安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民初84号 原告：安徽省金泓创业投资有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**。 法定代表人：胡发贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷明晶，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方星，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。 被告：安徽水利开发股份有限公司，住，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧/div> 法定代表人：张晓林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵亮，男，该公司律师。 委托诉讼代理人：任良和，男，该公司职工。 被告：含山县城市建设投资有限公司，住，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路/div> 法定代表人：陈学刚，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。 原告安徽省金泓创业投资有限公司（以下简称金泓公司）与被告安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）、含山县古塔公路建设有限责任公司（以下简称古塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案。因被告古塔公司于2018年11月8日被注销，原告金泓公司向本院提出申请，请求变更被告为含山县城市建设投资有限公司（以下简称含山城投公司），本院予以准许。本院依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年12月26日、2019年12月19日、2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告金泓公司的委托诉讼代理人雷明晶，被告安徽水利公司的委托诉讼代理人赵亮、任良和，被告含山城投公司的委托诉讼代理人林志清、秦小慈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金泓公司向本院提出诉讼请求：1.判令安徽水利公司支付尚欠的工程款46040891元及利息4170169.27元（以46040891元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月15日起计算至2018年10月31日，后续利息计算至实际付款之日止）；2.判令含山城投公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令安徽水利公司、含山城投公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：2012年10月，金泓公司以安徽水利公司名义进行投标，承接了发包人古塔公司的Ｓ226省道昭关至。中标后，金泓公司以安徽水利公司的名义与古塔公司签订一份合同，约定由安徽水利公司承建Ｓ226省道昭关至的改建工程，公路等级为一级公路，工程地点为含山县昭关镇冲刘村原Ｓ226省道交接处，承包范围包括路基工程、路面工程、桥梁与涵洞工作等，总工期为14个月（以开工令为准），合同价款为146590000元等。2012年12月1日，金泓公司与安徽水利公司签订一份《工程施工劳务合作合同》，约定Ｓ226省道昭关至工程全部由金泓公司施工。案涉工程于2012年12月5日开工。由于施工现场存在诸多问题，严重影响施工进度。安徽水利公司、古塔公司未按合同约定及时支付工程款，金泓公司多次以安徽水利公司名义向古塔公司所设立的项目指挥部报告相关情况，古塔公司均未及时解决，致使工期顺延。金泓公司施工完成后，多次向古塔公司申请竣工验收，古塔公司均以各种理由拒绝。2014年12月11日，案涉工程通过交工验收，交工验收质量等级为合格，该道路已投入使用。金泓公司依照约定向安徽水利公司提交结算书，报审价为146290891元。经安徽水利公司审核，确定结算价格为146290891元，并将结算书报送给古塔公司，古塔公司擅自将结算价格更改为138255905元，并向政府部门提交审计。截至2017年4月18日，安徽水利公司已支付100250000元，尚有46040891元工程款未支付。