江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1359号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司，统一社会信用代码91321282717423211B，住所地靖江市江平路**。负责人：邵铭。委托诉讼代理人：张欢云，江苏丁晓芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆灿余，男，1958年12月12日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：刘冬娇，江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈帆，江苏苏泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈旭东，男，1966年5月27日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人:张小松，男，1960年7月15日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：吴永春，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷银秀，女，1951年2月18日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：王建国，男，1977年5月10日生，汉族，住靖江市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈磊,江苏辰品律师事务所律师。原审被告：刘松，男，1975年2月27日生，汉族，住靖江市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称保险公司）、陆灿余、陈旭东因与被上诉人殷银秀、王建国、原审被告刘松机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判精神抚慰金20000元，保险公司在交强险限额内赔偿王建国、殷银秀27500元，超过27500元交强险限额部分在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任。事实和理由：1.一审认定陆灿余驾驶的电动三轮车系非机动车错误，根据《公安部关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》，陆灿余驾驶的电动三轮车系机动车。2.陆灿余承担事故的同等责任，应当减轻保险公司的精神损害赔偿责任，一审按照最高限额5万元，明显过高。3.本起事故造成四名人员受害，一审仅在交强险限额内预留1万元，有失偏颇。4.陆灿余驾驶的电动三轮车系机动车，且承担本起事故的同等责任，一审判决保险公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任明显不当。陆灿余上诉请求：撤销一审判决，改判陆灿余不承担赔偿责任。事实和理由：1.《侵权责任法》第三十五条取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，一审适用法律错误。2.陆灿余在提供劳务过程中不存在重大过失，其系听从雇主陈旭东指令，违规载人的过错并非在于陆灿余，陆灿余仅属于一般过失。陈旭东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.陈旭东并非雇主，王某等人系向靖江市金禾园林绿化工程有限公司（以下简称金禾公司）提供瓦工劳务，金禾公司实际控制人刘小平是陈旭东同学，其委托陈旭东帮忙找几个瓦工铺设绿化园圃的道路，故陈旭东介绍王某等人至该工地做工。2.王某等人提供瓦工服务，由金禾公司提供建筑材料、劳动工具，且金禾公司管饭，应当认定金禾公司系王某等人的雇主。3.《2019年陈旭东费用清单》系金禾公司制作，涉及三个工地，其中生祠工地费用是陈旭东妻子代为领取，不能以此认定事发时陈旭东系王某等人的雇主。针对保险公司、陈旭东的上诉，陆灿余辩称：1.陆灿余驾驶的车辆系电动三轮车，交警部门在认定责任过程中系依照其违反非机动车行驶相关规定。2.关于精神抚慰金，数额由法院依法确定，陆灿余因伤情较重，已经支出10万左右治疗费，需要二次治疗，预留交强险的数额偏低，请求法院考虑伤者情况确定。3.陆灿余等四人与陈旭东之间存在雇佣关系，陈旭东妻子记载的考勤表、用工清单、公安机关询问笔录等相关证据足以证明上述事实。针对保险公司、陆灿余的上诉，陈旭东辩称：1.事发时，陈旭东并非陆灿余、王某的雇主。2.本案系机动车交通事故责任纠纷，不应当适用提供劳务者受害责任纠纷相关法律规定。3.一审并未直接判决保险公司承担5万元精神损失费，而是将精神损失费纳入损失总额中，再由保险公司赔偿3万元，符合法律规定。