吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终2018号 上诉人（原审被告）：吴云亮，男，1979年5月2日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：吴云波，男，1973年8月11日出生，汉族，教师，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（原审被告）：松原市鸿飞房地产开发有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。 法定代表人：李强，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柴春生，男，1973年12月15日出生，汉族，无职业，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：艾猛，男，1968年12月7日出生，汉族，工人，住四川省南部县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘国成，吉林东镇律师事务所律师。 上诉人吴云亮、松原市鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞房地产公司）因与被上诉人柴春生、艾猛建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴云亮的委托诉讼代理人吴云波，上诉人鸿飞房地产公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人柴春生、艾猛及其二人的共同委托诉讼代理人刘国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴云亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回柴春生、艾猛的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决对吴云亮与柴春生、艾猛于2017年11月1日签订的欠付120万元工程款的还款协议和2018年2月4日签订的欠付69万元工程款的工程最终结算单未给予认定是错误的。2017年11月1日，吴云亮与柴春生、艾猛签订的还款协议明确约定尚欠工程款120万元，其中包含姜为新的砌筑款，还约定剩余工程仍由柴春生、艾猛完成。吴云亮还有新证据予以证明。该协议签订后，吴云亮又分两次转款12万元。2018年2月4日，吴云亮与艾蒙、柴春生及谷山在欧亚商都A座就剩余工程量结算，并对柴春生、艾猛应支付的外架钢管租赁费、塔吊租赁费、塔吊工人工资等进行了最终结算，形成了总金额为69万元的最终结算单。由于最终结算单为手写，而且只有一份，柴春生急于赶飞机，吴云亮只是拍照留存。但上述事实有证人谷山出庭作证，并且所列项目符合相关工程进度，应当认定该工程最终结算单真实合法有效。吴云亮在签订该工程最终结算单后，又转给柴春生2万元。因还有税款和代付姜为新砌筑工程款等未结算，所以未最终结算。吴云亮始终在积极履行还款协议约定，应认定该工程最终结算单合法有效。对于上述事实，证人谷山出庭予以证实，而且柴春生在签订该最终结算单时，还当场给艾猛打了电话，得到了艾猛的同意，认为该最终结算单是双方就工程款的第三次结算。一审法院对上述两个阶段性工程结算协议、结算单的法律效力没有给予认定，对上述两个结算协议后，吴云亮的还款行为置若罔闻，显然不符合本案事实。二、一审判决对吴云亮主张的扣减柴春生、艾猛应当承担的劳务税款，未依法保护是错误的。纳税是每个公民应尽的义务，柴春生、艾猛作为工程承包方，承担整个工程的劳务，大清包是工程劳务的受益方，应当依法缴纳劳务税款297880元，在甲方支付工程款时应予以扣除。如果柴春生、艾猛不能开具发票，该税款应从欠付柴春生、艾猛的工程款中扣除。三、2017年11月1日，双方就欠付工程款进行第二次结算。在该还款协议中，尚欠的120万元工程款中包含姜为新砌筑的工程款。协议签订后，吴云亮代替艾蒙、柴春生支付砌筑工人工资155300元应予以扣除。四、关于利息问题。虽然双方于2017年5月5日签订的协议书中有约定，但是在双方第二次结算的还款协议中，未提出利息问题，最终的还款协议中也未提及利息，应当视为柴春生、艾猛已经放弃利息。因为楼房的散水工程也在柴春生、艾猛承包的工程范围内。散水工程结束时间应为2018年7月末，由此可见柴春生、艾猛施工的工程一直没有干完。至今存在漏雨和质量不合格部分，有证人涂华清所出具的证人证言可以证明，并且该工程也一直没有经过竣工验收。因此，柴春生、艾猛主张自2017年6月20日开始保护利息的请求，不应得到法律保护。五、2017年5月5日签订的三方协议约定，由吴云亮代付木工王晶工资，但柴春生、艾猛预留木工工资不足，吴云亮多次找王晶让其完成未完成的木工工程，但王晶不来。为了不影响工程进度，经过与柴春生、艾猛代工的工长汪少华协商，剩余工程由周文权完成，共计产生误工费用13万元整，此费用是由柴春生、艾猛剩余工程产生，应由柴春生、艾猛承担，从应付工程款中扣除。六、兴业家园小区1号楼2号楼、4号楼部分没完成及未达标工程需要返工发生的费用348091元应扣除。有证人涂华清出庭作证，及证人自书返工费用明细单可以证明。根据涂华清对返工项目的记载和当庭陈述，2018年6月份兴业家园1号、2号、4号楼均出现屋面无坡度存水导致漏水，造成保温层及防水断裂，上述问题均是柴春生、艾猛施工质量不合格造成的，需要进行部分重新返工维修。吴云亮多次找柴春生、艾猛返工，但是柴春生、艾猛不予理睬，吴云亮无奈之下找到涂华清，对上述不合格工程进行返工维修，共计发生维修返工费用348091元，上述费用均应由柴春生、艾猛承担，并从应付柴春生、艾猛剩余工程款中扣除。七、2017年5月5日签订的三方协议中，柴春生、艾猛交给黄志刚57万元工程保证金，此款与吴云亮承包的剩余工程无关，应在工程款中予以扣除。还有吴云亮代付黄志刚因工程完成不及时补的，此款应由黄志刚负责，与吴云亮无关，该款项应从工程款中扣除。综上，请求贵院维护吴云亮的合法权益。 柴春生、艾猛辩称，一、关于吴云亮、柴春生、艾猛之间于2017年11月1日签订的欠付120万元工程款的还款协议和2018年2月4日欠付69万元工程款的工程结算单的法律效力问题。（一）2016年5月，柴春生、艾猛经熟人汪少华介绍与兴业家园原承建（大包）方黄志刚达成兴业家园大清包项目：1号、2号、4号楼完工（防水工程不在合同内）、3号楼主体完工，当时约定柴春生、艾猛不承担税款。柴春生、艾猛于2016年5月12日正式进场，2016年9月份1号、2号楼主体干到4层，黄志刚实在没钱，干不下去就转给杨凤龙，听说杨凤龙欠吴云波的钱，杨凤龙不干又转给吴云波，由于吴云波是教育局领导不能承包工程，所以合同由吴云波弟弟吴云亮代签。由于开发商中途一直没付款，所以工程进展缓慢，到年底放假1号、2号主体基本封顶，4号建到五层，3号完成两层，到年底仍然没有给付工资。2017年4月份工地要开工，因为没付工人工资，吴云波及其合伙人谷山找柴春生、艾猛谈判，说他们后面的工程不能现金支付工程款，他们打算另找班组，用房子抵工程款，叫柴春生、艾猛退出，把柴春生、艾猛已完所有工程款结清，后面的活由他们负责，因为是吴云波他们叫柴春生、艾猛退场，所有后续工程与柴春生、艾猛无关。（二）2017年5月5日柴春生、艾猛经与吴云亮、鸿飞房地产公司结算，形成了兴业家园劳务大清结账清单（1.已完成工程量：15225.5平方米乘以520等于791.8万元；2.3号#基础补价：25万元；3.兴业家园大清现场所有材料、机械、仪器等作价50万元；4.开工前大清包交给黄大刚押金57万元；大清包合计工程造价：791.8+25+50+57=923.8万元），该清单上有柴春生、艾猛、吴云亮以及鸿飞房地产公司盖章、法定代表人李强签字。兴业家园劳务大清扣除工程款清单（1.未完成工程量合计款项105万元；2.钢管租赁费10.38万元；3.塔吊租赁费10.475万元；4.1、2#楼木工工程款83.3607万元；5.已收工程款171.07万元；扣除工程款合计：105+10.38+10.475+83.3607+171.07=380.29万元）、兴业家园劳务大清已收工程款清单（已收工程款合计：3+34+14.77+120=171.07万元）。在上述三个清单的基础上形成了2017年5月5日的以柴春生、艾猛为甲方、吴云亮为乙方、鸿飞房地产公司为丙方的三方协议。