黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终191号上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆市洲达园林绿化工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村经六街**。法定代表人：刘恒国，该公司经理。委托诉讼代理人：朱旭，黑龙江龙君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐楷，黑龙江徐力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市富嘉诚房地产开发有限公司，住所地大庆市萨尔图区纬五路东风新村（东新一小院内）。法定代表人：李秀芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪刚，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人大庆市洲达园林绿化工程有限公司（以下简称洲达园林公司）因与被上诉人大庆市富嘉诚房地产开发有限公司（以下简称富嘉诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人洲达园林公司法定代表人刘恒国及委托诉讼代理人朱旭、徐楷，被上诉人富嘉诚公司委托诉讼代理人杨洪刚参加了法庭组织的第一次调查活动；上诉人洲达园林公司法定代表人刘恒国及委托诉讼代理人朱旭，被上诉人富嘉诚公司委托诉讼代理人杨洪刚参加了法庭组织的第二次调查活动。本案现已审理终结。洲达园林公司上诉请求：1.撤销一审（2018)黑0602民初591号民事判决，依法改判洲达园林公司对富嘉诚公司不承担返还1,512,484.04元工程款、并支付1,743,368.4元违约金(以11,226,111.61元为基数，自2018年4月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算)的义务，同时不承担开具10,016,132.5元工程税务发票的义务。2.依法判令富嘉诚公司给付洲达园林公司工程款9,732,788元及利息（以9,732,788元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年1月1日起计算至实际给付之日止）。3.一审及二审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费均由富嘉诚公司承担。事实与理由：2014年9月26日，洲达园林公司与富嘉诚公司之间签订了《上东九号景观绿化工程施工合同》，由洲达园林公司承建上东九号景观绿化工程，工程内容为上东九号高层区域景观、绿化、道路、地面铺装、室外景观装饰、种植土回填、小区绿化、配套水电、灯具等，合同价款为1030万元，实际发生工程量的价格为11,616,506元，合同约定完工时间为2015年5月20日;2015年9月2日，洲达园林公司与富嘉诚公司之间签订了《别墅9#、11#楼庭院景观绿化施工补充协议》，由洲达园林公司承建上东九号一期别墅9#、11#楼庭院景观绿化工程，地面铺装、室外景观装饰、种植土回填、小区绿化等，合同价款为926,111元，实际发生工程款为998,317元；此外，还有合同外新增工程；上东九号整个工程于2015年12月31日竣工，大庆市萨尔图区住房和城乡建设局于2016年6月15日为该工程颁发了竣工验收备案证书，该工程现已交付使用。但上述工程中至今尚有9,732,788元工程款未给付洲达园林公司，洲达园林公司承建的上述工程均已完工，并在庭审中提供了充分的证据证实，庭审中富嘉诚公司所述的相关工程质量瑕疵、未完工项目，洲达园林公司也均提供证据予以反驳，并证实工程质量瑕疵均为富嘉诚公司的原因所造成，所谓的未完工项目也均为洲达园林公司施工完毕后由富嘉诚公司或第三方原因所致，洲达园林公司不存在逾期完工的行为。综上，一审法院的判决没有事实和法律依据，依法应予撤销，请求二审人民法院依法支持洲达园林公司的上诉请求。二审第一次调查过程中，洲达园林公司补充意见如下：一审判决存在认定事实不清及认定事实错误的情况。1.一审法院认定事实错误。本案是建设工程施工合同纠纷，是审理因上东九号景观绿化工程一系列工程项目施工所产生的争议，并非一审法院认定的仅局限于争议双方所签订的两份合同所约定的内容。应当是把洲达园林公司应富嘉诚公司要求进行施工的所有项目作为一个广义的、整体的施工合同，只要是基于富嘉诚公司要求洲达园林公司施工的工程项目，就都应当属于本次施工合同中涵盖的范围。因此，一审法院认定洲达园林公司最后一次合同外签证申请单施工的日期为2015年11月18日，施工工期为2个工作日，故洲达园林公司自2015年11月20日未完成工程就构成违约是错误的。