广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终585号上诉人（原审原告）：何金荣，男，汉族，1945年3月12日出生，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：葛如华，广东恒运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何木荣，男，汉族，1938年10月20日出生，住广东省云浮市。被上诉人（原审第三人）：唐业英（何木荣妻子），1942年9月17日出生，住广东省云浮市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡文，广东声捷律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张睿谦，广东声捷律师事务所实习律师。上诉人何金荣因与被上诉人何木荣、唐业英土地承包经营权纠纷一案，不服广东省云浮市云安区人民法院（2019）粤5303民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人何金荣及其委托诉讼代理人葛如华，被上诉人何木荣、唐业英的委托诉讼代理人胡文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何金荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认位于xx区xx镇xx村村前1亩鱼花塘[四至为：南是何耀光鱼塘为界，东是以大塘路堤为界，北是旧屋门口何签泉（实名为何鉴泉）自留地为界，西以唐业英鱼塘为界]的承包经营权归上诉人所有，何木荣、唐业英将前述一亩鱼花塘返还给上诉人；3.一、二审诉讼费由何木荣、唐业英承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定何木荣、唐业英从1982年起承包了涉案1亩鱼花塘35年不符合事实，也没有证据证明。退一步讲，即使1982年何木荣、唐业英有承包经营权，但是从1997年开始重新进行了承包，原来的承包经营权已经丧失。其次，一审判决确定唐业英的《土地承包使用证》包含了涉案1亩鱼花塘毫无依据。唐业英的《土地承包使用证》仅仅写着“鱼花塘”三字，没有具体的面积，认定其包含了涉案1亩鱼花塘纯属无中生有。再次，所有村民的《土地承包使用证》均有地名、面积、总面积等，但是唐业英的只有“鱼花塘”三字，且其《土地承包使用证》的总面积为1.75亩，与上诉人实际占用的1.58亩鱼花塘相差0.17亩。该证形式上、内容上与其他村民的《土地承包使用证》明显不符，一审对此视而不见，有失公正。第四，上诉人的《土地承包使用证》与其他村民的证件形式上、内容上基本相同，何木荣、唐业英也确认了其真实性，既然上诉人的《土地承包使用证》真实有效，那么涉案1亩鱼花塘就是上诉人的。一审刻意无视上诉人的《土地承包使用证》，对上诉人明显不公平。第五，全村只有一个鱼花塘，该鱼花塘有三个《土地承包使用证》，南面何耀光的鱼花塘换了新证没有任何争议，全村就剩下何木荣、唐业英实际占用的1.58亩鱼花塘，只有将其中的1亩鱼花塘确定为上诉人的，才不会出现三个人的《土地承包使用证》有证无地的现象。而且唐业英家庭只有一个成员属于农村户口性质，不可能分配到1.58亩鱼花塘。第六，在涉案1亩鱼花塘四至确定的情况下，上诉人的证据比何木荣、唐业英的证据更加充分、具体、完善。根据上诉人的《土地承包使用证》，上面明确记载享有1亩鱼花塘的承包经营权，地名、面积等一应俱全，与其他村民的完全吻合。反观唐业英的《土地承包使用证》，与其他村民的证相比，形式上瑕疵众多、内容相互矛盾，不足以证明其主张。一审判决不顾事实真相，不顾当时的客观历史，片面采信何木荣、唐业英的口述和证明效力低下的证据，认定事实完全错误。二、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，上诉人持有涉案1亩鱼花塘的《土地承包使用证》及其《承包土地合同》，该证经过依法登记，明确记载上诉人拥有本村一亩鱼花塘的承包经营权，且该1亩鱼花塘的四至具体明确。