福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2599号 上诉人（原审被告）：厦门东篱房产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市集美区印斗南里**。 法定代表人：雷伟财。 委托诉讼代理人：沈惠生、许惠妹，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宇，男，1994年1月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李一鸣，福建力衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖燕榜，男，1981年11月23日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人厦门东篱房产营销策划有限公司（以下简称“东篱房产公司”）因与被上诉人刘宇、廖燕榜房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东篱房产公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法驳回刘宇对东篱房产公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方的合同并未实际履行，东篱房产公司代廖燕榜向刘宇支付定金的条件并未成就，一审法院认定由东篱房产公司向刘宇支付代为保管的10万元定金是错误的。1、双方签订合同后，三方签订《代收定金协议书》约定廖燕榜支付的定金由东篱房产公司代为保管，此后，廖燕榜并未依约向东篱房产公司支付定金，双方合同并未实际履行，刘宇应向廖燕榜主张相应的违约责任。2、本案讼争房屋的实际购房人是案外人林杰，《房产买卖协议书》、《代收定金协议》、《购房定金收条》均是一式三份，均是同一天签订，当天林杰没有贷到款，说过后再付定金，但一直没有付，以上事实刘宇参与并清楚。3、东篱房产公司作为中介居间方，双方约定由东篱房产公司代为保管定金是为了确保各自的交易安全。合同签订后，廖燕榜未支付10万元定金，则东篱代为保管定金的条件未能成就，故无需向刘宇支付定金，但刘宇仍可依约追究廖燕榜的违约责任。二、一审程序错误。1、东篱房产公司与刘宇是居间关系，并非买卖合同关系，而本案是房屋买卖合同纠纷，东篱房产公司作为中介方，并非案件适格被告，刘宇将东篱房产公司列为被告，原审判决东篱房产公司承担责任，程序错误。2、东篱公司接到一审法院开庭传票后，已到庭提交材料准备参加庭审，希望还原整个交易过程，但因部分材料未备齐，一审法院简单粗暴，不准许东篱房产公司代理人参加，也未延期审理，在东篱房产公司无法参加庭审的情况下，违法缺席判决。 刘宇答辩称，一、一审认定事实正确，东篱房产公司已从廖燕榜处收取并保管10万元定金。2018年1月20日，三方签订《代收定金协议书》，同意廖燕榜支付的定金由东篱房产公司代为保管。除该协议外，东篱房产公司还签署了《购房定金收条》，收条明确载明:“兹收到乙方廖燕榜购房定金10万元，若乙方(廖燕榜)违约，定金归甲方所有。”该收条足以证明东篱房产公司已从廖燕榜处实际收取了10万元定金，东篱房产公司也未提供任何相反证据。东篱房产公司上诉称其未收到定金与事实不符。二、一审程序没有违法。民事诉讼法明确规定:委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。一审法院也已提前告知相关事项，但开庭时到场自称东篱房产公司的人员却没有任何委托手续，依法当然不能参加庭审。东篱房产公司此前也从未提出过延期审理的申请，一审程序合法。 廖燕榜未到庭，亦未提交答辩意见。 刘宇向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认于2018年5月5日解除编号为DL0001165号《房产买卖协议书》；2.廖燕榜赔偿刘宇律师费7000元；3.东篱房产公司向刘宇支付100000元；4.廖燕榜和东篱房产公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月20日，刘宇（甲方）与廖燕榜（乙方）签订1份《房产买卖协议书》约定：第一条，甲方同意将坐落于福建省厦门市XXX区XXX街XXX号之XXX房产出售给乙方……第二条，甲、乙双方同意，上述房产成交价为人民币3900000元……本协议签订当日，乙方应支付购房定金人民币100000元……第四条，甲、乙双方同意，乙方将上述购房款分二次支付给甲方，已支付的定金可冲抵购房款。具体付款日期及金额如下：1.乙方于2018年2月1日前向甲方支付2000000元（含定金）；2.乙方于2018年4月30日前向甲方支付人民币1900000元……第十条，甲、乙双方在签订本协议后不得中途悔约。否则悔约方除应向守约方承担总房款百分之贰拾的违约金外，还应赔偿守约方含居间费用、装修损失、房屋使用费、房屋折价损失等实际损失和收益损失，以及由此引起的诉讼费用和律师费用等。第十一条，若乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付上述房产，违约方应向对方承担总房款每日0.05%的违约金。逾期达十五日的，视为中途毁约，对方有权解除本协议并按第十条约定追究违约责任。