江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终992号原公诉机关江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓辉，男，1971年11月23日出生于江西省宁都县，汉族，硕士研究生文化，赣州银行宜春分行原党委书记、原行长，户籍所在地赣州市章贡区。因涉嫌犯受贿罪，于2018年11月2日被留置，2019年1月23日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人苏雄华，江西理公律师事务所律师。辩护人陈先平，江西理公律师事务所实习律师。江西省大余县人民法院审理江西省大余县人民检察院指控原审被告人邓辉犯贪污、受贿罪一案，于2019年9月17日作出（2019）赣0723刑初32号刑事判决。原审被告人邓辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院检察员赖玲出庭履行职务，原审被告人邓辉及辩护人苏雄华到庭参加了诉讼。在审理过程中，经赣州市人民检察院建议，本院予以准许延期审理二次。经江西省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：赣州银行股份有限公司（以下简称赣州银行）成立于2001年12月，截止2018年12月，总股份为196，784.7492万股，其中赣州银行国有股权共占总股本的41.98%。2011年11月，被告人邓辉经赣州银行宜春分行（以下简称宜春分行）行长办公会研究，并报赣州银行党委和银监部门资格审查同意，聘任为赣州银行丰城支行行长（以下简称丰城支行）；2014年8月，经中共赣州银行委员会研究，并报银监部门资格审查同意，聘任为宜春分行副行长；2016年6月，经中共赣州银行委员会研究，并报银监部门资格审查同意，任命为宜春分行行长。原审判决认定上述事实的证据有：营业执照、赣州银行股权结构，中共赣州市委员会通知，劳务合同、常住人口信息、干部任免审批表、职务聘任通知、赣州银行文件、宜春分行文件、中共赣州银行委员会文件等。一、贪污事实2008年，赣州银行《关于印发（赣州市商业银行财务顾问业务操作指引）的通知》，各分行、支行可以遵循客户自愿原则对信贷业务收取财务顾问费。2011年11月至2014年6月，被告人邓辉在担任丰城支行行长期间，利用职务便利，安排营业部经理董某收取下列财务顾问费不入账：⒈2011年12月，江西宏力通金属分离有限公司在丰城支行贷款170万元，该公司法人代表金某刚缴纳财务顾问费5.1万元；2.2011年12月，邹某在丰城支行贷款500万元，邹某缴纳财务顾问费10万元；3.2011年12月，周某1在丰城支行贷款500万元，周某1缴纳财务顾问费11.48万元；4.2012年1月，江西辉美实业有限公司在丰城支行贷款670万元，该公司实际控制人熊某辉缴纳财务顾问费29.1992万元；5.2012年1月，熊某1在丰城支行贷款500万元，熊某1缴纳财务顾问费9.31万元；6.2012年6月，江西花旗购物广场有限公司在丰城支行贷款800万元，该公司财务人员揭某斌缴纳财务顾问费12.703万元；7.2012年7月，江西意捷实业有限公司在丰城支行贷款1000万元，该公司财务人员郑某仙缴纳财务顾问费17.35万元；8.2012年9月，江西丰辉建设有限公司在丰城支行贷款510万元，该公司监事王某强缴纳财务顾问费10.71万元；9.2012年12月，丰城市天缘生物科技有限公司在丰城支行贷款320万元，该公司法定代表人周某2缴纳财务顾问费6.6万元；10.2012年12月18日，邹某华因在丰城支行贷款，缴纳财务顾问费4.4万元。以上财务顾问费共计116.8522万元，加上之后该费用产生的利息0.835372万元，扣除2013年10月底支付丰城支行员工的营销费用11.303237万元，余款106.384335万元由董某存入邓辉指定的银行账户，后被邓辉用于偿还其个人借款和日常开支。11.2012年4月，丰城市富盈实业有限公司在丰城支行贷款1000万元。同年4月9日该公司法定代表人徐某1在时任丰城支行业务部经理罗某1的陪同下，将18.5万元财务顾问费以现金的方式交给董某，后由董某交给邓辉。邓辉将该款用于个人日常开支。12.2014年2月,邓辉让准备调离丰城支行的董某将金某良、徐某琴、李某和、邹某、徐某芬和熊某辉存有财务顾问费的存折和原董某保管的账外财务顾问费存折予以销户，董某取出账户余额及利息共计0.873875万元，交由邓辉,后被邓辉用于个人日常开支。综上,邓辉共侵吞财务顾问费及利息合计125.75821万元。