广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1613号 上诉人（原审原告）：刘桂珍，女，1981年1月16日出生，汉族，原住广西灵川县灵田镇灵田村委街上三队**，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄邦业，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余燕玲，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杜光汉，男，1966年8月1日出生，壮族，住广西崇左市江州区。 被上诉人（原审被告）：梁文杰，女，1968年2月15日出生，壮族，住广西崇左市江州区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所律师。 上诉人刘桂珍因与被上诉人杜光汉、梁文杰民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初8069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘桂珍上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销 一审判决第三、四项；3、变更一审判决第二项为：被上诉人杜光汉、梁文杰应向刘桂珍支付借款利息（计算方式为：以600000元为基数，从2015年2月16日起计至本案债务清偿之日止，按年利率24%计算）;4、判决上诉人刘桂珍对被上诉人杜光汉所有的位于南宁市青秀区的房子享有优先受偿权；5、判决被上诉人杜光汉、梁文杰赔偿上诉人刘桂珍为了实现债权所支付的律师费42600元。6、一、二审案件受理费全部由被上诉人杜光汉、梁文杰负担。事实与理由：一、一审判决认定刘桂珍系职业放贷人，属于认定事实错误，适用法律不当。第一，上诉人刘桂珍于2013年注册设立南宁市坤博信息咨询有限公司，该公司为刘桂珍个人独资企业，法定代表人为刘桂珍个人，2018年8月公司更名为广西品砚信息咨询服务有限公司，刘桂珍家庭年收入超过50万元。在本案中刘桂珍系出于对朋友之间的帮助，按法律规定出借家庭部分自有资金，不存在以放贷为职业的情形。第二，尽管一审法院在广西法院审判平台查询“刘桂珍近年来作为出借人在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件为4件”，但没有任何一份生效的法律文书认定刘桂珍属于职业放贷，且涉及诉讼案件仅为4件，总金额不到100万元，不能认定为“经常、持续”，更不能据此认定刘桂珍为具有经常性、经营性特征，因此，刘桂珍并不属于职业放贷人。第三，目前并未有相关法律来界定职业放贷人的标准。因此，即使刘桂珍与其他个人或企业存在民间借贷关系并因此发生诉讼，也不能据此认定为职业放贷人，更未违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第 十九条之规定。一审法院认定刘桂珍系职业放贷人，属于认定事实错误，适用法律不当。二、一审判决认定刘桂珍与杜光汉、梁文杰签订的《借款合同》无效，没有法律依据。第一，杜光汉、梁文杰与刘桂珍之间是朋友关系，因经商过程中资金周转，向刘桂珍提出借款60万元，并在刘桂珍提供的《借款合同》、《借款抵押担保合同》上签字、捺手印，并办理了抵押登记手续，该行为为属双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方之间的民间借贷法律关系合法有效。刘桂珍于签订《借款合同》、《借款抵押担保合同》当天通过银行转账以及交付现金方式向杜光汉、梁文杰支付60万元，履行了合同约定付款义务，杜光汉、梁文杰也已经接受双方民间借贷法律关系已经成立并生效。第二，依据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”刘桂珍于签订案涉《借款合同》、《借款抵押担保合同》当天通过银行转账以及交付现金方式向杜光汉、梁文杰转款60万元。因此，借款合同已然生效。另外，依据《合同法》五十二条规定，只有符合以下五种情形之一的，合同才无效“1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益的；5.违反法律、行政法规的强制性规定。”而双方签订的《借款合同》、《借款抵押担保合同》并没有以上情形，故合法有效。第三，如前所述，刘桂珍近年来作为出借人在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件只有4件、涉案金额不到百万元，即便参照浙江、江苏省等地法院对职业放贷的认定标准，刘桂珍的借款次数、借款金额均达不到职业放贷的 认定标准要求，刘桂珍的出借行为亦不存在违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的情形。