辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终695号上诉人（原审被告）：唐山市亿通房地产开发有限公司，住所地唐山市路**新华西道**新华步行街****。法定代表人：梁英，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐维贵，辽宁首丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼法定代表人：秦羡胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张蕾，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴松阳，北京大成(沈阳)律师事务所实习律师。上诉人唐山市亿通房地产开发有限公司(以下简称“亿通公司”)与被上诉人泰宏建设发展有限公司(以下简称“泰宏建设公司”)建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2019年12月17日作出了（2018）辽01民初877号民事判决。亿通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月22日公开进行了审理，亿通公司的委托诉讼代理人刘雪、齐维贵，泰宏建设公司的委托诉讼代理人张蕾、吴松阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿通公司的上诉请求：请求对一审判决第一项在鉴定结论第三、四、六项争议项不计入工程总造价和对案涉工程使用的塔吊数量和型号进行重新认定后，确定工程总造价，并依法改判；依法留存案涉工程5号楼与6号楼质量保证金847934元；请求依法撤销一审判决第二项裁判内容，上诉人不承担利息给付义务；被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定鉴定结论中争议项第三项、第四项和第六项计入工程总造价错误，具体理由为：争议部分第三项为被上诉人提供的16张现场签证单一审判决对关键事实认定有误。在一审中当事人双方及一审法院均认定《建设工程施工和补充协议》是有效的，双方均认可是依照该协议履行的。该补充协议第六条4项2）中明确约定“乙方出具的经设计、监理确认的要求甲方结算的变更、签证单，如果没有加盖甲方指定公章或者未经甲方现场工程师验收签字，视为无效”，按照合同法的规定，合同有效的情况下，合同条款对合同双方是有约束力的，应严格按照合同条款履行。在争议第三项的16张签证单中，均没有上诉人的公章或上诉人的工程师签字，因此签证单在形式上就不符合生效的条件，一审法院应严格依据合同约定判断签证单的效力，而不是通过推测性的判断来认定签证单的效力。对签证单上盖章部分事实，一审法院认定有误。一审判决第10页第三行“在签证单或工程联系单上盖章确认的监理单位系被告方聘请。”但是签证单上并无监理单位盖章，仅有监理工程师的名章，一审法院在庭审过程中以及判决中都表述为监理单位盖章，是对关键事实的认定错误。又认为监理单位系上诉人聘请就可以代表上诉人确认签证单的效力也是没有法律依据的推断。首先，所有工程的监理单位都是发包方聘请的，若简单的以谁聘请就能代表谁的逻辑来推断，就不需要制定合同条款来约束施工双方了。其次，相关规定如住建部颁布的《工程建设监理规定》、《建设工程监理》规范中，也没规定有监理具备代表发包方签证的权利。因此在法律没有明文规定的情况下，必须依据合同约定来履行。一审法院不应该脱离法律和合同约定进行自由裁量。16张签证单均未进行过质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。”因此，依据未经质证的并且双方存在争议的材料，鉴定机构本不应该据此作出鉴定金额，即使列为争议项也是不符合法律规定的。同时改组材料存在非常明显的问题。在鉴定阶段，被上诉人先提交了一套施工单位（签章）为“泰宏建设发展有限公司（尚盈丽城项目部）”，监理工程师为“辽宁省监理工程师（邓庆宣）沈阳新佳城工程管理有限公司（印章）”的签证单。上诉人从鉴定机构处看到材料后提出异议，因案涉工程不是“尚盈丽城”。之后被上诉人以盖错章为由重新提交了一套施工单位（签章）为“泰宏建设发展有限公司（亿甲府第尚府项目部）”，监理工程师为“辽宁省监理工程师（邓庆宣）（印章）”的签证单；前后两套签证单除了印章名头不一样外，签证单内容完全一致。