河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2079号 上诉人（原审被告）：董文增，男，1953年2月9日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：王邵忠，河北红杉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周德刚，男，1957年4月5日，汉族，住廊坊市固安县。 委托诉讼代理人：潘文亮，河北厚田律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廊坊市鑫基非融资性担保有限公司，住所地廊坊市金光道**城建大厦。 法定代表人：米云飞，职位：执行董事。 委托诉讼代理人：王芸，河北拓石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡思琪。 上诉人董文增、上诉人周德刚因与被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董文增上诉请求：一、请求二审法院依法撤销廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初3727号民事判决书，依法裁定驳回被上诉人的起诉；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是“职业放贷人”，本案借款合同依法无效。首先，被上诉人在同一时间内分别向包括上诉人在内的众多不特定主体出借资金，贷款对象众多。通过向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，借款行为具有经常性预扣利息手段“驾轻就熟”。借款目的是具有营业性，属于未经有关部门批准，擅自从事经常性的贷款业务。符合从事非法金融业务的“职业放贷人”的认定。其次，本案借款合同无效。被上诉人的经营范围仅有诉讼保全但保、财产保全但保、工程履约但保、工程支付但保等等，同时还载明“依法需经批准的项目经相关部门批准后，方可开展经营活动”。被上诉人并没有金融许可证，那么被上诉人对外房贷就违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，违反了国家强制性的规定。为此，涉案合同无论是从法律上还是从司法解释上均应是无效合同，故原审法院认定为有效合同是错误的。二、本案中的但保无效。本案借款合同因违反《银行业监督管理法》的强制性规定，违反《合同法》第52条第5款的规定应当定为无效合同。那么主合同无效，担保合同为附合同，也应是无效合同。为此，担保人也不应承担但保责任。董文增是六分公司经理，其签字时职务行为，不应由他个人承担。三、本案一审法院判董文增个人承担责任错误。首先，本案在一审开庭时，董文增的代理人已向法院提交了《关于董文增等通知任职的通知》的证据。证明：董文增同志为建安分公司、六分公司经理。但该判决书中没有被告方代理人提交证据的文字表述。原审法院究竟是忽略了被告的证据呢，还是不认可相关证据呢？即使如此，原审法院也应在判决书上有明确的表述。其次，二建公司没有六分公司刻制印章，为此六分公司对外的职务行为均由负责人董文增签字为准，董文增的签字应是职务行为。第三，涉案借款均用在了永清县人民政府新农村建设的工程上了。所以本案的借款，从借到用，均用在了六分公司的工程上。现在永清县政府欠六分公司几个亿的工程款。董文增在承诺书上写的后续拨款我负责逐笔还清为止就是职务行为。为此，董文增代表六分公司签字的文件均是职务行为。为此，董文增代表六分公司签字的文件均为职务行为。第四，原审判决在第三页第四行有明确的表述。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》“我公司及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保…后续拨款我负责逐笔还清全部担保款为止”。实际的意思就是永清县政府新农村建设工程，待付工程款后，逐笔还清依然是职务行为。最重要的是原审判决第四页另查明中已明确“国兴公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司即六分公司经理”。既然查明了董文增为六分公司经理，六分公司没有刻制印章，那么六分公司的行为中董文增的签字就是职务行为。这一点原审判决既然已经查明确认，那么还判董文增个人承担责任，确实错误。四、上诉人不应承担被上诉人的律师费用。