一审判决因此认定涉案《借款合同》无效，没有法律依据。三、一审判决没有支持刘桂珍请求杜光汉、梁文杰赔偿为了实现本案债权支出的律师费，没有法律依据。刘桂珍与杜光汉、梁文杰签订的《借款抵押担保合同》载明：“......三、抵押担保的范围：借款单金额、利息、违约金、赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用（包括诉讼费、律师代理费等）。......”可见杜光汉、梁文杰与刘桂珍之间对诉讼费、律师代理费等做了明确的约定，并不违反法律、行政法规的相关规定，故合法有效，对双方都有约束力。因此，刘桂珍请求杜光汉、梁文杰赔偿为了实现本案债权支出的律师费合情合理、于法有据。四、一审判决刘桂珍返还杜光汉、梁文杰230000元，没有事实和法律依据。杜光汉、梁文杰向刘桂珍的借款到期后，由于没有归还全部借款的能力，因此预先支付利息230000元，因此，230000元是杜光汉、梁文杰归还涉案的借款利息，即便不是归还案涉借款的利息，在杜光汉、梁文杰尚未还清借款的情况下，杜光汉、梁文杰向刘桂珍支付的230000元也应当属于归还刘桂珍的借款本金，一审判决刘桂珍返还杜光汉、梁文杰230000元，没有事实和法律依据。五、刘桂珍对杜光汉所有的位于南宁市青秀区的房子享有优先受偿权。刘桂珍与杜光汉、梁文杰签订的《借款抵押担保合同》系双方自愿、平等情况下签订，合法有效，刘桂珍依法对抵押物享有优先受偿权。六、一审判决主动依职权在广西法院审判平台 查询“原告近年来作为出借人在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件为4件”属于严重违反法定程序。一审判决在杜光汉、梁文杰无正当理由未到庭进行答辩，放弃举证质证权利的情况下，主动依职权在广西法院审判平台查询“原告近年来作为出借人在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件为4件”，属于依职权收集跟案件有关的证据，严重违反了法定程序，依据《民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职7权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”而在本案中，一审法院在杜光汉、梁文杰没有到庭、没有申请法院调查证据的情况下，主动收集了不属于其依照法律规定能够依职权调取的证据，严重违法了法定程序。综上所述，刘桂珍并非为职业放贷人，更未违反《中华人民共和国银行业监督管理法》的相关规定，其与杜光汉、梁文杰签订的案涉《借款合同》、《借款抵押担保合同》合法有效。一审判决认定事实错误，适用法律不准确，且存在违反法定程序的行为，故请求二审法院依法重新查清本案事实，准确认定本案 借款利息以及相关费用的承担，依法维护上诉人的合法权益。 被上诉人杜光汉、梁文杰辩称：维持一审判决。 上诉人刘桂珍向一审法院起诉请求判令：1、杜光汉、梁文杰向刘桂珍偿还借款600000元；二、杜光汉、梁文杰向刘桂珍支付利息252000元（利息计算方式为：以600000元为基数，从2016年11月16日起暂计至2018年7月16日，按年利率24%计算，之后的利息仍按照该标准计算至杜光汉、梁文杰实际还清之日止）；三、杜光汉、梁文杰向刘桂珍支付律师代理费42600元；四、刘桂珍对杜光汉所有的位于南宁市青秀区的房子享有优先受偿权；五、本案诉讼费由杜光汉、梁文杰共同承担。 一审法院审理查明：2015年2月16日刘桂珍与杜光汉、梁文杰共同签订一份《借款合同》[合同编号：个借字20150216-1]，该《借 款合同》载明：“…二、借款本金和借款期限：1、甲方向乙方借款金额为人民币（大写）陆拾万元整（小写：￥600000.00元整）。 2、借款期限：自2015年2月16日起至2017年10月16日止。 三、…。四、借款利息及其他费用：1、利息标准：借款期间的每月利息为人民币21000元（借款金额的3.5%）；2、一次性放款手 续费6000元（放款金额的1%）；3、抵押登记及公证所产生的费用由甲方承担支付（共计一千伍佰元整）…。四、…。五、违约责任：…3、甲方逾期归还本息的，除按照本合同约定计算本息外，未偿还部分按照每天万分之五计算违约金。4、守约方诉讼违约方产生的所有费用包括但是不限于诉讼费用、律师代理费用等，全部由违约方承担。六、…。七、…。八、…。”同日，刘桂珍与杜光汉共同签订一份《借款抵押担保合同》，该《借款抵押担保合 同》载明：“为确保[个借字20150216-1号]借款合同的履行，甲方 愿意以其有权处分的财产作抵押，乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押。