广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1955号 上诉人（原审被告）：杨惠金，男，1967年9月10日出生，汉族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：卢铮，贵港市港北区天元法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：甘作伯，男，1966年5月20日出生，汉族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：甘启孟，男，汉族，1962年9月11日出生，住广西贵港市覃塘区，系被上诉人堂哥。 上诉人杨惠金因与被上诉人甘作伯合伙协议纠纷一案，不服广西贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨惠金上诉请求：撤销一审判决的第一、二、四项，并依法判令被上诉人向上诉人支付合伙养猪款177621.66元，本案的一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：双方结算时只是对存活及出栏的生猪进行结算，并不是对双方合伙期间所养殖的619头猪进行全部结算。对于发生非洲猪瘟死亡的417头猪，并没有进行结算，有上诉与被上诉人双方通话记录证实，被上诉人在同上诉人通话中被上诉人也承认对因猪瘟死亡的417头猪上诉人所支出的饲料及其他费用没有结算，且承认要算返给上诉人。一审法院认定上诉人与被上诉人合伙期间上诉人出资药费11508元与双方结算单写明上诉人叉付药费为42110元不符。上诉人提供的证据是被上诉人写给上诉人收执的原此记录，证明双方在合伙期间上诉人所支出的饲料费、药费及其他费用共664703元，另外上诉人还支付了养猪工人工资。在当时处理二元母猪时，双方已进行了分配，即上诉人分配得活二元母猪76头，被上诉人分配得活二元母猪38头，双方已对剩下活的猪进行确定分配，双方已签字确认这一事实。被上诉人所领取的死猪赔偿款是来源于双方所养殖的猪，并不是被上诉人在其他猪场养殖的猪，该赔偿所得的款应属上诉人与被上诉人共同共有，不应是被上诉人所独有。 甘作伯辩称，通话录音是上诉人诱导被上诉人说了到时候算返给你的，当被上诉人想说明事实真相的时候，上诉人就突然关机了。417头死猪是上诉人拿饲料喂，大部分都是上诉人投资的；合伙时候明确人工和场地都是由上诉人负责的，被上诉人提供资金；被上诉人投保猪的保险是另外一个猪场的600头，死了504头，得到的保险是23万多。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的通话内容已经说的很明白，417头猪的饲料他承担，猪的保险与他无关。 甘作伯向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合伙养猪应得收入146827元，并交付二元母猪19头；2.本案诉讼费由被告承担。 杨惠金向向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付合伙养猪款327671元；2.本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：甘作伯因向杨惠金供应饲料相识，后于2019年6月29日开始合伙在杨惠金的猪场养猪，双方没有签订书面合伙协议约定支出和收入的分担分配比例。双方共合伙养殖619头猪，猪苗是由甘作伯提供。2019年7月初，部分合伙养殖的猪感染“非洲猪瘟”，导致死亡了417头，仅存活了202头，存活的猪养殖到可以出售后双方共同卖掉88头，剩下二元母猪114头。