湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1021民初1221号原告：桂阳县皓翔渣土运输有限公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道宝蓝路丽景花园**、138号门面。负责人：陈郴检，公司经理。委托诉讼代理人：雷拥政，男，1975年9月21日生，汉族，住湖南省桂阳县，特别授权。委托诉讼代理人：邱昌雄，男，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。被告：郴州达源房地产开发有限公司，住，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路**御泉大酒店**房/div>诉讼代表人：湖南星河律师事务所，系郴州达源房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：李丽，女，湖南星河律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：胡礼林，男，湖南星河律师事务所实习律师。原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司（以下简称皓翔公司）与被告郴州达源房地产开发有限公司（以下简称达源公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年4月14日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告皓翔公司委托诉讼代理人雷拥政、邱昌雄，被告达源公司委托诉讼代理人李丽、胡礼林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告郴州达源房地产开发有限公司应支付原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司工程款1338269.4元为破产债权；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年3月30日，原告皓翔公司与达源公司签订《桂阳“蓉城之光”城市广场土石方工程承包合同》，原告除履行《桂阳“蓉城之光”城市广场土石方工程承包合同》约定土石方工程外还承接了被告零星工程和合同外工程的开挖、运输，这些工程量和工时都由被告及其工作人员现场签字确认。被告被申请破产确认债权时，湖南省天平项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》没有对上述工程量和工程款进行认定和漏算，以致被告管理人出具的《债权确认通知书》漏算了原告为被告所做的零星工程和合同外工程1338269.4元。为维护原告的合法权益，依据法律规定，特向法院提起诉讼，望法院判如所请。附漏算零星工程和合同外工程的工程款清单：1.滑板安装费10000元；2.零星工程挖机台班15200元；3.一期高边土方卸载285948元；4.合同外工程648315元；5.标高305.35以下基坑装、排水沟及承台未结算工程款378806.4元。以上共计1338269.4元。被告郴州达源房地产开发有限公司辩称，1.原告诉请的零星工程和合同外工程款，没有事实和法律依据。（1）首先，原告只提供了其与湖南大源投资有限公司之间的土石方承包合同，并没有原告与被告之间的施工合同或者零星工程施工合同，原告主张对零星工程和合同外工程进行了施工没有合同依据。其次，按照《土石方工程承包合同》第二条的规定“有效工作日由甲方、监理方、乙方共同对施工场地进行考察签证确定”，双方之间的有效工作日是由签证确认的，并不是原告提交的证明、收据、计时单等作为工程款的计算依据，零星工程和合同外工程没有签证等书面文书确认。再次，原告提交的签证单没有建设单位、监理单位的签章，提交的计时单等收据没有建设单位、监理单位的签章。提交的收据中“收款单位”“经手人”“证明人”处签名的人也没有被告的委托授权，零星工程及合同外工程是否施工及具体的工程量是多少无法确认，原告诉请的零星工程和合同外工程款，没有事实和法律依据。（2）根据《建筑法》第十五条的规定，建设工程施工承包合同应当签订书面的合同。原告诉称的零星工程及合同外工程由其施工，但提交的证据系由其单方制作，原告提交的收据、计时单当中在长达两年的多的施工过程中，没有一项零星工程或者合同外工程经过了建设方、监理方的签章认可，也没有施工日志等资料，这是不符合建设工程施工的常理，所提交的证据不足以证明原告为达源公司施工了上诉零星工程和合同外工程的事实。