内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终939号 上诉人（原审原告）：李某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：乌某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌审旗政通劳务服务有限责任公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：冯某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司。 法定代表人：王某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古三恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，内蒙古三恒律师事务所律师。 上诉人李某因与被上诉人乌审旗政通劳务服务有限责任公司（以下简称政通劳务公司）、内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司（以下简称中煤远兴公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初17号民事判决，判令二被上诉人连带支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金45522元、双休日、法定节假日加班费201854元、未签订书面劳动合同双倍工资差额69696元。事实和理由：1.中煤远兴公司违法退回劳务工。用工单位认为劳务工不能从事原工作的必须先确定劳动者是否有继续履行劳动合同的能力，本案中上诉人虽患轻微抑郁，但有医院出具的诊断书证明上诉人已康复，中煤远兴公司以上诉人不能从事原工作，也没有可供上诉人提供的其他工作岗位为由将上诉人退回政通劳务公司违反了劳动合同及其相关法律规定。从而对劳动者造成损失的，应与劳务派遣单位承担连带给付责任。2.政通劳务公司违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济赔偿金。上诉人从未委托任何人与用人单位协商解除劳动合同，一审法院认定委托事实成立，从而认定上诉人与政通劳务公司协商解除劳动关系错误。3.政通劳务公司主张给上诉人发送签订劳动合同通知且上诉人拒签无相关证据证实，政通劳务公司从未催告上诉人签订劳动合同，从而应当支付未签订劳动合同的双倍工资。4.中煤远兴公司和政通劳务公司向上诉人支付加班费。中煤远兴公司出具的《关于司机李某加班情况说明》真实有效，能够反映李某加班事实；一审中上诉人已初步完成了证明存在加班事实的情况下，中煤远兴公司拒不提供上诉人考勤记录，视为中煤远兴公司有证据而不提供，应承担不利的法律后果。 中煤远兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人李某的上诉请求和理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.上诉人患有抑郁症，在请病假期满后未向答辩人提供康复证明；抑郁症是精神类疾病，司机是高危险性的工作，如果上诉人继续从事司机工作，可能会威胁到自身及他人的人身安全，另因答辩人系能源化工类企业，对于工作岗位具有较高的专业性要求，上诉人无从事能源化工相关工作的技术能力，故被上诉人没有适合岗位提供给上诉人。综上，答辩人退回上诉人符合《劳务派遣暂行规定》第十二条和相关法律规定，不应支付经济赔偿金。2.上诉人蓄意拒绝签订劳动合同，答辩人无需支付双倍工资。3.上诉人主张的加班费的诉请缺乏事实依据，上诉人作为司机执行综合计时工作制度，不受工作时间和天数限制，其完成驾驶任务后，其余时间可以自由支配；上诉人的工资构成中已经包含加班费，且上诉人对之前已发放的工资从未提出异议，故答辩人对上诉人的加班事实及加班费请求不予认可。 政通劳务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。答辩人催告上诉人签订劳动合同，上诉人拒绝签订，故不支付双倍工资；上诉人对2016年-2018年发放各项工资未提出异议，加班费不予支付。 李某向一审法院起诉请求：请求依法判决政通劳务公司、中煤远兴公司连带给付经济赔偿金45522元、加班费201854元、未休年休假工资报酬13953元、未签订书面劳动合同双倍工资差额60696元。 一审法院认定事实：2010年11月1日，政通劳务公司成立，经营范围包括劳务派遣、劳务分包、人力资源服务等。