云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终631号上诉人（原审被告）：孙小刚，男，1978年1月13日生，汉族，农民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：王彦东，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：尤建平，男，1978年11月18日生，汉族，居民，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张宏，云南圣唐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人孙小刚与被上诉人尤建平农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院作出的（2020）云0421民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙小刚上诉请求：撤销原判，驳回尤建平的全部诉讼请求。理由为：一、一审判决存在如下认定事实和判决错误之处。1.一审法院认定案外人胡飚所做工程未在涉案《工程劳务分包协议》约定的施工范围之内，进而未抵扣胡飚所做工程对应工程款，属认定事实错误；一审判决已经认定上诉人与被上诉人双方提前解除合同，工程尚未完工。《工程劳务分包协议》第2条明确约定“劳务分包工作范围及综合单价包含内容劳务分包范围及内容：甲方所提供的江川区江城镇集体土地宅基地安置建设项目（江川西门）工程施工图纸，经甲乙双方事先参考图纸协商的内容要求施工；一层以上全部框架结构、斜顶完成、封顶断水、砌体结构施工完成，至散水沟以内的工作内容（不含散水沟）。包括建筑主体全部浇混凝土、砌体、模板、钢筋帮扎、水电、强弱电预埋安装、室内给水管和污水管安装，厨房、卫生间、客厅、顶楼露台铺贴瓷砖、内外墙的抹灰、室内粉白（政府要求室外粉白除外），施工用脚手架搭拆、洞口收口、乙方负责施工，（不包括四大主材：钢筋、混凝土、沙石、水泥、砖块、瓷砖、水电材料、铝合金门窗，外立面装修，防水，入户门）所有材料甲方负责提供并堆放。”胡飚所做工程正是厨房、卫生间、客厅、顶楼露台铺贴瓷砖，上述工程属于合同约定的明确施工范围，其对应的工程款15175元依法、依约应当抵扣。2.室内水电的安装、室内粉白等工程也属于《工程劳务分包协议》约定的施工范围，上述工程在双方解除合同之时被上诉人亦未完工，上述工程上诉人已经另行聘请他人完成，对应工程款10000元，一审法院未认定未抵扣亦属错误。3.对于新增施工项目一审法院认定了7000元也属于认定事实错误。截止目前对于新增项目的单价双方尚未约定，对新增项目的工程款双方更未结算，一审法院认定7000元已经远超新增施工项目实际应付的工程款金额。二、一审法院未考虑本案的工程质量，未考虑涉案工程尚未完工，直接将本案所涉款项定性为劳务报酬确属于适用法律错误。从被上诉人一审确定的案由以及《工程劳务分包协议》合同约定来看，涉案合同虽然名为《工程劳务分包协议》但实为《农村建房施工合同》。劳务报酬对应的是提供劳务法律关系；工程款对应的是建设施工法律关系。本案属于包工不包料的农村建房施工合同纠纷，且被上诉人主张的款项也是工程款。因此，一审判决未考虑涉案工程的质量，未考虑涉案工程是否竣工验收，直接将本案所涉款项定性为劳务报酬确属适用法律错误。三、被上诉人存在违约行为，被上诉人的违约行为给上诉人造成了相应的损失，《工程劳务分包协议》未能完全履行责任在于被上诉人。1.被上诉人属于没有任何资质的自然人，被上诉人的整个施工过程非常无序，既无质量保障又无安全保障；2.被上述人在施工过程中，为了节省成本，未经上诉人同意、擅自更改房屋设计样式，被上诉人不按房屋设计图纸施工的行为给上诉人造成了相应的损失；3.本案属于包工不包料的建设施工，被上诉人在施工过程中随意堆放和随意丢弃建筑材料，施工完毕后亦未按约定清除建筑垃圾，这也给上诉人造成了相应的损失；被上诉人除了承揽上诉人的农村房屋建设外还承揽了与上诉人同村其他农户的房屋建设，因被上诉人的施工粗制滥造，均与其他农户产生了纠纷。