西安市莲湖区人民法院民事判决书 (2019)陕01**民初9896号原告：陕西省林业局(曾用名陕西省林业厅)，住所地西安市莲湖区西关正街233号。法定代表人：党双忍，局长兼党组书记委托诉讼代理人：李嘉斌，陕西尚文律师事务所律师。被告：陕西华油建筑工程有限公司，住所地西安市高新区沣惠南路36号橡树街区A座2单元20703室。法定代表人：陈乃良，执行董事委托诉讼代理人：王军峰，男，1978年6月28日出生，汉族，住西安市阎良区武屯镇御宝村贺王组，系陕西华油建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：赵文合，陕西华玉律师事务所律师。原告陕西省林业局与被告陕西华油建筑工程有限公司（以下简称华油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年 10月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西省林业局委托诉讼代理人李嘉斌，被告华油公司委托诉讼代理人王军峰、赵文合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西省林业局向本院提出诉讼请求：判令被告退还多付工程款198181.75元。事实及理由：陕西省林业厅职工住宅楼8#、9#楼铝合金门窗制作安装工程投标前，被告向原告书面承诺：在中标价基础上再优惠3%-5%作为本项目合同价款”。合同约定工程价款暂按图纸计算，竣工后据实结算。现审计结果少于已付工程款，造成多支付198181.75元。2011年12月28日、2011年12月28日、2011年12月29日、2012年8月7日，原告分别与被告签订了《陕西省林业厅职工住宅楼铝合金门窗制作安装合同》、《购销合同》、《玻璃加工采购合同》、《铝型材购销合同补充协议》。在施工完成于2014年3月10日组织综合验收后，双方开始进行结算。原告依据《陕西省林业厅职工住宅楼铝合金门窗制作安装合同》第五条第2款第(2)项委托陕西三秦工程造价咨询有限公司进行工程结算审核。2016年7月27日，该机构出具了《工程预、结(决)算审核定案表》。期间被告多次与该机构进行核对，但以各种借口拒绝签字确认，原告工作人员多次电话催促被告结算均未果。2019年5月6日，原告陕西省林业厅基建办向被告发出《关于尽快进行铝合金门窗工程结算的通知》并附有陕西三秦工程造价咨询有限公司审核定案表，被告签收后仍拒绝签字确认。原告基建办公室委托陕西尚文律师事务所向被告发送律师函，均无结果。为尽快完成工程结算，保证工程财务结算工作的顺利进行，原告诉至法院，请依法予以支持。被告华油公司答辩，原告要求对案涉工程审核结算款4697750.78元依据“承诺书”扣减3%之后的工程款4556818.25元进行结算违反法律、法规的规定，法院不应予以支持。2011年12月28日，答辩人与原告签订《陕西省林业厅职工住宅楼铝合金门窗制作安装合同》与《购销合同》等。合同约定暂按图纸计算，竣工后据实结算。该工程竣工验收交付使用后，原告单方委托陕西三秦工程造价咨询有限公司进行工程结算审核。2016年7月27日，该单位出具《工程预、结(决)算审核定案表》。审核结果涉案工程款为4697750.78元，扣减3%后工程款为4556818.25。原告在陕西省林业厅职工住宅楼8#、9#楼铝合金门窗制作安装工程招标之前，就向答辩人发放一份原告起草的承诺书，其中第二条要求“实行价格优惠，在中标价基础上再优惠3-5%作为本项目合同价”，如答辩人不在承诺书上盖章，则不准参与该项目投标。无奈，答辩人在该承诺书上盖章。原告依据该审核定案表审核的工程款4697750.78元，并依据答辩人的承诺书，要求答辩人认可案涉工程款为4556818.25元。答辩人认为：1、按承诺书结算该交易行为严重违法，违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，违反民法总则第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条合同效力性强制性规定，该承诺书内容对案涉工程无效；2、承诺书违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人之前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判之规定，该法条举轻以明重，不准就实质内容进行谈判，更不能出现投标人向招标人出具价格方面的书面承诺，该承诺书就实质案涉工程内容进行谈判无效。