云南省绥江县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0626民初499号原告：李建，男，1984年7月21日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。委托诉讼代理人：张政委，男，云南天外天律师事务所律师，执业证号15301201410699090。特别授权。委托诉讼代理人：谭元星，男，云南天外天（昭阳）律师事务所律师，执业证号15306201310218123。特别授权。被告：刘军，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：汪安贵，男，四川建雷律师事务所律师，执业证号1534201010936474。特别授权。被告：云南创发建设工程有限公司，统一社会信用代码91530103351863705L。地址：云南省昭通市绥江县中城镇龙湖路（东段）10号2单元703室。法定代表人：罗文琴。委托诉讼代理人：胡飞龙，男，四川叙府律师事务所执业律师，执业证号15115201810044625。特别授权。被告：中铁十一局集团第五工程有限公司，统一社会信用代码91500000202805587B。地址：重庆市沙坪坝区新桥新村71号。法定代表人：陈永平。委托诉讼代理人：汪永红，男，1987年1月16日出生，汉族，住重庆市垫江县，特别授权。原告李建与被告刘军、云南创发建设工程有限公司（以下简称云南创发公司）、中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十一局五公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理后，依法适用简易程序由审判员蒋仕友独任审判，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告李建的委托诉讼代理人张政委、被告刘军及其委托诉讼代理人汪安贵、被告云南创发公司的委托诉讼代理人胡飞龙、被告中铁十一局五公司的委托诉讼代理人汪永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李建向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即支付原告劳务费32万元；并支付上述资金按年利率6%自起诉之日起至实际支付完毕止的资金占用损失；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：原告李建与被告刘军于2017年8月19日在雷波签订《施工劳务合同》，约定由原告在“串佛高速公路中铁十一局清水、杨家山段路基钻爆工程”中“清水、杨家山路基钻爆工程”（工程地点为：云南省昭通市绥江县）提供劳务，该工程系被告中铁十一局五公司分包给云南创发公司，再由该公司分包给刘军。原告与被告刘军约定的开工日期为2017年8月21日，计划完工日期为2018年3月21日，总日历天数210天，合同价格为一次性32万元人民币包干价格。现原告已经按照合同约定施工完毕，但被告刘军至今未向原告支付合同约定的价款。原告经过多方协商，未能达成解决方案，原告为维护自身权益，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告刘军辩称，原告李建在诉状中所述不属实。原被告签订《施工劳务合同》后，原告于2017年8月25日进场仅组织了3个无爆破资质的工人施工，工程施工进度无法推进；被告刘军多次要求原告李建增加相应爆破专业技术人员及工人推进工程施工进度。原告组织的3名工人施工20多天仅爆破2次，且爆破专业人员都是被告刘军协调其他施工工地爆破专业技术人员付费6000元处理的。原告的行为给被告造成停工损失，因原告施工进度无法推进，于2017年9月28日离场。经被告再次催告，原告于10月19日才组织2名农民工待工6天。10月24日原告再次退场后，被告要求原告履行合同，但原告明确拒绝履行。鉴于原告毁约行为，被告解除合同。为避免停工损失扩大，被告刘军将标段钻爆工程发包给王德强。原告李建无故退场后，并未与被告刘军进行工程合同结算，其要求支付合同价款的条件不成就，不应得到支持。原告对《施工劳务合同》约定的义务未全部履行，合同约定的工程范围和工作量没有完成，被告刘军有权拒绝支付合同价款。合同履行期为2017年8月21日至2018年3月21日，原告李建2017年10月24日主动退场以自己的行为表明不履行主要义务，经被告多次催促仍不履行，被告刘军有权解除合同并追究原告的违约责任。被告云南创发公司辩称，原告李建对完成路基钻爆工作应承担举证责任，因原告未能举证证明，故其主张的事实无根据；本案合同具有相对性，原告无权向云南创发公司主张权利；请求依法驳回原告李建对云南创发公司的诉讼请求。