广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4872号上诉人（原审原告）：佛山市三水区明都渔村饮食有限公司，住所地广东省佛山市三水区************，统一社会信用代码914*****X6L。法定代表人：李明然。委托诉讼代理人：郭斌，广东连通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢土生，男，1985年12月15日出生，汉族，住广东省怀集县*****************，公民身份号码441************636。上诉人佛山市三水区明都渔村饮食有限公司（以下简称明都渔村）因与被上诉人谢土生合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。明都渔村上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持明都渔村的一审诉讼请求；3.诉讼费用由谢土生承担。事实和理由：一、谢土生没有任何的证据证明明都渔村从2018年5月起有聘请人员参与刺身房的工作。明都渔村和谢土生双方在2017年7月20日签订了《劳动合同》，同日双方又签订了《明都渔村剌身房承包合同》，由谢土生承包明都渔村的剌身房。《明都渔村剌身房承包合同》第二条约定：谢土生独立承包部门的全部工作；第五条约定：谢土生确保安排员工不少于2人在岗工作。依据《明都渔村剌身房承包合同》的约定及在佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲案终字（2019）737号案中谢土生的陈述，可以确认谢土生承包明都渔村刺身房的工作需独立聘请员工，但从2018年5月起，在刺身房工作的潘某宇、杨某鸿、梁某帆的工资均由明都渔村发放，谢土生没有提供任何发放款项给其聘请人员的证据。明都渔村支付款项给谢土生都是通过转账等方式，没有现金方式，谢土生在明都渔村一年多时间里发放员工工资却没有任何凭证不符合常理。一审判决仅凭谢土生和明都渔村已离职员工的陈述，作出驳回明都渔村诉讼请求的判决，严重损害明都渔村的合法权益。谢土生辩称，谢土生有证人及微信转账等证据，可以证实谢土生聘请员工在刺身房工作。明都渔村向一审法院起诉请求：1.谢土生返还明都渔村代垫工人工资39457元；2.诉讼费用由谢土生负担。一审法院认定事实：2017年7月20日，明都渔村与谢土生签订《劳动合同》一份，约定：明都渔村与谢土生确立劳动合同关系，合同期限从2017年7月20日至2019年7月19日，谢土生的工作内容为主职刺身房全部工作，闲时兼顾厨房其他岗位工作。同日，明都渔村、谢土生签订《明都渔村刺身房承包合同》，约定谢土生承包明都渔村刺身房的全部工作，承包方式为包工不包料，承包期限自2017年7月20日至2018年7月19日，承包期满如谢土生要求续签，在同等条件下谢土生享有优先权。承包款为每月10500元，明都渔村于每月25日前支付谢土生上月承包款。谢土生确保刺身房员工不少于2人在岗工作。上述合同签订后，谢土生开始自行聘请1名下手到刺身房工作，每月负责向下手发放工资，发放标准为每月3500元，谢土生亦确认明都渔村按每月10500元的标准向其发放工资。截至2019年3月份的工资，明都渔村已向谢土生付清，但从2019年4月起，明都渔村没有向谢土生支付工资，谢土生遂于2019年6月5日离职。2019年6月17日，谢土生因明都渔村拖欠工资向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月7日，该仲裁委作出三劳人仲案终字[2019]737号仲裁裁决书，该裁决书认定：谢土生与明都渔村存在劳动合同关系，谢土生是明都渔村刺身房主管并承包了刺身房的全部工作。谢土生确保刺身房有两人或以上的员工在岗工作，明都渔村每月向谢土生发放承包款10500元，该款项包含谢土生聘请的1名下手的工资，谢土生确认其每月向下手发放的工资为3500元，因而三水区劳动人事争议仲裁委认定谢土生每月工资为7000元，最终裁决明都渔村向谢土生支付2019年4月1日至2019年6月5日的工资为15346元。