广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5167号上诉人（原审原告）：蔡某某，男，汉族，1963年5月12日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海毅冠五金有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：钟达恒，总经理。委托诉讼代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔越凡，广东邦南律师事务所实习律师。上诉人蔡某某与上诉人佛山市南海毅冠五金有限公司（以下简称毅冠公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第六十四条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资差额27199.56元予蔡某某；二、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额26040.6元予蔡某某；三、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1522元予蔡某某；四、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付职业病危害的岗位津贴1044元予蔡某某；五、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金80000元予蔡某某；六、佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费1000元予蔡某某；七、驳回蔡某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人蔡某某不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.维持原审判决第五项；2.撤销原审判决第一、二、三、四、六、七项，改判毅冠公司向蔡某某支付职业病诊断及医疗期工资差额54240元、一次性伤残补助金差额30281.8元、住院伙食补助费27300元、职业病岗位津贴92500元、残疾赔偿金486359.68元（2018年广东省城镇居民人均可支配收入44341元×20年×80％-一次性伤残补助金77266.2元-2019年8月至2023年5月伤残津贴145830.12元）、营养费20000元、交通费5000元；3.本案诉讼费用由毅冠公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误，损害了蔡某某的职业病待遇。（一）关于蔡某某受伤前12个月平均工资的问题。蔡某某于2017年12月开始停工诊断职业病，受伤前12个月的平均工资计算时段为2016年12月至2017年11月，原审认定计算时段正确，但计算受伤前12个月的平均工资错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条规定，毅冠公司应当向蔡某某提供工资清单，但其并未提供。而蔡某某平时有记录工作量、工作任务等计算工资的习惯并保存，毅冠公司提供的工资表并未列明蔡某某的工作时间及工作天数，对比毅冠公司提供的工资表，蔡某某的月工资极不均衡，相差极大，最低100元至最高5112元，由此不难分析出蔡某某的月上班天数不稳定的情况，根据蔡某某日常工作记录只有2017年7月、2017年8月、2017年9月出勤天数超过了国家规定的正常工作时间的21.75天，2016年12月至2017年11月期间的其他月份均未正常出勤，其原因是毅冠公司的订单不稳定所致，不能体现蔡某某正常工作时间的正常收入的月份，在计算蔡某某受伤前12个月的月平均工资时应当剔除。因此，蔡某某受伤前12个月的平均工资应为2017年7月、2017年8月、2017年9月三个月的平均数，即4676元[（3846元+4677元+5112元+社保扣费393元）÷3]。蔡某某职业病诊断期间及医疗期工资差额应为54240元，一次性伤残补助金差额应为30281.8元。（二）关于住院伙食费问题。蔡某某的住院情况如下：第一次2018年2月7日至2018年2月13日，在佛山市第四人民医院住院6天；第二次2018年6月1日至2018年9月28日，在广东省职业病防治院住院120天；第三次2018年11月1日至2019年1月25日，在广东省职业病防治院住院86天；第四次2019年2月22日至2019年4月22日，在广东省职业病防治院住院60天，合计共住院273天。