四川省绵阳经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0793民初557号 原告：钟春蓉，女，1973年2月2日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：凌晓勇，四川久太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖洁丽，四川久太律师事务所律师。 被告：绵阳市晨龙混凝土有限公司，住所地四川省绵阳市经开区文武村四社。 法定代表人：毛明清，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈鑫，四川明之鉴律师事务所律师。 原告钟春蓉与被告绵阳市晨龙混凝土有限公司（以下简称晨龙公司）劳动争议一案，因劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，分别于2020年6月12日和6月19日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟春蓉委托诉讼代理人凌晓勇、肖洁丽，被告晨龙公司委托诉讼代理人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟春蓉向本院提出诉讼请求：1．判令被告晨龙公司违法解除劳动关系；2．判令被告晨龙公司支付原告经济补偿金32500元，赔偿金65000元，共计97500元；3．责令被告晨龙公司为原告办理社会保险转移手续；4．判令被告晨龙公司赔偿原告失业救济金21300元及未提前告知解除劳动关系的工资5000元。事实和理由：2020年6月9日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会就原、被告劳动争议纠纷作出绵劳人仲案［2020］586号仲裁裁决书：一、确认被告解除原告劳动合同违法；二、被告在裁决书生效之日起十日内向原告支付赔偿金36000元；三、被告在裁决书生效之日起十日内为原告办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告其他仲裁请求。对该裁决，原告认为不符合事实，且适用法律错误，理由如下：一、原告于2014年3月2日入职被告公司，被告于2020年3月19日违法解除原、被告之间的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，计算经济补偿金的年限应为6.5年；二、原告于2014年3月入职以来从事财务会计工作，工资标准为5000元/月。2018年6月至2020年2月，被告委派原告协助公安机关调查被告涉嫌偷税事宜，被告擅自将工资降为3000元/月，原告无力反抗，只能被动接受。2020年3月，被告通知原告到财务部上班，工资标准应恢复为原工资5000元/月，计算经济补偿金的每月标准应为5000元/月；三、因被告原因，导致原告无法申领失业保险金，被告应向原告赔偿失业保险金21300元；四、根据《劳动合同法》第四十六条之规定，被告解除劳动关系，应提前30日书面通知解除劳动合同或支付一个月工资并依法支付经济补偿金，故被告应向原告支付一个月工资5000元；五、仲裁书中提到的被告的员工手册、承诺书、员工手册公示照片等证据系被告在仲裁已经开庭后擅自向仲裁院提交，该证据提交时间不仅超过举证期限，且仲裁院认定的关于工会、员工手册的事实系根据未经质证的证据作出，属于违法认定。 被告晨龙公司辩称，1．原告违反劳动纪律，我公司与原告解除合同系合法解除；2．原告与我公司尚在诉讼中，办理社会保险转移手续条件不成就，等诉讼结束后，我公司可以配合其办理；3．我公司不是适格发放失业救济金的主体；4．计算经济补偿金的标准5000元/月于法无据，我公司不认可。 被告晨龙公司向本院提出诉讼请求，1．确认晨龙公司解除钟春蓉劳动合同关系合法，不应向钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元；2．本案诉讼费由钟春蓉承担。事实和理由：绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日作出的绵劳人仲案［2020］586号仲裁裁决书事实认定和法律适用错误。2014年3月6日晨龙公司与钟春蓉签订了《劳动合同书》，约定合同期限至2018年3月5日，工作岗位为会计，工资标准为每月5000元并约定了违约责任“……‘连续旷工7天以上或累计旷工7天以上的，……用人单位‘有权单方解除劳动合同并不支付经济补偿金’……”。合同到期后，双方仍按原合同履行。2018年5月7日，钟春蓉因涉嫌逃税被侦查，钟春蓉因涉案不适宜再担任会计工作，被委派到相关部门协助调查，其工资标准调至每月3000元。2019年8月15日，钟春蓉被公安机关取保候审。2019年12月底，晨龙公司逃税一案侦查结束，被扣押的财务凭证发还给晨龙公司，晨龙公司当即通知钟春蓉回公司上班，协助清理和统计财务资料，但钟春蓉拒不回公司上班。