内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院   民事判决书   （2020）内0302民初644号   原告：樊丽娜，女，汉族，1985年7月19日生，公民身份号码：×××，住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：李锦宝，内蒙古济海律师事务所律师。   被告：焦会珍，女，回族，1988年5月25日生，公民身份号码：×××，租住乌海市海勃湾区盛世华庭公寓楼5楼503。   委托诉讼代理人：任玉，内蒙古坤坊律师事务所律师。   原告樊丽娜与被告焦会珍合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄春花独任审判，公开开庭进行了审理。原告樊丽娜及其委托诉讼代理人李锦宝，被告的委托诉讼代理人任玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉请：1、解除原、被告双方于2019年10月16日签定的《合作协议》；2、由被告补偿原告2019年11月21日至2020年1月17日的损失59481.4元（按台账计算）3、由被告返还原告入伙费35000元。以上共计94481.4元；4、由被告赔偿原告从2020年1月18日起每天按858.6元计算至解除合同止的损失（按台账计算求得的每日平均利润）；5、诉讼费由被告承担。事实理由：2019年10月16日，原、被告双方签定《合作协议》。双方约定“自2019年10月16日起至2020年10月16日至。原告对该减肥会所股本投入为3.5万元，作为本店发展资金。双方实际占股比为：被告占股为60%，原告占股为40%，利润分成以此为依据。合同期内，任何一方不得违约，否则，赔偿上月营业额作为违约金，同时，另一方有权解除合同并要求补偿相应损失。”2019年11月20日，被告明确告知不再给原告利润分配，也不予退还原告的股本投入。此后，原告与被告多次协商退还股本及利润分配事宜，但被告以各种理由置之不理。现原告为保护自己合法权益诉至法院。   被告焦会珍辩称：对原告全部诉讼请求不予认可。1、原告在诉状中表述的事实和理由不全面，重点回避了原告从2019年11月20日以后没有履行对店面进行管理的合伙义务，原告已经构成先行违约的事实。2、原告对合同内容的表述不全面，重点回避了合同第十条对利润分成的前提条件和给付起始时间的约定内容。3、原告在诉状中提出的事实和理由不充分，根本不足以支持原告的诉讼请求。关于解除合作协议的主张无法律依据，原告主张的2、3、4均无事实依据。4、原告既主张退还入伙费的同时又主张继续履行合同的补偿损失互相矛盾，二者只能选择一项，不能两者同时兼得。   经审理查明：被告在2019年10月16日前已经营位于××区底商“尚瘦纤姿减肥会所”。2019年10月16日，原、被告双方签定有《合作协议》。双方约定，原、被告共同经营“尚瘦纤姿减肥会所”，合伙期间两年（2019年10月16日起至2021年10月16日至）。原告（乙方）投入股本3.5万元，作为发展资金，合股经营期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合同终止时，各合股人的出资一切设备仍为个人所有，至时予以返还。合股期间所购买的一切设备均为甲方（被告）所有。甲方为控股方，甲方占股为60%，乙方占股为40%。利润分成以此为依据，利润分成为支付完店内所有费用，每日分成一次，双方均不在店面领工资。合同期内，任何一方不得违约，否则，赔偿上月营业额作为违约金，同时，另一方有权解除合同并要求补偿相应损失。甲方对以上合同项目整体经营全面负责，重点负责市场拓展和资金管理，乙方重点负责店面管理，服务质量和客户维护。甲方在合作期间出租店内部分位置所获收益与乙方无关等。   在双方合伙经营期间的2019年10月28日，被告给原告转款11230元，后双方发生矛盾，互不信任，被告提出退伙，并提出只给原告退入伙款本金和另行租该店其他位置的房租，原告不同意。原告从2019年11月21日开始不再到店参与经营。2019年11月22日，被告给原告转款10000元，以上共计21230元。   另查明：在双方合伙经营期间，到店消费的顾客所购买身体套餐和年卡项目服务，可按套餐和年卡次数不定期到店享受服务项目，在双方发生纠纷时，2019年11月购买服务的顾客几乎均未消费完所购服务项目。双方发生纠纷后，因存在后续服务问题，双方不能就合伙经营期间收入需后续服务的支出进行清算。   上述事实的认定有，原、被告均提供的双方于2019年10月16日签订的《合伙协议》、微信聊天截图照片，被告提供的顾客《贵宾美丽档案》及原、被告双方在法庭上的陈述和辩解。   原告提供的盈利台账、台账明细及被告提供的账目明细均为各自记录，对方均不认可，加之，原、被告双方所记的收入均为顾客购买套餐或其他服务的交费，未扣除后续服务成本。被告提供的证据可以证实上述套餐或其他服务还未完成，双方又不能就未完成服务所需分摊的房租、水、电、雇佣人员人工工资及消耗品的费用达成一致意见，故双方提供的上述证据均不能证实各自认为的平均利润目的。被告提供2019年12月24日购货花费10080元为双方发生纠纷后发生，在2019年11月21日至12月24日间还有可能有新顾客加入，不能证实其提出的给合伙期间顾客购买消耗品的目的。   本院认为，原、被告在合伙经营期间发生矛盾，2019年11月21日后原告不再到店经营，实际上此时双方已实际散伙，只是没有就散伙后的盈亏达成一致意见，且不能达成一致意见是由于还有服务项目没有完成，不归责于双方的原因，对此不能清算双方均无过错。2019年11月20日左右，双方均同意散伙，且此后已实际散伙，现原告诉请解除合伙法律关系，即解除双方签定的《合作协议》应予准许。虽然原告称被告给其支付的21230元是利润，但双方约定“利润分成需在支付完店内所有费用后进行”，通过双方的微信聊天及被告提供的证据可以证实，当时的付款并没有扣除房租、水、电等成本费用，且后续服务没有完成，故上述款额不能作为利润认定，应视为被告给原告的暂付款。原、被告双方协商散伙时，被告同意将原告的入伙款35000元退给原告，现暂付款可计入被告给原告退出的入伙款中。   本案双方合作经营的服务项目，由于还有未完成服务，不具备清算盈亏条件，但在被告不到店经营至今期间由被告经营，此期间的盈亏证据由被告掌握，随着时间的推移，原被告合伙经营期间（2019年10月16日至11月20日）交费顾客的服务陆续会消费完，双方签定的合伙期间也是两年，在2021年10月16日前，被告应提供合伙期间顾客应享受服务的支出证据，此时或所有合伙期间消费的顾客已享受完服务时，被告应与原告进行盈亏清算，现不具备清算条件。就此，原告可在清算条件具备时另行主张救济。原告诉请要求被告补偿原告2019年11月21日至2020年1月17日的损失59481.4元即为要求被告支付原告此期间的利润，因2019年11月20日双方发生纠纷并协商散伙后，原告不再到店经营，原告实际上以其行动已表明退出合伙，且实际散伙，双方仅是没有就散伙清算计算盈亏并进行分配，故该请求应予驳回。综上，根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”之规定，判决如下：   一、解除原告樊丽娜、被告焦会珍于2019年10月16日签定的《合作协议》；   二、由被告焦会珍退给原告樊丽娜入伙款13770元；（35000元-21230元=13770元）   三、驳回原告樊丽娜的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1081.02元（原告已预交），被告焦会珍承担157.6元，原告樊丽娜自担923.42元。   如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。   本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。   审判员 黄春花     二〇二〇年八月十日   书记员 刘宇琛