辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）辽13刑再5号原公诉机关辽宁省北票市人民检察院。再审申请人（原审被告人）苏秀丽，女，1971年5月5日出生于辽宁省北票市，汉族，高中文化，农民，住北票市。辩护人夏玉杰，辽宁天衡律师事务所律师。专家辅助人徐克，男，1955年8月29日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。原审附带民事诉讼原告人贾某1，男，1940年10月27日出生，汉族，农民，原住北票市,系本案被害人，已故。辽宁省北票市人民法院审理辽宁省北票市人民检察院指控被告人苏秀丽犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人贾某1提起附带民事诉讼一案，于2015年12月4日作出（2015）北刑初字第00054号刑事附带民事判决。以故意伤害罪判处被告人苏秀丽有期徒刑一年四个月，赔偿附带民事诉讼原告人贾某1医疗费等各项损失共计23,782.80元。苏秀丽不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月19日作出（2015）朝刑二终字第00332号刑事裁定，撤销辽宁省北票市人民法院（2015）北刑初字第00054号刑事附带民事判决，发回重审。辽宁省北票市人民法院于2017年4月21日作出（2016）辽1381刑初157号刑事附带民事判决，宣判后苏秀丽不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日作出（2017）辽13刑终157号刑事附带民事判决，已经发生法律效力。原审上诉人苏秀丽不服，向本院申请再审，本院经审判委员会讨论决定，于2018年12月3日作出（2018）辽13刑申16号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议议庭，开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员杜京蔗出庭履行职务，再审申请人苏秀丽及其辩护人夏玉杰、专家辅助人徐克到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人苏秀丽于2014年7月3日8时许，到北票市蒙古××蒙古营村××号东××九龙山公墓建设中的办公楼处，以该办公楼占地是其所承包的荒山为由，阻止施工人员进行施工。公墓更夫贾某1见状便上前制止，因此二人发生厮扯，在厮扯过程中苏秀丽用铁锹将贾某1右手、胸部致伤。案发后，120急救车在现场将被害人贾某1拉至北票市中心医院住院治疗。当日经医生检查，贾某1右手背局部青紫肿胀，影像诊断结果：贾某1右手第5掌骨骨折。经朝阳营州司法鉴定所对被害人贾某1的伤情重新鉴定：贾某1右手外伤构成轻伤二级；胸部外伤构成轻微伤。附带民事诉讼原告人贾某1伤后到北票市中心医院住院治疗51天，花医疗费14,144.95元，住院期间二级护理，护理人员为城镇户口。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人苏秀丽的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条之规定，认定被告人苏秀丽犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月。赔偿附带民事诉讼原告人贾某1医疗费14,144.95元，误工费3,400.17元，护理费4,063.68元，伙食补助费1,020元，交通费314元，鉴定费840元，合计人民币23,782.80元。宣判后，苏秀丽不服，向本院提出上诉，理由是，原判证据违法，请求撤销原判，宣告其无罪。辩护人的辩护意见是，原判采用的证人证言不真实，证人属利害关系人。证人证实是厮打，厮打就应排除拿铁锹殴打。贾某1称铁锹打手上流血了，但鉴定其手上没有外伤，说明被害人陈述与事实不符。鉴定报告存在错误，不应采用。专门知识人员徐克提出，进行重新鉴定的司法鉴定人资质低，无高级职称，且属跨科鉴定，鉴定意见属于违法证据，应当排除。