586.96平方，该面积范围内的马尼拉草坪变更为早熟禾。鼎兴公司称，款项已经支付。现场勘验，北广场入口南侧现场种植草坪为早熟禾，移送洽商资料申请单仅发起人签字未盖章，工程洽商记录单仅施工单位签字、盖章，监理签字、未盖印章，设计单位及建设单位均未签字、盖章；9、现场苗木普苗换精苗双方存在争议。安国公司称苗木普苗换精苗从甲方的进度付款明细中可以看出来，鼎兴公司称三次进度款明细上全部按照合同清单结合变更洽商的价款来支付。经查阅在三次工程拨付款通知单中，苗木价格均为合同价款，普苗换精苗从进度付款明细中未调整。《鉴定意见书》出具后，安国公司针对鉴定意见中的样板区B区园路沥青改塑胶的鉴定意见提出异议，其称鉴定机构仅就样板区的工程变更进行了造价，遗漏了部分工程量。蓬业公司根据本院询函，作出《造价补充说明》，针对园路4m沥青园路改塑胶道路的工程造价确定为264345.25元。另查明，龙信公司共收取东森公司和安国公司的履约保证金711354.51元，其中东森公司缴纳238497.78元。安国公司认可东森公司实际施工部分的工程款数额为369847.55元。以上事实有各方提交的鼎兴公司与龙信公司签订的《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同》、《木栾漫步水道公园景观工程施工总承包合同之补充协议》（施工图重计量之工程）、龙信公司与东森公司签订《龙信景观工程类分包合同范本》、《龙信景观工程类分包变更合同》、《龙信景观工程类分包补充合同》、龙信公司与安国公司签订《龙信景观工程类分包补充合同》，安国公司与东森公司签订的《木栾漫步公园景观工程合作协议》、《木栾漫步公园景观工程项目补充协议》。安国公司提交的《工程项目竣工验收申请书》及邮递单号及回执记录、4.5月份施工进度计划报审表、《支付审核意见书》及《进度付款》、安国公司提供的银行业务收款回单、履约保证金收据及转账记录。鼎兴公司作出的三次工程拨款通知及进度付款明细、鼎兴公司向龙信公司支付工程款的银行转账回单、武陟县劳动保障监察大队《付款委托书》和《通知》，龙信公司提供支付东森公司的六笔转账记录及委托支付单。东森公司提供的向龙信公司缴纳履约保证金的银行交易明细及收款收据，安国公司的工作人员向东森公司出具的《证明》等证据在案佐证。本院另根据原告安国公司的申请，委托蓬业公司针对作出《鉴定意见书》及《补充说明》，程序合法，本院对于已施工的实际工程量及合同造价予以确认，但对于蓬业公司确定的下浮5%的认定，不予确认，本院根据各自合同的约定确定工程实际价款。对于《鉴定意见书》中针对争议项目的价款，本院根据庭审查明及举证责任予以认定。原告安国公司提供的2018年3月施工进度报表，被告鼎兴公司存在异议，但该份证据经核实与鼎兴公司向本院提交的证据内容一致，本院予以采信。原告安国公司提供2017年7月8日其与龙信公司签订的《武陟木栾漫步公园绿化景观工程》，各方均有异议，该证据与本院确认的上述证据存在矛盾，且龙信公司的名称在2017年7月8日并未进行变更，故本院对于此份证据，不予采信。安国公司提供的2018年3月31日的《工程四方验收报告》，并未有设计单位及建设单位的签字及印章，且通过在案其他证据可以确认，工程在2018年3月31日之时还并未完工，故本院对此份证据不予采信。安国公司提供的证人李某证言，李某与原告存在利害关系，本院对其证言不予采信。对证人闫某的证言，可以证明A区苗木由其施工，但对外仍以龙信公司、安国公司名义施工或支付工程款，各方对此并无异议，本院予以采信。鼎兴公司提供的工程联系单、《监理通知单》、《工程暂停令》，本院认为，上述通知单上内容系部分已施工的工程中存在的问题需要进行整改而进行监理通知，龙信公司存在异议，鼎兴公司未提供接收的相关证据，且上述证据显示的质量问题，属于质保问题，不足以对抗原告主张工程款的主张。鼎兴公司提供的《解除合同通知函》，与安国公司提供一致，可以确认其在2018年9月确系作出解除合同的通知。但龙信公司存在异议，不足以证明其向龙信公司进行了送达，不具有解除合同的效力。第三人东森公司提供的工程联系单，虽龙信公司不持异议，但该证据涉及鼎兴公司，不足以证明联系单的客观真实性及与本案的关联性，本院不予认定。