山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1589号 上诉人（原审原告）：济南鲁金融通资产管理有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路157号A幢21层2108室。 法定代表人：王霏，执行董事。 委托诉讼代理人：李凡，重庆辛午律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海富控互动娱乐股份有限公司，住所地上海市虹口区广粤路437号2幢。 法定代表人：李欣，总经理。 委托诉讼代理人：丁秋艳，上海泽昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王曦明，德恒上海律师事务所律师。 原审被告：上海中技桩业股份有限公司，住所地上海市虹口区广粤路437号2幢4楼。 法定代表人：何家英，总经理。 原审被告：上海中技企业集团有限公司，住所地上海市虹口区霍山路201号3幢108室。 法定代表人：颜静刚，执行董事。 原审被告：上海富控文化传媒有限公司，住所地上海市虹口区霍山路170号3幢10楼707室。 法定代表人：叶建华，执行董事。 原审被告：颜静刚，男，1978年12月27日出生，汉族，住上海市虹口区。 原审第三人：山东金融资产交易中心有限公司，住所地山东省济南市高新区经十路7000号汉峪金融商务中心五区5号楼13层。 法定代表人：危东，董事长。 委托诉讼代理人：衣志政，男，该公司员工。 上诉人济南鲁金融通资产管理有限公司（以下简称鲁金公司）因与被上诉人上海富控互动娱乐股份有限公司（以下简称富控娱乐公司）及原审被告上海中技桩业股份有限公司（以下简称中技桩业公司）、上海中技企业集团有限公司（以下简称中技集团）、上海富控文化传媒有限公司（以下简称富控传媒公司）、颜静刚，原审第三人山东金融资产交易中心有限公司（以下简称山东金交中心）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁金公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第四项，改判富控娱乐公司对中技桩业公司的债务承担连带清偿责任。2.改判诉讼财产保全责任保险保费48814.09元由中技桩业公司、中技集团、富控娱乐公司、富控传媒公司及颜静刚承担。事实和理由：一、中技桩业公司与富控娱乐公司存在相互担保商业合作关系，即使没有出具关于担保的董事会、股东会决议，富控娱乐公司为中技桩业公司的担保仍然有效。1.中技桩业公司多次为富控娱乐公司的债务提供担保，足以证明其与富控娱乐公司存在相互担保的商业合作关系。2.中技桩业公司的全资子公司、全资孙公司及控股孙公司多次为富控娱乐公司提供担保，实质上等同于中技桩业公司为富控娱乐公司提供担保。同样可以证明中技桩业公司、富控娱乐公司之间存在着长期、紧密的相互担保的商业合作关系。3.中技桩业公司的绝对控股股东上海轶鹏投资管理有限公司(以下简称轶鹏公司，持有中技桩业公司99.97%股份)为富控娱乐公司提供担保，而富控娱乐公司为中技桩业公司提供融资担保本质上基本等同于富控娱乐公司为轶鹏公司提供担保，这也是一种相互担保的商业合作关系。4、根据《富控娱乐公司独立董事对公司对外担保情况的专项说明及独立意见》，富控娱乐公司是中技桩业公司的前控股股东（2016年富控娱乐公司向轶鹏公司出售了其持有的中技桩业公司的股权，并在2017年交割），富控娱乐公司承诺在2018年12月31日前给予中技桩业公司及其子公司43000万元的担保额度，且此前中技桩业公司及其子公司的借款所提供的担保将继续按照原担保协议的内容履行。更是证明，中技桩业公司、富控娱乐公司之间确实存在着长期担保合作关系。另，富控娱乐公司在2017年3月至9月之间，未查到对外担保及借款事项公布，因此鲁金公司有理由相信本案担保仍在富控娱乐公司与中技桩业公司之间的担保额度之内。二、中技桩业公司、富控娱乐公司作为共同借款人取得巨额融资，相互之间承担着连带还款责任，这也证明二者存在实质上的相互担保的商业合作关系。三、财产保全责任保险保费属于实现债权的费用，理应由中技桩业公司、富控娱乐公司等共同承担。 审理中，鲁金公司补充上诉理由：富控娱乐公司的股东是原审被告富控文化公司和原审被告颜静刚，富控娱乐公司虽未提供股东决议，但富控文化公司和颜静刚作为富控娱乐公司的最大的股东，分别对主合同债务提供连带保证责任，对富控娱乐公司的担保事宜是明知且同意的，所以富控娱乐公司出具的《承诺函》是股东的真实意思表示，是公司的真实意思表示，该担保行为符合民事法律行为有效要件，合法有效。 针对鲁金公司的上诉，富控娱乐公司辩称：一、中技桩业公司、富控娱乐公司不存在相互担保的商业合作关系。“相互担保合作关系”应符合：1.主债务人与担保人之间存在相互担保的商业合作关系；2.