云南省石屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2525民初535号 原告：欧运良，男，1964年10月25日生，汉族，住云南省建水县。 委托诉讼代理人：张强，云南牵明律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：俞剑金，男，1986年4月10日生，汉族，住云南省建水县。 委托诉讼代理人：杨皓，云南六贞律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 第三人：沈鹏飞，男，1964年1月10日生，汉族，住云南省建水县。 第三人：章汝红，女，1967年10月22日生，汉族，住云南省建水县。 原告欧运良与被告俞剑金，第三人沈鹏飞、章汝红合伙协议纠纷一案，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2020年5月21日以（2020）云25民辖8号民事裁定书裁定本案由石屏县人民法院审理，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧运良及其委托诉讼代理人张强，被告俞剑金及其委托诉讼代理人杨皓，第三人沈鹏飞、章汝红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧运良向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告合伙本金138400元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年12月下旬，被告邀约原告及章汝红一起做蔬菜生意，由云南建水县曲江镇发货至重庆出售，协商由被告出资300000元、原告出资138400元、章汝红出资100000元，共同出资538400元，约定合伙预计经营2个月(实际合伙经营期限为：2019年1月1日开始收购蔬菜，截止2019年2月25日停止发货)，经营过程中的收益亏盈均按出资比例进行分配和承担，因当时经营时间短三合伙人未签订书面协议。在实际经营过程中，合伙经营的蔬菜生意由被告进行管理，在2019年1月17日之前由另一合伙人对账目进行管理，之后的账目由被告自行管理，在合伙期间所产生的支出账目均未经过其他合伙人确认签字，而是被告一人进行支出、收益账目的制作和管理，经营期间被告没有对原告及另一合伙人进行过分红，也没有要求合伙人填补亏损，由此看来在合伙经营期间没有亏损。时至2019年2月24日原告及其另一合伙人发现被告在管理过程中存在损害合伙人利益的行为，及时要被告停止经营，后要求被告对合伙进行清算，但被告以其做完杨梅生意后再进行清算，时至2019年6月27日被告要求到重庆对账，原告及另一合伙人在去的途中被告告知原告说重庆的账本丢失，到重庆后确定收益为2799752元。过了半个多月，于2019年7月20日被告告知原告及另一合伙人说账本找到了，再次通知原告及另一合伙人到重庆进行对账，在核对账目的过程中发现被告在管理经营过程中，自己形成的实物出入账与运输协议单的账目不匹配，从而被告在合伙经营过程中存在做假账、私立账目的可能。在两次核对后，被告以散伙退本的形式进行处理，且被告于2019年7月22日已经退给另一合伙人章汝红出资65000元，而对原告是否退本只字不提，且将原告的电话设置到黑名单，导致原告无法与被告取得联系。综上所述，原告与被告合伙经营，应本着诚实信用的原则进行，而被告的行为却有意损害合伙人利益，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 俞剑金辩称：一、本案诉请退还合伙本金，违背合伙事宜共负盈亏、共同承担风险之根本的法律规定。依据法律规定，合伙事宜的各合伙人依照投资份额，享有对等的收益，就对等的合伙份额承担相应的投资亏损、共负盈亏，共同承担风险是合伙的基本宗旨。本案中合伙事宜已经发生，并且已经发生了较长的时间、较长的资金往来，不具备要求将合伙本金退还的法律性以及可行性。只有在合伙事宜没有履行，已经交付了合伙的现金时，才具备退还合伙本金的情形。据此，本案诉求的是退还合伙本金，不符合合伙事宜的法律规定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 二、原告所陈述违背客观事实、歪曲事实。