山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2351号 上诉人（原审原告）：谢银超，男，1980年6月30日出生，汉族，农民，住山东省单县。 上诉人（原审原告）：谢孔明，男，1961年1月16日出生，汉族，农民，住山东省单县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：丁平，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高祥波，男，1962年8月6日出生，汉族，农民，住山东省单县。 原审原告：王彬，男，1968年9月18日出生，汉族，住山东省单县。 原审原告：徐建省，男，1962年8月6日出生，汉族，住山东省单县。 上诉人谢银超、谢孔明因与被上诉人高祥波及原审原告王彬、徐建省民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢银超、谢孔明上诉请求：查明事实后依法改判被上诉人高祥波归还借款425,483元或发回重审。事实和理由：一、程序违法。1、本案因徐建省、王彬及高祥波经合法传唤未到庭，法院缺席审理，就不应当再让高祥波发表质证意见。2、高祥波及徐建省、王彬根本未出庭，不可能有质证意见，即便法院庭后让高祥波质证，也应当将质证笔录交谢孔明、谢银超和徐建省、王彬质证，并发表质证意见，原审法院违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，剥夺了谢孔明、谢银超质证和鉴定的权利。二、认定谢孔明、谢银超陈述高祥波借款主体前后不一致、自相矛盾是错误的。其一,谢孔明不但是窑厂负责人，也是窑厂的现金出纳，高祥波向现金出纳借钱，在没有清算合伙账目前，就是向现金出纳本人借款，现金出纳有收回借款的权利。其二,涉案430,183元的借条中，其中第14笔“12年还贷款借款5万元”是借谢孔明个人的钱，用于归还高祥波个人的银行贷款，与合伙款项无关。第15笔“王彬分利11年到13年45,000元”，也是借的谢孔明个人的款项，用于高祥波支付王彬个人的报酬，也非合伙款项和分红款。第16笔“拉砖34000块”是在合伙终止后，高祥波又拉谢孔明的砖，显然是借谢孔明个人的款项。其三,其余款项是谢孔明担任现金出纳时，高祥波以种种理由借的款项，谢孔明借出去的款项，合伙人要求收回，诉讼主体明确。之所以出现借条不规范，个人的款项与合伙款项打在一起这种情况，是因为谢孔明、谢银超不是专业会计，款项追回后，合伙人再根据出资比例、生产花销算账，也符合常理，以此驳回谢孔明、谢银超的诉请，显然违背以事实为根据、以法律为准绳的原则。三、认定欠条有欠缺、高祥波否认借款事实、未提交支付借款的相应证据，违背客观事实。1、高祥波在单县人民法院（2014）单民初字第2297号案件审理中，称该借款与本案不是同一法律关系，此款属于高祥波入股后的合理分红。在单县人民法院（2018）鲁1722民再1号民事判决书第9页倒数第二行2、对于申诉人谢孔明提交的被申诉人高祥波书写的借支429,283元的记录，被申诉人高祥波虽然认可借款属实，但认为其借的是加入合伙后自己的砖机生产的砖坯加工费，与案涉砖坯加工款没有任何关系。从上述高祥波抗辩：“此款属于高祥波入股后的合理分红”的事实来看，足以证实高祥波承认借款的事实，对于借款的支付高祥波没有任何异议。双方至今没有清算、没有分过红，理应是借款。2、借条上除第13笔、第17笔、第27笔不是高祥波个人书写外，其余借条内容全部是高祥波个人书写，如果谢孔明、谢银超知道高祥波否认，谢孔明、谢银超完全可以申请鉴定，但原审法院程序违法，剥夺了谢孔明、谢银超鉴定的权利。不过高祥波认可借款属实，不影响借款的成立。3、至于高祥波的哪些名字是个人书写，谢孔明记不清，不影响借款的成立。毕竟第一页的结算结果体现在第二页，高祥波承认第二页是其本人书写。即便第三、四、五页抬头高祥波的名字不是本人书写，但是借条的内容是其本人书写。综上，本案诉讼主体明确，借款事实清楚、证据确凿。 被上诉人辩称：一、一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，程序合法，判决正确。二审法院应当依法驳回上诉，维持一审法院判决。二、被上诉人在一审时因有事没有到庭，但其在庭前已经向一审法院提交了答辩状，并在庭前和庭后均对上诉人提交的证据已经发表了质证意见。而且案件当事人只需对对方提交的证据向法庭发表质证意见即可，没有法律规定必须制作质证笔录，而且当事人的质证意见不是证据，没有必要再交由对方再行质证。所以不适用上诉人所说的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零三条的规定。三、被上诉人没有向上诉人借过任何款项，上诉人虽是窑厂的负责人，掌管合伙窑厂的现金，但窑厂的资产并不等同于上诉人个人的资产，所以被上诉人从窑厂借支钱款，并不等同于向上诉人本人借款。