江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终422号 上诉人（原审被告）：杨启平，男，1963年12月16日生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵存香，女，1966年6月6日生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：顾军，江苏天炜律师事务所律师。 原审被告：吴厚建，男，1976年8月18日生，汉族，住江苏省兴化市。 上诉人杨启平因与被上诉人赵存香、原审被告吴厚建民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月17日立案后，依法组成合议庭于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人杨启平及其委托诉讼代理人成明华，被上诉人赵存香及其委托诉讼代理人顾军，原审被告吴厚建均到庭参加诉讼。因本案案情复杂及新冠××疫情影响，本院依法延长审理本案。本案现已审理终结。 上诉人杨启平上诉请求：撤销兴化市人民法院（2019) 苏12**民初6198号判决，或依法改判驳回赵存香的部分诉讼请求。事实和理由：一、借款合同交付标的物是人民币，银行汇票不能为民间借贷交付的标的物，违反人民银行《支付结算办法》。2017年5月12日借款210000元，赵存香给付承兑汇票的行为是无效的，主合同无效，担保合同无效。最高人民法院在纪要中重申票据业务是持牌经营的金融业务，民间贴现无效，以贴现为业涉嫌犯罪，应移送公安处理。二、赵存香多次借款给吴厚建，而且银行流水账目很多，应构成职业放贷人，因而本案借款合同无效。三、吴厚建自2017年5月18日以后与赵存香之间有过21笔银行转账记录，均为吴厚建转账汇款给赵存香，数额达1138000元。杨启平认为吴厚建已经向赵存香偿还了本案借款，同时也足以说明赵存香向吴厚建索要过借款,那么杨启平的担保己经超过保证期间。杨启平不应当承担担保责任。 被上诉人赵存香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。一、银行承兑汇票为有价证券，以其记载的票面金额以及到期时间体现其现金价值，持有承兑汇票即代表享有一定的财产性权利，但该权利需在到期后方能实现，持票人将承兑汇票在到期前出借给他人，相当于将一定的“将来的现金”借给他人，符合民间借贷特征，并不违反法律的强制性规定，双方借贷关系成立且生效。另外，银行承兑汇票作为交付标的的民间借贷案件人民法院此前曾作出许多判决，均认定借贷关系成立并予以支持。二、本案的保证期限并未超过法定期限。我方多次向杨启平要求其偿还借款。三、吴厚建所偿还的款项1138000元不是本案的借款。由于赵存香与吴厚建之间还有其他债务，吴厚建偿还的而是其他款项，至今尚有合计1800000多元未能偿还。四、赵存香不是职业放贷人。赵存香银行卡上除了与吴厚建之外的账目，其他每一笔转账我都能说清楚不是借款。 原审被告吴厚建述称，我因和杨启平合伙搞工程差资金而向赵存香借了很多钱，其中有部分是杨启平担保的，还有一部分借款没有担保。我还了部分钱给赵存香，所还的钱都是其他借款，与本案借款无关。 赵存香向一审法院起诉请求：1、判令吴厚建偿还借款1000000元及利息(按年利率24%,从2017年5月19日起计算至实际给付之日止)；2、判令杨启平对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判令吴厚建、杨启平承担本案的诉讼费、保全费、保险费。 一审法院经审理认定事实如下：2017年5月18日，吴厚建向赵存香出具500000元借条一份，载明“今借到赵存香人民币现金计伍拾万元正（￥500000.00）。月息3%年底结息。请汇入62×××947。今借人：吴厚建。担保人：杨启平。2017.5.18”。2017年5月19日，赵存香汇款500000元至吴厚建尾号为6947的银行账户。2017年5月12日，吴厚建向赵存香出具500000元借条一份，载明“今借到赵存香人民币贰拾玖万元正，承兑贰张贰拾壹万元正（￥210000.00）票号：31300051、30800053、42354584、95687592。合计伍拾万元正（￥500000.00）月息3%年底结息。汇入卡号62×××94吴厚建。今借人：吴厚建。2017.5.12”。同日，赵存香汇款290000元至吴厚建尾号为6947的银行账户，并交付吴厚建210000元承兑汇票，完成资金给付义务。 一审庭审中，赵存香陈述，借款没有约定还款时间，借条中也只是写“年底结息”，但是从未给过利息；与吴厚建之间存在其他债权债务关系，当时我是不想再借给吴厚建了，但是因为有杨启平的担保，所以我才借款给吴厚建的。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴厚建向赵存香借款1000000元，有借条、汇款凭证、承兑汇票复印件及庭审笔录中当事人陈述为证，依法予以确认。借条未约定保证方式，依法应承担连带保证责任。