广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1745号上诉人（原审原告）：谭耀辉，男，1969年7月21日出生，汉族，住广州市南沙区*********之一，公民身份号码：440************011。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。办事机构地址：广州市南沙区****************。法定代表人：王灿辉，秘书。委托代理人：彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。委托代理人：吴银森，广东创杰（南沙）律师事务所律师。上诉人谭耀辉因诉被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部清障令纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5186号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告是横沥镇长沙村村民，其在广州市南沙区************（以下简称涉案地址）建有一栋两层半房屋，两间一层房屋（其中一间用作厨房、厕所，另一间为杂物房）。2019年6月17日，广州市南沙区***********向被告作出《关于横沥镇长沙东街2号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》载明，横沥镇长沙涌迎水坡侧占用河道建设的长沙东街2号建（构）筑物，经该办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成了河道障碍。2019年6月18日，被告的工作人员到广州市南沙区*********长沙涌迎水坡侧进行现场勘验、拍照并制作了《现场勘验笔录》《勘验情况记录》等，《勘验情况记录》的勘验结论为：原告擅自在横沥镇长沙涌迎水坡侧横沥镇长沙东街2号河道管理范围内建设涉案房屋，该建筑物占地面积约80平方米，二层，总建筑面积约160平方米用地地块及地上建筑物位于长沙涌迎水坡，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。据被告制作的《现场勘验笔录》及现场照片显示，上述地址除了上述建筑物，标注并显示了靠涌边的一层房屋。同日，广州市南沙区******民委员会作出《证明》载明，涉案地址房屋是该村村民原告建设，该房屋首层2007年建设，二层2008年建设。同日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室作出《情况说明》载明，经查核，原告在涉案地址房屋首层有房产证，二层属加建，建于2008年，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年6月20日，广州市南沙区横沥镇人民政府向被告作出南横请〔2019〕81号《关于对谭耀辉下达清障令的请示》载明，经调查，原告在长沙涌迎水坡侧违法占用河道建设建（构）筑物，（具体地址：横沥镇长沙东街2号），形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请被告发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。2019年9月5日，被告向原告作出穗南区三防询〔2019〕1号《询问通知书》，请原告于2019年9月6日15时到被告处或镇三防办公室接受询问调查及听取处理意见，逾期不到将按有关法律法规规章等规定进行处理。2019年9月17日，被告的工作人员对原告进行调查并制作《调查询问笔录》载明，原告述称横沥镇长沙村长沙东街2号房屋系其所有，有房产证和土地使用证，一层建于2002年，面积约79.7平方米，二层、三层建于2006年，二层面积约98.5平方米，三层面积不详，该房屋未阻碍河涌，且系原告的唯一住房，二层、三层经城管口头允许后加建。对被告认定房屋位于河道管理范围内，且在迎水坡侧，违反了防洪法禁止性规定，形成河道障碍，将依法发出清障令对障碍物进行清除的情况表示异议。认为房屋系合法建设，且建成十余年，现在认定为违法属不合理。原告对上述笔录拒绝签认。经审查涉案地址现场勘验笔录、现场照片、卫星图等材料后，被告于2019年9月20日作出穗南区三防令〔2019〕76号《清障令》载明，经核查，原告未经审批擅自在长沙涌迎水坡侧（具体地址：横沥镇长沙东街2号）违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限原告在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由被告依法组织强制拆除，并保留向原告追偿强制拆除所需费用的权利。并告知原告不服《清障令》的救济途径及期限。次日，因原告不在现场，被告的工作人员经两名见证人见证现场张贴《清障令》，并现场拍照取证。另查明，2002年6月23日，广州市番禺区人民政府向原告核发的粤房地证字第C09954**《房地产权证》载明，权属人为原告，房屋所有权来源为2002年4月新建，土地使用权来源为2001年10月由长沙村委拨用，土地使用权性质为集体，建筑结构为混合一层，建基面积为70.7平方米，建筑面积、住宅建筑面积均为79.7平方米，用途为住宅，使用权类型为批准拨用宅基地，自用面积为100平方米。并附房屋平面图。