海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终2116号上诉人（原审被告）：南通大民金属回收有限公司，住所地江苏省南通市通州区张芝山镇银洋河村，统一社会信用代码913206127698563939。法定代表人：马某，总经理。上诉人（原审被告）：马某，男，1964年9月24日出生，汉族，住江苏省南通市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨某，广东深天成(文昌)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南南盾实业有限公司，住所地海口市南海大道**京江花园****，统一社会信用代码914600007088715069。法定代表人：申某，董事长。委托诉讼代理人：庞某，海南正益律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾某，海南正益律师事务所律师。上诉人南通大民金属回收有限公司（以下简称大民公司）、马某与被上诉人海南南盾实业有限公司（以下简称南盾公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大民公司、马某上诉请求：1、请求撤销海口市龙华区人民法院作出的(2019)琼0106民初4746号民事判决,并发回一审法院重新审判或依法改判驳回南盾公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由南盾公司承担。事实与理由：一审法院判决马某向南盾公司支付承包管理费以及逾期利息,且大民公司在马某的债务范围内承担连带保证责任,无事实和法律依据。本案中,所涉《海南南盾实业有限公司江苏分公司承包经营合同书》(下称承包合同)双方并未实际履行。马某未向南盾公司支付款项,且涉案海南南盾实业有限公司江苏分公司自设立以来,并未营业,也没有开设分公司的银行账户。《承包合同》早已解除，涉案分公司并未进入实际运营之状态。双方已在2014年3月协商终止合作，因此在此后双方相互没有履行各自的权利义务。同时涉诉南盾公司主张的10万元管理费用并非大民公司、马某缴纳，而是南盾公司擅自在案外人转入南盾公司账户的项目款项，该项目系大民公司、马某挂靠南盾公司所产生的项目款项，直接扣除该款项，擅自认定其10万元系管理费的。南盾公司的主张超过诉讼时效,至南盾公司起诉之日止,南盾公司的诉讼请求已超过诉讼时效;且大民公司、马某从未收到过南盾公司向其发送的函件。大民公司的连带责任保证期限届满。南盾公司采取不如实告知马某以及大民公司正确的联系方式,致使本案一审无法及时送达大民公司、马某,由此造成大民公司、马某丧失一审辩论的权利。依据双方签订的《承包合同》，双方约定由仲裁委管辖，因此人民法院对本案无管辖权。考虑到本案未经一审原被告双方的合理举证,本案实际上未正当审理,因此,应当发回一审法院重新审判。综上,恳请二审法院依法撤销一审法院的错误裁判,支持大民公司、马某的前述上诉请求。南盾公司辩称，一、涉案承包合同生效后,南盾公司已完全履行了合同约定的义务,海南南盾实业有限公司江苏分公司一直处于正常营业状态,大民公司、马某以拒绝履行付款义务为由而主张合同已解除于法无据涉案承包合同签订以后,南盾公司按约将海南南盾实业有限公司江苏分公司交与马某承包经营,已完全履行了合同义务;海南南盾实业有限公司江苏分公司一直处于正常经营状态,但马某在向南盾公司支付2014年度的承包管理费后,则拒绝支付此后各年度的承包管理费;南盾公司与马某从未就解除涉案承包合同进行过协商,也未达成解除协议;涉案承包合同不具备单方解除的法定事由,马某也从未向南盾公司发出过任何书面或口头的解除通知,涉案承包合同一直合法有效。二、南盾公司的请求未超过诉讼时效。在大民公司、马某拒不支付承包管理费后,南盾公司多次电话或发函向大民公司、马某进行追讨,但大民公司、马某一直回避承担付款义务,拒接南盾公司电话,也拒收南盾公司的函件,严重侵害了南盾公司的合法权益。退一万步说,即使南盾公司的部分请求超过诉讼时效,但由于大民公司、马某无正当理由故意不到庭应诉,在一审中放弃抗辩权利,一审法院未主动适用诉讼时效于法有据,大民公司、马某在二审中以超过诉讼时效抗辩,其抗辩不应得到支持。三、大民公司的连带责任保证期限并未届满。由于涉案承包合同约定马某分年度付款,马某的支付义务系分期支付义务,大民公司的保证期限应从最后一次支付期限届满时起算,因此,本案不存在保证期限届满问题。四、一审法院多次按正确地址送达法律文书,充分保障了大民公司、马某的合法权益，大民公司、马某声称南盾公司不如实告知正确的联系方式,导致其丧失一审辩论权利,明显在歪曲事实。从大民公司、马某提交的民事上诉状中显示的联系地址可以看出,民事上诉状中的地址与南盾公司民事起诉状中的地址一致,一审法院也是按公示备案的该地址多次向大民公司、马某邮寄送达法律文书,但均被拒收退回。大民公司、马某为逃避法定义务,公然藐视法院和法律,拒绝接收法院的法律文书,拒不到庭应诉,其应对自身的行为承担法律责任。综上,一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确,应予维持。大民公司、马某的上诉请求没有任何事实和法律依据,恳请贵院予以驳回。