山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1411号 上诉人（原审被告）山西省经贸燃料公司方山分公司，住所地山西省吕梁市方山县大武镇举人头村。 负责人李燕文，该公司经理。 委托诉讼代理人张文礼，山西见青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）山西省经贸燃料公司，住所地太原市小店区长治路亲贤百万庄园****。 法定代表人韩有福，该公司经理。 委托诉讼代理人杨见青，山西见青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）灵石县亿林煤化有限公司，住所地灵石县两渡镇讫台村 法定代表人王峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人裴福旺，山西天石律师事务所律师。 上诉人山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司因买卖合同纠纷一案，不服晋中市灵石县人民法院（2019）晋0729民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西省经贸燃料公司方山分公司、山西经贸燃料公司上诉请求：1、请求二审法院撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初第1101号判决第一、二项；2、请求二审法院直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案上诉费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实错误。1、原审判决认定本案为买卖合同纠纷，该事实认定错误。被上诉人与上诉人山西省经贸燃料公司方山分公司（以下简称“经贸方山分公司”）签订的3份《煤炭买卖合同》、1份《精煤购销合同》、两份《精煤购销补充协议》，其中管辖约定分别为合同履行地法院、合同签订地法院，3份《煤炭买卖合同》，合同履行地是煤厂，即山西省吕梁市中阳县，《精煤购销合同》及两份《精煤购销补充协议》，管辖约定是合同签订地，合同签订地是山西离石,所以无论从3份《煤炭买卖合同》约定的管辖看,还是从《精煤购销合同》约定的管辖看，原审法院对该案没有管辖权。但是原审法院却依据2018年12月28日,李燕文出具的《承诺书》，认为其对该案享有管辖权，并依据该《承诺书》对该案进行了审理。而李燕文出具的《承诺书》是单方行为，不是买卖合同关系，所以原审法院认定本案属买卖合同纠纷，显然认定事实错误。2、原审判决认定李燕文作出的《承诺书》应视为职务行为，不属于李燕文个人行为，该事实认定错误。李燕文的两份《承诺书》均系2018年12月28日作出，而且其明确表示该《承诺书》是他本人的意思表示，而且该意思表示作出后,被上诉人以该《承诺书》向原审法院起诉，证明其对李燕文的意思表示认可，即由原来上诉人与被上诉人之间的煤炭买卖合同关系转变为李燕文对被上诉人的欠款关系。而且《承诺书》的内容紧紧围绕欠款、还款等事项,上诉人经贸方山分公司并未在该《承诺书》上签字盖章，所以该《承诺书》对上诉人方山分公司没有约束力，对上诉人经贸公司更没有约束力。李燕文的行为是其个人行为，不应视其为职务行为。3、原审判决认定由于上诉人经贸方山分公司承诺若不能按期履行退还预付款义务，承担相应违约金，该事实认定错误。两份《承诺书》上均没有上诉人经贸方山分公司的签字盖章，不管是对还款期限的承诺也好，还是对逾期不能还款的违约金的计算，均为李燕文本人签字承诺，原审判决不能依职权将李燕文本人的行为牵强附会到上诉人经贸方山分公司。李燕文个人和经贸方山分公司分别属于两个不同的法律主体，根据《民法总则》57条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第61条:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责任人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”显然本案中李燕文的行为不是以经贸方山分公司的名义承诺，所以其承诺行为应由其本人承担，而不应由经贸方山分公司承担，更不应该由上诉人经贸燃料公司承担。二、原审判决认定的违约金过高，违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第141条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的“过分高于造成的损失”。本案中李燕文和被上诉人已将原来的煤炭买卖合同关系变更为欠款关系，欠款没有按期归还的损失是应当支付的利息，2373939.44元从2019年1月10日起到一审判决2019年9月26日的利息是72427.91元,而非原判决认定的20万元。