安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终1748号 上诉人（原审原告）：章全海，男，1975年7月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宣惠锋，男，1975年6月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人（原审被告）：周季强，男，1952年5月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 上诉人章全海因与上诉人宣惠锋、周季强建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 章全海上诉请求：撤销一审判决，改判宣惠锋、周季强支付剩余工程款2312918元。事实和理由：1.对一审判决认定认定的事实及适用程序没有异议。2.一审法院认定总工程款为5201539.10元,管理费、税费、业务费为642821.78元,已经支付2522870元。一审计算工程款错误，剩余工程款为2312918。 宣惠锋、周季强辩称，章全海在诉状中明确表明支付的款项是2522870元，不包含扣除的税费。同时，章全海在2015全民一初字第01501号民事起诉状及该案的庭审笔录中，均明确表示已付款项是2522870元和税收管理费。章全海的上诉系凭借周季强等人无法提供支付凭证的不利局面，恶意谋取不当利益，也违法了其自认。综上，章全海的上诉请求没有事实依据，应当驳回上诉。 宣惠锋、周季强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回章全海的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由章全海负担。事实和理由：一、宣惠锋、周季强与章全海之间不具有建设工程分包合同关系，不应为适格被告。1.周季强、宣惠锋与章全海之间不存在订立工程分包合同的合意。虽然周季强与章全海在2012年9月1日签订过《内部承包协议书》，但该协议书的甲方是“湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部”,周季强仅仅是作为“甲方代表”签字。据此,不能视为该合同的缔约双方是周季强和章全海。2012年9月10日,章全海与周季强另行签订一份《合作承包工程协议》,约定项目共同出资,共享利益,共担风险。可见，周季强与章全海之间是合伙关系，而不是分包关系。2.涉案《内部承包协议书》并未实际履行。二、周季强在（2015）全民一初字第01501号案件中称:“案涉工程系章全海施工”,无论其表述是否准确,均不能理解成案涉工程是周季强向章全海发包，周季强与章全海之间是建设工程施工合同关系。刘根昌案件的判决书认定了章全海与中嘉公司的职务关系。可以证实章全海是代表中嘉公司对外实施民事行为，而且中嘉公司也未否认章全海的签约和职务行为。同时，章全海施工的项目范围内的款项也均是由中嘉公司直接予以支付，章全海与中嘉公司形成建设工程施工分包合同关系。周季强虽然与章全海签订过《合作承包工程协议》，但各方均未实际履行，周季强、宣惠锋不应承担工程款的给付义务。章全海没有提供其履行施工合同的证据，仅凭其口述和周季强在另案中的陈述不能证据其对涉案《工程造价鉴定意见书》中所载的工程进行了施工。《内部承包协议书》中并无倒塌虹吸的施工范围且鉴定机构表示没有具体的签证而未予以计价，一审法院以“已实际施工“为由，判决工程款为章全海所有。在无施工图纸且未经勘测的情形下，其计价和计量依据严重不足。关于便道也是没有勘测数据、图纸，其造价鉴定依据不明，施工主体不明。一审法院将造价机构未审定的1244676.41元认定为应付工程款错误。根据章全海和鉴定机构的描述，涉案工程税金、管理费、业务费合计12.475%，如果总造价是5158286.59元，则扣除费用应当为643496.25元，一审法院扣除额为642821.78元的算法另人无法理解。3.本案中，未追加绍兴中嘉环境建设有限公司作为第三人参与诉讼，程序违法。4.一审法院在双方并无订立合同的情形下，强行将宣惠锋作为合同主体，并判决承担给付工程款的责任，违反了合同相对性原则。综上，请求支持其上诉请求。 章全海辩称，1.宣惠锋、周季强已经在本案之外以整体施工人身份向业主方主张了全部工程价款。