山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁08执复162号复议申请人（异议人）：蔡妙英，女，1970年1月18日出生，汉族，居民，住浙江省诸暨市。委托代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。委托代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。申请执行人：时中涛，男，1971年10月11日出生，汉族，居民，住汶上县。被执行人：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路北段。法定代表人孟小江，执行董事。申请复议人蔡妙英不服山东省汶上县人民法院（以下简称汶上法院）（2020）鲁0830执异35号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。汶上法院在执行申请执行人时中涛与被执行人济宁恒磊置业有限公司（2019）鲁0830执恢104号民间借贷纠纷一案中，于2019年4月9日作出（2019）鲁0830执恢104号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××大街北段西侧宝相××楼××（××至××室、××至××室、××室）；2号楼盘（1-107室、1-115室）；3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）；4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）；5号楼盘（1-103室）房产一宗。案外人蔡妙英对上述裁定不服，向汶上县人民法院提出书面异议，请求汶上法院停止对涉案房屋的司法处置程序。事实与理由：一、汶上法院对上述国有建设用地使用权及地上建筑物不享有处置权。申请人蔡妙英诉楼秋波、杨建平、济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案，依申请人蔡妙英的申请,诸暨市人民法院查封了济宁恒磊置业有限公司坐落于山东省济宁市汶上县中都北街以西、宝塔路以北的国有土地使用权，土地使用权证号为汶国用(2015)第083008000939号，土地面积35600平房米，诸暨市人民法院于2015年11月18日作出了财产保全裁定书及协助执行通知书，并于2015年11月30日查封了上述土地。本案中时中涛于2015年12月14日查封了涉案土地及相应的地上建筑物。申请人蔡妙英认为诸暨市人民法院系涉案土地的首查封法院，对于土地的查封效力及于地上建筑物，故本案中首查封法院应为诸暨市人民法院，汶上法院没有处置权，故应该停止司法处置。二、汶上法院应先注销网签备案及注销预告登记后，将涉案建筑物恢复至济宁恒磊置业有限公司名下才能处置。本案中涉案的部分房屋系通过让与担保方式出售给时中涛的，汶上法院应该先认定该部分买卖合同无效，注销网签备案手续及预告登记手续，将该部分房屋恢复至济宁恒磊置业有限公司名下再行处置。三、汶上法院在评估时未区分土地价格及地上建筑物价格，处置后难以分配。本案中土地首查封法院为诸暨市人民法院，相关的权利人为蔡妙英，即使汶上法院认为涉案房屋时中涛系首查封人，并与诸暨市人民法院协商处理好处置权问题，那么在分配执行款项时亦应该按照比例将土地部分拍卖价款分配给蔡妙英。当然本案中即使涉案房屋流拍，时中涛亦不能以物抵债，因为时中涛并非顺序在先的受偿人。退一步讲时中涛是涉案地上建筑物的首查封了，那么其接受以物抵债亦应补交土地部分价款。故本案中汶上法院未对土地价格及建筑物价格分别评估，应先进行补充评估，不应先行处置。综上，请求汶上法院保护申请人的合法权益，停止涉案房屋的司法处置程序。汶上法院查明，汶上县不动产登记中心向汶上法院出具的《抵押查封信息》表显示，对汶国用(2015)第083008000939-1号土地使用权的查封机关与查封文号顺序依次为：山东省高级人民法院（2019）鲁执保84号、汶上县人民法院（2018）鲁0830执1297号、浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681执9487号之二、汶上县人民法院（2017）鲁0830执465号、汶上县人民法院（2019）鲁0830执734号、汶上县人民法院（2019）鲁0830执899号，其中首封案件法院为山东省高级人民法院浙江宇丰建设有限公司与济宁恒磊有限公司（2019）鲁执保84号工程合同纠纷一案，该案现已立案执行，执行案号为（2019）鲁08执499号，执行法院为济宁市中级人民法院。异议人蔡妙英与被执行人济宁恒磊有限公司（2016）浙0681执9487号一案为涉案土地使用权第三顺位查封案件，本案申请执行人时中涛与被执行人济宁恒磊有限公司（2017）鲁0830执465号一案为涉案土地使用权第四顺位查封案件。