福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终447号 上诉人（原审原告）：尹三南，男，1951年5月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：包云，江苏品悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春春，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交一航局第二工程有限公司，住所地中国山东省青岛市市**福州南路**。 法定代表人：程志磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高勇华，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人尹三南与上诉人中交一航局第二工程有限公司（以下简称“中交第二公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 尹三南上诉请求：1．依法撤销福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2542号民事判决书，改判中交第二公司支付尹三南工程款2667264元及相应的利息（以总工程款95%扣除已付款及柴油款，即2335287元为基数，自2018年5月11日起至实际给付之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以及以总工程款5%，即315434元为基数，自2019年5月3日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2．本案一审、二审诉讼费用均由中交第二公司承担。事实和理由：1．一审法院认定双方以温州恒毅建设有限公司和宜兴庆祥建筑劳务有限公司名义签订《建设工程施工劳务合同》（以下简称“劳务合同”），显属认定事实错误。尹三南对于一审法院认定尹三南与中交第二公司之间存在涉案工程的建设工程施工合同关系，尹三南系涉案工程的实际施工人没有异议。但一审法院对于《劳务合同》的签订情况认定事实错误：温州恒毅建设有限公司与宜兴庆祥建筑劳务有限公司之间并不熟悉，除了涉案工程外，相互之间没有任何来往，也无任何合同关系，该《劳务合同》仅仅系为中交第二公司付款开票提供便利而应中交第二公司的要求签订的，尹三南与中交第二公司之间就涉案工程的主要权利义务应当按照双方签订的《合作意向书》内容为准。2．一审法院对于工程量计算依据（即适用哪份图纸）认定错误，从而导致工程款计算错误。首先，根据尹三南与中交第二公司双方签订的《合作意向书》第四条约定，“工程量以双方确认的图纸理论尺寸计算”。庭审中对于按照图纸理论尺寸计算工程量双方也都是予以认可的，从一审法院的判决来看，也是认可该观点的。那么争议焦点在于图纸，本案庭审中出现了两份图纸，其一为尹三南提供的经中交第二公司的工程技术部门人员签字的施工图纸；其二系由中交第二公司庭审中才当庭提交的所谓的“施工图”。一审法院认定按照中交第二公司提供的“施工图”来计算工程量，对此尹三南认为认定错误，应当按照尹三南提供的图纸计算。理由如下：（1）图纸理论尺寸应当按照合同约定由双方确认的图纸来确定理论尺寸。本案中施工前中交第二公司向尹三南交付了图纸，该图纸由魏启名（中交第二公司基数部部长）签字确认，尹三南也按该图纸进行了实际施工，庭审中中交第二公司也认可向尹三南交付了该图纸，因此该图纸应当系双方确认的图纸，该图纸显示尺寸应当作为计算工程量的依据。（2）中交第二公司庭审中才当庭提交的图纸并非双方确认的图纸，也并非尹三南实际施工使用的图纸。该图纸中交第二公司并未交付给尹三南，尹三南在开庭前从未见过该图纸；另外，该图纸本身并不是桩基的施工图纸，而是基槽开挖的图纸的，该图纸上标明的“开挖底标高-16.5米”系基槽开挖到-16.5米，与计算砂桩工程量没有任何关系。基槽开挖是桩基工程完工并验收合格后，中交第二公司进行的后续工程，与尹三南的砂桩工程施工没有任何关系。其次，对于工程量的计算方式，实际就是计算尹三南施工完成的4676根砂桩的体积之和，每根砂桩的体积计算公式为：（顶标高-底标高）＊（桩半径）平方＊π。一审法院计算公式正确，但是引用的数据错误，错误一，引用的数据来源为未经双方确认的图纸；错误二，双方争议的主要参数为“顶标高”到底是-13米还是-16.5米，然而一审法院引用的-16.5米在中交第二公司提供的图纸上显示为“开挖底标高”，既不是顶标高，也不是桩基工程的参数，因此引用该数据显然是极其错误的。一审法院认定的底标高为-29.8也没有事实依据。根据尹三南提供的由魏启明签字的图纸显示有明确的砂桩底标高，并非一审法院认定的-29.8。中交第二公司主张的所谓的砂桩图底标高数据底砂底标高不在同一标高。根据中交第二公司提供的图纸是无法确认的。最后，根据尹三南实际施工使用的图纸计算，工程量总计为63078.75立方米。（详见附件2）。根据《合作意向书》约定单价为97.1元每立方米，不含税费，发电用柴油（共产生441430.95元）由尹三南承担。