广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2150号 上诉人（原审原告）：温某1，女，1989年10月9日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：尹建华，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某，女，1954年10月21日出生，壮族，大专文化，现住玉林市博白县。 上诉人（原审被告）：温某2，男，1953年12月18日出生，汉族，大专文化，现住玉林市博白县。 被上诉人（原审被告）：李某，女，1987年10月20日出生，汉族，研究生文化，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：樊小建，广西中远律师事务所律师。 上诉人温某1、刘某、温某2因与被上诉人李某赠与合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 温某1上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2019）桂0305民初4002号民事判决书；二、确认座落在桂林市房屋所有权属上诉人所有；三、本案全部诉讼费用由被上诉人李某承担。事实与理由：一、一审法院认定如下法律事实完全错误。1、一审法院在判决书第8页第1行至第11行确认的法律事实完全错误，所谓“原告主张”，完全是主审法官凭空想象编造，根本不存在。理由是：首先上诉人从未“主张”过五笔共236622元是涉案商铺租金。上诉人出示证据3来源是“李某提交七星区法院的证据”，证明内容是“证明原告从2013年4月起至今占有、使用11号铺，收取租金”，并未主张该卡内五笔收入共计236622元的款项是收取该商铺的租金。其次，一审法院曾作出的两份民事判决书中均已明确认定上诉人该卡五笔收入共计236622元的款项，是刘某从其本人账户转20万元进入名为温某3证券银行卡后，再将其中18万元转入户名为温某3证券账户炒股，取得本利238670元，这笔款项不属温某3遗产。本案一审判决认定的该236622元就是从这238670元中转入，但无论在本案还是李某诉的法定继承案，诉讼各方当事人都从未主张过该236622元款是涉案商铺租金。另外，审理赠与合同纠纷、法定继承纠纷两案是同一合议庭成员，且在同一日作出判决，却在两份判决书作出完全相反、完全错误的事实认定。2、一审法院在判决书第8页第11行至第15行确认的法律事实，完全错误，没有依据。首先，所谓“自述”，是主审法官在庭后从所谓另案拿来的，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。其次，从“自述”文字表述内容看，只能说明上诉人书柜确实客观存在有涉案信件的事实，并不能否认上诉人于2013年7月在本人书柜已亲手收到涉案信件的事实。法律并没有规定这种交付方式违法。法官否定温某3交付涉案信件的方式没有法律依据。再有，假如刘某、温某2有过这“自述”，也不能因此否定本案赠与关系已依法成立。二、一审法院在判决书遗漏如下已庭审查明的事实和证据：1.认定摘录涉案信件内容时遗漏影响案件的重要内容，即该信开头写的“春节期间我想和你当面谈谈，但又怕影响过节，还担心你回校路上心情不好，所以等你回校后”和“你春节回家，爸妈怕影响你学习，没有交我真实病情告知你，我不知我今后怎样，看来是无能力照顾爸妈了，我只能让你代我照顾爸妈”。2.遗漏一审诉讼各方均已确认上诉人从2013年4月起至今，一直占有、管理、收益涉案商铺的法律事实。3.遗漏一审被告刘某、温某2当庭明确表示完全认可上诉人出示的全部证据和诉讼请求的法律事实。4.遗漏已查明李某自2014年4月起至2017年5月其起诉法定继承纠纷案止，期间从未对上诉人占有、管理、收益涉案商铺有任何异议的法律事实。5.遗漏已查明上诉人代温某3归还所欠梁某232796元购买涉案商铺借款证据和事实。三、一审法院确认采纳定案证据严重违法：1.