贵州省思南县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)黔0624行初171号 公益诉讼起诉人：沿河土家族自治县人民检察院。 被告：沿河土家族自治县市场监督管理局。地址：沿河土家族自治县团结街道国税局旁。 法定代表人：刘静，沿河土家族自治县市场监督管理局局长。 出庭负责人：肖昌全，、副局长。 委托诉讼代理人：侯广（一般代理）。 委托诉讼代理人：任海军（一般代理），贵州仁士律师事务所律师。 公益诉讼起诉人沿河土家族自治县人民检察院（以下简称“沿河县检察院”）认为被告沿河土家族自治县市场监督管理局（以下简称“沿河县市场监管局”）不履行食品安全监督管理的法定职责，于2019年8月8日向本院提起食品安全监督管理行政公益诉讼。本院同日立案后，依法向被告送达了公益诉讼起诉书副本及应诉通知书，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沿河县检察院指派检察员龚自飞出庭履行职务，被告沿河县市场监管局出庭负责人肖昌全及委托诉讼代理人侯广、任海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公益诉讼起诉人沿河县检察院诉称，2018年秋季开学以来，在沿河土家族自治县（以下简称“沿河县”）民族小学、县二完小、县三完小、县四完小、县五完小、县六完小、县第四中学等校园周边的街道及人行道路上，流动食品摊贩在未办理食品经营许可手续情况下，以车辆为餐饮作业工具，向学生售卖肠粉、炒粉、油炸土豆等食品。流动食品摊贩未配备食品经营卫生设施，未按规定公示其备案材料和健康证明，也未穿戴清洁的工作服，其经营的食品存在严重安全隐患，危害学生身体健康。2018年9月13日，沿河县检察院向沿河县市场监管局发出检察建议，督促其依法履行职责，对城区校园周边食品摊贩违法经营行为依法调查处理。2018年11月12日，沿河县市场监管局书面回复称，已按检察建议要求依法驱离取缔了所有学校校园周边的流动食品摊贩。2019年3月27日、5月7日至5月9日，沿河县检察院在开展公益诉讼“回头看”专项活动中，经调查核实，沿河县城区校园周边仍存在流动食品摊贩违法经营食品行为，沿河县市场监管局仍未依法正确履行职责，社会公共利益仍处于受侵害状态。沿河县检察院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条“……食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”《贵州省食品安全条例》第六条“食品药品监督管理部门承担食品生产经营、食用农产品市场销售等监督管理职责”和中共沿河县县委办公室沿委办字(2019)53号文件第三条“县市场监督管理局……主要职责……(十)负责食品安全监督管理。组织实施食品生产经营许可管理，指导食品生产小作坊、小餐饮登记管理和食品小摊贩备案管理……”之规定，沿河县市场监管局负有食品安全监督管理职责。《贵州省食品安全条例》第四十七条“食品摊贩的生产经营活动应当符合下列要求……(二)有符合卫生要求的食品销售、参与服务设施和废弃物收集设施……(六)从业人员保持个人卫生，制作、销售直接入口食品时，穿戴清洁的工作衣、帽、口罩……(八)在显著位置公示备案证明材料和从业人员健康证明……”第八十三条“违反本条例第四十七条第一款第二项至第九项规定的，由食品药品监督管理部门责令改正，给予警告，并处以50元以上200元以下罚款；情节严重的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备、原料等物品”之规定，沿河县市场监管局未依法对沿河县城区校园周边流动摊贩违法经营食品行为进行查处，在检察机关发出检察建议督促后，仍未依法履行职责，致使社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定提起诉讼，请求：1.确认沿河县市场监管局对县城区校园周边食品经营者违法经营行为怠于履行监管职责违法；2.判决沿河县市场监管局对县城区校园周边食品经营者违法经营行为依法履行职责。 公益诉讼起诉人沿河县检察院向本院提供了下列证据、依据：1.沿河县检察院统一社会信用代码证书、《贵州省人民检察院关于沿河县人民检察院拟对沿河县市场监督管理局提起行政公益诉讼一案的批复》，旨证沿河县检察院提起行政公益诉讼主体适格；2.沿河县市场监管局统一社会信用代码证书、《中共沿河土家族自治县委办公室、沿河土家族自治县人民政府办公室关于印发的通知》，旨证沿河县市场监管局主体资格，对校园周边食品摊贩具有监督管理职责；3.现场图片（2018年9月11日、12日），旨证沿河县一完小、三完小、五完小、第四中学等城区学校校园周边食品摊贩违法经营行为；4.检察建议书及回复，旨证沿河县检察院履行诉前程序督促沿河县市场监管局依法履职，在规定期限内沿河县市场监管局回复称已按检察建议要求彻底整改；5.回访照片一（2019年3月27日），旨证沿河县检察院回访调查中，发现县城区校园周边食品摊贩违法经营行为仍然存在；6.沿河县检察院与沿河县市场监管局座谈会会议记录，旨证沿河县检察院回访发现问题，与沿河县市场监管局召开座谈会，再次督促其依法履职；7.