重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3993号上诉人（原审被告）：世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区两路口重庆村**新干线大厦29-6，统一社会信用代码91500103089125810J。负责人：陈兴伟，总经理。委托诉讼代理人：秦晋川，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周泽和，男，汉族，1962年12月22日出生，住重庆市江津区。上诉人世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司（以下简称世纪中保重庆分公司）因与被上诉人周泽和劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪中保重庆分公司上诉请求：1、撤销原判第三项，并依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人虽然以个人名义参加了职工基本养老保险并缴纳了在上诉人工作期间的保险费用，但被上诉人并未垫付上诉人应当承担部分的费用，并且以个人名义缴纳的社会保险与以单位名义缴纳的社会保险，无论是缴费主体、缴费基数、缴费比例均不相同，因此，不能简单按照被上诉人以个人名义单方缴纳的保险费用确定上诉人应当承担的缴费金额。因此，一审判决上诉人支付被上诉人垫付的社会保险费用没有法律依据，应予纠正。周泽和二审辩称：1、由于上诉人没有依法为被上诉人进行参保和缴纳保险费，被上诉人被迫以个人名义参保并缴纳社会保险费。上诉人的该行为，严重违反相关法律规定，依法应承担相关责任。2、同时，被上诉人月工资为2900元，根据《社会保险法》第十二条之规定，上诉人应承担的缴费比例为20%，即580元，按此标准，被上诉人在上诉人工作期间，上诉人共计应为被上诉人缴纳保险费5220元，而被上诉人以个人名义参加保险，根据社会保险机构出具的证明记载，单位承担部分仅为4255.68元，被上诉人反而少承担了部分社会保险费。因此，请求维持原判。周泽和向一审法院起诉请求：1、世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间法定节假日加班工资2593.50元（133元/天×6.5天×300%）；2、世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间每天超时加班工资24414.92元（16.63元/小时×5小时/天×21.75天/月×9月×150%）；3、世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间双休日加班工资9576元（133元/天×4天/月×9月×200%）；4、世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间解除劳动关系经济补偿金4350元（2900元/月×1.5月）；5、世纪中保重庆分公司赔偿2017年9月至2018年6月30日期间社会保险损失即周泽和为单位垫付部分6594.48元（73272元/12月×60%×20%×9月）。一审法院认定事实：2017年9月5日，世纪中保重庆分公司（甲方）与周泽和（乙方）签订《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限为2017年9月5日至2018年9月5日”“甲方派驻乙方到客户单位从事保安员岗位守押等工作。因保安工作的特殊性，工作地点由甲方单位根据保安服务的需要，在本市区域或其他范围确定”“根据乙方从事的工作岗位不同要求，由甲方单位按照国家法律法规规定实行不定时工作制度工时制”“甲方每月按1500元支付乙方基本工资，如遇法定节假日，甲方按此工资标准及国家法律相关规定核算加班工资，支付乙方”。周泽和从2017年9月5日开始被安排至重庆渝能物业服务有限公司服务的重庆市江津区滨江新城渝能中央大道小区从事保安类工作。工作期间，周泽和等保安人员实际工资为2900元/月，实行两班倒，每班12小时（含用餐时间），每月休息4天，世纪中保重庆分公司未为周泽和缴纳社会保险费。2018年6月30日，世纪中保重庆分公司因与重庆渝能物业服务有限公司服务的合同期限届满，从重庆市江津区滨江新城渝能中央城大道小区撤离。2018年12月25日，周泽和向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委于2019年2月18日作出渝津劳人仲案字〔2019〕第149、150、152、153、154号仲裁裁决书，裁决驳回周泽和的全部仲裁请求。另查明：世纪中保重庆分公司与另一保安类员工孔志明签订的书面劳动合同中约定了工资组成为基本工资1500元、加班费1000元、交通补贴200元及劳保200元。2017年9月至2018年6月期间，周泽和以个人名义缴纳了养老保险费，其中单位应缴费金额为4255.68元。一审庭审过程中，周泽和、世纪中保重庆分公司一致同意世纪中保重庆分公司支付周泽和法定节假日加班工资1241元。周泽和举示了部分消防控制室值班记录表、值班记录表以证明其加班事实，世纪中保重庆分公司提出消防控制室值班记录表系复印件，对其真实性不予认可；而值班记录表没有世纪中保重庆分公司管理人员的签字，对其真实性也不予认可。