贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3857、3883号上诉人（原审被告、原审并案原告）：遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司，住所地：播州区龙坑街道八里社区八里中桥工业园区。法定代表人：李明炮，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺首泽，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向燕，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审并案被告）：鲁显六，男，1974年10月18日出生，汉族，住汇川区。委托诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚玺，贵州尊达律师事务所律师。上诉人遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司（以下简称福鑫公司）因与被上诉人鲁显六劳动争议两案，不服播州区人民法院（2020）黔0321民初340号、播州区人民法院（2020）黔0321民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。福鑫公司上诉请求：一、改判福鑫公司不向鲁显六支付经济补偿金、停工留薪期工资及护理费；二、诉讼费由鲁显六承担。事实和理由：一、鲁显六未提前三十日通知福鑫公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，而在工伤案件中直接要求福鑫公司支付经济补偿金违反程序。二、双方已经协商停工留薪期为81天，原判认定为非定残前一日明显不当。三、护理费应按护理行业的标准计算。鲁显六辩称，一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条并未规定劳动者必须按照三十七条规定的程序解除劳动关系。二、劳动者提前三十天书面通知用人单位解除劳动合同可采取提起仲裁、辞职等方式，故鲁显六解除劳动合同的程序合法。三、鲁显六仅签收《停工留薪期确定通知书》，对其载明的81天停工留薪期不予认可，且该通知书并非协议书。四、护理费计算标准是正确的。鲁显六向一审法院起诉请求：一、请求法院依法解除双方的劳动关系；二、判令福鑫公司支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的工资、伙食补助费、交通费、护理费、鉴定费等费用共计318405.50元；三、诉讼费由福鑫公司承担。福鑫公司向一审法院起诉请求：一、判决福鑫公司不向鲁显六支付停工留薪期工资38166元；二、判决福鑫公司不向鲁显六支付护理费2265.12元；三、诉讼费由鲁显六承担。一审法院认定事实：鲁显六系福鑫公司员工，2019年3月1日，鲁显六在工作时受伤，因鲁显六与福鑫公司就其工伤补偿问题未达成一致意见，鲁显六向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁主张经济补偿金、停工留薪期工资及护理费等费用，遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明鲁显六从2009年9月起到福鑫公司工作，月平均工资为6361元，福鑫公司为鲁显六缴纳了工伤保险费用；鲁显六受伤后在医院住院治疗12天，福鑫公司垫付了医药费并另行支付鲁显六生活费11116元，但未安排专人对其进行护理；鲁显六所受之伤于2019年5月22日经认定为工伤，且该伤情于2019年8月30日经认定构成伤残八级。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出遵市播区劳人仲字（2019）第419号仲裁裁决：双方的事实劳动关系自该裁决生效之日解除；福鑫公司扣除已支付的11116元外另支付鲁显六护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，合计80279.15元；由鲁显六自行到遵义市播州区社会保险局领取劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，福鑫公司协助办理相关手续；驳回鲁显六其余仲裁请求。现鲁显六对该裁决未支持其经济补偿金不服、福鑫公司对该裁决支持6个月停工留薪期工资及12天护理费不服分别向原审法院起诉，酿成本案诉争。另查明：福鑫公司未为鲁显六缴纳基本养老保险、基本医疗保险及生育保险。2018年贵州省职工月平均工资为5662.67元。2019年4月25日，福鑫公司向鲁显六下发《工伤职工停工留薪期确定通知书》，确定鲁显六的停工留薪期为81日，鲁显六于2019年4月26日签收该通知书。鲁显六2019年3月1日入院治疗时被诊断为“右手示中指毁损伤”，期间进行了“右手示中指残端修整术”，至2019年3月6日出院，后因残端疼痛、麻木又于2019年8月15日再次入院治疗，入院诊断为“右手中指残端疼痛、神经瘤”，期间进行了“右手中指残端神经瘤切除+神经吻合术”，至2019年8月22日出院。现鲁显六右手伤患处呈食指、中指切断后部分缺损状态。一审法院认为，鲁显六与福鑫公司对仲裁查明的双方于2009年9月成立劳动合同关系、鲁显六受伤前一年的月平均工资为6361元、鲁显六所受之伤为工伤、鲁显六伤情构成伤残八级、福鑫公司已支付鲁显六11116元以及福鑫公司在鲁显六住院治疗期间未安排专人对其进行护理的事实均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为1.福鑫公司应否支付鲁显六经济补偿金？2.鲁显六的停工留薪期应如何确定？3.福鑫公司应否支付鲁显六12天住院期间的护理费？对于第1个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条之规定，社会保险包括养老、医疗、工伤、失业及生育等保险，福鑫公司应按照法律的强制性规定为鲁显六足额足项缴纳养老、基本医疗、工伤、失业以及生育等社会保险，现鲁显六以福鑫公司未履行前述法定义务为由主张解除双方劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，原审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，福鑫公司应向鲁显六支付经济补偿金。