兴城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1481民再3号原审原告：于德龙，男，1973年12月3日出生，满族，住兴城市。原审被告：夏勇，男，1968年2月23日出生，汉族，住沈阳市。原审第三人：兴城乾和混凝土有限公司，住所地兴城市临海产业园。注册号：211481004025589。法定代表人：林丽萍。原审原告于德龙与原审被告夏勇、原审第三人兴城乾和混凝土有限公司承揽合同纠纷一案，本院(2014)兴民二初字第00324号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年11月28日作出（2019）辽1481民监9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告于德龙，原审被告夏勇到庭参加了诉讼。原审第三人兴城乾和混凝土有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告于德龙再审时向本院提出诉讼请求：要求夏勇赔偿各项损失740881.53元及利息，第三人承担连带责任。事实与理由：2011年12月2日原告与被告签订了工程协议书，约定原告为被告建设兴城市乾和混凝土搅拌站。合同签订后，原告依照合同约定建筑了搅拌站办公室和料仓等工程，经原告催要被告给付过部分工程款，还有工程款未能给付。原审被告夏勇再审时辩称，1.我和于德龙没有签订协议，当时我是与一个叫王某江的人签订的协议，我和王某江还签订施工合同，于德龙是一个施工方的现场管理人员，这个工程总造价105万，我只是承包人工这一块，主要建筑材料是由我承包方负责。工程进行到10月份左右的时候，当时天气冷了，工地施工没完成且涉及到冬季施工，我又与原审原告签订了冬季施工方案，工程结束之前我们和王某江已经结过一次款，我的合伙人马靖深和李宇航给的钱，当时原审原告也在场，在沈阳给付90余万元。后期冬季施工时我与于德龙直接签订的合同，因为于德龙说之前和王某江签订合同时，王某江少结算了。2.我和于德龙签订的合同是冬季施工，冬季养护这一块，工程总造价105万，于德龙说74万余元我不知道怎么算的。判决之后约2014年到2015年于德龙找过我，在执行局办公室我与于德龙签了协议，双方约定再支付于德龙35万元，于德龙同意，后来我的钱没到账就一直拖下来了。再后来执行局找过我两三次，因开发区要收回建搅拌站用地，需补偿我70多万。执行法官找到我和于德龙，当时开发区划扣的70多万元，涉及到欠三个人的钱，有于德龙的施工款，还有钢材款19万余元，还有欠陈丽的4万多元。当时已经协商完把这笔钱分给他们三人，但未成功。原因是没有书面说明这个钱是我的，判决书判决我欠于德龙的钱，所以这笔钱就没分下去。当时让我找搅拌站法定代表人，给我出一个授权，但是这个授权法官无法认定真实性，让我找到法定代表人录视频，然后我就接到法院再审本案的传票。原审第三人未陈述意见。原审原告原审时向本院起诉请求：与再审时诉讼请求一致。本院原审认定案件事实：2012年12月2日，原告于德龙与被告夏勇签订了工程协议书，约定由原告承揽建设乾和混凝土搅拌站工程。被告夏勇代表甲方在协议书上签字，原告于德龙代表乙方签字，于德龙别名于晓龙，他在协议书上的签字是“于晓龙”。合同签订后，原告于德龙组织工程队进驻位于兴城市临海产业园区的工地开始施工。工程主要包括办公室、搅拌站和基础护坡工程，工程建设采用包工包料的方式，由原告于德龙垫付材料款、人工费及设备租赁费等费用。夏勇实际投资并具体负责乾和混凝土搅拌站建设工程。在原告建完搅拌站的基础工程后，被告夏勇先后拨付给原告工程款合计33万元。此后，被告夏勇再也未到过搅拌站建筑工地，也未拨付过工程款。原告在建完办公室主体工程、搅拌站的料仓以及基础护坡工程后，由于缺乏资金便被迫停工。原告于德龙经多方努力，一直无法与被告夏勇取得联系，遂涉诉。诉讼中，原告提交了司法鉴定申请书，申请对在建设兴城市乾和混凝土搅拌站期间的经济损失进行价格鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，2014年8月28日，葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司出具了工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见是：原告于德龙的经济损失合计1045881.53元。鉴定费用为2.4万元。原告另外申请对工地的四个混凝土搅拌罐进行价值评估，鉴定意见是：搅拌罐市场价值是182000元，鉴定费用为5000元。两笔鉴定费用合计2.9万元。本院原审认为，原告于德龙与被告夏勇之间的承揽合同，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应恪守履行。关于原告要求被告赔偿740881.53元损失及相应利息的诉讼请求。