广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1175号上诉人（原审原告）：林*芳，女，1953年8月10日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市德庆县***********。委托诉讼代理人：郑勇，广东勤思进律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘劼，广东勤思进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆**银行股份有限公司蕉园分理处（原肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处），住所地广东省肇庆市端州区*******。负责人：周*萍，该分理处负责人。被上诉人（原审被告）：肇庆**银行股份有限公司（承继已解散的原肇庆端州**银行股份有限公司的权利义务），住所地广东省肇庆市端州区*******。法定代表人：黄*奇，该公司董事长。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李炳球，广东天重行律师事务所律师。原审第三人：黄*照，男，1968年1月26日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区************。上诉人林*芳与被上诉人肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处（以下简称肇庆**蕉园分理处）、肇庆端州**银行股份有限公司（以下简称肇庆**），原审第三人黄*照委托合同纠纷一案,前经肇庆市端州区人民法院作出（2015）肇端法民一初字第773号民事判决，后本院作出（2018）粤12民终706号民事裁定，撤销该判决并将案件发回肇庆市端州区人民法院重审。肇庆市端州区人民法院重审本案后作出（2019）粤1202民初1453号民事判决，现林*芳不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林*芳的委托诉讼代理人郑勇、刘劼，被上诉人肇庆**蕉园分理处、肇庆**共同的委托诉讼代理人李炳球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林*芳上诉请求：1.撤销一审判决，并改判肇庆**蕉园分理处、肇庆**共同向林*芳归还借款本金1000万元，利息151.2万元（利息自2015年1月1日按银行同期贷款利率5.6%的四倍暂计至2015年8月31日，之后利息计至肇庆**蕉园分理处、肇庆**本息还清为止），共计1151.2万元；2.肇庆**蕉园分理处、肇庆**共同承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定肇庆**蕉园分理处不是借款的主体，与林*芳未能形成借贷关系，黄*照的行为并非职务行为，属于认定事实严重错误。（一）本案《委托理财协议书》中肇庆**蕉园分理处的公章及黄*照的签名均是真实的，因此该《委托理财协议书》是林*芳与肇庆**蕉园分理处的真实意思表示，且已经发生法律效力，本案的借款主体应当为肇庆**蕉园分理处，而非黄*照。1.《委托理财协议书》是真实的。根据鉴定机构的鉴定结论，《委托理财协议书》形成的时间也在鉴定机构确定的时间范围内。2.公章是公司行为的主要证明，在民商事活动中，加盖公章属于公司行为，具有证明行为人主体确认民事法律行为等效力。肇庆**蕉园分理处加盖公章证明其确认了《委托理财协议书》的效力。3.通常而言，在借款人处签字或盖章的应当认定为借款人。案涉《委托理财协议书》在委托人（借款人）处具有黄*照个人签字，同时盖有肇庆**蕉园分理处公章。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，按交易习惯来看，如果借款合同借款人为黄*照本人，则无需在借款人处加盖肇庆**蕉园分理处的公章；相反，只有肇庆**蕉园分理处作为借款人借款，其相关负责人才需要在盖章处签字并加盖公章。案涉借条签订时，黄*照为肇庆**蕉园分理处的负责人，其代表肇庆**蕉园分理处在盖章处签字符合交易习惯。综上，肇庆**蕉园分理处为《委托理财协议书》的合同主体。（二）本案中，黄*照的行为属于职务行为，其在《委托理财协议书》上签名及加盖公章代表了肇庆**蕉园分理处的意思表示，理应由肇庆**蕉园分理处承担相应的还款责任。1.