山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1424号 上诉人（原审原告）：成都市金堂三星建筑有限公司，住所地：四川省成都市金堂县赵镇滨江路二段**。 法定代表人：唐世米，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱和平，重庆辉腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙强，重庆辉腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东欧康置业有限责任公司，住所地：山东省潍坊市潍城区和平路**万基商务公寓**。 法定代表人：徐名雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟凡坤，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强强，山东国宗律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：夏安翠，女，1952年3月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王才兵，男，系夏安翠的侄子，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：陈伦，四川允知律师事务所律师。 上诉人成都市金堂三星建筑有限公司（以下简称金堂建筑公司）因与被上诉人山东欧康置业有限责任公司（以下简称欧康公司）、夏安翠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金堂建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用、财产保全费由欧康公司承担。事实与理由：一、一审判决存在事实认定不清、认定错误的问题。1.一审判决以汤昌发曾担任金堂建筑公司和欧康公司的法定代表人，又曾是这两家公司的股东为由，认定因存在利害关系，两公司办理的工程结算不能作为认定工程款的依据，属认定事实不清。唐世米、肖兴松在2014年9月24日就收购了汤昌发、黄艳持有的金堂建筑公司100%股权，并于2014年9月25日办理了股权变更登记，金堂建筑公司的法定代表人了在同日由汤昌发变更登记为唐世米，汤昌发完全退出了金堂建筑公司，与金堂建筑公司不再存在利益关联关系。2.一审认定金堂建筑公司主张施工工程结算款为9627178.1元证据不足，属认定事实错误。2014年4月20日，金堂建筑公司解除了与营山县金桥建筑劳务有限公司（以下简称金桥劳务公司）之间的工程劳务分包合同，并作为总包方继续施工至2017年11月；2014年8月，星华昌源集团有限公司（以下简称星源公司）停工撤场，金堂建筑公司从2016年3月接替施工至2017年11月，2018年12月阶段性工程造价结算办理完毕。金堂建筑公司为证明其施工工程结算款99627178.1元，向一审法院提交了四组证据，一审仅以金堂建筑公司“未提交与该差额部分对应的有监理人员签字或监理单位盖章的施工签证单予以证明”为由，对金堂建筑公司主张的工程结算金额未予认定存在错误，也违背了合同相对性原则。在发包方和承包方均对工程结算达成一致的情况下，额外要求施工方提供监理方盖章确认的施工签证单，对金堂建筑公司是不公平的，因为监理方是发包方委托的第三方监理，金堂建筑公司无权强制要求监理方办理施工签证单，况且工程签证单并不是工程结算的唯一根据，有的工程可能简化省略签证程序，导致没有签证单，由施工合同的双方直接根据实际施工内容确定工程量，再根据合同约定的计价原则和方式办理工程结算。金堂建筑公司与欧康公司办理的工程阶段性结算，是在对已完工程内容进行施工现场核对工程量的基础上，并对各部分项逐一核对确认，依照施工合同、协议、补充协议以及双方签订的其他文书所确认的计价原则和方式，进行工程造价结算，最后汇总形成《工程造价结算定案单》并盖章确认，理应得到支持。夏安翠对工程造价结算提出了异议，但并未提供任何有效证据证明，一审以夏安翠“对上述证据的证明力不予认可”为由，直接否定金堂建筑公司与欧康公司之间办理的工程结算，有失公允。3.一审将金堂建筑公司与金桥劳务公司的分包结算视为金堂建筑公司与欧康公司的总包结算，属事实认定错误。一审根据（2018）鲁07民初170号民事判决认定的金桥劳务公司已完工程结算造价24709641.87元，直接在本案中认定为金堂建筑公司已完成合同范围内的工程结算造价错误。该生效判决所解决的是金桥劳务公司与金堂建筑公司的工程结算争议问题，结算根据的是金堂建筑公司与金桥劳务公司签订的《劳务分包合同》、《内部承包协议》等所约定的计价原则和方式。而本案所要解决的是金堂建筑公司与欧康公司之间的总包工程结算争议问题，结算的根据是金堂建筑公司与欧康公司签订的施工合同、协议、补充协议以及其它双方确认的结算依据。因此，两个案件的工程结算不是同一性质的结算，对应的法律关系及相对方不同，根本不能将前后两种结算方式以及金额等同起来。