2014年10月8日，李某与政通劳务公司签订《劳动合同书》。甲方为政通劳务公司，乙方为李某。合同书约定：“合同期限从2014年10月8日起至2016年10月8日止，岗位为司机，工作地点为乌审旗无定河镇庙滩村，工作时间为八小时制，对劳动报酬未作约定。第八条第6项约定，有下列情形之一的，甲方应提前三十日以书面的形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同。⑴乙方患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；……第十条、经济补偿、违约责任和赔偿责任。⑴甲方向乙方支付经济补偿的情形：甲方依据本合同第八条第4、6、7款约定解除本合同；乙方根据本合同第八条第11款约定解除本合同……”2016年10月8日，劳动合同到期后，李某未与政通公司续签书面劳动合同。政通劳务公司于2016年9月25日向李某作出劳动合同续签通知书，要求其于2016年10月10日前办理续签相关手续并向李某邮寄送达，但其未签收。2016年11月1日，政通劳务公司作出关于2016年10月8日劳务工李某劳动合同续签结果的公示。内容为：“根据我公司2016年9月25日发出的劳动合同续签通知书。请你限期2016年10月31日前到我公司办理续签相关手续，你口头同意续签但均未前来当面办理续签相关手续。因你岗位特殊且经常出差不在用工单位，不能及时前来办理。现经用工单位委托同意，将对你未续签劳动合同事宜进行公示，公示期为2016年11月1日至7日，公示期满后视为续签手续完毕，即由此产生的所有后果均由你本人负责和承担。欢迎社会各界和广大群众进行监督，如有异议，以电话或书面材料等形式向我单位办公室或当地劳动监察部门反映。”之后，李某一直在中煤远兴公司上班。劳动合同续签到期日为2018年10月8日。2018年10月16日，政通劳务公司作出关于2018年10月8日劳务工李某劳动合同单方解除结果的公示。内容为：“派遣劳务工李某与我公司签订的劳动合同已到期，现因劳务工本人另谋高就且电话通知公司自愿辞职，我公司从2018年10月8日至15日之间屡次通知及督促其当面办理解除劳动关系都不予理会，故我单位决定对李某进行单方解除劳动合同。现予以公示，公示期为2018年10月16日至2018年10月22日结束。”李某于2018年10月23日收到解除劳动合同书。 2014年10月25日，政通劳务公司与中煤远兴公司签订《劳务派遣合同》。甲方为政通劳务公司，乙方为中煤远兴公司。第三条：本合同所指的：“劳务费”系指乙方依照本合同约定支付给甲方的全部劳务报酬。包括：基本劳务费、基本劳务费附加、劳务服务费。1、基本劳务费在金额上相当于乙方发给劳务人员的工资。2、基本劳务费附加在金额上相当于乙方为劳务人员支付的养老、工伤、生育、失业等社会保险费、培训费及其它商定费用，详细内容见“劳务费计算表”附件一。此附件为本合同不可分割的部分，与本合同具有相同的法律效力。3、劳务服务费，50元／月／人。第四条：本合同自2014年10月25日起至2016年10月24日止。协议期满后，本合同自动终止。如双方需续延合同，应当在合同终止前30日内提出。第十一条约定乙方享有以下权利：3、劳务人员有下列情形之一的，乙方提前三十日以书面形式通知甲方或者额外支付一个月劳务费后，乙方有权将其退回甲方；㈠劳务人员患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由乙方另行安排的工的；……2016年10月25日，政通劳务公司与中煤远兴公司又签订了一份《劳务派遣合同》。合同到期日至2018年10月24日止。其他条款均不变。合同签订后政通劳务公司将李某派遣至中煤远兴公司工作，职务为司机。中煤远兴公司向李某支付的工资中主要包括基本工资、绩效工资、加班费、公里补助（夜班、岗位、津贴）等。 另确认，2018年7月11日至10月11日，李某因病请假。2018年7月11日至8月11日的请假原因为抑郁看病调养；2018年8月11日至10月11日的请假原因为请假去东胜看抑郁。2018年7月2日、7月13日、8月30日，鄂尔多斯市第四人民医院病情处理意见书记载印象：焦虑抑郁状态。2018年7月25日，伊金霍洛旗人民医院诊断书记载：诊断：1、支气管扩张伴感染；2、过敏性鼻炎；3、轻度抑郁。2018年8月16日鄂尔多斯市第四人民医院诊断证明书记载：诊断：1、焦虑抑郁状态。2、失眠。2018年9月26日，伊金霍洛旗人民医院诊断书记载：诊断：1、鼻窦炎；2、抑郁症；3、过敏性鼻炎；4、咳嗽变异性哮喘。诊疗意见：1、住院治疗；2、今日出院。