被上诉人虽在起诉状中要求上诉人支付律师费用，但庭审时未向法庭提交有效的证据，为此，法庭不应支持。五、原审判决第二项尾部“加倍支付延期履行期间的债务利息”是错误的。本案已按法律规定的2%月息判决。如按本判决的2%加倍支付利息，已超过法律规定的利息。那么就不符合法律规定了，所以表述是错的。 周德刚上诉请求：改判驳回原告的诉讼请求。主要的事实和理由：一、上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司并非民间借贷法律关系。上诉人与廊坊市建设工程集团有限公司（原廊坊市城市建筑安装工程二公司，以下简称廊坊市城市安装二公司）签订了《建筑安装工程承包工程》，负责北辛溜村七星佳苑社区工程。因廊坊市城市安装二公司资金紧张，指示被上诉人廊坊市鑫基担保公司（系廊坊市城市安装二公司全资子公司）先行向上诉人支付工程款，用于工程的建设，待工程结算时直接扣除。被上诉人廊坊市鑫基担保公司以保证交易安全、防止上诉人发生停工等情况为由，强迫被上诉人签写了空白合同。在此事实基础上，上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司才产生了资金往来，实际上双方并不存在任何借款合同关系。因此，一审法院仅凭借双方存在资金往来，就认定存在民间借贷关系，属于认定事实错误。二、被上诉人廊坊市鑫基担保公司提交的材料存在重大瑕疵，不能作为认定事实的证据来使用。上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司之间从未有借款的意思表示，亦未订立过任何合法、有效的书面借款合同。被上诉人廊坊市鑫基担保公司提交的材料非但没有加盖公章，亦没有与之相对应的银行转款记录加以印证，其在一审中采用断章取义、偷换概念的方式进行陈述，其陈述与提交的材料不能形成完整的证据链，其提交的材料不能作为认定事实的证据。三、被上诉人应承担举证不能的不利后果。在长达两年的审理中，被上诉人廊坊市鑫基担保公司始终无法提供证据证明其在长达七年的时间里向上诉人主张过所谓的债权、其给付上诉人款项的具体金额及银行流水信息、其突破法定利率红线向上诉人收取高额利息的法律依据等。被上诉人廊坊市鑫基担保公司之所以无法举证，是因为上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司根本不存在民间借贷法律关系。四、被上诉人廊坊市鑫基担保公司上述举证不能的事实以及被上诉人董文增在一审中所述的事实恰能印证上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司不存在民间借贷法律关系，亦不存在任何欠款。被上诉人廊坊市鑫基担保公司系受廊坊市城市安装二公司指示，向上诉人支付工程款。上诉人董文增作为廊坊市城市安装二公司的国兴分公司（以下简称国兴分公司）经理。之所以在2014年8月18日出具的承诺书中表述“因甲方的一期拨款都用于工程建设，现已进入二期工程结算期，后续拨款我负责逐笔还清全部担保款项直至还清为止”，是因为被上诉人廊坊市鑫基担保公司支付给上诉人的款项实际上应是廊坊市城市安装二公司支付给上诉人的工程款，而该笔工程款直接由国兴分公司与被上诉人廊坊市鑫基担保公司之间进行结算，与上诉人无任何瓜葛。施工过程中，国兴公司也已经将该笔款项在拨款时予以了扣除，不存在上诉人欠付的情况。五、被上诉人廊坊市鑫基担保公司提交的材料及其资质进一步佐证了双方之间不存在民间借贷法律关系。被上诉人廊坊市鑫基担保公司并不具备借款和贷款业务，即便其存在对外借贷的情况，因其行为违反法律禁止性规定，亦不能形成借贷法律关系。从被上诉人廊坊市鑫基担保公司提交的材料来看，其所谓的借款合同约定的利息违反了法律规定，并远远高出了正常利息的范畴。在一审审理过程中，上诉人发现该公司涉及的多起诉讼案件，均以民间借贷为由，起诉承建永清县新民居建设工程的多家施工队，并在拨付款项中存在砍头息的情况，若上诉人与被上诉人廊坊市鑫基担保公司存在借贷关系，那恳请法院严格审查被上诉人廊坊市鑫基担保公司是否存在套路贷、砍头息的情况，并严格审查相关责任人是否存在涉嫌刑事犯罪的情况。六、一审法院剥夺了上诉人举证、质证的权利，严重侵犯了上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第161条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”、《最高人民法院关于适用的解释》第258条“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前做出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面告知双方当事人”。