江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0831民初1166号原告：如东县兴华建筑工程有限公司，住所地如东县长沙镇港城村**。法定代表人：陈国泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：季小春，该公司员工。委托诉讼代理人：姜康兵，江苏兴宇律师事务所律师。被告：金湖金容川房地产开发有限公司，住所地金湖县黎城路东侧。法定代表人：黄庆皆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。原告如东县兴华建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称兴华建筑公司）与被告金湖金容川房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称金容川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴华建筑公司委托诉讼代理人季小春和姜康兵、被告金容川公司委托诉讼代理人李东仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴华建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付工程款18649596.75元及逾期付款利息（2015年5月12日至2019年8月19日期间的利息按年利率7.8%计算，2019年8月20日至实际支付之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；3.本案的诉讼费用及鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年3月21日双方签订建设工程施工补充协议（以下简称2013年3月21日补充协议）约定被告将其开发的案涉一期工程中的3#商业楼及18-22#住宅楼的土建和安装工程交由原告施工，实际上原告在此前已经施工。2013年5月30日双方又通过招投标程序将上述工程签订建设工程施工合同并备案。2013年6月11日双方又签订了合同补充协议，对工程款结算重新进行了约定。原告依约施工完毕后，双方共同委托诚信金泰建设管理公司（苏州）有限公司（以下简称诚信金泰公司）对该部分工程进行结算审核。2016年3月18日该公司经审计后出具的工程造价咨询报告书（以下简称2016年3月18日造价报告）确定一期工程工程款审定价为44205513.35元，并由双方确认认可。被告也已按照该审定价支付了全部工程款，原告向被告开具了41409156.37元工程款发票。2014年5月17日双方又签订工程施工协议，被告将所开发的位于相同地段的二期工程中的人防地下室及1-3号楼、5-10号楼、12号楼的土建交由原告施工完成，在施工过程中，又将11号楼交由原告施工完成。由于被告出于拖延支付的原因，一直未就二期工程与原告进行结算。原告诉至法院，在诉讼过程中通过鉴定，二期工程原告应得工程款为57030086.83元，但原告认为该鉴定报告中载明的存有争议部分中的模板费用补差786739.26元，植筋费用345855.04元，有瑕疵签证部分387799.29元，消防争议部分175106.65元，合计1695500.24元，应当计算给原告。另被告为原告垫付了水电费等费用21540元+6000元+272386.67元=299926.67元，同意予以扣除。综上，原告应得工程款为44205513.35元（一期）+57030086.83元+1695500.24元=102931100.42元，被告已支付工程款为83981577元+299926.67元=84281503.67元。被告尚应支付工程款为102931100.42元-84281503.67元=18649596.75元。被告金容川公司辩称：1.被告仅是将案涉工程中的土建部分以固定总价的方式发包给原告施工，被告按双方合同约定的付款进度和方式已足额支付了原告的工程款。2.2016年3月18日的造价报告不能作为双方结算一期工程款的依据。产生该造价报告的原因是，按照本地主管部门的要求，房地产开发企业的银行账户和资金使用，必须由政府进行监管，被告所支取的每一笔资金必须向主管部门申请并履行审批手续。由于案涉工程除土建外，其他工程及众多零星工程均由被告交由他人施工完成，被告经营还有众多其他开支，每笔资金均需审批，并要提供相应的合同、发票、监管账户资金证明、主管部门还要到现场勘察核实等证明材料，手续繁琐，为了简化方便，被告与原告协商一致，决定采取变通的方式，将当时预估需支出的费用约1400万元以向原告支付工程款的方式向主管部门进行申请，经审批后支付给原告，再由原告返还给被告，被告再用于支付其他工程款和经营费用。由于双方备案合同约定的工程款仅为2998余万元，在2015年年底前已基本申请使用完，二期工程尚在施工中，被告也基本足额支付了进度款，所以才委托相关造价咨询公司于2016年3月18日出具了一期工程款金额为44205513.35元的造价报告。后由于监管账户内资金不足，以及原告未能足额提供相应的发票，直至2017年1月在满足条件后，才向主管部门申请了包括该1400万元在内的相关资金，原告收到该1400万元，按约定扣除50万元费用后，向被告返还了1350万元，被告已将该款用于其它工程款及经营费用的支付。