广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2010号上诉人（原审被告）：珠海市根茂物流有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：殷锡富，执行董事兼经理。上诉人（原审被告）：殷锡富，男，1963年1月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：左文志。广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海文冠商品混凝土有限公司，住所地：珠海市金湾区红旗镇矿山工业区****珠海文冠商品混凝土有限公司办公楼。法定代表人：张国明，董事长。委托诉讼代理人：张科平，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕君，广东穗南律师事务所律师。原审第三人：殷国雄，男，1966年8月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人殷锡富、珠海市根茂物流有限公司（以下简称根茂公司）与被上诉人珠海文冠商品混凝土有限公司（以下简称文冠公司）、原审第三人殷国雄合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年06月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷锡富与根茂公司不服上述判决，提起上诉请求：1、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初328号民事判决书第一项、第二项及第三项判决，改判为根茂公司、殷锡富对文冠公司主张的货款及违约金不承担支付义务。2、一审及二审案件受理费由文冠公司承担。事实及理由：一、根茂公司并非案涉混凝土合同的相对方，根茂公司与文冠公司之间不成立案涉混凝土买卖合同。一审判决认定双方口头达成买卖合同，该认定错误，与事实不符。1、文冠公司提供的对账单及明细表显示，案涉混凝土买卖自2015年开始至2018年10月持续近四年之久，发生货款近700万元之巨。文冠公司称双方系口头约定成立买卖合同，但对于合同具体经办人、合同订立时间，货物品种规格、价格、款项支付等关键事实均未能证实。并且在上述期间，文冠公司不但从未告知过根茂公司存在该合同及履行情况，也未向根茂公司主张过该货款，双方更未发生过支付事实，根茂公司也未从该合同受益。文冠公司作为专业的商品混凝土生产商，诉称以口头约定的方式与根茂公司缔结上述标的金额巨大的合同，极不符合常理也不符合日常交易习惯，其主张不能成立。2、尽管文冠公司提供的对账单及明细表显示客户名称为根茂公司（殷国雄）或者根茂车队（殷国雄），但该对账单及明细表均系文冠公司自行制作，所显示的名称也无法能直接认定就是根茂公司。况且，加盖“根茂公司对数确认章”字样印章的对账单及明细表上均无任何人签名，事实上，根茂公司根本没有此类字样的印章，也从未使用过该类字样的印章，该印章纯属伪造。由殷国雄签名的对账单及明细表又未加盖根茂公司公司印章，根茂公司并未对殷国雄授权，殷国雄的签名行为无权代表根茂公司。3、殷国雄为工商登记的根茂公司公司的监事，但仅仅是挂名，其并非公司员工，也未在公司实际担任任何职务。公司法及根茂公司公司章程对于监事的职权有明确规定，并未规定监事有权代理公司签订或履行合同，按照一般商业习惯和理性认识也不能认定殷国雄在对账单及明细表中的签名行为系履行根茂公司公司职务行为。二、第三人殷国雄并非根茂公司公司员工，根茂公司从未授权殷国雄向文冠公司购买混凝土，殷国雄也未曾代理过根茂公司与文冠公司发生订立混凝土买卖合同的行为，殷国雄的行为不具有代理权的客观表象，不能构成表见代理。一审判决根据工商登记信息显示殷国雄为根茂公司监事认定其系公司员工，进而认定其签名行为构成表见代理，该认定错误。殷国雄系根茂公司的挂名监事，但并非公司员工，其与公司不存在劳动关系。公司法及根茂公司公司章程并未规定监事必须由公司员工担任，通过以监事身份推断为公司员工，于法无据。