广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终4659号 上诉人（原审被告）：丘常军，男，1979年2月16日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（原审被告）：丘常宏，男，1975年10月16日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人的共同委托诉讼代理人：莫至斌，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪海英，女，1971年11月28日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：张菁，北京大成（南宁）律师事务所律师。 原审被告：广西桂彩体育发展有限公司，住所地：南宁市青秀区云景路**凤岭名园**楼**，统一社会信用代码：91450100MA5MTDUJ66。 法定代表人：李城宇，该公司执行董事。 上诉人丘常军、丘常宏因与被上诉人洪海英、原审被告广西桂彩体育发展有限公司（以下简称：桂彩公司）借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丘常军、丘常宏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人是为被上诉人洪海英与桂彩公司所签订的《借款合同》提供保证，并非为《合作协议书》提供保证。《借款合同》第一条明确：桂彩公司的借款用途为“自用”，因此，上诉人才提供保证。二、洪海英与桂彩公司签订《借款合同》后，并未实际将1000000元出借给桂彩公司，而是与桂彩公司就《合作协议书》中的投资款转为借款，完全违背了上诉人提供保证的真实意愿。三、洪海英与桂彩公司就《合作协议书》中的投资款转为借款所迖成的合意，属于变更《借款合同》，但从未告知上诉人，更未取得上诉人的书面同意，依法上诉人不承担民事责任。依照《中华人民共和国担保法》第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”上诉人依法不承担保证责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 被上诉人洪海英辩称：一、桂彩公司未提起上诉，视为对一审判决的服判。一审认定洪海英与桂彩公司将《合作协议书》项下投资款结算后达成借款合意并签订《借款合同》，形成借款关系成立有效，并判决桂彩公司偿还借款本息，认定事实清楚。二、上诉人明确其为洪海英与桂彩公司签订的《借款合同》项下的债务提供保证担保，且上诉人为桂彩公司的股东，明知桂彩公司与洪海英将《合作协议书》项下投资款转为借款的事实，应承担连带担保责任。三、桂彩公司根据《借款合同》履行支付了部分利息的义务，双方未对《借款合同》进行任何变更。上诉人以洪海英、桂彩公司变更《借款合同》未经其同意不承担民事责任的主张，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告桂彩公司未移交书面意见。 被上诉人洪海英向一审法院起诉请求：1、桂彩公司向洪海英偿还借款本金1000000元及利息100000元（以1000000元为基数，自2019年1月14日起按月利率3%计算，现暂计至2019年5月13日，扣除已支付的2019年1月14日至2019年2月13日的利息20000元，为100000元），之后的利息按月利率3%顺延另计至借款全部清偿之日止；2、桂彩公司向洪海英支付逾期还款违约金110000元（以欠款本金及利息即1100000元为基数，按10%计算，现暂计至2019年2月13日为110000元），律师费36300元；3、丘常军、丘常宏对上述第一、二项债务承担连带保证责任。 一审法院审理查明：2017年11月14日，洪海英（乙方）与桂彩公司（甲方）签订《广西桂彩体育发展有限公司合作协议书》，约定：甲方授权乙方在广西依托本公司“涅槃足球彩票分析系统”技术，在辖区内开展中国体育彩票咨询服务业务。本合同有效期为1年，自2017年11月14日起至2018年11月13日止。甲方是中国体育彩票的代理商，拥有销售中国体育彩票的代理销售资质，前期工作由双方共同开展，并承担相应权利义务。乙方应于每月月底从乙方当月报表中所有流量和商业利润收益的30%分配给甲方，并于次日5号前支付给甲方；乙方应在本辖区内加盟甲方网点的流量和商业利润的收益，于每月月底结算当月该项收益，并于次月5日前将其收益的30%分配给甲方。 2017年11月14日、2017年12月15日，洪海英向桂彩公司转账支付600000元、400000元。 2018年11月14日，洪海英（出借人）与桂彩公司（借款人）签订《情况说明》，载明：出借人洪海英，借款人桂彩公司。双方于2017年11月14日签订《合作协议书》，洪海英转账给桂彩公司1000000元，双方约定每月分成收益，到期返还本金，现合作已到期，因桂彩公司未能按时支付本金给洪海英。经双方友好协商，洪海英同意以出借1000000元给桂彩公司，期限一个月，同时签订《借款合同》等有关合同文本。 2018年11月14日，洪海英（甲方）与桂彩公司（乙方）签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款1000000元，借款利率为月息3%，自2018年11月14日起至2018年12月13日止。乙方逾期还款的，逾期须按欠款本金及利息的10%向甲方支付违约金，甲方为实现债权的诉讼费、律师费等由乙方承担。本合同项下的保证人向甲方提供连带责任保证担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。担保期限为债务履行期限届满之日起两年。丘常军、丘常宏在该合同上保证人处签名按手印。 2018年11月14日，丘常军、丘常宏分别向洪海英出具《连带保证承诺函》，载明：借款人桂彩公司于2018年11月14日与贵方签订《借款合同》，向贵方借款1000000元，保证人自愿为该笔借款承担连带保证责任。担保范围为借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。担保期限为债务履行期限届满之日起两年。 桂彩公司向洪海英出具《付费说明》，载明：桂彩公司于2018年11月28日至2019年2月2日期间，共支付给洪海英80000元，其中30000元作为2018年11月14日至2018年12月13日的月息，30000元作为2018年12月14日至2019年1月13日的月息，20000元作为2019年1月14日起的部分利息。