山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2828号上诉人（原审原告）：山东飞越起重搬运装卸有限公司，住所地临沂市河**凤仪街**(河东区工业园内)。法定代表人：李传军，总经理。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳芳，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市工业品总公司，住所，住所地临沂市兰山区临西二路北段div>负责人：韩庆明，临沂市工业品总公司破产管理人负责人，破产清算组组长。委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东升，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司，住所，住所地临沂市兰山区解放路**div>负责人：韩庆明，临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司破产管理人负责人，破产清算组组长。委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东升，山东隆泰律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司临沂河东支行，住所地，住所地临沂市河**人民政府驻地iv>负责人：何华，行长。委托诉讼代理人：贾松岳，男，1992年9月20日生，汉族,住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张家源，男，1989年6月20日生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人山东飞越起重搬运装卸有限公司（以下简称山东飞越起重搬运装卸公司）因与被上诉人临沂市工业品总公司（以下简称临沂工业品总公司）、临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司（以下简称临沂工业品金鹰房地产公司）及原审第三人中国工商银行股份有限公司临沂河东支行（以下简称工商银行河东支行）取回权、合同纠纷一案，2011年10月10日，山东飞越起重搬运装卸公司以临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司为被告、以取回权为请求权基础诉至山东省临沂市兰山区人民法院，2011年12月12日，一审法院依职权追加工商银行河东支行为第三人参加诉讼；2016年4月12日，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2011）临兰商初字第3231号民事判决；山东飞越起重搬运装卸公司不服，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，2018年12月27日，山东省临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民终4961号民事裁定，撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2011）临兰商初字第3231号民事判决，将本案发回山东省临沂市兰山区人民法院重审；2019年4月19日，山东省临沂市兰山区人民法院对本案重新予以立案；2020年3月2日，山东省临沂市兰山区人民法院重新审理作出（2019）鲁1302民初6686号民事判决，山东飞越起重搬运装卸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东飞越起重搬运装卸公司的委托诉讼代理人宋长兴、高艳芳，被上诉人临沂工业品总公司的委托诉讼代理人徐兴军，被上诉人临沂工业品金鹰房地产公司的委托诉讼代理人徐兴军，原审第三人工商银行河东支行的委托诉讼代理人张家源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东飞越起重搬运装卸公司上诉请求：撤销一审判决第二项、改判支持山东飞越起重搬运装卸公司重审时增加的第二项诉讼请求。事实和理由：一、原审认定“本案的焦点问题是管理人是否可解除上述《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》”，该认定违反了不告不理的民事诉讼原则，即：侵害了当事人的处分权。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。显然，无论是处分其民事权利还是诉讼权利，均系当事人的处分权范畴。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条则对争议焦点的归纳有明确的法律规定，即：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点”。涉及本案，山东飞越起重搬运装卸公司从未有类似“解除合同”的诉讼请求，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司在诉讼过程中也从未有“解除合同”的明确表述，原审将当事人不存在的诉争“管理人是否可解除上述《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》”作为争议焦点，显然缺乏事实及法律依据。二、管理人并不具有对案涉《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》“决定解除或者继续履行”的权利，该事实非常清楚。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”的规定，管理人有权决定解除或者继续履行的合同仅限于“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，对此法律规定非常清楚。涉及本案，原审已经查明“2006年12月21日，山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司分别签订《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》，约定二被告以3200万元的价格将土地证号为临兰国用0169号的面积为2038.**平方米的商用土地、地上建、地上建筑物及附着物转让给原告”明“2006年12月31日，山东飞越起重搬运装卸公司向中国工商银行签发金额分别为1600万元转账支票两张，收款人均为临沂工业品金鹰房地产公司”。对照《中华人民共和国合同法》第一百三十条对买卖合同的定义“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，案涉合同显然不属于“债务人和对方当事人均未履行完毕”。显然，作为买卖合同的买受人，山东飞越起重搬运装卸公司已经履行完毕付款义务的事实非常清楚。在山东飞越起重搬运装卸公司已经履行完毕合同义务的情况下，管理人无权“决定解除或者继续履行”案涉《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》的事实非常清楚。三、临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司应当履行交付义务的事实同样非常清楚。