山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7701号 上诉人（原审原告）：郝大伟，男，1986年10月27日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：徐静,莱西市恒和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李国勇，男，1979年11月9日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：李海川，山东有容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王照鑫，山东有容律师事务所律师。 上诉人郝大伟因与被上诉人李国勇合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市莱西市人民法院(2019)鲁0285民初7409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝大伟及其委托诉讼代理人徐静，被上诉人李国勇之委托诉讼代理人李海川、王照鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郝大伟向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付利润73940元,并自起诉之日起按照同期中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。自2016年5月下旬上诉人与被上诉人正式一起从事黄秋葵买卖业务,利润五五分成，每月核算一次，一直到8月底。自8月31日开始上诉人多次用银行卡、微信转账形式给被上诉人转款，共计471330元，一直未核算利润。后上诉人2017年1月因妨碍公务罪被限制人身自由7个月，上诉人恢复人身自由后多次找被上诉人要求对账分红。被上诉人一直未提供9月份以后的账单，直到2019年2月1日被上诉人单方通过微信形式给上诉人发送一张9月份记录，证明上诉人9月份以后共付款326950元。2019年6月3日上诉人到银行打印出与被上诉人的银行卡交易明细，2016年9月1日到2016年10月23日上诉人共计通过银行转账形式分14笔付给被上诉人422030元。通过微信转账形式分13笔付给被上诉人49300元,共计471330元,差额147880元，按利润分成应付给上诉人73940元。上述事实在一审庭审中由上诉人提供的录音证据明显可见被上诉人亲口承认了，上诉人与被上诉人之间2016年8月30日之前的账目全部结清了。9月份以后的账目不清，根据上诉人提供的证据足以证明案件事实。 被上诉人李国勇二审中辩称，一、因秋葵回款具有滞后性，上诉人主张的差额147880元，实际上已经在8月份（8月20日-8月30日）核算，上诉人要求平分该差额系重复主张，无事实与法律依据。二、一审法院根据交易习惯推论出秋葵回款滞后性，从而认定上诉人的主张与实际盈利水平不符，同时被上诉人的记账显示9月份双方系亏损，无利润可分，故认定上诉人请求平分利润于法无据。根据被上诉人一审提交的账本及发货款可知，一审法院的认定符合本案的事实情况，故应予维持。三、本案中，上诉人与被上诉人协商一致，由被上诉人负责核算账目，被上诉人已提供详细的分类目录、总账目及发货统计相关证据，尽到了充分举证的责任。而上诉人主张的差额147880元是否属于盈利还是计算在8月份的应收货款中，可通过彻查总账得出结论，一审法院要求其提供，其亦不予提供，应承担举证不能的后果，故一审法院判决认定合理，应予维持。 郝大伟向一审提出诉讼请求：1.判令李国勇支付合伙利润73940元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.诉讼费由李国勇负担。 一审法院认定事实：2016年5月，双方开始合伙经营黄秋葵买卖业务，5月26日开始收发货。双方未签订书面合伙协议，双方口头约定：双方各自收货并发货，货款各自回收，回收后统一交给李国勇，与对外支付的相关费用一并记账，利润核算后按照五五分成。双方合作至2016年10月9日。2016年5月26日至7月30日，双方的账面盈利为84190元，扣除客户扣款29076元，实际盈利55114元。2016年7月31日至8月30日，双方共计对外支付费用513652元，郝大伟回款及应回款464230元，李国勇回款75192元，共计回款539422元，盈利25770元。双方对该两次记账均无异议。根据李国勇的记账，2016年8月31日至10月9日，对外支付费用420600元，李国勇收到郝大伟的回款326950元，其自己回款64182元。而郝大伟通过银行转账、微信转账等方式，实际支付李国勇回款471330元，实际回款与李国勇记账的回款差额为144380元。至双方合伙结束，双方仍有合伙债务111435元未付，对该债务双方已分割完毕，李国勇亦已实际偿还其所分配的债务。 一审法院认为，双方自2016年5月开始合伙经营黄秋葵的加工买卖业务，并约定分工及利润分配，双方形成合伙关系，双方应按照合伙约定履行义务。本案的争议焦点为：李国勇记账9月份的回款数额与郝大伟的实际转账回款差额是否应作为合伙利润进行分配。郝大伟称，该差额应作为利润进行分配。李国勇称，该差额系8月份的货款，已在8月份进行了记账，不应重复计算。一审法院认为，该差额不应作为合伙利润进行分配，理由如下：首先，从交易习惯看，大宗生鲜蔬菜、瓜果的买卖一般不会当日送货当日结算，回款具有滞后性。李国勇所称的部分8月份发出的货物9月份汇款符合交易习惯，从双方至合伙结束后仍拖欠部分客户的货款未付能够体现，而双方自10月9日再未对外支付费用，但郝大伟自2016年10月23日仍在回款更能够体现上述交易习惯。其次，从黄秋葵的盈利水平看，2016年5月26日至7月30日的盈利为55114元，2016年8月的盈利为25770元。9月份的外付费用仅为420600元，即使加上债务111435元，也仅为532035元，与8月份的外付费用513652元相当，郝大伟主张盈利144380元，显然与实际不符，亦与黄秋葵的盈利水平不符。再次，该144380元是属于盈利还是已计算在8月份的应收货款中，可以通过核查总账目得出结论，但郝大伟以双方对8月份的账目无异议为由，不同意核查总账目，一审法院要求其提供8月份的回款记录，其亦不予提供，其应承担举证不能的后果。而根据李国勇的记账，9月份双方系亏损，无利润可以分配。综上，一审法院认为，郝大伟要求按照合伙利润分配该回款差额并要求李国勇支付利息，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郝大伟的诉讼请求。案件受理费825元，由郝大伟负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人郝大伟提交2016年8月和2016年9月向被上诉人的打款记录，证明双方8月的账已经清了，9月至10月被上诉人漏记147880元，双方争议的金额也就是该147880元。 被上诉人质证称，一审法院曾经要求上诉人提交8月及以前的回款记录，上诉人在一审法院指定的期限内未提供，二审中又提交相关的证据，不能作为新证据，应当由上诉人承担举证不能的后果。且根据黄秋葵交易的特点和被上诉人的记账，被上诉人根据实际业务发生时间统计每个月的账目，也即147880元是发生在9月，但实际的秋葵业务是发生在8月20日至8月30日之间。上诉人现在又提供了2016年8月流水和微信记录，其显示的金额明显不是2016年8月的业务金额，肯定是包括一部分2016年8月以前发生的业务回款。所以被上诉人主张查总账，是要查阅双方从2016年5月开始整个合伙期间的账目，上诉人提交的证据不能证明其主张。 