广东省江门市新会区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）粤0705刑初325号 公诉机关暨附带民事公益起诉人：江门市新会区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告：翁宗道，男性，1983年11月8日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，工人，住广东省汕头市潮**陇田镇。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2020年6月29日被本院取保候审。 辩护人：彭奋梨，系广东刘志均律师事务所律师。 被害单位：雅斯•埃内西有限公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO.）。住所地：法国干邑镇历肖那路（RUEDELARICHONNE,16100COGNAC,FRANCE）。注册号：905620035。 代表人：亚历山大•卡尔东（AlexandraCARTON）。 被害单位：南社布兰兹有限公司（SOUTHCORPBRANDSPTYLTD）。住所地：澳大利亚维多利亚3006南岸皇后大桥街**（58QueensbridgeStreet,Southbank,Melbourne,VIC3006,Australia）。 代表人：安娜•加布里尔•吉布森（AnnaGabrielleGibson）。 上述两被害单位的共同委托诉讼代理人：麦倩敏，上海鸿孚律师事务所律师。 上述两被害单位的共同委托诉讼代理人：区永强，上海鸿孚律师事务所律师实习律师。 被害单位：马爹利股份有限公司（MARTELL&CO.）。。住所地：法国科尼亚克爱德华马爹利广场PlaceEdouardMartellBP2116100Cognac）。注册号：342438892P.C.S.Angoulême。 代表人：西泽•吉隆（CesarGiron）。 委托诉讼代理人：肖越心，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁丁荣，泰和泰（天津）律师事务所律师。 被害单位：埃•雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.)。。住所地：法国科尼亚克葡萄酒协会街**20ruedelaSociétéVinicole,16100Cognac)。注册号：775563323P.C.S.Angoulême。 代表人：斯蒂芬妮•莱格•埃图尔诺（StéphanieLéger-Étourneau）。 委托诉讼代理人：袁丁荣，泰和泰（天津）律师事务所律师。 被害单位：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。统一社会信用代码：91511500MA62AOWM8P。 法定代表人：曾从钦。 委托诉讼代理人：李琴，广东华埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李延亮，广东华埠律师事务所律师。 江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕324号起诉书指控被告人翁宗道犯假冒注册商标罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院于2019年9月10日以新检民公[2019]44070500007号公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。经查，江门市新会区人民检察院于2019年4月26日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院适用普通程序依法组成合议庭，于同年10月25日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员戴晓莹、梅明辉出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告翁宗道及其辩护人彭奋梨，被害单位雅斯•埃内西有限公司和南社布兰兹有限公司的共同委托诉讼代理人麦倩敏、区永强律师，被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）的委托诉讼代理人袁丁荣，被害单位埃•雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.）委托诉讼代理人袁丁荣，宜宾五粮液股份有限公司的委托诉讼代理人李琴律师到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，延期审理两次。因出现不能抗拒的原因于2020年3月26日裁定中止审理，同年6月15日裁定恢复审理。现已审理终结。 江门市新会区人民检察院指控：林奕慈（另案处理）于2014年左右开始先后纠集郑锡坚、陈焕洽（另案处理）等人成立犯罪集团，专门从事用低档洋酒灌装、包装成高档洋酒并销售的假冒注册商标的犯罪活动，并将假冒的注册商标的酒通过深圳市汇酒轩贸易有限公司（以下称深圳汇酒轩公司）对外销售，深圳汇酒轩公司下设老表仓（俗称）、红仓（俗称）、英仓（俗称）、中诺仪器仓（俗称，另又称为元辉仓）、配件仓（俗称）、鸿鼎国际酒庄（俗称，工商登记为东莞市南城泓鼎日用品经营部）、大洋马公司（俗称，工商登记为大洋马食品贸易有限公司）等部门。 老表仓位于广东省东莞市中堂镇袁家涌一工厂，是灌装、包装假冒酒的窝点，由郑锡坚、陈焕洽为负责人，该犯罪集团先后陆续雇佣张泽荣、廖栩深、张朝坤、郑永鑫、郑创武、李良杰、黄展发（均另案处理）在该窝点灌装、包装假冒酒，张泽荣、廖栩深、张朝坤、郑永鑫、郑创武、李良杰、黄展发利用犯罪集团提供的印有马爹利、轩尼诗等注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件和低价原料酒进行灌装、包装，生产马爹利蓝带（1500ML、3000ML、4500ML、）、马爹利XO（700ML、1000ML、1500ML、3000ML、）、轩尼诗百乐廷（700ML）等多种假冒注册商标的成品酒。