河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初1813号原告：中建国厦集团股份有限公司，住所地：郑州市金水区南阳路**。统一社会信用代码：914100005516432488。法定代表人：孙明洋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘昊东，系该公司员工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李良宇，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：三门峡亚东建筑工程有限责任公司，，住所地三门峡市西东大街统一社会信用代码:91411222729637508Y。法定代表人：贺奕文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李秋锁，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王云燕，河南锦硕律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告中建国厦集团股份有限公司（以下简称中建国厦）与被告三门峡亚东建筑工程有限责任公司（以下简称亚东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中建国厦的委托诉讼代理人潘昊东、李良宇，被告亚东公司的委托诉讼代理人李秋锁、王云燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建国厦向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2017年11月20日签订的《施工承包合同》；2.请求被告向原告返还742069.80元及利息（以742069.80元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自付款之日计至款项付清之日止）；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年11月20日，原告与被告签订《施工承包合同》，合同约定施工范围、工程价款、双方的权利和义务等。合同签订后，原告于2017年12月14日通过民生银行向被告支付合同总款项742069.80元，并请求被告立即履行合同义务。经原告再三催告，被告没有履行合同约定的任一义务。现请求被告返还合同款项并承担违约责任。被告亚东公司辩称，中建国厦不是本案的适格原告，不具有原告主体资格，依法应驳回起诉。1.本案涉案的工程即武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程，是实际施工方李某、郑某、燕某三人借用中建国厦的建筑资质与武警三门峡支队签订的建设工程施工合同,中建国厦与实际施工方燕某等人属于挂靠关系，燕某等人以中建国厦的名义参与招投标，缴纳了投标保证金，中国建设银行北京中关村分行于2017年5月12日为武警三门峡支队出具了履约担保保函。建设工程合同签订后，实际施工方燕某等人就派驻人员组建项目部进入工地进行施工,分别以原告名义签订了劳务、混凝土、钢材等各种合同。施工至付款节点后，燕某等人就向武警三门峡支队申请拨付工程款,武警三门峡支队会同监理方对工程验收合格后就将工程款转入原告的账户，原告收到工程款后扣除挂靠管理费后再将工程项目款转给工程相关材料供应方或实际施工方。2.燕某等人将部分防水工程分包给刘红林进行施工，刘红林施工完毕后要求结账，原告要求实际施工方和刘红林必须提交正规发票才能结账付款，后经协商原告就和被告签订了施工承包合同，由被告向原告出具正式的增值税专用发票,原告向被告支付防水项目材料款。被告收到款项后，就直接向刘红林支付了14万元防水工程材料款，剩余部分直接转付给了实际施工方燕某等人的会计韩晓晓。涉案工程款,实际上是武警三门峡支队支付给实际施工方已完工的节点工程的工程款，该涉案款项属于实际施工方所有，原告对涉案工程款不享有所有权，故原告根本就无权起诉被告和实际施工方要求返还工程款。