山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2348号 上诉人（原审被告）：张长军，男，1973年3月22日出生，汉族，住山东省单县。 被上诉人（原审原告）：王华杰，男，1976年4月2日出生，汉族，住单县。 原审被告：朱瑞敬，男，1976年1月18日出生，汉族，住单县。 上诉人张长军因与被上诉人王华杰及原审被告朱瑞敬民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张长军上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁1722民初5449号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、王华杰所述欠款不实，双方之间并未实际发生7万元借款。本案中，被上诉人仅提供了借条，但未能举证实际支付给上诉人7万元借款的证据，应当承担举证不能的法律后果。事实上，上诉人与被上诉人素不相识，上诉人收到的款项系曹洪顺支付，并按照曹洪顺的要求出具借条并交给曹洪顺。原审法院依据一份上诉人出具的借条认定上诉人与被上诉人存在7万元的借贷法律关系，显属认定事实错误。上诉人与被上诉人并无借贷合意，借贷关系不成立。2、借款金额认定错误。上诉人曾因经营需要向曹洪顺提出过借款7万元，曹洪顺在扣除上诉人车辆租金及10800元利息后，实际支付给上诉人37126元。依据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，原审法院对借款金额认定错误，必然导致利息计算错误。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。 被上诉人王华杰辩称：我把钱交给曹洪顺了，曹洪顺把借条拿给我，说是把钱借给一个朋友了，我给曹洪顺要钱，他让我起诉。事实上我不认识上诉人，上诉人也不认识我，至于曹洪顺和上诉人什么关系我不清楚。我给曹洪顺的是7万元，没有扣利息，我是在莱商银行东面路北给的曹洪顺，曹洪顺又给的上诉人。 原审被告朱瑞敬述称：没有什么意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张长军偿还借款本金70000元及利息（从2018年7月20日起，按月息1.5%计算至付清之日）；2.判令被告张长军支付违约金20000元；3.判令被告朱瑞敬对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告王华杰、被告张长军与中间人曹洪顺均系朋友关系，曹洪顺有出租车一辆，租赁给张长军经营。2018年，因买车需要资金，张长军找到曹洪顺，让其帮忙借点钱并答应在借到钱后将拖欠曹洪顺的车辆租金还清，曹洪顺遂找到原告王华杰，后者同意在有担保人的情况下借款给张长军，张长军于是找来在体委工作有财政工资的朋友朱瑞敬作担保人。2018年7月20日，朱瑞敬在单县湖西路建行营业厅内打印了其工资流水，被告张长军出具借据一份，内容为“借条，今借到王华杰人民币现金柒万元整，（￥70000.00元），到2019年7月20日前还清，若到期不还，自愿加罚违约金两万元（20000.00元），月息1.5%，2018.7.20号”在借条落款处，张长军、朱瑞敬、曹洪顺分别做为借款人、担保人、见证人签名并捺印。因当时王华杰并未在场，上述工资流水单与借据便暂由中间人曹洪顺保管。 2018年7月21日，原告王华杰从其经营的邹城液化气站携带40000元现金返回单县，又从其家中取出30000元现金，因中间人曹洪顺住在单县××广场小区，二人便在此见面。待张长军到后，王华杰将70000元现金交给曹洪顺，曹洪顺将钱款清点无误后，按其与张长军事先的约定，扣除了张长军拖欠的车辆租金32000元后，将余款38000元交付给张长军，并将工资流水单与借据交给王华杰。 诉讼过程中，一审法院于2020年4月15日对张长军进行调查时，其认可拖欠曹洪顺出租车租金，认可收到曹洪顺交付给他现金约三万六七千元钱，并称提前扣除了10000元利息，但开庭时其又全部予以否认，称未收到70000元借款，三万六七千元钱与本案无关。因张长军对借款交付提出异议，庭审结束后，原告补充了相关证据如下：中间人曹洪顺与张长军微信、短信聊天记录，曹洪顺与朱瑞敬通话录音，用于证明借款到期后，原告通过中间人曹洪顺向张长军及朱瑞敬催要借款的事实。对于原告补充的上述证据，一审法院依法组织张长军、朱瑞敬进行了质证。 另查明，原告王华杰诉前向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年11月12日作出（2019）鲁1722民初5449号民事裁定书，冻结被申请人朱瑞敬名下银行存款110000元或查封其他等额价值财产。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，原告王华杰诉称出借金额为70000元且已全部交付，被告张长军及朱瑞敬均称未收到借款，因此双方当事人争议的焦点是原被告之间的借贷关系是否成立及生效、借款金额如何认定。首先，被告张长军因个人需要，通过中间人曹洪顺介绍向原告王华杰借款，王华杰向一审法院提交借据一份，张长军认可该借据是由其本人出具，一审法院认为该借据系其真实意思表示，且不违反法律、法规相关规定，王华杰与张长军二人已形成借贷的合意。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件……（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”，根据本案查明的事实，原告以现金的形式将70000元借款交给中间人曹洪顺，曹洪顺清点无误后，按照与被告张长军的事先约定，扣除车辆租金后，将余款38000元支付给张长军。