山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再311号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨业民，男，1976年10月9日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：鞠柏胜，山东北海律师事务所律师。 再审申请人（原审被告）：徐金谋，男，1964年5月15日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：侯婷婷，山东北海律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：颜秉厂，男，1969年3月12日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：颜克利，山东元仓律师事务所律师。 原审被告：安丘市华安建筑安装有限责任公司，住所地山东省安丘市潍徐南路**。 诉讼代表人：安丘市华安建筑安装有限责任公司管理人。 委托诉讼代理人：王梅，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 再审申请人杨业民、徐金谋因与被申请人颜秉厂、原审被告安丘市华安建筑安装有限责任公司（以下简称华安公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终3775号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月12日作出（2019）鲁民申1538号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨业民及其委托诉讼代理人鞠柏胜、再审申请人徐金谋及其委托诉讼代理人侯婷婷、被申请人颜秉厂的委托诉讼代理人颜克利、原审被告华安公司的委托诉讼代理人王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨业民申请再审称，一.有新的证据，足以推翻原判决。杨业民提交证据银行账户明细一份，证明杨业民向颜秉厂所借款项已用于华安公司七分公司的业务经营，杨业民该借款行为系职务行为，一审法院认定涉案款项系杨业民个人借款的事实错误，证据不足。二.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定杨业民收到借款500000元且尚未支付任何利息的事实缺乏证据证明。第一笔借款中12000元已作为利息扣除，杨业民实际收到颜秉厂银行转账288000元，该借款事实可由杨业民提交的新证据证实；而第二笔借款中的10000元也作为利息扣除，杨业民实际收到借款190000元。上述借款事实均在华安公司会计冯金美的财务账本中有明确记载，且颜秉厂提交的证据中仅有向杨业民转账288000元的汇款凭证以及在其个人账户中提取190000元的取款凭证，该两份证据亦与杨业民主张相符合。杨业民提交的新证据即银行账户明细中显示，杨业民于2013年10月13日向颜秉厂转账3000元作为利息偿还，且原审被告华安公司会计冯金美的财务账本中均对杨业民所述借款及还款事实有明确记载，因此，颜秉厂曾收到过杨业民支付的涉案款项的利息。而原审法院在证据不足的情况下直接认定杨业民收到借款500000元且尚未支付任何利息，实属认定事实错误。三、原判决适用法律确有错误。杨业民以所在单位名义向颜秉厂借款且所借款项用于公司业务经营，系职务行为，其法律后果应由所在单位承担相应的责任。请求撤销原审判决，依法驳回颜秉厂主张杨业民承担还款责任的诉讼请求，本案所有诉讼费用由颜秉厂承担。 颜秉厂辩称，原审法院认定涉案款项系杨业民个人借款的事实正确，证据充分。杨业民称支付给颜秉厂利息的事实不存在，其也没有提供有效证据予以证明。原审判决认定无误。请求驳回杨业民的再审申请。 徐金谋申请再审称，一.有新的证据，足以推翻原判决。徐金谋提交一份与颜秉厂的通话录音及该录音的书面整理文字，证明本案借款期限为两个月，且颜秉厂在借款期限届满之后曾向杨业民、徐金谋分别主张过主债务还款责任及担保责任，现保证期间已过，徐金谋不应承担保证责任。二.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定杨业民收到借款500000元且尚未支付任何利息的事实缺乏证据证明。颜秉厂在徐金谋提交的新证据中承认，曾分别收到过该两笔借款三个月利息。因此，关于本案借款利息部分的认定，应当扣除在签订借条时已经抵扣的第一个月利息及后来支付的三个月利息。三.原判决适用法律确有错误。