山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1326民初319号 原告：刘夫连，男，1975年2月11日生，汉族，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。 被告：王连彬，男，1986年5月6日生，汉族，现住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：邓云龙，临沂经济开发芝麻墩法律服务所法律工作者。 原告刘夫连与被告王连彬承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘夫连及其委托诉讼代理人鲁莹，被告王连彬及其委托诉讼代理人邓云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘夫连向本院提出诉讼请求：请求判令王连彬返还工程款100000元及利息。事实和理由：2019年8月30日刘夫连承揽位于蒙山大洼圣贤居二期客房装修工程，王连彬出具设计方案，在征得发包方的同意后，刘夫连、王连彬达成口头协议，约定由王连彬以170000元承揽该工程，2019年10月1日前完工。刘夫连分别于2019年9月3日、9月8日、9月12日、9月16日通过现金及银行转账的方式支付王连彬工程款140000元，但王连彬施工进度缓慢，截止2019年9月24日在工程首期未完成的情况下王连彬索要全部工程款不成，停工撤场，给刘夫连造成了巨大的经济损失，王连彬的行为严重侵害了刘夫连的合法权益，诉至法院。 王连彬辩称，一、双方系口头约定，未有书面约定且约定不明，具体内容另行约定，原发包人也不在现场，刘夫连是私自将该工程发包给我的；二、刘夫连的诉讼请求没有法律依据，双方就完成工程量未有证据证实、争议较大，均无法证实自己完成的工程量，且工程量、工程款均未进行结算，刘夫连诉求的100000元未有证据佐证，请求驳回刘夫连的诉讼请求；三、关于装修项目，共二十四项：第一项材料是我买的，刮腻子没干，第二项全是我干的，第三项料是我买的，但是我没有干，第四项我没有干，第五、六、九、十、十四、十七、十八、十九、二十项我全部干完了，第七、八、十一、十二、十三、十五、十六、二十三项我没干，但是十二项的材料是我买的，第二十二项我干了80%（这主要是人工费，料是我买的），第二十四项我干了70-80%，改水电的人工费我花费了3万元左右，全部都是我支付的。另外，我没有和刘夫连约定工期，2019年8月31日，刘夫连微信转让10000元给我，我和施工人员在2019年9月3日进场，后因我与刘夫连、朱某（我雇佣的监理）还有我的朋友尹建美我们四人在场，我与刘夫连达成协议，后期的工程费用刘夫连不支付给我了，我直接撤离就可以，所有剩余人工费都由刘夫连支付，在2019年9月22日我离场，关于付款方式、施工工期我们均未有进行约定，双方之间未有签订协议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据（刘夫连提交的转账凭证及收到条4张，证实王连彬已经收到140000元工程款的事实），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 刘夫连提交的证据：1.《装修协议》1份，证实2019年8月30日刘夫连与发包方签订装修协议，约定刘夫连承揽位于平邑蒙山大洼山下的圣贤居二期客房装修工程，装修工程项目24项，装修总价180000元加水电工人工费10000元共计190000元。王连彬质证认为，对《装修协议》真实性、关联性均有异议，该装修协议是刘夫连与他人签订，与王连彬无关，王连彬与刘夫连口头约定的承揽工程，双方对此装修项目已经进行明确说明，对该协议不予认可。本院认为，该协议系刘夫连与圣贤居经营者刘某双方之间签订的合同，根据合同的相对性，与王连彬无关，但在庭审中刘夫连与王连彬均认可本案涉及的全部工程为《装修协议》中所列明的24项装修项目及改水电人工费。 2.通话录音光盘1张、录音7组文字整理材料12页（均是刘夫连与王连彬的通话录音），证实刘夫连将工程转包给王连彬负责施工，工程款共计170000元，但在施工过程中王连彬施工进度缓慢，一直以各种名义催要工程款，在2019年9月24日工程首期未完工的情况下，王连彬索要全部工程款不成，停工撤场。