河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3307号上诉人（原审被告）：王聪，男，汉族，1991年5月5日生，住汤阴县。委托诉讼代理人：李凯，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张强，男，汉族，1978年5月20日生，住汤阴县。委托诉讼代理人：王珂，大沧海律师事务所律师。上诉人王聪因与被上诉人张强民间借贷纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王聪及其委托诉讼代理人李凯，被上诉人张强及其委托诉讼代理人王珂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王聪上诉请求：1、撤销一审判决，改判其仅对40079元承担保证责任，或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人张强承担。事实与理由：1、借款人张现华告知其借款用于做生意，其基于做生意借款风险小而为其提供担保，但是其未按照约定使用借款，而是用于购买时时彩，加重了其保证责任，其保证责任应予免除；2、张强仅向张现华转账支付147700元，并未交付全部38万元借款，一审仅凭张现华出具的借据和部分转账凭证认定张现华借张强款38万元系认定事实错误；3、本案5张借据均未载明利息，应当视为无息借款，一审法院认定存在利息是错误的，而且，被上诉人张强所称张现华按照10000元每天50元或60元的标准向其支付利息，核算后利率为月息15%或18%，明显超出法律规定，如果张现华与张强存在利息约定，张现华向被上诉人张强偿还的94420元，也应当将超出月息2%的部分从本金中予以扣减。被上诉人张强辩称，1、上诉人王聪和借款人张现华是好友关系，二人一同找其借款，说是张现华用于做生意，王聪是基于与张现华的好友关系才做的担保，因王聪系其学生，其对王聪担保借款深信不疑，不存在免除王聪保证责任的事由；2、关于借款是否全部交付的问题，一审法院已清楚查明借款的交付情况，全部借款共40万元，因其中有2万元王聪未签字担保，故本案仅起诉38万元，另外2万元单独向法院提起诉讼；3、关于张现华已向其支付的款项是利息还是分红，其在一审中已解释清楚。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告张强向一审法院起诉请求：1、判令被告王聪偿还借款本金38万元及利息，利息按照月利率2%自2020年1月6日起计算至实际履行完毕之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（一）原告张强提交的5张借条，分别载明：1、今借到张强现金伍万元整（￥50000），用二个月，到2019.12.19日还，借款人：张现华，担保人：王聪2019.10.19；2、今借到张强现金玖万元整（￥90000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.11.11；3、今借到张强陆万元整（￥60000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.1；4、今借到张强柒万元整（￥70000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.1；5、今借到张强拾壹万元整（￥110000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.10日。（二）关于案外人张现华于2019年11月4日至2020年1月6日期间向原告微信转账累计54420元是偿还的本金还是给付的利息或分红。根据张强与张现华、王聪的聊天记录，张强与张现华对按照每天一万元给付50元或60元有约定，但该钱款性质属于分红还是利息并未达成明确一致意见。按照每天一万元支付50元或60元，张现华每次向张强微信转账额度与其当时向张强借款本金比例基本一致，因此，张现华对张强的微信转账不宜认定为偿还的本金。（三）关于借款是否实际交付问题1、关于2019年10月19日借条载明的5万元原告张强称其同事王保艳欠其5万元借款，王保艳还款后，其直接将该5万元交付给张现华，由张现华存入银行卡。王保艳已出庭作证，张强并提交了王保艳2019年10月19日的取款记录以及同日张现华的存款记录，该借款事实能够认定。关于2019年11月11日借条载明的9万元原告张强称通过微信转账方式转给张现华4500元，又取了15000元，加上70500元现金，共计9万元借给了张现华，张现华通过ATM机分10笔存入银行卡82700元（有部分现金机器不识别）。