出庭检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，判决正确，建议维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人苏秀丽上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、被害人贾某1陈述：我在蒙古营九龙山公墓的工地打更。2014年7月3日上午8点20分左右，我看见苏秀丽坐着一台微型面包车往工地去了。我到工地见苏秀丽拿铁锹在办公楼里追打工人。我问李某2咋还打起来了，苏秀丽说这是我的地方你们都给我滚，还说也有你一份，让你在这住，今天我打死你。说完苏秀丽拿铁锹（从工地拿的）打我，我从屋里往外跑，她拿铁锹边跑边抡，我胳膊、后背和大腿都让苏秀丽拿铁锹打伤了。我跑到路边时苏秀丽拿铁锹打我脑袋上了，之后我就什么都不知道了，我醒时就在医院了。我左肩膀、右肩膀、左肋、左头部、右胯、后背都让苏秀丽拿铁锹打伤了。苏秀丽两只手拿着铁锹把，横着用铁锹头那端朝我身上拍过来，我用右手一迎，铁锹头平拍到我右手的手背上，我就转身想出去，苏秀丽又用铁锹头拍到我的左侧胸脯上。我转身继续跑，苏秀丽拿铁锹追我，我跑出办公楼到办公楼东侧窗户前边时，苏秀丽拿铁锹从后边拍到我左侧耳朵的位置，然后我就什么都不知道了。我在九龙山公墓打更期间苏秀丽去过公墓，她说白某修办公楼的地方是她的。2、证人李某1证实：2014年7月3日6点左右，我和我父亲李某2还有赵某、张某、房某、高某1、高某2等11人在九龙山公墓建办公楼。大约9时左右，来了一辆面包车，车上下来二个女的，一个约30多岁，挺瘦的，一个约40多岁，挺胖的，还有一个男的和一个小孩。其中30多岁的在施工现场拿一把铁锹（木把尖锹有一米半长）说你们别干了，这是我家地方，谁再干就劈了你们。说完这女的用铁锹拨拉我们，我们就都往外走。因张某走的慢点，这女的用铁锹拍他左胳膊一下。这时打更老头贾某1来后说你打干活的工人干啥，有事你找我说，这女的用铁锹就往贾某1前胸、胳膊上拍，贾某1当时就抓住铁锹了，他俩就抢铁锹。那女的一手抓铁锹，另一只手挠贾某1脸和身上，当时脸和身上全都出血了，撕把着就从屋里出来。贾某1放开铁锹，这个女的拿铁锹见我们谁打谁，让我们走。贾某1见这女的见谁打谁，就上前和这女的抢铁锹，这女的还是挠贾某1，贾某1就打这女的好几个嘴巴子。在一旁站着的胖女的捡起一根铁筋要打贾某1，没等打呢铁筋被我抢了下来。这时我父亲李某2上前拉这女的和某，这女的把我父亲胳膊也挠了。这时挺胖女的上前撕扒我父亲和某，这女的也挠贾某1和我父亲，他们四个人就在一起撕扒。之后我见瘦女的在地上坐着呢，手拽着贾某1大腿。我父亲在一边站着，胖女的说赖上他，瘦女的放开贾某1就趴地上了。后来派出所和“120”都来了，急救车把瘦女的和某都拉医院去了。3、证人李某2证实：我在蒙古营乡××村北山白某经营的九龙山公墓那承包了工程。2014年7月3日8点40左右，我们干活时进来一胖一瘦二个女的，胖的左手拿手机录像，右手拿着铁棍，瘦的拿着铁锹，她俩进屋后瘦女的边骂边用铁锹打了张某和李某1胳膊。然后公墓打更老贾进屋里拉架，并问这女的，你上这干啥来了，这女的就开始骂老贾，老贾让这女的出去，这女的就和老贾一边撕扒一边往门口走。快出门口时瘦女的开始挠我们，胖女的用铁棍打我们，不让我们拉瘦女的出去，我们给瘦女的拽到泥坑处时老贾倒地上了，这时对方那男的也让瘦女的倒地上，胖女的打的“110”电话。4、证人张某证实：2014年7月3日9点左右，我在屋里干活时瘦女的拿一把铁锹进屋说别干了，都出去吧，边说边用铁锹碓我们。我说你整我们干活的啥用，有能耐找老板去，瘦女的拍我左胳膊一铁锹。这时贾某1说你打一个穷干活的干啥，有能耐找老板去，这女的骂着拿铁锹冲贾某1去了要打贾某1。贾某1就把铁锹抓住了，这女的一手拿着铁锹，一手把贾某1脸挠出血了，还挠贾某1身上，用手打贾某1头，他俩就撕扒到屋外边来了。我当时在屋里，没看见他俩在外边怎么打的，等我出去见瘦女的和某都在地上趴着呢。这时警察和“120”都来了，把这个女的和某拉医院去了。