广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7037号上诉人（原审原告）：林振忠，男，汉族，1971年4月28日出生，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：董作春，北京商顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区摩登渥房产有限公司，住所地佛山市顺德区。诉讼代表人：广东天地正律师事务所，该司破产管理人。委托诉讼代理人：胡敏芝，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭浩凯，广东天地正律师事务所实习律师。上诉人林振忠因与被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司（以下简称摩登渥公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）（2020）粤0606民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、法庭调查，本院决定不开庭进行审理。本院于2020年7月27日公开进行法庭调查，上诉人林振忠的委托诉讼代理人董作春，被上诉人摩登渥公司的委托诉讼代理人胡敏芝到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。顺德区法院查明：原告林振忠曾于2017年向该院对被告摩登渥公司提起系列诉讼，请求：1.被告向原告交付坐落佛山市顺德区*********************、1XX3、1XX8-1XX0、1XX2、1XX1-1XX5、1XX5-1XX3共20套房产（以下简称涉案房产）；2.被告支付延迟交楼的违约金及延迟办理房产证违约金。后顺德区法院依法作出（2017）粤0606民初7789至7808号民事判决书。该系列案已查明事实为：2015年1月8日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及《补充合同》，约定被告将涉案房产卖给原告。被告应当在2015年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已办理竣工验收备案手续，符合合同规定并能正常使用的商品房交付原告使用，被告如未按期交付，被告从交付之日第二天开始按日向原告支付房价款万分之三的违约金。2015年1月10日，原告向被告支付涉案房产的房款。2015年9月，原告与被告签署《房屋交付确认书》，确认涉案房产已于当日交付给原告。但是，原告表示并未取得涉案房产的钥匙及实际使用权。2017年6月20日，国土部门复函：涉案房产已取得预售许可证（预售许可证号：2****9），至今仍未办理竣工验收手续，根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程未经验收合格，不得交付使用。据此，上述判决认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》（含《补充合同》）均是双方真实意思表示，故双方应严格按约定的内容履行各自的合同义务。根据上述合同的约定，被告应当在2015年12月30日交付涉案房产，但是被告一直未能交付。根据顺德区法院调取的国土部门复函，说明涉案房产尚未办理竣工验收手续，原告诉请被告交付，无可行性。被告逾期交付房屋，应当支付交楼违约金。根据合同约定，被告应在房屋交付使用之日起90日内办理房产证，否则支付购房款百分之一的违约金。现案涉楼房不具备交楼条件，办理房产证的基础条件不具备的情况下，原告诉请延期办理房产证的违约金，于法无据；并判决：“一、被告佛山市顺德区摩登渥房产有限公司应于判决生效之日起十日内向原告林振忠支付迟延交楼违约金；二、驳回原告林振忠的其他诉讼请求。”上述民事判决已于2018年1月16日发生法律效力。2018年8月13日，顺德区法院依法作出（2018）粤0606破申16号民事裁定书，裁定受理深圳广田股份有限公司对被告的破产清算申请，并指定广东天地正律师事务所为管理人，案号为（2018）粤0606破10号。后原告作出《关于20套房屋不属于破产财产的意见书》并提交被告管理人。被告管理人于2019年12月27日向原告作出《关于不予确认您享有20套商品房物权的函》，不予确认原告享有涉案房产物权；原告如有异议，可在2020年1月14日17:30前向顺德区法院提起确权之诉。原告遂于2020年1月9日向顺德区法院起诉，该院于同日立案受理。另查明，涉案房产的地块规划用途为“商服用地”，房屋建筑面积共计1630.86平方米，权利限制状态均为“有网签”，商品房预售许可证载明涉案房产为“商铺”。涉案房产并于2019年12月25日被顺德区法院（2018）粤0606破10号案件查封。原告的经常居住地是广州，购买涉案房产用于投资，被告摩登渥公司至今未向原告交付涉案房产。顺德区法院认为，被告摩登渥公司进入破产程序后，原告林振忠依据《商品房买卖合同》、《补充合同》等向被告主张涉案房产所有权，并在被告管理人不予确认物权后提起本案诉讼，诉请确认涉案房产不属于破产财产、原告享有涉案房产所有权、被告交付涉案房产。