因一审法院认定的洲达园林公司2015年11月18日的现场签证申请单并非洲达园林公司在整个工程施工过程中的最后一次工程项目。在2015年11月18日之后应富嘉诚公司要求该工程也发生了多次工程项目的施工。这些工程项目亦都属于本次建设工程施工合同中的一部分且发生在一审法院认定的2015年11月20日之后完工。因此，一审法院以2015年11月20日作为整个工程逾期完工的违约起算时间是错误的，属于对案件事实的认定错误。2.一审法院认定事实不清。恒信强价鉴(2019）003-10号《上东九号景观绿化工程工程造价鉴定意见书》鉴定说明部分陈述，2019年7月3日下午到上东九号进行现场勘查时发现树木有死亡现象，但具体死亡时间不详。也就是说，上东九号工程于2019年7月3日发现的死亡树木不确定是什么时间死亡。在不确定死亡时间、不确定是否是在施工合同履行期限内或合同约定的养护期限内的情况下，一审法院即判决将死亡树木的价值抵扣富嘉诚公司应当支付给洲达园林公司的工程款，由洲达园林公司对树木的死亡承担责任，属于明显的认定事实不清。一审法院认定富嘉诚公司已向洲达园林公司支付工程款11,385,822.22元。但事实上，富嘉诚公司并未向洲达园林公司支付一审法院认定的全部工程款，一审法院对于真实的付款情况并没有查清，即认定洲达园林公司已经收到富嘉诚公司主张已支付的工程款，其行为严重损害了洲达园林公司的合法权益。综上所述，一审法院作出的判决没有事实与法律的依据，应当依法予以撤销，请求二审法院依法改判或将案件发回重审，以维护洲达园林公司的合法权益。本院第二次调查过程中，洲达园林公司又补充上诉意见如下：一、一审法院认定事实错误。1.在一审法院第一次开庭时，双方当事人对实际发生的《现场签证申请单》及《技术联系单》进行当庭核对，富嘉诚公司对洲达园林公司举证的2015年11月19日，编号为13号的《技术联系单》（一审4卷第49页）、2016年3月12日关于门卫前树木移栽的《现场签证申请单》（一审5卷第45页）；2016年3月21日会所前一株古栎移植的《现场签证申请单》（一审5卷第54页)均认可是属于整体上东九号绿化工程项目的一部分，且真实发生并同意纳入工程造价（一审1卷第69页），以上证据及富嘉诚公司的自认能够证明一审法院认定的2015年11月18日并非是最后一次合同外签证申请单施工的日期。同时，上述工程项目施工开始的时间分别是在2015年11月19日、2016年3月12日、2016年3月21日，也就是说以上工程项目根本不可能在一审法院认定的2015年11月20日即逾期完工违约责任起算的时间点施工完毕。相同道理，一审法院对真实性予以认可的洲达园林公司一审提交的(2016）【富】字（工）第024号《请示》（一审4卷第7页)、（2016）【富】字（工）第017号《请示》、（2016）【富】字（工）第018号《请示》、(2016）【富】字（工）第025号《请示》、（2016）【富】字（工）第028号《请示》（一审6卷，第121-125页）中洲达园林公司施工的项目均属于洲达园林公司应富嘉诚公司要求对整体施工工程的设计变更或增项、增量，工程项目的付款方式均为“施工完成后以签证单的形式进入工程结算”，亦都属于洲达园林公司施工的整体工程的一部分且施工及完工时间均在2015年11月20日之后。因此，基于以上事实及证据，一审法院认定的洲达园林公司最后一次合同外签证申请单施工的日期为2015年11月18日，施工工期为2个工作日，故洲达园林公司自2015年11月20日未完成工程就构成违约，应从该日开始承担逾期完工违约责任是明显的事实认定错误。2.《鉴定意见书》（一审卷8）存在明显错误，不应当被作为证据采纳。2018年11月28日，一审法院第一次开庭时，双方当事人对洲达园林公司提交的证据四(技术联系单及附图、现场签证申请单及附图）进行当庭核对。经核对，双方认可洲达园林公司提交的技术联系单及现场签证申请单都是真实发生的，并且同意纳入工程造价。也就是说，《鉴定意见书》中作出的工程量的鉴定造价应当包含洲达园林公司提交的证据四中的所有工程项目的造价。但事实上，经洲达园林公司核对，证据四中的2015年11月19日，编号为13号的《技术联系单》（一审4卷第49页）；2016年3月12日关于门卫前树木移栽的《现场签证申请单》（一审5卷第45页）；2016年3月21日会所前一株古栎移植的《现场签证申请单》（一审5卷第54页）以及2014年10月24日-11月4日合同外零星用工、材料、机械的《现场签证申请单》的工程造价均没有在《鉴定意见书》中有所体现。同时，一审法院认可真实性的（2016）【富】字（工）第024号《请示》（一审4卷第7页）；（2016）【富】字（工）第017号《请示》、（2016）【富】字（工）第018号《请示》、（2016）【富】字（工）第025号《请示》、（2016）【富】字（工）第028号《请示》（一审6卷第121-125页）的工程造价也不在《鉴定意见书》中。