上述80000元，汇出日期分别为2018年11月28日、2018年12月13日、2019年2月2日。 桂彩公司于2017年12月18日向洪海英支付68874.41元，于2018年1月19日支付42345.36元，于2018年2月27日支付27024.84元，于2018年3月17日支付8444.67元，于2018年4月16日支付32170.72元，于2018年5月17日支付15035.58元，于2018年6月22日支付20295.2元，于2018年7月18日支付23609.88元，于2018年8月22日支付20117.49元，于2018年9月19日支付20000元，于2018年10月16日支付20000元，于2018年11月27日支付20000元，于2018年11月28日支付了30000元，于2018年12月13日支付30000元，于2019年2月2日支付20000元，上述款项合计397918.15元。 一审另查明，洪海英因本案而支出了律师代理费34000元。 2019年5月14日，洪海英以桂彩公司、丘常军、丘常宏未依约偿还借款本息为由诉至一审法院。 一审法院审理认为，洪海英与桂彩公司之间曾存在合作投资关系，洪海英为此向桂彩公司支付了投资款1000000元，双方对此并无异议，予以确认。合作期限届满后，洪海英与桂彩公司通过《情况说明》、《借款合同》约定将双方之间的投资款1000000元转为借款，而桂彩公司在《付费说明》中亦明确在借款合同签订后支付给洪海英的款项为支付借款利息，因此，可以认定双方所签订的《情况说明》、《借款合同》系双方就前期投资款进行核算并达成将投资款转为借款的合意，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，洪海英主张本案系借款合同法律关系，不违反法律规定，予以支持。桂彩公司辩称双方未达成投资款转为借款的合意，借款合同系由洪海英再出借1000000元的辩解意见，因桂彩公司就其辩解意见未能提供证据加以证明，故其辩解意见于法无据，不予采纳。 关于尚欠本金、利息的问题。双方在签订《借款合同》时，虽桂彩公司已向洪海英支付了297918.15元，但双方在借款合同中仍确认借款本金为1000000元，且借款期限自签订合同后起计，该约定不违反法律禁止性规定，予以确认。《借款合同》签订日即2018年11月14日后，桂彩公司于2018年11月27日支付20000元，于2018年11月28日支付了30000元，于2018年12月13日支付30000元，于2019年2月2日支付20000元，上述款项应认定为桂彩公司已偿还的款项。又因双方约定的利息为月利率3%，该标准已超出法律规定的上限，一审调整利息为按年利率24%。据此，对桂彩公司已偿还的款项，应按如下方式抵充扣减：以1000000元为基数，自2018年11月14日起至2019年2月2日止，按年利率24%计算得息54000元，经抵扣上述期间桂彩公司累计偿还的100000元，则尚欠本金954000元待还。此后至实际清偿之日止的利息，桂彩公司应以954000元为基数，按年利率24%计付。至于洪海英主张按欠款本金及利息的10%计算逾期违约金的诉请，因洪海英已得到按年利率24%计付的利息，故其再主张违约金已无法律依据，对其诉请的违约金，不予支持。 关于洪海英主张桂彩公司承担律师费36300元的诉请，双方在借款合同中约定洪海英为实现债权的而发生的律师费由桂彩公司负担，故洪海英主张的律师费由合同依据。洪海英实际支出律师费34000元，则桂彩公司应承担的律师费为34000元，洪海英诉请的律师费超出上述部分的，无事实依据，不予支持。 关于丘常军、丘常宏的责任问题。本案中，丘常军、丘常宏自愿就桂彩公司与洪海英《借款合同》项下借款承担连带责任，因桂彩公司未按约还款，洪海英于保证期间内诉请丘常军、丘常宏承担保证责任，有合同和法律依据，予以支持。丘常军、丘常宏辩称洪海英与桂彩公司串通骗取丘常军、丘常宏提供保证，且即使洪海英与桂彩公司达成“将未能返还的合作款1000000元转为借款”的合意，但因未告知丘常军、丘常宏，故丘常军、丘常宏依法不应承担民事责任的抗辩理由，该抗辩理由于法无据，本院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条之规定，判决：一、桂彩公司向洪海英偿还借款本金954000元；二、桂彩公司向洪海英支付利息（计算方式：以954000元为基数，按年利率24%，自2019年2月3日起计至实际清偿之日止）；三、桂彩公司向洪海英赔偿律师费34000元；四、丘常军、丘常宏对桂彩公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，丘常军、丘常宏承担保证责任后，有权向桂彩公司追偿；五、驳回洪海英的其他诉讼请求。一审本案受理费16017元，由洪海英负担2262元；剩余案件受理费13755元，保全费5000元，两项合计18755元，由桂彩公司负担，丘常军、丘常宏承担连带偿付责任。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：洪海英与桂彩公司之间的合作投资关系，经双方协商一致将洪海英的投资款1000000元转化为桂彩公司向洪海英的借款，丘常军、丘常宏自愿为该借款提供保证担保，上述事实有《广西桂彩体育发展有限公司合作协议书》、《情况说明》、《借款合同》以及相应的转款凭证等予以证明，本院予以确认。当事人二审期间对一审认定桂彩公司尚欠的借款本金数额和利息的计算以及律师代理费的数额，均未提出异议，本院予以确认。 对于丘常军、丘常宏担保责任的问题。丘常军、丘常宏自愿就桂彩公司与洪海英《借款合同》项下借款承担连带担保责任，意思表示真实，一审判决丘常军、丘常宏承担连带保证责任，合法有据，本院予以确认。丘常军、丘常宏以其担保的《借款合同》未实际交付借款，投资款转借款变更了《借款合同》的内容，不是其真实意思表示为由主张免责，没有充分的事实和法律依据，且与丘常军、丘常宏出具的《连带保证承诺函》意思表示相悖，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。丘常军、丘常宏上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15466元，由上诉人丘常军、丘常宏负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年八月十日 书记员 陈 泉