湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1125民初1935号原告：武汉兴诚创艺装饰工程有限公司，住所地：武汉市硚口区古田四路**（原古田四路**）****。统一社会信用代码：91420104MA4KT95P14。法定代表人：彭兴平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘锐，湖北久耀律师事务所律师，执业证号：14201201310972427，代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为出庭参加诉讼，代为调解、和解，代收法律文书等。被告：陶戏容，女，1979年8月22日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市。委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师，执业证号13302201210143739，代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，进行和解，申请执行，代为收取执行款，代签法律文书等。委托诉讼代理人：张刚昌，浙江甬望律师事务所律师，执业证号13302201910119379，代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，进行和解，申请执行，代为收取执行款，代签法律文书等。第三人：浙江滕头园林股份有限公司，住所地：，住所地：浙江省宁波市奉化区南山北路**信用代码91330200144892554H。法定代表人：孙淑君，该公司经理。委托诉讼代理人：陶磊，湖北众之声律师事务所律师，执业证号1421120110740946，代理权限为特别授权：代为调解，代收法律文书，承认、放弃、变更诉讼请求，提出上诉、反诉，承认和解等。原告武汉兴诚创艺装饰工程有限公司（以下简称“武汉兴诚公司”）与被告陶戏容、第三人浙江滕头园林股份有限公司（以下简称“浙江滕头公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平及其委托诉讼代理人刘锐、被告陶戏容及其委托诉讼代理人王铭和张刚昌、第三人浙江滕头公司的委托诉讼代理人陶磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉兴诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告陶戏容向原告武汉兴诚公司支付工程款1882449元及利息（自2019年1月14日按照银行同业拆借的利率计算至付清之日止）。事实与理由：2014年8月8日，第三人浙江滕头公司中标竞得浠水县月湖景观工程项目，原告武汉兴诚公司和被告陶戏容共同承揽了该项目的水上铺装工程。2018年4月28日，原告依第三人浙江滕头公司和被告陶戏容提供的施工图纸进场施工，施工过程中，第三人与被告陶戏容联系，工程款均向被告陶戏容发放，同年6月21日，原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司签订了一份《购货合同》，货物金额为278.6万元，后原告向第三人浙江滕头公司出具了相应金额的发票。原告独立施工涉案工程水上活动区物料（一）、（二）、（三）、（四）和小园路，共计工程款2729316.22元（以上费用不包含加工费），扣减被告陶戏容已支付的工程款897551元，被告陶戏容还应支付原告工程款1882449元。涉案工程于2019年1月24日顺利通过竣工验收。原告多次要求被告陶戏容支付下欠的工程款，但被告均拒绝支付，故诉至贵院。被告陶戏容辩称，原告武汉兴诚公司所诉不属实，原告并非是本案事实上的原告，本案案由也非建筑工程施工合同纠纷，被告陶戏容与原告武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平是雇佣关系，被告陶戏容雇请彭兴平，彭兴平按照被告的指示代为购买材料及支付工人的工资，彭兴平代为采购的材料不合格，且找来的施工人员施工质量不合格，导致第三人浙江滕头公司向被告发出了整改通知单。预先用于支付工人的工资，彭兴平用来购买了宝马车，无奈被告只好在2018年相应的月份里支付工人的工资。面临巨额的整改费用，彭兴平于2018年7月25日跑路了，是被告将工程整改完并做完尾期工程。根据彭兴平的劳务金额和被告已支付的金额，是被告支付的金额大于彭兴平施工应得的费用。原告与第三人签订的《购货合同》没有履行，原告没有证据证实其与被告共同承揽工程的事实。请依法驳回原告方的诉讼请求。第三人被告浙江滕头述称，原告武汉兴诚公司陈述属实，被告陶戏容承包的工程由原告武汉兴诚公司购买材料并组织人员施工。