山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终186号原公诉机关山西省平遥县人民检察院。上诉人（原审被告人）张文彬，男，1982年5月24日生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省晋江市清透村，住本村。2019年9月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，并临时羁押于福建省晋江市东石派出所，同年10月2日被押解回平遥县看守所，同年11月1日被批准逮捕，现羁押于平遥县看守所。辩护人张明亮，河北玉塔律师事务所律师。平遥县人民法院审理平遥县人民检察院指控被告人张文彬犯诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）晋0728刑初32号刑事判决。宣判后，被告人张文彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。平遥县人民法院判决认定：被告人张文彬与蔡志鸿（在逃）系同学关系。2019年2月份的一天，被告人张文彬与蔡志鸿在福建省晋江市一酒吧相遇并互留了电话、微信。同年7月底的一天，蔡志鸿通过微信联系了张文彬，向其讲解了“杀猪盘”电信诈骗的操作流程，并邀请张文彬加入。后被告人张文彬经与其好友李荣华（在逃）商量后，二人遂决定共同参与“杀猪盘”电信诈骗。从2019年9月8日开始，被告人张文彬帮蔡志鸿取钱。在被告人张文彬参与期间，电信诈骗团伙向外推荐“ＨＬ国际投资外汇平台”，诱骗被害人毛某、靳某、何某、罗某、施某、陶某在该平台投资，并以被害人预留的个人信息错误、需把投资期间亏损的钱补齐才能提现等理由实施诈骗，共骗取以上被害人1202099元，其中毛某169102元、靳某238000元、何某222000元、罗某165770元、施某126700元、陶某280527元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表，证实：本案被害人毛某、何某、靳某、罗某、陶某向公安机关报案称，在网上购买股票、炒外汇被骗。2、抓获经过、临时羁押收押证明，证实：晋江市公安局东石派出所工作人员2019年9月28日在福建省晋江市清透村东北区13号门口抓获网上在逃人员张文彬，当日20时30分送至晋江市看守所临时羁押。3、被告人张文彬的供述与辩解，证实：我帮蔡志鸿取款，并且将取出的钱存入李荣华的银行卡内，然后李荣华用支付宝将他卡内的钱转账到蔡秋炜的支付宝账号，每转一万元蔡志鸿就给我160元佣金。每次转取款转账时，我就把我的佣金留下。我一共帮蔡志鸿取款、转账二十万左右，我从中获利5700元左右。2019年2月的一天，我碰到了老同学蔡志鸿，后互相加了微信，留了手机号。七月底的时候蔡志鸿和我介绍了“杀猪盘”的事情，有意让我入伙。之后我就向李荣华讲了蔡志鸿拉我入伙的情况，并且也给他讲了“杀猪盘”的详细情况。我和李荣华商议之后感觉能赚取，我们就告诉蔡志鸿想入伙的意图。9月7号，蔡志鸿称让我和李荣华操作转账、取现，还把我和李荣华拉进一个QQ群，群里只有我们三个人。蔡志鸿向我介绍“杀猪盘”情况是：他对我说网上找人，之后进他们的赌博网站进行赌博，通过扫码充值，玩的人几乎都是要输完的，赢了钱也提不出。我听他们的技术人员说，他们后台可以控制这个网站每笔赌博的输赢大小，所以每个人都会输光。关于赢了钱也提不出去的原因，我不清楚，只是听蔡志鸿说：“进了这个网站的钱只有进没有出。”9月11日我们感觉能赚到钱，于是李荣华就和蔡奕辉、许友军介绍了“杀猪盘”的事情以及我们赚钱的情况，之后蔡奕辉就开始一起取现、转账，许友军将他的卡借给我用。