佛山市南海区工伤保险基金将住院费用直接结算给了毅冠公司，毅冠公司亦未支付住院伙食补助费给蔡某某，原审法院认定佛山市南海区工伤保险基金已经向蔡某某支付了住院伙食补助费属认定事实错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。广东省财政厅关于印发《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的通知粤财行〔2014〕67号第十四条规定：“伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实行定额包干，省内省外同一标准，每人每天100元。”据此，毅冠公司应当支付蔡某某住院期间伙食补助费27300元（100元/天×273天）。（三）关于职业病岗位津贴的问题。蔡某某因罹患职业性其他尘肺被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为三级，完全丧失劳动能力，可见蔡某某因工作环境所遭受的伤害非常严重，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该条款规定岗位津贴是用人单位必须支付的法定义务。此外根据该条款，参照劳动部、财政部联合下发的劳薪字〔1992〕43号《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》的岗位津贴标准，职业危害岗位津贴应该随着经济的发展进行相应的调整，才能体现该条款所规定的“适当”一词的本质。原审法院判令2元/天的岗位津贴有失公平和社会发展的客观规律，根据国家统计局的调查显示，我国1993年的城镇居民人均可支配收入为3626元/年，即月平均工资为302.17元，按照当时岗位津贴2元/天的标准，即每月应发放的岗位津贴占到当月收入的19.9％（即2元/天×30天÷302.17元）。蔡某某月平均工资为4676元，按19.9％计算岗位津贴为930.52元/月。而广东省国民经济和社会发展统计公报2018年广东省城镇居民人均可支配收入为35810元/年，即月平均工资为2984.17元，同等按照当月收入19.9％的标准计算岗位津贴，为593.85元/月。上述计算标准高于蔡某某主张的500元标准，因此，蔡某某主张500元/月的岗位津贴合法有据。二、原审法院关于残疾赔偿金、营养费的判定逻辑错误，理由牵强。（一）关于残疾赔偿金问题。首先，蔡某某于2019年7月4日被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为三级，佛山市南海区工伤保险基金管理局2019年8月12日核定蔡某某自该月开始领取伤残津贴3170.22元/月。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。”根据国务院职工退休年龄的规定蔡某某的退休年限为2023年5月12日，即蔡某某自2019年8月至2023年5月可以领取伤残津贴共计46个月，退休后享受养老待遇，蔡某某到退休年龄共领取的伤残津贴为3170.22元/月×46个月=145830.12元，即使蔡某某主张的残疾赔偿金需要扣除工伤保险待遇中的伤残津贴，亦不存在原审法院认定的伤残津贴没有确定年限的情形。其次，毅冠公司已经于2017年12月停止经营，变卖经营设备，随时可能会注销主体资格，按照原审法院认定的情形，蔡某某若干年后才能主张残疾赔偿金，但在此期间毅冠公司若注销主体资格，蔡某某则无法获得赔偿。（二）关于营养费、交通费的问题。原审法院判决毅冠公司向蔡某某支付1000元的营养费，蔡某某所患职业病是较为严重的叁期尘肺，肺部通气功能障碍，自2017年诊断职业病起至2019年4月22日共住院治疗了273天，原审法院仅支持了1000元的营养费，不难看出1000元无论是对于现在的消费水平还是住院时间上看，显然是不够的。蔡某某在职业病活动中经常需要往返社保局、劳动能力鉴定委员会、医院等办事机构，交通费必然发生，由毅冠公司一次性支付符合双方利益。另，蔡某某二审庭审中补充：第一，蔡某某享受的工伤待遇不应影响其主张民事赔偿，理由是蔡某某被确诊为职业病并评残之后，其正常劳动收入已经大幅度减少。第二，毅冠公司支付的劳动报酬，在蔡某某患病后实际上是按伤残津贴的标准支付，也比劳动者患病前的收入大幅度减少。