原审判决认定上述事实的证据有：赣州市商业银行财务顾问业务操作指引、赣州银行服务项目收费标准、紧急通知，证人邹某、周某1、熊某1、揭某斌、傅某、熊某2、周某2、徐某1、董某、罗某1、熊某3的证言，相关公司的授信业务资料，揭某斌等人的赣州银行存折及各本存折的取款凭证、交易流水，金某良等人的赣州银行存折及各存折的交易流水和取款凭证，董某记录本，熊某3身份证复印件、赣州银行个人账户开户申请书、个人业务凭证、电汇凭证、交易流水，丰城支行2011－2013年贷款发放明细，丰城支行收取财务顾问费明细及凭证，被告人邓辉的供述等。二、受贿事实2013年至2018年，被告人邓辉在任丰城支行行长、宜春分行副行长、宜春分行行长期间，利用职务上的便利，在审批企业贷款、办理企业到期贷款转贷手续及发放贷款等事宜中，多次索取、收受他人财物合计255.3328万元。具体事实如下：（一）2012年至2013年期间，郑某分别借用丰城市君尚实业有限公司等7家公司的名义在丰城支行贷款人民币1亿余元。在审核批准贷款的过程中，邓辉明知郑某贷款的公司不符合贷款条件，仍然审核同意或审批批准了贷款。2013年11月初，邓辉因为朋友担保需向罗某2偿还1500万元的债务，便让郑某为其准备200万元。郑某为感谢邓辉对其贷款事宜的关照，分别于2013年11月30日、2014年3月17日，通过其母亲及自己的账户分别转账150万元、50万元至邓辉指定的账户，为邓辉偿还200万元债务。原审判决认定上述事实的证据有：证人郑某、李某1、李某2、罗某2的证言，郑某用于丰城支行贷款的公司相关资料，银行流水，被告人邓辉的供述等。（二）2013年春节前后，邓辉让贷款客户杜某为其办理一张银行卡并要求存些钱进去。几天后杜某将存有10万元的百福卡送给邓辉。同年3月至5月，邓辉安排司机张某1陆续将10万元取出，用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：证人杜某的证言及其公司授信业务资料等，证人周某3的证言及银行卡交易明细，证人张某1的证言，被告人邓辉的供述等。（三）2017年3月，邓辉借赣州银行举办篮球赛的名义，要求贷款客户李某3赞助10万元。3月6日，李某3将10万元转账至邓辉控制的吴某账户，后邓辉将该10万元用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：证人李某3的证言及其公司贷款资料,吴某账户的银行流水，证人邓某1、吴某、赵某1、徐某2、张某2的证言，相关发票，被告人邓辉的供述等。（四）2017年11月，邓辉借举办篮球赛的名义要求贷款客户龙某赞助4万元。11月10日，龙某转账4万元至邓辉控制的吴某账户，后邓辉将4万元用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：证人龙某的证言及其公司在赣州银行的贷款资料，银行交易明细，被告人邓辉的供述等。（五）2017年的一天，邓辉让贷款客户彭某为其办理明月山天沐温泉会员卡，后彭某直接给邓辉司机张某11万元现金，但张某1未去办理。案发后，张某1向大余县纪委退缴1万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人彭某的证言及其公司贷款资料，证人张某1的证言，江西省政府非税收入票据，被告人邓辉的供述等。（六）2018年春节期间，贷款客户丁某为获得邓辉在清收其不良贷款时的关照，送给邓辉10万元现金。邓辉将该款项用于个人开支。原审判决认定上述事实的证据有：证人丁某的证言及其公司贷款资料，被告人邓辉的供述等。（七）2016年9月的一天，贷款客户赵某2在邓辉到其公司走访时，送给邓辉2箱飞天茅台酒（价值1.0032万元）。同年赵某2又送给邓辉6箱飞天茅台酒（价值3.0096万元）。2017年的一天，赵某2应邓辉的要求，为其朋友孙某代购20箱飞天茅台酒（价值16.32万元），邓辉收到孙某的酒款后未支付给赵某2。上述合计28箱飞天茅台酒价值20.3328万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某2的证言及其公司贷款资料，证人张某1、叶某、刘某、孙某的证言，被告人邓辉的供述等。另查明，2018年11月1日，邓辉因涉嫌受贿被大余县监察委留置，后主动向调查组交代了其利用担任丰城支行行长的职务便利违规为郑某办理多笔贷款并收受郑某200万元，同时还交代了收受贷款客户丁某10万元、赵某220箱飞天茅台酒的犯罪事实。后其亲属向大余县纪委退缴赃款19.201万元。原审判决认定上述事实的证据有：到案经过说明，江西省政府非税收入票据及大余县纪委和监察委出具的《关于退缴违纪违法所得的情况说明》等。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：1.关于邓辉的辩护人提出邓辉不是国家工作人员的辩护意见。