虽然工程协议书上载明的甲方是兴城乾合混凝土搅拌站，乙方是葫芦岛金帝一建，但甲方和乙方均未加盖公章。该协议对甲方和乙方并未发生法律效力。该协议书由于德龙和夏勇共同签署，本院依法认定承揽合同的相对人为本案的原告于德龙和被告夏勇。被告作为承揽合同的定作人应当按照工程进度支付报酬，但被告中途擅自离开工地一直未归，并拖欠大部分工程款。这些违约行为造成原告承揽的工程因缺乏资金而被迫停工。被告具有过错，因此应当对原告在承揽工程中的各项经济损失进行赔偿。诉讼中对原告的经济损失进行了司法鉴定，鉴定意见是：原告经济损失为1045881.53元，本院对该鉴定意见予以采信。原告主张被告已经给付工程款33万元，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条的规定，原告的主张构成自认，本院对该主张予以支持。33万元应该予以扣除。因此被告应赔偿原告的经济损失740881.53元,关于原告主张的相应利息，因搅拌站工程未竣工，双方并未结算。而原告起诉可以视为要求被告支付工程款的催告。因此利息应从原告起诉之日2014年2月17日起开始计算，利率按照中国人民银行基准贷款利率计算。关于原告要求第三人兴城市乾和混凝土有限公司承担连带责任的诉讼请求。根据现有证据不能确认第三人与诉争工程之间具有利害关系，原告的此项诉讼请求于法无据，因此不予支持。原告要求被告承担2.9万元鉴定费用的诉讼请求，本诉讼是因为被告夏勇擅自放弃搅拌站工程，拖延结算工程款酿成的。被告具有过错，因此被告应承担鉴定费用。本院原审判决：一、被告夏勇于本判决生效十日内给付原告于德龙工程款740881.53元及相应利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。从2014年2月17日起至本判决确定给付之日止）。二、被告夏勇于本判决生效十日内给付原告于德龙鉴定费2.9万元。三、第三人兴城市乾和混凝土有限公司不承担还款责任。案件受理费11300元，诉讼保全费1120元，合计12420元，由被告夏勇承担。本院再审认定案件事实如下：2011年12月2日，原告于德龙与被告夏勇签订了工程协议书，该协议书甲方为“兴城乾合混凝土搅拌站”，乙方“葫芦岛金帝一建”，协议约定：“一、工程名称：兴城乾合混凝土搅拌站。二、工程地点：兴城市临海产业园区。三、承包标准：甲方自行承包搅拌站护坡工程及人工费，乙方负责甲方施工所需人员配置。四、工程内容：1、甲方做到施工前‘三通一平’的准备工作，提供一切施工所需的材料及其设备。2、乙方应按甲方工程要求，负责施工所需施工人员进场施工……”该协议书甲方签字的是夏勇，乙方签字的是于晓龙。于德龙别名于晓龙，于德龙在协议书上的签的名字是“于晓龙”。合同签订后，原告于德龙组织工程队进驻位于兴城市临海产业园区的工地开始施工。工程主要包括办公室、料仓和基础护坡工程，工程建设采用包工包料的方式，由于德龙垫付材料款、人工费及设备租赁费等费用。在建完搅拌站的基础工程后，于德龙于2012年先后收到了夏勇方给付的工程款12.6万元，自认2014年左右先后收到夏勇方给付的工程款33万元。于德龙认可夏勇曾给付其发电机钱1万元。于德龙于2014年6月16日向本院申请对在建设兴城市乾和混凝土搅拌站期间的经济损失进行价格鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，2014年8月28日，葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司出具了工程造价司法鉴定意见书。鉴定书载明于德龙的损失包括：1.混凝土搅拌站料仓和办公楼的施工费用；2.搅拌站场地周边毛石护坡的施工费用；3.与施工相关的签证费用；4.现场发生的、甲方认可的辅材、人工和机械费用；5.人员工资和杂费；6.施工过程中支付的各种机械材料费用；7.钢管脚手架及扣件的租赁费用。鉴定意见是：原告于德龙的经济损失合计1045881.53元。鉴定费用为2.4万元。于德龙另外申请对工地的四个混凝土搅拌罐进行价值评估，鉴定费用为5000元。两笔鉴定费用合计2.9万元。夏勇对鉴定意见无异议。另查明，兴城乾合混凝土搅拌站未经工商部门登记注册，兴城乾和混凝土有限公司住所地为兴城临海产业区，公司法定代表人林丽萍，林丽萍与夏勇为夫妻关系。夏勇自认曾在本案原审执行阶段向本院提交过兴城乾和混凝土有限公司的授权委托书。夏勇在向本院出示的建设搅拌站相关的发票中的购货方名称为兴城乾和混凝土有限公司、脚手架租赁协议中乙方（承租方）为兴城乾和混凝土有限公司。2020年4月13日，兴城经济开发区管理委员会出具证明，内容：“兴城市乾和混凝土有限公司地块已由园区收回重新出售给中核辽宁核电有限公司，原地块上于德龙承建的建筑物拍照12张附后”。夏勇对该证明及所附照片均无异议。夏勇陈述关于建设搅拌站的用地协议是其与园区所签订，但自认无法提供该协议。