广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终579号上诉人（原审被告）：湄潭县万新利特房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇阅山河公主郡******。法定代表人：单正婷，总经理。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市大丰汇利商贸有限公司，住所地广东省汕头市金平区杏园西区*********。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑涛，广东介福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单正雄，男，汉族，1968年9月27日出生，住贵州省贵阳市观山湖区******************1*，公民身份号码522************031。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。原审第三人：邵玮斌，男，汉族，1989年4月29日出生，住浙江省衢州市柯城区****************，公民身份号码330************016。委托诉讼代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑涛，广东介福律师事务所律师。上诉人湄潭县万新利特房地产开发有限公司（以下简称万新利特公司）因与被上诉人汕头市大丰汇利商贸有限公司（以下简称大丰公司）、单正雄及原审第三人邵玮斌民间借贷纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万新利特公司的委托诉讼代理人卓尽国，被上诉人单正雄及其委托诉讼代理人蒋俊端，被上诉人大丰公司与原审第三人邵玮斌的共同委托诉讼代理人苏泳生、郑涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万新利特公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回大丰公司针对万新利特公司的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由大丰公司承担。事实和理由：一审法院基本事实不清。（一）在一审过程中，通过大丰公司和单正雄提交的证据，可以认定案涉370万元款项的来源与大丰公司及邵玮斌无关，案涉370万元款项的去向也不是全部用作了万新利特公司的经营。在万新利特公司多次对370万元的来源和去向进行强调的前提下，一审判决仍认定万新利特公司没有提供证据证明前述370万元款项的往来性质，从而推定该370万元款项是单正雄从大丰公司处借款用于万新利特公司经营，属于认定基本事实不清、证据不足。1、一审法院对该370万元资金的来源这一事实的认定，认定基本事实不清、证据不足。根据一审中大丰公司提供的证据17可以看出，一审判决认定的单正雄转给万新利特公司的370万元款项共分为9笔：（1）2018年11月15日的30万元；（2）2018年11月21日的20万元；（3）2019年1月31日有两笔，分别为40万元和10万元；（4）2019年2月1日的50万元；（5）2019年2月2日的100万元；（6）2019年2月3日的100万元；（7）2019年3月11日的10万元；（8）2019年5月5日的10万元。根据单正雄提交的证据和一审法院调取的证据可以看出：前述370万元款项是在杨金灵、肖瑶等案外人向单正雄转账之前，单正雄银行账户基本没有什么余额，再转给万新利特公司370万元的同段时期，除前述案外人转账外，单正雄银行账户也没有其他资金进入。单正雄在收到前述案外人的转账之后，在较短时间内将全部或部分款项转给万新利特公司，这充分表明，该370万元款项的来源是杨金灵、肖瑶等案外人，与邵玮斌、大丰公司无关。在一审过程中，无论是单正雄还是万新利特公司，均提到过这370万元与邵玮斌转给单正雄的款项无关。一审法院仍认定该370万元是单正雄收到大丰公司借款后，用于万新利特公司经营，属于对370万元的来源认定事实不清、证据不足。2、案涉370万元款项也没有全部用于公司经营，其中起码有100万元，在当日转入公司后就立即用于归还单正雄借款，一审法院对于案涉370万元款项用途这一事实的认定，属认定事实不清、证据不足。根据大丰公司提供的证据17还可以看出，2019年1月31日单正雄转给万新利特公司50万元，万新利特公司将该50万元记载为“借单正雄款项”，当日万新利特公司就将这50万元还给了单正雄并记载为“还单正雄借款”；2019年2月1日单正雄转给万新利特公司50万元，万新利特公司将该50万元记载为“借单正雄款项”，当日万新利特公司就将这50万元还给了单正雄并记载为“还单正雄借款”。由此可以看出，案涉370万元款项也没有全部用于公司经营，其中起码有100万元，是当日转入公司后立即用于归还单正雄借款。在一审过程中，万新利特公司的代理人也多次强调款项没有用于公司经营。一审法院在没有查明370万元款项是不是用于公司经营的前提下，迳行作出判决，属于对款项去向查明不清，属认定事实不清、证据不足。