金泓公司多次要求安徽水利公司、古塔公司支付剩余工程款，安徽水利公司、古塔公司均以尚未办理决算为由拒绝支付，遂依法起诉。因古塔公司未依法清算即办理注销登记，金泓公司申请将被告变更为含山城投公司。 在诉讼过程中，金泓公司要求增加以下诉讼请求：判令安徽水利公司、含山城投公司赔偿停工损失共计532020.4元及利息（以532020.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自应付工程款之日起计算至实际付款之日止）。事实与理由：2013年3月中旬，Ｓ226省道昭关至工程已签发开工令三个月，金泓公司的机械、人员已进驻项目部并已施工，因昭关段政府征地拆迁工作未完成，部分道路用地补偿费未拨付给村民，村民以此为由暴力阻止施工，导致昭关段停工26天，造成金泓公司已进场机械、人员闲置损失128279.6元。2013年5月起，在工程施工过程中，金泓公司屡次发文请求增加取土场，尽快完成道路沿线拆迁工作，以便路基土方连续施工，安徽水利公司、古塔公司未及时进行协调，致使道路无法满足施工进度要求，导致累计停工53天，造成金泓公司已进场机械、人员闲置损失403740.8元。 安徽水利公司辩称，根据安徽水利公司与金泓公司的约定，安徽水利公司在收到古塔公司付款并扣除相关管理费用之后，已全部支付给了金泓公司，安徽水利公司在本案中没有过错。金泓公司没有收到工程款是由于古塔公司没有及时办理结算造成的，与安徽水利公司无关，安徽水利公司不应当承担任何责任。关于金泓公司所主张的停工损失，停工是由于发包方的原因导致的，应由含山城投公司承担相应的赔偿责任。 含山城投公司辩称，1.含山城投公司不是本案适格主体。含山城投公司与金泓公司、安徽水利公司没有签订合同，不具有法律上的权利义务关系。古塔公司虽已注销，但成立了清算组，负责人是冯柯贵，根据相关规定，应由清算组负责人代表古塔公司参加诉讼。2.金泓公司与安徽水利公司之间的工程施工劳务合作合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。3.金泓公司与安徽水利公司存在合同关系，与含山城投公司不存在合同关系，根据合同相对性，不能向含山城投公司主张工程款。4.金泓公司提交的停工损失的证据不具有真实性，不应支持金泓公司赔偿停工损失的主张。5.含山城投公司在扣除质保金以后，已经向安徽水利公司支付了工程款100250000元，至于安徽水利公司是否向金泓公司全部支付了上述款项，与其无关，由于安徽水利公司未向金泓公司支付上述款项或者迟延交付而产生的利息，应当由安徽水利公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对于金泓公司提交的证据。1.《工程施工劳务合作合同》具有真实性及与本案的关联性，其合法性由本院根据规定依法予以认定；2.《公路工程交工验收证书》具有真实性、合法性及与本案的关联性，应予认定；3.《审计报告征求意见书》具有真实性、合法性及与本案的关联性，至于能否达到金泓公司的证明目的，将结合其他证据及事实综合予以认定；4.《工程款结算申诉函》系金泓公司单方制作，含山城投公司对其不予认可，且金泓公司并未提交其他证据予以佐证，不予认定；5.对《竣工验收申请报告》及《尽快办理竣工决算及竣工验收的函》《再次申请竣工决算及竣工验收的函》的真实性、合法性予以认定，至于能否达到金泓公司的证明目的，将结合其他证据及事实综合予以认定；6.《关于桩号K29+460衔接关镇互通A匝道段存在问题影响施工进度的报告》及情况表、《关于关镇段现场存在问题严重影响节点工期的报告》、《关于现场存在问题严重影响节点工期的报告》、发文记录的真实性、合法性及与本案的关联性，将结合其他证据及事实综合予以认定；7.对于全部的《工程变更方案确认单》《工程变更估价清单》《工程变更数量计算书》《工程变更费用确认单》的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，对于监理工作人员签字真伪、修改数据的采信等争议部分，本院将结合其他证据及事实综合予以认定。8.对于安徽水利公司出具的两张收据以及银行交易明细的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。二、对于安徽水利公司提交的证据。1.对《工程施工劳务合同》的真实性及与本案的关联性予以认定，但合法性由本院根据规定依法予以认定；2.《已标价工程量清单》的真实性、合法性予以认定，但与本案的关联性将结合其他证据及事实综合予以认定；3.对《图纸》的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；4.《中期支付证书》的真实性、合法性予以认定，但与本案的关联性，将结合其他证据及事实综合予以认定；5.