甘肃省永昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0321民初275号 原告：金川集团工程建设有限公司。住所地：金昌市金川区。 法定代表人：孙申基，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊英，甘肃维正律师事务所律师。 被告：永昌县金利源天然气利用有限公司。住所地：金昌市。 法定代表人：姜路，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张全儒，该公司生产经理。 委托诉讼代理人：姜朝正（系姜路父亲），男，该公司员工，住金昌市。 原告金川集团工程建设有限公司与被告永昌县金利源天然气利用有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因永昌县金利源天然气利用有限公司对其委托诉讼代理人张全儒的代理权提出异议，故本院依法重新向永昌县金利源天然气利用有限公司送达应诉通知书等。诉讼中，因案情复杂，故适用普通程序，公开开庭进行了审理。后因庭外和解、鉴定评估、疫情等原因，本案中止诉讼。2020年8月10日，本案恢复诉讼，并公开开庭进行了审理。原告金川集团工程建设有限公司委托诉讼代理人钱旭明、张俊英到庭参加诉讼，被告永昌县金利源天然气利用有限公司及其委托诉讼代理人张全儒、姜朝正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金川集团工程建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求永昌县金利源天然气利用有限公司给付工程款4943395.14元、违约金1186414.83元，合计6129809.97元；2.要求永昌县金利源天然气利用有限公司按年利率6%计算给付自2018年12月25日至工程款付清为止的违约金。 事实和理由：2012年7月8日，永昌县金利源天然气利用有限公司给金川集团工程建设有限公司发出中标编号：6203201206058063的中标通知书1份。中标通知书要求金川集团工程建设有限公司于2012年8月4日前与永昌县金利源天然气利用有限公司签订永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程办公楼加气站工程的建设工程施工合同。中标通知书载明，按建筑工程四类取费，并在有关部门审定值基础上优惠4%。2012年7月9日，金川集团工程建设有限公司与永昌县金利源天然气利用有限公司签订《建设工程施工合同》1份。永昌县金利源天然气利用有限公司作为发包人盖章，张全儒为代表在合同上签字。《建设工程施工合同》约定，永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程，办公楼，加气站，辅助用房及站内综合土建工程发包给金川集团工程建设有限公司建设施工。工程内容：永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程办公楼加气站工程，建筑面积3000平米，框架结构，地上**，总高13.65米，层高3.60米，坡面屋，包括加气站房，加气罩棚土建、装饰工程，以及总图设计范围的土建工程、安装工程，不包括站外围墙工程。合同工期：113天，2012年7月10日开工，2012年10月31日竣工。合同价款：按建筑工程三类取费，并在有关部门审定值基础上优惠4%为最终决算值（暂定）。组成合同文件：本合同协议书，中标通知书，投标书及附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同专用条款第六部分合同价款与支付：20.工程款（进度款）支付：依据监理工程师和发包方审核后本月完成建筑安装工程报量报告，次月5日前支付上月的工程进度款，支付值为该月审核值的75%。工程竣工后50天内分阶段付款到90%，工程整体验收合格后承包人向发包人开具建筑工程发票付到95%，除质保金外其余工程款一次性付清。双方约定本工程质保金为5%。上述《建设工程施工合同》签订后，金川集团工程建设有限公司进行建设施工。因永昌县金利源天然气利用有限公司办理建设工程规划、土地规划，开工许可等手续迟延，资金不到位，故导致工程于2013年年底完工。工程完工后，永昌县金利源天然气利用有限公司既不接收工程施工资料，也不组织验收，但永昌县金利源天然气利用有限公司又实际使用建设工程进行加气营业。金川集团工程建设有限公司经核算工程价款为10613395.14元，永昌县金利源天然气利用有限公司先后给付金川集团工程建设有限公司付款5670000元，剩余工程款4943395.14元未付。由于永昌县金利源天然气利用有限公司付款违约，所以要求永昌县金利源天然气利用有限公司按年利率6%承担自2015年1月1日至2018年12月24日期间的违约金1186414.83元，并承担此后至欠款还清之日止的违约金。 