广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤05行终20号上诉人（原审原告）汕头市潮南区丰荣拉链厂，住所地汕头市潮南区*********520-522号。投资人周奕豪。委托代理人李娜，广东众大律师事务所律师。委托代理人胡倍绵，广东众大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）汕头市生态环境保护综合执法局，住所地广东省汕头市*****。负责人吴林，局长。委托代理人陈建锡，广东诚公（汕头）律师事务所律师。委托代理人林泠清，广东诚公（汕头）律师事务所实习律师。上诉人汕头市潮南区丰荣拉链厂（下称丰荣拉链厂）因与被上诉人汕头市生态环境保护综合执法局（下称市环保执法局）环保行政处罚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丰荣拉链厂投资人周奕豪及委托代理人李娜、胡倍绵，被上诉人市环保执法局副局长林杰文及委托代理人陈建锡、林泠清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：丰荣拉链厂系个人独资企业，投资人为周奕豪。该厂的生产经营由周奕豪的儿子周泽彪负责。周奕豪、周泽彪户籍地址均为潮**峡山街道峡华路**。2018年12月26日，汕头市潮南区环境保护局（下称潮南区环保局）的执法人员对丰荣拉链厂进行现场突击检查，发现丰荣拉链厂正在生产，污染治理设施调节池有废水汇入，生化池正在曝气，巴歇尔槽排放口没有废水外排。经挖掘机挖掘排查，在丰荣拉链厂围墙外西北侧发现一铸铁排水管，该排水管与污水处理设施调节池相连，且转弯处下方有一缺口，正在向外排放热水。监测站技术人员在缺口处提取水样送检。2018年12月27日，汕头市潮南区环境保护监测站作出《监测报告》，认定所测水样色度150（标准限值40）、CODcr1490（标准限值80）、总磷1.25（标准限值0.5）严重超标。2018年12月27日，潮南区环保局对丰荣拉链厂作出《责令改正违法行为决定书》，责令其立即停止该项目生产，并于同日将该决定书送达丰荣拉链厂的生产经营负责人周泽彪。2018年12月28日，潮南区环保局对丰荣拉链厂环境违法行为立案。2018年12月29日，潮南区环保局作出《行政处罚听证告知书》并于同日将该告知书送达丰荣拉链厂的生产经营负责人周泽彪，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及丰荣拉链厂依法享有的陈述申辩权和听证申请权。丰荣拉链厂没有向潮南区环保局提交陈述申辩，也没有提出听证要求。2019年2月28日，潮南区环保局作出《行政处罚决定书》并于2019年3月27日交付邮寄，周泽彪于2019年3月28日签收。丰荣拉链厂不服，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，根据2003年汕头市机构编制委员会《关于印发的通知》和潮南区机构编制委员会《关于印发的通知》，设置潮南区环保局，在其辖区内行使环保执法权。根据2019年《汕头市机构改革方案》《汕头市生态环境保护局职能配置、内设机构和人员编制规定》《汕头市生态环境保护综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的规定，原汕头市环境保护局等部门的职责整合，组建汕头市生态环境保护局，原汕头市环境保护局的职能由汕头市生态环境保护局承接，汕头市生态环境保护局的部分职能由市环保执法局行使。市环保执法局统一行使污染防治、生态保护的行政处罚权等执法职能。原审法院认为：本案的焦点问题是：一、潮南区环保局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律是否准确；二、行政处罚的程序是否合法；三、行政处罚是否明显不当。关于焦点一，《中华人民共和国环境保护法》第十条规定：县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。原环境保护部《环境行政处罚办法》第十四条规定，县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。潮南区环保局具有对本辖区环境保护工作实施行政处罚的职权。本案中，潮南区环保局经现场检查、调查询问，发现丰荣拉链厂正在生产，污染治理设施调节池有废水汇入，巴歇尔槽排放口没有废水外排。在丰荣拉链厂围墙外西北侧发现排水管与污水处理设施调节池相连，排放热水经提取水样送检，色度、CODcr、总磷均严重超标，从而认定丰荣拉链厂通过私设暗管逃避监管的方式排放水污染物，利用地下排水管道排入练江的事实，不仅有现场检查笔录、询问丰荣拉链厂生产经营负责人周泽彪的笔录、现场视频、笔录、照片、监测报告等证据，现场检查笔录及污水采样均经过周泽彪签名确认，多名在场人见证，证据确凿，取证程序合法。对丰荣拉链厂适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第三款处罚正确。关于焦点二，《行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。