第三，即使要考虑工伤待遇和民事赔偿的冲突，也不应当因双方存在劳动关系而不予处理，因为蔡某某的人身损害金额都已确定，而双方的劳动关系暂时并未终止，如果将民事赔偿一定等到劳动关系终结后才处理，势必导致民事赔偿的诉讼时效超过，而且，劳动关系终结所产生的工伤待遇目前并不确定，以不确定的工伤待遇来阻碍民事赔偿的审查确定和支持，这种处理方式是违背民事诉讼的原则的。更合理的处理应是先处理民事赔偿，日后终结劳动关系，双方再另行主张，且毅冠公司目前的经营状况是非正常的，何时注销其主体资格也是不确定的，若将民事赔偿放到劳动关系终结后才处理，若毅冠公司的主体资格丧失，那么蔡某某将无法获得赔偿，何况司法实践包括本院处理的个案中，也同样存在先处理民事赔偿，而不受双方劳动关系是否终结影响。综上，原审法院查明事实有误，适用法律错误，请二审法院予以纠正，维护职业病病人的利益。针对蔡某某的上诉，毅冠公司答辩称：一、原审法院认定蔡某某受伤前的平均工资为3440.88元是正确的。二、关于一次性伤残补偿金差额的问题。毅冠公司已经为蔡某某购买社会保险，其一次性伤残补助金应由社保基金支付。蔡某某受伤前12个月的平均工资为3440.88元，社保基金已按3359.4元核定并向蔡某某支付一次性伤残补偿金，社保基金也未因蔡某某受伤前的月平均工资低于广东省2018年度月平均工资的60％，就按2018年度月平均工资的60％发放一次性伤残补助金差额。蔡某某在2018年4月被诊断为职业病，即使按60％计算，也是按上年度即2017年度的省平均工资60％计算。故不存在一次性伤残补助金差额，请求驳回蔡某某该项请求。三、关于住院伙食补助费，蔡某某主张的计算标准超出法律规定，应按照70元/天计算，蔡某某计算的住院天数也有误。由于毅冠公司已经为蔡某某购买社会保险，故该项费用应当由社保部门核定和支付。目前社保部门已核定的住院伙食补助费为8330元+5950元+4130元=18410元。毅冠公司已实际支付了蔡某某住院期间的伙食费2888元以及因蔡某某住院需要给予其借支款14000元作为生活费，故毅冠公司应向蔡某某支付的住院伙食补助费差额为18410元-2888元-14000元=1522元。四、关于职业病岗位津贴的问题。毅冠公司自2017年12月已经停产，蔡某某自2017年11月之后也没有为毅冠公司提供劳动，蔡某某的该项诉求在申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效。毅冠公司的烧焊岗位并非存在职业病危害的岗位，烧焊过程并没有粉尘产生，蔡某某也确认其在烧焊时有佩戴口罩和眼罩。故毅冠公司无须向蔡某某支付岗位津贴。另根据《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳动部、财政部劳薪字〔2019〕43号文）标准按有毒作业的危害程度分四级，原审法院直接将蔡某某从事的岗位适用最严重的等级“甲等极度危害2.0元”的标准没有法律和事实依据。五、关于残疾赔偿金原审法院认定是正确的。人身损害赔偿部分项目与蔡某某已经获得的工伤待遇部分项目在本质上是相同的，在劳动争议和民事赔偿一并审理的情况下，应将工伤保险待遇的金额在相应的人身损害赔偿项目中予以扣除。目前，南海区社保基金已经按月向蔡某某支付伤残津贴，并每年依法予以调整（提高），直至死亡时止。一次性伤残补助金及伤残津贴与蔡某某主张的残疾赔偿金在性质上是一致的，不能重复计算。2018年度佛山市城镇居民人均可支配收入为42066元。按蔡某某主张的20年计算，蔡某某20年内至少能收取的伤残津贴为3170.22元/月×12个月×20年=760852.8元。即蔡某某已收取的一次性伤残补助金及可领取伤残津贴远超过应得的残疾赔偿金。且上述计算未考虑伤残津贴逐年上调的情形，故请法院驳回蔡某某的该项诉求。六、关于营养费及交通费，蔡某某的主张没有事实依据。蔡某某去看病或出院，毅冠公司均有派人陪同或者已经将车费报销给蔡某某，且毅冠公司有为蔡某某购买社会保险，即使存在该项费用差额，也不应由毅冠公司承担。七、原审法院并未因双方劳动关系的终结与否而对民事赔偿部分尚未处理，原审法院已对其民事赔偿做了处理，驳回不等于不处理。综上，请求贵院依法审理，驳回蔡某某不合理的上诉请求。上诉人毅冠公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判毅冠公司向蔡某某支付工资差额8436.04元（3440.88元/月×13-25500元-5000元-5795.4元）；2.撤销原审判决第二项，改判毅冠公司无须向蔡某某支付一次性伤残补助金差额26040.6元；3.撤销原审判决第四项，改判毅冠公司无需向蔡某某支付职业病危害的岗位津贴1044元；4.撤销原审判决第五项，改判毅冠公司向蔡某某支付精神抚慰金50000元；5.撤销原审判决第六项，改判毅冠公司无须向蔡某某支付营养费1000元；6.