况且，在案涉混凝土买卖期间，殷国雄的社保是由其他公司缴纳办理，而非根茂公司，由此可进一步证实殷国雄并非根茂公司公司员工。并且根据公司法及根茂公司公司章程对于监事职权的规定，也不能得出殷国雄在对账单及明细表中的签名行为系履行公司职务行为之结论。因此，一审法院对殷国雄在对账单及明细表中签名行为的法律性质认定错误，殷国雄的行为不构成表见代理。三、根据双方之前及之后的行为特征，以及双方的交易习惯，文冠公司应当知道殷国雄无代理权，文冠公司对于案涉混凝土合同缔结及履行未尽到合理注意义务，存在过失。文冠公司主张的口头买卖合同中的表见代理行为不能成立。首先，根茂公司从未自行或授权殷国雄向文冠公司购买过案涉混凝土，根茂公司根本没有“根茂公司对数确认章”字样的印章，也从未使用过该类字样的印章。其次，根据双方同期实际发生的混凝土买卖行为（详见根茂公司一审提交的证据），根茂公司与文冠公司已经签订书面买卖合同，对混凝土品种规格、价格、付款方式等合同主要条款均作出了明确约定，并且每月货款及购销量均经过双方对账，由根茂公司公司加盖公章或法定代表人殷锡富签名确认。双方产生的交易文书资料中从未出现过上述“根茂公司对数确认章”字样的印章，也从未出现由第三人殷国雄代理根茂公司签名确认的情形。上述交易行为与文冠公司主张的案涉混凝土买卖合同同时期发生，而文冠公司在本案中主张的案涉混凝土买卖行为，不但双方没有签订书面合同，而且在对账单上的签字人及加盖的印章均与双方同期发生的对账行为和交易习惯截然不同，文冠公司对签名和盖章与惯常做法不同这一事实是明知的，但其从未告知根茂公司该交易事实，更未向根茂公司提出过任何异议。再次，根据根茂公司一审提交的证据显示，截止至2015年12月文冠公司尚欠根茂公司水泥货款889474.68元，截止至2016年11月30日根茂公司尚欠文冠公司混凝土货款46583.02元。而文冠公司在本案中却主张根茂公司2015年欠其混凝土货款3126972.97元，截止至2016年11月30日根茂公司欠混凝土货款2380757.96元。从同一时间节点的欠款金额比较，二者明显不一致，且相互矛盾。如若案涉混凝土货款确系根茂公司产生，亦或文冠公司认为该货款的实际债权人为根茂公司，根据通常做法，文冠公司必定会将同时期产生的混凝土货款由双方一并对账确认，而不是分开对账确认由不同人签名或加盖不同印章，更不会将分开对账的货款保留并隐瞒根茂公司直至起诉。退一步讲，即便是分开对账确认，根据双方惯常的对账方式，也应当是由根茂公司加盖公章或者由根茂公司法定代表人殷锡富签名确认，而不是交由既未取得授权，也从未代理过根茂公司的第三人殷国雄签名或者加盖一个双方交易过程中从未出现过的且根茂公司不曾持有的印章。更何况，对该部分货款，文冠公司从未告知过根茂公司订立了合同并履行、对账等事实，也从未向根茂公司主张过该货款。对此唯一合理的解释是，文冠公司从一开始就知道案涉混凝土货款的债务人并非根茂公司，文冠公司也知道第三人殷国雄是无代理权的，否则，文冠公司不可能在长达五年之久的时间内不向根茂公司提出支付案涉货款的任何要求或主张。综上，请求二审法院予以改判。文冠公司答辩称：一、根茂公司与文冠公司之间就案涉混凝土成立买卖合同关系。1.文冠公司与根茂公司口头约定：根茂公司向文冠公司购买商品混凝土供应给其指定建筑工地，并以为文冠公司运输混凝土的运费抵冲混凝土货款，超过运费部分，于次月底前付清。因此，双方已口头达成混凝土买卖合同，并就租赁混凝土搅拌车事宜也签订了书面的《混凝土搅拌车租赁合同》。《混凝土搅拌车租赁合同》由根茂公司加盖了公章，约定文冠公司租用根茂公司的混凝土搅拌车，并约定了租赁运费及结算方式，双方每月10日前对清上月租赁费，付款期为对清结算单后60天。实际履行过程中，双方每月均对当月的混凝土货款和运费一同进行冲减对数（对账单、明细表均有根茂公司对数确认章或殷国雄的签名）。如果文冠公司与根茂公司之间不存在混凝土买卖合同关系，那么文冠公司早已拖欠根茂公司数百万元的混凝土搅拌车运费，根茂公司为何不向文冠公司主张？这极不符合常理也不符合日常交易习惯。2.文冠公司与根茂公司之间每月对数均有“珠海市根茂物流有限公司对数确认章”（下称根茂公司对数确认章）或殷国雄的签名确认。