广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终676号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马炎明，男，1988年5月25日出生，汉族，住址汕头市潮阳区***********1*****，公民身份号码440************853。委托诉讼代理人：纪俊辉，广东练江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马锡渠，男，1973年4月28日出生，汉族，住址汕头市潮阳区和平镇里美大池尾东十五直巷****，公民身份号码440************810。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称“人保汕头公司”）因与被上诉人马炎明、被上诉人马锡渠机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保汕头公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于误工费的判决，适用农业平均工资及至定残前一日的期限认定马炎明的误工费。事实和理由：首先，马炎明原审时提交的证据《深圳市劳动合同》未经人社部门备案，该合同的内容缺乏真实性。而证明人深圳中润达公司出具的证明材料系事后制作，不具有形成在先的特点。至于证据工资表，由于马炎明并未能提交至少连续六个月以上的银行工资流水、缴纳个人所得税的完税证明给予相互印证，该工资表已不被原审法院所采信。上述证据根本无法证明马炎明事故发生前在深圳中润达公司工作的事实，马炎明据此主张按该标准计算误工费是不成立的。而基于马炎明提交的证据无法证明其从事非农业职业的事实，原审法院仍适用建筑业平均工资认定其误工费，显然也是不恰当的。其次，根据马炎明提交的证明反映，其户籍性质为农业户口，该事实也已被原审法院所认定。因此，即使马炎明确有误工损失，也应当适用农业平均工资的标准予以认定。再次，鉴定机构评定马炎明的误工期为300天违背相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，马炎明的误工期最长仅能计算至定残前一日，即最长仅为277天。而本案司法鉴定机构评定马炎明的误工期为300天，系机械的依据相关鉴定规范所作出，并未考虑马炎明自事故发生时至定残前一日的实际天数，造成评定结论与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定相悖。马炎明在本案已主张了残疾赔偿金，而残疾赔偿金的性质即是对其因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。现马炎明既主张赔偿的残疾赔偿金，又主张赔偿超过定残前一天的误工费，实质上出现了重复主张赔偿的情形。对此，原审法院仍采信鉴定意见认定马炎明的误工期为300天，明显也是错误的。基于此，请二审法院查明事实并适用农业平均工资及至定残前一日的期限认定马炎明的误工费。被上诉人马炎明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回人保汕头公司的上诉，维持原审判决。理由如下：一、原审判决适用建筑业平均工资标准计误工费并无不当，可予以维持。二、马炎明虽属农业户籍，但实际从事建筑业非农就业是客观事实，如采用农业平均工资标准计算误工费脱离实际，有失公正。众所周知，在汕头市范围内的农业户籍人口大量富余，在相当长的时期以来，已大量从事其他非农就业，尤其是从事建筑业中技术含量较低的工程项目的现象十分普遍。马炎明只是其中普通一员罢了。在司法实践中，有大量的以实际从事所在行业工资标准作为计算的依据，公平处理赔偿纠纷的案例，而不以机械的户籍成分论，导致不公裁判。三、本案的鉴定人具有法医鉴定资格，原审法院依法程序指定鉴定机构合法，其作出的误工期为300天鉴定意见可作为判决依据，建议二审法院予以维持。四、误工赔偿和残疾金赔偿分别为不同的法定赔偿项目，在法律未修改或废除之前应在本案中得到兑现。人保汕头公司称两者之间存在重复赔偿的问题，其理由不能成立，二审法院应不予采纳。被上诉人马锡渠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决。马炎明向一审法院起诉请求：1.判令人保汕头公司在交强险和商业第三者责任险赔偿责任限额范围内对上列马炎明的经济损失346847.51元（医疗费28976.51元；护理费26100元；交通费1650元；住；住院伙食补助费5500元工费75000元；营养费1800元；后续治疗费30000元；康复费2000元；残疾赔偿金116308元；精神抚慰金10000元；鉴定费2830元；辅助轮椅450元；被扶养人生活费46233元）承担赔偿责任；2.判令马锡渠对交强险和商业第三者责任险赔偿不足的部分承担赔偿责任；3.本案一审诉讼费用由人保汕头公司、马锡渠承担。一审法院认定事实：1.损害事实发生的经过：2019年2月15日00时10分许，马锡渠驾驶粤D*****号小型轿车从潮阳区谷饶镇沿省道327线往和平镇方向行驶，途经洪和公路潮阳区和平镇练北居委路口时，碰撞到行人马炎明，造成马炎明受伤住院及车辆损坏的交通事故。2.事故的认定：汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2019年3月4日作出第440************253号道路交通事故认定书，载明：马锡渠应承担本次事故的全部责任，马炎明无责任。3.马炎明的诊疗情况：马炎明受伤后送往汕头市潮阳区大峰医院后转至汕头市**医院住院治疗。住。住院期间为2019年2月15日至2019年3月28日计41天。4.马炎明伤残及其他鉴定情况：经马炎明申请，一审法院依法委托广东东方司法鉴定所对其伤残程度等进行评定，该所于2019年11月20日作出东方司鉴[2019]临鉴字第657号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马炎明构成九级伤残。2.后续治疗费30000元，康复费2000元。3.误工期300天，营养期90天，护理期135天。（建议：增加营养费1800元，伤后前40天配护理人员2名/天；之后95天配护理人员1名/天）。5.马炎明户籍情况：马炎明户籍所在地为汕头市潮阳区和平镇练北，城乡代码为220。与其妻庄晓珊共同抚养女儿马佩宣（2012年12月）、儿子马银城（2014年3月）和女儿马忆真（2016年6月）；与兄马杰明、妹马桂丽、弟马林铭四人共同抚养父亲马奇雄（1953年3月）。6.马炎明的收入情况：马炎明举证证明其在深圳市中润达建筑工程有限公司工作，工种为建筑工人，月工资为7500元，但其未能提交在人社部门备案的劳动合同以及缴纳社保证明。7.当事人之间的关系：马锡渠系肇事司机及车主，人保汕头公司为肇事车辆粤D*****号车辆交强险及商业第三者险的承保人。