山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再153号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛泰宏建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市市**大沙路**。 法定代表人：万桂芳，经理。 委托诉讼代理人：岳超，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩巍，山东森嵘律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄柄泉，男，1966年9月3日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王成柱，山东云江律师事务所律师。 原审被告：万顺明，男，1968年10月26日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：岳超，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩巍，山东森嵘律师事务所律师。 再审申请人青岛泰宏建筑安装工程有限公司（以下简称泰宏公司）因与被申请人黄柄泉、原审被告万顺明建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终8396号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇二〇年五月十五日作出（2020）鲁民申2564号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人泰宏公司及原审被告万顺明的共同委托诉讼代理人岳超、韩巍，被申请人黄柄泉的委托诉讼代理人王成柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰宏公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.依法改判或发回重审，判决泰宏公司支付黄柄泉工程款87500元及相应利息；3.一二审及再审全部诉讼费用由黄柄泉承担。事实和理由：1.本案合同发包主体系泰宏公司而非万顺明，原审认定涉案工程发包主体与事实不符且缺乏证据证明。2.原审判决认定的工程款缺乏有效证据证明，原审判决在工程量未经鉴定的情况下，仅依据黄柄泉自行书写的数据计算工程款，认定事实不清，且存在程序错误。3.涉案围墙基础工程不应独立核算，该工程款包含在合同约定的总价款内，而原审判决以黄柄泉伪造的收据为依据，错误认定围墙基础工程应独立核算，系认定事实错误。4.一审法院违反法定程序，禁止泰宏公司提起反诉，剥夺当事人的辩论权。 黄柄泉答辩称，1.本案包括人工劳务工程，由万顺明和泰宏公司共同发包并无违法之处，泰宏公司和万顺明在一审第一次开庭时明确万顺明在本案合同中系个人行为，虽然泰宏公司第二次开庭时主张万顺明是代理行为，根据禁止反言的原则，原审判决对此认定正确，万顺明在施工合同的首页发包人（甲方）处签名，在最后一页发包人处也亲笔签名，即使从合同的形式要件看，万顺明也是发包主体之一，泰宏公司在最后发包人处盖章确认视为对整个合同的认可，本案多次向黄柄泉付款的王晓晖系万顺明的妻子，万顺明在本案合同履行中的多次支付劳务费的行为进一步证明了其作为发包人的事实。2.关于本案工程量鉴定的问题，一审法院认定合法正确。大院院墙无需专业技术人员测量即可计算出其准确数量，泰宏公司作为发包人拒不出示有关工程量的材料，可以推断涉案工程量多于黄柄泉测量的数据。3.本案的工程总价款应系围墙、基础、其他附属设施三项价款相加所得。黄柄泉提供的购买石料的收款收据证明效力应当予以确认。4.黄柄泉因泰宏公司和万顺明未及时付款导致造成年利率24%借款利息损失的事实，一审法院认为事实依据不足是错误的。 万顺明述称，其并非涉案工程发包人，不是本案的适格被告，黄柄泉的诉讼主体错误，请求依法改判或发回重审。 黄柄泉向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付围墙施工工程款314280.5元、水沟施工工程款29898元，合计344178.5元；赔偿自竣工之日至付清上述欠款之日止按照年利率24%计算的利息损失；2、诉讼费由被告负担。 一审法院经审理查明：黄柄泉作为承包人（乙方）同万顺明、泰宏公司作为发包人（甲方）于2016年5月12日签订《工程施工合同》，约定由黄柄泉承包施工青岛市市北区某部队围墙修建工程，承包范围及内容为“长度约2000米”的围墙修建，包括基础铺设、附属设施等；其中合同第五条承包方式及结算办法约定：“1、承包方式包工，加抹灰。2、承包价暂定60万元（万顺明后又改为：65万，以实际工程量结算）。3、工程中所用的材料必须由甲乙双方共同认定价格，材料认定价格必须包括采保费、运费、装卸费等，结算时不再另行计取，基础石头每方260元。”