广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终245号上诉人（原审原告）刘理想，女。委托代理人王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人郭卡娜，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区镇隆镇人民政府。法定代表人陈吉，镇长。诉讼负责人叶云峰，党委委员。委托代理人李义伦，惠州市惠阳区镇隆镇人民政府执法队队员。委托代理人许敏，广东卓凡律师事务所律师。上诉人刘理想因与被上诉人惠州市惠阳区镇隆镇人民政府（以下称镇隆镇政府）行政强制暨行政赔偿纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322行初348号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘理想委托代理人王虎生，被上诉人镇隆镇政府诉讼负责人叶云峰、委托代理人李义伦、许敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2017年3月11日，原告刘理想与案外人李某签订《山地转包合同》及《补充合同》，约定，“根据李某先前的惠州市汉富房地产开发有限公司已经与惠州市惠阳区*********民小组在2007年11月21日签订的山地承包合同，李某将上述签订合同的山地转包给某静。第一条：承包山地的地点面积：根据图上画的地盘[原会所：四至点是：上方点（斜坡后房屋中线直角），上右点（路基后房屋中线直角），下左点（斜坡围墙直角），下右点（路基围墙直角）]转承包给刘理想，土地所有产物归刘理想所有。设立桩为标准……”2019年1月16日、3月5日，被告经日常巡查发现有人在黄洞水库旁农用地范围内建房，遂两次口头责令工人停止施工。2019年3月29日，被告现场下发通知，“经查实，你处建筑物铁棚违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》。影响我镇的城镇建设总体规划，属违章建筑。现责令你自接通知之日起三天内自行拆除，否则我单位近期将派人强制拆除。”由于当事人不在，该通知由施工工人代签。2019年3月30日，被告镇隆镇政府牵头组织多个职能部门对原告位于镇隆镇黄洞村红星村小组S357省道边约100米半山上的涉案建（构）筑物进行强制拆除。根据被告提供的现场拆除视频、照片及拆除通知显示，被拆除建（构）筑物系在建砖混二层中空结构铁棚，被告搬离了部分物品由工人带走，原告对此未持异议。2019年4月11日，案外人李某向被告递交《申诉材料》，“贵单位于2019年3月30日强拆我家，位置于惠州市惠阳区******红星组黄洞坳……”2019年7月16日，原告不服诉至原审法院成讼。又查，原告制作提供的受损物品清单统计称，“新枕头40组，单价80元；布艺沙发1套，单价1500元；实木椅子60把，单价50元；艺术品装饰盒6只，单价200元；厚床垫4张，单价1200元；美式茶几1张，单价1800元；户外账篷5组，单价210元；亚麻薄床垫4张，单价520元；铝合金窗带玻璃5张，单价185元；船木茶桌大号茶几1张，单价5600元；灯具30只，单价145元；洗碗机1台，单价3699元；船木椅子1把，单价300元；布艺沙发单1把，单价360元；艺术框装修用200平，单价75元；铁木沙发1套，单价480元；铁艺灯具2组，单价420元；户外山地车1台，单价980元；衣架框4台，单价200元；木衣柜2张，单价450元；冰柜1台，单价1300元；户外拐杖600把，单价60元；净水机2台，单价600元；带储物功能床3张，单价1200元；电子广告显示器3张，单价800元；艺术玻璃100张，单价120元；钢化玻璃50张，单价180元；新宣传手册10件，单价800元；弧形钢化玻璃洗澡室专用20张，单价300元；LED灯铜25只，单价98元；户外白橙20把，单价180元；实木桶4只，单价100元；洗浴台2组，单价200元；烤箱1只，单价5000元；落地风扇4台，单价350元；厨房用专用台3张/套，单价9800元；装修专用线管无数，单价5000元；小冰箱1台，单价480元；洗衣机1台，单价500元；老板真皮椅1把，单价1300元；带花纹牛皮实木沙发三人二人一人1套，单价14500元；桌子20把，单价68元；椅子20把，单价50元；展示物品架2个，单价200元；短风扇2台，单价80元；台式电脑1套，单价8000元；钢丝床1张，单价120元；床上用品1套，单价400元；电视机3台，单价3000元；家庭摆件6个，单价400元；双人桌20个，单价350元；不锈钢洗手池2张，单价150元；插座50个套，单价15元；空调3匹6台，单价2800元；实木圆桌6张，单价250元；冰箱大1台，单价1800元；不锈钢架6台，单价200元；装修用地毯500张，单价13元；木质牛皮沙发三人二人一人1套，单价8000元；收藏品箱8只，单价150元；工业打磨吸尘机1台，单价500元；空调大3匹4台，单价3200元；折叠白椅30把，单价30元；船木踏踏米茶桌1张，单价500元；新风系统主机1套，单价1800元；画板30张，单价30元；净水器2台，单价1500元；雕刻机1台，单价1300元；榆木长桌1张，单价6000元；音箱2张，单价500元；赛车专用头盔1个，单价320元；电热水器1台，单价1300元；被套20套，单价90元。合计73项243904元。”