（三）三方就当时柴春生、艾猛施工工程的现状，经结算形成2017年5月5日三方签订的《协议书》，该《协议书》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。（四）柴春生、艾猛因拖欠农民工工资急于用钱，农民工上访告状，马上要到年底的情况下，2017年11月1日，柴春生、艾猛与吴云亮、鸿飞房地产公司签订两份《还款协议》，两份还款协议是对2017年5月5日签订三方《协议书》的还款承诺。吴云亮出具的还款协议约定，由吴云亮还款120万元，其中：2017年11月30日前还40万元，2017年12月30日前还40万元，其余款项于2018年春节前付清，同时约定此协议为原协议的补充协议，本协议执行完成，原协议作废。鸿飞房地产公司出具的还款协议约定，由鸿飞房地产公司还款270万元，其中：2017年11月30日前付70万元，2017年12月30日前付50万元，2018年1月30日前付50万元，2018年4月30日前付剩余80万元，同时约定以上协议双方共同遵守如因哪方不遵守协议，所产生的一切费用由不遵守方承担。该两份《还款协议》是柴春生、艾猛有条件的让步，即柴春生、艾猛按约定履行，柴春生、艾猛放弃利息。因吴云亮、鸿飞房地产公司没有按约定履行，二份还款协议的效力等同于和解协议效力，因吴云亮、鸿飞房地产公司没有按约定履行还款义务已经作废。三方仍应按2017年5月5日签订的《协议书》履行。且吴云亮的还款协议明确约定，此协议履行完毕原协议作废，鸿飞房地产公司协议也约定以上协议双方共同遵守，如因哪方不遵守协议，所产生的一切费用由不遵守方承担。该费用是广义的，含有利息损失部分。柴春生、艾猛不是傻子，如果吴云亮、鸿飞房地产公司不按二份还款协议履行，柴春生、艾猛还放弃利息，柴春生、艾猛就是傻到家，也不会这么签订协议，正常人都没有这个可能。吴云亮、鸿飞房地产公司只是少部分履行，按照还款协议约定，原协议未作废，三方仍应按2017年5月5日签订的《协议书》履行。（五）关于吴云亮主张的2018年2月4日所谓的结算单问题。该算账单柴春生、艾猛同吴云亮没有协商一致，因双方没有达成一致，手写件已当场撕毁，吴云亮仅提供手写件照片的打印件，上面没有艾猛签字，艾猛不予认可，没有其他证据佐证，该打印件也不能作为证据使用。虽证人谷山证实当时由他书写了2018年2月4日的结算单，并证实只写一份给了柴春生，但谷山是吴云亮的证人，其在一审庭审作证过程中，自认是吴云亮的合伙人，谷山是与本案有直接利害关系的人，谷山的证言与其个人利益有直接关系。该结算清单的手写件是对吴云亮有利的证据，如果当时只写一份依常理推断吴云亮应当留存，吴云亮完全可以留存有柴春生签字的原件，然后再制作一份签上自己的名字，邮寄给柴春生。只写一份并让柴春生带走的说法有悖常理。谷山的证言相互矛盾其本人又与本案有直接的利害关系，谷山的证言不能作为证据使用。柴春生庭审陈述双方最后没有达成一致，所以手写件当场撕毁，符合常理。二、关于吴云亮上诉的税款问题。（一）柴春生、艾猛是劳务清包，提供的是劳务，当时与黄志刚约定的是柴春生、艾猛不上税，原因是黄志刚与柴春生、艾猛说自己有劳务公司，可以抵扣税（2017年11月份之前国家税务政策是劳务费可以抵扣税款）。（二）三方结算及签订三方协议时黄志刚也在场，故三方协议上没有约定由柴春生、艾猛承担税款。（三）税款没有实际发生，税款问题不是本案审理范围。三、关于代付砌筑工人工资、木工工资问题。代付砌筑工人工资136万元、代付木工工资83.3607万元已在扣除工程款清单中予以扣除【未完成工程包括砌筑、抹灰、二次结构等，按合同约定未完成工程作价105万元，后因105万元工程款不够支付农民工工资，在三方协议签订后又追加了31万元（追加31万元已在543.51万元中扣除），木工工资83.3607万元在三方协议中已扣除】。姜为新的砌筑款发生在三方结算协议后，是因柴春生、艾猛施工的3号楼和4号楼还有部分工程没有完工，没有完工部分由姜为新砌筑完成，姜为新与吴云亮重新签订了合同，该合同发生的工程款不应由柴春生、艾猛给付。有吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民终551号民事判决为证。四、关于利息问题。三方于2017年5月5日签订的《协议书》不违反法律的强制性规定合法有效，协议书明确约定给付利息，虽后来的二份还款协议没有约定利息，但因吴云亮、鸿飞房地产公司没有按照还款协议履行，柴春生、艾猛是有条件的让步，即吴云亮、鸿飞房地产公司按约定给付欠款，柴春生、艾猛放弃利息，因吴云亮、鸿飞房地产公司未按约定给付欠款，条件没有成就，该还款协议已经作废，原审判决保护利息正确。五、关于吴云亮上诉的柴春生、艾猛交给黄志刚57万元保证金（押金）和3号楼基础补价25万元应由黄志刚承担问题。吴云亮、鸿飞房地产公司交给黄志刚的57万元保证金（押金）及3号楼基础补价25万元已在三方结算时即兴业家园大清结账清单中予以结算，吴云亮反悔不应得到法院支持。六、关于返工问题。（一）三方当事人是在吴云亮要求柴春生、艾猛退场的情况下达成的三方《协议书》，是对当时工程施工现状经结算达成的协议，吴云亮、鸿飞房地产公司没有理由要求柴春生、艾猛对此承担责任。（二）防水工程不在柴春生、艾猛承包的工程范围内，因防水工程对屋面进行处理与柴春生、艾猛无关。（三）退一步讲，即使与柴春生、艾猛有关，吴云亮也应当通知柴春生、艾猛到现场处理，吴云亮没有通知柴春生、艾猛，柴春生、艾猛也不应承担责任。七、关于吴云亮及鸿飞房地产公司2017年5月5日之后给付工程款情况分别为：（一）吴云亮给付情况。2017年5月8日给付35+55=90万元、2017年5月9日给付10万元、2017年7月27日给付2万元、2017年8月23日给付20万元、2017年11月3日给付2万元、2017年12月1日给付10万元，以上合计（90+10+2+20+2+10+=134万元）134万元。（二）鸿飞房地产公司给付情况。20万元、1万元、50万元合计给付71万元。鸿飞房地产公司、吴云亮合计给付205万元。结算时尚欠543.51万元减去205万元，减去后续工程应由柴春生、艾猛支付的31万元，尚欠307.51万元，该307.51万元与原审判决给付时工程款数额完全吻合。 鸿飞房地产公司辩称，鸿飞房地产公司的活由三位实际施工人建设，第一位叫黄志刚、第二位叫杨凤龙、第三位叫吴云亮。鸿飞房地产公司与松原市富佳建筑工程有限公司签订的协议。在这个过程中，柴春生、艾猛参与大清包施工。施工范围是三方协议的范围。1号、2号、3号、4号楼土建工程，包括抹灰、二次结构砌筑、屋面找平、室外散水等，每平方米520元。黄志刚撤场，但柴春生、艾猛要接着干，对前一段时间进行阶段性结算，不然后面活没法接手干，于是形成了三方协议。双方结算时有一笔钱没算进去，就是2016年8月30日，柴春生、艾猛收取鸿飞房地产公司代黄志刚支付的人工费150000元。签订三方协议之后，柴春生、艾猛继续施工，鸿飞房地产公司、吴云亮分批次拨付工程款项。2017年11月1日又协议将账目分开，由吴云亮支付120万元、鸿飞房地产公司支付270万元。协议签完之后，2018年春节时农民工去建设局告状，鸿飞房地产公司在保证金里拿出50万元支付给农民工。2017年10月3日柴春生、艾猛收取鸿飞房地产公司代黄志刚支付的21万元。2018年春节柴春生拿走10000元钱路费。2016年8月31日，鸿飞房地产公司代黄志刚支付5万元，再加应扣税款、木工款，均应在270万元里面扣除。鸿飞房地产公司跟富佳建筑公司、吴云亮到现在没有算账。鸿飞房地产公司不清楚应当给吴云亮多少钱，案涉建筑未竣工验收。 鸿飞房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鸿飞房地产公司不承担本案任何民事责任或者将本案发回重审。事实和理由：一、根据2017年5月5日签订的三方协议，吴云亮应付柴春生、艾猛承包劳务费（人工费、设备租赁费）543.51万元。鸿飞房地产公司虽然在该协议中加盖公章，但是其身份只是担保人，不是合同的相对方，而且吴云亮与柴春生、艾猛在2017年11月1日、2018年2月4日又进行两次工程款结算，均没有通知鸿飞房地产公司参加，鸿飞房地产公司对于第二次结算和第三次结算内容均不知情，应当认定为鸿飞房地产公司、吴云亮、艾猛与柴春生三方对于原协议的变更，鸿飞房地产公司作为担保人没有参加以后两次的工程结算，应当视为柴春生、艾猛对鸿飞房地产公司担保人身份的放弃，鸿飞房地产公司对于三方协议的担保责任应当免除。一审法院没有查清上述事实，判决鸿飞房地产公司承担连带担保责任，属于适用法律错误。二、鸿飞房地产公司和吴云亮在2017年5月5日签订三方协议书后，均支付给柴春生、艾猛劳务费，具体数额以一审庭审举证的证据为准。