故本案虽然原告主张取回权，但实质上仍是基于商品房预售关系的破产债权确认纠纷。关于合同效力问题，涉案合同系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，且已经生效判决认定。被告摩登渥公司主张涉案合同无效、双方为名买实借关系，但无提供相关证据予以佐证，顺德区法院不予采信。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是涉案房产所有权归属原告还是被告所有的问题；二是原告关于继续履行涉案合同办理过户手续的主张应否审查以及能否成立的问题。一、涉案房产所有权归属原告还是被告所有。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”具体到本案，涉案房产由被告摩登渥公司建造，应属被告摩登渥公司的财产。原告主张购买涉案房产，应根据上述规定办理转让登记手续。现原告虽然已办理涉案房产的网签手续，但并未办理房产权属转让登记手续，不产生物权变动效力。原告主张享有涉案房产所有权，顺德区法院不予支持。二、原告关于继续履行涉案合同办理过户手续的主张，应否审查、能否成立。关于“被告应向原告交付涉案房产”的诉请，原告曾在（2017）粤0606民初7789号至7808号案件中提出，该系列案件顺德区法院以“根据本院调取的国土部门复函，说明涉案房产尚未办理竣工验收手续，原告诉请被告交付，无可行性”为由判决驳回。被告据此认为原告在本案中再次提出该诉请，构成重复起诉。对此，顺德区法院认为，本案为破产债权确认纠纷，系发生新的事实即“被告被受理破产清算申请、原告申报债权权益不被确认”后产生的纠纷，不属于重复起诉。但在实体上，原告并无证据证明交付房产的可行性条件已经成就，故该诉请并不成立。而且，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。本案中，且不论前述可行性条件是否成就，涉案房产均为商铺，数量多达20套，土地用途均为“商服用地”，房屋建筑面积合计多达1630.86平方米，原告经常居住地为广州，购买该涉案房产的目的在于“投资”而非“居住”，且被告至今尚未交付、原告尚未合法占有涉案房产。综合考虑到涉案房产的数量、用途、面积、原告居住情况、购买目的以及交付状态等因素，原告不属于住房消费者保护范围，也不属于物权期待权保护范围，如被告继续履行该等合同，实质上属于对原告的个别清偿，违反上述禁止个别清偿的法律规定。故被告摩登渥公司主张涉案合同已经解除，顺德区法院予以确认；合同解除后，原告请求被告继续履行合同办理过户手续，顺德区法院不予支持。原告因此产生的债权，可向被告摩登渥公司的破产管理人申报。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，顺德区法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告林振忠的全部诉讼请求。林振忠不服该判决，向本院提出上诉,上诉请求：1.判令涉案房产不属于被上诉人的破产财产；2.判决确认涉案房产所有权归上诉人所有；3.判令被上诉人向上诉人交付涉案房产；4.判令一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案房产属于特定物，依法不属于破产财产的范围。被上诉人继续履行交付涉案房产的义务，不属于法律规定的个别清偿行为。原审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”本案中，由于涉案房产的楼层、房号、建筑面积等均已具体确定，与其他房屋相区别，属于特定物。同时上诉人已完全支付涉案房产的对价，故涉案房产依法不属于破产财产，原审判决认定事实错误。其次，认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。根据企业破产法及相关司法解释之精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为，均属于该法第十六条规定的无效行为，交付了购买商品房全部或者大部分价款的消费者，对于其所购买房屋的权利，因其具有特定性和优越性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非企业破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。本案中由于上诉人已全部支付涉案房产对价，并不会对其他破产债权人的合法权益造成损害。被上诉人继续履行交付涉案房产的义务，不构成原审判决所称的违反禁止个别清偿的法律规定的个别清偿行为，原审判决适用法律错误。二、上诉人已完全支付涉案房产对价，已履行完毕合同义务。原审判决简单认定涉案合同已解除没有事实和法律依据。根据企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”由此可见，破产管理人行使解除权的前提是“双方均未履行完毕合同义务”，但本案中，上诉人已完全支付涉案房产对价，已经履行完毕合同义务，故本案不符合破产管理人可以行使解除权的情形，即管理人无权解除合同。