山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1363号上诉人（原审被告）：山东贵信置业发展有限公司五莲分公司，住所地五莲县富强路**，统一社会信用代码91371121085126621P。主要负责人：綦凯达，经理。委托诉讼代理人：张琥，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙明先，男，1975年8月27日出生，汉族，建筑行业从业者，住五莲县。委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。原审被告：陈恕奇，男，1971年12月4日出生，汉族，建筑行业从业者，住五莲县。上诉人山东贵信置业发展有限公司五莲分公司（以下简称贵信五莲分公司）因与被上诉人孙明先、原审被告陈恕奇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵信五莲分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人孙明先的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、原审认定工程量不实。根据工程签证单，孙明先施工工程范围为管沟和零活工程。2017年1月23日，双方确认工程款项12万元，由孙明先开具工程款发票，上诉人向孙明先支付结算完毕。孙明先主张施工换热站泵房和箱变基础等工程没有签证，工程量不能确认。二、原审认定工程结算价款证据不足。上诉人在本次诉讼前从未见到孙明先一方编制的工程预(结)算书。如陈恕奇在2016年11月份已经收到施工单位编制的预算，也应当及时提交公司结算部门，但一审开庭时该预算书仍在孙明先手中。而陈恕奇在2016年12月份已从上诉人处离职，此后仅在2017年5月协助办理工程竣工验收手续临时提供了一个月劳务。结合陈恕奇在2018年11月仍应孙明先的要求在工程造价审核定案表上签字，因此应对陈恕奇在预算书签字的正当性进行审查，并审慎认定证据效力。另一方面，既然预算书一直在孙明先手中，也就不能得出上诉人未及时进行结算审计应承担相应法律后果的结论。即便孙明先施工内容属实，在双方对工程价款数额有争议的情况下，也应委托进行工程造价司法鉴定。原审未向案件当事人释明，径行判决，损害当事人诉讼权利，程序违法。综上，特提起上诉，请求依法公正审理。孙明先辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。被上诉人在一审提供的工程造价审核定案表、工程量签证单、工程量计算书、工程结算书、开票证明、工程款发票、工程施工图纸及说明等证据已形成完整的证据链条，已证实上诉人欠被上诉人工程款的事实及数额。请求查明事实，驳回上诉人的上诉请求。陈恕奇述称，被上诉人干的工程量属实。孙明先向一审法院起诉请求：1.判令贵信五莲分公司、陈恕奇支付孙明先工程款179431.66元；2.诉讼费、邮寄费由贵信五莲分公司、陈恕奇承担。一审过程中，孙明先针对其诉讼请求向一审法院提供如下证据：1.青岛诚信工程造价有限公司的工程造价审核定案表，证明涉案工程的工程价款为299431.66元。2.工程签证单、工程量计算书、工程预（结）算书，证明孙明先施工工程的结算量及工程价款情况。3.开票证明、工程款发票，证明贵信五莲分公司要求孙明先开具发票并付工程款120000元。4.工程施工图纸及说明，证明涉案工程的相关情况。5.视频，证明孙明先与法院工作人员到青岛诚信工程造价有限公司核实工程造价审核定案表，青岛诚信工程造价有限公司工作人员查询电子档案后，工程款数额仅仅相差0.1元。贵信五莲分公司质证如下：1.陈恕奇是公司聘用人员，非项目经理，其工作时间截止2016年年底，之后未在公司任职。2.公司与孙明先从未签订合同，孙明先陈述将其持有的一份补签的书面合同在结算时交给了陈恕奇，不符合工程结算的一般常识。3.根据公司现有的施工资料只能确定孙明先施工了管沟工程和部分零活，除此之外，公司不予确认。4.工程造价的审核定案表应由建设单位、施工单位及审计单位盖章确认。陈恕奇已在2017年离职，其在2018年11月份签字的审核定案表不构成表见代理。5.按工程结算的通常做法由施工单位在工程结束后向建设单位提交工程结算书，再由建设单位进行审核。因此，陈恕奇在预（结）算书及工程量计算书上的签字不符合一般做法，公司有理由相信是孙明先与陈恕奇恶意串通。6.根据孙明先的当庭陈述，其并非要求陈恕奇个人承担付款责任，因此本案将陈恕奇列为被告明显不当。陈恕奇充其量在本案作为证人身份，其参加庭审应以证人身份出庭，因此对本案进行的程序应予纠正。综上，对青岛诚信工程造价有限公司出具的工程造价审核定案表真实性有异议，无法确认证据来源，陈恕奇签字不构成表见代理，且未经单位最后盖章确认；认可签证单的工作内容，不认可工程量计算书、工程预（结）算书；对开票证明、工程发票以及完税证明真实性无异议，说明2017年1月22日公司已支付工程款12万元；不认可工程施工图纸及说明；对视频人员的身份不清楚，法院接受孙明先的申请调查收集证据，应以调查收集的证据和出具的证明为准。陈恕奇质证如下：对视频不清楚，其他证据的真实性无异议，当时我是公司聘用的项目经理，截止2017年5月公司仍给我发工资。2018年工程审计是公司的职工李明通知我们去的，也是李明将工程造价审核定案表传给我的。