贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1863号上诉人（原审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，地址：贵州省凯里市金泉国际新城售楼中心。统一社会信用代码：915226007705567349。法定代表人，方加民，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，1982年8月27日，现住贵州省凯里市，系公司职工。委托诉讼代理人：张家艺，女，水族，1995年8月12日出生，住贵州省榕江县，系公司员工。被上诉人（原审原告）赵涛，女，1980年11月27日出生，汉族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审原告）高雁飞，男，1977年7月25日出生，汉族，福建省连江县。委托诉讼代理人：余明选，贵州驰正律师事务所律师。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰公司）与被上诉人赵涛、高雁飞商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1248号民事判决。一、一审认定逾期办证违约金错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不应全责追究上诉人违约责任。二、因《商品房买卖合同》中关于逾期办证的违约金约定过高，一审判决也过高，根据公平原则，请求依法调减违约金。赵涛、高雁飞答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。赵涛、高雁飞向一审法院提出诉讼请求：判令被告恒丰房产公司支付截止2019年11月18日的逾期办证违约金79375.92元，并判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月20日，原告以总价款763992.00元向被告恒丰房产公司购买位于凯里市。双方在商品房买卖合同中约定，被告于2016年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告。逾期交付，原告不退房的，被告自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按原告已付购房款的日万分之一向原告支付违约金。合同成立后，原告实际支付被告购房款754524.00元，被告出具了收据。之后，因被告至今没有向原告交付商品房转移登记有关文书，原告认为被告违约，遂向本院提起诉讼，请求判令被告支付截止2019年11月18日的逾期办证违约金79375.92元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。原告赵涛、高雁飞与被告恒丰房产公司订立的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，是依法成立的合同。合同成立后，被告在履行合同过程中没有按照约定将商品房转移登记有关文书交付给原告，没有全面履行合同义务，应当承担逾期办证违约责任。原告因此向被告主张逾期办证违约金，理由正当，但主张逾期办证违约金按已付购房款的日万分之一计算不妥。理由是被告虽然至今没有将商品房转移登记有关文书交付原告，但其逾期交付造成的后果只是原告不能及时取得不动产登记证明，不影响原告实现合同主要目的。在这种情况下，违约金应当以补偿为原则，如以双方约定的日万分之一计算违约金，确实高于被告违约给原告造成的实际损失。因此，根据被告履行合同的实际情况及过错程度，兼顾公平原则，依法将违约金由日万分之一调整为日万分之零点五。由此，被告的本项抗辩理由成立，其余抗辩理由经审查不是法定的免责事由，亦不存在不可抗力的因素，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条（一）项的规定,判决:一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付原告赵涛、高雁飞2017年1月1日至2019年11月18日期间的逾期办证违约金39688.00元（754524.00元×1052天×0.00005）。二、驳回原告赵涛、高雁飞其余诉讼请求。案件受理费减半后收取为892.00元，由原告赵涛、高雁飞负担446.00元，由被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担446.00元。本院二审期间，上诉人恒丰房开公司提供的证据材料有：1、国土局整改通知（2018）94号文件，证明系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，需整改符合规定后，方可办理建设工程竣工规划认可手续的事实。2、凯里市人民政府专题会议纪要（2018）596号，证明政府及相关单位、部门针对开发建设项目小区内的违规搭建问题，再次召开巡视整改有关事宜的专题会议。3、凯里市人民政府专题会议纪要（2019）13号，证明业主迟迟未对违规搭建的建筑物进行整改，政府及相关单位、部门作出若存在违规搭建行为的业主，一律不给予办理不动产登记手续的事实。4、整改通知书及违规搭建现场图片，证明上诉人委托的物业公司要求被上诉人将违规搭建的建筑物进行整改，但被上诉人仍未进行整改的事实。5、向凯里市城市管理行政执法局、凯里市国土规划局送达的金泉国际新城业主（16栋2001室）装修违规报告。经本院组织双方当事人质证，被上诉人对以上证据发表了质证意见，对第1份证据三性没有意见，对证明目的有意见，上诉人未按照规划修建房屋导致整改，这是上诉人恒丰公司的原因。在附件名单中没有彭鹏的名字，不能证明彭鹏存在违规搭建行为。