河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终230号 上诉人（原审第三人）：保定祥坤房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区七一东路**未来石**。 法定代表人：周涛，总经理。 委托诉讼代理人：张儒雅，公司员工。 委托诉讼代理人：张志英，河北诚创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓炆祥，男，1968年5月25日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：铁军，北京广盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐汝华，北京广盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉新一建设集团有限公司，住所地武汉市新洲，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：罗翠香，董事长。 被上诉人（原审被告）：唐山虹基房地产开发有限公司保定分公司，住所地保定市莲池区七，住所地保定市莲池区七一东路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 负责人：张爱国，经理。 被上诉人（原审被告）：唐山虹基房地产开发有限公司，住所地唐山市路**缸窑炉，住所地唐山市路**缸窑炉消防大队东侧style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：张爱国，经理。 上诉人保定祥坤房地产开发有限公司（以下简称祥坤公司）与被上诉人邓炆祥、武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一公司）、唐山虹基房地产开发有限公司保定分公司（以下简称虹基分公司）、唐山虹基房地产开发有限公司（以下简称虹基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2019）冀06民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥坤公司的委托诉讼代理人张儒雅、张志英，被上诉人邓炆祥及其诉讼代理人铁军、徐汝华到庭参加诉讼。新一公司因其提交的委托诉讼代理人手续不符合《民事诉讼法》规定的代理资格，故按未出庭对待。虹基分公司、虹基公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 祥坤公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回邓炆祥对祥坤公司的诉讼请求。2、一审诉讼费、鉴定费及二审诉讼费由邓炆祥承担。事实与理由：一审法院严重背离邓炆祥关于“祥坤公司应对工程款项承担连带清偿责任”的诉求，直接判决祥坤公司代替新一公司、虹基分公司、虹基公司承担全部民事责任，严重违反常理，明显系错误裁判。一、本案系建设工程施工合同纠纷，《建设工程施工合同》中的发包人是虹基公司、承包人是新一公司，《工程内部承包施工合同》中的发包人是新一公司、承包人是邓炆祥，涉案工程的业主方是虹基公司，祥坤公司既不是前述两个施工合同的当事人，也不是涉案工程的发包人或业主方。一审法院直接判决祥坤公司承担支付工程款和违约金的民事责任，判决新一公司、虹基公司、虹基分公司均不承担任何责任，系完全无视上述基本法律关系并突破合同相对性原则，强行“张冠李戴”，是明显的错误判决。二、邓炆祥的一审部分诉求为“请求法院判令新一公司支付其工程款及各项损失，虹基公司在欠付工程款范围内对邓炆祥承担连带责任，祥坤公司对新一公司、虹基公司、虹基分公司应给付的款项承担连带清偿责任”，邓炆祥已在起诉时将祥坤公司列为第三人的诉讼主体身份并仅请求祥坤公司承担连带责任，一审法院直接以“祥坤公司已收购了《米家堤城中村拆迁改造协议》项下全部权利义务（其中就包括邓炆祥施工的六栋楼房）”为由，判决祥坤公司承担民事责任，明显系枉法、偏袒、错误裁判，并且严重违反常理。