广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3812号上诉人（原审原告）:惠州市富力航货运代理有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区***********（仅限办公）。诉讼代表人：葛平，男，1980年7月4日出生，汉族，公民身份号码：510************158，户籍住址：四川省叙永县**************。系公司的监事。委托诉讼代理人：郑立伟，广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：施南，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭帮均，男，1971年12月4日出生，汉族，公民身份号码：513************810，户籍住址：四川省大竹县********。委托诉讼代理人：廖道明，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟玫芳，广东伟伦律师事务所律师。上诉人惠州市富力航货运代理有限公司因与被上诉人彭帮均损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初1576l号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等)。事实与理由：一审法院错误地分配双方的举证责任，导致未能查明被上诉人利用备用金账户转移公司资产的事实；一审法院仅以上诉人的股东应当提起股东知情权诉讼不予准许上诉人的审计申请为适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法将案件发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求。一、一审法院对双方的举证责任分配明显不当，导致认定事实不清。上诉人惠州市富力航货运代理有限公司成立于2013年5月9日，营业期限为长期，自公司营业执照签发之日起计。根据上诉人的《公司章程》，被上诉人彭帮均为上诉人公司法定代表人，执行董事兼任经理，为公司的高级管理人员、实际控制人。葛平任公司监事，不设监事会。被上诉人自2014年8月起至今，频繁利用其以个人名义开设的多个备付金账号转移公司资产，数额从几千到几万元不等，给上诉人造成了巨大的经济损失。对于上述事实，上诉人已尽最大可能提供了上诉人的公司章程、相关的银行流水予以佐证，已初步形成了完整的证据链，证明了：(1)被上诉人负有忠实义务；(2)被上诉人违反了忠实义务：以个人开设的备用金账户转移公司资产；(3)被上诉人转移公司资产的行为导致公司利益受损；(4)被上诉人从中获益。同时上诉人也向一审法院递交了《申请书》，申请法院责令被上诉人提交财务会计报告、会计账簿等证据，也向法院申请对上诉人公司的财务进行审计。综上，在公司核心业务、印章、财务、人事等由被上诉人掌控多年的前提下，上诉人对于待证事实已尽完全的举证责任。一审法院在接到上诉人的申请后，既未责令被上诉人提供相关材料，也不同意对上诉人公司进行审计，完全套用普通侵权诉讼“谁主张谁举证”的原则，对当事人的举证责任分配极不合理，导致未能查清事实。二、一审法院仅以上诉人的股东应当提起股东知情权诉讼不予准许上诉人的审计申请，适用法律错误。一审法院认为，上诉人的股东应当提起股东知情权诉讼，且只能在该诉讼中获取公司的财务信息，故口头裁定驳回了上诉人的审计申请。但事实上，本案为损害公司利益责任纠纷，系公司监事葛平在履行监事职责时，发觉被上诉人作为上诉人公司的执行董事，其行为已严重损害了公司的利益之后，为维护公司权益而以公司名义提起的诉讼，被上诉人系侵害公司权益的执行董事。而在股东知情权诉讼中，是股东认为自身拥有的知晓有关公司运营的相关信息的权利被侵害，而提起的诉讼，被告系公司。两种诉讼保护的法益不同，原被告不同，尽管都可能涉及公司财务状况的披露，但侧重点也不相同：本案侧重审计被上诉人以公账私存的方式挪用公司资金的金额、时间，股东知情权诉讼侧重查阅公司财务会计报告、会计账簿，以掌握公司的经营情况。所以一审法院用完全不同的另一个诉讼作为理由，驳回上诉人的审计申请适用法律错误。三、一审法院一边不同意审计公司财务，封锁取得关键性证据的渠道，一边又以上诉人证据不足为由驳回诉讼请求，实属不当。一审法院在驳回上诉人的审计申请之后，又以“上诉人仅提交单位活期账户交易明细，没有提供其他有效证据予以佐证”为由，驳回了上诉人的诉讼请求。但事实上，上诉人的监事在发现被上诉人存在利用职务之便采取提取备用金等方式损害公司利益后，立即提起了诉讼，上诉人的监事葛平非公司的实际控制人，公司的公章、财务章、会计账簿等均由被上诉人(执行董事)掌握，上诉人为维护公司利益，只能通过诉讼，而在诉讼中查明被上诉人(执行董事)到底损害了公司多大的利益只能通过审计。现法院一边不予准许审计，封锁上诉人及上诉人的监事能取得证据的唯一途径，另一边以“证据不足”为由驳回上诉人的诉讼请求，明显不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院依法将案件发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称：一、根据“谁主张，谁举证”的举证规则，被答辩人对本案诉请承担举证责任，一审法院对举证责任分配正确。