江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0621民初3723号 原告：江苏七色铝业有限公司,住所地如东县新店镇双虹桥村（工业集中区）,统一社会信用代码91320623078247409J。 法定代表人：罗峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋维国，广东百科律师事务所律师。 被告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地海安市海安镇中坝南路**，统一社会信用代码913200001385836169。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢国太，该公司员工。 原告江苏七色铝业有限公司（以下简称七色公司）诉被告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月10日公开开庭进行了审理,原告七色公司的委托诉讼代理人蒋维国、被告苏中公司委托诉讼代理人卢国太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告七色公司向本院提出的诉讼请求：判令被告立即给付欠款88万元及逾期付款违约金（以88万元为基数，自2016年1月16日起按每日万分之五计算至实际付款之日止）。事实与理由：2014年11月25日，原、被告订立产品供货及安装合同一份。后原告全面正确履行了该合同。该合同共发生业务额400多万元，苏中公司己付款约320万元，经被告经办人丁友林多次确认，尚欠88万元，原告经多次催要未果，为此引起诉讼，要求被告给付相应欠款并承担逾期付款违约金。 被告苏中公司辩称：根据案涉合同约定，案涉设备付款方式为货到付款70%，工程结束验收合格付到85%，甲方审计结束付到95%，5%为质保金。虽然原告表明合同总价为408万，但结算书被告并未审核确认签字，工程量要以甲方最后审计确认的工程量为准，408万元只是估量，只有等甲方审计结束工程量出来后合同金额才能确认。现甲方审计并未结束，根据合同约定，原告不可以起诉苏中公司违约，苏中公司还未到付款节点，故苏中公司不存在违约行为。因此，请求人民法院驳回原告诉讼请求。 经审理查明：2014年11月25日，需方苏中公司向供方七色公司购买铝合金、钢材、三角铁等材料，并由七色公司负责安装，双方签订产品供货及安装合同一份，其中约定：工地名称为中海油气（泰州）一体化项目厂前区配套工程，，地点在泰州市高港区滨江工业园区供货总金额暂定为220万元，最终按实结算总价，总价含运费、税收、施工等一切费用；付款方式为合同签订产品安装验收合格后支付实际总价的70%，工程竣工验收合格后支付至合同总价的85%，中海油气（泰州）石化有限公司（以下简称中海油公司）审计完毕支付合同总价的95%，剩余5%为质保金，质保期两年；等等。苏中公司案涉项目的负责丁林友作为授权代表在合同中签字并加盖苏中公司中海油公司配套工程施工项目部印章，罗峰、朱永焕作为七色公司的授权代表在合同中签字并加盖七色公司公章。 上述合同签订后，原告七色公司即按约开始履行合同义务，被告苏中公司亦支付了部分款项，七色公司向苏中公司开具了多份增值税普通发票，最后一次开具发票的时间为2016年1月15日。 2019年8月14日，苏中公司案涉项目负责人丁林友出具承诺书一份，其中载明：朱永焕（七色铝业业务代表）承接中海油泰州项目，丁林友（苏中集团业务代表）共发生业务额约408万元，丁林友已付约320万，余款约88万元（以双方最后确认总额为准）待海油审计结束后，结清余款（附海油二审在10月底结束）。 庭审中，原告七色公司向本院提供中海油工程结算书一份，结算单位为温州亚飞铝窗有限公司南通分公司（以下简称亚飞公司），该结算书并无落款时间，另该结算书附海油食堂铝板面积表、连廊面积表、七色公司出库单，结算书载明各类材料费、人工费等合计4314257.84元，原告陈述被告对该数额有异议，经双方磋商确认实际合同总额为408万元即丁林友出具的承诺书中的数额。至于结算单位为何为亚飞公司，原告解释原告的业务代表朱永焕既是亚飞公司股东，又是七色公司股东，由朱永焕与丁林友对接案涉业务。被告经质证对该证据不予认可，结算书中并没有被告的签字或盖章，被告认为原告的工程量应当由原告和中海油公司真正结算的工程量为准，而双方约定的付款要等到审计结束后才可结算。 庭审中，原告七色公司陈述被告与中海油公司的审计早已结束，审计的结果原告的合同总额大约是408万元。被告苏中公司陈述其与中海油公司的审计已经结束，但是因为审计结果争议较大，目前处于第二次审计过程中。对此，本院要求被告提供第一次审计结果，被告予以拒绝，陈述其没有，也无法提供。 上述事实，有产品供货及安装合同、承诺书、中海油工程结算书即附件、江苏增值税普通发票、银行电子交易回单及当事人陈述在卷佐证，本院予以认可。 本院认为：苏中公司与七色公司所签订的案涉《产品供货及安装合同》系合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于原告提供的中海油工程结算书的效力，本院认为，虽然该结算书的结算单位为亚飞公司，但该结算书所附材料中涉及七色公司出库单，结算内容亦是相关铝板、钢材等材料，而被告苏中公司在举证期限内并未举证反驳上述结算书的真实性，应当承担举证不利的法律后果，故能够认定结算书与本案的关联性。同时，结合苏中公司的项目负责人丁林友所出具的承诺书的内容，结算书结算金额虽然与承诺书确认的合同总额不一致，但原告确认的合同总额亦是按照承诺书中所主张，并未超过苏中公司所确认的合同总额，承诺书内容与结算书内容能够相互印证，故案涉合同总额约为408万元应当是事实。至于案涉苏中公司所欠款项的具体数额，本院认为，结合原、被告当庭陈述，在苏中公司与中海油公司的第一次审计结果中就七色公司的案涉工程总额应当是有相应审计结果的，而苏中公司作为审计一方，其理所当然的应当持有审计结论，但苏中公司在本案中拒不提供审计结果，亦未证明该行为的正当性、合理性，应当承担相应法律责任。而七色公司所主张欠款数额并未超过结算单结算数额，亦未与承诺书承诺事项存在重大差异，故七色公司主张被告拖欠其合同价款88万元有事实和法律依据，本院予以支持。关于该笔款项的支付期限，根据案涉承诺书的承诺内容，苏中公司确认剩余款项在中海油公司审计结束后支付，并确认第二次审计在10月底结束，虽然并未明确是具体哪一年的10月底，但从常理考虑，一般人均会认定为当年，该意思表示不明确的责任应当归咎于被告，故本院认定被告确认第二次审计结束时间为2019年10月底，那么结合承诺书的内容，被告应当在2019年11月1日付清余款。被告苏中公司的上述承诺应视为是对案涉合同所约定的付款方式的变更，且原告对此并无异议，应视为合同双方均认可该合同变更行为，合同双方均应按约履行该合意结果。现被告并未按约付清余款给原告造成利息损失，原告有权要求被告给付逾期付款利息损失，有权按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息损失，原告主张的超出上述计算标准的部分无事实和法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决如下： 一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告江苏七色铝业有限公司货款88万元。 二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司给付原告江苏七色铝业有限公司逾期付款利息损失（以88万元为基数，自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款欠款之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行上述付款义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告江苏七色铝业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费12600元，减半收取6300元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担，被告于本判决发生法律效力后十日内缴至本院（开户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行海安支行营业部，银行账号：32×××16）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12600元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审判员  何志华 二〇二〇年八月二十五日 书记员  崔圆圆