广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3871号上诉人（原审被告）：广东银海有色金属渣业集团有限公司，住所地：仁化县*******，统一社会信用代码：914***********799Y。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：曾维，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林德（惠州）工业气体有限公司（原普莱克斯（惠州）工业气体有限公司），住所地：惠州大亚湾石化工业区J-4地块，统一社会信用代码：914***********752G。法定代表人：张昊，执行董事。委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄方琦，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。上诉人广东银海有色金属渣业集团有限公司（以下简称银海公司）因与被上诉人林德（惠州）工业气体有限公司（以下简称林德公司）买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银海公司上诉请求：一、请求依法撤销并改判一审判决第四项，改判上诉人无需支付2016年6月至2016年9月供气装置租金及利息，比原审判决减少73532元；二、请求依法减少上诉人对一审判决第二项违约金、第五项最低购买量的承担比例；三、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。上诉人在庭审中变更上诉请求：撤回第二项上诉请求并按《诉讼费交纳办法》退回相应上诉费。事实与理由：上诉人与被上诉人就液氧的供应签订《产品供应协议》，为了液氧供应提供便利，双方又另行签订《供气装置租赁协议》以及《供气装置安装协议》作为《产品供应协议》的附件，上述附件合同约定被上诉人为上诉人提供并安装液氧设备，上诉人按月支付租金。《供气装置租赁协议》2.4条明确约定“……若在本协议期限内买方连续超过3个月无产品需求的，买方应当提前15天书面通知，卖方可搬走供气装置……。”具体到本案，上诉人在2016年1月份以后就再无供气需求，被上诉人应当按照《供气装置租赁协议》2．4条的约定搬走供气装置，而不是继续放置在上诉人处，任由设备产生租金或占用费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，被上诉人应当在2016年2月至2016年5月期间搬走供气装置，不搬走导致损失扩大的，对于损失扩大损失部分，即2016年6月至2016年9月租金上诉人不承担责任。综上，上诉人的上诉请求符合事实及法律规定，请求贵院查明后依法改判。被上诉人答辩称：一、供气装置租金是上诉人使用供气装置的对价，不是违约的损失，不存在损失扩大的问题；同时上诉人并未按《供气装置租赁协议》的约定履行通知义务和补偿安装费，故在协议解除前，上诉人无权也无义务搬走供气装置。而且，事实上，被上诉人曾提出搬回供气装置，是上诉人一方不同意搬迁供气装置。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条是关于合同一方违约后的违约责任承担的规定。本案中，上诉人因业务需要而向答辩人租赁供气装置，并按《供气装置租赁协议》的约定支付供气装置租金，是上诉人应当履行的合同义务，不是承担违约责任。供气装置租金的性质是上诉人使用供气装置的对价，而非违约责任，故上诉人依据《合同法》第一百一十九条的规定要求减少租金的主张不能成立。此外，双方签订的《供气装置租赁协议》第2.4条约定，若买方（上诉人）在协议期限内连续超过3个月无产品需求的，应提前15天书面通知，卖方（答辩人）可搬走供气装置；同时，买方（上诉人）应补偿卖方（答辩人）因安装供气装置所产生的费用。根据该约定，答辩人可以搬走供气装置的前提是上诉人提前15天书面通知，且补偿安装供气装置的费用。而本案中，上诉人从未通知答辩人，提出无产品需求的情况。同时，上诉人也未按约定补偿安装供气装置的费用。事实上，本案争议发生后，被上诉人就提出搬回供气装置，但上诉人要求被上诉人放弃合同权利才同意搬迁供气装置。因此，未履行合同义务的恰恰是上诉人。因此，上诉人对于不承担2016年6月至2016年9月的供气装置租金及利息的主张没有事实和法律依据。被上诉人在庭审中补充答辩意见称：第一，供气装置的租金是上诉人使用供气装置所产生的对价，不是由违约所产生的损失，而从上诉人所阐述的理由来看，这是根据合同法第119条主张是损失扩大，可是合同法第119条是关于违约责任的承担问题，而供气装置租金不是违约责任的一种形式，而是供气装置的使用的对价，所以我们认为上诉人一方关于租金的认定性质错误。第二，按照双方的供气装置租赁协议第2.4条的约定，如果上诉人在协议期限内连续三个月没有产品需求，应当提前15天通知被上诉人，答辩人才可以搬走供气装置，而且还要补偿答辩人因安装供气装置所产生的费用，可是在本案当中上诉人从来都没有通知过被上诉人要连续三个月不使用供气装置的需求，另外也没有按合同约定补偿安装供气装置的费用，所以不存在被上诉人被动的不搬走供气装置的行为。第三，事实上本案的争议发生以后，被上诉人一方就已经提出要搬回供气装置，但是上诉人一方要求被上诉人必须了结合同放弃合同中的权利后，才同意搬迁供气装置，所以没有履行合同义务，恰恰是上诉人。