河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2454号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王艳民，男，出生，汉族，内蒙古呼伦贝尔市人，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：王宏图，北京市振邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：香河新欣源物流有限公司，住所地：香河县家具大道东段南侧淑阳工业园区。 法定代表人：田耕。 委托诉讼代理人：高玉英，香河县县城鸿鹄法律服务所法律工作者。 上诉人王艳民因与被上诉人香河新欣源物流有限公司（以下简称新欣源公司）之间联营合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院作出（2019）冀1024民初3960号民事判决，向本院提起上诉。上诉人王艳民及其委托诉讼代理人王宏图，被上诉人新欣源公司委托诉讼代理人高玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王艳民上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉求，驳回被上诉人对我方一审反诉诉求。主要事实和理由：（一）一审被上诉人的代理人不具有代理资格。（二）一审法院采用了未经质证的证据。被上诉人未在开庭前向上诉人送达被上诉人提起反诉的证据，搞证据突袭，另因对方提起的反诉不构成法律意义上的反诉，因此上诉人对被上诉人当庭提出的反诉证据不予质证，但一审判决却采用了未经质证的证据。（三）本案的争议焦点是双方因火灾损失协议引起的纠纷普通的合同纠纷，根本不属于联营合同纠纷。上诉人在2016年12月2日双方达成《证明》中所提交我方已收到17万元，是指用我方欠对方的代收款和利润进行的折抵，实际上我方并未收到17万元，为了省去写收条，故在《证明》里写明。（四）一审判决违反了不告不理原则。关于零售商63349元却未理赔的70000元，该项请求被上诉人并未提出抗辨。对于这部分事实，上诉人在一审中表示向上诉人核实后，待下次开庭时说明，实际情况时该部分损失系被上诉人自己的客户的，并非是双方当事人的共同客户的损失，但一审法院却在未进行第二次开庭的情况下，径直下达了判决，也属于程序违法。 被上诉人新欣源公司辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）被上诉人一审代理人具有代理资格，一审中被上诉人已提交了相关手续和证明文件。（二）一审中双方的提交的证明均在庭审中已经双方质证完毕。（三）一审法院根据双方所提交的2011年3月25日双方签订的《货站合作协议书》、2016年12月2日双方的《香河新欣源物流有限公司合作协议书》，能够证明双方之间为联营合作关系，2016年12月2日的《证明》、上诉人及被上诉人的主张均是基于两份《合作协议书》，产生的火灾、返款也是因履行联营合同而产生，因此涉案的反诉与本诉是基于同一事实同一法律关系。（四）一审法院并未违反不审不理原则，一审中，被上诉人不但提交了赔偿零售商63349元的相关证据，还同时提交了被上诉人制作的《本诉原告证据目录》，被上诉人明确主张应由上诉人给付31674元，并结合双方证据，进行了具体计算。 原审原告王艳民向一审法院起诉请求：1、被告支付原告垫付的171617元赔偿款并支付实际给付之日止的利息；2、被告承担全部诉讼费用。 原审反诉原告新欣源公司向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告立即给付反诉原告代收货款及利润款460551.50元；2、诉讼费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：原、被告自2011年起开始物流运输合作，共同承接香河至海拉尔专线家具运输业务。被告负责联系车源，及时将货物装车，原告负责联系客户，筹备货源，负责清点货物、分货代收、垫付货款，把利润和货款及时汇给被告指定银行账号。，被告与司机郑延国签订香河欣源货运（运输）协议单，约定由郑延国运送家具至海拉尔市。郑延国运输家具货车发生火灾，车上家具全部烧毁。，被告与郑延国共同签订协议书，约定在该起火灾中烧毁的货物，除去由保险公司赔付的损失外，剩余损失由郑延国负责赔付被告。原告收取郑延国赔偿款30000元。