山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终6111号上诉人（原审原告）：赵冬梅，女，1971年12月19日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。委托诉讼代理人：董恒清，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1978年3月21日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。被上诉人（原审被告）：陶金林，男，1982年5月19日出生，汉族，住安徽省枞阳县。上诉人赵冬梅因与被上诉人张杰、陶金林建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵冬梅上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判张杰向赵冬梅返还款项74663元及利息，陶金林对上述款项承担连带责任；2.一、二审诉讼费用均由张杰、陶金林承担。事实与理由：一审法院在认定是否存在点工、所支付的工程款数额、工程款支付的对象等事实存在严重错误。一、关于“点工”问题，一审认定“原有的工人按照点工的标准为其施工”错误。《合同书》对工程地点、工具提供、工期、每平米的单价等都做出了明确的约定，双方均应当按照《合同书》的约定履行自身义务，双方最终结算也应当按照《合同书》中约定的单价，《合同书》对点工没有任何约定。张杰对于其主张的点工问题没有提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果。二、关于工程款的支付数额问题，一审认定“赵冬梅支付陶金林工程款329590元”严重错误。一审时陶金林陈述“项目部已支付工人的劳务费30余万元，加上给我们支付的372315元，工程款就达到60余万元，计算工程款为421216元，这已经付超了工程款…”，可以证实一审时陶金林已经当庭认可赵冬梅支付的工程款为372315元，且其认可了其所施工部分的总工程款为421216元。因此赵冬梅已经支付的工程款数额为372315元，张杰、陶金林所施工部分工程款总额为421216元，但一审仍然认定赵冬梅支付给陶金林工程款为329590元，该认定与陶金林在庭审中的自认存在重大矛盾。另外，一审时陶金林已经认可赵冬梅超付了工程款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第三条规定，对于其自认的事实，赵冬梅无需举证。三、关于工程款的支付对象问题，一审认定“但工程款未实际支付给张杰，在本案中施工方张杰未收到工程款”，系认定事实严重错误。1.一审已经认定赵冬梅已向陶金林支付工程款329590元，陶金林与张杰在本案中共同参与施工，且根据《合同书》约定，陶金林是张杰的担保方，因此赵冬梅向陶金林支付的329590元工程款应认定为是向张杰支付。2.赵冬梅提交的18份收条中部分是由张杰本人签字确认。3.赵冬梅提交了资金往来明细及18份收到条来证实已经支付了工程款，上述证据基本都注明“四号楼外墙”，且根据《合同书》约定，赵冬梅就是将四号楼外墙的工程承包给张杰、陶金林，因此完全可以认定张杰与陶金林系一个整体，向陶金林支付的工程款就是向张杰支付的工程款。四、赵冬梅一审提交的资金往来记录、18份收条及微信转账记录可证实陶金林从赵冬梅处领取工程款354675元，张杰收到工程款10000元、张杰的工人王国文、杨喜勇收到工资7640元（陶金林认可该数额在329590元内，属于工程款），赵冬梅共向陶金林、张杰支付工程款372315元（354675＋10000＋7640=372315），一审法院认定只支付工程款329590元错误。1.虽然陶金林在一审中只认可329590元是工程款，而认为2020年1月12日出具的三份收条（合计42725元）“不是合同之内的账目，但都是支付给其他款项，与张杰无关”（见一审庭审笔录第8页），但从2020年1月12日陶金林出具的三份收条内容可看出陶金林收取的是“4号楼外墙垫付工资18725元”、“4号楼外墙垫付工具费3000元”、“4号楼外墙腻子21000元”，记载的恰好是工程款；不能仅凭陶金林的当庭陈述就否定收条的证明力，一审法院未将该42725元认定为工程款错误。赵冬梅实际支付工程款应为372315元。2.在18份收条中张杰签字的有2份，数额合计1万元，一审认定张杰未收到工程款错误。五、陶金林收取工程款是为张杰代收，应视为赵冬梅已向张杰支付工程款。1.赵冬梅二审提交的新证据张杰2019年9月22日出具的两份收条，证实陶金林收取赵冬梅工程款后又交付给张杰，说明张杰一直通过陶金林代收工程款，张杰一审陈述未收到工程款不属实。2.赵冬梅与陶金林通话录音证实陶金林承认张杰不在工地时，代替张杰领取工程款并为张杰的工人代发工资，说明事实上张杰已收到涉案工程款，一审认定张杰未收到工程款不属实。赵冬梅支付的372315元是向张杰支付的。