江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5915号上诉人（原审原告）：罗斯卡，男，1962年7月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：王绥润，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴中区木渎创森石雕经营部，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇善人桥村**。经营者：庄树强，男，1988年3月6日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人罗斯卡因与被上诉人吴中区木渎创森石雕经营部（以下简称木渎创森经营部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。罗斯卡上诉请求：撤销一审判决中关于违约金金额部分的判项，依法改判，一、二审案件受理费由木渎创森经营部承担。事实和理由：1.一审未查明罗斯卡遭受损失的事实，判决的违约金与公平原则和诚实信用原则不符，与罗斯卡的损失不相当。涉案合同有清楚的分项报价，罗斯卡根据现场情况计算得出已完成项目的工程量，亦提供了相关证据辅证。罗斯卡支付了74880元，经计算的完工工程量为46685元，差额28195元是罗斯卡超付的金额，即实际遭受的损失。2.木渎创森经营部未按照约定的期限完工，其违约行为导致涉案工程变成半拉子工程，至今没有第三方愿意完成剩下的施工项目，严重影响了罗斯卡的正常生活。3.违约金兼具赔偿性和惩罚性功能，但一审判决的违约金金额未给严重违约失信的木渎创森经营部予以足够的惩处力度，未让违约方承担应有的法律责任，违约人的违约成本显著降低。木渎创森经营部的经营者庄树强因不履行生效判决已被列入失信被执行人名单，法院对其出具限制消费令。庄树强经合法传唤拒不出庭，判决后不履行生效判决确定的付款义务，是对建设社会信用体系的挑衅和对法律尊严的蔑视。木渎创森经营部二审未作答辩。罗斯卡向一审法院起诉请求：判令木渎创森经营部支付其代付的施工费4500元、违约金22000元，合计人民币26500元。一审法院认定事实：2019年10月13日，双方签订《销售合同》一份，约定木渎创森经营部承接罗斯卡澄湖水岸162栋项目的石材干挂施工，由木渎创森经营部供应墙面石材、窗石材线条等材料，并负责运输安装施工，合同总价124800元。支付方式为合同签订罗斯卡预付木渎创森经营部30%预付款，木渎创森经营部钢结构预埋件施工完成罗斯卡支付木渎创森经营部30%货款，木渎创森经营部完成所有石材安装罗斯卡支付木渎创森经营部30%货款，木渎创森经营部施工结束罗斯卡验收后一个月支付木渎创森经营部10%货款。施工周期为木渎创森经营部收到罗斯卡预付款开始30天有效工作日验收竣工（不含节假日和天气因素以及自然不可抗灾害）。违约责任为每延期一天，木渎创森经营部应偿付罗斯卡延期交货部分货款总值5%的违约金，并承担由此引起的工程延误的相关赔偿，如木渎创森经营部延误工期超过15天，罗斯卡有权利书面通知木渎创森经营部终止合同，同时木渎创森经营部将赔偿罗斯卡按本合同价格计算未完成工程量的150%罚款。另查明，罗斯卡于2019年10月14日支付木渎创森经营部37440元，于2019年11月2日支付木渎创森经营部37440元。2019年12月30日，双方签订《补充协议》一份，载明：由于柱子制造有误差（内径190mm，不能包住原混凝土直径200mm的柱子）需要修改，修改费用为4500元整（含所有修改费用），由于出卖人没有能力按施工方（张善春）要求的时限支付该批费，现由买受人代为支付，然后在本合同的工程款内扣除。买受人罗斯卡，出卖人庄树强，施工人张善春签名。同日，罗斯卡通过微信转账向施工方张善春支付4500元。又查明，2020年1月7日，罗斯卡向木渎创森经营部发出解除合同通知书并要求木渎创森经营部承担违约责任，木渎创森经营部于同年1月8日签收该通知书。一审审理中，一审法院至涉讼合同施工项目现场调查，发现该项目未竣工，其中墙面及窗台弧形部分的石材基本未铺设，门石、窗石线条亦基本未铺设。罗斯卡称，木渎创森经营部于2020年1月春节前撤场，木渎创森经营部撤场后建筑垃圾未清理，影响其实际使用房屋，且该项目现已不是一个整体项目，第三方公司一般不愿意中途接手，需额外支出费用。