金堂建筑公司的施工范围和内容超过了分包方金桥劳务公司的已施工范围和内容，金堂建筑公司向一审法院提交了《成都市金堂三星建筑有限公司施工范围确认书》，金堂建筑公司和欧康公司进行了盖章确认，金堂建筑公司的施工工程量以及对应的工程造价远超过金桥劳务公司。4.一审认定2015年2月12日金堂建筑公司潍坊分公司收到的90万元为本案已付工程款属认定事实错误。关于这90万元款项，经金堂建筑公司与欧康公司对账确认，欧康公司确于2015年2月12日以工程款的名义付给金堂建筑公司潍坊分公司90万元，但同日欧康公司以错付为由要求金堂建筑公司潍坊分公司返还给被告，金堂建筑公司潍坊分公司于同日将这90万元转账返还给了欧康公司，由此说明金堂建筑公司并未实际收到该笔工程款，不应计入欧康公司已付金堂建筑公司工程款总额中。5.一审认定“本案能够认定的工程造价24709641.87元于2016年3月1日即已得到金堂建筑公司的确认，其在本案中主张工程价款优先受偿权已超过司法解释规定的6个月的行使期间”，属认定事实错误。首先，如前所述金堂建筑公司与欧康公司的总包工程结算中从没有出现过工程造价24709641.87元的金额和事实，而是由于一审判决错将金堂建筑公司与金桥劳务公司所办的分包工程结算当成金堂建筑公司与欧康公司的总包工程结算。其次，虽然金堂建筑公司作为承包方在与金桥劳务公司的工程结算书上盖章确认的时间为2016年3月1日，但这仅反映金桥劳务公司分包工程款得到确认的时间，而不能认定为金堂建筑公司作为总包方向欧康公司主张工程款的时间，更不能确认为欧康公司应付金堂建筑公司工程款的时间，事实上金堂建筑公司与欧康公司办理完毕全部金堂建筑公司已施工工程的结算时间是在2018年12月7日，金堂建筑公司于2018年10月19日向一审法院提起诉讼，从工程总包结算和诉讼的时间看，金堂建筑公司主张工程价款优先受偿权的时间并未超过司法解释规定的6个月期限。二、欧康公司应当返还金堂建筑公司交纳的100万元保证金。金堂建筑公司因业务往来于2011年5月18日通过银行转账方式付给欧康公司100万元。金堂建筑公司与欧康公司签订施工合同之后，双方合意将该欧康公司欠付的上述100万元款项直接转为了金堂建筑公司应交纳的履约保证金，现因欧康公司的原因，导致金堂建筑公司无法继续履行施工合同，欧康公司应当返还该保证金100万元。三、金堂建筑公司可以收集新的证据以及通过现场勘查证明金堂建筑公司施工的已完工程范围和施工内容，能够与金堂建筑公司和欧康公司办理的工程结算价99627178.1元相互对应。金桥劳务公司、星源公司承包的工程并未完工，金堂建筑公司在金桥劳务公司、星源公司撤场后，以总包方的名义对未完工程继续施工，这是客观存在的事实。金堂建筑公司与欧康公司就金堂建筑公司已施工工程办理了工程结算，一审在对该工程结算的真实性存疑的情况下，并未要求金堂建筑公司补充提交证据佐证实际的已施工范围和内容，来补强证明工程结算的真实性。现金堂建筑公司可收集提供解除金桥劳务公司劳务分包合同关系后，以及星源公司撤场后的施工现场影像资料等证据，证明已施工的范围和内容，也能够与工程结算价99627178.1元相对应。四、夏安翠在一审庭审中对阶段性工程造价结算提出了异议，要求合议庭对本案金堂建筑公司施工工程的造价由金堂建筑公司申请司法鉴定，但一审对此未进行任何评判或解释，径直作出本案判决，明显属于程序错误。五、本案可通过工程造价司法鉴定确定金堂建筑公司已施工工程的工程造价，在工程造价鉴定过程中结合星源公司的已施工内容，通过现场勘查确定金堂建筑公司的实际施工范围、已完工程内容，如二审确定需要通过司法鉴定确认工程价款，金堂建筑公司将根据举证责任分配要求承担相应的义务。 欧康公司辩称，对金堂建筑公司的上诉请求无异议，事实认定以法庭查明的事实为准。 夏安翠辩称，金堂建筑公司的上诉请求以及一审的诉讼请求不能成立。理由如下：一、金堂建筑公司与欧康公司之间的建设工程施工合同无效。金堂建筑公司与欧康公司签订了多份建设工程施工合同，用于备案的或者说招标的施工合同是在实际签订合同之后，在招投标之前，双方已经进行了实际的磋商和谈判，并订立了多份合同，违反了招投标法，是无效的。二、金堂建筑公司与欧康公司签订施工合同以后，将整个工程非法转包给李锡泉的金桥劳务公司，而且欧康公司对该转包行为是明知的，因为欧康公司、金堂建筑公司在进行非法转包时，两家公司的股东、法定代表人、实际控制人都是同一人。三、金堂建筑公司与欧康公司后期制作的虚假结算无效，诉讼请求缺乏证据基础，应予驳回。 金堂建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款65807005.04元；2、确认原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有工程款优先受偿权；3、诉讼费由被告负担。