广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终6486号上诉人（原审原告）：向冬东，男，1990年5月15日出生，土家族，住湖南省龙山县************，公民身份号码为433************218。委托诉讼代理人：蓝美萍，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛吉亚歌乐电子（东莞）有限公司，住所地为广东省东莞市东坑镇骏达工业区，统一社会信用代码为914************322。法定代表人：杨卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈靖雯，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶锴堂，北京德恒（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人向冬东因与被上诉人佛吉亚歌乐电子（东莞）有限公司（以下简称歌乐公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回向冬东的全部诉讼请求。原审受理费5元（向冬东已预交），由向冬东负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4151号民事判决。上诉人向冬东不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判歌乐公司支付向冬东违法解除劳动的赔偿金28945元。2.本案一、二审诉讼费由歌乐公司承担。事实与理由：一、原审法院认定歌乐公司调岗属于企业的用工自主权存在事实认定错误。本案发生的背景：歌乐公司在2018年11月12日发出《DCOE自愿离职募集通告》“因客户销售不景气和中美贸易战导致的经济生产转移，公司产量减少，为维持企业的持续经营，需要事实组织机构精简和人员规模缩小，实施自愿离职募集”。2019年7月28日，歌乐公司再次发出《致东莞歌乐东方电子有限公司全体员工》，内容为“公司的生产经营发生了严重的困难，目前没有改善的迹象”、“公司目前的持续的、巨额的亏损状况如不尽快扭转过来，将可能发展到公司破产的境况”。1.歌乐公司生产经营发生了严重困难，客观情况发生重大变化。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第3款之规定，原劳动合同无法继续履行的，可以变更劳动合同，但是必须同劳动者协商一致。本案中，歌乐公司因经营发生严重困难，出现了客观情况发生重大变化的主要情形，对员工进行调岗，应当与员工协商一致，但是歌乐公司在未经员工同意的情况下，擅自调岗，滥用用人单位的用工自主权，非法调岗。2.向冬东等十七名员工入职歌乐公司时，是进入自动机科，负责操作自动机、供应后工程基板、品质管理等工作，该岗位也是需要一定经验的技术工方能担任。歌乐公司将向冬东等十七名员工调岗至制造1课，主要负责手加工组装、检查工位产品的流水线，不需要任何经验，任何人均能操作的岗位。该调岗已经发生实质性变更，工资报酬也不可能与原岗位基本相当。歌乐公司在调岗通知中，承诺调岗后的工资水平与原岗位基本相当是明显不合常理的。岗位工种的实质性调整是不可能达到与原岗位相当的，歌乐公司的根本目的是为了实现变相裁员的目的，以逼迫向冬东离职。歌乐公司因自身经营发生严重困难，以企业用工自主权的调岗，来达到解雇向冬东等十七名员工，降低成本的效果，属于以合法形式掩盖非法目的。原审法院认定歌乐公司对向冬东的工作调整属于用人单位合法行使用工自主权的事实明显存在错误，基于此错误认识，而得出向冬东不服从工作调整的安排，扰乱歌乐公司正常生产秩序、严重违反劳动纪律的错误结论。二、原审法院认定向冬东扰乱歌乐公司生产秩序的事实存在错误。1.歌乐公司是于2019年10月8日发布调岗通告，以培训名义将向冬东等十七名员工集合至公司会议室培训，2019年10月14日，向冬东等十七名员工存在《就业规则》第十一章第七十一条无正当理由不听从工作上的指令记大过，属于严重违反规章制度的行为，单方解除与向冬东等十七名员工的劳动合同。实质上，2019年10月8日至2019年10月14日，向冬东等十七名员工仍有每天上下班打卡考勤，仍然在歌乐公司的住所地处上班，2019年10月8日至2019年10月14日期间，双方一直在协商当中。歌乐公司在2019年9月2日发布《关于生产部自动机科生产体质变更告知》后，将包含向冬东在内的十七名富余人员统一集合到培训室。2019年10月8日发布调岗通告，2019年10月14日发出《解除合同通知书》，相距时间为6天，时间较短，且向冬东与歌乐公司一直在协商当中，向冬东未到岗的行为，应当认定为协商岗位变更的行为。