首先，原审判决已经确认案涉《房地产买卖契约》和《国有土地使用权转让合同》有效。其次，案涉合同及协议的各方当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同及协议系各方当事人的真实意思表示且依法成立，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，案涉《房地产买卖契约》和《国有土地使用权转让合同》对各方当事人具有当然的法律约束力。基于案涉《房地产买卖契约》和《国有土地使用权转让合同》有效，基于管理人无权决定解除《房地产买卖契约》和《国有土地使用权转让合同》，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司理应无条件履行合同义务、将国有土地使用权和房屋所有权转让给山东飞越起重搬运装卸公司，应该不存在任何争议。四、原审认为“管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定是否继续履行”不仅缺乏事实依据、并且明显有失公允。首先，原审无视山东飞越起重搬运装卸公司作为买受人已经全额付款，即：履行完毕所有合同义务的事实，认定“双方当事人均未履行完毕”明显罔顾事实。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十九条“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物”的规定，既然管理人在破产企业作为买受人支付全部价款的情况下有权请求出卖人交付标的物，那么同样的道理，破产企业作为出卖人、在买受人已经支付全部价款的情况下理应交付标的物给买受人。何况，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条列举了“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。显然，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司应当履行合同义务、交付标的物给山东飞越起重搬运装卸公司的事实非常明显。原审以虚构的“双方当事人均未履行完毕”的事实，认定“管理人有权决定是否继续履行”，进而认为“上述合同解除后，山东飞越起重搬运装卸公司可因合同的解除产生的债权向管理人申报”，原审该认定明显对山东飞越起重搬运装卸公司不公平。综上，原审法院回避山东飞越起重搬运装卸公司请求临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司继续履行合同义务的诉讼请求、在山东飞越起重搬运装卸公司已经全额支付价款履行完毕合同义务的情况下认定管理人有权决定是否继续履行合同，明显缺乏事实及法律依据，其驳回山东飞越起重搬运装卸公司要求临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司继续履行合同的诉讼请求明显有失公允。请求支付山东飞越起重搬运装卸公司的上诉请求。二审中，山东飞越起重搬运装卸公司补充上诉状中的内容如下：一、案涉《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》合法有效，对当事人具有法律拘束力。上述合同及契约系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效或者可撤销的情形，上述合同及契约依法成立对当事人具有法律约束力。原审对此已经予以确认。二、本案不涉及合同解除问题、原审依据《企业破产法》第十八条认为管理人有权解除上述合同及契约，明显错误。首先，尽管山东飞越起重搬运装卸公司在(2008)临仲裁字第47号案件仲裁过程中申请解除，但由于该裁决被临沂市中级人民法院(2009)临商初字第75号民事裁决予以撤销，山东飞越起重搬运装卸公司仲裁过程中解除协议的请求已经不存在。其次，在（2011)临兰商初字第3231号案件、以及以后的案件审理过程中，山东飞越起重搬运装卸公司作为原告再未申请解除，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司也从未主张解除，显然是否解除原本不属于本案的审理范围。尽管临沂市兰山区人民法院于2009年11月28日受理了临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司的破产申请，并且根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。但由于涉案《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》从合同种类而言属于买卖合同，而根据《合同法》第一百三十条对买卖合同的定义、以及《合同法》第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条对买受人义务的规定，由于山东飞越起重搬运装卸公司作为买受人在已经如约支付了全部合同价款的情况下，其合同义务已经履行完毕，本案不属于双方均未履行完毕的情形，显然临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司的破产管理人无选择权，也就是破产管理人无权决定解除的事实非常清楚。三、临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司应当如约履行交付义务。基于上述合同及契约合法有效，基于双方均未主张解除，基于破产管理人无权决定解除上述合同及契约，上述合同及契约作为对双方当事人具有法律约束力的法律文书，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司当然有义务如约履行交付义务。四、原审法院回避山东飞越起重搬运装卸公司重审过程中增加的第二项诉讼请求，明显不当。原判决书第3页清楚地记载“重审时山东飞越起重搬运装卸公司又增加诉讼请求：l、请求贵院依法认定山东飞越起重搬运装卸公司与被告临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》、山东飞越起重搬运装卸公司与被告临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》合法有效；2、判令二被告依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司”，并且该判决书第8页“本院重审认为，山东飞越起重搬运装卸公司与被告临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》及山东飞越起重搬运装卸公司与被告临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效”、也就是原审支持了山东飞越起重搬运装卸公司增加的第一项诉讼请求，但却回避了山东飞越起重搬运装卸公司增加的第二项诉讼请求。山东飞越起重搬运装卸公司增加诉讼请求是根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百五十一条、《民事诉讼法》第一百四十条的规定提出的，属于在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。