四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终234号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张开虎，男，汉族，1986年12月4日出生，四川省资中县人，初中文化，无业，住资中县。因犯盗窃罪于2019年2月22日被四川省广安市广安区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2019年4月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年1月9日被西昌市公安局刑事拘留；同年2月13日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人张开虎犯盗窃罪一案，于2020年5月28日作出（2020）川3401刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人张开虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，审查上诉理由，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2019年12月20日下午，被告人张开虎在西昌市西客站露天广场看到行人罗修宇从本市西客站候车大厅走出来，张开虎上去询问罗修宇是否要买手机，称自己有部苹果XSMAX手机，只卖1000元。罗修宇说没有钱，微信上只有200元钱。张开虎让罗修宇用自己的苹果8pLus手机加200元置换张开虎的苹果XSMAX手机，罗修宇同意后，张开虎用苹果XSMAX手机与罗修宇的苹果8PLus手机和200元现金进行置换。置换完成后，张开虎将苹果8PLus手机拿给罗修宇，叫其删除该手机内的信息，趁机将苹果XSMAX手机拿回。张开虎趁罗修宇删除苹果8pLus手机信息时，用事先准备好的苹果XSMAX山寨手机偷换已经置换给罗修宇的苹果XSMAX手机，从而盗走罗修宇一部苹果XSMAX手机。之后，张开虎将罗修宇送上公交车后离开。罗修宇在公交车上睡觉醒来后发现与张开虎置换的苹果XSMAX手机实际上是一部苹果XSMAX山寨手机，罗修宇觉得被骗立即报警。2020年1月8日公安民警在德昌县将被告人张开虎抓获。经西昌市价格认证中心估价，被盗苹果XSMAX手机价格合计人民币4783.00元。案发后被盗手机已追回发还给被害人罗修宇。 原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实。 1.书证、物证 （1）受案登记表、立案决定书。证实，2019年12月20日17时21分，罗修宇向西昌市公安局110报警称，在本市西客站罗修宇被一男子以模型机的形式将手机骗走。 （2）户籍证明、身份信息。张开虎1986年12月4日出生，作案时已达到完全负刑事责任年龄。 （3）抓获经过。张开虎2020年1月8日在德昌县时茂宾馆被抓获。 （4）搜查证、搜查笔录、现场搜查照片。对张开虎的人身及车辆进行搜查，查获一箱手机模型（苹果XSMAX手机模型24部）、一部苹果XSMAX手机、一部苹果XSMAX高仿机（山寨机）。张开虎对查获的以上物品进行了指认。 （5）扣押清单。2020年1月9日办案民警扣押张开虎苹果XSMAS手机模型24部，一部苹果XSMAS山寨机一部，苹果XSMAS手机一部。 （6）刑事判决书。证实（2019）川1602刑初32号，张某某（经张开虎确认该判决书中张某某就是张开虎）因犯盗窃罪于2019年2月22日被广安市广安区人民法院判处有期徒刑九个月，于2019年4月3日刑满释放。 （7）前科材料情况说明 （8）案件具体情况说明。我所在办理张开虎盗窃案的过程中，据犯罪嫌疑人张开虎供述在2019年12月21日左右中午时段在乐山市市中区连营汽车站对面莱佛小区及2019年12月29日晚上20时许在宜宾市宜宾学院对面一个陡坡上，均以卖苹果ＸＳＭＡＳ手机为由，将苹果ＸＳＭＡＳ手机交由被害人查某，以1500元将手机卖予受害人，趁受害人不注意之时，将苹果手机ＸＳＭＡＳ手机换成事先准备好的模型机，将模型机交予受害人，我所已展开向属地管辖派出所核实案件或警情工作，相关结果正在核实中。 2.被害人罗修宇的陈述。我今天（2019年12月20日）是上午9点半的时候从乐山坐班车到西昌市，到下午15点左右我就下车了，下车之后，我就从候车厅往外走，走到西客站露天广场的时候，有一个男子就坐在广场的天台边问我，兄弟，我这有一个苹果Xsmax手机，1000元卖给你，你买不买?我就说：我没有钱，我微信上就只有200元钱。对方就让我把我自己的手机加上200元拿给他，来更换对方的苹果Xsmax手机。我被对方几次劝解后，我就动摇了，于是就答应给对方换手机并支付对方200元。但当时我告诉对方我身上没有现金，只有微信上有。对方就带我到附近小卖部用我微信上的200元现金提现更换成现金。等我把微信上的钱提现后，对方又把我带到路边（西客站出站口），我们就在路边将手机与对方换掉并支付了对方200元。换掉之后，我就给对方说：“我要去柏樾酒店。”对方就我把送到附近的公交站台等公交车，等我到公交车上后，我就在公交车上睡着了，等我醒来的时候我打开手机一看，我才知道我被对方用山寨手机骗取了我的苹果8手机以及200元钱。随后，我就打电话报警了。 3.被告人张开虎供述与辩解。我在2019年12月的时候在西昌市西客站广场用我真的苹果XSMAX手机找到一个男的，以交换手机为由，趁他不注意的时候，我用苹果山寨机换了对方的苹果8手机，并骗取了对方200元作为对方换我手机的补偿。我们两个就往西客站长途汽车进出站口方向走，在路上的时候我就让他把他手机内信息些删除掉，把手机卡取走。在他删他手机信息的时候，我就趁他不注意的时候将手机掉包了，我将我自己的真苹果Xsmax手机迅速放在裤子后包里面，将事先准备好的苹果Xsmax山寨手机拿出来和他交换，就这样他就拿自己的苹果8PLus手机和200元现金换了我的苹果Xsmax手机山寨手机。 4.辨认笔录及照片。张开虎辨认出被害人罗修宇。 5.价格认定结论书。西市价认定【2020】04号，苹果XSMAS手机价格为4783元。 6.视听资料（光碟两盘）同步录音录像工作说明（光碟两盘）张开虎同步录音录像光盘一张；罗修宇手机被骗现场监控视频光盘一张。 原判认为，被告人张开虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人张开虎在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张开虎犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。二、责令被告人张开虎退赔被害人罗修宇违法所得的财物手机一部(已追回发还)、人民币200元（已退赔）。 上诉人（原审被告人）张开虎上诉提出，如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，并积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。 经本院审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张开虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张开虎在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）张开虎对原判认定的事实及证据无异议，上诉提出，如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，并积极缴纳罚金，原判量刑过重的意见。经查，张开虎曾因犯盗窃罪被判刑，其在五年内又犯盗窃罪，其主观恶习较深，社会危害大，原判根据其犯罪事实，犯罪情节，对社会的危害程度，在法定幅度内对其处罚并无不当，其如实供述犯罪事实，认罪悔罪等情节，不足以对其从轻处罚。故，上诉人（原审被告人）张开虎提出，原判量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年八月二十一日 书记员 李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。