合伙关系终止后，双方进行结算，卖掉88头猪共收入519798元（杨惠金收453398元，甘作伯收66400元），扣除甘作伯出资145560元(包括预付药费9500元、饲料费75590元、猪苗费49520元、付伟昌的其他费用10950元)及杨惠金出资209008元（包括预付药费11508元、饲料费191050元、人工费2100元、石碴费1400元、勾机费2000元、运费450元及其他费500元），再扣除存活的202头猪养殖所花的电费6060元、人工费+场地费23836元，盈余135334元。双方合伙养猪时甘作伯预付了电费7500元，杨惠金对该支出认可，但双方结算时未将该支出列进去结算，故双方实际的盈余为127834元（135334-7500）。结算后，双方将没出售的114只二元母猪分配，甘作伯分得38头（已实际占有），杨惠金分得76头，甘作伯认为合伙盈余及剩下的二元114头母猪应平均分配，而杨惠金则认为合伙盈余及剩下的二元114头母猪应按3份分，其自己应占2份，甘作伯占1份，对上述争议，双方协商不成，故引发本案本诉。杨惠金对本诉提出反诉，认为双方合伙养猪亏损285693元，按约定甘作伯尚应支付其合伙养猪款327671元。 另查明，甘作伯在其他养猪场也养有猪，且在与杨惠金合伙养猪的之前，其对其他养猪场的猪投保了生猪养殖保险，保险期间为2019年6月17日至2020年6月16日，被保险人为甘作伯本人。后其养殖的猪从2019年7月6日至2020年2月5日断断续续共死亡了504头，得到了保险理赔款232440元。 一审法院认为，关于本诉原告甘作伯请求本诉被告杨惠金支付合伙养猪应得收入146827元，并交付二元母猪19头有无事实和法律依据的问题。甘作伯与杨惠金之间虽然没有订立书面合伙协议,但双方对口头约定合伙养猪的事实均予认可,对他们之间的个人合伙关系予以确认。本案中，双方合伙关系终止后,进行了结算，收入卖猪款519798元，剩下二元母猪114头，退还甘作伯投入153060元（145560+7500）及杨惠金投入209008元，再扣减合伙养猪支出的电费6060元，人工费+场地费23836元，实际盈余127834元（519798-153060-209008-6060-23836）。故甘作伯要求被告退还出资及分配盈余的诉讼请求,合法有据,予以支持。其主张**均分配盈余未提供相关证据证明，不予采信，依法按照出资比例分配盈余，故甘作伯应分得卖猪款54040.32元[127834×153060÷（153060+209008）]，而杨惠金应分得卖猪款73793.68元[127834×209008÷（153060+209008）]；甘作伯应分得二元母猪48头[114×153060÷（153060+209008）]，杨惠金应分得二元母猪66头[114×209008÷（153060+209008）]。因此，杨惠金应支付甘作伯出资及盈余140700.32元（54040.32+153060-66400）]及交付二元母猪10（76-66）。杨惠金反诉称双方口头约定其占2/3股份，甘作伯占1/3股份未能提供证据证明，对该反诉主张亦不予采信。 关于反诉原告杨惠金请求反诉被告甘作伯支付合伙养猪款327671元有何事实及法律依据的问题。杨惠金提供了支出记录清单拟证明双方合伙期间因“非洲猪瘟”死亡的417头猪养殖时支出的费用，该证据系杨惠金自己制作，无合伙双方签字确认，甘作伯对此证据不予认可，杨惠金又未能提供其他证据予以佐证，且结合双方签字确认的结算单，再对照支出记录清单，支出记录清单中部分支出（如：人工费2100元、石碴费1400元、勾机费2000元、运费450元）与双方签字确认的结算单是一样的，按照一般正常逻辑分析，双方合伙养猪，有日常开支记录是正常，但一开始时就应是合伙养殖的619头猪的开支记录，不可能只是因“非洲猪瘟”死亡的417头猪的开支记录，合伙不久后死亡了417头，存活202头，故后面部分记录的开支应是该202头猪的开支，亦不可能是已经死亡的417头猪的开支。后来合伙关系终止后，才有双方的结算，把全部所有日常开支的记录拿出来结算，最后反映在双方签字确认的结算单上，才有了上述支出记录清单与双方签字确认的结算单一样的部分，故可以推定双方合伙养猪终止后，已经进行了全部结算，才有了双方均向法庭提交的两份结算单。