云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终459号上诉人（原审被告）：玉溪兼优教育咨询服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路下段。法定代表人：张伟，公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：北京凹凸教育咨询有限公司。住所地：北京市朝阳区西坝河西里******。法定代表人：张晋巍，公司执行董事。委托诉讼代理人：顾欢，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。上诉人玉溪兼优教育咨询服务有限公司（以下简称兼优公司）因与被上诉人北京凹凸教育咨询有限公司（以下简称凹凸公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人兼优公司的法定代表人张伟、被上诉人凹凸公司的委托诉讼代理人顾欢到庭参加了诉讼。因本案受理后未能对上诉人兼优公司送达开庭传票，依法采用公告送达，故本案曾延期开庭。本案现已审理终结。上诉人兼优公司上诉请求：1.撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初227号民事判决；2.依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。具体的事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人是玉溪本地的专业中小学课外教育辅导机构，一直从事相关课外辅导工作。上诉人与被上诉人之间原存在授权加盟合作关系，2018年加盟期满之后，双方合作自然终止，上诉人未在经营中故意使用被上诉人的相关商标，也没有刻意希望造成—般的误认以获得不当商业利益。一审判决片面采信被上诉人提供的证据，作出上诉人在经营活动中侵害被上诉人商标权的事实认定错误。一审判决没有充分考虑双方之前存在合作，上诉人经营场所遗留的相关标识要重新更换装修需要资金投入，而一审判决在考虑被上诉人的商标利益时，却对这些装饰装修的产生原因和上诉人需要承担的拆除重做成本毫不理会。二、一审判决作出的责任承担缺乏依据，自由裁量逾越合理边界，不能体现公正。一审判决据以做出责任认定的被上诉人商标的认知度、美誉度等，如何判定如何衡量等完全没有准衡。被上诉人未提交证据证明其所谓侵权损失存在，且本案公证费仅仅是1,500元，最终却要上诉人承担25,000元的所谓侵权损失，金额放大接近20倍，该判决赔偿无依据。三、一审判决程序错误。首先，被上诉人所提交的证据是委托昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司取得的，而该企业管理咨询公司并非律师或社会法律服务机构，其工作人员是律师，没有进行司法活动的取证权；其次，一审判决采用的是被上诉人用欺骗手段取得的证据，因昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司并非正常消费者，其取证过程假冒消费者恶意诱导进行，一审判决不应采用该证据。综上，上诉人认为一审判决事实认定错误，判决倾向明显，逻辑不当，且程序错误，请求二审法院予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人答辩称，第一，上诉人主张双方存在合作关系，被上诉人与上诉人签订的合作协议已明确双方合作关系终止后必须要拆除相关标识，但双方合作关系终止以后，上诉人还在继续使用涉案商标，我方已多次通过电话联系，而且还发过律师函给对方，但是上诉人都没有拆除，我方后续才提起了诉讼。第二，上诉人称其没有使用涉案商标与事实不相符。一审中我方提交的公证书已经明确显示，上诉人却在其营业场所内大量地使用被上诉人的相关商标及标识，并且在对外宣传中也使用被上诉人的相关标识。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。凹凸公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵犯原告第10669335号“”、第18024819号“”、第9293586号“”商标的注册商标专用权；2.依法判令被告赔偿原告经济损失及为制止其侵权行为所支付合理费用共计人民币10,0000元；3.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审经审理查明，原告凹凸公司系第10669335号“”第18024819号“”第9293586号“”商标注册所有权人，商标核定使用范围为第41类：学校（教育）；教育；培训；教学；讲课；安排和组织培训班等，且均在商标有效期内。原告曾获得“新华教育论坛一中国品牌价值教育连锁机构”“新浪教育盛典——口碑影响力教育连锁机构”等多个奖项和称号。2018年11月14日，云南省昆明市明信公证处公证员张某与公证员助理高某与昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司的授权代理人尹正富来到云南省玉溪市红塔区区，门头装潢为“兼优个性教育中小学个性化定制教育领跑者”的商铺内，以普通消费者身份报名消费，支付课时费定金30元，取得“玉溪兼优教育咨询服务有限公司”收款收据一张；代理人尹正富在前台处收集一张印有“凹凸个性教育课时卷40元”等字样的宣传页；公证员并对该现场外部环境、内部环境与含有“凹凸个性教育”字样的相关标识进行拍照，取得照片24张，并就保全过程出具公证书。原告为此支付公证保全费1500元。一审法院认为，被告兼优公司在经营活动中使用与原告凹凸公司合法拥有第10669335号“”、第18024819号“”第9293586号“”注册商标专用权相同或相近似标识，侵犯了原告凹凸公司合法权益。被告兼优公司辩称其与原告凹凸公司之前存在加盟关系，未提供证据证实，且即便属实，其在授权期满后应当停止使用“凹凸个性教育”等相关的商标标识。现被告兼优公司在其经营场所中使用“凹凸个性教育”等与原告凹凸公司合法拥有注册商标专用权相同或相近似标识。容易引起一般公众产生被告兼优公司所提供的教育服务来源于原告凹凸公司或与其存在关联的错误认识。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，已构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告凹凸公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用的诉讼请求。