山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终340号上诉人（原审被告）：晋城市夏坤房地产开发有限公司。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：梁某，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市建筑工程有限公司。法定代表人：成某。委托诉讼代理人：郭某，河南省林州市人。委托诉讼代理人：祁某，山西华真律师事务所律师。原审被告：泽州县金村镇黄头村村民委员会。法定代表人：韩某。原审第三人：刘某2，山西省晋城市人，现住山西省晋城市。原审第三人：刘某1，山西省晋城市人。原审第三人：徐某，山西省晋城市人。以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：王某，山西晋卓律师事务所律师。上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司与被上诉人晋城市建筑工程有限公司、原审被告泽州县金村镇黄头村村民委员会、原审第三人刘某2、刘某1、徐某建设工程施工合同纠纷一案，晋城市夏坤房地产开发有限公司不服山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁某、高某，被上诉人晋城市建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭某、祁某，原审第三人刘某2、刘某1、徐某的共同委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审被告泽州县金村镇黄头村村民委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋城市夏坤房地产开发有限公司上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用依法负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审认定上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承继了涉案工程的权利义务继而判决上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担责任没有事实依据。第一，一审判决认定上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担责任的依据是山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05民终392号民事判决，但该判决书被上诉人晋城市建筑工程有限公司在一审中并未举证，更未经法庭质证，直接作为认定事实的依据是错误的。第二，一审判决认定上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担责任的第二个依据是一审被告黄头村委提供的上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司销售涉案房屋的合同，但该行为是商丘市夏坤房地产开发有限公司（以下简称“商丘夏坤”）委托上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司的代理销售行为，并非承继行为，不能仅据此即主观或推论认定上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承继了涉案工程项目。二、原判决依据无效协议判决上诉人晋城市夏坤房地产公司按月息2%承担利息适用法律错误。原判决认定，2015年8月28日双方签订《建筑工程施工承包合同补充协议》因违反法律强制性规定而无效，却又依据无效补充协议约定判决商丘夏坤2分利率支付工程欠款利息显属适用法律错误。首先，无效协议自始无效，视为双方没有约定，即使工程欠款利息属于法定孳息，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。”之规定，本案应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息才正确，而非继续依据无效协议约定履行；其次，在2019年7月16日庭审笔录（第四次）第28页倒数第三段，被上诉人晋城市建筑工程有限公司陈述“我方认为补充协议是无效的，但是因被告的过错导致了我们对外借款垫资，应赔偿损失。超过银行贷款利率部分不受保护，但未超过部分是有效的”。证明被上诉人晋城市建筑工程有限公司也认可按照银行贷款利率计算工程欠款利息；再次，原审中被上诉人晋城市建筑工程有限公司主张其垫资借款支付利息遭受损失并未举证证明，无法证明其因垫资产生损失；最后合同无效双方均有过错，被上诉人晋城市建筑工程有限公司的施工质量存在问题，拒不整改、拒不配合竣工验收自行撤场，双方从2017年开始诉讼至今，不能将工程款未付的全部责任归咎于上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司，原判决认定按照月息2%计算，合计愈3000余万元，利息远超工程欠款本金数额，显失公平。原判决依据无效合同认定欠付工程款计算起算时间错误。首先，原判决认定2013年1月26日签订的《建设工程施工承包合同》属于无效合同，那么无效合同自始无效，视为双方没有约定，所以该合同第五条第一项约定，按照《招标答疑》第三项第三条付款方式执行之内容无效；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方之间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定；最后，原判决根据无效合同中付款节点之约定认定欠付工程款计息起算时间适用法律错误。原判决认定应付工程款和欠付工程款的金额错误。