山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2742号上诉人（原审原告）：南京万桥商业咨询有限公司，住所地：南京市秦淮区大光路**。法定代表人：唐为兵，董事长。委托诉讼代理人：曹艳秋，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市鑫晟商务服务有限公司，住，住所地：邹城市成功路**/div>法定代表人：宋田田，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王换文，男，1988年11月8日出生，汉族，该公司员工，住济宁市任城区。上诉人南京万桥商业咨询有限公司（以下简称万桥公司）与被上诉人邹城市鑫晟商务服务有限公司（以下简称鑫晟公司）委托合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万桥公司上诉请求：一、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5148号民事判决，依法改判被上诉人支付招商费用60万元及违约金（按月利息2%，以30万为基数，自2019年6月11日起，以60万为基数，自2019年8月1日起，支付到实际给付之日止）；二、依法判令被上诉人支付上诉人垫付的案涉工程的招商费用83992.79元；三、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对案件事实尚未查清，对于导致上诉人与被上诉人之间委托合同解除的违约责任的认定错误，适用法律错误。一、本案系被上诉人根本违约，应当由被上诉人承担违约责任。1、依合同约定，被上诉人应于2019年5月10日前支付30万元，2019年8月6日前再支付万桥公司30万元，前期累计招商服务费用共60万元。若被上诉人未能足额支付相关费用且拖欠累计达30天以上的，则视为被上诉人违约，上诉人有权解除合同并要求对方支付上诉人应得费用及滞纳金。双方对于第一笔月费的支付并未明确约定上诉人需履行合同取得何种成效后作为支付的前提条件，故被上诉人应当按期如约于5月10日前向上诉人支付30万元。事实上，上诉人将30万元发票出具给被上诉人后，直到合同解除之前，被上诉人都承诺会依约付款。2、被上诉人对上诉人提交的规划报告和租金管理预测报告一直不置可否，消极应对，是导致合同无法有效履行的根本原因。直至7月底，上诉人还在积极就招商方案及租金问题与被上诉人商讨，被上诉人一直都不予明确回复。合同虽约定了指定联系人，但在合同履行过程中，因被上诉人的指定联系人被开除，双方对实际联络人已作出变更。被上诉人以未向指定联系人提交书面报告为由否认上诉人已履行了合同义务是不诚信的行为。一审法院认定是上诉人未采取有力措施推进项目进展实属错误。3、上诉人未能按合同约定完成招商目标提前撤场系被上诉人过错导致。正因为被上诉人对待招商方案及租金问题不给予明确回复，上诉人根本不可能完成招商目标，同时也无力继续为被上诉人垫付巨额费用开展招商工作，只能解除合同，提前撤场。4、导致被上诉人不履行合同的真实原因系被上诉人未能完成涉案项目工程的消防验收。消防不过关，招商工作即便开展也无法落实，这也是被上诉人一直消极应对上诉人提交方案的真正原因。据上诉人了解，直至今日，消防验收一直未通过。二、被上诉人行使不安抗辩权的主张不能成立。1、依据《中华人民共和国合同法》相关规定，行使不安抗辩权的当事人应履行通知义务及举证义务。被上诉人并没有证据证明上诉人丧失达到招商目标的履行能力，同时也并未向上诉人发出过任何通知。相反，上诉人先行垫付13万余元提供招商服务，即便被上诉人未如期付款，上诉人也并未行使先履行抗辩权停止招商工作，上诉人已尽到合同应尽的全部义务。