甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘03民终169号上诉人（原审被告）：甘肃中汇建设有限公司，住所地金昌市金川区金水里建设路**。法定代表人：钟某某，总经理。委托诉讼代理人：周某某，男，该公司职工。委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋某某，男，1979年6月20日出生。被上诉人（原审原告）：魏某某，男，1972年3月6日出生。共同委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高某某，男，1986年10月20日出生。原审被告：甘肃宏瑞投资管理有限公司，住，住所地兰州市安宁区安宁西路**王府饭店**/div>法定代表人：汤某，董事长。委托诉讼代理人：贾某某，男，该公司职工。原审被告：陈某某，男，1971年11月14日出生。委托诉讼代理人:梁某某，男。上诉人甘肃中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人宋某某、魏某某、高某某、原审被告甘肃宏瑞投资管理有限公司（以下简称宏瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2017）甘0321民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中汇公司的委托诉讼代理人周某某、柴仲喜，被上诉人宋某某、魏某某的共同委托诉讼代理人范可庆，原审被告宏瑞公司的委托诉讼代理人贾某某，陈某某的委托诉讼代理人梁某某到庭参加诉讼。被上诉人高某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中汇公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回宋某某、魏某某要求中汇公司承担责任的诉讼请求。事实和理由：1.本案系承揽合同纠纷，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。2014年7月16日，中汇公司与宏瑞公司签订《联合施工协议》，由宏瑞公司承包河西堡镇兴盛家园城中村改造住宅小区建设项目工程。在施工过程中，中汇公司将兴盛家园城中村改造项目二、三标段工程住宅楼的部分门窗、楼梯扶手、室内外防护栏等工程分包给高某某施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。2016年6月28日，中汇公司与高某某签订《兴盛家园城中村改造项目二、三标段所有门及楼梯扶手、室内外防护栏等分项工程分包结算确认书》，确定了工程价款及支付方式。2016年6月1日，高某某与宋某某、魏某某签订《工程分包施工协议》，由宋某某、魏某某为高某某加工、制作和安装楼梯扶手、防护栏。宋某某、魏某某利用自己的设备、技术加工楼梯扶手、防护栏后安装在涉案工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工程成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。依此规定，应当认定高某某与宋某某、魏某某之间是承揽合同关系。对合同性质发生争议时，应当以合同的主要内容、特征、条款等涉及的法律关系加以识别后确定合同性质，不能以合同的名称确定合同性质。本案中，宋某某、魏某某提交的《工程分包施工协议》载明，合同的甲方为高某某、乙方为宋某某、魏某某，业主为河西堡镇政府。《工程分包施工协议》第三条第2项明确约定,“乙方（宋某某）加工、制作、安装完成工程量的50%时,甲方（高某某）支付50%的价款”。宋某某、魏某某提交的《单位工程结算审定单》载明，发包方为高某某，承包方为宋某某、魏某某。二人的起诉状中称“宋某某、魏某某承揽河西堡镇兴盛家园城中村改造住宅小区楼梯及防护栏”。以上证据足以证明，宋某某、魏某某与高某某签订的合同虽名为工程分包施工协议，但实为承揽合同。一审判决将本案的案由定性为建设工程施工合同纠纷错误。根据合同的相对性原则，高某某应当向宋某某、魏某某承担付款责任，宋某某、魏某某起诉中汇公司，主体错误;2.一审法院判决由中汇公司对高某某所欠工程款承担连带清偿责任，适用法律错误。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称暂行办法）第一条明确规定，本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。依此规定，本办法仅对拖欠农民工工资的，由发包人中汇公司承担连带责任。本案中，中汇公司将工程分包给高某某，高某某与宋某某、魏某某之间形成承揽合同关系。宋某某、魏某某是承揽合同的承揽人，不是涉案工程的农民工。高某某拖欠的是加工费，也不是农民工工资。一审法院认定并判决向宋某某、魏某某支付的也是工程款。同时，暂行办法是部门规章，不是法律法规，因此，一审法院依据暂行办法第十二条的规定，判决由中汇公司承担连带清偿责任，适用法律错误；3.