广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2435号上诉人（原审被告）：聂伯红，男，汉族，1972年4月27日出生，住广东省博罗县******，公民身份号码。委托诉讼代理人：李世勇，系广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗博民，男，汉族，1964年4月24日出生，住广东省博罗县************，公民身份号码。委托诉讼代理人：郑勇涛，系广东江畔律师事务所律师。原审第三人：陈太平，男，汉族，1967年1月2日出生，住广东省博罗县*******，公民身份号码。上诉人聂伯红因与被上诉人罗博民及原审第三人陈太平民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聂伯红、上诉人聂伯红委托诉讼代理人李世勇、被上诉人罗博民委托诉讼代理人郑勇涛、原审第三人陈太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂伯红上诉请求：请求撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3921号《民事判决书》，发回重审，或驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明认为‘《虾塱砂场明细表》中现有资产资金明细：硬件（板房、场地）45535元、库存沙（826方x53.9元）44526.4元、应收未收款转作投资额87120元，合计177181.4元，是2016年9月28日盘点的资产’的事实错误。事实是：我们三人在2015年11月份后合伙经营虾望砂场，罗博民出资占40％份额（有硬性4000元、生产线8000元现金68000元，铲车），陈太平出资占40％份额有：板房，场地等财产，上诉人出资了13000元和经营人工费，占20％份额，所有投资财产都用于虾塱砂场经营，虾塱砂场资产由第三人陈太平负责管理。经营到2016年5月，第三人陈太平要退出经营，经过三人盘点，在2016年5月虾塱砂场有上述各项资产价值177181.4元（即《虾塱砂场明细表》中现有资产资金明细部分的资产），这些财产是三个合伙人按份共有的财产（罗博民和陈太平各占40%，上诉人占20%)，该177181.4元资产并非上诉人与被上诉人2016年9月28日盘点的资产。由于虾塱砂场的砂石数量有误差有亏损，被上诉人罗博民要求第三人陈太平一人承担亏损部分，陈太平不同意，未协商一致。于是陈太平在2016年5月退出经营时，其在177181.4元财产中占有的40%的份额没有退还给他，三方至今未结清账（第三人答辩意见已证实）。2016年6月起，虾塱砂场由上诉人和被上诉人用上述177181.4元资产继续经营，后期经营中被上诉人继续投资了16000元。但经营三个多月后，到2016年9月28日虾塱砂场有多少资产，上诉人与被上诉人没有盘点清算过。2016年9月28日的《虾塱砂场明细表》只是记载了上诉人与被上诉人的投资金额和2016年5月陈太平退出经营时虾塱砂场当时的合伙人合伙资产价值。因此，一审判决查明认为上述177181.4元，是2016年9月28日盘点的资产的事实错误。二、一审判决认定‘该借条应视为原告与被告终止合伙关系而形成新的债权债务关系，由被告承受原告合伙份额，并以借款形式承诺向原告退还投资款15万元，构成新的意思表示，该借条形式不存在无效和可撤销情形，被告依法履行给付义务’的事实与查明的事实不符，认定事实不清，前后矛盾，证据不足。1、一审判决已查明‘合伙后不久第三人陈太平要求退伙’因三方盈余分配有争议，第三人在未分割合伙财产的清况下退出经营（实际尚未退伙）。又查明原告和第三人退股后，砂场由被告继续经营，留下板房、铲车等硬件设备，15万元的借条就是这些设备的折价’。又《虾塱砂场明细表》中板房、场地45535元、库存沙（826方x53.9元）44526.4元、应收未收款转作投资额87120元，合计177181.4元是三个人共有的财产，其中板房、场地折价45535元是第三人陈太平投资的财产，上诉人也有投资，第三人陈太平退伙时没有分割。再双方已认定15万元的借条金额是虾塱砂场板房、铲车等硬件设备折价，那么15万元的借条金额就应包括上诉人和被上诉人及第三人共同投资经营的财产及收益，并非被上诉人一人投资的财产及收益。