河南省三门峡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫12民再11号上诉人（原审原告）：菅孟宝，男，1983年10月15日出生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：王平，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南灵宝农村商业银行股份有限公司(原灵宝市农村信用合作联社)。住所地：灵宝市金城大道东段。法定代表人：吴江波，公司董事长。委托诉讼代理人：焦丽，该公司职工。原审被告：白敏敏，男，1985年10月8日出生，汉族，住灵宝市。原审被告：石萌，女，1987年12月25日出生，汉族，住灵宝市。上诉人菅孟宝因与被上诉人河南灵宝农村商业银行股份有限公司（原灵宝市农村信用合作联社），原审被告白敏敏、石萌案外人执行异议之诉纠纷一案，经灵宝市人民法院审理作出（2018）豫1282民初2464号民事判决，后经灵宝市人民法院审判委员会讨论决定，于2019年8月9日作出（2019）豫1282民监10号民事裁定，再审本案。灵宝市人民法院经审理作出（2019）豫1282民再19号民事判决，上诉人菅孟宝不服判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。菅孟宝上诉请求：1、依法撤销(2019)豫1282民再19号民事判决书,维持灵宝市人民法院(2018)豫1282民初2464号民事判决书,停止对位于灵宝市××住宅小区××号房屋的执行;2、本案一、二审诉讼费用由河南灵宝农村商业银行股份有限公司（以下简称灵宝农商行）承担。事实和理由：一、2018年2月10日,菅孟宝与白敏敏、石萌签订的以物抵债协议,内容客观真实、合法有效。1、抵账协议上约定的债务人白敏敏和石萌共向菅孟宝借款60万元真实有效,根据双方的银行转账记录可以证明借款60万元客观存在,并不存在白敏敏、石萌多支付12500元的事实。(1)、根据原审证据显示菅孟宝从2016年8月24日至2018年1月22日分十笔向白敏敏转款66.85万元,约定利息为月息2分,白敏敏、石萌对此予以认可,根据该转款记录足以证明白敏敏向菅孟宝借款的事实。(2)、根据原审证据显示白敏敏从2016年8月9日至2018年1月2日分十二笔向菅孟宝转款68.1万元。但十二笔转款中有三笔款项共计51万元与66.85万元借款无关,不能作为白敏敏偿还借款的依据。其中:第一笔2016年8月9日白敏敏转款5.2万元,该笔借款系菅孟宝当天从银行取现后支付给白敏敏,后白敏敏借款后未使用,当天又通过银行转账支付给菅孟宝,关于该事实有银行取款证明;第二笔2016年8月23日白敏敏的父亲白建超转款20万元,予以支付白敏敏和寇东合伙购买菅孟宝的白色奔驰轿车的款项，与借款无关。后白敏敏于2016年8月24日从菅孟宝处再次借走,关于该事实有2016年8月24日的转账记录证明;第三笔2016年12月3日白敏敏转款25.8万元,该款项与借款无关联性,25.8万元系白敏敏购买黑色奔驰轿车后其支付给菅孟宝的购车款,该款项不能作为白敏敏偿还菅孟宝借款的依据。(3)、一审法院依据菅孟宝与白敏敏的2016年8月9日至2018年1月22日的转账记录,以此认定白敏敏多支付菅孟宝12500元,双方借款60万元不存在,一审法院对该事实认定显然是错误的。首先,白敏敏的十二笔银行转账记录中有三笔共计51万元，不能作为其偿还菅孟宝60万元借款的证据。其次,菅孟宝与白敏敏对借款利息的约定为月息2分,原审法院按照双方的银行转账记录予以计算错误,该计算方法忽略了利息的计算。