《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”根据一审查明的事实，黄*照签订《委托理财协议书》显然是以肇庆**蕉园分理处名义签订，其行为明确表示代表肇庆**蕉园分理处进行借款，因此案涉《委托理财协议书》借款人应为肇庆**蕉园分理处。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”案涉《委托理财协议书》系工作时间，由黄*照及肇庆**蕉园分理处的员工前往林*芳的工作地点并在林*芳的办公室签订的。黄*照作为肇庆**蕉园分理处的负责人并持有公章，且该《委托理财协议书》上明确约定了借款金额、借款期限、收益等事项，因此，林*芳有充分理由相信黄*照是代表肇庆**蕉园分理处进行借款周转。林*芳此等信赖符合常人理性判断，相关信赖利益应予保护。林*芳在签订《委托理财协议书》及出借款项时是善意的，不能要求作为普通人的林*芳在出借款项及签订相关协议书，仍具备辨别各级银行范围、工作人员具体职责的能力和注意义务。故黄*照与林*芳签订《委托理财协议书》的行为属于其履行作为肇庆**蕉园分理处负责人职责的职务行为，所代表的是肇庆**蕉园分理处的行为，理应由肇庆**蕉园分理处承担相应的民事责任。（三）肇庆**蕉园分理处在《委托代理协议书》中盖章，视为确认收到了林*芳支付的1000万元借款，至于肇庆**蕉园分理处有无实际收到款项，并不影响双方存在借款关系的事实。1.根据本案调取的银行流水，林*芳的款项已于2012年12月31日由黄*照转走，黄*照交给肇庆**蕉园分理处的信件也确认收到了林*芳的款项，可见上述被转走的款项是得到肇庆**蕉园分理处的确认。虽然肇庆**蕉园分理处的账户没有收到林*芳转来的相关款项，但在法律层面上其已经收到了林*芳的款项。2.《委托理财协议书》签署的时间为2013年1月8日，而黄*照转走钱的时间在签署该协议书前，收到林*芳款项后再签订该协议书，但肇庆**蕉园分理处在《委托理财协议书》上盖章的行为确认了收到林*芳的款项；如果没有收到款项，肇庆**蕉园分理处不可能签订该协议书。如前所述，公章是真实的，更能证明肇庆**蕉园分理处是明确知道借款事实且确认了该借款行为。3.黄*照收到林*芳的款项后，林*芳对于其款项的去向并不清楚，但这并不影响林*芳和肇庆**蕉园分理处之间借款关系的认定。由于林*芳的款项是直接交给肇庆**蕉园分理处的负责人黄*照，因此该款项已经视为交付给肇庆**蕉园分理处；至于黄*照怎样处理或有无汇报该款项是肇庆**蕉园分理处内部管理问题，不能以此来推卸其不知道、没有收到款项。何况，现阶段尚无证据可以证明肇庆**蕉园分理处没有通过其他途径收取了林*芳的相关借款。4.林*芳的收益由谁支付不影响肇庆**蕉园分理处的责任，不能以此来免除肇庆**蕉园分理处的还款责任。首先，虽然林*芳在肇庆**蕉园分理处开设了短信记录，但短信没有显示是谁支付理财收益，因此林*芳不可能知道理财收益是谁支付的。其次，林*芳不关心谁支付，每月按时收到收益就可以了。由于肇庆**蕉园分理处盖章确认的，因此林*芳尽管放心。再次，由于肇庆**蕉园分理处盖章确认，林*芳在主观意志里认为是肇庆**蕉园分理处、肇庆**支付的，包括其自己支付或者委托他人支付，至于肇庆**蕉园分理处有没有真正支付，那是其内部管理问题。最后，相关的收益也是按照《委托理财协议书》中约定的收益进行支付的，更使林*芳确信肇庆**蕉园分理处是在积极履行《委托理财协议书》中约定的义务。故一审判决以肇庆**蕉园分理处没有收取林*芳借款，收益并非由肇庆**蕉园分理处支付以否认双方不存在借款关系，明显认定事实错误。二、一审判决以《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款作为定案主要依据，明显属于适用法律错误。（一）本案黄*照并非无代理权，不应适用该条款。黄*照自始至终都以肇庆**蕉园分理处负责人的身份履行《委托理财协议书》，应当属于有代理权。（二）假设黄*照并未得到肇庆**蕉园分理处的授权，黄*照的行为应属于表见代理，不应适用上述规定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”黄*照当时是肇庆**蕉园分理处的负责人，在签订的《委托理财协议书》上加盖肇庆**蕉园分理处的公章，因此作为一般群众的林*芳自然会相信黄*照得到了肇庆**蕉园分理处的授权，所做的一切均属于其职务行为。因此，假设黄*照并未得到肇庆**蕉园分理处的授权，也应属于表见代理，应当适用表见代理的相关法律规定，由被代理人即肇庆**蕉园分理处承担相应的还款责任。