广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3122号上诉人（原审原告）：邓方安，男，1984年10月11日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：邝爱玲，广东维纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祝忠军，男，1974年6月26日出生，汉族，住浙江省常山县。委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨映强，男，1966年12月12日出生，汉族，住四川省阆中市。上诉人邓方安、祝忠军因与被上诉人杨映强提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17785民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓方安上诉请求：撤销一审判决，改判如下：杨映强向邓方安支付共计198233元；祝忠军对上述债务承担连带责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。第一，一审认定邓方安与杨映强共同与祝忠军之间形成承揽关系，明显不符合事实。根据杨映强提交的其与祝忠军的微信聊天记录等证据可知，杨映强承包了祝忠军工厂搭建雨棚及天桥的工程，祝忠军按照工程完成的总量计价结算给杨映强，证明杨映强与祝忠军之间是承揽合同关系。而邓方安是按照杨映强指示，完成其所交办的工作任务，即在祝忠军的工厂搭建雨棚及天梯；邓方安的工资是按天发放，每天300元，由杨映强发放，邓方安是以提供劳务为标的，并非按照劳动成果为计酬依据；依据中山市人力资源与社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》，是祝忠军将工程任务发包给杨映强，邓方安系杨映强雇佣和安排，才到祝忠军的工厂处工作。因此，邓方安与杨映强之间形成雇佣关系，杨映强与祝忠军之间形成承揽合同关系。第二，关于邓方安的受伤经过，邓方安确是由于祝忠军提供作业的竹梯横支撑杆断裂，从而从竹梯上摔倒而受伤。邓方安摔倒受伤时，现场作业还有提供证人证言的刘正、邓方坤，上述两人均可证明邓方安因祝忠军提供作业的竹梯横支撑杆断裂而摔跤导致严重受伤。在邓方安与杨映强雇佣关系产生的人身损害赔偿中，因祝忠军提供作业的操作工具存在安全隐患而发生事故，实质是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，侵权人正是祝忠军，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。杨映强针对邓方安的上诉辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。邓方安是成年人，又是长期从事建筑行业，应处处小心，法院判其多负责任与法无悖；邓方安是做一天工得一天工资，杨映强没有从其工资要一分钱作为自己利益，杨映强既未安排邓方安工作，也未指挥现场，把杨映强作为雇主是不正确的；杨映强跟厂方老板并不认识，在4月份出事，7月份才知道其通讯录，其中有个叫郭洪奇的人是帮厂里下发指令，但是他没有参与该工程；按理说应该有厂方直接负责，因为杨映强全程没有参与，这是有厂方指挥邓方安他们干的。祝忠军针对邓方安的上诉辩称，同意邓方安关于杨映强与祝忠军形成承揽关系和邓方安与祝忠军不形成承揽关系的主张，但对于邓方安认为与杨映强之间形成雇佣关系的主张，结合杨映强在一审的陈述，杨映强与邓方安之间的关系应属于合同法第253条、254条规定的承揽人与第三人的关系；邓方安在一审起诉状中已经明确其摔伤的理由是其不慎所造成的，其责任应归咎于邓方安的过错，本案是侵权之诉，祝忠军不存在过错，且祝忠军与邓方安不存在承揽关系，依据关于人身损害赔偿的司法解释第10条规定，祝忠军作为定作人无需承担任何赔偿责任；一审判决对于邓方安赔偿项目的认定是正确的，二审应予以维持；基于杨映强与邓方安之间的法律关系，邓方安的赔偿应由杨映强自行承担。祝忠军上诉请求：撤销一审判决，判令杨映强对邓方安承担赔偿责任，驳回邓方安对祝忠军的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决正确认定杨映强与祝忠军之间成立承揽合同关系，理由充分，二审应予维持。第二、祝忠军与邓方安之间不成立承揽合同关系，无需对邓方安的受伤承担选任过失的赔偿责任。