综上所述，上诉人所付工程款已经远超被上诉人实际施工对应工程款。尤建平辩称，其一审起诉时因不懂法律，在法院工作人员指导下填写了案由，该案由与本案诉争的法律关系有出入，本案真正的法律关系是劳务分包，故请求维持原判。尤建平向一审法院起诉请求：1.判令孙小刚支付劳务报酬33149元，及自立案之日起至款项付清之日止，按照银行同期贷款利率（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，现报价为人民币贷款市场报价利率LPR一年期4.25%）计付资金占用金；2.由孙小刚承担诉讼费用。一审法院认定案件事实：2019年5月20日，尤建平与孙小刚订立《工程劳务分包协议》，由尤建平对孙小刚位于江川区地安置”的农村建房提供劳务分包。协议约定了劳务分包工作范围、内容及包干总价为133000元，增项另计。协议签订后尤建平按约履行了部分合同义务，施工期间孙小刚设计变更并增加部分施工项目（包含二三四层窗户改砌砖、内外粉墙、贴瓦、、房盖和防水保护层）。后双方提前解除合同，工程尚未完工，尤建平将工程移交给孙小刚。孙小刚雇熊老五将尚未完工的工程继续施工并支付劳务费6430元。另外，孙小刚先后支付给尤建平劳务费11万元。双方经协商及村委会调解无果。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中尤建平与孙小刚签订《工程劳务分包协议》，约定尤建平以包工不包料的方式承建孙小刚位于江川区地安置”的农村建房系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。但因尤建平未按约定将全部工程施工完毕而提前解除协议，致使孙小刚另雇他人将尚未完工工程继续施工并产生劳务费6430元，该费用应在包干总价为133000元中予以扣除即133000元－110000元－6430元＝16570元，因此，尤建平要求孙小刚支付劳务报酬23000元的诉讼请求，予以部分支持；对于尤建平要求孙小刚支付增加施工项目劳务报酬10149元的诉讼请求，虽然孙小刚认可增加施工项目，但认为尤建平计算费用过高，结合市场价格，酌情支持7000元；对于尤建平要求孙小刚支付自立案之日起至款项付清之日止，按照银行同期贷款利率（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，现报价为人民币贷款市场报价利率ＬＰＲ一年期4.25%）计付资金占用金的诉讼请求，因双方在协议中未对付款时间及支付利息进行约定，不予支持。为维护双方当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决：“被告孙小刚于本判决生效之日起15日内支付原告尤建平劳务报酬23570元。”二审中，孙小刚申请胡飚、李兵到庭作证。胡飚陈述，其在孙小刚家贴过瓷砖，其与孙小刚是劳务关系，大概是2019年12月贴到2020年1月21日，贴了40多天，其贴过客厅、楼梯和阳台的地板砖，阳台也就是露台，厨房和卫生间的地板砖和墙砖，窗台板的砖，以及所有地板砖上方的踢脚线，一般情况下贴地砖都要贴踢脚线，还做过卧室打地平。其到孙小刚家时没有其他人贴过瓷砖和地砖，其在孙小刚家施工期间，没有其他人施工，其施工是听孙小刚指挥，他说怎么干就怎么干。李兵陈述，其与孙小刚是雇佣关系，孙小刚请其做内墙粉白和内墙滚漆，从2020年3月底做到4月初，大概做了十五、六天，粉白是6元至6.5元一平方米，粉白加滚漆是18元一平方米，总面积1000多平方米，孙小刚付了20400元给其，其中内墙粉白的费用是6500元至7000元，其他费用是吊顶的，其还做了客厅和卧室吊顶。经质证，孙小刚对二证人陈述均认可，认为胡飚施工的项目中除打工平外，其应当在本案中扣减；李兵做的内墙粉白对应的工程款应在本案中扣减。尤建平认为证人陈述的事实是否存在无法判断，但证人介入涉案房屋时，双方当事人之间的合同已解除，孙小刚提前解除合同，应按合同约定付款。另，孙小刚提交了一份尤建平于2019年12月22日及28日微信发给孙小刚的结算清单，证明按照尤建平当时的结算，增加项目合计为6889元，与一审认定金额有出入，且其中的部分项目不是新增项目。