王连彬质证认为，该通话录音是双方当事人正常聊天，不能证实刘夫连所证实的事实和问题，同时也说明刘夫连自转包之日起就存有非法目的，录取他人录音不排除其违法目的的存在，当庭我方听取了录音，有部分录音材料，刘夫连有删除，只向法庭提交利于自己的内容，该证据不能作为有效证据使用。本院认为，结合庭审情况能够证实刘夫连将圣贤居装饰工程转包给王连彬，双方约定总工程款为170000元。 3.施工现场照片10张，证实王连彬施工缓慢，撤场时的现场状况。王连彬质证认为，该照片是正在施工的照片，不能证实刘夫连的证明目的，同时印证了施工现场的材料均是王连彬所购买的。本院认为，该证据不能达到刘夫连的举证目的。 4.发票一宗，证实2019年9月28日购买真石漆花费8085元，2019年9月23日购买绳子696元，2019年9月22日购买辅料1429元（钉子、砂纸等），2019年9月23日购买乳胶漆及辅料690元（装饰平板、大板等），2019年9月28日购买玻璃隔断13000元，2019年10月2日购买楼梯扶手2200元，2019年9月26日购买客房集成吊顶5700元，2019年9月27日购买楼梯台阶（木地板）及人工费2400元，2019年9月25日贴瓷砖人工费4500元，2019年9月25日腻子工人工费13000元，2019年9月25日木工人工费15000元，2019年9月22日木工人工费10000元。王连彬质证认为，对上述证据均有异议，王连彬于2019年9月22日离开现场，不能证明提交证据中的材料、款项用于该工程，也可用于其他工程，假设刘夫连的花费加上王连彬的花费，已经超出原签订合同的总标的，也事实不符，该证据为虚假证据，我方不予认可。本院认为，上述证据并非正式发票，且该证据中的收到条，收款人未有出庭作证，不具有真实性。并且该宗商品系发生在王连彬撤出施工工地后刘夫连自行购买，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。 5.刘夫连申请证人刘某出庭作证，证实刘某和刘夫连签订了客房装修合同，后刘夫连将该工程转给了王连彬，王连彬干了整个工程的三分之一走了，刘夫连回来接手继续施工。刘夫连质证认为，证人证言可以充分证实刘夫连将工程转包给王连彬，发包方刘某知情并且同意，王连彬撤场时所完成的工程情况。王连彬质证认为，一开始转包给我，刘某是不知情的，王连彬是以设计师的身份进入的，刘某是在王连彬与刘夫连协商好了王连彬不干了后，刘某才知道的，且从未约定工期，水电也从未和王连彬协商过，大厅的地砖（60×60）是刘某买的、并铺设的，其他地砖都是王连彬买的，证人刘某与刘夫连有合同利益关系，其证明效力较低，该工程的工程量刘某只是猜测，未有实际计算评估，对证人刘某的证言不予认可。本院认为，刘某能够证实刘夫连与刘某签订装修协议，后刘夫连将该工程转包给王连彬的事实。 6.刘夫连申请证人朱某出庭作证，证实朱某与王连彬是合作关系，王连彬找朱某过来干活，朱某带工人过来干活，其中部分施工材料石膏板、墙砖是我买的，关于停工的问题，因为朱某带领的工人需要支付工资，朱某向王连彬索要，王连彬让朱某向刘夫连要钱，刘夫连告诉朱某已经将钱给了王连彬，让朱某向王连彬要，朱某告诉了王连彬，王连彬说刘夫连再不给人工费，就让停工，在2019年9月21日左右，没有发放人工费，就停工了。刘夫连质证认为，证人朱某作为监理，如实陈述了在施工期间，支付工人工资和购买材料的情况，以及王连彬撤场后工人施工情况。王连彬质证认为，王连彬没有说过停工的事，与刘夫连协商后王连彬离开装修现场，除已经支付的140000元，未再收到刘夫连的任何费用，此后朱某的费用与我无关。本院认为，结合庭审王连彬陈述及证人朱某作证情况，能够证实2019年9月22日王连彬撤出施工现场的事实。 王连彬提交的证据：1.微信转账清单15张、收费凭证2张（万福木业发票为复印件），证实王连彬装饰该工程支出款项93725元。