李某于2018年10月12日到假后返岗。中煤远兴公司以李某因焦虑抑郁请休病假三个月，返岗后无法提供痊愈证明，结合其司机岗位高危且关乎他人生命财产安全的工作性质，中煤远兴公司无法安排其重新上岗且无法进行其他岗位调整，于2018年10月22日将李某退回政通劳务公司。2018年10月23日，政通劳务公司作出《关于解除司机李某的告知函》。内容为：“兹有劳务工李某（×××）由我公司派遣至内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司就职司机岗位。由于用工单位2018年10月22日提出申请，将你退回劳务公司并协商解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同书》第八条第4款之内容，请你接到通知后尽快办理交接手续等相关事宜，30日后将正式与你解除劳动合同。”李某于同日签收了该告知函。中煤远兴公司将2018年11月份的工资已向李某发放。 2018年12月7日，李某委托苗学成代为办理与政通劳务公司解除劳动合同的事项，双方签订了《乌审旗政通劳务服务有限责任公司员工解除劳动合同证明书》。内容为：甲方（企业）政通劳务公司与乙方李某同志，身份证号：×××，性别：男，民族：汉，入职本公司时间：2014年10月8日，签订合同固定期限为4年。由甲方派遣至中煤远兴公司，安排乙方在司机岗位（工种）工作，现根据我公司与乙方签订的《劳动合同书》中第八款第一条之规定乙方患病不能从事原工作。于2018年12月7日起本人自愿解除本劳动合同，即日生效，以后双方不存在其他任何争议。政通劳务在甲方处盖章并加盖法定代表人张某印章，乙方签字处签有李某和苗学成的名字。 2018年11月1日，李某向乌审旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁。同年11月2日，乌审旗劳动人事争议仲裁院受理该案，并于12月12日作出乌劳人仲字（2018）第96号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效10日之内政通劳务公司向李某支付经济补偿金3645.3元／月×4月=14581元；二、本裁决生效10日之内中煤远兴公司向李某支付2017年度未休年休假的工资报酬差额（3645.3元／月÷30天）×5天×2倍=1215元；以上款项共计15796元。三、驳回李某他仲裁请求。李某对该仲裁裁决不服，于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。 再确认，政通劳务公司向乌审旗社会保险事业管理局为李某缴纳各项保险，时间从2014年11月至2018年11月。2017年7月份起至2018年6月份，李某应发月平均工资为5044.43元［（4650元＋6024.4元＋4462元＋4801元＋4823.2元＋7909.2元＋3500元＋5000.8元＋4666.95元＋4371.67元＋5041.67元＋5282.27元）÷12个月］。李某2016年5月至12月应发月工资减去加班工资的月平均工资为4791.58元［（4705.67元-116.67元＋4902.67元-116.67元＋4412元＋4539元＋5704.79元-127.42元＋5249.99元-350元＋4836.3元＋4693元）÷8个月］；2017年的应发月工资减去加班工资月平均工资为4854.41元［（4100.6元＋4340元-350元＋4696元＋3195.33元＋4429.67元-116.67元＋5404.87元-116.67元＋4650元＋6024.4元＋4462元＋4801元＋4823.2元＋7909.2元）÷12个月］。 还确认，李某提供的证据关于司机李某加班情况说明，中煤远兴公司申请对公章及公章印文与印刷体文字形成的先后顺序、形成时间进行鉴定。2019年9月4日，广东南天司法鉴定所作出粤南［2019］文鉴字第390号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、检材《关于司机李某加班情况说明》落款处“内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司”公章印文与样本1、样本4公章印文是同一枚印章盖印。倾向认为检材《关于司机李某加班情况说明》落款处“内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司”公章印文与样本2、样本3公章印文是同一枚印章盖印。