陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终5号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。住所地：北京市西城区。统一社会信用代码：91110102746719230N。 负责人：王兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李小兵，陕西际滨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东宏宇运输有限公司。住所地：以南、西三路以东。统一社会信用代码：9137050057169494XY。 法定代表人：宋宏宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：成国栋，陕西臻理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西宇鑫物流有限公司。住所地：陕西省西安市未央区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2277。 法定代表人：赵清华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴小炜，陕西正曲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜明，男，生于1972年12月25日，满族，农民，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住吉林省伊通满族自治县。 被上诉人（原审被告）：山东长久重汽物流有限公司。住所地：山东省济南市长清区。统一社会信用代码：91370113MA3MC73U10。 法定代表人：朱静伟，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司。住所地：山东省济南市历下区楼XX。统一社会信用代码：91370100684654004N。 负责人：靳刚，该公司总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称“平安财险北京公司”）、山东宏宇运输有限公司（以下简称“宏宇公司”）因与中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称“太平洋财险济南公司”）、陕西宇鑫物流有限公司（以下简称“宇鑫公司”）、杜明、山东长久重汽物流有限公司（以下简称“长久重汽公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。平安财险北京公司的委托诉讼代理人李小兵、宏宇公司的委托诉讼代理人成国栋、宇鑫公司的委托诉讼代理人吴小炜到庭参加诉讼，被上诉人杜明、太平洋财险济南公司、长久重汽公司经合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏宇公司上诉请求：1、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决第三项，依法改判上诉人不承担被上诉人宇鑫公司的车辆停运损失40500元，驳回宇鑫公司对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：1、陕AXXX**号货车系屈某某挂靠宇鑫公司经营，挂靠经营属于违法行为，停运损失不应得到支持；2、商业保险合同约定明确，属于间接损失的停运损失应由平安财险北京公司承担。 平安财险北京公司上诉请求：1、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不予承担被上诉人宇鑫公司的停运损失；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院违法缺席判决，严重违反程序；2、一审判决上诉人赔偿宇鑫公司的部分停运损失没有事实依据，违反法律规定。 宇鑫公司答辩称，两上诉人的上诉请求不成立，一审判决正确。请求驳回上诉、维持原判。 杜明、太平洋财险济南公司、长久重汽公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 宇鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失179574.30元[其中医疗费1224.30元、事故车辆施救费2350元、车辆修理费86000元、停运损失90000元(90天×1000元/天)]；2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2019年3月5日19时30分许，被告杜明驾驶鲁AXXX**号重型货车，沿310国道由东向西行驶至1366公里500米处时，超车时与对面王某某驾驶的陕AXXX**号重型厢式货车碰撞，致王某某受伤，两车不同程度受损，酿成道路交通事故。交警部门认定，杜明负事故全部责任，王某某无责任。王某某因伤造成医疗费损失1224.30元。陕AXXX**号车辆于2019年3月6日进入西安大德天鸿汽车维修服务有限公司修理厂，2019年5月20日由原告投保的永安财产保险公司和被告投保的平安财险北京公司协商定损，该车由鲁AXXX**号车辆应承担的修理费为86000元。该车于2019年6月5日修理完毕。另查明，陕AXXX**号车辆所有人为宇鑫公司，屈某某以36期按揭贷款方式购买，在缴纳180000元定金后，剩余款项以车辆租金形式每期向宇鑫公司支付4014.72元，宇鑫公司为原告的陕AXXX**号车辆安排出车任务，宇鑫公司每月扣除车辆按揭贷款4014.72元、扣除油料费、杂/停费、货险后每月向屈某某支付运费。王某某系屈某某雇佣的司机。2018年10月—2019年2月，陕AXXX**号车辆运费收入254430元，宇鑫公司共向屈某某支付运费176044.40元。