对于吴厚建与杨启平的抗辩，一审法院认为，1、自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，其中以票据交付的话，自借款人依法取得票据权利时生效。赵存香及吴厚建对款项交付方式及金额均无异议，吴厚建对2017年5月12日交付的210000元承兑汇票签字确认已收到，视为赵存香将该部分资金的给付义务实际履行完毕；2、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务人履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，因讼争借条中未约定借期，杨启平抗辩“年底结息”即在2017年12月31日视为赵存香向杨启平主张权利，但年底结息的约定系利息给付时间约定，并不是债权履行期已届满，吴厚建与杨启平的亦未提交其他证据证明赵存香向其主张过权利,且保证期间已届满。综上，吴厚建与杨启平的抗辩，依法不予采信。赵存香利息的主张不违反相关法律规定，依法予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三项、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吴厚建于判决生效后七日内偿还赵存香借款1000000元及利息（按年利率24%,从2017年5月19日起计算至实际给付之日止）。二、杨启平对上述给付义务承担连带偿还责任，杨启平承担保证责任后，有权向吴厚建追偿。如果吴厚建与杨启平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由吴厚建、杨启平负担。 二审中，上诉人杨启平围绕其请求提交了吴厚建与赵存香之间银行转账的部分往来明细清单，拟证明吴厚建与赵存香之间自2017年5月18日之后发生了21笔资金往来合计1138000元，都是吴厚建偿还本案借款。被上诉人赵存香质证认为，上述证据所涉款项均是吴厚建与赵存香之间的其他借款资金往来，与本案借款无关。 被上诉人赵存香围绕其请求并根据杨启平的要求提交了下列新证据：第一组证据，吴厚建向赵存香出具的收条复印件1份和借条复印件共计6份，其中收条落款时间为2016年9月5日、金额为200000元，借条具体落款时间及金额分别为2018年3月16日80000元、2016年11月9日100000元、2017年4月20日2000000元（担保人为杨启平）、2017年3月6日100000元、2017年5月24日100000元、2017年12月21日200000元（借款期限1个月，担保人为吴锋）；第二组证据，赵存香与吴厚建之间的银行账户的资金往来明细，该组证据能够清楚反映赵存香借款给吴厚建的资金转账情况也能够反映吴厚建偿还借款的情况。上述两组证据一起证明了吴厚建所偿还款项系偿还其他借款与本案借款无关。上诉人杨启平质证认为，因上述证据内容太多无法当庭质证，同时由于赵存香的往来账很多能够证明其是职业放贷人，对上述证据的合法性由法院认定。吴厚建质证认为，对赵存香二审所提交证据的真实性及证明目的均无异议，自己确实收到了其他借款资金且也偿还了大部分款项。本院就上述证据的内容向杨启平释明后并经杨启平同意，指定期间由杨启平、赵存香、吴厚建共同就赵存香二审中的新证据进行对账，赵存香在本院指定期间内通知杨启平一起对账，但杨启平以“这是他们之间的往来，我没法去对”为由拒不参与对账。后赵存香与吴厚建进行了对账，并确认上述证据准确无误。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明：王长洪系赵存香的丈夫。吴厚建与杨启平系朋友关系，均与王长洪相识。本案两笔借款均系吴厚建、杨启平与王长洪商谈一致后而产生的借款。吴厚建、杨启平在2017年5月12日《借条》上签名时，该《借条》已经载明了“今借到赵存香人民币贰拾玖万元正，承兑贰张贰拾壹万元正”等内容。 还查明：本案借款发生后，王长洪给杨启平打过几次电话要求其在当年年底还款，后又分别于2018年12月22日之前的某天（杨启平称具体时间记不清了）及2018年12月22日、2019年1月30日、2019年3月12日均打电话给杨启平要求其还钱。 二审中，双方当事人的争议焦点：一、赵存香是否因构成职业放贷人从而导致本案借款合同无效？二、本案借款本金，是否包含赵存香以交付承兑汇票方式所出借的210000元？三、吴厚建向赵存香已经偿还的1138000元，是否系偿还本案借款？四、杨启平是否应当承担保证责任？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中，因2017年5月12日及同月18日，吴厚建分别向赵存香出具一份《借条》并由杨启平作为“担保人”签名，后赵存香以银行转账方式向吴厚建指定的账户交付了790000元并以承兑汇票方式交付210000元，根据《借条》内容并结合双方之间的银行转账等情况，应当认定赵存香与吴厚建之间形成民间借贷关系，其中赵存香是贷款人，吴厚建是借款人、杨启平是保证人。又因本案两份《借条》均未约定保证方式和保证期间，故杨启平的保证方式为连带保证责任、保证期间为六个月。 关于焦点一。