本案诉讼费用由蔡某某承担。事实与理由：一、关于停工留薪期工资及医疗期期间工资差额，原审判决认定事实、适用法律有误。（一）劳鉴委确认蔡某某的停工留薪期为2018年4月12日至2019年5月11日共13个月。2019年7月及2019年9月6日，劳鉴委分别确认蔡某某延长治疗期1个月和3个月。故此，原审判决简单认定毅冠公司需向蔡某某支付上述合共17个月工资是错误的。原审判决在已经确认蔡某某自2019年7月起领取伤残津贴3170.22元的情况下，却又要毅冠公司按原待遇向蔡某某支付医疗期工资，属于重复支付，是不符合法律规定的。故毅冠公司认为，蔡某某在2019年7月之后延长的医疗期，在其持续领取伤残津贴的情况下，无需重复支付。（二）原审判决未扣减蔡某某向毅冠公司借支的5000元工资，仅扣减毅冠公司向其支付的25500元工资有误。蔡某某确认其在2018年1月25日向毅冠公司借支5000元工资用于治病，但原审判决未作任何处理。（三）根据《工伤保险条例》第三十三条第二款，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。也就是说蔡某某的治疗期延长，仅享受工伤医疗待遇，并不享受停工留薪期待遇。劳鉴委同意延长工伤治疗期或者认定工伤复发并不等于延长停工留薪期，该延长期限只是继续享受工伤医疗待遇而已。原审判决直接将延长的治疗期等同于停工留薪期属于适用法律错误，且在蔡某某已经领取伤残津贴的情况下，也不应重复支付。二、关于一次性伤残补助金差额的判项，原审判决适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。蔡某某所患的职业病于2018年4月12日被确诊，原审判决已认定蔡某某患职业病前的工资为3440.88元/月，社保基金已按3359.4元计发蔡某某的一次性伤残补助金。另根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。故蔡某某的工资低于上年度省平均工资60%的，也应按照2017年度的省平均工资60%计算。蔡某某2018年4月确诊患职业病，其一次性伤残补助金的计发基数应该参照2017年度标准，但原审判决直接适用2018年度的标准属于适用法律错误，请二审法院予以改正。三、关于职业病岗位津贴不应支持。根据《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳动部、财政部劳薪字〔2019〕43号文）标准按有毒作业的危害程度分四级，原审判决直接将蔡某某从事的岗位适用最严重的等级“甲等极度危害2.0元”的标准没有任何法律或事实依据。四、原审判决的精神损害抚慰金数额过高。该项判决属于民事侵权部分的请求。毅冠公司有为蔡某某购买社保保险，且蔡某某在其职业病诊断证明书中也自述在毅冠公司工作期间，毅冠公司有向其提供防护面罩佩戴防护。此外，蔡某某在一审庭审中承认其在毅冠公司停产后，曾为他人打工，且月工资收入远高于其在毅冠公司工作的工资。蔡某某即使在毅冠公司工作期间，亦经常为其他雇主兼职打工，故蔡某某罹患的职业病由谁造成是存疑的。最后，因毅冠公司在2017年12月起已经停止生产，陷入经济困境，故请求二审法院降低精神损害抚慰金的赔偿数额。五、原审判决毅冠公司向蔡某某支付营养费没有任何依据。蔡某某未提供任何需要加强营养的医嘱，该项请求不应支持。综上，请二审法院依法予以改判。针对毅冠公司的上诉，蔡某某答辩称：答辩意见与上诉意见一致。二审期间，蔡某某、毅冠公司均未向法院提交新的证据。经审查，本院对原审判决查明的事实双方没有争议部分予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见，根据查明的事实，本院针对存在的争议论述如下。一、关于蔡某某在确诊职业病前12个月正常工作时间月平均工资的问题。蔡某某对确诊职业病前12个月即2016年12月至2017年11月期间的应发工资情况予以确认，但主张计算受伤前十二个月月平均工资时仅应计算2017年7月、2017年8月、2017年9月三个月的工资。根据蔡某某的上诉状，蔡某某认为工资差异的原因在于出勤天数不稳定，且系因公司订单不稳定所造成，但双方均未提交确实充分的证据予以证实，故原审法院将当中工资特别低的2017年1月、2月、5月、6月予以剔除正确，除此其余8个月份作为计算蔡某某受伤前十二个月月平均工资参考月份合理。经核算，蔡某某在确诊职业病前本人工资为3440.88元[（3004元+2457元+3322元+3951元+4820元+5257元+2052元+2664元）÷8个月]，原审判决认定正确，本院予以确认。