湖北省枝江市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0583民初519号原告：魏开容，男，1972年6月24日出生，汉族，个体经商，住公安县。委托诉讼代理人：王建平，上海天尚律师事务所律师。（特别授权）被告：钟长城，男，1987年9月10日出生，汉族，湖北秦鄂建设工程有限公司总经理，住枝江市。第三人：陈昌军，男，1967年11月12日出生，汉族，荆州市人，住荆州市沙市区。第三人：湖北秦鄂建设工程有限公司。住所地：枝江市仙女镇经贸区。统一社会信用代码：91420583726125590C。法定代表人：钟泽显，公司董事长。委托诉讼代理人：钟长春，该公司工程部主任。（特别授权）委托诉讼代理人：王昌福，该公司法务部主任。（特别授权）原告魏开容与被告钟长城、第三人陈昌军、湖北秦鄂建设工程有限公司（以下简称秦鄂公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏开容及其委托诉讼代理人王建平、被告钟长城、第三人陈昌军、秦鄂公司的委托诉讼代理人钟长春、王昌福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏开容向本院提出诉讼请求：1、判决被告应归还欠款611038.46元。2、判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年初，第三人陈昌军以清退合伙人工程款为由向原告借款400万元，原告于2019年2月到3月间分七次通过银行向第三人陈昌军转款400万元。第三人陈昌军分别于2019年2月23日、3月14日出具金额为100万元和300万元的借条二份。2019年4月29日，第三人陈昌军与被告钟长城签订协议书一份，就二人合作的公安县351国道杨家厂互通至黄金口工程的清算等系列问题作了约定，鉴于第三人陈昌军前期已经将被告的投资款退还，合作项目中的应收款，第三人秦鄂公司在收到甲方武汉路桥公司的款项后，立即转入原告账户。合同签订后，被告于2019年4月29日和5月15日分二次向原告转款1021281.6元和1071924.85元。第三人陈昌军尚欠原告借款1906793.55元。2019年12月25日，武汉路桥公司向第三人秦鄂公司转款611038.46元，被告钟长城支付第三人陈昌军的条件已经成就。由于第三人陈昌军怠于行使到期债权，原告根据《合同法》及相关司法解释，诉至法院，望判如所请。被告钟长城辩称：第一，我个人不差原告的钱。第二，我签署的协议都是代表秦鄂公司，并且现在是第三人陈昌军差公司的钱，这笔到帐的钱就没有退给第三人陈昌军。第三人陈昌军辩称，本人按2019年4月29日与被告钟长城签订的协议一份，约定：1、双方于2018年10月18日就公安县351国道杨家厂互通至黄金口段工程签订合作协议，后因故终止合作，第三人陈昌军应对被告钟长城投入的工程款进行清退。2、第三人陈昌军已将被告钟长城合伙投入的部分工程款1021281.6元和1724419.74元分别于2019年3月12日和3月14日转账至被告钟长城个人账户中。3、第三人秦鄂公司在收到该项目总承包单位武汉路桥公司支付上述款项后，转至第三人陈昌军指定的原告账户，现第三人秦鄂公司已转至原告账户二笔款项金额为102181.6元和1071924.85元。4、第三人秦鄂公司于2019年12月25日收到武汉路桥公司工程款611038.46元后，应将该款付给原告。第三人秦鄂公司辩称，第一，在公安县351国道杨家厂互通至黄金口段工程项目的过程中，被告钟长城所有签订的协议均代表公司的行为，公司予以认可。第二，原告起诉被告行使追偿权的条件不能成立。第三人陈昌军对被告钟长城和第三人秦鄂公司不享有到期债权。第三，原告起诉归还欠款611038.46元是秦鄂公司与武汉路桥公司签订的办公用品采购合同，这个费用是秦鄂公司垫付的，武汉路桥公司支付办公用品费用611038.46元与起诉被告的所签订协议书没有任何关系。综上所述，原告的起诉理由不能成立，请求法院依法驳回原告的请求。本院经审理认定事实如下：2019年初，第三人陈昌军以清退合伙人工程款为由向原告魏开容借款，2019年2月23日至3月16日原告分七笔向第三人陈昌军转款350万元（其中以朱军锋名义转款200万元），第三人陈昌军于2019年2月23日和3月16日给原告出具借条二份金额为100万元和300万元，同时注明朱军锋转款200万元，魏开容转款200万元。