六、赵冬梅提交的新证据可证实在上述372315元外，又向张杰及其工人支付工程款67000元，实际付款总额达439315元，照此推算赵冬梅超出应付工程款141663元（439315＋31000罚款＋92654吊篮租赁费-421216应付工程款=141663元），赵冬梅在一审中未找到这些证据，只起诉了74663元，鉴于诉讼程序的原因，二审中无法变更诉讼请求，赵冬梅保留另案起诉的权利。七、安全考核罚款31000元与吊篮租赁费92564元不属于合同约定的工程款范围，应当从应付工程款中扣除。1.2019年10月12日赵冬梅与张杰、陶金林共同在《4＃楼外墙施工进度计划》中签字确认“每项每拖延一天罚款5000元”，本案合同履行中未能如期竣工是不争的事实，签字确认行为在拖延工期接受罚款5000元的问题上形成三方约定，张杰理应承担因拖延工期而产生的罚款。由于赵冬梅与项目方有直接合同关系，项目方不可能直接处罚张杰，项目方对赵冬梅的延误工期罚款应由张杰承担。2.《合同书》明确约定“乙方（即张杰）自备一切使用工具、运输工具、砂浆搅拌、运输、外墙吊篮”。显然吊篮租赁费应由张杰承担，但张杰没有租到吊篮，陶金林联系好吊篮后，是赵冬梅垫付的租赁费，工程结算应扣除吊篮租赁费。综上，依据《4＃楼外墙保温工程量确认单》完成的工程量为10530.4平方米，按约定的40元/平方计算工程款为421216元，赵冬梅已实际支付工程款372315元，为张杰垫付拖延工期罚款31000元及吊篮租赁费92564元，共实际付款495879元，因此张杰、陶金林应当退还部分工程款74663元。张杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶金林未作答辩。赵冬梅向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的《合同书》无效；2.依法判令张杰返还工程款74663元及利息（利息以74663元为基数，自起诉之日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法判令陶金林对上述款项承担连带责任；4.涉诉费、保全费用由张杰、陶金林承担。一审法院认定事实：1.2019年8月26日，赵冬梅（甲方）与张杰（乙方）签订了《合同书》一份,合同约定分包的内容，分包方式、分包价格等事项。并有甲方赵冬梅，乙方张杰及担保人陶金林签名捺印。合同签订后未全部履行完合同，原有的工人按照点工的标准为其施工。2.赵冬梅支付陶金林工程款329590元。一审法院认为，赵冬梅与张杰所签施工合同，因张杰无相关资质，应依法认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中虽然张杰无施工资质，但是已经实际施工，赵冬梅理应支付其工程款，但该工程款未实际支付张杰。在本案中施工方张杰未收到工程款并且合同未履行完毕，赵冬梅存在找点工的情况下，其要求施工方返还超付工程款无事实依据。因施工方不承担返还工程款的责任，故担保方也不应承担返还该工程款的连带责任。对赵冬梅的第二项、第三项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵冬梅与张杰、陶金林签订的《合同书》无效；二、驳回赵冬梅的其他诉讼请求。案件受理费1767元，由赵冬梅负担1667元，张杰、陶金林负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵冬梅提交证据1.2019年9月14日张杰签署的赵冬梅为其工人张代山、张红广、张代周、张永军等人发放工资共计21000元的确认书原件一份，拟证明张杰认可2019年9月14日赵冬梅为其工人垫付21000元工资的事实。证据2.赵冬梅给张杰的工人发放工资的原始记录一份（载有工人领取工资时的签字和数额），拟证明张杰的工人李稳站、李工地、万百民、万百宣、毛三权、张桂云从赵冬梅处领取工资共计28000元的事实。证据3.张杰的工人王学军、王国文、刘克亮、耿永峰出具的领取4号楼外墙工资的收到条三份、赵冬梅给张杰的工人郑代周、郑大山、张永军、张红广、王学军发放工资的原始记录一份，拟证明张杰的工人王学军、王国文、刘克亮、耿永峰从赵冬梅处领取工资8000元，郑代周、郑大山、张永军、张红广、王学军从赵冬梅处领取工资10000元，上述款项共计18000元均是赵冬梅为张杰垫付的工人工资。证据4.张杰2019年9月22日出具的收条两份，拟证明陶金林收取赵冬梅支付的工程款后，将款项交付给张杰的事实，说明张杰一直在通过陶金林代收工程款，张杰一审中陈述未收到工程款不属实。证据5.2020年6月19日赵冬梅与陶金林通话录音光盘一份（附书面整理内容），拟证明陶金林承认张杰不在工地时，其代替张杰从赵冬梅处领取工程款，并为张杰的工人代发工资的事实，张杰已收到涉案工程款，一审认定张杰未收到工程款不属实。证据6.《4号楼外墙保温工程结算》、陶金林与案外人马乃迎签订的吊篮租赁合同、马乃迎出具的吊篮租赁费收据原件各一份，及吊篮费结算明细一份，拟证明：1.