张泽荣、廖栩深、张朝坤、郑永鑫、郑创武、李良杰、黄展发另外还利用上述低价原料酒进行勾兑出马爹利、轩尼诗、人头马等多种品牌的桶装原料酒。然后郑锡坚、陈焕洽将上述桶装原料酒提供并委托朱春帆团伙、朱安顺团伙、朱锦路团伙、朱海剑团伙、周官付团伙、张秀松团伙、王洪武团伙、詹德裕团伙（均另案处理）等制假团伙灌装、包装成轩尼诗、人头马、马爹利等多种品牌的成品酒。上述制作完成的假冒酒由被告人郑锡坚、陈焕洽送往中诺仪器仓库。 配件仓位于东莞市常平镇九江水塘边新建村10号，该犯罪集团雇佣张伟植（另案处理）为配件仓负责人、雇佣张朝彬、郑宇轩、邱定林（均另案处理）为配件仓工人，张伟植、张朝彬从朱军和他人处大量收购各大酒类品牌的酒瓶、木塞、酒盒和纸箱等配件，郑宇轩、邱定林在配件仓库内根据酒类品牌进行分类、筛选合格酒瓶，再由张伟植、张朝彬将合格酒瓶送往其他窝点进行“磨码”加工处理。收购配件以及“磨码”的加工费由陈焕洽根据张伟植确认的数量进行结算。最后张伟植、张朝彬将上述配件根据郑锡坚的安排提供给朱海剑、朱锦路等团伙用于灌装、包装假冒成品酒。 该犯罪集团雇佣郑丁裕（另案处理）为客服主管，先后雇佣肖婵君、林源鑫、张伟龙、张佳伟、林维涛、郑庚毫（均另案处理）为客服人员，郑丁裕、肖婵君、林源鑫、张伟龙、张佳伟、林维涛、郑庚毫根据配送员反馈的客户能否辨别真假酒的信息，决定是否以汇酒轩公司名义向客户销售假冒酒。 中诺仪器仓位于东莞市XX路XX座XX楼仓库，该犯罪集团雇佣陈焕发（另案处理）为中诺仪器仓的负责人，先后雇佣张洪彪、张某1、张晓腾、张某、郑鑫成、郑灶林、陈金涛（均另案处理）为中诺仪器仓的工人。陈焕发、张洪彪、张某1、张晓腾、郑鑫成、郑灶林、陈金涛接收郑锡坚、陈焕洽送来的成品假冒酒，把其中不符合要求的酒退回给郑锡坚、陈焕洽翻工，同时根据客服人员的下单内容进行备货，检查品牌、规格、数量、“打码”、镭射标签等是否符合订单要求，张某负责对假冒马爹利蓝带进行封盖处理。最后陈焕发、郑灶林将订单货物送往红仓准备出货。 该犯罪集团雇佣张学民、陈亚奴（均另案处理）为采购员，负责根据中诺仪器仓反馈的需求采购马爹利、轩尼诗、人头马等多种品牌洋酒的假冒酒盒和假冒箱子用于包装假冒的注册商标的酒。 红仓位于广东省东莞市南城街道南城XX社区XX路XX号，分为AB仓、中转仓、打包仓（均俗称），该犯罪集团雇佣了张晓彬（另案处理）为AB仓负责人、陆续雇佣廖沛鑫、张林佳（均另案处理）等人作为AB仓搬运工，该犯罪集团将购买回来的低档原料酒部分存放在AB仓，后由张晓彬将低档原料酒提供给老表仓。张晓彬、廖沛鑫、张林佳伙同他人将该犯罪集团采购回来的酒的包装盒拆下提供给中转仓、打包仓更换为假冒酒的包装盒。 该犯罪集团雇佣周松炳（另案处理）为中转仓的负责人、雇佣廖栩金、张晓斌、陈新亮、林怀志（均另案处理）为中转仓搬运工，中转仓接到中诺仪器仓送来的假冒酒后，由周松炳、廖栩金、张晓斌、陈新亮、林怀志为假冒酒更换采购回来的酒的包装盒。该犯罪集团另又设打单室，雇佣张婷婷（另案处理）为打单室负责人，雇佣陈铎华、张玲燕（均另案处理）作为打单员，张婷婷、陈铎华、张玲燕根据客服人员的下单对该集团采购回来的酒和假冒酒进行货物调度和打印销售出库单。该犯罪集团陆续雇佣刘卓鑫、陈华亮、郑泽丰、周昭鑫、刘迪灿、李绵生、张凯民、李俊杰、黄斌斌、林吉创、陈钦荣、张伟丰、林育忠、郑泽标（均另案处理）作为配送员，上述配送员在陈铎华的安排下将该集团采购回来的酒和假冒酒搬上货车，根据销售出库单对收货地点为广东省内部分地区进行货物配送，配送员在送达货物给客户后，将客户是否能分别真假酒的情况反馈给客服人员，以便客服人员决定是否向客户销售假冒酒。陈铎华另负责处理货物的退换工作。 该犯罪集团雇佣涂泽亮（另案处理）为打包仓负责人、雇佣张灿榕（另案处理）和他人为打包仓搬运工，涂泽亮、张灿榕为假冒酒更换该集团采购的酒的包装盒后，根据客服人员下单的情况，将假冒酒通过物流形式配送至广东省外以及部分较远的广东省内地区客户。 英仓位于广东省东莞市万江区XX市场XX座，该犯罪集团雇佣吴晓弟、郑伟标（均另案处理）为英仓负责人，雇佣张壮成（另案处理）和他人为英仓搬运工，该犯罪集团将购买回来的低档原料酒部分存放在英仓，后由吴晓弟、郑伟标将低档原料酒提供给老表仓，张壮成组织他人将犯罪集团采购回来的酒的包装盒拆下提供给中转仓、打包仓用于更换假冒酒的包装盒。 该犯罪集团雇佣郑武鑫（另案处理）每天从英仓运送该集团采购的酒到中转仓，同时也运送大量在英仓拆下的采购酒的包装盒到中转仓，以提供给中转仓、打包仓为假冒酒的更换包装盒。郑武鑫又负责管理该犯罪集团的汽车。 该犯罪集团设立鸿鼎国际酒庄为对向销售假冒洋酒的门市部，位于东莞市南城区XX路**XX商铺，雇佣范淑华（另案处理）为鸿鼎国际酒庄工作人员，负责销售该犯罪集团的酒和客户退货等工作。 该犯罪集团设立大洋马为对向销售假冒洋酒的门市部，，位于东莞市南城街道XX社区XX路**XX商铺****该犯罪集团雇佣被告人翁宗道为大洋马公司负责人，并担任大洋马公司的法定代表人，负责销售该犯罪集团调拨的各类酒。 经统计，2018年2月1日至8月13日期间，该犯罪集团假冒并销售假冒的注册商标的各类酒销售总价值合计人民币381843635元。 2018年8月13日案发后公安人员在涉案地点查获大量假冒酒，具体如下： 1.在老表仓查获假冒马爹利XO（1500ML）89瓶、假冒马爹利XO（3000ML）7瓶、假冒轩尼诗VSOP（1000ML）108瓶、假冒人头马XO（1000ML）96瓶。经统计，销售价值合计人民币347878元。 2.在朱安顺团伙处查获假冒马爹利名仕（1000ML）60瓶，假冒轩尼诗VSOP（1000ML）288瓶、假冒轩尼诗VSOP（3000ML）18瓶。经统计，销售价值合计人民币209592元。 3.在朱春帆团伙处查获假冒马爹利蓝带（1000ML）361瓶,假冒马爹利名仕（700ML）26瓶、假冒马爹利名仕（1000ML）88瓶，假冒轩尼诗VSOP（700ML）17瓶。经统计，销售价值合计人民币523857元。 4.在周官付团伙处查获假冒马爹利XO（1000ML）7瓶。经统计，销售价值合计人民币10563元。 5.在张秀松团伙处查获假冒轩尼诗李察酒（700ML）31瓶、假冒轩尼诗百乐廷酒（700ML）48瓶、假冒马爹利凯旋酒（700ML）1瓶、假冒人头马路易十三酒（700ML）21瓶。经统计，销售价值合计人民币1118679元。 6.