山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终2358号上诉人（原审被告）：。委托诉讼代理人：张洪福，山东天清律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏颂，山东天清律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈文祥。委托诉讼代理人：陈晨，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程路军。委托诉讼代理人：于海涛，山东贵和律师事务所律师。委托诉讼代理人：程方方。原审被告：程书田，男。上诉人邱德兴、陈文祥因与被上诉人程路军、原审被告程书田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱德兴上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判邱德兴不承担赔偿责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定邱德兴与程路军之间系雇佣关系错误。邱德兴将打木渣和装车以每吨12元承包给了程书田，二者之间是承揽关系，且程路军与程书田等人系共同承揽人。一审认定为雇佣关系并适用相关法律判定责任，系认定和适用法律错误。上诉人陈文祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改变一审判决中相关事实认定及“可向被告陈文祥追偿”等内容；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审认定事实错误，司机刘关占在平完木渣后并未移动车辆，与陈文祥无关。程路军受伤系自己违规操作所致，其自身应当承担次要责任，程书田承担主要责任。且程路军并未治疗终结，应当治疗终结后另行确定，不应支持其后续治疗费。一审中举证的公安询问笔录，陈文祥并未对其证明目的和事实上予以认可，且属于证人证言，也应当接受质询。2.一审存在遗漏必要共同诉讼人刘关占，程序严重违法。陈文祥辩称，1.对程路军与邱德兴之间是否存在雇佣关系不知情，不发表意见。2.如依法认定邱德兴系程路军雇主，根据本案程路军的诉请及法律规定，应当由邱德兴依法承担赔偿责任。上诉人陈文祥并非程路军雇主，也不是实际侵权人，不应承担赔偿责任。邱德兴辩称，1.对程路军摔伤的事实可能与车方存在一定的法律关系，与邱德兴没有任何直接的法律关系。2.陈文祥在上诉状中说程路军与邱德兴之间存在雇佣关系，不符合事实，程路军与邱德兴是否存在这种关系，陈文祥并不知情，其上诉意见不应予以采纳。程路军辩称，1.本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非承揽合同纠纷。劳动的所有机器设备包括木渣机、传送机、抓钩和其他劳动工具也均由邱德兴提供，其只是以提供劳务活动为内容并获取劳动报酬，与加工定做的承揽性质有本质区别，至于每吨木渣12元，是劳动报酬的一种计算方式。2.陈文祥的上诉理由不能成立，尤其是称存在违规下车，自行摔落，这一说法严格违背客观事实，也没有证据。程书田辩称，如果我是承包的话我应该承担劳动工具，我是干活的，他是挪车受伤的，跟我没有关系。每吨12元，干多少活给多少钱。挪车大家都看见了，存在挪车的事实。程路军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、后续治疗费等共计287362.12元；2、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：被告邱德兴在木渣加工厂，平时需要干活时，被告邱德兴就给被告程书田打电话，让被告程书田找人打木渣、装木渣，工资计算方式是每吨木渣12元。2019年6月21日，被告邱德兴将木渣以每吨230元卖于被告陈文祥。被告陈文祥让司机刘关占驾驶鲁Ｒ×××**号高栏车到被告邱德兴工厂处运输木渣。被告邱德兴打电话给被告程书田，让被告程书田安排人员去木渣厂打木渣、装木渣，被告程书田给程铁松、程宝建、程二高打电话去干活，程二高没空，就向原告打电话，让原告去干活。被告程书田负责木渣机，程铁松、程宝建、原告三人用抓钩往木渣机旁搂木渣。中午十二点左右，车辆已装满木渣，原告去车上铲平木渣，原告在工作过程中，被告陈文祥的司机刘关占擅自将车辆挪动，致原告从车上摔下受伤。原告被送往曹县寨白马寺医院拍完CT后，去菏泽市立医院进行住院治疗37天，花费医疗费用124502.6元，原告的护理人员为程方方、姚俊荣。原告住院期间被告邱德兴垫付医疗费10000元。原告出院后在菏泽市立医院门急诊共花费64元。