在合伙窑厂没有清算之前，任何人都无权向被上诉人追回或索要借支款项，如果要追回之前借支钱款的话，那也应当首先找上诉人追回，因为合伙窑厂的大部分资产都由上诉人个人掌管和占有，流进了上诉人个人的腰包，所以上诉人一直找各种借口，阻挠被上诉人和其他合伙人对合伙窑厂进行清算。四、被上诉人没有向上诉人借过任何款项，窑厂记账中的第14笔是从合伙窑厂借支的钱，绝对不是借上诉人个人的钱；第15笔是合伙企业用自己的资金退还合伙人王彬的出资，不是被上诉人借支的款项，与被上诉人无关，更不是被上诉人借上诉人的款项，只是因为当时被上诉人负责记账，就把这笔支出记在窑厂的支出帐上了；第16笔中的拉砖34000块也不是被上诉人所拉，被上诉人从没有拉过上诉人的砖，这也是被上诉人作为记账员记的流水账。五、一审法院认定合伙窑厂记录的流水账不是借款完全正确，判决完全正确。被上诉人在以前案件的审理过程中从来没有说过其记录的流水账中有被上诉人的借款，被上诉人也没有向上诉人借过任何款项。合伙窑厂至今没有清算，每一个合伙人都从合伙窑厂借支过费用，而且上诉人借支的最多，所以借支款项如果算借款的话，上诉人的借款是最多的，上诉人应当向被上诉人和其他合伙人返还借支款。六、不管窑厂记账本上的签名是不是被上诉人书写，都不能证明是借款，无需做鉴定。综上所述，上诉人所说的借条根本就不是借条，而是合伙窑厂的记账本，上面记录的都是窑厂的正常开支，根本不是借款，被上诉人在记账本上签名只能证明是被上诉人记的账，不能证明是其借的款。 原审原告谢孔明、谢银超向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款425483元；2、被告负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：谢孔明、徐建省和谢银超于2009年10月合伙承包单县浮岗镇双庙行政村许庄窑厂，谢孔明系窑厂负责人，窑厂未办理工商登记。后高祥波、王彬二人作为一股，用剩余的土方、变压器等入股谢孔明、徐建省、谢银超承包的窑厂，但未签订书面合伙协议。谢孔明自述：“谢孔明是窑厂负责人及现金出纳，徐建省是会计，实际上徐建省与高祥波负责记账及收发砖的记录，高祥波辅助徐建省记账。合伙尚未达成书面结算协议，没有清算”。另，原告徐建省、王彬经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，按徐建省、王彬撤诉处理。 一审法院认为，本案的争执焦点是：一、原告起诉是否超过诉讼时效；二、谢孔明、谢银超的诉求有无事实和法律依据。针对焦点一，谢孔明、谢银超提交单县人民法院（2018）鲁1722民再1号民事判决书、菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民再44号民事判决书，可以证明不断向被告主张，故谢孔明、谢银超起诉未超过诉讼时效。针对焦点二，首先，谢孔明、谢银超就案涉款项，在起诉状中陈述，高祥波先后从谢孔明、谢银超处借款，而在庭审笔录中却陈述是高祥波向原告谢孔明本人借的款，但在单县人民法院2018鲁17**民再1号庭审笔录中谢孔明称高祥波从合伙窑厂借款，陈述前后不一致，自相矛盾，致使本案诉讼主体不明确。其次，谢孔明、谢银超为证明其主张提交的五份记录，形式上有欠缺，高祥波否认借款的事实，并陈述五份记录不是其本人全部书写，且谢孔明亦记不清哪些被告名字是被告书写，又未提交支付被告借款的相应证据，未达到高度盖然性的证明标准，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故谢孔明、谢银超要求被告高祥波偿还借款425483元的诉讼请求，证据不足，于法无据，依法不予支持。待原告有新证据后，可另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告谢孔明、谢银超要求被告高祥波偿还借款425483元的诉讼请求。案件受理费7682元，由原告谢孔明、谢银超负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，二上诉人虽请求被上诉人归还借款425483元，但依据二上诉人在一审提交的记录及判决书，并不足以证实被上诉人向二上诉人借款425483元的事实，原审法院以证据不足为由判决驳回二上诉人的诉讼请求，并告知上诉人待有新证据后可另行主张权利并无不当。另外，被上诉人在一审时虽经合法传唤未到庭参加诉讼，但一审法院为查明案件事实，于庭后组织被上诉人对案涉证据发表质证意见，审判程序并无不当。 综上所述，谢银超、谢孔明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7682元，由上诉人谢银超、谢孔明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二〇年八月二十日 书记员  赵 晗