后，变更诉讼请求为：1、依法判令被告支付工程款81569486.6元；2、依法确认原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有工程款优先受偿权；3、依法判令被告赔偿原告停工损失2501561.25元；4、依法判令被告向原告返还保证金1000000元；5、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实如下： 2012年7月6日，欧康公司（发包人）与金堂建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定欧康公司将位于潍坊市潍城区××路××街交汇处的欧康.曼哈顿国际名都工程发包给金堂建筑公司施工，承包范围为施工图设计的6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室（即建筑、装饰、安装等等，但不含暂列项目）；开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2014年5月30日；工程质量标准为合格，合同价款3000万元；本工程以《山东省建筑工程计价定额》2003版为计算规则，取费按山东省二级企业标准结合最新相关文件计算，不计临时设施费。合同还对工程款支付进度、材料设备供应、工程量确认、竣工验收与结算等事项作了约定。 2013年12月9日，欧康公司（甲方）与金堂建筑公司（乙方）签订建设工程施工协议书，约定：一、备案合同签订。乙方应在本协议签订之日起二十日内按建设部门的要求重新与甲方签订承包项目的建设工程施工合同，并用于报建备案。双方所签订的其它合同与本协议不一致的，以本协议为准；本协议未约定的条款以建设部门备案的施工合同为准，备案的施工合同未约定或约定不明的，以双方于2012年7月6日签订的框架建设工程施工合同及其附件为准。二、承包范围。欧康.曼哈顿国际名都项目一期6号、9号、综合楼共计3栋房屋以及地下车库的土建工程、水电安装工程（即施工图范围内除消防工程、电梯工程、门窗工程以外的全部内容），总建筑面积共计30000平方米（最终以实际竣工面积为准），暂定总价款为3500万元（最终按实际结算价款为准）。三、合同工期。承包范围内全部工程的总工期为750个日历天，鉴于该项目乙方实际已于2012年7月16日即已进场开始施工，因此施工日期为2012年7月16日至2014年8月30日止。该协议书还对工程计价、费用支付等事项作了约定。同日，双方又签订建设工程施工补充协议书一份，约定：一、承包范围。欧康.曼哈顿国际名都项目一期6号、9号、综合楼共计3栋房屋以及地下车库的土建工程、水电安装工程（即施工图范围内除消防工程、电梯工程、门窗工程以外的全部内容），总建筑面积共计45000平方米（最终以实际竣工面积为准），暂定总价款为壹亿壹仟万元（最终按实际结算价款为准）。二、合同工期。承包范围内全部工程的总工期为660个日历天，鉴于该项目乙方实际已于2012年7月16日即已进场开始施工，因此施工日期为2012年7月16日至2014年5月30日止（该工期已考虑了山东霜冻期等相关因素的停工时间）。该补充协议还对工程计价、费用支付等事项作了约定。 上述合同及补充协议中所涉欧康.曼哈顿国际名都项目6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室等工程，金堂建筑公司于2013年4月18日与案外人李锡泉、金桥劳务公司签订了内部承包协议，又于2013年4月19日与金桥劳务公司签订建设工程劳务分包合同，李锡泉、金桥劳务公司以金堂建筑公司、欧康公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年6月27日作出（2018）鲁07民初170号民事判决，该判决现已生效。上述生效判决认定以下事实：（一）2013年4月18日，金堂建筑公司（甲方、发包商）与李锡泉（乙方、承包商）、金桥劳务公司（丙方、担保方）签订内部承包协议，约定：甲方将欧康.曼哈顿国际名都6号、9号、会所、大门、景观体验区的地下室工程发包给乙方施工，工程造价暂定3000万元，以《山东省建筑工程消耗定额》、鲁建标（2003）3号、潍建标字（2011）9号文件为计算规则，按山东省二级企业标准取费；工程开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2014年5月30日。三方还对各自的权利义务、工程管理、资金管理、工程结算、违约责任等作了约定。2013年4月19日，金堂建筑公司（工程承包人）与金桥劳务公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定：工程名称为欧康曼哈顿国际名都（一期工程），工程地点为潍坊市利昌北路与福寿西街交汇处，分包范围为欧康曼哈顿国际名都6号、9号、会所、大门景观体验区的地下室，建筑面积约22800平方米；开始工作日期为2013年4月20日，结束工作日期为2014年5月30日，总日历天数为400天（以竣工验收时间为准）；合同还对劳务报酬计算方式、材料供应等事项作了约定。同日，金桥劳务公司向欧康公司交纳合同履约保证金1000000元，向金堂建筑公司交纳安全生产风险保证金及民工风险保证金1000000元。后，金桥劳务公司开始施工。2013年4月23日，金堂建筑公司与金桥劳务公司对部分材料进行了交接，形成材料交接清单两份及固定资产移交表一份。