因此，周季强只是作为湖南三建的代表人与章全海签订分包合同，其与章全海之间不存在分包关系的理由明显不足；2.2015全民一初字第01501号案件与本案的案由是建设工程分包合同，并且2015全民一初字第01501号是由当事人周季强亲自参与庭审，并且作出陈述，涉案工程系章全海施工，一审判决在本案中对该解释予以认定，符合法律规定；3.中嘉公司是宣惠锋、周季强挂靠的施工单位，由挂靠公司支付包括分包款在内的各种款项，符合法律和建筑业的惯例，也是财务制度的惯例。因此，中嘉公司支付给章全海的工程款系代周季强、宣惠锋支付给章全海的工程款，章全海与中嘉公司之间并不存在其他的法律关系。因此，周季强、宣惠锋的第二条上诉理由没有法律依据；4.周季强、宣惠锋在上诉状中提到的一审时证据方面的理由，章全海的意见与一审时质证一致。请求驳回宣惠锋、周季强的上诉请求。 章全海向一审法院起诉请求：判令宣惠锋、周季强支付工程款2343113.20元，并支付从起诉日至款清之日按照年利率6%的利息。 一审法院认定事实：宣惠锋、周季强系京沪高铁滁州站**现代服务业产业园纬八路工程的实际施工人，先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。2012年9月1日，周季强以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义（甲方）与章全海（乙方）签订内部承包协议书一份。协议约定：工程名称为京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园、纬八路工程；施工内容为纬八路工程第二标段内的箱涵1只、涵洞3个、人行道、便道、侧边石及零星工程；施工方式为乙方包工、包料施工；工程造价计算方式为参照全椒奥莱祥能置业有限公司与湖南省第三工程有限公司已签订协议的第三条（1-4）条款执行；工程结算方式为按甲方与业主方投标价扣除总包管理费3%、税金及6%的业务费外余款结算给乙方；工程款支付根据甲方与业主签订总包合同执行，业主支付给甲方后七天内扣除相关费用后余款一次性支付给乙方。协议同时约定了承包合同量造价为暂定人民币500万元，具体根据清单投标价上的造价划分结算为准，增减账以业主签证为准。协议对其他双方权利、义务及解决争议办法等做了具体约定。协议上甲方签名为周季强，乙方签订为章全海，同时宣惠锋作为经办人在该承包协议上签字。该涉案工程于2013年12月18日经竣工验收合格。 另查明，2012年9月10日，章全海（甲方）与周季强（乙方）签订合作承包工程协议一份。双方协议合作承包全椒纬八路道路工程二标的箱涵、平侧石、临时便道、路面砖等零星工程。承包方式为甲乙双方共同出资、共享利益、共担风险、合作股份为各50%。该协议同时对施工管理等具体内容作了约定。章全海曾于2015年8月27日就本案的涉案工程向安徽省全椒县人民法院提起对绍兴中嘉环境建设有限公司、宣惠锋、周季强、曹希武的建设工程施工合同一案的民事诉讼，在该案即安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第01501号案件的庭审中，宣惠锋、周季强认可了涉案工程系章全海施工。2014年7月18日，宣惠锋、周季强曾以京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程实际施工人身份向滁州市中级人民法院提起对全椒奥莱祥能置业有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司的诉讼（案号为：2014滁民一初字第00157号），在该案的诉讼中，对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定报告中的工程价款税金的税种及标准已作出认定。2015年9月21日，章全海制作了一份桥涵班组司法审计初稿明细分析表，该表上列明了29个施工项目名称、数量、单价及每项的总价。该明细分析表上计算出29个项目总工程价款为4486061.61元。同时该明细分析表下方附有情况说明五项内容为：1、桥涵工程未重新组价；2、箱涵长度为59.5m，原投保未56.4m,未进行增加；3、K4+540处双管涵未计入；4、箱涵栏杆未计算；5、签证，箱涵……。周季强在该明细分析表上写上“请审计公正审核”，周季强和章全海均在此明细分析表上签名。 