在王洪武团伙处查获假冒轩尼诗百乐廷酒（700ML）3瓶、假冒马爹利尚选酒（700ML）5瓶、假冒人头马1898酒（700ML）9瓶、假冒马爹利XO酒（700ML）1瓶、假冒皇家礼炮苏格兰威士忌酒1瓶、假冒人头马XO酒（700ML）1瓶、假冒马爹利凯旋酒（700ML）3瓶、假冒人头马路易十三酒（700ML）2瓶。经统计，销售价值合计人民币91742元。 7.在詹德裕团伙处查获假冒马爹利名士（700ML）136瓶、假冒马爹利名士（1000ML）6瓶、假冒马爹利名士（1500ML）312瓶、假冒马爹利名士（3000ML）32瓶、假冒马爹利名士（6000ML）2瓶。经统计，销售价值合计人民币400960元。 8.在朱锦路团伙处查获假冒轩尼诗XO（1500ML）10瓶、假冒轩尼诗XO（1000ML）43瓶、假冒轩尼诗XO（750ML）39瓶。经统计，销售价值合计人民币143593元。 9.在朱海剑团伙处查获假冒马爹利XO（700ML）363瓶、假冒马爹利XO（1000ML）2瓶。经统计，销售价值合计人民币344964元。 10.在中诺仪器仓查获假冒马爹利系列酒31566瓶，假冒人头马系列酒3215瓶，假冒轩尼诗系列酒10126瓶，假冒奔富系列酒70瓶，假冒五粮液4瓶，假冒茅台系列酒968瓶。经统计，销售价值合计人民币58821838元。 11.在红仓查获假冒的轩尼诗系列酒共4567瓶、假冒的人头马系列酒2680瓶、假冒的马爹利系列酒7740瓶、假冒芝华士苏格兰威士忌酒401瓶、假冒百龄坛苏格兰威士忌酒115瓶，假冒红酒78瓶。 12.在英仓查获假冒轩尼诗系列酒10851瓶、假冒马爹利系列酒20878瓶、假冒人头马系列酒6740瓶、假冒芝华士苏格兰威士忌系列酒111瓶、假冒百龄坛苏格兰威士忌系列酒3619瓶、假冒皇家礼炮苏格兰威士忌21年酒83瓶、假冒贵州茅台普通飞天系列酒3186瓶。 13.在鸿鼎国际酒庄查获假冒贵州茅台普通飞天（500ML）12瓶、假冒皇家礼炮苏格兰士忌（3000ML）1瓶、假冒人头马牌系列洋酒57瓶、假冒马爹利牌系列洋酒1646瓶、假冒轩尼诗牌系列洋酒1282瓶。经统计，上述查获假冒酒共价值人民币4649227元。 14.在大洋马查获假冒马爹利系列酒2150瓶、假冒轩尼诗系列酒3539瓶、假冒人头马系列酒265瓶。经统计，销售价值合计人民币5062199元。 计被告人翁宗道在2018年2月1日至8月13日期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币442887520元。 就上述指控，公诉机关提供了被告人的供述和辩解，证人证言，现场勘验笔录、辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料，电子证据以及有关书证等证据予以佐证。认为被告人翁宗道未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。鉴于被告人翁宗道在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议对被告人翁宗道判处有期徒刑两年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。 公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院提出诉讼请求：判令被告翁宗道在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉。在庭审中，诉讼请求明确为要求在南方都市报等公开发行的报纸上登报。事实和理由：被告翁宗道在未经注册商标所有人许可及未取得食品经营许可情况下，以抵挡酒勾兑灌装假冒注册商标的洋酒给他人饮用，其行为不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全生产要求，产品存在危及消费者人身安全的危险，侵犯了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，因此提起公益诉讼。 被告人翁宗道对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示自愿认罪，请法院从宽处理，认为公诉机关的量刑建议过重。不同意该诉讼请求刑事附带民事公益诉讼起诉书的诉讼请求，其意识到自己的错误，但认为在全国性发行的报纸上登报赔礼道歉对其影响巨大，会影响其家庭及孩子。 辩护人彭奋梨辩称，一、对起诉书所指控被告人翁宗道涉嫌假冒注册商标罪没有异议，但对在大洋马查获的三大系列酒的销售价值认定及非法经营数额认定持有异议。理由如下：（一）根据扣押清单显示，其中有部分“马爹利”“轩尼诗”“人头马”系列酒既没有参考单价也没有进行第三方价格鉴定，而且也未查明该相同酒类的实际销售平均价。（二）鉴定意见涉及的数量与扣押清单记录的数量不一致。二、没有充分证据可认定被告人翁宗道在2018年2月1日至8月13日期间假冒注册商标的非法经营数额即为442887520元。大洋马销售的酒类并非全部属于假冒注册商标的产品，大洋马销售的酒类进货渠道还有通过拍卖进货的，正规代理进货的，根据《审计报告》特别说明，其无法辨别“ABCDEFG欠货、对单”微信群中所售酒类是真酒或假酒，也无法辨别《销售出库单》中记录的是真酒还是假酒。由于《销售出库单》不完整，审计机构统计的2018年2月1日至8月13日销售金额也有偏差。所以，在无法证明被告人销售的酒类全部属于假冒注册商标产品的情况下，甚至统算金额都存在偏差的情况下，从有利于被告人原则，应仅以根据目前查获的能够确定属于假冒注册商标产品认定非法经营数额。三、被告人翁宗道仅是受雇佣作为东莞市大洋马食品贸易有限公司（以下简称“大洋马”）的名义法定代表人，并非是实际负责人，对大洋马财务没有决策权，大洋马销售所得并不归被告人翁宗道所有。被告人翁宗道仅领取固定薪酬9000元/月，并且大洋马其他人员的工资也并非是由被告人翁宗道发放。翁宗道犯罪主观恶性小，恳请法院考虑被告人翁宗道在犯罪集团中的实际地位予以轻判。四、鉴于被告人翁宗道在本案中起次要作用，是从犯，并且犯罪时间短，涉案酒品并未全部销售流入市场，恳请法院对其从轻、减轻处罚。被告人翁宗道上有老，下有少，经济收入并没有因参与本案而增加，现家中生活仅靠其妻子在照顾家庭中赚点手工款维持，其年迈的长辈身体状况也欠佳，家庭十分拮据。