广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终765号上诉人（原审被告人）黄炳锡，男，1943年10月20日出生，汉族，户籍地佛山市南海区狮山镇黄洞大地二村中二区***。辩护人陈世强，广东法岸律师事务所律师。辩护人吕嘉纬，广东法岸律师事务所实习律师。原审自诉人张某生，男，1965年6月7日出生，汉族，户籍地佛山市南海区大沥镇盐步华厦东苑****。原审自诉人何某伟，男，1952年7月27日出生，汉族，户籍地佛山市南海区*****************。原审自诉人韦某祐，男，1950年10月21日出生，汉族，住佛山市南海区***************。上述三原审自诉人共同委托的诉讼代理人李凡、廖姝婷，均系广东天地正律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理原审自诉人张某生、何某伟、韦某祐控告原审被告人黄炳锡犯侵占罪一案，于2020年4月7日作出(2019)粤0605刑初2468号刑事判决。原审被告人黄炳锡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄炳锡，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，被告人黄炳锡侵占了其代自诉人张某生、何某伟、韦某祐收取xx恒大房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）退还的投资款3796150.05元，并拒不退还。一审期间，黄炳锡已将代收的投资款3796150.05元经佛山市南海区人民法院退还张某生、何某伟、韦某祐。原审认定上述事实的证据有张某生、何某伟、韦某祐的身份证复印件，恒大公司营业执照、核准变更登记通知书、xx恒大房地产开发有限公司股东出资决议、股东决议，建筑工程合作协议书，中恒广场项目承包合同，共同承包确认书，中恒广场高明方请款单、电子交易回单、国内跨行大额汇款凭证、收据，中恒广场南海方请款单、资金汇划补充凭证、电子银行交易回单、国内跨行大额汇款凭证、收据，恒大房地产开发有限公司中恒广场项目经营管理改革后高明方股东内部分配和债权债务清算方案决议、收据，（2016）粤0605民初421号民事判决书，（2016）粤06民终7127号民事判决书，关于退还股东投资款问题的回复，民事起诉状、（2017）粤0605民初9235号、（2018）粤0605民初4103、4107号民事判决书、（2018）粤06民终9169、9170、9171号民事判决书，股权转让证明、代收款收据、中国工商银行个人业务凭证，中恒广场工程进度款请款单、付款凭证及收据等证据。原审判决认为，被告人黄炳锡在与自诉人张某生、何某伟、韦某祐共同投资过程中，将代收的投资款非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。被告人当庭自愿认罪且已退还投资款，依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人黄炳锡犯侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人黄炳锡上诉称：1.其从中恒广场项目取得的1346.15万元是工程建设周转金，不是投资款，该款不属于三原审自诉人，其行为不具备侵占罪构成的客观要件，不构成侵占罪；2.即使其侵占了三原审自诉人的财物，其在一审判决前已归还，属于情节显著轻微，危害不大，不能认定为犯罪。3.张某生、何某伟均于2013年已经知道其收取上述款项，直至2017年才提出控告，本案已过追诉时效。为证明该项上诉意见，黄炳锡向本院提交了恒大公司2013年1月、2月的会计报表及其与恒大公司财务人员的对话录音。4.其收取上述款项没有返还，系因三自诉人欠其利润分配款没有归还，为证明此情节，黄炳锡向本院提交了（2019）粤06民终12024号民事判决书、民事起诉状及（2017）粤0608民初1529号受理案件通知书。上诉人黄炳锡称恒大公司拒绝其复印公司2012年11月、12月财务报表，申请本院调取上述证据，拟证明高明方收取的2500万元原记账为“借款”，后被改为“投资款”。上诉人黄炳锡的辩护人辩护称：1.黄炳锡收取的1346.15万元是否投资款存疑；黄炳锡不具备侵占三原审自诉人投资款的主观故意；恒大公司出具的《关于退还股东投资款问题的回复》不符合刑事诉讼对于书证的要求；本案已过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决。2.即使黄炳锡侵占了三原审自诉人的投资款，本案情节显著轻微，不应追究其刑事责任。