河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）冀民终254号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北京创投资有限公司，住所地河北省保定市涞水新兴产业示范区创业大道南侧。 法定代表人：庞文剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李长生，该公司员工。 委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。 法定代表人：周青，该公司董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：王鑫，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐刚，该公司员工。 上诉人河北京创投资有限公司（以下简称河北京创）与上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服保定市中级人民法院（2018）冀06民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，案现已审理终结。 河北京创上诉请求：1、依法撤销河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民初31号民事判决第一、二、三、五项；2、依法发回重审或改判如下：(1)上诉人不应支付被上诉人剩余工程款及利息；(2)被上诉人应支付上诉人因道路质量不合格发生的返工或修复费用13170231元，或被上诉人将不合格的工程返工或维修达到合格标准后另行向上诉人主张剩余工程款；(3)上诉人应支付被上诉人的工程款中扣除临时设施费用1155623元；(4)被上诉人支付上诉人未取得河北省文明工地证书违约金45万元：3、一、二审诉讼及保全费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于已付款。被上诉人主张已收到上诉人支付的工程款32395487元（实收取35415359元，扣减代付材料费3039871元），一审判决对此予以认定是错误的。上诉人已实际支付被上诉人工程款35415359元，此部分已付款双方在2019年9月25日庭审中已确认（见笔录），其中3039871元系上诉人为被上诉人代付的材料款，并非甲供材料，此材料款在工程鉴定价款中并未扣除，故该部分款项不应在上诉人已付工程款中扣除。二、关于上诉人欠付被上诉人的工程款及利息。1、根据双方合同第三、3条约定：“综合验收合格后付工程总造价的85%”，被上诉人系施工过程中中途离场，涉案合同工程未完工且已施工的工程经一审法院委托的检测鉴定机构进行鉴定的结果为质量不合格，故被上诉人现无权主张上诉人支付剩余工程款，更无权要求支付利息。2、本案一审法院委托的造价鉴定机构出具的造价鉴定结论，系按图纸设计的厚度标准、按正常的合格工程所编制，但根据一审法院委托的张家口科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可见被上诉人已施工的道路下面层和基层厚度均不合格，即被上诉人普遍存在偷工减料的情况，所以本工程不应按该造价鉴定结论计算剩余应付工程款。3、因涉案合同工程并未完工，未达到合同约定的综合验收合格的标准，一审判决即使可判令由上诉人支付被上诉人欠付工程款利息，也应从本案判决生效后起算计息，而并非按工程完工验收合格的情形计算欠付工程款利息。三、关于安全文明施工违约金。一审判决中关于上诉人提出的被上诉人未按合同约定取得省级安全文明施工证书，应承担每单位工程5万元违约金，共计45万元的违约金未予支持，该认定理据不足，背离了双方约定。四、关于不合格道路的修复费用。一审法院已委托检测鉴定机构进行鉴定，证实涉案道路确实属于质量不合格工程，依据鉴定程序，一审法院应继续委托专业鉴定机构对不合格工程的修复费用进行造价鉴定，后依据鉴定结论判决由被上诉人承担该项费用。但是，一审法院在未进行该项工作的情况下径行裁判，对上诉人的该项反诉请求未予支持，该认定极大损害了上诉人的合法权益，应改判由被上诉人赔偿上诉人因此产生的返工或修复费用13170231元，或被上诉人将不合格的工程返工或维修达到合格标准后另行向上诉人主张剩余工程款。