广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终412号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，男，1976年2月2日出生,汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省佳木斯市，因本案，于2019年1月4日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人张某桂，广东信科律师事务所律师。广东省深圳市罗湖区人民法院审理广东省深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0303刑初1249号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，金××（深圳）文化传播有限公司（以下简称金××公司）于2016年7月4日在深圳注册成立，公司的实际经营地位于深圳市罗湖区。被告人徐某于2017年2月6日入职金××公司并担任团队经理一职，主要负责黄金产品的销售工作。2017年7月1日起改任公司旗下直营店永×金行布吉店店长，负责永×金行布吉店的管理和销售工作以及对门店货品负有管理和保管责任。从2017年底开始，被告人徐某在招商期货和平安期货开设期货账户进行期货买卖，导致亏损严重。为了挽回损失，被告人徐某利用其永×金行布吉店店长职务，将金××公司调备在永×金行布吉店的黄金产品，以低于市场价格对外销售来提升销售业绩博取公司的信任，虚报销售业绩，并以库存货品不满足销售为由，不断向金××公司申请大量备货。2018年7月16日，金××公司对布吉金行进行突击盘点，发现黄金制品缺少37千克。出于安全考虑，对摆放在展柜的百福金条封存回收公司总部库房。同日，被告人徐某归还给公司人民币20万元，并上交2400克黄金制品。2018年10月29日，因新增销售需要，金××公司对封存的百福金条进行产品检测，发现封存的35.75千克百福金条均为假货制品。现查明，徐某共侵占公司黄金制品共计70.35千克，以2018年7月16日的AU9999基础金价248.15元/克计算，涉案黄金价值人民币18864352.5元，公司损失共计人民币18614352.5元。2019年1月4日10时，被告人徐某被金××（深圳）文化传播有限公司工作人员扭送至深圳市公安局罗湖分局。被告人徐某案发后退还公司共计人民币141万元，另代公司存入对公账户人民币5万元。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、被告人身份信息材料，证实被告人徐某的身份情况。2、工商登记资料，证实坤金××（深圳）电子商务有限公司、中金××（深圳）科技有限公司、金××（深圳）文化传播有限公司的设立、变更情况。2017年9月25日，被告人徐某并未实际支付对价取得中金××公司100%股权。3、劳动合同、缴费明细，证实被告人徐某与被害单位金××公司存在劳动合同关系；坤金××公司为被告人徐某缴纳了社会保险金。4、银行账户明细，证明被告人徐某名下的银行账户交易明细及关联账户的交易情况。其中，被告人徐某与被害单位员工陈某艳之间存在大量的转账记录，包括货款结算、返佣提成、用工补贴、业绩排名奖、报销费用等，交易记录中有“昨天下午的预收款”、“昨天收客户的定金”等字样；同时，也有被告人徐某支付给店铺出租方深××（深圳）科技有限公司水电缴费记录。5、检测报告，被害单位金××公司委托中金国检（深圳）珠宝玉石质量检验中心对封存的黄金样品所作鉴定，结论是样品均为表面含金量极低的含铜产品。6、关联公司情况说明，金××公司是坤金××公司的全资控股股东，中金××公司是为经营需要设立的壳公司，三公司在同一办公地点办公，印章、营业执照等由实际控制人统一管理，三公司为同一控制人实际控制的关联公司。7、稽核盘点表、情况说明，由被害单位坤金××公司、金××公司提供，被告人徐某签字确认。