文书内容广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初17664号原告：佛山季和幕墙工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路******之一，统一社会信用代码91440604079549521C。法定代表人：汪向华，经理。委托诉讼代理人：陈学丰，广东品高律师事务所律师。被告：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市罗湖区红岗北路**越众产业园****社会信用代码91440300192192819R。法定代表人：夏可夫，董事长。委托诉讼代理人：张德斌，公司员工。委托诉讼代理人：贾方玉，广东万**海天律师事务所律师。第三人：张勇，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。原告佛山季和幕墙工程有限公司（以下简称季和公司）与被告深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后,依法追加张勇作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告季和公司委托诉讼代理人陈学丰,被告越众公司委托诉讼代理人张德斌、贾方玉，第三人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季和公司向本院提出诉讼请求:1.解除原、被告签订的沙溪容闳幼儿园铝合金门窗工程合同；2.被告向原告支付工程款749620.1元及利息（利息按2%/月计算，从2018年8月21日起计算至被告实际清偿之日，暂计至2019年6月20日为149924元）。诉讼中，原告季和公司撤回第1项诉讼请求；变更第2项诉讼请求中的利息为违约金。事实和理由：被告与原告签订沙溪容闳幼儿园铝合金门窗工程合同，合同约定结算时按承包人的有效合同中综合单价执行，变更项目以业主预算部审核单价为结算单价，综合单价为不含税单价，工程量以实际发生的工程量计算。合同同时约定，被告不能按合同支付工程款，应按日向原告支付迟延部分工程款2‰作为违约金。原告负责的工程已于2017年7月7日完工，而被告承建的工程（幼儿园整体工程）也已于2017年10月30日完工并交付业主使用，案涉幼儿园已正式营业。原告已于2018年8月20日向被告提交竣工图和结算资料，工程结算总价为899620.1元。但被告一直迟延结算，并迟延支付工程款。截止到起诉前，被告仅支付工程款10万元。按合同约定扣减总工程包干管理费后，被告仍拖欠工程款749620.1元。被告的行为已严重违反双方合同的约定，并造成原告的经济损失。为保障原告的合法权益，现特向法院提起诉讼。被告越众公司辩称，1.本案的直接责任人是第三人张勇，根据被告与第三人的经营责任书的约定，该项目由第三人负责运营管理、独立核算、自负盈亏。2.原告诉请工程欠款没有依据，原告与被告、第三人之间没有进行过结算，原告的诉请只是依据其单方的结算申请书，是不符合工程结算规定的。对于工程总价，原告应当申请鉴定。3.原告与被告没有合同关系，本案中原告提供的合同是其与第三人张勇签订的，被告并不知情。本案中，原告自认的10万元付款也不是被告支付的，而是第三人支付给原告的。4.即使依据原告提供的合同，按月2%计算的违约金也没有依据，且高于法律规定和其实际损失，建议法院予以调整，调整为中国人民银行同期同类贷款利率。第三人张勇述称，原告与被告之间的合同关系客观真实，被告作为总承包单位，是第一次作为总包单位在工作内容包含了铝合金工程，原告经业主介绍，原告作为被告的分包人，才签订涉案合同，涉案合同是在被告审核之后签订的。关于付款方面，原告提出欠款包括三部分，第一部分是正常的进度款，这部分工程款是根据实际结算工作量予以确认，被告现在与业主的结算还没有办理完成，按照合同条款约定，应该是在被告收到业主的结算款之后才能支付给原告，包括工程增加的工程量及签证变更。原告作为施工方，不能有任何理由拒绝维修、保养的义务和责任。由于该项目是营改增项目，要求票据、现金流都要合一，增值税发票的票面金额与实际往来金额需要相一致，在此过程中，由于被告于2017年时的股东变更，原告也没有实质性的要求被告如何处理及时付款及结算的问题，以致拖延至今。