为明确双方权利义务，经甲乙双方协商一致，特订立本合同。一、抵押物的名称、数量和价值：1.名称：青秀区民族大道170号莱茵湖畔B组团B1号楼3单元1001号；2.数量：壹套（建筑面积：129.60平方米，套内建筑面积：111.86平方米）；3.价值：人民币陆拾万元整。二、抵押期限：自2015年2月16日起至2019 年10月16日止。三、抵押物担保的范围：借款的金额、利息、 违约金、赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用（包括诉讼费、律师代理费等）。四、…。五、…。六、…七、…。八、…。”杜光汉、梁文杰作为甲方（债务人/抵押人）、刘桂珍作为乙方（债权人/抵押权人）均在上述《借款合同》、《借款抵押担保合同》上签名、按捺指印并注明公民身份号码、联系方式、住址予以确认。后因借款期限届满，而杜光汉、梁文杰迟迟未能偿还借款，刘桂珍几经追索无果，遂诉至一审法院。 一审另查明，杜光汉名下位于南宁市青秀区的房子于2015年2月27日设定抵押登记，抵押权人为刘桂珍。 在本案审理过程中，为证明刘桂珍已向杜光汉交付借款本金的事实，刘桂珍向一审法院提交了：中国农业银行的《网银转账凭证》，该转账凭证载明刘桂珍于2015年2月16日通过其名下银行账户向杜光汉名下中国农业银行账（6228480838011460675）转账支付550500元。 在本案审理过程中，刘桂珍就其自身的职业、经济能力、借款交付的情况向一审法院陈述：刘桂珍与杜光汉系朋友关系，杜 光汉、梁文杰系夫妻关系。刘桂珍是南宁市坤博信息咨询有限公司的股东及法定代表人，本案借款是其个人自有资金。杜光汉、梁文杰是经商的，二人是以急需资金周转为由向刘桂珍借款，刘桂珍通过银行转账方式向杜光汉交付借款550500元，其余部分是以现金方式向杜光汉、梁文杰交付，合计出借600000元。杜光汉、梁文杰于2016年4月份向刘桂珍支付30000元，于2016年8月份向刘桂珍支付100000元，于2017年11月份向刘桂珍支付100000元，杜光汉、梁文杰共计支付了230000元。该230000元均为杜光汉、梁文杰向刘桂珍支付的借款利息，刘桂珍已按年利率24%的利息计算标准进行抵扣，故刘桂珍在本案中主张利息从2016年11月16日起算。现刘桂珍与杜光汉、梁文杰一直还有联系，杜光汉、梁文杰亦认可本案债务，并承诺在2019年春节过后慢慢偿还本案借款，但一直没有实际行动。 一审法院审理认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，杜光汉、梁文杰经合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。 关于刘桂珍与杜光汉、梁文杰之间民间借贷关系的效力问题。据广西法院审判平台系统查询，刘桂珍近年来在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件为4件，该4件案件均系其作为出借人向有资金周转需求的不特定人提供资金以获取高额利息（违约金），所涉数额近百万，且所签订合同明显具有格式化特征，故刘桂珍的出借行为具有经常性、经营性特征，属于职业放贷人。因刘桂珍未经批准，擅自从事经常性的放贷业务，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定， 即“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于合同无效法定情形及条件的规定，一审认定涉案《借款合同》属无效协议。 关于《借款合同》无效的法律处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，涉案《借款合同》虽无效，但杜光汉、梁文杰已确认实际收到刘桂珍支付的款项600000元，并因实际占用该款项而受益，故依照上述法律规定，一审确定杜光汉、梁文杰应向刘桂珍返还该600000元，并按年利率6%支付资金占用期间的利息（利息计算方式为：以600000元为基数，从2015年2月16日起计至本案债务清偿之日止，按年利率6%计算）。又因刘桂珍在本案审理过程中自认其已收取杜光汉、梁文杰支付的230000元利息，故该款亦应由刘桂珍向杜光汉、梁文杰进行返还。同时，因涉案《借款合同》无效，故刘桂珍据《借款合同》约定再行主张其因追索债务所产生的律师费，已丧失合法依据，不予支持。