湖南省衡东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0424民初2395号 原告肖亚光，男，1969年12月18日生，汉族，住湖南省衡东县。 委托代理人向建新，衡东县凌云法律服务所法律工作者。 被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省衡东县新塘镇东健路。 法定代表人贺子恒，董事长。 被告衡阳市物格置业有限公司。住所地：湖南省衡阳市南岳区衡山路**。 法定代表人贺子恒，总经理。 两被告委托代理人彭雪初，湖南居安律师事务所律师。 两被告共同委托代理人苏晓君。 原告肖亚光与被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司、衡阳市物格置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2019年11月5日向本院提起诉讼。本院受理后，由审判员颜丽担任审判长，与人民陪审员丁丰生、罗月娥组成合议庭分别于2020年5月12日、2020年5月18日、2020年7月31日日公开开庭进行审理。原告肖亚光及其委托代理人向建新、被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司（以下简称湘东公司）及衡阳市物格置业有限公司（以下简称物格公司）共同委托代理人彭雪初、苏晓君均到庭参加诉讼。 原告肖亚光诉称：2016年6月2日，原告与被告湘东公司签订《土石方开挖工程承包合同》，该合同就工程概况、工程承包范围、承包方式、工期、工程质量、工程造价与计量、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告积极组织施工人员及机械设备履行施工任务。2016年9月24日，原告与被告湘东公司签订《鑫桂园B区石方挖掘补充协议》，该协议约定：“10月份未付工程结算款按2%的月息支付给施工方”。经原告请求，被告湘东公司分别于2016年7月29日、2016年11月17日、2017年1月27日、2018年2月11日支付10万元、20万元、8万元、20万元。2017年3月13日，被告湘东公司与被告物格公司等签订《衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》。随后，被告湘东公司在未与原告进行验收结算的情况下要求原告退出施工现场。此后，原告多次与被告湘东公司协商结算事宜，但因双方对工程量有争议而未果。原告与被告湘东公司经协商后约定由衡东县国土测绘队进行测绘确定。衡东县国土测绘队于2017年6月15日对原告施工工程量进行现场测量核算后，确定原告施工工程量总挖方为52237立方米。根据合同约定单价计算，原告施工工程款应为1650689.2元，另原告在施工期间应被告请求，对合同约定施工范围外的工程进行作业，应计工程款15333元，合计工程款1666022.2元，核减被告湘东公司已支付的工程款58万元，被告湘东公司尚欠原告工程款1086022.2元。由于双方就工程款问题无法达成一致，特诉至法院，要求判令被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司立即支付原告工程款计人民币800462.48元，被告衡阳市物格置业有限公司对上述工程款的支付承担连带清偿责任。 为支持其主张，原告向本庭提交以下证据予以证明： 证据1、《土石方开挖工程承包合同》、《补充协议》。证明目的：①原告与被告湘东公司于2016年6月2日签订《土石方开挖工程承包合同》，原告承包被告湘东公司开发的鑫桂园B区商住楼项目（现更名为物格一号）土石方并开挖工程；②该合同约定参照规划图的标高结合施工图与实际产生的工程量数据计量为准，并约定了单价及付款时间；③补充协议约定10月份未付工程结算款按2%的月利率支付给原告利息的事实。 证据2、规划标高图。证明原告施工前被告湘东公司“鑫桂园B区商住楼”项目原始地貌规划标高注明情况。 证据3、工程款支付申请表001、002号。证明原告依据合同约定向被告湘东公司申请支付工程款；被告湘东公司未依据补充协议约定支付相应的10月份工程款项，因此产生约定利息144024.68元。 证据4、工程签证单。证明原告应被告湘东公司要求对合同约定之外的工程进行施工，合计工程款15333元。 证据5、《土方计算情况说明》及施工前后对比图。证明原告施工的总工程量为52237立方米，根据合同约定单价计算，原告工程款款项应为1650689.2元。 证据6、《衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》。证明被告物格公司应当承担连带清偿义务。 被告湘东公司、物格公司辩称，原告提供的《土方计算情况说明》中的挖方量与实际挖方不符，且原告超挖的土方量和回填的土方量应当在总挖方量中扣减；原告未按合同约定完成工程，延误工期250多天，构成严重违约，应当承担违约金25万元；原告请求支付利息没有事实依据，其对本案工程款不享有有限受偿权；被告物格公司对被告湘东公司的债务不承担连带清偿责任；原告实际工程款是1011917.32元，被告已支付其工程款88万元，加上原告应承担的违约金25万元，抵扣工程款后，原告应当支付原告131917.32元，故原告的诉请请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 为支持其主张，被告湘东公司、物格公司向本庭提供了以下证据： 证据7、《衡东县新塘镇湘江一号项目工程土石方量计算图》。