由此可见，该15万元借条金额只是到2017年1月30日停止合伙经营的虾塱砂场财产价值的凭据，并非上诉人承受被上诉人合伙份额，并以借款形式承诺向被上诉人退还投资款15万元，构成新的意思表示，更不是上诉人与被上诉人终止合伙关系而形成新的债权债务关系，一审判决查明的事实与判决认定的事实前后矛盾，认定事实不清。2、被上诉人最先根据《借条》以民间借贷纠纷起诉上诉人，第一次开庭上诉人说明《借条》只是被上诉人要求上诉人证实到2017年1月30日止合伙经营的虾塱砂场财产价值的凭据，并非真实民间借贷交易的《借条》后，被上诉人庭后又变更了诉讼请求和事由，变更为合伙纠纷。则《借条》的形式和内容在上诉人与被上诉人之间没有形成民间借贷的债权债务关系的支付效力。3、被上诉人变更了诉讼请求和事由后，称《借条》中的15万元是其投资及投资收益的退伙金，上诉人借用其该退伙金15万元。然而被上诉人投资的财产也不足15万元，更没有证据证实有投资收益，并且与查明的事实矛盾。特别是没有2017年1月30日（盘点清单）等证据证实15万元借条形成的合法来源？则《借条》是被上诉人投资及投资收益的折价的事实不成立，认定该《借条》有支付效力的证据不足。4、如果借条有债权债务履行效力，则因第三人未到场，上诉人与被上诉人用该借条的形式处置了第三人的财产而违法，该借条没有法律效力。三、被上诉人的诉讼请求是退还‘退伙金’，而一审判决退还‘投资款’，退伙金与投资款有本质上的区别，该判决认定事实不清。四、一审判决根据交易习惯和生活常识认定月利率2％错误，无事实和法律依据，适用法律错误。首先，《借条》只是被上诉人要求上诉人证实到2017年1月30日止合伙经营的虾望砂场财产价值的凭据，并非真实的债权债务文书，不存在利息的约定。其次，15万元的借条金额包括上诉人和被上诉人及第三人共同投资经营的财产及收益，并非被上诉人一人投资的财产及收益，不存在利息的约定。最后，假设存在借款事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。而上诉人与被上诉人是自然人之间的借贷关系，并非除自然人之间借贷外的民间企业、组织之间的借贷关系，在对利息约定不明的情形下，不能根据交易习惯和生活常识认定月利率的存在。综上所诉，由于一审判决认定事实错误，对事实的查明与认定前后矛盾，事实不清，证据不足，偏袒被上诉人，适用法律错误，导致作出错误的判决，令上诉人不服，特提起上诉，请二审法院依法审理，作出公正判决！聂伯红补充上诉意见称：1、在三个合伙人共同经营时，所有的投资款及财产都是要交付到虾塱砂场经营运作的，在经过经营运作后是会发生盈亏的，这是市场经济规律都明白。2、在第三人2016年5月退出经营时，虾塱砂场是否亏盈，被上诉人投资的款项及财产（股份）经过合伙经营运作后能分配到多少财产？由于三个合伙人当时没有对砂场的财产进行清理对账及分配，没有证据证实被上诉人2016年5月能分配到15万元财产。3、关于‘现有资产资金明细’表上列明的177181.4元款项的性质。第三人说是三个合伙人共同经营到他退出时共同共有的财产；被上诉人在第一审第一次开庭时说是他与第三人的财产（这是不完全正确的，被上诉人忽略了其已确认上诉人投资13000元的事实），第二次开庭时被上诉人确认了是共有财产（三人共有）。那么，根据第三人和被上诉人的陈述显示：177181.4元款项是三个合伙人共同经营到第三人退出时共同共有的款项，当时未分配，由上诉人与被上诉人用177181.4元财产共同继续经营后。到被上诉人退出时总共只有价值15万元的财产了，亏了两万多元，依法是要共同承担亏损的，并且价值15万元的财产至今仍然是三个合伙人共同共有的财产，被上诉人哪里还有15万元的款项？4、被上诉人计算思路是：在合伙经营中，自己投资的财产不参与经营永远保本，用他人的财产经营分配利润，这与合伙经营共同投资、共同经营、共负盈亏的法律特征不合，计算方法错误的。5、由于上诉人和被上诉人及第三人的股份比例是40%：40%：20%，三个合伙人共同经营到第三人退出时共同共有的财产是177181.4元（被上诉人可分得70872.56元），上诉人与被上诉人用177181.4元财产共同继续经营到被上诉人退出时总共有价值15万元的财产（被上诉人可分得60000元），两人继续经营期间亏了177181.4元-150000元=27181.4元：被上诉人应承担27181.4元×2/3=18102.8元亏损额。被上诉人后期补交16000元。那么，被上诉人真正的应分得的最大金额是：177181.4元×40%=70872.56元-18102.8（177181.4元-150000元=27181.4元x2/3）=52769.76元＋16000元=68769.76元。