福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终12号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王翼，男，1986年12月16日出生于福建省南平市，汉族，大学文化，无固定职业，户籍地福建省厦门市思明区，住福建省建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人杨仁平，福建亚轩律师事务所律师。 辩护人李俊林，福建均融（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭文弘，男，1983年1月26日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人陈达秋、胡顺庚，福建国富律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄康康，男，1990年9月5日出生于安徽省肥东县，汉族，高中文化，户籍地安徽省肥东县，住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 上诉人（原审被告人）郑馀珍，女，1986年10月27日出生于福建省漳平市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人黄鸿海，福建九越律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文婷婷，女，1991年8月1日出生于安徽省肥东县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地安徽省肥东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人颜许华，福建九越律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2019）闽0783刑初24号刑事判决。宣判后,原审被告人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷不服,提出上诉。本院受理后,检察机关建议延期审理，本院依法予以准许。因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年五月七日裁定中止审理，于二○二○年七月二十六日裁定恢复审理，并依法组成合议庭,于同年七月二十七日公开开庭审理，福建省南平市人民检察院指派检察员官卫东、谢峰出庭履行职务，上诉人王翼及其辩护人杨仁平、李俊林，上诉人彭文弘及其辩护人陈达秋、胡顺庚，上诉人黄康康，上诉人郑馀珍及其辩护人黄鸿海，上诉人文婷婷及其辩护人颜许华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人王翼、彭文弘、黄康康于2015年至2016年间先后注册成立福建省永欣商品经营有限公司（以下简称永欣公司）、青岛首创辉聚商贸有限公司（以下简称青岛首创公司）等，并以上述公司的名义按比例出资在福建省建瓯市、三明市××厦门市××安徽省合肥市设立窝点，其中王翼占50%，彭文弘、黄康康各占25%股份，聘用被告人郑馀珍作为“风控”和财务，负责对网络平台的后台操控和对各窝点收入记账登记。各窝点设立“经理”“总监”“团队长”，并招聘大量“业务员”组织利用微信等网络通信软件，以在网上冒充“白富美”“男性冒充女性”等方式，利用位置虚拟软件，将自己定位在高档住宅小区、高消费场所，发布监控到某金融平台漏洞，投资即可获得数倍回报、虚假套利、虚假套利成功截图等信息，运用事先培训的话术同对方聊天，依托“牛大发”“永盛”“鼎盛隆”“首创”“陶源”“罐子”“巨鳄”“极点云”“Ｍ7”等交易平台，诱使被害人在平台投资（入金），该资金通过第三方支付平台转入由彭文弘等人控制的银行账户，但实际并无期货交易或购买金融产品，只是以购买虚构的产品涨跌与被告人等人操纵的网络平台对赌，而涨跌由郑馀珍操控，被害人不可能有赢的机会，从而骗得他人钱财。骗得的钱款均进入王翼、彭文弘、黄康康事先设定的账户，由郑馀珍记账、登记、制表，王翼、彭文弘、黄康康按事先约定的比例统一分配，各窝点“经理”按该窝点利润分成，“总监”“团队长”“业务员”除按月领取底薪外，“业务员”按其个人骗取的数额抽取提成，“总监”按下属团队骗取全部数额抽取提成，“团队长”按所在团队骗取全部数额抽取提成。