文书内容广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初20714号原告：冼绍全，男，汉族，1974年7月8日出生，住广西北流市，委托诉讼代理人：汪锐,广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张策,广东泰旭律师事务所律师助理。被告:邓维显，男，汉族，1968年4月5日出生，住广西北流市，委托诉讼代理人：邓飞龙，系被告儿子。委托诉讼代理人：杨辉，广东诚邦律师事务所律师。原告冼绍全诉被告邓维显建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告冼绍全及其委托诉讼代理人汪锐、张策，被告邓维显及其委托诉讼代理人邓飞龙、杨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冼绍全向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告工程款380000元；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告承包被告位于东莞市××马社区猪仔田小区××、××楼××层大楼的施工，在施工过程中，被告与工人产生口角争执。因此被告拒绝向原告支付工程余款约38万元。现原告诉至法院，要求被告返还工程款。被告邓维显答辩称，一、被告没有将工程分包给原告，没有聘请原告做涉案工程的总带班，所以，被告不拖欠原告的工程款。通过原告提交的起诉状和证据材料可以明确看出，原告对于案涉工程的相关事项完全不清楚，案涉工程实际楼层为14.5层，原告却说是16.5层。被告承包了整个案涉工程，将不同的项目分包给了几个不同人员，其中，被告将主体结构事项分包给了李家新；将砌砖、批砂浆，外墙等事项分包给了林光海；将贴砖等事项分包给了黄贤进；将搭排山等事项分包给了黄应桂；将装管和钻孔事项分包给了肖利军等等。被告己结清上述人员所有的工程款。被告没有将工程分包给原告，没有聘请原告做涉案工程的总带班，所以，被告不拖欠原告的工程款，原告的主张没有任何事实根据和法律依据;二、原告没有提交任何有效证据证明被告拖欠其工程款，原告属于虚假诉讼，浪费司法资源，被告保留追究原告虚假诉讼和诬告被告的权利。综上，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求，依法公正判决。经审理，本院查明事实如下：一、案涉工程的承包情况原告主张其作为总包工头，承包被告位于东莞市××马社区猪仔田小区××、××号房屋的施工。为证明承包情况，原告提交了一张欠款明细，上载“2015年东莞塘厦石马村（邓维显老板）全栋基础框架结构和室内外装修共十六层半工程单包工转包给（冼绍全）带班楼面平方合计，7453.6平方×208元=1550348.8元，约共借支1180000元，约结余邓维显老板欠款370348.6元。该欠款明细下方有原告、李家新、梁某、林光海、梁景庆、党六等20名工人签名（盖指模）确认。被告则主张案涉工程并非原告总包，而是被告分别联系各班组进行施工并结算，工程款已付清。其中主体结构事项分包给了李家新，砌砖、批砂浆、外墙等事项分包给了林光海，贴砖等事项分包给了黄贤进；搭排山等事项分包给了黄应桂，装管和钻孔事项分包给了肖利军。为证明承包和付款情况，被告向本院提交了数十份付款记录，付款记录有收款人签名，其中林光海、肖利军在付款记录中确认工资已付清。根据被告的付款记录记载，被告付款情况如下表：            项目              付款金额（元）              收款签字人                  贴瓷片工人钱              100000              黄贤进                  进度款              335000              冼绍全、林光海                  进度款              249800              林光海                  进度款              82000              李家新                  进度款              153000              冼绍全                  进度款              285000              冼绍全、李家新                  进度款              62000              梁振贵                  搭排山款              51000              黄应桂                  装管及钻孔款              35000              肖利军                  铝窗及不透钢款              310000              刘兴杰                  打玻璃胶人工款              9300              梁东                  装水电人工款              50000              陈祖信                  合计              1722100      对于被告提交的上述付款记录，原告确认真实性，但称黄应桂、刘兴杰、梁东、陈祖信四人所对应的工程并非属于208元/平方米的总包范围。针对原告是否总承包人的争议，原、被告为证明自己的主张，均申请了证人出庭作证。原告申请了证人陈某、梁某、党某、冼庆汉出庭作证。陈某称是李家新叫他来做工的，主要负责装木板，原告和李家新都有向其发工资，现在尚有2万元左右的工钱没有结清，该部分工钱目前向原告追讨。梁某称，原告是案涉工程的大工头，他是小工头，主要负责外墙砌砖、抹灰、框架，李家新和林光海也是小工头之一，现在自己还有3万元左右的工钱未结清。