原审回避山东飞越起重搬运装卸公司的诉讼请求，明显侵害了山东飞越起重搬运装卸公司的处分权。最后需要说明的是：山东飞越起重搬运装卸公司原诉讼请求中主张取回权虽未得到支持，但确有充分事实依据，因为本案确实存在指界交付的事实。表现在：(1)(2011)临兰商初字第3231号《民事判决书》第2页山东飞越起重搬运装卸公司诉称部分载明“合同签订后，山东飞越起重搬运装卸公司如约支付了购房款，并且双方亦办理了交接”；(2)该判决第5页第三人工商银行河东支行述称部分也载明“本案原、被告所诉争的房产，山东飞越起重搬运装卸公司已付清了全部购房款，2007年3月24日，协议各方亦派代表共同指界进行了交接”；(3)2011年11月1日工商银行河东支行出具的《证明》也载明“在签订协议后，于2007年3月24日，我行时任行长李威、市行时任住房金融业务部总经理胡顺刚、山东飞越起重搬运装卸公司法人代表李传军、临沂工业品总公司法人代表李守义、临沂工业品金鹰房地产公司法人代表冷志华共同到解放路中段南侧，对四方协议中涉及的房地产进行了指界交接”；(4)(2008)临仲裁字第47号《裁决书》第3页载明“二被申请人当庭辩解，被申请人已按协议履行了协助义务，2007年3月申请人的法定代表人及其副总以及市工商行的胡经理、工商银行河东支行的行长等人到现场进行了指界，临沂工业品金鹰房地产公司已向申请人交付了相关单证手续”。以上证据证明，姑且不论，上述交付是否产生相应的法律效力，是否能据此认定山东飞越起重搬运装卸公司已经取得了涉案不动产的所有权，但涉案不动产确实进行过指界交接的事实非常清楚，山东飞越起重搬运装卸公司原诉讼请求主张取回权有充分的理由和事实依据。综上，本案山东飞越起重搬运装卸公司是善意当事人，山东飞越起重搬运装卸公司作为买受人已经如约履行了支付合同价款的全部义务，涉案协议及契约不存在《企业破产法》第十八条规定双方均未履行完毕的情形，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司未履行交付义务明显属于违约，破产管理人无权解除上述合同及契约，在上述合同及契约合法有效、应当被严格履行等事实非常清楚，恳请支持山东飞越起重搬运装卸公司的上诉请求。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司共同辩称，一、原审法院并没有侵犯当事人的处分权。《民事诉讼法》及《民诉法》解释第二百二十六条规定：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况归纳争议焦点。联系本案而言，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司已经兰山区人民法院裁定受理破产申请，而且根据《破产法》及司法解释的规定，涉案土地及房屋登记在临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司名下，均属于破产财产。同时《破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。即使本案所涉协议书及合同有效，也不具备行使破产取回权的基础，也无法继续履行。因此，原审法院结合案件事实将“管理人是否有权解除合同”作为本案的争议焦点，属于依法行使职权，并不侵犯当事人的处分权。二、涉案协议书及合同已经不具备继续履行的基础，无法行使取回权。1、涉案房屋和土地属于破产财产。根据《破产法司法解释二》(2013年9月16日施行）第二条之规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。联系本案而言，本案的涉案土地和房产既不属于上述规定的范围，也不具备法律、行政法规规定不属于破产财产的情形。而且涉案房屋、土地分别登记在临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司名下，抵押权人为工商银行河东支行。另外，本案的涉案土地及房屋并未实际交付，仍由临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司实际控制。兰山人民法院在(2011)临兰商初字第3231号民事判决书中已经确认涉案房屋仍然归临沂工业品金鹰房地产公司占有、管理、使用的事实，实际上并没有完成交接的行为。一审判决也认定涉案房屋和土地仍有临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司占有的事实。所以，本案的涉案土地和房产均属于破产财产。2、临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司无法进行个别清偿。因上述房屋及土地仍归临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司所有，如果临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司继续履行合同，将属于个别清偿，根据依据《企业破产法》第三十条的规定，涉案房屋及土地属于临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产财产的组成部分，只能用于向所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿，否则就与《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定相悖，侵害了临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司其他债权人的合法利益。既然无法个别清偿，所以涉案合同及协议无法继续履行。3、山东飞越起重搬运装卸公司无取回权。《破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。同时，根据《物权法》第十四条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。结合本案而言，涉案房屋仍然登记在临沂工业品金鹰房地产公司名下，涉案房屋的抵押权人为工商银行河东支行，涉案房屋的所有权人仍为临沂工业品金鹰房地产公司，在所有权和支配权均不属于山东飞越起重搬运装卸公司的情况下，所以，山东飞越起重搬运装卸公司并不具备取回房屋及土地的法律基础。此外，在山东飞越起重搬运装卸公司无法行使取回权的情况下，山东飞越起重搬运装卸公司可通过向临沂工业品总公司、金鹰房地产开发公司申报债权的方式主张其权利。综上，山东飞越起重搬运装卸公司要求返还涉案房屋及土地已无法律基础，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，针对山东飞越起重搬运装卸公司补充上诉状中的内容，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司共同答辩如下：《企业破产法》第18条所规定的均未履行完毕的合同是指整体合同的履行状态，不能割裂整体性，单以各方的义务的履行情况而判断合同是否履行完毕。作为房屋土地买卖类合同包含支付对价、移交、过户登记等一系列环节。本案中双方仅在支付对价环节完成了该一环节，移交、过户登记等均未完成，所以本案所涉合同未履行完毕。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司有权根据企业破产法的规定予以进行解除。原审第三人工商银行河东支行答辩称，其没有答辩意见。