南盾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令马某向南盾公司支付承包经营管理费80万元以及该款项中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期利息64125元（逾期利息从2015年2月1日起暂算至2018年12月31日，实际算至大民公司、马某结清全部承包费及逾期利息之日)；2.判令马某赔偿南盾公司律师服务费损失1万元；3.判令大民公司对马某应支付的款项承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用由马某承担。一审法院经审理查明：2013年12月28日，南盾公司与马某签订《海南南盾实业有限公司江苏分公司承包经营合同书》（下简称《承包合同》），大民公司作为担保单位盖章确认，约定南盾公司将其所属的“海南南盾实业有限公司江苏分公司”（以下简称“江苏分公司”）交由马某承包经营，经营地，经营地域范围在江苏省行政区划辖区内该分公司的经营许可范围内从事合法经营、自主经营、自负盈亏，主要从事消防工程施工、消防器材经营；马某每年向南盾公司支付管理费用，第一、二年每年10万元，第三、四年每年15万元，第五、六年每年20万元，于每年元月三十一日前支付；承包经营期限为2014年1月1日起至2019年12月31日；马某负责分公司开办及经营，并承担一切费用及担任负责人，负责承包内的债权债务处理工作，每月将分公司的财物支出情况如实向南盾公司汇报；担保人对本合同书负有马某方的连带法律责任。另查明，海南南盾实业有限公司江苏分公司于2014年1月3日设立登记，目前仍处于存续登记状态，营业期限未届满，已因未按规定期限公示年度报告、多次被列为经营异常名录，负责人为马某，工商注册地址为南通市××区东首，2017年年度报告为该司最近一年提交的年度报告，所备案的的联系地址××区。马某的身份证住址为江苏省通州市××镇。一审法院向马某的身份证住××区进行了多次邮寄送达，但均被拒收退回；一审法院向大民公司的的最近备案联系地××区进行了多次邮寄送达，但均被拒收退回。一审法院根据最高院关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知，依法视为已向大民公司、马某送达。又查明，根据南盾公司提交的收据，马某于2014年1月25日交纳了2014年度承包费10万元。2018年9月28日，海南正益律师事务所接受南盾公司的委托分别向大民公司、马某发出律师函，告知其至今共应支付管理费70万元，但仅支付10万元，尚拖欠60万元，限其于2018年11月1日前付清拖欠的管理费。2019年3月4日，南盾公司与海南正益律师事务所签订法律事务委托合同，约定该律所接受南盾公司的委托，指派律师在该案中担任南盾公司方的代理人，前期法律服务费1万元，已于当日支付。一审法院认为，南盾公司与马某于2012年11月8日签订该承包合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，自签订之日起生效，对双方具有约束力。该合同约定承包期限为2014年1月1日起至2019年12月31日，马某依约承包经营海南南盾实业有限公司江苏分公司之后，仅支付了2014年的管理费10万元，尚有2015年-2019年的管理费80万元拖欠未付，已构成违约，现南盾公司主张马某向其支付承包合同期限内的承包管理费80万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。该承包合同约定每年的承包管理费于该年1月31日前支付，马某逾期支付的行为，已给南盾公司造成资金占用利息损失，拖欠金额80万元于2018年才形成并于该年2月1日起构成逾期，故一审法院支持以80万元为基数，从2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至实际付清之日止的逾期利息，南盾公司主张的超出部分，无事实依据，一审法院不予支持。该承包合同中并未约定南盾公司为实现合同项下债权而支出的律师服务费由马某承担，现南盾公司主张马某承担其支出的律师服务费10000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。该承包合同仅约定担保人大民公司对本合同书负有马某方的连带法律责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条和第二十一条的规定，应认定大民公司对马某的上述全部债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条和第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、马某应于本判决发生法律效力之日起十日内向南盾公司支付承包管理费800000元及逾期利息（计算方式：以800000元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，从2018年2月1日起计算至实际还清之日止）；二、大民公司应对马某的上述债务承担连带保证责任；三、驳回南盾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12541.25元，由南盾公司负担601.85元，马某、大民公司负担11939.4元。