综上,原告对涉案工程根本就没有出资，系挂靠管理，涉案工程完全是由实际施工方进行投资施工，施工收益也属于实际施工方所有，涉案工程款是武警三门峡支队通过原告支付给实际施工方的工程款和施工材料费，原告主张返还，不但违反了挂靠协议约定的付款义务，而且也严重违反了诚实守信，故应依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年4月16日，武警三门峡支队（发包人）与中建国厦（××）就武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程施工及有关事项，签订了建设工程施工合同1份，约定:工程承包范围为施工图范围内土建及安装工程，不包括消防、智能与信息化、高低压配电工程及土方开挖、桩基、±0.000以上室内装修（以实际发出的工程量清单和设计图纸为准，以及为完成本合同工程所做的其它一切工作）；工期为2017年3月30日至2018年4月23日，共计390日历天；合同价款为25504111.48元。合同落款处，中建国厦在××处加盖合同专用章，代表人刘刚签名。附件1××承揽工程项目一览表，建设规模地上11层地下2层，建筑面积14896.62平方米，框架结构，安装电梯2部。附件6××主要施工管理人员表，其中现场人员：周治文系项目副经理、工程师，韩晓晓系计划管理（计划统计）、统计员；邓江滨系标准员、工程师。根据中建国厦2016年4月18日的营业执照副本显示，刘刚系中建国厦法定代表人。审理中，中建国厦确认刘刚目前在其公司担任总经理一职。2017年，李某、郑某（承包责任人、乙方）与刘刚（发包责任人、甲方）签订的编号为20170119号《项目经营责任协议书》1份，主要内容为：第二章承包经营原则第五条经营责任由乙方依照甲方和建设单位签订的主合同、协议、变更等和本协议全部条文履行义务，直至执行终结，盈亏自负。第六条乙方承包所属项目工程均由自己优化组合人员、技术、设备和自有资金，严禁乙方以本公司工程项目或项目负责人、办事处、（项目经理）的名义对外融资、借款、贷款、项目担保、转包等，并按规定健全管理制度和会计账务。第七条乙方承包工程对其债务、亏损、质量、安全等损失由乙方承担经济和法律责任，并是工程直接责任人，对工程质量承担终身责任，乙方不得上下推卸责任。第九条工程款的支付管理9.1乙方承包项目工程款实行银行转账收支结算，工程款必须转入甲方指定开设的银行账户，扣取相关费用后，工程项目款实行专款专用，按照国家营改增有关规定（四流合一）转入工程相关材料供应方。第四章履约保证第十三条签订承包经营协议时乙方以其自有资产向甲方履约担保如下：工程项目每次转入工程款甲方扣取1%的工程质量保证金，直至工程保修期满建设方出具质量保修责任结束、交回竣工资料和项目有关公章，乙方债务全部结束，甲方退返乙方该工程保证金。第十五条乙方以甲方名义向业主交纳的履约保证金、质保金、投标保证金、民工工资保证金等交款收据原件交由甲方（以收款收据为准）为质押履约保证金。第五章双方确认本协议的权利和义务第十八条甲方的权利和义务二、享有乙方缴纳管理费；三、若乙方违约，有权变更××并追究违约责任，收取违约金追偿赔付损失。合同落款，甲方法定代表人处加盖刘刚印鉴，乙方处李某、郑某分别签名确认。该合同未注明具体签订日期。2017年11月20日，中建国厦（甲方）与亚东公司（乙方）就武警三门峡支队指挥中心建安工程±0.000以下防水工程项目事项签订《施工承包合同》1份，主要约定：1.工艺要求：（1）筏板防水；（2）外墙防水；2.价款及付款方式：（1）筏板防水层3500㎡，单价130元/平方米，合计455000元；（2）外墙防水层2281㎡，单价162元/㎡，合计369522元；以上两项合计824522元；（3）基础筏板项目完成付70%；（4）外墙防水项目完成付70%；（5）以上两项完成并经甲、乙双方共同验收合格付总价款的90%，审计结束后付5%，剩余5%为质保金，保质期24个月；3.本工程价格为含税价（增值税专用发票）；4.施工完成后，实际面积经甲、乙双方共同签字确认为准。合同落款，甲方处加盖中建国厦合同专用章，并加盖刻制有“此购销合同只用于三门峡武警支队项目。