河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1205号上诉人（一审被告）：长葛市中医院，住所地：长葛市建设路**。法定代表人：魏少伟，任院长职务。委托诉讼代理人：张孝国，男，1969年10月22日生，汉族，住长葛市，系该院医务科长。委托诉讼代理人：郭明旺，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱建勋，男，1969年7月2日出生，住长葛市。委托诉讼代理人：孔祥乾，河南七星灿律师事务所律师。上诉人长葛市中医院因与被上诉人朱建勋医疗损害责任纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人长葛市中医院的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决,驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审判决赔偿医疗费、残疾赔偿金等费用63000余元,在认定事实上和适用法律上均存在错误一、原审庭审查明:鉴定意见书认为的“未尽明确告知义务”的事实是不存在的。两份鉴定意见书的意见是医务人员未对患者履行告知义务,即为过错,从而认为身体结果存在因果关系,并由此建议参与度为10--30%。然而庭审查明的是:被上诉人,即原审原告庭审陈述认可述医务人员对其告知了病情和治疗方案(鉴定听证不承认医生告知病情。患者在紧急情况下进行封闭措施3天就到医生建议的大医院治疗),且上诉人,即原审被告原审庭审提交了在鉴定程序中未提交的原审原告与医生的通话记录,证明告知其病情及治疗方案客观性。上诉人认为,鉴定意见书中认为的未告知的过错的事实,通过庭审查明是不存在,亦即医疗机构无过错。原审判决对庭审查明医生告知原审原告病情的重要事实未作任何认定,错把鉴定做裁判,错将鉴定意见替代法院司法审查,鉴定意见书等同于裁判结果,且不适当按照参与度的上限30%进行判决,明显是不适当的,更是错误的。二、原审被告门诊的诊疗行为符合法律、法规、规章、诊疗护理规范、常规,不存在医疗过错。根据《侵权责任法》第五十五条之规定,只有需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,××患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,××患者或家属的同意,因此,本案上诉人,即原审被告以口头、电话等告知形式符合法律规定,在诊疗规范、规程的规定上,不存在告知形式的过错。三、原审原告的损失时自身××造成的,与上诉人的紧急情况下的医疗措施行为,没有任何关系。况且,即使存在过错,情况紧急,依法不应承担责任。原审原告巨大椎间盘突出压迫神经(医学资料表明,至少发病已在十年以上)致原告无法忍受的紧急情况下,为缓解疼痛对其进行封闭治疗所采取紧急措施。根据《侵权责任法》第六十条第(二)项、《医疗事故处理条例》第三十三条第(一)项、《最高院医疗损害司法解释》第十七条规定,在紧急情况下实施的医疗行为不承担所谓责任,况且其封闭缓解治疗本身没有过错。××是原审原告自身原有的,××人不能忍受痛苦而采取医疗措施行为没有任何关系,基于原审原告后期治疗费用系自身的、××,与原审被告的行为没有任何因果关系。故,原审被告不应承担相应责任。原审原告后期的手术治疗费用、伤残等损失与被告的诊疗行为无关联性,××治疗,退一步讲,即使有过错,根据《医疗事故处理条例》第五十条规定,依法不承担赔偿原发病的医疗费用的责任。四、程序违法上诉人，即原审被告申请鉴定人出庭未获准许,程序违反法律规定。本案所作出的鉴定意见书在鉴定听证期间时,原告否认了向其医生履行告知义务,庭审时对该事实予以承认。那么在承认医生告知的情形下,鉴定人应某是否还存在因果关系和过错出庭,接受双方质询。综上所述,原审判决认定事实错误和适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱建勋辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据，不能成立。首先，在本案中长葛市中医院对整个医疗行为仅提供了一份内容无法分辨的《长葛市中医院处方笺》，无门诊病历。该处方笺在鉴定听证时经陈济民医师解释为当时腰部注射用药清单，无病历书写规范所要求的患者性别、出生年月日、民族、婚姻状况、职业、工作单位、住址、药物过敏史等项目，无主诉、现病史、既往史、必要的体格检查和辅助检查结果、诊断及治疗意见等内容。明显违反《病历书写规范》的规定。该行为也导致鉴定人无法准确判断朱建勋就诊时××症状和体征等××情况，长葛市中医院应对此承担不利后果。第二、长葛市中医院在治疗前未告知朱建勋的病情，治疗方案、可能的并发症，侵犯了朱建勋的知情权和选择权。第三、朱建勋的病情是腰部疼痛，而非长葛市中医院所称的侵权责任法第60条所规定的抢救生命垂危的患者的紧急情况，朱建勋的治疗目的也不仅是缓解疼痛（况且疼痛不但没有缓解，还造成了小便失禁），朱建勋的病情应及时手术治疗，而不应采取封闭治疗。长葛市中医院对朱建勋的病情所采取的治疗措施明显错误。且延误了朱建勋手术治疗的时间。第四、本案长葛市中医院所实施的局部封闭治疗属于有创操作的特殊治疗，依照《病历书写规范》第二十六条规定，该项治疗前，应告知患者特殊治疗的相关情况，并由患者签署同意治疗文书。进行有创操作应书写有创诊疗操作记录。第五、朱建勋所患××本应骨科接诊，而本案主治医师陈济民是麻醉疼痛科，违反了诊疗的基本制度。基于以上情形，长葛市中医院以治疗后与朱建勋的通话记录主张其在治疗过程中尽到了告知义务显然不成立；朱建勋认为长葛市中医院的过错参与度至少在50%以上，朱建勋并不认可鉴定结论中所建议的参与度为10%-30%，但已不愿意长期进行诉讼，不再申请重新鉴定，请求法庭维持一审判决所认定的长葛市中医院承担30%的责任比例。因长葛市中医院的医疗过行为造成了朱建勋马尾神经损伤加重，双下肢力量减弱的损害后果，应当按照《侵权责任法》的规定赔偿包含朱建勋的医疗费在内的各项损失。