山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1938号 上诉人（原审被告）：王培培，女，1995年2月9日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：范中杰，山东青宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郓城佳艺文化传媒有限公司。住所地：郓城县金河路东段金河小区。 法定代表人：彭东菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨洪涛，郓城志达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王春娟，郓城志达法律服务所法律工作者。 上诉人王培培因与被上诉人郓城佳艺文化传媒有限公司（以下简称佳艺公司）合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王培培及其委托诉讼代理人范中杰，被上诉人佳艺公司的法定代表人彭东菊及其委托诉讼代理人杨洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王培培上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佳艺公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由佳艺公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，王培培不存在任何违约行为，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的主播合作协议。从一审开庭时王培培提交的微信聊天记录及语音、支付宝转账记录、押金退回记录、佳艺公司派人把放置在王培培家里的电脑等设备拉走等证据证实，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的合作协议。而佳艺公司申请调查的王培培在吉林省××号的资料并不能证明王培培存在根本违约的情况，也不符合协议第四条第七项的规定：不得再签署任何和本合同相同或类似的合同。王培培没有与任何第三方签署相同或类似的合同，不存在任何所谓的根本违约行为。从对合同法第九十四条相关解释可知，当事人一方迟延履行其主要债务，还不能称之为根本违约，只有当其迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才可将之称为根本违约。（二）一审判决认定事实不清，判决王培培赔偿佳艺公司预期利益130000元没有事实根据和法律依据。王培培和佳艺公司签订的协议是共担风险、共享收益的合作关系，而非劳动关系或劳务关系。双方之间不存在严格的人身依附性和人身从属性，双方合作不限制人身自由，没有具体工作时间的限制和工作时长的限制。从双方签订的合作协议第三条第二项可知：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该约定及一审中王培培向法庭提交的王培培在家直播后来佳艺公司将设备拉走等证据可知，佳艺公司对王培培管理比较松散，王培培直播活动相对比较自由，直播的时间、次数和场所也由王培培自主安排、自主决定、自由控制，且王培培的直播内容和形式都具有较大的自由性和自主性，播出内容只要不违反法律法规的禁止性规定即可。因此，王培培和佳艺公司之间属于一方以公司形式（注册公司），另一方以自身资源形式（才艺、人脉等）的合作，属于松散型的合作关系。也就说，双方的合作模式自由松散，收益亦不固定。而预期利益即预期利润，必须具有必然性、确定性和可预见性特征。佳艺公司要求的预期利益损失不具有上述特征，王培培直播过程中获得的人气、打赏均不具有必然性、确定性和可预见性。因此，佳艺公司主张的所谓实际损失和预期损失均不具有确定性，一审法院酌情认定预期损失130000元应为事实不清。（三）佳艺公司违约在先，故意隐瞒底薪收入，且佳艺公司违反法律规定强制扣留王培培薪酬作为押金，延迟发放薪酬，存在违法、违约和过错，应当承担违约责任。在双方签订的合作协议附件第三条王培培工资构成中，佳艺公司利用王培培刚入行对行业惯例的不了解，故意隐瞒底薪这一部分收入，对王培培存在严重欺诈行为。直到一审最后一次质证时，王培培根据佳艺公司向法庭提交的收入清单方才得知存在这一项底薪收入。从双方在协议附件一中关于经纪收益的约定来看，经纪收益是指在合同有效期内所产生的所有收益在扣除差旅交通等合理费用后的所有收入，而在附件三中可知王培培的收入只包括基础提成、勤奋奖金、满勤奖金、绩效奖金、年度奖金五项。很明显，佳艺公司故意隐瞒侵占了底薪这一项重大收入，更没有将底薪支付给王培培。因此，佳艺公司在签订合同之初，就对王培培存在合同欺诈。佳艺公司作为王培培的经纪管理人，其上述做法不仅构成严重违约，而且涉嫌职务侵占刑事犯罪，王培培将视情况保留采取进一步法律措施的权利。（四）合作协议中约定的违约责任不对等、不公平。