永昌县金利源天然气利用有限公司辩称，金川集团工程建设有限公司起诉的事情永昌县金利源天然气利用有限公司不知情。永昌县金利源天然气利用有限公司没有与金川集团工程建设有限公司签订过永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程的《建设工程施工合同》。永昌县金利源天然气利用有限公司的法定代表人系姜路，永昌县金利源天然气利用有限公司全权委托张全儒筹建永昌县金利源天然气利用有限公司的事项，但是没有委托张全儒对外招标建设永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程，更没有委托张全儒经营加气业务。2018年年底，永昌县金利源天然气利用有限公司才知道金川集团工程建设有限公司建设施工了永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程。据张全儒向永昌县金利源天然气利用有限公司陈述，金川集团工程建设有限公司所承建的涉案工程未完工，双方为工程质量问题发生矛盾，并向永昌县公安局报案。对此，永昌县金利源天然气利用有限公司不承担工程款的给付责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。关于永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程《建设工程施工合同》的成立和效力问题。金川集团工程建设有限公司提交中标编号：6203201206058063的中标通知书1份、《建设工程施工合同》1份，证明永昌县金利源天然气利用有限公司发包，金川集团工程建设有限公司中标，并签订《建设工程施工合同》。中标通知书和《建设工程施工合同》经永昌县金利源天然气利用有限公司质证后认为，因合同中的公章虚假，系张全儒签字，故永昌县金利源天然气利用有限公司没有和金川集团工程建设有限公司签订过《建设工程施工合同》。在筹建永昌县金利源天然气利用有限公司时，姜朝正、金华联、张全儒是永昌县金利源天然气利用有限公司的发起人，但是出资人是姜朝正、金华联、彭建清，实际上彭建清没有出资。永昌县金利源天然气利用有限公司在永昌县工商局注册登记时姜朝正之子姜路为法定代表人。永昌县金利源天然气利用有限公司实际由姜朝正、金华联行使权利。因张全儒懂得加气的技术，故姜朝正、金华联委托张全儒办理公司筹建的事项。具体委托事项是：公司注册、成立前的一些手续。经质证，《建设工程施工合同》上的公章不是永昌县金利源天然气利用有限公司的备案公章，永昌县金利源天然气利用有限公司的备案公章由金华联保管，永昌县金利源天然气利用有限公司申请鉴定真伪。经本院审查，并告知有可能公章不影响合同效力后，永昌县金利源天然气利用有限公司仍坚持申请鉴定真伪。2019年3月27日，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定合同公章的真伪，并调取公章的备案登记，金华联保管的公章印模等鉴定材料组织当事人双方质证。2019年8月6日，因永昌县金利源天然气利用有限公司拒不交纳鉴定费用，故甘肃政法学院司法鉴定中心作出甘政司2019（文书）鉴字第335号鉴定告知书，终止此次鉴定。甘政司2019（文书）鉴字第335号鉴定告知书经金川集团工程建设有限公司质证后认为，永昌县金利源天然气利用有限公司应承担鉴定不能的法律后果，由此应认定《建设工程施工合同》上的公章系永昌县金利源天然气利用有限公司所有。甘政司2019（文书）鉴字第335号鉴定告知书经永昌县金利源天然气利用有限公司质证后认为，仍坚持公章虚假。本院调取（2019）甘0321民初62号金华联与永昌县金利源天然气利用有限公司、张全儒民间借贷纠纷一案中由张全儒提交的公证书及委托授权书、永昌县人民政府文件及永昌县金利源天然气利用有限公司建设工程规划许可证、土地使用证、永昌县金利源天然气利用有限公司天然气投资合作补充协议、合伙协议1份、技术服务协议书1份，金华联提交的内资企业基本信息1份。上述证据经金川集团工程建设有限公司质证后认为，虽然不清楚永昌县金利源天然气利用有限公司与张全儒之间的关系，但是上述证据恰好证明张全儒系永昌县金利源天然气利用有限公司的总经理，并有权代表永昌县金利源天然气利用有限公司对外招标、签订涉案工程的《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》上的公章真伪不影响合同的成立。以上证据经永昌县金利源天然气利用有限公司质证后认为，除对技术服务协议书1份不清楚外，其余证据均无异议。本院对中标通知书和《建设工程施工合同》进行审核后认为，（2019）甘0321民初62号金华联与永昌县金利源天然气利用有限公司、张全儒民间借贷纠纷一案中的证据足以证明张全儒系永昌县金利源天然气利用有限公司的高级管理人员（总经理），并全权负责公司规划申报，土地规划报建等筹建工作。