1.原判决按照约定增减工程款结算时下调5%，在计算核减项目时下调5%，却在计算增减少项目时未下调5%；2.原判决认定鉴定意见予以采信，却在核减项目时未按照鉴定意见将核减项目和金额进行核减，甚至于被上诉人晋城市建筑工程有限公司认可核减的项目都未予以核减；3.总包承包费认定错误，已付工程款认定错误，桩基检测费、诉讼服务费也不该由上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担。综上，原判决依据无效合同约定错误计算利息，应付工程款和欠付工程款金额认定错误，请求省高院查明案件情况，依法维护上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司的合法权益，维护公平公正。被上诉人（一审被告）晋城市建筑工程有限公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院按照单价乘以施工面积得出工程价款符合实际，并非理论计算；2.一审判决对已付工程款的认定依照双方举证、质证认定，不存在漏算的情形；3.一审判决对工程款的节点认定准确；4.被答辩人认为主合同无效约定的违约金和利息自然无效的意见没有法律和事实依据；5.双方对于涉案工程的施工进度节点、应付款已经做出了明确的约定，按照约定予以支付。综上，请求二审法院驳回上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司的上诉请求，维护答辩人的合法权益。晋城市建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告泽州县金村镇黄头村村民委员会立即支付所欠原告工程价款37110761.67元及至2017年9月18日迟延支付工程款的利息4951461元，共计42062228.67元，并按同期银行贷款利率赔偿原告自2017年9月19日起至还清为止的利息。诉讼过程中，原告市建公司对诉讼请求做出如下变更：1.判令二被告及第三人连带偿还原告工程欠款31464617.54元；2.判令二被告及第三人连带赔偿原告因垫资对外借款发生的利息损失15945300元（截止2017年12月31日），并按月利率2%赔偿原告对外借款本金1920万元的利息损失至履行完毕之日止；3.二被告及第三人按年利率6%连带赔偿原告以自有资金垫资1000万元的利息损失（自2016年5月15日至履行完毕之日止）；4.二被告及第三人共同承担保全费5000元、保全保险费105155.57元、律师费25万元。事实和理由：2013年5月20日，原告经公开招投标后与被告黄头村委签订泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼的施工合同，合同约定工程总价为38230068元。合同签订后，原告依约进行施工，但被告从2013年8月起就不按约支付工程进度款，原告一直垫资修建，直至2016年5月15日施工完毕并初验，但被告不等正式验收完毕，便于2016年7月15日擅自使用该工程。经鉴定工程款为35449372.54元，鉴定漏计、少计3383883元，另需支付133150元桩基检测费，被告已付工程款6106590元，被告同意代原告支付泽优公司混凝土款1395198元，仍欠31464617.54元。原告为实现债权支付的保全费5000元、保全保险费105155.57元及律师费25万元，应由二被告及第三人连带偿还。一审被告黄头村委辩称，1.本案基本事实是：2013年1月10日被告黄头村委与商丘夏坤签订委托建设合同，约定本案涉诉工程由黄头村委委托商丘夏坤进行施工。2013年1月26日，商丘夏坤与原告签订建设工程施工合同，并进入实际施工阶段。2013年5月20日各方就该工程履行相应的招投标手续；2.答辩人认为，原告与黄头村委签订的用于备案的建设工程施工合同违反法律与司法解释的规定，属于无效合同，涉案工程应当以实际履行的合同即原告与商丘夏坤所签订的合同为最终结算依据。原告与黄头村委签订合同的目的是为了招标、备案，该合同并未实际履行，黄头村委也没有参与该合同的工程建设、验收、支付工程款等所有过程，所以应驳回原告对黄头村委的诉请；3.应查明工程现状、是否交付、是否结算等情况，依照法律规定计算工程款；4.保全费、保全保险费、律师费依据法律规定处理。一审被告晋城市夏坤房地产开发有限公司辩称：晋城市夏坤房地产开发有限公司与原告、黄头村委无任何关系，晋城市夏坤房地产开发有限公司的行为是受商丘夏坤及其三位股东委托，应驳回原告对晋城市夏坤房地产开发有限公司的诉请。一审第三人刘某2、刘某1、徐某述称：一、2013年1月10日，黄头村委与商丘夏坤签订委托建设合同，将涉案工程委托商丘夏坤建设，该工程的设计、勘察都是由商丘夏坤完成。2013年1月26日商丘夏坤与原告签订建设工程合同，将该工程发包给原告承建，原告于2013年3月11日已经进场施工。为完善该工程相关手续，2013年4月黄头村委依法对该工程进行了招标，并于2013年5月20日与原告签订山西省建设工程施工合同。合同履行期间，是由商丘夏坤与原告履行双方签订的建设工程施工合同，并支付部分工程款；二、2013年5月20日黄头村委与原告签订的建设工程施工合同违反相关法律规定，应认定为无效合同。本案中实际履行的是2013年1月26日商丘夏坤与原告签订的建设工程施工合同，应当以该合同作为结算依据；三、工程款利息不应支持。泽州县建设工程质量监督站于2016年7月15日在对该工程进行验收时，该工程存在19项不合格，并向村委和原告下达了整改通知，原告至今未整改。因工程未进行验收和结算，不存在支付工程欠款利息一说；四、对原告主张的借款资金和垫付资金利息不应支持，没有事实依据和法律依据。一审法院审理查明，2012年6月19日，被告黄头村委（发包人）与泽州县建筑设计室（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，约定发包人委托设计人承担金村镇黄头村5#、6#楼的工程设计，设计费为11万元，该设计费11万元由案外人商丘夏坤支付。