山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3053号上诉人（原审原告）：姜良振，男，1978年10月11日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王特，山东典成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：刘克燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。上诉人姜良振因与被上诉人山东红日化工股份有限公司劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜良振及其委托诉讼代理人李春雷、王特、被上诉人山东红日化工股份有限公司委托诉讼代理人刘克燕、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜良振上诉请求：1、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6248号民事判决，将本案发回一审法院重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序。上诉人在一审中提出的诉讼请求包含经济补偿金、带薪年休假工资、节假日加班费、身份转换金、补缴社保、要求被上诉人协助办理失业手续及协助办理社保转移手续这些项。但一审法院在“本院认为部分”仅就经济补偿金、带薪年休假工资、节假日加班费、身份转换金、补缴社保作出了支持或者不支持的解释，遗漏了上诉人要求被上诉人协助办理失业手续及协助办理社保转移手续这一项，严重违反了法定程序。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为“原告在仲裁阶段明确放弃经济补偿金的主张，即经济补偿金未经仲裁前置程序，其在本案中直接主张，不符合法律规定，本院不予支持”适用法律错误。首先，解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人在申请劳动仲裁时主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，后在诉讼中变更为主张解除劳动合同的补偿金的，可认定该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。其次，上诉人在仲裁阶段并未明确放弃经济补偿金的主张，是因为仲裁机构不允许上诉人同时主张经济补偿金和经济赔偿金两项，上诉人为了仲裁立案选择了经济赔偿金这一项。2、一审法院认为“关于原告主张的加班费和身份转换金，证据不足，本院不予支持”适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中被上诉人对上诉人上班采用“钉钉”打卡出勤考核模式，上诉人所有的上班时间考核均在被上诉人“钉钉”后台数据保存。因加班的考勤记录属于被上诉人掌管保存，所以用人单位必须提供上诉人加班的“钉钉”考勤记录，否则被上诉人应当承担不利后果。另补充，仲裁时仲裁请求的请求事项有赔偿金这一项，因此一审法院审理时应当根据最高院劳动法司法解释第十七条，不论上诉人是否提出诉求，都应当对仲裁的全部事项进行审理，但一审法院并未对被上诉人是否支付赔偿金的问题进行审理，二审应当纠正一审法院的错误行为。综上所述，一审法院严重违反法定程序，且适用法律错误，请二审法院依法撤销原判决，将本案发回重审。被上诉人山东红日化工股份有限公司辩称，一审判决虽未对协助办理失业手续及协助办理社保转移手续作出支持或者不支持的解释，但判决第二项“驳回原告姜良振的其他诉讼请求”，应是对上诉人的一审诉求作出全面判决，不存在漏判情形。《劳动合同法》第46条及第87条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的情形，虽然经济补偿金和赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，但产生解除劳动合同这一结果的事由不同，主张解除劳动合同经济补偿金和赔偿金的法律依据不同，是基于两个事由的两项独立的诉求，并不具有不可分性。上诉人仲裁时主张违法解除劳动合同赔偿金，一审时主张解除劳动合同经济补偿金，但民事起诉状中陈述的事实与理由是“在未经合法程序的前提下，强行要求原告签订非法安置协议”，一审庭审时主张的也是违法解除劳动合同，并未提供主张解除劳动合同经济补偿金的事实及法律依据。被上诉人退城入园职工安置工作实施方案在劳动行政部门的参与下，经公司第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议表决通过，被上诉人根据该方案安置员工，程序合法。