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，赣州银行属于国家出资企业，邓辉经赣州银行党委研究决定，先后担任丰城支行行长、宜春分行副行长、宜春分行行长，负有监督、管理在赣州银行的国有资产的职责，应当认定为国家工作人员。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于辩护人提出丰城支行违规收取的财务顾问费不属公款，邓辉没有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪的辩护意见。经查，赣州银行各分行、支行根据《赣州市商业银行财务顾问业务操作指引》的规定，遵循客户自愿原则对信贷业务收取财务顾问费，并规定纳入相应的会计科目核算。丰城支行据此收取的财务顾问费属于单位的财产。董某的证言，证明邓辉吩咐其将收取的部分财务顾问费不入账，且不要让其他人知晓此事，后又让其把涉案的部分财务顾问费转至邓辉控制的熊某3账户。邓辉供述，其将熊某3账户上的财务顾问费用于偿还债务和个人消费。综上，根据在案证据，足以认定丰城支行违规收取的财务顾问费属于公款、邓辉对未入账的涉案财务顾问费具有非法占有的目的。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于邓辉及其辩护人提出财务顾问费的犯罪数额应剔除未收到的徐某118.5万元、报销张某公务开支28万元、送时任领导亲属去世的香火钱1.5万元、购买纪念币送相关领导所花费的46万元、上海购买礼物用于单位送礼10多万元的辩解和辩护意见。（1）关于邓辉是否收到徐某118.5万元财务顾问费的问题。经查：证人徐某1、罗某1和董某的证言相互印证，证明徐某1拿一红色袋子装了18.5万元财务顾问费交给董某，后由董某拿去了邓辉办公室；邓辉在侦查阶段多次供述，徐某118.5万元财务顾问费交的是现金，是由董某用红色袋子装着交到他办公室，他把钱留在办公室，用于日常生活开支、维护客户和领导关系等日常礼尚往来。上述证据足以认定邓辉收到了徐某1缴纳的18.5万元财务顾问费。邓辉及其辩护人的该项辩解和辩护意见，不予采纳。（2）关于邓辉为张某报销公务开支28万元、购买纪念币用于维护客户和领导关系花费46万元、上海购买礼物用于单位送礼10多万元的问题。经查，关于邓辉是否为张某报销28万元公务开支的问题，庭审中，就此事实辩护人提供了邓辉侄女转账28万元至邓辉司机张某1的账户，但张某1收到此款后是否交给张某，张某将此款用于何处则没有证据证明；而购买价值46万元纪念币用于维护领导和客户关系、上海购买礼物用于单位送礼10多万元的问题，辩护人未向法庭提供任何证据，且二项行为亦属违规违纪；加之被告人邓辉供述上述费用均发生在其侵吞、占有财务顾问费之后，故不存在核减犯罪金额的问题。辩护人的该项辩护意见，不予采纳。（3）关于因时任领导亲属去世邓辉送香火钱1.5万元的问题。经查，1.5万元香火钱并非用于单位公务支出。辩护人的该项辩护意见，不予采纳。4.关于被告人邓辉及其辩护人提出受贿数额中应剔除邓辉借郑某200万元、借杜某10万元，丁某10万元、何某6万元均用于协调关系，李某310万元赞助款中8万元用于篮球比赛开支、2万元赌债抵扣完毕，龙某赞助费4万元用于推广龙某开发的楼盘篮球赛，赵某2代买茅台酒价值16.32万元系暂时未付款的辩解和辩护意见。（1）关于郑某200万元是否属于借款的问题。经查，在案证据可以证实，邓辉在郑某为其归还200万元债务后，未向郑某出具书面借条，双方也未约定该笔借款的利息和还款时间，直至邓辉被采取留置措施，从没有要向郑某还款的意思表示，郑某也表示没想过要邓辉还款，足以说明双方该200万元的经济往来并非普通的民事借贷行为。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。（2）关于杜某10万元是否属于借款的问题。经查，在案证据可以证实，杜某为获得邓辉在贷款方面的关照，为邓辉办了一张存有10万元的银行卡，但不能证明该款项系借款；且邓辉在侦查阶段及庭审中均未供述杜某给其的10万元是其向杜某的借款。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。（3）关于李某310万元是否用于篮球比赛开支的问题，经查。在案证据可以证实，宜春分行参加篮球比赛的费用均在单位报账，而邓辉向李某3索要的10万元赞助费已转账至邓辉控制的吴某账户，邓辉辩解该款用于比赛开支没有任何证据支持。邓辉及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。（4）关于邓辉向何某索要6万元用于协调关系的问题。经查，根据相关司法解释规定“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。