辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终842号上诉人（一审原告）：营口奥大房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈绿色工业园。法定代表人：徐娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：申小曼，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：营口市鲅鱼圈区人民政府，住所地营口市鲅鱼圈区日月大道**。法定代表人：孟鑫，该区人民政府区长。委托诉讼代理人：夏吉峰，该区司法局工作人员。委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：营口市鲅鱼圈区自然资源局（原营口市鲅鱼圈区住房和城乡建设局），住所地营口市鲅鱼圈区辽东湾大街南段**。法定代表人：范春儒，该局局长。委托诉讼代理人：戴士彬，该局工作人员。营口奥大房地产开发有限公司（以下简称奥大公司）因诉营口市鲅鱼圈区人民政府（以下简称鲅鱼圈区政府）、营口市鲅鱼圈区自然资源局（以下简称鲅鱼圈区自然局）行政赔偿一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并组织各方当事人进行了询问。奥大公司的委托诉讼代理人申小曼，鲅鱼圈区政府的委托诉讼代理人夏吉峰、曲武昌，鲅鱼圈区自然局的委托诉讼代理人戴士彬到庭参加询问活动。本案现已审理终结。一审法院查明：奥大公司于2008年3月17日与营口市国土资源局签订“国有土地出让合同”，取得了鲅鱼圈区素质教育基地北侧50090.43平方米商业用地使用权。合同第十条规定“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合下列要求：主体建筑物性质――商住楼；附属建筑物性质――附属设施；建筑容积率――2.15；建筑密度――25%；建筑限高――无；绿地面积――30%。”并于同年委托营口经济技术开发区规划设计院制作了规划设计图。但由于鲅鱼圈区住建局对奥大公司土地的总体规划做了调整，导致奥达公司并未实际开发建设。之后，鲅鱼圈诚信房地产开发有限公司（以下简称诚信公司）取得了与奥大公司相邻的土地使用权，2008年7月诚信公司按照营口经济技术开发区许可的规划设计，开工建设水岸尚品小区。规划设计中与奥大公司相邻土地退征地线为6米(楼房房基距两小区相邻界6米)。但按照GB50180-93《城市居住区规划设计规范》中关于楼间距的相关规定和奥大公司土地出让条件准许建设的楼高计算，奥大公司与水岸尚品的建筑物距离应大于40米，导致奥大公司的退征线至少为34米。依据行政许可的平等性原则，水岸尚品小区与奥大公司开发小区应以相邻线为基准向各自方向退20米。由于鲅鱼圈区住建局的规划行为导致奥大公司实际多退14米，奥大公司总面积为4720平方米的土地不能充分利用。鲅鱼圈区政府对奥大公司涉案土地规划多次变化，奥大公司于2015年向本院提出诉讼，在诉讼过程中，奥大公司的“蓝湾半岛小区”已经建成，其经规划审批的建筑容积率为1.99。一审法院认为：奥大公司提出确认违法并附带行政赔偿的诉讼请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。奥大公司提出行政赔偿之诉需要同时满足诸如侵权行为主体、执行职务行为、发生损害事实、存在因果关系等构成要件。行政赔偿案件首先应审查行政行为的是否存在及该行为是否违法行为，其次应审查原告是否存在人身、财产的损害。再审查行政行为与损害之间是否存在因果关系。营口市鲅鱼圈区住房和城乡建设局（以下简称鲅鱼圈区住建局）在对水岸尚品小区的规划中，规划设计中与奥大公司相邻土地退征地线为6米，使奥大公司4720平方米的土地不能充分利用，直接体现的事实为建成的“蓝湾半岛小区”的建筑容积率为1.99。相比“国有土地出让合同”的约定的容积率为2.15减少了0.16。对于该奥大公司小区规划时必须要考虑多退征14米的事实存在。也必然影响到奥大公司的经济利益。但奥大公司所诉的鲅鱼圈区政府虽然在另案中对于该地的使用目的、土地性质及出让中起了较大的影响作用，但对于本案的规划许可并没有作出行政行为，并不是本案适格被告，应驳回奥大公司对于鲅鱼圈区政府的诉讼请求。在本案原审起诉时奥大公司所诉的鲅鱼圈区住建局违法与请求赔偿的诉请有事实与法律依据。但鲅鱼圈区住建局已经认识到了奥大公司4720平方米的土地不能充分利用这一问题，在原审诉讼过程中，与奥大公司对于规划问题已经进行了相应的沟通，并采取了补救措施。奥大公司新建小区建筑容积率为1.99系奥大公司主动提出的规划申请，同时鲅鱼圈区住建局也经论证加大了建筑密度，这些措施也为奥大公司所接受。奥大公司所请求的确认违法及赔偿损失的诉讼请求，因已经发生了区别于起诉时事实的变化，小区建筑容积率为1.99也系奥大公司真实意思表示，对于起诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告营口奥大房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告营口奥大房地产开发有限公司承担。奥大公司上诉称：1.一审法院认为鲅鱼圈区自然局对奥大公司的损失已采取了补救措施，其认定错误。由于退界问题造成4720平方米土地不能正常建设，原规划设计废止。为此奥大公司申请鲅鱼圈区自然局在可建设用地范围内予以重新规划设计。而重新规划设计时4720平方米土地并没有纳入规划中，仍然保持无建筑状态。正是由于整体规划减少了4720平方米土地，才导致容积率下降、建筑密度增加。