广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3324号上诉人（原审原告）：刘文敏，男，汉族，1969年11月21日出生，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：佛山市创兆宝智能包装设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：翁士山，总经理。委托诉讼代理人：叶海薪，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯子良，广东盈宇律师事务所实习律师。上诉人刘文敏与被上诉人佛山市创兆宝智能包装设备有限公司（以下简称创兆宝公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、佛山市创兆宝智能包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月工资2558.66元予刘文敏；二、佛山市创兆宝智能包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1至3月考核工资3000元予刘文敏；三、佛山市创兆宝智能包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年年终奖未支付40%部分1569.69元予刘文敏；四、佛山市创兆宝智能包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年4月11日至2019年3月31日期间带薪年休假工资差额682.76元予刘文敏；五、佛山市创兆宝智能包装设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金22657.75元予刘文敏；六、驳回刘文敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人刘文敏不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，在查清案件事实的基础上进行改判；2.创兆宝公司承担本案诉讼费用。二审庭审中，刘文敏明确其上诉请求为：1.创兆宝公司向刘文敏支付2019年1月1日至3月26日未签订劳动合同的二倍工资差额7554.84元；2.创兆宝公司向刘文敏支付2017年4月11日至2019年3月31日的加班费；3.创兆宝公司向刘文敏支付2014年2月24日至2019年3月31日的未休年休假工资8474.48元；4.创兆宝公司向刘文敏支付解除劳动关系经济补偿金31880.86元；5.创兆宝公司向刘文敏赔偿损失18000元。事实和理由：原审判决认定事实错误，定性不正确，适用法律错误。一、刘文敏请求判令2019年3月26日双方签订的劳动合同无效，有刘文敏提供的原审证据18(与萍萍的手机短信)、证据23光盘中的录音20190401_083823相互佐证，证明创兆宝公司人事行政主管采取威胁、恐吓手段逼迫刘文敏于2019年3月27日（误写成3月26日）签订劳动合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条(电子数据、视听资料)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定应判定2019年3月26日劳动合同无效。二、关于刘文敏主张创兆宝公司应向其支付2019年1月1日至3月26日未签订劳动合同的二倍工资7554.84元的问题。原审法院认定刘文敏在原审庭审中陈述创兆宝公司于2019年1月5日给了2019年的全日制劳动合同刘文敏是错误的。刘文敏在原审庭审中陈述的是在2019年1月5日给了2017年4月26日签订的劳动合同，不是2019年3月27日签订的劳动合同，如果创兆宝公司在2019年1月5日给了2019年的全日制劳动合同给刘文敏，则创兆宝公司无需在2019年3月26日用顺丰快递邮寄给刘文敏。刘文敏在原审提交证据17顺丰邮单（6148*****836）能充分证明2019年的劳动合同是在2019年3月26日创兆宝公司邮寄给刘文敏，并且创兆宝公司在原审提交的证据2全日制劳动合同原件的第一页与第二页骑缝章明显不吻合，创兆宝公司的诉讼参与人明显伪造该合同第一页。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款之规定，应对创兆宝公司的诉讼参与人予以罚款、拘留或者追究刑事责任。法院应对伪造劳动合同的诉讼参与人予以严惩。三、关于刘文敏2017年4月10日之前休息日、法定节假日加班工资问题。刘文敏2014年2月24日入职创兆宝公司生产部作生产计划，2017年3月转入PMC部作生产计划，工作内容基本一致，2018年3月调入采购部任外协员，2018年9月调入仓库作仓管员。