原告明确承认走账1400万元的事实，而双方约定的是固定总价合同，根本无需找第三方进行核算，同时原告仅施工了一期的土建，该咨询报告书中还含有水电、门窗、消防等工程款700余万元，如果是双方就一期工程款进行结算，只会就土建部分进行核算，现原告依据该造价报告主张一期工程款4400余万元明显不能成立。3.一期工程款双方在备案合同中明确约定为2998余万元，其中土建27208566.85元、水电安装2772264.94元，水电安装部分是由吴文昌施工完成，被告已向吴文昌支付了全部水电工程款。因此原告应得一期工程款为27208566.85元，二期工程款经鉴定为57030086.83元，合计84238653.68元。原告确认被告为其代垫水电费等费用299926.67元，双方对账过程中对被告已付款无争议的部分为83981577元。故双方无争议的已付款金额为299926.67元+83981577元=84281503.67元，被告实际已超付42849.99元。被告还为原告代垫了应由其承担的检测费，按鉴定报告纳入工程价款中的部分为89656.04元，另原告存在严重逾期交付工程的行为按双方约定应当承担被告相应的违约金损失570余万元，以及未到付款时间的工程款285余万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及审查核实的证据，本院认定事实如下：2013年3月21日原被告签订建筑工程施工补充协议（以下简称2013年3月21日补充协议）一份，约定：被告将其开发的位于金湖县大兴路南侧育才路东侧的东方明珠小区3#商业楼和18#、19#、20#、21#、22#楼的土建和安装工程交由原告承包施工（即双方所陈述的一期工程，以下简称一期工程），承包方式为包工包料；3#商业楼及19#、20#、21#、22#楼开工日期为2013年3月28日，竣工日期为2013年11月22日（工期为240个日历天）；18#楼开工日期为2013年3月28日，竣工日期为2014年6月10日（工期为430个日历天）；土建总造价为2788万元，一次性包死，竣工决算时不作调整，安装工程造价另行商定；工程款支付方式为1.双方确认按工程总价的65%支付工程款，30%商品房抵算工程款，5%留作支付工程质量保证金，商品房价格另行商定，2.首次付款按造价的20%支付，支付时间为二次结构完成，3.第二次付款，按造价的10%支付，支付的时间多层为四层结构完成，小高层为七层结构完成，4.第三次付款按造价的20%支付，支付时间为屋面现浇混凝土完成，5.第四次付款按造价的15%支付，支付时间为竣工验收合格，6.5%质保金待保修期满一次性结清；本补充协议与施工合同不一致的地方，以本补充协议为准，未尽事宜双方另行商定。原告在该协议上盖章，季小春作为原告代表在该协议上签字。同日被告与季小春签订商品房抵工程款协议书一份，约定：经双方友好协商，以2#楼（301室、302室，门面房111铺、112铺）、商业2-3#附房冲抵乙方承建的东方明珠小区安置房18#-22#楼工程款，其中2#楼301室面积121.3平方米，单价4000元/平方米，总金额485200元，302室面积119.76平方米，单价3600元/平方米，总金额431136元，112铺面积97.05平方米，单价5100元/平方米，总价494955元，111铺面积142.32平方米，单价5100元/平方米，总金额725832元，2-3#附房201铺面积1223.72平方米，单价5100元/平方米，总金额6240972元，此价格一次性定死，面积以房管局实测为准，多退少补，工程款按建筑工程施工补充协议相关条款支付，房屋抵工程款不足部分以其他楼号销售价格冲抵。2013年5月30日原被告就上述一期工程经招投标程序签订备案的建设工程施工合同（以下简称2013年5月30日备案施工合同）一份，约定：被告将所开发的18#-22#楼及3#商业房土建和安装交由原告施工，工程价款为固定总价，其中土建27208566.85元，水电安装2772264.94元。工程款（进度款）支付在补充协议条款中明确。2013年6月26日双方签订建筑工程施工补充协议（水电安装部分）一份（以下简称2013年6月26日水电安装补充协议），约定：被告将上述18#-22#及3#商业楼施工图范围内的水电安装工程的全部工程量（消防工程另行计算）交由原告施工完成，承包方式为包工包料，工程质量及开竣工日期按施工合同条款履行；工程造价参照苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司（以下简称苏州诚信公司）编制的工程预算价，经双方测算后确认，工程总造价为271.63万元，其中18#楼为86.92万元，19#-22#楼及3#商业楼为184.71万元，该总造价一经双方签字盖章即生效，结算时不作调整一次性包死，工程款凭税务发票支付，结算时应扣回被告代缴的水电费，相应的检测费和甲供材料设备费以及其他代交的行政费用，本补充协议未尽事宜，双方另行商定，凡与施工合同不一致的地方，以本协议为准，本协议与施工合同和建筑工程施工补充协议组成东方明珠18#-22#楼及3#商业楼施工合同文件。该合同盖有原告印章，并由吴文昌作为原告方代表签字。2018年11月9日经被告与吴文昌结算确认，该部分工程款为271.63万元。本案审理过程中，原告确认该部分工程由被告指定的吴文昌实际施工，并由吴文昌以原告名义与被告签订该水电补充协议，该部分工程款被告已支付至原告处的部分，原告已全部实际支付给吴文昌。