广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终882号 上诉人（一审原告）：莫庆华（系受害人陈茂益的妻子），女，1964年11月8日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 上诉人（原审原告）陈小艺（系受害人陈茂益的女儿），女，1995年4月26日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 上诉人（原审原告）陈顺荣（系受害人陈茂益的儿子），男，1996年6月18日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 上诉人（原审原告）陈顺有（系受害人陈茂益的儿子），男，1998年5月13日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 上诉人（原审原告）陈顺满（系受害人陈茂益的儿子），男，，2000年4月22日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 上列五上诉人的共同委托诉讼代理人：谢雍荣，灵山县中恒法律事务所法律工作者。 上诉人(一审被告)：灵山县中医医院，住所地：灵山县灵城镇燕山路**。 法定代表人：梁大全，院长。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满因与上诉人灵山县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服灵山县人民法院（2020）桂0721民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满的委托诉讼代理人谢雍荣，上诉人灵山县中医医院的委托诉讼代理人陈业芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满上诉请求：1、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院作出的（2020)桂0721民初544号民事判决，改判由被上诉人赔偿给上诉人经济损失463227.34元及精神损害抚慰金50000元，共513227.34 元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实与理由； 一审判决责任分配显失公平： 上诉人亲属（陈茂益）因小腿受伤入住被上诉人医院，竟 然自手术后不省人事成植物人直至死亡。经鉴定部门鉴定，最 后结论为：灵山县中医医院对患者陈茂益的诊疗过程中存在术 前准备不足，麻醉环节出问题以及违反用药禁忌的过错。可见 陈茂益从不省人事直至死亡完全是被上诉人的过错引起，上诉 人亲人陈茂益没有过错，故被上诉人对陈茂益的死亡引起的相 关后果，应负全部责任。综上，上诉人请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 灵山县中医医院上诉请求:1、撤销(2020)桂0721民初544号民事判决第一项，改判上诉人赔偿经济损失98765.08元给被上诉人。2、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉的事实与理由： 一审判决认定事实不清，责任分配欠妥，适用法律错误。具 体如下: 一、责任认定方面： 既然鉴定机构认为上诉人在诊疗过程中存在一定过错，上诉 人并无异议。但因被上诉人的原因，无法通过司法鉴定来确认上 诉人的过错与患者陈茂益的死亡是否存在因果关系，以及其关联 程度如何。上诉人认为，上诉人的诊疗行为只存在轻微过失，且 与患者陈茂益的死亡没有直接的法律上的因果关系。因此，一审 法院判决上诉人要承担40%的责任，明显过重，有失公平。考虑 到被上诉人失去亲人的痛苦，为了社会的和谐稳定，请二审法院 根据公平合理的原则，适当行使自由裁量权，酌情判决上诉人承 担被上诉人30%的经济损失，上诉人愿意承担。 二、适用法律方面： 一审法院认定被上诉人的医疗费损失为194267.94元，是错误的。理由：医疗费是直接经济损失，应以被上诉人实际支出为其实际损失。本案中，被上诉人的医疗费用总额虽然为194267.94元，但被上诉人仅需负担60257.92元，其余的134010.42元由医保部门及大病保险报销，被上诉人没有实际支付，不能视为其实际损失，应予扣减。况且，依据保险法及最高法的司法解释规定，医疗费是物质损失，不能重复主张。既然被上诉人无需实际支付此134010.42元，此部分费用就不是其实际损失，不应由上诉人赔偿给被上诉人。