理由如下：邓方安在起诉状中确认杨映强承接祝忠军的涉案雨棚工程，并确认其工作是受杨映强雇请和安排，杨映强在庭审时确认邓方安的报酬是由他支付，因此，杨映强与邓方安之间有隶属关系，则杨映强与邓方安之间要么属于雇佣的劳务关系，要么属于承揽人与第三人的关系；杨映强事前没有将雇请邓方安一事告知祝忠军，祝忠军对此毫不知情，且祝忠军与邓方安之间就涉案工程没有任何约定，因此祝忠军与邓方安之间不具有承揽合同的基本特征，不能成立承揽合同关系；祝忠军基于对杨映强的认知，才将涉案工程交给杨映强承揽，却从来没有同意杨映强将承揽工程聘请第三人或交由第三人完成，即使法院认定祝忠军有选任过失，也是仅对杨映强的选任存在过失，而杨映强没有受伤，伤者邓方安是由杨映强聘请，与祝忠军无关，祝忠军无需对邓方安受伤的损失承担选任过失的赔偿责任。第三，杨映强应对邓方安承担赔偿责任。如前所述，应由杨映强对邓方安受伤所致的损失承担选任过失的赔偿责任，杨映强聘请邓方安，双方存在雇佣的劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，杨映强应对邓方安的受伤承担赔偿责任。邓方安针对祝忠军的上诉辩称，同意一审判决认定杨映强与祝忠军形成承揽合同关系；杨映强与邓方安是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，邓方安作为雇员在从事雇佣关系的活动当中遭受人身损害且该损害是由祝忠军提供的竹梯支撑杆断裂导致的，因此要求祝忠军承担相应赔偿责任；祝忠军是明知邓方安在其工厂内进行施工搭建天梯，且搭建天桥完毕之后在祝忠军的指示下又进行了另一工程即搭建雨棚，邓方安就是在搭建雨棚的过程中跌落受伤的。杨映强辩称，一审判决事故清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。本案中，杨映强不应承担责任，因为没有在本工程中提取任何费用，发生事故时也不在现场，杨映强只在祝忠军处做了一天工就离开了，并不存在指挥并抓管理的责任。搭建雨棚杨映强没有参与，在出事之前根本不认识祝忠军，邓方安属于祝忠军直接雇佣；如果存在承揽关系，应出示合同，因为一般的承揽关系都是有合同的，没有合同就不属于承揽关系，属于雇佣。邓方安向一审法院起诉请求：判令杨映强向邓方安支付一次性伤残补助金45150元、一次性工伤医疗补助金6450元、一次性伤残就业补助金25800元、医疗费用810元、住院期间伙食费10650元及康复伙食补助费15000元、鉴定费用2730元，共计106590元，祝忠军对杨映强的债务承担连带责任。诉讼中，邓方安将诉讼请求变更为：杨映强向邓方安支付医疗费用810元、97608元、误工费33900元、住院期间伙食补助费3550元、住院期间护理费10650元、住院期间营养费7100元、交通费7100元、住宿费10650元、被扶养人生活费24135元，合计195503元；杨映强向邓方安支付鉴定费用2730元。一审法院认定事实：2015年7月21日，祝忠军投资成立个体户性质的中山市大涌镇远盛家具厂（以下简称远盛家具厂），经营场所为中山市大涌镇青岗社区“白蕉围”（林振强厂房**），现已注销。邓方安主张其从2018年3月20日开始受杨映强、祝忠军雇佣到远盛家具厂处工作，工资为300元/天，工资由杨映强微信转账或现金发放。2018年4月l2日，邓方安在远盛家具厂做雨棚时，从楼梯坠地受伤。2018年12月19日，邓方安向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年1月25日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社不予工认[2019]00020号《不予认定工伤决定书》，查明：杨映强承接了远盛家具厂做雨棚、天桥工程，杨映强未领有营业执照，邓方安由杨映强雇请做工。2018年4月l2日17时20分左右，邓方安在远盛家具厂做雨棚时，从楼梯坠地受伤。认定：无充分证据证明邓方安与远盛家具厂存在劳动关系，故邓方安不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格。根据《工伤保险条例》第二十条的规定，邓方安于2018年4月12日17时20分左右在远盛家具厂受到的伤害不予认定或者视同工伤。邓方安受伤后，于2018年4月12日被送到中山协和医院住院治疗，入院诊断：l.左跟骨粉碎性骨折；2.左跟距关节脱位；3.左踝关节脱位；4.左腓骨长肌腱完全离断伤；5.左跟腓韧带完全离断伤。经治疗，于2018年5月24日出院，共住院43天，出院诊断：l.左跟骨粉碎性骨折；2.左跟距关节脱位；3.左踝关节脱位；4.左腓骨长肌腱完全离断伤；5.左跟腓韧带完全离断伤。出院医嘱：1.出院一月后回院复查；2.出院后继续需佩戴石膏固定6周；3.不适随诊。2019年3月5日，邓方安因需取出内固定，再次到中山协和医院住院治疗，入院诊断：l.左跟骨陈旧性骨折；2.