山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1929号上诉人（原审被告）：临汾市鑫坤园农业发展有限公司，住所地：临汾市尧都区贡院西路**山西师大****楼****，统一社会信用代码：×××。法定代表人：鲁洪飞，公司总经理。委托诉讼代理人：贾海龙，山西诚敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西中翔云嘉置业有限责任公司，住所，住所地陕西省西安市碑林区北火巷小区****社会信用代码：×××。法定代表人：宋乾坤，公司总经理。上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司因与被上诉人陕西中翔云嘉置业有限责任公司合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司（以下简称鑫坤园公司）的委托诉讼代理人贾海龙，被上诉人陕西中翔云嘉置业有限责任公司（以下简称中翔公司）的法定代理人宋乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、确认原告中翔公司与被告鑫坤园公司订立的《铝合金门窗制作安装合同》及其补充协议解除；2、判令被告向原告双倍返还履约金40万元及本金部分的资金占用利息78000元（其中20万元部分按中国人民银行同期贷款基准利率6.00%支付6年半的资金，），共计478000元；3、判令被告向原告承担损害赔偿责任折合人民币60万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月21日，原告中翔公司与被告鑫坤园公司签订了《铝合金门窗制作安装合同》，约定由原告承揽被告位于山西省各地多处养猪场的铝合金门窗的制作安装工作。因订立合同时被告在各地有数处养猪场在建工程，每处所需门窗具体数量和规格尚无法完全确定，故双方仅在合同中约定了合同单价、结算工程进度款的时间节点和支付比例及其他一些一般性的双方义务和履约条件。另外合同还约定，原告应当在合同订立后向被告（法人代表）指定的账户汇入20万元作为履约金，被告则负有在合同订立后向原告一次性支付40%的材料预付款，并在原告将合同约定的各类门窗材料运入工地现场后的约定期限内向原告支付合同约定比例的工程进度款的义务。合同订立后，为保证合同目的的顺利实现，原告遂于2013年2月6日通过公司法定代表人洪英娜账户向鲁洪飞个人账户分两次汇入20万元，被告出具了加盖公章的履约金收据。其后，原告依约进行了门插材料采购、运输及生产施工人员的组织安排等一系列为完成承揽工作必要的准备，并支付了所需费用共计20万元。但被告在收到履约金后既未安排进场施工，又未按合同约定支付工程进度款。经多次催告，当年6月又签订了承揽合同的补充协议，约定因被告或第三方原因产生的原告误工费用及其他经济损失，由被告或被告负责勒令相应的第三方向原告承担赔偿责任。但被告在补充协议作出明确约定后仍未为原告履行合同主要义务提供必要条件，以致原告一直无法将准备的门窗材料和生产施工力量进场施工，并以各种理由多次搪塞、延迟。至2016年12月原告意识到合同目的已事实上无可能实现，遂根据《合同法》第九十四条第（三）、第（四）款、第九十六条、第九十七条之规定，向被告主张解除合同，被告接通知后并未表示异议，并同意尽快返还履约金（应认定为法律中的定金），但至今仍未向原告返还或支付任何款项。一审法院查明：2013年1月26日，原告中翔公司（乙方）与被告鑫坤园公司（甲方）签订《铝合金门窗制作安装合同》，由原告为被告大型养猪场各分公司所在地进行铝合金门窗制作安装工程。合同主要约定：承包内容数量（平方）以实结算，单价350元/平方，价款以实结算；工程进度根据工作需要，制作、安装并与各分公司及项目部签订有关安装时间为准；付款方式及结算方式，本合同签订后乙方准备材料，甲方付乙方40%订料款，20日内乙方材料进场，窗框料到场7日内付本合同总额20%的进度款，窗扇及玻璃到场7日内付本合同总额20%，纱窗7日内付本合同总额15%，全部安装完毕，甲方组织相关人员验收，乙方积极配合，待工程验收合格后，甲方一次性付清除保质金外的所有余款。乙方签订合同时向甲方交合同履约金人民币贰拾万元整汇入法人指定账户，第一次付人民币拾万元整，签订合同同时支付。剩余拾万元人民币在签订合同后十五日内支付，结算方式由各分公司项目部负责人签字为准。合同签订后，原告于2013年2月6日支付被告合同履约金20万元。由于此时被告的猪舍尚在建设中，不具备门窗的安装条件，合同无法履行。2013年6月10日，双方又签订了《铝合金门窗制作安装合同补充协议》，约定：甲方提供门窗洞口尺寸图纸，乙方负责根据洞口尺寸，设计门窗分割图纸，加工安装；因甲方或第三方原因造成乙方误工，工期延期等情况，甲方须支付或勒令第三方支付乙方误工费用，单纯误工费为200元/每人/每天。误工费及其他费用由乙方提供书面签证报告，甲方负责人确认后签字执行。此后合同仍未履行。2013年7月26日，被告给原告出具《还款计划书》，主要内容为：中翔公司法人洪英娜缴纳本公司门窗定金贰拾万元人民币，因我方工地原因不能履行，与洪英娜共同协商从2019年8月1日起到2019年10月20日陆续全数退还。