第十六条，甲乙双方在本协议签章处书写的联系地址即作为本协议履行过程中所有书面通知的送达地址，若任何一方联络地址变更，应及时书面通知对方。若地址不详、有误或收件人拒收而无法送达，均视为送达，相应责任自行承担。 合同签订当日，三方签订《代收定金协议书》，约定廖燕榜支付的定金由东篱房产公司代为保管。同日，廖燕榜向东篱房产公司交付定金，同时三方出具《购房定金收条》，载明：“兹收到乙方廖燕榜购买甲方刘宇座落于厦门市同安区××街××号××的房产，购房定金人民币壹拾万元整（¥100000）……甲乙双方不得中途悔约或借故推迟签约时间，否则以违约论处，若乙方中途违约，购房定金作为违约金归甲方所有，若甲方中途违约，甲方应赔偿双倍的购房定金作为违约金给乙方”。此后，经刘宇多次催促，廖燕榜未再支付任何款项。 刘宇因本案委托福建力衡律师事务所，并支付律师代理费7000元。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。刘宇与廖燕榜签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依法、全面履行合同义务。依据双方的《房屋买卖协议书》第十一条，廖燕榜拒不支付购房款的行为已构成违约，刘宇有权解除合同并请求东篱房产公司将定金作为违约金交付给刘宇。刘宇于2018年5月4日通过EMS向廖燕榜发出违约解除合同通知，东篱房产公司于2018年5月5日签收，廖燕榜未签收。根据《房产买卖协议书》第十六条双方约定了送达地址，刘宇依约定地址送达解除合同通知书，虽廖燕榜未签收，依约已视为送达，故对于刘宇主张解除合同通知已于2018年5月5日到达廖燕榜，本院予以确定。对于刘宇主张编号DL0001165号《房产买卖协议书》于2018年5月5日解除的诉求，本院予以支持。依照《购房定金收条》的约定，廖燕榜已构成违约，东篱房产公司应将代为保管的100000元定金作为违约金交付给刘宇，现刘宇主张东篱房产公司支付100000元的诉求，本院予以支持。此外，依照《房产买卖协议书》第十条关于律师费的约定，刘宇为主张权利而支出律师费7000元，故刘宇提出廖燕榜支付律师费损失7000元的诉讼请求，符合双方的约定，本院予以支持。廖燕榜、东篱房产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，本院在查明事实后，可依法径行判决。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘宇与廖燕榜签订的编号为DL0001165号《房产买卖协议书》于2018年5月5日解除；二、廖燕榜应于本判决生效之日起十日内向刘宇支付律师费损失7000元；三、厦门东篱房产营销策划有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘宇支付代为保管的定金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费38000元，由廖燕榜负担35700元、厦门东篱房产营销策划有限公司负担2300元。 各方于二审中未提交新证据。 二审中，除东篱房产公司认为一审遗漏查明东篱房产公司实际没有收到定金外，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕东篱房产公司的上诉请求进行审理。 首先，刘宇、廖燕榜、东篱房产公司三方签订了《房产买卖协议书》、《代收定金协议》、《购房定金收条》，东篱房产公司除居间促成合同成立外，还约定由其代收代付购房定金等，因此东篱房产公司是本案适格被告。没有办理任何委托手续的人员声称其代表东篱房产公司参加诉讼，一审法院不予认可，符合法律规定。因此，东篱房产公司称一审程序违法，本院不予支持。 其次，刘宇、廖燕榜、东篱房产公司三方签订的《代收定金协议》、《购房定金收条》是三方当事人的真实意思表示，《代收定金协议》约定廖燕榜支付的购房定金由东篱房产公司代为保管；《购房定金收条》明确东篱房产公司收到廖燕榜的购房定金10万元，约定若廖燕榜违约，购房定金作为违约金归刘宇所有，若刘宇违约，刘宇应赔偿双倍购房定金作为违约金给廖燕榜。现廖燕榜违约，双方解除房产买卖合同，则该笔购房定金作为违约金依法应归刘宇所有，故刘宇诉求东篱房产公司将其代为收取的该笔定金支付给刘宇，应予支持。东篱房产公司在《购房定金收条》中明确确认其收到廖燕榜的购房定金10万元，东篱房产公司上诉称其当时虽有签该收条，但实际并未收到该笔款项。东篱房产公司称刘宇对此事是清楚的，但刘宇明确表示其对东篱房产公司与廖燕榜之间收取定金一事不知情。由于“未收到款项却出具收条”的行为违反常理，东篱房产公司应提供充分的足以推翻其自身出具的收条的证据加以证明，因此，东篱房产公司以该《房产买卖协议书》、《代收定金协议》、《购房定金收条》在同一天签订，并称其公司中介房产签订的合同没有收取定金就先在收条上确认是惯例，证明其实际没有收到定金，本院不予采信。 综上，东篱房产公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由东篱房产公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 聆 审判员 章 毅 审判员 胡林蓉 二〇二〇年八月三十一日 书记员 陈 源 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。