合伙协议和技术服务协议书相互印证，张全儒负责永昌县金利源天然气利用有限公司工程项目的建设和经营管理，且金川集团工程建设有限公司建设涉案工程项目的事实存在，认定张全儒签署中标通知书和签订《建设工程施工合同》属于永昌县金利源天然气利用有限公司的职务行为，中标通知书和《建设工程施工合同》对永昌县金利源天然气利用有限公司具有约束力，永昌县金利源天然气利用有限公司与金川集团工程建设有限公司签订的《建设工程施工合同》成立。关于《建设工程施工合同》的效力问题。永昌县金利源天然气利用有限公司申请调取建设工程规划许可证。本院予以准许并调取。建设工程规划许可证经当事人双方质证均无异议。金川集团工程建设有限公司提交建筑业企业资质证书1份，证明其具有建筑业企业资质承揽涉案工程。建筑业企业资质证书经永昌县金利源天然气利用有限公司质证无异议，但仍坚持与其无关。本院经审核后认为，建设工程规划许可证、（2019）甘0321民初62号案件中的土地规划许可证、建筑业企业资质证书均证明本案《建设工程施工合同》符合法律关于建设工程施工合同的效力规定，应当认定永昌县金利源天然气利用有限公司与金川集团工程建设有限公司签订的《建设工程施工合同》有效。关于涉案工程是否完工交付，并验收合格的问题。金川集团工程建设有限公司提交设计平面图1份、5册办公楼的施工资料（编号1-5）、2册加气站房的施工资料（编号6-7）、第1册罩棚的施工资料（编号8）、2册门站的施工资料（编号9-10）、2册辅助用房的施工资料（编号11-12）、2册消防设施的施工资料（编号13-14）、第15-162册门房、大门的施工资料（编号15-16）、1册围堰的施工资料（编号17）、2册施工材料的合格、检验等材料（编号18-19），以上共计19册，工程签证单49份，证明永昌县金利源天然气利用有限公司综合利用建设工程已完工。上述证据经永昌县金利源天然气利用有限公司质证后认为未完工。为此，提交照片80张，会议签到表、办公纪要各1份、监理工程师通知，近期工程项目安排、建设工程按期完成竣工承诺书各1份，上述证据均源于张全儒，证明金川集团工程建设有限公司没有将工程干完，主动撤离现场，后续工程由金昌方正建筑安装工程有限公司施工。以上证据经金川集团工程建设有限公司质证后认为，因照片拍摄的时间和真伪不能确定，故照片不能证明工程未完工。会议签到表、办公纪要各1份、监理工程师通知，近期工程项目安排、建设工程按期完成竣工承诺书各1份，虽然证明部分工程未完工等质量问题，但是金川集团工程建设有限公司在此后按合同约定完成的工程项目内容。2016年12月15日的承诺书载明存在质量问题，并约定2017年1月10日前由金川集团工程建设有限公司报预算，2017年1月11日由永昌县金利源天然气利用有限公司审计后，竣工验收双方商定最终结算事宜，而不是未完工。永昌县金利源天然气利用有限公司提交的上述证据经本院审核后认为，会议签到表、办公纪要各1份、监理工程师通知、近期工程项目安排、建设工程按期完成竣工承诺书各1份，均由金川集团工程建设有限公司的实际施工人和张全儒签字确认，认定截止2014年3月26日监理工程师通知单中载明的涉案工程未完工。2016年12月15日的承诺书中载明金川集团工程建设有限公司承建永昌县金利源天然气利用有限公司的加气站工程发生质量问题，并约定由永昌县金利源天然气利用有限公司于12月25日前报金川集团工程建设有限公司未施工项和其提供材料，2017年1月10日前由金川集团工程建设有限公司报预算，2017年1月11日由永昌县金利源天然气利用有限公司审计后，竣工验收双方商定最终结算事宜。因无证据证明永昌县金利源天然气利用有限公司于2016年12月25日前向金川集团工程建设有限公司反馈未施工项，故认定2014年3月26日监理工程师通知单中载明的涉案工程已经完工，双方商谈工程款的结算和竣工验收事宜。另外，金川集团工程建设有限公司提交永昌县工商行政管理局永工商处字［2017］第44号行政处罚决定书1份，证明永昌县金利源天然气利用有限公司于2017年3月8日被永昌县工商行政管理局检查发现已经使用涉案工程进行加气营业。永工商处字［2017］第44号行政处罚决定书经永昌县金利源天然气利用有限公司质证其不清楚营业的事情。永工商处字［2017］第44号行政处罚决定书经本院审核后认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”对此，认定2017年3月8日涉案工程竣工验收合格，金川集团工程建设有限公司自始起视为完工交付了《建设工程施工合同》中所约定的工程内容，并竣工验收合格。关于工程价款的确认问题。金川集团工程建设有限公司依据《建设工程施工合同》合同中约定工程价款结算按建筑工程三类取费，并在有关部门审定值基础上优惠4%为最终决算值（暂定），于2019年8月23日申请造价评估。本院组织当事人双方对施工图纸、签证单、施工资料等质证后认为，应当启动鉴定评估程序对金川集团工程建设有限公司已完工程现场勘验，并做出结论。