再次，被告人翁宗道被抓捕到案后，如实供述，具有坦白情节，依法可得到从轻处罚。最后，自被羁押至今已有一年多时间，其已认识到自己行为的错误，对自己的所为给社会、家庭造成的伤害倍感歉意和悔意。希望法庭从轻发落，判处缓刑，给被告人翁宗道一个早日回归社会、回归家庭的机会。 被害单位雅斯•埃内西有限公司发表意见认为，一、即使被告人翁宗道在共同犯罪中属于从犯，但其仍需对林奕慈犯罪集团涉案的全部非法经营数额承担责任，其辩护人建议对被告人判处缓刑的意见缺乏事实依据，不应采纳。根据被告人在侦查阶段的供述，其在2016年底开始在大洋马公司负责洋酒的销售工作，是大洋马的主要负责人和法定代表人，而大洋马是犯罪集团汇酒轩的主要门市部，其销售假洋酒所得款项均归汇酒轩所有。在这过程中，翁宗道对犯罪集团制造、销售假酒的内部环节的运作、下单内容、销售金额等情况都十分了解，属于该犯罪集团的主要成员之一。虽然，在本案中，翁宗道是由林奕慈雇佣，是从犯，但其作为犯罪集团的主要成员之一，应对犯罪集团实施的全部犯罪活动以及涉案的全部非法经营数额承担责任。由于翁宗道涉案的非法经营数额巨大，达到4亿之多，即使在本案中具有“从轻或减轻”的量刑情节，亦不宜适用缓刑。二、同意和支持检察院关于“林奕慈犯罪集团及大洋马公司已销售的洋酒均为假冒洋酒”的公诉意见。三、关于检察院对本案的非法经营数额的计算，合法合理有据，已遵循有利于被告人原则，代理人同意和支持该公诉意见。对于假冒注册商标罪的非法经营数额的计算，一般包括已销售假冒产品价值和现场查扣假冒产品的货值两部分。本案中，由于红仓、英仓、大洋马公司现场查扣的洋酒有可能已被销售出仓单中的洋酒所包含，为了避免重复计算，检察院已排除了对上述三处现场查扣的假冒洋酒，其计算非法经营数额时采用的是审计报告中的平均单价，均遵循有利于被告人原则。四、被告人参与的犯罪活动具有严重的社会危害性。本案涉案金额巨大，情节特别严重，具有严重的社会危害性。1.被告人所涉案的假冒轩尼诗品牌洋酒属于食品，且在本案中没有任何证据表明涉案假冒注册商标的商品在生产过程中采取任何措施保证食品安全。涉案假酒的流通对社会公众的人身安全造成极大的威胁。2.被告人枉顾国家商标管理制度，铤而走险从事假冒注册商标犯罪行为，严重破坏社会主义市场经济秩序。3.被告人的犯罪行为直接侵害被害单位的注册商标专用权，严重侵害了被害单位的良好商誉。 被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）/埃.雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.）发表意见认为，一、根据被告人翁宗道的供述，大洋马公司实际上是由林奕慈出资设立，专门用于销售该犯罪集团的酒，其本人接受林奕慈的安排负责管理和运营大洋马公司。大洋马公司所售酒的货款会统一上交给鸿鼎国际酒庄财务部。二、关于是否以犯罪集团全部涉案金额计算本案被告非法经营额的问题。根据法律规定，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。本案被告人作为林奕慈犯罪集团中的重要一员也应以其工作时间段内犯罪集团全部涉案金额进行处罚，主要理由如下：1.从原料酒的采购、存储、勾兑、罐装、质检到下单、备货、销售、配送、信息反馈，林奕慈构建了一条完整的制售假酒的犯链条，本案被告人翁宗道管理的大洋马公司便是其中一个重要的销售部门。根据翁宗道的当庭供述，其明确表示有怀疑大洋马有在销售假酒，即便如此，其依然积极主动参与到集团的违法犯罪活动之中，并且在林奕慈的领导下与英仓、红仓等部门互相配合，其主观上具有共同的意思联络，客观上共同完成了全链条的犯罪行为。因此，翁宗道作为该犯罪集团销售部门之一的负责人应当对其工作期间内犯罪集团全部涉案金额承担责任。至于其行为在整个犯罪集团中所起作用大小，合议庭结合各被告人实施的行为和地位进行具体评价，并在量刑时予以考量。2.本案被告人所犯的是假冒注册商标罪，侵犯的是国家商标管理秩序以及市场经济秩序，因此理应以涉案犯罪集团全部犯罪行为所造成的全部危害后果承担责任，而不能仅仅以被告人亲自参与的部分予以处罚。3.被告人翁宗道是按月领取工资（每个月9000元，该工资在林奕慈犯罪集团中已属于较高标准），而并非计件工资，因此其所参与的犯罪行为以及违法所得实际上很难与整个犯罪集团的违法活动进行分离。三、计算非法经营额时单价确定问题。本案中，销售平均价是审计报告中根据公安机关查获的销售出库单计算出来的同类型酒品的实际销售平均价格。该单价合理合法，且实际上有利于被告。四、关于被扣押的假冒人头马洋酒的数量问题。本案中，被告人的辩护人提出鉴定书中涉及的人头马酒数量与扣押清单记录的不一致，实际上这是因公安机关和鉴定机关对同一酒品使用了不同名称所致，公安机关在现场实际查获并最终鉴定为假酒的人头马一共为507瓶，而正是因为名称出现了不一致，公诉机关未将扣押清单中的第121、122、126、133、144、145、146、147项（共计242瓶）列入到起诉书中，而仅列明了265瓶。实际上，上述名称表述不一致并不影响所查扣的507瓶人头马均为假酒的事实。因此，扣押清单列明的第121、122、126、133、144、145、146、147项人头马洋酒均为假冒注册商标的酒，查扣的假冒人头马数量总计应为507瓶，依法均应当予以没收。 经审理查明，林奕慈（另案处理）于2014年左右开始成立犯罪集团，以深圳汇酒轩公司（2013年1月8日成立）的名义，专门从事用低档洋酒灌装、包装成高档洋酒并对外销售的假冒注册商标犯罪活动。该犯罪集团下设老表仓（俗称）、红仓（俗称）、英仓（俗称）、中诺仪器仓（俗称，又称为元辉仓）、配件仓（俗称）、鸿鼎国际酒庄（俗称，工商登记为东莞市南城泓鼎日用品经营部）、大洋马公司（俗称，工商登记为东莞市大洋马食品贸易有限公司）等部门。 老表仓位于广东省东莞市中堂镇袁家涌一工厂内，是灌装、包装假冒洋酒的窝点，郑锡坚、陈焕洽（均另案处理）为负责人，该犯罪集团先后纠集张泽荣、廖栩深、李良杰、郑永鑫、张朝坤、郑创武、黄展发（均另案处理）等7名同案人为该窝点灌装、包装假冒洋酒的工人。该7名同案人利用犯罪集团提供的印有“马爹利”“轩尼诗”等注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件和低价原料酒进行灌装、包装，生产马爹利蓝带（1500ML、3000ML、4500ML）、马爹利XO（700ML、1000ML、1500ML、3000ML）、轩尼诗百乐廷（700ML）等多种假冒注册商标的成品酒。