内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终130号上诉人（原审原告）：张乃新，男，1964年8月17日出生，汉族，无固定职业，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：潘维奇，吉林铭英律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新峰，吉林铭英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍林郭勒市寰宇房屋开发有限责任公司。法定代表人：金东女，该公司总经理。委托诉讼代理人：关俊义，内蒙古擎正律师事务所律师。原审第三人：林州宏基建筑工程有限公司。法定代表人：李国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永红,河南云峰律师事务所律师。上诉人张乃新因与被上诉人霍林郭勒市寰宇房屋开发有限责任公司（以下简称寰宇开发公司）及原审第三人林州宏基建筑工程有限公司（以下简称林州宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张乃新及其委托诉讼代理人张新峰、潘维奇，被上诉人寰宇开发公司委托诉讼代理人关俊义及原审第三人林州宏基公司的委托诉讼代理人郭永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张乃新上诉请求：请求撤销(2018)内05民初135号民事判决,依法改判支持张乃新诉讼请求,或将本案发回重审;一、二审案件受理费、保全费由寰宇开发公司承担。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误,事实认定不清。1.张乃新并非挂靠于林州宏基公司对涉案项目进行施工。发包人寰宇开发公司与承包方林州宏基公司签订《建设工程施工合同》时,张乃新已在现场施工2月之久。张乃新并未与林州宏基公司形成任何书面及口头协议,林州宏基公司并不收取张乃新管理费。张乃新与林州宏基公司真正的法律关系一审法院未予以正确认定。2.张乃新为涉案工程垫付达1603万元资金,且该资金均有收据、发票等证据予以证明该款项均用于涉案工程。另有张乃新与寰宇开发公司控制人马旭东签订的《统计表》予以证实,寰宇开发公司认可张乃新已实际投入了1603万元用于工程建设。3.根据寰宇开发公司企业公示信息,马旭东在2018年5月7日前,一直担任执行董事。一审法院认定马旭东与张乃新签订的《统计表》及《霍林郭勒水岸名都项目施工补充协议书》（以下简称《补充协议书》）与涉案工程无关明显与事实不符。马旭东与张乃新签订的《统计表》及《补充协议书》,发生的法律效果应当由寰宇开发公司承担,寰宇开发公司应当按协议要求履行按时拨付工程款的义务。且在2017年11月,为解决涉案工程农民工工资问题,马旭东在霍林郭勒市劳动局承诺向农民工支付工人工资,也证明了其为涉案工程中发包方的负责人、寰宇开发公司实际控制人的身份。寰宇开发公司单方否认明显违背客观事实,且不符合法律规定。4.一审法院认定涉案工程尚未竣工,并未交付使用与客观事实不符。经张乃新多次至霍林郭勒市房管所、不动产中心调查,涉案工程所有地上建筑房屋,均无备案。但所有地下车库均在房管所备案。张乃新提出财产保全申请,已将该情况向通辽市中级人民法院说明,作为本案重要事实,但法院未查明地上房屋属于何种状态,属于事实认定不清。5.张乃新按照《补充协议书》项下内容履行权利义务,所有资金均由张乃新支付。导致在该工程建设过程中发生农民工因工人工资问题上访的情况,最终寰宇开发公司与林州宏基公司解除《建设工程施工合同》,寰宇开发公司在工程施工过程中存在严重过错,应当按《补充协议书》的内容,寰宇开发公司承担返还张乃新投入的工程款及支付相应利润的义务。（二）一审法院适用法律错误。张乃新作为涉案工程实际施工人,负责了涉案工程的部分施工,在撤出施工现场,移交工程时,已完成部分工程已达到合格标准。一审法院要求张乃新在该工程整体验收合格后,另行主张工程价款明显违背常理。在本案解除合同的情况下,张乃新对已完成的合格工程主张工程款的权利应当受到保护。