广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3209号上诉人（原审原告）：北京帝一影视文化传播有限公司，住所地：北京市丰台区南三环西路**院**楼**。法定代表人：邓访，经理。委托诉讼代理人：何兴全，四川蜀剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：王正泽，男，该公司员工。上诉人北京帝一影视文化传播有限公司（以下简称帝一公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝一公司上诉请求撤销一审判决，改判支持帝一公司的诉讼请求或将本案发回重审，判令腾讯公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）腾讯公司一审当庭提交的公证书中“星途管理系统”后台数据不真实，数据的客观真实性和完整性没有证据证明。公证书没有记载6个月内每天的详细数据，而是选择性地抽查了2016年9月26日、2016年10月31日、2017年3月25日的数据。“星途管理系统”是腾讯公司自己的管理系统，帝一公司无法进入，只有通过司法鉴定才能还原事实真相。帝一公司在一审开庭当天下午向一审法院申请对“星途管理系统”的数据是否有篡改进行司法鉴定，一审法院未予采纳，导致基本事实认定不清，属于程序违法。（二）一审认定事实不清，主要体现在以下7点：1.帝一公司举证证明腾讯公司播放总量的事实是成立的，一审未予认定；2.一审错误认定帝一公司单方改变结算依据；3.腾讯公司公证证明的播放数量不能证明是在付费6个月内的数量；4.腾讯公司提供的后台数据与网页数据矛盾，是否全部履行的事实应由腾讯公司承担举证责任，一审错误认定帝一公司诉请金额不成立；5.一审只顾及腾讯公司公证书的形式要件，对公证书证明的数量进行片面的、机械性的予以认定，是错误的；6.腾讯公司没有如实报送播放数据，违反诚实信用原则，一审认定帝一公司不诚信，显然与事实不符；7.腾讯公司提交的91568次有效付费点播次数是从1950708次播放量中提取出来的，一审机械性地将播放量与有效付费点播量分割、孤立地认定，认为有效付费点播数量即为后台数据与播放数量没有关联关系，对后台数据与公开公布的数据之间的关系认定错误。（三）帝一公司提交的公证书证明播放数量4426.3万次，腾讯公司仅仅报送了1950708次播放量，依据举证规则，腾讯公司应承担其是否全面履行合同的举证责任。一审颠倒了举证责任分配规则，认定由帝一公司承担举证证明腾讯公司没有履行的事实，导致判决结果不正确。腾讯公司辩称：腾讯公司视频网站后台统计管理系统自动记录的涉案电影结算数据，与腾讯公司向帝一公司报送的数据相符。帝一公司提供的网页数据没有显示涉案电影正片的播放数据，其要求按照网页显示的4426.3万的播放量进行结算没有事实依据。双方签署的《影视节目独占授权合同书》第4.1条明确约定了涉案影片的收益分配和结算方式，是双方真实意思表示，合法有效。帝一公司作为业内专业机构，对该条款的内容和相关术语的含义是非常清楚的。帝一公司要求按照专辑播放数据及其自行计算得出的付费点播率作为结算依据，属于对合同的单方变更，没有法律依据。腾讯公司依约向帝一公司报送了付费点播期内的有效点播数据并支付了款项，履行了合同义务。帝一公司向一审法院起诉，请求判令腾讯公司：1.继续履行合同的约定，向帝一公司支付收益分成款5096672.82元；2.承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实如下：一、关于双方就涉案电影播放及收益分成缔结合同关系的事实2016年9月19日，帝一公司向腾讯公司出具一份《独播授权书》，将网络电影《莲香西欲》［广播电视节目制作经营许可证号：（京）字第06596号］的独占信息网络传播权授权给腾讯公司享有，授权平台包括但不限于腾讯公司或其关联公司运营的腾讯网（××）及其下属子页面、腾讯视频、ＱＱｌｉｖｅ、ＱＱ旋风等视频播放终端软件在内的腾讯业务平台及腾讯公司依约转授权其他任何主体运营的各类网站及其下属子页面、视频播放终端、其他可能的使用平台等，授权范围为全球，授权期限为永久，授权性质为独家且不可撤销授权。