施工时项目部的印章都在施工现场，签证单也是在施工现场确认，被上诉人提供的16张签证单虽然没有时间，但显示的内容都是在不同时间施工的，即使被上诉人同时承包了两个项目工程，两个项目部的章也不可能同时出现在一个施工现场，也不可能在不同的时间段施工的签证单均存在盖错章的情况。并且，真实的签证单是必然会有施工时间的，16张签证单均无时间，因此在一审时上诉人怀疑签证单是为了诉讼后补的系伪造的，并向法院提出了鉴定申请，一审法院收取申请后却没有作出任何表示，也是违反法定程序的。对于存在如此明显问题的材料，鉴定机构依然鉴定金额，一审法院予以采纳，完全是违背事实和法律依据的。争议部分第四项工程联系单确定的内容并未增加被上诉人的施工量。因为案涉工程桩基础施工完毕是在2012年7月，即被上诉人施工时间为2012年7月桩基础施工完毕之后开始，而工程联系单是在2012年5月23日发出的，根本不存2012年5月标高施工结束后，被上诉人再次施工增加施工量的情况。同时，第一，该工程联系单的真假上诉人无法判定；第二，该工程联系单未经法庭质证，不应作为鉴定依据第三，如果该工程联系单为真实的，根据内容来判定，该工程联系单仅是通知被上诉人工程标高有变化，应在此标高基础上进行施工，而不是要求被上诉人施工有变化。因为如果施工内容有变化，根据《建设工程施工合同补充协议》第六第4项4）“工作内容及其变更的工作内容完成之后，乙方要及时督促监理人员和甲方工地代表签字验收确定，对于隐蔽工程的签证，必须在履盖前完成验收手续、工程量的确认和费用报送，否则甲方可以不计价款对于其它签证，监理人员和甲方工地代表必须在完工后5日内签证，否则甲方可以不予审核费用”的规定，除了要有工程联系单外还要有隐蔽工程的签证，现被上诉人只提供联系单，不符合增加费用的条件；第四，虽然工程联系单中记录标高增加，但这只是上诉人外委单位进行桩基础施工的标高抬升，反而减少了被上诉人的施工量；第五，标高抬升属设计变更，鉴定机构仅凭借被上诉人单方叙述，在没有设计院的设计变更单的情况下计算出费用，明显缺少事实与法律依据；因此，此部分争议内容不应计算。争议部分第六项，对于该部分施工是由负责桩基础施工的外委单位负责施工的，与被上诉人无关。依据谁主张谁举证的原则确定举证责任。被上诉人为实际施工人，对此应了解并出示具体有效的证据。一审判决以被上诉人提供了图纸作为被上诉人已经提供了合法有效的证据是错误的。通过一审庭审可以清楚的得出结论，图纸了发生了变化的，否则也就不存在鉴定的问题，因此，被上诉人提供的图纸不能成为定案的依据。而一审判决中提出的“鉴定机构核实后认为此部分价款杯13841.61元应计入造价”的问题，在针对鉴定结论进行质证是鉴定机构从来没有说过该部分应计入造价，否则也就不会将该部分内容列入争议项中因此，此部分争议内容不应计算。关于塔吊的数量和型号问题。工程开工前正常是应有施工组织设计，其中就有施工现场的平面布置图，并且应该有建设方、监理单位签章认可。被上诉人提供的平面作业图仅有监理工程师盖名章。并且根据现场楼间距离，如立5台塔吊，现场塔吊在施工时互相碰撞无法作业，上诉人在鉴定过程中已提出异议，被上诉人也未能提供塔吊租赁合同等证据，但鉴定机构仍依据被上诉人提供伪造的塔吊平面作业图做出鉴定，因此一审认定鉴定机构的5台塔吊的意见是错误的，应按3合计算。关于塔吊型号，一审采信了鉴定机构按照自升式塔式起重机计入，经确认起重机（塔吊）为普通C40起重机（400KNm）和普通C63起重机（600KNm），因此，一审判决对塔吊数量和型号的认定均存在错误。关于利息给付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方补充协议第6项约定，“全部工程竣工验收合格，档案移交后1个月内，支付至合同总价的85%”。只有在同时满足工程竣工验收合格并档案移交这两个条件后，上诉人才应当向被上诉人支付工程总价的85％的价款。事实上，在被上诉人没有达到工程竣工验收合格及移交档案的情况下，上诉人已经向被上诉人支付了工程总价的87％的款项。按照“辽正大鉴字（2019）04号”《工程造价鉴定意见书》及《复议回复》案涉工程总造价为44，180，356元；同时，根据原上诉人于2018年9月27日签订的《对账确认函》，上诉人已经给付工程款38，754，977元（30万元暂时不计），在此种情况下，上诉人已经给付被上诉人工程款比例为87.44%，在没有达到85％付款条件的情况下上诉人已经付款达到87.44％。换言之，在双方约定的85％付款结点还没有达到时，上诉人是无义务支付全部工程价款的，因此也不存在应付未付工程款的事实，因不存在支付利息的基础，不应支付利息。