广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终113号上诉人（原审被告）博罗县水利局。法定代表人梁世斌，局长。诉讼负责人曾振华，副局长。委托代理人李晓虎，广东商盾律师事务所律师。委托代理人张春森，广东商盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）余卓培，男，住广东省东莞市。被上诉人（原审原告）余卓聪，男，住广东省东莞市。共同委托代理人李敏，北京市京师律师事务所律师。共同委托代理人邱文敏，北京市京师律师事务所实习律师。原审被告博罗县城乡管理和综合执法局。法定代表人杨永忠，局长。委托代理人陈俊晖，该局法规股负责人。委托代理人周一，广东港惠律师事务所律师。原审被告博罗县园洲镇人民政府。法定代表人张剑辉，镇长。委托代理人朱浩强，该镇人民政府水利所副所长。委托代理人陈勇，广东淳锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）博罗县水利局因与被上诉人（原审原告）余卓培、余卓聪，原审被告博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府行政强制一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初115号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告）博罗县水利局诉讼负责人曾振华及委托代理人李晓虎、张春森，被上诉人（原审原告）余卓培、余卓聪委托代理人李敏、邱文敏，原审被告博罗县城乡管理和综合执法局委托代理人陈俊晖、周一，原审被告博罗县园洲镇人民政府委托代理人朱浩强、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告博罗县水利局是博罗县水行政主管部门。1992年4月22日，博罗县人民政府向被告博罗县水利局颁发博府国用总字（92）第0010777号、第19**002号《国有土地使用证》：证载：“用途”：堤围；“四至”：东至马西水闸，南至东江，西至白马围XX水闸，北至耕地。1992年12月23日，广东省水利电力厅向惠州市水电局发出《关于博罗县园洲围马嘶、寮仔堤段移堤整治工程的批复》（粤水电管字[1992]145号），强调园洲寮仔堤段经整治后不得兴建建筑物和堆放器材。原告建筑的房屋座落在东江河博罗县园洲镇寮仔东江河下游段右岸边。2007年，博罗县人民政府向原告颁发博府国用（2007）第19**98号《国有土地使用证》（座落：园洲镇寮仔村高地地段，地类：住宅用地，面积：216㎡）。2018年10月9日，被告博罗县水利局决定对原告的建设立案处理。2018年11月12日，广东省水利厅发出《广东省水利厅关于印发全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》（粤水建管〔2018〕111号），强调对非法占用滩地依法整治。2019年3月1日，被告博罗县水利局到案涉现场进行检查勘验并制作了《水行政执法现场勘验（检查）笔录》，绘制了现场勘验图，调取了案涉堤围万分之一图等。2019年3月14日，被告博罗县水利局拍摄了原告案涉建筑物照片。2019年4月12日，被告博罗县水利局向原告发出《公告》，告知将对原告的案涉建筑物强制拆除，责令原告在4月15日前自行搬离处置好违法建筑物内外的一切财物设施。2019年3月24日，被告博罗县水利局向原告发出《水行政责令停止违法行为通知书》，查明原告“未经水行政主管部门批准，擅自在东江河园洲寮仔河段建房”，违反了《中华人民共和国水法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，责令原告：“立即停止违法行为，限你2019年3月29日前自行拆除所建筑建筑物，逾期不拆除的，将强制拆除，所需费用由你承担并处罚款，由园洲镇水利所负责监督实施”等。2019年4月1日，被告博罗县水利局向原告发出《水行政处罚事先告知书》，告知原告：原告的违法事实、所违反的相关法律、拟作出的行政处罚及法律依据进行陈述申辩的权利及期限等内容。同日，被告博罗县水利局还向原告发出《水行政处罚听证告知书》。根据原告的申请，被告博罗县水利局在当日再向原告发出《听证会通知书》。2019年4月8日，原告向被告博罗县水利局提交了《陈述申辩意见》。2019年4月11日，被告博罗县水利局举行听证会，原告参加了听证会，充分发表了意见。当日，被告博罗县水利局形成听证会报告，并经局务会议讨论通过作出决定。当日，被告博罗县水利局作出《水行政处罚决定书》，认为原告的行为违反了《中华人民共和国水法》第三十八条第一款的规定，根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定，决定给予原告以下行政处罚：1.拆除违法建筑物，恢复原状；2.罚款人民币11000元。该《水行政处罚决定书》还有当事人基本情况、违法事实及证据、不服行政处罚进行行政和司法救济的期限及途径、作出行政处罚的机关及时间等内容。当日，被告将该《水行政处罚决定书》通过快递送达给原告。2019年4月18日，被告博罗县水利局作为执法主体，会同被告博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府等部门对原告案涉房屋予以强制拆除。2019年5月5日，原告不服被告博罗县水利局等的强制拆除行为，向原审法院提起本案诉讼，请求确认被告博罗县水利局、博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府强制拆除房屋行为违法等。还查明：原告不服被告博罗县水利局作出的该《水行政处罚决定书》，于2019年4月16日向博罗县人民政府递交行政复议申请书等材料，请求撤销博罗县水利局作出的该《水行政处罚决定书》。当日，博罗县人民政府予以受理。