2013年6月18日被告与金湖华夏装饰装潢有限公司（以下简称华夏公司）签订建筑工程项目承包协议书一份，约定：被告将3#商业楼及18-22#楼的塑钢门窗和彩铝百叶窗的制作和安装交由华夏公司完成，塑钢窗综合价为270元/平方米（18#楼为273元/平方米），塑钢门综合价为320元/平方米，彩铝百叶窗为190元/平方米，以上单价一次性包死，面积按实计算（以上单价含检测费和税金），该协议盖有华夏公司印章，并由吴文昌作为华夏公司代表签字，后经被告与吴文昌结算确认该部分工程价款为151.76万元。2013年11月9日被告与淮安市德安消防工程有限公司（以下简称德安公司）签订工程承包协议一份，约定被告将1#、6#、18#-22#、3#商业楼室内外消防工程交由德安公司施工完成，2016年1月12日双方经结算确认该部分工程价款为136.21万元。2013年11月12日被告与金湖大喜门业经营部签订防盗门安装协议，约定将18#-22#楼防盗门供应、安装业务交由该经营部完成，合同价款为19.22万元。2016年8月20日被告与江苏美固门业科技有限公司签订电动车库门、自行车库门合同一份，约定将车库门交由该公司供应和安装，经结算3#商业楼及18#-22#楼所产生的费用为141880元。2014年5月17日原被告签订补充协议（以下简称2014年5月17日补充协议）一份，约定被告将所开发的位于金湖县东侧，大兴路北侧东方明珠小区人防地下室及1-3号楼、5-10号楼、12号楼土建部分（即双方所陈述的二期工程，以下简称二期工程）交由原告承包施工（后又将11号楼的土建部分也交由原告施工），水电、门窗、电梯、楼梯、花岗岩由建设单位安排施工，分包的施工单位交由原告负责管理，工期按每栋楼确认开工报告日期算起，至最后每栋楼通过分户竣工验收日期止为420天，如原告没有按双方签订的工期验收交房，被告有权按每延期一天5000元进行罚款，此款在付款时扣除；结算方式为工程竣工后按图纸、变更及实际发生工程量进行决算，定额执行《江苏省建筑与装饰工程计算表》、《江苏省市政工程计划表》、《江苏省建筑工程费用定额》及工期范围内淮安造价管理信息等有关规定进行决算；设计变更及图纸外工程原告必须在十个工作日以书面形式上报建设、监理签字认可，超出规定时间被告不予确定；工程价款支付为中标价的95%确定工程款付款总价，该总价作为节点工程款支付依据，不作为结算依据，付款为：基础验收合格后付所建工程总价15%，四层主体封顶付所建工程价款20%，主体验收合格后付所建工程款20%，分户验收后付所建工程总价的15%，竣工验收备案结束后付备案好房屋工程价款的15%，审计结算后6个月付至审计总价的95%，留5%质保金按有关规定进行返还；原告自愿购买被告开发的东方明珠大兴路南侧1号楼一层（00-A）轴-（06-A）轴，（A）轴-（02-1）轴-（5）轴、（7轴）向西一层商业用房，面积约为772平方米，每平方价格8000元，（30）轴-（33）轴交（A）-（H）轴一至二层面积约为419.43平方米，每平方米单价5100元，（27）轴-（29）轴交（B）轴一层面积约为24.5平方米，每平方单价5100元，二层（00-A）轴-（06-A）轴、（A）-（02-1）轴-（29）轴交（A）-（H）轴的商业用房面积约为1332平方米，每平方米价为5500元，计总价1576.59万元（房款抵算工程款比例为30%），购房款恳请被告在付工程款时按比例扣除（具体购房款以主管部门核准面积乘以双方确定的每平方米单价进行计价，先付款后抵房），用于售楼部的商业用房免费三年给开发商使用，三年后租金按5万元/年结算；原告所承包的工程（不含被告分包的工程）按审计总价的4.5%优惠给原告，其中甲供材、指定价格、独立费、配合费均不在优惠范围内；土方开挖、回填、井点降水、外墙面砖、真石漆双方市场调研，确定价格，包给原告施工，决算时按独立费计算；小区道路、下水、所有管线工程由被告安排施工，原告不得收取项目配合费，其他分包工程按分包价的2%收取配合费；本补充协议未尽事宜，双方另行协商，凡与施工合同不一致的地方以本补充协议为准。2014年7月22日就上述工程双方签订经备案的建设工程施工合同一份，约定：被告将位于金湖县东侧，大兴路北侧东方明珠二期1-3#、5-9#楼及防空地下室施工图范围内的建筑安装工程发包给原告施工，计划开工日期2014年7月22日（以开工报告为准），计划竣工日期2015年7月16日，计价方式采用固定总价，签约合同价50038275.88元。该合同专用条款约定采用固定单价合同，工程竣工验收合格后付至合同价款的50%，第二年付合同价款的30%，第三年付清余款。2015年4月8日双方签订建设工程施工合同一份，约定被告将位于金湖县东侧，大兴路北侧东方明珠小区二期10#、11#、12#楼土建及安装工程交由原告施工，计划开工日期为2015年5月8日，竣工日期为2016年1月2日，签约合同价为11519048.55元，专用条款约定该价格为固定总价，付款周期为：工程基础验收合格付至合同总价的20%，主体验收合格付至合同总价的60%，装潢装修合格付至合同总价的70%，竣工验收合格付至合同总价的75%，工程审计完成后支付至工程合同总价的95%，余额待保修期满一次性支付。2015年3月21日双方形成会议纪要（以下简称2015年3月21日会议纪要）一份，载明：会议就季小春提出兴华建筑公司目前资金链出现问题，请求金容川公司对施工合同补充协议条款做适当调整的要求，经友好协商，达成如下共识：一、对补充协议条款中购商品房抵工程款的数量、房型和房价作调整：1.1#楼销售部南侧楼上、楼下商铺按平均价6000元/平方米抵算工程款，售房面积按测绘报告的面积为准；2.1#楼销售部楼上、楼下及1#楼主楼二层原协议条款作为抵算工程款，经协商现由金容川公司收回不再抵算工程款；3.1#楼主楼一层小门面房（共二户）按平均价7200元/平方米抵算工程款，售房面积按测绘报告的面积为准；4.1#楼东侧三间（楼上、楼下）按原补充协议价格执行抵算工程款；5.