（二）一审法院仅凭邵玮斌转账时备注的“借款”及大丰公司、南澳县德辰生态发展有限公司（以下简称德辰公司）、邵玮斌等人的陈述，就认定大丰公司与单正雄之间存在民间借贷法律关系，属于认定事实不清、证据不足。1、大丰公司、德辰公司、邵玮斌都没有与单正雄签订任何有关借款的协议，大丰公司也没有提供任何证明其和德辰公司与单正雄有借款关系的证据，现有证据不足以认定大丰公司与单正雄之间存在民间借贷法律关系。向单正雄转款的是邵玮斌，单正雄与大丰公司、汕头市创晔金融服务有限公司（以下简称创晔公司）没有过任何来往，也没有和大丰公司、创晔公司的负责人、实际控制人有过任何来往。大丰公司称案涉的17493450元款项中，有300万元是德辰公司出借给单正雄的，其从德辰公司处通过债权转让的方式取得该300万元的债权，剩余1400余万元是其委托邵玮斌出借给单正雄的。而无论是300万元款项还是1400余万元款项，德辰公司、大丰公司和单正雄从来没有什么协议，大丰公司也没有提供证明其和德辰公司与单正雄有借款关系的证据。邵玮斌作为资金的转出方，也从未和单正雄有任何的协议，也未提交任何关于借款的聊天记录、通话、短信记录等等。大丰公司主张1400余万元的款项是委托邵玮斌出借给单正雄的，但也没有提供任何委托邵玮斌借款的证据，哪怕是微信聊天记录、短信记录也未提供。关于本案17493450元的款项来源、性质，大丰公司仅是提供了事后与德辰公司、创晔公司的协议，以及德辰公司实际控制人高宏兴、邵玮斌的证言。一审法院判决思路是，邵玮斌向单正雄打款备注“借款”，单正雄没有提出异议，对本案的借款性质予以认定。大丰公司主张其是借款的权利人，邵玮斌也声明其仅是受托人且大丰公司是借款的实际出借人和权利人，这不会增加单正雄的债务负担。对于如此巨大的金额，仅凭转账打款备注及大丰公司、邵玮斌事后陈述，就认定大丰公司与单正雄之间存在借款关系。而本案中，大丰公司、邵玮斌并没有提供一份证据证明在案涉款项支付前，与单正雄就借款的意思表示达成一致。一审法院此种认定实属认定事实不清、证据不足。2、大丰公司主张其与单正雄之间有民间借贷法律关系，但大丰公司及大丰公司所谓的委托代理人邵玮斌在本次诉讼之前，从没有向单正雄主张过任何权利，进行过任何的通知，其行为明显异常，与常理不符。（1）《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”大丰公司称，本案的款项中，有300万元是通过债权转让的方式，从德辰公司处取得。根据前述法律规定，债权转让不通知债务人的，对债务人不发生效力。大丰公司自称从德辰公司处受让取得300万元对单正雄的借款债权，但受让后从没有通知过单正雄，与法律规定不符，也与常理不符。（2）在本案中，无论是大丰公司还是德辰公司、邵玮斌，在本次诉讼前，从没有向单正雄主张过任何权利，要求单正雄还款。如此大额的借款，作为与借款人从不相识的出借人，大丰公司怎么可能没有向单正雄主张过任何权利。（3）大丰公司、德辰公司、邵玮斌从未向单正雄主张过任何权利，也没有进行过任何通知，其行为明显异常，与常理不符。而这一明显异常的事实，与大丰公司无法提供任何与单正雄就借款事实达成一致有关的证据之间，相互呼应，能说明本案17493450元并不是单正雄从大丰公司、德辰公司处的借款，而是其他性质的款项。3、对于邵玮斌为什么向单正雄转账17493450元及该笔款项的性质，万新利特公司也不清楚，但是从邵玮斌在公安机关的笔录来看，该17493450元款项并不是所谓的大丰公司、德辰公司给单正雄的借款，而是另有他用。根据单正雄提供的福强派出所2019年11月8日对邵玮斌的询问笔录，邵玮斌称案涉17493450元是高洪星（即本案大丰公司证据10中的高宏兴）从创晔公司处借来，给单正雄处理前海中金集团有限公司和东亚基金投资管理有限公司的债务问题的，跟大丰公司无关。根据万新利特公司的了解，高洪星是前海中金集团有限公司和东亚基金投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案的犯罪嫌疑人，已被警方通缉。按照邵玮斌在公安机关的说法，这17493450元款项不是大丰公司借给单正雄的，而是创晔公司借给高洪星，高洪星让单正雄处理P2P公司债务问题的。根据公安机关的表述，该17493450元款项是高洪星从东亚基金拿走的赃款。无论该款项是高洪星从创晔公司借的，还是高洪星拿走的赃款，均表明该款项不是大丰公司出借给单正雄的。单正雄在一审过程中曾向一审法院申请调取深圳市公安局福田分局（以下简称福田公安分局）关于深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案的案件材料，以证明案涉17493450元款项的真实性质，但一审法院并没调取，这也在一定程度上导致一审法院没有查明事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定万新利特公司就370万元承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定。该条规定突破了合同相对性原则，一审法院应当审慎审查本案是否属于该条规定的情形。