用以定案的主要证据没有依法经过庭审质证；2.编造上诉人证据，并以此否定诉讼各方均已确认的原始书证；3.对关键证据确认、分析与判决书确认的法律事实互相矛盾；4.判决书证据分析的第四点，主审法官不公开上诉人出示梁某亲笔书写的原始《收条》的内容，而以主观推理否定上诉人在2016年4月20日代温某3还清购买涉案商铺欠款的三份原始书证。四、上诉人提交的6组证据，都是原始书证，且互相佐证，足以形成一条完整的证据锁链证实本案赠与关系成立的法律事实。 刘某、温某2辩称，同意上诉人温某1的上诉请求。 李某辩称，一审法院认定事实基本正确，判决是符合法律规定的。上诉人交的证据和资料不能支持其主张，请依法驳回上诉人的意见、上诉请求，依法维持原判。 刘某、温某2上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2019）桂0305民初4002号民事判决书；二、确认座落在桂林市房屋所有权属温某1所有；三、本案全部诉讼费用由被上诉人李某承担。事实与理由：一、一审法院在判决书认定如下法律事实完全错误。1、一审法官以未经本案庭审质证的所谓“自述”，否定上诉人在本案庭审质证认可一审原告所有证据的陈述，以致在同一判决书出现前后矛盾不一的事实认定，自我否定。2、一审判决书确认的所谓“原告主张”，完全系主审法官凭空想象编造，根本不存在。另外，审理两个案件是同一合议庭成员，且这两个案件的判决书都是在2020年3月10日同一日作出，一审法院却在两份判决书作出完全相反、完全错误的法律事实，让人难以理解。二、一审法院在判决书遗漏经庭审查明的主要事实和依据。三、一审法院确认采纳定案证据严重违法，具体表现为：1、一审法院用以定案的主要证据没有依法经过庭审质证；2、在判决书帮当事人举证；3、对关键证据确认、分析与判决书确认的法律事实相互矛盾，自我否定；4、主审法官以自己的主观推理认定事实。四、有充分证据证实一审原告已实际占有、使用、收益涉案商铺。 温某1辩称，同意刘某、温某2的意见。 李某辩称，与答辩温某1的答辩意见一致。 温某1向一审法院起诉请求：1、确认座落在桂林市房屋所有权属原告所有；2、判决被告李某承担本案诉讼全部费用。 一审法院认定事实：温某3是原告温某1的兄长，是二被告的儿子；是被告李某的丈夫；温某3于2014年3月1日因病死亡。涉案赠与信属打印字体，落款人为“哥哥”并签章“温某3印”、落款日期为2013年2月26日，信件中载：“妹妹：我写此信和朝阳路15栋11号铺面房产证材料一起放在你的书柜，留给你，我估计你回来可以看到，望你照哥哥说的做……哥哥在前几年让妈妈代我向梁伯伯借钱买朝阳路11号铺面，我当时向妈妈承诺说这些钱由我还。但这几年我还没有钱还，我现在只好把朝阳路11号铺面赠与给你及房产证也一并交给你，我也已告知妈妈以后铺面的租金收入存你的卡。你以后要想办法帮我还清借款给梁伯伯……”原告主张的该11号铺面系指坐落于桂林市七星区间。该商铺（房权号：桂林市房权证七星区字第××号），是温某3于2004年12月27日向房地产公司所购买，产权登记在其名下。该商铺由刘某于2013年3月18日代替温某3对外出租，租期为四年，从2012年8月18日起至2016年8月18日止。租金为：第一、第二年，每月租金为1800元；第三年每月租金2000元，第四年每月租金2200元。2016年4月24日，被告刘某继续将该商铺对外出租，租期为2年，从2016年8月18日起至2018年8月18日止，租金为每月2300元。2014年12月26日，温某3在中国工商银行95×××39账户被通过ＡＴＭ取款方式取款10000元，现金存入温某1中国工商银行62×××08账户内。同日，从温某3在中国工商银行95×××39账户被转账18000元至温某1前述账户。2014年12月29日、30日、31日及2015年1月1日、2日，从温某3前述公司银行账户再分别转入温某1上述银行账户50000元、50000元、50000元、50000元、36622元，共计236622元。原告主张涉案商铺已由温某3生前通过写信的方式向其赠与，前述其账户内发生的入账款项均为该商铺对外出租产生的租金。