贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0525民初732号 原告：朱某虎，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）:吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）:赵英豪，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 被告：李某元，男，某年某月某日出生，汉族，住湖北省沙洋县。 被告：刘某平，男，某年某月某日出生，汉族，住湖北省沙洋县。 被告李某元、刘某平的共同委托诉讼代理人（特别授权）：赵才华，贵州讼泰律师事务所律师。 被告：纳雍县姑开苗族彝族乡人民政府，住所地贵州省纳雍县姑开苗族彝族乡街上。统一社会信用代码11522426009667047T。 代表人：尚金海，该乡负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭芸，贵州辰胜思速律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨小平，该乡职工。 第三人：纳雍县交通运输局，住所地贵州省纳雍县雍和世纪城。统一社会信用代码11522426009666909Q。 代表人：胡丰林，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：何瑞江，贵州博文律师事务所律师。 原告朱某虎与被告李某元、刘某平、纳雍县姑开苗族彝族乡人民政府（以下至判决主文前简称为“姑开乡政府”）及第三人纳雍县交通运输局（以下至判决主文前简称为“纳雍交通局”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，原告向本院申请追加刘某平为本案被告参加诉讼，本院于2020年5月15日通知刘某平作为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本院于2020年5月25日将本案转为普通程序审理，并于同年6月4日公开开庭进行了审理。原告朱某虎及其委托诉讼代理人吴哲熠、赵英豪、被告李某元及其与被告刘某平的共同委托诉讼代理人赵才华、被告姑开乡政府委托诉讼代理人彭芸、第三人纳雍交通局委托诉讼代理人何瑞江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朱某虎向本院提出诉讼请求：1.判决被告李某元向我支付爆破工程款478092元及利息（以478092元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日计付利息至全部债务履行完毕之日止）；2.判决被告姑开乡政府对上述债务在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告李某元和姑开乡政府承担。事实和理由：2016年7月11日，我与被告李某元签订《土石方爆破施工合同》，约定将姑开乡寨块村至锅圈岩新发村七组的通村水泥路的土石方爆破工程发包给我施工，合同签订后我带领施工队进场施工，2017年1月根据合同约定完成施工，涉案工程由被告姑开乡政府委托第三人纳雍交通局进行工程核算，经核算原告爆破的总工程量为62261.5立方米，工程款为488092.00元，有被告刘某平签字确认，涉案工程款被告李某元仅支付2万元后拒绝支付剩余工程款。涉案工程系姑开乡政府违法发包给被告李某元，故姑开乡政府应在欠付工程款内承担连带责任。我已经按约定完成工程，被告李某元未按照约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。综上，为维护我的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 被告李某元辩称，涉案爆破工程是我口头从姑开乡政府承包来的，没有签订书面合同。我与原告签订《土石方爆破施工合同》是事实，签订合同之后原告与我对接总共做了两个爆破工程，原告所诉涉案工程是第二个，第一个工程的工程款已经结算完毕，但是原告做爆破的炸药费是我垫付的，两个工程我总共垫付了126113元炸药费，且两个工程我总共请刘某平代我向原告支付了18万元工程款。现在关于工程量只有纳雍交通局收方的数据，具体的工程量还没有审计结算，所以尚欠原告多少工程款我也不清楚，只有等姑开乡政府与交通局审计结算完毕，将工程款支付给我以后，我欠原告多少我再向原告支付。 