除了一审判决认定的付款数额以外，还有以下五组款项应从柴春生、艾猛的工程款中扣除，具体包括：（1）在2017年5月5日签订三方协议书前，鸿飞房地产公司还支付给柴春生、艾猛18.4万元，也应当是鸿飞房地产公司就整个工程中柴春生、艾猛所施工的工程款结算的一部分，只不过是在签订三方协议时，鸿飞房地产公司没有找到18.4万元的收据，但是这笔款项应当视为鸿飞房地产公司对柴春生、艾猛工程款的结算，应当在柴春生、艾猛的工程款中扣除。（2）鸿飞房地产公司代付王晶的木工工资833607.40元，应从柴春生、艾猛的工程款中扣除（有木工周文权出具的证明，可以证明上述事实）。（3）在2017年11月1日签订的第二份结算协议中约定的吴云亮所欠柴春生、艾猛120万元中包含的姜为新砌筑等款项155300元，应从柴春生、艾猛的工程款中扣除。以上事实，有姜为新出具的7枚收据可以证明。（4）柴春生、艾猛应当承担劳务费税款（791.8万元—260万元）×5.6%=297808元。根据税法规定，个人提供服务业劳务应纳税：营业税5%、城市维护建设税及教育费附加（营业税税额的10%）、地方教育附加（营业税税额的2%）、个人所得税（需根据提供的具体劳务确定）、印花税（需根据提供的具体劳务确定）。这样计算，柴春生、艾猛提供的劳务税率应为5.6%。上述税款应从柴春生、艾猛的工程款中扣除。（5）松原经济技术开发区兴业家园小区1号楼、2号楼、4号楼部分未完成及未达标工程需要返工发生的费用348091元，应从工程款中扣除。有证人涂华清出庭作证的证人证言和证人自书的返工费用明细单可以证明。根据涂华清对返工项目的记载和当庭陈述，2018年6月份，兴业家园1、2、4号楼均出现屋面无坡度存水导致漏水，造成保温层及防水断裂，上述问题均是柴春生、艾猛施工工程质量不合格造成的，需要进行部分重新返工维修，吴云亮找到涂华清，对上述不合格工程进行返工维修，共计发生维修返工费用348091元（以返工费用明细单为准），上述费用应由柴春生、艾猛承担，从应付工程款中扣除。根据以上计算，吴云亮不欠柴春生、艾猛任何劳务费。三、一审法院对吴云亮和柴春生、艾猛之间于2017年11月1日签订的欠付120万元工程款的还款协议和2018年2月4日签订的欠付69万元工程款的工程最终结算单的法律效力没有给予认定是错误的。2017年11月1日，吴云亮和柴春生、艾猛之间签订了还款协议，协议中明确了尚欠工程款120万元整，其中包含姜为新砌筑款。协议中还明确规定剩余工程仍由柴春生、艾猛完成。吴云亮、柴春生、艾猛均签字按手印。此协议应视为双方真实意愿表达，应当是合法有效的。此协议签订后，吴云亮又分两次转款12万元。2018年2月4日，吴云亮和柴春生、艾猛及谷山在欧亚商都A座就剩余工程量结算及柴春生、艾猛应支付的塔吊租赁费、塔吊工人工资等进行了最终决算，形成了总额为69万元的最终决算单。由于最终结算单为手写，而且只有一份，由于柴春生急于赶飞机，吴云亮只是拍照留存，但上述事实有证人谷山出庭作证，并且所列项目符合相关工程进程，应当认定该工程最终结算单真实合法有效。而且，吴云亮在签订该工程最终结算单后，又转给柴春生2万元，因有税款和代付姜为新砌筑款，所以没有最终结算，吴云亮在积极履行还款协议约定，应认定该工程最终结算单合法有效。谷山出庭予以证实，而且柴春生在签订该最终结算单时，还当场给艾猛打了电话，得到了艾猛的同意，该最终结算单应当是双方就工程款的第三次结算。一审法院对上述两个阶段性工程款结算协议和结算单的法律效力没有给予认定，对双方签订上述两个结算协议后吴云亮的还款行为置若罔闻，显失公平。四、对于2017年5月5日三方协议中的3号楼基础补价25万元和黄志刚的保证金57万元，不应当计入应付柴春生、艾猛工程款范围内，当时三方签订协议，黄志刚作为原工程承包人逃跑，致使工程停工，而柴春生、艾猛自黄志刚承包一直到后来吴云亮承包，身份是大清工承包，如果鸿飞房地产公司和吴云亮不同意签订上述两笔费用的三方协议，则柴春生、艾猛就不同意重新开工，鸿飞房地产公司和吴云亮无奈之下，只好按照柴春生、艾猛的意思签订了三方协议中3号基础补价25万元和黄志刚收取的57万元保证金的内容，事实上这两笔费用根本不应当由吴云亮承担。（1）在2017年5月5日签订的三方协议中，第二项关于兴业家园3号楼基础补价25万元，不属于吴云亮施工范围和应付款范围，应由第一任承包人黄志刚承担上述费用。三方签订协议时，之所以将3号楼基础补价25万元列入吴云亮承担费用范围内，完全是基于吴云亮在2016年11月接手对工程进行施工。2017年5月5日签订三方协议时，如果吴云亮不同意承担3号楼基础补价25万元，则柴春生、艾猛阻挠吴云亮正常施工，吴云亮为了能够完成施工任务和工程进度才同意在三方协议中承担3号楼基础补价25万元。但是，吴云亮一直不同意承担上述费用，并同意鸿飞房地产公司提出的追加黄志刚作为被告参加诉讼的申请，3号楼基础补价25万元应由黄志刚承担。（2）在2017年5月5日签订的三方协议中，第四项关于柴春生、艾猛交给黄志刚的保证金57万元应否由吴云亮承担的问题，此项费用应视为柴春生、艾猛承包工程向黄志刚交纳的保证金，与涉案工程款无关，柴春生、艾猛在与吴云亮交接结算时，无权将保证金计入工程款总额中，该笔费用应由柴春生、艾猛与黄志刚单独结算，和吴云亮无关。综上，请求二审法院维护鸿飞房地产公司的合法权益，以示法律的尊严。 柴春生、艾猛辩称，一、关于25万元基础补价、税款问题、代付木工工资、返工问题、120万元还款协议、69万元还款协议等问题的答辩意见已经在吴云亮上诉阶段予以阐明，在此不再赘述。二、关于鸿飞房地产公司提供的合计18.4万元收据（15万元）及借条（3.4万元）问题。该收据的时间均在2017年5月5日之前，是原大包方黄志刚的，上述款项已经在三方协议结账清单中扣除（34万元部分），当时黄志刚也在场，已收工程款中含有上述款项。三、关于鸿飞房地产公司举证的21万元收据，证明给付21万元现金问题，柴春生、艾猛从未一次性收到过鸿飞房地产公司给付的21万元，只收到起诉书中的一个20万元和1万元，合计21万元。其中：2017年7月份的借款20万元在2017年11月1日签订还款协议后抵顶了工程款；另1万元是2017年11月3日给付的回家路费。21万元与柴春生、艾猛起诉中自认的20万元加1万元的21万元是重复的，是出了一个收据。如果鸿飞房地产公司认为柴春生、艾猛收到二个21万元，应当举证证明。四、关于吴云亮及鸿飞房地产公司2017年5月5日之后给付工程款情况同吴云亮答辩意见。五、关于松原市住建局支付农民工工资50万元问题。50万元并非鸿飞房地产公司主动履行还款协议，而是农民工上访到住建局，住建局将该公司交纳的农民工工资保证金支付给了农民工，而不是履行还款协议的还款义务。该50万元应从总欠付工程款中扣除。六、鸿飞房地产公司应否承担连带保证责任问题。三方当事人于2017年5月5日签订的协议书，明确约定鸿飞房地产公司承担连带保证义务，并提供房屋作为担保，该协议书不违反法律的强制性规定合法有效，虽后来又签订二份还款协议，二份还款协议其中就有鸿飞房地产公司一份，鸿飞房地产公司不可能不知情，且吴云亮、鸿飞房地产公司均未按还款协议履行，二份还款协议是对三方协议还款的承诺，二份还款协议未约定原协议作废，故吴云亮、鸿飞房地产公司未履行还款协议，仍应按原三方协议履行。一审判决鸿飞房地产公司承担连带责任正确。鸿飞房地产公司是否欠付工程款的连带责任保证人，按照三方结算协议的约定2017年6月20日前吴云亮应一次性给付欠付工程款543.51万元，吴云亮在债务届满时，没有履行全部义务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证。连带责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”的规定，三方协议中，明确约定连带责任保证范围除主债务外还包括迟延给付的利息及追讨承包费产生的费用，故鸿飞房地产公司在2017年6月20日履行期届满后没有全部履行债务，鸿飞房地产公司作为担保人，也是应付工程款义务人。其公司按照2017年11月1日签订的还款协议已给付的21万元和住建局支付的农民工工资50万元，并没有超出担保责任范围，按照相关法律规定，该公司有义务履行担保责任，其已给付的部分，可向吴云亮依法追偿。 吴云亮辩称，鸿飞房地产公司的上诉请求、事实及理由正确，应予支持。 柴春生、艾猛向一审法院起诉请求：1.吴云亮给付柴春生、艾猛劳务费315.51万元；2.自2017年6月20起按月利2分给付利息至给付之日止【1.自2017年6月20日至2017年7月5日按本金412.51万元计算利息为4.12万元；2.自2017年7月5日至2017年8月5日按本金390.51万元计算利息为7.81万元；3.