首先，虽然没有书面的合伙协议，但是已经在合伙人中达成了口头约定，并且被告已经按照约定交付了合伙金。其次，合伙开始后自2019年1月1日至2019年1月17日均是由第三人负责收菜款项的支出，之后第三人因为事情繁琐当面告知被告由被告进行管理。原告在管理合伙事宜的过程中，经被告交待办理合伙事宜，但不积极，而导致被告不可能所有事宜都等待原告办理，所以才自行办理收菜、发菜的事宜。再次，在合伙事宜过程中被告从未说过，也未做过不让其余合伙人参与经营管理，而是其余合伙人根本就未积极参与经营管理。诉状所陈述的所有支出未经过其他合伙人确认签名，而是被告一人进行支出、收益账目的制作和管理等等的陈述毫无事实依据。若原告以及第三人积极参与合伙事宜，每天尽心尽责，负责收菜、发菜，则如何能不知晓当天收支情况，如何能不知道账目的往来，恰恰就是原告的不积极参与合伙事宜，在最后亏损的情况下，将责任全部推卸给被告。即使如此，原告以及第三人又为何不十天半个月的进行一次结算，而是一直放任着事态的发展，更可以在经营17天后，没有在负责合伙事宜之后直接解散合伙事宜，而不是如此散漫的对待合伙事宜。最终在2019年7月22日，是三个合伙人一起前往重庆，找到卖菜的负责人谭如林，经过对账，最终确认了还尚未收取的款项，完成了合伙结算，谭如林才将65000元的现金交付给第三人，由第三人保管至今，又从何来说是被告将第三人的出资款65000元退还第三人。最后，2019年2月5日发车的事实是有目共睹的，原告自己还在现场参与了发货，现在起诉又称其存在疑问，当日装货的小工都见到过原告，当时装货的工头还与原告发生过争执，又从何来说的存在疑问。账本里面也记载了当日的小工费是双倍，为何会是双倍？曲江收菜的都知道过年是要给双倍的工资，不然是没有人会来帮忙装车发货的。据此，足可以证明真实发车的事实。 三、关于支出的账本。负责收菜的三个工人余红坤、章学富、梁福金均是三个股东知晓的、认同的，在合伙事宜开始时共同聘请的专门负责收菜的人员，自2019年1月1日至2019年1月17日都是由收菜的人员收好菜填写好收菜单后，由第三人支付款项，之后因为第三人工作繁忙原因未再处理该项事宜，由被告自行处理。在之后所有的支出也都是负责收菜的人员收好菜填写好收菜单后又由被告支付的款项，并且每天都制作了账本，若要造假，则被告完全可以自己收菜，自己制作单据，何必又一直用之前约定好的负责收菜的人员。收菜的单据均是被告根据真实的收支情况记录，不存在造假问题。 四、实物出入账本与运输协议的金额不相符问题。首先，当天收到的菜，并非当天就全部可以装车发出，有部分会在冷库存放，在第二次发车时搭配发货。其次，在运输协议单上（每次的发货量）就可以清晰看出，有部分蔬菜是只写了名称和件数，但没有数量和金额，为何会出现这种情况，正是因为所发的货品就是以前收到的菜存放在冷库之中未发完的，在之后发车时又搭配了将蔬菜发送，所以就不需要书写金额，因为再填写金额就变成了真正的重复报账，之前开支过的，就不需要填写金额，只用填写当天收到的菜的数量以及金额，才能体现账目的真实。而原告仅就落款处填写的金额进行累计，就诉称相互金额不符，完全歪曲事实，诬陷原告。最后，运输协议单上的有些品种的数量与件数也不相符，从协议单上可以看出是件数大于数量，每一箱的重量都是固定的，如此多的件数为何又会那么少的数量，也正是因为将之前的库存发送，所以才会出现相差的地方。从上述证据更可以看出，被告非但没有作假，而是不存私心、尽心尽责的办理合伙事宜，如要造假，完全可以做出与支出一模一样的账目。 五、关于最终的结算。2019年1月1日至2019年1月17日，专人负责收菜，第三人负责每一天的付款。合伙款全部交由第三人，其中原告300000元、被告138400元、第三人100000元，共计538400元。在第三人支付的1号到17号期间，账目支出833039元，卖菜回款500000元，由被告交付给第三人。则在第三人手中的现金为538400元+500000元-833039元，即还剩余205361元。自2019年1月17日至2019年7月22日在重庆三个股东进行结算时，结算金额为未收款169752元。则现今合伙的剩余金额为205361元+169752元=375113元。