证实经盘点，布吉金店短缺黄金共计35千克，系被徐某挪用；当天，徐某向坤金××公司转入人民币20万元、其他金条产品2.4千克，尚欠32.6千克黄金货品。8、出货单、零售调拨单，由被害单位金××公司、坤金××公司提交，证实被告人徐某向公司调集黄金货品的情况。9、情况说明，由被害单位坤金××公司、金××公司提供，内容是：徐某所任职的“永×金行布吉门店”是金××公司的内设经营点。该门店没有独立法人资格，悬挂金××公司营业执照，该门店的经营地址系由金××公司向深××（深圳）科技有限公司租赁。10、《承包经营协议书》，该协议书由甲方坤金××公司与乙方中金××公司实际负责人徐某签订，双方约定：甲方将布吉门店的经营权发包给乙方经营，甲方同意将门店及财产交由乙方承包经营使用，乙方负责经营管理并享有协议约定的经营管理权和承包受益权。双方还约定：承包经营期间，乙方独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工；甲方免收门店每月租金人民币2.8万元;乙方承诺年化业绩目标为人民币8000万元；甲方有权对乙方的经营进行监督与指导；乙方自负经营中的部分费用及相关责任；承包期间乙方向甲方借贷销售。11、徐某还款记录，由金××公司出具，证实被告人徐某分别于2018年7月2日、11月29日、12月27日还款人民币100万元、10万元、11万元，合计人民币121万元。12、《商业物业租赁合同书》、《续租协议》，证实布吉店的经营场所系坤金××公司向深××（深圳）科技有限公司租赁，每月租金人民币2.8万元。二、证人证言1、证人梁某某的证言称，其系坤金××公司的总经理兼行政、人事总监，公司有一个进销存管理系统叫金行管家，公司要求徐某每天都要将布吉店的实际销售情况在金行管家系统上报。公司人员在进行盘点时，没有按照要求进行称重和成分检测。布吉店的销售款有三种收款方式：第一种是通过两台P**机进行收款进入公司，第二种是将销售款直接转账进入公司收款账户，第三种是徐某将款项从其个人银行账户转入公司指定账户。公司有考勤制度的，原则上是需要员工打卡考勤，但由于徐某是布吉金行的店长，公司默许徐某不需要打卡考勤，时间由徐某自己支配。其担任布吉店长后无固定工资，公司按其销售业绩给提成。中金××公司开设对公账户时保证金人民币5万元是由徐某垫付。加盟商是指加盟永×金行这个品牌的商户，加盟商从公司釆购商品必须先支付釆购商品的全款，公司给予加盟商销售指导价，加盟商自负盈亏。而直营店的场地、员工、商品及商品销售定价均由公司统一管理，商品由公司调拨到店。金××公司开发的金××管理系统是为了方便加盟商对销售业绩统计，是否使用由加盟商自己决定。2、证人王某的证言称，其系金××公司旗下布吉店的员工，其通过招聘平台应聘至该金××公司，后被分配到布吉店工作，该店原来的行长是徐某，其因涉嫌犯罪被抓后，门店现由金××公司直接管理，由其接替店长，另还有一名销售员。3、到案经过，证实2019年1月4日10时，被告人徐某被金××公司员工扭送至深圳市公安局罗湖分局。三、被害人陈述被害人方某的陈述称，其受金××公司委托，控告公司员工徐某涉嫌职务侵占罪。徐某于2017年2月6日入职金××公司，担任团队经理一职，主要负责黄金产品的销售工作。2017年7月1日起改任公司旗下直营门店永×金行布吉店店长，负责该店的管理和销售工作，对门店货品负有保管责任。徐某通过销售业绩的提升博取公司信任，以库存货品不能满足销售为由，不断向公司申请大量备货，并申请调拨至布吉门店，2018年6月28日至7月4日，短短一周内，徐某集中调货60公斤黄金。2018年7月16日，金××公司发现布吉金行的库存量已过大，存在安全隐患和经营风险，对货品进行了突击盘点，发现总计缺少黄金37公斤。徐某声称这些黄金已出售，但货款被其个人使用。出于追回损失的需要，金××公司要求徐某归还货物或等额补偿公司财产损失，未立即报案，期间徐某偿还公司人民币100万元。在7月16日盘点当日，出于安全需要，公司将门店内展示和存放的黄金制品（首饰除外）全部封存回总部库房。上述货品收回时仅清点数量，未做纯度检测。同年10月29日，因新增销售需要，公司对封存的百福金条进行检测，发现从布吉金行收回的百福金条均为假货，合计34.9千克，货值9,597,500元。