福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终199号 上诉人（原审原告）：林清镐，男，1978年4月5日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人（原审原告）：福建盛林达贸易有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道**宏基财富中心**，统一社会信用代码91350302399367225T。 法定代表人：林清镐，总经理。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄庆焰、黄妙灵，福建鹏翼律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：福建兴东楠进出口贸易有限公司，住所地福，住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街****信用代码91350304058434995U。 法定代表人：陈德开，总经理。 上诉人（原审被告）：戴福禄，男，1976年8月9日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：谢菲菲、陈巍敏，福建聚华律师事务所执业、实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈德开，男，1990年8月18日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 原审第三人：唐承宁，男，1974年11月4日出生，汉族，住天津市河**。 上诉人林清镐、福建盛林达贸易有限公司（以下简称“盛林达公司”）因与上诉人福建兴东楠进出口贸易有限公司（以下简称“兴东楠公司”）、戴福禄、被上诉人陈德开及原审第三人唐承宁合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2018)闽0304民初2867号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林清镐、盛林达公司上诉请求：变更一审判决第一项判决，改判兴东楠公司、戴福禄、陈德开返还林清镐存款2333773.59元并支付违约金（违约金从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率计）。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，一审法院有相互矛盾的认定。一审法院认为“虽然双方当事人未签订书面的协议，但从在案证据看，本院有理由相信盛林达公司借用兴东楠公司名义对外经营，并由林清镐主要负责日常经营。”也就是说，一审法院认为借用关系的事实成立。其次，林清镐、盛林达公司作为一审的原告，其是以借用合同纠纷为理由来依托其诉讼请求的。林清镐、盛林达公司的所有举证均是围绕基于经营权借用的法律关系来进行的，法院也认为借用关系成立。其三，一审法院擅自变更了林清镐、盛林达公司的诉讼请求和所依据的理由，违反了民事诉讼不告不理的基本原则。况且，如果法院认为林清镐、盛林达公司的诉讼请求所依据的事实与理由不能成立，应当告知林清镐、盛林达公司进行变更，但法院没有履行任何告知程序。其四，兴东楠公司、戴福禄、陈德开也没有以合伙纠纷为由提起反诉。二、一审法院判决结果错误。1、本案是借用合同纠纷。其一，出借经营权一方是兴东楠公司以及公司实际控制人戴福禄，借用的一方要么是盛林达公司，要么是以林清镐、戴福禄、唐承宁为合伙人的合伙组织。对应的是兴东楠公司和戴福禄将款项返还给盛林达公司或者以林清镐、戴福禄、唐承宁为合伙人的合伙组织。其二，对应的应当返还全部款项，而不是部分返还。2、一审法院认为没有书面约定违约金条款，就不能主张以违约金的方式要求赔偿损失是错误的。首先，不能因没有书面的违约金条款约定就认为没有违约金条款的存在。其次，兴东楠公司及其法定代表人陈德开以营业执照、公章等遗失为由重新领取营业执照并私自刻制公章等，并私自变更了银行备案的公章，致使盛林达公司、林清镐无法使用公司账户及存款的违约行为是显而易见的。其三，即使没有违约金条款的约定，盛林达公司、林清镐也可以按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定要求兴东楠公司、戴福禄、陈德开承担赔偿损失的违约责任。 兴东楠公司、戴福禄辩称，一、盛林达公司并非本案适格的诉讼主体。1、一审法院错误认定：“盛林达公司借用兴东楠公司名义对外经营”。事实上，是林清镐、戴福禄和唐承宁合伙经营兴东楠公司，并以兴东楠公司的名义对外签订合同，盛林达公司未参与合伙，也从未参与钢材买卖过程。2、兴东楠公司成立时盛林达公司并未成立。盛林达公司成立于2014年5月16日，林清镐、戴福禄和唐承宁成立合伙体并以兴东楠公司名义对外经营时，盛林达公司还未成立，根本不可能出现以一个不存在的公司开展民事活动的情形，故一审法院对该部分事实认定错误。3、因业务需要成立盛林达公司，但不能以此推定盛林达公司系借用兴东楠公司名义对外经营。根据张某出具的《关于唐承宁、林清镐、戴福禄合作的说明》中陈述的：“后经三方协商，决定在福建莆田成立福建兴东楠进出口贸易有限公司，并以福建兴东楠进出口贸易有限公司名义经营上述合作项目。”