一审法院在支付利息问题上存在适用法律错误。一审判决第11页，依据《建设工程司法解释》第十八条，“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的……”起算应支付利息的时间是错误的，本案不存在对付款时间约定不明的情况，协议中已明确约定给付工程价款的时间结点，不应适用该法律条款。同时，该条款中表述的为“竣工结算”，事实上工程至今未竣工，5#、6#楼至今也未交付使用，一审判决中对案涉工程没有施工完毕这一事实也给予了确定，2015年的《补充协议》第2.1条表述的决算书是作为项目后期结算和拨款的依据。同时该协议里也约定了被上诉人要继续施工的事项，可见所谓的决算书，只是一个拨付进度款的依据，即使上诉人核对了该笔决算，被上诉人还是要继续施工继续产生费用的，因此并非最终工程竣工款的结算，法院适用该条法律规定是错误的。如前所述，上诉人已按约定支付了超过85%的工程款，不存在欠付工程款的情况，不应支付利息。被上诉人没有向上诉人移交工程档案，事实上给上诉人造成了损失，上诉人将保留追诉的权利。关于5号楼与6号楼质量保证金的问题双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条第8项明确约定，被上诉人应按工程总价款的5％留存质量保修金。目前案涉工程中的5号楼和6号楼尚未竣工验收，被上诉人未交付，上诉人至今未实际使用，也不符合司法解释第十三条规定的视为验收合格的情况。因此对于这两栋楼不应开始计算保修期，也不存在超过最长保修期的情况。故被上诉人仍应依照《建设工程施工合同补充协议》第六条第8项的约定留存质量保修金。按照司法鉴定意见书，5号楼和6号楼的工程总价为16，958，680.54元，以5％的比例留存质量保修金为847，934元。另，在2016年8月25日，上诉人就案涉项目在沈阳市建设工程质量监督站辽中分站交纳了质量保修抵押金232023.95元，应从返还的质保金中予以扣除。对于未能实际抵顶成功的1281870元应支付相应工程款是不应支持的。对于抵顶清单上的全部房屋早已具备商品房备案登记的条件，上诉人随时可以为被上诉人办理备案登记，但因被上诉人迟迟不提供备案登记人，怠于行使权利才导致未正式抵顶。但2018年9月27日双方的对账确认函中，对该1281870元被上诉人已认可为上诉人支付的工程款，并在诉讼中认可以该对账金额为准。因此不应支持原告要求将1281870抵顶款变为工程款的要求。综上所述，上诉人根据事实认为本案的工程总造价为44，180，356元（暂不考虑对塔吊数量及型号异议部分扣减工程款的问题）在留存5号楼和6号楼共847，934元质量保证金及扣除交给质监局的质量保修抵押金232023.95元后应给付被上诉人工程款43，100，398.05元。同时，因被上诉人不符合上诉人应给付全部工程款的条件，故上诉人不欠付工程款，不承担工程款利息给付的责任，并保留对被上诉人违约给上诉人造成损失的责任追究权利。泰宏建设发展有限公司辩称，鉴定结论中争议项第三、四、六项应当计入工程造价。针对争议第三项，建设单位未盖章而监理单位盖章的签证应当计入工程造价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人邓庆宣签字确认，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。监理单位是受建设单位的委托，其在施工工程中具有特殊的地位，结合监理单位的监理职能，应当对签证部分的真实性予以确认。同时，鉴定机构给予的鉴定金额不仅仅依据签证单，还要结合现场的实际勘察，最终得出的鉴定金额也是对于施工造价的客观真实反映。针对争议第四项，建设单位未盖章而监理单位盖章的工程联系单增量应当计入工程造价。案涉工程的桩基础部分系亿通公司委托鞍山昊诚公司实际施工，其后，亿通公司向泰宏公司下发工程联系单，将4#、5#、6#楼绝对标高由13.3m调高至13.9m，将7#、8#、9#楼绝对标高由13.4m调高至13.9m，该部分因为抬高而产生的施工费用，应当由亿通公司支付。桩基础施工的启动时间为2012年5月3日，完工时间为2012年5月11日，均在5月23日前予以验收，亿通公司通过出示质监站监督记录主张的桩基础完工为2012年7月，泰宏公司无法在2012年5月23日施工该标高增量。但实际上，质监站监督记录所记载的时间与完工时间并非为同一时间，监督记录时间往往是滞后的，泰宏公司在一审中也已经充分提交打桩记录证明桩基础实际完工时间。