本案中，一审法院存在超期审理的情况。一审判决仅依据被上诉人廊坊市鑫基担保公司提供的材料，就草率认定上诉人与被上诉人之间的法律关系、借款金额及利息。针对上诉人提出的“诉讼时效”、“银行转账记录”、“合同效力”等问题，单方面听信被上诉人廊坊市鑫基担保公司的陈述，非但未要求被上诉人廊坊市鑫基担保公司补充提交相关证据并组织本案当事人进行质证，而且还在整个庭审过程及判决书中刻意回避相关争议焦点的归纳与审理，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决在认证证据过程中，未充分考虑本案的客观事实，亦未严格审查被上诉人廊坊市鑫甚担保公司提交的材料，径直以上诉人与被上诉人廊坊市鑫甚担保公司存在民间借贷关系为由，错误地适用法律认定木案本金及利息的计算方式。因此，针对一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。补充上诉意见：一、关于事实问题，董文增为二公司国兴分公司经理，其陈述“本案的借款都用在了六分公司的工程上，现在永清县政府欠六分公司几个亿的工程款”，恰能印证上诉人所述的真实性，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系的事实。二、关于律师费的问题，被上诉人未向法庭提交符合国家规定的正式发票，不能证实其真实发生。三、关于诉讼时效的问题，被上诉人的主张均超过诉讼时效，上诉人已在一审中明确强调。四、关于合同效力的问题，根据被上诉人的经营范围，其不能从事借款和贷款业务，应认定为合同无效，且被上诉人强迫上诉人签写空白合同，非上诉人真实意思表示。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司答辩称，一、答辩人不是“职业放贷人”，本案借款合同、担保合同依法成立并生效。答辩人是廊坊市城市建设工程集团有限公司全资子公司，董文增是廊坊市城市建设工程集团有限公司第六分公司经理，永清县人民政府新民居建设工程名义上由廊坊市城市建设工程集团有限公司承建，实际是董文增联系的工程项目，再分包给10多个实际施工人具体实施工程建设。这些实际施工人本应自行筹措资金进行建设，但因缺乏资金由董文增提供担保的形式向答辩人申请借款用于工程建设。答辩人向他们出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，只因董文增将同一工程拆解分包成10多个标段，故产生多个借款合同，但此类借款均发生在同一项目中，借款人也具有特定性。答辩人是担保公司，从事各类担保业务，并非以借贷为业，故答辩人不是“职业放贷人”。答辩人与周德刚、董文增签订借款合同及担保合同，形成民间借贷法律关系及担保法律关系，因答辩人不是“职业放贷人”，其实施的民间借贷法律行为未违反法律的强制性规定，故相应的借款合同及担保合同合法有效。二、董文增的签字系个人行为，不是职务行为。首先，担保合同的担保人均记载并签署董文增个人的姓名，未出现国兴公司名称处由董文增签字的记载，故不能认定董文增的签字系职务行为。其次，董文增虽以廊坊市城市建设工程集团有限公司名义承包工程，但实际上拆解分包给10多个实际施工人施工，廊坊市城市建设工程集团有限公司只是按照与董文增签订得承包合同每年收取承包费并不对该工程收取费用，实际施工人可以其施工人主体地位主张工程款，故永清县政府后续拨付的工程款属于实际施工人，并不属于廊坊市城市建设工程集团有限公司，故从借到用的主体都是包括董文增在内的实际施工人们，不是廊坊市城市建设工程集团有限公司的行为，为此，董文增的行为不是职务行为。再者，董文增于2014年8月18日出具的《承诺书》载明由其自己而非其公司提供担保，也明确的说明了是个人行为。三、周德刚、董文增应支付答辩人的律师代理费一审时答辩人提交的借款合同及承诺中记载由借款人、担保人承担答辩人实现债权包括律师费的费用，提交的代理合同及收据可以证实实际支出的律师代理费，一审庭审时已说明因律师事务所发票限额原因当时无法提供发票，后律师事务所已向答辩人补开发票，故周德刚、董文增应支付答辩人的律师代理费。四、一审判决加倍支付迟延履行期间的债务利息是正确的。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。