吉林高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉0291民初3号 原告：徐大为，男，1972年11月2日出生，汉族，无职业，住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：郭琳琳，吉林圣诺律师事务所律师。 被告：宋春玲，女，1966年6月25日出生，汉族，职业不详，住吉林省长白朝鲜族自治县。 被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区。 法定代表人：王**东，总经理。 委托诉讼代理人：孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。 被告：吉林高新技术产业开发区管理委员会，住所地吉林高新技术产业开发区。 法定代表人：李富民，主任。 委托诉讼代理人：辛星，吉林海聚律师事务所律师。 原告徐大为诉被告宋春玲、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、吉林高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐大为及其委托诉讼代理人郭琳琳，被告辰旭公司的委托诉讼代理人孙琳红、被告高新管委会的委托诉讼代理人辛星到庭参加诉讼，被告宋春玲经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。 徐大为向本院提出诉讼请求：1.请求判令宋春玲给付徐大为工程款3829617.19元及利息暂计1200499.91元（以工程款3829617.19元为基数，自2013年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算;自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）合计5030117.10元。2.请求判决辰旭公司对第一项诉讼请求承担连带责任;3.请求判决高新管委会在欠付建设工程价款范围内即工程款3829617.19元向徐大为承担给付责任,并支付利息暂计1200499.91元（以工程款3829617.19元为基数，自2013年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算;自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)事实与理由：辰旭公司经招投标中得吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程。2012年8月27日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同，约定:吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室作为发包方，将吉林市2012年暖房子既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段承包给辰旭公司，开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日。2013年4月26日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室将上述工程移交给吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心,并与吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心、辰旭公司签订移交协议,发包人变更为吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心。2013年6月25日,辰旭公司将上述工程转包给宋春玲。2013年8月11日,宋春玲与徐大为签订《吉林工程合作协议》,将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程中的21栋楼转包给徐大为,由徐大为负责施工。协议约定:工程价款按照每平米单价扣除7%的税金和1.5%的管理费，根据徐大为工程进度且验收合格办理拨款事宜。合同签订后,徐大为对其承包的工程进行施工,并于2013年10月末完工,现全部投入使用。徐大为施工的工程为宋春玲29栋楼中的21栋楼。高新管委会自2013年12月至2015年2月期间共支付工程款1862万元。辰旭公司收到工程款并扣除税费、管理费后转付给宋春玲。但宋春玲未能给付徐大为工程款。徐大为为维护自身合法权益,于2015年7月20日向贵院提出诉讼。经贵院审理后，贵院于2015年11月20日作出（2015）吉高新民一初字第264号民事判决，判决:宋春玲给付徐大为工程款2002552.65元及利息;辰旭公司承担连带责任。现原告施工的涉案工程已进行了最终决算，结算价格为17109516元，但高新管委会为了不向原告支付工程款，迟迟未将评审结果向原告告知。高新管委会就辰旭公司涉案的投标工程欠付的工程款为5030117.10元，应在欠付工程款范围内向徐大为承担给付责任。辰旭公司违法转包，应与宋春玲承担连带责任，故根据相关法律规定和司法解释的规定，特提起诉讼。 辰旭公司辩称，因为徐大为要求辰旭公司承担的是连带给付责任,所以辰旭公司在宋春玲不出庭的情况下,必须站在宋春玲的法律角度发表第一层面的答辩观点。徐大为要求宋春玲给付工程款的依据是他与宋春玲在2013年8月11日签订的《吉林工程合作协议》，该协议约定的施工内容就是徐大为所主张的21栋楼房的旧改施工工程，双方在协议当中第六条约定徐大为承担固定的税金比例7%和管理费1.5%。双方在协议第七条明确约定,拨款方式是按照发包单位的拨款进度给付徐大为工程款,现上次询问当中发包单位已经明确表示还有没有支付的工程款,辰旭公司没有收到工程款，也就是宋春玲也没有付款的合同约定条件,所以徐大为应当在辰旭公司收到工程款之后,才可以主张自己的权利。