刘文敏在原审提交的工卡、企业QQ联系记录、工资条，能充分证明刘文敏的工作岗位、加班工资计算标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十三条、《对(工资支付暂行规定)有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第一条的规定，计算延长工作时间工资报酬的工资，“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对应的工作标准。劳动合同没有约定的，适用集体合同的约定。劳动合同和集体合同均没有约定的，按实际支付的劳动者所在岗位正常劳动时间工资支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第一款的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定及《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，原审判决不支持创兆宝公司支付2017年4月10日之前的加班工资是错误的。四、关于刘文敏请求的2017年4月11日至2019年3月31日期间延长工作时间及休息日加班工资问题。原审认定2017年4月至2018年12月期间正常工作时间工资为1510元/月，2019年1月开始正常工作时间工资为1700元/月是错误的，与劳动合同规定不符，与创兆宝公司实际计算发放的工资标准不符。2017年4月26日签订的劳动合同第八条第一款规定刘文敏试用期月正常工作时间工资为1510元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，刘文敏是老员工，不应有试用期规定，所以创兆宝公司规定刘文敏试用期正常工作时间1510元/月是违法的。刘文敏在原审提交的企业QQ联系记录、工资条能充分说明2018年12月之前创兆宝公司是按3000元/月为基数计算加班工资的，只是其计算方式违反劳动法规定，导致创兆宝公司未及时足额支付刘文敏的休息日加班工资和延时加班工资。2019年6月24日，刘文敏申请原审法院对企业QQ联系记录证据保全，要求法院对该企业QQ联系记录拍照、固定、保存，但原审法院认为刘文敏申请证据保全事项，已提供相应证据，创兆宝公司如对该证据有异议，应当提供反证，然而在2019年7月30日庭审前提交会议纪要签到表、管理制度（员工手册），其目的是要证明刘文敏岗位工资1300元包含加班工资，但创兆宝公司提交的会议纪要签到表、管理制度（员工手册）是伪证，是为了应付刘文敏2019年4月3日提起仲裁而伪造的证据，因为在2017年1月6日审核员工手册的会议纪要签到表、记录表中员工代表中的李某某不是创兆宝公司员工，并且原审法院要求创兆宝公司在5个工作内提交工资台账、工资条、工资支付凭证、2016年12月入职登记表、员工花名册，创兆宝公司不能提交，应由创兆宝公司承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定,原审应认定刘文敏提交的企业QQ联系记录，确认以3000元/月基准计算加班工资。创兆宝公司提交的刘文敏的工资表不符合法律规定，是错误的；创兆宝公司的员工花名册不符合法律规定。创兆宝公司提交的刘文敏2017年3月至2019年3月工资表(1页，只含月份、姓名、工资总额、社保、个税、实发工资)：（一）不符合法律规定，违反《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条的规定，没有注明刘文敏的工作时间，没有刘文敏工资清单---休息日加班工资、延时加班工资、基本工资、岗位工资、考核工资、全勤工资等项目明细，刘文敏无法核对，证明创兆宝公司未足额支付刘文敏休息日加班工资、延时加班工资、考核工资、年薪假工资、年终奖等；（二）工资总额错误，该证据实际是创兆宝公司2019年7月30日庭审前已提交后撤回工资表(在仲裁时创兆宝公司有提出)的省略形式，删除了部门、出勤天数、加班、补法定假期、基本工资、岗位补贴、绩效奖、短号补贴等栏目，这种故意隐瞒案件重要证据情况的，法院应该要根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款进行判决。此工资表未包含刘文敏的休息日加班工资和部分延时加班工资，以2019年3月工资为例，刘文敏与创兆宝公司签订的《全日制劳动合同》第四条第二款规定，刘文敏在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为1700基本工资+1300岗位工资+1000考核，刘文敏在2019年3月正常工作日出勤21天，休息日（星期六）加班5天，《广东省工资支付条例》第六十二条第二款规定正常工作时间不包括加班工资，显然创兆宝公司支付给刘文敏3005.03元未包括5天星期六休息日的加班工资；且2019年3月26日签订的劳动合同中明显规定了正常工作时间工资是1700元基本工资+1300元岗位工资+1000元绩效。