因为我需要钱，才帮对方取款、转账。取款、转账的联系方式在蔡志鸿的安排下用的是QQ，不用电话。我的农业银行卡，只记得尾号是5578，是我专门为了入伙“杀猪盘”取款补办的。2019年9月13日被公安机关冻结了，我就扔了。我感觉取“杀猪盘”的卡是有风险的，这张农行卡平时不用，用它取“杀猪盘”的卡比较安全。取款用的卡，有我的、我父亲的、我妹夫孙明泉的、许友军的。第一次取款、转账的情况：2019年9月7号，蔡志鸿用ＱＱ群联系我和李荣华说：“明天要试着让你们两个走一下账看你们是否可靠？”9月8号，蔡志鸿把约5万元钱转到李荣华支付宝，李荣华按照蔡志鸿的要求将该笔钱转到我的尾号5077的农行卡内，后蔡志鸿用ＱＱ通知我让我把钱取出，开车到石狮市建联大酒店门口，找一个人接头，并把钱给对方，接头这个人会出示一张一元人民币纸币，上面的编号与蔡志鸿ＱＱ发给我的纸币编号相符。我按照蔡志鸿的要求于9月9日下午6点半左右到达该酒店门口，等了大约半个小时，一个骑电动摩托车的人过来对我说：“阿杰叫我来取钱。”并且拿出来了与蔡志鸿发给我纸币编号一致的人民币，我就把钱给了对方，我就开车回家了。这次一共取款、转账5万多。本次取现是2019年9月8号在晋江市机取现的。第二次取款、转账的情况是：2019年9月9日，蔡志鸿用QQ群联系我和李荣华，称钱已经转入李俊星农行账户了，让李荣华将这些钱转入张大进的浦发银行卡、孙明泉的浦发银行卡、许友军的信用社卡和建行卡内，之后我一个人开车将这些钱全部从建设银行、农商银行的ATM中取出大约75000元，到金井的农业银行将钱存入李荣华的浦发银行卡内，再由李荣华用支付宝将该笔钱转给蔡秋炜。第三次取款、转账的情况是：2019年9月11日，蔡志鸿用QQ群联系我、李荣华，通知李荣华13万已经到二级卡了，让李荣华给我农行卡转5万，给蔡奕辉建行卡转8万，之后我们各自去了农行和建行的柜台取现，然后我拿上蔡奕辉刚取的8万元钱，连同我取的5万，一起送到石狮市建联酒店门口，接头人走路到我车旁说：“阿则，让我过来拿钱。”并且拿出一张和蔡志鸿往群里发的一元人民币一样的纸币给我看，我看了纸币的号码和群里的一样我就把钱给他了，之后我就开车回家了。这次取款、转账共计13万元。第四次取款、转账的情况是：2019年9月13日下午五点多，蔡志鸿用ＱＱ群联系我说“许友军的农村信用社卡里的2万块解封了，给我存到我的农村信用社卡里。”我五点半左右在张厝信用社,将许友军卡里的2万转到了蔡志鸿农村信用社卡里。这次取款、转账共计2万元。许友军农村信用社卡是很久之前办的，给我用是为了从我这里赚点钱。他一共从我这里赚三、四百块钱。蔡志鸿农村信用社卡情况记不清了。4、中国农行晋江金井支行取款客户核对单。证实：被告人张文彬2019年9月11日11时59分在其尾号5578银行卡现金取款50000元，张文彬签名。5、辨认笔录。证实：经张文彬辨认指出李荣华就是参与转账的犯罪嫌疑人；蔡奕辉就是9月13日和其一起取现、转账的男子；蔡志鸿就是让其帮忙取钱的男子。6、被害人的陈述（1）毛某的证言、农业银行卡明细清单、微信聊天记录、交易截图。证实：2019年9月8日至9月11日被人骗了169102元。2019年8月份的时候，我在微信“唐震诗词群”里添加了一个好友“苗苗”，看到她的朋友圈发着许多人在“ＨＬ国际”炒股挣了钱，她说在“ＨＬ国际”炒股挣钱容易，有保障，当时我看见好多人都挣钱了，我就觉得这样来钱快，于是我就问她如何炒股挣钱，她在微信上给我发了一个“ＨＬ国际”的二维码，我通过扫码下载了这个软件的ＡＰＰ，苗苗告诉我说炒股的起步是叁万元，最高封顶是五十万元，挣的钱是本金的3到5倍。