2016年11月16日，帝一公司（甲方）与腾讯公司（乙方）签订一份《影视节目独占授权合同书》，约定帝一公司授权腾讯公司独家播放网络电影《莲香西欲》，相关合同条款内容如下：三、授权权利。3.1授权权利内容:甲方授予乙方享有授权内容的以下权利（1）独占信息网络传播权，即乙方独占性享有授权内容的信息网络传播权。甲方保证，未经乙方书面许可，甲方自己不得享有，甲方也不得再授权他人享有或任何他人不能再从其他人处获得授权内容的信息网络传播权……；3.2授权平台：授权内容的使用平台，包括但不限于乙方或其关联公司运营的腾讯网（××）及其下属子页面、腾讯视频、ＱＱＬｉｖｅ、ＱＱ旋风等视频播放软件在内的腾讯业务平台及乙方依约转授权其他任何主体运营的各类网站及其下属子页面、视频播放终端、腾讯视频推广渠道等其他可能的使用平台等；3.3授权期限：永久；3.4：甲乙双方同意授权内容在授权平台进行付费播出时间不超过六个月，六个月后的播出形式由乙方单方面决定，甲方不做任何异议。四、双方收益分配及结算方式。4.1结算统计依据：甲乙双方同意以合作影片的有效付费点播次数作为结算统计依据，影片的有效付费点播次数以乙方后台统计数据为准，甲方不作任何异议，影片的单次有效点播单价为5元／次；4.2付费实际收入：合作影片付费实际收入是指扣除收费通道收费（手机话费、银行、支付宝等通道的代收费）以及宽带服务费、相关税费（增值税及附加）等后的可分配收入；双方同意通道费及宽带服务费按收入的10%计算。即：付费实际收入＝有效付费点播次数×5元×（1-10%）-相关税费；4.3分成比例：甲乙双方按照甲方60%、乙方40%的比例对付费实际收入进行分成；4.4结算统计周期：自影片付费上线之日起六个月，影片付费期不足六个月按照实际付费期计算；4.5结算流程：双方定于影片结算统计周期结束后进行账单核对，乙方在收到甲方提供的增值税专用发票后的20个工作内以银行转账方式支付相应期间款项；如甲方不提供发票或提供不合格发票或不及时提供发票，乙方有权不支付或相应延迟支付，但不论甲方提供与否，甲方履行本合同的义务并不免除。双方均当庭确认：涉案电影《莲香西欲》在腾讯公司授权平台上付费播出的周期为六个月，自2016年9月26日起至2017年3月25日止。二、关于腾讯公司就涉案电影在付费播放期间统计的结算数据及向帝一公司支付收益分成款的事实2016年11月28日，邮箱账户为ｖ_ｗｗｑｉｗａｎｇ＠ｔｅｎｃｅｎｔ.ｃｏｍ向昵称为“水木年华”的648×××＠××邮箱发来一封电子邮件，内容为：“您好，感谢您对于我平台的信任和支持。贵司在我平台上线的影片《莲香西欲》结算数据已核算完成，稍有延迟请多担待，感谢理解。请务必在本周五（12月2日）之前寄回发票，作为我司系统发起付款必要条件。一、发票及结算单回寄要求：1.请下载附件［结算单］，核查此次合作所有影片的结算金额，如无疑问，请分别打印所有结算单，加盖贵司［公章］后回寄我司，作为发起付款的依据之一......”。作为该电子邮件附件之一的“《莲香西欲》数据结算.ｘｌｓ”显示：涉案电影《莲香西欲》在结算开始日期2016年9月26日至结算截止日期2016年10月31日期间的视频播放量为“1026514”，有效付费观看次数为“38521”，结算金额为“100832”。2017年4月21日，邮箱账户为ｖ_ｗｗｑｉｗａｎｇ＠ｔｅｎｃｅｎｔ.ｃｏｍ向昵称为“水木年华”的648×××＠××邮箱发来一封电子邮件，邮件正文内容完全同于前述邮件。作为该电子邮件附件之一的“《莲香西欲》数据结算.ｘｌｓ”显示：涉案电影《莲香西欲》的上线日期为2016年9月26日，在本次结算开始日期2016年11月1日至结算截止日期2017年3月25日期间的总播放量为“924194”，有效付费观看次数为“53047”，结算金额为“134146”。帝一公司提交的账户历史交易明细表显示：腾讯公司于2017年7月20日向帝一公司账户汇入两笔款项，金额分别为100832元、134146元。三、关于双方为证明涉案电影相关播放数据所提交的证据帝一公司提交的（2018）京潞洲内经证字第357号公证书证明：帝一公司的委托代理人刘斯博于2018年6月1日向北京市潞洲公证书申请办理网页保全证据公证。