贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3668号上诉人（原审原告、并案被告）：遵义赛德水泥有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区深溪镇。法定代表人：梁蘅。委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗健，贵州千里律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：敖及忠，男，汉族，1973年12月12日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王良友，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务所律师。原审第三人：遵义市水泥厂，住所地:遵义市红花岗区忠庄镇。法定代表人：金勇坤，厂长。委托诉讼代理人：吴仕云，男，系公司员工。原审第三人：贵州遵义瑞安水泥有限公司（曾用名贵州遵义腾辉水泥有限公司），住所地:红花岗区忠庄镇。法定代表人：李进港，董事长。委托诉讼代理人：姜华玉，女。原审第三人：贵州同瑞祥建材有限公司，住所地:新蒲新区新蒲街道办事处中桥村樱桃组。法定代表人：王学兵，董事长。上诉人遵义赛德水泥有限公司（以下简称赛德水泥公司）、敖及忠因与原审第三人贵州同瑞祥建材有限公司（以下简称同瑞祥建材公司）、遵义市贵州遵义瑞安水泥有限公司（以下简称瑞安水泥公司）经济补偿金纠纷两案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月16日公开开庭进行了审理，赛德水泥公司委托诉讼代理人徐宝峰、敖及忠及其委托诉讼代理人王良友、秦彩云、遵义市水泥厂委托诉讼代理人吴仕云、瑞安水泥公司委托诉讼代理人姜华玉出庭参加了诉讼。同瑞祥建材公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，现已审理终结。赛德水泥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与三位第三人是关联企业，属认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国公司法》及《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》对何为关联企业作了详细的规定。本案中，赛德水泥公司（西南水泥有限公司占股90%、遵义市水泥厂占股10%）属国有控股的有限责任公司，而瑞安水泥（毛里求斯天时利集团有限公司占股80%，遵义市水泥厂占股20%）是台港澳与境内合资的有限责任公司,遵义市水泥厂（遵义市红花岗区建材总会占股100%）是全民所有制企业,同瑞祥公司（肖琳占股90.5%,曾宪淑占股3.5%,韩舜占股2%,邓家亮占股2,张标占2%）是自然人投资或控股的有限责任公司。四个公司的规章制度,员工制度等完全不同,除了都有遵义市水泥厂指派的董事以外,相互之问没有人事调派也不存在利益转移。本案中,赛德水泥公司的实际控股股东是占股90%西南水泥有限公司,遵义市水泥厂只是赛德水泥公司的小股东,其没有赛德水泥公司的人事管理及生产经营管理权,更无法直接或者间接的控制赛德水泥公司。一审时,上诉人也举证上诉人2008年度及2009年度的审计报告,审计报告清清楚楚的反映了上诉人的关联企业只有一家,就是当时的股东“赛德水泥（贵州）管理公司”,一审法院错误的适用了《公司法》第二百一十六条之规定,认定赛德水泥公司与遵义市瑞安水泥、同瑞祥公司属关联关系没有任何事实和法律依据。二、一审法院认定被上诉人是非本人原因进入赛德水泥公司工作，该认定缺乏事实依据。在仲裁庭审以及一审中赛德水泥公司已经提交了其原工作单位瑞安水泥于2009年2月12日出具的《解除劳动关系证明》,赛德水泥公司也是在2009年3月开始为敖及忠缴纳社会保险的,第三人瑞安水泥在庭审中也提供了敖及忠签字的离职申请书加以佐证,可以形成完整的证据链条证实是被上诉人主动辞职,而不是因工作调动来赛德水泥公司工作。所以本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的任一情形。一审法院依据错误的事实,适用了上述法条作出判决。三、一审法院认定赛德水泥公司利用自身强势地位采取调整工作岗位,让其“旷工”来达到裁员目的,该认定不符合客观事实,认定错误。