恳请贵院查清前述关键事实，作出公正的判决。 莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满向一审法院起诉诉讼请求：1、判决被告赔偿原告经济损失464897.94元；2、判决被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元；3、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：陈茂益生前与原告莫庆华是夫妻关系，其二人共同生育4个子女，即原告陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满。陈茂益的父母已先于陈茂益去世。被告灵山县中医医院是经钦州市卫生局依法核准登记并准予执业的全民制非营利性医疗机构,其诊疗科目详见其《广西壮族自治区医疗机构执业许可证》中的《医疗机构诊疗科目核准记录》。 陈茂益的治疗情况： 1、2018年4月24日，陈茂益以“右小腿溃烂、疼痛3年4个月”为主诉，进入被告灵山县中医医院住院治疗。入院（西医）诊断：1、右小腿溃疡并感染；2、高血压病。2018年4月25日下午，陈茂益被送手术室在硬外麻醉下行右小腿溃疡清创术，术后返回病房途中到病房门口时出现心跳呼吸骤停。经抢救陈茂益恢复自主心跳，抢救成功后转重症医学科继续治疗。经治疗至2018年5月16日出院，共22天。出院伤情诊断为：1、心肺复苏术后；2、右小腿溃疡并感染；3、高血压病；4、缺血缺氧性脑病；5、上消化道出血；6、胰腺炎；7、低钾血症；8、肺部感染；9、支气管哮喘。出院时陈茂益病情：处于浅昏迷状态，留置气管套管，间中使用呼吸机辅助呼吸。痰鸣音较重，可吸出较多白色粘液性痰。查体：T:37℃P：100次/分R:20次/分，BP：120/80mmHg，血氧饱和度96%，处于浅昏迷状态，双侧瞳孔直径2.5mm，对光反射迟钝、双眼结膜水肿，间中不自主睁眼，两肺呼吸音粗，两下肺可闻及少量湿性罗音。心音低钝，HR95次/分，律齐，心脏各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹部平软，肝脾肋下未及，右小腿创口敷料干燥。双下肢无浮肿。患者神志不清，四肢肌肌力不能评估。双下肢肌张力增高，病理反射未引出。出院医嘱：转上一级医院继续治疗。陈茂益在灵山县中医医院住院其间的医疗费被告已负担。 2、2018年5月16日，陈茂益转入钦州市人民医院进行住院治疗出院，一直处于昏迷状态。钦州市人民医院入院记录诊断为：1、心肺复苏术后；2、缺血缺氧性脑病；3、脑梗塞；4、肺部感染；5、肋骨骨折。2018年5月22日陈茂益出院，出院记录诊断为：1、心肺复苏术后；2、缺血缺氧性脑病；3、脑梗塞；4、肺部感染；5、肋骨骨折；6、下肢烧伤清创术后（右小腿）；7、水电解质代谢紊乱。出院医嘱：1、建议继续住院或转上级医院继续治疗；2、随诊。陈茂益在钦州市人民医院住院共6天，共需门诊医疗费2396.73元、住院医疗费35538.53元，共37935.26元，原告现金支付了门诊医疗费2396.73元、住院医疗费14586.33元，其余医疗费由医疗保险机构结算支付。 3、2018年5月22日，陈茂益转入广西区江滨医院住院治疗，入院诊断：肺部感染、心肺复苏术后、缺血缺氧性脑病、支气管哮喘、脑梗死、高血压病3级很高危组、肋骨骨折、下肢烧伤清创术后（右小腿）、气管切开术后。陈茂益住院治疗至2018年8月17日，共住院了87天，出院诊断：重症肺炎、呼吸衰竭、心肺复苏术后、缺血缺氧性脑病、支气管哮喘、高血压病3级很高危组、消化道出血、下肢烧伤清创术后（右小腿）、脑梗死、气管切开术后、低钾血症、双侧肋骨多发骨折。共需医疗费156332.68元，原告现金支付了43274.86元，其余医疗费由医疗保险机构结算支付。 2018年8月17日，陈茂益因病情危重，出院回家。2018年8月18日陈茂益在家中死亡。陈茂益死亡后，原告没有申请对尸体解剖以查清陈茂益死亡原因。陈茂益死亡后，被告主动向原告提出赔偿事宜，双方因赔偿数额问题协商未果。2018年9月5日，原告以上述请求、事实和理由诉至一审法院。 在案件审理过程中，经原、被告申请，一审法院依法委托相关鉴定机构对当事人申请的事项进行司法鉴定： 1、被告向一审法院提出申请，请求对陈茂益的诊疗行为有无过错进行鉴定。2019年6月17日，桂林市正诚司法鉴定中心作出“桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第334号”《桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该中心分析认为被告存在以下过错：1、陈茂益自小有哮喘病史，并有高血压，麻醉风险增大，且此次手术非急诊手术，术前应进行充分的风险评估，做好术前准备，术前宜请呼吸内科会诊，对患者哮喘病史（如近期是否发作、发作频率等）进行充分了解，对是否进行针对性的治疗调理进行评估。