回访图片二（2019年5月7日、8日、9日），旨证沿河县检察院再次回访调查，发现县城区校园周边食品摊贩违法经营仍存在；8.对沿河县市场监管局执法大队大队长侯广的询问笔录，旨证沿河县市场监管局对校园周边食品摊贩违法经营行为只是进行驱逐、撤离，未依法进行罚款等行政处罚；9.对食品经营者马天秀、黎洪江、陈孝桃、陈静、田海霞、侯力荣、许跃军、肖翠霞等的询问笔录，旨证其经营未办理备案登记等相关手续，开学以来在校园门口经营，县城管进行执法检查过，要求其规范收集垃圾，县市场监管局未对其执法检查，也未对其作出行政处罚；10.县民族小学（一完小）、县五完小等学校出具的书面说明，旨证开学以来学校周边食品摊贩违法经营行为，对学生生命健康和人身安全造成威胁；11.对李清周的询问笔录，旨证校园周边食品摊贩存在安全隐患，被告未履行法定职责。 被告沿河县市场监管局辩称，被告不是本案的适格主体。首先，给流动食品摊贩划定临时区域(点)和固定时段供其经营的职责依法属于县(市、区)和乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)，不属于被告的职责范围，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条及《贵州省食品安全条例》第四十二条第一款之规定“县(市、区)和乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)应当依法划定符合城乡规划要求的临时区域(点)和固定时段供食品摊贩经营……”，被告是无权给流动食品摊贩划定临时区域(点)和固定时段供其经营的。其次，食品摊贩实行备案登记管理，根据《贵州省食品安全条例》第四十三条之规定“食品摊贩实行备案管理，食品摊贩向经营所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)申请备案后，方可在划定区域和时段从事食品经营活动。乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)应当及时将备案情况通报所在地食品安全监督管理部门和城市管理部门”，被告并无直接管理流动食品摊贩的权利，流动食品摊贩的管理具体应由乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)进行备案登记管理，之后再由乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)将已备案登记的流动食品摊贩情况通报被告，但乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)至今未将已备案登记的流动食品摊贩情况通报给被告，故被告无权管理流动食品摊贩。最后，公益诉讼起诉人在其诉状中称被告未依法对沿河县城区校园周边食品摊贩违法经营食品行为进行查处，无事实和法律依据。根据《贵州省食品安全条例》第四十六条第二款之规定“城市管理部门依法查处划定区域外占用道路及其他公共场所的食品摊贩违法生产经营食品行为”，依法查处沿河县城区校园周边食品摊贩违法经营食品行为应属城市管理部门的职责，而不是被告的职责范围，公益诉讼起诉人要求被告查处沿河县城区校园周边食品摊贩违法经营食品行为，于法无据。综上所述，无论是给流动食品摊贩划定临时区域和固定时段让其从事食品经营活动，还是具体管理流动食品摊贩，亦或是对流动食品摊贩的违法生产经营食品的行为进行查处，均不是被告的职责范围，因此被告与本案并无直接利害关系，依法不是本案的适格主体，故恳请人民法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定驳回公益诉讼起诉人的起诉。 被告沿河县市场监管局向本院提交了下列证据、依据：1.《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》《中共沿河土家族自治县委办公室、沿河土家族自治县人民政府办公室关于印发的通知》，旨证根据《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》第四十一条，《中共沿河土家族自治县委办公室、沿河土家族自治县人民政府办公室关于印发的通知》第三条第（十）项、第三条第（二十四）项第五款的规定，依法查处校园周边流动摊贩，市场外食品及其他商品摊贩摆摊设点的监督执法工作，不在被告的职责范围内；2.沿河县市场监管局对校园及周边食品安全履职资料汇编（一）（二），旨证被告收到检察建议后和之前，及时对校园及周边食品安全进行了检查；3.遵义市精科信检测有限公司回复函，旨证目前国家没有熟食安全标准，无法抽样检验，故被告没有处罚事实依据。 经庭审质证，对公益诉讼起诉人沿河县检察院提供的证据、依据，被告沿河县市场监管局的质证意见为：对第1组证据无异议；对第2组证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对第3组证据“三性”有异议；对第4组证据“三性”无异议；对第5组证据“三性”有异议；对第6组证据“三性”无异议；对第7组证据“三性”均有异议；对第8组证据真实性无异议，对证明目的有异议；对第9组证据不能达到公益诉讼起诉人的证明目的，恰好证明了被告没有管理职责；对第10组证据“三性”均有异议；对第11组证据超过了举证期限，对真实性、合法性均有异议，达不到公益诉讼起诉人的证明目的。 