广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终772号上诉人（原审原告）：肇庆市腾业混凝土制品有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区莲花镇321国道蔗村路段（旭达工业园内）。法定代表人：戴某1。委托诉讼代理人：曾志科，广东西江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王志忠，男，汉族，1975年7月8日出生，住广东省广州市白云区***********。委托诉讼代理人：李小林，广东腾程律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱宇甫，广东腾程律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东科建工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区********之一银丰楼701写字楼。法定代表人：翟建科，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹明玲，广东君鼎律师事务所实习律师。上诉人肇庆市腾业混凝土制品有限公司（以下简称腾业公司）因与上诉人王志忠及被上诉人广东科建工程有限公司（以下简称科建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院(2019)粤1203民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。腾业公司的委托诉讼代理人曾志科，王志忠的委托诉讼代理人李小林，科建公司的委托诉讼代理人邱祖芳、邹明玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王志忠支付货款404606.98元及违约金(违约金应当以323685.584元为基数，按照每日万分之五计算，自2017年5月5日起计算至欠款还清之日止；以80921.396元为基数，按照每日万分之五计算，自2018年5月1日起计算至欠款还清之日止。)；2.改判科建公司对上述全部款项承担连带清偿责任；3.本案一审、二审的诉讼费由王志忠、科建公司承担。事实与理由：一、王志忠提供的2015年12月15日《收据》中显示已支付的10万元，实质为王志忠于2016年1月19日转账的收据，不存在王志忠于2015年12月15日、2016年1月19日两次支付10万元货款的事实，王志忠拖欠货款金额应当为404606.93元。首先，腾业公司与王志忠于2015年8月21日就大冲治超检测站和治超执法培训基地工程项目签订了《商品混凝土购销合同》，签订合同后，腾业公司依约向王志忠供应混凝土。截止至腾业公司起诉之日，王志忠尚欠腾业公司货款404606.93元。根据腾业公司与王志忠一直以来的交易习惯，都是由王志忠通过银行转账的方式将货款支付至腾业公司名下银行账户或指定银行账户中，腾业公司从来没有收取过王志忠通过现金方式支付的货款。而且王志忠提供的《收据》中也没有“收到现金”的字眼，根本不存在王志忠以现金方式支付10万元货款的事实。自向案涉工地供货之日起至2016年1月19日期间，腾业公司仅仅收到唯一一笔10万元货款。其次，根据腾业公司留底的日期为2015年12月15日《收据》第一联显示，该收据中并未留有“已支付”的字样，王志忠提供的《收据》上“已支付”三字显然是事后添加的。腾业公司出具《收据》是因为王志忠承诺于2015年12月15日支付10万元货款而要求腾业公司出具的，然而，腾业公司出具《收据》后，王志忠一直未按照其承诺支付10万元货款。直至2016年1月19日，王志忠才通过银行转账的方式向腾业公司支付该10万元货款。综上，一审判决单凭王志忠提供的2015年12月15日《收据》认定王志忠已于2015年12月15日已支付了10万元现金货款，属认定事实不清，王志忠拖欠的货款金额应当为404606.93元；二、一审法院直接将欠款的违约金从工程竣工验收后一个月起计算，与购销合同中对货款的支付方式及违约金计算方式的约定不一致，属认定事实错误。根据《送货单》及腾业公司内部的《对数表》可以知道，腾业公司最后一次向案涉工程供应混凝土的时间为2016年8月17日。而根据《商品混凝土购销合同》第六条第2点付款方式第三款“双方约定：每月货款甲方应于次月25日前支付80%，乙方收款后开具收款收据，余下20%待工程竣工验收后一个月内支付。”以及第七条违约责任第2点“甲方未按本合同月底向乙方支付砼货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金，同时乙方有权暂时停止工业商品混凝土。”