针对陆灿余、陈旭东的上诉，保险公司辩称，陆灿余与陈旭东之间的法律关系由法院依法认定。针对保险公司、陆灿余、陈旭东的上诉，王建国、殷银秀辩称：1.一审判决50000元精神抚慰金，保险公司只需承担30000元。2.王某因交通事故死亡，其余伤者伤情较轻，只有陆灿余接受手术治疗，一审酌情预留交强险10000元符合法律规定。3.陆灿余驾驶的车辆为非机动车，一审酌情认定保险公司在商业险部分承担60%的赔偿责任并无不当。4.陆灿余等四人系受陈旭东雇佣和指示前往生祠镇提供劳务，《侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条并不冲突。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。殷银秀、王建国向一审法院起诉请求：判决殷银秀、王建国因王某交通事故死亡所受损失：丧葬费43295元、死亡赔偿金419681.3元、亲属误工费3000元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元，合计518976.3元，由保险公司在交强险限额内赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿60%，剩余40%由陈旭东、陆灿余连带赔偿。一审法院查明事实：王某等四人不定期为陈旭东提供劳务，按在工每天160-170元/天支付报酬，小工按每天75元/天支付报酬。2019年9月21至24日，王某等四人每天早晨6点多钟从陈旭东家中将陈旭东家中的一辆金彭牌电动三轮车开出前往生祠工地从事瓦工劳务（9月21日王某、马网余；22日、23日、24日均为王某、陆灿余、马网余、高玉美）。2019年9月24日6时50分许，陆灿余驾驶该电动三轮车行驶至靖江市圩埭交叉路口时，与刘松驾驶苏Ｍ×××**货车相撞，致电动三轮车乘员中的王某受伤后抢救无效死亡。陆灿余等人也在事故中受伤。殷银秀、王建国分别系系王某的妻子和儿子。本起事故经交警部门认定刘松和陆灿余分别负事故的同等责任。苏Ｍ×××**货车在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险金额为100万元附加不计免赔，本起事故发生在保险期间内。事故发生后，马网余立即给陈旭东妻子叶红贞打电话报告了交通事故情况。刘松垫付10000元用于王某的丧葬。陈旭东妻子叶红贞已从生祠工程施工员处领取了王某等人的工资，共10个工、200元/工，计2000元。本案的争议焦点为：1、事发当日，陆灿余等人是否受雇于陈旭东前往生祠的工程提供瓦工劳务。2、如陆灿余等人当日确受陈旭东指示至生祠提供劳务，陆灿余等人前往生祠的过程中的驾驶行为是否属于为陈旭东提供的劳务的组成部分。3、陆灿余主观上是否存在故意或者重大过失。4、殷银秀、王建国各项损失应如何确定。分述如下：1、根据陆灿余、陈旭东等人询问笔录及马网余、陆灿余证言、陈旭东妻子叶红贞记载的用工考勤表，足以认定王某、陆灿余等四人在生祠提供瓦工劳务之前长期受雇于陈旭东的事实。判断该四人在生祠提供的瓦工劳务期间是否受雇于陈旭东指示应结合案件相关因素予以考量。首先、四人是否受陈旭东指示前往生祠提供瓦工劳务。四人在询问笔录中均一致指认事发时受雇佣于陈旭东，是由陈旭东指示四人用车前往生祠工地，陆灿余等人客观上连续几日早晨到陈旭东家中驾驶电动三轮车前往生祠工地，马网余证言中称至生祠提供瓦工劳务是陈旭东妻子叶红贞通知，之前给了王某联系电话，结合叶红贞9月20日打电话给王某、叶红贞从生祠工程施工员处领取了四人工资并在平时对工人进行考勤、事故发生后马网余立即向叶红贞打电话报告发生交通事故等事实，可以认定王某等四人至生祠提供瓦工劳务是受陈旭东指示。至于四人所驾车辆是否是陈旭东所有的问题，在公安机关询问时，陈旭东明确表示该电动三轮车为其所有，事故责任书亦认定“电动三轮车所有人：陈旭东”。陈旭东提供的陈亚东购车收据，只能证明陈亚东购车的事实，不能证明陈亚东所购电动三轮车就是本案发生事故的电动三轮车。退一步讲，即便电动三轮车并非陈旭东所有，但该车在陈旭东管理和控制之下，并不影响四人受陈旭东指示使用电动三轮车前往生祠提供劳务的事实。其次、关于陈旭东指示行为是因介绍还是因雇佣而为，叶红贞从刘亮处领取四人工资是代领行为还是自行结算性质。马网余、陆灿余均陈述他们两人为大工，工资标准分别为160-170元/天；王某为小工，工资为75元/天，工资已由叶红贞发放，这与陈旭东称其妻子叶红贞管账，叶红贞所称工资一般为160元/天，有时候辛苦一点，给170元/天相符。叶红贞虽称发放工资给他们，但他们没有要，但马网余和陆灿余均称工资已经发放，陆灿余的发放标准是按170元/天计算的，且有相应收条佐证，应当认定马网余、陆灿余工资已经发放。而叶红贞从生祠工程施工员刘亮处领取的四人的报酬是按200元/天结算，由此可见，陈旭东、叶红贞并未将从生祠领回的报酬全部支付给陆灿余等人，牟取了差价，符合一般雇佣关系中的特征，故陈旭东指示四人用车前往生祠工地并非基于介绍，而是基于雇佣，叶红贞领取四人工资并非代领，而是结算性质。