内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终197号   上诉人（原审原告）：温琳，男，汉族，1976年8月28日出生，中誉煤业有限公司董事长，现住北京市海淀区。   委托诉讼代理人：玛拉庆夫，内蒙古义盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：额济纳旗众发商贸有限责任公司。   法定代表人：杨波，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘云龙，内蒙古宜德律师事务所律师。   上诉人温琳因与被上诉人额济纳旗众发商贸有限责任公司（以下简称众发商贸公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2019）内2923民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温琳的委托诉讼代理人玛拉庆夫，被上诉人众发商贸公司法定代表人杨波及委托诉讼代理人刘云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   温琳上诉请求：1、撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2019)2923民初857号民事判决书;2、撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2019)内2923执245号之一执行裁定书，驳回追加上诉人为被执行人的申请。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人为中誉煤业有限公司(以下简称中誉煤业公司)股东，持有公司17%股权。中誉煤业公司于2014年成立，设立的目的是为开发位于蒙古国南戈壁省古尔班特斯苏木的白音文德尔格煤田，同年与煤矿所有者蒙古国吉呼楞奥尔德有限责任公司签署《合作开发协议》。协议约定中誉煤业公司对煤田约定区域具有独家开采权，并就双方的利润分配作出了约定。《合作开发协议》约定区域为中誉煤业公司独家开发并销售，故该部分区域所产出的全部煤炭均属于中誉煤业公司所有，属于中誉煤业公司资产。一审法院认定中誉煤业公司已经没有可供执行的财产是不符合事实的。根据法律规定，境外财产是可以被执行的，而且法律规定了涉外民事执行程序。不能因为被执行人资产在境外而认定被执行人没有可供执行的财产。2、中誉煤业公司设立的目的就是经营开采蒙古国煤矿并销售。所以，中誉煤业公司的资金全部直接投到了蒙古国项目中。上诉人应蒙古国矿权方的要求，将出资资金直接汇到矿权方指定的渠道并通过该渠道直接用于项目运营。对此中誉煤业公司也已经对股东的汇款、出资行为进行了确认。股东的这种出资方式是得到公司确认的，是委托付款行为。上诉人认可在出资流程上存在不规范的情形。但是，对于资金作为出资的性质，直接汇入项目用于项目运营的事实是无争议的。如果没有上诉人汇入的资金，如何能够开采出煤炭并销售和用于偿还袁德和、李维勇案的欠款。即使上诉人将出资资金汇入中誉煤业的账户，中誉煤业公司也会将全部资金汇出并用于项目。所以，上诉人的出资行为仅仅是不规范，而非没有实缴出资。在资金划转方面，上诉人的确很随意。上诉人系中誉控股有限公司、联创煤炭有限责任公司、内蒙古煤炭交易市场有限公司及北方联合交易有限公司的实际控制人，调动这些公司的资金用于蒙古国项目是符合逻辑的。至于资金划转不规范的问题，是上诉人与其控制的公司之间需要处理的问题。对于股东的出资，公司给各股东开出了出资证明，一审法院以公司开出出资证明但公司未出庭为由不予采信，是不符合法律规定的。出资证明是公司根据《公司法》规定向股东开出的出资证明文件，无需公司出庭，而一审法院也未要求公司出庭。另外，一审法院认为上诉人提交的公司股东会决议是在第一次开庭后召开的不予采信，是错误的。股东会决议召开的时间与决议认定的事实的真实性没有关系。法院不应因股东会议形成的时间而否定股东会决议内容的真实性。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”首先，根据《公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”该规定是公司有限责任理论的基础，法人独立财产权，以及法人独立承担责任，是不可动摇的。其次，该规定是基于公司法人人格否定理论而制定的保护债权人利益的规定，并不否定法人独立财产权以及法人独立承担法律责任的基本原则。公司法人格否定不能滥用也不能扩大适用。因此，在该条款中设定了一个前提，就是“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。在第九次民商事审判会议纪要中有关执行的规定中，也要求穷尽所有执行手段后才能追加股东为被执行人。