的约定，违约金应当自2016年9月25日的次日起开始计算，但腾业公司为方便计算，愿意从王志忠最后一次支付款项的时间开始计算逾期支付货款的违约金。违约金的实际计算方式应当为：王志忠尚欠货款404606.98元中，违约金以323685.584元为基数，按照每日万分之五计算，自2017年5月5日起计算至欠款还清之日止；以80921.396元为基数，按照每日万分之五计算，自2018年5月1日起计算至欠款还清之日止。因此，一审判决将王志忠拖欠的全部货款直接从工程竣工后次月开始计算违约金，属于认定事实错误；三、王志忠与科建公司之间属于挂靠与被挂靠的关系，科建公司作为被挂靠人，应当对挂靠人王志忠不能承担的部分承担连带责任。首先，王志忠是自然人，没有承包项目工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。科建公司与没有资质的自然人王志忠签订的《项目管理责任承包协议》《安全管理责任承包协议》，由王志忠项目工程，该协议应当是无效的，转包行为无效。其次，王志忠借用科建公司的资质，承包了大冲治超检测站和治超执法培训基地工程的承接工程任务，其与科建公司之间，应当属于挂靠与被挂靠的关系。最后，王志忠是以科建工的名义与腾业公司签订合同的，王志忠以科建公司正在办理盖章呈批手续，而工程又急需供货为由，要求腾业公司向项目工程工地供应混凝土。腾业公司经了解，案涉工程项目工地的承包人确实为科建公司，王志忠又是以科建公司的名义与腾业公司洽谈购买混凝土的事宜的。腾业公司有理由相信王志忠是在履行与科建公司的施工合同义务有关的职务行为。因此，对于王志忠对外以科建公司的名义，与腾业公司签订购销合同购买混凝土的事宜，科建公司作为被挂靠人，应当对挂靠人王志忠不能承担的部分承担连带责任。一审判决未予认定科建公司和王志忠共同对欠付债务承担连带清偿责任，属于认定事实错误。王志忠辩称，不同腾业公司的上诉意见。1.王志忠共支付612830.72元，其中包括2015年12月15日支付现金10万元。为此，腾业公司向王志忠工作人员出具收据，收据是支付凭证，交付收据代表收到相应款项，通过银行转账方式，王志忠并未要求腾业公司提供收据，正是因为是现金交付，所以才向王志忠出具收据，同时腾业公司没有任何证据证明10万元收据与2016年1月19日是同一笔款项；2.本案买卖合同是很频繁的混凝土买卖，单据也很多，必须通过双方结算才能明确双方发生多少金额，已支付多少，还应支付多少。虽然合同对款项的支付有约定，但事实上双方在履行过程中没有按照该约定履行。工程完结后一直没有结算，所以王志忠也是不知道应该支付多少。金额明确后才有前提支付，应该由腾业公司向法院起诉之日起开始计算。从腾业公司提供录音来看，都是通过结算后，违约金应该提起诉讼之日开始计算。科建公司辩称，一、科建公司将涉案工程承包给王志忠，由王志忠独立管理、独立经营。王志忠拖欠腾业公司的货款与科建公司无关。科建公司将大冲治超检测站和治超执法培训执法基地的工程承包给王志忠，并将收取项目工程款的银行U盘移交给王志忠。根据科建公司与王志忠签订《项目管理目标责任书》附页第6点，王志忠拖欠腾业公司的货款，与答辩人科建公司无关。二、挂靠经营合同和买卖合同的主体和权利义务不同，是两个不同的法律关系。根据合同相对性原则以及广东省高级人民法院下发的《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法(2012)240号）第16条“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”的规定，本案应由腾业公司与王志忠承担购销合同的权利义务，科建公司无需承担责任。三、科建公司没有委托、授权或者指派王志忠以科建公司名义对外实施采购材料等民事行为，更没有授权王志忠向腾业公司购买混凝土。1.腾业公司与王志忠签订的购销合同中，虽首部是科建公司，但落款甲方是王志忠签名，并未加盖科建公司的公章。该购销合同对科建公司不发生约束力。2.根据科建公司与王志忠签订的《项目管理目标责任书》第八条第20点的约定，科建公司将项目工程承包给王志忠，并没有委托、授权或者指派王志忠以科建公司的名义对外实施采购材料等民事行为。3.科建公司并没有授权王志忠与腾业公司签订合同。王志忠在签订合同时也没有持有科建公司的授权委托书，在此情形下，并不应该认定腾业公司是与科建公司签订合同。四、从现有证据证明，腾业公司是明知与王志忠签订合同的。1.从洽谈业务到签订合同再到履行合同以及主张权利一系列的活动中，科建公司的工作人员均没有与腾业公司接触过，更没有接收到腾业公司的送货以及在其送货单上签名。