这足以说明恒信强价鉴（2019）003-10号《上东九号景观绿化工程工程造价鉴定意见书》的鉴定存在严重的漏项问题，而基于漏项作出的鉴定造价金额必然是错误的和有失公平的，所以一审法院根本不应该将该《鉴定意见书》作为证据采纳，一审法院的行为严重损害了洲达园林公司的合法权益。二、一审法院认定事实不清。1.恒信强价鉴（2019）003-10号《上东九号景观绿化工程工程造价鉴定意见书》鉴定说明部分陈述，2019年7月3日下午到上东九号进行现场勘查时发现树木有死亡现象，但具体死亡时间不祥。富嘉诚公司在一审第二次庭审中提交的证据二(一审1卷第107页）工程预（结)算书、上东九号高层区景观绿化对比表各一份，意在证明洲达园林公司未按照合同要求栽植树木或未及时补植树木，应当对树木的死亡承担责任，造成的损失应从工程款中扣除。但富嘉诚公司提交的证据二（一审9卷第1-12页）中，富嘉诚公司计算死亡树木损失金额的方法是通过2017年6月22日双方确认的清单与2019年7月3日鉴定盘点时树木的存活数量的对比差额计算的。假设证据二的内容真实，也就是说2017年6月22日双方盘点时树木的状态是活的，树木真正死亡的时间应该是在2017年6月23日至2019年7月3日期间，具体死亡时间无法确定。同时，洲达园林公司在2015年对所有已经对死亡的树木种植完毕，并且在2015年已由富嘉诚公司占有使用，也就是说死亡树木在2015年已经由富嘉诚公司接手管理了，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，富嘉诚公司擅自使用之后就应当视为对树木工程的验收合格，既然2015年就已经验收合格，那么根据双方签订的《上东九号景观绿化工程施工合同》第八条第2款“景观工程自工程竣工验收合格之日起两年，绿化工程养护期自工程竣工验收合同之日起三年。”之约定，2019年7月3日早已超出了合同约定的养护期限，树木的死亡责任就不应当由洲达园林公司来承担。因此，一审法院在无法确定树木死亡时间的情况下，即认定洲达园林公司对树木的死亡承担责任，判决将死亡树木的价值抵扣富嘉诚公司应当支付给洲达园林公司的工程款，属于明显的认定事实不清。2.一审法院认定富嘉诚公司已向洲达园林公司支付工程款11,385,822.22元。但事实上，富嘉诚公司并未向洲达园林公司支付一审法院认定的全部工程款，具体情况如下：(1)洲达园林公司向富嘉诚公司出具的五张《收据》2015年9月11日10万元《收据》（一审9卷第70页)黑Ｅ×××**；2015年9月10日15万元《收据》（一审9卷第73页)黑Ｅ×××**；2015年9月17日10万元《收据》（一审9卷第77页)黑Ｅ×××**；2015年9月17日10万元《收据》（一审9卷第81页)黑Ｅ×××**；2015年9月17日10万元《收据》（一审9卷第86页)黑Ｅ×××**。以上五张由洲达园林公司人员签字的《收据》上均标明“此款为车抵工程款，车过户后工程款生效”，该内容由富嘉诚公司公司会计亲自书写，系洲达园林公司与富嘉诚公司对于车辆抵工程款的约定。该约定是一个附条件约定，只有车辆过户后这一条件实现的情况下，车辆才能抵扣工程款。现以上《收据》中写明的车辆并没有完成过户手续，约定的车辆抵扣工程款的条件没有实现，所以共计55万元的工程款并没有通过车辆抵扣，富嘉诚公司仍然拖欠洲达园林公司此部分工程款。一审法院在没有查清事实的情况下，认定为已经抵扣工程款是错误的。（2)2016年1月19日，富嘉诚公司将一辆福特皮卡车抵扣洲达园林公司工程款25万元，洲达园林公司于同日向富嘉诚公司出具了车辆抵扣25万元工程款的收据，富嘉诚公司亦在同日将车辆交付给洲达园林公司。不论双方当事人在车辆实际交付之前对于车辆抵扣工程款事宜作出过何种约定，均应当以车辆实际交付当天的实际履行情况为准，即2016年1月19日，富嘉诚公司以一辆福特皮卡车抵扣25万元工程款，并履行了车辆的交付手续，所以一审法院认定双方约定以该福特皮卡车抵扣95万元的工程款的认定是错误的。以上事实有富嘉诚公司一审提交的2016年1月19日《付款审批单》（一审9卷第111页），2016年1月19日《收据》（一审9卷第113页），2016年1月19日《收据》编号198282（一审9卷第112页），《车辆接收确认单》(一审9卷第113页）可以证明。(3)2016年1月19日，富嘉诚公司将一辆道奇房车抵扣洲达园林公司工程款100万元，按照《补充协议》约定，房车抵工程款270万，其中100万抵公园结算款100万，在二期合同中抵170万元工程款。但因二期工程没有交给洲达园林公司施工，所以不存在170万元抵工程款的情况。