本案另外受理的李某与刘某、温某2继承纠纷一案中，李某主张该商铺系温某3遗产；被告刘某、温某2在该继承纠纷案件审理过程中自述其在温某3去世后发现涉案信件被放在了温某1的书柜内，没有被交到温某1的手中。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”该法第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立；以赠与物交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据前述法律规定，涉案商铺被认定为赠与给了温某1需符合以下条件：房屋的产权人温某3向受赠人温某1作出赠与意思表示，温某1亦向其作出接受赠与意思表示，房屋已经变更登记至温某1名下或者温某3已将房屋产权证书交与温某1且后者已占有、使用该房屋。本案中，根据当事人陈述及本案证据，相关事件的时间线如下：1、2013年3月，刘某代为管理、出租涉案商铺；2、2013年7月，原告自述在家中收悉温某3留下的涉案赠与信及商铺产权证书；3、原告自述其分别于2013年9月及2014年1月两次面见温某3并作出接受赠与意思表示；4、2014年3月1日，温某3因病死亡；5、2014年12月26日至2015年1月2日间，由温某3中国工商银行账户95×××39出而入温某1中国工商银行账户62×××08多笔款项，原告自述此为其实际占有、使用涉案商铺而获得的租金；6、2015年7月，原告向其母亲刘某账户转款20万元，原告自述此系为履行涉案赠与信中关于由其代还梁某购房借款事项；7、2016年4月，刘某向梁某银行账户转款232796元。对此，具体分析如下：一、从赠与人的赠与意思表示来看：原告主张温某3作出了向其赠与涉案商铺的意思表示，为此其所提交的证据为一纸打印信，该信末加盖了“温某3印”印章；但该赠与信并非温某3亲手交至原告手中，原告未就该信件中“温某3印”是否为温某3所使用的印鉴、其签章是否温某3的真实意思表示，进行充分举证证实。二、从受赠人的受赠意思表示来看：原告自述其于2013年7月即收悉涉案赠与信，更分别于2013年9月、2014年1月两度当面向温某3表示接受赠与；而在刘某、温某2与李某继承纠纷案件中，刘某、温某2陈述“在温某3去世后发现涉案信件被放在了温某1的书柜内，没有被交到温某1的手中”；即温某2、刘某作为温某3与原告的父、母亲，刘某同时还代为管理、出租涉案商铺，其二人对儿子温某3生前把涉案商铺赠与给女儿温某1、温某1表示了接受这一事项并不知情。原告此项意见除其个人陈述外，本案中并无其他充分证据予以佐证。三、从赠与物的交付来看：涉案赠与物系不动产，原告主张其于2013年7月在家中收到温某3留下的赠与信及涉案商铺房产证原件、土地使用证原件及购买该铺的所有原始资料，其亦实际获得该商铺出租的收益；考虑到被告刘某代为出租涉案商铺的事实及刘某与温某3、原告间的母子女关系，涉案商铺产权证书是否由原告持有的要素之外，就涉案赠与物有否交付事实，需着重考量的是原告有否实际占有、使用房屋；那么2014年12月26日至2015年1月2日间、由温某3中国工商银行账户95×××39出而入温某1中国工商银行账户62×××08的款项，是否意味着原告确已实际占有、使用该商铺呢？目前确凿的事实是：温某3于2014年3月1日因病死亡，在此之后其账户的取款、转款均非其本人所为；而就该两账户款项出入行为是否系温某3授权的、且目的在于向温某1转移交付涉案商铺租金，原告亦未就此充分举证予以证实。四、从受赠人有否按照赠与合同约定负担某种义务来看：原告主张其履行了涉案赠与信中提及的代还梁某购房借款的义务，但先撇开前文论述的赠与信之真实性不谈，从原告汇款至刘某账户、刘某汇款至梁某账户的时间节点来看，汇款事项并不能佐证原告在温鎏玮去世前其已作出接受赠与并履行赠与负担义务之事实；况且赠与合同为单务合同，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人交付赠与财产义务的对价。