被答辩人未能举证证明答辩人损害其利益，一审法院驳回被答辩人的诉讼请求正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被答辩人主张答辩人损害公司利益，法律对损害公司利益责任纠纷举证责任划分没有另外规定，被答辩人应承担本案诉请的举证责任。被答辩人未能举证证明答辩人损害其利益，一审法院驳回被答辩人的全部诉讼请求正确。二、法律并未赋予股东、监事对公司的审计权，葛平申请审计没有法律依据，公司的财务审计属于公司自治范畴，司法不宜直接干涉，一审法院驳回被答辩人的审计申请符合法律规定。虽然根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”股东可以行使知情权，但公司法并未规定股东可以直接对公司进行审计或者申请法院对公司进行审计。此外，被答辩人的公司章程也并未规定股东或监事有权要求公司进行审计，因此，葛平要求对被答辩人进行审计的要求并无法律依据和事实依据。需要注意的是，葛平并非本案当事人，葛平只是作为被答辩人的监事代表公司进行诉讼，葛平无权以股东的名义在本案中申请对被答辩人进行审计。三、答辩人没有违反《公司法》和公司章程规定，不存在任何损害公司利益的行为。被答辩人于2013年5月9日由答辩人和葛平发起设立，注册资本为100万元，答辩人占股60％，葛平占股40％，答辩人和葛平并未实缴出资，被答辩人的实收资本为0元。而作为监事和股东的葛平于2013年8月至2014年8月期间共18次以备付金的名义从原告富力航公司账户转款共计41．65万元至其个人账户，2014年葛平离开公司，另行成立与被答辩人同类业务的公司。之后，公司一直是由答辩人独自经营，投入金钱和人力资本。根据司法实践，损害公司利益责任的构成要件包括：在管理公司事务过程中有违反《公司法》或者公司章程规定的行为；行为人主观上有过错，即故意或过失；公司受到损失，即产生损害结果；行为人违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。《公司法》和公司章程并未规定经营者不能提取备用金，答辩人从公司提取备付金开展公司业务并非是违反法律或者公司章程规定的行为，答辩人的行为目的方便公司开展业务从而为被答辩人获利。实际上答辩人不仅未给被答辩人造成损害，反而为被答辩人创造了利润，因为答辩人从被答辩人账户提取的备付金也正是答辩人独自经营所得，没有答辩人的经营，被答辩人账户也不会存在资产。因此，葛平代表被答辩人提起损害公司利益责任纠纷，诉请答辩人承担赔偿责任毫无事实和法律依据。综上，被答辩人应对本案诉请承担举证责任，葛平申请审计没有法律依据，答辩人未损害被答辩人利益。被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实正确、适用法律无误，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告停止以公账私存的方式挪用公司资金、损害公司利益的行为；二、判令被告赔偿原告损失约人民币50万元及利息（具体赔偿金额以审计结果为准）；三、判令被告承担原告因调查被告损害公司利益的行为而支付的打印费440元及调查费等合理费用；四、判令被告承担本案律师费；五、判令被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，原告系2013年5月9日成立的有限责任公司，被告任公司法定代表人、执行董事及总经理，葛平任公司监事。原告称被告自2014年8月起至今频繁利用其个人名义开设的多个备付金账户转移公司资产，数额从几千到几万元不等，给原告造成了巨大的经济损失。为此原告提交了交易日期从2014年8月1日至2019年7月3日的单位活期账户交易明细证明。被告则称其作为经营富力航公司的法定代表人，从公司账户提取备付金用于公司日常经营开支，事后再将开支的票据入账报销，完全符合公司财务制度，根本不存在所谓的挪用公司资金的事实，并且葛平早已不具备公司监事身份，其无权代表公司进行诉讼。另查明，原告提交日期为2015年7月23日的惠州市富力航货运代理有限公司章程（设执行董事、不设监事会）显示，其中，第八条：公司注册资本为人民币100万元；第十条：股东为被告和葛平；第二十八条：公司法定代表人由执行董事担任；第四十条：公司设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会聘任产生；第四十一条：执行董事每届任期三年。执行董事任期届满，连续聘任可以连任；第四十四条：公司设监事一人，监事由股东会选举产生；第四十五条：监事每届任期三年。监事任期届满，连选可以连任；第四十七条：监事行使下列职权：……（六）依照《公司法》第一百五十一条规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼；第五十条：执行董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金……；第五十一条：执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。