湖南省常德市武陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0702民初2475号原告：岳波，男，1979年7月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：张鑫，湖南博集律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：严双星，湖南中思律师事务所律师，一般代理。被告：武陵区魔音酒吧，经营场所湖南省常德市武陵区穿紫河街道西园社区滨湖路中德广场**。经营者：熊培，男，1994年10月11日出生，汉族，住湖南省桃源县。被告：黄久铭，男，1991年9月18日出生，汉族，住长沙市岳麓区。二被告共同委托诉讼代理人：陈小明，湖南协平律师事务所律师，一般代理。原告岳波与被告武陵区魔音酒吧（以下简称魔音酒吧）、黄久铭劳动争议一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳波的委托诉讼代理人张鑫、严双星，被告魔音酒吧的经营者熊培及其委托诉讼代理人陈小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳波诉至法院，请求判令：1、请求判令解除与被告的劳动关系；2、请求判令被告向原告支付拖欠工资共计25342元，返还原告支付的押金500元，返还每月从原告工资里预扣款项共计1200元；3、请求判令被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资共计88814元；4、请求判令被告向原告支付经济补偿共计12111元；5、请求判令被告向原告支付失业保险待遇损失共计4928元；6、请求判令被告承担本案的诉讼费等费用。魔音酒吧答辩称：岳波与魔音酒吧根本不是劳动关系，他与魔音酒吧签订合作协议，违约金都是5万、8万约定的，但是还是与魔音酒吧有公司应聘表、入职流转表、员工保密协议构成的劳动合同，但是在合约协议中约定严格按照协议来做，只是为了更好的搞销售，我们还提供了岳波向公司的借款的协议，岳波与魔音酒吧之间根本不是劳动关系。经审理查明，岳波于2019年1月进入魔音酒吧上班，工作职位为销售部副总监，岳波上班至2020年1月23日，魔音酒吧向岳波发放了2019年2月工资5379元、2019年3月工资3889元、2019年4月工资9083元、2019年5月工资5918元、2019年6月工资5503元、2019年7月工资5791元、2019年8月工资、2019年9月工资4956元、2019年10月工资12181元、2019年11月工资13332元、2019年12月工资14103元。因春节休假及新型冠状病毒疫情的原因，魔音酒吧在2020年1月24日至2020年4月6日期间未营业。2020年4月7日至2020年4月18日，魔音酒吧继续营业，岳波接到通知后继续上班，魔音酒吧支付了4月工资1640元。因相关检查不合格，魔音酒吧自2020年4月19日开始暂停营业至今。岳波认为魔音酒吧未依法为其缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，于2020年7月3日向魔音酒吧邮寄了“被迫解除劳动关系通知书”，魔音酒吧于2020年7月6日签收。2020年7月3日，岳波向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为被申请人主体不适格，决定不予受理，作出（2020）武劳人仲不字31号不予受理通知书。后岳波诉至本院提出前列诉讼请求。认定上述事实有银行转账记录、微信朋友圈截图、微信聊天记录、被迫解除劳动关系通知书、公司应聘表、职能部门入职流转表、员工保密协议、合作协议、借款协议、承诺书、（2020）武劳人仲不字31号不予受理通知书以及当事人的陈述等作为证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为岳波与魔音酒吧是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，魔音酒吧以及岳波均符合劳动关系成立的主体资格。其次，通过岳波提交的银行转账记录、微信聊天记录、微信朋友圈截图，魔音酒吧提交的公司应聘表、职能部门入职流转表、员工保密协议等证据以及庭审查明的事实，能够证明岳波受魔音酒吧管理，从事其安排的有偿劳动，工作内容属于魔音酒吧的业务组成部分。故可以认定岳波与魔音酒吧之间存在事实劳动关系。魔音酒吧辩称岳波与魔音酒吧是合作关系，提交了“合作协议”、“借款协议”、“承诺书”，但从协议的内容看，协议约定岳波达到相应的业绩，魔音酒吧按照业绩给予相应奖励，这其实是用人单位对员工业绩奖励的一种方式，并不能达到岳波与魔音酒吧是合作关系的证明目的；而“借款协议”、“承诺书”也仅能证明岳波与魔音酒吧存在借贷关系。故对于魔音酒吧辩称岳波与魔音酒吧是合作关系的意见，本院不予采纳。关于岳波要求魔音酒吧拖欠的工资25342元的诉讼请求。岳波在魔音酒吧上班的时间为2019年1月至2020年1月23日，魔音酒吧向岳波支付工资至2019年12月，魔音酒吧还应当支付岳波2020年1月的工资，结合岳波的银行流水以及庭审查明的事实，岳波入职后实发工资的月平均工资为8125元，故魔音酒吧应当支付岳波2020年1月的工资8125元。