山西省大同市云州区人民法院刑事判决书（2020）晋0215刑初24号公诉机关大同市云州区人民检察院。被告人祁某，大同市第六建筑有限责任公司股东兼法人，户籍所在地山西省大同市，住山西省运城市临猗县。2019年11月9日被运城市公安局盐湖分局民警抓获归案，2019年11月13日被押解回大同市云州区执行拘留，经大同市云州区人民检察院批准，于2019年12月20日被大同市公安局云州区分局执行逮捕。现羁押于阳高县看守所。辩护人顾某，山西得民律师事务所律师。大同市云州区人民检察院以云州检二部刑诉（2020）3号起诉书指控被告人祁某犯合同诈骗罪，于2020年4月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大同市云州区人民检察院指派检察员邢某出庭支持公诉，被告人祁某（远程视频）及其辩护人顾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市云州区人民检察院指控：1、被告人祁某以转包原大同县吉家庄乡吉家庄村易地扶贫搬迁工程为由，骗取刘某1缴纳工程保证金25万元。2、2016年10月24日被告人祁某以发包原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程为由，骗取刘某2工程保证金5万元。3、2016年9月9日被告人祁某以发包原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程为由，骗取苑某110万元的工程保证金。针对上述指控，公诉机关当庭出示书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、被告人的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人祁某以非法占有为目的，在没有承揽原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程的情况下，虚构事实与他人签订施工合同，骗取受害人工程保证金40万元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人祁某辩称我只认第一起的指控是20万元。1、刘某1给我20万，那5万元是没有的；2、刘某2的保证金5万元是通过介绍人马力给我的，当时工程没有做成也通过马力退给刘某2了，合同并没有拿回来因为他们是想要一些费用但是我没有答应。3、苑某1没有和我签合同，只是有一个收据，我根本没有拿钱。对罪名没有异议。被告人祁某的辩护人认为认定被告人祁某为合同诈骗罪，事实不清，证据不够确实、充分。辩称：关于第一起收取刘某1保证金25万元。鉴于我国建设工程施工的多样性、复杂性，工程分包、再分包以及转包属于普遍现象。被告人作为公司法人，通过苏某了解到吉家庄乡的扶贫搬迁工程项目，积极联系试图承揽，本身为商事行为，收取保证金也是行业惯例，不存在诈骗的故意及以非法占有为目的的动机，在刘某1、王某、曹某的陈述中均可证实这一点。苏某不承认该事实，符合普通人面对刑事案件本能的回避责任及避免麻烦这一心态，其证言不能作为认定依据。其后，因为工程未能承揽，而造成双方的损失，被告人与受害人刘某1已签订借款合同，并承诺支付利息，双方已将该笔保证金转化为民间借贷关系，在因资金困难未能如期履行的过程中，认定为合同诈骗罪，显然有失公允。关于第二起收取刘某2保证金5万元，其核心内容与第一起相同，但该笔保证金已经归还，如果双方对该笔资金的归还认定有出入，可以相互核对账目，被告人确实未履行到位，也愿意一次性补足，被告人没有非法占有目的。关于第三起收取范淑敏10万元保证金这一案件事实，是根本不存在的，公司财务章并非法人专属保管，不能排除其他人盖章的可能性，不能依据单方证据认定被告人祁某收取该笔款项。