同日，刘斯博在该公证处公证员季某、公证处工作人员崔某的监督下，使用该公证处点算计登录互联网，进行了相关网页证据保全工作。该公证书附件显示：登录网址××进入百度网站，在百度搜索栏输入“腾讯视频”，在弹出的搜索结果列表中选择标题为“腾讯视频-中国领先的在线视频媒体平台，海量高清视频在线观看”的网页链接，进入网址为××的腾讯视频网站，在搜索栏输入“帝一影业”，点击“全网搜”，进入网址为××／ｘ／ｓｅａｒｃｈ／？ｑ＝%Ｅ5%Ｂ8%9Ｄ%Ｅ4%Ｂ8%80%Ｅ5%ＢＤ%Ｂ1%Ｅ4%Ｂ8%9Ａ＆ｓｔａｇ＝102＆ｓｍａｒｔｂｏｘ_ａｂ、名称为“帝一影业-腾讯视频”、的网页，点击该网页中“相关用户”下的“帝一影业”，进入网址为××／ｖｐｌｕｓ／ｄｉｙｉｆｉｌｍ、名称为“帝一影业的个人频道”的网页。该网页显示为“帝一影业官方频道”，并显示“订阅7758”“视频2”“专辑0”“播放量4426.3万”。前述文字内容的下方为“《莲香西欲》主题曲ＭＶ强势推出”的待机画面，该待机画面的右上角可见两个视频缩略图，视频标题分别为“《莲香西欲》主题曲ＭＶ强势推出”和“电影《莲香西欲》精彩预告片”。在“《莲香西欲》主题曲ＭＶ强势推出”待机画面的下方，分别显示“《莲香西欲》主题曲ＭＶ强势推出”于2016年9月22日的播放数为2.6万，“电影《莲香西欲》精彩预告片”于2016年9月21日的播放数为9624。帝一公司认为，根据上述公证书附件显示的内容，可以证明涉案电影《莲香西欲》在合同约定的付费点播周期内的播放总量为4426.3万，将该数据与腾讯公司报送给帝一公司关于涉案电影在付费点播周期内的结算数据进行对照，可以证明腾讯公司存在瞒报、少报涉案电影结算数据的违约行为。腾讯公司提交的（2018）京方正内经证字第08278号公证书证明：腾讯公司委托代理人袁燕翔于2018年10月26日向北京市方正公证处申请办理保全证据公证。同日，在该公证处公证员杨某、工作人员吕某的监督下，袁燕翔在北京市海淀区（注：系腾讯公司在北京市的办公地址）操作腾讯公司计算机进行了如下保全操作：登录网址××，弹出的页面显示为“Ｔｅｎｃｅｎｔ腾讯ＯＡ快速登录／账号密码登录”的登录界面，输入用户名和密码，点击“登录”；弹出的页面显示“当前项目：网络电影电视审核后台”，点击该页面中的“网大网剧”；弹出的页面显示进入名称为“星途管理系统”的网页界面，该界面的左侧自上而下的菜单选项分别为“机构管理”［下辖子菜单“机构审核”和“提现账户审核”］、“影片管理”［下辖子菜单“网络电影”和“网络剧”］、“合同管理”、“收益管理”［下辖子菜单“收益统计”和“收益估算”］、“成本核算”［下辖子菜单“参数设置”］；点击“机构审核”，右侧弹出的页面显示一张统计列表，列表可显示“机构ＩＤ”“机构名称”“联系人”“移动电话”“邮箱地址”“操作时间”“操作人”“审核状态”和“操作”；点击“收益统计”，选择日期“2018-10-25”，点击“查询”，显示影片《莲香西欲》的授权方为“帝一公司”，分成比例为“0.60”，分成周期为“2016-09-26-2017-03-25”，总播放量为“1950708”，总有效付费点播为“91568”，总分成收益为“234978”，当日播放量为“0”，当日有效付费点播“0”；选择日期“2016-09-26”，点击“查询”，显示影片《莲香西欲》总播放量为“32052”，总有效付费点播为“1611”，总分成收益为“4201”，当日播放量为“32052”，当日有效付费点播为“1611”；选择日期“2016-10-31”，点击“查询”，显示《莲香西欲》的总播放量为“1026514”，总有效付费点播为“38521”，总分成收益为“100832”，当日播放量为“12187”，当日有效付费点播为“819”；选择日期“2017-03-25”，点击“查询”，显示《莲香西欲》的总播放量为“1950708”，总有效付费点播为“91568”，总分成收益为“234978”，当日播放量为“3111”，当日有效付费点播为“175”。腾讯公司当庭述称，网址为××、名称为“星途管理系统”的管理系统系腾讯公司所拥有的视频后台统计管理系统。