安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终352号 上诉人（原审原告）：黄观喜，男，1966年3月10日出生，汉族，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程畅，安徽项银广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上饶市匠工建业工程有限公司，住所地江西省上饶市广信区吉阳东路******，统一社会信用代码91361100074250782B。 法定代表人：王炜，总经理。 委托诉讼代理人：方明波，安徽哲启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾家鸣，安徽哲启律师事务所律师。 上诉人黄观喜因与被上诉人上饶市匠工建业工程有限公司（以下简称上饶匠工公司）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年4月27日作出的（2020）皖1002民初729号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄观喜上诉请求：撤销一审判决，并依法确认黄观喜与上饶匠工公司之间的事实劳动关系。事实与理由：黄观喜于2018年2月到由上饶匠工公司负责施工建设的翼天壹号院一期项目工地务工，工种为木工。2018年6月26日，黄观喜在工作中受伤。上饶匠工公司在一审庭审中已认可黄观喜在其建筑工地上班的事实，结合黄观喜从事的木工工作、工友的证明、要求支付工资的通话记录及受该公司项目部的管理，黄观喜与上饶匠工公司虽未签订书面合同，但双方依法应形成事实劳动关系。一审事实认定与判决之间相互矛盾。 上饶匠工公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。首先，黄观喜与上饶匠工公司之间未形成劳动关系，用工主体责任并不等同于用人单位责任，承担用工主体责任并不意味着形成劳动关系。劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，对于劳动关系的构成有三个要件，1.用人单位和劳动者符合主体资格；2.用人单位依法订立的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理；3.用人单位给劳动者颁发工资报酬。结合本案来看，黄观喜虽然在壹号院工地上做木工，但是作为用人单位来说，在事故发生前并不知晓黄观喜，也从未给其发放过工资，也未缴纳社保。在一审庭审过程中黄观喜自认其来工地上班是受其中一个小包工头的雇佣，工资是由实际施工人发放，受包工头的管理。故其与包工头之间是劳务关系。既然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了用工主体责任的认定，其也是考虑到建设施工等用人单位用工的特殊之处，具有很强的流动性分散性，经常穿插了农民工个人承包等用工形式的出现，故约定了用工责任。但是，不能以此认定为其与建筑单位之间是劳动关系。 黄观喜向一审法院起诉请求：要求确认黄观喜与上饶匠工公司之间的事实劳动关系。 一审法院经审理查明：2018年2月，黄观喜受雇至上饶匠工公司承建的黄山翼天壹号院项目工地上从事木工。同年6月26日，黄观喜在工地装墙板时，不慎被钢管砸伤。后被人送往黄山首康医院治疗，经诊断为，右侧第5、6肋骨骨折。 一审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”规定发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实的劳动关系为前提，承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。黄观喜要求确认其与上饶匠工公司具有事实劳动关系，因双方不具有劳动关系成立的主客观要件，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄观喜的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由黄观喜负担。 二审中，上饶匠工公司向本院提交一份发包方为江西省翔程建设工程有限公司与承包人为丁成应于2017年11月20日签订的《木工班组劳务承包合同》，证明上饶匠工公司已将案涉项目工程全部木工工程发包给案外人丁成应，黄观喜并非上饶匠工公司聘请的员工。 黄观喜质证认为，对于该承包合同真实性、合法性不持有异议，但该承包合同中载明是为了充分调动该公司内部职工的积极性而签订的内部承包合同，该合同是内部承包协议，不是外包合同，丁成应是上饶匠工公司的内部班组的负责人。 本院认证认为，对该《木工班组劳务承包合同》的真实性予以确认，该合同反映上饶匠工公司将黄山市翼天壹号院项目A-05地块总包工程中涉及木工部分的劳务分项工作承包给丁成应。 本院经审理查明，江西省翔程建设工程有限公司于2018年2月6日变更为上饶市翼天建业工程有限公司，2019年7月3日上饶市翼天建业工程有限公司变更为上饶匠工公司。发包人为江西省翔程建设工程有限公司（甲方）与承包人为丁成应（乙方）于2017年11月20日签订《木工班组劳务承包合同》。在该合同中约定，“二、承包形式及内容：1.为更好地落实工程项目《建设工程施工合同》中木工劳务分项工程的有关条款，甲方现按公司的有关规定，将该工程模板分项工程，甲方以包工包料方式承包给乙方；三、双方责任：2、乙方职责：A、承包方确认丁应成（实为丁成应）为派驻工地的施工代表，左言松为带班负责人，负责日常施工的管理、协调及结算工作；十五、纠纷处理：1.甲乙双方在结算价款中，如发生纠纷，应本着实事求是的原则，双方友好协商解决，协商不成，双方均可向甲方公司所在地人民法院提起诉讼；十六、其他：3.协议签订前，乙方押质量、进度、安全风险金人民币100万元。” 一审中，黄观喜在回答谁雇佣其去工地时陈述：“打工的喊我去的，朱国光也喊我去了，去工地从事木工…”;二审中，黄观喜在回答什么时候去工地及工资如何计算时陈述：“2018年2月份去的工地，干一天算一天，不去工地不算，260元一天。是程进勋叫黄观喜去的，工资是程进勋结算，左言松支付的。” 本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以认定。 本院认为，本案的争议焦点是黄观喜与上饶匠工公司是否存在事实劳动关系。本案中，上饶匠工公司已将黄山市翼天壹号院项目A-05地块总包工程中涉及木工部分的劳务分项工作承包给丁成应。黄观喜陈述，其是经人介绍至案涉工地从事木工工作，工资是程进勋结算，由左言松支付。从《木工班组劳务承包合同》反映，左言松为木工班组劳务承包人丁成应确认的带班负责人，负责日常施工的管理、协调及结算工作。故从现有情况看，亦未有证据证明黄观喜接受上饶匠工公司的劳动管理和规章制度的约束，无法确认其与上饶匠工公司之间具有劳动法律关系的隶属性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院对双方的劳动关系不予确认,并无不当。 综上，黄观喜的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄观喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二〇年八月十日 法官助理胡莉艳 书记员李靓 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。