河南省义马市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1281民初673号原告：郭自强，男，汉族，1975年5月11日出生，住宜阳县。委托诉讼代理人：韩国卫，河南洛源律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南广基建设工程有限公司，住所地河南省周口市商水县阳城大道摩根国际**，统一社会信用代码：9141160056922035X。法定代表人：李义真，该公司总经理。委托诉讼代理人：张冬棵，河南洛河畔律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王梦阳，河南洛河畔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：义马英山国际学校，，住所地河南省义马市康宁路与千符路交叉口负责人：梁琦。被告：北京英山天成教育咨询有限公司，，住所地：北京市通州区兴贸三街**院**楼**1101统一社会信用代码911101060535687670。法定代表人:梁琦。委托诉讼代理人：董志强，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告郭自强诉被告河南广基建设工程有限公司（以下简称广基公司）、义马英山国际学校（以下简称义马英山学校）、北京英山天成教育咨询有限公司（以下简称北京英山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告郭自强的委托诉讼代理人韩国卫、被告广基公司的委托诉讼代理人张冬棵、王梦阳、被告义马英山学校的负责人梁琦、被告北京英山公司的委托诉讼代理人董志强到庭参加诉讼。原告在起诉前申请了财产保全，本院依法对被告的相关财产进行了查封。本案现已审理终结。原告郭自强向本院提出诉讼请求：1.判令广基公司向原告支付工程款659.362863万元，支付违约金646.70165万元(违约金按目千分之五从2019年9月2日起分段暂计算全2020年5月9日，之后的违约金按照日千分之五计算至全部工程款支付完毕之日)，北京英山公司、义马英山学校承担共同偿还责任；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2019年春节后，原告带领施工人员进驻义马英山学校建筑工地施工。因资金等原因，2019年6月16日广基公司、义马英山学校和原告协商一致，就原告停工和原告已完工的工程量进行协商、确认，并出具《工程量确认说明》。2019年6月17日，原告与广基公司、义马英山学校达成《协议》。该协议约定决算结果出具后三天内，甲丙方必须保证把工程款总价值的70%款项一次性支付给乙方，剩余30%款项甲丙方必须保证在2019年12月31日前全部支付给乙方,若不能按时支付,甲、丙二方需承担日千分之五的违约金等,并约定纠纷管辖法院。但是，该《协议》抬头使用“义马英山外语学校”，落款加盖义马英山国际学校筹建办公室”印章。2019年8月29日，原告与广基公司、北京英山公司达成原告已完工工程的工程款等签订《协议书》。该《协议书》明确甲、丙两方共欠乙方(即郭自强)所建义马英山外语学校项目工程款1070万元,并明确税金规费文明施工费管理费等一切费用均已扣除,付款办法按照2019年6月17日协议执行等。协议签订后,被告于2019年9月11日至2020年5月9日开始陆续支付了410.637137万元(包括垫付工程材料款240.637137万元)。另外原告分别于2019年5月31日、7月31日以借支义马英山学校负责人梁琦个人20万元、8万元名义收到28万元。综上所述，被告拖欠与原告工程款久拖不还，为维护申请人的合法权益,特提起诉讼。被告广基公司辩称：第一、原告起诉严重违背客观事实，广基公司已经代郭自强支付劳务费、材料费及已支付的部分工程款共计10208553.37元，尚欠郭自强工程款491446.63元。2019年3月11日，北京英山公司开发的义马英山外语学校一期工程由广基公司中标，工程项目包括教学楼、实验楼、食堂、宿舍楼、报告厅及图书馆。遂广基公司开始组织施工，将实验楼、食堂、宿舍楼、报告厅及图书馆工程分包给郭自强进行施工。至2019年6月，郭自强因个人资金问题无法继续施工，便于广基公司商量退出上述工程建设。经郭自强与广基公司、北京英山公司三方协商，并于2019年6月17日、2019年8月29日达成两份《协议》，三方确定郭自强施工部分工程造价扣除税费、管理费等费用后共计1070万元。