《辅助明细账》的真实性、合法性予以认定，但与本案的关联性，将结合其他证据及事实综合予以认定。三、对于含山城投公司提交的证据。1.含审投（2018）97号审计报告的真实性、合法性及与本案的关联性，将结合其他证据及事实综合予以认定。2.《路基处理深度地质勘探报告》系含山城投公司单方委托检测机构进行勘探所做出的报告，金泓公司、安徽水利公司对该报告不予认可，故对该证据不予认定；3.《含山县政府性投资建设工程变更管理实施细则》的真实性、合法性及与本案的关联性，将结合其他证据及事实综合予以认定；4.四份《厚度检测报告》系含山城投公司单方委托检测机构进行勘探所做出的报告，金泓公司、安徽水利公司对该报告不予认可，故对该证据不予认定；5.对案涉工程招标文件的真实性、合法性予以认定，但能否达到含山城投公司的证明目的，将结合其他证据及事实综合予以认定。 本案在审理过程中，金泓公司向本院提出申请，要求对案涉工程的工程量及工程总价进行鉴定，本院依法委托安徽永涵工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定。经鉴定，安徽永涵工程咨询有限公司出具了永工字（2019）12634号《造价鉴定咨询意见书》。该意见书将案涉工程造价分为两部分，第一部分是除了布敦岩沥青砼和SBS改性沥青砼的价差部分的其余案涉工程的造价，对于该部分造价，鉴定机构提供了两种方案，一是按照签证单修改后数据计算的总造价为110882829元，另一种是按照签证单修改前数据计算的总造价为114143366元。第二部分是布敦岩沥青砼和SBS改性沥青砼的价差部分，对于该部分价差的数额，鉴定机构提供了四种方案：方案一：按《工程变更数量计算书》修改前数据，增加造价10654639元；方案二：按《工程变更数量计算书》修改后数据，增加造价9422872元；方案三：修改后数据与投标价比较（签证价格×投标让利（88.42%）—投标单价），增加造价3839553元；方案四：重新组价与控制价比较后下浮（重组价格—控制价）×投标让利（88.42%），增加造价2958040元。 本院认证意见为，安徽永涵工程咨询有限公司出具的永工字（2019）12634号《造价鉴定咨询意见书》程序合法，结果客观公正，可以作为本案定案的依据，对于争议部分，本院将结合本案的事实综合予以认定。 根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月，招标人古塔公司发布招标公告，招标项目为226省道昭关至改建工程（Ⅰ期）。招标文件中与案涉争议相关的内容包括：1.工程隐蔽部位覆盖前的检查，当监理人有指令时，承包人应对重要隐蔽工程进行拍摄或者照相并应保证监理人有充分的机会对将要覆盖或掩蔽的工程进行检查和量测，特别是在基础以上的任一部分工程修筑之前，对该基础进行检查；2.变更的估价原则，已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人再投标时所提供的单价分析表的基础上，由监理人按照3.5款商定或确定变更工作的单价，已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，由业主单位按相应预算定额及工程发生时含山县当月材料信息价编制出适当的综合单价，经发包人或其委托的工程造价咨询单位注册造价工程师审定后乘以相应的投标让利幅度作为结算依据。投标让利幅度＝（中标价—暂定金额—暂估价）／（预算价—暂定金额—暂估价）；3.工程进度付款，发包人应每月对项目部完成的工作进行计量和支付，中间进度支付款额为每期工程结算款的60%，工程结束验收合格后付至总工程款的80%，决算审计后付至总工程款的95%，缺陷责任期满后付至总工程款的100%，进度款的支付必须报监理人、发包人批准同意；4.缺陷责任期自实际交工日期起计算2年等。2012年9月底，安徽水利公司收取了金泓公司投标保证金，并进行了投标，投标价格为151307236元。 2012年10月18日，古塔公司作为招标人向投标人安徽水利公司发出《施工招标投标成交通知书》，告知安徽水利公司经过招投标程序成为古塔公司226省道昭关至工程的中标人，中标价格为146590000元，总工期为14个月，承包范围为路基工程、路面工程、桥梁与涵洞工程、环境保护与景观工程、电子警察机电设施、交通工程和沿线设施以及附属配套工程等。