贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1246号上诉人（原审被告）：兴仁县威旺汽车销售服务有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市真武山街道办事处红井田。法定代表人：刘顺文。被上诉人（原审原告）：舒浩，男，1989年12月11日生，汉族，贵州省普安县人，户籍地：贵州省普安县，现住贵州省兴义市。原审被告：刘顺文，男，1978年4月3日生，苗族，住贵州省安龙县。原审被告：沈明秀，女，1977年9月15日生，汉族，住贵州省安龙县。原审被告：闵盛伟，1988年7月9日生，汉族，住贵州省金沙县。原审被告：肖海龙，男，1988年6月8日生，汉族，住贵州省湄潭县。原审被告：沈平，男，1980年6月8日生，汉族，住云南省巍山彝族回族自治县。上诉人兴仁县威旺汽车销售服务有限公司（以下简称“威旺公司”）因与被上诉人舒浩、原审被告刘顺文、沈明秀、闵盛伟、肖海龙、沈平买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。威旺公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，合同的签订是沈平个人行为，不是职务行为。本案所涉合同，是沈平利用职务便利，将上诉人已加盖公章的空白销售合同与被上诉人签订，从日期与印章的对比充分证明是先盖章后注明日期。沈平虽然是上诉人的销售经理，但与被上诉人签订车辆销售合同不是上诉人的授权行为。其次，被上诉人没有向上诉人支付汽车买卖货款。被上诉人在与沈平签订合同后，是按其与沈平之间的约定的方式向沈平支付部分货款，沈平的收款行为不是上诉人的职务行为，仅是个人行为。二、一审法院程序违法。沈平的行为构成合同诈骗罪，一审法院应当向侦查机关移送案件线索，依法追究沈平的刑事责任。沈平签订合同的目的是以签订合同为手段，从而达到非法占有对方财产的目的。采取的手段是虚构卖车的事实，设计骗局，签订合同是假，骗财是真。合同所得财物大肆挥霍，或者将钱挪作其他非法经营，未能履行合同的原因是其根本不愿意履行合同。舒浩、刘顺文、沈明秀、闵盛伟、肖海龙、沈平二审未作答辩。舒浩向一审提出诉讼请求：1．请求判决解除舒浩与威旺公司签订的《汽车订购合同》；2.判决威旺公司返还舒浩的购车款人民币196000元、预售购置税13,670元，合计209670元；3.判决威旺公司支付违约金40000元；4.判决闵盛伟在其出资限额内对威旺公司不能清偿部分债务127331.70元承担补充赔偿责任，肖海龙在其出资限额内对威旺公司不能清偿部分债务122338.30元承担补充赔偿责任，刘顺文在其占股限额内对威旺公司不能清偿部分债务249670元承担连带责任，沈明秀在其占股限额内对威旺公司不能清偿部分债务49,934元承担连带责任；5.诉讼费用由刘顺文、沈明秀、闵盛伟、肖海龙、威旺公司承担。一审法院认定事实：舒浩与威旺公司于2018年5月11日签订《汽车订购合同》，舒浩以195900元向威旺公司购买上海大众帕萨特2017款330TSIDSG御尊板汽车一辆，订金为170000元，约定交车时间为2018年5月20日，合同自舒浩交付订金并经双方签字或盖章后生效。沈平在甲方授权代表处签字，甲方签字或盖章处加盖威旺公司财务专用章，舒浩在乙方签字或盖章处签字。原告舒浩于当日通过沈平提供的POS机交付购车款170000元，商户名为兴仁县克成服装批发商，收款方户名为刘克成，账号尾号为8940。沈平当日向舒浩出具170000元收据一张。舒浩于2018年5月22日向沈平支付购车尾款及办理车辆临时牌照费用共计26000元，2018年5月24日再次向沈平支付预付车辆购置税13,670元。威旺公司一直未履行车辆交付义务，沈平于2018年6月27日向原告舒浩出具承诺书承诺其于2018年6月30日前按合同约定向原告交付上海大众帕萨特2017款330TSI御尊版汽车，逾期不交付车辆，其自愿返还购车款、车辆购置税并自行支付违约金40000元，威旺公司经舒浩催告至今未履行车辆交付义务。2018年8月16日，威旺公司向兴义市人民检察院提交《立案监督申请书》，申请人民检察院行使连监督权，通知被申请人对沈平犯合同诈骗罪一案依法立案侦查。事实和理由为：沈平在担任申请人销售业务员期间，非法占有为目的，以虚构卖车的事实，冒用申请人的名誉，骗取舒浩人民币20万元······。2019年6月24日，昆明锦康司法鉴定中心出具《印章印文鉴定意见书》鉴定意见为：检材2、6上的被检“兴仁县威旺汽车销售服务有限公司财务专用章”印文与样本上的“兴仁县威旺汽车销售服务有限公司财务专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。