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判决解除原被告之间的《产品供应协议》；二、判决被告支付2016年1月的货款人民币33116.00元及自逾期支付之日起至实际支付之日止，按每日0.1%计算的滞纳金：993.48元；三、判决被告归还供气装置（包括40m³低温液态储槽1套、2000m³空温式蒸发器2台和气体调压保护装置1套）和反射炉DOC-JL燃烧系统3套：10000元；四、判决被告支付2015年12月至2016年9月的供气装置租金183380.00元以及自逾期支付之日起至实际支付之日止，按每日0.1%计算的滞纳金1833.80元；五、判决被告支付2015年1月至2016年9月未达最低购买量的产品价款差额人民币2402100元；六、判决被告支付供气装置的占有使用费，供气装置占有使用费自2016年10月起计至被告实际归还供气装置之日止，按每月18338.00元计算；七、判决被告支付因被告原因导致提前解除合同的违约金人民币3230000元；八、判决被告支付供气装置搬迁费人民币100000元；九、判决被告支付供气装置安装工程费人民币85000元；十、判决被告承担本案全部诉讼费用。合计5899719.28元。一审法院认定事实：原告普莱克斯公司(卖方)与被告银海公司（买方）于2012年8月30日签订一份《产品供应协议》，该协议约定：1、产品供应：卖方同意向买方销售，且买方同意向卖方购买买方产品使用点所需的液氧，包括气态和液态；产品规格为99.5%；月平均用气量为600吨，每月最低使用量为200吨；液氧产品单价（含增值税、含运费）每月0-200吨，850元/吨，每月超过200吨部分，830元/吨（第1.2条）；除非另有书面约定，双方同意首次供气日为2012年11月30日。2、交货：由卖方送货至买方产品使用点即广东省韶关市仁化县****群乐开发区；买方需要购买产品时，除非买卖双方另行同意，买方每次应提前48小时向卖方发出订货单，并由卖方予以确认，产品交付按经卖方确认的订货单执行（第2.3条）。3、产品数量：本合同生效后，自【供气装置安装完成之日】或【首次供气日】开始6个月后，除不可抗力外，卖方应当保证产品供应，且买方应当保证购买本协议第1.2款中约定的每月最低购买/付款量。除每年设备检修期两个月外，若买方于任何月度实际使用的产品数量低于上述每月最低购买/付款量，则买方应当按照每月最低付款/购买量乘产品单价支付该月的产品价款（第3.3条）。4、付款：卖方应于每月30日前向买方开具上月26日至本月25日的产品发票，发票金额包括产品的价款及在供气装置租赁协议下供气装置的租金（若有），买方应当在卖方开具发票日后的15天内全额支付发票款项；买方每次逾期付款，每逾期一天应按欠付金额0.1%的利率向卖方支付滞纳金，在买方清偿所有逾期应付款项和滞纳金之前，卖方有权通知买方暂停供应产品，且并不因此承担不交货或延迟交货的责任，若买方逾期付款超过30天，卖方有权立即解除本合同并追究买方的违约责任（第5.3条）。5、协议期限：本协议自双方签署后自文首所示日期（2012年8月30日）起生效，至首次供气日起的五年届满时（2017年11月30日）为止；依供气装置租赁协议，若卖方在本协议期限内的任何时间应买方要求增加了相关供气设备，则本协议期限将自动延长，延长的期间为本协议的协议期限（第10.2条）；未经另一方书面同意，任何一方不得提前解除本协议，否则应向对方支付违约金。提前解除协议违约金为协议剩余月度乘以每月最低购买/付款量【若无每月最低购买/付款量，则以第1.2款中所述的每月平均用气量的50%替代】再乘以产品单价（第10.3条）。为履行《产品供应协议》，原告普莱克斯公司（卖方）与被告银海公司（买方）于2012年9月30日签订一份《供气装置租赁协议》作为附件，约定由卖方提供并负责维护、保养的储存和供应产品的40M^3低温液态储槽1套、2000M^3空温式蒸发器2台、气体调压保护装置1套，月租费为6669元/月（含增值税）,反射炉DOC-JL燃烧系统2套，月租费为6669元/月（含增值税）；还约定本协议到期后的90天内，卖方应搬走供气装置，由此发生的费用由卖方承担。若本协议期限内买方连续超过3个月无产品需求的，买方应提前15天书面通知，卖方可搬走供气装置，在此情况下，买方应向卖方支付计算至装置搬迁当天为止（含搬迁当天）的供气装置租赁费以及装置搬迁费伍万元（第2.4条）；在运行过程中，若买方发现供气装置出现任何明显的缺陷或必须进行修理的情况，买方应立即通知卖方并由卖方负责修理；如果由于买方违约而导致本协议提前终止，卖方有权搬走供气装置，而买方则应赔偿卖方供气装置的搬迁费用以及其他损失；每次逾期付款的，买方每日应按欠款金额的0.1%支付滞纳金，若买方逾期30天仍未付款的，卖方有权提前终止本协议。同时原告普莱克斯公司（甲方）与被告银海公司（乙方）签订一份《供气装置安装协议》，约定由甲方安装供气装置；供气装置的工艺参数的气体种类为氮气；约定安装费工程费85000元由甲方承担，但由于乙方原因导致提前解除双方之间的《产品供应协议》，乙方则应于《产品供应协议》解除时向甲方支付上述安装工程费。在协议履行期间，被告银海公司分别于2013年4月18日和2013年12月3日向原告普莱克斯公司发出商函称DOC-JL放射炉燃烧系统出现故障，要求原告安排维修。2013年5月23日，原、被告双方再次签订一份《供气装置租赁协议》约定由原告（卖方）提供一套反射炉DOC-JL燃烧系统，月租费为5000元/月（含增值税）；若本协议期限内买方连续超过3个月无产品需求的，买方应提前15天书面通知，卖方可搬走供气装置，在此情况下，买方应向卖方支付计算至装置搬迁当天为止（含搬迁当天）的供气装置租赁费以及装置搬迁费伍万元。