证明湘江一号项目区总面积，土方总挖方43200.3方。 证据8、《测绘资质证书》。证明湖南核工业岩土木勘察设计研究院具备建筑工程测量资质，其对湘江一号项目工程土石方量计算结果合法有效。 证据9、卫星图照片。证明湘江一号项目所在地2010年未挖之前的地貌是小山包。 证据10、卫星图照片两张。证明湘江一号项目所在地2010年挖掉小山包后的地貌和2016年原告开挖前的地貌。 证据11、照片两张。证明湘江一号项目所在地在原告开挖前为平地。 证据12、卫星图照片。证明湘江一号项目所在地原告挖方后的地貌。 证据13、地下室、地下室防火分区示意图）。证明原告未按施工图施工。 证据14、收条。证明被告向原告支付工程款20万元。 证据15、领款凭证。证明被告向原告支付工程款10万元。 证据16、网上银行电子回单。证明被告向原告支付20万元。 证据17、《湘江一号项目工程土石方量计算图》两张。证明原告根据设计超过挖方5588.8方。 证据18、证人蒋某出庭证言。证明被告湘东公司向原告支付30万元工程款。 证据19、协议。证明被告湘东公司已经支付30万元工程款。 经庭审质证，各方当事人对证据1、2、4、6、14、15、16均无异议，其中证据14与证据16为同一笔付款。经合议庭合议，证据1、2、4、6、14、15、16均符合证据三性，合法有效，本院予以采信，可作为本案定案依据。 通过对证据的分析与认定，本院确定如下事实： 湖南京湘农林集团有限公司系被告湖南湘东房地产开发有限责任公司原控股股东，公司法定代表人为蒋某。2013年11月19日，湖南京湘天然藤茶开发有限公司与被告湘东公司以经营不善，资不抵债，不能偿还到期债务为由向本院申请破产和解。2015年5月8日，本院作出（2013）东破字第1-3号民事裁定书，裁定认可湖南京湘农林集团有限公司、湖南京湘天然藤茶开发有限公司与被告湘东公司和解协议，并终止和解程序。2015年5月26日，本院作出（2013）东破字第1-4号民事裁定书，裁定确认衡阳市东浦冶化有限公司等94位债权人的债权。 2016年6月2日，原告与被告湘东公司签订《土石方开挖工程承包合同》，被告湘东公司将其开发的鑫桂园Ｂ区商住楼项目（现更名为物格一号）土石方开挖工程交由原告肖亚光承包。该合同就工程概况、工程承包范围、承包方式、工期、工程质量、付款方式等进行了约定，并约定工程造价与计量方式为：“本基坑土石方开挖工程，所有土方开挖装车（总工程量的20%计算），单价为6元／ｍ3。石方（总工程两的80%），单价38元／ｍ3计算（含石方装车）”。合同发包单位处盖有被告湘东公司合同章，蒋某在法人签字处签名，肖志加在委托人处签名，原告在承包单位处签名。合同签订后，原告于2016年6月4日进场施工。2016年7月15日，原告向被告湘东公司提交《工程款支付申请表》，请求被告湘东公司支付工程款503609.2元。被告湘东公司于2016年7月29日支付原告工程款10万元。2016年9月24日，原告与被告湘东公司签订《鑫桂园Ｂ区石方挖掘补充协议》，协议上有湖南京湘农林集团有限公司法定代表人签名，并盖有被告湘东公司公章。该协议约定：“10月份未付工程结算款按2%的月息支付给施工方，原告于2016年9月24日上午复工”。后被告湘东公司分别于2016年11月17日、2017年1月27日支付原告工程款20万元、8万元。2017年3月13日，湖南京湘农林集团有限公司、被告湘东公司与被告物格公司签订《衡东县新塘镇鑫桂园Ａ区1-2栋及Ｂ区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》，被告湘东公司股权全部转让给被告物格公司，被告湘东公司名下开发的鑫桂园Ｂ区（湘江一号）1-4栋项目由被告物格公司运营开发、建设、销售、受益，未支付的基础工程费用也由被告物格公司承担。2017年4月10日，被告湘东公司的法人代表由蒋中财变更为贺子恒。2017年6月15日，原告退出施工场地，但双方并未进行最终结算，同日，衡东县国土资源局出具《土方计算情况说明》，确认原告总土方量总挖方为52237立方。其后，被告湘东公司组织其他施工队进入现场就未完成的土石方工程另行施工。2018年2月11日，被告湘东公司向原告支付工程款20万元。2017年7月，被告湘东公司委托湖南核工业岩土工程勘察设计研究院对原告施工的工程量进行计算，确认原告施工的土石总挖方为43200.3立方米。因双方对工程量协商未果，原告于2019年11月5日向本院起诉，并向本院申请对本案诉争的土石方工程量进行评估。2019年12月，本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司评估鉴定。因双方对鉴定材料争议较大，致使可用鉴定材料不足，导致本案无法鉴定。 另查明，2016年6月6日至2016年11月17日期间，原告根据被告湘东公司工程总负责人肖志加的要求，对合同约定施工范围外的工程进行作业，计算工程款15333元。 对本案涉及的问题，本院作如下认定： 一、本案工程款总额确定 1、本案工程款确定问题 对于本案诉争的工程量，被告提交了《衡东县新塘镇湘江一号项目工程土石方量计算图》证明原告总挖方量为43200.3立方米，且原告在本案庭审中当庭认可，故本院确定本案原告总挖方量为43200.3立方米。