二、关于在蔡某某职业病诊断及医疗期期间工资差额的问题。根据2019年7月4日佛山市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》确认蔡某某停工留薪期为2018年4月12日至2019年5月11日共13个月停工留薪期；2019年7月30日，佛山市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定（确认）结论书》载明：经确认，同意蔡某某继续治疗1个月，自治疗开始日起，确认存在特殊医疗依赖（门诊缓解尘肺症状药物）；2019年9月2日，佛山市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，载明：确认蔡某某于2019年9月6日至2019年12月5日的治疗属于工伤复发。据此，蔡某某停工留薪期为2018年4月12日至2019年5月11日共13个月停工留薪期。原审法院将佛山市劳动能力鉴定委员会2019年7月30日和2019年9月2日确认“蔡某某继续治疗1个月”和“蔡某某于2019年9月6日至2019年12月5日的治疗属于工伤复发”医疗期等同于停工留薪期，认定事实有误，本院予以更正。另本案证据显示2019年8月5日，蔡某某向佛山市南海区社会保险基金管理局申请工伤保险待遇，该局于2019年8月向蔡某某发放了一次性伤残补助金77266.2元（3359.4元/月×23个月）及2019年7月的伤残津贴3170.22元，据此说明自2019年7月起蔡某某开始领取伤残津贴，故上述医疗期已由社保基金支付伤残津贴，不存在需另行补足工资差额的情形。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，毅冠公司应向蔡某某支付该13个月停工留薪期工资共44731.44元（3440.88元/月×13个月），因2018年2月、3月并非停工留薪期期间，毅冠公司向蔡某某每月发放1500元不在本案处理范畴，且蔡某某于2019年7月开始领取伤残津贴，故扣减毅冠公司每月已向蔡某某支付了1500元，合计金额22500元（1500元/月×15个月）及垫付的社保个人缴费合计金额5795.4元（322.28元/月×3个月+337.8元/月×6个月+344.7元/月×6个月+366.78元/月×2个月），毅冠公司尚应向蔡某某支付停工留薪期工资差额为16436.04元（44731.44元-22500元-5795.4元）。蔡某某上诉请求的职业病诊断及医疗期期间工资差额54240元缺乏依据，其超出部分，本院不予支持。又因蔡某某于2018年1月25日向毅冠公司借款5000元。蔡某某确认收到该款，但主张一审已抵扣，不应再抵扣。经查，现有借支单显示：2018年1月25日，蔡某某向毅冠公司借款5000元，2018年10月31日，蔡某某向毅冠公司借款3000元，2019年2月21日借款5000元，2019年2月21日借款6000元。一审判决仅在住院伙食补助费中抵扣了14000元；而2018年1月25日该笔5000元借款并没有证据表明在抵扣款项之中，故此2018年1月25日5000元借款，应在工资差额中予以抵扣。综上，毅冠公司应向蔡某某支付工资差额为11436.04元（16436.04元-5000元）。三、关于一次性伤残补助金差额的问题。蔡某某于2018年4月12日确诊为职业病。蔡某某职业病确诊前月平均工资3440.88元，低于广东省2017年度职工月平均工资的百分之六十即3959.4元（6599元/月×60%=3959.4元）。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，蔡某某的一次性伤残补助金应以广东省2017年度职工月平均工资的百分之六十3959.4元作为基数计算，因工伤保险基金按计发基数3359.4元/月支付了蔡某某一次性伤残补助金77266.2元，故毅冠公司仍应向蔡某某支付一次性伤残补助金差额13800元（3959.4元/月×23个月-77266.2元）。原审判决以广东省2018年度职工月平均工资的百分之六十作为基数计算致结果有误，本院予以纠正。蔡某某上诉请求的一次性伤残补助金差额30281.8元和毅冠公司上诉主张无需支付均缺乏依据，本院不予采纳。四、关于住院伙食补助费的问题。蔡某某被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。毅冠公司已为蔡某某参加了社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，蔡某某请求的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。