广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2280号 上诉人（原审原告）：张净迎，女，1990年11月2日生，壮族，现住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：丘富（系张净迎丈夫），住广西壮族自治区陆川县。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司。住所：广西壮族自治区桂林市七星区五里店路新建区**小区生产办公综合楼。 负责人：易大东,该分公司总经理。 委托诉讼代理人：何玲，女,该分公司员工。 委托诉讼代理人：卢海平，该集团公司律师。 被上诉人（原审被告）：广西嘉路人力资源顾问有限责任公司。住所：广西壮族自治区广西-东盟经济技术开发区武华大道**华强孵化园**综合楼307-20。统一社会信用代码：914501007565490872。 法定代表人：田志坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁付，男，该公司人事主管。 上诉人张净迎因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司（以下简称桂林移动）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称广西嘉路）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张净迎上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初292号民事判决；2、判定被上诉人桂林移动和被上诉人广西嘉路承担连带赔偿责任共同向上诉人支付2018年5月11日至2019年9月19日的工资差额赔偿金16060.26元；3、判定被上诉人广西嘉路向上诉人支付失业保险金8064元、医疗补助金4838.4元和职业培训、职业介绍补贴4500元，共计17402.4元的经济损失；4、案件诉讼费由两被上诉人共同承担。事实与理由：1、桂林移动作为用工单位，为规避其法定责任，以“劳务外包”名义，将上诉人连续的用工期限分割订立共计四个短期劳务派遣协议，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条之规定，导致上诉人的工龄无法认定，造成上诉人依法解除劳动合同后无法得到经济补偿金和工资差额赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，桂林移动应承担连带赔偿责任；2、根据一审法院作出的（2019）桂0305民初895号民事判决书认定的事实，上诉人月平均工资以2017年11月至2018年4月期间的工资计算，为4930.87元；3、依据《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，用人单位违法或违反劳动合同导致职工辞职并造成职工失业的，上诉人有权申领失业保险金；4、在2018年5月11日至同年9月19日期间，被上诉人仅支付上诉人每月基本工资分别为：2532.3元、1992.3元、866.9元、1230.24元、952元。工资差额（平均工资-基本工资）计算总额为16060.26元；5、广西嘉路违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，未向上诉人出具解除劳动合同的书面证明，导致上诉人失业后无法享受相关社保福利待遇，给上诉人造成了至少6个月的失业保险金8064元、失业保险金总额的60%的医疗补助金4838.4元和职业培训、职业介绍补贴4500元，共计17402.4元的财产损害，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条及《中华人民共和国社会保险法》之规定，广西嘉路应承担赔偿责任。综上，桂林移动因违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定，存在重大过错，给上诉人造成了经济补偿金损害，侵害了上诉人的权利，符合共同故意侵权的法定条件，应当与广西嘉路共同承担连带赔偿责任，向上诉人支付工资差额赔偿金16060.26元及赔偿经济损失17402.4元，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 桂林移动辩称，桂林移动与广西嘉路的业务外包合同关系，已经由人民法院的生效判决认定。桂林移动没有与上诉人建立任何劳动关系或劳务派遣关系。因此，上诉人要求桂林移动承担连带责任，没有事实和法律依据。 广西嘉路辩称，1、工资差额赔偿金16060.26元，该项请求无事实和法律依据，上诉人的工资是根据任务量完成情况来计算的，广西嘉路未克扣其工资，因此不存在工资差额，且依据桂林市劳人仲字〔2018〕784号仲裁裁决书关于工资差额的事实，已经认定清楚，故不存在工资差额赔偿金；2、上诉人在2018年9月18日，第一次申请仲裁开庭后，就属于自动离职了，依据社保局政策规定，不符合领取失业保险金的条件，不存在医疗补助金和职业介绍补贴，上诉人的该项诉请无事实和法律依据。因此，上诉人的上诉请求均应当予以驳回。 张静迎向一审法院起诉请求：1、判令被告广西嘉路和桂林移动承担连带赔偿责任向原告支付2018年5月11日至2018年9月19日的工资差额赔偿金16060.26元；2、判令被告广西嘉路和桂林移动承担连带赔偿责任向原告支付至少6个月的失业保险金8064元、失业保险金总额60％的医疗补助金4838.4元和职业培训、职业介绍补贴4500元，共计赔偿金17402.4元；3、案件诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：原告从2016年3月1日起，进入被告桂林移动营销中心社区室从事营销员工作，但一直是与外包公司签订劳动合同。