河北省赵县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0133民初311号 原告：刘建芳，男，1978年10月28日出生，汉族，住邢台市宁晋县。 委托代理人：曾宪玮、崔桂花，河北冀华律师事务所律师。 被告：石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司，住所地河北省石家庄市赵县赵州镇建设西路北侧。统一社会信用代码：91130100MA07NDPR42。 法定代表人：王宏伟。 委托代理人：高东峰，河北咏远律师事务所律师。 被告：王宏伟，男，1972年3月27日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托代理人：张战彬，男，汉族，1979年9月13日生，住赵县，系公司职工。 原告刘建芳与被告石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司、被告王宏伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建芳、被告石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司、被告王宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘建芳向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告1构成违约，且向原告支付拖欠的工程款443966.05元及违约金221983.025元；2、请求判决二被告共同向原告支付上述款项，并构成连带赔偿责任；3、判决二被告按银行同期同类贷款利率计算向原告支付上述款项的利息（从起诉之日至款项清偿之日止）。事实和理由：原告于2019年6月6日与被告签订了《建设施工合同》，合同约定被告将双庙快乐宝贝幼儿园教学楼工程（包括二次结构、外墙保温、内墙抹灰、刮白、吊顶、屋面防水、保温、找平、楼梯栏杆、水电、门台散水工程、外墙漆、机械）承包给原告。另约定二次结构完成一层时支付总造价的10%。截止2019年7月12日，原告已按照双方约定保质保量完成了二次结构一层，并经过监理公司出具工程质量合格的告知书。但被告违反合同约定，拒绝支付工程款443966.05元，且被告构成违约，产生违约金22198.325元。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请法院依法审理，维护原告合法权益。 被告石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司辩称，一、诉讼主体不对，王宏伟系石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司（以下简称快乐宝贝）的法人，王宏伟上述行为系职务行为。所以当被告主体不适格。2019年6月6日，快乐宝贝与刘建芳、郑存章签订建设施工合同。而本案中，原告只有刘建芳一人，没有郑存章。诉讼主体不对，应依法驳回；二、双方签订建设施工合同后，由于原告刘建芳等不具备施工资质，没有施工能力，致使工程无法进行，给快乐宝贝造成了巨大损失。在此期间双方在赵县前大章派出所进行过多次调解，该工程不再由原告刘建芳施工。快乐宝贝另行委托第三方进行施工。在调解过程中，被告快乐宝贝认为刘建芳等人具有合同诈骗行为，所以，保留对其进行进一步采取法律措施的权利；三、被告快乐宝贝为了保证工程进度如期进行于2019年9月17日与河北岭金建筑工程有限公司（以下简称岭金公司）签订建筑工程承包合同，由岭金公司进行施工建设，并且三方约定前期由刘建芳等施工的部分工程款由岭金公司代为支付；四、快乐宝贝所欠刘建芳工程款并未进行双方决算，所以刘建芳所提的工程款443966元及违约金221983元数额不真实，我方不予认可。快乐宝贝与刘建芳、郑存章签订的施工合同，建筑面积为5223.13平方米，单价每平方米850元，工程总价4439660元。快乐宝贝与河北岭金建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同建筑面积为5200平方米，单价850元每平方米，工程总造价为442万元，两个合同总价相减，4439660-4420000=19660元，即快乐宝贝只欠刘建芳等工程款19660元。而不是诉状中所述的443966元及违约金，刘建芳纯属讹诈；五、根据快乐宝贝和刘建芳、郑存章签订的建筑合同第七条第一款第四项规定：若在规定整改期限内仍达不到甲方要求，甲方有权调整乙方工程项目范围和解除合同，期间发生的相关费用损失由乙方承担。合同第八条违约责任第一款规定;若乙方根本违约，由乙方承担违约责任，按乙方分包合同工程价款5%计取违约金。