云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云01民终9915号上诉人（原审原告）张宝存，男，1962年10月17日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人李斌，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）邱金凤，女，1964年3月18日出生，汉族，昆明市龙湾商会会员，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人米静，女，住四川省巴中市巴州区。昆明市龙湾商会推荐，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南温商地产开发有限公司，住所：昆明经开区洛羊街道办事处大冲社区东冲顶。统一社会信用代码：91530100668256719L。法定代表人陈俊强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人陈俊英（系陈俊强哥哥），男，特别授权代理。委托诉讼代理人赵云花，云南海哔律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张宝存因与被上诉人邱金凤、云南温商地产开发有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2016）云0129民撤8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张宝存上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2016）云0129民撤8号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求；2、由二被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、第三人撤销之诉是实质上的再审之诉，该诉讼是第三人就原审裁判直接发起的纠错之诉，其审理的目的是纠正原审裁判的错误，而不是审理第三人提出的新的诉讼请求，本诉的核心焦点是寻甸法院作出的32份民事判决书以及中院作出的7份民事判决书是否有错误，是否损害了上诉人民事权益，是否应当撤销？而本案一审判决书本末倒置，导致该判决错误的主要原因。2、一审判决没有对寻甸法院作出的32份民事判决书以及中院作出的7份民事判决书作出的事实部分进行评判是错误的。3、物权大于债权，张宝存的11套房产已经取得了产权证书，其物权肯定优先于邱金凤的债权，原审判决违背了这一原则。撤销之诉一审判决对该事实不作评判是错误的。4、原审判决认为邱金凤的《商品房购销合同》应视为附生效条件的买卖合同，不属于《物权法》和《担保法》规定的抵押财产，不适用《物权法》第一百八十六条关于流质条款的规定，系观点错误，本案一审判决对该法律适用的错误亦不评判是错误的。二、云南温商地产开发有限公司已经将11套房产卖给了张宝存，张宝存也取得了房屋产权证，而二被上诉人邱金凤与云南温商地产开发有限公司在原审诉讼中刻意隐瞒了房屋已经销售给张宝存的事实，因此原审判决明显侵犯了上诉人张宝存的合法权益。1、本案证据显示张宝存和云南温商地产开发有限公司之间就是房屋买卖关系，而并非民间借贷，一审判决用错误的逻辑认定购房款是借款是错误的。2、本案购房款是否低于合同备案价格和市场价格与本案房屋买卖合同关系并无关联性，不应对其进行评判。3、上诉人张宝存作为云南温商地产开发有限公司签订合同的相对人，有充分的理由相信加盖在《商品房购销合同》上的公章是真实使用的。至于云南温商地产开发有限公司使用印章不规范的问题，不属于本案的审查范围。印章并不影响合同效力。4、陈俊强并无证据证明受胁迫办理了房产证，上诉人办理的房产证是在云南温商地产开发有限公司的配合下办理的，并未违反正常交易习惯。被上诉人邱金凤辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。本案系第三人撤销之诉，并非上诉人认为的再审纠错之诉。第三人撤销之诉，依法须符合三项事由：第一是程序条件，第二是实质条件，第三是结果条件。本案中上诉人没有证据证明其意图撤销的原审判决内容错误。而张宝存与云南温商地产开发有限公司之间也不存在房屋买卖关系，而是与云南温商地产开发有限公司法定代表人之间存在借贷关系，且在本案中上诉人从未提交过《商品房购销合同》，其房产证的办理也是通过非正常手段取得的，其所有的并非合法权益。被上诉人云南温商地产开发有限公司答辩意见与邱金凤一致，并认为云南温商地产开发有限公司从未收到过上诉人任何款项。原审法院认定事实：2009年12月28日，寻甸回族彝族自治县规划建设局向云南温商地产开发有限公司颁发预许寻字（201001）号《商品房预售许可证明》，准予云南温商地产开发有限公司预售温商财富广场项目的商品房。2013年4月2日，甲方涂光进，乙方张国光，丙方云南温商地产开发有限公司就股权转让事宜共同签订《和解协议》，2013年4月10日，甲方涂光进，乙方张国光，丙方云南温商地产开发有限公司共同签订《补充协议》。2013年4月10日，云南温商地产开发有限公司与邱金凤签订《商品房购销合同》，该合同约定，邱金凤购买温商地产开公司开发的温商财富广场楼盘5-81号房，套内建筑面积为140.82平方米，单价为3,000元／平方米，总价为422,460元，同时，双方还对房屋买卖的其他权利义务进行了约定。2013年6月17日，云南温商地产开发有限公司全体股东制定了《章程修正案》，原公司股东张国光、涂光进修改为张国光、张吉祥。