汶上法院另查明，浙江宇丰建设有限公司与济宁恒磊有限公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，济宁市中级人民法院于2016年4月8日以（2016）鲁08民初80号保全裁定查封济宁恒磊有限公司名下宝相福地房产1号楼1-113、1-106、1-201至1-229全层、1-301至1-308；2号楼1-120、1-118、1-103；3号楼1-119、1-117；4号楼1-110、1-109、1-107、1-106、1-105、1-103、1-209、1-301至1-319、1-401；5号楼1-107、1-105。2019年4月7日山东高院以（2019）鲁执保84号执行裁定对以上房产进行了续查封。该案执行依据（2017）鲁08民初331号判决书，判决“一、被告济宁恒磊置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江宇丰建设有限公司工程款13549263.33元及利息（利息以13549263.33元为基数，从2016年3月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告济宁恒磊置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江宇丰建设有限公司工程保证金4500000元及利息（从2016年3月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），并支付开工前保证金利息235500元；三、被告济宁恒磊置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江宇丰建设有限公司停工损失费14000元；四、原告浙江宇丰建设有限公司在上述第一条工程款13549263.33元及利息的范围内对涉案工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告浙江宇丰建设有限公司的其他诉讼请求。”汶上法院还查明，该院于2017年4月10日作出（2017）鲁0830执465号执行裁定，查封被执行人济宁恒磊置业有限公司宝相福地1号楼盘（1-101室至112室，1-106室除外、1-114室）共计12套。查封查封被执行人济宁恒磊置业有限公司宝相福地2号楼盘（1-107室、1-115室），3号楼盘（1-101室至103室、1-106室至111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）、5号楼盘（1-103室）共计16套。查封期限为三年，从2017年4月10日至2020年4月10日。2019年4月8日汶上法院作出（2017）鲁0830执465号执行裁定，查封被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××大街北段西侧宝相××楼××（××至××室、××至××室）、××、××至××室、××至××室）；2号楼盘（1-107室、1-115室）；3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）；4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）；5号楼盘1-103室，查封期限为三年（自2019年4月8日至2022年4月8日）。汶上法院还查明，2017年6月14日，浙江省诸暨市人民法院作出以（2016）浙0681执9487号之二执行裁定，查封被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县宝相福地商业城一期工程1号楼幢1单元106室、113室，2号楼1单元103室、118室120室，3号楼1单元117室、119室，4号楼1单元103室、105室、106室、107室、109室、110室，401室，5号楼103室，105室，107室房产，查封期限为三年，自2017年6月14日至2020年6月13日止。2020年6月15日，浙江省诸暨市人民法院以（2016）浙0681执9487号之一执行裁定，查封被执行人济宁恒磊置业有限公司名下的坐落于中都大街西侧宝相福地商业城1号楼1-201至1-229室全2层、1-301室至1-308室，4号楼1-301室至1-319室，1-209室，查封期限为三年，自2017年6月15日至2020年6月14日。2020年5月28日，山东省济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08执283号、（2020）鲁08执283号之一号执行裁定，对上述查封房产做出了续查封。汶上法院还查明，该院在执行时中涛与济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案中，于2019年4月9日作出（2019）鲁0830执恢104号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××大街北段西侧宝相××楼××（××至××室、××至××室、××室）；2号楼盘（1-107室、1-115室）；3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）；4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）；5号楼盘（1-103室）房产一宗。