2019年4月30日，广州市南沙区水务局向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》载明，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。庭审中，原告认为虽然房地产权证显示房屋情况只有一层，但房屋用途写明是多层建筑，据此加建不需要报建；认为涉案地址建（构）筑物的建设不在河道管理范围内，不需要水务部门的批准，且根据信赖利益原则，原告的房屋应当合法保护。被告确认涉案地址三处建（构）筑物包括一栋主体建筑物以及其他两处附属物均在长沙涌迎水坡侧，在河道管理范围内，形成河道障碍，属于涉案《清障令》的清障对象。原审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”根据上述规定，被告作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，是法律法规授权的负责广州市南沙区行政区域范围内防洪工作的主管机关，负有广州市南沙区行政区域范围内防洪工作的组织、协调、监督和指导等法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”现原告起诉要求撤销被告作出的清障令，广州市南沙区防汛防旱防风指挥部是本案适格的被告。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（三）项规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施”。《广州市水务管理条例》第十九条规定：“河道、河涌的管理范围按照以下原则划定：（一）有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地；无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定；（二）河涌的管理范围为蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外六米之间的全部区域；无堤防的河涌，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。水务行政主管部门应当对划定的河道、河涌管理范围进行勘界，设立界桩，并向社会公告。”本案中，广州市南沙区水行政部门根据上述规定向社会发布《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。原告在广州市南沙区************建有三处建（构）筑物，其中一处为一栋主体建筑物，其它两处为附属建（构）筑物，该附属建（构）筑物中一处是与主体建筑物相连的杂物房，一处是独立的厨房厕所，该三处建（构）筑物均位于长沙涌迎水坡侧，属于河道管理范围，且原告对上述建（构）筑物的建设并未报经河道主管机关批准。被告经现场勘验后，在其制作的《勘验情况记录》的勘验结论中确认涉案地址中的一栋主体建筑物形成河道障碍，严重影响该河道的安全，对两处附属建（构）筑物并未予以认定，且其制作的《现场勘验笔录》中的机绘图对涉案地址建（构）筑物的标注情况亦与实际情况不完全相符合，但被告在涉案《清障令》中未对涉案地址的三处建（构）筑物进行区分，均列为清障对象，这与《勘验情况记录》的勘验结论不一致。鉴于被告在诉讼中明确表示未被认定为清障对象的两处为附属建（构）筑物亦位于长沙涌迎水坡侧，属于河道管理范围，形成河道障碍，属于清障对象，故被诉清障令的处理结果并无不当，原审法院予以维持。关于原告提出涉案房屋有房产证，根据信赖利益原则，原告的房屋应当被合法保护以及被告以“拆违代拆迁”损害原告合法权益等主张。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款的规定，河道管理范围内的土地利用，应当符合行洪、输水的要求，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，以免影响河势稳定、危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪。被告根据对涉案房屋现状情况的勘查，认定涉案房屋位于河道管理范围内即长沙涌迎水坡侧，依据《广州市水务管理条例》等规定，已形成河道障碍。对于建筑物、构筑物是否危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪，是河道主管机关根据建筑物、构筑物现状及当地当年雨水、汛期等情况依法进行行政管理上的判断，这与建筑物、构筑物是否取得房产证以及是否纳入征收拆迁范围并无太大关联。结合本案查明的事实，被告对涉案房屋属河道障碍物的认定，符合实际情况，也符合《广州市水务管理条例》对河道管理范围及具体划定等相关规定，原审法院予以采纳。此外，防洪治洪均是为了维护人民的生命和财产安全，防洪工作也要遵从综合治理、局部利益服从全局利益的原则，河道管理范围内相关行政主管部门应当对河道进行科学治理，并妥善安置需外迁的河道内居民。综上所述，原告诉请撤销被诉清障令的请求，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告谭耀辉的诉讼请求。上诉人谭耀辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案证据未予认证，未作出任何评析和认定，严重违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条第二款以及《法官行为规范》第五十一条的规定。二、原审法院对涉案相关事实认定错误，适用法律错误。（一）本案河道管理范围划定尚未批准生效，也未具体实施，且涉案房屋并不在河道管理范围。