债权人在接受担保时，基于对“主债务人与担保人之间存在相互担保的商业合作关系”的信赖而判断担保人具有为主债务人提供担保的意思表示。“相互担保合作关系”表现为两债务人依据互保协议向同一债权人融资。本案中，中技桩业公司、富控娱乐公司不存在互保协议，也未分别向鲁金公司获取融资。鲁金公司所举证的文书，均于2019年公布，晚于本案放贷时间2017年9月，早于一审时间2020年2月，证明鲁金公司未以相互担保的合作关系判断富控娱乐公司的真实意思表示。鲁金公司审查了富控传媒公司、中技集团的股东会决议，却刻意规避审查富控娱乐公司的股东会决议。二、“相互担保合作关系”不适用于同一控股股东控制的关联公司之间，应理解为无关联关系的公司之间的担保。否则，只要控股股东控制工具公司为目标公司提供任意一次担保，就可以突破公司法第16条的规定，放纵目标公司对工具公司在任意时间、任意金额的债务提供反担保，违背公平原则和诚信原则。三、上市公司的签约代表违规代表上市公司为公司股东或实际控制人提供担保的，上市公司不承担责任。因为上市公司提供这类担保，根据公司法第16条的规定，必须经股东大会决议，而在违规担保的情况下，股东大会肯定没有召开，债权人与签约代表签订担保合同，债权人显然不是善意。 审理中，富控娱乐公司补充答辩意见：富控娱乐公司不是颜静刚的一人公司，67%的股东是二级市场中小投资者。颜静刚合计持股不到33%。颜静刚的利益与富控娱乐公司的利益不一致。颜静刚不能代表富控娱乐公司的意思表示。 富控娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，驳回鲁金公司对富控娱乐公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二项。事实与理由：一、原审判决遗漏查明富控娱乐公司是上市公司，属于事实认定不当，导致对富控娱乐公司归责错误。1993年3月4日，富控娱乐公司在上海证券交易所发行上市，股票代码600634。2017年4月起，富控娱乐公司约67%的股份在市场流通，由不特定的公众投资者持有；剩余约33%的股份由实际控制人颜静刚自持或通过控股股东富控传媒公司的母公司中技集团持有。《鲁金直融·中技桩业直接融资工具产品说明书》载明富控娱乐公司股票代码600634和上述持股关系。鲁金公司和山东金交中心是持牌金融机构,有专业的法律和风控人员规避交易风险。鲁金公司自始明知富控娱乐公司的上市公司身份，明知上市公司向实际控制人及其关联方提供担保需经股东大会，明知涉案《承诺函》无效。二、原审判决适用法律错误，富控娱乐公司不应承担任何责任。债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。如前所述，鲁金公司作为高风险防控能力的持牌金融机构，本案要求两担保人富控传媒公司、中技集团均出具股东决定或股东会决议，却规避对富控娱乐公司股东大会决议的审查。与此同时，富控娱乐公司自2017年9月至2017年11月，从未发布任何与案涉交易相关的上市公司公告，也无任何的审批或盖章记录，证明鲁金公司明知涉案《承诺函》并非上市公司真实意思表示，明知其系控股股东和实际控制人等越权担保，仍向上市公司转嫁交易风险，具有明显的恶意，富控娱乐公司不应承担任何责任。三、原审未查明鲁金公司诉讼主体不适格。鲁金公司是山东金交中心控制的全资子公司，2017年9至11月间，二者的法定代表人均为李文峰。所谓的鲁金公司委托山东金交中心付款，实际是山东金交中心两个账户之间的“左手倒右手”，鲁金公司和山东金交中心之间无任何真实的融资资金往来，该“委托”的本质是山东金交中心为规避金融监管，与中技桩业公司通谋虚伪意思表示掩盖非法放贷。山东金交中心炮制《鲁金直融·中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》等交易文件，均是虚假意思表示，应属无效，富控娱乐公司不应承担任何责任。四、原审判决未查明“按日万分之五支付延期利息和违约金”系中技桩业公司与山东金交中心在前述协议中的约定，该权利并非由鲁金公司享有，鲁金公司的该项诉讼请求不应支持。 针对富控娱乐公司的上诉，鲁金公司辩称：一、富控娱乐公司应当承担连带清偿责任。1.首先，富控娱乐公司出具的《承诺函》是2017年9月25日。根据当时的法律规定，富控娱乐公司出具的《承诺函》是其真实意思表示，没有无效的情形。即使没有股东会决议、没有上市公司公告等情形，也不影响担保合同的效力，应当承担担保责任。2.债权人鲁金公司善意无过错，富控娱乐公司没有证据证明债权人明知法定代表人超越权限或机关决议系伪造变造的情形。二、鲁金公司主体适格。鲁金公司作为独立的法人，通过山东金交中心购买债务人发行的产品，并通过山东金交中心支付了相应款项，提交了付款凭证，证明鲁金公司通过山东金交中心将投资资金支付给主债务人中技桩业公司，主债务人及担保人到期未偿还投资款项，鲁金公司有权要求主债务人和担保人承担清偿责任。