另外，尚盈丽城项目为泰宏公司同期施工的其他工程，对于因疏忽而产生的盖章行为，泰宏公司已经通过二次盖章的行为进行了补正，工程联系单形成过程中的轻微瑕疵无法阻却标高抬高的实际发生，以及工程联系单的法律效力。针对争议第六项，因泰宏公司提供了打桩记录及图纸，应当计入工程造价。一审中，泰宏公司提供了打桩记录及图纸，且亿通公司在庭审中也自认桩头工程系泰宏公司施工，因此该部分应当计入工程造价。一审法院认定塔吊数量与型号无误。一审中，泰宏公司已经提供了具有监理单位盖章确认的塔吊平面作业图作为证据，主张该部分的工程款项，如果亿通公司认为一审法院认定塔吊数量与型号是错误的，其应当提交相关证据证明，否则，亿通公司该上诉请求不应得到支持。欠付工程款利息应当自2013年11月1日起开始计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”2015年9月29日，泰宏公司与亿通公司签订的《补充协议》第2.1条约定：“甲方应在本协议签订后40个工作日内，将乙方于2013年10月份报送给甲方的4#-9#楼工程结算书审核完成。”因此，亿通公司已经自认于2013年10月份收到结算书，且承诺于《补充协议》签订后的40个工作日内完成审核结算，并作为双方最终的计算依据。事实上，直到泰宏公司起诉时，亿通公司仍未将工程结算书审核完成，怠于审核长达5年之久，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，因此，应当依据泰宏公司向亿通公司最后送达竣工结算文件之日（2013年11月）作为案涉工程的竣工日期，并以此时间节点开始计算利息。实际上，案涉工程7、8、9号楼已经施工完毕且实际入住，4、5、6楼虽有零星工程未施工完毕，但亿通公司也已经销售、使用、并为业主办理房产证，且未施工完毕的原因为亿通公司未按照《补充协议》约定向泰宏公司支付用于复工的工程款项。同时，亿通公司始终拖欠泰宏公司工程款项，并非如亿通公司在上诉状中所提到的，在没有达到85%付款条件的情况已经支付至87%。依据《补充协议》第2.2条约定：“15%顶房款在决算前不可作为甲方支付乙方的工程款，该款项在甲、乙双方决算完毕后方可作为工程款的支付。”因此，在未完成结算的情况下，亿通公司并未实际支付87%款项，亿通公司始终存在拖欠工程款的情况。亿通公司应当全额给付5#、6#质保金。依据《建设工程施工合同补充协议》第七条第八款：“余下结算总金额的5%作为质量保修金，一年内返还甲方预留部分的50%，两年内无质量问题返还甲方剩余部分的50%。”本案中，如上所述，未完成结算原因在于亿通公司拖欠工程款与未完成结算报告的审计，在一审卷宗118页中，亿通公司曾自述5、6号楼未完工部分并不影响交付使用，且5、6号楼已经销售、使用、办理房产证，代表了亿通公司对于5、6号楼竣工验收的认可，即使以最后送达竣工结算文件之日2013年11月开始计算，也已经超过了最长的质保期，亿通公司应当全额给付5#、6#质保金。综上所述，鉴定结论中争议项第三、四、六项应当计入工程造价，欠付工程款利息应当自2013年11月1日起开始计算，亿通公司应当全额给付5#、6#质保金，请求贵院依据事实与法律规定，依法驳回亿通公司的上诉请求。泰宏建设公司一审诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款25442251.60元及利息6447879.42元(以25442251.60元为本金，自2013年10月1日暂计至2018年6月15日，按照银行同期贷款利率计算利息，其余利息待计至判决确认被告实际支付之日止)，本息合计31890131.02元。请求判令原告对于案涉工程在被告未支付工程款范围内享有优先受偿权。请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、保函保险费、律师费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月15日，唐山亿通公司(甲方)和泰宏建设公司(乙方)针对案涉亿甲·尚府项目签订了《建设工程施工合同补充协议》。约定承包范围为4#、5#、6#、7#、8#、9#土建及水电安装工程。总体工期：开工日期2012年4月15日；多层总工期为180天，竣工日期2012年10月15日；高层总工期为480天，竣工日期2013年8月15日。第六条结算部分第1项：建筑面积以施工图纸为依据，计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2005)执行。