逾期未支付款项，请向公司书面反应”内容的条形章；乙方处加盖亚东公司合同专用章，刘红林作为乙方代表签名。签订合同时，亚东公司向中建国厦提交了公司营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证书、原法定代表人蔡梅星的身份证复印件各1份。合同签订后，2017年12月14日，中建国厦通过中国建设银行网上银行向亚东公司转款742069.80元，并备注用途：武警三门峡支队机关作战指挥中心建安项目材料款。该笔转款电子回单下方显示“领到人刘红林2017.12.15”。2017年12月13日亚东公司通过中国建设银行网上银行向刘红林转款140000元。2017年12月15日，亚东公司通过中国建设银行网上银行向韩晓晓转账2笔，分别为300000元、268677元。2017年12月15日，刘红林出具领条1张，载明：今领到三门峡支队指挥中心建安工程防水项目款计708677元。因案外人李书荣向中建国厦主张工程款，中建国厦于2020年5月15日具状起诉来院。在本院庭前调解期间，亚东公司原法定代表人蔡梅星于2020年6月12日出具《与中建国厦股份有限公司签订的施工合同履行情况的说明》1份，载明：1.2017年11月，我公司与贵公司签订合同后，将墙面部分工程分包给刘红林负责施工，基础工程分包给韩晓晓负责施工。扣除税费后并分别向刘红林支付14万元，向韩晓晓支付了56.8677万元。2.分包给刘红林的墙面防水工程，刘红林已经施工完毕。工程款共计17.3628万元，已经支付了14万元，下余3.3628万元尚未支付。3.分包给韩晓晓的工程，韩晓晓收到了我公司支付的工程款项后，韩晓晓未实际施工。4.现我公司与贵公司签订的合同由刘红林负责的地下室墙体防水工程，其工程价款仅17.3628万元，基础部分是他人施工的，不是韩晓晓施工的。5.现请求中建国厦集团股份有限公司确认我公司核算的以上情况，请中建国厦追加韩晓晓为被告，向韩晓晓追回56.8677万元的工程款。以上情况一切属实，若以上情况有不实之处，我公司愿承担一切责任。该情况说明落款处加盖亚东公司公章。审理中，亚东公司对此不予认可，称与事实不符。审理中，中建国厦提供2017年11月13日由刘红林出具的关于武警三门峡支队作战指挥中心，，地下室外墙防水粉砂浆贴保护板等内容的工程结算单，确认地下室外墙防水141810元、粉水泥砂浆找平层19560元、贴剂型保护板8150元、道路冲洗台水池防水层4108元，工程价款共计173628元。落款处，工地负责人邓江斌，施工人员刘红林、周治文分别签名。中建国厦称邓江滨、周治文是该公司人员；亚东公司对结算单没有异议，称刘红林施工了部分，中建国厦转账支付的工程款中的剩余部分工程由燕某安排人具体施工。为证明实际施工人的情况，亚东公司申请证人郑某、李某、燕某三人出庭作证，证实三人与刘刚签订项目经营责任协议书时，因燕某未带身份证，无法签署合同，故郑某代其签字，事后燕某向郑某出具了授权委托书。燕某称其与李某二人借用中建国厦的资质，共同参与了武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程的招投标及实际投资施工；工程干到付款节点，燕某以中建国厦名义向武警三门峡支队提出付款申请，武警三门峡支队审核后向中建国厦付款，中建国厦扣除管理费和税款后，向燕某及其指定的账户转款，付款时需要燕某、李某、郑某签字（与合同签字保持一致）。李某称其在工人临时建筑基本做好后，就退出项目，由燕某一人干；后期查看工程主体已封顶，窗户安了；张凯是李某的内弟，兼任李某的会计。燕某称周治文是其指派到武警三门峡支队现场工地管理的人，韩晓晓是财务人员，负责会计出纳；刘红林是跟着燕某干活的，因刘红林工费十几万元，燕某要求刘红林找一家公司结算，刘红林找了亚东公司出具税票，中建国厦审核后进行付款；目前涉案工程已停工，工程款尚未结算，未付清。同时，亚东公司提交了燕某、李某、周治文、张凯的证人证言各1份，欲证明武警支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程从招投标到项目施工，都是由燕某、李某共同投资并施工的，是借用中建国厦的资质，中建国厦没有出资，仅参与管理。