江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3032号上诉人（本诉原告、反诉被告）：苏州市相城水务发展有限公司，住所地苏州市相城区元和街道广登路**。法定代表人：李定成，总经理。委托诉讼代理人：陆福明，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：苏州第一建筑集团有限公司，住，住所地苏州市锦帆路**/div>法定代表人：韩伟，总经理。委托诉讼代理人：朱建珍，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人苏州市相城水务发展有限公司（下称相城水务公司）因与被上诉人苏州第一建筑集团有限公司（下称苏州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人相城水务公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持相城水务公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由苏州一建公司承担。事实和理由：一、招投标文件与《建设工程施工合同》对工程造价的约定构成了实质性的不一致。招标文件明确规定，按照清单单价固定价格报价，但同时强调适用苏州市住建局文件对于材料价格调整的规定，即对于超过±5%的材料价款可以据实调整，苏州一建公司投标时也对此予以认可。而《建设工程施工合同》约定的工程造价为固定总价，对于材料价格波动超过±5%的部分不作调整。故两者对工程价款的结算出现了实质性不一致，合同约定已对招投标文件中价差附条件的调整做出了实质性的改变，双方应以招投标文件中的约定为准。二、按照招投标文件的约定结算工程造价，具有充分的法律依据，《招投标法实施条例》第五十七条、《江苏省建设工程造价管理办法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，均赋予了相城水务公司要求按照招投标文件对涉案工程款进行结算的权利。三、按照招投标文件对“价差波动±5%”予以据实调整系工程结算公平性的体现。上诉人苏州一建公司上诉请求：1.依法改判相城水务公司支付苏州一建公司工程款628982.51元及逾期支付的利息79671.12元（以628982.51元为基数，从2016年8月1日起暂计算至2019年3月31日，主张至相城水务公司实际付款时止，均按照银行同期贷款利息计算）；2.案件受理费由相城水务公司负担。事实和理由：一审法院驳回苏州一建公司的反诉请求是基于苏州一建公司在一审庭审结束后作出的说明：如果一审法院驳回相城水务公司的本诉，则苏州一建公司放弃反诉诉请。苏州一建公司作出这样的说明是希望双方停止纷争，对已经竣工10年之久的工程作个了结。但由于我国的司法裁判程序是二审终审，考虑到相城水务公司上诉的可能性，苏州一建公司为了维护自身合法权益，特依法向贵院提起上诉。本诉原告相城水务公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州一建公司返还多支付的工程款6150899.23元，并支付逾期返还款项的利息（从2016年8月1日起至实际返还时、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.承担本案诉讼费用。反诉原告苏州一建公司向一审法院反诉请求：1.判令相城水务公司支付工程款628982.51元及逾期付款利息（以628982.51元为基数，从2016年8月1日起暂计算至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2.案件受理费由相城水务公司负担。一审中，苏州一建公司明确，如本案中法院驳回相城水务公司的本诉请求，其放弃反诉请求。一审法院认定事实如下：2008年7月25日，相城水务公司就相城区城西污水处理厂一期厂区工程发出施工招标文件，文件第一章投标须知前附表载明开标时间2008年8月22日14时。投标须知中第三部分投标报价中第2点载明：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价（2007）20号关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见和苏建价（2008）10号”。招标文件第二章合同部分明确：第二部分通用条款，采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中的《第二部分通用条款》。第三部分专用条款全部空白……。2008年8月22日苏州一建公司作出施工投标文件，其中投标综合说明中载明投标工期200天、质量等级合格、报价51081079元。投标函中载明，如果我方中标，将派出张冠忠为本工程项目经理；我方接受招标文件中的付款方式及支付条件；贵单位的招标文件、中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同……。2008年8月27日苏州一建公司获得《苏州市工程建设项目中标通知书》，其中载明相城水务公司相城区城西污水处理厂一期厂区工程（一标段）的评标工作已结束，确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同；中标条件如下，中标价51081079元（比标底55763397元下浮8.88%），中标工期200天，中标质量标准合格，中标项目经理张冠忠……。2008年9月28日，以相城水务公司为发包人、苏州一建公司为承包人，签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）,约定，工程名称：相城区城西污水处理厂一期厂区工程（一标段）、工程内容：厂区主体工程、承包范围：市政、土建安装（见施工图及工程量清单）；合同工期：开工日期2008年8月25日（以开工报告为准）、竣工日期2009年3月12日（以竣工报告为准）；合同工期总日历天数200天；合同价款51081097.04元，组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款……。合同第三部分专用条款约定：发包人的工作，开工前办理好施工许可证和其他所需证件、批件；合同价款与支付中约定。