协议签订后，广基公司及北京英山公司共计向郭自强支付工程款200万元，代付劳务费407万元，代付材料费4138553.37元，共计已向郭自强支付工程款10208553.37元，尚欠郭自强工程款491446.63元。因本案涉案工程尚未竣工验收，广基公司将上述欠款扣留作为质量保证金暂未支付给郭自强，等工程验收合格后再向郭自强进行支付。因此，郭自强在起诉时故意隐瞒广基公司及北京英山公司的部分付款事实，以达到其恶意保全答辩人资产的目的，致使答辩人遭到重大的经济损失。第二、郭自强诉求要求广基公司按日千分之五的标准支付违约金没有法律依据，不应被支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案原被告三方签订的《协议书》等协议属于无效合同。同时根据该《解释》第二条的规定，郭自强应按《协议》约定的工程价款主张权利，主要包括工程款计价方式、计价标准等，但是并不包括工程款支付条件的约定。同时，因为该《协议》无效，协议中约定的违约责任条款也无效，因此郭自强起诉要求的违约金没有法律依据。综上，请求法庭依法查明本案事实，驳回郭自强的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。被告义马英山学校辩称：北京英山公司建成后交给义马英山学校经营和管理，义马英山学校不负责工程建设，该工程与义马英山学校没有关系。被告北京英山公司辩称：第一、北京英山公司和义马英山学校没有向郭自强支付工程款的义务。北京英山在筹建义马英山国际学校时就全部工程通过招投标的方式，发包给广基公司，北京英山学校只有向广基公司支付工程款的义务。广基公司将总工程中的实验楼、宿舍楼、报告厅、餐厅部分分包给郭自强，广基公司和郭自强之间的分包关系以及2019年6月1日与郭自强解除分包关系均与北京英山公司和义马英山学校无关，北京英山公司和义马英山学校没有向广基公司的分包人支付工程款的义务。第二、2019年8月29日，广基公司、郭自强、北京英山公司签订的三方协议中“北京英山公司与广基公司共欠郭自强工程款10700000元”的约定属于无效条款。广基公司将涉案工程转包给郭自强的行为属于《合同法》272条禁止的行为，属于合同法规定的无效合同。基于该转包关系约定北京英山公司拖欠其工程款属于无效条款。同时该协议也明确约定北京英山公司应将工程款转至广基公司账户，再由广基公司将款项支付给郭自强。第三、北京英山公司已经将涉案工程的工程款全部支付给广基公司或者经广基公司同意直接支付给劳务承包人谈某和建筑材料供应商。郭自强在2019年6月1日退出施工时，劳务费全部未支付，还拖欠大量材料款，严重影响后续工程的施工，2019年8月29日三方协议约定工程款应当优先支付工人工资、钢筋、商砼等款项。北京英山公司已经按照该约定代付钢材款1481371.37元，代付义马云腾建材有限公司商砼款897138元。代付三七土工程款17万元，同时郭自强欠渑池玖玖建材有限公司的商砼款1590044也转移由广基公司承担，将款项北京英山公司已经大部分代偿。以上材料代付材料款共计4138553.37元。第四、郭自强施工部分工程的劳务费为443万，下浮8%后应当认定为407万元。郭自强施工期间，将劳务大清包给谈某，至郭自强退场时，一点劳务费也未支付，严重影响后续施工。答辩人已经将郭自强施工部分的劳务费全部付清，该款项应当抵顶郭自强的工程款。第五、郭自强以向梁琦借款的名义所借30万元应当折抵北京英山公司应付广基公司的工程款和广基公司应付郭自强的工程款。郭自强施工期间，经广基公司同意郭自强以借款的名义预支工程款30万元，该款实际是北京英山公司应付广基公司的工程款和广基公司应付郭自强的工程款。郭自强还从广基公司直接收到现金170万元。第六、结算协议中约定违约金过高，即使存在违约行为也不应当支持。北京英山公司及义马英山学校不应当向郭自强支付工程款，北京英山公司已经按照合同约定将应付工程款全部支付给广基工程或者按照三方约定代广基公司和郭自强支付给劳务承包人和建材供应商，应当依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，即原告证据1（2019年6月16日的工程量确认书）和被告广基公司证据第一组（两份协议），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告证据2、3、4（2019年6月17日协议、2019年8月29日协议、收条五份、收据3份），可以证明原、被告间对于原告工程量的确认，以及原告已收到的款项等基本事实，但结合被告证据以及庭审调查，不能由此确定原告要求被告支付剩余工程款的证明方向即为成立，对该证明方向本院不予确认。