福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终844号 上诉人（原审原告）：陈琛，女，1994年2月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：林熙庭，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林超龙，男，1992年1月3日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所律师。 上诉人陈琛因与被上诉人林超龙买卖合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初596号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 上诉人陈琛上诉请求：1．撤销（2020）闽0921民初596号民事判决，改判被上诉人林超龙根据定金罚则赔付上诉人陈琛107200元；2．依法改判被上诉人支付上诉人为实现债权所支付的财产保全费1056元，保险费500元。事实和理由：1．案涉合同并未违反法发（2020）7号《关于依法惩治妨碍新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中的禁止性规定。原审法院认定涉案合同违反其禁止性规定无基本事实认定过程，也无任何释法说理，系原判决事实不清，证据不足，应当予以改判。案涉合同系双方基于真实的意思表示订立。未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。众所周知，疫情期间国内防疫物资异常紧缺，上诉人陈琛作为厦门清淮科技有限公司的法定代表人，该公司经营范围包含纺织品及日用杂货等批发，口罩属于纺织品，陈琛为公司联络货物批发系职务行为未违反法律规定。因林超龙违约，陈琛并未取得货物，更不存在违反法发（2020）7号《关于依法惩治妨碍新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中的任何禁止性规定。原审法院认定“从涉案商品的性质、功能、购买数量来看，双方的买卖行为并未符合一般个人生活消费之特征，亦未对购买控制之用途作出合理解释及提供相关充分证据予以证明，本案原、被告作为自然人在新冠疫情期间大量买卖口罩行为，违反了法发（2020）7号《关于依法惩治妨碍新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中的禁止性规定，双方的口罩买卖合同无效。”系认定事实不清，证据不足，应当依法改判。2．原审法院认定“合同违反法发（2020）7号《关于依法惩治妨碍新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中的禁止规定，双方间口罩买卖合同无效”系法律适用错误，应当予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的，强制性规定分为效力性强制性规定与关联性强制性规定，效力性规定的特征是直接规定合同或是行为的效力，立法中大多使用“禁止”这一类措辞。而管理型强制性规定则是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而原审法院判决所依据的法发（2020）7号《关于依法惩治妨碍新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》既不是法律、行政法规、部门规章，也不是以“法释”发文的司法解释，仅仅是一种司法政策性文件，不能作为司法审判中的强制性规定适用，更不能作为效力性强制性规定适用。原审法院以涉案合同违反该《意见》的禁止性规定认定其无效系法律适用错误，应当依法改判。综上所述，原审法院认定案件事实不清，证据不足，且法律适用错误，应当予以纠正。 被上诉人林超龙辩称，1．根据微信聊天记录所示，上诉人以个人名义与被上诉人拼单霍尼韦尔（kn95）、医用口罩，且上诉人拼单霍尼韦尔（kn95）、医用口罩用于个人从事口罩买卖（见2月18日聊天记录，上诉人：“你直接跟我朋友对接就行”）。上诉人上诉主张其是公司职务行为且涉案口罩属于纺织品，属于公司的经营范围，以此为由主张本案口罩买卖行为有效，不能成立。根据上诉人提供的微信聊天记录结合上诉人提交的起诉状来看，明确其是以个人名义取得涉案霍尼韦尔（kn95）、医用口罩后，用于个人再行出卖。如果上诉人是职务行为，则涉案原告主体也不适格，主体应是公司，而不是个人。假设上诉人是履行厦门清淮科技有限公司的法定代表人职务行为，而不管是个人囤积或者转卖，还是公司经营霍尼韦尔（kn95）、医用口罩，根据《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》“自2003年5月15日起将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理”、《医疗器械监督管理条例》第三十条“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料”的规定，霍尼韦尔（kn95）、医用口罩属于第二类医疗器械，经营者应进行第二类医疗器械经营备案。