广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6053号上诉人（原审被告）：冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道滨海大道**三诺智慧大厦**，统一社会信用代码91440300MA5DQ0PM90。法定代表人：冯铄，总经理。上诉人（原审被告）：冯铄，男，汉族，1991年4月28日出生，住所地：辽，住所地：辽宁省大连市沙河口区>共同委托诉讼代理人：宁瑞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：赵恬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴玉芹，女，汉族，1972年1月27日出生，住所地：广，住所地：广东省深圳市南山区>委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼凯，广东卓建律师事务所律师。原审被告：冯佳美，女，汉族，1976年2月26日出生，住所地：辽，住所地：辽宁省大连市沙河口区>上诉人冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司（以下简称冯氏牛将军公司）、上诉人冯铄因与被上诉人吴玉芹、原审被告冯佳美合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初15649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审理终结。冯氏牛将军公司、冯铄上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.发回重审或改判冯氏牛将军公司、冯铄不向吴玉芹返还投资款180万元及相应利息；3.本案的一审、二审诉讼费用全部由吴玉芹承担。其事实与理由为：一、冯氏牛将军公司与吴玉芹之间的口头投资合同已实际成立，该合同对股权转让的投资方式、股权比例等合同主要内容已实际口头约定，对此吴玉芹及代理人通过《民事起诉状》及庭审陈述确认合同成立的事实，而一审法院却主观的以“约定不明且无法通过达成补充协议等方式予以明确”认定合同未成立，属于对事实查明不清。1.根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条规定，结合本案的相关证据，冯氏牛将军公司与吴玉芹形成的系口头合同，即：冯氏牛将军公司发出投资要约，吴玉芹同意投资，并支付相应的投资款的承诺，双方之间的口头投资合同自此成立，考虑当初双方的深厚关系，故未另行签署书面的投资合同。所以一定是先达成了投资约定，再实际进行投资。换句话说，假使冯氏牛将军公司与吴玉芹未约定投资方式、股权比例等主要内容，而200万元对于吴玉芹或一般人来说均属大额投资，该款项又并非借款，吴玉芹系完全民事行为能力人且系经验丰富的投资人，如未实际谈妥相关投资方式、股权比例等内容，吴玉芹不可能会直接转账如此巨大的投资款。所谓没合同直接转款的行为，明显与常理不符。2.从冯氏牛将军公司提交的“微信聊天记录”可知，在吴玉芹支付完200万元投资款后，冯氏牛将军公司的员工田北平多次催告吴玉芹提供身份证拍照件、U盾、密码等材料交由代办注册公司进行股权转让变更，吴玉芹认可该事实，多次回复“好的”，并询问了“身份证和U盾，就这两个就可以了吗？”、“里面不需要留钱吗？”、“到时候是否有扣费的情况”等内容，吴玉芹对股权变更的内容全部知悉，仅是对变更资料产生疑惑，直接看出冯氏牛将军公司与吴玉芹已就投资方式（股权转让）、投资比例等主要内容进行了约定，否则冯氏牛将军公司的员工田北平不可能直接微信吴玉芹配合提供相应资料进行股权变更。从这一点更能证明双方达成了口头投资合同，并对投资方式、股权比例进行了实际约定。3.结合吴玉芹的《民事起诉状》中的“2016年12月，吴玉芹经与冯加强商议，决定投资入股冯氏牛将军公司”、“2016年12月22日，吴玉芹向冯铄的银行账户转账支付人民币200万元。”