江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1727号上诉人（原审原告）：莫持河，男，1972年1月18日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛高红，江苏吴国强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州汇银科技集团有限公司，住所地在扬州高新区纵一路开发大厦**。法定代表人：孙乐久，该公司高级副总裁。委托诉讼代理人：李艳云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，江苏鈜云辰旭律师事务所实习律师。上诉人莫持河与上诉人扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫持河的上诉请求：撤销一审判决，支持莫持河一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，汇银公司已通过实际行动与莫持河解除了劳动关系，且系违法解除。2018年12月，汇银公司主动向莫持河提出，要求莫持河离开公司。2019年1月，汇银公司的办公地点由原汇银大厦搬迁至国泰大厦，汇银公司既未给莫持河安排岗位，也未发放办公场所门禁卡，导致莫持河无法正常工作，无法正常进出汇银公司办公场所。2019年2月，汇银公司以莫持河未提供实际劳动为由停止发放莫持河的工资。2019年5月，汇银公司单方停缴了莫持河的各项社会保险费用，其行为已经构成单方与莫持河解除了劳动关系。然在双方商谈过程中，莫持河要求汇银公司出具书面的解除通知，汇银公司为了规避违法解除劳动关系的法律责任，至今拒不出具书面解除通知。2019年2月至3月期间，在双方多次商谈解除劳动关系过程中，莫持河多次与汇银公司法定代表人孙乐久进行谈话。2019年2月13日，孙乐久表示“你不协商好怎么发通知”、“你先别来了”；2019年2月28日，莫持河要求汇银公司出具解除通知，孙乐久同意让人资去处理相关事宜。2019年3月7日，因人资未能处理相关事宜，故莫持河再次与孙乐久联系，孙乐久表示“我在过去是你的领导”，“回来上什么班，有什么可回来上班的”，“你回来上班的话我给你什么岗位，你待遇什么的得降”，“现在没有你的岗位”。结合双方的多次谈话内容可以看出，汇银公司明确表示公司已经没有莫持河的工作岗位了，莫持河没有必要再回来上班，孙乐久称自己过去是莫持河的领导，即表明现在孙乐久已经默认莫持河已不再是汇银公司员工，双方的劳动关系事实上已经解除，并且孙乐久在莫持河要求汇银公司出具解除通知时，曾明确答应让人资处理相关的事宜。由莫持河与汇银公司法定代表人孙乐久多次谈话可以证实：汇银公司已通知莫持河无需再上班，莫持河原财务岗位汇银公司已安排他人，汇银公司停发了莫持河的工资，停止为莫持河缴纳各项社保，据此逼迫莫持河主动提出解除劳动关系，汇银公司的行为足以证实其已与莫持河解除了劳动关系。汇银公司的代理人在一审中陈述“公司没有办法给原告安排岗位”，理由是莫持河的原职务为财务主管，2018年4月汇银公司股东变更后，实际控制人也发生了相应变化，现任法定代表人孙乐久任职后，重新聘用了财务主管，因此，汇银公司没有办法再安排莫持河的工作岗位。一审判决事实认定部分也确认了，汇银公司未安排工作岗位，也未发放工资，其法定代表人孙乐久明确表示“没有岗位”。因此，汇银公司拒不为莫持河安排工作岗位，并明确表示系无法再安排岗位，要求莫持河不要再回来上班，且停发了莫持河的工资及停缴社保，故汇银公司的行为应当认定为与莫持河违法解除了劳动关系。二、一审判决法律适用错误。1、一审法院以莫持河未能提供书面解除劳动关系的证明而认定劳动关系尚未解除，属于法律适用错误，劳动关系的解除应当结合具体情况，并不以书面形式为必要条件。双方就劳动关系解除一事确经多次协商，但汇银公司的真实意思表示并非不协商一致就维持劳动关系，继续安排莫持河工作，而系不协商一致就不发解除通知，不为莫持河办理离职手续，导致莫持河无法另行就业，以此逼迫莫持河主动提出解除劳动合同。