（三）一审法院遗漏必要诉讼当事人。南通卓强建筑集团有限公司（以下简称南通卓强公司）先于本案林州宏基公司,与寰宇开发公司签订建筑工程合同,张乃新挂靠南通卓强公司进场施工。直至今日,南通卓强公司与寰宇开发公司签订的建筑工程合同尚未解除,张乃新与寰宇开发公司按照该份合同形成的《补充协议书》履行双方的权利义务。南通卓强公司与涉案工程有着不可分割的法律上的利害关系,一审法院未查明该部分事实,缺少案件必要诉讼当事人。被上诉人寰宇开发公司辩称，张乃新上诉理由和请求均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）张乃新陈述一审认定事实错误理由不成立。张乃新称其并非挂靠林州宏基公司的说法与一审张乃新自认相矛盾。在一审庭审笔录中，张乃新明确承认其是挂靠林州宏基公司，而在上诉过程中又否认了挂靠关系，张乃新陈述矛盾，上诉理由不能成立。事实上，张乃新与林州宏基公司之间的挂靠关系是成立的，且整个施工过程中，无论质检部门还是当地质检站，确认的施工单位都是林州宏基公司，而不是张乃新所说的南通卓强公司。（二）张乃新称寰宇开发公司不认可垫付了1603万元的问题。至于是否垫付，那是其作为实际施工人和被挂靠单位的事情，与寰宇开发公司没有任何关系。寰宇开发公司与林州宏基公司是按照工程进度付款，且是按照合同约定的价款支付不是按张乃新投入的资金支付。（三）张乃新认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。一审中寰宇开发公司所举的相关证据已能够证明张乃新由于所进的钢材被监理公司和质检部门确认不合格，且有检测报告，工程被质检站和监理公司勒令停工。张乃新陈述其完工部分工程已达到合格标准没有事实依据，因此本案结算工程款的前提要件不成立。（三）张乃新认为一审法院遗漏必要诉讼当事人的上诉理由没有任何依据。张乃新承认自己是以林州宏基公司名义施工，在上诉过程中又认为遗漏了南通卓强公司。南通卓强公司在本案工程当中既没有备案，也没有实际施工，其不可能也不应成为本案的诉讼当事人。原审第三人林州宏基公司述称，（一）林州宏基公司在本案中不应承担任何责任。1.张乃新一审起诉依据的是挂靠南通卓强公司与寰宇开发公司签订的合同，即《补充协议书》主张权利，而林州宏基公司与本合同无法律上的任何关系。2.张乃新作为本案的原告，其在起诉的时候就没有要求第三人承担责任。（二）张乃新最初是挂靠南通卓强公司和寰宇开发公司进行合作，其是既带有投资性的合作，也包含施工性质。张乃新作为实际施工人在现场施工，工程进行到一定程度后林州宏基公司与寰宇开发公司才签订《建设工程施工合同》。林州宏基公司签订合同的原因是由于南通卓强公司资质不全，不能在当地建设部门备案，于是寰宇开发公司找到林州宏基公司，让林州宏基公司做为施工单位并向建设部门报建。林州宏基公司与寰宇开发公司签订合同的目的就是为了本案工程进行备案，并未实际履行。本案中最核心的争议问题就是马旭东和张乃新签订的《统计表》是否代表寰宇开发公司，是否为寰宇开发公司的真实意思表示。虽然一审法院没有认定马旭东签订的《统计表》是代表寰宇开发公司的，但是根据林州宏基公司了解的情况，马旭东是寰宇开发公司的实际控制人，寰宇开发公司和林州宏基公司的所有业务接洽都是马旭东代表寰宇开发公司进行。林州宏基公司认为基于马旭东在寰宇开发公司中特殊身份，他的签字可以代表寰宇开发公司，一审对此没有认定存在问题。张乃新向一审法院起诉请求:1.请求人民法院判令寰宇开发公司返还张乃新垫付的工程资金1603万元、支付对应利润1284万元,共计2887万元。并以该金额为基数,支付自停工之日起(2017年10月26日)至实际给付日止所产生的利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算);2.案件受理费由寰宇开发公司承担。一审法院认定事实：2017年6月27日张乃新挂靠林州宏基公司以其名义与寰宇开发公司签订了《建设工程施工合同》,其承包了寰宇开发公司开发的霍林郭勒市水岸名都小区6、7、8、9#楼及地库的工程,双方约定工程承包范围包工包料,合同工期为2017年7月30日至2018年7月30日等内容。张乃新进行施工过程中因拖欠施工人员工资,在霍林郭勒市劳动监察大队的要求下,双方于2018年11月20日共同向劳动监察部门作出解决拖欠工资的承诺书。