吊篮费系由赵冬梅的前手分包人垫付，赵冬梅与前手分包人结算工程款时，前手分包人已从应付赵冬梅的工程款中扣除吊篮费92564元，并向赵冬梅交付吊篮租赁合同、收据原件及结算明细；按照分包协议约定，应由张杰承担吊篮租赁费，因此赵冬梅有权主张在工程中扣除吊篮租赁费；2.陶金林为张杰承包的工程租赁吊篮，陶金林不仅是张杰的合同义务担保人，还实际参与了张杰承包的4号楼外墙保温工程的管理，陶金林与张杰之间存在合作关系。证据7.安全考核罚款单收据原件一份，拟证明赵冬梅替张杰承担了考核罚款31000元，结合一审提交的赵冬梅与张杰、陶金林在《4＃楼外墙施工进度计划》中签字确认“每项每拖延一天罚款5000元”，说明张杰同意接受安全考核罚款，因此该罚款应当从工程款中扣除。张杰质证称，对证据1有异议，其不认识张代山等人，赵冬梅支付了21000元不应作为张杰的工程款。对证据2有异议，工人虽然是张杰找的，但是其没经手，对此不清楚。对证据3有异议，对所列人员其不认识，该18000元不能作为已付给张杰的工程款。对证据4无异议。对证据5真实性无异议，陶金林给工人发工资，有些张杰知道，有些张杰不知道。对证据6因张杰没有干完，所以其不清楚具体的工程量。其只提供人工，吊篮租赁不属于其施工范围，对吊篮租赁合同也不清楚，合同不是张杰签的。吊篮费结算明细张杰也不清楚，据陶金林陈述，吊篮费中包含了四号楼、八号楼、十四号楼的费用，因为四号楼张杰没有干完就移交了，后续他们继续施工使用了吊篮，但不清楚具体每栋楼对应的费用。对证据7有异议，没有张杰的签字，其不清楚。罚款应当有项目部现场拍的照片，不能仅以罚款单作为扣款依据。施工进度计划中张杰的签字是在赵冬梅胁迫之下签的。张杰提交证据1.四号楼支付工人工资明细打印件一份，该证据来源陶金林，拟证明陶金林支付给工人工资，总数额其不清楚。证据2.工人证人证言复印件11份，拟证明其给赵冬梅包活，做了三千八百多平方，然后就解除了合同，后面张杰与赵冬梅做了点工。证据3.杨喜勇出具的证明复印件一份，拟证明四号楼的工程张杰和杨喜勇一人做一半，杨喜勇做了两千多平方，后来他没做了，张杰带着工人给他做点工；张杰没有收到钱，钱都是给工人的。赵冬梅质证称，对上述证据的真实性不予认可，杨喜勇的证明不足以证实张杰的主张，杨喜勇实际是张杰雇佣的工人，一审时陶金林已经认可实际收到工程款329550元，在该款项中包括杨喜勇签字领取的工资，张杰二审提交的赵冬梅案付款统计表，可以证明这一点。陶金林未作质证。二审查明，赵冬梅除支付329590元外，另分三次于2020年1月12日向陶金林支付18725元、3000元、21000元，上述共计372315元；其中，张杰于2019年10月3日、10月8日出具收条，分别收到5000元。陶金林认可赵冬梅已付款项372315元，但主张包含张杰班组和其他班组，2020年1月12日的收款共计42725元与张杰无关。张杰于2019年9月14日收到赵冬梅支付的6000元、5000元。张杰、赵冬梅未就涉案工程进行结算，张杰认可其未完成全部施工。赵冬梅对其提交的《山水元泉城尚城4#楼吊篮租赁》中，为何包含4#楼拆卸后安装到8#楼的费用、损坏费用等均陈述不清楚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：赵冬梅是否超付工程款，张杰应否返还，陶金林应否承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵冬梅主张超付工程款，应当就双方当事人涉案工程的工程价款和已付工程款数额承担举证责任。关于涉案工程价款，赵冬梅在一审中主张“共计完成总工程量为10530.4平方米，计算工程款为421216元”，其提交的4#楼外墙保温工程量确认单系其与案外人的结算，张杰不予认可，赵冬梅不能举证证实已与张杰就涉案工程价款进行了结算，双方当事人也未就涉案工程价款申请鉴定，因此依据现有证据，本院不能就涉案工程价款作出认定。关于已付工程款，《合同书》的甲方为赵冬梅、乙方为张杰，陶金林作为担保人签字，但合同中未明确约定陶金林的担保对象和担保事项，依据担保法的规定，设立担保的出发点是债权人需要以担保方式保障其债权实现，因此陶金林不管作为赵冬梅的担保人，还是作为张杰的担保人，在合同未约定陶金林有代收张杰工程款权利的情况下，代收涉案工程款项并非陶金林作为担保人的职责。赵冬梅提交的证据不足以证实其向陶金林付款经过张杰同意、陶金林所收款项已经转付给张杰或经张杰同意直接支付4#楼涉案工程的工人工资，因此，依据现有证据不能认定赵冬梅向陶金林支付的款项是赵冬梅向张杰支付的涉案工程款。在赵冬梅提交的证据不足以证实涉案工程价款和其主张的已付工程价款情况下，一审法院对赵冬梅要求张杰返还超付工程款、陶金林承担连带责任的诉讼请求不予支持，符合上述法律规定。综上所述，赵冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1767元，由上诉人赵冬梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年八月三日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