2019年4月24日，博罗县人民政府向被告博罗县水利局送达《行政复议限期答复举证通知书》。2019年4月30日，被告博罗县水利局向博罗县人民政府递交《行政复议答复书》及当初作出行政行为的证据、依据。2019年6月12日，博罗县人民政府作出《复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被告博罗县水利局作出的《水行政处罚决定书》。在《复议决定书》中，还有当事人的基本情况、申请人的陈述、被申请人的答辩、复议机关查明的事实及证据、复议机关的分析认定及结论、申请人不服复议决定进行司法救济的期限及途径、作出复议决定的机关及时间等内容。2019年6月14日，博罗县人民政府向原告送达了《复议决定书》。原告不服被告博罗县水利局作出的《水行政处罚决定书》及博罗县人民政府作出的《复议决定书》，在2019年6月27日向原审法院提起诉讼，请求撤销被告博罗县水利局、博罗县人民政府作出的处罚决定和行政复议决定。原告取得了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》；当事人提交的证据均没有被告博罗县水利局同意原告在案涉地点进行建筑的审批；在庭审中，原告承认其案涉建筑在建设过程中未经水行政主管部门审批同意。原审法院认为，根据《中华人民共和国水法》第三十八条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国河道管理条例》第十六条等的规定，被告博罗县水利局系博罗县水行政主管部门，对此，当事人均无疑义；《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”首先，根据被告博罗县水利局提交的证据，从对原告案涉建筑进行立案调查、到现场进行调查、发出水行政责令停止违法行为通知书，到向原告发出水行政处罚事先告知书、听证告知书、组织听证，最后作出行政处罚决定书、发出责令自行拆除公告等，均是被告博罗县水利局的行政行为。其次，在提交的答辩状中，博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府均强调只是配合被告博罗县水利局强制拆除，被告博罗县水利局认为其整治河道、拆除原告案涉建筑是履行职责行使职权。其三，在庭审中，被告博罗县水利局陈述其是“依照行政强制法的规定，作为强制拆除主体会同本案另2位被告共同作出”。其四，原告提供的证据可以证明博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府参与了强制拆除行动，但不足以证明博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府与被告博罗县水利局共同策划、组织对原告案涉房屋的强制拆除。基于上述四点，根据上述法律规定，应当认定被告博罗县水利局是强制拆除原告案涉房屋的行政机关，是本案适格被告。博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府是强制拆除行为的配合、支持机关，根据上述法律规定，不应成为本案共同被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定，应当裁定驳回原告对博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府的起诉。但是，为节约司法资源，减少当事人讼累，原审法院不再另行裁定，而是在本案判决中一并处理；《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”首先，为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理等，根据《中华人民共和国宪法》而制定《中华人民共和国行政处罚法》。为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责等，根据《中华人民共和国宪法》而制定《中华人民共和国行政强制法》。《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国行政强制法》的立法目的有所不同。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条是关于行政处罚执行的规定，而《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是关于行政强制措施实施的规定。其次，本案被诉行政行为是行政强制拆除，不是一般的、普通的行政强制措施，因此，在《中华人民共和国行政强制法》第四十四条作出了特别规定。其三，《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，当事人可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，当事人可以自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出行政诉讼。对上述两个法律的规定和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定进行综合分析，可以看出对违法的建筑物等需要强制拆除的，应当在行政相对人收到（知道）行政机关作出的行政处罚决定后，在六十日的期限内没有提出行政复议申请及六个月的期限内没有提起行政诉讼，又不自行拆除的，相关行政机关才能依法强制拆除违法建筑物等。其四，被告博罗县水利局对原告作出《水行政处罚决定书》的时间是2019年4月11日，而被告博罗县水利局对原告案涉房屋实施强制拆除的时间是2019年4月18日，强制拆除行为是在原告提出行政复议申请及提起行政诉讼的期限内。综上四点，被告博罗县水利局对原告案涉建筑实施强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。