山东飞越起重搬运装卸公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认山东飞越起重搬运装卸公司具有财产取回权，并依法判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司返还山东飞越起重搬运装卸公司价值3200万元的房产［房产证号：临房权证兰山区字第1××**、1××**，地产证，地产证号用（2002）字第0169号］；2.诉讼费用由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司承担。事实和理由：2006年12月21日，山东飞越起重搬运装卸公司以人民币3200万元的价格购买了临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司位于解放路的房地产。合同签订后，山东飞越起重搬运装卸公司如约支付了购房款，并且双方亦办理了交接，由于山东飞越起重搬运装卸公司因业务原因无时间去管理，双方同意暂由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司代管，待办理完过户手续后，山东飞越起重搬运装卸公司再接手经营。2009年11月，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司进入破产程序，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产资产管理人随之接管了上述房地产。依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款之规定，上述房产不属于破产财产，应属于山东飞越起重搬运装卸公司所有。山东飞越起重搬运装卸公司依据《破产法》第三十八条之规定，依法向临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产资产管理人申请取回遭拒。请求法院依法确认山东飞越起重搬运装卸公司具有财产取回权，并依法判令被告返还山东飞越起重搬运装卸公司价值3200万元的房产（房产证号：临房权证兰山区字第1××**、1××**，地产证，地产证号用（2002）字第0169号），诉讼费由被告承担。山东飞越起重搬运装卸公司重审时增加了两个诉讼请求：1.请求贵院依法认定山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》、山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》合法有效；2.判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司重审时向一审法院共同辩称，一、鉴于临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司已经进入破产重整程序，2006年12月21日，双方达成的协议书已不具备继续履行的事实和法律依据，2007年6月1日，新的《企业破产法》实行，2013年9月16日，与新的《企业破产法》所配套的破产法司法解释二正式实行，临沂市兰山区人民法院于2009年11月28日裁定临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司进入破产重整程序，所以本案应当适用新的破产法及其司法解释的相关规定，根据2013年9月16日实行的企业破产法司法解释第二条的规定，对于破产财产作出了明确的规定，具体到本案而言，本案的涉案土地和房产既不属于第二条相关规定的内容，也不具备法律行政法规所规定的不属于破产财产的情形，所以本案涉案土地和房产均属于破产财产，如果临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司向山东飞越起重搬运装卸公司履行交付房屋和过户的手续，等同利用破产财产进行个别清偿，根据破产法第十六条的规定，债务人对个别债权人的债务清偿无效，所以2006年12月21日协议书已不具备法律基础。二、本案的涉案土地及房屋并未实际交付，仍由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司实际控制，临沂市兰山区人民法院在2011年临兰商初字第3231号民事判决书中已经确认涉案房屋及土地仍由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司占有、管理和使用的事实，山东飞越起重搬运装卸公司在向临沂仲裁委员会提交的仲裁申请书中也明确表示并没有实际的接管房屋，而且涉案房屋现在仍由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司占有、管理和使用，所以并没有完成实际交接行为，退一步讲交接行为应该是双向的，一方面应当存在临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司向山东飞越起重搬运装卸公司交付房屋的事实，另一方面也应当存在山东飞越起重搬运装卸公司接收房屋的事实，然而事实是该房屋仍然由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司占有和使用，所以山东飞越起重搬运装卸公司主张的交接行为事实上并没有完成。三、山东飞越起重搬运装卸公司并不具备行使取回的法律基础，破产法对于取回权作出了明确的规定，取回权行使的基础在于物权，具有物权特性，根据物权法的规定不动产物权的设立变更和消灭应当以登记为准，涉案房屋和土地均登记在临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司名下，而且抵押权人为工商银行河东支行，无论是所有权还是其他物权均与山东飞越起重搬运装卸公司无关,山东飞越起重搬运装卸公司无权行使取回权。工商银行河东支行重审时述称，不发表意见。一审法院重审后认定的案件事实如下：2003年6月30日，临沂工业品金鹰房地产公司与第三人工商银行河东支行（原中国工商银行临沂市分行河东办事处）签订[房开]字[工]行[河东]支行[2003]年[002]号房地产业借款合同一份，约定临沂工业品金鹰房地产公司因商用房住宅开发向工商银行河东支行借款5000万元。同日，临沂工业品金鹰房地产公司与工商银行河东支行签订2003年抵字第003号抵押合同，约定为确保上述借款合同项下借款人的义务得到切实履行，临沂工业品金鹰房地产公司愿意提供抵押担保。抵押物清单载明的抵押物为兰山区××路××段南侧沿街营业楼，权属证号为临房兰山区他字第2××4号。抵押合同签订后，双方在临沂市房产管理局办理了抵押登记。工商银行河东支行获得两份他项权证，一份编号为临房兰山区他字第2××4号，房屋坐落于兰山区××路××段南侧，房屋所有权证号为××、12190030；一份编号为临房兰山区他字第2××9号，房屋坐落于××路××段××花园××层。上述合同签订后，工商银行河东支行向临沂工业品金鹰房地产公司发放贷款5000万元。2006年6月29日，临沂工业品金鹰房地产公司偿还借款400万元；2006年8月11日，临沂工业品金鹰房地产公司偿还借款100万元；2006年9月25日，临沂工业品金鹰房地产公司偿还借款56万元。至此，临沂工业品金鹰房地产公司尚欠工商银行河东支行借款本金4444万元。