2013年6月19日，云南温商地产开发有限公司的工商登记股东进行了变更，股东涂光进退出，新增张吉祥为该公司股东。2013年6月17日，昆明市中级人民法院作出（2013）昆民五初字第3号民事裁定书，裁定准许原告涂光进撤回对被告云南温商地产开发有限公司及第三人张国光公司解散纠纷一案的起诉。2013年6月15日，涂光进向昆明市呈贡区人民法院提交申请书，撤回对云南温商地产开发有限公司的强制执行申请。事后，对于《和解协议》和《补充协议》所约定张国光应当向涂光进支付的款项，张国光从未支付过。另，原告与被告同时签订的39份《商品房购销合同》中，原告已就其中7份合同向法院提起诉讼，并经昆明市中级人民法院终审判决，7份终审判决均支持了原告与本案相同的诉讼请求，现该7份判决已生效并在执行过程中。一审法院认定事实：2013年4月10日，邱金凤与云南温商地产开发有限公司签订了39份《商品房购销合同》，2013年9月16日，邱金凤对其中7份合同向云南省寻甸回族彝族自治县人民法院起诉，要求云南温商地产开发有限公司履行合同义务，一审法院驳回其诉讼请求后，经昆明市中级人民法院审理，改判双方签订的《商品房购销合同》合法有效，云南温商地产开发有限公司应当履行合同义务。2014年7月17日，邱金凤对剩余的32份合同向一审法院起诉，一审法院受理后，依照昆明市中级人民法院的终审判决作出判决：一、云南温商地产开发有限公司与邱金凤于2013年4月10日签订的合同编号为5-81的《商品房购销合同》合法有效。二、由云南温商地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内履行合同编号为5-81的《商品房购销合同》的义务，即：1、交付温商财富广场5-81号房屋；2、将《商品房购销合同》向房管部门进行备案；3、办理房屋所有权证；4、办理土地使用权证。判决生效后，邱金凤对39件买卖合同案件一并向一审法院申请执行，一审法院于2015年2月2日立案。一审法院执行局于2015年5月11日向云南温商地产开发有限公司发出执行通知书，于2015年8月3日将涉案房屋移交给邱金凤管理。2014年1月15日和1月24日，云南温商地产开发有限公司法定代表人陈俊强代表云南温商地产开发有限公司与张宝存签订多份《商品房购销合同》，张宝存将款项转入云南温商地产开发有限公司法定代表人陈俊强的个人账户，后双方于2014年1月15日和1月24日到房管所进行备案登记，张宝存持云南温商地产开发有限公司的印章，到房管所办理房屋产权证书，并交纳了应当由云南温商地产开发有限公司自己交纳的营业税、建筑税等费用，张宝存于2015年4月1日取得房屋产权证书。张宝存于2015年9月20日向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院于2015年11月24日驳回其异议。现张宝存认为一审法院的生效判决错误，损害其民事权益，故诉至一审法院要求撤销一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决。本案审理过程中依邱金凤申请，一审法院委托云南春城司法鉴定中心对张宝存与云南温商地产开发有限公司签订的房号为5-81的《商品房购销合同》中云南温商地产开发有限公司的印章及邱金凤与云南温商地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》中云南温商地产开发有限公司的印章进行鉴定，经鉴定，张宝存于2014年1月15日与云南温商地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》上云南温商地产开发有限公司的印章与鉴定人在工商部门调取的云南温商地产开发有限公司工商档案材料上的印文出自非同一枚印章所盖印；邱金凤提供的两份《商品房购销合同》上的印章与鉴定人在工商部门调取的云南温商地产开发有限公司工商档案材料上的印文出自同一枚印章所盖印。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据前述法律规定，案外人针对已经生效的判决、裁定、调解书提起撤销之诉，能否得到支持，应同时具备三个条件：一是其本人本可作为该案件中的第三人参加诉讼但非因本人的原因未能参加；二是撤销之诉必须在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月之内提出；三是须有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。本案中，一审法院认为，（2014）寻民初字第1116号生效判决书处理的是邱金凤与云南温商地产开发有限公司的房屋买卖合同关系，该案依据的是邱金凤与云南温商地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》，张宝存虽然不是该合同的当事人，但其认为自己对房屋已经办理了产权证书，因此，作为本案原告的张宝存与（2014）寻民初字第1116号生效判决书的处理结果有一定的利害关系，张宝存可以作为该案的第三人参加诉讼。庭审过程中，双方对第一个条件无争议，但对第二、第三个条件存在争议。因此，一审法院认为，本案的争议焦点为：1．张宝存是否在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月之内提出本案诉讼？2．一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决书内容是否存在部分或者全部错误，损害其民事权益？1．张宝存是否在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月之内提出本案诉讼？