经核实，2017年各窝点合计骗取人民币37904415元，其中： 以叶子权为经理，张伟伟、陆志森为总监，郑垚、江志刚为团队长（均已判刑）设置在建瓯市××小区××号楼××建瓯市水西原“一是一”公司）的窝点骗取被害人钱款共计24748882元；以陈彬为经理，黄强海为总监，黄祖钦为团队长（均已判刑），设置在建瓯市锦江小区的窝点骗取被害人钱款共计2432319元；此外，建瓯市锦江小区窝点的其他团队骗取人民币4386258元；设置在厦门市思明区××大厦××号楼××室××的窝点骗取被害人钱款共计5007385元。其中，2017年11月，黄康康单独成立厦门瑞泽盈信息科技有限公司、安徽合肥鑫千生信息科技有限公司，并以上述公司的名义，管理厦门和合肥窝点，聘用被告人文婷婷为“风控”和财务，负责对网络平台的后台操控和对各窝点收入记账登记，所得归黄康康统一管理和分配，其间，厦门窝点骗取钱款共计1913600元；设置在安徽省合肥市的窝点骗取被害人钱款共计959314元。设置在三明市梅列区兴华大厦25楼的窝点骗取被害人钱款共计370257元。 2018年1月9日，王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷被抓获归案。案发后，查封了王翼名下厦门市思明区侨龙里11号602室，王翼妻子管某名下厦门世贸Ｘ2014Ｐ01（03子地块）03-2＃号楼9层901室，王翼儿子王羲鼐名下的漳州市开发区招商大道广隆海尚首府2幢1202室、武汉市江湾国际二期Ａ栋1单元11层22号房、王翼女儿王莞馨名下的武汉绿地国际金融城Ａ01-1地块一期2号楼12层3号房，冻结王翼建行存款24285.24元、广发证券现金5515.79元及股票、管某名下建行存款二笔分别为671.43元和1920.05元，平安银行存款765978.77元，广发证券现金16404.76元及股票。查封彭文弘名下建瓯市万春一品3号楼2205房、彭文弘女儿彭馨瑶名下建瓯市高铁新区Ｃ区2号地块20幢一层43号店面，扣押彭文弘闽ＨＫＬ8**保时捷车一辆，冻结彭文弘名下农行存款1098.21元、建行存款102420.66元、兴业证券股份有限公司现金598930.35元。查封黄康康名下的安徽省合肥市肥东县××镇××路××路××幢××室、黄康康妻子李彦芬名下的合肥市肥东县经济开发区文一名都53号商业楼5114室，冻结黄康康名下广发证券现金612.54元、工行存款493127.45元、建行存款628.13元。扣押文婷婷皖Ａ2××××别克小车一辆，冻结文婷婷建行存款249839.91元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人江某、李某1、史某等的陈述、手机聊天交易记录、转账记录，证人刘某、管某等的证言，现场勘验笔录、检查笔录、现场平面图、照片、搜查笔录、扣押清单、封存电子证据清单、固定电子证据清单、电子数据检查工作记录、手机聊天记录、远程勘验笔录、图片、录像视频，手机短信及截图、通话记录，查封、扣押、冻结决定书、清单、不动产登记信息证明，工资业绩表、《关于“彭文弘、黄康康等人网络诈骗案”资金情况的汇总核算咨询报告》、营业执照、归案经过、户籍证明，同案人叶子权、张伟伟、陆志森、邱雨杭、连小艺、杨金亮、黄舒培等的供述，被告人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷的供述等证据证实。 原判认为，被告人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷的行为均构成诈骗罪。王翼、彭文弘、黄康康有组织地在各地设点，网罗他人组成层级分明、较为固定的犯罪集团，利用电信网络实施诈骗活动，诈骗钱款共计35990815元。在共同犯罪中，三被告人是组织、领导者，系首要分子，郑馀珍在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，对其予以从轻处罚。黄康康在与王翼、彭文弘分立后，还单独组团诈骗钱款1913600元，被告人文婷婷在其中起帮助作用，系从犯，对其予以减轻处罚。