本案中的主债务即颜秉厂与杨业民的两笔借款期限为两个月，分别于2013年10月7日和2013年11月18日借款期限届满，徐金谋对该两笔借款债务的保证期间分别于2014年4月7日和2014年5月18日届满。颜秉厂在保证期间内没有向徐金谋主张担保责任，本案保证期间已过，徐金谋免除保证责任。因此，原审判决错误的判令徐金谋承担保证责任，理应依法改判。 颜秉厂辩称，对徐金谋提供的录音证据真实性不予认可。首先，不能确定该份录音中的人物身份。该份录音中，没有提及双方身份信息，完全无法确认交谈双方的身份情况。其次，对该份证据取得的合法性存有异议，无法确认该份录音是否完整，有无人为剪接，移动等情形，且该录音为复制件，完全无法确定其真实性。颜秉厂从未向徐金谋声明涉案借款期限为两个月以及从未声明放弃对徐金谋的保证责任，对于徐金谋保证责任的权利主张根本不存在超过时限的问题。徐金谋提起的再审申请没有任何法律依据，请求予以驳回。 华安公司述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。公司对涉案借款不知情，未使用也没有授权杨业民向颜秉厂借款。杨业民的借款是个人行为，非职务行为，应由其个人承担还款责任，与公司无关。请求驳回杨业民、徐金谋的再审申请。 颜秉厂向一审法院起诉请求：被告杨业民偿还原告借款本金500000元及利息380000元（暂计算至2016年10月18日，按照月息2%计算，之后的利息另计）；被告徐金谋、华安公司承担连带责任；被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定：杨业民于2008年2月至2015年1月担任华安公司第七分公司负责人。2013年8月7日，杨业民向颜秉厂借款300000元，并与徐金谋共同向颜秉厂出具借条一份，内容为：今借到颜秉厂现金叁拾万元正，￥300000.00元。落款处签字为安丘市华安建筑七分公司借款人：杨业民。借条左下方还有月息4%的字样。徐金谋作为担保人签字确认。颜秉厂陈述在当日交付杨业民现金12000元，杨业民陈述将该12000元作为一个月的利息又交还给颜秉厂，颜秉厂对此不予认可。2013年8月9日，颜秉厂通过银行向杨业民账户转账汇款288000元。2013年9月18日，杨业民向颜秉厂借款200000元，并与徐金谋共同向颜秉厂出具借条一份，内容为：今借到颜秉厂现金贰拾万元正，￥200000.00元。落款处签字为安丘市华安建筑七分公司借款人：杨业民。借条左下方还有月息5%、款已收到的字样。徐金谋作为担保人签字确认。颜秉厂陈述当日交付杨业民现金10000元，杨业民陈述将该10000元作为一个月的利息又交还给颜秉厂，颜秉厂对此不予认可。2013年9月19日，颜秉厂向杨业民交付现金190000元。2016年5月16日，杨业民出具证明一份，内容为：我于2013年8月7日、2013年9月18日分别向颜秉厂借款叁拾万元正、贰拾万元正，共计伍拾万元正。此款用于安丘市华安建筑公司七分公司施工的坊子新地都大厦工地，支付工地所欠材料款及人工费、购买零星材料等。 颜秉厂主张以500000元本金为基数，要求三被告自借款之日起至实际付清之日止，按月息2%的标准支付利息。杨业民则主张曾通过公司会计支付过部分利息，但未提供证据证明。 一审法院认为，本案的争议焦点是杨业民向颜秉厂借款是个人借款还是代表华安公司第七分公司履行职务行为的借款。颜秉厂提供了杨业民向其出具的两份借条，借条中虽注明杨业民属于“华安建筑七分公司”，但该借条系杨业民自己手写形成，未加盖华安公司的印章或有其他足以证明是公司借款的标记，在华安公司否认该借款是公司借款的情况下，仅以两份借条无法认定杨业民的借款系履行职务的行为。杨业民虽承认系履行职务行为，但未提供任何有效证据证明其主张。本案所涉借条是由杨业民向颜秉厂出具，在无有效证据证实是杨业民履行职务行为的情况下，应当由借条的出具人杨业民承担还款责任。关于借款数额，杨业民承认收到500000元借款，但提出有22000元现金已作为利息交付给颜秉厂，因颜秉厂对此不予认可，且杨业民亦未提供证据证明其该项主张，故认定杨业民收到的借款为500000元。关于利息，双方在借条中记载的利息已超过法律规定的上限，颜秉厂主张自借款实际出借之日起按照月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。颜秉厂要求杨业民返还借款本息的诉讼请求，合法有据，予以支持。颜秉厂未提供有效证据证明华安公司与本案借款有关联，其要求华安公司承担连带责任无事实依据，不予支持。 徐金谋虽抗辩称借款时约定的还款期限为二个月，已超过保证期间，不应再承担保证责任，但未提供任何有效证据证明其主张，对其抗辩理由不予采信。