2019年3月赛德水泥公司按照国家产能“减量置换”政策以及《遵义市人民政府专题会议纪要》,进行异地技改搬迁项目。赛德水泥公司制定了《遵义赛德水泥有限公司异地技改撒迁员工分流方案》（以下简称:《方案》）,上述《方案》送到遵义赛德水泥公司工会进行审议,经工会召开职工代表大会进行审议通过后,再向中共遵义赛德水泥有限公司委员会请示后才正式实施的,敖及忠是公司的职工代表,并参加了职工代表大会参与审议《方案》。适合敖及忠的分流方案有如下几种:1、新线竞聘上岗:2、分流到其他企业;3、协商解除劳动合同。敖及忠选择到新线竞聘上岗,但是由于其能力有限,未能竞聘成功继续留在老线。由于老线即将关停,其原岗位也没有更多工作可做,考虑到老线的开票人员紧缺经遵义赛德水泥公司开会讨论决定,只能安排敖及忠到开票室,从事开票工作,由财务处进行培训和管理。遵义赛德水泥在作出上述决定后就及时通过短信向敖及忠发送了调整岗位的《通知》。敖及忠在收到上述通知后既未提出异议也未到财务处报到,赛德水泥行政处工作人员与其沟通是否愿意按照公司安排到新岗位工作,敖及忠表示不愿意因无法协商一致,工会再次找到敖及忠,希望协商解决此事,但双方依旧未协商一致。工会于2019年7月24日作出《回函》,要求遵义赛德水泥按照国家法律规定及公司相关制度,审慎处理敖及忠和雷远播二人的劳动合同关系,并未表示不同意解除劳动关系。因双方签订合同时所依据的客观事实发生重大改变,赛德水泥制作了《方案》草案,多次提交工会、区政府审议,又根据区政府的意见反复修改,召开职代会时也有区人社局、区工信局等领导现场监督现场答疑,方案最终也得到了大多数代表的同意表决通过,已经尽最大努力保证劳动者的合法权益。敖及忠不愿意分流到其他成员企业、但未能竞聘成功,宁愿在原岗位闲置也不同意到赛德水泥公司安排的新岗位工作（工资待遇不变）,所以赛德水泥公司才依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款及第四十六条之规定,向敖及忠足额支付了经济补偿金和代通知金后依法解除劳动合同,不存在一审法院所说的漠视劳动者权益的行为。综上,赛德水泥公司认为其已经根据敖及忠在本单位的工作年限,并计发了相应的经济补偿金,不存在漏计,漏发的情况。同时支付了代通知金、经济补偿金以及通知工会的法定程序后,依法解除与敖及忠的劳动关系。敖及忠答辩称：1.关于关联企业的问题，遵义市水泥厂与其他公司先后组建后，公司高管担任各家公司单位职务，答辩人也在相应的公司担任职务。赛德公司和瑞安等公司共用的水泥品牌统一的是花岗牌，商标是一样的，关联性成立。2.赛德公司称答辩人2009年自行离职到赛德公司及离职时间只算到2009年的事实不成立，答辩人1998年就在赛德公司参保，一直到2005年6月，公司又全部整体转去瑞安公司。2009年2月又回到了赛德公司上班，答辩人是因为公司的决定才去的其他公司上班，所以赛德公司的陈述不属实，我们去赛德公司工作是组织安排的。3.关于工资问题，答辩人担任技术处处长职务，应该按处长级别，之后也任职了多个岗位，所以应该享受生产技术处的工资待遇，一直到辞职之日也没有享受技术处长待遇，所以应该补发；4.赛德水泥厂违法解除合同，有相关的法律规定足以证明赛德水泥厂是违法解除合同。综上所述，赛德公司的上诉理由无法律依据和事实依据。遵义市瑞安公司对赛德水泥公司的上诉请求没有意见。敖及忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判:(一)被上诉人支付克扣上诉人2018年7月至2019年7月的工资报酬13000.00元(=10000元/月13月)(二)被上诉人支付克扣上诉人2018年年终绩效工资25600.00元,2019年1月至7月年终绩效工资14933.33元(三)确认被上诉人2019年7月29日作出的解除劳动合同通知书违法(四)被上诉人支付上诉人1996年7月至2019年7月31日违法解除劳动合同赔偿金711037.18元=[12324元+(12000元+25600元)/12月×2月×2倍]二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的案件事实和基本情况。1996年7月,上诉人在贵州工学院水泥工艺专业毕业后,分配到第三人遵义市水泥厂(系全民所有制企业,住所地:红花岗区忠庄镇)工作,从事技术员岗位工作。2000年11月8日,遵义市水泥厂进行改制,与毛里求斯天时利集团有限公司等共同出资设立了贵州遵义腾辉水泥有限公司（系台港澳与境内合资公司,住所地:红花岗区忠庄镇）。