广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2953号上诉人（原审被告）：湛江麻章广弘物业有限公司，住所地:广东省湛江市麻章区*****，统一社会信用代码914************570。法定代表人：阮方义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小军，男，1983年5月17日出生，汉族，住广东省遂溪县*********，公民身份号码440************433。被上诉人（原审原告）：戴妃妹，女，1988年9月10日出生，汉族，住广东省遂溪县*********，公民身份号码440************327。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人:成君，男，系湛江市消费协会理事，公民身份号码422************517。上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称“广弘物业公司”）因与被上诉人陈小军、戴妃妹商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人广弘物业公司的委托诉讼代理人陈柳伊，被上诉人陈小军、戴妃妹共同的委托诉讼代理人成君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广弘物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法进行改判。二、依法分摊一审、二审受理费。事实和理由：一、一审法院判决违约金的计算偏高，应依法予以调整。1.根据有关法律和司法解释的规定，违约金的惩罚性额度，以不超出实际损失的30%为限，故本案对于违约金的支持额度，应以实际损失的130%为限。2.关于陈小军、戴妃妹的损失问题。本案是商品房预售合同纠纷，就本案纠纷而言，可能给陈小军、戴妃妹造成损失的，只有在房屋交易和房屋使用这两个环节。但就房屋交易环节而言，虽然涉案房屋因手续上的原因未取得竣工验收备案，但其质量、安全等与房屋内在价值相关的指标实质上均已验收合格，涉案商品房的市场价格已经比交易时的价格上涨了近一倍，故陈小军、戴妃妹在房屋交易环节是没有损失的。广弘物业公司迟延交付房屋，只是导致陈小军、戴妃妹无法及时使用房屋。陈小军、戴妃妹因为无法及时使用房屋产生的损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定。根据广弘物业公司在一审时提供的证据，相同路段同类房屋每月的租金不超过500元，应以此作为陈小军、戴妃妹实际损失的参考。本案一审时，广弘物业公司综合各方面因素考虑，自愿提出违约金额度应以每月不超出1000元为宜，该意见有相应的事实和法律依据，应予采纳。二、在计算违约天数时，尚应考虑合同约定的可以免责的情形。根据气象部门提供的资料，本项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，根据《商品房买卖合同》及附件十一《补充协议》第2.7条的约定，该30天在计算违约天数时应予以剔除。陈小军、戴妃妹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。广弘物业公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。陈小军、戴妃妹向一审法院起诉请求：一、判决广弘物业公司向陈小军、戴妃妹支付延期交房违约金38524元（从2018年7月1日起计至2019年3月10日止）；二、判决本案诉讼费用由广弘物业公司承担。一审法院审理查明：2017年1月19日，陈小军、戴妃妹与广弘物业公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017000637），约定陈小军、戴妃妹购买广弘物业公司位于湛江市麻章区*********************，总房款为507572元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”同时合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，即广弘物业公司应当在2018年6月30日前向陈小军、戴妃妹交付该商品房，交付商品房时，广弘物业公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件，广弘物业公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，陈小军、戴妃妹有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由广弘物业公司承担。合同第十二条对广弘物业公司逾期交房的违约责任约定如下：按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同签订后，陈小军、戴妃妹依约支付了全部房款给广弘物业公司。2019年3月11日，广弘物业公司将涉案房屋交付给陈小军、戴妃妹。广弘物业公司在庭审中称其于2020年3月3日取得涉案商品房竣工验收备案证明文件，但并未向一审法院提供上述证据予以证实。一审法院审理认为，本案属商品房预售合同纠纷。陈小军、戴妃妹与广弘物业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于广弘物业公司是否存在违约行为的问题。本案中，陈小军、戴妃妹已依约支付了全部购房款给广弘物业公司，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条、第十一条的约定，广弘物业公司本应于2018年6月30日将涉案房屋交付给陈小军、戴妃妹并向陈小军、戴妃妹出示该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告以及《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，否则陈小军、戴妃妹有权拒绝接收涉案房屋并要求广弘物业公司按照上述合同第十二条的约定支付违约金。但至今为止，广弘物业公司仍然无法向陈小军、戴妃妹出示上述条款约定的该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告以及《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。广弘物业公司主张逾期交付房屋的行为，是因案外人湛江市第四建筑工程有限公司公司拒不配合移送竣工材料和出具所需文件，导致验收备案无法如期完成。