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，该法条系用人单位的义务，即劳动关系解除时，为了劳动者再次就业，用人单位应当出具相关书面材料，配合劳动者办理劳动关系的转移。但该条并非理解为，只有出具了书面材料，才能认定劳动关系确已解除。现汇银公司已经明确告知莫持河没有岗位，不用再来上班，停发了莫持河的工资及社保，故应当认定劳动关系确已解除。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部于2017年11月30日发布的案例评析，人社部认为在实践中，“如果强调必须以书面方式方可解除劳动关系，就会给那些劳动用工管理不规范的用人单位可乘之机，他们借机不出具书面解除决定或证明，让本已解除劳动关系的劳动者无法追偿解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金，既不利于公平公正地解决劳动纠纷，也不利于保护劳动者的合法权益，更不利于促进劳动关系规范”，劳动关系的解除应当结合具体情况，并不必然需要通过书面形式。因此，一审法院认为“莫持河亦未提供证据证明汇银公司已履行了单方解除劳动合同的程序”，以此认定劳动关系尚未解除，明显属于法律适用错误；2、汇银公司应当依法一次性向莫持河支付2019、2020、2021三个年度的商业保险费。2018年，莫持河曾因汇银公司拒绝为其缴纳商业保险费而诉至扬州市邗江区人民法院，后汇银公司向莫持河支付了2018年度的保险费，故调解结案。2019年4月，汇银公司又向扬州市邗江区人民法院提起撤销权诉讼，请求撤销案涉《承诺函》，该判决认定《承诺函》合法有效，驳回汇银公司的诉请。因此，就商业保险一事，汇银公司曾违反《承诺函》的约定拒不支付，又提起撤销权诉讼请求撤销《承诺函》，现又明确表明不愿再继续支付。2019年12月，莫持河已垫付了2019年度的保险费。现汇银公司的经营状况现已严重恶化，汇银公司上市时公司市值16.9亿元港币，现市值仅为4,65亿元，存在重大亏损。另依据汇银公司在香港上市公司公布的年度及半年度财务报告，汇银公司2016年收入1384029000元，2017年收入1347436000元，2018年收入920807000元，2019年上半年收入215173000元，经营状况已严重恶化。因此，基于《合同法》的相关规定，汇银公司已经存在不继续履行或今后难以履行的可能，故莫持河依法要求汇银公司一次性支付三年的商业保险费共计15万美元，由莫持河每年自行缴纳。综上，汇银公司已经通过行为单方与莫持河违法解除了劳动关系，依法应当支付赔偿金。综上，一审法院事实认定不清，且法律适用错误，请求改判支持莫持河的诉讼请求。针对莫持河的上诉，汇银公司答辩称：一、汇银公司不存在违法解除劳动关系的意思表示或行为。1、通过一审庭审可以看出，汇银公司与莫持河一直处于协商解除的过程中，但始终未能达成一致，汇银公司从未明确通知或告知莫持河解除劳动合同，莫持河也无法提供任何证据证明汇银公司实施了解除劳动关系的行为；2、莫持河以汇银公司提出没有岗位等内容主张双方的劳动关系已事实上解除的观点错误。没有工作岗位并不必然表明汇银公司提出解除劳动关系。根据法律规定，用人单位无法安排劳动者工作的，可以按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。由此可知，如汇银公司提出无法安排莫持河提供劳动的，可通过依法支付生活费的方式维持劳动关系，而不能据此推定汇银公司解除了劳动关系。莫持河以汇银公司停发工资、停缴社保的行为推定劳动关系已解除错误。如莫持河认为汇银公司未及时足额发放工资或生活费，其可通过投诉或法律途径等方式解决，但不能以此主张劳动关系已解除。二、莫持河要求一次性付清保险费用无事实和法律依据。1、《承诺书》明确只有在莫持河不主动离职的情形下才有权主张，而本案实际情况是，莫持河在协商解除劳动关系未果的情形下无故未到岗、旷工，系主动离职，无权再主张汇银公司缴纳保险费；2、《承诺函》是在受胁迫的情形下签订的，《承诺函》的内容显失公平。