检材2为乙方“舒浩”、日期为2018年5月11日的《汽车订购合同》。2019年7月12日，兴仁市公安局出具《立案告知书》，载明：兴仁市沈平涉嫌合同诈骗案一案（受贵单位移送至我局），我局经审查认为符合立案标准，决定立案。再查明，刘克成系威旺公司法定代表人刘顺文之长子，沈明秀系刘顺文之妻，沈平系沈明秀之弟。最后查明，威旺公司于2014年4月24日注册成立，注册资本为100万元人民币，实缴资本为100万元人民币，股东为闵盛伟（持股51%）、肖海龙（持股49%），法定代表人为闵盛伟。2018年5月3日威旺公司在兴仁市市场监督局进行变更登记，其中投资人变更出变更内容为：变更前闵盛伟51%（退出）、肖海龙49%（退出），变更后沈明秀20%，刘顺文80%。庭审中闵盛伟自认其未足额出资，大概出资30万元余元，肖海龙大概出资30万余元，截止至本案判决之日，闵盛伟、肖海龙未向本院提交其缴纳出资的具体数额，刘顺文、沈明秀亦未补充出资。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：1、沈平的行为是否构成表现代理？2、沈平涉嫌合同诈骗是否影响本案审理？3、舒浩主张请求应否得到本院支持以及承担的主体如何确定？针对沈平的行为是否构成表见代理的问题。威旺公司、刘顺文、沈明秀辩称威旺公司未与舒浩签订汽车买卖合同，也未收到舒浩任何款项，本案所涉行为系沈平个人行为，与威旺公司无关，但通过庭审查明，闵盛伟担任威旺公司法定代表人期间沈平系威旺公司员工且负责销售，而在刘顺文担任法定代表人期间沈平系威旺公司的展厅销售经理，在本案汽车买卖合同履行过程中使用威旺公司财务专用章，并携带POS机将购车款170000元转至刘克成（通过查询户籍信息刘克成为刘顺文之长子）账号尾号为8940的账户中，舒浩有足够理由相信沈平有权代理威旺公司，符合表见代理的构成要件，故《汽车订购合同》对沈平及威旺公司均具有约束力。针对沈平涉嫌合同诈骗是否影响本案审理的问题。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第10条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。本案中即使《汽车订购合同》中威旺公司财务章与刘顺平提交鉴定的威旺公司财务章并非同一枚印章，但涉案款项大部分进入威旺公司法定代表人之子刘克成的账户中，基于沈平的行为已构成表见代理，即使沈平涉嫌合同诈骗也不能影响舒浩基于善意相对人而直接请求威旺公司承担法律责任权利的行使。加之对比检材系刘顺文提供，无法排除威旺公司同时存在两枚财务专用章的可能性，因此沈平是否涉嫌合同诈骗与本案并无牵连，本案应当继续审理。针对舒浩主张请求应否得到本院支持以及承担的主体如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，基于沈平的行为已构成表见代理，《汽车订购合同》对沈平及威旺公司均具有约束力，但经原告舒浩催告被告威旺公司、沈平在合理期限内未履行合同义务，舒浩有权解除其与威旺公司签订的《汽车订购合同》。合同解除后，被告威旺公司应当返还舒浩已支付的购车款、预付车辆购置税等费用共计209670元。同时，因舒浩以真实意思向威旺公司购买汽车，但因威旺公司内部问题导致其购车目的无法实现，必然给舒浩带来损失，该损失可由违约金进行填补，亦可彰显对违约方不遵守契约精神的惩罚，虽沈平向舒浩出具的《承诺书》承诺逾期不交付车辆其个人自愿返还车款并承担40000元违约金，但基于舒浩购车整个过程均是与沈平交涉，在其无法顺利取得车辆的情况下，其向沈平主张权利的行为即为向公司主张权利的行为，加之沈平的整个行为均符合表见代理的构成要件，故沈平及威旺公司均应向舒浩承担违约责任，且舒浩主张的40000元的违约金并未过高，符合法律规定，予以支持。关于刘顺文、沈明秀、闵盛伟、肖海龙应否承担责任的问题。因与舒浩签订合同的主体是威旺公司，且威旺公司系尚在经营的具备独立承担民事责任能力的法人，系本案民事责任主体，刘顺文、沈明秀、闵盛伟、肖海龙不是本案的合同相对人，故舒浩要求其承担清偿责任的诉求，于法无据，不予支持。肖海龙、沈平经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，但应承担由此导致的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。