山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终226号原公诉机关黎城县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐显苏，女，1964年6月6日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地山西省黎城县，住黎城县。因本案于2019年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人段剑杰、王俊，山西三晋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李鸿芳，男，1960年3月14日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地山西省黎城县，住黎城县。因本案于2019年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人宋海东、王宏，山西戴德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李**科，男，1995年1月12日出生，汉族，大学本科文化，黎城县林业局合同工，户籍所在地山西省黎城县，现住黎城县，因本案于2019年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人苏康，山西恒烨律师事务所律师。山西省黎城县人民法院审理黎城县人民检察院指控原审被告人唐显苏、李鸿芳、李**科犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月16日作出（2020）晋0426刑初12号刑事判决。原审被告人唐显苏、李鸿芳、李**科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人唐显苏、李鸿芳系夫妻关系，被告人李**科系二人的儿子。被告人唐显苏从他处取得毒品甲卡西酮后，购毒人员通过电话联系唐显苏购买毒品，唐显苏除自己进行贩卖外，还指使被告人李鸿芳、李**科向他人贩卖，具体犯罪事实如下：1、2019年1月-2月期间，被告人唐显苏分两次向赵某1贩卖甲卡西酮0.6克，得款200元。同年9月-10月期间，被告人唐显苏分三次向段某贩卖甲卡西酮0.9克，得款300元。同年10月份的一天晚上，被告人唐显苏向赵某2贩卖甲卡西酮0.4克，得款100元。2、2019年1月-2月期间，被告人李鸿芳分两次向赵某1贩卖甲卡西酮0.6克，得款200元。同年9月期间，被告人李鸿芳分两次向段某贩卖甲卡西酮0.6克，得款200元。3、2019年1月-2月期间，被告人李**科分两次向赵某1贩卖甲卡西酮0.6克，得款200元。同年8月-9月期间，被告人李**科分两次向段某贩卖甲卡西酮0.6克，得款200元。同年9月-10月期间，被告人李**科分两次向赵某3贩卖甲卡西酮0.4克，得款200元。同年10月中旬的一天，被告人李**科向赵某2贩卖甲卡西酮0.4克，得款100元。案发后，公安机关在唐显苏、李鸿芳的车内、家中查获甲卡西酮225.674克，在李**科身上查获甲卡西酮2.577克。综上，被告人唐显苏贩卖甲卡西酮227.574克，被告人李鸿芳贩卖甲卡西酮226.874克，被告人李**科贩卖甲卡西酮共计230.231克。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表，可以证明案件的来源；2、户籍证明，可以证明被告人唐显苏、李鸿芳、李**科达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；3、到案经过，可以证明被告人唐显苏、李鸿芳被公安机关传唤到案，被告人李**科被抓获到案；4、前科劣迹调查表，可以证明被告人唐显苏、李鸿芳、李**科无违法犯罪记录；5、检查笔录和指认照片，可以证明2019年10月12日，黎城县公安局民警对被告人唐显苏位于××县、东关村的处住所进行了检查，查获疑似毒品103包、电子秤一台，被告人唐显苏并对被查获的物品进行了指认。