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，鲁显六从2009年9月至本案庭审辩论终结前在福鑫公司的工作年限已逾10年，鲁显六主张63610元经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。对于第2个争议焦点。鲁显六所受之伤为“右手示中指毁损伤”，该伤情较重，经第一次入院治疗后因伤情未能痊愈再次入院治疗，根据《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”之规定，并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》关于“多个手指切断创伤治疗期为30天，康复治疗期为90天”之规定，鲁显六两次入院治疗后均需一定期限的康复治疗期，原审法院认为其停工留薪期确定为6个月适宜，故其停工留薪期的工资为38166元（6361元/月×6个月）。对于第3个争议焦点。鲁显六主张的护理费系12天住院治疗期间的费用，该期间为创伤治疗期，包含在停工留薪期内，根据《工伤保险条例》三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，该部分费用应由福鑫公司承担。参照2018年贵州省职工月平均工资5662.67元的标准计算，该笔费用应为2265.12元（5662.67元/月÷30天×12天）。对于双方无争议的费用项目，根据相关法律、法规的规定，并结合本案实际，鲁显六应享有该部分工伤保险待遇如下1.一次性伤残就业补助金50964.03元（5662.67元/月×9个月）；2.对于鲁显六主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、鉴定费等费用，因福鑫公司为鲁显六缴纳了工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，该部分费用应由工伤保险基金支付，鲁显六应自行向社会保险行政部门申领，具体项目及金额由社会保险行政部门依法核算，福鑫公司协助办理相关手续。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条以及《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第三十八条、第四十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、解除鲁显六与遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司之间的劳动合同关系。二、由遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司在判决生效后十五内支付鲁显六经济补偿金63610元、停工留薪期工资38166元、护理费2265.12元、一次性伤残就业补助金50964.03元，扣除已支付的11116元，还需支付143889.15元。三、驳回鲁显六的其余诉讼请求。四、驳回遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司的全部诉讼请求。两案案件受理费共计10.00（已减半收取），由遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司承担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为，关于福鑫公司应否支付鲁显六经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，福鑫公司未为鲁显六缴纳基本养老保险、基本医疗保险及生育保险，故福鑫公司应向鲁显六支付经济补偿金。福鑫公司上诉主张鲁显六未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条提前三十日通知福鑫公司解除劳动合同，违反法定程序的上诉理由，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条是关于劳动者无条件单方解除劳动合同的规定，第三十八条是关于劳动者在法定情形下解除劳动合同的规定，在用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等法定情形下，劳动者无须提前三十日通知用人单位解除合同，故福鑫公司的该项上诉理由无法律依据，不能成立。关于停工留薪期认定正确与否的问题。参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》之规定，多个手指切断创伤治疗期为30天，康复治疗期为90天。因鲁显六“右手示中指毁损伤”经第一次入院治疗后伤情未能痊愈，后再次入院治疗，两次入院治疗后均需一定期限的康复治疗期，原审法院参照上述规定，酌情认定其停工留薪期为6个月并无不当，本院予以确认。关于福鑫公司上诉主张的其与鲁显六确认停工留薪期为81日的上诉理由，《停工留薪期确定通知书》系福鑫公司单方出具的通知书，虽然鲁显六签收该通知书，但其在庭审中表示不认可81天停工留薪期，且该通知书约定的停工留薪期低于《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》规定的标准，应属无效，故福鑫公司的该项上诉理由不能成立。关于护理费的问题，鲁显六工作期间受伤，住院治疗期间由其妻子进行护理，福鑫公司应支付鲁显六护理费。因福鑫公司未举证证明护理人员收入情况，一审法院参照2018年贵州省职工月平均工资5662.67元计算并无不当，本院予以确认。综上所述，遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由遵义福鑫特殊钢装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月三十日法官助理张洋书记员瞿春花