福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终98号 上诉人（原审原告）卢仁杰，男，1970年7月17日出生，汉族，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审被告）漳浦县公安局，住所地福建省漳浦县绥安镇龙湖中路**。 法定代表人陈伟强，局长。 委托代理人郑贤县，男。 委托代理人李燕然，男。 被上诉人（原审被告）漳州市公安局，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路**。 法定代表人黄**安，局长。 委托代理人赖炳坤，男。 委托代理人柯佩如，女。 原审第三人卢秀荣，女，1974年8月15日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人卢仁杰因与被上诉人漳浦县公安局、被上诉人漳州市公安局、原审第三人卢秀荣治安行政处罚一案，不服漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2019年9月24日，漳浦县公安局绥安派出所受理卢仁杰涉嫌赌博一案。2019年9月25日，绥安派出所对卢秀荣手机中关于2019年8月1日与卢仁杰的微信聊天记录进行提取。2019年9月28日，卢仁杰被绥安派出所传唤至办案点接受询问。同日，绥安派出所对卢仁杰手机中关于2019年8月1日与卢秀荣的微信聊天记录进行提取，并作出《证据保全决定书》，对卢仁杰的手机进行扣押。该手机号码为134××××4944，其绑定的微信号为×××17，微信昵称为无奈人生。2019年9月29日，绥安派出所将该手机发还给卢仁杰，并作出《行政处罚告知笔录》，告知卢仁杰拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及有提出陈述和申辩的权利。同日，绥安派出所作出《关于卢仁杰陈述、申辩复核记录》。后漳浦县公安局作出浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》，查明2019年8月1日20时许，卢仁杰通过发送微信信息的方式向卢秀荣购买“六合彩”外围赌博，卢仁杰共押注15个号码共计人民币260元，“六合彩”外围赌博开奖后卢仁杰没有中奖，尔后卢仁杰通过微信转账的方式支付给卢秀荣人民币260元赌资。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对卢仁杰处以行政拘留五日。卢仁杰不服，向漳州市公安局申请行政复议。后漳州市公安局对134××××4944的手机号码及相关微信开展调查核实。2019年12月23日，漳州市公安局作出漳公复决字［2019］第045号《复议决定书》，认为漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，量罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》，并邮寄送达给漳浦县公安局及卢仁杰。2019年12月30日，卢仁杰诉至原审法院，请求撤销漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字［2019］045号《复议决定书》。 原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》第一点规定：“《治安管理处罚法》第七十条规定……赌资较大，以个人赌资200元至500元为起点（具体数额由各市公安机关根据当地执法实际确定），个人赌资难以区分的，以平均赌资计算。”本案中，漳浦县公安局认定2019年8月1日20时许，卢仁杰通过发送微信信息的方式向卢秀荣购买“六合彩”外围赌博，并通过微信转账的方式支付给卢秀荣260元赌资的事实，有卢秀荣的询问笔录、提取笔录、微信聊天内容等证据证实，事实清楚，证据充分。漳浦县公安局经审查认为卢仁杰的行为构成赌博，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对卢仁杰作出行政拘留五日的处罚决定，符合法律规定。漳州市公安局受理卢仁杰的行政复议申请后，经过调查核实，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》，并无不当。关于卢仁杰提出卢秀荣系其亲妹妹，按照法律规定，对不以营利为目的，家庭成员、亲属之间进行的带有财物输赢的打麻将，玩扑克等活动，不应以赌博论处的主张。