上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4138号上诉人(原审被告)：晓清环保科技股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩小清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李莉，北京德恒(重庆)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京丰资投资担保有限公司，住所地北京市。法定代表人：王建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光超，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：师光虎，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯杰，上海鼎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉军超，上海鼎城律师事务所律师。上诉人晓清环保科技股份有限公司(以下简称“晓清公司”)、上诉人北京丰资投资担保有限公司(以下简称“丰资公司”)因与被上诉人上海绿地建设(集团)有限公司(以下简称“绿地公司”)其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初14017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晓清公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，依法改判为驳回绿地公司原审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用，均由绿地公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。案外人武穴晓清环保有限公司(以下简称：“武穴晓清公司”)已于2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月31日分三次代晓清公司向绿地公司退还了涉案诚意金，并同时按约支付了服务费，两项还款金额共计为人民币3，300万元(以下币种同)。当时，绿地公司在收款时，对于银行转账凭证所附言备注的“代母公司还借款”、“代母公司偿还绿地款”的付款用途，并未提出任何异议。由此表明，绿地公司认可上述给付款项的用途或性质。2、因本案存在“先定后招”的违反我国《招标投标法》的违法行为，故绿地公司与晓青公司签订的涉案《承揽合作协议》依法应属无效合同。依此，晓青公司也无需再向绿地公司承担300万元服务费的给付义务。退一步讲，即使双方之间《承揽合作协议》被认定有效，基于双方对提供何种服务约定不明，且绿地公司实际也未提供过任何服务的客观事实，晓青公司也不应当向绿地公司承担服务费的给付义务。至于滞纳金的计算比例作则明显约定过高，应调整为不高于人民银行同期同类贷款利率。综上，请求二审法院支持晓青公司的上诉请求及所持理由。丰资公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，依法改判为驳回绿地公司原审全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用，均由绿地公司承担。事实与理由：1、涉案《承揽合作协议》、《施工总承包合同》均存在“先定后招”的问题，违反了我国《招标投标法》的相关规定，应当认定为无效。一审认定《承揽合作协议》成立有效，存在认定事实及适用法律错误。2018年4月，绿地公司与武穴晓清公司就湖北省武穴市镇处(石佛寺一大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目的施工工程签署了《施工总承包合同》与《施工总承包合同补充协议》，随后绿地公司进场施工。但对应事实是，绿地公司于2019年1月7日才中标该项目的施工工程，即绿地公司与武穴晓清公司签署《施工承包合同》在前，施工工程中标在后。因此，绿地公司作为该项目的施工总承包方，属于“先定后招”，违反我国法定的公共工程的招投标程序。涉案《承揽合作协议》意在锁定施工项目承包方，亦涉及“先定后招”的违法事项，依法也属无效。丰资公司基于该无效协议出具的《诚意金保函》，当然也应认定为无效。因丰资公司不存在任何过错，故依法对此不应承担其他任何民事责任。即使认定丰资公司存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，丰资公司的民事责任也应以晓清公司不能清偿款项部分的三分之一为限。据此，一审判决认定涉案《承揽合作协议》依法成立、有效；丰资公司应对晓清公司的全部债务承担连带责任，构成认定事实及适用法律错误，依法应予以纠正。2、即便《诚意金保函》有效，结合《诚意金保函》的内容可知，丰资公司应承担的保证方式为一般保证而非连带责任保证。根据一审判决认定的事实，绿地公司将原文本中“一般保证”修改为“连带保证”，但同时也保留了原文本中索赔应提供晓清公司违约生效裁判文书的约定，故即便保函提供为连带保证责任，亦是附条件的连带保证责任。3、无论《诚意金保函》约定为何种保证方式，因本案武穴晓清公司已代替晓清公司履行了3，300万元款项的偿还义务，故丰资公司的保证责任实际也已经解除。2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月30日，武穴晓清公司分三次代晓清公司履行了3，300万元款项的偿还义务，该节还款事实由对应银行转账凭证所附言备注的“代母公司还借款”或“代母公司还绿地款”的款项用途为证。