福建省福清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0181刑初350号 公诉机关福清市人民检察院。 被告人林杭（绰号番仔），男，1979年4月19日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯故意伤害罪于2008年4月17日被本院判处有期徒刑九年，2016年5月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月1日被刑事拘留，2020年1月15日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人周伟督，福建建联律师事务所律师。 被告人林雪强（绰号歪脸），男，1988年1月26日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯故意伤害罪于2007年12月20日被本院判处有期徒刑八个月，2008年6月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。 被告人林仁和，男，1966年4月3日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。 被告人林桂金，男，1956年5月20日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。 福清市人民检察院以融检一部刑诉〔2020〕139号起诉书指控被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金犯开设赌场罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭并适用认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员王玲玲出庭支持公诉，被告人林杭及其辩护人周伟督律师，被告人林雪强、林仁和、林桂金均到庭参加诉讼。经福建省福州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。2020年7月7日经福清市人民检察院建议，本案延期审理，2020年7月21日恢复审理。现已审理终结。 福清市人民检察院指控： 2019年10月15日至2019年10月21日，被告人林杭在福清市××街道××村选取多处地点搭设帐篷、摆放桌椅，并召集人员到该处以“拔九点”的方式赌博，以每换一副牌抽头人民币300元及向赢钱的庄家抽头5%的方式抽头获利。期间，被告人林杭以每日工资人民币200元雇请被告人林雪强、林仁和、林桂金在赌场外围路口望风。截至案发，被告人林杭从中抽头获利约人民币2万元。其中，被告人林雪强为赌场望风4天，获利人民币600元人民币；被告人林仁和为赌场望风4天，获利人民币800元；被告人林桂金为赌场望风2天，获利人民币400元。 2019年10月21日16时许，民警在福清市××街道××村××号门口空地查获林某2等17名赌博人员，现场查扣赌博工具扑克牌一副、赌资人民币64695元；并在附近巷子抓获被告人林仁和、林桂金，在林仁和、林桂金身上分别查扣人民币700元、760元，林仁和、林桂金到案后均如实供述上述犯罪事实。2019年10月31日，被告人林杭主动向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。2019年11月25日，被告人林雪强在福清市××街道××村××被民警抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。 2019年12月18日，经温州天正司法鉴定所鉴定，被告人林杭案发期间及目前患精神分裂症（不完全性缓解），案发期间具有限定刑事责任能力、目前有受审能力、受羁押能力。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为被告人林杭以营利为目的开设赌场，从中抽头获利约人民币2万元；被告人林雪强、林仁和、林桂金受雇为赌场望风，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人林杭起主要作用，系主犯，被告人林雪强、林仁和、林桂金起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，对林雪强、林仁和、林桂金应当从轻处罚。被告人林杭因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人林杭案发时为限定刑事责任能力人，依照《中华人民共和国刑法》第十八条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人林杭案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人林雪强、林仁和、林桂金到案后如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金认罪认罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处罚。建议对被告人林杭判处有期徒刑一年六个月，并处罚金，若退赃、缴纳罚金，建议判处有期徒刑一年四个月，并处罚金；对被告人林雪强判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，并处罚金；对被告人林仁和判处有期徒刑七个月，宣告缓刑，并处罚金；对被告人林桂金判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，并处罚金。 被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。 被告人林杭的辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，认为被告人林杭系限定刑事责任能力人，有投案自首情节，建议予以从轻处罚。另，被告人林杭是否构成累犯值得商榷，综上，建议对被告人林杭判处一年以下有期徒刑。 经审理查明：2019年10月15日至2019年10月21日，被告人林杭在福清市××街道××村选取多处地点搭设帐篷、摆放桌椅，并召集人员到该处以“拔九点”的方式赌博，以每换一副牌抽头人民币300元及向赢钱的庄家抽头5%的方式抽头获利。期间，被告人林杭以每日工资人民币200元雇请被告人林雪强、林仁和、林桂金在赌场外围路口望风。截至案发，被告人林杭从中抽头获利约人民币2万元。其中，被告人林雪强为赌场望风4天，获利人民币600元人民币；被告人林仁和为赌场望风4天，获利人民币600元；被告人林桂金为赌场望风2天，获利人民币200元。 2019年10月21日16时许，民警在福清市××街道××村××号门口空地查获林某2等17名赌博人员，现场查扣赌博工具扑克牌一副、赌资人民币64695元；并在附近巷子抓获被告人林仁和、林桂金，在林仁和、林桂金身上分别查扣人民币700元、760元，林仁和、林桂金到案后均如实供述上述犯罪事实。2019年10月31日，被告人林杭主动向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。2019年11月25日，被告人林雪强在福清市××街道××村××被民警抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。 2019年12月18日，经温州天正司法鉴定所鉴定，被告人林杭案发期间及目前患精神分裂症（不完全性缓解），案发期间具有限定刑事责任能力、目前有受审能力、受羁押能力。 上述事实，有经过法庭质证认证的证人林某1、陈某1、赵某、石某、方某、陈某2、锜兴民、陈某3、俞某、吴某、陈某4、陈某5、林某2、林某3、陈某6、何某1、林某4、林某5、何某2、林某6、林某7等人的证言；户籍证明、到案经过、刑事附带民事判决书、罪犯档案资料、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、收缴物品清单、扣押清单、行政暂扣款收据等；温州天正司法鉴定所法医精神病鉴定意见书；现场检查笔录、照片及被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金的供述等证据证实，足以认定。 上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。 在审理过程中，被告人林雪强、林仁和、林桂金自愿向本院退出非法所得人民币600元、600元、200元，并自愿预缴罚金人民币8000元、7000元、6000元。被告人林杭的家属自愿代被告人林杭向本院退出非法所得人民币20000元。 本院认为，被告人林杭以营利为目的开设赌场，从中抽头获利约人民币2万元；被告人林雪强、林仁和、林桂金受雇为赌场望风，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林杭起主要作用，系主犯；被告人林雪强、林仁和、林桂金起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人林杭因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人林杭的辩护人提出不构成累犯的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人林杭案发时为限定刑事责任能力人，且案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。辩护人的相关从轻辩护意见，依法予以采纳。被告人林雪强、林仁和、林桂金到案后如实供述犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金均认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人林雪强曾犯故意伤害罪被判处刑罚，酌情予以从重处罚。被告人林雪强、林仁和、林桂金自愿退出非法所得并预缴罚金，被告人林杭的家属自愿代为退出非法所得，均酌情予以从轻处罚。根据被告人林雪强、林仁和、林桂金的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对被告人林雪强、林仁和、林桂金适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十八条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 一、被告人林杭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年11月1日起至2021年2月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。） 二、被告人林雪强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元（已预缴）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 三、被告人林仁和犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（已预缴）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 四、被告人林桂金犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已预缴）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 五、被告人林杭、林雪强、林仁和、林桂金自愿向本院退出的非法所得人民币20000元、600元、600元、200元，依法予以没收，上缴国库。 六、公安机关暂扣在案未随案移送的人民币700元、760元依法返还被告人林仁和、林桂金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李鸿兴 人民陪审员  陈开泉 人民陪审员  林希坤 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  何敏慧 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。