山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终618号上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，1980年12月1日生，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：魏某、张某2，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯某，男，汉族，1970年1月30日生，现住山西省泽州。委托诉讼代理人：王某，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某3，女，汉族，1964年2月22日生，现住山西省泽州。上诉人张某1因与被上诉人冯某、被上诉人张某3合伙纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人魏某、张某2，被上诉人冯某的委托诉讼代理人王某，被上诉人张某3均到庭参加了询问。本案现已审理终结。张某1的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人一审起诉要求被上诉人承担退出经营前的费用，并提交了相应的证据和凭证，一审法院以被告不认可且未进行结算为由驳回上诉人的诉讼请求明显错误。根据《民法总则》第一百零七条，第一百零八条之规定，清算方式分协议清算和强制清算，在合伙人协议清算不能的情况下，可由法院组织强制清算，一审未查明该事实，直接以未清算的法定条件为由驳回诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误。二、上诉人一审提供的证据足以证明上诉人主张，在双方合伙经营期间产生的费用应由双方共同承担。上诉人一审提供了《英格兰博2019年5月底之前的业务明细》，并附上员工工资、房租等相应凭证，一审法院以没有被上诉人签字为由未认定该证据明显错误。三、被上诉人张某3应当作为合伙人，共同承担利润和风险，一审法院认定明显错误。被上诉人冯某辩称，一、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回其上诉请求，被上诉人与上诉人未进行结算是由上诉人造成的。二、上诉人提供的明细表以及单据系其单方制作，被上诉人之前从未看到过，上述单据不能证明系双方2019年5月之前的费用，亦不能证明应由被上诉人支付55685元。三、我方认可张某3系合伙经营的实际投资人。被上诉人张某3辩称，上诉人私收公款，收了客户的钱但没有入公账，其把大量的固定资产转移到其个人公司名下，合伙经营的店面人员时常在上诉人个人经营的公司干活，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付59685元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年2月20日，原告张某1与被告冯某签订《合作经营协议书》，约定：双方各出资250000元投资经营位于居然之家的英格兰博整体木作；合作经营的风险和利润共同分担，双方各占纯利润的50%；有关财务制度、其他业务人员由双方共同协商确定。合作期间，原告张某1与被告张某3共同于2016年9月28日在泽州浦发村镇银行开设联合账户存折一本作为公账，该存折开户名为张某3，密码为张某1持有，办理业务须双方在场；双方共同聘请过财务人员宋红霞；共同购买有打印机一台、台式电脑一台、笔记本电脑一台、投影仪一套（现均在原告处）。2019年5月，被告不再参与合作事务，双方未就合伙期间经营事务进行清算，现有证据也不能证明双方在合作期间进行过分红。现原告张某1诉至本院，要求被告承担合作期间未付的员工工资、房租等及已收取定金项目的后续支出，但其所举业务明细表、单据等未有被告的签字，且被告当庭也不予认可。另，被告冯某与被告张某3系夫妻关系。一审法院认为，原告张某1与被告冯某签订《合作经营协议书》共同经营英格兰博整体木作，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告张某1与被告冯某在协议签订时，双方未书面约定财务事项、合伙终止后的清算等，在合作期间，双方确认的公账等难以明确财务收支及分红情况，在解除合作后，双方未就合伙期间的经营情况进行清算。