但广弘物业公司无法提供证据证明案外人的行为是本合同约定的免责事由，也不是不可抗力的法定事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，一审法院认为广弘物业公司逾期未交付房屋的行为，系违约行为，依法应当承担违约的民事责任。二、关于应否对违约金进行调整的问题。本案中，陈小军、戴妃妹要求广弘物业公司按合同约定以已付房款的日万分之三计算违约金,但广弘物业公司以约定的违约金明显高于造成的损失为由,要求法院予以调整。故双方关于违约金争议的焦点就是约定的违约金是否过高,应否予以减少。广弘物业公司主张应以同地段房屋的月租金为损失的计算标准，请求违约金调整为同地段同类房屋租金标准，即月租金为1000元以下。根据合同自由的原则,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同第十二条约定,如出卖人逾期交房,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金,即双方已约定了违约金的计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定,违约金的性质以补偿为原则,兼具一定程度的惩罚性质,即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时,当事人不能请求予以减少,此时高于损失部分的违约金,就具有了惩罚性质。具体到本案,首先,双方签订的《商品房买卖合同》使用的合同文本为国家有关主管部门制定的示范文本,双方约定按日万分之三计算逾期交房违约金并未突破有关法律法规及司法解释的规定;其次,从陈小军、戴妃妹主张的违约金金额来看,自2018年7月1日计至2019年3月10日期间的违约金为38524元,相较于陈小军、戴妃妹已交付的购房款507572元,占比百分之八左右,并未显得过高;再次,广弘物业公司主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,对违约金予以适当减少，但广弘物业公司未能提供充足的证据证明双方约定的违约金过分高于造成陈小军、戴妃妹的损失，故不予采纳。综上,涉案合同约定的违约金并未过分高于造成的损失,陈小军、戴妃妹主张按合同约定计算逾期交房违约金依据充分,予以支持。广弘物业公司应向陈小军、戴妃妹支付2018年7月1日至2019年3月10日期间共254天的逾期交付房屋违约金。根据双方的约定,逾期交付房屋违约金以全部房款的日万分之三计算,故上述254天逾期交付房屋违约金的数额为38677元(507572元×日万分之三×254日)。陈小军、戴妃妹请求38524元，予以支持。综上所述，对陈小军、戴妃妹合理的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：限湛江麻章广弘物业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付2018年7月1日至2019年3月10日期间的逾期交付房屋违约金38524元给陈小军、戴妃妹。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费381.55元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担。本案二审期间，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。广弘物业公司向本院提供了以下证据。证据一、《关于公布的通知》，拟证明涉争时期相同路段同类房屋的租金不超过500元/月；证据二、《影响湛江地区的历史台风资料统计》，拟证明涉案工程项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天。陈小军、戴妃妹对广弘物业公司提供的上述证据质证意见如下：对证据的真实性没有异议，对其关联性有异议。本院经审查认为：广弘物业公司提供上述证据均属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定均无重要影响，故本院对广弘物业公司提供的上述证据均不予采纳。陈小军、戴妃妹未向本院提供证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据广弘物业公司的上诉请求的理由和陈小军、戴妃妹的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失之情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然根据本案的证据未能确定陈小军、戴妃妹具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之三计算，自2018年7月1日至2019年3月10日期间的违约金数额为38524元，相较于陈小军、戴妃妹已付购房款507572元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。广弘物业公司上诉主张合同约定的违约金过高，但未能提供证据证明陈小军、戴妃妹主张的违约金超过了实际损失的30%，且其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金也与合同约定不符。故广弘物业公司关于一审判决对违约金的计算偏高、应予以调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于合同履行过程中是否存在免责情形的问题。广弘物业公司主张涉案房屋所在项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，存在合同约定的免责情形，在计算违约天数时应予以剔除。但湛江属于台风多发地区，广弘物业公司作为专业的房地产开发企业，在与业主签订商品房预售合同时对于交房时间的约定理应已考虑到天气影响的因素，且其提供的证据只能证明湛江地区在此期间发生过台风，无法证明涉案建设项目受到台风的直接影响。广弘物业公司上诉主张在计算违约天数时应剔除台风影响期30天，依据不足，本院不予支持。综上所述，广弘物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费763.1元，由上诉人湛江麻章广弘物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  郑玉莲审 判 员  陈小红二〇二〇年八月三十一日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。