贵州省贞丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2325民初1505号原告：贞丰县沙坪兄弟建材有限公司（反诉被告，以下简称建材公司），住所地：贵州省贞丰县沙坪镇镇者丫村。法定代表人吴朝亮，系公司董事长。委托代理人王义平，系公司股东，代理权限为特别授权。被告：贵州邦普伟业建工程有限公司（以下简称邦普总公司），住所地：贵州省安顺市西秀区两六路工业大道。法定代表人郭志鹏，系公司总经理。委托代理人任俊其，系公司员工，代理权限为特别授权。被告：贵州邦普伟业建工程有限公司贞丰分公司（反诉原告，以下简称邦普贞丰分公司），住所地：贵州省贞丰县珉谷街道办武装部旁。负责人：吴文龙。委托代理人周孟菊，贵州中创联律师（贵阳）事务所律师，代理权限为特别授权。原告建材公司（反诉被告）诉被告邦普总公司、邦普贞丰分公司（反诉原告）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月30日公开开庭进行了审理，被告邦普贞丰分公司依法提起反诉，本院依法进行合并审理。原告委托代理人王义平，被告邦普总公司委托代理人任俊其、被告邦普贞丰分公司委托代理人周孟菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建材公司诉讼请求：1、请求人民法院判决二被告支付原告混凝土款400000元、违约金32000元、保全费2770元，共计434770元；2、从2020年1月23日起以欠款总额400000元为基数按法律规定月息2%（双方合同约定违约金安日1%计算）计算违约金支付原告直至付清上述欠款总额为止3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月16日，被告因承建贞丰县沙坪镇尾烈村至烂泥沟村混凝土路工程到原告处购买混凝土材料，双方约定每立方米275元，数量以实际用量为准，原告已按合同约定向被告供货。2019年12月5日经双方进行结算，总混凝土款为470395元，被告承诺在2019年春节前付清，并当场写了《欠条》交给原告法定代表人吴朝亮。2019年12月10日双方以物抵债方式被告用400型号混凝土水泥稳定层搅拌机一套作价70395元卖给原告冲抵上述混凝土款，实际欠400000元。后原告多次向被告追款，被高均以经济困难为由拒绝支付。至今被告微安《欠条》承若支付原告款项已构成违约，违约金32000元（从2020年1月23日起至2020年5月23日止4个月，400000元×2%∕月×4=32000元），若按双方合同约定每天1%计算出来的违约金金额为480000元，现原告只主张月息2%计算违约金支付原告直至付清所有欠款为止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款之规定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。二被告共同辩称：一、被告未付的混凝土款为35万元，并非原告诉称的40万元。2019年12月10日以物抵债70395元，2020年1月23日支付5万元，还余35万元。二、被告不应支付违约金，被告未付货款的原因是原告未提供发票。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第六条“甲方先支付10万元定金给乙方，乙方开始给甲方供应混凝土……每月15号前甲乙双方完成上月混凝土供应量的核对工作，并经双方指定签字盖章认可。每次付款前乙方必须出具收款收据（加盖盖章）及3%增值税专用发票给甲方，税金由乙方承担。”原告停止供货后，双方对尚欠货款进行结算，原告在要求被告付款前应向被告提供增值税发票，因原告未履行合同约定开发票的义务，被告无法向原告支付货款。因此，被告不存在逾期付款的责任，不应支付逾期付款违约金。反诉原告邦普贞丰分公司诉讼请求：一、判令反诉被告向反诉原告提供470395元税率为13%的增值税专用发票；二、反诉被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2019年3月16日，反诉原告（甲方）与反诉被告（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，约定乙方向甲方提供预拌混凝土，并对混凝土单价、交货时间、付款方式、违约责任等进行了约定。