山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3050号上诉人（原审原告）：张友莲，女，汉族，无业，住太原市。被上诉人（原审被告）：山西省畜牧兽医学校，住所地太原市新晋祠路**。统一社会信用代码：12140000405701710E法定代表人：郝松华，校长。委托诉讼代理人：梁赟，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鑫，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栗高亮，男，汉族，山西省畜牧兽医学校退休职工，住太原市。上诉人张友莲与被上诉人山西省畜牧兽医学校、栗高亮因劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张友莲上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判、依法改判或发回重审；2、请求二审法依法改判被上诉人赔偿上诉人877469.27元，后变更上诉请求为赔偿约220万元，支付养老、医疗保险约240万元；3、一审、二审本案全部诉讼费用由被上诉人承担；以上所述山西省畜牧兽医学校承担主要赔偿责任，被上诉人栗高亮承担连带责任。事实和理由：一、一审法院歪曲和篡改原告诉讼请求后判决超出诉讼请求范围：1、太原市万柏林区人民法院在民事判决书(2019)晋0109民初689号第1页写的两个被告没有按上诉人一审诉状那样分清被告1（山西省畜牧兽医学校）和被告2（栗高亮）；判决书中不但没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第百三十八条第一款第(一)项规定：写明判决争议的事实和理由，而且不知何故摘录上诉人2019年7月22日本案开庭当庭交一审法院的“申请增加诉讼请求”的诉讼请求内容除第一条外都写错(与原告交一审法院的：“申请增加诉讼请求”对比)。错在：上诉人写诉讼请求2-13条中的每项诉求都是要求，被告1承担各项赔偿责任，最后还强调：以上原告所述所有诉讼请求原告要求被告1承担主要赔偿责任，被告2负连带责任。而在一审判决中全部篡改为：每条所述诉求都是原告要求法院判令栗高亮支付各项赔偿责任，最后我写的申请增加诉讼请求里没有14条，一审判决里还添上14条，也还是歪曲上诉人的诉求。在一审法院歪曲篡改了原告诉讼请求的情况下，一审法院竞超出上诉人诉讼请求枉法判决称：“本案民事责任的承担者应为被告山西省畜牧兽医学校，原告张友莲诉被告栗高亮主体不适格。”一审法院专门做错事还赖上诉人。不知何故一审法院要将上诉人诉求篡改到无法使用。二、一审判决认定事实错误。1、一审法院在一审判决第5页第12行至14行中写的：“原告张友莲从1998年7月1日起到被告山西省畜牧兽医学校上班，至2002年10月31日离开”；还在第4页第11行从“本院经审理认定事实如下：原告张友莲于1998年7月1日至2002年10月31日在被告山西省畜牧兽医学校处看大门，”起至15行“通知原告张友莲不用上班”止。这两段陈述，一审法院认定的这件事与上诉人在“申请增加诉讼请求”中表达的：上诉人是1997年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校工作的所述的事实不一样，双方发生争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释》第十三条规定，本案为举证责任倒置，否则被上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审举证期间提供的证据3、4和提交的“新录音证据”都能证明：“张友莲是从1997年7月1日至2002年8月31日在山西省畜牧兽医学校看大门”，并依法提交了调查取证申请，在山西省畜牧兽医学校未交任何证据的情况下，一审法院竟认定：“张友莲是1998年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校工作，”一审法院认定事实没有证据证明，认定事实错误。2、上诉人自1997年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校工作，栗高亮无故瞒着校长口头通知不让上诉人上班，还曾说暂时补休双休日和节假日。