山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2347号 上诉人（原审被告）：田信东，男，1974年9月12日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：何涛，山东善理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李素文，男，1965年9月4日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：李通，男，1995年8月9日出生，汉族，住菏泽市定陶区。系被上诉人之子。 委托诉讼代理人：李学柱，山东晟韵律师事务所律师。 原审被告：浙江乾元建设有限公司菏泽分公司，住所地：菏泽市定陶区广州南路西侧（山东纳福尔粮油有限公司院内）。 负责人：刘洪彦，职务：经理。 原审被告：浙江乾元建设有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**汇龙商厦****。 法定代表人：林炳强，职务：董事长。 上诉人田信东因与被上诉人李素文、原审被告浙江乾元建设有限公司菏泽分公司、浙江乾元建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省定陶区人民法院(2019)鲁1703民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田信东上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2019)鲁1703民初1070号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，李素文与上诉人之间是承包关系，不是劳务关系和雇佣关系。上诉人将承揽的山东赛托生物科技有限公司提炼车间的地面混凝土施工及磨光劳务转包给李素文，李素文作为承揽人，又雇佣工人组织施工，上述事实有上诉人在一审庭审中提交的《承包书》为证。二、李素文不是在从事劳务过程中受到的伤害，上诉人不应承担赔偿责任。李素文下班后在几天前已打好地面的车间内从预留的风洞口摔到一楼地面，不是在施工过程中受伤，且洞口不是在通往楼梯的过道上，过道和洞口之间还隔着一道墙。被上诉人不可能在经过走廊去往楼梯的途中坠落受伤。被上诉人的伤与上诉人无关。三、被上诉人掉下摔伤的风洞，是在被上诉人的工人几天前就施工完毕的车间内。若存在安全隐患，被上诉人在组织施工时就应当采取安全防护措施，将洞口盖上，没有将洞口盖上，是被上诉人的过错。被上诉人是完全行为能力人，对洞口疏于防范，未尽到基本的安全注意义务，自身存在重大过错。四、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是承包关系，被上诉人承包后，又雇佣他人进行施工，且被上诉人受伤不是因劳务造成他人损害的，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条规定错误。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。我按照田信东的要求进行劳务活动，田信东支付给我报酬，我们之间为劳务关系。我应田信东要求在山东赛托生物科技有限公司提炼车间二楼进行地面混凝土施工及磨光劳务活动，从提供劳务活动的现场摔下，应为提供劳务过程中受伤。 原审被告浙江乾元建设有限公司菏泽分公司、浙江乾元建设有限公司未陈述意见。 李素文向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计200000元；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，李素文变更第一项诉讼请求为：由被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用共646462.73元。 一审法院认定事实：2018年2月10日，被告浙江乾元菏泽分公司与案外人山东赛托生物科技股份有限公司签订《9-羟项目提炼车间土建工程承包合同》，由浙江乾元菏泽分公司承建山东赛托生物科技有限公司9-羟项目提炼车间土建工程，后浙江乾元菏泽分公司将部分工程分包给田信东。后田信东作为甲方与作为乙方的李素文签订承包书一份，约定：提炼车间二、三层地面磨光、细石、混凝土地面每平方米拾元整，…….付钱方面分二次付清，按实丈量……。2018年12月3日，原告李素文在该车间二层施工后，在下午下班经过走廊去往楼梯的途中坠落受伤。事故发生后，原告先后入住菏泽市定陶区人民医院、菏泽市立医院、山东大学齐鲁医院、菏泽市定陶区人民医院治疗，共计住院75天，花费医疗费320729.53元。原告的损伤后经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，其2019年8月26日出具的德衡司鉴所（2019）临鉴字第390号司法鉴定书认为：李素文因故致“下颌骨双侧髁突骨折”遗留张口受限Ⅲ度属八级伤残，“左侧第1-5肋、右侧第2肋骨骨折”属十级伤残，“右侧髋臼并行内固定术治疗”遗留骨盆畸形属十级伤残，“右股骨颈骨折”遗留右髋关节功能部分丧失属十级伤残；护理时间拟为伤后180日，其中住院期间一级护理期（50）护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后180日（营养费用建议30元/日）；待骨折愈合稳固后，李素文右髋臼、股骨颈、下颌骨固定物可择期行手术取出，参考我市目前县级以上医院同类手术收费情况，如无手术意外发生，经全面分析，综合评定，后续治疗费用预计需人民币30000元左右。原告受伤后，被告田信东支付给原告115000元。 另查明，原告从菏泽市立医院转院至山东大学齐鲁医院花费医疗护送费4300元，原告复印病历花费238元。