内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3350号上诉人（原审原告）:李金梅，女，1976年3月11日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市。委托诉讼代理人：李二虎，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张立军，男，1980年1月15日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：侯艳慧，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人李金梅因与被上诉人张立军合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李金梅上诉请求：一、撤销赤峰市松山区人民法院作出的（2020）内0404民初2815号判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。理由如下：本案的事实是，上诉人与案外人周某系师生关系，周某与被上诉人系表兄弟关系，案外人周某和张立军找到上诉人称郭某的土地正在往外承包，这块土地将来可能会被征占，并极力说服上诉人承包该土地，经协商上诉人与被上诉人达成协议：上诉人包到土地后，由被上诉人张立军及周某进行土地平整，条件是免费给周某和张立军使用三年用于建空心砖厂，三年后返还土地给上诉人，周某和张立军在免费使用土地期间所建地上附着物归上诉人所有，并且约定涉案土地先由被上诉人出面承包，然后由被上诉人通过公证方式将土地承包经营权流转给上诉人，如果土地被征占，上诉人给张立军10万好处费。依约定上诉人交给被上诉人110万元费用，有（2016）内0404民初3376号判决书中周某的证言可以证实，且在该案中，被上诉人已经认可土地租赁费已经全部付清，可以得出被上诉人辩称只收到60万元租赁费的说法是虚假叙述，根据被上诉人张立军诉上诉人李金梅、案外人周某（2016）内04民终3792号案件，被上诉人称为了承包郭某土地，收到了李金梅直接转账60万元及周某给付的10余万元，垫付大量资金，这资金包括土地平整费及过户费，并不包括土地租赁费。后期张立军及周某合作开空心砖厂，经双方清算，周某为张立军出具434225元借据，周某用空心砖厂股份抵顶一部分，剩余338225元后经法院判决周某偿还，该判决已经生效。也就是说，被上诉人已经收到60万余＋10万元＋434225元，等于113.4225万元，被上诉人称没收到110万元与事实不符，上诉人直接转账给被上诉人张立军60万元，通过周某给了被上诉人张立军50万元，这与（2016）内04民终3792号案件查明事实一致，一审法院称上诉人未提交任何证据证明支付110万元费用不成立。被上诉人将涉案15.02亩土地承包后，已将涉案土地交付给上诉人，并按约定对土地进行了相应的平整，收取了上诉人的土地平整费用，土地平整期间，被上诉人张立军又要求支付土地平整费，不给平整费用拒绝办理公证事宜，上诉人无奈又通过周某给了被上诉人三十多万的土地平整费，三年后依然不给办理公证事宜，此时上诉人又找不到张立军，没办法去公安机关报案称张立军诈骗，经初查后被告知属于民事纠纷未能立案侦查。上诉人申请调取李金梅向松山区公安分局举报张立军涉嫌诈骗的案件卷宗材料中的询问笔录等全案卷宗材料，一审法院以工作忙为由，要求律师申请调查令，律师根据法院要求申请调查令，持调查令去松山区公安分局调取，几经周折后告知律师该卷宗已经送往检察院检查，将来案卷退回后，律师持调查令也不予调取，需法院工作人员持工作证、介绍信才能调取，律师交还调查令时将该情况反映给一审法院，一审法院并没有予以调取该证据，该证据属于查清事实提供必要的证据，一审法院没有予以调取导致查明事实不清。一审法院认定上诉人与被上诉人系委托合同关系，被上诉人可以随意解除合同是错误的。即使与被上诉人系委托关系，根据委托合同的法律规定，受托人办理委托事务的结果应当由委托人来承担，一切权利归属于委托人，涉案土地已经转包完毕，虽然转包至被上诉人名下，但是实际承包人系上诉人，案涉承包土地被上诉人办理委托事项成功后已经实际交付给上诉人，并且被上诉给上诉人平整土地收取了上诉人的土地平整费，只是被上诉免费使用上诉人的土地三年后拒不返还给上诉人，也就是委托目的已经实现，被上诉人即使是解除委托，也应当将涉案土地返还给上诉人并将土地承包经营权、建设用地使用权变更至上诉人名下。被上诉人庭审时不同意将涉案土地更名至上诉人名下，并非以自己的实际行动表示不再履行双方的委托合同，被上诉人并没有明确表示解除合同，一审法院不能在原被告都到庭的情况下，随意猜测被上诉人的行为的意思表示，违背双方意思擅自行使合同解除权。并且，“以实际行动表示不再履行”的前提是“履行期限届满前”而本案中被上诉人已经在委托事项完成后，被上诉人已经将委托承包的土地交付给了上诉人，并且进行平整，土地平整费已经给付了被上诉人，只是在被上诉人使用上诉人承包的土地后拒不返还给上诉人，并非一审法院认定的合同未实际履行。此时，即使被上诉人解委托合同，在委托合同解除之前所代理的委托事项的结果也应归属于上诉人，其委托代理结果也不能被被上诉人据为己有。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条错误，本案中，郭某、张立军对外流转土地承包经营权，并不是村集体对外发包，而是土地承包经营权流转，法律保护土地承包人的流转权，对流转对象没有相应的本集体经济组织的限制，一审法院以原告非案涉土地所在集体经济组织成员来认定委托合同目的已经不能实现于法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请二审法院查明事实依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张立军答辩服判。