福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终898号 上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路******。 法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张佩，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳浦县琉璃鲸饮品店，住所地福建省漳州市漳浦县绥安，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇金浦大道新都城市广场**楼**店面yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 经营者：林蝶艺。 上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称力合公司）因与被上诉人漳浦县琉璃鲸饮品店（以下简称漳浦琉璃鲸店）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 力合公司上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由漳浦琉璃鲸店负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，二审法院应当依法予以纠正。原审判决中“虽力合公司提交《作品登记证书》证明其享有美术作品《鲸》《琉璃鲸》的著作权，但鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查不进行实质审查，故《作品登记证书》对于登记的主体是否系著作权人并无当然的证明力。且另案中周水勇提供了广州市东皇企业管理服务有限公司所有的‘琉璃鲸’《作品登记证书》，根据证书载明内容来看，广州市东皇企业管理服务有限公司关于‘琉璃鲸’美术作品创作完成时间与首次发表时间均早于力合公司，故力和公司主张其享有涉案《鲸》《琉璃鲸》美术作品著作权，依据不足，不予支持”的认定，无事实依据，且逻辑混乱，二审法院应当予以纠正。首先，我国著作权实行自愿登记，且登记时仅进行形式审查，即除登记日期外，《作品登记证书》所记载的其他信息（创作时间、首次发表时间等）均来自于作品登记申请者的单方陈述，并无当然的证明力。因此，在认定著作权权属时，需要提供相应的证据材料予以证明《作品登记证书》所记载的创作时间、首次发表时间等信息的真实性。其次，力合公司在一审中提交的多份证据材料能够证明下列事实：2018年3月9日，凤翔向国家知识产权局商标局申请在第30类和第43类上注册“”商标，第30类的前述商标于2019年7月6日被核准注册。2018年4月10日，凤翔委托案外人吴甜甜设计“琉璃鲸”LOGO系列美术作品。2018年5月，包含《鲸》《琉璃鲸》美术作品（以下简称“涉案美术作品”）在内的“琉璃鲸”LOGO系列美术作品创作完成。2018年6月2日，凤翔、黄柯宁与案外人合伙开设了位于南京新街口地铁站新E**的“琉璃鲸”店铺，并于2018年7月3日取得营业执照。2018年6月28日，凤翔和黄柯宁委托南京小灿灿网络科技有限公司在搜狐网发布文章介绍即将开业的“琉璃鲸”店铺，文章配有多张含有涉案美术作品的插图。2018年7月23日，凤翔又申请将《琉璃鲸》美术作品在第29类、32类和35类上注册商标。2018年11月8日，凤翔将涉案美术作品进行了版权登记。2019年5月27日，凤翔涉案美术作品转让给力合公司。而根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”之规定并结合前述证据，可以初步证明涉案美术作品的作者为凤翔，于2018年5月创作完成，于2018年6月28日公开发表，著作权于2019年5月27日转让给力合公司等事实。也就是说，在本案中，力合公司已经尽到了举证责任，若漳浦琉璃鲸店对前述证据及事实有异议，则应当由漳浦琉璃鲸店予以举证证明。最后，原审法院所称的另案中周水勇提交的《作品登记证书》显示创作完成时间为2018年3月2日，首次发表时间为2018年3月5日，登记日期为2019年3月21日。而如前所述，我国著作权登记时仅进行形式审查，除登记日期外，其他信息（创作时间、首次发表时间等）均需要提供相应的证据予以证明，但在另案中，周水勇并未提交证据证明创作完成时间、首次发表时间是真实的。更何况，该份《作品登记证书》的登记时间比力合公司的登记时间（2018年11月8日）晚了近半年时间。