同样的理由,辰旭公司和宋春玲没有收到发包单位的工程款当然不负有支付徐大为欠款利息的法律责任,本案原告对于利息的主张根本不能成立。另外本案的审理重点，是徐大为、宋春玲和辰旭公司在2016年七月四日签订了一份《协议书》，该协议书并不是真正意义上的执行和解协议,而是一份在上一个诉讼之后,三方对于第一个诉讼之前和之后的所有施工问题，进行了一次合法有效的新的约定。该协议书三方签订于四年之前，该协议书签订时三方没有欺诈、不自愿和违反法律强制性规定,该协议约定的所有内容并没有出现不能继续履行的情形,所以本案的审理应当以该份协议内容,作为确定本案事实和法律责任承担的主要依据。该协议的内容体现了一个债权转让的法律性质，债权转让生效条件就是债务人收到通知之时,而在今天的法庭之上,债务人也就是另一被告吉林高新技术产业开发区管理委员会,视为已经接到通知。并且徐大为也在本次起诉之前到吉林高新管委会讨要过工程款,吉林高新管委会也在审计当中对于徐大为的施工工程款进行了单独的审计,证明在此之前各方对于徐大为的债权独立性是明知的。基于该协议书第一条徐大为、宋春玲、辰旭公司三方约定，确定以恒源工程管理公司的《审计汇总表》作为结算的主要依据，如吉林高新管委会与此确定的金额不同，以高新管委会确定数额为准多退少补。协议第二条第三款约定由徐大为直接向吉林高新进行结算。协议第三条约定,本协议生效后徐大为放弃对宋春玲和辰旭公司的债权请求权。也就是本案的请求权。协议第三条第二款约定,协议生效后宋春玲和徐大为签订的所有协议欠条收条作废,也就是徐大为依据的与宋春玲的协议已经无效。三方约定了本协议生效后，但是三方又没有约定协议的生效条件，也就是说协议签订后就已经生效。另外,关于违法转包人承担连带责任并没有法律规定,而法律明确规定承担连带责任一定要有法律的明确规定,我单位从未真正对该工程进行过施工,我单位只是将资质出借给实际施工人,按照最新出台的建设施工合同司法解释二第四条规定,我单位只在建筑工程质量不合格的情况下,承连带责任。最高人民法院（2015)民申字第1504号《民事裁定书》对于一个与本案相似的一个违法转包承担连带责任的请求没有给予支持,因为需要具备严格的适用条件才能突破合同相对性，我单位除三方协议没有因施工与徐大为签订过任何协议。综上,徐大为的诉讼请求不应得到人民法院的支持，人民法院查清事实后应当驳回徐大为对宋春玲和辰旭公司的诉讼请求。 高新管委会辩称，一、原告已就涉案工程款项于2015年在吉林高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，人民法院依法进行裁判并已生效。此次，再次依据同一事实、同一法律关系进行重复起诉,违反人民法院一事不再理原则，应依法驳回原告起诉。二、答辩人与原告之间不存在建设工程施工合同关系,不具有向原告支付工程款的义务,涉案工程依据建设工程施工合同约定，最终结算价格以财政评审审核结论为准。涉案工程的结算审核报告书已形成书面报告，该报告现在履行盖章程序之中,施工单位、建设单位等均暂未在报告上加盖公章，结算审核报告未正式生效,涉案工程的最终结算及剩余工程价款的支付条件尚未达成。根据建设工程司法解释及建设工程司法解释二的规定，发包人仅在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,因涉案工程最终的结算审核报告尚未生效,未达到付款条件，答辩人未付的工程款不构成工程欠款。三、根据2012年9月13日,吉林市住宅区环境整治工作指挥部与辰旭公司签订2012XXX号《建设工程施工合同》第66页内容，已明确约定“在项目实施过程中或结束后，审计机关依法对本项目进行审计的，应当将审计结论作为本项目结算、决算的依据”。根据相关司法解释,涉案工程应以财政评审结算审核结论作为结算依据。四、原告诉请主张利息部分没有事实及法律依据,应依法予以驳回。根据建设工程施工合同第60页专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为“由市政统一支付”;第62页第35.1条发包人违约责任里约定，“如发包人不能按照合同约定支付工程款不作为违约处理”。附件四第11条约定，“发包人不承诺付清工程款的时限”。以及涉案工程尚未达到支付条件，答辩人不存在欠付辰旭公司工程价款的情况，原告主张利息没有事实及法律依据，应予以驳回。 宋春玲未到庭，亦未提供答辩意见。 经审理查明：辰旭公司经招投标中得吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程，2012年8月27日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同，约定：吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室作为发包方，将吉林市2012年暖房子既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段承包给辰旭公司，开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日，工程总造价86745816元，同时约定，发包人从保修金中计提1%资金作为建后管理维护专项资金并不予返还。2013年4月26日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程移交给吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，并与吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心、辰旭公司签订移交协议，约定：2012年8月27日吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同发包人变更为吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，承接发包人在合同中的权利和义务，辰旭公司同意该变更。