江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1763号上诉人（原审原告）：上海龙翔粮油有限公司，住所地上海市普陀区真光路********。法定代表人：林秋龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林少琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈建良，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金太阳粮油股份有限公司，住所地江，住所地江苏省如东县岔河镇交通东路**v>法定代表人：王志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：周烈，江苏南黄海律师事务所律师。上诉人上海龙翔粮油有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人金太阳粮油股份有限公司（以下简称金太阳公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我司诉请；金太阳公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）2018年10月11日至2019年2月20日，我司向金太阳公司转账575321+60190=635511元，而非575321元。（2）我司多次陈述购销合同的约定在实际履行中被改变。我司汇至吴锦顺的货款金太阳公司虽未向我司开具增值税发票，但向李元妹开具了发票。（3）一审认定与证据矛盾。我司从未表示转账给吴锦顺的货款就是付给金太阳公司的货款。金太阳公司提交的发货单、出库单是其单方制作，一审认定李元妹名下发货单的交易与我司无关错误，认定单据金额仅461770元错误。2.一审适用法律错误。一审片面强调经销商合同书面约定，对我司提出的实际履行改变书面约定未予评析。吴锦顺是金太阳公司的员工，其不仅是代理，而是代表金太阳公司。金太阳公司辩称：2018年10月11日至2019年2月20日龙翔公司向我司账户转账金额应为575321元，龙翔公司在其提交的起诉状中已明确自认，也与我司统计数额一致。该公司上诉所称遗漏计算的60190元为2018年10月11日当天转账，该金额已包含在575321元总额中，在龙翔公司提交的银行转账明细中有明确记载。本案买卖合同相对方为我司与龙翔公司，吴锦顺是我司业务员，双方订立的合同已明确排除了吴锦顺代公司收款的权限，龙翔公司与吴锦顺之间发生的关系与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。龙翔公司向一审法院起诉请求：1.判令金太阳公司返还货款246545元、利息7396元(从2019年3月27日暂计到2019年9月26日，按照银行同期贷款利率年6%计算)，合计253941元；2.判令金太阳公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，龙翔公司变更诉讼请求为要求金太阳公司返还货款222350元（原诉求中的返利部分24195元不予主张）、利息13341元（按银行同业拆借利率6%，从2019年3月27日暂计算至2020年3月26日），合计235691元。一审法院认定事实：1.龙翔公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为食品流通、物业管理等；金太阳公司系非上市、自然人投资或控股的股份有限公司，经营范围为食用植物油生产、油料收购、销售等。龙翔公司系金太阳公司的经销商，双方长期开展经销业务关系，龙翔公司销售金太阳公司生产的油类产品，付款方式为先付款后发货。2.2018年1月，金太阳公司（供方、甲方）与龙翔公司（经销商、乙方）签订《经销商合同》一份，约定：（1）授权经销：甲方确定乙方为上海授权特约经销商，经销商类型为全渠道，经销区域或市场范围：嘉定、普陀、长宁、静安、杨浦，经营品牌及品种：葵王系列产品，合同时间：2018年1月1日至2018年12月31日。（2）运输方式及费用：乙方货款到账，甲方在五个工作日内按乙方订货清单将货送到乙方当地仓库。（3）责任与处罚：甲方任何工作人员不得接受乙方馈赠，不得向乙方索取任何财物，未经甲方书面授权不得进行借款、赊欠等任何经济上的往来，上述经济往来为工作人员的个人行为，与甲方无关。（4）业务操作说明：乙方每次进货时，须书面填报订货单，交甲方业务主管或传真给甲方市场部（传真号：0513-8××××1）。货款一律通过银行电汇至甲方公司账户，甲方业务人员不得经手现金，凡由此而引发的责任，由乙方负责。3.2019年1月5日，双方再次签订《经销商合同》一份，约定：（1）授权经销：甲方确定乙方为上海市渠道经销商，经销区域市场范围：嘉定、长宁、徐汇，经营品牌及品种：葵王系列，合同时间：2019年1月1日至2019年12月31日。(2)乙方每次进货时，须书面填报订货单，交甲方业务主管，由甲方业务主管将订货单以邮件的形式发送至甲方财务部门，货款一律通过银行电汇至甲方公司账户，甲方业务人员不得经手现金，凡由此引发的责任，由乙方负责。