山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1908号 上诉人（原审被告）：富伟，男，1973年1月29日出生，满族，住所地上海市嘉定区。 上诉人（原审被告）：张全森，男，1972年9月5日出生，汉族，住所地广东省云浮市郁南县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吴淼泳，广东妙洋律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：肖越慧，广东妙洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东宏仕德化工有限公司，住所地临沂经济技术开发区梅埠办事处兴梅路。 法定代表人：凌宗渠，总经理。 委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。 上诉人富伟、张全森因与被上诉人山东宏仕德化工有限公司（以下简称宏仕德公司）联营合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富伟、张全森共同委托诉讼代理人吴淼泳、肖越慧，被上诉人宏仕德公司委托诉讼代理人李宝进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富伟、张全森上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人是临沂信嘉化工科技有限公司（以下称信嘉公司）的股东。2012年7月10日，被上诉人与上诉人就共同发起设立信嘉公司事宜签订《临沂信嘉化工项目合作协议》，约定被上诉人享有信嘉公司20%的股份。信嘉公司成立后，被上诉人实际享有信嘉公司20%股权并由张全森代持即被上诉人实为信嘉公司的隐名股东。信嘉公司运作过程中，被上诉人均以股东身份参与对外合作及内部交流活动，后在信嘉公司经营不善的情况下，被上诉人也以股东身份要求其他股东一同处理信嘉公司后续事宜。二、被上诉人以解除合作协议之名行退股之实没有法律依据，依法应不予支持。《公司法》第三十五条明确规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。根据被上诉人单方拟定的《协议书》可知，被上诉人解除合作协议仅是为了抽回已投土地、设备并占有信嘉公司现有资产，其利用合作协议解除之名抽逃出资的主观恶意明显。若在信嘉公司未经解散清算的情况下局部解除上诉人和被上诉人之间的合作协议，被上诉人极有可能利用其实际控制管理信嘉公司的优势抽回出资财产，动摇信嘉公司的独立法人地位，且必然损害信嘉公司其他股东及债权人的合法权益，此为法律所禁止的行为，故依法不应予以支持。事实上，被上诉人作为信嘉公司隐名股东，持有信嘉公司股权并实际管理控制信嘉公司，依法可通过转让、赠与、主张公司回购股权或申请公司解散等方式主张解除其股东资格。现信嘉公司并未解散，亦未进行清算及被撤销登记，信嘉公司的法人资格依然存在，被上诉人没有将其持有的信嘉公司股权向他人转让，而合作协议是被上诉人履行其出资义务的基础合约，故其否认股东身份并主张解除合作协议没有事实及法律依据。 宏仕德公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，审理程序合法，上诉人的上诉请求及所依据的事实和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 宏仕德公司向一审法院起诉请求：1.请求法院调解或判决解除原、被告签订的临沂信嘉化工项目合作协议；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月10日，宏仕德公司（乙方）与富伟、张全森签订《临沂信嘉化工项目合作协议》，协议约定甲乙双方经过协商沟通成立信嘉公司，合作生产化工产品。双方同意利用乙方现有土地以及土地上现有的厂房、办公楼、餐厅、变压器、供水系统等公用设施作为一次性投入。甲方以生产设备、工艺技术、产品市场销售体系等作为投入。乙方的土地位于临沂经济技术开发区××区宏仕德公司厂院内。双方约定使用的土地面积以及明细由附件和图纸说明。