重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2706号上诉人（原审原告）：唐志兰，女，1973年1月11日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：谢泽琴，重庆渝永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆吉隆建筑有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道中段****，统一社会信用代码91500118203791076F。法定代表人：蒋朝名，总经理。委托诉讼代理人：黄和兵，重庆泰洪瑞律师事务所律师。上诉人唐志兰、上诉人重庆吉隆建筑有限公司(以下简称吉隆建司)工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初12174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉隆建司上诉请求：一、请依法撤销永川区人民法院（2019）渝0118民初12174号民事判决书第六项、第七项和第九项判决内容；二、对以下判决内容进行变更：1、将第二项变更为由上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金32972元（3663.60元/月×9个月）；2、将第五项变更为由上诉人支付被上诉人停工留薪期工资16968元（2828元/月×6个月）；3、将第十项变更为由上诉人支付被上诉人劳动能力鉴定期间的生活津贴4092元（52天×2828元/月÷30天）；4、将第十一项变更为由上诉人支付被上诉人经济补偿金4242元（1.5个月×2828元/月）；三、由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：永川区人民法院（2019）渝0118民初12174号民事判决书将属于医疗费用中的交通费、住院伙食补助费和护理费重复进行主张，将被上诉人的计薪天数按每月30天计算以及主张了失业保险待遇损失，既无事实依据，也无法律依据。一审的该认定属认定事实错误、证据不足、适用法律错误和程序违法，理应予以纠正。一、一审将被上诉人的计薪天数按每月30天计算，无事实和法律依据。被上诉人向一审提供的永川区人民法院（2019）渝0118民初768号生效判决书以及被上诉人在本案起诉状中自认的事实可以确认：被上诉人是从2018年6月21日开始到本案涉案工地从事杂工工作，同年7月15日因交通事故受伤，其工作时间仅为22天，未满一个计薪周期。因此，一审将被上诉人的计薪天数按30天计算无事实依据。上诉人和被上诉人双方对被上诉人日工资按130元计算均无异议，根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定劳动者月计薪天数为21.75天，故被上诉人月工资应为2828元（130元/天×21.75天）。而一审将被上诉人的月工资认定为3900元（130元/天×30天）显然于法无据。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。本案中，被上诉人因交通事故受伤，已经重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终6269号民事判决获得了住院护理费、交通费和住院伙食补助费的赔偿，而这些费用属治疗被上诉人的伤情所产生的医疗费用，按照上述规定不应再次在本案中予以解决。但一审再次判决上诉人承担被上诉人的住院护理费、交通费和住院伙食补助费，显然于法无据。三、一审程序违法。一审判决与上级人民法院的类案（2015）渝五中法民终字第03045号、（2016）渝05民终195号以及（2018）渝05民终4377号民事判决存在冲突，但承办法官却不按规定对类案及关联案件进行强制检索，制作关联案件和类案检索报告，提交专业法官会议或者审判委员会讨论，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。从而导致类案裁判标准不统一、法律适用不统一的“类案不同判”的严重法律后果。其行为已违反《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发（2018）23号）第八条、第九条以及《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（法发（2019）20号）第九条第二项的规定，属严重程序违法。补充意见如下：请求驳回唐志兰失业保险待遇的请求。唐志兰辩称，第一，工资标准的问题，唐志兰是在吉隆公司的建筑工地上班，根据渝人社发2015（197）号的规定，工资标准是根据上年度全市平均工资计算。即使按照吉隆公司说法，双方工资标准是130元每天，吉隆公司也不能说明唐志兰一个月只上了21.75天，一审法院按照30天计算合情合理。第二，医疗费的问题，针对交通事故认定工伤抵扣，只针对医疗费用，产生的必要医疗费用，交通费、伙食补助、护理费不包含在医疗费中。第三，一审程序合法，不能以判例的方式来判断本案的事实。