广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终222号上诉人（原审被告）：蒋文民，男，1982年5月6日出生，汉族，住址：惠州市惠阳区****，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：邓钦予，系广东鹏城阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊以明，男，1968年8月19日出生，汉族，住址：四川省邻水县*********，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：曾文景，系广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晴，系广东标远律师事务所律师。上诉人蒋文民因与被上诉人熊以明民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋文民及其委托诉讼代理人邓钦予、被上诉人熊以明及其委托诉讼代理人叶晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋文民上诉请求：一、请求法院依法撤销(2019）粤1303民初2572号民事判决书第一项，依法改判被上诉人向上诉人返还借款本金74990.15元及利息(2019年11月20日前需支付利息14548.09元,2019年11月21日起按月利率2％计算）二、请求法院依法撤销(2019）粤1303民初2572号民事判决书第三项。三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，依法应当予以改判。1、上诉人与被上诉人之间的关系未进行审查和认定，对于出借款项的原因认定错误，依法应当查明事实后改判。被上诉人在原审庭审审查时对上诉人与被上诉人之间的关系避而不谈，对于被上诉人的基本情况根本不知晓，违背常理。被上诉人在向上诉人出借款项时在事先根本不认识上诉人、双方互不了解的情况下当天出借十五万元现金的情形根本不符合常理。被上诉人是通过上诉人在赌场时的所识的“庄家”介绍后，专门为上诉人等人提供赌资借款的专业非法放贷人员。被上诉人经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为完全符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》当中应当以非法经营罪定罪处罚的规定，被上诉人的行为属于非法经营的违法犯罪行为，法院在发现民事案件涉及刑事犯罪时应当依法移送公安机关处理。被上诉人对于上诉人的个人情形完全不了解、认识当日出借15万元现金的事实完全能够作证前述事实。而原审法院却在被上诉人的行为完全不符合常理的情形下对该部分事实不进行审查和认定，属于严重的事实认定错误，依法应当予以改判。2、上诉人在2018年9月20日当天向被上诉人偿还现金共75000元，原审判决仅认定60000元，属于事实认定错误。上诉人在2018年9月20日不仅向被上诉人偿还了6万元的本金，还向其只发了高达15000元的利息，但由于利息太高，已经超过了法定保护范畴，被上诉人拒绝在收条上签写收到利息的事宜。而对于当日的还款情形，上诉人的证人在一审的时已经进行出庭作证，且该证人为收条上载明的还款时的见证人，上诉人亦提交了还款前支取现金的银行记录，该证据已经能够形成完整证据链，足以证实上诉人当日向被上诉人给付75000万现金的事实。而在被上诉人的见证人拒绝到庭、被上诉人未提供相反证据的情形下，其即应当承担举证不能的不利后果，但原审法院却错误认定案件事实，依法应当予以改判。二、原审判决支持被上诉人6000元律师费的判决内容属于法律适用错误，依法应当予以改判。上诉人与被上诉人所签订的合同中没有任何条款进行了“律师费”承担的相应约定，而原审判决却不顾我国民事诉讼中的意思自治原则，判决上诉人承担被上诉人的律师费，适用法律严重错误。我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义，即非律师强制代理制度，是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件（如知识产权、法律援助等案件，律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，原审判决适用法律错误，依法应当予以改判。并当庭补充意见如下：即使一审判决维持，事实不变情况下计算也有误，赌档老板7万元扣掉，给了8万元现金给我。熊以明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。不予认可对方补充意见，一审对方也没有提出这边支付八万元，另外七万元给赌档老板。熊以明向原审法院起诉请求：1、被告立即向原告偿还借款90000元，并支付借期利息20860元（以借款本金150000元为基数，按月利率2%计算，自2018年6月12日计至2018年9月20日止为10000元；以借款本金90000元为基数，按月利率2%计算，自2018年9月21日计至2019年3月12日止为10860元）；2、被告向原告支付资金占用期间利息（以借款本金90000元为基数，按月利率2%计算，自2019年3月13日起至实际清偿之日止，暂计至2019年4月1日为1140元；3、本案律师费10000元由被告承担；4、被告向原告支付违约金9000元；5、确认原告对折价或者拍卖、变卖被告提供抵押担保的房产【房屋坐落：惠州市惠阳区***************（xx楼）；不动产单元号：xxxxxxxx】的所得价款在150000元范围内优先受偿；6、本案诉讼费、公告费、保全费、担保费由被告承担。原审法院认定事实：2018年6月12日，原、被告签订一份《借款合同》约定，原告（出借人）因工地需要向被告（借款人）出借150000元，借款期限为2018年6月12日至2019年3月12日止，借款利率为月利率2%，还款日期为2019年3月12日前一次性还本付息。合同第六条就违约责任约定，借款方应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权限追回借款，并按合同规定3%计算加收逾期利息。超30天乙方未向甲方支付利息，甲方有权终止合同，并且乙方应向甲方支付总额10%的违约金。被告以其名下位于惠州市惠阳区****************（xx楼）的房产为原告提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押登记证号为粤（2018）惠州市不动产证明第xxx号。