2006年12月21日，山东飞越起重搬运装卸公司分别与临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司签订《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》，约定临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司以3200万元的价格将土地证号为临兰国用0169号的面积为2038.**平方米的商用土地、地上建、地上建筑物及附着物转让给山东飞越起重搬运装卸公司iv>同日，山东飞越起重搬运装卸公司、临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司与第三人工商银行河东支行签订四方《协议书》一份。协议约定：临沂工业品金鹰房地产公司与山东飞越起重搬运装卸公司于2006年12月21日签订的《国有土地使用权转让合同》，约定临沂工业品金鹰房地产公司将位于临沂市兰山区××路××段××《国有土地使用证》编号为临兰国用（2002）字第0169号、面积为2038.93平方米的国有土地使用权转让给山东飞越起重搬运装卸公司；临沂工业品总公司与山东飞越起重搬运装卸公司于2006年12月21日签订的《房地产买卖契约》，约定临沂工业品总公司将位于临沂市兰山区××路××段××《房屋所有权证书》编号为临房权证兰山区字第1××0号和临房权证兰山区字第1××9号、建筑面积为6085.23平方米的房屋所有权转让给山东飞越起重搬运装卸公司；临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司双方在该土地上已建设完毕尚未办理房屋权属证明的钢结构建筑物、面积约1100平方米，与在该土地上有房屋所有权证书的、面积为6085.23平方米的房屋，在本协议中统称该等房屋，临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司双方对该等房屋享有完全的权利；工商银行河东支行作为临沂工业品金鹰房地产公司的债权人，在该土地和该等房屋上设定了抵押权，并且同意放弃该抵押权；临沂工业品金鹰房地产公司与山东飞越起重搬运装卸公司、临沂工业品总公司与山东飞越起重搬运装卸公司签订的上述合同自签定之日起5日内，四方应共同办理完毕使用权和所有权过户手续，过户所需一切税费由山东飞越起重搬运装卸公司承担；该土地和该等房屋的转让价款为3200万元，该款项全部用于归还临沂工业品金鹰房地产公司在工商银行河东支行的贷款；山东飞越起重搬运装卸公司支付款项时，工商银行河东支行有权第一时间内不经临沂工业品金鹰房地产公司同意直接划转款项清偿临沂工业品金鹰房地产公司在工商银行河东支行的贷款本息；山东飞越起重搬运装卸公司应在本合同签订之日起5日内首付1600万元，剩余1600万元于2006年12月31日前付清；临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司双方应于山东飞越起重搬运装卸公司支付完毕转让价款之日起79日内，向山东飞越起重搬运装卸公司交接该等房屋，2号楼出租房屋的交接时间可顺延60天。同时协议约定，在履行过程中发生争议，四方应协商解决，协商不成，任何一方有权向临沂仲裁委员会申请仲裁。2006年12月31日，山东飞越起重搬运装卸公司向工商银行河东支行签发金额分别为1600万元转账支票两张，收款人均为临沂工业品金鹰房地产公司。该3200万元款项均被用于偿还了临沂工业品金鹰房地产公司在工商银行河东支行的本案所涉借款。2007年1月8日，临沂工业品金鹰房地产公司将上述借款全部偿还完毕。上述《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》及四方《协议书》签订后，约定的土地及房产未办理过户手续，未实际交付给山东飞越起重搬运装卸公司。涉案房地产现仍处于抵押状态，抵押权人仍为工商银行河东支行。2008年5月14日，山东飞越起重搬运装卸公司向临沂仲裁委员会申请仲裁，要求解除四方于2006年12月21日签订的协议书，由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司返还转让款3200万元，并支付违约金1459.2万元。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司则主张涉案房地产没有过户的原因是工商银行河东支行未解除抵押权，并申请追加工商银行河东支行参加诉讼。临沂仲裁委员会在未对临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司提出的追加工商银行河东支行的申请予以审查的情况下，于2008年12月16日作出（2008）临仲裁字第47号裁决书，裁决：一、解除四方所签订的协议，二、临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司返还山东飞越起重搬运装卸公司3200万元并支付违约金。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司不服该裁决，诉讼至临沂市中级人民法院。2009年8月3日，临沂市中级人民法院作出（2009）临商初字第75号裁定书，以临沂仲裁委员会未审查临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司追加工商银行河东支行的申请，影响了案件的正确裁决为由撤销了临沂仲裁委员会（2008）临仲裁字第47号裁决书。2009年11月28日，一审法院分别作出（2009）临兰破字第4号、（2009）临兰破字第5号民事裁定书，分别裁定受理了临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司的破产申请，并指定成立了破产管理人。现案件正在资产清理过程中，尚未宣告破产。本案所涉房地产至今由破产管理人管理使用。2011年3月30日，山东飞越起重搬运装卸公司向临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产管理人邮寄了申请书一份，申请取回涉案房地产。该申请未获临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产管理人答复。为此，2011年10月10日，山东飞越起重搬运装卸公司诉讼至一审法院，请求确认山东飞越起重搬运装卸公司具有财产取回权，并依法判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司返还山东飞越起重搬运装卸公司价值3200万元的房产；重审期间，山东飞越起重搬运装卸公司增加两个诉讼请求：认定山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》合法有效；判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司。诉讼中，山东飞越起重搬运装卸公司主张，山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司双方就涉案房地产办理了交接，因山东飞越起重搬运装卸公司没有时间管理委托临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司暂时代管。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司对此不予认可，主张并没有向山东飞越起重搬运装卸公司交付涉案房地产。