第2项：按照辽宁省建筑安装工程2008定额三类取费(不计取冬季施工费、市政干扰费、夜间施工和白天施工需要照明费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、夜间施工增加费，规费按人工费加机械费的5%计取，人工费调整按辽住建[2011]380号文件执行)。第3项：三大材、混凝土等材料由施工方自行采购(多孔砖甲供)，价格标准执行《辽宁工程信息网刊价格》下调1.5%，安装工程中，成套配电箱及其他主材提供指导价格和品牌。第4项付款方式第一款：工程总造价以15%房屋抵顶和85%现款方式支付。(房源15%部分用于甲方资金紧张时抵顶工程款，抵顶价格为甲方当月抵顶时销售中心的案场价格可享受全款优惠)。第6项竣工付款：全部工程竣工验收合格、档案移交后1个月内，支付至合同总价的85%。第8项质量保修金：余下结算总金额的5%做为质量保修金，(其中甲方留2%，有关部门留3%)一年内返还甲方预留部分的50%，两年内无质量问题返还甲方剩余部分的50%，其余3%，按有关规定返还(不计利息，如有甲方维修费用应扣除。)第十二条工程保修第3项具体保修内容为：基础、主体结构终身维修；屋面防水工程、卫生间及外墙面防渗漏5年保修；装饰装修工程为2年保修；供热与供冷系统2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。审理中，双方当事人确认此合同为实际履行的合同。原告泰宏建设公司未施工完毕。2015年9月29日，唐山亿通公司(甲方)与泰宏建设公司(乙方)签订了《补充协议》。甲乙双方在履行2012年签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的过程中，因多方因素，工程进展不顺利。为保证“亿甲尚府”4#-9#项目尽快恢复施工，经甲、乙双方多次洽商，双方本着抛弃前期遗留问题，着眼当前项目进展的原则，签订补充协议如下：1、鉴于签订本协议之前《建设工程施工合同补充协议》的履约情况，甲、乙双方承诺互不追究彼此签订本协议之前的一切违约责任(包括甲方给予乙方的一切罚款。)2、为保证本协议的履行，甲、乙双方约定：2.1甲方应在本协议签订后40个工作日内，将乙方于2013年10月份报送给甲方的4#-9#楼工程决算书(详见附件一)审核完成，并作为项目后期双方结算和拨付款项的依据。如上述期限内未完成决算，乙方有权拒交付该工程，直至决算完成。2.2经甲乙双方协商，甲方同意在乙方复工前用在售房屋及车辆抵顶欠付乙方的部分工程款，用于乙方复工启动(详见附件二)。甲方抵顶给乙方的所有房屋、车辆款均包括在2012年签订的《建设工程施工合同补充协议》所约定的工程款抵顶15%房款之内。该批抵顶房款(附件二)在决算前不可作为甲方支付乙方的工程款，该款项在甲、乙方双方决算完毕后方可作为工程款的支付。甲方应保证在乙方复工前办理完毕《商品房买卖合同》登记备案手续，乙方保证购房人员征信没有问题。同时甲方承诺乙方在一个月内将贷款手续办理完毕，并在该笔款项下达一周内支付给乙方。该笔款项甲方不得以任何理由以支付工程款形式作为拨付乙方的工程款，房贷利息由乙方支付。贷款资金由一方用于该工程复工的启动资金。2.3经双方与部分材料商、劳务队伍协商，甲方用转账支票300000元(大写：叁拾万元整)，远期支票50000元(大写：伍万元整)解决前期工程材料及劳务费用，甲方在保证按时拨付工程款及按时抵顶房屋后，乙方保证施工材料、设备及时到位，合理安排各个工种人员保证4#-6#楼住宅部分工期。乙方向甲方提交施工方案，经甲方审核后复工。复工时间2015年9月28日为准。2.4乙方应保证在甲方履行完2.2条后复工，并保证在复工后一个月内完工。但因为甲方未按合同约定支付工程款的除外。4、本补充协议与其他规定不一致的以本补充协议为准，未约定部分按原协议执行。此补充协议后附《泰宏房源明细(亿甲尚府)》，双方当事人明确了需要抵顶的16套房屋和9个车库。另查明，泰宏建设公司对其实际施工部分的工程造价申请鉴定，审理中，双方当事人均同意按照08定额和实际工程量的标准进行鉴定。经法院委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司(以下简称正大造价公司)于2019年4月28日作出亿甲·尚府项目4#、5#、6#、7#、8#、9#土建及水电安装工程(除外委工程)《工程造价鉴定意见书》(辽正大鉴字(2019)04号)，原方告施工工程造价为44515854元(不包含争议项)。其中，列为争议部分的有六项：1.