双方在协议指定的工业用地上成立信嘉公司作为双方合作的企业主体。双方协议用地目前被乙方抵押给银行，乙方承诺在顺利投产后三年内将协议指定的土地回收并以固定资产形式变更至信嘉公司，按照协议约定的股份进行土地所有权、使用权的变更。甲方预计在顺利投产之后两年内生产规模达到2400吨／年，根据乙方的股份在目前的市场情况下，达到产能后，乙方年收益预计不低于300万元，如果顺利投产后的两年内，甲方完成上述任意的一个指标，乙方必须在顺利投产后的三年内完成双方协议用地的变更。如果在上述时间内两个指标都没有实现，则乙方可以延后土地手续的变更。甲方达成满足协议用地的指标后，如乙方未在约定的时间进行协议用地的所有权、使用权等手续的变更，则乙方无条件放弃在新公司内的股份并包括第三年的所有分红权益，同时按照协议签订时的定价、甲乙双方合作签订的土地实际使用面积赔偿甲方相应现金。合同还约定了股权分配、利润分红等内容。原、被告均在协议上签名盖章予以确认。2012年12月13日，富伟、张全森发起设立了信嘉公司，公司注册资本为人民币500万元，富伟认缴200万元，张全森认缴300万元。截至2013年12月11日，二被告分别以货币方式实缴500万元，由临沂元真有限责任会计师事务所、临沂启阳联合会计师事务所出具《验资报告书》予以确认。后信嘉公司与洛阳师范学院合作研发了异戊烯醇的合成工艺，同时委托临沂市科学技术局做出《科学技术成果鉴定证书》，鉴定意见为项目首次采用咪唑类有机小分子作为催化剂、加压深冷工艺进行异丁烯的回收，提高了异丁烯的回收率，符合相关标准，项目总体技术达到国内先进水平。后信嘉公司向临沂市安全生产监督管理局（以下简称：临沂安监局）提出3600吨／年异戊烯醇、1200吨／年异丁烯醇新建项目安全条件审查申请，该局分别于2013年10月11日、2014年2月28日做出《危险化学品建设项目安全审查意见书》，同意该建设项目通过安全设施设计审查，后信嘉公司提交了项目试生产方案备案文件资料申请试生产，临沂安监局审查后做出《危险化学品建设项目试生产方案备案告知书》，告知试生产期限为2015年1月23日至9月22日，试生产结束前及时提出该建设项目安全设施竣工验收申请。后信嘉公司建成了项目主体工程及辅助工程向临沂市环境保护局提出试生产申请，该局于2015年7月10日做出《试生产批复》，确认污染治理设施能够满足环评批复标准要求，基本具备试生产条件，同意进行试生产，试生产三个月内，必须按程序申请竣工环境保护验收。2015年9月2日，临沂市安全生产委员会办公室向市供电公司发出《关于配合做好危险化学品建设项目试生产企业停止供电的通知》，要求市供电公司配合当地政府做好对危险化学品建设项目试生产企业停电工作，确保所有危险化学品建设项目按省里要求一律停止试生产。后信嘉公司停止了项目试生产，试生产期限内未申请相关部门验收通过，宏仕德公司亦未将土地使用权变更至信嘉公司名下。后双方发生争议，化工项目未开展经营生产。2017年7月15日，宏仕德公司以电子邮件形式向二被告发送协议书，协商信嘉公司解散、化工项目赔偿事宜，但二被告收到邮件后未作回复。 一审法院认为，宏仕德公司与富伟、张全森签订的《临沂信嘉化工项目合作协议》系当事人真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。协议签订后，原告提供了地上附着物及配套设施作为合作投入，富伟、张全森按照约定设立了信嘉公司并履行了足额出资义务，后信嘉公司虽申请相关部门进行试生产且取得许可审批，但其未在批准期限内完成项目试生产，导致化工项目未能顺利投产。现富伟、张全森未达到协议约定的两年内生产规模2400吨/年、原告年收益不低于300万元的经营目标，宏仕德公司亦未将协议用地使用权变更登记至信嘉公司名下，且信嘉公司至今未召开股东会确认原、被告的持股比例及分红方式，也未进行股权登记变更，从上述情形可以认定双方均以自己行为明确表明不履行合同约定的义务。通过二被告未在停工期限内提出切实可行的解决方案、宏仕德公司亦向被告发出协议书协商公司解散、项目赔偿事宜的情形，能够认定化工项目长期停工导致合同目的难以实现，故双方签订的协议已符合法定解除条件，原告要求解除《临沂信嘉化工项目合作协议》，理由正当，法院予以支持。