潮南区环保局对丰荣拉链厂立案后，2018年12月27日和29日，分别将《责令改正违法行为决定书》《行政处罚听证告知书》送达丰荣拉链厂时，应当直接送交丰荣拉链厂投资人周奕豪，在丰荣拉链厂投资人周奕豪本人不在的情况下，于同日交他同住的儿子周泽彪（户籍地均户籍地均为潮**峡山街道峡华路**）决定书》载明对处罚决定的救济渠道；《告知书》载明拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及依法享有陈述申辩和申请听证的权利，送达程序符合法律规定，履行了告知义务，程序合法。根据丰荣拉链厂提供的《释放证明书》显示，周泽彪于2019年1月7日至2月4日期间因本案被拘留，但这不影响其本人及通过亲属依法行使相关权利。2019年2月28日，潮南区环保局作出《行政处罚决定书》并于2019年3月27日交付邮寄，周泽彪于2019年3月28日签收，送达过程没有严格依照法律的有关规定及时将行政处罚决定书送达当事人。2019年2月28日作出行政处罚决定，直至2019年3月28日才通过邮寄送达，并由周泽彪签收，不符合上述法律关于送达期限的规定，送达程序存在瑕疵，应予指正。但上述瑕疵不影响丰荣拉链厂依法申请行政复议及提起行政诉讼，对丰荣拉链厂的权利不产生实际影响。关于焦点三，《行政诉讼法》第七十七条第一款规定：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定，认定确有错误的，人民法院可以判决变更。依据该规定，人民法院在审理行政处罚案件时，将行政处罚的合理性，也纳入司法审查的范围，但适用变更判决的情形，通常只限于行政机关作出的行政处罚明显不当，即存在行政机关实际作出的行政处罚与被处罚人违法行为应受到的行政处罚相差悬殊。否则，在审查行政机关自由裁量权的过程中，应保持必要的谦抑，恪守司法审查有限原则。《环境行政处罚办法》第六条规定：行使自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：（一）违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响；（二）当事人的过错程度；（三）违法行为的具体方式或者手段；（四）违法行为危害的具体对象；（五）当事人是初犯还是再犯；（六）当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应当相当。在本案中，潮南区环保局根据丰荣拉链厂排放的污水严重超标、污染程度严重，污染环境行为发生在国家机关通过新闻媒体、公布公告等方式明令禁止后仍继续实施违法行为，社会影响恶劣；此前，同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的企业，也被处以100万元的行政处罚。在法律规定的处罚幅度内，对丰荣拉链厂顶格处罚，执法过程中更强调了从严查处，震慑违法，实际作出的行政处罚与被处罚人违法行为应受到的行政处罚不存在轻错重罚、明显不当的情形。故丰荣拉链厂提出本案行政处罚明显不当的答辩意见不予采纳。综上，潮南区环保局作出《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确；送达程序虽存在瑕疵，但对丰荣拉链厂的权利不产生实际影响；行政处罚在法律规定的处罚幅度内，无明显不当。丰荣拉链厂请求撤销《行政处罚决定书》，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回丰荣拉链厂的诉讼请求。本案受理费50元，由丰荣拉链厂负担。上诉人丰荣拉链厂上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初97号《行政判决书》，并改判撤销原潮南区环保局作出的汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定上诉人通过私设暗管逃避监管的方式排放水污染物，并利用地下排水管道排入练江的事实错误，证据不足。1.上诉人厂房围墙外西北侧铸铁排水管不仅与污水处理设施调节池相连，且与厂房锅炉除烟除尘废水池相连，该铸铁管实为厂房锅炉除烟除尘废水排水管道，系环保部门要求设置，并非“私设暗管”。案发前，上诉人并不知铸铁管缺口的存在。故原审法院认定上诉人通过私设暗管逃避监管的方式排放水污染物的事实错误。鉴于上诉人没有私设暗管，原审判决认定被上诉人适用《水污染防治法》第83条对上诉人进行处罚正确，该认定也是错误的。2.本案《监测报告》不能作为认定案件事实的依据，原审法院认定上诉人通过铸铁管缺口排放水污染物，依据不足。通过现场视频可以发现，监测水样被有关人员添加了不知名的液体，从而可能影响监测结果，导致监测数据不准确；另外根据《检验检测机构资质认定管理办法》第二十六条规定，本案《监测报告》的签发人未经资质认定部门批准，无权签发《监测报告》，故本案《监测报告》不符合法律规定，依法不能作为认定缺口排放水污染物超标的依据。二、原审判决认定本案送达程序符合法律规定是错误的。原审法院事实部分的认定和法律的适用存在常识性错误。《民事诉讼法》第八十五条规定的“同住”，并非指户籍上的住所地相户籍上的住所地相同，送达人一起居住。