还约定本工程不拨付工程预付款，工程完成验收合格后付合同价款的70%，经甲方上级机关结算审定后7日内付至工程结算值的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满后30日内无质量问题一次付清；保修期为本工程验收合格后1年。合同签订后黄柄泉按约定进行了施工作业。涉案围墙改造工程于2016年10月15日竣工，2018年3月20日验收合格。泰宏公司出示的收据及个人网银付款凭据记载，黄柄泉自2016年7月至2018年期间收到多笔共计53万元工程款。其中部分工程款系泰宏公司支付，部分工程款系由万顺明妻子王晓某通过其个人网银账户支付。 各方对以下事项存有争议：1、被告是否是涉案合同发包主体。黄柄泉主张万顺明与泰宏公司共同为涉案合同发包主体，其陈述的主要理由和依据为：万顺明在合同头部“发包人”项下和合同尾部落款处签字、其妻子王晓某支付部分工程款，万顺明既不是泰宏公司法定代表人也不是其公司工作人员，其签署合同的行为不是职务行为，合同是由两被告共同履行、工程款系由两被告共同支付。泰宏公司和万顺明对该事实前后陈述不一致。证据交换中，万顺明否认其在合同中署名，并否认其改动合同价款内容，称其仅是公司小股东，不在公司担任职务；泰宏公司则称没有授权万顺明签署合同，其仅是公司小股东，不在公司担任职务，并不认可万顺明改动合同价款内容的行为。庭后，两被告共同提交书面答复意见，称合同中“万顺明”的签字及改动合同价款内容等是万顺明酒醉后所为；泰宏公司确认万顺明是公司代理人，其上述行为是履行职务行为；发包人是泰宏公司，并非万顺明个人；万顺明妻子王晓某是泰宏公司财务人员，其支付工程款的行为是受泰宏公司指示的职务行为，与万顺明无关；万顺明在泰宏公司任职，从事运营工作。经法庭询问，泰宏公司表示系在本案证据交换休庭后追认万顺明的上述代理行为。黄柄泉表示不同意两被告的追认行为。两被告对万顺明系泰宏公司股东并在公司任职等主张，未能提供有效证据予以证明。此外，泰宏公司出示青岛一建集团有限公司书面证明一份，证明涉案工程系由泰宏公司自该公司承包。对该争议事项，一审认为，根据双方合同的记载内容及其记载方式，足以认定万顺明与泰宏公司是作为合同共同一方主体（发包方）签署涉案施工合同。两被告前后陈述矛盾，在后陈述欲推翻在前陈述，但未能提供有效证据，且黄柄泉不予认可，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，两被告关于万顺明签署涉案合同系职务行为、代理行为的陈述，不应予以采信。2、黄柄泉主张的施工的工程量及其价款数额是否成立。黄柄泉主张按照双方合同约定预估墙体工程2000米、合同价款65万元计算单价，然后再按照实际完工墙体工程量2083.7米计算墙体施工工程款为677202.5元；围墙基础工程（填石方）每方260元，共完工450.3立方米，合计工程款117078元。黄柄泉为此除出示了上述《工程施工合同》予以证明其主张外，还出示了支付石料款的收据，用以证明其施工墙体基础的石料系其购买，每方260元的单价系包工包料价格。两被告不予认可，称墙体实际施工量是1900米，墙体基础工程所用石料系被告采购，合同约定的65万元是包死价。但是被告未能针对其主张出示有效证据。对该争议事项，一审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定、第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，以及公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，首先，合同关于工程量的预估应该是双方当事人基于其经验和工程信息作出的合理预估；其次，黄柄泉主张的墙体工程量2083.7米与事先合同预估的2000米基本接近；再次，被告作为施工结果的接受者和竣工验收者，比黄柄泉有更高的举证能力，更接近于证据，但被告未能出示有效证据。因此，综合本案，采信黄柄泉关于墙体工程量的主张。基于同样的理由和依据，采信黄柄泉关于墙体基础工程量的主张。此外，黄柄泉关于墙体基础施工单价的主张，符合合同约定，予以采信。在黄柄泉出示基本证据证明系由其支付石料款的情况下，被告未能提供反驳证据，因此对被告关于系由其购买石料的抗辩意见，不予采信。再者，被告关于涉案合同系包死价的抗辩意见，双方合同中无论是先前“承包价暂定60万元”的约定，还是后来改动的“65万，以实际工程量结算”约定，均未体现“包死价”的意思，因此不能采纳被告该主张。总之，黄柄泉关于工程量及其工程价款数额的主张，事实依据基本充分，予以采纳，确认涉案工程其中墙体施工工程款为677202.5元、围墙基础工程款117078元，合计794280.50元。另外，黄柄泉主张在合同外，按照被告指示还从事了围墙外排水沟工程，要求被告支付欠款。被告不予认可。对此，一审认为，该事项与涉案合同无关，不宜与本案合并处理，告知黄柄泉可持据另行依法主张权利。泰宏公司对其关于黄柄泉逾期施工造成其重大损失的抗辩，未正式提出反诉主张和证据材料，被告就此可另行依法主张权利。 