证人张某2014年7月30日证实：在屋里瘦女的一手撩着贾某1的脖子，另一只手拿铁锹往贾某1后背、身上拍，不撩脖子时就用手挠贾某1的脸，他俩就撕扒到外边去了。5、证人赵某证实：2014年7月3日8点左右，李某2领我们10来个工人在蒙古营北山上给白某的房子干活时，来了一辆微型车，车上下来两个女的，其中瘦女的进屋说这地方是她的，她拿铁锹比划着让我们出去，胖女的在门口用手机录像呢。这时老贾和瘦女的抢铁锹，他俩在屋里撕扒起来，我就从屋里出来了，他们是怎么打的没看见。之后老贾和瘦女的都从屋里出来，瘦女的手里还拿着铁锹，贾某1手里啥也没拿。那女的出来后就冲在门口站着的李某1去了，李某1把她铁锹抢了过来。之后这女的又和李某2撕扒起来，他俩撕扒着就往房子东侧山道上去了，具体怎么撕扒的没看见。这期间胖女的先后在地上拿起一个麻花钢和石头都被李某1抢过去了。这时我回头见瘦女的在道边躺着，老贾脸出血了。6、证人高某2证实：2014年7月3日9点左右，我们干活时来了一辆面包车，车上下来两个女的一胖一瘦，还有一男的。瘦女的拿一把铁锹进屋边骂边用铁锹碓着往外撵我们，还用铁锹拍张某左胳膊一下。这时贾某1说你骂他们干啥，一个干活的，这个女的就骂着用铁锹拍贾某1，被贾某1抓住铁锹把。这个女的一手抓铁锹，另一只手把贾某1脸挠出血了，挠完就用拳头碓贾某1头上几下，我们就都出去了。贾某1和这个女的抓住这把铁锹撕扒到外面，在外面这个女的一手抓铁锹，另一只手挠贾某1，碓他脑袋。李某2上前想把贾某1拉走，那个女的把李某2胳膊挠了，李某2就放开了，这个女的就把贾某1打倒了。7、证人房某证实：2014年7月3日9点左右，我们干活的工地去了辆面包车，有二个女的，其中一个胖的，一个瘦的，还有一男的没下车。胖女的左手拿着手机录像，右手拿着铁棍，瘦女的手里拿铁锹她俩就进屋了。进屋后瘦女的不让我们干活还说让我们滚，打更老贾进屋不让瘦女的打工人，瘦女的就开始打老贾（用什么东西打的没看清），之后老贾就趴到干活工地的屋里了。当时胖女的始终在拍照。这两个女的见老贾倒地就都出去了，出去后瘦女的和李某2撕扒起来，把李某2胳膊挠了。老贾见他们撕扒就起来阻止他俩打架，瘦女的用手打老贾了（打哪了没看清），之后老贾头又躺地上了。瘦女的又继续打李某2，他俩撕扒一会瘦女的也倒地上了。8、证人高某1证实：2014年7月3日9点左右，我们在屋里干活时瘦女的拿铁锹进屋说你们别干了，都出去，谁再干都把你们拍死，她用铁锹打一干活的胳膊一下，之后我们就都出去了。出去后见干活的屋门口有一胖女的拿手机拍照，然后老贾头进屋让这个女的走，老贾就和这女的撕扒一起了，这女的用铁锹打老头一下，用拳头打老头胸部3、4下，又打老头两巴掌，就给老头打倒在地上了。这女的见老头倒地后她自己也躺地上了。9、证人李某3证实：2014年7月3日8点左右，我在屋里干活时瘦女的拿一把铁锹进屋比划着撵我们出去，说不出去就整死我们，我们就出去了。这时贾某1进屋跟这女的撕扒起来了，贾某1抓着铁锹跟那个女的抢铁锹，那个女的一手拿铁锹，一个手往贾某1胸口打了两拳。这时我就从屋里出来了，出来时还有一胖女的在门口用手机录像。随后和某撕扒的那女的也出来了。李某1把瘦女的铁锹抢过来，之后李某2和那个女的撕扒到办公楼东侧道上，他俩具体怎么撕扒的没看清。10、证人崔某证实：2014年7月3日8点左右，我和高某2在办公楼后屋抹墙时，见一瘦女的拿铁锹比划着让工人都出去，我和高某2出去的时候看见贾某1和那女的在一进门口那屋里撕扒呢，没看清是怎么撕扒，就见他俩来回推搡着撕扒。我出去后去了卫生间，回来时见贾某1在山路的西边躺着，那女的在东边躺着。11、证人李某4证实：2014年7月3日8点左右，我在房子外边卸白灰时一瘦女的从搅拌机旁拿起一把铁锹进屋了，然后看见工人都从屋里出来了，拿铁锹进去的女的在一进门口那个屋里跟贾某1相互撕扒呢，贾某1往外推那女的，期间和那女的一同来的胖女的拿手机在门口录像。贾某1和瘦女的撕扒一会，工人就从屋里出来了，瘦女的和某也不撕扒了，都从屋里出来了。他们出来时贾某1脸上就出血了，好像是被瘦女的挠的。瘦女的出来手里还拿着铁锹，铁锹被李某1抢过来了。瘦女的铁锹被抢走后在地上捡起一块石头，贾某1和李某2就上去撕扒瘦女的往道边推她，一直撕扒着把她推到山路东边。之后我看见瘦女的在山路东边躺着，贾某1在山路西边躺着。