同时，虽然2016年1月19日富嘉诚公司以道奇房车抵扣工程款，但事实上，洲达园林公司在收到车辆之后，因二期工程没有交给洲达园林公司施工，所以洲达园林公司委托案外人金彪于2017年将该车辆归还给富嘉诚公司，该车实际没有抵扣工程款，直至一审开庭当天，该道奇房车仍然在富嘉诚公司所使用的停车场内由其占有使用，一审法院在没有查清事实的情况下，就认定该车已经实际抵扣工程款270万元，其错误的认定严重损害了洲达园林公司的合法权益。以上事实有一审富嘉诚公司提交的道奇房车以车抵工程款《补充协议》（一审9卷第17页），洲达园林公司二审提交的车辆停放现场照片两张以及证人金彪一审出庭作证的证人证言（一审590号案件庭审笔录102页）可以证明。基于以上，一审法院事实上对于真实的付款情况并没有查清，即认定洲达园林公司已经收到富嘉诚公司主张已支付的工程款，属于明显的认定事实不清，其行为严重损害了洲达园林公司的合法权益。综上所述，一审法院存在认定事实错误、认定事实不清的情况，所作出的判决没有事实与法律依据，结果严重损害了洲达园林公司的合法权益，故请求二审法院依法将案件发回重审，以查清案件全部事实，以便对案件作出公正的判决。洲达园林公司在本院第二次法庭调查过程中进一步补充意见如下：1.一审法院作出的判决中，在判决书第11页本院认为中“反诉原告要求…自2015年11月20日至2018年5月25日止。以11,226,111.61元为基数，自2018年5月26日至实际给付之日付止……予以支持”，但是法院在12页判决如下第二款中却将违约金计算方式写为自2018年4月10日至实际给付之日止，法院认为与判决内容时间不一致，存在严重的错误，故一审法院判决不应当被予以认可。2.鉴定意见书中9-11号别墅有50余万元铺装费用未计算，长廊以及凉亭也未计算，一期绿化工程779,404元未计算。富嘉诚公司辩称，原审法院对涉案工程认定事实清楚，适用法律正确，在历经数次庭审的情况下，在有司法鉴定资质的鉴定机构，依据双方建设施工图纸、图纸变量以及双方的绿化盘点明细和原施工图纸中未施工部分的确认，做出的符合客观事实和合同约定的司法鉴定报告，从而确定案件的最终判项，扣除已经交付洲达园林公司已完工部分的工程款后，对于多支付的工程款和逾期工程的违约金，支持了富嘉诚公司的反诉请求，适用法律正确、程序正当，请求法庭查清事实，依法驳回洲达园林公司的上诉请求。另外对于补充意见中，洲达园林公司认为计算违约期限应当从2015年11月20日之后，该计算不符合合同约定，更不符合案件的客观事实的说法，涉案工程在洲达园林公司最后一张工程签证后，就没有再进一步的施工，涉案工程虽然名为固定总价单价合同即合同中对固定的工作量确定了施工的总价为1030万元，但是合同中对各细项实施工程的单价均做了明确的约定，如果未发生工程量或设计变更部分，即按总价结算，如施工过程中未发生的项目，应从合同总价中予以扣除，双方据实结算，所以该涉案工程，洲达园林公司并未全部施工完成，最后一张工程量的确认单恰恰能够反映，该涉案工程最后施工期限的确定，对此问题一审法院屡次进行核实，洲达园林公司并不持异议，也无相应的反驳证据；对于鉴定报告中认定的死亡树木，洲达园林公司的补充意见及理由根本不成立，鉴定报告的出具是依据双方已经形成的确无异议的施工建设资料和双方庭审过程中合议庭对双方技术人员进行当庭调查的笔录，结合双方在诉前对涉案工程未完成工程量和绿化树木的现场情况的盘点确认单，综合进行确定2017年6月22日双方的技术人员就对涉案工程的绿植树木的品种、规格、数量以及死亡情况进行了现场盘点确认，同时各方签字，鉴定机构人员在结合上述鉴材的情况下，为了保证案件的客观又亲历施工现场进行查勘，所以认定树木死亡的数量是客观的。对于富嘉诚公司已经支付的工程款项，支付的频次，支付的每笔数额，支付方式以及支付的总价格均在一审时提供了34份付款的明细，一审法院逐项逐笔进行核实，并无不当，此部分的上诉补充意见根本不成立，综上请求法庭驳回洲达园林公司的全部上诉请求，维持原判。在本院第二次调查过程中，针对洲达园林公司补充陈述的上诉内容，富嘉诚公司补充答辩意见如下：1.洲达园林公司与富嘉诚公司之间签订的合同是确定工程总量的综合单价定价合同，合同中不仅对工程量的数额、项目以及承包的方式、施工的期限均作出明确约定，且对逾期完工承担相应违约责任的条款也是明确的，洲达园林公司没有按照合同约定的期限完工，更没有按照合同约定的工程量正常施工，对于洲达园林公司上诉意见中所说的四张申请单项目发生在2016年后，所以法院判决洲达园林公司承担逾期完工的起算点时间为2015年11月20日是错误的，这一观点不符合客观事实，也不符合双方合同约定，因为4张申请单在原审洲达园林公司出示证据时只提供了复印件，原审中无法核对原件，富嘉诚公司也提出了相应的质证意见，所以洲达园林公司依据该4张申请单驳斥富嘉诚公司的观点是错误的。另外，鉴于该工程双方合同约定的工程量是确定的，工程的最后一张签证发生在2015年11月18日，在富嘉诚公司的反诉状中，已经明确该张签证工期是两天，所以原审认定违约计期的时限为2015年的11月20日是正确的。2.