自始至终，科建公司均不知情，在本案发生前，科建公司都不知道腾业公司与王志忠有签订混凝土购买合同。2.腾业公司无论是对数还是就剩余货款进行沟通，都是直接与王志忠沟通的。腾业公司在本案发生前从未向科建公司主张过权利，很显然，腾业公司是明知与王志忠签订合同的。五、腾业公司应自行承担未能向王志忠收回所有货款的风险，科建公司不应当承担任何责任。1.腾业公司作为2011年7月15日成立的，从事加工、销售：商品混凝土、水泥制品、新型墙体材料、建筑砂浆的专业性公司，不应该存在法律水平不高的问题。2.从购销合同第八条第1点可知，腾业公司是明知，如果是与科建公司签订合同，是需要科建公司负责人签名并加盖公章。现在没有科建公司负责人签名并加盖公章，显然腾业公司是明知自己并不是与科建公司签订合同的。3.腾业公司主观上如果是与科建公司签订合同，那么在科建公司负责人签名并加盖公章前，腾业公司是明知合同对科建公司不生效的，腾业公司完全有权拒绝供应混凝土。4.腾业公司与王志忠签订合同，并向王志忠履行合同，由于王志忠拖欠款项，腾业公司要求科建公司对王志忠拖欠的款项承担连带责任，也有违诚信原则。5.如果腾业公司认为是与科建公司签订合同的，根据合同相对性原则，腾业公司应起诉要求科建公司支付货款才符合逻辑，而且也不应该要求王志忠承担任何责任。可是腾业公司在本案一审起诉的时候，却要求王志忠支付剩余货款，科建公司承担连带清偿责任，显然是明显不符合逻辑的。进一步说明了，腾业公司直到起诉的时候，都还是认可自己是与王志忠签订合同的，只是对于向王志忠是否能够收回所有货款的风险，转而要求由科建公司承担连带清偿责任。腾业公司作为一个公司，起诉科建公司要求承担连带清偿责任，不仅有违诚信原则，而且滥用诉权。综上所述，腾业公司提起上诉要求科建公司承担责任，缺乏事实和法律依据，请法院依法判决驳回腾业公司对科建公司的上诉请求。王志忠上诉请求，1．撤销一审判决第一项，改判王志忠向腾业公司支付货款304606.98元，并从2019年7月25日起以304606.98元为基数按每日万分之五计算逾期违约金至付清欠款之日止；2.腾业公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定违约金从2018年5月1日起以304606.98元为基数按每日万分之五计算有误。从腾业公司在一审提交的录音光盘、录音翻译可以看出，虽然王志忠承包的大冲治检测站和治超执法培训基地工程（二次）于2018年3月30日竣工，但竣工后双方对剩余供应货款总数一直没有结算，也就是说尚欠供应货款具体金额一直未得到明确。计算违约金的前提是双方进行结算明确具体剩余货款。因为双方对尚欠货款没有结算，所以王志忠无从支付货款。2019年7月25日；腾业公司向法院提起诉讼，要求王志忠支付剩余供应货款及违约金，王志忠认为违约金应当从腾业公司向法院主张权利之日起计算，也即从2019年7月25日起计算。综上，恳请二审法院予以纠正一审判决。腾业公司辩称，根据合同第四点约定，甲方应该积极配合对商品混凝土供货数量并按约定时间支付货款。根据合同第六点约定，如果因甲方未能对数，则以乙方送货单为准，本案腾业公司未能对数是由于王志忠与科建公司的原因，并非腾业公司过错，王志忠与科建公司应该按照合同约定支付货款，对于其逾期支付货款违约行为则应按照合同约定承担违约责任。科建公司述称，王志忠与腾业公司对数与付款，科建公司都是不知情的，具体由法院审理处理。腾业公司向一审法院起诉请求：一、判令王志忠支付剩余货款404906.93元、违约金164189.76元（违约金以404906.93元为基数，按照每日万分之五计算，自2017年5月5日起暂计至2019年7月25日，此后违约金依此从2019年7月26日起计算至欠款还清之日止），及律师费34763元，上述款项暂共计603859.69元；二、判令科建公司对上述全部款项承担连带清偿责任；三、判令由王志忠、科建公司承担本案的所有诉讼费、保全费、担保费等费用。一审法院认定的事实：科建公司与王志忠于2015年7月28日签订《安全管理责任承包协议》和《项目管理责任承包协议》，科建公司将其承包的由发包人肇庆市交通运输局发包的大冲治超检测站和治超执法培训基地工程（二次）（施工）转包给王志忠，约定由王志忠对该项目的责任承包方式为由其包工、包料、……的承包方式承建工程，履行科建公司与建设单位所签订的施工合同（主合同）条款及相关责任，工程盈亏风险由王志忠承担。同时，科建公司向王志忠移交收取工程款的银行U盘。2015年8月21日，因上述建设工程需要，王志忠要求腾业公司供应混凝土与腾业公司签订了《商品混凝土购销合同》，合同需方（甲方）为科建公司，约定腾业公司为上述建设工程提供混凝土，由科建公司在供货前1天向腾业公司提供供应计划，腾业公司按计划向科建公司提供混凝土。