本案原审庭审调查已经查明，周奕豪与周泽彪平时并没有一起居住，且潮南区环保局向周泽彪送达上述材料时，其被关押于潮阳区看守所，根本没有也无法与周奕豪同住。本案中周泽彪于潮南区环保局现场检查当晚即2018年12月26日晚即被带走并被关押于潮阳区看守所，直至2019年2月4日才被释放，原审法院认定周泽彪自2019年1月7日才被关押系认定事实错误。自2018年12月26日起直至被释放，周泽彪人身自由一直受限，在此情况下周泽彪无法将有关材料转交给周奕豪，也无法通过亲属行使有关权利。而且潮南区环保局在《行政处罚决定书》中称“我局已于2018年12月29日以《行政处罚听证告知书》告知你个人违法事实、处罚依据和拟作出的处罚决定”。可见，潮南区环保局也承认告知的仅是“周泽彪个人”。故本案中潮南区环保局向周泽彪送达不等于已经送达给周奕豪的同住成年家属。原审法院认定送达时周奕豪与周泽彪同住，已经向周奕豪送达，送达程序合法，履行了告知义务属认定事实错误和适用法律错误。三、原审判决认定本案行政处罚不存在轻错重罚、明显不当的情形，对行政处罚的合理性认定错误。上诉人铸铁管缺口排放的仅为锅炉除烟除尘废水，而非生产污水，排水量非常小，污染程度较轻，未造成严重后果，潮南区环保局对上诉人处以顶格罚款明显不当，缺乏依据。1.上诉人处于准备停业阶段，生产量本身非常小。根据上诉人提供的汕头市重点污染源自动监控平台打印的数据可以看出，每月废水排放量通常只有几十吨，而且缺口排放的仅为锅炉除烟除尘废水，废水量更是特别少。生产废水通过另外的管道排到污水处理设施调节池中，没有进入该除烟除尘排水管。另外铸铁排水管的锅炉除烟除尘废水是排放到污水处理设施中的，仅有部分废水通过缺口排出，现场检查录像也可以看出缺口排放的水量特别小，故即便造成污染，其污染量和程度也是非常轻的。2.即便《监测报告》可用，经监测报告检测，水体超标的仅为总磷、色度和COD，可见上诉人排放的废水不属于含病原体、放射性、有毒有害物质的废水，实际污染程度较轻，根本还没有证据证明污染严重，原审法院认定本案污染程度严重缺乏依据。3.原审法院认定，同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的企业，也被处以100万元的行政处罚，被上诉人并未就此进行举证，故原审法院以此认定潮南区环保局行政处罚适当，缺乏依据。4.虽然汕头市潮南区政府通过潮南在线发布公告，但上诉人不知缺口存在，没有顶风作案，上诉人也并不知公告一事，而且该公告系对举报人的奖励公告非明令禁止或告诫。另外潮南区环保局没有将该公告作为对上诉人进行行政处罚的依据，在案卷讨论记录和行政处罚决定书中都没有说明，根据《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定，该公告不能作为认定潮南区环保局行政处罚合法适当的依据。即便根据《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第十三条应对上诉人从重处罚，但根据《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第十四条“同时具有两个或者两个以上从重行政处罚情节、且不具有从轻行政处罚情节的，一般应当按最高处罚幅度实施处罚”，本案上诉人不具有两个或两个以上从重处罚情节，故其情形不应按照最高处罚幅度实施处罚。潮南区环保局对上诉人顶格处罚，不但缺乏依据，而且严重违反上述规章规定。故上诉人无论是主观心态、还是行为性质及情节、所造成后果都不应当受到如此重罚，但潮南区环保局却对上诉人施以100万元的顶格处罚，处罚决定依据不足，违背行政处罚中的公平、公正原则以及处罚与违法行为相适应原则，行政处罚明显不当，原审法院认定本案行政处罚不存在轻错重罚、明显不当的情形，认定事实和适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，依据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销该判决，并改判撤销潮南区环保局汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》。被上诉人市环保执法局辩称，一、原潮南区环保局作出的汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分。根据《行政主管部门移送行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条的规定，暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。经查明上诉人是利用铸铁管缺口规避监管的方式排放水污染物，并利用埋于地下的市政排水管道排入峡山大溪，最终排入练江。被上诉人提交的现场检查视频、照片等证据足以认定上诉人明知并故意利用铸铁管缺口偷排污水的行为，实质已达到规避执法机关监管的目的，造成污染峡山大溪及练江即江河、渠道等水体的事实。汕头市潮南区环境保护监测站通过CMA资质认定，数据具有法律效力。《监测报告》签发人是经省级资质认定部门批准的，授权签字领域符合相关规定。