2019年4月29日第三人陈昌军与被告钟长城签订协议书一份，约定：1、双方于2018年10月18日就公安县351国道杨家厂互通至黄金口段工程签订合作协议，后因故终止合作，第三人陈昌军应对被告钟长城投入的工程款进行清退。2、第三人陈昌军已将被告钟长城合伙投入的部分工程款1021281.6元（钢材款）和1724419.74元（其中：购买挖机98万元、皮卡车费用91924.85元、办公用品27144元、物资采购及零星费用支出625350.89元）分别于2019年3月12日和3月14日转账至被告钟长城建行账户中。3、被告钟长城同意在该项目总承包单位武汉路桥公司支付上述二笔款项后，由被告钟长城所在的公司即第三人秦鄂公司，将该款转至第三人陈昌军指定的原告魏开容建行账户。协议签订后，第三人秦鄂公司分别于2019年4月29日和5月15日向原告账户转款102181.6元和1071924.85元。第三人秦鄂公司于2019年12月25日收到武汉路桥公司支付办公用品及家具款611038.46元。该协议被告钟长城签名处是第三人秦鄂公司工程部主任钟长春签字，但钟长春签字得到被告钟长城事后追认。另查明，2018年9月4日第三人陈昌军（以下简称乙方）与被告钟长城(以下简称甲方）签订合作协议书一份，就公安县351国道杨家厂互通至黄金口段工程项目达成如下协议：一、以双方组建项目部与武汉路桥公司一分公司上交管理费的模式联营。二、双方权利与义务:1、该项目由甲方负责施工和管理及安全生产，乙方负责与有关部门的协调，并协助施工和管理及项目结算和成本控制。本项目的利润、风险各为50％，工程项目所需资金有甲乙双方共同解决或者对外融资，甲方负责融资1000万元，超过1000万元部分由乙方负责，双方融资后将资金汇入武汉路桥公司一分公司为此项目开设的项目部专用银行账户，然后从专用银行账户支出各项建设费用，双方所投入的资金按月息1.5％计入成本。在双方确认不影响工程款正常支付的情况下，可对利润部分进行分红。2、甲方负责本项目的施工管理，工程质量，进度及其他安排。3、乙方负责指派预结算人员和负责工程结算的完成。4、甲乙双方共同决定合作重大事项。双方负责人至少每周到项目部对所有的开支单据进行会签，以便及时入账。项目的所有开支由双方经办人签字，合作各方负责人签字确认后方可入账。5、此项目所有风险甲乙双方共同承担费用和损失。另双方约定了争议解决方式、违约等。2018年9月28日第三人陈昌军（以下简称乙方）与被告钟长城(以下简称甲方）签订补充协议书一份，约定：1、甲方负责全额工程款融资，投入的资金按月息1.5％计入成本。甲乙双方分红比例调整为甲方52％，乙方48％。2、双方的利润部分以秦鄂公司开劳务发票给武汉路桥公司一分公司项目部，以工程款名目付到秦鄂公司账户，劳务发票税金各自承担后，分配到个人账户。3、本补充协议与原合作协议具有同等法律效力。2018年12月17日第三人陈昌军（以下简称乙方）与被告钟长城(以下简称甲方）签订解除合作协议书一份，双方就2018年9月4日签订的合作协议，因多方原因终止合作协议，达成如下协议：一、甲方退出合作，由乙方另行寻找合作伙伴或者乙方自行继续完成该项目。二、协议终止条件：在甲方收到乙方返还的甲方全部应退款项后解除原合作协议，乙方未付清款项之前甲方有权以合作方的身份拒绝移交工程材料及机械设备。乙方付清甲方退场清算款后，甲方承诺不得以任何理由向乙方提出经济赔偿或阻碍乙方正常施工。三、退场清算款及付款方式（后附：退场费用清算清单）：1、乙方同意返还甲方退场清算款项总计1150万元。2、自本协议签订之日起3日内乙方必须支付甲方800万元，余下350万元由甲方在双方合作利川一中整体搬迁项目三工区工程乙方应得利润中扣除。3、上述退场清算款包含甲方在本工程中的所有机械费、材料费、人工费、管理人员工资、差旅费、外欠款及双方合作协议约定的利息、工程量结算及甲方在施工过程中发生的其他所有开支。4、乙方向甲方支付800万元后，甲方配合将所有原始合同、费用收据及各类票据交给乙方。另双方约定其他条款等。2018年12月24日第三人陈昌军（以下简称乙方）与被告钟长城(以下简称甲方）签订补充协议一份，约定：一、甲方退场清算款及付款方式：1、在2018年12月24日上午12点之前乙方支付给甲方100万元作为诚信保证金。2、在2018年12月25日下午16点之前乙方支付给甲方500万元。3、若乙方在上述约定时间内未支付给甲方600万元，乙方同意将已支付给甲方的100万元诚信保证金作为失信费用赔偿给甲方，且不再以任何方式向甲方索取该费用。4、乙方在2018年12月26日下午16点之前支付给甲方余款200万元。