其后，古塔公司作为发包人与承包人安徽水利公司订立一份《合同协议书》，约定：第01标段由Ｋ0＋200至Ｋ4＋923.394,Ｋ26＋500至Ｋ29＋800,长约8.023ＫＭ，公路等级为一级公路，设计时速为80ＫＭ／Ｈ,沥青混泥土路面；本协议书及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计、其他合同文件，上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为146590000元；施工承包方项目经理为韦秀刚，施工承包方项目总工为洪玉政；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，中间进度支付款额为每期工程结算款的60%，工程结束验收合格后付至总工程款的80%，决算审计后付至工程款的95%，缺陷责任期满后付至总工程款的100%，进度款的支付必须报监理人、发包人批准同意，每期结算金额不低于5000000元；承包人应按照监理人指示开工，工期为420日历天；本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。协议书落款处加盖有古塔公司及安徽水利公司的印章，并有两公司法定代表人签字。 2012年12月1日，甲方安徽水利公司与乙方金泓公司订立《工程施工劳务合作合同》，约定将226省道昭关至所有合同内容交由金泓公司施工，并约定甲方为案涉工程组件项目经理部，委派任良和为项目经理，并指定张向红为财务主管，乙方委派胡发贵为现场负责人。双方还约定，工程价款为：工程决算审计价-总包服务费（工程决算审计价的2%）-各项税费、规费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资（每人每月7000元）、差旅费、通信、食宿等报酬-业主或甲方制定分包工程价款（如有），甲方在收到业主支付工程款后5日内向乙方支付工程款，付款时，乙方按照甲方要求提供相应的发票。 2012年12月5日，案涉工程监理单位安徽省科兴交通建设工程监理公司向安徽水利公司Ｓ226省道昭关至改建工程01标段项目部出具开工令，注明工期从2012年12月5日开始计算，工期为14个月，至2014年1月31日完工。其后，金泓公司依约进行了施工。2014年12月11日，案涉工程施工单位安徽水利公司、监理单位安徽省科兴交通建设工程监理公司、设计单位安徽省交通规划设计研究总院股份有限公司、项目法人古塔公司共同确认并签订了《公路工程交工验收证书》，该证书载明交工验收时间为2014年12月11日，该合同段主要工程量为沥青混凝土路面，全长8.023ＫＭ。该合同段价款：原合同146590000元，实际待定，该合同段工期：原合同420日历天，实际614日历天。工程质量为合格，完成合同约定的内容。遗留问题包括：1.Ｋ27＋200圆管涵混凝土漏浆；2.绿化工程未完工；3.乳化沥青资料不齐全；4.监理单位中央分隔离带预制块抽检资料不齐全。缺陷的处理意见为：1.针对遗留问题的1项采取必要的处理措施；2.未完工绿化工程要适时完成；3.补充完善资料。案涉工程经竣工验收合格后，2015年8月18日，发包方古塔公司向含山县公路管理局和含山县公安局交警大队进行了电子项目交接。 2017年12月25日，安徽水利公司向含山县政府发函，要求古塔公司按照合同价进行结算，合同价为146590000元，已支付100000000元，余款46590000元尚未支付。 2018年9月10日，含山县审计局出具了《关于226省道昭关至价款结算的审计报告》，报告载明该项目送审价为138255905元，审核价为103451580.69元，核减额34804324.31元，主要核减原因是：1.暂定价扣除20000000元；2.沥青混凝土型号（ＡＣ-13改为ＳＢＳ改性沥青）调差扣除12124900元；3.挡墙取消扣除4798900元；4.弃方及外运扣除1059200元；5.险费及安全生产费根据造价比例核减633900元，并说明施工单位不同意对道路取芯、沥青混凝土、清淤核减。 另查明，古塔公司成立于1999年5月28日，性质为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），公司仅有一名股东为含山城投公司，该公司于2018年11月8日被注销。2018年11月8日，古塔公司出具《清算报告》，载明：“清算组已将公司债权债务清算完毕，如有遗留的债权债务仍由公司原股东承担并负责清偿”。同日，《股东决定》载明公司股东同意清算组提交的《清算报告》，表示如有遗留的债权债务由公司股东按出资比例承担责任，同意注销古塔公司。 再查明，经各方当事人在庭审过程中确认，古塔公司已累计向安徽水利公司支付案涉工程款100250000元，安徽水利公司已累计向金泓公司支付案涉工程款93340800元。 此外，在本案审理过程中，含山城投公司多次向本院申请，要求：1.对监理单位刘良付的签名进行笔迹鉴定；2.对案涉工程的部分隐蔽工程（1.K1+290至K4+840中该段碎石层工程量；3.K26+615中该段碎石层工程量）进行取芯勘察。