浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1982号上诉人（原审被告）：瑞安市瑞辰科技有限公司，住所地瑞安市飞云街道江南工业开发区，统一社会信用代码913303817686593558。诉讼代表人：赵劼。委托诉讼代理人：倪晓乐，浙江安阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建雷，浙江安阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州中工建设工程有限公司，住所地瑞安市东山街道安阳路********，统一社会信用代码913303815547801251。法定代表人：潘孝东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴乙伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。原审第三人：金丽珠，女，1959年3月23日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：朱伟方，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘星帆，浙江合一律师事务所律师。上诉人瑞安市瑞辰科技有限公司（以下简称瑞辰公司）因与被上诉人温州中工建设工程有限公司（以下简称中工公司）及原审第三人金丽珠建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13995号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞辰公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一、《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》应属无效合同。上诉人因建设坐落于瑞安市××街道××村的瑞安市瑞辰科技有限公司综合楼及厂房（以下简称涉案工程），与案外人吴建光、叶建兴约定由其俩承包工程。因吴建光、叶建兴系没有资质的个人，故借用被上诉人资质以被上诉人名义与上诉人签署《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》等合同。因上述合同属于法律明令禁止的借用资质合同，系无效合同，且被上诉人没有实际履行任何义务，故不应享有收取工程款的权利。一审法院未追加案外人吴建光、叶建兴等承包人查明事实，导致认定《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》有效错误。二、原判认定涉案工程的已付工程款及应扣减工程款金额错误。关于上诉人已支付涉案工程款的金额，被上诉人未向法庭如实陈述，原判也没能准确认定。被上诉人在整个诉讼过程中主张的工程款金额从最初起诉高达1350万多元至变更后的830多万元，一直没有以事实为依据。上诉人已支付工程款共1175960.26元，原判认定已付涉案工程4410695.36元及其中上诉人已付466695.36元均系错误的。三、原判认定被上诉人就工程款享有优先权错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的建设施工合同系无效合同，且被上诉人不是实际施工者，故其没有权利收取工程款，即使有权利收取工程款也不应具有优先权。2、上诉人与被上诉人签订《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》，约定工期380天。挂靠被上诉人名下的承包人于2016年底就退出了涉案工程施工，以实际行为终止协议履行，上诉人只能另行叫人施工；上诉人于2017年1月23日已将涉案厂房实际交付使用。故无论以上述哪个时间起算，被上诉人主张工程款优先权均已超过六个月的期限，其该项请求不应得到支持。中工公司答辩称，一、被上诉人中工公司就是涉案工程的实际施工人。《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》都是有效协议。1.上述两份协议书、被上诉人一审提交的直接发包通知书和会议纪要明确记载被上诉人系涉案工程施工人。2.上诉人与原审第三人提供的结算凭证和收条都盖有被上诉人工程部的印章。3.上诉人主张吴建光、叶建兴是实际施工人，但是没有履行相应的举证责任。涉案工程没有继续施工是因上诉人没有履行支付工程款所致，且上诉人在施工中并没有提出挂靠和资质问题。二、原判认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人最初起诉之所以主张13502092元工程款，是因为上诉人没有支付一分工程款，并拒绝将涉案工程施工资料和工程款鉴定材料交给被上诉人，导致被上诉人当时起诉时无法明确涉案工程的造价金额，被上诉人因此申请工程造价鉴定，最后变更确定了起诉的涉案工程款金额。关于已付和应扣减的工程款意见与一审质证意见一致。三、被上诉人对涉案工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》的有关规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包补充协议书》的约定，涉案工程款应当是在竣工验收后的三个月内全部支付，但涉案工程至今没有竣工验收。