山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终524号上诉人（原审被告)：广西矿建集团有限公司，住所地：广西柳州市柳邕路**。法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧候革，男，汉族，广西柳州市人。被上诉人（原审原告）：杨虎军，男，汉族，阳城县北留镇东封村人。委托诉讼代理人：张丽萍，山西亚圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘孝论，男，汉族，浙江省苍南县灵溪镇人。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）因与被上诉人杨虎军、潘孝论民间借贷纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人广西矿建的委托诉讼代理人欧候革、被上诉人杨虎军及其委托诉讼代理人张丽萍到庭参加诉讼，被上诉人潘孝论经本院公告送达传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人广西矿建上诉请求：1.撤销山西省晋城市城区人民法院（2018)晋0502民初3397号民事判决，依法改判被上诉人潘孝论承担责任，上诉人不承担还款责任；2.本案一、二审的诉讼费用由杨虎军、潘孝论承担。事实与理由：1.本案的重要证据借款协议、还款协议等都是杨虎军与潘孝论亲手操办的，潘孝论对案件事实完全知情，但潘孝论未到庭导致无法查清案件基本事实，一审法院的送达程序不合法；2.上诉人一审时向法院申请对委托书上印章的真实性进行鉴定，但一审法院不委托司法机构鉴定，严重剥夺上诉人的诉讼权利；3.一审法院认为公章真伪难以认定，更应拘传潘孝论到庭并委托鉴定机构对印章的真实性进行鉴定；4.本案的借款90万元是杨虎军转入潘孝论的账户，而不是转入上诉人的账户，上诉人没有授权潘孝论借款和收款；5.不论授权书上的印章真假，我公司都没有向山西煤销运输集团华阳煤业有限公司出具过授权委托书，该委托书是出具给华阳煤业有限公司，权限是复查施工，没有授权借款，潘孝论的借款行为不是职务行为，更不是表见代理，从签订的借款合同上看，是潘孝论个人借款；6.借款用途是潘孝论个人承包华阳煤业项目而借的款，并非上诉人借款，杨虎军也是与潘孝论达成的一致意见。被上诉人杨虎军辩称：应维持原判。理由：1.潘孝论是以公司名义向被上诉人借款100万元，有借款合同、还款协议等为证；2.上诉人所说的公章问题，经原审法院核实，与上诉人在临汾开庭时其营业执照、授权委托书上的公章一致，潘孝论没有伪造公章。杨虎军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院责令二被告立即归还原告欠款361117元（含借款220000元，材料款141117元）及利息140800元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年3月19日，第二被告广西矿建向华阳煤业有限公司出具授权委托书，授权第一被告潘孝论代理第二被告广西矿建在华阳煤业有限公司项目的复查、施工工作。授权委托书上加盖有第二被告广西矿建的公章及第二被告广西矿建华阳煤业有限公司项目部印章。2013年2月至4月期间，原告分四次向第一被告潘孝论银行账户转入共计90万元。2013年9月1日，第一被告潘孝论以第二被告广西矿建华阳煤业有限公司项目部的名义与原告签订《借款协议》，约定“乙方（广西矿建华阳煤业有限公司项目部）向甲方（原告）借款100万元，月利息20770元。借款期限2013年9月1日至2014年10月1日。”《借款协议》上有第一被告潘孝论签字及第二被告广西矿建华阳煤业有限公司项目部印章。2015年1月17日，第一被告潘孝论又以第二被告广西矿建的名义与原告签订《还款协议》，主要内容为因第二被告广西矿建分文未还原告之前的100万元借款，现双方协商重新达成协议，第二被告最迟不能超过2015年2月17日还清原告借款，如果不按期还款本协议自动解除，双方仍履行2013年9月1日签订的《借款协议》。被告归还了78万元本金后，原告与第一被告于2015年2月17日又签订《协议书》，约定原贷款（即100万元借款）余款22万元在2015年复工前还清，如不履行协议，按原合同执行，此协议自动解除。