广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终743号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司揭阳支公司。负责人：黄河，系该司经理。委托诉讼代理人：肖友德，男，华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：王惜玉。委托诉讼代理人：郑梓川，系广东众大（南澳）律师事务所律师。原审被告：蔡佳青。上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司揭阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王惜玉、原审被告蔡佳青机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销广东省汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初359号《民事判决书》，恳请二审法院依法重判；2、一、二审诉讼费用由王惜玉承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人尚未实际发生的部分损失列入损失范围一并计算，属于事实认定错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，被上诉人因交通事故致残，有权根据法律规定就其实际发生损失主张赔偿；对于未实际发生的损失，应等待该部分损失实际发生后，另行向相关赔偿义务人进行主张。一审法院在确认被上诉人损失时存在错误，将部分未实际发生的损失也一并确认计算，属于认定事实错误，应于纠正。结合一审法院查明的事实及本案证据，至本案一审辩论阶段结束时，被上诉人因本案交通事故共住院41天。上诉人认为，一审法院在确认以下损失时还存在错误：一审认定“医疗费”错误。二、医疗费17166.64元错误，需扣除非社保用药1716.64元，且我司交强险已垫付医疗费10000元，超出交强部分需按责计赔。三、一审法院认定“赔偿康复费”错误。人身损害赔偿无“康复费”这一项目。如王惜玉主张的所谓“康复费”为营养费，一审法院已认定营养费1000元，判决赔康复费为重复赔偿，且医院并未出具需康复费，故康复费不应赔偿，应予以撤销。四、一审认定“护理费”错误。护理费12930元错误，应按150元/天*41天住院+120元*19天=8430元。五、一审认定“误工费”错误。误工费23941.64元错误，应按118元/天*（41+73）天=13452元。六、一审认定“伤残赔偿金”错误。伤残赔偿金116308元错误，我司申请重鉴，重鉴后再确定。七、一审认定“精神抚慰金”错误。精神抚慰金10000元错误，我司申请重鉴，重鉴后再确定（详见重鉴申请书）。八、一审认定“交通费”错误。交通费1260元错误，未能提供有效证据证明其关于交通费的，且无相关票据，不计。综上所述，保险公司特向贵院提起上诉，请依法判决!王惜玉辩称，一、保险公司关于一审法院在确认王惜玉损失时存在错误，将部分未实际发生的损失一并确认计算，属于认定事实错误的诉称无事实和法律依据，应当不予采信，予以驳回。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案一审时因保险公司对王惜玉的原鉴定意见提出异议，其向一审法院申请对王惜玉的伤残等级、后续治疗费、护理人数及天数、误工费、康复费等项目进行重新鉴定。后经广东东方法医临床司法鉴定所鉴定后，出具的鉴定意见为：1、被鉴定人王惜玉构成九级伤残；2、康复费5000元；3、误工期150天，营养期60天，护理期60天。该鉴定意见由具有鉴定资格的机构及鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，鉴定时机适宜，论述详实充分，适用依据正确，与王惜玉的伤情相符，具有科学性及证明力，可以作为王惜玉主张康复费、护理费、后续治疗费等其他损失的依据。二、保险公司关于一审认定医疗费、赔偿康复费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费错误的诉称，同样缺乏事实和法律依据，应当不予采信，予以驳回。王惜玉所主张的医疗费均为王惜玉治疗伤情所需，保险公司主张扣除社保用药1716.64元，即无申请医疗合理性鉴定，也无举证证明，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。另一审所认定的康复费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿、交通费，一审法院系以司法鉴定意见及治疗事实为基础，结合相应法律法规进行判决，均具事实和法律依据。综上所述，保险公司的上诉请求与事实不符，依法无据。原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。请求二审法院依法驳回王惜玉的上诉请求，维持原判，以维护王惜玉的合法权益。蔡佳青辩称，对一审判决没有异议。王惜玉向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险（下称“交强险”）及机动车商业第三者责任保险（下称“商业三者险”）责任限额内赔偿王惜玉因交通事故造成的损失193356.28元（具体损失：医疗费17166.64元、住院伙食补助费4100元、营养费1000元、康复费5000元、交通费1260元、误工费23941.64元、护理费12930元、残疾赔偿金116308元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元）；2.判令蔡佳青对王惜玉上述损失超出保险责任范围部分承担赔偿责任；3.判令保险公司、蔡佳青承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月24日9时45分，蔡佳青驾驶粤D*****号小型轿车途经汕头市******口时，车辆车头右部与王×坤驾驶的粤D*****号两轮摩托车右部发生碰撞，造成摩托车乘坐人王惜玉受伤的交通事故。事故发生后，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出责任认定：蔡佳青负事故全部责任。粤D*****号小型轿车在保险公司处投保了交强险及赔偿限额为100万元并不计免赔率的商业三者险各一份；本次事故发生在保险期间。王惜玉受伤后被送往汕头市金平区人民医院住院治疗41天至同年7月4日出院，急诊及住院医疗费16651.74元（其中保险公司支付10000元、蔡佳青支付4390元）。出院后鉴定前的一次门诊费用514.90元。王惜玉委托广东韩江司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费等进行鉴定，该鉴定所于2019年9月16日作出“韩江司鉴[2019]临鉴字第760号”《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：王惜玉伤残程度评定为九级伤残；无后续治疗费、康复费5000元；误工期150天，护理期60天（建议住院期间41天每天配护理人员2人，余19天每天配护理人员1人）；营养费1000元。王惜玉支付鉴定费3000元。