左踝关节内固定存留；3.左跟骨骨折术后内固定存留。经治疗，于2019年4月2日出院，共住院28天，出院诊断：1.左跟骨陈旧性骨折；2.糖尿病2型；3.高脂血症；4.脂肪肝。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，低糖低脂饮食；2.保护伤足，避免过早负重活1动；3.在医师指导下功能锻炼；4.出院后2-3日术区切口换药；5.建议出院后于内分泌科进一步检查及治疗糖尿病；5.不适随诊。出院后，邓方安于2018年6月29日、12月17日、2019年3月1日、4月24日、4月26日到中山协和医院门诊治疗，共花费医疗费810元。邓方安陈述住院期间费用均由祝忠军支付，支付数额不清楚。祝忠军认为其垫付邓方安两次住院医疗费4万多元，但未提交医疗费票据。2019年4月26日，邓方安委托广东宏力司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2019年5月6日，广东宏力司法鉴定所作出粤宏司鉴所[2019]临鉴字第161号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人邓方安因外伤致左跟骨粉碎性骨折、左跟距关节脱位、左踝关节脱位、左腓骨长肌腱完全离裂、左跟腓韧带完全离断，其伤残程度为十级伤残。邓方安花费伤残鉴定费2730元。邓方安因与杨映强、祝忠军协商未果，遂于2019年7月5日向一审法院提起本案诉讼。祝忠军提交出货单拟证明工程材料由其购买，杨映强在庭审中确认其从未购买材料，出货单的主要内容为：日期：2018年4月12日，客户：大涌郭洪奇，摘要：送青岗远盛（急用），商品全名：10#38×1.8镀锌C型钢、8厘米元钢（非标）、2寸罗丝，总计2874元。杨映强出具《2018年3月方安青岗远盛厂工资结算》，内容为：3月20号做天桥1天，21号做天桥0.5天，4月1号做天桥1天，2号上午、下午雨0.5天，8号做天桥1天，9号做天桥1天，10号做天桥1天，14号做雨棚（大门）1天，以上工资厂里做时工计300元/天，合计7天×300元，金额2100元。杨映强在右下角签名。邓方安、杨映强认为工资结算单中“14号做雨棚（大门）1天”的日期为笔误，应为邓方安受伤当天即2018年4月12日。邓方安确认其共做7天，并收取由杨映强支付的工资2100元。根据杨映强提交其与案外人郭洪奇的微信聊天记录，郭洪奇于2018年7月13日向杨映强发送两张计工单，第一张计工单日期为2018年4月10日，内容为：远盛做天桥3月20号3人一天=3天，21号3人半天=1.5天，30号2人一天=2天，31号2人一天=2天，4月1号3人一天=3天，2号3人一天=3天，3号2人一天=2天，4号2人一天=2天，6号3人半天=1.5天，8号3人一天=3天，9号2人一天=2天，共计25天×300元/天=7500元，吊车费三次×500元/次=1500元，乙炔氧气、焊条单390元，共计9390元。第二张计工单日期为2018年4月21日，内容为：远盛雨棚4月12号3人一天=3天，13号2人一天=2天，14号3人一天=3天，18号2人一天=2天，19号2人一天=2天，共计12天×300元/天=3600元。根据杨映强提交其与祝忠军的微信聊天记录，祝忠军向杨映强发送结算单，内容为：7月13号付清3月、4月做门口雨棚、天桥、吊车费、人工费及部分材料费共计12990元，已转杨映强农行卡6228480109*****3071。杨映强提交其与祝忠军的微信聊天记录。杨映强（2018年12月18日，以下简称杨）：所以，看他开口大小，是否要谈，我好回他。祝忠军（以下简称祝）：这样我也无能，你也知道我是本来想着这是事情给你们做的，我不管的。杨：那我就回他，真是害人害已。祝：你问下他最少多少，如果能够承受范围内我再没钱也要去理解，我现在所有厂房全部月底全部拆除。2019年12月2日，刘正出具《证人证言》，内容为：本人刘正（公民身份号码：432************83X），2018年3月20日至同年4月12日期间，与邓方安、杨映强等人在位于中山市大涌镇青岗社区“白蕉围”的远盛家具厂处搭建雨棚和天桥。鉴于邓方安搭建雨棚，从竹梯上摔下时，我也在场，现本人就邓方安摔倒的实际情况作出如下证明：邓方安从竹梯上摔倒是由于邓方安所站立的竹梯横支撑杆断裂，导致邓方安施工时失去平衡摔下并受伤。但刘正并未作为证人出庭作证。根据邓方安提交的户口簿，邓名芝（2008年9月3日出生）为邓方安的长女，邓名沣（2009年8月18日出生）为邓方安的次子。根据中山市流动人员有效办证历史查询结果，邓方安办理了从2015年5月15日至2016年5月15日期间、从2016年5月16日至2019年5月16日期间、从2019年6月20日至2020年6月20日期间的中山市*住证，居住地址为广东省中山市西区沙朗社区*******整幢。