福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2058号 上诉人（原审原告）：黄宇腾，男，1994年11月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少东，福建凌龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省禹强建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区解放西路**明珠广场******。统一社会信用代码：91361000162580810A。 法定代表人：余静赟。 原审第三人：黄乌同，男，1967年4月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人黄宇腾因与被上诉人江西省禹强建设工程有限公司、原审第三人黄乌同建设工程合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月20日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问当事人的形式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄宇腾上诉请求：一、撤销平和县人民法院做出的（2019）闽0628民初2415号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由如下： 一、原审法院既然认为如果被上诉人已经向黄乌同支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况下上诉人不得向被上诉人主张承担连带责任，却以上诉人未提供证据证明被上诉人与黄乌同就案涉工程款结算及支付款项情况的相应证据，认定上诉人应承担举证不能的不利后果，明显是举证责任分配错误。 二、被上诉人作为工程的中标单位，在中标之后并未实际施工而是转包给黄乌同。但作为业主，建设单位对该转包事实不知情。上诉人施工完毕后，建设单位将工程款全部付至被上诉人处，被上诉人并未实际施工却占用工程款，而作为实际施工人的上诉人却领不到工程款，导致拖欠农民工工资等，明显与法律规定是相悖的。至于被上诉人是否将工程款付至黄乌同，应当由被上诉人举证证实。理由如下：1、若被上诉人没有向黄乌同支付工程款，那么就不存在支付的证据，对于本就不存在的事实让上诉人举证，显然是不合理的。2、若被上诉人有向黄乌同支付工程款，那么该证据是由被上诉人保存，作为持有证据一方应当向法院提交，否则应当承担不利后果。 综上所述，一审法院举证责任分配错误导致判决错误，请求予以纠正。 被上诉人江西省禹强建设工程有限公司、原审第三人黄乌同未到庭参加调查，也未提供书面答辩意见。 黄宇腾向一审法院提出诉讼请求：1、判令江西省禹强建设工程有限公司对莆田市秀屿区人民法院做出的（2018）闽0305民初473号民事判决书项下的全部债务（即：①黄乌同支付给黄宇腾工程款1952565.96元及该款自2016年10月3日起按月利率1.5%计息；②黄乌同支付给黄宇腾利息768000元及该款自2016年10月3日起按月利率1%计的利息）承担连带偿还责任；2、案件诉讼费、保全费由江西省禹强建设工程有限公司承担。 一审法院认定事实如下：江西省禹强建设工程有限公司前身系抚州市抚丰水电建筑有限公司，抚州市抚丰水电建筑有限公司于2017年7月11日变更登记为江西省禹强建设工程有限公司。抚州市抚丰水电建筑有限公司承建福建省平和县寨河水库除险加固工程项目后，将该工程项目转包给黄乌同，黄乌同又将该工程项目转包给黄宇腾施工。黄宇腾与黄乌同于2016年10月3日结算，黄乌同应支付给黄宇腾款项共计2700000元。该欠款数额已经莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初473号民事判决书确认，并判决黄乌同向黄宇腾支付相应款项及利息。 一审法院认为，江西省禹强建设工程有限公司将涉案工程转包给黄乌同，黄乌同再将涉案工程转包给黄宇腾，如果江西省禹强建设工程有限公司已经向黄乌同支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则黄宇腾不得向江西省禹强建设工程有限公司主张承担连带责任。本案中，黄宇腾欲突破合同相对性对江西省禹强建设工程有限公司主张权利，但黄宇腾仅提供证据证明其与黄乌同就案涉工程款结算及支付款项情况，却未提供证据证明江西省禹强建设工程有限公司与黄乌同就案涉工程款的结算及支付款项情况的相应证据，应当承担举证不能的不利后果。因此，黄宇腾主张江西省禹强建设工程有限公司对莆田市秀屿区人民法院做出的（2018）闽0305民初473号民事判决书项下的全部债务承担连带偿还责任，依据不足，不予支持。江西省禹强建设工程有限公司、黄乌同经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄宇腾诉讼请求。一审案件受理费28565元，由黄宇腾负担。 本院二审期间，上诉人当庭补充一份证据：江西省禹强建设工程有限公司的前身抚州市抚丰水电建筑有限公司于2017年8月17日向项目监理部出具的关于申请竣工结算完成付款的报告，证明涉案工程已经过验收并竣工结算，被上诉人江西省禹强建设工程有限公司、原审第三人黄乌同均没有提交新证据也未提交书面质证意见。对一审查明的事实，上诉人没有异议，但认为遗漏查明：被上诉人江西省禹强建设工程有限公司存在未支付工程款给黄乌同，江西省禹强建设工程有限公司应在欠付工程款范围内对本案承担责任的事实。被上诉人江西省禹强建设工程有限公司、原审第三人黄乌同未到庭参加调查，视为放弃诉讼权利，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人认为遗漏查明的事实，本院将结合争议焦点进行分析。 本案的争议焦点：江西省禹强建设工程有限公司是否应对黄乌同在（2018）闽0305民初473号民事判决项下的全部债务向黄宇腾承担连带责任？对此，本院分析认定如下： 本院认为，连带责任，由法律规定或当事人约定。黄宇腾主张江西省禹强建设工程有限公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，然而该两个条款均是针对发包人即业主所做的规定，本案中，案涉工程建设单位即发包方为平和县水利局，江西省禹强建设工程有限公司则是承包人，上诉人关于江西省禹强建设工程有限公司系案涉工程的发包人，没有事实依据，也是对法律规定的适用错误。根据生效的（2018）闽0305民初473号民事判决，原审第三人黄乌同承包案涉工程后，将该工程转包给上诉人黄宇腾，工程结算也是在上诉人黄宇腾与原审第三人黄乌同之间进行；上诉人在二审调查时亦确认，“黄宇腾与江西省禹强建设工程有限公司没有签订任何合同，黄宇腾是实际施工人，只与黄乌同有联系”。因此，上诉人黄宇腾主张突破合同相对性，要求江西省禹强建设工程有限公司对原审第三人黄乌同的欠款承担连带责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，黄宇腾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，案件处理结果并无不当，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28565元，由上诉人黄宇腾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 许伟森 书 记 员 洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。