贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2301民初5114号原告：贺先华，男，1969年8月11日生，汉族，户籍地四川省泸县，现住兴义市（大顺加油站旁）。委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。被告：贵州黔城建设工程有限公司，住所地兴义市桔山办笔山安置小区**。法定代表人：罗永森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱雁茹，贵州心达律师事务所律师。第三人：兴义市盘江同丰食品有限公司，住所地兴义市坪东办（现属洒金办）洒金工业园区。法定代表人：张祥惠，该公司董事长。第三人：刘培文，男，1968年1月20日生，汉族，住贵州省兴义市。第三人：王能，男，1982年12月26日生，汉族，户籍地贵州省普安县，现住兴义市。原告贺先华与被告贵州黔城建设工程有限公司（以下简称黔城公司）、第三人兴义市盘江同丰食品有限公司（以下简称盘江公司）、刘培文、王能建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贺先华及其委托诉讼代理人唐小勇，被告黔城公司委托诉讼代理人朱雁茹，第三人王能到庭参加诉讼，第三人盘江公司、刘培文经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺先华向本院提出诉讼请求：1.判决黔城公司及时支付贺先华工程款2294492元及违约金（按1000元/天从2019年2月5日起算至工程款付清完毕之日）；2.判决第三人盘江公司在欠付黔城公司工程款范围内对上诉债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由黔城公司承担。事实及理由：黔城公司总承包盘江公司的兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设项目工程，后于2018年4月21日将该项目中土石方开挖工程分包给贺先华施工，双方为此签订了《兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设项目土石方开挖工程施工承包合同》（以下简称《工程施工承包合同》）约定：不含税单价为16元/立平方，后因涉及变更，中央厨房厂厂房增加5万多方石方，不含税单价增加为17元/立平方。黔城公司不预付工程款，贺先华全额垫资，2018年9月份支付50%工程款，2019年春节（2月4日）前支付完毕。同时约定黔城公司不按约支付工程款，黔城公司承担违约责任，按1000元/天支付违约金。贺先华签约后积极组织施工并完工，经2019年11月6日双方结算确认工程价款3937557元。另有增加工程量，经2019年12月16日双方结算确认增加工程量工程款449325元。上述两项工程款共计4386882元，另外贺先华为黔城公司垫付2205元购买水泥、沙子、塑料布及砌筑洗车池5405元，共计4394492元。黔城公司已经支付2100000元，余款2294492元，贺先华多次索要未果。贺先华认为,黔城公司未及时支付贺先华工程款，构成违约，应当承担继续付款及延迟付款造成的违约责任，即按约支付违约金（按1000元/天从2019年2月5日起算至工程款付清完毕之日止）。同时盘江公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”其应当在欠付黔城公司工程款范围内对原告承担清偿责任。贺先华特向贵院提起诉讼，望判如所请为谢。黔城公司辩称，1.黔城公司对贺先华诉请的工程款金额无异议，但黔城公司不存在违约行为，本案未付工程尾款的原因是双方对发票的事宜无法协商一致才导致不能支付尾款，未付工程尾款的过错不在黔城公司，黔城公司付款时就应由贺先华开具发票，2.黔城公司认为，即便本案认定承担违约金，但贺先华诉请的金额过高，请求调减一下。王能陈述：尾款支付原因是，原来合同约定是不含税的，但现在国家税务局要交个人所得税才能进行开票，增值税的是承包人承担。盘江公司、刘培文未作陈述。本院经审理认定事实如下：盘江公司开发建设兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房，经招投标后将该项目的建设工程发包给黔城公司承建。2018年10月18日，盘江公司向黔城公司发出《中标通知书》，2019年4月26日，盘江公司作为发包人，黔城公司作为承包人，签订了《合同协议书》，约定由黔城公司负责承建兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房。黔城公司承接该项目后，将该项目土石方开挖工程发包给贺先华负责，2018年4月21日，黔城公司作为发包人（甲方），贺先华作为承包人（乙方），签订了《工程施工承包合同》，合同第二条承包方式和承包总价约定：“1.土石方开挖工程承包价：本工程采用固定单价包干形式。其承包土、石方不含税单价为16元/立方米。具体结算工程量按实开挖以甲乙双方签字确认为准，如因设计变更标高由变工，具体事宜甲乙双方再协商。”合同第三条工期要求约定：“土石方开挖工程，按图纸及甲方要求尺寸进行开挖，自2018年4月20日开工，到2018年6月10日竣工，总日历工期为50天。非因乙方原因造成本工程无法施工，其工期相应顺延。”合同第六条支付及结算方式约定：“本工程无预付款，乙方全额垫付。