江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2243号 上诉人（原审原告）：海门市万年燃气有限责任公司，住所地海门市悦来镇镇兴村（原万年镇百荣村**）。 法定代表人：袁丽明，总经理。 委托诉讼代理人：袁达新，男，系该公司原法定代表人。 委托诉讼代理人：胡娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆善龙，男，1964年3月21日生，住海门市。 被上诉人（原审被告）：季文兴，男，1955年4月9日生，住海门市。 原审第三人：海门市联合燃气有限公司，住所地海门市开发区长江路**。 法定代表人：陆善龙，董事长。 原审第三人：海门市兴达液化石油气有限责任公司，住，住所地海门市东灶港镇红中村**/div> 法定代表人：戴荣生，总经理。 原审第三人：海门市德胜液化气有限责任公司，住所，住所地海门市三星镇（原德胜镇）坝西村**div> 法定代表人：范华，执行董事。 原审第三人：海门市宏伟液化气有限公司，住所，住所地海门市包场镇河塘村**div> 法定代表人：沈五保，总经理。 原审第三人：海门市四甲液化气有限公司，住所，住所地海门市四甲镇四甲村**div> 法定代表人：姜琴，总经理。 原审第三人：海门市友爱液化气有限公司，住所，住所地海门市三阳镇友爱村div> 法定代表人：黄**新，总经理。 上诉人海门市万年燃气有限责任公司（以下简称万年公司）因与被上诉人陆善龙、季文兴，原审第三人海门市联合燃气有限公司（以下简称联合公司）、海门市兴达液化石油气有限责任公司（以下简称兴达公司）、海门市德胜液化气有限责任公司（以下简称德胜公司）、海门市宏伟液化气有限公司（以下简称宏伟公司）、海门市四甲液化气有限公司（以下简称四甲公司）、海门市友爱液化气有限公司（以下简称友爱公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2019）苏0684民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万年公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误，定性不正确。1、联合公司股东实际并未完全依照2003年10月25日共同承包协议履行，或者说在兴达公司回归联合公司后该协议随即作废。联合公司股东签订有两份承包协议，2003年10月23日由兴达公司在内的六名股东签订，2003年10月25日由除兴达公司以外的五名股东签订。两天时间内对于联合公司经营事宜约定的变更，在于兴达公司未能中标承包，拒不履行10月23日签订的承包协议。后联合公司起诉兴达公司，一审法院于2004年4月28日作出(2004)门民二初字第138号民事判决书，判决兴达公司按约履行协议，兴达公司败诉后回归联合公司。2、联合公司账册原件去向并非无法确定，而是由季文兴保管，一审中万年公司已就此尽到初步举证责任，之后季文兴是否将账册再行交付的举证责任不在万年公司。2006年8月14日，联合公司、季文兴、宏伟公司法定代表人沈五保委托海门立信会计师事务所对联合公司资产出具审计报告。审计报告完成后，公司账册必原路返还委托人之一。在袁光辉借款合同纠纷一案中，2014年6月南通市中级人民法院开庭和2015年6月江苏省高级人民法院开庭时，万年公司及宏伟公司均看到季文兴带着总账账本到庭。在南通市中级人民法院(2014)通中商终字第0075号民事判决书第11页第16-17行提到，季文兴抓财务。由此可见，联合公司账册原件确由季文兴保管。这节事实，可以向沈五保调查核实。二、一审认定万年公司原法定代表人袁达新系联合公司监事，但随后又认定在联合公司的经营过程中，其亦为高级管理人员之一，这是对公司法关于高级管理人员概念的曲解。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第一百一十七条规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。海门立信会计师事务所出具的审计报告中载明，联合公司因当时未正常营业，根据袁光辉的要求将90万元委托袁达新保管，亦由袁达新支付。袁达新对于90万元的保管与支配基于袁光辉的委托，双方之间形成的是委托代理关系，不能就此认定袁达新掌控联合公司资金收入、支出，系高级管理人员之一。三、一审认为有关证据不足以证明联合公司法定代表人陆善龙、总经理季文兴在联合公司管理过程中负有保管账册的义务，属法律适用不当，上诉人以损害股东利益责任为由要求被上诉人返还财产、赔偿损失合法有据。1、从民事侵权角度，我司作为联合公司股东，有权要求公司侵权人返还公司财产。