2019年9月8日的时候，我在ＡＰＰ里注册了个人信息，并在里面充值了四万元钱，成为了“ＨＬ国际”的会员，我把充值的截图发给苗苗，苗苗就给我介绍了一个技术员，我俩互相添加ＱＱ好友。接着我在推荐码中输入了“333”，我告诉技术员说我要“入值”，他让我按照他的操作步骤进行，并把我拉到了一个ＱＱ群，他在告诉我说让我按住涨60秒，他让我买涨我就买涨，他让我买停我就买停，我就按照他的要求进行了操作，等我操作以后准备提现的过程中，对方告诉我说我操作错误，多下了单，让我补仓，账户内的金额得补齐12万元才可以进行下一步的操作。我于2019年9月8日给对方转账10000元，9月9日给对方转账29764元，我补齐12万元以后我就又一次的发起了提现申请，客服和我说我在平台内预留的银行卡卡号错误，让我付个人账户内本金20％进行修改个人信息，当时我个人账户内的总额已经达到了446690元，我按照对方的要求于2019年9月11日给对方补钱89338元，然后对方把这笔钱返到了我的平台账户内，此时我账户内的总额已经达到了536028元，当我再次发起提现的时候，我又一次提现失败了，对方和我说我的信用分降低了，让我按照本金的10%进行转账，这时候我发现自己被骗了，于是报警。我不清楚是否有操作失误，我也没有填写错自己的银行卡卡号，可是他们给我发过来的截图说我填写错了，我觉得是他们给我改了。第二次说我预留银行卡卡号填写错误，第三次的时候是说我信用度过低，所以钱就一直没有提出来。我是通过银行卡转账给对方钱的，卡号62×××73，户主：毛某。对方的银行卡：一个账户是邯郸市丛台区岳俊网络科技有限公司，卡号04×××74，另一个账户是天津博闻网络科技有限公司，卡号03×××24。毛某农业银行卡明细清单证实，毛某在案发时间内向邯郸市丛台区岳俊网络科技有限公司、天津博闻网络科技有限公司，共计打款169102元。微信聊天记录证实：毛某投入资金后，对方以毛某操作失误、账号有误不能提现等理由，诱导毛某继续投入资金。（2）何某的证言、网上提现列表及在ＱＱ、平台客服、微信聊天记录、网上银行付款电子回单。证实：被害人何某在2019年9月6日至9月10日期间，被他人诱导在“ＨＬ国际”平台炒外汇，通过其名下农业银行账户95×××18将款通过网上银行汇入卡号尾号为2374的邯郸市丛台区岳俊网络科技有限公司账户、汇入卡号尾号为4924的天津博闻网络科技有限公司账户，被骗222000元。被骗过程和毛某被骗基本相同。（3）靳某的证言、建设银行转账电子回单、炒外汇账面截图、在ＨＬ国际平台被指导炒外汇聊天记录。证实：被害人靳某在2019年9月8日至9月10日期间，被以相同方式在ＨＬ国际平台被骗238000元。其将款从户名是靳某、尾号为4568银行卡，打入邯郸市丛台区岳俊网络科技有限公司账户、天津博闻网络科技有限公司账户内。（4）罗某的证言、超级网银转账明细截图。证实：被害人罗某在2019年9月12日至9月14日期间，被以相同方式在ＨＬ国际平台被骗165770元。在平台的诱导下，其将款从其名下尾号为8679中国农业银行卡，打入天津博闻网络科技有限公司的账户和户名胡昌立，账号为62×××64的中国银行卡内。（5）陶某的证言、超级网银转账明细截图。证实：被害人陶某在2019年9月9日至9月15日期间，被以相同方式在ＨＬ国际平台被骗280527元。在平台的诱导下，其将款从其名下尾号为2570中国农业银行卡，打入天津博闻网络科技有限公司账户、邯郸市丛台区岳俊网络科技有限公司账户和户名胡昌立，账号为62×××64的中国银行卡内。（6）情况说明、天津博闻网络科技有限公司尾号为4924的银行卡流水。证实：平遥县公安局刑事侦查大队在办理毛某被电信诈骗案中发现，张文彬团伙诈骗受害人施某共计12.67万元，经该局与施某联系，其确认了被诈骗的事实，但称不报警。