合作协议中第六条违约责任条款双方权利义务不对等，过分加大了王培培的违约责任，模糊和减轻了佳艺公司的违约责任。条款明显不公平，权利义务不对等，应为一审法院不可采信的条款。（五）一审判决举证责任分配不当。一审判决中显示，佳艺公司同意王培培暂停直播，并期待王培培的重新直播。但根据双方协议书第三条第二项约定：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该条款可知，双方签订的合作协议中没有约定王培培每天直播时间和每周（月）直播天数。王培培的直播活动是根据佳艺公司的需求为王培培安排，王培培的各类演艺活动系应佳艺公司的安排或指示才得以实施。在佳艺公司已经明示解除合同抑或中止合同停播的情况下，王培培没有收到来自佳艺公司要求继续履行合同或者复播的任何指示或通知，且一审中佳艺公司也没有提供任何指示通知王培培要求复播的证据。而一审法院却将本应由佳艺公司承担的通知恢复协议或通知复播的举证责任，分配给王培培一方，将佳艺公司的举证义务变成了期待复播的期待权利。因此，一审法院举证责任分配不当。综上所述，恳请二审法院综合上述五种情况，对一审判决依法予以改判。 佳艺公司辩称，（一）双方签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。协议签订后双方应本着诚实守信，依约履行。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王培培诉称涉案合同已解除的上诉理由于法无据。双方的聊天记录只能是王培培请假，佳艺公司法定代表人出于好意给介绍兼职，双方都没有解除涉案合同的合意。王培培在涉案合同没有解除的情况下即在其他平台上进行直播，属恶意违约。王培培与佳艺公司签订合同的履行期限为三年，只履行一年就恶意违约，致使佳艺公司的合同目的无法实现。佳艺公司为了王培培的直播效果，先期对王培培的形象及直播效果进行了培养，但王培培对履行涉案合同没有诚实守信，应当承担违约赔偿责任。（三）王培培诉称佳艺公司隐瞒底薪不成立。涉案合同中，双方已约定收入的分配方式，平台所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放。王培培诉称的所谓底薪实际上是六间房平台根据主播每月收到礼物的兑点给付的奖励，对该奖励如何分配六间房平台并不干涉，在王培培主播一年的时间里是非常清楚的。（四）王培培与佳艺公司签订涉案合同后，即成为佳艺公司专属签约艺人。佳艺公司作为王培培的经纪公司，为提高王培培在直播平台中的人气，势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。如王培培在约定合同期间继续履行合同，佳艺公司必然会产生一定的收益，从而减少公司运行中的成本。王培培的恶意违约行为致使佳艺公司的合同目的无法实现，给佳艺公司造成极大的经济损失。一审法院判决王培培赔偿佳艺公司违约金和可预期利益等共计130000元，合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佳艺公司向一审法院起诉请求：1.解除佳艺公司、王培培签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议；2.判令王培培支付违约金300000元；3.本案诉讼费、保全费由王培培承担。诉讼过程中，佳艺公司变更第2项诉讼请求为：要求王培培赔偿违约金88246.17元、预期利益损失196102.6元，共计284348.77元。 一审法院认定事实：2017年10月30日，佳艺公司、王培培以佳艺公司具备整合全国娱乐资源为艺人推广的实力、王培培拥有演艺潜质，为使王培培获得演艺事业高层次发展从而给双方带来经济利益为由，签订郓城佳艺文化传媒主播合作协议一份。双方约定佳艺公司、王培培之间的关系为合作关系；王培培为佳艺公司的专属签约艺人，佳艺公司为王培培的独家排他性经纪人，经营区域为全国范围内；合同期自2017年10月30日至2020年10月30日；经纪管理内容包括但不限于网络演艺、涉及王培培的个人形象、肖像权、名誉权、著作权的一切事务活动、其他一切可能对双方权益和收益产生影响的一切事务活动以及佳艺公司代理和经纪王培培在上述经纪管理内容涉及各项内容的收益获得等等业务，以及对王培培的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使经纪代理；合作期内，王培培未经佳艺公司书面允许，不得与任何第三方就约定的各项经纪管理内容进行任何形式的合作，也不得自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。违约责任为：任何一方违反约定即构成违约；王培培违反合同约定，致使佳艺公司不得不终止合同或王培培无合法事由单方终止合同，王培培作为违约方应向佳艺公司赔偿损失并支付违约金，损失按照实际发生的计算；违约金的计算方式有两种：1.人民币30万元、2.艺人上年度的演艺收益总额，计算方式取最高值为准。协议附件约定了双方合作期间所有收入的分配方式；所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金；押金为每月预留薪资的30%，次月发放。 