山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1310号上诉人(原审被告)：长治县洁思农业开发有限公司(原名称为“长治县洁思养殖有限公司”)，住所地山西省长治市上党区荫城镇荆圪道村。法定代理人：赵庆芳，经理。委托诉讼代理人：牛念琴，山西晶旌律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：杜燕梅，女，汉族，现住山西省长治市，系死者赵荣军的妻子。被上诉人(原审原告)：赵子东，男，汉族，现住山西省长治市，系死者赵荣军的儿子。法定代理人：杜某，系被上诉人赵某母亲。被上诉人(原审原告)：李改先，女，汉族，现住山西省长治市，系死者赵荣军的母亲。以上被上诉人的委托诉讼代理人：李勇灵，山西光耀律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人长治县洁思农业开发有限公司（以下简称“洁思公司”）因与被上诉人杜某、赵某、李改先房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洁思公司的委托代理人牛念琴，被上诉人杜某、赵某、李改先的委托诉讼代理人李勇灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人洁思公司上诉请求：1.请求撤销长治市上党区人民法院作出的(2020)晋0404民初141号民事判决书，依法改判或者发还重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决事实不清，证据不足。首先，被上诉人的亲属赵拥军(赵荣军)在写收据时，并没有现金支付给上诉人，更没有任何打款凭证，该判决依据的收据是一直无法说明具体支付内容的证据，根据《合同法》的相关规定，借款合同属于实践合同，借款合同以实际履行借款事实为合同生效，否则合同无效。一审法院仅仅依据一些没有手写的票据就断定是存在借款凭证的说法，属于没有查清事实，作出的认定，应判令驳回诉讼请求。其次，在赵荣军去世时，经过上诉人查账，赵荣军欠上诉人70000元，(新证据可以证明)。1.赵荣军私自拿走上诉人公司在外抵押的挖掘机变卖款70000元，该费用应当返还。本案债权人赵荣军在世之前，属于长治县荫城镇荆圪道村委会成员，而该村委会是上诉人长治县洁思农业开发有限公司的股东，赵荣军属于负责上诉人公司的工作人员。在2016年3月份上诉人与长治县乾盛公司(后简称为袁忠孝所有的公司)签订了借款协议，(该协议约定上诉人向袁忠孝所有的公司借款13万元(拾叁万元)加利息10800元共计140800元(拾肆万零捌佰元)期限为2016年3月30日至2016年6月30日，)实际履行借款13万元(该笔借款是经过上诉人同意并由志方和赵荣军两人拿走，在协议人袁忠孝公司财务存在账目表)，还约定了上诉人到期不还将上诉人的210型挖掘机以抵消借款。到期之后，上诉人没有还款，袁忠孝所有的公司就将挖掘机以238000元，(贰拾叁万捌仟元)价格卖掉，除了抵消协议上的借款140800元，剩余的七万元也抵消，这里要说明的是，上诉人在公安机关对袁忠孝做的笔录中了解到：“是赵荣军又私自在袁忠孝的公司财务拿走了7万元，袁忠孝财务上有凭证可以查询，此笔借款并没有经过上诉人及负责人赵国祥的同意，是赵荣军私自拿走的，袁忠孝这才有权利将价值238000元的挖掘机卖掉”，最后抵消了债务。2.被上诉人所说的“2018年4月1号赵荣军离世后，三被上诉人整理单据、手续找村委和上诉人结算，2018年出具了481464.8元的收据，扣除经手买过三车猪未结算应扣除，价值为415000元，上诉人欠赵荣军的垫资款66464.8元”并非事实；经过了解，上诉人的公司来往账目上明确公司不欠赵荣军任何费用，因为赵荣军的突然死亡，经过公安机关调查袁忠孝之后，上诉人调取了相关证据，确定赵荣军实际应当支付公司70000元。二、一审法院审判程序违法。1.上诉人在一审开庭之前向一审法院申请调取证据，(到袁忠孝处调取该取款70000元凭证)，来证明以上的事实。但是一审法院以开庭日期临近为由，不予调取，增加了上诉人的诉累，侵犯了上诉人的诉讼权利，一审法院无视《民事诉讼法》调取证据规定，判决上诉人败诉，属于程序违法，依法应当裁定撤销该一审判决，发还一审重新审理。2.上诉人不是适格的诉讼主体，依法驳回原告的起诉。被上诉人杜某、赵某、李改先的亲属赵荣军对“长治县洁思农业养殖有限公司”提起诉讼，而上诉人在工商部门现登记名称为“长治县洁思农业开发有限公司”，曾经变更登记名为“长治县洁思养殖有限公司”。