三、一审判决书第二项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《直接融资工具产品交易服务协议》第十条违约责任第四款和第五款约定：如甲方即中技桩业公司未及时足额支付相应款项，甲方同意按每日万分之五支付违约金及延期利息。《产品说明书》也约定，发行人即中技桩业公司承担违约金等损失。《服务协议》与《产品说明书》是主债务人中技桩业公司真实意思表示，是对所有投资者的承诺和保证，鲁金公司根据山东金交中心提供的《服务协议》与《产品说明书》等资料购买主债务人发行的产品，就应当按照《服务协议》与《产品说明书》的约定履行。富控娱乐公司出具的《承诺函》中责任范围也包括违约金、损害赔偿金等费用。 原审被告中技桩业公司、中技集团、富控传媒公司及颜静刚未予答辩，亦未提交书面答辩意见。 原审第三人山东金交中心述称：1.富控娱乐公司应当承担连带清偿责任。富控娱乐公司出具《承诺函》是其真实意思表示，中技桩业公司、富控娱乐公司存在相互担保的商业合作关系，无须机关决议也应当承担连带责任。2.鲁金公司诉讼主体适格。鲁金公司作为独立法人，通过山东金交中心认购产品系正常商业行为，不存在无效情形。审理中，山东金交公司补充意见：涉案《承诺函》是2017年9月出具的，2017年5、6月份时富控娱乐公司实际控制人颜静刚明确说过中技桩业公司给富控娱乐公司做过担保。现在得知债权人是温州银行上海分行，富控娱乐公司是主债务人，中技桩业公司、颜静刚等担保，债务金额是2亿元。山东金交中心与鲁金公司明确知道该事实。富控娱乐公司同意为本案担保是因为其与中技桩业公司之间存在互保关系。《承诺函》出具后，颜静刚表示其他材料之后提交。 鲁金公司向一审法院起诉请求：1.判令中技桩业公司偿还鲁金公司融资本金7000万元，并按年利率7.3%支付利息509.86万元，以上共计7509.86万元；2.判令中技桩业公司自2018年10月25日起，以3900万元为基数按每日万分之五向鲁金公司支付延期利息和违约金至实际还款之日止（暂计至2018年11月26为643500元）；3.判令中技桩业公司自2018年11月7日起，以3100万元为基数按每日万分之五向鲁金公司支付延期利息和违约金至实际还款之日止（暂计至2018年11月26日为31万元）；4.本案诉讼费用、保全保险费等全部费用由中技桩业公司、富控娱乐公司、中技集团、富控传媒公司、颜静刚承担；5.判令富控娱乐公司、中技集团、富控传媒公司、颜静刚对上述款项承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2017年9月25日，富控娱乐公司出具《承诺函》，承诺对中技桩业公司2017年9月29日至2018年9月29日期间在山东金交中心平台发行规模总计不超过1亿元的融资性产品到期时，无条件、不可撤销的与中技桩业公司承担同等回购责任。回购责任的范围包括产品到期投资人的投资款及投资收益的足额兑付，以及未能及时或足额兑付产生的违约金、损害赔偿金、实现投资款、投资收益产生的其他费用（诉讼费、保全费、律师费、交通费等）和其他依法应支付的费用。《承诺函》加盖了富控娱乐公司的公章及时任法定代表人王晓强的名章，富控娱乐公司无反驳证据证实该公章不真实。 2017年9月29日，中技桩业公司向山东金交中心就鲁金直融•中技桩业直接融资工具2017年第一至十期申请注册登记和后续转让与交易相关的登记、结算，《直接融资工具产品注册登记申请书》《直接融资工具挂牌交易业务申请书》中均明确偿付方式为到期一次性还本付息，担保人为中技集团、富控传媒公司、颜静刚，担保责任为无限连带保证责任。 同日,中技桩业公司和山东金交中心青岛分公司签订《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》，服务协议约定的附件为《产品说明书》和《产品挂牌交易业务申请书》。根据服务协议、《产品说明书》和《产品挂牌交易业务申请书》的约定，中技桩业公司向山东金交中心青岛分公司申请注册、挂牌的产品为鲁金直融••中技桩业直接融资工具，发行规模1亿元，以非公开方式定向发行，每期产品投资者不超过200人；约定年化收益率7.3%；鲁金直融••中技桩业直接融资工具的发行人为中技桩业公司，登记、交易、结算机构为山东金交中心；单利计息，不计复利；如中技桩业公司未能在产品到期兑付日前3个工作日将应付利息足额及时划付至指定资金监管账户，导致山东金交中心青岛分公司无法向投资人正常支付利息而造成投资者损失的，山东金交中心青岛分公司有权按照拖欠金额每日万分之五的比例向中技桩业公司收取违约金并有权要求对投资者予以赔偿；自到期日的次日起5个工作日内未将代偿款足额划入山东金交中心青岛分公司指定资金监管账户的，应按日历天数和该产品期限内约定投资收益率计算和支付延期利息，超过5个工作日的，应按日历天数以万分之五计算和支付延期利息；第四、五、六、七期起息日分别为2017年10月18日、2017年10月27日、2017年10月30日、2017年10月31日，到期日、付息日、本金兑付日均为2018年10月25日；第八、九、十期起息日为2017年11月3日、2017年11月8日、2017年11月10日，到期日、付息日、本金兑付日均为2018年11月7日。 