祥坤公司不是邓炆祥与新一公司、虹基分公司、虹基公司之间所形成的两个施工合同的合同主体，而且邓炆祥无施工资格其所签订的合同（包括违约金计算标准条款等）属于无效合同，在此情况下，法院要突破合同相对性原则，须有明确的法律依据或合同依据，故应依法驳回邓炆祥的诉讼请求。同时，一审判决适用法律错误。一审判决祥坤公司承担责任的法律依据为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，而上述法律依据的法旨系“实际施工人突破合同的相对性，虹基公司在欠付新一公司工程款范围内对实际施工人即邓炆祥承担连带清偿责任”，但一审法院却依据上述法律依据直接判决与本建设工程施工合同纠纷案件毫无关系的祥坤公司承担全部民事责任，显然为适用法律错误。从虹基公司转让给祥坤公司的权利义务来看，祥坤公司收购的虹基公司《米家堤城中村拆迁改造协议》项下全部权利义务不包括邓炆祥施工的六栋楼房，不包括虹基公司对外所负债务，更不包括虹基公司应支付给邓炆祥的工程款及各项损失和利息。三、在祥坤公司从未同意承担涉案工程的工程款及违约金给付义务的情况下，祥坤公司对涉案工程的工程款及违约金给付不应承担任何责任。《米家堤城中村拆迁改造协议》的合同主体是虹基公司与保定市东金庄乡米家堤村村民委员会，该协议约定的义务是虹基公司与保定市东金庄乡米家堤村村民委员会之间的权利义务，并不包括虹基公司与第三方建立的其他合同关系项下的权利义务。2016年9月12日签订的《协议书》第二条第三款的约定“本协议签订前因履行《米家堤城中村拆迁改造协议》所产生的争议与违约责任由虹基公司自行处理，与祥坤公司无关。该等争议与违约责任的处理也不得因此影响《米家堤城中村拆迁改造协议》后续履行以及本项目的后续拆迁改造事宜”，更印证了祥坤公司收购的虹基公司《米家堤城中村拆迁改造协议》项下全部权利义务不包括邓炆祥施工的六栋楼房，不包括虹基公司对外所负债务，更不包括虹基公司应支付给邓炆祥的工程款及各项损失和利息。邓炆祥施工的六栋楼房及六栋楼房下的安置区地块现仍在虹基公司名下，从这一事实情况来看，亦印证了祥坤公司收购的虹基公司《米家堤城中村拆迁改造协议》项下全部权利义务中不包括邓炆祥施工的六栋楼房，不包括虹基公司对外所负债务，更不包括虹基公司应支付给邓炆祥的工程款及各项损失和利息。根据合同法第八十四条、八十八条相关规定，祥坤公司从未同意承担涉案工程的工程款及违约金给付义务，祥坤公司对涉案工程的工程款及违约金给付不应承担任何责任。四、即使假设祥坤公司收购邓炆详施工的六栋楼房，祥坤公司收购的也是虹基公司名下的资产，系祥坤公司与虹基公司之间资产买卖关系，亦与邓炆详、新一公司、虹基公司之间的建设工程施工合同关系无涉。五、鉴于祥坤公司本不应承担任何责任，故一审诉讼费、鉴定费及二审诉讼费应由邓炆祥承担。六、祥坤公司对一审判决认定的工程款数额、损失、租赁费及利息等均不认可。1、邓炆祥一审提供的证据《工程内部承包施工合同》并不能证明其为本案的实际施工人，一审法院及邓炆祥均确认邓炆祥为新一公司项目经理情况，邓炆祥主体不适格，一审法院应依法驳回其起诉。2、即使邓炆祥为实际施工人，其也仅是保定市东湖天地首期回迁楼项目（现米家堤安置区）2号地块地上在建工程的实际施工人，1号地块地上在建工程的实际施工人为汪文杰、邱志雄。一审法院置上述法律规定与事实不顾，认为与本案不属于同一法律关系，应另行起诉，明显系枉法裁判。3、邓炆祥并未向法院提交证明其已完工程质量验收合格的证据，根据法律及相关司法解释规定，其请求支付工程款的条件尚未具备，一审法院应依法驳回其要求虹基公司支付其工程款、就上述工程价款享有优先受偿权的诉求。4、邓炆祥起诉要求新一公司支付其工程款及各项损失等合计人民币154180675.8元事实不清，证据不足。5、邓炆祥、新一公司施工的涉案工程尚未竣工验收合格，其已完工程部分结算总价5%的质保金应予扣除，不予支付，但一审法院并未扣除上述质保金，存在严重错误。