会计账簿及有关凭证是记录公司以往全部资金往来、财务经营信息的物权凭证，上述物品理所当然归公司所有。公司的财务负责人或其他经营管理人员经过公司的授权以后，只是上述物权凭证暂时的持有者和保管者，而不是所有权人。现公司股东要求返还公章账册，若持有人拒不返还是对公司财产权益的侵犯，属于民事侵权行为。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”依据上述法理，上诉人以民事侵权为由要求陆善龙、季文兴返还账册是合法有据的。2、从公司法角度，我司索要公司的账册理应得到支持。季文兴、陆善龙既是公司的股东，又是公司法所规定的高级管理人员，应当依法行使权利、履行义务。作为公司股东，其无权占有公司账册，因为上述物品属公司所有。公司法第二十条要求股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。作为公司高级管理人员，季文兴、陆善龙应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，公司法第一百四十八条董事、高管人员的禁止行为具体列举了违反公司忠实义务的具体表现，侵占公司账册(公章)虽没有直接列在其中，依照对忠实义务的正确理解和公司法立法本意，无疑这是属于此条的兜底条款，即“违反对公司忠实义务的其他行为”。据此，公司以董事、高级管理人员损害公司权益为由起诉也应当得到法院支持。四、一审判决适用法律遗漏重要条款，应该依法改判。基于一审法院认定事实错误、定性不正确的前提情况下，一审法院适用法律遗漏重要条款，也就当然导致了一审法院判决时驳回了上诉人的一审诉讼请求。不管对于实际履行哪份承包协议作出何种认定，都不影响联合公司法定代表人陆善龙承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国会计法》第四条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。联合公司账册原件丢失，单位负责人理应承担责任。即使承包协议约定：“五家燃气公司一致同意作为共同承包者，在承包中享有同等的权利和义务，在承包中，共担风险，共负盈亏，所得利润平均分配，发生亏损平均承担”。上述条款表述系联合公司股东对于权利义务、经营风险的约定，与联合公司账册丢失导致无法清算是两码事，两个不同的法律关系，陆善龙对于联合公司账册原件丢失难辞其咎。 陆善龙未应诉答辩。 季文兴辩称：1、我未担任过联合公司的总经理，没有保管公司财务账册的义务。2、公司承包经营由当时大家签字确认，盈亏共负，不存在由我个人赔偿上诉人利益的问题，我也没有损害上诉人的利益。3、关于借条，在袁光辉未投入金钱的时候，几家股东都从公司借了经营款。请求驳回上诉，维持原判。 万年公司向一审法院起诉请求：判令陆善龙、季文兴赔偿其投资款人民币111000元（以下币种同）及利息（以111000元为基数，自2013年10月26日起至实际履行之日，按照银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：联合公司系万年公司同其他第三人共同设立的有限责任公司。为经营该公司事宜，万年公司同其他第三人于2003年10月23日共同签订承包协议，其中载明六家燃气公司自愿发包给联合公司，中标者为法人代表，注册资金为100万元整，承包期五年……现经过股东竞标，由陆善龙202万元中标……，中标者有经营权、人事权、财权等……2003年10月25日，万年公司同德胜公司、宏伟公司、四甲公司、友爱公司再次签订共同承包协议，其中载明五家燃气公司一致明确2003年10月23日联合公司六股东所签订的承包协议中关于陆善龙以202万元中标承包的约定，实际由陆善龙、季文兴、沈五保、陈建忠、袁达新等5人所在的五家液化气公司共同承包。该承包协议中有关对承包者的约定，均对上述五家液化气公司起同等的约束力，五家液化气公司一致同意作为共同承包者在承包中享有同等的权利和义务，在承包中共担风险，共负盈亏，所得利润平均分配，发生亏损平均承担。五家液化气公司不得再以2003年10月23日签订的承包协议对抗本协议来追究陆善龙个人的责任。 联合公司注册资本100万元，在联合公司章程中载明友爱公司参股比例2.8%，四甲公司参股比例13.4%，兴达公司参股比例39.2%，德胜公司参股比例20.4%，万年公司参股比例11.1%，宏伟燃气公司参股比例13.1%。陆善龙为公司法定代表人、季文兴为公司总经理、万年公司法定代表人袁达新为公司监事。 在公司经营过程中，众股东发生争议。