一审判决不顾上诉人的《土地承包使用证》已经登记并生效的土地承包合同，以实际占有为由确定何木荣、唐业英享有涉案1亩鱼花塘的承包经营权，违背了该规定的先后适用顺序，适用法律明显不当。三、1.一审认为撤回鉴定申请不能证明被上诉人的土地使用证的真假，上诉人认为土地承包使用证的真实性应当根据该证的内容、形式、持有人的家庭成分、以及双方的质证确定。一审认定上诉人撤回鉴定申请而认定土地承包使用证的真实性没有法律依据，况且申请人撤回的理由是：（1）无需鉴定就可以分辨土地使用证的真假；（2）鉴定费用过高。2.法律上所称的家庭承包应当其家庭成员全部为农村户口，非农村户口没有承包资格，何木荣不属于家庭承包的成员。3.一审认定唐业英土地使用证的真实性在前，但是在法律依据部分却根据实际占有来认定，故一审认定事实和适用法律自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实片面、错误，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，公平、公正审理，维护上诉人的合法权益。被上诉人何木荣、唐业英辩称，1.一审判决认定事实基本正确：（1）被上诉人唐业英于1982年起承包本案鱼塘。（2）上诉人所述唐业英的承包证包括了争议一亩土地不正确，唐业英的承包证是政府根据实际承包土地所颁发的，至于面积差异是因为当时的测量技术造成的。（3）唐业英的承包证在形式上没有问题，唐业英的承包证已经包括了该证所必须的信息，不存在上诉人所称形式上的问题。（4）至于上诉人所持的承包证，被上诉人没有义务可以确定上诉人的一亩鱼花塘土地在哪里，上诉人应找其他人进行赔偿。（5）上诉人的承包证其实与被上诉人的承包证是同时填发、颁发的，填证人也是同一个人，所以被上诉人的证不存在瑕疵。至于证的效力、实际登记土地的内容及应当确定谁具有承包权，应该按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]6号第二十条来确定。2.一审判决依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]6号第二十条规定确定本案所涉的土地的承包经营权正确。根据该条的第三项规定，被上诉人唐业英在1982年合法占有使用鱼花塘，期间没有争议，所以合法占有使用人是唐业英，一审判决正确。3.关于上诉人在一审时撤回鉴定申请的问题，当时上诉人在一审提出鉴定承包证的真假，被上诉人是完全配合的，而且也已经将该证的原件交给了法院去进行鉴定，仅是因为上诉人自己撤回了鉴定申请而导致没有鉴定。上诉人撤回鉴定申请的后果应当由上诉人承担，依法由法院认定。被上诉人所持有的承包证是真实的，在此前诉讼期间由于证在旧房子里面，所以被上诉人没有找到，后来因为政府和村委会对旧房三迁三拆后，被上诉人才发现了该证，故该证没有在之前的诉讼举证。根据现在的情况，该证的真实性没有理由去否定。在本案中，被上诉人一直主张鱼花塘的承包经营者是唐业英，而不是何木荣，作为家庭承包的主体也是唐业英，被上诉人也提出过何木荣主体不适格的问题。何金荣向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于xx区xx镇xx村村前1亩鱼花塘（四至为：南是何耀光鱼塘为界，东是以大塘路堤为界，北是旧屋门口何签泉（实名为何鉴泉）自留地为界，西以唐业英鱼塘为界）的承包经营权归何金荣所有；2.判令何木荣及唐业英立即停止侵权，将前述1亩鱼花塘返还给何金荣；3.判令本案诉讼费由何木荣及唐业英承担。一审法院认定的事实如下：何金荣与何木荣系云浮市xx区xx镇xx村村民委员会建卫村同村堂兄弟，何金荣与唐业英是云浮市**xx镇xx村村民委员会建卫村村民，何木荣与唐业英是夫妻关系。云浮市xx区xx镇xx村村民委员会建卫村地名为鱼花塘的土地面积共约2.95亩。1982年，何木荣家庭经云浮市xx区xx镇xx村村民委员会建卫村发包取得了该村集体所有的面积为2.95亩的鱼花塘的经营权，并从事养殖。