因此正常工资不包含加班加点工资；（三）刘文敏在2019年6月21日提交的证据5、6、7、11证明创兆宝公司提交的工资表未足额支付刘文敏休息日(星期六)加班费和部分延时加班费，刘文敏提交的证据合法、真实有效、具有关联性，证据取得合法，作为创兆宝公司的管理人员(人事行政主管、财务主管、仓库主管)是有权利知道刘文敏的工资，并且有义务按照法律的规定告知刘文敏每月的工资明细，刘文敏提交的证据真实反映了创兆宝公司支付刘文敏的工资状况，这些证据之间相互关联，互相佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定，法院应当认定刘文敏提交的证据。创兆宝公司提交的员工花名册（6页）：不具（真实性、关联性、合法性）三性，违反《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动合同法实施条例》第八条的规定，不能真实反映创兆宝公司员工在册情况，创兆宝公司故意隐瞒员工入职日期、联系方式、劳动合同期限，证明创兆宝公司提供的证据7、8是伪证，创兆宝公司提交的工资表不包括休息日加班费和部分延时加班工资，证明创兆宝公司承接了“创宝”公司业务，证明了创兆宝公司要承担“创宝”公司员工的权利与义务，关于刘文敏对加班事实的主张承担举证责任的问题。（一）创兆宝公司在原审庭审调查时认可每月只休息4日，正常每天上班8小时，根据实际情况需要安排加班，还有创兆宝公司提供的原审证据9考勤、餐费、水电汇总表能够证明刘文敏休息日加班与延时加班的事实；（二）2019年8月2日原审第二次开庭，法院要求创兆宝公司在5个工作日内提交刘文敏2017年3月至2019年4月的考勤记录，创兆宝公司不提供，应该由创兆宝公司承担不利的法律后果；（三）创兆宝公司在仲裁阶段有提交刘文敏2017年1月至2019年3月工资表，其中有刘文敏的出勤天数和延时加班时间，其出勤天数包括正常工作日天数和休息日加班天数；原审开始庭审时，创兆宝公司的诉讼代理人也提交了与在仲裁阶段一样的刘文敏工资表，稍后被创兆宝公司的诉讼代理人撤回，换成了只含月份、姓名、工资总额、社保、个税、实发工资等项目的工资表，这表明创兆宝公司持有此证据，故意隐瞒不提供，所以应要创兆宝公司承担不利的法律后果。五、关于刘文敏主张2014年2月24日至2019年3月31日年休假工资8474.48元的问题。（一）刘文敏2014年2月24入职，2015年2月25日起开始享受每年5天年薪假待遇，但刘文敏从未享受过年薪假，创兆宝公司也从未支付过刘文敏未休年休假工资，刘文敏提交的原审证据中国农业银行卡交易明细清单、证据32南海农商银行卡交易明细查询清单显示刘文敏从未收到创兆宝公司发放的年休假工资；（二）创兆宝公司提交的原审证据，刘文敏2017年3月至2019年3月工资汇总表，未有显示有支付刘文敏年休假的工资明细，并且创兆宝公司不提供刘文敏的工资条、工资支付凭证，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条之规定，法院应支持刘文敏的诉讼请求；（三）原审按照2017年佛山市最低工资标准1510元/月，2018年、2019年佛山市最低工资标准1720元/月计算刘文敏年休假工资数额是错误的。刘文敏在原审提交的证据5、6、7、11能充分证明创兆宝公司计算刘文敏加班工资的基数是3000元/月，只是其计算方式违反法律规定；创兆宝公司不按原审指定期限提交刘文敏的工资明细清单、工资条、工资支付凭证，应承担不利的法律后果。六、关于刘文敏主张创兆宝公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金31880.86元的问题。原审认定刘文敏解除劳动关系前十二个月的平均工资为4119.59元是错误的。由于创兆宝公司不按原审要求提交刘文敏的工资条、工资支付凭证，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条之规定，法院应认定刘文敏提交的工资条。经济补偿金的月工资应当以刘文敏每月应得工资收入计算，应该包括餐费、水电费、个税等项目，所以法院应支持刘文敏的诉讼请求。七、关于刘文敏主张创兆宝公司因出具伪证，赔偿刘文敏经济损失18000元的问题。创兆宝公司在仲裁阶段制造伪证并提交给仲裁庭，刘文敏预测不了仲裁庭会采信创兆宝公司明显存在伪造痕迹(因素)的证据(2019年劳动合同、会议纪要签到表、员工手册、工资表)，以致创兆宝公司不给刘文敏出具解除劳动关系证明，使刘文敏不能找到工作和不能办理领取失业金相关手续，刘文敏被迫提起诉讼。