至于陈旭东与刘小平、黄新梅等人之间是承揽关系还是其他关系，并不影响陈旭东与四人雇佣关系的成立。综上，应当认定事发当日，陆灿余等四人受陈旭东雇佣指示驾车前往生祠提供瓦工劳务。2、《侵权法》第三十五条规定的“因劳务”来源于《人损解释》第九条第二款中的“从事雇佣活动”，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。通常情况下，提供劳务一方自行前往工地或从工地返回家中的途中，不能视为提供劳务的一部分。但本案中，陆灿余等四人共同用车前往生祠工地是受陈旭东指示，驾车人并不仅限于自己使用车辆，还要将一起为陈旭东提供劳务的其他人送到生祠工地。陆灿余驾驶电动车在主观上是为了履行陈旭东指示为其提供劳务；客观上，其驾驶车辆的行为与至生祠工地后的瓦工劳务存在密切关联，减少了陈旭东另外雇请驾驶员的费用。陆灿余等人受陈旭东指示驾驶电动三轮车前往生祠工地，属于提供瓦工劳务的整体过程和环节组成，故该行为应当认定为“因劳务”。故陆灿余在提供劳务过程中造成王某死亡，给原告造成损失，应由陈旭东承担雇主替代责任。3、《侵权法》第三十五条未考虑到提供劳务一方的主观过错，但《人损解释》予以考虑并加以规定。因此，人民法院可依据《人损解释》第九条的规定来处理。陆灿余主观是故意还是重大过失致王某受伤死亡，应从主客观两方面相统一进行判断。主观方面，所谓故意是指明知自己的行为会发生损害后果，而希望或放任此种结果发生，包括直接故意和间接故意。过失包括疏忽和懈怠两种。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。两者都是对应负的注意义务的违反。而重大过失，是指行为人不但没有达到法律对某种行为的较高的要求的注意程度，而且连一般人应当注意和能够注意的程度也未达到。这种注意标准是普通人的注意，是指在正常情况下，只用轻微的注意，即可预见的情形。这种注意义务，是按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准。如果在通常情况下，一般人也难以注意到，那么，行为人尽管没有避免损害，但也尽到了注意义务，因而不能认为行为人有过失。相反，对于一般人能够在一般情况下注意到却没有注意，为有过失。本案中，陆灿余与王某等人同用一辆电动三轮车，在遇到交通事故时，生命安全的风险程度大体相当，陆灿余主观上并非希望或者放任事故发生，故陆灿余主观上应没有故意。在重大过失方面，在公安机关询问陆灿余时，陆灿余陈述其明知所驾驶的电动三轮车不能上路行驶、也不能载人，其主观上应当预见用此车上路行驶并载人是违反交通法规，可能发生交通事故；另外，从陆灿余、马网余、高玉美询问笔录和事故卷宗中现场事故照片反映的车辆行驶轨迹看，陆灿余在转弯通过事发路口前，并未遵守向左转弯时，靠路口中心点的右侧转弯的规定，而是提前从非机动车道向左前方斜插入机动车慢车道，再继续斜插入机动车快车道。据其所言，其先打了转向灯，也转头朝后观望，没有看到什么车子，故陆灿余已预见到机动车道内后方可能会有快速行驶的机动车通过与其发生追尾事故，但其并没有尽到足够的注意义务，且轻信能够避免，从而导致了事故的发生和王某的死亡，故陆灿在主观上应是懈怠。在客观方面，陆灿余违反了普通人应有的注意义务。案涉电动车不能够上路行驶、不能载人、通过路口左转弯时不能直接从非机动车道插入机动车道慢车道再插入机动车道快车道，这属于普通人应有的常识和注意义务，而陆灿余在客观上却没有尽到应有注意义务，故可以认定陆灿余具有重大过错。另外，从共同责任的轻重程度来看，共同责任轻重的过错程度等级上，一般分为三个等级。第一等级，为故意，应承担的侵权责任最重。第二等级，为重大过失。因重大过失所为的行为，为中等的过错，应分担的责任轻于故意，重于一般过失。确定重大过失的标准，亦应以确定过失的三个注意程度为标准。故即便陆灿余在事故责任认定中被认定为同等责任，其主观上也应具有重大过失。故陆灿余应与陈旭东承担连带赔偿责任。4、殷银秀、王建国各项损失的确定。①死亡赔偿金，按照上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元、经营净收入为5636元、负担系数为1.78、王某死亡时为72周岁，故死亡赔偿金计算为419681.3元。②丧葬费，按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。目前公布的上一年度职工年平均工资为86590元，故丧葬费计算为43295元。③精神损害抚慰金，酌情确定为50000元。④亲属误工费，殷银秀、王建国未举证据，但考虑到王某亲属处理丧葬事宜确需时间，酌情确定为2000元。⑤交通费，殷银秀、王建国未举证据，但考虑到王某亲属处理丧葬事宜确需支出交通费，酌情确定为1000元。以上合计515976.3元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，赔偿损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内按责赔偿。