2020年3月2日，晨龙公司再次书面通知钟春蓉于2020年3月4日到公司人事部报到上班，钟春蓉再次拒绝。随后晨龙公司又于2020年3月4日、5日、6日、9日、11日、13日连续6次向被告发出《员工旷工通知书》，要求钟春蓉立即回公司上班，仍被钟春蓉拒绝。在钟春蓉连续旷工9日的情况下，公司将钟春蓉连续旷工9日违反公司制度将解除劳动关系的事由通知公司工会后依法解除了与钟春蓉的劳动合同关系。晨龙公司解除钟春蓉劳动合同的事由和程序合法，不应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元。 原告钟春蓉辩称，2014年3月6日签订的劳动合同系晨龙公司伪造产生。2020年3月份在钟春蓉向劳动局投诉时，晨龙公司才完善了合同并添加了相关内容。晨龙公司要求钟春蓉回公司上班，双方在没有达成一致的情况，晨龙公司以旷工为由，解除了劳动关系，违反劳动法的规定。晨龙公司诉请不成立，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订《绵阳市晨龙混凝土有限公司劳动合同书》，合同期限为4年，自2014年3月6日起至2018年3月5日止，岗位为会计工作。合同期限届满后，双方未续订书面劳动合同，钟春蓉仍在原岗位继续工作。因晨龙公司涉嫌偷税，2018年6月至2020年2月底，晨龙公司委派钟春蓉协助相关部门调查，期间晨龙公司每月向钟春蓉支付工资3000元。2020年3月2日，晨龙公司向钟春蓉发出书面通知，要求钟春蓉从2020年3月4日起回公司人事部报到，并按规定的时间到公司财务部上班。2020年3月4日，晨龙公司向钟春蓉发出《旷工通知书》，认定钟春蓉的行为已构成无故旷工，要求钟春蓉及时返岗上班。2020年3月5日，钟春蓉向晨龙公司发函要求晨龙公司于7日内与其签订书面劳动合同，并将工资恢复到其担任财务工作期间的工资水平。同日，钟春蓉向绵阳市经开区人社局投诉，请求纠正晨龙公司的违法行为。2020年3月10日，晨龙公司向钟春蓉提交《签订劳动合同通知书》并寄送两份书面劳动合同，要求钟春蓉于2020年3月12日下午2点前签订劳动合同并寄回给晨龙公司，同时还要求钟春蓉立即返岗上班（注：晨龙公司向钟春蓉提供的书面劳动合同内容已经填写完整，仅要求钟春蓉签字。合同主要内容为：合同的期限为2020年3月1日至2021年2月28日，工作岗位为财务部办事员，基本工资为每月1650元，岗位工资为每月1350元，共计每月3000元）。2020年3月11日，钟春蓉再次向晨龙公司发函称，不同意签订1年期劳动合同，要求保证每月的工资标准为5000元，并认为合同第24条属于违法条款，晨龙公司提供的岗位责任书是以权谋私的行为。2020年3月4日、5日、6日、9日、11日、13日，晨龙公司陆续向钟春蓉发出《员工旷工通知书》，认为钟春蓉的行为已构成无故旷工，要求钟春蓉及时返岗上班。晨龙公司分别于2020年3月16日和19日向钟春蓉发出《解除劳动合同通知书》，以钟春蓉旷工达9日为由解除劳动合同。 另查明，晨龙公司依法建立了工会组织，2018年12月26日，晨龙公司第一届工会委员会第一次全体会议通过了《员工手册（试行）》，2019年4月17日正式印制。该员工手册第十三章第四条4.1款将年内累计旷工7日列为严重违纪行为。钟春蓉未在晨龙公司提供的《关于确认遵守（试行）条款承诺书》上签字。 上述事实，有当事人身份信息、劳动合同书、旷工通知书、回复函、解除合同通知书、员工手册、仲裁裁决书、当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点主要是：一、晨龙公司解除钟春蓉的劳动合同是否违法；二、晨龙公司是否应向钟春蓉支付经济补偿金、赔偿金、代通知金；三、晨龙公司是否应赔偿钟春蓉失业救济金。 关于争议焦点一，钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订的书面劳动合同的期限于2018年3月5日届满，虽然双方未续订书面劳动合同，但事后双方实际仍按原合同履行，应认定劳动合同关系继续成立。2018年6月至2020年2月期间，因晨龙公司涉嫌偷税，晨龙公司委派钟春蓉协助相关部门调查，晨龙公司每月向钟春蓉支付工资3000元，视为双方对原合同的变更。虽然双方对合同的变更未采取书面形式，但已实际履行超过一个月，且变更的内容无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗之情形，故劳动合同变更有效。 2020年2月底钟春蓉协助相关部门调查晨龙公司涉嫌偷税的事务完成后，无法再从事原工作，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，双方需协商变更钟春蓉的工作岗位以及劳动报酬。晨龙公司要求钟春蓉从事会计办事员工作，月工资3000元，而钟春蓉要求恢复原会计工作，月工资5000元，双方均不同意对方意见，属于双方未能就变更劳动合同的内容达成协议的情形。