五、关于临时设施费用。一审判决中关于被上诉人使用上诉人的临时设施费用（临建等）共计1155623元未予认定支持是错误的。针对该项费用，上诉人已将临建照片、被上诉人使用的痕迹照片、上诉人与临建单位签订的施工合同等证据材料提交一审法院，证据充分，也符合客观事实和行业惯例，应予以改判支持。另外，如果被上诉人否认该项费用，认为未使用上诉人提供的临建等设施，应承担相应举证责任，否则，人民法院对上诉人的该项主张理应认定。六、关于工程延期违约金。乙方至今未全部完工，应根据合同第六条的约定“如乙方不能按期完工，每延期一天向甲方支付2000元违约金，最多不超过总造价的5%”的约定，向甲方支付鉴定总造价5％的违约金，即2399930元。七、关于甲方代办保险费。上诉人曾对造价鉴定机构提出，要求自鉴定结论中扣除该保险费，造价鉴定机构回复意见为“该内容不在工程造价范围内”。法院应在计算应付工程款时扣除此项保险费，根据合同约定按鉴定总造价的2.6%计算，应为124796元。一审判决中未扣除此项是错误的。八、关于上诉人代被上诉人交纳的电费。合同第十二条、4条约定“如因乙方拖延电费造成甲方代付的，甲方按代付金额的双倍从工程款中直接扣除”。在一审判决中，仅扣除了实际使用的电费80600元，未按双倍扣除，应修改为双倍扣除电费，即扣除161200元。 中冶天工答辩认为，河北京创违规使用土地，前期土地使用手续不合法，导致后期项目停工，无法履行合同约定。河北京创按一审判决一、二项执行，应支付我方上述工程款及利息。该工程施工时河北京创强制要求我公司2014年4月5日开工后在2014年5月1日前完成，严重违背了施工工艺的要求，并仅先施工完下面层，更严重的是未经过工程竣工验收合格就擅自使用，对工程质量造成了严重影响。故我公司不应支付因质量不合格而发生的返工或维修全部费用。我公司在施工期间居住的是集装箱，未使用河北京创的临时设施，故临时设施费用不应支持。因京创违规使用土地，导致工程无法按期完工，故无法办理河北省安全工地证书，其此项请求严重不合理。关于保险费问题，河北京创未帮我公司缴纳保险费用。关于电费的问题，我公司只认可一审判决的8.06万元，其余费用不予认可。 中冶天工上诉请求：1、依法撤销保定市中级人民法院（2018)冀06民初31号民事判决中判项的第三条、第四条，改判为令被上诉人赔偿上诉人材料费损失554841万元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对原审法院认定的工程质量司法鉴定的结论持有异议、不予认可，上诉人不应支付给被上诉人维修费403187元，不应支付工程质量鉴定费18万元。2014年10月份该工程因被上诉人原因被迫停工后，被上诉人即已实际使用该道路，根据双方签订的《施工合同》中第十条“违约责任”第1款“工程未经验收，甲方提前使用：视为本工程合格”的约定可视为该工程已验收合格。《施工合同》中第十一条“质量保修约定”的第2款明确约定：“本工程质量保修期为两年”，并且该工程道路进度施工完后已经完成了质量验收，当时均有监理及被上诉人认可确认的验收资料。在质保期内被上诉人从未提出质量问题及保修要求。因被上诉人原因该项目被迫停工后，在不具备通车条件的情况下被上诉人实际已使用道路时间长达4年多，并早已超过2年质保时间，根据此时道路状况作出的工程质量司法鉴定，结论只能论证现在的道路状况，无法证明4年前的道路质量，不论是否符合标准，上诉人都不应再承担任何责任，现出现任何问题所有责任均应由被上诉人承担。故上诉人不应支付维修费403187元、不应支付工程质量鉴定费18万元。二、原审判决未支持上诉人材料费损失554841元的诉求是错误的，此材料费554841万元被上诉人应支付给上诉人。该工程因被上诉人原因被迫停工后，上诉人购买的剩余材料共计554841元已交给被上诉人，当时有监理及被上诉人签收，事实清楚、证据确凿。故原审判决对此不予认定是错误的，法院应支持上诉人材料费损失554841元的诉求，判令被上诉人支付给上诉人材料费554841万元。 河北京创答辩认为：一、关于被答辩人对工程质量司法鉴定结论及维修费、鉴定费的异议。鉴定程序合法合规，鉴定结论为涉案工程确实存在质量问题，本涉案工程的检测项目道路下面层和基层属于道路工程的基础和主体结构，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，不应免除被答辩人的返工或维修义务。