含山城投公司认为监理单位员工刘良付的签名不是其本人所签，金泓公司所施工的上述隐蔽工程的工程量与合同约定的标准不符。金泓公司、安徽水利公司以报审材料已经古塔公司多次审核、取芯勘察不具有现实可操作性等为由不同意进行笔迹鉴定及取芯勘察。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.金泓公司是否为本案适格原告；2.含山城投公司是否为本案适格被告；3.案涉工程的总造价是多少；4.金泓公司主张停工损失是否具有事实及法律依据；5.金泓公司主张工程款利息是否具有事实及法律依据；6.若安徽水利公司、含山城投公司欠付工程款，两公司应如何承担法律责任。 1.关于金泓公司是否为本案适格原告的问题。 金泓公司不具有公路工程的施工资质，借用安徽水利公司名义与古塔公司订立《合同协议书》，进行案涉工程施工，金泓公司属于缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。因案涉工程经竣工验收合格，且已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第二十六条之规定，金泓公司作为实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款，故金泓公司是本案适格原告。 2.关于含山城投公司是否为本案适格被告的问题。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，古塔公司是案涉工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人古塔公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然古塔公司已经办理了注销登记，但含山城投公司是古塔公司的唯一股东，其未举证证明古塔公司办理注销登记前已经依法清算，且含山城投公司承诺如有遗留的债权债务仍由公司原股东承担并负责清偿，故作为古塔公司唯一股东的含山城投公司应对古塔公司的债务承担清偿责任，含山城投公司是本案适格被告。 三、关于案涉工程的总造价问题。 在诉讼过程中，本院依照金泓公司申请，依法委托安徽永涵工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定。经鉴定，安徽永涵工程咨询有限公司出具了永工字（2019）12634号《造价鉴定咨询意见书》，但各方当事人均对该意见书提出相关意见，就案涉工程总造价主要有以下五个方面争议： 1.关于金泓公司提交的多份《工程变更数量计算书》上数据存在修改如何认定的问题。金泓公司主张按照《工程变更数量计算书》修改前的数据计算工程价款，含山城投公司认为按照修改后的数据计算工程价款，且金泓公司提交的鉴定资料上监理单位刘良付的签字不是其本人所签。对此，本院认为，含山城投公司虽抗辩称鉴定资料上监理单位员工刘良付的签字不是其本人所签，但相关鉴定资料上除刘良付签字之外，还加盖了监理单位在案涉项目中使用的印章，含山城投公司并无证据证明相关印章也不属实，故对金泓公司提交的相关鉴定资料予以采信，对含山城投公司要求对刘良付签名进行笔迹鉴定，本院不予准许。关于部分《工程变更数量计算书》上的数据存在修改的问题，因《工程变更数量计算书》是由金泓公司作为证据提交给法院，并作为鉴定资料移交给鉴定机构的，金泓公司不能提供《工程变更数量计算书》被修改之前的原件或复印件，也不能举证证明涂改行为系古塔公司或含山城投公司所为，亦未举证证明修改后的数据与施工实际不符，并就数据修改提出过异议，且根据签证的程序，《工程变更数量计算书》亦应当经发包人审核，故综合考虑上述情况，本院认为按照《工程变更数量计算书》修改后数据计算工程款较为适当。 2.关于暗塘工程应按照何种标准计算工程款的问题。金泓公司主张暗塘在清表后发现淤泥，与清淤工程施工流程、施工成本近似，因此，应当参照清淤工程价格计算暗塘工程的价款。含山城投公司则认为暗塘部分施工类似于弃方及外运工程施工，应当按照弃方及外运施工价格计算暗塘工程的价款。鉴定机构安徽永涵工程咨询有限公司在鉴定暗塘工程价款时，是按照反挖施工价格计算工程款的。对此，本院认为，从暗塘部分施工的流程、成本来看，暗塘工程的施工不同于清淤工程的施工，因为清淤工程的施工流程包括抽水、搭设围堰等施工，而从案涉的暗塘部分施工的签证内容来看，虽表述为清淤，但并没有排水和搭设围堰的施工内容，故金泓公司的主张不能成立。暗塘部分的施工亦不同于弃方及外运的施工，两者的区别在于暗塘的施工需要在土质较为松软的地面进行施工，而反挖是指当路基开挖的土质不好的时候，开挖完成后经碾压不能达到压实度要求而采取反开挖，开挖后用改良土来回填，案涉的暗塘部分施工更符合反挖的特征，故鉴定机构以反挖的施工价格计算暗塘部分工程款较为适宜，本院予以采纳。 