鲁AXXX**号车辆所有人为在中国重汽集团济南卡车股份有限公司，系由被告长久重汽公司承运的商品车辆，被告宏宇公司为实际承运人，杜明系宏宇公司雇佣的司机。该车在被告太平洋财险济南公司投保有第三者交强险，在被告平安财险北京公司投保有第三者商业险300000元，不计免赔率，本次事故发生在保险期内。事故发生后，原告为王某某垫付医疗费1224.30元，被告太平洋财险济南公司已将财产损失保险限额2000元支付至被告长久重汽公司。 一审法院认为，被告杜明驾驶车辆违反交通安全法规规定，酿成道路交通事故。经交警部门认定，杜明负事故全部责任，王某某无责任。本院对该事故认定书证明力予以确认。故杜明应对事故造成的损害后果承担赔偿责任。杜明系在执行职务过程中造成他人人身和财产损害，故其应承担的赔偿责任依法应由其雇主被告宏宇公司承担。经核查，原告主张的医疗费1224.30元、事故车辆施救费2350元、车辆修理费86000元，有相关证据证明，且经当庭质证，并无不当，本院予以确认。停运损失，原告主张90000元(90天×1000元/天)。陕AXXX**号车辆系营运车辆，事发时也正在营运，存在因交通事故造成不能正常运营的客观事实。从原告提供的相关证据来看，扣除相应的成本因素，本院酌定为81000元(90天×900元/天)，超出部分本院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：因道路交通事故造成财产损失的，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予以支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失，车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据以上规定，因鲁AXXX**号车辆在被告太平洋财险济南公司投保有第三者交强险，在被告平安财险北京公司投保有第三者商业险，本次事故发生在保险期内，且不计免赔率，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定及保险合同的约定，被告太平洋财险济南公司应在第三者交强险范围内赔偿原告医疗费损失1224.30元、财产损失2000元，因被告太平洋财险济南公司已将财产损失2000元支付与被告长久重汽公司，故该2000元应由被告长久重汽公司直接向原告支付。被告平安财险北京公司在第三者商业险范围内赔偿原告财产损失86350元。停运损失属间接损失，依商业保险合同约定不应由被告平安财险北京公司承担，故应由侵权人承担。原告于2019年3月6日向被告平安财险北京公司提出索赔申请，根据西安大德天鸿汽车维修服务有限公司证明，被告平安财险北京公司在75天后才出具定损结果，超过保险法规定的保险人30天法定定损期限，应认定被告平安财险北京公司存在迟延定损的违约行为，原告相应的45天停运损失40500元（45天×900元/天）应由被告平安财险北京公司承担。因该定损结果系由原告车辆投保的永安财产保险公司和被告平安财险北京公司共同协商所定，故被告平安财险北京公司在承担赔偿责任后如认为永安财产保险公司亦应承担赔偿责任，可另案诉讼进行解决。剩余停运损失40500元（45天×900元/天）由被告宏宇公司承担。被告杜明、长久重汽公司、太平洋财险济南公司、平安财险北京公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项,《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告陕西宇鑫物流有限公司各项损失3224.30元（其中2000元由被告山东长久重汽物流有限公司向原告陕西宇鑫物流有限公司支付）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内赔偿原告陕西宇鑫物流有限公司各项损失126850元；三、被告山东宏宇运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陕西宇鑫物流有限公司车辆停运损失费40500元；四、驳回原告陕西宇鑫物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3890元，减半收取1945元，由被告山东宏宇运输有限公司承担1856元，原告陕西宇鑫物流有限公司有限公司承担89元。 二审期间，平安财险北京公司向本院提交两份证据：1号证据机动车辆保险委托公估定损报告；2号证据2018--2019年度商品车驾送运输保险协议（北京长久重汽物流股份有限公司），拟证明平安财险北京公司不存在迟延定损，且应扣减5000元免赔额。宏宇公司对1号证据真实性不予认可，认为属于内部资料；对2号证据真实性认可，但认为该协议甲方是北京长久重汽物流股份有限公司，与本案没有关联性。宇鑫公司质证意见与宏宇公司一致。 宏宇公司向本院提交一份证据：2018--2019年度商品车驾送运输保险协议（山东长久重汽物流有限公司），拟证明除绝对免赔额5000元外，包括停运损失在内的其余财产损失均应由平安财险北京公司赔偿。平安财险北京公司对该证据真实性认可，但认为合同对间接损失不予赔偿作出过明确约定，停运损失应当由宏宇公司赔偿。宇鑫公司对证据真实性表示认可。 本院认证意见如下：平安财险北京公司提交的1号证据系其自行制作且无其他证据印证，缺乏真实性；2号证据因宏宇公司对合同相对方不予认可，缺乏关联性，本院依法均不予采信。宏宇公司提交的证据具备真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 二审经审理查明，2018年9月30日山东长久重汽物流有限公司与平安财险北京公司签订《2018-2019年度商品车驾送运输保险协议》（以下简称驾送协议）的被保险人为宏宇公司。驾送协议第三条约定：“……每次事故绝对免赔额为人民币5000元。……”，并以黑体字加粗。