（二）合同履行期间，欧康公司、金堂建筑公司及监理公司（潍坊五环工程项目管理有限责任公司）分别对曼哈顿国际名都地下车库地基及基槽、6号楼地基与基础分部工程、6号楼无支护土方子分部工程、6号楼地下防水子分部工程、6号楼混凝土基础和混凝土结构子分部工程、6号楼主体结构分部工程等进行验收并形成了验收记录。（三）2016年2月4日，在汤昌发（曾系欧康公司法定代表人、金堂建筑公司法定代表人，系欧康公司股东）主持下，李锡泉、李松（在备忘录上代表李锡泉签字）、李云辉、漆宁（在分部工程验收记录项目经理处签字）等人在三星建筑公司办公室就山东欧康项目结算等问题进行协商，形成会议纪要一份，载明：定于2016年2月22日过后核定李锡泉上报的山东欧康项目结算，由汤昌发负责通知、组织结算工作的实施，并保证于2016年3月31日前核定完成结算并签认工程结算书，如逾期未能完成该项工作，则汤昌发自愿认可李锡泉所报送的结算数额作为工程结算价（24715542.46元），此记录具有同等法律效力。2016年3月1日，双方对工程项目总造价表进行了确认，确认结算总价为24709641.87元（包括6号楼主体及二次结构、9号楼主体及二次结构、会所主体及二次结构、地下车库主、地下车库主体及二次结构预埋工程、签证扣减部分等）。 （2018）鲁07民初170号民事判决认为：根据当事人陈述、内部承包协议、劳务分包合同等证据证明的事实，结合金桥劳务公司实际施工的内容，能够认定金堂建筑公司自欧康公司总承包欧康.曼哈顿国际名都项目后，并非仅将6号楼、9号楼的专业工程或劳务工程进行了分包，而是将包括6号楼、9号楼主体工程在内的工程全部分包给金桥劳务公司，该分包行为违反法律强制性规定，应认定为违法分包，双方签订的内部承包协议、劳务分包合同无效。合同虽无效，但金桥劳务公司已对6号楼、9号楼及会所、大门、景观体验区的地下室工程进行了施工，部分分部工程已通过验收，整体工程虽未经最终竣工验收合格，但金堂建筑公司及欧康公司未提交证据证明工程未竣工验收的责任应归责于金桥劳务公司，在涉案工程事实上已停工多年且被四川省广元市中级人民法院评估拍卖、双方对工程造价已予以确认的情况下，金桥劳务公司作为涉案工程的实际施工人在本案中主张工程款不违反法律规定，予以支持。李锡泉作为金桥劳务公司的法定代表人，其签订内部承包协议属履行职务行为，涉案工程款的权利主体应为金桥劳务公司……判决如下：一、成都市金堂三星建筑有限公司偿还所欠营山县金桥建筑劳务有限公司工程款16402734.87元及利息（以16402734.87元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月30日起计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十五日内付清；二、山东欧康置业有限责任公司在上述16402734.87元范围内对营山县金桥建筑劳务有限公司承担偿还责任；三、成都市金堂三星建筑有限公司返还营山县金桥建筑劳务有限公司安全生产及民工风险保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月14日起计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十五日内付清；四、山东欧康置业有限责任公司返还营山县金桥建筑劳务有限公司履约保证金1000000元，于判决生效之日起十五日内付清；五、驳回营山县金桥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回李锡泉的诉讼请求。 本案中，金堂建筑公司主张其施工的工程造价为99627178.1元，提交了施工图纸〔包括6号、9号、10号、12号、13号、14号、幼儿园、会所、车库以及景观、大门等，10号、12号、13号、14号楼由案外人昌源公司实际施工，昌源公司将追索工程款的权利转让给徐天付，徐天付已向法院提起诉讼，案件已审结，一审案号：（2017）鲁07民初986号，二审案号：（2019）鲁民终1354号〕、施工范围确认书（包含金桥劳务公司实际施工内容及其他）、工作联系单一份（内容涉及停工期间的损失补偿，仅为欧康公司与金堂建筑公司确认，没有任何监理人员签字）、阶段性工程质量验收汇总单及验收记录（所有验收单及验收记录上仅有欧康公司与金堂建筑公司人员签字，均没有监理人员签字）、工程造价结算定案单（日期为2018年12月7日，仅有欧康公司与金堂建筑公司人员签字，载明审定金额99627178.1元）等证据予以证明。欧康公司对上述证据没有异议，夏安翠对上述证据的证明力不予认可。关于本案主张的工程造价99627178.1元与（2018）鲁07民初170号民事判决书认定的工程造价24709641.87元〔包括6号楼主体及二次结构、9号楼主体及二次结构、会所主体及二次结构、地下车库主、地下车库主体及二次结构预埋工程、签证扣减部分等〕之间的差额74917536.23元，金堂建筑公司除提交上述证据外，并未提交与该差额部分对应的有监理人员签字或监理单位盖章的施工签证单予以证明。 