其中第六条约定了付款方式：……每月15号前甲乙双方完成上月混凝土供应量的核对工作，并经双方指定签字盖章认可，每次付款前乙方必须出具收款收据（加盖盖章）及3%增值税专用发票给甲方，税金由乙方承担。2019年12月5日双方进行结算，反诉原告向反诉被告出具欠条载明欠470395元混凝土款未付。2019年12月10日，双方协商一致，反诉原告将一台混凝土搅拌机以70395元作价卖给反诉被告指定的贞丰县兄弟商贸有限公司（下称商贸公司），2020年1月23日，反诉原告向反诉被告指定的商贸公司支付了5万元混凝土款。截止目前，反诉被告尚有470395元的发票未出具给反诉原告，反诉被告依约应向反诉原告提供发票后反诉原告再履行付款义务。因此，反诉原告不存在逾期付款的责任，不应承担逾期付款违约金。反诉被告建材公司辩称：每次向反诉原告要钱都没有钱，发票我们承认开3%的发票，反诉原告给钱后我们才开发票。我们开发票只能开40万元的发票，7万元是以物抵债。原告建材公司对其主张向本院提交以下证据：一、营业执照，身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体及基本信息。二被告质证：无异议。二、欠条复印件一份，拟证明邦普伟业公司欠沙坪兄弟建材公司470395元的事实。现在还差350000元。二被告质证：对三性认可，被告已经支付120395元，现在还欠35万。三、债务抵销协议书复印件一份，拟证明2019年12月10日，原、被告协商以物抵债方式用被告400型混泥土水泥稳定层搅拌机一套作价70395元卖给原告冲抵混泥土款，实际欠款40000万。二被告质证：真实性、合法性认可，但是现在只有35万。四、商品混泥土购销合同复印件一份，拟证明2019年3月16日，原、被告协商后签订了合同，该合同对价格、结算、违约按每天支付1%违约金等进行约定。二被告质证：真实性、合法性认可，达不到证明目的，该证据证明了被告支付货款原告需要开具发票的事实。二被告共同向本院提交如下证据：一、商品混泥土购销合同复印件一份，拟证明被告未付款的原因在于原告未依约提供发票。原告质证：当时被告并没有钱，也没有叫我开发票。二、付款回执单复印件，债务抵消协议书复印件，拟证明在2020年1月23日，被告向原告指定的商贸公司（因2019年12月10日以物抵债也是与商贸公司）支付了五万元混泥土款，现在尚欠三十五万。原告质证：无异议。三、水泥购销合同复印件，发票复印件（35万），拟证明建材公司本身不能开具发票，由税务机关代开，后来为了开发票方便，原告要求被告与商贸公司签订水泥购销合同，所以2020年1月23日，被告向原告支付了5万元，但是原告都没有提供发票，现在被告要求原告根据水泥购销合同提供税率为13%的发票。原告质证：我并没有拿水泥购销合同来代开发票，按合同履行。反诉原告邦普总公司贞丰分公司向本院提交如下证据：一、商品混泥土购销合同复印件一份，拟证明被告未付款的原因在于原告未依约提供发票。反诉被告质证：当时被告并没有钱，也没有叫我开发票。二、付款回执单复印件，债务抵消协议书复印件，拟证明在2020年1月23日，被告向原告指定的商贸公司（因2019年12月10日以物抵债也是与商贸公司）支付了五万元混泥土款，现在尚欠三十五万。反诉被告质证：无异议。三、水泥购销合同复印件，发票复印件（35万），拟证明建材公司本身不能开具发票，由税务机关代开，后来为了开发票方便，原告要求被告与商贸公司签订水泥购销合同，所以2020年1月23日，被告向原告支付了5万元，但是原告都没有提供发票。反诉被告质证：按照合同约定。反诉被告建材公司未就反诉向本院提交证据。对于原告提交的四份证据，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信作为本案的定案依据。被告及反诉原告提交的第一、二号证据，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信作为本案的定案依据。被告及反诉原告提交的第三号证据，缺乏与本案的关联性，本院不予采信。