《承诺函》的性质属于员工福利，生效判决认定该《承诺函》系企业给予员工的福利，福利是劳动报酬的一部分，只有在劳动关系存在的前提下才可能享有，因此，莫持河主动离职导致劳动关系不存在的情形下，要求继续享受福利显然没有任何依据；3、退一步讲，即使法院认为汇银公司需要缴纳，根据《承诺函》汇银公司也仅应当按年缴纳，莫持河要求一次性缴纳没有事实和法律依据。本案系劳动争议纠纷，显然不能适用《合同法》对不安抗辩权的相关规定。综上，莫持河的上诉无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。汇银公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回莫持河的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定双方的劳动关系未解除错误。汇银公司对一审判决关于“莫持河提供的通话录音不能认定为汇银公司解除了与莫持河的劳动关系”的认定没有异议，但对一审法院认定双方劳动关系尚未解除的认定有异议。汇银公司认为，在双方协商解除劳动关系未果的情形下，莫持河仍应每日至汇银公司处报到，但莫持河始终未能报到，也未履行任何手续，实际上应属于其主动离职，应认定莫持河单方解除了劳动关系；二、一审判决汇银公司给付莫持河2019年商业保险费50000美元错误。《承诺函》是汇银公司在受胁迫的情形下签订的，且《承诺函》的内容显示公平，因此《承诺函》对汇银公司没有法律约束力，一审法院不能据此支持莫持河的诉请。《承诺函》的性质属于员工福利。根据生效判决的认定，企业为员工商业养老保险系企业给予员工的福利。众所周知，所谓福利，是企业或其他组织以福利的形式提供给员工的报酬，福利必须被视为全部报酬的一部分，而所谓的报酬只有在劳动关系存在的前提下才可能享有，因此，在莫持河主动离职导致劳动关系不存在的情形下要求继续享受福利显然没有任何依据。莫持河的主张不符合《承诺函》的约定。《承诺书》明确莫持河不主动离职的情形下才有权主张，而本案实际情况，在协商解除劳动关系未果的情形下，莫持河未至汇银公司处报到，其主动离职，因此无权再主张汇银公司缴纳保险。损失的主张应当以实际发生为前提。本案中，莫持河一直未向法院提交己经实际缴纳保险费用的有效证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在未查清莫持河的保险损失是否真实存在的情形下即支持其诉请，属于认定事实和适用法律均存在错误。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审依法改判。针对汇银公司的上诉，莫持河答辩称：1、汇银公司的代理人在一审中明确表述汇银公司无法提供工作岗位，莫持河在家待岗，一审法院询问汇银公司莫持河是否要到公司上班，汇银公司代理人回答可以来可以不来。莫持河可以自己在家待岗休息。然汇银公司在上诉状中却称因莫持河未能到公司报到，视为莫持河主动离职。依据法律规定，汇银公司违反了禁止反言的原则，对其陈述应不予采纳。结合汇银公司上诉状中的陈述可以确认，双方的劳动关系确已解除，因汇银公司拒不安排莫持河的工作岗位，因此违法单方解除了与莫持河的劳动关系，并非要求莫持河回家待岗，也不是莫持河主动离职；2、汇银公司应向莫持河支付2019、2020、2021三个年度的商业保险费，生效判决确认案涉《承诺函》合法有效，汇银公司应依法履行，但汇银公司从2018年起就拒不主动履行《承诺函》，且莫持河与汇银公司的劳动关系也因汇银公司违法解除而终止，即不存在主动离职。2019年12月，莫持河垫付了2019年度的保险费，并向一审法院提交了相关证明，可以证实损失已经产生，现汇银公司的经营状况严重恶化，且汇银公司拒不履行的态度十分明确，请求判决汇银公司一次性支付剩余保险费。另，汇银公司于2020年5月1日已经停业。莫持河向一审法院起诉请求：⒈依法认定汇银公司非法与莫持河解除劳动关系；⒉判决汇银公司支付莫持河赔偿金人民币760712.87元(19017.82元×20×2=760712.87元）；⒊判决汇银公司赔偿莫持河商业保险费计150000美元（50000美元/年×3年=150000美元）；⒋判决汇银公司办理劳动关系转移手续。