在未经审批备案的情况下，涉案霍尼韦尔（kn95）、医用口罩买卖行为属于禁止性规定。特别是涉案期间，2020年2月份是新冠肺炎疫情防控应急响应为一级响应，涉案的霍尼韦尔（kn95）、医用口罩买卖行为显然是无效行为。2．涉案上诉人在疫情期间大量购买霍尼韦尔（kn95）、医用口罩的行为损害社会公共利益，违反法律的禁止性规定，该买卖行为无效，一审对此认定正确。第一，法发〔2020〕7号《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，系由最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发。第二，法发〔2020〕7号《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》是为“为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，保障人民群众生命安全和身体健康，保障社会安定有序，保障疫情防控工作顺利开展，根据有关法律、司法解释的规定，制定本意见”，该意见是根据“有关法律、司法解释的规定”制定的意见，法发［2020］7号并不是司法政策性文件。上诉人在国家明确“依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，保障人民群众生命安全和身体健康”的情况下，大量囤积口罩，该行为涉及到全体社会成员的利益，损害了社会公共利益。根据《合同法》第五十二条的规定，涉案口罩买卖的行为无效。3．被上诉人为上诉人提供取得医用口罩的线索并给予协助联系，上诉人对此是明知的，在沟通过程中，上诉人也要求实际销售者按照上诉人要求的金额开具发票。在被上诉人与上诉人终止合作时，被上诉人已主动全额退款给上诉人，被上诉人并没有获利，上诉人也明确要求被上诉人提供卖家的联系方式，上诉人自行与卖方进行联系沟通。4．假设被上诉人在本案的联系行为就是一种卖方行为，自2020年2月8日至2020年2月23日期间，上诉人于2月9日称霍尼韦尔2万只、民用一次性4万只、2月13日变为霍尼韦尔1.4万只、民用一次性4万只、2月14日变为霍尼韦尔1万只、民用一次性4万只、2月19日又改为全部为民用一次性6.2万只。被上诉人与上诉人之间一直处在洽谈过程中，双方并未形成最终的合意，被上诉人与上诉人之间的买卖合同不成立。5．双方未约定该107200元的定金性质，该107200元，不属于担保法所规定的定金，本案不适用定金罚则，上诉人依据定金罚则要求被上诉人赔付107200元也不能成立。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，本案中，上诉人支付给被上诉人的107200元，虽在微信中提到“定金”。但双方之间并未书面约定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的定金性质。因此，双方未约定该107200元的定金性质，该107200元不属于担保法所规定的定金，不具有担保合同履行的功能作用。该107200元性质上应属于预付款。综上，上诉人的大量囤积、买卖霍尼韦尔（kn95）、医用口罩的行为违反了禁止性规定，损害了社会公共利益是无效行为。且双方在对口罩交易过程进行磋商时，因对交货时间未能达成一致意见，最终双方没有达成合意，该结果不可归则于任何一方当事人，被上诉人当即表示退还定金，具有正当理由，被上诉人并无违约行为，因此，本案不具备适用定金罚则的条件。现被上诉人已及时主动全退还给上诉人107200元，被上诉人并没有任何获利，被上诉人不存在任何过错，不承担任何的责任。请求驳回上诉，维持原判。 陈琛向一审法院起诉请求：1．判令林超龙根据定金罚则赔付107200元；2．判令林超龙支付为实现债权所支付的财产保全费1056元、保险费500元。 一审法院认定事实：2020年2月8日，陈琛、林超龙通过微信联系，陈琛向林超龙购买防护口罩20000只，单价16.2元，总价324000元，定金97200元；民用一次性口罩10000只，单价2.9元，总价116000元，定金10000元。陈琛于2020年2月9日、2月13日通过微信、支付宝将定金97200元、10000元转入林超龙微信、支付宝账户，陈琛合计支付定金107200元。后因买卖不成，林超龙于2020年2月20日将107200元全部退还陈琛。 