2000年12月1日上诉人被安排到改制后的贵州遵义腾辉水泥有限公司工作,担任技术员,双方签订了为期10年的劳动合同（2001年12月1日补签）,即自2000年12月1日起至2010年11月30日止,后来贵州遵义腾辉水泥有限公司更名为贵州遵义瑞安水泥有限公司（即本案第三人）,上诉人继续留在更名后的贵州遵义瑞安水泥有限公司工作。在贵州遵义瑞安水泥有限公司工作期间,2004年1月至2009年1月上诉人被安排到贵州新蒲瑞安水泥有限公司担任工艺工程师。2008年1月4日,遵义市水泥厂与贵州西南水泥有限公司共同出资设立了遵义赛德水泥有限公司（系国有控股公司,住所地:红花岗区,即本案被上诉人。2009年2月16日,上诉人被安排到新设立的被上诉人处工作,并担任工艺经理等职,双方签订了为期3年的劳动合同,即自2009年2月16日起至2012年2月15日止。合同期限届满后,被上诉人于2012年2月16日与上诉人签订了无固定期限劳动合同,即自2012年2月16日起至法定终止条件出现时止,上诉人担任工艺经理,2013年6月担任制造分厂厂长,2015年6月担任生产技术处处长至今。2019年7月29日,被上诉人向上诉人下发了《解除劳动合同通知书》,被上诉人根据《劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”为由,违法解除与上诉人之间的无固定期限劳动合同关系,拒不支付上诉人1996年7月至2019年7月31日期间的赔偿金,且克扣上诉人2018年7月至2019年7月工资报酬13000.00元,2018年年终绩效工资25600.00元,2019年1月至7月年终绩效工资14933.33元至今未予支付。二、一审判决存在的问题。(一)一审判决第6页“另查,赛德水泥公司根据“减量置换’产能的需要需关停现有日产2500吨熟料的生产线,为此需分流部分员工”,该裁判观点属于事实认定错误,理由如下:1、上诉人一直都在被上诉人处上班,不属于《异地技改搬迁员工分流方案》的分流对象,被上诉人也没有以此方案解除劳动合同,证据是:被上诉人《解除劳动合同通知书》上,没有记载以《异地技改搬迁员工分流方案》解除上诉人的劳动合同。2、被上诉人一直在正常生产经营,没有出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行”的情形,且被上诉人没有提供任何证据来证明其主张。综上,一审判决认定“上诉人属于需分流的员工”的裁判观点错误,没有尊重客观事实,对上诉人不公平。(二)一审判决第7页“由于赛德水泥公司根据市场需求“减量置换’产能,关停生产线。根据《劳动合同法》第41条的规定,可以依法进行经济性裁员。一审法院既然认定被上诉人应当进行经济性裁员来解除劳动合同,被上诉人未依法进行经济性裁员便直接解除上诉人的劳动合同,属于典型的违法解除劳动合同依法应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。（三)一审判决第7页“敖及忠表示同意解除劳动合同,但不同意经济补偿方案,赛德水泥公司在经济补偿问题协商未果后作出解除劳动合同的决定,不能仅仅因为经济补偿未能达成一致就认定违法”,该裁判观点违反法律规定。在被上诉人拒不支付上诉人在该公司以前的工龄补偿的情况下(仲裁裁决和一审判决均予以支持),如果上诉人表示不同意,该公司就有权解除劳动合同,那中国将“不再有违法解除劳动合同的现象”发生。根据《劳动合同法》第36条:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”之规定,被上诉人与上诉人协商一致可以解除劳动合同:如协商未达成一致意见,就不得解除劳动合同,因此,被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。(四)一审判决第10页“关于敖及忠主张工资问题,根据《劳动法》第四十七条规定,用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此,敖及忠主张尚欠工资和绩效奖金,本院不予支持”,该裁判观点是对劳动法的误解,被上诉人依法应当支付克扣上诉人的工资报酬和绩效奖金。理由如下：第一、根据《劳动法》第四十七条之规定,被上诉人的确有权根据其生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位全体劳动者的工资分配方式和工资水平但无权违反“同工同酬”的原则,单独降低上诉人一个人的工资报酬和绩效奖金。原因是:与上诉人相同或者相似岗位的其他员工,被上诉人并没有降低他们的工资报酬和绩效奖金。