吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0621民初1296号 原告：尹新月，女，1990年6月15日出生，汉族，个体工商户，住吉林省白山市浑江区。 委托诉讼代理人：解文亮，吉林万秋律师事务所律师。 被告：白山市乾图装饰工程有限公司，住所地：吉林省白山市浑江区。 法定代表人：潘禹，系公司经理。 委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。 原告尹新月与被告白山市乾图装饰工程有限公司（以下简称乾图公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尹新月及其委托诉讼代理人解文亮、被告乾图公司的委托诉讼代理人王文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尹新月向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告违约金75,000元、返还原告支付的材料款及人工费184,031元，共计259,031元；二、判令被告对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的工程不合格部分进行维修；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月10日，原告与被告（曾用名为白山市国泰环艺装饰有限公司）就原告位于白山市松江河镇的帝秀歌厅的装饰工程发包给乾图公司，并签定《装饰工程施工合同》。合同约定：“承包方式及范围为：包工包料，其中不含消防、空调、电视、音响设备及营业性设备家具类（含沙发茶几、照明、门脸）。合同价款为150万元，施工工期为2017年5月5日至7月20日，共75天。”合同签订后，乾图公司直至2017年11月1日始终未能通过原告的验收。2018年6月被告在没有完成全部工程、工程未经原告验收、工程存在地热漏水等情况下，却将原告起诉至抚松县人民法院。经抚松县人民法院、白山市中级人民法院、吉林省高级人民法院的审理，判令原告给付被告工程款。案件审理中，原告提出反诉，要求被告承担违约责任及给付材料款，白山市中级人民法院告知原告另行起诉。原告认为：被告没有依照“装饰工程施工合同”的约定按时完工，依照合同第九条的约定，应当承担违约责任。同时本应由被告承担的材料及人工费用，被告没有给付原告。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼。 被告乾图公司辩称，原、被告之间就2017年5月10日装饰工程施工合同产生的争议纠纷已经抚松县人民法院(2018)吉0621民初1968号民事判决、白山市中级人民法院(2019)吉06民终389号民事判决和吉林省高级人民法院(2020)吉民申362号民事裁定审理查明事实并已判决。原告就该份装饰工程施工合同提起的各项诉讼请求没有事实及法律依据。一、原告请求支付违约金75,000元没有依据。被告在工程施工过程中不存在违约情形。对于原告请求被告支付违约金一事，抚松县人民法院作出的(2018)吉0621民初1968号民事判决第3页认定事实为：“2017年10月初，案涉装饰装修工程完工，双方虽未办理竣工验收手续，但被告已在原告完工后于同年11月1日始投入使用。”上述认定事实能够确定被告对于案涉工程从其施工至完工交付并无违约情形，因此原告请求违约金没有依据；二、原告请求被告返还材料款及人工费184,031元没有依据。根据双方签订的2017年5月10日装饰工程施工合同第五条第2款约定：“由于利润空间太低，有赔钱风险，其它饰面类材料参照效果图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。”即瓷砖、壁纸等的成本由被告控制，原告人自行购买的瓷砖、壁纸等超出相关成本部分按合同约定不应由被告承担。对于上述事实白山市中级人民法院(2019)吉06民终389号民事判决第9页已作出事实认定；三、原告请求对工程不合格部分进行维修问题没有事实及法律依据。根据双方签订的2017年5月10日装饰工程施工合同第八条约定：“工程保修期壹年，保修期从竣工验收之日算起。”抚松县人民法院作出的(2018)吉0621民初1968号民事判决第4页认定事实为：“但其自认案涉工程在原告完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”同时吉林省高级人民法院(2020)吉民申362号民事裁定第4页认定“一审庭审过程中尹新月自认乾图公司施工结束时间为2017年10月20日，且装修工程所涉房屋已于2017年11月1日开始试营业并使用至今，故尹新月就已经接收并使用的工程尚未完工并存在质量问题主张权利，二审法院未予支持，并无不当。”