广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1215号原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈葵姣，女，汉族，专科文化，1980年3月16日生，户籍、居住地址深圳市盐田区。因本案于2019年1月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现被羁押于深圳市盐田区看守所。辩护人严晟，北京大成（深圳）律师事务所律师。辩护人蔡宜祥，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）林会养，男，汉族，高中文化，1978年11月11日生，户籍、居住地址深圳市盐田区。因本案于2019年1月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现被羁押于深圳市盐田区看守所。指定辩护人穆清，广东卓建律师事务所律师。原审被告人石勇，男，汉族，高中文化，1989年8月24日生，户籍地址湖南省邵阳市北塔区，居住地址广东省中山市。因本案于2019年5月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年12月17日被深圳市盐田区人民法院取保候审。深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人陈葵姣、林会养犯职务侵占罪以及被告人石勇犯非法经营罪一案，于2020年4月10日作出（2019）粤0308刑初189号刑事判决。宣判后，原审被告人陈葵姣、林会养均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈葵姣自2003年10月入职维君汇公司，一直担任公司出纳之职，长期保管维君汇公司及其旗下幼教中心、12家幼儿园的网银Ｕ盾等转账工具，及维君汇董事长蒋维用于公司经营的个人银行卡，被维君汇公司授权按照公司财务制度操作上述账户进行资金的内部调动和对外支付。自2018年2月起，被告人林会养频繁前往澳门银河赌场参与赌博活动，因赌博亏空严重，林会养不断向陈葵姣借款。而陈葵姣利用其担任公司出纳的职务便利，在没有公司授权、没有财务审批单的情况下，长期频繁操作公司对公账户将公司经营资金转入陈葵姣名下多个账户，而后又转入林会养、钱庆芳、钱书萍、黄福生、邓某、石勇、陈某等人账户，将资金非法汇兑成港币，部分用于供林会养在澳门银河赌场的赌博挥霍；被告人陈葵姣同时利用本人职务便利将维君汇董事长蒋维用于公司经营的个人银行卡内的公司经营资金在澳门银河赌场以ＰＯＳ刷卡套现的方式，非法汇兑成港币部分用于供林会养赌博挥霍。后陈葵姣、林会养二人滞留境外藏匿，并先后流窜于泰国、越南、韩国和我国香港、澳门等地藏匿，后在越南被抓获归案。经司法会计审计,2018年1月1日至2018年9月10日，陈葵姣共挪用维君汇公司资金为人民币31356956.65元。陈葵姣流入林会养银行账户差额为人民币11611800元。被告人石勇长期在澳门从事人民币和港币之间的非法汇兑，其汇兑对象为前往澳门赌场参与赌博行为的中国内地居民。石勇使用本人或他人在珠海、中山、邵阳等地各商业银行开户的人民币账户，接收兑换港币的人民币资金转账，在澳门按照约定汇率向赌客支付等值港币，并收取比例为万分之四不等的手续费；或在澳门接收赌客港币实物，按照约定汇率兑换成等值人民币，使用本人或他人在珠海、中山、邵阳等地各商业银行开户的人民币账户，向赌客指定账户进行转账支付。在2017、2018年期间，石勇为陈葵姣提供人民币兑换港币、港币兑换人民币服务的人民币金额为6157980元，石勇为林会养提供人民币兑换港币、港币兑换人民币服务的人民币金额为1149200元；另查明，在2019年4月3日，石勇为赌客曾某提供港币兑换人民币服务的人民币金额为173000元。上述金额合计人民币7480180元。2020年2月29日，被告人林会养亲属向深圳市盐田区人民法院账户退赃人民币1000000元。2020年3月18日，深圳市公安局盐田分局冻结陈葵姣建设银行深圳田贝支行62×××10账户人民币597683.73元。认定上述事实的证据有：一、书证、物证。1.受案登记表、立案决定书。2.到案情况说明、抓获经过。3.授权委托书、劳动合同、工资表、社保公积金记录、公司营业执照、银行账户交易明细、审批及报销制度等。4.出入境证件信息、出入境记录。5.调取证据清单、授权委托书、账户转账统计表。6.维君汇幼教中心多个账户的开户资料、交易明细及被告人陈葵姣账户的开户资料、交易明细。7.证人曾某提交的其本人的农业银行卡的交易明细清单及出入境记录。8.扣押决定书、扣押清单。9.资金统计情况说明、交易记录等。10.石勇的农业银行卡开户资料及交易流水。11.户籍及前科信息。12.转账凭证。