综上所述，舒浩的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除舒浩与兴仁县威旺汽车销售服务有限公司于2018年5月11日签订的《汽车订购合同》；二、限兴仁县威旺汽车销售服务有限公司、沈平于本判决生效之日起十日内返还舒浩购车款、车辆购置税、车辆临时牌照费共计209,670元及支付违约金40000元，合计249670元。三、驳回舒浩的其余诉讼请求。案件受理费5040元，公告费460元，由兴仁县威旺汽车销售服务有限公司、沈平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕威旺公司的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。本案二审争议焦点为：一、沈平涉嫌犯罪是否影响本案审理；二、威旺公司是否应承担案涉款项的支付责任。关于争议焦点一。行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪的，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，沈平以威旺公司的名义与舒浩签订买卖合同，虽然公安机关以沈平的行为构成合同诈骗罪立案侦查，但舒浩请求威旺公司承担民事责任，应当进行审理。二审中，因沈平涉嫌合同诈骗罪已被公安机关立案侦查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，沈平的行为属于非法占有被害人财产，在刑事案件判决时应一并判决退赔，且如当事人提起附带民事诉讼，应不予受理，故对舒浩请求沈平承担责任的起诉应裁定驳回，一审判决沈平承担责任不当，本院对此予以纠正。为避免舒浩双重受偿，在本案执行过程中，赃款退回并给予舒浩的，追赃款应从民事责任中扣减，在威旺公司已承担本案责任情况下，应将追赃款返还给威旺公司。关于争议焦点二。威旺公司是否承担责任的关键在于沈平行为的效力是否及于威旺公司。威旺公司认可沈平是其销售人员，案涉《汽车订购合同》中加盖了威旺公司财务专用章，虽然经鉴定，案涉《汽车订购合同》中威旺公司财务章与刘顺平提交鉴定的威旺公司财务章并非同一枚印章，但威旺公司在上诉状中陈述沈平将威旺公司已加盖公章的空白销售合同与舒浩签订，也即其认可案涉《汽车订购合同》中的印章是威旺公司加盖。综上，沈平作为威旺公司的销售人员，持有加盖威旺公司财务印章的合同与舒浩签订买卖合同的效力应及于威旺公司，威旺公司应作为合同相对方承担相应责任。因威旺公司迟延向舒浩交付车辆，经舒浩催告，在合理期限内未履行合同义务，舒浩有权解除其与威旺公司签订的《汽车订购合同》。合同解除后，威旺公司应当返还舒浩已支付的购车款、预付车辆购置税等费用共计209670元。因威旺公司违约导致案涉合同解除，舒浩有权请求威旺公司承担违约责任。但《汽车订购合同》中对违约金并未进行约定，沈平在承诺书中对违约金的承诺是其以个人名义所作，效力不能及于威旺公司。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，威旺公司应自舒浩向兴仁市人民法院主张权利之日即2018年7月12日起，以209670元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际返还之日止，但因舒浩一审请求的违约金为40000元，故应以40,000元为限。综上，威旺公司的上诉请求不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初571号民事判决第一项，即：一、解除舒浩与兴仁县威旺汽车销售服务有限公司于2018年5月11日签订的《汽车订购合同》；二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初571号民事判决第二项、第三项；三、限兴仁县威旺汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还舒浩购车款、车辆购置税、车辆临时牌照费共计209670元及违约金，违约金以209670元为基数，自2018年7月21日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际返还之日止，违约金以40000元为限；三、驳回兴仁县威旺汽车销售服务有限公司的上诉请求；四、驳回舒浩的一审其余诉讼请求。一审案件受理费5040元，公告费460元，由兴仁县威旺汽车销售服务有限公司负担5000元，舒浩负担500元；二审案件受理费5,050元，由兴仁县威旺汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 王**敏审判员 查必林二〇二〇年八月十四日书记员 岑周鸿