陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初64号 原告：西安路遥建筑劳务有限公司，住所地：西安市新城区，统一社会信用代码：91610100081006390H。 法定代表人：张阿丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨克利，陕西博纳新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军祥，陕西银博律师事务所律师。 被告：陕西公路工程建设有限公司，住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610000555698385R。 法定代表人：李小军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟阳，陕西融德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈露，陕西融德律师事务所律师。 被告：彬州市交通运输局，住所地：咸阳市彬州市。 法定代表人：闫世禄，该局局长。 委托诉讼代理人：梁宏伟，该局工作人员。 委托诉讼代理人：李文科，该局工作人员。 原告西安路遥建筑劳务有限公司（以下简称路遥建筑公司）诉被告陕西公路工程建设有限公司（以下简称公路建设公司）、被告彬州市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告路遥建筑公司的委托诉讼代理人杨克利、李军祥，被告公路建设公司的委托诉讼代理人翟阳、陈露，被告彬州市交通运输局的委托诉讼代理人梁宏伟、李文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路遥建筑公司向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1、确认原告与公路建设公司签订的《土石方工程施工分包合同》及《补充协议》为无效合同，确认该合同中约定的转包工程的综合单价特别显著过低，属于显失公平的情形，应酌情适度提高，判令公路建设公司按照不低于彬州市交通运输局发包给其综合单价的80%结算原告应得工程价款，并支付原告剩余工程款31316810.60元（计算方法：44665063.79元－11700000（已付款）×95%＝31316810.60元）；2、判令公路建设公司支付原告窝工损失1400000元；3、判令公路建设公司支付原告剩余工程款至清偿之日止的利息（暂自2018年3月1日起计算，以31316810.60元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2020年6月30日的利息为3520531.39元）以上合计36237341.99元；判令彬州市交通运输局在应付公路建设公司工程款范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费及鉴定费等由公路建设公司承担。事实和理由：2016年5月，被告一中标被告二312国道彬县至亭口改建三期标段工程，被告一将该工程（除路基防护工程外）全部发包给原告，原告与被告一签订了《土石方工程施工分包合同》及《补充协议》，分包合同对工程概况、承包方式、承包范围、合同工期等进行明确约定，工程量按照实际完成合格工程量据实结算。原告承揽的工程约定总工期335天（2016年5月1日-2017年4月1日），施工开始后原告投入大量的机械设备和施工人员，但由于被告的原因（土地征迁未完成），原告无法将大型机械设备和人员撤离现场，只能间歇性施工，最终导致原告施工工期拖延至2017年11月才全部完工。双方进行工程决算时，被告一不按照施工图纸及分包合同第四条约定的工程量据实结算。且在被告延工期间，柴油价格上涨、人员工资上浮，机械设备台班费增加等原因，导致原告额外增加支出费用，给原告造成了重大经济损失。合同无效，作为实际施工人的原告有权请求支付相应的工程价款，被告一作为承包人并未自行完成主体工程的建设，也未实际施工，按照民商事合同公平原则、按劳分配原则，二被告应当根据实际施工人完成的工程量和被告二与被告一之间总包合同约定的工程决算价款支付原告工程款。被告二作为该工程的发包人，并未付清所欠工程款，被告二应当在未付工程款的范围内向原告支付剩余工程款。