山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1717号 上诉人（原审被告）：祝伟思，男，汉族，1951年10月13日出生，住烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：付艺伟，山东鑫士铭(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱永浩，山东鑫士铭(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：烟台园城黄金股份有限公司，住所地芝罘区南大街**。 法定代表人：徐成义，董事长。 委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。 原审被告：山东省烟台市牟平区文化街道文化里村村民委员会，住，住所地烟台市牟平区文化街道办事处文化里/div> 法定代表人：林国琪，主任。 委托诉讼代理人：王传波，山东交泰律师事务所律师。 原审被告：山东佳伟集团公司，住，住所地烟台市牟平区文化里街道办事处文化里村/div> 法定代表人：祝伟思，董事长。 上诉人祝伟思因与被上诉人烟台园城黄金股份有限公司、原审被告山东省烟台市牟平区文化街道文化里村村民委员会（以下简称文化里村委会）、山东佳伟集团公司（以下简称佳伟公司） 执行异议纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝伟思上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的执行标的，即养马岛渔业码头的地上附属建筑物中，很大一部分是上诉人接手后自行投资建设的，上诉人基于建造行为而原始取得对该部分建筑物的物权。一审判决认定被上诉人烟台园城黄金股份有限公司申请保全的建筑物属于1998年佳伟公司向上诉人所转让财产的一部分系认定事实错误。一审法院（2011）烟执字第67-13号民事裁定，查封的标的物是养马岛渔业码头的土地使用权62.46亩及地上附属建筑物。其中，62.46亩的土地使用权为国有城镇土地，文化里村委会于1991年12月30日受让取得，土地证载明该宗土地的批准使用期限只有10年，至2001年12月30日期满。此后，文化里村委会未再办理土地使用手续，亦未再缴纳出让金或使用费。因此，该62.46亩土地使用权现在应归国家所有，不应再作为文化里村委会的财产予以执行。本案争议的标的是码头的附属建筑物，该建筑物分为两部分，均未办理不动产登记：一部分是1998年之前形成的，在1998年改制时由佳伟公司转让给上诉人，也就是一审法院2014烟商初字第206号民事判决（以下简称206号判决）第一项要求上诉人向文化里村委会返还的资产（详见判决附件“港务公司现存资产明细表”）中的附属建筑物，简称改制前建筑物；第二部分是上诉人接手以后，到2011年签订退回方案之前，在上诉人经营管理期间，由上诉人投资兴建的，也就是206号判决第二项要求上诉人向文化里村委会交付的资产（详见判决所附“港务公司新增固定资产明细表”和“港务公司新投入在建工程明细表”）中的建筑物，可以简称为新建建筑物。改制前建筑物，是佳伟公司基于企业产权转让协议而转让给上诉人的，双方于1998年3月26日签订《转让企业交接书》，确认交接完毕，上诉人取得所有权的方式为继受取得；而新建建筑物，是从1998年到2011年上诉人经营管理企业资产的十几年中，上诉人基于投资建设的事实行为而设立物权，所有权取得方式为原始取得。一审判决未区分这两部分建筑物，属于认定事实错误。二、206号判决生效并不能证明原港务公司的资产就已经归文化里村委会所有，相反，该判决证明在判决履行完毕之前，诉争资产仍归上诉人所有；该判决书所载明的原有固定资产能否返还、新增固定资产能否交付尚不确定。一审判决对此认定系认定事实错误。1.206号判决是一份给付判决，其第一项和第二项要求上诉人向文化里村委会交付资产，包括本案争议的执行标的即码头附属建筑物；判决第三项要求文化里村委会向上诉人交付资产转让价款。判决上诉人履行交付义务，也就意味着该判决认可上诉人已经取得了明细表中的资产，只有该判决得到履行之后，文化里村委会才能取得资产的所有权，在交付之前，所有权属于上诉人。2.206号判决的第一项和第二项能否履行均存在不确定性，即该判决并没有确定文化里村委会可以获得争议资产的所有权，而是留有相当大的执行回旋余地。206号判决第一项载明：“如实际履行不能返还，则按照明细表中载明的价款的30%由祝伟思向文化里村委会赔偿”；第二项载明：“如实际履行时不能交付，则文化里村委会无需向祝伟思支付该不能交付的相应资产总价款”。哪些资产不能返还、不能交付，需要在案件执行过程中确定，现在执行程序终结，文化里村委会是否能够获得争议资产中的附属建筑物尚未确定。3.如前第一条上诉理由中所述，不论是上诉人继受取得的改制前建筑物，还是因建造而原始取得的新建建筑物所有权，在206号给付判决履行完毕之前，并未发生所有权变动，所有权仍归上诉人所有。