陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终4541号     上诉人（原审被告）：陕西乐天餐饮管理有限公司。住所地：西安市新城区。   法定代表人：姚冬冬，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：王彬，男，1983年7月10日出生，汉族，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：彭明彪，陕西学进律师事务所律师。   上诉人陕西乐天餐饮管理有限公司（以下简称乐天公司）因与被上诉人王彬合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   乐天公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由王彬承担。事实和理由：王彬与乐天公司签订《餐饮管理服务公司》及转账20万元属实，但乐天公司在为王彬装修房屋所有花费已远远超过20万元，上述花费的有关资料已提交，一审法院根据王彬认可装修费为7万的陈述而判令乐天公司退还王彬13万元与事实不符，综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持其上诉请求。   王彬辩称，乐天公司在收取王彬20万元后并未完全履行合同义务，其上诉理由不成立，表示一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。    王彬向一审法院起诉请求：1.依法判令解除王彬、乐天公司之间的餐饮管理服务合同；2.判令乐天公司退还收取王彬的款项20万元并赔偿利息损失（自2017年3月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日;3.判令乐天公司赔偿王彬经营损失157340元。   一审法院认定事实：2017年3月29日，王彬、乐天公司签订《餐饮管理服务合同》，约定服务期限为1年，自2017年4月1日起至2018年3月31日止；第三条本餐饮项目由王彬投资，乐天公司负责经营管理，王彬于开业前应将各项筹备费用支付给乐天公司，乐天公司以售卖的方式由王彬出资购买本餐饮项目装修风格、各项产品的配方、制作工艺及外观知识产权，乐天公司应在3个月内提供相关产权技术手册（装修设计图、配方表、人员配置及制作流程）用于王彬备案。第四条王彬的权利和义务：1.王彬应在开业前根据乐天公司提供的各项合理筹备支出及时付款，因王彬付款问题导致项目延期等损失由王彬负责，根据乐天公司提供筹备明细一次性支付二十万元整，并于2日内拨付乐天公司指定帐户。2.在筹备本餐饮项目期间，王彬应积极配合乐天公司分配的各项工作，在王彬分工范围内造成的各项经济损失由王彬负责。3.王彬负责乐天公司派遣务工人员住宿问题。4.王彬负责为乐天公司派遣务工人员购买人身意外保险。5.王彬不定期对乐天公司务工人员岗位能力及素质进行考核，经二次培训不达标者退回乐天公司。6.王彬配合乐天公司每月倒数第二天进行报表汇总核算及分润，并在最后一天保证王彬、乐天公司获得当月利益。7.门店开业后王彬支付乐天公司备用金1万元整（含一次性支付金）用于支付本项目经营过程中突发情况的经济需要，乐天公司使用该备用金须向王彬提前报备，本合同期满后即退回王彬该费用；第五条乐天公司的权利和义务：1.乐天公司须在2017年4月16日前完成各项本餐饮项目所需筹备工作，并保证2017年4月20日前开业。2.乐天公司应在筹备期内办理完成各项本餐饮项目所需前置许可。3.乐天公司应在筹备期至开业内向王彬提供财务内容、采购财务预算计划、组织机构、人员编制、经营计划、工资计划、产品创新等多项服务计划，并根据与王彬协商结果按计划履行相关流程。4.乐天公司在开业前各项应付成本须提前向王彬报备计划，并提供相关票据，经王彬审核同意后，由王彬付款实施。5.在经营过程中因乐天公司派遣管理人员造成的各项经济损失由乐天公司承担……。第六条违约责任及禁止行为：1.王彬、乐天公司按上述双方权利义务，如有违反相关约定并对对方造成经济损失时，由未履行一方承担经济责任，有具体赔偿数额的，按不低于具体数额的两倍赔偿对方，无具体数额但造成各项不良影响的，双方友好协商解决。2.在本合同期内，未经王彬同意，禁止乐天公司私自开展与本项目有关的经营活动，如有该违规业务获利，利润归王彬所得。在该违规业务过程中发生的各项损失由乐天公司负责。2017年3月30日王彬向乐天公司支付20万元。