经审查，卢仁杰与卢秀荣之间的赌博系以营利为目的的“六合彩”外围赌博，不属于《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》第二条“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”的情形；关于卢仁杰提出本案赌资仅260元，未达“赌资较大”的下限，应当对其免予处罚的主张。经审查，福建省公安厅于2019年1月11日传发的《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》第一条第二款明确将赌资较大的起点确定为“以个人赌资200元至500元为起点（具体数额由各市公安机关根据当地执法实际确定）”。而本案卢仁杰的赌资为260元，已构成“赌资较大”；关于卢仁杰提出案涉微信语音非其本人声音及该手机和微信并非一直由其在使用的主张。经审查，综合漳浦县公安局提交的卢秀荣的询问笔录、提取笔录、微信聊天内容等证据，足以证实卢仁杰与卢秀荣之间的赌博事实。漳州市公安局提交的对134××××4944的手机号码的复议调查核实材料及在行政复议期间对郭和平及陈伟毅开展相关调查核实的证据材料，进一步印证案涉手机和微信一直由卢仁杰在使用。卢仁杰主张案涉手机及微信并非一直由其在使用，亦未提供相关证据予以证实。因此，卢仁杰的上述主张均不能成立，不予采纳。综上，卢仁杰诉请撤销漳浦县公安局作出的浦公（绥安）行罚决字［2019］00142号《行政处罚决定书》及漳州市公安局作出的漳公复决字［2019］045号《复议决定书》于法无据，应予驳回。原审第三人卢秀荣经传票传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决驳回卢仁杰的诉讼请求。案件受理费50元，由卢仁杰负担。 卢仁杰不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决并改判支持上诉人的原审诉讼请求。主要理由：1、本案适用法律错误。卢秀荣是上诉人亲妹妹，即便与她打赌数额微小（仅260元），依法不构成赌博。法律明确规定，对不以营利为目的，家庭成员、亲属之间进行的带有财物输赢的打麻将，玩扑克等活动，不以赌博论处。妹妹卢秀荣经常资助上诉人钱财，少则几千，多则上万，与她打赌260元，看似输她260元，实际上她资助给上诉人的钱百倍超过260元。因此，本案不是以营利为目的，依法应当认定不是赌博。法律又规定，对赌资数额未达到下限，对赌博人员免予处罚，赌资较大是指500-2000元之间，本案仅有260元，远低于500元的下限，依法不构成赌博。2、本案认定事实错误。上诉人没有赌六合彩，在案证据微信语音不是上诉人声音。微信语音可以以假乱真，大量电视报刊等媒体公开的微信语音诈骗案例足以证实。真实案例：儿子收到父亲的微信语音说：“我在超市买东西，缺钱请你转账500元。”儿子听后信以为真，立即给父亲转账500元，父亲回到家中，儿子问是否收到转账500元，父亲说“我没有向你要转账500元”，这时，儿子才知道上当受骗。以上真实案例足以证实，微信语音可以以假乱真，认定在案证据微信语音为本人声音证据不足，依法应当对微信语音与上诉人声音做同一鉴定，认定上诉人用微信语音赌博的事实才能证据充分。这是一起访民上访被变相拘留典型案例，漳浦县公安局为达到不让本人去北京上访目的，采用非法手段限制本人人身自由，以达到成功“截访”目的。3、对赌博数额较大的认定是200-500元之间，具体是200元还是500元，被上诉人一直没有拿出具体的法律规定。《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》的文件对200-500元的具体规定有写明由各地区定，被上诉人拿不出漳州地区的标准是200、300、400还是500元，也就是说被上诉人作出的行政处罚没有法律依据。被上诉人没有提供这方面文件，应承担败诉的不利后果。 被上诉人漳浦县公安局答辩称：被上诉人民警在工作中发现：2019年8月1日20时许，违法嫌疑人卢仁杰通过发送微信信息的方式向卢秀荣购买“六合彩”，违法嫌疑人卢仁杰共押注15个号码共计人民币260元。“六合彩”开奖后没有中奖，违法嫌疑人卢仁杰随即通过微信转账的方式支付给卢秀荣人民币260元赌资，违法嫌疑人卢仁杰的行为已涉嫌赌博。被上诉人于2019年9月24日受理了该案，并于2019年9月25日到杜浔镇将违法嫌疑人卢秀荣传唤至杜浔派出所做询问笔录，违法嫌疑人卢秀荣对本人与违法嫌疑人卢仁杰赌博六合彩的违法事实供认不讳，被上诉人民警还对违法嫌疑人卢秀荣的手机微信聊天记录进行截图并让违法嫌疑人卢秀荣签名确认。