上诉人声称根茂公司对数确认章纯属伪造，殷国雄也没有公司授权。首先，在日常实践中，“对数确认章”、“对数专用章”、“项目部章”等变章在商业合作中很常见，事实上，文冠公司在本案对账结算中使用的就是“珠海文冠商品混凝土有限公司对数专用章”而非公章或合同专用章，因此，对于根茂公司使用的根茂公司对数确认章，文冠公司认为是合理的，从未怀疑其真实性和有效性。如果根茂公司对数确认章确属伪造或变造印章的话，根茂公司理应于发现该印章之时立即诉诸于刑事途径维护自身权益，但截止目前，没有任何证据表明根茂公司就第三方伪造该对数确认章事宜向公安机关报案。因此，无论根茂公司对数确认章是否为伪造或变造，文冠公司均有理由相信根茂公司在双方对账单、明细表中加盖根茂公司对数确认章的行为是根茂公司对双方结算对数的确认。其次，第三人殷国雄是根茂公司监事，与上诉人殷锡富（根茂公司法定代表人、唯一股东）又是亲生兄弟，无论殷国雄是否取得根茂公司授权，文冠公司均有理由相信殷国雄代表根茂公司在双方对账单、明细表中签字的行为是公司行为。二、一审判决认定殷国雄的签名行为构成表见代理并无不妥。1、监事是公司法定的监督人员，属于公司职务，殷国雄在根茂公司担任监事职务是无可辩驳的事实，根茂公司称殷国雄不是根茂公司员工、仅为挂名，纯属胡搅蛮缠。另外，殷国雄也是根茂公司法定代表人及唯一股东殷锡富的亲弟弟，按照一般商业认知，文冠公司有理由相信殷国雄在对账单及明细表中签名的行为是代表根茂公司履行职务。2、本案对账单及明细表中，客户名称为根茂公司（殷国雄）或根茂车队（殷国雄），殷国雄在对账单及明细表的“客户代表签名”处签字的行为，应视为殷国雄主观上也是在履行公司职务行为。因此，一审判决认定殷国雄的签名行为构成表见代理并无不妥。三、文冠公司与上诉人之间的“水泥款冲抵混凝土款买卖合同关系”与本案涉及的“运费冲抵混凝土款买卖合同关系”是两个不同的法律关系，理应独立结算，文冠公司不存在过失。1、上诉人一审时向法院提交了双方曾经合作过的“水泥款冲抵混凝土款”项目《合作协议书》及对账单等材料，试图证明文冠公司在本案中未尽到合理的注意义务。文冠公司与上诉人曾就“水泥款冲抵混凝土款”事宜签订合作协议书并开展合作，虽然都是冲抵混凝土款的合作，但其是使用水泥款冲抵混凝土款，与本案使用运费冲抵混凝土款有本质区别，且“水泥款冲抵混凝土款”项目涉及的工地为“江山汇一期二区”、“康尔富电器”等，与本案所涉的工地“吉林大学”、“三灶机场”、“小林路口”等皆不相同。因此，无论是按照行业惯例、财务会计规则还是法律关系的角度考量，两个项目均应当独立结算，分开对账，互不干扰。2、根据上述第1点，“水泥款冲抵混凝土款”与本案涉及的“运费冲抵混凝土款”是两个独立的项目，不具有可比性，且本案《混凝土搅拌车租赁合同》已加盖根茂公司公章，对账单、明细表也均有根茂公司对数确认章或殷国雄的签名，双方也并非是第一次以混凝土款抵扣的模式开展合作，文冠公司完全有理由相信殷国雄的行为代表根茂公司、加盖根茂公司对数确认章是根茂公司的确认行为。综上，恳请二审法院依法维持一审判决。文冠公司一审中提出下列诉讼请求：1、根茂公司向文冠公司支付货款1,582,546.38元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率逾期罚息利率，自2018年12月1日起至2019年8月19日为74,864元；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2019年8月20日起计算至付清之日止）；2、殷锡富承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由根茂公司与殷锡富承担。一审法院认定事实如下：2015年12月30日，文冠公司与根茂公司签订了《合作协议书》，约定根茂公司向文冠公司购买混凝土，文冠公司将混凝土送至指定工地（湖心路恒裕江山汇）；文冠公司向根茂公司购买水泥，根茂公司将水泥送至文冠公司仓库。2017年1月10日，经双方对账确认，截止至2016年11月30日，抵扣水泥款后，根茂公司尚欠文冠公司混凝土款46,583.02元。