被告刘某平辩称，我既不是合同当事人，也与本案无直接利害关系，不应当成为本案被告。案涉工程量未经结算，原告得出的工程款额无任何根据。 被告姑开乡政府辩称，我单位确实是涉案工程的发包方，因未找到涉案工程合同，涉案工程的承包人是谁不清楚。但该项目未验收审计，工程款未确定，因此原告主张的工程款金额无依据。 第三人纳雍交通局述称，我单位在本案中系无独立请求权的第三人，原告的诉讼请求与我单位不具有任何权利义务关系，原告的事实及理由部分也陈述我单位系被委托进行工程量核算，因此原被告之间的工程款金额由谁支付与我单位没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据《土石方爆破合同》、被告李某元提交的证据汇款凭证4页、被告姑开乡政府提交的支出款项清单中对应的李某元、刘某平所领款项或借支款项单据14页、第三人纳雍交通局提交的证据汇款凭证本院予以确认并在卷为凭。对双方有异议的证据，本院认定如下：1.被告姑开乡政府提交的证据寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表，原告及被告李某元质证无异议，被告刘某平质证认为无合同相关方印章不予认可，第三人未发表质证意见，经审查，该收方记录表有被告刘某平作为施工方签字确认，发包单位姑开乡政府及监督单位亦签字认可，本院予以采信。2.原告提交的证据寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表照片（原告称结算清单），该照片被告姑开乡政府及第三人纳雍交通局质证均无异议，被告李某元质证认为应按纳雍交通局认可的数据为准，经审查，该照片上记载的数据与被告姑开乡政府提交的收方记录记载的数据一致，故本院对该组证据予以采信。3.被告姑开乡政府提供证据提交的证据支出款项清单及相应付款凭证35页，用以证明姑开乡政府已向刘某平支付工程款10030594元。原告质证认为该组证据只能证明姑开乡政府发包工程的事实，不能证明已经足额支付工程款的事实。被告李某元质证认为系姑开乡政府向案外人付款，不清楚。被告刘某平质证认为有其签名的金额予以认可，其他不予认可。第三人纳雍交通局未发表质证意见。经审查，该组证据中相应付款凭证载明的领款或借款事由均未明确载明系领取或借支“寨块村至锅圈××乡××组项目”的款项，且领款人或借款人均为案外人，即从该组证据所显示的内容来看，不能体现其与本案所涉项目“寨块村至锅圈××乡××组项目”的关联性，故对该组证据，本院不予认定，不作为本案认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月9日，被告李某元为甲方与原告朱某虎为乙方签订《土石方爆破施工合同》，合同约定甲方将纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路的土石方爆破承包给乙方施工，土石方爆破工程量以现场地貌现实收方为标准，每立方米单价为8元整。该合同还约定了结算方式等其他事项。合同签订后，原告实施了该项工程。之后，2016年10月，被告李某元又将纳雍县姑开乡寨块村至锅圈××乡××组通村水泥路工程的爆破工程承包给原告施工，工程单价以上述合同约定的每立方米8元计价。2017年1月，原告施工结束。2018年8月14日，姑开乡政府、施工队刘某平及监督单位相关人员签字确认了该工程的收方记录表，该表载明原告爆破工程量的里程桩号为Ｋ1＋480至Ｋ1＋870，长度计量单位为米，宽度各段分别为4.96米、5.11米、6.2米、6.4米、8.1米、4.51米、4.3米、6.5米、8.4米、6.5米、7.1米、8.6米、8.9米、8.7米、9.6米、4.2米，高度各段分别为4.5米、7.5米、6.5米、10米、11米、6米、3.5米、20米、41米、36米、33米、33米、21米、15米、8米、6.3米。上述两项工程，被告李某元向原告提供了相应的爆破材料。 另查明，纳雍县姑开乡寨块村至锅圈××乡××组通村水泥路工程被告姑开乡政府为发包人，被告刘某平对该工程进行施工并将该工程的爆破工程转包给被告李某元，李某元又将其承包的爆破工程转包给原告。同时，原告在实施上述两项工程期间还从被告刘某平处承包了干河工程（音译）的爆破工程。原告已收取的工程价款18万元均是被告刘某平支付。 还查明，2015年12月26日，被告刘某平以“姑开至马场通村水泥路工程款”为由向姑开乡政府借款30万元，该乡审批后于2016年1月5日向刘某平个人账户付款30万元。2016年2月4日，被告刘某平以“姑开至马场通村公路工程款”××向姑××乡政府××10万元，该乡政府审批后于次日即向被告刘某平账户转款10万元。