黄康康归案后认罪态度尚好，庭审中自愿认罪，对其酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人王翼犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收全部个人财产。二、被告人彭文弘犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收全部个人财产。三、被告人黄康康犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收全部个人财产。四、被告人郑馀珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人文婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。六、责令五被告人按照其所涉犯罪金额与相关责任人共同退赔，返还各被害人。七、查封、扣押、冻结在案的财产，属于被告人名下的银行存款、证券公司现金，全部用于退赔；房产、股票、汽车和其他存款、现金等财产，厘清权属后，属于赃款或赃款购置的财产以及属于被告人个人的财产依法予以变现用于退赔，超出部分予以没收或充抵罚金。八、扣押在案的电脑、手机等作案工具，由扣押机关予以没收。 上诉人王翼上诉及二审庭审辩解称：1.牛大发、永盛系他人公司平台，无操控客户输赢能力；鼎盛隆、首创、陶源、罐子所使用的软件只能增加客户输赢的难度；一审判决以远程勘验极点云软件，现场对平台风控管理进行操作演示，倒推之前的交易平台可操控，被害人投钱进入的是后台完全受控制的网络平台，完全无回返的可能错误；在案无有资质的鉴定机构就交易平台软件是否可以操控进行鉴定；2017年10月之前公司平台不存在风控功能，该期间的犯罪行为应认定为开设赌场罪；2.一审判决认定犯罪金额错误，从郑馀珍电脑导出的工资表等数据并非最后真实的涉案业绩数据，公司对部分员工业绩进行修改，客户赢钱出金有相应的出金记录，公司有其他业务收入；一审判决认定建瓯市锦江小区的其他团队骗取金额4386258元证据不足，该部分金额系虚假业绩；3.巨鳄、极点云、M7使用的软件与其无关，其已退股，未从中分红，不应对2017年10月之后的业绩承担刑事责任；4.其系初犯，在共同犯罪中未起主要作用，一审判决未对其从轻处罚。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪，且量刑畸重，对其财产处理过于严格，请求二审依法改判。 其辩护人李俊林的辩护意见：1.认定王翼构成诈骗罪未达到事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的标准。对风控后台的取证录像未经过法庭依法质证，不能作为定案依据；“永盛”“牛大发”软件平台并非仅王翼等所在公司使用，不可能调控输赢，公司自购软件调整“阈值”功能影响甚微，一审判决认定2017年10月以前的所有平台存在风险控制不符合证据关联性规则，部分被害人的陈述证实涉案网络平台并不一定存在风险控制；一审判决认定被害人投钱进入的，是后台完全受控制的网络平台，完全无回返的可能，且在银行交易记录、第三方支付结算账户交易记录，根本无输赢流水记录的事实错误，应对涉案交易平台是否存在风险控制、风险控制情况及每笔涉案金额的对应情况进行鉴定；2.《关于“彭文弘、黄康康等人网络诈骗案”资金情况的汇总核算咨询报告》不能作为定案的依据，会计不具有鉴定人资格，无委托鉴定程序，咨询报告证据类型不明，质证权无法保障；3.本案犯罪数额未查清。一审判决未核实业绩是否实际存在于银行交易记录或第三方支付结算账户交易记录中；未对业绩表所对应的被害人、对应的交易平台，是否存在出金情况进行核实，未向相关业务员核对，未对各项业绩来源于哪个平台、各项业绩的违法性质进行区分，数据混乱，业绩存在挂靠现象，真实性无法保证；彭文弘、郑馀珍、文婷婷计算业绩标准不同，现有证据难以排除工作业绩表所示的业绩没有包括合法收入，无法将业绩直接认定为犯罪数额；4.同一案件的不同法院认定犯罪金额采用的标准不同，本案犯罪数额应该落实受害人和具体数额的基础上确定；5.“极点云”“M7”平台与王翼无关，“高投罐子”是在2017年后期才开始使用，王翼是否与汇通平台联系过风险控制功能，具体如何进行风险控制，控制多少平台，控制多少涉案交易金额无证据证实；杨金亮从事的微交易活动是直接联系黄康康，与王翼无关，彭文弘与陈彬合作的自购软件的微交易活动，王翼明确表示不再参与，王翼不应对2017年6月之前和2017年10月之后的犯罪数额负责；6.