在一审过程中，大丰公司也应该提供证据证明，这370万元款项来源于所谓的其提供给单正雄的借款，并且该笔款项被用于万新利特公司实际生产经营了。而根据单正雄提供的证据可以证明，该370万元款项不是来源于大丰公司、邵玮斌，有部分也没有用于实际经营。一审法院仍援引该条规定进行裁判，属于认定事实不清、证据不足。三、一审法院违反法定程序。根据单正雄在一审过程中取证提交的邵玮斌在福田公安分局经侦大队所作的询问笔录中公安机关对案涉17493450元款项的认定，该款项极有可能与非法吸收公众存款的犯罪行为有关。一审法院应当向福田公安分局调取有关的案件材料，并中止案件审理。一审法院未进行调查取证、未中止审理的行为，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属于严重违反法定程序。大丰公司答辩称，一、鉴于单正雄未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。所以，单正雄应对大丰公司履行借款17493450元及其利息的还款义务问题不属本案二审的审理范围。即使万新利特公司越俎代庖在其《民事上诉状》“事实和理由”中，代单正雄提出上诉，该等内容依法不应属于本案二审的审查范围。二、单正雄个人账户转入万新利特公司账户的370万元来源于杨金灵、肖瑶等案外人依据不足。单正雄共有23个银行账户（详见本案财产保全《财产查询反馈总表》）。因借贷双方没有签订合同并约定本案借款交付万新利特公司的细节，比如：交付万新利特公司的借款仅为特定账户之间的流转款项，或约定在什么时候之前必须交付给万新利特公司。所以，本案借款在交付单正雄的瞬间为特定物，但借款交付单正雄并为单正雄所掌控后，已转化为单正雄掌控范围的种类物，即与单正雄自有资金混为一体。故单正雄A账户取得本案借款后，单正雄既可以将其A账户资金转账给万新利特公司，也可以将其B账户中的资金转账给万新利特公司。甚至可以先转账给其他人，在其他人还款时再转账给万新利特公司。万新利特公司承担责任的原因是其与大股东之间频繁转账且违法转账，已构成公司的财产与股东的财产混同且无法区分。在公司与股东财产已经构成混同的情况下，两者实为一体，故不能用通常的标准判断资金流向，只要单正雄收取借款的银行账户中的资金流入万新利特公司的银行账户，应视为符合“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营”情形。三、持有90%股权的大股东单正雄与万新利特公司之间频繁转账，违法向单正雄转账并不仅仅100万元，该违法转账行为只能证明公司的财产与股东的财产混同且无法区分，不能证明万新利特公司使用本案借款后已返还100万元。万新利特公司违反《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令［2003］第5号）第四十条的规定和《中国人民银行关于改进个人支付结算服务的通知》（银发〔2007〕154号）第一条第三款的规定，违法公户转私户。故该等转账行为唯有证明公司的财产与股东的财产混同且无法区分，不能证明万新利特公司使用本案借款370万元后返还了100万元。事实上，单正雄以万新利特公司生产经营为由向大丰公司借款后，至今借款本息分文未付还大丰公司。本案并非单正雄向大丰公司借款后，再转借万新利特公司，如何又能认定万新利特公司已还款100万元呢？事实上，对照上述民间借贷司法解释，只要证明万新利特公司使用了本案借款，万新利特公司就应共同承担还款责任。因万新利特公司与单正雄财产混同，故两者实为一体，即使万新利特公司转账给单正雄，若该款项未付还我方，依法仍不能免除万新利特公司的还款责任！四、一审法院认定大丰公司与单正雄之间存在民间借贷关系事实清楚，证据充分。案涉12笔借款金额高达17493450元，汇款时间长达3个月。显示单正雄与出借人的交易习惯是：1、虽未签订书面借款合同，但以如下的“其他形式”形成合同关系；但单正雄收款后并未提出异议，2、出借人（包括其代理人）在汇款时用途备注“借款”的方式进行“要约”；3、单正雄以默示方式（提供其收取借款的银行账户，收款后不提出异议亦不退还款项的行为）作出“承诺”。所以，上述情形符合《民法通则》规定的“行为人可以明示或者默示作出意思表示”，以及合同法司法解释二第2条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定。五、本案1700多万元借款中有200多万元借款的债权系大丰公司受让自德辰公司。但法律对债权转让通知的时间和方式并未作出强制性规定。根据最高人民法院民一庭的意见（来源：《民事审判指导与参考》总第69辑）为：“在认定《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定债权转让效力的关键。在可以确认债权转让真实性的前提下，不应否定受让人为该通知的法律效力。受让人直接通过向人民法院提起诉讼的方式向债务人主张权利的，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生法律效力”。所以，大丰公司以直接向法院起诉，法院通知单正雄应诉方式完成前述债权转让通知并不违反法律规定。六、福田公安分局2019年11月8日向邵玮斌调查的《询问笔录》是依法应予排除的非法证据。