综上，请求二审法院支持丰资公司的上诉请求及所持理由。绿地公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：1、涉案《承揽合作协议》属我国《合同法》调整和规范的范围，一审法院据此认定该协议为双方真实意思表示，合法有效，于法有据。本案所涉污水处理项目系湖北省武穴市人民政府根据我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》而授权湖北省武穴市住房和城乡建设局(以下简称“武穴市住建局”)为项目实施单位，并通过招标的方式选定晓清公司作为社会资本方参与该项目。为此，武穴市住建局与晓清公司于2017年9月12日签署《湖北省武穴市镇处(石佛寺一大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》，约定由晓清公司与政府出资方代表武穴市城市建设投资开发有限公司共同设立项目公司即武穴晓清公司。由此可见，晓清公司只是所涉污水处理项目的社会投资方，并不是该项目建设工程的发包人。因此，绿地公司与晓清公司之间并不存在就该项目建设工程而形成的发包和承包关系。在涉案《承揽合作协议》中，双方对于诚意金的缴纳和归还做出了进行了约定，即由绿地公司向晓清公司提供3，000万元款项作为诚意金，期限为一年，晓清公司必须在一年期满后向绿地公司返还诚意金并按照年化10％支付服务费，该诚意金缴纳的约定事项与之后武穴晓清公司就项目工程施工所实施的招标行为之间，并无实质的关联。2、本案《承揽合作协议》和《施工总承包合同》之间既存在签约主体的不同，且协议内容也各自独立，依法不能认定为主从合同的关系。上述《承揽合作协议》的订立与绿地公司从武穴晓清公司处取得涉案污水处理项目的施工合同之间没有必然联系。3、涉案《承揽合作协议》有效与否，对于晓清公司应向绿地公司承担的诚意金返还及服务费给付义务，依法并不产生影响。4、在丰资公司出具的《诚意金保函》中，对于其所提供的保证方式已经明确为连带责任保证。5、2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月30日，武穴晓清公司向绿地公司给付的三笔款项的性质实际为支付工程款。对此，2019年4月晓清公司出具的《关于汇款用途标明有误的情况声明》；2019年4月16日晓清公司出具的《延期申请》，以及此后晓清公司履行的100万元还款行为，可予以充分佐证。6、关于滞纳金的承担及计算方式，涉案《承揽合作协议》已经作出明确约定，且依法并不属于约定过高。综上，晓清公司、丰资公司的上诉请求不能成立。绿地公司向一审法院起诉请求：一、晓清公司向绿地公司返还诚意金3，000万元；二、晓清公司向绿地公司支付服务费200万元；三、晓清公司向绿地公司支付2019年4月18日至2019年5月22日逾期付款违约金634，975元(计算方式为3，300万元＊0.055％＊34天＋3250万元＊0.055％=617，100元＋17，875元)和以3，200万元为基数、按照每日0.055％、自2019年5月23日起计算至实际清偿日止的违约金；四、晓清公司向绿地公司赔偿律师费损失50万元；五、丰资公司对晓清公司上述第一至第四项诉请承担连带责任。一审法院认定事实：2017年9月11日，湖北省武穴市公共资源交易管理委员会办公室出具中标通知书确定：武穴市住建局招标的武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目，由晓清公司中标。2017年9月12日，武穴市住建局与晓清公司签署《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》，载明：项目公司注册资本占项目投资总额的20％为6，355.51万元，武穴市住建局占股10％，晓清公司占股90％；晓清公司负责项目的融资贷款工作；项目公司应在银行设立工程建设资金专户，其专户存款须确保工程款的及时支付，不得用于与本工程无关的经济活动。2018年4月，武穴晓清公司与绿地公司就武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目签订《施工总承包合同》，载明：污水处理厂工程计划开工日期为2018年4月1日，计划竣工日期为2018年11月15日；管网工程计划开工日期为2018年5月15日，计划竣工日期为2019年5月14日。同月，武穴晓清公司与绿地公司签订《施工总承包合同补充协议》。2018年4月12日，绿地公司与晓清公司签订《承揽合作协议》(合同编号：XQHB-XXXXXXX)，载明：鉴于晓清公司目前已中标“武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目”，并与政府签署相关协议，故达成如下条款：……2.1晓清公司作为武穴晓清公司实际投资控股方，该项目已中标，武穴晓清公司的社会资本方与政府共同组建项目公司，晓清公司持有武穴晓清公司相应股权且已与政府签署《湖北武穴市镇处污水处理工程PPP项目特许经营协议》，负责项目后续的融资推进、工程总体建设管理、工程结算、项目的运营管理等工作，并负责绿地公司与武穴晓清公司签订经政府备案的《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》；……三、项目合作方式，3.1.1绿地公司负责该项目的土建施工总承包(包含管网和污水处理厂两部分)；3.1.2按照编号WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