《产品说明书》中关于发起人和担保人相关事项中载明：2016年10月22日，中技桩业公司第一大股东富控娱乐公司与轶鹏公司签署资产交割确认书，双方确认完成了首款的支付和中技桩业公司94.4894%股权的过户。轶鹏公司的控股股东为中技集团，持股比例为100%，颜静刚持有中技集团95%的股份，从而间接持有中技桩业公司94.97%的股权，成为中技桩业公司的实际控制人。截至2017年4月，中技集团股东颜静刚持股比例为95%，旗下公司包括轶鹏公司、富控传媒公司、富控娱乐公司等。富控传媒公司为颜静刚控股的中技集团的全资子公司，2017年4月，颜静刚与富控传媒公司签署《股份转让框架协议》，颜静刚拟向富控传媒公司分批次转让其持有的富控娱乐公司股份，股份转让实施完成后，富控娱乐公司的控股股东将变更为富控传媒公司，实际控制人仍为颜静刚。 同日，中技桩业公司向山东金交中心出具《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品到期回购承诺函》，承诺鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品2017年第一至十期到期时，无条件、不可撤销的承担产品到期回购偿付责任，并在产品到期日前3个交易日将应回购的偿付资金则划转至山东金交中心指定账户上，进行到期偿付。 同日，中技集团、富控传媒公司、颜静刚分别向山东金交中心出具《最高额担保函》和股东会决议，承诺经股东会审议通过，对中技桩业公司2017年9月29日至2018年9月29日期间在山东金交中心平台发行规模总计不超过1亿元的融资性产品到期兑付（回购）履约承担连带保证责任。保证范围包括，产品到期投资人的投资款及投资收益的足额兑付，以及未能及时或足额兑付产生的违约金、损害赔偿金、实现投资款、投资收益产生的其他费用（诉讼费、保全费、律师费、交通费等）和其他依法应支付的费用。 2017年10月18、27、30、31日及11月3、8、10日，鲁金公司向山东金交中心出具付款委托书，委托山东金交中心合计付款7000万元，用于购买鲁金直融•中技桩业直接融资工具第四、五、六、七、八、九、十期产品。同日，上述资金均划入山东金交中心名下的存管账户，付款摘要为鲁金公司借款。同日，山东金交中心将上述资金通过银行转付中技桩业公司。山东金交中心亦于同日向鲁金公司出具相应金额的直接融资工具第四、五、六、七、八、九、十期产品交易凭证。交易凭证均载明，本凭证为购买转让方产品的受让权利凭证，产品到期，可凭此凭证向转让方主张到期回购（或兑付）资金（即投资收益权产品投资与收益款项，含投资本金部分和投资收益部分，以及延期利息）。 2018年10月25日，“鲁金直融•中技桩业直接融资工具2017年第四期、第五期、第六期、第七期产品到期。2018年11月7日，“鲁金直融•中技桩业直接融资工具2017年第八期、第九期、第十期”产品到期。中技桩业公司均未按约定向山东金交中心指定账户划付回购资金，富控娱乐公司、中技集团、富控传媒公司、颜静刚亦未按照约定承担担保责任。 2018年11月28日，鲁金公司向亚太财产保险有限公司山东分公司支付诉讼财产保全责任保险保费48814.09元。 另查明：鲁金公司的股东系山东金交中心。 2016年11月4日，轶鹏公司将其持有的中技桩业公司的33854.2352万元股权出质给富控娱乐公司。 2017年3月，富控娱乐公司在上海市工商行政管理局备案的章程第四十一条第（六）项约定，富控娱乐公司为股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议。 一审法院认为，本案的争议焦点有二，即《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》的效力，以及富控娱乐公司出具的《承诺函》的效力。分述如下： 中技桩业公司通过山东金交中心发布鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品，与投资人鲁金公司之间形成借贷关系，不违反法律规定。虽然鲁金公司系由山东金交中心出资设立，但二者均系独立法人，鲁金公司向山东金交中心借款投资上述融资工具产品，亦不违反法律规定。鲁金公司提交的交易凭证、付款委托书、委托付款确认书及银行客户回单，可以证实鲁金公司已通过山东金交中心将投资资金转付中技桩业公司。