微信转账清单分别是2019年9月17日支付给朱某木工费用4000元；2019年9月18日、20日支付给集成墙板2000元、4820元，同月21日支付给买集成墙板419元；2019年9月20日支付给孙传翠桑拿板4760元；2019年9月19日支付给朱某料钱100元；2019年9月17日支付给广亚商贸水泥板840元；2019年9月18日、20日、21日各支付多层板运费380元、380元、380元；2019年9月21日支付给朱某木工费用1000元；2019年9月20日支付给朱某铺设地砖2200元；2019年9月19日支付给朱某材料费4700元；2019年9月5日、10日、13日分别支付给朱某水电工费5000元、2000元、2000元；2019年9月16日支付给朱某材料费2000元；2019年9月15日支付招待费380元；2019年9月20日支付腻子工费用1000元；2019年9月20日支付652元（转给刘夫连的垫付款）；2019年9月8日支付给朱某水电工费5000元；2019年9月16日支付给天天木业6230元；2019年9月10日支付给朱某材料费3000元；2019年9月9日支付给朱某材料费2500元；同年9月3日支付给朱某水电费7000元；同年9月5日支付给朱某材料费5000元；同年9月14日支付给圣贤居500元招待费；同年9月14日支付给水电工王坤4800元；同年9月19日支付给刘夫连垫付款380元（材料费）；同年9月19日支付给朱某材料费2800元。发票分别是：2019年9月20日支付万福木业板材4768元；2019年9月16日支付天祥防腐木业5526元。2.收到条1份，证实王连彬支付水电前期费用7200元。刘夫连质证认为，关于王连彬主张支付给朱某的费用，证人朱某在出庭时对王连彬支付给朱某的人工费及材料款总金额做出了说明，金额为38200元，在38200元的价款内，刘夫连认可，王连彬提交的证据是否用于圣贤居装饰，刘夫连并不知情，但仅就其主张的水电人工费明显的高于市场行情的人工费，因水电材料费均由发包方提供，其所提交的设计水电费的金额不属实，关于其招待费不应当作为工程款进行计算，另外其所提交的仅有微信名的收款人用途真实性均有异议；关于万福木业的单据为复印件，不具有真实性，不能作为证据使用；关于天祥防腐木业的费用已经朱某支付了，产生重复计算。王连彬在购买装饰材料时，均是王连彬与监理朱某一起购买，圣贤居所产生的材料费用，证人朱某已经向法庭陈述。本院认为，上述证据系单一证据，本院不予采信。 根据刘夫连的申请，本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对圣贤居二期客房装修工程进行司法鉴定，立信国际工程咨询（山东）有限公司于2020年7月31日作出立信（鲁）价鉴（2020）第21号司法鉴定报告并出具10000元鉴定费发票1张，鉴定结果：本工程无施工图纸、施工详细作法等材料，本次鉴定采用估算法进行鉴定，鉴定金额为190135.51元（附明细），双方均认可装修项目共计170000元，实际折扣系数为170000/190135.51=89.41%。刘夫连质证认为，对该鉴定报告无异议，请求按照该评估报告中的分项价款计算王连彬实际施工的工程量，扣减后将刘夫连先支付的工程款予以返还，经核算依据该鉴定报告王连彬施工价款为64000元；对鉴定费发票无异议。王连彬质证认为，对鉴定报告有异议、不认同，因在现场评估公司没有实际测量完毕，只是测量部分房间，没有实际测量整个工程项目，评估公司未有对施工项目结构进行检测，评估公司使用的测量工具只能测量长度，不能检测工程结构和隐蔽工程，水电工程、防水涂料、地面找平、墙体挖眼、桑拿板吊顶这些施工项目均是王连彬施工的，但在鉴定报告明细中没有，关于鉴定报告中设计费用问题，评估公司评估的价格完全低于市场价格；对鉴定费用，王连彬不应承担。本院认为，该鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构作出，具有真实性、合法性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月30日刘夫连与刘某签订《装修协议》，由刘夫连为圣贤居二期客房进行装修。后刘夫连将该装修工程发包给王连彬，王连彬具体负责施工建设，2019年9月22日王连彬撤离该工地。在王连彬撤场前，刘夫连已向王连彬支付工程款140000元。庭审中刘夫连、王连彬均认可该工程总价款：改水电人工费及《装修协议》中所列明的24项工程项目共计170000元。 