吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终689号上诉人（原审被告）:徐德俊，男，1972年11月27日生，汉族，个体，住吉林省梅河口市博文花园小区。委托诉讼代理人:刘海波，吉林金梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）:郑素媛，女，1977年2月17日生，满族，个体，住吉林省梅河口市博文花园小区。委托诉讼代理人:徐德俊（夫妻关系），男，1972年11月27日生，汉族，个体，住吉林省梅河口市博文花园小区。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：张云宝，男，1986年9月15日生，汉族，个体，住吉林省长春市经开区月半林湾小区******。上诉人徐德俊、郑素媛因与被上诉人张云宝装饰装修合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐德俊，被上诉人张云宝到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人徐德俊、郑素媛上诉请求：1．请求撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2063号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实完全错误。1、双方合同上虽然写明“工程内容及作法（见设计图）”，需要说明的是，合同上写的见设计图，是指制作假墙的金属龙骨框架的尺寸和材料，即龙骨架的长、高、厚以及结构样式、工艺和材料的图纸。而假墙墙面的工艺结构和材料是合同之外口头约定的，没有图纸。2、被上诉人抗辩墙面是在按图施工是在说谎。如前所述图纸上根本没有墙面的内容，那么被上诉人在金属龙骨架上，仅安装一层石膏板是根据什么而来，是按照哪张图纸进行的呢。3、双方口头约定墙面由两层材料组成，基层是阻燃板，面层是石膏板，被上诉人非常清楚这一事实，没有加阻燃板是违反约定。（1）当上诉人发现被上诉人没有用阻燃板作为基层，直接贴一层石膏板作为面层，导致墙面没有强度不能使用时，被上诉人自知理亏，急忙的为上诉人买了30张阻燃板，找工人返工就是很好的证明。（2）被上诉人也在庭审中多次陈述需要加装阻燃板，见第一次庭审笔录第19页．．．．．第三次庭审笔录第4、5页．．．．．．都体现了双方约定安装阻燃板的事实。4、证人证言也可以证明，双方约定加阻燃板的事实。上诉人提供了被上诉人的施工队长的语音记录，该队长就证明说不安装背板（阻燃版）这样施工是不行的…．。双方出庭的证人都证明要用阻燃板作为基层，外面再贴一层石膏板。被上诉人的证人崔洪刚在第一次庭审中证实“一开始就安装了阻燃板了”，虽然实际并未安装，但从中可以看出被上诉人是明知应该安装的。上诉人的证人于畅也能证明假墙墙体安装阻燃版作为基层是搞装修的不用说就都知道的事情（见第一次庭审笔录第14页）。5、用阻燃板作为基层，一是上诉人展厅布展的需要，在墙上挂展品墙面要有强度，一层石膏板是挂不住展品的。二是防火的需要。这是被上诉人为上诉人装修必须要做的，否则展厅无法使用。这是被上诉人非常清楚的事实。6、双方核定的价款也可以佐证墙面必须有阻燃板的事实，价款。根据工艺和材料，没有阻燃板作基层价格不会这么高，因为一张阻燃板价格是几百元，而一张石膏板才几十元。二、是否完全履行了约定的义务，应由被上诉人举证证明。而被上诉人没有依法举证证明。相反上诉人在一审中已经举证证明了被上诉人违约，导致上诉人只能二次重新装修。损失达20余万元。三、上诉人一审中曾提出反诉，且为了帮助弄清案件事实，在一审审理中也多次提出鉴定。最后在无法鉴定的情况下，根据合议庭的建议撤回了反诉和鉴定。上诉人首先提出对金属龙骨架的石膏板上重新加装一层阻燃板和一层石膏板的人工费和材料费用，墙面石膏板上刮大白、涂漆的人工费和材料费。