广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1626号 上诉人（原审被告）：黄坤山，男，1962年12月14日出生，汉族，住广东省英德市。 委托诉讼代理人：宋春晖，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海通润商贸有限公司,住所地广西壮族自治区北海市四川北路**。统一社会信用代码：914505007997030566。 法定代表人:叶镇，执行董事。 委托诉讼代理人：付凯成，广西桂鸿凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阚耀琪，广西桂鸿凯律师事务所律师。 上诉人黄坤山因与被上诉人北海通润商贸有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄坤山上诉请求：依法撤销（2020）桂0502民初131号民事判决书，改判支持黄坤山一审的诉讼请求。 事实和理由：一、黄坤山与北海通润商贸有限公司已经形成事实劳动关系，依法应当予以确认。2010年6月，双方签订了劳动合同，约定黄坤山的岗位是送水员，有加班费补贴和电话补贴，需服从北海通润商贸有限公司管理、遵守北海通润商贸有限公司的规章制度，并约定按国家规定须缴纳各种社会保障款项，包括企业部分及个人部分，全部由黄坤山自行承担，并由黄坤山按月在黄坤山的月工资中扣除。黄坤山提交的500元押金收款收据，可见北海通润商贸有限公司违规收取劳动者的押金。黄坤山提交的工资发放表，也正是双方结算、确认、支付工资的凭证，北海通润商贸有限公司按月定期支付工资给黄坤山，工资按照任务量结算，数额不等，则说明黄坤山实行的是计件工资，并不影响双方劳动关系的建立。二、北海通润商贸有限公司依法制定的各项劳动规章制度适用于黄坤山，黄坤山受北海通润商贸有限公司的劳动管理，从事北海通润商贸有限公司安排的有报酬劳动。(一）北海通润商贸有限公司是北海市工商行政管理局核准登记的具有独立企业法人资格的有限责任公司，依法享有用人的资格或能力。(二）黄坤山需要每天8点至21点在北海通润商贸有限公司处等候，北海通润商贸有限公司收到客户用水订单（包括桶装水的品牌和数量），将订单内容和送货地点通知黄坤山，由黄坤山到北海通润商贸有限公司处领取桶装水后送到客户指定地址，黄坤山并没有跟客户直接联系，北海通润商贸有限公司安排黄坤山在送水时贩卖水票和收取货款。由此可见，黄坤山所从事的劳动是北海通润商贸有限公司安排的，也就是黄坤山的劳动是受北海通润商贸有限公司管理的。三、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，黄坤山提交的证据均能够证明黄坤山受北海通润商贸有限公司招用，接受北海通润商贸有限公司指派、管理，并长期稳定地为其提供劳动，按照北海通润商贸有限公司的安排和要求将桶装水运送至客户处，从事北海通润商贸有限公司安排的有偿劳动，特别是提供的劳动是北海通润商贸有限公司的业务组成部分，由北海通润商贸有限公司支付劳动报酬，双方之间的法律关系与上述通知规定的情形一致，符合劳动关系的法律特征。虽然北海通润商贸有限公司为了逃避企业责任，违规采用了与黄坤山签订解除劳务关系合同的方式规避劳动关系，以达到不为劳动者缴纳社会保险、不支付加班工资、不提供年假福利的目的，避免支付违法解除劳动关系赔偿金的风险，但认定法律关系时应根据法律规定进行实质审查与认定，因此认定双方之间存在劳动关系是妥当的。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 北海通润商贸有限公司辩称，不同意黄坤山的上诉请求。一、认定是否存在劳动关系要综合考量，特别需要考究依附于人身的行政管理制度，黄坤山无法提供、也没有相关的接受北海通润商贸有限公司行政管理的证据，双方确认工作期间不存在考勤打卡，打卡制度在中国公司管理上是比较大一项基本制度，本案是没有体现的，工资单反映黄坤山所领取的每一份收入都是送水单价和数量结算的，没有奖惩和社保记录，这也是双方对签订协议书的确认。双方各备工具送水，严格来说双方存在的是一种合作或者承揽关系；二、黄坤山签领了6,300多元的经济扶助金，视为对2019年7月12日协议的履行和确认，该协议书明确双方存在的就是劳务关系。因此，黄坤山主张劳动关系是没有事实和法律依据。三、黄坤山是认可双方存在劳务关系的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北海通润商贸有限公司向一审法院起诉请求：依法确认北海通润商贸有限公司、黄坤山双方自2010年6月15日起至2019年6月25日期间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：北海市四川北路35号海津经销部（以下简称“经销部”）为北海通润商贸有限公司公司下设的从事桶装水配送的直销店。2010年6月15日，经销部与黄坤山签订一份《协议书》，该协议约定，根据公司业务发展的需要聘用黄坤山为直销店的专职送水员。黄坤山需持有效的机动车驾驶证自备送水所需的机动车辆送水。黄坤山薪金的计算标准，1.8元／桶，多劳多得，外加油费补贴50元／月和电话补贴30元／月。不计发国家法定休息日及节假日加班费，工资发放时间为每月末盘点后的2个工作日内发放当月工资。国家规定须缴纳的社会保险费包括企业和个人部分，全部由黄坤山自行承担，并由北海通润商贸有限公司按月在黄坤山的月工资中扣除。黄坤山向北海通润商贸有限公司缴交500元押金后，于同日起，自备配送桶装水的交通工具在经销部从事桶装水的配送工作。北海通润商贸有限公司、黄坤山之间没有签订劳动合同，北海通润商贸有限公司没有为黄坤山缴纳社会保险费。北海通润商贸有限公司对黄坤山的上班时间不做严格要求，没有对黄坤山进行考勤管理，黄坤山履行请假手续只需口头向经销部的店长请假。黄坤山每月的收入取决于其每月送水的数量，没有底薪和基本工资，其收入包括配送费、清消费、维修费，其中配送费的计算方式：单价×桶数，单价由北海通润商贸有限公司根据不同桶装水的价格、配送地点是否安装电梯、客户的用水量等客观情形对配送每桶水的单价进行相应的调整。