驾送协议附件二《平安物流责任综合保险条款》第十二条约定：“在保险期间内，被保险人及其代表、代理人，其他独立经营人在经营物流业务过程中，因疏忽或过失造成下列损失或费用，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负赔偿责任：（一）第三者的财产损失及人身伤亡；（二）在被保险人的物流服务中，与被保险人签订设备出租/转让合同、分包合同、联合服务合同等合同的一方所引发的第三者的人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。”第二十一条约定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿。……（六）本条款各部分保险责任未列明的被保险人的间接损失；……”，并以黑体字加粗。另查明，2019年8月1日，一审法院通过单号为1030281406893的EMS邮政特快专递向平安财险北京公司送达开庭传票，回执联收件人签名为“王兵”。一审法院依据本案在案证据查明的其他法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为：1、一审审判程序是否合法；2、案涉车辆的停运损失应否获得赔偿以及赔偿责任应由谁承担。 关于一审审判程序合法与否的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”的规定，一审法院采取邮寄方式向路程距离较长的平安财险北京公司送达，符合法律规定。平安财险北京公司虽对邮件回执联上的签名不予认可，但未能提供证据证明或作出合理解释。平安财险北京公司以一审未合法送达致其丧失诉讼权利的上诉理由，本院不予采信。 关于停运损失应否获得赔偿的问题。车辆挂靠是指为了营运过程中的方便，将车辆登记为某个具有运输经营权资质的单位名下，以单位的名义进行运营，并由挂靠者向被挂靠单位支付一定管理费用。挂靠经营不属于《中华人民共和国道路运输条例》第六十六条规定的“经营者非法转让出租道路运输许可证”法律禁止的违法情形。平安财险北京公司以挂靠违法为由主张停运损失不应赔偿的上诉理由，本院不予采信。 关于停运损失赔偿责任承担的问题。一方面，《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第十条“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”的规定，商业险第三者险属于当事人意思自治的范畴，赔偿范围在不违反法律规定和公平原则的情况下，可以由当事人根据意思自治原则自行约定。第三方财产间接损失是否赔偿应根据当事人的约定作出认定。又根据《保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”的规定，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款履行了提示义务的，合同条款产生法律效力，保险人不承担赔偿责任。本案系争的停运损失属于间接损失，而案涉驾送协议第二十条、第二十一条对第三者责任、未约定的间接损失免责作出明确约定。且，平安财险北京公司已经通过加粗字体的方式对免责条款作出提示，应按合同约定确定合同当事人的权利义务。基于合同约定，平安财险北京公司对未明确约定的停运损失不应承担保险赔偿责任。宏宇公司主张依合同约定间接损失由平安财险北京公司承担的上诉理由，本院不予采信。另一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案在卷证据足以证实平安财险北京公司迟延定损的违约行为致停运损失扩大，一审认定其对该部分财产损失承担赔偿责任，并无不当。平安财险北京公司虽主张不存在迟延定损的事实，但其二审提交的证据不足以推翻现有证据，依法应当承担举证不能的不利法律后果。平安财险北京公司主张由宏宇公司承担全部停运损失的上诉理由，本院亦不予采信。 一审法院审理过程中，因平安财险北京公司未以绝对免赔提出抗辩，致一审判决对其不应承担赔偿责任的5000元未予剔除。二审中，宏宇公司当庭明确表示绝对免赔部分由其自行承担赔偿责任，本院依法对平安财险北京公司的赔偿责任数额予以核减：平安财险北京公司赔偿宇鑫公司各项损失数额为121850元；宏宇公司赔偿宇鑫公司停运损失数额为45500元。 综上所述，平安财险北京公司的部分上诉请求成立，应予支持；宏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决第一、四项； 二、变更宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陕西宇鑫物流有限公司各项损失121850元； 三、变更宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初1941号民事判决第三项为：山东宏宇运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陕西宇鑫物流有限公司车辆停运损失45500元。 四、驳回中国平安财产保险股份有限公司北京分公司、山东宏宇运输有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3890元，减半收取1945元，由山东宏宇运输有限公司负担1856元；陕西宇鑫物流有限公司有限公司负担89元。 本院核定二审案件受理费812元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担406元；山东宏宇运输有限公司负担406元。本院预收中国平安财产保险股份有限公司北京分公司3890元，其中3484元予以退回。本院预收山东宏宇运输有限公司812元，其中406元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年八月十八日 法官助理 王家英 书 记 员 王 慧 1