本院认为，一、关于原告安国公司诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人应是指无效建设工程施工合同的承包人，是实际最终投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本院庭审查明的情况可以认定，涉案工程存在多次转包情形，安国公司系工程最终的施工单位，可以认定原告安国公司系本案的实际施工人，可以提起本案之诉，诉讼主体适格。二、关于案涉施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案鼎兴公司将涉案工程发包给龙信公司，龙信公司将其承包的工程全部转包给东森公司，东森公司在部分施工后又将工程以合作名义全部转给安国公司，其行为实为转包，上述从龙信公司开始转包的行为开始，均违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应参照各自签订的合同约定支付工程价款。三、关于涉案已完工程价款确定问题。根据蓬业公司出具的《鉴定意见书》可以确定，涉案工程根据《工程洽商单》确定增加的工程量部分造价为1440555.84元，安国公司未施工项目的价款总计为5327550.76元，本院予以确认。关于合同争议项目价款应否认定问题。针对鉴定报告中存在争议的工程量及工程造价，本院逐项分析如下：（一）A区园路铺装面层工程，双方对此工程存在争议，被告鼎兴公司认为原告未施工，但根据鉴定机构现场勘验，A区园路铺装面层已经施工，且该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，本院可以确认该项工程由原告施工，该项工程的合同价款为273108.9元，该项费用不予在合同总价款中扣减。（二）东入口镜面水池工程，经鉴定机构确认该项工程的合同造价费用为813881.17元。原告主张已经按图施工，施工完成后被告鼎兴公司变更调整，由其他单位重新施工。鼎兴公司辩称，此项工程未施工。本院认为，原告认可该项工程的现状系由第三方施工完成，根据各方提供的证据无法确定原告已经对该项工程已经施工或施工完成情况，故本院对于该项工程合同价款813881.17元不予认定，应在总价款中予以扣减。（三）A区直桥争议工程，原告主张已经按图施工完成，被告鼎兴公司认为仅施工桥的基础，经鉴定机构现场勘验，A区直桥已经全部施工。本院认为，该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，本院可以确认该项工程由原告施工，该项工程合同价款29520.51元，不予在合同总价款中扣减。（四）A区泵房水电、给水管（包括材料）争议部分工程，原告主张已经按图施工完成，被告鼎兴公司认为未施工，经鉴定机构现场勘验，A区泵房水电、给水管已经全部施工。本院认为，该项工程在涉案合同约定范围内，被告仅提出异议，但未提供涉案工程由第三方施工的材料证据，本院可以确认该项工程由原告施工，该项工程合同价款费用19790.36元，不予在合同总价款中扣减。（五）A区苗木争议部分工程，虽非原告实际施工，但该部分工程系案外人以安国公司名义施工，工程款的结算由安国公司支付案外人，故该部分工程的合同价款3848352.47元，不予在合同价款中扣减。（六）园路4m沥青改塑胶争议部分工程，庭审查明，原告安国公司确已在沥青铺装完毕后重新施工改为塑胶路面，故该部分工程价款264345.25元应在合同总价款上予以增加。被告抗辩虽沥青路面已经铺装完毕，但由于质量问题全部变更为塑胶，并未向本院提交相关证据证明，本院不予采纳。（七）湖底置换土及人工岛北移争议工程项目，原告虽向本院提供了工程洽商申请单、洽商记录单、确认单等证据，但该证据并非原件，被告鼎兴公司不予认可，且上述确认单中并未有鼎兴公司的签字确认，本院也无法判断该工程确已施工及已施工的工程量，另人工岛经庭审调查并未发生北移的事实，故本院对于上述工程项目及产生费用，不予认定。（八）B区北广场入口南侧草坪争议工程，原告主张其根据合同、图纸将马尼拉草坪种植后，将全部草坪清除，栽种早熟禾，该变更费用应予以计算。