一审法院认定事实：1999年4月，莫持河至扬州交家电工作。2005年6月15日，莫持河与扬州汇银家电（集团）有限公司（后更名为扬州汇银科技集团有限公司）签订《无固定期限劳动合同》一份，双方约定莫持河从事管理工作、工资分配形式为基本工资3000＋岗位考核（岗位考核详见部门KPI方案），同时约定“集团进行组织机构调整，如因公司发展需要，乙方承诺无条件服从甲方安排的岗位、任务、职责，甲方视乙方的工作岗位和地点合理调整薪酬”。2012年，汇银公司为包括莫持河在内的十余名高管和员工购买了商业养老保险。2018年4月24日，汇银公司向莫持河出具《承诺函》，载明：“莫持河：你在公司工作期间，公司安排为你个人在美国万通保险亚洲有限公司购买了编号为86286969的保险，保险缴费年限为10年，自2012年11月2日起为首次缴费日，缴费方式为每年度11月2日前缴纳，年缴费为5万美元。公司向你承诺：在你不主动离职的情况下，该保险继续按照规定时间（每年的11月2日前）由公司缴纳，直至缴满至保险期满止，受益人为你及你指定安排的家人。特此承诺，如我公司未按上述承诺履行，公司应向你赔偿相应的损失”。出具《承诺函》后，汇银公司未按约为莫持河续缴2018度保险费，莫持河就此向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以其仲裁请求不在仲裁委受理范围为由决定不予受理。莫持河于2018年10月22日诉至法院。2018年12月10日，经法院主持调解，汇银公司支付莫持河自行垫付的2018年度商业保险费折合人民币345000元，法院根据双方调解协议制作（2018）苏1003民初8752号民事调解书，并已履行完毕。2019年2月起，汇银公司未发放莫持河工资，亦未安排工作岗位。2019年6月起，汇银公司未为莫持河缴纳社会保险。2019年2月至3月，莫持河多次与汇银公司法定代表人孙乐久沟通，莫持河要求其发解除函，孙乐久答复“不协商好怎么发通知”、“能协商解决就协商解决”、“没有岗位”，双方多次谈及解除合同的补偿金额，但未能达成一致意见。2019年3月11日，莫持河向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认汇银公司与其非法解除劳动关系、汇银公司支付赔偿金760712.87元及商业保险费150000美元、汇银公司办理劳动关系转移手续，仲裁委以仲裁请求不在受理范围为由决定不予受理。2019年4月28日，汇银公司向法院提起撤销权诉讼，要求撤销案涉《承诺函》，一审法院于2019年9月8日作出（2019）苏1003民初4137号民事判决，判决驳回汇银公司的诉讼请求。汇银公司不服，提起上诉。2019年12月18日，扬州市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。一审另查明，莫持河2018年2月至2019年1月工资分别为19618元、19244元、19619元、15868.87元、19618.87元、18118.87元、19618.87元、19731.46元、21331.46元、17331.46元、21646.65元、18837.9元。本案一审的争议焦点：一、汇银公司是否解除了与莫持河的劳动关系？如已解除，是否构成违法解除？二、汇银公司是否应为莫持河缴纳2019年至2021年商业保险费150000美元？关于焦点一，一审法院认为，莫持河与孙乐久的通话录音仅能证明双方曾就解除劳动关系进行协商，不能认定汇银公司解除了与莫持河的劳动关系，莫持河亦未提供证据证明汇银公司已履行了单方解除劳动合同的程序，应当认定双方劳动关系尚未解除，莫持河要求确认汇银公司违法解除劳动关系，无事实和法律依据，不予支持，对其主张的赔偿金及办理劳动关系转移手续亦不予支持。关于焦点二，一审法院认为，根据汇银公司向莫持河出具的《承诺函》，在莫持河不主动离职的情况下，保险继续按照规定时间（每年的11月2日前）由汇银公司缴纳至保险期满止；从通话录音中孙乐久答复的“你先别来了吧”、“没有岗位”可见，莫持河并非主动离职，双方劳动关系尚未解除，汇银公司应继续为莫持河缴纳保险。