湖北省黄梅县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1127民初541号原告：中至信建设集团有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街汉南大道**。统一社会信用代码：91420113698317914H。法定代表人：王卫平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐坚，湖北益惠民律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：广州市荆龙防水工程有限公司武汉分公司，住所，住所地武汉市武昌区武珞路**亚贸广场******房**社会信用代码：914201115584085315。负责人：陈公文，该公司经理。委托诉讼代理人：陈雄飞，湖北公度律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告中至信建设集团有限公司（以下称中至信公司）与被告广州市荆龙防水工程有限公司武汉分公司（以下称荆龙防水武汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日受理后,依法适用普通程序，于2020年6月15日，2020年6月23日两次公开开庭进行了审理。原告中至信公司的代理人徐坚，被告荆龙防水武汉公司的法定代表人陈公文及其代理人陈雄飞均到庭参加诉讼。因原告诉讼中提出保全申请，本院作出（2020）鄂1127民初541-1号民事裁定书，裁定冻结被告银行存款1371398.30元。本案现已审理终结。原告中至信公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付“至信·滨江国际”小区房屋渗漏所需的维修费用3075869.84元；2、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年1月25日，原告中至信公司与被告荆龙防水武汉公司签订了一份《工程承包合同》，约定原告将总承包“至信·滨江国际”的小区的屋面、厨房、卫生间、地下室、配电房等、地下室交被告承包施工。该公程位于黄梅县××镇。工程承包合同约定了工程材料及价格、工程期限、工程质量及验收、工程造价、结算方式和工程款付款方式。该合同第四条第一款约定此防水工程免费保修五年，如被告在约定期限内不派人维修，原告有权委托他人进行维修。在合同第七条中被告向原告承诺，被告在质量保修期内承担承包部位防水工程保修范围内的保修责任。该防水工程2016年11月9日竣工，免费保修期应至2021年11月8日止。由于被告施工的“至信·滨江国际”小区房屋渗漏水十分严重，严重影响功能使用。原告多次通知被告履行免费保修义务，但被告一直置之不理。原告于2019年7月12日向被告发出督促履行保修义务的律师函，虽然被告予以回函，但一直没有履行保修义务。原告对小区房屋渗漏设计了维修方案，经测算改造费用达3075869.84元。原告为维护自身的权益，诉至本院请求判决如前所请。原告中至信公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据材料：原告的营业执照，拟证明原告主体适格及经营范围；被告的企业信息，拟证明被告的主体适格及经营范围；《工程承包合同》（2015.1.25），拟证明被告对所承包的防水工程的相关义务，包括五年的免费保修义务；“至信·滨江国际”小区房屋渗漏照片及说明，拟证明被告防水工程有严重质量问题，严重影响功能使用；“至信·滨江国际”小区房屋渗漏处理技术方案及费用测算资料，拟证明被告施工的房屋渗漏需要的保修改造费用3075869.84元；律师函及原告的回函，拟证明原告要求被告履行保修义务，但一直没有履行。被告荆龙防水武汉公司辩称：1、被告承包的防水工程于2016年7月21日经过工程质量验收合格，2016年11月“至信·滨江国际”整体竣工验收合格并交付给了滨江国际小区的物业公司（深圳市彩生活物业管理有限公司湖北黄梅分公司）。以上验收行为，足以证明被告的防水工程质量是合格的。2、根据合同的约定，保修责任限于被告承包部位防水工程属于保修范围内的责任，人为破坏或第三方施工损坏的除外。原告举证的几张照片不能证明渗漏水的事实存在，不能证明属于被告施工质量不合格的原因所致。3、原告主张的3075869.84元没有事实依据。原告在防水工程竣工验收并交付使用3年后才发函被告有渗漏水情况，且被告及时回函并到小区物业查看情况，但小区物业人员并不清楚漏水情况。即便存在漏水事实，也应查明漏水的原因，分清漏水的责任。另一方面，原告主张的维修费用并未实际发生，且原告单方计算的维修面积是整个防水工程面积的一半，这显然不合常理。