广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1082号上诉人（原审原告）：四会市**房地产开发有限公司，住所地广东省四会市东城街道马田居委会***。法定代表人：李*珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟丽君，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省**工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区******。法定代表人：樊*雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙**，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨军，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李*轩，男，1982年5月2日出生，汉族，住广东省从化市*****。被上诉人（原审被告）：李*先（又名李*光），男，1961年7月13日出生，汉族，住广东省广州市从化区***********。委托诉讼代理人：梁介业，广东展豪律师事务所律师。原审第三人：李*明，男，1973年8月2日出生，汉族，住四川省蓬安县*********。委托诉讼代理人：钱佩麟，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亦敏，广东宝威律师事务所实习律师。上诉人四会市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、上诉人湖南省**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人李*轩、李*先，原审第三人李*明建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人孟丽君、赵红冉，上诉人**公司的委托诉讼代理人龙燕、杨军，被上诉人李*先的委托诉讼代理人梁介业，原审第三人李*明的委托诉讼代理人钱佩麟到庭参加诉讼。被上诉人李*轩经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**公司上诉请求：1.依法改判**公司、李*轩、李*先除返还**公司钢筋定金1855万元外，另赔偿**公司因钢筋涨价造成的直接经济损失1770.78万元，以及该1770.78万元所产生的利息（自付款日开始按照同期银行贷款利率计算至款项付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由**公司、李*轩、李*先承担。事实和理由：一审判决对**公司应向**公司返还钢材款定金1855万元及赔偿损失的认定事实清楚，适用法律正确，**公司服判。但是，一审判决参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十四条第四款之规定确定本案违约损失，明显适用法律错误，应予纠正。一、本案不应参照该条款确定违约损失。买卖合同司法解释第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”由此可见，该条款适用于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者没有约定逾期付款违约金计算方法的情况下，违约金的确定方式。本案中，**公司并非出卖人，亦并非主张买受人违约而形成的逾期付款损失，所以，本案情形与上述条款所应适用的情形差距甚大。另外，因**公司违约给**公司造成巨大经济损失，如果参照上述条款判定赔偿金额，远远不能弥补因**公司违约而给**公司造成的损失。因此，一审判决参照上述条款确定本案违约损失，明显错误。二、本案应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，确定**公司应承担的违约责任。该条款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，由于**公司违约，挪用钢筋定金款项，**公司被迫另外从市场高价采购，为此多支付款项1770.78万元，这显然是给**公司造成直接经济损失，**公司理应承担该赔偿责任；同时，赔偿**公司因支付该1770.78万元而形成的利息损失。经核算，**公司实际支付款项为16616125.08元。