苏州市姑苏区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0508刑初812号公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。被告人卜雪华，男，1977年9月30日生，汉族，个体户，初中文化，住浙江省湖州市南浔区。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪于2019年3月1日被羁押审查，同年3月2日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人徐昊，江苏阳湖律师事务所律师。江苏省常州市武进区人民检察院以武检食药环刑诉〔2019〕44号起诉书指控被告人卜雪华犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，向本院提起公诉。本院于2019年8月27日受理后，依法适用普通程序组成合议庭于同年9月23日、同年7月8日、8月20日公开开庭审理了本案。江苏省常州市武进区人民检察院指派检察员沈庆出庭支持公诉。被告人卜雪华及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省常州市武进区人民检察院指控，2018年12月28日，被告人卜雪华明知象牙是不能非法买卖的野生动物制品，仍在常州武进区湖塘镇美林大浴场地下停车场，向戴某（另案处理）支付人民币62.3万元，非法收购价值人民币416.67余万元的象牙制品100余千克。为证实上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人卜雪华非法收购珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。庭审中公诉人认为，被告人卜雪华收购的是象牙，并且其上家戴某第二次走私的象牙被追缴后经鉴定全部是象牙，此次戴某走私的象牙与第二次系同一批，故可证明戴某卖给卜雪华的也应当全部是象牙。被告人卜雪华对公诉机关指控提出以下异议：一、其只支付7万元向戴某购买了十几公斤的两段料，其余55万元均系借款。之后曾多次向戴某催款，戴某说有钱就还，没钱就用料抵。二、根据鉴定，从其处查获的疑似象牙中，真正的象牙只有两三公斤。辩护人提出的主要辩护意见如下：一、如果现有证据不能认定起诉书指控内容，应认定被告人卜雪华如实供述。二、被告人卜雪华购买象牙的真实性存疑。1.江西野生动植物司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中涉及的象牙与本案无关联，无法证实本案卜雪华购买的象牙段料的真实性，即使2019年2月24日从戴某处被查获的该批象牙与2018年12月戴某与卜雪华交易的象牙属于同一批，也不能证实卜雪华购买的象牙段料都符合该标准。2.从被告人卜雪华处查获的象牙，经鉴定，第一类为象牙制品，第二类不能确定为象牙制品。3.2019年1月16日8点56分戴某发给阿南的语音中提到“我跟你讲，就是年前卖给我的那一批，肯定赔钱，后面的那一批还要差”。该证据印证2018年年底戴某对外出售的象牙原料一定程度上存在真假或质量问题。四、认定购买象牙一百余公斤数量的证据证明力不够。首先，侦察机关未依法调取对被告人卜雪华有利的证据。一是没有对卜某进行调查，二是未对卜雪华车辆轨迹进行核查，三是未查找到一百多公斤象牙。其次，戴某的证言中存在与事实不符、与常理不合的内容，并与其他证据相冲突。1.戴某2018年12月27日付款20万元、28日收到卜雪华623000元转账后再向阿南付款50万元和40万元，上述50万元完全有可能合理怀疑为戴某向卜雪华的借款。2.卜雪华销量有限。五、应适用2014年《关于办理走私刑事案件中适用法律若干问题的解释》第九条的量刑情节，同时依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标注的通知》中象牙每公斤41667元的价格对被告人卜雪华量刑。六、被告人无前科劣迹，无社会危害性，建议根据证据裁判原则和疑罪从无原则，做出有利于被告人的处理。建议对卜雪华判处三年有期徒刑，缓刑执行，并处十万元以下罚金。经审理查明，2018年12月27日，被告人卜雪华明知象牙是不能非法买卖的野生动物制品，仍在常州武进区湖塘镇美林大浴场地下停车场，以每千克五千余元的价格向戴某（另案处理）非法收购象牙制品100余千克，支付人民币62.3万元。上述象牙价值为41667元/千克。