广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2401号上诉人（原审原告）：罗成，男，1987年2月8日出生，汉族，住四川省宜宾县*************，公民身份号码：511************85X。委托诉讼代理人：李雯君，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文秀，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曲慧妍，女，1984年6月30日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区***************，公民身份号码：230************026。上诉人罗成因与被上诉人曲慧妍劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16664号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。罗成上诉请求：1.曲慧妍向罗成支付未签订劳动合同二倍工资108000元；2.曲慧妍向罗成支付2019年4月1日至5月7日工资15483元；3.曲慧妍向罗成支付经济补偿金12000元。上述三项金额合计为135483元；4.本案诉讼费用由曲慧妍承担。事实与理由：罗成与曲慧妍之间存在劳动关系，并非承包关系。1.是否代发工资并非罗成与曲慧妍是否存在劳动关系的依据。罗成入职曲慧妍处，担任川菜馆主管，其职务本就具备管理底下厨师的性质，完全存在由曲慧妍委托罗成代发工资并管理的可能，而一审法院简单以罗成代发工资认为罗成与曲慧妍之间不存在劳动关系，脱离案件事实，忽略证据关联性。2.黄某元、杨某志出具的《情况说明》只是罗成所举证据的一种补强证据，而非作为支持其主张的唯一依据。黄某元、杨某志出具的《情况说明》，证明罗成作为川菜部主管，由曲慧妍每月发放工资，受曲慧妍的委托向他们发放工资的事实。结合罗成提供其在珠海市香洲醉烧窑餐馆上班打卡的视频及照片、罗成与曲慧妍的微信聊天记录（聊天内容为罗成向曲慧妍请假、汇报工作、要求签订劳动合同等对话），以及曲慧妍每月在固定时间向罗成发放工资的银行流水足以证明罗成与曲慧妍之间存在真实的劳动关系。综上，一审法院判决有误，请求二审法院查明事实，依法改判。曲慧妍未提交答辩意见。罗成向一审法院起诉请求：一、判令曲慧妍向罗成支付未签劳动合同二倍工资108000元；二、判令曲慧妍向罗成支付2019年4月1日至5月7日工资15483元；三、判令曲慧妍向罗成支付经济补偿金12000元；四、本案的全部诉讼费用由曲慧妍承担。一审法院认定如下事实：罗成主张其2018年4月27日入职珠海市香洲醉烧窑餐厅，为川菜部主管，工资每月9000元。珠海市香洲醉烧窑餐厅（下称醉烧窑餐厅）的经营者为案外人黄某。2018年9月29日，醉烧窑餐厅被注销。同一天，曲慧妍登记成立珠海市香洲醉烧窑餐馆（下称醉烧窑餐馆）。醉烧窑餐馆经营场所与原醉烧窑餐厅经营场所一致。曲慧妍称，她在网上看到黄某转让醉烧窑餐厅设备的消息后，与黄某联系，受让了餐饮设备，并自行注册了醉烧窑餐馆继续经营，罗成承包餐厅厨房，提供厨师包干服务，曲慧妍经营后，与罗成协商一致延续原来的合作模式，双方系承包合作关系。醉烧窑餐馆（厅）川菜部除罗成外，还有两名员工——黄某元、杨某志。黄某元和杨某志出具《情况说明》，证明罗成是他们的上级主管，两人工资分别为5000元/月和7000元/月。2018年9月（含）之前，黄某每月向罗成支付款项，由罗成向川菜部两名员工发放工资。2018年9月之后，由曲慧妍向罗成支付款项，罗成再向川菜部员工发放工资。黄某元和杨某志工作至2018年12月底。从2019年1月起，除罗成外，醉烧窑餐馆川菜部只有一名员工。从2018年11月至2019年4月，曲慧妍向罗成支付款项如下：2018年11月21000元、12月19000元、2019年1月17000元、2月16932元、3月20140元、4月15790元。罗成称2019年1月，曲慧妍除转账支付17000元外，另现金支付4000元，金额总计21000元，但曲慧妍否认2019年1月向罗成支付现金4000元。罗成主张与醉烧窑餐馆之间系劳动关系，曲慧妍委托罗成向川菜部员工发放工资。为证明其主张，除黄某元、杨某志出具《情况说明》外，罗成还向一审法院提交了照片、视频光盘、微信聊天记录截图、工资银行流水清单等证据。罗成提交照片和视频的目的是为了证明其在醉烧窑餐馆工作并打卡考勤的事实，但照片和视频没有显示罗成打卡的地点为醉烧窑餐馆，曲慧妍对该证据的真实性不予认可，称罗成承包厨房，不需要考勤打卡。微信聊天截图系罗成、曲慧妍的聊天记录。2019年3月13日，罗成向曲慧妍发送微信：“曲总，我明天生日，想休息一天，你这边有没有什么安排？”曲慧妍回答：“没有，和刘交代好就行，让他出品和伙食饭认真点，另总做坏了扔。”2019年4月6日18︰26罗成向曲慧妍发送微信：“曲总，你几点过来店里，有个厨师来试菜。”11︰37罗成又问：“曲总，你看那个厨师什么时候试菜，我明天有点事，想休息一天。”