8月5日前支付不低于3万元，8月25日前支付不低于5万元，10月20日之前全部退还。原告以诉称理由诉至本院，被告主要以辩称理由请求驳回原告除退还20万元履约金以外的其他诉讼请求。一审法院认为：原告中翔公司与被告鑫坤园公司签订的门窗制作安装合同及补充协议，为双方当事人的真实意思表示，合法有效。由于被告原因合同无法履行，致使原告合同目的无法实现，原告要求解除合同并承担因此造成的经济损失的诉讼请求，应予支持。关于履约金的退还问题，定金是在合同订立或者履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。作为定金必须依据法律规定或者当事人的约定。本案中明确约定原告支付给被告的是“合同履约金”，而非定金，还款计划书虽然书写为“定金”，但双方约定是按原告交纳的20万元合同履约金退还的，因此原告认为该款为定金应双倍退还的意见，无法律依据，本院不予支持。考虑到合同未能履行是被告工地原因造成的，被告应承担占用原告资金期间的利息损失。关于损失赔偿问题，本案中，双方签定的合同对工程期限、总工程量、总价款等主要条款没有约定，双方的权利义务不清，而且签订合同时被告的猪舍尚在建设中，并不具备安装门窗的条件，因此对合同的履行起至、工程款的支付均不明确具体，原告在支付履约金后，合同并未实际履行。原告要求被告承担“垫资采购材料款、组织施工费用”的60万元损失赔偿，但对该损失的实际发生未能提供充分证据予以证明，本院无法支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、第（四）项、第九十七条、第一百一十三条之规定,判决如下：一、解除原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司与被告临汾市鑫坤园农业发展有限公司签订的《铝合金门窗制作安装合同》及其补充协议；二、被告临汾市鑫坤园农业发展有限公司在本判决生效后十日内退还原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司合同履约金200000元及该款项的利息损失（从2013年7月26至全额支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14502元，由原告承担4502元，被告承担10000元。上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书中判决第二项的利息损失；2.改判减少上诉人承担一审案件受理费7309元，即承担2691元；3.判决被上诉人承担二审上诉费用。事实与理由：一审判决书认定事实不当，案件受理费分担不当，双方在合同及还款计划书中没有约定利息，判决上诉人退还利息损失没有事实和法律依据。被上诉人陕西中翔云嘉置业有限公司未提供书面答辩意见。口头辩称关于20万元利息是由于上诉人违约给被上诉人造成的损失，应该支付，请求法院依法判决。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司与被上诉人陕西中翔云嘉置业有限责任公司签订门窗安装合同及补充协议合法有效，双方应该严格依约履行，上诉人未按约履行合同，构成违约，应当承担违约责任，并应赔偿给被上诉人造成的损失。鉴于双方同意不再履行合同，上诉人应该返还被上诉人交付的履约金20万元，并赔偿由此给被上诉人造成的利息损失，上诉人上诉要求不支付利息的理由不能成立，本院不予支持。关于支付利息的标准问题，一审判决表述有误，本院予以纠正。关于诉讼费，本院根据双方承担责任的实际情况同时予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6405号民事判决第一项、第三项。即“一、解除原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司与被告临汾市鑫坤园农业发展有限公司签订的《铝合金门窗制作安装合同》及其补充协议；三、驳回原告陕西中翔云嘉置业有限责任公司的其他诉讼请求。”二、变更临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6405号民事判决第二项为：上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人山西中翔云嘉置业有限责任公司20万元，并支付利息损失（以20万元为基数，从2013年7月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费14502元，由上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司负担5000元，被上诉人陕西中翔云嘉置业有限责任公司负担9502元，二审案件受理费1750元由上诉人临汾市鑫坤园农业发展有限公司负担。本判决为终审判决，审判长  刘燕萍审判员  王永良审判员  吉 磐二〇二〇年八月十日书记员  王荣荣