后根据法庭的要求又提出对被上诉人制作的假墙能否挂展品进行鉴定，后法庭通知无法鉴定，上诉人又提出对假墙工程质量进行鉴定，但仍然找不到能作该种鉴定的机构，法庭告知上诉人，本诉无法鉴定，反诉也无法审理，要求上诉人对鉴定申请全部撤回。在这种情况下，无奈上诉人才撤回了反诉和鉴定申请。综上，一审判决完全违背了事实，请求上级人民法院以事实为根据，依法予以改判或发回重审。被上诉人张云宝辩称，我们当时谈的时候是厂家要求柜体做烤漆柜，上诉人嫌成本太高，跟我谈让我用阻燃板做柜体，有些墙面给他加阻燃板，当时我工人都在，施工的过程中都给加了，工人可以作证。我是按照他的图纸施工，原有的图纸厂家很多东西他都取缔了，比如大理石、瓷砖、烤漆板都给取缔了，都用了他自己的本杰明漆做的。他这个占位我包的是木工和电工，瓦工和油工都不归我管，所以后期他不安装大理石、瓷砖、烤漆板导致他的挂件等都挂不上了，图纸上有标明。张云宝向一审法院起诉请求：1、要求给付工程款10万元。并从起诉立案之日起，以10万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至本金还清止；2、被告承担诉讼费用。原审徐德俊辩称，原告系无理告诉，应予以驳回，因原告施工不合格，还应返还多收的工程款34,360元。原告为我装修四个展位是事实，但是原告没有按照双方的约定施工，且工期一延再延，约定2019年2月18日开始施工至2019年4月10日，工期为50天，但至2019年7月27日，原告的装修工程都没有竣工，而且三个展位墙面偷工减料，不使用阻燃板造成展品无法固定在墙面上，不能如期开业经营，最后干脆扔下不管，原告不得不自己找人返工和继续完成装修，原告的违约行为给被告造成了很大的损失，而且原告根本没有施工资质和能力，为此，被告也提出反诉，原告要求给付工程款请求不仅不应得到支持，还应返还多收的装修工程款及赔偿原告损失共计209,397元（被告在第二次庭审后撤回了反诉请求）。一审法院认定事实：徐德俊与郑素媛是夫妻关系，二人在梅河口市居然之家经营科勒卫浴、朗斯浴房、雅兰床垫、本杰明摩尔油漆四个店，性质为个体工商户，营业执照业主登记为郑素媛。2018年2月18日，张云宝以吉林省天富建筑装饰工程有限公司名义作为乙方与徐德俊作为甲方（雅兰床垫、朗斯浴房）负责人签订《装饰装修工程施工合同》，约定：“由乙方承包甲方在梅河口市居然之家的雅兰床垫、朗斯浴房的装修，工程内容及做法见设计图（由雅兰床垫、朗斯浴房提供），工程承包方式为乙方包工，部分材料。甲方负责的材料有：纸、所有灯具、LOGO及消防施工改造插座、石材、软包、硬包，甲方将需要提供的材料运输到现场及加工完毕。工程期限50天，从2019年2月18日至2019年4月10日，总价款为13万元，工程质量按国家行业标准执行，工程保修期为3个月。乙方不提供工程发票。甲方设计并提供图纸，商场认可，若图纸有变更乙方出现损失甲方必须给予补偿。”该合同签定后，徐德俊后又将科勒卫浴与本杰明摩尔油漆两个店面交由张云宝装修，未签订书面合同，双方默认以前一合同规则执行，装修费用亦为13万元。2018年9月2日，吉林省天富建筑装饰工程有限公司出具声明称：“位于梅河口市居然之家凯购城店，所有装修工程为张云宝所承包，所用名头未经允许利用我公司名头，在张云宝利用我名头承接居然之家所有工程期间，所造成的一切后果，与我公司无关，特此声明。”对此，原、被告双方均认可系因居然之家商场的限制性规定，装修工程无法以个人名义承接，故张云宝使用了吉林省天富建筑装饰工程有限公司名称，徐德俊亦认可装修合同相对方为张云宝个人，工程施工亦由张云宝实施。施工过程中，对于科勒卫浴的装修，徐德俊称经与公司协商，未完全按图纸进行施工，包括：进行隔断缩小、过道加宽的改动；图纸中原需从公司购买用以挂件的理石、瓷砖、烤漆板等，徐德俊经厂家公司允许予以取消，改为在墙面刷进口漆后在墙面挂件；朗斯浴房相对于图纸也做了部分改动。