双方未签订合同，未发生转账记录，唯一的证人与本案有利害关系，其证人证言有规避自身责任的嫌疑，不能作为认定本案的证据。结合上述案情，辩护人认为，本案为普通商事行为。经济市场受多方因素影响的情况下，因资金链断裂，公司经营困难给合同相对方造成的损失，属于民法调整的范围。商事行为本身具有一定风险，利益与风险双方应共同承担，如因此认定被告人为合同诈骗，是给正常经营做出不利示范。如果合议庭认为，在本案现有证据下，仍应认定被告人祁某有罪，辩护人认为祁某存在如下从轻处罚情节：1、本案案情确实存在相关疑点，证据不能做到确实、充分，属于疑罪，应贯彻“疑罪从轻”的原则。2、被告人系初犯。3、被告人祁某及家属退还刘某14万元，愿意积极履行其他还款，符合从轻处罚情节。4、被告人没有合同诈骗的故意，请合议庭考虑其作为商事经营中陷入困境，而不能履行的实际难处，并非开始便有故意及非法占有目的，实属陷入困难而履行不能。经审理查明，1、被告人祁某以转包原大同县吉家庄乡吉家庄村易地扶贫搬迁工程为由，骗取刘某1缴纳工程保证金25万元。2、2016年10月24日被告人祁某以发包原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程为由，骗取刘某2工程保证金5万元。3、2016年9月9日被告人祁某以发包原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程为由，骗取苑某110万元的工程保证金。以上被告人祁某实施诈骗行为共计骗取钱财40万元。另查明，案发后被害人刘某1收到被告人祁某通过李某退赔的工程保证金4万元。上述事实有公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实：1、受案登记表，证实被告人祁某涉嫌合同诈骗案已受理、立案。2、网络举报转办单、工程转让协议，证实2018年9月28日大同市纪委信访室将收到的刘某1信访材料转大同市公安局及被告人祁某与刘某1所签工程合同。3、报案材料，证实被害人刘某1报案称被祁某骗走28万元；被害人苑某2报案称被祁某骗走13万元；被害人刘某2报案称被祁某骗走5万元。4、刘某1提供的银行卡交易明细，证实刘某1取钱交付保证金的情况。5、收据、收条、工程施工合同，证实被告人祁某收到刘某125万元，刘某25万元，苑某110万元。被告人祁某与刘某2签订的施工合同。6、被害人刘某1的陈述，证实刘某1为了承揽吉家庄易地搬迁工程，给祁某工程保证金25万元，事后工程没做成，钱没退。其陈述，2016年6月份的时候，通过王某介绍认识了祁某，说是祁某那有工程，还说祁某是山西省大同市第六建筑工程有限公司经理，祁某说在××县有一个易地搬迁工程，我和王某就去工地进行考察，有一个姓苏的人说这个工程是他转给祁某的，祁某不干了就转让给我了，于是就在9月9日那天我和祁某签了工程转让合同，并且当天交了他25万元工程保证金，说是签了合同第二天就能开工，当我去了工地祁某就一直跟我说先别开工的了，啥也没准备好，一直让我再等等，等到9月底工程还没有开工，我就找祁某要钱，可是祁某一拖再拖，就是不给我退钱，电话也有时打通有时打不通，直到现在一分钱没给过我。7、被害人苑某2的陈述，证实苑某1通过苑某2支付吉家庄移民房工程保证金13万元，10万给了祁某，3万给了王某，后来工程没做，祁某联系不上。其陈述，我叔叔苑某1委托我来报祁某涉嫌合同诈骗案。2016年9月9日，在祁某公司对面的一个烟酒超市谈的吉家庄村移民房工程，祁某收了我叔叔13万元的工程款，但是到现在为止我叔叔没有做这个工程，交了保证金三几个月以后就联系不到祁某了。我是通过王某介绍认识的祁某，当时没有签订施工合同，因为他说只要交了工程保证金，两天之内肯定进场施工。给的都是现金，是我从我叔叔苑某1的工行卡里取的，日期都是2016年9月9日。