被告于起诉郑延国要求赔偿其损失，经本院主持调解作出（2016）冀1024民初3369号民事调解书，郑延国赔偿被告货款共计50000元。，原、被告共同签订《证明》一份，内容主要为本次火灾共造成货物损失433000元，双方协商由原、被告共同赔偿340000元，每人赔偿170000元，原告已收到被告赔偿款170000元，由原告出面与商户沟通进行赔偿，其中零售商70000元还未理赔，待保险理赔之后，扣除其他费用，剩余款项双方均分。后原告实际赔偿货主损失共计359234元，被告赔偿零售商货款共计63349元。，被告收到中国人寿财产保险股份有限公司河北省分公司理赔款262932.92元。，被告公司员工曹景红与原告手机通话，谈话中原告认可尚欠被告利润140000元。被告公司员工田春娜与原告手机通话，谈话中原告认可尚欠被告利润及货物代收款共计272555元。上述事实有当事人陈述、《货站合作协议书》、《香河新欣源物流有限公司合作协议书》、香河欣源货运（运输）协议单、火灾事故认定书、证明、协议书、收费通知单、银行转账记录、民事调解书、收条、通话录音等在卷佐证。 一审法院认为，本案系原告个人与被告之间运输合作关系，是个人与企业之间联合经营，系联营合同法律关系。原、被告联营共同承接香河至内蒙古海拉尔线路的家具运输业务。在运输过程中因车辆失火造成托运的货物毁损，双方在签订的《证明》中约定待保险公司及实际承运货车司机赔偿后，双方均分赔偿款，该《证明》系双方真实意思表示，具有法律效力。双方在签订的《证明》中确定本次火灾共造成货主433000元的损失，原、被告每人已垫付170000元，共340000元先行赔偿货主。原告主张其实际垫付的赔偿款为359234元，多于约定数额19234元。本院认为，原告提交的赔偿证明中均有收款人盖章或捺印，且有收据佐证，故本院对该证据的真实性予以确认。原告收取郑延国赔偿款30000元，因此，原告应将该款的50%即15000元给付被告。同时，双方在《证明》中也明确约定零售商70000元未理赔。该零售商实际损失63349元已由被告理赔，原告也应给付被告50%即31674.50元。综上，原告垫付的359234元的50%赔偿款179617元扣除被告已给付原告的170000元及原告收取郑延国赔偿款30000元的50%即15000元和零售商损失63349元的50%即31674.50元，原告应给付被告赔偿款37057.5元。又由于被告收到保险公司理赔款262932.92元及货车司机郑延国赔偿款50000元共计312932.92元，应将其50%即156466.46元给付原告。上述双方给付部分相互折抵，被告应再给付原告赔偿款119408.96元。因原、被告双方未约定给付赔偿款的期限且也未约定利息，因此，原告要求被告支付利息的请求，本院不予支持。由于原告向被告主张联营期间的赔偿款与被告向原告主张代收货款及利润款均系联营期间产生债权债务，法律关系均系联营合同法律关系，且均系金钱债务，同时，原、被告现已实际解除联营合同，综上，被告的反诉成立，本院决定本诉与反诉合并审理符合法律规定。被告要求原告立即给付代收货款及利润款460551.50元。因被告公司员工田春娜与原告通话时原告认可尚欠被告的利润及代收货款272555元，但对其余款项均未经双方共同确认，且被告提供的证据也不足证明其余的款项，故本院对被告要求原告给付其利润及代收货款272555元予以支持，对其余部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告香河新欣源物流有限公司于判决生效后立即给付原告王艳民火灾赔偿款119408.96元。二、驳回原告其他诉讼请求。三、反诉被告王艳民于判决生效后立即给付反诉原告香河新欣源物流有限公司利润及代收货款272555元。四、驳回反诉原告其他诉讼请求。五、上述一、二项相互折抵后，反诉被告王艳民于判决生效后立即给付反诉原告香河新欣源物流有限公司利润及代收货款153146.04元。 本诉案件受理费1916元，由被告负担1344元，原告负担572元。反诉案件受理费4104元，由反诉被告负担2694元，反诉原告负担1410元。被告和反诉被告负担的部分于判决生效后七日内向本院交纳。 本院二审庭审过程中，上诉人王艳民提交证据一：被上诉人员工田春娜与王艳民通话录音及文字稿，证明录音文字稿与录音音频不能对应，存在篡改可能，原录音没有原始载体。证据二：新欣源公司写给王艳民的欠条复印件一份，证据三：案外人张国辉手写书面证明一份，证据四：王艳民与张国辉通话录音一份，证据五：张国辉书面证言一份，证据六：王艳民与侯云超通话录音一份，证据三至六结合证据二，可以证明欠条是被上诉人为我方出具，我方不欠对方钱款。