》约定和《居间服务合同》与绿地公司进行结算；3.1.3项目土建施工业务承揽合作诚意金的缴纳、返还、担保，为表达合作诚意，签署本协议及施工总承包合同且晓清公司出具实质有效的诚意金保函后的1个工作日内，绿地公司向晓清公司缴纳3，000万元作为该项目前期施工业务承揽合作的诚意金，晓清公司按照年化10％支付绿地公司服务费，期限一年，自诚意金到账之日起算，服务费支付与诚意金退还时一并支付，绿地公司提供服务费金额的发票；若因非绿地公司原因致使WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》合同无效或无法实施，晓清公司应立即返还该诚意金并支付年化10％服务费及绿地公司所有损失；3.1.4如绿地公司未按照本协议约定向晓清公司提交诚意金，此协议及武穴晓清公司与绿地公司签订的WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》及补充协议、《居间服务合同》均不生效；四、担保条款4.1晓清公司提供诚意金保函为3.1.3约定的款项进行担保；……6.3该笔诚意金到期后次日晓清公司须将该笔诚意金及服务费归还绿地公司，如若延期按照0.055％／日支付滞纳金。此后，丰资公司向绿地公司出具《诚意金保函》(以下简称“《保函》”，编号JFBHXXXXXXXX)，载明：鉴于绿地公司与晓清公司于2018年4月12日签订的《承揽合作协议》，应晓清公司要求，丰资公司愿就晓清公司履行主合同约定的按期退还诚意金义务以保证方式提供担保：一、保证的范围为《承揽合作协议》约定的诚意金、利息及实现债权而产生的相关费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)；保证的金额为3，000万元，保证金额是丰资公司累计承担保证责任的最高限额；保证的方式为连带责任保证，保证的期间为丰资公司向绿地公司出具保函之日起至主合同约定的到期日后45天止，受益人发出索赔通知除外；承担保证责任的形式为代为退还，晓清公司不能按主合同约定向绿地公司退还诚意金本息的，由丰资公司在保证金额及保证期间内代为退还；绿地公司要求丰资公司承担保证责任的，应向丰资公司发出书面索赔通知、晓清公司不能退还《承揽合作协议》约定诚意金本息的证明材料及晓清公司因不能退还诚意金本息而违约并承担赔偿责任的生效裁决文书；五、保证责任的解除，在本保函承诺的保证期间内，晓清公司按主合同约定履行了全部退还义务，自保证期间届满次日起，丰资公司保证责任解除；六、免责条款…2、依照法律法规的规定或绿地公司与晓清公司的另行约定，免除晓清公司部分或全部义务的，丰资公司亦免除相应的保证责任；3、绿地公司与晓清公司协议变更主合同的，如加重晓清公司责任致使丰资公司保证责任加重的，需征得丰资公司同意，否则丰资公司不承担因此而加重部分的保证责任。审理中，丰资公司表示《保函》模板系由丰资公司提供，在磋商过程中绿地公司将一般保证修改为连带保证，但是也保留了原文本中索赔应提供晓清公司违约生效裁判文书的约定。2018年4月17日，绿地公司向晓清公司转账支付3，000万元。该银行转账凭证备注为保证金。2018年9月5日，绿地公司以武穴市镇污水处理工程PPP项目经理部名义向武穴市住建局发送《关于武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目急需解决问题的报告》，载明：十月中下旬将是污水处理厂工程款支付节点，该节点需要支付工程进度款约近六千万元，据悉武穴晓清公司资本金未实际到位，且未见融资实质启动，并提出如下问题：武穴晓清公司能否按期到位资本金，能否在十月底完成融资，并按照合同约定付款；如果不能按照合同约定付款，政府方有何措施等。2018年9月26日，武穴晓清公司向绿地公司支付250万元，银行转账凭证附言为工程暂借款。2018年10月26日，武穴晓清公司向绿地公司支付893.2万元，银行转账凭证附言为工程款。2018年11月15日，晓清公司被列入失信被执行人。2018年11月19日，武穴晓清公司向绿地公司支付1，000万元，银行转账凭证附言为代母公司还借款1，000万元。2018年12月21日，武穴晓清公司向绿地公司支付12，352，800元，银行转账凭证附言为代母公司还借款。2019年1月28日，武穴晓清公司向绿地公司支付800万元，银行转账凭证附言为工程款。2019年1月30日，武穴晓清公司向绿地公司支付7，052，800元，银行转账凭证附言为工程款。同日，武穴晓清公司向绿地公司支付10，647，200元，银行转账凭证附言为代母公司偿还绿地款。对于上述2018年9月26日至2019年1月30日的付款，绿地公司的记账凭证摘要均载明为武穴污水处理项目工程款，会计科目为应收账款＼建筑及相关产业［建设自定义：GL18建055CJ-02#武穴市镇处污水处理工程PPP项目］［客商辅助核算：武穴晓清环保有限公司］。对上述2018年11月19日、12月21日、2019年1月30日标注为代母公司还款的三笔款项，武穴晓清公司均在记账凭证中记载于应付账款-晓清公司的会计科目下，摘要为代股份公司还上海绿地建设保证金或代股份公司偿还上海绿地建设款。2019年1月7日，武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目中标(成交)结果公示，由绿地公司中标。2019年1月，武穴晓清公司与绿地公司签订《施工总承包合同》，载明：污水处理厂工程和管网工程计划开工日期均为2019年1月15日、计划竣工日期均为2019年5月15日。