1997年，农村土地第二轮承包调整，该村按政策对土地进行了重新的调整，调整为将上述鱼花塘面积中的1.58亩发包给何木荣家庭经营至今，唐业英（何木荣妻子）领取了发证单位为云安县（现为区）人民政府填发的证号为No.0025653的《土地承包使用证》，该证载明：“承包方（乙方）为唐业英，发包方（甲方）为幌伞管理区（现为村民委员会）建卫经济社，户主姓名为唐业英，承包土地坐落明细表地名为鱼花塘”，承包面积，乙方承包甲方的土地5份，面积1.75亩。2017年1月20日，何金荣就其与何木荣家庭之间的土地承包经营权纠纷向云浮市云安区镇安镇人民调解委员会申请调解，因双方意见分歧，调解不成。云浮市xx区xx镇xx村建卫经济合作社于2018年4月7日出具《关于镇安镇幌伞村委建卫村何金荣与何木荣鱼塘纠纷案处理意见》，载明了本案的当事人因涉案鱼花塘纠纷，经过村委调解、司法综治到现场开会、实地勘察，因双方当事人各持己见，多次调解都无法达成一致，难以确认权属归属问题，建议双方到一审法院立案处理。云浮市xx区xx镇xx村村民委员会及云浮市xx区xx镇xx村建卫经济合作社加盖公章出具的鱼花塘四至图载明了鱼花塘的四至情况及未确权的意见。何金荣、何木荣确认双方争议的鱼花塘就是何木荣目前经营承包的1.58亩鱼花塘中的其中1亩（即何金荣对何木荣家庭目前经营承包的1.58亩鱼花塘中的其中1亩鱼花塘承包经营权提出异议）。何金荣提供了发证单位为云安县（现为区）人民政府填发的证号为No.0025019《土地承包使用证》，发证日期为1997年12月10日，载明：“承包方（乙方）为何金荣；发包方（甲方）为幌伞管理区（现为村民委员会）建卫经济社，户主姓名为何金荣，承包土地坐落明细表地名包含鱼花塘”。何金荣认为现由何木荣占有使用的鱼花塘中有1亩面积的承包经营权属于自己，并要求何木荣返还占有的1亩鱼花塘。2018年6月21日，何金荣向一审法院提起诉讼，请求判令何木荣对其承包的镇安镇建卫村村前的鱼花塘停止侵权、排除妨害，将涉案鱼塘交还给其承包经营，判令何木荣向其支付鱼塘使用费21000元。一审法院审理后，于2018年8月2日作出（2018）粤5303民初438号《民事判决书》，驳回何金荣的诉讼请求。何金荣不服向云浮市中级人民法院提起上诉。2018年11月12日，云浮市中级人民法院作出（2018）粤53民终1288号《民事裁定书》，认为何金荣、何木荣在本案中争议的鱼花塘并未确权，故本案纠纷应由人民政府处理，不属于法院民事诉讼受理范围，遂裁定:一、撤销广东省云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初438号民事判决；二、驳回上诉人何金荣的起诉。之后，何金荣向云浮市云安区**土地承包仲裁委员会申请仲裁，请求确认争议的鱼花塘归其所有，何木荣应返还争议的鱼花塘给何金荣。该仲裁委员会查明，双方争议的镇安镇幌伞村民委员会建卫村鱼花塘中的其中1亩土地承包经营权，何金荣与何木荣均持有云安县人民政府、云安县镇安镇幌伞管理区办事处盖有公章的《土地承包使用权证》，而且承包合同签订日期均是1997年12月10日。从1982年第一轮土地承包开始至2017年双方发生争议时，何木荣家庭一直占有使用包含有争议的1亩鱼花塘，云安区农村土地承包仲裁委员会以发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权为由，驳回何金荣的仲裁请求。2019年8月27日，何金荣再次向一审法院提起诉讼，请求：1.确认位于xx区xx镇xx村村前的1亩鱼花塘（四至为：南是何耀光鱼塘，东是以大塘路堤为界，北是旧屋门口何签泉（实名为何鉴泉）自留地为界，西是唐业英鱼塘为界）的承包经营权归何金荣所有；2.何木荣、唐业英立即停止侵权，将1亩鱼花塘返还给何金荣；3.本案诉讼费由何木荣、唐业英负担。一审法院立案审查后，于2019年9月10日作出（2019）粤5303民初601号《民事裁定书》，认为双方争议的涉案鱼花塘的权属问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由人民政府处理，裁定：对何金荣的起诉，一审法院不予受理。