三、假设法庭最终认定本案林*芳的款项是由黄*照取得，但本案借款发生后，基于上述事实，应当视为肇庆**蕉园分理处作出自愿承担黄*照向林*芳借款的意思表示。肇庆**蕉园分理处在《委托理财协议书》上加盖公章的行为应当视为债的加入。1.参考最高人民法院（2014）民申字第177号《民事裁定书》，其在本院认为中陈述：“因杨武亮系开元公司法定代表人，其以开元公司名字向董琪补出借据，加盖开元公司的公章，应视为代表开元公司作出自愿承担杨武亮借款的意思表示，开元公司仍应承担还款责任。”该裁定书与本案非常相似，均为法定代表人（负责人）在收到款项后，向借款人出具确认收到款项的文书，并签名以及加盖了公章。因此，即使本案林*芳借款是由黄*照实际取得，但肇庆**蕉园分理处在《委托理财协议书》中盖章视为债务的加入，理应对林*芳出借的款项承担相应的还款责任。2.参照《江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）》第十七条“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”的规定，肇庆**蕉园分理处与林*芳签订《委托代理协议书》并加盖公章，与林*芳达成了借款协议，确认其负责人取得款项，故其理应向林*芳归还借款本息。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，未能准确分清现实事实和法律事实的关系，把肇庆**蕉园分理处、肇庆**的内部管理责任转嫁给林*芳，导致出现错误判决，为此，恳请二审法院予以改判。肇庆**蕉园分理处、肇庆**共同辩称，一、林*芳的上诉没有事实依据。1.肇庆**蕉园分理处与林*芳不存在借贷或委托理财关系。第一，肇庆**蕉园分理处作为金融分支机构，所有业务均有严格的法律法规约束，依照《商业银行法》第三条的规定，商业银行只能开展法定的13种业务，绝不允许向除人民银行以外的其他机构借款，更不可能私下向公民个人借款，林*芳的诉称肇庆**蕉园分理处向其借款的主张完全不符合基本金融常识，也为法律所明令禁止，其将《委托代理协议书》当作借款合同认为与肇庆**蕉园分理处形成借贷关系明显与事实不符，客观上也不可能实现。因此，肇庆**蕉园分理处不可能也不允许与林*芳存在向其借贷合意。第二，根据林*芳所述，其是与黄*照签订《委托代理协议书》，并将银行卡和密码交由黄*照，期间没有向肇庆**蕉园分理处了解过案涉的理财产品，对所谓委托的理财产品一无所知，从未向肇庆**蕉园分理处进行过理财或借贷的意思联络，客观上不存在任何借贷的合意。第三，退一万步讲，即使认为双方存在委托理财关系或借贷关系，理财合同、借贷合同均为双务合同，合同双方应当在合同签订后完成资金交付，合同关系才能正式生效。但事实上，林*芳在2012年12月31日前已将1000万元分七笔转给了黄*照、梁启英、梁伟彪、陈伟成、黄子谦、梁振彪、李灿彬等七人名下，在2013年1月8日签订《委托代理协议书》时，其在肇庆**蕉园分理处设立的账户并没有该1000万元款项，事后也没有将1000万元转入肇庆**蕉园分理处的账户，即案涉款项并没有完成实际交付。因此，双方并没有形成委托理财关系或借贷关系，林*芳诉称存在借款关系没有任何事实依据。2.林*芳仅凭《委托代理协议书》向肇庆**蕉园分理处、肇庆**主张权利，明显证据不足。第一，《委托理财协议书》充满疑点。首先，签订过程存疑。林*芳陈述《委托代理协议书》是于2013年1月8日在佛山市南海区九洲惠普风机有限公司办公室签订的，而另一案件中的原告陆小业陈述协议书是于2013年1月8日在肇庆**蕉园分理处洽谈室所签，在同一天在相隔百多公里的不同地点签署内容相同的协议书明显不合常理，按照肇庆**蕉园分理处的规章制度，所有印章均不得带出柜台范围之外使用，更别说从肇庆带到佛山使用。第二，协议内容存疑。该协议书涉及的金额高达1000万元，却只有短短几句话，与日常的银行委托代理协议书条款繁多形成鲜明对比，虽然有“委托代理”或“委托理财”的字眼，但更像一般的民间借贷的借据，简单地约定了本金、利息、还款期间等关键信息。第三，林*芳的表现存疑。按照查明的事实，林*芳在签署所谓理财协议书后，没有再办理任何手续，对有否购买、具体购买何种理财产品也是一无所知，在2013年2月至2014年12月期间逐月收到私人账户转入的利息也不持任何怀疑，更诡异的是，案件发生至今，林*芳既没有向公安机关报案追究第一责任人黄*照的任何责任，在起诉中也没有将其列为被告，在案件审理过程中经肇庆**蕉园分理处、肇庆**多次抗辩、法官一再释明，仍然坚持不向黄*照主张权利，实在令人匪夷所思。