五、周德刚签署了借款合同、借据并收到答辩人出借的资金，又有担保人的证明予以证实，现否认借款事实无任何事实与法律依据。答辩人在一审期间申请法院多次调取公司会计人员银行账户明细予以证实出借款项事实，举证充分。答辩人诉求的借款利息符合合同约定及法律规定。因答辩人与廊坊市城建集团系关联公司，为保障答辩人能有效回收出借款项，要求廊坊市城建集团予以协助还款，并无不妥。2014年双方签署的借款合同系对之前交易产生借款本金及利息进行的确认，但答辩人一审诉请按照本金以年息24%计算利息未违反法律规定重复计息。六、董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账确认，可以证实答辩人持续向被答辩人主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条第二款明确规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，答辩人向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。 廊坊市鑫基非融资性担保有限公司向一审法院起诉请求：被告周德刚2011年期间陆续向原告借款共计1,300,000元用于工程建设，被告董文增为周德刚的借款提供担保，2014年原被告续签合同确定借款金额为2,953,700元，现二被告拒不还款，为此，我公司诉请要求被告偿还借款2,953,700元及利息，并支付律师代理费58,000元。 一审法院认定事实：被告周德刚分别于2011年1月27日向原告借款100,000元，利息为月息3%；2011年1月29日向原告借款100,000元，利息为月息3%；2011年3月16日向原告借款200,000元，利息为月息3%；2011年4月15日向原告借款400,000元，利息为月息3%；2011年6月9日向原告借款500,000元，利息为月息3%。被告董文增为周德刚的借款向原告鑫基担保公司出具保证书承担连带担保责任。被告周德刚与原告签订了《借款合同》，借款合同中约定月利息及借款期限，合同签订后，被告周德刚均出具了《借款借据》。2014年8月18日，被告董文增向原告出具《承诺书》，写明“我公司（第六分公司）及所属项目经理在廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司及个人处的借款均由我提供担保……后续拨款我负责逐笔还清全部担保款直至还清为止。”2016年6月13日，被告董文增再次向原告出具4份借款明细，明细记载上述周德刚借款月利率及截至2016年5月31日的本息金额。董文增出具的保证书保证范围为借款的本金、利息、违约金及所有实现债权发生的费用，被告周德刚与原告于2014年11月续签的借款合同中约定被告负担原告因追索借款而支出的律师费。原告为追要此欠款支付了律师代理费58,000元。又查明，2011年3月16日，原告出借给被告周德刚的200,000元在借款当日扣除6,000元利息，故实际出借金额为194,000元；2011年4月15日，原告出借给被告周德刚的400,000元在借款当日扣除12,000元利息，故实际出借金额为388,000元；2011年6月9日，原告出借给被告周德刚的500,000元在借款当日扣除15,000元利息，故实际出借金额为485,000元。另查明，廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司于2016年7月12日名称变更为廊坊市鑫基非融资性担保有限公司。国兴分公司于2012年3月27日注销，注销后改名为六分公司，被告董文增系国兴分公司、六分公司的经理。 一审法院认为，双方签订的借款合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是依法成立的生效合同。被告周德刚出具借款借据可以证实其已实际收到借款，被告董文增出具保证书为被告周德刚的借款行为提供连带担保，后董文增又出具承诺及借款明细进一步证实其有为周德刚的5笔借款提供连带担保的意思表示，董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故被告董文增抗辩其系履行职务行为的理由不能成立。原被告之间2011年期间持续发生借贷关系，被告董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账，可以证实原告持续向被告主张权利，对于董文增的担保行为，自2014年8月18日董文增出具承诺起，担保期间已转为诉讼时效，2016年6月13日诉讼时效中断，同时，原告向债务担保人董文增主张权利，可以认定诉讼时效中断，故原告于2017年7月7日起诉，未超过诉讼时效。