山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4126号上诉人（原审被告）：郝智勇，男，汉族，1964年7月30日生，住太原市。委托诉讼代理人：李晓光，山西晋商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽，山西晋商律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):雷文兵，男，汉族，1971年6月4日生，住太原市。委托诉讼代理人：李聪智，山西智涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：高军，山西智涵律师事务所律师。上诉人郝智勇因与被上诉人雷文兵合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝志勇及其委托诉讼代理人李晓光、张泽，被上诉人雷文兵的委托诉讼代理人李聪智、高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝智勇上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初1110号民事判决书;2、驳回被上诉人全部诉讼请求;2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决书未对上诉人已于2019年2月3日之后向被上诉人支付部分施工费的事实以及被上诉人未按约定排除故障给上诉人造成损失的事实进行认定，属事实认定错误。1、原审庭审中，上诉人提交了2019年2月3日之后的《中国银行交易流水明细清单》，证明上诉人在2019年2月3日工程尚未结算完成时给被上诉人出具预估尚欠施工费30万元的欠条后，已经陆续通过银行转账、李高民代付、微信转账的方式根据被上诉人完成的工程量向其人支付了91090元的施工费。但原审判决书中未对该部分上诉人已向被上诉人支付施工费的事实进行认定，仅依据被上诉人出具的“30万元欠条”认定上诉人尚欠被上诉人30万元，属于事实认定错误，严重违反法律规定，据此认定的案件事实依法不能成立。2、原审庭审中，上诉人提交了被上诉人2017至2018年间给上诉人铺设的电缆工程很多质量不达标、故障频发，被上诉人以各种借口搪塞不履行维修义务，给上诉人造成了后续排除故障线路的施工费及材料费总计207877.6元的损失的证据，被上诉人在其工程具有质量不达标、出现故障的情况下，仍然向上诉人主张施工费的诉讼请求，无事实和法律依据。原审判决对该部分事实未予认定，属事实认定错误，据此认定上诉人尚欠被上诉人30万元施工费的案件事实依法不能成立。二、有新的证据证明，上诉人已于2019年3月8日、2019年4月2日向被上诉人支付其所完成工作量的施工费总计50000元。因被上诉人持续不断地向上诉人索要施工费，上诉人不得以在工程尚未结算完成时向被上诉人出具了一张预估尚欠30万元施工费的欠条。2019年3月7日，上诉人依据被上诉人完成的工程量通过中国银行向其支付了20000元施工费，被上诉人与2019年3月8日出具收条一张，载明被上诉人收到工程费20000元。2019年4月2日，上诉人又向被上诉人支付30000元施工费，被上诉人出具收条一张，载明被上诉人收到三月份工资30000元。该两份收条证实，上诉人已于2019年2月3日之后，按照被上诉人完成的工程量向其支付了50000元施工费，与上诉人在原审庭审中提交的《中国银行交易流水明细清单》可以相互印证。综上所述，原审判决书在事实认定方面存在不当之处，上诉人提交的证据足以证明上诉人已于2019年2月3日之后向被上诉人支付了91090元的施工费且剩余施工费未予支付是因为被上诉人所铺设的电缆工程质量不达标、出现故障不予排除给上诉人造成的后期维修损失以远远超过应向被上诉人支付的施工费总额，恳请二审人民法院查明事实后，依法撤销该原审判决，改判驳回上诉人全部诉讼请求。雷文兵辩称，上诉人称预估欠条，实际是经过核对打的。上诉人称支付了91090元施工费我们从未收到，其主张全部工程款未支付是因为后期故障问题，没有证据证明。对于上诉人第二点上诉人称的新证据不符合新证据的规定。原审法院判决正确，上诉人上诉没有证据支持，应当维持原判。雷文兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付施工费30万元，2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告雷文兵在被告郝智勇承揽的中国移动公司通讯电缆的铺设工程处工作，双方口头约定，每公里施工费1200元，工程量不定。原告自2017年3月开始施工，2018年年底完工。完工后被告仅支付了部分工程款，2019年2月3日在原告的催要下，被告当日向原告出具欠条一份，载明：“今欠到雷文兵施工费叁拾万元整”。上述事实，欠条、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告雷文兵为被告郝智勇提供劳务，双方虽未签订劳务合同，但原告提供劳务服务，被告应向原告支付施工费。且被告向原告出具的欠条应是经过核算应付原告的费用，被告称工程量未结算，且质量有问题，但未提交证据，本院不予采信。故原告要求被告支付其施工费30万元，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。依照《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：被告郝智勇于本判决生效之日起十日内支付原告雷文兵30万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郝智勇向法庭提供证据为：第一组证据：证据一：2019年3月8日被上诉人出具的2万元收条及2019年4月2日出具的3万元收条。证据二：上诉人向被上诉人微信付款截图。证据三：李高民代上诉人向被上诉人代付施工费的付款截图。以上证明：上诉人于2019年2月3日之后向被上诉人支付91090元的证据。第二组证据：被上诉人未尽到维修义务，给上诉人造成后续维修损失207877.6元的证据；证据四：被上诉人工程量统计表；证据五：被上诉人故障工程及重新施工统计表；证据六：李高民与被上诉人微信聊天截图。以上证明：给上诉人造成了后续排除故障线路的施工费及材料费共计207877.6元的损失。第三组证据：李高民出庭作证证人证言。被上诉人雷文兵的质证意见为：证据一、二：收条并不是发生于一审以后，不是新证据。真实性、合法性及关联性均不予认可。不是被上诉人本人所签，4月2日的收条载明是3月份的工资，工资与工程款不是一个法律关系。证据三：真实性、客观性、关联性均不予认可。从转账记录看，微信名称是否是雷文兵不知道。转的是何款项也不知。给的钱全是拖欠我方的工资。其中有一页是转给张晓文5000元，无法证明其主张。还有转给雷文斌的，也不是我方的雷文兵。真实性不予认可。证据四：单方出具的，没有经过双方核对，真实性、合法性及关联性均不予认可。证据五：真实性、合法性及关联性不予认可。证据六：微信截图是雷文斌，并非我方雷文兵，没有原件不予认可。以上证据也均不属于法律规定的新证据，依法不应当采信。对证人证言的质证意见为：证人证言不符合新证据规则，依法不能采信。证人称给上诉人打工，与上诉人有利害关系，证人证言不予认可。是否干完或是否符合标准，上诉人并没有证明力。因此真实性、合法性及关联性均不予认可。本院审理查明的事实除2019年3月7日，上诉人向被上诉人支付了20000元施工费外，其余与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张已陆续通过银行转账、李高民代付、微信转账的方式向被上诉人支付91090元的施工费问题。上诉人出具2019年3月8日被上诉人出具的2万元收条及2019年4月2日出具的3万元收条以及李高民代付款截图、微信截图、证人证言等证明支付被上诉人施工费91090元，但被上诉人对其证据不予认可，特别是对3万收条因支付的是工资款，而不是工程款更不予认可。本院认为2019年3月8日被上诉人出具的2万元收条，明确写明是收到工程款应认定为已付款，其它款项因现有证据不足以证明上诉人的主张，本院不予支持。对于上诉人排除故障线路的施工费及材料费总计207877.6元损失的主张，因上诉人一审中没有反诉，上诉人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初1110号民事判决项为：上诉人郝智勇于本判决生效起十日内支付被上诉人雷文兵28万元；二、驳回上诉人郝智勇的其他诉讼请求。二审案件受理费5800元，由上诉人郝智勇负担5500，由被上诉人雷文兵负担300元。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二Ｏ二Ｏ年八月二十六日书记员 梁 卉