二被告辩称，原告为信嘉公司的隐名股东，被告未提交代持股协议等证据予以证实，原告亦不予认可，故不能认定原告为公司隐名股东。由于合作协议履行过程中尚未满足原告以实物出资，办理变更登记的条件，原告亦未将土地使用权变更至信嘉公司名下，也未履行货币出资义务，公司公示登记信息中未显示原告为公司持股股东，被告亦未提交出资证明书、股东名册以证实原告股东资格，故其辩称原告作为隐名股东，在本案中名为解除协议，实为抽逃出资、退股，理由不当、证据不足，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：解除原告山东宏仕德化工有限公司与被告富伟、张全森于2013年7月10日签订的《临沂信嘉化工项目合作协议》。案件受理费100元，由被告富伟、张全森共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 富伟、张全森提供如下证据： 一、借款协议，证明2015年3月13日信嘉公司因案涉项目向第三方借款，其中杨化领作为信嘉公司股东、宏仕德公司的代表在信嘉公司股东签署处签名，即确认宏仕德公司是临沂信嘉公司的股东。 二、信嘉公司说明一份，证明2016年2月29日信嘉公司确认张全森名下的20%股份实为宏仕德公司所有，进一步确认宏仕德公司的股东身份。 三、信嘉公司临时股东会议通知，证明2016年6月22日，信嘉公司发出临时股东会议通知，明确宏仕德公司为信嘉公司股东，且李伟作为宏仕德公司的代表。 四、邮件一份，证明2016年11月11日富伟通过邮件方式与信嘉公司各股东交流公司的现状，其中包含宏仕德公司的代表杨化领。 五、邮件一份。 六、律师函一份。 证据五、六共同证明2017年3月17日，宏仕德公司向信嘉公司股东发送律师函，要求各个股东一同处理项目后续事宜，并在律师函中确认其合资成立信嘉公司的股东身份。 七、杨化领证明一份，证明宏仕德公司是临沂信嘉公司的股东，且杨化领作为宏仕德公司的代表，一直代为行使宏仕德公司在信嘉公司的股东权利，并以股东身份参与信嘉公司的管理等相关事宜。 宏仕德公司质证称，证据一，证据三性有异议，本案系双方之间的合作协议解除纠纷，并不牵扯其他的事情。证明目的有异议，信嘉公司的股东系以工商登记为准，宏仕德公司并不是信嘉公司的股东。证据二，证据三性有异议，信嘉公司是由上诉人方所控制的，公章是可以随意加盖的，其说明在法律性质上讲是单方的一个陈述，没有任何的证明效力。证据三，证据三性及证明的目的有异议，是上诉人方单方出具证据。证据四、五、六真实性没有异议，证明目的有异议，宏仕德公司不是信嘉公司的股东。证据七证据三性有异议。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：富伟、张全森提供的证据均系原件，其真实性本院予以确认，对于证明效力将在本院认为中一并评述。 二审另查明，双方提供的《临沂信嘉化工项目合作协议》尾部落款时间为2013年7月10日，附件落款时间为2012年7月10日，一审中双方均主张签署时间为2012年7月10日。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：涉案《临沂信嘉化工项目合作协议》应否解除。 涉案《临沂信嘉化工项目合作协议》，虽然落款时间为2013年7月10日，但附件落款时间为2012年7月10日，一审中双方均主张签署时间为2012年7月10日，同时结合协议中约定双方在协议指定的工业用地上成立信嘉公司作为双方合作的企业主体，而信嘉公司于2012年12月13日登记设立，因此应当认定《临沂信嘉化工项目合作协议》签署时间为2012年7月10日，一审法院认定签署时间为2013年7月10日不当，本院予以纠正。《临沂信嘉化工项目合作协议》约定了宏仕德公司与富伟、张全森就化工产品生产项目进行合作的事宜，其性质应为联营合同，另双方约定了成立信嘉公司作为合作的企业主体及双方出资财产范围，该联营合同同时具有发起人协议性质。现双方因合同的履行发生争议，宏仕德公司要求解除合同，富伟、张全森则以宏仕德公司为信嘉公司的股东，其借解除合同之名违反公司法抽回出资进行抗辩，现具体分析如下：首先宏仕德公司是否为信嘉公司股东的问题。