双方合同也约定，若工程施工质量不符合规范要求，由乙方负责无偿修理或返工。根据法律规定及合同约定，被答辩人都不能免除质量维修责任。关于对被答辩人所提材料费损失，被答辩人提交的证据资料无原件不能核查真伪。被答辩人提交的证据并非出入库交接手续，仅仅是对该时间节点现场材料的盘点情况，并没有交接给答辩人，答辩人也没有相应的保管义务，所以被答辩人要求答辩人赔偿其材料费损失是不合理的。 中冶天工一审提出诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款20520704元。2、判决被告给付原告利息，自2014年10月10日起至实际付清工程款之日止，以所欠工程款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息（截止到2018年1月9日的利息：2685443.16元）。3、判决被告赔偿原告材料费损失554841元。以上三项共计23760988.16元。4、诉讼费等费用由被告承担。 河北京创一审提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告因未取得河北省省级文明工地证书发生的违约金45万元；2、判令反诉被告支付反诉原告因道路裂缝、龟裂发生的维修费用403187万元；3、判令反诉被告对质量不合格的道路工程进行无偿修理或返工，否则赔偿反诉原告因此产生的损失13170231元；4、判令反诉被告在工程结算中扣除临时设施费用1155623元，或由反诉被告支付反诉原告临时设施费用1155623元。5、本案反诉费用由反诉被告负担。 一审法院查明事实：原告（反诉被告）中冶天工与被告（反诉原告）河北京创于2014年4月签订“京涞新城起步区道路工程施工合同”，合同约定“承包范围：京涞新城创业大道、经4#路、经5#路、经6#路、纬3#、纬4#路等。工程量以建设单位和发包方认定的施工图纸、联系单等为依据，最终结算按照完成工程量，依据2012年《全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额》等河北省2012系列定额计算规则及取费标准造价；付款方式：管道完成后支付已完工程造价70%，石灰稳定土及石灰、粉煤灰、碎石、水泥稳定碎石成后支付以完工程造价的70%，路面完成后支付以完工程造价的70%。综合验收合格后付工程总造价的85%，剩余15%作为垫资款项（竣工交付后第一年支付剩余总造价的30%，第二年支付剩余总造价的30%，第三年支付剩余总造价的40%即完成结算）”。合同签订后，中冶天工进场组织工程施工。中冶天工主张施工完成后，河北京创至今欠付工程款。 河北京创主张中冶天工未施工完毕中途退场，施工后道路存在严重质量问题。该公司提起反诉，主张自合同签订后，反诉原告均依约履行了相应义务，反诉被告未能严格按照约定要求施工。首先，未取得河北省省级文明工地证书；依据合同，应承担每单位工程5万元的违约金。反诉被告施工的道路在2015年底陆续出现了大范围的裂缝、龟裂；在反诉被告拒绝维修的情况下，另行委托其他施工单位进行了维修，为此发生维修费用403187元。经专业检测机构检测，反诉被告施工的道路工程水泥稳定碎石松散，钻芯合格率过低，检测结论认定水稳板结性差，无粘结性，无法满足功能要求。依据合同，反诉报告应负责无偿修理或返工。反诉被告拒绝履行相关义务，应赔偿因此给反诉原告造成的损失。 本案审理过程中，中冶天工申请对施工完成的涉案工程道路“创业大道、经1#路、经3#路、经4#路、经5#路、经6#路、纬2#路、纬3#路、纬4#路、滨河大道、保野路南延、管委会、东区临时路、西区临时路”进行造价鉴定。经一审法院组织双方当事人通过摇号，共同选定由河北正源工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。鉴定过程中，一审法院组织当事人、鉴定公司人员进行现场勘查。河北正源工程造价咨询有限公司经鉴定，作出《专项审核报告（稿）》。经本院组织当事人和鉴定公司鉴定人员参加的对审核报告相关事项的咨询。之后河北正源工程造价咨询有限公司作出京涞新城起步区道路工程冀建正鉴字（2019）第04号《审核报告》，核定该工程造价鉴定金额为47998599元。