经审理查明，原审判决认定上诉人黄炳锡犯侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人黄炳锡向本院申请调取恒大公司2012年11月、12月财务报表的申请，经审查，本案关键之一在于黄炳锡收取1346.15万元款项的性质问题。在案证据已形成完整证据链，黄炳锡申请调取恒大公司财务资料的申请并非必要，本院不予准许。对于上诉人黄炳锡提出本案已过追诉时效的意见，经查，根据追诉时效期限的法律规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。侵占罪的法定最高刑为五年，本案案发时间为2013年，三原审自诉人于2018年提出控告，且黄炳锡的侵占行为一直持续至2020年2月27日，故本案仍在追诉时效内。黄炳锡提交的恒大公司财务报表、录音对话不能证明本案已过诉讼时效，不予采纳。该上诉意见无事实与法律依据，不予采纳。此外，三原审自诉人于2017年7月17日向佛山市南海区人民法院控告黄炳锡犯侵占罪，佛山市南海区人民法院于2019年5月15日裁定驳回起诉，本院于2019年6月20日作出撤销一审裁定、指令再审的裁定，并未进入案件的实体审理，故此前本院从未认定三原审自诉人于2017年4月才知道应收取的投资款被黄炳锡侵占的事实，此情节亦非本院此次二审阶段认定本案未过诉讼时效的理由。对于上诉人黄炳锡及辩护人提出黄炳锡的行为不构成侵占罪，请求本院撤销一审判决的意见，经查：1.根据2012年12月恒大公司的股东决议，与会股东约定按各股东股权比例分期归还股本；请款单位“中恒广场南海方”、“中恒广场高明方”虽分别以“周转金”名义请款1346.15万元、2500万元，但收款后出具的收据均确认收取的款项为“投资款”，黄炳锡亦在收据中签名确认；结合各股东所占股权比例，上述1346.15万元、2500万元的数额与恒大公司南海方股东、高明方股东占股比例相互对应；恒大公司回复三原审自诉人的书面材料亦明确南海方第一期应收投资款1346.15万元包含三原审自诉人的份额，已按上述请款单汇入黄炳锡指定的佛山市南海区桂城愉丰宾馆账户。上述证据互相印证，形成完整证据链，足以认定黄炳锡从中恒广场项目取得的1346.15万元是返还给南海方股东的投资款。2.根据（2019）粤06民终12024号民事判决书查明的事实，三原审自诉人等人于2013年至2016年12月31日前应付给黄炳锡的建筑承包方利润款已支付，该民事判决判令三原审自诉人等人应付而未付给黄炳锡的建筑承包方利润款系2016年之后的建筑承包方利润。可见，三原审自诉人对黄炳锡应付而未付款给黄炳锡的时间为2016年之后，晚于黄炳锡代收投资款的时间（2013年1-2月），黄炳锡代收取投资款后不予返还并无正当理由。民事起诉状及（2017）粤0608民初1529号受理案件通知书可以反映黄炳锡认为三原审自诉人与其有经济债务纠纷，提起诉讼，不能直接证明黄炳锡代收投资款时已享有对三自诉人的债权。故黄炳锡向本院提交的（2019）粤06民终12024号民事判决书、民事起诉状及（2017）粤0608民初1529号受理案件通知书均不能证明其不予返还代他人保管的财物有正当理由，均不予采纳。综上，本院对黄炳锡及辩护人提出的此项意见不予支持。对于上诉人黄炳锡的辩护人提出恒大公司出具的《关于退还股东投资款问题的回复》不符合刑事诉讼对书证的要求的意见，经查，任何知道案件事实的主体均可作证，证言可以是办案机关询问证人作出的笔录，也可以是证人书写的证词。恒大公司作为案件知情者，对其所知情况进行陈述，形成书面材料并加盖公司印章，应视为证人证言，可予采用。对于辩护人提出的此项意见，本院不予支持。对于上诉人黄炳锡及辩护人提出黄炳锡的行为情节显著轻微，不能认定为犯罪的意见，经查，黄炳锡侵占他人财物数额巨大，时间长，经财物所有人提起民事诉讼后被判决应支付仍未支付，后自诉人控告至法院，在案件审理过程中，又历时一年多才履行民事判决，上诉人黄炳锡及其辩护人所提本案不应认定为犯罪的理据不足，不予支持。本院认为，上诉人黄炳锡将代收的投资款非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。黄炳锡已退还侵占款项，可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人黄炳锡犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其作出的量刑适当，适用缓刑亦无不妥。上诉人黄炳锡提出的请求撤销一审判决，改判无罪的意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年八月二十四日法官助理 许丽敏书 记 员 钟 茵附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。