尤建平自认双灰粉没有做，也就是合同约定的室内粉白，应当扣减5500元。因当时孙小刚不认可尤建平对增加项目的单方结算，所以该结算清单没有签过字。经质证，尤建平对真实性予以认可，但对证明目的不认可，认为证据形成于合同即将解除时，是调解形成的意见，不能反映合同履行情况，且孙小刚当时不认可该结算清单，故不能作为本案证据。本院对本案证据分析评判如下：胡飚的陈述与孙小刚一审提交的收条相印证，对其陈述的真实性予以确认。李兵的陈述仅涉及内墙粉白的费用是否应在本案中扣减，因李兵的陈述系孤证，在无其他证据相印证的情况下，不宜采信。对孙小刚提交的结算清单，尤建平对真实性予以认可，故本院对真实性予以确认，但因结算清单上无双方签字，且尤建平主张是调解的产物，故不能达到孙小刚的证明目的。经二审审理，双方当事人对一审认定事实提出如下异议：1.孙小刚对一审认定“由尤建平对孙小刚位于江川区地安置’的农村建房提供劳务分包”提出异议，认为属农村建房施工。2.孙小刚认为一审遗漏认定胡飚、李兵所做工程属尤建平未完成的工程。3.尤建平对一审认定“双方提前解除合同”提出异议，认为是孙小刚单方面解除合同，双方未协商一致。本院认为，关于异议1，一审认定与合同内容相符，应予维持。关于异议2，在说理部分进行阐述。关于异议3，一审仅认定存在工程尚未完工，双方提前解除合同的事实，未涉及解除前双方是否协商一致，一审的认定与二审查明的事实相符，应予维持。双方对一审认定的其余事实均无异议，应予确认。二审中组织双方进行了现场勘验，尤建平经本院依法传票传唤未到现场参与勘验。经二审勘验，孙小刚家铺贴瓷砖的面积如下：楼梯45.61平方米、二楼过道7.32平方米、二楼客厅19.26平方米、三楼过道10.11平方米、四楼客厅21.83平方米、四楼家堂10.74平方米、四楼储藏室所改的厨房为39.67平方米，另，因四楼卫生间改为露台而少铺贴瓷砖17.21平方米。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”《关于加强村镇建设工程质量案例管理的若干意见》规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案双方当事人就宅基地上的农村房屋建盖签订了《工程劳务分包协议》，该房屋建盖在江城镇且属于四层建筑，孙小刚将建设工程发包给不具备相应资质的尤建平施工，故双方所签协议因违反法律法规强制性规定，应认定无效。协议签订后，尤建平实际为孙小刚建盖房屋，孙小刚应向尤建平支付相应工程款。《工程劳务分包协议》虽对工程款总额进行了约定，但因尤建平未完成《工程劳务分包协议》约定的工程，故应扣除相应的工程款。尤建平二审答辩提出，系孙小刚单方面提前解除合同，导致其无法继续施工，故孙小刚应按约定的工程款总额向其付款。因双方对合同提前解除的原因各执一词，尤建平对其主张的解约原因未能举证证明，故该主张不能成立。关于孙小刚上诉要求扣除胡飚所做工程的费用15175元的问题。根据胡飚出具的收条及胡飚证言，胡飚完成的工程包含贴瓷砖、打地平、打地角线、粉地角线、楼梯粉小口、窗台板，而尤建平不认可上述工程全部在其分包范围内，其只认可贴瓷砖的工程在其分包范围内，且胡飚完成的贴瓷砖工程只有一部分在其分包范围内。经审查，孙小刚与尤建平签订的《工程劳务分包协议》约定的分包范围含“厨房、卫生间、客厅、顶楼露台铺贴瓷砖”，结合孙小刚一审提交的江川区江城镇江城社区居民委员会提供的《江川区江城镇集体土地宅基地安置规划设计项目（江城西门）-C户型施工图》，尤建平应当铺贴瓷砖的部分包含一楼卫生间、厨房和客厅，二楼卫生楼，三楼卫生间，四楼卫生间和露台。胡飚铺贴瓷砖的楼梯45.61平方米、二楼过道7.32平方米、二楼客厅19.26平方米、三楼过道10.11平方米、四楼客厅21.83平方米、四楼家堂10.74平方米、四楼储藏室所改的厨房39.67平方米，不属于尤建平分包范围。另，尤建平应铺贴瓷砖的四楼卫生间，因改建为露台而少铺贴瓷砖17.21平方米。尤建平虽不认可孙小刚提交的施工图，其主张当时孙小刚给其的是另一份施工图，但因涉案房屋属统规统建，应按江川区江城镇江城社区居民委员会提供的施工图建盖，在尤建平未举证证明存在另一份施工图的情况下，对孙小刚提交的施工图应予采信。