广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2559号上诉人（原审原告）：江门奕睿科技有限公司，住所地：广东省江门市江海区金瓯路288号高新区火炬大厦8楼B区****。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：李金兰，广东雄师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳昱成房地产有限公司，住所地：广东省深圳市福田区*******。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈贵平，广东创见律师事务所律师。上诉人江门奕睿科技有限公司（以下简称奕睿公司）因与被上诉人深圳昱成房地产有限公司（以下简称昱成公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奕睿公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持奕睿公司一审全部诉讼请求；三、本案一、二审费用由昱成公司承担。事实和理由：昱成公司在合同履行期间存在欺诈，并严重违约造成奕睿公司的损失，奕睿公司依据双方所签订的《江门奕睿科技有限公司代深圳昱成房地产有限公司垫资协议》（以下简称为《垫资协议》），要求昱成公司返还垫资款项以及承担违约责任。一、《垫资协议》第一条约定了推选5名业主代表成立业委会。昱成公司提交的《危房改造协议书》是原业主代表与京华基公司于2008年9月13日签订，业主代表相关公证书是2008年5月4日作出，与本案《垫资协议》签订时间2018年12月2日已间隔达10年之久，时过境迁，许多业主已经出售房屋不再是业主，而昱成公司在原审庭审中亦自认5公证书中存在业主代表已经售房。通过昱成公司提交的证据，以及原审庭审中自认可以证明：昱成公司推选的代表不符合成立业主委员会的条件。10年前的业主的意愿并不能代表现在业主的意愿，即旧改项目的推进取决于现阶段业主代表及业主委员会的意见。因此，昱成公司明知已有业主代表出售房屋的事实，在签订《垫资协议》时昱成公司提供给奕睿公司的资料(《危房改造协议书》与业主代表相关公证书)与合同履行之间存在欺诈。二、原审法院片面认为依《垫资协议》第一条约定，奕睿公司代垫资款的用途是支付为解除深圳市宝安区九区13-1、13-2住宅业主与深圳市京华基投资发展有限公司(下称“京华基公司”)签订的《改造工程项目合作合同》，而需要支出的律师代理费、仲裁费、诉讼费、公告费、执行费、财产保全费、差旅费等工作费用，从而忽略了第一条亦约定了需要推选5位业主代表成立业主委员会所应支出费用。成立业主委员会，是推动《垫资协议》履行的重要工作。昱成公司消极履行合同，不组建新业主委员，自持10年前老旧资料骗取奕睿公司代垫资款的行为已严重损害奕睿公司的合法权益。原审法院认为此不属于《垫资协议》约定解除协议和提前归还代垫资款的情况，属于事实的认定错误。三、垫资款用途的使用情况应当由昱成公司提供，而非奕睿公司举证。依据《垫资协议》第八条，奕睿公司检查代垫资款使用情况，有权要求昱成公司提供相关资料和情况说明。依双方约定，代垫资款使用情况的相关材料应当由昱成公司提供，昱成公司应就其依约使用情况举证，而非由奕睿公司举证。四、垫资款返还的期限。见《垫资协议》首部奕睿公司为出资人，昱成公司为借款人，明确了双方为债权债务的关系。依据《垫资协议》第四条约定了代垫资期限为2018年12月3日至2019年5月30日。在此期间，昱成公司既未组建新业主委员会，也未向京华基公司提起仲裁或诉讼，完全没有履行合同义务，也未达到约定代垫资期限顺延的条件。代垫资期限届满，昱成公司应当返还代垫资款给奕睿公司。昱成公司挪用代垫资款，并欺诈奕睿公司，应当提前归还代垫资款，并承担违约责任。因此，无论是依据代垫资款期限届满还是提前归还代垫资款的条件，昱成公司已经达到归还代垫资款给奕睿公司的条件。昱成公司挪用代垫资款和欺诈的事实清楚，应当向奕睿公司承担违约责任，从而支持本案诉讼费及律师费。