对被告人李**科的人身进行了检查，查获疑似毒品10包，被告人李**科并对被查获的物品进行了指认；6、扣押决定书及清单，可以证明黎城县公安局对从被告人唐显苏处查获的疑似毒品103包、×××奥迪牌小客车、电子秤一台、人民币22670元进行了扣押。对从被告人李**科处查获的10包疑似毒品进行了扣押；7、称量笔录和照片，可以证明黎城县公安局对从被告人唐显苏处查获的疑似毒品进行了称量，共计净重225.674克。对从被告人李**科人身查获的疑似毒品进行了称量，共计净重2.577克；8、提取送检说明，可以证明黎城县公安局将从被告人唐显苏处查获的疑似毒品提取部分，从被告人李**科处查获的疑似毒品全部提取，送往长治市公安司法鉴定中心进行鉴定；9、鉴定意见，可以证明经长治市公安司法鉴定中心鉴定，从送检的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；10、现场检测报告书及照片，可以证明黎城县公安局对唐显苏、李鸿芳、李**科、赵某1、赵某3、段某、赵某2进行了尿检，检测结果赵某3、段某“尿液检测”呈“阳”性，赵某2“毛发检测”呈“阳”性，其余人均呈“阴”性；11、行政处罚决定书，可以证明赵某3、段某、赵某2因吸食毒品被黎城县公安局处以行政处罚；12、辨认笔录，可以证明经李**科辨认，赵某1、赵某3、段某就是向其购买毒品的人。经段某、赵某1辨认，唐显苏、李鸿芳、李**科就是向他们贩卖毒品的人。经赵某2辨认，唐显苏、李**科就是向其贩卖毒品的人；13、冻结财产情况说明，可以证明黎城县公安局对被告人唐显苏等人的财产进行查询，已冻结1124185.06元（其中黎城县农商银行850936.91元，中国银行黎城县支行273248.15元）；14、证人赵某3的证言，可以证明其与被告人李**科系同事关系。从李**科手中购买过两次毒品甲卡西酮。第一次是2019年9月底快下班的时候，第二次是同年10月11日下午18时许，每次向他花100元钱买了0.2克，他都把毒品送到其单位的办公室；15、证人赵某2的证言，可以证明2019年10月份的一天晚上，其在唐显苏家里闲坐，听她说能弄上毒品甲卡西酮，其就让她给买点，之后她儿子（李**科）拿着一小包毒品大约0.4克给了其，其给了她100元现金就走了；16、证人段某的证言（1）2019年10月13日的证言，可以证明其向被告人李鸿芳买过两次毒品甲卡西酮。第一次是2019年9月份的一天，其到他位于华阳小区的家中花100元现金购买了一小塑料袋，把钱放在他家门口的鞋柜上就走了。第二次也是同年9月份的一天，其去了他家里，他和他媳妇唐显苏在家，李鸿芳给了其一小塑料袋毒品，其给了他100元现金。向被告人唐显苏买过三次毒品甲卡西酮，具体时间记不清了，是2019年9-10月份期间，三次都是其到她家里买的，每次都是一小塑料袋，每包100元现金。向李**科买过两次毒品甲卡西酮，2019年8月-9月份期间，其到他家里购买毒品，有两次是从李**科手里买的，每包100元价格买了两次。其购买毒品之前都是先给唐显苏打电话，她让其到她家里买，在她家碰到谁就向谁买，钱给了卖给其毒品的人；（2）2019年11月27日的证言，可以证明其从李鸿芳、唐显苏、李**科手中购买毒品，每包约0.3克左右。17、证人赵某1的证言，可以证明其认识唐显苏、李鸿芳、李**科，向他们三人分别购买过两次毒品甲卡西酮。2019年1月份左右，其听同事段某说他认识一个卖毒品的人，就让他给了其一个电话号码，其联系了对方，是一个女的，联系好后其到了华阳小区唐显苏家，花100元向她买了约0.3克。同年2月份其又陆陆续续到她家买了5次，向唐显苏买过一次。另两次是其给唐显苏打电话联系好，去了她家见是她丈夫李鸿芳在家，就向他买了两次，每次都是100元一小包。还有两次其去了唐显苏家见是李**科在家，就向他买了两次，每次都是100元一小包；18、证人唐某的证言，可以证明其和唐显苏是兄妹关系，没有从唐显苏、李鸿芳、李**科手中购买过毒品。2019年9月9日晚上8时许，其去了唐显苏家里，期间她扔给其一小塑料袋毒品甲卡西酮。不知道她是否贩卖毒品；19、被告人唐显苏的供述和辩解（1）2019年10月13日第一次的供述和辩解，可以证明其与李鸿芳是夫妻关系，与李**科是母子关系。民警在李鸿芳驾驶的车内以及家中查获的毒品是其的，具体多少包记不清了。其向林业局一个姓赵的人贩卖过毒品甲卡西酮，他是其儿子李**科在林业局的领导，他让其儿子给他弄点毒品，其将毒品给了儿子，姓赵的把钱给了李**科，李**科再将钱给了其，一共卖过三四次，每次100元约0.4克。