一审法院认为，张宝存自认其知道权利受到损害之日为2015年8月。经查，一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号判决书于2015年1月生效，邱金凤在判决生效后便向一审法院申请执行，一审法院于2015年2月2日立案，一审法院执行局于2015年5月11日向云南温商地产开发有限公司发出执行通知书，于2015年8月3日将房屋移交给邱金凤管理。因此，张宝存自认其知道权利受到损害之日为2015年8月符合常理，一审法院认定张宝存知道权利受到损害之日为2015年8月。后张宝存于2015年9月20日向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院于2015年11月24日驳回其异议。2015年年底，张宝存向一审法院提起第三人撤销之诉，一审法院审查后于2016年1月28日立案，后因云南温商地产开发有限公司的法定代表人陈俊强涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，因此，一审法院裁定本案中止审理。综上，张宝存提起诉讼的时间在知道其民事权益受到损害的六个月内，未超过法律规定的时效。2．一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决书内容是否存在部分或者全部错误，损害其民事权益？一审法院认为，2013年4月10日，邱金凤与云南温商地产开发有限公司签订了39份《商品房购销合同》，2013年9月16日，邱金凤对其中7份合同向一审法院起诉，要求云南温商地产开发有限公司履行合同义务，一审法院驳回其诉讼请求后，经昆明市中级人民法院审理，改判双方签订的《商品房购销合同》合法有效，云南温商地产开发有限公司应当履行合同义务。2014年7月17日，邱金凤对剩余的32份合同向一审法院起诉，一审法院受理后，依照昆明市中级人民法院的终审判决作出判决。现张宝存认为一审法院的判决错误，损害其民事权益，要求撤销一审法院生效判决。一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号判决于2015年1月生效，判决生效时，张宝存仅办理了房屋备案登记，尚未取得房屋产权证书，此时，涉案房屋的所有权仍然属于云南温商地产开发有限公司。一审法院调取了（2016）云01刑初283号陈俊强合同诈骗一案的刑事判决书，该判决对本案涉案房屋因事实不清，证据不足而不予认定。另，本案属于邱金凤起诉39件房屋买卖合同系列案中的其中一件，且其中7件系列案已经有了昆明市中级人民法院的终审判决，一审法院依照昆明市中级人民法院的终审判决对系列案作出判决，因昆明市中级人民法院的终审判决目前仍然有效。因此，一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决书的内容未发生错误。对于一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决书内容是否损害张宝存的民事权益，一审法院认为，依云南温商地产开发有限公司申请，一审法院调取了陈俊强个人名下招商银行、工商银行、建设银行、云南农村信用社、农业银行2013年6月至2015年6月个人银行交易明细。从张宝存提供的购房款证据来看，张宝存于2014年1月19日转入陈俊强招商银行账户464万元，2014年1月24日转入50万元，2014年1月27日转入50万元，共计564万元。从陈俊强在公安机关的供述及庭审陈述，陈俊强认可其向张宝存借款600万元，月利率6分，扣除1个月利息36万元后刚好是564万元。从张宝存提交的2014年1月19日转入陈俊强招商银行账户464万元的银行客户回单上显示，张宝存在该回单上备注是“借款”。张宝存还提交了1份2014年农村信用社的转账支票存根，金额为100万元，但一审法院调取的陈俊强调取个人交易明细并无此笔交易。陈俊强在招商银行的交易明细显示，陈俊强于2014年3月2日向张宝存转账20万元，于2014年3月27日分两次向张宝存转账9.9万元。从陈俊强在建设银行的交易明细显示，陈俊强于2014年2月21日分八次向张宝存转账36万元，于2014年5月21日向张宝存转账60万元，于2014年5月22日向张宝存转账10万元，陈俊强共计向张宝存转账135.9万元，与陈俊强在公安机关的供述及庭审陈述偿还过张宝存借款一致。因此，从双方的交易明细及张宝存在客户回单上备注可以认定，张宝存与陈俊强之间为民间借贷关系，并非商品房买房关系。另外，从张宝存提交的盖有云南温商地产开发有限公司印章的收款收据显示，张宝存是2014年1月19日才开始汇款，而开具收据的日期是2014年1月18日，还有一份收据载明金额为36万元，备注为现金，刚好是1个月的利息，张宝存与云南温商地产开发有限公司签订的合同时间和备案时间却是2014年1月15日，汇款时间在合同签订时间及备案时间之后，且款项是转入陈俊强个人账户，而非云南温商地产开发有限公司账户。从一审法院到房管所调取的备案登记表及张宝存的房屋登记情况显示，房屋价款为3,000元/平方米，登记在张宝存名下的商铺有18个，住房有**，而张宝存支付的价款远低于合同备案的价款，也远低于市场价格。同时，张宝存持云南温商地产开发有限公司的印章，自己去办理房屋产权证书，还交纳了本应由云南温商地产开发有限公司交纳的营业税、建筑税等税费，因此，张宝存与云南温商地产开发有限公司的交易行为明显违背正常交易习惯，更进一步说明张宝存与陈俊强之间为民间借贷关系，而非商品房买卖关系。陈俊强作为公司的法人，在履行职务过程中代表的是公司的行为，但是公司法定代表人利用其特殊身份，以公司的名义与张宝存签订合同，用公司的财产偿还其个人债务，属于违反忠实义务的无权代表行为，应当认定无效。