山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1665号 上诉人（原审被告）：安祥义，男，1990年10月05日出生，汉族，居民，住菏泽市郓城县。 委托诉讼代理人：李军良，山东兴郓律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：火凤河，男，1964年04月16日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：孟凡昌，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：朱起峰，男，1974年06月10日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：潘崇乾，男，1979年10月14日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：毕美菊，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权） 上诉人安祥义因与被上诉人火凤河、潘崇乾、朱起峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人安祥义及其委托诉讼代理人李军良，被上诉人火凤河及其委托诉讼代理人孟凡昌，被上诉人潘崇乾、朱起峰的委托诉讼代理人毕美菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安祥义不服一审判决，上诉请求：一、撤销牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702民初4689号民事判决，并依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实和理由：一、原判认定事实错误。被上诉人火凤河虽然在其他工地曾受雇于安祥义提供劳务，但在本案中，其并不是安祥义的雇佣工人，安祥义只是将火凤河介绍给了本案另一被上诉人潘崇乾，此后，火凤河跟随潘崇乾如何提供劳务、如何发放工资、事故责任如何承担等均与安祥义没有任何关联。 二、原判证据不足。原审判决认定上诉人与火凤河存在雇佣关系的主要证据是录音两份、证人证言以及另两被上诉人朱起峰和潘崇乾的辩解。在一审中，因为原告起诉状、法院开庭传票、应诉通知书、举证通知书等都将安祥义的名字书写错误，造成安祥义误认为安祥义并非为本案被告，从而没有按时出庭，故原审原告举证的两份录音和证人证言安祥义至今没有看到，更无法进行质证。另两被上诉人朱起峰和潘崇乾的辩解，目的是推卸自身责任，从而将风险转嫁给安祥义，利害关系直接，其陈述不足以采信。关于将碎石设备的安装和生产作业承包给安祥义，及承包费每吨2元的所谓事实，也只是该两人的单方陈述，在整个原审中，该两人并未提交证明该事实的任何证据。 三、原判适用法律不当。原判中虽然引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，但却没有正确适用。该条款规定：(1)雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。(2)雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。(3)属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。首先，本案不论如何发包、分包，当被上诉人火凤河受伤时，牡丹区启峰粮油购销有限公司法人资格尚未注销，火凤河作为该公司员工在工作过程中受到伤害，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行调整。其次，任何工程的承包均需要相应资质，更何况本案设备的安装及碎石的生产工作需要较高的技术含量和有效的安全生产措施，故即便牡丹区启峰粮油购销有限公司将本案工程对外发包，只要其不能证明承包者具有相应资质或者符合安全生产条件，对于其员工受到的伤害也应当与承包者一并承担连带责任。具体到本案，鉴于牡丹区启峰粮油购销有限公司为一人有限公司，且已经注销，承担连带责任的应为其唯一股东被上诉人朱起峰。因此，依据该条文，无论如何也不应判决安祥义一人承担赔偿责任。 四、因为被上诉人火凤河在本案中的工作是安祥义介绍的，在其受伤后，其家人找到安祥义，要求安祥义从中调解此事。因为调解无果，火凤河医疗费支付出现困难，安祥义念及和火凤河的往日情分，共为其支付费用22000元，该费用应当由被上诉人火凤河返还或者从赔偿额中予以扣除。