贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4398号上诉人（原审被告）：余光军，男，汉族，1971年9月5日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：侯铭刚，系贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：习水县鸿鑫燃气经营部，经营场所:贵州省遵义市习水县东皇街道办事处天生社区胡家巷**，统一社会信用代码：92520330MA6DXEHB66。经营者：袁卫国，男，汉族，1970年7月1日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：张健，系习水县中心法律服务所法律工作者。上诉人余光军因与被上诉人习水县鸿鑫燃气经营部劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余光军上诉请求：1、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1543号民事判决，查清事实后改判上诉人自2015年3月至2020年2月与被上诉人之间劳动关系成立;2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：基本事实认定错误，证据采纳错误，导致适用法律不当。其理由：1、一审法院没有查清杨文豪与习水县鸿鑫燃气经营部是什么关系，若是承包关系，但杨文豪又再次雇请上诉人送气，杨文豪无用人主体资质，应当由具备用工主体资格的发包方承担用工关系；2、上诉人的送气行为实际上是被上诉人的业务组成部分；3、案外人杨文豪的行为实际上也是被上诉人的行为；4、依据上诉人与杨文豪签订《送气分包协议书》第五条约定，上诉人实际上受被上诉人培训、管理，而非一审所述不受管理，工作时间没有固定性和自主安排性等行为；5、一审中上诉人提交工作证及《送气分包协议书》可相互印证上诉人是被上诉人职工，协议约定工资发放形式，而工资组成方式多样化，而非一定含基本工资一种模式，总之不影响劳动关系的成立；6、上诉人工作期间被上诉人为其交纳了2018年11月至12月和2019年1月社保，被上诉人辩称是杨文豪借用其名义进行交纳社保和认可这段期间存在劳动关系，完全是推卸责任的狡辩。习水县鸿鑫燃气经营部辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。习水县鸿鑫燃气经营部向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决习水县鸿鑫燃气经营部与余光军之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年3月6日，以案外人杨文豪作为甲方，余光军作为乙方，双方签订了《送气分包协议书》，该协议书载明：“一、甲方杨文豪将自己承包的习水县洋台湾液化气经营部送气业务分包给乙方余光军；二、乙方余光军承包价格：在乙方余光军保证每月送气600瓶的基础上（包括70瓶高楼层，以5层为高楼层），每瓶价格7.5元．．．三、价格结算方式：从签订协议下月开始，每月10日前结算；四、送气工具及费用承担：乙方余光军送气所用摩托车或其他车辆由乙方余光军自行提供．．．2、因百姓随时都可能用气，故乙方余光军应保证早8时至晚20时能够保证随时都能送气，满足群众用气需求；六、由于乙方余光军送气时间不定，为方便乙方余光军送气，且不耽误群众用气，甲方杨文豪自愿向乙方余光军免费提供午餐．．．”余光军在该协议书上签字按印予以确认。习水县鸿鑫燃气经营部作为甲方，案外人杨文豪作为乙方，双方于2017年9月7日签订了《租赁协议》，该协议约定：“一、乙方租赁甲方所拥有的地磅房气站场地（原东皇镇过磅房20号）用于储存瓶装液化气进行销售；二、乙方按照每月1,500元支付场地租赁费（每年一次性支付），乙方承担场地使用工程中的相关费用（水电及维修等）．．．四、租赁期暂定十年（2017.09至2027.09）．．．”习水县鸿鑫燃气经营部在该协议上加盖公章予以确认。2020年2月19日，余光军向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与习水县鸿鑫燃气经营部自2015年3月至今存在劳动关系。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月26日作出习劳人仲字（2020）097号裁决书，裁定“申请人余光军2015年3月至2020年2月劳动关系成立。”习水县鸿鑫燃气经营部不服仲裁裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，案外人杨文豪为余光军办理了习水鸿鑫燃气经营部的工作证，并以习水县鸿鑫燃气经营部的名义为余光军缴纳了2018年11月至2018年12月和2019年1月的城镇职工基本养老保险。