第四，失业保险待遇损失的问题，有生效判决双方存在劳动关系，吉隆公司就应当为唐志兰购买社保，本案中吉隆公司没有为唐志兰购买保险，唐志兰提出解除劳动关系并由吉隆公司支付失业保险待遇损失是符合法律规定的。关于退休年龄的问题，请求法院依法判决。吉隆公司认为护理费过高的问题，我方认可护理费80元每天。唐志兰上诉请求：1、请求二审法院依法改判由被上诉人承担支付原告一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9月）、支付原告停工留薪期工资27000元（4500元/月×6月）、支付原告住院期间护理费7200元（100元/天×72天）、支付原告经济补偿6750元（4500元/月×1.5月）、支付原告失业保险待遇损失3240元（1800元/月×3月×120%×50%），另其余费用以一审判决为准；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一审判决确认的各项费用过低。1、原告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿等的工资计算基数应按4500元/月确认，因为原告在上班期间工资130-180元/天不等，一审法院按130元确认过低。2、一次性伤残就业补助金应按9个月标准计算（即61326元），因为退休年龄应计算至55周岁，而非50周岁。3、住院期间护理费一审法院按80元/天计算过低，原告实际雇请护工的工资最低为120元/天，与实际不符。4、失业保险待遇一审法院确认过低。吉隆建司辩称，请求驳回唐志兰上诉请求。按4500元计算没有事实依据，双方都认可是按每天130元计算，这有生效法律文书为依据。女职工50周岁为退休年龄。护理费80元每天，依据是重庆市高院和社保局第六次座谈会纪要。失业保险待遇不应主张，没有法律依据，本案是唐志兰自己提出解除劳动关系，不符合非因本人意愿的享受失业保险金的条件。社会保险法明确规定只有六种情况是非本人原因中断就业的情况，唐志兰不符合相关情况。唐志兰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、由被告吉隆建司支付各项费用182394.40元：一次性伤残补助金40500元(4500元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）、停工留薪期工资27000元（4500元/月×6个月）、住院伙食补助费576元（8元/天×72天）、住院期间护理费7200元（100元/天×72天）、生活津贴6300元（4500元/月×70%×2个月）、鉴定费及检查费1246.40元、交通费1000元、经济补偿6750元（4500元/月×1.5个月）、失业保险待遇损失3240元（1800元/月×3月×120%×50%）。一审法院认定事实：原告唐志兰于2018年6月21日到被告吉隆建司承建的永川置铖荣华府建筑工地上班，从事杂工工作，工资为计件制，每天130元，工作期间，被告吉隆建司未与唐志兰签订任何书面合同，也未参加工伤等社会保险。2018年7月15日5时40分，唐志兰搭乘陈阳华驾驶的摩托车去被告建筑工地上班途中被案外人李正荣驾驶的汽车撞伤，此次交通事故由案外人李正荣负全部责任，唐志兰无责任。唐志兰受伤后，到永川区中医院治疗，诊断为：左膝内外侧半月板损伤；左膝后交叉韧带损伤；左膝关节积液；左距骨骨折等，住院72天。2019年2月28日，一审法院作出（2019）渝0118民初768号民事判决书，判决确认唐志兰与吉隆建司从2018年6月21日起存在劳动关系。原告唐志兰受伤性质经重庆市永川区人力资源和社会保障局于2019年5月14日认定为工伤；2019年8月6日经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍，原告唐志兰为此支付鉴定费及鉴定检查费1246.40元。2019年8月23日，原告唐志兰向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告吉隆建司的劳动关系，并由被告吉隆建司支付工伤保险待遇。2019年10月21日，该委作出仲裁裁决书，裁决由被告吉隆建司支付唐志兰停工留薪期工资16968元；受伤住院治疗期间护理费5040元；因工受伤住院期间伙食补助费576元；劳动能力鉴定期间生活津贴4092元；因工受伤期间的就医路费300元；一次性伤残补助金32972元；一次性伤残就业补助金18398元；一次性工伤医疗补助金27256元；解除劳动关系经济补偿1414元；劳动能力鉴定检查费1246.40元；驳回唐志兰的其他仲裁请求。唐志兰不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审审理中，被告吉隆建司对原告唐志兰请求支付一次性工伤医疗补助金27256元，鉴定费及检查费1246.40元无异议。原、被告双方协商确定唐志兰的交通费为200元。一审法院认为，原、被告双方确认唐志兰请求的一次性工伤医疗补助金27256元，鉴定费及检查费1246.40元，交通费200元，符合法律规定，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告唐志兰系被告吉隆建司职工，其受伤性质被认定为工伤，并鉴定为九级伤残，被告吉隆建司未为原告唐志兰参加工伤保险，原告唐志兰要求解除与被告吉隆建司之间的劳动关系并由被告吉隆建司支付工伤保险待遇的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。