另，《装修协议》中所列明的24项装饰项目。第一项（一二楼室内刮腻子乳胶漆）：刘夫连先陈述是其本人所施工，后陈述是其购买的乳胶漆，王连彬购买腻子粉、石膏粉，王连彬只刮了三间一二楼腻子；王连彬先陈述材料是其购买的，没刮腻子，后陈述乳胶漆和腻子都是其购买的，一二楼腻子是王连彬刮的，乳胶漆没干，另支付了1000元刮腻子的人工费。 第二项（石膏板吊顶）：刘夫连陈述，一二楼石膏板过道是其所施工，其他是王连彬施工的。王连彬陈述，全部是王连彬施工的。 第三项（榻榻米床和背板）：双方均认可是王连彬购买的材料，刘夫连施工。 第四项（真石漆）：双方均认可全部是刘夫连施工。 第五项（卫生间集成墙板）：刘夫连陈述是其安装的，王连彬陈述是是其购买材料施工完毕的。 第六项（卫生间地面留槽和地面铺砖）：双方均认可是王连彬施工完毕的。 第七（卫生间玻璃隔断）、八项（一楼大厅内楼梯扶手及木质踏板）：双方均认可是刘夫连施工完毕的。 第九项（套房内卫生间墙砖铺贴）：刘夫连陈述，是王连彬购买的材料并施工完毕的，但沙和水泥是刘夫连购买的；王连彬陈述是其购买的材料并施工完毕的。 第十项（石膏板封门上亮）：双方均认可是王连彬施工完毕的。 第十一项（挂衣板和置物板）：双方均认可是王连彬购买的材料，刘夫连施工完毕的。 第十二项（套房内榻榻米木质框架造型）：双方均认可是王连彬购买的材料，刘夫连施工完毕的。经鉴定公司现场勘验，未发现现场榻榻米木质框架造型，在鉴定结果中未计入。 第十三项（卫生间集成吊顶）：双方均认可是刘夫连施工完毕的。 第十四项（窗帘盒）：双方均认可是王连彬施工完毕的。 第十五（楼梯处隔断）、十六项（吧台隔断）：双方均认可是刘夫连施工完毕的。 第十七项（卫生间地漏）：刘夫连陈述是王连彬施工完毕的，但地漏是刘夫连购买的；王连彬陈述是其购买材料、施工完毕的。 第十八（墙顶面涂刷墙固）、十九（脚手架）、二十（施工管理）、二十一项（方案设计）：双方均认可是王连彬施工完毕的。 第二十二项（施工上料）：刘夫连陈述双方均有施工；王连彬陈述其完成了该项目的80%。 第二十三项（楼梯处墙裙）：双方均认可是刘夫连施工完毕的。 第二十四项（窗套）：刘夫连陈述王连彬购买的材料，一楼王连彬全部施工完毕，二楼王连彬只完工了三间；王连彬陈述全部是其施工完毕的。 刘夫连、王连彬双方均认可改水电是王连彬施工完成。 根据刘夫连的申请，本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对圣贤居二期客房装修工程进行司法鉴定，立信国际工程咨询（山东）有限公司于2020年7月31日作出立信（鲁）价鉴（2020）第21号司法鉴定报告并出具10000元鉴定费发票1张。鉴定结果：本工程无施工图纸、施工详细作法等材料，本次鉴定采用估算法进行鉴定，鉴定金额为190135.51元（附明细），双方说明装修项目共计170000元，实际折扣系数为170000/190135.51=89.41%，明细中分项列明《装修协议》中24项装修项目及该水电人工费、税金：第一项（一二楼室内刮腻子乳胶漆）人机费9096.95元（刮腻子4195.43元、乳胶漆4905.51元）、材料费4482.99元（刮腻子715.02元、乳胶漆3767.97）；第二项（石膏板吊顶）人机费11220.06元、材料费15586.22元；第三项（榻榻米床和背板）人机费1221.06元、材料费7732.99元；第四项（真石漆）人机费1959.58元、材料费8332.59元；第五项（卫生间集成墙板）人机费2705.76元、材料费18980.46元；第六项（卫生间地面留槽和地面铺砖）人机费2068.17元、材料费5295.52元；第七项（卫生间玻璃隔断）人机费1008.14元、材料费7866元；第八项（一楼大厅内楼梯扶手及木质踏板）人机费807.87元、材料费3540.62元；第九项（卫生间墙砖铺贴）人机费4859.60元、材料费6364.23元；第十项（石膏板封门上亮）人机费656.11元、材料费771.45元；第十一项（挂衣板和置物板）人机费711.20元、材料费629.95元；第十二项（套房内榻榻米木质框架造型）未发现现场榻榻米木质框架造型，在鉴定结果中未计入；第十三项（卫生间集成吊顶）人机费1016.22元