广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终280号原公诉机关：惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）于祥伟，男，1993年3月11日出生，公民身份号码430************298，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳市城步苗族自治县*********号。因本案于2020年2月11日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人白智勇，广东科明律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人于祥伟犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2020）粤1302刑初636号刑事判决。宣判后，原审被告人于祥伟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月5日至11日，被告人于祥伟在无任何口罩货源的情况下，在惠州市仲恺高新区康城四季家中，利用手机微信、QQ等社交软件发布有口罩出售的虚假信息，通过微信聊天向被害人宣称其有口罩货源且可以正常发货，用在网上获取的口罩图片、产品信息等发送给被害人，骗取被害人信任后，以收取口罩定金的方式要求被害人付款至其提供的银行账户上，并在收到钱后拒不接听被害人电话、拉黑被害人微信，骗取三名被害人共计29万元，且将骗取的钱财用于网络赌博。具体犯罪事实如下：1.2020年2月5日，被告人于祥伟与被害人王某城互加微信后，王某城提出一次性购买5万个口罩，于祥伟则以一个口罩要2.3元，需支付30%货款作为定金为由，要求王某城支付3.5万元到其621700006******9522的银行账户上，收款后将被害人王某城微信拉黑。2.2020年2月9日，被告人于祥伟与被害人管某睿互加微信后，管某睿提出购买16（17）万个口罩，于祥伟以需支付30%货款作为定金为由，要求管某睿将钱转账至其6225211*****8571的银行账户上，管某睿按照其要求向该账户转账了19.5万元，于祥伟收款后，将管某睿微信拉黑。3.2020年2月11日，被告人于祥伟与被害人王某互加微信后，王某提出要购买口罩，于祥伟同样以要支付定金为由，要求王某将钱款支付到其62172320*******6609的银行账户上，于祥伟收到王某转账6万元后，将王某微信拉黑。另查明，2020年4月22日，被告人于祥伟在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。公诉机关于2020年4月24日作出惠城检公诉量建〔2020〕538号量刑建议书，建议判处被告人于祥伟有期徒刑六年，并处罚金，本院认为该量刑建议畸轻，与公诉机关沟通后，公诉机关于2020年5月26日作出惠城检公诉量建调〔2020〕26号量刑建议调整书，将量刑建议调整为有期徒刑八年以上至九年以下，并处罚金。因被告人于祥伟不同意上述量刑建议，公诉机关撤回对被告人的认罪认罚。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：刑事案件受理、立案材料；物证；户籍资料；到案经过；微信截图、银行账户截图指认照片；银行交易清单；现场指认照片；电子证据检查笔录；被害人陈述；被告人供述。原审法院认为，被告人于祥伟无视国家法律，为实施赌博，利用网络虚构事实，骗取他人钱财人民币29万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人于祥伟犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人于祥伟在新冠肺炎疫情防控期间实施妨害疫情防控犯罪，依法对其从重处罚。被告人于祥伟在归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法对其从轻处罚。被告人于祥伟的辩护人提出被告人于祥伟“具有坦白情节”的辩护意见，与查明的事实相符，原审法院予以采纳。其他辩护意见，原审法院不予采纳。公诉机关调整后作出判处被告人有期徒刑八年至九年，并处罚金的量刑建议适当，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人于祥伟犯诈骗罪，判处八年十个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月11日起至2028年12月10日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、扣押的涉案物品（3张银行卡、1部手机）由公安机关依法处置。三、涉案赃款29万元由公安机关依法予以追缴，并按本案查明的事实依法分别退赔给被害人王某城、管某睿、王某。上诉人于祥伟提出上诉意见称，对其犯罪行为和公诉机关指控的诈骗定性没有异议。其表示认罪认罚，并悔罪。但对一审判的八年十个月的刑期认为过重。具体理由：一、于祥伟在此案之前都没有主观刻意的犯罪动机。原本是想利用网络进行电商兼职口罩买卖赚取差价。由于中途自己去网络赌博造成资金链中断而出现问题。