广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2842号上诉人（原审被告）：熊兵，男，汉族，1975年8月10日出生，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：黄伟昌，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市臻晖电子有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳三和开发区盈丰工业区。法定代表人：李赞象，总经理。委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。原审被告：宋俊，女，汉族，1974年9月20日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：余学中，男，汉族，1969年4月5日出生，住河南省固始县，系宋俊之夫。上诉人熊兵因与被上诉人惠州市臻晖电子有限公司（以下简称臻晖公司）、原审被告宋俊侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。熊兵上诉请求撤销一审判决，改判驳回臻晖公司全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）被诉侵权设计与涉案专利相比有极大区别，未落入涉案专利权保护范围。二者存在以下区别：1.被诉产品的长边一侧设计有卡通形象，卡通形象有双手攀附住被诉产品的长边一侧，将头从被诉产品背面探出的动作造型；2.被诉产品长边另一侧的支架上，有垂直于长边的分割设计，与涉案专利的三角分割设计有明显区别，使得被诉产品的使用状态与涉案专利并不相同；3.被诉产品的四个角设计有明显的包边，包边较为圆润，包边带有凸起，在使用状态时起到防滑防摔的功能；4.被诉产品体现了丰富的卡通元素，整体为低龄化、女性化的设计风格，相较涉案专利，二者结构、产品形状完全不同，在整体视觉效果上存在极大区别，面向的消费群体也不同。一审判决认为被诉产品中的卡通形象是附加的设计特征，可以轻易与主体区分，否定了产品设计风格在消费者选择中的决定性影响，错误认定被诉产品落入涉案专利的保护范围，属于事实认定不清，法律适用错误。（二）在涉案专利申请日前，已有大量采用X形包角骨架与两侧支架设计的专利在使用，涉案专利设计是同类产品的惯常设计，故本案的审理应当将涉案专利与被诉侵权产品除结构形状外的设计要点进行对比，一审法院在此出现事实认定错误。综上，被诉侵权设计与涉案专利在整体设计、设计风格上有极大差别，各自产品对应的消费群体也大不相同，且涉案专利的主要结构是现有设计，不应受专利法保护。臻晖公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利无实质性差异，二者构成近似设计。熊兵在广州知识产权法院（2016）粤73民初402号、（2016）粤73民初2111号案中相继侵害臻晖公司的多项专利，具有明显的侵权恶意。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回熊兵上诉请求，维持原判。宋俊辩称，其未参与涉案商铺的实际经营，熊兵与臻晖公司之间的纠纷与其无关。臻晖公司向一审法院起诉，请求判令宋俊、熊兵：1.连带赔偿臻晖公司经济损失及合理维权费用30万元；2.立即停止制造、销售、许诺销售侵害臻晖公司ZL201430372972.4号外观设计专利权的行为；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：臻晖公司是ZL201430372972.4“多功能保护套”外观设计专利的权利人，该专利申请日为2014年9月30日，授权公告日为2015年4月15日，专利年费已于2018年8月31日进行缴纳。国家知识产权局2016年7月28日完成的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。专利证书简要说明显示该专利设计要点在于产品的整体设计，最能表明设计要点的图片或者照片是使用状态参考图1。该专利授权公告图片见附图一。（2018）粤广南方第041932号公证书载明，2018年7月4日，臻晖公司的委托代理人在公证员和公证员助理的陪同下，来到广东省广州市荔湾区，进入标有“西堤二马路55”及“新亚洲国际电子科技城”字样的大厦三楼，在标有“321”字样门牌及“蜗牛科技”字样招牌的店铺，臻晖公司的委托代理人以消费者身份购买了商品一批，支付了80元货款，并现场取得《蜗牛科技》单据及名片各一张。店铺内有展示被诉侵权产品。当庭拆封公证封存完好的纸箱，其中有被诉侵权产品一件、单据及名片各一张。该单据抬头为蜗牛科技，地址为广州市西堤二马路新亚洲国际电子数码城**321，日期为2018年7月4日，共7款产品，金额合计为80元。名片显示有蜗牛科技石生字样，有手机、QQ、邮箱、银行卡号等信息，地址为广州市西堤二马路新亚洲国际电子数码城**321。熊兵当庭确认被诉侵权产品系其所销售。被诉侵权产品为万能套，产品整体由包角骨架和两侧支架组成，包角骨架由四个包角套、四个倾斜支撑条和一个水平支撑条组成，四个包角套外侧为圆弧直角并有圆弧包边，每个包角套背部均有一个小长方形凸起，圆弧包边上各有四个凸点。四个倾斜支撑条呈“X”形，与水平支撑条连接，连接处的背部设有折叠凹槽，四个倾斜支撑条与两侧支架之间形成等宽的缝隙。两侧支架分为上下两部分，四角上各有扣子一个，且上下部分的中部有一折叠凹槽。上侧支架延伸至支架背面有一卡通米妮老鼠装饰。具体外观见附图二。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，臻晖公司认为被诉侵权产品多了一个米妮老鼠的装饰，其余设计相同，构成近似侵权；宋俊认为存在多处不同；熊兵认为存在以下不同点：1.涉案专利设计的边角是圆滑的，而被诉侵权产品有凸出的点；2.从后视图看，涉案专利上下两侧支架设计是三角分割的，而被诉侵权产品是支架中部有一折叠凹槽；3.被诉侵权产品有一个明显的公仔设计，涉案专利设计没有。经一审法院比对，两者的主要区别在于包角套的圆弧包边及凸点、上下两侧支架的分割以及米妮老鼠公仔。臻晖公司还提交了广州知识产权法院（2016）粤73民初2111号民事调解书，拟证明熊兵存在重复侵权行为。该案所涉专利与本案相同，臻晖公司及宋俊、熊兵均确认该案涉及的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品不相同。该调解书中还明确宋俊仅是房东，没有实施侵权行为。关于宋俊和熊兵的关系，臻晖公司及宋俊提交的证据显示，宋俊（乙方）与广州新亚洲国际电子网络科技城有限公司（甲方）于2016年5月17日签订《租赁合同》，约定乙方租用广州市荔湾区西堤二马路55号3楼21号档，租赁期由2016年5月17日到2019年11月16日。2017年11月1日，宋俊（甲方）与熊兵（乙方）签订《商铺租赁协议》，约定甲方将上述商铺出租给乙方经营，期限为2017年11月1日到2019年10月31日。