6、邓炆祥主张的利息、违约金其实质均为资金损失，在双方施工合同无效，邓炆祥未对其资金损失进行举证的情况下，邓炆祥应承担举证不能的责任，一审法院在邓炆祥未提交证据的情况下，直接支持了其诉求，明显为错误裁判。 邓炆祥答辩辩称，一、一审判决认定邓炆祥为实际施工人是正确的。根据一审审理查明的事实，邓炆祥系涉案建设施工合同的具体负责人和实施者，具体负责与发包人虹基分公司的全部接洽事宜，且最终承担着对购买材料、设备租赁、工人工资等支付责任，也是唯一的与虹基分公司进行商洽变更、工程结算以及履行收付款行为的主体。因此，一审判决认定邓炆祥为实际施工人是正确的。二、一审判决由祥坤公司支付相应工程价款是正确的。2016年9月12日保定市莲池区东金庄乡米家堤村村民委员会与虹基公司、祥坤公司、保定市莲池区村庄改造开发办公室签订了《协议书》。该协议书首先由米家堤村委会和虹基公司确认了《协议书》涵盖了米家堤村委会与虹基公司之间基于米家堤城中村改造事宜的全部四份协议。因此，邓炆祥主张的涉案工程未包括在《协议书》范围的主张不成立。《协议书》同时约定，《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司全部权利义务概括转移给祥坤公司，而祥坤公司明确同意受让《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司全部权利义务，并且2017年11月祥坤公司在虹基公司配合下以武力强行进入、控制施工现场，并组织继续施工。至于虹基公司和祥坤公司在《协议书》中约定的，“本协议签订前因履行《米家堤城中村拆迁改造协议》产生的争议及违约责任由乙方（虹基公司）自行处理”的约定，属于虹基公司对祥坤公司的单方承诺，不影响祥坤公司对《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司全部权利义务的承继，且对新一公司、邓炆祥均不产生约束力。因此，一审判令由祥坤公司承担邓炆祥诉求的工程款是正确的。三、一审法院以建设施工合同约定标准判令祥坤公司承担支付违约金的责任是正确的。涉案工程属于保定市北市区米家堤村城中村改造拆迁安置房项目，相关项目建设获得了保定市人民政府的批准，获得了建设用地使用权手续，属于合法工程，2011年7月11日新一公司与虹基分公司签订的建设施工合同合法有效。一审判决虽然否定了2011年7月12日新一公司与邓炆祥之间签订的《工程内部承包施工合同》的效力，但邓炆祥作为实际施工人，在新一公司怠于履行债权的情形下，为维护自身权益、保证其他相关权利人利益得以实现而提起诉讼并无不当。一审判决判令祥坤公司承担工程款及违约金的责任并未超出前述建设工程施工合同约定，亦符合祥坤公司在《协议书》中的义务和承诺。四、祥坤公司要求邓炆祥出具已完工程质量验收合格证明的主张不成立。纵观本案全部事实，涉案工程无任何工程质量问题，在邓炆祥全部施工过程中无论是虹基公司、祥坤公司还是工程监理均未提出任何异议或不同意见。2017年11月祥坤公司在虹基公司配合下以武力控制了施工现场，致使邓炆祥丧失了继续履行合同的能力。因此，此时祥坤公司要求邓炆祥出具已完工程质量验收合格证明的主张毫无道理。祥坤公司主张的部分签证款项重复的主张不成立。由于建设施工合同中约定有签证费用累计超过15万元时在当月进度款中支付的约定（7.6条）及建设工程存在合同范围外的增项等原因使得编号为JS-007的《唐山虹基房地产有限公司工程结算单》中并未包含部分签证单，因此，祥坤公司主张的部分签证款项重复计算的主张不成立。祥坤公司主张的已支付工程款项至80%，余款未到付款节点的主张不成立。因2017年11月祥坤公司在虹基公司配合下以武力控制了施工现场，致使邓炆祥丧失了继续履行合同的能力，足以证明祥坤公司以实际行动撕毁并终结了合同，应当在邓炆祥施工范围内承担全部工程款项的支付责任。 虹基公司向法院提供书面答辩状，称2016年9月12日《协议书》中，虹基公司向祥坤公司转让的标的是《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司的全部权利义务，该转让标的中不包括虹基公司对外所负的债务。