被上诉人李国勇提交2016年5月至2016年12月双方整个合伙期间被上诉人建设银行账户交易明细、微信转账账单各一份，证明2016年5月26日至7月30日（双方合伙第一阶段），上诉人给被上诉人转款139550元，双方合伙账面（提交5月26日至7月30日的账本）记载，该时间段上诉人应该回款1050092元，即使加上口头报账的回款66万元，再加上上诉人自留的回款65000元、客户扣除29076元、上诉人漏记的7000元，共计90万元，中间差额约14万元，与本案争议数额相当，证实双方按实际业务发生的时间记账，不论何时回款，均记录在实际业务发生期间，这就是上诉人不提交整个合伙期间银行流水和微信转账的原因。 上诉人质证称，对真实性无异议，对证明事项不认可，第一阶段的很多货款由被上诉人直接回收，通过录音证据证明上诉人支付过被上诉人现金，录音证据中被上诉人认可5月26日至8月30日双方账目已结算清楚，被上诉人提出8月31日以后再拿出9400元补齐上个月货款，8月30日之前的账目全部结清。 本院认定如下：对上诉人和被上诉人提交的银行账户交易明细和微信转账明细的真实性予以确认。 二审经审理查明，自2016年8月31日至10月23日上诉人建设银行账户转账和微信转账明细、以及被上诉人记账该期间上诉人转款明细如下：                            上诉人支付被上诉人款项                       被上诉人记账上诉人转入款项                               建行卡明细                       微信明细                       卡汇                       微信转入                               时间                       金额                       时间                       金额                       时间                       金额                       时间                       金额                               9.1                       20000                       9.13                       430                       8.31-9.9                       92700                                                                           9.5                       79200                       9.14                       1600                                                                                                                       9.13                       46680                                             5000                                                                                                                                             37000                                             5000                                                                                                                                             21800                                             2000                                                                                                                       9.14                       22300                       9.19                       1400                                                                   9.19                       9400                               9.26                       50000                                             3000                       9.26                       80000                                                                                                 30000                                             5000                                                                                                                       9.28                       19300                       9.26                       3000                       9.28                       19300                       9.26                       13000                               10.11                       43800                                             5000                       10.11                       43800                                                                                                 9400                                             5000                                             9400                                                                                                 20000                       10.10                       5000                                             20000                       10.10                       