工程造价意见书是依据双方庭审举示的证据确定的工程量，再对现场进行实际查勘核实的情况下所作出的，一审鉴定机构多次组织双方进行现场查勘，查勘前履行了向洲达园林公司通知和告知的义务，原审报告鉴定项是依据双方的申请所作出的，所以鉴定报告实体和程序均无任何问题，应予以维持。技术联络单和签证所发生的移植树木是由于洲达园林公司在最初施工时就没有按照原合同和原图纸施工，是申请人洲达园林公司自身的错误导致的，并非被申请人富嘉诚公司变更工程内容，对此一审时洲达园林公司也没有提供任何证据证明其观点，均是洲达园林公司为了达到拖延审判、发回重审目的的狡辩。2.对于鉴定报告中死亡和病死树木的认定，以及相对应的数量，是双方在本案未诉之前2017年6月22日的现场查勘记录所确定的，当时对于树木栽种的情况、死亡的情况双方互派技术人员到现场逐一查实，并签署了树木数量认定单。合同约定完工期限后的绿化工程养护期为3年，从2015年11月20日计算3年，应当为2018年11月20日，所以双方2017年的认证查勘并未超出养护期限，何况洲达园林公司还迟迟不配合完善施工，故谈不上竣工验收时间点的起算问题，鉴定机构在对双方无异议的病死树木认证单的基础上，到查勘现场进一步核实，认定双方认证单是客观真实的，所以出具的鉴定造价报告，对此问题的认定无任何瑕疵，更不超过洲达园林公司所说的时限问题。3.富嘉诚公司在一审时向法庭出示的最后一组证据达34项，向洲达园林公司付款包括现金、银行汇款、以房抵顶工程款和以车抵顶工程款，加之扣除富嘉诚公司的材料款，其中洲达园林公司所说的5张收据所对应的车辆早在2015年9月份的时候就已经实际交付给洲达园林公司占有并使用至今，抵顶的款项数额和项目双方均有清楚的协议记载，所以一审法院本着客观事实，对动产交付、占有的认定，确认抵顶部分工程款数额方式完全符合双方当时的真实意思，并无任何不当之处；对于福特皮卡车，该车辆抵顶工程款有协议约定，抵顶的数额95万元也是协议中明确确认的，该车辆实际在抵顶时也交付给了洲达园林公司，所以认定皮卡车的抵款数额要靠双方协议的意思表示，而不应依靠出具的单据；对于道奇车辆,在二审第一次调查中，洲达园林公司进一步认可该车辆在抵顶时就实际交付给洲达园林公司，其也自认使用该车辆长达两年之久，双方抵顶车辆的价款是有协议约定的，该车辆在洲达园林公司使用2年后，称返还给富嘉诚公司与事实不符，洲达园林公司将车辆停在尚东九号小区外的停车场，该停车场也是洲达园林公司工作单位的所在地，所以洲达园林公司的该点辩论意见不能成立。洲达园林公司向一审法院起诉请求：1.要求富嘉诚公司给付洲达园林公司工程款9,732,788元，并给付逾期付款利息（以9,732,788元为基准，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2016年1月1日起计算至实际给付止）；2.诉讼费由富嘉诚公司承担。富嘉诚公司在一审过程中的反诉请求：1.判决洲达园林公司返还富嘉诚公司多支付的工程款1,512,484.04元；2.洲达园林公司给付富嘉诚公司逾期完工违约金1,743,368.4元（以11,226,111.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算，自2015年10月17日暂计算至2018年4月9日；此部分违约金要求至实际给付之日止）；3.要求洲达园林公司向富嘉诚公司提供已完成工程量金额为10,016,132.5元的工程税费发票；4.判决洲达园林公司承担鉴定费用129,000元；5.判决洲达园林公司承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2014年9月26日，洲达园林公司与富嘉诚公司签订上东九号景观绿化工程施工合同。工程名称：上东九号景观绿化工程。工程地点：大庆市萨尔图区万宝中宝路。工程内容：上东九号高层区域景观、绿化及排屋南部区域绿化工程，包括但不限于：道路、地面铺装（底层处理、垫屋、基层、饰面面层、路缘石、路边石等）、室外景观装饰、景观小品、种植土回填、换填、造型、灌木、乔木、花卉、草坪植物种植及园区内配套的水电、灯具，附属设施等施工图、效果图及工程量清单所示全部施工内容以及本工程相关的不可预见的全部工作。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收。工期：开工时间2014年9月18日，完工时间2015年5月20日，乙方（洲达园林公司）必须保证在2014年12月31日前把适合栽植的乔灌木栽植完成，若有调整，以富嘉诚公司书面通知为准。合同总价款为1030万元，本合同总价款为暂定价款，将根据施工图纸及变更签证按实际工作量并根据综合单价计算结算总价。质量要求：洲达园林公司应确保本工程中使用的所有材料质量符合合同约定的标准以及相关国家、地方与行业标准，所有材料进场时必须出具产品合格证书和性能检测报告，材料的品种、规格、性能指标应符合现行国家标准和设计要求。