2、根据双方项目交接的工作人员的聊天记录可得，上诉人第一次提供租金方案的时间是5月23日，而被上诉人应当支付第一笔费用的时间是5月10日。被上诉人在还未见到上诉人提供的方案就提前预判上诉人丧失履行能力来行使不安抗辩权，显然是不合常理且不符合法律规定的。综上所述，该案系被上诉人原因导致合同解除及招商目标无法达成，被上诉人应承担全部责任。被上诉人鑫晟公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人不存在上诉人所说的违约行为，按照合同约定双方认可的租赁政策是合同履行的前提和依据，租赁政策由上诉人制订，被上诉人确认，因双方无法对租赁政策形成共识，被上诉人才终止了履行，因此被上诉人终止履行是为了防止损失扩大采取的正当的自助措施，并不存在违约。租赁政策无法达成共识的原因是上诉人制订的租赁价格过低，甚至低于前期被上诉人已经租赁并提交给上诉人方作为参考的租赁合同。按照合同约定在七月底前才产生30万元的支付费用，上诉人在7月24日就已经通知被上诉人解除合同，因此后续费用不再发生，上诉人主张无依据。万桥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫晟公司向万桥公司支付拖欠的招商服务费用600000元及违约金（按月利率2%，以300000为基数，自2019年6月11日起，以600000元为基数，自2019年8月1日起，支付到实际给付之日止）；2、判令鑫晟公司赔偿万桥公司损失83992.79元；3、诉讼费用由鑫晟公司承担。一审法院认定事实：2019年3月29日鑫晟公司（甲方）与万桥公司（乙方）签订《鑫琦国际广场项目招商代理合同》，主要内容如下：一、项目概况：项目位于山东省邹城市崇义路与接驾山路交汇处，总招商面积约79802.9m2。二、委托事项：1、合同有效期内，乙方须运用其资源及经验，就鑫琦国际广场项目担任甲方招商代理及其他的策划招商工作，全力完成甲方商业项目的招商内容。2、合同有效期内，甲方的招商工作人员编入乙方的招商团队，统一对外开展招商工作。3、合同有效期内，所有涉及到合同内容的讨论、意见或电子媒介(包括但不限于微信、QQ、短信、电话)等均不能作为合同有效证明使用，仅有甲乙双方委托的合法代理人签字确认的书面资料可作合同履行的有效证明使用。三、服务期限：1、本项服务有效期为15个月，即自2019年4月1日起至2020年6月30日止。2、合同生效之日起即视为甲方就鑫琦国际广场项目已经正式委托乙方作为其合法招商代理机构。3、合同有效期内，如因乙方原因(如无法按约定如期未完成每个商节点的80%或连续两个招商节点未达到90%的、擅自撤场等)导致无法正常履约，甲方有权单方面解除合同，且甲方不需向乙方支付任何费用，另行选用其他招商代理机构，由此出现的一切经济损失或不良影响均由乙方自行承担。四、服务范围：为保证甲乙双方保持良好的工作沟通渠道，乙方在合同签订5个工作日内派遣策划团队到当地全面开展相关研策工作；在2019年5月15日前派驻平均不低于7人的招商团队常驻现场(包括资深招商总监一名)，并保证以后为本项目服务的工作人员不得少于12人开展招商租赁工作。乙方负责招商团队的组建、培训和管理工作，确保招商人员素质优良，行为规范。在此期间的相关费用，如工资福利、住宿餐饮、交通办公、通讯及人身伤亡事故均由乙方自行承担，与甲方无关。甲方指定联系人为张磊，乙方指定联系人为张俊。招商中的品牌数量：国际品牌招商数量不低于5个品牌(例如肯德基、屈臣氏、阿迪达斯、耐克等)；国内知名品牌招商数量不少于30个品牌(例如JACK&JONES、ONLY、小米、华为、ASOBIO、孩子王等)，其中邹城区域目前尚无、为我鑫琦国际广场首先引进之独家品牌招商数量不少于10个品牌。