6、当时3人合伙所有帐目都是被上诉人做的，直到现在一直被他收藏保管，不肯拿出来对账，导致到现在3人都没真正对帐确认，要求被上诉人拿出帐目3人重新对帐确认。罗博民辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，上诉人上诉的上诉请求和事实理由之间陈述矛盾。第一，上诉人上诉的上诉请求要求撤销原审判决，发回重审，根据民诉法规定。针对本案的事实是被上诉人与上诉人因经营虾塱沙场退伙后，上诉人应当向被上诉人支付退伙金，而上诉人因为资金紧张借用了被上诉人的退伙金，而引发本案诉讼。从上诉人的事实陈述看，上诉人也是确认上诉人与被上诉人之间存在着合伙经营沙场的事实以及被上诉人退伙的事情。其二，上诉人在退伙时将应当支付的退伙金借用，而会转化为新的债权债务关系，这一事实上诉人在自己出具的借条以及现金的收据得以确认，上诉人在上诉额的事实理由中企图混淆本案第三人尚未结算的退货事宜达到拒不支付上诉人与被上诉人之间单独退伙形成的新的债权债务关系，这是不符合上诉人自己陈述的本案的客观事实，也不符合法律规定。故此，原审法院多次开庭审理，在查明本案事实的基础上所做出的判决是符合法律规定的正确的判决，请求二审法院依法查明本案，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈太平述称，一、上诉人聂伯红上诉书中陈述的事实是本案的真实事实，请二审法院依法采信。二、一审判决事实不清，查明事实与判决结果不符，前后矛盾，侵害了第三人的合法权益。首先，一审判决书记载第三人在一审庭审中的陈述‘第三人退伙时原告要求第三人自己承担亏损，三方对盈亏分配有争议，一直拖到现在没有结算，如果该15万元是退伙金是否包含人的出资，如果包含，不能把第三人的部分也拿走’（判决书第四页）。可见，第三人在一审庭审中已经主张了‘如果该15万元是退伙金并且包含第三人的出资，不能把第三人的部分也拿走，要分给第三入一部分’的权利。其次，一审判决查明了第三人占虾塱砂场40％的份额，第三人退伙时三方对盈亏分配有争议，第三人在未分割合伙财产的情况下退出经营；另查明原告和第三人退股后，砂场由被告继续经营，留下板房、铲车等硬件设备，15万元的借条就是这些设备的折价。而留下的板房、场地是第三人直接投资的，则15万元的借条已经包含了第三人的投资，并非原告一人的投资。最后，实际上在第三人退出经营时，原告总共投资的财产价值只有105000元（现金80000元＋铲车25000元）。那么，既然留下板房、铲车等硬件设备，折价后是15万元，而第三人占虾塱砂场40％份额，则其中有6万元应当是第三人的财产。可是，一审判决明知第三人在未分割合伙财产的情况下退出经营，无视第三人主张的权利，将留下板房、铲车等硬件设备折价后15万元全部判决为原告罗博民的投资款，那么第三人占虾望砂场40％份额的财产在哪里？第三人的投资款问谁要回？该判决违反了我国《民法总则》第一百一十三条‘民事主体的财产权利受法律平等保护’的规定。可见，该判决事实不清，判决结果与查明事实严重不符，系侵害第三人合法权利的无效判决。三、涉案《借条》没有法律效力由于一审判决查明认定15万元的《借条》是板房、铲车等硬件设备的折价，而板房是第三人直接投资的财产，况且第三人仅是退出经营并未退伙，更没有分割合伙人共有财产，所有板房、铲车等硬件设备是合伙人三人共有的合伙财产，含有第三人的财产份额，上诉人和被上诉人在没有第三人在场及同意的情形下处置了合伙人共有的财产，处置了第三人的合伙人财产份额，侵犯了第三人的财产权利，违反了我国《民法总则》第一百三十二条‘民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益’的规定。我国《民法总则》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因此，涉案《借条》系第三人未到场的情形下上诉人与被上诉人用该借条的形式处置了第三人的财产其行为违反上述法律规定，该借条没有法律效力。罗博民向原审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款15万元及利息（以15万元为基数，从2018年1月30日起按月利率2%计至借款还清之日止，暂计至2019年7月30日为5.4万元）；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2015年原、被告及第三人合伙开办砂场，未签订书面的合伙协议，口头约定由原告和第三人提供资金或实物并各占40%的份额，被告提供劳务并占20%的份额。