乔木成活率100%，灌木成活率达100%，花卉、草坪成活率达100%。关于质保期：景观工程自工程竣工验收合格之日起两年，绿化工程养护期自工程竣工验收合格之日起三年。关于违约责任，任何一方不能全面履行合本合同条款，均属违约，违约所造成的责任和经济损失概由违约方承担。洲达园林公司逾期施工完成本工程，每逾期一天，按照合同总价款千分之五的标准向富嘉诚公司支付逾期竣工违约金。2015年9月2日，双方又签订了《别墅9#、11#楼庭院景观绿化施工补充协议》，由洲达园林公司承建上东九号一期别墅9#、11#楼庭院景观绿化工程，地面铺装、室外景观装饰、种植土回填、小区绿化等，合同总价款暂定为926,111.61元。两份合同总价款为11,226,111.61元（1030万+926,111.61元)。涉案工程双方发生争议，洲达园林公司申请人民法院对涉案工程进行工程造价鉴定。2019年7月5日，大庆恒信强建筑经济事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书，上东九号公园景观绿化工程项目案号(2018)黑0602民初591号，鉴定造价为10,016,132.5元，其中高层景观2,622,508.61元，电气工程402,507.29元，给排水工程185,558.92元，高层园林绿化工程1,603,720.15元，铺装工程3,404,495.11元，9#、11#楼绿化工程180,800.15元，2-8#楼绿化工程156,951.71元，签证1,459,590.56元。鉴于洲达园林公司最后一次合同外签证申请单施工的日期为2015年11月18日，施工工期为2个工作日，故洲达园林公司自2015年11月20日未完成工程就构成违约，应从该日开始承担逾期完工违约责任。富嘉诚公司已向洲达园林公司支付工程款11,385,822.22元，死亡树木的价值为：142,794.32元，洲达园林公司应向富嘉诚公司返还多支付的工程款：1,512,484.04元（已付工程款11,385,822.22元一完成的工作量10,016,132.5元+死亡树木的价值142,794.32元)。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，洲达园林公司与富嘉诚公司签订上东九号景观绿化工程施工合同、别墅9#、11#楼庭院景观绿化施工补充协议，系双方真实意思表示，内容合法有效。大庆恒信强建筑经济事务所有限公司，出具工程造价鉴定意见书，鉴定造价为10,016,132.5元，现富嘉诚公司要求洲达园林公司返还多支付的工程款1,512,484.04元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。富嘉诚公司要求洲达园林公司支付工程逾期约金1,743,368.4元（按中国人民银行同期贷款利率上幅30%为标准计算，自2015年11月20日至2018年5月25日止）。以11,226,111.61元为基数，自2018年5月26日至实际给之日付止，按中国人民银行同期贷款利率上幅30%为标准计算)，没有超出法律规定，予以支持。富嘉诚公司要求洲达园林公司提供已完成工程量造价为10,016,132.5元的工程税费发票，予以支持。洲达园林公司要求富嘉诚公司给付其工程款9,732,788元，自2016年1月1日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，没有证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、洲达园林公司于判决生效后一次性返还富嘉诚公司多支付的工程款1,512,484.04元。二、洲达园林公司于判决生效后一次性支付富嘉诚公司逾期完工违约金1,743,368.4元，以11,226,111.61元为基数，自2018年4月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上幅30%标准支付违约金。三、洲达园林公司于判决生效后一次性向富嘉诚公司提供已完成工程造价10,016,132.5元的工程税务发票。四、驳回洲达园林公司其他诉讼请求。本诉案件受理费79,930元，保全费5000元，由洲达园林公司负担。反诉案件受理费16,423.5元，鉴定费129,000元，由洲达园林公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洲达园林公司提交如下证据：黑Ｅ×××**号道奇房车照片打印件两张，欲证明洲达园林公司在收到该车后已将车辆返还给富嘉诚公司，以车抵工程款的约定并未实际履行，该车辆现在仍然停在富嘉诚公司的车场，以该车抵工程款270万元的事实认定并不真实。