2020年4月2日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2020甘信鉴字第042号工程造价鉴定意见书，产生鉴定费111800元。甘肃信诺工程造价咨询有限公司现场勘验，确认室外电揽未施工，本次鉴定室外电揽不计入。鉴定结论：依据中标通知书中约定按建筑工程四类取费，并在有关部门审定值基础上优惠4%为最终决算值，鉴定工程造价为8668451.47元，依据《建设工程施工合同》合同中约定工程价款结算按建筑工程三类取费，并在有关部门审定值基础上优惠4%为最终决算值，鉴定工程造价为8686156.04元。2020甘信鉴字第042号工程造价鉴定意见书经金川集团工程建设有限公司质证无异议。2020甘信鉴字第042号工程造价鉴定意见书经永昌县金利源天然气利用有限公司质证后认为工程未完工。2020甘信鉴字第042号工程造价鉴定意见书经本院审核后认为，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信。虽然中标通知书和《建设工程施工合同》取费标准不一，但是《建设工程施工合同》约定的标准增加了承包人的工程价款,不存在发包人恶意压低价格侵害承包人利益的行为。对此，应当认定本案工程造价为8686156.04元。永昌县金利源天然气利用有限公司的质证意见于法不符，不予采纳。关于已付工程款的问题。因永昌县金利源天然气利用有限公司举证不能，故以金川集团工程建设有限公司认可已经付款5670000元予以确认。综上所述，认定永昌县金利源天然气利用有限公司未向金川集团工程建设有限公司付款3016156.04元。因认定2017年3月8日涉案工程竣工验收合格，《建设工程施工合同》约定质保金在质量保修期一年后14天内还返，故质保金已经超过1年后14天。对此，金川集团工程建设有限公司主张全额返还工程价款，符合法律规定，理由成立。关于违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的财期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对此，金川集团工程建设有限公司主张永昌县金利源天然气利用有限公司给付违约金1186414.83元，并主张按年利率6%计算给付自2018年12月25日至工程款付清为止的违约金，实为主张利息，应以起诉之日2019年1月16日开始按年利率6%计算利息，并无不当。关于鉴定费111800元的承担问题。承包人完工后应向发包人及时提交竣工验收报告和结算报告，发包人应当及时组织验收并结算工程款。本案中，金川集团工程建设有限公司作为承包人无证据证明已向永昌县金利源天然气利用有限公司提交过竣工验收报告和结算报告，存在次要过错责任，应按30%承担鉴定费用。永昌县金利源天然气利用有限公司作为发包人怠于组织验收工程和结算工程款，存在主要过错责任，应按70%承担鉴定费用。 本院认为，金川集团工程建设有限公司与永昌县金利源天然气利用有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同生效后，金川集团工程建设有限公司应按合同约定履行义务，永昌县金利源天然气利用有限公司应按合同约定履行给付义务。金川集团工程建设有限公司按合同约定履行了施工义务，永昌县金利源天然气利用有限公司应按合同约定履行给付工程价款的义务。永昌县金利源天然气利用有限公司未付清工程款，应承担违约责任。关于工程价款的数额及利息，应以认定的数额和利息承担的方式，予以确认。 综上所述，金川集团工程建设有限公司要求永昌县金利源天然气利用有限公司给付工程款4943395.14元，应以认定的工程欠款3016156.04元，予以支持；金川集团工程建设有限公司要求永昌县金利源天然气利用有限公司给付违约金，应以认定的给付时间，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项的规定，判决如下： 一、永昌县金利源天然气利用有限公司于判决生效后七日内给付金川集团工程建设有限公司建设工程价款3016156.04元； 二、永昌县金利源天然气利用有限公司于判决生效后七日内按年利率6%给付金川集团工程建设有限公司自2019年1月16日开始至欠款付清之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30928元，由永昌县金利源天然气利用有限公司负担。鉴定费111800元，由金川集团工程建设有限公司承担33540元，由永昌县金利源天然气利用有限公司承担78260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审 判 长  赵兴平 审 判 员  张雪萍 人民陪审员  赵利学 二〇二〇年八月十五日 书 记 员  黄小霞