现场北侧阳台卷材防水未施工，原告方意见：卷材防水经被告方口头更改为渗透结晶防水。现场勘察无法确定，故我司提出此部分造价共计45919.14元(未包含在鉴定总价中)，由法庭裁决。2.现场电梯基坑防水，原告方意见：卷材方式经被告方口头更改为渗透结晶防水。现场勘察无法确定，故我司提出此部分造价共计2675.98元(未包含在鉴定总价中)，由法庭裁决。3.原告方提供签证单(16份)，签证单有现场监理签字盖章但无建设单位签字盖章，其法律效力我司无法确定。故我司提出此部分造价共计1065769.43元(未包含在鉴定总价中)，应详细造价见鉴定报告明细。由法庭裁决。4.原告方提供工程联系单(关于2#地块标高抬高)，工程联系单上无明确作法认定。故我司依据原告方叙述计算此部分造价共计273388.39元(未包含在鉴定总价中)，由法庭裁决。5.原告方提出被告未按上述规定上缴规费，对其造成经济损失。因此原告要求按规费证计取规费。原告方提供的规费证费率与合同约定规费费率的差额总造价共计374093.85元(其中：鉴定总造价涉及规费差异365736.39元，争议造价涉及规费差异8357.46元，此造价未包含在鉴定总价中)，由法庭裁决。6.7#8#9#楼结构图纸说明中采用水泥土搅拌复合地基，但未显示具体数量及位置，其个数无法确定。故7#8#9#楼截桩头工程量无法计算，暂未含在总价内，由法庭裁决。争议部分造价汇总数额为1761846.79元。双方当事人对上述鉴定报告均申请复议。2019年6月5日，正大造价公司针对当事人所提出的复议出具了《复议回复》：“原报告造价44515854元(不包含争议造价)调整为44321261元(不包含争议造价)。原报告中争议金额不变1761847元。”审理中，除了争议项外，被告唐山亿通公司还对正大造价公司对其复议回复的第二条保温锚栓和第十条、第十一条中塔吊个数及型号问题存有异议。其中，对于保温锚栓问题，正大造价公司核实后予以扣减，并于2019年7月22日又出具了《复议申请回复(庭审后调整)》“原报告造价44515854元(不包含争议造价)调整为44180356元(不包含争议造价)。原报告中争议金额不变1761847元。”原告向正大造价公司交纳鉴定费用40万元。还查明，经双方当事人于2018年9月27日对账，共同形成《对账确认函》，确认截止到2018年9月27日，唐山亿通公司针对涉案工程已付款数额为38754977元。其中，唐山亿通公司支付的30万元商品混凝土款项，双方存有争议，未计入上述已付款数额内。另外，泰宏建设公司主张将包括在已付款内的未能实际抵顶成功的对应价款1281870元(4个车库对应价款490800元，3套房屋对应价款791070元)，由唐山亿通公司支付相应对价。现因涉案工程剩余工程款支付等问题，泰宏建设公司诉至法院。一审法院认为，本案中，泰宏建设公司与唐山亿通公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同补充协议》以及《补充协议》，均属于当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。关于剩余工程款数额及相关利息的认定等问题。首先，关于原告所施工工程总造价和鉴定结论中的争议项认复定问题。关于鉴定结论第一项争议项问题，原告主张将卷帘防水经被告口头更改为渗透结晶防水，但被告予以否认。因鉴定机构现场勘查无法看出，且原告认为此部分施工属于变更，但没有提交签证等证据进行佐证，故对原告的此部分主张不予支持。关于鉴定结论第二项争议项问题，原告主张理由与第一项一致，故一审法院亦不予支持。关于鉴定结论第三项、第四项争议项问题，虽然原告提供的签证单以及工程联系单上没有建设单位签章确认，但经鉴定机构现场勘查，确有对应的部分变更施工实际发生；对于鉴定机构不能通过现场勘查确认的标高抬高问题，原告提供了监理单位盖章的检查记录和被告委托鞍山昊诚公司桩基础施工时间可以证明其主张的施工事实，而被告提交的质监站监督记录不能准确反映完工时间；还有，在签证单或工程联系单上盖章确认的监理单位系被告方聘请。故综合上述情况，第三项、第四项争议项应支持原告的主张，这两部分价款为339157.82(1065769.43元+273388.39元)，应计入总造价。关于鉴定结论第五项争议项问题，原告主张规费差值，因鉴定机构已经将合同约定的规费计入造价，对于原告主张的差值部分已超出合同约定，且未提交充分证据证明，故本院不予支持。关于鉴定结论第六项争议项问题，原告对于其主张的7#8#9#截桩头工程量，提供了图纸进行证明，被告认为原告提供的图纸有误，却未能提交相关证据证明，鉴定机构核实后认为此部分价款13841.61元应计入造价，予以确认。