根据邓名芝、邓名沣随行卡，邓名芝、邓名沣的母亲为蔡琴，暂住地址为泰兴一巷14号整幢，发证日期为2019年6月20日。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。结合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：邓方安、杨映强、祝忠军之间存在何种法律关系及责任承担问题。首先，关于杨映强与祝忠军之间形成何种法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金的一方是定作人；按指定完成工作成果、收取酬金的一方，是承揽人。本案中，祝忠军为其投资成立的远盛家具厂门口搭建雨棚并加建天桥的工程，并购买了建筑材料，杨映强通过案外人郭洪奇的介绍，与祝忠军协商，祝忠军提供材料，并对搭建雨棚和修建天桥工程作出特殊要求，规定雨棚的高矮、大小，由杨映强自带人工和工具为祝忠军搭建雨棚、修建天桥。杨映强的工作对于定作人而言是“不可为而请他人为之”，即定作人不具备承揽工作的资质与能力，该项工作必须交由他人完成。完成工作需要特殊的工具、技术和设备条件，劳务的技术含量高，或者完成该项工作需要一定的技能。承揽人以完成一定工作为目的，提供劳务仅是实现目的的手段，向定作人提供的是劳动成果，该劳动成果是承揽人自己独特劳动的产物，承揽行为一般具有一次性的特征。祝忠军有搭建雨棚、修建天桥的需求，搭建雨棚、修建天桥需要一定的专业知识与技能，祝忠军不具有搭建雨棚、修建天桥的专业能力，必须由他人完成。祝忠军与杨映强之间虽然没有签订书面承揽合同，但从双方提供的证据及实际履行来看，一审法院认定双方之间成立承揽合同关系。杨映强等人完成工作后，祝忠军支付搭建雨棚、修建天桥、吊车费、人工费、部分材料费12990元，结算方式按杨映强、祝忠军之间的约定进行，介绍人郭洪奇并未收取任何费用，郭洪奇不符合定作人的法律特征。其次，关于杨映强与邓方安之间形成的法律关系认定问题。邓方安主张其受杨映强雇请和安排，为祝忠军搭建雨棚、修建天桥，因此其与杨映强之间形成雇佣（劳务）关系。杨映强认为案外人郭洪奇要其带几个人去做搭建雨棚、天桥的工程，每人每天300元，其就与邓方安等几人一起去做，并称其与邓方安是合作关系，邓方安有工作时找其去做，其有工作时也找邓方安去做，并认为其收到祝忠军支付的工程款后，按每人每天300元发给其他一起做工的人，其并没有从中受益。所谓雇佣合同，是指当事人约定，一方于一定或者不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。雇佣合同的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责任。雇佣合同具有以下两个显著特征：一是以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；二是雇员的工作不具有独立性。雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理来完成工作。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，邓方安虽是杨映强叫去一起做工，但杨映强与邓方安一起工作，邓方安并非接受杨映强的安排仅仅完成、付出一定的劳动收取报酬，而是要完成搭建安装雨棚、修建天桥的工程，即邓方安付出劳动的目的是完成工作成果。另外，邓方安的工作具有独立自主性，工作目标是完成搭建雨棚、修建天桥的工程，其并非受杨映强或祝忠军的指挥完成工作，且其受伤时杨映强、祝忠军并不在现场。故认定邓方安与杨映强之间不存在雇佣关系，认定邓方安与杨映强及其他参与人一起搭建雨棚、修建天桥工程的人员共同与祝忠军之间形成承揽合同关系，故对邓方安要求杨映强承担雇主责任的请求不予支持。关于祝忠军的责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”祝忠军在与杨映强口头约定及履行承揽合同过程中，未对杨映强、邓方安等建筑施工资质尽到审查义务，而邓方安在工作中受伤，故祝忠军存在选任过失，应对邓方安因涉案事故而受伤应当承担相应的赔偿责任。邓方安在民事诉状中主张其不慎从梯子上摔下受伤，而在庭审中又陈述因祝忠军提供的竹梯断裂导致其摔下受伤，并提供一同施工的员工刘正出具的情况说明予以证明，但刘正并未作为证人出庭作证，邓方安亦未提交相应的证据予以证明，而其在庭审中的陈述与其民事诉状的陈述相自相矛盾，故邓方安受伤原因是因自己不慎从竹梯上摔下而受伤。结合公平原则及本案具体案情，酌定祝忠军应对邓方安受伤所致的损失基于选任过失承担30%的赔偿责任，其余损失由邓方安自担。