原告张强提交了2019年11月11日的取款明细和微信转账记录以及同日张现华的存款明细，该借款事实能够认定。关于2019年12月1日借条载明的6万元原告张强称其于2019年11月3日在ATM机上取出2万元现金借给张现华，2019年11月10日通过微信转给张现华10000元，2019年11月23日从3张信用卡中刷取29997元借给张现华，张现华实际出具借条的日期是2019年12月2日，由于手误写成了2019年12月1日。原告提交了2019年11月3日的取款明细、2019年11月10日的微信转账记录、2019年11月23日3张信用卡刷卡记录，用以证明借款过程，该借款事实能够认定。关于2019年12月1日借条载明的7万元原告张强称其2019年12月2日取款50000元加上10000元现金借给张现华，另微信转账10000元借给张现华，张现华实际借款日期为2019年12月2日，由于手误写成了2019年12月1日。原告提交本人2019年12月2日的取款明细、2019年12月2日的微信转账记录，用以证明借款过程，该借款事实能够认定。关于2019年12月10日借条载明的11万元原告称2019年12月10日通过中国农业银行卡向张现华分别转账19999元和80000元，又通过微信转给张现华10000元。原告提交本人2019年12月10日银行卡转账凭证、2019年12月10日微信转账记录，用以证明借款事实，该借款事实能够认定。（四）关于张现华向原告及其妻子转账的4万元是否为偿还涉案借款本金的问题张现华于2019年12月14日、12月23日、12月25日分三次通过其名下建设银行尾号为1121的账户分别向原告张强的邮政储蓄银行尾号为4584、4676的账户及工商银行尾号为1896的账户各转10000元；于2019年12月25日通过其名下建设银行尾号为1121账户向原告张强妻子申静静的工商银行尾号为0648的账户转账10000元，原告称上述钱款是张现华先用其信用卡套取现金，后又还到其信用卡的钱，张现华向原告的微信转账记录可以间接证明本金数额，另外通过张现华与原告的微信聊天记录可知，1月8日原告要求张现华给付40万元，张现华未提出异议，因此，在无其他证据证明的情况下，不宜认定为对涉案本金的偿还。一审法院认为，张现华向原告张强借款，被告王聪以保证人身份在借条上签字确认，与原告张强之间形成了保证合同，不违反法律、行政法规强制性规定，该保证合同合法有效，因此，原告张强要求被告王聪就涉案借款本金总计38万元承担保证责任，予以支持。原告张强要求被告王聪就借款利息承担保证责任，涉案借条上均未载明利息，无论张现华的微信转账属利息还是分红，均是借条内容之外的约定，原告提交的微信能证明被告王聪对利息或分红知情，但不能证明被告王聪愿意对此承担保证责任，因此原告要求被告就借款利息承担保证责任，不予支持。被告王聪辩称其与原告张强未约定保证方式，应视为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。因原告张强与被告王聪未约定保证方式，故被告王聪应承担连带责任保证。被告王聪辩称张现华改变借款用途，将借款用于购买时时彩，加重了其保证责任，应免除其保证责任，但其未能证明原告张强在出借借款时事先知道或应当知道借款用于赌博，故涉案合同仍然有效，被告要求免除保证责任，于法无据。判决：一、被告王聪于判决生效之日起十五日内偿还原告张强借款本金380000元；二、被告王聪承担保证责任后有权向借款人张现华追偿；三、驳回原告张强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，减半收取3500元，由被告王聪负担。本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：（一）张现华于2019年10月19日至2019年12月10日期间向张强出具借条5张，王聪在5张借条上均以保证人身份签名，借条未约定利息。5张借条分别载明：1、今借到张强现金伍万元整（￥50000），用二个月，到2019.12.19日还，借款人：张现华，担保人：王聪2019.10.19；2、今借到张强现金玖万元整（￥90000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.11.11；3、今借到张强陆万元整（￥60000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.1；4、今借到张强柒万元整（￥70000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.1；5、今借到张强拾壹万元整（￥110000），借款人：张现华，担保人：王聪，2019.12.10日。