江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终309号原公诉机关信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某2，男，1996年7月22日出生于江西省信丰县，汉族，专科毕业，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日），信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。辩护人李阳生，江西海融（信丰）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某，男，2001年7月17日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省赣州市南康区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）林某，男，2001年2月5日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省赣州市南康区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）郭某1，男，2001年12月7日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省赣州市南康区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）王某1，男，2001年5月4日出生（实际出生日期）于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。原审被告人曾某，男，1993年5月6日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县人民检察院批准，于2019年5月17日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人邱某，男，1994年7月11日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县人民检察院批准，于2019年5月17日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人孙某，男，1992年8月10日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县人民检察院批准，于2019年5月17日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人刘某，男，1995年1月9日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，因患有严重疾病，于2019年4月13日经信丰县公安局决定对其取保候审，经信丰县人民检察院决定于2019年8月14日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人李某，男，1995年3月13日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。曾因吸食毒品，于2016年7月12日被信丰县公安局行政拘留5日。现因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年4月15日主动投案并由信丰县公安局刑事拘留，于2019年5月9日经信丰县公安局决定对其取保候审（共羁押25日），经信丰县人民检察院决定，于2019年8月14日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人谢某，男，1991年4月1日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被抓获归案并由信丰县公安局刑事拘留，经信丰县人民检察院批准，于2019年7月4日被信丰县公安局执行逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人顾某，男，1999年12月20日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被抓获归案，于2019年4月13日被信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押28日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。原审被告人肖某，男，1994年12月2日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月6日主动投案并由信丰县公安局刑事拘留，经信丰县公安局决定，于2019年5月9日被取保候审，信丰县人民检察院继续对其采取取保候审措施（共羁押4日）。信丰县人民法院于2020年2月27日决定对其取保候审。现在家。江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控指控被告人曾某、邱某、孙某、刘某、李某、谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1犯开设赌场罪一案，于2020年2月27日作出（2019）赣0722刑初363号刑事判决。原审被告人王某2、黄某、林某、郭某1、王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取赣州市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2018年以来，被告人曾某、邱某先后纠集孙某、刘某、李某等人，在信丰县嘉定镇府东路“天扬网络科技公司”，利用亲朋棋牌游戏、91Ｙ游戏、大富翁游戏等平台，充当“银商”，拉拢玩家在其组建的“天赢”、“乐天”等“银商”处购买游戏币，进行现金兑换，组织赌博活动。其中曾某出资18万元入股“天赢”平台及“乐天”平台；邱某、孙某等人具体负责操作“天赢”平台；刘某、李某等人具体负责操作“乐天”平台。