应该根据菅孟宝出借给白敏敏的款项时间段,结合偿还款项时间,按照先还息后还本的方法计算最终的借款数额。菅孟宝按照此标准计算到2018年2月8日,白敏敏下欠借款63万元之多,因此抵账协议中约定借款60万元真实。其次、2018年2月10日,菅孟宝与白敏敏、石萌签订的以物抵债协议,合法有效,菅孟宝通过以物抵债的方式支付房屋价款,并办理了房屋的交接手续,菅孟宝对该房屋也已经合法占有,以此取得涉案房屋的物权期待权,足以能够排除执行。该事实最高人民法院72号指导性案例有明确规定。二、原审法院认定电管所户头预留的电话仍为石萌电话以及缴纳电费、燃气费等票据仍显示为石萌,有悖常理,以此认定抵债协议的真实性及菅孟宝合法占有的真实性。菅孟宝认为原审法院仅凭这一事实就否认抵债协议的效力，不严谨,不能令人信服。1、抵债协议是否真实。应主要审查菅孟宝与白敏敏之间是否存在真实的借款事实,假如双方借款真实,其在借款到期后未能偿还的情况下,达成的以物抵债协议合法。2、电管所用电申请即用电户头过户申请表上经办人是菅孟宝本人的签名,上边也预留有菅孟宝的电话,用电申请表上有131××××****的电话纯属正常,因为该电话系原用户的预留电话,作为电管所要备案并核查过户的真实性,而随后最终的客户联系卡上(客户联系卡是根据用电申请办理的)就是菅孟宝的姓名和手机号码,该办理程序并不存在任何问题。3、关于白敏敏缴纳电费200元,系代理菅孟宝缴纳,有菅孟宝转给白敏敏的微信记录可查;天然气的费用确系菅孟宝缴纳,但因为天然气的户头没有及时办理过户手续所致。但该事实及证据并不能否定菅孟宝对涉案房屋实际占有的事实。4、原审法院对电管所缴费以及天然气缴费票据等证据的来源并未明确,证据来源不合法，开庭时对该证据也未让菅孟宝进行质证。原审法院将未质证的证据直接作为定案依据,程序违法。灵宝农商行答辩称：一、菅孟宝与白敏敏、石萌之间不存在60万元的债权债务关系，签订虚假以房抵债协议规避执行。1、菅孟宝与白敏敏、石萌之间不存在具有60万元的债权债务的客观合理背景。灵宝市车动力汽车服务有限公司成立于2018年4月17日，该公司的设立股东为菅孟宝、白敏敏，载明菅孟宝持股51%（2020年4月16日前缴足出资255万）、白敏敏持股49%（2020年4月16日前缴足出资245万）；《房屋租赁合同》签订时间为2017年5月29日，该房屋租赁合同为白敏敏作为承租人签订，说明白敏敏承租场地意欲与菅孟宝筹备灵宝市车动力汽车服务有限公司所用，白敏敏与菅孟宝为长期商业合伙关系。灵宝市人民法院审理的（2018）豫1282民初2464号案件所涉菅孟宝与白敏敏、石萌抵账协议签订日期为2018年2月10日，该日期位于白敏敏与菅孟宝筹备灵宝市车动力汽车服务有限公司期间，并且距该公司申请登记时间仅有两个月，且需要缴足245万元的巨额出资义务，与白敏敏将唯一住房抵债给菅孟宝相矛盾。并且白敏敏在妻子石萌生日当天将唯一住房抵债给长期生意合伙人菅孟宝、移交灶具，并同怀孕的妻子和幼小的长子一家三口搬出、无处可居，也不具有合理性。2、菅孟宝与白敏敏之间的银行流水可以说明不存在白敏敏欠菅孟宝60万元的情况。菅孟宝提出执行异议诉讼，向法院提交割裂、不完整的银行流水，其意图规避、捏造事实。原审法院在本案再审期间，依法调取菅孟宝涉案账户2016年至2017年间银行流水，显示菅孟宝先后分10笔向白敏敏转账66.58万元，同期白敏敏分12笔向菅孟宝转账68.1万元，抵账协议所称的60万元没有来源和出处。3、灵宝农商行起诉白敏敏、石萌案件于3月21日开庭，白敏敏、石萌应当于3月6日前收到传票，于2018年3月13日更改户名，是在收到传票进行的行为，规避司法执行的意图明显。二、白敏敏、石萌并没有在抵债协议签订后将房屋移交菅孟宝占有。