被告中铁十一局五公司辩称，中铁十一局五公司与云南创发公司签订了合同，并没有与原告李建及被告刘军签订合同。原告的主张无事实依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告李建为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1.李建身份证，证明原告李建的自然人基本情况。2.雷波县人民法院2018年8月23日庭审笔录第1页、云南创发公司企业公示信息、中铁十一局五公司企业公示信息，证明被告云南创发公司、中铁十一局五公司的企业工商登记基本信息。3.《施工劳务合同》，证明2017年8月19日，甲方刘军与乙方李建在雷波县签订《施工劳务合同》，约定甲方将工程地点位于云南省昭通市绥江县的串佛高速公路中铁十一局清水、杨家山路基钻爆工程劳务施工承包给乙方，工期为2017年8月21日至2018年3月21日；第四条甲方责任和义务中约定，甲方应及时将乙方所需要的燃油（0＃柴油）和爆破器材（炸药、雷管、导爆管、起爆器等）运到施工现场乙方现场领用；第八条乙方责任和义务中约定服从甲方和业主的监督、检查、管理，接受甲方和业主有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理；接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及操作人员的有效证件、持证上岗情况；第九条承包方式、价格及包含的内容中约定本合同单价是为一次320000元包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；双方对其他相关内容进行了约定。4.收款收据1张及收款人身份证复印件，证明李建于2017年8月24日向周述田支付永善县到绥江拖运设备费2000元。5.工程劳务协议，证明2017年7月24日，甲方云南创发公司与乙方刘军签订《工程劳务协议》，载明甲方与中铁十一局云南昭乐高速公路二标段项目部签订的《建设工程施工承包合同》，经协商甲方同意劳务分包给乙方，由乙方履行甲方与中铁十一局云南昭乐高速公路二标项目部签订的《建设工程施工承包合同》的所有一切条款；甲方提取二标段杨家山和清水路基工程总工程量产值的22%的管理费，路基土石方工程甲方提取工程量产值的8%管理费，税收由乙方承担；双方就其他相关内容进行了约定。6.照片打印件7页，证明李建的工人施工时的情景。经质证，被告刘军对证据1、2三性无异议，对证据3三性无异议，但是不能达到原告的证明目的，双方对结算办法和付款方式进行了约定，且按照中铁十一局付款比例进行支付，支付比例为按照甲方和中铁十一局的主合同进行核算，并非原告所述包干价32万元；对证据4三性及证明目的均有异议，无法证明李建进行了相应设备的购买及进行了相应的施工；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据6的三性以及证明目的均有异议，无法证明原告对本案案涉工程施工，更无法证明原告的施工工程量。被告云南创发公司对证据1、2真实性无异议，只能证明原被告的基本信息，不能证明原被告主体适格；对证据3无异议，但只能证明双方签订了合同，从内容上看是签订劳务以外的其他合同，不符合劳务合同的规定；对证据4三性均有异议，该收款收据的书面记载只能证明有永善县拖运到绥江县的记载；对证据5的真实性有异议，这只是照片打印件，即使是真的，也与本案无关；对证据6三性均有异议，即使是真的，也不能证明在哪个工地以及哪个人在工作，不能证明原告已经完成了合同。被告中铁十一局五公司对证据1、2的真实性、合法性认可，对关联不认可，对证据3-6三性均不认可。被告刘军针对其答辩主张，向本院提供了下列证据：1.《施工劳务合同》，证明内容同原告提交证据3。2.雷波县人民法院2018年8月23日《庭审笔录》21页，证明李建与刘军、中铁十一局五公司劳务合同纠纷案在雷波县人民法院开庭审理时双方当事人举证质证及陈述、证人陈述内容等情况。3.承包协议，证明甲方王某与乙方王德强于2017年11月20日签订《承包协议》，载明因甲方从云南创发公司取得云南昭乐高速二标的杨家山和清水段路基工程施工，将土石方爆破部分承包给王德强；甲方以每方五元的单价承包给乙方；甲方提供炸药，其他由乙方负责；工程量的计量方式以现场双方测定为准；付款方式以中铁十一局同步支付结算。4.委托书一份以及昭乐高速公路清水段路基施工队机械租金和材料款结算表1页、昭乐高速串佛段第二合同杨家山隧道至杉木岗隧道路基项目收方汇总表1页、挡墙收方统计表1页、杨家山主线土石方计算表（设计总量）10页，证明2017年8月26日，刘军委托王某与云南创发公司负责云南昭乐高速公路二标段杨家山和清水段路基工程的施工，办理结算工程款拨付在王某的账户上；王某进行施工后，经公司、项目部、班组负责人进行结算，形成了《昭乐高速串佛段第二合同杨家山隧道至杉木岗隧道路基项目收方汇总表》及各分项统计表、计算表情况。