汶上法院还查明，2020年4月7日，济宁市中级人民法院向汶上法院送达《关于汶上县宝相福地国际商业城房地产拍卖的函》，内容为“你院在执行（2019）鲁0830执恢104号案件过程中，于2020年3月23日在京东网络司法拍卖平台发布的《关于拍卖汶上县宝相福地国际商业城4号楼1-209、1-301、1-302号等房产的（第二次）公告》……鉴于以上情况，本院申请执行人浙江宇丰建设有限公司对你院拍卖房产享有建设工程优先受偿权，因此你院在处置拍卖资产时请注意保障浙江宇丰建设有限公司的权利，并将处置资产中涉及地上附着物变现款优先支付到我院。如流拍抵付，也应将相关资产优先保障建设工程优先权利人的权利……”汶上法院认为，本案争议焦点：1、本院对已网签备案的房产是否享有处置权；2、本院是否对（2019）鲁0830执恢104号裁定拍卖的房产享有处置权。对于第一个争议焦点，汶上法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列条件切权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，异议人并未说明本院处置的具体哪一套房产已网签备至申请执行人时中涛名下，也未根据上述规定规定举证证明申请执行人时中涛对网签备案房产享有排除执行的实体权利，且网签备案是房地产行业的行政主管部门为监管区域内房地产交易情况而进行的一种监管措施，不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或变动的效力。异议人请求本院注销网签备案，将涉案建筑物恢复至济宁恒磊置业有限公司名下再处置的异议请求本院不予支持。对于第二个焦点问题，汶上法院认为，首先，汶上法院对部分裁定拍卖房产的查封系首封。汶上法院对裁定拍卖房产宝相福地4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）的初次查封日期为2019年4月8日，济宁市中级人民法院与浙江省诸暨市法院对该房产的初次查封均早于本院。汶上法院对裁定拍卖房产宝相福地1号楼盘（1-101至1-105室、1-107至1-112室、1-114室）、2号楼盘（1-107室、1-115室）、3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）、5号楼盘（1-103室）的初次查封日期均为2017年4月10日，浙江省诸暨市法院于2017年6月14日以（2016）浙0681执9487号之二对其中5号楼盘（1-103室）房产亦予以查封，晚于汶上法院的查封，汶上法院对该部分房产的初次查封系首封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”汶上法院对宝相福地4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）的查封未生效，对宝相福地1号楼盘（1-101至1-105室、1-107至1-112室、1-114室）、2号楼盘（1-107室、1-115室）、3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）、5号楼盘（1-103室）的查封已生效。其次，汶上法院对裁定拍卖的部分房产所涉土地使用权亦享有处置权。对于土地使用权的查封，应当以不动产登记中心的登记为准，涉案土地使用权的登记首封案件为济宁市中级人民法院执行的浙江宇丰建设有限公司与济宁恒磊置业有限公司（2019）鲁08执499号一案并非异议人蔡妙英与济宁恒磊置业有限公司一案。根据最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》法发〔2019〕35号第4条规定“严禁超标的查封……需要查封的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值采取查封措施……”，浙江宇丰建设有限公司与济宁恒磊置业有限公司（2019）鲁08执499号一案执行标的额为13549263.33元及利息、工程保证金4500000元及利息、保证金利息235500元、停工损失费14000元，涉案土地使用权的价值明显超出该标的额，该登记首封应视为对（2016）鲁08民初80号裁定保全房产所对应的土地使用权的查封，并非对涉案土地使用权整体的查封。同理，申请执行人时中涛与被执行人济宁恒磊有限公司（2017）鲁0830执465号一案虽为涉案土地使用权第四顺位查封案件，但因该案对1号楼盘（1-101至1-105室、1-107至1-112室、1-114室）、2号楼盘（1-107室、1-115室）、3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）、5号楼盘（1-103室）房产的查封系有效查封，该案对以上保全房产所对应土地使用权的查封也为有效查封。