贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1378号 上诉人（原审被告）：罗甸众汇联合企业管理有限公司，住所贵州省黔南州罗甸县龙坪镇玉都家园15号、16号门面。 法定代表人：郭忠祥，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司，住所广东省珠海市香洲区沿河东路******。 法定代表人：陈良海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李灯明，贵州贵正律师事务所律师。 上诉人罗甸众汇联合企业管理有限公司因与被上诉人中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗甸众汇联合企业管理有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因为上诉人根本没有“擅自使用”，而是作为被违约方采取“适当措施避免受到更大损失”。本案存在两份合同，一份是原合同《装饰工程施工合同》，另一份是《关于众汇联合公司后期工程施工的备忘录》（以下简称《备忘录》），《备忘录》变更了原合同的内容。被上诉人应在《装饰工程施工合同》约定的竣工时间“2019年1月15日”前竣工，而工程到期后，被上诉人不仅没有竣工，其称完成的部分工程（地板）还存在严重质量问题。被上诉人在违约的情况下，上诉人才与其签订《备忘录》对《装饰工程施工合同》的内容进行变更，应当以《备忘录》为准。原《装饰工程施工合同》第七条7.2部分失效，即“甲方提前入住，视为验收合格”对上诉人已经丧失合同效力。上诉人计划在“2019年1月15日”前后开业，进行商业宣传和聘请员工等大量准备工作，但工程到期未完工，被上诉人的违约行为导致上诉人受到巨大损失，故在2019年1月15日之后，根据“减轻损害”原则，上诉人被迫搬进装修的商铺内营业。此期间，被上诉人的工人还在上诉人的商铺内继续装修，工程仍然未竣工。上诉人未认为被上诉人的工程为“验收合格”。二、一审法院认定事实错误。按照《装饰工程施工合同》第4.3条、第10.1条约定，被上诉人偷工减料，没有建设消防相关设施，导致门面正常使用后，必须拆下已经装修的部分器材重新安装消防材料。被上诉人的行为既违反了合同约定，也违背了中华人民共和国消防条例的规定，应当承担相应法律责任。上诉人同地段门面消防设施的安装整改费用在20000元左右，被上诉人应当承担该笔费用或由其自行购买消防器材并安装。三、一审法院遗漏重要法律事实。《装饰工程施工合同》第八条约定被上诉人施工结束后应当向上诉人统一出具发票，被上诉人至今没有向上诉人提供相关票据。也没有向上诉人出具按照住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十条规定出具的《住宅室内装饰装修质量保修书》。被上诉人作为专业装修人、承包人，应履行该法定义务，其未通知验收，亦未提供证据证实涉案工程验收合格，亦未依法出具合格证、质量保修书等文件，在工程质量出现问题时应承担不利后果，一审对此事实未认定。被上诉人履行债务不符合约定，上诉人有权拒绝支付工程尾款，有权要求被上诉人整改、维修不合格的部分工程。而被上诉人不仅整改失败，且在已经违约的情况下，于2019年3月下旬，用锁强行封了上诉人的门面，导致上诉人无法开业。造成上诉人门面租金损失约36000元，经营损失约3万元。该法律事实一审法院没有认定。四、被上诉人应当承担违约责任，与被上诉人一审诉讼请求相抵扣后，应当驳回被上诉人一审诉讼请求。按照《备忘录》的约定，到一审开庭时被上诉人工程逾期198日，依约被上诉人应当承担合同违约金198000元，上诉人自愿只让被上诉人承担113932.58元的违约金，相互抵扣，上诉人不再拖欠被上诉人工程款。对此事实一审没有进行认定。 中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司未提出答辩意见。 原告中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告给付所欠原告工程欠款人民币壹拾壹万叁仟玖佰叁拾贰元伍角捌分（￥113932.58元）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月13日，原告中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司（乙方）与被告罗甸众汇联合企业管理有限公司（甲方）签订《装饰工程施工合同》，合同约定：施工地点为罗甸县龙坪镇玉都家园15、16商铺，面积为554.20平方米，包工包料包装，工期为2018年12月15日至2019年1月15日，30天。合同造价为20万元。工程竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方提前入住，视为验收合格，甲方应承担工程有关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任。