从来没有使用过被上诉人起诉的被告名称，因本案没有明确的被告，贵院理应依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第二款“起诉必须有明确的被告”的规定，以上诉人不是适格的诉讼主体为由，依法驳回原告的起诉。而一审法院在开庭时，一开始上诉人就表明公司是不同意当庭变更被告的名称，而且立刻就说明，自己来应诉不代表就对该案的主张有关系，没有任何一部法律规定，参与本案的答辩就意味着认可诉讼主体资格。但是原审法院并执意作出主体适格的程序，继续审理，因此一审法院程序严重违法，侵犯了上诉人的合法权益，依法应当裁定撤销，驳回诉请。综上所述，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》的相关规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的程序违法和事实不清证据不足的判决，支持被上诉人的上诉请求。被上诉人杜某、赵某、李改先辩称，针对一审认定赵荣军生前垫付481464.8元的事实，既有证据支持，上诉人在一审答辩状中均不否认收据的真实性。关于上诉人称赵荣军在袁忠孝公司拿出70000元一事，上诉人未提出任何证据，据了解当时不是赵荣军一人去取款，而且该款是打在了另一个人卡上。关于一审程序问题，上诉人并未在法定期间提出申请，上诉人超出期限申请调取，人民法院有权拒绝，所以不存在程序违法的问题。关于主题问题，答辩人认为被告的主体不存在任何问题，该上诉理由不能成立。被上诉人杜某、赵某、李改先向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告垫资款66464.8元。2.要求被告自2018年4月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：长治县洁思养殖有限公司成立于2006年3月13日，性质为有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资)，公司股东为长治县荫城荆圪道村民委员会，法定代表人赵国祥，经营范围包括商品猪养殖销售等。2018年6月8日公司名称变更为长治县洁思农业开发有限公司，法定代表人变更为赵庆芳，股东未变。原告杜某丈夫赵荣军(又名赵拥军)系长治县荫城镇荆圪道村(以下简称“荆圪道村”)村民，因病于2018年1月14日去世。赵荣军生前曾任荆圪道村支委委员，于2015年被该村党支部书记暨被告洁思公司法定代表人赵国祥安排到洁思公司负责工作，从事购进猪饲料、支付公司经营中的相应款项等事宜。期间，赵荣军个人为洁思公司先后多次垫付疫苗款、麸款、玉米款等款项(八支付款凭证中载明的金额分别为4500元、6156元、80000元、79000元、15000元、199108.8元、47700元、50000元，共计481464.8元，每支凭证中均有赵国祥的签字)。原告杜某在赵荣军去世后，将上述付款单据原件整理后找被告洁思公司结算。2018年4月2日，被告洁思公司收回原告持有的单据原件向原告出具收据一支，显示入账时间为2018年4月2日，交款人赵拥军(赵荣军)，金额为481464.8元，交款事由处注明“报销费用、取条4支224000元，购料单四支257464.8元”，且加盖有长治县洁思养殖有限公司财务专用章及财务主管签字。被告公司会计胡书平2018年1月在公安机关的询问笔录中陈述洁思公司账面上赵荣军欠被告公司卖猪款41万元。原告方自认在赵荣军负责经营期间，经手卖过三车猪货款415000元未交被告公司，应从垫资款中扣除。原告认为赵荣军为被告公司的垫资款与应交公司的售猪款折抵后，被告仍欠原告66464.8元未付，现诉讼在案。另，2016年3月30日被告洁思公司与案外人长治县乾盛源洗煤有限公司(以下简称乾盛公司)签订借款合同，案外人共借给被告20万元(一次13万元，一次7万元)本金，双方约定了利息及三个月的借期。到期被告未履行还款义务，案外人将被告公司抵押的挖掘机修理后处理抵消借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。通过原被告陈述及庭审调查，对本案的两个争议焦点分析如下：焦点一，被告主体是否适格?