广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0104刑初539号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人潘焕伟，男，1994年4月15日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省汕头市，户籍地广东省汕头市澄海区。因本案于2019年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月28日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人林伟列、曾美，广东穗之东律师事务所律师。被告人许英娜，女，1992年3月18日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省汕头市，户籍地广东省汕头市澄海区。因本案于2019年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月28日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人叶凯玲、王球，广东环球经纬律师事务所律师、实习律师。广东省广州市越秀区人民检察院以穗越检二部刑诉〔2020〕173号起诉书指控被告人潘焕伟、许英娜犯销售有毒、有害食品罪，以普通程序向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员袁崇武出庭支持公诉，被告人潘焕伟及其辩护人林伟列，被告人许英娜及其辩护人叶凯玲、王球到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市越秀区人民检察院指控：2017年初，被告人潘焕伟为谋取非法利益，明知所销售的保健食品被人食用后可能对人体有害仍然予以销售，并于2018年2月，伙同被告人许英娜共同销售。期间，被告人潘焕伟、许英娜利用位于广东省汕头澄海区隆都镇前埔村新池路16巷的住宅对涉案的食品进行包装、销售，利用位于广东省汕头市澄海区安澄公路宅头村路段长桥太阳能（少丰茶行旁边）作为仓库存放涉案的保健食品等物品。2019年8月28日19时许，公安人员在广东省汕头市澄海区安澄公路宅头村路段长桥太阳能（少丰茶行旁边）仓库抓获被告人潘焕伟，并对上述仓库和其粤Ｄ×××**小车进行搜查，当场查获大男人药丸73360粒、VIAGRA药丸69400粒、Cialis药丸29180粒、C100药丸2800粒、英国威马药丸11300粒、日本腾素药丸34880粒、美国魔棒药丸1240瓶、CialisTADALAFIL药丸10620粒、LEVITRA药丸2280粒、LADYEAR药丸34000粒、美国金蚂蚁药丸5040粒、宝龙药丸33200粒、大男人药丸说明书35000张、大男人药丸包装盒11530个、英国威马药丸包装盒（铁质）10900盒、日本腾素药丸包装盒9350个、VIAGRA包装盒15100个、VIAGRA说明书4200张、Cialis空瓶1200个、金色苹果手机1台、热熔枪2支等物品。同日20时许，公安人员在被告人许英娜的住处广东省汕头市澄海区隆都镇前埔村新池路16巷将其抓获，当场查获VIAGRA药丸55584粒、Cialis药丸5662粒、冬虫夏草胶囊18200粒、VIAGRA包装盒13925个、VIAGRA说明书10600张，VIAGRA防伪标103200个、Cialis包装盒420个、热熔枪1支等物品。上述冬虫夏草胶囊等保健食品的销售金额为人民币170668.1元；另经鉴定，上述冬虫夏草胶囊等保健食品均检出含有西地那非或他达拉非成份。公诉机关随案提供了相关证据，认为被告人潘焕伟、许英娜无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。许英娜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。潘焕伟、许英娜归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人潘焕伟对公诉机关指控的事实不持异议，辩称其销售的是药品，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人主要辩护称：一、潘焕伟销售的是药品，根据新的《药品管理法》，其行为不构成犯罪；二、涉案物品不属于保健食品，且未经食品卫生监督机构鉴定为“有毒有害”，故潘焕伟不构成销售有毒、有害食品罪；三、如法庭认定潘焕伟构成销售有毒、有害食品罪，则应将辉瑞公司确定为假冒VIAGRA的124984粒药丸（对应的销售额为72436元）剔除；四、公诉机关指控销售金额共170668.10元缺乏客观依据；五、建议合议庭考虑按非法经营罪进行定罪量刑，但应考虑潘焕伟有犯罪未遂、主动投案、如实供述、属初犯等情节，对潘焕伟适用缓刑。被告人许英娜对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人主要辩护称：一、许英娜犯罪金额较低，获利极少，社会危害性小；二、许英娜属从犯，具有坦白情节，属初犯，主观恶性小。综上，请求法庭判处许英娜有期徒刑六个月至八个月。经审理查明，2018年2月始，被告人潘焕伟雇佣被告人许英娜在广东省汕头澄海区隆都镇前埔村新池路16巷的住宅内包装“冬虫夏草胶囊”等食品，包装好后由潘焕伟负责销售。2019年8月28日19时许，公安人员在广东省汕头市澄海区安澄公路宅头村路段长桥太阳能（少丰茶行旁边）仓库抓获被告人潘焕伟，并对上述仓库和其粤Ｄ×××**小车进行搜查，当场查获大男人丸状物73360粒、VIAGRA丸状物69400粒、Cialis丸状物29180粒、C100丸状物2800粒、英国威马丸状物11300粒、日本腾素丸状物34880粒、美国魔棒丸状物1240瓶、CialisTADALAFIL丸状物10620粒、LEVITRA丸状物2280粒、LADYEAR丸状物34000粒、美国金蚂蚁丸状物5040粒、宝龙丸状物33200粒、大男人说明书35000张、大男人包装盒11530个、英国威马包装盒（铁质）10900盒、日本腾素包装盒9350个、VIAGRA包装盒15100个、VIAGRA说明书4200张、Cialis空瓶1200个、金色苹果手机1台、热熔枪2支等物品。同日20时许，公安人员在被告人许英娜的住处广东省汕头市澄海区隆都镇前埔村新池路16巷将其抓获，当场查获VIAGRA丸状物55584粒、Cialis丸状物5662粒、冬虫夏草胶囊18200粒、VIAGRA包装盒13925个、VIAGRA说明书10600张，VIAGRA防伪标103200个、Cialis包装盒420个、热熔枪1支等物品。经鉴定，上述冬虫夏草胶囊等食品均检出西地那非或他达拉非成分。上述事实，有经庭审举证、质证的缴获的食品、包装盒、说明书、防伪标签、打胶枪、苹果手机等物品的照片，抓获现场照片，受案登记表、立案决定书、抓获经过，授权书、报案材料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，潘焕伟手机微信内图片，二被告人的供述、辨认笔录及主体身份材料，广东省测试分析研究所（中国广州分析测试中心）出具的检测报告，现场勘验检查工作记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人潘焕伟、许英娜销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，在案缺乏充分证据证实涉案产品具有上述药品特性，故潘焕伟及其辩护人关于涉案产品属药品的意见不成立，本院不予采信。西地那非、他达拉非属于国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项的规定，西地那非、他达拉非均应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，潘焕伟的辩护人关于涉案产品未经食品卫生监督机构鉴定为“有毒有害”的意见不成立，本院不予采纳。鉴于缴获的食品尚未销售，属犯罪未遂，对二被告人可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，潘焕伟的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。潘焕伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。许英娜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘焕伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2021年2月27日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）二、被告人许英娜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2020年8月27日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）三、缴获的“冬虫夏草胶囊”等食品、说明书、包装盒、防伪标一批予以没收、销毁；作案工具热熔枪、手机予以没收。（详见扣押清单，由广州市公安局越秀区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘文杰人民陪审员  浦添祥人民陪审员  何娴芳二〇二〇年八月十日书 记 员  周楚鑫法庭记录刘恩铭