陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)陕民申1774号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安铁均钢结构有限公司。住所地：西安国际港务区新筑街办南陈村村东。法定代表人：陈永峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘斐，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾宏伟，陕西兆守律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西华山路桥集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区凤城二路**北天地时代广场****。法定代表人：宋召军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱万利，北京市康达(西安)律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西建工集团股份有限公司（原名称：陕西建工集团有限公司）。住所地：。住所地：陕西省西安市莲湖区北大街**v>法定代表人：张义光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱万利，北京市康达(西安)律师事务所律师。再审申请人西安铁均钢结构有限公司（以下简称：铁均公司）因与被申请人陕西华山路桥集团有限公司（以下简称：华山公司）及被申请人陕西建工集团股份有限公司（以下简称：建工公司）承揽合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。铁均公司申请再审称，一、原审判决对涉案的加工制作工程量认定证据不足，导致错判。《钢结构安装工程协议》中约定的3595.502吨系“安装工程量”，不能替代《建设工程专业分包合同》中“加工制作工程量”，“加工制作工程量”应当依据《建设工程专业分包合同》的约定确定。这有华山路桥项目部副经理刘哲专门向申请人出具的《情况说明》为证。本案诉争的是《建设工程专业分包合同》，原审依据《钢结构安装工程协议》认定工程量，混淆了两个不同的合同。二、原审法院在申请人按照要求提交了《鉴定申请书》的情况下，没有对工程量进行鉴定，导致基本事实认定不清。本案中，申请人提供了六份工程量结算单，被申请人确认其中的四份，未确认的两份结算单，应当通过鉴定机构来确定实际的工程量。原审庭审中，申请人与被申请人都不同意用《钢结构安装工程协议》中的“安装工程量”确定《建设工程专业分包合同》中“加工制作工程量”。申请人要求鉴定的意见未被采纳，导致错判。三、原判决对主梁以及检修走道、栏杆、爬梯及抗震挡板等单价的确认错误。虽然《建设工程专业分包合同》中对单价进行了约定，但实际上由于市场钢材价格上涨、设计变更，双方达成《桥梁钢板差价确认单》，约定钢板每吨上调170元，主梁钢材的价格每吨增加370元，检修走道、栏杆、爬梯及抗震挡板等所用的钢板单价每吨增加170元。该确认单上签字的是华山路桥的材料员史龙钢。即使被申请人不确认，但只要被申请人已经接收并使用了该材料，单价就应当予以变更。四、原审法院对陈万海、刘哲、刘东等人的《谈话笔录》，没有经过合法的质证。一审法院在庭审后，对于在双方往来文件上签字的陈万海、刘哲、刘东等做了《谈话笔录》，该笔录涉及到双方结算等问题的关键事实，属于证人证言，但证人并未出庭作证，接受当事人的质询”，剥夺了申请人对案件关键证人进行质询的权利，程序违法。五、原审判决认为根据合同相对性原则驳回了申请人对建工公司的诉讼请求，法律适用错误。本案合同虽系申请人与华山路桥签订，但付款基本上都由建工公司直接支付至申请人账户，也就是说建工公司以自己的行为表明，自愿与华山路桥共同承担原由华山路桥所负的债务,应当认定为债务加入。原审判决只查明建工公司付款的事实，认定为“代付款性质”，但却回避了被申请人要求申请人向建工公司开具发票的事实，建工公司付款的行为，应认定为债的加入。综上，请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审或者改判被申请人向申请人支付钢结构加工制作款5442376元，并以5442376元为基数，承担逾期付款的利息(自2018年4月15日至实际给付之日)。2、一二审的诉讼费用由两被申请人承担。华山公司、建工公司提交意见称，一、本案经二审法院作出生效判决后，华山公司、铁均公司已经协商并履行完毕判决书确定的给付义务。二、原审判决对加工制作工程量的认定具有事实和法律依据。三、原审未启动鉴定程序并无违法之处。四、原审判决关于加工制作工程单价的认定具有事实和法律依据。五、陈万海、刘哲、刘东等人的《谈话笔录》已经铁均公司代理人质证，相关程序合法。六、陕建公司并无就涉案工程承担连带责任的义务，原审驳回铁均公司的诉求具有事实和法律依据。综上，铁均公司的主张无任何事实与法律依据，应驳回铁均公司的全部再审请求。本院经审查认为，本案争议的焦点为：1、原审对涉案加工制作工程量的确认是否正确；2、原审没有对工程量进行鉴定是否导致基本事实认定不清；3、原审对主梁、检修走道、栏杆、爬梯及抗震挡板等单价的确认是否正确；4、原审对陈万海、刘哲、刘东等人的《谈话笔录》是否经过质证；5、原审驳回了申请人对建工公司的诉讼请求，适用法律是否正确。关于焦点一：依据《建设工程专业分包合同》约定，铁均公司涉案加工制作工程量应按照实际工程量计算，工程结算必须经过华山公司项目经理签字后方才有效，故华山公司认可有项目经理陈万海签字的四份，不认可仅有施工员、材料员、安全员签字的两份结算书。《钢结构安装工程协议》表明，双方在该协议中就安装工程净量和最终结算工程量作出确认，确认的安装工程净量的损耗率为6%，参照该协议确定涉案加工制作工程量时，应在安装工程净量的基础上增加6%损耗率，因此，铁均公司涉案加工制作的工程量应确定为：主梁，检修走道、栏杆、爬梯及抗震挡板，钢格栅板净量乘以1.06就是其加工制作的工程量。关于焦点二：本案中，申请人提供了六份工程量结算单，被申请人确认其中的四份，未确认其中的两份结算单，申请人认为应当通过鉴定来确定工程量。由于《钢结构安装工程协议》经铁均公司盖章确认，华山公司陈万海到庭说明该协议中的安装工程量是经过现场核实后计算所得的数量，双方在该协议中就安装工程净量和最终结算工程量作出确认；另外，《建设工程专业分包合同》第四条合同价款的计价方式中，对本案所涉工程项目均有约定单价，且约定执行合同价，价款风险由铁均公司承担等。原审法院在涉案工程量价约定明确的情况下未同意铁均公司的鉴定申请，并无不当。关于焦点三：《建设工程专业分包合同》约定，铁均公司承担合同价款风险，价款风险范围包括本案所涉工程项目的全部内容，价格变化时须由双方签字确认。铁均公司依据其提供的徐锐等签字的《桥梁钢板差价确认单》主张单价上调，因徐锐仅是其材料员，根据双方在《建设工程专业分包合同》对“合同授权”约定，徐锐并不具有代表华山公司确认和调整合同约定单价的权限，该证据不足以证明双方就合同单价调整做出一致意思表示，不能作为单价调整的依据。因此，铁均公司要求单价上调事实依据不足，不予支持。关于焦点四：一审庭审后，法院通知陈万海、刘哲、刘东到庭，对双方往来结算文件等签字情况做了说明形成《谈话笔录》，系法院认定事实的参考依据。二审中，法院组织双方当事人对该笔录发表了意见，并未违反法定程序。关于焦点五：铁均公司与建工公司之间无合同关系，建工公司基于其是华山公司的母公司，向铁均公司支付华山公司应付的加工制作费用，该行为并不当然构成债务加入，在现有证据下仅能认定为代付款性质，铁均公司要求建工公司在本案中承担连带责任的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，铁均公司的再审理由不能成立，再审申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安铁均钢结构有限公司的再审申请。审判长  张树禄审判员  马 萍审判员  王小凤二〇二〇年八月十八日书记员  罗高见