此外，被上诉人的债权系在2019年3月18日上诉人进入破产清算程序才到期，故被上诉人主张的优先权也没有超过法定期限。金丽珠述称，一、《工程施工承包协议书》和《工程施工承包补充协议书》都是无效的，原审没有追加吴建光、叶建兴作为本案一审第三人参加诉讼属于程序违法。根据《工程施工承包补充协议书》是叶建兴签字而没有被上诉人的盖章和吴建光、叶建兴为涉案工程垫资及工程施工调解协议书有吴建光、叶建兴签字等事实，可以证明吴建光、叶建兴系挂靠被上诉人名下的。二、原判认定的支付工程款金额有误。金丽珠一审提供的确认书中的549万多元金额已经得到了上诉人方的确认，也已由自己一审申请出庭作证的证人证言予以证实。金丽珠系涉案工程款的实际支出人，所支付的款项均是在被上诉人施工过程中支出的，均系付给实际施工人员工程款。此外，金丽珠支付的金额不能以被上诉人退出实际计算。被上诉人于2015年4月份退出之后，金丽珠仍然支付了被上诉人在施工过程中产生的部分工程款。被上诉人自己认可的394万多的金额中其实也有部分金额是形成于被上诉人退出之后的。金丽珠提供的领款凭证等证据资料上的签字，均是由施工过程中的吴建光、叶建兴等人帮助的手下班组的实际施工人领取。三、原判认定被上诉人就案涉工程享有优先受偿权，缺乏法律依据。被上诉人行使优先受偿权的起算点应为案涉厂房实际投入使用之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起计算。本案中涉案工程虽未竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。涉案厂房于2017年1月23日由上诉人对外出资出租，此时即可视为工程质量是合格的，该日期可视为是竣工日期，被上诉人即可主张工程价款，但上诉人于2018年10月24日才提起本案诉讼，显然已经超过优先受偿权的期限。另根据上诉人与被上诉人签订的工程施工调解协议书可知，双方于2015年3月15日就终止了涉案施工合同，被上诉人的工程款债权在双方终止合同之日已经成立，如果以此日为优先权的起算点，被上诉人行使优先受偿权的期限也早已超过。中工公司一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付建设工程造价款13502092元；2.判准原告在第一项诉讼请求范围内对坐落于瑞安市飞云镇浦口村的“瑞安市瑞辰科技有限公司综合楼及厂房”建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。后原告变更诉讼请求为：1.依法确认被告拖欠原告的建设工程造价款为8306827.04元，利息损失为838602.64元（利息损失以建设工程造价款8306827.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月23日开始计算至2019年3月18日止）；2.判准原告在第一项诉讼请求范围内对坐落于瑞安市飞云镇浦口村的“瑞安市瑞辰科技有限公司综合楼及厂房”建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.依法确认被告需要原告返还的保证金金额为30万元。一审法院认定事实：2013年5月3日，原、被告签订一份《工程施工承包协议书》，约定被告瑞辰公司将涉案瑞安市瑞辰科技有限公司办公生产综合楼及厂房工程（原瑞安市风光机电设备厂办公生产综合楼及厂房工程）总承包给原告中工公司施工。2014年11月14日，原、被告就涉案工程又签订一份《工程施工承包补充协议书》，其中约定：工程总造价暂定1600万元（具体以决算为准），工程造价计价方式以浙江省相关专业工程预算定额（2010版）和配套的费用定额及其现行本地区有关计价文件为依据，材料、成品及半成品价格根据相应月份《瑞安市工程造价信息》执行，造价不下浮，人工及主料实行动态管理，其中钢筋、商品砼按基础承台开始到结构结顶月份平均价格计取，人工工资按最新文件规定执行，如协议签订后政府部门出台影响工程造价文件的，不予调整；工期380天（桩基础验收合格次日开始至竣工验收合格为止）；被告瑞辰公司按工程进度支付工程款，基础以上每层支付30万元（每层施工前支付），至六层框架结顶工程量完毕完支付到400万元，从砌砖开始、塑钢窗安装、水电安装、外墙壁涂料再付400万元，现场附属工程另外再算，竣工验收完成三个月内全部支付应付的工程款项。合同签订后，原告中工公司组织施工班组对涉案工程进行施工建造，但原告中工公司因故中途停工，未全部完成《工程承包协议书》约定的工程量，仅完成主体工程结构结顶，其后部分工程量由被告及第三人交由现场施工班组完成施工。另查明，涉案工程尚未经过最终竣工验收，被告瑞辰公司已将涉案工程建成的厂房出租给瑞安市瑞南玻璃有限公司等8户使用，租赁合同最早于2017年1月23日签署。2019年3月18日，瑞安市人民法院裁定受理申请人浙江瑞安农村商业银行股份有限公司安阳支行对被告瑞辰公司的破产清算申请，并于2019年3月21日指定浙江安阳律师事务所担任被告瑞辰公司的管理人。一审法院认为，一、关于合同效力。