、“冯氏牛将军公司、冯铄收到吴玉芹的上述投资款后，未按照约定进行工商变更登记”，且吴玉芹当庭认可前述起诉状内容为当初真实情况的陈述，可以看出：吴玉芹实际承认双方已达成口头投资合同，并对投资方式、股权比例等主要内容进行实际约定；其主要观点是冯氏牛将军公司未履行合同，构成违约，依法要求退款。结合本案的全部事实，在冯氏牛将军公司与吴玉芹均认可口头投资合同成立、投资方式、投资比例均已约定的情况下，一审法院却以“涉案合同因缺少主要合同内容未成立”系属于越权判决，并已违反法院的“中立原则”，应依法对该判决予以撤销。二、冯氏牛将军公司与吴玉芹之间的口头投资合同合法有效，至今未解除，冯氏牛将军公司多次催促吴玉芹配合股权变更，且冯氏牛将军公司当庭表示愿意为吴玉芹进行股权变更，故冯氏牛将军公司无任何事实和法律依据返还吴玉芹的投资款。1.冯氏牛将军公司与吴玉芹之间成立的投资合同系双方真实意思表示，合法有效，无任何违法情形，冯氏牛将军公司与吴玉芹并未实际解除该投资合同，该合同至今未解除，且完全可以继续履行，冯氏牛将军公司无任何理由返还吴玉芹投资款。2.冯氏牛将军公司自收到投资款后，多次以微信、函件、当庭口头催告等方式催促吴玉芹配合股权变更，而吴玉芹以各种理由均不配合办理，吴玉芹的投资目的无法实现的根本原因在于其不配合变更股权，故吴玉芹以“投资目的无法实现”要求上诉人返还投资款于法无据，不应该得到支持。换句话说，假使吴玉芹以投资目的不能实现要求返还投资款，那么根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，也应该先通知冯氏牛将军公司解除投资合同，再要求返还投资款。在未发出解除投资合同通知、亦未请求法院判决解除合同的前提下，吴玉芹无法直接要求冯氏牛将军公司返还投资款。3.从冯氏牛将军公司提交的“催告微信记录”显示，在冯氏牛将军公司的员工田北平回复只有四大银行的U盾才可进行股权变更，吴玉芹遂回复“麻烦你请他寄回来给我”，再当田北平追问“那您要换哪个人呢”，吴玉芹直接回复“直接写你们冯总的名字”，所以此时吴玉芹的股权由冯总代为持有，其已通过“代持股”方式成为了冯氏牛将军公司的股东，该合同某种意义上已经实际履行完毕，冯氏牛将军公司无任何理由返还吴玉芹投资款。同时，结合冯氏牛将军公司提交的“记账凭证、银行流水”、“二码公司工商打印单”、“银行流水、统计表”、“微信记录整理”、“PPT文档”等相关证据，吴玉芹已实际享有冯氏牛将军公司的股东权利，亦履行了帮助公司推广、对外宣传、为公司经营出谋划策的股东义务，那么吴玉芹早已享有对冯氏牛将军公司经营管理的权利，其投资目的也已实现，冯氏牛将军公司无任何理由返还吴玉芹投资款。三、冯氏牛将军公司吸引吴玉芹投资的根本目的是让企业更好的生存发展下去，而涉案投资款也早已实际用于企业经营，目前也已是资金短缺状态，靠着贷款勉强维持生存状态。任何合同成立的初衷均为履行，而涉案投资合同已成立，仍然有继续履行的可能性，综合继续履行与返还投资款相比较，继续履行更加符合合同本意，且亦能挽救冯氏牛将军公司，让其生存下去，这样其可以通过不断发展、创造收益来回报作为股东的吴玉芹，以达到其投资收益的根本目的。再考虑投资合同的客观情况，吴玉芹故意严重违约，冯氏牛将军公司不应该返还吴玉芹的投资款。四、冯铄仅是代为收取吴玉芹的投资款，全部款项均已用于冯氏牛将军公司的经营活动，冯铄无任何理由连带返还投资款。一审法院的“在被告牛将军公司与被告冯铄未举证证明该两被告财务不存在混同的情况下，两被告应连带承担返还款项的义务”属于错误分配举证责任，加重冯铄的举证责任，直接侵犯了冯铄合法权益，明显违反法律相关规定。1.吴玉芹与冯氏牛将军公司形成口头投资合同，在委托冯铄收取了投资款后，直接出具书面的“收款收据”，那么冯铄仅是代为收取投资款，与吴玉芹并未形成任何合同关系，该款也早已用于冯氏牛将军公司的生产经营活动，假使判决要求返还投资款，也应该是与吴玉芹形成合同关系的冯氏牛将军公司返还，而无理由要求代为收款的冯铄还款，这明显违反法律规定的。