2、检材《关于司机李某加班情况说明》落款处“内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司”公章印文与印刷体文字形成的先后顺序为：公章印文在先，印刷体文字在后。3、检材《关于司机李某加班情况说明》上印刷体文字形成时间为2018年12月份前后。检材《关于司机李某加班情况说明》落款处“内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司”公章印文形成时间为2018年7月份前后。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点一是李某与政通劳务公司之间的劳动合同是否合法解除，政通劳务公司应否赔偿李某经济补偿金45522元及未签订书面劳动合同的双倍工资差额60696元；二是，政通劳务公司、中煤远兴公司是否应赔偿李某加班费201854元、未休年休假工资报酬13953元。关于争议焦点一，政通劳务公司与李某签订劳动合同建立劳动关系后，将李某派遣至中煤远兴公司工作，政通劳务公司作为用人单位、中煤远兴公司作为用工单位应依法保障李某的合法权益。《劳动合同法》第四十条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者本人非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”本案中，2018年7月11日至10月11日，李某因病请假，经鄂尔多斯市第四人民医院诊断为焦虑抑郁状态。2018年10月12日到假后返岗，返岗后李某因无法提供医院出具的痊愈证明，结合其派遣司机岗位高危且关乎他人生命财产安全的工作性质，中煤远兴公司以无法安排其重新上岗且无法进行其他岗位调整，于2018年10月22日将李某退回政通劳务公司。2018年10月23日，政通劳务公司作出《关于解除司机李某的告知函》，称30日后将正式与李某解除劳动合同。李某于同日签收了该告知函。并于2018年12月7日，委托苗学成代为办理与政通劳务公司解除劳动合同的事项，双方签订了《乌审旗政通劳务服务有限责任公司员工解除劳动合同证明书》，约定于2018年12月7日起本人自愿解除本劳动合同，即日生效，以后双方不存在其他任何争议。综上，政通劳务公司作为用人单位，在李某生病返岗后，用工单位中煤远兴公司在其无证据证明病情痊愈后退回用人单位，用人单位政通劳务公司提出解除劳动合同，符合法律规定。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故政通劳务公司应向李某支付经济补偿金。李某称政通劳务公司未签订书面劳动合同应按双倍工资计算，因《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本院认为，该条文的立法本意就是要规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，保障劳动者能够及时和足额的获得劳动报酬并享受法定的相关权利，而不应简单的理解为劳动者只要未签订劳动合同即可得到双倍工资的权利。本案中，政通劳务公司与李某签订第一份《劳动合同书》于2016年10月8日快到期前，于2016年9月25日向李某作出劳动合同续签通知书，要求其于2016年10月10日前办理续签相关手续并向李某邮寄送达，但其未签收。2016年11月1日，政通劳务公司作出关于2016年10月8日劳务工李某劳动合同续签结果的公示。政通劳务公司已穷尽送达方式，且李某仍在用工单位中煤远兴公司工作，故政通劳务公司不存在未与劳动者订立书面劳动合同的情形，故其要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请，不予支持。关于李某工资情况的问题。《劳动合同法》第四十七条第三项规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”内蒙古高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第十七条就“《劳动合同法》第四十七条第三款的理解”明确为“月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”。本案中，李某于2018年10月份解除劳动合同，劳动合同解除前十二个月工资应从2017年10月份起至2018年9月份。但因李某7、8、9三个月是其请病假时间，无绩效工资，为客观、真实反映李某工资情况故应往前推三个月，即从2017年7月份起至2018年6月份。2017年7月份起至2018年6月份李某月工资为5044.43元，李某在政通劳务公司工作时间为4年，故李某的经济补偿金应为20177.72元（5044.43元×4年），予以支持，其余部分不予支持。