2018年12月份，曾某、邱某、孙某、刘某、谢某（未参与具体管理）等人出资组建“天马电玩城”，招收代理并组织纠集玩家进行网络赌博。2018年下半年以后，邱某、孙某、刘某、李某等人先后招聘顾某、王某2、肖某、黄某、郭某1、林某、王某1等人操作赌博平台，为参赌人员上分、下分，根据“业绩”提成。至案发时止，“天赢”工作组涉案赌资约667万元；“乐天”工作组涉案赌资约525万元；“天马电玩城”非法获利约25万余元。期间顾某非法获利33000元，黄某非法获利2200元；王某2非法获利13000元，肖某非法获利19321元，郭某1、林某各非法获利1100元；王某1非法获利872元。案发后曾某退赃300000元，被公安机关冻结存款136809.81元；邱某退赃161900元；刘某退赃37020元；李某退赃107000元；谢某退赃16000元；顾某退赃25000元；王某2退赃13000元；肖某退赃19321元；黄某退赃2200元；林某退赃500元；郭某1退赃1100元；王某1退赃893元。另查明，被告人黄某、林某、郭某1、王某1于2019年3月以后在“天扬网络科技公司”操作赌博平台，为参赌人员上分、下分。被告人王某1的实际出生日期为2001年5月4日。被告人刘某协助公安机关劝说被告人李某投案自首。被告人李某于2019年4月15日主动到公安机关投案，被告人肖某于2019年5月6日主动到公安机关投案。原判认定上述事实的证据有：搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，冻结财产通知书，调取证据通知书，电子证物检查工作记录，乐天组账目信息，天马电玩城账目记录，天赢账目记录，天马电玩城股东微信群聊天记录，邱某游戏软件销售合同、孙某的授权函，营业执照、公司房屋租赁合同，天赢银商2018年12月份分红情况，天赢银商股东分红情况，银商2月份开支情况，天马电玩城3月份分红情况，天马电玩城一至三月份分红记录，各被告人抓获经过，被告人郭某1和黄某的社会调查报告，被告人李某、肖某的归案经过，各被告人违法犯罪记录查询，各被告人的人口信息表，2018年3月被告人顾某的工资情况，证人吴某、郭某2的证言，辨认笔录，被告人王某1支付宝领取工资记录截图，认罪认罚具结书，关于被告人王某1实际出生年龄的情况汇报及相关佐证材料，关于被告人刘某立功的情况说明，腾讯及支付宝调取证据光盘、同步录音录像光盘、被告人曾某、邱某、孙某、刘某、李某、谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1的供述等。原判认为，被告人曾某、邱某、孙某、刘某、李某、谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1利用互联网组织赌博活动，情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人曾某、邱某、孙某、刘某、谢某、顾某、王某2、黄某、林某、郭某1、王某1归案后，能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人李某、肖某主动向公安机关投案，归案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，是自首，依法可以减轻处罚；被告人刘某协助公安机关劝说被告人李某投案自首，具有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1在本案中起次要、辅助作用，属从犯，依法可以减轻处罚；被告人黄某、郭某1、王某1作案时系未成年人，依法可以减轻处罚；各被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人曾某、邱某、刘某、李某、谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1主动退缴违法所得，酌情可以从轻处罚。被告人刘某的辩护人辩称被告人刘某的行为不属于开设赌场，经查与事实不符，不予采纳。公诉机关建议对被告人曾某判处有期徒刑四年左右并处罚金；被告人邱某处有期徒刑三年六个月左右并处罚金；被告人孙某处有期徒刑三年六个月左右并处罚金；被告人刘某处有期徒刑三年三个月左右并处罚金；被告人李某处有期徒刑二年三个月左右并处罚金；被告人谢某处有期徒刑一年二个月左右并处罚金；被告人顾某处有期徒刑一年二个月左右并处罚金；被告人王某2处有期徒刑一年二个月左右并处罚金；被告人肖某处有期徒刑一年左右并处罚金；被告人黄某处拘役五个月左右并处罚金；被告人林某处拘役五个月左右并处罚金；被告人郭某1处拘役四个月左右并处罚金；被告人王某1处拘役三个月左右并处罚金。公诉机关的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第六十八条，第二十五条第一款，第二十七条，第十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；三、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；四、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；十、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人林某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人郭某1犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人王某1犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；十四、各被告人退缴及被扣押、冻结的赌资和违法所得共计人民币820743.81元，依法予以没收，由各扣缴机关上缴国库；十五、继续追缴被告人顾某的违法所得计人民币8000元及被告人林某的违法所得计人民币600元，依法予以没收，上缴国库；十六、扣押的各被告人的作案工具Ｕ盘1个，银行卡15张，手机25部，硬盘9个，依法予以没收。王某2上诉提出，1.他获得的13000元工资是正常的劳动报酬，不是非法获利。2.他的行为不构成犯罪。3.即便认为他的行为构成犯罪，对他也可以适用缓刑。王某2辩护人提出的意见与王某2上诉意见内容相同。