山东飞越起重搬运装卸公司未能就该项主张，向一审法院提交证据。一审法院重审认为，山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》，山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案的焦点问题是管理人是否可解除上述《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》及案涉财产是否属于临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司的破产财产。首先，本案山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司、第三人工商银行河东支行签订了四方《协议书》，约定临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司将涉案国有土地使用权和房屋所有权转让给山东飞越起重搬运装卸公司，但双方未在相关部门办理过户手续，致使涉案土地及房产现仍登记在临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司名下，物权没有发生转移，所有权人仍为临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司，而且争议土地及房产仍登记为抵押状态，抵押权人为工商银行河东支行，该情形也充分说明山东飞越起重搬运装卸公司无所有权及支配权，且山东飞越起重搬运装卸公司于2008年5月14日申请仲裁要求解除合同。因此，可以认定山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司双方没有完成交接的行为，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司未实际交付涉案土地使用权及房产，山东飞越起重搬运装卸公司对涉案争议房地产尚未取得所有权和支配权，因此不具备依据合同主张取回权的基础。其次，关于管理人是否可解除合同及涉案房产是否属于临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产财产的问题。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司因不能清偿到期债务、且严重资不抵债，一审法院已裁定受理其破产申请。现案件正在资产清理过程中，尚未宣告破产。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定是否继续履行。上述合同解除后，山东飞越起重搬运装卸公司可因合同的解除产生的债权向管理人申报。山东飞越起重搬运装卸公司主张其已履行完毕《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》约定的全部义务，并且双方亦办理了交接，由于山东飞越起重搬运装卸公司因业务原因无时间去管理，双方同意暂由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司代管，待办理完过户手续后，山东飞越起重搬运装卸公司再接手经营。山东飞越起重搬运装卸公司还主张根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款的规定，所涉房产不属于破产财产。对此，一审法院认为：第一，尽管2002年7月30日公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。2013年9月5日公布的《最高人民法院关于适用综上所述，由于案涉财产未实际交付，山东飞越起重搬运装卸公司关于案涉房产不属于破产财产、其享有取回权的主张，理由不成立；涉案财产应为临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司破产财产，山东飞越起重搬运装卸公司不享有涉案财产的取回权。故山东飞越起重搬运装卸公司的部分诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东飞越起重搬运装卸公司提供“查封登记信息”一份，证明涉案土地、房屋被临沂市罗庄区法院于2018年12月14日查封，查封原因是山东飞越起重搬运装卸公司欠临沂东旺实业有限公司1140万元，已经进入执行程序。除此之外，没有其他查封。临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司质证认为：对该查封登记信息的真实性、合法性和关联性、证明目的均有异议，该材料没有加盖相关机关的印章，同时也没有注明不动产所有权人及具体的位置，无法证明山东飞越起重搬运装卸公司的主张，即便该查封是真实的，那么也应属于错误的。本案所涉的房屋、土地均登记在临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司名下，临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司持有登记证书，是完全权利人。工商银行河东支行质证认为，无质证意见。本院认证如下，因“查封登记信息”没有加盖查询出具机关的印章，临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司对该份“查封登记信息”的真实性提出异议，异议成立，本院对该份证据的真实性不给予确认。该份“查封登记信息”不为本案的有效证据。本院认定的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、合同效力问题。二、本案取回权类型问题。三、本案取回权与合同继续履行请求权之间的关系问题，本案合同继续履行请求权与本案合同解除权之间的关系问题，上述取回权、合同继续履行请求权两个诉讼请求及反诉合同解除确认或解除的反诉诉讼请求或者其他抗辩理由的处理问题。一、合同效力问题。2006年12月21日，山东飞越起重搬运装卸公司分别与临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司签订的《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》，同一日，山东飞越起重搬运装卸公司、临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司、工商银行河东支行四方共同签订的《协议书》，均系各方当事人真实意思表示，临沂工业品金鹰房地产公司、临沂工业品总公司转让土地使用权、房屋所有权予山东飞越起重搬运装卸公司，山东飞越起重搬运装卸公司支付转让价款，临沂工业品金鹰房地产公司用转让款支付工商银行河东支行的贷款，工商银行河东支行在贷款偿还后解除抵押，上述行为均属普通的民事行为，合同中约定上述行为的合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故，上述合同均为有效合同。一审法院确认山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》、山东飞越起重搬运装卸公司与临沂市工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》有效正确，该判项，本院予以维持。二、本案取回权类型问题。