上诉人在被上诉人处从事营销工作，根据双方签订的《劳动合同》第三条第一款约定，上诉人执行的是不定时工作制，未经被上诉人批准不得自行安排加班，且不定时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局审批同意，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等相关法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。另补充，违法解除劳动合同赔偿金不是上诉人的一审诉求，一审对赔偿金不予审理符合不告不理的原则，适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。姜良振向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告向原告支付因被告解除劳动合同经济补偿金159530.75元；2.请求法院判决被告向原告支付2008年至2017年之间带薪休假工资共计54132.82元；3.请求法院判决被告向原告支付2006年至2019年之间的法定节假日加班费共计82558.2元；4.请求法院判决被告向原告补发山东红日化工有限公司由国有制企业转为中俄合资企业时的身份转换金65000元；5.请求法院判决被告按原告工资基数给原告补交完全的社保(补交时间至原告与被告解除劳动关系之日)并无条件协助原告办理失业手续及协助办理社保转移手续；6.请求法院判决由被告承担本案的诉讼费用。审理过程中，将第2项诉讼请求变更为请求法院判决被告向原告支付2008年至2019年之间带薪休假工资共计63290元。一审法院认定事实：原告于1998年8月到被告处工作，双方于2009年签订无固定期限劳动合同，被告为原告办理了社会保险缴纳手续并缴费至2019年6月，工资按月发放至2019年6月，在被告处工作期间未休过带薪年休假。根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件精神，市政府确定被告务必于2020年3月前完成退城入园。2019年5月17日，被告召开第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议，表决通过了《山东红日化工股份有限公司职工安置实施方案（草案）》，该方案确定了职工安置原则、范围、渠道及步骤等，安置步骤载明：2019年5月25日前公示、宣传退城入园职工安置方案及补偿标准；2019年6月30日前由职工个人申请选择安置渠道，按照职工安置的政策及协议，分别办理相关安置手续；2019年7月31日前，整理各类安置人员档案等材料，并移交有关部门，职工安置工作全部完成。2019年5月21日被告对该实施方案进行了公示，并自5月24日开始分批次公示了被安置人员的信息。2019年6月30日，被告公示了第六批安置人员，原告姜良振在其中，其解除劳动关系经济补偿数额为92945.37元，核算标准为2018年6月至2019年5月平均工资4425.97元。2019年7月2日，被告向原告姜良振邮寄了公司退城入园职工安置告知函，该邮件被退回，退回理由：“收件人搬迁新址，原址查无此人被退回”。2019年7月3日，被告对未到公司办理安置手续的员工（包含原告姜良振）在临沂日报进行了公告，要求职工在接到告知函后于2019年7月10日前到公司了解并办理相关职工安置手续，逾期视为自动放弃安置权益。2019年8月2日，被告给原告姜良振发送短信，告知原告于2019年6月25日解除双方劳动关系，及办理失业登记和领取养老保险手册和档案的时间。2019年6月28日，原告姜良振向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求红日公司支付违法解除劳动合同赔偿金319061.5元，2008年至2019年带薪年休假工资63290元，2008年至2019年节假日加班费474009.4元；补发企业改制时的身份转换金65000元；临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出临劳人仲裁字【2019】第566号裁决书，裁决红日公司支付姜良振2018年未休带薪年休假工资6104.79元，2019年未休带薪年休假工资3052.39元，原告姜良振不服该裁决，为此成诉。一审法院认为，根据临沂市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，原告在仲裁阶段明确放弃经济补偿金的主张，即经济补偿金未经仲裁前置程序，其在本案中直接主张，不符合法律规定，不予支持。关于原告姜良振主张的2008年至2019年带薪年休假工资，2018年之前的带薪年休假已超仲裁时效，不予支持。原告姜良振于1998年8月到被告红日公司工作，被告于2019年6月25日与其解除劳动关系，其工作年限已满20年，且2018年、2019年未休带薪年休假，故2018年带薪年休假应为15天，关于2019年带薪年休假天数，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，因此2019年应休年休假天数应为7天。