徐德俊在张云宝装修后共向其支付16万元装修工程款，至2019年7月27日，张云宝承接的徐德俊店面装修尚有部分收尾工程未竣工，后期收尾工作徐德俊并未让张云宝继续施工，而是雇佣一名叫做于畅的木工施工。2019年8月25日、2019年8月31日、2019年9月3日，朗斯淋浴房东北办事处、科勒卫浴分销部及深圳雅兰家居用品有限公司先后向徐德俊下达知会函，内容均为装修用材及施工未遵循公司施工图纸要求，造成装修效果不符合标准，要求按图纸进行返工。原审法院对争议事实认定如下：张云宝的施工质量是否合格，徐德俊是否应向其支付工程款10万元？张云宝起诉要求给付工程款10万元，依据是双方的合同约定，四个店面的装修款共计26万元，徐德俊已给付16万元，尚欠工程款10万元。徐德俊拒绝支付剩余10万元装修款的理由为张云宝装修工程质量不合格，其已施工部分的工程价款不足13万元，其已支付的16万元属超额支付，张云宝还应返还多收的工程款34,360元。原审法院认为，原、被告之间签订装饰装修合同，因张云宝系个人施工，故法律依据参照承揽合同的规定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”张云宝称，我均是按徐德俊提供的图纸进行的施工，科勒卫浴是徐德俊改变了图纸。按照图纸要求，徐德俊应从厂家发货装饰板及大理石、瓷砖等进行挂件，但徐德俊说与厂家协商不发上述货品，而是要在墙面涂漆挂件，我在他要求加装阻燃板的部位都加了阻燃板，现徐德俊称我没有加装阻燃板不符合事实，没有加装阻燃板的部位是当时他没有说要挂件的部位。徐德俊称，科勒卫浴、朗斯浴房、雅兰床垫的工程，因张云宝在墙体中未安装阻燃板（细木工阻燃衬板），仅在外墙面挂有一层0.9mm的石膏板，致徐德俊无法安装展品，故徐德俊另找到一名叫于畅的木工重新加装施工，至2019年8月25日返工装修完毕，因此，张云宝的装修质量不合格，其装修所需费用不足16万元，不应再付给其装修款。原审法院认为，首先，徐德俊放弃了对张云宝施工工程质量进行鉴定的请求，致使张云宝装修工程质量是否合格缺乏书面证据予以明确。科勒卫浴、朗斯浴房与雅兰床垫三家公司虽下达知会函，称“装修用材及施工未遵循公司施工图纸要求，造成装修效果不符合标准，要求按图纸要求进行返工”，但具体哪些材料不合格、何处未遵循公司施工图纸要求并未予以列明。依据双方合同约定，张云宝只提供部分材料，徐德俊亦需提供部分材料，合同约定张云宝应按徐德俊提供的图纸进行施工，但对于科勒卫浴的装修，徐德俊承认其对图纸进行了改动（前事实认定部分已陈述），而双方对于改动后的装修标准、规格、材料等均未签订书面合同予以明确，亦未制作装修图纸，原审法院无法认定张云宝的装修是否符合双方改动后的约定；而朗斯浴房和雅兰床垫的装修是否符合图纸要求，在缺乏相关工程鉴定结论的情况下，法院亦无法予以认定。徐德俊称，阻燃板是消防术语，就是平常所说的细木工板。科勒卫浴的图纸中明确标注：“内部结构需按公安消防要求的标准进行施工”，此标准即是要求装修需要安装阻燃板，不安装阻燃板即不能达到图纸所要求的公安消防标准，所以张云宝未安装阻燃板即不符合图纸要求。原审法院认为，不安装阻燃板即不符合公安消防标准，二者非同一概念，将二者混为一谈毫无理论依据，如确需在装修时安装阻燃板，应在图纸中予以明确标注，如朗斯浴房的图纸D05、D06两页中，就明确标明此处需“10mm防火级细木工板基础”，因此，对于徐德俊所称的“图纸中要求按公安消防要求的标准进行施工就是要求安装阻燃板”的说法，原审法院不予支持。另，徐德俊主张张云宝的装修尚余部分收尾工作，对此张云宝予以认可，但主张收尾工程所需工程款仅2,200元（包括材料款与人工费），徐德俊对于所余收尾工作的工程量及价款无证据予以明确数额，原审法院对张云宝自认数额予以支持，应从徐德俊应付尚余10万元工程款中予以扣除。