该《供气装置租赁协议》签订后，《产品供应协议》有效期顺延至2018年5月22日。供气装置交付使用后，原告依约向被告供气，至2015年1月份，双方均按约履行，未产生争议。2015年2月至2016年9月期间，被告有些月份未订货，有些月份虽订货但实际购买量未达协议约定的最低购买量（其中2015年2月、3月以及2016年1月、2月不执行最低购买量）。2016年1月13日和1月24日原告向被告供气共38.96吨，按850元/吨计算货款为33116元，被告至今仍未支付上述货款，庭审中原、被告双方均认可2016年1月24日为最后一次供气日，此后被告未再向原告采购氧气。原告主张被告尚未支付2015年12月至2016年9月期间的供气装置租金共183830元，且被告未提供证据证明上述租金已经支付。原告于2016年10月18日向一审法院起诉要求解除原告普莱克斯公司与被告银海公司之间的《产品供应协议》，后因原告原因一审法院对该案按撤诉处理。另查明，仁化县银海有色金属综合回收有限公司经工商登记机关核准，企业名称已变更为广东银海有色金属渣业集团有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《产品供应协议》、《供气装置租赁协议》以及《供气装置安装协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方当事人均应恪守。被告称原告提供的《产品供应协议》为格式合同。上述合同文本即使是由原告提供的，但从协议约定的最低使用量/购买量、产品单价以及违约责任等条款来看，意思表示明确，并未有明显歧义，被告作为从事经营活动的商业主体，在签订合同前也应当尽到合理谨慎审查的义务，且该合同不存在明显的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，因此该合同合法有效。关于涉案协议的解除时间。协议的有效期限至2018年5月22日止，被告认为供气的截止时间为2016年1月24日，因此协议已于2016年2月份解除。一审法院认为虽然供气的截止时间为2016年1月24日，但协议并不当然解除，按协议约定原告是根据被告需求供应液氧，被告于2016年2月起未向原告采购液氧仅能说明被告暂无产品需求，且被告并未向原告主张提前解除协议，不能因此认定协议于2016年2月解除。被告于2016年2月起再未向原告采购氧气，且拒不支付拖欠的货款及供气装置租金，已构成违约，导致协议无法继续履行，2016年10月18日，原告以被告拒不支付款项已构成违约为由向一审法院起诉要求解除原、被告之间的《产品供应协议》，根据涉案协议第5.3条约定，被告逾期付款超过三十天，原告有权解除协议并追究违约责任，因此一审法院认定协议解除的时间为2016年10月18日。关于因提前解除协议产生的违约金问题。本案因被告逾期付款构成违约，导致协议无法继续履行而提前解除，被告应承担相应的违约责任。涉案协议已于2016年10月18日解除，协议剩余未履行月度为19个月，对于未履行部分，被告应当向原告支付违约金。违约金虽然具有一定的惩罚性，但应当以补偿守约方的损失为基础，原、被告双方在合同中约定的违约金计算方式得出的是被告实际履行合同时原告的预期收入，并未扣除原告的成本因素等，不是原告可以获得的利润，远高于原告的可得利益。双方约定的上述违约金标准过高，应当予以调整。原告因合同未履行到约定期限所造成的损失主要是如合同实际得到履行时原告可以获得的利润，而非未履行部分的全部货款，综合考虑上述因素，一审法院酌情将上述违约金调整为按照约定的30%计算。原告主张被告支付该项违约金3230000元，按照30%的标准计算，被告应当向原告支付的合同未履行部分的违约金为数额为969000元（3230000×30%）。关于被告应付的货款。原告主张被告支付2016年1月的货款33116元，有原告提供的对账单予以证明，被告理应于2016年2月15日支付货款33116元，逾期付款应当支付逾期付款利息。根据《产品供应协议》约定被告每次逾期付款，每逾期一天应按欠付金额0.1%的利率向原告支付滞纳金，该滞纳金实为双方关于逾期付款利息的约定。一审法院认为原告主张按每日0.1%的标准计算2016年1月货款的逾期付款利息过高，故调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。即被告应支付逾期付款利息为：以2016年1月的货款33116元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍自2016年2月15日起暂计至款项付清之日止。原告主张被告支付2015年1月至2016年9月未达最低购买量的产品货款。一审法院认为，涉案合同第3.3条约定，被告实际使用的产品数量未达到最低购买／付款量，应按照每月最低购买／付款量乘以产品单价支付原告相应货款，该项约定实际上是双方对被告未达到最低购买量时应当承担的违约金的约定。如前所述，原、被告双方在合同中约定的违约金计算方式得出的是被告按最低购买量履行合同时原告的预期收入，并未扣除原告的成本因素等，不是原告可以获得的利润，远高于原告的可得利益。双方约定的上述违约金标准过高，应当予以调整。综合考虑上述因素，一审法院酌情将该项违约金标准调整为按照约定标准的30%计算。