2019年3月1日，公安机关将被告人卜雪华抓获，从其处查获疑似象牙制品若干，公安机关将其中12件疑似象牙制品移交鉴定。经鉴定，12件疑似象牙制品中，第一类制品6件为象牙制品，6件特征不明显，通过宏观形态不能确定为象牙制品。但涉案象牙与戴某2019年2月24日被查获的象牙属同一批次，后者经鉴定均系亚洲象或者非洲象所有，亚洲象被列入1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》一级。非洲象被依法核准为国家一级重点保护野生动物。认定上述事实有如下证据予以证实：1.被告人卜雪华供述，证明2018年12月底，其到戴某店内向戴某购买象牙，戴某告诉其系非洲象牙，其确定是真的象牙，但具体什么象的搞不懂。象牙单价每公斤6千元，后其一次性转账623000元给戴某。从前从别人那买过象牙制品，都是正规渠道有证的。其购买象牙断料都是用于自己加工。知道国家明令禁止购买象牙。辨认笔录，证明其辨认出戴某。关于此次具体购买细节，供述前后不一。具体如下：2019年3月1日供述其一个人开车到戴某店里以每公斤6千元的价格购买2段象牙，现金支付。同年3月4日供述系到地下停车场交易，从戴某奔驰车后备箱中挑选象牙并购买，其他细节与前次同。同年3月12日、25日均称系自己一个人前往戴某处购买，系转账支付，其中约55万系借款，25日补充供述单价5500元每公斤。同年5月16日辩称单价5800元每公斤，弟弟卜明华（后被告人申请卜某出庭，笔录有笔误可能性）与其同去，其一个人开车累，让他陪着聊聊天，卜某一直待在车子里没下车，其未告诉卜某去买什么东西。2.证人戴某证言及辨认笔录，证明卜雪华2018年12月28日向其买过象牙，一共支付了623000元，都是买象牙的钱，大概买了100多公斤。上述象牙都是非洲象牙。象牙是其向“阿南”购买的，购买单价5100元每公斤，出售给沈某、卜雪华约5300元每公斤。2019年2月24日这一批象牙到了后其也通知了卜雪华，结果他们还没来，其就被抓。辨认笔录证明其辨认出卜雪华、黄某。3.证人干某证言及辨认笔录，证明2018年12月份的一天，具体时间记不清了，应该是吃午饭前，戴某收到象牙后，卜雪华就来常州找戴某拿象牙，地点在美林大浴场地下停车场，当时戴某把货给卜老板看，卜老板挑了十来段象牙原料，重量100公斤左右，卜老板当时没有付钱。戴某还请他们吃饭，吃完之后卜老板回家。辨认笔录证明其辨认出卜雪华、黄某。4.证人沈某、宁某证言，证明2018年12月底，其和宁某一起到戴某店内购买象牙，单价系5200元每公斤。5.证人闻某证言，证明2019年3月2日常州市公安局武进分局民警在其家中搜查到象牙原料及制品，其在现场，经老公卜雪华确认后封存。其对于象牙相关情况不知情，卜雪华从来没有和其说过象牙的事情。6.证人黄某证言及辨认笔录，证实一个叫“阿东”的越南人安排其两次送象牙到江苏常州，“阿东”的象牙都是从越南偷偷运来的，两次送到常州的地址一样，第一次是王总收，第二次是张军收，实际上是同一个老板，同一个人接的货。两次都是在“江苏省常州市××区湖塘星河国际一期大堂”地下停车场交接象牙的，都是江苏那个老板带路。其每次去都是开两辆车，一辆车牌号为桂Ａ×××**，一辆车牌号为桂Ｐ×××**在前面。黄某证言还证实，第一次送象牙时“阿东”给其发过一张图片，写有数量和重量，重量是291.32，序号1-9,36等，应该是指291.32公斤，第二次记不清楚，跟第一次数量差不多。辨认笔录证明其辨认出戴某。7.证人黄某书写的有9、36、291.32等字样的象牙清单图片，证实其2018年12月份从广西运至常州的象牙数量及重量。8.（2019）苏01刑初69号刑事判决书、常州海关缉私分局出具的调取证据通知书、工作记录以及调取车辆行驶轨迹，证明2018年，戴某明知“阿南”（越南人）欲销售给其的象牙系国家禁止进出口的珍贵动物制品，仍两次与“阿南”商定，由“阿南”安排人员分两次将该批象牙从越南绕关运输进境，并运至江苏省常州市戴某指定地点。其中2018年12月27日，由黄某伙同他人（均另案处理）将该批象牙运输至戴某指定地点“江苏省常州市武进区湖塘星河国际一期”，戴某一方与黄某一方在常州市武进区美林大浴场地下车库完成象牙交接。后戴某将该批象牙销售牟利。2019年2月，戴某经与“阿南”商议，由“阿南”安排人员将共计34段，重272.04千克的象牙绕关偷运至广西壮族自治区东兴市。2019年2月24日，由黄某伙同他人（均另案处理）将该批象牙运输至戴某指定地点“江苏省常州市武进区湖塘星河国际一期”，戴某一方与黄某一方在常州市武进区美林大浴场地下车库完成象牙交接。