虹基公司转让的义务是虹基公司对米家堤村村民进行拆迁安置补偿的义务，转让的义务不包括虹基公司与新一公司、邓炆祥之间的建设工程施工合同债务，虹基公司对外所负的债务由虹基公司自行解决。新一公司承建的六栋楼房所涉的土地和地上建筑物的所有权人仍为虹基公司。 邓炆祥向一审法院起诉请求：一、判令新一公司支付工程款及各项损失等合计人民币154180675.80元（本案违约金计算到2018年12月30日，2019年1月1日后的违约金计算至付清欠款之日止）；二、判令虹基分公司、虹基公司在欠付工程价款范围内对邓炆祥承担给付义务；三、判令祥坤公司对上述工程款及违约金及设备租赁费等承担连带清偿责任；四、请求确认邓炆祥对施工的六栋楼房（建筑面积140514㎡）具有优先受偿权；五、判令解除新一公司与虹基分公司及邓炆祥与新一公司签订的施工合同；六、本案诉讼费、保全费及因诉讼所支出的全部费用由新一公司、虹基分公司、虹基公司承担。 一审法院认定事实：新一公司与虹基分公司于2011年7月11日签订了保定市东湖天地首期回迁楼项目《建设工程施工合同》一份，由新一公司为虹基分公司开发建设的保定市东湖天地首期回迁楼项目（住宅小区）。地点在保定市莲池区，工程。地点在保定市莲池区4㎡，剪力墙结构。计价执行《全国统一建筑、安装工程定额河北省---2008》结算。工程款支付方式：本工程主体结构施工至地上15层封顶后（如达不到15层以2011年底实际进度）开始支付工程款，以单体工程作为付款单位，每月付款一次。基础至地上15层（含15层）以下主体工程由乙方垫资施工。第一次付款：15层封顶完工经甲方确认后7日内，支付已完工程量70%的工程款。15层以上主体工程按月进度拨款，当月25日乙方向甲方上报已完工程形象进度，经甲方确认后于次月5日内支付当月已完工程量80%工程款。在第一次拨付月进度款时，甲方同时支付乙方基础至地上15层（含15层）已完工程量10%的工程款（详见施工合同）。开、竣工日期为2011年7月15日—2013年5月15日，总工期670日历天。 2011年7月12日，新一公司与邓炆祥签订了《工程内部承包施工合同》一份，合同约定，承揽的全部工程由邓炆祥负责施工，全面履行施工合同的权利义务，且该工程款全部由邓炆祥垫资，还约定邓炆祥与虹基分公司可直接结算工程款等事宜，若不能按期付款按照月息2分计算违约金，超过三个月按照月息3分计算违约金。邓炆祥于2011年2月19日组织施工人员进场施工，2015年3月10日新一公司与虹基分公司签订了《唐山虹基房地产有限公司结算单》一份，结算单确认了工程款及停工损失等共计156774333元，邓炆祥与虹基分公司当庭对账确认，虹基分公司拨付邓炆祥工程款121920000元（156774333元减去121920000），余欠34854333元。2014年11月26日虹基分公司与新一公司签订了内容为东湖天地零星工程《工程结算单》一份，双方认定结算额为2662262.14元。邓炆祥主张的2015年6月30日—2016年2月30日（29日）车库工程及签证和停工损失等计算的数额，虹基分公司、虹基公司及祥坤公司不予认可。 经一审法院组织邓炆祥与虹基分公司和虹基公司对账，虹基分公司和虹基公司称账目包括四个部分,工程款、代付的材料款、代付的混凝土款、电费。其中，工程款为125875000元，以及垫付工资298876元，代付材料款1723983元，代付混凝土款1675万元，电费1668227.01元，共54笔。其中工程款125875000元已支付，扣除垫付工资和重复计算的即应减去298876元和120万元，应为122235000元。其中5315000元是车库款应予扣除，实为116920000元，本数额是2014年4月底之前拨付的工程款，对此双方无异议，予以确认。 双方对混凝土款和电费有异议，虹基分公司、虹基公司对混凝土账目称，2012年1月18日向保定市鑫海混凝土搅拌公司代付混凝土款200万，2012年4月10日向保定市鑫海混凝土搅拌公司代付混凝土款200万，2012年4月27日代付混凝土款100万元，2012年5月25日、5月31日分别代付200万元共计400万。