同时，已有（2017）粤0606民初7789-7808号生效判决支持合同继续履行。因此在合同仍未解除、合法有效的情况下，被上诉人应当依照合同约定继续履行交付涉案房产的义务。然而原审判决简单以“如被告继续履行合同，属于对原告的个别清偿……故被告摩登渥公司主张涉案合同已经解除，本院予以确认”认定涉案合同已经依法解除没有事实和法律依据，亦属于事实认定错误。在法庭调查中，上诉人补充上诉意见如下：1.一审判决以破产债权确认纠纷为案由是错误的，本案是行使取回权被拒绝而提起的取回权确认之诉，一审法院混淆破产债权确认纠纷与取回权纠纷之间的性质，本案是取回权纠纷，一审法院认定案由错误对上诉人的诉讼权利有实质影响。2.一审判决错误认为涉案房产尚未交付，原告尚未合法占有，混淆了交付和占有的关系，把占有等同于交付，错误认为涉案房产尚未交付，属于认定事实错误；3.一审判决错误适用物权法第九条第一款的规定，认为上诉人没有办理房产权属转让登记手续，不产生物权变动的效力，错误认为依法登记是不动产变动的唯一根据，属于适用法律错误。上诉人林振忠上诉期间没有提交新的证据。被上诉人摩登渥公司答辩：一、基本事实。2015年1月8日，摩登渥公司与林振忠签订20份《商品房买卖合同》约定：其购买XX大厦项目2座8X1、1XX3、1XX8-1XX0、1XX2、1XX1-1XX5、1XX5-1XX3共20套商品房，建筑面积单价为人民币8500元/㎡，商品房性质为商业。同日，双方签订20份《补充合同》约定：单价变更为3000元/㎡。2015年1月8日，双方签订《补充协议》约定：摩登渥公司要求林振忠将20套房产的购房款汇入陈文舍账户。2015年1月9日，摩登渥公司向林振忠出具20张《收据》：收到林振忠支付的购房款。2015年1月10日，林振忠将20套房产的购房款3393240元汇入陈文舍账户。2015年9月10日，双方签订《房屋交付确认书》。目前，因XX大厦未竣工验收，摩登渥公司未履行交付涉案房产的义务。2017年5月，林振忠向顺德区法院提起20宗商品房销售合同纠纷案[（2017）粤0606民初7789号-7808号]，要求摩登渥公司向其交付涉案房产，并支付迟延交楼违约金。2017年10月，顺德区法院认为双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，但因涉案房产尚未办理竣工验收手续，林振忠诉请摩登渥公司交付无可行性。遂判决：摩登渥公司支付延迟交楼违约金。2019年7月，摩登渥公司对上述20宗案件向贵院申请再审[（2020）粤06民申149号-168号]。本院正在再审审查中。2018年8月13日，顺德区法院作出（2018）粤0606破申16号《民事裁定书》，裁定受理摩登渥公司破产清算。2018年9月17日，顺德区法院作出（2018）粤0606破10号《指定管理人决定书》，指定管理人。2018年11月16日，林振忠向管理人申报债权本金1,174,658.13元（违约金1,069,783.77元、受理费、公告费104,874.36元）、利息37,068.01元（迟延履行利息），共计1,211,726.14元，为普通债权。同时，其向管理人发出《关于20套房屋不属于破产财产的意见书》，主张对涉案房产的物权。2019年12月27日，管理人依法向林振忠发出《关于不予确认您享有20套商品房物权的函》：涉案房产属于摩登渥公司破产财产。2020年5月7日，管理人依法向林振忠发出《关于债权审查结果通知书》，部分确认其债权。2020年1月，林振忠向顺德区法院提起本案诉讼，诉讼请求：确认涉案房产不属于摩登渥公司破产财产；确认涉案房产属其所有；摩登渥公司向其交付涉案房产。2020年5月，顺德区法院作出（（2020）粤0606民初1789号民事判决，林振忠不服该判决，提起本案上诉。二、本案20份《商品房买卖合同》已依法解除。（一）摩登渥公司已破产，无法继续履行合同义务，合同依法已解除。企业破产法第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》（下称省高院破产案件指引）第三十六条规定：“破产受理前成立，债务人未履行完毕，对方当事人履行完毕的合同，自破产受理之日解除；……双方均未履行完毕的合同，按照企业破产法第十八条的规定处理。……”涉案房产尚未竣工验收且摩登渥公司现已破产，摩登渥公司无法继续履行交付房产的义务，符合债务人未履行完毕但对方当事人履行完毕的情形。根据省高院破产案件指引第三十六条的规定，20份《商品房买卖合同》已经于顺德区法院裁定受理摩登渥公司破产之日解除。（二）继续履行合同，将违反“禁止个别清偿”的法律规定。企业破产法第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”省高院破产案件指引第一百一十一条规定：“破产案件受理前债务人出售不动产，符合下列条件的，买受人可以要求管理人协助办理过户手续：（一）破产案件受理之前已经签订合法有效的书面买卖合同，且合同签订时不动产未被采取保全措施的；（二）破产案件受理之前已经合法占有该不动产；（三）已经支付全部价款或已经按照合同约定支付部分价款且同意将剩余价款交付管理人；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。”