但本案术前未请呼吸科会诊，病历中未见对其近期是否有哮喘发作及发作频率进行询问及记录。2018年4月24日入院，经常规检查后2018年4月25日即进行手术，术前小结未见关于哮喘对麻醉及手术的影响的考虑，麻醉前未见使用预防呼吸道高反应性药物，因此本案医方存在麻醉前准备不足的过错；2、本案使用椎管内麻醉方法，术前30分钟用药为“硫酸阿托品注射液0.5mg，注射用苯巴比妥钠0.1g”。本例患者陈茂益既往史中明确有“从小有哮喘病史”，而术前30分钟给药为“注射苯巴比妥钠”，违反了用药禁忌，医方存在违反用药禁忌的过错。鉴定意见为：灵山县中医医院对患者陈茂益的诊疗过程中存在麻醉前准备不足，违反用药禁忌的过错。被告为此支付了鉴定费4640元。 2、2019年7月18日，被告向一审法院提出司法鉴定申请，请求对其诊疗行为与患者陈茂益的死亡是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。2019年8月15日广西公仆司法鉴定中心以被鉴定人陈茂益死亡后未进行尸体解剖，死因不明，无法对委托事项进行全面客观的评价为由，不受理该委托任务，将送检材料退回了法院。 3、案件在重审过程中，经一审法院释明，原告向该院提出司法鉴定申请，请求对陈茂益的死亡原因进行司法鉴定。2020年4月16日，广西正廉司法鉴定中心向一审法院出具“桂正廉司鉴（法）[2020]函复字第54号”《关于“陈茂益死因鉴定”不受理的函》，认为“陈茂益尸体已进行土葬，因无尸检鉴定及法医病理鉴定，故无法对陈茂益的死因进行鉴定”，从而函告该院“不受理陈茂益死因鉴定”。 2019年10月25日，一审法院依法作出“（2018）桂0721民初1672号”《民事判决书》。被告灵山县中医医院不服判决，向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提起上诉。钦州市中级人民法院经审理于2020年1月13日作出“（2019）桂07民终1760号”《民事裁定书》，裁定撤销“（2018）桂0721民初1672号”民事判决，发回一审法院重审。 一审法院认为，公民的生命权受法律的保护。原告莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满是受害人陈茂益的近亲属，属第一顺序继承人，依法享有请求侵害人、赔偿义务人承担民事责任并赔偿经济损失的民事权利，原告诉讼主体适格。原告家属陈茂益于2018年4月24日至2018年5月16日在被告灵山县中医医院治疗，双方之间形成医患关系，由此建立了医患双方的医疗服务法律关系，灵山县中医医院作为被告诉讼主体适格。 综合本案原、被告双方的争议焦点及原告提出的各项诉讼请求，一审法院评判如下： 一、关于被告的诊疗医疗行为有无过错，是否应承担民事责任问题。 患者陈茂益自小有哮喘病史，2018年4月24日以“右小腿溃烂、疼痛3年4个月”为主诉，进入被告灵山县中医医院住院治疗。2018年4月25日下午在硬外麻醉下行右小腿溃疡清创术，术后返回病房途中到病房门口时出现心跳呼吸骤停，经抢救恢复自主心跳，此后一直处于昏迷状态。经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，被告对陈茂益的诊疗行为存在麻醉前准备不足，违反用药禁忌的过错。该鉴定中心分析指出被告存在以下过错：1、陈茂益自小有哮喘病史，并有高血压，麻醉风险增大，且此次手术非急诊手术，术前应进行充分的风险评估，做好术前准备，术前宜请呼吸内科会诊，对患者哮喘病史（如近期是否发作、发作频率等）进行充分了解，对是否进行针对性的治疗调理进行评估。但本案术前未请呼吸科会诊，病历中未见对其近期是否有哮喘发作及发作频率进行询问及记录。2018年4月24日入院，经常规检查后2018年4月25日即进行手术，术前小结未见关于哮喘对麻醉及手术的影响的考虑，麻醉前未见使用预防呼吸道高反应性药物，因此医方存在麻醉前准备不足的过错；2、本案使用椎管内麻醉方法，术前30分钟用药为“硫酸阿托品注射液0.5mg，注射用苯巴比妥钠0.1g”。本例患者陈茂益既往史中明确有“从小有哮喘病史”，而术前30分钟给药为“注射苯巴比妥钠”，违反了用药禁忌，医方存在违反用药禁忌的过错。一审法院认为，桂林市正诚司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》，该鉴定程序合法、客观科学，该院予以采纳。