另外，该7名同案人还利用犯罪集团提供的低价原料酒勾兑出用于制作假冒“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等多种品牌洋酒的原料酒。然后郑锡坚、陈焕洽将上述原料酒提供并委托朱春帆团伙、朱安顺团伙、朱锦路团伙、凌勇志团伙（原指控的朱海剑团伙）、张峻乾团伙（原指控的周官付团伙和张秀松团伙）、王洪武团伙、詹德裕团伙（均另案处理）等制假团伙灌装、包装成“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等多种品牌的成品酒。其中朱春帆团伙于2018年6月21日至2018年8月13日期间向老表仓提供轩尼诗VSOP（700ML）、马爹利名士（700ML）、马爹利XO（700ML、1000ML）、马爹利蓝带（700ML、1000ML）等假冒洋酒；朱安顺团伙于2018年6月22日至2018年8月13日期间向老表仓提供轩尼诗VSOP（700ML、1000ML）、马爹利名士（700ML、1000ML）等假冒洋酒；朱锦路团伙于2018年6月22日至2018年8月13日期间向老表仓提供轩尼诗XO（700ML、1000ML、1500ML）等假冒洋酒；凌勇志团伙于2018年6月21日至2018年8月13日期间向老表仓提供马爹利XO（700ML、1000ML）、马爹利蓝带（700ML、1000ML）等假冒洋酒；张峻乾团伙下属的周官付窝点于2018年6月21日至2018年8月13日期间向老表仓提供马爹利XO(700ML、1000ML)、马爹利尚选（700ML）、马爹利至尊（700ML）、马爹利凯旋（700ML）、人头马XO（700ML、1000ML）、人头马干邑1898（英文）（700ML）、人头马路易十三、轩尼诗百乐廷（700ML）、轩尼诗李察（700ML）等假冒洋酒；张峻乾团伙下属的张秀松窝点于2018年6月21日至2018年8月13日期间向老表仓提供轩尼诗百乐廷（700ML）、轩尼诗李察（700ML）、马爹利凯旋（700ML）、马爹利至尊（700ML）、人头马干邑1898（英文）（700ML）、人头马路易十三等假冒洋酒；王洪武团伙于2018年6月28日至2018年8月13日期间向老表仓提供马爹利尚选（700ML）、人头马路易十三、轩尼诗百乐廷（700ML）、轩尼诗李察（700ML）等假冒洋酒；詹德裕团伙于2018年6月22日至2018年8月13日期间向老表仓提供马爹利名士(700ML、1000ML、1500ML)、马爹利蓝带（1500ML、3000ML）等假冒洋酒。上述制作完成的假冒洋酒由郑锡坚、陈焕洽送往中诺仪器仓。 配件仓位于在东莞市常平镇XX村XX路XX号，张伟植（另案处理）为配件仓负责人，该犯罪集团纠集张朝彬、郑宇轩、邱定林（均另案处理）为配件仓工人，张伟植、张朝彬从朱军（另案处理）和他人处大量收购“马爹利”“轩尼诗”“人头马”品牌的酒瓶、木塞、酒盒和纸箱等配件，郑宇轩、邱定林在配件仓库内根据酒类品牌进行分类、筛选合格酒瓶，再由张伟植、张朝彬将酒瓶送往他处进行“磨码”加工处理。收购配件以及“磨码”的加工费由陈焕洽根据张伟植确认的数量进行结算。最后张伟植、张朝彬将上述配件根据郑锡坚的安排提供给凌勇志、朱春帆等团伙用于灌装、包装假冒成品酒。 中诺仪器仓位于东莞市XX路XX座XX楼仓库，陈焕发（另案处理）为中诺仪器仓负责人，该犯罪集团先后纠集张洪彪、张某1、张晓腾、张某、郑鑫成、郑灶林、陈金涛（均另案处理）为中诺仪器仓的工人。陈焕发、张洪彪、张某1、张晓腾、郑鑫成、郑灶林、陈金涛接收郑锡坚、陈焕洽送来的假冒成品洋酒，把其中不符合要求的酒退回给郑锡坚、陈焕洽翻工，同时根据客服人员在“ABCDEFG欠货，对单”微信群的下单内容进行抄录并备货，检查品牌、规格、数量、“打码”、镭射标签等是否符合订单要求，张某（另案处理）负责对马爹利蓝带假冒洋酒进行封盖处理。最后陈焕发、郑灶林将订单所涉的酒送往红仓准备出货。 该犯罪集团纠集张学民（另案处理）、陈亚奴（另案处理）为采购员，负责根据集团反馈的需求采购“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等多种品牌的洋酒、假冒注册商标的盒子和箱子，运往AB仓（俗称）和英仓，为集团生产的假冒注册商标的酒提供酒盒以及酒箱。 红仓位于东莞市南城街道XX社区XX路XX号，分为AB仓、中转仓、打包仓（均俗称），该犯罪集团纠集张晓彬（另案处理）为AB仓负责人，陆续纠集廖沛鑫、张林佳（均另案处理）等人作为AB仓搬运工，该犯罪集团将购买回来的低价原料酒存放在AB仓，后由张晓彬将低价原料酒提供给老表仓。张晓彬、廖沛鑫、张林佳伙同他人将该犯罪集团采购回来的洋酒的包装盒拆下，提供给中转仓、打包仓用于更换假冒洋酒的包装盒。 该犯罪集团纠集周松炳（另案处理）为中转仓负责人，纠集廖栩金、张晓斌、陈新亮、林怀志（均另案处理）为中转仓搬运工。中转仓接到中诺仪器仓送来的假冒洋酒后，由周松炳、廖栩金、张晓斌、陈新亮、林怀志为假冒洋酒更换该犯罪集团采购回来的洋酒的包装盒。该犯罪集团纠集张婷婷、陈铎华、张玲燕（均另案处理）作为打单员，就该犯罪集团出售的假冒洋酒和其他酒打印《销售出库单》，其中打印的假冒洋酒出库单是以客服人员在“ABCDEFG欠货，对单”微信群的下单记录为根据。该犯罪集团陆续纠集刘卓鑫、陈华亮、郑泽丰、周昭鑫、刘迪灿、李绵生、张凯民、李俊杰、黄斌斌、林吉创、陈钦荣、张伟丰、林育忠、郑泽标（均另案处理）作为配送员，上述配送员按销售出库单信息将假冒洋和其他酒搬上货车，向《销售出库单》所显示的广东省内部分地区的客户进行配送。陈铎华另负责处理酒的退换工作。 该犯罪集团纠集涂泽亮（另案处理）为打包仓负责人，纠集张灿榕（另案处理）和他人为打包仓搬运工，负责向广东省外以及广东省内部分较远地区的客户，通过物流形式配送该犯罪集团出售的假冒洋酒和其他酒。其中出售的假冒洋酒是以客服人员在“ABCDEFG欠货，对单”微信群的下单为根据的。涂泽亮、张灿榕还负责为假冒洋酒更换该集团采购的洋酒的包装盒，以及酒的退换工作。 英仓位于东莞市万江区XX市场XX座，该犯罪集团纠集吴晓弟、郑伟标（均另案处理）为英仓负责人，纠集张壮成（另案处理）和他人为英仓搬运工。