根据（2018）京方正内经证字第08278号公证书附件显示的内容，可以证明根据腾讯公司视频网站后台统计管理系统自动记录的数据，涉案电影在“2016年9月25日-2016年10月31日”的分成周期内的视频播放量为“1026514”，有效付费观看次数为“38521”，结算金额为“100832”；在“2016年11月1日-2017年3月25日”的分成周期内为“924194”（1950708-1026514＝924194），有效付费观看次数为“53047”（91568-38521＝53047），结算金额为“134146”（234978-100832＝134146）。前述结算数据与腾讯公司此前分两次报送给帝一公司的结算数据完全一致，由此证明腾讯公司已依约足额履行了涉案合同所约定的向帝一公司支付应分配收益分成款的义务，不存在故意瞒报、少报涉案电影结算数据的违约行为。四、关于帝一公司就其在本案主张的收益分成款的计算依据帝一公司就其在本案中所主张的腾讯公司尚欠支付的涉案电影收益分成款5096672.82元的计算依据，当庭作出如下阐述：（一）涉案电影结算期间1：2016年9月26日至2016年10月30日。该三个月内的视频总播放量为1026514次，有效付费观看次数为38521次，结算金额为100832元。（二）涉案电影结算期间2：2016年11月1日至2017年3月25日。该三个月内的视频总播放量为924194次，有效付费点播次数为53047次，付费分成总收益为134146元。（三）对以上数据进行归纳的情况如下：1.已经报送的总播放量：在付费期的6个月期间内，腾讯公司报送的总点击播放量为1950708次（即1026514次+924194次）。2.有效付费点播量：在付费期的6个月期间内，腾讯公司报送的有效付费点播数量为91568次（即38521次+53047次）。3.有效付费点播率：有效付费数量91568次÷总的点播数量1950708次=4.69%，即有效付费点播率。（四）对已经形成收益款的分配计算情况：1.腾讯公司已经履行的有效付费点播数量及收益款：91568次×每次5元=457840元。2.应扣除的10%的费用：457840元×10%=45784元。3.实际参与分配的金额：总收益款457840元-扣除的费用45784元=412056元。4.分成如下：帝一公司应分得：412056元×60%=247233.6元（实际已经得到234978元），腾讯公司应分得：412056元×40%=164822.4元。247233.6元-234978元的差额是应当从帝一公司收益分成款中需扣除的税费。（五）腾讯公司瞒报的点击数量：网页显示的4426.3万次总播放量-已经报送的1950708次=42312292次。（六）帝一公司分成款的计算：1.网页上总的播放量4426.3万次÷已经报送的播放量1950708次=22.69份。2.每份应当支付收益分成款234978元×22.69份=帝一公司应得的总收益分成款5331650.82元。（七）诉讼主张的应得分成收益款：帝一公司应得的总收益分成款5331650.82元-腾讯公司已经支付的收益分成款234978.0元=5096672.82元。针对帝一公司所当庭阐述的上述计算过程，腾讯公司认为帝一公司所主张的“播放页面中显示的点击播放数”并非合同所约定的结算依据，另外播放页面中显示的点击播放数存在刷量的可能性，因此不能作为合同收益分成款的结算依据。五、与本案相关的其他事实（一）关于帝一公司与天迈公司之间的往来事实2016年8月8日，帝一公司与天迈公司签订《网络大电影宣发协议》，约定由天迈公司负责为帝一公司的涉案电影提供海报设计、剧照美化、新闻稿、搜索引擎、微信微博营销、软文投放等线上宣传服务。天迈公司作为涉案影片的发行公司，负责设计播出平台所需的电影海报及其他宣传物料，享有在所有宣传物料、正片、发布会等宣传介质上的署名权。双方开展合作的期间为2016年8月1日至2016年12月1日。2018年6月28日，天迈公司向帝一公司出具一份《说明》，内容为：天迈公司就帝一影业公司于2016年9月26日发行于腾讯视频的独家网络电影《潘金莲之莲香西欲》（上线后改名为《莲香西欲》）一事的腾讯结算事宜说明如下：1.