还卖给一个不知道名字的人四五次，每次100元一包。李**科身上的毒品是让他拿来走关系的。毒品是从东阳关一个叫什么旺的人手里买的，这个男的已经死了。李鸿芳和李**科都没有向别人贩卖过毒品；（2）2019年10月13日第二次的供述和辩解，可以证明民警在其家中查获的毒品甲卡西酮是丈夫李鸿芳的，李鸿芳说他从东阳关一个叫什么旺的男人手中以四五万元的价格买了四两左右的毒品。他向一个陌生人卖过四五次毒品，2019年9月底至10月初，李鸿芳卖给唐某两次毒品，每次一小包约0.5克毒品，他还向其他人卖过毒品，其叫不上名字。李**科向林业局的赵某3卖过四五次毒品，他是否还卖过其他人不清楚。2019年10月3日左右，其给过唐某一包毒品；（3）2019年11月18日的供述和辩解，可以证明其没有贩卖毒品，属于非法持有毒品，在其家中查获的毒品是其的，不是李鸿芳的。李**科身上的毒品是他偷其的。20、被告人李鸿芳的供述和辩解，可以证明民警在其车内查获的毒品不知道是谁的，包是妻子唐显苏的，在其家里查获的毒品不知道是谁的，其没有向他人贩卖过毒品，不知道唐显苏和李**科有没有向他人贩卖过毒品；21、被告人李**科的供述和辩解（1）2019年10月13日的供述和辩解，可以证明民警从其身上查获的毒品是其从家里的客厅茶几中间的抽屉拿的。2018年底，其找其它东西的时候见到茶几抽屉有几包包装好的白色粉末物质，因为其父亲之前吸毒，其知道那是毒品，正好单位领导赵某3问其有没有东西，其答应给他弄点，然后就回家从茶几抽屉里拿出一小包毒品以每包100元的价格卖给了他。之后他陆陆续续找其买了七次，他一共给了其500元，有两次没给钱。期间赵某3又介绍了两个人，一个叫赵某1，另一个叫不上名字，赵某1找其买过两次，其每次以100元的价格卖给他一包，另一个人以同样的价格卖过两次。2019年9月底的一天，赵某3让其拿点东西，其就拿了两包毒品到林业局他的办公室给他，他再给其钱，2018年年底赵某1找其买过一包东西，2018年年底另一个交通局的人找其买过一包东西，毒品是母亲放在茶几上的，其卖给赵某3毒品后将钱给了母亲，她问了下情况就把钱收了，其就确定了是她的毒品，之后有两次赵某3找其买毒品，其就找其母亲拿上毒品给了赵某3，赵某3当面给其钱，其再给了母亲，还有四次是其从抽屉拿毒品，每次卖给赵某3后将钱给了母亲；（2）2019年11月18日的供述和辩解，可以证明其向赵某3、赵某1、段某贩卖过毒品，具体日期记不清了，向赵某3贩卖过三次毒品，每次0.2克100元，向赵某1、段某分别贩卖过两次毒品，每次0.2克100元。其的毒品都是从母亲手中拿的，她向谁贩卖过毒品不清楚。黎城县人民法院认为，被告人唐显苏、李鸿芳、李**科明知甲卡西酮是毒品，却向他人贩卖，数量大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。购毒人员通过电话联系唐显苏购买毒品，唐显苏指使被告人李鸿芳、李**科向他人贩卖，三被告人属于共同犯罪，在共同犯罪中李鸿芳、李**科是在唐显苏的指使下实施犯罪，从中起辅助作用，属于从犯，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条、第二十五条、第二十七条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，作出判决：（一）被告人唐显苏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产45000元；（二）被告人李鸿芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零七个月，并处罚金15000元；（三）被告人李**科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零七个月，并处罚金15000元；（四）黎城县公安局扣押被告人唐显苏的涉毒物品和被告人李**科的毒品予以没收，依法进行处理。犯罪违法所得1700元（已追缴）应予没收，上缴国库。×××奥迪牌小客车和人民币22670元，退还给被告人唐显苏。上诉人唐显苏认为一审判决事实不清，量刑过重，请求从轻处罚。提出的上诉理由如下:1.其丈夫李鸿芳、儿子李**科对其贩卖、藏匿、保管毒品的事情不知情，车上查获的毒品和二人没有关系。