2019年3月20日，绿地公司向晓清公司快递送达《关于“提示诚意金即将到期”的函》，载明：绿地公司于2018年4月17日将诚意金3，000万元汇入晓清公司银行账户，按照一年期限计算该笔诚意金将于2019年4月18日到期，届时晓清公司须返还绿地公司诚意金3，000万元并按照年化10％支付服务费，总计应归还3，300万元。同日，绿地公司向北京市丰台区丰台北路XXX号院恒泰中心A座10层100快递送达《关于“提示诚意金即将到期”的函》，载明：致丰资公司，关于2018年4月的《保函》，该笔诚意金即将于2019年4月18日到期，因丰资公司作为担保方特此致函。快递查询状态为本人签收。2019年4月28日，绿地公司向晓清公司发送《通知函》，载明：晓清公司应于2019年4月18日归还诚意金和服务费共计3，300万元；收到本函件之日起即刻返还诚意金及服务费，否则将依据丰资公司出具的《保函》的相关约定依法通过诉讼要求晓清公司、丰资公司承担法律责任及因实现债权而发生的所有费用(包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等)。同日，绿地公司向丰资公司发送《索赔通知》，载明：丰资公司在接到本通知之日起立即承担担保责任，垫付晓清公司未清偿的诚意金及服务费，绿地公司将保留依法提起诉讼要求丰资公司承担法律责任及因实现债权而发生的所有费用(包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等)的权利。丰资公司收悉上述《索赔通知》。此后，晓清公司向绿地公司出具《延期申请》，载明：现由于晓清公司遇到股东纠纷等问题，不能按时归还，望绿地公司能考虑实际困难，同意诚意金及服务费共计3，300万元分期归还：2019年4月30日归还500万元、2019年8月31日归还剩余诚意金及服务费包括延期期间的服务费；同时晓清公司正在与丰资公司商讨延期期间担保事宜，若丰资公司不再担保，晓清公司承诺将在2019年5月18日前完成武穴晓清公司股本金缴纳，并完成项目承继合同的签订，拟用武穴晓清公司股权对应的相应资产对该笔诚意金及服务费进行担保。该《延期申请》电脑打印落款日期为2019年4月16日，加盖晓清公司公章并由公司法定代表人韩小清签名。之后，武穴晓清公司与晓清公司共同出具《关于汇款用途标明有误情况声明》，载明：武穴晓清公司由于相关人员操作失误，在办理打款手续过程中有三笔汇款用途标明用于“代母公司还款”等字样，在此特别声明该三笔汇款用途均为支付编号WXXQ-2018-001合同项下工程进度款所用，而非“代母公司还款”，具体三笔付款明细如下：第一笔2018年11月19日1，000万元，第二笔2018年12月21日1，235.38万元，第三笔2019年1月30日1，064.72万元；每笔汇款用途实际应更正为“支付武穴市镇处污水处理工程PPP项目工程进度款”。另明确如下：由武穴市政府部门拨付给绿地公司的各种汇款除事先以公函形式说明用途外，其它汇款均为工程进度款。该份《关于汇款用途标明有误情况声明》电脑打印落款时间仅载明2019年，加盖有晓清公司及武穴晓清公司公章并分别由两家公司法定代表人签名。2019年5月20日，绿地公司与上海鼎城律师事务所签订《聘请律师合同》，约定：上海鼎城律师事务所指派侯杰、冉军超两位律师为绿地公司与晓清公司、丰资公司因诚意金、服务费发生纠纷的一审、二审、发回重审、执行阶段代理人，律师费总额为50万元；合同签订之日起五日内支付15万元、收到一审判决书之日五日内支付10万元、收到二审判决书之日起五日内支付10万元(如本阶段未发生；则在判决书生效之日起五日内支付，发回重审阶段不再另行收费)，执行立案之日起五日内支付5万元，全部执行款到位或申请执行期限满一年之日起五日内支付10万元。同日，上海鼎城律师事务所向绿地公司开具金额共计15万元的律师代理费增值税发票两张。2019年5月23日，绿地公司向上海鼎城律师事务所转账支付15万元，银行转账凭证用途载明为法律咨询。2019年5月21日、22日，晓清公司分别向绿地公司各转账50万元，共计100万元，银行转账凭证载明款项用途均为还款。2019年7月10日，绿地公司向武穴晓清公司开具名称为工程款的增值税发票金额共计5，948.48万元。2019年7月17日，武穴市住建局向晓清公司发出终止《武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》的通知书。2019年7月22日，北京市长安公证处出具(2019)京长安内经证字第35110号公证书，载明：申请人为白杨，公证事项为保全证据，具体为打开微信软件，以账号baiXXXX********登录，展示与微信号x_xuan1986(该微信号显示微信名为“王瑞轩”)的聊天记录：2018年12月21日，“王瑞轩”向baiXXXXXXXXXXXX发送武穴晓清公司于2018年12月21日支付绿地公司12，352，800元、用途为代母公司还借款的网上银行电子回执截图；2019年2月27日，“王瑞轩”向baiXXXXXXXXXXXX发送三张网上银行电子回执截图，内容分别为：武穴晓清公司于2018年11月19日、12月21日、2019年1月30日支付绿地公司款项1，000万元、12，352，800元、10，647，200元，用途分别为代母公司还借款1，000万元、代母公司还借款、代母公司偿还绿地款。2019年7月30日，上海市东方公证处出具(2019)沪东证经字第10515号公证书，载明：申请人为绿地公司，公证事项为保全证据，具体为打开微信软件，以账号wangjun127825登录。一、展示与“晓清”的聊天记录：2019年3月23日，wangjun127825表示：韩总，贵公司借的3，000万元将于4月18日到期，请问你们公司准备好了吗？特此我公司发函提请做好准备，书面函已经快递给你们。“晓清”表示：周三开董事会商量一下。