河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3759号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市宝石耐火材料有限公司，住所地：巩义市河洛镇石关村，统一社会信用代码：91410181745762261C。 法定代表人：白夏生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白志成。 委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山天茂实业有限公司，住所地：河北省迁安市木厂口镇老爷庙村东、卑杨公路东侧，统一社会信用代码：91130283MA0810HAXC， 法定代表人：田振力，该公司总经理 委托诉讼代理人：林建东，男，1963年2月25日生，汉族，该公司员工，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：张秀田，该公司法律顾问。 上诉人郑州宝石耐火材料有限公司（以下简称郑州宝石公司）因与被上诉人唐山天茂实业有限公司（以下简称唐山天茂公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑州宝石公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二判项，发回重审或改判驳回被上诉人要求解除合同及上诉人承担违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，责任认定不当，判决结果错误。1、一审法院认定上诉人违约错误。本案争议合同第一条第2款、第四条第3款约定的就是按照实际用量供货，上诉人的供货义务已经履行完毕，不存在任何一方违约问题。2、一审判决适用违约金条款的前提错误，所判违约金过高更是不妥。鉴于本案的背景情况，应当根据本案的实际情况，排除使用违约金条款才是合理的。 唐山天茂公司辩称，1、原审判决认定上诉人在合同履行中没有按照合同约定交足货物，存在违约，事实清楚。2、双方在合同中约定了违约金条款，因上诉人违约，法院按照合同约定判决上诉人承担违约责任是正确的。请求二审法院查清事实后驳回上诉，维持原判。 唐山天茂公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告双方签订的《2#炉耐火砖及不定型散料采购合同》及其技术协议；2、请求法院判令被告返还原告多支付的货款192,743元；3、请求法院判令被告赔偿原告违约金727,244.7元；4、判令被告承担本案全部的诉讼费用。 郑州宝石公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告支付货款28256元，诉讼费、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实，2018年9月10日原告天茂公司（甲方）与被告宝石公司（乙方）签订合同编号为LTC-2018-0902-1的《2#炉耐火砖及不定型散料采购合同及2#炉冷却壁砖及散料供货技术协议》，合同约定：一、合同标的物为铝碳质泥浆等9项货物，总价款为2,424,149元。二、产品质量标准、包装及处理方式。三、合同标的物的交付，1、本合同签订后60日内，乙方将货物产品交付甲方；2、汽运，货到甲方现场甲方负责卸货；3、交货地点：甲方厂区内，4、乙方将货物运至甲方指定交货地点，货物在交货地点过磅并书面确认货物数量，本次交易以该数量为准结算货款，未经书面确认的数量视为乙方损耗，货物退场过磅，允许余量为3%，超出部分扣除决算额；四、产品验收，五、货款及付款方式1.1、预付款，合同签订后15天内，甲方支付给乙方合同总价的18%计436,347元。1.2、乙方应在开始发货前十天通知甲方到乙方工厂对产品确认按要求给甲方产品验收合格出具验收合格单后，向甲方开具合同总额全额增值税（16%）专用发票。甲方收到发票后入账支付合同总额的72%（1,745,387元）作为提货款。乙方在收到提货款后七天内按甲方现场要求将货物分批发到甲方指定位置；剩余合同10%价款作为质保金。1.3、质量保证金以甲方实际过泵结算总额扣除甲方已付款为质保金，如质保金不足结算总额的10%。乙方需在两个月内退回部分货款补到结算总额的10%；2、结算方式含16%增值税专用发票承、兑结算或电汇贴息；六、权利义务，5、合同履行过程中乙方不得以任何条件提出产品涨价或以任何理由不交货或少交货。七、违约责任1、甲乙双方应当严格按照合同约定履行义务乙方逾期交货，应当承担违约责任。每逾期一天按合同总额1%的给付违约金，逾期15天，乙方向甲方支付合同总额30%的违约金，同时甲方有权解除合同，……4、本合同所付款项为本合同的专用款项，专款专用。乙方不得以任何方式改变用途和采取截留、扣押等方法抵顶本合同以外的任何款项。若发生上述情况，乙方应退还甲方全部已支付款项，并按合同实际发生总额的30%给付甲方违约金，同时赔偿甲方的实际损失，……7、本条违约责任中涉及的损失均包括但不限于直接经济损失、间接损失、可得利益损失及因追偿损失产生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等；8、双方认何一方违约都应承担违约责任，向对方支付约定的违约金。八、争议解决如因本合同发生纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，双方约定向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。合同签订后，原告天茂公司于2018年9月14日按照合同约定给被告郑州宝石公司预付款436,346.82元，2018年10月29日给付提货款1,745,387.28元合计2,181,734.1元。