另外，关于被告提出的保温锚栓异议，正大造价公司核实后已经予以扣减，并出具《复议申请回复(庭审后调整)》予以最终确认。关于被告存有异议的塔吊问题，原告提供了塔吊作业平面图进行证明，上面有监理单位盖章确认，而被告提供的监理单位出具的2019年7月2日《情况说明》并非针对本案工程，且对具体的现场塔吊型号和个数未能提交相关证据证明，故被告的此项异议，不予支持。所以，原告施工的涉案工程总造价为45533355.43元。其次，已付款数额认定问题。经双方当事人对账，唐山亿通公司针对涉案工程已付款数额为38754977元。其中，被告唐山亿通公司认为还应将其支付的30万元商品混凝土款项计入已付款并提供了进账单和买卖合同(复印件)等证据进行佐证。该进账单上显示被告已经向混凝土供应商分两笔共支付30万元，并注明是涉案工程使用，支付时间亦与本案施工时间吻合，且原告作为混凝土买卖合同的合同主体，并未进一步提交相关买卖合同以及结算付款等情况予以反驳，故被告主张的此笔30万元应计入已付款。另外，原告要求被告将已付款中未能实际抵顶成功的1281870元支付相应价款，双方在2015年9月29日签订的《补充协议》及附件中明确了抵顶明细及对应价款，现时过多年，仍未能完成抵顶。庭审后，被告提交了2019年的催告函及报纸公告情况，拟证明系原告怠于履行原因造成，但这些材料均属于诉讼过程中发生，且依据2015年9月29日《补充协议》第2.2条“甲方应保证在乙方复工前办理完毕《商品房买卖合同》登记备案手续。”，故应认定属被告原因未能完成抵顶。因双方工程款的基础债权债务关系并未消灭，故作为债权人的原告具有选择权。所以，原告主张未能实际抵顶成功的1281870元应由被告支付相应工程款的请求，予以支持。所以，已付款数额应为37773107元，则未付款数额为7760248.43元。至于未付款利息的起算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因涉案工程尚未全部完工，未能将原告施工的工程整体交付使用，故应以原告提交竣工结算之日开始计算。结合2015年9月29日《补充协议》第2.1条“甲方应在本协议签订后40个工作日内，将乙方于2013年10月份报送给甲方的4#-9#楼工程决算书审核完成，并作为项目后期双方结算和拨付款项的依据”的约定，可确定原告已于2013年10月提交了决算书，故剩余工程款的利息应从2013年11月1日开始计算。利息计算的标准应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定，并结合2019年8月20日以后政策调整确定的利率标准进行给付。最后，关于质保金问题。双方于2012年4月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条结算部分第8项质量保修金中约定了质保金比例为结算金额的5%，即2276667.77元(45533355.43x5%)，但该项对质保期的约定与第十二条工程保修第3项具体保修内容中的约定期限不一致，且审理中，双方未对第六条第8项中约定的需向相关部门交纳质保金相关事实进行举证，对质保期亦存在争议、未能达成一致意见。在此情况下，应从原告所施工工程中最长保质期5年过后，被告将质保金予以返还。现质保期已经超过，被告应将质保金返还；对于被；未及时返还的，应支付原告相应的利息损失。至于质保金利息越起算时间，结合应付工程款时间，应从2018年11月1日开始计算。关于原告主张的优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，将乙方自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，上述确定了被告的应付款日期，至原告起诉之日已超过法定除斥期间规定，故原告的此项主张，不予支持。关于被告在答辩中提出的由原告移交全部施工档案的问题。被告并未提出独立诉讼请求，且双方2012年4月15日针对案涉工程所签订的《建设工程施工合同补充协议》第四条第9项约定了“乙方负责所有工程档案(包括甲委分包工程的技术档案)整理归档工作”，但被告审理中亦称涉案工程尚未完工，故待条件成就时可另行解决。