由于原告唐志兰不认可被告吉隆建司辩称时提出月工资应为2827.50元（130元/天×21.75天）的主张，被告吉隆建司应对其提出的该项主张负有举证责任，因被告吉隆建司未举示其公司在法定节假日放假停工和唐志兰在该日期内未上班的相关证据加以证明，故该项辩称意见一审法院不予采纳。根据原告与被告约定工资每天为130元计件工资的事实，结合本案现有证据，一审法院确定唐志兰的每月工资为3900元（130元/天×30天）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告唐志兰伤残等级为九级，可以按照其本人工资享受9个月的一次性伤残补助金，故被告吉隆建司应当支付原告唐志兰一次性伤残补助金35100元(3900元/月×9个月)。根据《工伤保险条例》并结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，劳动者可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。因企业女职工退休年龄为50周岁，其一次性伤残就业补助金按30%支付，故被告吉隆建司应当支付原告唐志兰一次性伤残就业补助金18397.80元（6814元/月×9个月×30%）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据原告唐志兰的伤情，其可以享受6个月停工留薪期工资，故被告吉隆建司应向原告唐志兰支付停工留薪期工资23400元(3900元/月×6个月)。原告唐志兰请求支付住院期间的伙食补助费576元(8元/天×72天)符合法律规定，一审法院予以支持。唐志兰请求支付护理费7200元(100元/天×72天)过高，应适当调整为5760元(80元/天×72天)。根据原告唐志兰提交的鉴定费收据和初次鉴定结论书载明的时间，可以确定重庆市永川区劳动能力鉴定委员会对唐志兰伤残鉴定时间为52天，其请求支付生活津贴应为6760元（3900元/月+3900元/月÷30天×22天)，被告吉隆建司相应的辩称意见符合客观实际，一审法院予以采纳。原告唐志兰请求支付解除劳动关系经济补偿，被告吉隆建司无异议，仅对该费用的计算期限提出异议，根据《工伤保险条例》的相关规定，因唐志兰受伤被认定为工伤，于2019年8月23日向仲裁机构申请仲裁时，提出解除与被告之间的劳动关系，故该期限应从唐志兰到被告公司上班之日起至唐志兰提出解除劳动关系时止，该期限已超过1年，原告请求该项费用的计算时间按1.5个月计算符合法律规定，一审法院予以支持，为此，一审法院确定由被告支付解除劳动关系经济补偿为5850元(3900元/月×1.5月)。被告相应的辩称意见于法无据，一审法院不予采纳。原告唐志兰于2018年6月到被告公司上班，被告吉隆建司未缴纳原告的失业保险费至原告唐志兰提出解除劳动关系时已满1年，结合原告唐志兰的实际年龄，被告吉隆建司应赔偿唐志兰失业保险损失2592元（1800元/月×80%×3个月×120%×50%）。综上所述，原告唐志兰要求解除与被告吉隆建司之间的劳动关系，并要求被告吉隆建司支付工伤保险待遇的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。原告诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回；被告提出的辩称意见中合理部分，一审法院予以采纳，不合理部分，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（六）项，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项，第三十条，第三十三条，第三十七条，第六十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告唐志兰与被告重庆吉隆建筑有限公司之间的劳动关系；二、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰一次性伤残补助金35100元；三、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰一次性工伤医疗补助金27256元；四、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰一次性伤残就业补助金18397.80元；五、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰停工留薪期工资23400元；六、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰住院期间伙食补助费576元；七、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰住院期间护理费5760元；八、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰鉴定费及检查费1246.40元；九、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰交通费200元；十、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰生活津贴6760元；十一、由被告重庆吉隆建筑有限公司支付原告唐志兰解除劳动关系经济补偿5850元；十二、由被告重庆吉隆建筑有限公司赔偿原告唐志兰失业保险待遇损失费2592元；十三、驳回原告唐志兰的其他诉讼请求。