本案中，证人何某、赵某3的证言及邓辉的供述均证实，因何某表弟赵某3逃汇，经邓辉说情，国家外汇管理局宜春市中心支局减少了对赵某3的罚款，后邓辉以协调关系为由，让何某转账6万元至其控制的吴某账户。邓辉通过国家外汇管理局宜春市中心支局减少赵某3的罚款，并没有利用其本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，其与国家外汇管理局宜春市中心支局也不存在隶属、制约关系，故邓辉的该行为不属于“利用职务上的便利”为他人谋取利益，公诉机关将邓辉收受何某6万元的行为认定为受贿，与事实和法律规定不符，不予采纳。（5）关于龙某赞助4万元是否用于推广龙某开发楼盘篮球赛的问题。经查，在案证据可以证实，邓辉以赞助为名让龙某转账4万元至其控制的吴某账户，比赛时宜春体育中心篮球场挂有一条龙某开发“和园”楼盘的横幅广告。邓辉庭审时辩解龙某的4万元赞助款用于支付广告费用，但未提供任何证据支持，邓辉仅为龙某开发楼盘制作一条横幅广告，所产生的费用与其收取的4万元相差甚远，且与其在侦查阶段关于4万元赞助费被其用于个人支出的供述相矛盾，也未对此作出合理解释。邓辉及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。（6）关于丁某10万元用于购买烟酒协调关系的问题。经查，证人丁某的证言及邓辉的供述相互印证，证明丁某为获得邓辉在清收其不良贷款时的关照，送给邓辉10万元，邓辉收受10万元后用于购买烟酒协调关系，并不影响其受贿行为的认定。邓辉及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。（7）关于16.32万元茅台酒款系暂时未付款的辩护意见。经查，根据邓辉供述，2018年1月他委托贷款客户赵某2为朋友孙某代购茅台酒，在收到茅台酒后，孙某二个月左右支付了酒款。后他向赵某2提及该酒款时，赵某2说算了。邓辉从收到酒款至被采取留置措施，这期间长达8个月时间都未将酒款付给赵某2，说明邓辉根本没有付款的意愿。邓辉被留置后，主动供述了该起受贿事实。辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于邓辉收受郑某、丁某、赵某2贿赂的行为是否构成自首的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，依法不成立自首”的规定，在案证据表明，邓辉是因涉嫌受贿被监察部门立案，后在留置时交代了监察部门未掌握的收受郑某、丁某、赵某2贿赂的行为，属同种罪行，依法不能认定为自首，但根据上述解释“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；……”的规定，在对邓辉所犯受贿罪量刑时应予从轻处罚。公诉人、辩护人关于被告人的部分受贿行为构成自首的意见不予采纳。6.关于被告人邓辉是否具有立功表现的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实”。本案中，邓辉反映他人与相对人关系密切，可能收受贿赂，该检举、揭发没有指明具体的犯罪事实，依法不构成立功。公诉人、辩护人关于被告人有立功表现的意见不予采纳。原审法院认为，被告人邓辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；邓辉身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞财务顾问费及利息，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。公诉机关指控邓辉贪污人民币125.75821万元、索取和收受财物合计人民币255.3328万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控邓辉收受何某6万元的行为构成受贿，与法律规定不符，不予认定。对邓辉所犯受贿罪、贪污罪应依法惩处，并数罪并罚。邓辉受贿、贪污所得赃款应予以追缴。邓辉具有索贿（即向郑某、杜某、李某3、龙某、彭某受贿的事实）情节，应从重处罚。鉴于其案发后能够如实供述犯罪事实，并在纪检监察机关退缴了部分违法所得，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第三款之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，作出如下判决：一、被告人邓辉犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九十六万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十七万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十三万元。