关于付款数额问题，欧康公司主张其已向金堂建筑公司付款18057691.5元，金堂建筑公司予以认可。夏安翠认为，除18057691.5元外，另有2015年2月凭证号为39号的一笔款项900000元应认定为付款，即付款共计18957691.5元。 一审还查明，金堂建筑公司于1991年4月19日注册成立，经营范围为房屋建筑施工、市政公用工程施工、建筑装饰装修、建筑防水工程施工等等，汤昌发曾任该公司法定代表人，现法定代表人为唐世米，股东包括唐世米、肖兴松。欧康公司于2010年3月3日注册成立，汤昌发曾任该公司法定代表人，现法定代表人为徐名雷，经营范围为房地产开发、商品房销售，股东包括汤昌发、四川欧康房地产开发有限公司、潍坊海富房地产经纪有限公司。 一审另查明，欧康.曼哈顿国际名都6号、9号楼于2013年7月8日取得建设工程规划许可证，于2013年11月27日取得山东省建设工程施工图设计文件审查合格书，于2014年2月19日取得了建筑工程施工许可证。2017年10月20日，四川省广元市中级人民法院作出（2015）广执字第187-6号执行裁定书，裁定：将被执行人欧康公司名下位于山东省潍坊市潍城区××街××路××东土地使用权〔房地产权证号为：潍国用（2011）第Ｂ××8号〕及该土地上在建工程作价140674592元抵偿给申请执行人夏安翠（注：本次抵偿不包括未纳入处置的53套在建工程及其应分摊的土地面积），上述财产所有权（或其他权利）自本裁定书送达申请执行人夏安翠时起转移。二、申请执行人夏安翠可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。涉案6号、9号楼至今未办理竣工验收，且包含在上述执行裁定书评估拍卖范围之内。金堂建筑公司对执行过程中的评估、拍卖等问题提出异议，四川省高级人民法院于2019年9月16日作出（2018）川执复297号执行裁定书，裁定：驳回金堂建筑公司的复议申请，维持四川省广元市中级人民法院（2018）川08执异12号执行裁定。 一审法院认为，根据当事人陈述、建设工程施工合同、（2018）鲁07民初170号民事判决书、（2017）鲁07民初986号民事判决书、（2019）鲁民终1354号民事判决书等证据证明的事实，综合分析金堂建筑公司所提交的证据形式、内容，在本案中能够确认的金堂建筑公司已完成合同范围内的工程造价为24709641.87元（即金桥劳务公司实际施工的、金堂建筑公司与欧康公司签字认可并经生效法律文书认定的工程造价）。对于差额部分74917536.23元（本案主张的工程造价99627178.1元-24709641.87元），在金堂建筑公司未提交与该部分造价对应的符合形式要件及实质要件的施工签证单予以佐证的情况下，结合金堂建筑公司与欧康公司在法定代表人及股东等方面存在利害关系等事实，一审法院对该差额部分造价74917536.23元暂不予认定。金堂建筑公司可待证据充分后另行主张权利。关于付款数额，综合当事人陈述、欧康公司提交的付款凭证及明细，一审法院认定欧康公司已向金堂建筑公司付款共计18957691.5元。故，欧康公司尚欠金堂建筑公司工程款数额为5751950.37元（24709641.87元-18957691.5元），该款欧康公司应予支付。根据查明的事实，本案能够认定的工程造价24709641.87元于2016年3月1日即已得到金堂建筑公司的确认，其在本案中主张工程价款优先受偿权已超过司法解释规定的6个月的行使期间，一审法院对金堂建筑公司的该主张不予支持。关于停工损失问题，金堂建筑公司提交的工作联系单等证据并不足以证明因停工原因造成实际损失数额为2501561.25元等事实，一审法院对该主张不予支持。关于保证金问题，金堂建筑公司未提交证据证明其已履行（2018）鲁07民初170号民事判决书第三项确定的返还给金桥劳务公司安全生产及民工风险保证金1000000元的义务，对其要求欧康公司返还该保证金的主张不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东欧康置业有限责任公司偿还所欠成都市金堂三星建筑有限公司工程款5751950.37元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回成都市金堂三星建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费467155.21元，由成都市金堂三星建筑有限公司负担434454元，由山东欧康置业有限责任公司负担32701.21元。保全费5000元，由山东欧康置业有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织进行了证据交换和质证。金堂建筑公司提交了如下证据： 证据一、欧康公司、金堂建筑公司、潍坊广立工程监理有限公司（以下简称广立监理公司）于2020年6月11日出具的说明一份，证明：金堂建筑公司接受欧康公司的派遣，于2016年3月接替昌源公司施工10#、12#、13#、14#及附属车库工程。 夏安翠质证意见：该份说明系二审法庭调查前不久形成，是金堂建筑公司与欧康公司互相串通，事后伪造形成的材料。 