根据劳动合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”的规定，晨龙公司应当提前30日以书面形式通知钟春蓉本人或者额外支付钟春蓉一个月工资解除劳动合同，并依法向钟春蓉支付经济补偿，但晨龙公司以单方面提出的劳动合同条件要求钟春蓉订立劳动合同，在双方处于协商过程中尚未达成协议的情况下，采取以钟春蓉旷工超过7日严重违纪为由解除钟春蓉的劳动合同，属于规避劳动合同法规定的应依法解除劳动合同并向钟春蓉支付经济补偿的义务。公司员工手册虽将1年内累计旷工7日列为严重违纪，但该手册内容因未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，不符合劳动合同法第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，且晨龙公司未提供证据证明钟春蓉在《关于确认遵守（试行）条款承诺书》上有签字。员工手册形成于2018年12月，晨龙公司所提供的公式照片时间为2019年4月，而该期间正处于钟春蓉外派协助调查期间，无证据显示钟春蓉知晓该公示内容。根据劳动合同法第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，晨龙公司在仲裁期间并未提供证据证明其解除钟春蓉的劳动合同事先将理由通知了单位的工会，本案诉讼中晨龙公司虽出具了工会证明，但不足为信。综上所述，即使钟春蓉旷工超过7日的事实成立，晨龙公司根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，以申请人旷工超过7日严重违反用人单位的规章制度为由解除钟春蓉的劳动合同也属违法解除。 关于争议焦点二，根据劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，因钟春蓉不要求继续履行合同，故晨龙公司应向钟春蓉支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，晨龙公司应依法向钟春蓉支付相应的赔偿金。钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订劳动合同建立劳动关系，故钟春蓉的工作年限应从2014年3月6日起算。钟春蓉在2020年2月底后未为晨龙公司提供劳动，故其工作年限应计算为6年。钟春蓉在劳动合同解除或者终止前十二个月的月工资为3000元，故计算钟春蓉的赔偿金的工资基数应以每月3000元为准。综上，晨龙公司应向钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金为36000元（3000元×6年×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，对钟春蓉要求晨龙公司向其支付解除劳动合同的经济补偿以及代通知金的请求不予支持。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，钟春蓉符合领取失业保险金的条件，钟春蓉应向失业保险金发放机构主张领取失业保险金。虽然晨龙公司为钟春蓉申领失业保险金提交的材料不符合失业保险金发放机构的要求，但可以进行补救，且不必然和确定导致申请人的失业保险金损失，故对钟春蓉要求晨龙公司赔偿失业保险金的请求不予支持。 另，因晨龙公司愿意配合钟春蓉办理离职手续和社保关系转移手续，故对钟春蓉要求晨龙公司为其办理社会保险关系转移手续的诉请予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四条第四款、第十条第一款、第四十条第三项、第四十三条、第四十六第三项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认绵阳市晨龙混凝土有限公司解除钟春蓉的劳动合同违法； 二、绵阳市晨龙混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内向钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元； 三、绵阳市晨龙混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内为钟春蓉办理社会保险关系转移手续； 四、驳回钟春蓉、绵阳市晨龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，钟春蓉负担5元，绵阳市晨龙混凝土有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 员 黄颂杰 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 刘俊江 书 记 员 陈建容