广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终6182号上诉人（原审原告）：广宁县新荣华物业有限公司，住所地广宁县南街镇五一东路清华园（办公楼），统一社会信用代码91441223796207401Q。法定代表人:梁超飞，执行董事。委托诉讼代理人：易远芝，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东金美律师事务所，住所地深圳市福田区福田路深圳国际文化大厦0824，统一社会信用代码3144000059431994XT。负责人:骆振中，主任。委托诉讼代理人：陈卓，广东金美律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱嘉乐，广东金美律师事务所实习律师。上诉人广宁县新荣华物业有限公司因与被上诉人广东金美律师事务所侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初26963号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。广宁县新荣华物业有限公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令深圳市福田区人民法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、一审裁判的核心逻辑与逻辑错误。一审裁定逻辑是：基于广宁县新荣华物业有限公司实体上主张广东金美律师事务所和美哲莱律师事务所共同侵权，法律适用上认为应适用《侵权责任法》第8条、第13条请求广东金美律师事务所承担侵权责任，（1)一审法院认为另一共同侵权人美哲莱律师事务所必须参加诉讼到庭答辩，否则无法查明案情，也侵犯其诉讼权利。（2)而美哲莱律师事务所以有仲裁条款为由提出管辖权异议明确拒绝参加诉讼，一审法院认为本案也无法追加其为被告或第三人。（3)据此，本案陷入僵局无法审理。（4)因此，广宁县新荣华物业有限公司不符合起诉条件，裁定驳回起诉。上述逻辑的错误在于：（1)一审法院适用法律错误，没有正确适用《侵权责任法》第8条和第13条，错误地认为本案系共同侵权之必要共同诉讼、不可分之诉。自然认为美哲莱律师事务所必须参加到诉讼中，而中院驳回对美哲莱律师事务所的起诉后，广东金美律师事务所律师只剩广东金美律师事务所。(2)对这种情况（不是法院不愿追加而是美哲莱律师事务所自身依据仲裁条款拒绝参加）该怎么处理犯难，索性认为没有美哲莱律师事务所参加便无法查明案情，没法审。（3)案子没法审，想当然地等同于不符合起诉条件，驳回起诉。第一步错，后面步步错！第一步对，根本就没有后面的问题!广宁县新荣华物业有限公司认为：一审裁定错误根源在于第一步就把诉讼性质定错了，本案系普通共同诉讼、可分之诉，美哲莱律师事务所不必参加到诉讼中，自然就没有追加、无法查明事实的问题。是否构成共同侵权是审查证据的法定实体认定过程，《侵权责任法》已经赋予了被侵权人选择权，依据现有证据对两律所是否构成共同侵权作出认定并没有侵犯美哲莱律师事务所的诉讼权利。其法理依据是共同侵权人对外是一个整体责任，对内是各共同侵权人彼此之间的责任。法庭审查过程，就是依据现有证据对“两律所构成共同侵权”广宁县新荣华物业有限公司观点的证实或证伪的过程。而查明案情依据的是现有证据，是否构成共同侵权，显然属于对《侵权责任法》第8条的实体审查而非程序审查。而《侵权责任法》第8条“共同侵权”就是该法第13条的适用前提“法律规定承担连带责任的”情形之一。驳回起诉有其特定的审查标准，即便必须到庭的当事人没有参加诉讼也不能得出不符合起诉条件的结论，而是应当依据法律追加，追加对象不参加则承担相应的不利责任而已，这是两个不同的法律范畴。况且本案根本不要求广宁县新荣华物业有限公司起诉所有侵权人，法院也根本没有追加的必要。一审法院这是在给《民事诉讼法》第119条增设了一条限制情形。《民诉法》第154条规定的是民事“裁定”的适用对象，但当事人需要的是为什么驳回起诉的具体法律依据。进一步讲，《侵权责任法》的规定有重大不同，该法第13条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉。在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。在诉讼程序中，被侵权人作为广宁县新荣华物业有限公司，既可以以全部侵权人作为被告，也可以以一个或数个侵权人作为被告。在被侵权人选择部分侵权人作为被告的情形下，广东金美律师事务所不得以尚有其他侵权人应当承担责任为由拒绝承担连带责任。