2012年11月8日代付混凝土款150万元，2013年1月7日代付混凝土款200万元，2013年11月19日代付25万元，2014年11月13日代付鑫海公司200万元，2015年12月22日代付100万，2015年12月10日代付100万，以上共计代付1675万。 邓炆祥对账目发表意见称，2012年1月18日向保定市鑫海混凝土搅拌公司代付混凝土款200万元不认可，没有我方签字，没有任何手续，只是借据，跟我方无关，也不是原件。2012年4月10日向保定市鑫海混凝土搅拌公司代付混凝土款200万元没有原件，但我方认可。2012年4月27日代付混凝土款100万元没有原件，但我方认可。2012年5月25日、5月31日分别代付200万元共计400万认可，但不是原件。2012年11月8日代付混凝土款150万元不认可，没有我方签字盖章，跟我方无关。2013年1月7日代付混凝土款200万元不认可跟我方无关，属于搅拌站与鑫海公司的借据，而且还有鑫海公司的公章。2013年11月19日代付25万元，不认可而且没有我方签字盖章。2014年11月13日代付鑫海公司200万元不认可，与我方无关。2015年12月22日代付100万不认可与我方无关。2015年12月10日代付100万不认可，与我方无关。 虹基公司发表意见称，虹基公司与新一公司关于安置区签订的总包合同约定承包范围为包工、包料，混凝土属于由新一公司负责，而非甲供材。虹基公司作为建设单位与鑫海公司没有合同关系，也没有任何义务向其支付款项，虹基公司通过借据形式实为代付款，不可能存在任何其他原因向鑫海公司付款，而且新一公司也以将鑫海公司提供的混凝土使用在其施工的主楼工程上，是唯一的受益方，就争议虹基公司申请向鑫海公司调查取证，查清该部分款项是否为虹基公司代新一公司付款。邓炆祥认可加盖新一公司公章的相关代付手续，但不认可未加盖公章的代付手续，属与相矛盾。如前所述，虹基公司除了帮新一公司付混凝土款，促进施工进度没有其他任何理由向新一公司的供应商进行付款。 邓炆祥称虹基公司在整个项目中新一公司和鑫海搅拌公司有合同，新一公司用的混凝土都有我们自己付款，以上收据及支票，没有我方签字盖章的我们不认可。据我方了解，江苏苏中建筑公司同在虹基公司，同在一个地块施工。江苏苏中所用的混凝土有虹基公司供应，虹基公司与鑫海公司签订了协议。虹基公司称邓炆祥说的属于单方陈述应该举证。邓炆祥对此不认可，只认可经邓炆祥手补了700万元的票,975万元与邓炆祥无关。关于700万元的票据，是保定市鑫海混凝土搅拌有限公司，向虹基分公司借款700万元，保定市鑫海混凝土搅拌有限公司组织虹基分公司和邓炆祥三方在一起商定，由保定市鑫海混凝土搅拌有限公司提供700万元商品混凝土,抵扣虹基分公司应付邓炆祥工程款里，邓炆祥出具收据给虹基分公司。故一审法院对虹基分公司、虹基公司的抗辩理由，不予支持。 关于电费账目虹基公司陈述意见，新一公司施工期间共产生电费1668227.01元。邓炆祥对电费账目质证称，单子是虹基公司东湖天地项目总电费单，单据上没有体现我方管理人员的签字盖章确认，只有虹基公司会计付供电公司的票据，据邓炆祥了解，邓炆祥在施工期间电费都已经缴纳交给了虹基公司，邓炆祥在2014年6月10日全面停工。此单据在2014年6月10日以后电费单子都包含在里面。产生的电费由虹基公司在施工期间代扣了。虹基公司辩称，邓炆祥说的不属实，1、该部分电费明确记载用电地址为米家堤回迁区，新一公司是回迁区的总包单位，与整个东湖天地不是同一关系，邓炆祥所述不属实，电费全部由新一公司产生，与其他当事人无关。2、该部分电费由虹基公司向供电单位代付，但新一公司并未向虹基公司支付电费，一直属于欠缴，其主张已经向虹基公司缴纳电费并没有相关证据支持，邓炆祥提交的工程结算单也没有载明已扣除电费。因该部分金额应从未付工程款中予以扣除。3、2014年6月10日以后产生的电费数额较少，但邓炆祥主张其2014年6月10日已全面停工不再用电与其在之前庭审主张的2017年左右撤场相互矛盾。既然一直有人有机器在施工现场，不可能不用电，其主张不属实。邓炆祥辩称，合同有约定，应按照合同履行，虹基公司陈述相互矛盾。根据合同补充条款第9页6.10已标明由虹基分公司、虹基公司代扣代缴，实际每月已扣除，当时双方的项目经理知道此事。