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于加班工资的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，周泽和、世纪中保重庆分公司签订的劳动合同约定周泽和的工作岗位系保安，实行不定时工作制，该制度虽未经劳动行政部门审批，但保安这一特殊行业工作人员实行不定时工作制已属行业惯例。且保安人员普遍存在工作时间较长，但劳动强度较低的特殊情况。除日常巡查工作外，更多带有值班性质，在岗时间也并非完全处于劳动状态，其值班时间也不能认定为加班，不应按照标准工作时制主张加班工资。同时，周泽和举示的《消防控制室值班记录表》和《值班记录表》真实性无法确认，其以此证明存在加班事实证据并不充分。此外，根据合同约定周泽和的基本工资为1500元/月，而世纪中保重庆分公司实际支付的工资为2900元/月。根据世纪中保重庆分公司其他同类型保安人员的劳动合同中约定的工资组成包含1000元包干加班费。因此，根据同工同酬原则，也可认定周泽和的实发工资中已包含了加班费1000元。周泽和在明知其基本工资只有1500元且从入职起的工作时间均为每班12小时，每周休息4天的情况下也从未对此提出任何异议，应视为对工资标准和组成的认可。综上，结合周泽和的工作性质、工作强度、举证情况及世纪中保重庆分公司已支付加班工资的情况，对周泽和主张的延时加班工资及休息日加班工资，不予支持。双方一致同意世纪中保重庆分公司支付周泽和法定节假日加班工资1241元系双方真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，世纪中保重庆分公司于2018年6月30日从重庆市江津区滨江新城渝能中央城大道小区撤离后未与周泽和就变更劳动合同履行地点达成一致意见，周泽和未提供劳动系因世纪中保重庆分公司未安排合理的工作岗位所致，不可归责于周泽和。世纪中保重庆分公司撤场的行为不代表解除劳动关系的意思表示，因双方均无证据证明对方有解除劳动关系的明确意思表示，故双方的劳动合同应于2018年9月5日期满终止。世纪中保重庆分公司未提出续订劳动合同，应支付周泽和经济补偿。周泽和主张世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间的经济补偿金系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。故世纪中保重庆分公司应支付周泽和经济补偿金2900元（2900元/月×1月）。周泽和多余部分的主张，不予支持。关于垫付社会保险费问题。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”从上述法律法规规定可知，社会保险费实行强制征缴制度，用人单位和职工应当依法参加社会保险。因用人单位未依法交纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位交纳后，要求用人单位返还的，用人单位应当予以返还。本案中，周泽和自行补缴了其与世纪中保重庆分公司存在劳动关系期间的全部养老保险费用，包括世纪中保重庆分公司应当承担的部分，对于社会保险征收机构而言，已经无须再向世纪中保重庆分公司追缴，但根据《中华人民共和国民法总则》第三条对民事责任的一般规定，世纪中保重庆分公司未为周泽和按时足额缴纳养老保险费违反法定义务，应当承担民事责任。现周泽和已代世纪中保重庆分公司垫付世纪中保重庆分公司应当承担的养老保险费用并主张世纪中保重庆分公司支付2017年9月至2018年6月30日期间垫付的养老保险费系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认，故世纪中保重庆分公司应当支付周泽和垫付的养老保险费4255.68元。周泽和多余部分的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付周泽和法定节假日加班工资1241元。二、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付周泽和经济补偿金2900元。三、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付周泽和2017年9月至2018年6月期间垫付的养老保险费4255.68元。四、驳回周泽和的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当承担被上诉人以个人名义缴纳的社会保险费损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。因此，为职工参加并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，本案中，上诉人在被上诉人工作期间未为其参加社会保险，违反上述法律规定，对其依法应缴纳的社会保险费应承担相应责任。根据查明的事实，在上诉人没有为被上诉人以单位职工名义参加社会保险的情况下，被上诉人以个人名义缴纳了全部社会保险费，其中包括应由上诉人单位承担的部分，该部分属于因上诉人的违法行为而给被上诉人所造成的社会保险费缴费损失，且已实际产生，一审据此依据社会保险经办机构确定的单位承担金额主张被上诉人的请求并无不当。上诉人辩称不应以被上诉人单方以个人名义参保所缴纳的保险费用确定单位应承担的缴费金额的理由，与上述法律规定和查明的事实不符，其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人世纪中保重庆分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年八月十日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