其一，从《临沂信嘉化工项目合作协议》的约定来看，《临沂信嘉化工项目合作协议》第四条约定，富伟、张全森预计在顺利投产之后两年内生产规模达到2400吨/年，根据宏仕德公司的股份，在目前的市场情况下，达到产能后，年收益预计不低于300万元，如果顺利投产后的两年内，富伟、张全森完成上述任意中一个指标，宏仕德公司必须在顺利投产后的三年内完成双方协议用地的变更。如果上述时间内两个指标都没有实现，则宏仕德公司可以延后土地手续的变更。第五条约定，富伟、张全森满足协议用地的第四项指标后，如宏仕德公司未在约定的时间进行协议用地的所有权、使用权等的手续变更，则无条件放弃在新公司的股份，并包括第三年的所有分红权益。第六条约定，土地所有权、使用权变更后，富伟、张全森占有信嘉化工80%的股份，宏仕德公司占有信嘉化工20%的股份.在土地产权等未变更到信嘉化工之前，宏仕德公司的股份仅包括土地的所有权以及信嘉化工收益的分红权，不享有除此之外的信嘉化工所拥有的权益，包括后续投入的所有固定资产。同时，富伟、张全森在这个期间不享有土地的所有权，但拥有信嘉化工所有后续投入的固定资产以及信嘉化工股份享有的权益。由上述约定可以看出，宏仕德公司对信嘉公司的出资及成为股东、享有完整股东权是附条件和期间的，只有在富伟、张全森完成约定指标，宏仕德公司完成土地使用变更手续后，宏仕德公司才享有20%的完整信嘉公司股权；富伟、张全森没有完成约定指标，宏仕德公司可以延后土地使用权变更；富伟、张全森完成约定指标，宏仕德公司未在约定期间内完成土地使用权变更，宏仕德公司则不享有信嘉公司股份；在土地产权等未变更之前，宏仕德公司只享有土地使用权和收益分红权。依上述约定，富伟、张全森没有完成约定指标，宏仕德公司没有将土地使用权变更至信嘉公司名下，宏仕德公司尚不具备信嘉公司20%股权的股东的条件。其二，从法律规定的股东条件来看，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十二条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。由上述规定可以看出，发起人协议仅是公司成立、发起人成为股东的基础合约，发起人并不因此当然成为公司的股东，发起人要成为公司的股东，还需在履约的过程中完成公司法规定的实质要件和形式要件，方才能成为公司股东。实质要件系对公司依法出资，形式要件系股东出资的记载和证明。富伟、张全森于2012年12月13日出资设立信嘉公司，公司章程、股东名册、公司登记中均未记载宏仕德公司为股东，宏仕德公司在《临沂信嘉化工项目合作协议》约定的出资财产，没有经依法评估登记为对公司出资，土地使用权未变更至信嘉公司名下，信嘉公司也未出具出资证明，富伟、张全森也未提供证据证明将其出资的股权转让于宏仕德公司，宏仕德公司显然不符合公司法规定的成为股东的实质要件和形式要件。由上两点，宏仕德公司不是公司法规定的信嘉公司的股东。其次，《临沂信嘉化工项目合作协议》应否解除的问题。如前所述，《临沂信嘉化工项目合作协议》具有联营合同性质，同时具有发起人协议性质，因在履约过程中未完成公司法规定的实质要件和形式要件，导致宏仕德公司未成为公司法规定的信嘉公司的股东，发起人协议性质未得到实现，但双方的联营合同关系仍然存在，宏仕德公司将合同约定的出资财产交给信嘉公司使用，以股东身份参与公司事务，向其他股东要求解散公司及分红、赔偿等事宜，从法律性质来说，宏仕德公司系作为非公司股东的投资主体就参与信嘉公司的经营与公司股东富伟、张全森存在内部的联营合同关系，其享有的股份系双方之间的内部受益股份，而非公司股份，这一点也符合《临沂信嘉化工项目合作协议》第六条的约定。诚如一审所述，双方均以自己行为明确表明不履行合同约定的义务，化工项目长期停工导致合同目的难以实现，双方签订的《临沂信嘉化工项目合作协议》符合法定解除条件，原告要求解除，应予支持，富伟、张全森主张宏仕德公司为信嘉公司的股东，其借解除合同之名违反公司法抽回出资，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，富伟、张全森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人富伟、张全森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年八月七日 书 记 员 季玲玲