至于第三人与被告的工作关系和经营责任书所约定的内容，第三人是在享有同等权利的情况下才能承担相应的责任与义务。第三人是被告的涉案工程的项目负责人，由于公司股东变更，从2017年开始付款不及时，这是行业常见的三角债。关于违约金，第三人认为没有结算导致未付款，故不能从2018年8月开始计算，若没有结算审批，这是不成立的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.越众公司与张勇于2017年1月就华发生态园幼儿园工程（以下简称生态庄园幼儿园工程）签订经营责任书。经营承包责任书反映：生态庄园幼儿园工程的建设方（发包方）为中山市华发生态园房地产开发有限公司，越众公司将前述工程项目的桩基础工程、基础工程、主体结构工程、防水工程、内外装饰工程等交由张勇承包施工，由张勇全权负责该项目所有事宜，张勇可自行组织项目班子并接受越众公司监督管理；张勇承包工程的工期、工程质量、保修责任、所选设备及材料、工程计量等均按越众公司与发包方签订的施工合同的要求或规定；含税合同价暂定8367024.59元；张勇按承包范围内完成的每批工程款（含税）的1.5%向越众公司上缴利润，发包方支付给越众公司的工程款到账后，越众公司扣除税金、规费、综合保证金、应上缴利润、管理人员工资、代缴款、代付款、代扣代付工程实际发生的越众公司代缴或约定可扣除的其他费用后再支付给张勇；张勇承包实行自主经营、财务独立核算、自负盈亏，承担履约过程中发生的一切民事责任和经济损失；张勇以越众公司名义签订的与前述工程实施有关的所有合同按税务局规定要缴纳的印花税由越众公司财务代缴，费用从工程款中直接扣除等。2.注明日期2017年4月24日，以越众公司作为发包人、甲方与季和公司作为承包人、乙方的沙溪容闳幼儿园铝合金门窗工程合同约定：工程承包范围为沙溪容闳幼儿园铝合金门窗工程合同并负责清洁及业主验收通过交付使用，甲方对该工程实行全面背靠背分包方式，即包采购、深化设计、制作加工、运输、安装、塞缝、包质量、包竣工资料的整理和移交总包等；合同不含税金额暂定600544.36元；结算时按承包人的有效合同中综合单价执行，变更项目以业主预算部审核单价为结算单价，综合单价为不含税单价，工程量以实际发生的工程量计算，乙方在工程完工结算至95%时一次性支付给总包方50000元的总工程包干管理费，且不因合同金额的增减而改变，乙方在工程完工结算至95%时提供给总包方所有材料发票、工人工资表；甲乙双方合同签订生效后，甲方在七日内支付合同总造价的15%给乙方，乙方在收到此款项后开始安排进场，主框安装完成后，甲方支付合同总造价的15%给乙方，乙方在收到该部分工程进度款后开始进行下部分的安装内容，乙方铝合金门窗工程完工经业主方验收通过后，甲方支付结算总造价的95%给乙方，预留5%作为质保金，质保金两年，自工程竣工验收合格备案次日开始计算，质保期满后一周内甲方一次性付清，质保金不计利息；合同还约定了其他事项。落款甲方处加盖“深圳市越众集团股份有限公司华发生态庄园项目部”印章（以下简称“生态园项目部”印章），并由张凤高在委托代表人处签字；季和公司在乙方处加盖公章。庭审中，季和公司与越众公司一致确认沙溪容闳幼儿园与生态庄园幼儿园属于同一工程项目。越众公司称其将涉案工程转包给张勇。季和公司主张张勇是越众公司的代表，负责涉案工程项目的一切事宜。张勇称张凤高系其雇佣，其授权张凤高在前述合同上签字，并确认前述合同的真实性，并称前述“生态园项目部”印章系越众公司提供，自2009年起使用至2018年。季和公司称其于2017年5月进场施工，2017年7月完工并竣工验收，于2017年10月30日交付使用；张勇确认季和公司对涉案工程进行施工并已完工，且已交付使用。3.季和公司提交的中山市住房和城乡建设局政务网验收备案信息页面反映，中山市商品房综合验收备案的项目名称为华发生态庄园幼儿园，备案登记号为20181620，幢数1幢，层数3层，建筑面积为4625.38平方米，建设单位为中山市华发生态园房地产开发有限公司，备案时间为2018年5月30日。经质证，越众公司、张勇均无异议。4.越众公司于2018年6月22日向案外人广东季华铝业有限公司转账100000元，季和公司与张勇确认该款项系越众公司向季和公司支付的涉案工程款，广东季华铝业有限公司系季和公司指定的收款人。广东季华铝业有限公司向本院出具情况说明，反映其与越众公司之间未发生买卖交易，前述转账100000元系抵扣季和公司向其支付的货款。