广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终692号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘响娥，女，1972年6月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：李少文，广东子墨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁丹生，男，1993年2月7日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：黄军鹏，男，1970年1月11日出生，汉族。中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司(以下简称“保险公司”)因与被上诉人刘响娥、翁丹生、黄军鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于误工费的判决，适用农业平均工资的标准认定被上诉人刘响娥的误工费(不服原审判决金额为9542.8元)。事实与理由：一、原审法院适用其他服务业的平均工资72353元/年认定被上诉人刘响娥的误工费是错误的。首先，被上诉人刘响娥提交的《工作证明》不具有形成在先的特点，系本事故发生后才制作，且落款日期也为空白。况且，被上诉人刘响娥未能提交备案劳动合同、缴纳社会保险凭证、工资表、个所税完税证明等证据与之相互印证。根本不足以证明其与证明人存在劳动关系，以及客观上的收入情况。其次，**餐馆为个体工商户，不具有独立法人的资格，《工作证明》实质为经营者计长华的证人证言，该经营者并未在原审时依法出庭接受质询，该证人证言依法不能作为认定事实的依据。再次，上诉人在被上诉人刘响娥发生事故入院治疗后曾派员前去探视。当时被上诉人刘响娥向上诉人职员介绍的职业根本不是所谓**餐馆工作。由此可见，被上诉人刘响娥提交的《工作证明》明显是虚假证据。然而，原审法院对被上诉人刘响娥提交的上述虚假证据仍给予采信，且在被上诉人刘响娥未能提交连续六个月以上银行工资流水记录的情况下，适用其他服务业的平均工资72353元/年认定被上诉人刘响娥的误工费更是错误的。据此，请贵院查明事实并予纠正。二、不服原审判决金额计算清单。原审法院认定被上诉人刘响娥的误工费为23787.29元，减去适用农业平均工资标准43327元/年计算的误工费14244.49元(43327元/年：365天×120天)，余9542.8元为不服原审判决金额。综上所述，原审判决认定事实错误、判决确有不当，请贵院查明事实并支持上诉人全部上诉请求。刘响娥辩称，刘响娥已举证证明其作为餐馆配餐员，一审法院根据证据以服务人员的年平均工资计算误工费，适用法律正确。即使不能按上述标准计算误工费，刘响娥已证明其收入来源于城镇，应当按城镇年平均工资计算其误工费，而不能按农业职工工资计算。翁丹生辩称，同意保险公司的意见。黄军鹏二审未作答辩。刘响娥向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在保险限额内赔偿刘响娥所有损失132364元（医疗费7000元，住院伙食补助费5000元，营养费500元，康复费3000元，护理费17910元，误工费30000元，伤残赔偿金58154元，交通费1500元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费3000元，被扶养人生活费6599元，因翁丹生在本次事故中承担主要责任，故刘响娥在此次交通事故中所有损失合计132364元）；2.判令翁丹生、黄军鹏对保险公司上述损失赔偿不足部分承担赔偿责任；3.判令由保险公司、翁丹生、黄军鹏承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.损害事实发生的经过。2019年8月20日15时25分左右，翁丹生驾驶粤D*****号小型普通客车从谷贵路往洪和公路方向行驶，途经潮阳区洪和公路谷饶镇金新花园对面路口处横过公路时与刘响娥未取得机动车驾驶证、驾驶无号牌超标电动二轮摩托车从铜盂往贵屿方向直行发生碰撞，造成刘响娥受伤入院及两车不同程度损坏的交通事故。2.事故的认定。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2019年9月2日作出第4405132019BF00050号道路交通事故认定书，载明：翁丹生应承担本次事故的主要责任，刘响娥应承担本次事故的次要责任。3.刘响娥的诊疗情况。刘响娥受伤后被送往汕头潮南民生医院住院治疗，住院期间为2019年8月20日至2019年10月9日，共计住院天数50天。4.刘响娥伤残及鉴定情况。经刘响娥申请，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定中心对其伤残程度等进行评定，该所于2019年12月27日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第1059号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘响娥右侧肋骨骨折的伤残程度评定为十级伤残；评定其伤残评定后无需后续治疗费；康复费评定为3000元；误工期评定为120日；护理期评定为60日，建议其护理期前期50日每日配护理人员2名、余10日每日配护理人员1名。5.刘响娥户籍情况。刘响娥户籍所在地湖北省荆州市监利县*****村民委员会，城乡分类代码为220。