显然原审判决酌情确定由二上诉人承担被上诉人20万的违约金，第一过高，第二随意性强，第三违反了法律的强制性规定。而且上诉人经贸方山分公司与被上诉人签订的多份煤炭买卖合同，并没有约定违约金的支付。三、二上诉人非本案适格的诉讼当事人，且原审判决遗漏了必要当事人参加诉讼。本案不管是被上诉人依据李燕文出具的《承诺书》向原审法院起诉，还是原判决的认定，均是依据李燕文于2018年12月28日出具的两份《承诺书》，那么李燕文应当作为本案的当事人参加诉讼，而原审法院没有追加其为本案当事人，导致本案事实认定错误，而且错误的将被上诉人的请求判决由二被上诉人承担。综上所述，原判决认定事实错误，遗漏应该参加诉讼的当事人，故恳请二审法院撤销原审判决第一、第二项，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人灵石县亿林煤化有限公司辩称，1、关于上诉人认为本案是否属于买卖合同纠纷的问题，双方由于煤炭买卖，先后签订了煤炭买卖合同，其中有两份煤炭买卖补充协议，足以看出双方是煤炭买卖合同关系，至于合同履行的瑕疵造成上诉人在履行合同当中，欠被上诉人的煤款；关于管辖权的问题，法定期限内而上诉人均为对本案提出管辖异议。 2、关于上诉人主张的方山分公司代表人代表方山分公司作出的履行合同过程中，是针对上诉人与被上诉人之间签订的买卖合同与补充协议作出的说明，实际履行合同的主体也是被上诉人以及方山分公司。3、关于上诉人主张的李燕文签署的协议书系个人欠款的行为，没有法律依据。4、关于效力的问题，李燕文是方山分公司的代表人是有法律与事实依据的。5、关于违约金的问题，被上诉人认为违约金不够高，由于合同的无法履行，造成被上诉人的实际损失，且代表人李燕文，在双方谈的时候也认可给我方造成的损失，一审酌情认定20万的违约金，我认为是没有高过损失的30%的，符合法律规定。综上，二上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 灵石县亿林煤化有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告经贸方山分公司偿付原告2373929.44元，被告经贸公司承担连带责任。2、依法判令被告偿付原告从2019年1月10日起至付清全部欠款之日止的违约金。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月16日，原、被告双方签订了《煤炭买卖合同》，随后在合同履行期间又共同签署了四份《煤炭买卖合同》与一份《精煤购销补充协议》,2018年12月28日被告经贸方山分公司负责人李燕文签署两份承诺书，就本案合同履行相关事由作出承诺。本案有争议的事实是:被告经贸方山分公司欠原告亿林公司的预付煤款金额及违约金如何确定，被告经贸方山分公司负责人李燕文所作出的承诺是个人行为还是职务行为。1、关于欠款数额，原告方提供协议、买卖合同、付款明细、统计表、发货过磅单、退款回单、增值税发票，证明原告方自2018年8月17日至2018年10月9日分5笔共计预付被告经贸方山分公司煤款12080000元，在合同履行过程中被告经贸方山分公司给原告供货8533.3吨，折款8706070.56元。2018年12月13日、14日被告经贸方山分公司返还原告煤款1000000元,现还欠原告煤款2373929.44元。被告经贸方山分公司对原告所举证据予以认可。被告经贸公司质证认为原告庭后提供的证据原件与本案没有关联性。由于案涉合同订立和履行均是原告和被告经贸方山分公司双方之间进行的，原告所举证据被告经贸方山分公司予以认可，本院对原告所举上述证据一并予以认定。由此即可认定被告经贸方山分公司尚欠原告预付煤款2373929.44元。2、李燕文所作承诺书是个人行为还是职务行为。原告提供被告经贸方山分公司的负责人李燕文亲笔书写和签署的两份承诺书,载明“2018年9月灵石县亿林煤化有限公司与山西省经贸燃料公司方山分公司签订采购合同并预付部分煤款。合同签订后，方山分公司交付部分货物，但欠付金额为3706070.56元的增值税发票未予开具;另，截止2018年12月28日,尚欠付灵石县亿林煤化公司预付款244392944元未能退还。为妥善解决上述事宜，现山西省经贸燃料有限公司方山分公司实际控制人李燕文承诺如下:一、双方解除签订的采购合同书。二、对于欠付金额为3706070.56元增值税发票于2019年1月5日前全部开具并交付灵石县亿林公司;三、欠付灵石县亿林公司的煤款2443929.44元(具体金额以双方对账为准)于2019年1月10日前全部结清;四、逾期未予返还货款的,依据欠付金额每日5%承担违约金;五、山西省经贸燃料有限公司及方山分公司以其自有资产、实际控制人李燕文以其个人资产为该项欠款提供担保;六、如山西省经贸燃料公司方山分公司未能如约履行本承诺书，同意由灵石县人民法院管辖”。