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》的“谁主张谁举证”原则，吴玉芹起诉要求冯铄连带返还投资款，那么应该首先举证证明冯铄与冯氏牛将军公司存在财务混同的法定情形，而吴玉芹仅是提供银行流水，证明冯铄收取了投资款，该证据根本不能证明二者存在任何财务混同关系，再结合“收款收据”内容，冯铄仅是代为收取投资款，故冯铄无任何理由返还冯氏牛将军公司收取的投资款。然而，一审法院判决认为“在被告牛将军公司与被告冯铄未举证证明该两被告财务不存在混同的情况下，两被告应连带承担返还款项的义务”，这明显错误分配了举证责任，直接加重了冯铄的负担，违反法律关于“谁主张谁举证”的原则，应该予以撤销。吴玉芹答辩称：一、冯氏牛将军公司就“投资合同实际成立”的主张不能成立，双方的投资合同并未成立。双方并未就具体的投资事宜（如合同主体、投资方式、股权份额、分红方式等）达成一致意见，吴玉芹也未成为冯氏牛将军公司的股东。二、冯氏牛将军公司关于其与吴玉芹之间的口头投资合同合法有效、至今未解除的主张不能成立。三、冯氏牛将军公司就“冯铄仅仅是代为收取吴玉芹的投资款，全部款项均用于冯氏牛将军公司的经营，冯铄无任何理由连带返还投资款”的主张不能成立，冯铄应当与冯氏牛将军公司承担连带责任。冯佳美未应诉，亦未发表诉讼意见。吴玉芹在一审起诉请求：1.冯氏牛将军公司、冯铄向吴玉芹返还投资款200万元；2.冯氏牛将军公司、冯铄向吴玉芹支付资金占用期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，以200万元为基数，自2016年12月22日起，计算至实际付清之日止），现暂计2万元；3.冯佳美对冯氏牛将军公司、冯铄的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、财产保全费由冯氏牛将军公司、冯铄、冯佳美承担。一审法院查明：2016年12月21日，吴玉芹向冯铄转账支付200万元。2016年12月22日，冯氏牛将军公司向吴玉芹出具收款收据（编号8158901），载明收到吴玉芹交来投资款200万元。另查，吴玉芹自深圳市市场和质量监督管理委员会调取的企业档案显示，冯氏牛将军公司股东共2个，冯铄持有49%股权，冯佳美持有51%股权。2018年2月7日，冯氏牛将军公司作出股东会决议，全体股东一致同意将公司注册资本由原来的1亿元减少至100万元，其中，股东冯佳美减少5049万元，股东冯铄减少4851万元，出资比例不变。同日，冯氏牛将军公司在深圳市市场监督管理局办理了变更登记。2017年10月24日，冯氏牛将军公司在深圳晚报刊登减资公告，载明冯氏牛将军公司经股东会决议将原注册资本由1亿元减少至100万元，请有关债权人于见报之日起45日内向本公司申报债权，本公司承诺对原注册资本内的债务承担清偿责任，本公司股东承担连带责任。吴玉芹提交微信聊天记录，拟证明吴玉芹通过冯铄的父亲冯加强的介绍，投资入股冯氏牛将军公司，但冯氏牛将军公司及冯铄收到上述投资款后，吴玉芹未享受任何股东权利，吴玉芹多次要求退还投资款；冯氏牛将军公司实际控制人冯加强说“现在公司很难”；吴玉芹与冯加强的对话“恳请您一定要解决还钱的问题”，从上述均可得知，吴玉芹与冯加强就退回投资款事宜是达成一致的，冯加强答应退回投资款，但因冯氏牛将军公司资金问题，无法向吴玉芹全额返还投资款；另案（2018）粤0305民初15648号案件中开庭时冯氏牛将军公司的证人田北平作证时当庭陈述冯加强为冯氏牛将军公司的实际控制人即老板。冯氏牛将军公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该聊天记录是吴玉芹与案外人冯加强，冯加强并非冯氏牛将军公司股东，与冯氏牛将军公司无任何关联，吴玉芹也未举证证明冯加强是冯氏牛将军公司的实际控制人，故该份聊天记录对冯氏牛将军公司不发生任何法律效力，冯氏牛将军公司也不清楚该聊天记录的真实性，该微信记录更不能证明冯加强是冯铄父亲的事实，吴玉芹对此也未进行举证；吴玉芹陈述的两个案件是相互独立的，尽管（2018）粤0305民初15648号案件的证人向法庭陈述老板是冯加强，该老板是否是实际控制人有待争议，对于一个员工来说，只要是上一级均可称为老板，以员工的称为“老板”认定冯加强是该公司实际控制人不符合证据规则的充分举证，该陈述不能证明冯加强是该公司的实际控制人，不能以该案件的事实印证本案内容。