以上事实，有《销售合同》、支付凭证、《补偿协议》、解除合同通知书及邮寄凭证，微信聊天记录、现场照片及本案的庭审笔录、质证笔录、调查笔录等予以证实。一审法院认为：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，由于木渎创森经营部未按约定期限履行涉讼合同的安装施工，罗斯卡有权依据合同约定解除涉讼合同，现罗斯卡于2020年1月7日向木渎创森经营部发出书面解除合同通知书，木渎创森经营部于同年1月8日签收该通知书，故一审法院确认2019年10月13日签订的《销售合同》于2020年1月8日解除。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定涉讼合同施工逾期超过15天，木渎创森经营部应赔偿罗斯卡按本合同价格计算未完成工程量的150%罚款。虽然木渎创森经营部未到庭提出该违约金调整抗辩，但罗斯卡亦未能就该违约金的计算完成举证。一审法院根据合同的履行情况、木渎创森经营部的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定木渎创森经营部支付罗斯卡违约金12480元。至于罗斯卡代木渎创森经营部支付的施工费4500元，双方原约定在后续工程款内扣除，现合同已解除，罗斯卡不应再向木渎创森经营部支付工程款，故罗斯卡要求木渎创森经营部支付施工费4500元的诉讼请求于法不悖，一审法院予以支持。木渎创森经营部放弃答辩及到庭抗辩的权利，应承当相应的不利后果。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：吴中区木渎创森石雕经营部于判决生效之日起十日内支付罗斯卡施工费4500元、违约金12480元，合计人民币16980元。案件受理费减半收取人民币232元，由罗斯卡负担84元，吴中区木渎创森石雕经营部负担148元。二审中，罗斯卡提交如下证据：1.涉案工程总介绍、涉案石材干挂施工合同报价和实际履行情况说明、木渎创森经营部完成墙面石材施工55.62㎡的详情，共同证明涉案工程的施工情况。2.工程概貌和各面墙完工情况照片，证明工程已完工情况。木渎创森经营部未予质证。二审另查明，一审中罗斯卡提交了涉案工程施工合同报价和实际履行情况说明，明确木渎创森经营部已完工金额为46685元。罗斯卡表示其就涉案工程共向木渎创森经营部支付了74880元，已超过木渎创森经营部的实际完工工程，关于超过部分，其不在本案中主张。2020年5月15日的一审庭审中，罗斯卡表示，按照罗斯卡自行计算的木渎创森经营部已完工工程量为46685元，合同总价扣除该完工工程量得出木渎创森经营部未完工的工程量为78115元，参照年利率以及罗斯卡重新寻找第三方施工需要增加的材料和人工成本计算得出违约金22000元。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，依法成立并生效的合同对当事人具有约束力，当事人应当根据诚实信用原则全面履行各自的义务。涉案《销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。木渎创森经营部未按约定期限完成涉案工程，构成违约，罗斯卡有权依据合同约定解除合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。涉案《销售合同》约定，如木渎创森经营部延误工期超过15天，罗斯卡有权利书面通知木渎创森经营部终止合同，同时木渎创森经营部将赔偿罗斯卡按本合同价格计算未完成工程量的150%罚款。一审中，罗斯卡明确木渎创森经营部已完工部分金额为46685元。一审根据合同的履行情况、木渎创森经营部的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定木渎创森经营部支付罗斯卡违约金12480元并无不当。关于罗斯卡上诉认为其超付工程款，不在其一审诉请范围内，如有证据可另行主张。综上所述，罗斯卡的上诉请求依据不足，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人罗斯卡负担。上诉人罗斯卡多预交的上诉费114元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 员 沈军芳二〇二〇年八月十七日法官助理 姚冰馨书 记 员 严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。