四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2339号 上诉人（原审被告）：杨坤建，男，1966年7月17日出生，汉族，住重庆市南川市。 被上诉人（原审原告）：重庆食味香餐饮管理有限公司，住所地重庆市江**建新北路一支路******（自编号A149）。 法定代表人：王志金，执行董事。 委托诉讼代理人：刘天龙，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人杨坤建因与被上诉人重庆食味香餐饮管理有限公司（以下简称食味香公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨坤建上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判杨坤建不退还食味香公司4万元押金；2.判决食味香公司支付违约金5万元；3.判决食味香公司承担因违反食品安全卫生事项给杨坤建造成的超市直接罚款损失5000元；4.上诉费由食味香公司承担。事实及理由：1.因食味香公司考虑到交接物品的损坏、丢失和费用清算会高于5万元，故意拒绝物品交接和费用清算，不满足合同约定的押金退还条件，且食味香公司提供的证据不能证明其应退还4万元押金。2.食味香公司四次拒不履行合同构成违约，应支付违约金5万元。3.食味香公司因食品安全问题被超市罚款5000元已由杨坤建支付，该损失应由食味香公司负责。 被上诉人食味香公司辩称：1.尊重一审法院判决杨坤建退还4万元押金。2.杨坤建要求支付违约金及罚款5000元，无事实和法律依据，应当驳回。3.杨坤建称食味香公司拒绝继续经营，无证据证明。 食味香公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨坤建退还押金人民币5万元；2.判令杨坤建支付违约金人民币5万元；3.判令杨坤建偿还食味香公司原材料、员工工资等各项成本损失合计人民币57762元；4.案件受理费由杨坤建承担。 一审法院认定事实：2015年12月1日，杨坤建与南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司签订《商铺租赁合同》，合同约定：杨坤建承租E-1-6号店铺，用于中式快餐，租赁期间自2015年12月1日起至2020年12月1日止。 2016年2月20日，食味香公司（乙方）与杨坤建（甲方）签订了《餐厅联营协议》，协议约定：“甲方从乐玛客公司承租了位于超市里面的铺位E-1-6，餐厅名称“鲜美小厨”，甲方自行投入资金进行了装修和设备购置，甲乙双方经协商，同意制定如下联营协议：双方的权利和义务1、甲方免费提供餐厅场地和设备；并添置收银机、监控器等设备；餐厅的租金和水、电、燃气费、物管费等费用由甲方承担；2、乙方负责餐厅人员工资、原材料费用；保证食品安全卫生；并添置餐厅所需的小件物品等；3、员工如吃到乙方厨房里做的饭菜，引起食物中毒的，经医院确认后属乙方责任的由乙方负责；4、乙方员工社保、工伤医疗等由乙方负责；5、乙方支付给甲方押金人民币五万元整，合同解除或到期后，待甲乙双方物品交接和费用清算结束后，甲方应在三天内无条件将押金全额退给乙方；6、乙方按餐厅每月营业额的百分之十作为提成支付给甲方，营业额以收银机的数据为准，提成每年递增一个百分点，封顶百分之十五；7、合同期限五年，自2016年2月20日至2021年2月19日；8、如果合同其中一方单方面强制解除合同，要赔偿给对方违约金五万元整，如果双方友好协商提前解除合同，需提前一个月以书面形式通知对方，双方在通知书上面签字确认，不需要违约赔偿，甲方退还押金给乙方；9、物品谁出钱添置，所有权归谁；10、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，合同未尽事宜，甲乙双方友好协商解决；11、乙方负责现金收银，如有私下收银未过机发现一次罚款一千元。”食味香公司、杨坤建双方在协议尾部签字、盖章确认。2016年2月22日，杨坤建出具《收条》一份，内容为“今杨坤建收到食味香公司的食堂（鲜美小厨）联营风险保证金共计伍万元（50000），含前面定金伍仟元。” 2016年4月4日，南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司对外租商户杨坤建（鲜美小厨）作出违纪处罚通知单，通知单载明：食品卫生不达标，顾客投诉过大，食品卫生差，处罚5000元，监控视频及照片作依据。2016年4月7日，南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司对鲜美小厨作出责令整改通知书，通知书载明：鲜美小厨对超市上次的处罚与整改不理不睬，决定限鲜美小厨（乐玛客超市员工指定餐厅）在今日内交清上次罚款5000元，并对超市方出具食品安全达标及经营合格规范承诺书，否则于明日作停水停电等停业措施。2016年4月8日，南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司对鲜美小厨作停水停电停业处理，食味香公司对鲜美小厨停止营业。2016年4月15日，杨坤建对餐厅自行经营。 2016年4月16日，食味香公司、杨坤建协商解决问题时双方发生纠纷，后经嘉陵区公安局滨江派出所调解未果，杨坤建向食味香公司发出终止协议书。2016年4月17日，食味香公司派人到正在营业餐厅将消毒柜、蒸车等设备上锁,双方又发生纠纷，食味香公司遂提起诉讼。 一审法院认为，食味香公司与杨坤建签订的《餐厅联营协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行义务。庭审中食味香公司与杨坤建对解除《餐厅联营协议》无异议，一审法院予以确认。 一、关于押金退还条件是否成就的问题。