富嘉诚公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，洲达园林公司认可案涉车辆在富嘉诚公司支付工程款的过程中已经实际抵偿给了洲达园林公司，双方同时签署了抵偿协议，并履行了车辆交付义务。需要说明的是，洲达园林公司现在的办公处所就是富嘉诚公司抵顶给其的位于上东九号的停车场所在小区内，该车辆停放在小区外的公用停车场内，仅凭照片不能证明车辆在洲达园林公司接收后又返还给富嘉诚公司。本院对上述证据的真实性予以采信，但仅凭车辆停放地点及证人证言不足以证明车辆的实际占有人情况，故本院对该证据的证明内容不予采信。富嘉诚公司未提交新证据。本院二审查明，富嘉诚公司向一审法院提起反诉时，曾先后提交过两份反诉状及一份变更反诉请求申请书，其在造价评估前提交的反诉状中对于逾期完工违约金的计算标准为：以11,226,111.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算，自2015年10月17日暂计算至2018年4月9日；此部分违约金要求至实际给付之日止。在造价评估鉴定结论出具后，富嘉诚公司又提交一份反诉状，明确逾期完工违约金的计算标准为：以11,226,111.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算，自2015年11月20日暂计算至2018年5月25日；此部分违约金要求至实际给付之日止。2019年7月24日一审法院第二次开庭时，富嘉诚公司在庭审过程中明确主张违约金的计算标准为：以11,226,111.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算，自2015年10月17日暂计算至2018年4月9日；此部分违约金要求至实际给付之日止。其他事实与一审基本一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方之间所签订的上东九号景观绿化工程施工合同、别墅9#、11#楼庭院景观绿化施工补充协议，未违反相关法律规定，应当认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。通过对洲达园林公司的上诉请求及主张的归纳，本院认为，洲达园林的上诉理由主要包括三方面：一、案涉工程的最后一次施工时间的确定；二、富嘉诚公司的付款情况；三、一审法院采信的大庆恒信强建筑经济事务所有限公司出具的工程造价意见书应否作为认定案件事实的法律依据。针对第一个问题案涉工程最后一次施工时间，本院认为，洲达园林公司在向一审法院提起诉时，主张上东九号全部工程于2015年12月31日竣工，并以此为依据要求富嘉诚公司自2016年1月1日给付其逾期付款利息，由此可知洲达园林公司自认为案涉工程的竣工时间应在2015年12月31日之前。而其在一审诉讼过程中又举示了2016年的部分施工签证单等证据欲证明案涉工程尚未施工完毕，认为一审法院对于违约金的起止时间计算有误。对此本院认为，双方之间对案涉工程签订有书面合同进行详尽地约定，相对于案涉上东九号小区全部建设工程而言，绿化工程系总体工程中的一部分，但因其涉及植物的栽种、培植、移植、成活率的确定等时长问题，可独立于建筑工程施工的其他部分内容，对于绿化部分的施工及竣工时间可由当事人单独进行约定及执行，并非一定要与施工总体内容保持一致。但本案双方当事人在合同中亦明确约定了绿化工程的竣工时间应当在2015年全部完成。而本案的实际情况为在一审法院2018年10月27日组织双方进行调查时，洲达园林公司一方出庭人员仍认可其尚有部分施工内容未完成，故对于本案所争议的绿化工程，洲达园林公司并未实际施工完毕，能够认定洲达园林公司存在逾期未完工的违约行为，应当承担相应的违约责任。在此前提下，应当综合全案实际情况认定违约金的起算时间。对于洲达园林公司所出示的2015年11月18日之后的几份现场签证申请单及技术联系单，富嘉诚公司的质证意见为对于2015年11月19日编号为13的技术联络单及附图予以认可，同意纳入造价（详见一审卷一第69页），而对于2016年的四份请示，富嘉诚公司的质证意见为对真实性及证明问题均有异议，证据系复印件；另在2019年7月24日一审法院第二次庭审过程中，富嘉诚公司对于洲达园林公司所提交的六份请示复印件的真实性及证明问题亦均未认可。由此可见，富嘉诚公司亦不认可洲达园林公司2016年存在施工行为应当计入本案的绿化工程一并计算。综合上述分析，本院认为，洲达园林公司2015年即应当完成案涉全部绿化工程，其未能按约完成即构成违约。一审法院认定洲达园林公司最后一次合同外签证申请单的施工日期为2015年11月18日，施工工期为2个工作日的认定有误，本院依法予以纠正。据洲达园林公司所举证据来看，其最后一次产生合同外技术联系单中的施工日期为2015年11月19日，事项为：10、11#别墅门口过道理石铺装及10#铺装下基层。