原告中工公司与被告瑞辰公司分别于2013年5月3日、2014年11月14日就涉案被告瑞辰公司厂房签订的《工程施工承包协议书》、《工程施工承包补充协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者社会公共利益，也无其他无效情形，应认定合同有效。二、关于已完成工程情况及工程造价。因原告未提供相应证据证实对涉案厂房砌体一、二层进行施工，被告及第三人仅认可原告施工至涉案工程结顶，故确认原告对涉案厂房进行施工完成工程至涉案工程结构结顶。对于各方一致确认的桩基础部分、混凝土部分，确认造价分别为3790975元、7196349元；对于原、被告有争议的脚手架工程、垂直运输工程，参照《工程造价咨询成果报告书》建议，确认造价分别为72608元、131610元；对签证联系单确认的增加工程量351400元予以确认；动态管理酌情确认主材调整造价-843359元，人工费调整造价82708元。故原告完成工程的造价为10782291元（桩基础部分3790975元+混凝土部分7196349元+脚手架工程72608元+垂直运输工程131610元+签证联系单确认的增加工程量351400元+人工费调整造价82708元-主材调整造价843359元）。三、关于已付工程款及应扣减工程款。确认已付工程款及应扣减工程款为4410695.36元（第三人已付工程款3944000元+被告已付工程款100000元+已付周爱琴脚手架租金72608元+应扣减高传平等木工班组工程款294087.36元）。四、关于保证金是否应予退还的问题，在下面判决说理部分详细阐述。五、关于被告与第三人的合作关系。第三人金丽珠提交《合作协议》、《补充协议》与本案原、被告之间的建设工程施工合同纠纷无关，故本案中不予采纳。因此，被告瑞辰公司尚欠原告中工公司工程款6371595.64元（工程造价10782291元-已付工程款及应扣减工程款4410695.36元），按《工程施工承包补充协议书》约定，“竣工验收完成三个月内全部支付应付的工程款项”，涉案工程尚未办理竣工验收，工程款尚未至履行期，但组织验收是作为发包方的被告责任，且被告瑞辰公司已于2019年3月18日进入破产清算程序，按照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，上述工程款项在被告瑞辰公司破产申请受理之日即2019年3月18日可视为已到履行期，故确定原告对被告瑞辰公司享有债权工程款6371595.64元。涉案工程已实际交付被告使用，被告瑞辰公司应返还原告保证金300000元，故确定原告对被告瑞辰公司享有债权保证金30万元。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按《工程施工承包补充协议书》约定，“竣工验收完成三个月内全部支付应付的工程款项”，而涉案工程至今未办理竣工验收，因此原告主张的工程价款优先受偿权尚未超过期限，故确认原告在被告瑞辰公司欠付工程款6371595.64元的范围内对涉案厂房原告承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。原告的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、确认原告对被告瑞辰公司享有债权工程款6371595.64元、保证金30万元，合计6671595.64元；二、确认原告在被告瑞辰公司欠付工程款6371595.64元的范围内对涉案瑞辰公司办公生产综合楼及厂房工程（原瑞安市风光机电设备厂办公生产综合楼及厂房工程）原告承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费80元、鉴定费99012元，由原告负担鉴定费29077元，由被告瑞辰公司负担受理费80元及鉴定费69935元（被告瑞辰公司定于判决生效之日起7日内向瑞安市人民法院缴纳，原告定于判决生效之日起7日内来瑞安市人民法退回预交的受理费129394元）。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有以下三方面，分述如下：第一，关于《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》的效力问题。落款时间分别为2013年5月3日和2014年11月14日的上述两份协议系被上诉人中工公司与上诉人瑞辰公司之间签订，不存在合同无效的情形，原判认定为有效，并无不当。之后形成的另一份《工程施工承包补充协议书》（乙方法定代表人处为叶建兴签字而没有被上诉人的盖章，甲方处落款时间为2015年）因未经被上诉人盖章确认，被上诉人也不予认可，且与之前形成的上述两份协议内容不一致，故不予采纳。经审查，本案纠纷之前，已经有多起与涉案工程有关的瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10086号、（2018）浙0381民初10407号、（2019）浙0381民初1763号等民事纠纷案件起诉到法院，根据上述案件认定的事实及当事人陈述，吴建光、陈先明、李培林、金丽珠等人在涉案工程建设的购买（租赁）建设物资（工具）、发包木工项目等过程中，也分别系以自己个人身份从中提供担保、结算、签订分包合同等，上述情况与本案中的类似的事实反映了涉案工程建设施工合同双方履行合同行为的不规范，但不足以认定吴建光、叶建兴系涉案工程的实际施工人及其挂靠被上诉人名下签订涉案工程建设施工合同的事实，上诉人主张《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》无效的理由不足，本院不予采纳。