广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终477号上诉人（原审被告）：卢砚坤，男，汉族，1978年7月5日出生，住广东省肇庆市。委托诉讼代理人：苏杨彬，广东德锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林伟军，男，汉族，1976年10月17日出生，住广东省肇庆市。被上诉人（原审原告）：广东省肇庆市水利水电工程公司。住所地：广东省肇庆市。法定代表人：龚秀峰，该公司董事长。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：古励妍，广东七星律师事务所律师。上诉人卢砚坤因与被上诉人林伟军、广东省肇庆市水利水电工程公司（以下简称“肇庆水利水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服郁南县人民法院（2018）粤5322民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人卢砚坤上诉请求：1.撤销郁南县人民法院（2018）粤5322民初1029号民事判决第一、三项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于工程款核定问题、返还材料费部分认定事实错误，应依法改判。一审法院以广东天粤工程造价咨询有限公司的《鉴定意见》认定工程量的工程款为440987.19元，判决上诉人返还被上诉人多支付的款项119012.81元以及返还材料款99100元。一审判决违反合同自愿原则，加重上诉人的返还义务责任，偏袒被上诉人，认定事实错误。1.《鉴定意见》不能作为认定本案工程款的标准。《鉴定意见》的鉴定项目不全面，还有很多项目没有列入评估清单，例如二次转运费用；还有鉴定方法按照市场价评估也是不合理，因为当时的协议约定该工程项目全包价为195万元，既含有人工款和材料款，还有管理费等。大方镇施工条件恶劣、材料运输和人工费均较高，按照推算，已做的工程估计在75万元至80万元，而鉴定意见的结果为440987.19元，相差太大。因此，该意见根本不真实、不客观、不全面，不能作为本案认定工程款的唯一标准。2.上诉人与被上诉人双方已对已做的工程款进行核算，并签署《核算证明》，涉案工程款应当以核算后交付金额为准。2017年7月29日，上诉人与被上诉人林伟军在自愿的情况下，签署了《核算证明》，核算证明的内容为双方核算已做的工程量，并核算工程款，方式多除少补。上诉人与被上诉人林伟军因合作原因，工程停止，双方对工程款作了初步核算，核算金额，基于当时大方镇施工条件恶劣、材料运输和人工费均较高，按照推算，已做的工程估计不止56万元。根据合同法的相关规定，双方经过核算，自愿签署的《核算证明》依法有效，可以作为本案工程款的认定标准。3.本案的材料费是由大方镇、宝珠镇工程混凝土的材料款组成，对宝珠镇部分材料款应当扣减。一审法院判决上诉人向被上诉人返还99100元材料款，有部分是用于被上诉人的管网铺设工程的，属于被上诉人林伟军向案外人莫鉴熙支付宝珠镇的混凝土材料款或工程款，上诉人承接的宝珠镇工程为水厂土建工程，对于管网铺设工程没有承接，管网铺设工程由案外人莫鉴熙承接，因此上诉人无义务返还该部分费用。二、本案的诉讼费、鉴定费应当由被上诉人林伟军承担。工程款应当以《核算证明》为准，上诉人无须返还给被上诉人，请求法院驳回被上诉人的诉求，受理费由被上诉人承担。根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担，而不是应当由上诉人承担，而且被上诉人林伟军对引发本次纠纷具有一定过错，且鉴定并非必要的。三、上诉人的工具物品被被上诉人扣押，被上诉人应当返还。