被告抗辩称该部分费用已经支付，经查明，现场争议部位的现状栽植的为早熟禾，而双方提交的证据可以确定，原告已将合同约定马尼拉栽植完毕，被告鼎兴公司抗辩系第三人重新施工，但未提供足以反驳的相反证据，本院可以认定原告主张的该部分争议项目的工程由其施工，该部分工程的合同价款162146.06元，应在合同总价款上予以增加。（九）现场苗木普苗换精苗争议工程项目，原告仅提供其与第三人处购买的苗木入库单及记账单，本院认为不足以认定与本案的关联性，原告并未提供双方关于该部分的工程变更洽商等相关材料，原告主张可以从进度付款中认定苗木变更，但经蓬业公司查阅资料，三次工程拨付款的材料中显示的苗木价格均为合同价格，故本院对于原告主张的该部分争议项目费用，不予认定。综上，本院可以确认，根据鼎兴公司与龙信公司签订总合同约定，涉案已经施工的工程价款为31293340.82元【35567725.6元（合同总价款）+264345.25元（园路4m沥青改塑胶）+162146.06元（B区北广场入口南侧草坪更换费用）+1440555.84元（工程洽商增加费用）-813881.17元（东入口镜面水池工程费用）-5327550.76元（合同未施工项目费用）】。根据安国公司与东森公司签订的合同约定，结合庭审安国公司认可东森公司直接施工的工程款369847.55元的事实，本院可以认定安国公司实际施工的工程价款28604231.27元【（31293340.82元-369847.55元）*92.5%）。四、关于本案应否支付安国公司工程款及如何承担责任的认定。涉案工程原告庭审陈述于2018年6月已经停工，且其在2018年8月份向鼎兴公司邮寄送达竣工验收申请，鼎兴公司虽有异议，但其向本院提供的证据显示其要求与龙信公司发出解除合同通知，虽龙信公司庭审辩称其未收到该解除合同通知，但从该通知可以确认，鼎兴公司于2018年9月19日已经不再意欲与龙信公司履行合同，可以确认工程在此时已处于停工状态。庭审中原告明确表示不再履行合同，且由于案涉合同因多次违法转包，违反法律、强制性的规定，合同已无履行之必要。涉案工程从2018年9月至今已长达近两年，鼎兴公司在明知涉案合同存在多次转包，且双方均不再同意履行合同的情况下，并未针对原告已施工的工程进行验收，其应承担拖延验收的法律责任，应视为对于安国公司已施工的工程进行验收，应承担给付工程款的责任。截止诉前，安国公司共收取的工程款总额17894955.65元。东森公司共收取的工程款总额为18641415.45元（含安国公司直接收取的工程款为2408877.5元），龙信公司收取的工程款总额为20249499.5元（含安国公司直接收取的2408877.5元）；本院可以认定，鼎兴公司欠付龙信公司的工程款11043841.32元【31293340.82元（已完工合同价款）-20249499.5元（已支付龙信公司款项）】；龙信公司欠付东森公司的工程款为11087258.33元【29728673.78元（31293340.82元*95%）-18641415.45元（已支付东森公司款项）】；东森公司欠付安国公司的工程款数额为10709275.62元【28604231.27元-17894955.65元（已支付安国公司款项）】。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案发包人即鼎兴公司应在欠付工程款范围内对安国公司承担给付工程款的责任。原告主张龙信公司承担涉案责任的依据不足，本院不予支持。另由于涉案工程系园林景观绿化工程，根据鼎兴公司与龙信公司签订的建设工程合同的约定，工程结算总价的10%应作为质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，结合本案实际，本案工程的质保期本院确定从2018年12月19日开始计算两年。由于本院判决之日质保期尚未到期，故对于质保金3129334.08元（31293340.82元*10%），应从工程价款中扣减。原告可待到期后，另行主张权利。综上，本院可以认定，鼎兴公司应支付安国公司的工程款为7579941.54元（10709275.62元-3129334.08元）。