李*先、李*轩是**公司的施工代理人，因此要求李*先、李*轩对上述款项承担连带责任。综上所述，请二审法院依据本案事实，依法支持**公司的上诉请求。**公司辩称，1.**公司一审提出的诉讼请求与上诉请求没有事实依据。一审中**公司先后提出四次对诉讼请求进行变更，可以看出**公司是为了恶意提起诉讼而编凑的数据，四次提出诉求的法律依据不同，但证据是一致的。2.本案间存在的是建设工程施工合同关系，不存在任何买卖合同关系，在此基础上作出的判决不符合客观事实，也完全违背了相应法律规定。3.**公司提出要求赔偿钢筋损失没有依据，即便存在钢筋涨价的情形，**公司与**公司之间没有形成任何有效协议以证明**公司应当对此承担任何责任。4.一审中**公司提交了由**公司与李*轩、李*明在2017年8月10日签署的协议书，虽然有约定李*轩提供钢材300吨，但前提是需要根据李*明所提供的材料计划表的要求予以处理，需要提前向甲方发出材料计划表，自协议签订后至今李*明从未以任何方式向甲方发出材料计划表，即便甲方存在没有提供钢材的行为，相应后果应该由李*明承担。综上，一审法院根据买卖合同的相关规定判决**公司需要返还钢材款1855万元完全是适用法律错误，且**公司请求**公司承担钢材涨价的损失没有任何依据，请二审法院支持**公司的上诉请求，驳回**公司全部诉讼请求。李*先辩称，1.李*先不属于合同相对方，**公司要求李*先承担赔偿责任没有事实依据也没有法律依据。2.一审时**公司已明确将1855万元的钢材款作为四会市玉器项目的工程款一部分，该款项应当在**公司与**公司结算工程款时一并计算，多退少补。3.**公司于2019年12月向一审法院提起民事诉讼要求与**公司结算工程款，即**公司与**公司之间并不存在买卖合同纠纷，应当结算该工程项目的工程款，但**公司将工程款中1855万元单独作为一个民事诉讼，不存在事实依据。李*明述称，李*明对作为本案第三人参与诉讼是有异议的，李*明只应作为证人，对本案诉讼标的没有独立请求权，本案处理结果与李*明没有任何关系，不符合民诉法司法解释第五十六条的规定，李*明不是无独立请求权第三人，也不属于有独立请求权第三人。但李*明确认没有收到**公司提供的任何钢材，庭上**公司辩称李*明存在违约的情况，协议书中第2条已经明确约定了时间和数量，甲方作为履行义务的没有积极履行义务，没有在约定时间提供300吨钢材，李*明多次与李*轩联系，李*轩明确无法提供钢材。本案违约的是**公司，未能按约提供钢材，而不是李*明没有提交材料计划表而产生的违约，而计划表是不会对履行协议义务产生障碍的。**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判**公司无需向**公司返还钢材定金款1855万元及支付该款利息；2.本案一审、二审诉讼费用均由**公司承担。事实和理由：一、一审判决以买卖合同纠纷作为审理本案中事实认定及法律适用的基础，属根本性的逻辑错误。**公司以买卖合同纠纷为由起诉，一审法院立案时无视双方之间正确的法律关系，错误地以买卖合同纠纷立案审理。后经**公司向肇庆市中级人民法院提出管辖权异议上诉，最终本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。但在第一次开庭审理时，一审法院依然不顾上述生效民事裁定书确定的案由，仍然错误地以买卖合同纠纷审理本案。**公司及李*轩、李*先的代理人均当庭提出异议，但一审法院继续错误地以买卖合同纠纷为由审理本案。在后期案件审理过程中，一审法院本质上一直在错误的逻辑思维中延续，对整个案件出现的事实强行进行人为拆分、断章取义，以建立适用买卖合同审理的所谓“事实认定”。虽然一审判决文字上表述案由修改为建设工程施工合同纠纷，但从一审判决的内容及法律适用上仍以买卖合同纠纷的法律关系进行判决。民事诉讼的案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议的法律关系的高度概括，一审法院以错误的案由审理本案件，逻辑起点错误，致使判决错误。二、一审判决将案涉1855万元款项认定为属于独立于工程进度款之外的款项，与建设工程施工合同无关，而是买卖合同中的定金，属于明显的事实认定错误。1.本案经肇庆市中级人民法院生效民事裁定书确定为建设工程施工合同纠纷，一审判决也最后将本案案由从买卖合同纠纷修改为建设工程施工合同纠纷，即均已经明确**公司与**公司之间根本不存在买卖合同关系，关于本案所衍生的纠纷均来源于双方的建设工程施工合同关系。那么本案中所争议的款项自然是围绕着双方的建设工程施工合同关系而产生，该款项也必然与案涉工程项目相关。2.