三、原审法院认定《歌乐东方就业规则》为合法有效，可以作为公司管理的依据存在错误。1.《歌乐东方就业规则》是否可作为歌乐公司用工管理的依据，能否对向冬东发生效力。歌乐公司未能提供充分证据证明《歌乐东方就业规则》制定时经过职工代表大会或者全体职工讨论及协商确定，也未向向冬东出示或者告知该规则。因此，歌乐公司应承担举证不能的责任。2.歌乐公司提供的《劳动合同》因没有附上其《歌乐东方就业规则》的具体内容，在向冬东否认知晓该内容的前提下，歌乐公司没有进一步提供其他证据证明《歌乐东方就业规则》的具体内容，且《劳动合同》第十一条是格式条款，歌乐公司未作出明确说明，故歌乐公司不能据此作为解除劳动关系的依据，也不能约束向冬东的行为。3.再者，歌乐公司王子文、朱蕾的《教育训练学习记录表》，是在王子文、朱蕾入职当日签署。入职当日，歌乐公司是否有向王子文、朱蕾出示《歌乐东方就业规则》？记录表内的《歌乐东方就业规则》是否与歌乐公司庭后提交的《歌乐东方就业规则》内容是否一致？退一步来说，该证据进一步也表明歌乐公司并未向除王子文、朱蕾以外的其余十五名上诉人出示《歌乐东方就业规则》，歌乐公司依据该份规则解雇其余十五名上诉人存在违法。《歌乐东方就业规则》中关于“累计三次记大过，予以辞退”的规定，对向冬东等十七名员工不发生效力，因此，原审法院认定《歌乐东方就业规则》为合法有效的存在事实认定错误，应当依法予以撤销原审判决。基于以上事实和理由，原审法院认定事实及适用法律存在错误，为维护向冬东的合法利益，请求二审法院判如所请。歌乐公司向本院答辩称：原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定歌乐公司调岗属于企业的用工自主权事实清楚，适用法律正确。一方面，向冬东主张适用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定是对于用人单位解除劳动合同行为的情形，而歌乐公司对于向冬东的调岗行为并不属于上述规定的适用范围。另一方面，根据2012年7月出台的《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第22条的规定，此次调岗是歌乐公司生产经营的需要，与调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位相当，无超出双方劳动合同约定的范围，也不具有侮辱性和惩罚性，完全符合上述规定，属于歌乐公司的用工自主权。所以向冬东主张歌乐公司在未经向冬东同意的情况下，擅自调岗，滥用用人单位的用工自主权，非法调岗，于法无据。具体到本案中，歌乐公司完全是按照调岗告知中所载明的原则“（一）调整工作岗位后员工的等级不变，基本工资不变，工资水平与原岗位基本相当；（二）调整的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性；（三）优先在本部门内、类似岗位进行调整。”执行。例如：第一，从调岗名由可以发现叶广宽、李冰霜、许元民、向冬东四人他们所在的科室都未发生变化，仍是在自机科工作。另外江素珍和李冰霜无论是调岗前还是调岗后的职务均是组长。从歌乐公司对以上人员的调岗行为均可佐证此番调岗员工的等级、基本工资、工资水平与原岗位是基本相当的。第一、歌乐公司对于向冬东的调岗是在生产部门范围内进行，从未将向冬东调整至其它部门，系歌乐公司执行“优先在本部门内、类似岗位进行调整”的表现。因此，该次调岗未有实质性变更。而向冬东在未到新工作岗位报到上班的情况下便主观上自认为此次调岗已发生实质性变更，且未提供任何充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。至于向冬东主张歌乐公司的调岗是为了实现变相裁员的目的，以逼迫向冬东离职。试问若是歌乐公司有意变相裁员的话，还会向向冬东承诺调整工作岗位后员工的等级不变，基本工资不变，工资水平与原岗位基本相当吗？还会提供仍在同一部门内的岗位吗？还会为向冬东提供不具有侮辱性和惩罚性的岗位吗？这是有悖于常理的。综上，向冬东的上述主张均无事实依据和法律依据。二、歌乐公司向向冬东作出辞退处理既具有合理性也具有合法性。第一，歌乐公司在2019年9月2日发布的《关于生产部自动机科生产体制变更告知》中的第四条“对于本次生产体制变更后富余的人员统一安排到A栋四楼教育室进行培训后调整工作内容”已初次提到调整工作事宜。在2019年10月8日正式向向冬东发布了调岗告知，并给予了向冬东一天的准备时间。但向冬东未按工作指令进行岗位调整，违反了公司的就业规则，于10月9日受到首次记大过处理。其后歌乐公司分别在10月9日、10月11日通知向冬东到相应岗位上报到，甚至在10月11日通知时给予了向冬东三天的考虑时间，而向冬东自始仍不服从工作调整指令，最终被累计记大过已达三次，符合就业规则中予辞退的规定。