湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0381民初172号原告：杜寄托（曾用名杜继托），男，1980年6月7日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王羽，丹江口市新港经济开发管理处法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告：刘毅，男，1984年9月20日出生，汉族，户籍所在地为湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：刘明权（系被告刘毅的父亲），男，1962年7月2日出生，汉族，户籍所在地为湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市。代理权限：特别授权（代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。）委托诉讼代理人：王灵芝，湖北遇真律师事务所专职律师。代理权限：一般代理。第三人：丹江口市天河地产有限公司。住所地：湖北省丹江口市新港中银广场。统一社会信用代码：91420381676464892T。法定代表人：康杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：康华，女，1964年2月22日出生，汉族，丹江口市天河地产有限公司员工，住湖北省十堰市茅箭区。代理权限：一般代理。原告杜寄托诉被告刘毅排除妨害纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，被告刘毅于2020年1月9日向本院书面申请追加丹江口市天河地产有限公司（以下简称：天河公司）为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜寄托及其委托诉讼代理人王羽、被告刘毅及其委托诉讼代理人刘明权、王灵芝、第三人天河公司的委托诉讼代理人康华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜寄托向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即腾退位于丹江口市××广场住宅楼××单元××号房屋并且把房屋恢复原状；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：2012年8月16日，原告与天河公司签订《商品房买卖合同》，购买天河公司开发的位于丹江口市××广场商住楼××单元××号，建筑面积115.54㎡，并在丹江口市不动产中心进行了预售登记。2018年8月，原告发现所购的房屋门锁打不开，遂把自己的房屋买卖合同复印一份张贴在房屋大门上，并留下联系方式。2018年12月28日，被告刘毅联系原告见面，原告将购房合同交给刘毅看，释明房屋应归原告所有，被告不得强占其房屋，随后原告将房屋大门锁芯换了。2019年4、5月份，原告发现被告刘毅住进了该房屋，为此，原告向丹江口市公安局报警，被告拒不到场。原告认为刘毅明知该房屋是原告的财产却予以占有，侵犯了原告的合法权益，故起诉至法院，请求判令被告刘毅腾退房屋并排除妨害。被告刘毅辩称，1.原告杜寄托与第三人天河公司之间的买卖行为不是为了居住，而是以合法形式掩盖非法的目的，应属无效。2.被告是善意第三人，并且已经支付了合理的房屋价款。3.该房屋被告已经花费15多万元进行了装修，被告一家人实际占有居住该房屋。综上，被告不存在侵占原告房屋的情况，希望法庭驳回原告的诉讼请求，保护居住人的居住权利。第三人天河公司陈述，1.2012年10月和2012年12月，原告杜继托（身份证号码：）、杜寄托（身份证号码：）（实为一人）分别用两个不同身份证做了两套《商品房买卖合同》按揭贷款，天河公司作为按揭贷款的担保人，承担了担保义务。当时杜寄托是天河公司负责融资的经理。2015年公司核实他一人名下有两套按揭房后要求出售一套，征得他本人口头同意后把大套（132.38㎡）留下，小套（115.54㎡）丹江口市新港中银广场3号楼2单元1301号出售给了刘毅。2.从丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初373号以及十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1225号民事判决书可证实，杜继托、杜寄托的首付款和银行按揭本金及利息都由天河公司垫付。当时他本人作为天河公司的融资负责人，他要求公司财务开具了两套房屋税务发票，实际中银广场3号楼2单元1301号房屋94846元的首付款和银行按揭本息约80000元，从2012年1月至2017年7月都是由天河公司垫付，共计约17万元，他本人没有支付一分钱。现房屋实际购买人和居住人应为刘毅。3.杜寄托本人实际并没支付任何款项，没有交纳首付、银行按揭本金和利息，银行按揭贷款天河公司承担了担保和还款义务，用于还银行按揭贷款的银行卡还在天河公司留存。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告杜寄托系第三人天河公司董事会成员兼任融资代表。2012年8月16日，原告杜寄托与第三人天河公司签订《商品房买卖合同》，约定杜寄托购买天河公司开发的位于丹江口市××大道××广场××单元××号商品房，房屋预测建筑面积115.54平方米，单价为每平方米2725元，总价款314846元，付款方式为杜寄托于2012年8月16日前支付首付款94846元，余款22万元办理银行按揭贷款。庭审中，原告称其为天河公司高管，公司对其采取零首付政策，即原告购买房屋时的首付款由天河公司先行垫付，原告在合同约定的最后交房期限内补足首付款，因此原告并未实际交付首付款，天河公司向其开具314846元售房款发票是为了办理银行按揭贷款手续，原告至今未向天河公司交付首付款。2012年9月20日，被告杜寄托、裴爱玲与中国工商银行股份有限公司十堰分行签订了《个人购房借款/担保合同》，保证人为天河公司，并以位于丹江口市××大道东侧××单元××号房屋作抵押。