2013年5月21日，吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心作为发包方与辰旭公司作为承包方签订建设工程施工合同。2013年6月25日，辰旭公司给宋春玲出具委托书，内容为：兹委托宋春玲（220623196606250XXX）负责吉林市暖房子工程52标段项目的现场施工管理及与甲方（发包方）协调等相关事宜，进行工程结算，但无权收取工程款，本项目的工程款必须转入辰旭公司指定账户。2013年8月11日，宋春玲（甲方）与原告徐大为（乙方）签订吉林工程合作协议，将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程中的21栋楼转包给原告，分别为厦门街小区5、6、7、8、10及11号，恒山花园送配电1、2号，恒山花园石油公司1号，恒山花园档案馆楼2号，恒山花园水文局楼3号，恒山花园1、2、3、7、8号，烽火B区11、12号，日升北6号楼，长青畜牧站家属楼，长青森警家属楼。因长青畜牧站家属楼拆除，宋春玲用日升北7号楼抵顶了长青畜牧站家属楼，由原告徐大为负责施工。另吉林工程合作协议第六条约定：工程价款：1、每平米单价按照吉林市规定扣除7%的税金和1.5%的管理费，根据乙方工程进度且验收合格由甲方负责办理拨款事宜；2、乙方一次性支付甲方前期为此工程垫付的各项费用共100万元。第七条约定拨款方式：乙方的工程按进度满足质量要求，且每栋楼经上级主管部门验收合格后由甲方按吉林市物业办的拨款进度拨给乙方。合同签订后，原告对其承包的工程进行施工，并于2013年10月末完工，现全部投入使用，涉案工程尚未进行最终决算。 另查明，高新管委会向辰旭公司支付吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程款数额：2013年12月20日支付240万、2014年1月26日支付825万、2014年1月27日支付50万、2014年6月25日支付15万、2014年10月27日支付300万、2014年11月24日支付212万、2015年2月17日支付270万，另用汽车抵顶30万元工程款，共计1942万元，2014年1月27日支付的50万元工程款系案外人施工工程的工程款，涉案工程款共计支付现金1862万元。辰旭公司收到工程款后，代扣部分税费及管理费后将剩余款项转至宋春玲指定的账户中，具体如下：1、2013年12月20日进款240万，转杨帆144万元，转仁翔公司737280元；2、2014年1月26日进款825万，转杨帆495万，转仁翔公司2971920元；3、2014年1月27日进款50万，转杨帆30万，转仁翔公司172371.43元；4、2014年6月25日进款15万；5、2014年10月27日进款300万，转杨帆180万，转临江水务1059942.86元；6、2014年11月24日进款212万，转杨帆1272000元，转临江水务709529.14元；7、2015年2月17日进款270万，转杨帆162万，转至宋春玲指定的张青峰914228.57元。2013年4月26日，集安市仁达建筑工程有限公司变更为仁翔公司，法定代表人由刘家祥变更为杜桂宾。仁翔公司在收到辰旭公司汇入的工程款后，将工程款汇入宋春玲指定的账户内。宋春玲已给付徐大为工程款共计9775967.74元，具体如下：于2014年1月5日给付1137872.34元及76318.78元，于2014年1月27日给付4950000元，于2014年2月28日给付415776.62元，于2014年10月31日给付1750000元，于2014年12月16日给付1100000元，于2015年2月17日给付346000元。2015年6月9日，宋春玲给徐大为出具徐大为拨款明细1份及欠据两份，徐大为施工的工程占宋春玲29栋楼的工程比例为69.41%，在扣除管理费及税费后（扣除比例高于宋春玲与徐大为于2013年8月11日签订吉林工程合作协议的约定），宋春玲出具了欠款1639249.03元及8735.37元的欠据。另查明，原告徐大为分别垫付税金45120元、215310元、3914元，共垫付税金264344元，徐大为自认宋春玲前期垫付费用308029元，宋春玲儿子杨帆垫付税金3384.54元。2019年4月22日，吉林正大工程造价咨询有限公司出具吉林市2012“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目52标段（高新区21个楼）结算审核报告书，审核结论为该工程造价为17109516元，后2020年7月29日，又出具吉林市2012“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目52标段（高新区8个楼）结算审核报告书，审核结论为该工程造价为7410686元，长春市辰旭建设有限责任公司出具的情况说明，认可高新区8个楼工程造价7410686元。 再查明，吉林市人民政府办公厅关于建立健全“暖房子”工程建后管理长效机制的通知中规定，“自2012年开始，从每年暖房子工程节双月改造项目各标段质量保证金中，按工程总造价0.8%预留建后维修维护资金”。 以上事实，有徐大为提供的吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民一初字第264号民事判决书1份、吉林市事业单位登记管理局出具的证明1份、建设工程竣工造价结（决）算评审结论表、建设工程施工合同一份（2012年8月27日）、移交协议一份（2013年4月26日）、建设工程施工合同一份（2013年5月21日），吉林工程合作协议一份（2013年8月11日），辰旭公司提供的三方协议1份，高新管委会提供的吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心事业单位法人注销登记申请书、高新区管委会关于承担高新区基础设施建设投资管理中心债权债务的决定、情况说明、高新区管委会关于成立吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心清算小组的通知、吉高管函【2017】X号清算报告、移交前期手续明细以及建设施工合同附件2、4、5，建设工程施工合同及移交协议、（2015）吉高新民一初字第264号民事判决书及当事人陈述为证。 