合伙后不久第三人要求退伙，因三方对盈余分配有争议，第三人在未分割合伙财产的情况下退出经营。2016年9月28日，原告与被告对砂场的资产进行盘点并在《虾塱砂场明细表》上签名确认，该明细表载明：实际已投入部分明细：罗生：硬性4000、生产线8000、铲车5000×7=35000（2015.11-5月）、现金83000、后期2股现金16000，合计146000元；聂生：硬性13000元。现有资产资金明细：硬性（板房、场地）45535元、库存沙（826方×53.9元）44526.4元、应收未收款转作投资额87120元，合计177181.4元。2017年1月30日，被告向原告出具《借条》，《借条》载明：现借到罗博民先生现金人民币壹拾伍万元正（¥150000），免息期为一年即（2017年1月30日至2018年1月30日）一年后如未能归还以上借款，月息0.02元，无以为凭，特立此借条。同日，被告出具收到15万元的《收据》。之后，原告以被告未依约退还投资款，提起本案诉讼。另查明，被告称聂伯雄系其曾用名，并自认《虾塱砂场明细表》上“聂伯雄”是其所签；原告和第三人退股后，砂场由被告继续经营，留下板房、铲车等硬件设备，15万元的借条就是这些设备的折价。原审法院认为：本案应为合伙协议纠纷。2015年原、被告及第三人合伙开办砂场，存在事实上的合伙关系。之后，原告退伙，被告向其出具《借条》。该借条应视为原告与被告终止合伙关系而形成新的债权债务关系，由被告承受原告合伙份额，并以借款形式承诺向原告退还投资款15万元，构成新的意思表示。该借条形成不存在无效和可撤销情形，被告依法履行给付义务。现原告提出被告退还原告投资款15万元的请求，于法有据，本院予以支持。至于被告认为该借条系在原告胁迫下出具的，因其未提供相应的证据证明其主张，故本院对其相关抗辩意见不予采信。关于利息。《借条》载明：“免息期为一年即（2017年1月30日至2018年1月30日）一年后如未能归还以上借款，月息0.02元”。原被告对还款日期为2018年1月30日无争议，对是否约定利息有争议。原告主张利息按月利率2%计算，月息0.02元为笔误。被告否认约定利息。根据交易习惯和生活常识，原告主张利息按月利率2%计算，月息0.02元为笔误的事实存在具有高度可能性，在被告未提出相反证据的情形下，本院对原告的相关主张予以采信，并对原告提出利息按月利率2%计算的请求予以支持。因还款时间为2018年1月30日，本院将利息起算时间予以调整，仅支持利息以15万元为基数，从2018年1月31日起按月利率2%计至付清之日止。原审法院判决：被告聂伯红应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗博民退还投资款15万元及利息（以15万元为基数，从2018年1月31日起按月利率2%计至款项付清之日止）。案件受理费2180元，由被告聂伯红负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：案涉借条的性质应如何确定以及上诉人是否应向被上诉人返还15万元本金及利息。本案中，上诉人与被上诉人于2016年9月28日签订《虾塱砂场明细表》，对双方实际投入资金和现有资产资金进行核算，双方系合伙关系。根据一审庭审陈述，上诉人与被上诉人均确认2017年1月30日的《借条》系因被上诉人退伙而签订，该借条实质是双方对合伙期间的合伙财产、债权债务的最终结算。虽上诉人对《借条》中的金额提出异议并主张三方未结清账，但其出具借条的行为系对被上诉人退伙及合伙结算的认可。故该借条系上诉人与被上诉人的真实意思表示，是双方将合伙资金转为借贷款项，形成的债权债务关系合法有效，一审法院判令上诉人向被上诉人支付15万元本金及利息有理，予以支持。本案系被上诉人退伙时上诉人出具的《借条》未能履行而产生的纠纷，原审第三人如认为上诉人与被上诉人侵犯其在合伙财产中的份额，可另循法律途径主张。综上所述，上诉人聂伯红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人聂伯红负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年八月十三日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