再次，汶上法院对宝相福地4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）的拍卖系代济宁中院进行处置。如前所涉，汶上法院对宝相福地4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）及该房产所对应的土地使用权的查封并非首封，济宁中院对该房产及该房产所对应的土地使用权的查封均为首封。济宁中院已通过来函的形式将上述房产拍卖处置权委托于汶上法院，汶上法院对该房产的拍卖行为合法。综上所述，汶上法院认为，该院以（2019）鲁0830执恢104号执行裁定，拍卖房产涉案房产系合法行使执行权力并无不当，异议人蔡妙英所提执行异议理由不能成立，汶上法院遂作出（2020）鲁0830执异35号执行裁定，驳回了异议人蔡妙英的异议。蔡妙英不服汶上法院作出的（2020）鲁0830执异35号执行裁定，向本院申请复议，请求依法撤销汶上法院（2020）鲁0830执异35号执行裁定，支持其异议请求，立即停止对涉案房屋的司法处置程序。其事实与理由：一、本案中，汶上法院事实认定错误。1、复议申请人蔡妙英系首查封权利人。蔡妙英诉济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案【案号：（2015）绍诸商初字第4643号】，复议申请人于2015年11月申请财产保全，诸暨市人民法院于2015年11月18日，做出财产裁定书，裁定对被申请人济宁恒磊置业有限公司所有的财产，在人民币2300万元范围内进行查封、扣押、冻结；并于当日作出协助执行通知书，要求济宁市汶上县国土资源局对被申请人济宁恒磊置业有限公司名下所有的坐落于山东省济宁市汶上县中部北大街以西、宝塔路以北的国有土地使用权（土地使用权证号：汶国用（2015）第083008000939号，土地面积35600㎡），在价值人民币2300万元范围内进行查封，济宁市汶上县国土资源局协助诸暨市人民法院于2015年11月30日对上述土地进行了查封，且送达回证上未注明轮候查封，后诸暨市人民法院工作人员也向济宁市汶上县国土资源局查证了诸暨市人民法院确为首查封。至于汶上县人民法院在执行异议审查中查询到的查封顺序显示诸暨市人民法院系于2017年2月13日以（2016）浙0681执9487号之二协助执行通知书查封涉案土地的，该查封时间，系续封时间。复议申请人认为汶上县人民法院应当结合涉案土地所有查封情况全面审查，查清涉案土地首查封单位，而非简单地根据2020年3月10日查询到的先后顺序确定。2、复议申请人对土地的首查封效力及于地上建筑。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，第二十三条第一款的规定，查封土地使用权的，效力及于地上建筑物，即地上建筑物一并查封，地上建筑物与土地使用权查封时间相同，本案中基于复议申请人蔡妙英的申请，对涉案土地的查封时间应为2015年11月30日，查封的效力及于涉案的地上建筑物，故本案中涉案土地和地上建筑的查封时间均为2015年11月30日，复议申请人蔡妙英对于涉案地上建筑系首查封。3、已生效的济宁市中级人民法院（2020）鲁08执复68号执行裁定书已确认复议申请人蔡妙英系首查封权利人。二、汶上法院处置程序错误。1、浙江宇丰建设有限公司对涉案工程享有优先受偿权，但其优先受偿的范围仅限于其施工部分的工程折价或拍卖的价款，而复议申请人蔡妙英对涉案土地享有首查封权利，故汶上法院应与济宁市中级人民法院商请处置权后再对涉案土地及地上建筑进行处置。2、浙江宇丰建设有限公司仅对其施工部分工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权（优先权范围不包括土地）。但汶上法院在司法处置中未明确所处置的土地价值及地上建筑价值，将损害相关权利人的合法权益。因此，本案中汶上法院如需对涉案土地及地上建筑进行一并处置，应对涉案土地价格及地上建筑价格，分别进行评估后再处置。综上所述，复议申请人蔡妙英认为汶上法院作出的（2020）鲁0830执异35号执行裁定书系事实认定错误，应予以纠正。复议申请人的提出的复议执行异议符合法律规定，依法应当予以支持，故请求贵院撤销原裁定，依法支持复议申请人的异议请求和复议请求。申请执行人时中涛、被执行人济宁恒磊置业有限公司未提交答辩意见。本院查明的事实与汶上县人民法院查明的事实部分一致。本院另查明，已发生法律效力的（2020）鲁08执复68号执行裁定书认定了如下事实：2015年8月6日，汶上县人民政府为被执行人济宁恒磊置业有限公司办理了汶国用（2015）083008000939-1号土地使用权证书。