根据原告与被告湘东公司签订的《土石方开挖工程承包合同》的约定，本案诉争工程款总额为1380462.48元（43200.3m3×20%×6元/m3+43200.3m3×80%×38元/m3+15333元）。 2、关于原告超挖的问题 被告辩称原告对未按图施工超挖了5588.8立方米，致使其回填了5588.8立方米，该挖方量应从总挖方中予以扣减，原告认为其是在被告施工负责人的指挥下施工，且被告未向其交付施工图。本院认为，被告湘东公司并未提供证据证明其向原告提供了施工图纸，故其主张扣减挖方量于法无据，本院不予支持。 3、本案已付工程款的问题 本案中，被告仅提供300000元的工程款付款凭证，但原告当庭认可被告已收到580000元的工程款。被告湘东公司申请证人蒋某出庭作证。证人蒋某陈述被告湘东公司工程总负责人肖志加曾向案外人刘卫国借款30万元并将该30万元交付给原告肖亚光。由于刘卫国已将债权转给案外人蒋湘泉，被告湘东公司将30万元支付给蒋湘泉，所以该款应被告湘东公司向原告支付的工程款。原告肖亚光认为其从肖志加处收到过30万元，但该款系肖志加的私人借贷，原告向肖志加出具了借条，并约定了利息。至于肖志加手中的30万元是从何而来，原告并不知晓，如果被告湘东公司将原告向肖志加出具的借条追回，则原告同意减扣工程款，否则其不认可该30万元款项为工程款。本院认为，肖志加本人现已死亡，且两被告除证人蒋某证言外也未提供证据证明该30万元的债权已由被告湘东公司代为偿还，其已享有该债权。故本院对被告湘东公司30万元债权已转化为其支付肖亚光的工程款的主张不予支持。对于上述30万元债权，被告湘东公司可以向相应的义务人另行主张权利。故本案确定被告湘东公司在本案起诉之前已向原告支付工程款580000元，本案还应支付800462.48元（1365129.48元-580000元）。 二、关于被告物格公司承担连带责任的问题 原告主张被告物格公司对被告湘东公司应支付工程款承担连带清偿责任。被告湘东公司与被告物格公司签订了《衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》，该合同中明确约定由被告物格公司承担衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目的所有开支，包括建筑施工费。该合同签订后，被告物格公司享有被告湘东公司开发衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目所产生的收益，同时也承担债务和风险。故原告的主张于法有据，本院予以支持。 三、关于原告对本案工程款是否享有优先受偿权的问题 原告主张其对本案工程款享有优先受偿权；两被告辩称原告在2016年12月前就已经停工，并于2017年4月30日解除合同，而原告第一次起诉之日为2018年12月24日，其早已超过法律规定的行使优先权的六个月，故法院不应支持原告主张。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案双方于2016年6月2日签订了《土石方开挖工程承包合同》，约定工期为80个工作日，协议签订后，原告即进场施工，但在工程完工之前中途停止施工，双方并没有对已完成工程量进行确认，直至2020年5月18日才在本案庭审中对工程量达成一致意见。鉴于上述事实，本案不能按照上述批复规定，以“建设工程竣工之日”或“预定的竣工之日”作为工程借款优先受偿权的起算时间，应当以双方对工程量合意的时间即2020年5月12日作为优先受偿权的起算时间。 综上所诉，本院认为，原告肖亚光与被告湘东公司签订的《土石方开挖工程承包合同》系双方真实意思的表示，原告依约对相关工程进行了施工，被告湘东公司应当支付下少的工程款800462.48元，被告物格公司应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司支付原告肖亚光土石方工程款800462.48元（如若法院将本案诉争工程折价或拍卖时，该工程款就本案诉争工程折价或者拍卖的价款优先受偿）。 二、被告衡阳市物格置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。 上述款项，限本判决书生效之日起三日内一次性支付。（户名：衡东县人民法院执行局执行款专户；开户行：中国银行衡东县支行；账号：5820××××2787） 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11804元，由被告湖南省湘东房地产开发有限责任公司、衡阳市物格置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  颜 丽 人民陪审员  丁丰生 人民陪审员  罗月娥 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  熊阳杰                            校对责任人：颜丽 打印责任人：熊阳杰                附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。