2012年7月间，商丘夏坤支付地基款、彩板房工程款共计7.6万元。2012年12月29日，被告黄头村委（发包人）与晋城市规划设计研究院勘察队（勘察人）签订《建设工程勘察合同》，约定发包人委托勘察人承担金村镇黄头村5#、6#楼的岩土工程勘察，勘察费为3万元，该勘察费3万元由商丘夏坤支付。2013年1月10日，被告黄头村委（甲方）与商丘夏坤（乙方）签订《委托建设合同》，约定甲方委托乙方完成黄头村5#、6#住宅楼项目工程建设。该合同约定：一、委托项目管理范围和内容：除土地使用权审批手续外项目建设所有工作，包括但不限于规划、设计、勘验、招投标、施工管理及房屋销售等。二、委托管理报酬：1.乙方按成本价交付甲方房屋72套及乙方垫付该项目全部费用后所取得的利润。2.管理报酬=销售房款-项目建设过程中乙方垫资款。三、项目投资及承担：该项目建设成本由甲方承担，乙方垫付，该垫资为甲方向乙方的借款，乙方通过房屋销售收回该款项。四、项目房屋移交及销售：销售主体为甲方，甲方授权乙方具体负责销售工作，房屋销售价款由乙方确定。五、甲方权利、义务：根据乙方提供的购房人名单与购房人签订《房屋买卖合同》，并在合同中授权将房款支付乙方账户（甲方凭乙方出具的收据，给购房人出具相关手续）等。六、乙方权利义务：享有项目房屋销售及取得房款的权利；根据项目建设需要组织招投标并选择专业工作单位（包括但不限于设计、勘验、监理、施工等），签订相关合同；除土地使用权审批手续外项目所有建设费用（包括但不限于规划、设计、勘验、招投标、施工管理及房屋销售等）由乙方垫付。七、其他约定：1.甲方为本项目建设主体、销售主体，若因土地、建设手续存在瑕疵或障碍，导致本合同无法履行时，甲方承诺归还乙方垫资及利息；2.乙方在该项目中的垫资形成对甲方的债权，因甲方原因或违约，在乙方收回垫资成本前（含利息），乙方对该房屋享有留置权。2013年1月26日，商丘夏坤（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定由乙方承包金村镇黄头村5#、6#住宅楼。该合同约定：一、工程概况：1.地下1层，地上**，建筑面积为21028.88㎡，建筑面积以工程实际面积为准。2.承包范围为按施工图纸施工，以招标答疑约定范围为准。二、工期：本工程总有效期为570天，开工日期以开工报告时间为准，定于2014年9月30日竣工交钥匙。如因甲方原因造成延误和不可抗力自然灾害可相应顺延工期。三、工程价款（每平米）及结算办法：1.5#、6#楼按1330元/㎡计算（该价款不包括垫层以下的基础处理工程）；2.室外工程、招标答疑范围外工程以及变更工程，均以2011年《山西省建筑安装工程预结算定额》进行结算。以当时施工日推前一个月的《晋城市建筑工程信息指导价》进行材料调差；3.如加层结构不变，以实际增加的建筑平米，依合同平米单价进行结算。如结构变更，按本合同第四条第2项执行。加层的超高费以及外脚手架费用按相关规定计取。4.本工程采用可调价格合同，所有图纸内材料价格上下浮动在5%（含5%）内不再调整，超出后按《晋城市建筑安装市政工程年终结算办法》的平均价材差调整进行结算。四、工程款(进度款)支付：1.按照《招标答疑》第三项第3条付款方式执行（三层封顶后执行）；2.工程款支付必须使用晋城市建筑工程总公司统一收据，汇入晋城市建筑工程总公司指定账户。五、其他事项：1.乙方在施工中消防、电梯等单项外包工程施工时提供便利，不影响工程施工进展，同时按国家有关规定计取配套费或协商解决。2.本合同施工结算执行甲方《招标答疑纪要》。3.如甲方未办理好施工相关手续及其他原因，造成停工损失一切法律、经济问题由甲方负责。4.合同签订一个工作日内，乙方向甲方交纳每栋楼50万元保证金。5.保证金返还时按《招标答疑》第三项其他第2条执行。同日，商丘夏坤出具了《招标答疑》，就报价编制、单项报价、保证金的收取及退还、付款方式进行了约定。2013年1月26日，市建第十一分公司支付商丘夏坤图纸保证金10万元。2013年3月7日，郭某（系原告职工）代原告支付商丘夏坤保证金40万元。2013年3月7日，市建第十一分公司支付商丘夏坤风险抵押金50万元。2013年2月5日，市建第十一分公司编制泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼《工程报价预算书》，工程报价为29066967元，平米报价为1382元。2013年5月1日，原告出具泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼《开工报告》，载明实际开工日期为2013年5月1日，监理单位、被告黄头村委在开工报告上签字盖章。2013年3月20日至2013年5月1日,原告在金村镇黄头村5#、6#楼项目工地进行了部分施工。2013年3月27日，被告黄头村委（委托人）与晋城市公平工程招标代理有限公司（代理人）签订《建设工程招标代理合同》，约定由代理人全过程代理泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼的公开招标。2013年4月8日，代理人在晋城市建设工程信息网、山西招投标网发布了《泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼招标公告》。2013年5月6日，原告制作投标文件进行了投标。2013年5月20日，原告（承包人）与被告黄头村委（发包人）签订《山西省建设工程施工合同》，约定由原告承建被告黄头村委泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼。该合同约定：1.合同总价款为38230068元，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：以实结算，套用2011版山西省建筑安装工程预算定额及相应配套定额，材料价格上下浮动在5%（含5%）内不再调整，超出部分执行同期晋城市建经站的《晋城工程造价信息》进行调整。