河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1597号 上诉人（原审原告）：吴立春，男，1969年1月19日出生，汉族，住址河北省衡水市故城县。 委托诉讼代理人：赵留青，河北金箭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张树良，男，1965年10月2日出生，汉族，住址河北省衡水市冀州区。 被上诉人（原审被告）：王金双，女，1965年6月5日出生，汉族，住址河北省衡水市冀州区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张云亭，河北顺成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寇志瑞，男，1979年4月10日出生，汉族，现住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：方香伏，河北刘爱国律师事务所律师。 上诉人吴立春因与被上诉人张树良、王金双、寇志瑞合伙协议纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人吴立春及委托诉讼代理人赵留青、被上诉人张树良、王金双的委托诉讼代理人张云亭、被上诉人寇志瑞及委托诉讼代理人方香伏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人吴立春上诉请求：一、依法撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初173号民事判决，改判为支持吴立春的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、2017年12月份，上诉人与被上诉人张树良、寇志瑞对2009年至2014年的合伙事务分别进行了清算，包括合伙投资、收入、支出、债权、债务以及各合伙人与合伙财产、债务的关系，最终以各合伙人投资入股金额为清算结果。后被上诉人张树良、寇志瑞自知完成清算后应向上诉人承担付款责任就拒不配合上诉人对2015年合伙经营终止后的剩余合伙财产、债权、债务进行清算。上诉人起诉，就是依据现有的合伙清算结果和合伙经营终止后剩余的合伙财产、债权、债务情况，要求被上诉人承担民事责任。二、原审判决认为三方未对合伙经营期间的账目、盈余亏损情况、合伙终止，盈余分配、债务负担等事项达成协议，明显认定事实不清。三、原审判决认定2017年12月份三方对合伙经营期间的部分事项进行了核算并签字确认，将清算认定为“核算”，与事实不符。四、原审判决认定上诉人仅以三方签字确认事项要求被上诉人给付合伙经营欠款而诉讼，不是事实。上诉人在本诉中列明了合伙终止后的剩余合伙财产、债权、债务，并提出处置方案，要求被上诉人承担向上诉人付款的责任有充分的事实依据。五、原审判决认定合伙经营期间合伙人未提出退伙或解除合伙关系的意思表示，可见合伙关系并没有终止，显然是错误的。2014年底案涉合伙经营就已经终止，上诉人多次向被上诉人一方提出散伙清算请求。直到2017年12月份，被上诉人张树良、寇志瑞才答应与上诉人进行散伙清算。大量的清算行为及结果已经证明合伙关系终止，本身就是散伙的意思表示。六、原审判决认定本案中双方未对合伙经营期间的账目进行清算，显然不是事实，因为有清算结果存在。原审判决又认为审理中双方对合伙经营期间的盈余亏损亦不能达成一致，但所谓“不能达成一致”的，是可以通过审理查明的，有清算结果和剩余合伙财产、债权、债务为证。七、原审判决认为上诉人亦未向本院书面提出合伙经营账目清算审计鉴定申请属于举证不能是错误的。合伙纠纷，各合伙人之间的举证责任是平等的，原审法院没有释明未提出书面审计鉴定申请的后果，也未向上诉人就审计鉴定进行询问，再以上诉人未书面申请审计鉴定为由认定上诉人举证不能，明显不公，况且，合伙账目在被上诉人张树良一方，而张树良虚假陈述、拒绝提供账目也会造成审计鉴定不能。八、原审判决认为上诉人未提出解除合伙关系的诉讼请求，不能未经确认合伙终止而直接请求合伙人对合伙经营欠款给付。上诉人的诉讼请求和相应的事实与理由主张中已经包含了对合伙关系终止即散伙事实的确认和主张，要求被上诉人给付欠款的诉讼请求中当然包含终止合伙关系的请求，这是因为不终止合伙关系是无权要求合伙人承担付款民事责任的。早在2014年底，案涉合伙经营就已经终止，2015年合伙经营的砖厂就被拆除，2017年进行清算，而原审法院还认为案涉合伙经营还在继续，显然是错误的。原审判决还有其他错处。