亚东公司还提交以下证据予以证明：1.中国建设银行北京中关村分行履约担保保函1份；2.中建国厦与三门峡艺高劳务有限公司签订的劳务施工合同1份；3.中建国厦与三门峡景顺混凝土有限公司于2017年5月26日签订的商铺品混凝土供需合同1份，合同落款处，需方加盖中建国厦合同专用章，周治文作为委托代理人签名，且加盖“如果不按合同付款请打总公司监督电话刘刚138××******”字样印章；4.中建国厦与三门峡市风帆物资有限公司签订的钢材买卖合同1份，合同落款处加盖“如果不按合同付款请打总公司监督电话刘刚138××******”字样印章；5.燕某与三门峡市风帆物资有限公司于2017年12月13日签订的关于钢材合同付款情况说明1份；5.燕某与赵学启于2017年9月1日签订的钢材采购协议1份；6.中建国厦于河南卫典建筑工程有限公司签订的关于武警指挥中心项目临时板房（办公区、生活区等）及场区道路硬化的施工合同1份，合同落款处，甲方加盖中建国厦合同专用章，周治文作为委托代理人签名；7.燕某向中建国厦集体申请拨付工程款会签表（电费）；8.2017年6月8日，武警三门峡支队作战指挥中心工程第一次工地会议纪要，第五次监理例会会议纪要，显示中建国厦参与人员：周治文、朱更新、邓江滨、燕建军、柴滨、胡涛、杜苏梅等；9.燕某武警支队项目雇佣人员花名册1份，其中包括：燕建军、周治文、朱更新、邓江滨、柴滨、杜苏梅等。中建国厦认为上述证人证言与本案无关；对证据2、3、4、8没有异议，认为与本案无关，对其他证据真实性有异议。中建国厦认可刘红林施工的地下室外墙防水、粉砂浆贴保护板等工程价款共计173628元，扣除该部分，被告亚东公司未完成合同约定筏板防水施工项目，应返还对应工程价款568441.8元。审理中，中建国厦变更诉讼请求第二项为要求亚东公司返还工程款568441.8元及利息。关于筏板防水施工项目，中建国厦称并非刘红林、亚东公司施工，而是由李书荣施工完毕，因未收到工程款，李书荣多次向中建国厦主张权利。2019年1月28日，中建国厦（甲方）与李书荣（乙方）签订三门峡武警支队作战指挥中心基础防水工程施工协议书1份，约定：1.甲乙双方均同意在此之前与燕某个人所签的协议均为无效协议，以本协议约定为准；2.基础防水工程总面积为3172平方（包含基础外墙面，包工包料），施工单价为每平方48元，共计施工款为152256元。当日，李书荣向中建国厦提交情况说明1份，李书荣称其2017年6月通过朋友认识燕某，燕某称是中建国厦工作人员，二人商谈了防水工程，约定工钱加料钱共152256元，2017年6月18日开始施工，2017年8月31日其与燕某签订协议，施工完毕，其多次讨要工程款，燕某避而不见，遂找到中建国厦要工程款。李书荣称不认识亚东公司，亚东公司未向其支付过工程款。2020年4月29日李书荣出具声明，同意中建国厦与亚东公司纠纷处理完毕后再解决其防水工程款问题。亚东公司称筏板防水工程是刘红林施工，刘红林的工费、燕某垫付的防水材料费都已按合同履行完毕。李书荣施工的基础防水工程与筏板防水各自独立施工、独立结算，该部分施工已经监理公司、武警三门峡支队、燕某共同验收，燕某垫付了前期全部防水材料款，并支付李书荣防水工程款52256元，尚欠80000元未付。亚东公司提交了中建国厦（甲方）与李书荣（乙方）于2017年8月31日签订的三门峡武警支队作战指挥中心基础防水工程施工协议书1份，约定：1.甲乙双方均同意在此之前所签的协议作废，以本协议约定为准；2.基础防水工程总面积为3172平方米，施工单价为每平方米48元，共计施工款为152256元；3.本协议之前，甲方已支付给乙方20000元工程款，下余132256元工程款甲方在本协议签字后五日内付给乙方52256元，待甲方与建设单位工程三层封顶后，甲方付给乙方最后一笔施工款80000元。本协议甲乙双方签字即生效。协议落款，燕某在甲方处签名确认，李书荣在乙方处签名确认。2017年9月6日，燕某通过韩晓晓中国银行账户向李书荣转款51256元，同时现金支付1000元，以上共计支付给李书荣72256元。中建国厦认为上述协议系复印件，该协议是燕某未经授权代为签字，经与亚东公司核实其并未施工筏板防水工程，故中建国厦与李书荣于2019年1月28日重新签订协议；银行流水与本案无关。