、材料费3705.74元；第十四项（窗帘盒）人机费354.51元、材料费1647.71元；第十五项（楼梯处隔断）人机费66.09元、材料费113.28元；第十六项（吧台隔断）人机费123.67元、材料费200.41元；第十七项（卫生间地漏）人机费385.32元、材料费856.71元；第十八项（墙顶面涂刷墙固）人机费302.72元、材料费975.68元；第十九项（脚手架）人机费3070.96元、材料费1388.24元；第二十项（施工管理）16298.18元；第二十一项4000元；第二十二项（施工上料）5356.43元；第二十三项（楼梯处墙裙）人机费264.15元、材料费327.51元；第二十四项（窗套）人机费4109.30元、材料费2523.56元；改水电人工费（即明细中第二十五项）11452.35元；税金15699.26元。 双方因工程款支付问题，酿成纠纷，刘夫连诉至本院，请求判令王连彬返还100000元工程款及利息。 本院认为，本案系一起因承揽合同引发的纠纷案件,争议的焦点是：刘夫连向王连彬支付的工程款140000元，是否超出王连彬实际施工应取得工程款数额的问题。 本案应当首先确定王连彬实际施工工程项目及工程款。通过庭审，刘夫连、王连彬双方自认：由王连彬购买材料的工程项目为：《装饰协议》中第三项（榻榻米床和背板）、第十一项（挂衣板和置物板）；全部由王连彬施工、购买材料的工程项目：《装饰协议》中第六项（卫生间地面留槽和地面铺砖）、第十项（石膏板封门上亮）、第十四项（窗帘盒）、第十八项（墙顶面涂刷墙固）、第十九项（脚手架）、第二十项（施工管理）、第二十一项（方案设计）；由王连彬施工的项目：改水电工程。另，根据谁主张谁举证的规则，刘夫连应举证证实其与王连彬分别具体施工的工程项目，刘夫连未有提交有效证据证实由其本人施工的工程项目，应推定为王连彬所施工，推定为王连彬施工或购买材料的工程项目为：购买《装饰协议》中第一项（一二楼室内刮腻子乳胶漆）中所需要的材料，施工《装饰协议》中第一项（一二楼室内刮腻子乳胶漆）刮腻子，全部施工并购买材料《装饰协议》中第二项（石膏板吊顶）、第五项（卫生间集成墙板）、第九项（套房内卫生间墙砖铺贴）、第十七项（卫生间地漏）、第二十四项（窗套），《装饰协议》中第二十二项（施工上料）王连彬施工80%。上述工程项目工程价款为：133718.90元，此价款为据实结算数额，刘夫连、王连彬双方均认可总工程款为170000元，故应当按照鉴定报告中折扣系数予以计算，王连彬所施工的工程款数额为119558.07元（133718.90元×89.41%）。 本案中，刘夫连与王连彬之间的承揽合同关系是双方的真实意思表示，未违反法律规定，为有效合同。现刘夫连要求王连彬返还未完成工作的款项，本院予以支持，但应当扣除王连彬已完成部分所对应的工程款119558.07元，故王连彬应向刘夫连返还工程款20441.93元（140000元－119558.07元）。关于刘夫连主张的利息问题，应自刘夫连起诉之日起，至实际给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于鉴定费用，由于双方对工程未能最终验收已结算，导致装修工程的司法鉴定，双方均有责任，故对鉴定费用由双方适当为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告王连彬于本判决生效之日起五日内返还原告刘夫连工程款20441.93元及利息（利息以20441.93元为基数，自2020年1月9日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、鉴定费用10000元，由原告刘夫连负担7000元，被告王连彬负担3000元。 如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由原告刘夫连负担1840元，由被告王连彬负担460元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  许爱涛 审 判 员  刘彦明 人民陪审员  孙春雨 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  公维斌