综上，肇庆**蕉园分理处、肇庆**完全有理由相信《委托代理协议书》是林*芳串通黄*照在事后签订的，也向法院申请了对印章真实性及签订时间进行鉴定，虽然经鉴定机构鉴定印章是真实的，但认为样本纸张污染较重，不具备书写形成时间的对比条件，终止了对签名形成时间的鉴定，仅仅对印章形成时间作出了2012年12月7日至2013年4月23日的意见。第二,从协议形式上看，《委托代理协议书》不符合正规委托理财协议的条件，该协议书内容极其简单，与商业银行动辄十几、二十页，条款繁多，内容极其详尽的委托理财协议有着本质上的区别，这也与一般人的日常生活经验不相符。更何况案涉的本金高达1000万元，这对林*芳来讲，更要加强其自身的注意义务，如果真的是理财协议，不可能会签订得如此简单；如果是真的理财，在理财产品期限到期后也应及时办理结算，继续理财的应重新办理。林*芳却在协议到期后长达一年多的时间内未到营业厅办理任何理财手续。而事实是林*芳将款项借给黄*照等人，然后收取利息，这种行为只是一般民间借贷。因此，虽然该协议书有“委托代理”或“委托理财”的字眼，但实质上并不是普通委托理财协议。第三，从协议履行上看，林*芳与肇庆**蕉园分理处之间并没有履行《委托代理协议书》中的任何内容。首先，林*芳并没有将需要委托理财的资金转入端州**的账户，其陈述将存折和密码交付给黄*照，但没有提供任何证据证实该事实，目前案件的证据仅能证实林*芳账户于2012年12月31日分七笔转账给了黄*照、梁启英、梁伟彪、陈伟成、黄子谦、梁振彪、李灿彬等人，至于转款用途为何，具体是何人实施的转账行为无法证明。按照相关法律规定，设有密码的银行账户发生的转账原则上推定为持卡人本人操作。退一万步讲，即使如其所述，将所谓的理财款项直接交付给黄*照，交付的方式是直接将存折与密码均交给了黄*照，这也只是在《委托代理协议书》签订之前发生的行为。证据显示，在协议签订之后，林*芳的账户根本不存在1000万元，即林*芳并没有将款项交付肇庆**蕉园分理处，无论是其本人亲自交付还是黄*照代为交付，均没有交付。肇庆**蕉园分理处、肇庆**有理由相信，本案纠纷时间是林*芳与黄*照等人之间的私人借贷，而由于黄*照没能够按照约定偿还借款，林*芳为了可以追讨借款本息，不惜串通黄*照签署所谓协议，之后仅仅将肇庆**蕉园分理处、肇庆**告上法院企图将应由黄*照承担的责任转嫁给肇庆**蕉园分理处、肇庆**。3.林*芳称黄*照的行为是职务行为没有事实依据，黄*照的行为是个人行为，肇庆**蕉园分理处、肇庆**不应该承担责任。（1）《委托代理协议书》是黄*照在未经肇庆**蕉园分理处授权同意下违规将业务专用印章带出营业场所到佛山南海林*芳处签署的，协议内容不是肇庆**蕉园分理处真实的意思表示，且违反法律禁止性规定和肇庆**蕉园分理处、肇庆**的规章制度，为无效协议。黄*照虽为肇庆**蕉园分理处的原负责人，但有别于一般公司企业的负责人。肇庆**蕉园分理处、肇庆**作为金融机构，即使是分支机构负责人也要取得相应的授权才能办理业务，黄*照在签署《委托代理协议书》时并没有取得肇庆**蕉园分理处的授权，对肇庆**蕉园分理处来说不发生法律效力，黄*照盖章行为是个人行为，不是职务行为。（2）林*芳将银行卡和密码给黄*照，只能说明两人之间关系熟稔，并不能说明存在业务往来。从《委托代理协议书》签订的流程来看，林*芳并不是在肇庆**蕉园分理处的营业场所签订，而是在林*芳名下位于佛山市南海区九洲惠普风机有限公司办公室所签。也就是说，林*芳并非偶然进入肇庆**蕉园分理处的经营场所，随机遇到身着制服正在履行职务的职员黄*照，亦非简单基于上述外观而产生对肇庆**蕉园分理处及其职员的信赖继而接受黄*照的服务，林*芳是基于关系熟稔而产生的信赖来委托其进行所谓理财。（3）黄*照缺乏履行职务的条件。第一，林*芳所谓的履行职责实指黄*照向其销售理财产品，但肇庆**蕉园分理处根本就没有该理财产品，之后黄*照也没有为林*芳购买等值1000万元的任何理财产品，缺乏履行销售理财产品的客体，缺乏履行职责的基本条件。第二，林*芳并没有把1000万元交给肇庆**蕉园分理处，而是转入黄*照等人的账户，并以其他个人账户支付利息。第三，签订《委托理财协议书》不在肇庆**蕉园分理处的法定经营场所，违反肇庆**蕉园分理处的印章使用规则。第四，《委托理财协议书》存在多处空白手写部分，按照肇庆**蕉园分理处印章使用规则，印章不允许加盖在空白纸页上。第五，《委托理财协议书》上只有黄*照的签名，没有业务人员私章，不符合规章制度要求。因此，黄*照利用职务之便违规使用业务专用章，并非在履行职务。