故对该证据的证明效力本院不予认定。杨惠金提供了电话录音一份拟证明因“非洲猪瘟”死亡的417头猪的开支未结算，该证据系杨惠金自己制作，录音不完整，甘作伯对此证据不予认可，且结合上述分析，对该证据的真实性不予确认，对该证据的证明效力不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨惠金提供的证据不足以证明其支出合伙养猪款884871元，其应承担举证不利的后果，其请求甘作伯支付合伙养猪款327671元无事实和法律依据，不予支持。 关于本诉原告购买生猪养殖保险得到的理赔款232440元是否是双方合伙养殖期间取得的财产的问题。双方均提供了理赔清单，清单显示理赔款均为232440元。杨惠金认为该款是双方合伙期间因“非洲猪瘟”死亡的417头猪得到的赔偿款，而甘作伯提供的清单显示“保险起期”为2019年6月17日、“被保险人”为甘作伯、“定损数量”为504头，根据查明的事实，甘作伯在双方合伙养猪前已对其在其他猪场养殖的猪进行投保，保险期间也有猪死亡。杨惠金提交的理赔清单不足以证明双方合伙养殖的猪投保有生猪养殖保险，也无法证明理赔款是双方合伙期间因“非洲猪瘟”死亡的417头猪得到的赔偿款，结合两份理赔清单及查明的事实，可以推定该232440元是甘作伯作为受益人在其与杨惠金合伙前投保的其他猪的生猪养殖保险因猪死亡得到的理赔款，因此该理赔款232440元不是双方合伙养殖期间取得的财产。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）杨惠金应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）甘作伯出资及盈余140700.32元；二、被告（反诉原告）杨惠金应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）甘作伯交付合伙养殖的二元母猪10头；三、驳回原告（反诉被告）甘作伯的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨惠金的反诉请求。本诉案件受理费1618元（本诉原告已预交），由本诉原告甘作伯负担68元，由本诉被告杨惠金负担1550元。反诉案件受理费3108元（反诉原告已预交），由反诉原告杨惠金负担。 二审期间，杨惠金提交：1.太平洋财险于2019年7月5日至2020年2月5日在合伙养猪场理赔时拍摄的照片21张和保险公司出具的《赔偿清单》1份，认为照片上的报案号与清单上的报案号是一致的，足以认定232440元死猪赔偿款是双方共同所有。甘作伯质证认为，买保险的时间是2019年6月17号，当时还没有合伙，所以保险得益属于被上诉人。 2.中国移动提供《通话详单》，载明杨惠金手机150××××0086与甘作伯手机131××××7716在2020年3月7日13时37分29秒开始通话的，时长3分51秒，杨惠金主张该详单可以佐证一审提交的通话录音完整，没有经过剪辑及文字版本的内容。甘作伯质证认为，通话录音是上诉人诱导被上诉人说了到时候算返给你的，当被上诉人想说明事实真相的时候，上诉人就突然关机了。当时没有讲到“到那时算返给你”的话。 本院依职权到太平洋财产保险股份有限公司贵港市中心支公司调取甘作伯投保的保险单、保险公司工作人员于2019年6月12日到养猪场拍摄的照片等材料。杨惠金质证认为这些照片可以证实甘作伯保险的生猪就是合伙养殖的生猪。甘作伯经质证确认照片的真实性，承认是在合伙养猪场和隔公路相对的杨惠吾养猪场拍摄的，对照片上载明的经纬度、时间也没有异议；主张其在与杨惠金合伙之前，就在杨惠吾的养猪场为自己养殖的600头育肥猪和杨惠吾的300头二元母猪买了保险。因杨惠吾欠被上诉人的饲料款，当时约定杨惠吾以自己的600头猪抵偿所欠饲料款，另外，如果投保的母猪死亡，就用母猪保险费抵债。这样双方合伙养猪头数实际上就是1200多头。 