王翼主观上不存在诈骗犯罪故意，客观上客户均可自由“入金”“出金”，以赌博罪或非法经营罪定罪更具说服力，王翼在共同犯罪中作用极其有限；7.王翼被查封的财产中部分为其母亲、妻子所有。 其辩护人杨仁平的辩护意见除与上诉理由、辩解意见、辩护人李俊林的辩护意见一致外，还提出：1.远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录不具有合法性、真实性，应当依法排除。公安机关网络侦查部门采取的远程勘验系技术侦查措施，需经严格的审批手续，但在案无采取远程勘验技术侦查措施的审批手续，亦无证据证实其所记录的内容具有真实性；电子证据检查笔录、勘验检查照片记录表等均无电子数据持有人签名，也无见证人签名，无法证实电子数据检查工作记录的内容是从被告人所持有手机、电脑中提取的数据；2.一审判决认定王翼所采用的平台是一个封闭的平台，资金只进不出的证据不足；现有证据无法认定“牛大发”“永盛”平台具有后台操控功能，平台具有操纵客户输赢的结果均只有口供，且供述之间存在矛盾；软件能否控制客户输赢无专门性结论，司法机关可调取涉案软件并鉴定是否具有诈骗功能；在未对上述平台是否具有风控功能进行鉴定的情况下，应从有利于被告人的角度认定平台不具有风控功能，将平台所取的金额排除在涉案金额之外；3.《关于“彭文弘、黄康康等人网络诈骗案”资金情况的汇总核算咨询报告》未附有相关提取笔录、扣押物品清单等证明检材来源合法、完整的证据材料，报告所依据的数据来源不明，该咨询报告不能作为定案的根据。为明确涉案金额，请求对关于“彭文弘、黄康康等人网络诈骗案”涉案金额重新鉴定。一审判决认定王翼构成诈骗罪的证据不足，不能排除合理怀疑，请求二审法院减轻对王翼的量刑，依法解封返还属王翼母亲的财产。 上诉人彭文弘上诉及二审庭审辩解称：1.其与郑馀珍现场演示的后台风控是否有效未经测试，之前使用的软件的风控效果有待提供公司作出解释、证明，其未发现软件的风控效果；一审判决认定被害人投钱进入的是后台完全受控制的网络平台，完全无回返可能事实错误；2.一审判决认定犯罪金额错误，在案银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录无法体现输赢流水记录，客户赢钱出金有相应的出金记录；郑馀珍从后台导出的数据已经其修改，用工资业绩表数据作为涉案金额不具有真实性，公司有其他业务收入；3.三明公司于2017年10月后做的极点云、M7与其无关。其对一审判决定罪、量刑存在异议。 其辩护人的辩护意见：1.现场勘验、远程勘验等无法证实涉案平台风控存在及操作情况，上诉人在庭审中或否认平台存在风控，或根本不清楚平台所谓风控效果，现场勘查未对平台功能选项进行测评、模拟运行、功能分析，未调取风控操作使用记录，涉案平台后台风控模式、功能不同，需对平台数据异常、后台风控等方面进行评估、鉴定；2.郑馀珍单方制作的工资表、业绩表中的数据，未得到同案人等确认，无对应资金往来凭证，彭文弘、郑馀珍供述数据中存在虚假业绩、重复计算问题，公司有其他业务收入，该数据不具有真实性，一审判决根据汇总核算咨询报告确定的金额认定涉案金额不准确；3.本案可以定性为赌博或非法经营，不宜直接定性为诈骗罪；4.一审判决中涉及的查扣财产中有彭文弘家庭其他成员合法财产，请求二审法院依法发还。 上诉人黄康康上诉及二审庭审辩解称：交易平台可以出金，无必赢必输功能，平台风控功能需经测试；一审判决根据郑馀珍电脑中提取的工资表数据作为犯罪金额错误；其名下位于安徽省合肥市肥东县××镇××路××路××幢××室系其父母出资购买，并非违法所得或从事任何犯罪活动，请求公平公正处理该房产。 上诉人郑馀珍上诉及二审庭审辩解称：1.工资业绩表包括虚拟数据，工资存在重复计算，不能作为定案证据；交易平台可以出金；2.其根据指示、安排，和文婷婷等人共同从事风控、财务等辅助性工作，一审判决认定其一人系公司风控、财务工作人员与事实不符，其只做建瓯分公司的工资表，未对各窝点收入记账、登记，制作财务报表，更未经手发工资等，认定其对集团涉案金额承担责任错误；3.同一案件的不同法院认定犯罪金额采用的标准不同。