可生活费一直拖欠至今未给，而山西省畜牧兽医学校没有按举证责任倒置原则依法举证，一审判决就认定超过时效，缺乏事实依据。3、一审法院在一审判决第5页第16行至17行中认定的“2002年10月31日，被告山西省畜牧兽医学校口头通知原告张友莲与其解除劳动关系，”这句话不但陈述违反法律规定还是歪曲事实真相。理由是：首先说，按法律规定，前半句说是口头通知，后半句就不能认定是“与其解除了劳动合同”，解除劳动合同必须有书面通知其它法定程序，不能随便下结论。理由是：有张友莲一审举证期间提供的录音、录像证据5可证和2019年7月22日开庭上诉人主张，是粟高亮假冒校长名义擅自口头通知张友莲不让上班的，粟高亮没否认。这件事栗高亮负有举证责任，栗高亮应拿出2002年10月31日前当任邢丑顺校长的证明，证明是他告知让通知张友莲的离岗的；还得拿出2002年10月31日前学校办公会决定，证明是学校决定让口头通知张友莲离岗的；还得有学校工会意见。拿不出证据侵权人栗高亮应当承担民事连带责任。一审法院说山西省畜牧兽医学校口头通知张友莲的，同样得拿出同栗高亮一样的证据，一审法院说山西省畜牧兽医学校与张友莲解除了劳动合同，得根据《劳动合同法》第五十条、(劳【1996】2号)文第一条、第二条、(劳社【2001】86号)文第二条、十四条规定，应首先出具法定内容的书面通知书，并在法定期间及时将上诉人档案、社会保险关系转移至失业保险经办机构，但直至现在被上诉人都未依法办理，这是一种持续侵权行为，何谈解除了劳动合同。在两个被上诉人未依法提供证据的情况下，一审法院竟无视上述法律规定认定“山西省畜牧兽医学校口头通知原告张友莲与其解除劳动关系”。一审法院认定事实错误。同理可证还有三处也是错的：1、一审法院在一审判决第4页第13行至14行中有这么一句话“2002年10月被告山西省畜牧兽医学校通知原告张友莲不用上班。”2、一审法院在一审判决第3页第19行起写上诉人起诉状事实和理由中写的：“原告于1998年7月1日开始至2002年10月31日在被告山西省畜牧兽医学校看大门，”和“2002年10月31日无理由通知原告不让原告上班，擅自解除了劳动合同。”这不是本人的原意，已经变更了。后一句不但没有说明是栗高亮通知的，而且不能说“擅自解除了劳动合同。4、一审已查明2002年10月31日说是栗高亮假冒校长名义擅自口头通知张友莲离岗，还说是先暂时补休双休日和节假日，”可事后山西省畜牧兽医学校知情，山西省畜牧兽医学校至今并不能证明何时曾书面向上诉人张友莲送达解除劳动关系的通知书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条第一款第(二)项规定，被上诉人（用人单位）不能证明劳动者上诉人张友莲收到解除劳动关系书面通知时间，劳动者上诉人张友莲什么时候主张权利之日都为劳动争议发生之日：即可认定被上诉人没与上诉人解除了劳动关系，劳动关系还一直存续着。而且2002年10月31日让上诉人离岗时，当时上诉人要求在校继续工作。可一审法院在一审判决第5页第16行起把事实歪曲成是：“2002年10月31日，被告山西省畜牧兽医学校口头通知原告张友莲与其解除劳动关系，”一审法院未调查清楚的情况下，就在一审判决第5页第20行中认定：双方自该通知2002年10月31日发出之日起双方终止了事实劳动关系”。众所周知，离岗下岗均表明双方仍存在劳动关系，此期间应依法发放生活费，缴纳各项社会保险。一审法院认定终止事实劳动关系，明显缺乏事实依据。三、一审判决对足够证据支持的事实不予认定。本案为解除劳动关系、减少劳动报酬争议。上诉人一审依法提交了山西省畜牧兽医学校克扣上诉人工资和减少劳动报酬(加班费和节日双休日工作)等1-18份书证、还有新旧录音、录像证据9份。如：1、上诉人在一审举证期间提交了：原告提供的证据登记及说明3：被告财务处出的‘申明’一份(说明：“申明”可看出：“1998年7月份”中的1998年中的“8”，本来开始写的就是“7”。那是张友莲本人写的底稿，张友莲就记得本人是97年参加的工作，结果财务科看了财务报表后说：97年没给你报的工资。当时也没多想就把“7”改成“8”，改的痕迹至今明显能看出来。