二期在建工程套房共6套抵算工程款，但保证3套必须是顶楼（房价按房产公司售楼部销售价格执行）。二、上述房价不包括维修基金、契税等其他费用，这部分费用按规定收取。三、为确保工程按期交付，金容川公司本着友好原则已经作了重大让步，兴华建筑公司必须克服一切困难，保证工程正常施工，并履行合同各项条款，保证工程按期交付使用。四、如果兴华建筑公司没有按双方签订的合同工期交房，金容川公司有权按每延期一天罚款500元，累计罚款上不封顶，此款在付款时扣除。五、特别说明：1.2#、3#、5#、7#、8#、9#楼工期按补充协议第6条执行，总工期420天；2.1#和6#楼工期按实际开工报告日期算起，总工期相应调整。2018年3月12日原告作为乙方，被告作为甲方，签订补充协议（以下简称2018年3月12日补充协议）一份，载明：双方于2014年签订东方明珠二期1-3#、5-12#及人防工程建设工程施工合同，根据该合同之约定，所有工程乙方应于2016年1月2日前将所施工之工程通过竣工验收，交付给甲方，现双方为妥善解决农民工及所承包的工程在本协议规定日期通过竣工合格验收等事宜，经充分协商达成如下条款：一、甲方同意自本协议生效且自收到乙方借条之日起十日内一次性向乙方提供借款300万元，乙方应专项用于清偿在甲方所发包给乙方施工的工程上所产生的应付未付的农民工工资及所承建的工程没有通过竣工验收项目材料等各项费用，该借款最终按审计后工程造价为准，如工程付款超出审计总价，乙方应承担按商业贷款的双倍向甲方支付相应利息。二、乙方承诺对所承包的施工工程尚未通过主管部门竣工验收及工程备案的包含人防工程、消防工程，确保在2018年4月30日前全部完工并通过主管部门竣工合格验收及工程备案，否则造成甲方在办理后期相关证件上延误所发生的一切费用，乙方及项目承包人季小春自愿赔偿对甲方造成的一切费用，如所付工程款超出决算价，乙方季小春利用购买东方明珠2#、3#楼商业用房的产权抵充给甲方。三、乙方收到此款后必须在五日内付清所有农民工工资，后期如再发生讨要农民工工资、上访等造成的一切后果均由乙方负责，甲方不再支付任何费用。四、双方同意对合同工程款支付及结算，双方另行按约定按实计算，多退少补，尽快组织相关人员进行决算核对，对延期交付工程所产生的责任，双方另行协商，如协商不成，任一方可依法追究。该协议还注明签订该协议时由主管部门工作人员及消防施工单位的人员在场。2018年5月11日，由主管部门工作人员主持，双方形成会议纪要（以下简称2018年5月11日会议纪要）一份，载明：双方本着友好协商，共同处理好工程扫尾，竣工验收，资料备案，决算审计，农民工工资等事项，确保社会稳定，达成如下共识：一、北侧工程（二期）扫尾工作，由兴华建筑公司派驻专人负责现场协调处理：1.消防工程验收时间从施工单位派驻专人到现场确定时间，验收合格交付；2.人防工程验收时间从消防工程验收合格后十五天内，验收合格交付；3.工程竣工验收时间从今日起一个月内，验收合格交付，工程资料备案时间从消防验收合格后二十天内，备案合格通过；5.工程签证依据施工合同，施工图纸以外的工程量，按实际发生的情况几方确认签证。二、审计方面：1.双方对账时间从2018年5月14日至2018年5月30日结束（甲方委托的审计人员到如东县乙方委托的审计人员进行核对）。三、本项目拖欠的农民工工资支付问题：1.由兴华建筑公司派驻人员进行与拖欠班组核对结算；2.核对结算完后由乙方派驻人员确定支付时间和方式。案涉一期工程于2013年5月9日取得开工报告，于2015年2月10日通过竣工验收，二期工程人防及1#-3#、5#-9#楼于2014年8月28日取得开工报告，10#、11#、12#楼分别于2016年3月30日、2016年4月11日和2016年3月30日取得开工报告，1#-3#楼住宅工程于2017年4月5日通过分户验收，6#-9#楼住宅工程于2017年4月10日通过分户验收，10#和12#楼住宅工程于2017年7月24日通过分户验收（5#和11#楼系商业用房无需分户验收）。二期全部整体工程于2019年1月30日通过竣工验收并取得单位工程竣工验收证明书，于2019年3月20日通过主管部门工程验收备案。被告所开发的东方明珠小区分两期进行，一期在大兴路南侧（南区为1#-22#住宅及商业房，原告承建了其中的18#-22#住宅楼及3#商业楼的土建部分，二期位于大兴路北侧（北区，原告承建了人防地下室和1#-3#、5#-9#楼的土建部分。由于一期工程中，政府需将18#-22#楼及3#商业楼回购作为安置房，为确定回购价格，金湖县审计局经审计于2017年1月17日出具了审计报告，该审计报告载明：该部分工程规划建筑面积为25493.58平方米，按2011年4月的时点，18#-22#及3#土建及水电安装工程审定价为30977303.06元，按2013年6月的时点，土建及水电安装工程审定价为32466018.22元。本案审理过程中，原告申请对其施工完成的1-3#楼、5-12#楼、人防地下室及消防部分的工程价款进行鉴定。江苏广达工程项目管理咨询有限公司经鉴定出具的苏广达咨[2020]014号鉴定报告的鉴定结论就无争议部分的工程造价确定为57030086.83元，并对双方有争议的部分进行了列明，原告支付了鉴定费用46万元。就本案双方存有争议的事实和法律适用问题，本院认定如下：关于案涉工程中3#商业楼及18#-22#楼即双方所主张的一期工程，原告应得工程价款如何认定的问题。原告主张应按2016年3月18日造价报告确定的44205513.35元予以认定。