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人主张没有散伙、合伙财产未清算、盈亏未确定，诉前怠于最终清算，本诉中又拒绝清算，明显是在逃避责任。上诉人起诉就是请求人民法院对案涉合伙关系进行审理，但原审判决驳回上诉人的诉讼请求，等于为被上诉人逃避民事责任提供庇护，显然于法不合，明显不公。 张树良、王金双答辩称：1、上诉人始终未能证明合伙的诚意，没有书面要式的合伙协议，不合法。2、没有明确出资股份约定。3、没有验资确认。4、没有散伙的退伙的约定。5、没有依法登记，违反合伙企业法。因此三人关系始终存在欺诈，上诉人打着承包权的幌子骗取了张树良、寇志瑞父亲多次垫资，上诉人却一分没出。其诉称2017年清算更是与事实不符，该单据只说明计划怎么样，没说应该怎么样。骗取了二人垫资之后想欺骗二人财产，上诉人自己卖砖挣取了几百万元，有好几处房产，支取一万元的承兑贴息，将汇票自己占有，一审查明后才承认，情节恶劣。上诉人应当支付给我方劳动报酬。王金双无论从法律还是事实上均与争议无关。上诉人妨碍诉讼，应当追究。如果是家庭纠纷争议，上诉人其妻子也应参与诉讼。请驳回上诉，维持原判。 寇志瑞答辩称：案涉砖厂是寇秉仁、吴立春、张树良三人共同经营，寇秉仁出资50万元，先期建厂拿去了31.8万元，后期投入18.2万元，把钱给了吴立春，合伙期间未分过红，合伙期间吴立春以白条下账，下假账、花账，侵吞合伙财产。2016年寇秉仁曾向冀州区法院起诉合伙协议纠纷，因其他合伙人拒绝交出合伙账目被驳回起诉，有（2016）冀1181民初1211号之一民事裁定书佐证。寇秉仁于2017年11月去世，去世前案涉砖厂停止经营，合伙账目未进行清算，本案被上诉人寇志瑞是寇秉仁之子未参与过砖厂的经营。该砖厂至今未散伙，合伙账户未进行清算，不能计算出目前处于盈利还是亏损状态，寇秉仁去世后寇志瑞与另外两合伙人曾经协商清算，但是其他合伙人未拿出2009年至2015年3月合伙期间的经营账目、开支、最后剩余货物的盘点、剩余货物的数量、抵顶砖厂的楼房等相关账目，因此未清算成功。寇志瑞不欠吴立春30730.66元，吴立春所持证据只是三方初步核账，但是因核对的数额不正确，合伙人存在报假账虚账的情况以及侵吞合伙财产的情况，导致合伙未能进行清算，在一审中吴立春举出449250元，自称是利息，而实际上在合伙经营中吴立春分文未出资，2017年12月31日三方还签有结算协议，该协议明确载明发现不对之处证据属实，三方共同同意对所提出的金额给予改正，寇志瑞发现吴立春隐匿合伙财产即砖厂砖款在景县抵顶的单元楼两套及车库二个及30万元承兑汇票，卖砖860900块砖款，停工时砖厂库存1871300块砖的收入被吴立春隐匿侵吞。因上诉人不提供隐匿的合伙财产和合伙账目导致至今没有散伙。景县法院受理的工伤的案件，寇志瑞拿出2.6万元赔偿工人这应当计入合伙债务，尚欠的工人工资债务没有计入。综上各方尚处于合伙期间，合伙的账目尚未清算，无法查清合伙处于盈利还是亏损状态，吴立春所持证据不能作为要钱的依据，我方同意就合伙经营期间账目进行审计，请法院查明上诉人侵吞财产是否构成刑事案件。 吴立春向一审法院起诉请求：1、要求张树良、王金双、寇志瑞立即给付合伙经营欠款402938元及实际损失；在诉讼过程中变更增加诉讼，要求张树良、王金双给付合伙经营欠款754538.04元，寇志瑞给付合伙经营欠款30730.66元。2、诉讼费用由张树良、王金双、寇志瑞负担。 一审法院认定事实：吴立春承包经营景县青兰乡江前村砖瓦厂，经营期间，2009年3月，吴立春与张树良及寇志瑞的父亲寇秉仁口头约定三人合伙经营该砖厂，吴立春占50%份额，张树良、寇秉仁各占25%股份，由吴立春为合伙砖厂执行人，张树良、寇秉仁为砖厂会计、保管等事宜的管理人员。该砖厂经营至2014年底，张树良、寇秉仁即未再参与砖厂经营，由吴立春管理，2015年底，因国家政策调整，该砖厂被拆除，吴立春与发包方对该砖厂办理了交接事宜，并于2016年1月22日，吴立春与发包方签订了青兰江前砖瓦厂交接协议。对投资数额、账目管理、经营报销款项、销售砖款、借款及30万元承兑汇票是否计入合伙账款等事项，庭审中，张树良、王金双、寇志瑞陈述：“吴立春报花账、侵占合伙财产涉嫌犯罪”，吴立春陈述：“报账是张树良、寇志瑞确认、三方同意，不存在占合伙财产的事项”，对此双方各执己见。该砖厂自停止经营时至今，三方未对合伙经营期间账目、盈余亏损等事项进行清算，亦未对合伙终止、盈余分配、债务负担等事项达成协议。2017年12月份，三方对合伙经营期间的部分事项进行了核算，并签字确认，吴立春以签字确认事项要求张树良、王金双、寇志瑞给付合伙经营欠款而诉讼，张树良、王金双、寇志瑞以合伙未散伙，合伙财产、债务未清算予以抗辩，经调解无效。