福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终272号 上诉人（原审原告）晋江市铭扬装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道格林春天大门正对面人才楼**07店铺，统一社会信用代码9135058209941304XY。 法定代表人杨根海，执行董事。 委托代理人冯春波，重庆臻福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市人力资源和社会保障局，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**，统一社会信用代码113505820038316517。 法定代表人柯发音，该局局长。 委托代理人苏鸿斌。 委托代理人吴子峰。 原审第三人叶国保，男，1969年12月17日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 上诉人晋江市铭扬装饰工程有限公司（以下简称铭扬装饰公司）与被上诉人晋江市人力资源和社会保障局（以下简称晋江市人社局）、原审第三人叶国保工伤行政确认一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583行初312号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷方式审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，原告铭扬装饰公司承揽晋江市深沪菜市场旁的“罗蔓妮”美发店的装修业务，第三人叶国保向原告铭扬装饰公司承包该美发店楼板的踩潮钢业务并兼任电焊工。2019年3月13日上午10时30分许，第三人在晋江市深沪菜市场旁的“罗蔓妮”美发店工作时，左手不慎被电锯伤及，其伤情经晋江市医院诊断为：1.开放性手部损伤（左示中环指末节皮肤甲床挫裂伤）；2.左示中指末节指骨骨折；3.特指手术后状态（左示中环指清创缝合后）。2019年4月15日，第三人叶国保向被告晋江市人社局申请工伤认定，当日，被告向第三人送达《限期补正材料通知书》，要求第三人在30日内补齐其与用人单位存在劳动关系的证明材料。2019年5月24日，被告受理第三人的工伤认定申请，并于2019年6月4日向原告发出《举证通知书》，要求原告在2019年6月11日前向被告提交相关证据，但原告在举证期限内未能向被告提交证据证明第三人所受事故伤害不得认定工伤或视同工伤。2019年5月24日、6月4日、6月10日，被告分别向晋江市深沪恒美美发店负责人王鑫、原告铭扬装饰公司法定代表人杨根海、第三人叶国保进行调查。2019年6月19日，被告作出晋人社工认[2019]659号《关于对叶国保的工伤认定决定》，认定第三人属于在工作时间和工作场所，因工作原因受到的事故伤害，其伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定为工伤。原告不服，于2019年10月29日提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定及泉政文〔2014〕176号《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》，被告晋江市人社局作为晋江市的社会保险行政部门，具有负责其辖区内的工伤保险工作、受理工伤认定申请并作出工伤认定的法定职权。本案中，各方当事人对原告铭扬装饰公司承揽晋江市深沪菜市场旁的“罗蔓妮”美发店的装修业务，第三人叶国保向原告铭扬装饰公司承包该美发店楼板的踩潮钢业务并兼任电焊工。2019年3月13日上午10时30分许，第三人在“罗蔓妮”美发店工作时，左手不慎被电锯伤及受伤的事实均无异议，予以确认。被告受理第三人工伤认定申请后，依法向原告送达《举证通知书》，在法定的期限内作出工伤认定决定，并依法向原告及第三人送达认定决定书，程序合法。原告主张其与第三人之间是承揽（定作）关系，不是劳动关系，不得认定为工伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”及《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告将踩潮钢业务发包给第三人，且未能提供足够证据证明他们之间系承揽（定作）关系，依法应承担举证不能的法律后果，其主张第三人所受事故伤害不属于工伤，理由不能成立，不予采纳。原告主张第三人是在切割要当废品卖的材料时受伤，但未能提供证据证明其主张，对其主张不予采纳。被告依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定，认定第三人所受事故伤害为工伤，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，予以确认。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决：驳回原告晋江市铭扬装饰工程有限公司的诉讼请求。 宣判后，铭扬装饰公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实和确认法律关系错误，适用法律错误。一、叶国保不是上诉人雇佣的工人，双方不构成劳动关系，是承揽关系。