另外，至于原告所主张的保函费用，因不属于原告的必然损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》)第二十二条的规定，判决如下：一、被告唐山市亿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告泰宏建设发展有限公司工程款7760248.43元；二、被告唐山市亿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告泰宏建设发展有限公司工程款7760248.43元的利息(其中，以5483580.66元为基数，自2013年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决第一项义务实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2276667.77元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决第一项义务实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201251元，由原告泰宏建设发展有限公司负担140876元，被告唐山市亿通房地产开发有限公司负担60375元；保全费5000元，由被告唐山市亿通房地产开发有限公司负担；鉴定费40万元，由原告泰宏建设发展有限公司负担24万元，被告唐山市亿通房地产开发有限公司负担16万元。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。本院认为，本案存在以下焦点问题。关于工程款的认定问题。上诉人认为部分签证单未经质证而进行鉴定不应计算。经查一审法院对该部分证据进行了补充质证，并未否定争议签证单的效力，故对上诉人该项请求，不予支持。上诉人提出的其他争议部分，并未提出充分证据予以否定，一审法院论证清楚，故对上诉人提出减少工程造价的主张不予支持。关于是否应留存案涉工程5号楼与6号楼质量保证金问题。本院认为，二审庭审时，上诉人表示5、6号楼现已经出售，故上诉人以工程未完工留存质量保证金的理由不成立。对该项上诉请求，本院不予支持。关于利息是否给付及计算起点问题。关于工程款的结算时间，一审法院认为是第一次提交结算报告时间。本院认为，2013年的报告系被上诉人单方面提交，而双方在2015年9月29日签订的《补充协议》对结算时间进行了明确约定“甲方应在本协议签订后40个工作日内，将乙方于2013年10月份报送给甲方的4#-9#楼工程决算书审核完成，并作为项目后期双方结算和拨付款项的依据”。故，应以2015年11月9日为工程款利息起算点。综上所述，上诉人关于工程款利息计算的上诉请求部分成立，予以支持。其他上诉主张，缺乏相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初877号民事判决第一项、第三项（唐山市亿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付泰宏建设发展有限公司工程款7,760，248.43元；驳回泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求）；二、变更沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初877号民事判决第二项为唐山市亿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付泰宏建设发展有限公司工程款7,760,248.43元的利息(其中，以5,483,580.66元为基数,自2015年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2,276,667.77元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回唐山市亿通房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费201,251.00元，由泰宏建设发展有限公司负担151,251.00元，唐山市亿通房地产开发有限公司负担50,000.00元；保全费5,000.00元，由唐山市亿通房地产开发有限公司负担；鉴定费40万元，由泰宏建设发展有限公司负担24万元，唐山市亿通房地产开发有限公司负担16万元。二审案件受理费66,122.00元，唐山市亿通房地产开发有限公司负担46,122.00元；泰宏建设发展有限公司负担20,000.00元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年八月十四日书记员  周明静