广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2956号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇天卓越百货商店,住所地广东省中山市××。经营者：陈效金，男，1979年9月3日出生，汉族，住广东省揭西县××。委托诉讼代理人：杨裕，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿琳，广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市××。法定代表人：高益民，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇天卓越百货商店（以下简称天卓越百货商店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。天卓越百货商店上诉请求：撤销一审判决，驳回万达公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、天卓越百货商店在一审中已举证证明商品有合法来源，依法不应承担赔偿责任。一审对此认定事实不清，应予撤销。涉案商品系天卓越百货商店从中山市小榄镇辉翔玩具童车批发部（以下简称辉翔批发部）进货，作为个体户，法律没有规定需要像有限公司一样建账存档，现实中，因为拿货时间较久，单据杂乱，导致其未能找到涉案玩具送货单并提交给法院，但天卓越百货商店和辉翔批发部都有自己的经营管理电脑系统，能够通过电脑查到历史上全部商品进货销售情况，而无须依赖纸质单据。经双方在各自电脑上查询商品进货记录，均确认涉案玩具是2018年1月14日采购自辉翔批发部，辉翔批发部也出具确认书确认该事实，因此，天卓越百货商店已经举证证明涉案商品有合法来源，无须承担赔偿责任。一审法院认为必须有送货单才能证明商品来源情况并认定其证据不能证明有合法来源明显过于机械，不符合客观实际。二、即使天卓越百货商店需承担赔偿责任，一审法院酌定的金额也过高。1.其从案外人处采购两袋涉案产品，单价24元，总进货价仅48元，进货以来只销售给万达公司一袋，售价45元，剩余一袋已下架，获利金额应认定为21元，即使存在侵权行为，在万达公司不能举证证明实际损失额的情况下依法应当按照天卓越百货商店获利21元作为赔偿金额。2.涉案玩具包装上有3Ｃ认证标准，唯一条形码，生产商名称及地址，且进货自正规批发部，从外观上看应属于合格准予销售产品，天卓越百货商店作为普通个体户，仅能进行形式审查，无法发现是否存在侵权的事实，天卓越百货商店丝毫没有销售侵权产品的主观恶意，应在数额酌定上予以相应考虑。3.天卓越百货商店是一家主要经营生活日用品、食品饮料和粮油的小规模百货店，很少儿童在周边活动，摆售的玩具数量极少，更何况价钱本来就只有几十元，进货后一直放至生尘也没有售出，一审法院在本就错误认定其未能证明合法来源的情况下，再次酌定过高的赔偿金额明显脱离实际情况，没有事实和法律依据。万达公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回天卓越百货商店的上诉请求。万达公司向一审法院起诉请求：1.天卓越百货商店立即停止销售侵犯万达公司作品著作权的行为；2.天卓越百货商店赔偿万达公司经济损失共40000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院认定事实：2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightsLimited(英国)转让取得了美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，中国国家版权局分别于2015年2月11日、2015年2月5日对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122966。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited向万达公司作出《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇；美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权性质为：独占许可，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日；授权书中明确写明万达公司有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。广东省韶关市韶州公证处（2019）粤韶韶州第4798号公证书记载：万达公司的委托代理人毛业标到该处申请证据保全。2019年4月24日，在公证员朱琦、钟章健的监督下，毛业标来到广东省中山市××招牌为“天卓越百货”的店铺，以普通消费者身份购买海底小纵队系列卡通形象玩具一套，以微信支付方式支付并当场取得印有天卓越百货字样的收款小票一张。公证人员对现场及所得物品拍照后，封存购得物品后交毛业标保管。天卓越百货商店成立于2005年2月21日，企业类型为个体户，经营范围为零售日用百货、家用电器等。万达公司成立于2016年12月16日，属有限公司，注册资本80000万元，经营范围为组织文化艺术交流活动（不含演出）；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；互联网文化活动；电影发行等。双方未能就万达公司在被侵权期间的实际损失及天卓越百货商店的违法所得进行举证。万达公司主张法定赔偿，合理开支包括公证费500元、律师费5000元、调查费8000元、差旅费3000元、购买侵权物证45元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。万达公司提交了涉案美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定VampireSquidProductionsLimited系涉案美术作品的著作权人，应受法律保护。万达公司经授权取得涉案作品的独占使用权，并有权以自己名义以民事诉讼等手段进行维权。在无相反证明的情况下，认定万达公司系中国境内（除台湾、香港、澳门外）独占许可享有涉案作品的复制权、发行权，并可以自己的名义提起本案诉讼，天卓越百货商店以万达公司不享有著作权为由抗辩，依据不足，不予支持。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》，在线条、造型上具有审美意义，可认定为美术作品。《海底小纵队标识》，由八爪鱼图形、英文及不规则曲线构成，其中英文属打印字体，不具有独创性；八爪鱼取材于固有动物图案的简单素描，与不规则曲线一样均不具有审美意义，不具有独创性，不构成美术作品。