党某称，原告是领班，李家新、林光海都是工人。冼庆汉称，其本人跟李家新做工，工资由李家新和原告支付，李家新和林光海是原告的下属。被告申请了肖利军、黄衍进（即黄贤进）出庭作证。肖利军称，其负责的是排水排污部分，工钱由被告直接支付，已经付清，原告不是总带班，也不知道原告在工地上做工。黄衍进称，其负责在工地贴瓷片，是被告直接叫来工地做工的，工程款已经结清，在工地上没有见过原告。2019年3月1日庭审中，被告主张应追加李家新、林光海等案涉各项目的带班作为第三人进行调查，以还原整个案件事实，本院遂追问原、被告是否有李家新、林光海两人的联系方式，后原告当庭提供了李家新、林光海的联系电话，本院当庭用免提拔打了二人的电话。电话中，李家新、林光海均确认是本人接听。李家新称，原告是总包工，李家新是班组长，被告尚欠原告38万元工程款未结清，由于被告没有结清工程款，导致原告尚欠李家新20多万元工程款未付。林光海称，原告是总包工，林光海是原告叫到工地做工的，林光海自己那部分工程款已经结清，是由被告直接支付的，原告的工程款是否结清则不清楚。原告为证明其与李家新、林光海的分包关系，提交了其与李家新、林光海的结算材料为证。该材料显示，李家新与原告的结算金额为597171.2元+7140元=604311.2元，上有李家新签字确认；林光海与原告的结算金额为539984.45元+59800元=599784.45元，上有林光海签字确认。二、案涉工程的造价经原告申请，本院委托珠海市公评工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。由于原告只提交了1-7层的图纸，鉴定机构只对1-7层进行了造价鉴定，鉴定的造价为682873.39元，其中基础、首层及屋面层部分费用为120972.12元，2-7层部分费用为561901.27元，2-7层平均每层费用93650.21元。由于原告无法提交8层以上建筑的图纸，鉴定机构回函称如需对8层以上进行造价鉴定，需补交鉴定费用75098元。对此，原告向本院申请8层以上的造价参考1-7层的平均造价进行认定，以节省鉴定费用。以上事实，有原告提交的欠款计算明细表、明细表、建筑面积、借支单、收款收据、建筑图纸、照片、林光海李家新结算清单，被告提交的照片、付款记录，证人证言，鉴定机构出具的2020年5月26日鉴定报告（修正稿）、2020年7月30日《工程造价鉴定回复函》，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点在于，一、原告是否案涉工程的总承包人？二、剩余工程款如何认定？关于争议焦点一，原告是否总承包人问题。第一，原告提交的欠款明细有李家新、林光海、梁某等主要班组负责人的签名并捺印，确认原告是总承包人的事实。上述承包情况，梁某在出庭作证中予以确认，李家新、林光海亦在电话中予以确认。第二，原告持有其与李家新、林光海的结算原始资料，上述资料有李家新、林光海签名并捺印。而反观被告，其主张全部工程款已分别与各班组结清，但除了林光海、肖利军外签名确认结清外，其他人员并没有证据显示已经结清，被告也未提交任何结算的原始资料。每个班组如何结算，结算金额是多少，被告均未举证证明。第三，在被告提交的付款凭证中，原告多次参与签名领取工程款，被告对原告为何在收款凭证上签名没有作出合理的解释。综上，本院认为，原告已形成优势证据，本院采信原告的主张，认定原告是案涉工程的总承包人。关于争议焦点二，剩余工程款认定问题。第一，根据原告提交的施工图纸，鉴定机构计算造价的1-7层中的第1层是包括夹层在内的。因此，按此理解，结合原告提交的现场建筑图片可知，案涉建筑应为14.5层。考虑到本案鉴定费用较高，本院采纳原告的意见，按1-7层的造价推算出整栋建筑的造价。其中1-7层的造价为682873.39元，8-14.5层的外观和结构与2-7层类似，参考2-7层的平均造价，那么8-14.5层的造价应为93650.21元*7.5层=702376.58元，整栋建筑合计造价为682873.39元+702376.58元=1385249.97元。第二，根据被告提交的支付凭证，被告就案涉房屋建筑支出的费用共计1722100元，而从鉴定报告来看，黄应桂负责的搭排山款51000元，肖利军负责的装管及钻孔款35000元，刘兴杰负责的铝窗及不透钢款310000元，梁东负责的打玻璃胶人工款9300元，陈祖信负责的装水电人工款50000元没有包含在鉴定造价当中。扣除上述部分后，被告实际支付的款项为1722100元-51000元-35000元-310000元-9300元-50000元=1266800元。综上，被告仍需支付给原告工程款为1385249.97元-1266800元=118449.97元。本案鉴定费用23470元，按原告诉讼请求获支持的比例由原、被告分别负担，即被告负担118449.97/380000*23470=7315.84元，原告负担23470-7315.84=16154.16元。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：一、限被告邓维显于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告冼绍全支付工程款118449.97元;二、驳回原告冼绍全的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7000元（原告已预缴），由原告冼绍全负担4818.03元，由被告邓维显负担2181.97元。鉴定费23470元（原告已预缴），由原告冼绍全负担16154.16元，由被告邓维显负担7315.84元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  罗伟民人民陪审员  李运苏二〇二〇年八月二十日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。