2018年3月20日,林州宏基公司与寰宇开发公司签订了《合同解除协议》,约定了解除施工合同后相关具体问题如何处理事宜,其中包括林州宏基公司认可承担施工延期、返工等所有损失。2018年5月,寰宇开发公司发现,张乃新施工时所购买并已使用在地库工程中的钢筋存在质量问题。经霍林郭勒市建筑材料质量检测站检测并出具检测报告,张乃新购买并使用涉案工程中的大部分钢筋不合格。寰宇开发公司开发的项目工程被质检部门责令停工。现涉案工程尚未竣工,并未交付使用。一审法院认为，张乃新作为实际施工人有权就涉案工程主张权利,但在《建设工程施工合同》无效的情况下,其主张工程款的前提应为建设工程竣工验收合格。张乃新挂靠林州宏基公司与寰宇开发公司签订的有关《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,该合同自始无约束力,故对有关权利、义务的确认应依法认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中涉案工程尚未竣工,未经验收,故张乃新主张工程款,未达到法定条件,故该院不予支持。但本案中,张乃新主张要求寰宇开发公司给付垫付的工程资金、利润及利息的诉讼请求,因张乃新未提供垫付工程款证据,故该主张缺乏证据不能成立,该院不予支持。现涉案工程尚未竣工,并未交付使用,故张乃新主张要求寰宇开发公司给付利润及利息理由不能成立,该院不予支持。民事诉讼中,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中,张乃新对自己的主张没有提供有效、充分的证据予以佐证,不能成立,该院不予支持。对此,张乃新应承担举证不能的法律后果。综上所述,张乃新的诉讼请求不成立,该院不予支持。判决：驳回张乃新的诉讼请求。案件受理费186150.00元,保全费5000.00元,由张乃新负担。本院二审期间，上诉人张乃新提交新证据，2018年1月26日，通辽霍林郭勒市公安局向马旭东做的《询问笔录》一份。各方对该《询问笔录》真实性均认可，本院对真实性予以采信。被上诉人寰宇开发公司提交新证据，1.2019年4月2日一审庭审笔录第6、13页（一审卷宗第64、71页）。2.2017年11月20日马旭东、张乃新签字的《承诺书》一份。各方对寰宇开发公司提交的新证据真实性均予以认可，本院对该真实性予以采信。寰宇开发公司二审陈述2018年5月份张乃新撤场后其委托其他施工单位对本案工程进行继续施工，现主体已经完工。寰宇开发公司与林州宏基公司均认可双方签订《合同解除协议》时未通知张乃新。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）张乃新请求寰宇开发公司返还垫资款1603万元、利润1284万元及利息是否合法有据;（二）本案是否遗漏南通卓强公司为必要诉讼当事人。关于张乃新请求寰宇开发公司返还垫资款1603万元问题。二审中张乃新虽否认挂靠林州宏基公司对本案工程进行施工，但结合其在一审庭审笔录中的陈述、马旭东的《询问笔录》、林州宏基公司陈述、《承诺书》《补充协议书》及之后寰宇开发公司与林州宏基公司签订的《建设工程施工合同》和《合同解除协议》，可认定寰宇开发公司与林州宏基公司签订《建设工程施工合同》并在当地建设部门进行备案，对外公示的该项目施工单位为林州宏基公司，张乃新为本案工程的实际施工人，且张乃新认可表面上的施工单位就是林州宏基公司。对外公示具有对外排他效力，且张乃新未有充分证据证明其实际挂靠南通卓强公司履行合同，因此一审法院认定张乃新挂靠林州宏基公司进行施工并无不当。二审中，本院要求张乃新明确其诉讼请求中主张的垫付款与本案工程款之间的关系。张乃新认可其主张的就是工程款，即按照张乃新与马旭东签订的《补充协议书》中约定的工程款，及其根据该协议约定的张乃新先期垫付的资金应给付的利润。根据寰宇开发公司企业公示信息,马旭东在2018年5月7日前,一直担任该公司执行董事。2017年6月27日马旭东与张乃新签订《补充协议书》，该《补充协议书》甲方为霍林郭勒市寰宇房屋开发有限公司水岸名都项目部，虽甲方处并未盖公司印章，但有时任公司执行董事马旭东的签字确认，基于马旭东的身份，可以认定马旭东系代表寰宇开发公司。