江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1970号上诉人（原审被告）：江苏龙顺轮胎科技有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门港新区发展大道**。法定代表人：谈立新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丛桂远，江苏南黄海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海游龙橡胶制品有限公司，，住所地上海市浦东新区川沙新镇新春村新春路**法定代表人：张德祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄学锋，上海上正恒泰律师事务所律师。上诉人江苏龙顺轮胎科技有限公司（以下简称龙顺公司）因与被上诉人上海游龙橡胶制品有限公司（以下简称游龙公司）加工合同纠纷一案，不服原江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙顺公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定龙顺公司对游龙公司委托加工的轮胎未能全部予以加工，与事实不符。游龙公司申请异地保全，将其提供的轮胎全部拖走。因轮胎全部由游龙公司保管，故龙顺公司无法提供轮胎已经进行加工的证据。但只要将保全的轮胎拿出来比较，即可看出加工过的轮胎与未加工轮胎的区别。一审法院机械地适用谁主张谁举证的原则，没有根据众所周知的事实无须举证的理论，对轮胎是否加工的事实进行判断，造成事实认定错误。2.一审判决适用法律错误。本案系加工合同纠纷，根据法律规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。龙顺公司对游龙公司的产品进行了加工，有权对其产品行使留置权，一审法院判决龙顺公司返还已经加工的轮胎错误。游龙公司辩称，龙顺公司的上诉请求没有事实依据，一审判决认定事实清楚，请求驳回龙顺公司的上诉请求。游龙公司向一审法院起诉请求：要求龙顺公司返还轮胎19229条。审理期间，游龙公司变更诉讼请求，要求龙顺公司返还轮胎12539条。一审法院认定事实：2017年3月至2018年4月间，游龙公司陆续向山东双王橡胶有限公司采购多种规格型号的轮胎，并委托龙顺公司作防爆防扎加工。龙顺公司向游龙公司交付成品。龙顺公司交付的成品轮胎数量少于游龙公司提供给龙顺公司加工的轮胎数量。现双方已终止承揽业务。庭审中，游龙公司主张短缺的轮胎数量为14210元。龙顺公司承认短缺的轮胎数量为12539条。审理期间，龙顺公司向一审法院提起反诉，要求游龙公司支付加工费3396168.83元、赔偿逾期付款损失。游龙公司否认结欠加工费。龙顺公司对加工费标准及金额提出鉴定申请，但其又未按规定向鉴定机构预交鉴定费，鉴定机构作退案处理。后龙顺公司撤回反诉。一审法院根据游龙公司的申请，对双方无争议的、游龙公司委托加工的、尚处于龙顺公司保管状态下的、龙顺公司尚未加工的12539条轮胎采取扣押措施，并交由游龙公司保管。一审法院认为，游龙公司与龙顺公司之间存在承揽合同关系。龙顺公司作为承揽人，接受了游龙公司提供的原材料后，负有妥善保管原材料及交付工作成果的义务。龙顺公司对游龙公司委托加工的轮胎未全部予以加工，对未加工的轮胎应返还给游龙公司。至于龙顺公司提出的“因游龙公司未及时付清加工费，故其对游龙公司提供的部分轮胎予以留置”的答辩意见，因其未能提供证据证明游龙公司存在逾期支付加工费的违约事实，故其答辩意见缺乏事实依据，不予采信。综上，游龙公司要求龙顺公司返还轮胎的诉讼请求合理，予以支持。至于龙顺公司已接受但尚未完成加工的轮胎数量，双方意见不一致，游龙公司在本案中仅以龙顺公司承认的数量为准提出返还请求，一审法院照准。龙顺公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院判决：龙顺公司于判决发生效力之日返还游龙公司安全龙牌轮胎12539条（标的物实际已由游龙公司保管）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙顺公司提交以下证据：1.注册商标一份，结合一审法院出具的民事裁定书，证明已经保全的轮胎是安全龙牌轮胎，而龙牌轮胎是龙顺公司的注册商标，使用龙牌说明轮胎已经加工完毕。2.光盘一份，主要内容是一审法院保全时拍摄的视频，所有轮胎上面都加了金光纸，证明一审法院保全的轮胎全部加工完毕。3.装运工人出具的证明一份，证明装运工人所装卸的轮胎都是有包装膜的，是加工好的轮胎。4.龙顺公司申请证人徐某到庭作证。