关于争议焦点二，一是加班费201854元应否获得支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，中煤远兴公司提供的李某工资条中包含了加班工资、公里补助、夜班津贴。李某认为其中的加班工资系二次分配工作的费用，即若有工作人员请假，将其工作任务分配给他人的二次分配工资，但李某未提供证据证明该事实。其提交的《关于司机李某加班情况说明》，虽加盖了中煤远兴公司的公章，但公章印文与印刷体文字形成的先后顺序为公章印文在先，印刷体文字在后。公章印文形成时间为2018年7月份前后，印刷体文字形成时间为2018年12月份前后。且该证明内容明显不符合常理，也与李某请病假等实际情况不符，故对于其主张的加班费的诉讼请求，不予支持。二是关于政通劳务公司、中煤远兴公司是否应当支付未休年休假工资报酬13953元。李某在中煤远兴公司处工作期间，劳动者依法享有带薪休息的福利。政通劳务公司、中煤远兴公司虽然主张向李某支付了年休假报酬，但并未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。故对政通劳务公司、中煤远兴公司的该辩称，不予支持。李某工作时间从2014年10月25日到2018年10月23日，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。2015年折算后不足1整天的部分不享受年休假；2016年、2017年享受年休假天数各为5天，共计10天；2018年李某请病假3个月并且被告中煤远兴公司向原告支付了工资，故2018年不能享受带薪年休假，故李某应享受年休假天数为10天。因双方均未提供2016年全年的工资表，故李某2016年的未休年休假补贴按照李某提供的2016年5月至2016年12月减去加班工资的应发月平均工资计算为4791.58元。2017年的应发月工资减去加班工资月平均工资为4854.41元。用人单位按照职工日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因李某工资按月发放，故2016年未休年休假工资应为2203.03元（4791.58元／月÷21.75天×5天×2倍），2017年未休年休假工资应为2231.91元（4854.41元／月÷21.75天／月×5天×2倍），故中煤远兴公司向李某支付未休年休假工资为4434.94元（2203.03元＋2231.91元）。综上所述，李某的诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第六十五条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、乌审旗政通劳务服务有限责任公司于判决生效之日起三日内支付李某经济补偿金20177.72元；二、内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司于判决生效之日起三日内支付李某未休年休假工资4434.94元。三、乌审旗政通劳务服务有限责任公司与内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司对上述一、二项互负连带偿还责任。四、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由乌审旗政通劳务服务有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提供了如下证据：证据一：鄂政服字（2018）02号《关于2018年10月8日劳务工李某劳务合同单方解除结果的公示》，拟证明上诉人与政通劳务公司2016年10月8日之后再未签订劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位单方面解除劳动合同属于违法解除劳动合同，政通劳务公司应当按照劳动合同法第87条的规定支付双倍经济补偿作为赔偿金；证据二：乌审旗人民法院调查令、李某自己书写的情况说明，拟证明中煤远兴公司未按照调查令内容出具证据，对于李某加班事实应承担不利后果，应支付加班费。证据三：《2018年6月份公里补助及加班补助结果表》、《2018年7月份劳务工工资二次分配表》、《2018年7月份员工考勤表》、《工资发放明细表》，拟证明1、三份表格虽为照片打印件，但出自中煤公司综合办公室，是上诉人的同事拍照给上诉人；表格中的发放补助的金额与第四张表格工资发放明细的数额一致，表格中签字的人现在都在中煤公司上班；考勤记录、《工资发放明细》结合中煤公司出具的《证明》相互印证能够证实李某存在加班事实以及中煤远兴公司未发放双休日、法定节假日加班费的事实。