贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1870号上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅**。法定代表人：方加民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，1982年8月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（一审原告）：杨洁，女，1989年12月9日出生，侗族，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：刘静静，贵州迪芬德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：凯里市恒丰物业服务有限责任公司，住所地贵州省凯里市金山大道**金泉国际新城**，统一社会信用代码：915226015806779573。法定代表人：盛立，系总经理。委托诉讼代理人：胡建英，女，侗族，1964年8月8日出生，住贵州省凯里市，系公司员工。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰公司）与被上诉人杨洁及原审第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司（以下简称恒丰物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第二条及附件十二补充协议第一条第二款约定有效。事实及理由：一、一审认定恒丰房地产公司逾期办证违约错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不是由于上诉人过错导致，不应全责追究上诉人违约责任。二、一审判决支持退还被上诉人天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费错误。1、本案天燃气开户费性质为“管道建设维护费”，上诉人仅为代相关部门收取，该项费用不应由上诉人予以返还。一审法院并未考量包括上诉人在内的凯里市范围内的房开企业代收相关费用的客观情形。2、涉案购房合同并非格式文本，系住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本，该条款制作方并非上诉人，是经双方协商后确定的条款。3、一审计算有线电视开户费错误。高清节目费715元不应由上诉人承担。被上诉人杨洁未作书面答辩。杨洁向一审法院提出诉讼请求：1、被告按原告已付购房款375690.00元的日万分之一支付2017年5月31日至2019年12月31日的逾期办证违约金35465.14元。2020年1月1日之后产生的违约金按上述方法计算至被告实际交付房产证之日止；2、被告退还原告水、电、电视、天然气开户费共计4670.00元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月12日，原告杨洁向被告恒丰房产公司购买位于凯里市，合同价款376100.00元。双方在订立的《商品房买卖合同》第七条“计价方式与价款”中约定：“合同价格已包含水、电建设安装费用以及附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的其他费用”。在附件五“关于本项目内相关配套设施的具体约定”中约定：“……2、煤气、电、有线电视的初装费已包含在合同价款中，如产生开通费用由买受人承担”。在第二十二条“三、转移登记”中约定：“（一）出卖人承诺于2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，按下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任。2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金”。在附件十二补充协议“三、房屋所有权办理”中约定：“买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，由出卖人统一为买受人办理《房屋所有权证》，买受人给予必要配合。……办理《房屋所有权证》发生的税费，全部由买受人承担”。合同订立后，原告实际向被告支付购房价款375690.00元，被告向原告出具了贵州省增值税普通发票。2017年2月25日交房时，被告委托第三人恒丰物业公司向原告收取有线电视开户费1050.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、天然气开户费2400.00元。所收费用已足额交给被告。后因被告至今不能将原告购买的商品房所有权证交付给原告，原告遂于2019年12月27日具状向本院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。原告杨洁与被告恒丰房产公司订立的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合同内容除附件五中约定煤气、电、有线电视的开户费由买受人承担，违反相关条例规定，属无效条款外，其余约定合法有效，本院予以确认。被告恒丰房产公司在履行合同过程中，未按约定将房屋所有权证交付给原告，没有全面履行合同义务，应当承担逾期办证的违约责任。原告因此向被告主张逾期办证违约金，理由正当。关于双方争议的问题，本院依据庭审查明的事实，结合当事人的质证意见及代理人的代理意见，逐项评价如下：第一、免责问题。经审查，被告延迟向原告交付房产证是不争的事实，逾期办证也可能存在被告陈述的因素，但这些因素不是法律规定的免责情形，故不能因此免除被告的违约责任。第二、日万分之一违约金是否过高问题。经审查，虽然被告至今没有将房屋产权证交付给原告，但其逾期交付造成的后果只是原告不能及时取得不动产登记证明，不影响原告实现合同主要目的。在这种情况下，违约金应当以补偿为原则。以双方约定的日万分之一计算违约金，确实高于被告违约给原告造成的实际损失，应兼顾公平原则适当予以减少。本院根据被告履行合同的实际情况及过错程度，依法将违约金比例调整为日万分之零点五，即被告从2017年6月1日起，以原告实际支付的购房款375690.00元为基数，按日万分之零点五向原告支付违约金，直至交付房产证之日止。第三、双方约定的合同价款是否包含配套设施开户费问题。经审查，2009年5月1日施行的《贵州省城镇房地产经营管理条例》第三十一条第二款规定，“前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”。2014年4月17日，贵州省人大法制委员会在对贵州省住建厅《关于有关问题询问的答复》中再次明确新建商品房的水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房价格之中，房开商及相关专业经营单位不得再向购房者另行收取。被告按照相关专业经营单位的收费价目，以“开户费”方式向原告收取燃气管道建设维护费、电视安装工料费、低压用户报装工料费等配套设施建设费用，违反了《贵州省城镇房地产经营管理条例》的规定，故附件五约定“煤气、电、有线电视的初装费已包含在合同价款中，如产生开通费用由买受人承担”条款无效。