2017年11月1日，广西嘉路与原告签订了《劳动合同书》，由广西嘉路向原告发放工资至2018年9月。2018年9月19日，原告向广西嘉路邮寄《解除劳动合同通知书》，广西嘉路于2018年9月20日签收。2018年8月17日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付2018年5月11日至2018年8月8日期间工资差额9744.20元并支付解除劳动合同经济补偿金11505.25元。其后，该委作出桂林市劳人仲字〔2018〕784号仲裁裁决书，认为广西嘉路支付了原告2018年5月11日至2018年8月8日期间的基本工资，原告在此期间没有业务量，也没有业绩工资为由，没有支持原告的两项仲裁申请，该裁决已生效。2018年10月11日，原告再次向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付解除劳动合同经济补偿金13806.3元。其后，该委作出桂林市劳人仲字〔2018〕962号仲裁裁决书，没有支持原告的仲裁请求。2019年2月21日，原告向该院提起诉讼，请求：1、确认被告广西嘉路违反劳动合同法第二十六条相关规定，导致劳动合同无效；2、二被告承担连带赔偿责任，共同支付原告解除劳动合同经济补偿金13806.3元。2019年4月22日，该院作出（2019）桂0305号民初895号民事判决，认定桂林移动与广西嘉路系业务外包关系，同时认定被告广西嘉路在劳动合同中存在免除自己的法定责任，排除劳动者权利的行为，支持了原告的部分诉讼请求，判决：一、被告广西嘉路支付原告张净迎经济补偿金4930.87元，二、驳回原告张净迎的其他诉讼请求。原告不服上述判决，上诉至本院。2019年8月8日，本院作出（2019）桂03民终1930号民事判决：驳回上诉，维持原判。其后，原告又向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、二被告支付2018年5月11日至2018年9月19日的工资差额赔偿金16060.26元；二、被告广西嘉路支付失业保险金8064元、医疗补助金4838.4元和职业培训、职业介绍补贴4500元。2019年11月29日，该委作出桂林市劳人仲字〔2019〕992号仲裁裁决书，对原告的各项请求均不予支持。原告不服上述裁决，故诉至该院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，一、关于原告要求被告桂林移动承担连带责任的诉请，由于人民法院的生效判决已经认定广西嘉路与桂林移动系业务外包合同关系，原告要求桂林移动按劳务派遣用工形式的规定承担连带责任，没有法律依据，对原告的该项诉请，该院不予支持。二、关于原告要求被告广西嘉路支付2018年5月11日至2018年9月19日的工资差额赔偿金16060.26元的诉请，由于桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲字〔2018〕784号仲裁裁决书已经生效，该裁决对此项申请不予支持。原告对该份裁决在法定期限内没有行使诉权，已丧失了向被告继续主张该项诉请的权利，故该院对原告的该项诉请不予支持。三、关于原告要求被告广西嘉路支付失业保险金8064元、失业保险金总额60%的医疗补助金4838.4元和职业培训、职业介绍补贴4500元，共计17402.4元赔偿金的诉请，因原告系主动解除与被告广西嘉路的劳动合同，不符合领取失业保险金的规定。原告也没有提供充分证据证明被告广西嘉路存在违法或违约行为造成了原告的上述损失。原告的该项诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依据《失业保险条例》第十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张净迎的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付该院）、邮寄费21元，合计26元，由原告承担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实亦均无异议。因此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，双方争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。对上诉人提出“判令被上诉人桂林移动和被上诉人广西嘉路承担连带赔偿责任，共同向其支付2018年5月11日至2019年9月19日的工资差额赔偿金16060.26元和判令被上诉人广西嘉路向其支付失业保险金8064元、医疗补助金4838.4元、职业培训和职业介绍补贴4500元等经济损失”的请求，该诉请理由是否成立，一审判决作出了阐述和判定，本院对该判决理由及结果予以认同，在此不再赘述。 综上所述，上诉人张净迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张净迎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年八月十八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