故对虹基分公司、虹基公司的抗辩理由，不予支持。 虹基公司陈述车库材料款，共计1723983元。邓炆祥辩称，对2015年11月5日金额3520元、2015年12月28日金额3172.58元、2015年10月11日1485元的三张票据不认可，其他均认可，即材料款应为1715805.42元（1723983元-3520元-3172.58元-1485元），虹基公司已垫付，应予扣除，予以确认。关于工程款项还有260万是由虹基公司法定代表人张爱国支付给邓炆祥的。邓炆祥称，260万是张爱国借我的钱，跟本案无关，故对虹基分公司的主张不予采纳。 双方对回迁楼1、2号地块车库工程造价。三通一平签证单。施工过程中15万元以下的签证单，根据合同这些签证当时未计入2015年5月30日甲方认定的结算书里面。2014年4月30日至2015年5月30日之间的签证核定。2015年5月30日至2018年12月30日之间的签证核定还有异议。经邓炆祥申请，一审法院经征求各方当事人同意后对车库等工程进行了委托造价审核，一审法院司法技术处通过摇号确认并委托河北正源工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，该造价公司对现场勘验后于2019年10月31日将审核结果通过一审法院交付各方当事人核实。新一公司未提出任何异议，虹基分公司、虹基公司和祥坤公司提出异议，河北正源工程造价咨询有限公司于2019年11月22日给予了回复，虹基分公司、虹基公司和祥坤公司还有异议，一审法院组织各方当事人及鉴定公司进行了质证，鉴定公司人员给予了解释和答复。最终确定工程造价额为47809380元。其中应扣除虹基分公司给付邓炆祥车库款5315000元和材料款1715805.42元即为40778574.58元。 又查明,保定市东湖天地首期回迁楼项目,是邓炆祥与新一公司签订的总承包，案外人邱志雄、黄春祥、汪文生、熊金华等人与新一公司的承包协议是新一公司委托邓炆祥签定的，因新一公司授权邓炆祥为该工程的项目部经理，有新一公司于2019年5月16日出示的证明予以证实。 另查明，虹基公司于2016年9月12日与保定市莲池区东金庄乡米家堤村村民委员会、保定祥坤房地产开发有限公司、保定市莲池区村庄改造开发办公室签订了协议书一份，协议约定：虹基公司将《米家堤城中村拆迁改造协议》项下的全部权利义务（其中就包括邓炆祥施工的六栋楼房）全部转让给本案祥坤公司，祥坤公司受让后对邓炆祥未完工的工程继续组织施工人员施工。 一审法院认为，新一公司与虹基分公司于2011年7月11日签订了保定市东湖天地首期回迁楼项目《建设工程施工合同》，2014年9月8日补充条款系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，予以确认。新一公司与邓炆祥之间属于工程整体转包，邓炆祥作为自然人不具有施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方于2011年7月12日签订的《工程内部承包施工合同》属无效协议。 邓炆祥系该工程的实际施工人，并依据新一公司与虹基分公司签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围进行了施工，由于虹基分公司无法提供建设资金导致工程停工，后虹基公司将《米家堤城中村拆迁改造协议》项下的全部权利义务（其中就包括邓炆祥施工的六栋楼房）全部转让给祥坤公司，并由祥坤公司将涉案工程交付他人继续施工，邓炆祥已经丧失了继续履行合同的可能。邓炆祥主张2015年3月10日，新一公司与虹基分公司签订了《唐山虹基房地产有限公司结算单》一份，结算单确认了工程款及停工损失等共计156774333元，减去前期已经支付给邓炆祥的工程款116920000元，余欠39854333元的诉请，予以支持。对邓炆祥主张车库等工程签证经审核造价确定数额为47809380元，减去前期已经支付给邓炆祥的车库款5315000元和材料款1715805.42元,余款40778574.58元，予以支持。