“2014年4月，因公司业务开展的需要，再注册启用了福建盛林达贸易有限公司。”，以及李某出具的《情况说明》中的陈述：“唐承宁与莆田老乡戴福禄、林清镐经过协商，在莆田合作开办福建兴东楠、福建盛林达公司，三方协商各占股比例为：林清镐40%，唐承宁30%，戴福禄30%。”，可以证明是唐承宁、林清镐、戴福禄三方共同协商决定以兴东楠公司名义合作项目，后因业务开展的需要，注册了盛林达公司，而非一审法院认定的“盛林达公司借用兴东楠公司名义对外经营”。二、本案当事人之间不存在借用关系，林清镐主张的借用关系不成立。1、《钢材购销合同》和《对账清单》上从未体现林清镐、盛林达公司的信息，林清镐、盛林达公司也未提供能够证明双方之间存在借用关系的协议等材料，故不能仅以林清镐、盛林达公司通过不正当方式取得、控制、占用兴东楠公司的公章、私章，以此来推定本案存在借用关系。且从兴东楠公司登报公章遗失声明和证人张某、李某的证言可以看出，兴东楠公司的印章由张某保管，本案林清镐、盛林达公司系以非法方式来取得兴东楠公司的印章，而非其所主张的公章一直由林清镐保管。2、根据一审庭审过程中林清镐、盛林达公司的自认及证人张某、李某的证人证言，可以证明兴东楠公司是由林清镐、戴福禄和第三人唐承宁按占股40%、30%、30%的比例共同投资经营的，是三方共同协商决定以兴东楠公司名义对外经营项目，而非借用关系。3、根据一审证据《再审申请书》也可以证明林清镐、戴福禄和第三人唐承宁合伙经营钢筋买卖生意，而非林清镐、盛林达公司主张的借用兴东楠公司经营使用。三、无论是兴东楠公司还是合伙账务均未清算，林清镐无权要求返还涉案款项。退一步说，即使认定涉案款项归合伙人共有，合伙账务还没有进行结算，三人对账目存在较大争议。并且，唐承宁未出庭参加庭审活动，故案件有关重要事实未能查清。一审法院擅自分割合伙人共有财产将损害其他合伙人的合法权益。 兴东楠公司、戴福禄上诉请求：1、撤销莆田市荔城区人民法院作出的（2018）闽0304民初2867号民事判决，驳回林清镐、盛林达公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由林清镐、盛林达公司承担。事实和理由：一、兴东楠公司、戴福禄与林清镐、盛林达公司之间不存在借用关系，林清镐、盛林达公司主张的借用关系不成立。二、目前兴东楠公司还未清算，林清镐、戴福禄、唐承宁之间的合伙账务也还未清算，根据相关法律规定，林清镐、盛林达公司无权要求返还涉案款项。 林清镐、盛林达公司辩称，戴福禄与兴东楠公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、本案是经营权借用纠纷，一审已经查明的部分事实以及戴福禄与兴东楠公司在一审的陈述，戴福禄、林清镐，唐承宁合伙借用兴东楠公司进行经营，戴福禄与唐承宁各占30%股份，陈德开也没有意见。本案不是一个合伙纠纷，是一个借用公司资质经营。二、本案不是合伙纠纷，所以不存在合伙清算的问题，林清镐代表合伙组织，所以有权要求兴东楠公司将合伙组织的财产返还。 陈德开、唐承宁未作答辩。 林清镐、盛林达公司向一审法院起诉请求：1.兴东楠公司、陈德开、戴福禄返还林清镐、盛林达公司存款2333773.59元并支付违约金（违约金从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率计）；2.本案的诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）由兴东楠公司、陈德开、戴福禄承担。 一审法院认定事实：林清镐、戴福禄及第三人唐承宁分别出资40%、30%、30%共同合伙经营生意，并以盛林达公司名义借用兴东楠公司的名义对外开展经营活动。期间，由林清镐主要负责兴东楠公司日常管理工作，并持有兴东楠公司的相关印章和对外使用该公司的印章；证人张某、李某在兴东楠公司任职。后因林清镐、戴福禄、唐承宁的合伙经营发生纠纷，戴福禄等人在林清镐不知情的情况下更换了兴东楠公司印章，致诉讼。另查明，林清镐、盛林达公司在2018年6月4日向法院申请诉前财产保全，请求冻结兴东楠公司在中国农业银行股份有限公司莆田分行营业部的账户内存款2333773.59元，并缴纳保全费5000元，法院于当日作出（2018）闽0304财保6号民事裁定书，裁定冻结上述银行账户内的存款2333773.59元。诉讼期间，林清镐、盛林达公司于2019年5月21日向法院申请对上述银行存款继续查封，法院于2019年5月23日作出（2018）闽0304民初2867号民事裁定书，裁定继续查封上述银行账户内的2333773.59元。 一审法院认为，林清镐、戴福禄、唐承宁共同合伙投资并以盛林达公司名义借用兴东楠公司的名义对外开展经营活动，其实际仍为合伙关系。林清镐、盛林达公司申请法院冻结的兴东楠公司账户上的2333773.59元，应属于林清镐、戴福禄、唐承宁合伙体共有。林清镐、盛林达公司以合同纠纷为由起诉不当，本案案由应为合伙纠纷。盛林达公司对兴东楠公司账户上的2333773.59元不享有权利，故其诉求兴东楠公司等人退还该存款，于法无据，法院不予支持。林清镐、戴福禄、唐承宁合伙所投资的比例分别为40%、30%、30%，在三人未进行结算的情况下，林清镐诉求兴东楠公司、戴福禄退还2333773.59元不当，法院按出资比例予以调整为933509.44元，对超出部分的诉求不予支持。