腾讯视频对接的发行邮件为248×××＠××（通知上线腾讯方通知邮件人）、ｖ_ｗｗｑｉｗａｎｇ＠ｔｅｎｃｅｎｔ.ｃｏｍ（通知第一次结算腾讯方通知邮件人）、ｖ_ｘｉｎｓｕｉ＠ｔｅｎｃｅｎｔ.ｃｏｍ（通知第二次结算腾讯方通知邮件人）信息属实；2.邮件通知中，影片《莲香西欲》在腾讯视频的付费时间为2016.09.26-2017.03.25时间段属实；3.天迈公司确认由腾讯视频发过来的邮件（包含通知上线邮件、两次结算邮件），天迈公司从未进行任何形式的修改、调整。帝一公司当庭主张，腾讯公司就涉案电影在付费点播期内报送的结算数据并不是直接发给帝一公司，而是先报送给负责协助帝一公司就涉案电影进行宣传发行的合作单位天迈公司（代表天迈公司接收数据的即昵称为“水木年华”的人），再由天迈公司报送给帝一公司。帝一公司当庭确认腾讯公司就涉案电影发给天迈公司的结算数据与天迈公司报送给帝一公司的结算数据相符。帝一公司还当庭承认，在涉案电影于腾讯公司平台上线播放期间，该电影的相关花絮、字幕、海报等资料由帝一公司授权天迈公司交付给腾讯公司。腾讯公司当庭主张，其系将涉案电影的结算数据直接报送给帝一公司，并不存在帝一公司所主张的腾讯公司系将涉案电影结算数据报送给天迈公司再由天迈公司转交帝一公司这一说法。理由是根据帝一公司提交的在案电子邮件（见帝一公司证据自编页码第33-33页），发件人“水木年华”于2016年9月12日向收件人“腾讯视频ＰＧＣ影视组”发来一封名称为“腾讯视频付费网络电影《潘金莲之莲香西欲》独家对接合作”的电子邮件，在该电子邮件中，“水木年华”称，我们打算上线日期为2016年9月15日（以贵司实际审核为准），本片发行方式为［独家＋付费］，在“基本信息（必填）”项下的“公司名称”填写为“帝一公司”，“对接人姓名及联系方式”填写为“张匀钟（151××××****）”，“广播电视制作经营许可证（公司名称）”填写为“帝一公司”。腾讯公司认为，根据该封电子邮件，腾讯公司有合理理由认定“水木年华”系帝一公司员工。（二）帝一公司为（2018）京潞洲内经证字第357号公证书支出公证费1010元。一审法院认为，本案为著作权许可使用合同纠纷。帝一公司作为授权方，腾讯公司作为被授权方，双方就涉案电影《莲香西欲》所共同签订的《影视节目独占授权合同书》，系双方真实、自愿的意思合意，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同既依法成立并生效，对双方便均具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，且行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。帝一公司在本案中主张腾讯公司在涉案电影付费点播期间瞒报、少报总播放量和有效点播次数，未足额支付帝一公司应得的收益分成款，属于未按《影视节目独占授权合同书》的约定履行合同义务，构成根本违约，须承担补足帝一公司收益分成款的违约责任。对此一审法院认为，帝一公司的主张不能成立，理由如下：第一，帝一公司认为，根据（2018）京潞洲内经证字第357号公证书附件证明的内容，涉案电影在腾讯公司腾讯视频网站平台上的播放总量为4426.3万。但是，一方面，双方签订的《影视节目独占授权合同书》第4.1条明确约定，双方同意以合作影片的有效付费点播次数作为结算统计依据，影片的有效付费点播次数以腾讯公司后台统计数据为准，帝一公司不作任何异议。帝一公司在本案中要求按照腾讯视频网站平台页面显示的“播放量4426.3万”作为结算统计数据的依据，并要求在此基础上重新核算涉案电影的收益分成款，明显构成对双方在涉案合同中就结算数据统计依据所作约定的单方变更，该变更没有事实和法律依据；另一方面，从（2018）京潞洲内经证字第357号公证书附件显示的内容来看，帝一公司在腾讯公司的腾讯视频网站上系以“帝一影业”作为搜索关键词进行保全取证，而在名称为“帝一影业的个人频道”的网页上仅显示为“帝一影业官方频道”的网页，并显示“订阅7758”“视频2”“专辑0”“播放量4426.3万”等文字信息，而前述网页内容下方所显示的两个视频缩略图所指向的视频名称，分别为“《莲香西欲》主题曲MV强势推出”和“电影《莲香西欲》精彩预告片”。