原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司订立的购货合同是被告陶戏容安排的，开具的发票是被告陶戏容送过来的，反映的是原告公司的实际施工进度款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，即原告方所举证据（2019）鄂1125民初2016号民事判决书、中国建设银行个人账户收入交易明细。被告陶戏容所举证据借记卡账户历史清单、40万元的收条、交易明细、工资表和领条等。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告方所举《购货合同》、湖北增值税普通发票和2018年6月29日被告陶戏容代浙江滕头公司向原告武汉兴诚公司支付的发票款10万元，从（2019）鄂1125民初2016号民事判决书、湖北增值税普通发票开票日期2018年6月29日及内容和原、被告之间在该案的证据微信聊天记录内容来看，被告陶戏容为了从第三人浙江滕头公司处拿到部分的工程款，要求原告武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平以该公司的名义与第三人之间签订一份《购货合同》，并按第三人的要求从税务机关开具增值税发票，交给第三人，被告陶戏容向原告支付10万元发票款的事实，且该合同未实际履行，并不能证实该《购货合同》是原告与第三人之间的承包合同，也不能证实该增值税发票上金额278.6万元为该工程进度款，因为缺乏相应的转账或付款凭证。对原告方所举浠水县月湖景观工程上湖水上活动区施工图与实际施工的情况是否相符，是否一致缺乏相应证据佐证，故本院不予认定；对出庭作证的证人胡某、郭某的证言，能够证实彭兴平带领部分工人在月湖景观水上活动区从事施工的事实，应予认定；对原告方所举浠水县月湖公园水上活动计算表，结合第三人浙江滕头公司与被告陶戏容之间的月湖景观工程上湖铺装结算单来看，其数额出入很大，属于原告单方制作的计算表，本院不予认定；对原告所举原告武汉兴诚公司部分支付工资明细，属施工方自行的记账情况，本院不予认定；对原告方所举平安银行的交易详情，只能证实彭兴平于2018年8月1日存在刷卡消费5万元的事实，缺乏相应的证据证实该款用于彭兴平向被告陶戏容支付工人生活费的事实，本院不予认定。对被告所举质量安全隐患整改通知单三份，第三人浙江滕头公司经质证无异议，证实了月湖景观工程在施工过程中存在质量问题，第三人要求按实际施工图纸整改，本院予以认定；对被告所举月湖景观上湖铺装结算单，第三人浙江滕头公司经质证无异议，能够证实上湖铺装工程结算价款4437555.21元，属于工程总价款7073833.21元中铺装工程，余下为基础工程，故本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月8日，第三人浙江滕头公司通过招投标，中标竞得浠水县月湖景观工程，案外人浠水县住房和城乡建设局与第三人浙江滕头公司签订了一份建设工程施工合同，发包人为浠水县住房和城乡建设局，承包人为第三人浙江滕头公司，第三人浙江滕头公司承包后，将该工程中月湖水上活动区的基础和铺装工程分包给被告陶戏容，被告陶戏容承揽了该项目中的水上铺装工程后，于2018年3月进场施工。因原告武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平系被告陶戏容的表妹夫，亲戚关系，被告陶戏容便邀约彭兴平带领施工队参与施工，但原、被告双方未共同与第三人浙江滕头公司签订书面的共同承揽合同或原、被告之间签订各自分工、协作、工程竣工后工程款如何结算的约定合同，彭兴平与被告陶戏容之间也未签订一份工程如何分工、工程竣工后工程款如何结算的约定合同。因工程施工一段时间后，被告陶戏容需要第三人浙江滕头公司支付部分的工程款，便于2018年6月21日与第三人浙江滕头公司以月湖景观工程浠水天健项目部的名义补签了一份《内部铺装承包合同》，合同约定：承包范围为水上活动区全部铺装。承包方式：包工包料、质量、安全生产、文明施工，含主材、辅材、人工综合单价。合同价款及计算办法约定，“工程完工以实做实算的工程量为结算依据。付款方式，按季度完成工程量付60%，工程竣工验收合格付到90%，10%为质量保证金，己竣工验收后对应日一年内无息付清。”同日，为第三人浙江滕头公司支付工程款需要开增值费发票，被告陶戏容要求彭兴平以该公司的名义即原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司补签一份《购货合同》，货物总金额为2786000元（该购货合同未实际履行）。2018年6月29日，原告武汉兴诚公司以第三人浙江滕头公司作为购货方到税务机关开出金额为2786000元的增值费发票。当日，被告陶戏容即转账汇款10万元给彭兴平，彭兴平即向被告陶戏容出具了收到发票款10万元的收条。其间，彭兴平与被告陶戏容相互间有代为支付工程材料款和民工工资的事实存在。由于彭兴平所进购的石材质量、规格未达到设计图纸和规范的要求，第三人浙江滕头公司分别于2018年6月8日、7月5日和9月18日向被告陶戏容下达了质量安全隐患整改通知单。