次日，wangjun127825询问：有几笔汇款写的是代母公司还款，这个是什么意思？请你们公司以正式书面函件形式进一步明确一下。“晓清”表示：我问问。同年3月27日，wangjun127825询问：韩总，你问好了么？我公司要求我向贵公司提出期限要求，要求明天给我们这边一个明确答复，如果明天不给我们明确答复我公司将可能采取进一步行动。“晓清”表示：下周二我去上海总部．．．4月2日，wangjun127825向“晓清”发送《关于汇款用途标明有误说明》。4月8日，wangjun127825询问：延期还款手续你们准备的怎么样，相应的担保已经开始办理了吧。“晓清”回复：是。同年4月9日、11日，wangjun127825询问：延期还款手续在18号前可以办理好吧，出具担保证明我公司要对担保公司的资格审核认可的，具体贵公司谁在做这项工作，能不能给我联系方式，延期还款担保有什么问题，能否办下来。“晓清”回复没有问题。同年4月11日，wangjun127825询问：保函什么时候办理问好了么？我问过，原来的担保公司不愿意续保。同年4月15日，wangjun127825询问：上次说的第一笔1，000万元到18号能还吗？“晓清”表示落实一下，可能没那么多；应该500万元左右。wangjun127825表示：先写个还款计划申请，我上报给我们公司领导，最终由领导来决定。二、展示与“王**”的聊天记录：同年3月23日，wangjun127825询问：贵公司借的3，000万元将于4月18日到期，请问贵司准备好了么？“王**”表示正在协调。同年3月25日，wangjun127825询问：(几张付款凭证)怎么回事？我们公司要求在本周四之前给我们一个明确解释。同年4月4日，wangjun127825询问：声明邮寄过来了么？“王**”表示我把文件寄到武穴去了，他们盖完(章)寄到上海去。此后，wangjun127825催款。同年4月24日，wangjun127825表示：两个事情，一是问一下500万元落实情况，二是避免保函失效我们什么时候给你们发索赔通知。同日，“王**”表示，你们可以先发个沟通函，施加压力，督促他们同意延保。同年5月12日，wangjun127825表示：我们索赔通知书送达丰资公司法务吕井齐，丰资公司没有回复，现在我们这边法务要求直接给丰资公司法定代表人，但他们不签收，我希望你们明天派人同我一起再去一趟做个见证。三、展示与“北京丰资吕井齐”的聊天记录：同年3月22日，wangjun127825发送快递凭证。“北京丰资吕井齐”表示，先联系一下快递，看能否撤回。wangjun127825表示：武穴晓清公司支付的是工程款，不是替母公司偿还的3，000万元借款，而且这些工程款是武穴市政府支付的工程款。“北京丰资吕井齐”回复：如果不能，请改送2层由我来收取，我叫吕憬齐。wangjun127825表示：因为武穴晓清公司是甲方，因此只是在他那里走一下账而已。“北京丰资吕井齐”表示：那您认为怎么样才算是偿还呢。wangjun127825发送2018年10月的银行回单。“北京丰资吕井齐”称：是11月19日和12月21日，您这是10月的。wangjun127825回复：须写明归还的是诚意金退款；更改不了，你接一下吧。“北京丰资吕井齐”表示寄到10层我收不到，您上次来也是在2层。wangjun127825表示：你们把11月19日、12月21日两笔付款的截图给我发一个，我根据单号去我们财务查。同日，“北京丰资吕井齐”把11月19日等三张付款凭证发送并表示三笔正好连本带利3，300万元，工程款的偿还是有优先性的，别人抵押了的债权都得排在工程款后面，您这笔借款更是得靠后，借款还了，剩下的工程款对您这边来说是好的。wangjun127825表示：这笔实际是工程款，我们给武穴晓清公司开具的收据也是按照工程款。“北京丰资吕井齐”表示：您还没明白我的意思，假如到期后晓清公司没有足额支付工程款，也没有还3，000万元借款，绿地公司去诉讼，晓清公司别的债权人也去诉讼．．．最后分配时工程款第一位，有抵押的第二，剩下还有钱才是还借款，这笔借款排序最后，到时候能分到10万元、20万元都不一定，但是现在已经还了，那剩下的都是工程款，都是最优先偿还的顺序，以晓清公司的资产还您工程款不是问题，再说您来处理这个问题，现在转账凭证也发您了，等于您已经把这个事处理妥当了，工程款的事就不全由您来处理了吧。同年4月18日，wangjun127825发送武穴晓清公司款项内部审批单据的照片。“北京丰资吕井齐”表示：您方便时麻烦把武穴晓清公司和绿地公司签的施工合同、晓清公司与绿地公司签的承揽协议、晓清公司与绿地公司签订的工程施工合同扫描件发我一下，我得拿这个去说明情况。wangjun127825表示：我们没有与晓清公司签订施工合同，只是签了一个承揽协议，主要内容是借给他们3，000万元。“北京丰资吕井齐”表示去年晓清公司给我们的合同，上面是晓清公司与绿地公司啊。2019年9月24日，湖北省武穴市城市建设投资开发有限公司(以下简称“武穴市城建公司”)向我院出具《情况说明》一份，载明：武穴市城建公司系武穴晓清公司股东之一，该公司委派高普胜代表其担任武穴晓清公司董事。2018年11月19日、12月21日、2019年1月29日，武穴晓清公司根据财务制度均形成《分包工程款审核单》由部门经理、总经理、董事高普胜签署一致同意向绿地公司分别支付款项1，000万元、1，235.28万元、1，770万元，用于支付“武穴市镇处污水处理工程PPP项目”工程有关的款项；高普胜对于武穴晓清公司向绿地公司支付时备注为“代母公司偿还绿地款”并不知情更没有征得其同意。该《情况说明》后附加盖武穴晓清公司公章的《分包工程款审核单》复印件三份，其中载明的打印日期和应付款金额分别为：2018年11月15日1，000万元、2018年12月20日12，352，800元、2019年1月29日1，770万元。