第二，关于涉案工程的已付工程款及应扣减工程款金额的问题。被上诉人关于涉案工程中的桩基基础部分和混凝土部分（包括签证联系单确认的增加工程量351400元部分，下同）系自己施工的主张，有《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》等为据，在没有充分证据证实该部分工程另有实际施工人的情况下，原判认定该部分工程（总造价10782291元）系被上诉人施工完成，并无不当，本院予以确认。上诉人称除金丽珠支付的款项部分外仅自己为涉案工程已经支付的工程款及应扣减的工程款总额就达1175960.26元，对此有（2019）浙0381民初1763号民事判决书、银行交易凭证、领款凭证、发票、现金缴款单等证据予以证明，原判仅认定4410695.36元（上诉人支付的部分和金丽珠支付的部分总和）在本案中扣减错误。经审查，（2019）浙0381民初1763号民事判决书证明应扣减的工程款294087.36元，2014年12月27日的现金缴款单100000元，原判均已予以认定。至于上诉人主张其自己已经支付周爱琴的钢管（脚手架）租金共121612.9元应在本案中予以扣减的问题。因被上诉人仅完成涉案工程的一部分，根据《工程造价咨询成果报告书》确定的涉案工程脚手架费用分别在混凝土部分、砌体部分、装饰部分的分摊比例，被上诉人完成的混凝土部分对应分摊比例为20%。本案中上诉人和金丽珠主张各自支付周爱琴脚手架租金的总金额未超过《工程造价咨询成果报告书》的评估价363041元（涉案工程的全部工作内容完成的脚手架造价）。按照上述分摊比例和评估价，原判确定支付周爱琴脚手架租金中上诉人的金额以363041元*20%=72608元为限，已经对上诉人有利，故本院二审对此不予变动。至于上诉人主张自己已于2013年10月23日支付被上诉人的136500元，考虑到实际中建设工程承包方在未收到款项的情况下而先向业主方开具发票的习惯做法确实存在，且该笔款项系从银行走账，而上诉人在本案一、二审审理中均未能提供该款项实际支付的凭证，故原判未认定该笔款项已实际支付并从中扣减，亦无不当。本院对原判确认中工公司享有债权工程款6371595.64元、保证金300000元及享有的债权总额6671595.64元均予以维持。至于上诉人主张自己为涉案工程还分别支付给周峰、徐国庆、吴方平等其余领款人相应款项共523760元（即1175960.26元-294087.36元-100000元-111612.9元-10000元-136500元，具体见瑞辰公司已支付工程款明细表），因直接领款人并非中工公司且中工公司不予认可，上诉人对此又未进一步举证，故本案对这些款项直接处理可能涉及相应领款人的利益，本院在本案中对这些款项不予处理，上诉人如对这些款项仍存在纠纷，可与相应领款人等有关人员之间另行解决。第三，关于被上诉人的工程款是否享有优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然上诉人与被上诉人双方签订的《工程施工承包补充协议书》第七条约定“竣工验收完成三个月内全部支付应付的工程款项”，但实际上被上诉人未完成涉案工程全部工作内容已中途退出，根据当事人在一审审理中的有关陈述，双方签订的《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》至2015年4月底已经终止，且涉案工程也未经过最终竣工验收，故上述第七条的约定不能再作为上诉人应当给付建设工程价款之日的依据，本院对被上诉人关于自己主张工程款优先权未超过六个月期限的理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人已于2017年1月23日开始签订租赁合同陆续将涉案工程的厂房出租他人使用，应认定上诉人当时已经对涉案工程实际控制，有条件对涉案工程行使占有、使用、收益的权利，故该时间点依法可视为涉案工程竣工之日，最迟此时上诉人应当给付被上诉人建设工程价款。故被上诉人起诉主张工程款优先权，已经超过六个月期限，依法应予驳回诉讼请求。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，对其余部分上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13995号民事判决主文第一项及受理费、鉴定费负担部分；二、撤销瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13995号民事判决主文第二项、第三项；三、驳回温州中工建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费80元，由上诉人瑞安市瑞辰科技有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向本院缴纳应负担的受理费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年八月二十日代书记员 戴鹏达