2018年3月21日马旭东与张乃新签字的《统计表》应视为寰宇开发公司对张乃新前期垫付工程款数额的确认。该《统计表》虽未加盖林州宏基公司公章，但不影响寰宇开发公司对此的确认。寰宇开发公司与林州宏基公司均认可双方于2018年3月20日签订《合同解除协议》时未通知张乃新，之后张乃新出具说明，同意寰宇开发公司与林州宏基公司解除《建设工程施工合同》，但不同意依据《合同解除协议》中的结算条款进行结算。因此，寰宇开发公司与林州宏基公司关于《合同解除协议》中的工程结算条款并不能约束实际施工人张乃新。另，张乃新作为自然人挂靠有资质的施工单位林州宏基公司进行本案工程施工，林州宏基公司与寰宇开发公司签订的《建设工程施工合同》《合同解除协议》均属无效合同。实际施工人张乃新与马旭东签订的《补充协议书》亦因违反相关法律规定而无效。寰宇开发公司认可2018年5月份张乃新撤场后其委托第三方施工单位对本案工程进行续建，现主体已经完工。寰宇开发公司在将工程交由第三方施工单位续建前，应首先确定续建前施工的工程情况。关于寰宇开发公司提出的张乃新提供的钢材存在质量问题，其已另行起诉，本案不再处理。本案工程已进行续建，张乃新根据《统计表》向寰宇开发公司主张工程垫付款本院予以支持。《统计表》中双方签字确认的数额为15788760.75元，张乃新起诉主张1603万元，其认为是在《统计表》中少计算了三车模板及木方的费用246760元。对于少计算246760元费用的情况，从张乃新提交的2017年10月10日经收人吴汉华出具的收条内容可反映出收到木方共计6820根，该数量与《统计表》中数量一致。张乃新提供的未计入《统计表》费用的收条时间均在2017年10月10日之前，其陈述与收条相矛盾，寰宇开发公司亦不予认可。结合张乃新在2018年5月5日出具的说明中亦要求返还的工程垫付款是15788760.75元。因此本院认定张乃新工程垫付款为15788760.75元。关于张乃新主张支付利润1284万元及利息问题。《补充协议书》无效，马旭东与张乃新约定的利润因协议书无效而无效，但寰宇开发公司及张乃新对导致《补充协议书》无效均存在过错，且《合同解除协议》是寰宇开发公司与林州宏基公司签订，签订时并未通知张乃新，张乃新未能按约将工程全部完工并不能归责于张乃新。张乃新即是实际施工人，又在其施工期间进行工程资金的垫付。虽《补充协议书》无效，但张乃新因本案工程资金的垫付也确产生了损失。本案工程中寰宇开发公司作为发包方也实际使用了张乃新的垫付款项进行工程建设，属受益方。对于张乃新利息及存在的损失本院综合考虑从张乃新起诉之日起（即2018年11月12日）至实际给付之日止按照民间借贷月利率2%予以支持。关于本案是否遗漏南通卓强公司为必要诉讼当事人问题。本院已认定张乃新挂靠林州宏基公司进行本案工程的施工，虽《补充协议书》的乙方标注为南通卓强公司第六直属分公司，但未加盖该公司公章，张乃新并不能代表南通卓越强公司。根据法律规定南通卓强公司不属于本案必要诉讼当事人，张乃新关于追加南通卓强公司为必要诉讼当事人的上诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人张乃新的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第六条，《最高人民法院》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初135号民事判决；二、霍林郭勒市寰宇房屋开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张乃新工程垫付款15788760.75元，并支付相应垫付工程款利息损失（以15788760.75元为基数自2018年11月12日起至实际给付之日止按月利率2%计算）。三、驳回张乃新的其他诉讼请求。一审案件受理费186150.00元，保全费5000.00元，二审案件受理费186150.00元，由张乃新负担128282元，霍林郭勒市寰宇房屋开发有限责任公司负担249018元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 杜 娟审 判 员 萨仁娜 二○二○年八月十四日法官助理 陶格苏书 记 员 云向春