文冠公司与根茂公司签订了期限为2017年3月1日至2019年2月28日的《混凝土搅拌车租赁合同》，约定文冠公司租用根茂公司的混凝土搅拌车，并约定了租赁运费及结算方式，双方每月10日前对清上月租赁费，付款期为对清结算单后60天。根据文冠公司提交的对账单及明细表显示，客户名称为根茂公司（殷国雄）或根茂车队（殷国雄），工地名称为吉林大学、三灶机场、小林路口等数十处，2015年至2018年6月的对账单及明细表中客户代表签名处有“珠海市根茂物流有限公司对数确认章”的印章或殷国雄的签名。2018年7月3日的对账单显示，抵销对应月份（截止至2018年6月30日）的运费后，截止至2018年6月30日根茂公司尚欠文冠公司混凝土货款1,620,973.38元，殷国雄在客户代表处签名。文冠公司提交的2018年7月至2018年10月的对账单及明细表未经被告确认。文冠公司提交的2018年12月3日的对账单显示，2018年7月至10月应抵扣的运费及油费为240,004.5元。文冠公司提交的2018年4月至6月的运费对账单显示，车队名称为根茂车队，车队确认处有殷国雄的签名。金额与文冠公司提交的《工程用砼对账单》中的运费金额一致。另查明，根茂公司为一人有限责任公司，殷锡富系唯一股东。第三人殷国雄为该公司监事。以上事实有《工程用砼对账单》、《工程用砼明细表》、《混凝土搅拌车租赁合同》、2018年5月至10月送货单、2018年4月至6月运费对账单、《合作协议书》及开庭笔录在卷佐证。原审法院认为，文冠公司与根茂公司书面及口头达成的买卖合同及租赁合同，系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”及第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，因此买卖合同及租赁合同合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。一、关于货款本金。首先，对账单及明细表中有“珠海市根茂物流有限公司对数确认章”的印章或殷国雄的签名，根据工商登记信息显示殷国雄为根茂公司的监事，根茂公司辩称殷国雄非其员工原审法院不予采信。其次，对账单及明细表的客户名称为根茂公司（殷国雄）或根茂车队（殷国雄），殷国雄为根茂公司的监事且多次在对账单及明细表上签名确认，文冠公司有理由相信殷国雄具有代理权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，代理行为有效。再次，2018年7月3日的对账单显示，抵销对应月份（截止至2018年6月30日）的运费后，截止至2018年6月30日根茂公司尚欠文冠公司混凝土货款1,620,973.38元，殷国雄在客户代表处签名。最后，被告提交的《合作协议书》及对账单对应的工地为湖心路恒裕江山汇、康尔富电器等，而非本案所涉工地。综上，抵销对应月份（截止至2018年6月30日）的运费后，截止至2018年6月30日，根茂公司尚欠文冠公司混凝土货款1,620,973.38元，原审法院予以确认。因文冠公司自认应抵扣2018年7月至10月的运费及油费240,004.5元，故根茂公司尚欠文冠公司混凝土货款1,380,968.88元（1,620,973.38元-240,004.5元）。因双方未约定混凝土货款的付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，文冠公司可以随时要求履行，故文冠公司主张根茂公司支付混凝土货款1,380,968.88元，有事实及法律依据，原审法院予以支持。至于2018年7月至10月的混凝土货款，因未在对账单上签字确认，货款金额无法确定，故对文冠公司该部分主张原审法院不予支持。二、关于逾期付款违约金。如上所述，双方未约定混凝土货款的付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，文冠公司可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间，结合本案文冠公司于2020年1月9日诉请被告支付货款，酌情给予根茂公司一个月的准备时间，至2020年2月8日付款期限届满，逾期付款造成文冠公司损失。