冯氏牛将军公司提交银行流水，拟证明经吴玉芹协商，将投资金额变更为180万元，其也按约于2017年5月9日一次性通过冯铄账户返还给吴玉芹投资款20万元，故本案投资款应为180万元。吴玉芹对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认，确认收到2017年5月9日退回的20万元，但对冯氏牛将军公司主张的投资款变更为180万元这一事实不予确认，实际是双方达成一致，吴玉芹退出投资，冯氏牛将军公司退回全部的预付投资款。冯氏牛将军公司提交微信记录、催告函、邮单、物流记录，拟共同证明冯氏牛将军公司已多次催告吴玉芹进行股权变更，并要求吴玉芹提交相应的资料，而吴玉芹故意毁约，拒不配合进行变更、提供资料，未进行股权变更备案系由吴玉芹自身原因导致，冯氏牛将军公司没有任何违约行为，口头投资合同合法有效，至今未解除，且可以继续履行。吴玉芹对微信记录的真实性予以确认，对其关联性不予确认，吴玉芹已明确告知冯氏牛将军公司不做投资事宜；根据该微信聊天记录显示，吴玉芹向冯氏牛将军公司提出不投资的事情时，冯氏牛将军公司向吴玉芹退回部分预付投资款，说明冯氏牛将军公司亦同意吴玉芹退回投资款，但因公司资金困难，目前只退回一部分。吴玉芹对催告函、邮单、物流记录的真实性、合法性、关联性不予确认，该催告函系吴玉芹起诉后，冯氏牛将军公司为逃避责任，单方向吴玉芹发出的；吴玉芹并未成为公司股东，亦未行使任何股东的权利与义务；该物流单的寄件方显示为牛将军食品公司，物流单号与另案牛将军食品公司的案件一致，说明冯氏牛将军公司与牛将军食品公司在相同的办公地址。冯氏牛将军公司提交记账凭证、银行流水、二码公司的工商打印单、冯铄的银行流水、统计表、微信记录、PPT文档，拟共同证明吴玉芹已经实际成为冯氏牛将军公司股东，并已行使关东权利，并多次以股东身份对外进行活动，且以股东身份从冯氏牛将军公司处获得相关款项，并与冯氏牛将军公司进行多次交易往来，吴玉芹多次为冯氏牛将军公司管理经营提供建议等事实。吴玉芹对记账凭证、银行流水的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该证据只能证明吴玉芹曾通过冯铄向冯氏牛将军公司预付投资款200万元，不能证明冯铄在收到该投资款后，是否将该款项转至公司账户，更无法证明冯铄是否将该款项用于公司的正常经营，若如冯氏牛将军公司所述，冯铄的银行账户是冯氏牛将军公司在使用，说明冯铄与冯氏牛将军公司的身份混同。吴玉芹对二码公司的工商打印单、冯铄的银行流水的真实性、合法性、关联性不予确认。吴玉芹对微信记录的真实性予以确认，对其关联性不予确认，作为冯氏牛将军公司的实际控制人冯加强的北大同学，吴玉芹出于帮忙的目的，也是出于改善冯氏牛将军公司的经营状况，尽早拿回预付投资款的目的，吴玉芹为冯氏牛将军公司的产品提供宣传建议，该行为与吴玉芹是否是股东的地位无关，不能证明是履行股东的权利义务。吴玉芹对PPT文档的真实性、合法性、关联性不予确认，该文档显示的冯氏牛将军投资控股（深圳）有限公司与本案无关；因吴玉芹与冯氏牛将军公司的实际控制人冯加强的同学关系，冯氏牛将军公司借用吴玉芹的社会地位与人脉资源，为其平台进行宣传，但实际上，吴玉芹并未在冯氏牛将军投资控股（深圳）有限公司担任任何职务。冯氏牛将军公司提交股东确认声明，拟证明冯氏牛将军公司各股东均承认吴玉芹的股东地位，确认吴玉芹的股权份额，不存在吴玉芹陈述的吴玉芹未享有任何股东权利、投资目的不能实现的事实。吴玉芹对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该声明是冯氏牛将军公司在吴玉芹起诉后单方出具的，未得到吴玉芹的任何确认，吴玉芹并非冯氏牛将军公司股东；吴玉芹与冯氏牛将军公司及冯铄、冯佳美从未就股权份额或股权转让或增资扩股相关事宜进行过协商，更未达成过一致，未协商过变更出资额的事宜，在涉案期间，冯氏牛将军公司的注册资本为1亿元，吴玉芹预付投资款200万元，根本无法持有9%股份。