宋俊提交了中国农业银行个人明细对账单，用以证明熊兵有支付租金。熊兵确认上述《商铺租赁协议》的真实性，并出具《证明》明确档口经营与宋俊无关。另查明，熊兵未提交合法来源抗辩的证据，并确认被诉侵权产品是由其设计后，交由其他工厂加工制作的。臻晖公司主张本案合理费用包括律师费10000元、公证费800元，并提交了金额800元的公证费发票。臻晖公司请求法院酌定赔偿数额。一审法院认为，臻晖公司是ZL201430372972.4“多功能保护套”外观设计的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。他人未经臻晖公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。将被诉侵权设计与授权外观设计技术比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均是保护套，属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者均由包角骨架和两侧支架组成，包角骨架的支撑条均呈X形，包角骨架均包括圆弧包边、圆弧直角、凸起等设计，两者整体设计、结构、形状基本相同。至于不同点中的包角套的圆弧包边、凸点以及上下两侧支架的分割，作为保护套产品，设计空间较大，市场上的产品种类也较多，在本案现有证据不能证明涉案专利保护套产品的整体设计、结构、形状为惯常设计的情况下，包角套的圆弧包边、凸点以及上下两侧支架的分割占整体外观设计的比重较小，对整体视觉效果的影响也较小。至于米妮老鼠公仔，虽然其体积较大，但是其并非保护套主体的一部分，卡通公仔属于惯常的设计元素，通常是根据消费人群的喜好予以添加或调整的装饰。故被诉侵权产品上的米妮老鼠公仔应当被认定为附加的设计特征，一般消费者很容易将其与被诉侵权产品保护套主体区分开来。故将被诉侵权设计与授权外观设计技术比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。关于宋俊、熊兵是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。臻晖公司提交的公证书显示其在熊兵经营的店铺内购买了被诉侵权产品，熊兵确认其有实施销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，臻晖公司提交的公证书显示，熊兵经营的店铺内有展示被诉侵权产品，故一审法院认定熊兵亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。关于制造，虽然臻晖公司并未提供证据证明被诉侵权产品系熊兵所制造，但是熊兵确认被诉侵权产品由其设计后，交由其他工厂加工制作，该行为属于制造行为，故一审法院认定熊兵实施了制造被诉侵权产品的行为。至于宋俊，现有证据能够证明宋俊将涉案商铺出租给熊兵经营，无证据显示宋俊有参与实际的经营行为，故臻晖公司主张宋俊实施侵权行为，一审法院不予支持。关于熊兵是否构成重复侵权的问题，虽然（2016）粤73民初2111号案件所涉专利与本案相同，但是臻晖公司及宋俊、熊兵均确认该案涉及的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品不相同。熊兵在本案中亦有作不侵权抗辩，是否构成侵权的判断需要一定的专业知识，如对此作严格理解，可能会产生限制创新的结果，故一审法院认为熊兵的行为不构成重复侵权。同理，在本案被诉侵权产品与（2016）粤73民初2111号案件所涉被诉侵权产品的不同的情况下，宋俊也不存在明知或应知熊兵实施侵权行为的情形，故臻晖公司主张宋俊停止侵权，承担连带赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。熊兵未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成对臻晖公司专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。臻晖公司请求判令熊兵停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，臻晖公司未就权利人的损失、侵权人获得利益予以举证，主张适用法定赔偿。臻晖公司还主张公证费、律师费等维权费用，公证费有票据及公证书为证，一审法院予以支持。至于律师费，臻晖公司虽未提交相关票据及委托代理合同，但是确有委托律师到庭参加诉讼，一审法院将从必要性、合理性角度酌情予以确定。一审法院根据臻晖公司专利权的类别（外观设计）、熊兵侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节、被诉侵权产品的价格、臻晖公司为维权而支付的必要合理费用等因素，一并酌定熊兵赔偿臻晖公司经济损失及维权合理费用共计60000元。臻晖公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、熊兵自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害臻晖公司ZL201430372972.4“多功能保护套”外观设计专利权的侵权产品；二、熊兵自判决发生法律效力之日起十日内赔偿臻晖公司经济损失及合理费用共计60000元；三、驳回臻晖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由臻晖公司负担4640元，熊兵负担1160元。该受理费臻晖公司已预交，其中应由熊兵负担部分，臻晖公司同意由熊兵自判决生效之日起十日内直接给付臻晖公司，一审法院不再予以退回。二审诉讼期间，各方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手机保护套，属于同类产品，可以进行外观设计的近似性比对。涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，未请求保护色彩。整体由包角骨架和两侧支架组成。包角骨架由四个包角套、四个倾斜支援条和一个水平支撑条组成；四个包角套外侧顶角为圆弧直角并设有圆弧包边，左上角外侧有一个操场形状的小凸起，每个包角套背部均有一个半球形凸起，包角背部与倾斜支撑条一端相连，每两个倾斜支援条的另一端相交后与水平支撑条连接，形成“>--综上所述，熊兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人熊兵负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月七日法官助理张绪春书记员严思敏附图一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态参考图1使用状态参考图2附图二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态参考图1使用状态参考图2