上诉人被被上诉人强行清场后，被上诉人直接扣押了上诉人的所有工具（具体有：手提电脑一台、木工台锯两台、发电机一台、水准仪两台、平水仪两台、三轮摩托车台、两轮摩托车一台、抽水机一台、钢管25吨、模板400方、斗车三台、五金工具、电热水机、生活用品等），被上诉人终止与上诉人的合同关系，应当允许上诉人搬离，及时将上诉人进场的物品返还，且双方合同终止是由于被上诉人的过错原因导致，占有期间的设备使用费被上诉人应当承担。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人林伟军、肇庆水利水电公司未向本院提交书面答辩意见。林伟军向一审法院起诉请求：1.判令解除林伟军和卢砚坤于2017年3月1日的口头承包合同，并立即退出施工现场；2.判令卢砚坤立即退回林伟军多付的工程款180240元；3.判令卢砚坤返还由林伟军代为支付的沈长林等14个工人工资210305元；4.判令卢砚坤赔偿林伟军因其停工期间所造成的经济损失40000元；5.判令卢砚坤承担本案的诉讼费。本案重审期间，林伟军向一审法院申请追加肇庆水利水电公司作为共同原告参加诉讼，并增加了诉讼请求：1.判令卢砚坤返还林伟军、肇庆水利水电公司代卢砚坤支付沈长林等工人工资100000元；2.判令卢砚坤返还林伟军、肇庆水利水电公司代卢砚坤支付陈坚的材料款62800元；3.判令卢砚坤返还林伟军、肇庆水利水电公司代卢砚坤支付莫钢熙的材料款36300元。上述合计199100元。一审法院认定事实：2016年7月22日郁南县**********与广东省肇庆市水利水电工程公司签订《施工合同》，将郁南县**通自来水工程（历洞、大方、宝珠供水片区）项目发包给广东省肇庆市水利水电工程公司承建。2016年11月17日广东省肇庆市水利水电工程公司与林伟军签订《郁南县**通自来水工程（历洞镇、大方镇、宝珠镇供水）联合施工协议书》，将由广东省肇庆市水利水电工程公司承建的郁南县**通自来水工程（历洞、大方、宝珠供水）施工项目委托林伟军进场施工。林伟军于2017年3月1日与卢砚坤口头约定，由卢砚坤组织施工队对郁南县**通自来水工程（大方、宝珠供水）项目的土建工程进行施工，同时约定卢砚坤应根据业主方（即郁南县**********）提供的施工蓝图进行施工建设，并必须取得业主方验收合格。卢砚坤从林伟军手上承接郁南县**通自来水工程（大方、宝珠供水）项目后，即组织沈长林等工人进行施工，并约定沈长林等人的工资由卢砚坤负责支付。在沈长林等工人施工期间，至2017年6月林伟军分期共支付了工程款560000元给卢砚坤。卢砚坤支付了部分的工资给沈长林等人。在卢砚坤组织工人施工过程中，林伟军与卢砚坤发生争议，经双方协商，2017年7月29日林伟军与卢砚坤签订《工程量核算证明》，《工程量核算证明》主要载明内容为：“现发包方（肇庆市水利水电工程公司代表人林伟军）将郁南县**通自来水（大方镇、宝珠镇）共两个水厂的土建工程发包给卢砚坤进行施工……林伟军分多次以转账方式付给卢砚坤合计560000元。现双方友好协商后停止合作，并核算承包方已做的工程量、工程款，方式多除少补，双方定于8月1日前结算完毕，否则承包方承担相应的责任”，由林伟军在该份核算证明的发包方处签名，卢砚坤在该份核算证明的承包方处签名。2017年8月16日，林伟军与郁南县水务局、镇政府代表、广东西江工程咨询公司对卢砚坤在大方、宝珠镇所承建工程的工程量进行核算。2017年9月6日林伟军委托肇庆永辉价格事务所有限公司对卢砚坤在大方、宝珠镇所承建自来水建筑分项工程进行价格评估。2017年9月14日肇庆永辉价格事务所有限公司作出评估报告书，评定委托评估标的的价格为379760元。卢砚坤对肇庆永辉价格事务所有限公司作出的价格评估不予认可，经查，肇庆永辉价格事务所有限公司不具备对本案建设工程进行工程造价鉴定的资质，故本案重审期间，经摇珠，一审法院委托广东天粤工程造价咨询有限公司对卢砚坤在大方、宝珠镇所承建自来水建筑分项工程所建造项目的工程造价进行评估，2019年11月4日，广东天粤工程造价咨询有限公司对云浮市郁南县大方镇及宝珠镇的自来水建筑分项工程所建造项目进行造价得出鉴定价金额为440987.19元。