补充事实与理由：经调查，被告一与原告协商转包《200章（路基工程）》工程价格时，故意隐瞒了其实际从被告二得到的发包综合单价，致使原告轻信转包价是发包价的70-80%，而事实真相不是这样，除了工程量较少的“挖土方”这一项转包价是发包价的51%以外，其它七项分别仅仅是发包价的37%、21%不等，双方的权利义务已失衡到难以置信的程度，严重违反了最基本的等价有偿原则，属于法律规定的显示公平情形，请求对原告与被告一约定的单价予以变更，将双方结算单价变更提高到当初被告一口头表示的只提取20-30%左右管理费水平，即按照被告二发包单价的80%向申请人结算工程价款。 公路建设公司辩称，答辩人与原告签订的《土石方工程施工分包合同》等协议合法有效，原告不是实际施工人，双方之间是合法的劳务分包关系，原告意图突破合同相对性让答辩人与彬州市交通运输局承担连带责任缺乏事实和法律依据。答辩人已按照合同约定及分项结算单向原告支付劳务费，不存在违约情形。 彬州市交通运输局辩称，截止目前该工程属于在建工程，未进行结算和交工验收，答辩人只认可该工程的合同相对方即承包人公路建设公司，原告是公路建设公司的劳务分包单位。答辩人已支付4900多万工程款，不存在拖欠工程款的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：原告提交的《312国道彬县至亭口公路改建工程月进度表》，无法确定来源和真实性，不予认定；提交的《312国道彬县至亭口公路项目窝工损失及增加成本费用》，系原告单方制作，不予认定；提供的《工资发放表》，不能确定真实性及关联性，不予认定；提供的《机械租赁合同》，不能确定真实性及关联性，不予认定。被告公路建设公司提交的与薛亮亮的《机械使用协议》，与彬县城关顺信建筑服务部签订的《312国道三期改线工程块石供需合同》，不能完全确定与原告承包范围存在关联性，不予认定。亿诚建设项目管理有限公司作出的亿诚鉴字（2020）2号鉴定意见书，被告认可，原告提出异议，鉴定机构进行了答复认为异议不成立，本院予以认定。 根据认定的证据和当事人陈述，本院认定以下案件事实： 公路建设公司中标彬州市交通运输局312国道彬县至亭口改建三期标段工程。公路建设公司与路遥建筑公司签订《土石方工程施工分包合同》（未显示签订时间），约定的主要内容如下：工程名称：312国道彬县至亭口改建三期LJ-06标段工程。承包方式：包工、包机械、包质量、包安全、包进度、包文明施工。承包范围：1、按施工图纸及甲方提供的开挖灰线及技术要求、质量标准及进行施工，2、便道施工，现场清表、垃圾倒运，挖除煤渣或生活垃圾，3、改河道、改渠、改路挖方，河漕疏浚挖砂砾（淤泥），路基填筑、碾压，沙砾垫层，护坦开挖…路基养护到位；4、路基分层回填，含土方及沙砾挖运、人工配合平整、机械碾压夯实、转角处人工蛙式夯实；5、基坑开挖至设计标高后进行人工坑底整平，机械碾压，经修整、碾压后坑底平整必须满足规范要求；6、对现场路基用料进行堆放，晾晒及养护；7、协调好周边关系，保证土石方施工期间无外界干扰、阻挠施工。合同工期：合同总工期日历天数335天（2016年5月1日-2017年4月1日），合同签订后两日内，乙方向甲方提交保质保量按期完成工作量的计划书一份；合同签订后三个工作日内乙方需缴纳保证金20万元，待工程整体验收合格，确认无任何质量缺陷、扣除罚款后一月内返还。结算方式与工程单价：（一）本工程采用全费用固定综合单价承包方式，工程量按实际完成合格工程量据实结算（挖方按自然方结算，回填土按压实方结算）；（二）结算单价：1、现场清表：1.3元/平方（含清表、垃圾外运），2、土方开挖：6.5元/立方（含开挖、运输、平整、压实），3、挖除煤渣或生活垃圾：8.5元/立方（含开挖、转运、堆放），4、河槽砂砾开挖：7.15元/立方（含开挖及第一次转运），5、砂砾填筑路基（利用方）：6.8元/立方（含装车、倒运、回填、压实），6、砂砾填筑路基（借用方）：12.5元/立方（含装车、运输、回填、压实），7、砂砾垫层：16元/立方（含装车、运输、回填、压实），8、除以上项目外，合同实施期间，甲方借用的零星用工按110元/工日计算，9、除以上项目外，甲方零星使用机械费用按以下单价计算：360型挖机480元/小时，20吨压路机240元/小时，160型推土机360元/小时，50型装载机270元/小时，拉土车100元/车，10方洒水车300元/车，合同中没有列明机械的使用费按同类型机械单价计算。上述单价均为含税价，其中增值税款为暂定34.98万元，且已包括完成分包工作内容所有费用，合同履行过程中不受市场影响或者政策调价而调整单价。合同履行期间，甲乙双方不得以任何理由要求对以上单价进行调增或调减，否则，要求变动的一方视为违约，另一方有权不予认可，同时违约方需赔偿守约方不低于合同价款30%的违约金。