换言之，帝一公司公证取证的上述网页并未见任何直接指向涉案电影在付费周期内播放总量的信息。因此，从帝一公司公证取证的网页，无从证明“播放量4426.3万”对应的就是涉案电影在腾讯公司平台上线期间的总播放量。而且，考虑到双方在《影视节目独占授权合同书》第3.4条明确约定双方同意授权内容在授权平台进行付费播出时间不超过六个月，六个月后的播出形式由腾讯公司单方面决定，帝一公司不做任何异议。故，帝一公司公证取证网页中所显示的“播放量4426.3万”，亦无从证明该数据对应的就是涉案电影在付费播放周期的总播放量。第二，帝一公司在本案中阐释其所主张的5096672.82元收益分成款的计算过程如下：首先，腾讯公司在6个月（2016年9月26日至2017年3月25日）的付费点播期间内报送的总播放量为1950708次，报送的有效付费点播量为91568次，故有效付费点播率为4.69%（有效付费数量91568次÷总播放量1950708次=4.69%）。其次，按照前述腾讯公司报送给帝一公司的数据，腾讯公司已向帝一公司实际支付的款项为234978元。由此帝一公司认为，腾讯公司瞒报的点击数量为42312292次（公证取证网页显示的4426.3万次-腾讯公司已经报送的1950708次=42312292次），故帝一公司应得的收益分成款为5331650.82元（网页上总的播放量4426.3万次÷已经报送的播放量1950708次=22.69份，每份应当支付收益分成款234978元×22.69份=5331650.82元）。最后，将帝一公司应得的总收益分成款5331650.82元，减去腾讯公司已经支付的收益分成款234978元，所得结果即腾讯公司在本案中尚欠支付给帝一公司的收益分成款5096672.82元。首先，根据《影视节目独占授权合同书》第4.1条-第4.3条的约定，双方同意以合作影片的有效付费点播次数作为结算统计依据，影片的有效付费点播次数以腾讯公司后台统计数据为准，帝一公司不作任何异议，影片的单次有效点播单价为5元/次；合作影片付费实际收入是指扣除收费通道收费（手机话费、银行、支付宝等通道的代收费）以及宽带服务费、相关税费（增值税及附加）等后的可分配收入，通道费及宽带服务费按收入的10%计算。付费实际收入=有效付费点播次数×5元×（1-10%）-相关税费；双方同意按照帝一公司60%、腾讯公司40%的比例对付费实际收入进行分成。对应帝一公司就其在本案所主张的收益分成款所作的计算说明，可以发现帝一公司已经明显改变涉案合同书关于付费实际收入所约定的计算公式。原因在于，帝一公司在其阐释的计算过程中引入了“有效付费点播率”这一术语，而该术语显然从未出现在涉案合同书关于付费实际收入计算标准的表述中。其次，帝一公司就收益分成款的推算逻辑是：将腾讯公司已经报送的有效付费数量除以腾讯公司已经报送的总播放量，所得结果为有效付费点播率；进而，以腾讯公司已经报送的总播放量所对应的收益分成款作为一个等份，将帝一公司统计的腾讯公司瞒报、少报的总播放量除以腾讯公司已经报送的总播放量以求得相应的份数，从而计算出帝一公司认为其应分得的总收益分成款金额；最后，将该金额减去腾讯公司已经支付的收益分成款金额，所得差额便是帝一公司在本案中主张的收益分成款数额。但是，该计算推导逻辑存在如下问题：1.如前所述，帝一公司所作公证书附件所显示的在腾讯视频网站“帝一影业官方频道”页面中出现的“播放量4426.3万”，该数字无从证明对应的即为涉案电影在付费点播周期内的总播放量。帝一公司以该页面显示的播放量减去腾讯公司报送的总播放量，主张该差额即为腾讯公司瞒报、少报的总播放量，缺乏充分的事实依据；2.退一步而言，即使“播放量4426.3万”这一数字对应的就是涉案电影在付费点播周期内的总播放量，但帝一公司所引入的“有效付费点播率4.69%”同样存在逻辑不严谨的问题。帝一公司认为涉案电影在付费周期内的有效付费点播率为4.69%，其言下之意是认为该有效点播率在涉案电影整个付费点播周期内都是一个稳定的数据，即如果根据腾讯公司报送的总点播量和总有效付费点播次数计算出有效付费点播率，就可以按照腾讯视频网站页面显示的“播放量4426.3万”乘以该有效付费点播率，推算出涉案电影在付费周期内的实际有效付费点播数。