而力合公司有证据予以证明，涉案美术作品在2018年6月28日就已经处于公开的状态，任何人都有可能接触到力合公司的涉案美术作品。在此情况下，广州市东皇企业管理服务有限公司完全有可能抄袭、复制涉案美术作品进行版权登记。故，周水勇提交的《作品登记证书》根本无法否定有多份证据予以证明的力合公司系涉案美术作品著作权人的事实。 漳浦琉璃鲸店答辩称：l、一审时力合公司尚未取得“琉璃鲸”的商标权，其目前仅仅是向国家商标局提出了申请，目前处于国家商标局的审核阶段，其在《证据清单中》提到注册号也仅仅是《商标注册申请受理通知书》中载明的申请号。因此，一审力合公司无权对其尚未取得商标权的所谓“商标”行使任何权利。2、一审漳浦琉璃鲸店的特许商公司（南京食全食美企业管理有限公司）也已向国家商标局提出了关于“琉璃鲸”的注册商标申请，国家商标局也已受理了一审南京食全食美企业管理有限公司的申请，并颁发了《商标注册申请受理通知书》，申请号为35445699,类别为第43类。3、一审力合公司在《证据清单中》声称其取得了关于“琉璃鲸”的美术作品的著作权，登记号为苏作登字-2019-F00265598号。但是南京食全食美企业管理有限公司同样取得了“琉璃鲸”美术作品的著作权，登记号为国作登字-2019-F-00753212(详见作品登记证书）。4、漳浦琉璃鲸店与南京食全食美企业管理有限公司之间签订了《餐饮服务协议书》（详见餐饮服务协议书），在协议中特许商授权漳浦琉璃鲸店合法使用“琉璃鲸”这一项目标识。因此，漳浦琉璃鲸店使用的门店抬头、装潢海报等与特许商取得著作权的、名称为“琉璃鲸”的美术作品一致，不存在侵权的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。 力合公司向一审法院起诉请求：1.判令漳浦琉璃鲸店立即停止侵犯力合公司著作权的行为；2.判令漳浦琉璃鲸店立即停止不正当竞争的行为，并销毁所有与力合公司店铺相同或相近似的店铺招牌、装饰装潢、宣传标语、商品名称等；3.判令漳浦琉璃鲸店赔偿力合公司经济损失5万元（包括力合公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；4.判令漳浦琉璃鲸店承担本案的诉讼费用。 一审法院查明： 凤翔于2018年4月16日创作完成并发表美术作品《鲸》《琉璃鲸》，2018年11月8日，《鲸》《琉璃鲸》获得中华人民共和国国家版权局作品登记，登记号分别为：国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号。2019年5月1日，凤翔出具授权证明书，授权力合公司对涉案《鲸》《琉璃鲸》作品享有排他使用权，力合公司有权以自己的名义进行维护，授权期限为2018年11月8日起至2020年12月31日止。 2019年8月22日厦门创想唯智知识产权服务有限公司受力合公司委托通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”申请证据保全公证。厦门创想唯智知识产权服务有限公司于2018年3月6日在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”注册了用户名为“ｃ××4”的账号。张某1、张某2受厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托使用该“ｃ××4”账号（包括该账号下属子账号），代为处理维护力合公司的著作权权益的相关维权事宜。厦门创想唯智知识产权服务有限公司发现位于福建省漳浦县××广场××＃××的一处店外招牌标识有“琉璃鲸”字样的经营场所，涉嫌侵犯力合公司的著作权权益，现为维权所需，由张某1、张某2于2019年8月21日通过公证处的“公证云”ＡＰＰ客户端的手机拍照、手机录像功能对上述经营场所进行了拍照及录像，并申请对取证过程、取证内容给予出具公证书。福建省厦门市鹭江公证处于2019年8月22日受理了上述公证申请，公证员刘某公证处工作人员李某于2019年8月22日登陆公证处“公证云”后台，调取了张某1、张某2申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明如下事实：“ｃ××4”账号于2019年8月21日，通过“公证云”平台手机拍照、手机录像功能拍摄照片、视频，拍摄所得的照片、视频文件经“公证云”平台进行同步检验、加密后提交公证处保管，公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》。