付款方式：乙方需先行垫资至合同总价款的30%，垫资金额在工程完工后进行返还不计利息，此后每月月底前按甲方验收合格并审定的乙方当月实际完成的工程量，作为付款依据，按70%进行计量支付。承包内容全部完成并经双方验收合格，最终结算完成后三个月内付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在5年保修期后无任何质量缺陷时一次性支付。乙方委派王**为常驻工地代表，负责乙方现场工作。合同还详细约定了双方的责任和义务、质量要求及标准、安全要求等内容。合同签订后，路遥建筑公司组织进场施工。2017年8月4日，公路建设公司与路遥建筑公司签订《312国道项目土方争议问题协商协议》，约定：1、2016年5月工程开工便道维修完造成机械停滞28天，其中：装载机一台，360挖掘机两台，推土机一台，压路机一台，运输车辆四台，根据机械停滞台班损耗及机械消耗定额计算：20吨压路机10500.8元，TY160推土机15811元，360挖掘机33364.8元，运输车辆4辆52908.8元，Z50装载机11930.6元。小计：124516元。2、因建设单位要求，路基碾压必须使用拖式羊角碾一台，以便加快路基碾压速度，需装载机一台拉拖式羊角碾，共计使用11个月。其中，拖式羊角碾13000/月﹡11月，装载机15000/月﹡11月，甲方承担机械费用的70%。（13000﹡11＋15000﹡11）﹡0.7＝215600元；油料：1/0.82﹡83＝101.21﹡2﹡5﹡330＝333993元。小计：265100元＋333993元＝599093元。3、河道开挖过程中，出现夹层需分层开挖，每方增加1元，根据现场情况实测为9.75万立方，小计：97500元。4、路基填筑工程中出现含石量不均匀现象，造成对含石量大与含石量小的砂砾进行掺拌，造成路基碾压降效，根据现场实际测量为8.5万立方，每立方0.8元，小计68000元。5、为确保路基边缘压实度达标对路基边线填筑进行宽填，各边宽填1米，小计180000元。以上五项共计1019609元。经协商双方争议已全部处理完毕，乙方从2017年8月4日起开始正常施工，保证全力以赴按甲方要求按期施工，此协议为原合同的组成部分，与原合同同等效力。2017年8月30日，公路建设公司与路遥建筑公司签订《补充协议》，确认抛石挤淤分项工程单价为39.5元/立方（此单价含税）。 公路建设公司与路遥建筑公司共签署确认了21份《312国道项目部工程量结算单》。公路建设公司2017年7月1日至2017年10月25日的施工日志显示，在《312国道项目土方争议问题协商协议》之前路基部分停工28天，之后因进入雨季停工41天。2017年11月底，路遥建筑公司离开施工现场，2018年3月15日进行了分项验收。公路建设公司已支付路遥建筑公司工程款1170万元。2018年4月4日至2019年4月21日，公路建设公司向路遥建筑公司发函要求办理最终结算，因存在部分争议未形成一致结算意见。亿诚建设项目管理有限公司接受本院委托对路遥建筑公司施工工程量价款进行司法鉴定，鉴定意见：（一）按照双方现有证据判断：本工程项目无争议的工程造价为15132787.33元，有争议的工程造价为1371818元，合计工程造价为16504605.33元；（二）按照公路工程计量和竣工结算常规进行判断，本工程理论造价为17805404.78元。 本院认为，公路建设公司将其中标的312国道彬县至亭口改建三期LJ-06标段工程的路基劳务分包给路遥建筑公司施工，路遥建筑公司具备相应的施工资质，该分包行为不违反法律法规规定，《土石方工程施工分包合同》应为有效合同。本案的争议焦点有：路遥建筑公司施工工程量及公路建设公司拖欠工程款的责任认定；公路建设公司应否赔偿路遥建筑公司窝工损失140万元；彬州市交通运输局应否对公路建设公司的上述付款承担连带清偿责任。 关于争议一。路遥建筑公司的施工工程量价款未能通过当事人自主结算及协商的方式解决，本院依法委托有相应资质的第三方机构进行工程造价鉴定。司法鉴定程序中，本院充分保障了当事人提交资料、质证、说明情况、提出异议等各项诉讼权利，要求鉴定机构客观公正解决争议事项，鉴定机构进行了必要的问询和现场踏勘，出庭对当事人的异议和质询进行了答复，路遥建筑公司虽对鉴定结论及相关答复仍不认可，但不能证明鉴定结论与现有的鉴定资料不符或遗漏了部分鉴定资料，鉴定机构也未表示其鉴定意见存在疏漏，且鉴定结论本身为拟制的真实，建设工程的属性和复杂性决定了鉴定结论存在一定误差是不可避免的，故亿诚鉴字（2020）2号鉴定意见书应当作为本案的裁判依据。 鉴定机构根据本案的实际情况，给出了两个结论，一个是纯粹按照现有证据判断的施工造价，一个是按照公路工程计量和竣工结算常规判断的施工造价。