再查明，诉讼中，原告申请对京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园、纬八路工程项目第二标段桥涵班组的箱涵1只、涵洞3个、人行道、施工便道、侧边石及零星工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对上述委托事项进行鉴定，在鉴定过程中，原、被告对鉴定的征求意见初稿中提出的意见，鉴定机构回复为：“（一）对原告意见回复，1、管理费、业务费等不应在鉴定报告中事先扣除。答：本次鉴定意见，列出工程造价，并按内部承包协议的结算方式，把应扣的总包管理费、税金、业务费金额单列。2、应将该项目施工用电所需电缆28万计入造价。答：施工用电所需电缆28万元，由于委托方未提供签证资料，暂未列入。（二）对被告意见回复，1、原告章全海需提供证据证明其进行了涉案工程的施工，方能进行鉴定，另外原告根本不是涉案工程的实际施工人，也没有进行过涉案工程工作。答：根据委托方的要求，并依据委托方提供的资料进行鉴定。”鉴定机构最后鉴定意见为：（一）1、现有资料鉴定工程造价：3913610.18元；2、按内部承包协议的结算方式应扣除税金、总承包管理费、业务费总计483655.66元。（二）未确定项目工程造价：1244676.41元。其中本鉴定意见书中的税金按3.475%的营业税计算、总承包管理（服务）费按约定3%计算、业务费按约定6%计算。安徽恒信造价咨询有限公司在作出上述鉴定时亦参照了滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00157号案件中的鉴定报告。 一审法院认为，宣惠锋、周季强系京沪高铁滁州站**现代服务业产业园纬八路项目工程的实际施工人，先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。在2012年9月1日，周季强又以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义（甲方）与章全海（乙方）签订内部承包协议书，将纬八路工程第二标段内的箱涵1只、涵洞3个、人行道、便道、侧边石及零星工程分包给章全海。周季强抗辩其与章全海系合作关系，但仅提供书面合作承包工程协议一份，未向本院提供其共同出资的证据，宣惠锋虽然仅以经办人的身份在该内部承包协议书上签字，但是宣惠锋实际上与周季强系京沪高铁滁州站**现代服务业产业园纬八路项目工程的共同实际施工人。且在安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第01501号案件的庭审中，周季强本人亲自参加庭审且当庭认可了涉案工程系章全海施工，现本案在一审及发回重审的庭审中，宣惠锋、周季强本人均未参加庭审，其委托诉讼代理人在庭审中抗辩否认章全海系涉案工程的施工人，这与当事人在进行民事诉讼活动过程中，应遵循诚实信用的基本原则相悖，另《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外；第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现宣惠锋、周季强的委托诉讼代理人虽否认章全海系涉案工程的施工人，其提供安徽省全椒县人民法院2015全执字第00905裁定书下载打印件一份、绍兴市中级人民法院2018浙06民终2792号判决书下载打印件一份及施工签证等复印件资料一组，以证明章全海与项目施工承包人以合作工程的名义实施民间放贷的事实，章全海与宣惠锋、周季强的行为也是以民间借贷的担保而引发，没有真实的施工合同承包及合作关系，另案涉工程是宣惠锋、周季强交由周保同等人进行施工、结算。由于宣惠锋、周季强委托诉讼代理人提交的证据均系复印件，不足以充分证明与本案的关联性及双方之间不存在施工合同关系，且其又未能提供其他相关有力证据足以推翻宣惠锋、周季强本人诉讼过程中认可的事实，故对其抗辩，不予采信。宣惠锋、周季强与章全海之间根据双方签订的内部承包协议书及实际施工的事实情况，双方之间存在建设工程分包合同关系，宣惠锋、周季强亦是本案适格的被告。从事建筑工程的承包人应当具有法律规定的相应资质，该内部承包协议书违反相关法律法规之规定，应为无效协议，但涉案工程已于2013年12月18日经竣工验收合格，业主单位亦陆续付款，故章全海有权以实际施工人身份向分包人宣惠锋、周季强主张拖欠工程款的权利，且付款条件亦成就。 章全海提供的涉案分包鉴定书、桥涵班组司法审计初稿明细分析表等证据以证明其实际施工的工程量、工程单价及工程价款的数额。涉案分包鉴定书无本案双方当事人签字确认，且该鉴定书上无制作单位印章，故该涉案分包鉴定书不能作为本案的定案依据。