2006年8月14日受联合公司、季文兴、宏伟公司法定代表人沈五保委托，海门立信会计师事务所对截至2004年2月28日公司资产出具审计报告，其中载明联合公司在收到案外人袁光辉等90万元后，因当时公司未正常营业，根据袁光辉的要求将该款委托袁达新保管，但仍反映在企业现金余额内。袁达新在2003年11月17日用该款支付友爱公司5万元、四甲公司8万元，计13万元，余款77万元于当日办理了储蓄存单，并继续由其保管，反映在企业会计科目现金余额之中，在以后的公司经营活动中发生的费用支出由袁达新保管的77万元中取出部分用于支付企业开支。至2004年2月28日，现金科目中反映尚有余额435082.32元……截止2004年2月28日，公司资料反映尚结余529082.32元，其中银行存款94000元，现金435082.32元。 在出具该审计报告后，根据各方当事人陈述，公司账册原件去向无法确定。 2016年7月18日，万年公司，宏伟公司、四甲公司、德胜公司、兴达公司共同申请联合公司强制清算。一审法院于2017年7月5日向上述公司发出通知书，要求其向清算组或一审法院提交联合公司的财产和财务账册或线索。2017年8月14日，一审法院（2016）苏0684民算1号之一民事裁定书以联合公司未能提供公司的账册和财产线索，且清算义务人也未能在指定期间内提供公司财产线索及财务账册致公司清算无法进行，申请人向一审法院提出申请为由，终结联合公司的强制清算程序。 一审法院认为，万年公司诉称，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称公司法司法解释四）第十二条“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件资料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持”，要求联合公司法定代表人陆善龙，总经理季文兴承担联合公司因公司账册丢失而不能进行清算的民事赔偿责任。但根据2003年10月25日五家燃气公司签订的共同承包协议：“五家燃气公司一致同意作为共同承包者，在承包中享有同等的权利和义务，在承包中，共担风险，共负盈亏，所得利润平均分配，发生亏损平均承担。”且在公司经营过程中，万年公司法定代表人袁达新系公司监事，根据2006年8月14日审计报告中所载案外人袁光辉等向联合公司出借的借款90万元都由袁达新保管，支出亦由袁达新支付，其在联合公司的经营过程中，亦是高级管理人员之一。而且根据各方陈述，在2006年8月14日审计报告作出后，公司原始账册去向无法确定，在庭审过程中，万年公司未提供证据证明海门立信会计师事务所在出具审计报告后将作为会计资料的公司账册交付于何人，何人因保管账册不力，致账册丢失。万年公司提供的公司章程等证据亦不足以证明联合公司法定代表人陆善龙、总经理季文兴在联合公司管理过程中，负有保管账册的义务。万年公司法定代表人袁达新作为公司监事，根据审计报告其实际掌控公司资金收入、支出，其亦无证据证明袁达新不负有保管账册的义务。综上，万年公司根据上述司法解释规定，要求陆善龙、季文兴承担民事赔偿责任，证据不足，不予支持。陆善龙、季文兴经一审法院合法传唤，第三人联合公司、兴达公司、德胜公司、宏伟公司、四甲公司、友爱公司经合法通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：驳回万年公司的诉讼请求。案件受理费2520元，由万年公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 万年公司向本院申请调查令，从海门市公安局调取了海公（经）不立字【2018】14号卷宗材料，以证明联合公司的账册被季文兴丢失。 万年公司还向本院提交了以下证据： 1、联合公司于2006年5月8日出具的证明，以证明季文兴担任联合公司总经理一职。 2、江苏省高级人民法院（2015）苏商再提字第00047号民事调解书，以证明万年公司、德胜公司、宏伟公司一起承担了向袁光辉的还款义务。 季文兴对上述证据的真实性予以确认，但认为账册不在其处；因兴达公司退出，所以当时五股东对分工进行了协商，由季文兴担任总经理一职，但工商登记并未作变更。 本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性将综合论述。 本院经审理查明，从联合公司工商登记资料来看，陆善龙担任该公司董事长，季文兴任副董事长；戴金生任董事兼总经理，沈五保、陈建忠任董事兼副总经理，袁达新任监事。此后，因兴达公司退出，各方协商由季文兴任公司总经理。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，据联合公司现金会计王银平在公安机关的陈述，其离开公司时账上已无钱，公司还欠其工资未发。