另查明，张树良与王金双系夫妻关系。寇秉仁系寇志瑞之父，于2017年病故，后寇志瑞出具证明由其代寇秉仁参与合伙债权、债务的清算事宜及承担与合伙相关的责任，吴立春、张树良并签字予以确认。 一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。可见，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。本案中，吴立春、张树良、寇秉仁三人，虽然未签订书面合伙协议，但庭审中，双方当事人对口头约定合伙经营景县青兰乡江前村砖瓦厂的事实陈述一致，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。故认定吴立春、张树良、寇秉仁之间存在合伙法律关系。在合伙经营期间，合伙人均未提出退伙或解除合伙关系的意思表示，可见，合伙关系并未终止。合伙人退伙或合伙终止，应对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙经营期间的债权、债务进行清算。本案中，双方未对合伙经营期间的账目进行清算，审理中，双方对合伙经营期间的盈余亏损亦不能达成一致，吴立春亦未向本院书面提出合伙经营账目清算审计鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，吴立春应承担举证不能的不利后果。再者，本案中，吴立春亦未提出解除合伙关系的诉讼请求，而是提出给付合伙经营欠款的诉请，未经确认合伙终止而直接请求合伙人对合伙经营欠款给付，缺乏事实和法律依据，不予支持。吴立春的诉请不能成立，本院不予支持。遂，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴立春的诉讼请求。案件受理费11652元，减半收取计5826元，由吴立春负担。 本院二审期间，吴立春提交新证据：张树良和寇秉仁向上诉人出具的29张收条（期间为2013-2015年，金额为2026126元），拟证明其在经营中投入了这些相应款项，这些收条中所载明的款项已经在2017年核账中算进去了。张树良、王金双的质证意见是：原始票据在吴立春手中，说明吴立春自己管账，其与张树良关系不是合伙关系，提交的29张证据与诉讼请求数额相矛盾，提交的所有证据与案件没有关联性。寇志瑞的质证意见是：该证据逾期不属于二审新证据。三性均有异议，不能证明上诉人的证明目的，无法核实是否本人所写，且上边所写的是复写纸不是原件，无法核实其真实性。张树良、王金双提交新证据，单据六张，证明律师费、诉讼费是其垫付的，总共19830元。吴立春的质证意见是：三张诉讼费据明确记载已付清及时间都是吴立春书写的，上边还有吴立春的签名，这些费用是吴立春缴纳的，报账到张树良那的。律师费是吴立春没有交齐代理费，没有开具正式票据，还欠代理费。收条均明确说明是吴立春缴纳的，也是报账交给了张树良。张树良抽取了部分合伙报账的单据，以其持有单子说其费用是他交的，明显虚假陈述，不能证明其证明目的。寇志瑞对诉讼费真实性没有意见，对其关联性有意见。对律师费三性均有异议。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，张树良、王金双、寇志瑞应否给付吴立春经营欠款的问题。吴立春、张树良、寇秉仁虽然未签订书面合伙协议，但结合各方当事人庭审陈述，三方各年度清算合伙账目达成的书面协议，经营期间的票据、收条等证据，可证实吴立春、张树良、寇秉仁之间存在合伙法律关系。二审期间吴立春提供的29份收据，可证实合伙经营期间的部分经营活动收益或支出，但不能证实各方据此产生金钱给付义务。张树良、王金双提交单据六张，未载明交款人为其本人，亦不能证实其垫付费用的主张。案涉合伙经营期间，各方均未提出退伙或解除合伙关系的意思表示，在各年度清算合伙账目达成的书面协议未载明合伙关系终止，本案诉讼中，吴立春亦未提出解除合伙关系的诉讼请求，因此，本案所涉合伙虽已停止经营，但并未终止。在合伙终止前，不得请求分割合伙财产，因此，吴立春在合伙终止前请求其他合伙人给付其合伙经营欠款，不予支持。 综上所述，吴立春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11652元，由上诉人吴立春负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  朱一麟 二〇二〇年八月三十一日 书记员  吴晓雪