该《审核报告》在一审组织的质证中，当事人虽对鉴定中的个别项目数额尚存在不同意见，但均未提交证据反驳《审核报告》结论事实。 审理过程中，河北京创申请对中冶天工施工的涉案道路质量进行鉴定、并对道路需要修复或返工的费用进行造价鉴定。一审法院准予该鉴定申请，双方共同选定由张家口科技事务司法鉴定中心对中冶天工施工的涉案道路是否存在质量问题等申请事项进行司法鉴定。鉴定过程中，一审法院组织当事人、鉴定公司人员进行现场勘查。张家口科技事务司法鉴定中心出具【京涞新城起步区道路工程张科司路（2019）鉴字第001号司法鉴定意见书】，该司法鉴定意见书作出的鉴定意见及修复意见载明“鉴定意见及维修建议：1、纬四路、经五路、经六路、创业大道、经一路、新保野路、滨海大道7条道路下面层及基层厚度不合格，弯沉检测合格。分项工程不合格。修复建议：由于弯沉检测合格，说明路基路面结构的整体刚度和强度满足设计要求。本着最大限度降低返工废料污染环境的原则，建议对现有路面裂缝用封缝胶进行灌缝处理后，洒布一层粘层油并加铺一层防水层后进行上面层施工，上面层需比设计适当加厚。具体方案请专业设计单位进行后实施。2、纬二路下面层及基层厚度不合格，弯沉检测不合格。分项工程不合格。修复建议：本着最大限度降低返工废料污染环境的原则，建议对此路段进行补强加固。请专业设计单位进行路面检测及补强加固设计。对强度不足的地方采用注浆、挖除换填等方式处理，弯沉检测合格后，根据实际情况对现有路面裂缝用封缝胶进行灌缝处理、洒布一层粘层油并加铺一层防水层后进行上面层施工，上面层需比设计适当加厚”。 张家口科技事务司法鉴定中心对于委托的涉案道路施工质量进行鉴定后，因其公司的经营资质范围不能对道路修复或返工作出相应方案。故对于委托鉴定的道路需要修复或返工的费用未能作出数额鉴定。本院司法技术处对该项鉴定申请作出《通知书》，载明“关于修复或返工费用鉴定工作，前期我处在全国法院名册内找不出有道路工程修复设计方案的机构，河北正源工程造价咨询有限公司也出具《关于京涞新城起步区的道路因工程质量修复或返工费用的造价鉴定说明》，目前不能进行此项的鉴定工作。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释）[2009]16号和《河北省高级人民法院对外委托工作细则（试行）》之规定，将该案退回你庭”。故据上述事实，河北京创委托的道路修复或返工费用的申请，未能作出鉴定结论。 审理中，中治天工主张实际收到河北京创工程款3239.5487万元（已收款3543.5358.9万元，扣除代付材料款303.9871万元）。河北京创该已支付工程款数额无异议意见。河北京创张施工中产生电费80600元，该费用应由中冶天工支付。中冶天工对支付电费请求无异议，但主张根据用电量产生的电费应为58980元。 涉案工程经河北正源工程造价咨询有限公司造价鉴定，河北正源工程造价咨询有限公司收取鉴定费340000元。张家口科技事务司法鉴定中心对施工的涉案道路质量问题进行鉴定，该公司收取鉴定费260000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、中冶天工主张由河北京创给付工程款20550041元、至2018年1月9日的利息268544316元及材料费损失554841元的请求，是否有证据支持？2、中冶天工主张由河北京创负担本案诉讼费、保全费、财产保全保险费，是否予以支持？3、河北京创反诉主张由中冶天工给付违约金45万元、道路维修费403187元、质量不合格损失13170231元及临时设施费用1155623元的请求，是否有证据支持？4、河北京创反诉主张由中冶天工承担反诉费、保全费、财产保全保险费的请求，是否予以支持？ 关于中冶天工的本诉请求部分。本案中，据双方提交的证据及查明的案件事实，中冶天工与河北京创于2014年4月签订涉案道路工程的《京涞新城起步区道路工程施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，合同约定内容未违反法律、法规的强制性规定。故上述合同对中冶天工与河北京创具有法律约束力，双方应依合同的约定，遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则全面履行各自的权利义务。合同签订后，中冶天工按合同约定组织了工程施工。