关于赔偿的具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据上述司法解释的规定，确定赔偿具体项目金额如下：一、关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”邓方安花费门诊医疗费810元，有中山协和医院出具的票据为证，予以支持。二、关于伤残赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据邓方安提交的中山市流动人员有效办证历史查询结果，邓方安在中山市工作、生活已超过一年，而中山市已实行城乡一体化，故按城镇居民的标准计算邓方安的残疾赔偿金。根据广东宏力司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，邓方安被评定为十级伤残。邓方安要求按照中山市统计局在中山统计信息网上公布“城镇常住居民人均可支配收入48804元”的标准计算，没有事实与法律依据，不予支持。按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中“2018年全省城镇居民人均可支配收入”42066元/年的标准计算，残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。三、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于邓方安的误工时间。邓方安两次共住院71天（43天+28天），第一次出院医嘱建议出院后继续佩戴石膏固定6周，故误工时间为113天（71天+6周×7天/周）。关于邓方安的工资标准。邓方安主张其工资标准为300元/天，但邓方安并非领取固定工资，其工作具有临时性质，其也没有提交其近三年的平均收入状况，故参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中确定的“国有同行业在岗职工年平均工资”中“土木工程建筑业”67092元/年的标准计算其工资标准，故其误工费应为20770.95元（67092元/年÷365天/年×113天），对超过20770.95元的部分不予支持。四、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”依照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，邓方安两次共住院71天，故住院伙食费为7100元（100元/天×71天）。邓方安只要求住院伙食补助费3550元，是其对自身权利的处分，予以照准。五、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”邓方安虽未提交医院出具的护理证明，也未提交实际支出护理费的票据，但其左脚骨折、佩戴石膏，行动不便，确需有人护理，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中“其他服务行业”72353元/年的标准计算护理费为14074元（72353元/年÷365天/年×71天）,而其只要求10650元,是其对自身权利的处分，予以照准，故护理费为10650元。六、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然第一次出院医嘱没有加强营养的内容，邓方安也没有提供实际支出营养费的票据,但第二次出院医嘱有加强营养的内容,且邓方安因伤致残，必定需加强营养，其要求按每天100元计算缺乏依据,故酌情支持5000元。七、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”邓方安虽然没有提供其支出交通费的票据，但其受伤后到中山协和医院住院治疗以及门诊治疗，必然要花费交通费用，故酌情支持500元。八、关于住宿费。根据邓方安提交的中山市流动人员有效办证历史查询结果，邓方安在中山市有固定住址，且住宿费不属于上述司法解释规定的赔偿项目，不予支持。九、关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”邓方安的女儿邓名芝、儿子邓名沣为农村户口，邓方安提交的随行卡发证日期2019年6月20日，不能证明邓名芝、邓名沣在邓方安受伤前即2018年4月12日前在中山市生活超过一年，邓方安未提交其他证据证明邓名芝、邓名沣在中山市生活超过一年，故一审法院按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中“2018全省农村居民人均生活消费支出”15411元/年的标准计算被抚养人生活费。