桥涵班组司法审计初稿明细分析表系章全海自行制作，虽然该明细分析表上有周季强签字，但是周季强在上面写明为“请审计公正审核”，周季强签字并不代表周季强对明细分析表上涉及的29个项目总价款4486061.61元的认可，且明细分析表上的情况说明中的五项内容未确定，根据本案二审发回重审情况，章全海申请对涉案的箱涵1只、涵洞3个、人行道、施工便道、侧边石及零星工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对上述委托事项进行鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》，《工程造价鉴定意见书》中对征求意见稿中双方疑问意见进行了回复，对涉案的工程造价分两个部分给出意见：（一）1.现有资料鉴定工程造价：3913610.18元；2.按内部承包协议的结算方式应扣除税金、总承包管理费、业务费总计483655.66元。（二）未确定项目工程造价：1244676.41元。由于本鉴定意见书系章全海在本案发回重审后，依法申请由人民法院委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，在工程造价鉴定期间，鉴定机构亦参照滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00157号案件中的鉴定报告，在《工程造价鉴定意见书》下发之前，鉴定人已向双方送达工程造价鉴定意见征求意见稿，双方均对征求意见稿各自认为有异议的部分提出意见，鉴定人对各自提出的意见均给予了回复，在庭审中鉴定人亦出庭接受质询，故对本鉴定中意见书第（一）项确定的现有资料鉴定工程造价的鉴定结论，予以认定。鉴定报告第（二）项：未确定项目工程造价：1244676.41元。其中鉴定中意见书中列明未确定项目工程包括：倒虹吸、便道，土方，倒虹吸、箱涵土方等三项内容，鉴定人在出庭接受质询时表示之所以将上述内容列入未确定项目工程造价是因为上述项目没有具体做完的签证资料或具体量的签证，但在鉴定时经现场勘察时，上述未确定项目工程均已经实际施工，现虽签证材料不具体完整，鉴定机构按照正常的定额标准进行鉴定计算并无不妥，故对鉴定意见书中的未确定项目工程造价1244676.41元应计入涉案工程价款中，但该未确定项目工程造价1244676.41元系不含税金的工程款，在结算时，应按鉴定意见书中已确定工程项目造价确定的标准扣除税金、总包服务费和业务费，依据上述鉴定意见书中确定的标准，未确定项目工程造价的：税金为1244676.41元×3.475%=43252.51元、总包服务费为（1244676.41元+43252.51元）×3%=38637.87元、业务费为（1244676.41元+43252.51元）×6%=77275.74元。关于章全海在鉴定征求意见稿中提出的管理费、业务费等不应在鉴定报告中事先扣除。鉴定机构回复依据内部承包协议的结算方式，把应扣的总包管理费、税金、业务费金额单列符合协议约定，对此予以认定。关于章全海在鉴定征求意见稿中提出应将该项目施工用电所需电缆28万计入造价。鉴定机构回复由于委托方未提供签证资料，暂未列入并无不妥，对此鉴定意见予以认定。对宣惠锋、周季强在鉴定征求意见稿中提出的章全海需提供证据证明其进行了涉案工程的施工，方能进行鉴定，另外章全海根本不是涉案工程的实际施工人，也没有进行过涉案工程工作的意见，鉴定机构已进行回复，在本案争议焦点一中已进行了阐述。诉讼中，章全海自认已收到包括税金、管理费在内的工程款是2522870元，予以认定，此款中章全海自认包括宣惠锋、周季强调查令中的2014年1月26日银行电汇凭证40万元、2014年1月20日中国银行进账单79.083万元、章全海2013年11月19日收条47万元、2014年4月16日全椒县建筑领域农民工工资清欠办公室同意支付函10万元、绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根买卖合同一案中的大理石款48.497万及上述款项的税金、管理费等。宣惠锋、周季强调查令中涉及到支付给伍公平、周保同、全椒县昌顺物流有限公司、潘宝俊的相关款项，由于章全海予以否认，宣惠锋、周季强又不能提供其他相关证据证明支付此款与章全海有必然的关联性，结合对此调查令的核实情况，对调查令涉及上述款项的支付，不予以认定上述款项系支付给章全海，不应从涉案款项中扣除。