综合上述事实，一审法院认为，黄柄泉作为承包人（乙方）同万顺明、泰宏公司作为发包人（甲方）于2016年5月12日签订《工程施工合同》，事实清楚，在黄柄泉已经按照约定履行完施工义务，且工程经验收合格、质保期已过的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行等违约责任的规定，两被告应当据实支付其工程款。黄柄泉施工工程款合计794280.50元，扣除两被告已经支付的53万元，余款264280.5元应当由两被告共同支付黄柄泉。至于黄柄泉主张自竣工之日至付清上述欠款之日止按照年利率24%计算的利息损失的诉讼请求，两被告逾期付款，应当支付相应的利息，利息应当根据双方合同约定，自涉案工程验收合格之日即2018年3月20日起算，且根据合同关于质保金及质保期的约定，其中39714.03元（794280.50元×5%）的利息，应当自保修期满后30日期满的次日即2019年4月20日起算。关于利息标准按照人民银行同期同类贷款利率计算为宜。黄柄泉主张按照年利率24%计算，事实依据不足，不予支持。 一审法院据此判决：一、泰宏公司、万顺明于判决生效后3日内共同支付黄柄泉工程款264280.5元；二、泰宏公司、万顺明于判决生效后3日内共同支付黄柄泉工程款264280.5元利息：按照人民银行同期同类贷款利率计算；其中224566.47元的利息，自2018年3月20日起算至实际支付之日；39714.03元的利息，自2019年4月20起算至实际支付之日。三、驳回黄柄泉其它诉讼请求。案件受理费6463元、财产保全费2520元，黄柄泉负担1050元，泰宏公司、万顺明负担7933元。 泰宏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项，改判为泰宏公司于判决生效后3日内支付黄柄泉工程款87500元；依法撤销一审判决书第二项，改判为泰宏公司于判决生效后3日内支付黄柄泉工程款87500元利息：按照人民银行同期同类存款利率计算；其中55000元的利息，自2018年3月20日起算至实际支付之日；32500元的利息，自2019年4月20日起算至实际支付之日；或依法发回重审。2.本案上诉费由黄柄泉承担。 二审查明一审判决认定事实正确。 二审认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判认定黄柄泉与泰宏公司和万顺明之间存在建筑工程施工合同关系，并判决泰宏公司和万顺明给付黄柄泉欠付工程款等，事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判基于黄柄泉与泰宏公司和万顺明之间签订的《工程施工合同》、工程竣工并验收合格、双方对工程量的陈述等事实，确认“涉案工程其中墙体施工工程款为677202.5元、围墙基础工程款117078元，合计794280.50元”事实依据充分。同时根据已付工程款53万元的事实，判决泰宏公司和万顺明给付黄柄泉欠付工程款264280.5元，符合法律规定。 二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6463元，由泰宏公司负担。 本院再审期间，泰宏公司申请证人姜某出庭作证，姜某称，黄柄泉提交的收据上“大沙路92983部队院墙”不是其书写，黄柄泉未因部队院墙工程向其购买过材料，其开该收据的原因是其给别的工地黄柄泉供过材料，去年有个姓倪的人找其，让其给黄柄泉开个收据，说是为了财务记账，其按照对方的要求书写了时间和金额。泰宏公司及万顺明认为根据证人的证言可以看出黄柄泉从未购买过本案相关石料，围墙基础工程不应独立核算。黄柄泉称证人证言可以证实，其确实向黄柄泉的工地提供过基础石头，但是证人陈述的向其他工地供货不符合事实，说时间长记不清工地名称前后矛盾。收据上“大沙路92983部队院墙”由谁书写需要庭后落实。 庭后，黄柄泉提交书面答复材料称，该收据是2019年为了财务做账要求姜某对其收到所供本案工程材料款进行确认和出具；姜某所称的供货给黄柄泉的其他小区不存在，证人没有如实陈述；姜某供货的部分款项，是由第三方转付，这是在2019年补开本案石料供货收据的主要原因之一。 通过证人证言及黄柄泉的上述答复材料，本院确认黄柄泉提交的收据系2019年出具，而非载明的2016年出具，“大沙路92983部队院墙”并非姜某书写。 庭审中，泰宏公司主张万顺明系其副总经理，有劳动合同，是否缴纳社保、工资支付情况需要庭后核实；万顺明的妻子是公司财务，是否签订合同、缴纳社保及工资支付情况均需要庭后核实。 庭后，泰宏公司提交书面答复材料，称泰宏公司系万顺明及其亲属的家族企业，万顺明及其妻子均在泰宏公司任职，因亲属关系，未投保，报酬系现金发放。 黄柄泉申请法院调取涉案工程建设单位92983部队和施工单位青岛一建集团有限公司签订和履行的本案工程合同情况、泰宏公司与青岛一建集团有限公司有关本案工程的书面材料，包括但不限于合同、结算、款项支付和图纸等，依法调查核实本案工程预算、决算、竣工及验收情况。 