基于以上事实和理由，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，故请贵院依法撤销一审判决，并撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院执行裁定书(2019)内2923执245号之一，驳回被上诉人追加上诉人为被执行人的申请。另外，根据中誉煤业企业机读信息显示，涉案被执行人中誉煤业公司成立于2014年9月4日，发起人和股东是中誉控股有限责任公司，应当追加原股东为被执行人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条规定，受让人承担连带责任的条件为对原股东未出资“知道或者应当知道”，但是该事实应当通过诉讼程序进行，直接追加为被执行人承担责任是错误的。   众发商贸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人李强的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚、准确。1、上诉人称中誉煤业有限公司在境外有资产的理由不能成立。上诉人虽在一审庭审中向法院提交了签署日期涂改的《合作开发协议》复印件，但并不能证明中誉煤业有限公司有可供执行的财产。首先合同是否真实，是否仍继续履行，并未提供相应合法证据进行佐证。其次中誉煤业有限公司到目前为止并没有生产出一粒煤进入中国口岸。根据额济纳旗人民法院在对被执行人中誉煤业有限公司的执行过程中查证，被执行人中誉煤业有限公司名下并无财产，且也未曾从策克口岸有进口煤炭的任何相关信息记录。因此一审认定中誉煤业有限公司无可供执行财产,认定事实清楚。从实际情况看,中誉煤业公司并没有能力投资,也无经济实力开采。因此上诉人温琳所指的中誉煤业公司在蒙古国所谓的煤矿开采权,只是一种合同约定的权利,只有履行义务后才能取得的权利。但事实上中誉煤业公司并没有履行义务,又何谈权利的享有。2、上诉人温琳上诉称“中誉煤业公司设立的目的是经营开采蒙古国煤矿并销售,所以中誉煤业公司的资金全部直接投到了蒙古国项目中”,其理由毫无事实根据。首先从中誉煤业有限公司营业执照批准的经营范围可以明确,其经营范围为“煤炭批发经营、焦粉、建材机械设备、水泥、钢材、化工产品(不含危险物品)的销售、仓储、道路交通货物运输、对外贸易(依法须经批准后方可开展经营活动)”。该批准范围中中誉煤业有限公司并没有矿产开采权。上诉人李强毫无根据的上诉称“设立公司的目的是为了开采蒙古国煤矿”明显违背客观事实。3、关于上诉人是否已履行出资义务的问题。上诉人以认可在出资流程上存在不规范的情形为由，规避其未向中誉煤业有限公司足额缴纳认缴出资的事实，其上诉理由不能成立。假设蒙古国矿方指定渠道收款成立。则汇款单位应为中誉煤业公司而非其他公司。从上诉人温琳提交的五份汇款凭证:①2014年9月30日鄂尔多斯联创煤炭有限责任公司支付赵红三笔款项共计300万元，只有银行流水对账单，并无汇款凭证，该流水单之恩给你证明联创煤炭公司的业务往来，不能证明属于上诉人的出资款；②2014年11月27日内蒙古煤炭交易市场有限公司代鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司汇入赵江账户的200万元，汇款凭证中明确记载用途为“代联创公司付外蒙项目投资款”，该证据证明赵红收取的该笔款为鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司在蒙古国的项目头就按，而并非上诉人的出资款；③2015年4月2日鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司汇给赵红50万元，汇款凭证摘要记载为“委托投资款”，同样只能证明联创煤炭公司在蒙古国的投资款，而不能证明属上诉人出资款。上述凭证只能鄂尔多斯市联创煤炭公司在蒙古国进行项目投资。即使联创公司由原告控股，并不能人格混同且不能证明属于上诉人对中誉煤业公司的出资。④2015年9月21日内蒙古煤炭交易市场有限公司汇入中誉煤业公司的100万元，汇款凭证记载用途为“往来款”，该凭证只能证明内蒙古煤炭交易市场有限公司与中誉煤业公司有业务往来，不能证明属于上诉人的出资款；⑤2017年5月16日北方联合商铺交易控股有限公司汇入中誉煤业公司200万元，汇款凭证摘要记载“代联创煤炭有限责任公司借款”，该凭证证明中誉煤业公司向联创煤炭有限责任公司借款200万元，也不能证明属上诉人的出资资金。因此，根据上诉人提供的证据足以证实上诉人不但未足额缴纳认缴出资款，同时也证明上诉人提供的“出资证明书”为虚假凭证。因此根据上诉人提供的证据足以证实上诉人李强不但未足额缴纳认缴出资款，同时也证明上诉人提供的“出资证明书”为虚假凭证。