黄某上诉提出，1.他不构成开始赌场罪，他不是开设赌场的共同犯罪人。2.他犯罪时系未成年人，涉世不深，为了谋生误入赌场，他不是股东也没有领取高额固定工资，不符合开设赌场的构成要件。林某上诉提出，1.他不构成开始赌场罪，他不是开设赌场的共同犯罪人。2.他犯罪时系未成年人，涉世不深，为了谋生误入赌场，他不是股东也没有领取高额固定工资，不符合开设赌场的构成要件。郭某1上诉提出，1.他不构成开始赌场罪，他不是开设赌场的共同犯罪人。2.他犯罪时系未成年人，涉世不深，为了谋生误入赌场，他不是股东也没有领取高额固定工资，不符合开设赌场的构成要件。王某1上诉提出，1.他是应聘到公司上班的，该公司经过了合法的登记，他根本不知道这家公司会进行赌博活动。2.他上班的时间仅有半个月，而且仅从事整个工作的一小部分，上诉人无法知晓该工作与赌博有关。3.他与其他被告人没有实施赌博的共同故意。4.他是未成年人，应当对他适用缓刑，他的真实出生年月日是在签署了拘役三个月的认罪认罚具结书之后查清的，应当考虑他是未成年人的情节，再予以从轻处罚。5.他正是因为找工作才误入本案的犯罪公司上班，上诉人现在已经重新找到了一份正经的送货工作，希望二审给他一个重新做人的机会。赣州市人民检察院提出，本案上诉人操作赌博平台，为参赌人员上下分，主观上是明知开设赌场行为，构成开设赌场罪。原判已就各被告人区分主从犯，适用了未成年人、自首等情节。原判适用法律正确，各被告人也认罪认罚签署了具结书，量刑适当。本院经审理查明的事实和证据与原判认定的一致，原判认定的证据与本案有关联性，且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人王某2等受雇佣的员工是否构成开设赌场罪的问题。经查，上诉人王某2、原审被告人肖某、谢某、顾某加入“天扬网络科技公司”较长，均熟知并积极参与“天扬网络科技公司”内的各项开设赌场工作流程。其中顾某在该公司工作长达一年余；王某2还会参加“天马电玩城”的网络赌博活动；谢某于2019年1月投资入股曾某等人自己建立的非法网络赌博平台。上诉人王某2、原审被告人肖某、谢某、顾某对于曾某等人在实施开始赌场的行为完全知情，积极参加并提供帮助，上诉人王某2、原审被告人肖某、谢某、顾某的行为均已构成开设赌场罪的共同犯罪。上诉人王某2提出不构成开设赌场罪的上诉意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人黄某、郭某1、王某1、林某虽然仅了解其所负责的相应工作内容，对整个开设赌场的流程并不完全知情，但是四上诉人均已年满十六周岁，根据四上诉人的受教育和认知水平以及工作内容，四上诉人在工作过程中知情或者应当知情“天扬网络科技公司”为客户买卖游戏币的行为是在为客户兑换筹码，是在组织赌博活动，四上诉人仍然积极参与其中，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄某、郭某1、王某1、林某提出不构成开设赌场罪的上诉意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人王某2、黄某、林某、郭某1、王某1、原审被告人曾某、邱某、孙某、刘某、李某、谢某、顾某、肖某、利用互联网组织赌博活动，情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。因公诉机关以王某1案发时成年的标准对其提出量刑建议，但原判经查明王某1案发时实系未成年，而原判仍采纳该量刑建议不当，对王某1可在原判基础上酌情从轻处罚。原判根据本案其他四名上诉人及其他原审被告人的犯罪事实，以及曾某、邱某、孙某、刘某、谢某、顾某、王某2、黄某、林某、郭某1、王某1有坦白、被告人李某、肖某属自首、被告人刘某具有立功表现、被告人谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1属从犯、被告人黄某、郭某1、王某1作案时系未成年人、各被告人均认罪认罚、被告人曾某、邱某、刘某、李某、谢某、顾某、王某2、肖某、黄某、林某、郭某1、王某1主动退缴违法所得等情节，对其他十二名被告人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第六十八条，第二十五条第一款，第二十七条，第十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信丰县人民法院（2019）赣0722刑初363号刑事判决第十三项中对被告人王某1的定罪部分及所处附加刑部分，以及第一至十二项、第十四至第十六项：即一、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；三、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；四、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；十、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人林某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人郭某1犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人王某1犯开设赌场罪，并处罚金人民币五千元；十四、各被告人退缴及被扣押、冻结的赌资和违法所得共计人民币820743.81元，依法予以没收，由各扣缴机关上缴国库；十五、继续追缴被告人顾某的违法所得计人民币8000元及被告人林某的违法所得计人民币600元，依法予以没收，上缴国库；十六、扣押的各被告人的作案工具Ｕ盘1个，银行卡15张，手机25部，硬盘9个，依法予以没收。二、撤销信丰县人民法院（2019）赣0722刑初363号刑事判决第十三项中对被告人王某1的所处主刑部分，即判处拘役三个月。三、上诉人（原审被告人）王某1犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王某1先行羁押28日，应予以折抵，罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张慧珍审判员  肖福林审判员  徐 操二〇二〇年八月十四日法官助理何丹曦书记员古啸