泰宏公司提交书面回复称，其与青岛一建集团有限公司就92983部队驻城市危险品库围墙改造工程未签订书面合同，采取一口价的转包方式承包该工程，原报价总计约240万左右（含税费、管理费），最后还有扣减部分。泰宏公司未找到青岛一建集团有限公司对涉案工程量进行测量的相关材料。黄柄泉仅系围墙工程的劳务外包，该工程的其他项目均由泰宏公司自行施工及支出相应成本。 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题有两个，一是万顺明是否系发包人，应否承担相应责任，二是工程款数额如何认定。 关于第一个焦点问题，本院认为，首先，万顺明在涉案《工程施工合同》首页发包人（甲方）处签字，在尾页既有泰宏公司公章的情况下，万顺明又在发包人法定代表人处签字，而其并非泰宏公司的法定代表人；其次，一审庭审中泰宏公司明确没有授权万顺明签署合同并不认可万顺明改动合同价款内容的行为，庭审后又确认万顺明系泰宏公司代理人，系履行职务行为，但泰宏公司未对其主张前后矛盾作出合理解释；再次，再审庭审中泰宏公司主张万顺明与妻子均在公司任职，但庭后又称未与其二人签订合同，未为其缴纳社会保险，该行为显与泰宏公司的主张矛盾；最后，万顺明作为本案被告，在一审判令其承担支付义务的情况下，并未上诉，二审维持一审判决，万顺明亦未申请再审，意味着其对原审判决的认可，泰宏公司代替万顺明作出主张亦不符合常理，更不应得到支持。综上，原审认定万顺明与泰宏公司系共同发包人并判令其共同承担责任并无不当。 关于第二个焦点问题，本院认为，涉案《工程施工合同》第二条工程承包范围及内容约定“作业区围墙修建，长度约2000米，按照图纸施工包括基础铺设、及其它附属设施等”，第五条承包方式及结算办法约定“1.承包方式：包工，加抹灰。2.承包价格：65万，以实际工程量结算。3.工程中所用的材料等必须由甲乙双方共同认定价格，材料认定价格必须包括采保费、运费、装卸费等，结算时不再另行计取，《基础石头每方260元》。”按照文义理解，黄柄泉承包的工程范围就是作业区围墙修建，基础铺设及其它附属设施等均包含在内，以长度为单位进行结算。通过该合同约定无法得出黄柄泉主张的工程范围包括2000米围墙修建、基础铺设和其它附属设施三部分，更无法得出65万仅是2000米围墙修建的包工费用，基础铺设和其它附属设施按实计算的约定。此外，黄柄泉主张其自姜某处购买石头并用于涉案工程，但其提交的收据是2019年出具，而非工程施工的2016年出具，且“大沙路92983部队院墙”亦非姜某书写，故该证据不足以证明黄柄泉在2016年购买石头并用于涉案工程，对其该主张本院不予支持。工程竣工后双方未就工程量进行测量，黄柄泉主张的围墙长度及泰宏公司、万顺明主张的围墙长度与合同约定均基本一致，在泰宏公司未提交其他证据的情况下，原审依据黄柄泉主张的长度计算实际工程款并无不当。按照该计算方法，黄柄泉应得工程款为677202.5元，泰宏公司及万顺明已付53万元，还应支付147202.5元，按照合同约定有5%的质保金要在保修期满后30日内支付，故该部分费用33860元（677202.5元×5%）的利息，应当自保修期满后30日的次日即2019年4月20日起算。 关于黄柄泉提出的调取92983部队和青岛一建集团有限公司签订和履行工程合同情况及泰宏公司与青岛一建集团有限公司有关本案工程书面材料的申请，因92983部队和青岛一建集团有限公司均系案外人，且依据涉案《工程施工合同》，黄柄泉承包的仅是部分工程劳务，故对黄柄泉的申请不予准许。 综上所述，泰宏公司的再审请求部分成立，原审判决结果不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终8396号民事判决及山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1008号民事判决第三项； 二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1008号民事判决第一项为：青岛泰宏建筑安装工程有限公司、万顺明于本判决生效后3日内共同支付黄柄泉工程款147202.5元； 三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1008号民事判决第二项为青岛泰宏建筑安装工程有限公司、万顺明于本判决生效后3日内共同支付黄柄泉工程款147202.5元的利息：2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中113342.5元的利息，自2018年3月20日起计算至实际支付之日；33860元的利息，自2019年4月20起计算至实际支付之日。 四、驳回黄柄泉其它诉讼请求。 一审案件受理费6463元、财产保全费2520元，共计8983元，由青岛泰宏建筑安装工程有限公司、万顺明负担3842元，由黄柄泉负担5141元，二审案件受理费6463元，由青岛泰宏建筑安装工程有限公司、万顺明负担2764元，由黄柄泉负担3699元。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 杨坤 书记员高嘉慧