结合原告的诉称、被告的举证及本院核实的被告企业登记信息，查明原告诉状事实与理由部分载明的被告名称长治县洁思养殖有限公司为被告公司原名称，该公司自2006年成立至赵荣军负责经营期间，及公司2018年4月2日向原告出具垫资收据加盖的印章均显示公司名称为长治县洁思养殖有限公司，2018年6月8日公司才变更为现名称长治县洁思农业开发有限公司，公司股东自成立至××县民委员会，因此公司名称虽进行变更，但实质上是同一公司企业，且被告公司在书面答辩状中及当庭提供的书面情况说明中对长治县洁思养殖有限公司与长治县洁思农业开发有限公司是同一主体、同一公司也是认可的。原告在诉状事实部分载明被告公司变更前的名称正确，在诉状当事人部分被告名称处多写了农业二字，显然属笔误，结合被告的当庭说明，法庭释明后，原告当庭申请变更被告名称，被告洁思公司也参与了庭审调查和辩论，故被告主体明确适格，本院予以确认。焦点二，原告要求被告支付垫付款66464.8元有无事实和法律依据?通过庭审调查及本院的认证，原告提供且被告认可的收据与原告提供垫资款单据，能够确认赵荣军在2015年负责经营被告公司期间为公司垫资款共计481464.8元的事实存在。原被告双方并于2018年4月2日对垫资款数额予以确认，表明赵荣军生前与被告公司之间存在事实上的借贷关系，三原告作为已故债权人赵荣军的近亲属及合法继承人，对赵荣军生前享有的债权依法享有向被告主张的诉讼权利，由于赵荣军为被告垫资481464.8元的同期，仍欠被告售猪款415000元，三原告在享有赵荣军对被告债权的范围内同时应负担赵荣军向被告履行支付货款的义务，二者相扣减，被告公司尚欠原告余款66464.8元的事实存在，且被告公司自向原告出具收据至今未能提供已支付该欠款的有效凭证，故原告要求被告洁思公司支付66464.8元的主张于法有据，本院予以支持。关于原告主张被告应支付利息的主张，因没有约定，本院不予支持。被告辩称2016年被告与案外人乾盛公司的借贷关系中赵荣军拿走了70000元使用，与原告诉请款项折抵后赵荣军尚欠被告公司3000余元的主张，针对该主张首先未提起反诉，其次从被告的证据来看，案外人陈述借贷关系发生在其同被告之间，被告陈述系赵荣军个人使用，赵荣军现已死亡，原告不予认可，被告也未能提供直接有效的其它证据加以佐证，认定该事实存在的证据不足，该辩解意见不能成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告长治县洁思农业开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告杜某、赵某、李改先66464.8元。二、驳回原告杜某、赵某、李改先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1462元，由被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、一审程序是否适当。二、上诉人欠付被上诉人垫付款的具体数额。关于第一个争议焦点，一方面虽上诉人在一审中提出调取证据的申请，但一审人民法院已在庭审中明确告知上诉人不予调取的事由。另一方面，在主体上虽被上诉人起诉时对上诉人的公司名称不规范，但无论送达及庭审中等程序中，上诉人的名称已规范，且查明的事实已明确涉案的纠纷发生在双方之间，因此，上诉人再提其主体不适格没有事实和法律依据。故一审判决程序合法。关于第二个争议焦点，一方面，被上诉人提供且上诉人认可的收据与被上诉人提供的垫资款单据，能够确认赵荣军在2015年负责经营上诉人公司期间为公司垫资款共计481464.8元的事实存在。同时上诉人在一审的答辩状中对这一事实也是认可的，故，一审根据在案证据认定上诉人欠付并上诉人垫付款66464.8元并无不当。另一方面，上诉人虽认为应与赵荣军2016年从案外人乾盛公司拿走了的70000元进行折抵，由于上诉人在一审时并未提起反诉，虽二审中提出反诉，被上诉人又不予认可和调解，其所提交的证据又不足以证明自己的主张，因此，一审法院驳回其抵销的主张也并无不当。再者，虽上诉人在二审提出调取证据的申请，但该证据根据上诉人的陈述发生于上诉人与案外人之间的借贷关系中，表明上诉人有权利取得该证据，并不属于人民法院应当调取证据的范围。因此，对上诉人要求调取证据的申请不予支持。综上所述，上诉人长治县洁思农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1462元，由上诉人长治县洁思农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姬国强审判员 郭玉霞审判员 李国君 二〇二〇年八月十三日书记员 宋 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