为了避免医疗行为带来的不良损害，医务人员在诊疗前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。本案被告的医务人员术前应进行充分的风险评估，做好术前准备，术前宜请呼吸内科会诊，对患者哮喘病史（如近期是否发作、发作频率等）进行充分了解，对是否进行针对性的治疗调理进行评估。但被告医务人员术前未请呼吸科会诊，病历中未见对其近期是否有哮喘发作及发作频率进行询问及记录；2018年4月24日入院，经常规检查后2018年4月25日即进行手术，术前小结未见关于哮喘对麻醉及手术的影响的考虑，麻醉前未见使用预防呼吸道高反应性药物。被告医务人员违反了医疗行为中不良结果的预见义务。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，该院认为，对原告的合理损失，被告应承担赔偿责任。 二、关于责任比例问题。 陈茂益除了被诊断为“右小腿溃疡并感染”外，还患有“高血压病、缺血缺氧性脑病、胰腺炎、支气管哮喘”等疾病。医疗损害后果的发生，除医疗行为外，还往往与患者自身有直接或间接的关系。只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担，该认知是不合理、不合法的，还应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。所以，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害责任法律关系的归责原则是过错责任原则。案件在审理期间，被告已向一审法院申请，请求该院对其诊疗行为与患者陈茂益的死亡是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。该院依法委托广西公仆司法鉴定中心对被告的申请进行鉴定。该中心以被鉴定人陈茂益死亡后未进行尸体解剖，死因不明，无法对委托事项进行全面客观的评价为由，不受理该委托任务。经法院释明，原告向该院提出申请，请求对陈茂益的死亡原因进行司法鉴定。一审法院依法委托广西正廉司法鉴定中心对原告申请的事项进行鉴定。该鉴定中心认为“陈茂益尸体已理行土葬，因无尸检鉴定及法医病理鉴定，故无法对陈茂益的死因进行鉴定”，从而函告本院不受理陈茂益死因鉴定。根据《医疗事故处理条例》第十八条的规定，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备实体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，医疗机构应当及时告知尸检。本案中，由于原告未申请尸检，导致无法明确陈茂益的法医学死亡原因，进而导致无法确定死者自身原因和医疗行为两者在陈茂益死亡后果中原因力大小程度，从而无法确定被告的过错程度，此责任应由原告承担举证不能的不利后果。综上，根据双方过错程度，该院认为，对本次事件造由原告合理的损失，应由被告承担40%的民事责任，原告承担60%的民事责任。 三、关于原告合理的经济损失问题。 根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，并参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告因本案造成的经济损失为： 1、医疗费。依据医疗机构出具的诊疗证明和收费收据，一审法院认定医疗费损失（在钦州市人民医院和广西区江滨医院所需的医疗费）为194267.94元。被告主张原告现金支付了医疗费60257.92元，其余医疗费由医疗保险机构结算支付，原告的医疗费损失是60257.92元，而不是194267.94元。该院认为，患者的医疗费，部分得到医疗保险机构结算支付，是基于另一个法律关系，即患者与医疗保险机构之间保险关系，与本案医疗损害责任属不同的法律关系，对被告的上述主张该院不予支持。 2、交通费。虽然原告未提供票据，但原告亲属由于病情危急需要转院至钦州市人民医院及南宁市广西区江滨医院住院治疗的事实确实存在，根据转院治疗事实，该院酌情支持3000元； 3、误工费。原告主张为13123.80元（114.12元/天×115天），符合事实和法律依据，该院予以支持； 4、护理费。原告主张为13123.80元（114.12元/天×115天×1人），符合事实和法律依据，该院予以支持； 5、住院伙食补助费。原告主张为11500元（100元/天×115天），符合事实和法律依据，该院予以支持； 6、死亡赔偿金。原告主张为226500元（11325元/年×20年）符合事实和法律依据，该院予以支持； 7、原告主张办理丧葬事宜误工费2282.4元，根据实际，该院支持5人3天的办理丧葬事宜误工费1711.8元（5人×3天×114.12元/天）。 