其未诈骗他人，在共同犯罪中地位较低，系从犯，一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 其辩护人的辩护意见除与上诉人郑馀珍的上诉理由、辩解意见、上诉人彭文弘的辩护人的辩护意见一致外，还提出：1.郑馀珍对进入公司前的业务量不应承担责任，其系一般工作人员，不应对其他人员操作风控诈骗所得承担责任，一审判决认定郑馀珍诈骗金额有误；2.郑馀珍前期从事辅助性工作，之后受老板指令负责部分风控操作工作，一审判决虽认定其为从犯，但在量刑时未予以体现，请求二审法院对郑馀珍减轻处罚。 上诉人文婷婷上诉及二审庭审辩解称：其根据指示操作风控，但不知道开关风控的后果；公司收入记账登记、发放员工工资及分成与其无关，其只负责计算工资、简单平台操作、考勤等，一审判决认定其工作内容失实，其不具有非法占有的目的。一审判决量刑过重。 其辩护人的辩护意见：1.文婷婷根据汇总的业务员业绩，计算业务员工资，未对公司收入记账登记，并非严格意义上的财务人员，只是领取固定工资的勤杂人员，对团伙成员的诈骗行为没有起到实质性作用；2.文婷婷根据他人指令对平台进行简单开关操作，并不掌握操控平台的主动权；请求二审法院对文婷婷在三年以下量刑并宣告缓刑，同时降低罚金。 出庭检察员意见：1.王翼、彭文弘的上诉理由不能成立。（1）公司股东应对参与期间团伙的全部违法所得承担责任，在被告人未积极、主动阻断其前期诱导行为与被害人损失之间因果关系的情况下，应对被害人在平台遭受的损失承担责任；（2）关于犯罪金额问题，郑馀珍证实其使用电脑中所有数据均是原始数据，是公司真实业绩体现，做完工资表格后发给彭文弘，并将每个团队工资情况发给各个团队长、总监。公安机关从郑馀珍使用的电脑文档中提取到郑馀珍从平台后台下载用于工资统计且未作变动和修改的客户信息及客户交易流水。彭文弘供述其核对确认郑馀珍制作的业绩统计表等材料，二人的供述及依法提取的电子数据证实郑馀珍电脑中储存的数据具有客观真实性；业务员、团队长、总监均是以业绩为基础按比例提成，经理以其所在部门的利润按比例分成，同案人员对底薪、业绩提成、岗位提成、考勤的数额予以确认，并与郑馀珍供述将每个团队工资情况发给团队长、总监相吻合；从在案电子数据中检索出相对应被害人的注册名及被害人被骗所归属的团队，被害人的入金及亏损的数额与被害人陈述被骗金额印证；福州市诚振义联合会计事务所出具汇总核算咨询报告，程序合法，一审判决认定王翼、彭文弘、黄康康需对各犯罪点骗取钱财的总金额承担责任并无不当。在案并无证据证实王翼、彭文弘等人的公司有其他业务收入。2.上诉人及同案人供述涉案平台具有风控功能，公安机关通过远程勘验和现场勘查，根据郑馀珍提供的网址，进入平台发现“必赢列表”“必输列表”“全部风控”等功能选项，提取在案的聊天记录、手机短信、通话记录中包含风控操作等内容，被害人的陈述证实从风控软件使用的实际效果看确实控制了输赢，上述证据相互印证，足以认定涉案平台具有风控功能，涨跌由平台完全控制，无需再予鉴定。3.在案证据证实被告人欺骗诱导被害人在平台投资进行虚假的商品期货交易，操控网络平台后台，最终被害人不可能有赢的机会，各上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人投资款的行为，其行为构成诈骗罪，且系电信诈骗，一审判决定性准确。4.郑馀珍上诉理由中关于事实部分不能成立，现有证据足以证实郑馀珍主要从事统计业务员客户量，核算工资，主要实施风控工作；关于量刑，若二审法院在裁量范围内适当调轻无意见；5.在案证据足以证实文婷婷在厦门窝点及安徽合肥窝点负责财务管理、工资发放及后台风控工作，其明知打开风控的后果，一审判决认定其工作内容准确，文婷婷的上诉理由不能成立；6.一审判决判处的财产刑和处置扣押财产适当。本案基本事实清楚，证据确实充分，定性正确，应维持一审判决认定的事实，除可适当调轻郑馀珍的量刑外，应维持其余上诉人的量刑。 经审理查明，原判认定上诉人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经庭审质证、认证，本院予以确认。 对于本案各上诉人、相关辩护人、出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人王翼及其辩护人提出作出《关于“彭文弘、黄康康等人网络诈骗案”资金情况的汇总核算咨询报告》的机构及人员不具有司法鉴定资质，该报告所依据的数据来源不明，证据类型不清，不能作为定案根据的诉辩意见。