原告为此提供了从被告处复印所得的该造价报告的前5页，由原告标注日期为2013年6月11日的合同补充协议书复印件一份以及2018年12月19日被告出具的注明“东方明珠一期工程合同已履行完毕，合同补充协议原件由我公司收回。下步即乙方协调工程结算，有关协议确定后再做决算”的证明一份，以及经被告确认已收到发票明细一份用以证明：双方就一期工程款的结算重新达成合同补充协议，并按该合同补充协议委托诚信金泰公司进行审计核算确定了具体结算金额为44205513.35元，被告也出具证明确认已按该金额支付了全部工程款，该合同补充协议已由被告收回，原告只能出具复印件予以证实。被告则认为：2018年12月19日证明所注明的合同补充协议，是被告将二期工程中部分项目另行发包给原告所签订的施工合同和补充协议的简称，后由于该部分工程由被告发包给他人完成，原告并未实际施工和履行，所以在原告要求出具该证明时，为防日后结算发生争议，才将所涉的施工合同和补充协议原件收回后销毁。原告为谋取更多工程款利用该证明所写的是“合同补充协议”伪造了该合同补充协议。又根据该证明注明合同补充协议原件已由被告收回并销毁，无法提供原件的条件，利用电脑技术，从其他文件中将被告的印章及法定代表人的签名复制到伪造的合同补充协议上，其中可以确定的是该合同补充协议中的被告法定代表人的签名系复制于2014年7月3日被告出具的备忘录。一期工程合同履行完毕是指一期工程按双方2013年3月21日补充协议的约定履行完毕，包括该补充协议约定的工程内容及价款，而非确认按2016年3月18日造价报告确定的金额已履行完毕。2016年3月18日造价报告是为了走账1400万元而形成，并非双方就一期工程款进行结算而出具。对此本院作如下认定：第一、原告确认在一期工程中仅实际施工完成相应的土建部分，而双方签订的2013年3月21日补充协议和2013年5月30日备案施工合同均约定为固定总价合同，在正常情况下竣工验收后无需进行工程款决算，仅需对签证等合同外增加的部分进行结算即可。原告在本案审理过程中陈述签订2013年6月11日的合同补充协议对一期工程价款的结算重新进行约定的原因是此前的补充协议和备案施工合同约定的土建部分工程价款过低，按正常造价至少需要3500万元，被告资金紧张需要垫资，以房抵工程款的房屋价格过高且不易出售，另还有400余万元的签证，所以与被告协商，签订了该合同补充协议。首先，依据2013年3月21日补充协议及2013年5月30日备案施工合同的约定，该部分工程土建造价按图纸建筑面积计算为2788万元/26423.28元=1055元/平方米，按规划建筑面积25493平方米，计算为1093.6元/平方米。金湖县审计局审计报告就该部分造价确定为土建和水电安装工程价款为32466018.22元，扣除2013年6月26日双方就水电安装签订的补充协议约定的固定总价271.63万元（该协议明确约定该固定总价是双方参照苏州诚信公司编制的工程预算价，经双方测算后确认），因此可以确定按该审计报告一期工程土建造价约为（32466018.22-2716300）元/25493平方米=1167元/平方米。根据鉴定报告二期土建工程造价为57030086.83元-9450637.98元（人防）-1000870.51元（签证）-2282567.43元（消防部分）-104729.76元（门卫）=44191281.15元（作此扣减是因为一期中没有该几项施工内容）/39311.52平方米（1-3#、5-12#楼规划建筑面积）=1124元/平方米。经过对比并不存在双方约定的一期工程价款过低的情况，结合2013年6月26日水电安装协议约定的价格是双方参照此前的预算价经测算而定，可以认定2013年3月21日补充协议约定土建固定总价2788万元并非是合同补充协议所载明的是为了减少费用而报的超低价，也不存在原告所述的一期土建按正常造价至少需要3500万元的情况，而是双方经测算而确定，因此本院对原告主张的一期土建工程价款为2788万元过低的事实不予采信。其次，根据双方所提供的已付款对账明细及施工资料所反映的施工节点时间，被告基本已按2013年3月21日的补充协议约定的付款进度付款，甚至超付，原告不存在需要垫支的情况，原告也未能提供证明进行垫支的证据。再其次，依据双方以房抵工程款协议的房产价格，结合此后该部分房屋出售价格以及附近房屋的价格，以及双方二期工程以房抵工程款价格，并不存在一期以房抵工程款价格过高情形，以及不宜出售的情形。最后，该合同补充协议签订于2013年6月11日，此时一期工程尚处于初步阶段施工中，也未出现图纸设计变更情况，根本无法判断最终签证工程量。而原告据以主张一期工程价款的2016年3月18日的造价报告所载明的签证工程价款仅为217766.69元。因此原告所作的上述签订2013年6月11日合同补充协议原因的解释明显不符合事实和常理。第二、原告所提供的2013年6月11日的合同补充协议约定本项目的结算方式为土建及安装按照04定额计算，取费按09定额，人工及材料按照施工期间的淮安信息价计入，在正常情况下按此标准结算即为工程的实际造价，已保证原告合理的利润。但该协议还约定最终总价按上述计价方式再上浮9%计价。同时还约定将以房抵工程款部分的价款，被告按每平方米1500元补差价给原告，除非有需要另外计算的重大支出的特殊原因，做此约定显然不合常理。第三、现有证据表明2013年6月11日之后，被告将水电安装部分于2013年6月26日发包给吴文昌实际施工完成（双方一致确认系由被告指定，以原告名义与被告签订了水电安装补充协议），并由吴文昌与被告进行了结算。