本合同价款采用清单固定单价合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料（含设备）单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格结算。风险费用的计算方法：风险费用已包含在合同价款中，不再另计。风险范围以外，合同价款调整方式：执行清单固定单价合同的相关约定：1.设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等或《工程量清单》漏项及误差引起的工程量数量增减结算时均按实调整。2.合同中综合单价因工程量变更需调整时按下列原则确定：设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等或《工程量清单》漏项及误差引起的增减工程量，如在原投标时已有该相同或类似的工程子目，则按中标的综合单价结算；措施费、其他项目措施费、规费等按现行计价方式规定进行结算。如在原投标时无该项工程子目，则根据现行计价方式规定并结合施工期间的各政策性调整因素（含材料价格）重新计算该子目的工程造价，并依中标通知书的下浮率确定，并以审计结算为准。如在原招标合同已有该项工程子目后经设计变更后剔除的部分，在结算时则按原中标价扣除该子目的工程造价。双方还约定了合同价款的其他调整因素：1.工程设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等及招标提供的工程量清单漏项或误差引起的工程量数额增减，结算时均按实计算。2.今后政策性调整人工、机械。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月10日前按上月监理批准的合格工程量的60%支付，工程竣工验收合格后半年之内审计结束，工程款付至审计结算价的70%，余款在审计结束日起三年之内付清。一审另查明，苏州一建公司的实际施工时间为2008年10月16日至2009年9月25。但相城水务公司迟至2009年6月27日才取得涉案工程的建筑工程施工许可证。涉案工程于2010年1月8日通过竣工验收。2010年1月10日，以相城水务公司为建设单位、苏州市水利建设监理有限公司为监理单位、苏州一建公司为施工单位，签订《工程延期依据及计算说明》，载明：工程于10月16日正式开工，竣工日期应该为2009年5月3日，合同工期200天；由于工程量增加和后期配合相关承包单位施工，致使工期相应延期，合计顺延工期为183天，竣工日期顺延至2009年11月3日，但涉案工程于2009年9月25日顺利竣工。一审再查明，苏州市相城区审计局就审计项目苏州市相城区城西污水处理厂一期工程建设项目竣工结算的审计作出相审基报（2016）73号审计报告，载明：我局于2012年6月17日至2016年7月20日对涉案项目进行了报送审计，合同金额为51081100元。装饰、土方、景观工程，发包方式为自行发包，补充协议金额为4148700元。施工单位为苏州一建公司。建设单位原报送竣工金额81956625.63元。该工程竣工结算审计过程中发现招标文件和合同文件对材料调差方式约定不一致，1.按招标文件约定：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价(2007)20号：关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见和苏建价(2008)10号”。材差需调整，审定金额为63636573.12元，核减金额为18320052.50元，核减率为22.35%。根据建设单位与施工单位补充协议核减金额为546966.09元，最终审定金额为63089607.03元，综合核减率为23.02%。2.按合同结算条款：材料单价上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格结算。材差不调整，审定金额为70155690.17元，核减金额为11800935.46元，核减率为14.40%，根据建设单位与施工单位补充协议核减金额为286201.4元，最终审定金额为69869488.77元，综合核减率为14.75%。具体详见相城区城西污水处理厂一期工程审定结算汇总表。审计发现的主要问题：1.合同与招标文件专用条款不一致，引起材料差价达6519100元（不包括根据建设单位、施工单位补充协议核减金额）。2.建设单位建设管理程序不够到位，对于合同外增加的限额以上的工程项目未按有关规定进行公开招投标，而采用了自行发包的形式。3.本工程竣工验收时间为2010年1月8日，项目报审时间为2011年12月7日，报审不及时，未按照相政办[2010]148号文件规定，在项目初步验收(交工验收)结束后90天向审计机关报审竣工决算。4.建设单位报审资料不齐全，经建设单位补充完善送审资料后，我局于2012年6月17日开始审计工作。5.施工过程中变更多，未办理变更备案手续。特别是地基加固工程、池壁防腐、外墙涂料等项目增加工程造价比较多。合同外增加项目送审金额为24018700元，占合同总金额的41.46%。6.施工单位送审结算高估冒算。……。相城水务公司认为结算价应为63089607.03元，扣除由他人施工的绿化3283046.46元，苏州一建公司应得工程款59806560.57元；与已付工程款相抵，相城水务公司多付的工程款6150899.23元，苏州一建公司应予返还。苏州一建公司认为，工程款应为69869488.77元，扣除绿化3283046.46元，其公司应得工程款66586442.31元，扣除已付工程款还应得628982.51元。一审又查明，苏州市建设局苏建价（2007）20号文件《关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见》载明：……。二、施工合同约定采用固定价格但未计取相应包干风险费用的工程，当材料价格上涨或下降幅度在5%以内（含5%）时，其差价由承包人承担或受益，当上涨或下降幅度超过5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益。差价计算方法同本意见第一条。三、施工合同约定采用固定价格并已计取相应包干风险费用的，不宜调整合同价格。但在施工期间，遇材料价格波动较大，而导致整个工程的差价超出包干风险费用的50%时，则在扣除风险费用后，可按本意见第二条执行……。