一审法院认为，股东出资纠纷规范的是股东违反出资义务的各种情形，并不适用于本案吴玉芹要求退还投资款的情形，故一审法院依法变更本案案由为合同纠纷。吴玉芹主张其向冯氏牛将军公司投资，目的是成为冯氏牛将军公司的股东。但双方对系以增资还是股权转让的方式引进吴玉芹、吴玉芹持有的股权比例等合同主要内容各执一词，当事人均未提交充分证据予以明确。对此，一审法院认为，增资扩股与股权转让在资金受让方、注册资本、新股东的权利义务、表决程序、对公司的影响等方面均不相同，如约定不明且无法通过达成补充协议等方式予以明确，综合考量有限责任公司人合性，亦不适合继续履行，故涉案合同因缺少主要合同内容未成立。关于吴玉芹主张的投资款。吴玉芹将款项支付给冯铄，但由冯氏牛将军公司出具收款收据，冯氏牛将军公司称冯铄的涉案银行卡系由冯氏牛将军公司使用，综合本案案情，在冯氏牛将军公司与冯铄未举证证明该两者财务不存在混同的情况下，冯氏牛将军公司与冯铄应连带承担返还款项的义务。吴玉芹确认已于2017年5月9日收到20万元退款，故吴玉芹尚有投资款180万元（200万元-20万元）冯氏牛将军公司、冯铄应予返还。关于冯氏牛将军公司认为冯铄退回20万元后吴玉芹投资款即变更为180万元的主张，一审法院认为，冯氏牛将军公司提交的微信记录中，2017年3月份吴玉芹已明确了不再投资，冯氏牛将军公司认为由退还20万元必然可以推导出双方协商一致变更投资款为180万元，与常理不符，一审法院不予采信。且由冯氏牛将军提交的银行流水可以看出，2017年1月份之前系吴玉芹向该银行账户汇款，2017年3月份之后则系该银行账户向吴玉芹汇款，该种款项来往亦与上述微信记录相互印证，足以证明冯氏牛将军公司、冯铄已开始向吴玉芹返还投资款。关于冯佳美是否应承担法律责任。公司法第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”根据上述规定，公司减资必须在法定期限内通知债权人，并在法定期限内进行公告。公告作为一种拟制通知的方式应当是对直接通知的一种补充，应当适用于无法直接通知的债权人，如果对于能够直接通知的债权人未采用直接通知方式而事后以已作公告通知进行抗辩，不仅有违债权人利益保护原则，也不符合上述公司法上述规定的本义。本案中，冯氏牛将军公司的法定代表人冯铄已经于2017年5月9日向吴玉芹返还20万元，即至少在2017年5月9日前，冯氏牛将军公司已知吴玉芹的涉案投资款债权，但仅返还部分款项。该种情况下，冯氏牛将军公司仅将减资情况予以公告，但未提交相关证据证明其在减资过程中曾以直接方式通知过吴玉芹，也没有证据证明吴玉芹存在无法直接送达的情形，因此，冯氏牛将军公司存在过错。尽管冯氏牛将军公司已完成减资，但因对作为已知债权人的吴玉芹未依法履行通知义务，故其减资程序存在瑕疵。虽然公司法规定的通知义务人是公司，但公司股东亦应当尽到合理的注意义务，督促公司依法履行通知义务。公司减资在实质上系公司股东会决议的结果，且公司减资的受益人系股东自身，因此，在公司减资未履行通知已知债权人的义务时，公司股东就其减资部分亦不能免除责任。现冯氏牛将军公司的两名股东冯铄、冯佳美未尽到该合理注意义务，存在过错，损害了吴玉芹的合法利益，故应当承担相应的责任。关于瑕疵减资过程中股东的责任，目前相关法律法规未作出明确规定，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。本案中，虽然该两名股东不具有抽逃出资的主观故意，但作为减资的股东有义务依法遵循减资程序的法律规定，以保护债权人的合法利益。现上述两名股东对冯氏牛将军产公司瑕疵减资存在过错，客观上造成了吴玉芹的债权实现因冯氏牛将军公司注册资本的减少而受损，因此可比照抽逃出资的责任来认定在减资程序中减少认缴份额的两名股东对吴玉芹的债务承担补充赔偿责任，故冯佳美应当在所登记减少的注册资本5049万元范围内承担补充赔偿责任。关于违约金。