北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初3612号原告：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路******。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：徐慧雯，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**v>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：黄旭，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷被诉决定：商评字[2020]第3428号《关于第32639848号图形商标驳回复审决定书》被诉决定作出时间：2020年1月8日本院受理时间：2020年4月14日开庭审理时间：2020年5月29日被告以诉争商标违反了2019年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项的规定，决定诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告不服被诉决定，向本院起诉称：一、颜色组合是商标法明确规定可以注册的商标类型，没有任何法律法规对颜色数目、组合方式进行限定。本案诉争商标，“白色+青色”颜色组合具有较强的固有显著性，不属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的“其他缺乏显著特征的”情形；二、诉争商标作为“青桔单车”的指定配色方案，经过原告及其关联公司持续广泛的使用和宣传，已经在行业内和市场上获得了极高的知名度，并与原告及其关联公司建立稳定的对应关系；三、诉争商标作为原告“青桔单车”的指定配色方案，已经在市场上获得了极高的知名度和公众认知度，具有作为商标获准注册的必要性和紧迫性。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告2．申请号：326398483．申请日期：2018年8月2日4．标志：5．指定使用商品或服务（第35类，类似群3501-3509）：广告等二、在本案评审阶段，原告杭州小木吉软件科技有限公司向国家知识产权局提交了如下主要证据：1、原告企业信息打印件；2、HT青桔单车品牌手册1．1版；3、微信朋友圈广告截图；4、原告及其关联公司签订的《服务外包协议》、《补充协议》复印件；5、原告与盛世长城国际广告有限公司签订的《采购协议》及发票复印件；6、无锡地区户外广告照片；7、原告签订的《市场推广合作协议》复印件；8、原告签订的《广告发布合同》及发票复印件；9、原告签订的《物料制作合同》、《采购协议》复印件；10、原告与江苏苏奥体育发展有限公司签订的《合作协议》复印件;11、“青桔拥抱建邺，共建活力之城—滴滴共享单车智慧管理示范区项目启动仪式”现场照片;12、原告与美信威尔（北京）市场营销策划有限公司签订的《采购协议》及发票复印件;13、原告关联公司“杭州青奇科技有限公司”与厦门汇之捷会议展览有限公司签订的《青桔共享单车用车服务协议》；14、益普索《青桔717营销后测项目报告》打印件；15、《海峡都市报》、《南方日报》、《成都日报》、《北京晚报》的相关报道打印件。三、在本案诉讼阶段，原告杭州小木吉软件科技有限公司向本院提交了如下主要证据：1、北京嘀嘀无限科技发展有限公司企业信用信息；2、杭州青奇科技有限公司企业信用信息；3、“青桔单车”营销广告界面；4、原告与第三方公司签订的宣传推广服务协议；5、原告与第三方公司签订的宣传物料采购合同；6、2018-2019年“青桔单车”所获奖项；7、艾媒咨询-2018中国共享单车发展现状专题研究；8、比达咨询-2018中国共享单车用户体验被告；9、2019年青桔单车品牌表现报告；10、以“青桔”为关键词进行国家图书馆检索的部分文章；11、百度搜索“青桔单车”的结果截图；12、百度图片搜索“青桔单车”结果截图；13、直接以颜色“小青”、“小青车”称呼指代原告名下青桔单车的部分媒体报道、文章、论坛的网络截图；14、使用“青桔色”指代青桔单车指定颜色的部分媒体报道、文章的网页截图；15、中国交通运输协会共享出行分会针对“青桔单车”知名度出具的情况说明及协会介绍；16、中国城市公共交通协会共享单车分会针对“青桔单车”知名度出具的证明函及协会介绍；17、相关城市管理部门针对“青桔单车”考核情况出具的证明函、表扬信及关联报道；18、2018-2019年“青桔单车”所获奖项；19、“青桔”APP在各大软件平台的下载页面截图。四、其他事实本案诉讼中，原告向本院补充提交了其在诉争商标申请注册时提交的相关申请材料的复印件。其中诉争商标注册申请书的“商标申请声明”中，在集体商标、证明商标、以三维标志申请商标注册、以颜色组合申请商标注册、以声音标志申请商标注册、两个以上申请人共同申请注册同一商标选项中，原告勾选了“以颜色组合申请商标注册”；附随该申请书后的“商标说明”中载明：颜色组合商标，由白色和青色两种颜色组合构成。青色为Pantone3255C，白色为PantoneTrans’White。青色用于座管、前叉、后下叉内侧、前后挡泥板、坐管夹（快拆）、锁架、车圈及一体式辐条；白色用于头管碗组、下管、后下叉外侧、跑道型下叉。上述事实，有诉争商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：原告在本案中主张诉争商标具有较强的固有显著性。对此本院认为，与传统类型的商标相比，颜色组合商标由两种或以上颜色的组合形成，并不存在具体的形状，不同颜色的位置由商品或服务的载体本身的形状和组成部分的位置确定。根据相关公众的认知水平，颜色组合商标通常固有显著性较弱，一般需要通过大量宣传使用获得显著性后方可获准注册。本案中，诉争商标由白色和青色组成，其颜色及组合方式比较普通、表现形式较为常见。诉争商标指定使用在“广告”等服务上，相关公众难以将其作为商标进行识别，故诉争商标缺乏商标本身应该具有的固有显著性。原告主张诉争商标经使用获得了可注册性。对此本院认为，商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在缺乏固有显著性的情况下，标志本身仍旧可以通过在真实、合法、有效的使用，取得显著特征，从而获得可注册性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范、地域售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。本案中，原告杭州小木吉软件科技有限公司在诉讼过程中所提交的证据均为“自行车出租”服务上的使用证据，并非本案指定使用服务上的使用。在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用，在指定使用服务上获得可注册性。诉争商标不符合商标法第十一条第二款所指情形。商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他商标获准注册的事实并不是审查诉争商标是否具有可注册性的当然依据，原告提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州小木吉软件科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  卢爱媛人民陪审员  毋建军人民陪审员  张立伟二〇二〇年八月十一日法官 助理  张 迁书 记 员  侯李可