广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3号上诉人（原审被告）：深圳市坪山新区大润发商场，住所地：广东省深圳市坪山新区坪山街道坪环股份公司牛角龙分公司京基御景印象**01-02商铺。经营者：黄惠哇。委托诉讼代理人：李明清，广东恒港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄惠哇，女，汉族，1987年5月21日出生，身份证住址：广东省陆丰市。委托诉讼代理人：李明清，广东恒港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地：上海市共和新路**。法定代表人：黄明瑞，董事长。委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔苗苗，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人深圳市坪山新区大润发商场（以下简称坪山大润发商场）、黄惠哇因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。坪山大润发商场、黄惠哇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回康成公司全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由康成公司承担。事实和理由：1.坪山大润发商场的“大润发”字号经过深圳市市场监督管理局的预设登记和设立登记，合法取得营业执照，进行了企业名称的公示，在公示期间没有侵害康成公司注册商标的行为，康成公司也未提出过任何异议。2.坪山大润发商场与案外人大润发投资有限公司签订了商标许可使用合同，并向其支付了5万元的加盟费，坪山大润发商场直到诉讼时才知道大润发投资有限公司是一个“假李逵”，大润发投资有限公司的行为侵犯了康成公司注册商标权。3.康成公司“大润发”注册商标在中国大陆没有开办实体商场，并非著名商标。坪山大润发商场经营时间比较短，经营状况不佳，面临倒闭风险，虽然客观上对“大润发”注册商标造成了一定损害，但主观上无侵权恶意，康成公司请求的赔偿金额明显过高。康成公司辩称，康成公司在中国大陆地区开设的实体商场达四百多家，在广东省内每个城市均开设有商场。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回坪山大润发商场、黄惠哇的上诉请求，维持原判。2019年4月11日，康成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.坪山大润发商场立即停止侵犯康成公司享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为以及不正当竞争的行为，要求坪山大润发商场更改其企业名称，企业名称中不得含有“大润发”字样；2.坪山大润发商场在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响；3.坪山大润发商场、黄惠哇赔偿康成公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计人民币30万元；4.坪山大润发商场、黄惠哇承担本案的诉讼费等诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、案涉注册商标及知名度情况（2017）沪东证经字第6794号公证书记载：康成公司工作人员钱晓明向上海市东方公证处潘庆出示商标注册证及核准商标转让证明，证明涉案第5091186号“大润发”商标是上海大润发有限公司2009年12月28日注册，核定服务项目第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止）。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2011年4月13日涉案商标转让给案外人大润发控股有限公司，2013年11月27日大润发控股有限公司又转让给康成公司，康成公司受让成为第5091186号“大润发”商标的商标权人。（2017）沪东证经字第6791号公证书记载：2017年4月10日康成公司工作人员钱晓明向上海市东方公证处潘庆出示上海市著名商标认定证书，证明2015年1月上海市工商行政管理局认定4072235图形商标及5091186号“大润发”文字商标为上海市著名商标，认定商品或服务为“第35类，推销（替他人）”，证书有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。康成公司成立于2005年3月23日，经营范围包括承接其母公司和关联公司的服务外包业务：各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、办公用品等。二、康成公司指控坪山大润发商场的侵权行为（2018）深证字第74271号公证书的记载：2018年4月26日，康成公司委托方玉萍同深圳公证处人员张某到坪山大润发商场经营场所深圳市坪山区京基御景印象二期一楼查看店铺情况并拍摄了照片、制作了公证书，该公证书显示坪山大润发商场经营中大量侵权使用康成公司注册商标。公证书显示的具体侵权表现为：在户外的两处店铺招牌处使用单独“大润发”字样，在店外宣传广告使用“大润发精品超市字样”且突出“大润发”三个字，在店外宣传广告使用“大润发商场”字样，在超市购物推单独使用“大润发”三个字，店内宣传广告单独使用“大润发”三个字以及“大润发商场”字样，在店内促销单单独使用“大润发”字样，在店内物价牌处使用“大润发商场”字样，在店外宣传栏处使用“大润发商场”，在招聘简介中使用“大润发超市”字样。（2018）深证字第74272号公证书记载：2018年4月26日，康成公司委托方玉萍向深圳公证处人员张某及公证员助理李怡婷的现场监督下在公证处办公室Ａ410房使用其手机对四件商品及大润发商场购物小票原件一张（商品均是在公证员现场监督下购买）进行拍照，共拍得照片6张。