根据《地表水和污水监测技术规范》HJ/T91-2002中4.2.3.1c的规定，在采集水样时应添加固定剂，因此，上诉人辩称的工作人员在采集时添加的不明液体实际为固定剂，该操作符合相关规范标准，并不影响监测的结果，《监测报告》可作为认定案件事实的依据。上诉人存在私设暗管排放生产污水的违法行为，其所排放的生产污水是否达标并不影响这一违法事实的成立，也不能借此来否定处罚的合法性。二、原潮南区环保局作出的汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》程序合法。本案上诉人的投资人周奕豪与其儿子周泽彪同住（户籍地均为潮南区户籍地均为潮**峡山街道峡华路**）查询问笔录亦确认系上诉人个人独资企业的实际负责人，且配合现场调查执法工作，是合法的受送达主体。被上诉人在送达《行政处罚决定书》时，因上诉人停止营业，同时无法联系上诉人的投资人及实际经营负责人，在多次现场送达无果后，通过邮寄送达方式向上诉人的实际经营负责人送达，应视为向上诉人送达。三、原潮南区环保局作出的汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》对上诉人作出的100万元处罚合法合理且得当。本案作出的处罚金额在法律规定处罚范围内，且具有充分的依据：1.私设暗管排放水污染物造成的污染程度严重，经对排放的污水进行检测，污水中CODcr高达1490，超出排放标准的18倍，污染程度非常严重。2.自开展练江整治行动以来，汕头市潮南区对环境违法行为一向坚持从严从重惩处，《区委常委（扩大）会议纪要》（2018-16）和《区政府常务会议纪要》（【2018】12）要求对违法违规污染环境企业顶格惩处，以威慑环境违法行为，2018年5月2日汕头市潮南区政府为严厉打击印染企业违法排污行为，通过汕头市*******“潮南在线”发布了对举报区在管包括上诉人在内的132家印染企业偷排直排生产废水行为实施重奖的公告。该企业在此高压态势下仍置若罔闻、顶风作案，社会影响极度恶劣。《中共汕头市委办公室文件呈批表》（20186419）上市领导也明确要求对该企业的违法行为从严惩处。根据《汕头市规范行政处罚裁量权规定》（汕头市人民政府令第116号）第十三条第（四）项关于违法行为造成重大社会影响或者群众反映强烈并上访的；第（九）项关于国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式明令禁止或者告诫后，仍继续实施违法行为的，也应当依法从重行政处罚。原潮南区环保局在对上诉人偷排污水一案立案后，在内部讨论分析该案时也有记载说明。3.根据《环境行政处罚办法》第六条规定，同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应相当。在此之前的处罚案件中，汕头市潮南区锦兴印染厂也同样因私设暗管的环境违法行为，被处以100万元的顶格行政处罚。原潮南区环保局综合考虑上诉人违法行为造成环境污染程度严重、社会影响极度恶劣、方式手段隐蔽、危害江河水体等情节以及贯彻同类同罚的原则，对上诉人作出100万元的处罚在法律规定范围内合法合理且得当。四、上诉人请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，缺乏事实和法律依据。原潮南区环保局作出的汕潮南环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚合法合理且得当，程序合法，上诉人请求撤销原审判决并改判撤销该处罚决定书缺乏事实和法律依据，依法应当被驳回。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的……；”。本案中，原潮南区环保局通过检查，发现上诉人在生产过程中，污染治理设施调节池有废水汇入，生化池正在曝气，巴歇尔槽排放口没有废水外排；在上诉人的围墙外西北侧发现排水管有一缺口正在向外排放热水，该排水管与污水处理设施调节池相连，经在该排水管缺口处现场提取水样送检，色度、CODcr、总磷均严重超标，从而认定上诉人通过私设暗管逃避监管的方式排放水污染物，依据上述法律规定对上诉人作出罚款1000000元的行政处罚决定。上诉人上述违法事实，有现场检查笔录、对上诉人的生产经营负责人周泽彪的调查询问笔录、现场视频、照片、污水采样记录表、委托监测书及监测报告等证据证实。因此，涉案行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称原审判决认定事实错误，证据不足，该主张与本案查明的事实不符，缺乏事实根据，本院不予采纳。上诉人还提出原审判决认定本案送达程序合法是错误的上诉意见，经查，原审判决对送达程序合法的予以肯定，对送达程序存在瑕疵的也进行了指正，因瑕疵部分并不影响上诉人救济权利的行使，故该上诉意见本院亦不予采纳。至于上诉人主张的涉案行政处罚决定明显不当的问题，原审判决已针对该处罚决定的合理性进行充分论述，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汕头市潮南区丰荣拉链厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年八月五日法官助理 周司琪书 记 员 郭丹虹