按照出资的比例第三人18.6%、被告55.7%、原告25.7%，计算为第三人375113元×18.6%=69771元、被告375113元×55.7%=208937.94元、原告375113元×25.7%=96404元。 综上所述，答辩人为了结合伙清算事宜，提出如上的计算分配方案，若人民法院认可则应当按照上述分配方案进行分配；若人民法院认为在本案中仅仅只是围绕原告的诉求，则请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 章汝红述称：我和原、被告合伙干的，我那几天因为农忙，叫沈鹏飞去管着几天，后面他们说我家不得闲就不用去了，我们就没有去了。 沈鹏飞述称：是我媳妇章汝红参与，我抽点时间去帮忙。到1月17日的时候我说我忙不得了，他们就说我们忙不得就算了，有时间去一下就行。后面是什么情况及账目往来我就不清楚了。重庆过来的收入全部在被告的账上，我们不清楚，到了6月份我们要求算账，被告说做完杨梅生意后再算，到重庆结算以后打到被告账上的有263万，还没有打的有17万多；还有每一车的押金，最低1500元、最高3000多元，也不清楚去哪里了。第一次算得280多万，最后一次去算了账后给了我一笔现钱，叫我拿去存着。 原告欧运良针对自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 一、身份证复印件一份，欲证明原告的身份情况。 二、实物出入账目复印件，欲证明合伙出资总金额为538400元，其中被告俞剑金出资300000元、出资比例55.7%，章汝红出资100000元、出资比例18.6%，欧运良出资138400元、出资比例25.7%；合伙期间被告收到卖货人潭如林汇款2799752元；被告所做实物出账目包含收购蔬菜数量、使用泡沫箱、生活支出、小工工资、小冰、报纸、包装袋等收菜形成的全部支出汇总支出为3227390元（未扣减固定资产）；实物出入账目中对使用的小冰存在重复上账等情形；账目没有其他合伙人核对签字认可，存在损害其他合伙人利益的情形。 三、运输协议单复印件，欲证明合伙终止时间为2019年2月25日，发货车次共26车，蔬菜由建水县曲江镇发往重庆市，其中运输协议单内包含收购蔬菜数量、使用泡沫箱、生活支出、小工工资、小冰、报纸、包装袋等收菜形成的全部支出，合伙期间运输协单总成本价总计支出2867815元（含运费），与被告自行所做的实物出入账总支出3227390元相差359575元；且在对2019年2月5日所发的第18车次存在疑问，当时为2019年春节，大家都回家过春节，市场是关闭的；合伙期间两份密切相关的账目存在不一致，存在支出款项虚假做账、重复做账、损害其他合伙人利益的情形。 四、依据实物出入账目整理册，欲证明合伙时间自2019年1月1日至2019年2月25日，按被告所做实物出入账目，整理汇总合伙期间共发出26车次蔬菜，共支出309867元，与被告所做实物账目总支出3227390元相差128717元；被告所做的实物出入账目混乱、重复做账、涂改、无合伙人确认，不客观、不真实，存在损害其他合伙人利益的情形。 经质证，被告俞剑金对原告欧运良提交的证据一的真实性及证明目的无异议。对证据二的三性无异议，但不认可证明目的，认为并不是被告不允许原告及第三人参与合伙经营管理，也不是被告不给他们看每一天的账目进行清算、结算，而是原告及第三人没有积极参与合伙事宜，将所有劳务工作推给被告。对证据三的三性无异议，但不认可证明目的，认为运输协议单里面的总的费用没有包含运费，运费是货到重庆之后卖方收到货后进行结算，运输协议单里有很多页数量、金额、均价有空白的地方，是因为将以前的库存在之后发车时列入班次，所以就没有再书写，如果再次书写就成真正意义上的重复报账，且数量与单件也不相符，实际的数量、单件远远大于运输协议上的；2月5日当日发出蔬菜时原告是在场的，并且因为小工工资发生争执，因此对于原告的当庭陈述我们是不承认的。对证据四的三性不予认可，认为是原告自己书写的材料，不符合证据规则，不能真实的反映实际金额。 第三人章汝红、沈鹏飞对原告欧运良提交的证据一的真实性及证明目的无异议。证据二，对全部支出总额有异议，按派车单支出去的只是2863350元，不包括冷库费；当时去重庆核实的汇款是263万，还有17万没有汇过来，还有刚才我说的押金。证据三，认为运输单上发出去的货物，因为有库存，可能三天的全部在一车上发出去，这个数字应当大于实际发生的数字；且运输协议单是被告自己填写，包括数目、小工工资、伙食费都是加在上面的。