2019年9月29日，武穴市住建局向原审法院出具《情况说明》，载明：其系武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目的实施机构；因武穴晓清公司股东晓清公司未能出资到位，武穴晓清公司出现拖欠绿地公司工程款的情况严重影响工程进度，因该项目是湖北省重大民生工程，故政府通过协调，为武穴晓清公司筹措了部分资金(支付凭证见附件)用于支付绿地公司工程款，该款为工程款不应当被挪作他用。该《情况说明》后附：1、2018年9月28日关于大法寺镇、大金镇、余川镇、四望镇《武穴市镇(处)生活污水处理管网工程政府债券预付审批表》各一份，由该住建局同意预拨管网建设债券资金220万元、308万元、222.8万元、142.4万元、分别由分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证一份载明：2018年10月8日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款893.2万元。2、2018年11月《审批表》一份，载明预付污水管网1，000万元工程款给污水处理厂区使用，分别由武穴市住建局、分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证一份载明：2018年11月18日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款1，000万元。3、2018年12月4日《审批表》五份，分别载明污水管网配套设施预付196万元、206.56万元、1，309.44万元、177.2万元、169.6万元，均分别由武穴市住建局、分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证两份分别载明：2018年12月19日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款12，352，800元(备注为武穴市镇处生活污水处理管网工程政府债券预付)和2019年1月22日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款8，235，200元(备注为：武穴市镇处生活污水处理管网工程预付款)。4、2019年1月25日《武穴市镇(处)生活污水处理管网工程政府债券预付审批表》一份，载明：请求预借2，000万元资金用于工程款支付，武穴市住建部核定意见为2，000万元，分管市长意见为安排1，800万元确保施工和农民工稳定；信用社结算凭证载明：2019年1月28日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款1，800万元(备注为：五个乡镇污水处理工程款)。上述后附材料中除金额为169.6万元的《审批表》外，其余均加盖武穴市住建局。2019年12月3日，武穴晓清公司向原审法院出具《情况说明》，载明：武穴晓清公司分别于2018年11月19日、12月21日、1月30日向绿地公司付款3，300万元；其公司财务由其公司和武穴市城建公司共管，其公司及武穴市城建公司各执一枚U盾，付款均需持有U盾的该公司财务及武穴市城建公司的同意方可对外支付款项。同年12月13日，武穴晓清公司向原审法院出具《情况说明》载明：就本案武穴晓清公司向晓清公司提供记账凭证、情况说明、收条。另查明：根据公司登记机关备案材料显示：武穴晓清公司设立于2017年11月10日，晓清公司持股90％，武穴市城建公司持股10％。武穴市城建公司股东为武穴市城市投资发展集团有限公司，武穴市城市投资发展集团有限公司股东为武穴市国有资产经营公司。原审审理中，经绿地公司申请，原审法院依法裁定冻结晓清公司、丰资公司银行存款33，293，375元，或查封、扣押相等价值的财产。原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、《承揽合作协议》的效力；二、丰资公司的担保责任形式；三、武穴晓清公司的三笔付款行为是否构成《承揽合同协议》项下的履行，丰资公司担保义务所对应的主债务是否已经清偿履行完毕。关于争议焦点一。根据《承揽合作协议》的约定，未取得涉案PPP项目将会导致《承揽合作协议》的终止、绿地公司未履行《承揽合作协议》项下的义务也会影响绿地公司取得涉案PPP项目，但上述两项约定不能得出绿地公司履行《承揽合作协议》项下的义务就必然可以取得涉案PPP项目，因此《承揽合作协议》的约定并未违反我国有关建设项目招投标的强制性规定，故涉案《承揽合作协议》依法成立、有效。关于争议焦点二。《保函》中既包含连带责任保证的表述，同时又包含索赔时须取得对债务人的生效裁判文书。对于上述矛盾的表述，应结合绿地公司与丰资公司对《保函》的形成过程予以判断。根据绿地公司与丰资公司的陈述，丰资公司所提供的《保函》模板为一般保证，此种情形下，绿地公司将一般保证的表述更改为连带责任保证，绿地公司的意思表示是明确的，丰资公司对此未提出异议并加盖公章，应当认定为丰资公司系对绿地公司的连带责任保证的意思表示予以认可，故本案丰资公司应承担的保证责任形式为连带责任保证。关于争议焦点三。本案武穴晓清公司的付款行为不构成《承揽合作协议》项下的履行，理由为：其一，根据丰资公司所提供的证据材料，丰资公司在晓清公司工作人员向其发送有关付款凭证照片的情况下，未对凭证原件予以核实，亦未与作为债权人的绿地公司进行沟通确认；即使如丰资公司所述此前均系通过晓清公司与绿地公司进行沟通，那么丰资公司亦未要求晓清公司提供绿地公司予以确认的书面材料；在主债权人对主债务是否履行完毕未予确认的情况下，丰资公司仅凭债务人的自述认为主债务已经履行完毕，缺乏事实和法律依据，应不予认可。