甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2020）甘0702民初678号原告：杨某，甘肃省张掖市人。委托诉讼代理人：申某，甘肃正峰律师事务所律师。被告：甘州区小满镇店子闸村民委员会。统一社会信用代码：54620702ME091912A。法定代表人：衡某。委托诉讼代理人：张某1，甘肃金寅律师事务所律师。原告杨某与被告甘州区小满镇店子闸村民委员会（以下简称“店子闸村委会”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案，简易程序审理期限届满前，原被告均同意继续适用简易程序审理，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托诉讼代理人申某、被告店子闸村委会法定代表人衡某及委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨某本院提出诉讼请求：1.要求被告支付拖欠工程款226757元，承担欠付工程价款利息40816.26元，共计267573.26元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月，原告以甘肃嘉盛路桥工程有限公司的名义承包了被告村上的“千村美丽”道路硬化工程项目，2016年12月，工程完工后交工，2017年6月，全线工程验收合格。在施工期间，原告在被告的要求下，增加部分工程项目，但增加的部分工程项目并不在原告以甘肃嘉盛路桥工程有限公司的名义承包的工程项目范围内，而是在项目招标范围外，原告应被告要求另行增加的工程项目，因此只能是原告要求被告偿付该增加项目工程款。工程完工验收合格交工后，原告向被告要求支付增加部分工程的工程款，双方对增加部分工程的工程量没有异议，但被告对原告的工程单价不予认可，同时，被告狡辩认为其应付的增加项目工程款在2017年6月6日双方结算时已经扣减。经原告多次催要，被告至今未向原告支付该部分工程款，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告店子闸村委会未提交书面答辩状，其委托诉讼代理人张某1在庭审中口头辩称：店子闸村委会工程是与嘉盛路桥公司签订的合同，工程施工完毕后，被告已申请拨付了工程款，不存在欠付工程款的情形。原告本案诉讼是重复诉讼。2017年6月6日双方已经进行了结算，经结算原告欠被告207388元未付，后原告向被告出具了借条，但原告一直未予支付，就此被告也提起了诉讼，现该案在执行阶段。原、被告在结算时就互相之间的欠款进行了抵顶，关于抵顶的项目，被告是8项，原告是2项，抵顶后下剩款项原告向被告出具了条据。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年7月21日，案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司中标承建甘州区小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点村项目。2016年8月1日，甘州区小满镇人民政府作为甲方，案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司作为乙方，双方签订《张掖市甘州区小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点项目政府采购合同》，约定由案外人管某作为监理，原告杨某作为项目总负责人对小满镇店子闸村道路硬化工程进行招标修建，并约定合同价款采用清单报价，乙方同意新增加的工程按下列方法计算工程费：工程量清单中已有的，按工程量清单中所报的综合单价计算，工程量清单中没有相同参考类似的子目计算，上述两种情况之外的，由乙方提出，监理及甲方认定后执行；工程设计变更需提前10天以书面形式向承包商发出变更通知。经庭审查明，店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程项目由原告杨某以案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司的名义承包并实际施工。施工过程中，原告杨某还进行了挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的施工。2017年6月6日，经原、被告协商，原告杨某向被告出具金额为207388元的借条一张，并作为借款人在借条中签字捺印。2018年11月1日，被告店子闸村委会以建设工程施工合同纠纷将原告杨某诉至本院，要求杨某偿付借款207388元，利息31108元，并提交了2017年6月6日原告杨某向被告出具的借条，庭审中杨某提出其进行的挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的施工属增加工程，应从借条金额中予以扣除。本院于2018年12月24日作出（2018）甘0702民初10034号民事判决书，该判决书认定案涉工程由杨某以甘肃嘉盛路桥工程有限公司名义承包，如存在增加工程未结算付款，应由甘肃嘉盛路桥工程有限责任公司主张，同时，双方对增加工程的工程量没有异议，但对工程单价没有达成协议，故无法抵顶扣减，可另行主张解决，并判决杨某偿付店子闸村委会各项费用207388元，于判决生效后三十日内付清；驳回店子闸村委会要求杨某承担利息31108元的诉讼请求。判决作出后原告杨某不服提起上诉，张掖市中级人民法院于2019年2月12日作出（2019）甘07民终134号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告杨某起诉被告店子闸村委会主张其挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的工程款。另查明，店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程的工程款除质保金外已全额向案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司拨付并由原告杨某领取。上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述；2、原告杨某提交：照片27张、工程量清单复印件、本院（2018）甘0702民初10034号民事判决书、张掖市甘州区小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点村项目政府采购合同、开工报告及工程概况表、张掖市农村公路竣工验收鉴定书、基本建设工程决算审核报告、工程量清单，经原告申请出庭作证的证人刘某、郭某11郭某12郭某12的证言；3、被告店子闸村委会提交：照片、费用清单、借条、林木采伐许可证、监理指令、付款凭证、张掖市甘州区小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点村项目政府采购合同、2016年“千村美丽”小满镇店子闸村道路硬化工程施工组织设计、经被告申请出庭作证的证人陈某、李某、管某的证言。