双方约定合同价款的其他调整因素为：在施工过程中产生招标图纸以外的签证、图纸变更等签证，均以2011年《山西省建筑安装预算定额》进行结算，以当时施工日期推前一个月的《晋城市建筑工程信息指导价》进行材料价调差；国家有关政策性调整。2.监理单位委派的工程师为段国斌，职务为总监理工程师；发包人派驻的工程师为焦小刚，职务为甲方代表；项目经理为路平，职务为项目建造师。3.合同签订后，开工前发包人应向承包人预付合同总价10%；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按形象部位支付工程款的70%（月进度），主体封顶后付进度款的85%。装修完后付进度款的85%，工程竣工验收后付至工程总价的95%，竣工决算后付至工程总价97%，剩余3%为质量保证金，待工程保修期满后20日内付清。4.工程变更：设计单位出具变更通知单及施工现场签证单，变更签证部分套用山西省2011版相关专业预算定额及配套取费定额以实结算。5.竣工验收与结算执行通用条款。6.如因发包人原因造成工程停工，发包人承担停工期间工人工资及机械费用。7.本工程所有款项必须使用晋城市建筑工程总公司统一收据，汇入总公司指定账户。2013年5月25日，涉案工程办理了《山西省建筑工程安全监督备案登记表》。2013年3月20日至5月18日，原告市建公司十一分公司已进场施工，并制作有部分施工日志。2013年10月至2015年6月，原告向商丘夏坤报送了部分《工程款支付申请表》，该表中对应付工程款的计算均以1330元为平米单价。2013年3月26日，泽州县建筑企业劳动保险统筹管理办公室（甲方）与被告黄头村委（乙方）签订《协议书》，约定乙方应向甲方缴纳工程劳保费110万元，先缴纳42万元，剩余68万元在5月1日前交清。2013年7月11日，原告向泽州县建筑企业劳动保险统筹管理办公室缴纳了农民工工资保障金60万元。2013年7月1日，晋城市建筑工程总公司第十一分公司（甲方）与太原市建筑工程质量检测站（乙方）签订《桩基检测合同书》，约定甲方委托乙方对涉案工程进行桩基检测，检测费用为133150元，现已支付95700元。2013年11月10日，郭某与郭红亮签订借款合同，约定郭某因承包涉案工程资金不足，向郭红亮借款100万元，借款期限为一年，借款月利率为2%。2014年1月10日，郭某（晋城市建筑工程总公司第十一分公司负责人）与陈水仙签订《借款合同》，约定郭某因承包涉案项目资金不足，向陈水仙借款，借款期限为两年，借款月利率为2%。郭某共计向陈水仙借款18200000元，并支付部分利息。2015年8月28日，商丘夏坤（甲方）与原告（乙方）签订《建筑工程施工承包合同补充协议》，该合同约定：1.如甲方未能及时支付乙方工程款，则甲方向乙方支付迟付工程款利息作为补偿。所支付的迟付工程款利息，按原合同付款方式中的每次付款节点计算。2.计息本金：按原合同付款方式中的付款标准以节点所完工程量，具体日期以节点完成日期为准。（甲方直接外包的工程：如进户门、塑钢窗等和甲供材料款不计利息）3.利息按迟付工程款乘以（月利息2%）计算，每6个月结算一次利息。4.迟付工程款付清后，计息日期按付清工程款当日截止。2016年3月9日，商丘夏坤（甲方）、市建第十一分公司（乙方）、山西泽优混凝土有限公司（丙方）签订《债务转让协议》。该合同约定：1.乙方对丙方负有黄头村6#楼商砼款1395198元的债务。2.甲方同意乙方对丙方的全部1395198元债务。3.丙方同意由甲方偿还乙方对丙方的债务。4.从该债务转移之日，甲方即履行乙方对丙方的债务，乙方对丙方的债务解除。甲方、乙方在上述协议上签字盖章，丙方未签字盖章。2016年5月15日，原告出具泽州县金村镇黄头村5#、6#住宅楼《竣工报告》，载明：工程项目已按施工合同约定全部完成，各分部工程质量全部验收合格。原告在竣工报告上签字盖章，监理单位由总监理工程师段国斌签字但未加盖监理单位公章，建设单位未签字盖章。2016年7月15日，泽州县建筑工程质量安全监督站对5#、6#楼组织了初步验收并出具《整改通知书》。2013年7月至2016年12月，商丘夏坤、被告晋城夏坤共支付原告工程款、代付材料款7713503元：1.2013年11月14日、11月28日、12月19日，2014年1月10日，4月24日付原告400万元；2.2014年4月24日、2015年10月29日付郭某130万元；3.2015年9月12日、2016年1月16日交电费6000元；4.2015年8月11日、8月20日付霍东根5万元；5.2014年8月14日，以房款折抵工程款137300元；6.2015年1月30日，以房款折抵工程款442290元；7.代原告付泽优混凝土公司货款1395198元；8.代原告付马卫胖打桩款137300元；9.代原告付久建混凝土公司货款44415元；10.代原告付邵国梁涂料款121000元；11.代原告付龙星公司电线款8万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、欠付工程款数额如何确定；二、原告主张的对外借款利息损失、垫资款利息损失、工程欠款利息是否应当支持，数额如何确定；三、原告主张的保全费5000元、保全保险费105155.57元及律师费25万元是否应当支持；四、原告请求二被告与第三人就上述工程欠款、利息损失、保全费、保险费、律师费承担连带清偿责任是否应当支持。一审法院认为，关于争议焦点一。被告黄头村委与商丘夏坤签订《委托建设合同》，约定被告黄头村委委托商丘夏坤完成黄头村5#、6#住宅楼项目工程建设，委托事项包括项目建设所有工作，故商丘夏坤与原告签订《建设工程施工承包合同》并支付部分工程款，应视为是履行受托事项。被告黄头村委的委托代理人商丘夏坤与原告签订的《建设工程施工承包合同》修建项目为住宅，而住宅属于应当进行招投标的建设项目，但商丘夏坤未就该项目履行招标投标手续，故该合同属于无效合同。