对被告广基公司的第二组证据（收条8张）、第三组证据（1、郭自强与渑池县玖玖建材有限公司签订的《商品混凝土供需合同》一份及郭自强出具的《结算单》一张、转账凭证及玖玖公司的收据一张；2、义马市云腾建材有限责任公司与而被告签订的《协议》一份；3、义马市昌泰物贸有限责任公司与二被告签订的《协议》一份及结算清单一份；4、郭自强出具的《收据》一张）和第四组证据（1、郭自强与劳务队队长谈某签订的《建筑工程施工劳务合同》一份；2、谈某出具的劳务款《收条》12张；3、原、被告三方决算时的《结算书》一份；4、谈某证人证言一份），结合庭审调查及证人出庭作证，可以证明原、被告间对于确认工程量1070万元的过程以及原告工程量中所包含的材料费、人工费等费用，符合证据特征，本院予以认定。对被告北京英山公司的证据（借条、合同书、银行流水单），可以证明被告北京英山将工程发包给广基公司，其给付郭自强的30万元通过庭审调查得知并非借贷关系，实质系工程款的预先给付，本院予以确认。被告义马英山学习未向法庭提交证据。本院依据上述有效证据及庭审调查，可以认定以下案件事实：2019年3月11日，北京英山公司开发的义马英山外语学校一期工程由广基公司中标，工程项目包括教学楼、实验楼、食堂、宿舍楼、报告厅及图书馆，双方签订《建设工程施工合同》一份。2019年春节后，广基公司将实验楼、图书馆、食堂、宿舍楼工程分包给郭自强进行施工。郭自强施工至2019年6月，因自身资金问题无法继续施工，便与广基公司协商退出工程建设。2019年6月17日，广基公司、郭自强、义马英山学校三方签订《协议书》一份，该《协议书》显示三方经协商一致，对郭自强施工的工程量及结算、付款办法达成协议：1.郭自强在义马英山学校工地建设的学校图书馆、实验楼、食堂和宿舍楼的工程量按实际工程量出具工程实际发生量的清单，以实清算。该项目工程价款的计算标准按国家规定的建筑业2016定额计费，施工材料价按照三门峡市场信息指导价计价，下浮8个百分点结算。2.郭自强在该工程中所欠材料款及工人工资，经郭自强和材料供应商及工人结算后出具结算清单，郭自强出具付款支付手续后，广基公司与义马英山学校可按结算清单直接付给材料供应商及工人，所负款项可从工程款中扣除；3.决算结果出具后三天内，广基公司与义马英山学校必须保证把工程量总价值的70%款项一次性支付给郭自强，剩余30%款项广基公司与义马英山学校必须保证在2019年12月31日前全部支付给乙方，若不能按时支付，广基公司与义马英山学校需承担郭自强已完成工程量应付而未付工程款日千分之五的违约金。2019年8月29日，广基公司、郭自强、北京英山公司三方签订《协议书》一份，该协议书显示广基公司与北京英山公司共欠郭自强所建义马英山学校项目（一期）工程款1070万元，其中税金规费安全文明施工费管理费等一切费用均已扣除。付款办法按照2019年6月17日号协议执行。北京英山公司将工程款转至广基公司账户后，广基公司应在两个工作日内转至郭自强指定账户。郭自强工程款应优先用于关于此项目的工人工资、钢筋、商砼等欠款。所有欠款须经郭自强同意并有郭自强和相关人员向广基公司出具手续和证明，广基公司方可转款。郭自强在本次建设工程施工前后共收到广基公司支付的工程款170万元，分别为：2019年9月10日30万元、2019年9月11日60万元、2020年1月22日50万元、2020年4月17日20万元、2020年5月9日10万元。另郭自强于2019年5月31日、2019年7月31日、2019年12月26日向义马英山学校负责人梁琦借款20万元、8万元、2万元，共计30万元。庭审中广基公司与北京英山公司称该30万元借款折抵为向郭自强支付的工程款，郭自强对此予以认可。2019年3月7日，广基公司与渑池县玖玖建材有限公司（以下简称玖玖公司）签订《商品混凝土供需合同》一份，约定由玖玖公司向广基公司提供混凝土，郭自强在该《合同》中作为广基公司的委托代理人处签字。2019年6月1日，郭自强向玖玖公司出具《条子》一张，显示今收到玖玖商混站3716万方，合计金额1575766元，泵车费13278元，总计1590044元，郭自强在该《条子》中签字确认。庭审中郭自强认可玖玖公司提供的混凝土用于其施工建设的工程中。广基公司提交的证据称其就该1590044元向玖玖建材公司支付了1109188元，北京英山公司向玖玖公司支付了30万元。2019年6月13日，义马市云腾建材有限责任公司（以下简称云腾公司）与广基公司、义马英山学校签订《协议》一份，该协议显示郭自强欠云腾公司商砼款847138元，陈学仁欠商砼款50000元，共计897138元。因郭自强拒不付款，三方达成协议，郭自强经手所欠商砼款，在2019年6月30日前所有款项由义马英山学校付清给云腾公司，后续云腾公司继续给乙方供应商砼。