上述二至十二项，共计127138.20元，限被告重庆吉隆建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告唐志兰。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆吉隆建筑有限公司负担。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：关于唐志兰的月工资标准的问题。唐志兰上诉认为其月工资为4500元/月，上班期间工资130-180元/天不等。吉隆建司认可唐志兰的日工资按130元计算，但认为计薪天数应为21.75天，月工资应为2828元。经本院审理后认为，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号文件）第二条之规定，月计薪天数为21.75天，因此一审法院按30天计算月工资于法无据。用人单位尚未向劳动者支付过劳动报酬，可根据同岗位、同级别、同时期其他劳动者的工资标准作为确定依据，吉隆建司未举示证据证明行业同岗位的工资标准，但其主张按21.75天计薪月工资为2828元，明显低于2018年度重庆市在岗职工月均工资标准。另外，唐志兰主张月工资为4500元/月亦无依据，因此本院认为唐志兰的月工资按照180元/天、21.75天计薪较为合理。一审法院按30天计算月工资系适用法律错误，故唐志兰月工资宜酌定为3900元，一审法院认定结果应予以维持。二、吉隆建司应当支付唐志兰一次性伤残就业补助金的金额问题。唐志兰上诉认为其退休年龄应计算至55周岁而非50周岁，一次性伤残就业补助金应按9个月标准计算。经本院审理后认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，唐志兰伤残等级为玖级，按9个月计发。唐志兰作为企业女职工退休年龄为50周岁，唐志兰距法定退休年龄3年以上，按30%支付。因此一审法院认定吉隆建司应当支付唐志兰一次性伤残就业补助金18397.80元（6814元/月×9个月×30%），于法有据，本院予以支持。此外，唐志兰上诉认为住院期间护理费计算过低，本院认为一审法院酌定护理费按80元/天合理，应予维持。三、吉隆建司应当支付唐志兰失业保险待遇的金额问题。吉隆建司上诉认为应当驳回唐志兰失业保险待遇的请求，唐志兰上诉认为一审法院确认的失业保险待遇过低。经本院审理后认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位必须承担的义务，具有法律强制性。双方从2018年6月21日起存在劳动关系，吉隆建司未为唐志兰缴纳失业保险费，导致唐志兰不能享受失业保险待遇，现唐志兰主张吉隆建司赔偿其损失，应予支持。一审法院结合唐志兰的实际年龄，认定吉隆建司应赔偿唐志兰失业保险损失2592元，本院予以维持。四、关于唐志兰在已经获得交通事故赔偿的情况下，能否要求吉隆建司承担住院护理费、交通费和住院伙食补助费的问题。吉隆建司上诉认为唐志兰因交通事故受伤，已经（2019）渝05民终6269号民事判决获得了住院护理费、交通费和住院伙食补助费的赔偿，而这些费用属治疗唐志兰的伤情所产生的医疗费用，不应再次在本案中予以解决。经本院审理后认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”工伤保险责任与侵权赔偿责任属于不同的法律关系项下的责任承担方式，劳动者因第三人侵权遭受工伤事故的，其在获得侵权赔偿之外，亦可获得工伤保险待遇赔偿。另外，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”劳动者基于侵权法律关系在交通事故赔偿中获得相应的赔偿，仍可向用人单位主张除医疗费用之外的工伤赔偿责任。本案中，唐志兰在工作时发生交通事故受伤，经工伤认定部门认定为工伤，鉴定机构作出伤残等级为玖级的鉴定结论，吉隆建司作为用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。住院护理费、交通费和住院伙食补助费并非属于医疗费用，因此唐志兰基于侵权法律关系在交通事故赔偿中获得相应的赔偿后，仍可向吉隆建司主张除医疗费用之外的工伤赔偿。吉隆建司认为不应再支付上述费用的上诉理由无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人唐志兰、重庆吉隆建筑有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人唐志兰负担10元，由重庆吉隆建筑有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年八月五日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