宣惠锋、周季强调查令中涉及绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根买卖合同一案中的大理石款，章全海自认大理石款48.497万已包括在已付款中，对其他本案中的大理石款项，章全海不予认可系其所用，由于本案系绍兴中嘉环境建设有限公司与刘昌根之间的买卖合同案件，对章全海自认之外部分的大理石款项仅凭现有证据不足以认定此款的大理石系章全海所用，故对章全海不予认定的大理石款不应从涉案款项中扣除。对宣惠锋、周季强调查令中涉及到农民工工资发放单49.33万元，由于对该份证据的真实性章全海认可，但章全海对款项的发放予以否认，其认为该工资单系绍兴中嘉环境建设有限公司为核算成本将分包人（章全海）应付给工人工资纳入到核算范围，是其内部核算的一个环节。此工资发放单的备注里清楚的记载：“2.工资发放时必须由本人或授权人签字，并提供本人身份证复印件且在复印件上签字；3.本工资必须经工班承包人、项目承包责任人及项目部审核签字确认后发放。”而现宣惠锋、周季强提交的工资发放单中仅有章全海签名，无备注栏中要求的其他相关人员签名和提供的身份证复印件，宣惠锋、周季强又不能提供相关银行发放明细表或其他相关证据证明此工资已发放至各工人名下，仅凭此工资表不能够充分证明绍兴中嘉环境建设有限公司代宣惠锋、周季强支付49.33万元的工程款，故对此抗辩不予采信，就此工资款项，宣惠锋、周季强若有其他证据相互印证可在证据补强后另行向章全海主张。 根据以上对鉴定意见的分析，章全海所施工的涉案工程的工程造价为：3913610.18元+1244676.41元+43252.51元（1244676.41元×3.475%）=5201539.10元，按协议约定扣除总包管理费、税金、业务费计642821.78元[483655.66元+43252.51元（1244676.41元×3.475%）+（1244676.41元+43252.51元）×3%+（1244676.41元+43252.51元）×6%]、扣除已付款2522870元后为2035847.32元，章全海现依法诉请宣惠锋、周季强在涉案工程已经竣工验收合格后应依约付款的诉请予以支持。由于双方对工程款利息计付标准未进行约定，章全海要求宣惠锋、周季强从起诉之日至款清之日按照年利率6%计付利息，调整为自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款实际付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条规定，判决：一、宣惠锋、周季强于本判决生效之日起十日内给付章全海工程款2035847.32元及利息,利息自2018年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至此款实际付清之日止；二、驳回章全海的其他诉讼请求。案件受理费24133元、财产保全费5000元、鉴定费60000元，合计89133元，由章全海负担11943元，宣惠锋、周季强负担77190元。 二审中，宣惠锋、周季强提供《施工队账户一览表》，证明：绍兴中嘉环境建设有限公司在（2014）滁民一初字第00157号民事案件中作为己方确认的证据提交，证明章全海系中嘉公司认可的施工人，与绍兴中嘉环境建设有限公司存在建设施工挂靠合同关系，章全海与周季强等人不存在施工合同关系。章全海质证意见为，真实性无异议，该证据不属于新证据，不符合证据要求，也不能达到周季强的证明目的，因为周季强作为工程整体施工人，是挂靠在绍兴中嘉环境建设有限公司，章全海作为分包人，对外宣称是挂靠中嘉公司也符合常理。本院认证意见为，结合本案其他证据，可以证明章全海与宣惠锋、周季强存在施工合同关系，故对该组证据的证明目的，本院不予确认。（2014）全民一初字第00465号民事案卷中的《工商企业合同书》、《谈话笔录》、《庭审笔录》，证明：1.章全海系绍兴中嘉环境建设有限公司认可并授权的施工人，绍兴中嘉环境建设有限公司对章全海以绍兴中嘉环境建设有限公司对外实施的经济行为均予以认可，双方之间存在施工挂靠合同关系，章全海与周季强等人并无施工合同关系。2.《谈话笔录》中，绍兴中嘉环境建设有限公司证实章全海认可刘根昌的大理石款是61万，此数字与章全海自己提供的《清单》完全一致，一审按484970计算毫无道理。章全海质证意见为，真实性无异议，证明目的不认可。章全海向第三方购买大理石，但大理石并不是全部用于分包工程，一审中章全海提供的清单用于证实章全海是涉案工程的实际施工人，并没有说61万元全部是章全海分包工程所用，章全海分包工程需要承担的大理石款是484970元。