本案诉讼中，中冶天工主张完成河北京创合同约定的各项工程施工，经河北京创对完成的工程量进行确认，但未按约定全额支付工程款。河北京创主张中冶天工在承包建设的九条道路履约过程中，存在道路面层油面工程，即最后一道工序工程均未施工，之后退场，未按合同约定最终完成施工。审理过程中，双方均未提交涉案道路工程经过竣工验收方面的材料证据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，中冶天工提交证据主张河北京创曾书面确认承建的京涞新城起步区道路工程竣工时间延至2016年12月30日。河北京创虽对该竣工时间提出异议，但未提交其他证据否定该事实。故依上述法律规定，应将确认的此时间点作为工程竣工时间，即为2016年12月30日。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方虽未约定利息的支付方式，但据上述法律规定，对于原告主张由被告支付欠付工程款利息的理由，应予支持。 据双方在施工合同中约定的付款方式“综合验收合格后付工程总造价的85%，剩余15%作为垫资款项（竣工交付后第一年支付剩余总造价的30%，第二年支付剩余总造价的30%，第三年支付剩余总造价的40%即完成结算）”。故原告主张的欠付工程款利息，应据上述时间阶段计算。 京涞新城起步区道路工程经造价鉴定，核定金额为47998599元，其85%部分金额为：40798809元，其余15%的余款金额为7199790元。依合同约定的支付工程款的时间阶段，验收合格后付工程总造价的85%；竣工交付后第一年支付剩余总造价的30%，即至2017年12月29日支付余款的30%为2159937元；第二年支付剩余总造价的30%，即至2018年12月29日支付余款的30%为2159937元；第三年支付剩余总造价的40%即完成结算，即至2019年12月支付余款40%为2879916元。审理中，中冶天工主张已收到河北京创支付工程款32395487元，（实收取35415359元，扣减代付材料费3039871元），河北京创对原告主张的已收到工程款数额未提出异议意见。故原告主张的利息，应在扣减已收到工程款后的欠付金额内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准予以计算利息。利息计算时间阶段为：1、2016年12月30日应支付8403322元（总价款47998599元的85%，即40798809元，扣减支付的32395487元）；2、2017年12月29日应支付2159937元；3、2018年12月29日应支付2159937元；2019年12月应支付2879916元。对中冶天工主张的利息计算，未依上述金额、阶段部分，不予支持。关于中冶天工主张材料费损失554841元的请求，河北京创不认可，中冶天工未能提交充分证据，故该项主张事实证据不足，不予支持。 关于河北京创反诉请求部分。中冶天工对该反诉质量存在问题的事实不认可，并主张涉案工程未经验收已擅自使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。但涉案中，中冶天工对于其该主张，未能提交符合上述法律规定的完整、充分的证据证实。审理中，经委托的张家口科技事务司法鉴定中心作出的涉案道路施工质量鉴定，证实中冶天工施工的涉案道路施工工程存在部分工程质量不合格的事实。同时因在全国法院名册内找不出有道路工程修复设计方案的机构，河北京创委托的道路修复或返工费用的申请，未能作出鉴定结论。因对于道路修复或返工费用的数额无认定的事实依据，故在本案中不宜处理。河北京创对于道路施工质量不合格损失的该项请求，可另行主张处理。 河北京创主张因中冶天工未按合同约定取得河北省省级文明工地证书、应承担违约金45万元。双方的该约定内容，并未影响中冶天工具备的企业施工资质，非道路施工必须具备的条件，故该项主张不予支持。河北京创主张因在2015年底道路陆续出现了大范围的裂缝、龟裂，在中冶天工拒绝维修的情况下，另行委托其他施工单位进行了维修，发生维修费403187元。因鉴定涉案工程存在质量不合格问题，中冶天工也未能提交自施工完成后，因道路质量问题而给予维修的证据。故对于河北京创在涉案中提交的维修方面的证据予以采信，其主张因维修已产生维修费403187元由中冶天工支付的理由，应予以支持。