云南省马关县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2625民初911号原告：张继红，男，1971年4月4日生，汉族，云南省文山市人。委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所律师，特别授权。被告：姚维荣，男，1975年10月8日生，汉族，云南省麻栗坡县人。原告张继红与被告姚维荣承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月23日公开开庭进行审理。原告张继红及其委托诉讼代理人刘江、被告姚维荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张继红向本院提出诉讼请求：1.判决姚维荣返还张继红工程款178184.89元。2.判决由姚维荣承担张继红主张权利所支出的律师代理费12000元。本案审理过程中，张继红将第1项诉讼请求变更为由姚维荣返还工程款173148.89元。事实和理由：姚维荣为张继红做马关县夹寒箐的工程。工程完工后，张继红与姚维荣于2019年12月8日进行结算，张继红应支付姚维荣工程款共计1180208.67元，但在2018年4月至2019年11月，张继红实际支付姚维荣工程款1354603.80元，多支付姚维荣工程款174395.13元。2019年11月25日，政府扣除工程方量，张继红为姚维荣支付方量款3789.76元。后张继红多次要求姚维荣退款，但姚维荣拒不退款。故张继红诉至法院，请求法院判决支持其诉讼请求。姚维荣辩称，我提供相应的人力，按照张继红的要求完成工作，不需要资质，我做的工程量实际算下来工程款共计130多万元，张继红才支付了110多万元给我，具体金额不确定，张继红没有将工程款付清给我，我不可能退钱给张继红。律师费不应由我承担。如果张继红确实多支付了，该我退还的我会退还。张继红主张的瓦钱、砖钱过高，按工程款的10%提取利润过高，不予认可。综合双方当事人的诉、辩主张，本院确认本案主要争议焦点为：1.张继红主张的工程款及多支付的工程款是否属实；2.对张继红的诉讼请求是否能够得到支持。针对争议焦点，张继红向本院提交以下证据：1.应付工程结算单1份，以此证明：姚维荣为张继红承做马关县夹寒箐的工程，工程完工后，张继红、姚维荣于2019年12月8日进行结算，张继红应付姚维荣工程款共计1180208.67元的事实。2.《实付工程款结算单》复印件1份，以此证明：2018年4月至2019年11月间，张继红向姚维荣支付工程款共计1354603.80元，多支付工程款174395.13元的事实，方条、钢筋款合计应为39294元误写成39330元，更正为39294元。40079元包青建材材料款误写成45079元，更正为40079元。付款总额更正为1349567.8元。3.《伙国勇（施工方）危房改造工程量不实退款情况说明》复印件1份，以此证明：因政府扣除工程方量，张继红为姚维荣支付方量款3789.76元的事实。4.《委托代理合同》1份，以此证明：张继红因本案产生了律师费12000元，该笔费用要由姚维荣承担。经质证，姚维荣对张继红提交的第1组证据没有意见，认为是其签字确认的，但总工程款是1354603.8元，张继红仅支付1180208.67元。对第2组证据是其签名、按印，但对于瓦钱有意见，瓦钱不是198277.8元，当时是出于对张继红的信任，所以才签名确认的。对第3组证据及证明观点均没有意见。对第4组证据不认可，与其无关，不应该由其承担。针对争议焦点，姚维荣向本院提交《工地材料结算单》1份，以此证明：在张继红计算姚维荣所用的瓷瓦中多计算了86699.034元；红砖材料款多计算了46080元；总结算单上少计算了侯辉和熊自华两家各40平方的工程款，共计42860元；总结算单的金额少算了56983元。以上所列项目金额合计232622.03元，此款包含了结算表第7页上的40000元，但不包含第11页上的20774元。张继红最终应支付姚维荣的剩余工程款为253396.03元。经质证，张继红对姚维荣提供的证据不予认可，是姚维荣单方制作，双方之间所有的工程款以开庭时提交并核对的结算单为准。经庭审，举证及质证，本院认为：张继红提交的第1、2组证据真实、合法，且证据上均有姚维荣的签名、捺印加以确认，根据证据载明的内容，能够证明待证事实，故本院对上述证据予以采信，对证明事实予以确认。张继红提交的第3组证据，姚维荣对证据及证明观点均没有意义，故本院对该证据予以采信，对证明事实予以确认。张继红提交的第4组证据，姚维荣不予认可，张继红亦未提供其他证据佐证该费用应由姚维荣承担，故本院对该证据不予采信。姚维荣提交的证据，张继红不予认可，根据证据载明的内容，本院不能确认该证据的真实性，故本院不予采信。通过庭审，举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：2018年4月，张继红从伙国勇等人处承包马关县夹寒箐镇尖山村委会、么龙村委会、坝甲村委会、光坎村委会的危房改造工程施工。后张继红将部分工程交由姚维荣施工，双方口头约定：由张继红垫付材料款，姚维荣负责组织工人施工，完工后张继红从工程款中提取10%的利润。后双方按照约定履行，工程已竣工验收合格，期间张继红支付姚维荣工程款、代姚维荣垫付材料款共计人民币1349567.80元，并有姚维荣的签名、捺印予以确认。2019年12月8日，经双方结算，确认扣除张继红的利润后，张继红应支付姚维荣工程款1180208.61元，姚维荣出具相应字据给张继红收存。后因多报工程量，夹寒箐镇国土和村镇规划建设服务中心扣除相应工程款，张继红代姚维荣退还工程款3789.76元。故张继红诉至法院，请求法院判决姚维荣返还张继红工程款173148.89元（含张继红代姚维荣退还政府的3789.76元）；由姚维荣支付张继红因主张权利支出的律师代理费12000元；本案诉讼费由姚维荣承担。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，张继红与姚维荣虽未签订书面合同，但结合张继红将危房改造部分工程交由姚维荣施工，由张继红垫付材料款，姚维荣组织工人施工等本案实际，足以认定双方在法律上形成承揽合同关系。故本案案由应为承揽合同纠纷为宜，而非建设工程施工合同纠纷。经审查，该口头协议是双方的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方均应当按照约定履行各自义务。庭审中查明，张继红承包给姚维荣的工程已完工并竣工验收，经双方结算，张继红应付姚维荣工程款1180208.61元，鉴于施工期间张继红支付姚维荣工程款、垫付材料款共计人民币1349567.80元，代姚维荣退还多报工程方量的工程款3789.76元，扣除姚维荣应领工程款，张继红多支付姚维荣工程款173148.89元（1349567.80元-1180208.67元+3789.76元），故张继红提出由姚维荣返还其工程款173148.89元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，本院依法应予以支持。张继红主张由姚维荣支付其因主张权利所支出的律师费12000元，因姚维荣不予认可，且张继红亦未提供其他证据佐证该费用应由姚维荣承担，依法应由其承担举证不能的不利后果，故对该主张本院不予支持。姚维荣提出张继红多计算瓷瓦款86699.034元、红砖款46080元，对利润按工程款的10%提取不予认可，结算时少结算侯辉、熊自华两户的工程款42860元，张继红共欠其工程款253396.03元，但张继红不予认可，姚维荣亦未提供其他证据加以佐证，依法应由其承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告姚维荣于本判决生效之日起二十日内返还原告张继红工程款共计人民币173148.89元。二、驳回原告张继红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4104元，减半收取计2052元，由原告张继红负担184元，由被告姚维荣负担1868元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。本判决生效后，负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。审判员  徐红春二〇二〇年八月三日书记员  李国荣