综上，请求贵院对牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702民初4689号民事判决予以撤销，并依法改判。 当庭补充上诉意见如下：根据侵权责任法第三十五条，火凤河在本案中存在一定过错，应当承担相应的责任，在上诉状中第四条表述有误，经查询转账记录上诉人方共为火凤河支付医药费25000元。 被上诉人火凤河答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人潘崇乾、朱起峰答辩称：一、牡丹区启峰粮油购销有限公司将案涉机器设备的安装和生产承包给安祥义后，安祥义才找到火凤河去干活。牡丹区启峰粮油购销有限公司不负责安装和生产，其次火凤河去干活前也是与安祥义商定的劳务内容、工资标准等，因此安祥义是火凤河的雇主。二、安祥义在上诉状事实与理由部分第三条主张，本案设备安装与生产属于技术含量较高的工作，承包者需要相应资质，而自己没有资质，不能独立承担责任，应由公司与其一起承担连带，安祥义的该主张明显的确认或自认了两个事实，一是自己是火凤河的雇主，二是自己承包了公司的设备安装与生产，从而依据该两个事实来主张自己不能独立承担责任。三、我国法律没有规定设备的安装和生产需要承包给具有相应资质的自然人或法人，因此安祥义依据建筑法的规定要求我公司承担连带责任没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审原告火凤河向一审法院起诉请求：一、依法确认被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计75260.00元；二、涉案费用由被告承担。事实与理由：2019年05月20日，被告安祥义让原告火凤河在菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司院内干活时摔伤，经诊断为颅骨骨折、胸12椎体压缩性骨折等多处受伤。原告住院期间被告均不管不问，朱起峰将涉案工程发包给不具有资质的潘崇乾，潘崇乾又将涉案工程分包给不具有资质的安祥义。原告与被告经协商无果，故诉至法院，请求依法判如诉请。 一审法院经审理查明：原告火凤河为支持其主张，向一审法院提交了以下证据：一、照片三张。证明原告在2019年5月20日受伤时的现场情况。二、菏泽市第二人民医院出具的诊断证明和病历一份。证明原告因在被告菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司院内受伤后入院治疗的事实，住院时间为23天。三、住院治疗发票一份。证明原告在菏泽市第二人民医院住院治疗花费人民币42041.00元。四、菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书一份、鉴定检查费发票3份、鉴定费发票一份。证明原告因摔伤导致误工、护理、营养费和后续治疗费情况，因鉴定花费检查费515.00元，鉴定费2860.00元。五、原告儿子和妻子常住人口登记卡、村委会证明各一份。证明原告因受伤由其儿子和妻子护理的事实。六、录音两份。证明事发后与被告安祥义进行沟通，安祥义承认是其雇佣原告的事实，还能证明是被告一将工程发包给安祥义。七、证人证言。证明原告是在为被告干活时受伤的事实。被告应对原告的各项损失承担赔偿责任。 被告朱起峰对原告火凤河提交的以上证据，质证意见为：对证据一，真实性没有异议，但是原告受伤是因给安祥义提供劳务时，从高处坠落时受伤，该照片未显示出原告受伤的地点，不排除原告在施工过程中存在着自身的过错，原告的伤害应当有安祥义与原告根据各自的过错承担责任。对证据二，真实性没有异议。对证据三，真实性没有异议，因为安祥义没有到庭，不清楚安祥义是否为其原告支付医疗费。对证据四、五，没有异议。对证据六，真实性没有异议，该录音证明了安装设备是安祥义承包启峰公司的，原告是安祥义的雇员，原告的损害应当有安祥义来承担，我方没有赔偿的责任。综合原告所出示证据，没有证明原告所提供的劳务需要一定的资质来承包，并且原告的证据证实了原告受雇于安祥义，而非我方，安祥义承包了启峰公司的设备安装，该承包关系说明我方不应当承担原告的赔偿责任。对证据七，没有异议，证人证言证实了原告是受雇于安祥义，并且还证实了安祥义承包了启峰公司的设备安装，根据建筑法的规定，承包人承包建筑方面的工程施工安装才需要一定的施工资质，因此本案原告虽然受伤在启峰公司，但是启峰公司依法没有选择承包人的过错，所以启峰公司不应承担选任不当的责任。 被告潘崇乾对原告火凤河提交的以上证据，质证意见同朱起峰的质证意见。 对原告火凤河提交的以上证据，经一审法院审查认为：证据一，照片三张，被告朱起峰、潘崇乾质证无异，能够证实原告受伤的现场及时间。