基于上述情况，以原告主张按承诺书内容结算该案涉工程款违反合同效力性强制性规定，该承诺书内容对案涉工程无效，答辩人在该工程结算中也不应执行所谓承诺书内容。在决算审计中，原告坚持要求答辩人认可陕西三秦工程造价咨询有限公司出具“工程预、结(决)算审核定案表”中扣减3%工程款后的工程造价4556818.25元有悖法律规定，故法院不应支持原告诉讼请求。二、答辩人不应向原告退还陕西三秦工程造价咨询有限公司审核定案表审核的工程款扣减3%部分的工程款140932.53元。1、承诺书并非招标文件组成部分，也不是陕西省林业厅职工住宅楼铝合金门窗制作安装合同附件，且原与答案人在签订合同时，也未将扣减3%的工程款在合同书上明确注明，实际支付案涉工程款时也未扣减3%工程款，证明原告也未认可承诺书内容，故原告该主张扣减3%的工程款无事实与法律依据；2、如果按照原告方提出的按承诺书扣减审核案涉工程款3%部分，就属于同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，原告该主张明显与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释违背；3、答辩人与原告签订的合同是在法律许可的范围内行使自己的权利和履行自己的义务，中标备案合同基于上述情况，答辩人不应向原告退还陕西三秦工程造价咨询公司审核定案表审核的工程款扣减3%部分的工程款，法院对原告该项请求不应予以支持。案涉工程签证03“后加铝合金方管材料及制作装费”原告方委托陕西三秦工程造价咨询有限公司对部分工程造价进行鉴定，但是仅认定76024.14元，而签证单中建设单位、监理方均认可112163.26元，答辩人确实对该工程付出了人力、财力等，鉴定单位不全部认可该部份材料费、安装费违背客观事实，违背公平公正原则。由于陕西省林业厅职工住宅楼土建单位在主体施工中采取大模板施工工艺，所有板墙不进行二次抹灰，答辩人在门窗安装过程中，采用传统连接件安装工艺所留下连接件无法掩盖，甲方要求答辩人在板墙上开槽后，进行连接件固定，但是该项工作未在图纸设计中说明，也未在招标清单中说明及包含。在施工期间，答辩人多次要求原告对该部分工程量及造价进行签证并计入工程款中，但是原告拒不签证，仅在“陕西省林业厅职工住宅楼8#、9#楼铝合金门窗制作安装审计汇总表”中对“9#楼北阳窗洞口抹灰开槽”认定4600元，其余板墙开槽工程款未予认定。答辩人确实对该工程付出了人力、财力等，原告至今不全认可和支付答辩人工程价款明显侵害了答辩人的合法权益。 当事人围绕其诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行举证质证。原告陕西省林业局围绕其诉讼请求提交了证据：证据一、承诺书、陕西省林业厅职工住宅楼铝合金门窗制作安装合同及补充协议、购销合同及补充协议、玻璃加工采购合同，证明：被告在原告铝合金门窗工组程招投标前出具承诺书的事实及内容；原、被告签订陕西省林业厅职工住宅楼8#、9#铝合金门窗制作安装工程合同及补充协议的事实及内容；原、被告与第三方公司签订铝型材购销合同及玻璃加工采购合同的事实及内容。    证据二、关于铝合金门窗制作安装工程结算有关问题的答复、关于尽快进行铝合金门窗工程结算的通知，证明：原告积极组织工程结算并多次督促被告确认工程结算审核结果的事实，被告收到原告工程结算回复和通知、律师函的事实及内容。证据三、陕西省林业职工住宅楼8#、9#楼铝合金门窗制作安装工程结算审核报告陕秦工咨（2019）261号，证明：被告收到原告委托的第三方工程审核机构陕西三秦工程造价咨询有限责任公司工程结算审核定案表后不认可，导致工程结算无法进行的事实及内容。证据四、财务对账单，证明：原告已支付被告工程款4755000元，超出审计结果198181.75元应予以退还。