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因虹基分公司与新一公司于2011年7月11日签的《建设工程施工合同》补充条款第十条第五款约定了所欠工程款数额的利息，2011年7月12日新一公司与邓炆祥签订的《工程内部承包施工合同》第四条也约定了，工程款的管理与支付及逾期支付工程款违约金的计算方法是一致的，即：未超过三个月支付工程款，按月息2分计算违约金。超过三个月支付工程款的按月息3分计算违约金。违约金计算至付清工程款及各项损失止。又因邓炆祥是垫资施工，故邓炆祥主张的损失应按月息2分利息计算。因此，邓炆祥主张的违约金损失，予以支持。 关于(2015)鄂新洲民初字第00018号民事判决书及2015鄂新洲执字第00358-1号执行裁定书,该判决是熊金华起诉新一公司和邓炆祥建设工程施工合同纠纷一案，但最终是由新一公司给付工程款，并未让邓炆祥给付，与本案不是同一个法律关系。 关于虹基分公司、虹基公司主张称该工程是由新一公司发包给邓炆祥及案外人汪文杰、熊金华、邱志雄等四人的问题，因新一公司授权邓炆祥为该工程的项目部经理，是新一公司委托邓炆祥签订的，与本案不是同一个法律关系，故对此不予审理,可另案解决。 关于邓炆祥请求对涉案工程具有优先受偿权的问题，因优先受偿权的主体是合同承包人，邓炆祥不是合同一方，其无权请求，故对此项主张不予支持。虹基公司于2016年9月12日与保定市莲池区东金庄乡米家堤村村民委员会、祥坤公司、保定市莲池区村庄改造开发办公室签订了协议书，明确约定：虹基公司将涉及《米家堤城中村拆迁改造协议》项下全部权利义务概括转移给本案祥坤公司，祥坤公司同意受让《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司全部权利义务（其中就包括邓炆祥施工的六栋楼房）。但祥坤公司当庭辩解未受让虹基公司《米家堤城中村拆迁改造协议》项下的全部权利义务与事实不符，对其辩解，不予采信。邓炆祥主张祥坤公司应对虹基分公司的债务承担连带责任的诉请，予以支持。由于祥坤公司已收购《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司全部权利义务（其中就包括邓炆祥施工的六栋楼房），故剩下的工程款及各项损失和利息应由祥坤公司直接给付邓炆祥。关于虹基分公司、虹基公司主张称在合同及票据中“唐山虹基房地产开发有限公司保定分公司”公章是假的申请鉴定问题，因其未向一审法院缴纳鉴定费，应视为放弃其权利。依据《中华人民共和国合同法》二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、二十六条之规定，判决：一、保定市祥坤房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付邓炆祥前期工程款39854333元、东湖天地零星工程款2662262.14元，两者相加为42516595.14元及违约金（按照月息2%计算,自2014年5月1日起至付清欠款之日止）；二、保定市祥坤房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付邓炆祥车库余款和签证款及租赁费40778574.58元及违约金（按照月息2%计算,自2014年5月1日起至付清欠款之日止）；三、解除唐山虹基房地产开发有限公司保定分公司与武汉新一建设集团有限公司签订的施工合同；四、驳回邓炆祥的其他诉讼请求。一审案件受理费812703元、鉴定费354000元，均由保定市祥坤房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对当事人争议的事实认定如下： 2016年9月12日《协议书》第二条第1项约定：米家堤村委会同意虹基公司将第一条涉及的《米家堤城中村拆迁改造协议》项下的虹基公司全部权利义务概括转移给祥坤公司，祥坤公司同意受让《米家堤城中村拆迁改造协议》项下虹基公司的全部权利义务，但并未明确虹基公司就涉案工程的债务由祥坤公司承接。该条第3项同时约定：除本协议另有约定外，第一条确认的《米家堤城中村拆迁改造协议》之外的协议及本协议签订前因履行《米家堤城中村拆迁改造协议》产生的争议及违约责任由虹基公司自行处理，与祥坤公司无关。