广基公司提交证据显示其向云腾公司支付755000元，郭自强对该755000元予以认可，并针对该755000元向广基公司出具《收款收据》一张。2019年6月13日，义马市昌泰物贸有限责任公司（以下简称昌泰公司）、广基公司、义马英山学校签订的《协议》一份，该《协议》显示昌泰公司向义马英山学校项目供应钢材，郭自强经受欠昌泰公司钢材款约150万元，因郭自强拒绝付款，三方达成协议由广基公司与义马英山学校于2019年6月30日欠付清。2019年6月14日，昌泰公司与广基公司签订《结算清单》一份，该《结算清单》显示尚欠昌泰公司钢材款1481371.37元。广基公司提交证据显示其向昌泰公司支付1481371.37元，郭自强对该1481371.37元予以认可，并向广基公司出具《收款收据》一张。2019年7月2日，郭自强出具《收款收据》一张，该《收款收据》显示今收到广基公司工程款，系代付张宗强三七土木机械费17万元。2019年3月1日，广基公司与案外人谈某签订《建筑工程施工劳务合同》一份，该《合同》显示谈某的承包内容为按照图纸施工（除材料外，所有人工费包括安装费）。图纸内及变更签证内的工作内容。郭自强在该《合同》甲方处签字。在2019年6月郭自强退出涉案工程建设时，未与谈某进行决算。郭自强退出后，继续由谈某的劳务队施工余下的工程。庭审中，郭自强认可其施工的工程劳务部分均由谈某进行施工。广基公司提交的证据显示其与2019年6月5日向谈某支付劳务费210万元，北京英山公司共计向谈某支付劳务费700万元，分别是2019年7月3日50万元、2019年7月16日30万元、2019年7月22日30万元、2019年8月9日120万元、2019年9月10日200万元、2019年10月13日10万元、2019年11月2日30万元、2019年11月8日38万元、2019年11月14日32万元、2019年12月5日30万元、2020年1月10日80万元。另查明，广基公司提交关于郭自强施工部分工程造价《决算书》一份，该《决算书》显示工程造价为12983630.09元，郭自强对该12983630.09元予以认可。广基公司称按照2019年6月17日签订的《协议书》，下浮8个百分点后，再扣除10%的税费、管理费等费用后得出2019年8月29日签订《协议书》中三方确认的工程款1070万元。本院认为，北京英山公司开发的义马英山外语学校一期工程由广基公司中标后，广基公司将其中实验楼、图书馆、食堂、宿舍楼工程分包给郭自强进行施工，庭审中各方当事人均未提交郭自强的相关建筑资质，郭自强作为自然人无建筑资质，广基公司的分包行为违反法律规定，应视为建设工程施工合同无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，涉案当事人的三方协商一致签订的《协议书》，各方均认可郭自强施工部分工程款数额为1070万元，应视为发包人和承包人对郭自强施工部分的验收和认可，该部分工程量，本院予以确认。根据庭审查明的事实，广基公司向郭自强支付工程款应从三个方面加以认定：第一，广基公司直接支付给郭自强的工程款数额；第二，广基公司代郭自强支付的材料款是否应当从郭自强的工程款中扣除；第三，广基公司支付给案外人谈某的劳务费款项是否应当从郭自强的工程款中扣除。总款项1070万元扣除以上三个方面的款项后即为广基公司应当向郭自强支付的工程款。第一方面，庭审中，郭自强认可收到广基公司支付的工程款170万元及北京英山公司支付的工程款30万元，共计200万元，各方对此均无异议，本院予以确认。第二方面，本案涉及的材料款有四家，分别是云腾公司的商砼款897138元、玖玖公司的商砼款1590044元、昌泰公司的钢材款1481371.37元及广基公司代郭自强支付张宗强土木机械费170000元。其中郭自强认可广基公司代付的工程款2406371.37元，分别是广基公司支付云腾公司商砼款755000元、广基公司支付昌泰公司钢材款1481371.37元及广基公司支付张宗强机械费170000元。对于双方无争议的昌泰公司钢材款1481371.37元及张宗强机械费170000元，共计1651371.37元，本院予以确认。双方产生争议的材料款为云腾公司尚未支付的商砼款142138元及玖玖公司的商砼款1590044元。关于涉案工程拖欠云腾公司商砼款897138元，郭自强认可广基公司支付的755000元，剩余款项142138元广基公司在庭审中称由其直接向云腾公司支付。郭自强对拖欠云腾公司商砼款897138元无异议，但其主张剩余款项应先支付给郭自强，再由郭自强支付给云腾公司。根据广基公司提交的2019年6月13日云腾公司与广基公司、义马英山学校签订《协议》来看，云腾公司认可所拖欠的商砼款由广基公司支付，不再向郭自强主张权利。