二、被告人邓辉在大余县纪律检查委员会退缴违法所得20.201万元，予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人邓辉的违法所得360.89001万元，予以没收，上缴国库。上诉人邓辉上诉提出:1.其身份不是国家工作人员；2.其行为不构成贪污罪，丰城支行收取的财务顾问费不属于公款；对该罪的犯罪数额也有异议，对收取徐某118.5万元其没有印象，其还将收取的财务顾问费用于报销张某的公务支出28万元、购买纪念币送相关领导46万元、上海购买礼物用于单位送礼10多万元，该部分数额均应予以剔除；3.其行为不构成受贿罪，而是非国家工作人员受贿罪；对犯罪数额也有异议，郑某的200万元、杜某的10万元均应认定为借贷关系，李某3的10万元用于2017年篮球比赛，龙某的4万元用于龙某开发的楼盘广告宣传，丁某的10万元用于协调关系，赵某2代买20箱茅台酒价值16.32万元系暂时未付款，上述金额均不能认定为犯罪金额，应予以剔除；4.应认定其具有自首情节和立功表现；5.原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出：1.邓辉不具有国家工作人员的身份，不是“间接委派”或“代表型”国家工作人员，本案应根据刑法第184条、185条直接认定为非国家工作人员，本案发生后的相关新闻动态也表明赣州银行高管为非国家工作人员，邓辉不构成贪污罪或受贿罪；2.赣州银行丰城支行违规收取的财务顾问费不属于公款，财务顾问费一直由财务负责人直接管理用于单位开支，不能视为邓辉侵吞了该款项，邓辉挪用资金只是偿还个人借款，没有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪；挪用金额应为21.7582万元（剔除没有收到徐某118.5万元、报销张某公务开支28万元、送时任领导亲属去世的香火钱1.5万元、购买纪念币送相关领导46万元、上海购买礼物用于单位送礼10多万元）；3.邓辉利用职务便利收取贷款客户财物是构成非国家工作人员受贿的行为，但金额只有5.0128万元（剔除邓辉借郑某200万元、借杜某10万元，丁某10万元用于协调关系，李某38万元用于篮球赛开支、2万元赌债抵扣完毕，龙某赞助费4万元用于推广龙某开发的楼盘篮球赛，赵某2代买20箱茅台酒价值16.32万元系暂时未付款），不构成犯罪；邓辉没有索取他人贿赂款，不应对其加重处罚；4.邓辉具有自首、立功、退赃和初犯偶犯等从宽情节，应在有期徒刑三年以下判处刑罚，并宣告缓刑。赣州市人民检察院认为，1.关于上诉人邓辉是否具有国家工作人员身份的问题。虽然《关于邓辉同志职务任免的通知》加盖的是赣州银行的公章，但是该通知明确指出，邓辉系经赣州银行党委研究决定，担任宜春分行行长。二审阶段，经向赣州银行股份有限公司调取2010年至今赣州银行制定的所有公司章程、党委议事规则等党委工作制度，《赣州银行总行会议会务工作制度》、《赣州银行党委会议事规则（试行）》对赣州银行党委的职责有了规定，可以认定赣州银行党委是“管理、监督国有资产职责的组织”。本案中，赣州银行属于国家出资企业，邓辉经赣州银行党委研究决定，先后担任丰城支行行长、宜春分行副行长、宜春分行行长，负有监督、管理在赣州银行的国有资产的职责，可以认定为国家工作人员。2.原审法院认定的犯罪数额准确。3.根据现有证据，上诉人邓辉因涉嫌受贿被监察部门立案，后在留置时交代了监察部门未掌握的收受郑某、丁某、赵某2贿赂的行为，属于同种犯罪，依法不能认定为自首。4.根据现有证据，上诉人邓辉反映他人与相对人关系密切，可能收受贿赂，该检举、揭发没有指明具体的犯罪事实，且被举报人受贿案起诉书认定的犯罪事实并非邓辉反映，邓辉依法不构成立功。二审庭审中，江西省赣州市人民检察院提交了以下新证据：1.《赣州银行总行会议会务工作制度》，证实赣州银行党委会议研究、决定本行重大问题和重大决策。党委（扩大）会议的主要内容包括：（一）传达学习党中央、国务院、省、市党委、政府的重要决定、指示，研究贯彻落实措施；（二）研究讨论向市委、市政府，省、市监管部门上报的重要文件；（三）研究决定本行工作方针、政策；（四）研究决定人事任免；（五）讨论研究全行系统党风党纪、廉政建设等问题；（六）审查通过以总行名义表彰及授予荣誉称号的先进单位、个人名单；（七）讨论研究本行改革及机构设置、调整问题；（八）审定本行年度财务决算报告；（九）审定本行重要规章制度；（十）研究决定1000万元以上重大财务事项；（十一）审计通过重大立项项目；（十二）会议认为需要审议的其他事项。2.赣州银行党委会议事规则（试行），证实赣州银行党委是全行领导核心，党委会研究制定本行方向性、战略性、全局性的重大政策及研究决定有关重大问题、重大事项。