回想起来就是应该是‘7’)能证明：上诉人是1997年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校工作，还能证明保卫科一年的工资没有给上诉人报。当时白天晚上就上诉人一个人值班，没有双休日，没有节假日；2、山西省畜牧兽医学校保卫科“证明”一份，也是“7”改成“8”，本应就是“7”能证明：上诉人是1997年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校工作；3、上诉人一审提供的书证5、6、空白的和填好的“太原市劳动仲裁申请书”各一份；要证明多年一直市仲裁申请仲裁，不然拿不到申请书；4、上诉人一审提供的书证7、8、9三份省仲裁不予立案通知书，要证明上诉人一直没放弃这件事；5、上诉人提供的书证10、15，要证明在医院看病花的钱；10是没给上医保补不足差额；15是装修住里边造成看病得承担；6、上诉人一审提供的书证11、12、13、因此事花的各种费用，山西省畜牧兽医学校得承担；7、上诉人一审提供的书证14，要证明上诉人有工龄19年，山西省畜牧兽医学校给上诉人交了养老保险能续接；8、上诉人在一审提供书证16、17、18，是法院裁定、省仲裁不予立案通知书，要证明上诉人一直没放弃这件事；9、上诉人在一审提供的新旧录音、录像证据1-9，能证明：上诉人提供的录音、录像证据1、5、6可证：原告2002年10月31日刚下岗就向山西省畜牧兽医学校原校长、书记、保卫科长每人各一份“申请”，他们都认可有这么回事。能证明张友莲刚下岗就向山西省畜牧兽医学校主张过权利；录音、录像证据2可证明，上诉人2004年向新上任的新校长刘健主张过权利，年年几次找校长主张权利，校长认可，从2016年3月28日上诉人向刘健校长主张权利时，第一次被刘健校长明确拒绝履行义务，知道自己的权利被侵害，从2016年3月28日起申请仲裁期间重新计算。申请仲裁没过法定仲裁时效。录音、录像证据3可证明，上诉人下岗后，每年几次找万柏林法院要求起诉，请求法院权利救济，立案庭庭长认可；录音、录像证据4可证明，每年几次找市劳动仲裁要求仲裁，市仲裁承认。上诉人下岗后，一直没有放弃主张权利，诉讼时效一直连续着，没有超过诉讼时效；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(二)第十三条规定，上诉人能够证明在申请仲裁期间内具有这项规定列举情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断。可原告能证明在申请仲裁期间内具有这条法律规定列举情形之三都有，人民法院应当认定申请仲裁期间中断。综上所述，能驳倒一审法院在一审判决第6页第15行起称：“且未提供证据证明本案存在仲裁事项中断、中止的情形”的说法。5、上诉人在一审提供的录音、录像证据7，2016年7月24日见原书记苏吉平的谈话，能证明是书记告诉上诉人打扫大门内外和每天关门不让学生出去玩游戏，出门得收班主任签字和学生科盖章的请假条。增加了工作量；6、被上诉人2019年7月22日当庭不质证，不提反驳意见表示认可的新录音录像证据1-2：能证明：2017年12月21日开庭时山西省畜牧兽医学校当庭认可：“上诉人是1997年7月1日至2002年8月31日在山西省畜牧兽医学校工作”；7、因张友莲送到万柏林法院“申请”一直不出来接收，才用平信邮到一审法院交任向军法官、张博书记员收的，“申请法院到山西省畜牧兽医学校调取上诉人在山西省畜牧兽医学校工作年限的证据”的申请；总之，张友莲的每项诉求都有确凿的事实依据和法律依据(详见上诉人在一审举证期间提交一审法院的：“申请增加诉讼请求”详细内容)。但一审法院对上诉人以上所述证据没有采纳。也没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定，在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。一审判决对足够证据支持的事实不予认定。一审法院虽然采纳了张友莲提供的书证7、8、9、17、18省仲裁不予立案通知书和16法院裁定，但用意不对。四、一审判决适用法律错误。1、根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳动部【2005】12号)第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定，山西省畜牧兽医学校如终止事实劳动关系，应首先补签劳动合同，再向上诉人送达解除或终止劳动关系书面通知(劳动争议发生时间)，并应依法向上诉人支付经济补偿金。