该合同对运输方式及费用、责任与处罚的约定与2018年1月双方签订的合同一致。4.2018年10月11日起至2019年2月20日，金太阳公司分九笔收到龙翔公司支付的货款共计575321元，上述相应价款的货物金太阳公司已全部发货。庭审中，龙翔公司亦陈述其向金太阳公司直接打款的货物已经全部发货，其汇至吴锦顺的货款金太阳公司没有全部发货。5.龙翔公司汇至金太阳公司账户的货款，金太阳公司均开具了增值税发票，龙翔公司汇至吴锦顺的货款，金太阳公司均未向龙翔公司开具增值税发票。对双方有异议的事实和证据，一审法院认证如下：1.龙翔公司直接向金太阳公司转账支付的货款数额。龙翔公司认为其直接向金太阳公司账户转账货款数额合计635511元，金太阳公司认为其收到的货款数额为575321元，对此一审法院结合双方提交的证据核实龙翔公司通过上海农商银行转账支付的货款数额为575321元。2.龙翔公司提供的吴锦顺出具的欠货证明及通过案外人林少琴（龙翔公司陈述系其公司出纳）、案外人张丽娟转账给吴锦顺的数额是否能证明为龙翔公司支付金太阳公司的货款？龙翔公司提供了林少琴自2018年10月1日起至2019年3月31日止的建行账户交易明细以及微信转账记录拟证明其向吴锦顺支付货款合计306942.5元。金太阳公司质证认为：从龙翔公司提交的交易明细看出案外人林少琴的转账金额并没有185750元，案外人林少琴、张丽娟的微信转账记录无法看出是否转账给吴锦顺，也无法确认案外人林少琴、张丽娟转账的原因。金太阳公司对欠货证明的三性亦不予认可，对此一审法院认为，案外人张丽娟及吴锦顺未到庭，转账的数额、原因以及林少琴、张丽娟的转账数额能否认定为龙翔公司支付给吴锦顺的货款均无法核实其真实性，即使龙翔公司的陈述及所提供的证据是真实的，也只能证明吴锦顺欠其货款，因而龙翔公司的举证不能达到其出证目的。3.龙翔公司认为金太阳公司发货数额超过了575321元，上述期间其收到金太阳公司价值659913.5元的货物。龙翔公司据此认为金太阳公司多发的货物对应其汇至吴锦顺的货款以及金太阳公司认可其汇款至吴锦顺的行为，并提交了九张发货通知单以及六张出库单。关于九张发货单和六张出库单，金太阳公司认可编号为00007353、00007360、00007418、00007443、00007555、00007597的六张发货单，龙翔公司已经付清款项，货物其也全部交付。编号为00007456、00007596的发货单、2019年1月18日XC1901182142的出库单项下的货物系其与李元妹(据龙翔公司陈述系吴锦顺妻子)之间的交易，与本案无关。该发货单及出库单写明购货人李元妹，之所以单据上备注“龙翔公司”，只是购货人李元妹的指定收货地点为龙翔公司，且龙翔公司也未能提供此期间所有的发货单及出库单，龙翔公司陈述此期间共收到金太阳公司发货659913.5元，但其所提供的单据仅有461770元，其中还包含着李元妹的货款，因而龙翔公司的举证不能达到其出证目的。一审法院另查明，1.庭审中龙翔公司陈述曾于2019年4月12日向上海嘉定区江桥派出所报案，但没有回音，也未收到不予立案的通知。其认为刑事和民事不矛盾，其可以要求公安机关追究吴锦顺和金太阳公司上海办事处诈骗的刑事责任，也可以同时要求金太阳公司承担民事责任。2.法庭询问双方书面中已明确货款需付至金太阳公司账户，为什么还要打款给业务员？龙翔公司陈述因吴锦顺说利用第三方平台订货会有优惠，但这部分不能开发票。前期其也打款给吴锦顺，吴锦顺也发了货，所以其信任吴锦顺。最后对账（第一次打款2018年9月23日给吴锦顺到第一次对账的时间2019年3月29日，时间间隔比较长）的时候其才知道吴锦顺是以李元妹的名义订货，后来才知道是吴锦顺的妻子。一审法院认为，首先，本案涉及两个程序性问题：一、龙翔公司撤回第三人吴锦顺参加诉讼的请求程序上如何处理？二、龙翔公司已向公安机关报案，能否向金太阳公司主张权利？其次，本案的主要争议焦点为吴锦顺的收款行为是否构成职务行为或表见代理？一、龙翔公司撤回第三人参加诉讼的申请，程序上如何处理？《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定：原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案中，龙翔公司起诉状中将吴锦顺列为第三人，一审法院审查后即通知吴锦顺参加诉讼。第三人分为有独立请求权和无独立请求权，有独立请求权第三人指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，从龙翔公司的举证可以看出本案中的第三人吴锦顺对双方争议的诉讼标的即买卖合同关系没有独立的请求权，因此本案中第三人的性质不属于有独立请求权第三人。从法律地位上来说，本案中的第三人应是无独立请求权第三人。无独立请求权第三人在性质上是一种仅为了查明案件事实实际上充当证人的角色，另一种是与案件有法律上的利害关系。结合本案相关事实看，吴锦顺符合无独立请求权第三人诉讼主体身份，龙翔公司之所以撤回要求第三人参加诉讼的请求，一方面是无法送达，另一方面其认为其举证能够达到金太阳公司承担民事责任的目的，即使判决结果与第三人吴锦顺有法律上的利害关系，也应由金太阳公司在向其承担民事责任后再行追偿，龙翔公司撤回要求第三人参加诉讼的申请，经审查，为其对其诉讼权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以准许。