经查，在案的营业执照、会计师事务所执业证书、注册会计师证书等证据，证实福州市诚振义联合会计师事务所及参与汇总核算工作的二名会计人员均具有相关从业资质。公安机关将依法收集、提取的工资情况、业绩情况等电子数据资料送交具有法定资质的会计师事务所进行汇总核算，材料来源合法，汇总核算过程和方法符合相关专业的规范要求，所出具的汇总核算咨询报告亦与电子证据资料相吻合，上述证据材料依法经庭审举证、质证，可以作为定案依据。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出福州市诚振义联合会计事务所对被告人工资情况、业绩情况电子数据资料进行汇总并出具汇总核算咨询报告，程序合法的意见成立，予以采纳。 2.关于上诉人王翼及其辩护人提出2017年10月之前公司平台不存在风控功能，认定被害人投钱进入的是封闭、后台完全受控制的网络平台证据不足，应对涉案交易平台是否可以操控等问题进行鉴定，远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录不能作为定案依据；上诉人彭文弘及其辩护人、上诉人郑馀珍的辩护人提出在案无充足证据证实涉案交易平台后台风控存在及有风控效果，应对交易平台是否可以操控等问题进行鉴定；上诉人黄康康提出交易平台可以出金，无必赢必输功能，平台风控功能需经测试的诉辩意见。经查，公安机关对涉案交易平台进行远程及现场勘验，制作了勘验工作记录、电子证据检查笔录等，由公安机关相关部门负责人、民警、见证人等签字，远程勘验与部分现场勘验内容一致；从已扣押的涉案手机、电脑中收集、提取到电子证据，并予以固定、封存，上述活动、相关内容均予以拍照、录像，相关证据材料均经庭审举证、质证。虽远程勘验程序不尽完善，但综合现场勘验、电子证据检查及在案其他证据，证实因交易平台不断更换，至案发时，涉案部分交易平台未使用或无法登录，公安机关在郑馀珍、彭文弘在场情况下进行现场勘查，根据二上诉人提供的信息，进入部分涉案交易平台后台，发现“单人操作”“必赢列表”“必输列表”“全部风控”等功能选项，郑馀珍、彭文弘亦供述到通过操作风控功能选项让客户亏损；上诉人彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷，同案人陈彬、杨金亮、叶子权等人的供述相互印证，证实王翼、彭文弘、黄康康等犯罪集团与他人协议使用、购买的交易平台系封闭的，具有风控功能，涉案网络交易平台除部分操作方式等存在差异外，其风控功能、效果基本相同。在案聊天记录、被害人李某2、徐某、曹某等的陈述与上述证据相互印证，证实该犯罪集团在2017年所使用的罐子、首创、鼎盛隆等涉案交易平台系封闭系统，出金需经过审批同意，无真实期货、金融产品交易等，交易平台具有风控功能，即涨跌由后台人为操控，交易平台是否可以出金不影响本案诈骗性质的成立。部分上诉人在庭审时否认其之前多次所作平台存在风控的供述未作出合理解释，且与在案证据证明的事实相互矛盾。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出涉案平台具有风控功能，涨跌由平台完全控制，无需再予鉴定的意见成立，予以采纳。 3.关于上诉人王翼及其辩护人提出一审判决认定犯罪金额有误，从郑馀珍电脑导出的数据并非最后、真实的涉案业绩数据，不能直接认定为犯罪金额，客户赢钱出金具有相应的出金记录，业绩中含有其他业务收入；同一案件不同被告人认定涉案金额标准不同，为实现同案同判，应采用查实的受害人损失金额作为犯罪金额；一审判决认定建瓯市锦江小区其他团队诈骗金额4386258元证据不足，该数据系虚假业绩；上诉人彭文弘及其辩护人、上诉人郑馀珍及其辩护人提出郑馀珍单方制作的工资表、业绩表中的数据不具有真实性，一审判决根据汇总核算咨询意见认定涉案金额不准确，交易平台可以出金，同一案件不同被告人认定涉案金额标准不同的诉辩意见。经查，（1）郑馀珍多次稳定供述其作为公司财务人员，负责公司账目及工资业绩统计、核算，其从平台后台导出数据用于统计、核算工资业绩表，并发给彭文弘、相关团队长、总监等核对确认，其使用的电脑中存储的工资业绩表等数据资料是公司真实业绩体现；文婷婷亦供述到其制作的工资业绩数据客观真实，其以客户的实际投入亏损金额核算业务员的业绩和团队长、总监的岗位提成。