故《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》不存在法律规定的无效情形，且鲁金公司已经按照协议约定支付认购款项，鲁金公司在产品到期后要求中技桩业公司兑付融资本金7000万元，按年利率7.3%支付利息509.86万元，以及产品到期后按每日万分之五支付延期利息和违约金至实际还款之日，符合约定和法律规定，一审法院予以支持。 诉讼财产保全责任保险保费的负担，在服务协议和担保函中均无明确约定，故鲁金公司所主张的诉讼财产保全责任保险保费48814.09元，一审法院不予支持。 根据《产品说明书》的披露，2017年9月，《承诺函》和《最高额担保函》出具时，主债务人中技桩业公司与担保人富控娱乐公司、中技集团、富控传媒公司、颜静刚之间的持股关系如下图： 颜静刚 ↓95% 中技集团 100%↓100% 轶鹏公司富控传媒公司 94.4894%↓↓ 中技桩业公司富控娱乐公司 由此可见，中技集团、颜静刚均是作为中技桩业公司母公司的股东或实际控制人，为中技桩业公司开展经营活动而向山东金交中心提供担保，其出具的《最高额担保函》和股东会决议，均系中技集团、颜静刚的真实意思表示，故中技集团、颜静刚均应依约对中技桩业公司的上述还款责任承担连带保证责任。中技集团、颜静刚承担保证责任后，有权向中技桩业公司追偿。 颜静刚和中技集团作为富控传媒公司和富控娱乐公司的实际股东和实际控制人，出具的《最高额担保函》和股东会决议，仅是表明颜静刚自己同意为中技桩业公司提供担保，及颜静刚同意其控股的中技集团为中技桩业公司提供担保，并无同意富控传媒公司和富控娱乐公司为中技桩业公司提供担保的意思表示，故富控传媒公司、富控娱乐公司为中技桩业公司提供担保，应遵循《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。富控传媒公司、富控娱乐公司与中技桩业公司之间虽然最终的股东和实际控制人相同，但富控传媒公司与中技桩业公司之间、富控娱乐公司与中技桩业公司之间并无相互持股关系，亦无证据证实其相互之间存在直接或间接控制关系，由此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，富控传媒公司、富控娱乐公司为中技桩业公司提供担保，应根据其公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。 富控传媒公司出具的时任执行董事签名的执行董事决定，明确表明同意对中技桩业公司发行的融资性产品到期兑付提供连带保证责任，故富控传媒公司出具的《最高额担保函》符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，系其真实意思表示，富控传媒公司依约应对中技桩业公司的上述还款责任承担连带保证责任。富控传媒公司承担保证责任后，有权向中技桩业公司追偿。 富控娱乐公司虽然出具了《承诺函》，但并未提供股东大会决议，故富控娱乐公司的担保不符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，对外担保行为不是法定代表人可以单独决定的事项，必须以董事会或股东会、股东大会决议作为授权的基础和来源。本案中并无证据证实鲁金公司曾要求富控娱乐公司出具股东大会决议，也无证据证实富控娱乐公司曾公开披露该担保事项已经股东大会决议通过。2016年11月4日，轶鹏公司将其持有的中技桩业公司的股权出质给富控娱乐公司的行为，担保债务人系轶鹏公司，并非中技桩业公司，不属于中技桩业公司为富控娱乐公司提供担保，鲁金公司以此主张中技桩业公司与富控娱乐公司之间存在相互担保行为与事实不符。在富控娱乐公司未提供股东大会决议的情况下，鲁金公司仅以《承诺函》上加盖了公章及有法定代表人名章，即信赖富控娱乐公司的担保行为，鲁金公司未尽到审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人，不符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的合同有效的情形，故《承诺函》依法无效，鲁金公司主张富控娱乐公司承担连带保证责任，一审法院不予支持。鉴于主合同有效而《承诺函》无效，鲁金公司对《承诺函》的无效存在过错，保证人富控娱乐公司因其法定代表人的越权行为而导致《承诺函》无效，富控娱乐公司对《承诺函》无效亦存在过错，富控娱乐公司对鲁金公司的经济损失应承担赔偿责任，故富控娱乐公司应对中技桩业公司不能清偿的部分，向鲁金公司承担二分之一的赔偿责任。富控娱乐公司向鲁金公司承担赔偿责任后，有权向中技桩业公司追偿。