云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1167号上诉人（原审原告）：瞿宏祥，男，1968年1月14日生，汉族，住建水县。委托诉讼代理人：何红，云建律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：何冬成（又名：何斌），男，1982年11月12日生，汉族，农民，住重庆市忠县，现住云南省建水县。委托诉讼代理人：万红娥，云南天外天（蒙自）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）罗丹，女，1987年2月13日生，汉族，个体工商户，住建水县。上诉人瞿宏祥因与被上诉人何冬成、罗丹合伙协议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瞿宏祥上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。主要理由为：1、一审判决认定缔约主体仅是罗丹错误。上诉人先认识何冬成，才认识其妻子罗丹。2017年6至7月间，何冬成夫妇向上诉人提出合伙做防水工作，各方出资10万元作启动资金，何冬成夫妇占六成，上诉人占四成。上诉人要求写书面合伙协议，但对方说不忙，把投资款打进去就可以了，上诉人将款打给罗丹发生在何冬成夫妇婚姻关系存续期间。故上诉人认为合伙主体是何冬成夫妇，应夫妻共同返还，非只由罗丹返还。2、何冬成夫妇明明共同生育了一女，原判偏偏认定没有生育，故意偏袒被上诉人。3、上诉人投资给何冬成夫妇的款额是479990元，其中75000元罗丹出具的35万元收据已经认可，原判只认定404990元错误，请二审予以纠正。综上所述，原判偏袒被上诉人，损害了上诉人的合法权益，请二审改判支持上诉人的上诉请求。何冬成辩称：认可一审判决认定的事实和理由，上诉人并未提交新证据支撑其上诉请求和理由。原判正确，要求维持。罗丹辩称：我出具给上诉人35万元的收条是虚开的，没收到35万元。上诉人银行转给我的款404990元，我以现金返还上诉人，上诉人无权再要求我返还。我与上诉人关系特殊，上诉人转给我的款何冬成不知，钱我以现金返还给上诉人，上诉人无权要求何冬成返还。原判判决我返还错误，我要求撤销原判，改判驳回上诉人一审诉请。瞿宏祥一审诉讼请求：1.解除双方口头约定的投资入股协议。2.由二被告连带退还原告投资款共计479900元，赔偿由此给原告造成的经济损失50000元。一审法院审理查明的事实：2017年初，瞿宏祥认识了做“老顽固防水”工程的何冬成，通过何冬成认识了罗丹。2017年8月8日，原告与二被告相约在建水大地茶楼和朋友一起吃饭，席间谈及做防水工程，相互关照生意等。原告为此于2017年8月9日至2018年4月3日期间，向被告罗丹尾号为9820、6309、5978的三张银行卡先后转款支付共计404990元。其中，向尾号9820的银行卡转账：2017年8月9日转款50000元，同月21日转款59000元、41000元，同年10月19日转款10000元、31日转款20000元，同年11月8日转款30000元、17日转款65000元、28日转款5000元，以上八笔共计280000元。向尾号为6309的卡转账：2018年2月2日转款30000元、同月27日转款50000元，同年3月5日转款5000元、8日转款990元、13日转款10000元，两年4月3日转款10000元、5000元，以上七笔共计110990元。向尾号5978的卡转账：2018年3月18日转款14000元。庭审中，被告罗丹认可上述转账形成的金额404990元，但辩解收款后以现金方式回款给原告。另查明：被告何冬成、罗丹各自分别在建水县福润街开立店铺。被告何冬成经营的店面使用“老顽固防水”招牌，从事防水工程，但未以该名称进行过工商登记。何冬成自述未刻制过印章，承揽业务、签订合同以个人名义。被告罗丹经营建水县创新佳合装饰店，并已工商登记，使用的印章为“建水县创新佳合装饰店”和“建水县创新佳合装饰店发票专用章”两枚。又查明，被告何冬成、罗丹于2017年1月9日登记结婚，双方均系再婚，婚后未共同生育子女。2018年4月23日二被告协议离婚。一审法院审理认为：个人合伙依法必须具有以下特征：个人合伙是两人以上的自然人基于出资而形成的经营体；个人合伙依合伙协议为成立条件；合伙人必须共同出资、共同经营、风险共担。利润共享。本案中，原告与二被告未订立书面书面合伙协议，也未进行过合伙事项、经营管理的分工，旺铺没有承担合伙风险的事实后果。虽原告提交了被告何冬成的工程工地图片、与罗丹合作的交流、付款、回款要求等微信聊天记录以及面对面谈话录音记录，证人证言证明吃饭时有合作意向等证据，但均未形成完整证据链充分证实原告与二被告间达成了合伙合意或者形成合伙事实，故原告关于与二被告系合伙关系进而要求解除口头约定投资入股协议的诉讼请求，本院不予支持。原告基于认为与二被告达成做防水的合作意向，进而转账支付“投资款”的行为，应视为是在订立合同过程中的缔约行为。故本案案由应为缔约过失责任纠纷。原告与二被告虽因一起吃饭谈及合作，但原告后续投入的404990元“投资款”、以及所谓工程开工信息、转款数额等均是与罗丹单独发生，而原告未提交证据证明被告何冬成知道或者应当知道原告已实际履行了缔约义务，支付款项等。故本院认为本案事实上的缔约主体仅是原告与被告罗丹。被告罗丹接收原告转付的404990元“投资款”后，既未与原告订立合同，也未事实上展开业务，即未能完成缔约义务。