吴玉芹主张自2016年12月22日起算，一审法院认为，吴玉芹作为成熟的市场主体，投资时应预见其风险性，且亦无相关证据证明涉案合同约定保底或固定收益，故一审法院酌定以冯铄向吴玉芹返还20万元的2017年5月9日的次日为起始日，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款项付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、冯氏牛将军公司、冯铄应于判决生效之日起十日内连带向吴玉芹返还投资款180万元及相应利息（利息以180万元为本金，自2017年5月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款项付清之日止）；二、冯佳美对冯氏牛将军公司的上述付款义务在5049万元范围内向吴玉芹承担补充赔偿责任；三、驳回吴玉芹的其他诉讼请求。本案受理费11480元，保全费5000元，合计16480元，由吴玉芹负担1795元，冯氏牛将军公司、冯铄、冯佳美负担14685元。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，冯氏牛将军公司、冯铄向本院提交：证据一、记账凭证，证据二、吴玉芹银行流水,证据三、丁润苏银行流水,证据四、孙玉娣银行流水,以证明冯铄的涉案银行账户是冯氏牛将军公司在使用，全部款项用于公司正常经营，与冯铄个人无关，吴玉芹等人的股东款均系转至冯氏牛将军公司收款，并出具收据，冯铄与冯氏牛将军公司不存在任何财产混同；证据五、费用报销单（工作聚餐），证据六、费用报销单（打印费），证据七、费用报销单（公司路演），证据八、员工明细表，证据九、记账凭证，证据十、付款申请书，证据十一、开工利是明细，以证明吴玉芹已成为冯氏牛将军公司的股东，并担任总经理职务，多次为公司费用报销进行审批，并在“领导审批”处签名，同时吴玉芹作为总经理享受了对应的福利，领取公司的礼品和开工利是并签名，结合一审提交的PPT文档，足以证明吴玉芹已实际成为冯氏牛将军公司的股东，并行使了相关权利，故吴玉芹无权要求冯氏牛将军公司退回出资款；证据十二、投资情况说明，证据十三、民事判决书，证据十四、付款申请书，证据十五、转账汇款单，证据十六、二码积分统计表，以证明冯氏牛将军公司系因“二码返利平台”而成立，吴玉芹只有成为公司股东，才能获得“二码返利平台”的相应返利，结合一审提交的“银行流水”，吴玉芹作为股东已多次获得利，且其200万元的投资款也已对应转账给二码公司，二码公司也返利给吴玉芹，吴玉芹无权要求冯氏牛将军公司返还出资款。吴玉芹对证据一至十二真实性、合法性、关联性不予以确认，认为证据十三与本案无关，对证据十四至十六真实性、合法性、关联性不予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、冯氏牛将军公司是否应向吴玉芹退还投资款180万元；2、冯铄是否应对退还180万元投资款承担连带责任。关于第一个争议焦点。（一）吴玉芹明确其请求退还投资款的理由是当事人之间的合同关系未成立，一审法院认定当事人之间就吴玉芹投资冯氏牛将军公司的合同未成立，并判令冯氏牛将军公司退还投资款。冯氏牛将军公司与冯铄上诉主张一审越权判决，对此本院认为，吴玉芹在一审庭审中明确主张双方关于是以股权转让还是增资扩股的方式入股以及持股比例没有达成一致，双方投资关系未成立，故一审法院就当事人之间是否成立了合同进行审查并作出相应的认定，并无不当。（二）关于冯氏牛将军公司是否应向吴玉芹退还投资款180万元的问题。首先，冯氏牛将军公司在吴玉芹支付投资款之后并未办理工商变更登记手续，无法从工商变更登记情况来认定当事人之间的合同内容。同时，本案亦无证据证明双方就吴玉芹系以增资扩股还是股权转让的方式进行投资、吴玉芹的持股比例等核心条款进行了明确的约定。其次，冯氏牛将军公司有冯铄、冯佳美两名股东，冯氏牛将军公司及冯铄主张吴玉芹的投资方式是受让冯佳美的股权，但本案中吴玉芹的投资款是支付给冯铄的账户，并由冯氏牛将军公司出具收据，该主张与上述事实不相符，亦欠缺证据证明。再次，冯氏牛将军公司提交的微信聊天记录中虽有公司员工要求吴玉芹提供U盾、身份证以办理“注册股东”的聊天内容，但聊天内容并未涉及具体的工商变更事项，不能证明当事人之间的合同主要内容。