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、上海中技桩业股份有限公司于判决生效之日起十日内向济南鲁金融通资产管理有限公司支付融资款本金7000万元、到期利息509.86万元，共计7509.86万元；二、上海中技桩业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南鲁金融通资产管理有限公司延期利息和违约金，按每日万分之五，自2018年10月25日起以3900万元为基数计算至实际还款之日，自2018年11月7日起，以3100万元为基数计算至实际还款之日；三、上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚对上海中技桩业股份有限公司的上述债务承担连带清偿责任，上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚承担保证责任后有权向上海中技桩业股份有限公司追偿；四、上海中技桩业股份有限公司不能清偿上述债务时，上海富控互动娱乐股份有限公司对不能清偿部分向济南鲁金融通资产管理有限公司承担二分之一的赔偿责任；上海富控互动娱乐股份有限公司承担赔偿责任后有权向上海中技桩业股份有限公司追偿；五、驳回鲁金融通资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费422061元,由上海中技桩业股份有限公司、上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 （一）鲁金公司提交：1.南昌中院（2018）赣01民初48号之一民事裁定书；2、江西高院（2018）赣民辖终40号民事裁定书；3.上海富控互动娱乐股份有限公司关于公司涉及诉讼的公告；4.最高法院（2019）最高法民辖终98号民事裁定书；5.福田区法院（2018）粤0304民初4487号民事判决书；6.杭州中院（2018）浙01民初1440号民事判决书；7.重庆高院（2018）渝民初97号民事判决书；8.富控娱乐公司独立董事对公司对外担保情况的专项说明及独立意见；9.中汇会专[2019]3862号关于对富控娱乐公司2018年年度报告的事后审核问询函要求会计师回复问题的专项说明。以上证据1-9共同证明：中技桩业公司、富控娱乐公司存在相互担保的商业合作关系。10.富控娱乐公司《企业信用信息公示报告》；11.山东高院（2020）鲁民终949号民事判决书。证据10-11共同证明：富控娱乐公司的股东是原审被告富控文化公司和原审被告颜静刚，作为股东对富控娱乐公司的担保事宜是明知且同意的，所以富控娱乐公司出具的《承诺函》是股东的真实意思表示，是公司的真实意思表示，该担保行为符合民事法律行为有效要件，合法有效。12.最高法院（2017）最高法民终437号民事判决书，证明：保全保险费属于合理必要的费用，应根据《服务协议》、《产品说明书》、《承诺函》约定的实现债权的费用，由债务人及担保人承担。 富控公司质证认为：对鲁金公司上述证据的真实性予以认可但对证明目的不认可，均与本案无关。其中,证据4、5、6的被告并非中技桩业公司，与本案不一致，证据7所涉基础法律关系为共同借款与本案不同。前述证据1-7均于2019年公布，晚于鲁金公司放贷的2017年9月，早于本案一审的2020年2月，证明鲁金公司规避审查富控娱乐公司股东大会决议并非基于所谓“相互担保的商业合作关系”。证据8《上海富控互动娱乐股份有限公司独立董事对公司对外担保情况的专项说明及独立意见(2017/03/28)》叙述富控娱乐公司截至2016年12月31日的对外担保情况，与本案不存在任何关联。相反，该公告揭示富控娱乐公司仅对中技桩业公司出售补充协议签订时已设立的担保合同继续担保，其中未使用提款额度4.3亿元。该4.3亿元均系2016年7月补充协议签订时设立担保合同但未放款的合规担保，其中1亿元由山东金交中心于2016年6月签订，2016年8月、9月放款，2017年8月、9月还款，已经全部清偿完毕。证据9《关于对上海富控互动娱乐股份有限公司2018度报告的事后审核问询函要求会计师回复问题的专项说明》出具于2019年6月，富控娱乐公司列为债务人、担保人的诉讼大量爆发，合同均未经富控娱乐公司有权机关决议，富控娱乐公司未有任何用印记录或文本留存，也未收到相应款项，该等债务并非富控娱乐公司的真实意思表示，损害二级市场不特定投资者权益。证据10说明富控娱乐公司是上市公司，颜静刚和富控传媒公司不是富控娱乐公司的控股股东。证据11中涉及的济南广汇公司是唯一有表决权的股东，本案颜静刚和富控传媒公司不是富控娱乐公司的控股股东，不能代表富控娱乐公司的意思，对外担保应经过股东会决议，与本案情况不同。证据12与本案没有关联性。 山东金交中心对鲁金公司提交证据的真实性和证明目的均予以认可。 （二）富控娱乐公司提交：1.（2020）鲁民初74号判决，证明：该案中富控娱乐公司同为担保人、资金融出方同为金融机构、案情与本案极为相似，判决富控娱乐公司承担10%的责任。2.(2019)最高法民终867号民事判决，证明：该案是富控娱乐公司相关类案的首起生效判决，富控娱乐公司为担保人、资金融出方为金融机构、案情与本案极为相似，判决富控娱乐公司不承担责任。 