况且，在文化里村委会履行判决书第三项的支付转让价款义务之前，上诉人有权拒绝向文化里村委会交付所有资产。三、一审判决与多份已生效判决的事实认定、裁判结果相矛盾，违反了既判力规则。1.如前所述，本案一审判决与206号判决结果相冲突。2.2014年9月10日烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第124号民事判决，判决确认上诉人与文化里村委会于2011年10月7日签订的《祝伟思企业退回方案》合法有效。该确认合同有效判决的前提是上诉人对于包括码头附属建筑在内的争议资产享有处分权。3.2017年3月27日，烟台市牟平区人民法院对案外人上海瑞新恒捷投资有限公司提起的第三人撤销之诉作出（2016）鲁0612民初1383号民事判决。该判决第10页倒数第8行中认为：“祝伟思取得了相关企业的财产权益，其有权对其权益进行处分，其于2011年与文化里村委协商将七个企业退回村委会并签订《祝伟思企业退回方案》系其对自己所有的财产进行处分的民事法律行为。”据此，该判决驳回了案外人的诉讼请求。四、一审判决适用《物权法》第九条、第十条规定，属适用法律错误。1.《物权法》于2007年10月1日起施行，而本案企业改制过程中的资产转让发生于1998年和2001年，《物权法》并无溯及力。2.不论是改制前建筑物，还是新建建筑物，在建设之时就没有办理过不动产的初始登记，其转让时当然也无从办理过户登记。3.《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”4.上诉人与佳伟公司办理了资产交接后，实际经营管理码头建筑物及其他资产十几年。与本案相似的无证建筑物等企业资产的转让，在上世纪九十年代非常普遍，存在较为复杂的历史原因。5.上诉人建设的新建建筑物自不必说，就算改制前建筑物，退一步讲，即使按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，上诉人也享有排除执行的权利。在1998年的改制中，上诉人可以视为争议资产的买受人，签订了有效合同、支付全部价款、实际占有十多年、对未办理过户登记没有过错（从未登记无法过户），完全满足该第28条规定的条件，可以排除执行。补充上诉意见：《祝伟思企业退回方案》已被（2014）牟民一初字第124号民事判决、（2016）鲁0612民初1383号民事判决、（2014）烟商初字第206号判决等一系列法院判决确认为合法有效。该《祝伟思企业退回方案》是一份对待给付的合同，其约定上诉人祝伟思应向文化里村委会退还和交付的资产，与文化里村委会应退还和支付给祝伟思的转让款及其他款项，双方没有先后履行顺序，应当同时履行。206号判决的处理框架也是依据《祝伟思企业退回方案》，判决的第一、第二项是法院在没有当事人诉讼请求的情况下，依职权做出的对待给付处理。因此，在合同和判决所确定的都是双方对待给付义务的前提下，祝伟思享有同时履行抗辩权。在文化里村委会返还价款之前，祝伟思有权拒绝退还、交付涉案资产，并有权排除执行。 烟台园城黄金股份有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人提供的证据并不能排除对涉案财产的强制执行，应维持一审判决，准许对地上附属物的强制执行。 文化里村委会、佳伟公司未到庭答辩。 烟台园城黄金股份有限公司向一审法院起诉请求：1.准许执行位于烟台市牟平区养马岛渔业码头地上附属建筑物，价值200万元。2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实： 一、企业转让及退回的事实 1998年3月15日，被告佳伟公司（甲方）和祝伟思（乙方）签订了企业产权有偿转让协议书，约定：佳伟公司将烟台市牟平港务公司部分产权有偿转让给乙方，第一条、转让企业的基本状况。产权转让企业名称：烟台市牟平港务公司。乙方中标金额11848907元。第二条、甲方按中标额保留20%的不转让数额，共计2369780元，作为对企业的长期投资。其余80%数额扣减企业在转让前运营期间形成的负债1143254元，尚余8335872元数额（下称转让金），全部转让给乙方。上述中标额系指受让人竞标后已接受的企业总资产。第三条、转让金的抵偿办法。2、经银行同意，通过转贷方式，应将甲方的贷款过转给乙方，由乙方全部承担还款义务，共计8835872元。 2003年1月1日佳伟公司(甲方)与祝伟思(乙方)、文化里村委会（丙方）签订“产权转让补充协议书”一份，约定：佳伟公司将烟台市牟平港务公司剩余20%股权转让给祝伟思，祝伟思支付全部转让款。甲乙双方签订《企业产权有偿转让协议书》后，各转让企业评估报告中所列举的财产即归乙方所有，乙方应及时办理企业工商变更登记，房屋产权变更登记等手续。因各种原因未能及时办理的，甲、丙方承认乙方产权，并协助乙方及时办理。 