本院认证意见为，章全海并未认可其施工的涉案工程大理石款项为61万元，宣惠锋、周季强亦无其他证据证明章全海施工所用的大理石款为61万元，故对该组证据的证明目的不予确认。（2015）全民一初字第01501号《民事起诉状》、《庭审笔录》，证明：1.章全海在该案件中自认与绍兴中嘉环境建设有限公司存在挂靠关系，并在该案件中将绍兴中嘉环境建设有限公司作为被告主张工程款，故章全海与绍兴中嘉环境建设有限公司存在建设施工挂靠合同关系，与周季强等人无施工合同关系。同时其在本案中未列绍兴中嘉环境建设有限公司为被告，明显出于为让法院无法查清中嘉公司实际付款，恶意规避法律，谋取不正当利益。2.章全海在诉状中和庭审笔录中均自认已付工程款为252万元，不含管理费，其上诉理由根本不能成立。章全海质证意见为，真实性无异议，但不能达到周季强、宣惠锋的证明目的。本院认证意见为，本案查明的事实可以证明章全海与宣惠锋、周季强之间存在施工合同关系，故对该组证据的证明目的不予确认。个人业务凭证、付款明细，证明：绍兴中嘉环境建设有限公司支付章全海哥哥章永海工程款10万元，结合章全海自己提供的组价《清单》，可以证明绍兴中嘉环境建设有限公司与章全海存在挂靠施工关系，且该10万元应从应付工程款中扣除。同时，证明周季强、宣惠锋与章全海没有施工合同关系。章全海质证意见为，该笔转款已包含在已付款中，该组证据不能达到宣惠锋、周季强的证明目的。本院认证意见为，本案查明的事实可以证明章全海与宣惠锋、周季强之间存在施工合同关系，故对该组证据的证明目的不予确认。 双方当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审查明的事实，予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.章全海与宣惠锋、周季强之间是否存在施工合同关系；2.章全海主张的工程款数额如何确定。 关于争议焦点一。宣惠锋、周季强先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。2012年9月1日，周季强以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义与章全海签订《内部承包协议书》，约定：将纬八路工程第二标段内的箱涵1只、涵洞3个、人行道、便道、侧边石及零星工程分包给章全海施工。因章全海无建筑企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同无效。故涉案《内部承包协议书》无效。虽然涉案《内部承包协议书》无效，但章全海已将涉案工程施工完毕，且涉案工程已于2013年12月18日通过验收并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故章全海有权主张相应的工程价款。宣惠锋、周季强上诉认为，宣惠锋、周季强与章全海之间不具有建设工程分包合同关系，其不是适格的被告。因周季强以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义与章全海签订《内部承包协议书》，将涉案工程分包给章全海施工，且周季强在安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第01501号案件中亦认可涉案工程系章全海施工。同时，章全海与周季强共同签字的“桥涵班组司法审计初稿明细分析表”上周季强签署“请审计公正审核”，亦可以证明涉案工程系章全海施工。宣惠锋、周季强否认其与章全海之间存在施工合同关系，但其提供的证据并不能直接证明其主张。二审中，宣惠锋、周季强主张章全海挂靠绍兴中嘉环境建设有限公司，但生效的裁判文书已确认宣惠锋、周季强系先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路的全部工程，宣惠锋、周季强主张章全海挂靠中嘉公司施工涉案工程，明显与事实不符。虽然宣惠锋、周季强提供2012年9月10周季强与章全海签订的《合作承包工程协议》，但周季强并未提供其与章全海合作施工涉案工程的证据，结合本案其他证据，可以认定该《合作承包工程协议》并未实际履行。故宣惠锋、周季强该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二。因宣惠锋、周季强否认章全海主张的涉案工程总价款，章全海申请一审法院对其施工的涉案工程造款进行鉴定，一审法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：（一）1.