该犯罪集团将购买回来的低价原料酒部分存放在英仓，后由吴晓弟、郑伟标将低价原料酒提供给老表仓，张壮成和他人将犯罪集团采购回来的洋酒的包装盒拆下后，提供给中转仓、打包仓用于更换假冒洋酒的包装盒。 该犯罪集团纠集郑武鑫（另案处理）负责从英仓运送该集团采购的酒到中转仓、打包仓，同时也运送大量在英仓拆下采购回来的洋酒的包装盒到中转仓、打包仓。另外，郑武鑫还负责管理该犯罪集团的汽车。 该犯罪集团设有客服部，郑丁裕（另案处理）为客服部负责人，先后纠集肖婵君、林源鑫、张伟龙、张佳伟、林维涛、郑庚毫（均另案处理）为客服人员。该7名同案人根据配送员反馈客户能否辨别真酒和假冒洋酒的信息，决定是否向客户销售假冒洋酒。 鸿鼎国际酒庄位于东莞市南城区XX路XX号XX商铺，纠集范淑华（另案处理）为鸿鼎国际酒庄的工作人员，负责销售该犯罪集团调拨的各类酒，其中包括为生产假冒注册商标洋酒提供原装盒子的洋酒、集团生产的假冒洋酒。另外，范淑华还对其中部分洋酒更换假冒注册商标的盒子、标签后进行销售，以及处理门市的退货等工作。 大洋马公司位于东莞市南城街道XX社区XX路XX号XX商铺XX栋XX号，被告人翁宗道为大洋马公司负责人（公司法定代表人），负责销售该犯罪集团调拨的各类酒，其中包括为生产假冒注册商标洋酒提供原装盒子的洋酒。 经统计，2018年2月23日至同年8月12日期间，该犯罪集团组织生产并销售假冒“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等品牌的酒总金额合计人民币304169982.83元。 2018年8月13日案发后公安人员在涉案地点查获大量酒，其中，经鉴定为假冒注册商标的酒具体如下： 1.在张峻乾团伙的周官付窝点处查获假冒马爹利XO（1000ML）7支。 2.在张峻乾团伙的张秀松窝点处查获假冒马爹利凯旋酒（700ML）1支、假冒轩尼诗李察酒（700ML）31支、假冒轩尼诗百乐廷酒（700ML）48支、假冒人头马路易十三酒（700ML）21支。 3.在詹德裕团伙处查获假冒马爹利名士（700ML）136支、假冒马爹利名士（1000ML）6支、假冒马爹利名士（1500ML）312支、假冒马爹利名士（3000ML）32支、假冒马爹利名士（6000ML）2支。 4.在凌勇志团伙处查获假冒马爹利XO（700ML）363支、假冒马爹利XO（1000ML）2支。 5.在朱安顺团伙处查获假冒马爹利名士（1000ML）60支、假冒轩尼诗VSOP（1000ML）288支、假冒轩尼诗VSOP（3000ML）18支。 6.在朱春帆团伙处查获假冒马爹利蓝带（1000ML）361支、假冒马爹利名士（700ML）26支、假冒马爹利名士（1000ML）88支、假冒轩尼诗VSOP（700ML）17支。 7.在王洪武团伙处查获假冒马爹利尚选酒（700ML）5支、假冒马爹利XO酒（700ML）1支、假冒马爹利凯旋酒（700ML）3支、轩尼诗百乐廷酒（700ML）3支、假冒人头马1898酒（700ML）9支、假冒人头马XO酒（700ML）1支、假冒人头马路易十三酒（700ML）2支、假冒皇家礼炮苏格兰威士忌酒1支。 8.在朱锦路团伙处查获假冒轩尼诗XO（1500ML）10支、假冒轩尼诗XO（1000ML）43支、假冒轩尼诗XO（700ML）39支。 9.在老表仓查获假冒马爹利XO（1500ML）89支、假冒马爹利XO（3000ML）7支、假冒轩尼诗VSOP（1000ML）108支、假冒人头马XO（1000ML）96支。经统计，上述假冒注册商标酒的价值为人民币374675.34元。 10.在中诺仪器仓查获假冒马爹利系列酒31566支、假冒轩尼诗系列酒10126支、假冒人头马系列酒3215支、假冒奔富系列酒70支、假冒五粮液酒4支、假冒茅台系列酒968支。经统计，上述假冒“马爹利”“轩尼诗”“人头马”系列洋酒的价值为人民币54762231.75元。 11.在红仓查获假冒的轩尼诗系列酒共4567支[扣押清单中除轩尼诗（型号：MASTER）12支外]、假冒的人头马系列酒2680支、假冒的马爹利系列酒7740支[其中至尊1支、尚选特级71支、特醇160支、尚选9支、名士（700ML）266支、名士（1000ML）627支，蓝带（350ML）6606支]，假冒芝华士苏格兰威士忌酒401支、假冒百龄坛苏格兰威士忌酒115支，假冒奔富红酒78支（其中型号：BIN8，12支、型号：BIN707，12支、型号：BIN407，54支）。 12.在英仓查获假冒轩尼诗系列酒10851支[扣押清单中除轩尼诗（型号：HP）237支外]、假冒马爹利系列酒20878支、假冒人头马系列酒6740支、假冒芝华士苏格兰威士忌系列酒111支、假冒百龄坛苏格兰威士忌系列酒3619支、假冒皇家礼炮苏格兰威士忌21年酒83支、假冒贵州茅台普通飞天系列酒3186支。 13.在鸿鼎国际酒庄查获假冒贵州茅台普通飞天（500ML）12支、假冒皇家礼炮苏格兰威士忌（3000ML）1支、假冒人头马系列酒24支、假冒马爹利系列酒1647支、假冒轩尼诗系列酒1282支。在鸿鼎国际酒庄旁的仓库查获假冒马爹利系列酒954支，假冒轩尼诗系列酒2860支、假冒人头马系列酒1007支等。 14.在大洋马公司查获假冒马爹利系列酒2150支、假冒轩尼诗系列酒3539支、假冒人头马系列酒265支等。 经统计，犯罪集团假冒“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等品牌系列洋酒的价值合计人民币361181350.57元。 计被告人翁宗道自2018年2月23日至同年8月13日案发期间，假冒注册商标非法经营数额为人民币359306989.92元（不含团伙扣押部分）。2018年2月至8月的实施犯罪行为期间，被告人翁宗道违法所得63000元。 另查明，公诉机关以新检公刑诉〔2019〕323号起诉书指控同案人林奕慈、郑丁裕、肖婵君、郑庚毫、张伟龙、张佳伟、林源鑫、林维涛、陈亚奴、张学民、范淑华犯假冒注册商标罪，于2019年7月3日向本院提起公诉，本院受理案号为（2019）粤0705刑初330号。 