山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2063号 上诉人（原审原告）：王举明，男，1982年11月2日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：高强，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵继康，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东年年红置业有限公司，住所地山东省济南市莱芜区雪野旅游区防汛路**。 诉讼代表人：山东年年红置业有限公司管理人。 主要负责人：谢业军，山东年年红置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：韩强，山东鲁泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢业军，山东鲁泰律师事务所律师。 上诉人王举明因与被上诉人山东年年红置业有限公司（以下简称年年红公司）一般取回权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王举明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王举明的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由年年红公司承担。事实和理由：一、本案并非狭义的以房抵债法律关系。狭义的以房抵债是指债权人在设立债权的同时，通过签订《商品房买卖合同》以督促债务人履行债务。而本案系年年红公司在到期不能偿还债务的情况下，为避免债务进一步扩大才将房屋出售给王举明，本案已由债权债务关系转变为房屋买卖关系。《商品房买卖合同》签订于年年红公司破产之前且王举明的付款义务已经履行完毕，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件审理规定》）第七十一条第五项的规定，涉案房产不属于破产财产。二、一审法院对《破产案件审理规定》第七十一条第五项规定作出限缩解释缺乏事实和法律依据。《商品房买卖合同》使用莱芜区房管部门的格式文本签订，楼层、房号、面积等均具体明确，且年年红公司也出具了收取购房款的收条，王举明系不动产买卖合同中的买受人，一审法院认为以房抵债协议“不适用上述规定”缩小了法律适用范围。三、涉案房产各项手续齐全且已经建成，其作为特定物满足交付的条件，王举明请求交付涉案房产的请求应当依法得到支持。1.依据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，涉案房产证照齐全，属于合法建筑。根据王举明在一审中提交的照片材料，涉案房产已经封顶，事实上已经竣工，虽然未登记，但年年红公司因事实行为成就而设定物权。2.即使涉案房产为在建工程，但仍可以设立抵押登记，一审法院认为“房屋尚不具备设定物权的条件”错误。3.王举明的诉讼请求不仅仅包括转移登记，还包括交付，交付与登记无关。 被上诉人年年红公司辩称：一、王举明与年年红公司之间980万元的民间借贷关系不存在。600万元虽然有借款协议、收款凭证、银行凭证，但付款人、收款人、付款时间均与借款合同的约定不符。200万元和180万元的借款人不是年年红公司，出借人不知是谁，且无付款交易凭证。二、涉案《商品房买卖合同》的性质是以物抵债协议，并非买卖合同。1.涉案《商品房买卖合同》签订时间为2012年5月10日，但此时涉案房屋尚未建成，抵债价格也是按照抵债时房屋的现状计算。2.年年红公司取得涉案房屋预售许可证的时间为2013年，涉案《商品房买卖合同》约定的楼号与房屋预售许可证、查询的房产信息不一致。3.订立涉案《商品房买卖合同》系基于王举明与年年红公司之间的民间借贷抵账行为，涉案合同的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王举明对年年红公司的债权而非单纯的房屋买卖。以物抵债协议只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且涉案房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权请求权，故不能认定依据以房抵债协议产生了物权期待权及物权本身。三、王举明不享有物权，不能行使一般取回权。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。本案中《商品房买卖合同》所抵顶的楼房因未办理物权登记，所享有的权利属性仍为债权，并非物权。在年年红公司进入破产程序后，王举明应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定申报债权、行使权利。《破产案件审理规定》第七十一条第五项的规定不适用本案，涉案房屋属于破产财产。四、涉案房屋属于在建工程，产权有争议。1.涉案房屋截止目前仍处于在建、未完工、未验收状态，根据年年红公司现有条件，后续工程无法继续建设。2.涉案《商品房买卖合同》签订后，年年红公司与荣达租赁有限公司签订了《抵押合同》，故涉案土地、房屋权属存在纠纷。 王举明向一审法院起诉请求：1.确认坐落于济南市莱芜区××镇××路××通天河以北、宗地标号编号为莱雪2009-2号地块Ｅ-2-1-2座1-3层东户房产不属于破产财产；2.确认上述房产归王举明所有，王举明对上述房产行使取回权，年年红公司协助王举明办理交房、转移登记等手续；3.诉讼费用由年年红公司负担。 一审法院认定事实：2009年3月4日，年年红公司注册成立，注册资本3000万元，经营范围包括：房地产开发、销售；钢材、铁精粉等批发零售；土石方工程施工。 2010年1月13日，王举明与年年红公司签订《借款协议》一份。《借款协议》约定，年年红公司借王举明资金600万元，用于年年红公司购买雪野项目一期土地的部分资金，借款期限自2010年1月13日至2010年3月13日。按月息3.5%支付利息，每月结算一次。利息本金合计663万元。后双方协商还款期限顺延三个月至2010年7月12日。2010年1月13日，年年红公司出具收款凭证，载明“借王举明借现金6000000（陆佰万元）附借款合同”。 2010年1月14日，莱芜市宏盛泰经贸有限公司向莱芜市年年红餐饮有限公司转账600万元。 王举明称，2011年10月13日其向魏娟转账103万元，2012年2月14日其向魏娟分别转账13万元、14万元。 2012年2月14日，魏娟、张友峰出具借条一份,载明：“今借现金200万元整，期限至2012年6月14日，到期后一次性还清（同时用莱芜市国用2010第0692号土地使用证余额作抵押，此证已在邮政储蓄银行抵押伍佰万元整）”。 2012年3月13日，魏娟、张友峰出具借条一份，载明：“今借到现金180万元，期限一个月，自2012年3月13日至2012年4月12日，到期后一次性还清”。 双方当事人对上述借款是否实际履行存在争议，王举明称其已经实际向年年红公司出借980万元。