本院根据采信的证据，结合当事人的陈述和辩解，确认以下法律事实：2019年3月16日，原告建材公司（反诉被告，乙方）与被告邦普贞丰分公司（反诉原告，甲方）签订《商品混凝土购销合同》一份，该合同共计约定了十五个条款，其中第四条约定了单价含3%增值税专用发票，第六条约定了付款方式：……每月15号前甲乙双方完成上月混凝土供应量的核对工作，并经双方指定签字盖章认可，每次付款前乙方必须出具收款收据（加盖盖章）及3%增值税专用发票给甲方，税金由乙方承担。第十三条约定了违约责任：……任何一方擅自解除合同或违反合同的，应恢复合同履行或纠正违约行为，在合同解除期间或违约期间，每天应付混凝土金额的1%赔付对方违约金，合同继续履行。合同签订后，原告开始向被告邦普贞丰分公司供应混凝土，双方于2019年12月5日进行结算，被告邦普贞丰分公司应付原告货款合计470395元，被告邦普贞丰分公司于结算当日向原告出具《欠条》一张，载明：“我公司邦普总公司贞丰分公司欠建材公司混凝土款470395元，最终欠款以双方签字结算为准，2019年春节前付清。”2019年12月10日，双方约定由被告将400型混凝土水泥稳定层搅拌机一套作价70395元以物抵债抵给原告，尚欠原告400000元，被告邦普贞丰分公司又于2020年1月23日向原告支付货款50000元，现实际尚欠原告货款350000元。原告建材公司至今未向被告邦普贞丰分公司出具增值税专用发票。本院认为，原告建材公司与被告邦普贞丰分公司签订《商品混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。在庭审中，原、被告双方均一致认可被告分别以以物抵债70395元和支付货款50000元的方式共计支付了货款120395元，现被告邦普贞丰分公司尚欠原告混凝土款为350000元，本院予以确认。对于反诉原告邦普贞丰分公司主张以全部货款470395元为基数，要求反诉被告出具13%的增值税专用发票与双方约定不符，无事实和法律依据，本院不予支持。但根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第六条“每次付款前原告应先向被告邦普贞丰分公司出具3%增值税专用发票，税金由乙方承担”的约定，反诉被告建材公司尚未履行该义务，违约行为在先，且其中庭审中其亦明确表示愿意承担40万元的3%的税金，故本院予以确认。对于70395元，因属于以物抵债，不应由反诉被告建材公司开具发票，故本院不予支持。综上，为了避免双方的诉累，本院确认由原告建材公司承担货款400000元的3%的税金12000元，因被告邦普贞丰分公司尚欠原告建材公司货款350000元，故扣除税金后由被告邦普贞丰分公司支付原告货款338000元。对于原告主张的违约金和保全费的请求，因原告未按合同约定出具增值税专用发票，违约在先，故对违约金本院不予支持，保全费2770元亦应由原告自行承担。被告邦普贞丰分公司不具备法人资格，其资产不足以清偿债务时，应由被告邦普总公司承担连带责任，故被告邦普总公司在本案中应与被告邦普贞丰分公司承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决如下：一、由被告贵州邦普伟业建设工程有限公司贞丰分公司于本判决生效之日起5日内支付原告贞丰县沙坪兄弟建材有限公司货款人民币338000元，被告贵州邦普伟业建设工程有限公司对该债务承担连带责任；二、驳回原告贞丰县沙坪兄弟建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州邦普伟业建设工程有限公司贞丰分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6680元，减半收取3340元，由原告贞丰县沙坪兄弟建材有限公司承担；反诉案件受理费60元，减半收取30元，由反诉原告贵州邦普伟业建设工程有限公司贞丰分公司承担。如果未按本院指定的期限履行金钱给付义务的，义务人将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗自治州中级人民法院。审判员  韦正龙二〇二〇年八月十三日书记员  李明富