证据七：王艳民给家具厂商汇款明细一份，证明上诉人不欠被上诉人钱款。证据八：民事判决三份，证明一审被上诉人代理人张华不具备代理资格。被上诉人认为，对于上诉人提供的新证据均不认可，它与本案从证据来源和证明事实都没有关系，张国辉与本案无关，所以上诉人所举证据均不能达到其证明目的。上诉人说侯云超是田耕的女婿，他们之间有诉讼，现在已经进入执行阶段。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点一是本案本诉和反诉合并审理是否正确问题，二是一审判决是否存在采信未经质证作为定案依据问题，三是涉案《证明》中17万元系被上诉人交付了上诉人，还是从双方欠款中抵扣问题。 关于第一个争议焦点，即本案本诉和反诉合并审理是否正确问题，根据双方陈述和提交的《货站合作协议书》、2016年12月2日双方签订的《香河新欣源物流有限公司合作协议书》，可以看出双方之间存在联营运输合作关系，双方因货物运输发生火灾达成的赔偿协议及支付纠纷和货款、利润交付的纠纷，均是基于双方存在上述合作关系产生，且双方的诉求标的物均是金钱给付，故一审将双方纠纷合并审理并无不当。 关于第二个争议焦点，即一审判决是否存在采信未经质证的证据作为定案依据问题，经查阅一审庭审笔录记载，被上诉人提交的录音证据已经双方质证，故上诉人主张一审法院采信未经质证的证据，无事实和法律依据。 关于第三个争议焦点，即涉案《证明》中17万元系被上诉人交付了上诉人，还是从上诉人拖欠被上诉人货款及利润中抵扣问题。首先，从涉案2016年12月2日《证明》内容看，明确写明了“乙方（王艳民）已收到甲方（新欣源公司法定代表人田耕）17万元”，上诉人起诉状中亦明确述称“被告向原告支付了17万元后，剩余部分由原告垫付”，而均未提到该17万元系先从拖欠被上诉人款项中抵扣。其次，从2016年11月9日上诉人与被上诉人员工田春娜通话录音显示，双方除明确上诉人此时尚欠被上诉人家具代收款和利润27万元外，确有双方商量火灾垫付款17万元是否从27万元中如何抵扣问题。当时双方商定假如27万元中上诉人拖欠被上诉人利润有12万，被上诉人从上诉人应交的17万火灾垫付款里扣除，被上诉人需再给上诉人5万元后，利润不再支付，上诉人再去香河将27万中代收款部分交给被上诉人，并称与5万元相抵后差不多带去11、12万就够了，其他钱保险公司和出事司机赔完分担算账。但上诉人在诉讼过程中并未举证证明按照上述双方电话商定支付给了被上诉人该笔11、12万元款项，其二审中提交的银行明细，无法认定被上诉人向谁支付了部分款项及款项性质，亦与双方在合作协议中关于上诉人负责将货款和利润汇付给上诉人指定账户之约定相矛盾。再次，从上诉人二审中提交的新欣源公司在2017年3月20日为其出具的9万元的《欠条》看，该内容为“今欠王彦民火灾理赔款9万元，至此，双方火灾理赔已清账”，该证据非但不能达到上诉人主张不欠被上诉人货款和利润的证明目的，还可看出，第一，双方并未按电话录音中商定的计划就互欠货款利润和垫付17万元火灾款进行抵扣。第二、从时间上推算，系被上诉人获得保险公司、出事司机郑延国理赔后，单就火灾理赔与分担问题进行的结算，否则如按双方电话里协商就火灾垫付款和货款及利润一并结算的情况下，此时上诉人尚欠被上诉人部分货款和利润，被上诉人不可能再为上诉人出具9万元欠条。第三，该9万元数额与一审单就火灾赔偿确认是359234元而非《证明》中预定的34万元，在分开计算基础上所得的119408.96元基本接近。关于上诉人主张7万元零售商款项问题，该款项明确写入双方达成的《证明》中，且并未明确该损失系单由被上诉人承担，上诉人亦未举证证明该款项系被上诉人单方客户，故一审一并处理并无不当。至于上诉人主张被上诉人一审委托诉讼代理人不具有资质问题，一审中，被上诉人已提交了该代理人张华的劳动合同及授权委托书，符合法律规定，且与该代理人在其他案子中担任代理人并不冲突，故对上诉人该主张，本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人王艳民上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3799元，由上诉人王艳民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年八月六日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