庭审中，被告陶戏容辩称彭兴平未将支付给民工工资的钱款用于发放民工工资，而是挪作他用，虚填民工工资表冒领工程款，以及所进购的石材不符合第三人的要求等，被告陶戏容与彭兴平之间产生矛盾。2018年7月25日，彭兴平及其所带领的施工队离场，被告陶戏容将后期整改的工程和尾期工程做完。2019年1月24日该工程顺利通过竣工验收合格。2019年1月31日，被告陶戏容与第三人浙江滕头公司就浠水县月湖景观工程项目进行了结算，结算合同价款为7073833.21元，其中月湖景观工程上湖铺装结算为4437555.21元。扣除已向被告陶戏容支付的工程款4980333元，第三人浙江滕头公司浠水县月湖景观工程项目部在2019年2月1日、2月2日向被告出具了三份欠据，欠据显示，第三人浙江滕头公司欠被告陶戏容的工程款1393500元，扣留被告质量保证金700000元。被告陶戏容要求第三人浙江滕头公司支付下欠工程款，并于2019年5月28日向本院起诉浙江滕头公司，浙江滕头公司申请武汉兴诚公司作为第三人参与诉讼。本院于同年10月31日作出（2019）鄂1125民初2016号民事判决：一、限浙江滕头园林股份有限公司于本判决生效后十日内支付陶戏容工程款1881285元，利息22869.21元（以1881285元为基数，自2019年2月3日起按年利率4.35%计算至2019年5月15日，以后顺延至清偿之日止）；二、驳回陶戏容的其他诉讼请求；三、驳回武汉兴诚创艺装饰工程有限公司的全部诉讼请求。武汉兴诚公司不服上述判决，并提出上诉，后于2020年6月8日撤回上诉，同年6月11日，黄冈市中级人民法院作出（2020）鄂11民终5号之一民事裁定：准许武汉兴诚创艺装饰工程有限公司撤诉申请。一审判决书自本裁定书送达之日起发生法律效力。现原告武汉兴诚公司以该公司参与了该月湖水上活动区的铺装工程，被告陶戏容拒付工程款为由，诉至本院。同时查明，原告武汉兴诚公司于2020年7月3日向本院提出了诉前财产保全的申请，要求依法扣押被告陶戏容在（2019）鄂1125民初2016号民事判决中的义务款190万元，并提供了中国平安财产保险股份有限公司出具的平安诉讼财产保全责任保险作为担保。本院于2020年7月3日做出了（2020）鄂1125财保55号民事裁定书，裁定：扣押陶戏容在浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2016号义务款1900000元（该款现存浠水县人民法院在中国银行义务款专户）。扣押期限一年。案件保全申请费五千元，由败诉方负担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告诉称其与被告陶戏容共同承揽月湖水上活动区项目工程，其参与了施工，并支付了工人的工资和材料款，但原告方未举其与被告陶戏容共同承揽工程的证据，没有一份原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间的工程承揽合同，没有一份原告武汉兴诚公司与被告陶戏容内部分工和工程款如何结算如何分配约定的合同，也没有彭兴平与第三人浙江滕头公司之间的工程承揽合同，以及彭兴平与被告陶戏容内部分工和工程款如何结算如何分配约定的合同，只有彭兴平带领施工队进入月湖水上活动区进行铺装工程的事实，并且彭兴平和被告陶戏容相互之间有代为支付工人工资和材料款的事实。该水上铺装工程只有被告陶戏容与第三人浙江滕头公司补签的一份《内部铺装承包合同》，从（2019）鄂1125民初2016号民事判决书内容来看，第三人浙江滕头公司只认可向被告陶戏容支付工程款，且实际也是向被告陶戏容支付工程款。原告方提供的与第三人浙江滕头公司签订的《购货合同》只是被告陶戏容为了从第三人处拿到部分的工程款，第三人浙江滕头公司需要增值费发票，而由原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间签订一份《购货合同》，购货方为第三人浙江滕头公司，原告方开出增值费发票后交给被告陶戏容，被告陶戏容交给第三人，该购货合同未实际履行，不能以此说明原告武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间具有承揽关系或承包关系。因此，原告武汉兴诚公司没有有效证据证实其与被告陶戏容共同承揽月湖水上活动区铺装工程的事实，应承担举证不能的民事责任。原告武汉兴诚公司的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持，依法应驳回原告武汉兴诚公司的全部诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告武汉兴诚创艺装饰工程有限公司对被告陶戏容及第三人浙江滕头园林股份有限公司的全部诉讼请求。本案受理费21742元，财产保全申请费5000元，合计26742元（原告已预交），由原告武汉兴诚创艺装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 ：陈国飞人民陪审员 ：周迎春人民陪审员 ：闫惠丽二〇二〇年八月二十四日书 记 员 ：朱丽萍