既然一审判决认定**公司与**公司之间属于建设工程施工合同关系，在审理本案案件事实时理应围绕案涉合同是否履行及履行的程度进行审理。但一审判决虽然认定了案涉合同真实有效，且双方关于案涉款项的纠纷属于在履行建设施工合同过程中发生的纠纷，但又认为双方在履行案涉合同过程中签订的《四会市玉器广场钢筋补充协议》与案涉合同中约定的工程毫无关联性，显然是自相矛盾。3.案涉合同第七条材料约定中也已然明确了玉器广场项目中所需要的建筑材料中包含钢筋；第十三条中也明确约定了未尽事宜由双方协商并共同签订补充协议，补充协议与合同具有同等的法律效力。双方就该工程中建筑材料的使用另外达成《钢筋补充协议》，自然是履行案涉合同中约定的内容。而且一审判决也认定了双方签订关于钢筋的补充协议是基于使案涉工程得以顺利完成，并且**公司预付的1855万元钢材款可以在工程进度款中进行扣减的事实，即一审法院也认可**公司向**公司预付的1855万元属于工程进度款的预付款，是用于履行案涉工程所需，**公司对此亦予以确认。既然一审法院已然认可该笔预付款属于工程进度款的预付款，双方亦在《钢筋补充协议》中明确约定预付的钢材款可在工程进度款中扣减，因**公司后续没有支付足额的工程进度款，**公司亦根据工程所需依据双方约定将案涉款项用于工程开支，并未违反双方的约定。4.一审判决称“**公司与**公司、李*轩、李*先均认为本案所涉钢材款不在**公司与**公司、李*轩、李*先之间的建设工程施工合同结算范围，是一笔独立的款项”的认定同样自相矛盾，与事实不符。首先，既然一审判决已经认可案涉款项属于工程进度款中的预付款，那么该笔款项就是双方建设工程施工合同结算范围内的款项，否则应当属于何种法律关系的款项。本案中，双方仅有的法律关系是基于履行建设工程施工合同中的关系，并无其他关系，也无产生其他关系的基础。其次，**公司及李*轩、李*先在庭审时均明确陈述，案涉款项是材料款，属于工程进度款的一部分。一审判决对《钢筋定金申请单》真实性、合法性、关联性均已确认，且认可作为案件认定事实的依据，其中已经明确注明案涉款项属于工程设备、材料款。再次，一审判决称“**公司亦未表示预付的钢材款转为工程款”的表述与事实严重背离，案涉合同及《钢筋补充协议》签署后，**公司向**公司支付款项的支票也明确备注用途为“工程款”，这是**公司的意思表示。在**公司提起此恶意诉讼前，其从未以任何形式向**公司表明案涉款项的性质不是工程款，且该表述与**公司《钢筋定金申请单》中记载的用途及庭审表述的意思一致。一审判决既然将支票作为认定案件事实的依据，但却偏偏对该事实置之不理。三、一审判决关于责任归属的认定是错误的。根据《钢筋补充协议》的约定，在协议签署后的十日内，**公司需要向**公司支付约定的款项（案涉款项），这是**公司的义务。因**公司延期支付款项的违约行为，导致**公司与他人之间关于钢材的交易无法继续进行，相应的后果应当由**公司来承担。尤其是在交易之当时，钢材这一建筑材料的价格涨势迅猛，这是周知的事实。在此情况下，**公司违约付款，作为开发商，应当清楚违约行为所带来的后果。一审判决对**公司的违约行为完全予以忽略。四、一审法院在未查明事实的基础上，为迎合**公司恶意诉讼的诉求而做出的错误判决。一审判决既然认定**公司与**公司之间至今没有结算工程款，即连基本的案件事实均未查明。本案既然是建设工程施工合同纠纷，那么一审判决应依法查明**公司施工的工程量所对应的工程款，再结合**公司已经支付的工程款，从而计算出工程款的差额，如**公司多支付了工程款，则应判决**公司予以返还。但本案中，一审法院对**公司施工的工程量及双方应当结算的工程款应当是多少根本没有调查，**公司要求**公司支付1855万元没有事实依据。五、一审判决法律适用存在严重错误。本案应该适用建设工程施工合同的相关法律规定来审理，但一审判决引用的却是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。所以，一审判决在此基础上作出的返还定金及支付利息的判决根本没有任何建设工程施工合同方面的法律依据。另外，在庭审过程中，**公司对自己的诉讼请求任意做出变更（两次庭审变更三次），根据其最后一次变更的诉讼请求，经计算，所得出的诉求金额不足4000万元，利息是按照中国人民银行同期贷款利率（4.75%）予以计算，而其对**公司远超过4910万元的财产申请保全，完全是恶意诉讼、恶意保全。且一审法院不仅对此不管不顾，甚至关于利息的判决（按照6.175%的标准）已经超出了**公司的诉请范围。综上所述，一审判决在事实认定及法律适用方面存在严重错误，请二审法院判如所请。