浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0802行初45号 原告刘江汇,男,1973年11月15日出生,汉族，住浙江省江山市。 被告江山市双塔街道办事处，统一社会信用代码11330881002630188R，住所地浙江省江山市区江滨路**。 法定代表人吴伟剑，主任。 出庭应诉的行政机关负责人周剑波。 委托代理人（特别授权代理）徐任其。 委托代理人（特别授权代理）郑如贞，浙江达正（江山）律师事务所律师。 原告刘江汇与被告江山市双塔街道办事处行政强制及行政赔偿一案，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。经原告申请，本院将该案移交本院行政争议调解中心先行组织协调，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。因协调未果，本院于同年2月24日立案,并依法组成合议庭于同年7月22日公开开庭审理了本案。原告刘江汇，被告江山市双塔街道办事处的负责人周剑波、委托代理人徐任其、郑如贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘江汇起诉称，2019年8月18日,被告江山市双塔街道办事处组织工作人员在没有任何法律文书，履行公告和催告书的情况下，强行拆除了原告刘江汇位于××街道××村××号××坊生产用房200平方米，该生产用房2006年经塔东村村委和市土管局批准建造，具有酿酒小作坊营业执照和经营许可证，该违法拆除行为造成了原告家庭劳动力失业，全家六口人赖以吃饭的生活来源被掐断，给原告造成了不可挽回的重大经济损失和精神损失，故提起本案诉讼。请求：1.判决被告拆除行为违法；2.赔偿原告经济损失34.9万和精神损失费3万。 原告起诉时提供了如下证据： 1.临时用地呈报表、2.临时用地协议书、3.浙江省非税收入统一票据、4.营业执照、5.照片8张、6.刘江汇生产用房平面图，证明案涉房屋属于合法建筑。 被告江山市双塔街道办事处答辩称，一、原告刘江汇用于酿酒的生产用房属于违法建筑，应当拆除。2006年，原告向被告、原国土局提交《临时用地呈报表》，申请临时用地200㎡建设生产用房以种植白菇。《临时用地呈报表》中明确：原告的用地期限为2006年9月18日至2008年9月17日；用地项目为种植白菇需要；临时用地上仅能建设临时性建筑，用地期限届满后，原告应申请续批或无偿拆除恢复土地原状。审批通过后，原告却未将临时用地用于种植白菇，而是改变用途用于经营酿酒；用地期限届满后，原告既未申请续办土地使用手续，也没有依法拆除。原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条的有关规定，在临时用地中既未按照批准内容建设，也超过了批准期限，属于应当拆除的违法建筑。2019年3月，江山市自然资源和规划局排查后，向原告刘江汇送达《责令改正违法行为通知书》要求原告自行拆除违法建筑。 二、被告对原告违法建设的生产用房的拆除行为是经原告同意后由村委组织施工队拆除的代拆行为，并非是违法实施的强制拆除。2019年6月，江山市人民政府印发《江山市农村风貌提升攻坚行动实施方案》的通知要求：乡镇（街道）对生产用房、庭院、围墙等应整治建筑物予以摸底排查并进行全面整治，要求在2019年7月31日前完成整治。被告在排查中发现原告仍未自行拆除违法搭建的生产用房。因此，被告与村委工作人员多次到原告处走访说明其搭建的生产用房属于应拆的违法建筑，劝说原告及时自行拆除。最终原告同意拆除，但要求能够在出酒后即8月份，由村委组织人员代为拆除。考虑到原告的实际情况，被告也经申报，同意可以超出规定的时间（即7月31日）后协助拆除。2019年8月，被告与村委工作人员联系拆除施工队对原告违法搭建的生产用房进行拆除。拆除前，原告与被告、村委工作人员一同将建筑内的可搬离的未与房屋形成附合的财产清空；拆除过程中，原告也从旁指示代拆的施工人员进行拆除工作。如果原告不同意主动拆除，那么在拆除前被告一定会按程序要求对原告进行催告并出具强制拆除通知书；在拆除过程中，原告也不可能会在现场主动指挥拆除。 三、原告因其违法搭建的生产用房被拆除主张的赔偿没有依据。首先，原告的违法搭建的生产用房是在其同意和现场指挥下被拆除的，被告没有侵犯原告的权益。其次，原告的生产用房属于违法建筑，不属于合法权益的范畴。