河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1824号 上诉人（原审被告）：保定智美力合广告有限公司，住所地保定市莲池区瑞祥大街**康诚锋尚3-604。 法定代表人：刘爱华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘吉利，该公司员工。 委托诉讼代理人：齐晓和，保定市邵楠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王德军，男，1976年10月25日出生，汉族，现住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：孟康宁（王德军之妻），1980年1月15日出生，汉族，现住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：赵丹，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。 上诉人保定智美力合广告有限公司（以下简称智美力合公司）因与被上诉人王德军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 智美力合公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方应为承揽关系，并非雇佣关系。上诉人的业务范围为广告设计，从第三方承揽广告业务后，自己进行设计、制作，安装全部外包给安装操作人员。安装完成验收合格，双方对账结款。从本案双方关系来看，完全符合承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、被上诉人一审中所出示的证人证言以及相关证据存在伪证和瑕疵。被上诉人的证人系其多年的工人，双方存在特殊的利害关系，证明力极低，从其询问证人看，完全是在说谎作伪证。三、针对被上诉人的证据存在诸多问题，申请法院对被上诉人出示的房产证、居委会证明的真实性、被抚养人王凤芝有几个子女等问题调查核实，待查明后对具体数额依法重新认定。关于误工费，被上诉人不是上诉人的员工，职业不稳定，应按农村或城镇纯收入计算；关于营养费，住院病历和诊断证明中没有注明需加强营养，缺乏依据；关于护理费，护理人员不能出具劳动合同、误工证明及工资记录，据了解护理人孟康宁没有工作；关于被扶养人生活费，应出具公安机关户籍信息，证明双方系母子关系及王凤芝有几个子女，计算方法没有说明；关于残疾赔偿金，应按农村纯收入标准计算；精神损失费过高。四、退一步讲，即使双方存在雇佣关系，法院应对赔偿数额进行责任划分，不应由上诉人全部承担。 王德军辩称，一、上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人与被上诉人是雇佣关系，非承揽关系。三、一审判决赔偿数额均合理合法，应当予以维持。 王德军向一审法院起诉请求：一、依法判令智美力合公司赔偿王德军医疗费1038元、营养费4500元、住院伙食补助费2100元、误工费13133元、护理费7200元、残疾赔偿金98991元、被扶养人生活费15933.15元、交通费200元、精神抚慰金10000元、鉴定费3100元，共计156195.15元；二、本案诉讼费用由智美力合公司承担。 一审法院认定事实：王德军及证人刘某、付某、何某、申某等人经常受雇于智美力合公司从事广告安装工作，具体工作地点、工作内容、需用人数等由智美力合公司法定代表人临时通知王德军，并由王德军负责统计实际用工数量、运费及脚手架或升降机租赁费用等后，经智美力合公司核准后大体按月支付王德军等个人每人每天180元的工资。2019年3月17日，智美力合公司电话告知王德军组织人到高阳县为其安装广告，在智美力合公司法定代表人带领王德军及证人刘某、付某、何某、申某到保定市交叉口附近将智美力合公司租用的升降机装车过程中，王德军被叉车碰倒的升降机砸伤，随即被120救护车送往保定市中心医院治疗，智美力合公司法定代表人微信转账给王德军10000元，王德军支付了救护车及急诊检查治疗费用3047.68元。2019年3月17日11时至23日10时，王德军在保定市中心医院骨一科住院手术治疗，被诊断为“右踝关节骨折、多发肋骨骨折”。智美力合公司为王德军结算了全部住院医疗费用。2019年3月23日至4月7日，王德军转入河北大学附属医院住院治疗，出院诊断为：1.常规换药，严格按照无菌原则，避免感染，术后两周视情况拆线；2.继续患肢功能锻炼，勿负重；3.口服抗凝药（利伐沙班10ｍｇ日／次）至术后35天，出院2周后复查双下肢静脉超声；4.