（一）非法证据应予排除的法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。（二）尚处于侦查阶段的刑事案件的案卷材料不属《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》适用范围，一审法院向单正雄代理律师出具《律师调查令》违法。所以，一审在判决时排除了上述《询问笔录》。广东省高级人民法院《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》第七条规定：属于下列情形之一的，不予签发律师调查令：（一）涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的；（二）于待证事实不具有关联性或必要性；……。《保守国家秘密法》第九条规定：下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：……（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；……。公安部国家保密局《关于公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第二条规定：公安工作中国家秘密及其密级的具体范围如下：（一）绝密级事项：……对重要侦控对象的查控、堵截措施、材料和正在侦查的重要专案、敌情线索查证情况；……（三）秘密级事项：……正在侦察、预审的刑事案件的具体方案、重要案情和侦察、预审工作情况；第三条规定：公安工作中下列事项不属于国家秘密，但应当作为内部事项管理，未经规定机关批准不得擅自扩散：……已破案但公开会造成不良影响的刑事案件的具体案情；……。根据上述规定，尚处于侦查阶段的刑事案件（即尚未破案）的案卷材料，属于国家秘密中的秘密级或绝密级的事项。其次，单正雄代理律师没有提供证明拟调查证据与待证事实具有关联性或必要性的证据。再次，单正雄的代理律师没有依照《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》第四条的规定，向法院出具规范使用律师调查令的承诺书。所以，法院向单正雄代理律师出具《律师调查令》严重违法。正因如此，单正雄的代理律师持《律师调查令》到福田公安分局后吃了闭门羹，故转而申请法官亲自到福田公安分局调查。（三）福田公安分局2019年11月8日向邵玮斌调查所制作的《询问笔录》是非法证据。1、该《询问笔录》的形成时间与单正雄代理律师递交法院的申请书所述内容矛盾，且《询问笔录》的形成时间超过法院出具《律师调查令》的有效期限。或者说，法院不能为未形成、未存在的证据向相关部门出具《律师调查令》，否则，法院《律师调查令》将被滥用，即相关部门的某些人可能假借法院名义滥用职权形成非法证据并以此提交法院。本案就是如此情况，一审法院执行局2019年11月7日对万新利特公司采取进一步保全措施，2019年11月8日，单正雄买通福田公安分局办案民警量身定制了该《询问笔录》，以干扰本案审理。2、福田公安分局的民警在《询问笔录》特意画蛇添足地要求邵玮斌“我们警方希望你从实际出发从深圳将你借给单正雄的资金起诉到法院，不要在汕头法院以其他的名义起诉，因为这些钱都是犯罪分子高洪星从东亚基金拿走赃款，你听清楚了吗”，其行为明显违背公安部三令五申，多次发文严禁公安机关干预经济纠纷的有关规定。民事案件依法应由《民事诉讼法》确定管辖，与福田公安分局民警的意见无关，但前述民警特意在侦查中发表与其侦查的刑事案件无关的意见，甚至载入笔录，更何况，“深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪”尚在公安侦查阶段，尚未经过法院审理判决，本案民警有何权利声称高洪星是“犯罪分子”？有何权利声称“相应资金”是“高洪星从东亚基金拿走赃款”？综上，福田公安分局依据所谓的《律师调查令》于2019年11月8日向邵玮斌所作的《询问笔录》不论其程序或内容均严重违法，该《询问笔录》是单正雄、万新利特公司为应付本案诉讼，企图干扰法院查明事实，买通福田公安分局办案民警非法制作的证据，故不足为据，依法应予排除！综上所述，请求驳回万新利特公司的无理上诉。单正雄答辩称，一、一审法院程序违法。（一）一审法院未中止审理本案。按大丰公司民事诉状陈述系委托邵玮斌将借款转给单正雄，而2019年3月29日，福田公安分局经侦大队对深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。该案侦查过程中，邵玮斌向公安机关陈述17493450元转给单正雄用于支付投资人，大丰公司挪用。显然，大丰公司主张的借款涉及深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案，款项是否涉及刑事案件，是否属于赃款，应待刑事案件终结后才能查清。本案二审期间，福田公安分局以单正雄在本案中的款项涉及到深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案，因此查封单正雄的财产。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”之规定，本案应中止审理。