2013年6月18日、11月9日、11月12日被告又将一期工程中的塑钢门窗、彩铝百叶窗、室内外消防、防盗门安装等工程发包给他人进行施工，并由被告与相关施工方进行了结算和支付。而原告据以主张的一期工程款为44205513.35元的2016年3月18日的造价报告将水电、消防、门窗等，被告交由第三方施工完成的部分均包含在该44205513.35元中，按该造价报告所附工程量清单和计价表等计算明细，该部分金额达700余万元。足以证明即使该合同补充协议真实存在，双方也未实际履行。因此原告依据2016年3月18日的工程造价报告确定的金额主张一期工程款明显不符合事实。第四、政府主管部门规定对房地产开发企业的资金及银行账户实行监管，所需资金需经政府主管部门批准才能支取。本案审理过程中，原告明确认可双方曾以支付本案工程款名义走账1400万元。而双方备案施工合同约定一期工程价款包括土建和水电安装固定总价为29980829.79元。根据原告所提供的已付款明细结合2013年3月21日的补充协议约定的付款时间节点，该部分工程款在2015年年底显然已支付完毕。而备案施工合同约定的工程价款与2016年3月18日造价报告确定的工程价款两者相差恰好约为1400万元，因此被告对2016年3月18日造价报告系因走账该1400万元所需而出具的解释具有相当的合理性。而原告关于走账的1400万元与案涉工程款无关，仅仅是被告将1400万元支付给原告，原告在扣除50万元后，将1350万元按被告要求返还给被告，无需审批也无需发票更与案涉工程无关的解释明显不能成立。第五、2013年6月11日合同补充协议复印件上被告法定代表人的签字与原告提供的被告于2014年7月3日出具的备忘录复印件（由原告在本案立案时提交）上的签名高度一致。而该备忘录系被告出具给原告用于支付二期工程款的依据，原件应当由原告持有。在本案审理过程中原告辩解该复印件来源于本院审理的（2018）苏0831民初2934号案件，在该案中被告起诉要求原告提供二期工程竣工验收资料并交付工程以及支付违约金。经查阅该案卷宗并无该备忘录，根据该案被告的主张也无需提交该备忘录作为证据。因此不排除原告持有该备忘录原件而拒不提供，从而防止甄别出该合同补充协议上被告的签名和印章系复制于其他文件的可能。综上本院对原告主张应当按2016年3月18日的造价报告确定的44205513.35元结算并支付一期工程款的主张不予支持。2013年3月21日补充协议，约定了具体的施工范围，开竣工日期、工程款支付方式，并约定安装工程另行商定，同时约定施工合同与该补充协议不一致的地方，以该补充协议为准。2013年5月30日备案施工合同，约定工程款（进度款）支付的方式和时间在补充协议条款中明确，而双方除了2013年3月21日补充协议对此进行了约定外，并无其他约定。并且双方此后按2013年3月21日补充协议就水电安装部分另行商定的约定在2013年6月26日与原告签订了水电安装补充协议，并约定该补充协议与2013年5月30日的备案施工合同及2013年3月21日的补充协议组成东方明珠18#-22#楼及3#商业楼施工合同文件，并未提及原告所提供的2013年6月11日的合同补充协议。而双方二期签订合同的情况与此基本一致，原告对二期合同签订过程并无异议。因此应当认定一期工程双方实际履行的是2013年3月21日施工补充协议。由于原告仅施工了土建部分，且约定该部分工程造价为固定总价2788万元，一期工程已于2015年2月10日通过竣工验收，原告也没有提供证明在该固定总价外有增加工程量的证据，因此应当认定原告应得一期工程价款为2788万元。关于原告二期应得工程价款如何确定的问题。原告主张除应当按照苏广达[2020]014号工程造价鉴定报告所确定的双方无争议的57030086.83元外，被告还应当支付该鉴定报告所注明争议部分的模板费用的差价786739.36元，植筋费用345855.04元，有瑕疵签证部分387799.29元，消防争议部分175106.51元，合计1695500.24元。对此本院作如下认定：第一、关于模板费用问题。虽然依据的江苏省建筑和装饰工程计价表（2004）的规定，模板工程量有按混凝土与模板接触面的面积计算和按含模量计算两种方式，但双方没有对此作出约定，而以混凝土与模板接触面的面积计算更符合实际发生的工程量，而该部分工程量已计入工程造价，因此本院对原告要求被告支付该部分费用的主张不予支持。第二、关于植筋费用。虽然双方工程图纸未注明二次结构钢筋及砌体是采用预埋还是植筋的方法，但原告所提供的案涉工程施工质量验收资料锚固承载力检测报告中明确载明所检测植筋抗拔力符合非破坏性检验的要求，故应当认定原告在实际施工中对该部分已采用植筋的施工方法。虽然被告对此不予认可，但未能提供相反证据予以推翻，故本院对原告主张该部分植筋费用345855.04元应当计入工程价款的主张予以支持。第三、关于原告主张的有瑕疵签证部分的工程价款。双方2014年5月17日补充协议明确约定设计变更及图纸外工程原告必须在十个工作日内以书面形式上报建设、监理鉴定认可，超出规定时间被告不予认可。而该部分签证没有经被告签字确认也不符合签证的形式要件，被告也不予认可，原告也未提供能够充分证明该部分签证所涉的工程量系受被告指令所实施，并已实际发生的证据，故本院对原告主张的该部分费用不予支持。第四、关于消防部分争议造价。在本案庭审过程中，被告陈述该部分争议就是通往室内消防箱应该有的44个阀门和阀门井，原告并没有施工，该部分设施应该建在地面以上，鉴定机构人员看现场时没有发现该部分设施，原告提出已被土掩埋在地下，并要求开挖取证，被告提出开挖下来，如果相关阀门井全部施工完毕，工程款照算，开挖费用由被告承担，如果没有，所造成的开挖损失全部由原告承担，原告当时不同意，所以没有开挖。