结合董文增2016年6月13日出具的借款明细，证实借贷事实真实发生且事后董文赠与原告对借款数额进行核对并确认的事实，因此本院认定被告周德刚向原告借款1,267,000元，董文增提供连带担保。董文增出具的承诺书表述为借款提供担保，而非债务转让，且庭审中未见债权人同意债务转让的证据，故对于被告周德刚提出的债务已转让给董文增的抗辩理由不能成立。关于借款利息，原被告约定利息为每月3%，超过法定最高利率标准，本院予以调整为2%每月。综上所述，原告要求被告偿还借款本金及法定限额内利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告应按约定偿还原告借款本息，并支付律师费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于‹审理民间借贷案件适用法律若干问题›的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国担保法›若干问题的解释》第二十二条、第三十四条至规定，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条判决如下：一、被告周德刚于本判决生效后7日内偿还原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司借款1,267,000元及利息（其中100,000元的利息自2011年1月27日起，100,000元的利息自2011年1月29日起，194,000元的利息自2011年3月16日起，388,000元的利息自2011年4月15日起，485,000元的利息自2011年6月9日起均计算至付清之日止，按月息2%计算）；二、被告周德刚于判决生效后7日内给付原告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司律师代理费58,000元。三、被告董文增对上述一、二项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,900元，减半收取15,450元，由被告周德刚、董文增负担。 本院二审期间，上诉人周德刚提交了十七组证据，证据一廊坊市鑫基非融资性担保有限公司企业信用信息、证据二廊坊市城市建设工程集团有限公司企业信用信息，证明目的：证明廊坊市鑫基非融资性担保有限公司与廊坊市城市建设工程集团有限公司（即廊坊市城市建筑安装工程二公司）系关联公司，不得从事金融业务。证明廊坊市城市建设工程集团公司更名为廊坊市城市建设工程集团有限公司。证据三廊坊市城市建设工程集团有限公司建筑安装工程分公司企业信用信息，证明目的：证明廊坊市城市建筑安装工程二公司更名为廊坊市城市建设工程集团公司。证据四廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司企业信息，证明目的：证明廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司的总公司为廊坊市城市硓筑安装工程二公司。证据五关系图，证明目的证明上诉人与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司、董文增、廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司、廊坊市城市建筑安装工程二公司之间的关系。证据六廊坊市鑫基非融资性担保有限公司地址图片，证明目的：证明廊坊市鑫基非融资性担保有限公司与廊坊市城市建筑安装工程二公司、建安六分公司在一处办公。证据七王朝辉、刘士强、陈继学、石林峡一案2017年9月25曰庭审笔录第15页至第16页，证明目的：证明廊坊市鑫基非融资性担保有限公司是替廊坊市城市建筑安装工程二公司、廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司垫付工程款的事实。