具体到本案中，不管原告汇款20万元至其母亲刘某账户的性质为何，案件焦点应为涉案不动产赠与成立的法定条件是否已成就。而如前所述，原告虽主张涉案商铺系其于温某3生前已受赠的财产，但本案中全部证据未能形成完整证据锁链，得出涉案打印赠与信属温某3所作出的真实意思表示、温某1确于温某3去世前向其作出受赠之意思表示且其已实际占有涉案商铺之排他性结论；据此，原告此项主张不成立，其要求涉案11号商铺所有权属其所有之请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告温某1的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人刘某、温某2和被上诉人李某未提交新证据，上诉人温某1提交一份新证据：户名为温某1的银行流水，拟证实从2013年5月开始涉案商铺租金已经转到温某1的账户。经质证，上诉人刘某、温某2对该证据没有异议；李某对该证据的真实性及证明内容表示认可，但认为商铺实际是从2012年就开始出租的，该流水和租赁合同不完全对应。本院认为，该证据具有真实性，与本案具有关联性，可作为审案依据予以采信。上诉人刘某、温某2另向本院申请调取温某3银行卡号为43674233952********的2014年3月1日至2014年12月的全部交易明细，本院认为，该交易流水与本案无关联性，故不予支持该申请。 对一审法院认定的事实，上诉人温某1提出异议：1.遗漏涉案商铺的租金打入温某1账户上的事实；2.认定“原告主张......前述其账户内发生的入账款项均为该商铺对外出租产生的租金”事实错误，该5笔款项共计236622元不是租金，系刘某炒股的本金转账而来；3.认定温某3所书信件“没有被交到温某1的手中”不是事实，2013年暑假，温某1已经从书柜里拿到信件；4.对认定2014年12月26日从温某3账户取款10000元“现金存入温某1中国工商银行62×××08账户内”有异议，没有证据证明该款是从温某3的账户取出后存入温某1的账户。 上诉人刘某提出异议：1.遗漏记载温某3所书信件的开头，即“春节期间我想和你当面谈谈，但又怕影响过节…”和“你春节回家，爸妈怕影响你学习，没有交我真实病情告知你…”，遗漏部分与本案十分相关。2.遗漏李某提交铺面出租合同的事实，合同上载明租金从2013年3月18日起打到温某1的银行账号。3.“前述其账户内发生的入账款项均为该商铺对外出租产生的租金”不是事实，原告从未主张过该款项（236622元）是商铺租金，诉讼各方当事人均认可该款是2012年从刘某账户转入温某3的证券银行卡20万后进行炒股获得的本利23万，不是商铺租金。4.上诉人从未自述过在温某3去世后发现涉案信件被放在了温某1的书柜内，上诉人提交的答辩状和7次庭审笔录可以证实，上诉人从未说过这句话，这是没有经过庭审质证的所谓事实。5.遗漏一审被告刘某、温某2当庭明确表示完全认可一审原告出示的全部证据和诉讼请求的法律事实。6.遗漏已查明李某自2013年4月起至2017年5月其诉法定继承纠纷案止，期间从未对温某1占有、管理、收益涉案商铺有过任何异议的法律事实。7.遗漏已查明温某1代温某3归还所欠梁某232796元购买涉案商铺借款的事实。 被上诉人李某提出异议：1.遗漏2013年4月10日温某3账户转款到温某1账户50000元的事实，从温某3账户共计转款315622元。2.遗漏自2013年3月到2014年3月涉案铺面租金均打入温某1账户的事实。 对各方当事人有争议的事实，本院认定如下：对于上诉人温某1提出的异议1，涉案商铺租金自2013年4月开始按月打入上诉人温某1的账户，该事实各方均表示认可，本院予以确认，该异议成立；异议2，上诉人温某1、刘某均对一审认定的“原告主张......前述其账户内发生的入账款项均为该商铺对外出租产生的租金”该主张表示否认，且在一审的诉状及庭审笔录中未见上诉人温某1有该陈述或主张，故该异议成立，本院对该主张不予认定；异议3，上诉人温某1是否拿到温某3所书信件及何时收到，并无证据证实，一审所载“......涉案信件.....