1、裕西燃气公司证明、燃气安装材料人工费票据、售气票据，可以说明石萌于2018年4月26日为案涉房产开通并购买燃气，案涉房产实际居住人为石萌、白敏敏。2、石萌于2018年3月8日为案涉房产购买货号为“566B好太太晾衣架”，其中“治黄15号楼、131××××****”为石萌本人书写，说明案涉房产实际居住人为石萌、白敏敏。3、电费收据一套、电费清单一份，电费收据显示用户为郑宇丛，说明灵宝市供电公司的电费收费管理系统并不完善，电费户名变动存在整年户名变动，而非从更改之日变动的情况，电费票据不能说明实际居住情况。4、物业费缴费票据一本，说明案涉房产所在的治黄15号楼物业费缴费年度为每年4月1日至次年4月1日，菅孟宝在灵宝市人民法院审理的（2018）豫1282民初2464号案件审理中提供的缴费票据不符合该区物业费收费时间管理规定。5、原审法院调取的深圳腾讯公司微信流水记载显示：20180204--50元、20180326—100元、20180503—100元电费均为白敏敏微信、QQ支付。三、菅孟宝与白敏敏、石萌因政策原因不可能完成案涉房产过户登记，菅孟宝意图经过抵债协议取得房产，主观上具有过错。灵宝房管局为了管控二手房交易，要求二手房过户必须全额房款上交到房管局单位账户监管三个月，因菅孟宝、白敏敏、石萌之间为虚假的抵债协议，不可能有购房款进入房管局资金监管账户，菅孟宝未充分了解、咨询过户政策，不合乎情理。菅孟宝对于不能过户存在过错。白敏敏辩称，同意菅孟宝的上诉意见。程昕、孙凤霞在灵宝农商行的贷款本息均已还清，白敏敏不再承担担保责任。白敏敏与菅孟宝之间的借款账目已经算清，案涉房屋抵账给菅孟宝，房屋与白敏敏已经没有关系。与菅孟宝之间的借款，除了银行转账的以外也有现金。石萌未到庭，未提交书面答辩意见。菅孟宝向一审法院提出诉讼请求：1、请求停止对位于灵宝市冠天花园住宅小区15幢402号房屋的执行，并解除保全措施;2、请求人民法院将抵账协议改为以物抵债协议;3、要求灵宝农商行、白敏敏、石萌负担本案诉讼费用。一审法院原审认定事实:涉案房屋位于灵宝市××住宅小区××号房屋,原系白敏敏、石萌所有。2016年至2017年期间，白敏敏与菅孟宝有经济往来，2018年2月8日,经白敏敏与菅孟宝算账,白敏敏向菅孟宝出具借据一份,载明:“今借到菅孟宝现金壹拾万元整(￥100000),双方账务截止2018年2月8日伍拾万元整本人自愿将名下房屋(冠天花园15号楼一单元四楼西)抵账，剩余壹拾万元整从2018年2月8日起不再计息,于2019年前结清此账,借款人:白敏敏,2018年2月8日”。2018年2月10日,经菅孟宝与白敏敏、石萌协商,白敏敏、石萌同意以涉案房屋抵偿债权人债务,并签订了抵账协议合同,同时将豫（2017)灵宝市不动产第00001922号不动产全权证书、家中钥匙、床一张、厨房用具一套、餐桌一张、空调两台、沙发一套交给菅孟宝，菅孟宝于2018年3月1日入住该房屋至今。一审法院因执行灵宝农商行起诉程昕、孙凤霞、白敏敏、石萌、程肖非、朱丽霞、水恩金融借款合同纠纷一案，于2018年5月16日查封了涉案房屋,菅孟宝向一审法院提出了执行异议,一审法院作出（2018)豫1282执异47号执行裁定书,驳回菅孟宝异议，菅孟宝遂诉至一审法院,要求停止对涉案房屋的执行。一审法院原审认为:根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)己支付全部价款,或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，菅孟宝与白敏敏、石萌签订抵账协议,该抵债行为系双方真实意思表示,合法有效,一审法院予以确认。菅孟宝在本院查封涉案房屋之前,与白敏敏、石萌签订了合法有效的书面合同,已基于抵债行为合法占有该房。