林*芳认为黄*照收到案涉款项1000万元就等于肇庆**蕉园分理处收到缺乏事实依据。二、林*芳的上诉缺乏法律依据。1.黄*照的行为不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”从案件事实来看，林*芳委托理财的款项巨大，签订《委托理财协议书》的行为是投资行为，不是一般的消费行为。因而，林*芳应该具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务而谨慎投资，黄*照仅仅是金额分支机构的负责人，有别于一般公司企业中法定代表人通常是代表公司的情况，黄*照的所有行为必须得到肇庆**蕉园分理处、肇庆**的明确授权，否则其行为无效，这是金融行业的特殊性要求，也是普通大众所知悉的行业规则，林*芳对此也是相当清楚的。同时，《委托理财协议书》签订的地点不在法定区域，格式也极不规范，也没有加盖业务人员的印章，林*芳将银行卡和密码给黄*照，没尽合理审慎义务，肇庆**蕉园分理处作为正规的金融机构，不可能让客户在办理委托理财业务的时候让客户把银行卡交给业务员，而是让客户自己保管银行卡，林*芳手机有短信通知业务，对案涉款项的去向和利息来源是明知的。林*芳没有尽到谨慎的注意义务和核实义务，且其有与黄*照相互串通损害肇庆**蕉园分理处、肇庆**权益之嫌，不能认定为善意。故黄*照的行为不符合表见代理构成要件，不成立表见代理。三、肇庆**蕉园分理处、肇庆**没有追认黄*照行为的意思表示，也没有债的加入的意思表示。一审法院适用法律正确，按照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。黄*照的行为没有得到肇庆**蕉园分理处的追认，只能认定为黄*照个人的行为，由黄*照个人承担责任。林*芳称肇庆**蕉园分理处、肇庆**在《委托代理协议书》中盖章属于债的加入，但债的加入的实务要件要求有明确债务加入的意思表示，纵观《委托代理协议书》内容全文，根本无法得出任何债务加入的意思表示，林*芳的主张无法成立。综上所述，林*芳的上诉没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回林*芳的上诉。黄*照未作答辩。林*芳向一审法院提起诉讼请求：1.肇庆**蕉园分理处立即向林*芳归还借款本金1000万元，利息151.2万元（利息自2015年1月1日起按银行同期贷款利率5.6%的四倍暂计至2015年8月31日，之后利息计至本息还清为止），以上合计1151.2万元；2.肇庆**对肇庆**蕉园分理处拖欠其上述本金和利息承担共同清偿责任；3.肇庆**、肇庆**蕉园分理处承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：肇庆端州**银行股份有限公司蕉园支行于2015年3月20日变更企业名称为肇庆**蕉园分理处。林*芳在肇庆**蕉园分理处设有800***********174账户，该账户于2012年12月27日分两笔转入金额共1000万元。2012年12月31日，该账户的1000万元分七笔转账至黄*照、梁启英、梁伟彪、陈伟成、黄子谦、梁振彪、李灿彬等人名下的账户。2013年1月8日，林*芳与时任肇庆**蕉园分理处行长的黄*照签订一份《委托代理协议书》，协议内容为：“现客户林*芳，身份证号码：442************089，委托我行代理理财业务，人民币金额：（大写）壹仟万元（小写）10000000元，月息：5‰，期限：壹年，从2013年1月8日至2014年1月8日止。按月付息到期还本。特此为据！”黄*照在“委托代理人”处签名，并加盖“肇庆端州**银行股份有限公司蕉园支行业务专用章”。2013年2月至2014年12月期间，林*芳上述账户逐月收到黄*照和程仲坚两人账户转入共款120万元（5万元/次×24次）。2015年1月15日，黄*照辞职。在该院审理（2015）肇端法民一初字第773号案件过程中，肇庆**蕉园分理处曾申请对《委托代理协议书》上的银行业务专用章的真实性与形成时间、手写的“林*芳”签名的形成时间进行鉴定。经该院委托，广东华生司法鉴定中心经检验，认为样本纸张污染较重，不具备书写形成时间的比对条件，决定终止对“林*芳”签名形成时间鉴定，并于2017年8月10日出具粤华生司鉴中心[2017]文鉴字第109号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：送检的《委托代理协议书》上的“肇庆端州**银行股份有限公司蕉园支行业务专用章”与肇庆**蕉园分理处提供同名的样本印文为同一枚银行盖印形成，倾向认为《委托代理协议书》上委托代理人处的银行业务专用章形成时间为2012年12月7日至2013年4月23日之间。