广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终729号 上诉人（一审原告）：张以娟，女，1973年10月15日出生，汉族，居民，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：容家卫，广西港天律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：钦州新闻传媒中心，住址：钦州市丽桥街**。 法定代表人：曾开宏，该中心副主任（负责全面工作）。 委托诉讼代理人：李慧基，广西源群律师事务所律师。 上诉人张以娟因与被上诉人钦州新闻传媒中心劳动争议纠纷一案，不服浦北县人民法院作出的（2020）桂0722民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，在本院第六审判庭公开听证审理了本案。上诉人张以娟的委托诉讼代理人容家卫，被上诉人钦州市新闻传媒中心的委托诉讼代理人李慧基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张以娟上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。请求的事实和理由为：一、本案中，两个单位合并后只是原用工主体的变化，并不导致原用工单位业务范围发生重大变化，上诉人原来从事的工作业务仍然存在，若因单位工作需要被上诉人可以与上诉人协商调整工作岗位，协议变更原劳动合同的内容，而不能无故辞退上诉人，一审中，被上诉人并未能提供任何有关“因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”等方面的证据，在庭审过程中也都没有提出过辞退上诉人，一审法院就直接认定被上诉人辞退上诉人并适用《劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项的规定，是错误的，上诉人无故辞退被上诉人是不符合法律规定的，应向上诉人支付双倍经济补偿金；二、因为用人单位的住址是在钦州市区，其统一招聘后只是安排上诉人在浦北发行站工作，应当按照2016年钦州市区职工最低工资标准1400元来计算上诉人的各项请求；三、关于诉讼时效的问题，应该从生效法律文书确认上诉人与被上诉人存在劳动关系后，上诉人向被上诉人提出支付未签订劳动合同的双倍工资的要求，得到被上诉人书面答复拒绝支付之日起计算诉讼时效，所以，上诉人请求的未签订劳动合同的双倍工资并未超出一年的诉讼时效；四、对于上诉人所请求的年休假工资报酬，按照法律规定，应适用举证责任倒置原则，应由被上诉人承担其已按照规定安排上诉人享受年休假的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果；五、上诉人被辞退后未能享受失业保险待遇，是由于被上诉人一直没有按照法律规定为上诉人缴纳社会保险和失业保险造成的，应由被上诉人承担赔偿责任。 被上诉人钦州新闻传媒中心答辩称，一、钦州新闻传媒中心是由钦州日报社、钦州市广播电视台在2017年7月份合并组成，张以娟之前是在钦州日报社浦北发行站做临时工，双方存在劳动关系经过判决进行了确定，现在不再提意见。当时双方签订的劳动合同确实已经发生了变化，上诉人就不在钦州日报社浦北发行站工作，而是另行找到新的工作，我方认为钦州新闻传媒中心并没有辞退张以娟，张以娟辞职时是去到广西日报社浦北发行站工作，后来接着去广东打工的，目前的情形看，我方并没有辞退张以娟的行为，实际上是张以娟自动离职的。二、其他的意见与一审判决的理由一致，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人张以娟即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告解除劳动合同的经济补偿金16800元，即1400元/月×12个月；二、判令被告给付原告解除劳动合同的代通知金1400元；三、判令被告按照钦州市2016年度最低工资标准补偿原告2016年7月至2017年7月期间的工资差额2820元，即（1400元-1165元）/月×12个月；四、判令被告给付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额15400元，即1400元/月×11个月；五、判令被告补偿原告年休假工资报酬16606元，即1400元/21.75天×86天×300%；六、判令被告按法律规定补偿原告2017年7月份被辞退后应得的失业保险金。 一审法院审理并确认以下法律事实：1994年10月28日，钦州日报社成立钦州日报社浦北发行站（没有独立的法人资格），负责该报的发行工作。1998年9月，张以娟到浦北发行站工作，工作性质为临时工，负责报纸征订数量的统计登记、账目核对及报账等工作，同年10月起每月从该站领取工资。1999年6月8日，钦州日报社任命李慰明为浦北发行站站长，享受该报社副科级待遇。2004年11月8日，钦州日报社发行部同意聘用张以娟为该社发行人员（临时工）。2005年至2017年7月，张以娟每月从钦州日报社领取工资。2017年7月份后，张以娟没有再到浦北发行站工作，也没有向被告申请安排工作。钦州新闻传媒中心于2017年9月28日由钦州日报社与钦州市广播电视台组建而成，为财政补助事业单位，住所地为钦州市丽桥街**。 2018年8月1日，张以娟以其与钦州新闻传媒中心存在劳动关系为由，向浦北仲裁委提出仲裁申请，请求确认其与钦州新闻传媒中心于1998年9月至2017年7月期间存在劳动关系。2018年9月30日，浦北仲裁委作出浦劳人仲字〔2018〕第12号仲裁裁决，驳回张以娟的仲裁请求。 张以娟对浦北仲裁委作出的浦劳人仲字〔2018〕第12号仲裁裁决不服，于2018年10月12日诉至一审法院，请求确认张以娟与钦州新闻传媒中心于1998年9月至2017年7月期间存在劳动关系。2018年11月28日，该院作出（2018）桂0722民初1956号民事判决，确认张以娟与钦州新闻传媒中心在1998年9月至2017年7月期间存在劳动关系。 钦州新闻传媒中心不服一审法院（2018)桂0722民初1956号民事判决，向钦州市中级人民法院提起上诉，请求撤销本院（2018)桂0722民初1956号民事判决，驳回张以娟的诉讼请求。2019年6月10日，钦州市中级人民法院作出（2019）桂07民终231号民事判决，驳回钦州新闻传媒中心的上诉,维持原判。 2019年9月25日，张以娟向浦北仲裁委提出仲裁申请，张以娟在仲裁申请中提出的7项仲裁请求与本案的7项诉讼请求一致。