证据二、金堂建筑公司、欧康公司、广立监理公司与于2020年6月17日办理的工程经济签证单，证明：三方已对金堂建筑公司施工的10#、12#、13#、14#及附属车库工程的计价办理了工程经济签证。 夏安翠质证意见：案涉项目已由四川省广元市中级人民法院于2017年10月20日裁定抵顶给夏安翠，并于2017年10月20日进行了项目现场移交，该签证单是金堂建筑公司与欧康公司事后互相串通，集中补签的。 证据三、欧康公司与潍坊五环工程项目管理有限公司（以下简称五环管理公司）于2012年5月23日签订的《委托监理合同》一份，证明：欧康公司委托该公司就该欧康.曼哈顿国际项目工程施工进行监理。 夏安翠质证意见：对该份证据无异议，相关项目是五环管理公司监理的。 证据四、2015年4月9日欧康公司与广立监理公司签订的《委托监理协议书》一份，证明：欧康公司委托该公司就国际名都6#、9#、会所（综合楼）、10#、12#、13#、14#楼等工程施工进行监理。 夏安翠质证意见：对该份证据有异议，该项目在2014年底已全部停工，不可能在2015年4月9日再签订监理协议，且徐名雷作为欧康公司的法定代表人签字也与事实不符，徐名雷是2017年4月才担任该公司法定代表人的。 证据五、欧康公司与金堂建筑公司于2020年5月31日签订的《关于对成都市金堂三星建筑有限公司已完工工程施工内容的确认书》一份，证明：金堂建筑公司完成了大门主体187.82平方米，地下车库主，地下车库主体18447平方米5平方米，景观绿化1981.5平方米，幼儿园主体面积为1909.18平方米。 夏安翠质证意见：对该份证据有异议，是金堂建筑公司与欧康公司互相串通，事后形成的。 证据六、五环管理公司记载的2012年6月28日-2013年12月14日的《曼哈顿国际名都监理日志》，证明：6#楼开工时间为2012年7月，9#楼开工时间为2012年6月，会所（综合楼）开工时间为2012年7月30日，以及施工记录情况。 夏安翠质证意见：对该份证据真实性、合法性不予认可。 证据七、2020年6月17日金堂建筑公司、欧康公司与广立监理公司办理的《工程量签证单（编号001）》及附件项目停工现状图（会所、6#、9#、大门、景观绿化、幼儿园），证明：金堂建筑公司施工该部分工程，金堂建筑公司与欧康公司以及广立监理公司办理签证单对工程量予以确认。 夏安翠质证意见：对该份证据不予认可，该签证单是金堂建筑公司与欧康公司事后互相串通，集中补签的。 证据八、山东威达工程项目管理有限公司（以下简称威达公司）与欧康公司、金堂建筑公司于2020年5月31日签订《工程量计量技术服务咨询合同》一份，证明：金堂建筑公司与欧康公司等共同委托威达公司对金堂建筑公司施工的6#、9#、会所、大门、幼儿园、园林景观、广场、地下室、地、地下室、地下车库等工程进行工程计量> 夏安翠质证意见：对该份证据不予认可，是双方互相串通事后形成的。 证据九、威达公司于2020年6月16日出具《工程量计量咨询报告》，证明金堂建筑公司已完成的工程量。 夏安翠质证意见：对该份证据不予认可，是双方互相串通事后形成的，并且当事人所提供的相关数据和资料存在虚假。 证据十、2016年12月5日四川大友房地产评估咨询有限公司出具《川友房估20160509号房地产估价报告》（含附件估价对象方位图及实景拍摄图），证明：2016年10月21日项目现场综合楼、6#楼、9#楼的施工现状，以及工程完工程度。 夏安翠质证意见：对该份证据不予认可，不能证明金堂建筑公司已完成的工程量，不符合工程计价规则。 证据十一、2018年11月16日山东省潍坊市潍城公证处出具（2018）鲁潍坊潍城证民字第3298号《公证书》，记载在2018年11月12日项目现场综合楼、6#楼、9#楼、幼儿园、车库的施工现状，证明金堂建筑公司已施工的工程内容，还包括主体结构外的其它分部分项工程。 夏安翠质证意见：对该份证据不予认可，不能证明金堂建筑公司已完成的工程量。 证据十三至证据十八：证据十三、2019年1月30日山东省潍坊市中级人民院作出的（2017）鲁07民初986号《民事判决书》一份；证据十四、2019年9月23日山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终1354号《民事判决书》一份；证据十五、昌源公司提交的《补充协议》一份；证据十六、2020年6月17日，金堂建筑公司、欧康公司与广立监理公司办理的《工程量签证单（编号002）》一份；证据十七、2020年6月17日，金堂建筑公司、欧康公司与广立监理公司办理的《工程量签证单（编号：019）》；证据十八、2020年6月27日，欧康公司与金堂建筑公司盖章《整改工程量及费用明细表》（10#、12#、13#、14#楼）。证明：金堂建筑公司接受欧康公司的派遣对昌源公司已施工主体工程进行整改，费用为9060983.1元；10#、12#、13#、14#楼主体结构工程已由潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定质量合格。 