人民法院也不得对被侵权人关于请求对象的选择加以强制干涉，不能在被侵权人仅起诉部分共同侵权人的情形下，依职权追加其他共同侵权人为共同广东金美律师事务所，也不能仅判决被起诉的部分共同侵权人承担按份责任。一审法院没有正确适用法律可分之诉，不应当主动追加。而本案广宁县新荣华物业有限公司对美哲莱律师事务所予以起诉，但美哲莱律师事务所以仲裁条款排除司法管辖拒绝参加而已。事实查明属证据证明范畴，依据的是当事人提供的证据和法院依职权调取的证据，与被侵权人是否都参加诉讼没有直接关联。同时，是否属于共同侵权本身就属于根据证据判断是否属于《侵权责任法》第8条的实体审理，当然不能前置作为不符合起诉条件的程序要件。本案中，美哲莱律师事务所与广东金美律师事务所是否为广宁县新荣华物业有限公司受损的共同侵权人，本身就是证明《侵权责任法》第8条。也即侵权责任法第13条的前半句“法律规定承担连带责任的”就是指像《侵权责任法》第8条、第9条、第10条、第11条等该法已经明确规制为侵权人承担连带责任的情形，这一判断是否适用的过程必定是实体审查的过程。因此，美哲莱律师事务所没有参加原审是适用第13条所允许的。第13条后半句“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，并不要求广宁县新荣华物业有限公司诉求连带责任的侵权人一定要参加诉讼。也即广宁县新荣华物业有限公司认为两律所构成共同侵权承担连带责任，广宁县新荣华物业有限公司要求广东金美律师事务所承担连带责任只需要起诉广东金美律师事务所即可。一审法院的上述错误逻辑，系适用法律错误，争议问题可概括为：（1)本案系必要共同诉讼（不可分之诉）还是普通共同诉讼（可分之诉）？（即是否要求所有被侵权人均应为共同诉讼人参加诉讼？）。（2)认定共同侵权属于程序事项还是实体审理？（即美哲莱律师事务所没有参加到一审是否就导致无法查明案情？）。（3)—审法院适用《侵权责任法》第8条、第13条是否侵犯了美哲莱律师事务所的诉讼权利。（4)一审法院的逻辑是否能够得出广宁县新荣华物业有限公司起诉不符合起诉条件而裁定驳回起诉的结论？以下分而论之。二、广宁县新荣华物业有限公司一审起诉完全符合起诉条件，不存在驳回起诉裁定的适用空间。而且深圳中院已在管辖权异议裁定中明确要求一审法院继续审理。驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现广宁县新荣华物业有限公司的起诉不符合法律规定的起诉条件，因而对广宁县新荣华物业有限公司的起诉予以拒绝的司法行为。驳回起诉所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉。但广宁县新荣华物业有限公司起诉完全符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件。(1)广宁县新荣华物业有限公司是与本案有直接利害关系的法人。当事人广宁县新荣华物业有限公司自己的民事权益受到侵害，为保护自己的民事权益而提起诉讼，是本案的合格原告。（2)有明确的被告。广宁县新荣华物业有限公司明确与广东金美律师事务所和美哲莱律师事务所发生民事争议，并认为两律所均应承担民事责任。广东金美律师事务所十分明确。（3)有具体的诉讼请求和事实、理由。具体的诉讼请求，是指广宁县新荣华物业有限公司必须明确其起诉所要解决的问题，也就是向人民法院提出保护自己民事权益的具体内容。请求对方当事人履行给付义务。广宁县新荣华物业有限公司提供了大量有原件的证据，完全能够反映整个事实过程，其诉讼请求具有充分的事实和理由。（4)属于福田区人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案系广宁县新荣华物业有限公司与律所因财产关系提起的民事诉讼，属于民事诉讼的范围。根据侵权责任纠纷广东金美律师事务所所在地管辖的规定，福田区人民法院有管辖权。中院也裁定一审法院审理广宁县新荣华物业有限公司诉广东金美律师事务所。综上，一审广宁县新荣华物业有限公司起诉不存在不符合起诉条件的情形，驳回起诉错误。三、《侵权责任法》赋予了被侵权人选择权，适用该法第13条并不要求所有的共同侵权人参加诉讼，是否适用第13条“法律规定承担连带责任的”，是根据现有证据证明的实体审理过程。一审法院在连带责任的本质特征、相关法律规定的变迁上错误适用法律。《侵权责任法》第13条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，是指共同侵权人承担的是连带责任，根据民法连带债务的性质，债权人（赔偿权利人）有权就一部分或全部债务向全体或部分债务人（赔偿义务人）请求清偿（赔偿）。即因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，在程序上应为可分之诉。