但该技术联系单中显示的施工时间并未导致变更一审法院所认定的洲达园林公司自2015年11月20日未完成工程就构成违约的这一法律事实的后果，故本院对一审法院的此项认定结论予以维持。关于洲达园林公司上诉称一审法院对于其所举证据的真实性均予确认，即应当以其出示证据中的2016年施工内容计入案涉工程内容中，且一审认定其违约时间为2015年11月20日错误的理由，本院认为，一审法院对于双方所举证据的认证过程系概括地对双方当事人所出示的全部证据的真实性予以确认，其中包括双方所出示的证明内容完全相反的证据。据此可知，一审判决中对此的表述有误，其真实原意应为对双方所出示的证据均予采纳并综合认证，并非是对双方所出示的全部证据均予采信的意思。一审判决对此表述有误，本院二审予以纠正。针对第二个问题富嘉诚公司的实际付款情况，本院认为，洲达园林公司对于其向富嘉诚公司出具的五张收据中记载的以车抵款共计55万元的事实不予认可，认为收据中标明“车过户后工程款生效”，而抵款车辆并未实际过户故付款条件未成就，不能视为富嘉诚公司向其付款。对此本院认为，上述五份收据均产生于2015年9月份，据今已逾五年之久，而一、二审过程中洲达园林公司均未否认其已实际接收并占有上述收据中指明的五辆抵款车辆，其在接收抵款车辆后长达五年的时间内未向富嘉诚公司主张办理车辆过户而仅以此否定抵款数额的主张无充分的事实依据及法律依据，且有违民事活动应当遵循的公平原则，本院对洲达园林公司的该项主张不予支持。关于洲达园林公司主张2016年1月19日富嘉诚公司将一辆福特皮卡车抵扣工程款25万元、将一辆道奇房车抵扣工程款100万元的请求，本院认为，双方当事人对于上述两辆车抵扣工程款事宜曾签订补充协议，其中“2.具体扣款事宜约定为1）福特车抵付工程款的玖拾伍万元，在一期主合同内扣除贰拾伍万元，在主合同外（增项或签订）审计结果中扣除柒拾万整，如审计结果不足、剩余部分从公园结算价款中扣除；2）房车抵付的贰佰柒拾万元整工程款，在一期公园结算款中扣除壹佰万元整，在二期合同中扣除壹佰柒拾万元整。3.自车辆交付之日起所有权即发生转移，交付之日视为工程款抵扣完毕….”结合洲达园林公司自述其并未实际施工上东九号二期合同的事实能够认定，自洲达园林公司接收该两辆车后，即应当视为其认可富嘉诚公司向其付款365万元（95万元+270万元），洲达园林公司认为两辆车实际抵款应当为125万元（25万元+100万元）的理由不能成立，本院不予支持。另，洲达园林公司认为其已将道奇房车返还富嘉诚公司，道奇房车所对应的270万元工程款不应计算的主张因无充分证据证实且富嘉诚公司未予认可，亦不能成立，本院对此不予支持。关于第三个问题大庆恒信强建筑经济事务所有限公司出具的工程造价意见书应否作为认定案件事实的法律依据，本院认为，一审法院在审理过程中，依双方当事人的申请并依法定程序委托大庆恒信强建筑经济事务所有限公司对案涉工程进行造价评估，程序合法。洲达园林公司主张大庆恒信强建筑经济事务所有限公司对2019年7月3日现场查勘过程中认定的死亡树木的损失价值均由洲达园林公司承担是错误的，对此，大庆恒信强建筑经济事务所有限公司在鉴定说明中已进行了合理阐释，鉴定机构通知各方现场勘查时间，洲达园林公司未能按时到场，应当视为其放弃现场勘查以确定鉴定事实依据的权利，鉴定机构据现场勘查认定的客观事实作为鉴定依据并无不当，本院对洲达园林公司的该项主张不予支持。关于洲达园林公司主张鉴定意见书存在漏项、错误的请求，本院认为，洲达园林公司在一审中对于造价评估意见书已充分发表了质证意见，其中并不包括其二审过程中又提出的漏项问题，其在二审过程中提出的鉴定机构对于其一审过程中提交的证据四中的施工内容予以遗漏的主张，因本院已对其中2016年的现场签证申请单内容进行详尽阐述，不再赘述；对于2015年11月19日的技术联系单中所体现的工程量是否计入造价评估报告中，因仅有洲达园林公司单方陈述，其并未进一步说明鉴定意见中对于上东九号小区10#、11#别墅工程量及工程造价计算总体内容应体现在哪一部分以及是否需要重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭说明情况或进行补充鉴定，仅在二审过程中概述鉴定意见书存在遗漏的主张依法不能成立，故本院对此项请求不予支持。另，一审判决论理部分对于富嘉诚公司主张洲达园林公司支付工程逾期违约金的计算起止时间表述为“按中国人民银行同期贷款利率上浮30%为标准计算，自2015年11月20日至2018年5月25日止”，该表述存在文字上笔误，本院依法予以纠正，但该文字笔误未导致最终判决内容错误，本院对一审判决主文不予调整。综上，洲达园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99,732元，由上诉人大庆市洲达园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年八月二十七日法官助理刘晓航书记员于璐