福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0206民初2259号 原告：依思有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道**第**，**，**，**。 负责人：罗少强，该公司总裁。 委托诉讼代理人：卢普殿，该公司员工。 被告：叶志兵，男，1973年5月14日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：陈雅雯、黄贵华，福建乐丰律师事务所律师。 原告依思有限公司厦门分公司（以下简称依思厦门分公司）与被告叶志兵劳动争议一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。依思厦门分公司的委托诉讼代理人卢普殿，叶志兵的委托诉讼代理人陈雅雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 依思厦门分公司向本院提出诉讼请求：1.确认依思厦门分公司与叶志兵之间不存在劳动关系，属劳务关系；2.依思厦门分公司无需向叶志兵支付经济补偿金74275.81元；3.依思厦门分公司无需为叶志兵出具解除劳动关系的证明。 案件事实 一、入职时间：2011年10月9日。 二、签订书面劳动合同时间：未签订。 三、社保缴交情况：未缴交。 四、工资发放情况：依思厦门分公司的负责人罗少强通过其个人账户向叶志兵转账情况如下：2018年10月25日12860元，2018年11月26日7900元，2018年12月25日7900元，2019年1月25日分两笔转账7900元和5000元（客户摘要体现“QC奖金”），2019年1月30日6000元，2019年2月25日7900元，2019年3月25日7900元，2019年4月24日7900元，2019年4月30日5000元，2019年5月27日7900元，2019年6月25日7900元。之后，依思厦门分公司通过苏*新的其个人账户向叶志兵转账情况如下：2019年7月25日12900元，2019年8月26日7900元，2019年9月25日8000元，2019年10月25日12900元，2019年11月25日9866.66元。 五、解除劳动关系的时间：2019年11月7日。 六、解除劳动关系前十二个月的平均工资：8738.33元。 七、申请仲裁时间：2019年10月18日。 八、仲裁请求：1.确认叶志兵与依思厦门分公司的劳动关系于2019年11月7日解除；2.依思厦门分公司支付经济补偿金74275.81元；3.依思厦门分公司向叶志兵出具解除劳动关系的证明。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]3270-1号裁决书，裁决如下：确认叶志兵于2019年11月7日解除与依思厦门分公司的劳动关系；自裁决书生效之日起七日内，依思厦门分公司应一次性支付给叶志兵解除劳动关系的经济补偿金74275.81元，并为叶志兵出具解除劳动关系的证明。 争点分析 本案双方当事人争议的焦点在于叶志兵与依思厦门分公司之间是否存在劳动关系。 依思厦门分公司主张：依思厦门分公司与叶志兵之间不存在劳动关系，属兼职劳务关系。理由如下：1.叶志兵提交的“《加班申请单》截屏打印件”并没有原件可以核对，也未经过公证，其真实性无法判定，不能将该证据作为认定双方存在劳动关系的证据之一。2.叶志兵在2011年10月9日及2018年12月19日曾分别与厦门东恩投资股份有限公司及厦门商涛网络科技有限公司建立劳动关系。这与叶志兵所陈述的从2011年10月9日至2019年11月7日，劳动关系一直在依思厦门分公司的说法存在矛盾。 叶志兵抗辩：一、依思厦门分公司与叶志兵之间存在劳动关系。1.叶志兵于2011年10月9日入职依思厦门分公司，并与其签订书面劳动合同。叶志兵签署劳动合同时，合同甲乙双方均为空白，应依思厦门分公司要求，叶志兵在依思厦门分公司提供的空白劳动合同上签字后寄送给依思厦门分公司，之后依思厦门分公司并未留存一份给叶志兵。现依思厦门分公司提供的劳动合同中，涉及的两家公司即厦门商涛网络科技有限公司、厦门东恩投资股份有限公司均为依思厦门分公司总公司董事长庄晓东曾控股的关联公司，存在依思厦门分公司伪造劳动合同的可能。退一步讲，即使叶志兵与上述两家公司签订过书面的劳动合同，然上述两家公司从未给叶志兵发放过工资，也未曾给叶志兵缴纳过社会保险费，劳动合同并未实际履行过，叶志兵与上述两家公司尚且不存在劳动关系，与依思厦门分公司系兼职劳务关系更无从说起。2.叶志兵提供的工牌可充分证明叶志兵在依思厦门分公司上班的事实。且根据叶志兵提供的银行流水，可明确看出在2011年11月8日至2019年11月25日，依思厦门分公司负责人罗少强每月通过其个人银行账户向叶志兵转账支付工资、奖金及差旅费等款项，叶志兵与依思厦门分公司之间存在事实上的劳动关系。 本院分析认定如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。” 本案中，叶志兵从事的工作系依思厦门分公司的业务组成部分，依思厦门分公司按月有规律地向叶志兵支付了工资，并且在2019年1月25日依思厦门分公司转账给叶志兵的款项中客户摘要备注“QC奖金”，双方建立的关系符合劳动关系的特征。依思厦门分公司不予认可，然其提供的《劳动合同》、《职守协议书》缺乏其他证据互相印证，不足以反驳其与叶志兵之间的劳动关系，自行承担相应的不利后果。本院依法认定叶志兵与依思厦门分公司之间存在劳动关系。 裁判结果 本院认为，如前所述，叶志兵与依思厦门分公司之间存在劳动关系。依思厦门分公司未依法为叶志兵缴纳社会保险，叶志兵请求确认双方的劳动关系于2019年11月7日解除并要求依思厦门分公司出具解除劳动关系的证明以及支付经济补偿金，有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。其中，关于经济补偿金，双方一致确认解除劳动关系前叶志兵的月平均工资为8738.33元，根据叶志兵在依思厦门分公司的工作年限（2011年10月9日至2019年11月7日），依思厦门分公司依法应向叶志兵支付经济补偿金74275.81元（8738.33*8.5=74275.81）。依思厦门分公司请求确认其与叶志兵不存在劳动关系，并判令其无需支付经济补偿金等缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告依思有限公司厦门分公司与被告叶志兵的劳动关系于2019年11月7日解除。 二、原告依思有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告叶志兵解除劳动关系的经济补偿金74275.81元。 三、原告依思有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内为被告叶志兵出具解除劳动关系的证明。 四、驳回原告依思有限公司厦门分公司的诉讼请求。 如果原告依思有限公司厦门分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由原告依思有限公司厦门分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 李艳斐 二〇二〇年八月四日 代书记员 陈钦红 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第一款第（三）项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条第一款、第三款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条第一款用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。