公证员刘某工作人员李某在调取文件时，对调取的证据文件以及“公证云”系统管理后台存证信息进行检验、察看，确认调取的录像、照片证据文件自生成之时起未被修改。公证员刘某工作人员李某将上述手机照片、录像证据文件下载至本地电脑，打印部分手机照片文件，随后将《电子数据保管函》、操作日志、手机照片及录像证据文件刻盘保存。福建省厦门市鹭江公证处于2019年8月26日出具（2019）厦鹭证内字第62578号公证书。 漳浦琉璃鲸店成立于2019年6月19日，经营范围：冷热饮品、小吃服务，经营者为林蝶艺。 另查明，在（2019）闽06民初452号力合公司与周水勇著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷一案中，周水勇提供的国作登字-2019-F-00700917号《琉璃鲸》（以下简称917号作品）《作品登记证书》载明：作品名称：琉璃鲸；作者：广州市东皇企业管理服务有限公司；创作完成时间：2018年3月2日，作品类别：美术作品。著作权人：广州市东皇企业管理服务有限公司，首次发表时间：2018年3月5日。 一审法院认为,《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。”虽力合公司提交《作品登记证书》证明其享有美术作品《鲸》《琉璃鲸》的著作权，但鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查不进行实质审查，故《作品登记证书》对于登记的主体是否系著作权人并无当然证明力。且另案中周水勇提供了广州市东皇企业管理服务有限公司所有的“琉璃鲸”《作品登记证书》，根据证书载明内容来看，广州市东皇企业管理服务有限公司关于“琉璃鲸”美术作品创作完成时间与首次发表时间均早于力合公司，故力合公司主张其享有涉案《鲸》、《琉璃鲸》美术作品著作权，依据不足，不予支持。力合公司请求漳浦琉璃鲸店承担侵权责任，无事实和法律依据。 综上，一审法院判决：驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的诉讼请求。本案受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担。 二审中当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 漳浦琉璃鲸店提交3份新证据:1、照片，用以证明漳浦琉璃鲸店已经停止经营；2、《客户优惠申请表》，用以证明漳浦琉璃鲸店已经合法授权；3、视频，用以证明漳浦琉璃鲸店已经停止经营。力合公发表质证意见称：证据1三性及证明目的均不认可。无法证明拍摄时间、拍摄地点以及被告想要证明的对象。证据2，三性及证明目的均不认可。该表显示的投资项目为茶小萃（琉璃鲸），但是根据漳浦琉璃鲸店提交的《合作协议》显示，漳浦琉璃鲸店的投资项目为茶小萃，并非琉璃鲸，漳浦琉璃鲸店的证据相互矛盾，且该表格下方各处无签名，更无公章，真实性、关联性、合法性以及证明目的均不认可。证据3对真实性予以认可，但只能证明漳浦琉璃鲸店在2020年6月2日之后没有经营。 本院对上述证据分析认为：1、照片未显示拍摄时间和地点，不予采信。2、申请表系漳浦琉璃鲸店自行制作，力合公司不认可该复印件的真实性，不予采信。3、力合公司对视频真实性没有异议，予以采信。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 另查明： 力合公司一审提交（2019）闽泉海证内字第7236号公证书。公证书附件显示：2018年6月28日，搜狐网站美食栏刊载文章《五粮液做冰淇淋，我先醉一步！》的文章，文章所附的宣传图片、产品照片上使用了“鲸”“琉璃鲸”标识，该标识与国作登字-2018-F-00661515、国作登字-2018-F-00661516号中的“鲸”“琉璃鲸”相同。 凤翔于2018年7月23日以与国作登字-2018-F-00661516号“琉璃鲸”作品相同的文字在第29类、32类上申请商标注册，后申请人变更为力合公司。 一审查明的另案周水勇案件中涉及的917号作品权利人系案外人广州市东皇企业管理服务有限公司，该作品登记时间为2019年3月21日。 2019年3月，新华网广东频道、东方网、北国网、齐鲁创投网商讯频道、千龙网等媒体对琉璃鲸品牌创始人、力合公司进行了宣传。 （2019）厦鹭证内字第62578号公证书所附照片显示：2019年8月21日，位于福建省漳浦县××广场××＃××的一处经营场所，店内悬挂的《食品经营许可证》上载明的经营者名称为本案被上诉人漳浦琉璃鲸店。