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项规定“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”职业放贷人是指未取得金融监督部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。因此，职业放贷人因违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定而导致借款合同无效。经查，赵存香与其丈夫王长洪虽曾向江苏省辖区内的人民法院提起民间借贷纠纷民事诉讼案件，但至今赵存香作为原告向人民法院提起的民间借贷纠纷合计4件，王长洪作为原告向人民法院提起的民间借贷纠纷合计1件，其中在2019年度赵存香作为原告向人民法院提起的3件民间借贷纠纷案件（包含本案）吴厚建均是被告之一，且赵存香二审中对自己银行账户中的资金来源以及发生转账的原因等进行了详细、合理说明，而杨启平无证据证明赵存香向上述民间借贷案件当事人以外的其他个人或单位出借款项，故现有证据尚不能认定赵存香、王长洪是职业放贷人。现杨启平以赵存香系职业放贷人为由主张本案借款合同无效，无事实和法律依据，本院对杨启平此主张不予支持。 关于焦点二。杨启平以赵存香向吴厚建交付票据涉嫌构成“民间贴现”的无效行为而主张本案中210000元借款合同无效。所谓“民间贴现”，是指不具有法定贴现资质的主体进行的票据“贴现”，该非法“贴现”行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序。本案中，赵存香以向吴厚建交付合法的承兑汇票的方式向吴厚建交付出借资金，因银行承兑汇票为有价证券，系以其记载的票面金额以及到期时间体现其现金价值，持有承兑汇票即代表享有一定的财产性权利，但该权利需在到期后方能实现，持票人将承兑汇票在到期前出借给他人，相当于将一定的“将来的现金”借给他人，故赵存香的行为并非系“民间贴现”，其向吴厚建交付票据的行为不违反法律、行政法规的强制性规定。又因吴厚建、杨启平在《借条》上签名时已明知“承兑贰张贰拾壹万元正”等内容，故赵存香向吴厚建交付票据的行为系双方当事人协商一致的真实意思表示。据此，应当认定本案借款本金应计算为1000000元，包含赵存香以交付承兑汇票方式的210000元。 关于焦点三。赵存香主张吴厚建银行卡向自己的还款与本案借款无关而是偿还其他借款，为此其不仅提交了吴厚建向赵存香出具的其他借条复印件，还提交了自己与吴厚建之间银行卡往来明细账并对每笔往来进行了详细说明。本院经审查对赵存香的主张予以支持，理由如下：1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿顺序有约定的除外。”因吴厚建向赵存香每笔还款未注明系偿还何笔借款，故应根据上述规定确定吴厚建还款的顺序。2、因赵存香二审提交第一组证据中除2017年4月20日及2017年12月21日的借款有担保人外，其余借条及收条均无担保人，而无担保的借条所约定的借款期限均已经到期，故吴厚建已经偿还的款项应当优先偿还缺乏担保的债务。3、对于赵存香二审中提交的第一组证据中的2017年4月20日的2000000元借款，虽未约定还款期限，但因其担保人是杨启平，且该笔借款时间在本案借款时间之前，故赵存香主张吴厚建已经优先偿还了此2000000元借款的本金，既符合上述规定，亦减轻了杨启平的民事责任。对于2017年12月21日的200000元借款，虽由吴锋担保，但因该笔债务约定的借款期限为1个月，故赵存香主张吴厚建已经优先偿还了此200000元借款的本金，亦符合上述规定。4、吴厚建与赵存香经共同对账后确认双方之间账目准确无误。杨启平虽对赵存香及吴厚建之间的转账部分明细等提出质疑认为系偿还本案借款，但其在本院释明后并同意与赵存香、杨启平共同对账的情况下，又无正当理由拒不参与对账，系放弃自己的民事权利和诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由杨启平承担。据此，本院认定吴厚建向赵存香偿还的款项并非偿还本案借款。 关于焦点四。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，因本案两份《借条》均未约定主债务履行期限，故杨启平的保证期间应自债权人赵存香要求债务人吴厚建履行义务的宽限期届满之日起计算。根据杨启平二审中陈述，足以确定赵存香系通过王长洪从2017年的年底到2019年3月12日之间以多次打电话方式要求保证人杨启平承担相应民事责任，故无论赵存香与吴厚建就本借款合同主债务人的履行期限是否口头约定为2017年年底，均不影响赵存香在杨启平的保证期间内向其主张保证责任。又因赵存香提起本案民事诉讼时不超过保证人杨启平承担保证责任的诉讼时效，故杨启平应承担连带保证责任。 综上所述，上诉人杨启平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人杨启平负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  李乐文 审判员  丁万志 审判员  程 岚 二〇二〇年八月十一日 书记员  高 梅