证据八于海川与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司一审卷宗第0000059页、证据九任付奎与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司一审卷宗第0000063页、证据是周德刚与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司一审卷宗第0000066页，证明目的：证明上诉人与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司、董文增、廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司、廊坊市城市建筑安装工程二公司商定，为避免因发包方支付工程款缓慢造成停工，由廊坊市鑫基非融资性担保有限公司先行代为付款，上诉人抓紧建设，之后从发包方支付的工程款中予以相应扣除的事实。证据十一董文增承诺书，证明目的：证明董文增、廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司、廊坊市城市建筑安装工程二公司违反约定，将发包方一期拨款全部用于工程建设，未与廊坊市鑫基非融资性担保有限公司进行款项抵扣结算的事实。证据十二永清县北辛溜乡政府拨款请款，证明目的：证明永清县北辛溜乡政府一期拨款金额，上诉人实收金额，董文增、廊坊市城市建筑安装工程二公司国兴分公司、廊坊市城市建筑安装工程二公司截留的金额。证据十三中国共产党永清县委员会《关于廊坊市城市建筑安装工程二公司在永清县承建新民居建设工程的情况报告》，证明目的：证明北辛溜乡七星佳苑社区项目政府一期拨付金额已经超拔的事实。董文增为廊坊二建代理人，其对我方工程抵扣的承诺代表廊坊二建对我方的承诺。证据十四2012年10月29曰《会议纪要》、证据十五中共廊坊市委《领导议事纪要》、证据十六廊坊市政府公文处理专用签，证明目的：证明北辛溜乡七星佳苑社区项目长期无法完成审计结算，拖欠上诉人工程款的事实。证明廊坊市鑫基非融资性担保有限公司及其关联公司意图通过虚假的民间借贷诉讼，获取不正当的高额利息，从而变相抵扣上诉人工程款的事实。证据十七周德刚案时间轴，证明目的证明一审法院在认定事实错误、程序违反法律规定。被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司质证称：对所有证据的真实性无异议，对证五的真实性不认可，被上诉人是出借款项，不是拨付或垫付工程款，如被上诉人支出的款项是工程款应在拨款时留存相应的拨付工程款的相应证据，如项目经理收到工程款的收据及城建集团认可我公司代其拨款的证明，上述这些材料均不存在，而事实是被上诉人在支出款项时与各借款人及担保人签订的合同为借款合同、担保协议及相应的收款收据。对证七被上诉人不是垫付或支付工程款的行为，而是出借款项的行为。对证八、九、十借款人书写的申请贷款的表述可证实其目的是为了借款，上诉人所提交的证据不能证明双方商定只能以扣除工程款唯一一种方式来偿还借款，关于扣除工程款的表述系借款人提供的一种保证还款的方式，被上诉人也并未向借款人承诺要对其每次拨款进行扣除。对证十一，因为双方没有约定只能就扣除工程款一种方式进行偿还，故不存在违反约定一说，同时证实借款人未履行还款义务。对证十二，拨款后被扣除的金额为董文增扣除的各借款人相应的管理费，被上诉人并未收到相应款项，不能认定是还款。对证十三至证十六关联性不认可，其是否获得工程款及何时获得工程款并不阻碍其向被上诉人偿还款项。上诉人董文增提交了四组新证据。第一组证据证明董文增身份。证明目的凡属六分公司的行为，董文增的签字应是职务行为。董文增的借款全部投入永清县政府民居工程。第二组证据判决书五份，证明董文增的借款行为属于职务行为。第三组证据还款明细。一共是13笔，共计6,089,000元。证明在2011-2019年间还款6,089,000元。第四组证据廊坊市建筑技术开发公司信用报告，证明目的该公司是二建公司全资投资的独立法人公司，涉及到二公司收取员工集资，房贷到本案中谋取高额利息。原告信息公示报告，证实原告没有对外放款的经营范围，同时也没有金融经营许可证，因此原告对外返款的合同均为无效合同。违反银行业监管管理法第十九条，未经国务院银行业监管管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动的规定属于违反合同法五十二条五款强制性规定的该合同无效。也违反全国法院民商事审批工作会议纪要第五十二条、五十三条规定，应当认定无效。被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司质证称：对证一、证二的关联性不认可，我公司对董文增具有六分公司经理职务的身份不予否认，但并不代表其所有的签字军事职务行为。对证三的答辩意见与答辩状一致。对证四的关联性不认可。无法证实其主张的鑫基公司向被上诉人吸收存款再放贷的事实。被上诉人廊坊市鑫基非融资性担保有限公司提交两组新证据。