广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2709号 上诉人（原审原告）：李松林，男，1980年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区临桂县。 委托诉讼代理人：何丽君，广西传金律师事务所律师，受柳州市城中区法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：柳州华天世纪酒店有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市解放北路**。统一社会信用代码：91450200735166888W。 法定代表人：谢家佳，董事长。 委托诉讼代理人：徐长春，广西佑成律师事务所律师。 上诉人李松林因与被上诉人柳州华天世纪酒店有限责任公司（以下简称华天世纪公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2020）桂0202民初820号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李松林上诉请求：撤销一审判决，改判：1.华天世纪公司支付李松林国家法定节假日加班费11000元、平时加班费6967元、延时加班费663.58元；2.华天世纪公司支付李松林解除劳动关系经济补偿金11000元；3.华天世纪公司承担本案一审二审诉讼费。 事实与理由：一审法院认可李松林与华天世纪公司存在劳动关系，在一审判决后李松林与华天世纪公司的劳动关系己经发生改变并且有新的证据支持。即便李松林没有新证据，但是华天世纪公司和李松林在仲裁庭审时都一致认可李松林离职的事实，即认可双方劳动关系己经解除的事实，这从仲裁的庭审笔录里可以看出，只是对于何种原因解除双方存在争议，从李松林未违反劳动法也未因为个人原因离职可以得双方达成一致解除劳动关系的结论，这种情形下解除劳动关系后华天世纪公司仍然需要支付经济补偿金。法定节假日加班包括了2019年9月13-15日、2019年10月1日到2019年10月7日，共计十天，加班费11000元（11000元/月÷30天×10天×3倍）。李松林工作期间，每月有4天休息日，经过与人事部门核对有19天没有休息，故平时加班19天，加班费为6967元（11000元/月÷30天×19天）。9月23日延时1.5小时，9月24日延时1小时，10月1日、10月2日延时4小时加班费，延时加班费［（11000元/月÷30天÷8小时）×（1.5小时+1小时）］+［（11000元/月÷30天÷8小时）×4小时×3倍］=663.58元。 华天世纪公司辩称，华天世纪公司为了息诉并未提出不存在劳动关系的诉讼。华天世纪公司一直认为双方不存在劳动关系，李松林自己负责厨房菜式出品，自己控制时间，有生意做出品，没有生意都在休息，李松林主张加班事实不存在，这符合餐饮行业操作和实际情况。且李松林主张国庆节假日3倍加班费，又在当天主张延时加班费，明显属于重复主张。综上，华天世纪公司不应支付李松林加班费和解除劳动关系经济补偿金。请求维持一审判决。 李松林向一审法院起诉请求：1.华天世纪公司支付未提前一个月书面通知李松林解除劳动关系经济补偿一个月工资11000元；2.华天世纪公司支付李松林囯家法定节假日加班费17784元、平时加班费6967元、延时加班费172元，共计24923元；3.华天世纪公司支付李松林解除劳动关系经济补偿一个月工资11000元；4、华天世纪公司承担本案诉讼费。 2019年3月3日至2019年11月11日期间，李松林在华天世纪公司处工作，华天世纪公司按月向李松林发放工资。双方劳动关系解除后，李松林以华天世纪公司非法解除劳动关系为由，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认双方2019年3月3日至2019年11月11日期间存在劳动关系；2.华天世纪公司支付解除劳动关系经济补偿金11000元；3.华天世纪公司支付未提前一个月书面通知解除劳动关系补偿11000元；4.华天世纪公司支付2019年3月3日至2019年11月11日正常未休假期间19天的工资6966元；5.华天世纪公司支付国家法定节假日、中秋节、国庆节2019年9月至2019年10月份10天加班费10999元；6.华天世纪公司支付国家法定节假日延续加班费、国庆节1日-2日加班4小时549元；7.华天世纪公司支付2019年9月23日加班1.5小时、9月24日延时加班1小时加班费171元。仲裁经审理后，对第一项请求予以支持，对其他项请求以缺乏证据为由不予支持。李松林不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，对于双方于2019年3月3日至2019年11月11日期间存在劳动关系的仲裁裁决结果，双方不持异议的，该院予以认定。对于双方劳动关系解除的原因和方式，李松林的举证不足以证实其主张，应当承担不利的举证后果，故对于李松林要求华天世纪公司支付解除劳动关系经济补偿的主张，该院不予支持。对于未休假工资和加班工资的问题，李松林的举证亦不足以证实其加班的事实，故对其该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决:驳回李松林的诉讼请求。案件受理费10元（李松林已预交），由李松林负担。 本院二审期间，李松林围绕上诉请求依法提交了证据，华天世纪公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：李松林提交2020年5月14日《解除劳动合同通知》及邮政回执单等拟证明因华天世纪公司不为其缴纳社保而以邮寄的方式单方解除劳动关系，因该行为系本案一审审理结束之后发生，故该证据与本案客观事实并无关联性，本院对该证据均不予审查，对其证明目的不予认可，因此，李松林关于柳州市社会保险参保缴费情况与本案双方劳动关系解除原因不具有关联性，本院亦不予采信。至于华天世纪公司对一审认定其向李松林发放的不是工资，由于其未能提供证据予以证实，而对于确认其与李松林存在劳动关系的仲裁未提起诉讼，视为其对仲裁事实的认可，故一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、李松林请求华天世纪公司支付其各项加班费用是否有事实和法律依据；二、华天世纪公司应否支付李松林解除劳动关系经济补偿金及具体数额认定。 双方对仲裁裁决及一审判决认定的劳动关系存续期间为2019年3月3日至2019年11月11日，本院依法予以维持。 关于焦点一，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，李松林对其关于延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的主张未提供证据，华天世纪公司公司亦不予认可；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，由于李松林未能提供证据证实工作期间的加班事实，故李松林关于华天世纪公司应支付其国家法定节假日加班费、平时加班费、延时加班费的主张，均缺乏事实和法律依据，一审法院判决正确，本院予以维持。 关于焦点二，李松林和华天世纪公司均认可李松林于2019年11月11日离职的事实，由于双方对于解除的原因和方式各执一词，且均无法提供证据证实其主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”应当认定为双方达成一致意见解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”和第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动关系存续期间为2019年3月3日至2019年11月11日，超过半年不足一年，应当以工资11000元/月计算一个月，即华天世纪公司应支付李松林解除劳动关系经济补偿11000元。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。李松林该项上诉主张合理有据，本院依法予以支持。 综上所述，李松林的上诉请求部分成立，成立部分，本院依法予以维持；不能成立部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区城中区人民法院(2020）桂0202民初820号民事判决； 二、李松林与柳州华天世纪酒店有限责任公司于2019年3月3日至2019年11月11日期间存在劳动关系； 三、柳州华天世纪酒店有限责任公司向李松林支付解除劳动关系经济补偿11000元； 四、驳回李松林其他诉讼请求； 五、驳回李松林其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（李松林已预交），减半收取5元，由柳州华天世纪酒店有限责任公司负担；二审案件受理费10元（李松林已预交），由柳州华天世纪酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦泓涓 审 判 员 徐宝华 审 判 员 王 维 二〇二〇年八月十二日 法官助理 张 航 代书记员 肖仪伦