舟山市普陀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0903刑初235号 公诉机关浙江省舟山市普陀区人民检察院。 被告人齐彦东，男，1981年6月7日出生于河北省沧县，汉族，大学本科，住河北省沧州市新华区。因本案于2018年1月5日被取保候审，经本院决定，于2020年8月13日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人周剑南，北京朗空律师事务所律师。 舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉〔2019〕210号起诉书指控被告人齐彦东犯职务侵占罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。公诉机关以需要补充侦查为由，于2019年11月25日建议本院延期审理，并于2019年12月24日提请本院恢复审理。期间因防疫新型冠状肺炎疫情，本院于2020年3月5日中止审理，又于2020年8月13日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员李婷出庭支持公诉，被告人齐彦东及辩护人周剑南到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控2014年10月，被告人齐彦东与张某1共同出资注册成立舟山凯森酒店投资有限公司（以下简称凯森酒店），齐彦东占股60%，担任公司法定代表人、执行董事、经理，张某1占股40%，担任公司监事。张某1按照股份先后出资共计人民币169.2万元并汇入齐彦东的银行卡内，齐彦东按约定应出资人民币253.9万元。在酒店装修期间，齐彦东授意负责装修、采购物品的毕某、卢某制作阴阳合同，提高酒店装修物品的采购价格，侵占公司资金共计人民币14.1039万元。2015年3月，凯森酒店挂牌为优优品客轻奢酒店开始试营业，并于同年4月18日正式营业。齐彦东要求出纳陈某1将酒店大部分经营收入汇入其本人尾号6079的农行个人账户。期间，齐彦东利用法定代表人以及股东的身份，擅自同北京优优品客公司签订委托管理合同，将凯森酒店中6079卡的收入定期汇入其侄子齐某尾号为7774的农行账户，并授意会计令燕制作不真实的财务报表，提高成本支出，侵占公司资金。截至2017年12月13日，齐彦东在张某1不知情的情况下，将人民币132.1124万元分别汇入其尾号8113、5677的农行账户、毕某尾号0374的农行账户，并将上述款项用于支付其妻子于艳敏的银行还款、其借款本息等。公诉机关向本院提交了证人张某1、令某、陈某1等人的证言、鉴定意见及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为齐彦东的行为已构成职务侵占罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定予以处罚。 被告人齐彦东及其辩护人提出：1、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书存在错误，不应作为证据使用；2、舟山凯森酒店的装修由北京凯森建筑公司承包，齐彦东的出资款已通过现金、银行转账、信用卡透支等形式交付给毕某；3、齐彦东未授意毕某、卢某制作阴阳合同，提高酒店装修费用，不存在侵占公司资金14.1039万元的事实；4、起诉指控齐彦东侵占公司资金132.1124万元的事实错误，其中的80万元余元属于股东分红款，同时齐彦东已通过银行转账等方式将其余款项回流用于公司经营，并不存在侵占公司资金行为，并提供了相关的银行流水明细、短信记录等予以证实。 经审理查明，2014年10月，被告人齐彦东与张某1共同出资注册成立舟山凯森酒店投资有限公司（以下简称凯森酒店），并向郑某1租赁位于普陀区××街道××路××号房屋用于开设酒店，齐彦东担任公司法定代表人、执行董事、经理，占股60%，张某1担任公司监事，占股40%。张某1按照股份比例先后出资共计人民币169.2万元并汇入齐彦东的银行账户内，齐彦东按约定应出资人民币253.9万余元。 在酒店装修期间，被告人齐彦东为占有公司资金，利用职务便利，授意负责装修、采购物品的毕某、卢某制作阴阳合同，虚高电视机、空调、床铺、门锁等物品的采购价格，侵占公司资金共计人民币14.1039万元。 2015年3月，凯森酒店挂牌为优优品客轻奢酒店开始试营业，并于同年4月18日正式营业。至2017年12月13日，被告人齐彦东违反相关法律规定，私设个人银行账户，并要求出纳陈某1将酒店收入中需要开具发票的资金汇入酒店尾号2009的农行对公账户，由金管家财务公司代理记账申报税款，其余大部分经营收入汇入其本人尾号6079的农行个人账户。期间，齐彦东利用法定代表人及股东身份，擅自将尾号6079的农行账户中的酒店经营收入定期汇入其侄子齐某尾号7774的农行账户，同时又采用制作虚假财务报表，提高成本支出的方式，在张某1不知情的情况下，私自将酒店营业款人民币41.437129万元从尾号6079的农行账户汇入其尾号为8113、5677的农行账户，用于支付其妻子银行还款、其本人借款本息及本人在北京所开酒店的房租费用等。 综上，被告人齐彦东共计侵占公司资金人民币55.541029万元。 2017年12月5日，被告人齐彦东经公安机关传唤到案。