被告罗丹关于收款后已将大部分款项心现金方式回款给原告的辩解意见，原告不予认可，罗丹亦未提交证据证实，本院不予支付。二被告在上述款项发生期间中系夫妻关系，但二人系再婚且婚姻关系仅维持一年三个月，该债务金额明显超出上学生活开去所需。原告提交的证据不足以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。故原告以系夫妻共同债务要求二被告共同返还的诉讼主张，本院亦不予支持。原告与被告罗丹缔约失败造成的后果应由被告罗丹自行承担。被告罗丹未能缔约而收取了原告大额资金，造成了原告被占用期间的利息损失，但原告主张50000元经济损失于法无据，本院酌情确定自原告向罗丹支付最后一笔款项次日即2018年4月4日起按年利率6%的标准计算支付资金占用期间的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第二项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款规定，判决：1、被告罗丹于本判决生效之日起三十日内返还原告瞿宏祥404990元，并自2018年4月4日起按照年利率6%计算支付资金占用期间的利诱至款项还清之日止。2、驳回原告瞿宏祥的其他诉讼请求。案件受理费9090元，由原告承担2000元。被告罗丹承担7090元。二审中，经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人认为：1、一审查明席间谈及做防水工程不全面，应补充认定席间谈及双方合伙做防水工程。2、一审查明2017年11月17日转款65000元笔误，是7日。3、一审查明何冬成、罗丹各自在祝润街开立店铺错误，两人只开“老顽固防水”店铺。为此，提交“老顽固防水”店铺九张照片证明。4、一审查明何冬成夫妇未生育子女错误，生育一女。5、一审未认定上诉人现金付的75000元错误。此外，上诉人对原判查明的其他事实无异议。被上诉人何冬成、罗丹对原判查明事实无异议，但罗丹认为原判查明八次共转款28万元的转款时间不符。针对上诉人所提异议，被上诉人何冬成、罗丹质证认为：1、除一审中上诉人提交的两证人证言外，上诉人未提交新证据。两证人只证实谈过做防水的事，未证实双方达成口头合伙协议，只认可双方有过做防水的意向，但未达成口头合伙协议。原判认定该事实正确。2、65000元转款时间以银行流水记载的为准。3、除有“老顽固防水”店铺外，罗丹在同一条街上开的装饰店有工商登记为证，故不认可上诉人只开了“老顽固防水”店铺。4、共同生育过一女。5、上诉人没一次性付过35万元，上诉人基于与罗丹的特别关系，罗列银行多次转款的款额后，诱骗罗丹开的35万元收据，上诉人没有现金给过罗丹75000元。综合当事人举证、质证意见，二审认证为：1、上诉人主张席间双方达成口头合伙协议，被上诉人不认可，二审不予采信。2、银行流水载明转款65000元是2017年11月7日，二审予以纠正。3、在福润街除有“老顽固防水”店铺外，罗丹开的装饰店有工商登记为证，原判对该事实的采信符合事实，二审予以维系认定。4、被上诉人认可何冬成、罗丹共同生育一女，二审予以纠正。5、上诉人认可没有一次性付过罗丹35万元，是几次银行转款后加付现金75000元，罗丹出具的收据。罗丹只认可银行转付的275000元，不认可还遐现金75000元。对银行转付的275000元，原判已经确认，上诉人主张还应认定现金付的75000元，在罗丹不认可的情况下，上诉人所举证据不足以证明，二审不予采信。6、罗丹所提28万元时间不符的问题，经二审审查，原判认定的时间与银行流水载明的时间相符，二审予以确认。综上二审认证，本案二审法院审理查明的事实除原判认定2017年11月17日转款65000元纠正为7日、何冬成、罗丹生育一女外，其他二审查明的事实与原判查明事实相同，二审予以确认。本院认为：上诉人主张2017年8月8日吃饭时，席间与被上诉人夫妇达成口头合伙协议共同做防水工程，两被上诉人不认可，二审不予采信上诉人与两被上诉人达成口头合伙协议。二审采信上诉人以欲与两被上诉人做防水事宜为由，于2017年8月9日至2018年4月3日期间分16次以银行支付方式共计转款404990元给罗丹。上诉人主张所转款用于干“老顽固防水”名下做的防水工程，除上诉人陈述外，未提交确凿证据证明；两被上诉人不认可其以“老顽固防水”名义承包工程，只认可何冬成以其个人名义曾做过防水工作，但不认可罗丹将上诉人转款用于何冬成做的防水工程。在上诉人无确凿证据证明转给罗丹的款用于以“老顽固防水”名义干防水或用于以何冬成个人所干防水的情况下，二审不予采信认定上诉人转给罗丹的404990元用于干防水工程。上诉人转款罗丹404990元虽发生于何冬成、罗丹夫妻关系存续期间，上诉人在无证据证明所转款用于何冬成干的防水工程，也无证据证明所转款罗丹用于何冬成与罗丹夫妻关系存续期间共同生活开支的情况下，原判认定该款由收款人罗丹返还既与查明的事实相符，也符合相关法律规定。二审予以支持。上诉人主张其与两被上诉人系合伙做防水工程，所转款两被上诉人用于何冬成所干防水工程，无事实依据。上诉人上诉请求和理由二审不予支持，应予驳回。一审判决查明事实虽有瑕疵，但不影响对本案的实体判处，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9090元，由瞿宏祥承担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年八月二十四日书记员 钱则功