同时依据《公司法》第二十八条之规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户……”该法律条款的规定属于强制性条款,是必须履行的，不是上诉人所称的在出资流程上存在于不规范的问题，而是中誉煤业有限公司除在额济纳旗市场管理局的存档信息中除已缴纳的15万元之外，再没有上诉人李强存入公司在银行开设的账户的进账凭证，也无会计记账单，同时更无验资报告。上诉人虽在提出执行异议之诉时提供了中誉煤业公司的证明，但该证据完全违背客观事实及法律规定。因此一审法院认定上诉人李强未依法足额缴纳认缴出资，认定事实准确。二、一审判决适用法律准确。上诉人李强没有依照法律规定缴纳认缴出资资金，其行为已违反《公司法》第二十八条的强制性规定，并致使公司属于空壳状态，造成无可供执行财产的后果。上诉人使用《公司法》第三条的前提首先是上诉人李强依法履行出资义务后,才能以该条对抗一审人民法院追加上诉人李强为被执行人认定，但上诉人并未依法履行出资义务。因此一审判决适用法律完全正确。   温琳向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2019）内2923执245号之一执行裁定书。2、驳回被告追加原告为被执行人的申请。   一审法院认定事实：2018年11月28日，众发商贸公司起诉中誉煤业公司买卖合同纠纷一案，要求中誉煤业公司返还购煤款430万元及支付违约金129万元。2019年5月29日，一审法院作出（2018）内2923民初822号民事判决书，判决中誉煤业公司于判决生效后返还众发商贸公司购煤款430万元及利息（本金430万元，自2018年6月6日至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。到期后，中誉煤业公司未履行判决书确定的给付义务，众发商贸公司遂申请一审法院强制执行。在执行过程中，2019年8月16日，中誉煤业公司出具和解还款计划，该计划书载明中誉煤业公司无力履行判决书确定的义务，但股东表示用煤炭销售收入的一部分分期偿还欠款，2019年8月份偿还80万元，于2019年9月15日前支付，以后每月30日前偿还不低于90万元，中誉煤业公司承诺于2020年1月底前将欠款全部偿还完毕。2019年9月26日，中誉煤业公司给付众发商贸公司20万元，剩余购煤款及利息至今未给付。因中誉煤业公司名下无存款，也无其他可供执行的财产，众发商贸公司于2019年10月8日申请追加中誉煤业公司的法定代表人即本案原告温琳及股东李强为被执行人。2019年10月14日，一审法院作出（2019）内2923执245号之一执行裁定书，裁定追加中誉煤业公司的法定代表人温琳及股东李强为被执行人。中誉煤业公司于2014年9月4日注册成立，该公司股东为内蒙古拓海能源有限责任公司、内蒙古罗蒙鑫贸易有限责任公司、温琳、李强。公司章程规定，公司的注册资金为5000万元，其中内蒙古拓海能源有限责任公司应缴纳2400万元，于2018年12月30日前缴清；内蒙古罗蒙鑫贸易有限责任公司应缴纳1250万元，于2018年12月30日前缴清；温琳应缴纳850万元，截止2015年1月21日已缴35万元，剩余部分于2018年12月30日前缴清；李强应缴纳500万元，截止2015年1月21日已缴15万元，剩余部分于2018年12月30日前缴清，法定代表人为温琳。   一审法院认为，本案争议的焦点为中誉煤业公司是否具有履行能力及原告温琳是否已履行出资义务。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追回未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，中誉煤业公司作为被执行人，其名下无存款，也无其他可供执行的财产，至今未向众发商贸公司履行生效法律文书所确定的金钱给付义务，原告在庭审中提出中誉煤业公司与蒙古国吉呼楞奥尔德有限责任公司签订合作开发300万吨煤炭的协议，因该协议只能证明中誉煤业公司享有一定合同权利，不能证明中誉煤业公司有可供执行的财产，在中誉煤业公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，众发商贸公司有权要求股东在未出资范围内对公司债务承担清偿责任。按照中誉煤业公司章程，原告温琳应缴纳注册资金850万元，其提供了汇款凭证及中誉煤业公司的出资情况说明用以证明其履行了出资义务，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户……，本案中，原告提供的汇款凭证为：2014年9月30日，鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司通过网上银行向赵红转账300万元；2014年12月12日，内蒙古煤炭交易市场有限公司通过转账形式向赵红转账200万元，用途为代鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司付外蒙项目投资款。