4、承包合同第四条第一项约定“…保修责任从甲方付清工程款后开始履行”，该条约定了保修责任的履行条件为原告付清工程款，但中至信公司拖欠防水工程款至今，故其无权要求被告支付所谓的维修费。被告荆龙防水武汉公司为支持其反驳意见提交如下证据：1、《工程承包合同》（2015.1.25），其第四条第一款证明三点事实：①原告有权委托他人维修的前提是在甲乙双方约定的期限内不维修，②乙方的保修责任自甲方付清工程款后才开始，③人为损坏或整体工程质量问题导致漏水，不在保修范围内；2、“防水分项工程质量验收记录”及验收移交单、竣工备案证明书，拟证明防水工程于2016年7月21日经过“至信·滨江国际”物业公司检查确认合格，并经监理验收合格，2016年11月11日被告向“至信·滨江国际”物业公司验收移交。“至信·滨江国际”项目经过竣工验收备案，防水工程是合格的；3、原告律师函及被告回函，拟证明：①防水工程在交付3年后，原告才通知被告有漏水的事实。②被告在接到律师函后及时回函并联系原告处理漏水事宜，被告并未逃避保修义务；4、视频资料（2019.7.20，“至信·滨江国际”物业公司的视频），拟证明被告于2019年7月17日收到原告的律师函后，于2019年7月20日到“至信·滨江国际”物业公司询问情况，但物业工作人员称无漏水、不清楚漏水情况，被告在积极处理原告反映的情况；5、邓雄（原告两股东之一）与被告的短信记录。拟证明被告在2019年3月14日向邓雄催收工程款，其一直拖延支付，并没有提出漏水的事实，被告施工范围内是没有漏水的；6、地下室工程（防水、地下室工程＃楼工程（防水）做法表。拟证明被告承包的防水工程仅是整个建筑施工工程中的一道工序。7、黄冈中级人民法院（2020）鄂11民终616号民事判决书（当庭提交）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方无异议的证据，本院予以采信。对于双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下：关于原告主张的保修改造费用3075869.84元，因属于原告单方认可改造面积、单价、方案并由原告单方制作，且被告提出异议，故原告证据不足，本院不予采信。关于原告诉称“多次向被告通知免费保修义务，被告置之不理”的事实。因原告对被告提供的“回复函”的真实性无异议，原告对被告当庭播放的手机视频（物业公司）的真实性虽然有异议，但并未说明理由，且该视频符合电子证据的要求，故本院认该两份证据，并结合本案其他证据足以反驳原告主张的该事实。关于原告诉称“至信·滨江国际”小区渗漏水的情况。其中地下室、建筑屋面、商铺屋面有渗漏水的情况，虽然被告提供了各处的照片，但并不能证明该渗漏水的存在属于被告防水工程质量的原因（免费保修范围）及渗漏面积大小。原告选取提供小区物业公司2017年8月后的“巡视检查工作记录”（代理人勾注），并不能证明被告防水工程质量问题或需要保修的重要事项，该记录中涉及业主渗漏水问题主要是因业主之间装修发生的，且经物业公司协调、业主的配合后，物业公司已记录验收。原告所诉的因小区渗漏水而发生的“严重影响功能使用”、“业主的反映十分强”证据不足，不予采信。经审理查明：2015年1月25日，原告中至信公司（甲方）与被告荆龙防水武汉公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定原告将其总承包的位于黄梅县××镇的“至信·滨江国际”小区的屋面、厨房、卫生间、地下室、配电房等、地下室发包给被告承包施工。该合同约定了工程材料及价格、工程期限、工程质量及验收、工程造价及工程结算付款方式等。其中，第四条第一项约定“…此防水工程免费保修五年，如乙方在约定期限内不派人维修，甲方有权委托他人进行维修，所发生的费用在乙方保证金中扣除，保修期从竣工验收之日起计算，保修责任从甲方付清工程款后开始履行，如人为损坏或整体工程质量出现问题而造成渗漏，乙方在维修时只收取成本费”。第五条约定“根据施工进度，本工程全部完工之前甲方分批次支付至工程价款的60％给乙方，工程竣工验收合格后，甲方在三天内支付该工程款的95％，余5％留作乙方五年保修期的质量保证金，保修期满后甲方一次性付清”。第七条约定“乙方按照合同约定的事项进行施工，并在质量保修期内承担承包部位防水工程属于保修范围的保修责任，甲方承诺按照合同约定的期限和方式，决不以任何理由拖欠乙方的工程款”。该防水工程完工后，2016年7月21日，原告中至信公司对被告荆龙防水武汉公司承包的“至信·滨江国际”防水工程进行了工程质量验收，经被告方的该项目专业技术负责人员及监理单位的监理工程师签字确认验收合格。2016年11月9日，“至信·滨江国际”整体建筑竣工验收。