其原因在于一是连带责任核心是连带责任中的每个侵权人都需要对被侵权人承担全部责任，美哲莱律师事务所应向广宁县新荣华物业有限公司承担全部责任，广东金美律师事务所也应向广宁县新荣华物业有限公司承担全部责任，即两律所对外向广宁县新荣华物业有限公司承担的是两个同一种类的责任，而不是同一个责任。诉讼标的是同一种类，属于普通共同诉讼、可分之诉。不存在必须追加美哲莱律师事务所的必要。二是2010年7月1日实施和效力层级更高的《侵权责任法》，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当适用《侵权责任法》而非司法解释。(一）连带责任的特征、制度目的与法理基础。1.连带责任的特征。连带责任是一项重要的责任承担方式。连带责任可能基于合同产生，也可能是因侵权行为导致。连带责任的特征主要表现在：（1)连带责任对外是一个整体的责任。连带责任中的每个人都需要对被侵权人承担全部责任。被请求承担全部责任的连带责任人，不得以自己的过错程度深浅等为理由只承担自己的责任。（2)连带责任对于被侵权人保护得更为充分。连带责任给了被侵权人更多的选择权，被侵权人可以请求一个或者数个连带责任人承担全部或者部分的赔偿责任。（3)连带责任是法定责任，连带责任人不能约定改变责任的性质，对于内部责任份额的约定对外不发生效力。《民法通则》第130也规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《民法总则》第178条第1款则沿袭了《侵权责任法》第13条的内容，规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”2.连带责任的制度目的与法理基础。连带责任制度的目的是有利于被侵权人得到充分的救济，减轻了被侵权人的举证责任，使被侵权人不必因为部分共同侵权人的赔付能力，而妨碍得到全额的赔偿。同时，对于连带责任人而言，这种责任方式也并非不公平。共同侵权中的每一个行为人应当对于结果的发生具有预见性，因此，有理由让他们对结果的发生承担责任。连带责任人内部的追偿制度也能导致最终责任的公平承担。(二）被侵权人是否可以只起诉部分共同侵权人的问题的立法变迁、效力位阶、根本属性与司法实践。1.共同侵权人在同一诉讼中共同处理自然毫无疑问，未起诉、因有仲裁条款而拒绝参加诉讼、下落不明、死亡、注销、没有被发现的共同侵权人，是否必须作为共同诉讼人参加诉讼的问题，历经变迁，根据《侵权责任法》并不需要追加，不是必须参加诉讼的当事人。2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”（即使是人身损害赔偿解释，也没说不追加审不了案子就驳回起诉）2.侵权责任法是新法，效力位阶比司法解释高，在侵权责任法实施后，司法解释与其相悖的有关规定自然不能适用，况且本案不是人身损害赔偿。除司法解释以外，民事诉讼法及其司法解释，也没有明确规定共同侵权人是必要的共同诉讼人，其既不是共同被告，更不是第三人，人民法院自然不能通知其参加诉讼。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”广宁县新荣华物业有限公司被侵权发生在2017年，自然应适用《侵权责任法》。3.所有共同侵权人参加诉讼不具有可操作性，将导致大量共同侵权案件无法审理，侵权人得不到惩处，被侵权人得不到保护。现实情况错综复杂，或者是共同侵权人不在同一地，或者是部分侵权人下落不明、没有财产，或者侵权人压根就不知道部分侵权人，或者被侵权人死亡或注销。起诉起来比较复杂，为及时充分的维护自己的权益，受害人往往先选择起诉部分侵权人。这也正是侵权责任法规定受害人可选择承担连带责任的部分或全部共同侵扠人起诉的目的意义所在。依照上述规定，每一个侵权人都应当承担全部赔偿责任，受害人有权起诉请求部分侵权人承担责任，自然不需要追加其他侵权人为共同诉讼人。如果均要按照所有侵权人都要参加诉讼才能实体审理，显然是不成立的，这才是真正的侵犯诉讼权利。比如某共同侵权人有仲裁条款而排除诉讼、比如某共同侵权人因死亡或注销而主体资格灭失，那么对可以起诉的被侵权人就无法主张侵权责任了吗？法律对存续的侵权人难道就无能为力了吗？现存的侵权人就不用承担责任了吗？显然不是，因为《侵权责任法》本身就给出了解决方案：可以只起诉部分共同侵权人，并要求被起诉的共同侵权人承担连带责任，这就是共同侵权连带责任的应有之意。4.《侵权责任法》规定的承担连带责任适用的情形。《侵权责任法》颁布之前，我国连带责任适用的规定散见与法律与司法解释，该法在此基础上予以重新规制，第8至11条规定了共同侵权人的连带责任、共同危险行为人的连带责任等。