自2017年8月5日至2017年9月5日按本金370.51万元计算利息为7.41万元；4.自2017年9月5日至2017年11月5日按本金367.51万元计算利息为14.7万元；5.自2017年11月5日至2018年1月5日按365.51万元本金计算利息为14.62万元；6.（该笔利息）自2018年1月5日（暂计）至2018年11月21日按本金315.51万元计算利息为72.5673万元，以上合计133.6073万元】，本金及利息合计436.8473万元；3.鸿飞房地产公司承担连带给付责任；4.吴云亮、鸿飞房地产公司承担本案保全费、诉讼费。 一审法院认定事实：1.鸿飞房地产公司开发建设位于松原经济技术开发区兴原街兴业家园商住综合楼工程。 2.庭审中，柴春生、艾猛提供证据如下： （1）柴春生、艾猛（甲方）提供2017年5月5日与吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）签订的协议书，载明：“吴云亮为鸿飞房地产公司开发的兴业家园小区项目承包施工人，吴云亮将该项目的1-4号楼工程的劳务清包给柴春生、艾猛。应给付柴春生、艾猛的承包费人民币543.51万元，该费用三方认可。吴云亮应从2017年6月20日前一次性给付柴春生、艾猛上述承包费。如到期吴云亮没有支付，吴云亮应从2017年6月20日起向柴春生、艾猛支付该款利息。利率按月利率2分计算，计算到给付完为止。为保证柴春生、艾猛实现债权，鸿飞房地产公司同意以第2幢售房号106（原3号楼商网一、二层）楼房抵押给柴春生、艾猛。一层面积758平方米、二层650平方米，抵押以鸿飞房地产公司与柴春生、艾猛签订商品房买卖合同的形式体现。除第一方面的保证外，鸿飞房地产公司承诺愿为吴云亮担保，即在吴云亮到期不支付承包费时，鸿飞房地产公司愿向柴春生、艾猛承担连带保证责任。保证期限自2017年6月20日起计算直至2019年6月20日。保证范围除主债务外还包括迟延给付的利息及柴春生、艾猛追讨承包费产生的费用。如吴云亮没按协议给付承包费，柴春生、艾猛可任意选取以上两种保证方式中的一种来实现债权。如吴云亮没按协议约定给付承包费，柴春生、艾猛可变卖处分抵押的房屋，吴云亮、鸿飞房地产公司不得有任何争议，由此造成的损失与柴春生、艾猛无关。如吴云亮按协议约定给付承包费，鸿飞房地产公司的保证责任自行解除，鸿飞房地产公司和柴春生、艾猛所签的买卖商品房合同也自行解除。柴春生、艾猛处分了抵押房屋，抵偿了承包费，或鸿飞房地产公司代吴云亮偿付了承包费，鸿飞房地产公司有权从应支付给吴云亮的工程价款中扣除承包费。如柴春生、艾猛处分房屋抵偿承包费，鸿飞房地产公司按每平方米（一层）10000元、（二层）6000元来计算房屋价款，然后从应给付吴云亮的工程款中扣回，吴云亮不得有异议。本协议是三方的真实意思表示，三方表示信守此协议。本协议三方签字、盖章后生效。 （2）提供柴春生、艾猛（甲方）、吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）于2017年5月5日签订的一份兴业家园劳务大清结账清单，载明：已完成工程量15227.5×520=791.8万元；3#楼基础补价25万元；兴业家园大清现场所有的材料、机械、仪器等作价50万元；开工前大清包交给黄大刚押金57万元。大清包合计工程造价923.8元。 （3）提供柴春生、艾猛（甲方）、吴云亮（乙方）于2017年5月5日签订的一份兴业家园劳务大清扣除工程款，载明：未完成工程量合计款项105万元；钢管租赁费10.38万元；塔吊租赁费10.475万元；1、2#楼木工工程款83.3607万元；已收工程款171.07万元。扣除工程款合计380.29万元。 （4）提供自行记录的兴业家园小区已完成工程量清单、商品房买卖合同、房屋预售许可证审批表，证明：柴春生、艾猛已经完成的工程量和结算的工程量是相符的。2017年5月5日艾猛与鸿飞房地产公司签订了房屋买卖合同、房屋预售许可证审批表，该合同是为了将来实现债权时作为抵押房产。三方签订协议书时该商品房已经允许预售，证明房屋质量合格。 吴云亮质证认为，兴业家园小区已完成工程量不是原件。结账清单25万元应由柴春生、艾猛与黄志刚结算后由黄志刚支付。开工前押金57万元应由黄志刚支付。未完成工程量合计105万元，但实际发生当时是136万元，一号、二号楼木工工程款83.3607万元当时也未完成，又实际追加了13万元才完成。房屋有销售许可证即认为建筑质量合格是不符合规矩的，因为现行的房屋预售制度是只要主体验收结束即可以进行预售。其他证据没有异议。 鸿飞房地产公司认为，三方协议真实性没有异议，对证明的问题有异议，三方协议所写的施工范围1-4号楼不准确，应当是1、2、4号楼加上3号楼基础，3号楼除基础以外不是由柴春生、艾猛施工的，应付承包费543.51万元，数额中包括3号楼基础补价25万元和交给黄志刚押金57万元不认可。扣除工程款中未完成工程量105万元和第四项一号、二号楼木工款项意见同吴云亮代理人意见。商品房买卖合同与本案争议焦点无关。已完成工程量清单是复印件，要求柴春生、艾猛出示原件。商品房预售许可审批表不能证明本案涉案楼房已经过竣工验收，预售和验收不是一回事。 3.吴云亮提供证据如下： （1）发包方（甲方）杨凤龙、黄志刚与承包方（乙方）柴春生、艾猛于2016年9月18日签订的工程承包补充三方协议书，证明：黄志刚在这个工程中是第一承包人。 （2）提供2017年5月5日柴春生、艾猛（甲方）与吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）签订协议书；吴云亮与柴春生、艾猛签订的兴业家园劳务大清结账清单。证明：此协议书中含应由黄志刚承担的3号楼基础补价25万元，开工前大清包交给黄志刚的押金57万元。未完成工程量合计为105万元，但实际吴云亮又多付了31万元。一号、二号楼木工工程款预留83.36074万元，实际吴云亮又追加了13万元。 （3）提供收条2枚、转款凭证1枚、收据1枚。证明：2017年5月8日分两次给付柴春生、艾猛90万元；2017年5月9日通过建行转款给艾猛10万元，2017年7月27日付给艾猛工人工资2万元；2017年8月23日支付给艾猛现金20万元。 （4）提供吴云亮与柴春生、艾猛于2017年11月1日签订的还款协议，载明：除鸿飞地产承担的欠款外，其余工程欠款（包含老姜砌筑等工程款）大写：壹佰贰拾万元￥1200000元仍由现工程吴云亮承担，此款项约定以下日期偿还：1.于2017年11月30日前付大写：肆拾万元￥400000元。2.于2017年12月30日前付大写肆拾万元￥400000元。3.其余款项于2018年春节前付清。4.未完成工程仍由原大清包完成。此协议为原协议的补充协议，本协议执行完成，原协议作废。证明：2017年11月1日吴云亮与柴春生、艾猛就遗留工程款事项达成了协议，证明除鸿飞房地产公司及黄志刚承担的欠款外，剩余工程欠款120万元由吴云亮承担，其中包含姜为新砌筑等工程款，约定未完成工程由原大清包完成。 （5）提供建设银行客户回单，证明2017年12月1日向柴春生转款10万元；提供收据，证明2017年11月3日向柴春生支付现金2万元；提供周文权2018年10月29日证明材料，证明一号二号楼两个斜屋面、卫生间直水梁、栏板、地下水沟等工程应由原木工王晶完成但未完成由吴云亮负责完成的，总计发生人工费125000元，拆模费5000元，总计130000元。 （6）提供工程最终结算单（该结算单为手机拍照后打印件）。证明：2018年2月4日柴春生、吴云亮及见证人谷山在欧亚商场A座公寓协商签订的最终工程余款为69万元；提供2018年10月20日兴业家园1、2、4号楼返工费用明细单，因工程质量不合格导致屋面漏水原防水破坏等造成工程返工，由吴云亮与涂华清签署了返工合同，由涂华清包工包料，总计发生工程费用348091元；提供2017年11月16日、11月20日、11月29日、12月1日、12月10日、12月16日及无日期收条7枚，证明吴云亮代付120万元还款协议中代柴春生、艾猛支付给老姜的工程款，总计155330元。 柴春生、艾猛质证认为，工程承包补充三方协议书真实性没有异议，对其证明的问题有异议，工程是黄大刚包给柴春生、艾猛后因黄大刚干不下去了又找杨凤龙接盘，杨凤龙又找吴云亮接盘，但实际上是吴云波揽的活，由他弟弟吴云亮替他干的。这个协议书与吴云亮提供的第二份证据之间虽然有关联性，但是不能否认第二份证据的三方协议。第二份协议书包含的兴业家园大清结账清单，当时结账清单中基础补价吴云亮已经签字认可，开工前大清包交给黄大刚57万元，清单上吴云亮也签字认可，兴业家园劳务大清扣除工程款其中木工工程款、塔吊租赁费、钢管租赁费、未完成工程量合计款项已收工程款已经扣除完毕，上面也有艾猛和吴云亮的签字。