北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2869号上诉人（原审原告）：沈阳广生堂药业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：王桂艳，总经理。委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：福建广生堂药业股份有限公司，住所地福建省宁德市。法定代表人：李国平，董事长。委托诉讼代理人：许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。上诉人沈阳广生堂药业有限责任公司（简称沈阳广生堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初13299号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月18日，上诉人沈阳广生堂公司的委托诉讼代理人高慧天及被上诉人福建广生堂药业股份有限公司（简称福建广生堂公司）的委托诉讼代理人许昇接受了本院在线询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：福建广生堂公司。2．注册号：17905041。3．申请日期：2015年9月15日。4．专用期限至：2027年1月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3502；3509）：卫生制剂零售或批发服务；药品零售或批发服务等。二、引证商标1．注册人：沈阳广生堂公司。2．注册号：1555808。3．申请日期：2000年2月28日。4．专用期限至：2021年4月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3503）：推销（替他人）。三、被诉裁定：商评字[2018]第202576号《关于第17905041号“广生堂”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年10月31日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条一款第七、八项、第三十条、第三十二条及第四十四条第一款之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，沈阳广生堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1．“广生堂”历史图片；2．沈阳广生堂公司自1985年至今的“广生堂”商号历史工商登记材料；3．沈阳广生堂公司被认定为“中华老字号”“沈阳老字号”等证明材料及相关媒体报道；4．沈阳市药材公司志、沈阳医药誌、医药企业名录对“广生堂”的记载；福建广生堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为光盘证据）：1．福建广生堂公司自2009年以来获得的部分国家级、省级荣誉称号证书等；2．中国证监会于2015年对福建广生堂公司企业股票上市的批复文件；3．福建广生堂公司自2010年以来在医药报刊上对企业和“广生堂”商标的宣传材料；4．福建广生堂公司自2001年成立以来参加医学展会并对企业和“广生堂”商标进行宣传的合同发票等。在原审诉讼阶段，沈阳广生堂公司向原审法院提交了以下五组证据（序号续前）：5．被诉裁定及诉争商标详情；6．反映沈阳广生堂公司的“广生堂”商号历史沿革相关材料；7．沈阳广生堂公司的社会评价；8．2012年至今沈阳广生堂公司的往来账目节选，包括会计凭证、账本节选、合同节选及发票等证据；9．引证商标详情及其他药品销售企业在2013年1月前后在第35类上注册商标对比详情。另查，沈阳广生堂公司提交的《企业法人申请变更登记注册书》载明：2003年9月22日，沈阳医药集团公司广生堂公司经核准将名称变更为沈阳广生堂药业有限责任公司。在原审庭审中，沈阳广生堂公司明确其主张诉争商标无效宣告请求的法律依据是2013年商标法第三十条、第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册没有损害沈阳广生堂公司的在先商号权益，未违反2013年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回沈阳广生堂公司的诉讼请求。沈阳广生堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决对于沈阳广生堂公司提交的证据效力认定错误，导致认定“广生堂”商号没有在先使用和无影响力的结论错误；二、诉争商标核定使用在“药品零售或批发服务”等服务与引证商标核定使用“推销（替他人）”服务构成类似服务，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局、福建广生堂公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，沈阳广生堂公司向本院提交以下主要证据（均为复印件，序号续前）：证据10-22沈阳广生堂公司从2012年1月至2012年12月期间，从全国各地企业购进药品，并向全国各地医院、药费及医药公司销售药品的会计凭证票据，用以证明沈阳广生堂公司在诉争商标申请日前，已经将“广生堂”作为企业名称和字号使用在药品销售服务中，并且交易范围辐射全国；证据23．沈阳广生堂公司的历史照片21张，用以证明根据照片的建筑、街道样貌、人员着装能够判断拍摄时间明显早于诉争商标的申请日；证据24-25沈阳广生堂公司生产中药材的老版包装纸及其模具，用以证明在诉争商标申请日前，沈阳广生堂公司已将“广生堂”作为企业名称和商号使用在药品销售服务上。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有沈阳广生堂公司在二审阶段提交的证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，沈阳广生堂公司对于原审判决认定诉争商标与引证商标构成近似商标标志没有异议，本院对此不再予以评述。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中“替他人推销”服务是指：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，诉争商标核定使用的各项服务与引证商标核定使用的“推销（替他人）”服务，分属于《类似商品和服务区分表》中的不同类似群，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异较大，相关公众一般不会认为二者的服务之间存在特定联系，故不构成类似服务。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原审判决和被诉裁定对此认定结论正确。沈阳广生堂公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”上述规定的在先权利包括在先商号权益。在先商号应为在与诉争商标所核定使用的相同或类似服务上具有一定知名度的商号，且诉争商标的使用会导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权人产生混淆、误认的后果。企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在我国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称中，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商号，可以作为2013年商标法第三十二条所规定的“在先权利”受到保护。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。本案中，沈阳广生堂公司在商标评审阶段提交的“广生堂”商号自1985年至今历史工商登记材料、被认定为“中华老字号”“沈阳老字号”以及沈阳市药材公司志、沈阳医药誌、医药企业名录对“广生堂”商号的记载，结合该公司在原审诉讼阶段提交的反映“广生堂”商号历史沿革的相关材料及其社会评价材料，一并考量该公司在原审诉讼阶段提交的2012年至今该公司的往来账目凭证票据节选以及在二审诉讼阶段提交的2012年1月至2012年12月期间，该公司从全国各地企业购进药品，并向全国各地医院、药费及医药公司销售药品的会计凭证票据等证据，可以形成有效证据链，证明沈阳广生堂公司的“广生堂”商号在福建广生堂公司成立及诉争商标申请日之前已在药品批发零售服务领域持续宣传使用多年，且已在药品销售服务领域具有一定的知名度和影响力；诉争商标为汉字“广生堂”构成的文字商标，与沈阳广生堂公司的“广生堂”商号在文字构成、呼叫、含义方面相同；诉争商标核定使用的服务与沈阳广生堂公司在经营范围内提供的药品批发零售服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，构成同一种或类似服务；福建广生堂公司与沈阳广生堂公司均为从事药品销售服务的企业，理应知晓沈阳广生堂公司的“广生堂”商号在先存在并已持续使用多年的情况而应当主动避让，却仍然申请注册诉争商标，难谓善意。综上，结合在案事实，可以认定诉争商标核定使用在“卫生制剂零售或批发服务、药品零售或批发服务”等服务上，易使相关公众误认为诉争商标所标示的服务来源于沈阳广生堂公司，或误认为与沈阳广生堂公司具有特定联系。因此，诉争商标的注册损害了沈阳广生堂公司的在先“广生堂”商号权益，违反了2013年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。原审判决及被诉裁定对此认定事实不当，适用法律错误，本院予以纠正。沈阳广生堂公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。鉴于本院采信了沈阳广生堂公司在原审及二审诉讼阶段分别提交的部分证据，且对判决结果有实质性影响，故本案的一、二审诉讼费用均由沈阳广生堂公司承担。综上所述，原审判决及被诉裁定认定部分事实不当，适用法律有误，依法予以撤销。沈阳广生堂公司的上诉请求及主要上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初13299号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第202576号《关于第17905041号“广生堂”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就沈阳广生堂药业有限责任公司针对第17905041号“广生堂”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由沈阳广生堂药业有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年八月二十一日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