给钱的时候当时有我、王某、祁某、刘某1、我姨夫赵墨永，这13万元钱祁某有打收据，我可以提供，一共两份，共计13万元，一份是祁某写的工程保证金10万元，一价是祁某让王某收的3万元，让王某给六建公司的会计。8、被害人刘某2的陈述，证实刘某2给了祁某吉家庄工程定金5万元，工程没做，钱没退。其陈述，2016年10月24日，一个叫祁某的××县房屋承建工程为由，收取我5万元的工程保证金后工程一直没有开工，且工程保证金也不给我退，期间还和我要了2000元钱的饭钱，说是要请领导吃饭。我是通过我的朋友介绍认识祁某的。签了一份工程施工合同，甲方为大同六建，乙方为刘某2，盖的是大同六建公司的公章，祁某并在上面签名了，落款时间没有写，我可以提供合同。在大同第六建筑工程公司里签的合同。也是在六建的办公室给的钱，五万元现金，当时签完合同我就把保证金给了祁某本人了。祁某给写了张收条，内容为今收到文建军吉家庄乡移民村一百套房屋定金伍万元整(50000元)，有祁某签名并加盖了大同市第六建筑工程有限责任公司的公章，落款日期为2016.10.24．我可以提供复印件。我路过吉家庄乡的时候，看见吉家庄乡正在盖房子，我就给祁某打电话问他什么时候开工，祁某一直以各种理由推脱，直到2018年春节的时候就联系不住了，他的电话我就打不通了，那2000元饭钱是2017年6月23日给祁某转账的，通过我的农行卡转给祁某的卡的，祁某的卡号是×××，我是通过曹建伟认识了刘晓东，然后认识的祁某，不认识马力，我在2018年1月23日、25日还在和祁某要钱，他一直推脱着呢，我这些都有录音。9、吉家庄乡政府易地扶贫搬迁工程施工合同，证实吉家庄乡政府与大同市宏荣恒盛建筑工程有限公司、大同市东腾建筑安装有限公司签定大同县吉家庄乡吉家庄中心村易地扶贫搬迁工程施工合同。10、吉家庄乡政府、吉家庄村村民委员会出具的证明及情况说明，证实吉家庄乡政府与大同市宏荣恒盛建筑工程有限公司、大同市东腾建筑安装有限公司签定完大同县吉家庄乡吉家庄中心村易地扶贫搬迁工程施工合同以后，施工方只有这两家，与其他任何单位和个人均没有关系，施工地址为吉家庄村西南方向。并没有听说过祁某这个人及其公司。11、大同市宏荣恒胜建筑工程有限公司出具的说明、大同市东腾建筑安装有限责任公司出具的说明函，证实大同县（现为大同市云州区）吉家庄乡吉家庄中心村（东侧）易地扶贫搬迁工程项目，大同市宏荣恒胜建筑工程有限公司在施工过程中未将工程分包给苏佳宇，也未分包、转包给任何公司或个人。大同县（现为大同市云州区）吉家庄乡吉家庄中心村易地扶贫搬迂工程（西区）项目，本项目从开工至竣工验收，一直由大同市东腾建筑安装有限责任公司施工，没有发包任何工程。12、协助查询财产通知书，证实大同第六建筑公司账户流水（2016年1月1日-2019年10月31日），祁某没有将收取的工程保证金入账。13、大同市云州区公安分局经侦大队出具的情况说明，证实关于祁某涉嫌合同诈骗一案，祁某提供说有一个叫马力的人可能知道祁某将收刘某2的工程保证金退还给刘某2，但是刘某2不认识马力，且祁某也没有提供马力的身份信息及联系方式，故查找不到马力。14、视听资料光碟，证实刘某2向祁某催要吉家庄易地搬迁工程5万元定金。15、证人王某的证言，证实祁某收取过刘某1、苑某1吉家庄易地搬迁工程保证金25万和13万。其陈述，我是通过曹某认识的祁某，祁某和曹某说在××县的工程，后曹某告诉我的。祁某是大同市六建的老总。我当初就是准备将工程介绍给我朋友苑某1，让他做重包，我做轻包。祁某和我说完这个工程，并说要13万元的工程保证金，我就和苑某1说了。2016年9月8日我就联系祁某，在曹书记的带领下，我领着曹某，苑某1和刘某1一起到吉家庄村看了工地。第二天上午，我给祁某打电话说：“工程准备做呀，交交13万元的保证金”。祁某在电话里和我说：“你先给我10万元，3万元你先拿着，你先给苑某1打个条子。等方便了，电话联系给我，我再给你打条子”。接着在大同市六建公司小区外的超市里，我、苑某1、刘某1、祁某、祁某的妻子和跟着祁某的几个四川人，我将10万元给了祁某，祁某给苑某1打的条子。