又查明，原告提交的平安银行业务回单显示，原告支付对公补打印对账单费用440元。被告对业务回单的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该费用与被告无关。再查明，被告提交的企业信用信息公示报告显示，惠州市宏钜货运代理有限公司类型为有限责任公司（自然人独资）；法定代表人为葛平；成立日期：2014年8月7日；住所：惠州市仲恺高新区*****************（仅限办公）；经营范围：货运代理。原告对该证据的真实性无异议，认为葛平虽然成立了该公司，但该公司没有进入实际经营状态，且该公司在2019年6月24日成立了清算组进行清算。庭审中，双方确认，原告在2013年注册成立，进行货运代理业务，公司成立初期至2014年8月由葛平和被告共同经营，葛平负责财务，在2014年9月离开原告，将公司交由被告经营至今；葛平离开原告没有对公司财务进行书面清算。原告称葛平和被告共同经营期间，公司的收入支出都经过公司的公账和葛平的私人账户进行运转，但资金均用于公司经营。被告则称当时葛平与其在经营过程中，葛平掌管公司财务，利用职务之便从2013年开始转走大量公司资金，其发现后要求葛平将转走的资金交回公司，但葛平拒绝交回，双方因此产生分歧，葛平离开原告。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款的规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”因原告提交的企业信用信息报告显示，葛平仍是原告监事，故被告提出葛平早已不具备公司监事身份，其无权代表公司进行诉讼的抗辩意见，一审法院不予采纳。因此，葛平有权作为原告的代表人提起诉讼。原、被告双方争议的焦点：被告是否存在损害公司利益的行为及是否应赔偿原告损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，双方确认，原告在2013年注册成立，进行货运代理业务，公司成立初期至2014年8月由葛平和被告共同经营，葛平负责财务，在2014年9月离开原告，将公司交由被告经营至今。原告称被告自2014年8月起至今频繁利用其个人名义开设的多个备付金账户转移公司资产，数额从几千到几万元不等，给原告造成了巨大的经济损失。被告则称当时葛平与其在经营过程中，葛平掌管公司财务，利用职务之便从2013年开始转走大量公司资金，其发现后要求葛平将转走的资金交回公司，但葛平拒绝交回，离开原告。但原告对其陈述，仅提交单位活期账户交易明细，没有提供其他有效证据予以佐证，不足以证明被告有符合公司法第一百四十九条规定的情形，即存在损害公司利益的行为，应承担举证不能的后果。因此，原告主张被告停止以公账私存的方式挪用公司资金、损害公司利益的行为及被告赔偿原告损失约人民币50万元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告请求被告承担原告因调查被告损害公司利益的行为而支付的打印费440元及调查费、律师费等合理费用，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回原告惠州市富力航货运代理有限公司的诉讼请求。案件受理费8804元（原告已预交），由原告惠州市富力航货运代理有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、EMS快递单（单号：1005656765333）；证据二、EMS物流页面详情；证据三、《财务审计申请书》；证据四、《申请书》。被上诉人质证称：对证据一到证据四的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，上诉人提出的两份申请缺乏法律依据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人存在以公账私存的方式挪用公司资金、损害公司利益的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应当举证证明被上诉人存在上述行为，但上诉人仅提供单位活期账户交易明细，该交易明细只能证明被上诉人存在提取备付金的转账行为，行为性质无法认定，不能证明被上诉人违反忠实义务，导致公司利益受损，因此上诉人提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。上诉人向一审法院提出申请，要求对被上诉人财务状况（包括营业收入、运营成本、利润结余等）进行审计，根据《中华人民共和国公司法》第九十七条的规定，上诉人的上述申请系行使股东知情权，非本案审理范围，一审法院对上诉人的审计申请不予准许并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8804元，由上诉人惠州市富力航货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年八月十日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立