综上所述，博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府不是本案适格被告，原告对该两行政机关起诉，应依法驳回；被告博罗县水利局强制拆除原告案涉建筑行为，程序违法；原告对被告博罗县水利局的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及上述所适用的法律、法规、司法解释的规定，判决：一、驳回原告余卓培、余卓聪对被告博罗县城乡管理和综合执法局、博罗县园洲镇人民政府的起诉。二、确认被告博罗县水利局于2019年4月18日对原告余卓培、余卓聪位于东江河博罗县园洲镇寮仔东江河下游段右岸边[国有土地使用证：博府国用（2007）第19**98号]的房屋强制拆除行为违法。上诉人（原审被告）博罗县水利局不服原审判决，上诉称：根据《中华人民共和国水法》第三十八条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国河道管理条例》第十六条等的规定，上诉人作为县级水行政主管部门，对案涉河道管理范围具有行政管理、行政强制执行等权利。原审判决也已查明，被上诉人案涉违法建筑在建设过程中从始至终未报上诉人审批同意。上诉人从对被上诉人案涉建筑进行立案调查、现场调查、责令停止违法行为、行政处罚事先告知、听证告知，以及组织听证等程序，到作出行政处罚决定书、发出责令自行拆除公告等，均是严格按照《中华人民共和国水法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的有关规定进行。被上诉人案涉建筑系违法建筑，依法应当予以拆除，证据确凿。上诉人责令被上诉人限期自行拆除违法建筑，但被上诉人逾期未予自行拆除违法建筑；根据《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，上诉人具有对违反该法的违法建筑进行强制拆除的行政强制执行权。因被上诉人逾期不予自行拆除，且部分存在偷建抢建的行为，上诉人根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条等的规定，执行了强制拆除；在执行强制拆除违法建筑物前，上诉人还依法向被上诉人送达了关于强制拆除的公告。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。上诉人根据国家立法机关全国人大常委会制定的《中华人民共和国水法》进行执法、执行行政强制执行行为，与法无悖。综上，上诉人认为，上诉人依法对被上诉人的案涉违法建筑进行的强制拆除行为合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律规定特提起上诉，请求法院依法查明事实，判决支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初115号行政判决书；2.改判确认上诉人于2019年4月18日对被上诉人位于东江河博罗县园洲镇寮仔东江河下游段右岸边的房屋强制拆除行为合法；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人（原审原告）余卓培、余卓聪答辩称：一、合法行政是行政法的首要原则，行政机关在行使行政权力时必须遵守现行有效的法律、法规，依据法律授权实施行政行为。首先，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案是针对被答辩人作出的行政行为是强制拆除行为，不是一般的、普通的强制措施，故《中华人民共和国行政强制法》第四十四条作出了特别规定。行政机关在实施该类行政行为时，应严格遵守法律规定。其次，《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”2019年4月18日凌晨四点，被答辩人封锁涉案小区，进行强制拆除工作，其行政强制拆除的行为严重违法。最后，行政机关应保护公民的信赖利益。被答辩人于2019年4月12日，对答辩人作出《水行政处罚决定书》。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。被告作出的《水行政处罚决定书》亦列明：你应在收到本决定之日起十五日内履行本处罚决定，罚款应到博罗县*********************1号楼3楼D厅财政指定窗口缴交，逾期不缴的，每日按罚款数额的*％加处罚款。如不服本决定，可自收到本决定之日起六十日内向博罗县人民政府或向惠州市水务局申请行政复议；也可自收到本决定之日起六个月内向惠城区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼，又不履行本决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。答辩人信任行政机关，合法行使自身权利，依法维护自身权益，但是被答辩人于2019年4月18日凌晨四点封锁整段马路，开始强行拆除答辩人房屋。被答辩人的该行为严重违法，不仅剥夺了答辩人应有的陈述申辩的权利及诉权，更是严重损害了行政机关的公信力。二、涉案房屋是合法建筑物。涉案房屋均拥有合法的权属证书，是答辩人原始取得，答辩人对房屋拥有所有权，应当受《中华人民共和国物权法》保护。首先，无论从形式还是实质，涉案建筑物已经完全符合房屋的基本框架和构成，可以居住。其次，我们已合法有偿的取得了涉案房屋所在地块的国有土地使用权并经有效机关博罗县人民政府颁发《国有土地使用证》，且《国有土地使用证》明确登记土地用途为住宅用地，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条规定“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”第十二条规定“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。”