证据二，2019年06月29日菏泽市第二人民医院出具的诊断证明及病历一份，客观真实，被告质证均无异议，一审法院认定为有效证据。证据三，2019年06月12日山东省医疗住院收费票据，即住院治疗发票，被告质证无异议，该票据能够证实原告住院23天支付42041.00元医疗花费的客观事实，一审法院认定为有效证据。证据四，2019年12月05日菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所出具的菏牡法医临床[2019]635号火凤河司法鉴定意见书，是经一审法院依法委托作出，其程序合法，检验、鉴定方法适当，符合委托事项与要求，一审法院应予采信。鉴定检查费发票及鉴定费是原告在司法鉴定过程中支出的合理费用，票据真实，一审法院予以认定。证据五，人口登记卡、村委会证明，被告质证无异议，一审法院认定为有效证据。证据六、七，能够相互印证原告受雇于安祥义的事实，并能证实原告是在从事雇佣期间自身受到伤害。 被告朱起峰未向一审法院提交证据。被告潘崇乾未向一审法院提交证据。 另查明：被告朱起峰、潘崇乾分别系菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司的法定代表人和职工，事故发生前该公司将碎石设备的安装与生产作业承包给了被告安祥义，承包范围是碎石设备的安装与碎石的生产，承包费每吨为2元。菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司为自然人独资企业，被告朱起峰为该公司自然人股东，2019年06月18日被依法注销。注销时，该公司经过清算，原告未在清算时提出债权申报，在诉讼中被告菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司变更为朱起峰。2018年山东省农村居民人均纯收入16297.00元。 一审法院审理认为：2019年05月20日，被告安祥义雇佣原告火凤河在承包的菏泽市牡丹区启峰粮油购销有限公司院设备安装期间干活时不慎摔伤，当日入住菏泽市第二人民医院住院治疗，2019年06月12日出院，实际住院23天，出院诊断为：硬膜下血肿、颅骨骨折、胸12椎体压缩性骨折等多处受伤，支付医疗费42041.00元。原告住院期间由其妻子张秀兰及儿子火忠良护理，三人均为农业户籍。2019年12月05日经原告申请，一审法院委托菏泽市牡丹医院司法鉴定所对原告的伤情作出了菏牡法医临床（2019）635号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人火凤河尚不构成伤残。2.被鉴定人火凤河误工时间为150日。3.被鉴定人火凤河护理时间为60日，23日为2人护理，37日为1人护理。4.被鉴定人火凤河营养期为90日，营养费建议每日30元。5.被鉴定人火凤河后续治疗费用约为人民币1000.00元。支出鉴定费2860.00元。经审查，原告火凤河因在雇佣劳动中受伤产生的损失如下：1、医疗费，根据原告提供的住院病历、医院专用票据凭证，确定为42541.00元；2、住院伙食补助费，根据原告的实际住院时间，按照菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市区每人每日80.00元计算，确定为1840.00元（80.00元/天×23天）；3、误工费，原告因受伤经法医鉴定误工时间为150日，参照原告系农业户籍以每天100.00元标准计算误工费为宜，计算为15000.00元（100.00元/天×150天）；4、护理费，参照护理人系农业户籍以每天100.00元标准计算护理费为宜，结合法医鉴定结论：护理时间为60日，23日为2人护理，37日为1人护理，计算为8300.00元（100.00元/天×23天×2人+100.00元/天×37天×1人）；5.营养费2700.00元（30.00元/天×90天）6.后续治疗费1000.00元；7.鉴定费2860.00元；8、交通费500.00元，上述各项损失合计74741.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告火凤河与被告安祥义系雇佣关系，安祥义雇佣火凤河在碎石设备的安装中导致原告身体受伤的事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。故原告火凤河要求被告安祥义赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费的请求，一审法院应予支持。原告请求被告朱起峰、潘崇乾承担连带赔偿责任，未向一审法院提交有效证据。