刘文敏预测通过诉讼程序3个月能解决此劳动争议，但创兆宝公司仍出具并坚持仲裁阶段部分伪证，妨碍诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款的规定应该进行严惩。因创兆宝公司诉讼参与人出具伪证，妨碍诉讼，致使刘文敏失业，请求判令创兆宝公司赔偿刘文敏经济损失36779.12元（6×5796.52+2000）。针对刘文敏的上诉，被上诉人创兆宝公司答辩称：一、创兆宝公司已于2019年1月3日签署了劳动合同并于2019年1月5日交给刘文敏，创兆宝公司已经完成了签订劳动合同的义务，无需向刘文敏支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、创兆宝公司已经支付了刘文敏全部加班工资，刘文敏主张的加班费没有事实和法律依据。三、关于带薪年休假，创兆宝公司已经安排刘文敏休假，且认为原审计算标准正确，应予以维持。四、关于经济补偿金的数额，原审法院判决正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘文敏的上诉请求。双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的无争议事项予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。创兆宝公司未对原审判决提起上诉，上诉人刘文敏亦在二审庭审中确认对原审判决第一项、第二项和第三项判项无异议，故本院对原审判决第一项、第二项和第三项判项径行维持。综合双方当事人的诉辩意见，就本案主要争议焦点分析如下：一、关于2019年1月1日至2019年3月26日二倍工资差额的问题。刘文敏和创兆宝公司分别提供的全日制劳动合同除刘文敏将其持有的劳动合同中的起始日期由2019年1月4日手改为2019年3月26日外，其他合同内容均一致，因刘文敏手改的合同起始日期并无创兆宝公司盖章确认，且创兆宝公司提交的双方未修改的全日制劳动合同有刘文敏和创兆宝公司签名或盖章确认，故本院对未修改的全日制劳动合同予以采信，双方2019年签订劳动合同的起始日期应为2019年1月4日。另，双方争议2019年所签订劳动合同起始时间的目的是为了解决未签订劳动合同二倍工资差额问题，结合刘文敏自认双方自2014年开始签订劳动合同以及2017年也签订了劳动合同，可见创兆宝公司有与劳动者签订劳动合同的习惯。刘文敏庭审的陈述与相应证据也能印证双方就签订书面劳动合同一直都在协商。综上，原审法院不支持刘文敏关于未签订劳动合同的二倍工资差额的主张正确，本院予以维持。二、关于2014年2月24日至2019年3月31日加班费的问题。关于刘文敏主张的2017年4月10日前工作日延长工作时间加班工资及休息日、法定节假日加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账应当至少保存两年。本案中，刘文敏于2019年4月10日方申请劳动仲裁，因此根据上述法律规定创兆宝公司对2017年4月10日前的工资支付台账没有保存义务，而刘文敏又未能举证证明在2017年4月10日前创兆宝公司未按法律规定和劳动合同约定向其支付加班工资，故原审法院对刘文敏主张创兆宝公司应向其支付2017年4月10日前的工作日延长工作时间加班工资以及休息日、法定节假日加班工资不予支持合理有据，本院予以确认。关于刘文敏主张的2017年4月11日至2019年3月31日期间的工作日延长工作时间加班工资以及休息日、法定节假日加班工资。首先，双方2017年签订的劳动合同书约定，合同期限为2017年4月26日至2018年12月31日，刘文敏试用期月正常工作时间工资为1510元/月，试用期满后根据刘文敏在试用期的表现及能力考评后再协商确定数额。即，该合同并未对2017年4月至2018年12月期间刘文敏正常工作时间的工资进行约定。其次，双方2019年签订的全日制劳动合同约定，合同期限为2019年1月4日至法定的解除或终止合同的条件出现时止；工作时间实行标准工时制，刘文敏每日工作时间不超过8小时，每周至少休息一天；刘文敏在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为根据创兆宝公司确定的薪酬制度确定为1700基本工资+1300岗位工资+1000考核（考核方案按公司规定执行）。即，该合同约定的工资虽名为正常工作时间工资，但根据双方对工作时间的约定可知，该工资实际包括了每周末一天的加班工资，因此并非真正意义上的正常工作时间工资。综上，双方实际并未对2017年4月至2019年3月期间刘文敏的正常工作时间工资进行约定，且结合双方提交的证据和陈述显示，刘文敏每月收取的工资中实际已包含加班工资，仅是争议加班工资是否已足额支付，因此刘文敏的正常工作时间工资应按照相应时期的最低工资标准计算。结合刘文敏主张的加班时间，经核算，创兆宝公司实际已足额支付了2017年4月11日至2019年3月31日期间刘文敏的加班工资。