综上，昱成公司自持10年前老旧资料，骗取奕睿公司信任而签订了《垫资协议》，从而挥霍代垫资款，不履行合同义务。奕睿公司多次要求昱成公司返还代垫资款和提供代垫资款使用情况均无果，昱成公司的行为已严重损害奕睿公司的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，奕睿公司请求二审法院依法改判，支持奕睿公司的上诉请求。昱成公司辩称，希望二审法院驳回奕睿公司的上诉，维持原判。奕睿公司向一审法院起诉请求：1、判决解除奕睿公司与昱成公司于2018年12月2日签订的《垫资协议》；2、判决昱成公司归还奕睿公司代垫资款人民币150000元；3、判决昱成公司向奕睿公司支付违约金人民币57900元(以人民币150000元为基数按每日千分之一计算违约金，自2018年12月5日起直至代垫资款归还完毕为止，暂计至2019年12月25日为人民币57900元；4、判决昱成公司向奕睿公司支付律师费人民币15000元；5、本案诉讼费由昱成公司承担。一审法院认定事实：2018年12月2日，奕睿公司与昱成公司签订一份《江门奕睿科技有限公司代深圳昱成房地产有限公司垫资协议》，协议第一条约定：“乙方因深圳市宝安区九区13-1、13-2两栋住宅楼地块(宗地号A008-057)的开发权，推选5位业主代表成立业委会，委托律师通过谈判、向深圳市仲裁委员会提出仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼等方式，要求解除业主与深圳市京华基投资发展有限公司(原深圳市津华基投资发展有限公司)签订的《改造工程项目合作合同》，并对解除合作关系予以登报声明等，需要支出律师代理费、仲裁费、诉讼费、公告费、执行费、财产保全费、差旅费等工作费用，特要求甲方支付代垫资款人民币伍拾万元(500000元)整。”第三条：“双方签订本协议后起3日内甲方将代垫资款由账户名：张某1......转账至乙方指定的账户......”第四条：“代垫资期限为2018年12月3日至2019年5月30日止，若仲裁或诉讼处理的周期时间或者是项目开发商第一期款项延迟而导致工作没能在指定时间内完成，代垫资期限时间应顺延。”第五条：“乙方归还代垫资款的方式是用项目开发商的第一期款项来支付.......”第七条：“乙方不得将甲方的代垫资款挪作他用......”第八条：“在本协议有效期内，甲方有权检查代垫资款使用情况，乙方应按甲方要求提供相关的资料和情况说明，如发现乙方未按本协议约定的用途使用代垫资款，甲方有权要求乙方提前归还代垫资款并承担相应违约责任(要求乙方支付每占用一天支付垫资款千分之一的违约金，)甲方依法追偿代垫资款引起的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、执行费、差旅费、评估费等)由乙方承担。”等。签订协议后，奕睿公司于2018年12月4日将垫资款150000元转账汇入昱成公司指定的银行账户内。2018年12月7日，昱成公司与广东创见律师事务所签订一份《律师顾问协议书》，协议书约定广东创见律师事务所担任昱成公司的深圳市宝安区九区13-1、13-2两栋住宅楼旧改项目律师顾问。2018年12月28日，叶建文等5名业主代表签署一份《通知函》，内容为认为深圳市京华基投资发展有限公司没有履行旧改合同义务，通知其收回原订全部协议、合同等。另查明，2008年9月13日，深圳市宝安区九区13-1、2的全体业主代表叶建业等6人与深圳市京华基投资发展有限公司签订一份《危房改造协议书》。一审法院认为，本案属奕睿公司与昱成公司之间合同纠纷。对于奕睿公司主张解除奕睿公司与昱成公司于2018年12月2日签订的《垫资协议》，及昱成公司归还奕睿公司代垫资款150000元的诉讼请求是否有合法依据的问题。奕睿公司诉称，昱成公司推选5位业主代表中存在非业主成员，以致无法成立业委会，无法推动深圳市宝安区九区13-1、13-2住宅地块的旧改。