证据十九、2020年6月17日，金堂建筑公司、欧康公司与广立监理公司办理的《工程量签证单》（编号003、004、005、007、009、011、014、015、016、017、020、021、022、023、025、026、027）一组，证明：在施工过程中，金堂建筑公司接受欧康公司的指令完成的零星工程以及其它应当增加的费用，并办理了签证单。 证据二十、金堂建筑公司、欧康公司与广立监理公司于2020年6月17日办理的《工程量签证单》（编号006、008、010、012、013、018）一组，证明因欧康公司原因造成金堂建筑公司停工，欧康公司以签证方式明确应承担的停工损失费用，包括塔吊、升降机、施工设备机械的租赁费、损坏费用、人工工资等费用，威达公司出具的工程量计量咨询报告对停工损失费用予以了计量。 夏安翠对证据十三至证据二十的质证意见： 对于证据十三、证据十四，两份判决能够证明10、12、13、14号楼及地下车库部分为昌源公司承建，与金堂建筑公司无关。其他证据的真实性、合法性均不予认可，签证单并不是施工中随时形成的，都是双方互相串通事后补的，且形成时间都在二审法庭调查前不久，也不能证明金堂建筑公司主张的事实。 欧康公司质证意见：第一，对于欧康公司盖章认可的证据没有异议。第二，对于其他证据，以法庭查明为准。 二审法庭调查中，金堂建筑公司对有关问题陈述如下：1.金堂建筑公司主张于2012年7月16日即已进场开始施工，但称没有找到开工通知、开工报告等资料。2.金堂建筑公司主张已完成的工程量造价为99627178.1元，对于所完成的工程主要包括哪几部分工程项目，金堂建筑公司当庭不能作出回答。3.金堂建筑公司主张，其与金桥劳务公司均对6号楼、9号楼、会所、大门、景观体验区的地下室工程进行了施工，但对于其所主张的施工部分与金桥劳务公司施工部分工程存在什么关系，二者的施工范围如何区分，是否进行了施工现场交接或工程量核对，金堂建筑公司当庭不能作出回答，并称对于当时是否了办理交接手续，并不清楚。4.金堂建筑公司主张，其与昌源公司实际均对10号、12号、13号、14号楼工程进行了施工，是在昌源公司撤场之后，由金堂建筑公司继续进行施工，但对于所主张的施工部分与金桥劳务公司施工部分工程存在什么关系，二者的施工范围如何区分，是否进行了施工现场交接或工程量核对，金堂建筑公司当庭不能作出回答，并称对于当时是否办理交接手续，并不清楚。6.关于具体施工过程：（1）金堂建筑公司主张相关工程是由金堂建筑公司潍坊分公司具体组织施工，但未就工程建设成立项目部，亦未刻制项目部印章，对施工现场管理人员亦不能具体说明；（2）金堂建筑公司主张相关工程的资金投入主要是借款，但当庭表示目前对借款事实没有证据；（3）对于案涉工程的主要建筑材料，包括钢材、水泥如何采购，当庭不能作出说明，亦不能提交证据；（4）对于案涉工程所使用的施工机械设备如何采购、租赁，当庭不能作出说明，亦不能提交证据；（5）对于案涉工程建设中的人工费如何支付，当庭不能作出说明，亦不能提交证据；（6）对于其所主张的潍坊分公司在施工过程中形成的具体施工资料，表示当庭不能提交，声称庭后提交。 二审中，金堂建筑公司提出了对工程造价进行鉴定的申请，并当庭明确以施工图纸及金堂建筑公司在本案中已作为证据提交的工程签证单，作为申请鉴定所依据的全部施工资料。 二审法庭调查中，欧康公司对相关问题陈述如下：1.对于金堂建筑公司与欧康公司就案涉工程签订了几份合同，欧康公司当庭不能作出回答。2.对于金堂建筑公司与欧康公司就案涉同一项工程，先后订立的三份合同中关于工程价款的约定差距较大的原因，欧康公司当庭不能作出回答。3.欧康公司以书面方式对金堂建筑公司主张的工程款，以及金桥劳务公司主张的工程款，分别进行了确认，施工范围均包含在6号楼、9号楼、会所、大门、景观体验区的地下室工程范围内，对于金堂建筑公司主张的工程款与金桥劳务公司主张的工程款是什么关系，欧康公司当庭不能作出回答。4.欧康公司以书面方式对金堂建筑公司主张的工程款，以及昌源公司主张的工程款，分别进行了确认，施工范围均包含在10号、12号、13号、14号楼主体结构、车库、安装工程范围内，对于金堂建筑公司主张的工程款与金桥劳务公司主张的工程款是什么关系，昌源公司当庭不能作出回答。5.欧康公司在一审诉讼中表示对金堂建筑公司的诉讼请求没有异议，但表示只对金堂建筑公司主张的损失承担一半，对于主张承担一半责任的理由和依据，昌源公司当庭不能作出解释说明。6.对于法庭调查中提问的其他涉及工程施工建设、工程监理等方面的具体事实问题，昌源公司当庭均不能作出正面回答。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，金堂建筑公司系基于承包人的身份，向发包人欧康公司主张工程欠款停工损失。根据“谁主张谁举证”的原则，金堂建筑公司应当对其实际履行施工合同的基本事实，包括具体施工范围、施工内容和施工工程量等，承担举证责任，否则就要承担不利诉讼后果。对此，本院根据查明的事实和当事人在一、二审提交的证据，分析如下： 首先，关于金堂建筑公司是否向欧康公司实际履行了施工合同。