黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终376号上诉人（原审被告）：江苏百斯特环境工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道益民居委会、方向居委会研创大厦**。法定代表人：周勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：季祥林，江苏国磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鸡东宝鑫碳化硅有限公司，住，住所地黑龙江省鸡东县兴农镇宝泉集团工业园/div>法定代表人：刘术波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艺轩，男，1956年1月8日出生，汉族，鸡东宝泉无烟煤炭有限责任公司董事长，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。原审被告：江苏华进贸易有限公司，住，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处鹿鸣路**/div>法定代表人：刘开进，该公司总经理。原审被告：江苏爱卡奇环保工程有限公司，住所地江，住所地江苏省盐城市盐都区龙冈镇凤凰居委会****/div>法定代表人：周勇，该公司总经理。上诉人江苏百斯特环境工程有限公司（以下简称百斯特公司）因与被上诉人鸡东宝鑫碳化硅有限公司（以下简称宝鑫公司）、原审被告江苏华进贸易有限公司（以下简称华进公司）、原审被告江苏爱卡奇环保工程有限公司（以下简称爱卡奇公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百斯特公司的法定代表人周勇及其委托诉讼代理人季祥林、被上诉人宝鑫公司的委托诉讼代理人刘艺轩和任卫、原审被告爱卡奇公司的法定代表人周勇到庭参加诉讼。原审被告华进公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏百斯特环境工程有限公司上诉请求：撤销原审判决、发回重审或依法驳回被上诉人的违约金请求。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：因建设4万吨新工艺碳化硅项目，被上诉人向案外人定制二台循环流化床锅炉，随即又于2013年5月26日与上诉人签订了商务合同及技术协议，定制了锅炉附属设备二台高效电除尘器。一、原审法院认定事实不清。具体表现为：1．原审法院未能查明上诉人是未按照约定供货，还是未能按期安装完毕的违约事实。事实是，上诉人按照约定已经供货到现场，原审时被上诉人也未对供货提出任何异议，仅仅以上诉人未能在规定时间内安装完毕设备而主张违约金。2．原审法院仅凭被上诉人自制的“2014年6月27日出库单”就认定上诉人未能按约定将部分电气配件供货到场，明显不客观。3.上诉人未能在2014年4月底前安装完毕的客观原因是由于被上诉人整体工程延误所致，上诉人安装并不逾期。二、上诉人供应的二台除尘器设备安装条件与前道工序完成状态是否有直接因果关系问题。原审法院（2015）鸡东民初字第989号民事判决认定2014年4月16日循环流化床锅炉点火试运行，被上诉人未向原审法院提供证据证明案涉设备是何时运营的，但该判决能够证明上诉人所供应的设备系锅炉设备的后道工序。上诉人在2014年5月4日应被上诉人要求汇款4.4万元案涉设备检测费，足以认定案涉设备系在2014年5月初前具备运营状态，同样也印证了设备早已安装完毕，并非原审法院确定的运营时间是2014年6月30日。三、合同中约定预付款到账后，能否直接计算上诉人安装时间节点问题。上诉人认为，计算安装起点应该根据合同约定以及现场工作情况而定。四、4.4万元性质问题。虽然汇款单上填写的“设计费”，实际上是上诉人委托被上诉人交付的检测费。1.合同没有约定上诉人给被上诉人设计费的义务，庭审陈述足以认定是检测费。2.被上诉人代理人刘艺轩的当庭解释该4.4万元款项为“二台案涉设备的混凝土框架基础”设计费，与被上诉人所主张的第一项诉讼请求互相矛盾。同样，如果被认定设计费，也能证明2014年5月4日前案涉设备不符合安装条件，上诉人根本不存在违约。五、原审其他方面的错误。具体表现为：1.原审认定违约起点和终点时间是错误的。被上诉人没有证据证明上诉人违约始于2013年12月11日。根据合同约定，上诉人安装结束时间至少至2014年2月10日后。2.现场不符合安装条件；3.被上诉人未能向上诉人提供整个电厂工程的设计图纸；4.前道工序延迟也是导致工程延期原因之一。对此，可查被上诉人诉哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司纠纷案件，该公司延迟安装锅炉设备，被上诉人已要求索赔损失。5.原审违约金调整错误。被上诉人未向法庭提交损失证据。为达到不当得利目的，被上诉人涉嫌恶意诉讼。