上述经济损失合计463227.34元，由被告承担40%的赔偿责任赔偿185290.94元给原告。 精神损害抚慰金，原告请求为50000元。在此事故中，原告痛失亲人，但由于原告对损害后果承担主要的民事责任，原告虽因痛失亲人致精神损害，但未造成严重后果，原告请求赔偿精神损害抚慰金，不符合法律规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第一款，并参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如：一、被告灵山县中医医院赔偿经济损失185290.94元给原告莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满；二、驳回原告莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满的其他诉讼请求。案件受理费8949元，鉴定费4640元（被告灵山县中医医院已支付给鉴定机构），合计13589元，由原告莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满负担8699元，被告灵山县中医医院负担4890元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、上诉人灵山县中医医院的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担民事责任；二、上诉人莫庆华等人的经济损失应当如何认定、如何处理。 本院认为，一、关于上诉人灵山县中医医院的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担民事责任的问题。 公民的生命权受法律的保护。患者陈茂益因“右小腿溃烂、疼痛三年四个月”，到上诉人灵山县中医医院治疗，第二天上诉人灵山县中医医院对患者陈茂益行右小腿溃疡清创术，术后即出现心跳呼吸骤停，经抢救恢复自主心跳，此后一直处于昏迷状态。此后患者陈茂益先后转入钦州市人民医院、广西江滨医院住院治疗，病情一直没有好转，于2018年8月17日从广西江滨医院出院后，第二天在家中死亡。经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，认为：上诉人灵山县中医医院对陈茂益的诊疗行为存在麻醉前准备不足，违反用药禁忌的过错。上诉人灵山县中医医院存在以下过错：1、陈茂益自小有哮喘病史，并有高血压，麻醉风险增大，且此次手术非急诊手术，术前应进行充分的风险评估，做好术前准备，术前宜请呼吸内科会诊，对患者哮喘病史（如近期是否发作、发作频率等）进行充分了解，对是否进行针对性的治疗调理进行评估。但本案术前未请呼吸科会诊，病历中未见对其近期是否有哮喘发作及发作频率进行询问及记录。2018年4月24日入院，经常规检查后2018年4月25日即进行手术，术前小结未见关于哮喘对麻醉及手术的影响的考虑，麻醉前未见使用预防呼吸道高反应性药物，因此医方存在麻醉前准备不足的过错；2、本案使用椎管内麻醉方法，术前30分钟用药为“硫酸阿托品注射液0.5ｍｇ，注射用苯巴比妥钠0.1ｇ”。本例患者陈茂益既往史中明确有“从小有哮喘病史”，而术前30分钟给药为“注射苯巴比妥钠”，违反了用药禁忌，医方存在违反用药禁忌的过错。鉴定意见为：“灵山县中医医院对患者陈茂益的诊疗过程中存在麻醉前准备不足，违反用药禁忌的过错。”本院认为，桂林市正诚司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》，该鉴定程序合法、客观科学，本院依法予以采纳。上诉人灵山县中医医院的医务人员违反了医疗行为中不良结果的预见义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，本院认为，对上诉人莫庆华等人的合理损失，上诉人灵山县中医医院应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任法律关系的归责原则是过错责任原则，医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错，应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为与损害结果发生的原因力大小确定损害赔偿责任，即对过错程度与参与度的进行分析。《医疗事故处理条例》第十八条的规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备实体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，医疗机构应当及时告知尸检。”