（二）一审法院未依法调取证据违法。本案大丰公司主张的借款涉及福田公安分局立案侦查的深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案。大丰公司所谓的借款，公安机关对其来源、用途均进行调查，且进行了司法审计，但因案件尚处在侦查阶段，公安机关明确回复需法院才能调取相关证据，故单正雄向一审法院申请调取相关证据，但一审法院以工作忙为由拒不调取，违反《民事诉讼法》第六十四条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。二、一审法院认为涉案款项系借款，用于万新利特公司的经营的事实错误。（一）邵玮斌七次向单正雄转款17493450元，该款不仅与大丰公司无关，更不是借款。2018年9月11日，邵玮斌与单正雄签订居间协议，由单正雄为其收购贵州加益煤业集团有限公司习水县小南坝煤矿（以下简称小南坝煤矿）提供居间服务，根据该协议，单正雄有权要求邵玮斌支付居间报酬。2018年12月21日，邵玮斌担任法定代表人的深圳市前海中海股权投资基金管理有限公司（股东：深圳金湾文化投资发展有限公司，邵玮斌持有该公司99％的股权）与小南坝煤矿、王亿慈签订整体产权转让协议。单正雄按照居间合同约定完成居间事项，邵玮斌应按合同约定支付报酬，其分七次支付单正雄17493450元系单正雄应该得到的报酬，根本不是借款。本案的焦点是17493450元是否属于借款，大丰公司法定代表人以及邵玮斌均未到庭就其主张的事实向法院陈述，仅一份声明书根本不能证明案件的主要事实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条关于“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，大丰公司作为原告，其法定代表人等主要负责人未到庭，其民事诉状陈述的事实与代理人陈述自相矛盾，一审法院居然认定其主张的借款事实，突破了司法公正的底线。本案所涉款项原本是单正雄与邵玮斌约定的居间合同报酬。但邵玮斌支付了该款项后，与大丰公司虚构借款的事实，利用本案收回支付的居间费，一审法院在大量证据前黑白颠倒，利用司法协助大丰公司达到非法目的。（二）邵玮斌支付给单正雄的款项，未用于万新利特公司的经营。单正雄虽系该公司股东，但不是法定代表人，也不是负责人，一直未参与公司的经营管理。邵玮斌支付的居间报酬，没有任何一笔进入该公司账户，未用于该公司的经营。一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条判决单正雄持股的万新利特公司承担370万元的还款责任明显是适用法律错误。三、一审法院判决不公，明显偏袒大丰公司。单正雄向一审法院申请调取福田公安分局经侦大队相关证据，不仅提交了书面申请书，也向一审法院承办人多次口头申请，均答复单正雄工作忙，没有时间调取，但让人匪夷所思的是一审法院却到贵州省贵阳市为大丰公司调取证据。从一审法院到深圳仅需两三小时，既然近距离的没有时间调取，怎么远距离的还有时间，一审法院明显偏袒大丰公司。综上所述，一审法院对案件的基本事实认定不清，适用法律明显错误，请求二审法院依法支持万新利特公司的请求，将案件发回重审。邵玮斌述称，同意大丰公司的答辩意见。大丰公司向一审法院起诉请求：1、单正雄、万新利特公司共同付还大丰公司借款本金17493450元及利息（利息按年利率6%自借款之日起计至实际还款之日止，暂计至2019年8月17日利息约80万元）；2、单正雄、万新利特公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：邵玮斌于2018年9月11日、9月12日、9月19日、10月18日、11月23日、12月11日和12月29日通过银行转账给单正雄合计17493450元，转账汇款用途均明确记载为“借款”。2019年8月16日，南澳县德辰生态发展有限公司、汕头市创晔金融服务有限公司和大丰公司三方达成了一份《对数确认书》，三方一致确认：汕头市创晔金融服务有限公司和大丰公司根据南澳县德辰生态发展有限公司的指示，于2018年9月19日、9月27日向南澳县德辰生态发展有限公司指定的雇员账户即邵玮斌的账户先后提供了500万元和1200万元，邵玮斌已经按南澳县德辰生态发展有限公司的指示转账至单正雄的账户。三方一致确认，邵玮斌转账至借款人即单正雄的账户共计17493450元的款项之权利属于大丰公司。同日，邵玮斌出具《声明书》，确认其向单正雄汇付的17493450元均系受大丰公司委托的。另查明，单正雄为万新利特公司的执行董事。单正雄收到邵玮斌转账的借款后，于2018年11月15日至2019年5月5日期间先后转账共370万元给万新利特公司。又查明，2018年9月11日，邵玮斌与单正雄签订居间协议，由单正雄为其收购贵州加益煤业集团有限公司习水县*********服务。双方约定：1、单正雄负责引荐邵玮斌与煤矿洽谈，提供重要信息，促成邵玮斌与煤矿签订整体产权转让协议；2、报酬2000万元，协议签订3日后支付1000万元，整体产权转让协议签订后2个工作日支付尾款1000万元；3、单正雄在90个工作日内未促成煤矿整体产权转让协议，视为居间未成功，由单正雄退还居间报酬1000万元；4、邵玮斌以相关企业或在当地成立子公司及一切转投资公司的名义与煤矿签订协议，单正雄有权要求邵玮斌支付居间报酬。