鸡东宝鑫碳化硅有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。江苏爱卡奇环保工程有限公司答辩意见与江苏百斯特环境工程有限公司的上诉意见一致。江苏华进贸易有限公司未出庭、未答辩。宝鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令百斯特公司向宝鑫公司支付违约金8,888,000.00元（自2013年12月11日至2014年6月30日止）；2.请求判令百斯特公司按照合同约定履行涉案两台高效除尘器验收合格交工的义务；3.爱卡奇公司对上述两项诉讼请求承担连带责任；4.华进公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任。诉讼过程中，宝鑫公司撤回第二项诉讼请求。原审法院查明：2013年5月26日，宝鑫公司为生产碳化硅，向百斯特公司购买循环流化床锅炉配套高效电除尘器两台，规格型号为BST65㎡-3。双方签订了《商务合同》和《技术协议》，合同约定：合同金额为4,400,000.00元人民币，含税价，并含运杂费、调试费、安装费、技术指导费、培训费和技术协议中所列备品备件等费用；货款支付方式为合同生效后，宝鑫公司支付合同价格的30%作为预付款，发货前再付20%，百斯特公司完成安装、调试、性能试验和验收合格后，凭鸡东宝鑫公司签发的验收证书、百斯特公司出具的发票，宝鑫公司支付合同价格的45%，合同货物质保期一年满后，并无索赔，宝鑫公司在30日内支付合同价格5%的质保金；交货时间为预付款到账起60日内货物到场，到场后75日内安装完毕；百斯特公司按技术协议要求及时提供货物的技术资料，同时还应提供货物的现场安装和调试服务，在项目现场就货物的安装、启动、运行、维护对产品使用人的相关人员进行培训；安装周期为具备安装条件后或接宝鑫公司通知后三个月；如果百斯特公司没有按照合同规定的时间交货和提供各项服务，按每天迟交货物合同价的百分之一支付给宝鑫公司逾期违约金。宝鑫公司于2013年6月14日依约支付合同价格的30%预付款1,320,000.00元，2013年9月9日发货前支付合同价格的20%货款880，000.00元。2013年9月12日，百斯特公司陆续将一部分除尘器部件发到施工现场并派人进驻安装，2013年12月13日安装人员无故离场，安装工程处于停工状态。2014年3月15日后，百斯特公司再次派人安装，2014年5月末，人员再次离场，此时仍有部分材料未发货。2014年6月，宝鑫公司自行组织人员对两台除尘器进行安装和调试，到2014年6月30日达到试运行状态。2013年12月15日起至2014年6月4日，双方多次通过传真和发函协商合同的履行问题。2014年5月4日，百斯特公司给宝鑫公司汇“设计费”44,000.00元。另查明：2013年12月28日，百斯特公司作为转让方、股东徐干、左建华作为关联方与受让方华进公司签订《企业整体转让协议书》，约定百斯特公司整体转让给华进公司，转让金10,750,000.00元，华进公司承继百斯特公司的所有债务。2015年7月16日，两公司签订解除协议，解除该转让合同。2017年7月1日，百斯特公司将厂房出租给盐城市龙港镇人民政府的租金2,613,370.50元中的2,600,000.00元以电子转账方式支付给华进公司法定代表人刘开进。2017年1月22日，百斯特公司分立为百斯特公司和爱卡奇公司。原审法院认为：本案争议的焦点为百斯特公司是否有违约行为，应否承担违约的民事责任；违约金计算的起止时间；约定的违约金是否应予调整；爱卡奇公司与华进公司是否对百斯特公司违约之债承担连带责任。一、关于百斯特公司是否违约的问题，宝鑫公司与百斯特公司签订的《商务合同》及《技术协议》，系双方的真实意思表示，不具备合同无效的情形，该合同有效，双方应依约履行。依据合同约定，百斯特公司不仅应履行除尘器安装、调试、验收等义务，还应履行完整、如期交付货物的义务。结合百斯特公司提供的证据“发货清单”与《技术协议》中“供货范围”、“设备清单”的核对，与宝鑫公司的陈述、传真件相吻合，说明百斯特公司至今仍未完整、如期履行发货义务，尚有部分材料未到货。百斯特公司支付的44,000.00元体现为“设计费”，不能视为其履行了验收义务，故该公司的行为构成违约；二、关于违约金计算起止时间问题，依据合同约定，合同生效后，宝鑫公司应支付30%预付款，发货前应支付合同价格的20%，预付款到账起60日内货物到场。结合本案，2013年9月9日宝鑫公司在发货前付款20%，货物60日内到场，应到场时间应为2013年11月10日，故以此为起算点，货物至今未全部到货，故计算时间延续至今。宝鑫公司只主张从2013年12月11日起算至2014年6月30日，系宝鑫公司的处分权，符合法律规定；三、关于约定的违约金是否调整问题，百斯特公司提交的“鉴定意见书”证明除尘器配套锅炉的实际损失为每天43,870.40元，以证明约定的违约金过高，请求予以调整。本案双方约定的违约金为每天44,000.00元，约定的违约金仅高出锅炉实际损失的129.60元，不属于“过分高于造成损失”的情形。