2.达源公司破产管理人委托专业机构对原告施工的工程量进行了评估，评估意见书客观、真实的反映了原告的工程量，评估的结果并不包含零星工程和合同外工程。2019年10月9日，破产管理人委托湖南天平项目管理有限公司作出了《桂阳县蓉城之光城市广场项目建设工程造价咨询报告》，根据合同、签证单及现场情况计算后，原告的土石方开挖、清运及场地平整工程总工程量为26367094.77元，对于原告诉称的零星工程及合同外工程，因无签证单或者签证单上无监理方的签章，并未计算在《工程造价咨询报告》之内。该份工程造价咨询报告的征求意见稿已于2019年8月19日送达给了原告，原告提出了异议，评估公司对异议及时进行了回复意见，之后作出了正式的建设工程造价咨询报告，该份报告是在进行了现场踏勘工作确定工程量完成情况，按照建设工程司法鉴定程序规范执行的情况下作出，鉴定结论对原告已经完成的工程造价金额作出了客观的体现。3.从2013年3月2日至2016年9月2日，被告共计支付给原告工程款18120117.03元。按照《桂阳县蓉城之光城市广场项目建设工程造价咨询报告》，原告的土石方开挖、清运及场地平整工程总工程量为26367094.77元，扣除被告已经支付的款项，被告尚欠原告工程款8246977.74元，该笔工程款管理人在送达给原告的债权确认通知书中已经确认，对原告诉请的零星工程及合同外工程款不予认可。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告提交的证明，拟证明：原告与被告确认安置滑板费用为3万多元，被告同意支付原告10000元。被告质证对该证明不予认可。因该证明有原告、被告桂阳蓉城之光人防工程项目部及监理方郴州建设监理咨询有限责任公司三方盖章确认，本院予以采信。2.关于原告提交的土建单位零星工程挖机台班现场签证单、计时单、收据，拟证明：2014年6月-2014年10月25日共使用挖机台班50小时40分，双方同意按300元/小时计算共15200元。被告质证对该组证据不予认可。因现场签证单有原告、被告桂阳蓉城之光人防工程项目部盖章确认，且有被告现场工作人员签字确认的收据予以佐证，本院对该组证据予以采信，确认原告施工产生的零星工程挖机台班费15200元。3.关于原告提交的一期高边坡土方卸载工程现场签证单、收据，拟证明：因被告一期高边坡土方塌陷的土方卸载并转运至二期，由于塌陷的土方属原有开挖线以外，原告与被告协商工程量另计其中场内转运费67210元（已计算），外运费285948元没有计算。被告质证对收据单和签证单中的67210元无异议，其余费用没有证据佐证，不予认可，管理人已根据造价咨询报告对其中的67210元收据予以认可，外运费用285948元原告未提交证据。因一期高边坡土方卸载外运费285948元的签证单只有原告盖章，被告未盖章确认，被告也不予认可，且没有被告盖章或其现场工作人签字确认的相应的收据佐证，对外运费的相关证据不予采信，原告主张漏算的一期高边坡土方卸载工程款285948元，依据不足，本院不予支持。4.关于原告提交的零星工程铲车、挖机计时单、收据，拟证明：一期转运二期土方等零星工程铲车计时费、挖机计时等共计648315元（天平公司报告36、37项未计算部分），属合同外工程，没有监理签字，但票据上由被告现场人员签字认可。被告质证对该组证据不予认可。结合原告因施工需要的实际情况，对原告提交的该组证据中有被告现场工作人员签字的收据予以采信，经核算，该部分合同外工程的工程款为642483元。5.关于原告提交的蓉城之光标高305.35以下坑桩、排水及承台未结算工程量，拟证明：蓉城之光标高305.35以下坑桩、排水及承台未结算工程量的工程款为378806.4元。被告质证对该组证据不予认可。原告提交的是一张未结算部分工程量的结算单，上面仅有施工负责人陈郴检（即原告负责人）和现场管理人员签字，业主单位管理人员一栏没有签字，也没有被告等盖章确认，亦没有其他签证单、计时单、收据等佐证，对该份证据不予采信，原告主张漏算的标高305.35以下基坑桩、排水沟及承台未结算工程款378806.4元，依据不足，本院不予支持。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月30日，湖南大源投资有限公司（以下简称大源公司）与原告签订了《桂阳“蓉城之光”城市广场土石方工程承包合同》（简称原合同），由原告承包“蓉城之光”城市广场项目土石方的开挖，所有土石方全部外运、场地平整等图纸包含的所有土石方工程。