浦北仲裁委经审理后，于2019年12月31日，作出浦劳人仲字〔2019〕第25号仲裁裁决，驳回张以娟的全部仲裁请求。 另查明，根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发（2016)13号）的规定，2016年浦北县职工最低工资标准为1000元。 另外，本案庭审结束后，原告撤回了第七项诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告是否存在劳动关系？2、原告是被被告辞退还是自行离职？3、被告是否应补偿原告各项经济损失？ 关于原、被告是否存在劳动关系的问题。张以娟提供的已经发生法律效力的浦北县人民法院（2018)桂0722民初1956号民事判决书、钦州市中级人民法院（2019）桂07民终231号民事判决书，已经确认了张以娟与钦州新闻传媒中心存在劳动关系。因此，对被告辩称原告与被告不存在劳动关系，不予采纳。 关于原告是被被告辞退还是自行离职的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告与被告发生劳动争议，应由被告举证证明被告没有辞退原告，而是原告自行离职。但被告没有提供证据证明，因此，应认定是被告辞退原告。 关于被告是否应补偿原告各项经济损失的问题。如上，该院认定是被告辞退原告，因此，被告应按照相关规定对原告第一、第二项诉讼请求进行经济补偿。理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十一条第一款第（四）项“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”、第四十六条第一款第（四）项“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告应向原告支付十二个月的经济补偿金。但原告的月工资没有低于2016年浦北县职工最低工资标准1000元，所以原告请求按每月1400元计算经济补偿金没有事实依据。原告2016年8月至2017年7月的月工资为1165元。所以，被告应给付原告的经济补偿金为1165元/月×12个月=13980元；根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，钦州日报社与钦州市广播电视台组建成钦州新闻传媒中心后，应认定为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，原告无过失被辞退，被告应额外支付原告一个月工资1165元。 关于原告的第三项诉讼请求，因原告的月工资1165元没有低于2016年浦北县职工最低工资标准1000元，原告请求补偿工资差额没有事实依据，不予支持。 关于原告的第四项诉讼请求，用人单位未签订书面劳动合同应当支付的二倍工资，其中额外支付的“一倍工资”不具有劳动报酬性质。因为支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订劳动合同的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，因此不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬仲裁时效的特别规定。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，原告于1998年9月进入浦北发行站工作，浦北发行站应自1998年9月起一个月内与原告签订劳动合同，但浦北发行站一直没有与原告签订劳动合同，从1998年10月起应视为浦北发行站已经与原告订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告于1998年9月到浦北发行站工作，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，浦北发行站至2017年7月一直没有与原告签订劳动合同。原告明知其权利受到侵害而一直没有向浦北发行站主张过权利，既未要求浦北发行站与其签订书面劳动合同亦未向有关部门主张过要求浦北发行站支付未签订劳动合同的双倍工资，直到2018年8月1日才向劳动仲裁部门提出仲裁请求。故原告要求被告支付未签订劳动合同的第二倍工资，已超过一年的仲裁申请时效，不予支持。 关于原告的第五项诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）的规定，原告已在浦北发行站工作满一年以上，按照上述规定，原告在其工作期间享有休年休假的权利，应由原告举证证明其没有享受到休年休假。但原告没有提供证据证明，因此，原告的请求缺乏事实依据，不予支持。 关于原告的第六项诉讼请求，原告于2017年8月在浦北发行站离职后并没有办理失业登记，亦未提交失业证明等有关证据。原告在向劳动仲裁部门提出仲裁请求时自述在广东打工，并非处于失业状态。因此原告要求被告补偿失业保险金缺乏事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十条第一款第（三）项、第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第一款第（四）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告钦州新闻传媒中心向原告张以娟支付经济补偿金13980元；二、被告钦州新闻传媒中心额外支付原告张以娟一个月工资1165元；三、驳回原告张以娟的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告钦州新闻传媒中心负担。 二审诉讼过程中，双方当事人均未有新证据向本院提交。 二审认定的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院对本案进行综合评判如下： 一、关于上诉人张以娟的工资应按什么标准进行计算的问题。最低工资标准是国家为了保护劳动者的基本生活，在劳动者提供正常劳动的情况下，而强制规定用人单位必须支付给劳动者的最低工资报酬，最低工资标准每年会随着生活费用水平、职工平均工资水平、经济发展水平的变化而由当地政府进行调整。只有当劳动者的月工资水平低于最低工资标准时，法律才强制用人单位补偿差额部分，以保障劳动者的基本生活。在本案中，上诉人张以娟系浦北县人，一直在浦北县生活，钦州市日报社聘请其作为临时工，也是在浦北发行站负责报纸的征订数量的统计登记、账目核对及报账等工作，其主要工作范围以及生活的范围均在浦北县，那么，其工资标准就应以浦北县最低工资标准最为基准，而不应按照钦州市的最低工资标准作为基准工资。