1998年改制后，改制企业至今没有在工商管理部门办理变更登记，也未到房管部门办理建筑物的产权变更登记。 2011年10月7日，文化里村委会与祝伟思签订企业退回方案，约定将1998年改制转让给祝伟思的包括港务公司在内的七个村办集体企业全部退还给文化里村委会。 2014年9月10日，烟台市牟平区人民法院作出（2014）牟民一初字第124号民事判决，认定：1998年3月9日，佳伟集团与祝伟思签订企业产权有偿转让协议书，将包括港务公司在内的七个村办集体企业的部分资产有偿转让给祝伟思。2011年10月7日，佳伟集团与祝伟思签订企业退回方案，约定将1998年改制转让给祝伟思的包括港务公司在内的七个村办集体企业全部退还给文化里村委会。判决：原告文化里村委会与被告祝伟思于2011年10月7日签订的祝伟思企业退回方案合法有效。 2017年12月19日，烟台市中级人民法院为祝伟思与文化里村委会合同纠纷一案作出（2014）烟商初字第206号民事判决，判决：一、原告祝伟思于判决生效后十日内按照判决书后附的烟台市牟平港务公司现存资产明细表向被告文化里村委会返还资产，如实际履行时不能返还，则按照明细表中载明的价款的30%由原告向被告支付赔偿金;二、原告祝伟思于判决生效后十日内按照判决书后附的烟台市牟平港务公司新增固定资产明细表和烟台市牟平港务公司新投入在建工程明细表向被告文化里村委会交付资产，如实际履行时不能交付，则被告文化里村委会无需向原告祝伟思支付该不能交付的相应资产总价款(即明细表中“本息合计”的金额);三、被告文化里村委会于判决生效后十日内向原告祝伟思支付35241168.15元；四、驳回原告祝伟思的其他诉讼请求。 2018年1月10日，祝伟思向文化里村民委员会发出财产返还交付通知书，内容为：祝伟思与文化里村民委员会合同纠纷一案，（2014）烟商初字第206号民事判决已生效。按生效判决内容，祝伟思现将双方盘点认可的港务公司现存资产向文化里村民委员会返还。将港务公司新增固定资产和港务公司新投入在建工程向文化里村民委员会正式交付。文化里村民委员会收到通知书后，双方未办理资产交接手续。祝伟思向一审法院申请立案执行。因文化里村委会暂无财产可供执行，一审法院于2018年8月21日作出（2018）鲁06执20号之二执行裁定书，裁定：终结本次执行程序，申请执行人发现被执行人可供执行财产的，可以再次申请执行。 二、原告债权及申请执行、被告提出执行异议的情况 一审法院（2010）烟商初字第19号案件判决：被告文化里村委会、佳伟公司于判决生效后十日内偿还原告12007053.10元（其中本金620万元，利息5807053.10元，利息计算至2010年8月31日），并自2010年9月1日至判决生效之日止仍按中国人民银行规定的贷款利率计算620万元本金的利息）。判决生效后，两被告未履行付款义务，原告申请向一审法院申请执行。2017年2月13日，一审法院以（2011）烟执字第67-13号民事裁定书，查封了位于烟台市牟平区养马岛渔业码头的土地使用权62.46亩及地上附属建筑物，冻结该土地使用权及地上附属建筑物拆迁或回收补偿。 2019年2月，被告祝伟思对执行标的提出异议，烟台市中级人民法院于2019年3月14日作出（2019）鲁06执异31号民事裁定书，裁定：中止对位于烟台市牟平区养马岛渔业码头地上附属建筑物的执行。原告不服上述裁定，提起本案执行异议之诉。 一审法院认为，1998年3月15日、2003年1月1日，被告祝伟思与佳伟公司签订了企业产权转让协议书和补充协议，约定将牟平港务公司的产权全部转让给祝伟思，但双方一直未办理产权过户手续。原告申请保全的建筑物等属于上述转让财产的一部分。依据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案企业产权转让协议及补充协议中所涉的不动产因未办理过户登记，因而虽然合同有效，但受让方被告祝伟思并未取得涉案不动产的物权。2011年10月7日，文化里村委会与祝伟思签订企业退回方案，约定将1998年改制转让给祝伟思的包括港务公司在内的七个村办集体企业全部退还给文化里村委会。 2017年12月19日，烟台市中级人民法院（2014）烟商初字第206号民事判决，判令祝伟思向被告文化里村委会返还烟台市牟平港务公司资产，并交付新增固定资产。该判决已生效，至此，原烟台市牟平港务公司的资产应归文化里村委会所有。 因此，被告祝伟思对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原告请求继续执行该标的理由正当。综上，原告的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：准许对位于烟台市牟平区养马岛渔业码头地上附属建筑物的执行。案件受理费22800元，由被告祝伟思负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人祝伟思提交第一组证据：证据一国有土地使用证（复印件）、证据二地籍档案材料15页：①建设用地申请书、②牟平县国有土地使用权有偿出让合同书,牟地合（1991）第（16）号、③牟平县政府牟土管字（1991）181号批复（复印件）。