第二、根据《劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则实行同工同酬”、第二款:“工资水平在经济发展的基础上连步提高。国家对工资总量实行宏观调控”之规定,被上诉人进行工资分配应当遵循按劳分配的原则实行同工同酬,并应当逐步提高劳动者的工资待遇。本案中,上诉人2015年6月担任生产技术处处长至2019年7月31日,有权要求被上诉人补足“与其生产技术处处长职务相对应”的工资报酬和绩效奖金,被上诉人应当实行同工同酬,支付克扣上诉人的工资报酬13000元和绩效奖金40533.33元,不得支付歧视性待遇。因此,上诉人被解除劳动合同前12个月的月平均工资不是12324.00元,而是15457.33元{12324元+(12000元+25600元)÷12月}。被上诉人违法解除上诉人的无固定期限劳动合同,依法应当支付上诉人赔偿金711037.18元{=15457.33元×23月×2倍}。(五)一审判决第10页“判决如下:”部分,存在两个方面的问题:第一、判决主文“一、确认原告(并案被告)遵义赛德水泥有限公司与被告(并案原告)敖及忠之间的劳动关系于2019年7月31日解除”。该项判决超出了双方当事人诉讼请求的范围。理由是:被上诉人和上诉人均未提出“确认双方劳动关系解除时间”的诉讼请求；第二、判决主文“二、遵义赛德水泥有限公司在本判决生效后十日内,支付敖及忠经济补偿金158874元”存在歧义,应当将“支付”修改为“再支付”,避免与被上诉人已经支付的2009年2月16日至2019年7月31日的经济补偿金相混淆。(六)一审判决没有对“被上诉人是否组织上诉人进行离岗前职业健康检查”进行审理。根据《劳动合同法》第42条第(-)项之规定,劳动者从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。本案中,被上诉人未组织上诉人进行离岗前职业健康检查,便以《劳动合同法》第40条直接解除劳动合同,系典型的违法解除劳动合同，依法应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。(七)一审判决没有对“被上诉人最后解除上诉人劳动合同时,是否事先通知工会”进行审理,被上诉人建立有工会,以所谓的旷工解除劳动合同前,依法通知了工会,但最后“以《劳动合同法》第40条第(三)项”解除劳动合同时,并没有通知工会,也没有与上诉人协商变更劳动合同,根据《劳动合同法》第43条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条之规定,被上诉人系违法解除劳动合同,依法应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述,无论从何种角度看,被上诉人解除“一个拥有23个工龄的老员工的无固定期限劳动合同”的行为,都属于典型的违法解除劳动合同,依法应当支付上诉人违法解除劳动合同23年的赔偿金711037.18元,确认《解除劳动合同通知书》违法,并支付克扣上诉人的工资报酬13000元和绩效奖金40533.33元。赛德水泥公司答辩称：一审驳回上诉人的请求是正确的，我方是依据相关法律解除的劳动合同，是通过遵义市专题会议、遵义赛德公司的工会和职代会的。关于未进行离岗前的体检，劳动合同法第42条第一项规定是指从事接触职业病危害的作业的劳动者，而敖及忠在解除劳动关系之前是在采购处工作并不是水泥生产一线员工，所以适用这个法律规定是错误的。关于告知工会的程序，我方梳理了二人的合同发现调整岗位需要书面的协议，由于二人不同意岗位调整，所以才依据劳动合同法40条的规定解除劳动关系。遵义水泥厂及瑞安水泥公司未发表答辩意见。赛德水泥公司向一审法院起诉请求：依法判决不予向敖及忠支付签订《劳动合同》之前的经济补偿金154050元；2.诉讼费用由敖及忠承担。敖及忠向一审法院起诉请求：1、依法判决赛德水泥公司支付克扣2018年7月至2019年7月工资报酬13000元；2、依法判决支付克扣2018年年终绩效工资256000元，2019年1月至7月年终绩效工资14933.33元；3、依法确认赛德水泥公司2019年7月29日作出的解除劳动合同通知书违法；4、依法判决支付1996年7月至2019年7月31日违法解除劳动合同赔偿金711037.18元。以上金额合计764570.51元。一审法院认定事实：敖及忠于1996年7月进入遵义市水泥厂工作。2000年，遵义市水泥厂与境外企业合资设立“贵州遵义腾辉水泥有限公司”，当年敖及忠到腾辉水泥公司工作，并与腾辉水泥公司签订了为期10年的劳动合同。