以上事实有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的归案经过、破案经过，对大洋马公司的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，部分送货单、商品销售单、费用报销单、镭射标签纸，对郑锡坚、陈焕洽仓库、中诺仪器仓库、红仓和英仓进行搜查、扣押各类酒的有关情况，对红仓进行搜查、扣押的销售出库单，对中诺仪器仓库搜查、扣押的笔记本，朱安顺制酒团伙、朱海剑、凌勇志制酒团伙、朱锦路、黄德南制酒团伙、朱春帆制酒团伙、詹德裕制酒团伙、张峻乾制酒团伙的搜查证、搜查笔录、扣押笔录及清单、扣押决定书，证人林奕琴的身份证复印件，调取证据通知书及银行流水明细表，现场检测报告书，违法犯罪经历情况查询证明，户籍材料，指定管辖批复（散件），“ABCDEFG欠货、对单群”中酒订单的统计数量，“鸿鼎快车群（路路通）”微信群、“打包仓退货群”微信群的聊天记录截图、张丽君、吴晓弟、手机微信聊天记录截图，郑伟标手机微信账户截图、微信通讯录及电话通讯录中翁宗道的名片，涉案文书相片，翁宗道手机微信聊天记录截图、微信和电话通讯录截图、翁宗道以及林嘉滨、阿政、翁宗道3人微信群的微信语音聊天翻译内容等文书材料，被告人翁宗道、同案人张丽君、陈焕洽、凌勇志、郑锡坚、黄德南的辨认笔录，证人霍某、刘某、陈某、叶某、林某、温某、黄某、郑某、黎某、阮某、梁某、李某、林某的证言，被告人翁宗道、同案人张丽君、吴晓弟、郑伟标、张晓纯、朱安顺、朱龙、朱安波、陈焕洽、郑锡坚、凌勇志、黄德南、朱春帆、朱威宇、詹德裕、张秀松、周官付、王洪武、林葵、郑丁裕、肖婵君、郑庚毫、张伟龙、张佳伟、林源鑫、林维涛、陈焕发、涂泽亮、周松炳、张婷婷、张洪彪、张晓腾、张某、张某1、陈金涛、陈铎华、黄斌斌、郑泽丰、郑鑫成的供述与辩解，鉴定聘请书，“轩尼诗”“马爹利”“人头马”授权书、商标注册证、被授权公司营业执照、未授权生产证明、鉴定书，对郑锡坚仓库、中诺仪器仓库、红仓、英仓搜查扣押的各类酒的鉴定书，价格鉴定意见，审计报告（散件），现场勘查笔录及照片，审讯视频，对被告人翁宗道及同案人肖婵君、林维涛、张婷婷、涂泽亮、张灿榕被扣押的手机进行电子勘查、相关电子证物检查工作记录，检察日报等证据证实，足以认定。 对于被告人及辩护人有关辩解、辩护意见，评析如下： 一、关于非法经营数额的认定 （一）已销售部分非法经营数额的认定 1.已销售部分假冒洋酒的数量 本院在审理查明部分认定2018年2月23日至同年8月12日期间，该犯罪集团组织生产并销售假冒“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等品牌的酒总金额合计人民币304169982.83元。该数额所涉的已销售部分假冒洋酒的数量计算是以该期间“ABCDEFG欠货，对单”微信群的下单数据与中诺仪器仓的笔记本记录的出仓数据相一致的部分为计算基数，然后扣除三部分的数额（包括两个微信退货群记录的退货数额，2018年8月13日当日下单的数额，“ABCDEFG欠货，对单”微信群中有关红酒、白酒、御鹿、拿破仑等酒的数额）。主要理由如下： （1）以“ABCDEFG欠货，对单”微信群的下单数据与中诺仪器仓的笔记本记录的出仓数据相一致的部分为计算基数的理由 一是“ABCDEFG欠货，对单”微信群是客服人员用于下单出售假冒洋酒，反映了假冒洋酒的相关订单情况。以下事实可以证明该微信群在出售假冒洋酒的作用：①在客服部工作的肖婵君、郑庚毫、张伟龙等同案人均供述客服人员是通过该微信群下单，他们均怀疑通过该群下单出售的洋酒是假冒的；另外郑庚毫还供述郑丁裕会让其在该微信群中下单，向客户配送假冒酒。②中诺仪器仓的负责人陈焕发供述该仓的酒均是同案人郑锡坚、陈焕洽送来的假冒洋酒；大约在2017年底或2018年年初时，销售客服建立了“ABCDEFG欠货，对单”微信群，订单就直接发到该微信群；其与张晓腾、张洪彪等人会在笔记本上登记订单内容，然后备货，再检查酒瓶外观是否有问题，最后把假冒酒装箱出货，除了按该微信群所下的单发货外，该仓没有其他发货渠道。③中转仓负责人周松炳供述该微信群主要是针对假冒酒。④打单室打单员张婷婷供述“ABCDEFG欠货，对单”微信群是给中诺仪器仓下单，要他们准备假冒酒的。⑤打包仓负责人涂泽亮供述该微信群里发的货都是中诺仪器仓的货。 二是中诺仪器仓笔记本的记录情况，反映了“ABCDEFG欠货，对单”微信群下单后的执行情况。案中，陈焕发、张晓腾、张洪彪等同案人供述，中诺仪器仓的人员看到该微信群发布的订单信息后，会在笔记本上登记，再备货、检查，装车发到中转仓和打包仓出货，并在装车出仓的同时在笔记本上作记号。另外，陈焕发、张晓腾、张洪彪等同案人还供述，其备货的“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等洋酒，均来源于郑锡坚、陈焕洽。而根据查明的事实可知，郑锡坚、陈焕洽所在的老表仓负责生产和接收制假团伙生产的“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等假冒洋酒，故可印证通过该渠道销售的“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等洋酒是假冒的。 因此，上述同案人的供述与辩解可以相互印证，与有关书证、电子数据形成证据链，可以认定上述微信群的下单数据与中诺仪器仓的笔记本记录的出仓数据相一致的部分能基本反映相关假冒洋酒已销售的事实，故该部分数量可作为计算基数。相反，上述微信群于2018年2月1日至2018年2月22日期间的下单数据，由于上述笔记本上没有相关记录，不能反映该部分单是否实际执行，而且也没有其他证据证明该部分单的假冒洋酒已经销售，即是否实际销售存在不确定性，根据事实存疑有利于被告人的原则，该部分数据不计入计算基数。 （2）扣除两个微信退货群（“鸿鼎快车群（路路通）”和“@打包仓@退货”）记录的退货数额的理由 打包仓负责人涂泽亮、工作人员张灿榕以及部分配送员供述，部分假冒洋酒发货后存在退货。其中广东省外和省内部分较远地区的退货情况会在微信群“@打包仓@退货”进行反映，省内部分地区退货情况会在微信群“鸿鼎快车群（路路通）”进行反映，故该两个微信群反映的退货数量应予以扣除。 （3）扣除2018年8月13日下单数额的理由 2018年8月13日是公安机关统一采取抓捕行动的时间，集团的大部分人员当天被抓获。