在被告黄头村委进行招标并与原告签订《山西省建设工程施工合同》、办理备案之前，原告就同一项目先行与被告黄头村委的委托代理人商丘夏坤签订《建设工程施工承包合同》并进场施工，属于招标人违反法律规定，在确定中标人前就投标价格等实质性内容与投标人进行谈判且影响了招投标结果，故该中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，原告与被告黄头村委签订的《山西省建设工程施工合同》因中标无效亦属于无效合同。上述两份合同虽均属于无效合同，但涉案工程已交付发包人并投入使用，故承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，应予支持。本案中，被告黄头村委以及商丘夏坤均未与原告进行工程竣工后的结算，从第三人提供的施工日志及《工程款支付申请表》来看，原告在与被告黄头村委签订合同前已进场施工，在施工过程中申请付款是向商丘夏坤提出而并非向被告黄头村委提出，所申请的工程款数额亦是依据原告与商丘夏坤签订的合同计算，被告黄头村委也从未支付过原告工程款，故应认定实际履行的是原告与商丘夏坤签订的合同，应以原告与商丘夏坤签订的合同作为工程款的结算依据。根据原告与商丘夏坤签订的《建设工程施工承包合同》，工程价款结算办法为图纸内工程综合单价1330元/㎡，室外工程、招标答疑约定范围外工程及变更工程，均以2011年《山西省建筑安装预结算定额》进行结算。图纸内工程共计27968410.4元（1330元/㎡×21028.88㎡），5#、6#楼桩基工程造价为2029260.07元，签证工程造价为688725.07元，附属工程造价为1598309.70元，共计32284705.24元。扣除原告施工过程中的变更部分97112.89元，未完成部分254878.68元，未做部分923921元，未做部分建设单位应向总承包单位按照3.5%的比例支付总包服务费88047.24元。双方当事人虽对上述鉴定意见有异议，但均未提供足以推翻上述鉴定意见的相反证据，故该鉴定意见应作为认定应付工程价款的依据。原告与商丘夏坤签订的施工合同中对桩基检测费用的负担未做出明确约定，根据《建筑安装工程费用项目组成》，检验试验费是指施工企业按照有关标准规定，对建筑物以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，不包括对构件破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用，此类检查费用由建设单位列支，鉴定机构的回复意见中也明确了工程造价中不含桩基检测费用，故桩基检测费用133150元应由商丘夏坤负担。综上，商丘夏坤应付工程价款数额为31096839.91元，桩基检测费133150元，现已支付7713503元，欠付23516486.91元。关于争议焦点二。施工过程中，因商丘夏坤未能按时支付工程进度款，双方签订了补充协议，根据该协议，甲方不能按时支付乙方进度款的，应按原合同付款方式中的每次付款节点结算利息，利息按照月息2%计算，至付清工程款当日截止。根据商丘夏坤2013年1月26日出具的《招标答疑》第三条第3款约定的付款方式，工程在三层封顶后发包单位开始付款，按照所完工程量造价的70%支付工程进度款。以后每月25日报形象进度，月底按本月所完工程量造价的70%支付进度款，主体竣工经验收合格后付至主体工程造价的80%，装饰装修工程完成图纸工程量的50%时，支付装饰装修工程所完成工程量的80%，工程全部完工后付至合同总造价的85%，竣工验收后付至合同总造价的95%，竣工结算完成后经甲方监理单位审核后，付至结算总价款的97%，预留3%的质保金待质保期满后一次付清。根据原告的施工进度节点、应付款、已付款，截止2017年9月30日，商丘夏坤应支付的工程欠款利息为1459.66万元（计算过程详见附表）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日计付。虽然原告与商丘夏坤签订的建设工程施工合同及其补充协议因违反法律强制性规定而无效，但工程欠款利息属于法定孳息，且因商丘夏坤未能按时支付工程款，导致原告对外借款继续施工是客观事实，确实给原告造成了实际损失，故商丘夏坤应当按照双方的约定支付工程欠款利息。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，原告向本院申请财产保全，并以投保诉讼财产保险责任险的形式提供担保，符合法律规定。本案系商丘夏坤拖欠工程款的违约行为引起诉讼，原告为维护自己的合法权益而支付的保全保险费105155.57元属于合理必要费用，属于因商丘夏坤违约给原告造成的损失，依法应当由商丘夏坤负担。原告主张被告黄头村委应负担律师费用25万元，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点四。根据本案查明的事实，被告黄头村委与原告签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定属于无效合同，且被告黄头村委并未实际参与工程施工、工程价款支付和结算等过程，原告亦从未向被告黄头村委主张过工程款，本案实际履行的是原告与商丘夏坤签订的建设工程施工合同，故原告请求被告黄头村委承担责任，本院不予支持。根据本院做出的（2018）晋05民终392号民事判决查明的事实及被告黄头村委提供的证据，商丘夏坤与被告晋城市夏坤房地产开发有限公司签订晋凤苑项目转让合同，被告晋城市夏坤房地产开发有限公司接手晋凤苑项目后，以自己名义对外销售房屋且收取房款。被告晋城市夏坤房地产开发有限公司作为项目的承接方，即概括承继了商丘夏坤与被告黄头村委签订的委托建设合同中的权利义务，故被告晋城夏坤应就涉案项目承担付款责任。