鲁金公司质证认为：对两份证据的真实性没有异议，但两案与本案情形不同，不能证明其目的。 山东金交中心对富控娱乐公司提交证据的真实性没有异议。 本院认证认为：鲁金公司、富控娱乐公司对对方提供证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。但鲁金公司提交的证据11、12与富控娱乐公司提交的两份证据与本案事实不同，与本案没有关联性。鲁金公司提交的证据10，富控娱乐公司认可证据内容，本院予以确认。鲁金公司提交的证据1-9与本案是否具有关联性，本院将在下文予以阐述。 本院二审查明：富控娱乐公司系上市公司，成立于1993年12月9日，注册资本57573.2081万元。2017年该公司年度报告显示：颜静刚认缴出资3183.8万元，富控传媒公司认缴出资15786.57万元。颜静刚与富控传媒公司合计持股32.95%。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、鲁金公司是否为适格原告及本案主合同的效力；二、富控娱乐公司是否应承担民事责任及责任范围；三、原审认定逾期利息及违约金按照万分之五计算是否适当；四、鲁金公司主张的保全保险费是否应予支持。 一、关于鲁金公司是否为适格原告及本案主合同服务协议的效力的问题 本院认为：中技桩业公司通过山东金交中心发布鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品，与投资人鲁金公司之间形成借贷关系，不违反法律规定。虽然鲁金公司系由山东金交中心出资设立，但二者均系独立法人，鲁金公司向山东金交中心借款投资上述融资工具产品，亦不违反法律规定。鲁金公司提交的交易凭证、付款委托书、委托付款确认书及银行客户回单，可以证实鲁金公司已通过山东金交中心将投资资金转付中技桩业公司。故鲁金公司为适格原告，且《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》亦不存在法律规定的无效情形。富控娱乐公司关于涉案主合同无效，鲁金公司主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于富控娱乐公司是否应承担民事责任及责任范围的问题 本案中，富控娱乐公司虽然出具了《承诺函》，但并未提供股东大会决议，或曾公开披露该担保事项已经股东大会决议通过，故富控娱乐公司的担保不符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。二审中，鲁金公司主张中技桩业公司与富控娱乐公司之间存在相互担保行为，故即使没有股东大会决议，担保依然有效。对此，本院认为：首先，对于“相互担保等商业合作关系”应理解为“同一”提供担保的公司与“同一”主债务人之间存在着长期、多次的“相互”担保行为。鲁金公司二审中提交的证据4-6，债务人虽均为富控娱乐公司，但担保人均非中技桩业公司，故不能证明二者之间存在相互担保的事实。其次，“相互担保”的事实应形成于提供涉案担保之前，不能以事后互保的事实反推此前的担保行为。鲁金公司二审中提交的证据4-6和证据9，担保时间均在本案《承诺函》出具之后，故不能证明中技桩业公司与富控娱乐公司之间此前即存在互保关系。第三，“相互担保”之所以能够作为无须公司权力机关决议的例外情形，原因在于：债权人基于对主债务人与担保人之间存在相互担保等商业合作关系的信赖，判断担保人具有为主债务人提供担保的意思表示。故在提供担保时，债权人对于此前主债务人与担保人之间存在相互担保的事实应为知情。鲁金公司二审中提交的证据1-3和证据7，发生时间分别为2017年7月、2017年5月和2017年4月，虽在2017年9月本案《承诺函》出具之前，但证据1-3并无判决结果，无法证明二者之间担保关系是否成立；证据7中富控娱乐公司与中技桩业公司系共同借款人，并非担保关系。且上述证据中显示的诉讼时间均为2018年，鲁金公司未能证明此前对于上述担保等关系系知情。故鲁金公司未审查富控娱乐公司的股东大会决议，并非基于对中技桩业公司与富控娱乐公司之间存在互保关系的信赖。最后，2016年，富控娱乐公司虽为中技桩业公司同样融资行为提供了担保，但富控娱乐公司时为中技桩业公司控股股东，系为其直接控制的公司开展经营活动提供担保，是否取得股东会决议，均不影响担保行为的效力。鲁金公司二审中提交的证据8，关于富控娱乐公司为中技桩业公司担保的内容截至2016年12月31日，与本案没有关联性。2017年9月，涉案《承诺函》出具之时，富控娱乐公司已经不再是中技桩业公司的股东，作为上市公司，债权人应当审查富控娱乐公司出具《承诺函》是否经过股东会决议。 