二、龙翔公司已向公安机关报案，能否向金太阳公司主张权利？龙翔公司认为可以刑民并行，一审法院认为，根据龙翔公司的陈述其曾向上海嘉定区江桥派出所报案，但未立案亦未收到不予立案的通知，若先刑后民，将会限制民事权利司法救济的途径，加之就本案该公司的诉讼请求而言，其要求金太阳公司承担的是因金太阳公司业务员吴锦顺的职务行为或表见代理行为引起的民事责任，即使吴锦顺涉嫌犯罪，若吴锦顺的行为构成职务行为或表见代理，金太阳公司也要承担相应的民事责任，该民事责任的承担无需等待刑事程序的处理结果，因而龙翔公司选择刑民并行是可行的。三、吴锦顺的收款行为是否构成职务行为或表见代理？1．《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。由此可见，职务代理的代理人实施民事法律行为对法人发生效力的前提是该行为必须是其职权范围内的事项。吴锦顺的行为具有双重性，可以是代表金太阳公司所实施的职务行为，也可以是其作为个人所实施的民事法律行为，本案中，双方签订的经销商合同中明确约定货款一律通过银行电汇至金太阳公司账户，金太阳公司业务人员不得经手现金，可见合同已经明确禁止了业务员即本案吴锦顺的收款行为，其收款行为不在职权范围之内，不构成职务行为。2.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。主张构成表见代理的一方，应当对此承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案，首先，从合同付款条款的设置看，该条款设置的目的即是为规范交易行为和业务往来，禁止其业务人员擅自收款的行为，防止给客户和自己造成不当损失；其次，从龙翔公司的陈述看，其明知将款打给吴锦顺个人是非正常交易，且明知不可以开票，也明知是通过第三方向金太阳公司购货，其实际是基于对吴锦顺个人的信任，明知经销人员不得收款，却为了利益仍轻信业务员的口述；最后，从查明的事实看，虽然金太阳公司有部分李元妹的货物发往龙翔公司，但金太阳公司已对此发货行为作出了合理解释，因而金太阳公司根据购货人指定收货地点的发货行为不能当然理解为该公司明知并默认同意了这种交易方式。综合以上三点，吴锦顺的行为不构成表见代理。综上所述，龙翔公司主张金太阳公司返还货款、支付利息的诉讼请求不能成立，金太阳公司不应承担本案的民事责任。如龙翔公司认为其财产权益受到他人损害，可依法另行主张权利。据此，一审判决：驳回龙翔公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明：一审中龙翔公司提交的向金太阳公司账户转账凭证共九笔，金额合计575321元，其中第一笔为2018年10月11日支付60190元。二审中龙翔公司陈述，吴锦顺声称向其个人账户支付货款购买货物价款有优惠，只是不能开具发票，前期向其个人支付货款后金太阳公司都正常发货，导致该公司继续向吴锦顺个人账户打款；除吴锦顺外，该公司未与金太阳公司其他人员有联系。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为龙翔公司要求金太阳返还货款是否有相应的事实和法律依据。本院认为，龙翔公司与金太阳公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。龙翔公司认为其向吴锦顺个人账户及金太阳公司账户支付的货款总额超过金太阳公司发货金额，要求金太阳公司返还部分货款，其主张不能成立，具体理由如下：第一，双方在2018年、2019年的《经销商合同》中均明确约定“货款一律通过银行电汇至甲方公司账户，甲方业务人员不得经手现金”，依据该约定，龙翔公司只能向金太阳公司账户支付货款，而不得向金太阳公司业务员支付货款，龙翔公司向吴锦顺个人账户支付货款的行为显然不符合上述约定。第二，龙翔公司认为吴锦顺作为金太阳公司员工，其行为代表金太阳公司，但由于双方在合同中作出的上述约定，金太阳公司已经明确排除吴锦顺具有代表该公司接收货款的权限，故龙翔公司该上诉理由不能成立。第三，在双方就收款方式已有明确约定的情况下，龙翔公司作为市场交易主体，就吴锦顺所述由其个人收款的交易方式以及该公司所认为的金太阳公司在实际履行中改变合同约定的行为，理应进行相应审查，但据其二审所述，在整个交易过程中其未与金太阳公司其他人员进行过联系和核实，故其未尽到商事主体应有的谨慎注意义务。第四，龙翔公司上诉称向金太阳公司实际转账635511元，而非575321元，漏算60190元，但其提交的转账记录合计金额应为575321元，第一笔转账款60190元已包含其中，一审中金太阳公司对此亦予以确认，故本院对其该上诉理由不予采信。综上所述，龙翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4742元，由上诉人上海龙翔粮油有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年八月二十五日书记员 王滢梅