《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，是公司法规定的忠实义务的基本要求，不论公司章程是否作出特别规定。本案陈俊强使用与公司在工商档案材料上不一致的印章与张宝存签订《商品房购销合同》属于违反法定忠实义务的无权代表行为。关于陈俊强无权代表行为的对外效力。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权，应当结合法律规定、交易的性质和金额以及具体交易情境予以综合判定。假定陈俊强作为法定代表人以云南温商地产开发有限公司名义转让房产，张宝存向云南温商地产开发有限公司支付相应房款，则属于公司正常的经营活动，即使云南温商地产开发有限公司内部章程对陈俊强代表权有限制性规定，也不具有对抗外部相对人的效力。然而本案张宝存是向陈俊强个人账户转账，使得云南温商地产开发有限公司只承担债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动，且陈俊强同时代表公司和个人签约，行为后果是将公司利益转移给个人，具有明显地超越代表权的外观。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条款说明公司法对关联担保这种无对价的特殊交易，对代表权做了限制性规定，必须经股东会同意。为股东及法定代表人清偿债务的性质较关联担保更为严重，公司直接对外承担债务而不能取得经营利益，如未经股东会同意，将构成侵占公司财产的行为。云南温商地产开发有限公司由两名股东组成，庭审中陈俊强认可其用公司房产抵押个人债务时并未召开股东会。因此，张宝存不属于《合同法》第五十条保护的善意相对人。综上所述，陈俊强代表云南温商地产开发有限公司与张宝存签订《商品房购销合同》的行为无效，《商品房购销合同》不能约束云南温商地产开发有限公司，张宝存不能取得房屋所有权，对于张宝存提交的房屋产权证书，一审法院不予采信。因此，一审法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决书内容未发生错误，也未损害张宝存的民事权益，对张宝存的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百条第一款第三项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：驳回张宝存的诉讼请求。本院审理查明，邱金凤与云南温商地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，经云南省寻甸回族彝族自治县人民法院审理后，2014年12月1日作出（2014）寻民初字第1116号民事判决书，判决：一、云南温商地产开发有限公司与邱金凤于2013年4月10日签订的合同编号为5-81的《商品房购销合同》合法有效。二、由云南温商地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内履行合同编号为5-81的《商品房购销合同》的义务，即：1、交付温商财富广场5-81号房屋；2、将《商品房购销合同》向房管部门进行备案；3、办理房屋所有权证；4、办理土地使用权证。该判决生效后，邱金凤向云南省寻甸回族彝族自治县人民法院申请执行，云南省寻甸回族彝族自治县人民法院于2015年2月2日立案，于2015年5月11日向云南温商地产开发有限公司发出执行通知书，于2015年8月3日将涉案房屋移交给邱金凤管理。案外人张宝存认为自己系该案执行标的的实际权利人，于2015年9月20日向云南省寻甸回族彝族自治县人民法院提出案外人执行异议申请，云南省寻甸回族彝族自治县人民法院于2015年11月24日作出了（2015）寻执异字第1号执行裁定，驳回其对包括本案标的房屋在内的11套房屋的异议。2016年1月28日张宝存以云南省寻甸回族彝族自治县人民法院作出的（2014）寻民初字第1116号生效判决错误，损害其民事权益，故向法院提起第三人撤销之诉。本院认为：为保护案外人的民事权益，《中华人民共和国民事诉讼法》设立了第三人撤销之诉、案外人申请再审和案外人执行异议之诉三种救济途径，案外人应当根据自身与发生法律效力的判决、裁定、调解书诉讼的法律关系、地位或者对标的物的权利选择适合的救济途径。作为案外人中的第三人，可以选择第三人撤销之诉或者案外人申请再审两种中的其中一种救济途径和程序，而不能同时启动两种程序，且一旦选定则不得变更。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”根据该司法解释的规定，本案中，上诉人张宝存在（2014）寻民初字第1116号民事判决的执行过程中已经提起案外人执行异议，并被裁定驳回。其如果认为该判决内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条的规定申请对该案进行再审。而不得变更其已选定的救济途径和程序再提起第三人撤销之诉。依据前述法律规定，其起诉不应受理，一审法院受理其起诉，并作出判决，适用法律不当，本院二审予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条第二款、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2016）云0129民撤8号民事判决；二、驳回上诉人张宝存的起诉。一审案件受理费100元，退还张宝存；上诉人张宝存预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  周西昆审判员  池向初审判员  杨兴灿二〇二〇年八月二十七日书记员  王佳静