13.协助冻结财产通知书（回执）。14.认罪认罚具结书。二、被告人陈葵姣、林会养、石勇的供述与辩解。三、被害人李某、彭某的陈述。四、证人陈某、曾某、刘某、王某1、王某2、邓某证言。五、鉴定意见。深圳永信瑞和会计师事务所出具深永信会专审字［2019］第0992号专项审计报告。六、辨认笔录。原判认为，关于本案三名被告人罪行及其他争议事项，综合评判如下：一、关于被告人陈葵姣的罪行认定。陈葵姣利用维君汇公司财务管理漏洞及其担任公司出纳之便，在没有公司授权、没有财务审批的情况下，长期频繁操作公司对公账户将公司资金转入其名下多个账户，而后又转入林会养、钱庆芳、黄福生、邓某、石勇、陈某等人账户，将资金非法汇兑成港币，供被告人林会养赌博使用等。陈葵姣得知林会养在澳门赌博亏空导致所借款项无力返还后，不仅未通知公司及时止损，而且仍寄希望于林会养能够通过赌博翻本，进而不断挪用公司资金供林会养赌博使用直至案发。纵观全案，陈葵姣将维君汇公司资金转入自己名下账户后，并没有通过虚列开支、虚减收入、虚假发票平账、销毁账目等方式隐瞒转移公司资金，而是在转出公司资金的同时也归还公司部分资金至2018年8月底。可见，陈葵姣并没有侵占公司资金的主观故意。陈葵姣系得知林会养将借款用于澳门赌博无力归还后，寄希望于林会养能够通过赌博偿还公司资金和弥补亏空，其主观目的是为了归还公司资金。经司法会计审计，陈葵姣共挪用维君汇公司资金人民币31356956.65元，陈葵姣对上述金额当庭予以确认。陈葵姣作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位巨额资金借给林会养用于境外赌博等且不能及时归还，其行为构成挪用资金罪，陈葵姣辩护人相关辩护意见，予以采纳。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。二、关于被告人林会养的罪行认定。林会养因为染上赌博恶习，到澳门赌博亏空后，因在与陈葵姣多年的交往中得知陈葵姣在维君汇公司担任财务管理工作的便利，不断向陈葵姣借款用于澳门赌博。林会养是否与陈葵姣构成挪用资金罪的共犯，关键在于林会养是否有教唆、引诱陈葵姣挪用公司资金。陈葵姣供述称其将公司资金转出过程中林会养并未参与，系其自己操作手机或Ｕ盾转账，林会养没有问过，陈葵姣也没有主动告诉林会养借用的是公司的资金；双方系认识多年的朋友，也一直存在借贷关系，林会养之前一般会及时归还借款直到2017年林会养到澳门赌博亏空不能及时归还借款，陈葵姣自己已经无力偿还挪用公司的资金，只能寄希望于林会养能够在澳门赌博翻本偿还借款。综上，在案证据不能证明林会养在事前与陈葵姣共谋挪用公司资金，也不能证明林会养教唆、引诱陈葵姣挪用公司资金，林会养不构成陈葵姣挪用资金罪的共犯。林会养与陈葵姣认识多年，清楚了解陈葵姣的家庭收入及工作情况，应知道陈葵姣仅凭正常家庭收入不可能长期借给其大额资金；但因为赌博亏空，明知陈葵姣借给其赌博的资金系陈葵姣挪用公司资金、系犯罪所得而继续在境外赌博使用，属于以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。林会养的辩护人的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。关于林会养借用陈葵姣资金金额，经司法会计审计，陈葵姣银行账户流入林会养银行账户差额为人民币11611800元。在案证据证明林会养在澳门赌博赢钱后也会偿还一部分现金给陈葵姣，双方存在多次现金交易和通过他人账户完成双方款项往来的情况，而且双方都有参与赌博，而双方对于借款金额未进行对账核算，故，二人银行账户流水体现的差额不能准确体现林会养借用陈葵姣资金金额。林会养稳定供述并当庭确认曾经多次向陈葵姣借款用于赌博，目前仍欠陈葵姣人民币300多万元，属于掩饰、隐瞒犯罪所得金额巨大，情节严重。三、关于被告人石勇的罪行认定。石勇未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，长期在澳门从事人民币和港币之间的非法汇兑，合计人民币7480180元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。综上，被告人陈葵姣作为公司工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金给他人进行境外赌博活动，数额巨大且不能及时归还，其行为构成挪用资金罪。被告人林会养明知被告人陈葵姣挪用公司资金而借用进行境外赌博活动，数额巨大，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并属情节严重。被告人石勇无视国家法律，非法经营外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依法应予追究三被告人的刑事责任。