五、服务费用：在本合同正式签约后，甲方向乙方支付月费，月费收取的时间周期为2019年4月1日起至2020年6月30日止，按每月贰拾万元的标准向甲方收取招商月费；首期月费经双方友好协商，周期为四个月(2019年4月1日-7月31日)，但甲方只需向乙方支付三个月的月费；甲方需在合同签订后的第二个月10日前，按50%的标准支付乙方，费用为叁拾万元，在本合同约定的第一个招商节点(见本合同第六条第1项)，如乙方未能完成第一个招商节点定制的任务目标，乙方承诺三个工作日内把前期甲方支付的费用全额退还给甲方，如乙方不能如期退还，则乙方必须双倍偿还甲方支付给乙方的费用；若乙方在第一个招商节点时完成任务目标，考核完成后，甲方将首期剩余的月费在五个工作日内支付给乙方。其后甲方须在下一个月的10日之前向乙方支付上月月费。六、任务目标：2019年8月1日前，完成5%的招商签约率目标；2019年11月1日前，完成30%的招商签约率目标；2020年2月1日前，完成50%的招商签约率目标；2020年5月1日前，完成70%的招商签约率目标；2020年7月1日前，完成85%的招商签约率目标。招商签约率为乙方实际完成的招商签约面积与本项目总招商面积的占比。乙方在每一个招商节点结算时未完成签约目标，则扣除该节点内总月费的5%作为考核。乙方按双方约定的总招商目标在合同结束时间内完成招商指标；如招商总签约率低于任务目标的50%，乙方将全部已结算佣金予以返还作为损失赔偿甲方；招商总签约率在任务目标的50%-65%之间，乙方返还已结算佣金的一半作为损失赔偿甲方；招商总签约率在任务目标的65%-75%之间，乙方返还已结算佣金的30%作为损失赔偿甲方；招商总签约率在任务目标的75%-85%之间，乙方返还已结算佣金的15%作为损失赔偿甲方；招商总签约率高于或等于任务目标的85%即视为招商成功，乙方不必返还已结算佣金。七、双方责任和义务：甲方责任：因一次消防验收直接关系到项目招商过程中商户能否签订租赁合同的关键因素，故甲方须确保在2019年7月底前完成工程一次消防验收，并取得消防部门发放的相关验收合格材料。乙方在2019年5月底前提交业态规划图纸，并取得甲乙双方的确认，在此基础上按照双方确认的业态规划图纸，甲方须确保在2020年4月底前，完成包括但不限于商铺隔断、烟道、隔油池、后场通道、燃气管道、上下水、强弱电、中央空调等工程施工完毕，满足商户进场装修的基本条件，并达到交付的标准；甲方应按照本合同的约定，按期、足额向乙方支付各项费用；若甲方未能按期足额支付乙方相关费用且拖欠乙方相关费用累计达30天以上，则视同甲方违约，乙方有权解除合同并要求甲方支付乙方应得费用及滞纳金，滞纳金按照每日千分之五收取。乙方责任：乙方制定各种招商管理文件，接受甲方监督把控；制定品牌落位方案、租赁政策，在经过甲方书面确认同意后方可实施；乙方提供有关一切报告及相关文件后，有责任向甲方详细解释、解答有关内容。合同期内，乙方按照项目推广宣传计划提交项目推广、活动方案及费用预算(包括但不限于VCR制作、招商手册、招商发布会等，总费用不高于60万元。一案一报，一案一审)，待甲方书面确认后由乙方执行(宣传推广活动只为项目招商辅助，但不做为乙方完成招商任务的先决条件)，相关推广宣传费用由甲方承担。甲方原有招商人员统一归乙方管理并支付报酬，包括工资、提成、福利、日常所需费用等，人员名单由甲乙双方共同签字确认。乙方应承担案场每月5000元的水电、物业费用。双方还对知识产权、保密义务等条款进行了约定。合同订立后，鑫晟公司为万桥公司在鑫琦国际广场营销中心提供了办公场所及有关办公设备，2019年5月1日万桥公司制定并向鑫晟公司提供《邹城“鑫琦广场”项目商业定位及规划报告》和《邹城“鑫琦广场”项目租金、租金管理费预测》方案，对鑫琦广场招租项目的优劣势、参考案例分析、主题馆设计、租金方案等方面进行了规划和预测。但鑫晟公司认为，万桥公司提出的租金方案过低，不能实现盈利目的，双方沟通后，万桥公司一直未制定出让鑫晟公司认可的租金方案。