一开始自己就从未想过诈骗别人钱财。到案后如实供述积极配合调查，符合坦白主动供述情节，可以从轻处罚。二、其对公诉机关指控诈骗的定性没有异议，并自愿认罪认罚，人民检察院根据犯罪情节作出惠城检公诉量建〔2020〕538号量刑建议书的量刑建议为六年。三、在2020年4月24日收到起诉书后发现其指控犯罪事实与交待的实际情况不符。于祥伟在2020年2月9日收到管思睿的定金和2月11日收到王某的定金后并没有拒接电话和拉黑微信。特别是我与王某在2月11日上午9点左右还通过电话表示当天下午能发货。否则将定金全部退回给王某。然公安机关在十点左右将其带回派出所进行调查并将手机没收。手机上对前述情况均有事实依据。四、于祥伟是家里的独子也是家庭顶梁柱，家庭条件很不好，还有一个三岁孩子，孩子母亲早已离开这个而家庭，所以只有自己的父母长期照顾孩子。一审判决刑期过长影响到孩子的成长和整个家庭的生存，希望法院从轻处罚。其辩护人提出辩护意见称，认可一审法院判决认定的诈骗罪罪名，但对量刑有法定、酌定情节，请求法院给予从轻判决。一、上诉人于祥伟当庭自愿认罪，能够坦白，具有悔罪表现。从侦查、起诉再到审判阶段，从上诉人的口供中可以看出，上诉人在案发后能够积极主动向司法机关坦白交待自己的犯罪行为，说明上诉人已经认识到自己犯下的错误。在看守所羁押期间，上诉人服从管理，辩护人会见时也多次表示后悔。在一审审理过程中被告认罪态度良好。按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。二、上诉人于祥伟主观恶性较小。上诉人于祥伟文化水平有限，没能经受住考验，心存侥幸以致犯下令他后悔莫及的错误。相比其他情节恶劣、手段残人的犯罪分子来讲，其主观恶性小，具备通过教育改造重新做人的客观基础，恳请法院酌情予以从轻处罚。三、上诉人于祥伟属于偶犯、初犯。被告人一向遵纪守法，距本案案发时止，被告人从未有过不良记录。上诉人在此之前没有任何的违法犯罪记录和前科，今次属于初次犯罪，偶犯，主观恶性小，可从轻处罚。综上所述，辩护人认为犯罪行为理应受到惩罚，但上诉人于祥伟主观恶性较轻，行为社会危害性不大，能够自愿认罪，积极悔改，具有多项法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。本院经审理查明，原审法院认为上诉人于祥伟无视国家法律，为实施赌博，利用网络虚构事实，骗取他人钱财人民币29万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。另查明，于祥伟对被害人管某睿、王某的微信并未拉黑，一审法院事实查明略有瑕疵，本院二审予以更正。对于上诉人于祥伟及其辩护人的上诉意见及辩护意见，本院综合评判如下：于祥伟于2020年2月5日至2月11日，在新冠肺炎疫情防控期间，利用网络虚构出售口罩，骗得三名被害人财产后用于赌博，应予严惩。但归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。故，对于祥伟的其他上诉意见及其辩护人提出的其他辩护意见没有事实依据和法律依据，依法不予采纳。关于上诉人于祥伟称一审法院未采纳惠城区人民检察院于2020年4月24日作出的惠城检公诉量建〔2020〕538号量刑建议书对其处以六年有期徒刑的量刑建议的问题。经查，惠城区人民检察院于2020年5月26日作出惠城检公诉量建调〔2020〕26号量刑建议调整书，认为量刑建议畸轻，调整于祥伟量刑建议为有期徒刑八年以上九年以下，并处罚金。二审审理期间，在本院对上诉人于祥伟讯问中，于祥伟称一审审理过程中得知惠城区人民检察院拟调整量刑建议，其表示不同意调整后的量刑建议。结合本案于祥伟的犯罪事实，一审法院采纳调整后的量刑建议并无不当。本院认为，原审法院查明基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。但原审没有确定于祥伟对被害人王某城、管某睿、王某的赔偿义务，应予纠正。综上，上诉人于祥伟的上诉意见，据理不足，不予采纳。上诉人于祥伟无视国家法律，虚构出卖口罩事实骗取他人财物合计人民币29万元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但部分处理略有不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302刑初636号刑事判决第一项、第二项，即对上诉人于祥伟定罪、量刑部分以及对扣押的涉案物品的处置。二、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302刑初636号刑事判决第三项，即涉案赃款29万元由公安机关依法予以追缴，并按本案查明的事实依法分别退赔给被害人王某城、管某睿、王某。三、责令于祥伟向被害人王某城退赔人民币35000元，向被害人管某睿退赔人民币195000元，向被害人王某退赔人民币60000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年八月十八日法官助理 任婷婷书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕7号）第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。