因在2020年2月、2020年3月、2020年5月至7月6日期间，岳波未提供劳动，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条规定“…企业停工停产在一个工资支付期间内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，魔音酒吧应按常德市生活费标准（560元/月）向岳波支付2020年2月、2020年3月、2020年5月至至7月6日的工资2352元（560×4+560÷30×6）。综上所述，魔音酒吧应当向岳波支付工资10477元，诉讼请求超过部分，不予支持。关于岳波要求魔音酒吧退还押金500元以及返还每月工资预扣款1200元的诉讼请求。因岳波未提交相应证据证明魔音酒吧收取了押金500元，也未提交相应证据魔音酒吧从岳波每月工资中预扣款项，而魔音酒吧提交的“职能部门入职流转表”记载交纳培训费处也未有经办人签名。故对于岳波的该项诉讼请求，本院不予支持。关于岳波要求魔音酒吧支付未休劳动合同二倍工资88814元的诉讼请求。岳波在2019年1月进入魔音酒吧工作，魔音酒吧并未与岳波签订劳动合同，魔音酒吧辩称“双方有由公司应聘表、入职流转表、员工保密协议构成的劳动合同”，但魔音酒吧提交的“公司应聘表”、“职能部门入职流转表”、“员工保密协议”对于劳动合同应当具备的条款（劳动合同期限、劳动报酬、工作时间和休息休假、社会保险等）均未有约定或约定不明，完全不具有构成一个劳动合同最基本的要素。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，魔音酒吧应当支付岳波2019年2月至2019年12月期间的二倍工资，因魔音酒吧已经支付了2019年2月至2019年12月的工资，魔音酒吧还应支付岳波2019年2月至2019年12月期间二倍工资的差额89381元（5379+3889+9083+5918+5503+5791+9246+4956+12181+13332+14103），诉讼请求为88814元，按88814元计算。关于岳波要求魔音酒吧支付经济补偿12111元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，魔音酒吧未依法为岳波缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，岳波单方面解除劳动合同，魔音酒吧应当支付经济补偿。岳波在2019年1月进入魔音酒吧工作，于2020年7月3日向魔音酒吧邮寄了“被迫解除劳动关系通知书”，魔音酒吧于2020年7月6日签收。故岳波与魔音酒吧的劳动关系在2020年7月6日已经解除，岳波在魔音酒吧工作时间为2019年1月至2020年7月6日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，魔音酒吧应当支付岳波两个月工资的经济补偿，岳波在劳动合同解除（2020年7月6日）前十二个月的平均工资为5831元[（5791+9246+4956+12181+13332+14103+8125+560+560+560+560+560）÷12]，故魔音酒吧应当向岳波支付经济补偿11662元，诉讼请求超过部分，不予支持。关于岳波要求魔音酒吧支付失业保险待遇4928元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;（二）非因本人意愿中断就业的;（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，魔音酒吧存在未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。岳波以此解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件。因魔音酒吧未为岳波缴纳失业保险费，导致被告不能享受失业保险待遇，原告应当依法赔偿被告失业保险待遇损失，故魔音酒吧应当支付岳波失业保险待遇4928元（1540×80%×4）。关于黄久铭是否为魔音酒吧实际经营者，是否与魔音酒吧共同承担责任的问题。魔音酒吧系个体工商户，其登记的经营者为熊培。庭审中查明黄久铭为魔音酒吧股东，岳波的工资是黄久铭发放，黄久铭实际参与了魔音酒吧的实际经营活动。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，黄久铭参与了魔音酒吧的实际经营，应当作为共同诉讼人并共同承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、武陵区魔音酒吧与岳波的劳动关系于2020年7月6日解除；二、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付岳波工资10477元；三、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付岳波未签劳动合同的二倍工资差额88814元；四、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付岳波经济补偿11662元；五、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付岳波失业保险待遇4928元；六、驳回岳波的其他诉讼请求。案件受理费5元，由武陵区魔音酒吧、黄久铭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，上诉于湖南省常德市中级人民法院向，并按对方当事人的人数提出副本。审判员  丁孟礼二〇二〇年八月十九日法官助理贺鸣书记员曾江燕附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。