而建筑密度的增加势必导致楼房品质下降、售价降低。所以不存在以重新规划来减少4720平方米土地损失的问题。2.一审法院认为“重新规划建筑容积率为1.99是奥大公司真实意思表示，对其赔偿的诉讼请求已经产生了区别起诉时的事实变化”其判决不尊重事实。奥大公司签订《国有土地出让合同》约定的容积率是2.15，由于鲅鱼圈区自然局的违法规划才造成容积率下降至1.99。为了履行开发建设义务，奥大公司不得不认可容积率减少，而容积率减少是基于4720平方米土地不能实际建设所致。因此，奥大公司起诉的请求并非容积率的损失，而是4720平方米土地不能建设的损失。一审法院混淆案涉事实，其驳回奥大公司的诉讼请求依据不足。请求二审法院依法纠正。鲅鱼圈区政府辩称：奥大公司取得土地使用权时的容积率2.15是土地部门准许的最大容积率，并不是奥大公司实际获准的建筑容积率。规划部门在项目规划设计方案审批过程中，考虑到蓝湾半岛项目存在规划建筑退让用地界较远的实际情况，故于2015年9月24日组织专家论证会，同意蓝湾半岛项目建筑密度由挂牌时的25%调整至30%。蓝湾半岛规划总用地为50090.43平方米，建筑密度增加5%，相当于增加2504.52平方米纯建筑基底。在设计编号GHS1809301（容积率1.96）的规划图中，住宅建筑平均层数为**，增加的建筑基底可多建17531.64平方米建筑。奥大公司住宅不能开发利用的土地面积为4720平方米，按照其主张原容积率2.15，其少建的建筑面积为10148平方米。由此可见，增加的5%建筑密度所带来新增的建筑面积，远远超过奥大公司所称的因退地造成的建筑面积损失。因此，奥大公司并没有受到实际损失。至于其提及的因提高容积率导致价值减损，应由其举证证明价值减损的存在。由于奥大公司所谓的损失并未实际发生，所以不应给予其赔偿。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。请求二审法院维持一审判决。鲅鱼圈区自然局辩称：依据奥大公司申请，已将建筑密度调整至30%，致使其建筑面积增加。2016年奥大公司出具承诺书，承诺“造成建筑密度增大至30%，楼高降低至不大于60米。是我公司自己原因与规划建设局无关，为此我公司此项目不对规划建设局进行诉讼”。因此，奥大公司并没有受到实际损失。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。请求二审法院维持一审判决。本院认为：奥大公司一审时起诉的请求是：1.确认鲅鱼圈区住建局对诚信公司作出的规划许可行为违法；2.判令鲅鱼圈区政府与鲅鱼圈区自然局（原鲅鱼圈区住建局）赔偿给奥大公司造成4720平方米土地不能建设所产生的经济损失及利息。故本案的争议焦点为：1.被诉规划许可行为是否违法；2.鲅鱼圈区政府及鲅鱼圈区自然局应否赔偿奥大公司经济损失。关于被诉规划许可行为是否违法问题。奥大公司于本案中请求确认的是鲅鱼圈区住建局对案外人诚信公司所作出的规划许可行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。据此，人民法院审理行政案件，应当遵循合法性审查原则，围绕实施行政行为的主体及相应职权依据，行政行为证据是否充足，适用法律、法规是否正确及是否符合法定程序进行审查并作出裁判。本案，一审法院在查明的事实中表述：“2008年诚信公司按照营口经济技术开发区许可的规划设计，开工建设水岸尚品小区。规划设计中与奥大公司相邻土地退征地线为6米。”根据该表述，一审法院认为营口经济技术开发区规划建设局（以下简称经济开发区建设局）是对诚信公司所建项目作出规划许可行为的行政主体。从鲅鱼圈区住建局一审时提交的《规划设计条件通知书》《规划条件调整的公式》上看，对奥大公司的案涉项目作出规划和退界调整的行政主体亦是经济技术开发区建设局。此间，鲅鱼圈区住建局与经济开发区建设局的行政管理职权之间是何关系没有明确。鲅鱼圈区政府于二审时提交的营委办发[2017]63号《中共营口市委办公室营口市人民政府办公室印发〈关于深入推进营口市开发区（园区）改革创新发展的实施意见〉的通知》只是明确，管委会主任单独设立，不再由行政区政府主要领导兼任；行政区政府主要领导负责辖区内开发区（园区）社会管理工作，开发区（园区）管委会主任负责开发区（园区）经济管理工作。由此可以看出，行政区政府主要领导不再兼任，并未明确各相关职能部门的具体职责，本案诉讼中鲅鱼圈区政府及鲅鱼圈区自然局未能提交奥大公司所诉的许可行为作出时原鲅鱼圈区住建局与经济开发区建设局的职权存在重合或承继的相关依据，且各方当事人亦未提交证据证明原鲅鱼圈区住建局参与实施了被诉行政许可行为以及该行政许可行为作出所依据的相关证据，一审法院未对被诉行政行为的实施主体及原鲅鱼圈区住建局是否为本案适格被告进行审查不当。关于奥大公司所诉的规划许可行为是否符合法律规定问题。一审法院未能围绕实施被诉规划许可行为的主体及相应职权依据、作出规划许可行为时依据的证据是否充分，适用法律、法规是否正确及行政行为是否符合法定程序进行合法性审查并作出确认，不符合法律规定，属漏审诉讼请求。关于鲅鱼圈区自然局应否赔偿奥大公司经济损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”由此，本案被告应否承担行政赔偿责任应以被诉行政行为是否被确认违法为前提。一审法院在未对被诉行政行为的合法性进行审查认定的情况下迳行驳回奥大公司的赔偿请求，属依据的事实不清、证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销营口市中级人民法院（2019）辽08行初8号行政判决；二、发回营口市中级人民法院重审。审判长  徐桂伶审判员  武 江审判员  王华迪二〇二〇年八月二十八日法官助理高书涵书记员孟慧