证据一通话录音一份。证明目的：证明涉案的各借款人收到了借款，根据董文增的描述是各借款人在拖延时间，是在赖账，从董文增对回收永清政府拨付的工程款后的处理计划的描述，证实涉案的各借款人向被上诉人借款的事实，同时也证实其与各借款人签订有工程承包协议，每次工程回款后，董文增扣除的部分，是向各借款人收取的管理费。证据二提供增值税发票一份，证实律师费已经实际支出。上诉人周德刚质证称：对证一的真实性不认可，该录音发生在2020年4月30日，本次董文增案第一次开庭之后，董文增方与二公司、被上诉人、六分公司之间存在利害关系，其关于我方的表述未经我方追认，不发生法律效力；在该系列案一审之前被上诉人对我方当事人曾经存在过围堵、恐吓的情况，被上诉人仅提供录音而未提供录像不排除董文增一方是在被被上诉人围堵、恐吓之后做出的虚假录音；该录音当中我方并未参与，且与本案无任何关联性。对证二的真实性不认可，该份证据系在2020年7月2日相关系列案开庭之后被上诉人有针对性的补充提交的，并非一审提起诉讼之前真实产生的，律师事务所作为被上诉人的单位，无法证明该票号针对的是本案。上诉人董文增质证称：该录音不具有合法性，这个录音属于偷录，该录音现场很乱，不属于合法取得，该录音不具有真实性，被上诉人在证明目的中提到证明各项目经理借款情况的描述这属于传来证据，就本系列案被上诉人应当向法庭提交出借款的证据，如果不能出示借款证据，本案借款合同不生效，为此被上诉人不能达到证明目的。本院认定的其他事实与一审相同。 本院认为，一、关于合同的效力。鑫基公司出借资金是支持关联公司名义下的工程建设，因此而形成的借款，借款人及借款用途均具有特定性，故鑫基公司出借涉案款项，不属于职业放贷行为。被告周德刚出具借款借据足以证实其已实际收到借款，被告董文增出具保证书为被告周德刚的借款行为提供连带担保，后董文增又出具承诺及借款明细进一步证实借款事实的真实存在，上述事实及证据，足以证实双方签订的借款合同是双方的真实意思表示，且已实际履行，其内容也不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。周德刚辩称款项属于二建公司先行向其支付工程款用于施工建设，该笔工程款直接由国兴分公司与被上诉人进行结算，与周德刚无瓜葛，且已经在已拨付的工程款中予以了扣除，周德刚虽然提交了多达十七组证据，但其均不能充分证明其主张的事实存在，无法否定原告提交的相关借款证据的真实性，本院不能予以采信。二、关于董文增行为的性质。董文增以自己名义签署承诺，且承诺表述为个人提供担保，故董文增应当承担相应的担保责任。董文增仅以是国兴分公司（六分公司）经理为由主张上述行为是职务行为，理据不足，本院不予支持。同理，董文增申请追加廊坊市城市建设工程集团有限公司的请求亦不能成立，关于涉案项目甲方拨款情况、各方实际收款情况与本案借款并非同一法律关系，相关事实也与本案无直接关联，由于款项拨付产生的纠纷，各方应另行解决。三、关于应当还款的数额。董文增和周德刚虽然对一审认定的借款及还款数额不认可，但其并未能举出相反证据证实，且被上诉人对借款及还款的情况均进行了合理解释与说明，并经本院依据现有证据核实，并无错误。四、关于律师代理费。借款合同中有相应约定，原告也提交了代理合同及增值税发票证实律师代理费的实际支出，故被告应当承担律师代理费用。五、关于诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十七条第二款明确规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”及最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。董文增分别于2014年8月18日、2016年6月13日出具承诺保证还款，出具借款明细对借款金额进行对账确认，可以证实债权人持续主张权利，未超过诉讼时效。六、关于一审判决是否重复计算了迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。上述司法解释明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。综上所述，董文增和周德刚的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,780.0元，由上诉人董文增负担12,890元、周德刚负担12,890元。 本判决为终审判决。 审判长  王章水 审判员  刘建刚 审判员  柴秋芬 二〇二〇年八月十三日 书记员  梁文涛