主要任务和议事内容包括：（一）传达贯彻党的路线方针政策、国家法律法规和上级指示、决定，研究制定贯彻落实的措施；（二）研究全行党的建设、党风党纪、廉政建设等重要问题；（三）企业发展战略、发展规划、经营发展方针政策和重大项目安排；（四）企业资产处置、产权转让、资本运作、大额投资中的原则性、方向性问题；（五）企业重要改革方案、重要管理制度的制定、修改，人事、薪酬基本制度的制定、修改，以及机构的设置与调整；（六）中层及以上管理人员的选聘、任免、考核、薪酬福利、管理和监督等方面事宜；（七）企业在重大经营发展、维护稳定等方面的重要措施；（八）涉及职工切身利益的重大事项，定期听取工会、团工委、妇委会工作情况，研究加强和改进党的群团工作有关措施；（九）审定本行年度财务预、决算报告；（十）研究决定1000万元以上重大财务事项；（十一）审查通过以总行名义表彰及授予荣誉称号的先进单位、个人名单；（十二）其他应由党组织参与决策的事项；（十三）会议认为需要审议的其他事项。3.赣州银行股份有限公司章程（2010年-2019年），证实赣州银行的股本结构，赣州银行系国家出资企业。2017年、2018年、2019年公司章程中第九十八条载明：党委会履行以下职责：（一）保证监督党和国家方针政策在本行的贯彻执行，落实党中央、国务院重大战略决策，以及上级党组织有关重要工作部署；（二）坚持党管干部原则，加强对选人用人工作的领导和把关，按照管理权限决定本行人员的任免、奖惩等；（三）研究讨论本行改革发展稳定、重大经营管理事项和涉及职工切身利益的重大问题，并提出意见建议。支持股东大会、董事会、监事会、高级管理层依法履职；支持职工代表大会开展工作；（四）承担全面从严治党主体责任，领导本行思想政治工作、统战工作、精神文明建设、企业文化建设和工会、共青团等群团工作，领导党风廉政建设，支持纪委切实履行监督责任；（五）加强本行基层党组织和党员队伍建设，充分发挥党支部战斗堡垒作用和党员先锋模范作用，团结带领干部职工积极投身本行改革发展；（六）党委职责范围内其他有关的重要事项。4.邓辉的手写举报材料、立案决定书、留置决定书、起诉书副本、大余县监察委员会出具的情况说明，证实上诉人邓辉在留置期间检举的他人的相关事实构成违纪，他人另经查证属实的犯罪事实并非源于上诉人邓辉检举、揭发。二审期间，辩护人提交了收条一份，并申请证人邓某2、孙某、邓某3、邓某4出庭作证。1.收条一份，证明2014年7月7日张某收到邓辉28万元。2.证人邓某2（邓辉的侄女）的证言，证明2014年7月7日，邓辉让她转了28万元给张某1，这笔钱是邓辉向她父亲借的钱。3.证人孙某（邓辉的战友）的证言，证明2017年或者2018年中秋节前，他叫邓辉帮他买了20箱茅台酒，邓辉中秋节给了他10箱，中秋后一两周他将酒钱转给了邓辉指定的一个宜春贸易商行的账户；第二次是春节，邓辉给了他10箱，邓辉让他把钱打到邓某3的账户上，他记得第二次没有打钱，邓辉也没有向他催过第二笔酒钱。4.证人邓某3（邓辉的侄子）的证言，证明邓辉叫过他收孙某的酒钱，但孙某没有转钱给他。5.证人邓某4（邓辉的战友）的证言，证明郑某的母亲李某2欠了他的钱，邓辉单方面和他说过有机会会帮他收郑某的欠款，他没有和李某2商议过债权冲抵的事情，他与邓辉之间没有债权债务关系。二审经审理查明，2016年9月的一天，贷款客户赵某2在邓辉到其公司走访时，送给邓辉2箱飞天茅台酒（价值1.0032万元）。同年赵某2又送给邓辉6箱飞天茅台酒（价值3.0096万元）。2017年的一天，邓辉要求赵某2送其20箱茅台酒（价值16.32万元）。上述合计28箱飞天茅台酒价值20.3328万元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据及二审的新证据，经庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。针对上诉人邓辉及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人邓辉是否属于国家工作人员的问题。经查，（1）赣州银行属于“国家出资企业”。赣州银行2010至2019年期间的公司章程，均证实赣州银行自2010年至2019年的股本结构中有国有股权成分。截止2018年12月，赣州银行总股份为196，784.7492万股，其中赣州银行国有股权占总股本比例为41.98%。其中赣州市辖财政占总股本比例为21.75%，赣州市辖国有企业占总股本比例为5.52%，赣州市辖区外国有企业占总股本比例为12.13%，其他国有股占比为2.57%。因上述股份来源为国有资产，故赣州银行属于国有资本参股公司。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中“国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”之规定，赣州银行属于国家出资企业。