证明目的：涉案的62.46亩土地系国有城镇土地，文化里村委会曾于1991年12月30日-2001年12月30日这十年期间享有土地使用权。此后，文化里村委会未续期，该宗土地的使用权属于国家所有，不能作为文化里村委会的财产予以执行。第二组证据：证据三《转让企业交接书》、证据四评估报告（复印件）。证明目的：1998年3月19日《企业产权有偿转让协议书》签订后，转让人佳伟公司和文化里村委会与受让人祝伟思对牟平港务公司的固定资产及物资、债权、债务于1998年3月26日办理了交接。至此，祝伟思即取得了对原有固定资产的所有权，并实际占有、使用，经营管理13年之久。206号判决书第3页第2段已认定该事实。第三组证据：证据五省法院（2019）鲁民申1551号民事裁定书。证明目的：省法院以206号判决第三项返还款项的数额不当为由裁定指令烟台中院再审。并未推翻206号判决第一、二项以及总体处理框架。证据六烟台中院（2019）鲁06民再78号民事判决。证明目的：1.再审一审判决维持206号判决第一、二项；2.同时也对双方互相返还和对待给付的处理框架予以确认；但增加了文化里村委会应付款数额。3.祝伟思和文化里村委会只是对206号判决第三项付款金额的多少存在争议，对对待给付的处理框架均无异议。4.206号判决第一、二项内容及附表已生效，以及判决所认定的退回方案有效、双方互相退还物资和款项的处理原则已确定，可以作为处理本案的依据。第四组证据：证据七烟台市牟平港务公司电费发票7张。证明目的：祝伟思一直占有管理涉案资产。 烟台园城黄金股份有限公司质证称：第一组证据：该证据系复印件，真实性无法确认。本案是上诉人祝伟思针对涉案地上附属建筑物是否享有足以排除执行的权利进行的诉求，而并不包括涉案土地，因此该证据与本案没有关联性。第二组证据：真实性无异议，但对证明目的有异议。从转让交接书中虽然体现了交接，但后续包括股权等不动产等资产并未办理过户公示手续，并不发生物权变动的效力。且在之后的2011年佳伟公司与上诉人签订的企业退回方案中已经明确所有资产退回给文化里村委会。因此上诉人对涉案资产并不具有所有权。第三组证据：真实性无异议，206号民事判决已经明确原港务公司资产已经归文化里村委会所有，该判决并不以文化里村委会支付款项作为交付资产的前提，且在2018年1月10日上诉人也向文化里村委会发出缴费通知，上诉人对涉案资产不具有所有权。涉案资产在2017年2月13日查封，而206号判决在2017年12月19日作出，根据执行异议的相关规定，在查封裁定之后形成的判决不能作为提出查封异议的证据。第四组证据：真实性无异议，但从该发票无法看出与涉案地上附属建筑物的关联性。即使上诉人现在占有涉案资产，也不能排除法院对涉案标的的强制执行。 本院认为，本案仅围绕上诉人针对涉案地上附属建筑物是否享有足以排除执行的民事权益进行的审理，并不包括涉案土地，故该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。对于第二组证据、第三组证据和第四组证据，各方当事人对该证据的真实性无异议，但不足以证明上诉人已取得涉案资产所有权，本院不予采信。 本院认为，根据祝伟思的上诉与烟台园城黄金股份有限公司的答辩，本案二审争议焦点问题为：上诉人祝伟思就涉案渔业码头地上附属建筑物是否享有排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。” 本案中，因涉案企业产权转让协议及补充协议中所涉的不动产未办理过户登记，且涉案渔业码头地上附属建筑物属于上述转让财产的一部分，故作为受让方的祝伟思并未取得涉案不动产的物权。后来文化里村委会与祝伟思签订企业退回方案，约定将1998年改制转让给祝伟思的包括港务公司在内的七个村办集体企业全部退还给文化里村委会，而祝伟思提出异议所针对的被执行标的系涉案渔业码头地上附属建筑物，即属于原烟台市牟平港务公司资产。依据已生效的法院判决内容，祝伟思向文化里村委会返还烟台市牟平港务公司资产，并交付新增固定资产，故原烟台市牟平港务公司的资产应归文化里村委会所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否是权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”即使祝伟思占有涉案资产，因祝伟思提供的证据不足以证明其享有足以排除人民法院对涉案资产强制执行的民事权益，故一审法院对烟台园城黄金股份有限公司继续执行涉案资产的诉讼请求予以支持并无不当。 综上所述，祝伟思的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由祝伟思负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年八月二十四日 书记员  赵 晶