庭审中，林伟军、卢砚坤双方确认由卢砚坤承建郁南县**通自来水工程（大方、宝珠供水）项目的土建工程是口头约定，没有签订书面合同，卢砚坤同意解除双方于2017年3月1日的口头承包合同。林伟军、卢砚坤均确认卢砚坤已退出施工现场。卢砚坤退出施工现场后，已由其他施工队进场进行施工。另外，卢砚坤确认尚欠沈长林等14名工人工资约310000元。2017年8月期间，因卢砚坤拖欠沈长林等工人的工资，造成工人上访，在相关部门的协调下，林伟军代卢砚坤分别于2017年8月28日、9月1日分两次支付卢砚坤欠沈长林等14人的工资共计210305元。卢砚坤所欠工人余下的100000元工资，郁南县人力资源和社会保障局于2017年10月25日委托郁南县**信用合作联社将广东省肇庆市水利水电工程公司在该行设立的工资保证金专用账户（该账户是以广东省肇庆市水利水电工程公司的名义设立的，实际缴款人是林伟军）中的资金100000元划入欠薪工人的个人银行结算账户，综上，卢砚坤所欠的工人工资310305元（210305元+100000元）已由林伟军代为支付完毕。另查明，林伟军于2017年11月25日代卢砚坤支付了其欠千官搅拌站（陈坚）供应的材料款62800元，于2017年11月26日代卢砚坤支付了其欠宝珠荣耀混凝土站（莫钢熙）供应的材料款36300元，以上材料款合共99100元。一审法院认为，本案主要法律关系是建设工程施工合同纠纷，另外还涉及追偿权等的法律关系，因本案主要的法律关系为建设工程施工合同纠纷，故本案的案由定为建设工程施工合同纠纷。对于本案合同效力问题。涉案工程是水利工程，是一项重要的民生工程，施工方应具备相关资质，本案没有相关证据证明卢砚坤具有承建该项工程的资质，因此，林伟军与卢砚坤口头约定的承包合同是无效的。林伟军、肇庆水利水电公司请求解除林伟军、卢砚坤于2017年3月1日的口头承包合同，因该口头合同自始无效，故本案无需判决解除合同。由于卢砚坤按约定完成了部分工程量，因此，林伟军应按卢砚坤完成的工程量支付工程款。对于工程款核定的问题。经广东天粤工程造价咨询有限公司对云浮市郁南县大方镇及宝珠镇的自来水建筑分项工程所建造项目进行造价得出鉴定价金额为440987.19元，对于此鉴定结论，广东天粤工程造价咨询有限公司是有资质的价格鉴定机构，鉴定程序合法，所作出关于工程量和工程价款的鉴定意见可作为一审法院认定事实依据，因此，卢砚坤已完成的工程量的工程款为440987.19元，林伟军共支付560000元工程款给卢砚坤，因此，卢砚坤应把林伟军多付的工程款119012.81元（560000元-440987.19元）返还给林伟军。对于林伟军、肇庆水利水电公司请求卢砚坤返还代支工资款问题。卢砚坤确认其欠沈长林等工人工资约310000元，林伟军在有关部门协调下，为妥善处理工人欠薪问题，代卢砚坤支付了210305元工资后，郁南县人力资源和社会保障局于2017年10月25日将广东省肇庆市水利水电工程公司在郁南县**信用合作联社设立的工资保证金专用账户（该账户是以广东省肇庆市水利水电工程公司的名义设立的，实际缴款人是林伟军）中的资金100000元划入欠薪工人的个人银行结算账户，卢砚坤所欠的工人工资310305元（210305元+100000元）已由林伟军代为支付完毕，因此，卢砚坤应将林伟军代卢砚坤支付的工资310305元返还给林伟军。对于林伟军、肇庆水利水电公司请求卢砚坤返还代支材料款的问题。林伟军提交了欠条、收条及银行转账电子回单证实其代卢砚坤支付的材料款合共99100元，理据充分，一审法院予以支持，卢砚坤应返还给林伟军。对于林伟军、肇庆水利水电公司请求卢砚坤赔偿林伟军因其停工期间所造成的经济损失40000元。