经质证，原告李建对证据1的三性均认可，但是不能达到被告刘军的证明目的，原告所负责的工程实际上就是一个打钻的工程，不存在爆破这一说法，从始至终爆破是被告委托第三方公司进行处理；2017年10月15日，有部分工人离场，并不代表所有工人都离场；对证据2的三性均认可，但是不能达到被告的证明目的，被告仅避重就轻谈到庭审笔录的部分事实，并不全面，在原庭审笔录中证人不但提到了打了两个9米深的孔，还提到了在杨家山放炮2次，另外两个地方放了4次，这说明了打孔至少是8个以上，因为要放炮就必须要打孔；对证据3、4的三性均不认可，无法核实该组证据的真实性，同样无法证明案外人是否对该工程进行了施工。被告云南创发公司对证据1、2的三性认可，从施工合同内容能看出是杨家山钻爆工程，即包括钻、爆，并不是劳务合同；对证据3、4无异议，能证明该工程转交由王某继续做，我公司没有异议，并且除此之外云南创发公司要出示证据予以补强其真实性、合法性。被告中铁十一局五公司对刘军提交的证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；被告刘军所提供的证据无法有效证明与中铁十一局五公司存在劳务合同关系，在雷波法院开庭的时候，我公司已向法院提供了与云南创发公司签订的合同，我公司与云南创发公司存在劳务合同关系，其他不认可。被告云南创发公司针对其答辩主张，向本院提交了下列证据：1.刘军身份证，证明刘军的自然人基本情况。2.委托书，证明内容同刘军出示证据4中的《委托书》。3.中国农业银行代发工资（跨行）上传文件，证明云南创发公司代发农民工工资情况，其中记载有王德强14980元。4.收条1张，证明王某收到云南创发公司预付款100000元（路基队）；并注明转款的王某账户。5.借条1张，证明2018年2月12日王某出具《借条》，载明今借到云南创发公司支付桂花服务区杨家山路基农民工工资600000元整；并注明转款的王某账户。6.借条1张，证明2018年6月28日王某出具《借条》，载明今借到云南创发公司支付昭乐高速二标中铁十一局杨家山、清水路基工程款435000元。本人所欠的债务与云南创发公司无关，所有自行承担。7.收条1张，证明2018年11月16日王某出具《收条》，载明今收到云南创发公司支付杨家山、清水工程款1170130元，退还合同保证金100000元，质保金117155元，合计1387285元。我与创发公司债权债务已结算。8.（2018）云0626民初370号民事调解书及绥江法院执行款领款单，证明原告唐定菊与被告云南创发公司、王某租赁合同纠纷一案，经本院审理后作出民事调解书，调解确认王某支付唐定菊租赁费180000元，因云南创发公司差欠王某款项，该款由云南创发公司支付给唐定菊；经本院执行后云南创发公司与唐定菊达成和解协议并履行完毕，案件已执行结案。9.（2018）云0626民初372号民事调解书及绥江法院执行款领款单，证明原告陈正操与被告云南创发公司、王某租赁合同纠纷一案，经本院审理后作出民事调解书，调解确认王某支付陈正操租赁费230000元，因云南创发公司差欠王某款项，该款由云南创发公司支付给陈正操；经本院执行后云南创发公司与陈正操达成和解协议并履行完毕，案件已执行结案。10.（2018）云0626民初373号民事调解书及绥江法院执行款领款单，证明原告武甄杰与被告云南创发公司、王某租赁合同纠纷一案，经本院审理后作出民事调解书，调解确认王某支付武甄杰租赁费40000元，因云南创发公司差欠王某款项，该款由云南创发公司支付给武甄杰；经本院执行后云南创发公司与武甄杰达成和解协议并履行完毕，案件已执行结案。11.（2018）云0626民初374号民事调解书及绥江法院执行款领款单，证明原告向青华与被告云南创发公司、王某租赁合同纠纷一案，经本院审理后作出民事调解书，调解确认王某支付向青华租赁费60000元，该款由云南创发公司支付给向青华；经本院执行后云南创发公司与向青华达成和解协议并履行完毕，案件已执行结案。经质证，原告李建对证据1无异议，对证据2-7的三性均不认可；对证据8-11的真实性、合法性认可，对关联性不认可；被告云南创发公司在对涉案工程隧道清挖工程相关费用的支付，与钻爆无关，且包含了挖机的租赁费，与本案也没有关系；同时反而证明了被告的管理人员并非从始至终都是王某，从调解书中显示被告的管理人员还有王**，同时也无法体现这些款项包含有钻爆工程。被告刘军对证据三性均无异议。被告中铁十一局五公司对证据三性均不认可。