被告依据该条款委托第三人收取的“开户费”应当全额退还给原告。庭审中，第三人陈述收取的“开户费”已交给被告，被告已认可，故退费责任应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,判决:一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付原告杨洁2017年6月1日至2019年12月31日期间的逾期办证违约金17733.00元（375690.00元×944天×0.00005），2020年1月1日以后的逾期办证违约金按前述方法计算至实际交付房产证之日止。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还原告杨洁天然气开户费2400.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、有线电视开户费1050.00元，合计4670.00元。案件受理费减半后收取747.00元，由原告杨洁负担224.00元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担523.00元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，根据恒丰公司提交的广电网络代收协议来看，“凯里·金泉国际新城”23栋、41栋的广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括三个部分，即新装开户费265元，广电设施建设费451元和高清节目费用264元。本院认为：本案争议焦点为：1、逾期办证是否由上诉人过错导致？2、一审判决支持退还被上诉人三通费用是否错误？关于逾期办证是否由上诉人过错导致的问题。涉案合同签订于2014年，且合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，恒丰公司既然约定2017年5月31日前办理完毕初始登记，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否在合同约定时间内能顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件是于2010年12月1日便出台，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰公司就应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰公司签订合同时的可预见范围内。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。关于被上诉人所交的天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费是否应退还的问题。当事人签订的《商品房买卖合同》附件五、附件十二合同补充协议是恒丰房开公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上诉人通过拟定上述条款将本应包含在房屋价格成本中的费用转嫁给作为商品房买受人的被上诉人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，上述条款中约定由买受人承担相关费用的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合贵州省人大常委会2009年制定实行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价应当包括水、电、燃气等配套设施的建设安装费用。上诉人以代收为名以合同附件形式向被上诉人收取的有线电视开户费1050元，广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括三个部分，即广播电视设施系统安装工程451元、开户费265元和高清节目费用264元，上诉人在向被上诉人收取有线电视开户费的时候多收取了70元（1050元-980元=70元），而高清电视节目为原告收看高清节目应承担之费用，故广电设施建设开户费支持786元（70元+265元+451元=786元），加之开通供电费520元，开通供水费700元，燃气管道开通费2400元，合计4406元，均属于免除被告自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利情形，故被上诉人诉请上诉人返还上述费用4670元，应予以支持4406元。因此，上诉人对于高清电视费不应由其承担的理由成立，其他理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人对于高清节目费用的请求部分成立，本院予以支持，其他部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有不妥之处。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十九条、第四十条、第五十六、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初200号民事判决第一项，即：“一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付原告杨洁2017年6月1日至2019年12月31日期间的逾期办证违约金17733.00元（375690.00元×944天×0.00005），2020年1月1日以后的逾期办证违约金按前述方法计算至实际交付房产证之日止。”二、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初200号民事判决第二项，即:"二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还原告杨洁天然气开户费2400.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、有线电视开户费1050.00元，合计4670.00元。"三、上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还被上诉人杨洁天然气开户费2400.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、广电设施建设开户费786.00元，合计4406.00元。四、驳回被上诉人杨洁的其余诉讼请求。一审案件受理费747元，由被上诉人杨洁负担224元，被上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担523元，二审案件受理费1494元，由被上诉人杨洁负担700元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担794元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  吴竹春审判员  王大梅二〇二〇年八月四日法官助理郑华品书记员田仁晖