越众公司对该款项表示不清楚，在本院指定期限内未提交书面意见。5.诉讼中，本院依法委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）对涉案工程造价进行评估。明德公司于2020年7月8日作出的明德造字[2020SFPG003]评估报告反映，可确定项目工程造价为836848.67元，不可确定项目工程造价为3022.87元。评估报告中的说明事项反映，事实清楚、依据有力、证据充足的项目，可作出该部分造价明确的鉴定结论意见，称为“可确定项目造价结论意见”，对于部分项目事实不清楚、依据不力或证据不足，且当事人争议较大无法达成一致意见的，该部分造价鉴定结论意见称为“不可确定项目造价结论意见”。不可确定项目汇总表反映，楼梯临时扶手H＝1100，包括钢管扶手制作安装、钢管立柱制作安装、二级螺纹钢栏杆制作安装、预埋铁件满足设计要求、所有钢构件须除锈、表面刷一层防锈漆，工程量按照竣工图并结合现场实际计算，单价参考华发生态庄园幼儿园工程合同单价。经质证，季和公司与越众公司均确认评估报告的真实性、合法性。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。由已查明事实可知，张勇挂靠越众公司承接生态庄园幼儿园工程后，以越众公司名义将该项目的铝合金门窗工程分包给季和公司施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，涉案分包工程属于违法分包，相应的铝合金门窗工程合同属于无效合同。由于张勇以被挂靠人越众公司的名义与季和公司签订合同，亦无证据反映季和公司明知越众公司与张勇之间系挂靠关系或应当知道与其履行有关铝合金门窗工程合同的真实交易人是张勇，而季和公司分包的铝合金门窗工程属于张勇挂靠越众公司的承包范围，越众公司亦有向季和公司支付涉案工程价款，季和公司有理由相信其合同相对方为越众公司并向越众公司主张权利。因涉案工程已经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，季和公司有权向越众公司主张相应工程价款。关于涉案工程的造价问题。明德公司系具备相关评估资质的评估机构，经本院依法委托司法评估，其作出的评估报告，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，经质证，季和公司、越众公司确认评估报告的真实性、合法性，且评估程序合法有效，评估内容真实可信，评估结论清楚，故本院对评估意见予以采信。对于评估报告认定的不可确定项目造价，根据其对应的工程内容，结合本案案情，本院亦予以确认。据此，本院认定涉案工程造价为839871.54元（836848.67元＋3022.87元）。越众公司已付100000元，尚欠工程款739871.54元。关于违约金的问题。基于前述，本院认定涉案合同无效，故合同约定的违约金条款亦属无效，故本院对于季和公司主张越众公司支付违约金的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告深圳市越众（集团）股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告佛山季和幕墙工程有限公司支付工程款739871.54元；二、驳回原告佛山季和幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12795元，保全费5000元，合计17795元（原告已预交），由被告深圳市越众（集团）股份有限公司负担（被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。            审  判  长  李劲松                  人民陪审员    刘俊文                  人民陪审员    李海平                                                                              二〇二〇年八月二十九日                     本件与原本核对无异                                书  记  员   孙婉霞      冼日飞