证据四：萨克其的证人证言，拟证明上诉人在双休日、法定节假日均在上班，中煤公司未支付加班费的事实。 被上诉人中煤远兴公司质证称，对证据一的真实性认可，证明目的不认可，因为在政通劳务公司催告上诉人签订劳动合同的情况下，上诉人拒绝签订，不应支付双倍工资。对证据二中的调查令的真实性认可，证明目的不认可，我公司已提供工资表，但因上诉人属于不定时工作制，无法提供考勤表，我公司提供的工资表中就加班费、夜班津贴、公里补助、代班费都有体现；对于工资证明的真实性、证明目的均不认可，因为是上诉人自己单方制作；对证据三的真实性、证明目的均不认可，因为是复印件，我公司在一审中提供的工资表也有体现公里补助，考勤表不能证明上诉人的加班事实。对证据四，司机工种实行特殊工作时间，证人不清楚相关事实，故不予认可。 政通劳务公司的质证意见与中煤远兴公司质证意见一致。 经举证、质证，本院对上诉人提供的《关于2018年10月8日劳务工李某劳务合同单方解除结果的公示》的意见为，政通劳务公司发出该公示未有效送达至李某，该公示作出后双方的劳动关系并未解除，政通劳务公司仍然以原来的标准向李某发放工资报酬，故不能以此认定政通劳务公司单方解除劳动关系的事实，对上诉人所要证明的内容不采信；对于调查令及李某情况说明，中煤远兴公司已经提供工资表，且工资表中也体现公里补助等信息，李某没有证据证明司机岗位也进行考勤记录的情况下，要求中煤远兴公司承担未提供考勤记录的不利后果的主张不予采信；《2018年6月份公里补助及加班补助结果表》、《2018年7月份劳务工工资二次分配表》、《2018年7月份员工考勤表》、《工资发放明细表》不能以此证明上诉人双休日、法定节假日加班的事实以及中煤远兴公司掌握上诉人加班事实的证据，本院不予采信。对于证人证言，其陈述双休日加班，法定节假日公司安排值班，值班和加班是不同的概念，对于上诉人主张的法定节假日加班的事实不予认可，关于双休日加班没有其他证据佐证，亦不予采信。 因政通劳务公司提供的邮寄单中未体现邮寄的材料，也未标注未妥投的具体原因以及李某委托苗学成办理解除劳动合同没有相应证据佐证，故对于一审法院认定的“2016年10月8日，劳动合同到期后，李某未与政通公司续签书面劳动合同。政通劳务公司于2016年9月25日向李某作出劳动合同续签通知书，要求其于2016年10月10日前办理续签相关手续并向李某邮寄送达，但其未签收。”和“2018年12月7日，李某委托苗学成代为办理与政通劳务公司解除劳动合同的事项，双方签订了《乌审旗政通劳务服务有限责任公司员工解除劳动合同证明书》。内容为：甲方（企业）政通劳务公司与乙方李某同志，身份证号：×××，性别：男，民族：汉，入职本公司时间：2014年10月8日，签订合同固定期限为4年。由甲方派遣至中煤远兴公司，安排乙方在司机岗位（工种）工作，现根据我公司与乙方签订的《劳动合同书》中第八款第一条之规定乙方患病不能从事原工作。于2018年12月7日起本人自愿解除本劳动合同，即日生效，以后双方不存在其他任何争议。政通劳务在甲方处盖章并加盖法定代表人张某印章，乙方签字处签有李某和苗学成的名字。”事实本院不予认定。对于一审判决认定的其他事实本院予以确认。 另查明，李某2016年10月工资为4843元、11月工资为4312元、12月份工资为4173元、2017年1月工资为3550元、2017年2月工资为3830、2017年3月工资为4175元、2017年4月工资为2696元、2017年5月工资为3917元、2017年6月工资为4863元、2017年7月工资为4138元、2017年8月工资为5434元、2017年9月工资为3956元、2017年10月工资为4285元。 本院认为，关于中煤远兴公司和政通劳务公司是否支付经济赔偿金问题。本案中政通劳务公司出具两份解除劳动合同的通知，其一为政通劳务公司于2018年10月16日出具的《关于2018年10月8日劳务工李某劳动合同单方解除结果的公示》；其二为政通劳务公司于2018年10月23日出具的《关于解除司机李某的告知函》。关于以《公示》形式解除劳动合同，政通劳务公司没有提供证据加以证实李某自愿辞职但拒绝办理解除劳动合同手续的事实，也未向李某有效送达该公示，且该公示作出后李某仍在原单位工作，不能以此认定政通劳务公司与李某之间的劳动关系已解除。 关于中煤远兴公司退工，政通劳务公司解除劳动关系的问题。