依原告的举证责任，前者可采纳，但被告公路建设公司自认有1244250元抛石挤淤费用和127568元砂砾垫层费用未计入21张结算单，路遥建筑公司对此金额不予认可，说明前者不完全可取；后者是根据变更后的设计图纸，作出开工前几方主体共同确认的工程量与竣工结算（即实际施工）工程量相等的可能性推断，具有合理性，但路遥建筑公司未制作竣工图，无法确定竣工量与变更设计量完全相同，不能完全排除公路建设公司称为赶工期自行租赁机械施工部分工程量的事实存在。综上，该鉴定意见的两个结论具有互补性，可以按汇总取半的方法确定，这样更接近于真实，即路遥建筑公司施工工程量价款应认定为：（16504605.33元＋17805404.78元）÷2＝17155005元。2018年3月15日案涉工程进行了分项验收并交付，现合同约定的5%质量保修金的5年保修期尚未届满，公路建设公司应支付路遥建筑公司工程款金额为：17155005元×95%＝16297254.8元，仍拖欠工程款：16297254.8元—1170万元＝4597254.75元。公路建设公司并应从验收交付次日即2018年3月16日起承担因拖欠工程款给路遥建筑公司造成的利息损失。路遥建筑公司请求公路建设公司按照不低于彬州市交通运输局发包给其综合单价的80%结算工程价款没有法律依据，本院不予支持。 关于争议二。路遥建筑公司主张窝工损失的期间为2017年4月至2017年11月。（一）2017年8月4日，公路建设公司与路遥建筑公司签订《312国道项目土方争议问题协商协议》，协议对该时间节点之前包括机械停滞28天的损失在内的各争议问题进行了一揽子解决，涉及金额共计1019609元，该协议明确载明“经协商双方争议已全部处理完毕，乙方从2017年8月4日起开始正常施工，保证全力以赴按甲方要求按期施工”，现路遥建筑公司主张2017年4月至2017年8月4日期间的窝工损失无事实依据，不予支持。（二）路遥建筑公司2019年7月12日提交的《对被告公路建设公司提交的证据质证意见》中，对公路建设公司提交的《施工日志》真实性认可，根据该《施工日志》，在《312国道项目土方争议问题协商协议》签订之后因下雨不间断停工41天，该情形属于不可抗力，与当事人的过错无关，各方当事人必然均因此造成一定影响或蒙受一定损失，路遥建筑公司作为一家经营范围包括但不限于市政公用工程、公路施工等的专业建筑劳务公司对此是明知的，案涉施工合同未特别约定此情形下产生赔偿责任，公路建设公司也未向路遥建筑公司主张工期延误责任，故公路建设公司依法不应因该不可抗力向路遥建筑公司承担窝工损失赔偿责任。庭审中，路遥建筑公司称“因征地问题从2017年4月等到9月份，以后继续施工”，公路建设公司则称“2017年开年一直就没停过，边干活边协调，不是完全停工”，路遥建筑公司的说法没有证据支持且与《施工日志》不符，《施工日志》并未显示2017年4月到9月期间持续停工的事实，路遥建筑公司也未提供相应的监理资料、索赔通知、联系函等证据证明该事实的存在，故路遥建筑公司请求公路建设公司赔偿2017年8月4日至2017年11月期间的窝工损失亦不予支持。 关于争议三。基于《土石方工程施工分包合同》为有效合同，路遥建筑公司不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工认”，其请求案涉建设项目发包人彬州市交通运输局对公路建设公司的上述付款承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告路遥建筑公司的诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、公路建设公司自本判决生效之日起十五日内支付路遥建筑公司工程款4597254.75元及利息（以4597254.75元为基数，自2018年3月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以4597254.75元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 二、驳回路遥建筑公司的其他诉讼请求。 案件受理费222987元，由公路建设公司负担28289元，由路遥建筑公司负担194698元。保全费5000元，由公路建设公司负担。鉴定费161000元，由公路建设公司负担20425元，由路遥建筑公司负担140575元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年八月二十四日 书记员  田钰仓