故，原审法院对刘文敏主张的该期间加班工资不予支持合理有据，本院予以维持。三、关于2014年2月24日至2019年3月31日未休年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位的工资支付台账应当至少保存两年。刘文敏于2019年4月10日方申请劳动仲裁，刘文敏又未能举证证明其2017年4月10日前未享受带薪年休假且创兆宝公司未向其支付未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对刘文敏主张的2017年4月10日之前的未休年休假工资不予支持合理有据，本院予以确认。关于2017年4月11日至2019年3月31日期间的未休年休假工资问题。刘文敏在仲裁庭审中确认，创兆宝公司在2017年、2018年和2019年春节期间均安排了多于5天的年休假，但认为创兆宝公司未向其支付带薪年休假工资。根据刘文敏的上述陈述可知，刘文敏实际已享受了当年法定的年休假，且根据刘文敏2017年1月、2018年2月和2019年2月的工资支付情况显示，创兆宝公司在刘文敏享受带薪年休假的月份均足额向刘文敏支付了正常工作时间工资，不存在未向刘文敏支付带薪年休假工资的问题。故，刘文敏主张创兆宝公司应向其支付2017年4月11日至2019年3月31日期间的未休年休假工资没有相关事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。但因创兆宝公司未对原审判决提起上诉，视为服判，故本院对原审认定创兆宝公司应向刘文敏支付2017年4月11日至2019年3月31日期间带薪年休假工资差额682.76元予以确认。四、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。原审法院认定创兆宝公司应向刘文敏支付解除劳动关系经济补偿金，创兆宝公司未对原审判决提起上诉，视为服判，故本院对创兆宝公司应向刘文敏支付解除劳动关系经济补偿金予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金数额的问题。原审法院在计算刘文敏离职前十二个月平均工资时剔除了2018年4月、2018年10月以及2019年1月、2019年2月共计四个月的工资，而刘文敏则主张应将上述四个月工资、2019年1月至3月绩效工资以及2018年4月至2019年3月的餐费、水电费、加班费合并计算离职前十二个月平均工资。因刘文敏自己主张将上述四个月的工资纳入离职前十二个月平均工资的计算范畴，属于其对自身权益的处分，本院予以认可。另，原审法院在计算离职前十二个月平均工资时未将餐费、水电费等计算在内错误，本院予以纠正。刘文敏签名确认的2018年、2019年各月考勤、餐费、水电费汇总表与仲裁期间创兆宝公司提交的并由刘文敏确认工资数额的2017年1月至2019年3月刘文敏工资表中所列明的餐费、水电费能完全吻合，结合刘文敏提供的南海农商银行账户明细查询表，经核算，刘文敏离职前十二个月平均工资应为4003.66元/月[81.5+18.33+3447.29+87.5+18.19+3997.38+83+13.75+3435.17+88+7.36+3802.91+94.5+10+3948.57+87+8.32+3859.68+74+7.29+3478.04+94.5+15.68+3859.24+84.5+22.3+3526.09+16+16.51+2309.03+41.5+9.77+2456.38+82.5+17.47+342.89+2558.66+1000×3+（2354.53+1569.69）÷12×9]÷12。因创兆宝公司未对原审判决提起上诉，视为服判，刘文敏亦在二审期间确认对原审认定的解除劳动关系经济补偿金计算年限无异议，故结合上述刘文敏主张的离职前十二个月平均工资计算结果，经核算，创兆宝公司应向刘文敏支付解除劳动关系经济补偿金22020.13元。该计算结果小于原审认定数额，但因创兆宝公司未对原审判决提起上诉，视为服判，故本院对原审认定创兆宝公司应向刘文敏支付解除劳动关系经济补偿金22657.75元予以维持。五、关于赔偿损失的问题。刘文敏主张创兆宝公司应向其赔偿损失18000元，但该项诉请未经过仲裁前置，故原审法院对该项诉请不予支持合理有据，本院予以维持。综上所述，上诉人刘文敏的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决部分认定事实不清，适用法律欠妥，但审判程序合法，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人刘文敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月七日法官助理  马晓攀书 记 员  温钰琳