这份清单和协议均是在2017年5月5日签订的，同时5月5日还签订了柴春生、艾猛提供的工程量清单和扣除工程款清单，是形成三方协议的基础，三方算清账后形成了三方协议，所以吴云亮想要证明的问题柴春生、艾猛不予认可。预留的木工款83万元所有的木工活包括屋面不包含二次结构在内，做完后由甲方支付。收条两枚认可，是柴春生、艾猛写的明细中5月9号收的100万。2017年8月23日现金20万元认可。2017年7月27日2万元认可。2017年11月3日付柴春生2万元认可。还款协议真实性没有异议，对证明的问题有异议，当时柴春生、艾猛欠工人工资还想在贵州干其他的工程，所以在无奈的情况下与鸿飞房地产公司和吴云亮签订了还款协议，就是如果对方在约定的期间内把应付的款项都付给柴春生、艾猛，那么柴春生、艾猛认可这个还款协议，如果还不上的情况下，柴春生、艾猛不认可这个协议，所以吴云亮要证明以这个还款协议为准，柴春生、艾猛不予认可，因为该协议上也明确约定了本协议完成原协议作废，说明还是以原协议为准。证明材料不予认可，证人应该出庭作证，与柴春生、艾猛没有关系，证明的事项也与柴春生、艾猛没有关系。工程最终结算单不认可，因为提供的是手机里的照片和复印件不是原件，双方就这个问题没有达成一致，所以没有这个东西存在。返工费用明细单不予认可，因为当时工程结算时，就当时的现状进行的结算，应当扣除的款项均已扣除，所以返修的费用即使有也不应当由柴春生、艾猛承担，另外如果需要返修，吴云亮也应当与柴春生、艾猛协商，在没有通知柴春生、艾猛的情况下进行返修，柴春生、艾猛不予认可。收据不予认可，因为老姜砌筑在以前结算时已经扣除了。对其他证据没有异议。 鸿飞房地产公司质证认为，证据一、二、三、五、六、十没有异议。2017年11月1日金额为120万元的还款协议没有通知鸿飞房地产公司参加并签字盖章，应视为柴春生、艾猛对鸿飞房地产公司担保人身份的放弃，另外根据该协议柴春生、艾猛在第二段第一句除鸿飞房地产公司承担的欠款应为黄志刚260万元，该笔款项在柴春生、艾猛同吴云亮结算时已经扣除，该还款协议应当是合法有效的。周文权的证明材料证明柴春生、艾猛接手工程后除了木工预留的833607.4元外木工费用还增加了13万元，应当从应付柴春生、艾猛施工费中扣除。2018年2月4日金额为69万元的最终结算书证明柴春生、艾猛与吴云亮就应付款项进行了第三次结算，结算时证人谷山在场并签字，虽然吴云亮没有提供该结算书原件且柴春生、艾猛否认，但根据结算书内容反映双方的确进行了结算，没有通知鸿飞房地产公司参加，应视为柴春生、艾猛对鸿飞房地产公司担保人身份的放弃。关于兴业家园因柴春生、艾猛施工质量不合格造成的维修返工费用348091元，鸿飞房地产公司对此认可。该证据属实，应当依法采信，并从应付柴春生、艾猛的施工费中扣除。 4.鸿飞房地产公司提供证据如下： （1）柴春生、艾猛起诉状。证明：柴春生、艾猛的起诉状自认柴春生、艾猛收到鸿飞房地产公司在建设局留存的农民工保证金50万元；柴春生、艾猛诉状自认收到吴云亮、鸿飞房地产公司支付柴春生路费1万元。 （2）2017年11月1日金额为120万元还款协议，证明柴春生、艾猛与吴云亮进行了第二次结算，扣除了黄志刚应付260万元，截止2017年11月1日吴云亮欠柴春生、艾猛施工费用120万元。 （3）2016年8月31日借条，证明柴春生、艾猛收到鸿飞房地产公司人工费15万元。2017年11月3日收据，证明柴春生收到鸿飞房地产公司工人工资款21万元。2016年8月1日借条一枚，证明吴云亮支付柴春生、艾猛人工费34000元，通过柴春生、艾猛施工队长范和涛支付的。 （4）谷山、涂华清出庭作证。谷山证实：“2018年2月4日在欧亚A座公寓，吴云亮、柴春生及其爱人和我同一对账，我执笔，双方结算是69万元，柴春生经艾猛同意签字画押。只写了一份原件，由柴春生留存，吴云亮拍照留存。”证人涂华清证实：“兴业家园1、2、4号楼存在屋面不平、楼板有裂缝、屋面存水及天沟漏水现象，吴云亮找我做的防水返工工程，工程款340891元已经支付给我，我出具的返工费用明细单（总金额340891元）是真实的。” 柴春生、艾猛质证认为，诉状中所说50万元和1万元认可没有异议。2017年11月1日吴云亮出具的还款协议对其真实性没有异议，证明的问题有异议，该还款协议是在柴春生、艾猛欠农民工工资，农民工急于回家，所以把当时390万元的债权（不含利息）分成了两部分，一部分就是吴云亮承诺还款的120万元，一部分是鸿飞房地产公司法定代表人李强承诺还款的270万元，当时都承诺是2018年春节之前全部付清，且协议中还约定了此协议为原协议的补充协议，本协议完成原协议作废，吴云亮、鸿飞房地产公司均未在约定的期限内履行还款协议，所以此还款协议性质等同于和解协议，吴云亮、鸿飞房地产公司未在约定的期限内履行还款义务，该两份协议已经作废。借条形成于2016年8月31日在三方协议2017年5月5日时间之前，该笔款已经在结算时扣除了，所以对该证据不予认可。2017年11月3日收据不予认可，11月3日只给了1万元路费，如果鸿飞房地产公司认为给了这笔钱，请提供转账凭证。2016年8月1日借条不予认可，钱是黄大刚付给柴春生、艾猛的工程款，已经在三方协议结账时予以扣除。对谷山的证言不予认可。谷山是吴云亮的合伙人，是直接的利害关系人，其证言与其个人利益有直接关系；谷山证明只出了一个原件，因为柴春生着急走所以吴云亮和他没有留原件，该证明有悖常理，如果说存在该结算单，该结算单是对吴云亮和谷山有利的结算单，所以他们应当留原件，他们没有留原件与柴春生在第一次庭审时陈述的当时双方没有达成一致意见，所以原件撕毁了，故谷山、吴云亮均提供不出原件，综上谷山的证言不予认可；对涂华清证言不予认可。涂华清做的是防水返工工程，防水返工工程不在柴春生、艾猛承包的工程内，有黄大刚和柴春生最初签的合同书，明确约定水电防水、地暖等不含在劳务之内；如果是柴春生、艾猛应返修工程，吴云亮应当通知柴春生、艾猛进行返修；三方结算时是对当时状况的结算，不是工程经验收合格后的结算，所以涂华清证明的问题不予认可。 吴云亮质证认为，证据真实有效。对证人证言认可，对柴春生、艾猛提出谷山是合伙人不予认可，谷山只是工程介绍来的。鸿飞房地产公司认为谷山证言能够证实柴春生与吴云亮对工程进行了最终结算，而且柴春生和吴云亮对账后给艾猛打电话确认，经艾猛同意后签字，原件只有一份，由柴春生留存，证人对此所做的证言属实，应当采信。证人陈述谷山是合伙人与实际不符，实际上根据三方协议只有吴云亮一人承包了该工程，而且、艾猛柴春生起诉的也只有吴云亮，因此谷山陈述其是承包人不应当采信；涂华清证言属实，可以证明柴春生、艾猛施工范围内的工程存在质量不合格存在需要返修的事实，由此发生的费用348091元，应从应付柴春生、艾猛工程款中扣除。 5.另查明，案涉的兴业家园工程2016年由案外人黄大刚承包，后又转由案外人杨凤龙承包，最后转由吴云亮承包。 一审法院认为，柴春生、艾猛（甲方）与吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）于2017年5月5日签订的协议书系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，属有效协议，各方应依约履行。依据该协议能够确认柴春生、艾猛劳务清包了兴业家园1、2、3、4号楼，三方确认承包费（人工费、设备租赁费）为543.51万元，三方于签订协议书当日签订了兴业家园劳务大清结账清单，确认工程造价为923.8万元，同日柴春生、艾猛与吴云亮又签订了兴业家园劳务大清扣除工程款明细单，双方确认扣除工程款合计380.29元。据此，能够认定承包费为543.51万元（923.8万元-380.29万元）。2017年5月8日至2017年12月1日间，吴云亮共支付给柴春生、艾猛承包费为134万元，柴春生、艾猛对此认可，故应予以扣减。鸿飞房地产公司于2017年5月5日后支付给柴春生、艾猛的21万元应予以扣减。柴春生、艾猛自认吴云亮、鸿飞房地产公司代付汪少华31万元、经松原市劳动局代付工人工资50万元，该款予以扣减。综上，经计算，未付承包费为307.51万元（543.51万元-236万元）。柴春生、艾猛诉请分段支付利息与2017年5月5日协议书约定不符，不予支持。因案外人周文权、涂华清所施工项目未包含在2017年5月5日三方协议内，故吴云亮及鸿飞房地产公司主张扣除周文权、涂华清施工费总计47.8091万元与本案没有关联性，不予支持。鸿飞房地产公司主张扣减案外人范和涛收黄志刚184000元，该款发生在2017年5月5日三方协议前，不予支持。