据袁达新陈述，万年公司从联合公司借了20万元，至今未结账。季文兴则陈述，德胜公司也从联合公司借了20万元未结账；联合公司名下的危险品汽车于2004年1月左右因缺乏营运证件被运管所扣留，因当时公司解散无人处理，其在运管所的催促下于2005年上半年缴纳了罚款2000余元并花费3000余元整理、验车后由德胜公司使用，后作为废品处理，收款4000元。另据袁达新在二审中陈述，529082.32元均被季文兴等人支用未入账，但其又称支付了42万元给袁光辉以偿还联合公司欠款。 经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、陆善龙、季文兴是否属于公司法司法解释四第十二条所规定的“公司董事、高级管理人员”的范畴，其是否有义务置备和保管公司账册；2、如果陆善龙、季文兴未能履行上述法定职责，则是否因此给股东万年公司造成损失；3、如果陆善龙、季文兴应承担赔偿责任，则赔偿金额应如何确定。 本院认为，陆善龙、季文兴分别作为联合公司董事长、总经理，负有置备和保存公司文件的法定义务。联合公司设立的目的，在于将各股东公司共同经营、共享利益，但事实上该公司未实际运营，各股东仍各自经营且均未将盈亏归于联合公司，陆善龙、季文兴未履行置备会计账簿的义务不应完全归咎于其主观过失。就联合公司而言，其账目基本清晰，现有证据并不能证明万年公司因联合公司会计账簿不全导致其知情权受到侵害而发生损失，故对其提出的损害赔偿之请求，不能予以支持。 一、陆善龙、季文兴负有置备和保存公司会计账簿的法定义务。 依照公司法第四十六条第一款第十项、第四十条、第四十七条、第五十条，董事会制定公司的基本管理制度，对于保存公司文件负有第一责任。依照《中华人民共和国会计法》第四条，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。董事长作为公司法定代表人，对公司财务文件属于第一责任人。同时，依照公司法第四十九条第一款第四、五项，经理同样对公司基本制度、财务负有责任。季文兴虽然并非联合公司章程或工商登记中记载的总经理，但根据联合公司于2006年5月8日出具的证明，季文兴系在兴达公司退出后实际担任了总经理一职，负责供销及财务审批事项，季文兴对此未予否认，故可以认定陆善龙、季文兴均属于公司法司法解释四第十二条所规定的“公司董事、高级管理人员”的范畴。 二、陆善龙、季文兴未履行置备和保存公司会计账簿的义务不应完全归咎于其主观过失。 （一）联合公司各股东的负责人共同负有置备公司文件的义务。通常而言，股东向公司出资，并以其出资为限对公司承担责任；公司以赢利为目的，依法独立行使权利和承担义务。而从本案联合公司的设立过程来看，显然与一般的公司存在差别。联合公司设立的初衷，在于以该公司名义承包经营包括万年公司在内的六家液化气公司，并经由竞标产生实际经营人陆善龙；此后该协议发生变更，明确所谓陆善龙中标承包经营，实际系由陆善龙、季文兴、沈五保、陈建忠、袁达兴等五人所在的五家液化气公司共同承包经营，兴达公司退出经营。从承包经营协议的约定来看，各股东作为共同承包者，在承包中享有同等的权利和义务，所得利润平均分配、发生亏损平均承担，显然，各股东对于公司经营享有平等的权利，亦应负有平等的义务。因此，陆善龙、季文兴与一般有限责任公司的董事长、总经理不同，并不实际主持联合公司的生产经营管理，而是由各股东的负责人共同负责，其在实质上均构成联合公司的高级管理人员，在客观上亦担任相关职务，依约成为公司权力的实际行使者，负有相应的置备公司文件的义务。 （二）联合公司账目基本清晰，各股东对部分资金去向不明均负有责任。 其一，从目前证据来看，联合公司除接收各股东投资100.4万元入公司账、向袁光辉等人借款90万元交袁达新保管之外，未接收其他投资，也未产生任何收益，再结合各方陈述，可以认定各股东公司依旧维持各自为政的状态，故即使联合公司会计账簿存在，反映的也仅系现金收入及支出等相关状况，不涉及经营收益及亏损。本案中，联合公司在设立初期确实曾置备有财务账册，在此基础上形成了审计报告，而据审计报告显示，上述资金中88.9万元拨付给各股东用于其各自的经营周转，其余用于日常开支；截止到2004年2月28日，尚结余529082.32元，万年公司明确其中的435082.32元仍由袁达新持有，后均支付袁光辉以偿还联合公司借款，而另有94000元资金留存于联合公司现金账上。至此，联合公司账目基本清晰。