综上，胡飚铺贴瓷砖的总面积425平方米，扣除不属尤建平分包范围的部分，再加上因四楼卫生间改为露台而少铺贴瓷砖的部分，尤建平未完成贴瓷砖的工程287.67平方米，因孙小刚和尤建平均认可按其二人的约定是24元/平方米，故尤建平未铺贴瓷砖应扣减工程款6904元（24元/平方米×287.67平方米）。对于胡飚完成的打地平、打地角线、粉地角线等其余劳务，因《工程劳务分包协议》中未约定，孙小刚未能举证证明在尤建平分包范围内，故该部分费用不予扣除。关于孙小刚要求扣除室内粉白的费用7000元及水电安装的费用3000元的问题。双方均陈述尤建平未完成内墙粉白，并认可内墙粉白的面积为1080平方米，但孙小刚主张单价为6元/平方米，尤建平主张单价为5元/平方米，因双方对各自主张均未提交证据证实，本院酌情认定尤建平未完成室内粉白应扣除款项为5940元（1080平方米×5.5元/平方米）。关于水电安装工程，双方均认可尤建平已完成主体中预埋管道、水管，并在管道中穿入电线的工程，只是主体外开关、插座及水龙头等未安装。双方分歧在于孙小刚主张开关、插座和水龙头等均在尤建平分包范围内，而尤建平认为这些是装修工程，不是主体工程，不在其分包范围内。因合同未写明开关、插座和水龙头等在尤建平分包范围内，故孙小刚的主张证据不足，不予支持。关于尤建平要求增加工程款的新增项目，对于“内外粉墙”的工程款442元及“增加总层35分砌砖3.2立方内墙粉墙17.85外墙5.6平方”的工程款1007元，孙小刚认可尤建平的主张，对尤建平的主张应予确认。对于“二三四层窗户改砌砖”双方均认可单价为260元，但孙小刚主张面积为2平方米，尤建平主张面积为3平方米，故酌情计为650元（260元×2.5平方米）。对于“贴瓦”双方均认可是贴小瓦，是工人熊老五做的。尤建平主张熊老五是其喊来的工人。而孙小刚陈述，因熊老五找到其称打不通尤建平电话，故其于2020年1月20日支付了熊老五4960元，该费用已包含在一审认定孙小刚支付熊老五的6430元内，故“贴瓦”工程款按应孙小刚实际支付金额认定为4960元。关于“房盖和防水保护层”的3000元，尤建平主张为130平方米，一般是23元/平方米，当时双方协商是3000元包干价。孙小刚二审主张房盖包含在包干范围内，增加工程仅为防水保护层，尤建平主张3000元过高，其认可面积是130平方米，但不认可尤建平陈述的单价，其认为当地价仅为16至17元/平方米。孙小刚一审已认可尤建平主张的全部新增项目，只是对工程量及工程单价存在异议，其二审主张与一审陈述不一致，且《工程劳务分包协议》未载明包含房盖在内，故认定盖房和防水保护层为新增工程，因为尤建平对其主张的单价未举证证明，故仅对孙小刚认可部分2210元（130平方米×17元/平方米）予以确认。双方对一审认定应在包干总价133000元中扣减已付的110000元及熊老五贴小青砖和小瓦的6430元均未提出异议，应予确认。再扣除未完成铺贴瓷砖的6904元、室内粉白的5940元，加上增加工程项目“内外粉墙”的442元、“增加总层35分砌砖3.2立方内墙粉墙17.85外墙5.6平方”的1007元、“二三四层窗户改砌砖”的650元、“贴瓦”的4960元及“房盖和防水保护层”的2210元，孙小刚尚欠尤建平工程款12995元（133000元-110000元-6430元-6904元-5940元+442元+1007元+650元+4960元+2210元）。综上所述，孙小刚的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初103号民事判决；二、由孙小刚于判决生效后十五日内支付尤建平工程款12995元；三、驳回尤建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费314元，由孙小刚负担122元，尤建平负担192元。二审案件受理费389元，由孙小刚负担214元，尤建平负担175元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年八月十八日书记员 简昱佳