被告郑州宝石公司自2018年10月30日至11月28日向原告河北鑫达公司发货：1、铝碳质泥浆7.6吨（应发货7.5吨），2、磷酸盐泥浆8.2吨（应发货8吨），3、高强度耐火浇注料124.25吨（应发货132.62吨），4、铁屑填料40.3吨（应发货40.25吨），5、SIC捣打料5.05吨（应发货5吨），6、耐火浇注料75.1吨（应发货75吨），7、铝质无水压入泥浆120.75吨（应发货120吨），8、烧成微孔铝碳砖94.1吨（应发货108吨），9、磷酸浸渍粘土砖59.45吨（应发货93吨），已发货物价值2,209,990元。2018年10月22日被告郑州宝石公司未原告天茂公司出具增值税发票两张金额为2,181,734.1元。 一审法院认为，原被告双方于2018年9月10日签订的《2#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及2#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》是双方真实意思表示，并已部分履行，本院予以确认，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务，未履行的应当承担违约责任；双方对被告公司已发货物的数量和价值均无异议，本院予以确认。就高强度耐火浇注料、烧成微孔铝碳砖、磷酸浸渍黏土砖三种货物被告宝石公司未足额供货，亦未提供双方协议变更供货数量的协议，构成违约，应承担违约责任；该合同项下的工程已完成施工，本合同没有继续履行的必要性，现原告主张解除合同，应予支持；因被告宝石公司未按合同约定完全给付货物，所缺货物必然引起原告临时购进，从而造成价格损失，故原告主张按合同约定的总价款的30%给付违约金，法院予以支持，即727,244.7元（2,424,149元×30%）。被告宝石公司已发货价值2,209,990元，原告天茂公司已给付货款2,181,734.1元，差额28,255.9元，在合同解除后原告天茂公司应予给付，被告的反诉主张应予支持。原告天茂公司在合同解除后要求给付未发货部分的价款，理据不足，法院不予支持。遂判决：一、解除原被告双方于2018年9月10日签订的合同编号为LTC-2018-0902-1的《2#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及2#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》。二、被告郑州市宝石耐火材料有限公司给付原告唐山天茂实业有限公司违约金727,244.7元。三、原告唐山天茂实业有限公司给付被告郑州市耐火材料有限公司货款28,255.9元。四、驳回原告唐山天茂实业有限公司其他诉讼请求。（上述二、三冲抵后被告郑州市宝石耐火材料有限公司给付原告唐山天茂实业有限公司698,988.8元，于本判决生效后十日内履行）案件受理费13,214元，减半收取6,607元，反诉费253元，合计6,860元，由被告宝石公司负担3,430元，由原告天茂公司负担3,430元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人郑州宝石公司与被上诉人唐山天茂公司所签《2#炉耐火砖及不定型散料采购合同及2#炉冷却壁砖及散料供货技术协议》约定“合同标的物暂估2,424,149元”。合同签订后，被上诉人实际按照暂估金额2,424,149元给付了上诉人预付款和提货款共计2,181,734.1元（2,424,149元×90%），但上诉人仅向被上诉人交付了价值2,209,990元的货物，比合同暂估金额少供了价值214,159元的货物。上诉人主张2,424,149元仅是暂估数额，具体数额要以2#炉修筑的实际用量来确定。但在被上诉人已经按照合同暂估金额2,424,149元履行了90%的付款义务后，上诉人亦应按照该暂估金额2,424,149元给被上诉人发货。且按照合同约定货物系由上诉人送至被上诉人处，而上诉人未提交证据证明被上诉人曾通知上诉人不再需要剩余货物，故上诉人未足额供货之行为构成违约，应该向被上诉人承担违约责任。因上诉人已经履行大部分供货义务，且被上诉人未提供证据证明其实际损失，故被上诉人依据“违约责任1、乙方逾期交货，应当承担违约责任；每逾期一天应当向甲方支付合同总金额1%的违约金；逾期超过15天，乙方需向甲方支付合同总额30%的违约金，同时甲方有权解除合同”的约定向上诉人主张727,244.7元违约金过高，本院综合上诉人的违约程度及被上诉人的实际损失，将违约金调整为上诉人未供货金额的30%，即64,247.7元（214,159元×30%）。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5072号民事判决第一项、第三项、第四项。 二、变更河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5072号民事判决第二项为：上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司给付被上诉人唐山天茂实业有限公司违约金64,247.7元。 （上述二、三项冲抵后上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司给付被上诉人唐山天茂实业有限公司35,991.8元，于本判决生效后十日内履行） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,214元，减半收取6,607元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担461元，被上诉人唐山天茂实业有限公司负担6,146元。反诉费253元，由被上诉人唐山天茂实业有限公司负担；二审案件受理费11,072元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担978元，被上诉人唐山天茂实业有限公司负担10,094元。 本判决为终审判决。 审判长  王树丽 审判员  沈 军 审判员  毕雪维 二〇二〇年八月二十四日 书记员  郑 悦