该照片显示坪山大润发商场在购物小票中使用“大润发商场”字样，在购物袋中单独且突出使用“大润发”字样。三、坪山大润发商场、黄惠哇抗辩的情况2015年2月21日，案外人大润发投资有限公司注册了第13404376号注册商标，核定服务项目第35类，包括替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；户外广告；广告材料起草；商业管理和组织咨询；商业管理咨询；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；自动售货机出租；广告宣传。注册有效期限至2025年2月20日。2016年8月13日，案外人大润发投资有限公司与深圳市铭晟投资发展有限公司签订《大润发商标许可使用协议》，许可使用期限为10年，自2016年8月13日至2026年8月13日，本协议商标、商号许可使用费为5万元，如乙方以后需要开实体店，得另付甲方加盟费5万元。附加协议里注明：项目：深圳市坪山新区坪山街道坪环社区牛角龙京基御景印象101商铺，挂牌大润发先付50,000元人民币、签约仪式付余额50,000元人民币。2016年9月2日，坪山大润发商场进行工商登记，系个体工商户，经营者为黄惠哇，经营地址为深圳市坪山新区坪山街道坪环股份公司牛角龙分公司京基御景印象**01-02商铺，投资数额是1万元，坪山大润发商场、黄惠哇称深圳市铭晟投资发展有限公司的法定代表人林建民与黄惠哇系夫妻关系。四、本案其他情况2016年8月11日，上海知识产权法院作出（2015）沪知民初字第731号民事判决书判定案外人大润发投资有限公司构成对本案康成公司享有的第5091186号注册商标专用权的侵害，并应于判决生效之日立即停止使用包含“大润发”字样的企业名称。2016年12月26日，上海市高级人民法院作出的（2016）沪民终409号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年4月28日，案外人大润发投资有限公司将其企业名称变更为江西润德商业管理有限公司。另查明，康成公司为本案支付公证费1,950元。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：1.坪山大润发商场在经营中使用“大润发”及被控侵权标识是否侵害康成公司涉案商标权；2.坪山大润发商场注册并使用含有“大润发”字样的企业名称是否构成不正当竞争；3.如果坪山大润发商场构成商标权侵权及不正当竞争，应当承担何种民事责任。一、关于坪山大润发商场在经营中使用“大润发”及被控侵权标识是否侵害康成公司的涉案商标权的问题一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。本案中，坪山大润发商场与康成公司均从事超市经营，与涉案商标核定使用的推销（替他人）类别属于相同服务；坪山大润发商场使用“大润发”包含与涉案商标基本相同的“大润发”文字，容易使相关公众产生误解。因此，坪山大润发商场在经营中使用“大润发”的行为侵害了康成公司主张的涉案商标权。坪山大润发商场辩称其是授权使用涉案商标，但根据其提交的《大润发商标许可使用协议》中，大润发投资有限公司仅授权坪山大润发商场使用的为“”商标，但坪山大润发商场在实际使用过程中，均突出使用“大润发”字样，容易使相关公众产生混淆、误认，侵犯了康成公司的商标专用权。二、关于坪山大润发商场将“大润发”作为字号注册并使用是否构成不正当竞争的问题一审法院认为，商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法处理》”。将他人商标相同或近似的文字注册为企业名称使用，是否构成不正当竞争，应综合考虑被控侵权人的主观意图、所涉商标的知名度、相关公众是否可能混淆误认以及被控侵权人是否有正当理由等因素进行判断。首先，本案“大润发”品牌在超市行业内具有较高知名度，坪山大润发商场作为同类业务经营者，仍然使用“大润发”登记为字号使用，会造成相关消费者误认为是康成公司提供的服务或商品，或者与康成公司存在某种特定联系，从而借用他人的影响力、美誉度提高自己或自己商品的市场竞争力，属于不正当竞争行为；其次，案外人大润发投资有限公司已经于2016年12月26日被生效判决认定为商标侵权和不正当竞争，并已停止侵权、变更了企业字号，坪山大润发商场称获得案外人授权使用字号的说法，并无权利基础。关于坪山大润发商场辩称使用“大润发”经过深圳市工商注册市场管理局公司名称的预设登记和设立登记，取得了营业执照，故而合法的主张。本案认为，工商登记只是履行形式登记管理，在某一区域获得企业名称只是取得了市场经营主体的资格，并不能以登记形式的合法而获得对其侵权行为的抗辩，因此坪山大润发商场主张其公司名称经过合法登记不构成侵权的主张不能成立。故一审法院认定坪山大润发商场将“大润发”作为字号使用的行为构成对康成公司的不正当竞争。三、关于坪山大润发商场、黄惠哇应承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，坪山大润发商场实施了侵害涉案商标的商标侵权及不正当竞争行为，对相关公众产生了误导，应承担停止侵害并赔偿损失的民事责任。关于停止侵害的民事责任，坪山大润发商场应当立即停止侵害康成公司涉案商标专用权的行为以及对康成公司的不正当竞争行为即停止使用包含“大润发”字样的企业名称。关于消除影响的民事责任，康成公司无证据证明其商誉受到了影响，因此对其登报消除影响的诉请一审法院不予支持。关于赔偿损失的民事责任。商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，坪山大润发商场将涉案商标作为企业名称中的字号注册并使用，本质上属于与商业标志有关的不正当竞争行为，故在酌定赔偿时一审法院一并予以考虑。由于康成公司未举证证明其因坪山大润发商场侵权遭受损失及坪山大润发商场因侵权获取利益的情况，一审法院综合考虑康成公司商标的知名度、被诉侵权行为的性质（商标侵权和不正当竞争）、坪山大润发商场经营规模和范围及康成公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定坪山大润发商场赔偿康成公司经济损失（含维权合理开支）人民币120,000元。