邓方安于2018年4月12日受伤时，邓名芝10岁、邓名沣9岁，故被扶养人邓名芝的生活费为6164.4元（15411元/年×8年×10%÷2），被扶养人邓名沣的生活费为6934.95元（15411元/年×9年×10%÷2），共计13099.35元。十、关于伤残鉴定费。伤残鉴定费2730元有鉴定机构出具的票据为证，予以认定。综上，赔偿数额共计141242.3元（810元+84132元+20770.95元+3550元+10650元+5000元+500元+13099.35元+2730元）。祝忠军承担30%的赔偿责任即为42372.69元（141242.3元×30%）。庭审中，邓方安与祝忠军确认祝忠军已垫付两次住院期间的医疗费，邓方安不清楚垫付医疗费的具体数额，而祝忠军认为其垫付医疗费，但双方对祝忠军垫付医疗费的具体数额均未举证，而邓方安在本案中并未要求祝忠军支付住院期间的费用，故祝忠军应向邓方安赔偿42372.69元，其余费用由邓方安自担。综上所述，邓方安的诉求合理部分，予以支持。杨映强、祝忠军的抗辩合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、祝忠军于判决发生法律效力之日起七天内向邓方安赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、伤残鉴定费共计42372.69元；二、驳回邓方安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432元，由邓方安负担1572元，由祝忠军负担860元。祝忠军负担的部分，于判决生效之日起七日直接返还给邓方安。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于邓方安与杨映强之间的关系。一审期间，邓方安、杨映强提交同一份《工资结算证明》作为证据；该证据内容全为手写，抬头载明“2018年3月方安青冈远盛厂工天结算”，列明计算工时的工程包括做天桥和雨棚，并载明“合计7天×300元，金额：2100元”，底下签署“杨映强”，并无邓方安签名。邓方安称该证据用于证明其每日工资额为300元；杨映强称该证据证明远盛家具厂按每人每日300元付款给杨映强，杨映强再将300元转给邓方安。邓方安、杨映强均确认证据真实性，祝忠军认为该证据没有邓方安签名确认，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。另外，杨映强在一审庭审称其提交的与祝忠军的微信聊天记录能证明与邓方安一起做工，不存在承包关系，但未提交其他证据佐证。二审期间，邓方安申请证人刘正和邓方坤出庭作证，刘正表示其为邓方安老乡，邓方坤表示其为邓方安亲兄弟；刘正、邓方坤指认杨映强雇佣邓方安和两位证人一起搭建涉案雨棚，邓方安在此过程中因为祝忠军提供的梯子断了而掉下来。经本院询问，证人刘正称断的楼梯为“树木楼梯”，在厂里的车间，靠墙位置，证人邓方坤称断的楼梯是竹梯，在车间门口外面的屋外。二、关于邓方安被扶养人情况。一审期间，邓方安提交常住人口登记卡和户口本，证明其长女邓名芝于2008年9月3日出生、次子邓名沣于2009年8月18日出生，并提交由中山市公安局出具的随行卡，证明邓名芝、邓名沣现住址为“泰兴一巷14号整幢”，而邓方安的居住证上载明的“现居住地址”为“广东省中山市西区沙朗社区*******整幢”。二审期间，邓方安提交学生情况登记表一份，证明邓名芝、邓名沣于2015年9月1日在中山学校入学。杨映强、祝忠军对上述证据的真实性无异议，但祝忠军认为学生情况登记表于二审才提交为逾期举证，且不能证明是持续就读。三、其他查明事实。邓方安上诉请求赔偿其198233元，注有各赔偿项目的计算方法和赔偿金额，与其一审诉讼请求的计算方法和赔偿金额一致；其中，邓方安请求按中山市2018年度城镇居民人均消费支出计算被扶养人生活费。另外，一审庭审辩论结束时间为2019年11月28日。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、三方当事人之间应为何种法律关系；二、本案赔偿责任应如何认定；三、一审判决关于争议赔偿项目的认定是否有误。关于焦点一。首先，关于邓方安与杨映强之间的法律关系。本案事故发生之后，中山市人力资源和社会保障局经过调查之后，在中人社不予工认[2019]00020号《不予认定工伤决定书》中已认定杨映强承接了远盛家具厂的雨棚和天桥工程，邓方安是由杨映强雇请做工，并在远盛家具厂做雨棚时发生本案事故，而杨映强所举证据并未能推翻上述事实认定，且其所举的《工资结算证明》恰恰反映其向邓方安进行了相应劳务报酬的结算，可以印证邓方安受雇于其的事实，应认定邓方安与杨映强之间为雇佣关系。杨映强不确认与邓方安存在雇佣关系，认为并无指挥工作和从中获得利益，但并未就此主张提供证据，应当承担举证不利后果，该抗辩意见本院不采纳。