2019年9月28日，被上诉人民警依法传唤违法嫌疑人卢仁杰到漳浦县公安局绥安派出所进行询问，并对违法嫌疑人卢仁杰所使用的手机进行证据保全，后对其手机内的参与赌博“六合彩”的微信聊天记录进行截图提取。2019年9月29日12时45分许，被上诉人依法对违法嫌疑人卢仁杰进行处罚前告知，后依法对其处以行政拘留5日的处罚。因该案属于赌博六合彩的案件，根据福建省公安厅传发的《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》的规定第一条：《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。赌资较大，以个人赌资200元至500元为起点,个人赌资难以区分的，以平均赌资计算。违法嫌疑人卢仁杰向卢秀荣报六合彩的金额为260元，符合赌资较大的情节，违法嫌疑人卢仁杰的行为也已构成赌博，故被上诉人对其作出的处罚符合相关法律规定。本案上诉人卢仁杰辩称微信上报六合彩的语音不是其本人的声音，经本案的违法嫌疑人卢秀荣证实，那条语音是卢仁杰本人发送的，且卢秀荣也证实了卢仁杰赌博六合彩的违法事实。以上事实有卢秀荣的举证,卢秀荣的微信截图及卢仁杰的微信聊天记录截图等证据证实。2019年9月29日，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，依法对违法嫌疑人卢仁杰处以行政拘留五日的处罚。2019年10月5日，卢仁杰不服该行政处罚决定，向漳州市公安局申请行政复议，2019年12月23日，漳州市公安局以认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法、量罚适当，维持被上诉人做出的浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》。综上所述，该案从受案、调查取证、告知、作出行政处罚决定等过程，认定的事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当。 被上诉人漳州市公安局答辩称：与其一审时的答辩意见一致。 原审第三人卢秀荣未向本院提交述称意见。 各方当事人向原审法院提交的证据依据均经一审庭审举证、质证，并已随案移送本院。二审中，各方当事人均无提交新的证据。各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《全省公安机关查处赌博行政案件裁量标准细化补充规定（试行）》第一点规定：“《治安管理处罚法》第七十条规定……赌资较大，以个人赌资200元至500元为起点（具体数额由各市公安机关根据当地执法实际确定），个人赌资难以区分的，以平均赌资计算。”本案中，漳浦县公安局根据卢秀荣的询问笔录、提取笔录及微信聊天内容以及卢仁杰的微信聊天内容和提取笔录等证据，认定上诉人卢仁杰于2019年8月1日20时许，通过发送微信向其妹卢秀荣购买“六合彩”进行赌博，并通过微信转账的方式支付给卢秀荣260元赌资的事实清楚，证据充分，应予确认。被上诉人漳浦县公安局据此对卢仁杰作出浦公（绥安）行罚决字[2019]00142号《行政处罚决定书》，决定对其处以行政拘留五日的处罚合法有据。复议机关漳州市公安局在复议程序中经进一步调查核实后，认为漳浦县公安局作出《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法、量罚适当，并作出漳公复决字[2019]045号《复议决定书》予以维持并无不当，该复议决定程序合法，适用法律正确。上诉人卢仁杰提出卢秀荣系其亲妹妹，她们是属于不以营利为目的的家庭成员、亲属之间进行的带有财物输赢的娱乐活动，不应以赌博论处，况且，本案赌资仅260元，未达到“赌资较大”的下限，应当对其免予处罚的主张有悖上述规定，其该主张不能成立，不予采纳；关于上诉人卢仁杰提出案涉微信的语音非其本人声音以及手机和微信并非一直由其在使用，并要求进行声音同一性鉴定问题。经审查，被上诉人漳浦县公安局提交的上诉人卢仁杰与卢秀荣的询问笔录、提取笔录、微信及语音聊天内容等证据，可以证实上诉人卢仁杰与卢秀荣之间的微信及语音聊天内容的真实性，因此，上诉人要求进行语音同一性鉴定的理由不能成立，不予采纳；其主张案涉手机和微信并非一直由其使用的理由也与事实不符，不予采信。综上，上诉人卢仁杰提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卢仁杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王杰河 书 记 员 陈雪贞 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。