出院一月后门诊拍片复查，如有不适，及时就诊。智美力合公司为王德军支付了全部住院费用共计18116.30元。王德军出院后，虽然不能参加正常工作，智美力合公司仍然按照既往的工资计算办法给王德军支付了4月份工资3060元、5月份工资2670元。此外，智美力合公司还给付了王德军10000元现金。后双方因赔偿责任协商未果，王德军于2019年7月29日向法院递交诉状提起本案诉讼。经法院委托，山东交院交通司法鉴定中心于2019年10月30日对王德军伤残等级及误工期、护理期、营养期出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、王德军右踝关节功能障碍之损伤构成十级伤残；多发肋骨骨折之损伤构成十级伤残；2、王德军伤后误工期为120日；3、王德军伤后护理期为90日；4、王德军伤后营养期为90日。 一审法院认为，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，虽王德军负责将智美力合公司按月支付的工资向实际参与广告安装者发放，但王德军每日180元的工资收入标准与其他参与人员相同，且遇有加班费用也是由智美力合公司负担，王德军并不从智美力合公司支付的工资中获取每日180元工资外的其他收益，故其与智美力合公司之间虽无雇佣合同，也应认定为雇佣关系。智美力合公司辩称双方系承揽关系，不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故王德军请求判令智美力合公司承担赔偿责任，依法应予支持。王德军的损失包括：医疗费1038元，有医疗费票据予以证实，予以支持。王德军于2019年3月17日至2019年4月7日住院治疗，共计21天，住院伙食补助费每天100元，共计2100元。山东交院交通司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定其营养期、护理期均为90日，误工期为120日，予以采信，故营养费每天50元共计4500元、护理费为7200元（低于居民服务和其他服务业平均工资标准39947元）、误工费为13133元（居民服务和其他服务业平均工资39947元÷365×120）。王德军主张交通费200元，根据其住址和就医经过，予以确认。王德军伤残赔偿金为72593.4元〔河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入32997元×20年×11%（十级指数10%+一个十级指数1%）〕。王德军主张精神损害赔偿金10000元数额过高，酌定为5000元。王德军诉请鉴定费3100元有票据证实，予以支持。王德军诉请的被扶养人生活费，也应按照前述11%指数计算，即被扶养人生活费分别为7301.91元、4382.46元。综上，王德军各项损失共计146946.51元。但因智美力合公司法定代表人微信转账支付给王德军的10000元王德军仅支付了3047.68元医药费，余款6952.32元和智美力合公司另行给付的10000元、3060元、2670元应从损失总额中扣除，即智美力合公司仍需再赔偿王德军各项损失共计124264.19元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：“一、被告保定智美力合广告有限公司于本判决书生效后十日内给付原告王德军各项损失共计124264.19元；二、驳回原告王德军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3481元，因适用简易程序减半收取计1741元，由被告保定智美力合广告有限公司负担1393元，由原告王德军负担348元。” 二审中，上诉人智美力合公司提交一、公司法定代表人刘爱华与王德军的微信聊天记录及对账凭证，用以证明2019年1月给付王德军工程款11420元、2月2780元、3月11340元、4月27260元、5月30690元，双方系业务承揽关系，非雇佣关系，其发放的是工程款，而非工人工资，从该数据中看金额与工人工资有较大的区别，且每月的数额不确定；提交二、王德军为公司提供的施工结构图，用以证明王德军从公司承揽业务后自己构图施工，其行为均不受公司的限制；提交三、王德军为其他公司承揽业务的微信记录，用以证明王德军并非该公司的员工，与该公司存在业务承揽关系，同时与其他公司也存在业务承揽关系，双方并没有形成固定的雇佣模式；提交四、王德军为公司出具的收到条，用以证明双方存在业务承揽关系及工程款的发放；提交五、证人程某所在公司保定市龙典文化传播有限公司营业执照复印件及公司证明一份，用以证明该公司与王德军同样存在项目上的关系，王德军并非本案上诉人的固定员工，并申请证人申某、杨某、程某出庭作证。