因商丘夏坤已将其权利义务转让给了被告晋城市夏坤房地产开发有限公司，故原告要求原商丘夏坤的股东即第三人承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第六十三条、第八十一条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第六条第二款、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告晋城市夏坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告晋城市建筑工程有限公司工程欠款、桩基检测费、诉讼保全保险费共计23621642.48元；二、被告晋城市夏坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告晋城市建筑工程有限公司工程欠款利息1459.66万元（截止2017年9月30日），并以23516486.91元为基数，按照24%的年利率自2017年10月1日起支付利息，直至付清为止；三、驳回原告晋城市建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279375元，由原告晋城市建筑工程有限公司负担54663元，由被告晋城市夏坤房地产开发有限公司负担224712元。鉴定费380000元，由原告晋城市建筑工程有限公司和被告晋城市夏坤房地产开发有限公司各半负担。本院经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另，在本院二审庭审过程中，上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司针对其在上诉请求中提到的关于其并未承继涉案工程的权利义务，一审判决由上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担责任没有事实依据的上诉理由，当庭予以自认，认可其确存在承继商丘夏坤公司涉案争议工程所有权利和义务的事实，符合相关法律规定，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉理由以及答辩情况，本案的争议焦点为：1.涉案工程欠付工程款的数额如何确定；2.涉案工程欠款的利息如何计算以及结算节点如何认定的问题。关于第一个争议焦点，涉案工程欠付工程款的数额认定问题。根据商丘夏坤与被上诉人晋城市建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工承包合同》，工程价款结算办法为图纸内工程综合单价1330元/㎡，室外工程、招标答疑约定范围外工程及变更工程，均以2011年《山西省建筑安装预结算定额》进行结算。图纸内工程共计27968410.4元（1330元/㎡×21028.88㎡），双方对此并无异议。关于5#、6#楼桩基工程造价为2029260.07元，签证工程造价为688725.07元，附属工程造价为1598309.70元均属于增加项目，未按照《招标答疑》第一条第3项的约定下调5%作为结算结果的上诉理由。经查，根据商丘夏坤与被上诉人晋城市建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工承包合同》第十一条第二项本合同施工结算执行甲方（商丘夏坤）《招标答疑纪要》的约定，其中《招标答疑》第一条第3项约定，施工过程中出现的图纸之外的增减工程……下调5%后作为结算结果。桩基工程、签证工程以及附属工程均属于合同增项的内容，故应当按照双方合同的约定下调5%进行结算。即5、6号楼桩基工程造价为1927797.07元（2029260.07×0.95）、签证工程造价为654288.82元（688725.07×0.95），附属工程造价为1518394.22元（1598309.70×0.95），结合图纸内工程27968410.4元（1330元/㎡×21028.88㎡），共计32068890.5元进行认定。关于未完成部分工程量价款认定的问题。经查，未完成部分项目主要包括热量表、、地下室换气扇物业楼钢化玻璃门、6号楼物业楼室内涂料、生活用水水箱。其中双方对地下室换气扇、物业楼钢化玻璃门、生活用水水箱的价款并无异议，均是按照鉴定价格予以确定，故热量表也应当按照鉴定价格302806.83元予以确定较为妥当。关于室内涂料是否应当视为未完成工作量认定的问题，根据《招标答疑》第二条第10项外墙涂料自主报价，内墙涂料除地下室和楼梯间外不报价的约定，该部分并非双方合同约定的应当完成工程量的范围，故该部分不应予以扣减，鉴于被上诉人晋城市建筑工程有限公司对该部分未进行上诉，该部分本院不予审理。综上，未完成部分的工程量为302806.83元×0.95+392.48元+2747元+5864元+30985.20元×0.95=326105.91元。关于核减变更项目的97112.90元，对该部分因上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司与被上诉人晋城市建筑工程有限公司均无异议，一审对该部分97112.90元扣减并无不当，应予认定。关于未做项目工作量价款的认定问题。经查，未做项目主要包括消防工程、塑钢窗、电梯口门套、土石方开挖工程。从商丘夏坤与被上诉人晋城市建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工承包合同》以及由商丘夏坤所提供的《招标答疑纪要》来看均无法确定消防工程、电梯口门套、土石方开挖工程属于合同约定的范围，且上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司亦无法提供充分的证据证明以上工程属于被上诉人晋城市建筑工程有限公司施工的范围。根据《关于黄头村5号、6号住宅楼及相关附属工程、合同外工程造价鉴定报告调整情况的回复意见》中鉴定报告的调整明细表可以认定施工方未做项目为2515635.45元，故根据《招标答疑》第一条第三项约定的内容下调5%作为结算结果，综合认定未做项目价款为2389853.68元。对于原告未做项目，建设单位应向总承包单位按照3.5%的比例计取总包服务费即为83644.88元。消防工程、电梯口门套以及土石方工程不属于被上诉人晋城市建筑工程有限公司的施工范围，该部分不应计入未做项目。