其二，按照晓清公司、丰资公司的意思表示，武穴晓清公司系代晓清公司履行涉案合同义务，属第三人代为履行合同；但第三人代为履行合同应由绿地公司作为债权人与晓清公司作为债务人对此共同作出约定，即绿地公司对由武穴晓清公司代晓清公司履行合同表示同意。但本案中晓清公司、丰资公司对此均未提供相关依据，且绿地公司对此亦予以否认，故晓清公司、丰资公司应承担举证不能的不利诉讼后果；结合绿地公司与武穴晓清公司之间存在PPP项目发包承包关系、武穴晓清公司负有向绿地公司支付工程款义务等情形，在晓清公司未明确告知绿地公司且获得绿地公司同意的情形下，武穴晓清公司将其在向绿地公司支付工程款过程中的部分付款凭证备注为代母公司还款的行为，不能视作系代晓清公司履行涉案合同。综上，武穴晓清公司的对应三笔付款行为，不能构成系对《承揽合作协议》项下协议义务的履行，即丰资公司担保义务所对应的主债务尚未履行完毕，丰资公司应当按约对晓清公司尚未履行的债务承担连带责任，故对于绿地公司主张丰资公司就本案承担连带责任的请求可予以支持。关于绿地公司主张的第一、二项诉请，根据《承揽合作协议》的约定，晓清公司在到期后应向绿地公司返还诚意金并支付服务费。对于晓清公司已向绿地公司支付的100万元款项的抵扣问题，鉴于涉案《承揽合作协议》中有关诚意金的约定内容，接近于借款合同的形式；在还款不足时，绿地公司与晓清公司对于还款顺序也没有做出有明确约定，故可按照先抵扣利息、再抵扣本金的借款还款的处置方式，即该100万元先行抵扣按约应给付的服务费用。据此，对于绿地公司主张的第一、二项诉请，依法予以支持。关于绿地公司主张的第三项诉请，晓清公司未依约履行返还诚意金等义务，故晓清公司应承担相应违约责任。绿地公司在计算违约金时将诚意金和服务费均作为违约金的计算基数，且根据晓清公司的实际付款情况对计算基数予以调整。鉴于《承揽合作协议》的法律属性更接近于借款合同，故根据我国相关法律规定，在复利情形下，只要违约金的计算比例总和不超过年利率24％即不违反法律规定，结合《承揽合作协议》关于违约责任的约定，绿地公司关于违约金的诉请具有事实和法律依据，依法可予以支持。关于绿地公司主张的第四项诉请，《承揽合作协议》并未明确约定律师费损失，根据损失可预见原则，绿地公司要求晓清公司承担涉案律师费损失于法无据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：一、晓清公司于判决生效之日起十日内向绿地公司返还诚意金3，000万元；二、晓清公司于判决生效之日起十日内向绿地公司支付服务费200万元；三、晓清环保公司于判决生效之日起十日内向绿地公司支付违约金634，975元和以3，200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055％计算至实际清偿日止的违约金；四、丰资公司对晓清公司上述第一至第三项债务承担连带责任；丰资公司履行担保义务后有权在承担的保证责任范围内向晓清公司进行追偿；五、驳回绿地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费208，266.88元，财产保全申请费5，000元，共计213，266.88元，由绿地公司负担3，202.84元，晓清公司、丰资公司共同负担210，064.04元。二审中，基于本院的询问和要求，绿地公司就涉案争议的三笔付款的款项来源和用途，提供证据为：2018年10月29日，绿地公司向武穴市住建局提交的请求解决涉案污水处理工程项目资金的《报告》；2018年11月19日、2018年12月14日、2019年1月27日，武穴市住建局就对应落实当地政府拨款而逐级向武穴市领导申请报批的《审批表》；2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月29日，武穴晓清公司内部用于审核该三笔付款用途而先后形成的《分包工程款审核单》、《武穴晓清费用申请单》，以及对应反映款项来源的银行转账凭证，用于证明：上述三笔款项的来源为当地政府筹款；款项用途为支付涉案项目工程款。对此，晓清公司、丰资公司虽持有异议，但未能提供相反依据予以否认；同时，晓清公司、丰资公司亦无法举证证明当时武穴晓清公司名下银行账户内另存有同等金额的款项。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议主要在于：一、丰资公司对本案系争的“诚意金”应否承担担保还款的责任；二、2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月30日，武穴晓清公司向绿地公司支付的三笔金额分别为1，000万元、1，235.28万元、10，647，200元款项的性质、用途。关于争议问题一。依据本案的事实可以反映，丰资公司系基于绿地公司与晓清公司于2018年4月12日签订的《承揽合作协议》中有关诚意金退还的约定事项，向绿地公司出具涉案《保函》，承诺为晓清公司提供诚意金的还款担保。函中，丰资公司对于担保范围明确为《承揽合作协议》约定的诚意金、利息及实现债权而产生的相关费用，并不涉及晓清公司中标的武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目；也不涉及武穴晓清公司与绿地公司就武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目签订的《施工总承包合同》、《施工总承包合同补充协议》的履约内容。