中煤远兴公司根据李某不能从事原来工作，也没有适合的岗位可供工作为由于2018年10月22日将李某退回政通劳务公司，不符合《劳务派遣合同》第十一条第3项中约定的退回劳务工的内容，政通劳务公司作为用人单位仅根据中煤远兴公司的退回劳务工的事实，于2018年10月23日以书面通知李某解除劳动关系违反了《劳动合同法》第四十条的规定构成违法解除劳动关系。依照《劳动合同法》第四十八条、九十二条规定，李某要求中煤远兴公司和政通劳务公司支付经济赔偿金的理由予以支持。关于经济赔偿金的金额，根据《劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，李某工作期限为2014年10月8日至2018年11月，应以4.5年计算，双方对于一审认定的李某2017年7月份起至2018年6月份月工资为5044.43元，无异议，故李某的经济赔偿金应为45399.87元（5044.43元×2×4.5年）。 关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中李某主张双休日和法定节假日的加班工资，但其提供的《工资发放明细表》中虽然体现加班费，但并不能证明李某双休日、节假日加班的事实，《工资发放明细表》也不能作为加班事实举证责任倒置的依据。其提供的《车辆调度申请》也不能证明李某在双休日、节假日加班的事实。李某对存在加班事实未尽到初步的或基础的举证责任，也没有提供证据证明中煤远兴公司掌握加班事实的证据，故应承担举证不利的法律后果，其主张的加班工资不予支持。 关于未签订劳动合同的双倍工资。政通劳务公司主张已经催告李某签订劳动合同，履行了签订劳动合同的诚信义务，因李某蓄意不签而未能签订，其不存在故意不签订劳动的主观恶意的主张，经审查，政通劳务公司发出的续签劳动合同书的催告未有效送达至李某，且快递单封皮上未注明向李某邮寄的材料名称，也未标注该快递单未妥投的具体原因，故对政通劳务公司主张的该理由不予认定，其应按照法律规定向李某支付未签订劳动合同的双倍工资差额。本案中李某与政通劳务公司原劳动合同于2016年10月7日期满，此后李某继续在原单位工作，故不需要再给政通劳务公司一个月的宽限期，李某可主张的未签订劳动合同双倍工资差额的期间为2016年10月8日至2017年10月7日，因政通劳务公司未提出仲裁时效抗辩，故对李某的该请求本院予以支持。应支付的工资差额具体为。2016年10月9日至31日工作日16天，3563元（4843÷21.75×16天）和2016年11月至2017年9月工资数额相加48607元。2017年10月1日至7日为法定节假日和调休日，不应计算双倍工资差额。综上所述，李某的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决对于违法解除劳动关系以及未签订书面劳动合同的双倍工资差额的事实认定和适用法律错误予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、八十七条、九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初17号民事判决第二项，即“内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司于判决生效之日起三日内支付李某未休年休假工资4434.94元”的内容； 二、撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（019）内0626民初17号民事判决第一项，即“乌审旗政通劳务服务有限责任公司于判决生效之日起三日内支付李某经济补偿金20177.72元”的内容；第三项，即“乌审旗政通劳务服务有限责任公司与内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司对上述一、二项互负连带偿还责任”的内；第四项，即“驳回李某的其他诉讼请求”的内容； 三、乌审旗政通劳务服务有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付李某违法解除劳动关系的经济赔偿金45399.87元。内蒙古中煤远兴公司能源化工有限公司承担连带给付责任； 四、乌审旗政通劳务服务有限责任公司于本判决生效之日起支付李某未签订书面劳动合同的双倍工资差额48607元； 五、驳回李某的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由乌审旗政通劳务服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 学 军 审 判 员 王   刚 审 判 员 苗 繁 盛 二〇二〇年八月三日 法官助理 乌** 书 记 员 郭 云 超