二审期间，南盾公司未提交新证据。马某提交三份证据，证据1.国家税务总局南通市通州区税务局第一税务分局出具的《证明》，证明：涉诉江苏分公司并未在税务系统开具税务帐号，从未缴纳税收记录，也即从未实际经营的事实。证据2.马某、吴淑仓出具的《情况说明》；需要明确的是该落款当中的吴淑仓，系马某与南盾公司的法定代表人的中间人，也就是介绍双方认识并介绍双方就琼海的项目进行合作的中间人，双方在2014年3月与案外人吴淑仓三方共同确认了涉诉的承包合同已经终止合作的事实。证据3.吴淑仓的证人证言，证明南盾公司的申某与马某系吴淑仓介绍认识，因琼海项目挂靠相识，也证明了当时是马某带吴淑仓共同去找申某解除承包合同，也证明了当时双方有解除合同的合意，但是并未签署书面终止协议的事实。但是双方是否签署书面终止协议本身并非合作终止之必要事项。南盾公司质证意见如下：证据1的真实性由法庭判定，对其合法性、关联性及证明内容均不予认可，从国家企业信息信用系统中查询到江苏分公司至今一直在营业状态，根据南盾公司与马某签订的承包经营合同书的约定，办理营业执照、税务登记证书等事宜由马某负责，该项义务并非南盾公司的义务，马某应对未办理税务事宜承担法律责任。对证据2的三性和证明内容均不予认可。首先，该情况说明系马某本人和另一不知名人员出具。其次，双方协商解除合作，一般均会有书面的协议，马某提供的情况说明违背常理，不应采纳。对证据3的三性和证明内容均不予认可，吴淑仓的证言恰恰证明了马某提出要撤销海南南盾实业有限公司江苏分公司没有得到南盾公司的同意。本院认证如下：证据1有原件核对，来源合法，与办案具有关联性，本院对该证据予以采信，证据2与证据3相互印证，证明马某曾与南盾公司协商解除合作，但双方并未达成一致意见，亦未签订书面协议。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、马某上诉主张双方已解除《承包合同》无需支付管理费用有无事实和法律依据。二、本案有无超过诉讼时效。三、本案的管辖是否正确。关于第一个焦点问题。马某主张涉案江苏分公司自设立以来,未在税务系统开具税务帐号，从未缴纳税收记录，也没有开设分公司的银行账户，未进入实际运营之状态，马某与南盾公司已在2014年3月协商终止合作，因此双方在此后相互没有履行各自的权利义务。根据双方签订的《经营合同》第五条第（二）款第1项的约定，江苏分公司的开办及经营由马某负责，并承担一切费用。因此江苏分公司未开设税务账号、未开设银行账户、未进入实际运营是马某的责任而非南盾公司的过错。《承包合同》第三条第（二）款关于“工程管理费的收取标准和办法”的约定中并未以江苏分公司的经营状况作为收取管理费的前提和基础，因此，江苏分公司是否缴纳税款、是否开设银行账户、是否实际运营以及运营情况如何，均不影响《承包合同》约定的马某应承担的支付管理费的义务。证人证言称“马某向申某说要把海南南盾实业有限公司江苏分公司暂时不用，要把其撤销掉，当时申某（南盾公司法定代表人）说公司先留着，以后可能要用。”由此可见，马某于2014年3月与南盾公司协商终止合作，但南盾公司并未同意，故双方未就终止合作、撤销江苏分公司达成一致意见，不能认定马某与南盾公司已解除《承包合同》。马某称申某口头同意不收其管理费，但证人吴淑仓的证言仅涉及是否撤销江苏分公司的事宜，并未证明申某与马某就管理费的问题进行过协商，而马某无其他证据证明南盾公司同意免收其管理费，应承担举证不能的后果。综上，本院对马某主张其于2014年与南盾公司解除《承包合同》且无需向南盾公司支付管理费的意见不予支持。关于第二个焦点问题。马某在二审庭审中自认其所在的办公地址为南通张芝山，且手机号码没有变更，而南盾公司称持续按此电话追索管理费，且按照上述地址及联系电话于2018年9月29日向马某邮寄了催收管理费的《律师函》，结合马某自认拒接海南的电话、并拒接拒收一审法院向其送达的应诉材料的事实，应视为南盾公司已向马某主张权利，诉讼时效自此中断，并从2018年9月29日重新起算。南盾公司于2019年3月18日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。关于第三个焦点问题。《承包合同》第七条第1款约定：“如果在承包期内有一方违约……同时可向签约地仲裁部门申请仲裁和向当地法院提出诉讼。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此《承包合同》中的仲裁条款无效，一审法院审理本案并无不当。一审法院向马某的身份证住××区进行了多次邮寄送达，但均被拒收退回；一审法院向大民公司的的最近备案联系地××区进行了多次邮寄送达，但均被拒收退回。根据最高院关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知，依法视为已向大民公司、马某送达。马某、大民公司未到庭是其自行放弃抗辩权利，一审法院不存在违法送达的程序问题。综上所述，马某、大民公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12541.25元，由南通大民金属回收有限公司、马某负担。本判决为终审判决。审判长   范 晨审判员   王小杰审判员   刘思其 二〇二〇年八月六日书记员   李 晶速录员   李 萍附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。