后戴某等人在向其店铺搬卸象牙时，被当场抓获。经鉴定，现场查扣的34段象牙均为现生象（非洲象或亚洲象）象牙。上述两批走私入境的象牙共计70段，重563.36千克，共计价值人民币2347.352万元。9.戴某银行卡交易情况摘录及明细，证明戴某银行卡交易详情。其中2018年12月28日卜雪华向其支付62.3万元。10.搜查笔录、照片、清点笔录、扣押清单，证明经对卜雪华住处进行搜查，从其处扣押的疑似象牙制品若干件，公安机关将部分疑似象牙制品移送鉴定。11.国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字[2019]229号物证鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的关于鉴定有关情况的说明，证明从卜雪华处扣押的12件疑似象牙制品中，第一类制品6件为象牙制品，6件特征不明显，通过宏观形态不能确定为象牙制品。象牙是亚洲象或者非洲象所有，亚洲象被列入1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》一级。根据国家林业局（林濒发[2001]34号）文件的规定，非洲象被依法核准为国家一级重点保护野生动物。鉴定单位、鉴定人具备相关资质。鉴定结果通知了被告人卜雪华。因涉及到的部分检材不具备形体鉴定的条件，找不到象牙的关键性形态特征点来比对，故通过形态方法不能确定为象牙制品。该所现采用宏观形态比对和DNA技术两种成熟的鉴定象牙制品的方法，不掌握其他的鉴定方法，但每种鉴定方法都有其局限性，没有一种方法能确保所有类型的制品都能鉴定出明确的结果。12.江西野生动植物司法鉴定中心对检材种类及其价值的鉴定江西野生动植物司法鉴定中心[2019]林鉴字第0312-D号司法鉴定意见书，证明对戴某等人走私珍贵动物制品案中的疑似象牙34段、疑似象牙制品若干进行了鉴定，上述34段象牙及制品（编号35，函3个象牙印章、12根象牙筷子、24根象牙毛笔）重量共273.13千克，均系为现生象（非洲象或亚洲象）象牙（附图1）或现生象象牙制品（附图2、3、4）。司法鉴定许可证、资质证书证明鉴定单位及个人均具有相关资质。13.国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知，证明一根未加工象牙的价值为25万元，由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元。由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据起重量来核定，单价为41667元/千克。14.证人戴某与他人通话记录、被告人卜雪华供述，证明被告人卜雪华2018年12月27日、28日通话5次，2019年1月10日、1月20日、2月16日、2月22日、2月24日各一次，案发前两三天开始卜雪华不再使用此前常用号码。15.微信查询情况、聊天记录，证明微信名为潘多拉的戴某与卜雪华聊天，证明两人2019年1月20日至1月30日期间共有10条聊天记录，未见谈及借款还款事宜。16.案发、抓获经过，证明2019年3月1日被告人卜雪华被抓获，其归案后供述2018年12月其向戴某购买象牙的犯罪事实，但辩称支付钱款中55万元系借款。17.人口信息数据，证明被告人卜雪华身份事项。18.电话查询记录、违法犯罪经历查询情况说明，证明被告人卜雪华无前科劣迹。辩护人提供以下证据：1.ETC车辆行驶记录，证明卜雪华购买象牙的时间与干某的供述不符，且干某供述12月27日与卜雪华购买象牙后一起吃午饭的事情不真实。该ETC载明车牌号为浙Ａ×××**的车辆于2018年12月27日14时29分许从双林到父子岭，15时许从苏浙省界到漕桥，17时23分许从漕桥到苏浙省界。18时08分许从父子岭到双林。2.卜雪华所在地的村委证明，证明其多年为个体工商户。辩护人另申请证人卜某出庭作证。证人卜某出庭证言，证明2018年年底其表哥卜雪华让其帮忙开车，早上七点半左右出门，大概开车一两个小时后到了一个商场后表哥让其停车，其就停在店门口。车子没进地下车库，其就在车上等。表哥回来时拿着一个四十多公分高的蛇皮袋，具体其也没看清，其不知道袋子里什么东西。其当时在驾驶位上，表哥直接把袋子放后备箱了，之后返程。以上证据均经当庭举证、质证，对公诉机关所提供证据，被告人认为戴某和干某供述中描述的购买数量有误，且购买时间结合辩护人提供的卜雪华行车记录，可确定最后一次交易时间为2018年12月27号。经查，被告人卜雪华从戴某处购买的非洲象和亚洲象数量，结合全案证据认定。