但是，根据日常经验法则可知，一部影片从其初始上映到最后下架，在这一过程中的观看点播率不可能是一个恒定不变的数字，而通常是一条变动的数字曲线。以腾讯公司报送给帝一公司的涉案电影在总播放量统计到1950708次时的有效付费点播量为91568次作为基础，折算出所谓的“有效付费点播率”为4.69%，并不意味着该部电影在总播放量统计到4426.3万次时的有效付费点播量，就当然地可以通过该总播放量乘以所谓的有效付费点播率4.69%来加以确定，原因在于，在付费点播周期内的总播放量和总有效付费点播数之间并不必然存在直接正相关的函数关系。帝一公司在阐释其对应获得的收益分成款的计算过程中，系以腾讯公司已经报送的总播放量所对应的收益分成款作为一个等份，进而将帝一公司统计的腾讯公司瞒报、少报的总播放量除以腾讯公司已经报送的总播放量求得相应的总等份数，最后将腾讯公司在一个等份中实际支付的收益分成款乘以总等份数，计算出其认为的应分得总收益分成数。该计算过程显然已经暗含帝一公司认为涉案电影在整个付费点播周期内都恒定存在一个数值不变的“有效付费点播率”，故可以此作为计算标准，将帝一公司统计的腾讯公司瞒报、少报的总播放量除以腾讯公司已经报送的总播放量求得相应的份数，进而乘以腾讯公司在一个等份中支付的收益分成款，计算出帝一公司主张的总收益分成款。但鉴于所谓的“有效付费点播率”这一计算标准不成立，故帝一公司建立在该错误计算标准前提下所阐释的总收益分成款的计算过程，自然不能令一审法院信服。第三，虽然，围绕腾讯公司报送涉案电影点播结算数据一事，究竟是腾讯公司直接报送给帝一公司，还是腾讯公司经由中间方天迈公司再报送给帝一公司，双方在庭审过程各执一词。但鉴于帝一公司当庭确认腾讯公司就涉案电影发给天迈公司的结算数据与天迈公司报送给帝一公司的结算数据相符，故围绕上述点播结算数据交付接收方身份引发的争议，对于本案的最终裁判结果不会产生实质影响。腾讯公司提交的（2018）京方正内经证字第08278号公证书，可以证明腾讯公司视频网站后台统计管理系统自动记录的涉案电影的结算数据与腾讯公司分两次报送给帝一公司的结算数据相符。而根据《影视节目独占授权合同书》第4.1条的约定，双方同意以合作影片的有效付费点播次数作为结算统计依据，影片的有效付费点播次数以腾讯公司后台统计数据为准，帝一公司不作任何异议。腾讯公司按照该后台计算出的收益分成款，足额向帝一公司支付了相应的款项。在这种情况下，应认为腾讯公司已经完成其依约履行其合同义务的举证责任。帝一公司在合同中作出“影片的有效付费点播次数以腾讯公司后台统计数据为准，帝一公司不作任何异议”的声明在先，其后又改为要求以腾讯公司视频网站页面所显示的播放数来重新确定有效付费点播数和应得的总收益分成款，显然有违诚实信用原则的要求。帝一公司在不能先行证明其提交的公证书显示的播放量4426.3万对应的就是涉案电影在付费点播周期内的总播放量的情况下，主张腾讯公司存在瞒报、少报涉案电影总播放数的违约行为，缺乏充分的事实依据，同样不能令一审法院信服。综上所述，帝一公司在本案中主张腾讯公司构成根本违约的诉讼理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。对帝一公司所提诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回帝一公司的诉讼请求。一审案件受理费47476.7元，由帝一公司负担。二审期间，帝一公司向本院提交两组证据：第一组证据为《网络电影数据表现报告》《数据服务合同》以及收款证明、增值税发票，用以证明帝一公司委托量比特（北京）科技有限公司对涉案影片前台播放量进行数据统计，显示涉案影片在合同约定的付费周期内（2016年9月26至2017年3月25日）总共播放量是6703万，远比帝一公司一审提交的播放量4426.3万要大，证明腾讯公司报送的播放量数据不真实；第二组证据为《司法鉴定申请书》和《深圳中院诉讼材料收转清单》，用以证明帝一公司向一审法院申请通过司法鉴定查明腾讯公司是否有数据篡改或隐瞒的情况，一审法院未予采纳。