2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。该法第三十九条规定：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。2011年2月18日最高人民法院印发《关于修改＜民事案件案由规定＞的决定》的通知（法［2011］41号）第280条规定了三级案由取回权纠纷，包括两个四级案由：一般收回权纠纷，出卖人取回权纠纷。取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的取回该财产的权利。一般取回权，是指对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产所有人享有的取回该财产的权利。出卖人取回权是指人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人享有的取回买卖标的物的权利。根据以上规定，山东飞越起重搬运装卸公司非本案所涉房地产的出卖人，本案不属于出卖人取回权纠纷，山东飞越起重搬运装卸公司主张本案所涉房地产其已支付全部价款、并且已经向其进行了交付，其享有所有权，其向破产管理人申请取回遭拒而产生纠纷，属于财产所有人主张的取回权，属于上述规定的“一般取回权”纠纷。三、取回权与合同继续履行请求权之间关系问题，合同继续履行请求权与合同解除权之间关系问题，上述取回权、合同继续履行请求权两个诉讼请求及反诉合同解除确认或解除反诉诉讼请求或者其他抗辩理由的处理问题。1、取回权与合同继续履行请求权之间关系问题。2011年10月10日，山东飞越起重搬运装卸公司向一审法院起诉请求为：请求人民法院依法确认山东飞越起重搬运装卸公司具有财产取回权，并依法判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司返还山东飞越起重搬运装卸公司价值3200万元的房产。即上述一般取回权的诉讼请求。2016年4月12日重审立案后，山东飞越起重搬运装卸公司又增加两个诉讼请求：1.请求贵院依法认定山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》、山东飞越起重搬运装卸公司与临沂工业品总公司签订的《房地产买卖契约》合法有效；2.判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司。增加的诉讼请求1是确认合同有效，即本案的如上论述的第一个争议的焦点问题：“一、合同效力问题”。增加的第二个诉讼请求是合同继续履行请求权问题。以上初审时山东飞越起重搬运装卸公司的诉讼请求取回权与重审时第二个诉讼请求――合同继续履行请求权矛盾，存在冲突。本案的《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》、四方《协议书》系涉2038.93平方米的国有土地使用权转让、涉建筑面积为6085.23平方米的房屋所有权转让、涉面积约1100平方米尚未办理房屋权属证明的钢结构建筑物所有权转让合同。山东飞越起重搬运装卸公司主张其享有取回权，假设其主张的取回权成立，将表明上述房地产虽然是由临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司占有、但不属于临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司所有的财产，而归山东飞越起重搬运装卸公司所有，山东飞越起重搬运装卸公司系上述财产的所有人，其方能享有取回该财产的权利。也说明上述三个转让合同已得到实际全面履行，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司已向其进行了实物交付、产权变更登记交付，上述合同得到全面履行后，债权才能转化物权。上述山东飞越起重搬运装卸公司主张其取得了所有权、享有了取回权，也说明上述《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》、四方《协议书》已得到全面履行，无需要对合同再继续履行，即山东飞越起重搬运装卸公司主张的第二个诉讼请求是不成立的。也就是说，山东飞越起重搬运装卸公司主张的第一个诉讼请求权取回权成立，其重审增加的第二个合同继续履行的诉讼请求将不成立，反之亦然。该两个诉讼请求存在对立、存在矛盾。法院应向当事人释明其诉讼请求的矛盾之处，并告知要求当事人在矛盾的诉讼请求之间作出选择。当然也可诉讼后，作出选择。2、合同继续履行请求权与合同解除权之间关系问题。2－1，山东飞越起重搬运装卸公司主张，双方签订《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》有效，应当继续履行。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。山东飞越起重搬运装卸公司还主张本案不符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的破产管理人享有合同解除权或者视为解除合同，原因是适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条的条件是“管理人对破产申请受理前成立、而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行……视为解除合同”，而本案山东飞越起重搬运装卸公司作为买受人已经如约履行了全部价款，山东飞越起重搬运装卸公司的合同义务已经履行完毕，不属于破产人与对方均未履行完毕的合同。2－2，一审法院认为，关于管理人是否可解除合同问题。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司因不能清偿到期债务、且严重资不抵债，一审法院已裁定受理其破产申请。现案件正在资产清理过程中，尚未宣告破产。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定是否继续履行。上述合同解除后，山东飞越起重搬运装卸公司可因合同的解除产生的债权向管理人申报。2－3，临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司补充答辩意见为：《企业破产法》第18条所规定的均未履行完毕的合同是指整体合同的履行状态，不能割裂整体性，单以各方的义务的履行情况而判断合同是否履行完毕。作为房屋土地买卖类合同包含支付对价、移交、过户登记等一系列环节。本案中双方仅在支付对价环节完成了该环节，移交、过户登记等均未完成，所以本案所涉合同未履行完毕。临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司有权根据企业破产法的规定予以进行解除。即使适用《企业破产法》第十八条的规定，针对管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除的选择权。如果管理人决定继续履行，双方当事人都应当履行合同。如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行所产生的损害赔偿请求权申报债权。2－4，山东飞越起重搬运装卸公司继续履行合同相应的诉讼请求为：“2.判令临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司”。