对于保证责任的解除，丰资公司在向绿地公司出具的《保函》中也明确其前提为：在本保函承诺的保证期间内，晓清公司按主合同约定履行了全部退还义务；或自保证期间届满次日起。至于晓清公司、丰资公司抗辩所称的本案存在“先定后招”的违反我国《招标投标法》的问题。首先，晓清公司、丰资公司未能就其所持抗辩意见提供由相关行政主管部门做出的认定或处置意见予以佐证；其次，本案并非建筑施工合同纠纷；其三，绿地公司与晓清公司签订涉案《承揽合作协议》；绿地公司与武穴晓清公司签订涉案《施工总承包合同》、《施工总承包合同补充协议》，均是基于晓清公司于2017年9月11日中标武穴市住建局招标的武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目，以及次日武穴市住建局与晓清公司签署的《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》的特定事实。据此，本院对于晓清公司、丰资公司上述所持抗辩意见，不予支持。丰资公司向绿地公司出具的《保函》属合法有效，为其真实意思表示，且与法不悖，丰资公司应依约承担担保还款的责任。关于争议问题二。对于本案系争的武穴晓清公司向绿地公司给付的三笔款项的性质、用途，本案二审中，绿地公司基于法院的询问和要求，就上述三笔付款的款项来源和用途，提供了该公司向武穴市住建局提交的请求解决涉案污水处理工程项目资金的《报告》；武穴市住建局就对应落实当地政府拨款而逐级向武穴市领导申请报批的《审批表》；武穴晓清公司内部用于审核该三笔付款用途而形成的《分包工程款审核单》，以及对应反映款项来源的银行转账凭证，用于证明：上述三笔款项的来源为当地政府筹款；款项用途为支付涉案项目工程款。对此，晓清公司、丰资公司虽持有异议，但未有相反依据可予以否认。至于上述三笔款项在当时银行转账时所作款项用途的备注内容以及武穴晓清公司就此形成的自身财务做账记录，均属武穴晓清公司单方意思表示。且诚如原审所分析的在武穴晓清公司对绿地公司负有工程款支付义务，且对应付款性质、用途未明确告知绿地公司以及获得绿地公司认可的情形下，单方将其在向绿地公司支付工程款过程中的部分付款凭证用途备注为代母公司还款，并自行予以形成财务做账记录的行为，对绿地公司不产生法律约束效力，即不能视作系代晓清公司履行涉案诚意金的归还义务。更何况，针对上述三笔付款的用途，武穴晓清公司与晓清公司在事后又共同向绿地公司出具《关于汇款用途标明有误情况声明》，确认：武穴晓清公司由于相关人员操作失误，在办理打款手续过程中有三笔汇款用途标明用于“代母公司还款”等字样；在此特别声明该三笔汇款用途均为支付编号WXXQ-2018-001合同项下工程进度款，而非“代母公司还款”，每笔汇款用途实际应更正为“支付武穴市镇处污水处理工程PPP项目工程进度款”。此后，基于绿地公司发出的诚意金的催款通知，晓清公司又向绿地公司出具还款的《延期申请》，并分别于2019年5月21日、22日向绿地公司各转账支付款项50万元，共计还款100万元，上述银行转账凭证载明款项用途均为还款。基于上述认定，本案系争三笔款项为用于工程款项的给付。另需要说明的是，依据晓清公司与绿地公司于2018年4月12日签订的涉案《承揽合作协议》的约定，绿地公司向晓清公司缴纳3，000万元作为该项目前期施工业务承揽合作的诚意金，晓清公司按照年化10％支付绿地公司服务费，期限一年，自诚意金到账之日起算，服务费与诚意金退还时一并支付。经查，绿地公司于2018年4月17日向晓清公司转账支付诚意金3，000万元。据此，涉案3，000万元诚意金及按照年化10％给付的300万元服务费的到期给付时间应为2019年4月16日。在上述履行期间届满之前的2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月30日，晓清公司对绿地公司应不负有3，300万元的还款义务。况且，对于上述未到期的3，300万元诚意金和服务费，武穴晓清公司当初为何要分三次归还，且每次还款金额恰好为武穴市住建局对应向当地政府申请拨付的工程款金额，同时也为武穴晓清公司内部用于审核该三笔付款用途的工程款转账数额。对此，晓清公司、丰资公司未能作出合理说明和解释，同时也无法证明当时武穴晓清公司名下银行账户内，除当地政府拨付的工程款项外，另留有足以给付涉案诚意金和服务费的资金款项。再则，按丰资公司所称，出于其自身可不再承担连带担保还款责任的考虑，丰资公司当时要求武穴晓清公司履行了上述三笔款项的给付义务，但事后直至2019年4月28日绿地公司向其发出涉案《索赔通知》时，丰资公司从未就其主张的担保责任的解除事宜与绿地公司进行联系和确认，明显与常理不符。综上，晓清公司、丰资公司对于涉案2018年11月19日、2018年12月21日、2019年1月30日三笔付款性质或用途的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。且有违涉案武穴晓清公司与晓清公司共同向绿地公司出具的《关于汇款用途标明有误情况声明》；晓清公司向绿地公司出具的还款《延期申请》，以及对应履行的100万元还款行为，本院对此不予采信和支持。本案晓清公司、丰资公司的上诉请求及所持理由，依法不能成立。原审认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币208，266.88元，由上诉人晓清环保科技股份有限公司、上诉人北京丰资投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高增军审判员  肖光亮审判员  沈 俊二〇二〇年八月五日书记员  倪卓婴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……