被上诉人所依据的河道管理范围并未经广州市人民政府批准，也未在现场勘界、设立界桩，未具体实施河道管理，根据《广州市水务管理条例》第十八条的规定，上述河道管理范围不具有对外法律效力，不能作为被诉清障令的依据。（二）涉案房屋符合规划用途，并未形成河道障碍，更未阻碍河道行洪和堤防安全。涉案房屋取得了建房相关许可，该地块亦为当地村民主要居住地，且被上诉人没有任何证据证明涉案房屋存在阻碍河道行洪和堤防安全的事实。（三）涉案房屋及对应土地取得了番禺区人民政府的批准证书，应为合法建筑，被上诉人的行为有违信赖利益保护的行政法基本原则。（四）被诉清障令违背法不溯及既往原则，且未对上诉人组织外迁，妥善安置，适用法律、法规错误。上诉人房屋已建成十余年，应当按照建房时情况进行评价，而当时并未划定河道管理范围，被上诉人作出被诉清障令明显违反法不溯及既往原则。另外，被上诉人亦未按照《中华人民共和国防洪法》第二十四条的规定组织外迁，对上诉人进行妥善安置，直接作出被诉清障令严重侵犯了上诉人的财产权益。（五）且被上诉人勘验程序违法，未履行事先告知程序、未保障上诉人的陈述申辩权利，被诉清障令作出程序违法。（六）该地区已纳入征收范围，被上诉人以清障为由要求拆除涉案房屋，明显不当。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判撤销被诉清障令或者发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，被上诉人具有法定职责，作出被诉清障令认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。根据被上诉人勘验结果，涉案房屋建在南沙区横沥镇辖区内的长沙涌迎水坡上，且已伸出迎水坡并侵占河涌，妨碍了水体流动，形成阻水建筑物。后经广州市南沙区横沥镇人民政府提请，为保障河道行洪通畅及堤防安全，被上诉人于2019年9月20日向上诉人作出被诉清障令，并于当日送达上诉人。二、原审判决适用法律正确。原审法院根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第三十九条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、《广州市水务管理条例》第十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出原审判决，适用法律正确。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院另查明，2019年10月11日，被上诉人对上诉人的涉案房屋组织实施了强制拆除行为。上诉人不服上述强制拆除行为，于2019年10月28日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2020年1月8日作出（2019）粤7101行初5479号行政判决，认定被上诉人未履行当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、制作现场笔录等程序，违反法律规定，遂判决确认被上诉人的上述强制拆除行为违法。被上诉人不服提起上诉，目前该案仍在二审审理中。本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，被上诉人负有对辖区河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的职权。本案中，上诉人未经水行政主管部门批准，擅自在位于长沙涌迎水坡侧的涉案地址占用河道建设房屋，该行为形成了河道障碍，已严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。被上诉人经勘验调查对上诉人的上述违法事实予以认定，并作出被诉清障令，责令上诉人限期拆除涉案房屋，符合《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”的规定，并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出涉案房屋未处于河道管理范围，并未阻碍河道行洪和堤防安全的问题。根据广州市南沙区水务局向社会公开发布的《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域，涉案房屋位于上述长沙涌河道管理范围，故上诉人的上述主张，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人作出被诉清障令程序违法的问题。经审查，被上诉人在接到广州市南沙区***********关于涉案地址存在未取得水行政部门许可建设房屋情况的报告后，于2019年6月18日到涉案地址进行现场勘验，并制作《现场勘验笔录》和《勘验情况记录》。之后，被上诉人于2019年9月17日向上诉人进行调查并制作《调查询问笔录》，其中明确告知上诉人其位于涉案地址建设的房屋因非法占用河道、妨碍行洪，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，如有异议可向被上诉人提供相应证据材料，被上诉人在作出被诉清障令之前已保障了上诉人的陈述、申辩权利，故上诉人的上述主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人谭耀辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年八月二十五日法官助理  杜春燕书 记 员  罗 涛