可在山西省畜牧兽医学校未提交任何证据的情况下，竟然无视以上法律规定，而在一审判决第5页开头采用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第一条规定，按这条规定讲的是“劳动关系成立的情形”，一审法院按这条法律规定本已得出：1997年7月1日至2002年10月31日张友莲与山西省畜牧兽医学校事实劳动关系成立。一审法院要终止事实劳动关系就得按照张友莲所述的以上法律规定执行。可一审法院以一审判决第5页第16至17行中歪曲了的事实“2002年10月31日，被告山西省畜牧兽医学校口头通知原告张友莲与其解除劳动关系，”为依据也套不上自己所述这一条法律规定，却下了“故双方终止了事实劳动关系”的结论，紧接着又以“已终止劳动关系”此错误结论为依据适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在第6页第2行起又适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的规定，最后按劳动关系解除和终止的情况下了“超过劳动仲裁申请期限”的结论。一审法院在认定事实错误的基础上适用法律错误，错上加错，导致最后做出枉法判决。2、再说，根据《劳动合同法》第五十条、(X劳【1996】2号)文第一条、第二条、(X劳社【2001】86号)文第二条、十四条规定，一审法院说：山西省畜牧兽医学校与上诉人解除或终止了劳动关系，应首先出具法定内容的书面通知书，并在法定期间及时将上诉人档案、社会保险关系转移至失业保险经办机构，但直至现在被上诉人都未依法办理，这是一种持续侵权行为，何谈终止了事实劳动关系、超过劳动仲裁申请期限？五、审理案件的审判人员、书记员依法应当回避而未回避，影响案件正确处理。2017年12月21日在太原市万柏林区人民法院(2017)晋0109民初2965号开庭时的庭审笔录后，却发现庭审笔录被人篡改、伪造、偷换。因2018年10月23日张友莲在中院已录过一次。当时录音时有此案的法官男助理和李梦莹书记员在跟前，因不会，是法官助理给张友莲我弄好手机录音，告知可以录了，最后还帮保存关机。录音有谈话声音内容可证上诉人所述属实。一审庭审笔录中最明显篡改的是：有这么一句问答，审判长问：原告在被告1处的工作时间?被1代答：我们认可1997年7月至2002年8月。这句话后改成：我们认可1998年7月至2002年8月。能接触此案案卷的任向军法官和张博书记员，他们应说明事实真相。在未查明事实前，他们有帮助被告逃脱承担违法行为的嫌疑。为避免本案不公正处理，张友莲“申请任向军法官和张博书记员回避此案”。可万柏林法院不批，本人也不自觉回避。而在审案过程中证据不收、开庭该调查的不问、发言不记、判决书处处设卡。2018年11月7日当张友莲索要开庭前交换证据时给了山西省畜牧兽医学校的代理律师的“31页申请增加诉讼请求”实体内容的材料时，因二审只审程序，不审实体。梁赟却躲在他们封闭的办公区内一个多小时扫描不送出。强取豪夺走不公开的材料后还生气十足、冲着张友莲说：“我给你说，学校这个案子，如果你再告学校，打的你一无所有，一个案子你也嬴不了，让你试试”。梁赟律师涉嫌篡改、偷换庭审笔录。特此，张友莲要求庭审笔录中每页底端笔体鉴定和签字上指纹比对。万柏林法院也不批，明显不公平。法院这样做纵容了无视法律、挑战法律底线、肆意妄为销毁重要证据违法犯罪行为。综上所述，一审法院歪曲和篡改张友莲诉讼请求后判决超出诉讼请求范围；对有足够证据支持的事实不认定；对审理案件需要的证据，上诉人依法提交了调查取证申请，法院未调查收集；依法应回避的审判人员、书记员没有回避、认定事实错误，并将歪曲了的事实适用法律规定，导致适用法律错误，以致枉法裁判。故此，上诉人为了自身的合法权益，依据《我国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，向太原市中级人民法院提起上诉，望给予公正裁决。被上诉人山西省畜牧兽医学校辩称，一、上诉人的上诉请求适用法律错误，答辩人不承担任何赔偿责任。答辩人以口头方式通知到上诉人解除劳动关系在当时并不违反法律规定。