向冬东以上的种种表现已然打乱了歌乐公司的工作安排，严重扰乱了歌乐公司的生产经营。第二，从2019年10月8日发布调岗通到2019年10月14日发出《解除合同通知书》虽仅相距6天的情况，但均是由于向冬东自身屡屡不按工作指令进行造成的。另外，歌乐公司解除劳动合同完全符合法律法规的规定，已经工会主席及东坑人力和社会保障分局的劳动监察组相关工作人员进行处理了，并已知会工会委员会及征求意见。因此从发布调岗通告到发出《解除合同通知书》相距时间较短并无不妥。综上，歌乐公司向向冬东作出辞退处理既具有合理性也具有合法性。三、《歌乐东方就业规则》合法有效，应对向冬东产生约束力。首先，向冬东已收到并知悉就业规则内容，歌乐公司与向冬东签订的劳动合同第十一条第（二）项约定“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：1、就业规则……”及《劳动合同》第三十二条约定“本合同在甲方已明确告知乙方工作职责和歌乐集团行力规范及甲方就业规则、薪酬、考勤等劳动人事方面的各项规章制度且乙方同意遵守之前提下签署，上述就业规则及相关规章制度作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力，双方在本合同签订后应严格遵照执行。”其次，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定，就业规则于2007年12月18日制定实施的，是在劳动合同法实施前制定的，可以无需经过民主程序制定。再者，即使就业规则在劳动合同法实施后制定的，但因该内容未违反法律、行政法规及政策规定，亦不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据和人民法院裁判的依据。最后，向冬东主张在王子文、朱蕾入职时是否出示过《歌乐东方就业规则》和出示过《歌乐东方就业规则》与歌乐公司庭后提交的《歌乐东方就业规则》的内容不一致的主张，这两项主张是相冲突。若是未出示过，向冬东又怎能知道内容不一致呢。再者这些主张应由向冬东承担举证责任，而向冬东却未进行举证。向冬东仅从王子文、朱蕾的《教育训练学习记录表》便推导出歌乐公司未向其余十五名员工出示就业规则，却未提出其它相关证据进行证明，不具有逻辑性和可信度。综述，向冬东的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回向冬东的全部上诉请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对原审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对向冬东上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：歌乐公司应否向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析认为：歌乐公司于2019年9月2日发出关于生产部自动机科生产体制变更告知通知，其后，又分别于2019年10月8日、2019年10月9日、2019年10月11日张贴通知通告包括向冬东在内的员工于2019年10月9日早上、于2019年10月9日14:30、2019年10月11日9:30需按岗位调整要求到指定的岗位报到，并明确调岗后员工的等级、基本工资不变，工资水平与原岗位基本相当，如不服从工作调整安排，公司会根据《歌乐东方就业规则》进行相应处理等。由于歌乐公司在本案中的调岗原因具有合理性，而且其在通知中已明确不会对劳动报酬做出不利变更，且包括向冬东在内的员工也明确收到了2019年10月8日及11日的调岗通知，故向冬东没有按歌乐公司要求到新岗位报到，其行为表现符合无正当理由不听从用人单位工作上的指令。又因在几次通告中，歌乐公司已一再明确不服从的后果是按《歌乐东方就业规则》处理，即应视包括向冬东等理应知晓后果不到新岗位报到的后果。故本院认为歌乐公司按《歌乐东方就业规则》解除与向冬东之间的劳动关系不属于违法解除劳动关系，原审判令歌乐公司无需向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当。综上所述，向冬东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人向冬东负担。（已预交）本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年八月二十八日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。