12、证人莫某证实：我和苏秀丽是妯娌关系。2014年7月3日7点多钟，我对象卜庆忠开车拉着我和苏秀丽去蒙古营九龙山公墓的工地，到那见工人在房子里面装修呢。苏秀丽进屋和工人说不让你们施工，你们怎么还施工。她进屋就把一个工人的铁锹抢过去了，然后打更老头进屋说你要打就先打我，这样老头和苏秀丽撕扒起来了。老头拥苏秀丽一下，苏秀丽把老头脸挠出血了。旁边一带工的就把苏秀丽拽到外面大道边的一个小泥坑处，这时打更老头也出来到泥坑处，带工的给苏秀丽按倒在地上，掐苏秀丽的脖子，然后带工的和老头一起打苏秀丽。他俩具体怎么打的我没注意，我看他们把苏秀丽打晕过去了，我就打报警电话和“120”电话，之后派出所和“120”的人就到了。当时施工的有10多个人。13、北票市中心医院住院病案证明，贾某1入院时间为2014年7月3日11时，出院时间2014年8月23日10时。当日首次病程记录（2014年7月3日）：现病史：患者贾某1约2小时前被他人打伤，伤及头面部、胸部、右肩部、右臀部、右手，自诉伤后一过性昏迷，时间不详，醒后头面部疼痛、胸部疼痛、头晕，右肩、右臀部、右手疼痛。伤后未经处置急来我院，经急诊行头部CT检查后以“头外伤”收入院。查体：左颞部触痛阳性，左上颌处皮肤青紫肿胀，表面见一处划痕，触痛阳性，左侧面颊近耳屏前见二处长约2.0厘米擦皮伤，创面渗血，触痛阳性，左胸腋后线2、3肋区触痛阳性，双肺呼吸音粗，心律齐，右手背局部青紫肿胀，触痛阳性，右肩部触痛阳性，右臀部触痛阳性，左腕部见一直径约1.0厘米擦皮伤，触痛阳性。初步诊断：1.头皮软组织挫伤2.面部擦皮伤3.面部软组织挫伤4.胸壁软组织挫伤5.右肩部、右臀部软组织挫伤6.左腕部擦皮伤。14、北票市中心医院放射诊断报告单证明：影像所见贾某1右手第5掌骨近端骨质不连续，周围软组织肿胀，诊断结果：右手第5掌骨骨折。检查时间：2014年7月3日。15、北票市中心医院2014年7月4日病志记载：2014年7月4日，杨会军主治医师查房记录:患者贾某1右手背局部青紫肿胀，触痛阳性，左胸腋后线2、3肋区触痛阳性，双肺呼吸音粗，心律齐。胸部CT：左侧第三肋骨骨折，双侧胸腔少量积液，双肺炎症，右手DR：右手第5掌骨骨折。查房后诊断为：1.头皮软组织挫伤，2.面部擦皮伤，3.面部软组织挫伤，4.左侧第3肋骨骨折，5.双侧胸腔积液，6.双肺炎症，7.右手第5掌骨骨折，8.右肩部、右臀部软组织挫伤,9.左腕部擦皮伤。16、朝阳燕某法医司法鉴定所朝燕某司某所【2014】临鉴字第180号鉴定意见为：苏秀丽头皮软组织挫伤为轻微伤；面部软组织挫伤为轻微伤；会阴部软组织挫伤为轻微伤。胚胎停止发育行人工流产，是否构成轻伤不能确定。17、朝阳营州司法鉴定所（2016）临鉴字第130号鉴定意见为：贾某1右第5掌骨完全性骨折损伤程度为轻伤二级；其肋骨骨折损伤程度为轻微伤；其双侧胸腔少量积液不宜做出损伤程度评定。18、勘验笔录及照片确定案发了地点为北票市蒙古××蒙古营村××号东××九龙山公墓办公楼处，以及现场情况。19、医疗费单据等书证材料证明了被害人经济损失情况。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人苏秀丽及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。本院二审认为，上诉人苏秀丽在与他人厮打过程中致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人苏秀丽所提原判证据违法的上诉理由，经查，无证据支持，不予采纳。所提请求撤销原判，宣告其无罪的上诉理由，经查，被害人的陈述及多位证人的证言均证实苏秀丽案发过程中殴打了被害人贾某1，伤后经医生DR检查，见被害人右手第五掌骨近端骨质不连续、周围软组织肿胀，经法医司法鉴定，确定被害人的伤情构成轻伤二级，故上述上诉理由不能成立，不予支持。辩护人所提原判采用的证人证言不真实，证人属利害关系人；证人证实是厮打，厮打就应排除拿铁锹殴打；被害人陈述与事实不符；鉴定报告存在错误，不应采用的辩护意见，经查，无事实依据，不予支持。专门知识人员徐克所提进行重新鉴定的司法鉴定人资质低，无高级职称，且属跨科鉴定，鉴定意见属于违法证据，应当排除的意见。