按常理分析，很可能存在部分假冒洋酒在当日下单但来不及发货的情况，而且中诺仓笔记本上反映微信群上下单所记录的信息，部分没有出仓标记，由此进一步印证有关订单可能还没有实际执行的事实，即使笔记本上也反映当日存在出仓标记的假冒洋酒，但鉴于该部分酒还要通过中转仓和打包仓才能最终发出去，故有可能该小部分假冒洋酒还在中转仓和打包仓中而没有发货，继而成为当日被扣押的假冒洋酒，为避免重复计算以及根据事实存疑有利于被告人的原则，对该日的下单数量予以扣除。 （4）扣除“ABCDEFG欠货、对单”微信群中有关红酒、白酒、御鹿、拿破仑等酒数额的理由 鉴于现有证据不能证明已销售的红酒、白酒、御鹿、拿破仑等酒是犯罪集团生产的，且不能证明该部分酒是假冒酒，故该部分酒不应计入非法经营数额中。 2.关于销售假冒洋酒的单价 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。案中，能直接反映犯罪集团销售的酒的销售价格是打单员制作的《销售出库单》。虽然根据同案人周松炳、张婷婷、涂泽亮的供述，销售真洋酒和假冒洋酒均是使用同样的《销售出库单》，从中无法区分哪些单是销售真洋酒，哪些单是销售假冒洋酒的，即该出库单上所反映的洋酒价格有可能是真洋酒的单价，也有可能是假冒洋酒的单价；但基于以下理由，本院认为该部分出库单仍可作为销售假冒洋酒单价的依据，而且可按该销售单的同品种、同规格酒的平均单价作为非法经营数额的计算单价。 一是《销售出库单》上同品种和规格的酒虽然对于不同客户、不同日期的销售单价不同，但差别不大，且均能与“ABCDEFG欠货、对单”微信群下单的和各类仓库扣押的“马爹利”“轩尼诗”“人头马”等假冒洋酒相对应。另外，部分同案人曾供述销售真洋酒的价格和假冒洋酒的价格基本一致。因此，即使难以区分真洋酒和假冒洋酒的销售情况，但取其平均值没有明显不公。 二是《销售出库单》虽然不能全面反映公诉机关指控的2018年2月1日至8月13日整个期间的销售价格情况，但能反映了假冒洋酒的部分实际销售情况，在反映实际销售价格方面有一定的代表性，相比价格鉴定部门出具的单价，数额相对要小，在此情况下，按照事实存疑有利于被告原则，可按《销售出库单》上的同品种、同规格酒的平均单价认定为实际销售单价。 二、关于大洋马公司查扣的假冒洋酒是否计入非法经营数额的问题 在大洋马公司查获大量假冒洋酒，虽然同案人林奕慈提供了各类酒的进货、拍卖等证据拟证明该部分酒的合法来源，但是上述证据仅仅是能够证明汇酒轩公司曾经通过各种途径购买过各类型的酒，但是上述证据并没有提供具体的酒的唯一编码等以辨别有合法来源的酒与侦查机关现场查扣的酒有关。因此，鉴于无法查清在大洋马公司查扣的哪部分酒是有合法来源的，也没有证据证明假冒注册商标的酒是属于犯罪集团所生产，故在大洋马公司查扣的各类酒均不计入犯罪集团的非法经营数额中，但鉴于属于假冒注册商标的各类酒，根据相关法律规定，应予以没收。被告人翁宗道的辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。 三、关于翁宗道是否构成从犯的问题 被告人翁宗道是大洋马公司的负责人，在犯罪集团中与其他部门相互配合，共同完成作案，起到积极的作用和管理下属的作用，属于犯罪集团的首要分子以外的主犯，依法不属于从犯。故对被告人的辩护人相关辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人翁宗道未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。 鉴于被告人翁宗道其所起所用小于犯罪集团的首要分子，量刑时可从轻处罚；在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，退缴违法所得，并在家属协助下积极预缴部分罚金，确有悔罪表现，可以从轻处罚，故相关辩护人、指定辩护人提出相应的辩护意见合法有据，予以采纳。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。 本案附带民事公益诉讼被告翁宗道的行为不仅构成假冒注册商标罪，还侵犯了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第十一项和第三款“承担民事责任的方式主要有：（三）消除危险；（十一）赔礼道歉。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对公益诉讼起诉人的诉讼请求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第十一项和第三款规定，判决如下： 一、被告人翁宗道犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币160000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已预缴108000元，公安机关扣押的现金人民币643元，用于先行折抵相应金额的罚金，余下罚金人民币51357元自本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人翁宗道违法所得人民币63000元（已退缴），予以没收，上缴国库。 三、对江门市公安局新会分局扣押的被告人翁宗道的手机1台（特征：黑色Iphone7）、粤S030**车辆是作案工具均予以没收；在翁宗道身上扣押的现金人民币643元，用于折抵相应金额的罚金；在大洋马公司扣押的假冒注册商标的酒、其他非假冒注册商标的成品酒、现金人民币344540元、台式电脑3台、同案人张丽君在中国银行的名下银行卡款项（账号：62178870000********）、在中国建设银行的名下银行卡款项（账号：62366832300********）、在兴业银行的名下银行卡款项（账号：6229083931********）、在中国农业银行的名下银行卡款项（账号：62284806068********）在本院作出的（2019）粤0705刑初330号刑事判决书中处理。其他扣押物品（详见扣押清单）由扣押机关依法处理。 四、附带民事公益诉讼被告翁宗道应于本判决发生法律效力之日起十日内在《南方都市报》上刊登声明（内容须经本院核准）向消费者赔礼道歉。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 梁津晃 审 判 员 赵淑云 审 判 员 吴淑娟 二〇二〇年八月五日 法官助理 林颖滨 书 记 员 汤爱华