（2）上诉人邓辉属于“国家出资企业中的国家工作人员”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。第一，邓辉受赣州银行党委批准或者研究后任命。根据《赣州银行章程》、《赣州银行总行会议会务工作制度》、《赣州银行党委会议事规则（试行）》的规定，赣州银行党委负责“中层及以上管理人员的选聘、任免、考核、薪酬福利、管理和监督等方面事宜”、“坚持党管干部原则，加强对选人用人工作的领导和把关，按照管理权限决定本行人员的任免、奖惩等”、“研究决定1000万元以上重大财务事项”、“审计通过重大立项项目”、“企业发展战略、发展规划、经营发展方针政策和重大项目安排”、“企业资产处置、产权转让、资本运作、大额投资中的原则性、方向性问题”、“研究讨论本行改革发展稳定、重大经营管理事项和涉及职工切身利益的重大问题”等有关人事、财物方面的工作，从该行党委的职能来看，赣州银行党委系该行“负有管理、监督国有资产职责的组织”。2011年11月，经赣州银行宜春分行行长办公会研究，并报赣州银行党委和银监部门资格审查同意，邓辉被聘任为赣州银行丰城支行行长；2014年8月，经中共赣州银行委员会研究，并报银监部门资格审查同意，其被聘任为宜春分行副行长；2016年6月，经中共赣州银行委员会研究，并报银监部门资格审查同意，其被任命为宜春分行行长。综上，上诉人邓辉的职务任免均经赣州银行党委批准或研究决定，委派主体符合《意见》的规定，邓辉系代表赣州银行党委从事对国有资产的监督、经营、管理，对于委派主体来说，其具有“代表性”。第二，邓辉代表赣州银行党委从事公务。上诉人邓辉担任赣州银行丰城支行行长期间，全面主持丰城支行各项工作；上诉人邓辉担任赣州银行宜春分行行长期间，全面主持宜春分行各项工作。其在担任丰城支行行长、宜春分行行长的工作职责，均属于对国有资产的管理、监督，属于从事“公务”，系代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的本质要求。综上，邓辉属于国家工作人员。2.关于上诉人邓辉及其辩护人提出丰城支行收取的财务顾问费不属公款，邓辉没有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪的辩护意见。经查，赣州银行各分行、支行根据《赣州市商业银行财务顾问业务操作指引》的规定，遵循客户自愿原则对信贷业务收取财务顾问费，并规定纳入相应的会计科目核算，丰城支行据此收取的财务顾问费属于赣州银行单位的财产。贷款客户的证言，证实是赣州银行丰城支行工作人员以银行名义向其收取的财务顾问费。董某的证言，证实邓辉吩咐其将收取的部分财务顾问费不入账，还让其不要让其他人知晓此事，后又让其把涉案的部分财务顾问费转至邓辉控制的熊某3账户。邓辉在侦查阶段的供述，证实其将熊某3账户上的财务顾问费用于偿还债务和个人消费。综上，赣州银行丰城支行以单位名义收取财务顾问费，收取后即为赣州银行占有，形成赣州银行占有的财产，属于公款；邓辉身为国家工作人员，对未入账的涉案财务顾问费具有非法占有的目的，利用职务之便，侵吞财务顾问费及利息，其行为符合贪污罪的构成要件，而非挪用资金罪。上诉人及辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。3.关于上诉人邓辉及其辩护人提出财务顾问费的犯罪数额应剔除报销张某公务开支28万元的问题。经查，收条证明2014年7月7日张某收到邓辉28万元；证人邓某2的证言证明2014年7月7日，邓辉向她父亲借款28万元，让她转给张某1；证人张某1的证言证明2014年7月7日的28万元是邓辉用他的银行账户转账的款项，邓某2转给他这28万元后，他将现金取出后交给邓辉，他不知道这笔款项的性质。综上，现有证据无法证实邓辉通过向他人借款支付给张某的28万元与财务顾问费具有关联性，也无证据证实张某将该款用于何处；加之邓辉供述上述费用均发生在其侵吞、占有财务顾问费之后，故不存在核减犯罪金额的问题。上诉人邓辉及其辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。4.关于上诉人邓辉及其辩护人提出财务顾问费的犯罪数额应剔除没有收到徐某118.5万元、送时任领导亲属去世的香火钱共1.5万元、购买纪念币送相关领导花费46万元、上海购买礼物用于单位送礼10多万元的辩解和辩护意见。原审法院已予以充分说理阐述，本院与原审法院意见一致，不予赘述。5.关于上诉人邓辉及其辩护人提出受贿数额中应剔除邓辉借郑某200万元的问题。