被告中铁十一局五公司针对其答辩主张，向本院提交了《中铁十一局第五工程有限公司昭乐高速公路（串佛段）二标项目经理部劳务分包合同》，证明2017年3月1日，甲方中铁十一局五公司与云南创发公司签订该合同，约定甲方将昭乐高速公路（串佛段）2标2#炸药库、路基便道、驻地装修工程劳务分包给乙方施工，开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年7月31日，作业总日历天数为213天；价款为2510691.42元，履约保证金为100428元；双方对相关内容进行了约定。经质证，原告李建、被告刘军及云南创发公司对中铁十一局提交证据三性均认可。依原告李建申请，本院传唤证人李某到庭作证，证明李某应其子李建的邀约，到绥江县杨家山路段做钻工，进场时带了两台小钻机和一台大的潜孔钻；李建请的工人总共有5人，负责钻孔，未做爆破工作；李某记不清楚是何时进场何时退场，工程量记不清楚；只是打孔后报个数给工地上的管理人员；李某的月工资为5000元，其工资具体应结算为多少记不清楚。经质证，原告对证人证言的真实性全部认可，虽然证人与原告李建系父子关系，但证人李某也是本工程的实际参与人，所以其陈述的内容应当可信，且陈述的内容与2018年8月23日在雷波法院陈述的内容不相冲突，反而是一种补充性的说明；其同时证明了李建所承包的工程名为钻爆工程，实际上仅只是打钻，爆破工作是由被告公司委托第三方进行负责。被告刘军认为证人所述部分属实，部分不属实；今天证人陈述的五个人施工中有李成伟，但是在雷波法院庭审作证中就没有李成伟这个人；因证人和李建是父子关系，有法律上的利害关系，对李建有利的证言，不应当采信。被告云南创发公司认为证人证言可信度低，证人发表的证言是不符合客观常理的，证人所述与其儿子李建经济关系分得很清，却又不知道自己做了多少工；原告在签订合同后没有按约定组织有资质的施工团队进行施工这一事实得到了印证，还有在雷波法院庭审过程中其他证人所述证言是2017年10月15日离场的，而在今天的庭审中证人所述至少是2018年过年又干了才撤场的。被告中铁十一局五公司同意被告刘军及云南创发公司的质证意见。依被告刘军的申请，本院传唤证人王某到庭，证明刘军委托王某做刘军从云南创发公司处转包的工程，王某进场后没有看到李建在负责施工；涉案工程段的钻爆工程王某交给王德强做并签订有协议；爆破所用材料是由施工人员去领取，由中铁十一局五公司提供，使用者需要付钱；经王某确认，被告刘军及云南创发公司提交的委托书、领款收条等凭据、昭乐高速串佛段第二合同杨家山隧道至杉木岗隧道路基项目收方汇总表、挡墙收方统计表、杨家山主线土石方计算表（设计总量）均为王某本人签署。经质证，原告李建对王某证言的三性不认可，证人在雷波法院陈述的证言落差太大，他在雷波法院说的是9月份进场，进场就停工了，与今天的陈述有矛盾；其次，在原庭审记录中也说请了王德强来做爆破工作，只参与爆破不参与钻孔，在今天的庭审中说既参与了爆破，又参与了钻孔；与之前自己陈述的事实不符，所有的钻孔工程均是由原告完成的。被告刘军认为王某的证言应当采信。被告云南创发公司认为证人的陈述能与在案的其他证据相互印证，对其真实性认可。被告中铁十一局五公司同意云南创发公司的意见。本院认为，对原被告双方互无异议的证据，来源合法，证明内容客观真实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，作如下分析认定：对原告提交的证据4，结合证人李某的陈述及被告刘军2018年8月23日在雷波法院开庭笔录中第19页陈述李建已做工作量的情况，李建进场时应拖运了设备，被告也未提供证据证明李建在同一时间段在绥江县有其他工程需拖运设备，对原告提交的该证据予以采信；证据5虽系复印件，庭审时经询问被告刘军及云南创发公司对云南创发公司将从中铁十一局五公司分包的工程转包给刘军的事实无异议，也认可合同是双方签订，对该证据予以采信；证据6未注明拍摄时间、地点、人物等情况，无法核实真实性，不予采信。对被告刘军提交的证据3、4，证据中署名的王某在庭审中当庭认可其真实性，结合本院审理的（2018）云0626民初370号、372-374号案件王某因案涉工程应支付相关权利人款项并由云南创发公司代为支付的情况以及刘军和王某的陈述等，并有其他相关人员签名，对该两组证据予以采信。对被告云南创发公司提交的证据3，未提供银行交易流水佐证，无法核实真实信，不予以采信；证据4-7，经凭证出具人王某确认，予以采信；证据8-11系本院制作，已核实其真实性，予以采信。对证人李某及王某的证言，能与其他证据及当事人陈述印证的予以采信，其他不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2017年3月1日，甲方中铁十一局五公司与云南创发公司签订《中铁十一局第五工程有限公司昭乐高速公路（串佛段）二标项目经理部劳务分包合同》，约定甲方将昭乐高速公路（串佛段）2标2＃炸药库、路基便道、驻地装修工程劳务分包给乙方施工，开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年7月31日，作业总日历天数为213天；价款为2510691.42元，履约保证金为100428元；双方对相关内容进行了约定。