徐金谋为杨业民的上述借款提供了担保，但未明确提供担保的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，徐金谋应对杨业民所负上述债务承担连带清偿责任。在其承担保证责任后，有权向借款人追偿。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨业民返还原告颜秉厂借款500000元，并支付利息（其中12000元，自2013年8月7日起；288000元，自2013年8月9日起；10000元，自2013年9月18日起；190000元，自2013年9月19日起，均计算至实际还清之日止，按月利率2%的标准计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告徐金谋对被告杨业民所负上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向被告杨业民追偿；三、驳回原告颜秉厂的其他诉讼请求。案件受理费6300元，减半收取3150元，由被告杨业民、徐金谋负担。 杨业民不服一审判决，上诉请求：撤销（2016）鲁0705民初1356号民事判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 二审期间，杨业民为证明涉案借款为华安公司第七分公司所借，提供了记账本加以证明。经质证，颜秉厂对上述记账本的真实性有异议，因未加盖公司印章，不予认可；其并未收取任何利息，对涉及利息返还的记录不予认可。徐金谋称，上述记账本记载了各家借款的款项，很清楚，且华安公司财务账也有记录。华安公司对上述记账本不予认可。 二审法院认为，本案争议的主要焦点问题是杨业民关于涉案借款应当由华安公司负责偿还的主张是否成立。颜秉厂据以主张权利的借条落款处虽注明了“潍坊华安建筑七分公司”字样，但并没有加盖华安公司的印章，且华安公司否认涉案借款为公司借款，因此，现有证据不足以证明杨业民出具借条的行为系职务行为。根据合同的相对性原则，应由出具借条的上诉人杨业民偿还涉案借款为宜。一审法院判决杨业民承担涉案借款的偿还责任并无不当，该院予以确认。杨业民关于涉案借款应由华安公司偿还的主张，依据不足，该院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由上诉人杨业民负担。 本院庭审中，杨业民提交以下证据：1、华安公司退休会计冯金美与现职会计高金莲于2014年4月的财务工作交接明细，证明杨业民以公司名义向颜秉厂借款已经过华安公司授权及认可，该款项已全部用于项目运营，其借款是职务行为，应由华安公司承担还款责任。2、杨业民建设银行个人活期明细信息一份，证明杨业民仅收到颜秉厂借款28.8万元及19万元，并非收到借款50万元，期间杨业民将该借款用于支付华安公司材料费、人工费等，同时，杨业民将大部分借款转入华安公司会计人员冯金美账户，是职务行为，非个人借款，杨业民也向颜秉厂偿还过借款本金3000元。3、（2017）鲁0784民初1261号判决书、（2018）鲁07民终4512号判决书，（2015）民安一初字第2658号民事判决书各一份，证明安丘法院、潍坊中院均认定该笔借款发生时冯金美身份为华安公司七分公司的会计，同时在2658号判决中注明自2013.8.8日至8.15日七分公司支付人工、材料费共计5533656元，该付款期间与本案借款期间一致，杨业民是履行职务行为。4、李大富个人书写证明一份，证明个人活期明细信息中2013.8.19打款4万元是向其支付的人工费，借款用于职务行为。颜秉厂质证称，对证据1的真实性不予认可，交接明细没有加盖华安公司的印章。对证据2的真实性没有异议，对证明内容有异议，颜秉厂向杨业民交付的是50万元，分别用现金交付12000元及10000元，转给颜秉厂的3000元收到了，但不是偿还本案的本金或利息，是偿还之前借的款项，因之前借款属于口头借款，无法提供证据。证据3与本案无关，应提交关于本案具体证据。对证据4的真实性有异议。华安公司质证称，证据1公司财务人员未向管理人交接，管理人不知情，该交接明细非规范的财务资料，没有相应的财务凭证佐证,真实性不清楚,无法证明杨业民借款入华安公司账，华安公司未使用该笔借款。对证据2的真实性没有异议，杨业民银行账户转账款，不能证明是本案借款。证据3，认可冯金美为杨业民承包经营时的会计。对于证据4，根据新证据规则证人应出庭作证，该证据形式不合法、证据内容与本案无关。 徐金谋提交以下证据：1、颜秉厂于2017年6月29日书写的关于本案借款事实经过的情况说明一份，证明颜秉厂承认杨业民因华安公司新帝都大厦项目急需周转资金，向其借款，借款期限为两个月，杨业民实际收到借款47.8万元的事实。