10000+             1000                               10.13                       1000                                             5000                                                                                                                       10.23                       21550                       10.11                       1000                       10.23                       21550                                                                                                                       10.17                       300                                                                                                                                                                   10.23                       2300                                                                   10.23                       2300+             2300                               合计                       422030                                             50030                                                                                                        自2016年8月31日至10月23日上诉人通过银行转账支付给被上诉人422030元，微信转账支付给被上诉人49300元（上诉人自认扣减430元和300元）。被上诉人对此无异议。 上诉人主张2016年8月31日至10月23日其通过银行账户以及微信转账支付给被上诉人的款项以及被上诉人记录的该期间账目可以看出，被上诉人漏记147880元，其中8月31日-9月9日相差6500元（99200-92700），9月13日105480元，9月14日35900元。双方对该147880元是否系双方未分配的利润产生争议。 2019年3月31日双方谈话录音中，被上诉人“咱8月30号的利润有一笔，有25000的利润是因为咱把8月30号以后有一笔9400多块钱提过去了，这个你知道吧”上诉人“你就说到8月30号之前有后面的9400提进去了就是了是吧”被上诉人“昂”上诉人“就这一笔吧”被上诉人“昂，这个你知道吧应该”上诉人称“那么你别忘了，咱8月30号之前的账咱俩都是咱俺家杀青了的，对不对”被上诉人“对，从8月31号也行，就从8月31号以后把那9400拿出来就行了。”上诉人“嗯，那不要紧，你就从8月31号以后把那9400拿出来就行了”。 二审，法庭询问被上诉人“怎样对外付款？”被上诉人答复“上诉人给我回款，我提取现金，以现金形式对外支付。” 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：147880元是否系双方未分配的利润。 上诉人主张双方8月30号之前的账已结清，8月31号之后被上诉人对上诉人转入的款项漏记了147880元，该147880元应系双方的利润应当平均分配。被上诉人主张147880元实际已经在8月份（8月20日-8月30日）核算，上诉人要求平分该差额系重复主张。对此本院认为，首先，被上诉人述称其主要负责收购秋葵，上诉人负责外地市场的销售以及回款，并将收回的货款通过银行转账、微信转给被上诉人，再由被上诉人记账、支付收购款，核算大体的盈亏。上诉人称被上诉人负责收货付款，其负责收回货款并发货，其将收回的款全部转给被上诉人，被上诉人告知其每个月的盈亏。由此可见，对合伙期间的分工，被上诉人负责收货、向外付款及记账，上诉人负责外地市场的销售及回款，被上诉人向上诉人通报每个月的盈亏。如果被上诉人认为2016年8月31日以后业务亏损，应举证证明。 其次，在录音证据中上诉人称双方8月30日之前的账目已结清，被上诉人表示认同，并称“从8月31号以后把那9400拿出来就行了”。被上诉人主张该147880元实际已经在8月份（8月20日-8月30日）核算。但上诉人在录音证据中并未提及，只表示从8月31日之后的账目中扣除9400元，上诉人亦同意从8月30日之后的账目扣除该9400元。被上诉人负责合伙体的账目，应当就其主张的147880元已核算在8月20日至8月30日的账目提交证据证明，被上诉人向上诉人出具的9月份之后的账目中并没有记录该147880元，被上诉人也无证据证明其对外支出了该147880元。 二审被上诉人又主张根据其记录的账本，2016年5月26日至7月30日上诉人应该回款1050092元，上诉人实际回款139550元+口头报账回款66万元+自留的回款65000元+客户扣除29076元+上诉人漏记的7000元，共计约90万元，中间差额约14万元，与本案争议数额相当。对此本院认为，该期间的账目系被上诉人单方记录，一、二审期间被上诉人未提交其对外付款的账目及相关证据，被上诉人对其主张的上诉人口头报账、自留回款、客户扣除均未提交证据证明，被上诉人亦不认可。 第三，被上诉人述称以业务实际发生的时间来记账，不是以回款的时间记账，但被上诉人向上诉人出具的8月31日至10月23日期间的账目，系以上诉人实际回款的时间记账，并未有被上诉人所称的业务实际产生时间的账目记载。因此，被上诉人负责合伙体的账目，对上诉人8月31日至10月23日期间转入的147880元未记录也未向上诉人通报，且无证据证明对外支出了该147880元，被上诉人应承担举证不能的后果，该147880元应作为双方未分配的利润。因在录音证据中被上诉人主张8月31日之后的9400元计入8月份利润中，上诉人亦同意从9月份之后的款项中扣除，因此，双方未分配利润应为138480元（147880-9400），被上诉人应支付上诉人69240元。被上诉人未向上诉人支付双方的利润分成，构成违约，上诉人诉请被上诉人支付利息于法有据，本院予以支持，被上诉人应支付上诉人的利息损失为：以69240元为本金，自起诉之日（2019年10月11日）起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，上诉人郝大伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7409号民事判决； 二、被上诉人李国勇于本判决生效之日起十日内支付上诉人郝大伟69240元。 三、被上诉人李国勇于本判决生效之日起十日内支付上诉人郝大伟以69240元为本金，自2019年10月11日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费825元，由被上诉人李国勇负担772元，上诉人郝大伟负担53元；二审案件受理费1649元，由被上诉人李国勇负担1543元，上诉人郝大伟106元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