余光军的报酬系由案外人杨文豪根据双方签订的《送气分包协议书》进行发放，由案外人杨文豪对余光军进行管理。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定，即用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面是否进行了实质管理，劳动者与用人单位之间是否存在人身依附属性等。在本案中，习水县鸿鑫燃气经营部与余光军之间未签订书面的劳动合同，余光军与案外人杨文豪签订了《送气分包协议书》，且受案外人杨文豪管理与监督，而非由习水县鸿鑫燃气经营部对余光军送气工作进行管理、考核和奖惩；同时，余光军的送气时间是以客户需求为准，具有不固定性和自主安排性，其报酬是以件计发，无基本工资，余光军多劳就多得、少劳就少得，由案外人杨文豪向其支付报酬，而非由习水县鸿鑫燃气经营部向其支付工资，故习水县鸿鑫燃气经营部与余光军之间不具有人身依附性，双方不存在劳动关系，且余光军也未向一审法院提交充足的证据证明其与习水县鸿鑫燃气经营部之间存在劳动关系，故对习水县鸿鑫燃气经营部主张其与余光军之间不存在劳动关系予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：习水县鸿鑫燃气经营部与余光军不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由余光军负担。本院二审期间，余光军提交了以下证据材料：1、公示牌，证明上诉人及邹权庆、袁小红等人均系被上诉人的工作人员；2、（2017）黔0330民初4135号民事判决书、（2018）黔03民终1964号民事判决书，证明在2017年与本案上诉人相同的工友罗铁因公受伤，一审中被上诉人辩称将业务分包给罗铁，而一审也认定罗铁系被上诉人的受雇行为，该案判决后双方均上诉，在（2018）黔03民终1964号判决书中，被上诉人自称将业务发包给杨文豪，我方认为本案中上诉人与被上诉人应当构成劳动关系，被上诉人称场地租赁没有事实依据，而二审法院也认定是违法分包。经质证，习水县鸿鑫燃气经营部发表质证意见如下：1、对第一组证据的三性均持异议，公示牌并非被上诉人制作，而是案外人杨文豪制作。被上诉人对该公示牌并不知情；2、对第二组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，罗铁与上诉人并不是相同的雇佣人员，上诉人是与案外人杨文豪产生的送气分包人员，与被上诉人之间没有任何关联，故该组证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院认为，余光军提交的上述证据材料均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系。在劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的情况下，认定双方之间是否存在劳动关系，应主要从以下几方面综合判断。首先，用人单位与劳动者之间是否有建立劳动关系的合意和意思表示；其次，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理；再次，劳动者的工资是否由用人单位支付；最后，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，包括劳动工具、劳动对象等。本案中，余光军与案外人杨文豪签订了《送气分包协议书》。首先，习水县鸿鑫燃气经营部与余光军之间没有建立劳动关系的合意和意思表示。其次，余光军受案外人杨文豪的监督与管理，其与习水县鸿鑫燃气经营部之间不存在管理与被管理，支配与被支配的关系，即习水县鸿鑫燃气经营部的各项劳动规章制度并不适用于余光军，余光军亦不受习水县鸿鑫燃气经营部的劳动管理。再次，习水县鸿鑫燃气经营部不向余光军支付工资，余光军的酬劳由案外人杨文豪负责支付。最后，余光军的劳动条件亦不由习水县鸿鑫燃气经营部提供。综上，余光军与习水县鸿鑫燃气经营部之间不存在劳动关系。余光军所提一审未查清案外人杨文豪与习水县鸿鑫燃气经营部的关系，杨文豪无用人主体资质，应当由具备用工主体资格的发包方承担用工关系之主张，依据不足，本院不予支持。余光军所提习水县鸿鑫燃气经营部称杨文豪借用其名义进行交纳社保和认可该段期间存在劳动关系是推卸责任的狡辩之主张，与本案已查明事实不符，本院不予支持。综上所述，余光军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余光军负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年八月二十五日法官助理周晓易书记员王艳莉