按《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”林伟军、肇庆水利水电公司对其该项请求，未能提交证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。对林伟军、肇庆水利水电公司该项诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，案经审判委员会讨论决定，对林伟军、肇庆水利水电公司合理合法部分诉讼请求，一审法院予以支持，对不合法部分请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、卢砚坤在判决发生法律效力之日起十日内将林伟军多支付给卢砚坤的工程款119012.81元返还给林伟军；二、卢砚坤在判决发生法律效力之日起十日内将林伟军代为卢砚坤支付的沈长林等工人工资310305元返还给林伟军；三、卢砚坤在判决发生法律效力之日起十日内将林伟军代为卢砚坤支付的材料款99100元还给林伟军；四、驳回林伟军的其他诉讼请求。本案受理费10096.45元，鉴定费6957.12元，合共17053.57元，由林伟军负担2741.68元，卢砚坤负担14311.89元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点问题为：一、上诉人卢砚坤已完成的工程造价应如何认定，卢砚坤应否向被上诉人林伟军返还工程款119012.81元；二、卢砚坤应否向林伟军返还材料款99100元。关于涉案工程造价如何认定问题。卢砚坤认为双方约定工程总包价为195万元，一审鉴定项目不全面，鉴定方法不合理，鉴定意见不能作为认定工程款的标准。本院认为，虽然双方口头约定工程总包价为195万元，但是双方于2017年7月29日达成《工程核算证明》，约定双方停止合作并核算卢砚坤已完成的工程量，方式多除少补。可见，双方以书面协议变更了原来的口头约定，即据实结算工程量，而不是按照原来的固定价结算工程量。一审法院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司对卢砚坤所完成的工程造价进行鉴定，该公司具有工程造价鉴定的资质，其鉴定程序合法，依据充分，所作出鉴定意见可作为认定事实的依据。卢砚坤认为当时大方镇施工条件恶劣、材料运输和人工费较高，其已完成的工程量不止56万元，但未能提供证据证明，本院不予采信。经鉴定，卢砚坤已完成的工程造价为440987.19元，林伟军已支付560000元工程款给卢砚坤，故卢砚坤应向林伟军返还工程款119012.81元。关于卢砚坤应否向林伟军返还材料款99100元问题。林伟军在一审提交了欠条、收条及银行转账电子回单证实其代卢砚坤支付的材料款共99100元，证据充分，本院予以采纳。卢砚坤认为其中部分材料用于管网铺设工程，其只承接水厂土建工程，管网铺设工程是案外人承接的，不应由其返还。对此，卢砚坤并未提供任何证据证实，且与其在欠条中确认的事实不符，本院不予采信。卢砚坤应向林伟军返还垫付的材料款99100元。此外，卢砚坤还认为诉讼费、鉴定费应当由负有举证义务的一方承担问题，本案纠纷是因卢砚坤不配合林伟军对工程造价进行结算而引起，卢砚坤作为败诉方，应承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。而卢砚坤认为其工具物品被林伟军扣押，应由林伟军返还问题，因卢砚坤在一审期间没有提出反诉，该问题不属本案处理范围，卢砚坤应另循途径解决。综上所述，卢砚坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4571.69元，由上诉人卢砚坤负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  董振南二〇二〇年八月二十六日书记员  冯梓叶附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。