经查，在案证据可以证实，邓辉在要求郑某为其归还200万元债务后，未向郑某出具书面借条，双方也未约定该笔借款的利息和还款时间，直至邓辉被采取留置措施，长达近五年时间，邓辉从没有作出向郑某还款的意思表示，郑某也表示没想过要邓辉还款，足以说明双方该200万元的经济往来并非普通的民事借贷行为，而是邓辉以借款名义向郑某索取贿赂的行为。辩护人提出邓辉的战友邓某4向郑某母亲李某2提出过用邓辉借郑某的该笔款项冲抵李某2和郑某欠邓某4的款项。经查，证人邓某4的证言，证实他没有和李某2商议过债权冲抵的事情，他与邓辉之间没有债权债务关系。证人郑某的证言，证实邓辉没有和他说过可以从邓某4债权中抵扣借款的事情。综上，上诉人邓辉及其辩护人的该点意见，与查明的事实和在案证据不符，不能成立。6.关于上诉人邓辉及其辩护人提出受贿数额中应剔除赵某2代买茅台酒价值16.32万元的辩解和辩护意见。经查，上诉人邓辉在侦查阶段供述，2018年1月他委托贷款客户赵某2为朋友孙某代购茅台酒，在收到茅台酒后，孙某二个月左右支付了酒款给邓某3；二审翻供称记不清孙某是否支付了酒款给他。证人邓某3的证言证明他没有收到孙某的酒款。证人孙某在侦查阶段的证言证实他分两次将酒款打给了邓辉，中秋节10箱茅台酒的10万元酒款是在收到酒后二三天打到邓辉指定的账户，春节10箱茅台酒10万元的酒款在春节前打到邓辉指定的账户，但对于具体的交易账户记不清了；但在二审开庭时孙某提出春节的10箱茅台酒款没有打给邓辉。综上，现有证据难以认定孙某是否已经全部支付了酒款。但上诉人邓辉在侦查阶段供述这20箱茅台酒，他向赵某2提及该酒款时，赵某2说算了。证人赵某2的证言证实直至案发前，邓辉都没有付过酒款，就说帮他申请利率优惠。综上，邓辉的供述与赵某2的证言等证据能够相互印证，证实邓辉从收到酒至被采取留置措施长达8个月时间，未付酒款给赵某2，也没有付款的意愿，邓辉在收受茅台酒后已经犯罪既遂，其再将酒转卖给孙某，无论孙某是否付款给邓辉，均不影响邓辉受贿罪的构成。上诉人邓辉及辩护人的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。7.关于上诉人邓辉及其辩护人提出受贿数额中应剔除邓辉借杜某10万元，丁某华10万元、李某310万元赞助款用于篮球比赛开支等，龙某赞助费4万元用于推广龙某开发的楼盘篮球赛的辩解和辩护意见。原审法院已予以充分说理阐述，本院与原审法院意见一致，不予赘述。8.关于上诉人邓辉是否构成自首的问题。经查，在案证据证实，上诉人邓辉是因涉嫌受贿被监察部门立案，并被监察部门工作人员带走接受监察调查并被留置，后在留置期间交代了监察部门未掌握的收受郑某、丁某、赵某2贿赂的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，依法不成立自首”的规定，上诉人邓辉交代的部分受贿犯罪事实，与监察机关掌握的受贿犯罪属同种罪行，依法不能认定为自首。且其在留置期间，在监察机关已经掌握其涉嫌贪污赣州银行丰城支行财务顾问费的事实后，才供述贪污的犯罪事实，在贪污罪中亦不构成自首。上诉人邓辉及辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。9.关于上诉人邓辉是否具有立功表现的问题。经查，邓辉留置期间向监察机关检举了他人的经济问题，但现有证据仅能证实上诉人邓辉检举的他人的相关事实构成违纪，他人另经查证属实的犯罪事实并非源于上诉人邓辉检举、揭发，因此，上诉人邓辉尚不构成立功。上诉人邓辉及辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。本院认为，上诉人邓辉身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞财务顾问费及利息125.75821万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，多次索取、非法收受他人财物255.3328万元，为他人谋取利益，有其他特别严重情节，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人邓辉具有索贿情节，依法应当从重处罚。上诉人邓辉犯有数罪，依法应当数罪并罚。邓辉犯罪所得，依法应予追缴。鉴于其案发后能够如实供述犯罪事实，并在纪检监察机关退缴了部分违法所得，可以从轻处罚。关于上诉人邓辉及其辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人邓辉的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人邓辉及其辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  刘廷轩审 判 员  肖福林二〇二〇年八月十八日代理书记员  朱 琳代理书记员  赖爱珍