本案中，广宁县新荣华物业有限公司认为美哲莱律师事务所与广东金美律师事务所是广宁县新荣华物业有限公司受损的共同侵权人，该观点是否成立，就是法院的实体审查对象。侵权责任法第13条的前半句“法律规定承担连带责任的”指的就是像《侵权责任法》第8条这种该法已经明确规制为侵权人承担连带责任的情形。因此，美哲莱律师事务所没有参加原审是适用第13条所允许的。第13条后半句“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，并不要求广宁县新荣华物业有限公司诉求连带责任的侵权人一定要参加诉讼。也即广宁县新荣华物业有限公司认为两律所构成共同侵权承担连带责任，广宁县新荣华物业有限公司要求广东金美律师事务所承担连带责任只需要起诉广东金美律师事务所即可。5.是否应当追加未参加诉讼的共同侵权人的问题本质是共同侵权是普通共同诉讼还是必要共同诉讼。（1)追加当事人是指人民法院发现对诉讼标的具有共同权利或义务的当事人未参加诉讼时，依照职权追加其为案件的广宁县新荣华物业有限公司或广东金美律师事务所的诉讼行为。此项工作并非每一案件在审理前的准备过程中都必须经过的程序，追加当事人只存在于必要的共同诉讼中，普通的共同诉讼不会发生追加当事人的问题。(2)普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类的，法院将其合并审理的诉讼。诉讼标的是同种类的，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质相同，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。普通的共同诉讼中，当事人之间没有共同的权利义务关系，不是必须共同参加诉讼，因此，不会产生追加当事人问题，人民法院也不得擅自追加。本案中，本就不应依职权追加新荣华律所，而一审法院却错误地反过来以无法追加作为驳回起诉的理由。(三）大量司法实践印证共同侵权适用《侵权责任法》第13条系普通共同诉讼、可分之诉，被侵权人可以起诉部分侵权人并要求其承担连带责任。1.最高院大法官观点。《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》中载：“在审判实践中，被侵权人不一定要把所有当事人都予以起诉，他可以起诉其中一个或者几个当事人，由他们承担连带责任，先行全部支付赔偿费用，然后回过头来再说他们内部的责任问题。这就是连带责任人的对外责任。”2.最高人民法院（2018)最高法民辖终131号《枝江市土地收购储备中心、李绪荣侵权责任纠纷二审民事裁定书》载：三、李绪荣称三宁公司、枝江土地中心共同实施侵权行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条、民诉法第一百三十二条规定，应合并审理，不能分案审理。本院认为，侵权责任法第八条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”依据上述规定，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，程序上应为可分之诉，可以分案审理。即无论三宁公司和枝江土地中心是否构成共同侵权，由于连带责任承担为可分之诉，李绪荣对这两方的诉讼请求均可以分案审理，枝江土地中心并非必须共同进行诉讼的当事人。3.广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第2627号《杨以楼、深圳市亚洲现代艺术发展有限公司画廊卡拉ok歌舞厅、深圳市亚洲现代艺术发展有限公司与雍攀身体权纠纷上诉案》载：至于另一侵权人马某鑫是否应追加为共同被告的问题，《侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因本案事实经过公安机关侦查，已清楚明晰，故马某鑫是否参与本案诉讼，并不影响本案事实的查明和责任承担，杨以楼不对马某鑫提出请求，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定。4.如兰州中院（2015)兰民三终字第148号案《陶志与甘肃第三建设集团公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书》载：关于第二个焦点问题。上诉人主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。该规定是将共同侵权案件界定为必要的、不可分的共同诉讼。《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同。