店招为花体“琉璃鲸”，“琉璃”字体与凤翔登记的“琉璃鲸”相同，“鲸”除外围环绕的圆弧开口向右，与凤翔登记的“”作品开口不同外，其余均相同；店外宣传海报、收银台下方墙面、销售的饮品外包装上使用“鲸”图片，该图片除外围环绕的圆弧开口向右，与凤翔登记的“”作品开口不同外，其余均相同；销售的饮品外包装上还印有“”。 2020年6月2日，漳浦琉璃鲸店拍摄视频显示，本案被诉经营场所已改为“网红烧烤”，店内装潢也不再使用“琉璃鲸”“鲸”等图片。 力合公司在二审询问时陈述，其所主张的不正当竞争行为是主要认为漳浦琉璃鲸店使用了力合公司享有著作权作品的行为，具体是在店铺门头和收银台等装修装潢使用涉案图片，漳浦琉璃鲸店也使用该作品进行产品包装，漳浦琉璃鲸店使用方式和力合公司是一致的。 本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，力合公司提交了著作权人为凤翔的著作权登记证书，可以作为凤翔享有著作权的初步证据。 著作权实行自愿登记制度，登记机关对登记作品不进行实质审查。一审法院查明的917号作品登记证上记载的创作完成时间（2018年3月2日）和首次发表时间（2018年3月5日）虽均早于力合公司提交《作品登记证书》上记载的时间，但是本案并无其他证据佐证广州市东皇企业管理服务有限公司作品的实际创作完成时间及首次发表时间，在917号作品登记时间晚于凤翔涉案作品《作品登记证书》登记时间的情况下，917号作品不能作为推翻凤翔享有涉案作品著作权的相反证据。一审法院以917号作品否定凤翔对涉案作品的著作权，适用法律不当，应予纠正。 《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据力合公司一审提交的证据，力合公司将“琉璃鲸”作品在餐饮行业进行了持续性商业使用和一定的宣传，作为饮品行业从业人员，漳浦琉璃鲸店应当对使用“琉璃鲸”文字或图片尽到较高的审查注意义务。漳浦琉璃鲸店主张其经过了案外人南京食全食美企业管理有限公司的授权使用涉案美术作品，但其在一审中提交的南京食全食美企业管理有限公司对涉案作品享有权利的《作品登记证书》及《商标注册申请受理通知书》均为复印件，真实性不能确认。对漳浦琉璃鲸店有关其经过了合法授权故不侵权的抗辩，本院不予采信。 漳浦琉璃鲸店未经力合公司许可，擅自在其店面招牌、装潢、产品包装等处使用与力合公司享有权利的“琉璃鲸”“鲸”作品实质性相似的图片，侵害了凤翔涉案作品的著作权。力合公司经凤翔授权，有权请求漳浦琉璃鲸店承担侵权责任。因现有证据证明漳浦琉璃鲸店已经不再使用涉案作品，无须再承担停止侵权责任，故对力合公司有关漳浦琉璃鲸店停止侵权的诉讼请求，不予支持。 鉴于本院已对漳浦琉璃鲸店使用涉案图片进行著作权侵权认定，对力合公司就被诉的同一行为请求反不正当竞争法保护的诉讼请求，本院不予评判。 关于赔偿金额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，力合公司未举证证明其因侵权所受损失或者漳浦琉璃鲸店侵权获利，应当采用法定方式确定赔偿金额。综合考虑力合公司作品的知名度、漳浦琉璃鲸店经营规模、期限、力合公司为制止侵权支出的合理开支等因素，确定漳浦琉璃鲸店赔偿力合公司经济损失含合理费用8000元。 综上，力合公司的上诉请求，部分有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，拟判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初439号民事判决； 二、漳浦县琉璃鲸饮品店于本判决生效之日十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及合理费用8000元。 三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担400元，由漳浦县琉璃鲸饮品店负担650元；二审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担400元，由漳浦县琉璃鲸饮品店负担650元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年八月六日 法官 助理  欧群山 书 记 员  江 菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国著作权法》 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第二十六条《著作权法》第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。