该等争议和违约责任的处理也不得因此影响《米家堤城中村拆迁改造协议》后续履行以及本项目的后续拆迁改造事宜。二审庭审后，本院向《协议书》的签订主体之一保定市莲池区村庄改造开发办公室了解相关情况，工作人员介绍称，最初虹基公司和村委会签订协议由虹基公司承建米家堤城中村拆迁改造项目，由于虹基公司经营不善，无力继续完成该项目，但该项目涉及众多老百姓回迁安置问题，影响比较大，政府为了社会稳定和继续推进项目建设，引进了祥坤公司（荣基泰和公司），由祥坤公司负责后续拆迁改造工程，米家堤村委会和改造开发办公室在2016年9月12日《协议书》上签字就是为了证明村委会和政府同意后续项目由祥坤公司承接，但虹基公司之前已完工程的债权债务的处理，是虹基公司和祥坤公司双方协商的内容，政府和村委会并未干涉。该《协议书》并没有祥坤公司承接债务的约定。目前案涉土地和地上建筑物的所有权仍归虹基公司所有。 祥坤公司和虹基公司均认可虹基公司转让的义务是虹基公司对米家堤村村民进行拆迁安置补偿的义务，不包括虹基公司与新一公司、邓炆祥之间的建设工程施工合同债务，虹基公司认可其对涉案工程所负的债务由虹基公司自行解决。 一审判决送达后，虹基公司向一审法院提交了上诉状，但未在规定期限内缴纳上诉费。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于祥坤公司是否承担工程款的支付责任。虹基公司系涉案建设工程施工合同的一方签订主体，涉案工程的发包方，从一审查明的情况看，可以认定虹基公司欠付新一公司工程款的事实，邓炆祥作为案涉工程的实际施工人有权向虹基公司主张工程款，虹基公司应承担付款责任。虹基公司在二审答辩中亦认可涉案工程的对外债务由其承担。而祥坤公司并非建设工程施工合同的签订主体，其承担付款责任应有明确的合同依据或法律规定。2016年9月12日《协议书》中亦未约定涉案工程债权债务由祥坤公司承接，结合该协议的其他内容及本院向保定市莲池区村庄改造开发办公室工作人员核实的情况看，现无证据证明虹基公司与祥坤公司就案涉工程款债务由祥坤公司对外承担达成了合意。邓炆祥亦未提出由祥坤公司承担连带付款责任的法律依据。故邓炆祥主张祥坤公司承担付款责任或连带付款责任无事实和法律依据，二审予以纠正。关于工程款数额和损失的认定。祥坤公司称其并非涉案工程的发包方，并不了解工程的具体情况，故无法发表具体意见。虹基公司虽然提交了上诉状但未缴纳上诉费，应按撤回上诉处理，且其在书面答辩意见中未对工程款数额和损失的认定提出异议，视为其认可一审判决认定的工程款和损失的数额。由于邓炆祥和虹基公司在一审程序中对工程款数额、已付款数额及损失等内容进行了充分的对账、质证，且均未对一审认定的工程款及损失数额提出异议，本院予以维持。 综上，祥坤公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销保定市中级人民法院（2019）冀06民初28号民事判决的第一项、第二项、第四项，维持第三项； 唐山虹基房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付邓炆祥前期工程款39854333元、东湖天地零星工程款2662262.14元，两者相加为42516595.14元及违约金（按照月息2%计算,自2014年5月1日起至付清欠款之日止）； 唐山虹基房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付邓炆祥车库余款和签证款及租赁费40778574.58元及违约金（按照月息2%计算,自2014年5月1日起至付清欠款之日止）； 驳回邓炆祥其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费812703元、鉴定费354000元，均由唐山虹基房地产开发有限公司负担。二审案件受理费812703元，由唐山虹基房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年八月五日 书记员  张 婷