叶国保长期从事承包钢结构制作业务，其除向上诉人承包案涉的“罗蔓妮”美发店的装修业务，还向上诉人承包过位于晋江市××路××公寓××栋××室的钢结构旋转楼梯改造业务。双方协商好承包价款后，按上诉人的定作要求，自主购买槽钢等材料，以自有的操作设备和工具，依据自身的从业经验和技术，自主安排工期和雇请工人，按定作要求如期完成所承揽的钢结构制作业务，经上诉人验收后，上诉人支付承包款，是典型的承揽关系。叶国保不是单纯提供劳动或劳务的工人，是通过承揽钢结构制作业务获取利润，该业务并无从业许可、从业资质的要求。被上诉人亦认可叶国保向上诉人承包了踩潮钢业务即半层钢结构制作业务，一审也确认上诉人承包钢结构制作业务的事实，未认定双方间存在劳动关系，却以上诉人未提供证据证明系承揽关系应承担举证不能责任是错误的。二、原判以上诉人未举证证明叶国保受伤不是工伤而认定被上诉人作出的认定工伤的决定正确适用法律错误。被上诉人作出工伤认定，依据行政诉讼法和工伤保险条例的规定，其应对上诉人与第三人间形成何种法律关系承担举证责任。原判认定上诉人作为钢结构制作业务发包人，第三人作为承包人，本案工程属违法发包，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，上诉人作为发包人也只对第三人聘请的职工在从事钢结构作业时所受伤害承担工伤保险赔偿的用工主体责任，而不应对作为承包人的第三人承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第十九条第二款的规定并非工伤职工或近亲属的免证条款，立法本意是在事实无法查明或有争议的情况下，作出对职工有利的法律事实认定，而非推定职工工伤的主张成立。上诉人在工伤调查阶段在规定的举证期限内提交了充分证据证明双方不是劳动关系，不应认定为工伤。请求：1.撤销一审判决，改判撤销被上诉人于2019年6月19日作出的晋人社工认［2019］659号《工伤认定决定书》，重新作出具体行政行为；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人晋江市人社局辩称，一、答辩人作出工伤认定的职权来源于《中华人民共和国劳动法》第五十七条及《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定是劳动行政部门的职权。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第三章第十三条及泉州市人民政府《关于下放工伤认定职权的通知》规定，答辩人依法行使工伤认定行政职权。法律依据是《工伤保险条例》第十四条第一项规定。二、答辩人所作认定事实清楚，证据充分，程序合法。叶国保是工作时间、工作场所内因工作原因受到的事故伤害，应认定为工伤。叶国保向铭扬装饰公司承包踩潮钢业务并兼任电焊工。其在2019年3月13日工作时左手不慎被电锯伤及，应认定为工伤。上诉人主张非工伤的理由不能成立，且其在规定的举证期限内未提供有效证据，应承担举证不能的责任。三、答辩人认定叶国保所受事故伤害为工伤，适用法律正确。叶国保在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，认定为工伤适用法律法规正确。请求驳回上诉人的上诉，维持答辩人的认定工伤决定书。 原审第三人叶国保未作陈述。 经审查，铭扬装饰公司上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，晋江市人社局既认定叶国保向铭扬装饰公司分包工程，又认定叶国保与铭扬装饰公司存在劳动合同关系，对于事实的认定自相矛盾，并依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定叶国保所受事故伤害为工伤是错误的，其所作工伤认定决定应予撤销。一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款认定铭扬公司应承担用人单位工伤保险责任，与晋江市人社局认定的法律依据并不相同。且《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项也作相同规定，所确定的规则是用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位是承担工伤保险责任的单位。本案系叶国保本人在从事装修作业时受到伤害，其并非不具备用工主体资格的自然人所聘用的职工，本案事实与前述条文规定的情形并不相符。因此一审法院适用与晋江市人社局所适用法律法规不同的法律依据对其工伤认定予以维持是错误的，并据此判决驳回铭扬装饰公司的诉讼请求有误，亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583行初312号行政判决； 二、撤销晋江市人力资源和社会保障局于2019年6月19日作出的晋人社工认［2019］659号《关于对叶国保的工伤认定决定》； 三、责令晋江市人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出行政行为。 一、二审案件受理费各50元，均由晋江市人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 张爱玲 审判员 邱旭锋 二〇二〇年八月十八日 书记员 赵 芳 【附注】适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。