后腾辉水泥公司更名为“瑞安水泥公司”。2002年，遵义市水泥厂与天时利集团公司共同出资设立“新蒲瑞安水泥公司”。2004年，敖及忠到瑞安水泥公司工作，担任技术主管。后新蒲瑞安水泥公司更名为“同瑞祥建材公司”。2008年，遵义市水泥厂与西南水泥公司共同出资设立“赛德水泥公司”。2009年，敖及忠到赛德水泥公司担任工艺经理，并与赛德水泥公司签订了为期3年的劳动合同。2012年2月，敖及忠与赛德水泥公司签订了无固定期限劳动合同。2019年7月2日，赛德水泥公司向敖及忠发出通知，要求敖及忠在7月3日前移交现岗位，到财务处开票室开票员岗位报到并接受相关工作，逾期未报到按旷工处理。2019年7月24日，赛德水泥公司致函公司工会，称敖及忠拒不到财务室报到，旷工15天，拟解除与敖及忠的劳动合同。当日工会回函，建议以《遵义赛德水泥有限公司异地技改搬迁员工分流方案》所列方式解除与敖及忠的劳动合同，审慎处理与敖及忠的劳动关系。2019年7月25日，赛德水泥公司与敖及忠进行谈话，询问是否愿意按公司分流方案与公司协商解除劳动合同，敖及忠表示愿意，但是与公司协商就补偿条件不能达成一致。2019年7月29日，赛德水泥公司向敖及忠发出“解除劳动合同通知书”，解除理由为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。同时明确劳动合同于2019年7月31日解除。通知书中，还明确了敖及忠前12个月的平均工资为12324元、经济补偿金为136902元。2019年8月7日，赛德水泥公司向敖及忠支付经济补偿金等共计142148.38元。另查，赛德水泥公司根据“减量置换”产能的需要，需关停现有日产2500吨熟料的生产线，为此需分流部分员工。一审法院认为，由于赛德水泥公司根据市场需求“减量置换”产能，关停生产线。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，可以依法进行经济性裁员。赛德水泥公司最先不是依照法律规定与敖及忠协商，而是利用自身的强势地位采取调整工作岗位，让其“旷工”来达到裁员目的，这是漠视劳动者权益的行为，必须予以指出。赛德水泥公司后来在与敖及忠协商过程中，敖及忠表示同意解除劳动合同，但不同意经济补偿方案。赛德水泥公司在经济补偿问题协商未果后作出了解除劳动合同的决定，不能仅仅因为经济补偿未能达成一致就认定违法。因此，敖及忠主张违法解除劳动合同的赔偿，没有事实依据，原审法院不予支持。本案的争执焦点，是经济补偿的年限计算。一、关于本案企业是否为关联企业的问题。腾辉水泥公司（后更名为瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（后更名为同瑞祥建材公司）及赛德水泥公司均是由遵义市水泥厂与他人共同出资设立的公司。根据我国《公司法》第二百一十六条的规定结合庭审中证人的陈述，原审法院认定遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）及赛德水泥互为关联企业。二、关于敖及忠是否是因本人原因自愿在辞职进入下一家公司的问题。庭审中，赛德水泥公司称，敖及忠在2009年自愿从瑞安水泥公司辞职后进入赛德水泥公司。敖及忠称，自己是被安排进入赛德水泥公司，提出辞职申请也是根据公司安排。根据证人在庭审中的陈述，结合各企业属于关联企业的事实，原审法院认定敖及忠的“辞职”非自愿提出，其进入赛德水泥公司工作非因本人原因。三、关于经济补偿的年限问题。敖及忠自1996年7月进入遵义市水泥厂参加工作至2019年7月，先后在遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）及赛德水泥公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，在进行经济补偿时，敖及忠在遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）的工作年限，合并计算为赛德水泥公司工作年限。在此期间，我国制定了《中华人民共和国劳动合同法》,该法于2008年1月1日施行。因此，敖及忠的工作年限应分段计算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此在《劳动合同法》施行前应当适用《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算经济补偿的年限。