吴云亮虽提供与柴春生于2018年2月4日签订的工程最终结算单，但吴云亮未提供该结算单上结算时所依据的相应证据佐证，且证人谷山出庭证言与该结算单未形成完整的证据链条，故吴云亮主张经双方结算最终承包费为69万元，不予采信。吴云亮与柴春生、艾猛于2017年11月1日签订的还款协议约定：“此协议为原协议补充协议，本协议执行完成，原协议作废”，吴云亮未提供证据证明该还款协议已履行完毕，该还款协议不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》32条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，协议约定主债务于2017年6月20日前一次性给付，至柴春生、艾猛2018年12月5日起诉时处于保证期间内，鸿飞房地产公司应对主债务承担连带责任保证。案外人黄志刚与本案争议不具有权利义务关系，鸿飞房地产公司申请追加其为本案被告无事实和法律依据，不予支持。综上所述，本案经审判委员会第21次会议讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、吴云亮于判决生效后立即给付柴春生、艾猛劳务费307.51万元，并自2017年6月20日起至给付完毕之日止按照月利2分给付利息。二、鸿飞房地产公司承担连带保证责任。三、驳回柴春生、艾猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41748元，吴云亮负担40495.56元（41748元×97%），柴春生、艾猛负担1252.44元（41748元×3%）。 本院二审期间，吴云亮递交新证据如下。证据一，2017年5月18日预付任立民架子租赁费321492元。证明：兴业家园小区总建筑面积23400平方米，其中柴春生、艾猛承包了15227平方米的劳务大清包，剩余的吴云亮转包给他人，外架钢管租赁费需双方按比例共同承担，其中柴春生、艾猛应承担总价321492元*15227平方米/23400平方米的价款，合计为208969元。上述租赁费是以房抵付，先行将抵账房开给架子出租人任立民，工程完工后才能予以结算。2017年11月1日，签订还款协议时，因工程未完工，架子未拆除，没有结算架子使用时间和数量，所以未计算在还款协议中。柴春生、艾猛质证认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》的有关规定第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条规定，吴云亮在二审二次开庭结束后，提供的证据都是吴云亮原来就掌握的原始证据，不属于新证据，原则上不予质证。如法院认为属于新证据，对于证据一架子租赁费在三方结算时扣除的钢管租赁费103800元里，就是柴春生、艾猛承担的架子费，三方结算时已扣除，以后无论吴云亮支付多少与柴春生、艾猛无关，吴云亮给付该款与柴春生、艾猛没有关系，柴春生、艾猛不应承担。证据二，塔吊租赁费收据三枚。①2017年10月11日开具收据291072元一枚；②2017年3月28日开具5000元收据一枚；③2016年10月29日，代付租用吊车费用20000元。上述合计：316072元。证明：兴业家园小区总建筑面积23400平方米，其中柴春生、艾猛承包了15227平方米的劳务大清包，剩余的吴云亮转包给他人，塔吊租赁费需双方按比例共同承担，其中柴春生、艾猛应承担塔吊租赁费的金额为：316072元*15227平/23400平的租赁费，此项应承担205676元。上述租赁费是以房抵付，先行将抵账房开给塔吊出租人宋立龙和潘高源，工程完工后才能予以结算。2017年11月1日，签订还款协议时，因工程未完工，塔吊未拆除，没有结算塔吊使用时间，所以未计算在还款协议中。柴春生、艾猛质证认为，塔吊租赁费已在三方结算时扣除10.475万元，没有扣除三方协议没有约定，柴春生、艾猛不应承担。证据三，塔吊工人工资收据34枚合计金额61790元。证明：柴春生承包了15227平方米的劳务大清包，剩余的吴云亮转包给他人，塔吊工人工资需双方按比例共同承担，其中柴春生、艾猛应承担塔吊工人工资的金额为61790元*15227平方米/23400平方米=40208元。柴春生、艾猛质证认为，收据34枚对其真实性合法性和关联性均有异议，即使发生与柴春生、艾猛没有关系。证据四，管理技术人员工资。吕庆印共7枚收据18500元，张银龙18000元，其他人员证据缺失。合计：36500元。证明：张银龙、吕庆印为工地技术员，工资需双方共同承担，其中柴春生、艾猛应承担工资款为36500元*15227平方米/23400平方米=23725元。柴春生、艾猛质证认为，真实性合法性关联性均有异议，管理费即使发生与柴春生、艾猛没有关系，不应由柴春生、艾猛承担。证据五，室外、散水楼梯踏步施工合同一份，开具23500元收据一枚。其中人工费为135000元。证明：在大清包柴春生、艾猛提供的与黄志刚签订的施工合同中，明确约定，室外散水等工程由大清包承担，在室外散水工程施工合同中的23500元，包含材料费100000元，人工费135000元，人工费需双方共同承担，其中柴春生、艾猛应承担的人工费为：135000元*15227平方米/23400平方米=87848元。柴春生、艾猛质证意见同证据3。证据六，刮棚施工合同一份，7元/㎡。证明：刮天棚是在大清包施工范围内，因大清方未施工，由吴云亮找陈大国施工，施工费用每平方米7元，柴春生、艾猛应承担的施工费为：15227平方米*15227平方米=106589元。柴春生、艾猛质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，因三方结算时没有该项内容，即使发生与柴春生、艾猛没有关系。证据七，吊车施工所用电费收据5枚，共计21625元，证明：施工所产生的电费应由双方共同承担，其中柴春生、艾猛应承担的电费为21625元*15227平方米/23400平方米=14097元。柴春生、艾猛质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，因三方结算时没有该项内容，即使发生与柴春生、艾猛没有关系。且收据均是在2017年5月5日之后。证据八，微信转账凭证一枚，吴云波于2017年8月22日转给柴春生1万元。证明：吴云波代吴云亮转给柴春生10000元，在原来工程款结算时未扣除，现应予以扣除。吴云波代吴云亮支付给柴春生的10000元工程款，因第一次开庭时没找到，现提供给合议庭，在最终结算时予以扣除。柴春生、艾猛质证认为，微信转账不能证明给付的是工程款。证据九，2017年，签订还款协议后，柴春生、艾猛还应承担的费用统计表。证明：上述款项为1—7项为吴云亮和柴春生、艾猛在2017年11月1日签订还款协议后，柴春生、艾猛应当承担的费用。总计为：架子租赁费208969元+塔吊租赁费205676元+塔吊工人工资40208元+管理技术人员工资23725元+室外散水楼梯踏步施工人员工资87848元+刮棚工资106589元+电费14097元=687112元。上述687112元是2018年2月4日吴云亮、柴春生及谷山在欧亚A座公寓计算出来的。因柴春生认为承担的架子租赁费和塔吊租赁费所占比例高，又与吴云亮进行了商议，最后达成了协议，由柴春生、艾猛承担其中的39万元，双方签订了结算单。因为公寓内没有打印设备，结算单为谷山手写，只有一份。由于柴春生急于赶飞机，双方签字后由柴春生留存，吴云亮拍照留证。虽然柴春生辩称后来撕毁，但明显不合逻辑，如果撕毁也应该是没签字前撕毁。签字即表明已经认同。柴春生、艾猛二审提供新证据如下：证据一，证人汪少华出庭作证，内容为：我与争议双方均为雇佣关系……关于税款的问题，应该由黄志刚承担……未完工程协议扣除105万元，后来不够追加31万元……王晶是开发商的合伙人，木工工资应从其工程款扣除，136万元应该柴春生、艾猛承担……签订三方协议时，我在场……。吴云亮、鸿飞房地产公司质证认为，真实性有异议。证据二，吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民终551号民事判决。吴云亮、鸿飞房地产公司质证认为，真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.鸿飞房地产公司开发建设位于松原经济技术开发区兴原街兴业家园商住综合楼工程。 2.2015年5月份开始，案外人黄志刚、杨凤龙、吴云波分不同时间段以松原市富佳建筑工程有限公司名义与鸿飞房地产公司签订建筑工程施工合同，建设兴业家园1、2、3、4号楼。 3.2016年9月18日，发包方（甲方）杨凤龙、黄志刚与承包方（乙方）柴春生、艾猛签订一份《工程承包补充三方协议书》，约定：柴春生、艾猛承包兴业家园1、2、3、4号楼土建、钢筋、木工、抹灰、二次结构砌筑、屋面找平、室外散水。