乐天公司收到王彬支付的费用后，对秦关刀客小吃店进行了相应的装修，装修费用为7万元。2017年4月5日，西安市工商行政管理局向王彬颁发了营业执照。2017年5月1日秦关刀客小吃店开业，由王彬自行经营。2018年元月，王彬将秦关刀客小吃店转让。   一审法院认为，王彬、乐天公司争议的焦点为:（1）乐天公司对秦关刀客小吃店装修的花费。（2）乐天公司未能对秦关刀客小吃店进行经营管理的原因。（3）王彬是否有经营损失。针对上述争议焦点，根据查明的事实该院作出如下判定：乐天公司收到王彬缴纳的20万元筹备金后，对秦关刀客小吃店进行了装修，但乐天公司未能提交装修费用的正规发票或者其他有效证据，对此乐天公司依法应承担举证不能的不利后果。现王彬认可乐天公司的装修花费为7万元，乐天公司装修的花费该院按7万元认定。王彬、乐天公司在所签的《餐饮管理服务合同》约定，秦关刀客小吃店应由乐天公司负责经营管理，但实际却是王彬经营管理。究其原因，王彬认为是乐天公司放任不管，无奈只好自己经营。乐天公司称是王彬不移交经营权，使乐天公司无法行使管理权。王彬、乐天公司均无证据证明各自的主张。根据《餐饮管理服务合同》约定，秦关刀客小吃店的装修及前期筹建均由乐天公司负责，没必要由王彬将装修好的店面再交给乐天公司，且王彬已向乐天公司缴纳了20万元的筹备费用。故该院更应倾向于王彬对门店为何自行经营的陈述。王彬主张的经营损失一节，由于王彬未能向该院提交有效的证据，故对王彬的经营损失该院不予认定。王彬、乐天公司签订的《餐饮管理服务合同》系双方当事人真实意思表示，与国家法律不悖，依法应认定该合同合法有效。双方当事人均应严格按照合同约定全面履行各自的义务。王彬依约向乐天公司支付了20万元筹备金，乐天公司仅花费7万元对秦关刀客小吃店进行了前期装修，对秦关刀客小吃店未尽经营管理义务，已构成违约。故乐天公司依法应将王彬缴纳的20万元筹备金扣除7万元装修费用后的剩余13万元退还给王彬，并应支付相应的利息。王彬要求乐天公司退还收取王彬的款项20万元并赔偿利息损失，应予部分支持。因乐天公司未能全面履行餐饮管理服务合同，王彬也已将秦关刀客小吃店转让，现合同履行期限已过，已无履行之可能和意义，故对王彬要求解除合同的请求，该院应予支持。王彬要求赔偿经营损失的诉讼请求，因无有效证据证明，王彬该诉请该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、王彬与陕西乐天餐饮管理有限公司所签订的《餐饮管理服务合同》予以解除；二、陕西乐天餐饮管理有限公司于判决生效后十日内退还给王彬筹备金13万元并支付自2017年3月30日至实际付清13万元之日止利息（以13万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回王彬要求陕西乐天餐饮管理有限公司赔偿经营损失157340元的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6660元，由王彬负担3000元，陕西乐天餐饮管理有限公司负担3660元（王彬已预交，陕西乐天餐饮管理有限公司随上述款项一并支付给王彬）。   二审中，乐天公司、王彬均未提交新证据。   本院另查明，二审中，乐天公司请求对装修费进行鉴定。   本院与一审法院查明的其他事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案装修费用应如何认定。根据上述查明，一审中，乐天公司提交销售清单、收款收据、情况说明、装修计划书，拟证明乐天公司除使用20万元筹备金外，还垫付部分款项。经审查，以上证据中情况说明系乐天公司单方出具，不符合证据的形式要件；收条形式上有相关人员签字，该证据属于证人证言，证人未依法出庭作证，亦未有相关证据佐证，本院对以上证据真实性不予确认，故一审法院确认的装修费数额，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，乐天公司应承担举证不能的法律后果。涉案秦关刀客小吃店已转让，二审中乐天公司请求对装修费进行鉴定，不符合民诉法规定，本院不予准许。综上所述，乐天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6660元（陕西乐天餐饮管理有限公司已预交），由陕西乐天餐饮管理有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                           二○二○年八月十一日     书记员  杜  涤非              1