2017年9月1日，佳艺公司和北京六间房科技有限公司（以下简称六间房公司）签订合作协议一份，约定协议期满前30日书面不再续签外，协议自动续签一年，以此类推，还约定佳艺公司旗下艺人同意签约主播用户协议，并提交签约申请。2017年8月1日，王培培和六间房公司签订金牌主播合作协议一份，合作期限为2017年12月1日至2020年11月30日，协议到期后除非任何一方在终止前三个月内发出终止协议的通知，否则协议自动续签三年。该金牌主播合作协议约定合作期内，王培培未经该公司书面同意，擅自在除该公司平台以外的其他互联网渠道进行演出的，构成根本性违约。 郓城佳艺文化传媒主播合作协议和金牌主播合作协议签订后，佳艺公司为包括王培培在内的主播正常开展工作，支出了一定的房租、电费、互联网专线租赁费、设备等物品购置费用等等。2017年9月至2018年10月期间，王培培在约定的平台进行了正常直播；2018年11月未进行直播；2018年12月的礼物提成仅为21元，王培培没有收益，佳艺公司该月的收益为家族提点5.25元、服务费0.42元。王培培在正常直播期间，共获得收益为105190元，按照佳艺公司、王培培约定的收益分配比例，佳艺公司获得收益98045.63元即平均月收益为7003.26元，该收益的组成为王培培播出提成的30%、六间房公司根据王培培收到礼物的兑点而给付的奖励、家族提点、服务费等。 2018年3月11日，王培培经绝恋家族（吉林省炫茗文化传媒有限公司）推荐，和广州市××钧网络科技有限公司线上签约进行主播并获得报酬，直至2018年10月28日。2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对，但是双方没有约定恢复直播的具体日期。 一审法院认为，关于案由问题。佳艺公司、王培培签订协议，明确约定其间的关系为合作关系，没有证据证明其间具有法律意义上委托和受托的民事法律关系，也不具有明显的行纪合同特征，故本案的案由可定为合同纠纷。 佳艺公司、王培培签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。当事人应该按照协议约定全面履行自己的义务。根据法律规定，一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到或者可以预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在佳艺公司、王培培的合同履行期限内，王培培在广州市××钧网络科技有限公司平台擅自进行网络主播并取得一定收益；且其在该平台擅自进行主播期间借口开店而申请暂停直播，并非要求解除合同，其违约的主观意思明显，严重违反了佳艺公司、王培培之间的约定，构成了根本违约。王培培的违约行为导致佳艺公司、王培培之间的协议无法继续履行，且佳艺公司、王培培现均无继续履行协议的意思表示，故对佳艺公司要求解除该合作协议的诉讼请求予以支持；同时王培培应承担相应的违约责任。 关于佳艺公司的预期利益损失。王培培辩称佳艺公司在签订协议时隐瞒了“底薪”应该给王培培的行业惯例，但没有提交证据予以证明。佳艺公司、王培培协议中的收益分配约定双方的所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，明确主播工资为基础提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，并未显示“底薪”应当支付给王培培。因此，可以认定王培培在2017年8月至2018年10月正常直播期间的实际收益为105190元，在扣除相关的实际支出和损耗之前，佳艺公司的月平均收益约为7000元。2018年10月22日王培培要求暂停直播，并非要求解除合同，此前此后王培培均在其他平台直播，其违约的主观恶意明显，此时尚有22个月的合同期未履行。虽然佳艺公司同意王培培暂停直播，但佳艺公司在当时并不知晓王培培存在违约情形，只是听信了王培培暂停直播的理由，期待王培培的重新直播。因此，佳艺公司逾期利益损失的计算时间应认定为22个月。 关于影响佳艺公司逾期收入的相关因素。根据本案查明的事实和证据并结合网络直播行业的特性，主播行业存在主播的个人特长与平台各项资源优势相结合进行的经营获益、平台与主播之间的利益绑定等情况，以特定主播的直播行为为内容，以粉丝打赏等为营收手段，追求数据流量、粉丝数。主播具有相当的经济价值、收益能力，粉丝与主播之间具有一定粘合性，主播资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中。平台具有相当的客户资源、媒体宣传资源、社会知名度、稳定的经营模式、合理的运营成本以及盈利预期等情况。佳艺公司、王培培的收益均受到王培培直播时长、自身能力状态、受众时间、粉丝打赏、平台的经营状况、行业经营风险等因素的影响。虽然王培培在佳艺公司处的直播收入有一定起伏，但王培培的继续直播显然能为佳艺公司带来一定的收益。 王培培辩称佳艺公司未对其进行宣传推广不符合行业特点及常理。