原告火凤河要求被告赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金未向一审法院提交有效证据，一审法院不予支持。被告安祥义经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，是其对诉讼权利的放弃，同时未提交证据证实原告火凤河在从事雇佣活动受伤时自身存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安祥义于判决生效后十日内赔偿原告火凤河医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计74741.00元整。二、驳回原告火凤河其它及过高部分的诉讼请求。三、被告朱起峰、潘崇乾在本案中不承担民事赔偿责任。案件受理费1684.00元，减半收取842.00元，由被告安祥义负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人安祥义提交：证据一、上诉人与火凤河儿子张玉良微信聊天记录截图7张，证实火凤河发生事故后安祥义向其支付费用16000元；证据二提交安祥义的朋友姬忠会为火凤河交纳医疗费的微信转账凭证8张，证明姬忠会代安祥义为火凤河交纳医疗费用10000元。以上共计2.6万元。上诉人在上诉状中补充的数字2.5万元属计算错误。 上述证据经被上诉人火凤河质证认为：安祥义共为火凤河垫付医疗费12000元，均支付至火凤河儿子张忠良微信账户，具体情况为：2019年5月24日，安祥义微信支付2000元；2019年5月25日，安祥义微信支付2000元；2019年5月26日，安祥义微信支付2000元；2019年5月31日，安祥义微信支付2000元；2019年6月6日，安祥义微信支付2000元；2019年5月23日，姬忠会微信支付3000元。二审庭审中，上诉人所称的住院时缴纳5000元，以及住院后往医院缴纳5000元（庭审中未提供缴费原件）均不是事实，2019年5月31日的2000元转账属于给付火凤河的工资，不应认定为医疗费。 被上诉人潘崇乾、朱起峰质证认为：对安祥义与火凤河之间的医疗费交纳情况不清楚，但是该转账记录能证实安祥义是火凤河的雇主，火凤河的受伤与牡丹区启峰粮油公司无关。姬忠会和安祥义是合伙关系，姬忠会在医院陪护的第二天，要求潘崇乾、朱起峰先借给他些钱，分别借给他两次，一次是2000元，一次是5000元，这个钱和火凤河没有关系。 上诉人安祥义申请证人邓某到庭作证。证人邓某证实：证人与火凤河是同事。一开始是跟着上诉人干活的，后来活快干完了，上诉人给证人说启峰粮油公司那边有个破碎机要干，一天300元，他不赚我们的钱，给他们安上就行，潘崇乾、朱起峰直接给证人发工资。上诉人介绍证人和火凤河一起在启峰粮油公司干活。朱起峰支付工资，证人干某一个多月，火凤河干某16天就受伤了，工资证人领取了，潘崇乾通过微信转账支付给证人1万多元。火凤河受伤时证人在现场，火凤河站在两米高的铲车上紧螺栓，因为扳手打滑，他从高空坠下，头部着地，当场昏迷，证人掐人中把他掐醒过来，当时周围还有干钢结构的很多人在现场，目睹了整个事发过程，是他们打的120，因为120没有及时赶到，是潘崇乾用自己的车拉着火凤河去的医院，半路上遇到120车，又换乘了120车去医院。在医院火凤河进入重症监护室后证人就离开了。火凤河发生事故时没有带有安全头盔、系安全绳，当时的启峰粮油公司在施工现场没有设安全警示标志，干这种活不需要技术或资质。 对证人邓某证言，上诉人质证无异议，被上诉人火凤河质证认为：是上诉人让火凤河跟着朱起峰、潘崇乾干活，干活大约干某不到一个月，但是出事后上诉人通过微信支付给火凤河工资9000元，这9000元也包含在上诉人举证的垫付的医疗费范围内，至于上诉人和朱起峰、潘崇乾之间什么关系，火凤河不清楚。对证人证言部分内容有异议，火凤河干活的时间并非16天，受伤过程基本属实，但是火凤河没有安全保护措施进行作业也是由其雇主未给其配备安全设备导致，火凤河对受伤没有过错。对证人证言其他陈述没有异议。 被上诉人潘崇乾、朱起峰质证认为：证人与上诉人原来都是雇主与雇员的关系，所以会有一定的利害关系，证人所作的证言有利于上诉人，不应作为本案证据提供。上诉人是本案的安装生产承包人。根据火凤河一审庭审意见，火凤河认可上诉人是其雇主，也认可上诉人向其发放工资，这一点与证人今天的证言完全是相矛盾的。潘崇乾是否向其发过工资或者是代上诉人支付过工资需要庭后进一步核实。证人提交的微信转账潘崇乾没有到庭，转账的真实性以及转账的原因及目的无法核实，庭后核实后提交法庭。