本院还调取保险公司于2019年7月5日至2020年2月5日21次理赔中，每次理赔的死猪数量：2019年7月5日4头、7月6日（20+33+30）83头、7月7日（40+31+14）85头、7月8日31头、7月9日50头、7月10日（35+48）83头、7月11日（44+39）83头、7月12日33头、7月13日35头、7月18日11头、8月10日、8月18日、9月18日、9月20日、10月1日、2020男2月5日各1头，合计504头。双方对上述数量均无异议，但甘作伯质证认为双方合伙养的619头猪中死亡的417头不包括在理赔的504头里面。 梁益宽接受本院调查称，杨惠金于2019年6月初其猪场看猪苗，预定600头，每头80元。6月29日提猪花时，甘作伯也来了，猪花钱是甘作伯用手机支付的，共619头，49520元。 李桂静接受本院调查称，2020年2月下旬，根据双方提供的票据分列各自开支情况，双方已经分配好母猪，杨惠金分得76头，甘作伯分得38头，双方签字时没有争论。 杨惠吾接受本院调查称，其养猪场在胞兄杨惠金养猪场对面，中间被横贵公路相隔。因欠甘作伯饲料款10万元，甘作伯又帮交电费2万元，当时没钱，就给他300头猪花，然后他买了这300头猪花的保险，保险公司到其养猪场为投保的300头猪花拍了照片。之后甘作伯出饲养的费用，我出场地帮他养这批猪，卖出去后他赚了一百一十多万元，我欠他的十二万元也抵偿了。甘作伯没有从其养猪场要600头猪花再转去杨惠金的养猪场。杨惠金认可上述调查笔录的真实性。甘作伯质证认为以300头猪花抵10万元饲料款和2万元电费属实，梁益宽和李桂静所讲的是事实。 本院审理查明，杨惠金于2019年6月初到梁益宽的母猪养殖场定购猪花600头。经与甘作伯协商，双方合伙养殖这批猪花。甘作伯于2019年6月12日带保险公司的工作人员到杨惠金养猪场和杨惠吾养猪场经现场验标拍了照片，照片上记录投保单号为ＡＮＡＮＧＫ076819Ｐ05028Ｄ,拍摄时间为2019年6月12日，ＧＰＳ定位经纬度等信息。6月27日，甘作伯为1500头猪花缴纳保险费45000元，其中杨惠金养猪场600头，杨惠吾养猪场900头，总保险金额90万元，保险期间为2019年6月17日至2020年6月16日。2019年6月29日，甘作伯出资49520元从梁益宽养猪场购得猪花619头放置杨惠金养猪场进行育肥。自2019年7月5日至2020年2月5日，双方养殖的生猪陆陆续续染上非洲猪瘟而死亡417头，保险公司工作人员到杨惠金的养猪场进行核验并拍了照片，最终核定死猪504头，共支付给甘作伯保险赔偿款232440元。杨惠吾养猪场饲养的生猪没有感染非洲猪瘟死亡的病例。 2020年2月下旬，双方协商散伙，在李桂静帮助下进行合伙清算，分列每人投入资金数额，确认202头活猪的药、饲料、电费、人工、场地等各项开支以及处理504头死猪的开支、育肥猪收入等项目，并对剩余的114头母猪按照2：1的比例进行分配，即杨惠金分得76头，甘作伯分得38头。双方均在清单上签名。 双方合伙期间，聘请横县云表镇人钟凤堤喂猪，每月工资5000元，做了6个月，杨惠金共支付工资30000元。按照贵港市2019年养猪场租赁价格年租金300元/头计算，双方合伙饲养619头猪的租金为619×300÷2＝92850元。 双方争议焦点是：1.双方散伙时对死亡的417头猪所支出的电费、饲料费等是否清算？应如何清算？2.保险公司支付给甘作伯的保险赔偿款232440元应如何处理？3.合伙盈利如何分配？ 本院认为，从甘作伯一审提交的清算结果来看，只是列举202头活猪和处理死猪的开支费用清单，没有列举417头死猪的具体开销。在杨惠金提交的通话录音及文字版本中，甘作伯在长达近4分钟的时间里多次承认死猪的开支没有清算并承诺进行清算，故其辩解受到杨惠金诱惑且没有能说出真相不足采信。本院认定双方对于417头死猪的实际开销没有进行清算。 关于417头死猪消耗的饲料费、电费等开销的清算方法。首先，双方在核算清单中已经确认杨惠金支出的药费为42110元，甘作伯支出的药费为9500元，合计51610元，双方合伙养猪的药费已经清楚，因此没有必要计算417头死猪消耗的药费。