完后我就送刘某1回了住处。下午，祁某给我打电话，叫我把3万元送到上午那个超市。我就自己将3万元钱给了祁某。祁某说等完了给我打条子，就走了。当初祁某说的是交了保证金三两天就能做工程，但是一直也没做成。我听说祁某在大同市××区和大同城区宏扬美第小区在大同市××区有工程，将这两个工程交给了刘某1，并收取了刘某1工程保证金，吉家庄易地搬迁工程给了祁某25万元的工程保证金，宏扬美第小区幼儿园给了10万元的保证金，给钱的时候我都在场，25万元是在柳港园给的，10万元是在六建公司给的，都以现金形式。16、证人曹某的证言，证实刘某1、苑某1通过王某承揽过祁某吉家庄易地搬迁工程。其陈述，我不认识苑某1，认识王某和祁某。王某和祁某都是做工程的，祁某是大同市六建的老总，王某是经我介绍认识的祁某。2016年10月份左右，我听说祁某在大同市××区的工程，我就介绍给了王某，并领着他见了祁某。过来几天，王某给我打电话说看看工地。曹书记领着王某和我去了吉家庄村的工地。后来我就回家了。祁某没有去吉家庄村的工地，也不知道王某给祁某交工程保证金了，我就是知道祁某在吉家庄村有移民新村的工程，并介绍王某认识了祁某，当初我听祁某说吉家庄村有建移民新村的工程，现在到底有没有我不知道。我只和王某、刘某1三个人去过吉家庄易地扶贫搬迁工程，听王某说过，他说过两个施工队伍，一个是刘某1，一个是苑某1、苑某2，都是给祁某做工程的，做的同一个工程。17、证人苏某的证言，证实祁某与苏佳宇有债务关系，吉家庄工程上没有业务往来。其陈述，我在大同市××区做过工程，祁某找过我做工程，我没有答应，只是帮他问问，最后祁某也没有做成。2014-2015年期间祁某跟我借过20多万元，祁某还了我10万元还是20万元我也记不清楚了，我和祁某在工程业务上没有往来，我不认识刘某1。18、刘某1提供收到的祁某还款证明，证实刘某1收到祁某通过李某微信转账4万元。19、证人李某的证言，证实祁某通过李某退刘某1吉家庄易地搬迁工程保证金4万元。其陈述，我和祁某是朋友，我认识刘某1，祁某转给我四万元，我又转给刘某1的，是祁某退给刘某1的工程保证金，具体是刘某1准备做吉家庄村易地扶贫搬迁工程，交给祁某的工程保证金。我在苏某办公室见过图纸，但是不是苏某的工程我不知道。20、在逃人员登记表，证实被告人祁某在2019年7月18日被列为网上在逃人员。21、现场检测报告书，证实被告人祁某尿检结果呈阴性，不吸食毒品。22、运城市公安局盐湖分局治安大队出具的抓获经过、运城市盐湖区看守所临时羁押证明，证实被告人祁某于2019年11月9日，被运城市公安局盐湖分局抓获，在运城市盐湖区看守所临时羁押，期限2019年11月9日至2019年11月13日。23、被告人祁某的户籍证明，证实祁某已年满十六周岁，达到刑事责任年龄。24、被告人祁某的供述，证实祁某通过工程项目收取刘某120万元工程保证金，打了25万元的条子；收了刘某25万元工程定金后退还；不认识苑某1，没有收过其工程保证金，写过10万元工程保证金收据。其供述，我记得当时是2016年的秋天，刘某1通过大同县一个姓李的人，在大同市第六建筑公司找到我想干工程，干宏扬美第的幼儿园建设工程，最终也没有干成，因为甲方刚开始许诺让我干，但是因为种种原因甲方开不了工，我也没有办法，刘某1最终也没有干成。这一段时间因为没有活干，我、刘某1、大同县小王、大同县老李（介绍人）经常在一起等宏洋美弟开工，但是一直没有开工，刘某1等三人打听到××县有扶贫房的工程，是我的好朋友苏佳宇承建的，并且工程量不小，于是他们央求我给他们介绍苏佳宇并承揽工程。过了一、两天，我领着刘某1他们在大同一中分校附近的苏佳宇的公司见了面，并且互相做了介绍，随后三、四天他们在互相接触，我没有参与，过后刘某1等三人找到我，央求我无论如何找苏佳宇把活承揽上，刘某1他们当时表示要给我二到三十万元的好处费，我当时也表示同意。