证人赵某1与其有矛盾，怀恨在心，所做证言不实；2.其身体患有严重疾病，需要住院治疗，可以从轻处罚。唐显苏的辩护人提出：1.从被告人家中、车上查获的小包毒品平均每包重量为0.236克，以此推算唐显苏卖出的6包毒品重量应当为1.416克，一审法院以每包0.3克认定唐显苏零包卖出的毒品数量不具有合理性；2.涉案毒品未进行含量鉴定，不排除存在大量掺杂的情形；3.唐显苏家中查获的225.674克甲卡西酮尚未卖出，尚未实质性产生社会危害，应当认定为犯罪未遂。上诉人李鸿芳在一审宣判后口头表示上诉，但未提出具体的诉讼请求和说明理由。本院审理期间，李鸿芳提出的上诉理由是其对于唐显苏随身携带、家中藏匿毒品的事情不知情，证人和自己有矛盾存在报复心，对其指证不实。李鸿芳的辩护人提出一审认定李鸿芳构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，理由是：1.对证人赵某1、段某的询问存在一名办案人员询问的情形，程序违法。存在诱导性发问，且询问内容与记录内容不一致的情况，证言的证明力薄弱；2.查获的小包毒品平均重量不足0.3克，以每包0.3克认定李鸿芳零包卖出的毒品数量不具有合理性；3.李鸿芳对于家中藏匿毒品、妻子包内藏匿毒品不知情；4.涉案毒品成分复杂，应当做含量鉴定；5.全案证据无法形成完整的证据体系。上诉人李**科在一审宣判后口头表示上诉，但未提出具体的诉讼请求和说明理由。本院审理期间，李**科提出的上诉理由是其没有向赵某1贩卖过毒品，对车上、家中查获的毒品不知情。其对指控的其他事实认可，一审量刑过重。李**科的辩护人另提出，唐显苏供述家中查获的225.674克甲卡西酮与他人无关，现有证据无法证明唐显苏、李**科对这部分毒品有共同的犯罪故意，故这部分毒品和李**科无关，不应当计入李**科贩卖毒品的数量；认定李**科向赵某2贩卖毒品的证据仅有赵某2的证言，唐显苏、李**科对此没有供述也没有辩解，证据不足。本院经审理查明的事实与原审相同，所依证据来源合法，证据之间相互印证，并经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）唐显苏、李鸿芳、李**科向他人贩卖毒品甲卡西酮数量大，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。唐显苏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李鸿芳、李**科在唐显苏的指使下实施犯罪，起辅助作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。证人赵某3、赵某1、段某、赵某2的证言证实了分别向三被告人购买过毒品的详细过程，且从唐显苏、李鸿芳的车辆、家中查获大量分装待售的毒品甲卡西酮，在李**科身上也查获小包甲卡西酮，以证实三上诉人贩卖毒品的事实。在案证据未显示赵某1和唐显苏之间存在矛盾和构陷唐显苏的动机，且赵某1的陈述与赵某3、段某、赵某2陈述购买毒品的主要情节基本一致，故对赵某1的证言应当采信。本案查获的小包毒品平均重量不足0.3克，以0.3克为标准推算三上诉人卖出的毒品重量确有不合理之处，但其误差小于0.5克，对本案量刑无明显影响。本案查获的零包甲卡西酮225.674克虽未卖出，但已经购入并完成分装，与已经售出的部分一样都应当计入为贩卖毒品的数量，不应当认定为犯罪未遂。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，无论毒品纯度高低，均应按照查证属实的毒品数量认定为三被告贩卖毒品的数量，辩护人所提应当进行毒品纯度鉴定的辩护意见，本院不予采纳。公安机关对证人的询问过程存在一名办案人员询问、提示性询问等程序不规范等瑕疵，但尚不足以影响证言的客观性与证明力，应当予以采信。从证人陈述看，多名吸毒者购买毒品都是在和唐显苏达成交易意向后，按照唐的指示从李鸿芳或李**科处获取毒品，说明李鸿芳、李**科均与唐显苏存在贩卖毒品的共同故意，三人分工和作用不同不影响共同犯罪的成立，本案查获的225.674克甲卡西酮应当认定为三人共同贩卖毒品的数量。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李沁萍审判员 范 宁审判员 赵明亮 二〇二〇年八月二十七日书记员 王泽阳