第一百一十二条规定：“破产案件受理前债务人出售商品房，符合下列条件且房屋具备过户条件，买受人可以将剩余价款交付给管理人并要求管理人协助办理过户手续；破产程序终结前，房屋不具备过户条件的，买受人可以就变价款行使优先受偿权：（一）破产案件受理之前已经签订合法有效的书面买卖合同，且合同签订时不动产未被采取保全措施的；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的总价款的百分之五十。”在摩登渥公司破产前，涉案房产不具备过户条件，摩登渥公司亦未将涉案房产交付给林振忠。从双方《商品房买卖合同》看，商品房用途为商业金融，且林振忠经常居住地在广州，其一次性购买20套房产，明显不是用于生活居住；案涉20套房产是投资性房产，而并非居住性用房。依据省高院破产案件指引第一百一十一条、一百一十二条规定，林振忠并不受买受人物权期待权和生存权保护，其对摩登渥公司所享有的债权与其他债权人无异，不属于个别清偿规定的例外情形。若继续履行《商品房买卖合同》、要求摩登渥公司交付涉案房产的所有权，将与禁止个别清偿规定相悖，损害其他债权人的合法权益。三、涉案房产依法属摩登渥公司破产财产。企业破产法第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……。”物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第一，涉案房产不属于摩登渥公司破产财产的例外情形。第二，包括涉案房产在内的融美大厦未竣工验收，涉案房产土地使用权登记簿、建设工程规划许可、建设工程施工许可证均登记在摩登渥公司名下，摩登渥公司是涉案房产的权属人。第三，涉案房产不具备交付的条件，不具备物权变动的条件，涉案房产尚未发生物权登记或变动。依上述规定，涉案房产依法属于摩登渥公司的财产，一审法院对此认定事实、适用法律正确，判决公正。综上，一审判决正确，林振忠上诉无理。请求依法公正审理，维持一审判决。被上诉人摩登渥公司没有提交新的证据。经审查，本院对顺德区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的关键焦点，在于涉案《商品房买卖合同》能否继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，上诉人林振忠与被上诉人摩登渥公司签订《商品房买卖合同》约定的涉案房产，因未能竣工验收，至今不能交付使用，亦无法办理房产过户登记手续，摩登渥公司作为负有竣工验收责任的开发商，因不能清偿到期债务而被申请破产清算，已无法继续进行竣工验收工作，也无法向购房人交付房屋，属于事实上不能履行的情形。因此，上诉人林振忠请求继续履行《商品房买卖合同》，判令摩登渥公司向其交付涉案房产，本院不予支持。至于上诉人林振忠称顺德区法院错误地认定涉案房产尚未办理交付，摩登渥公司已向其交付涉案房产，上诉人已履行完毕合同义务，故应当确认其对涉案房产享有房屋所有权问题。首先，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，摩登渥公司与林振忠签订的《房屋移交确认书》，即属于违反上述法律禁止性规定的协议，该协议不产生相应的法律效力即不产生占有的法律效力。在摩登渥公司未能实际交付、林振忠未能实际占有涉案房产的情形下，不能认为涉案房产已经交付。其次，对于涉案房产而言，在未办理产权变更登记的情况下，林振忠已支付涉案房产对价，并不是确认涉案房产的所有权的唯一依据（执行中，案外人请求确权可依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，本案中可参照适用）。至于《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，主要作用是用以别除非破产财产，而非确权的依据。本案中，上诉人林振忠未实际占有涉案房产，且涉案房产不可交付，因此不属于可直接确认所有权的情形。因此，上诉人林振忠上诉请求确认涉案房产归其所有，本院不予支持。至于本案案由及审理程序问题。本案所涉诉讼是在摩登渥公司破产债权申报期间，林振忠主张涉案房产所有权，因管理人不予确认而产生，本案不属于破产债权确认纠纷，仍应当属于商品房预售合同纠纷。但本案诉讼，与林振忠于2017年期间所进行的诉讼不同，林振忠于2017年期间提起的诉讼，是请求对涉案房产确权及主张迟延交付违约金的诉讼，本案纠纷是在破产管理人不予确认林振忠物权请求的情况下所产生的诉讼，两者并非重复诉讼。鉴于顺德区法院对案由的认定不影响本案处理结果，且顺德区法院虽认为本案“实质上仍是基于商品房预售关系的破产债权确认纠纷”但并未认定为重复诉讼，亦并未影响该院作出驳回林振忠全部诉讼请求的处理结果，因此，对顺德区法院的处理结果，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34046.96元，由上诉人林振忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 冼富元二〇二〇年八月十七日法官助理 周相聪书 记 员 黄榕霞