经核对原告提供的拆除现场照片，散落物品包括：枕头、沙发、椅子、盒子、床垫、茶几、账篷、铝合金门窗、木块、灯具、洗碗机、装修用艺术框、单车、衣架、衣柜、机器零件、拐杖（照片显示5把）、饮水机、床、电子屏、室内装修艺术玻璃、室内装修钢化玻璃、宣传手册、装修用弧形钢化玻璃、头盔、LED装修用灯、木桶、洗浴台、烤箱、落地风扇（外观完整）、厨房用台、电热水器（外观完整）、铁架桌、装修用线管、小冰箱（外观完整）、洗衣机（外观完整）、电脑机箱（外观完整）、电视机、不锈钢洗手盆、装修用插座、空调外挂机、室内机（部分机外观完整）、音箱设备（外观完整）、二层冰箱（外观完整）、不锈钢架（外观完整）、装修用地毯、工业打磨吸尘机、折叠椅一批（部分外观完整）、新风系统主机（外观完整）、净水器、雕刻机、画板、音箱、被套等若干。另查，经村民会议讨论同意，惠州市惠阳区*********民小组于2007年11月21日与惠州市汉富房地产开发有限公司签订《山地承包合同》，约定由该公司承包黄洞坳果园约40亩的山地，“该山地位于省道S357分路以南包括原有果树及建筑物界内的土地。西以水库路为界，南以山顶平台包括在内为界、东以原有果园为界、宽大约240米、大鱼塘除外。”被告拆除的案涉建（构）筑物位于该承包山地范围内。原审法院认为，一、关于本案原告是否适格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，虽然案外人李某向被告递交的《申诉材料》称被拆除的是他家，但根据刘理想与李某签订的《山地转包合同》及《补充合同》显示，案涉土地及附着物已被李某转包给刘理想，故被告拆除案涉土地上建（构）筑物的行政行为已对刘理想产生实际影响，与刘理想存在利害关系，因此，刘理想具备原告资格。二、关于拆除行为合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款“国家实行土地用途管制制度”、第六十七条第一款“县级以上人民政府自然资源主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，责令拆除决定应当由县级以上人民政府土地行政主管部门作出，因此，被告镇隆镇政府作出案涉拆除通知主体不适格。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”被告没有告知原告享有陈述、申辩、申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，程序违法。由于拆除行为不具有可撤销内容，故被告该项行政行为应依法确认违法。三、关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”行政行为造成原告合法财产损害的，则应赔偿原告的经济损失；反之则判决驳回赔偿请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告向原审法院提交的受损物品清单合计73项243904元。1、对于清单中涉及装修用途的物品，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第三十七条第二、三款规定，“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”原告刘理想在未办理合法用地手续的情况下擅自占用农用地搭建砖混结构建（构）筑物违反了上述禁止性法律规定，其采购装修物品材料的成本费用系对违法行为的投入，不属于合法财产损失范围，不是法律应予保护的合法权益，依法不属于行政赔偿范畴，因此，原告诉请赔偿用于违建装修的物品于法无据，原审法院不予支持。2、对于清单中未涉及装修用途的物品，经核实拆除现场照片，部分物品清单数量与实际数量存在差额(例如拐杖清单数量600把，照片显示5把)，原告没有提供其他证据佐证差额部分物品拆除时位于案涉建（构）筑物内，与本案不具有关联性，原审法院不予采信。该清单所列受损物品价格系原告单方意思表示，不具有合法性，原审法院不予采信。故原告诉请被告赔偿财产损失243904元缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告镇隆镇政府未尽审慎注意义务，对案涉建（构）筑物内合法财产没有采取登记、公证等适当方式固定保全，导致案涉受损物品原状已不复存在，事后即使采取评估等补救行为也不可能得出原告原本损失的具体金额。现原审法院根据案涉建（构）筑物被拆除时处于在建未入住、中空未封闭状态，根据通常人士在通常情况下的判断标准，该建（构）筑物应视为不具备贵重物品防护功能，以及拆除现场部分物品外观完整，应视为具备可利用剩余价值的状况，本院酌定被告赔偿原告财产损失人民币30000元。对原告诉请赔偿的过高损失部分，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、第十七条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告惠州市惠阳区镇隆镇人民政府于2019年3月30日强制拆除原告刘理想位于惠州市惠阳区*********民小组黄洞坳S357省道边案涉建（构）筑物的行政行为违法。二、被告惠州市惠阳区镇隆镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告刘理想财产损失人民币30000元。三、驳回原告刘理想的其他赔偿请求。本案受理费50元（原告已缴交），由惠州市惠阳区镇隆镇人民政府负担。上诉人刘理想上诉称，被上诉人于2019年3月30日在既未向上诉人出示相关强制执行法律文书，也未对上诉人进行任何通知的情况下，突然对上述土地范围内的建（构）筑物进行强制拆除，被上诉人的粗暴行为违反了法定程序，不仅剥夺了上诉人应有的法律权利，也给上诉人的财产造成极大的损失。