双方约定：根据合同约定的单价和现场验收签认的混凝土送货单办理货款结算；每月货款甲方应于次月25日前支付80%，乙方收款后开具收款收据，余下20%待工程竣工验收后一个月内支付。每月供货双方应于次月5日前对数完毕，每月25日前甲方按双方约定的付款方式支付货款，如因甲方原因未能按时对数，则以乙方的送货单数据为准。逾期付款每延迟一日，按所欠货款的万分之五支付违约金；为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、律师费等）由科建公司承担。合同同时规定本合同经甲方负责人或授权代理人签字并加盖公章（如甲方为自然人的，则其仅须签字）及乙方负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效。王志忠在合同落款“甲方”栏签字。腾业公司从2015年7月3日开始供货，至2016年8月17日结束，经腾业公司据混凝土送货单核算，腾业公司共供应混凝土价款为917437.7元。期间，王志忠于2015年12月15日向腾业公司支付货款100000元，腾业公司向其出具编号17964221、交顾客联的收据给王志忠收执。王志忠委托广州名屋装饰设计工程有限公司分别在2016年1月19日、2016年2月5日分别转账100000元、40000元至腾业公司委托收款的鼎湖区远奔建材装饰部，于2016年9月18日王志忠通过其本人的银行账户转账40000元至腾业公司委托收款的鼎湖区远奔建材装饰部。2016年12月26日腾业公司抵扣王志忠水泥款132025.72元，2017年1月24日抵扣65838.34元，2017年5月4日抵扣134966.66元。大冲治超检测站和治超执法培训基地工程（二次）（施工）于2018年3月30日竣工，最后一笔工程款于2018年4月2日转账给王志忠，此后王志忠未向腾业公司支付货款，腾业公司委托律师提起本案诉讼，支付了律师费34763元。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。科建公司与王志忠签订《安全管理责任承包协议》和《项目管理责任承包协议》，科建公司已将其承包肇庆市交通运输局发包的大冲治超检测站和治超执法培训基地工程（二次）（施工）工程发包给王志忠，从其上述协议中王志忠责任承包方式：“……履行科建公司与建设单位所签订的施工合同（主合同）条款及相关责任，工程盈亏风险由王志忠承担”的约定，以及科建公司向王志忠移交了收取工程项目工程款的银行U盘，可见，王志忠对该项目是独立管理，独立经营，相关责任由王志忠承担。腾业公司与王志忠签订的购销合同规定了合同经甲方负责人或授权代理人签字并加盖公章（如甲方为自然人的，则其仅须签字）及乙方负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效。合同落款甲方是王志忠签名，并未加盖科建公司的公章。腾业公司并未提供科建公司授权王志忠代其签订购销合同，故虽合同中首部需方（甲方）为科建公司，但对科建公司并未发生效应，购销合同对科建公司不具有拘束力。根据合同相对性原则，王志忠对与腾业公司签订的购销合同项下约定承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定是诉讼主体的问题，而不是责任承担的问题，是程序法，不是实体法。科建公司与王志忠签订《安全管理责任承包协议》《项目管理责任承包协议》和腾业公司与王志忠签订的《商品混凝土购销合同》为两个不同关系，如前所述，腾业公司以王志忠与科建公司是挂靠与被挂靠的关系，王志忠是以被挂靠方科建公司的名义签订的，科建公司应当与王志忠共同对欠付债务承担连带清偿责任的主张和王志忠以其在购销合同中只是甲方的代理人，甲方是科建公司，因此适格的主体是科建公司的抗辩均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。腾业公司与王志忠签订的《商品混凝土购销合同》没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，应依约定履行义务。王志忠未依合同的每月货款应于次月25日前支付80%，余下25%待工程竣工验收后一个月内支付的约定付款，已构成违约，应承担违约责任。因此，腾业公司请求其清偿货款应予支持。腾业公司据送货单核算，共供应混凝土价款为917437.7元，王志忠对此予以质证确认，一审法院予以认定。王志忠提供其持有的于2015年12月15日腾业公司向其出具支付100000元的收据，提出除腾业公司主张的支付512830.72元货款外，已支付货款的总金额应为612830.72元，尚欠货款应为304606.98元。