我与孙明先没有恶意串通，是实事求是的说明问题。一审法院对双方无争议的证据和事实确认如下:2016年7月初，孙明先通过时任职贵信五莲分公司的陈恕奇承包了五莲县文化市场配套工程，当时双方未签订书面合同，陈恕奇为该工程的负责人。2016年7月19日、9月14日、10月13日孙明先与陈恕奇共同签发签证单，确认孙明先施工五莲县文化市场的暖气管沟、电缆管沟及其他零星工程，2016年11月底工程完工。2017年1月23日孙明先为贵信五莲分公司开具120000元增值税普通发票，贵信五莲分公司向孙明先付款120000元。2018年11月，贵信五莲分公司委托青岛诚信工程造价有限公司对孙明先施工的工程项目进行审计，后因贵信五莲分公司认为该公司超出委托范围而最终未有审计结果。对双方有异议的证据和事实分析认定如下：1.陈恕奇于2016年9月17日、9月20日、10月29日、11月25日签字确认的工程量计算书，分别为孙明先施工电缆管沟、暖气管沟、换热站泵房、箱变基础等的工程量，陈恕奇签字确认的工程预（结）算书是针对上述工程项目的预结算，孙明先提交的该两组证据与陈恕奇与孙明先共同签发的五莲文化市场工程签证单记载的工程项目存在一致的部分。贵信五莲分公司认可孙明先施工了五莲县文化市场电缆管沟、暖气管沟以及其他零工，辩称已结算，总价款120000元，但未提交双方认可的工程量和工程结算报告。陈恕奇此期间任职贵信五莲分公司，并负责孙明先承包的五莲县文化市场配套工程，且陈恕奇均认可孙明先针对主张提交的证据。基于以上三点，陈恕奇签字确认的工程量计算书以及工程预（结）算书履行的是职务行为，一审法院对孙明先提交的该两组证据予以采信。2.孙明先提交的工程造价审核定案表未经孙明先、贵信五莲分公司以及青岛诚信工程造价有限公司共同签章确认，2018年11月陈恕奇已不在贵信五莲分公司任职，其无公司授权情况下在工程造价审核定案表上的签字不具有法律效力，因此，一审法院对孙明先提交的工程造价审核定案表不予采信。3.贵信五莲分公司虽然曾委托青岛诚信工程造价有限公司对孙明先施工的工程项目审计，但最终未形成具有法律效力的审计报告，因此，孙明先提交的视频无法证明孙明先施工的工程结算价款为299431.66元，一审法院对该视频的证明目的不予采信。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。本案孙明先为贵信五莲分公司建设施工了五莲县文化市场的电缆管沟、暖气管沟、换热站泵房、箱变基础等工程，双方建立起建设工程施工合同关系，并已履行完毕，贵信五莲分公司应按照约定支付孙明先相应的工程价款。根据陈恕奇签字确认的工程量计算书以及工程预（结）算书，孙明先施工工程项目的预结算价款321061.17元，贵信五莲分公司有权委托审计单位对孙明先施工的工程项目进行审计，但自2016年年底孙明先施工完成至今贵信五莲分公司一直未能作出有效委托，也未对未结算未审计作出合理解释，视为其对自身权利的处分，认可陈恕奇签字确认的工程预（结）算书。贵信五莲分公司辩称五莲项目存在职务侵占和商业贿赂，以上辩解意见是否存在于孙明先的施工项目，影响孙明先施工项目的工程审计，贵信五莲分公司未提交证据予以证明，因此，一审法院对贵信五莲分公司的辩解意见不予采信。孙明先施工工程项目的结算价款为321061.17元，扣除贵信五莲分公司已付120000元，孙明先自愿主张179431.66元不超出贵信五莲分公司剩余应付工程款，一审法院予以支持。陈恕奇在涉案工程施工中为贵信五莲分公司的员工，其与孙明先及贵信五莲分公司的行为为职务行为，因此，陈恕奇不负有涉案工程款的偿付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，一审法院判决：一、贵信五莲分公司给付孙明先剩余工程款179431.66元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回孙明先的其他诉讼请求。案件受理费1944元，由贵信五莲分公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人为上诉人建设施工了五莲县文化市场的电缆管沟、暖气管沟、换热站泵房、箱变基础等工程，该事实有被上诉人提供的上诉人工作人员的陈恕奇签字的五莲文化市场工程签证单、工程量计算书、施工图纸等予以证实，可以认定，上诉人与被上诉人双方建立起建设工程施工合同关系，并已履行完毕，上诉人应按照约定支付孙明先相应的工程价款。2016年底被上诉人完成施工，并且涉案工程业已交付使用，上诉人至今未能与被上诉人进行结算，关于工程价款问题，被上诉人提供了厢变工程、暖气管沟、电缆沟、换热站、及零星工程的工程预（结）算书，上述工程预（结）算书上均有上诉人工作人员陈恕奇的签字确认，上诉人虽然对该工程预（结）算书不予认可，但其对于工程量及工程造价未申请鉴定，一审法院按照该工程预（结）算书记载的工程造价确认工程款并无不当。上诉人关于被上诉人工程量不实及工程结算价款证据不足的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3889元，由上诉人山东贵信置业发展有限公司五莲分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年八月六日法官助理王莹莹书记员刘一凤