之后我就给苏佳宇打电话说这个活我要干，苏佳宇当时说要干工程要交十万元的工程押金，我打电话时刘某1也在场，我随后就跟刘某1说，苏总那里要十万元的工程押金，你给我二十五万元好处费。刘某1当时表示同意，但是当时表示只能准备二十万元，过两天再给五万元，剩下五万元我的好处费干完工程给。随后刘某1他们就去准备钱了，我告诉他们我在苏佳宇那里等着，过了一个小时以后，刘某1来到苏佳宇这里，表示同意交工程押金，完后我和刘某1他们一起出去取钱。拿上钱后，我、划红勋、大同县小王就到了苏佳宇的办公室门口，我和大同县小王进的苏佳宇办公室内，我给了苏佳宇十万，剩下的十万元我就自己拿走了。随后我们就下了楼，但是大同县小王提出让我给打个条子，我就给打了个内容为：“今收到二十五万工程保证金”的条子，因为一开始就说好进场后再给我剩下的五万，我也就没有说啥，就各走各的路，大约到了快春节的时候，刘某1就催我说工程开不了，让我把钱给退了，我当时承诺开了工你就干，不开工我就肯定给你退，我收你多少钱给你退多少钱。到现在为止，我只给刘某1退过四万元左右，后来我就把电话号码换了。我收取过刘某2在吉家庄村100套房屋定金5万元，但是收了以后不长时间就通过和我亲近的人陆陆续续退给了刘某2了。都是以现金的方式存入了刘某2提供的银行卡，具体那张银行卡我不记不住。因为工程我做不了，我就给刘某2退钱了。我不认识苑某1，也没有收过10万元的工程保证金。我没有让王某代收过，王某也没有给过我3万元的工程保证金。你们出示的收据上面工程保证金，苑某1130627196309163254应该是我写的，别的不是我写的。被告人祁某的辩护人向法庭提供了如下证据：借条，证实祁某没有诈骗的故意，将钱款交给了实际的施工人苏某。综合分析上述证据，通过三位受害人的陈述、相关的书证、多名证人证言及被告人的供述等证据能够证实被告人在没有承揽原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程的情况下收取被害人刘某1、刘某2、苑某1三人的四十万元工作保证金的事实，且被告人祁某在签订合同后拒不退还保证金，事后变换号码失去联系，以上事实证据确实充分，证据与事实之间能相互印证且证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。辩护人提出的被告人祁某不构成合同诈骗罪的意见与庭审查明的事实不符，故对辩护人提出的意见不予采纳。另，辩护人提交的苏某写的借条，只能证明是被告人祁某与苏佳宇有经济往来，双方有债权债务关系，在借条上并没有明确的说明是否系本案工程的保证金。此证据与本案没有直接的关联性，故对辩护人的意见不予采纳。本院认为，被告人祁某以非法占有为目的，在没有承揽原大同县吉家庄乡易地扶贫搬迁工程的情况下，虚构事实与被害人签订施工合同，多次骗取被害人工程保证金40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人祁某通过他人向被害人刘某1退赔了4万元，对此部分可从轻处罚。被告人祁某因本案被临时羁押的四天应在刑期中扣除。据此，根据被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人祁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（罚金在判决生效之日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2024年11月8日止。）二、责令被告人祁某退赔被害人刘某121万元、退赔被害人刘某25万元、退赔被害人苑某110万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 马晓丰人民陪审员 常翠芳人民陪审员 徐贵仁二〇二〇年八月十一日书记员 李晋瑶