万桥公司催促鑫晟公司支付第一批月费未果，于2019年7月24日向鑫晟公司发出解除合同的通知并撤场。一审法院认为，万桥公司与鑫晟公司订立的《邹城市鑫晟商务服务有限公司合同书》系双方当事人的真实意思表示,并不违反有关法律、行政法规的强制性规定,合法有效。当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。双方违约责任如何界定，鑫晟公司应否支付万桥公司月费及其损失成为本案争议的主要焦点。根据双方签订的合同第五条约定，鑫晟公司向万桥公司支付招商代理第一批月费30万元的时间为2019年5月10日前，并未明确约定万桥公司须履行合同取得何种成效后作为支付的前提条件，故鑫晟公司应当按约定支付第一批月费。另一方面，该条同时约定，如乙方未能完成第一个招商节点定制的任务目标，乙方承诺三个工作日内把前期甲方支付的费用全额退还。万桥公司虽然在合同签订后草拟了招商代理项目的商业定位、规划报告及租金管理费预测方案，但经沟通后，在第一批月费付款节点到来前，其制作的所有方案均未能得到鑫晟公司的认可和通过，在这种情况下，万桥公司理应采取有力措施，合理推进招商进展，而不是听之任之，停滞不前，并选择在第一个招商节点考核到来前6天撤场。万桥公司至2019年7月24日向鑫晟公司发出解除合同的通知时，仍未对受委托的项目进行任何实质性的招商招租工作，其行为不但没有给鑫晟公司带来任何经济效益，反而影响了鑫晟公司的招商进程，损害了鑫晟公司的合法利益，使鑫晟公司的合同目的无法实现。为此，即使鑫晟公司按约定支付了万桥公司的第一批月费，万桥公司也会因在2019年8月1日前未完成第一个招商节点5%的招商签约率的目标任务而全额退还。万桥公司作为招商工作的专业机构,在签订代理合同后,理应对招商项目全面进行研判，评估该项目的商业风险，制定双方认可的商业规划及租金管理方案，合理推进委托事项进展。在万桥公司未能正常履行合同义务，合理推进招商招租的前提下，鑫晟公司可以行使不安抗辩权并拒绝支付合同项下的预付款项。综合双方的过错，双方对合同的解除应当承担同等责任。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。万桥公司于2019年4月1日驻场，2019年7月24日撤场，根据万桥公司起诉状自认的事实及开庭时万桥公司提供的证据主张，万桥公司从事委托代理项目而支出的人工费、办公费、房租费、差旅费、招待费、职工福利等费用共计80000余元，考虑到万桥公司付出了一定的劳动成果，本院酌定鑫晟公司向其支付相应报酬100000元。因双方在履行合同中存有争议,且双方对合同的解除均负有责任,逾期付款违约金具有惩罚性,故本院对万桥公司要求鑫晟公司支付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第九十三条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、鑫晟公司于本判决生效后十日内向万桥公司支付报酬100000元。二、驳回万桥公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人万桥公司提交万桥公司工作人员张俊与赵某某（赵强）、张俊与三青石（张磊）、赵强与孙宗武的微信聊天记录，证明赵强在2019年6月1日向张俊告知涉案合同的指定联系人张磊已被开除，将由赵强与上诉人进行工作对接，之后上诉人也是一直与赵强沟通相关事项，证明双方已经对案涉合同的联系人达成新的约定。被上诉人在一审时提出的上诉人未与合同指定的联系人进行交接这一抗辩理由不能成立。被上诉人从来未就该支付的月费进行质疑，一直承诺支付。被上诉人对上诉人提交的书面报告，一直未予回复。被上诉人消防验收未通过是涉案合同不能继续履行的根本原因。