第四，关于吴玉芹是否实际成为股东的问题，冯氏牛将军公司并未向吴玉芹分配过股东分红，本案无证据证明吴玉芹已享有过股东收益。冯氏牛将军公司及冯铄主张吴玉芹作为公司领导在费用报销单等文件上签字，已实际成为公司股东并行使权东权利，但其提交的费用报销单等证据无原件，且从其内容上看，即使吴玉芹在费用报销单的“领导审批”一栏签名，亦不足以证明吴玉芹已成为公司股东，并基于股东身份行使经营管理权。冯氏牛将军公司及冯铄又主张吴玉芹投资冯氏牛将军公司的另一目的在于获得“二码公益平台”的返利分红，且只有成为冯氏牛将军公司股东才能获得“二码公益平台”的返利分红资格，同样欠缺证据证明，亦无证据证明吴玉芹与“二码公益平台”之间的交易与本案存在关联性。因此，冯氏牛将军公司及冯铄主张吴玉芹已实际成为冯氏牛将军公司股东，已实现其合同目的，欠缺事实依据。综上，本案无证据证明吴玉芹已实际成为冯氏牛将军公司的股东，享有股东收益，行使股东权利，且当事人之间就吴玉芹投资冯氏牛将军公司的合同核心条款亦未能达成一致，结合冯氏牛将军公司曾向吴玉芹退还部分投资款的事实，一审判令冯氏牛将军公司向吴玉芹返还投资款180万元及相应利息，并无不当，本院予以维持。需要说明的是，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9点30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，涉案利息应以180万元为基数，自2017年5月10日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止。关于第二个争议焦点。吴玉芹主张冯氏牛将军公司与冯铄构成混同，要求冯铄对冯氏牛将军公司的还款义务承担连带责任。吴玉芹上述主张的主要依据是其200万元投资款是支付给冯铄的账户，而由冯氏牛将军公司出具收据，之后的20万元退款也是由冯铄账户退还。对此本院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分，对此吴玉芹应举证证明。吴玉芹主张的上述事实，并不足以证明冯氏牛将军公司的财产与冯铄的财产混同且无法区分，导致冯氏牛将军公司不具有独立意思和独立财产，因此，其主张冯氏牛将军公司与冯铄构成混同，要求冯铄对冯氏牛将军公司的还款义务承担连带责任，欠缺事实与法律依据，本院不予支持。一审判令冯铄对冯氏牛将军公司的还款义务承担连带责任不当，本院予以纠正。关于冯佳美的责任问题，一审判令冯佳美对冯氏牛将军公司的付款义务在5049万元范围内向吴玉芹承担补充赔偿责任，鉴于本案中冯佳美的上诉部分本院已作出视为其撤回上诉处理，故对冯佳美责任部分本院不予审查，对于相关的判项，本院予以维持。综上，冯氏牛将军公司的上诉请求不成立，本院不予支持。冯铄的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初15649号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初15649号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初15649号民事判决第一项为：冯氏牛将军公司应于本判决生效之日起十日内向吴玉芹返还投资款180万元及相应利息（利息以180万元为本金，自2017年5月10日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；四、驳回吴玉芹其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11480元，保全费5000元，合计16480元，由吴玉芹负担1795元，由冯氏牛将军公司、冯佳美负担14685元；二审案件受理费11483.5元，由冯氏牛将军公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁艳玲审判员  庄齐明审判员  梁晴敏二〇二〇年八月十八日书记员  宋东华