汶上法院因原告港汇控股集团有限公司与被告杨丽娜、济宁恒磊置业有限公司股权转让纠纷一案于2015年10月22日作出（2015）汶民一初字第3127号民事裁定书和协助执行通知书，查封了济宁恒磊置业有限公司名下的汶国用（2015）083008000939-1号的土地，查封期限从2015年10月22日至2018年10月21日，并向汶上县国土资源局送达了该民事裁定书和协助执行通知书，但无证据证明汶上法院在该案查封期限到期前对汶国用（2015）083008000939-1号土地进行了续查封。浙江省诸暨市人民法院因蔡妙英与济宁恒磊置业有限公司等民间借货纠纷一案于2015年11月18日作出（2015）绍诸商初字第4643号民事裁定书，并于2015年11月30日向汶上县国土资源局送达了（2015）绍诸商字第4643号民事裁定书和协助执行通知书，查封济宁恒磊置业有限公司名下汶国用（2015）083008000939-1号的土地一宗，查封期限从2015年11月30日至2018年11月29日，2018年10月26日，浙江省诸暨市人民法院对上述土地进行了续查封。本院认为，汶上法院在审理原告港汇控股集团有限公司与被告杨丽娜、济宁恒磊置业有限公司股权转让纠纷一案中作出的（2015）汶民一初字第3127号民事裁定书和协助执行通知书对汶国用（2015）083008000939-1号土地的查封早于浙江省诸暨市人民法院因蔡妙英与济宁恒磊置业有限公司等民间借货纠纷一案对该宗土地的查封，因此，浙江省诸暨市人民法院对该宗土地的查封属于第一轮候查封。又因汶上法院在（2015）汶民一初字第3127号民事裁定书和协助执行通知书对该宗土地的查封到期前未采取续查封措施，浙江省诸暨市人民法院对该宗土地的第一轮候查封自2018年10月22日起自动转为首查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”本案中，浙江省诸暨市人民法院作为汶国用（2015）083008000939-1号的土地的首查封法院，其对该宗土地的查封效力及于该宗土地上的建筑物，该院对该宗土地及地上建筑物依法享有处置权。汶上法院在审理和执行时中涛与济宁恒磊置业有限公司借款合同纠纷一案及其他济宁恒磊置业有限公司为债务人的案件中，查封济宁恒磊置业有限公司汶国用（2015）083008000939-1号的土地及地上建筑物并向房地产登记机关送达查封裁定和协助执行通知书的时间均晚于的浙江省诸暨市人民法院，即汶上法院对汶国用（2015）083008000939-1号的土地及地上建筑物的查封均属于轮侯查封，汶上法院对上述涉案土地及地上房屋不享有处置权，该院在执行时中涛与被执行人济宁恒磊置业有限公司借款合同纠纷一案中于2019年4月9日作出的（2019）鲁0830执恢104号执行裁定拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××大街北段西侧宝相××楼××（××至××室、××至××室、××室）；2号楼盘（1-107室、1-115室）；3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）；4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）；5号楼盘（1-103室）房产违反法律规定，依法应于撤销。关于本院向汶上法院送达的《关于汶上县宝相福地国际商业城房地产拍卖的函》的问题，因该函是在汶上法院已经作出（2019）鲁0830执恢104号执行裁定的情况下，要求汶上法院在处置拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司资产时注意保障浙江宇丰建设有限公司享有建设工程优先受偿权，而不是将汶国用（2015）083008000939-1号的土地及地上建筑物的处置权移送汶上法院。作为汶国用（2015）083008000939-1号的土地及地上建筑物的首查封法院，浙江省诸暨市人民法院也并未将汶国用（2015）083008000939-1号土地及地上建筑物的处置权移送汶上法院，汶上法院也未商请浙江省诸暨市人民法院或本院将汶国用（2015）083008000939-1号土地及地上建筑物的处置权移送汶上法院，在此情况下，汶上法院在执行时中涛与被执行人济宁恒磊置业有限公司借款合同纠纷一案中，于2019年4月9日作出（2019）鲁0830执恢104号执行裁定拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司涉案土地上的房产缺乏法律依据。综上，汶上法院（2019）鲁0830执恢104号执行裁定及（2020）鲁0830执异35号执行裁定缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830执异35号执行裁定书。二、撤销山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830执恢104号执行裁定书。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李兆军审判员  李 彤审判员  于 涛二〇二〇年八月二十一日书记员  夏 影