**公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，补充协议虽名为补充协议，但实际是买卖合同，协议中明确载明1855万元是预付款，只有**公司购买钢筋用于工程，具备上述两条件后该预付款才能从工程款中扣除，本案中**公司既未提供钢筋也没有用于工程，因此补充协议与建设工程无关。且一审调取的公安机关的询问笔录显示1855万元被用于消费理财，没有用于工程，关于**公司与**公司之间的建设工程纠纷已经在一审法院另案处理，目前尚在鉴定阶段，因此本案1855万元与工程款无关。**公司的上诉请求没有事实和法律依据。李*先辩称，1.**公司在答辩中认为一审判决认定事实清楚，即承认一审判决中将1855万元认定为工程款部分的事实认定，因此该1855万元应当在结算工程款时进行多除少补。另**公司向湖南第三人支付支票时，纸票上明确用途载明为工程款，后续**公司确实将款项使用到项目中。2.**公司在2019年12月向一审法院提起要求结算工程款的民事诉讼中提交的证据与本案一审提交证据是一致的，**公司以同样的证据及事实既主张工程款结算又主张要求退还定金，是自相矛盾。李*明述称，在2017年6月1日签订的解除协议书及承诺书中，已经把建设工程纠纷的法律关系解除了，事后发生提供钢材的协议书，本案应该围绕钢材协议书的权利义务及履行情况进行判定各方的违约情形。对于**公司及**公司的上诉，李*轩均未提交答辩意见。**公司向一审法院提起诉讼请求:1.判令**公司、李*轩、李*先双倍返还钢筋定金并赔偿经济损失共计4910万元；2.判令**公司、李*轩、李*先承担连带责任；3.本案诉讼费用由**公司、李*轩、李*先承担。庭审时**公司变更诉讼请求1为判令**公司、李*轩、李*先返还定金本金1855万元，赔偿损失1770.78万元及利息、违约金1285万元，合计4910万元。一审法院认定事实：2016年10月1日，**公司（甲方、发包方）与**公司（乙方、承包方）签订《四会市玉器广场建设施工合同书》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：四会市玉器广场；2.工程概况：框架剪力墙结构，地下**（负3车库兼人防、负2车库、负1商业）、地上**为商业、商业上部为**塔楼（4栋住宅1栋酒店）。二、工程承包范围：1.乙方合同造价承包范围内项目如下：承包范围内的工程以包工、包料、包机械设备、包工期、包质量安全总承包完成……三、工程计价与承包方式：1.四会市玉器广场，每平方米造价为（含税）1470元，该单方造价为一次性包干造价，单方造价不调整；2.本工程暂定建筑面积138800平方米，以实际的建筑面积为准，总造价暂定为214036000元等内容。李*轩作为乙方代理人在合同最后一栏签名捺手印。同日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《四会市玉器广场钢筋补充协议》，李*轩作为**公司的委托代理人在协议上签名，双方就上述项目履行合同期内对市场钢材涨跌进行约定：整个施工期内的钢材单价为2850元/吨，**公司在签订合同后十天内将1万吨钢筋购入总价含税2650元/吨70%的订货款1855万元一次性支付给乙方作为订购钢材的定金，乙方必须出具订购钢材的付款证明，**公司该钢材预付款在该工程施工期共计22个月内每月支付进度款时按相应比例进行扣减，但钢材单价按2850元/吨进行计算；协议生效后施工期内钢材单价涨跌与甲方无关，风险全部由乙方承担等内容。2016年11月2日，**公司（甲方）与**公司（乙方、代表人：李*先）签订《四会市玉器广场钢筋定金申请单》，订明乙方向**公司申请钢筋定金2055万元，乙方保证在该项目（四会市玉器广场）的施工期内钢筋单价的涨跌与甲方无关，若该项目因乙方原因造成无法进行，乙方应按照国家法律规定赔偿甲方的损失，若该项目因甲方的原因造成无法进行，乙方应减去该项目实际已用的钢筋款，把剩余款项退还甲方。2016年11月3日，**公司开出三张金额分别为750万元、355万元、750万元，合共1855万元的支票交给李*先指定的会计顾巧，**公司、李*先分别在上述支票背面盖章，将支票背书给李*先指定的钢材供应商广州市泰湖贸易有限公司。广州市泰湖贸易有限公司负责人陈×湖收到支票后，提出钢材已涨价，不同意按原与李*先约定的价格交付钢材，并将支票返还**公司及李*先。钢材未买到后，**公司及李*先并未将支票返还**公司，而是将支票兑付并在湘潭金湘技术开发有限公司（该公司股东为**公司）入账。**公司在施工期间，将该工程的基坑支护工程分包给张春林，将土方工程分包给黄文彪，将劳务工程分包给李*明（第三人）。