2018年12月21日，邵玮斌以其担任法定代表人的深圳市前海中海股权投资基金管理有限公司与该煤矿、王亿慈签订整体产权转让协议。以上事实有大丰公司、单正雄、万新利特公司及邵玮斌主体资格材料、平安银行《收付款业务回单》、邵玮斌《声明书》和《情况说明》、汕头市创晔金融服务有限公司《情况说明》、《对数确认书》、《协助调查查询情况回复》、深圳市前海中海股权投资基金管理有限公司《证明》及《委托确认书》、《贵州省加益煤业集团有限公司习水县小南坝煤矿整体产权转让协议》、单正雄个人账户明细账、《居间协议》、庭审及法庭笔录在卷为证，足资认定。一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷，借款事实是否存在是本案的关键。从本案证据看，邵玮斌先后共通过银行转给单正雄17493450元这一事实，为邵玮斌和单正雄所共同确认，均无异议，一审法院予以认定。关于所转款项的性质，大丰公司和邵玮斌称是借款，单正雄称是按照其与邵玮斌的居间合同约定完成居间事项后邵玮斌按合同约定支付的报酬。一审法院认为，大丰公司和邵玮斌称是借款，其理据是汇款用途均写明是借款，而单正雄作为收款人也完全清楚汇款用途写明是借款，其收款后从未有异议，大丰公司和邵玮斌称是借款的理据充分，故一审法院对本案的借款性质予以认定。单正雄称是居间合同的报酬，与汇款注明的用途不符合，一审法院不予认定。关于本案借款的权利人是否是大丰公司的问题，一审法院认为，大丰公司主张其是借款的权利人，邵玮斌也声明其仅是受托人且大丰公司是借款的实际出借人和权利人，这并不增加单正雄的债务负担，不损害单正雄的利益，故一审法院对大丰公司是借款的权利人予以认定，单正雄与万新利特公司关于大丰公司主体不适格的主张于法无据，一审法院不予支持。单正雄借款17493450元后从未付还过，至今尚欠大丰公司借款17493450元，一审法院予以认定。因借款时双方没有约定利息，大丰公司请求自借款之日起计付利息的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。本案的借款没有约定借款期限，大丰公司随时可要求单正雄还款，大丰公司请求按年利率6%计算的利息应自起诉之日起计算。单正雄、万新利特公司辩称大丰公司起诉缺乏事实依据，且明显不符合常理，本案属于典型的虚假诉讼。因本案的借款是通过银行转账，借款的事实清楚，数额真实明确，并非虚构的事实，单正雄、万新利特公司所举证的证据均不能否认本案借款的事实，故单正雄、万新利特公司该主张不能成立，一审法院不予采信。单正雄收到万新利特公司的借款后，先后从其个人账户转入万新利特公司共370万元，关于该款项的用途，他人难以知晓，应由万新利特公司举证，在万新利特公司没有提供证据证明其与单正雄的资金往来性质的情况下，应认定单正雄转入的资金用于万新利特公司的经营。单正雄是万新利特公司持股90%的大股东和执行董事，执行董事行使董事会的职权，对公司的经营管理享有重要权力，当然是公司的重要负责人。单正雄作为万新利特公司的重要负责人，其以个人名义向他人借款，所借款项中部分用于万新利特公司的经营，万新利特公司应对单正雄结欠大丰公司债务中的370万元借款本金及相应利息承担共同清偿责任。万新利特公司辩称单正雄收取的款项，没有任何一笔进入公司账户，也未用于公司的经营，以及辩称单正雄虽系公司股东，但不是负责人，没有参与公司的经营管理等，与事实不符，其主张一审法院不予采纳。关于单正雄与邵玮斌的居间业务报酬问题，一审法院认为，该问题与本案无关，因本案的借款事实清楚，与单正雄所主张的居间业务报酬问题分属于两个不同的法律关系，居间业务报酬问题当事人可以自行协商或通过诉讼另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第三百九十六条、第四百零三条第一款、《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十条第二款、第四十六条、第五十条、第二百一十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、单正雄应于判决发生法律效力之日起十日内付还汕头市大丰汇利商贸有限公司借款本金17493450元及利息（利息按年利率6%自原告起诉之日即2019年8月21日起计至实际还款之日止）；二、湄潭县万新利特房地产开发有限公司对单正雄的上项债务中的370万元借款本金及相应利息承担共同清偿责任。三、驳回汕头市大丰汇利商贸有限公司的其他诉讼请求。单正雄、万新利特公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131560元，财产保全费5000元，由单正雄负担本案诉讼费共136560元，湄潭县万新利特房地产开发有限公司应在诉讼费28883元的范围内与单正雄共同负担，均应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。