《劳动法》第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”与《劳动法》同日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据《劳动合同法》、《劳动法》及上述《经济补偿办法》的规定，在《劳动合同法》施行前的补偿年限“最多不超过十二个月”。根据《劳动合同法》第四十七条及《经济补偿办法》关于计算经济补偿工龄的标准，敖及忠在1996年7月至2007年12月，计算补偿工龄12年；2008年1月1日至2019年7月，计算补偿工龄12年。即敖及忠在《劳动合同法》施行前，计算经济补偿时按12个月计算。因此，敖及忠的经济补偿为12324元×（12月＋12月）＝295776元。因赛德水泥公司已经支付给敖及忠的142148.38元中，包含了经济补偿金136902元，故赛德水泥公司还应支付158874元。关于敖及忠主张工资问题，根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，敖及忠主张尚欠工资和绩效奖，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第三项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，判决如下：一、确认遵义赛德水泥有限公司与敖及忠之间的劳动关系于2019年7月31解除；二、遵义赛德水泥有限公司在本判决生效后十日内，支付敖及忠经济补偿金158874元；三、驳回遵义赛德水泥有限公司的诉讼请求；四、驳回敖及忠的其余诉讼请求。本院二审期间，赛德水泥公司提交了敖及忠2019年1月25日、案外人米伟2020年4月9日《职业健康检查表》的体检表，拟证明在职体检及离职体检的项目一致，敖及忠已进行了离职体检。敖及忠对该证据的真实性无异议，但认为公司未在离岗前30日内组织离职体检，对其证明目的有异议且认为该证据已超过举证期限。遵义市水泥厂及瑞安水泥公司表示对证据真实性认可，但是否能达到证明目的不清楚。本院对证据的真实性、合法性予以确认。本院经审理查明：赛德水泥公司于2019年1月25日组织敖及忠进行了体检，体检项目与离职体检项目一致。遵义市水泥厂委托诉讼代理人即副总经理吴仕云在二审庭审中陈述：2000年合资之前我是遵义水泥厂的副厂长，合资以后我都是涉案企业的高管。因为我们既是原有企业领导层也是合资以后企业高管，在2008年赛德公司成立以后，我在赛德公司也是副总。之前的几个企业，在赛德公司都是有股份的。敖及忠在赛德之前同时在新蒲瑞安公司，我就安排他们提前3个月代表赛德出差，实际是我本人安排敖及忠到赛德公司工作的。在瑞安辞职的事，是我安排的。我本人也写了辞职申请，因为要去赛德公司上班必须与原来的公司脱离关系。我于2017年离开了赛德公司，离开之前我是赛德公司的常务副总。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、关于赛德水泥公司、遵义市瑞安水泥公司、同瑞祥建材公司是否有关联关系的问题：根据本案查明的事实，涉案公司均有遵义市水泥厂出资，且遵义市水泥厂的高管即副总经理同时也任涉案公司的高管，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第一项、第四项关于“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”之规定，本院认定遵义市水泥厂与涉案企业均有关联关系。但赛德水泥公司、瑞安水泥公司、同瑞祥建材公司之间即无相互出资，也无公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其有直接或者间接关系，故此几家公司之间并无关联关系。二、关于敖及忠的工龄应否连续计算的问题：因遵义市水泥厂与涉案公司均有关联关系，且敖及忠签订或解除劳动合同系受遵义市水泥厂高管亦即涉案公司高管的安排，敖及忠解除与前一家公司之间的劳动关系，仅是为与后一家公司成立劳动关系而完善相应的手续。赛德水泥公司成立后，其接受敖及忠为其劳动者，应认定为其承接敖及忠在进入该公司之前的劳动关系，故敖及忠的工龄应自1996年7月其进入遵义市水泥厂工作时起计算至2019年7月与赛德水泥公司终止劳动关系时止。三、关于赛德水泥公司是否违法解除劳动合同的问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”之规定、赛德水泥公司在解除与敖及忠的劳动关系前，应组织其进行离职健康体检。