2015年4月2日，鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司向赵红转账50万元，用途为委托投资款。2015年9月21日，内蒙古煤炭交易市场有限公司向中誉煤业公司账户转账100万元，用途为往来款。2017年5月16日，北方联合商品交易控股有限公司向中誉煤业公司账户转账200万元，用途为代鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司支付借款，该5笔汇款付款人为鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司，收款人分别为赵红、中誉煤业公司，用途为代付投资款、代付借款，原告提供的汇款凭证无法证明剩余的8150000元出资存入有限责任公司在银行开设的账户，也不能证明以上款项即为履行出资义务，对中誉煤业公司出具的出资证明书因公司未出庭，对该证据不予采信。对原告提供的中誉煤业公司股东会决议，因该决议为本案第一次开庭后形成的决议，且参加会议的股东未出庭，对该证据不予采信。综上，中誉煤业公司无履行能力，原告也未实际履行出资义务，应依法在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，本院在执行过程中认定原告未实际履行出资义务，将其追加为被执行人并无不当，因此，对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告温琳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告温琳负担。   本院二审期间，上诉人温琳提交中誉煤业公司企业机读档案登记资料一份，以证明温琳不是企业的原始股东，不应承担相应责任。对该证据本院认定如下：该证据仅能够证明温琳所持股权系从他人处转让取得，但上诉人主张股权转让后新股东不应承担出资义务的意见与《公司法》规定相悖，其证明目的不能成立。本院对原审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院未追加中誉煤业公司原股东中誉控股有限责任公司为本案当事人是否存在程序错误？追加股东温琳为被执行人是否程序合法？2、中誉煤业公司是否有履行能力？温琳是否全面履行对中誉煤业公司的出资义务？   关于上诉人主张一审法院未追加中誉煤业公司原股东中誉控股有限责任公司，是否属于遗漏当事人的问题。是否追加中誉煤业公司原股东中誉控股有限责任公司为被执行人，取决于申请执行人众发商贸公司的主张以及法院是否审查准许，本案诉争解决的是温琳被追加为被执行人是否符合法律规定的问题，故并不存在遗漏当事人的问题。另外，一审中温琳作为原告未将中誉煤业公司列为本案当事人，中誉煤业公司已出具书面材料发表意见。故上诉人提出程序错误的意见不能成立。关于温琳主张追加其承担责任应通过诉讼程序进行的问题。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条对追加主体及追加程序进行了规定，一审法院执行部门在中誉煤业公司无财产可供执行的情况下，经申请执行人众发商贸公司申请，追加未全面履行出资义务的股东温琳为被执行人符合上述法律规定。上诉人主张必须通过诉讼程序追究其责任无法律依据，本院不予支持。   关于中誉煤业公司是否有履行能力的问题。一审法院在众发商贸公司申请执行中誉煤业公司一案中，经法院采取执行措施，中誉煤业公司无财产可供执行。同时，一审查明，2019年8月16日中誉煤业公司出具的和解还款计划中载明公司无力履行判决书确定的义务。上诉人温琳在一审中提供的《合作开发协议》不能证明中誉煤业公司有偿还债务的现时能力，公司亦未能采取有效措施积极偿还公司所欠付众发商贸公司的款项，故该上诉理由不能成立。关于温琳是否已全面履行出资义务的问题。按照《公司法》第二十八条对股东出资的要求，温琳在一审中出示的转账凭证与本案无关联性，不能证明其向公司账户转账的事实。关于温琳主张根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十九条,其系从他人处受让公司股权，不应当承担出资义务的意见。该规定为未出资股东转让股权后仍应当承担出资责任的规定，并未规定股权转让的受让方可免责，故温琳该上诉理由不能成立。   综上，上诉人温琳提出的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人温琳负担。   本判决为终审判决。   审判长 温美蓉   审判员 丁 楠   审判员 张佰济     二〇二〇年八月十三日   书记员 刘 蕊