至于涉案房屋抵押的问题，主合同无效从合同亦无效，故刘桂珍再行主张行使房屋抵押权，已丧失合法依据，亦不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、杜光汉、梁文杰应向刘桂珍返还600000 元；二、杜光汉、梁文杰应向刘桂珍支付资金占用期间的利息（计算方式为：以600000元为基数，从2015年2月16日起计至本案债务清偿之日止，按年利率6%计算）；三、刘桂珍应向杜光汉、梁文杰返还230000元；四、驳回刘桂珍的其他诉讼请求。一审案件受理费12746元，由杜光汉、梁文杰共同负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：以上诉人刘桂珍为原告的由南宁市青秀区人民法院审理的（2016）桂0103民初第9029号、（2016）桂0103民初9030号、（2016）桂0103民初9031号，包括本案在内，刘桂珍提供的债权凭证无固定格式，借款均发生在2014年至2015年期间。 再查明：上诉人刘桂珍二审期间向本院承诺,其本人在一审法院起诉包括本案在内的4件民间借贷案件之外，在其他法院无起诉民间借贷案件，亦无向其他不特定个人或单位出借款项。 本院认为：上诉人刘桂珍与被上诉人杜光汉、梁文杰之间民间借贷及抵押担保关系，有刘桂珍提交的《借款合同》、《借款抵押担保合同》、《网银转账凭证》、《抵押他项权证明》等证据证实，杜光汉、梁文杰一审经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉及答辩，二审亦对上述证据证明的事实没有异议，本院予以确认。一审根据广西法院审判平台系统查询，以“刘桂珍近年来在南宁市青秀区法院涉及的民间借贷诉讼案件为4件，该4件案件均系其作为出借人向有资金周转需求的不特定人提供资金以获取高额利息（违约金），所涉数额近百万，且所签订合同明显具有格式化特征，故刘桂珍的出借行为具有经常性、经营性特征”为 由，认定刘桂珍属于职业放贷人及涉案《借款合同》无效，但经查实，以刘桂珍为原告的包括本案在内的4个民间借贷案件中，刘桂珍提供的债权凭证无固定格式，借款均发生在2014年至2015年期间，出借款项数额不足100万元，尚未达到职业放贷人经常性、经营性、并以放贷为业的特征，故一审认定刘桂珍为职业放贷人的证据不足，本院予以纠正。 《借款合同》签订当日，刘桂珍通过银行转账方式向杜光汉交付借款550500元，但对于其余款项的交付未有充分的依据和理由，本院确认本案借款本金为550500元。刘桂珍自认杜光汉、梁文杰于2016年4月份向刘桂珍支付30000元，于2016年8月份向刘桂珍支付100000元，于2017年11月份向刘桂珍支付100000元，共计支付了230000元利息，杜光汉、梁文杰在诉讼过程中均未提出异议，亦未提供相反的证据，本院予以确认。 双方签订《借款抵押担保合同》并办理了抵押登记，故刘桂珍对杜光汉名下位于南宁市青秀区的房子享有抵押权。 本案中，刘桂珍主张杜光汉、梁文杰逾期偿还借款，杜光汉、梁文杰未提出异议，因此，杜光汉、梁文杰应偿还刘桂珍借款本金550500元及利息（利息的计算，以550500元为基数，从2015年2月16日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计算，已支付的230000元应予扣除），刘桂珍对杜光汉名下位于南宁市青秀区的房子享有优先受偿权。 对于刘桂珍主张的律师费损失，符合双方的约定，但刘桂珍主张的数额超出广西律师费计算标准，刘桂珍自愿支付的超出收费标准的部分律师费，不能成为要求债务人承担的理由，本院结合实际认定的本金数额以及扣除杜光汉、梁文杰已经支付230000元利息的事实，认定杜光汉、梁文杰应承担的律师费损失为27880元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初8069号民事判决； 二、被上诉人杜光汉、梁文杰偿还上诉人刘桂珍借款本金550500元； 三、被上诉人杜光汉、梁文杰支付上诉人刘桂珍利息（利息的计算，以550500元为基数，从2015年2月16日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计算，已支付的230000元应予扣除）； 四、上诉人刘桂珍对被上诉人杜光汉名下位于南宁市青秀区的房子在变卖、拍卖所得款项享有优先受偿权； 五、被上诉人杜光汉、梁文杰赔偿上诉人刘桂珍为实现债权的律师费损失27880元。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一 审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费12746元，由被上诉人杜光汉、梁文杰负担。二审案件受理费12746元，由被上诉人杜光汉、梁文杰负担。上诉人刘桂珍预交的二审案件受理费12746元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年八月五日 书记员 陈 泉