本院另对于原告主张从起诉之日起计算利息损失的请求，无论根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条的规定，均旨在限定发包人向转包人或违法分包人承担工程价款给付责任的范围，因此本案中,鼎兴公司向安国公司承担给付责任的范围限于上述认定数额，对于超出该数额部分的款项,无论具体内容,安国公司均无权向鼎兴公司主张给付。五、关于第三人东森公司的请求及安国公司、东森公司主张的履约保证金应否支持的认定。本案东森公司在安国公司进场前，进行了部分的工程施工内容，其后将工程转包给安国公司，根据庭审查明，根据龙信公司与东森公司的合同约定，龙信公司欠付东森公司的工程款总额为11087258.33元，而作为工程的实际施工人安国公司针对发包人鼎兴公司提起诉讼，本院已经确认由鼎兴公司在扣除质保金3129334.08元外，承担给付工程款7579941.54元，故龙信公司作为东森公司的前手转包人，应在此外在未超过其欠付东森公司的工程款外承担直接给付工程款的责任，本院对于第三人东森公司主张被告龙信公司支付其工程款369847.55元及承担该数额为基数从起诉之日起的利息损失的请求，依法予以支持。鼎兴公司作为发包人仅在欠付工程价款334565.7元（11043841.32元-3129334.08元-7579941.54元）范围内承担责任。另东森公司与安国公司一致认可东森公司向龙信公司缴纳的履约保证金有711354.51元，其中实际由安国公司缴纳的保证金472856.73元，龙信公司缴纳的238497.78元，龙信公司对于缴纳的总额并无异议，本院予以认定，被告龙信公司应将收取履约保证金应予以退还。另东森公司主张的工程款起诉前的利息及履约保证金的利息，已经超出了原告安国公司的诉请范围，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告武陟鼎兴园区建设发展有限公司应于本判决生效后二十日内支付原告河南省安国建筑劳务有限公司工程款7579941.54元；二、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内支付第三人河南东森市政工程有限公司工程款369847.55元，并支付相应的利息，利息以369847.55元为基数从2018年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际履行义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告武陟鼎兴园区建设发展有限公司在上述第二项的334565.7元范围内对河南东森市政工程有限公司承担给付责任；四、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内返还原告河南省安国建筑劳务有限公司履约保证金472856.73元；五、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司应于本判决生效后二十日内返还第三人河南东森市政工程有限公司履约保证金238497.78元；六、驳回原告河南省安国建筑劳务有限公司、第三人河南东森市政工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140026元（原告缴纳135051元、第三人缴纳4975元）、诉讼保全费5000元、鉴定费250000元，以上共计395026元。由河南省安国建筑劳务有限公司负担233161元、第三人河南东森市政工程有限公司负担100元、武陟鼎兴园区建设发展有限公司负担154020元、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司负担7745元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长 田 敏审判员 原继东审判员 王有安二〇二〇年八月十日书记员 李梦歌河南省武陟县人民法院民事判决书（附页）（2018）豫0823民初4463号（2018）豫0823民初4463号民事判决书所引用的相关法律法规，具体内容表述如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。