二、一审法院认定事实清楚，应当予以维持。1、上诉人于1998年7月1日起至2002年10月31日在答辩人处担任门卫工作，双方形成事实劳动关系。2002年10月31日答辩人经会议决定由栗高亮通知张友莲将其解聘，之后双方未形成新的劳动关系，劳动关系终止。2、在此之后，张友莲未向答辩人提供过劳动，也从未向答辩人主张过权利，答辩人也未向其提供劳动报酬。张友莲直至2013年才首次向山西省劳动仲裁委员会申请仲裁。三、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人确已经超过法定的仲裁期间。2002年10月31日为劳动争议发生之日，如果上诉人认为自己的权利受到侵害就应该从2002年10月31日起向答辩人主张权利。所以，上诉人张友莲起诉确已超过仲裁申请期限，一审法院驳回其诉讼请求适用法律正确。四、上诉人不适用申请仲裁期间中断的法律规定。上诉人自接到答辩人下发的解除劳动关系通知后直至2013年从未向答辩人主张过权利或者向有关部门寻求过救济，早已超过相关法律关于仲裁期间的规定，因此不适用申请仲裁期间中断的情形。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，贵院应当依法予以维持。被上诉人栗高亮未到庭，也未在法定答辩期限内提交书面答辩意见。张友莲在一审的诉讼请求（变更后的请求）：1、要求法院撤销被告栗高亮不让原告上班的口头通知。2、要求法院判令被告1（山西省畜牧兽医学校）支付原告经济补偿金总额为4800元；经济补偿金数额50%的额外经济补偿金总额为2400元；经济补偿金总和五倍的赔偿金为36000元。3、要求法院判令被告1补足克扣的原告1997年7月1日至1998年6月30日和2002年8月1日至10月31日相当于三人的工资报酬总额为10320元。加发相当于工资报酬25%的经济补偿金总额为2580元；经济补偿总和五倍的赔偿金总额为12900元。4、要求法院判令被告1在补足原告最低工资报酬低于标准部分为29800元，另外支付相当于部分25%的经济补偿金为8700元，还需按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金4350元，还有经济补偿金总和的五倍的赔偿金为214250元。5、要求法院判令被告1故意拖延不与劳动者原告订立书面劳动合同，应向原告每月加付应得工资收入25%的赔偿费为11685元。6、要求法院判令被告1支付原告法定节假日工作百分之三百的工资报酬20676.6元。7、要求法院判令被告1支付原告双休日工作百分之二百的工资报酬29056.8元。8、原告要求法院判令被告1给原告补缴1997年7月1日至2002年10月31日的养老保险费6663.58元；另交公家滞纳金649.03元；还有要求被告给原告补缴2002年11月1日至2010年2月2日到退休年龄的养老保险为28833元，另交公家滞纳金4297.56元；按10万元标准一次性缴纳医疗保险。9、原告要求法院判令被告1赔偿原告损失的养老金200万元；医疗保险金40万元，工商保险费500元；原告要求被告1补缴的失业保险金305.2元，赔偿原告失业保险赔偿金4532元。因被告2无理由不让原告上班，造成原告工资收入损失，原告要求法院判令被告1赔偿2002年11月1日到退休年龄的原告应得工资168543元，并要求加付应得工资收入25%的赔偿费用是42135.88元。因被告1没有给原告缴纳医疗保险，致使看病得不到应得的报销，要求补偿看病住院费差额部分共2295.34元，还有相当于其医疗费用25%的赔偿费用约3000元。10、原告要求法院判令被告1支付增加了工作量（打扫卫生和每天监督学生出门要请假条）按最低工资标准补发原告相当于一人的劳动报酬18340元。11、原告要求法院判令被告1赔偿因装修门房胁迫原告住在里边，给原告造成身体损害所花的医疗费1826元、后期治疗费20000元；还有精神损失费30000元和相当于医疗费用25%的赔偿费用为456.5元。12、原告要求法院判令被告1承担因无理由不让原告上班的违法行为，而引发原告到处告状而导致开支的交通费1000元、资料费500元、电话费500元、误工费30000元。13、原告要求法院判令被告1承担本案全部诉讼费用。