北海通润商贸有限公司不对黄坤山配送桶装水的范围作路段划分，配送员之间可以交叉去不同范围配送桶装水。 2019年7月12日，北海通润商贸有限公司、黄坤山双方签订一份《协议》，约定：一、双方同意，自本协议订立当日，解除双方之间的劳务关系；二、为解决黄坤山实际困难，北海通润商贸有限公司愿意按照水厂停产前（2019年6月25日）2个月黄坤山的月平均劳务费的两倍支付黄坤山生活扶助金，自本协议订立起三日内一次性付清；三、北海通润商贸有限公司付清上述款项后，双方因劳务关系而衍生的一切权利义务随即终止。黄坤山须配合北海通润商贸有限公司完善相应的工作交接手续。与此同时，黄坤山不得再以此向北海通润商贸有限公司或者有关部门主张任何权利（包括但不限于养老、医疗、失业等费用）经济赔偿或其他补偿；四、黄坤山承诺，解除劳务关系后的任何时间内均不得泄露北海通润商贸有限公司的秘密（包括但不限于生产经营、管理等方面），并不得实施损害或损坏公司声誉、形象以及财产等行为。如若违反，黄坤山赔偿北海通润商贸有限公司实际损失，还须支付北海通润商贸有限公司违约金3,000元。北海通润商贸有限公司、黄坤山签订该《协议》后，北海通润商贸有限公司已依约向黄坤山支付生活扶助金6,373元及返还押金500元。 北海通润商贸有限公司、黄坤山双方因是否存在劳动关系产生纠纷，黄坤山为此向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。北海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出北劳人仲字［2019］第1833号《仲裁裁决书》，裁决确认黄坤山与北海通润商贸有限公司2010年6月15日至2019年6月25日期间存在劳动关系。北海通润商贸有限公司不服，遂诉至一审法院，请求法院判如所请。 北海通润商贸有限公司于2007年3月6日登记成立，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。 一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间依法形成的劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取劳动报酬并受劳动法保护的法律关系。本案中，黄坤山虽经北海通润商贸有限公司招聘，从事的配送桶装水工作是北海通润商贸有限公司的业务组成部分，黄坤山的报酬也由北海通润商贸有限公司发放，但黄坤山从事的配送桶装水的工作，没有底薪和基本工资，黄坤山的收入取决于其配送水的数量，且由黄坤山自备配送桶装水的交通工具，自行决定配送路线，黄坤山不需要接受北海通润商贸有限公司的考勤管理。北海通润商贸有限公司、黄坤山之间不存在劳动法上的用人单位与劳动者之间的管理与被管理的关系，北海通润商贸有限公司、黄坤山之间的用工关系不符合劳动关系的特征。北海通润商贸有限公司、黄坤山均认可黄坤山于2010年6月15日起在北海通润商贸有限公司公司从事桶装水配送工作，因北海通润商贸有限公司、黄坤山于2019年7月12日签订《协议》载明，双方的用工关系于2019年7月12日解除，黄坤山在仲裁阶段主张确认双方用工关系的期限为2010年6月15日至2019年6月25日，故一审法院确认，北海通润商贸有限公司、黄坤山2010年6月15日至2019年6月25日期间不存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：北海通润商贸有限公司与黄坤山在2010年6月15日至2019年6月25日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由黄坤山负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，黄坤山在仲裁阶段主张确认其与北海通润商贸有限公司用工关系的期限为2010年6月15日至2019年6月25日，而北海通润商贸有限公司对此并无异议，双方的争议仅在于如何认定双方之间的用工关系。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄坤山从事的配送桶装水工作，本身就是北海通润商贸有限公司的经营范围，是北海通润商贸有限公司的业务组成部分，黄坤山的劳动成果也归属于北海通润商贸有限公司。虽黄坤山自备交通工具及可以自行决定配送路线，但并不能仅以此为由否定双方的劳动关系。黄坤山于2010年6月15日被聘为专职送水员，当日开始工作，其从北海通润商贸有限公司处领取了送水货架及工作牌，根据双方协议约定，送水员需要服从北海通润商贸有限公司管理，虽该协议到期后，双方未重新签订书面合同，但北海通润商贸有限公司认可除计件标准调整外双方均基本按原协议约定履行，即黄坤山在2019年6月25日之前较为稳定、长期地进行配送桶装水工作，北海通润商贸有限公司亦制作工资发放表计付工资，黄坤山与北海通润商贸有限公司存在着指挥、监督的管理关系，双方之间存在着相当的人身从属性，故应认定黄坤山与北海通润商贸有限公司在2010年6月15日至2019年6月25日期间存在劳动关系。 综上所述，黄坤山的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初131号民事判决； 二、被上诉人北海通润商贸有限公司与上诉人黄坤山在2010年6月15日至2019年6月25日期间存在劳动关系。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元（上诉人黄坤山已预交），由被上诉人北海通润商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆  振  益 审 判 员  王  雅  新 审 判 员  侯  远  婕 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  包蓉书记员罗杏