本院认为：本案焦点为：1、各方当事人之间的法律关系应当如何确认；2、涉案工程已拨付工程款是否足额支付给徐大为。关于第一个焦点问题：辰旭公司系暖房子工程52标段中标单位，即承包人，从其给宋春玲出具的委托书看，表面上宋春玲是该项目负责人，以辰旭公司名义进行现场施工管理及与他方协商相关事宜。但从辰旭公司按照宋春玲指示，将已拨付工程款扣除管理费及部分税金后，将剩余款汇入宋春玲指定的账户内，据此可以看出，实质上辰旭公司将涉案工程转包给宋春玲个人。因宋春玲不具备相应的施工资质，辰旭公司的转包行为违反法律的强制性规定，故其应对宋春玲的责任承担连带责任。宋春玲与徐大为签订了吉林工程合作协议，虽协议上写明的是仁翔公司，但因只有宋春玲、徐大为签字，没有仁翔公司加盖印章，也没有证据证明是委托行为，故该合同双方应认定为宋春玲与徐大为，宋春玲将其转承包的工程分包给徐大为，工程款均通过宋春玲给付徐大为。徐大为作为实际施工人，亦不具备施工资质，宋春玲分包行为属违法分包，因涉案工程已交付使用，依据相关法律规定，宋春玲应承担给付工程款及其他相应的法律责任。关于徐大为主张高新管委会在未拨付工程款范围内直接向其支付的主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。高新管委会作为实际施工人，应当在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人徐大为承担责任。 关于第二个争议焦点问题：高新管委会欠付建设工程价款数额问题，根据吉林市2012“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目52标段（高新区21个楼）结算审核报告书、吉林市2012“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目52标段（高新区8个楼）结算审核报告书以及长春市辰旭建设有限责任公司出具的情况说明及双方当事人庭审自认，第52标段工程工程造价为24520202元（17109516元+7410686元），依据高新管委会与辰旭公司的约定：“发包人从保修金中计提1%资金作为建后管理维护专项资金并不予返还”，以及吉林市人民政府办公厅关于建立健全“暖房子”工程建后管理长效机制的通知中规定，“自2012年开始，从每年暖房子工程节双月改造项目各标段质量保证金中，按工程总造价0.8%预留建后维修维护资金”，故对高新管委会主张应在工程造价中扣除0.8%的主张，本院予以支持，即高新管委会应付的工程价款为24324040.38元，已支付的工程款1942万元，尚欠4904040.38元。 徐大为本次诉讼应得工程款的数额问题，徐大为承建的吉林市2012“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目52标段（高新区21个楼）总工程款为17109516元，经(2015)吉高新民一初字第264号判决应给付的前期工程款金额为12873868元（1862万×69.14%），本次诉讼中后期工程款数额为4185374元（17109516元-12873868元），减去徐大为自认扣除的税金292976.18元（4185374元×7%）、管理费62780.63元（4185374元×1.5%），及应予扣除的建后维修维护资金136876.13元（17109516元×0.8%），徐大为本次诉讼应得工程款3692741.06元（4185374元-292976.18元-62780.63元-136876.13元）。关于逾期付款利息，针对于已支付工程款80万元（1942万元-1862万元），因徐大为、辰旭公司、高新管委会均认可于2014年1月27日之前支付，故本院对2014年1月27日之后的利息予以支持。针对于未支付工程款利息，本案中，徐大为与宋春玲于2013年8月11日签订的吉林工程合作协议约定宋春玲按照拨款进度给付徐大为工程款，虽二人在2016年7月4日针对结算方式进行变更，约定由徐大为向高新管委会直接结算，由辰旭公司出具有权结算的合法手续，但对于工程款给付期限未进行特别约定，故对于徐大为利息之主张，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、宋春玲于本判决生效后十日内给付原告徐大为工程款3692741.06元及逾期利息（自2014年1月27日起至付清之日止，以80万元为本金，利率执行中国人民银行同期同类贷款利率）； 二、长春市辰旭建设有限责任公司对上款给付义务承担连带责任； 三、吉林高新技术产业开发区管理委员会在欠付4904040.38元范围内对上款给付义务承担连带责任； 四、驳回原告徐大为的其他诉讼请求。 如果宋春玲、长春市辰旭建设有限责任公司、吉林高新技术产业开发区管理委员会未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48324元，由宋春玲负担38463.53元，长春市辰旭建设有限责任公司、长春市辰旭建设有限责任公司承担连带责任，由徐大为负担9860.47元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长  周梁玉 人民陪审员  郭建军 人民陪审员  张泽君 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  刘 蕊