原告对此并未否认，只是认为该部分举证责任在被告，不管开挖有没有损失，都是被告的责任。由于该部分设施应当建于地面以上，现地面上并未发现存有该部分设施，原告未能提供证据证明其已实际施工，也未能提供证明该部分设施被掩埋至地下的证据。故本院对原告要求被告支付该部分费用的主张不予支持。综上，应当认定原告应得二期工程价款为57030086.83元（双方无争议部分）+345855.04元（二次结构及砌体加固筋植筋费用）=57375941.87元。关于被告在本案中是否需要向原告支付工程款的问题。如前认定原告应得工程价款金额为2788万元（一期）+57375941.87元（二期）=85255941.87元，被告主张除双方经对账无争议的已付款83981577元以及原告确认还应扣除被告为原告代垫的水电费等费用299926.67元，合计84281503.67元外，还应当扣除以下款项：1.被告为原告代垫的应由其自行检测并应承担的检测费89656.04元；2.原告逾期交付工程的违约损失570余万元；3.按双方约定的工程款支付时间，至少还有57030086.83元*5%=2851504.34元的工程款还未到支付时间，原告现无权主张，故被告对原告已无任何支付义务。对此本院作如下认定：第一、双方对已付款83981577元以及被告为原告代垫水电费等费用299926.67元，合计84281503.67元无争议，本院予以确认。该部分争议在于已付款83981577元中是否包含水电安装工程款。首先，在原告所提供的已付款明细及所附的全部付款凭证中，2014年11月6日的汇款凭证的金额为30万元，原告在该凭证上注明土建款计10万元，水电过账20万元，而原告在所提供的已付款明细中只按10万元记入，2016年6月3日的汇款凭证的金额为60万元，原告在该凭证上注明只计20万元，水电过账40万元，在已付款明细中只按20万元计入。在被告所提供的已付款对账明细中，对该两笔款项也是分别按10万元和20万元计入。由于水电安装部分系由被告指定的吴文昌以原告名义与被告签订合同后实际施工，且工程款由吴文昌与被告直接结算，故上述证据可以证实双方并未将水电工程款计入已付款明细。其次，被告还提供了与吴文昌的水电工程款结算单，以及不在原告已付款明细中的付款至原告账户的数份水电工程款付款凭证，如果原告所提供的已付款明细中含有水电工程款，而未将该部分付款凭证的金额计入明显不合常理。最后，原告也未能提供证明所提供已付款明细中含有水电工程款的证据。因此应当认定，双方无争议的已付工程款83981577元中并不包含水电工程款。第二、关于原告应否承担检测费89656.04元。首先，原告所提供的原住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知附件1建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分），企业管理费部分第8条规定，检测试验费是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料等费用。不包括新结构、新材料的试验费，对结构做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付。对该条正确的理解应为施工企业在施工过程中应当对建筑及材料构件和建筑安装物进行一般鉴定和检查，包括在自设试验室进行试验在内的所发生的检测费用（即施工单位自检的部分）应由施工单位承担，并列入施工单位的企业管理费，在工程造价中应以措施费列入造价成本。而对于新结构，新材料的试验费，对结构做破坏性试验及其他特殊要求的检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测所发生的费用，由建设单位承担，但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，所发生检测费用仍由施工企业承担。因此原告依据该规定所主张的施工过程中所发生的一切检测费用均应由建设单位承担的理解是不准确的。其次，被告主张该部分检测费用的理由是，原告属于异地施工没有自设试验室，施工过程中自检的部分均委托了金湖县建设工程质量检测有限公司进行检测，由于被告对工程质量进行检验也委托了该公司进行检测。在结算检测费时，包括原告自检应承担的检测费用及被告检验所产生的检测费用，该检测公司全部与被告进行了结算，并向被告收取了全部检测费。被告为证明其主张，提供了该检测公司收取其检测费的全部票据。原告对此不予认可，认为依据上述文件规定，该检测费应当由被告承担。但施工企业在施工过程中必须进行自检是进行工程施工质量控制的法定要求，而原告既无自设的试验室，也未能提供委托其他第三方进行检测的证据，更未提供其已实际支付相关检测费的凭证，因此应当认定原告主张的该部分事实成立。最后，苏广达[2020]014号工程造价鉴定报告，已将案涉工程应由原告承担的自检费用以措施费列入工程造价，该部分费用合计为89656.04元。由于该部分费用已由被告垫付给相关检测公司，故本院对被告要求将该部分金额从应付工程款中扣除的主张予以支持。第二、关于被告主张的还有5%工程款支付时间不成就是否成立的问题。首先，双方于2014年5月17日签订了案涉二期工程施工补充协议，于2014年7月22日和2015年4月8日分别签订了1-3#楼、5-9#楼及人防地下室和10-12#楼规范文本的建设工程施工合同，并进行了备案，但从双方实际履行的情况看，应当认定双方实际履行的是2014年5月17日补充协议。