2019年2月17日，原、被告又签订了《备忘录》：“众汇联合公司”写字楼的装修，经双方派员对装修工程进行检验，有下项目需要完善、整改，完工日期定为2019年2月25日，施工方承诺：按时完工，否则委托方按照每逾期1日处罚施工方1000元。委托方承诺：完工次日，支付完毕剩余工程款10万元，如未能如期支付，每逾期1日支付施工方罚金1000元。2019年2月27日被告又要求增加工程（增加项目详见工程量清单计价表）价款13932.58元。被告已支付原告工程款10万元，尚欠原告工程款113932.58元。另查明，该工程在未验收前被告已将办公桌椅、柜、电脑等用器搬入装修房内使用。后因原告装修的木地板工程存在质量问题，被告未付工程款，而双方到罗甸县多调中心进行调解几次未果，原告才将装修屋锁上。 一审法院认为：本案的焦点是：一、工程未经验收，被告已入住，是否属于工程验收合格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“发包人未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案原告完工后，被告未经竣工验收已入住使用，应视为验收合格，原告诉请被告支付工程款113932.58元，一审法院予以支持。二、原告为被告装修工程是否存在质量问题。经双方进行现场勘验，原告通过《备忘录》整改后安装的木地板等仍然存在装修质量问题，根据合同约定，原告有义务对工程项目进行翻修，故应酌情扣除工程款4万元作为翻修费用。被告辩称对原告的诉讼主体资格和认为原告违反消防法的规定，与本案查明的事实不符，不予采信。被告提出原告装修工程存在质量问题，经双方进行现场勘验，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗甸众汇联合企业管理有限公司在本判决生效后十五日内支付原告中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司工程款人民币柒万叁仟玖佰叁拾贰元伍角捌分（￥73932.58元）；二、驳回原告中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2579.00元，减半收取1289.50元，由被告罗甸众汇联合企业管理有限公司负担838.20元，原告中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司负担451.30元。 二审中，上诉人罗甸众汇联合企业管理有限公司向本院提交了《门面出租协议》，拟证明因被上诉人中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司强行锁门，给上诉人造成经营损失，该损失应当由被上诉人承担。被上诉人中沿建筑装饰工程（珠海）有限公司对该证据的关联性不予认可，认为不能达到上诉人的证明目的。经查，上述证据达不到上诉人罗甸众汇联合企业管理有限公司的证明目的，本院对此不予采纳。 本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人罗甸众汇联合企业管理有限公司的上诉主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应当按照一审判决向被上诉人给付工程款。关于上诉人主张《备忘录》是对《装饰工程施工合同》的变更，其在案涉工程未验收前使用装修房屋是“减轻损害”的问题。《装饰工程施工合同》约定：甲方提前入住，视为验收合格，甲方应承担工程有关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任。《备忘录》约定：“众汇联合公司”写字楼的装修，经双方派员对装修工程进行检验，有下项目需要完善、整改……”。从《备忘录》的内容来看，《备忘录》是对工程项目的完善、整改进行约定。案涉工程在未验收前上诉人已将办公桌椅、柜、电脑等用器搬入装修房内使用。一审法院由此认定上诉人的该行为视为工程验收合格，并无不当，本院予以确认。上诉人认为被上诉人未按照合同的约定按期交付装修房屋或交付的装修房屋不符合约定，其可就损失要求对方赔偿，但上诉人并未对此行使权利，而是未经竣工验收就入住使用，其行为并不符合合同法规定的“减损规则”，故对上诉人的该主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人没有建设消防相关设施的问题。上诉人提供的证据不足以证实其主张，就被上诉人装修工程存在的质量问题，一审已酌定扣除4万元的工程款作为翻修费用，故该主张本院亦不予采纳。关于上诉人提出被上诉人未提供相关票据、未出具《住宅室内装饰装修质量保修书》、被上诉人违约在先，强行锁门，侵害上诉人合法权益，导致其无法营业，投资受损的主张与本案不是同一个法律关系，本院对此不予审查。 综上，罗甸众汇联合企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2579元，由罗甸众汇联合企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年八月十二日 法官助理陈艳 书记员杨墨