王培培在佳艺公司签约平台进行直播获益的行为本就一定程度上依赖于佳艺公司及其签约平台的影响力，佳艺公司作为王培培的经纪公司势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。结合佳艺公司提交的证据，可以看出在王培培直播过程中佳艺公司产生了一定经营性支出，也必然会出现设备的折旧、损坏等合理消耗，且这些支出和消耗会随着主播播出的时长有所变化。佳艺公司的该部分支出和消耗，不仅含有王培培直播的合理成本，也包括其他人员的直播成本，无法确定其间的比例，从而导致涉及王培培剩余合同期内的佳艺公司付出的直播成本无法具体界定。因此，在计算佳艺公司的纯收益时，应考虑予以适当扣除。 综上，在佳艺公司、王培培约定的合约期内，王培培继续履行合同，佳艺公司必然会获得一定的收益。王培培违约行为致使佳艺公司受到一定的预期利益损失。综合考虑网络直播行业的特性和市场行情变化、王培培自身直播能力变化、直播网络平台运行状况及其对佳艺公司政策变化，结合佳艺公司为保障王培培继续进行正常直播而存在实际合理支出、佳艺公司在王培培正常直播期间的月平均收益和王培培在其他平台进行直播获得收益的情况，可酌情认定尚未履行合同期内佳艺公司预期利益损失为130000元。 关于违约金的计算。佳艺公司、王培培约定违约金为人民币30万元，或者艺人上一年度的演艺收益总额;两种计算方式取最高值。参考佳艺公司的预期利益损失数额，显然其违约金约定过高，应依法予以适当减少。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 综上所述，佳艺公司、王培培之间的合作协议，现已无继续履行的可能，故应依法解除。王培培违反了诚实信用原则，构成根本性违约，且未证明佳艺公司存在违反协议而应当依约依法承担违约责任的情形。根据法律规定，合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。因此，一审法院对佳艺公司要求王培培依法承担违约责任的诉讼主张予以支持，综合衡量本案的相关因素，以酌情赔偿佳艺公司130000元为宜，驳回佳艺公司的其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除佳艺公司与王培培签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议；二、王培培于判决生效后十日内支付佳艺公司赔偿款130000元；三、驳回佳艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5565.23元，由佳艺公司负担2665.23元，王培培负担2900元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为，佳艺公司（甲方）与王培培（乙方）于2017年10月30日签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议第一条约定，“本合同期3年，自2017年10月30日至2020年10月30日有效”；第二条约定，“1.甲方为乙方的独家排他性之经纪人（即独家经纪人），经营区域为全国范围内。2.乙方未经甲方书面允许，不得与除甲方以外任何第三方就本合同第一条约定的各项经纪管理内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同”。在合同实际履行过程中，王培培在其他平台线上签约进行主播并获得报酬，违反了双方关于佳艺公司为王培培独家经纪人的约定。王培培在合同履行期尚未届满的情形下，不再履行案涉合同，存在违约行为，应当承担违约责任。 王培培主张佳艺公司以实际言行解除了双方之间的主播合作协议，该项主张不能成立。如一审判决所述，2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对。但王培培未提出明确的解除合同的意思表示，也不能依此认定佳艺公司同意解除双方之间的主播合作协议。 关于底薪的分配问题。双方签订主播合作协议后，王培培从佳艺公司处获得的报酬应当以双方之间的合同约定为准。在主播合作协议中，明确约定主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，押金为每月预留薪资的30%，次月发放，并未涉及底薪。王培培认为佳艺公司故意隐瞒底薪收入，违约在先，缺少合同依据。 关于王培培应承担违约责任的数额认定问题。双方签订的主播合作协议第六条违约责任约定，“违约金的计算方式为以下两种：1.人民币30万元；2.艺人上一年度的演艺收益总额（以违约前一年的艺人依照本合约第五条获得的总收益为准）。上述两种计算方式取最高值为准”。一审法院根据案件具体情况，综合衡量本案相关因素，行使自由裁量权，对双方约定的违约责任进行调整，酌定王培培向佳艺公司支付130000元违约金，已经保护了王培培的合法权益，数额认定并无不当。 综上所述，王培培的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人王培培负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年八月十日 法官助理 王 群 书 记 员 杨 曼