其中塑钢窗属于未做项目，根据晋城华放基[2018]第96号鉴定报告书以及《招标答疑》第一条第三项约定的内容下调5%作为结算结果，该价款共计为1032818.73×0.95=981177.79元，应当予以扣除。关于未扣减项目工程量价款的认定问题。上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司主张双方约定每平米报价1330元结算中，包含了防火门、进户门、单元防盗门、对讲门的施工工程款。经查，商丘夏坤与被上诉人晋城市建筑工程有限公司签订《建设工程施工承包合同》时，从被上诉人晋城市建筑工程有限公司所一并提供的《工程报价预算书》的内容来看，其中包括防火门、单元对讲门、防盗进户门的施工事项以及结合对第三人证据质证意见和所签订的《施工合同书》，故该部分工程款也应当根据晋城华放基[2018]第96号鉴定报告书中确定的数量予以认定，扣除664721.20元。彩板房工程款6万元虽系由商丘夏坤支付，但现有证据亦无法证实彩板房的具体使用人，以及是否包含在双方所签订的合同范围内，故该部分不予以扣减。关于已支付工程款应当按照建筑行业11%的增值税税率予以扣除税金的问题，该部分税金的支付应当由出具增值税税票的单位承担，对此部分上诉人可根据其实际支付的工程款项要求被上诉人晋城市建筑工程有限公司出具税票，因此该部分应当予以扣减的理由不能成立。关于因质量存在问题整改所需247000元予以扣减的问题。经查，泽州县建筑工程质量监督站于2016年7月15日所出具的《整改通知书》可以证实，涉案工程确存在部分质量不合格的问题需要整改的内容，且庭审过程中被上诉人晋城市建筑工程有限公司也认可泽州县建设局初验以后，未到场修复，另被上诉人晋城市建筑工程有限公司也无法提供证据证明确系因上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司抢占工地，导致无法进行现场修复的相关证据，根据《招标答疑》第一条第三项约定的内容下调5%作为结算结果的约定，该部分应予以扣减认定为234650元。关于上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司主张的被上诉人晋城市建筑工程有限公司使用水费151728.06元以及3000元电费的问题。经查，上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司并未提供其缴纳水费151728.06元以及电费3000元的收据，也无法证明实际使用水费、电费金额的计算认定标准以及实际使用的事实，故该部分不应予以扣减。关于总包服务费计取错误的问题。经查，根据《建设工程费用定额》的相关规定，总包服务费是指总承包人为配合、协调发包人进行的工程分包和材料收购等，总承包人发生管理和服务所需的费用。在双方签订的《建设工程施工承包合同》中，就上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司应在工程总结算价款的基础上按照法律规定向被上诉人晋城市建筑工程有限公司缴纳总包服务费的约定，其系双方当事人真实意思表示，故不存在计取错误的问题。关于上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司主张考虑被上诉人晋城市建筑工程有限公司未对竣工材料汇总整理以及消防工程施工存在无资质应当将总承包费下调为1%的理由，从现有证据看竣工材料无法整理双方均存在过错，且消防工程也并非被上诉人晋城市建筑工程有限公司施工范围，以及考虑上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司至今未付清款项的实际，故按照合同约定由上诉人承担3.5%的比例支付总包服务费并无不当。关于已付工程款认定错误的问题。经查，双方对于实际支付工程款7713503元并无异议，但对于其中由上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司所缴纳的30万元工资保证金是否应当计入工程款的问题产生争议。根据《山西省工资保证金管理暂行办法》第三条和第十四条的规定，该款项建设单位资金可结算工程时抵扣，在工程竣工或项目完成后建筑施工企业和劳务分包企业可向劳动保障行政部分提出返还工程保证金申请。该部分利益为可得利益，被上诉人晋城市建筑工程有限公司实现自己主张要求支付工程款的权益后，经劳动行政部门核实后，可依劳动行政部门核发的《工资保证金返还通知单》申请返还，故该部分应计入已付工程款认定的数额，故已付工程款应认定为8013503元。综上，涉案工程价款总价应为：图纸内工程总价27968410.4元（1330元/㎡×21028.88㎡）+5、6号楼桩基工程造价为1927797.07元（2029260.07×0.95）+签证工程造价为654288.82元（688725.07×0.95）+附属工程造价为1518394.22元（1598309.70×0.95）=32068890.5元。应付工程价款为：32068890.5（工程总价）-326105.91（未完成部分的工程价款）-97112.90（核减变更项目的工程价款）-981177.79（未做塑钢窗项目工作量价款）-664721.20（未扣减项目工程量价款）-234650（质量整改价款）+83644.88（总包服务费）=29848767.58元；欠付工程款数额应为29848767.58元-8013503（已付工程款）=21835264.58元。关于桩基检测费133150元、诉讼保全保险费105155.57元的承担问题。经查，虽然在双方签订的《建设工程施工承包合同中》以及《答疑纪要》中均未对桩基检测费由谁承担做出明确约定，但根据《建筑安装工程费用项目组成》的相关规定，检验试验费是指施工企业按照相关标准规定，对建筑物以及材料、构件和建筑安装物进行的一般鉴定、检查所发生的费用，此类检查费用由建设单位列支，且鉴定机构的回复意见中也明确了工程造价中不包含该项费用。