公安机关从郑馀珍使用电脑中提取部分客户信息及交易流水系郑用于工资业绩统计从平台后台下载，且未作修改；上诉人彭文弘、同案人林炜、杨金亮等人的供述、手机聊天记录，证实郑馀珍等统计制作工资、业绩表等数据材料，并报给彭文弘核对确认，同时会将团队的工资情况发给各团队长、总监等进行核对，确认各自工资业绩情况；郑馀珍、文婷婷统计、核算工资业绩与同案人供述的“业务员”“团队长”“总监”“经理”等不同职务工资计算标准、基础数据亦能吻合；公安机关依法将提取于郑馀珍、彭文弘、文婷婷电脑数据的工资、业绩表，交由上诉人、同案人核对，司法机关亦对工资业绩表所对应的部分被害人、交易平台进行核实；查证属实的部分被害人陈述及相关转账、聊天记录，证实被害人被骗过程及金额，上述供述之间及与提取在案的电子数据、被害人陈述等能相互印证，证实公司业绩来源于被害人亏损的钱款，上诉人统计、核算工资业绩标准一致，从郑馀珍、文婷婷等电脑中提取的工资业绩数据系被害人实际投入亏损金额，该数据资料真实体现涉案业绩情况。另，郑馀珍等人供述公司做直播项目等没有盈利，且在案无证据证实郑馀珍、文婷婷等统计的工资业绩表的数据包含有犯罪集团的其他业务收入。（2）建瓯锦江小区窝点的其他团队业绩4386258元来源于郑馀珍制作的工资、业绩表，上文已对在案提取的郑馀珍制作的工资业绩表进行审查判断，并予以认证。该部分工资、业绩表中载明了参与的总监、团队长、业务人员等，与同案人苏永龙、殷志鹏、黄祖钦等供述在建瓯窝点实施相关诈骗事实能相互印证，一审判决将该部分金额认定为本案犯罪集团诈骗金额证据确实、充分，诉辩提出该部分业绩系虚增无相关证据证实。本案系电信网络诈骗，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，原判结合各上诉人、同案人的供述、已收集的被害人陈述、相关转账、聊天记录及经查证属实的工资、业绩电子数据等证据，综合认定各上诉人的诈骗金额并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出从郑馀珍等电脑中提取的工资业绩表是公司真实业绩的意见成立，予以采纳。 4.关于上诉人王翼及其辩护人提出王翼无控制输赢的能力及支配客户资金的权力，巨鳄、极点云、Ｍ7使用的软件与其无关，其不应对2017年10月之后的业绩承担责任，王翼是否与汇通公司联系过风控功能，如何风控，控制多少平台及涉案交易金额无证据证实；上诉人彭文弘提出三明公司于2017年10月后做的极点云、Ｍ7与其无关的诉辩意见。经查，在案证据证实王翼与彭文弘、黄康康出资成立永欣公司、青岛首创公司等，彭文弘任永欣公司法定代表人，并在福建省建瓯市、三明市××厦门市及安徽省合肥市设立窝点，通过管理、使用“罐子”“首创”等具有控制输赢功能的软件平台，有组织地实施电信网络诈骗活动；王翼、彭文弘、黄康康等人各自负责业务、后勤财务、风控等职责，统一分配、占有各窝点的诈骗所得钱款，应对共同实施的犯罪行为产生的后果承担责任，故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。出庭检察员提出公司股东应对参与期间团伙的全部违法所得承担责任，在被告人未积极、主动阻断其前期诱导行为与被害人损失之间因果关系的情况下，应对被害人在平台遭受的损失承担责任的意见成立，予以采纳。 5.关于上诉人郑馀珍及其辩护人提出一审判决认定郑馀珍一人系公司风控、财务工作人员与事实不符，其只做建瓯分公司的工资表，未对各窝点收入记账、登记、制作财务报表，更未经手发工资等，认定其对集团涉案金额承担责任错误；其辩护人提出郑馀珍对进入公司前的业务量不应承担责任，郑馀珍系一般工作人员，不应对其他人员操控风控诈骗所得承担责任，一审判决认定郑馀珍诈骗金额有误的诉辩意见。经查，黄康康、彭文弘、杨金亮、苏永龙、殷志鹏等的供述、聊天记录、提取的工资、业绩表、电子证据检查工作记录、录像视频等，证实2017年郑馀珍在王翼、彭文弘、黄康康成立的犯罪集团中从事风控和财务工作，对各窝点收入记账登记和根据指示操控网络平台的后台风控，被告人郑馀珍亦多次供述到受聘负责对网络平台的后台操控和对各窝点收入记账登记、制作财务报表等，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定，其应对该犯罪集团在2017年实施诈骗犯罪金额承担责任。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出郑馀珍事实部分上诉理由不能成立的意见成立，予以采纳。 