原告张某1要求被告承担的费用有欠付的员工工资房租、被告未入账的货款、解除合作前收取定金项目的后续支出等，对于员工工资、房租，现有证据无法证明解除合作时是否存在欠付的情况，也未有双方均认可的具体数额；对于原告称被告未入账的货款8000元，未有证据证明被告已实收该笔款项；对于解除合作前收取定金项目的后续支出，原告称双方合作期间是收取定金后先分红，再共同承担后续支出，但未有书面协议予以佐证，且现也无法证明双方在合作期间进行过分红，故对原告张某1的主张，证据不足，一审法院不予支持。被告张某3称其是该合作的实际出资及经营者，虽有原告张某1、被告冯某代理人的当庭认可，但没有其他证据予以支持，故对被告张某3的合伙人身份本院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：驳回原告张某1的诉讼请求。案件受理费减半收取为645元，由原告张某1承担。二审中，上诉人申请证人徐某出庭，徐某陈述其原是英格兰博店的记账人员，现为上诉人所开富得利公司的销售人员，在其担任英格兰博店记账人员期间，店里的每一笔收入支出均由其记录，可以证明每一笔收入支出均是双方共同存取，每个月的账目双方均清楚。被上诉人张某3、冯某对此不予认可，证人并不是店铺的记账人员，是负责接待的，专门的记账人员叫宋红霞，签字认可的账均有被上诉人签字，宋红霞一直做到2018年底，证人对于双方之间的账目并不清楚。本院认为，上诉人与证人徐某之间现系雇佣关系，双方之间存在利害关系，故在没有其他证据予以佐证的情形下，本院对其证人证言不予采纳。对于一审查明事实，张某1提出宋红霞并非财务人员，而是做账会计，冯某、张某3提出其与张某1合作期间曾经分过红。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为，财务人员系广义上的概念，其包含财务总监、审计主管、会计、出纳员、收银员等，三方在庭审中均认可宋红霞为记账人员，故一审查明事实属实。关于合作期间是否进行过分红，冯某、张某3的主要依据为2018年10月22日公户分红明细表，但仅从该户支取情况无法证实2018年10月22日这笔4万元系利润分红，故其该项异议不能成立。综上，本院二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人冯某签订《合作经营协议书》，约定双方各出资250000元投资经营位于居然之家的英格兰博整体木作，合作经营的风险和利润共同分担，其二人形成个人合伙关系，本案系因合伙期间债务承担及债权分割引发，案由应为合伙纠纷。上诉人请求被上诉人冯某支付59685元的理由有两点：一是2019年5月之前英格基博店应承担费用146032元，扣除公账结余34662元，尚应支出费用111370元，被上诉人应承担55685元；二是被上诉人收取了客户货款8000元未入账，应予以分割。对此，上诉人提供了《英格兰博2019年5月底之前的业务明细》及对应单据，证明冯某退出合作前英格基博店尚有工资、提成121622元及物流费、招待费、打框费等支出费用24410元，两部分共计146032元尚需支付。本院认为，首先，根据双方合同约定，张某1与冯某应对其合作期间的风险和利润共同分担，但双方对合作期间的投资、积累资产、收益、债权债务均未进行结算，现有证据无法证明解除合作时是否存在欠付146032元的事实。二审中，上诉人请求对双方合作期间的应付款情况进行审计，但因《英格兰博2019年5月底之前的业务明细》及对应单据等未有冯某签字，被上诉人冯某对此均不予认可，且双方无法提供双方合作期间的所有账目。其次，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”但本院就前述款项实际支付情况进行询问，上诉人陈述《英格兰博2019年5月底之前的业务明细》上工资提成部分其尚未支付，费用部分除案外人徐某垫付的3项共计4355元未支付外其余项目已支付完毕。上诉人在其未对合作期间债务进行实际清偿的情况下要求冯某向其支付55685元缺乏事实和法律依据，故对上诉人要求冯某支付55685元的主张不予支持。最后，上诉人要求对冯某未入账的货款8000元进行分割，但其未提供证据证明冯某已实收该笔款项，故对其该项主张亦不予支持。关于上诉人所提被上诉人张某3系合伙人，本院认为，张某3系基于其与冯某的夫妻关系而非独立合伙人实际参与店铺经营，上诉人亦没有证据证明张某3系作为独立合伙人参与分红，故对张某3的合伙人身份本院不予认定。综上，上诉人张某1的上诉请求均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 周秋萍审 判 员 李海霞审 判 员 李 然 二〇二〇年八月十七日法官助理 李素娟书 记 员 刘艳妮