又查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，原告李素文与被告田信东之间签订的承包书，双方依包清工的方式进行施工，原告李素文按照被告田信东的要求进行劳务活动，被告田信东根据原告的工作总量为原告计算工资，故原告李素文与被告田信东之间应为劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告田信东作为没有资质的个人承包工程，对原告的损伤存有过错，应承担相应的赔偿义务，原告作为完全民事行为能力人，疏于防范，未能尽到安全注意的义务，其对损害后果的发生有一定过错，应承担一定的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告李素文对于事故的发生存在过错，据此，应减轻被告田信东的责任。结合原、被告各自过错程度及原告的伤残等级等，原告对自身受到伤害存在过失，应承担此损害的40%责任，被告田信东承担60%责任。被告浙江乾元菏泽分公司承包工程后，未尽严格审查义务，将部分工程分包给无相应资质的被告田信东，故被告浙江乾元菏泽分公司应在被告田信东赔偿范围内承担连带赔偿责任。浙江乾元菏泽分公司以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任应由其法人即浙江乾元公司承担,但也可以先以浙江乾元菏泽分公司管理的财产承担,不足以承担的,由浙江乾元公司承担。原告李素文要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等诉请，一审法院予以部分支持。原告的护理时间、护理人员、营养费、后续治疗费应参照司法鉴定书予以确定。原告的交通费，结合原告家庭住址、就医地点、住院情况及必要的陪护人员情况，原告的交通费酌情认定为1000元为宜。原告请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经一审法院审查后，确认如下：1、医疗费，根据原告的医院收费票据结合费用明细表及住院病历，数额确定为320729.53元；2、误工费，误工时间为自受伤之日起至定残日前一天，为2018年12月3日至2019年8月25日，原告的误工时间为265天。计26500元（100元×265天）；3、护理费，经司法鉴定护理时间拟为伤后180日，其中住院期间一级护理期（50日）护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人，计23000元（100元×50天×2人+100元×130天）；4、住院伙食补助费，原告共住院75天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天80元标准计算，计6000元（住院75天×80元／天）；5、残疾赔偿金，根据鉴定意见确定的伤残情况，参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，计304768.8元（42329元×20年×36%）；6、营养费，经司法鉴定原告的营养期限为伤后180日，每日30元，计5400元（180日×30元/日）；7、后续治疗费，根据鉴定意见确定为30000元；8、鉴定费及检查费4300.8元；9、交通费1000元；10、医疗护送费，根据原告的收费票据，数额确定为4300元；11、病历复印费238元。综上，原告李素文的合理损失为726237.13元。由被告田信东承担60%，即435742.3元，被告田信东已支付的115000元应予以核减。鉴于本起事故确实给原告造成较大的精神伤害，可给予适当的精神损害抚慰金。考虑原告的精神痛苦程度等因素，一审法院酌定为5000元。因而，原告李素文可获得的赔偿数额为325742.3元（435742.3元-115000元+5000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告田信东于本判决生效之日起十日内赔偿原告李素文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计325742.3元；二、被告浙江乾元建设有限公司菏泽分公司承担连带赔偿责任；被告浙江乾元建设有限公司菏泽分公司不足以承担的部分，由被告浙江乾元建设有限公司承担；三、驳回原告李素文其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10265元，由原告李素文负担5093元，由被告田信东、浙江乾元建设有限公司菏泽分公司、浙江乾元建设有限公司负担5172元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系；2、上诉人应否承担赔偿责任及如何承担责任。 关于争议焦点1，上诉人田信东与被上诉人李素文之间虽签订有《承包书》，上诉人将地面混凝土施工及磨光劳务承包给被上诉人，但根据本案情况，被上诉人实质上是以包清工的方式进行施工，双方之间系劳务合同关系，即李素文按照田信东的要求进行施工，田信东根据李素文的工作量为其支付劳务报酬，一审法院认定双方之间存在劳务关系并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定进行判决并无不当。 关于争议焦点2，上诉人田信东虽称被上诉人李素文不是在从事劳务过程中受到的伤害，其不应承担赔偿责任，但被上诉人是在上诉人提供的施工场所施工完毕离开时，自预留的风洞口摔落在地受伤，上诉人作为没有承包资质的个人，未为被上诉人提供安全的施工环境，对于损害结果的发生存在一定过错，依法应当承担相应的赔偿责任，被上诉人作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，自身也应承担一定责任，一审判决综合双方过错程度，确定由上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任并无不当。 综上所述，田信东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5172元，由上诉人田信东负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二〇年八月二十日 书记员  赵 晗