又因为杨映强并非可以订立劳动合同的适格用工单位，双方不成立劳动关系，应认定符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定的劳务关系。一审认定邓方安与杨映强为共同承揽关系确实有误，本院予以纠正。其次，关于杨映强和祝忠军之间的法律关系。祝忠军与杨映强之间虽然没有订立书面承揽合同，但本案证据情况和双方陈述可以反映存在事实上的承揽关系，一审认定杨映强与祝忠军之间存在承揽关系正确，而且并无当事人就此认定提起上诉，故本院依法予以维持。关于焦点二。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，邓方安受雇于杨映强而从事涉案工程时发生事故，而祝忠军作为工程发包人未对杨映强的建筑施工资质尽到审查义务，应当根据上述法律规定与杨映强承担连带赔偿责任。但是，邓方安主张其是因为祝忠军提供的梯子存在安全隐患而受伤，与其起诉时的陈述不符，而且是二审才申请证人出庭作证，其中还有证人与其存在利害关系，证人证言之间也存在矛盾之处，证明力不足，故其上述上诉意见缺乏依据，本院不予采信。考虑邓方安在起诉时自认自己是不慎摔倒，应认定其作在进行施工作业时未考虑相应的危险性并注意足够的自我防范和保护，对事故发生具有重大过失，应予减轻侵权人的赔偿责任，考虑事故发生时的具体施工情况，本院酌定邓方安自行承担50%的过错责任，杨映强、祝忠军连带承担的赔偿责任比例相应为50%。关于焦点三。首先，邓方安的上诉请求是要求按其一审主张的计算方法和赔偿金额予以支持其全部诉讼请求，除开一审已经全额支持的赔偿项目，实际要求改判残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、住宿费和被扶养人生活费，而关于残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、住宿费，一审判决已经对相关法律依据和适用标准进行充分阐述和分析，相应处理合法有据，依法应予维持，邓方安关于上述赔偿项目的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。其次，关于被扶养人生活费，邓方安于一审提交的常住人口登记卡和户口本，可以证明其女儿邓名芝、儿子邓名沣为未成年人，且随邓方安共同于中山市*住和生活，应随邓方安一并按城镇居民标准计算其被扶养人生活费，一审按农村居民标准计算有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”和第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入”’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，因为一审庭审辩论结束时间为2019年11月28日，应适用广东省2018年度一般地区城镇居民人均消费支出28875元/年为计算标准，计算本案被扶养人邓名芝生活费为11550元（28875元/年×8年×10%÷2），被扶养人邓名沣的生活费为12993.75元（28875元/年×9年×10%÷2），共计24543.75元。综上所述，本案损失数额应重新认定为152686.7元（计算方法：141242.3元+24543.75元-13099.35元），杨映强、祝忠军承担50%的赔偿责任为76343.35元。对于当事人未上诉的其他一审判决内容部分，本院均予维持。综上所述，邓方安部分上诉请求成立，祝忠军上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17785民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17785民事判决第一项为：杨映强、祝忠军于本判决发生法律效力起七天内向邓方安连带赔偿76343.35元；三、驳回邓方安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432元（邓方安已预交2432元），由邓方安负担1495元，由杨映强、祝忠军连带负担937元（邓方安多交的937元，由杨映强、祝忠军于履行赔偿义务时一并径付邓方安，法院不作退费处理）。二审案件受理费4864元（邓方安、祝忠军已分别预交2432元），应由邓方安负担1902元，祝忠军负担2432元，杨映强、祝忠军连带负担530元（邓方安多交的530元，由杨映强、祝忠军于履行赔偿义务时一并径付邓方安，本院不作退费处理）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月二十日书记员  禤婕蓉