《餐厅联营协议》第5条约定“乙方支付给甲方押金人民币伍万元整，合同解除或到期后，待甲乙双方物品交接和费用清算结束后，甲方应在三天内无条件将押金全额退给乙方”，在《餐厅联营协议》解除后，退还押金的前提条件是食味香公司与杨坤建是否进行了物品交接和费用结算。经核实，在食味香公司离场和杨坤建自行经营“鲜美小厨”后，双方未对“鲜美小厨”的物品和费用进行交接和清算，现南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司已未经营并离场，食味香公司和杨坤建已无法再对“鲜美小厨”的物品和费用进行交接和清算，但“鲜美小厨”餐厅的场地和设备等是由杨坤建提供的，食味香公司在经营的一个多月的时间内使用了上述场地和设备，应对设备的损耗承担一定的费用，一审法院结合现有的证据、食味香公司的经营时间，根据公平原则酌定“鲜美小厨”的物品耗损等费用为10000元。与食味香公司已经交纳的风险保证金50000元品迭后，杨坤建应向食味香公司退还押金40000元。 关于违约金及损失认定的问题。《餐厅联营协议》签订前，杨坤建自己经营“鲜美小厨”。按照《餐厅联营协议》约定，经营的场地位于南充市嘉陵区××商铺××,该商铺是杨坤建从出租方南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司承租，这就使得食味香公司与杨坤建的经营场地，受南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司的管理与制约。虽《餐厅联营协议》第8条约定“如果任何一方单方面强制解除合同，要赔偿对方违约金5万元，如果双方友好协商提前解除合同，需提前壹个月以书面形式通知对方，双方在通知书上签字确认，不需要违约赔偿，甲方退还押金给乙方”,但由于南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司认为食味香公司的食品安全卫生不达标等，要求食味香公司限期缴纳上次罚款5000元，并整改。后南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司对食味香公司作出停水停电处理，致使食味香公司无法经营。食味香公司无法经营后，杨坤建即从2016年4月15日起接手经营。因此，虽然杨坤建单方面书写的《合同终止协议》未获得食味香公司的认可，但是杨坤建接手经营行为，系依据诚实信用原则，为避免损失扩大而采取的措施，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，食味香公司要求杨坤建支付违约金50000元的理由不能成立，一审法院不予支持。关于损失赔偿的问题。食味香公司诉称，杨坤建应予赔偿原材料、员工工资等各项成本损失57762元，经审查，食味香公司经营期限不到两个月，其所举证据亦不能证明其主张，且杨坤建在代表联营体经营“鲜美小厨”过程中，因食味香公司的不当行为致使南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司对“鲜美小厨”停水停电而无法继续经营，应自负其损失。食味香公司起诉主张的损失赔偿金额，超出了其与杨坤建缔结《餐厅联营协议》时对损失的预期，对其该项请求不予支持。 综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨坤建于本判决生效之日起五日内向重庆食味香餐饮管理有限公司退还押金40000元；二、驳回重庆食味香餐饮管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3456元，由重庆食味香餐饮管理有限公司承担2656元，杨坤建承担800元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审中杨坤建提出“食味香公司支付违约金5万元以及食味香公司承担因违反食品安全卫生事项给杨坤建造成的超市直接罚款损失5000元”两项上诉请求，但其未在一审中提出前述反诉请求，一审法院亦未对此进行审理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”规定，前述上诉请求不属于本案审理范围，本院对此不予审查。 对于押金是否应予退还及退还金额的问题。杨坤建提出因食味香公司未与其办理物品交接和费用清算，故押金退还条件不成就，其不应退还押金。对此，本院认为，从案涉《餐厅联营协议》“合同解除或到期后，待杨坤建与食味香公司物品交接和费用清算结束后，杨坤建在三天内无条件将押金全额退还食味香公司”的约定看，该押金实质为履约保证金，即在食味香公司拒绝负担其提供的场地、设备损耗费用及其他合同约定费用时，杨坤建得以冲抵食味香公司欠付的相关费用。从该款项保证债权清偿的性质看，杨坤建以押金冲抵前述费用后剩余款项应退还食味香公司。因食味香公司离场及杨坤建自行经营时，双方未进行物品交接和费用清算，现距离食味香公司离场、杨坤建自行经营时间已4年多，且南充市嘉陵区乐玛客商贸有限公司已未经营，双方已不具备物品交接及费用清算的可能。一审法院考虑到食味香公司仅经营一个多月时间，且杨坤建在食味香公司停业一周后即自行经营，其对物品损耗等情况应当清楚，但其未能提供证据证明，故一审法院酌定食味香公司经营“鲜美小厨”的物品损耗等费用为1万元，并判决杨坤建退还食味香公司押金4万元并无不当。 综上，杨坤建的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人杨坤建负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘荣耀 审判员  董 行 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年八月二十四日 书记员  刘奕汐