本案中，患者陈茂益因“右小腿溃疡并感染”而到上诉人灵山县中医医院就诊治疗，此外，患者陈茂益还患有“高血压病、缺血缺氧性脑病、上消化道出血、胰腺炎、低钾血症、肺部感染、支气管哮喘”等疾病。由于没有对患者陈茂益进行尸检，导致无法确定陈茂益的法医学死亡原因，进而导致无法确定死者自身原因和诊疗行为对患者陈茂益死亡后果中的原因力大小程度，从而无法确定上诉人灵山县中医医院的过错程度，因此，依法应由上诉人莫庆华等人承担举证不能的不利后果。鉴于《桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》作出的：“灵山县中医医院对患者陈茂益的诊疗过程中存在麻醉前准备不足，违反用药禁忌的过错。”的鉴定结论，根据双方过错程度，一审法院对本次事件造成上诉人莫庆华等人合理的经济损失，确定应由上诉人灵山县中医医院承担40%的民事责任，上诉人莫庆华等人承担60%的民事责任，是正确的，本院依法应予维持。 二、关于上诉人莫庆华等人的经济损失应当如何认定、如何处理的问题。 《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，患者陈茂益先后到钦州市人民医院、广西江滨医院就医，产生医疗费用共194267.94元，根据上诉人灵山县中医医院一审时提交的二份《广西钦州城乡居民医疗保险住院费用结算单》（就诊编号：2017191033293420、2017191033420433）上诉人莫庆华等人已经通过医保部门的大病保险报销了134010.42元，实际负担的费用为60257.92元。根据上述法律规定，该134010.42元医疗费用应由上诉人灵山县中医医院支付，但实际上上诉人莫庆华等人已经向灵山县医疗保障事业管理中心进行报销，现上诉人莫庆华等人再就该部分损失申请进行赔偿，属于重复申请，因此，上诉人灵山县中医医院上诉请求扣减该部分损失，理由成立，本院依法应予支持；同理，依据上述法律规定，该134010.42元医疗费用应由上诉人灵山县中医医院支付，现上诉人莫庆华等人已经向灵山县医疗保障事业管理中心进行报销，因此，灵山县医疗保障事业管理中心有权向上诉人灵山县中医医院进行追偿。上诉人莫庆华等人在本案中的经济损失，计为：1、医疗费60257.92元；2、交通费3000元；3、误工费13123.8元；4、护理费13123.8元；5、住院伙食补助费11500元；6、死亡赔偿金226500元；7、办理丧葬事宜误工费1711.8元，合计329217.32元，应由上诉人莫庆华承担60%的民事责任，上诉人灵山县中医医院承担40%的民事责任。对于医保报销部分医疗费的问题，一审法院认为该部分医疗费用得到保险机构结算支付，是基于另一个法律关系，与本案医疗损害责任属不同的法律关系，不支持上诉人灵山县中医医院该诉讼请求欠妥，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人莫庆华等人的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人灵山县中医医院上诉请求部分成立，对其合理部分，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2020）桂0721民初544号民事判决； 二、上诉人灵山县中医医院赔偿经济损失131686.93元给上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满； 三、驳回上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人灵山县中医医院的其他上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案一审案件受理费8949元，鉴定费4640元合计13589元，由上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满负担8699元，上诉人灵山县中医医院负担4890元；二审案件受理费8949元（上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满预交8949元，上诉人灵山县中医医院预交8949元），由上诉人灵山县中医医院负担3579.6元，上诉人莫庆华、陈小艺、陈顺荣、陈顺有、陈顺满5369.4元。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 王英佑 二〇二〇年八月十九日 书记员 吴春锦