该法第十三条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉。在共同侵权人承担连带责任的情形下.被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择扠.既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。在诉讼程序中，被侵权人作为原告，既可以以全部侵权人作为被告，也可以以一个或数个侵权人作为被告。在被侵扠人选择部分侵权人作为被告的情形下，被告不得以尚有其他侵权人应当承担责任为由拒绝承担连带责任。人民法院也不得对被侵权人关于请求对象的选择加以强制干涉，不能在被侵权人仅起诉部分共同侵权人的情形下，依职权追加其他共同侵权人为共同被告，也不能仅判决被起诉的部分共同侵权人承担按份责任。我国《民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。亦是充分尊重当事人诉讼选择权的立法考虑。5.厦门市中级人民法院（2017)闽02民终2005号《阳光城（厦门）置业有限公司、苏剑龙侵权责任纠纷二审民事判决书》载：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任'共同侵权之诉为可分之诉，并非必要共同诉讼，被侵权人仅起诉部分侵权人并无不当，苏剑龙、姜发洸的相应抗辩一审法院不予采纳。6.江西省上饶市（地区）中级人民法院（2017)赣11民申24号《陈某1、陈某3生命权、健康权、身体权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》载：本院经审查认为，本案争议的焦点是1、原审判决是否遗漏的当事人；本院认为，民事诉讼法所规定的必要的共同诉讼是指与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理的诉讼，否则，则构成程序违法。而共同危险行为指的是二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，仅其中一人或者数人的行为造成他人损害，但不能确定具体的侵权人的侵权行为。鉴于存在具体的加害人不明这一因果关系不明证明上的困境，为了缓解受害人的举证困难，给受害人充分的救济，法律要求共同危险行为人承担连带责任。按照我国的侵权责任法第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。可见，对于共同危险行为的损害赔偿，法律赋予了被侵权人行使损害赔偿请求权的选择权，包括行使对象、行使时间及行使内容。因此，本案的被申请人所提起侵权损害诉讼虽然是共同诉讼，但属于可分之诉，原审法院已分别征询双方当事人的意愿，双方当事人均当庭表示不追加，原审法院遵循不告不理原则未通知其他侵权人参加诉讼符合法律规定，再审申请人该再审理由不成立，本院不予采纳。7.深圳市宝安区人民法院（2018)粤0306民初1921号《京小罐茶业有限公司（以下简称“北京小罐茶公司”）诉广东金美律师事务所深圳市先河电子有限公司（以下简称“深圳先河公司”）、戴晚秋侵害商标权纠纷一审民事判决书》载：根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。以上，已论述“广宁县新荣华物业有限公司诉广东金美律师事务所案”应当实体审理及其原因。以下补充论述一审法院在“不可分之诉”错误基础上的其他错误认定。四、事实查明属证据证明范畴，依据的是当事人提供的证据和法院依职权调取的证据。是否属于共同侵权本身就属于根据证据判断是否属于《侵权责任法》第8条的实体审理，当然不能前置作为不符合起诉条件的程序要件。（1)共同侵权中即使只有一个侵权人被起诉，只要法院依职权调取的证据充足，依然能够查明案情。即使共同侵权的所有被侵权人均参加诉讼，但若证据不足也“无法查明案情事实”。但是否能够查明“客观事实”及能否作出裁判是不同的。（2)广宁县新荣华物业有限公司主张的事实应承担相应的举证责任，广东金美律师事务所答辩主张的事实亦应举证。证据不足则根据证据规则承担证据不足的不利后果即可，举证不足则否定举证不足一方主张的事实即可，并不会导致案件无法审理的僵局。（3)假设美哲莱律师事务所参加庭审，其所能做的核心便是多了美哲莱律师事务所举证和答辩，但答辩的观点及所依据的事实，根源仍是举证。原审以少了美哲莱律师事务所的举证为由直接推导出无法查明案情的结论，错误认为本案是必要共同诉讼，也忽略了本案大量充分有原件的证据及无争议事实。因此，没有美哲莱律师事务所参加诉讼也完全可以查明案情。