对被告沿河县市场监管局提交的证据、依据，公益诉讼起诉人沿河县检察院的质证意见为：对第1组证据客观性和合法性无异议，关联性恰恰证明了被告对市场监督管理活动具有监督管理职责；对第2组证据真实性与合法性无异议，但是对证明目的有异议，被告没有完全履行法定职责；对第3组证据合法性和客观性无异议，对证明目的有异议，被告应该履行监管职责。 本院对上述证据认证如下： 公益诉讼起诉人沿河县检察院提供的证据、依据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。 被告沿河县市场监管局提交的证据、依据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。 经审理查明，2018年秋季开学以来，在沿河县民族小学、县二完小、县三完小、县四完小、县五完小、县六完小、县第四中学等学校校园周边存在食品经营者以三轮车为餐饮作业工具向学生售卖肠粉、炒粉、油炸土豆和酸梅汤等食品。食品经营者未配备食品经营卫生设施，未办理食品经营许可证，未按规定公示健康证明，未穿戴清洁工作服。因上述食品存在严重安全隐患，2018年9月13日，公益诉讼起诉人沿河县检察院向被告沿河县市场监管局发出检察建议，建议被告沿河县市场监管局依法履行职责，对城区学校周边食品经营者的违法经营行为依法调查处理等。当月，被告沿河县市场监管局收到检察建议后联合沿河县城市管理局对校园周边食品经营者进行驱离。2018年11月12日，被告沿河县市场监管局向公益诉讼起诉人沿河县检察院书面回复已按检察建议要求履行职责。2019年3月27日、5月7日至5月9日，公益诉讼起诉人沿河县检察院在回访中发现上述校园周边仍存在较多食品经营者违法经营行为。2019年5月23日至6月20日，被告沿河县市场监管局在沿河县城区中小学周边开展食品安全专项整治行动，对食品经营者生产原料、生产过程进行现场检查，对健康证、原料来源进行核查，对校园周边食品无证经营者进行摸底排查。2019年8月8日，公益诉讼起诉人沿河县检察院向本院提起行政公益诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款关于“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”的规定，公益诉讼起诉人沿河县检察院提起本案诉讼主体适格；根据《中华人民共和国食品安全法》第六条及《中共沿河土家族自治县委办公室、沿河土家族自治县人民政府办公室关于印发的通知》第三条第（十）项规定，被告沿河县市场监管局具有对本行政辖区范围内食品安全监督管理的职能职责，是本案适格被告。关于公益诉讼起诉人沿河县检察院提出确认被告沿河县市场监管局对县城区校园周边食品摊贩违法经营行为怠于履行监管职责违法的诉讼请求。经查，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”公益诉讼起诉人沿河县检察院在发现沿河县城区校园周边存在食品经营者未办理食品安全许可证售卖食品等行为后，依法向被告沿河县市场监管局发出检察建议，督促其依法履行职责。被告沿河县市场监管局收到检察建议后，仅仅对相关食品无证经营者进行驱离，在向沿河县检察院回复已按照要求履职后，沿河县城区校园周边仍存在较多食品经营者违法经营行为，沿河县市场监管局仍仅对沿河县城区校园周边食品经营者开展执法检查，未采取积极有效监督管理措施予以遏制，致使沿河县城区校园周边食品安全隐患未得以消除。被告沿河县市场监管局怠于履行食品安全监管职责的行为客观存在。故关于公益诉讼起诉人该项诉讼请求的理由成立，本院予以支持。关于公益诉讼起诉人沿河县检察院提出判决被告沿河县市场监管局对县城区校园周边食品摊贩违法经营行为依法履行职责的诉讼请求。经查，在公益诉讼起诉人沿河县检察院发出检察建议后至本案审理期间，被告沿河县市场监管局均未向本院提交沿河县城区中小学周边食品安全隐患已得到消除的证据，社会公共利益持续处于受侵害状态。被告沿河县市场监管局依法应当采取积极有效措施履行食品安全监督管理的法定职责。故关于公益诉讼起诉人的该项诉讼请求的理由成立，本院予以支持。综上，为保护社会公共利益不受侵害，监督行政机关依法行使职权，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）项，判决如下： 一、确认被告沿河土家族自治县市场监督管理局对沿河土家族自治县城区校园周边食品经营者违法经营行为怠于履行监督管理职责违法。 二、责令被告沿河土家族自治县市场监督管理局对沿河土家族自治县城区校园周边食品经营者违法经营行为依法履行法定职责。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  任廷文 审 判 员  周宗荣 审 判 员  田茂江 人民陪审员  刘仁易 人民陪审员  谭正阶 人民陪审员  梁祖双 人民陪审员  毛爱珍 二〇二〇年八月一日 书 记 员  周冬玲 书 记 员  黄雪雷