承包方式为劳务大清，包（模板、木方、所有辅助材料在内）机具内容（钢筋加工制作所有器具，抹灰搅拌机和手用工具等在内）包质量，包工期和文明施工。按建筑面积520元／㎡（结算面积）以图纸实际面积为准……保证金57万元在放假前必须退还给柴春生、艾猛……今年外架钢管租费、塔吊租费、塔吊司机工资由黄志刚、杨凤龙另行支付，结算发放工程款由柴春生、艾猛结算提供给黄志刚、杨凤龙所附账单，提供给黄志刚、杨凤龙所附工资款在结算时从柴春生、艾猛账上扣除，如果放假5天内工程款不到位，所造成损失必须赔偿每人每天200元…… 4.2017年5月份，因黄志刚、杨凤龙退出该工程，柴春生、艾猛、鸿飞房地产公司吴云亮就柴春生、艾猛2017年5月5日前的工程完工情况进行结算，并于2017年5月5日分别签订《兴业家园劳务大清结账清单》《兴业家园劳务大清已收工程款》《兴业家园劳务大清扣除工程款》《协议书》如下： （1）柴春生、艾猛（甲方）、吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）于2017年5月5日签订的一份《兴业家园劳务大清结账清单》，载明：已完成工程量15227.5平方米×520元=791.8万元；3#楼基础补价25万元；兴业家园大清现场所有的材料、机械、仪器等作价50万元；开工前大清包交给黄大刚押金57万元。大清包合计工程造价923.8万元。 （2）艾猛与吴云亮签订一份《兴业家园劳务大清已收工程款》明细，载明：第一次黄志刚付钢筋工退场工资2.3万元；第二次黄志刚付款34万元（解决民工孩子学费、含吴总20万元）；第三次黄志刚付钢筋工退场工资14.77万元；第四次吴总付工程款120万元；第五次黄志刚付管理人员2位1万元路费（不记账）。已收工程款合计2.3+34+14.77+120=171.07万元。 （3）柴春生、艾猛（甲方）、吴云亮（乙方）签订一份《兴业家园劳务大清扣除工程款》明细，载明：未完成工程量合计款项105万元；钢管租赁费10.38万元；塔吊租赁费10.475万元；1号、2号楼木工工程款83.3607万元；已收工程款171.07万元，扣除工程款合计105+10.38+10.475+83.3607+171.07=380.29万元。 （4）柴春生、艾猛（甲方）与吴云亮（乙方）、鸿飞房地产公司（丙方）签订一份《协议书》，载明：吴云亮为鸿飞房地产公司开发的兴业家园小区项目承包施工人，吴云亮将该项目的1-4号楼工程的劳务清包给柴春生、艾猛。应给付柴春生、艾猛的承包费人民币543.51万元，该费用三方认可。吴云亮应从2017年6月20日前一次性给付柴春生、艾猛上述承包费。如到期吴云亮没有支付，吴云亮应从2017年6月20日起向柴春生、艾猛支付该款利息。利率按月利率2分计算，计算到给付完为止。为保证柴春生、艾猛实现债权，鸿飞房地产公司同意以第2幢售房号106（原3号楼商网一、二层）楼房抵押给柴春生、艾猛。一层面积758平方米、二层650平方米，抵押以鸿飞房地产公司与柴春生、艾猛签订商品房买卖合同的形式体现。除第一方面的保证外，鸿飞房地产公司承诺愿为吴云亮担保，即在吴云亮到期不支付承包费时，鸿飞房地产公司愿向柴春生、艾猛承担连带保证责任。保证期限自2017年6月20日起计算直至2019年6月20日。保证范围除主债务外还包括迟延给付的利息及柴春生、艾猛追讨承包费产生的费用。如吴云亮没按协议给付承包费，柴春生、艾猛可任意选取以上两种保证方式中的一种来实现债权。如吴云亮没按协议约定给付承包费，柴春生、艾猛可变卖处分抵押的房屋，吴云亮、鸿飞房地产公司不得有任何争议，由此造成的损失与柴春生、艾猛无关。如吴云亮按协议约定给付承包费，鸿飞房地产公司的保证责任自行解除，鸿飞房地产公司和柴春生、艾猛所签的买卖商品房合同也自行解除。柴春生、艾猛处分了抵押房屋，抵偿了承包费，或鸿飞房地产公司代吴云亮偿付了承包费，鸿飞房地产公司有权从应支付给吴云亮的工程价款中扣除承包费。如柴春生、艾猛处分房屋抵偿承包费，鸿飞房地产公司按每平方米（一层）10000元、（二层）6000元来计算房屋价款，然后从应给付吴云亮的工程款中扣回，吴云亮不得有异议。 5.吴云亮、鸿飞房地产公司未能及时按2017年5月5日《协议书》支付工程款，2017年11月，三方又商议还款计划，并分别签订《还款协议》如下： （1）2017年11月1日，柴春生、艾猛与吴云亮签订一份《还款协议》，载明：除鸿飞房地产公司承担的欠款外，其余工程欠款（包含老姜砌筑等工程款）壹佰贰拾万元￥120万元仍由现工程吴云亮承担，此款项约定以下日期偿还：于2017年11月30日前付40万元；于2017年12月30日前付40万元；其余款项于2018年春节前付清；未完成工程仍由原大清包完成。此协议为原协议的补充协议，本协议执行完成，原协议作废。 （2）2017年11月3日，柴春生、艾猛与鸿飞房地产公司签订一份《还款协议》，载明：鸿飞房地产公司开发的兴业家园小区2016年大清包施工队负责人柴春生、艾猛跟鸿飞房地产公司法人李强就大包方黄志刚逃跑所欠大清方工人工资270万元达成还款协议，于2017年11月30日前付款柒拾万元；2017年12月30日前付款伍拾万元；2018年1月30日前付款伍拾万元；于2018年4月30日前付剩余捌拾万元。以上协议双方共同遵守，如因哪方不遵守协议，所产生的一切费用由不遵守方承担。 6.经核对，柴春生、艾猛于2017年5月5日后分别收取吴云亮、鸿飞房地产公司工程款合计236万元，双方无异议，其中： （1）吴云亮支付款项如下：2017年5月8日给付90元（35万元+55万元）；2017年5月9日给付10万元；2017年7月27日给付2万元；2017年8月23日给付20万元；2017年11月3日给付2万元；2017年12月1日给付10万元，以上合计134万元。 （2）鸿飞房地产公司支付款项如下：2017年7月份柴春生、艾猛借鸿飞房地产公司20万元；2017年11月3日给付路费1万元；2018年通过松原市住建局直接支付农民工工资50万元。以上合计71万元。 （3）一审阶段，柴春生、艾猛认可扣除后续工程款项为31万元，该笔费用即2017年11月1日柴春生、艾猛与吴云亮签订《还款协议》中约定的“未完成工程仍由原大清包完成”部分，按照协议约定，未完成工程仍由柴春生、艾猛完成，但柴春生、艾猛未亲自干，找到汪少华完成未完部分，吴云亮代替柴春生、艾猛支付汪少华136万元（105万元+31万元）。 7.二审审理阶段，吴云亮、鸿飞房地产公司第一次开庭未提供新证据，开庭结束后吴云亮补强新证据，吴云亮、鸿飞房地产公司并认为，下述几笔款项应当扣除，其中： （1）柴春生、艾猛退场后发生款项如下：姜为新砌筑宽155300元；王晶木工工资13万元；架子租赁费208969元（塔吊租赁费205676元+塔吊工人工资40208元+管理技术人员工资23725元+室外散水楼梯踏步施工人员工资87848元+刮棚工资106589元+电费14097元）等费用共687112元中的39万元。（2）2017年5月5日结算协议中的25万元3号楼工程差价款、57万元保证金。（3）应当承担5%的税款297808元。（4）利息不应按照2017年5月5日协议书约定的2分利息标准计算。（5）鸿飞房地产公司另外认为，2016年一笔18.4万元签订结算协议书时漏算，应扣除。并认为，自2017年11月3日签订《还款协议》时开始，其保证人责任已免除。 8.2017年5月5日，柴春生、艾猛撤场。鸿飞房地产公司、松原市富佳建筑工程有限公司、吴云亮目前尚未结算。 本院认为，吴云亮以及案外人黄志刚、杨凤龙作为兴业家园的实际施工人，为鸿飞房地产公司建设兴业家园小区，黄志刚、杨凤龙将其中一部分大清包工程转包给柴春生、艾猛后中途撤场。吴云亮承继兴业家园前期工程的部分权利、义务，并于2017年5月5日与柴春生、艾猛、鸿飞房地产公司进行工程结算，同时签订了四份协议（结算清单、收款明细、扣款明细、还款协议书），上述结算清单、收款明细、扣款明细、还款协议确定，截止2017年5月5日吴云亮欠付柴春生、艾猛工程款为543.51万元，鸿飞房地产公司承担保证责任，以及规定日期不还款应自2017年6月20日按月利2分支付利息至执行之日止的事实。且吴云亮、鸿飞房地产公司分别于2017年11月1日、2017年11月3日再次为柴春生、艾猛出具《还款协议》，对后续的还款时间进行调整，且附条件为“还款协议履行完毕，原协议作废”，上述事实争议双方均无异议，本院予以确认。 