从腾业公司提供转账回单及抵扣水泥款核计王志忠支付货款的时间以及收款后出具收款收据或票据分析，2015年12月15日支付的100000元在第一笔于2016年1月19日转账支付的100000元之前，腾业公司向王志忠出具2015年12月15日支付货款的收据来看符合常理，且腾业公司以其单方掌握的除转账回单及抵扣水泥款核计王志忠已支付的货款，未提供证据予证明2015年12月15日的付款实为2016年1月19日的转账付款，因此，从双方确认总价款917437.7元，结合王志忠以已支付货款的总金额应为612830.72元的主张，一审法院予以认定王志忠欠付腾业公司货款304606.98元。购销合同约定每月货款甲方应于次月25日前支付80%，乙方收款后开具收款收据，余下20%待工程竣工验收后一个月内支付。逾期付款每延迟一日，按所欠货款的万分之五支付违约金。王志忠承包的大冲治超检测站和治超执法培训基地工程（二次）于2018年3月30日竣工，因此，欠款应从2018年5月1日起按每日万分之五计算违约金。依照双方的约定，为实现债权而发生的一切费用应由甲方承担，因此，腾业公司请求王志忠承担本案的律师费34763元，一审法院予以支持。据此，一审法院作出判决：一、王志忠于判决发生法律效力之日起七日内向腾业公司支付货款304606.98元，并从2018年5月1日起按每日万分之五计算逾期付款违约金至付清欠款之日止；二、王志忠于判决发生法律效力之日起七日内向腾业公司赔偿律师费34763元；三、驳回腾业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9838元，由腾业公司负担1628元，王志忠负担8210元。本院二审期间，腾业公司提交《现金收入证明单》《收据》，拟证明2015年12月15日《收据》所记载的10万元实质为王志忠于2016年1月19日转账支付的10万元。王志忠质证认为《现金收入证明单》为腾业公司单方制作，不能证明2016年1月19日转账的10万元应是《收据》对应的10万元；科建公司质证认为《现金收入证明单》不属新证据。本院认为，腾业公司提交《现金收入证明单》能与其在一审期间提交的《中国建设银行单位客户专用回单》相印证，故对该证据的形式的真实性、合法性予以确认，对于能否证实腾业公司所主张的待证事实，本院将结合争议焦点一并论述。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，一审判决定性准确，本院应予维持。一审判决对于案涉《商品混凝土购销合同》效力的认定正确，论理清晰，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及腾业公司、王志忠的上诉意见，本案二审的争议焦点是：一、王志忠尚欠腾业公司货款金额确定，即2015年12月15日《收据》所记载的10万元是否属王志忠于2016年1月19日转账支付的10万元；二、违约金应如何计算；三、科建公司应否对案涉货款承担连带清偿责任。对双方当事人没有提出上诉的一审其余判项，本院不作审查。具体分析如下：一、王志忠尚欠腾业公司货款金额确定问题。腾业公司确认王志忠提交的《收据》真实性，但认为《收据》是应王志忠承诺支付货款而出具，出具《收据》后王志忠于2016年1月19日才转账支付10万元，《收据》记载的10万元实为2016年1月19日的转账付款。王志忠则主张已向腾业公司支付现金10万元，并由腾业公司出具《收据》确认。针对双方争议，综合分析、认定在案证据，本院认为腾业公司主张《收据》记载的10万元实为2016年1月19日的转账付款缺乏理据，本院不予支持，理由如下：（一）腾业公司于2015年12月15日向王志忠出具的《收据》记载“今收到肇庆市大冲治超检测站和治超执法培训基础工地交来混凝土款100000.00元”，应视为腾业公司确认收到王志忠案涉工程混凝土货款10万元，其主张未实际收到2015年12月15日《收据》所记载的10万元货款，应由腾业公司承担举证责任，现腾业公司并没有提交证据证实其实际未收取该10万元，应由其承担举证不能的法律后果；（二）腾业公司提交的《现金收入证明单》《中国建设银行单位客户专用回单》均没有记载、备注与《收据》所涉10万元货款存在关联的信息，不能证实《收据》所涉10万元实为2016年1月19日的转账付款；（三）综观双方均确认的付款，腾业公司除在2015年12月15日出具收据确认收到该10万元货款外，对王志忠3笔转账付款以及以水泥款抵扣的3笔付款均未向王志忠出具收款凭证。由此可见，腾业公司对非现金方式付款并无出具收款凭证的习惯，而其于2015年12月15日出具《收据》确认收取10万元货款，这明显区别于此后的转账付款及抵扣水泥款，也可佐证腾业公司于2015年12月15日收取王志忠现金付款的事实。