2017年7月24日，甲方云南创发公司与乙方刘军签订《工程劳务协议》，载明甲方与中铁十一局云南昭乐高速公路二标段项目部签订的《建设工程施工承包合同》，经协商甲方同意劳务分包给乙方，由乙方履行甲方与中铁十一局云南昭乐高速公路二标项目部签订的《建设工程施工承包合同》的所有一切条款；甲方提取二标段杨家山和清水路基工程总工程量产值的22%的管理费，路基土石方工程甲方提取工程量产值的8%管理费，税收由乙方承担；双方就其他相关内容进行了约定。2017年8月19日，甲方刘军与乙方李建在雷波县签订《施工劳务合同》，约定甲方将工程地点位于云南省昭通市绥江县的串佛高速公路中铁十一局清水、杨家山路基钻爆工程劳务施工承包给乙方，工期为2017年8月21日至2018年3月21日；第四条甲方责任和义务中约定，甲方应及时将乙方所需要的燃油（0＃柴油）和爆破器材（炸药、雷管、导爆管、起爆器等）运到施工现场乙方现场领用；第八条乙方责任和义务中约定服从甲方和业主的监督、检查、管理，接受甲方和业主有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理；接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及操作人员的有效证件、持证上岗情况；第九条承包方式、价格及包含的内容中约定本合同单价是为一次320000元包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；双方对其他相关内容进行了约定。2017年8月24日，原告李建委托周述田为其拖运设备到绥江县杨家山工地，并安排其父亲李某等几人到工地做钻孔工作；后因无法完成爆破工程施工，李建的工人先后离开了工地。李建的工人离开后，原告李建与被告刘军未就李建工人所做工程量进行核算计价。2017年8月26日，刘军委托王某与云南创发公司负责云南昭乐高速公路二标段杨家山和清水段路基工程的施工，办理结算工程款拨付在王某的账户上。2017年11月20日，甲方王某与乙方王德强签订《承包协议》，载明因甲方从云南创发公司取得云南昭乐高速二标的杨家山和清水段路基工程施工，将土石方爆破部分承包给王德强；甲方以每方五元的单价承包给乙方；甲方提供炸药，其他由乙方负责；工程量的计量方式以现场双方测定为准；付款方式以中铁十一局同步支付结算。王某进行施工后，签署了昭乐高速公路清水段路基施工队机械租金和材料款结算表、昭乐高速串佛段第二合同杨家山隧道至杉木岗隧道路基项目收方汇总表、挡墙收方统计表及杨家山主线土石方计算表（设计总量）。王某因施工差欠唐定菊、陈正操等人的租赁费；权利人提起诉讼，经本院审理调解结案；后权利人申请强制执行，执行过程中权利人与云南创发公司达成和解协议，云南创发公司履行支付义务，案件已执行结案。本院认为，本案原告李建与刘军签订合同虽名为《施工劳务合同》，但双方在合同中约定的内容为路基钻爆工程，该工程的实施需有相应施工资质的主体才能完成，应属建设工程施工合同分包，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案中被告云南创发公司将其从被告中铁十一局五公司处分包的工程转包给不具备相应资质的个人刘军，被告刘军又将路基钻爆工程分包给不具备相应资质的个人李建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告云南创发公司与被告刘军签订的《工程劳务协议》及原告李建与被告刘军签订的《施工劳务合同》均属无效合同。原告主张双方约定其只承担钻孔工程无爆破工程，原告的该主张明显与双方约定的工程范围不符；现原告李建主张被告支付合同约定的工程全部价款320000元，被告刘军主张原告李建因无爆破资质而无法完成合同约定的工程而退场；因原告李建与被告刘军签订的合同属无效合同，原告请求参照合同约定支付价款的前提是其完成了约定工程量并经竣工验收合格，现原告并未举证证明其已完成了合同约定的工程量及工程经竣工验收合格，故对原告的主张不予支持。原告李建与被告刘军签订合同后，安排了工人进场开展了部分钻孔工作，因故退场时双方未就原告李建已做工程量进行结算计价，双方至今未就该部分工程量及价款达成一致意见，本院也无法就此作出处理。综上，原告的主张未提出充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回原告李建的诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取3050元，由原告李建负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昭通市中级人民法院。审判员  蒋仕友二〇二〇年八月二十七日书记员  李国庆