显然“依法履行合同义务”无相应的明确具体内容，“将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给山东飞越起重搬运装卸公司”也无相应的明确具体内容，似转移事项不含房屋，只为土地使用权，究竟合同约定了哪些房产、哪些土地，实物是哪些，如何交付，产权是哪些，如何过户。原告请求被告给付标的物的，应当要求明确给付的责任主体及标的物的品名、商标、特性、种类、金额、数量、其他相关单证或资料等各项要素。原告请求履行一定行为的，应当要求明确行为的履行主体、履行内容、履行方式等，其请求应便于执行、也应避开执行障碍。综上所述，山东飞越起重搬运装卸公司继续履行合同的履行内容、履行方式等诉讼请求并不明确具体。2－5，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号）第四十四条的规定(出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉)。买卖合同案件中，一方请求继续履行合同，另一方以合同已经解除、或者其行使合同解除权，另一方应提起反诉，请求确认合同已解除、或者反诉解除合同，并且应一并解决，不能另行起诉。如果另诉解决，不是反诉一并解决，本案将按《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》有效进行审理，将作出给付或者确认之诉的民事判决；如果《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》确认已解除之诉、或者解除《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》之诉另案诉讼，且，认定《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》已确认解除的理由成立、或者解除《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》的理由成立，那么，这个案件将作出与上一个案件不同的判决结果。这样前后涉同一份《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》的两份民事判决将发生矛盾、冲突。故，本案中，如果适用《企业破产法》第18条涉继续履行合同、解除合同、或视为解除合同，应当提出反诉，一并解决。一审法院没有按照其判决时发生效力的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第三十五条第一款的规定(诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求)、及现在发生效力的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）［法释〔2019〕19号］第五十三条的规定(诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限)行使释明权，履行释明义务，程序错误。且未作为一个诉来处理，导致基本案件事实未查清。3，上述取回权、合同继续履行请求权两个诉讼请求及反诉合同已解除确认或解除合同的反诉诉讼请求或者其他抗辩理由的处理问题。基于以上1中的理由，一审法院对取回权与继续履行合同请求权冲突，不能在一个诉讼中主张，系相互冲突、矛盾的两个诉讼请求。本案中，山东飞越起重搬运装卸公司主张一审法院对其主张的继续履行合同请求权漏审，只审理了取回权，但是，如果一审法院审理了继续履行合同请求权，未审理取回权，其又会称漏审取回权。基于以上2中的理由，合同解除权是形成权，需以当事人一方的意思表示为前提，本案中，管理人是否主张确认合同已视为解除，或者其行使合同解除权而解除合同，山东飞越起重搬运装卸公司而主张本案不适用《企业破产法》第18条的规定，不同意解除合同，一审法院应对管理人是否有权解除合同或者合同已在破产申请受理之日起二个月后即为视为解除合同进行审理，作出判决。为此，在一审期间，双方形成对抗，对本诉举证、质证、反证、质证，对反诉举证、质证、反证、质证，方能查明本案的基本事实。另外，基于法定理由、司法解释的理由、会议纪要的理由进行抗辩，也可形成对抗，查明本案事实，按法定理由作出处理。由于上述三个“基于”中的理由，本院认为一审法院对取回权、合同继续履行请求权两个诉讼请求及反诉合同解除权确认或解除反诉诉讼请求或者其他抗辩理由的相应基本事实未能查明。考虑本案已经发回重审过一次，不能再次发回重审，且合同继续履行请求权及反诉确认合同已解除或解除合同的诉讼请求，属在重审期间新增加的诉讼请求，未能享受过发回重审一次的诉讼利益，且取回权与继续履行合同请求权存在着选择性，选择哪项主张现不明晰，应一并再给予一次诉权为宜。故，本院仅对山东飞越起重搬运装卸公司确认合同有效的诉讼请求进行审理，对取回权、合同继续履行请求权两个诉讼请求不给予处理，告知当事人可以另案处理，本案只收取确认之诉相应的案件受理费；临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司在另案诉讼中需提起合同已经解除、行使合同解除权等反诉或者其他法定抗辩。涉民诉法规定发回重审的案件不得再次发回重审，另案诉讼应视为本案部分诉讼的延续，非新受理的案件。另外，自2009年11月28日一审法院作出（2009）临兰破字第4号、（2009）临兰破字第5号民事裁定受理了临沂工业品总公司、临沂工业品金鹰房地产公司的破产申请，至今未能宣布破产，这其中必有原因。可能涉及职工安置涉民生问题，也因房产价格上涨涉当事人重大利益问题，方告知当事人另案诉讼，也确需要由山东省临沂市兰山区人民法院妥善作出处理。综上所述，山东飞越起重搬运装卸公司主张的对其继续履行合同的诉讼请求漏审的上诉请求成立。本院对本案中山东飞越起重搬运装卸公司主张的合同效力的诉讼请求进行了审理，对另外两个相互矛盾的诉讼请求，告知当事人另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6686号民事判决的第一项，即：一、确认原告山东飞越起重搬运装卸有限公司与被告临沂市工业品总公司签订的《房地产买卖契约》和原告山东飞越起重搬运装卸有限公司与被告临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司签订的《国有土地使用权转让合同》有效；二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6686号民事判决的第二项，即：二、驳回原告山东飞越起重搬运装卸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费预收201800元，实收100元，由临沂市工业品总公司、临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司负担，其余款201700元予以退回；二审案件受理费预收201800元，实收100元，由临沂市工业品总公司、临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司负担，其余款201700元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 万法宝审 判 员 田开玉审 判 员 姚玉蕊法官助理 葛志龙法官助理 朱萱萱二〇二〇年八月二十一日书 记 员 季玲玲