本案证据显示工伤保险基金已向毅冠公司支付了蔡某某的住院伙食补助费合共18410元，毅冠公司应向蔡某某支付该收取的住院伙食补助费。本案中，毅冠公司已实际支付了蔡某某住院期间的伙食费2676元（2888元-212元），以及蔡某某因住院期间向毅冠公司借款14000元作为生活费，故毅冠公司应向蔡某某支付的住院伙食补助费差额为18410元-2676元-14000元=1734元。故毅冠公司应向蔡某某支付住院伙食补助费1734元。原审判决为1522元，计算有误，本院予以纠正。五、关于职业病岗位津贴的问题。第一，因佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字〔2019〕3881号之非终局仲裁裁决的部分裁决内容是裁决毅冠公司应支付蔡某某2014年1月至2014年12月及2017年3月至2017年11月期间职业病危害的岗位津贴913.5元（2元/天×21.75天/月×21个月），且毅冠公司没有对该裁决内容提起诉讼，应视为毅冠公司对此裁决内容服裁，故原审法院认定毅冠公司应按仲裁裁决向蔡某某支付上述期间职业病危害的岗位津贴913.5元正确，本院予以维持。第二，关于2016年11月至2017年2月期间的职业病危害的岗位津贴，原审法院认定清楚，本院不再赘述。故毅冠公司应向蔡某某支付职业病危害的岗位津贴共1044元（913.5元+130.5元），原审判决正确，本院予维持。毅冠公司和蔡某某对此提出上诉均缺乏依据，本院不予采纳。六、关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。按照上述规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条的规定，毅冠公司应支付以下待遇予蔡某某：（1）精神损害抚慰金。因蔡某某被鉴定为劳动功能障碍等级三级，确实会为今后的工作和生活带来诸多不便，故蔡某某应得到适当的精神抚慰，综合本案的实际情况，原审法院判决毅冠公司应向蔡某某支付精神损害抚慰金80000元并无不当，本院予以维持。（2）营养费。结合本案的案情，原审法院酌定毅冠公司应向蔡某某支付营养费1000元也无不当，本院予以维持。（3）关于残疾赔偿金，蔡某某因患职业病被鉴定为劳动功能障碍等级三级，因伤残津贴领取的年限等项目没有确定，本案现尚无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴之间需要互相抵扣的项目金额，故此原审法院对于蔡某某关于残疾赔偿金的请求不予处理正确，蔡某某可待项目和金额确定之后另行主张。（4）关于交通费，蔡某某并未能举证证明毅冠公司仍需向其支付交通费5000元，原审法院对此判决正确，本院予以维持。蔡某某上诉请求毅冠公司支付其营养费20000元、交通费5000元、残疾赔偿金486359.68元和毅冠公司对上述项目的上诉，均依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决适用法律不当，致部分判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29320号民事判决第四、五、六、七项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29320号民事判决第一项为：佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资差额11436.04元予蔡某某；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29320号民事判决第二项为：佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额13800元予蔡某某；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29320号民事判决第三项为：佛山市南海毅冠五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1734元予蔡某某。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海毅冠五金有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月二十日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