没有被交到温某1的手中”并非认定了该事实，而是认定此为上诉人刘某、温某2的自述，该异议不能成立；异议4，一审在卷证据未能证实2014年12月26日存入上诉人温某1账户的10000元系从温某3的账户取出后存入，温某1的该异议成立，本院对该款的出处不予认定。对于上诉人刘某提出的异议1，温某3的书信内容并无全盘载明的必要，其所提该遗漏内容并不影响本案的判决结果，故该异议不能成立；异议2，涉案商铺出租合同并未作为本案证据予以提交，一审对该合同未作认定并无不当；异议3，该异议与上诉人温某1所提异议2相同，如前所述，该异议成立；异议4，其否认该自述，但其在另一案件即李某诉刘某、温某2继承纠纷案中，于2017年11月21日的庭审上曾陈述该信件“是放在她的书柜里。在2013年7月我在收拾房间的时候发现的”，故该异议不能成立；异议5，上诉人刘某、温某2对温某1出示的证据和诉讼请求是否认可，并不影响本案的判决结果，该异议不能成立；异议6，此系上诉人刘某个人的主观判断，一审未作认定并无不当；异议7，在卷证据仅能证实上诉人刘某转款232796元给案外人梁某的事实，而不能证实温某1代温某3归还所欠梁某232796元购买涉案商铺借款的事实，该异议不能成立。对于被上诉人李某提出的异议1，该转账与本案无关联性，一审未作认定并无不当；异议2，涉案铺面的租金，各方当事人在庭审中均认可自2013年4月起打入温某1账户，该异议在时间上有出入，本院以各方确认的时间为准。 对于各方当事人均无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：温某3就涉案商铺是否与上诉人温某1达成赠与合同，该赠与合同是否成立。 赠与合同是双方法律行为，既要有赠与方表示赠与的真实意思表示，又要有受赠方表示接受赠与的真实意思表示，须当事人双方意思表示一致，合同才能成立。赠与合同能否成立，既要审查其是否符合法律形式要件，又要审查其是否符合法律实质要件。经查，盖有温某3签章的信件，为普通的亲属往来信件，并非具有典型法律属性的赠与合同，信件为打印件，上面只有温某3的签章，没有温某3的亲笔签名，亦没有温某1的亲笔签名。从温某3信件的签章看，该签章不具有排他性，无证据证实该签章系温某3生前专属保管、使用的签章，被上诉人李某作为温某3的妻子亦否认该签章的真实性，因而仅凭签章尚不能证实此信件内容系温某3本人的真实意思表示。从上诉人温某1的接受行为看，涉案商铺未办理过户至其名下，虽各方当事人均认可自2013年4月始，涉案商铺的租金打入温某1的账户，但租金的占有、使用与商铺的占有、使用系两个不同的概念，占有、使用租金并不必然等于其实际占有、使用商铺，上诉人温某1提出，其于2013年暑假已经从家中书柜里拿到信件，且其口头向温某3表示接受赠与商铺，但其对此未提供证据证实。上诉人温某1、刘某、温某2均提出，案外人梁某所写《收条》，证实上诉人温某1已经按照温某3信件的要求履行了向梁某还款的义务，该证据与其他证据形成完整证据链，能够证实赠与关系成立。对此，一审判决已经作了阐释，本院予以再次明晰。赠与合同系单务合同，系赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，无论上诉人温某1是否履行所负义务，均对赠与合同能否成立不产生影响。故温某3与上诉人温某1之间的赠与合同，无论从形式要件还是实质要件看，均不能证实双方以真实意思表示就商铺的赠与达成一致意见，因而该赠与合同不能成立，一审法院驳回上诉人温某1的诉求并无不当。 综上，温某1、刘某、温某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600元（上诉人温某1已预交4300元，上诉人刘某、温某2已预交4300元），由上诉人温某1负担4300元，上诉人刘某、温某2负担4300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈彦冰 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 唐志鹏 二〇二〇年八月七日 法官助理 李慧杰 书 记 员 罗 莹