证据五、陕西省林业厅职工住宅楼铝合金窗工程招投标文件，证明：被告对涉案的铝合金窗工程详细了解，详细勘察，并制定详细的施工方案，与双方的合同约定是相符的，与双方合同内容约定是一致的，双方工程量以招标文件的工程量清单及签证单为准。证据六、关于陕西省林业厅职工住宅楼8、9#楼铝合金门窗制作安装工程签证03审核说明，证明：陕西三秦工程造价咨询有限公司对签证03所认定的工程价款予以说明。被告华油公司围绕答辩意见提交了证据：证据一、陕西省林业厅职工住宅楼项目施工现场签证单编号03（复印件无原件），证明：陕西三秦工程造价咨询有限公司结算审核定案表对编号03签证单仅认定76024.13元，与实际产生费用相差36139.12元，该相差费用36139.12元。证据二、陕西省林业厅职工住宅楼项目施工现场签证单编号04（复印件无原件），证明：陕西三秦工程造价咨询有限公司结算审核定案表仅对“9#楼北阳台窗洞口抹灰开槽”费用进行认定，但对陕西华油建筑工程有限公司提交的签证04板墙开槽产生的费用189244.88元未予以认定。证据三、证人李金红证言，证明：原告应当对陕西华油建筑工程有限公司提交的签证04发生的费用189244.88元认定。证据四、陕西省林业厅职工住宅楼铝合金窗工程招投标文件，证明：招标文件目录中并未登载被告在涉案工程招标之前向陕西省林业厅出具承诺书，承诺书并非招标文件组成部分，该承诺书与涉案工程无关，对涉案工程无效，原告以承诺书内容扣减3%审核结算款，并让被告返还部分款无事实与法律依据。原、被告提交的证据形式要件合法完备，与本案具有关联性，本院予以认定，并保留复印件在卷佐证。根据当事人的陈述及本院审查确定的证据，认定事实如下：2011年11月，原告陕西省林业局将陕西省林业厅职工住宅楼铝合金窗工程向招标投标管理机构陕西省建设工程招标投标管理办公室进行招标备案后，委托招标代理机构陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司招标。2011年11月28日、30日，被告华油公司就陕西省林业厅职工住宅楼铝合金窗工程招标递交了投标文件。2011年12月29日，原告陕西省林业局作为甲方，被告华油公司作为乙方，共同签订了《陕西省林业厅职工住宅楼项目铝合金门窗制作安装合同》、《铝合金门窗制作安装合同补充协议》。该合同第一条工程概况约定：“工程内容为8#、9#楼断桥铝合金门窗，按甲方要求及二次深化设计图纸及图纸技术交底所列的推拉窗、平开内倒窗的创新图样和明细表的数量进行制作安装和安装。包括材料采购（铝型材、玻璃由双方共同定价后甲供）、门窗的制作、包装、运输、保管和安装，达到工完场清，可交工验收的成品。”合同第三条合同价款约定：“本工程采用综合单价包干，本项目断桥铝合金窗投标工程量清单面积为14766.56平方米，暂按图纸所示的门窗洞口尺寸计算，待竣工时据实结算。本合同每平方米综合单价为679.36元，本合同中标价款为10031845.50元，扣除甲供材料款后，本合同价款为5017745.5元。上述包干综合单价除下述情况外，概不调整：因发生有效设计变更，有效设计变更是指甲方书面同意进行的，对设计方案图纸的变更引起设计方案调整致使综合单价不再适用时，由乙方重新申报该项综合单价，报甲方审核，并由甲方最终审定。重新申报综合单价，只对合同约定外增加部分原招投标文件工程量清单中未有的综合单价进行审核调整，招投标下文件工程量清单中有的，按工程量清单价调整。”合同第五条工程款结算约定：“（1）工程款结算时，开标后在施工过程中发生的变更部分及增减项目按综合单价乘以增减面积与以增减（具体内容及工程量、价格以甲方、监理书面认可的设计变更签证单为准）；（2）结算时乙方按工程结算审价及审计要求，一次性向甲方提交完整的结算资料，由甲方委托专业工程造价咨询部门进行审核，审核结果经甲乙双方确认后方可结算；（3）工程结算审核、审计费用，基本审核费由甲方承担。审减成果部分甲方甲方承担审减成果费的百分之五，超出百分之五以上部分由乙方承担，甲方可直接从乙方工程应付款中扣除。”合同还对其他有关事项作了约定。 被告华油公司曾向原告陕西林业局出具一份承诺书，承诺书第二条载明：实行价格优惠，在中标价基础上再优惠3%—5%作为本项目合同价款。该承诺书内容为列入投标文件和铝合金门窗制作安装合同。合同签订后，被告华油公司进场施工完成了合同约定的陕西省林业厅职工住宅楼8#、9#楼铝合金门窗工程。