云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终794号上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：陶光丽，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区启程百货店，经营地址：云南省曲靖市麒麟区益宁街道金牛食品城**，个体工商户。经营者：施国锐，女，1995年1月14日生，汉族，身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。委托诉讼代理人：高志波（系施国锐丈夫），身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。一般授权代理。上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区启程百货店（简称启程店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诺曼公司的委托诉讼代理人陶光丽，被上诉人启程店的委托诉讼代理人高志波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺曼公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判启程店赔偿诺曼公司经济损失和合理费用共计10000元；2.一、二审诉讼费用由启程店承担。事实和理由：1.启程店所售被控侵权打火机上，没有任何地方显示该产品与案外人慈溪市正丰塑料实业有限公司（简称正丰公司）有联系，因此该产品属于“三无产品”，而启程店销售三无产品，表明其未尽到经营者应当尽到的审慎义务，主观上存在一定过失；2.启程店没有提交任何证据，证明被控侵权打火机是从正丰公司进货，正丰公司虽然出具收据和说明，证明被控侵权打火机是其生产、销售，但正丰公司并没有到庭作证，因此上述证明和收据没有证明力；3.启程店声称被控侵权打火机是从“商嘉宝日用百货批发部”购进，但其提交的“销售单”上没有该批发部的印章，因此该证据不能证实被控侵权打火机是从商嘉宝日用百货批发部购买。由于启程店提交的证据，均无法证明被控侵权打火机具有合法来源，因此启程店应当向我方承担侵权赔偿责任。启程店辩称：我所销售的打火机是从商嘉宝日用百货批发部进货，因此具有合法来源，我也不知道该打火机是侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，我方即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任。诺曼公司向一审法院起诉，请求判令启程店：1、立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）的产品；2、赔偿诺曼公司经济损失及合理费用15000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机风罩（Ｘ2）”的外观设计专利，同年12月24日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.3（简称涉案专利）。该外观设计专利产品用途为用于防风，设计要点在于形状、主视图上Ｘ形的凹凸图纹以及左右视图下部轮廓（详见附图1）。2017年6月23日，国家知识产权局根据专利权人的申请，作出外观设计专利权评价报告，认为该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现在有效期内。案外人漆仕勋与诺曼公司就涉案专利签订《专利实施许可合同》，授权方式为独占许可，授权期限自2014年12月24日至2019年12月23日，并授权诺曼公司有权以自己的名义，对涉及该专利的侵权行为提起诉讼，并追究侵权者的相关法律责任。2018年8月17日，昆明市明信公证处根据诺曼公司申请，指派公证员随同诺曼公司前往位于云南省曲靖市麒麟区店铺门头为“启程火机”的商店，对诺曼公司购买相关产品的行为进行证据保全。诺曼公司在该商店内，购买“皇族”打火机五十个、“大宇”砂轮打火机五十个，共支付100元（微信收款人为施国锐），公证人员在店内看到营业执照且营业执照上记载的商户名称为“曲靖市麒麟区启程百货店”。庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下进行拆封。诺曼公司当庭明确其在本案中仅主张公证封存的“皇族”打火机（简称被控侵权产品）侵犯了诺曼公司的涉案专利，不主张“大宇”打火机在本案中侵权。将被控侵权产品与涉案专利进行设计特征比对，诺曼公司认为被控侵权产品风罩侧面的方形凹槽较窄，方形凹槽边有“CHINA”的英文，且出火口并非正圆形，被控侵权产品的设计与涉案专利的设计相比较，虽然有上述细微区别，但其他部分无明显区别，不影响专利的保护范围，二者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围；启程店认为被控侵权产品上的风罩与涉案专利所附左视图、右视图进行比对，侧面方形凹槽比较细窄，同时被控侵权产品方形凹槽边有“CHINA”的英文，出火口并非正圆形，除此以外被控侵权产品的其他设计特征均与涉案专利的设计特征一致（详见附图2）。2019年3月21日，慈溪市正丰塑料实业有限公司出具《证明》载明：昆明市中级人民法院审理的（2019）云01民初170号、（2019）云01民初172号案件中被告（经销商）销售、许诺销售的打火机产品（皇族砂轮机）均为我公司生产、销售。另查明，慈溪市正丰塑料实业有限公司的经营范围包括批发、零售打火机配件，模具加工，制造打火机（组装）等。关于被控侵权产品是否落入诺曼公司涉案专利保护范围的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称专利法司法解释）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品属于同一产品，而根据当庭比对的结果，被控侵权产品与涉案专利设计之间虽然存在部分区别点，如：从左视图观察，被控侵权产品上设计的方形凹槽相较于涉案专利的设计面积较小、较窄，被控侵权产品方形凹槽边有“CHINA”的英文，被控侵权产品的出火口并非正圆形，但在整体视觉效果上无实质性差异。