何金荣不服向云浮市中级人民法院提起上诉，2019年11月18日，云浮市中级人民法院作出（2019）粤53民终1226号《民事裁定书》，认为云浮市云安区**土地承包仲裁委员会驳回何金荣的仲裁请求后，何金荣不服，向一审法院提起诉讼，符合《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。裁定：一、撤销云浮市云安区人民法院（2019）粤5303民初601号民事裁定；二、指令云浮市云安区人民法院立案受理。本案在审理过程中，2019年12月27日，何金荣对何木荣提供的登记在唐业英名下的证号为No.0025653《土地承包使用证》的真实性提出鉴定的申请。一审法院于2020年1月17日通过摇珠方式确定广东明镜司法鉴定中心作为本案鉴定机构，2020年2月10日，一审法院依法委托上述司法鉴定中心对何金荣提出的项目进行鉴定，2020年2月23日，该司法鉴定中心向一审法院发来了《广东明镜司法鉴定中心受理及补充材料函》，要求一审法院补充有关材料及要求何金荣预交38652元鉴定费。2020年3月8日，何金荣以其享有涉案1亩鱼花塘承包经营权的事实清楚，无须再做鉴定，相关的鉴定费用过高为由，向一审法院提出撤回司法鉴定的申请。一审法院认为，本案属于土地承包经营权纠纷。何木荣与唐业英是夫妻关系,属于家庭承包经营性质。本案争议的焦点是：1.何木荣的主体是否适格问题；2.何金荣、何木荣争议的1亩鱼花塘土地的承包经营权归属问题。关于何木荣的主体是否适格问题。何木荣是非农户口，是供销社退休职工。唐业英是其妻子，家庭成员为五人，《土地承包使用证》的承包者是唐业英，何木荣与唐业英等属于家庭承包经营土地，因此，本案是因土地承包经营权引起的纠纷，何木荣作为家庭承包经营的成员之一，何木荣作为本案的被告主体适格。关于何金荣、何木荣争议的1亩鱼花塘土地的承包经营权归属问题。双方确认建卫村中只有一处地方名叫鱼花塘。何金荣、何木荣持有《土地承包使用证》上承包的土地均记载了叫鱼花塘地方名，何金荣虽然对何木荣持有的《土地承包使用证》的真实性有异议，但提出鉴定申请后又撤回，因此，何木荣持有的《土地承包使用证》真实，合法有效。由于双方均持有《土地承包使用证》，即双方均与xx区xx镇xx村村民委员会建卫村签订了承包合同，承包方自承包合同生效时就取得土地承包经营权。从1982年国家实行土地承包开始至2017年何金荣、何木荣发生纠纷时，何木荣家庭一直承包使用包含有争议的1亩鱼花塘，长达三十五年之久，何金荣一直没有异议。2017年国家对农村土地重新确认期间，何金荣对涉案土地的承包经营权提出异议，认为现由何木荣占有使用的鱼花塘中有1亩面积的承包经营权属于何金荣。结合双方当事人提交的证据中有关描述鱼花塘的四至情况，何金荣、何木荣家庭各自所持有的《土地承包使用证》中的土地包含了双方争议的1亩鱼花塘，即均对该1亩鱼花塘土地享有承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]6号第二十条的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为土地承包经营权的依据。何木荣家庭从1982年国家实行土地承包开始至2017年双方发生纠纷前一直使用包含有争议的1亩鱼花塘，即其已经根据承包合同合法占有使用承包地，依据上述规定何木荣家庭实际已取得双方争议的土地承包经营权，故何金荣要求确认位于xx区xx镇xx村村前1亩鱼花塘（四至为：南是何耀光鱼塘为界，东是以大塘路堤为界，北是旧屋门口何签泉（实名为何鉴泉）自留地为界，西以唐业英鱼塘为界）的承包经营权归何金荣所有及何木荣、唐业英立即停止侵权，将前述1亩鱼花塘返还给何金荣的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]6号第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何金荣的诉讼请求。