银行流水证实：施某名下尾号为1136的银行卡，于2019年9月11日、12日分46700元、40000元、40000元打入天津博闻账户。7、平遥县公安局提取的天津博闻公司（账号尾号4924）、邯郸市丛台区岳俊网络公司（账号尾号2374）银行流水、李俊星、许友军、张文彬、孙明泉、张大进的银行卡流水记录。证实：在案发时间内，被害人毛某、靳某、何某、陶某、施某、罗某将款打入天津博闻公司、邯郸岳俊网络公司账户后，马上被该公司转走，其中部分款项被该公司转入李俊星卡上，由李俊星卡再转入张大进、孙明泉、许友军、张文彬、李荣华卡上，后被提现或转走。其中张文彬尾号5077卡提现80000元。8、人员基本信息表。证实：被告人张文彬的身份信息。据此，原判认为，被告人张文彬以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗而帮助他人转移诈骗所得，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张文彬在电信网络诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（一）项、第四条（三）项之规定，判决：1、被告人张文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元；2、责令被告人张文彬退赔各被害人经济损失共计1202099元。其中毛某169102元、靳某238000元、何某222000元、罗某165770元、施某126700元、陶某280527元。上诉人张文彬上诉认为：1、上诉人如实供述自己罪行，但因理解有误，没有签订认罪认罚具结书。2、上诉人没有具体参与蔡志鸿和李荣华的诈骗行为，平遥法院将全部犯罪责任让我承担有失公允，我应承担该案从犯的相应刑事责任。其辩护人所提辩护意见主要是：1、根据现有证据可以证实，上诉人张文彬并不知道其取的钱是诈骗款，张文彬与蔡志鸿等人并非事前通谋，仅实施了事后转移赃款的行为，故张文彬不应构成诈骗罪，而是构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。2、现有证据无法证实张文彬参与了诈骗行为，其掩饰隐瞒犯罪所得金额应该认定为190376元，本案被害人被骗金额与张文彬没有关联性。3、被告人张文彬系初犯、偶犯，涉案前无违法犯罪记录，如实供述，认罪认罚，有悔罪表现，存在坦白情节。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，原审被告人张文彬明知他人实施诈骗，仍参与帮助取现，转移诈骗犯罪所得，其行为确已构成诈骗罪。关于上诉人张文彬上诉所提该没有具体参与蔡志鸿和李荣华的诈骗行为，其辩护人所提上诉人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，只对该所取款项承担责任的意见，经查，上诉人张文彬在蔡志鸿向其介绍杀猪盘赌博时已经明确知道进入赌博账户的钱后台可以控制，不论输赢，只进不出，该形式具有明显的诈骗属性，其明知而参与帮助取现，依据相关法律规定，其行为构成诈骗共犯，上诉人张文彬应对其参与犯罪期间的犯罪所得承担责任。故对上诉人张文彬及其辩护人所提此点意见不予采纳。关于上诉人张文彬及其辩护人所提上诉人具有从犯、坦白、初犯等从轻情节的意见，经查，原审对此已经认定并在量刑时予以考虑，原审根据上诉人张文彬的犯罪事实、犯罪情节以及危害后果，在法定量刑幅度内判处相应刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  张 晖二〇二〇年八月二十日书记员  荣建丽