二审中万年公司又提出，其在一审中提交的季文兴、陆善龙出具的收条等证据项下费用并未在审计报告中体现，系袁达新个人支付，但一方面，从万年公司一审中提交的证据看，其主张未入账的2003年11月17日陆善龙（友爱公司）支取的5万元以及陈建忠（四甲公司）支取的8万元收条，与审计报告中所记载的“袁达新在2003年11月17日用该款支付友爱液化气站5万元，四甲液化气站8万元，计13万元”可相互对应，可见万年公司所陈述的收条中所载款项均未计入审计报告之主张不能成立；另一方面，如果依照万年公司陈述，从袁达新处支出而未入账的款项总计约50万元，而2004年2月28日联合公司在袁达新处资金435082.32元，照此计算，袁达新处保管的资金尚不足以支付上述款项，这与其陈述的从结余款中支付42万元给袁光辉显然存在矛盾。综上可以认定，审计报告所反映的联合公司股东投入、借款及资金使用情况系属真实。万年公司虽否定该审计报告的真实性，但未能提交相反证据，本院不予采信。鉴于审计报告系由季文兴、沈五保委托审计机构作出，可见季文兴等作为联合公司高级管理人员，已将当时公司的真实财务状况向各股东进行了公开。 其二，对于尚余94000元去向不明的状况，并不能完全归咎于陆善龙和季文兴。如前所述，各股东依约共同承包经营联合公司，其负责人遂对于置备公司文件均负有相应的义务。万年公司系承包人及联合公司股东之一，袁达新作为该公司原法定代表人，在联合公司担任监事一职并保管公司主要经营资金，不仅有权检查公司财务，且在事实上担任了现金出纳一职，其对公司财务状况应具有较高的知情度。而据万年公司代理人一审中陈述，季文兴从公司账中提钱、条子在袁达新个人身边的原因是“当时账已经不弄了”，说明袁达新及万年公司对于联合公司不再依法置备账务账册的情况系属明知且予以默许，其并未能依法履行监事之监督检查的法定职责。总言之，该部分款项去向不明，并非由于会计账簿不全，而是因联合公司未实际投入经营，各股东作为共同承包人未能依约履行公司管理职责，导致该公司名存实亡、管理混乱，并不能仅仅归咎于某一或部分股东负责人的过失。 （三）各股东未向联合公司报账是会计账簿不全的客观原因。承包经营协议订立的本意，在于将各股东的盈亏全部归于联合公司，故各股东应按约将各自经营账目报告给联合公司会计人员，以便其建立完整的财务账册。但事实上，各股东不仅未将自身经营账目报给联合公司，甚至各自从联合公司支取款项以供经营周转而至今尚未结账，这是导致联合公司会计账簿不全的重要因素。袁达新主张季文兴、陆善龙未出示其各自从联合公司支取的款项明细，但综合本案相关事实，除季文兴代表德胜公司支取20万元外，万年公司亦支取了20万元，其余股东也各领有款项，合计88.9万元，该部分款项均未与联合公司办理结账手续。由此可见，联合公司会计账簿不全，系各股东未能积极履行承包经营协议的必然后果。 综上所述，联合公司名义上虽为公司，但实际上系松散的经营联合体，且在事实上并未运营；各股东从联合公司取得款项用于各自经营，均未与联合公司办理结算，也未向联合公司报送账目，对于公司会计账簿不全的事实均属明知。因此，不能因为陆善龙、季文兴在形式上担任了联合公司董事长、总经理一职，即认定其应对公司会计账簿不全承担完全的民事责任。 三、万年公司并未因联合公司会计账簿不全导致损失。 公司法司法解释四第十二条的规定，旨在保护股东的法定知情权。如股东因董事、高级管理人员未置备公司文件材料的行为导致利益受损，可向董事、高级管理人员主张赔偿。万年公司在本案中主张的赔偿金额系其投入联合公司的股本金，但事实上联合公司投资款大部分已由股东分别领用，其中万年公司向联合公司投入股本金11.1万元，后从该公司实际支取20万元，故股东真正可能受到侵害的，应系期待可分配的利益。而如果要计算股东可得利益，则应先计算公司盈余，各股东应将从联合公司所支款项与其进行结账以将收益归于联合公司，再扣除相关成本及费用后方能按照投资比例进行分配。本案中，联合公司本身未实际经营，显然缺乏利润来源；而各股东从联合公司支取款项后，未就使用情况以及各自的经营状况向联合公司报告，无法确定该部分款项投入经营后是否产生效益，故联合公司是否尚有盈余取决于各股东的经营状况，这并非联合公司置备会计账簿即能解决的问题。万年公司要求陆善龙、季文兴提供领用款项的支出明细，但其自身亦未与联合公司结账，现并无证据证明万年公司的利益因会计账簿的缺失受到根本性侵害。至于万年公司主张陆善龙、季文兴侵吞公司资金、钢瓶、车辆等，与本案不属于同一法律关系，本院不予理涉。万年公司依据公司法司法解释四第十二条，主张其因知情权受侵害而遭受损失，要求陆善龙、季文兴赔偿其投资款111000元，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，万年公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2520元，由上诉人海门市万年燃气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年八月三十一日 书记员 沈媛媛