2016年2月24日，被告刘某平以“姑开至马场、发猪寨至茶山公路工程款”为由向姑开乡政府借款42万元，该乡政府审批后于当日即向被告刘某平账户转款42万元。2017年1月24日，被告李某元以被告刘某平委托为由向姑开乡政府作出承诺代领纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路1587451元发放农民工工资，该款于2017年1月25日转给李某元个人账户。同年3月13日，姑开乡再次因纳雍县姑开乡寨块至火把通村水泥路向李某元账户转款468030元用于支付农民工工资。2018年2月14日，案外人纳雍县市政工程建设有限责任公司向被告刘某平转款256万元支付工程款。 本案争议的焦点是：1.本案的定性问题；2.涉案工程的工程量及价款为多少。 本院认为，关于本案的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同”的规定，参照2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》取消了爆破与拆除工程专业承包的资质要求，结合本案查明的事实，本案系原告朱某虎按照被告李某元的要求，由李某元提供爆破材料，原告完成相应爆破任务向李某元交付相应的工作成果后由李某元支付相应报酬的合同，双方形成事实上的承揽合同关系。故本案应属承揽合同纠纷。 关于涉案工程的工程量及价款为多少的问题。原告主张其涉案工程量为62261.50立方米，其依据是寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表记载的数据及自己记录的上面宽数据计算而来。寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表记载的数据虽经其合同相对方即被告李某元认可，但原告自己记载的上面宽数据被告李某元未认可，原告仍须提供证据证明自己记载的上面宽数据为涉案工程的数据，其未能提供证据证明，故其应当承担对自己不利的法律后果。因涉及工程量计算的专业性问题，本院将原告及被告李某元均认可的寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表载明的数据要求第三人纳雍交通局依据该数据对工程量进行计算，第三人纳雍交通局依据该收方表数据计算的工程量约为4.7万立方米，但原告不认可该数据。同时，原告于2020年7月3日向本院提出对涉案工程量进行鉴定申请，根据原告的鉴定申请，本院要求其提交相应鉴定材料并就鉴定事项咨询有资质的鉴定机构。原告在规定期限内提交了寨块村至锅圈××乡××组项目收方记录表、维新至锅圈岩公路工地结算表、自己制作的工程量计算表、原告代理人对案外人钟学信和张明林的调查笔录、手写收方记录为依据进行鉴定，这些材料当事人质证认为不能作为鉴定依据。本院经审查认为：维新至锅圈岩公路工地结算表与本案项目无关联性；原告自己制作的工程量计算表系其单方制作，相当于其自身陈述，该计算表本身尚需证据予以证明；原告代理人对案外人的调查，结合案外人陈述称系为原告对涉案工程进行工作，即案外人与涉案工程本身就存在利害关系，原告又无其他证据予以补强，故该证据本院不予采信；手写收方记录记载的涉案数据无合同相对人李某元或其委托人、管理人签字认可，也无项目业主方等签字确认，故该组证据载明的数据亦不能作为鉴定证据。上述鉴定事项经本院咨询有资质的鉴定机构，一些机构明确表示不能鉴定，一些机构表示可以鉴定，但需要承包合同、当事人共同认定的相关专业工程设计图纸、设计修改变更通知单、现场签证单、工程预算书、勘验笔录、工程进度记录、当事人共同认定的其他涉及该工程造价鉴定的照片、录音录像等相关证据材料，本院询问原告除前述材料是否还能提交如现场签证单等材料，原告明确表示不能提交其他材料供鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，原告申请鉴定后又未能提交相应鉴定材料，致使涉案工程量的事实无法查清，原告应承担该举证不能的法律后果。因无法查清涉案爆破工程量，进而不能确定涉案工程价款，故原告请求的工程价款及利息主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告朱某虎的诉讼请求。 案件受理8472元，由原告朱某虎负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长 陈 弦 人民陪审员 邱 玲 人民陪审员 曾维才 二〇二〇年八月十二日 书 记 员 张 丹