自2017年5月5日至2017年11月3日，吴云亮、鸿飞房地产公司共支付柴春生、艾猛的工程款合计145万元，其中：2017年5月8日90元（吴）、2017年5月9日10万元（吴）、2017年7月27日2万元（吴）、2017年8月23日20万元（吴）、2017年11月3日2万元（吴）、2017年7月20万元（鸿飞房地产公司）、2017年11月3日1万元（鸿飞房地产公司）。自2017年11月4日至今，吴云亮、鸿飞房地产公司共支付柴春生、艾猛的工程款合计91万元，其中：2017年12月份31万元（吴）、2017年12月1日10万元（吴）、2018年2月份50万元（鸿飞房地产公司）。自2017年5月5日至今，双方无争议的数额为543.51万元-145万元-91万元=307.51万元（一审法院确认数额）。上述事实争议双方均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点为：1.柴春生、艾猛与吴云亮、鸿飞房地产公司分别于2017年11月1日、2017年11月3日签订《还款协议》的效力如何认定，是否能够免除原《协议书》关于月利2分以及鸿飞房地产公司担保人责任问题。首先，关于还款协议效力问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”就本案，还款协议的签订是在双方自愿、平等的基础上签订的，不违反法律强制性规定，应当认定为有效的。双方均应按约履行。其次，关于利息问题。柴春生、艾猛再次签订还款协议时认可，将尾欠工程款支付主体及数额（543.51万元-145万元）398.51万元拆分，不但降低了工程款数额，而且未涉及利息，由吴云亮支付120万元、鸿飞房地产公司支付270万元，从内容可知其目的是为了尽快取得工程款而作出很大程度上的让步，从目前证据看，吴云亮、鸿飞房地产公司均未按约定履行还款义务，而未能及时还款势必导致货币在一定时间内产生使用费用，因此2017年11月1日还款协议约定“此协议履行完毕，原协议作废”，换一种表述方法为“到期还不上，按原协议执行”，是争议双方在签订还款协议时对逾期后果的预判。现该后果已发生，吴云亮、鸿飞房地产公司应承担逾期的违约责任。另外，鸿飞房地产公司签订的还款协议虽未明确约定“此协议履行完毕，原协议作废”字样，但约定“如因哪方不遵守协议，所产生的一切费用由不遵守方承担”，该费用是广义的，可认定含有利息损失部分，且鸿飞房地产公司对吴云亮及柴春生、艾猛的还款协议真实性认可，可认定《还款协议》是对2017年5月5日三方《协议书》的还款承诺。无论吴云亮亦或鸿飞房地产公司，均未按照还款协议如期支付工程款，一审法院确认三方仍应按2017年5月5日签订的《协议书》履行并无不妥。一审法院判决自2016年6月20日始按照月利2分计算利息至给付之日止并无不当。鸿飞房地产公司自愿替吴云亮还款的行为，亦可视为担保人代替债务人履行保证责任。鸿飞房地产公司不应依此作为免除保证人责任的抗辩。综上，吴云亮、鸿飞房地产公司关于此点上诉理由，不予支持。 2.关于2018年2月4日结算单是否存在、是否具有法律效力，以及2018年2月4日柴春生、艾猛是否认可另外支付架子租赁费、电费等合计687112元中的39万元问题。经查，吴云亮提供一张照片，主张照片显示的2018年2月4日算账单是与柴春生、艾猛又一次结算协议，认为当天柴春生、艾猛认可支付架子租赁费208969元、塔吊租赁费205676元、塔吊工人工资40208元、管理技术人员工资23725元、室外散水楼梯踏步施工人员工资87848元、刮棚工资106589元、电费14097元，总共687112元中的39万元，自此吴云亮欠柴春生、艾猛69万元，并签订工程最终结算单。柴春生、艾猛答辩认为，该份照片显示的所谓《工程最终结算单》因未与艾猛商议，柴春生已经当场撕毁，双方未达成协议，2017年5月5日柴春生、艾猛已经退场，当天签订结算时已经包含塔吊租金等。首先，吴云亮未提供原件，按照常理如最终形成算账协议应当一式两份双方各执一份，但其并未提供算账单原件，柴春生、艾猛现否认形成该份协议。谷山虽在一审开庭过程中出庭，预证实该事实存在，但生效的（2019）吉07民终551号民事判决已认定，谷山系吴云亮的委托代理人，是有利害关系的人。因此，在无原件的情况下单凭照片无法作为认定案件事实的依据，无法认定柴春生、艾猛认可当日扣减39万元、吴云亮截止2018年2月4日尚欠柴春生、艾猛69万元的事实存在。其次，2017年5月5日三方协议签订后，柴春生、艾猛即撤离现场，并同意扣除136万元的尾部工程款，是三方当事人的真实意思表示，以及对后续工程经评估后的扣款。且当时已经就扣除钢管租赁费10.38万元、塔吊租赁费10.475万元达成扣款协议，现又以2018年2月4日柴春生同意再次扣除钢管租赁费、电费、工人工资等39万元费用，不符合交易习惯。吴云亮、鸿飞房地产公司关于此点上诉理由，不予支持。 3.关于3号楼基础补价25万元、保证金57万元是否应当由吴云亮返还问题。经查，2017年5月5日柴春生、艾猛与吴云亮、鸿飞房地产公司签订《兴业家园劳务大清结账清单》时，上述两笔费用（3#楼基础补价25万元、开工前大清包交给黄大刚押金57万元）已计算在总工程造价923.8万元内。现吴云亮、鸿飞房地产公司上诉认为“无奈之下”签订的结账清单，但未提供有效证据证实该事实存在，吴云亮以及鸿飞房地产公司法人李强作为完全民事行为能力人，应当预见签订书面结账清单应承担对己不利的后果责任。吴云亮、鸿飞房地产公司关于此项上诉理由，不予支持。 4.关于柴春生、艾猛是否为代付王晶木工工资13万元、姜为新砌筑款155300元工程款的义务主体问题。吴云亮、鸿飞房地产公司上诉认为，上述两笔费用均为柴春生、艾猛应施工的范围，签订2017年5月5日结算《协议书》时预留的105万元未完工程费用不足，吴云亮已代其履行，应从总工程款中扣除。经查，2017年5月5日结算时，结算单显示未完工程款应为105万元，并无“预留”“暂估价”字样，争议双方当事人均为从事建筑工程的专业人员，签订协议前，应当对该部分费用进行认真评估得出科学合理的数据，应当视为各方当事人对遗留工程的最终结算数额。吴云亮、鸿飞房地产公司此点上诉理由，不予支持。 5.关于柴春生、艾猛是否应当承担劳务费税款297808元问题。经查，柴春生、艾猛与黄志刚、杨凤龙签订的协议书对此并未明确约定。2017年5月5日三方协议、2017年11月3日两方协议均未涉及税费承担问题。本案中，柴春生、艾猛作为工程的劳务方完成了劳务作业，并为吴云亮、鸿飞房地产公司接受，其主要合同义务已履行完毕。《发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”，说明开发票的行为发生在收款之后，而不是发生在收款之前。代扣税款并非本案调整范围。 6.关于“兴业家园”小区1号楼、2号楼、4号楼部分未完成及未达标工程需要返工发生的费用348091元是否存在以及应否从工程款中扣除问题。吴云亮、鸿飞房地产公司上诉认为，兴业家园1、2、4号楼均出现屋面无坡度存水导致漏水，造成保温层及防水断裂，上述问题均是柴春生、艾猛施工工程质量不合格造成的，需要进行部分重新返工维修，吴云亮找到涂华清，对上述不合格工程进行返工维修，共计发生维修返工费用348091元。关于该部分费用，吴云亮在一审审理阶段并未提出质量鉴定及反诉主张，可依法另案诉讼。 7.关于2017年8月22日吴云波是否以微信转账的形式支付柴春生、艾猛1万元问题。吴云亮提供一份微信转账记录详单，载明2017年8月22日通过吴云亮哥哥吴云亮转给柴春生1万元。现柴春生、艾猛虽认可收到1万元钱，但同时认为微信转账不能证明给付的是工程款。经查，该时间在2017年5月5日之后，但在2017年11月3日之前，从时间上看在第二次签订还款协议前，无法认定该笔款项是否已经扣减，且第二次签订结算时，柴春生、艾猛已经就工程款数额做出相应让步，在吴云亮无其它充分证据佐证的情况下，仅凭一枚时间在签订第二次还款协议前的微信转账记录要求扣减1万元，无法得到支持。 8.关于鸿飞房地产公司支付给柴春生、艾猛的18.4万元是否漏算问题。鸿飞房地产公司提供一枚2016年8月31日支付柴春生、艾猛人工费收据，认为这笔费用在2017年5月5日三方算账时遗漏没有扣除。柴春生、艾猛对此予以否认。从票据载明日期看在三方结算之前，鸿飞房地产公司认为漏算，但未提供充分证据证实此事实存在，应承担对己不利的后果。鸿飞房地产公司该项上诉请求，不予支持。 综上所述，吴云亮、鸿飞房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83496元，由吴云亮负担41748元，鸿飞房地产公司负担41748元。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年八月十二日 书记员 邹仕尧