经核实，上诉人张以娟在离职前一年的平均工资为1165元/月，并未低于浦北县最低工资标准，因此，一审法院以1165元/月的标准计算上诉人张以娟的各项请求是符合法律规定的，本院予以维持。 二、关于上诉人张以娟请求的未签订劳动合同的双倍工资是否已经超过诉讼时效的问题。诉讼时效制度的设立目的在于督促权利人及时行使其权利，维护确定化的社会关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，上诉人张以娟1998年9月开始到浦北发行站工作，2004年11月8日被聘用为钦州日报社发行人员（临时工），而根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上诉人张以娟已经与被上诉人建立了劳动关系，按照法律的规定，双方视为已订立无固定期限的劳动合同。此时张以娟就应当知道其自己的权利被侵害，在上诉人张以娟工作期间，上诉人张以娟一直未向被上诉人主张过任何权利，因此，上诉人张以娟请求被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资已经超过了诉讼时效，一审法院对此的认定是正确的，本院予以维持。 三、关于上诉人张以娟的各项请求是否有事实和法律依据的问题。 1、关于双倍经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，只有用人单位违法解除劳动合同时，才需按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，上诉人张以娟请求被上诉人支付双倍赔偿金是否得到支持，关键在于被上诉人是否存在违法解除双方劳动关系的行为。根据本案核查的事实以及双方在确认劳动关系案件中所做的陈述，被上诉人在机构改革之后，将报纸的发行和征订工作承包给了私人，此后，上诉人张以娟的工资由该承包人负责，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，因此，被上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人张以娟请求被上诉人支付双倍经济赔偿金是没有事实和法律依据的，本院不予支持。一审法院在查清双方解除劳动关系的实际情况后，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项来处理经济补偿金的问题是正确的，本院予以维持。 2、关于代通知金。上诉人张以娟主张代通知金应该按照钦州市最低工资标准1400元/月进行计算，但如前所述，上诉人张以娟系浦北县人，一直在浦北县生活，钦州市日报社聘请其作为临时工，也是在浦北发行站负责报纸的征订数量的统计登记、账目核对及报账等工作，其主要工作范围以及生活的范围均在浦北县，那么，其工资标准就应以浦北县最低工资标准最为基准，而不应按照钦州市的最低工资标准作为基准工资，因此，上诉人张以娟的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 3、关于失业保险金。失业保险金是国家给予失业人群的最根本的社会保障，是否能够领取失业保险，必须满足一定的条件，一是按照规定参加失业保险，二是非因本人意愿中断就业，三是已办理失业登记。在本案中，虽然被上诉人未按照规定为上诉人购买失业保险，且也解除了双方之间的劳动关系，但是，上诉人张以娟在解除双方之间的劳动关系后并不属于失业状态，并不符合领取失业保险的条件，因此，上诉人张以娟主张由被上诉人赔偿失业损失是不符合法律规定的，本院不予支持。 4、关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》，在用人单位连续工作满一年以上的劳动者可以享受带薪年休假。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。由此，劳动者只要证实了其依法享有带薪年休假，用人单位就必须安排职工年休假，因相关的考勤记录掌握在用人单位手上，是否安排职工年休假，应由用人单位进行举证，而不是由劳动者举证其没有享受到年休假。一审法院以此来驳回上诉人张以娟所请求的带薪年休假工资是错误的，本院予以纠正。 根据《职工带薪年休假条例》，在用人单位连续工作满一年以上的劳动者可以享受带薪年休假。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必然跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，未休带薪年休假工资受劳动争议1年仲裁时效的限制，依据该规定，上诉人张以娟主张的2016年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效期间，本院不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假为15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。以及根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，双方于2017年7月解除劳动关系，上诉人张以娟已连续在被上诉人处工作满19年，经核算，上诉人张以娟2016年的应休未休年休假为10天，2017年的应休未休年休假为5天，因此，上诉人张以娟应获得的带薪年休假工资为2410.34元（1165元/月÷21.75天×15天×300%） 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但在认定带薪年休假工资的举证责任上存在错误，本院予以纠正。上诉人张以娟的上诉理由和请求，对于成立的部分，本院予以支持，不成立的部分，本院不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持浦北县人民法院（2020）桂0722民初196号民事判决； 二、由被上诉人钦州新闻传媒中心向上诉人张以娟支付带薪年休假工资2410.34元。 二审案件受理费10元，由上诉人张以娟负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向浦北县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年八月十三日 书记员  翁业琼