本案中，欧康公司（发包人）与金堂建筑公司（承包人），就案涉工程先后签订了2012年7月6日的建设工程施工合同，2013年12月9日的建设工程施工协议、建设工程施工补充协议，承包范围均为施工图设计的6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室的建筑、装饰、安装等项目，其中第一份合同价款为3000万元，第二份协议价款为3500万元，第三份补充协议价款为壹亿壹仟万元，上述三份合同文件关于工程价款的约定差距较大，但对于双方实际履行了哪份合同这一基本事实问题，作为发包人的欧康公司在二审法庭调查中，竟称不清楚，而且昌源公司在二审整个法庭调查中，对于其他涉及工程施工建设、工程监理等方面的具体问题，当庭均不能作出正面回答，明显不合常理。金堂建筑公司主张双方实际履行的是2013年12月9日签订的施工协议和补充协议，承包范围为6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室工程。而根据生效判决确认的事实，金堂建筑公司在根据该份施工合同自欧康公司承包6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室工程项目后，即将合同项下的工程全部转包给金桥劳务公司，由金桥劳务公司进行了具体施工，且双方已于2016年3月1日对工程项目总造价表进行了确认，确认金桥劳务公司实际施工的全部工程结算价为24709641.87元。据此，金堂建筑公司与欧康公司之间尽管订立了施工合同，但根据现有证据，金堂建筑公司自身并未实际履行该份合同，金堂建筑公司依据该份合同要求欧康公司支付工程欠款81569486.6元的诉讼请求，除前述由金桥劳务公司实际施工并为生效法律文书认定的工程价款部分以外，其余工程价款缺乏实际履行的合同依据。 其次，关于金堂建筑公司是否实际组织了工程施工。一、关于施工队伍和人员。二审中金堂建筑公司主张，实际指派了金堂建筑公司潍坊分公司对案涉工程进行了具体施工，但在二审法庭调查中，金堂建筑公司称潍坊分公司并未就工程建设成立项目部，亦未刻制项目部印章，且对潍坊分公司负责工作现场管理人员的情况亦含糊其词，对潍坊分公司如何完成工程施工语焉不详。二、关于工程开工资料。截至二审举证期限届满前，金堂建筑公司不能提交开工通知、开工报告或其他能够证明其进场时组织施工的开工资料。三、关于投入工程建设的资金和设备。截至二审举证期限届满前，金堂建筑公司不能提交证据证实对项目建设进行了资金和设备投入，也没提交证据证实钢材、水泥等主要建筑材料的采购情况，甚至不能提交关于向施工人员支付人工费的证据材料。四、关于工程建设过程中形成的施工资料。截至二审举证期限届满前，金堂建筑公司不能提交在其所主张的，在施工期间形成的能够证明工程施工内容的工程签订单、工作联系函等基础施工资料。六、关于工程进度款、工程款的支付与结算。截至二审举证期限届满前，金堂建筑公司不能提交关于申请、确定、支付工程进度款、工程价款的申请单据、结算单或其他结算文件。据此，金堂建筑公司在本案中并未提交证据证实实际组织实施工程施工的事实，金堂建筑公司要求欧康公司支付工程欠款、赔偿停工损失的诉讼请求，缺乏实际进行建设施工的客观事实依据。 最后，关于金堂建筑公司二审提交的工程签证单和工程监理日志。一、关于工程签证单。金堂建筑公司在二审法庭调查中，提交了多份工程签证单，并确认上述签证单即是其主张工程欠款的全部施工签证资料。首先，上述签证单是欧康公司、金堂建筑公司、广立监理公司于2020年6月17日所签订，并非施工过程中形成而是事后集中补签的，且补签时间与金堂建筑公司主张的施工时间，相差数年之久，其真实性缺乏直接证据佐证；其次，上述签证单记载的施工内容，大多数为工程超期、工程停工损失、工地防尘网、二次临设及围档、工地临时道路废弃、打扫施工现场、保温、防水、回填土、外露钢筋除锈、院墙施工、地下室排水、地下室排水、地下车库排水，与金堂建筑公司主张的施工范围、施工内容和工程量，并不具有对应关系。因此，金堂建筑公司所提交的上述工程签证单，并非施工过程中形成的反映施工实际状况的现场记录，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的证据使用，亦不能作为委托进行工程造价鉴定的施工资料，故本院对金堂建筑公司提出的鉴定申请不予准许。二、关于工程监理日志。二审法庭调查中，金堂建筑公司还提交了数百页工程监理日志，但该份日志是单方工作记录，其中大多数的工作记录没有人员签字，少数工作记录中签有一个较为潦草的“李”字，该签字的真实性、签字人员身份、与本案所涉工程的关系，以及工程监理日志形成过程、形成依据，均不明确，对于为何在工程建设中只存有监理单方制作的工程监理日志，而没有多方签字确认的工程签证单相对应，金堂建筑公司亦无从解释。据此，金堂建筑公司在本案中提交的上述证据疑点重多，难以采信。金堂建筑公司要求欧康公司支付工程欠款的诉讼请求，缺乏能够证明实际施工内容和工程量的工作签证资料支持，证据不足。 综上所述，成都市金堂三星建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费438395元，由成都市金堂三星建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年八月十日 法官助理 任 楷 书 记 员 李 倩