徐某承认短缺的黄金已经被其折价出售，受人蒙骗，将黄金销售款投资贵金属平台，现已爆仓，但其拒绝向公司交待何时向何人出售涉案黄金。布吉直营店是公司增设的一个经营点，是2017年1月增设，该店悬挂的营业执照是金××公司的，后根据工商要求将布吉路1024号第三栋2B增设为经营点。布吉直营店为公司所有，店铺的租金、装修、货品均由公司负责，归属于公司。因为徐某是公司的员工，2017年7月1日任命徐某为布吉店店长，其中金××实际负责人身份与坤金××公司与签订了一份《承包经营协议书》。当时是预防徐某在外违法经营，为了规避风险才签的这份协议。当时布吉店共有4个员工，劳动合同都是和金××公司签订的，员工的工资发放、社保和公积金的缴纳都是金××统一处理。直营店销售的黄金制品都是由公司总部提供，并给出对外销售指导价，然后由徐某自行对外销售，高出部分作为徐某每月的提成工资。公司每月月底对直营店的货存进行盘点核对。在补充侦查阶段，其称，由于提成较高，直营店的日常经营、水电费等开支及徐某等人的工资都从提成中开支，由徐某自己负责。四、被告人的供述与辩解被告人徐某在前期的供述中称，自己利用职务之便侵占了金××公司的黄金。其以中金××公司的名义和坤金××公司签订了《承包经营协议书》，由其承包布吉店进行黄金销售。中金××公司、坤金××公司、金××公司三家公司的实际控制人均为汪某海一人。2017年7月，金××公司的经理方某提出由其以中金××公司名义经营布吉直营店，将中金××公司法人代表变更为其本人。布吉店是金××公司出资租赁的，挂的是金××公司的营业执照。布吉店的房租和物业费由公司承担，其只缴纳水电费。中金××公司的营业执照、公司印章都由金××公司统一管理，公司的所有财务账、销售、报税、店员的社保都是由金××公司的财务负责统计以及缴纳。其个人社保和公积金是以中金××公司的名义缴纳。其负责承包销售金××的黄金，布吉店销售的黄金都是由金××公司进行备货、摆放进行销售，客户釆购黄金的货款由其全款收取，每月底盘、备货之前将全部货款支付给金××公司，金××公司将销售黄金的提成支付给其，其再按员工的提成发放给员工。2018年4月，其通过他人介绍，在“逸付投资”、“众汇”网上黄金期货平台进行投资，刚开始用自己的资金买卖黄金期货，自有的四五十万元全部亏损之后，为了挽回损失就利用金××公司布吉店的销售货款进行投资。2018年5月和6月，布吉店销售了35千克的黄金饰品，共计人民币500佘万元，均由其名下招商银行账户工商银行账户收款。在此期间，其还将布吉店里规格为50克和100克的百福金条（合计35千克）偷偷替换成样品，把真品卖给他人，收取了大概人民币700万元的货款，上述款项都用于黄金期货买卖，全部亏损。其具体操作是：提前找到买家，谈好价格后，就从布吉店存放黄金饰品的保险柜里取出黄金，拿出去卖给客户。因为急于用钱所以以低于市场价5角到1元左右的价格销售涉案的黄金饰品，然后再以高出上海黄金交易所实时金价的价格的3-30元结算给金××。百福金条样品是其找深圳罗湖区水贝的一家专门制作黄金饰品样品工厂制作的，大概30公斤左右，花费人民币4万元。因为跟金××签订的《承包协议》承诺2017年7月1日到2018年的6月30日要完成业销售目标人民币8000万，如果完成不了业绩，要承担人民币15万的违约金。2018年6月底，金××公司突击对布吉店进行盘点时，发现销售货款回款有问题，当时把布吉店里合计35千克规格为50克和100克的百福金条样品当成真品全部封存到金××公司总部，后来公司才发现了这批百福金条是样品。其挪用60公斤黄金饰品是从2018年4月份开始，直到2018年7月16日，金××公司盘点货物时被发现，当天，其给金××公司写了《情况说明》，并于当天归还货款人民币20万以及归还金条产品2400克。除归还的2400克金条外，其余的黄金饰品均被其销售了。销售的黄金饰品所获款项一部分是用于店面营业开销，一部分是填补销售黄金饰品的差额，大约有人民币1400万元用于炒黄金期货亏损了。2018年7月16日以后，其陆续以现金和转账的方式归还了金××人民币121万元。