河北京创主张的临时设施费用1155623元的理由，中冶天工不认可该事实，涉案合同中无该费用的详细、明确约定，也无其他证据证明该项费用经双方确认的事实依据。故河北京创的该项请求，事实证据不足，不予支持。 审理中，河北京创提交证据主张据核算施工中中冶天工用电量，产生电费80600元，该费用应自工程款中扣减。中冶天工认可施工中据核算用电量产生电费为58980元。其各自主张的电费金额均未提交由双方公司签字盖章确认的证据，考虑到涉案工程已结束，工程施工的用电量已实际发生，故以河北京创主张核算的用电费用予以认定，更为妥当。河北京创主张的电费80600元，应自支付的工程款中予以扣减。 经张家口科技事务司法鉴定中心对施工的道路工程鉴定，中冶天工施工的涉案道路施工工程存在质量问题。本案虽对于修复或返工费用不能作出司法鉴定确认，但该项鉴定产生的鉴定费260000元，酌定由中冶天工承担180000元，由河北京创承担80000元。涉案道路工程经河北正源工程造价咨询有限公司造价鉴定，产生鉴定费340000元，酌定由中冶天工承担90000元，由河北京创承担250000元。关于双方主张的案件受理费、保全费、保险费等的承担，依法予以认定。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条、《依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北京创投资有限公司于本判决生效后十日内，向原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司支付工程款1552.2512万元；二、被告（反诉原告）河北京创投资有限公司于本判决生效后十日内，向原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司支付欠付工程款利息，利息支付方式：1、以840.3322万元计算，自2016年12月31日起至该款付清之日止；2、以215.9937万元计算，自2017年12月30日起至该款付清之日止；3、以215.9937万元计算，自2018年12月30日起至该款付清之日止；上述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；三、原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司于本判决生效后十日内，向被告（反诉原告）河北京创投资有限公司支付维修费40.3187万元；四、驳回原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河北京创投资有限公司的其他反诉请求。案件受理费160605元，由原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司负担49000元，被告（反诉原告）河北京创投资有限公司负担111605元；保全费5000元，由被告（反诉原告）河北京创投资有限公司负担。反诉费56410元，由被告（反诉原告）河北京创投资有限公司负担33410元，原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司负担23000元；保全费5000元，由原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司负担。造价鉴定费340000元；由原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司负担90000元，被告（反诉原告）河北京创投资有限公司负担250000元。工程质量鉴定费260000元，由原告（反诉被告）中冶天工集团有限公司负担180000元，由被告（反诉原告）河北京创投资有限公司负担80000元。 二审中，中冶天工提交如下证据：1、《现场剩余材料统计表》2张，建设单位签字人“沈菲”，监理单位签字人“梁伟涛”，用以证明河北京创对现场剩余材料进行了签收；2、《材料确认报价单》、《管线工程报价单》5份，河北京创签字人为“李长生、郭伟”，用以证明河北京创确认材料单价的事实；3、《剩余材料费用表》1份，系中冶天工根据上述材料数量和单价计算得出，数额为544841元；4、现场照片4张，用以证明河北京创依涞水县政府命令，将已由中冶天工施工的道路恢复为土地；5、搜狐网、央视网新闻，证明涉案道路用地系违法征地，被涞水县政府收回。 