借款合同约定借款金额为22万元，借款期限为30年，执行利率为6.55%，借款用途为购买位于丹江口市××大道××号中银广场建筑面积115.54平方米的房屋一套。2012年10月22日，杜寄托、裴爱玲作为权利人与义务人天河公司给位于丹江口市××大道东侧××单元××号住房办理了预售商品房买卖预告登记【预告登记证明号：丹江口市房预城区字第××号】。2012年10月24日中国工商银行股份有限公司十堰分行作为权利人与义务人杜寄托、裴爱玲办理了案涉房屋的预售商品房抵押权预告登记【预告登记证明号：丹江口市房预城区字第××号】。后因杜寄托、裴爱玲未按照借款合同约定偿还银行案件贷款，中国工商银行股份有限公司十堰分行向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼。2019年11月25日，湖北省十堰市张湾区人民法院对该案作出（2019）鄂0303民初1225号民事判决，判决：一、杜寄托、裴爱玲于判决生效后十日内，共同偿还中国工商银行股份有限公司十堰分行截止2019年3月26日的借款本金人民币206836.65元及利息（利息计算方法：1.截止2019年3月26日的利息为22643.32元；2.从2019年3月27日开始至清偿完毕时止，以206836.65元为本金，按年利率8.515%标准计算）；二、中国工商银行股份有限公司十堰分行对杜寄托、裴爱玲所有的位于丹江口市××大道东侧××单元××号、预告登记号：丹江口市房预城区字第××号房屋的处置变卖价款享有有限受偿权；三、天河公司对杜寄托、裴爱玲的上述债务承担连带清偿责任，但上述房产的正式抵押登记手续已办理完毕，且中国工商银行股份有限公司十堰分行收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，天河公司免除连带清偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司十堰分行的其他诉讼请求。该民事判决书已于2020年1月20日发生法律效力。天河公司庭审时陈述，该公司以杜寄托的名义为其办理了卡号为62×××35用于偿还中国工商银行股份有限公司十堰分行按揭贷款的银行卡，并将卡留存在公司，每个月由公司财务人员从公司账户中将偿还的贷款金额转入该银行卡中，替杜寄托偿还房贷。原告杜寄托主张，公司是用每月发放至该卡上的自己的工资偿还银行按揭贷款，截止2017年6月21日，天河公司不再给杜寄托发放工资，此房贷开始一直拖欠。湖北省十堰市张湾区人民法院作出的（2019）鄂0303民初1225号民事判决书生效后，从2020年4月18日起由杜寄托本人继续向中国工商银行股份有限公司十堰分行还款，还款卡号为18×××80。另查明，2015年10月6日，被告刘毅与第三人天河公司签订《商品房买卖合同》，约定刘毅购买天河公司开发的位于丹江口市××大道××广场××单元××号商品房，房屋预测建筑面积115.54平方米，单价为每平方米1774.3元，总价款205000元，付款方式为一次性付款，即刘毅于2015年10月6日前一次性支付全额房款205000元整。合同签订当日，刘毅通过POS机刷银行卡方式向天河公司支付180000元，另支付现金20000元，天河公司向其出具收据一份，载明“今收到刘毅购房款（中银广场3-2-1301）贰拾万元”。2015年10月16日，刘毅又向天河公司支付5000元，同日，天河公司向其出具收据一份，载明“今收到刘毅购房款（中银广场3-2-1303）伍仟元”。刘毅与天河公司签订的商品房买卖合同书和2015年10月6日天河公司向刘毅出具的收据中载明的房屋房号存在涂改的痕迹，将3幢2单元1303号涂改成了3幢2单元1301号。天河公司与刘毅均认可该涂改是因书写时存在笔误，购买房屋的实际面积根据合同约定的应为3幢2单元1301号房屋115.54平方米。2015年10月16日，刘毅缴齐全部购房款后天河公司的售房顾问王小红将房屋钥匙交付给刘毅，刘毅已对该房屋进行了装修并实际入住。2019年4、5月份，杜寄托得知刘毅装修并入住了本案诉争的房屋，向丹江口市公安局报警，后处理未果。故原告杜寄托向法院起诉，要求判令被告刘毅腾退房屋并恢复原状。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。排除妨害请求权是公民的重要权利之一，受法律保护。排除妨害请求的目的是消除对物权的障碍或侵害，使物权恢复圆满状态。故权利人请求排除妨害，首先需要证明其享有物权的特定物被他人妨害或遭受危险等。本案中原告杜寄托请求排除妨害，要求被告刘毅腾退房屋并恢复原状，杜寄托应提交充分的证据证明其对案涉房屋（即位于丹江口市××广场住宅楼××单元××号房屋）享有物权。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记；预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故预售商品房预告登记并不等同于不动产权登记，只是为制约开发商把已售出的房屋再次出售或者进行抵押及保障将来取得不动产权而办理的预登记手续，并不因此设立不动产物权而发生物权变动的效果。本案中原告杜寄托要求排除妨害的标的是房屋，原告应当提供不动产权证等相应的证据证明其是案涉房屋的物权享有者，但原告仅持有与天河公司签订的商品房买卖合同和预售商品房预告登记证书，且天河公司又就案涉房屋与被告刘毅签订商品房买卖合同并将房屋实际交付给刘毅，存在“一房二卖”的情形。原告杜寄托在案涉房屋未实际确认权属的情况下起诉要求被告刘毅排除妨害，没有事实及法律依据，故对原告杜寄托的诉讼请求本院不予支持。双方当事人可通过诉讼或其他方式确认房屋权属后再另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告杜寄托的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杜寄托负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  陈勇审 判 员  李新人民陪审员  舒英二〇二〇年八月二十七日法官助理李安安书记员李月皎本案适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。