本案中，林*芳称，其与丈夫及儿子共同经营一家风机公司，除涉案，之前没有在肇庆**蕉园分理处投资过理财产品；案涉《委托代理协议书》是于2013年1月8日在佛山市南海区九洲惠普风机有限公司办公楼3楼唐秀文办公室签订的，该合同签订前后没有了解过该理财产品；在签订该合同前已把银行卡交给黄*照并告知其密码，由黄*照去操作，事后知道，银行卡上的1000万元在2012年12月31日已分七笔转账至黄*照、梁启英、梁伟彪、陈伟成、黄子谦、梁振彪、李灿彬名下；由于黄*照是肇庆**蕉园分理处的负责人，林*芳相信其能代表银行，本案起诉之后才知道黄*照已经跑路。肇庆**、肇庆**蕉园分理处称，从未推出过案涉类型的理财产品，且任何理财产品均不存在按月付息、到期还本情况；不清楚黄*照与林*芳签订的该份《委托代理协议书》，而且在该合同签订时林*芳并未能提供委托理财的资金1000万元，而合同所约定的委托时间是2013年1月8日至2014年1月8日，在林*芳的账户没有足额资金的情况下，该合同是不可能实施的，而且林*芳作为公司的管理人员，应该知道相关的理财流程及手续。2013年7月2日，林*芳向肇庆**蕉园分理处购买“金摇篮信盈”系列1号2013年第10期理财产品，并在产品说明书、个人理财客户风险评估问卷、协议签约栏等多处签名。该理财产品条款的格式与《委托代理协议书》内容明显不同。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、黄*照的行为是否属于肇庆**蕉园分理处的职务行为；二、林*芳与肇庆**蕉园分理处之间是否构成借贷合同关系；三、肇庆**、肇庆**蕉园分理处是否应对涉案的款项承担还本付息责任。林*芳与黄*照于2013年1月8日在佛山市南海区某公司办公室签订《委托代理协议书》，林*芳称在此前已将其银行卡交付黄*照并告知了密码，故在签订《委托代理协议书》时不仅应对签订合同的形式，合同格式及内容负有审慎义务，还应对自己银行卡内的资金安全负有高度注意义务。根据日常生活经验，与金融机构签订合同，由于金融机构需要加盖印章，因此合同签订地不应远离金融机构所在地；同时，案涉合同的格式、内容与正常的理财产品格式、条款明显不一致。事实上，林*芳签订合同时，其银行卡的1000万元早已转账至黄*照等七人的私人账户上，事后的利息收益也是由黄*照和程仲坚的私人账户逐月转入所得。因此，黄*照虽时任肇庆**蕉园分理处行长，但不足以认定黄*照的签约行为能代表用人单位的职务行为；《委托代理协议书》虽加盖有肇庆**蕉园分理处的印章，但肇庆**蕉园分理处并没有类似《委托代理协议书》内容的理财产品，故应认定黄*照是利用职务之便违规使用业务公章在协议书上盖章的事实。综上，该院认定，黄*照在本案中的行为并不属于肇庆**蕉园分理处的职务行为，而是属于个人行为。针对林*芳的诉讼请求，本案应围绕林*芳与肇庆**蕉园分理处之间的主要法律关系性质进行审查。关于本案林*芳与肇庆**蕉园分理处之间是否构成借贷合同关系的问题。林*芳称，涉案实质是“名为理财，实为借贷”。该院认为，肇庆**蕉园分理处作为商业银行，有一定的资金及管理制度，林*芳称涉案实质是借贷合同关系，没有事实依据，应不予确认。理由是：林*芳与肇庆**蕉园分理处之间是否构成借贷合同关系，首先应审查林*芳与被告肇庆**蕉园分理处是否存在借贷合意。根据林*芳所述，其是与黄*照签订《委托代理协议书》，并将其银行卡和密码交由黄*照，期间没有与肇庆**蕉园分理处了解过涉案的理财产品；肇庆**蕉园分理处也称，不清楚黄*照与林*芳签订涉案的《委托代理协议书》，可见，双方未达成借贷合意。其次，涉案的款项是否已完成实际交付。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:……(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，本案中，虽然《委托代理协议书》上委托代理人处盖有“肇庆端州**银行股份有限公司蕉园支行业务专用章”，但根据该院查明的事实，涉案的1000万元资金并未在合同签订后转入肇庆**蕉园分理处的账户，而是合同签订前已转至黄*照等七人的私人账户上，可见，涉案的款项并未实际支付给肇庆**蕉园分理处。综上，本案林*芳与肇庆**蕉园分理处之间并未构成借贷合同关系，只是林*芳与黄*照之间构成借贷关系。关于肇庆**、肇庆**蕉园分理处是否应对涉案款项承担还本付息责任的问题。