鉴于广基公司已经向云腾公司实际支付了755000元，剩余款项142138元由广基公司向云腾公司支付并不损害郭自强的合法利益，故广基公司要求云腾公司商砼款897138元从郭自强工程款中扣除的意见，本院予以确认。关于涉案工程拖欠玖玖公司商砼款1590044元，根据广基公司提交的广基公司与玖玖公司于2019年3月7日签订的《商品混凝土供需合同》可以得出，玖玖公司向涉案工程供应混凝土，该合同需方处加盖河南广基建设工程有限公司义马市英山外语学校项目专用章，郭自强在需方委托代理人处签字，庭审中广基公司称其公司没有该项目专用章。郭自强对该份协议亦不予认可，并称郭自强与玖玖公司单独签订的有混凝土协议。根据郭自强于2019年6月1日向玖玖公司出具的《条子》中显示共计收到玖玖公司混凝土3716万方，金额共计1590044元，且郭自强当庭认可其施工中使用了玖玖公司提供的混凝土。关于2019年3月7日郭自强使用广基公司项目章与玖玖公司签订《商品混凝土供需合同》的行为，构成表见代理，广基公司事后向玖玖公司支付商砼款的行为视为对《商品混凝土供需合同》的追认。郭自强称与玖玖公司另外签订混凝土协议，但郭自强并未提供证据证明。鉴于广基公司已经向玖玖公司支付了1109188元，通过北京英山公司支付了30万元，余180856元未支付，广基公司认可余款由广基公司支付。故关于广基公司要求玖玖公司的商砼款1590044元从郭自强工程款中予以扣除的意见，本院予以确认。综上，本院认定广基公司代付材料款4138553.37元。第三方面，关于广基公司支付的劳务费，各方确认的事实是郭自强施工过程中仅由谈某一个劳务队进行施工。郭自强在退出工程建设中，未与谈某就工程劳务部分进行决算，郭自强在庭审中认可各方确认的1070万元工程款中包含劳务费用。郭自强退出后余下的工程继续由谈某的劳务队施工。本案劳务费如何确认是广基公司要求扣除郭自强工程款的前提。根据广基公司提交《工程决算书》及《工程造价说明》显示郭自强施工部分工程总造价为12983630.09元，其中人工费、辅材费、机械费合计4926514.91元。根据证人谈某出庭的证言及其提交的《建筑工程施工劳务合同》，谈某施工的内容为除材料外，所有人工费包括安装费。郭自强认可在其退出时，各方对郭自强施工部分工程造价为12983630.09元，故本院对其中的人工费、辅材费、机械费等劳务费用合计4926514.91元予以确认。因双方最终按1070万元进行决算，该1070万元是按造价12983630.09元下浮8个百分点，再扣除10%的税费、管理费等费用后得出，所以上述劳务费用4926514.91元也应按各方约定下浮8个百分点，扣除10%的税费、管理费等得用后为407万元。广基公司已向谈某支付了210万元劳务费，通过北京英山学校向谈某700万元劳务费。广基公司称向谈某支付的劳务费中包括郭自强施工部分的劳务费407万元，谈某在庭审中出庭作证对事实也予以认可。郭自强在庭审中对该407万元不予认可，但未提供证据证明劳务费的具体数额，所以关于郭自强称其与谈某的劳务费另行主张的意见本院不予采纳。广基公司要求代郭自强支付的劳务费407万元应从郭自强的工程款予以扣除的意见，本院予以确认。以上三个方面款项总计10208553.37元，根据各方认可的总工程款数额为1070万元，故广基公司尚欠郭自强工程款为491446.63元，本院予以支持。关于违约金部分，郭自强要求按照日千分之五远远高出法律规定，本院不予支持。现本院根据双方的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定按年24%的标准计算违约金，违约金的起始时间按广基公司最后一次向郭自强付款时间的第二天开始起算，即从2020年5月10日开始计算违约金。郭自强要求义马英山学校、北京英山公司承担共同还款责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：河南广基建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付郭自强工程款491446.63元及违约金（违约金以491446.63为基数按年利率24%自2020年5月10日起算至清偿之日止）；二、驳回郭自强的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100164元、保全费5000元，共计105164元，由原告郭自强承担101215元，由被告河南广基建设工程有限公司承担3949元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  贺卫锋人民陪审员  李天顺人民陪审员  张建军二〇二〇年八月四日法官助理雷晓书记员刘敏