经查，专门知识人员上述意见并无事实及法律依据，因此不能适用非法证据排除规则。综合评价本案案发起因、事实经过、犯罪后果，上诉人苏秀丽的行为属犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条之规定，判决：一、维持辽宁省北票市人民法院（2016）辽1381刑初157号刑事附带民事判决第一项定罪部分和第二项。即“一、被告人苏秀丽犯故意伤害罪。二、被告人苏秀丽赔偿附带民事诉讼原告人贾某1医疗费14,144.95元，误工费3,400.17元，护理费4,063.68元，伙食补助费1,020元，交通费314元，鉴定费840元，以上损失合计人民币23,782.80元（此款于判决书生效后十日内付清）”。二、撤销辽宁省北票市人民法院（2016）辽1381刑初157号刑事附带民事判决第一项刑罚部分。即“判处有期徒刑一年零四个月”。三、对上诉人苏秀丽，免予刑事处罚。苏秀丽申请再审称，原审认定苏秀丽殴打贾某1所采信的证据事实不清，证据不足，本案涉嫌对方伪造证据，故意伤害苏秀丽。没有证据能够证明贾某1的掌骨骨折，胸部肋骨骨折是苏秀丽殴打所造成的。原审中苏秀丽要求重新鉴定，法庭未予准许，当事人的诉讼权利未能得到保障，申请再审还原事实真相，还苏秀丽的清白。辩护人的辩护意见认为，本案民事案件在先，是对方制造的刑事案件，苏秀丽是被害人，不是被告人，原审判决认定苏秀丽的构成故意伤害罪，苏秀丽是有冤屈的。专家辅助人的观点认为，原审判决依据鉴定意见书的内容证明力不足，需要对贾某1的右手掌骨骨折进行异地重新损伤程度、成伤机制的鉴定。检察机关出庭意见认为，本案根据鉴定意见，可以认定被害人贾某1的伤是苏秀丽造成的，且已经构成轻伤二级，检察机关指控苏秀丽犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分。应当以故意伤害罪追究苏秀丽的刑事责任。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。另，根据苏秀丽的申请，经本院委托对原审被鉴定人贾某1的右手第五章股骨折的成伤机制进行了重新鉴定，鉴定意见为1、根据现有鉴定材料，我们认为：被鉴定人贾某1的右手第五掌骨基底骨折系间接暴力（第五掌骨头受轴向作用）形成的可能性大。2、根据现有影像资料反映，被鉴定人贾某1的右手第五掌骨基底部骨折为完全性骨折表现。3、根据《人体损伤程度鉴定标准》，被鉴定人贾某1的右手第五掌骨基底部骨折（完全性骨折）的损伤程度属轻伤二级。另查，附带民事诉讼原告人贾某1已于2019年4月29日病故，民事赔偿款，附带民事诉讼原告人贾某1的长子贾某2称，未得到赔偿。本院再审认为，原审附带民事诉讼原告人贾某1的伤情，是否系与苏秀丽之间撕打所致，苏秀丽的行为是否构成故意伤害罪，是本案的争议焦点。原审采信的证人证言和医院病志所载明的事实，能够证明苏秀丽与贾某1发生厮打的事实存在，经鉴定，被害人贾某1的右手第五掌骨基底部骨折为完全性骨折，损伤程度属轻伤二级。符合故意伤害罪的构成要件，依法应予刑罚处罚。原审认定苏秀丽构成故意伤害罪，在适用法律方面并无不当，本院再审予以确认。经本院二审审查，本案系因民事纠纷而导致的刑事案件，通过综合评价本案案发起因、事实经过、犯罪后果，认定原审上诉人苏秀丽的行为属犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚，已经在减轻处罚的量刑幅度内作出了综合评价，量刑适当。再审申请人苏秀丽的再审主张，因不能否定致被害人贾某1轻伤二级的案件事实，辩护人和专家辅助人在庭审中所提出的辩护意见、专家辅助人的专业观点，均不能否定再审鉴定意见所确认的案件事实，本院难以采信。综上，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条之规定，裁定如下：维持本院（2017）辽13刑终157号刑事附带民事判决。再审鉴定费用7,000元，由再审申请人苏秀丽负担。本裁定为终审裁定。审判长  王文彦审判员  左颖慧审判员  李春兆二〇二〇年八月五日书记员  李 玢