青海省玉树藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青27刑终12号   原公诉机关青海省杂多县人民检察院。   上诉人(原审被告人)扎某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住囊谦县。2017年6月16日因非法拘禁罪被杂多县人民法院判处有期徒刑一年零两个月，2017年8月31日被刑满释放。   上诉人(原审被告人)扎某2，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住囊谦县。2017年6月16日因非法拘禁罪被杂多县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，2017年9月8日被刑满释放。   上诉人(原审被告人)尕某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住囊谦县。2017年6月16日因非法拘禁罪被杂多县人民法院判处有期徒刑一年零两个月，2018年4月27日被刑满释放。   上诉人(原审被告人)军某，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住杂多县。2017年6月16日因非法拘禁罪被杂多县人民法院判处免予刑事处罚。   辩护人达某，青海松海（玉树）律师事务所。   原审被告人丁某，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住囊谦县。   杂多县人民法院审理杂多县人民检察院指控被告人扎某1、扎某2、尕某1、军某、丁某犯开设赌场、非法拘禁、敲诈勒索、强迫交易罪一案，于2020年6月23日作出（2020）青2722刑初4号刑事判决。原审被告人扎某1、扎某2、尕某1、军某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问了上诉人扎某1、扎某2、尕某1、军某，认真听取了辩护人达某的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决认定，自2013年以来被告人扎某1与被告人扎某2、尕某1、军某等人长期纠集在一起，形成了以扎某1为主，扎某2、尕某1、军某、丁某为成员的恶势力犯罪团伙，在玉树藏族自治州玉树市、杂多县、囊谦县境内，以非法占有为目的，开设赌场、多次非法拘禁他人、敲诈勒索他人财物，为非作恶、欺压百姓，造成恶劣的社会影响。   其主要犯罪事实：   一、2013年至2014年期间被告人扎某1以营利为目的在杂多县、玉树市内开设赌场，为他人提供赌资100余万元，并从中抽头渔利。   上述犯罪事实由下列证据予以证明：1.受案登记表、批准逮捕决定书、通缉、追逃公告、逮捕证、逮捕通知书、常住人口身份信息、到案经过；2.被告人扎某1的供述与辩解；3.另案被告人扎某2的供述；4.证人查某、然某、再某、扎某3、王某1、永某的证言；5.扎某3、永某的辨认笔录。   二、2013年底至2014年初，被告人扎某1与被告人扎某2、尕某1、军某等人以索要赌债为由，将被害人查某、然某强行带至玉树市诺布嘎琼酒店内，期间安排被告人扎某2、尕某1等人看守，并采用威胁、恐吓、殴打等方式逼迫二人偿还本息并写下欠条，非法剥夺人身自由长达7日。   三、2013年底至2014年初，被告人扎某1与被告人扎某2、尕某1、军某等人以未在规定期限内归还高利贷欠款为由，将被害人再某和再某的债务人尕某3一并从其家中强行带至玉树市诺布嘎琼酒店，期间采用威胁、恐吓、殴打的方式非法剥夺二人人身自由6天。   四、2014年年初，被告人扎某1与被告人扎某2以索要高利贷利息为由，将被害人王某2从西宁强行带至囊谦县境内，期间采用威胁、恐吓、殴打的方式非法剥夺其人身自由30余小时。   上述犯罪事实由下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、常住人口基本信息；2.被害人查某、然木某的陈述；3.被害人再某、尕某3的陈述；4.被害人王某2的陈述；5.被告人扎某1的供述与辩解；6.证人文某证言；7.尕某2的证言；8.证人陈某的证言；9.证人永某的证言；10.现场照片、被害人查某、然木某、再某的辨认、指认笔录；11.证人格某辨认笔录；12.现场照片、被害人王某1的辨认、指认笔录；   五、2014年4月6日晚，被告人扎某1与被告人尕某1、军某、丁某等人以未还清赌债本息为由，持械强行闯入被害人查某住处，采用威胁、打砸等方式并致被害人轻微伤，向被害人非法勒索28万欠款，后因得知被害人一方报警，逃离现场。   上述犯罪事实由下列证据予以证明：1.受案登记表、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、常住人口基本信息；2.被害人查某的陈述；3.被告人尕某1的供述与辩解；4.被告人丁某的供述与辩解；5.证人切某的证言；6.证人差某、来某、西某、尕某2的证言；7.青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见书（青红医司鉴（2014）临鉴字第48号）；8.现场照片、被害人查某辨认、指认笔录、证人西某辨认笔录。   其他违法事实：   一、2014年7月份被告人扎某1等人在青海省人民医院门口，以暴力手段抢走被害人才某现金及部分财物；   二、2014年8月18日，被告人扎某1等人将被害人南海达哇非法拘禁在囊谦县境内。   原判认为，被告人扎某1开设赌场、提供赌资高达100余万元并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，对此被告人当庭表示认罪，公诉机关指控被告人扎某1开设赌场罪罪名成立，本院予以支持；被告人扎某1、扎某2、尕某1、军某以索要赌债为由非法剥夺、限制他人人身自由超过24小时，使被害人查某、然某、再某、尕某3、王某2失去一定的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，公诉机关指控被告人扎某1、扎某2、尕某1、军某非法拘禁罪罪名成立，本院予以支持；被告人扎某1、尕某1、军某、丁某非法侵入他人住宅、以暴力威胁等方式索取赌债28万元的行为构成敲诈勒索罪，公诉机关指控被告人扎某1、尕某1、军某、丁某敲诈勒索罪罪名成立，本院予以支持；公诉机关指控被告人扎某1强迫交易罪因事实不清、证据不足，不予支持。