徐某陈述：其与谈立新、张德祥都认识，与龙顺公司之前的股东也认识，一审法院两次保全其均在场，第一次保全时，对方是破窗而入将大门打开，其问过法官是否违法，法官无言以对，执行过程中装运的所有轮胎都是生产好的合格产品。游龙公司质证认为：1.案涉防爆防扎轮胎需要向原产商采购母胎，在采购母胎之前已经和轮胎原产商签署模具开发合同，需要把龙牌以及其他标识打到模具上，这样轮胎生产单位提供的母胎上面自然标有轮胎的标识，与是否已经完成加工无关。2.对光盘的真实性认可，但不能证明龙顺公司的观点。该光盘里面总共有四份视频，每个视频仅是拍摄了某一角度，没有反映整体的现状，对于视频里面显示的轮胎，经初步测算不到3000个，不清楚龙顺公司是否有意节选了其中的四个视频，因此，该光盘不能证明一审法院保全的轮胎全部加工完毕，只能反映部分已经加工。3.装卸工人均未到庭，不符合证人证言三性的要求，对证明的真实性无法确认，该证明反映的出货时间也不明确，不排除在龙顺公司正常的经营期间该三位证人做了一些协助性工作。4.对证人徐某的证言不予认可，该证人陈述时带有情绪上的倾向性，而两次保全其均在场，不排除其与龙顺公司有利害关系。且证人证言属于孤证，对其真实性、合法性、关联性均无法确认。本院认证如下：游龙公司对证据1、2的真实性均未提出异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，至于能否达到龙顺公司的证明目的，将在裁判理由部分进行阐述。证据3属证人证言，在相关证人未到庭作证的情况下，本院对其证言的证明力不予认定。对证人徐某的证言，本院将结合其他证据进行综合认定。本院经审理查明，除一审法院认定采取扣押措施的12539条轮胎尚未加工有误外，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，1.对于已经加工完毕的轮胎与尚未加工的轮胎有何区别，游龙公司二审中陈述：没有加工的轮胎是黑色的，包装好之后会金光闪闪。游龙公司同时确认：被一审法院采取扣押措施的12539条轮胎大概有3000多条是由龙顺公司加工好的，但经过检查，部分已经加工好的轮胎不合格，游龙公司通过其他工厂进行了重新加工；有些可能是合格的，直接发给全国的一些代理商；还有一些没有加工的轮胎，游龙公司安排宿迁工厂进行了加工，也已发给全国各地的代理商，还有一些放在游龙公司独家代理公司的仓库里面。2.本院二审中询问龙顺公司加工费是如何约定的，龙顺公司回答称：轮胎作为龙顺公司的产品，是张德祥拿到公司进行投资的，矛盾产生之后，就变成了加工，双方没有签订书面协议，之前并没有说过加工的事情。本案二审争议焦点为：龙顺公司对游龙公司的轮胎有无加工完毕，其是否有权行使留置权。本院认为，双方当事人对于一审法院采取扣押措施的12539条轮胎有无加工完毕存在争议，从现有证据分析，应当认定所有轮胎均已加工完毕。首先，游龙公司二审中陈述包装后的轮胎是金光闪闪的，龙顺公司为此提交了其在保全现场拍摄的几段视频资料，从视频内容来看，所有轮胎均加了金光纸，结合证人徐某的证言，能够初步认定保全现场的轮胎均已加工完毕。其次，游龙公司自认被一审法院采取扣押措施的12539条轮胎中大概有3000多条是由龙顺公司加工好的，对于未加工的轮胎，游龙公司主张其已委托其他工厂进行了加工，但游龙公司对此未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。在本案尚未审结的情况下，游龙公司擅自对法院采取保全措施的轮胎进行了处理，导致本院无法通过现场勘验的方式确定双方争议的12539条轮胎有无加工完毕，由此导致的不利后果应由游龙公司承担。据此，本院认定被一审法院采取扣押措施的12539条轮胎均已加工完毕。关于龙顺公司是否有权行使留置权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。本案中，从龙顺公司二审中的陈述来看，双方此前未谈到过加工的事情，也未签订书面协议，其一、二审中亦未能提交证据证明游龙公司存在逾期支付加工费的违约事实，故龙顺公司行使留置权依据不足，本院不予支持。如龙顺公司今后有充分证据证明游龙公司结欠其加工费，可另行主张权利。综上所述，龙顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；虽然一审判决认定被采取扣押措施的12539条轮胎尚未加工完毕有误，但一审实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47452元，由上诉人江苏龙顺轮胎科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴志霞审 判 员 陈 卓审 判 员 陈燮峰二〇二〇年八月二十七日法官助理 李晓晴书 记 员 陆 佳