关于工资数额，原告农业银行发放的载明为差旅费部分，非工资总额构成，原告作为销售人员在工作中必然产生相应的差旅费，故对原告姜良振主张该部分亦系工资的意见，不予采信。根据原告姜良振提供的工商银行及农业银行流水中载明的已发放工资数额，其离职前12个月的平均工资为5628.26元。因此，2018年未休带薪年休假工资7763元(5628.26÷21.75×15×2)，2019年未休带薪年休假工资3623元(5628.26÷21.75×7×2)，予以支持。关于原告主张的加班费和身份转换金，证据不足，不予支持。关于原告姜良振补缴社保的诉求，不属于人民法院受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，判决：一、被告山东红日化工股份有限公司支付原告姜良振2018年带薪年休假工资7763元、2019年带薪年休假工资3623元，共计11386元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告姜良振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜良振提供证据：证据一、职工代表情况说明。证明被上诉人提交的第二次会议的职工代表不是通过合法选举产生，该会议是违法的，被上诉人合法解除劳动合同的主张不正确，被上诉人非法解除与上诉人的劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。证据二、被安置职工联名送达给被上诉人的告知函回复一份。证明对第二次会议的召开和内容，被安置职工并不知情，职工代表不能代表被安置职工，安置方案及解除劳动关系协议书均是被上诉人单方意思表示，未向包括上诉人在内的安置职工进行告知与协商，程序违法，被上诉人应支付赔偿金。证据三、企业信用公示报告两份。证明被上诉人投资成立的公司，且与被上诉人经营范围相同，地址一致。从成立时间上看，两公司应在退城入园的范围内，两公司注册资本均是一亿元，实力雄厚，资金转换良好，还在不断向外投资扩充。此说明被上诉人并没有按照政府的要求退城入园，而是为了裁员，被上诉人是非法解除与上诉人的劳动关系，应当支付赔偿金。证据四、2017年1月1日至2019年6月30日工行工资表一份。证明2017年8、9、10月份工资分别为1090.79、1159.59、1159.59元，低于临沂市2017年下半年最低工资标准1640元，违反劳动合同法第85条和劳动法第91条规定，需支付赔偿金。被上诉人违法解除劳动合同前12月的平均工资认定金额不正确，应为7514.54元。证据五、红日化工正常生产经营资料八份。证明被上诉人以经营不善为由单方解除劳动合同是非法的。证据六、从罗庄区人民政府网站下载的医保局为红日退休职工补交2000年至2008年的医保费用。证明被上诉人未给上诉人缴纳社保。证据七、考勤表一份。证明上诉人存在法定节假日加班，被上诉人应支付加班费，被上诉人保存了考勤记录，要求被上诉人提供考勤证据。证据八、个人工作日记。证明上诉人加班的内容。证据七、八证明上诉人加班事实存在，根据司法解释三第九条规定，被上诉人应承担举证责任，如不能提供，应承担不利后果。被上诉人山东红日化工股份有限公司发表质证意见如下：对证据一，该证据系上诉人自行制作，且上诉人一审诉求是解除劳动合同经济补偿金，故对其合法性、真实性和关联性均有异议。对证据二，上诉人一审诉求是解除劳动合同经济补偿金，对其关联性有异议。对该证据的真实性有异议，该证据未显示形成时间，截至目前，被上诉人已与近90%的员工签订了职工安置协议，尚有百多人因各种原因未签订安置协议，罗庄区政府退城入园安置小组正在跟进协调未签订安置协议员工的情况。对证据三的关联性有异议，根据公示报告内容看，山东红日肥料销售有限公司的股东为被上诉人、江西天瑞丰收化工有限公司等。山东红昇纳米科技有限公司系由罗庄区医药产业园指挥部牵头，罗庄区街道配合成立的。证据四不是新证据，是上诉人原审证据一，质证意见同原审质证意见。对证据五，对其关联性、证明目的有异议，被上诉人是响应政府号召退城入园进行安置，并非经营不善进行安置。对证据六关联性有异议，未交社保不属法院受理范围，且自劳动合同法实施以来，被上诉人已为员工缴纳了社保。证据七、证据八不是新证据，系上诉人原审证据四，质证意见同原审质证意见。对于当事人在一审中已经提交并经质证的证据，即证据四工资表、证据七考勤表、证据八个人工作日记，本院不再重复认定。对于当事人有异议的新证据，本院认定如下：证据一系上诉人单方制作，仅陈述了上诉人的意见，并列明了出席职工代表大会的代表名单，不足以支持上诉人的证明目的，故对其关联性不予认定。对证据二，该证据上有多人签名捺印，无法一一予以核实，且被上诉人不予认可，故对其真实性、合法性及关联性，皆应结合当事人陈述、本案案情、其他证据，综合予以考虑。