综上所述，张云宝向徐德俊、郑素媛提供装修服务，双方合同关系参照《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的相关规定。张云宝装修后，除部分收尾工作外，其他主体工程均已交付，徐德俊现未能提供证据证明张云宝的装修违反双方合同约定，徐德俊、郑素媛应按合同约定向张云宝给付工程款。双方约定工程款共计26万元，徐德俊已给付16万元，扣除收尾部分的工程款2,200元，尚需向张云宝给付97,800元，张云宝要求自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十二条、第二百五十一条、第二百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：被告徐德俊、郑素媛欠原告张云宝装修款97,800元及利息（利息自2019年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付至欠款还清时止），于判决生效后立即付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由被告徐德俊、郑素媛负担，于判决生效后立即给付原告。被告到期不履行判决确定的给付义务，原告向原审法院申请执行的期间为二年。本院二审期间，上诉人徐德俊提供了与于畅的微信聊天记录和转账三张截屏。证实给于畅微信转账11,500元。张云宝质证认为负一楼1,800元与本案无关，也不认可证明的问题。二审经审理查明，除一审认定的事实外，在上诉人提出墙面空洞，没有加装阻燃板后，被上诉人张云宝去购买了30张阻燃板和30张石膏板，并跟木匠于畅谈了价格和如何施工。上诉人徐德俊通过微信转账支付于畅两笔款项共计11,500元。其中一楼打夜班2,200元，负一楼1,800元，二楼雅兰和一楼收尾零活7,500元。负一楼与本案无关。本院认为，双方合同上虽然写明“工程内容及作法（见设计图）”，但在具体施工过程中，双方就设计图有所变更。如原审卷宗第82页，张云宝称：“因为当时被告（徐德俊）跟我协商，说科勒的烤漆柜体和烤漆板太贵，成本过高，让我用阻燃板给他做的柜体…”。对用于挂件的墙体二者说法不一，就设计图本身并未对墙体具体加装什么材料予以明确，只是规定了尺寸以及样式，并在标注处写明“内部结构用料施工方需考虑施工安装安全进行设定”。从事后发现墙体没有安装防火阻燃板导致不能挂展品时，被上诉人张云宝购买阻燃板和石膏板这个过程看，有挂件的墙体应该加装固体物，并且张云宝对30张阻燃板和石膏板的工时费2,200元认可。因此张云宝应对未加装阻燃板导致不能挂展品这一事实承担责任。因墙体已经刷完涂料和油漆，重新安装阻燃板和石膏板外必然会产生其他费用。上诉人主张由于畅施工，并提供了工程核算清单，但从其提供的与于畅微信聊天记录及付款情况看，只有转账11,500元，其中9,700元系安装阻燃板、石膏板以及其他零活的费用，其余费用没有证据支持。故这9,700元应从上诉人欠被上诉人10万工程款中扣除。综上，原审认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2063号民事判决。二、徐德俊、郑素媛欠张云宝装修款90,300元及利息（利息自2019年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付至欠款还清时止），于判决生效后立即付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，二审案件2,245元由徐德俊、郑素媛负担4,136元，张云宝负担409元。徐德俊、郑素媛到期不履行判决确定的给付义务，张云宝向原审法院申请执行的期间为二年。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  纪 刚审判员  孙艳玲二〇二〇年八月十二日书记员  王禹晗