2018年9月20日，原告出具收条载明收到被告返还的借款本金60000元。被告通过微信方式向原告转账如下款项，2018年7月28日2000元，2018年9月25日4500元，2018年11月4日4500元，2018年12月4日4500元，2019年2月2日9000元，被告主张除上述还款外，另现金还款15000元，但未提交充足证据证实，原告亦不予认可。原告提出被告于2018年7月28日还款的2000元，于2018年12月4日还款的4500元系被告向其另外两笔现金借款的还款，经核算被告通过微信向原告转账24500元。原审法院认为：原告主张被告向其借款150000元，提供了借款合同、收条、他项权证作为证据材料，能够证实双方之间发生了民间借贷关系。被告辩称，借款时原告知晓其借款用途系用于偿还赌资，未提交证据证实，本院不予采纳，认定被告向原告借款150000元。双方约定按月利率2%支付利息，不违反法律规定，予以支持。2018年9月20日前，按双方约定的利率标准，150000元本金已产生利息9863.01元，2018年9月20日被告归还借款本金60000元，2018年9月21日起按本金90000元截止2019年11月20日按月利率2%已产生利息25150.68元。被告已通过微信向原告转账24500元，原告陈述其中有6500元系另外两笔现金借款的还款，未提交充足证据证实，故认定被告通过微信向原告支付利息24500元，被告仍需向原告归还截止2019年11月20日的利息10513.69元（9863.01+25150.68-24500）。被告用其名下位于惠州市惠阳区****************(xx楼)的房产为原告提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权已设立，原告要求就抵押物的变价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。对原告主张的律师费，虽提交了代理合同及发票，但未有转账凭证证明律师费支出的实际数额，对原告主张的10000元律师费，酌情支持6000元。对原告主张的违约金，因已经按法定利率上限支持了利息，对其主张的违约金不予支持。原审法院判决：一、被告蒋文民自本判决生效之日起十五日内向原告熊以明返还借款本金90000元及利息（2019年11月20日前尚需支付利息10513.69元，2019年11月21日起按本金90000元按月利率2%计算至本息清偿日止）。二、确认原告熊以明对被告蒋文民提供抵押的位于惠州市惠阳区****************(xx楼)的房产的变价价款在上述第一判项范围内享有优先受偿权。三、被告蒋文民自本判决生效之日起十五日内向原告熊以明支付律师费6000元。四、驳回原告熊以明的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人蒋文民提交证据一张六琼银行账户交易明细、证据二户口簿复印件、证据三张某身份证复印件，证明2018年9月20日前上诉人及妻子取出还款现金的提款证明，证明上诉人主张2018年9月20日向被上诉人偿还75000元的真实性；上诉人母亲张某的该*************银行卡实际使用人为上诉人及妻子，户口本信息虽因户籍迁出显示“注销”，但可以清楚反映张某与上诉人的母子关系。另，上诉人申请两位证人作证，其中一位证人为上诉人的妻子，提出由另一位证人陈某从家里取款80000元还款75000元给被上诉人，后拿回5000元。另一位证人为上诉人的朋友，称从上诉人妻子处取款80000元，实际还给被上诉人75000元，但收条仅写明60000元而未将利息写上去，并提出换的钱是打牌借的高利贷。被上诉人熊以明质证意见为：对银行账户交易明细真实性无异议，关联性有异议。即使上诉人及其妻子在2018年9月20日之前在银行账户取出75000元，也不能证明该款全部支付给被上诉人。被上诉人熊以明提交一份借条，证明双方有约定逾期还款的律师费由上诉人承担。上诉人蒋文民质证如下：合法性不认可，并不属于民诉法规定的新证据范畴，对方一审未提交。借条签字确实是上诉人签的，但是其中载明的借款金额15万元整，上诉人仅仅收到8万元现金，其余7万元现金未收到。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉借款是否涉及非法借贷。2、还款金额的确定。3、原审法院支持律师费是否有误。关于案涉借款是否涉及非法借贷的问题。上诉人主张被上诉人系专门为上诉人等人提供赌资借款的专业非法放贷人员，但未提交证据予以证明，本院亦不予采纳。关于还款金额的确定问题。上诉人主张原审法院未对其已偿还的15000元利息予以抵扣有误，提交了取款记录及证人证言。被上诉人则认为，仅有取款记录不能证明上诉人已将该款全部支付给被上诉人。本院认为，鉴于两位证人均为上诉人的利害关系人，证明力低，且其中一位证人对于还款的事实并非亲眼所见，对还款年份均不确定，另一位证人并未对款项进行实际清点，不足以证明实际还款的金额存在另一笔未载明在收条中的15000元，故原审法院根据收据对还款金额进行确认并无不当，予以维持。关于原审法院支持律师费是否有误的问题。虽被上诉人在二审期间提交了双方签订的《借条》，认为已对律师费进行约定。但被上诉人并未提交律师费的支付凭证，难以确认律师费已实际支付。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，结合本案律师费加上利息的金额超出年利率24%，故对律师费不予支持。综上所述，上诉人蒋文民的上诉请求成立的，予以支持；上诉人蒋文民的上诉请求不成立的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2572号民事判决第一、二判项。二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2572号民事判决第三、四判项。三、驳回熊以明的其他诉讼请求。四、驳回蒋文民的其他上诉请求。一审案件受理费1460元（熊以明已预交），由蒋文民负担1000元，由熊以明负担460元。二审案件受理费224元（蒋文民已预交），由蒋文民负担174元，由熊以明负担50元。各方当事人负担的诉讼费用，在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年七月二十九日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