认定上述事实的证据有，工程协议书、签证单及签证明细表、现金支领收据、工程预算书、工资单及收据、租赁协议书、鉴定书、鉴定费收据、证明和照片、收条、收款收据、发票、租赁协议书和付款凭证以及双方当事人陈述笔录等证据载卷佐证，并经当庭质证，可以认定。本院再审认为，于德龙与夏勇签订了承揽合同，于德龙作为实际施工主体按约进行了施工，有主张给付工程款的权利。夏勇一方未按约履行合同义务，应承担相应的赔偿责任。本案审理焦点，一是承担给付工程款责任的主体问题；二是欠付工程款具体数额问题。一、承担给付工程款责任的主体问题于德龙建设施工的工程是兴城乾合混凝土搅拌站。工程主要包括办公室、料仓和基础护坡工程。虽合同甲方由夏勇签字，但从于德龙提供的证明可以认定，于德龙建筑物所在地块原为兴城市乾和混凝土有限公司地块，故，于德龙实际是为兴城市乾和混凝土有限公司施工，故应由兴城市乾和混凝土有限公司承担给付工程款的责任。关于夏勇辩称其乾和搅拌站是其自行出资筹建，兴城乾和搅拌站和第三人兴城市乾和混凝土有限公司没有任何关系。经查，夏勇提供的建设“搅拌站”的相关票据中，发票中的购货方名称为兴城乾和混凝土有限公司、脚手架租赁协议中乙方（承租方）为兴城乾和混凝土有限公司，出库单载明的是“搅拌站”，且夏勇对于德龙所建工程系在兴城乾和混凝土有限公司地块上建设无异议，同时，夏勇自认并无兴城乾合混凝土搅拌站的工商登记。综上，能够认定夏勇所谓建设“混凝土搅拌站”使用的是第三人兴城市乾和混凝土有限公司名义，“混凝土搅拌站”所在地即为兴城市乾和混凝土有限公司所在地，夏勇与于德龙签订合同中的“兴城乾合混凝土搅拌站”即为“兴城乾和混凝土有限公司”。虽夏勇与于德龙的工程协议书中没有兴城市乾和混凝土有限公司公章确认，但结合夏勇与兴城乾和混凝土有限公司的法定代表人林丽萍与其系夫妻关系的事实，应视为于德龙有理由相信夏勇具有兴城市乾和混凝土有限公司的代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，夏勇以“兴城乾合混凝土搅拌站”名义与实际施工人于德龙签订合同，实为夏勇以兴城市乾和混凝土有限公司名义与于德龙签订合同，该行为构成表见代理，故应由原审第三人兴城市乾和混凝土有限公司承担给付工程款的责任。二、欠付工程款具体数额问题因作为搅拌站工程实际负责的夏勇对于德龙进行实际施工无异议，且对鉴定意见无异议，故对于德龙因施工造成的经济损失共计1045881.53元予以认可。关于于德龙收到的工程款具体数额，于德龙自认收到夏勇曾给付其发电机钱1万元，且自认已经收到给付的工程款33万元，故该34万元应予以扣除。关于夏勇提出的曾给付于德龙工程款12.6万元并出具收条予以证明，于德龙认为该款项应包含在已给付的33万元内，但于德龙自认33万元的收款时间与夏勇出示的收条时间不一致，即两笔款项给付时间不一致，且于德龙先陈述该33万元系由王某江给付，又陈述该33万元其即给王某江打过收条，亦给夏勇打过收条，故对于德龙的陈述不予以认可，对夏勇的该主张予以支持，该12.6万元不包含在33万元之内，在欠付工程款中应再扣除该12.6万元。故，欠付工程款数额应为579881.53元。关于利息，因双方并未结算。原告起诉可以视为要求支付工程款的催告。因此利息应从原告起诉之日（2014年2月17日起开始计算），自2014年2月17日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际清偿之日。关于鉴定费用2.9万，因兴城市乾和混凝土有限公司作为欠款方具有过错，且对于鉴定意见予以采信，故该费用应由兴城市乾和混凝土有限公司承担。综上，原审判决对于事实认定有误，导致裁判结果错误，应予撤销并改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院(2014)兴民二初字第00324号民事判决；二、原审第三人兴城市乾和混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠于德龙的工程款579881.53元及利息（自2014年2月17日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际清偿之日）；三、原审第三人兴城市乾和混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告于德龙鉴定费2.9万元；四、驳回原审原告于德龙其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息损失。案件受理费11300元，诉讼保全费1120元，合计12420元，由原审第三人兴城市乾和混凝土有限公司承担9721元，由原审原告于德龙承担2699元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判长  李学智审判员  朱家莹审判员  李英志二〇二〇年八月六日书记员  张 琳