即使高某某拖欠宋某某、魏某某的是工程款或劳务费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中汇公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审法院判决由中汇公司承担连带责任也没有法律依据；4.中汇公司与高某某分包合同中约定的工程价款为1254936.2元。高某某承包的B1#、B2#商业楼造价约250000元的门窗等工程未完工，实际完成的工程价款约为1050000元，中汇公司向高某某已支付工程款1060000元，超付约10000元。高某某拖欠宋某某、魏某某的加工费为599263.5元。因此，中汇公司未拖欠高某某的工程款，也不应承担付款责任；5.一审法院判决支付利息的时间和利率错误。中汇公司与高某某签订的《工程分包施工协议》第三条第3项约定，其余尾款在工程验收合格后一次付清。但该工程至今未验收，一审判决按6%支付利息缺乏事实和法律依据。宋某某、魏某某向一审法院的起诉请求：1.依法判令中汇公司支付工程款243263.5元、利息12163元（自2016年12月13日计算至2017年10月12日，年利率6%，实际计算至本息清偿完毕止）、违约金119852.7元，共计375279.2元；2.河西堡投资公司在欠付工程款范围内支付上述款项。诉讼过程中，宋某某、魏某某将工程款数额和利息分别变更为253263.5元和12663元，请求依法判令中汇公司、高某某连带支付上述工程款、利息及违约金，共计385779.2元，由河西堡投资公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2014年7月28日，河西堡投资公司与中汇公司签订了建设工程施工合同1份，将河西堡镇兴盛家园城中村改造一期工程二、三标段的5#～9#、15#～18#楼及B1#、B2#商业楼施工图设计的全部内容发包给中汇公司施工。合同约定开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年5月31日，共计310天；合同价款为50526402.1元。合同还约定了工程质量标准、双方承诺的事项、工程不允许分包、质量保修等内容。合同签订后，在施工过程中，中汇公司将部分工程转包给高某某施工。2016年6月1日，高某某又与宋某某、魏某某签订了《工程分包施工协议》，将河西堡镇兴盛家园城中村改造二、三标段项目住宅小区楼梯扶手及防护栏施工任务承包给宋某某、魏某某完成，双方约定了施工价格、工程量、结算方式、违约责任等内容。2016年12月12日，双方对完成的工程量进行了结算，确认工程款为599263.5元。在此过程中，中汇公司分四次直接向魏某某转账付款290000元，其中：2016年8月9日50000元，2016年9月29日30000元，2016年10月17日100000元，2017年1月22日110000元。后因中汇公司及高某某拖欠农民工工资等工程款不付，宋某某、魏某某向河西堡镇政府反映，2017年8月8日，河西堡镇政府召集相关人员在该镇信访办公室进行座谈、调查，河西堡镇政府信访办公室主任刘某某、中汇公司沙某某，以及宋某某和魏某某参加。宋某某作了现场录音，其中沙君勇认可以下事实：中汇公司承包河西堡投资公司发包的工程后于2014年开工，2016年自己接手了涉案工程，截止2017年8月8日，河西堡投资公司已支付了94%的工程款，并已完成工程的进度验收和预验收，高某某与宋某某、魏某某之间的工程总价款约为600000元，高某某拖欠宋某某、魏某某工程款的事实存在。因索款无果，2017年12月8日和2017年12月15日，宋某某在网上求助并经过调查后，于2017年12月29日向宋某某作了答复。另查明，中汇公司成立于2012年7月2日，是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：建设工程安装、市政工程，法定代表人钟某某。河西堡投资公司成立于2011年5月12日，是从事河西堡工业区重大基础设施建设及经营项目的投资、融资、建设与开发，城市规划区内的土地收购、储备与开发，负责城市可经营性资产和无形资产的经营和资本运作，城市建设项目的投资、融资，政府授权的其他经营活动的有限责任公司（国有独资）。又查明，宋某某、魏某某和高某某均无建设工程施工和劳务分包的相关资质。一审法院认为，本案是在永昌县河西堡镇兴盛家园城中村住宅小区改造项目中因工程款支付而发生的纠纷，涉案工程是建设工程施工合同的一部分，属于《中华人民共和国建筑法》调整的范畴，故该案案由应为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，中汇公司违反法律规定和合同约定，违法将包括涉案工程在内的部分工程转包给无施工资质的高某某施工，并默许高某某将涉案工程再次分包给同样无施工资质的宋某某、魏某某完成。