因此总工程款为6124946.63元，税费按照3%计算为183748.38元，两项合计为6308695.01元。另中交第二公司已支付3200000元。因此中交第二公司仍需支付工程款为2667264元（详见附件1）。综上，请求依法支持尹三南的上诉请求。 中交第二公司针对尹三南的上诉辩称，原审法院认定建设工程施工合同无效并无不当，尹三南的第一条上诉理由不成立。《合作意向书》不能作为中交一航局二公司与尹三南之间的行为依据和法院裁判本案争议的依据。原审法院认定案涉工程应当按照业主中国核电工程有限公司给付的施工设计图纸施工并无不当，该施工设计图纸是案涉工程施工的法定图纸，也是计算工程量的重要依据之一，尹三南的第二条上诉理由不成立。四、尹三南关于利息的请求应被驳回。因双方对工程款一致存在争议，且尹三南没有合法的施工资质，导致建设工程施工合同（建设工程施工行为）无效，尹三南关于利息的主张没有事实和法律依据。综上所述，尹三南的上诉请求没有事实和法律依据，中交第二公司请求依法驳回尹三南的上诉请求，请予支持。 中交第二公司上诉请求：1．撤销福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2542号民事判决主文第一项；2．改判中交第二公司向尹三南支付工程款的金额为818468.55元。事实和理由：1．原审法院仅依据案涉工程的设计图纸计算工程量不当，由此导致原审判决主文第一项判决中交第二公司向尹三南支付工程款1240678元错误。中交第二公司认为，尽管施工设计图纸是建设工程施工合同纠纷案件的重要证据之一，但还是应结合施工中实际产生的工程量作为计算工程款的依据。案涉工程施工图纸设计确定的砂桩顶标高为-16.5米底标高为-29.8米（注：原审判决书第3页倒数第3行中的“顶标高16.5米”，应为-16.5米或负16.5米；倒数第2行中的“底标高29.8米”应为-29.8米或负29.8米）。但在实际施工时发现案涉工程因地质发生较大变化，每根砂桩施工时的桩底标高并不能全部达到设计的桩底标高（即底标高不能全部达到-29.8米）。所以，在本案工程量计算时应按设计的砂桩顶高标（即-16.5米）和施工时每根砂桩的实际桩底标高计算。2．原审法院认定尹三南打沙桩总数为4676根有误，尹三南打沙桩总数实际未4593根，在原审质证时，中交第二公司明确就打沙桩总数提出异议。中交第二公司的质证意见主要是《沙桩施工过程控制记录表》中有四页监理没有签字确认，合计83根。扣除后为4593根（见《沙桩施工过程控制记录表》2018年1月22日两张、2018年2月4日两张），监理不认可这四页的工程量，发包方就不认可该工程量。所以中交第二公司也不认可该部分工程量。原审法院仍认定尹三南打沙桩总数为4676根明显错误。3．中交第二公司应付工程款为818468.55元，原审认定的应付工程款1240678元错误。根据施工设计图纸和设计变更及实际施工状况，中交第二公司认可工程量为44725.61立方米，每立方米97.1元，扣除尹三南应付中交第二公司的441430.95元柴油费，再加117042.77元税金，应付款为4018468.55元。中交第二公司已付工程款3200000元，未付工程款818468.55元。综上所述，中交第二公司认为，原审法院认定尹三南的施工工程量不当，导致原审判决中交第二公司支付给尹三南的工程款错误。 尹三南针对中交第二公司的上诉请求辩称，1．合作意向书约定的砂庄工程量结算方式为结算工程量，以双方确认的图纸理论尺寸计算劳务分包合同约定的砂桩工程量的结算方式为按实际进行结算。如法院认定，应根据合作意向书进行结算，则应根据双方确认的图纸的理论尺寸进行结算。本案唯一经双方确认的，且是砂桩施工的图纸，是尹三南提供的，且有中交第二公司工程师魏启明签字确认的砂桩施工图，该图纸中有明确的砂桩的位置编号及底标高顶标高桩径装具数据，根据该份图纸计算，砂桩结算的工程量为63078.75立方米。如法院认定应根据劳务分包合同进行结算，则用以下施工记录表中记载的实际施工的工程量进行结算，即为57677.79立方米。中交第二公司上诉主张按照砂桩的实际底标高和其主张的图纸上的顶标高来计算工程量，完全是将合作意向书和劳务分包合同中约定的两种不同的结算方式混淆在了一起。2．中交第二公司上诉主张扣除砂桩施工记录表中无监理签字的砂桩工程量是没有任何事实和法律依据的，监理是受中交第二公司委托对工程实施监管的单位。其监管的权力，主要来源于中交第二公司的委托，中交第二公司主张的监理没有签字的四页。施工记录表上是有中交第二公司工作人员的签字确认的。足以表明中交第二公司对该4页砂桩施工的内容是完全认可的。此外，最为重要的一点是，中交第二公司在其盖有项目部印章的工程完工确认单中已经明确的载明了尹三南施工完成的砂桩共计为4676根，所以在砂桩施工是没有任何争议的。3．基于以上两点答辩意见，因为中交第二公司计算的工程款就有误，所以根据该款按照3%的税率计算出来的税金必然也是错误的。 尹三南向一审法院起诉请求：判令中交第二公司支付含税工程款2748408.54元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止的利息（其中2450988元自2018年5月10日起计算，297420元自2019年5月1日起计算）。 