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，坪山大润发商场系由黄惠哇个人经营，以其个人财产承担债务，故上述民事赔偿由坪山大润发商场、黄惠哇共同承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决：一、坪山大润发商场应于判决书生效之日立即停止对康成公司享有的第5091186号注册商标专用权的侵害；二、坪山大润发商场应于判决生效之日立即停止使用包含“大润发”字样的企业名称；三、坪山大润发商场、黄惠哇应于判决生效之日起十日内赔偿康成公司包括合理费用在内的经济损失人民币12万元；四、驳回康成公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，由坪山大润发商场负担。本院二审期间，坪山大润发商场、黄惠哇向本院提交商标注册申请受理通知书及“壹润发”精品超市招牌照片，用以证明国家知识产权局受理深圳市铭晟投资发展有限公司注册“壹润发”商标申请，坪山大润发商场已改名为“壹润发”精品超市。经质证，康成公司认可商标注册申请受理通知书的真实性，认为“壹润发”商标处于初审阶段，且该商标也涉嫌侵害涉案商标权，对其合法性、关联性不予认可；对照片的真实性无异议，认为照片中仍有大润发标识，坪山大润发商场并未停止侵权。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合坪山大润发商场、黄惠哇的上诉请求，依据的事实和理由，以及康成公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉行为是否构成侵权；2.一审判赔金额是否合理。关于被诉行为是否构成侵权的问题。商标法第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。本案中，康成投资公司是第5091186号“大润发”注册商标的权利人，该商标是经国家商标局注册的商标，享有较高的市场知名度及美誉度，其商标权利应受到法律保护。坪山大润发商场系经营超市，与涉案商标核定使用的“推销（替他人）”属于相同服务。坪山大润发商场获得大润发投资有限公司授权使用的是“”商标，并非“大润发”商标，坪山大润发商场在经营过程中在店铺招牌、宣传栏、购物推、促销单、物价牌及招聘简介中突出使用“大润发”“大润发精品超市”“大润发商场”等标识，上述标识系对其字号的突出使用，其显著识别部分与本案商标相同，容易使相关公众对服务的来源产生混淆，构成商标侵权。其次，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。康成公司于2009年注册“大润发”商标，经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度，2015年1月被评为上海市著名商标。作为同行业的竞争者，坪山大润发商场理应知晓并在生产经营过程中予以避让。但是，坪山大润发商场却于2016年9月将与康成公司注册商标相同的文字“大润发”作为字号登记为自己的名称，通过支付加盟费的方式获得使用坪山大润发企业名称的许可，明显具有攀附康成公司涉案注册商标商誉的不正当目的，容易使相关公众认为坪山大润发商场与康成公司具有许可使用、关联企业等特定联系，违背了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。第三，工商登记的个体工商户名称的排斥力限于同一登记机关管辖区域内，若存在相同的企业名称或者个体工商户名称，则不予核准登记，登记机关对个体工商户名称并不作是否侵害他人商标权或者违反反不正当竞争法的审查。个体工商户名称的合法的登记形式不足对抗侵权指控的实质司法审查。第四，在坪山大润发商场成立之前，案外人大润发投资有限公司突出使用含“大润发”字样的标识以及将“大润发”作为字号使用的行为已经被上海知识产权法院认定构成对康成公司的商标侵权及不正当竞争，判令其停止商标侵权并不得再使用“大润发”字号。该判决后被上海市高级人民法院终审维持。坪山大润发商场对被诉标识及“大润发”字号并无权利基础，坪山大润发商场关于其使用“大润发”标识获得的授权合法的主张不成立。综上，坪山大润发商场关于其不应承担侵权赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审判赔金额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于康成投资公司因被侵权所受到的实际损失、坪山大润发商场因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑康成公司注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质（商标侵权和不正当竞争）、坪山大润发商场经营规模和范围及康成公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定坪山大润发商场赔偿康成公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支为共计12万元，该数额在法定赔偿限额之内，亦不存在不合理之处。坪山大润发商场、黄惠哇提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，坪山大润发商场、黄惠哇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人深圳市坪山新区大润发商场、黄惠哇负担。深圳市坪山新区大润发商场、黄惠哇已向本院预交二审案件受理费5800元，其多预交的3100元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月十八日法官助理张绪春书记员严思敏