一审法院认为，陈琛、林超龙通过微信联系购买口罩，属合同行为，双方当事人在履行该合同过程中产生的纠纷，应认定为口罩买卖合同纠纷，但从涉案商品的性质、功能、购买数量来看，双方的买卖行为并不符合一般个人生活消费之特征，亦未对购买口罩之用途作出合理解释及提供相关充分证据予以证明，本案陈琛、林超龙作为自然人在新冠疫情期间大量买卖口罩的行为，违反了法发（2020）7号《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中的禁止性规定，双方间的口罩买卖合同无效，造成合同无效的原因双方均存在过错，本案林超龙在退还全部口罩款项107200元后，陈琛再主张要求林超龙按定金罚则赔付88000元的诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈琛的诉讼请求。 二审中，上诉人陈琛补充提供了厦门青海科技有限公司的营业执照，用以证明陈琛为该公司的法定代表人，公司经营范围包括纺织品，陈琛代公司进行买卖洽谈是正常的商业行为。 被上诉人林超龙经质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，从微信聊天记录和上诉人的诉讼来看，都是上诉人个人的行为。 经审查，上诉人陈琛补充提供的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。 二审经审理查明：2020年2月8日，陈琛、林超龙通过微信联系共同拼单购买印度进口口罩的事宜。陈琛确定购买霍尼韦尔防护口罩10000只，单价16.2元/只，总价16200元。当日，陈琛向林超龙支付了30%的定金48600元。 2月9日，陈琛另增加购买霍尼韦尔防护口罩10000只。当日，陈琛再次支付定金48600元。 2月12日，林超龙承诺口罩于2月14日至15日到国内，隔天送达陈琛。 2月13日，陈琛另增加购买一次性口罩40000只，单价2.9元/只，总价116000元。同时，陈琛减少霍尼韦尔防护口罩6000只。当日，陈琛支付了一次性口罩定金10000元。 2月14日，陈琛变更口罩数量为霍尼韦尔防护口罩10000只，一次性口罩40000只。 2月17日，林超龙确认货物于2月16日到香港待检疫清关，检疫时间36小时。 2月18日，林超龙询问陈琛，“不算香港的，他现在有4.8万霍尼韦尔，6万一次性口罩，你哪个比较急”“是全部发货，先弄出顺丰单号，应付客户，还是把一次性的先拉回来，我帮你们发货”。陈琛表示“直接跟我朋友对接就行”。 2月19日，林超龙询问陈琛的银行账号，并告知陈琛“你朋友等不及，他也没办法，直接退了”“等他明天一次性转账给我再还你”。陈琛表示“如果明天一定能从上海发出，且20号之前能收到，那就帮我们发6.2万一次性”。林超龙与上家沟通后，上家表示不卖了。 2月20日，林超龙将收取的107200元定金全部退还陈琛。 本院认为，首先，关于买卖合同效力的问题。陈琛通过微信联系林超龙购买防护口罩及民用口罩，系双方真实意思表示，买卖合同依法成立。林超龙未取得食品药品监督管理部门备案而从事防护口罩经营，虽然违反了《医疗器械监督管理条例》规定，但不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。因此，本案买卖合同属有效合同。其次，本案是否适用定金罚则的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案林超龙与陈琛在微信聊天中多次提及“定金”，陈琛支付107200元款项及林超龙退回107200元款项时，亦备注为“定金”，应当认定本案定金条款成立。林超龙无法在承诺的期限内提供口罩，已属违约，虽然该违约系案外人因素导致，林超龙仍应当承担双倍返还定金的违约责任。陈琛于2月14日变更了口罩数量为霍尼韦尔防护口罩10000只，一次性口罩40000只，总价为278000元（10000×16.2＋40000×2.9）。陈琛所支付的定金数额107200元已超过了合同标的的20%，即55600元。对于超出部分的数额，陈琛请求双倍返还，依据不足，本院不予支持。至于陈琛所主张的财产保全申请费、保险费等实现债权费用，属于违约赔偿。本案陈琛已选择适用定金条款，对其关于其他违约费用赔偿的主张，本院不予支持。 综上，上诉人陈琛的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县（2020）闽0921民初596号民事判决； 二、被上诉人林超龙应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈琛55600元。 一审案件受理费2444元，减半收取1222元，由上诉人陈琛负担1176元，被上诉人林超龙负担634元。 二审案件受理费2444元，由上诉人陈琛负担1176元，被上诉人林超龙负担1268元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年八月十九日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 第一百二十二条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。