其次，2014年5月17日补充协议第9条约定工程价款支付为中标价的95%确定工程价款总价，该总价作为节点工程支付依据，不作为结算依据。付款为：……；5.竣工验收备案结束后付工程价款的15%；6.审计结束后6个月付至审计总价的95%，留5%质保金按有关规定进行返还。当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。由于双方因工程价款结算存有争议未能在诉前自行审计完成，但案涉工程于2019年1月30日通过竣工验收，备案时间为2019年3月20日，因此应当认定被告二期应付工程款中有5%最早于2021年1月30日才到期。再其次，原告还提供了标注竣工验收日期为2017年9月28日的单位工程竣工验收证明书和竣工质量验收报告，用此证明二期工程已于2017年9月28日竣工验收，但2019年3月20日政府主管部门出具的工程备案证明明确载明案涉二期工程于2019年1月30日通过竣工验收，从内容上看原告所提供的该竣工验收证明书明显复制于2019年1月30日的竣工验收证明书；同时上述工程及人防工程中的消防工程于2018年12月份才通过竣工验收备案，而双方于2018年3月12日所签订的补充协议书及2018年5月11日的会议纪要均明确载明相关工程尚未通过竣工验收。因此本院对原告所提供的该部分证据不予采信。最后，双方在本案审理过程中一致确认现缴存于被告开设的监管账户内的150万元工程质保金（用于中国工商银行金湖支行开具案涉工程质量及维修保函的保证金）系由被告缴纳。原告确认该款应归被告所有，同意到期后配合被告取出该款，如果原告不配合，被告有权单方到主管部门申请领取该款，但不同意将该150万元在应付工程款中扣除。据此可以认定原告并未缴纳过包括工程质量保证金在内的相关履约保证金。因此被告有权依双方约定将本判决认定的二期应付工程款57375941.87元的5%即2868797元进行预留作为工程质量保证金，作为案涉工程在缺陷责任期内如果出现质量缺陷进行维修的资金，缺陷责任期为案涉工程竣工验收之日起二年，案涉工程于2019年1月30日通过竣工验收，故应当认定二期应付工程款中有2868797元支付时间尚未届满，原告在本案中无权主张。第三、关于原告应否承担逾期交付工程违约金的问题。首先，2014年5月17日补充协议第6条约定原告所承包的整个工程按每栋楼确认开工报告日期算起，至最后每栋楼通过分户竣工验收日期止为420天，如原告没有按双方签订的工期验收交房，被告有权按每延期一天5000元人民币进行罚款，此款在付款时扣除。本案人防地下室工程及1-3#、5-9#楼取得开工报告时间为2014年8月28日，10#楼取得开工报告时间为2016年3月30日，11#楼取得开工报告时间为2016年4月22日，12#楼取得开工报告时间为2016年3月30日，1-3#楼分户验收时间为2017年4月5日，6-9#楼分户验收时间为2017年4月10日，10#和12#楼分户验收时间为2017年7月24日。2015年3月21日双方签订的会议纪要载明，季小春提出由于原告资金链出现问题请求对2014年5月17日的补充协议条款适当进行调整，原告必须克服一切困难保证正常施工，保证工程按期交付，2#、3#、5#、7#、8#、9#楼仍按补充协议第6条执行，总工期420天，1#和6#楼工期按实际开工报告日期算起，总工期相应调整。如果原告没有按双方签订的合同工期交房，被告有权按每延期一天罚款500元。根据以上证据可以认定：2#、3#、7#、8#、9#楼最迟应于2015年10月22日通过分户验收，该部分工程最后通过分户验收时间为2017年4月10日，造成逾期交付的原因是由于原告资金链出现问题。因此原告应承担该部分逾期交付违约金为500元/天*536天=26.8万元。由于被告未能提供充分证据证明其余工程逾期交付的原因完全由原告造成，以及逾期交付的天数，原告也未能提供充分证据证明逾期交付的原因系由被告造成，故本院对其余部分逾期交付责任在本案中不予认定，待有充分证据后，被告可另案主张。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据现有证据，原告在案涉工程中应得工程价款为2788万元（一期）+57030086.83元+345855.04元（植筋费用）=85255941.87元。被告现已支付和有权扣除的款项为：299926.27元（原告确认被告为其代垫的水电费等费用）+83981577元（双方对账无争议的已付工程款）+89656.04元（被告代垫的原告自检应承担的检测费）+26.8万元（本案认定的部分逾期交付工程违约金）=84639159.31元，被告尚应支付工程款金额为85255941.87元-84639159.31元=616782.56元。由于尚有2868797元工程款支付时间未至，原告在本案中无权主张，因此本院对本案中原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告如东县兴华建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费138800元，保全费5000元，鉴定费460000元，合计603800元，由原告如东县兴华建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××34）预交上诉案件受理费。审 判 长  李 明审 判 员  柏忠山人民陪审员  沈福祥二〇二〇年八月十四日书 记 员  胡 璞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。