原告要求对其伤残程度、误工、护理时间及后续治疗费用进行鉴定，委托菏泽牡丹人民医院司法鉴定所予以鉴定，该所作出菏牡法医临床【2019】715号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人程路军颅脑损伤为十级伤残；右腕部损伤为十级伤残。2、被鉴定人程路军误工时间为180日。3、被鉴定人程路军护理时间为60日，37日为2人护理，23日为1人护理。4、被鉴定人程路军后续治疗费用约为人民币10000元。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天80元。一审法院认为，《最高人民法院》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告为提供劳务一方，其作为完全民事行为能力人，未注意安全义务，致使自己受到损害，其本身有一定的过错，应适当减轻接受劳务一方的赔偿责任，以减轻20%为宜。原告与被告程书田等四人，受雇于被告邱德兴装木渣，被告邱德兴每吨木渣支付12元的装车费用，被告邱德兴作为接受劳务的一方，应承担原告的赔偿责任。被告邱德兴辩称的与原告之间系承揽关系，与事实不符，不予采纳。本案被告陈文祥作为肇事车辆的车主，理应承担赔偿责任，但本案原告选择雇主即被告邱德兴承担赔偿责任，符合法律规定，予以准许。被告邱德兴承担赔偿责任后，可向被告陈文祥追偿。被告程书田作为被告邱德兴的雇员，在本案中无责任。原告在本次事故中的损失为：医疗费124566.6元、误工费18000元（100元×180天）、护理费9700元（37天×2人×100元＋23天×1人×100元）、住院伙食补助费2960元（37天×80元）、伤残赔偿金101589.6元（42329元×20年×12%）、后续治疗费10000元、鉴定费2860元，以上共计269676.2元。原告要求被告邱德兴赔偿被扶养人生活费、交通费，但未提交相关证据，对其该诉讼请求，不予支持，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决:一、被告邱德兴于判决生效后的十日内赔偿原告程路军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗、鉴定费205740.96元（269676.2元×80%－10000元）。二、驳回原告程路军的其他诉讼请求。案件受理费5610元，由原告程路军负担1224元，被告邱德兴负担4386元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对各方存在争议的事实认定如下：1.关于本案是否存在雇佣的事实。邱德兴虽称双方为承揽关系，但结合本案事实，程路军等人在本案中仅是提供打木渣和装车劳务，每吨12元也仅是提供劳务的计费方式，一审综合认定双方系提供劳务法律关系亦并无不当。2.关于程路军摔伤事实认定问题。本案中，程路军在车辆上装木渣和平整木渣，其摔下车时，程书田等在车下方装木渣，是案发现场的实际见证人，程书田陈述其看到了车辆移动，但因隔着墙角，没看到程路军是如何掉下来的。程书田陈述和另外干活工人程宝建在公安的陈述能够相互印证，结合其在公安的陈述和本案其他证据，本院认为一审认定“被告陈文祥的司机刘关占擅自将车辆挪动，致原告从车上摔下受伤。”的事实并无不当。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为，关于程路军诉讼请求的选择权问题。程路军一审诉请所依据的法律事实和法律依据较为明确，其向雇主诉请承担赔偿责任是其诉讼权利的选择，一审根据查明的事实，合理分担赔偿责任并无不当，本院亦予以认定。关于本案中认定的追偿的问题。陈文祥系案涉司机刘关占的雇主，根据本案查明的事实，刘关占对程路军的人身损害存在一定过错，但程路军选择提供劳务法律关系诉请赔偿责任，故邱德兴作为程路军雇主承担相应赔偿责任后，可依法向第三人追偿，一审依法作出判定亦无不当。关于本案其他诉讼主体责任问题。根据本案查明的事实，程书田作为提供劳务的一方，其在案涉事故的发生并无过错，一审未予判定其承担赔偿责任并无不当。关于本案诉讼程序的问题。经审查，一审举证的公安询问笔录已经各方质证，且案涉公安询问笔录是对案发现场的调查取证，对相关人员的询问较为客观，一审结合其询问笔录，综合判定案件事实并不存在程序违法情况。综上所述，上诉人邱德兴、陈文祥上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4386元，由上诉人邱德兴负担。本判决为终审判决。审判长  陈凡岭审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年八月二十六日书记员  王 姣