一审法院认定事实：中交第二公司承包建设中国核电工程有限公司的霞浦核电进水口砂桩区域工程。中交第二公司将该工程部分分包给尹三南，双方各以温州恒毅建设有限公司和宜兴公司的名义签订《建设工程施工劳务合同》。该工程于2018年5月2日完成施工并经验收合格，交付使用，中交第二公司尚欠含税工程款1240678元未付。 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。本案尹三南没有施工资质，其借用宜兴公司的资质向中交第二公司签承包工程，双方签订的《建设工程施工劳务合同》无效，但涉案工程已经验收合格交付使用，中交第二公司应参照《建设工程施工劳务合同》约定支付工程款。中交第二公司尚欠工程款1240678元未付，应继续支付。尹三南诉请中交第二公司支付含税工程款2748408.54元，超过部分不予支持。《建设工程施工劳务合同》约定工程款自双方办理完结算一周内支付95%……，而双方一直未达成结算，尹三南诉请中交第二公司支付自2018年5月10日起计付的逾期利息，没有依据，不予支持，该逾期利息可自起诉之日（即2019年7月22日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：1．中交第二公司应于判决生效之日起十日内向尹三南支付含税工程款1240678元，及自2019年7月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算止还款之日止的利息；2．驳回尹三南其他诉讼请求。 本院二审期间，中交第二公司围绕上诉请求依法提交了：断面图2-2，用以证明工程设计的顶标高和底标高为﹣16.5m～﹣29.6m。 尹三南经质证认为，从图纸编号来看，无法体现是对一审提供的图纸的设计变更。这两份图纸在施工时都没有给过尹三南，也没有经过尹三南确认。不论是二审提供的这份编号2-2断面图，还是一审提供的编号3-3断面图，它的底标高都是不确定值，因为顶标高不在一个标高线上，如果没有具体的区域划分，没有具体的区域里面桩的底标高和顶标高，仅凭这张图是无法进行图纸理论尺寸计算。 经审查，该图纸不能体现系双方约定的施工图纸，本院对该证据不予采信。 本院认为，首先，关于结算的依据的问题。《合作意向书》系尹三南与中交第二公司签订，该意向书中表述为“关于砂桩施工合作双方初步达成以下几点共识”“具体事宜以合同为准”，可见该意向书属于双方针对合同主要条款达成的初步意向。《劳务分包合同》的合同当事人虽为宜兴公司与恒毅公司，但宜兴公司及尹三南均认可双方之间系挂靠关系，而中交第二公司系通过恒毅公司支付案涉工程的工程款，可见双方均认可《劳务分包合同》的内容。并且从《劳务分包合同》来看，条款内容及合同形式更完备，较《合作意向书》内容更为具体，应确定《劳务分包合同》为案涉工程的计价依据。其次，关于砂桩的数量及工程量的问题。尹三南主张按照“魏启名”签名的两份理论图纸来计算工程量，但未能证明“魏启名”有权代表中交第二公司，并且实际施工量是否与图纸一致亦未得到中交第二公司或是业主单位的认可，本院对于尹三南所主张的计算依据，不予采纳。《劳务分包合同》第13.3约定，工程量的计算“以甲乙双方签认的不大于业主审核的工程量为准”。双方对于《砂桩施工过程控制记录表》均无异议，该记录表有监理签名，可以体现尹三南的实际施工的砂桩数量及桩长。对于没有监理签名的四份记录表，中交第二公司亦确认了全部砂桩数量，应确认为本案结算的工程量。依据《砂桩施工过程控制记录表》中的桩长计算，工程量为57677.79m³，双方约定的含税单价为100元／m³，总计含税工程款为5767779元，扣除交二公司已支付的含税工程款3200000元及中交第二公司垫付的柴油款441431元，中交第二公司尚欠含税工程款2126348元。 综上，一审认定基本事实清楚，但关于工程量的计算依据认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2542号民事判决第二项； 二、变更福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2542号民事判决第一项为“中交一航局第二工程有限公司应于判决生效之日起十日内向尹三南支付含税工程款2126348元，及自2019年7月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算止还款之日止的利息”； 三、驳回尹三南其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28787元，由尹三南负担6516元，由中交一航局第二工程有限公司22271元。 二审案件受理费28787元，由尹三南负担6516元，由中交一航局第二工程有限公司22271元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年八月三十一日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。