昱成公司并未履行垫资协议约定的垫资用途，存在挪用垫资款和欺诈行为，昱成公司没有履行合同义务，没有对深圳市京华基投资发展有限公司提起诉讼或仲裁，严重违反垫资协议第七条约定，奕睿公司有权依据垫资协议第八条解除合同、要求昱成公司归还垫资款。经审理，一审法院认为，根据涉案垫资协议第七和第八条约定，奕睿公司有权要求昱成公司提前归还代垫资款的前提必须是昱成公司未按协议约定的用途使用代垫资款，将奕睿公司的代垫资款挪作他用。根据垫资协议第一条约定，奕睿公司代垫资款的用途是支付为解除深圳市宝安区九区13-1、13-2住宅业主与深圳市京华基投资发展有限公司签订的《改造工程项目合作合同》，而需要支出的律师代理费、仲裁费、诉讼费、公告费、执行费、财产保全费、差旅费等工作费用。奕睿公司在案件审理期间未能提交证据证明昱成公司存在未按上述协议约定的用途使用代垫资款，及将代垫资款挪作他用的行为，其应承担举证不能的法律后果。故奕睿公司主张解除涉案垫资协议，及昱成公司归还奕睿公司代垫资款150000元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于奕睿公司诉称的昱成公司推选的5位业主代表中存在非业主成员，以致无法成立业委会，及昱成公司没有对深圳市京华基投资发展有限公司提起诉讼或仲裁的情况不属协议约定的解除协议和提前归还代垫资款的情形。根据前述，奕睿公司主张昱成公司支付违约金人民币57900元(以人民币15万元为基数按每日千分之一计算违约金，自2018年12月5日起直至代垫资款归还完毕为止，暂计至2019年12月25日为人民币57900元)，及昱成公司向奕睿公司支付律师费人民币15000元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回奕睿公司的诉讼请求。案件受理费8800元，适用简易程序减半收取4400元，由奕睿公司负担。奕睿公司在二审期间提交了如下证据：奕睿公司法定代表人张某1与昱成公司法定代表人陈某1之间的短信记录。用以证明昱成公司拒绝向奕睿公司提供垫资款使用情况说明和相关材料，本案的举证责任发生转移，昱成公司应当承担垫资款使用情况及没有欺诈的举证责任。昱成公司在二审期间提交了如下证据：1、通知函（费用单据）；2、公证处查档（收据）；3、工作费用单据；4、律师顾问协议书、合作协议书（费用单据）；5、个人工作费用分摊表。用以证明垫资款的使用情况。昱成公司针对奕睿公司二审提交的证据发表质证意见如下：我方是与奕睿公司的一个叫张兴言的人进行对接，相关的进展情况资料我公司已经提供给奕睿公司了，不存在奕睿公司所说的拒不提交的问题。奕睿公司针对昱成公司二审提交的证据发表质证意见如下：1、对该5份证据的三性均不予确认。该5份证据是近期而形成的，是为应诉而制作。2、从收款收据内容上看，文字字迹高度相同，但经手人却有多人。且收款收据右上角的编号有连号。3、收款情况没有相关的资金流水予以证明，且无法证明垫资款的真实使用情况及推进旧改项目的实际进展。4、POS单据为餐饮消费，与本案无关。综上，我方认为昱成公司提供的证据为虚构的。本院对双方提交的证据审核认为：奕睿公司与昱成公司在二审提交的证据，系双方分别针对各自二审上诉及答辩意见的证据补强，不存在证据突袭的故意，本院将结合全案其他证据及当事人陈述在本判决书论理部分综合认证。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，案涉《垫资协议》第五条约定，乙方（即昱成公司）归还代垫资款的方式是用项目开发商的第一期款项来支付，乙方除归还甲方（即奕睿公司）的代垫资款外，另需向甲方支付人民币伍拾万元（500000元）整作为回报，回报期以昱成公司与深圳市澳华房地产开发有限公司签订的项目合同的第一期回报周期为时间点。本院认为，奕睿公司与昱成公司之间签订的《垫资协议》是约定由奕睿公司为昱成公司处理深圳市宝安区九区13-1、13-2两栋住宅楼地块开发权相关事宜而提供垫资服务并获得固定收益的合同，其实质上是奕睿公司与昱成公司两个公司法人之间的民间借贷行为，故奕睿公司与昱成公司之间构成民间借贷合同关系，本案案由应为民间借贷纠纷。