涉案房屋未办理过户登记,但并非菅孟宝自身原因。灵宝农商行虽对菅孟宝提交的证据有异议,但并未向一审法院提供该协议不真实、不合法的证据,亦无证据证明菅孟宝与白敏敏、石萌存在恶意串通、逃避执行的事实。综上,一审法院认为菅孟宝已取得涉案房屋的物权期待权,其就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益,其要求停止对涉案房屋的执行,理由正当,一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第(一)项、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:停止对位于灵宝市××住宅小区××号房屋的执行。一审法院再审认定事实如下：涉案房屋位于灵宝市××住宅小区××号房屋,系白敏敏、石萌所有。2018年2月8日,白敏敏向菅孟宝出具借据一份,载明:“今借到菅孟宝现金壹拾万元整(￥100000),双方账务截止2018年2月8日伍拾万元整本人自愿将名下房屋（冠天花园15号楼一单元四楼西)抵账,剩余壹拾万元整从2018年2月8日起不再计息，于2019年前结清此账,借款人:白敏敏,2018年2月8日”;同年2月10日,菅孟宝与白敏敏、石萌签订一份抵账协议,主要内容为:经三方友好协商,债务人白敏敏和石萌共借债权人菅孟宝陆拾万元整《￥600000.00》,三方达成以下协议,债务人白敏敏和石萌拥有的灵宝市冠天花园15幢一单元402室自愿抵顶于债权人菅孟宝。一、债务人白敏敏和石萌拥有的灵宝市冠天花园15幢一单元402室的房屋作价伍拾万元整;二、本协议签订起债权人与债务人账务剩余壹拾万元整;三、本协议签订之日起房屋的所有权归菅孟宝所有;四、2018年2月10日交付房屋;五、债务人配合债权人办理过户房产证过户、物业等有关手续,费用由债务人承担;六、本协议三方各持一份,自三方签字生效。在原审中,菅孟宝提交了其于2016年8月24日、2016年12月6日、2016年12月7日、2016年12月8日、2017年3月8日、2017年3月15日向白敏敏七笔建设银行单向转账记录,显示其向白敏敏共计转账60.85万元。再审查明,自2016年8月9日起至2018年1月22日,菅孟宝先后分十笔向白敏敏转账66.58万元,同期白敏敏先后分十二笔向菅孟宝转账68.1万元,白敏敏多向菅孟宝转账12500元,对此菅孟宝、白敏敏均认可双方之间自2015年起有多笔经济往来,有以现金方式交付,也有以银行转账方式交付,2016年8月9日至2018年1月22日的银行转账只是双方通过银行转账方式交付的交易部分,不能全面反映双方之间的全部经济交往,抵账协议中的60万元有20万元系购车款,下余40万元为借款，且部分借款是现金方式交付,2016年12月3日白敏敏转给菅孟宝的25.8万元系购车款。在原审中,菅孟宝提交了2018年2月10日其与白敏敏、石萌签写的移交财产清单、2018年3、4月份电费收据、2018年物业费收据,以此证实其已于2018年2月10日入住案涉房屋。再审中，一审法院查明,在2018年3月26日、2018年5月3日,白敏敏以微信交付案涉房屋电费各100元,2018年4月26日案涉房屋缴纳房屋燃气费票据显示交款人为石萌。对此，菅孟宝、白敏敏均认可电费是应菅孟宝所求白敏敏代缴的,煤气费是菅孟宝妻子交的，因户头没变更,才写成了石萌。再审另查明,菅孟宝和白敏敏于2018年3月10日在灵宝市尹庄镇电管所将案涉房屋户头改为菅孟宝,但联系电话仍为石萌的电话。2016年9月30日,经白敏敏、石萌担保,案外人程昕、孙凤霞从灵宝农商行贷款300万元,贷款期限至2017年9月30日,借款期限届满后,该笔贷款未能如约清偿。