2017年6月1日，**公司（甲方）与**公司（乙方、委托代理人李*轩）签订《解除建筑施工合同协议书》及《承诺书》，约定因乙方无资金及组织能力完成施工合同的全部工程，现乙方向甲方申请解除该工程施工合同，后续工程甲方自行安排，乙方向甲方申请结算。2017年6月12日，**公司（甲方）与李*明（乙方）签订《四会市玉器广场建设施工合同书》，将上述工程发包给李*明承包。2017年8月10日，李*轩（甲方）、李*明（乙方）与**公司（丙方）签订《协议书》，约定：一、甲方承诺按乙方时间节点要求给乙方提供陆千吨钢筋材料……四、若甲方未能按本协议第二条约定向乙方提供钢材，丙方有权追偿甲方擅自挪用钢材定金款的刑事责任，并由甲方承担由此造成的一切经济损失。李*明承接该工程后，**公司并未如约向李*明提供钢材。**公司经多次催讨无果，遂提起本案诉讼。诉讼中，**公司确认李*轩、李*先是其员工，在与**公司履行工程施工合同中是代表**公司履行合同义务，亦确认**公司预付的1855万元钢材款是该公司收取了。诉讼中，**公司申请对工程窝工损失进行司法鉴定。经该院依法委托广东德骏工程项目管理有限公司鉴定，因**公司未能根据鉴定机构要求提供相关资料，广东德骏工程项目管理有限公司在2019年10月提出暂无法进行鉴定，将材料退回该院。另**公司在2019年6月另案起诉本案**公司，要求**公司支付尚欠的工程款约2556万元；**公司也另案起诉**公司、李*轩、李榕光，要求其履行合同，结算工程款及移交完整的工程验收资料。两案仍在审理中。**公司在本案起诉时申请对**公司、李*轩、李榕光价值4910万元财产进行保全。该院作出（2019）粤1284执保131号，裁定冻结**公司、李*轩、李榕光银行存款4910万元或查封、扣押相同价值的财产。一审法院认为，本案**公司与**公司、李*轩、李榕光在履行建设工程施工合同中，为应对钢材价格的涨跌，而签订《四会市玉器广场钢筋补充协议》，约定**公司先支付给**公司1855万元作订购钢材的定金（协议中又称为钢材预付款），协议签订后，**公司交付了金额共为1855万元的三张支票给**公司，并要求**公司即行在支票上背书给钢材供应商广州市泰湖贸易有限公司，**公司收支票后将支票交付上述供应商，却因钢材价格已上涨，双方经协商无果，供应商将支票退回**公司，但**公司并没有将支票交还**公司，也没有将相应金额付还**公司。后**公司与**公司解除合同，其后**公司、**公司、李*明三方约定，由**公司向接手承包**公司工程的李*明交付6000吨钢筋材料，并约定如**公司不履行约定，**公司有权追偿**公司擅自挪用钢材定金款的责任，由**公司承担由此造成的一切损失。后**公司并没有履行该协议，没有向李*明提供约定的钢材。上述事实清楚，证据充分。本案争议焦点为**公司是否应向**公司返还上述1855万元钢材款，即预付钢材款是单独的协议还是双方建设工程施工合同的一部分，应在工程施工合同中处理。首先，**公司与**公司是在签订建设施工合同书后再签订《钢筋补充协议》，原合同约定是**公司包工、包料，即**公司没有提供钢材的义务。双方签订《钢筋补充协议》是鉴于应对钢材价格涨跌，使工程顺利完成，而约定**公司预付部分钢材款让**公司先购买钢材用于工程，如果**公司如约买到钢材并用于工程，该部分预付款可根据协议约定在工程进度款中扣减。但事实上**公司并没有购买到钢材，也没有将预付款交还**公司。**公司辩称上述预付款虽没有买到钢材，但后来已用于工程中，现双方仍没有进行工程结算。从**公司提供的证据及该院调取的公安机关的笔录等资料，可证实上述1855万元钢材款**公司已转入湘潭金湘技术开发有限公司账户，该公司与**公司、**公司均没有直接关系。而在**公司、**公司自愿解除工程施工合同后，李*轩自愿与**公司、李*明签订《协议书》，约定**公司须向接手承包原工程的李*明交付6000吨钢材。上述协议是双方真实意思表示，依法成立并具有合同效力。根据上述协议的内容，可证实**公司预付给**公司的钢材款**公司并未用于工程，也可确定**公司、**公司均认为本案所涉钢材款不在**公司、**公司之间的建设工程施工合同结算范围，是一笔独立的款项。《钢筋补充协议》中约定钢材预付款可在工程进度款中扣减，但前提应是购买了钢材并用于工程中，既然**公司未买到钢材，**公司亦未表示预付的钢材款转为工程款，则钢材定金不应从工程款中扣减。李*轩是**公司确认的工程代理人，**公司、**公司之间的工程施工合同及钢筋补充协议均是其代表签订，李*轩与**公司、李*明签订《协议书》，其行为代表**公司，**公司应履行《协议书》约定的义务，承担责任。