根据涉案合同约定的最低购买／付款量及产品单价，被告2015年1月的实际购买量已达最低购买量，2015年2月、3月以及2016年1月、2月不执行最低购买量，因此原告根据合同第3.3条可以主张的未达到最低购买量的违约金为2402100元（850元×200吨×16个月-实际购买量已付款项317900元），如前所述，一审法院酌情将该项违约金调整为按照约定的30%计算，被告应支付原告该项违约金720630元。关于供气装置租金。被告自2015年12月开始欠付供气装置租金，至合同解除之前2016年9月的租金共计183380元应予支付，逾期付款的，理应支付逾期付款利息。同样，一审法院认为原告主张按每日0.1%的标准计算逾期付款利息过高，故调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。即被告应支付逾期付款利息以每月的租金18338元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算自次月的15日开始计算至款项付清之日为止。关于供气装置的归还以及占有使用费。参照《供气装置租赁协议》第2.4条约定，协议到期后，原告应在90日内搬走供气装置。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《产品供应协议》已于2016年10月18日解除，《供气装置租赁协议》相应地解除，原告应在协议解除后及时搬走供气装置以防止损失的扩大，原告未提交证据证明协议解除后被告拒绝归还供气装置，且被告于2016年10月之后并未实际使用上述供气装置，对该供气装置不存在占有使用的事实，原告主张被告支付按每月18338元计算自2016年10月起至实际归还之日止的供气装置占有使用费无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，被告表示同意归还供气装置，原告主张要求被告归还供气装置，一审法院予以支持。关于供气装置搬迁费，《供气装置租赁协议》第2.4条约定供气装置搬迁费为伍万元，原告主张供气装置搬迁费为100000元，鉴于原、被告双方签订了两份《供气装置租赁协议》均约定了伍万元的供气装置搬迁费用，原告的该项请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。因被告违约提前解除协议，故根据《供气装置安装协议》的相关约定，还应当支付原告供气装置安装工程费85000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，一审法院判决如下：一、确认原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司于2012年8月30日签订的《产品供应协议》已经于2016年10月18日解除；二、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付合同提前解协议的违约金共969000元；三、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付2016年1月的货款33116元及逾期付款利息(利息以33116元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍自2016年2月15日起计算至款项付清之日为止);四、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付供气装置租金183380元以及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍自逾期付款之日起计算至款项付清之日为止（每一笔利息计算的开始时间详见附表）；五、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付未达到最低购买量的违约金720630元；六、被告广东银海有色金属渣业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司归还供气装置（包括40m³低温液态储槽1套、2000m³空温式蒸发器2台和气体调压保护装置1套）和反射炉DOC-JL燃烧系统3套并支付供气装置搬迁费100000元及工程安装费85000元；七、驳回原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26549元，由原告普莱克斯公司负担17139元，由被告银海公司负担9410元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人在2016年2月至2016年5月期间未搬走供气装置，由此产生的该期间的供气装置租金不应由上诉人承担。根据上诉人与被上诉人签订的《供气装置租赁协议》约定“若本协议期限内买方连续超过3个月无产品需求的，买方应提前15天书面通知，卖方可搬走供气装置”，本案中并无证据显示上诉人有书面通知被上诉人搬走供气装置而被上诉人拒绝搬走，因此上诉人主张其不应当承担2016年2月至2016年5月期间的供气装置租金，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人广东银海有色金属渣业集团有限公司负担，本院予以退还上诉人19030元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年八月十八日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立