二审期间，被上诉人大丰公司向本院提交如下证据：1、南澳法院（2019）粤0523民初182号《民事调解书》、《关于象山大酒店撤回再审申请的申请书》、《关于撤回信访投诉的申请书》，证明大丰公司根据德辰公司的指示向单正雄提供借款后，被单正雄截留导致德辰公司收购贵州湄潭象山大酒店有限公司（以下简称象山大酒店）未能完成，并致诉讼，但最终调解结案。2、福田公安分局2019年8月10日、2020年4月10日和2020年5月1日《关于深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的情况通报》，证明深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件与本案无关。3、象山大酒店企业公示信息《司法协助详细信息》、大丰公司、德辰公司、创晔公司的企业公示信息，用以证明：（1）福田公安分局早在2019年8月12日已解除对张珂代持的象山大酒店52%股权的冻结措施；（2）本案所涉及的四家公司的股权未被公安机关限制，亦未被公安机关要求协助调查，故深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件与本案无关。被上诉人单正雄向本院提交如下证据：1、加盖有赤水市自然资源局不动产登记查询专用章的深圳市公安局福田分局协助《查封通知书》、《查封决定书》复印件，证明在二审期间福田公安分局以单正雄涉嫌深圳前海东亚基金管理有限公司非法吸收公众存款案查封了单正雄将近2000多万元的房产，证明本案的款项与这个案件是同一笔款项，本案应当中止审理。2、律师调查令回执复印件，证明一审法院没有依申请去调取本案的关键证据。上诉人万新利特公司对被上诉人大丰公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性和关联性有异议，与本案无关。对证据2的三性都有异议，对于大丰公司的证明目的有异议，也不认可大丰公司迟延交付证据的理由，情况通报一般都是公开公示的，随时都可以查询到。对于证据3的三性都有异议，同样也达不到大丰公司的证明目的。被上诉人单正雄对被上诉人大丰公司提交的证据的质证意见与上诉人万新利特公司一致。原审第三人邵玮斌对被上诉人大丰公司提交的证据的三性和证明内容没有异议。上诉人万新利特公司对被上诉人单正雄提交的证据的三性和证明目的均无异议。被上诉人大丰公司对被上诉人单正雄提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无法确定，即使证据1的协助查封通知书和决定书是真实的，所反映的情况单正雄是该刑事案件的犯罪嫌疑人，而非邵玮斌或者本案关联的其他公司，所查封的财物也与本案实体审理无关，无法反映本案实体争议问题与福田公安分局所办理的刑事案件有关。对证据2，大丰公司认为该证据不能支持单正雄的证明内容，反过来证明单正雄提交给一审法院的2019年11月8日福田公安分局向邵玮斌作的询问笔录是非法证据。原审第三人邵玮斌对被上诉人单正雄提交的证据发表如下质证意见：同意大丰公司的质证意见，另外，证据1反映单正雄贼喊抓贼而且单正雄是因为原来就职于深圳前海东亚基金管理有限公司故与该刑事案件有关，而非因本案借款与该刑事案件有关。本院认为，对大丰公司提交的证据1、2、3和单正雄提交的证据1的真实性本院予以确认，对其所能证明的内容结合本院认为一并阐述。单正雄提交的证据2系其单方提供的律师调查令（回执）复印件，鉴于该份文件应由出具律师调查令的法院存执，经查阅本案一审卷宗并无相对应的回执正件，其真实性无法确认，本院依法不予采信。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，单正雄于2019年11月15日一审庭审时提交邵玮斌于2019年11月8日在深圳市福强派出所所作的询问笔录复印件一份，用以证明本案款项不是借款，而是涉及深圳前海东亚基金公司非法吸收公众存款的刑事案件，与大丰公司没有任何关系。上述询问笔录共3页，并在骑缝部分加盖深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队印章。二审期间，本院向福田公安分局发函核实上述询问笔录的真实性，同时向该局调取该询问笔录中涉及的审计报告书并声明可能作为本案证据使用及向各方当事人出示质证。福田公安分局复函对上述询问笔录的真实性予以确认，并随函提供相关审计报告复印件。本院组织各方当事人对前述函件内容及相关审计报告进行质证。上诉人万新利特公司提交书面意见称其质证意见与被上诉人单正雄的质证意见一致。被上诉人大丰公司的意见如下：对福田公安分局的复函真实性没有意见，但不能从复函内容推定笔录的内容是真实的或者符合客观事实的，只能推断出笔录的形式是真实的，大丰公司认为笔录内容是违法的。因为民警是受单正雄的请托，违法向邵玮斌调查，根据了解的情况，邵玮斌说的有一大部分他们都没有记录，所记录内容有部分不是邵玮斌说的，不让邵玮斌补充或修改，所以大丰公司在一审已经请求一审法院排除该违法证据。对于审计报告，该审计报告不影响大丰公司的主张，因为邵玮斌、创晔公司、大丰公司甚至德辰公司但不是福田公安分局调查案件的犯罪嫌疑人，福田公安分局都没有向创晔公司、大丰公司、德辰公司进行调查，所形成的审计报告从来没有向创晔公司、大丰公司、德辰公司出示，所以审计报告只是反映了账户之间的收付款，并没有对收付款进行定性，也没有对账户之间的收付款定性为刑事案件的案款，甚至在法院已经发函通知公安局的情况下，也没有要求法院中止审理。