原告方认为李燕文签署的承诺书就其内容是职务行为，是其作为负责人对公司事务作出的承诺，被告经贸方山分公司认为承诺书是李燕文个人的行为，承诺书只有李燕文个人的签名，未加盖公司印章，与公司无关。被告经贸公司认为承诺书将双方的购销合同关系变更为欠款关系，主体变更为李燕文本人。另外二被告均辩称承诺书承诺的每日承担欠付金额5%的违约金过高应予调整。鉴于原告提供的被告经贸方山分公司负责人李燕文出具的两份承诺书，二被告均不予否认，本院予以认定。从承诺书所承诺的内容看均是承诺被告经贸方山分公司与原告之间因为购销煤炭如何履行合同后续事宜，即交付相关票据、退还剩余预付款项、承担逾期付款违约金等等，该两份承诺书虽未加盖被告经贸方山分公司的公章，但李燕文作为被告经贸方山分公司的负责人，有权代表公司处理相应的经营事务，且就承诺的内容看，李燕文就是代表公司与原告就双方购销合同后续履行情况重新承诺，并非是李燕文将被告经贸方山分公司所应负担的义务承诺由其本人承担。因此本案被告经贸方山分公司负责人李燕文作出的承诺应视为职务行为，不属于李燕文个人行为。至于二被告提出承诺违约金过高需要调整的辩称符合相关法律规定，本院应予考虑。 一审法院认为，合同各方当事人应当全面履行自己的义务。原告亿林公司和被告经贸方山分公司订立数份合同购销煤炭，作为需方的原告预付煤款后被告经贸方山分公司理应按约定及时供应对方相应价值的煤炭。由于种种原因被告未履行完毕自己的供货义务，导致被告欠原告预付煤款，原告主张被告退还原告预付煤款2373939.44元，虽未经双方最终结算，但被告经贸方山分公司对此欠款不持异议，本院予以支持。由于被告经贸方山分公司承诺若不能按期履行退还预付款义务，承担相应违约金，原告方就此主张被告方承担违约金的请求符合交易习惯和市场交易原则，且不违反法律规定，本院应予支持，但被告经贸方山分公司承诺的“依据欠付金额每日5%承担违约金”，明显高于逾期付款给原告方造成的损失，本院综合考虑本案的实际情况，酌情确定由被告方承担20万元。法律规定，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以是以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中被告经贸方山分公司作为被告经贸公司的分公司，以自己的名义同原告亿林公司进行煤炭业务购销，但其欠付原告亿林公司预付煤款的责任理应二被告共同承担。原告亿林公司要求被告经贸公司承担相应责任的请求本院予以支持。被告方辩称被告经贸公司不承担责任的请求与法相悖，本院不予认可。至于被告经贸公司要求将本案移送管辖的请求，因其未在提出答辩状期间提出，不符合法律规定，本院不予采信。被告经贸公司提出本院查封其账户1200万元的主张,因该案属本院受理的另一案件，本案不予处理。 一审法院判决:一、山西省经贸燃料公司方山分公司和山西省经贸燃料公司自本判决生效之日起十日内共同归还灵石县亿林煤化有限公司欠款2373939.44元。二、山西省经贸燃料公司方山分公司和山西省经贸燃料公司自本判决生效之日起十日内共同支付灵石县亿林煤化有限公司违约金200000元。三、驳回灵石县亿林煤化有限公司的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司虽对案件管辖提出异议，但提出管辖权异议应在法定期限内提出，且山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司在原审均应诉答辩，故对其该项上诉主张不予支持。至于山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司上诉主张李燕文作出的《承诺书》应视为个人行为一节，因其提供的证据不足以证实其主张且结合原审法院对李燕文所做笔录内容及李燕文与山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司的实际关系，故其应承担举证不能的法律后果，原审认定由山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司承担相应的责任并无不妥，至于违约金是否过高一节，一方面，山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司未能提提供证据证实其主张，另一方面，结合本案所欠款项本金及时间，原审酌定金额并无不妥。山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司的其余上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27382元，由山西省经贸燃料公司方山分公司、山西省经贸燃料公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  王 雪 二〇二〇年八月三日 书记员  介 楠