**公司并未将**公司预付的钢材款用于工程，也未履行将6000吨钢材交付李*明的义务，其行为构成违约，且**公司向**公司提交的《钢筋定金申请单》中，也订明“若该项目因乙方原因造成无法进行，乙方应按照国家法律规定赔偿甲方的损失”。**公司、**公司之间的工程款虽至今没有结算，但双方已约定钢材款单独处理。**公司未履行向第三方交付钢材的义务，根据《协议书》第四条与《钢筋定金申请单》的约定及《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，**公司应向**公司承担违约责任。本案所涉工程已完成，要求**公司向李*明交付钢材已无意义，由于**公司违约不履行合同义务，**公司主张**公司返还钢材款定金1855万元及赔偿损失证据充分，理由成立，该院予以支持。双方没有约定违约损失的计算方法，根据本案实际情况，违约损失参照买卖合同的相关司法解释，从《协议书》约定的交付钢材日期之次日起即2017年8月21日起，按本金1855万元，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。**公司超过上述部分的诉求理据不充分，该院不予支持。**公司确认钢材款是其收取的，并确认李*轩、李*先是其员工，返还款项并赔偿损失的责任由**公司承担，**公司请求李*轩、李*先承担返还责任理由不充分，该院不予支持。**公司的抗辩理由不充分，该院不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十四条、第一百零七条、第一百一十二条及参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、**公司应在判决生效之日起十日内，向**公司返还钢材定金款1855万元并支付该款利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准6.175%计算，从2017年8月21日起计至款项付清之日止）。二、驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费287300元、财产保全费5000元，合共292300元，由**公司负担169534元，**公司负担122766元。二审中，**公司向本院提交了出库单、入库单、送货单、供货单、转账凭证、发票、钢材购销合同等8组证据，拟证明因**公司违约，**公司被迫另外从市场高价采购钢材而产生的经济损失。**公司认为一审**公司提交的明细与二审提交证据的金额不一致，二审**公司提交的证据分别有八家公司，一审中**公司提交的明细中只有四家公司；对上述证据是否属于新证据**公司有异议，并请法院作出认定后再进行质证。对于上述证据为什么没有在一审中提交，**公司表示一审提交的明细只是统计表，没有提交送货单等材料，因**公司管理混乱导致一审中难以搜集提交，二审提交属于补强。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，李*轩、李*明与**公司签订的《协议书》第二点“乙方时间节点要求如下”第一项约定：2017年8月20日提供钢筋材料300吨，根据乙方“材料计划表”中型号要求送达工程地点。再查明，**公司与李*明签订的建设工程施工合同约定由李*明包工、包料等。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。**公司与**公司于2016年10月1日签订的《四会市玉器广场建设施工合同书》《四会市玉器广场钢筋补充协议》、于2016年11月2日签订的《四会市玉器广场钢筋定金申请单》、于2017年6月1日签订的《解除建筑施工合同协议书》《承诺书》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是**公司是否应当返还案涉1855万元款项给**公司；二是**公司主张的损失是否应当支持。关于**公司是否应当返还案涉1855万元款项给**公司的问题。根据案涉《四会市玉器广场建设施工合同书》的约定，承包人**公司包工、包料，即发包人**公司没有提供钢材的义务，但双方基于对钢材价格的涨跌或其他考虑，于同日签订了《四会市玉器广场钢筋补充协议》，约定**公司先支付给**公司1855万元作订购1万吨钢材的定金（协议中又称为钢材预付款），**公司必须出具订购钢材的付款证明。该补充协议实际上是**公司先行为**公司垫付资金，且明确该资金**公司必须用于订购1万吨钢材用于案涉工程，后续才能按比例扣减工程进度款。