经比对，天卓越百货商店所销售的海底小纵队系列卡通形象玩具商品上所印制的图案与万达公司享有著作权的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》美术作品的卡通人物形象，整体视觉效果上基本无异，构成实质性相似，侵犯了万达公司的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。天卓越百货商店认为该商品系有合法来源，但其提供合法来源的证据不足以证实商品的相关来源，故该抗辩不能成立。赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。就天卓越百货商店的获利数额、万达公司的损失数额及为制止侵权行为所支付的合理开支，万达公司均未举证证明。综合考虑涉案作品的知名度、天卓越百货商店侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格以及万达儿童文化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定天卓越百货商店赔偿万达儿童文化公司损失金额为15000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第一款第二项、第十条第一款第五、六项，第四十七条第一款第七项，第四十八条第一款第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天卓越百货商店立即停止销售侵犯万达公司美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》著作权的玩具；二、天卓越百货商店立即向万达公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共15000元；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元（万达公司已预交），由万达公司负担150元，天卓越百货商店负担250元。二审期间，天卓越百货商店提交了飞翔玩具销售单，载明：日期是2018年1月14日，购买了579-13积木海地分队38块，数量2，金额48元，条形码为696925274567，有经营者签名。对天卓越百货商店二审提交的证据，万达公司质证认为：对真实性、合法性、关联性均不予确认。认为该证据无来源方的盖章，不排除是天卓越百货商店为了应诉，自行手写出来。从该证据书写时间来看，进货时间与售出时间相差15个月时间，不能排除此商品并非本案侵权产品的合理怀疑。涉案产品条形码并非为涉案产品的专有识别标志，且该条形码不能识别出任何结果，应该是不良厂家造假所做，不能排除不良厂家的各种产品都是引用该条形码，该条形码不能当然代表为本案产品，本案来源方未确认涉案侵权产品就是天卓越百货商店在其处进货的产品。二审期间，万达公司没有提交新的证据。对于天卓越百货商店二审提交的证据，与原件核对一致，对其真实性予以确认。是否具备关联性后述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，辉翔批发部成立于2017年10月11日，组织形式是个体工商户，经营范围为：批发、零售:玩具、童车。2019年12月21日，辉翔批发部出具确认书，内容为：天卓越百货商店在2018年1月14日向本批发部采购了2袋条形码为“6969252274567”的579-13积木地分队38块玩具并支付了48元货款，除此之外，天卓越百货商店未向批发部购买其他同款玩具。天卓越百货商店提供的自制的零售商品汇总表显示：条形码“6969252274567”，数量1。单价45元，进货金额25元，会员价金额44元，零售金额45元。商品编码：60220400，天卓越百货商店二审提交的销售单记载内容与零售商品汇总表一致。本院另查明，（2019）粤韶韶州第4798号公证书还记载：天卓越百货商店打出的销售小票载明商品名称是579-13积木海底分队38款，条形码为“6969252274567”。本院再查明：天卓越百货商店二审时对一审判决其停止销售没有异议。本院认为，天卓越百货商店对一审判决其停止销售没有异议。本案的争议焦点在于：天卓越百货商店的合法来源抗辩是否成立？一审确定的赔偿数额是否合理？对于争议焦点一，依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定“……复制品的发行者……不能证明其发行的……复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。本案中，天卓越百货商店销售的商品构成对万达公司著作权的侵害，天卓越百货商店的销售行为即是发行行为，其免除法律责任的条件是能够证明复制品有合法来源。天卓越百货商店称其销售的商品来源于辉翔批发部，所举证据中，辉翔批发部的销售单条形码与万达公司在天卓越百货商店购买的商品的条形码一致，虽然天卓越百货商店二审提交的销售单没有该批发部的印章，但是有经营者签名，且辉翔批发部出具的确认书确认了其销售涉案商品给天卓越百货商店的事实，同时，辉翔批发部是合法成立的经营主体，万达公司并没有举证证明天卓越百货商店明知涉案商品是侵权商品而予以销售，因此，天卓越百货商店的合法来源抗辩成立。关于争议焦点二，前述，天卓越百货商店的合法来源抗辩成立，依法不承担法律责任。但鉴于天卓越百货商店客观上实施了侵害万达公司著作权的行为，对万达公司为制止侵权而产生的合理费用，应予以支持。万达公司仅提交了公证费500元的发票，同时考虑到万达公司委托了律师参与诉讼的事实，故本院酌定合理费用为1500元。综上所述，天卓越百货商店的上诉请求部分成立，对于万达公司主张的赔偿数额中超过前述数额部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16747号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16747号民事判决第二、三项；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，中山市小榄镇天卓越百货商店支付万达儿童文化发展有限公司合理费用1500元；四、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取计400元（万达儿童文化发展有限公司已预交），由万达儿童文化发展有限公司负担160元，由中山市小榄镇天卓越百货商店负担240元；二审案件受理费175元（中山市小榄镇天卓越百货商店已预交），由万达儿童文化发展有限公司负担140元（万达儿童文化发展有限公司应负担的该部分案件受理费，中山市小榄镇天卓越百货商店从在前述第三项支付的合理费用中迳行扣减），由中山市小榄镇天卓越百货商店负担35元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年八月七日书记员  廖建锋