其次，因双方对于保险公司每次理赔的死猪头数没有异议，故应根据每次死猪头数，结合实际养殖天数，参照202头活猪的开支标准来计算开销，即头数×天数×平均每天开支标准＝开销数。根据核算清单，202头活猪的每天开支饲料费11元，电费0.25元，合计11.25元，那么，2019年7月6日死猪83头，饲养7天，经列式计算为：83×7×11.25＝6536.25元，这就是83头猪养至2019年7月6日时的开销。再就是，因417头死猪具体死亡时间在理赔清单中没有反应，无法查明，故取平均数，先算出504头死猪的开销之后，再以417头在504头中所占比重为0.8274进行计算，就可以得出417头死猪的饲料、电费的开销数据了。经计算，504头死猪的饲料、电费开支62763.25元，那么417头死猪的饲料、电费开支就是62454.51元（62763.25×0.8274）。按照双方约定，该项开支属于杨惠金开支。 根据双方核算清单以及本院查明的事实，杨惠金共投入418454.51元，其中药费42100元，饲料费和电费253504.51元（191050+62454.51），人工费30000元，场地折合92850元；甘作伯投入163560元，其中猪苗49520元，饲料75590元，药费9500元，理赔费用10950元以及为合伙养猪所支出的600头猪的保险费18000元。两人共计投入582014.51元，与核算清单载明的育肥猪总收入519798元相抵后，亏损62216.51元。 关于保险公司支付给甘作伯的保险赔偿款232440元如何处理以及合伙盈利如何分配的问题。因本案是在杨惠金养猪场进行理赔的，没有证据证实还在其他养猪场理赔，故保险公司是以杨惠金养猪场的死猪作为保险赔偿的依据的，所得保险赔偿款，应归合伙双方所有。从双方一致确认的对母猪的分配结果，可以看出双方是按照2:1的比例而不是按照各一半的比例进行分配的。同时，根据双方投入金额对比，杨惠金的投入相当于甘作伯投入的2.56倍之多，由此可以推定双方原来约定的合伙盈利是按照2:1进行分成的，即杨惠金占2份，甘作伯占1份。保险赔偿款232440元，与上述亏损62216.51元相抵后合伙盈利为170223.49元，杨惠金应占2份分得113482.33元，甘作伯应占1份分得56741.16元。核算清单载明杨惠金收取育肥猪收入453398元，比其投入418454.51元多出34943.49元；甘作伯收取育肥猪收入66400元、保险赔偿款232440元，合计298840元，比其投入163560元多出135280元。杨惠金应从上述分得款113482.33元中扣减34943.49元，为78538.84元，甘作伯应从所收取的保险赔偿款中支付78538.84元给杨惠金。 114头二元母猪的分配也属于合伙盈利分配。因双方在核算清单中已经签字核准并实际分配，且符合合伙盈利分配比例，一审法院再次调整不符合双方的约定，本院予以纠正。 综上所述，杨惠金的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持覃塘区人民法院（2020）桂0804民初281号民事判决第三项； 二、撤销覃塘区人民法院（2020）桂0804民初281号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、被上诉人甘作伯支付上诉人杨惠金合伙盈利78538.84元。 上述履行给付金钱义务，限本判决生效后十日内自动履行，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向广西贵港市覃塘区人民法院申请执行。 一审案件受理费1618元，由被上诉人甘作伯负担；一审反诉案件受理费3108元，由上诉人杨惠金负担2477元，被上诉人甘作伯负担631元；二审案件受理费6960元，由上诉人杨惠金负担2500元，由被上诉人甘作伯负担4460元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年××月××日 书记员  曾紫凡