曲慧妍回答：“等你上班时候再试吧。”罗成主张，根据微信聊天记录，罗成需向曲慧妍汇报工作、提前请假，与醉烧窑餐馆之间系劳动关系。银行流水清单显示，曲慧妍每月向罗成转账支付一定款项。曲慧妍否认醉烧窑餐馆与罗成之间存在劳动关系，主张双方是承包合作关系，罗成对承包的厨房及聘请的厨师具有完全自主运作及管理的权利，并对出品承担经营风险责任，曲慧妍仅每月向罗成转账支付约定的承包费用，由于罗成承包的厨房出品慢，菜品不合格导致大量退单影响曲慧妍经营，曲慧妍因此降低了罗成的承包费用。罗成、曲慧妍没有签订书面协议。罗成主张2019年1月后其工资调整为12000元/月，曲慧妍没有为罗成缴纳社会保险费，又拖欠工资，故于2019年5月7日离职。2019年4月24日，罗成向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求醉烧窑餐馆和曲慧妍支付：1.2018年4月27日至2019年4月24日未签劳动合同二倍工资108000元；2.2019年4月1日至5月7日工资15483元；3.经济补偿金12000元。2019年10月20日，仲裁委作出珠香劳人仲案字【2019】839号仲裁裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。罗成不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。另查明：醉烧窑餐馆于2019年5月28日被注销。一审法院认为，醉烧窑餐馆除川菜部外，还有烧烤、水吧等部门，以及收银员、端菜员等工作人员，但只有川菜部的员工工资由罗成发放。从罗成提交的支付宝转账记录看，川菜部其他员工每月的具体工资有所差异，没有证据证明川菜部其他员工的工资由曲慧妍确定，或者曲慧妍将其他员工每月具体工资告知了罗成。因此，一审法院认定川菜部其他员工每月的具体工资由罗成根据员工的出勤及表现自主确定。罗成主张与醉烧窑餐馆之间存在劳动关系，并提交了打卡的照片和视频光盘、微信聊天记录截图，以及黄某元、杨某志出具《情况说明》等证据。黄某元、杨某志出具的《情况说明》系证人证言，两人未出庭作证，故《情况说明》不能单独作为认定事实的依据。照片和视频光盘没有显示罗成打卡的时间、地点，无法确定系罗成在醉烧窑餐馆工作期间的考勤。从罗成与曲慧妍的微信聊天记录也无法看出罗成接受曲慧妍的管理。因此，罗成提交的证据不足以证明其与醉烧窑餐馆之间存在劳动关系。曲慧妍每月向罗成支付一定的费用，由罗成根据川菜部其他员工的出勤与表现自主分配。此事实更符合承包关系的法律特征。一审法院认定，罗成与醉烧窑餐馆之间系承包关系，即罗成承包了醉烧窑餐馆的川菜部（厨房），对川菜部自主管理。罗成与醉烧窑餐馆之间不存在劳动关系，因此对罗成要求曲慧妍支付未签订劳动合同二倍工资、2019年4月1日至5月7日工资以及解除劳动关系经济补偿的诉讼请求，一审法院均不予支持。罗成、曲慧妍之间因承包经营关系的纠纷，双方可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：驳回罗成的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由罗成负担。对于一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本案争议的焦点是罗成与曲慧妍之间是否存在劳动关系。本院认为，劳动争议案件中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，主张劳动关系成立的一方应当提交相应劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇或者工作管理提供相关证据材料。首先，罗成与曲慧妍之间没有签订书面劳动合同。其次，罗成提交的打卡照片和视频光盘没有显示其打卡的时间、地点为涉案工作期间及涉案餐馆。第三，罗成提交的银行流水清单及支付宝转账记录虽证实2018年11月至2019年4月曲慧妍每月向其转账支付一定的款项，罗成有向涉案个体工商户醉烧窑餐馆川菜部员工黄某元、杨某志转账支付工资，但除了上述川菜部两名员工，醉烧窑餐馆其他菜式部门员工或收银员、端菜员的工资均非委托发放；且上述川菜部员工每月具体工资并非固定，罗成没有提交证据证明月工资差异是由曲慧妍决定并通知其执行发放；黄某元、杨某志未出庭作证，二人出具的《情况说明》不能单独作为认定事实的依据，上述证据不足以证实二人工资是罗成代曲慧妍发放。即罗成主张上述转账是曲慧妍向其支付工资并委托其代发川菜部员工工资据理不足。第四，罗成与曲慧妍之间的微信聊天记录虽有涉及休息休假、新厨师试菜以及双方发生争执内容，但亦未充分证明罗成与曲慧妍之间存在认定劳动关系所必须的身份上的依附性和工作管理上的从属性。综上所述，罗成提交的证据不足以证实其与曲慧妍之间构成劳动关系。综上，罗成的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗成负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  李 灵二〇二〇年八月三十一日书记员  陈思绮