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有在公民的合法权益被国家机关及工作人员职权行为侵犯情况下，公民才有权要求赔偿。而原告主张赔偿并不满足上述要件。 综上，被告认为，被告在原告同意拆除的情况下，应原告要求组织施工队代为拆除原告违法搭建的生产用房不属于行政强制行为，不存在违法的前提。原告违反诚信原则，为可能会获得的不当利益，假称被告代拆行为是行政强制拆除行为，与事实不符。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告在举证期限内提供了如下证据、依据： 1.临时用地呈报表、2.责令改正违法行为通知书及送达回执，证明原告建造房屋土地是临时用地，在未经续批的土地上建造的厂房属于违法建筑，应当予以拆除； 3.光盘一张（内附照片十张、视频一份），证明原告在拆除现场指导拆除工作，本次拆除是代拆行为，不是强拆，拆除现场秩序井然。 法律依据： 1.《中华人民共和国土地管理法》第五十七条； 2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条； 3.《浙江省城乡规划条例》第三十五条； 4.市委办〔2019〕128号《中共江山市委办公室江山市人民政府办公室关于印发〈江山市农村风貌提升攻坚行动实施方案〉的通知》。 原告对被告提供的证据，被告对原告提供的证据的真实性均无异议。经本院审查，对双方提供的证据的真实性予以确认。 经审理查明，2006年，原告以种植白菇为由申请临时用地，土地管理部门审批同意其建生产用房200平方米，使用年限为二年。原告改变生产后，将该房屋用于酿酒作坊，在房屋内隔建发酵间、存粮库，建造了酿酒大灶。2019年3月4日，江山市自然资源和规划局对原告发出江自然资规执改字（2019）215号《责令改正违法行为通知书》，认为原告非法占用土地建造设施用房，改变用途违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，依据该法第七十六条、七十七条规定，责令原告十五日内退出违法占用的土地200平方米，拆除非法占用土地建造的建筑物200平方米。2019年8月18日，被告组织人员拆除了房屋，拆除时，房屋内无可移动物品。 本院认为，案涉建筑物系经土地管理部门审批后建造的临时生产用房，因之而生产的处理、处置应当适用土地管理法的规定。本案中，土地管理机关已经对原告作出限期拆除的行政处罚决定。对于土地管理机关此类处罚决定的执行，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。据此，本案被告不具有对土地管理部门所作出的责令限期拆除决定的强制执行权。被告在诉讼中主张其所实施的拆除行为是经原告同意的代拆行为，但仅以在拆除房屋时原告在现场曾提出拆除顺序，不足以证明原告同意拆除。故被告对原告房屋所实施的拆除行为违法。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被拆除的房屋系原告于2006年经审批所建的临时生产用房，使用期限为二年。原告所提供的“刘江汇生产用房平面图”仅能证明该房屋四至界址清楚，与他人不存在相应的用地纠纷，并不能证明原告已将该临时建筑延长使用期限。被告实施拆除前，该房屋已被土地管理部门以非法占用土地而责令限期拆除。故被告实施拆除时，该房屋并非合法建筑。房屋内所隔建的发酵间、存粮库，所砌筑酿酒大灶均属原告因生产所需而对房屋的添附，房屋拆除，必然同时拆除或失去使用功能。故原告要求赔偿的诉讼请求，应予驳回。 综上，本院认为，被告拆除原告房屋的行为系超越职权的行为，且在实施拆除时，未按法定程序实施，其所实施的拆除行为违法。拆除房屋的行为属事实行为，不具有可撤销性。被拆除的生产性用房，系已超过准许使用期限，已被责令限期拆除的房屋，不具有合法性。原告未提供证据证明拆除行为造成其合法财产的损失，要求赔偿经济及精神损失的请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告江山市双塔街道办事处所实施的拆除原告刘江汇房屋的行为违法； 二、驳回原告刘江汇要求赔偿的诉讼请求。 案件受理费50元，由被告江山市双塔街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  胡笑跃 人民陪审员  钟海华 人民陪审员  胡英姿 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  杨晨媛