对于上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司所提《桩基检测合同书》中虽约定了桩基检测费为133150元，但被上诉人晋城市建筑工程有限公司仅实际支付95700元的理由，并无证据证明被上诉人晋城市建筑工程有限公司不需支付剩余费用，故该理由不能成立。诉讼保全保险费是被上诉人晋城市建筑工程有限公司因上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司拖欠工程款的违约行为而产生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，被上诉人晋城市建筑工程有限公司其为了保护自己的权益，向一审法院申请财产保全，系在诉讼中所产生的合理和必要费用，故由上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司承担该项费用并无不当。关于鉴定费用负担的问题。司法鉴定是在诉讼过程中，为进一步查明案件事实，由人民法院指派第三方根据双方争议的内容对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。鉴定意见虽由被上诉人晋城市建筑工程有限公司提出，但目的是解决双方争议，故产生的费用应当由双方共同承担。一审法院在充分考虑鉴定的内容、双方争议的事实以及造成未能如约支付工程款的情况下，由上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司与被上诉人晋城市建筑工程有限公司各半负担，并无不当。关于第二个争议焦点，涉案工程欠款的利息如何计算以及结算节点如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息应从付工程价款之日起支付。虽然商丘夏坤与被上诉人晋城市建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议因违反法律强制性规定而无效，但从一审法院查明事实看，郭某作为被上诉人晋城市建筑工程有限公司第十一分公司的负责人为了推进工程的顺利进行，分别于2013年11月10日与郭红亮借款100万元、2014年1月10日与陈水仙借款1820万元，借款月利率均为2%且支付部分利息，以及2015年8月28日与商丘夏坤签订《建筑工程施工承包合同补充协议》：“如商丘夏坤未能及时支付工程款，以原合同付款方式中的每次付款节点向被上诉人支付迟延工程款利息作为补偿，利息按迟付工程款乘以月利息2%计算”的约定并结合商丘夏坤从双方合作到工程基本竣工实际付款尚不足三分之一的实际来看，商丘夏坤对被上诉人晋城市建筑工程有限公司为了推进工程进行借款并支付利息的事实是明知的，因此因商丘夏坤未能按时支付工程款给被上诉人晋城市建筑工程有限公司造成实际损失的事实存在，工程欠款利息应作为工程欠款的法定孳息，且涉案工程已初步验收，作为建设方即具有了支付工程款的义务，上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司没有支付等于事实上占有了施工方的金钱，即形成了对施工方的欠债，在支付之前客观上必定为占有方受益，故商丘夏坤应当按照双方所签订的《答疑纪要》第三项第三条的约定支付工程价款及其利息。故上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司应以应支付的工程价款（29848767.58元）减去质保金（32068890.5×0.03=962066.7元）、总包服务费（83644.88元）、已支付的工程价款（8013503元）后按照被上诉人晋城市建筑工程有限公司的施工进度节点、应付款、已付款截止到2017年9月30日确定应支付的利息为1389.3009万元（详见未支付工程价款及利息明细表）。综上，上诉人晋城市夏坤房地产开发有限公司的部分上诉理由成立，应当予以采纳。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第六十三条、第八十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）项、六十一条、八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第六条第二款、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民初53号民事判决；二、晋城市夏坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付晋城市建筑工程有限公司工程欠款（21835264.58元）、桩基检测费（133150元）、诉讼保全保险费（105155.57元）共计22073570.15元；三、晋城市夏坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付晋城市建筑工程有限公司工程欠款利息1389.3009万元（截止2017年9月30日），并以工程欠款21835264.58元为基数，按照24%的年利率自2017年10月1日起支付利息，直至付清为止（附：未支付工程价款利息明细表）；四、驳回晋城市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费279375元，由晋城市建筑工程有限公司负担54663元，晋城市夏坤房地产开发有限公司负担224712元。鉴定费380000元，由晋城市建筑工程有限公司和晋城市夏坤房地产开发有限公司各半负担。二审案件受理费232891.21元（晋城市夏坤房地产开发有限公司已预交），由晋城市夏坤房地产开发有限公司负担218917.74元，晋城市建筑工程有限公司负担13973.47元。本判决为终审判决。审判长 武全敬审判员 王 东审判员 赵 凯 二○二○年八月十九日书记员 高丽云未付工程款利息明细表日期应付款（万元）已付款（万元）欠付款（万元）月数利息（万元）2013.10786.84786.8447739.6296002013.11302.65150152.6546140.438000