3.关于布敦岩沥青砼和SBS改性沥青砼部分的价差问题。招投标时，古塔公司、安徽水利公司采用布敦岩沥青砼的价格进行计价，而在施工过程中，更换为SBS改性沥青砼，古塔公司亦进行了签证。金泓公司主张按照签证单所载明的价格与投标价的价差进行计算，含山城投公司则主张根据施工时SBS沥青市场价格进行重新组价，再计算组价与控制价之间的差额。对此，鉴定机构提供了四种方案，本院认为，工程原设计为布敦岩沥青，后变更为SBS改性沥青，两种施工方案的主要差异就是使用的沥青材料不一致，故两种施工方案的工程款差额主要在于材料价差。根据案涉工程招标文件所载，双方约定变更的估价原则为：已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，由业主单位按相应预算定额及工程发生时含山县当月材料信息价编制出适当的综合单价，经发包人或其委托的工程造价咨询单位注册造价工程师审定后乘以相应的投标让利幅度作为结算依据。招投标文件中的已标价工程量清单中并没有SBS改性沥青子目，按照变更估计原则的约定，应按照含山县当月材料信息价重新组价，但鉴定机构并未查询到含山县及马鞍山市当月的材料信息价，故参照含山县周边的合肥市的当月材料信息价格进行了重新组价，即形成鉴定机构所提供的第四种鉴定方案。该方案较为合理，本院予以采纳。金泓公司主张按照签证单所载明的价格与投标价的价差进行计算，因布敦岩沥青砼改为SBS改性沥青砼属于对合同价款的重大变更，签证应严格按照招投标确定的变更估价原则进行，而在签证中对此并未反映招投标文件所要求的组价过程，故不能按照签证所确定的价格计算SBS改性沥青砼相关价款。 4.关于投标后让利3.6%是否无效的问题。金泓公司认为案涉工程为必须招投标的工程，其以安徽水利公司的名义进行投标并中标，中标价为151307236元，在确认中标后，发包方与其协商在中标价的基础上让利3.6%，总价款变为146590000元，该让利3.6%的行为属于对中标内容的实质性修改，让利的约定应属无效。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行订立的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，安徽水利公司的投标价格为151307236元，安徽水利公司中标，故中标价价格应为151307236元，然而在《施工招标投标成交通知书》中载明的中标价格及双方签订的《合同协议书》中约定的合同价格为146590000元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。另根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七规定，招标人和中标人应当按照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。因工程价款属于建设工程施工合同的实质性内容，如果允许招标人和中标人可以订立背离合同实质性内容的协议，违背了招标活动公开、公平、公正的初衷，对于参与招投标程序的其他竞标人而言有失公平，除此之外也会对招标人和中标人的权利义务产生较大影响，尤其会对相对而言处于较为弱势地位的承包人产生较大影响，且违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款之规定，故对于金泓公司关于确认中标后双方协商让利3.6%的约定无效的主张予以支持。 5.关于应否取芯勘察的问题。含山城投公司以金泓公司所施工的案涉隐蔽工程的工程量与合同约定的标准不符为由，向本院申请对案涉工程的部分隐蔽工程（1.K1+290至K4+840中该段碎石层工程量；2.K26+615中该段碎石层工程量）进行取芯勘察，并主张按照取芯勘察后的结果计算工程价款。对此，本院认为，案涉工程于2014年12月11日经验收工程质量为合格，并已投入使用多年，且含山城投公司申请勘察的部分均是隐蔽工程，发包人、监理单位在施工时即应对该部分工程进行验收，含山城投公司没有证据证明该部分工程在施工验收时为不合格，含山城投公司虽提交了审计中取芯的报告等，用于证明该部分工程有质量问题，但该报告为相关部门自行委托，金泓公司、安徽水利公司均不认可，该报告中取芯的数量是否足以证明相关工程均存在类似情况，案涉工程交付并使用多年，如果现在进行取芯勘察是否与竣工时存在差异，含山城投公司均未提供相应的规范予以支持，故对含山城投公司申请取芯勘察，不予准许。如含山城投公司有充分证据证明该部分工程有偷工减料的情况，可另行解决。 