明都渔村确认其提起本案诉讼前已履行了上述仲裁裁决书的内容，向谢土生付清了工资15346元。另查，明都渔村与潘某宇、杨某鸿均有签订劳动合同，并由明都渔村向上述两人发放工资。一审法院认为，明都渔村提供的《劳动合同》及《明都渔村刺身房承包合同》反映，明都渔村与谢土生除存在劳动合同关系外，双方还建立了内部承包关系，即由明都渔村将下属的刺身房发包给谢土生承包。双方采取包工不包料的形式进行承包，即由谢土生负责刺身房的全部工作，谢土生承包期间需确保刺身房工作人员不少于2人，明都渔村每月向谢土生支付的承包款为10500元，谢土生聘请的下手则由谢土生发放工资。本案中，明都渔村主张谢土生在承包刺身房期间，没有按照承包合同的约定单独聘请下手到刺身房工作，而是由明都渔村增派员工潘某宇、杨某鸿辅助完成刺身房工作，故明都渔村向潘某宇、杨某鸿发放的工资应由谢土生承担。一审法院认为，关于谢土生承包明都渔村刺身房期间是否有聘请下手进行工作的问题，明都渔村没有提供相应证据予以证明，即使现在明都渔村举证证明潘某宇、杨某鸿有参与刺身房的工作，亦不能推定谢土生没有聘请下手到刺身房工作。相反，谢土生提供的证人潘某宇陈述的证言反映谢土生在承包刺身房期间有聘请下手进行工作，亦由谢土生负责支付下手的工资。其次，明都渔村提供的《劳动合同》反映，潘某宇、杨某鸿均与明都渔村签订了劳动合同，故潘某宇、杨某鸿两人的工作均由明都渔村进行安排，即使潘某宇、杨某鸿两人到谢土生承包的刺身房工作亦是基于明都渔村根据工作需要而作出的工作安排，故潘某宇、杨某鸿的工资应由明都渔村负担。最后，如果谢土生自2018年5月起没有聘请下手到刺身房工作，而是由明都渔村安排公司其他员工到刺身房辅助谢土生完成工作，则明都渔村不可能一直按承包合同约定的标准即每月10500元的标准继续向谢土生支付承包款，而不提出异议。综上，明都渔村主张其代谢土生垫付刺身房下手员工的工资欠缺事实依据，一审法院不予采纳。明都渔村的诉请无理，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回明都渔村的诉讼请求。一审案件受理费减半收取393元，由明都渔村负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：明都渔村是否有代谢土生垫付了员工工资。明都渔村陈述，一开始刺身房比较忙，人手不足，故明都渔村增派员工予以协助。从2018年5月份后谢土生没有再聘请人员，只有其本人和明都渔村聘请的员工负责刺身房的工作。而按照《明都渔村刺身房承包合同》的约定，谢土生需在其收取的10500元承包款中出资另行聘请一人到刺身房工作，明都渔村派到刺身房帮忙的员工工资是明都渔村支付的，故谢土生应向明都渔村返还代垫的工资。本院认为，刺身房是明都渔村其中一个餐饮部门，在繁忙时段明都渔村增援员工到刺身房是正常的工作安排，明都渔村也确认其最初是基于该原因而作此工作安排。本案双方约定的是谢土生负责出资聘请一名员工，保证在刺身房工作的人员不少于两人（另一人为谢土生本人），但不是在刺身房工作的所有员工工资均由谢土生承担。若如明都渔村所说，谢土生后来没有聘请员工，则明都渔村不可能继续按照10500元的标准向谢土生支付承包款而不作相应的扣减。明都渔村解释是因为其管理上存在疏漏，没有注意到谢土生没有聘请人员，该解释不能令人信服，因为据明都渔村所述，其一直派遣员工过来帮忙刺身房的工作。因此，明都渔村主张其代谢土生垫付员工工资，要求谢土生予以返还的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，明都渔村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费786元，由上诉人佛山市三水区明都渔村饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年八月六日法官助理  车 驰书 记 员  幸丹丹