办案民警向邵玮斌做的笔录甚至要求邵玮斌必须转达大丰公司只能在深圳起诉，不能在汕头起诉。据此，福田公安分局完全清楚本案的民事纠纷与他们所办的刑事案件是没有关系的。创晔公司一共打了一个多亿到邵玮斌的账户，除了跟本案有关的1700多万元外，其余的均为高洪星以他个人的财产作为抵押物向创晔公司的借款，借款之后部分用于处理东亚公司的问题，但本案的1700多万元不是高洪星的借款，是单正雄招引高洪星投资万新利特公司对外拉来的借款。由于高洪星后来不想与单正雄合作投资，所以借款人就是单正雄与万新利特公司，只有在单正雄履行其向高洪星所做的承诺理顺象山大酒店48％股权的关系并将该借款转付该48％股权的股东，那么该款项就可以视为高洪星或德辰公司向大丰公司的借款，否则借款人就是单正雄与万新利特公司。被上诉人单正雄对福田公安分局的复函及审计报告没有异议，认为都是正确的。原审第三人邵玮斌的意见如下：关于福田公安分局的复函没有异议，但对询问笔录内容的真实性有异议，该份笔录里第二页第三个回答内容办案民警记录的内容是错的，跟邵玮斌说的不一样，第二页倒数第一行到第四行记录的内容也是错的。询问笔录里面记载的邵玮斌的陈述与实际内容有出入。当时福田公安分局没有完全按照邵玮斌的意思记录下来。办案民警要求邵玮斌在2019年11月7日之前必须回到深圳配合调查，否则就网上通缉。这份笔录是办案民警为单正雄量身定制的，因为一审法院是2019年11月15日开庭，这份笔录是单正雄2019年11月15日当庭提交一审法院的。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合本案证据和各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点有二：一是本案是否存在应中止审理情形？二是万新利特公司是否应向大丰公司承担相应的还款责任？一、关于本案是否存在应中止审理情形的问题。本案系民间借贷纠纷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条关于“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，综合福田公安分局发布的一系列关于深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的情况通报、案情通报中涉及的已依法采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人情况、相关审计报告内容，以及结合本案所涉大丰公司、德辰公司、创晔公司的司法协助信息查询情况，在现有证据既未显示本案各方当事人与涉嫌犯罪主体发生竞合，也未显示本案民事纠纷和刑事案件基于相同的事实，且邵玮斌在福田公安分局所作的询问笔录之真实性、合法性未经刑事审判依法予以确认的情况下，万新利特公司关于本案借贷行为涉嫌犯罪应中止审理的上诉主张依据不足，本院依法不予采纳。二、关于万新利特公司是否应向大丰公司承担相应还款责任的问题。综合本案证据和双方当事人的诉辩主张，大丰公司主张本案债权，有德辰公司、创晔公司和大丰公司就案涉款项债权归属签订的《对数确认书》、邵玮斌就本案转账款项来源出具的《声明书》、案涉款项流转转账凭证为据，上述文件、凭证对案涉借款金额、性质、流转过程及最后的债权归属均明确予以确认，并有德辰公司经营者高宏兴与单正雄同期沟通案涉借款及转账的微信记录、案涉款项流转过程相关转账汇款用途备注均为“借款”相印证，亦有德辰公司及其关联交易方在另案诉讼中的相关陈述对大丰公司、邵玮斌所述案涉借款用途系用于万新利特公司予以佐证。单正雄先是主张案涉款项系邵玮斌依双方签订之居间协议向其支付的居间报酬，后又主张案涉款项为深圳前海东亚基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的赃款，但均未能举示充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其相关抗辩尚不足以影响对案涉款项性质和借款人的认定。一审判决在认定单正雄向大丰公司借款1749450元的同时，结合本案借款用途和单正雄持有万新利特公司90％股份及担任公司执行董事等事实，在单正雄与万新利特公司之间存在大量、频繁的资金往来且未能对相关资金用途进行举证说明或作出合理解释的情况下，认定单正雄收取案涉借款后向万新利特公司转账的370万元系用于公司经营，并判决万新利特公司对单正雄案涉借款中的370万元借款本金及相应利息承担共同清偿责任并无不当，万新利特公司的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。综上所述，万新利特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131560元，由上诉人湄潭县万新利特房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  刘静文审判员  庄晓燕二〇二〇年八月十九日书记员  黄彦华