苏州市建设局又于2009年5月28日发布了苏建价（2009）10号文件《关于苏州市建设工程材料差价调整的指导意见》，该文件中除有上述文件内容外，还规定如果已经签订的施工合同约定了材料差价调整方法的，按合同约定的条款执行；本指导意见自2009年6月1日起施行，原有关文件中规定与本文不一致的，按本文执行，原苏建价（2007）20号文停止执行。上述事实，由双方营业执照，招标文件、施工投标文件、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、《工程延期依据及计算说明》、苏州市建设局苏建价（2007）20号和（2009）10号文件、审计报告以及双方当事人陈述为证，一审法院予以确认。一审审理中，苏州一建公司还提供其公司和苏州市相城区审计局共同到苏州市工程造价管理处就材料调差、风险费计取事宜进行计价争议的调解单一份，苏州市工程造价管理处的答复为：材料差价按合同约定的办法进行结算。相城水务公司质证认为苏州一建公司提供的为复印件、无效力。一审法院认为，涉案工程为公用事业，应属强制招投标范围。相城水务公司发出招标文件，苏州一建公司进行了投标并中标。招标文件中约定，本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件苏建价（2007）20号《关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见》和苏建价（2008）10号文件。相城水务公司发出的中标通知书载明：中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同；中标条件如下，中标价51081079元（比标底55763397元下浮8.88%），中标工期200天，中标质量标准合格，中标项目经理张冠忠……。双方后来签订的《建设工程施工合同》中约定：开工日期2008年8月25日（以开工报告为准）、竣工日期2009年3月12日（以竣工报告为准）；合同工期总日历天数200天；合同价款51081097.04元，工程价款采用清单固定单价合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料（含设备）单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格计算。风险费用的计算方式：风险费用已包含在合同价款中，不再另计。双方间另行签订的《建设工程施工合同》就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同并无二致，双方仅就材料价格调差的约定作了变动。在投招标时和另行签订合同时，建筑材料均正处上涨期间，双方在《建设工程施工合同》中约定材料按投标价格确定，相城水务公司作为发包人将材料上涨的风险完全转嫁给承包人，对作为投标人的苏州一建公司是严重不利的。涉案工程施工过程中，材料价格下落。相城水务公司现要求按中标合同的相关约定确定工程价款，如支持此请求，对承包人苏州一建公司更为不公。故本案中按双方《建设工程施工合同》中对材料不进行调差的约定确定工程款，工程款应为69869488.77元，扣除由他人施工的绿化工程款3283046.46元，苏州一建公司应得工程款66586442.31元，扣除相城水务公司已付工程款65957459.8元，苏州一建公司还应得628982.51元。相城水务公司要求苏州一建公司返还多付工程款6150899.23元并支付利息的诉请无事实依据，不予支持。苏州一建公司反诉请求要求相城水务公司支付尚欠工程款628982.51元及逾期付款利息,但同时明确，如法院驳回相城水务公司的本诉请求，其放弃反诉请求。此为苏州一建公司真实意思的表示，且不违反法律规定，应予准许，故本案中对反诉请求一并驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条以及相关法律规定，一审法院判决：一、驳回苏州市相城水务发展有限公司的本诉诉讼请求。二、驳回苏州第一建筑集团有限公司的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取31007元，由苏州市相城水务发展有限公司负担；反诉案件受理费减半收取5443元，由苏州第一建筑集团有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，相城水务公司与苏州一建公司经过招投标程序签订的建设工程施工合同合法有效。本案二审争议焦点为，施工过程中的材料价差是否应当在工程总造价中调整。相城水务公司上诉认为，建设工程施工合同对招标文件中价差附条件的调整作出了实质性改变，应以招标文件作为结算工程造价的依据，在工程总造价中调整价差。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，关于工程价款，招投标文件明确中标价为51081079元，建设工程施工合同中约定合同价款为51081097.04元，双方签订的建设工程施工合同与招投标文件中的约定一致。双方关于材料价差调整的约定，仅是对材料价格变动的市场风险的约定，并不属于上述司法解释规定的影响工程价款的组成部分，双方对工程范围、建设工期、工程质量的约定并无异议，故一审认定双方签订的建设工程施工合同与招投标文件中就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的约定并无二致正确，本院予以确认。相城水务公司上诉主张依据招标文件调整材料价差，依据不足，本院不予支持。一审中，苏州一建公司明确，如法院驳回相城水务公司的本诉请求，其放弃反诉请求，故苏州一建公司反诉请求亦应予驳回。综上，上诉人相城水务公司与苏州一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人苏州市相城水务发展有限公司预交的二审案件受理费62014元，由苏州市相城水务发展有限公司负担；上诉人苏州第一建筑集团有限公司预交的二审案件受理费5443元，由苏州第一建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 红二〇二〇年八月十日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤陈强清