因此，认定中汇公司与高某某之间关于涉案工程的转包合同无效，高某某与宋某某、魏某某签订的涉案工程分包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因宋某某、魏某某二人共同向高某某承包了涉案工程，经过共同施工后，涉案工程已实际交付使用，是涉案工程的实际施工人，高某某未对宋某某、魏某某施工完成的工程量、主张的工程单价提出异议，代表中汇公司的沙君勇也认可宋某某、魏某某完成的工程量，认可高某某欠款的事实，故宋某某、魏某某是必要的共同诉讼人，有权按照协议共同主张权利，要求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宋某某、魏某某据此起诉后，本院依法受理，并追加河西堡投资公司、宏瑞公司、陈某某和高某某为共同被告参加诉讼。但经审理，查明宋某某、魏某某分包的建设工程来源于高某某，高某某是合同的相对人，且宋某某、魏某某的部分工程款由中汇公司直接支付，无证据证明宏瑞公司、陈某某与高某某以及宋某某、魏某某之间存在合同关系；河西堡投资公司是工程的发包人，不是合同的相对人，且代表中汇公司的沙君勇认可工程款已付至94%，基本付清，宋某某、魏某某也不具有劳务分包的资质条件。因此，河西堡投资公司不是本案适格的主体，与宏瑞公司、陈某某一起在本案中不承担责任。河西堡投资公司、宏瑞公司、陈某某的抗辩理由成立，予以采纳。在本案判决前，宋某某、魏某某申请撤回对河西堡投资公司的起诉。经审查，其申请不违反法律规定，本院予以准许。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”虽然宋某某、魏某某与高某某是合同的相对人，但是，中汇公司违法转包、分包工程，依法应当对高某某拖欠宋某某、魏某某农民工工资在内的工程款，承担连带清偿责任。中汇公司所提其与宋某某、魏某某之间不存在合同关系，不是适格主体，不应承担付款责任的理由，不能成立。对于宋某某、魏某某主张的欠款利息12663元（以年利率6%自2016年12月13日计算至2017年10月12日），以及至欠款本金清偿完毕之日止的利息，符合法律规定，予以认定。因宋某某、魏某某与高某某签订的分包协议无效，故对其主张的违约金，不再支持。但是，宋某某、魏某某关于高某某系中汇公司项目人员，受沙君勇委托签订合同、办理结算事宜，构成表见代理的主张，缺乏充分证据，故不予采纳；中汇公司提出按陈某某要求给高某某付款970000元，以及受高某某指示、委托向魏某某付款290000元的抗辩意见，同样缺乏证据，亦不予采纳。综上所述，对宋某某、魏某某要求中汇公司和高某某共同给付工程款及利息的诉讼请求，予以支持，对其承担违约金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：高某某给付宋某某、魏某某工程款253263.5元并承担欠款利息12663元（以年利率6%自2016年12月13日计算至2017年10月12日），共计265926.5元，以及至欠款本金付清之日止的利息，限于判决生效后十日内履行；甘肃中汇建设有限公司对高某某所欠工程款及利息承担连带清偿责任；驳回宋某某、魏某某的其他诉讼请求。案件受理费7087元，由宋某某、魏某某负担2202元，中汇公司和高某某共同负担4885元。二审中，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动均属建设工程范围。河西堡投资公司将河西堡镇兴盛家园城中村改造工程发包给中汇公司施工。中汇公司将部分工程转包给高某某，高某某又与宋某某、魏某某签订《工程分包施工协议》，将河西堡镇兴盛家园城中村改造住宅小区楼梯扶手及防护栏施工任务承包给宋某某、魏某某完成。即宋某某、魏某某完成的住宅小区楼梯扶手及防护栏施工是中汇公司承建的与涉案建设工程相配套的安装工程，属建设工程的范围，上诉人中汇公司主张本案属承揽合同纠纷的理由不能成立，本院不予支持。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》第三十六条也规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。可见，国家对建设工程施工领域内拖欠工资的行为，加大整治和保护力度。本案中，中汇公司违法转包、分包工程，依法应当对高某某拖欠宋某某、魏某某农民工工资在内的工程款，承担连带清偿责任。一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定处理，适用法律正确。中汇公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。高某某与宋某某、魏某某于2016年12月12日对完成的工程量进行了结算，中汇公司亦向二人支付款项。2017年8月8日，河西堡镇政府召集相关人员座谈、调查时，中汇公司沙君勇亦认可发包方河西堡投资公司对其完成的工程已进行预验收。因此，宋某某、魏某某主张其完成的安装工程已验收合格并交付使用的事实存在。其主张的利息有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7087元，由甘肃中汇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  李 静审判员  蔡中利二〇二〇年八月十八日书记员  龙 瑶