另，上诉人万桥公司申请本院调取涉案项目鑫琦国际广场消防验收的情况。本院依法向上诉人万桥公司出具调查令，上诉人万桥公司依据本院出具的调查令到邹城市和邹城市住房和城乡建设局调取了鑫琦国际广场消防验收情况的相关材料。证据1、邹城市关于邹城市鑫琦国际广场消防设计审查及消防验收相关情况的说明。证据2、邹城市住房和城乡建设局关于未收到鑫琦国际广场消防验收申请的说明。上诉人万桥公司认为以上两份证据能够证明案涉工程项目一次性整体消防验收未通过，甚至都没有报验，这是被上诉人消极对待上诉人招商方案的根本原因，也是合同不能履行下去最直接的原因。被上诉人鑫晟公司质证如下：邹城市消防大队出具的证明在形式上不符合规定，没有法定代表人签字，对这两份文件的真实性无异议，但形式上不符合法律规定。对上诉人的证明目的不认可，上诉人称因消防没有验收被上诉人消极对待招商方案这只是上诉人的主观臆断，无事实依据，上诉人通知我们解除合同的时间是在消防验收结点之前，消防验收如何并不影响双方之间的合同履行。本院审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人鑫晟公司是否应当支付上诉人万桥公司招商费用及损失。万桥公司与鑫晟公司订立的《邹城市鑫晟商务服务有限公司合同书》合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。根据双方签订的合同第五条约定，鑫晟公司向万桥公司支付招商代理第一批月费30万元的时间为2019年5月10日前，并未明确约定万桥公司须履行合同取得何种成效后作为支付的前提条件，故鑫晟公司应当按约定支付第一批月费。但是，该条同时约定，如乙方未能完成第一个招商节点定制的任务目标（即2019年8月1日前，完成5%的招商签约率目标），乙方承诺三个工作日内把前期甲方支付的费用全额退还。截止到2019年7月24日，万桥公司向鑫晟公司发出解除合同的通知时，万桥公司草拟的招商代理项目的商业定位、规划报告及租金管理费预测方案，均未能得到鑫晟公司的认可和通过，万桥公司仍未对受委托的项目进行任何实质性的招商招租工作。故，即使鑫晟公司支付了万桥公司第一批月费，万桥公司也会因在2019年8月1日前未完成第一个招商节点5%的招商签约率的目标任务而全额退还。因此，双方在合同履行过程中均存在违约行为。至于上诉人万桥公司认为涉案合同不能继续履行的根本原因系被上诉人未能完成涉案项目工程的消防验收问题。本院认为，涉案合同第七条第9（1）项约定：甲方（鑫晟公司）需确保在2019年7月底前完成工程一次消防验收，并取得消防部门发放的相关验收合格材料。可见，在涉案合同签订时，万桥公司即已知晓涉案项目并未通过消防验收，并且双方约定2019年7月底前鑫晟公司完成一次消防验收。然而万桥公司在明知上述约定的情形下，万桥公司仍与鑫晟公司约定了2019年8月1日前完成5%的招商签约率目标。上述合同约定说明涉案项目即使不能通过消防验收，万桥公司亦有把握达到一定的签约率，至少涉案项目不会停滞不前。然而，万桥公司于2019年7月24日发出解除合同的通知时，尚未到鑫晟公司完成一次消防验收的最后期限，但涉案项目的招商工作却并没有取得实质性进展。故万桥公司主张涉案项目未通过消防验收系双方不能继续履行合同的根本原因的抗辩，本院不予采信。因双方均存在违约行为，一审法院综合双方的过错情况，考虑到万桥公司支付了一定的费用，付出了一定的劳动成果，酌定鑫晟公司向万桥公司支付相应报酬100000元并无不当。综上所述，上诉人万桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10640元，由上诉人南京万桥商业咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年八月二十日书记员  邵艳丽