从《委托代理协议书》签订经过、该协议书格式及内容、林*芳款项流向、利息收取等情况来看，林*芳并没有依合同约定向肇庆**蕉园分理处交付1000万元，而且肇庆**蕉园分理处在《委托代理协议书》签订后也没有向林*芳支付任何收益。因此，肇庆**蕉园分理处不需向林*芳承担还本付息责任。结合本案，黄*照因超越权限利用职务之便违规使用业务公章，且事后没有得到肇庆**蕉园分理处的追认，故根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，涉案的款项，应由黄*照个人承担责任，肇庆**蕉园分理处不应承担责任。经该院向林*芳释明，林*芳明确表示本案不向黄*照主张权利。综上，林*芳要求肇庆**、肇庆**蕉园分理处共同偿还借款1000万元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决驳回林*芳的诉讼请求。一审案件受理费90872元，由林*芳负担。二审中，肇庆**、肇庆**蕉园分理处向本院提交如下新证据：《肇庆银保监分局关于肇庆**银行股份有限公司开业的批复》，拟证明肇庆**、肇庆**蕉园分理处的主体变更情况。经质证，林*芳认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均没有异议。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2020年2月14日，中国银行保险监督管理委员会肇庆监管分局作出批复，同意肇庆**开业，核发金融许可证。肇庆**开业之时，同意肇庆端州**银行股份有限公司解散，其全部业务、财产、债权债务及其他各项权利义务均由肇庆**继承。同时，肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处变更名称为肇庆**蕉园分理处。2012年7月6日，中国人民银行发布的五年期以上人民币贷款基准利率为6.55%；2014年11月22日，中国人民银行发布的五年期以上人民币贷款基准利率为6.15%；2015年3月1日，中国人民银行发布的五年期以上人民币贷款基准利率为5.9%。此后，中国人民银行发布的五年期人民币贷款基准利率多次下调。从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，不再发布贷款基准利率。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是林*芳与肇庆**、肇庆**蕉园分理处之间是否形成了借款关系；二是肇庆**、肇庆**蕉园分理处是否存在过错，是否应赔偿林*芳损失；三是林*芳的损失如何认定。一、关于林*芳与肇庆**、肇庆**蕉园分理处之间是否形成了借款关系的问题。第一，案涉《委托代理协议书》的名称的内容表明其性质为代理理财协议，并非借款合同或借款协议。第二，黄*照向林*芳收取款项和出具《委托代理协议书》的行为不是职务行为。理由是：1.林*芳与肇庆**蕉园分理处没有借贷合意。根据林*芳所述，其是与黄*照签订《委托代理协议书》，并将其银行卡和密码交由黄*照，期间没有与肇庆**蕉园分理处了解过涉案的理财产品；肇庆**蕉园分理处也称，不清楚黄*照与林*芳签订涉案的《委托代理协议书》，可见，双方未达成借贷合意。2.黄*照收取林*芳的1000万元均汇入了黄*照指定的案外人账户，肇庆**、肇庆**蕉园分理处没有实际占用资金。因此，黄*照收取林*芳款项的行为不是履行职责的行为。第三，黄*照向林*芳收取款项和出具《委托代理协议书》的行为不构成表见代表。理由是：案涉《委托代理协议书》是于2013年1月8日在佛山市南海区某公司办公室签订，林*芳称在此前已将其银行卡交付黄*照并告知了密码，故在签订《委托代理协议书》时不仅应对签订合同的形式，合同格式及内容负有审慎义务，还应对自己银行卡内的资金安全负有高度注意义务。根据日常生活经验，与金融机构签订合同，由于金融机构需要加盖印章，因此合同签订地不应远离金融机构所在地；同时，案涉合同的格式、内容与正常的理财产品格式、条款明显不一致。事实上，林*芳签订合同时，其银行卡的1000万元早已转账至黄*照等七人的私人账户上，事后的利息收益也是由黄*照和程仲坚的私人账户逐月转入所得。因此，黄*照的签约行为不构成表见代表。综上，林*芳与肇庆**、肇庆**蕉园分理处之间不构成借款关系，黄*照的签约行为不是职务行为，也不构成表见代表，故案涉《委托代理协议书》无效。