二、乙方退场条件及清算方式：1、乙方退场条件，若乙方在2018年12月25日下午16点之前未支付给甲方600万元或在12月26日下午16点之前未支付给甲方余款200万元，视为乙方自愿退出合伙，由甲方继续完成该项目。双方同意：在乙方收到甲方返还的乙方全部应退款项后解除原合作协议，甲方付清乙方退场清算款后，乙方承诺不得以任何理由向甲方提出经济赔偿或阻碍甲方正常施工。乙方退场清算款项总计为600万元（截止目前，甲方已支付给乙方200万元，剩余支付400万元)。2、上述退场清算款已包含乙方用于本工程中的所有业务费、项目部所有建设费用、前期投入、人工费、乙方所带来的管理人员工资、差旅费、外欠款及乙方发生的其他所有支出。三、其他条款：1、在本协议签订之前甲乙双方合伙经营期间均已就共同债权债务处理完毕，本协议签订后退场方不承担与本项目有关的债权债务。2、甲方或乙方退场，双方款项结清后终止原协议和本协议。同时查明，双方签订补充协议后，第三人陈昌军向被告钟长城已支付退场清算款180万元。另查明，第三人陈昌军在第三人秦鄂公司领取该项目工程业务费240万元，第三人秦鄂公司认为该款属陈昌军个人借款。诉讼中，第三人秦鄂公司认可被告钟长城是该公司总经理所签的协议均代表公司行为。上述事实，有合作协议、补充协议、解除协议、协议书、公安351国道工程建设项目开支汇总表、公安351国道项目工程投入及费用移交清单、公安351国道工程钢材移交表、借条、领款单、银行客户专用回单、微信记录、手机银行电子回单、智慧柜员机业务回执及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为：一、本案争议原告主张的被告钟长城应归还欠款611038.46元是否属到期债权。根据《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。原告魏开容主张行使债权人代位权的前提，一是第三人陈昌军对被告钟长城享有到期债权；二是第三人陈昌军怠于向被告钟长城行使其权利；三是须债务人第三人陈昌军怠于行使权利的行为有害债权人原告魏开容的债权。从第三人陈昌军与被告钟长城于2018年签订的合作协议、补充协议、解除协议及2019年双方签订协议书中证实，第三人陈昌军应退被告钟长城合伙工程退场清算款1150万元，其中：现金800万元，余款350万元在双方合作利川一中整体搬迁项目三工区工程应得利润中扣除。但第三人陈昌军仅退清算款4545701.34元，第三人陈昌军尚欠被告钟长城退场清算款现金部分达3454298.66元。虽然第三人陈昌军与被告钟长城于2019年4月29日签订协议书中约定，被告钟长城同意在该项目总承包单位武汉路桥公司支付二笔工程款1021281.6元和1724419.74元后，由被告钟长城所在的公司即第三人秦鄂公司，将该款转至第三人陈昌军指定的原告魏开容建行账户。第三人秦鄂公司现已转款至原告魏开容建行账户二笔款项金额为102181.6元和1071924.85元。现第三人秦鄂公司收到武汉路桥公司支付办公用品及家具款611038.46元，被告钟长城能否对办公用品及家具款611038.46元行使债务的抵消，根据《合同法》第六十七条和九十九条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案中，因第三人陈昌军未按2018年12月与被告钟长城解除协议及补充协议付款时间履行付清被告钟长城退场清算款现金部分800万元，被告钟长城主张行使债务抵消的理由成立，第三人陈昌军对被告钟长城不享有到期债权。二、被告钟长城与第三人陈昌军所签的协议是否属履行秦鄂公司的职务行为，诉讼中，第三人秦鄂公司认可被告钟长城是该公司总经理，所签的协议均代表公司行为，秦鄂公司也认可被告钟长城与第三人陈昌军所签订的有关公安351国道工程建设项目相关协议，第三人陈昌军当庭认可被告钟长城系第三人秦鄂公司的总经理，才与被告钟长城签订相关协议，且第三人陈昌军多次在第三人秦鄂公司领取大量的业务费，另第三人秦鄂公司工程部主任钟长春在2019年4月29日协议书中代被告钟长城签名也得到钟长城追认，均证实被告钟长城系履行秦鄂公司的职务行为。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十三条、第九十九条的规定，判决如下：驳回原告魏开容的诉讼请求。案件受理费9910元，减半收取4955元，保全费3575元，由原告魏开容承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 张 青二〇二〇年八月三十一日书记员 熊春娥