再审查明的其他事实与原审一致。一审法院认为,菅孟宝与白敏敏、石萌达成抵账协议,白敏敏、石萌将案涉房屋抵顶给菅孟宝的事实基础是白敏敏、石萌截止2018年2月8日尚欠菅孟宝借款60万元未还,但从双方之间的银行交易来看,白敏敏并不欠菅孟宝借款,相反还多向菅孟宝转款12500元,虽然菅孟宝、白敏敏均认可双方之间还有其它多笔以现金方式交付的借款交易,但均无确凿证据予以证实,实际情况到底如何无法确认;同时根据再审查明的事实,菅孟宝和白敏敏在2018年3月13日通过灵宝市尹庄镇电管所将案涉房屋户头改为菅孟宝,但预留的联系电话仍为石萌的电话,且在2018年3月26日、2018年5月3日白敏敏又以微信交付案涉房屋电费各100元,2018年4月26日案涉房屋缴纳房屋燃气费票据显示交款人仍为石萌,均有悖常理,菅孟宝对此所作的解释也不足以令人信服;另外依据菅孟宝在原审中仅提供其单方向白敏敏转账记录的行为,有欲和双方签订的抵债协议及白敏敏出具的借条保持一致之嫌,加之白敏敏、石萌在担保300万元贷款未予清偿的情况下,又将房屋抵顶给菅孟宝,有规避债务之嫌。综上所述,菅孟宝提交的证据不足以证实其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益,应依法驳回其诉讼请求。本案经一审法院审判委员会讨论决定,原审判决认定事实不当,适用法律错误,应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第四百零七条之规定,判决如下一、撤销本院（2018)豫1282民初2464号民事判决;二、驳回菅孟宝的诉讼请求。案件受理费8800元,由菅孟宝负担。本院二审庭审期间，菅孟宝与白敏敏均称案外人程昕、孙凤霞在灵宝农商行的贷款本息均已还清，白敏敏不应再承担保证责任，白敏敏提交其与灵宝农商行工作人员谈话录音一份和程昕的书面证明证实其主张。灵宝农商行庭审后提交河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证一份，证明程昕和孙凤霞在2020年6月24日还清了贷款本息，菅孟宝、白敏敏均无异议；菅孟宝申请撤回原审起诉。二审查明：程昕、孙凤霞在灵宝农商行的贷款本息已于2020年6月24日全部还清（其中归还本金2945125.38元。归还利息522750元，本息合计3467875.38元）。本院认为，2016年9月30日,程昕、孙凤霞从灵宝农商行贷款300万元,白敏敏、石萌等人为保证人,贷款期限至2017年9月30日,借款期限届满后,该笔贷款未能如约清偿。一审法院因执行灵宝农商行起诉程昕、孙凤霞、白敏敏、石萌、程肖非、朱丽霞、水恩金融借款合同纠纷一案，于2018年5月16日查封了涉案房屋,菅孟宝向一审法院提起案外人执行异议之诉。菅孟宝诉讼目的是停止对位于灵宝市××住宅小区××号房屋的执行，并解除保全措施。程昕、孙凤霞在灵宝农商行贷款本息已经全部还清，位于灵宝市冠天花园住宅小区****房屋不再成为灵宝市人民法院执行灵宝农商行与程昕、孙凤霞、白敏敏、石萌、程肖非、朱丽霞、水恩金融借款合同纠纷一案中的执行标的,由该执行案件引起的案外人执行异议之诉的事实基础已不存在，菅孟宝已无诉的利益，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销（2019）豫1282民再19号民事判决；二、驳回菅孟宝的起诉。一审案件受理费8800元，退还菅孟宝；上诉人菅孟宝预交的二审案件受理费8800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年八月二十六日书记员  田雪艳