一审法院认为，张长军对其在2018年7月20日之前欠曹洪顺车辆租金予以认可，对于该租金已被冲抵口头予以认可，也认可曾收到曹洪顺交给其的现金“约三万六七千元钱”，故其对70000元借款中的部分借款要用于抵扣其与曹洪顺之间的债务一事是明知的，也是予以认可的。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”本案中，张长军在一审法院于2020年4月15日对其调查时已认可曾收到曹洪顺给的三万六七千元钱，还称对方提前扣除了10000元利息，在庭审中及后续调查时又全部予以否认。但是一方面，对于该主张其只有本人陈述，未提交任何证据予以佐证，在原告补充曾通过曹洪顺向其催要借款的证据后，其认可微信号及手机号是其本人的，但对聊天记录又予以否认；另一方面，按照通常理解，如果其认为原告未实际支付借款，或者认为三万六七千元钱与此案无关，那么在其已经亲笔出具70000元借据的情况下，其作为完全民事行为能力人，在出具借据至原告起诉长达一年多的时间内理应通过各种方式向原告或者向曹洪顺催要借款或者要回借据，即使扣除其本人陈述做手术及服刑时间，也有近一年的时间可以行使上述权利，但本案中，未见张长军提供任何书面证据。在张长军的口头陈述既无任何书面证据予以佐证，又前后矛盾，且明显与生活常理不符的情况下，一审法院认定原告王华杰与被告张长军之间已成立民间借贷法律关系且已生效，借贷金额为借据中明确写明的70000元。在借款期限届满后，被告张长军经多次催要拒不偿还借款，显属违约。原告要求其还款的诉讼主张于法有据，予以支持。关于原告王华杰主张的违约金20000元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因双方已书面约定借期内利率为月息1.5%，又同时约定违约金20000元，总计已超过年利率24%，故一审法院将违约金调整为4200元。对于借期内及逾期利率，按照上述司法解释的相关规定，按月利率1.5%予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”担保人朱瑞敬自愿将工资流水单通过中间人曹洪顺交给原告王华杰，又以担保人的身份在借据中签字捺印，在未明确约定保证方式的情形下，朱瑞敬应对上述债务承担连带清偿责任，并有权按照担保法第三十一条的规定向借款人张长军追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告张长军于本判决生效之日起十日内偿还原告王华杰借款本金70000元、违约金4200元及利息（以本金70000元为基数，自2018年7月21日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算）；二、被告朱瑞敬对上述债务承担连带清偿责任，并有权在清偿范围内向被告张长军追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2422元，由原告负担361元，二被告负担2061元；保全费1070元由二被告负担。 本院二审期间，上诉人提交出租车协议书一份，拟证明：我在2018年8月份欠曹洪顺出租车租金加保险一共是22000元，再扣除10800元的利息，曹洪顺实际交付给我的是37126元，这37126元有37000元的现金，126元的微信转账。10800元的利息是以6万元为基数，月利率1.5%计算的一年的利息。 被上诉人质证认为：他们双方签订的出租车协议我不知情。 原审被告质证认为：我也不清楚具体情况。 经审查认为，对上诉人提交的协议书的证明力，应当综合本案其他证据予以分析认定。 经二审审理查明，案外人曹洪顺作为案涉借款的中间人、见证人，其向上诉人张长军交付被上诉人王华杰出借的7万元款项时，按照事先与上诉人的约定，用部分借款抵扣了上诉人拖欠的出租车租金。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，该案争议焦点是：上诉人张长军与被上诉人王华杰之间是否存在7万元的民间借贷关系。经审理认为，案涉借条载明：“今借到王华杰人民币现金柒万元整，（￥70000.00元），到2019年7月20日前还清，若到期不还，自愿加罚违约金两万元（20000.00元），月息1.5%，2018.7.20号”，张长军、朱瑞敬、曹洪顺分别作为借款人、担保人、见证人在借条落款处签名并捺印。曹洪顺证言证实：2018年7月20日在单县建设银行，朱瑞敬打印了工资单，为案涉借款担保，张长军出具了借条。第二天，王华杰将7万元现金交给其，其与张长军又算了算账，张长军欠其15000元借款，还欠出租车租金17000元左右，一共是32000元，经与张长军协商，其留下32000元，其余38000元交给了张长军。王华杰借给张长军的确实是7万元，没有提前加扣利息。张长军在与中间人曹洪顺的微信、短信聊天记录中，答应偿还借款，朱瑞敬在与中间人曹洪顺的通话录音中称，张长军不还钱他就还。张长军称：曹洪顺于7月21日在莱商银行大厅交给其现金37000元，又通过微信转账给其126元，当时扣除了其欠曹洪顺的租金和一年的利息10800元。7月20日之前其和曹洪顺就算好帐了。根据上述证据，结合案涉借条载明的借款金额，本院确信上诉人张长军通过曹洪顺向被上诉人王华杰借款7万元，王华杰将7万元借款经由曹洪顺交付给张长军的事实存在具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定,对该事实依法应予认定。据此，上诉人与被上诉人之间民间借贷关系成立，一审法院判决上诉人承担还款责任并无不当。上诉人张长军虽主张案涉借款预扣了10800元的利息，但提交的出租车协议书并不能证实该主张，且与借条载明的内容不符，本院依法不予支持。 综上所述，张长军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2061元，由上诉人张长军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二〇年八月二十六日 书记员  赵 晗