综上所述，原告诉求各项经济补偿金及赔偿金、补足克扣工资报酬等851895.49元，养老保险200万元、医疗保险金40万元，原告要求被告栗高亮承担连带责任。一审查明，原告张友莲于1998年7月1日至2002年10月31日在被告山西省畜牧兽医学校处看大门，双方未签订书面劳动合同。2002年10月被告山西省畜牧兽医学校通知原告张友莲不用上班。原告张友莲作为申请人向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会因申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效分别于2013年11月15日作出晋劳人仲不字（2013）第148号不予受理通知书；2015年11月10日作出晋劳人仲不字（2015）第179号不予受理通知书；2016年3月21日作出晋劳人仲不字（2016）第45号不予受理通知书。原告张友莲诉至法院，后原告张友莲申请撤诉，法院于2017年8月7日作出（2016）晋0109民初650号民事裁定书，准予原告张友莲撤诉。2017年10月13日，山西省劳动人事争议仲裁委员会因申请人主体不适格作出晋劳人仲不字（2017）第107号不予受理通知书后，原告张友莲诉至一审法院。一审判决认为，劳动者与用人单位确立劳动关系，应明确双方权利义务。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，除应当具备主体要件、形式要件外，还应当具备实质要件，即劳动者是否提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者发放劳动报酬等。原告张友莲从1998年7月1日起到被告山西省畜牧兽医学校上班，至2002年10月31日离开，双方虽然没有签订书面劳动合同，但原告提供劳动，被告作为用人单位提供报酬，双方之间存在着事实劳动关系。2002年10月31日，被告山西省畜牧兽医学校口头通知原告张友莲与其解除劳动关系，原告张友莲知情，之后原告张友莲未再向被告山西省畜牧兽医学校提供劳动并接受管理，被告畜牧学校也未向原告张友莲发放劳动报酬，双方自该通知发出之后不再具备劳动关系的实质要件，故双方的事实劳动关系于2002年10月31日终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”原告张友莲不能证明被告山西省畜牧兽医学校承诺支付的时间为双方终止劳动关系后的具体日期，双方终止劳动关系之日即2002年10月31日应当认定为劳动争议发生之日。原告张友莲因支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议与被告畜牧学校发生争议应在一年内提出，即应在2003年10月31日前向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。根据查明事实，原告张友莲2013年向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，且未提供证据证明本案存在仲裁时效中断、中止的情形，故其确已超过法律规定的劳动仲裁申请期限，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的。依法应驳回其诉讼请求。本案原告张友莲起诉的被告栗高亮系被告山西省畜牧兽医学校职工，其行为系职务行为，民事责任的承担者应为被告山西省畜牧兽医学校，原告张友莲诉被告栗高亮主体不适格。综上所述，原告张友莲诉请确已超过法律规定劳动仲裁申请期限。依照《劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告张友莲的诉讼请求。二审查明，张友莲于1997年7月1日至2002年10月31日在山西省畜牧兽医学校处看大门，双方未签订书面劳动合同。2002年10月山西省畜牧兽医学校让栗高亮口头通知张友莲不用上班。此后，张友莲未上班，山西省畜牧兽医学校也未给张友莲发放报酬。自2013年起，张友莲作为申请人多次向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会因申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效分别于2013年11月15日作出晋劳人仲不字（2013）第148号不予受理通知书；2015年11月10日作出晋劳人仲不字（2015）第179号不予受理通知书；2016年3月21日作出晋劳人仲不字（2016）第45号不予受理通知书。