另，华阳煤业有限公司向一审法院出具证明一份，证明其煤矿原计划2015年3月恢复建设，但实际上到2017年5月才恢复建设。审理中，一审法院多次向第二被告释明，鉴于在建筑行业中很多公司同时使用多枚公章，法院在民事案件的审理中难以认定这些公章真伪的现实情况，如其认为授权委托书上加盖的其公司公章系伪造可向公安机关报案，本案可中止审理，但第二被告未报案。一审法院认为，授权委托书上加盖有第二被告公章，原告有理由相信第一被告系第二被告在华阳煤业有限公司工地的项目部负责人。《借款协议》上加盖有第二被告广西矿建华阳煤业有限公司项目部印章，原告有理由相信第二被告系借款合同的相对人，第一被告的借款行为系代第二被告履职的职务行为。四支银行转账或汇款业务回单可证明原告在同一年向第二被告项目部负责人即第一被告潘孝论转账支付借款90万元，该数额与借款总额100万元接近。综合以上事实，一审法院认定第一被告的职务代理行为成立，原告与第二被告间100万元借贷关系成立，原告自认被告已经归还本金78万元，现原告要求第二被告归还剩余本金22万元，应予支持。2015年2月17日双方签订的《协议书》约定“余款22万元在2015年复工前还清，如不履行协议，按原合同执行。”但截止目前第二被告仍未付清，故第二被告应按原合同即《借款协议》约定的期限（2013年9月1日起）及月利息支付利息，现原告主张的利息140800元不超过《借款协议》的约定也不超过年利率24%的标准，一审法院予以支持。《借款协议》的合同相对人为第二被告，故原告要求第一被告承担共同还款责任，不予支持。第二被告认为涉案有关其公司的印章是他人仿冒刻制，但并无明确的证据，且经一审法院多次释明后仍未向公安机关报案，故对第二被告的主张不予采信。《协议书》约定“余款22万元在2015年（华阳煤业有限公司煤矿）复工前还清”但实际上该煤矿到2017年才复工，故第二被告主张原告诉请超过了诉讼时效，不予支持。原告向两被告主张的材料款，因与上述民间借贷不属于同一法律关系，本案中不予处理，原告可另案另诉。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、第二被告广西矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性归还原告借款22万元并支付利息140800元。二、驳回原告的其它诉讼请求。二审中各方当事人均未提供新证据，本院对一审证据予以确认。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，二审争议焦点为：1.本案涉及的22万元借款应由谁来承担还款责任；2.一审是否存在程序违法。关于涉案22万元由谁承担的问题，被上诉人杨虎军提供其与潘孝论签订的《借款协议》，该《借款协议》右下角乙方处有潘孝论签字、广西矿建集团有限公司华阳煤业有限公司项目部盖章，结合以广西矿建名义给华阳煤业有限公司出具的授权委托书，潘孝论作为广西矿建在华阳煤业有限公司项目部的代表，杨虎军有理由相信潘孝论是代表广西矿建与其签订的借款协议，潘孝论履行的是职务行为，本院对此予以认可；广西矿建抗辩称授权委托书上所盖公章是假的，但未向本院提供其向公安机关报案材料，且在一审其提出对该公章进行鉴定后，由于未交费而导致鉴定不能正常进行，故其无法证明授权委托书上所盖公章是假的，本院对广西矿建的抗辩不予支持。被上诉人杨虎军自认潘孝论针对本案借款已经偿还78万元、尚余22万元，其提供的还款协议、协议书可以佐证，本院对此予以认可。综上，本院认定潘孝论代表广西矿建与杨虎军签订100万元的借款协议，尚余22万元未归还的事实，故一审认定由广西矿建承担还款责任并无不当。关于一审程序是否存在程序违法的问题，上诉人广西矿建主张，其一审提出对授权委托书上公章进行鉴定，但是一审法院不予委托司法机构鉴定，经本院查明，本院司法技术中心出具的一份终结鉴定决定书显示，广西矿建提出的司法鉴定，系由于其未能按时交纳鉴定费用而导致鉴定终结，故不存在上诉人所说的一审对其提出的鉴定不予委托鉴定机构的情形。对于上诉人所提到的送达程序不合法的问题，经查，由于采用其他方式未能有效送达，一审对潘孝论履行了公告送达程序，故对上诉人的该主张不予采信。因此，一审不存在程序违法的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由广西矿建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年八月十二日法官助理 王云峰书 记 员 闫云娣