广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）桂0102民初3582号 原告：陈沛，男，1971年12月14日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：左玉征，广西北部湾法律事务所法律工作者。 被告：广西中大股份有限公司，住所地：南宁市青秀区嘉湖巷**佳和大厦**，统一社会信用代码：91450000198224578G。 法定代表人：陈洪胜。 委托诉讼代理人：赵丹云，女，1984年1月14日出生，汉族，住南宁市青秀区。 原告陈沛与被告广西中大股份有限公司（以下简称“中大公司”）合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告陈沛的委托诉讼代理人左玉征、被告中大公司的委托诉讼代理人赵丹云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈沛向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还合作建房诚意金44000元；2、本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更第一项诉讼请求为：判令被告返还合作建房诚意金43000元。 事实和理由：2014年12月20日，原告与被告签订了一份《商品房合作建房协议》，原告交付了合作建房诚意金170000元给被告，合同约定一年后原告可以要求退回后作建房事宜。原告和被告在2016年2月25日签订了同意原告退出合作建房协议，被告同意于2016年5月25日退还原告缴纳的合作建房诚意金170000元，而后被告分几次退还原告126000元，至2019年1月29日还有44000尚未退还给原告。2019年1月29日被告又写承诺书，承诺2019年9月30日前退还剩余款项，但被告至今没有退还剩余款。 被告中大公司答辩称，1、双方签订《商品房合作建房协议》为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该协议约定原告出资，在商品房建成后取得固定房屋，并无共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同共同出资、共享收益、共担风险的特征，应认定为商品房预售合同。2、《商品房合作建房协议》签订时，所涉星河兰亭项目尚未取得商品房预售许可证，因与九洲、昌泰公司之间的法律纠纷长期处于被查封状态，至今仍不具备商品房预售资格，根据最高院《关于商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第二条的规定，该合同应认定为无效。3、双方签订涉案《商品房合作建房协议》时对涉案地产开发项目的基本情况及尚未取得房屋预售许可证的事实均系明知，原告作为房屋购买者，未尽到审查房屋建设即销售是否具备法定条件的注意义务，亦应当对合同无效承担相应的责任，及被告向原告退还支付的合作建房诚意金170000元，无需支付违约金，至今被告已经向原告退还127000元，剩余43000元未退还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月20日，原告和被告签订《商品房合作建房协议书》，约定项目名称：星河兰亭，原告以成本单价作为合作建房的平均单价，均价为4100元/平方米，签订协议时原告向被告支付合作建房诚意金170000元，余款在项目建设开发达到预售条件并取得预售许可证后的2个月内支付完毕；签署协议1年后原告如要退出合作建房事宜的，需经被告同意，按被告相关规定办理手续，被告在收到原告提出书面退出合作建房申请后的3个月内连本带息办理退款手续，利息按银行同期活期存款利率给付，利息计算时间从收到原告交来合作建房诚意金之日起至收到退出合作建房申请之日止。《商品房合作建房协议书》签订后，原告按照约定向被告支付了合作建房诚意金170000元。 2016年2月25日，原告和被告签订《协议》，载明双方就原告提出退出被告开发的星河兰亭项目商品房合作建房事宜达成协议：1、被告同意原告提出的申请，同意于2016年5月25日退还原告所交纳的合作建房诚意金170000元；2、退款后双方签订的《商品房合作建房协议》自动终止。2016年8月8日，原、被告再次签订《协议》，载明被告同意于2016年8月31日退还原告所交纳的合作建房诚意金85000元，剩余合作建房诚意金85000元于2016年9月15日退还，签订协议后，双方于2016年2月25日签订的《协议》不再执行。该《协议》签订后，被告向原告退还了合作建房诚意金126000元。2019年1月29日，被告向原告出具《承诺书》，承诺在2019年9月30日前退还原告剩余未退还的合作建房诚意金44000元。后被告又于2019年2月2日、2019年6月28日委托案外人广西文康文化发展有限责任公司和邬文康向原告退还合作建房诚意金500元、500元，共计1000元。 本院认为：首先，综观涉案《商品房合作建房协议书》的合同条款和文义、约定主要权利义务、双方订立合同时的真实合意等方面，原告向被告支付合作建房款，取得涉案房屋的所有权，双方在《商品房合作建房协议书》中明确了认购项目的位置、房屋单价、房屋交付时间等，合同的目的实际是对涉案物业的所有权的转让，双方也约定在之后签署《商品房买卖合同》对房屋的具体面积、款项支付等进行明确，故原告与被告签订的《商品房合作建房协议书》的法律性质应为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被告未取得涉案物业的商品房预售许可证明，因此原、被告签订的《商品房合作建房协议书》自始无效。 对于原告主张的退款。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条的规定，合同无效，被告应向原告退还其收取的合作建房诚意金。被告已经向原告退回合作建房诚意金127000元，原告主张被告退回剩余的合作建房诚意金43000元，有理有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告广西中大股份有限公司向原告陈沛退回合作建房诚意金43000元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费450元，由原告陈沛承担12元，由被告广西中大股份有限公司承担438元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  庞梦 二〇二〇年八月二十八日 书记员  张燕 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。