被上诉人王德军发表质证意见称，对证据一的真实性无异议，但对其证明目的不认可，其中4、5月的工资与一审中我方提交的证据是相重合的，5月的记账表并非是王德军所记，而是智美力合公司的工人杨某记载提供给王德军之后，王德军发给的智美力合公司，通过1-5月的记账单可以证实王德军及其他工友每天的工资均是固定的，且王德军与其他工友所拿的工资也一样，不符合承揽关系的特征；对证据二的真实性无异议，对证明目的不认可，该图出具是王德军应智美力合公司要求所画出的施工现场的情况，具体施工设备及施工所需要的材料及如何安装均是智美力合公司提供并且按照智美力合公司的要求完成的，王德军的工作并不能根据自己的意愿自行安排，而是受智美力合公司支配，不符合承揽关系的特征；对证据三的真实性无异议，对证明目的不认可，该组证据并不能证明王德军与其他公司之间是存在承揽关系还是雇佣关系，所发的图片均是提供给智美力合公司的参考，不能否认双方之间的雇佣关系的存在；对证据四收条的真实性无异议，对证明目的不认可，该证据仅是证明王德军收到了多少人工费及交通费，并不能证实是承揽的工程款，不符合工程款收条的书写规格，该证据正好证实双方之间系雇佣关系，只不过工资的发放是通过王德军给其他工友发放，收条中第二行第一个图片与本案没有关系，条中没有王德军的签字；对证据五真实性、合法性不认可，应当提供其与王德军之间签订的承揽合同等材料证明真实性，且事实上王德军与该公司没有任何业务往来，该公司与智美力合公司之间存在业务合作关系。被上诉人王德军提交一、王德军与租赁站老板的通话录音两段及王德军与刘爱华的通话录音两段，与租赁站老板的通话录音用以证明在一审中所述给王德军垫付的一万元其实是智美力合公司与租赁站老板达成的赔偿数额，且智美力合公司承诺租赁站老板赔完一万元后与租赁站没有任何关系，并告诉租赁站老板说王德军已经跟智美力合公司干了多少年的活儿了，用以证明双方当事人之间存在雇佣关系，与刘爱华的通话录音用以证明王德军所干的所有工作均是按照智美力合公司的指示指挥所进行，干活过程中所需材料都是智美力合公司提供；提交二、保定市莲池区东关街道三医院社区居民委员会出具的证明一份及王德军缴纳维修燃气阀门、医保的收据、缴纳租金的转账凭证，用以证明王德军系保定市常驻居民，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。上诉人智美力合公司发表质证意见称，对王德军与租赁站老板的通话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，录音中通话人是谁，身份、姓名均未表明，在录音中也未显示智美力合公司及法定代表人的姓名，不能证明与本案有任何关联，如果王德军与录音中所称的租赁站老板存在关系的话，其事实为在装卸升降机时使王德军受伤，其法律关系属于租赁站与王德军身体权的纠纷，其损失应当向租赁站主张，而不应向公司主张；对王德军与刘爱华的通话录音，不认可其证明目的，该录音只能说明双方对安装过程中的正常沟通，并不能表明双方属于雇佣关系；对居委会证明的真实性请法院依法核实，王德军是否居住在此处应当提供与房主的租赁合同，燃气票据时间为2017年10月5日，王德军受伤为2019年3月，王德军是否在卫校小区居住，因该燃气收据时间距受伤时间较长，因此该收据不能证明王德军在此居住，对工商银行转款凭证的关联性不认可，该凭证不能证明王德军与收款人是何关系，对医保缴费凭证的关联性不认可，该凭证载明参保人数为两人，系王德军妻子、女儿，并无王德军本人。证人程某出庭作证主要称王德军与其公司有业务往来，找王德军干活，王德军再找人，工人工资公司给王德军，王德军再对工人发放，双方合作不多，没有签署合作合同。证人申某出庭作证主要称智美力合公司有活的时候找王德军，王德军再找其干活，工资由王德军发放，时间不固定，一天180元，觉得差不多了就发一回工资，王德军也与其他公司有业务往来；证人与智美力合公司老板到租赁站谈过赔偿事宜，赔了1万元，其是否在赔偿协议上签字记不清了，协议内容大概是租赁站赔偿1万元，其他事宜与租赁站无关，看病的费用都由智美力合公司出，王德军同意了，智美力合公司负责人就签了协议，认为王德军不是智美力合公司的员工。证人杨某出庭作证内容与申某基本一致，并认可智美力合公司提交的5月份记账表是其书写。智美力合公司对证人证言发表质证意见称，根据程某的证言可以表明王德军与智美力合公司有业务承揽关系，同时与其他公司也存在业务承揽关系，双方的承揽关系属于固定的行业模式；从杨某和申某的证言看，双方系承揽关系并非雇佣关系，公司并不是每月向王德军支付工资，而是在每个项目或几个项目结束后总体结算再由王德军作为包工头向其组织的工人发放工资，公司当时出于同情和救人的目的，为王德军垫付了医疗费用和其他生活费用，但并不能表明双方为雇佣关系，该费用并非赔偿款，同时公司保留向王德军追偿上述权利。