双方签订合同后，刘建芳等人就没有施工，已经造成了合同根本违约。在双方的调解中已经要求刘建芳等人撤场，快乐宝贝另行委托第三方岭金公司进行施工。按合同违约责任规定，刘建芳应承担的违约责任为：本合同总价款为4439660.5元：×5%=221983元。现在刘建芳不但不追私悔过，赔偿快乐宝贝的经济损失反而到倒打一耙，要求快乐宝贝支付其工程款纯属恶人先告状。我方保留对其另行起诉及到公安机关追究其合同诈骗刑事责任的权利。综上，请求法院依法驳回原告刘建芳的起诉. 被告王宏伟辩称：公司行为与个人无关。 本院经审理查明：原告与被告石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司于2019年6月6日与被告签订了《建设施工合同》，合同的主要内容为：一、甲方（被告）将双庙快乐宝贝幼儿园教学楼工程（包括二次结构、外墙保温、内墙扶灰、刮白、吊顶、屋面防水、保温、找平、楼梯栏杆、水电、门台散水工程、外墙漆、机械）承包给乙方（原告）；二、承包方式：包工包料；三、付款方式：二次结构完成一层时支付总造价的10%，二次结构完工后支付到总造价30%,内墙抹灰完成后付到总造价55%,外墙保温完工后付到总造价85%，竣工验收合格后支付到总造价95%,剩余5%，8个月内支付；四、工程价款：工程价款为每平方米850元，总造价为850元×5223.13平方米=4439660.5元,不含税。最后按实际建筑面积和约定的单价结算；五、双方权利义务：1、乙方必须按照国家有关施工验收规范、设计图纸及有关设计通知的质量要求及甲方质量体系要求控制质量，接受甲方、监理、业主对质量监视、检查、控制；2、乙方应在甲方通知入场后80天内完成本协议内的所有工程量，并配备专职的质量检查人员，建立完善的质量检控制度，配合甲方三检人员做好各工序的质量及验收；----5、隐蔽工程和工程的隐蔽部位须经甲方及监理检查、验收后乙方才能进行覆盖，进入下一道工序；6、乙方所承担的本合同工程项目完工后--天内，及时通知甲方组织验收并配合甲方进行验收工作；---；八、违约责任：1、若乙方根本违约，则由乙方承担违约责任，按乙方分包合同工程价款5%计取违约金，并赔偿相关损失；若甲方根本违约，则甲方承担违约责任，按合同工程价款5%计取违约金并赔偿相关损失。2、乙方应及时发放民工工资，由于拖欠民工工资造成不良影响，按违约处理----。 合同签订后，原告入场开始施工。原告只完成了该工程的一层及二次结构砌筑工程，2019年7月8日，经赵县工程建设监理有限公司第一工程部对原告已完成一层二次砌筑工程质量验收，发现的质量问题：1、一层砌体与梁连接部位部分出现裂缝；2、一层二次结构构造柱模板拆除不彻底；3、一层砌体养护不到位，要求每天养护不少于两次；4、以上问题你单位应举一反三，望自行全部检查并整改，在下一层施工过程中避免以上问题。后原告对以上问题进行了整改，2019年7月12日，赵县工程建设监理有限公司第一工程部出具了复查意见：以上问题已整改完。由于被告未支付原告工程款，2019年10月8日，原被告终止履行合同，被告更换施工人员。 另查明，原告无取得建筑施工企业资质。被告王宏伟系被告石家庄快乐宝贝教育科技股份有限公司的法定代表人。郑存章于2020年7月23日出具了放弃诉讼权利告知书，表示其不再以该合同行使任何权利。 以上事实，有《建设施工合同》、赵县工程建设监理有限公司第一工程部的验收报告、郑存章的放弃诉讼权利告知书、王宏伟与刘建芳、郑存章签订的协议书、庭审笔录等证实。 本院认为，原告无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）的规定，应认为原被告签订的《建设施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。在本案中，涉案工程虽然未竣工验收，但原告完成该工程的一层及二次结构砌筑工程，经监理公司验收合格，因此，被告应支付原告已完成工程的价款。但被告对原告已完成的工程量存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此，本案中，应按原告实际发生的工程量来计算工程价款。由于原告未提供证据证实实际发生的工程量，因而就无法确认被告应支付原告工程款的数额。原告主张以合同约定的二次结构完成一层时由被告支付总造价的10%的工程款，不符合法律规定，对此本院不予支持。综上，原告的起诉缺乏事实依据，原告的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告刘建芳的起诉。 案件受理费5230元，退还原告。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员  卜玉辉 二〇二〇年八月二十四日 书记员  刘德洋