林*芳以双方之间构成借款为由，要求肇庆**、肇庆**蕉园分理处共同偿还借款1000万元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于肇庆**、肇庆**蕉园分理处是否存在过错，是否应赔偿林*芳损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，肇庆**、肇庆**蕉园分理处主张《委托代理协议书》上的公章是黄*照盗盖的，信用社不应承担民事责任。本院认为，即使借据上的公章是黄*照盗盖的，黄*照向林*芳收取款项的行为不属职务行为和表见代表，肇庆**、肇庆**蕉园分理处不需承担合同责任，但不等于说单位可以免除一切责任。有过错就应承担民事责任，这是民法中过错原则的基本要求。在黄*照向林*芳收取款项时，黄*照系肇庆**蕉园分理处行长，林*芳基于黄*照的特殊身份，将款项交付给黄*照，认为是肇庆**蕉园分理处为林*芳理财，黄*照亦给林*芳出具了加盖单位公章的《委托代理协议书》。由此可见，肇庆**、肇庆**蕉园分理处在公章管理、用人监管等方面均存在过错，使林*芳信赖其理财的保障，而这种过错是导致林*芳款项损失的重要原因，因此，肇庆**、肇庆**蕉园分理处应对林*芳的损失承担过错赔偿责任。对于林*芳的责任，案涉《委托代理协议书》并非在肇庆**、肇庆**蕉园分理处的办公场所签订，林*芳在签订协议前已将其银行卡交付黄*照并告知了密码，未对自己银行卡内的资金安全尽到注意义务。因此，林*芳对其本案损失也具有较大过错。综合本案实际情况，林*芳和肇庆**、肇庆**蕉园分理处的过错程度相当，应当对本案的经济损失各承担50%的责任，即肇庆**、肇庆**蕉园分理处应当对林*芳的损失承担50%的赔偿责任。林*芳和肇庆**、肇庆**蕉园分理处对其承担的损失，均有权向黄*照主张权利。三、关于林*芳的损失如何认定的问题。林*芳在本案的损失包括其支付的款项1000万元及该款项产生的利息损失。利息损失应当按照中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率予以计算，但不应超过《委托代理协议书》约定的年利率6%。黄*照收取林*芳的款项1000万元后，按月支付5万元至2014年12月共120万元，该120万元未超过按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的利息，林*芳在本案中也未主张该期间的利息损失，是林*芳对其民事权利的处分，故本院对该期间的利息损失不作处理。2015年1月至2015年2月的利息损失为10万元（1000万元×6%÷12个月×2个月）。此后，利息损失按照中国人民银行发布的五年期以上贷款基准利率计至2019年8月19日；从2019年8月20日起的利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。林*芳要求肇庆**、肇庆**蕉园分理处按同期银行贷款利率的4倍支付利息，没有理据，本院不予支持。综上所述，林*芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1453号民事判决；二、肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处、肇庆端州**银行股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿林*芳经济损失500万元及利息5万元（利息已计至2015年2月28日，2015年3月1日至2019年8月19日期间的利息以500万元为本金按中国人民银行五年期以上贷款利率计算，从2019年8月20日起的利息以500万元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至款项付清之日止）；三、驳回林*芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90872元，由林*芳负担42690元，肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处、肇庆端州**银行股份有限公司负担48182元。二审案件受理费90872元，由林*芳负担42690元，肇庆端州**银行股份有限公司蕉园分理处、肇庆端州**银行股份有限公司负担48182元。案件受理费由当事人迳付，法院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二〇年八月二十八日法官助理 李结琼书 记 员 赵崇轩