可知原告能够取得涉案房屋所在地块的国有土地使用权，说明其是符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地规划的。最后，答辩人在房屋建设过程中已经获取了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，更说明涉案房屋是符合城乡规划的。综上，结合涉案房屋的实际情况以及涉案房屋所在地块的国有土地使用权以及相关规划许可文件，应当认定涉案房屋是合法建筑。三、涉案房屋不属于博罗县水利局管辖的流域范围内，被答辩人不是适格的行政主体。博罗县水利局作为县级以上人民政府水行政主管部门，应当明确涉案房屋是否位于河道管理范围、河道管理范围的划定依据以及具体划定时间。如果河道管理范围划定时间早于国有土地使用权获得的时间，博罗县人民政府明知涉案房屋所在地块因水资源保护的原因无法建设居住，作为土地出让主体，为什么还要将涉案国有土地有偿出让给原告？如果河道管理范围划定时间晚于国有土地使用权获得的时间，那么错误更加明显，博罗县水利局认定原告建设房屋在东江河园洲镇寮仔村河段右岸河道管理范围内，但其并未提供相关的河道管理范围的界限、范围，亦未提供有权机关划定河道管理范围的公告公示文件。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定“河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”因此博罗县水利局在未出示任何现行有效的河道管理范围的文件就认定原告所建房屋在河道管理范围内的事实认定不清，不能够据此强拆原告的房屋。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”被答辩人未能提供任何规范性文件或证据证明涉案房屋处于河道管理范围内，应当认定被答辩人的强制拆除行为违法。四、被答辩人强制行为违反了行政法的公平公正及合理行政原则，涉案地块按东江上游段是由博罗民丰房地产开发有限公司所开发的民丰金江府楼盘，使用的国有土地与涉案地块性质相同，位置相邻，被答辩人选择性执法。综上，答辩人认为，涉案房屋为合法建筑，被答辩人在事实认定及适用法律上存在错误，在强制拆除上存在重大的程序违法，对涉案房屋的强制拆除行为违法。虽然一审法院部分支持了我方意见，确认了被答辩人强制拆除的行为违法，但答辩人仍坚持以上观点，请求贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。原审被告博罗县城乡管理和综合执法局述称：1.从本案的证据看，被上诉人的房屋确实是在河道内，应当由上诉人管理管辖。上诉人作出行政处罚合法合规。2.发出行政处罚的时间是在4月份，在4月18日就进行拆除，根据广东的天气条件，4月份是连续不断的阴天下雨天，有一定的紧急性，上诉人的处罚决定和强制措施，作出时已经考虑到这一点，在紧急状态下，国家的强制法和处罚法有明文规定，是可以立即做出强拆行为的，我们认为这个行为不是很过分，也不是违法的行为。3.博罗县城乡管理和综合执法局是合法合规参与强拆，并不是强拆的主体，一审的认定合法合规。至于上诉人的行为是否违背法律法规的强制性规定，由二审法院酌情判断。原审被告博罗县园洲镇人民政府述称：对我方适用法律是正确的，其余的意见与博罗县城乡管理和综合执法局的一致。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院认为，二审争议焦点为：上诉人（原审被告）博罗县水利局作出强制拆除被上诉人房屋的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，上诉人（原审被告）博罗县水利局在2019年4月11日作出涉案《水行政处罚决定书》之后，即于同年4月18日对涉案房屋进行了强制拆除，该《水行政处罚决定书》尚在行政相对人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内。上诉人（原审被告）博罗县水利局强制拆除涉案房屋违反了上述法律规定，该行政强制拆除行为违法。一审判决确认博罗县水利局强制拆除行为违法有事实和法律依据。至于上诉人（原审被告）博罗县水利局提出复议、诉讼期间不停止处罚决定的执行，强制拆除无需等行政复议或行政诉讼期限届满的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条关于“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”的规定为一般规定，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定则为特别规定，属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定的“法律另有规定”的情形，且《中华人民共和国行政强制法》在《中华人民共和国行政处罚法》之后颁布实施，故本案应适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。对上诉人（原审被告）博罗县水利局的这一主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人（原审被告）博罗县水利局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年八月二十四日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国行政强制法第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。三、中华人民共和国行政处罚法第四十五条当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。