关于购买时间的质证意见予以采纳。被告人及辩护人认为江西野生动植物司法鉴定中心司法鉴定意见书中戴某的象牙与卜雪华无关联性。经查，根据在案证据，戴某被查获的象牙与贩卖给卜雪华的象牙是同一批次，该鉴定意见与本案具有关联性，质证意见不予采纳。辩护人发表的其他质证意见集中在于对公诉机关指控的象牙数量和真假状态，已包含于辩护意见中，不再赘述。公诉机关提供的其余证据来源合法、内容客观，本院依法确认其证明效力。对辩护人所提供的证据中ETC行车记录及村委会出具的证明。经查，ETC行车记录体现的轨迹及时间予以采纳，是否吃饭、何时吃饭不影响当日象牙交易事实的认定。村委会出具的证明与本案无关联。对证人卜某证言，经查，该证言中具体细节模糊，不足以证明系陪同被告人卜雪华收购象牙。且其陈述在驾驶位上等候、未下车，即便系陪同收购象牙，按其陈述亦未参与交易过程，关于包装袋其表示具体没看清，亦不了解内装何物，其证言不足以证明交易详情。本院认为，被告人卜雪华明知为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品而予以收购，象牙制品数量达100余千克，价值逾400万元，属情节特别严重。其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控成立。关于被告人卜雪华辩称2018年12月28日其向戴某转账钱款中55万元系借款、之后其曾多次向戴某催款的意见。经查，根据戴某通话记录，其与被告人卜雪华案发前所使用手机的通话记录时间节点集中于2018年12月27号象牙交易前后，以及2019年2月24日戴某拟再次向卜雪华出售象牙之前，微信聊天记录亦未体现谈及借款、催促还款事宜。被告人卜雪华辩称其向戴某借款达约55万元，无任何凭证，且未得到其他证据印证，该辩解不予采纳。关于被告人卜雪华及其辩护人认为涉案疑似象牙不足以证明全部为象牙，以及认为指控被告人收购象牙数量证据不足的意见。经查，生效的关联案件裁判文书及其他证据，足以证明2019年2月24日公安机关从戴某处查获的象牙与本案中戴某向被告人卜雪华出售的系同一批象牙，而戴某2019年2月24日被查获的象牙经鉴定均为非洲象或亚洲象象牙。故本案中戴某向被告人卜雪华出售的亦为象牙。虽对被告人卜雪华所持检材作出的鉴定意见，仅鉴定出部分为象牙，对其余部分基于宏观形态无法确定为象牙，但亦未排除系象牙。且基于现有证据，不能排除被告人有其他疑似象牙来源。鉴定意见仅是作为认定本案戴某提供给被告人象牙属性的证据之一，并非唯一和主要证据。被告人卜雪华供述的象牙交易单价与戴某证言基本吻合，亦与证人沈某、宁某证言中提及的同期向戴某购买象牙的价格基本相当，支付凭证的总数除以该单价所计算出的交易数量，与证人戴某、干某证言相互印证，足以证明被告人卜雪华2018年12月27号向戴某购买的象牙数量为100余公斤。被告人及辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于本案司法解释适用，辩护人认为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自2014年9月以来已经大幅度提高，而非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整，应比照走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑标准量刑。经查，本案中被告人卜雪华处查获大量象牙制品，价值远高于认定“情节特别严重”的起点数额。综合全案情况，根据现行司法解释在法定刑幅度内量刑并无不当。辩护人的相关辩护意见不予采纳。但为与戴某走私珍贵动物制品罪一案量刑相对平衡，该案在法定刑内就低量刑。被告人的辩护人认为被告人无前科劣迹，经查属实，予以采纳，但被告人所涉象牙价值属情节特别严重，不宜宣告缓刑。其建议对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告人卜雪华犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月1日至2029年2月28日止，罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库)。二、扣押在案的象牙制品依法予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马文立审 判 员  李丽鲜人民陪审员  陈 欣二〇二〇年八月二十日书 记 员  钱园园