一审法院认为，本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：马炎明及马锡渠提供有效医疗票据7张，计76925.01元，其中人保汕头公司支付10000元，马锡渠垫付37172元，马炎明自行支付29753.01元，马炎明承认自行支付的医疗费为28544.91元，一审法院予以照准。2.营养费：1800元，按司法鉴定意见。3.住院伙食补助费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住，住院期间每天100元算为100元/天×41天=4100元。4.后续治疗费：30000元，按司法鉴定意见。5.残疾赔偿金：马炎明伤情构成九级伤残，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算为17168元/年×20年×20%=68672元。6.被扶养人生活费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，马佩宣（11年1个月）、马银城（12年4个月）、马忆真（14年7个月）、马奇雄（14年），故抚养费人生活费为17080.5+19006.9+22474.3+14383.6=72945.3元，马炎明请求46233元，一审法院予以支持。7.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住，住院41天理费为150元/天×40天×2+150元/天×1天+120元/天×94天=23430元，马锡渠付960元，马炎明应得护理费为22470元。8.误工费：按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，马炎明从事建筑行业，误工费计算为57397元/年÷365天×300天=47175.61元。9.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×41天=1230元。10.康复费：2000元，按司法鉴定意见。11.精神损害抚慰金：根据马炎明的伤残等级及在事故中的责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。12.辅助轮椅费：马炎明提供收费单据1张，未能提供有效的票据，但根据医院的出院记录“马炎明的右股骨、胫骨及尺骨骨折、全身软组织挫擦伤、头部外伤”，故确需轮椅予以辅助，故对该辅助轮椅450元一审法院予以支持。13.鉴定费：2830元。上述1至13项马炎明损失合计265505.52元。本案为机动车交通事故责任纠纷，马锡渠驾驶粤D*****号小型轿车撞到行人马炎明导致马炎明受伤，经交警部门认定马锡渠承担事故的全部责任，马炎明在事故中无责任。人保汕头公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。马炎明因交通事故损失265505.52元，其数额属保险公司保险责任赔偿限额内，由人保汕头公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。马锡渠因事故为马炎明垫付医疗费及护理费可向人保汕头公司索赔。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审判决如下：一、人保汕头公司应于一审判决生效之日起十日内赔付马炎明265505.52元；二、驳回马炎明的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6501元，减半收取计3251元。马炎明负担610元，人保汕头公司负担2641元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的主要争议问题为：一审判决认定马炎明误工期限以及适用标准是否正确。经查，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对马炎明的伤残等级、误工期限等进行鉴定，该所按马炎明的伤情，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014》10.2.10b等规定，确定马炎明的误工期为300天。一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。人保汕头公司上诉认为马炎明的误工期最长仅能计算至定残前一日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，受害人误工时间首先是应根据医疗机构出具的证明来确定，因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天，但并不是必须计算至定残日前一天，故人保汕头公司上诉提出马炎明的误工期最长仅为277天缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于马炎明的误工费适用标准问题。本案中，马炎明在一审提交的深圳市中润达建筑工程有限公司《营业执照》以及该单位开具的《个人收入证明》、《工资表》、《劳动合同》等证据，可证实马炎明在深圳市中润达建筑工程公司工作，工种为建筑工人，但未能充分证明其最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院按2018年度全省国有单位在岗职工年均工资建筑业57397元/年的标准计算马炎明的误工费并无不当，本院予以维持。人保汕头公司提出应按农业标准计算马炎明误工费的主张缺乏依据，本院不予支持。至于人保汕头公司上诉认为误工费与残疾赔偿金不能同时主张的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。可见，交通事故赔偿中的误工费和残疾赔偿金是两种不同的赔偿项目，二者并不冲突，人保汕头公司上诉提出一审判决支持马炎明的误工费和残疾赔偿金属于重复赔偿的主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，人保汕头公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费157元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担。中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司已向本院预交二审案件受理费157元，本院依法不予退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年八月四日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