如湖南省高级人民法院（2018)湘民辖终55号《新宁县回龙寺镇大安批发部、永州健健食品有限公司侵害商标权纠纷二审民事裁定书》载：上诉人提出没有证据证明邓国林是共同侵权人，不应当由邓国林住所地法院管辖。本院认为，是否系共同侵权是实体审查的范围，不影响本案的管辖法院，该上诉理由不能成立。五、是否构成共同侵权是审查证据的法定实体认定过程，《侵权责任法》已经赋予了被侵权人选择权，依据现有证据对两律所是否构成共同侵权作出认定并没有侵犯美哲莱律师事务所的诉讼权利。其法理根源在于共同侵权人对外是一个整体责任，对内是各共同侵权人彼此之间的责任。法庭审查过程，就是依据现有证据对“两律所构成共同侵权”广宁县新荣华物业有限公司观点的证实或证伪的过程。一审法院混淆了连带责任的对内责任与对外责任，对内责任是责任人内部自己根据各自在侵权行为中地位和作用来划分和认定的，与广宁县新荣华物业有限公司无关。(1)法院生效裁判文书，是法院记载当事人、审理过程、当事人主张、举证质证情况、裁判项及说理分析的法律文件。一份裁判文书常被作为一份证据提交，以证明待证事实。如《民事诉讼法解释》第93条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。（3)“本院认为”对两律所是否构成共同侵权进而承担连带责任的认定，本质上是法院基于庭审而作出的析法说理，是审理法院审查证据、形成法律事实并寻找适用法律的过程。（4)因此，一审法院有权在“本院认为”中对没有参加诉讼的美哲莱律师事务所作出其与广东金美律师事务所构成共同侵权的意见，共同侵权属事实认定，共同侵权就要承担连带法律责任是法定的，是法律适用。否则，四级法院不要求起诉所有共同侵权人的海量生效裁判是怎么作出的。综上，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，请求维护广宁县新荣华物业有限公司合法权益！广东金美律师事务所口头答辩如下：我方认为广宁县新荣华物业有限公司的上诉状的理由不成立，我方认为一审法院民事裁定书是完全符合事实与法律依据，应当驳回广宁县新荣华物业有限公司的上诉。广宁县新荣华物业有限公司一审起诉请求：1.广东金美律师事务所向广宁县新荣华物业有限公司支付损害赔偿520000元及利息59142元（利息自2017年7月21日起暂计至2019年12月31日），合计579142元；2.由广东金美律师事务所承担本案诉讼费用。一审法院查明：本案在审理过程中，本案广东金美律师事务所及美哲莱律师事务所曾向法院提出管辖权异议，法院于2019年7月4日、2019年7月8日作出（2019）粤0304民初26963号及（2019）粤0304民初26963号之一民事裁定书，驳回了本案广东金美律师事务所及美哲莱律师事务所的异议申请。双方均不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，该院于2019年9月2日作出（2019）粤03民辖终2385号民事裁定书，驳回了本案广东金美律师事务所的上诉，但撤销了一审法院对美哲莱律师事务所的（2019）粤0304民初26963号之一民事裁定书，并驳回了本案广宁县新荣华物业有限公司对美哲莱律师事务所的起诉，理由如下：本案广宁县新荣华物业有限公司、卓隽公司共同委托美哲莱律师事务所提供资金监管服务并签订《资金监管协议》，虽然案件名为侵权纠纷，但实质上系针对合同各方在履约过程中的违约行为产生的争议，属于《中国人民共和国仲裁法》第二条中规定的可以仲裁的“其他财产权益纠纷”，《资金监管协议》明确约定因订立、履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议需提请深圳仲裁委员会仲裁，该条款合法有效，已排除司法管辖。随后，一审法院于2019年10月17日作出（2019）粤0304民初26963号之二民事裁定书，驳回了本案广宁县新荣华物业有限公司对卓隽公司的起诉，理由同上。一审法院经审查认为，广宁县新荣华物业有限公司提起本案诉讼的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》中有关共同侵权、连带责任的相关规定，主要理由为美哲莱律师事务所与广东金美律师事务所存在共同侵权的行为，但广宁县新荣华物业有限公司对美哲莱律师事务所的起诉已被深圳市中级人民法院驳回，故对本案中是否存在共同侵权的事实法院已无法查明。且虽然《侵权责任法》第十三条规定“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，但如在美哲莱律师事务所未参加本案诉讼的情况下，就径行对共同侵权的事实作出认定，必然会损害美哲莱律师事务所依法应当享有的民事诉讼权利，故不宜在本案中对广东金美律师事务所的共同侵权责任直接作出判定。