证据四，对发出去26车货没有意见，对共支出三百多万这个不符合事实，按照运输协议单是2863350元，与被告计算的相差四十多万。 被告俞剑金针对自己的答辩意见，向本院提交了以下证据： 一、收条一份，欲证明被告已出资300000元。 二、收条一份，欲证明被告截止1月17日之前将收到的500000元货款交付第三人。 三、余红坤、章学富、梁福金出具的证明一份，欲证明收菜人是原、被告及第三人聘请，他们支付的收菜款由他们开具单据，再由三股东根据单据支付款项的事实。 四、银行流水明细一份，欲证明在合伙期间被告收到的款项。 经质证，原告欧运良对被告俞剑金提交的证据一的三性及证明目的无异议。对证据二，认为是第三人收到的500000元，其不清楚。对证据三的三性及证明目的不予认可，认为证据的形式不符合法律规定。对证据四的三性认可，但不认可其证明目的，认为三合伙人在一起合伙时未指定唯一账号，是不是只有这个银行账户收取货款无法证明。 第三人章汝红、沈鹏飞对被告俞剑金提交的证据一、二的真实性无异议，钱收到后都拿去付菜钱了。证据三，三个收菜人是被告叫来的，我去的时候也不知道，到后面我才知道的。对证据四的真实性无意见。 第三人章汝红、沈鹏飞针对自己的陈述意见，向本院提交了以下证据： 一、收入记录一份，欲证明出资款的交纳情况。 二、协议一份，欲证明原告邀约章汝红合伙的事实。 经质证，原告欧运良对第三人章汝红、沈鹏飞提交的证据一、二均无意见。被告俞剑金对第三人章汝红、沈鹏飞提交的证据一无意见；对证据二，认为协议是欧运良和章汝红签的，其没有签过。 本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院结合其他证据综合评判。 本院经审理认定事实如下： 欧运良与俞剑金系朋友关系，双方有意向合伙经营蔬菜收购生意，因缺少资金，双方欲寻找其他合伙人入伙。后欧运良邀请章汝红合伙经营蔬菜收购生意，欧运良（甲方）与章汝红（乙方）于2018年12月20日签订协议一份，约定“一、合伙经营的出资各自认缴，收益各自享有，亏损各自承担，风险各自自担。二、合伙期间各自享有权利各自主张，各自可委托合伙人配偶或直系近亲属代办合伙事宜。三、合伙期间甲方不因邀请乙方参与合伙经营而承担乙方因合伙经营期间发生的亏损、债务风险责任。” 之后，欧运良、俞剑金、章汝红合伙经营蔬菜收购生意，欧运良出资138400元、俞剑金出资300000元、章汝红出资100000元，三方口头约定经营过程中的收益盈亏均按出资比例进行分配和承担；合伙期间自2019年1月1日至2019年2月25日止。在经营过程中，章汝红委托其丈夫沈鹏飞参与合伙的经营管理。2019年1月1日至2019年1月17日由沈鹏飞负责记账及付款，沈鹏飞收到合伙资金538400元、俞剑金交付其的货款500000元，共计1038400元；沈鹏飞按实物出入账支付货款975115元。自2019年1月18日起，由俞剑金负责合伙经营的所有事务。合伙经营结束后，欧运良、俞剑金、沈鹏飞至重庆结算账目未果，现欧运良起诉至法院要求俞剑金退还其出资款138400元。 另查明，现俞剑金收到案外人谭如林以银行转账方式支付至俞剑金中国农业银行62×××78账号上的货款2710000元（含其支付沈鹏飞的货款500000元），沈鹏飞收到案外人谭如林以现金方式支付的货款65000元。 本院认为，本案中欧运良、俞剑金、章汝红合伙经营蔬菜收购生意的事实成立，现三方合伙终止，分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因三方至今未对合伙期间的财产及盈亏进行清算，且现存合伙账目三方不能一致认可，合伙账目也不规范，无法确认合伙期间的支出和盈亏及债权债务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，欧运良也没有提供合伙财产已经清算的证据，故对其要求退还出资款的请求，本院不予支持。合伙财产结算后可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告欧运良的诉讼请求。 案件受理费3070元，减半收取1535元，由原告欧运良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员  卢晶 二〇二〇年八月二十六日 书记员  李黎