本案长葛市中医院未尽到告知义务及其他医疗过错行为已经双方提供证据予以证明，鉴定人无出庭的必要，长葛市中医院在庭审时提出该申请的目的在于拖延诉讼，一审法院已作出处理，鉴定人不出庭并不影响案件的审理，程序并不违法。综上，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人朱建勋向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失75000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月7日，原告朱建勋因腰椎疼痛到被告长葛市中医院询问就诊，被告为原告进行磁共振检查后，诊断为：1、腰4-5椎间盘突出、变形；2、腰3-4、5-骶1椎间盘膨出、变形；3、腰椎曲度变直。后主治医生征求意见后即对原告腰部进行了注射治疗，医疗费472.51元。后原告腰部症状加重到郑州市骨科医院住院治疗70天，支付医疗费55680.11元。郑州市骨科医院西医诊断为：1.腰椎间盘突出并马尾神经损伤；2.腰椎退变；3.高脂血症；4.肾功能异常；5.高尿酸血症。后双方产生医疗纠纷，2018年5月16日，许昌市医学会做出许医鉴字【2018】5号医疗事故技术鉴定书，鉴定书认为长葛市中医院的行为属于三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。因双方仍不能达成一致意见，原告遂诉至本院。2020年2月23日，西北政法大学司法鉴定中心受本院委托作出西法大司鉴中心[2019]临鉴字第536号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.长葛市中医院在对被鉴定人朱建勋的诊疗过程中未尽到谨慎诊疗注意义务和明确告知义务，存在医疗过错，院方上述过错诊疗行为与被鉴定人朱建勋马尾神经损伤加重、双下肢肌力减退等的损害结果之间存在一定因果关系，建议：过错参与度评定为10-30%。2.被鉴定人朱建勋伤残等级评定为十级伤残。3.建议：被鉴定人朱建勋后续治疗费用以实际发生费用为准。原告为此支付鉴定费用9560元。2020年3月30日，许昌安民法医临床司法鉴定所受本院委托作出许安司鉴[2020]临鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱建勋本次损伤所致的误工期评定为手术后365日，护理期评定为手术后150日，营养期评定为手术后60日。原告为此支付检查费320元，鉴定费600元。另查明：原告朱建勋兄弟四人，母亲张玉风（1940年10月27日生）。原告朱建勋户口本上显示生育一子朱天豪（1997年7月16日生）。一审法院认为：本院认为，按照法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告朱建勋因被告长葛市人民医院诊疗过程中未尽到谨慎诊疗注意义务和明确告知义务，存在医疗过错，该过错诊疗行为与原告朱建勋马尾神经损伤加重、双下肢肌力减退等的损害结果之间存在一定因果关系，原告遭受到的身体损害和因此造成的经济损失应当由被告长葛市中医院按照过错程度进行赔偿。对原告朱建勋的赔偿项目和数额本院核定为：医疗费56152.62元；营养费1300元（20元×65天）；住院伙食补助费3500元（50元×70天）；护理费19397.08元[（45677元/365天×155天）]；误工费44921.04元[（44314元/365天×370天）]；残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金本院酌定4000元；鉴定费10480元（9560+320+600）；交通费1400元（20元×70天）；被扶养人生活费2746.44元[（21971.57元/年×5年×10%÷4人）]；以上共计212299.12元。被告诊疗行为的过错参与度经鉴定为10%-30%,结合被告的过错程度、对原告病情造成的影响，本院酌定被告对原告的经济损失承担30%的赔偿责任为宜。综上被告长葛市中医院应赔偿原告朱建勋63689.73元。被告关于不应承担赔偿责任的答辩意见无证据支持亦无法律依据，本院不予采纳。原告的其他诉请证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长葛市中医院于本判决生效后十日内赔偿原告朱建勋医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计63689.73元；二、驳回原告朱建勋的其他诉讼请求。二审期间，双方均没有提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人朱建勋在上诉人长葛市中医院处进行诊疗而受到损害，长葛市中医院存在过错，该过错和朱建勋的受损害结果之间存在一定的因果关系，长葛市中医院应当承担赔偿责任。上诉人虽主张涉案司法鉴定意见书及医疗事故技术鉴定书认定的长葛市中医院未尽明确告知义务系错误的认定结论，但其一审中提供的通话记录不足以证明其已尽到明确告知义务，且朱建勋在一审中的庭审陈述亦未明确认可长葛市中医院已告知朱建勋相关的诊疗方案及可能引发的并发症等情况。故，长葛市中医院关于已尽明确告知义务的主张，本院不予采信。涉案司法鉴定意见书及医疗事故技术鉴定书均认定长葛市中医院存在过错，一审法院结合两份鉴定意见书认定长葛市中医院承担30%的赔偿责任并无不当。关于一审审理程序方面，经审查，未发现一审法院存在程序违法情形，一审法院判决并无不当。综上所述，上诉人长葛市中医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1683元由上诉人长葛市中医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年八月二十日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口