2、徐金谋与颜秉厂的通话记录、该录音书面整理文字及移动公司缴纳话费收据一张，证明通话对方为颜秉厂，在录音中颜秉厂认可借款期限为两个月，曾支付过3个月的利息，该利息系华安公司通过会计账户打到颜秉厂个人账户，该事实与杨业民在二审中提交的华安公司会计冯金美的财务账本中所记录的借款及还息事实一致。颜秉厂质证称，证据1内容不是颜秉厂所打印，不能体现双方约定了还款期限。证据2真实性有异议，内容与本案无关不能证明徐金谋的主张。华安公司质证称，证据1多次涂改，真实性不清楚。证据2真实性不清楚，经管理人向财务留守人员核实，录音中提到的借款，华安公司电子账上并没有相关款项入账，录音中提到会计打款利息，没有打款凭证佐证，不予认可。 本院对以上证据认定如下：杨业民提交的证据1，对方当事人不认可，亦无财务凭证佐证，本院不予采信；证据2真实性本院予以确认；证据3真实性予以确认，华安公司认可冯金美为杨业民承包经营时的会计，但该证据无法证明杨业民是履行职务行为；证据4由于证人未出庭陈述，真实性无法确认，本院不予采信。徐金谋提交的证据1系打印件，且经过涂改，颜秉厂亦不认可，本院不予采信；证据2没有其他证据予以佐证，颜秉厂亦不认可，本院不予采信。 本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：第一，杨业民的借款行为是否是职务行为；第二，杨业民是否收到借款50万元及是否偿还过涉案借款的本金或利息；3、徐金谋是否应承担保证责任。 关于第一个焦点问题。涉案借条落款处签字虽为“安丘市华安建筑七分公司借款人：杨业民”，但系杨业民在白纸上手写形成，且未加盖华安公司印章或有其他足以证明是公司借款的标记，借款款项亦未转入华安公司账户，在华安公司否认杨业民的借款系公司借款的情况下，不足以证实杨业民的借款行为是履行职务行为。虽然杨业民的建设银行账户于2013年8月16日、2013年11月3日分别向时任华安公司七分公司的会计冯金美账户转账20万元、17万元，但由于货币属种类物，不能证明上述两笔转账即为本案借款。 关于第二个焦点问题。杨业民的建设银行账户于2013年10月13日向颜秉厂账户转入3000元，虽然颜秉厂称不是偿还本案的本金或利息，是偿还之前口头借的款项，但不能提供证据证明，故应认定杨业民已向颜秉厂偿还3000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）因实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在杨业民与颜秉厂就上述还款未作约定的情形下，应认定杨业民已向颜秉厂偿还利息3000元，该利息应从杨业民应付利息中扣除。至于杨业民主张的实际收到款项少于借款数额，分别收到现金12000元及10000元后又作为利息交付给颜秉厂，因颜秉厂对此不予认可，杨业民亦未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故原审法院认定借款数额为50万元并无不当。 关于第三个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，徐金谋为杨业民的上述借款提供了担保，但未明确约定担保的方式，根据上述法律规定，徐金谋应对杨业民所负债务承担连带清偿责任。因上述借条中并未约定还款期限，徐金谋的保证期间应自颜秉厂主张权利之日起计算。原审法院对徐金谋辩称已超过保证期间，不应再承担保证责任的主张不予支持并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终3775号民事判决； 二、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1356号民事判决第二项、第三项； 三、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1356号民事判决第一项为“被告杨业民返还原告颜秉厂借款500000元，并支付利息（其中12000元，自2013年8月7日起；288000元，自2013年8月9日起；10000元，自2013年9月18日起；190000元，自2013年9月19日起，均计算至实际还清之日止，按月利率2%的标准计算。上述利息应扣除杨业民已付利息3000元），于本判决生效之日起十日内付清”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6300元，减半收取3150元，由杨业民、徐金谋负担。二审案件受理费6300元，由杨业民负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 慧 审判员 于爱军 审判员 武 俐 二〇二〇年八月十七日 书记员 杨开研