虽然二审中该公司提供了敖及忠在2019年1月的健康体检表，拟证明其组织劳动者进行了体检。但根据国家安全生产监督管理总局出台的《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条第一款关于“对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查”之规定，该次体检与解除劳动关系的时间相差了近六个月，故赛德水泥公司提供的体检表不能证明其组织敖及忠进行了离职体检。因未组织劳动者进行离职体检，本院认定赛德水泥公司系违法解除与敖及忠之间的劳动关系。四、关于赛德水泥公司应否支付经济赔偿金的问题：如前所述，本院已认定赛德水泥公司系违法解除劳动关系，根据2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，该公司应依法应支付经济赔偿金。但是，根据该法第九十七条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，在《劳动合同法》施行前应当适用《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算经济补偿的年限。根据《劳动法》第二十七条第一款关于“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”、第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定，在2008年1月1日《劳动合同法》施行前，并无经济赔偿金的相关依据。一审判决赛德水泥公司支付敖及忠1996年7月至2007年12月期间经济补偿金并无不当，本院予以确认。即敖及忠在此期间应获得的经济补偿金为12324元/月×12月=147888元。在《劳动合同法》施行后，根据该法第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，赛德水泥公司应支付2008年1月1日至2019年7月的经济赔偿金共计12324元/月×12月×2=295776元，以上共计443664元，扣除已支付的136902元，还应支付306762元。一审未支持敖及忠的部分经济赔偿不当，本院依法予以纠正。五、关于赛德水泥公司应否支付敖及忠2018年7月至2019年7月工资差额13000元及2018年年终绩效25600元的问题：敖及忠在庭审中陈述，其要求补发每月1000元工资及支付2018年年终绩效的原因是其在去正安工作前系生产技术处处长，从正安回来后在采购处工作，工资就每月少了1000元，因赛德公司属无故调整岗位，故因补足工资及年终绩效奖。因敖及忠工作的地点发生过变动，其在回到原工作地点后，岗位和职位发生了变化，薪酬待遇随之发生变化应属正常情况，故对其该项上诉理由不予采信。六、关于赛德水泥公司应否支付敖及忠2019年1月至7月年终绩效14933.33元的问题：该公司在二审庭审中认可其每月扣除20%的工资作为年终绩效，敖及忠因中途离职而未予发放。因扣除的工资属敖及忠所有，在双方解除劳动关系后，赛德水泥公司不予返还于法无据。本院对敖及忠的该项诉讼请求予以支持。综上所述，遵义赛德水泥有限公司的上诉理由不成立，本院不予采信，对其上诉请求不予支持。敖及忠的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第一项、第四项、《中华人民共和国劳动法》第四十二条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12383、12386号民事判决；二、遵义赛德水泥有限公司于2019年7月29日作出的解除劳动合同通知书违法；三、遵义赛德水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付敖及忠经济补偿金、经济赔偿金共计306762元；四、遵义赛德水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付敖及忠2019年1月7月年终绩效14933.33元；五、驳回遵义赛德水泥有限公司的诉讼请求；六、驳回敖及忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由遵义赛德水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月二十五日法官助理张洋书记员张剑