但**公司在收到**公司该1855万元钢材预付款后并没有订购到钢材，也没有向**公司出具订购钢材的付款证明，即不满足后续扣减工程款的前提条件，且根据在案证据显示也没有用于案涉工程中，更没有将该预付款交还**公司。后**公司与**公司于2017年6月1日签订《解除建筑施工合同协议书》及《承诺书》，解除了双方之间的建设工程施工合同关系，**公司、**公司与李*明三方又于2017年8月10日签订《协议书》，约定由**公司向接手承包**公司工程的李*明交付6000吨钢筋材料，其中2017年8月20日提供钢筋材料300吨，并约定如**公司不履行约定，**公司有权追偿**公司擅自挪用钢材定金款的责任，由**公司承担由此造成的一切损失。在该《协议书》中，**公司、**公司并未约定该1855万元用于抵扣案涉工程的工程款。然而，**公司并没有履行该协议，没有按约定向李*明提供过钢材。现案涉工程已经完成，**公司已没有再提供钢材的意义，其占用**公司的1855万元钢材预付款缺乏正当理由。因此，**公司多次违反约定，没有按照款项指定用途购买钢材或在《协议书》指定时间节点前交付钢材给**公司指定人员李*明，一审法院认定**公司主张**公司返还钢材款定金1855万元及赔偿损失证据充分，理由成立，并无不当，本院予以维持。**公司认为该1855万元钢材预付款应抵扣工程款，与双方对该款项的约定不符，**公司也不予确认；且在**公司与**公司解除建设工程施工合同关系后，双方与李*明仍就**公司提供钢材的事宜进行了另外的约定，故一审法院认定该1855万元钢材预付款不在**公司与**公司之间的建设工程施工合同结算范围，是一笔独立的款项，并无不当；**公司主张该款项应在工程款中结算，理据不足，本院不予支持。关于**公司主张的损失是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如上所述，**公司没有按照款项指定用途购买钢材或在《协议书》指定时间节点前交付钢材给**公司指定人员李*明，且占用**公司的钢材预付款至今未归还，应赔偿**公司损失。对于**公司二审上诉主张**公司赔偿损失1770.78万元及其产生的利息，并提交了8组购买钢材的证据，本院评析如下：第一，根据**公司与李*明的约定，李*明包工、包料，**公司无购买钢材的义务，现**公司主张其购买该8组证据中的钢材而产生一千多万元的损失，与常理不符。第二，《四会市玉器广场钢筋补充协议》约定**公司应订购钢材1万吨，但后来三方签订的《协议书》约定**公司应交付的钢材为6000吨，前后存在4000吨的差距，但**公司要求赔偿损失1770.78万元所指向的钢材为1万吨。第三，案涉合同及协议均没有约定具体的钢筋规格及型号，仅约定了钢筋的重量及部分钢材交付的时间节点；因钢材规格和型号多样，价格也有所差异，**公司未能提交证据证明其提交的8组购买钢材的证据与**公司此前指定或双方约定的**公司应当购买的钢材规格及型号等一致，**公司对此亦不予认可。第四，**公司二审提交的证据在一审前即已形成，其因自身管理混乱原因而迟延提交证据不属于法定正当理由。综上，**公司无正当理由迟延提交证据，且该8组证据不足以证实其主张，本院对此不予采纳。**公司据此主张的1770.78万元损失（庭审中**公司称实际支付款项为16616125.08元），理据不足，本院不予支持。本案中，**公司先给付**公司1855万元钢材预付款的资金性质相当于一般买卖合同中买受方需支付货款的性质，因本案双方没有约定具体违约损失的计算方法，一审法院根据本案实际情况，认定违约损失参照买卖合同的相关司法解释，从《协议书》约定的交付钢材日期之次日起即2017年8月21日起，按本金1855万元，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，并无不当，也无超出**公司起诉请求**公司赔偿损失的数额，本院予以维持。李*轩、李*先是**公司的员工，且**公司确认预付钢材款是其收取的，返还案涉款项并赔偿损失的责任应由**公司承担，**公司主张李*轩、李*先对上述款项承担连带责任，理据不足，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，**公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费261147元，由上诉人四会市**房地产开发有限公司负担128047元，上诉人湖南省**工程有限公司负担133100元。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二〇年八月五日法官助理 李结琼书 记 员 赵崇轩