王德军对程某的证言不认可，无法提供证据证实与龙典公司的关系也无证据证实龙典公司与王德军有过承揽关系事实，其证言不具有采信性；对申某证言所述经王德军同意后达成的协议不认可，其并不能提供当日与王德军之间有过通话记录的证据，申某没有给王德军打过电话；杨某的证言可以证实王德军是负责记账的人，但不是唯一的，其他员工也可以负责此项工作内容；证人陈述的赔偿协议结合王德军提供的录音可以证实智美力合公司是以王德军老板的身份与租赁站达成的赔偿协议，并承诺剩下的费用由公司承担，如果双方之间是承揽关系，上诉人无权代理赔偿的事宜，证实双方之间是雇佣关系。经法庭向上诉人智美力合公司询问是否与租赁站之间达成赔偿协议，智美力合公司代理人称代理人不清楚，7月23日向法庭提交书面意见。后智美力合公司未向本院提交其与租赁站达成的赔偿协议或书面意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”关于承揽与雇佣的区别，主要体现在以下几点：一、雇佣购买的是劳务本身，而承揽中定作人购买的是工作成果，故雇佣人对受雇人实施劳务的时间、地、地点式等均有一定的要求，而定作人一般只约定交付工作成果的时间、地、地点直接指挥工作的过程；二、关于工作场所和条件，雇佣关系中均由雇佣人提供，承揽关系中承揽人则没有要求定作人提供工作场所和条件的权利；三、报酬的计算标准，雇佣中报酬的多少与付出的劳务相适用，一般按小时、日、月等计算，承揽中定作人按照工作结果的大小与承揽人约定报酬，而不管承揽人付出多少劳动。本案中，王德军直接接受智美力合公司的指派从事工作，通过上诉人提交的1-5月的记账单可体现出每项工程中用工人数及材料、车辆等费用均由被上诉人或其他工友记录并经智美力合公司同意后提供或支付，王德军与其他工人一样只按每日180元的标准计取报酬，遇加班智美力合公司还需另行支付加班费，以上均符合雇佣关系的特点，而与承揽中按工作成果大小计取总费用，定作人对承揽人完成工作过程中具体人工、材料、交通等各项成本支出不控制掌握的特点存在明显差异，一审法院认定双方之间系雇佣关系，并无不当，王德军是否还为其他公司提供劳务或承揽业务并非雇佣和承揽关系的主要区别，对本案中双方之间关系的认定不能产生直接、必然的影响。智美力合公司申请出庭作证的证人证实其与租赁站之间达成了赔偿协议，但智美力合公司未在法庭指定的期限内提交书面协议或就是否达成协议、是否签订书写协议等出具书面意见，本院对其证人陈述的租赁站赔偿1万元的事实予以认定，智美力合公司代表王德军与租赁站进行谈判并承诺赔偿1万元后其他损失由其负担的行为，亦可佐证双方当事人之间并非承揽关系。关于误工费和残疾赔偿金，王德军提交了居委会证明及其他相关证据证实其居住情况，结合双方都认可的王德军从事相关工作多年，其经常居住地及收入来源地均为城镇，智美力合公司要求按照农村居民标准认定王德军的误工费和残疾赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。关于营养费，山东交院交通司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书对王德军伤后需要加强营养及营养期做出了鉴定，一审法院据此支持王德军的营养费并无不当。王德军主张的护理费低于居民服务业平均工资标准，一审法院按其主张予以支持亦无不当。关于被扶养人生活费，王德军提交了赤峰市松山区大庙镇桥头村民委员会出具的证明及其母亲身份证，可以证实其被扶养人及扶养义务人情况，一审法院据此对王德军主张的被扶养人生活费予以认定，亦无不当。关于精神损害抚慰金，本次事故造成王德军两处十级伤残，一审法院依据其伤残等级及当地经济发展水平对精神损害抚慰金做出的认定，未超出裁量合理范围，本院亦不再调整。上诉人主张对事故责任进行划分，未提交证据证实被上诉人王德军存在故意或重大过失，其主张雇员承担责任无事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，上诉人智美力合公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6962元，由上诉人保定智美力合广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 茜 审 判 员  霍丽芳 审 判 员  张 力 二〇二〇年八月三日 法官助理  杨亚军 书 记 员  张佳伟