2014年3月10日，原告陕西省林业局组织综合验收后，双方开始进行结算。原告陕西省林业局依据签订的《陕西省林业厅职工住宅楼项目铝合金门窗制作安装合同》第五条约定委托陕西三秦工程造价咨询有限公司进行工程结算审核。2019年8月13日，陕西三秦工程造价咨询有限公司出具陕秦工咨【2019】261号报告书，其中工程预结算审核定案表对陕西省林业厅职工住宅楼8、9#楼铝合金门窗制作安装工程结算审核工程款为4697750.78元，按照3%优惠后为4556818.25元。工程预结算审核定案表还载明签证部分的签证单03工程款76024.13元，签证单04工程款4600元。陕西三秦工程造价咨询有限公司另出具《关于陕西省林业厅职工住宅楼8、9#楼铝合金门窗制作安装工程签证03审核说明》，明确审核过程中与施工单位对工程量按图纸进行核对，工程量和单价与施工单位核对无误后计入。陕西省林业厅住宅楼项目施工现场签证单04中载明，被告华油公司员工王利民手写签字确认：经与建设单位协商，同意按4600元结算。 2018年3月7日，原告陕西林业局向被告华油公司发送《关于铝合金门窗制作安装工程结算有关问题的答复》，要求被告于2018年3月31日前对工程结算定案表进行确认。2019年5月6日，原告陕西林业局向被告华油公司发送《关于尽快进行铝合金门窗工程结算的通知》，要求被告华油公司对工程结算审核结果进行确认，如有异议在2019年5月30日前提出解决办法。被告华油公司员工王利民签收上述两份文件。2019年6月12日，原告陕西林业局委托陕西尚文律师事务所向被告华油公司发送律师函，要求其在2019年6月30日前办理工程财务结算手续。原、被告均确认：原告陕西省林业局已付工程款4755000元。另查，2018年11月9日，陕西省林业厅更名为陕西省林业局。本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持”之规定，本案原、被告在承诺书上约定在中标价基础上再优惠3%—5%作为项目合同价款,该内容没有写入中标的《陕西省林业厅职工住宅楼项目铝合金门窗制作安装合同》之内。双方应以中标合同约定的价款结算为准，原告陕西林业局要求按照承诺书中3%优惠结算工程价款，违反法律规定，本院依法不予支持。关于签证单03、04工程款。《陕西省林业厅职工住宅楼项目铝合金门窗制作安装合同》第五条约定由原告陕西省林业局委托专业工程造价咨询部门进行审核。原告陕西省林业局委托陕西三秦工程造价咨询有限公司审核后出具陕秦工咨【2019】261号报告书。该报告书中工程预结算审核定案表已经对签证单03、04工程款进行认定，且陕西三秦工程造价咨询有限公司另出具签证03审核说明，对签证单03的价款认定做出明确。签证单04也有被告华油公司王利民的签字确认。而被告华油公司经原告陕西省林业局多次督促后，未明确提出对审核工程价款有异议。故签证单03、04价款应以报告书中工程预结算审核定案表认定为准。陕西三秦工程造价咨询有限公司审核后出具陕秦工咨【2019】261号报告书中工程预结算审核定案表对陕西省林业厅职工住宅楼8、9#楼铝合金门窗制作安装工程结算审核工程款为4697750.78元，而原告陕西省林业局已付工程价款4755000元，故被告华油公司还应向原告退还工程价款4755000元-4697750.78元=57249.22元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条之规定，判决如下：一、被告陕西华油建筑工程有限公司在本判决生效后五日内向原告陕西省林业局退还工程价款57249.22元；二、驳回原告陕西省林业局其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4264元，由原告陕西省林业局承担3064元，被告陕西华油建筑工程有限公司承担1200元（原告已预交案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审    判    长       王  弘审    判    员       孙龙君审    判    员       陈丽娜 二〇二〇年八月二十五日 书    记    员       程  倩   1