甲乙分两期支付给乙方，乙方完成土石方开挖、运输工程。在2018年9月份甲方支付乙方该工程的50%工程款。在2019年春节前按甲方、乙方所测量确定的方量进行全部结算给乙方。”合同第七条违约责任约定：“甲方不按合同约定支付乙方工程款，甲方需承担违约责任，并按1000元/天向乙方支付违约金。因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或者甲方同意顺延的工期竣工，乙方需承担违约责任，并按1000元/天向甲方支付工期违约金。”合同还对质量与施工要求、安全要求、争议或纠纷处理、合同生效与终止等进行了约定。黔城公司在合同尾部甲方处盖章确认，贺先华在乙方处签名捺印予以确认。2018年7月1日，王能在合同承包方式及承包单价下方用签字笔加注：“由于设计变更原因，中央厨房厂厂房增加5万多方石方，和老总汇报同意总挖方增加1元，实际完成交易以最终结算为准。”2019年11月6日，经黔城公司与贺先华共同结算，贺先华完成的工程方量经结算工程价款3937557元。2019年12月16日，经双方共同结算，贺先华所做工程增加工程量价款为449325元，贺先华为黔城公司垫付2205元购买水泥、沙子、塑料布及砌筑洗车池5405元，共计4394492元。黔城公司已经支付2100000元，余款2294492元黔城公司未按期支付。本院认为，贺先华与黔城公司签订《工程施工承包合同》，约定由贺先华承包米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设项目土石方开挖工程施工项目，此系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，贺先华已经按照合同约定履行了自己的义务，经双方共同结算后，贺先华所做工程的工程款共计4394492元。黔城公司已经支付2100000元，剩余2294492元尚未支付，黔城公司未在约定期限内支付工程款，已构成违约，应当承担继续支付工程款的违约责任，故本院对贺先华要求黔城公司给付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。关于违约金应否得到支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”双方在《工程施工承包合同》中明确约定黔城公司在2019年春节前全部结算给贺先华，现贺先华要求从2019年2月5日起按1000元/天计算违约金，符合合同约定，并未超过法律保护的范围，本院予以确认。黔城公司提出违约金过高，请求法院调减，根据黔城公司尚欠贺先华的工程款基数计算，贺先华要求按1000元/天计算违约金，并不明显过高，黔城公司亦未举证证明双方之间约定的违约金数额过分高于其逾期支付对贺先华所造成的损失，故本院对黔城公司请求调减违约金的辩解意见不予支持。黔城公司辩称其未支付工程款系因贺先华未出具发票，合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即承包人贺先华的主给付义务是工程建设，在发包人支付相应价款后，贺先华应当履行开具增值税专用发票的从给付义务。但贺先华与黔城公司在《工程施工承包合同》中约定，贺先华所工程承包单价不含税，双方已经对税费问题进行了明确约定，现双方对于合同中所约定的税费是否包含个人所得税产生争议，个人所得税是指居民个人从中国境内和境外取得的所得，依法缴纳个人所得税。贺先华虽然作为案涉工程的承包人，但工程并非贺先华一人所做，案涉工程款并非全部为贺先华的个人所得，且未出具发票并非拒不支付工程款的法定理由，故本院对黔城公司的该辩解意见不予采纳。关于盘江公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程实际为盘江公司开发建设，后盘江公司将该工程发包给黔城公司。在诉讼过程中称，黔城公司称其所承包的兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设工程，现该项目已完成生产总值2500万元，盘江公司已经拨付工程款450万元，现尚欠2050元未拨付。盘江公司经本院依法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，其作为案涉工程的发包人，应当在欠付黔城公司工程款的范围内承担连带清偿责任。综上，黔城公司未按照双方结算的价款及时给付工程款，贺先华可向黔城公司主张自己的权利，也可要求发包人盘江公司在未给付黔城公司工程款的范围内承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限贵州黔城建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付贺先华工程尾款2294492元及违约金（违约金从2019年2月5日起按1000元/天计算至工程款付清之日止）。二、兴义市盘江同丰食品有限公司在欠付贵州黔城建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回贺先华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29036元，减半收取14518元，由贵州黔城建设工程有限公司负担（向贺先华直接支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  王明快二〇二〇年八月二十日法官助理段鹏艳书记员钟芷沁