现有资料鉴定工程造价：3913610.18元；2.按内部承包协议的结算方式应扣除税金、总承包管理费、业务费总计483655.66元。（二）未确定项目工程造价：1244676.41元。未确定项目工程包括：倒虹吸、便道，土方，倒虹吸、箱涵土方等三项内容，因未确定项目没有具体做完的签证资料或具体量的签证，鉴定机构将其列入未确定项目工程造价。但通过现场勘察，未确定项目工程均已经实际施工，虽签证材料不完整，但鉴定机构按照正常的定额标准进行鉴定并无不妥，故对未确定项目工程造价1244676.41元计入涉案工程总价款。因未确定项目工程造价1244676.41元系不含税金的工程造价，依据鉴定意见书中已确定工程项目造价确定的标准扣除税金、总包服务费和业务费，未确定项目工程造价的：税金为43252.51元（1244676.41元×3.475%）、总包服务费为38637.87元【（1244676.41元+43252.51元）×3%】、业务费为77275.74元【（1244676.41元+43252.51元）×6%】。故章全海主张的涉案工程总价款为5201539.10元【3913610.18元+1244676.41元+43252.51元（1244676.41元×3.475%）】，扣除总包服务费、税金、业务费为4558717.32元（5201539.10元－483655.66元－43252.51元－38637.87元－77275.74元）。宣惠锋、周季强未提供直接向章全海支付款项的证据，章全海自认其收到工程款2522870元。故章全海主张的工程款数额应为2035847.32元（4558717.32元－2522870元）。章全海上诉称，一审判决对已支付的2522870元款项计算了两次管理费、税费、业务费。因章全海未提供证据证明其收到的2522870元款项中包含管理费、税费、业务费，且章全海在诉状中亦认可宣惠锋、周季强向其支付了2522870元。故章全海的上诉请求，本院不予支持。宣惠锋、周季强上诉称，一审法院将造价机构未审定的1244676.41元认定为应付工程款错误。虽然倒虹吸、便道，土方，倒虹吸、箱涵土方等三项内容没有具体做完的签证资料，但鉴定机构通过现场勘察，未确定项目工程均已经实际施工，虽签证材料不完整，但鉴定机构按照正常的定额标准进行鉴定并无不妥，故宣惠锋、周季强该上诉理由不能成立。宣惠锋、周季强上诉称，涉案工程税金、管理费、业务费合计12.475%，如果总造价是5158286.59元，则扣除费用应当为643496.25元，一审法院扣除额为642821.78元的算法另人无法理解。因不确定项目工程造价1244676.41元不含税金，确定项目工程造价3913610.18元包含税金，宣惠锋、周季强直接以上述两项相加再扣除税金、管理费、业务费合计12.475%明显错误，故宣惠锋、周季强该上诉理由亦不能成立。宣惠锋、周季强上诉认为应当追加绍兴中嘉环境建设有限公司作为第三人参与诉讼。因章全海与绍兴中嘉环境建设有限公司并无直接的合同关系，章全海亦未要求绍兴中嘉环境建设有限公司承担责任，故一审未追加绍兴中嘉环境建设有限公司作为第三人参与诉讼并无不当。宣惠锋、周季强上诉称，一审法院在双方并无订立合同的情形下，强行将宣惠锋作为合同主体，并判决承担给付工程款的责任，违反了合同相对性原则。因宣惠锋、周季强先后挂靠湖南省第三工程有限公司、绍兴中嘉环境建设有限公司承建由全椒奥莱祥能置业有限公司发包的京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园纬八路道路工程。周季强又以湖南省第三工程有限公司全椒纬八路项目部名义与章全海签订《内部承包协议书》，故可以认定章全海与宣惠锋、周季强之间存在施工合同关系，一审判决宣惠锋、周季强共同承担给付工程款的责任并未违反合同相对性原则。宣惠锋、周季强该上诉理由亦不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，章全海与宣惠锋、周季强的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28543元，由上诉人章全海负担5456元，上诉人宣惠锋、周季强负担23087元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年八月三十一日 书记员  岳陈陈 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。