承诺函约定保险缴纳时间为“每年11月2日前”，结合莫持河提供的保单、缴纳2019年商业保险费的截屏，故对2019年商业保险费50000美元予以支持，2020年及2021年商业保险费尚未到期，莫持河可待期限届满后另行主张。综上，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。莫持河主张汇银公司违法解除了劳动关系，证据不足，不予采信，对其要求确认汇银公司违法解除劳动关系、汇银公司支付赔偿金760712.87元及办理劳动关系转移手续的诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决：一、扬州汇银科技集团有限公司于判决生效之日起十日内给付莫持河2019年商业保险费50000美元；二、驳回莫持河其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由扬州汇银科技集团有限公司负担。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莫持河提交证据如下:汇银公司在2020年4月30日公司的网站上刊发了重要通知，内容扬州汇银科技集团有限公司从2020年5月开始停止经营。证明汇银公司经营严重恶化，公司目前无法正常运营，莫持河基于《合同法》68、69、108条的相关规定要求汇银公司一次性支付《承诺函》所涉的商业保险。汇银公司的质证意见：公司停业的情况属实，但对其证明目的不予认可。首先，本案是劳动争议纠纷，显然不能适用合同法的相关规定。其次，保险的性质为员工福利，福利是劳动报酬的一部分，只有在劳动关系存在的前提下才可能享有，莫持河的该主张不应被支持。本案二审的争议焦点：一、汇银公司是否违法解除了双方的劳动关系？莫持河主张汇银公司支付经济赔偿金的诉请能否支持？二、莫持河要求汇银公司赔偿商业保险金的诉请是否应予支持？如应支持，赔偿金额应如何确定？关于争议焦点一，本院认为：现有证据反映，莫持河申请劳动仲裁前即2019年2月至3月，汇银公司与莫持河一直处于协商解除劳动合同的过程中，但双方未能达成一致，汇银公司并未明确通知莫持河解除劳动合同。由于莫持河提供的证据不足以证明汇银公司向其作出单方解除劳动关系的行为，故汇银公司不构成违法解除劳动关系，莫持河主张汇银公司支付经济赔偿金的诉请不予支持。关于争议焦点二，本院认为：莫持河要求汇银公司赔偿2019年商业保险费50000美元应予支持。理由：汇银公司向莫持河出具《承诺函》载明：“莫持河：你在公司工作期间，公司安排为你个人在美国万通保险亚洲有限公司购买了编号为86286969的保险，保险缴费年限为10年，自2012年11月2日起为首次缴费日，缴费方式为每年度11月2日前缴纳，年缴费为5万美元。公司向你承诺：在你不主动离职的情况下，该保险继续按照规定时间（每年的11月2日前）由公司缴纳，直至缴满至保险期满止，受益人为你及你指定安排的家人。”现汇银公司未能按承诺函的约定为莫持河缴纳2019年的保险费，莫持河提供了保单及其缴纳2019年商业保险费的截屏，证明莫持河2019年商业保险费的缴款期限已届，且其已缴纳2019年商业保险费50000美元，故莫持河要求汇银公司支付2019年商业保险费50000美元的请求依法应予支持。至于汇银公司认为莫持河主动离职，不应继续享受商业保险的福利待遇。对此，本院认为，在孙乐久与莫持河的通话录音中孙乐久答复莫持河“你先别来了吧”、“没有岗位”，故莫持河未到单位上班不能认定其系主动离职，故汇银公司以此为由拒绝缴纳2019年商业保险费50000美元的理由不能成立。关于莫持河主张的2020年及2021年的商业保险费，由于保险费缴纳期限未到，莫持河要求汇银公司提前支付缺乏事实及法律依据，故对莫持河要求汇银公司支付2020年及2021年商业保险费的请求依法不予支持。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莫持河与汇银公司各半负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年八月十七日书记员  李菲菲