基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，作为打火机产品的一般消费者，对涉案专利申请日之前打火机产品和其他类似产品的外观设计及常用设计手法具有常识性的了解，对涉案专利和其他类似产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化；故被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围。进而，启程店擅自销售侵犯涉案专利权产品的行为，构成对诺曼公司利益的侵害，依法应承担相应的侵权责任。关于启程店应如何承担法律责任的问题，一审法院认为，诉请启程店立即停止销售侵害涉案专利产品的行为，系制止侵权的必要手段，故对诺曼公司的该项诉请予以支持。而根据专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，考虑到启程店的专业化程度，其主观上基于对交易外观表征的判断，对于销售被控侵权产品的行为不存在恶意，启程店销售不知道是未经专利权人许可的侵权打火机，同时其提供的证据能够证明其所销售的被控侵权打火机系从慈溪市正丰塑料实业有限公司进货，故一审对其合法来源抗辩观点予以采纳，故就诺曼公司主张的经济损失及合理费用15000元不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、曲靖市麒麟区启程百货店立即停止销售侵犯“打火机风罩（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；二、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费175元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担75元，由曲靖市麒麟区启程百货店负担100元。二审中，启程店向本院提交了一份《证明》，欲证实启程店销售的被控侵权产品是从商嘉宝日用百货批发部（简称商嘉宝批发部）购买的。经质证，诺曼公司不认可该《证明》的真实性，也不认可启程店的证明目的。本院经审查认为，该《证明》盖有“商嘉宝日用百货批发部”的印章，从形式上符合证据要求，本院确认该《证明》的真实性，但能否证明启程店的观点，本院将在下文予以评判。对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案应当审查的焦点问题是：一、被上诉人启程店销售的被控侵权产品是否构成专利法第七十条规定的“合法来源”？专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。对于“合法来源”的判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款作了如下规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，被上诉人就被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张，提交了正丰公司出具的“证明”、商嘉宝批发部出具的《证明》和标有该批发部名称的“销售单”等证据。本院经审查认为，被上诉人自认被控侵权产品是从商嘉宝批发部进货，并提交该批发部出具的《证明》和印有该批发部名称的“销售单”予以证实，在诺曼公司没有证据证实这些证据的内容不真实的情况下，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，认定被控侵权产品是被上诉人从商嘉宝批发部进的货，因此，被上诉人关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩成立。被上诉人应当如何向诺曼公司承担法律责任？如前所述，虽然被上诉人依法不承担赔偿责任，但并不意味着上诉人销售侵害诺曼公司涉案专利的侵权产品的行为合法，换言之，上诉人的行为已经对诺曼公司构成侵权，依法应当向诺曼公司承担除经济赔偿责任以外的其他法律责任。具体而言，对于诺曼公司要求上诉人停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理措施，应当予以支持；对于诺曼公司要求上诉人赔偿其为调查、制止上诉人的侵权行为而支出的维权合理费用的诉请，经查，诺曼公司在本案中并没有对其支出的维权合理费用提出具体数额，而是将该项费用与经济损失合并，要求被上诉人向其赔偿经济损失及维权合理费用总共是15000元。在诺曼公司要求被上诉人赔偿经济损失的诉请不能得到支持的情况下，本院综合考虑本案的具体情况，以及诺曼公司就被上诉人的同一侵权行为，同时对被上诉人提起三个侵权诉讼案件，并批量委托一家律师事务所，在一定时段内，集中对一个地区批量提起维权诉讼的情形，酌情确定上诉人在本案中向诺曼公司赔偿维权合理费用500元。一审驳回诺曼公司要求被上诉人赔偿维权合理费用的诉请的判决部分错误，本院予以纠正，诺曼公司关于维权合理费用的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，诺曼公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百三十四条规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初172号民事判决第一项，即：曲靖市麒麟区启程百货店立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初172号民事判决第二项；三、曲靖市麒麟区启程百货店于本判决生效之日起十日内，赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司维权合理费用500元；四、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费各50元，共计100元，由宁波市诺曼电子科技有限公司各负担35元，共计70元，曲靖市麒麟区启程百货店各负担15元，共计30元。本判决为终审判决。审判长 杨凌萍审判员任志祥审判员陈姣二〇二〇年八月五日书记员 朱      可      欣