广东省揭阳市榕城区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤5202民初915号原告黄子生，男，汉族，1951年8月29日出生，住广东省汕头市金平区************，身份证号码440************412。委托诉讼代理人魏洪贵，广东江远律师事务所律师。被告揭阳市榕展投资有限公司，住所地揭阳市榕城区**************。法定代表人周某1。被告广东创鸿建筑有限公司，住所地揭阳市榕城区**********。法定代表人黄某1。两被告共同委托诉讼代理人林楚南，系被告广东创鸿建筑有限公司员工。第三人中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区**********。法定代表人张国荣，总经理。委托诉讼代理人郁继明，京衡律师事务所律师。第三人泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环路188号十二区***。法定代表人杨某1。委托诉讼代理人林木深、吴敏敏，广东昊良律师事务所律师。原告黄子生与被告揭阳市榕展投资有限公司（以下简称榕展公司）、广东创鸿建筑有限公司（以下简称创鸿公司），第三人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本院立案后依法进行了审理。原告黄子生向本院提出诉讼请求：1.被告榕展公司给付原告工程款600万元（部分工程款）；2.被告榕展公司支付从2013年12月25日起至给付之日的未付工程款的万分之二滞纳金；3.被告榕展公司承担诉讼费用，被告创鸿公司、第三人泛华公司承担连带给付责任。事实和理由：原告与第三人泛华公司在2008年1月1日签订了内部承包经营合同，合同编号为（2008）泛工内承子第（001），承包期限三年，约定原告组织负责深圳建设分公司和东莞建设分公司经营。上述承包期满后，第三人泛华公司与原告在2011年1月1日续签了《内部承包经营协议》（2010泛企内承子第005号），承包期为2011年1月1日至2013年12月31日。第三人泛华公司于2012年9月15日免去原告总经理职务，解除其内部承包经营协议。在原告经营期间，泛华集团公司2009年7月15日又发文同意原告成立揭阳建设分公司并任负责人。该分公司是原告同第三人泛华公司内部承包后自己投资成立的，该公司不是独立法人。在2011年7月8日原告以揭阳分公司的名义与被告创鸿公司签订了《金水岸项目建筑安装工程承包合同》，约定金水岸项目工程由泛华揭阳建设分公司承包施工。之后原告同第三人中厦公司2012年6月10日签订《中厦建设集团有限公司内部经营承包管理责任协议》，约定原告投资成立揭阳分公司并以公司的名义经营按年上缴管理费，原告2013年7月份成立了中厦建设集团有限公司揭阳分公司并开始经营公司业务。2013年7月1日，原告以泛华揭阳分公司负责人身份，组织创鸿公司、城改公司、榕展公司、泛华揭阳分公司、中厦公司五方共同签订金水岸项目《转让协议》（五方协议），协议约定：“创鸿公司、城改公司将金水岸项目的合同权利义务概括转让给榕展公司；泛华揭阳分公司将金水岸项目合同权利义务概括转让给中厦公司”。2013年7月12日，依据《转让协议》（五方协议）中厦公司与榕展公司签订《金水岸项目建筑安装工程承包合同》。原告是以中厦公司名义接手承建金水岸项目工程，合同签订后即进入工地开始施工。原告于2011年7月8日以揭阳分公司的名义与被告创鸿公司签订的《金水岸项目建筑安装工程承包合同》条款，该合同的条款是后续签订的一系列合同共同遵守的条款。该合同明确规定：“六、合同价款暂定人民币：贰亿伍仟万元整；8.2.1乙方委派的项目经理：刘晓定；十四、工程款（进度款）支付，双方约定了工程款的支付方式和时间；22.2.4甲方不按期拨付工程款，从逾期的第14日起，每逾期一天，向乙方按当期应付而未付工程款的万分之二支付滞纳金，该项滞纳金以合同暂定总价的3%为限。”在实际施工过程中项目经理由始至终是刘晓定任职，而2013年7月12日签订的《转让协议》（五方协议）和第三人中厦公司与被告榕展公司的《金水岸项目建筑安装工程承包合同》并没有履行完毕，由于第三人中厦公司起诉，合同被揭阳市中级人民法院2016年11月2日（2016）粤52民初15号民事判决上述两份合同为无效合同。