截至案发前，其已退还金××公司约人民币150万元。后期，其对于公司控诉的黄金数量没有异议，但其认为不是挪用而是金××公司出借给其的；其所做仿真金条的用途是放在小区里做展示品。五、电子数据银行账户明细光盘2张，证实被告人徐某名下银行账户资金交易情况及对手账户的相关情况。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以釆信。原判认为本案争议焦点是：被告人徐某将涉案黄金以低于结算价格套现、以假换真，骗取货品销售，所得资金私自投资其他平台的行为是职务侵占行为还是正常的民事行为。综合全案证据及庭审中控辩双方的意见，原判综合认定如下:被告人徐某是以员工的身份负责直营店的销售、管理工作，对店内的货品负有保管职责，其以低价套现、以假换真的手段，骗取货品销售，所得资金，私自投资行为构成职务侵占罪。理由如下：第一，位于布吉路**第**2B的永×金行布吉店是直营店，被告人徐某是该直营店的店长，属公司员工。直营店是指由总公司直接投资、管理、运营的门店，加盟店是指专门经营销售特定商品的商店。二者之间主要区别在于：第一产权关系不同，加盟店与品牌总部是独立主体之间的合同关系，资本是相互独立的；直营店则隶属于总部，属于同一资本所有。第二管理模式不同，总部对直营店拥有所有权和决定权；加盟店的核心在于品牌总部对于特许经营权的转让。本案中，《承包经营协议书》、证人证言、被告人供述、工商登记资料、《商业物业租赁合同》、劳动合同及社保证明等证据均可以证实：永×金行布吉店经工商管理部门登记备案在被害单位名下；场地由被害单位坤金××公司租赁，店内所摆货品由被害单位调拨，营业款项由被害人单位指定账户收取或被告人徐某收取之后再转到指定账户；经营期间，被告人徐某需要将实际销售情况在金行管家系统上报，被害单位有权每天或不定期对布吉店进行盘点。被告人徐某无偿取得中金××公司股份，以该公司实际负责人的身份承包经营布吉门店，在承包期内要完成人民币8000万元的销售任务；承包期内，被告人徐某负责店铺的水电费、部分员工工资。由上述事实可以得出：1、永×金行布吉店场地经营权、货品所有权人均为坤金××公司而非被告人徐某。2、坤金××公司直接参与了门店的具体经营、管理活动。3、被告人徐某仅因其员工身份，无偿承接了中金××公司法定代表人身份，并未实际投资成立门店、缴付费用而取得该店的所有权、经营权，其通过《承包经营协议书》所取得的实际上约定期限内完成销售金额后的收益权。4、双方签订《承包经营协议书》的初衷是完成销售目标、获取较高的收益提成。作为门店所有人的被害单位不可能为了人民币8000万元的销售目标而将其门店的经营权及货品的所有权让渡给被告人徐某，其他关于货品保管条款也能印证，被害单位所防范的就是货品安全问题。《承包经营协议书》上虽然载明被告人徐某承租的布吉门店是“独立核算、自主经营”，而双方的实际履约情况证实被告人徐某并非独立核算、自主经营。具体表现如下：甲方无偿提供门店场地给被告人徐某使用，被告人徐某承包期间需按照被害单位所有运营管理规范进行管理和结算，被害单位有权每天和不定期对甲方门店货品进行清点盘存。因此，原判认定，永×金行布吉店是坤金××公司的直营店而非被告人徐某所有的加盟店，该店及店内货品的所有权归属于被害单位，被告人徐某是该店店长，对店内货品具有保管职责。被告人徐某及其辩护人辩称被告人徐某不是金××公司员工，永×金行布吉店是金××公司的加盟店的辩护意见，与查明的事实不符，不予釆纳。第二，被告人徐某主观上具有非法占有的故意。现有证据足以证实，被告人徐某明知涉案黄金系被害单位摆放在店内进行销售，公司对此具有随时清点盘查的权利；其以虚报交易、扩大备货数量的手段，向被害单位申请了大量的黄金存货，再以低于结算价出售黄金，套取的大量现金，用于其他投资，全部亏损；为了应付被害单位的盘点，以假黄金制品充数。上述两项总计导致被害单位损失黄金达70.35千克，价值人民币1800多万元，以被告人徐某的自身经济实力，其根本无法归还上述款项。因此，认定被告人徐某主观上具有非法占有故意，辩护人认为其行为可能构成挪用而非职务侵占的意见，不予以釆纳。