原审法院在认定被上诉人的行政行为违法，又未尽到审慎注意义务，对案涉建(构)筑物内合法财产没有采取登记、公证等适当方式固定保全，导致案涉受损物品原状不复存在的情况下，主观臆断案涉建(构)筑物被拆除时处于在建未入住、中空未封闭状态，根据通常人士在通常情况下的判断标准，该建(构)筑物应视为不具备贵重物品防护功能，以及拆除现场部分物品外观完整，应视为可利用剩余价值的状况，酌定被上诉人赔偿上诉人财产损失人民币30000元。属于严重的认定事实不清和适用法律错误，导致上诉人的合法财产损失无法得到应有的补偿。恳请二审法院能够改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉请求：1.请求依法撤销（2019）粤1322行初348号行政判决书第二、三判项；2.请求依法改判支持上诉人的诉讼请求第二项。3.请求依法判令被上诉人承担一、二审的案件受理费用。被上诉人镇隆镇政府辩称，一、涉案房屋及附属设施未办理农用地转用审批手续且未取得用地及建设规划许可，违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违法建筑，依法应当予以拆除。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第三十七条第二、三款及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定及案涉房屋所占用土地为农用地，且未获得国土、规划或者建设部门的许可，未办理用地、规划、报建手续的事实，被答辩人在未办理合法用地手续的情况下占用农用地搭建砖混结构建筑物，违反了上述禁止性法律规定，该违法建筑物依法应当予以拆除。二、被答辩人主张原审法院判决赔偿的损失过低没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。第一，在进行强制拆除前，镇隆镇政府已经发出了涉案房屋违反了相关法律的规定，属于违法建筑，责令其限期拆除的通知。若涉案房屋确系答辩人所有，其应当对自己财产及时作出处理，如转移室内财产、自行拆除等，以免不必要的损失。此外，根据其在房屋被镇隆镇政府拆除后第二天就安排人员拍摄了“拆除后的现场”的事实，证明其随时在关注涉案建筑物及附属设施现场的动态。也就是说，刘理想知悉其房屋及附属设施属于违法建筑且镇隆镇政府将对其违法建筑物实施拆除的情况下却没有采取任何措施，听之任之。因此，即便有合法权益的损失，也应由其自行承担责任。第二，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第(三)项规定“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”首先，被答辩人为主张其物品损失而提交的物品清单为其单方制，不具有合法性，不能作为确定上述物品真实价值的依据。除上述清单外，被答辩人并未提供其他真实有力的价值证明，无法证明其主张受损物品的真实价值。其次，根据镇隆镇政府在一审时提交的证据，镇隆镇政府在对案涉房屋实施拆除前，拍摄了相关视频和图片，案涉房屋中可以搬走的东西，镇隆镇政府已经进行了转移，拆除时的涉案建筑物及附属设施基本属于空置状态。被答辩人未能提供证据证明其在清单中所列的物品在涉案房屋被拆除时已经存在于涉案房屋中，更不能证明上述物品均被镇隆镇政府损坏。再次，根据镇隆镇政府在一审时提交的证据，涉案房屋及建筑物属于在建未入住、中空未封闭状态，仅有施工人员走动且位于山里面，根据一般逻辑，该建筑物不具有贵重物品防护功能，正常人也不可能将贵重物品放置在这样一个十分简易的构筑物内。最后，根据镇隆镇政府在一审时提交的材料，拆除现场部分物品外观完整，应当具备一定的可利用剩余价值。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，从各方提供的证据显示，被诉强制拆除行为侵犯到刘理想的财产权益，其提起本诉主体适格。经原审法院查明及本院二审查询，镇隆镇政府的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第八条及第十七条规定。原审法院认定镇隆镇政府强制拆除涉案建（构）筑物的行为违法，并无不当，本院依法予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”第九十七条规定“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案中，镇隆镇政府在强制拆除前没有对建（构）筑物内的物品进行合理处置，并且在拆除时也未制作物品清单，未制作现场笔录，故对建（构）筑物内属于刘理想合法财产的损失，镇隆镇政府负有相应的赔偿义务。刘理想存在违法建设的事实行为，且经多次口头告知以及书面通知仍未予以停止，即刘理想本可采取有效措施予以减少或避免损失但没有采取。故刘理想对所致损失也应承担责任。同时，刘理想提交的受损物品清单只是其单方所列明细，并无购买发票等其他证据予以佐证。原审法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿人民币30000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘理想上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人刘理想负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年八月十八日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