所以，被告榕展公司在从2013年7月份开始，至《转让合同》无效期间没有按照合同约定支付工程款，第三人中厦公司也未能履行结算工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用的法律问题的解释》（二）第二十五条规定提起代位权诉讼，要求被告榕展公司履行《金水岸项目建筑安装工程承包合同》有效期间应当给付工程款的义务。原告以泛华公司揭阳建设分公司负责人身份介入金水岸项目，第三人泛华公司于2012年9月27日将分公司撤销了并且办理了注销登记，封存分公司账目使原告无法工作。在2015年12月21日第三人泛华公司又重新登记成立了揭阳分公司，新成立的泛华公司揭阳建设分公司于（转让协议）及《金水岸项目建筑安装工程承包合同》被确认无效之后，强行接手原告以第三人中厦公司管理的金水岸项目工程。并且与被告创鸿公司2017年9月18日单方结算了第三人中厦公司的施工款，确认被告创鸿公司尚欠金水岸4-8栋已完工工程款31258182.19元。第三人泛华公司的分公司接手金水岸项目工程，结算了接手以前的工程款，享受工程利润，对接手之前的未付工程款应当承担连带给付责任。原告管理施工金水岸项目工程期间承包内部劳资发生问题，2013年12月2日被告榕展公司和第三人中厦公司召开金水岸项目部会议，会议约定：“本次会议主要协调解决金水岸项目承包单位内部劳资纠纷问题，为了安抚工人情绪，促进工程尽早复工，经与会单位揭阳市榕展投资有限公司（以下简称甲方）与中厦建设集团有限公司（以下简称乙方）的充分协商，双方就工程进度款的支付问题达成以下共识：1、本月4日下午前由甲方支付乙方工程款100万元；2、三个月内由甲方支付乙方490万元；3、本月3日由甲方以期票方式支付乙方工程款600万元”。可是被告榕展公司并没有兑现期票，又与2013年12月16日出具承诺书保证付款，至今尚未支付该工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用的法律问题的解释》（二）第二十四条规定，要求被告榕展公司给付原告按工程进度结算的工程款600万元（部分工程款）；被告榕展公司支付从2013年12月25日起至给付之日的未付工程款的万分之二滞纳金；被告榕展公司承担诉讼费用；被告创鸿公司、第三人泛华公司承担连带给付责任。本院经审查认为：原告黄子生与第三人中厦公司于2012年6月10日签订《中厦建设集团有限公司内部经营承包管理责任协议》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告黄子生依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”主张权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”但因原告黄子生与第三人中厦公司之间内部经营承包管理责任协议尚未清结，原告黄子生主张第三人中厦公司尚欠其工程款31258182.19元，第三人中厦公司则主张不但没有结欠原告黄子生工程款，原告黄子生反而结欠其工程款1800多万元，而对于被告榕展公司欠付第三人中厦公司工程价款范围也尚未确定。原告黄子生依据2013年12月2日被告榕展公司与第三人中厦公司出具的《金水岸项目会议纪要》中约定本月3日由被告榕展公司以期票方式支付第三人中厦公司工程款600万元，请求判令被告榕展公司给付原告工程款600万元（部分工程款）及滞纳金等，原告黄子生以实际施工人名义向本院对被告榕展公司、创鸿公司提起诉讼，诉讼主体不当，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告黄子生的起诉。案件受理费人民币53800元（已交纳），本院全额退回原告黄子生。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于揭阳市中级人民法院。审 判 长  林党欢人民陪审员  江静虹人民陪审员  陈少芬二〇二〇年八月二十一日法官 助理  王毓林书 记 员  黄春丽