诉前联调阶段，一审法院根据保险公司的申请，依法委托广东东方司法鉴定所对王惜玉的伤残等级、后续治疗费、康复费等进行重新鉴定，该鉴定所于2019年11月20日作出“东方司鉴[2019]临鉴字第643号”《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：王惜玉构成九级伤残；无后续治疗费、康复费5000元；误工期150天，营养期60天，护理期60天（建议增加营养费1800元，伤后前30天每天配护理人员2人，余30天每天配护理人员1人）。保险公司支付鉴定费2850元。因各方无法达成调解意见，一审法院于2020年1月20日对该纠纷立案受理。一审法院认为：在本交通事故责任纠纷中，公安交通管理部门已对本次交通事故作出责任认定，一审法院予以确认。广东东方司法鉴定所已对王惜玉伤情作出重新鉴定，一审法院对鉴定意见予以认定。保险公司系粤D*****号小型轿车交强险及商业三者险的承保人，依法应当在保险限额内承担保险赔偿责任。王惜玉主张的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费用：17166.64元。保险公司关于医疗费的抗辩，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：按王惜玉住院41天、以每天100元计算，住院伙食补助费为4100元。3.营养费：王惜玉九级伤残，营养费为1000元（5000元×20%）。4.康复费：按鉴定意见为5000元。保险公司关于康复费的抗辩，一审法院不予采纳。5.护理费：按王惜玉住院期间护理费每天150元，出院后护理费每天120元计算，护理费为12930元（150元/天.人×2人×30天+150元/天.人×1人×11天+120元/天.人×1人×19天）。保险公司关于护理费的抗辩，一审法院不予采纳。6.交通费：按王惜玉住院41天、每天30元，门诊一次、每次30元计算，交通费为1260元（30元/天×41天+30元/次×1次）。保险公司关于交通费的抗辩，一审法院不予采纳。7.误工费：按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，王惜玉误工期为150天，误工费为23941.64元（58258元/年÷365天/年×150天）。保险公司关于误工费的抗辩，一审法院不予采纳。8.残疾赔偿金：按2018年汕头市***民年人均可支配性收入29077元，自定残之日起计算20年。王惜玉九级伤残，赔偿指数为20%，故残疾赔偿金为116308元（29077元/年×20年×20%）。保险公司关于残疾赔偿金的抗辩，一审法院不予采纳。9.精神损害抚慰金：本案交通事故已导致王惜玉九级伤残，给王惜玉造成了一定的精神损害，故依法酌定精神损害抚慰金为10000元。王惜玉以上各项损失合共191706.28元，保险公司扣除已支付的医疗费10000元及蔡佳青支付的医疗费4390元后，在交强险责任限额内赔偿王惜玉110000元，在商业三者险责任限额内赔偿王惜玉67316.28元。蔡佳青支付王惜玉的医疗费4390元，可依法向保险公司索赔。因本案保险限额已足够赔偿王惜玉损失，王惜玉主张蔡佳青承担共同赔偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、保险公司于本判决生效之日起三日内向王惜玉支付保险赔偿金177316.28元；二、驳回王惜玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2071元（减半收取，王惜玉已预交）、鉴定费5850元（其中王惜玉支付3000元、保险公司支付2850元），由王惜玉负担受理费178元及鉴定费3000元，并由一审法院退回受理费1893元；保险公司负担受理费1893元及鉴定费2850元，于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳所负担的受理费，拒不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审法院认定王惜玉的康复费、护理费是否正确；二、医疗费是否应扣除非社保用药；三、一审法院认定王惜玉的误工费是否正确；四、对王惜玉的伤残等级应否重新鉴定的问题。关于一审法院认定王惜玉的康复费、护理费是否正确的问题。首先，关于王惜玉尚未发生的康复费、护理费等费用损失应否纳入赔偿范围的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款中规定的“实际发生的”费用不能等同于“已经发生的”费用理解；且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，鉴定结论确定必然发生的费用，可与已发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所东方司鉴【2019】临鉴字第643号《法医临床鉴定意见书》，认定保险公司应赔偿康复费、护理费，符合事实和法律规定，本院予以维持。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，营养费与康复费属赔偿义务人应当赔偿的两个不同项目，保险公司提出一审法院判决同时支持康复费与营养费为重复赔偿，理由不能成立，本院不予采纳。综上，保险公司关于一审法院对康复费、护理费的赔偿数额计算错误的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。关于医疗费是否应扣除非社保用药的问题。本案中，王惜玉已经提交医疗机构出具的医疗收费票据，证明其支付医疗费的事实。保险公司未提交证据证明王惜玉在药物治疗中存在不必要性和不合理性，并且也未对王惜玉的医疗费中是否包含非社保用药提出鉴定申请，故保险公司主张医疗费用应扣除非社保用药的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于一审法院认定王惜玉的误工费是否正确的问题。王惜玉发生交通事故时具有劳动能力，现因本次交通事故造成收入减少，一审法院按照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算王惜玉的误工费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张应按118元/天计算王惜玉的误工费，没有依据，本院不予支持。关于对王惜玉的伤残等级应否重新鉴定的问题。广东东方法医临床司法鉴定所东方司鉴【2019】临鉴字第643号《法医临床鉴定意见书》，系一审法院委托出具，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且与王惜玉自行委托的广东韩江司法鉴定所出具的鉴定意见的伤残等级一致。保险公司未能提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足，且一审中对鉴定意见明确表示没有异议，一审法院依据该鉴定结论认定王惜玉构成九级伤残并无不当，本院予以维持。保险公司在一审中对鉴定意见书表示没有异议的情况下，二审申请对王惜玉的伤残等级进行重新鉴定，不符合举证规则，对保险公司的重新鉴定申请，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4142元，由上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司揭阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 翁汉光二〇二〇年八月二十八日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