原告进场进行了土石方工程施工。2013年9月份，被告达源公司成立，开始开发“蓉城之光”城市广场项目，并成立了桂阳蓉城之光人防工程项目指挥部。被告达源公司与大源公司的法定代表人均为陈亚雄，达源公司成立后参照了大源公司与原告签订的上述合同执行，未重新以达源公司的名义与原告签订工程承包合同。原告在施工期间，由于被告达源公司长期未按原合同支付工程款，导致土石方工程长期停工，期间因土方长期暴露、被雨水渗透、浸泡因素影响和施工的实际需要，原告还进行了其他零星工程和合同外工程的施工。2015年2月份，被告达源公司同意补偿原告安装滑板费用10000元。被告达源公司（作为甲方）与原告（作为乙方）在上述原合同基础上，于2016年7月25日又签订了《蓉城之光土石方合同补充协议》，协议约定，合同变更理由：1.按照原合同约定，超过100方淤泥须另行计价，由于蓉城之光基坑长期暴露，土场内土方由一期转运至二期，泥土被雨水渗透、浸泡形成淤泥达到土石方总量的20%以上，乙方运输成本大幅增长；2.由于渣土消纳场对淤泥的限制，附近渣土场不接纳淤泥，乙方不得不运输至其他消纳场，造成蓉城之光工程所有土方增加20元/车；3.按照合同，蓉城之光工程所使用的挖机、炮机及台班费用由土建单位及支护单位负责，但施工以来乙方按照原价垫付了所有挖机、炮机等机械费用，共约400万元，时长1-2年不等；4.甲方长期未按合同支付工程款，以及乙方为甲方垫付机械款项，致使乙方背负高额资金利息。补充协议还约定了其他事项。经核算，被告漏算的原告施工的零星工程和合同外工程的工程款为：1.2014年6月26日-2014年10月25日，零星工程挖机台班费用15200元；2.合同外工程的工程款642483元。以上合计657683元，加上被告同意补偿原告安装滑板费用10000元，合计工程款为667683元。2018年8月6日，郴州市中级人民法院根据湖南省扬生建设集团有限公司的申请裁定受理被告达源公司破产清算一案，并于同日指定本院审理。2018年9月13日，本院依法指定湖南星河律师事务所担任被告达源公司的破产管理人。原告向被告管理人申报了债权，被告管理人认定了原告工程款8241977.74元，违约金793862.71元，保证金800000元，原告提出异议认为被告管理人漏算了零星工程和合同外工程的工程款为破产债权，遂诉至本院。本院认为，本案为破产债权确认纠纷。本院根据原告提交的有被告盖章确认的签证单或被告现场工作人员签字确认工程量属实的收据等证据，依法确认被告漏算的原告施工的零星工程和合同外工程的工程款总计667683元，对原告多主张的部分工程款，因其未提供充足证据，本院不予支持。被告辩称原告主张的工程款没有合同依据，原告所提交的证据不足以证明原告为被告施工了零星工程和合同外工程的事实。经查，首先，虽然原告与大源公司签订土石方承包合同及与达源公司签订补充协议外，并未签订其它土石方承包合同，但被告接受原告现场施工以及确认原告部分合同工程款债权等行为表明被告实际接受了原告的土石方工程施工，且补充协议也是在原土石方承包合同基础上签订的，双方也参照原合同进行了结算。其次，从原、被告双方签订的补充协议可以看出，因被告长期未按原合同约定支付工程款，导致工程停工后长期暴露及被雨水渗透、浸泡形成淤泥等原因增加了施工难度，原告为了顺利按合同约定进行土石方的开挖施工，必然会进行一些辅助施工的零星工程和合同外工程，与相关的签证单或被告现场工作人员签字确认工程量属实的收据能够相互印证，亦符合工程施工的习惯做法，原告与被告之间存在施工合同关系，对原告完成的工程量，被告应按实际施工情况支付相应的工程款。为此，对被告的相关抗辩意见，本院不予支持。综上，对原告的部分诉讼请求予以支持，依法确认原告享有被告工程款破产债权667683元。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司享有被告郴州达源房地产开发有限公司工程款破产债权667683元；二、驳回原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16844元，由原告桂阳县皓翔渣土运输有限公司负担8440元，由被告郴州达源房地产开发有限公司负担8404元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  何志生人民陪审员  刘散平人民陪审员  胡春明二〇二〇年八月三日法官助理唐玲芳书记员刘政兴附相关法律条文：《中华人民共和国企业破产法》第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。