被告人扎某1、尕某1、军某、丁某在实施敲诈勒索犯罪行为时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人扎某1与被告人尕某1、军某基于共同犯罪的目的，实施非法拘禁、敲诈勒索的犯罪行为，系共同犯罪，且犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百七十四条、第二十五条、第二十三条、第六十九条之规定，以被告人扎某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年并处罚金十万元,犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年,犯敲诈勒索罪判处有期徒刑五年，并处罚金五万元,合并总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十五万元；被告人扎某2犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月;被告人尕某1犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年,犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元,合并总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金三万元；被告人军某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年,犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元,合并总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金三万元；被告人丁某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人扎某1、扎某2、尕某1、军某均提出上诉。   上诉人扎某1提出的上诉理由是：一审判决未认定开设赌场一罪的自首情节，量刑过重；认定上诉人犯敲诈勒索罪属适用法律错误，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚；认定上诉人犯非法拘禁罪属认定事实不清，证据不足，且上诉人没有为非作恶，欺压百姓，不是恶势力犯罪团伙，请求二审法院依法改判或发回重回；   上诉人扎某2提出的上诉理由是：其并不涉及非法拘禁犯罪，关于认定其三起非法拘禁罪的判决依法不能成立；一审判决认定事实和适用法律错误，而且判决所依据的证据不足，请求二审法院依法认定上诉人不构成犯罪，更不涉及恶势力犯罪团伙；   上诉人尕某1提出的上诉理由是：原审法院认定上诉人构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪事实不清，证据不足，上诉人的行为不构成犯罪；且不属于恶势力团伙成员，如构罪，上诉人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，并减轻处罚；   上诉人军某提出的上诉理由是：原审法院认定上诉人构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪事实不清，证据不足，上诉人的行为不构成非法拘禁罪，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚；上诉人不属于恶势力团伙成员。上诉人在父亲的陪同下主动投案，应视为自首，其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，并减轻处罚。辩护人达某提出公诉机关指控上诉人军某构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪的事实不清、证据不足。军某对非法拘禁自始未认可，自称对此事不知情，更没有参与其犯罪行为的情况下，只凭受害人一方证词认定其非法拘禁罪事实不清；对于指控军某敲诈勒索，上诉人只认识尕某1，并不认识扎某1，没有证据证明军某到了案发现场后实施威胁、打砸等违法事实；上诉人军某具有自首情节，且不属于恶势力犯罪团伙成员，系从犯、初犯、偶犯应从轻处罚的辩护意见。   经审理查明:原审判决认定的事实及所采用的证据，均经原审庭审质证，证据间能相互印证，能证明案件的事实，证据来源合法有效，经本院审理无变化，对原审判决所采用的证据，本院予以采信。上诉人扎某1、扎某2、尕某1、军某在二审期间未提交新的证据，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审仍予确认。   本院认为，上诉人扎某1以营利为目的开设赌场,提供赌资并抽头渔利的行为已构成开设赌场罪；上诉人扎某1、扎某2、尕某1、军某以索要赌债为由非法剥夺、限制他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；上诉人扎某1、尕某1、军某、丁某以暴力、威胁等方式对被害人实施敲诈，其行为均构成敲诈勒索罪。上诉人扎某1提出的其系主动投案，应认定为自首的上诉理由，经查，上诉人扎某1虽主动投案，但到案后不能如实供述自己的全部罪行；上诉人扎某1、扎某2、尕某1、军某及辩护人提出的一审判决认定的非法拘禁罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，被害人陈述、证人证言以及现场照片、辨认笔录、指认笔录等证据能够证实各上诉人非法拘禁他人已超过24小时；上诉人扎某1、尕某1、军某及辩护人提出的一审判决认定的敲诈勒索罪定性错误，应以非法侵入住宅罪定罪的上诉理由及辩护意见，经查，有被害人的陈述、证人差某、来某、西某、尕某2、切某的证言、现场照片、辨认、指认笔录以及上诉人扎某1、尕某1、原审被告人丁某的供述能够证实，各上诉人为了索要已还清的赌债所产生的高额利息闯入被害人家中，实施殴打、威胁的手段进行敲诈；各上诉人提出的不属于恶势力犯罪的上诉理由，经查，各上诉人自2013年以来经常纠集在一起，形成了以扎某1为纠集者，以扎某2、尕某1、军某为固定组织成员的犯罪团伙，在杂多县、玉树市地区多次实施开设赌场、非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动，造成了恶劣的社会影响，符合两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》认定恶势力犯罪的标准。综上，上诉人扎某1、扎某2、尕某1、军某提出的上述上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 崔 国 昌   审 判 员 韩 秀 琴   审 判 员 达哇江才     二〇二〇年八月二十五日   书 记 员 龚  振