经审查，案涉《垫资协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务。奕睿公司作为出借人负有按照合同约定的日期、数额提供借款的义务，昱成公司作为借款人负有到期返还借款并支付利息的义务。针对双方诉辩争议的主要问题，并围绕奕睿公司提出的诉讼请求是否成立，本院评析如下：关于合同解除的问题。从案件事实出发，双方在签订《垫资协议》后，昱成公司实际向奕睿公司提供了借款15万元。《垫资协议》第四条约定的代垫资期限为2018年12月3日至2019年5月30日，同时还约定若因仲裁或诉讼处理的周期或者是项目开发商第一期款项延迟而导致工作没能在指定时间内完成，代垫资期限时间应顺延。本案昱成公司并未举证证明出现了垫资期限应当顺延的情形，因此，案涉借款的还款期限应当认定为自2019年5月30日届满。昱成公司收款后未按约在借款期限届满之日偿还，在2020年1月11日收到奕睿公司以起诉方式催告还款的起诉状副本后的合理期限内，仍未偿还借款本金。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。奕睿公司据此行使合同解除权，主张解除《垫资协议》，有事实和法律依据。因此，奕睿公司提出的有关要求解除其与昱成公司之间签订的《垫资协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于借款本金15万元的返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，奕睿公司主张合同解除后，原合同权利义务关系终止，奕睿公司有权行使不当得利返还请求权，要求恢复原状。昱成公司未按期偿还已经收取的借款本金15万元，在《垫资协议》解除后仍应返还该借款。奕睿公司诉请要求昱成公司返还借款本金15万元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约责任的问题。《垫资协议》第八条约定，在协议有效期内，奕睿公司有权检查代垫资款使用情况，昱成公司应按甲方要求提供相关的资料和情况说明，如发现未按协议约定的用途使用垫资款，奕睿公司有权要求昱成公司提前归还垫资款并从资金占用时起按1‰/日的标准支付违约金。本案中奕睿公司主张昱成公司未按约定使用垫资款，昱成公司则予以否认。由于昱成公司是垫资款的实际使用者，较之奕睿公司具备更强的举证能力，且按照《垫资协议》的安排，昱成公司对于对奕睿公司负有垫资款使用情况的报告说明义务，因此，在双方对于垫资款是否按照约定用途使用的问题存在争议的情况下，应由昱成公司举证证明其垫资款的实际使用情况以及合理性、必要性。在二审中，昱成公司提交了相关费用单据，经审查：1、编号为463092、463095、463096、463097号收款收据（合计金额6万元），是昱成公司自行制作的收据，证明效力明显不足，无法证明该部分费用实际发生；2、《律师顾问协议书》中虽载明律师费为3万元，但仅有收款收据缺乏发票；3、昱成公司与韦某伟、陈某平签订的《合作协议书》约定工作报酬为3万元，但其中陈某平本身是昱成公司聘请的律师顾问广东创见律师事务所的执业律师，在昱成公司已经与广东创见律师事务所签订《律师顾问协议书》约定由广东创见律师事务所协助其解除原业主与京华基公司的合作协议的情况下，再行与陈某平等人签订协议，约定委托陈某平再行委托律师整理相关资料起诉京华基公司，解除与其合作关系，故该笔费用的合理性存疑；4、昱成公司还提供了其他的大量的餐饮票据、加油票据，但没有进一步说明这些费用的合理性、必要性。综上看来，昱成公司提交的证据均无法有效证明相关费用的真实发生以及费用支付的合理性、必要性，因此，昱成公司应当承担举证不能的不利后果。退一步来讲，即便昱成公司提供的相关证据的真实性可以认定，但其中对于向陈某1等人支付的工作报酬（即编号为463092、463095、463096、463097号收款收据所涉的费用6万元）以及餐饮开支，也明显超出了《垫资协议》第一条约定的“律师费、仲裁费、诉讼费、公告费、执行费、财产保全费、差旅费等工作费用”的范畴，因此，本案奕睿公司提出的昱成公司未按约定使用垫资款，构成违约的主张能够成立，其要求昱成公司承担违约责任的诉求，有相应的事实依据，应当获得支持。