证据三、证据五及证据六皆来源明确，对其真实性、合法性予以认定，但该证据与本案被上诉人因退城入园与劳动者解除劳动关系无关，故对其关联性不予认定。二审查明，上诉人姜良振申请劳动仲裁时的请求为：违法解除劳动合同赔偿金319061.5元、经济补偿金159530.75元；2008年至2019年之间带薪年休假工资63290元；2006年至2019年节假日加班费474009.4元；补发企业改制时的身份转换金65000元。姜良振仲裁庭审时不再主张经济补偿金，只要求赔偿金，但保留主张经济补偿金的权利。另查明，根据上诉人姜良振提供的工商银行及农业银行流水中载明的已发放工资数额，姜良振离职前十二个月的平均工资为5628.26元。被上诉人山东红日化工股份有限公司作为甲方与姜良振作为乙方签订的劳动合同“三、工作时间和休息”中约定：“1、甲方安排乙方执行以下第3种方式工时制度。……。（3）执行不定时工作制的，乙方在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，被上诉人山东红日化工股份有限公司为执行省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，经职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，程序合法，内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。上诉人姜良振举证称职工安置方案不合法，证据不足，本院不予采信。企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。职工代表大会实行民主集中制。姜良振主张通过职工安置方案的企业职工代表大会程序违法，可以依据工会法或有关法律法规向工会组织或有权机关寻求救济，不是本案劳动争议案件的审理范围。被上诉人山东红日化工股份有限公司制定并公示的职工安置方案，提出三种安置渠道，上诉人姜良振未按方案规定的期限选择安置方案，应视为其放弃选择权利，认可被上诉人三种安置方案。被上诉人公示安置人员方案，姜良振亦知晓，故本案应系用人单位提出，经与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。姜良振举证时主张被上诉人依据该安置方案与其解除劳动合同系违法解除、应支付经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。姜良振在申请仲裁时一并主张了解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，关于经济补偿金的请求已经仲裁前置程序。虽然姜良振在仲裁程序中明确放弃主张经济补偿金，但亦保留要求经济补偿金的权利，其在一审中提起要求经济补偿金的诉讼请求，不违背双方协商解除劳动合同支付经济补偿金的合意，故姜良振起诉要求被上诉人应向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院予以支持。姜良振离职前十二个月的平均工资为5628.26元，被上诉人应向姜良振支付解除劳动合同的经济补偿金数额为118193.46元（5628.26元X21年=118193.46元），姜良振主张经济补偿金超过的部分本院不予支持。姜良振主张的解除劳动合同前12月的平均工资数额包含了其作为销售人员的出差费用，将出差费用核算到工资总额中没有法律依据，故本院对其主张的该工资数额不予采信。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。……。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”上诉人姜良振与被上诉人山东红日化工股份有限公司签订的劳动合同约定姜良振执行不定时工作制，依据上述规定，不执行上述包括“在法定休假节日工作”在内的加班费，故对姜良振要求被上诉人支付法定节假日加班费的诉讼请求，本院不予支持。上诉人姜良振要求支付身份转换金，依据不足；要求补缴社保费用，不属人民法院受案范围；要求协助办理失业及社保转移手续，未经仲裁前置。一审判决结果第二项应包括对“协助办理失业及社保转移手续”之诉讼请求的处理，故对姜良振关于一审遗漏诉讼请求的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人姜良振的上诉请求部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、《工资支付暂行规定》第十三条规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6248号民事判决；二、被上诉人山东红日化工股份有限公司支付上诉人姜良振解除劳动合同的经济补偿金118193.46元。上述支付事项于本判决送达后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年八月十七日书记员  李 楠