该证人与火凤河的陈述完全矛盾，不能证实火凤河受雇于潘崇乾的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一上诉人与火凤河儿子张玉良微信聊天记录截图7张，经被上诉人火凤河质证对部分转账记录真实性无异议，对双方均认可的9000元转账记录在本案中的证据效力予以确认。 上诉人安祥义主张为火凤河另垫付的7000元，分别是5月24日通过银联支付的2000元，2019年5月31日3000元中的2000元，2019年5月29日主张用现金为火凤河缴纳医疗费3000元。上诉人提交的微信聊天记录显示，5月24日通过银联支付的2000元，上诉人未能提交银联签购单原件，仅提交微信中的银联签购单照片，因被上诉人火凤河不予认可，对该2000元不予确认。上诉人主张2019年5月29日曾现金为火凤河缴纳医疗费3000元，因上诉人未能提交交费发票原件，仅提交了微信中的发票照片一张，被上诉人火凤河对此不予认可，对该3000元本院不予确认。上诉人安祥义2019年5月31日向张忠良转账支付的3000元款项中包含火凤河的工资2000元，该2000元不应计入垫付费用。 上诉人提交的证据二姬忠会10000元微信转账凭证，经火凤河质证对其中的3000元转账无异议，另7000元潘崇乾、朱起峰证明与火凤河无关，仅对姬忠会3000元微信转账记录在本案中的证据效力予以确认。对证人邓某证言，经三被上诉人质证均有异议，对邓某证人证言在本案中的证据效力不予确认。 本院二审审理查明：上诉人安祥义为被上诉人火凤河垫付医疗费1.2万元，其中通过安祥义微信转账至火凤河儿子张忠良微信账户9000元，通过案外人姬忠会微信转账支付3000元。一审法院通过邮寄方式向上诉人安祥义送达开庭传票，收件人姓名处写为：安祥逸（义），联系电话为189××××8884，该传票由安祥义本人签收。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人火凤河与上诉人安祥义是否为劳务合同关系；2、被上诉人火凤河在受伤过程中自身有无过错；3、上诉人安祥义是否曾为火凤河支付医疗费用25000元；4、被上诉人朱起峰是否应承担赔偿责任。 关于焦点一。上诉人安祥义否认火凤河是其雇员，但火凤河一、二审过程中均称是跟着上诉人安祥义干活，且上诉人安祥义在火凤河受伤后曾通过微信转账方式为其发放工资，多次支付医疗费用。综合以上情况，本院认为，一审判决认定被上诉人火凤河受雇于上诉人安祥义有在案证据支持，应予确认。上诉人安祥义认为不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人称被上诉人火凤河在受伤过程中自身有过错，被上诉人火凤河对此不予认可，因上诉人未能提交证据证明，对该上诉主张本院不予采信。 关于焦点三。被上诉人火凤河受伤后，上诉人安祥义多次为其垫付医疗费共计1.2万元，已支付的医疗费1.2万元应从赔偿额中扣除，上诉人安祥义应赔偿被上诉人的数额为74741元-12000元=62741元。 关于焦点四。被上诉人火凤河在从事劳务活动中受伤，应由接受劳务方安祥义承担赔偿责任。一审中火凤河起诉时曾要求朱起峰、潘崇乾承担连带赔偿责任，一审判决认定被告朱起峰、潘崇乾在本案中不承担民事赔偿责任，被上诉人火凤河未提起上诉，上诉人安祥义主张被上诉人朱起峰也应承担赔偿责任但未提供证据证明，该上诉主张因缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，上诉人安祥义的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4689号民事判决第二项即：“驳回原告火凤河其他及过高部分的诉讼请求”； 二、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4689号民事判决第三项即：“被告朱起峰、潘崇乾在本案中不承担民事赔偿责任”； 三、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的（2019）鲁1702民初4689号民事判决第一项为：上诉人安祥义于判决生效后十日内赔偿被上诉人火凤河医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计62741元整。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1684元，减半收取842元，由一审原告火凤河负担158元，一审被告安祥义负担684元；二审案件受理费1684元，由上诉人安祥义负担1368元，被上诉人火凤河负担316元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年八月十三日 书记员  李嘉宁