本院认为，根据原、被告庭审陈述及审理查明的事实，双方对原告为被告村社进行挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的施工均无异议，但对于上述工程是否包含在店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程中各执一词。对此，本院认为，首先，根据原告提交的工程现场照片，本院对完成硬化工程后的道路和未进行硬化工程道路的照片进行对比，可以看出完成硬化工程道路的两旁仍有树根存在，庭审中被告及证人郭某12陈述，道路硬化工程系对原有路面的加宽及硬化，可见原告挖树根工程是对原有道路及外侧的修建与改变，与店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程的施工并不具有必然的联系。其次，小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点村项目政府采购合同约定，“乙方同意新增加的工程按下列方法计算工程费：……工程量清单中没有相同参考类似的子目计算，上述两种情况之外的，由乙方提出，监理及甲方认定后执行；工程设计变更需提前10天以书面形式向承包商发出变更通知。”庭审中，被告申请出庭作证的证人管某系该工程的监理，其陈述施工过程中未收到原告以任何形式要求增加工程量的申请，且该工程亦不存在变更或增加工程的事实，现该工程已竣工验收，工程款已支付。再次，庭审中原告提交的小满镇店子闸村2016年美丽乡村建设试点村项目政府采购合同、开工报告、工程概况表及案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司向被告出具的工程量清单中亦不包含挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程量，且该工程的工程款相关部门已向案外人甘肃嘉盛路桥工程有限公司拨付并由原告领取。因此，依据上文所述，可以认定原告进行的挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程并未包含在店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程建设内容中。关于原告主体是否适格的问题，本院认为，根据以上论述，上述工程不包含在店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程内。庭审中，被告又认可原告进行了挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的施工，且双方已对上述工程进行了结算，故原告所主张工程项目应系原、被告口头约定被告将店子闸村挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程承包给原告杨某施工，依据庭审查明的事实，双方对挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，故双方形成有效的口头承揽合同。现原告作为合同相对方向被告主张工程款，其主体适格。关于原告要求被告支付工程款226757元及利息40816.26元的诉讼请求能否成立。庭审中，原告主张的数额系其根据被告认可的工程量进行的估算，被告针对原告的主张提交了由原告出具的金额为207388元借条一张及自己书写的两份费用清单，拟证明原、被告对案涉工程已进行了结算，结算后由原告向被告出具了借条，原告对此不予认可。本院认为，首先，关于案涉工程原被告是否进行结算，本院需查明借条金额的来源。关于借条金额的来源，被告向法庭提交了两份费用清单，清单中原告对被告代其向案外人康某、张某2、任某、鞠某支付的水、电、垃圾处理费合计117388.4元虽有异议，但上述费用已经本院（2018）甘0702民初10034号民事判决书及张掖市中级人民法院（2019）甘07民终134号民事判决书审理认定。原告对被告提交的店子闸村道路建设费用清单中原告应付被告各项费用142730元及案涉工程款52634元亦有异议，本院对原告存在异议的项目分析认定如下：1.料厂租赁费。原告对租赁被告料厂的事实并无异议，但其认为依据施工习惯，料厂应为被告免费提供。本院认为，原告所谓施工习惯并不必然约束被告，原告亦未提交证据证明发包方提供免费场地是长期、反复践行的行为规则，故对原告的该陈述意见本院不予采纳；2.压坏U型渠费用、维修二斗渠用工费用、压坏井圈井盖及桥涵费用、使用被告砂夹石费用。依据张掖市中级人民法院（2019）甘07民终134号民事判决书审理认定的事实，原告在施工过程中确有损坏被告桥梁及U型渠的情况，原告也使用过被告的垫层石，且上述费用均有被告提交的部分付款凭证为证，虽记账数额与被告提交清单中的数额存在出入，但上述费用支出均为客观事实；3.水费1000元，庭审中原告表示认可；4.工程质量监理罚款，被告针对该项费用提交了由店子闸村2016年美丽乡村建设道路硬化工程监理管某签发的监理指令，从监理指令的内容来看，均是针对店子闸村道路硬化工程施工过程中存在的质量问题而做出的罚款，费用的存在有合理性；5.清理路肩渠底、路边土方机械人工费用。被告针对该项费用亦提交了相应的付款凭证，数额虽有出入，但费用支出客观存在。庭审中，被告主张，双方在算账的过程中，经结算上述两项费用合计260118.4元，该费用系原告应支付给被告的费用，算账中原告提出原告施工挖树根、路基换填、挖掘机挖沟的工程款亦应结算在内，故双方协商一致，挖树根费用计算32000元，路基换填费用计算20643元，挖掘机费用包含在上述费用之中，故将52634元从260118.4元扣除后，由原告向被告出具了金额为207388元借条一张。被告对借条的金额的形成，做出了合理的解释。其次，本院在（2018）甘0702民初10034号民事案件审理过程中，被告便提出该项抗辩理由，本案审理中，上述被告对原告向其出具的金额为207388元借条形成过程的陈述与其提交证据相互印证，结合被告申请出庭作证的证人陈某、李某、管某的证言，陈某、李某均陈述原告在向被告出具借条时已将其施工挖树根、路基换填、挖掘机挖沟等工程的工程款予以扣除。再次，原告作为借条出具人，出具借条应是其真实意思的表示且应尽到一个完全民事行为能力人应尽的注意义务，但庭审中原告对借条金额的形成及出具过程无法做出合理解释或提交足以推翻现有事实的证据，原告应承担举证不力的法律后果。综上，依据现有证据情况及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款规定的民事案件实行“高度盖然性”的证明标准，本院认定原告本案所主张的工程款已在2017年6月6日原告向被告出具的金额为207388元的借条中实际进行了结算，现原告另行起诉主张该工程款，应予以驳回。关于原告提交的工程造价评估鉴定申请书。本院认为，因原、被告对挖树根、路基换填、挖掘机挖沟工程的单价及工程量已经协商并进行了结算，故本院对原告的鉴定申请依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条第一款规定，判决如下：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费5314元，减半收取2657元，由原告杨某负担。本院退还原告案件受理费2657元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员 李 娟二〇二〇年八月二十七日（法官助理 丁 丹书记员 马皓捷