陈德开不是合伙人，故其对兴东楠公司账户上的2333773.59元不享有权利，现林清镐诉求陈德开承担退款责任，于法无据，法院不予支持。同时，因林清镐未能举证合伙之间存在违约金、保全费的约定，故林清镐诉求违约金、保全费，没有事实依据，法院不予支持。兴东楠公司、陈德开、戴福禄抗辩的有理由部分，法院予以采纳，无理部分法院不予采纳。唐承宁经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。法院依法缺席审理和判决。据此，为保护债权人的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、福建兴东楠进出口贸易有限公司、戴福禄应在本判决生效之日起十日内归还林清镐933509.44元；二、驳回林清镐的其他诉讼请求；三、驳回福建盛林达贸易有限公司的诉讼请求。如果福建兴东楠进出口贸易有限公司、戴福禄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25470元，由福建兴东楠进出口贸易有限公司、戴福禄负担8490元，由林清镐、福建盛林达贸易有限公司承担16980元。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 对于一审查明的事实，兴东楠公司、戴福禄提出以下异议：1、对“并以盛林达公司名义借用兴东楠公司的名义对外开展经营活动”有异议，认为是戴福禄、林清镐、唐承宁合伙对外经营，不存在以盛林达公司名义借用；2、对“期间，由林清镐主要负责兴东楠公司日常管理工作，并持有兴东楠公司的相关印章和对外使用该公司的印章”有异议，认为兴东楠公司的印章是由张某保管；3、对“戴福禄等人在林清镐不知情的情况下更换了兴东楠公司印章”有异议，认为兴东楠公司是因为营业执照和公章遗失补办营业执照和公章；4、一审法院遗漏认定兴东楠公司还没有清算的事实；对其他事实没有异议。林清镐、盛林达公司对一审查明的事实没有异议。对各方无异议的事实，本院予以确认，对有异议的部分，本院结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议焦点为：1、本案法律关系性质问题；2、一审按出资比例对返还金额进行调整是否存在不当。对此，本院予以分析如下： 关于本案法律关系性质问题。首先，林清镐、盛林达公司在一审中以其与兴东楠公司存在借用合同纠纷为由提起诉讼主张，兴东楠公司、戴福禄认为系合伙纠纷并作出实体抗辩，该两个案由同属于合同纠纷项下二级案由，且合伙纠纷也是本案法律关系争议的焦点之一，不存在另行释明的必要性，故一审法院对此直接予以认定，并无不当。其次，兴东楠公司、戴福禄主张林清镐、戴福禄、唐承宁三人共同投资占比40%、30%、30%合伙经营，并以兴东楠公司的名义对外签订合同，不存在借用关系。林清镐、盛林达公司对该三人共同投资占比40%、30%、30%进行合伙经营的事实没有异议，但认为后期是以盛林达公司名义借用兴东楠公司的名义对外开展经营活动。本院经审查认为，林清镐、盛林达公司未能提供证据证明其与兴东楠公司之间存在借用关系的书面协议，也没有证据体现林清镐、盛林达公司参与案涉钢材买卖过程，且林清镐系盛林达公司的法定代表人，即使盛林达公司持有合同原件及交货单原件，也无法证明是以盛林达公司名义借用兴东楠公司的名义对外开展经营活动，林清镐、盛林达公司对此应承担举证不能的不利后果。一审法院对上述事实认定有误，本院予以纠正。因林清镐、戴福禄、唐承宁共同合伙投资并以兴东楠公司的名义对外签订合同，兴东楠公司存款2333773.59元系合伙财产，属于林清镐、戴福禄、唐承宁共有，一审法院认定本案案由实际应为合伙纠纷是正确的。 关于一审按出资比例对返还金额进行调整是否存在不当。林清镐主张即使本案按照合伙纠纷处理，林清镐作为执行合伙体日常事务的代表，兴东楠公司、戴福禄也应退还2333773.59元。本院认为，林清镐并未经过授权作为合伙体的代表提起本案诉讼，也不能证明案涉2333773.59元是合伙经营期间应由其保管和处理的货款，故林清镐主张兴东楠公司、戴福禄退还2333773.59元，缺乏依据，本院不予支持。同时，林清镐关于违约金的诉求，亦缺乏依据，本院不予支持。因该款2333773.59元系合伙经营期间产生的收益,各合伙人应按约定的合伙份额予以分配，且个人合伙收益的分配并不必以合伙清算为前提。故一审法院按照林清镐的合伙出资比例将返还金额为调整为933509.44元,并无不当。兴东楠公司、戴福禄关于合伙账务未清算，林清镐无权要求返还相应款项的主张不能成立，本院不予支持。若兴东楠公司、戴福禄认为合伙体存在合伙支出或负债等情形，可在收集证据后另行主张权利。 综上所述，林清镐、盛林达公司及兴东楠公司、戴福禄的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵,但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费25470元，由林清镐、福建盛林达贸易有限公司负担16980元，由福建兴东楠进出口贸易有限公司、戴福禄负担8490元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年八月六日 书记员 余凰丹 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。