综上，关于案涉工程造价，除布敦岩沥青砼和SBS改性沥青砼的价差部分以外的工程造价应为110882829元，布敦岩沥青砼和SBS改性沥青砼的价差为2958040元，二者相加共计113840869元，由于中标后双方协商让利3.6%的约定无效，故应将让利的部分确定为工程款，工程款总额应为113840869÷（1-3.6%）=118092188元。经各方当事人确认，古塔公司已累计向安徽水利公司支付工程款100250000元，尚欠17842188元工程款未支付，含山城投公司应对古塔公司的债务承担清偿责任。金泓公司在诉状中对安徽水利公司已支付100250000元工程款没有异议，对于17842188元工程款应扣除的2%总包服务费后，向金泓公司予以支付，金额为17485344.24元。 四、关于停工损失的问题。 金泓公司主张由于发包方原因，致使工程停工，产生了停工损失532020.4元，并提交了相应的《工程变更方案确认单》《工程变更申报审批表》《工程变更数量计算书》等证据予以证明，但金泓公司所提交的《工程变更方案确认单》《工程变更申报审批表》《工程变更数量计算书》仅有案涉工程项目部及监理单位的签章，并没有发包人的签章确认，且金泓公司所提交的《工程变更数量计算书》关于误工费的计算缺乏相应依据，另含山城投公司亦对该停工损失不予认可，故金泓公司关于停工损失的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 五、关于欠付工程款利息的问题。 本案中，按照招投标文件及《合同协议书》的约定，古塔公司应于缺陷责任期期满后付至总工程款的100%，案涉工程已于2014年12月11日交工验收，缺陷责任期约定为实际交工日期起计算2年，故古塔公司应于2016年12月10日支付全部工程款，由于安徽水利公司与金泓公司约定，金泓公司在收到业主支付工程款后5日内向金泓公司支付工程款，故金泓公司主张迟延支付工程款的利息自2016年12月15日起按照同期银行贷款利率计算，应予支持。因安徽水利公司未支付工程款是由于古塔公司未支付工程款造成的，故古塔公司应在欠付工程款本息的范围内向金泓公司承担付款责任。 六、关于安徽水利公司、含山城投公司应如何承担责任的问题。 古塔公司为案涉工程的发包人，金泓公司借用安徽水利公司的资质承接案涉工程，为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。古塔公司作为案涉工程发包人应在欠付工程款范围内承担责任，含山城投公司作为古塔公司唯一股东，在古塔公司未依法进行清算及承诺对古塔公司债务承担清偿责任的情况下，应对古塔公司的债务承担清偿责任，即含山城投公司应在欠付安徽水利公司工程款的范围内向金泓公司承担付款责任。此外，关于安徽水利公司应否承担工程款支付责任的问题，安徽水利公司作为被挂靠人，虽然案涉《工程施工劳务合作合同》因违法而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金泓公司仍然可以参照合同约定主张工程价款，故安徽水利公司应按照案涉《工程施工劳务合作合同》中关于工程款支付的约定，向金泓公司支付工程款。安徽水利公司与金泓公司在案涉《工程施工劳务合作合同》中约定安徽水利公司收取工程总价款2%的总包服务费，安徽水利公司在案涉工程施工过程中已经履行了相应的工程管理义务，金泓公司对此也没有异议，故对相应的总包服务费，应从安徽水利公司应付的工程款中予以扣除。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽省金泓创业投资有限公司支付工程款17485344.24元及迟延付款利息（以17485344.24元为基数，自2016年12月15日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）； 二、含山县城市建设投资有限公司在欠付工程款17842188元及相应利息范围内（以17842188元为基数，自2016年12月15日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）对安徽省金泓创业投资有限公司承担付款责任； 三、驳回安徽省金泓创业投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费295515元，由含山县城市建设投资有限公司负担146890元，安徽省金泓创业投资有限公司负担148625元。鉴定费700000元，由含山县城市建设投资有限公司负担271270元，安徽省金泓创业投资有限公司负担428730元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇二〇年八月十八日 书记员  倪清怡