上述借款事实有借据、转款凭证、取款凭证、聊天记录、证人证言及当事人陈述等证据予以证明。（二）张现华于2019年11月4日至2020年1月6日期间向张强微信转账多笔，共计54420元，张强称该款系张现华支付的利息或分红，前期按照一万元借款本金一日支付50元利息，后期按照一万元借款本金一日支付60元利息。从还款规律来看，该款也符合支付利息的特征，但利率高达月息15%或18%。（三）张现华于2019年12月14日、12月23日、12月25日向张强分别转款1万元，共计3万元；于2019年12月25日向张强妻子申静静转款1万元。本院认为，王聪上诉称张强仅向张现华转账支付147700元，未足额支付38万元借款，但张强在诉讼中提供了大量证据，并对借款过程进行了详细解释，而且，本案5张借据并非同一天形成，若张强未足额支付借款，张现华仍然继续向张强出具多张借据，明显不符合常理，故王聪的该项上诉主张不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，张现华于2019年10月19日至2019年12月10日期间向张强出具借据5张,共计数额38万元,王聪在借据的担保人处签名，根据法律规定，王聪应当对38万元借款承担保证责任。王聪上诉称张现华未按约定用途使用借款，加重了其保证责任，应当免除其保证责任，但5张借据均未载明借款用途，其也未能举证证明仅对某一特定用途提供担保，故其主张免除保证责任，于法无据，本院不予支持。因5张借据上并未载明利息，张现华与张强口头约定利息，虽然在其二人之间亦具有合同效力，但对保证人王聪而言，因保证合同上未约定利息，张强主张王聪对38万元借款的利息承担保证责任，于法无据,一审不予支持,并无不当。根据查明事实，张现华在2019年11月4日至2020年1月6日期间,向张强39次微信转款,累计支付利息54420元，因作为保证合同的借据上未载明利息，王聪对利息不承担保证责任，张现华所偿还的该54420元，对于王聪来说系归还的借款本金，应从38万元中予以扣除。王聪的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于张现华于2019年12月14日、12月23日、12月25日向张强及其妻子申静静信用卡的4次转款（每次1万元，共计4万元）是否应折抵本案还款的问题。张强一审特别授权委托诉讼代理人王珂在民事代理词中自认2019年12月14日张现华转入张强信用卡的1万元是“从之前的38万元中收回的1万元，12月15日张现华又将该1万元用POS机刷走”，故王聪主张该1万元系张现华对38万元借款的偿还，理由成立，本院予以采纳。至于张现华于2019年12月15日再次用POS机刷走，系还款之后的再次出借行为，与王聪无关。对于张现华于2019年12月23日向张强信用卡转账的1万元，张强称其于2019年12月22日以微信转账方式临时出借给张现华1万元，转入信用卡的该1万元是偿还的该临时借款，并提供了微信转账记录予以佐证，故王聪主张该1万元还款系偿还的38万元借款，缺乏证据支持，理由不能成立。对于张现华于2019年12月25日转给张强信用卡的1万元、转给申静静信用卡的1万元，张强称张现华于2019年12月15日借其4万元，其中2万元计息，2万元系临时借款不计息，转入信用卡的该2万元系偿还临时借款不计息的2万元。王聪主张该2万元系偿还的38万元借款,缺乏证据证明,理由不能成立,本院不予支持。综上所述，王聪的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以采纳,其他上诉理由不能成立,本院不予采纳。原判认定部分事实不清，判决结果不当,应予纠正。根据查明事实,本院确定王聪还应承担保证责任的金额为315580元（38万元－54420元－1万元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：撤销河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初546号民事判决；二、王聪于本判决生效之日起十日内偿还张强借款本金315580元，王聪承担保证责任后有权向借款人张现华追偿；三、驳回张强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，减半收取计3500元，由张强负担650元，由王聪负担2850元。二审案件受理费7000元，由张强负担1200元，由王聪负担5800元。本判决为终审判决。审判长 赵 中 友审判员 智 咏 梅审判员 吕 建 伟二〇二〇年八月四日书记员 杨滟（兼）