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，因本案双方未约定逾期付款违约责任，故文冠公司主张按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，由根茂公司支付逾期付款违约金原审法院予以支持。文冠公司主张自2018年12月1日起计算逾期付款违约金无事实依据，原审法院不予支持。故根茂公司应向文冠公司支付逾期付款违约金：以1,380,968.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%，自2020年2月9日起计算至实际清偿之日止。三、关于殷锡富的责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中，殷锡富为根茂公司的唯一股东，其未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，文冠公司主张殷锡富对上述债务承担连带责任，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：一、珠海市根茂物流有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海文冠商品混凝土有限公司支付货款1,380,968.88元；二、珠海市根茂物流有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海文冠商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（以1,380,968.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%，自2020年2月9日起计算至实际清偿之日止）；三、殷锡富对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回珠海文冠商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取计10,030元，由根茂公司负担。二审中根茂公司提交了一份殷国雄的社保缴费记录，以证明其并非根茂公司员工。文冠公司认为即便其不是根茂公司员工，但也认为应由根茂公司承担责任。经核，本院对原审查明事实予以确认。二审补充查明，殷国雄与殷锡富身份证住址一致，两者系兄弟关系。根茂公司认可《混凝土搅拌车租赁合同》系由殷国雄经手加盖根茂公司公章，但认为该合同仅是用作备案并未实际履行。根茂公司主张对数专用章涉嫌伪造，但也未就此向公安机关报案。本院认为，殷国雄系根茂公司法定代表人殷锡富的兄弟，同时也担任根茂公司监事，并经手办理了根茂公司盖章的《混凝土搅拌车租赁合同》，在多年业务往来过程中殷国雄使用根茂公司对数确认章与文冠公司进行结算，上述事实足以使得文冠公司相信殷国雄有权代表根茂公司，根茂公司系混凝土买卖合同当事人。虽然殷锡富经手的对账单加盖的是根茂公司公章，但是在商业交易中当事人使用对数章进行业务结算也较为常见，本案文冠公司自身对账过程中也是使用对数专用章。而殷国雄和殷锡富自2015年起就开始与文冠公司进行业务往来，不论是殷国雄经手业务以运费抵扣混凝土款，还是殷锡富经手业务以水泥款抵扣混凝土款，文冠公司列明的交易对手都是根茂公司。鉴于殷国雄和殷锡富特定关系，根茂公司在《混凝土搅拌车租赁合同》加盖合同，应该预料到殷国雄可能会以根茂公司名义与文冠公司继续进行业务往来，根茂公司完全可以告知文冠公司殷国雄经手的业务与根茂公司无关，但是其并未提出此类主张，不合常理。本院对根茂公司与殷锡富的上诉主张不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17229元，由殷锡富、珠海市根茂物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年八月二十日书记员  张天一