本案中，王某死亡因事故死亡后，殷银秀、王建国作为其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。因本起事故还造成陆灿余等人受伤，且陆灿余伤势较重，酌情在交强险死亡伤残项下限额内酌情预留10000元。故殷银秀、王建国的上述损失由保险公司在交强险限额内赔偿100000元，余款415976.3元由保险公司在商业三者险限额内赔偿60%计249585.8元；其余40%计166390.5元由陈旭东、陆灿余连带赔偿。刘松已垫付的费用由保险公司直接返还，刘松应负担的诉讼费应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十八条第一款、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司赔偿殷银秀、王建国损失340451.9，返还被告刘松9133.9元；陆灿余、陈旭东连带赔偿殷银秀、王建国损失166390.5元。中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司和陆灿余、陈旭东均于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2887元减半收取计1443.5元，由刘松负担866.1元、陆灿余和陈旭东连带负担577.4元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。陆灿余驾驶电动三轮车行驶至靖江市圩埭交叉路口时，与刘松驾驶苏Ｍ×××**货车相撞，致电动三轮车乘员中的王某受伤后抢救无效死亡。陆灿余、刘松承担本起事故的同等责任，王某无责任。苏Ｍ×××**货车在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险金额为100万元附加不计免赔，本起事故发生在保险期间内，保险公司应当在交强险和商业三者险范围内赔偿殷银秀、王建国的损失。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，双方就陆灿余、王某等人与陈旭东是否构成劳务关系存在争议，对此，本院认为，陆灿余、王某等人系向陈旭东提供劳务，理由如下：1.根据公安机关询问笔录，马网余、高玉美等人均一致确认事发时受雇佣于陈旭东，是由陈旭东指示四人用车前往生祠工地，陆灿余等人连续几日早晨到陈旭东家中驾驶电动三轮车前往生祠工地，马网余称至生祠提供瓦工劳务是陈旭东妻子叶红贞通知，根据叶红贞9月20日打电话给王某、叶红贞从生祠工程施工员处领取了四人工资并在平时对工人进行考勤、事故发生后马网余立即向叶红贞打电话报告发生交通事故等事实，可以认定王某等四人至生祠提供瓦工劳务是受陈旭东指示。2.叶红贞从刘亮处领取四人工资，马网余、陆灿余均陈述他们两人为大工，工资标准分别为160-170元/天；王某为小工，工资为75元/天，工资已由叶红贞发放，这与陈旭东称其妻子叶红贞管账，叶红贞所称工资一般为160元/天，有时候辛苦一点，给170元/天相符。叶红贞从生祠工程施工员刘亮处领取的四人的报酬是按200元/天结算，故陈旭东、叶红贞从中获取差价，故陈旭东指示四人用车前往生祠工地并非基于介绍，而是基于雇佣。综上，应当认定事发当日，陆灿余等四人受陈旭东雇佣，驾车前往生祠提供瓦工劳务，陈旭东作为陆灿余等四人的雇主应当就殷银秀、王建国的损失承担赔偿责任。关于陆灿余是否存在重大过失。第一，在公安机关询问陆灿余时，陆灿余陈述其明知所驾驶的电动三轮车不能上路行驶、也不能载人，其主观上应当预见用此车上路行驶并载人是违反交通法规，可能发生交通事故；第二，根据交通事故认定书、陆灿余、马网余、高玉美询问笔录和事故卷宗中现场事故照片反映的车辆行驶轨迹看，陆灿余在转弯通过事发路口前，未仔细观察路况，且并未遵守向左转弯时，靠路口中心点的右侧转弯的规定，而是提前从非机动车道向左前方斜插入机动车慢车道，再继续斜插入机动车快车道。陆灿余的行为已经违反了普通人应有的注意义务，一审认定陆灿余具有重大过失，并无不当，陆灿余应当对殷银秀、王建国的损失承担连带赔偿责任。关于事故责任比例分配，保险公司主张陆灿余驾驶的车辆系机动车，但并未提供相应证据，且交通事故认定书中亦认定陆灿余系违反非机动车行驶之相关规定，故对保险公司该上诉理由不予采信，一审酌情认定保险公司承担60%的赔偿责任，并无不当。因王某死亡，一审确定精神损害抚慰金50000元，符合法律规定。综上，保险公司、陈旭东、陆灿余的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2887元，由保险公司、陆灿余、陈旭东各负担962.33元（此款保险公司、陆灿余、陈旭东均已预交2887元，本院分别退还其1924.67元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年八月三十一日书记员  陈丽桢