对于第2、3份证据凯里市政府的两份纪要的真实性没有异议，但是不能达到上诉人的证明目的，对于未及时办证的原因在于上诉人恒丰公司，不在于业主。对于第4、5份证据，搭建是事实，但搭建时间2019年才搭建的。整改通知书是虚假的，是事后上诉人伪造的，业主没有收到该通知书，该业主方无法认可该通知书的法律效力。关于文件送达回执单，与上诉人提到的相关部门发的整改通知书相互矛盾，该通知单的送达时间与文件出具时间不符合，显然送达回执单是不符合事实的，同时，该回执单没有相关部门的签字盖章，且该回执上签字的人员是否是相关部门的工作人员无法核实，该回执不能作为定案依据。该证据不能证明业主存在违规搭建行为，是否是违规搭建是由相关行政部门作出决定，相关部门并没有对该业主的搭建行为作出认定。以上证据经本院审查后结合庭审当事人的陈述，综合认定以下事实，恒丰公司申请相关部门约于2017年对工程进行验收，在2018年11月26日凯里市国土资源和规划管理局签发了凯国土规划发〔2018〕94号文件，文件表明在2018年11月22日经凯里市国土资源和规划管理局现场踏勘，金泉国际新城二期存在以下问题：“一是2018年8月13日我局对你公司14号、15号楼下发的《市国土资源和规划管理局关于黔东南州恒丰房地产有限责任公司未按原规划进行建设的整改的通知》（凯国土规划发〔2018〕59号），你公司未进行整改；二是幼儿园室外活动场地新增一层建筑物；三是李开华等26户业主违规搭建建筑物、构筑物（详见附件）。此名单中并未包含彭鹏。于2018年12月12日凯里市人民政府专题会议纪要凯府专议〔2018〕596号，第二条载明：“同意金泉国际14、15号楼已完工交付的住宅部分先进行规划验收，验收完成后，同意对无违规搭建、增加楼层的住户办理不动产手续，存在违建、增加楼层的住户不予办理不动产手续。”凯府专议〔2019〕13号会议纪要第三条第一款第3项、第二款第1、3项载明：“由市执法局牵头，立即启动金泉国际14、15号楼负二层消防通道规划违法行为的行政处罚程序，待该程序启动后，由市国土资源和规划管理局负责办理该项目的规划验收手续。关于金泉国际项目二期16、37、、、、、号楼，游泳馆、幼儿园未验收先用问题。1、由市执法局牵头，市国土资源和规划管路局、市房产局、市住建局、市公安局、市消防大队、大十字街道配合，组建工作组对二期项目的以上楼栋违法搭建行为进行调查核实，并依法依规处理。市国土资源和规划管理局在办理项目不动产登记证时，要认真核实业主是否存在违规搭建行为，若业主存在违规搭建行为，一律不予办理不动产登记手续。”上诉人恒丰房开公司于2018年10月到16栋2001号（赵涛户）房门贴整改通知书，要求赵涛户对乱搭乱建进行整改，但并没有证据表明已经送达，业主是否知晓要整改的内容不知，2018年10月恒丰房开公司向凯里市房产局、凯里市大十字街道金山社区、凯里市城市款里行政执法局和凯里市国土规划局送达了赵涛户装修违规报告，但以上部门并未就该搭建行为进行处理。赵涛户所在楼现未取得产权大证，未办理个人产权证，赵涛户搭建的建筑物现也未拆除。本院另审理查明的其他案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、恒丰公司逾期办证是否因其过错导致？2、逾期办证违约金是否过高？3、赵涛户的搭建行为是否导致不能办理房产大证？关于恒丰公司逾期办证是否因其过错导致的问题。涉案合同签订于2013年，且合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，恒丰公司既然约定2016年12月31日前办理完毕初始登记，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否在合同约定时间内能顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件是于2010年12月1日便出台，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰公司就应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰公司签订合同时的可预见范围内。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。关于逾期办证违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，而本案恒丰公司并未提交任何证据证明实际损失具体数额。逾期交房办证，导致买受人未及时获得房屋所有权、使用权等，从另一个角度来讲，即是买受人的购房款在违约期间无故被占用，对于买受人而言最基本的便是损失该期间购房款的利息损失，一审判决从按日万分之一调整为按日万分之零点五，已充分考虑上诉人的履约情况及外部办证环境变化等客观因素，故上诉人继续要求调减的上诉理由不能成立。关于赵涛户搭建行为是否是造成不能办理产权大证原因的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人提出赵涛户存在违规搭建导致无法办理验收手续并最终导致不能办理产权大证，应承担举证责任，从上诉人提供的证据看，并无证据表明赵涛户的搭建行为导致了无法办理产权大证，即使是存在违法搭建也仅仅是影响办理个人产权证，相关行政部门要求拆除的问题。另根据双方合同约定于2016年12月31日前恒丰房开公司取得该商品房所有权初始登记，并交给业主，但从庭审中可知，于2017年恒丰房开公司才通知有关部门进行备案验收，表明恒丰房开公司已经违约，且整改通知是否已经送达到业主现也无证据表明。因此，现恒丰房开公司提供的证据无法证明赵涛户的搭建行为导致了无法办理产权大证，应承担举证不能的不利后果，也即是应承担支付逾期办证违约金的责任。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年八月四日法官助理郑华品书记员田仁晖