被告人徐某事后归还公司人民币141万元，协助公司追讨损失的行为不影响其行为的整体定性。第三，被告人徐某侵占公司财物，利用了职务上的便利。从被告人徐某自己的供述、证人证言及申请备货单等证据可以看出，被告人徐某利用其店长的身份，虚报交易情况，申请扩大备货量；直接从保险柜内取出大量黄金外出交易，其他店员无权过问；将大量的黄金样品调换真品黄金，应付被害单位的清查、盘点。综上所述，原判认为，被告人徐某利用其永×金行布吉店店长的身份，将被害单位摆放在店内销售的黄金，其以低价套现、以假换真的手段，骗取货品销售，所得资金，私自投资行为构成职务侵占罪。被告人徐某及其辩护人有关本案系经济纠纷的辩护意见，与查明事实和法律规定不符，不予釆纳。原判认为，被告人徐某以非法占有为目的，利用职务便利侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关对被告人徐某犯职务侵占罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人徐某归案后，基本如实供述了案件事实，是坦白，虽其对行为性质有辩解，但不影响坦白的认定。关于是否存在自首情节，经查，被告人徐某是在被害单位已报警、单位同事谎称让其到公安局办理其他业务的情况下，被公安民警控制并接受调查，不符合主动到案条件，不能认定为自首。辩护人的相关辩护意见与事实不符，不予以釆纳。被告人徐某在侵占公司财物被发现之后，主动筹集部分资金退还被害单位，且主动配合被害单位追查赃款去向，主观上有挽回经济损失的意愿，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。二、责令被告人徐某继续退还被害单位坤金××公司损失人民币17404352.5元。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉，认为:1、涉案金店是其自己经营的，自负盈亏，不是坤金××公司的；2、其具有自首情节；3、其一直在偿还坤金××公司的货款，主观上无占有意图；4、坤金××公司涉嫌违法经营；5、其在中金××（深圳）科技有限公司并未占有100%的股权；6、中金××（深圳）科技有限公司的对公账户的保证金是其存入的，并非坤金××公司向其借的。其辩护人的主要辩护意见为：一、原判认为徐某无偿取得中金××（深圳）科技有限公司股份，徐某仅因其员工身份，无偿承接了中金××（深圳）科技有限公司法定代表人身份，并未实际投资成立门店、交付费用而取得该公司的所有权、经营权，该观点是错误的：1、徐某取得中金××（深圳）科技有限公司股权不需要支付太高对价，即便要支付对价，徐某支付五千元也可以认定为是支付了对价以取得了中金××（深圳）科技有限公司的股权；2、中金××（深圳）科技有限公司是徐某名下独立的公司；3、签订《承包经营协议书》后，永×金行深圳布吉金行没有任何资产，徐某不需要向坤金××公司支付对价；二、原判认为徐某与坤金××公司签订《承包经营协议书》的初衷是完成销售目标、获取较高的收益提成的观点是错误的。实际上，《承包经营协议书》是徐某与坤金××公司真实意思表示，双方也是按照承包协议约定的内容履行的；三、中金××（深圳）科技有限公司经浙江永×控股有限公司授权使用的【永×金行】商标及销售【永×金行】黄金类产品和非黄金类产品。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，利用职务之便侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人徐某是否属于被害单位的员工，其行为是属于正常的民事行为还是构成职务侵占罪，以及上诉人是否构成自首的相关争议，徐某及其辩护人在原审中已提出，原判已进行了详实的分析与说理，本院认同，不再赘述。上诉人徐某及其辩护人的上诉意见及辩解不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年八月二十八日书记员 杨晨晔（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。