2016年11月11日，被告与“至信·滨江国际”所在的物业公司办理验收移交手续。2017年7月6日，小池滨江新区住房建设划局颁发了本案防水工程所涉建筑工程的《工程竣工验收备案证明书》。又查，2017年7月12日，双方经结算，被告应付原告工程款1209806元（含5％质量保证金）。因被告一直未支付该工程款，被告于2019年3月以手机短信的方式向原告股东（邓雄）催讨防水工程款，并提出可能通过诉讼程序解决。2019年7月12日，原告通过律师事务所向被告发出律师函，称“至信·滨江国际”小区房屋多处渗漏水，急需进行维修处理，督促被告履行防水工程保修义务，并告知被告如未履行的法律后果。被告收到该律师函后，于2019年7月19日复函，并要求告知现场负责人的姓名及联系方式，以便派人到场勘验，如属于保修范围（人为破坏及第三方施工损坏除外），会尽快安排到场维修处理。被告同时称原告应按合同的约定支付工程结算款，被告外欠的工人工资及材料厂商的货款因此没法支付。2019年7月20日，被告法定代表人等人前往“至信·滨江国际”小区物业公司询问小区房屋漏水情况，但物业公司前台人员经电话联系后仍不清楚漏水情况。2019年9月，被告荆龙防水武汉公司以中至信公司拖欠工程款未付为由诉至本院。经两级法院审理，判决中至信公司支付防水工程款1366398.30元（含被告的另一防水工程结算款228508元的95％）及起诉之日起的银行利息等。但中至信公司至今未向被告履行该义务。此外，原告诉前单方对小区房屋渗漏设计了维修方案，经分析并测算改造费用达3075869.84元。本院认为，原告中至信公司和被告荆龙防水武汉公司于2015年1月25日签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。其中关于防水工程质量保修期限及责任的约定亦符合建筑法及建设工程质量的法律法规，合法有效。原告和被告签订的《工程承包合同》按合同性质分类属于双务合同，即合同双方互相承担义务和享有权利。且该合同中约定了双方履行义务的先后顺序，即约定原告中至信公司按施工进度、验收后三天内等期限向原告支付工程款的义务在先，约定被告荆龙防水武汉公司负有质量保修的义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。…”因此，在被告承包的防水工程已经竣工验收合格的条件下，被告以“原告拖欠工程款至今…，无权要求支付维修费”的抗辩成立。被告拒绝履行的是支付防水工程保修费用，并没有拒绝履行合理保修内容的派人保修义务。从原告举证及法庭调查的情况看，在被告2016年11月移交防水工程后，原告仅有一次向被告主张履行保修义务，即是2019年7月以律师函的形式要求被告进行保修。收到原告的函件后，原告及时进行了回函，表示同意并要求告知现场负责人的姓名及联系方式以便现场勘验和维修。在被告未再次回复的情况下，被告还于同月派员亲赴该小区物业对接维修事宜，因物业公司不清楚，无果而终。因此，原告诉称“多次向被告通知其履行免费保修义务，被告一直置之不理”，证据不足，本院不予认定。因此，原告以被告违约为由，要求被告支付可能产生的维修费用的请求，本院不予支持。《工程承包合同》第四条约定“如乙方在约定期限内不派人维修，甲方有权委托他人进行维修，所发生的费用在乙方的保证金中扣除…”，即约定在被告不派人维修的情况下行使权利的方式。经查，原告在本次诉讼中并未主张因维修或委托他人维修而发生的费用，而是主张尚未实际发生的费用。因此，即使被告不派人维修，原告的主张也不符合双方的约定。关于原告提出防水工程渗漏水维修费用的鉴定申请。因为，其一，原告一方面在诉状诉求中已提出了明确的维修费金额，另一方面又申请鉴定维修费用，导致鉴定的结果可能与本案无关。其二，鉴定申请事项中以其单方制作的被告不予认可的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《房屋渗漏水处理技术方案》等作为鉴定依据，明显违反了鉴定的客观公正性。其三，原告主张的维修费不属于被告在本案中应当履行保修义务的内容。因此，原告中至信公司的鉴定申请，本院不予准许。综上，原告中至信公司的诉讼请求，本院不予支持，被告荆龙防水武汉公司的辩论意见部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回中至信建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费31406元，由中至信公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  陈 吉审 判 员  王 伟人民陪审员  桂雪峰二〇二〇年八月五日书 记 员  艾萌萌