被告人陈葵姣、石勇归案后自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人林会养对构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪认罪认罚，并由亲属退赔部分违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百一十二条第一款、第二百二十五条第一款（三）项、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈葵姣犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。二、被告人林会养犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人石勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元。四、责令被告人陈葵姣退赔被害单位深圳维君汇投资发展有限责任公司人民币30356956.65元（已扣除被告人林会养退赔的1000000元）。五、冻结的被告人陈葵姣名下财产及被告人林会养退缴赃款，退赔被害单位深圳维君汇投资发展有限责任公司。宣判后，原审被告人陈葵姣上诉提出：系初犯，此前为人正直，作风正派，工作勤勤恳恳，多次被评为先进。归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，真心悔过。请求第二审依法改判从轻处罚。上诉人陈葵姣的辩护人提出如下辩护意见：陈葵姣系初犯，主观恶性较小，挪用的资金绝大多数并非其本人使用，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，现家庭困难。请求第二审对陈葵姣从轻量刑。宣判后，原审被告人林会养上诉提出：1.第一审判决认定本人明知陈葵姣挪用公司资金而继续借用，与事实不符。2.本人认罪认罚，悔过态度好，应予以从轻处罚。3.本人主动退款100万元，应予以从轻处罚。请求第二审改判三年以下有期徒刑并处罚金五万元。上诉人林会养的辩护人提出如下辩护意见：1.林会养签署的认罪认罚具结书无值班律师或辩护人见证。2.第一审判决认定林会养明知陈葵姣的借款系挪用公司资金而借用进行赌博活动错误。3.林会养有系初犯、坦白、认罪认罚、退赃100万元等从轻、减轻处罚情节。请求第二审改判减轻林会养的刑期及罚金金额。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈葵姣的行为构成挪用资金罪，上诉人林会养的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人石勇的行为构成非法经营罪。陈葵姣系坦白，依法可以从轻处罚。林会养由亲属代为退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。石勇系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对于上诉人陈葵姣的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，陈葵姣挪用单位资金给他人进行境外赌博活动，数额巨大且不能及时归还，犯罪后果严重。原判决根据陈葵姣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处陈葵姣有期徒刑八年，已是从轻处罚。陈葵姣及其辩护人请求第二审改判从轻处罚，本院不予支持。对于上诉人林会养的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，在案证据虽不足以认定林会养与上诉人陈葵姣共同挪用资金，但陈葵姣明确指证林会养知悉资金来源，林会养于第一审开庭时也供述称大概2018年六七月份时已心理默认陈葵姣是从公司拿出钱，林会养上诉称不明知陈葵姣挪用公司资金及其辩护人的相关辩护意见不能成立。第一审案卷中虽附有林会养于2020年3月18日签署的一份认罪认罚具结书，但林会养于第一审庭审时未明确表示认罪，不服第一审判决提出上诉并被指控的犯罪事实提出异议，且辩护人提出该份认罪认罚具结书无值班律师或辩护人见证，故不能认定林会养属于自愿认罪认罚。林会养不否认犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，由亲属代为退缴部分违法所得，原审已依法对其从轻处罚。林会养及其辩护人请求第二审改判从轻处罚，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年八月十日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。