综上，腾业公司主张《收据》记载的10万元实为2016年1月19日的转账付款缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定王志忠已支付货款总额为612830.72元，尚欠货款304606.98正确，应予维持。二、对于应支付违约金的计算问题。腾业公司与王志忠约定：每月货款应于次月25日前支付80%，余下20%待工程竣工验收后一个月内支付。逾期付款每延迟一日，按所欠货款的万分之五支付违约金。腾业公司自2015年7月3日至2016年8月17日止供应混凝土总价款为917437.70元。根据双方约定王志忠应在供货后的次月25日前支付货款733950.16元（917437.70元×80%），王志忠在2017年5月4日前支付货款总额为612830.72元，未按合同约定足额支付该货款，应对未足额支付的121119.44元（733950.16元-612830.72元）自2017年5月5日起按每日万分之五支付违约金。案涉工程于2018年3月30日竣工，王志忠未按约定在工程竣工验收后一个月内支付全部货款，应对183487.54元（917437.70元×20%）自2018年5月1日起按每日万分之五支付违约金。一审判决将王志忠尚欠货款总额304606.98元直接从2018年5月1日（案涉工程竣工后次月）起开始计算违约金有误，本院予以纠正；王志忠以双方未结算为由主张从2019年7月25日起诉之日起计付违约金的理由不成立，本院不予支持。三、对于科建公司应否对案涉货款承担连带清偿责任问题。首先，科建公司与王志忠签订的《安全管理责任承包协议》和《项目广利责任承包协议》约定，科建公司将大冲治超检测站和治超执法培训基地工程（二次）（施工）转包给王志忠，由王志忠对该项目工程自行承担盈亏的风险，这属于建设工程施工合同的范畴。而腾业公司与王志忠签订的《商品混凝土购销合同》约定，腾业公司为上述工程提供混凝土，这属于买卖合同关系,并不涉及到是否挂靠与被挂靠的问题。其次，《商品混凝土购销合同》首部虽然显示需方（甲方）是科建公司，但落款的甲方实际是王志忠，且从签订合同到履行均是腾业公司与王志忠作为主体，并未涉及到科建公司。按照《商品混凝土购销合同》约定，该合同是需经科建公司负责人或授权代理人签字并加盖公章，但该合同并没有加盖科建公司的公章也没有科建公司负责人的签名。从签订合同之日起（2015年8月21日）至腾业公司提起本案诉讼（2019年7月25日）将近4年的时间，腾业公司从未要求王志忠或腾业公司完善相关的授权手续，也就是说腾业公司至今均无法提供证据证明科建公司有委托王志忠作为代理人与其签订《商品混凝土购销合同》，对此应当承担举证不能的法律后果。最后，综合上述事实可知，《商品混凝土购销合同》真正的权利义务的主体是王志忠与腾业公司，根据合同相对性原则，混凝土的付款义务应由王志忠承担，与科建公司无关。腾业公司主张科建公司对案涉货款承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肇庆市腾业混凝土制品有限公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予以驳回；王志忠的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203民初1306号民事判决第二项；二、撤销广东省肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203民初1306号民事判决第三项；三、变更广东省肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203民初1306号民事判决第一项为：王志忠于本判决发生法律效力之日起七日内向肇庆市腾业混凝土制品有限公司支付货款304606.98元及利息（利息从2017年5月5日起以121119.44元为基数按每日万分之五计算逾期付款违约金至付清欠款之日止；从2018年5月1日起以183487.54元为基数按每日万分之五计算逾期付款违约金至付清欠款之日止）；四、驳回肇庆市腾业混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9838元，由肇庆市腾业混凝土制品有限公司负担1628元，王志忠负担8210元；二审案件受理费3813.41元，保全费3642.35元，合计7455.76元，由负担肇庆市腾业混凝土制品有限公司4458.26元，王志忠负担2997.5元。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二〇年八月五日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