在富控娱乐公司未提供股东大会决议的情况下，鲁金公司仅以《承诺函》上加盖了公章及法定代表人名章，即信赖富控娱乐公司的担保行为，鲁金公司未尽到审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人，不符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的合同有效的情形，故《承诺函》应为无效，鲁金公司对《承诺函》的无效存在过错。富控娱乐公司时任法定代表人以公司名义出具《承诺函》，且《承诺函》上加盖了富控娱乐公司的公章和法定代表人名章，富控娱乐公司内部管理不规范，对《承诺函》无效亦存在过错，富控娱乐公司对鲁金公司的经济损失应承担赔偿责任。一审法院综合考虑全案情况以及双方当事人的过错程度，酌情确定富控娱乐公司应对中技桩业公司不能清偿的部分，向鲁金公司承担二分之一的赔偿责任，并无不当。鲁金公司关于富控娱乐公司应承担连带保证责任、富控娱乐公司关于其不应承担责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。 三、关于原审认定逾期利息及违约金按照万分之五计算是否适当的问题 本院认为：中技桩业公司和山东金交中心签订的《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》约定：“如中技桩业公司未能在产品到期兑付日前3个工作日将应付利息足额及时划付至指定资金监管账户，导致山东金交中心青岛分公司无法向投资人正常支付利息而造成投资者损失的，山东金交中心青岛分公司有权按照拖欠金额每日万分之五的比例向中技桩业公司收取违约金并有权要求对投资者予以赔偿。”因上述约定明确载明违约金的支付对象为山东金交中心，并非投资者即本案原告鲁金公司。而因中技桩业公司违约，应向投资者承担的逾期利息和违约金合同中并无约定，故可以参照罚息利率计算。 四、关于鲁金公司主张的保全保险费是否应予支持的问题。 本院认为：因中技桩业公司违约引起本案诉讼，鲁金公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费属于实现债权的合理必要费用，应由违约方承担。 综上所述，鲁金公司、富控娱乐公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。但对逾期利息和违约金、保全保险费的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初352号民事判决第一项，即上海中技桩业股份有限公司于判决生效之日起十日内向济南鲁金融通资产管理有限公司支付融资款本金7000万元、到期利息509.86万元，共计7509.86万元。 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初352号民事判决第五项，即驳回鲁金融通资产管理有限公司的其他诉讼请求。 三、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初352号民事判决第二项，即上海中技桩业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南鲁金融通资产管理有限公司延期利息和违约金，自2018年10月25日起以3900万元为基数计算至实际还款之日，自2018年11月7日起，以3100万元为基数计算至实际还款之日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率计付。 四、上海中技桩业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南鲁金融通资产管理有限公司保全保险费48814.09元。 五、上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚对上海中技桩业股份有限公司的上述债务承担连带清偿责任；上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚承担保证责任后有权向上海中技桩业股份有限公司追偿。 六、上海中技桩业股份有限公司不能清偿上述债务时，上海富控互动娱乐股份有限公司对不能清偿部分向济南鲁金融通资产管理有限公司承担二分之一的赔偿责任。 七、驳回济南鲁金融通资产管理有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费653991元,由上诉人济南鲁金融通资产管理有限公司负担422061元，由上诉人上海富控互动娱乐股份有限公司负担231930元。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 靖 审 判 员  安景黎 审 判 员  邝 斌 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  董立强 书 记 员  周涵宇