张友莲诉至法院，后张友莲申请撤诉，万柏林区人民法院于2017年8月7日作出（2016）晋0109民初650号民事裁定书，准予张友莲撤诉。2017年10月13日，山西省劳动人事争议仲裁委员会因申请人张友莲主体不适格作出晋劳人仲不字（2017）第107号不予受理通知书后，张友莲诉至万柏林区人民法院。本院认为，本案争议的焦点：一是一审审理程序是否合法；二是张友莲主张的各项请求是否超过时效，是否应予支持。关于一审程序，太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初689号民事判决书中对张友莲的诉讼请求表述存在与诉状不一的情况，属于工作上的不严谨和失误。由于张友莲多次变更、增加诉讼请求，有的诉状中只表述为申请人和被申请人，没有写明山西省畜牧兽医学校还是栗高亮，加之其第一项请求为“申请人要求法院撤销栗高亮不让申请人上班的口头通知”，一审法院误将栗高亮和山西省畜牧兽医学校的位置互换，但最终张友莲是要求栗高亮和山西省畜牧兽医学校的承担连带责任，二审中对张友莲的诉讼请求予以更正。上诉人张友莲申请要求对方律师梁赟律师不能代理此案的请求不符合法律规定。依照法律规定，当事人可以委托律师或者工作人员或者近亲属参加诉讼，作为诉讼代理人参加诉讼，只要符合法律规定的人都可以作为代理人参加诉讼。一方当事人要求对方当事人律师回避的，不符合法律规定，对该申请不予支持。关于张友莲要求对一审法院（2017）0109民初2965号开庭笔录进行鉴定，通过阅卷看到一审开庭笔录中，每页上都有双方当时的签字和按手印。开庭笔录可能记录不全，有遗漏或笔误，但还有庭审录像，并且万柏林区人民法院（2017）晋0109民初2965号裁定书已经撤销，重新开庭审理，张友莲在新开庭笔录中已做了自认为正确的陈述，实际上张友莲是对到山西省畜牧兽医学校工作时间是1997年还是1998年的争执。张友莲要求鉴定开庭笔录中自己笔迹和指纹的请求不予支持，本案没有必要鉴定。若认为法院工作人员有问题，可向有关部门反映或举报，即使有关部门同意鉴定也是对违纪问题的审查，并不影响本案正常审理。对上诉人张友莲在二审增加诉讼请求不符合法律规定，对增加的诉讼请求，被上诉人也不同意调解，故二审不作审理。张友莲与山西省畜牧兽医学校自1997年7月1日至2002年10月31日期间存在着事实劳动关系。双方未签订面劳动合同，栗高亮代表山西省畜牧兽医学校口头通知张友莲不让上班，之后张友莲未再向山西省畜牧兽医学校提供劳动并接受管理，畜牧学校也未向张友莲发放劳动报酬，张友莲第一项诉讼请求就是“要求法院撤销被告栗高亮不让原告上班的口头通知”，说明张友莲当时就已知道山西省畜牧兽医学校不再让其看大门，双方的事实劳动关系于2002年10月31日终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”2002年10月31日应当认定为双方劳动争议发生之日。张友莲因支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议与畜牧学校发生争议应在一年内提出，即应在2003年10月31日前向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。张友莲2013年向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，且未提供证据证明本案存在仲裁时效中断、中止的情形，故其确已超过法律规定的劳动仲裁申请期限，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的。依法应驳回其诉讼请求。张友莲起诉的栗高亮系山西省畜牧兽医学校职工，其行为系职务行为，栗高亮作为本案诉讼主体不适格。上诉人张友莲的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张友莲负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年八月十一日书记员 赵梓余