原告凹凸公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得利益。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，”的规定，一审法院根据涉案商标的认知度、美誉度以及被告兼优公司经营规模，侵权时间等情节，结合原告凹凸公司为制止被告侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额（含制止侵权支出的合理费用）为25,000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告玉溪兼优教育咨询服务有限公司立即停止侵犯原告北京凹凸教育咨询有限公司第10669335号“”、第18024819号“”、第9293586号“”注册商标专用权的行为；二、被告玉溪兼优教育咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告北京凹凸教育咨询有限公司经济损失25,000元；三、驳回原告北京凹凸教育咨询有限公司的其他诉讼请求，案件受理费2,300元，由原告北京凹凸教育咨询有限公司负担1,725元，由被告玉溪兼优教育咨询服务有限公司负担575元。二审中，上诉人兼优公司为证明其主张，向本院提交了如下证据。1.《授权协议书》；2.《设计与建校管理合同》；3.《国内汇款付款通知单》。欲证明上诉人兼优公司与被上诉人凹凸公司曾于2015年8月18日签订《授权协议书》，上诉人为履行协议支付合作款项12万元给被上诉人，上诉人有与被上诉人相同的标识系因为双方存在合作关系。被上诉人对于上诉人提供的证据1《授权协议书》的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可。被上诉人认为双方在合同的第20条中已经明确约定了上诉人作为乙方在合作协议终止后应当停止使用被上诉人的相关商标标识及其他与凹凸教育新项目学习中心有关的任何标识。证据2《设计与建校管理合同》，被上诉人质证后对真实性、关联性及证明目的均不予认可，其认为该装修合同没有提供原件；证据3《国内汇款付款通知单》，被上诉人对其三性也不予认可，认为与本案无关。上诉人提交的以上三份证据，本院认为可以证明2015年8月18日至2018年8月17日双方曾经签订过《授权协议书》，但不能证明《授权协议书》期限届满后上诉人使用被上诉人相关标示双方有过约定。上诉人与被上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。二审查明，上诉人兼优公司与被上诉人凹凸公司于2015年8月18日签订《授权协议书》，后双方履行了该协议，2018年8月17日《授权协议书》届满双方未继续签订合作协议。本案双方当事人争议的焦点为：1.本案中上诉人是否构成侵权，涉案公证书是否应该作为证据采信？2.本案侵权赔偿的数额是否过高？1.关于本案中上诉人是否构成侵权，公证书是否能作为证据采信的问题。首先，上诉人认为其在本案中并未构成侵权，二审中上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人之间原存在授权加盟合作关系，2018年期满后上诉人未在经营中故意使用被上诉人的相关商标，一审判决没有充分考虑双方之前存在合作关系及上诉人经营场所要重新更换相关装饰进行装修需要大量的资金，就认定上诉人在经营活动中侵害被上诉人商标权错误。被上诉人则认为双方授权协议已经明确，在合作关系终止以后上诉人就必须要拆除相关的标识，2018年8月双方合同到期合作关系终止以后，被上诉人还在继续使用涉案商标及标识，被上诉人已多次通过电话联系并发律师函至上诉人处，但是上诉人都没有拆除，本案上诉人已经构成侵权。本院认为，从二审中上诉人提交的《授权协议书》和双方均认可的事实，可以确认双方在2015年至2018年曾经签订过《授权协议书》，上诉人经被上诉人授权使用涉案商标及标识，在该期限内上诉人使用涉案商标并未构成侵权。但2018年8月双方合同到期合作关系终止以后，上诉人继续在其经营场所中使用“凹凸个性教育”等与被上诉人合法拥有注册商标专用权相同或相近似标识，容易引起一般公众产生上诉人所提供的教育服务来源于被上诉人或与其存在关联的，已经使相关公众和消费者构成误认和混淆。故上诉人未经被上诉人同意使用涉案商标及标识，已经构成侵权。其次，关于上诉人认为被上诉人在一审中提交的公证书不能作为证据使用证明本案侵权的问题。本院认为，上诉人主张一审判决程序错误。公证书是委托昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司取得，而该企业管理咨询公司并非律师或社会法律服务机构，其工作人员是律师，没有进行司法活动的取证权；其取证过程是采用假冒消费者进行的，恶意诱导存在陷阱取证，故在本案中不应采信该公证书。本院认为，从双方无异议的本案事实可以看出，本案公证书系公证员按照正规公证程序合法作出。上诉人所称公证书是委托昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司取得，而该企业管理咨询公司并非律师或社会法律服务机构，其工作人员是律师，没有进行司法活动的取证权的上诉理由明显不能成立，该公证书依法可以作为证据采信。综上所述，上诉人认为侵权不成立的主张的不能成立，本院不予支持。2.关于本案侵权赔偿的数额是否过高的问题。上诉人认为在被上诉人未提交任何证据以证明所谓侵权损失存在的情况下，一审确认涉案公证费仅仅是1,500元，最终判决上诉人承担25,000元的所谓侵权损失，该判决赔偿数额明显过高。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，被上诉人主张上诉人行为构成侵权，请求判令上诉人赔偿其经济损失10万元（含其为制止侵权而支出的费用），一审法院综合考虑涉案商标的认知度、美誉度以及兼优公司经营规模，侵权时间等情节，结合凹凸公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额（含制止侵权支出的合理费用）为25,000元。一审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。综上所述，上诉人兼优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人玉溪兼优教育咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冉莹审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年八月二十八日书记员 朱      可      欣