考虑到宝鑫公司就本案两台除尘器的配套锅炉停产损失已在另案主张，不调整违约金可能出现宝鑫公司获赔数额过分高于实际损失的情形，结合违约金补偿为主，惩罚为辅的性质，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，百斯特公司的该请求予以支持。违约金调整为约定数额的一半，即每天22,000.00元；四、关于爱卡奇公司是否承担连带责任的问题。公司法规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，故爱卡奇公司应承担连带责任;五、关于华进公司是否承担连带责任的问题，无论百斯特公司与华进公司是否解除转让协议，宝鑫公司提供的证据都不足以证明两个公司之间存在人员混同、业务混同、财产混同应当承担连带责任，亦不存在承担连带责任的其他法定依据，故该请求于法无据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江苏百斯特环境工程有限公司于本判决生效后支付鸡东宝鑫碳化硅有限公司违约金4,444,000.00元（22000元/天，2013年12月11日至2014年6月30日共计202天）；二、江苏爱卡奇环保工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回鸡东宝鑫碳化硅有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,176.00元，由江苏百斯特环境工程有限公司、江苏爱卡奇环保工程有限公司负担40,088.00元，鸡东宝鑫碳化硅有限公司负担40,088.00元；申请费（保全）5,000.00元，由江苏百斯特环境工程有限公司、江苏爱卡奇环保工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，被上诉人与上诉人签订的《商务合同》及《技术协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。庭审中，双方当事人均认可BST65㎡-3高效电除尘器未在合同约定期限内完成安装的事实，本院予以确认。被上诉人在本案主张的是合同约定的迟延安装BST65㎡-3高效电除尘器的违约金，而在（2015）鸡东民初字第989号案件中主张的是2x75t/h循环流化床锅炉未投产使用造成的实际经济损失，故上诉人认为被上诉人重复主张损失的上诉理由不成立。被上诉人称上诉人应负土建工程的设计义务，事实上，上诉人向被上诉人支付的款项用途标明“设计费”的4.4万元汇款单也印证了上述事实，故上诉人关于该款系设备检测费的上诉理由不成立；上诉人未履行除尘器安装、调试、验收和人员培训等合同约定的义务，且未能举示证据证实已完整、如期交付货物，应认定上诉人在履约过程中存在违约行为。被上诉人自行组织人员对两台除尘器进行安装和调试，避免了损失进一步扩大。根据《商务合同》第十七条规定，上诉人迟延交货和提供服务的，每天应按合同价款的百分之一向被上诉人支付逾期违约金，故上诉人应以合同价款440万元为基数，自2013年12月11日至2014年6月30日按百分之一应向被上诉人支付逾期违约金888.8万元，但上诉人称该违约金过分高于实际损失要求调整。根据违约金以补偿为主、惩罚为辅的性质，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度和预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定上诉人向被上诉人支付220万元违约金。一审法院以（2015）鸡东民初字第989号案件中的鉴定意见作为依据计算本案的违约金是错误的，应予纠正。综上所述，上诉人江苏百斯特环境工程有限公司的上诉请求部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1994号民事判决第二项、第三项；二、撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初1994号民事判决第一项；三、上诉人江苏百斯特环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付鸡东宝鑫碳化硅有限公司违约金2,200,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80,176.00元、二审案件受理费42,352.00元，合计122,528.00元，由江苏百斯特环境工程有限公司、江苏爱卡奇环保工程有限公司负担30,329.00元，鸡东宝鑫碳化硅有限公司负担92,199.00元；申请费（保全）5,000.00元，由江苏百斯特环境工程有限公司、江苏爱卡奇环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  徐媛凤二〇二〇年八月三日书记员  李 木