并且抚松县人民法院作出的(2018)吉0621民初1968号民事判决第4页认定事实为“案涉工程从其投入使用至原告起诉时已超过一年保修期”,因此原告请求被告对工程不合格部分进行维修没有事实及法律依据。综上，原告在诉状中提出的各项请求及事实理由，均已由生效判决审理确定，对原告的各项请求并未支持，请依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：已生效的(2018)吉0621民初1968号民事判决书已认定以下事实：2017年5月10日，原告前身白山国泰环艺装饰有限公司与被告签订《装饰工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况。……3.承包方式及范围：包工包料，其中不含消防、空调、电视、音响设备及营业性的设备家具类（含沙发、茶几、照明、门脸）。二、合同价款。1.合同总价格：150万元，2.不含发票税金。三、付款方式及结算。1.付款方式及期限：工程款项共分三次支付，第一笔（75万元）于合同签订之日支付，第二笔（60万元）于施工一半期间支付，第三笔（15万元）于施工完成，验收合格，交付使用一个月内支付。四、施工工期。2017年5月5日开工，同年7月20日竣工，共75天。施工期间，如发包方原因变更方案或其它原因影响工期的，工期顺延，不加费用。如因承包方原因延误工期，每延误一天，支付给发包方500元作为罚款。工程材料及施工要求。五、1.给排水管件、强弱电线材类材料，必须符合国家标准，否则严禁使用，如已使用的立即拆除更换，因此产生的损失和工期承包方负责。2.由于利润空间太低，有赔钱风险，其它饰面类材料参照效果较图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。费用如有超出，发包方不负责。3.由承包方原因造成质量事故，其返工费用由承包方承担，工期不变。4.由发包方原因造成施工不便或无法进行的，工期顺延，不追加管理费和误工费。5.在施工过程中，发包方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前于承包方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行该项目的施工，对工期的影响由双方商定。六、工程验收。1.双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，发包方不能按预约规定日期参加验收，由承包方组织人员进行验收，发包方应予承认。2.竣工验收：承包方提前三天通知发包方验收，发包方应自接到通知三日内组织验收。七、安全生产及其它方面。……4.变更或附加项目经发包方签字才能施工。八、工程保修期一年，从竣工验收之日算起，人为破坏不在保修范围之内。九、违约责任：任何一方单位违约，除赔偿履约方实际损失外，还须按合同总价款的5%给付违约金。十、合同生效及其它。1.本合同自双方签字之日起生效……。”原告承包工程的方式为大包，即包工包料。被告提供2017年10月5日购买瓷砖收据(15,200.00元)、2017年10月14日购买LED炫彩屏收据（50,400.00元）各一份，认为上述费用应当由原告承担。针对上述费用支出，被告称原告所完成的工程存在地面凹陷的质量问题，导致地面不平，找到原告要求进行补正或维修时，原告口头同意由被告自行选料进行施工，其在购买LED炫彩屏前亦曾与原告口头协商过，原告口头同意由被告垫资，上述费用支出待工程款结算后，从中扣除该部分款项，但原告对被告所述以上情形均予以否认，被告现无证据证明其上述主张成立，故本院对被告要求扣抵工程款的上述主张不予支持。被告答辩虽称案涉工程尚未竣工验收，其对工程款的欠款数额有异议，不应承担违约责任，但其自认案涉工程在原告完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至原告起诉时已超过一年保修期，按照双方所签合同工程尾款（第三笔）应在施工完成验收合格交付使用一个月内支付的约定，被告未能付清合同剩余工程款47万元，已构成违约，理应承担逾期付款的违约责任。 已生效的（2019）吉06民终389号民事判决书已认定以下事实：“......关于尹新月上诉主张白山市乾图装饰工程有限公司所完成的工程存在多处质量问题，白山市乾图装饰工程有限公司同意由尹新月自行修复，发生的瓷砖、壁纸、炫彩屏等相关费用15万元应白山市乾图装饰工程有限公司承担问题。白山市乾图装饰工程有限公司对尹新月提供的各种购买收据共计264,391.16元不予认可，并称其已按合同约定将瓷砖、壁纸、软包、灯具施工完毕，且无质量问题，尹新月自行更改部分应由其自行承担。首先，尹新月未提供证据证实本案所涉工程存在质量问题，且尹新月一审时未就质量问题提起反诉，故其主张相关修复费用由白山市乾图装饰工程有限公司承担问题不在本案审理范围。