亚东公司确认2017年11月20日与中建国厦签订的施工承包合同系补签，系刘红林为了结算支付工程款，借用亚东公司资质所签订，且筏板防水工程是最开始施工的项目，已经验收合格，武警三门峡支队也将工程款转入中建国厦账户，为支付工程款的需要，实际施工人刘红林与中建国厦协商后签订上述合同。对于中建国厦要求解除合同，亚东公司认为已超过行使解除权的时间，且合同已履行完毕，不具备解除的法定情形。另查明，1.武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程项目的框架结构主体已封顶，随后中建国厦与中国人民武装警察部队三门峡市支队解除了双方于2017年4月16日签订的建设工程施工合同。2.2019年11月25日，中建国厦法定代表人由刘刚变更为孙明洋。3.2020年4月24日，亚东公司法定代表人由蔡梅星变更为贺奕文。本院认为，由于原告诉讼请求为解除其与被告签订的《施工承包合同》，原告为合同一方当事人，与本案有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，具备原告主体资格。被告抗辩原告不具备原告主体资格，理由不能成立，本院不予采纳。原告系武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程项目的××。根据原告与李某、郑某签订的《项目经营责任协议书》，结合李某、郑某、燕某的庭审证言，可以印证武警三门峡支队机关新营区项目作战指挥中心建安工程项目的实际施工人为燕某，燕某又将地下室基础、外墙防水工程分别承包给李书荣、刘红林。在原、被告于2017年11月20日签订《施工承包合同》之前，前述工程已经完工，并对相关工程量及价款进行了结算。《施工承包合同》约定的原告把武警三门峡支队指挥中心建安工程项目±0.000以下防水工程项目（包括筏板防水与外墙防水工程）承包给被告施工，由于该项目工程已经由李书荣、刘红林施工完毕，被告无法对已施工完毕的工程再行施工。结合刘红林实际施工了地下室外墙防水、粉水泥砂浆找平层、贴剂型保护板等，并参与工程结算，亚东公司向刘红林支付工程款的事实，可知刘红林是外墙防水工程的实际施工人。故被告辩称《施工承包合同》是为支付工程款而补签的合同，用于代开付款凭证的意见，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，刘红林不具备相应施工资质，其借用亚东公司名义签订施工承包合同，因违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。原告请求解除双方于2017年11月20日签订的《施工承包合同》，理由不能成立，本院不予支持。《施工承包合同》虽然无效，但刘红林已实际进行施工，原告仍应向实际施工人刘红林支付相应工程款。被告收到原告转账支付的款项后，将相应款项支付给刘红林及燕某指定的韩晓晓账户共计708677元，对此刘红林出具有收条，且燕某予以认可。虽然亚东公司原法定代表人蔡梅星于2020年6月12日出具情况说明，对韩晓晓没有施工予以自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，该部分自认的内容与查明的事实不符，本院不予确认。原告依据该情况说明要求被告返还款项，理由不能成立，本院不予支持。根据被告提供的燕某代表中建国厦与李书荣于2017年8月31日签订的三门峡武警支队作战指挥中心基础防水工程施工协议书，燕某已支付李书荣72256元。原告依据其于2019年1月28日与李书荣签订的三门峡武警支队作战指挥中心基础防水工程施工协议书，以被告并未完成相关工程施工为由，要求被告返还已支付的568441.8元及利息，理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告中建国厦集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5660元（已减半收取），由原告中建国厦集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二〇年八月二十一日书记员  吕 蓉