上诉人李金梅向一审法院起诉请求：一、被告张立军将位于赤峰市××区.02亩土地至2061年10月27日的土地承包经营权及建设用地使用权变更至原告名下；二、被告张立军立刻将该15.02亩土地交还原告；三、被告赔偿原告自2016年起至实际交还15.02亩土地之日止的损失（具体损失数额待鉴定后确定），暂定70000元。一审法院认定事实，案外人郭某从赤峰市松山区穆家营子镇大西牛村承包集体所有土地15.02亩，于2011年10月27日转租给案外人尹某，尹某与村委会签订了合同编号为026-04-160的农业专业承包合同。因尹某无力付款，后尹某将案涉土地转租给被告。2013年1月20日，被告分别与郭某及尹某签订土地转租协议书，约定案涉土地转租给被告，土地承租款由被告一次性付给郭某。承租款共计78万元，本土地上附着物合计价款10万元，案涉土地承包期自2011年10月27日至2061年10月27日。同日，郭某为原告出具收取被告交来转租款79万元的收据1枚。后合同编号为026-04-160的农业专业承包合同中承包人更名为被告，发包人为大西牛村，取得方式为流转。2013年3月9日，原告向村委会交纳10000元管理费，并由村委会出具现金收入凭单。2016年4月20日，被告张立军以2012年原告李金梅及案外人周某让其帮忙租赁同村村民郭某土地，土地租赁后，为二人垫付土地治理款434225元为由将原告及案外人周某诉至赤峰市松山区人民法院。赤峰市松山区人民法院于二0一六年五月十八日作出（2016）内0404民初3376号民事判决书，因周某同意承担被告治理土地的相关费用，且周某为被告出具了借据，而被告未提供证据证明原告应当承担给付责任，故判决周某给付被告张立军土地治理款338225元，驳回被告张立军对原告李金梅的诉讼请求，该判决中认定事实为“2013年元月，被告李金梅通过原告张立军协调租赁了赤峰市松山区穆家营子镇大西牛村村民郭某的土地15.02亩，每亩租赁费55000元。……”被告不服上述判决上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终3792号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，且认定二审查明事实与一审法院认定事实一致。一审法院另查明，被告张立军为大西牛村集体经济组织成员，原告李金梅非大西牛村集体经济组织成员。一审法院认为，原告在起诉中以找被告帮忙协调租赁郭某土地，并支付全部租赁费及其他费用为由，要求被告交付案涉土地、赔偿损失并将案涉土地的土地承包经营权及建设用地使用权变更至原告名下。但被告以原告委托其租赁郭某的土地，后案涉土地由郭某转包给自己，原告实际租赁的是被告的土地，因原告未予经营，故双方租赁合同并未履行为由并不认可原告的诉讼请求。依据原被告自认及双方提交的证据可以认定原被告之间系委托合同关系，但对于委托事项双方存在分歧，原告认为委托被告将案涉土地的承包经营权、建设用地使用权更至自己名下，而被告仅认可原告委托其租赁案涉土地，且租赁合同并未履行。原告称给付被告110万元用于承包案涉土地，对该款数额被告不予认可，仅认可原告给付60万元，庭审中双方对于款项支出均未提供任何付款凭证，除了被告起诉原告及周某索要土地治理款的一二审案件卷宗及判决，原被告均未提供证据证明双方对于委托事项如何约定履行。案涉土地于2013年1月20日由郭某、尹某转租给被告，且经发包人村委会同意，并报镇人民政府批准后，案涉土地的农业专业承包合同中承包人更名为被告，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。……”规定，原告并非案涉土地所在集体经济组织成员，如果想要取得案涉土地的承包经营权须经法定程序。且庭审中被告已经明确表示不同意将案涉土地更名至原告名下，同意退还收取原告的60万元并支付相应利息，其以自己实际行动表示不再履行双方的委托合同，因委托人或者受托人可以随时解除委托合同，现因被告不认可将案涉土地更名至原告名下，双方的委托合同目的已经不能实现，故原告要求被告张立军将位于赤峰市××区.02亩土地至2061年10月27日的土地承包经营权及建设用地使用权变更至原告名下并交付土地的诉讼请求，已经不能实现，对该项请求，一审法院不予支持；关于原告要求被告赔偿损失的主张，原告于2020年6月15日提交申请要求对案涉15.02亩土地全部建成大型库房对外出租的年租金进行鉴定，因原告依鉴定事项所主张的租金损失属于期待利益，且该利益是可变的，无法确定的，该期待利益尚未发生不应受到法律保护，一审法院对其鉴定申请不予准许，同时案涉土地已由被告承包并取得农业专业承包合同，故对原告该主张，一审法院不予支持。因被告未能完成委托事项，由此产生的损失原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李金梅的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人李金梅主张其委托被上诉人张立军代其承包涉案的土地，并已给付相关费用，因此被上诉人张立军应将涉案的土地承包经营权及建设用地使用权变更至上诉人名下，并交付涉案土地、赔偿损失。对于上诉人李金梅的请求，本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。……”的规定，上诉人李金梅作为本集体经济组织之外的个人，如需取得涉案土地的承包经营权必须经过相应的法定程序，现上诉人提出的将涉案土地承包经营权及建设用地使用权变更至其名下并交付土地的请求，目前看无法实现，故一审法院未予支持，并无不当。对上诉人李金梅所主张的损失，上诉人李金梅在鉴定申请中所主张的损失，是其拟在取得土地之后建成大型库房对外出租经营的损失，该损失属于可期待利益，一审法院未准许其鉴定申请，并无不当，上诉人对于其所主张的损失无证据证实，对于该主张，本院亦不予支持。现在双方合同目的无法实现，且被上诉人张立军亦同意返还上诉人李金梅给付的费用情况下，上诉人可另案予以主张，在本案中不作处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人李金梅负担。本判决为终审判决。审判长 张欢欢审判员 孙晓东审判员 王旭文 二〇二〇年八月二十六日法官助理 冯 玲书记员 史慧敏