经质证，腾讯公司认为《网络电影数据表现报告》显示涉案影片播放数据远远超过帝一公司提交的数据，对该报告的数据来源存在疑问，认可《数据服务合同》形式上的真实性，对其内容真实性不予认可，不认可第一组证据的证明目的；《司法鉴定申请书》不属于二审新证据，申请鉴定事项不属于法定鉴定事项，对第二组证据的关联性不予认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权许可使用合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：腾讯公司提交的后台有效付费点播数据能否作为结算依据。帝一公司上诉主张其公证保全网页显示涉案影片播放数量为4426.3万次，腾讯公司仅报送了1950708次播放数量，腾讯公司应就其瞒报、少报的播放数量继续支付收益分成款。对此，本院认为，首先，帝一公司与腾讯公司签订的《影视节目独占授权合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。该协议明确约定：“双方同意以合作影片的有效付费点播次数作为结算统计依据，影片的有效付费点播次数以乙方后台统计数据为准，甲方不作任何异议……”，帝一公司主张以“帝一影视官方频道”页面所显示的播放量作为结算依据，明显与“以影片的有效付费点播次数作为结算统计依据”的约定不符，没有合同依据。其次，帝一公司公证保全的“帝一影视官方频道”页面所显示的播放量4426.3万，该频道包含的视频内容为《主题曲MV强势推出》《电影精彩预告片》，并非影片的播放量，不能据此确定影片的有效付费点播次数。并且帝一公司保全网页证据的时间为2018年6月1日，明显超出了付费周期（2016年9月26至2017年3月25日），所计算的期间涵盖了付费周期前后的时间，尤其涵盖了付费周期后2017年3月26日至2018年6月1日长达一年多的时间，而证据显示在付费期外的时间就有播放量。因此，现有证据不能证明“帝一影视官方频道”网页显示的播放量与《莲香西欲》正片的前台播放量存在对应关系。第三，即便“帝一影视官方频道”页面所显示的播放量能够与正片的前台播放量对应，合同约定涉案影片“单次有效点播单价为5元/次”，也就是说用户在试看或者点击后，如果需要完整观看或者长时间观看，就需要支付5元/次，只有当用户付费后，形成有效付费点播次数，才会产生付费实际收入，进而按合同约定的分成比例分配收益，前台播放能否转化为有效付费点播，受影片质量、广告宣传、观影者的评价和付费习惯等多种因素的影响，帝一公司主张成立的前提是前台播放量全部转化为有效付费点播次数，其主张显然与常理不符。第四，帝一公司单方委托量比特（北京）科技有限公司出具的数据报告显示网络电影《莲香西欲》“上线180天腾讯累计前台播放6703万”“上线180天腾讯累计前台正片播放4300万”，该数据报告未公开数据来源，亦无前台正片播放转化为“有效付费点播次数”的相关统计数据，且数据的真实性不为腾讯公司所认可，本院对该数据报告不予采信。第五，腾讯公司在本案所提交的后台数据经过公证，与其诉前出具的结算数据并无出入。帝一公司虽在本案中对腾讯公司后台统计数据有异议，主张腾讯公司篡改后台数据，但未能提供任何有效的初步证据。综上，帝一公司关于以“帝一影视官方频道”页面所显示的播放量作为分配收益依据的主张不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。鉴定须有必要性。腾讯公司在本案所提交的后台数据经过公证，与其诉前结算数据电子邮件、账户历史交易明细一致，并无矛盾之处。没有证据显示腾讯公司存在修改后台数据以逃避利益分成的情况。帝一公司以腾讯公司篡改后台数据为由申请司法鉴定，未提供任何有效的初步证据证明本案有司法鉴定之必要，本院对其司法鉴定申请不予准许。综上所述，帝一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47476.7元，由上诉人北京帝一影视文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年八月二十一日法官助理张绪春书记员严思敏