刘响娥提供《居住证明》、《租房合同》等，证明其事故发生前主要生活收入来源于广东省汕头市潮阳区*******，该地城乡分类代码为122。其需扶养的人：因其丈夫已故，故其独自抚养儿子张某（2004年2月10日出生）。6.刘响娥收入情况。刘响娥提供汕头市潮阳区谷饶**餐馆的营业执照及其出具的《工作证明》，证明刘响娥在该餐馆担任配餐员，但未能举证其收入情况。7.当事人之间的关系。翁丹生为驾驶人，黄军鹏系事故车辆所有人，保险公司为事故车辆粤D*****号小型普通客车交强险及商业第三者险的承保人。一审法院认为，本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：翁丹生提交有效票据5张，刘响娥提交有效票据1张，刘响娥共产生医疗费24034元，其中保险公司垫付医疗费10000元、翁丹生垫付医疗费7034.05元。2.住院伙食补助费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院期间每天100元，计算为100元/天×50天=5000元。3.营养费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，刘响娥构成十级伤残，营养费为5000元×10%=500元。4.残疾赔偿金：刘响娥伤情构成十级伤残，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算为29077元/年×20年×10%=58154元。5.误工费：刘响娥举证证明其为汕头市潮阳区谷饶**餐馆的配餐员，但未能举证其固定收入，鉴定误工期为120天，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》其他服务业在岗职工年平均工资72353元标准计算，误工费计算为72353元/年÷365天×120天=23787.29元。6.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×50天=1500元。7.康复费：3000元，按司法鉴定意见。8.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，护理期60天，建议其护理期前期50日每日配护理人员2名、余10日每日配护理人员1名，护理费为150元/天×50天×2＋120元/天×10天=16200元。9.被扶养人生活费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，张某（2年2个月），被扶养人生活费为4766.23元。10.精神损害抚慰金：根据刘响娥的住院及伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。11.鉴定费：3000元。上述1至3项共29534元，4至11项共115407.52元，合计144941.52元。本案为机动车交通事故责任纠纷。翁丹生驾驶粤D*****号小型轿车造成刘响娥受伤住院，经交警部门认定翁丹生承担本事故的主要责任，刘响娥承担本次事故的次要责任。保险公司是事故车辆交强险和商业三者险的承保人，应在其保险责任范围内承担保险责任。保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿刘响娥120000元（医疗赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元），超过部分24941.52元，因刘响娥对事故发生承担次要责任，应自行承担其中30%，其余部分17459.06元应由保险公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿刘响娥。刘响娥可得的赔偿金额计算为137459.06元，扣除保险公司垫付医疗费10000元、翁丹生垫付医疗费7034.05元，余额120425.01元，其数额属人保公司保险责任赔偿限额内，由保险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。翁丹生因事故为刘响娥垫付的医药费可向保险公司索赔。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效之日起十日内赔付刘响娥120425.01元；二、驳回刘响娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2946元，减半收取1473元，由刘响娥负担一审案件受理费119元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担一审案件受理费1354元。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定双方当事人在交通事故中的责任比例，依法有据，本院予以维持。关于本案误工费如何认定的问题。刘响娥在本案提供了居委出具的居住证明以及用人单位出具负责人的身份证明、营业执照以及用工证明，上述证据形成较为完整的证据链，足以证明刘响娥的居住及工作情况，原审判决据此确认刘响娥的误工损失，事实清楚，依据充分，应予维持。保险公司上诉认为刘响娥出具的证明系虚假证据，但无法提供相应的依据予以证实，其请求按农业平均工资收入计算误工费，依法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年八月十八日法官助理 吴 妍书 记 员 佘少芳