其次，白山市乾图装饰工程有限公司对尹新月自行购买的瓷砖、壁纸等收据不予认可，尹新月提供的微信聊天记录显示“……你方不方便把那45万一次性给我，太紧张了，剩下那15万和格外做那些东西，包括你们采购的东西，等你开业了咱再算就行”并未明确表示从工程款中扣除该部分款项。第三，根据双方合同约定：“由于利润空间太低，有赔钱风险，其它饰面类材料参照效果图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。”，即瓷砖、壁纸等的成本由白山市乾图装饰工程有限公司控制，尹新月自行购买的瓷砖、壁纸等超出相关成本部分按合同约定亦不应由白山市乾图装饰工程有限公司承担。综上，尹新月的此项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于炫彩屏问题。因原设计图纸无炫彩屏设计，故尹新月上诉主张炫彩屏费用由白山市乾图装饰工程有限公司承担，理由不成立，本院不予支持。” 已生效的（2020）吉民申362号民事裁定书已认定以下事实：“......关于尹新月主张工程质量相关修复费用由乾图公司承担及乾图公司未完成全部案涉工程的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审庭审过程中尹新月自认乾图公司施工结束时间为2017年10月20日，且装修工程所涉房屋已于2017年11月1日开始试营业并使用至今，故尹新月就已经接收并使用的工程尚未完工并存在质量问题主张权利，二审法院未予支持，并无不当。” 庭审中，原告申请对案涉房屋地热漏水进行修复产生的修复费用进行鉴定，因（2018）吉0621民初1968号民事判决中对原告自认案涉工程在原告完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至白山市乾图装饰工程有限公司起诉时已超过一年保修期的事实已经予以认定，故本院对原告提出的上述鉴定申请不予支持。 上述事实，有原告提供的《装饰工程施工合同》及《白山市国泰环艺装饰有限公司章程修正案》各一份、被告提供的（2018）吉0621民初1968号民事判决书、（2019）吉06民终389号民事判决书、（2020）吉民申362号民事裁定书各一份及当事人及委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为，关于原告要求被告给付违约金75,000元的问题。因被告否认其存在违约情形，认为工期延误是原告未按约定付款造成的，且原告未按照双方所签合同的约定日期支付合同工程款47万元，已构成违约的事实已被生效判决所确认，原告亦未提供被告存在违约行为的证据，故原告的主张证据不足，本院不予支持。 关于原告要求被告返还其支付的材料款及人工费共计184,031元的问题。因被告对此不予认可，认为该工程是包工包料大施工，材料均已按合同约定由被告购买并装饰完成，原告所称购买材料，被告不清楚也没有经过其同意在承包工程中使用，且工程均由被告施工完成，原告并不存在人工费支出问题。根据双方在合同中关于“在施工过程中，发包方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与承包方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行该项目的施工，对工期的影响由双方商定”、“由于利润空间太低，有赔钱风险，其它饰面类材料参照效果图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。费用如有超出发包方不负责”的约定，原告自行购买的材料及支出的人工费按合同约定亦不应由乾图公司承担。且原告的相关诉求在（2018）吉0621民初1968号民事判决和（2019）吉06民终389号民事判决中均未得到支持，原告的该项主张依据不足，本院不予支持。 关于原告要求被告对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的工程不合格部分进行维修的问题。因已生效的（2018）吉0621民初1968号判决中已认定：原告自认案涉工程在白山市乾图装饰工程有限公司完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至白山市乾图装饰工程有限公司起诉时已超过一年保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原告就已经接收并使用的工程存在质量问题主张权利，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 驳回原告尹新月的诉讼请求。 案件受理费2,593元（已减半收取），由原告尹新月负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  杜景丽 二〇二〇年八月二十日 书记员  李 静