根据《垫资协议》第八条的约定，在出现未按协议约定的用途使用垫资款的情况下，昱成公司应承担的违约责任为从资金占用时起按1‰/日的标准支付违约金。因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中，昱成公司拒绝向奕睿公司承担违约责任应理解为其中隐含了调整违约金数额的意思表示。同时，考虑到本案奕睿公司与昱成公司之间本质上为民间借贷法律关系，依法应当受有关民间借贷方面法律法规的约束。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因此，根据前述法律规定，结合本案的实际情况以及奕睿公司的诉请，本院酌定昱成公司应当向奕睿公司支付违约金为：以15万元本金为基数，按照月利率2%的标准，从2018年12月5日计算至款项实际退还之日止。奕睿公司主张的违约金超过本院核定范围部分，不予支持。关于律师费的问题。如前所述，奕睿公司与昱成公司之间为民间借贷法律关系。在民间借贷活动中，出借人基于货币借贷而获得的预期收益，法律规定的最高保护上限为年利率24%。本案中，本院已经确认定昱成公司应按月利率2%的标准向奕睿公司给付违约金，奕睿公司的借贷成本及利润已经得到满足。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条亦规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。律师费应属其中“其他费用”范畴，故在奕睿公司的借贷收益已经获得满足的情况下，其再行要求昱成公司给付15000元律师费的主张不应支持。另外，关于奕睿公司在诉讼中提出的有关昱成公司在签订《垫资协议》过程中存在欺诈的问题。因根据我国《民法总则》第一百四十八条之规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，其法律后果为受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但本案中，奕睿公司并未行使撤销权，而是要求解除合同，即奕睿公司实质上是认可了合同效力，故本案对于欺诈问题并无审查必要，本院予以指出。综上所述，奕睿公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初331号民事判决；二、解除江门奕睿科技有限公司与深圳昱成房地产有限公司于2018年12月2日签订的《江门奕睿科技有限公司代深圳昱成房地产有限公司垫资协议》；三、深圳昱成房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江门奕睿科技有限公司返还款项15万元并支付相应违约金（以15万元为基数，按照月利率2%的标准，从2018年12月5日起计算至款项实际退还之日止）；四、驳回江门奕睿科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元（已由江门奕睿科技有限公司预交4400元），减半收取4400元，由江门奕睿科技有限公司负担338元，深圳昱成房地产有限公司负担4062元。江门奕睿科技有限公司多预交的一审案件受理费338元，由一审法院予以退回，深圳昱成房地产有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费4062元；二审案件受理费8800元（已由江门奕睿科技有限公司预交），由江门奕睿科技有限公司负担675元，深圳昱成房地产有限公司负担8125元。江门奕睿科技有限公司多预交的二审案件受理费8125元，由本院予以退回。深圳昱成房地产有限公司应向本院补缴二审案件受理费8125元。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  黎景欣审 判 员  张萍辉二〇二〇年八月十九日法官助理  谢惠英书 记 员  张晓明