6.关于上诉人文婷婷提出其根据指示操作风控，不知道开关风控的后果，公司收入记账登记、发放员工工资及分成与其无关，一审判决认定其工作内容失实，其辩护人提出文婷婷未对公司收入记账登记，并非严格意义上的财务人员，只是领取固定工资的勤杂人员，文婷婷根据他人指示对平台进行简单开关操作的诉辩意见。经查，在案手机聊天记录等电子证据、上诉人黄康康、同案人邱雨杭、陈伟兰等的供述相互印证，证实在黄康康单独成立厦门瑞泽盈信息科技有限公司、安徽合肥鑫千生信息科技有限公司后，文婷婷根据指示对网络平台的后台进行操控，负责记账登记，制作财务报表，协助发放工资、分成等，知道操作风控会让客户亏损，文婷婷亦供述到其根据他人指示操作平台后台风控，使客户亏损，其知道系诈骗，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出一审判决认定文婷婷工作内容，明知打开风控的后果，文婷婷上诉理由不能成立的意见与事实相符，予以采纳。 本院认为，上诉人王翼、彭文弘、黄康康、郑馀珍、文婷婷以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。诉辩提出王翼等人的行为构成开设赌场罪或非法经营的意见于法无据，不能成立。王翼、彭文弘、黄康康有组织地利用电信网络实施诈骗活动，统一分配诈骗所得钱款，三人系组织、领导者，为首要分子，郑馀珍起帮助作用，系从犯。黄康康单独组团诈骗钱款1913600元，文婷婷在其中起帮助作用，系从犯。郑馀珍归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，综合其在共同犯罪中的地位、作用等，对其予以减轻处罚，上诉人郑馀珍及其辩护人提出请求二审法院对郑馀珍减轻处罚的诉辩意见有理，予以采纳。关于上诉人王翼、彭文弘及其辩护人，上诉人黄康康提出被查封、扣押、冻结的财产并非违法所得或其个人财产的诉辩意见。经查，一审法院根据《中华人民共和国刑法》第六十四条等规定，依法对查封、扣押、冻结在案的上诉人违法所得、所用财物及其个人财产判处退赔、没收等，符合法律规定。综上所述，原判认定事实证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，除对上诉人郑馀珍量刑不当外，对其他上诉人量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决： 一、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初24号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项，即被告人王翼犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收全部个人财产。被告人彭文弘犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收全部个人财产。被告人黄康康犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收全部个人财产。被告人文婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。责令五被告人按照其所涉犯罪金额与相关责任人共同退赔，返还各被害人。查封、扣押、冻结在案的财产，属于被告人名下的银行存款、证券公司现金，全部用于退赔；房产、股票、汽车和其他存款、现金等财产，厘清权属后，属于赃款或赃款购置的财产以及属于被告人个人的财产依法予以变现用于退赔，超出部分予以没收或充抵罚金。扣押在案的电脑、手机等作案工具，由扣押机关予以没收。 二、撤销福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初24号刑事判决第四项，即被告人郑馀珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 三、上诉人（原审被告人）郑馀珍犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2027年1月8日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。