湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂10刑抗3号抗诉机关荆州市人民检察院。原审被告人肖锦喜，曾用名肖初喜，男，1982年1月2日出生于洪湖市，汉族，初中文化程度，住洪湖市新堤街道老市，的士司机。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月6日被公安机关抓获，2018年6月7日被洪湖市公安局刑事拘留，2018年7月12日经洪湖市人民检察院批准逮捕，2018年7月13日由洪湖市公安局执行。现在湖北省江北监狱服刑。辩护人王茂华，湖北聚力律师事务所律师。洪湖市人民法院审理洪湖市人民检察院指控原审被告人肖锦喜犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月10日作出(2018)鄂1083刑初244号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未提起抗诉，原审被告人肖锦喜未提出上诉，该判决于法定期限届满之日起已经发生法律效力。荆州市人民检察院于2020年3月27日以鄂荆检二部审刑抗【2020】1号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员张丽出庭履行职务。原审被告人肖锦喜及其辩护人到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。洪湖市人民检察院指控，被告人肖锦喜于2018年6月5日在洪湖市“天水”宾馆，分别向吸毒人员贩卖麻果八颗、冰毒一袋和麻果五颗、冰毒一袋的犯罪事实。同时指控被告人肖锦喜在贩卖毒品的次日被公安人员抓获时，从其裤内收缴疑似毒品麻果59颗和冰毒14袋。同时向一审法院移送了被告人肖锦喜犯贩卖毒品罪的相关证据。公诉机关认为，被告人肖锦喜贩卖毒品的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，提请依法判处。被告人肖锦喜对公诉机关指控的犯罪事实无异议。原判认定，2018年6月5日下午15时许，被告人肖锦喜以450元价格贩卖八颗麻果和一袋冰毒到“天水宾馆”301房间门前给吸毒人员，同日晚上22时许，以300元价格贩卖五颗麻果和一袋冰毒给吸毒人员刘某。2018年6月6日，洪湖市公安局民警在洪湖市公汽公司将被告人肖锦喜抓获，现场从其裤子口袋收缴疑似毒品麻果共59粒、冰毒14袋。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：从肖锦喜身上收缴疑似毒品麻果、冰毒均检出甲基苯丙胺，净重共9.04克。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人肖锦喜户籍证明，发案经过、抓获经过、扣押物品清单、肖锦喜微信记录照片，刘某微信记录照片等书证；2.鄂Ｄ×××**的士车辆照片；3.证人刘某的证言；4.辨认笔录、现场称重笔录及照片；5.荆州市公安司法鉴定毒品检验报告；6.被告人肖锦喜的供述与辩解。原审法院认为，被告人肖锦喜无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关所指控的事实和罪名成立。被告人肖锦喜在庭审中能坦白认罪，如实供述所犯罪事实，根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：(一)被告人肖锦喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元；(二)所缴赃物冰毒和麻果予以没收销毁，没收涉案赃款人民币750元上缴国库。荆州市人民检察院以原判决认定事实有误、量刑明显不当为由提起抗诉。理由如下：原判决认定了原审被告人肖锦喜贩卖13颗甲基苯丙胺片剂和2小袋甲基苯丙胺的事实，但未准确计算其贩卖甲基苯丙胺的重量，导致在法定刑以下量刑。本案中，肖锦喜贩卖的13颗甲基苯丙胺片剂和2小袋甲基苯丙胺约1.24克，加上现场查获的59颗甲基苯丙胺片剂、14袋甲基苯丙胺，净重9.04克，合计10.28克。原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量已经超过十克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判量刑明显不当。原审被告人肖锦喜辩解：没有贩卖八颗麻果和一袋冰毒到“天水宾馆”301房间门前。其辩护人提出：指控原审被告人肖锦喜贩卖八颗麻果和一袋冰毒到“天水宾馆”301房间门前的证据不足；贩卖给吸毒人员刘某五颗麻果系一次性购买的，适用查获的0.093克标准更准确，应为0.465克；肖锦喜贩卖毒品的数量应为9.505克；原判量刑在法定刑幅度内，原判决应予维持。经再审查明，除原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量为9.04克以外，原判认定的其它犯罪事实、证据与再审审理查明的事实、证据一致，应予确认。原审被告人肖锦喜辩解没有贩卖八颗麻果和一袋冰毒到“天水宾馆”301房间门前的理由及其辩护人提出该起事实证据不足的辩护意见，经查，该起事实有原审被告人肖锦喜的微信聊天记录、微信转账及其多次供述予以证实，一审庭审时，原审被告人肖锦喜对该起事实并无异议。在本次庭审中翻供，不能作出合理解释，本院不予采信。另查明，洪湖市公安局现场检测报告显示：肖锦喜检测样本经现场检测，结果呈阴性。关于其辩护人提出贩卖的甲基苯丙胺片剂系一次性购买的，适用查获的0.093克标准更准确的辩护意见，经查，在案证据证明肖锦喜贩卖的毒品都是一次性、找同一名贩毒人员购买的，没有改过外包装。计算毒品数量时，首先应该参考本案查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。本案中查获的59颗甲基苯丙胺片剂经检验净重5.49克，14袋甲基苯丙胺净重3.55克，可以计算出每颗甲基苯丙胺片剂净重0.093克（5.49克除以59颗），每袋甲基苯丙胺净重0.254克（3.55克除以14袋）是客观真实的。本案适用查获的每颗甲基苯丙胺片剂净重0.093克标准来计算毒品数量，符合法律规定和本案实际。该辩护意见予以采纳。关于抗诉机关提出原判决认定事实有误的抗诉理由，经查，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。抗诉机关提出“能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”的抗诉理由成立，予以采纳。肖锦喜贩卖的甲基苯丙胺片剂0.093克X13颗=1.21克，2小袋甲基苯丙胺0.51克（3.55克除以14袋X2），小计1.72克，应计入其贩卖毒品的数量。抗诉机关未将2小袋甲基苯丙胺0.51克计入贩卖毒品数量不当，应予纠正。原公诉机关起诉指控、原判认定原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量为9.04克、辩护人提出原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量为9.505克、抗诉机关提出原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量为10.28克错误，本院予以纠正。原审被告人肖锦喜贩卖毒品的数量应认定为10.76克（1.72克+9.04克）。本院认为，原审被告人肖锦喜违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人肖锦喜贩卖甲基苯丙胺10.76克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判量刑明显不当。辩护人提出原判量刑在法定刑幅度内的辩护意见不能成立，不予采纳。抗诉机关提出原判量刑明显不当的抗诉理由成立，本院予以采信并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款之规定，判决如下：一、撤销洪湖市人民法院(2018)鄂1083刑初244号刑事判决；二、原审被告人肖锦喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2025年6月5日止。）三、原审被告人肖锦喜所得赃款人民币750元，予以追缴，由扣押机关上缴国库；四、查获的59颗甲基苯丙胺片剂、14袋甲基苯丙胺，予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 周 琳审判员 肖力博二〇二〇年八月二十五日法官助理张萌书记员夏北黎