河北京创质证认为：《剩余材料费用表》系中冶公司单方制作，非证据材料；《剩余材料统计表》建设单位处个人签字真实性不予认可，无原件进行核对，该人员是否是河北京创员工有待核实；报价确认单显示有京创公司两位工作人员签字，确实是公司员工，在施工过程中包括施工后期确实签署过类似的报价确认单，但无法核实该复印件是否系当时给中冶天工签署的报价确认单，即使属实也仅仅是施工过程中施工单价的确认，属于工程造价的一部分工作内容，与中冶天工想证实的剩余材料价格无必然关系。现场照片无法证实与本案具有关联性；新闻网页内容，属于新闻报道，不具有必然的客观真实性。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，本案二审双方争议的核心问题，一是中冶天工就维修费403187元和质量鉴定费18万元所提上诉意见应否支持；二是中冶天工主张的材料费损失554841元应否支持，三是河北京创已付款数额如何认定，四是本案工程款利息应否支持，五是京创公司就文明施工违约金、不合格道路修复费用、临时设施费用、工程延期违约金、代办保险费、电费所提上诉意见应否支持。 关于维修费403187元和质量鉴定费18万元。虽然涉案工程存在未经竣工验收即投入使用的情形，但该403187元维修费是中冶天工未履行维修义务而由河北京创实际维修已经发生的费用，没有证据证明已经发生的该费用是由河北京创擅自使用工程所导致，因此由负有维修义务的中冶天工承担该项费用并无不当；对于质量鉴定费用，一审法院系对本案工程造价鉴定费用和质量鉴定费用统一考虑，确定由双方合理分担亦无不当。 关于材料费损失554841元。根据中冶天工提交的《剩余材料费用表》显示，现场剩余材料费用应为544841元；虽然中冶天工为此提交的证据材料存在一定瑕疵，但综合多项证据互相印证，其证明力明显强于河北京创的抗辩，故对中冶天工此项主张予以采信，该544841元剩余材料费用应由河北京创承担。 关于河北京创的已付款数额。河北京创上诉中对已付款数额的异议，主要是认为对代付材料费3039871元应当认定为已付款。经本院二审当庭核实，并结合河北京创提交的相关证据，能够认定该笔费用确系河北京创向案外人正通翔程市政道路有限公司支付的材料款，而中冶天工一方面认可涉案工程使用了该公司材料，但又不能提供证据证明其自行向该公司支付了材料款，故本院认定该3039871元应作为河北京创的已付款予以扣除。 关于工程款利息。因河北京创欠付中冶天工工程款的事实存在，客观上给中冶天工造成损失，一审判令河北京创承担欠付款项的相应利息于法有据，但根据本案实际情况，对欠款利息不再按照进度款的时间节点分段计算，变更为自中冶天工起诉之日即2018年1月22日起算为宜。 关于临时设施费用。根据河北京创提交的证据能够证明其建设了相应的临时设施，中冶天工虽否认使用但理由并不充分，而河北京创也无法证实中冶天工全部使用了其临时设施，在此情况下，本院基于公平原则，酌情确定对河北京创主张的临时设施费用1155623元支持50%即577811.5元。关于河北京创主张的不合格道路修复费用，因道路质量问题的发生与河北京创对未完工程投入使用有关，并且其主张的费用数额亦缺乏依据，本院对此不予支持；如果河北京创能够证明道路质量问题确属中冶天工单方施工原因所致，可另行主张权利。对于河北京创主张的文明施工违约金、工程延期违约金、代办保险费、电费等费用，因均无充分证据支持其主张，故本院均不予采信。 综上，河北京创工程欠款数额应为：15522512元＋544841元－3039871元－577811.5元=12449670.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 1、撤销保定市中级人民法院（2018）冀06民初31号民事判决第一、二项，维持第三、四、五项； 2、河北京创投资有限公司于本判决生效后十日内向中冶天工集团有限公司支付工程欠款12449670.5元及利息（自2018年1月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费145015元，由河北京创投资有限公司负担112615元，由中冶天工集团有限公司负担32400元。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张 萌