如广宁县新荣华物业有限公司所诉，美哲莱律师事务所的诉讼主体地位为共同侵权人，显然不属于无独立请求权第三人，故亦不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的相关规定。庭审中，法院已向广宁县新荣华物业有限公司释明应当先在深圳仲裁委员会提请与卓隽公司、美哲莱律师事务所的仲裁，而后再在本案中向广东金美律师事务所主张相关权利，但广宁县新荣华物业有限公司明确表示拒绝。综上所述，法院无法在本案中直接对美哲莱律师事务所与广东金美律师事务所是否存在共同侵权的事实作出认定，故应当驳回广宁县新荣华物业有限公司的起诉。在与卓隽公司、美哲莱律师事务所纠纷案件的责任明确后，广宁县新荣华物业有限公司可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，裁定：驳回广宁县新荣华物业有限公司的起诉。本案案件受理费9148元（已由广宁县新荣华物业有限公司预交），由法院予以退回。二审期间，双方均未提交新的证据，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。广宁县新荣华物业有限公司因急需经营资金，卓隽亚洲投资有限公司（以下称卓隽公司）主动联系声称可提供资金。双方遂于2017年7月21日在深圳订立《借款合同》，约定卓隽公司向广宁县新荣华物业有限公司出借3800万元，并约定借款担保为：（1）广宁县新荣华物业有限公司两股东梁超飞和高朝阳将持有广宁县新荣华物业有限公司的100%股权于同年8月8日前向卓隽公司作质押担保；（2）广宁县新荣华物业有限公司提供50万元作为履约保证金。2017年7月21日，卓隽公司、广宁县新荣华物业有限公司共同委托广东美哲莱律师事务所（以下称美哲莱律师事务所）为《借款合同》项下履约保证金提供资金监管服务，并签订《资金监管协议》，约定卓隽公司和广宁县新荣华物业有限公司各向美哲莱律师事务所汇入50万元履约保证金作为监管资金，美哲莱律师事务所根据8月8日前股权质押是否合法有效作为100万元监管资金解付依据。当日，广宁县新荣华物业有限公司向美哲莱律师事务所汇款52万元，其中50万元系监管资金，2万元系律师费。卓隽公司单方聘请广东金美律师事务所出具法律意见认为上述股权质押不是真实、合法、有效的，美哲莱律师事务所遂将监管资金100万全部解付到卓隽公司指定账户。广宁县新荣华物业有限公司主张：广东金美律师事务所未尽律师的勤勉谨慎义务，无视工商部门出具的股权质押文件，错误出具法律意见书，导致广宁县新荣华物业有限公司权益受损。卓隽公司、广东金美律师事务所、美哲莱律师事务所多次采用相同的方式，侵害他人的财产权益，广东金美律师事务所、美哲莱律师事务所构成共同侵权，应赔偿广宁县新荣华物业有限公司损失。广东金美律师事务所则主张其已尽职调查。因卓隽公司的管辖权异议得到支持，广宁县新荣华物业有限公司遂以广东金美律师事务所为被告主张权利。本院经审理认为，广宁县新荣华物业有限公司提出本案诉讼，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且属于受诉人民法院管辖。广宁县新荣华物业有限公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院依法应从实体上进行审理。美哲莱律师事务所虽因有仲裁条款而不在本案中审理，但并不导致法院无法查明事实及进行认定。一审以：美哲莱律师事务所未参与诉讼，导致无法查明本案中是否存在共同侵权，在美哲莱律师事务所未参加本案诉讼的情况下，不能对共同侵权的事实作出认定，及美哲莱律师事务所显然不属于无独立请求权第三人等为由裁定驳回起诉，明显不当。一审庭审中，一审法院虽已向广宁县新荣华物业有限公司释明应当先在深圳仲裁委员会提请与卓隽公司、美哲莱律师事务所的仲裁，而后再在本案中向广东金美律师事务所主张相关权利，但根据《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁，仲裁委员不予受理。”广宁县新荣华物业有限公司即使申请仲裁同样会出现广东金美律师事务所不能参与仲裁案件的问题。广宁县新荣华物业有限公司明确表示拒绝先仲裁的意见并不能成为驳回起诉的理由。综上所述，广宁县新荣华物业有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初26963号民事裁定；二、指令深圳市福田区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年八月十二日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。