年年红公司法定代表人魏娟出具书面陈述材料，认可收到了第一笔借款600万元，第二笔、第三笔所打借条属实。但实际收款金额记不清楚了。 2012年5月10日，年年红公司以房产折抵部分欠款，与王举明签订《商品房买卖合同》一份。《商品房买卖合同》约定，年年红公司以出让方式取得位于雪野镇西下游村南编号为莱雪2009-2号地块的土地使用权，批准文号莱芜2010-01-095号，房产坐落于E-2-1-2座1-3层东户，建筑面积361.85平方米，总价款1375030元，应当一次性付清购房款。同日，年年红公司出具收款凭证，载明收到王举明房款1375030元。 2018年12月4日，原莱芜市中级人民法院裁定受理年年红公司破产清算案，指定山东鲁泰律师事务所担任年年红公司管理人。 双方当事人对别墅建设现状存在分歧，但是双方均没有提交房屋竣工验收的证据。 另查明：案涉地基未单独办理土地使用权证，所属的宗地土地权属证号：莱芜市国用2010第**、第**，土地使用权人为年年红公司，，地类（用途）住宿餐饮，使用权类型：出让，终止日期：2050年2月25日。2013年2月5日，莱芜市国用2010第0692号土地办理了抵押登记，抵押权人为荣达租赁有限公司，抵押金额为1450万元，尚未解除抵押登记。2011年7月29日，莱芜市国用2010第0693号土地办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司莱芜分行，抵押金额为1200万元，尚未解除抵押登记。涉案土地所属的宗地还办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。建设用地规划许可证载明用地单位：年年红公司。建设工程施工许可证载明建设单位：年年红公司。施工单位：莱芜锦程建安有限公司。2013年12月20日，年年红公司取得商品房预售许可证，项目名称为雪野湖山水园，房屋坐落地点：雪野旅游区环湖北路3号12幢东103室3套房；15幢东103等3套房；16幢东103等3套房；1幢东101等2套房；2幢东101等2套房；3幢东102等2套房；5幢东101等2套房；6幢东102等2套房；7幢西101等3套房；8幢西101等3套房；9幢西101等3套房，预售总建筑面积为8771.31平方米，共28套。 一审法院认为，《借款协议》《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对其效力予以确认。其中，《借款协议》关于利率超出法律规定的部分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，应认定为无效。 取回权是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人通过管理人将该财产取回的权利。不属于债务人的财产一般包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权性。 本案中，王举明不是直接购买房产的买受人，而是以发生在前的借款折抵房款买受房产，王举明在诉状中亦承认年年红公司以房产折抵王举明欠款的事实，并诉称王举明无需另支付购房款，故一审法院对《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议的事实予以确认。《破产案件审理规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”此处的特定物买卖，适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，不适用上述规定。根据本案查明的事实，双方签订《商品房买卖合同》至今涉案房屋尚未竣工验收，仍属于在建工程，该房屋尚不具备设定物权条件。在完成不动产法定登记之前，双方以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故王举明行使取回权于法无据，不应支持。 因《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议，购房款实际为王举明向年年红公司的出借款，年年红公司管理人与年年红公司法定代表人均辩称未全额收到980万元。其中，年年红公司管理人辩称付款人、收款人、付款时间与借款合同约定不符，双方之间不存在债权债务关系。年年红公司法定代表人魏娟认可两次收取730万元，年年红公司管理人与法定代表人之间对借款的实际数额亦存在争议，关于借款数额应如何确定，因借款协议的签订与履行确有不符之处，当事人可向年年红公司管理人申报债权或另行主张权利。 综上所述，涉案房屋尚未竣工验收，不具有办理产权证明的条件，王举明对涉案未竣工的房屋不享有所有权，根据破产中取回权具有物权性的特征，王举明要求确认涉案房屋不是破产财产要求行使取回权的证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回王举明的诉讼请求。案件受理费17175元，由王举明负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题是：王举明对涉案房产是否享有一般取回权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据上述法律规定，一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有属于他人财产时，该财产的权利人享有的不需依破产程序即可取回其财产的权利。因此，权利人能够行使一般取回权应基于一定的基础权利，该基础权利主要是物权，尤其是所有权。《破产案件审理规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”依据该规定，在特定物买卖中，权利人能够行使一般取回权应当基于其享有的物权期待权。本案中，涉案《商品房买卖合同》签订之前，王举明与年年红公司之间存在借款合同关系，为折抵年年红公司对王举明的欠款，年年红公司与王举明签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋抵顶给王举明，王举明一审中对该事实予以认可，且称无需另外向年年红公司支付房款。故王举明系基于其与年年红公司的以房抵债行为而签订购房合同，其购房目的在于消灭其与年年红公司的债权债务，且涉案房屋至今未竣工验收并实际交付，亦未办理不动产权登记，故王举明并未取得涉案房屋的所有权以及物权期待权，其本质上对年年红公司享有的仍是一种债权，而非优先于其他债权人的物权优先权利。故王举明主张可以对涉案房屋行使一般取回权缺乏权利基础和法律依据，一审法院未予支持并无不当。 综上，王举明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17175元，由王举明负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 安景黎 审判员 马 红 二〇二〇年八月三十一日 书记员 周涵宇