本案受理费100元，由何金荣负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明：唐业英在一审提交由xx区xx镇xx村民委员会于2018年6月1日出具的《情况说明》，xx区xx镇xx村民委员会在该情况说明中证明xx区xx镇xx村1982年实行第一轮土地承包，村集体把位于村中的鱼花塘（约3亩）分给唐业英家庭使用，xx区xx镇xx村在1997年实行第二轮土地承包，集体对土地进行了适当调整，把位于村中的鱼花塘一半左右（约1.58亩）分给唐业英家庭承包经营，上述鱼塘从1997年起一直由唐业英家庭经营使用至今。此外，唐业英在一审提交的由xx区xx镇xx村建卫经济合作社出具的《证明》，该经济合作社证明案涉鱼花塘自分田到户至1997年都是由唐业英家庭养殖使用，1997年村集体按政策对土地进行重新调整，调整鱼花塘的1.58亩给唐业英家庭经营养殖至今。本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人何金荣的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人提出的第二个上诉请求能否获得支持？本案中，上诉人二审请求法院确认位于xx区xx镇xx村村前1亩鱼花塘（四至为：南是何耀光鱼塘为界，东是以大塘路堤为界，北是旧屋门口何签泉（实名为何鉴泉）自留地为界，西以唐业英鱼塘为界）的承包经营权归上诉人所有，并由两被上诉人返还1亩鱼花塘给上诉人。根据查明的事实，上诉人与被上诉人唐业英均持有由云安县人民政府及云安县镇安镇幌伞管理区办事处加盖公章的《土地承包使用证》，且发证日期均为1997年12月10日。根据上诉人提供的《土地承包使用证》显示，上诉人承包的土地不限于案涉争议鱼花塘的范围，而是多处不同范围的土地，因此，其《土地承包使用证》载明其承包不同位置土地的面积属于正常的记载，而根据唐业英提供的《土地承包使用证》显示，其家庭仅承包鱼花塘一处的土地，且在承包证中也记载了总面积为1.75亩，即使未记载鱼花塘的面积，也能与该证前页记载的1.75亩印证。现上诉人以其持有的《土地承包使用证》及其他村民持有的证均载明承包的面积而被上诉人唐业英持有的《土地承包使用证》未载明鱼花塘的面积为由，主张该证非合法有效，缺乏理据，本院不予采纳。上诉人认为其持有的《土地承包使用证》所载明的鱼花塘1亩位于被上诉人唐业英所持有的《土地承包使用证》所载明的鱼花塘1.58亩范围内，主张确认该争议的1亩鱼花塘归上诉人所有及两被上诉人予以返还。虽然双方当事人持有的《土地承包使用证》均没有载明各自承包鱼花塘相应面积的土地四至，但双方均确认本案争议的1亩鱼花塘位于唐业英所持有《土地承包使用证》载明的1.58亩鱼花塘范围内。由于双方均持有同日颁发的《土地承包使用证》，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]6号第二十条的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为土地承包经营权的依据。被上诉人唐业英家庭从1982年国家实行土地承包开始至2017年双方发生纠纷前一直使用包含有争议的1亩鱼花塘，这有由xx区xx镇xx村民委员会于2018年6月1日出具的《情况说明》及由xx区xx镇xx村建卫经济合作社出具的《证明》予以证实。因此，被上诉人唐业英家庭已经根据承包合同合法占有使用承包地，而上诉人在本案中提供的证据并不足以证实其在取得《土地承包使用证》前后曾经营使用过案涉争议的1亩鱼花塘，故上诉人在本案提出的诉讼请求，缺乏依据，一审法院予以驳回，合法正确，应予维持。综上所述，上诉人何金荣的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人何金荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年八月三日书记员 王怡欢书记员 成宝烨附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。