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实： 1、证人张某1的证言及情况反映证明：凯森酒店的法人代表系齐彦东，其系股东及监事，酒店共投资423万元，双方约定齐彦东出资253.8万元，占股60%，其出资169.2万元，占股40%，双方约定酒店收入均应进入公司对公账户，每3个月分红，齐彦东于每月15日发财务报表给其，在酒店装修期间，齐彦东在采购物品上侵占公司资金60万元左右，当时双方约定凯森酒店装修由齐彦东的北京凯文建筑设计有限公司（以下简称凯文公司）设计，装修酒店自行负责，由毕某、卢某、甄某2负责监工、采购、质量验收，并非承包给北京凯森建筑设计公司（以下简称凯森建筑公司），故齐彦东于2016年8月提供给其的《北京凯森建筑设计有限公司装修工程施工合同》是伪造的，该份合同无承包方凯森建筑公司的签名，仅有齐彦东签名，同时凯森建筑公司之前的法人代表是齐彦东妻子于某某，后变更为毕某，毕某在装修期间拿的是凯森酒店的工资，若承包给凯森建筑公司，就不应当再另付工资，且根据董事会会议记录记载，毕某是施工监理方并非承包方，2015年2月初，齐彦东发起召开股东会议，通报了酒店装修情况和增资情况，需增资88万元，当时酒店的装修接近尾声，参加会议的有齐彦东、其、其妻子柯某、毕某、卢某、甄某2、王某，其对追加投资提出异议，齐彦东表示最终以实际装修明细为准，后其又将钱按照比例汇给齐彦东，2016年6月，齐彦东告知其酒店管理住哲系统的账号和密码，但仅能看到酒店每天的营业收入，看不到支出情况，2016年9月，齐彦东一直称酒店亏损，其要求看账，才得知齐彦东私自将营业款收入汇至他本人农行卡账户上，且被齐彦东挪用，2016年11月8日，其收到公司会计令某发来的1份2015年3月至2016年10月的财务报表，其每次向齐彦东提出要分红，但均未收到，对于齐彦东提供的《全权委托管理合同》以及《品牌管理合同》，其均不知情，陈某1编制的股东资金分配其不清楚； 2、证人柯某的证言证明：其系张某1妻子，其夫妻俩通过朋友与齐彦东相识，期间认识毕某，当时毕某称齐彦东要做宾馆生意，后其夫妻俩和齐彦东商量一起开宾馆，并最终选定在舟山开宾馆，2014年9月30日，齐彦东提交了1份凯文设计公司的施工报价清单，记载了宾馆的投资预算总价335万元，张某1按照40%的比例出资134万元并全部到位，当时齐彦东表示装修由酒店自己负责，毕某是装修的监事，故支付毕某工资，但案发后齐彦东称是委托毕某装修，并非酒店自行装修，但齐彦东拿出的装修合同上只有齐彦东签字，无毕某签字，其怀疑齐彦东造假，2015年1月前后，齐彦东称前期预算不够，要增资80余万元，其和张某1提出异议，并召开股东会议，齐彦东称结束后会让看装修的全部清单，当时毕某有拿出一些外包合同，事后听卢某称齐彦东让他虚构采购物品的价格，提高装修造价，其一直认为酒店只有1个对公账户，酒店试营业后，其和张某1要求查看公司账目，但齐彦东一直推脱，2015年10月，其和张某1查账发现酒店装修已结束，但仍有装修的支出，2016年6月，齐彦东告知酒店管理住哲系统的账号和密码，能看到酒店的营业收入，但看不到酒店的支出情况，2016年8月13日左右，其和张某1但仍未看到装修账目，根据陈某1制作的营业账目显示酒店收入比较可观，期间酒店一直未分红，2018年9月6日，齐彦东称要开股东会进行分红，但齐彦东没来，其和张某1未拿到分红，后经过审计，其和张某1才得知公司有2套账目，包括齐彦东将公司营业款转入个人账户，通过别人的账户再转出去，之前其均不知情，北京优优品客公司的法定代表人是齐某，齐彦东隐瞒了他和齐某的叔侄关系，实际上该公司由齐彦东控制； 3、证人毕某的证言、接受证据材料清单、装修工程施工合同、营业执照、工程联系单、洽谈单、收支平衡表、工程竣工决算书、实际支出明细、工程保修单、收条、借款单、（往来借款）流水明细表、施工报价清单、工程预算明细表等材料证明：凯森建筑公司成立于2012年10月，挂靠在凯文公司（法人代表为齐彦东），齐彦东妻子于艳敏系法人、执行董事，其为公司总经理，负责施工和设计，2014年8月，因公司经营效益不好，齐彦东实际将公司转给其经营管理，但其未支付对方钱款，2015年3月10日办理的变更手续，凯森酒店由张某1和齐彦东投资经营，酒店的注册和装修事宜由其负责办理，当时酒店的装修由舟山的一家装修公司负责，其为监理，后因装修公司提出要增加单价，遂和对方解除合同，后张某1让凯森建筑公司负责装修，其按照张某1要求并根据实际情况作了262万元预算，其于2014年11月1日（此时公司的法人代表仍为齐彦东妻子于某某）和凯森酒店法人代表齐彦东签订《装修工程施工合同》，当时无凯森建筑公司负责人签名，装修由凯森建筑公司设计，凯森酒店支付10万元设计费，其和齐彦东约定其不赚凯森酒店的钱，赚工资，故在凯森酒店开支，在装修施工过程中，其发现原来的报价不够，需增资77万元，遂向张某1和齐彦东提出增资要求，齐彦东、张某1及他夫人召集其、卢某、甄某2和王某开会，决定增资77万元，齐彦东和张某1分别按照各自的出资比例出了钱，最后酒店实际装修费用为337万元，2015年2月15日工程竣工，2015年3月3日进行结算，凯森建筑公司给了凯森酒店《工程竣工决算单》，当时附了1份收支平衡表，齐彦东代表公司签了名，齐彦东陆续将装修费339万元给其，当时有做过会计凭证，但现在找不到，装修款未进入凯森建筑公司的对公账户，走的个人账户，另外在实际支出明细中载明的投资款共436.25万元包括卢某、王某、甄某2、毕某、贺某的工资情况，收条载明凯森建筑公司收到凯森酒店工程款共计322.7万元； 4、证人齐某的证言证明：其系齐彦东侄子，北京优优品客管理有限公司的法定代表人，2014年10月，齐彦东称有人要加盟北京优优品客品牌，并表示让其不要收管理费，只支付10万元保证金和3万元中央系统建设费，其和股东卢某、甄某1等人商量后，大家表示同意，同年10月16日，其代表公司与齐彦东、上海张老板电话会议签订了合同，公司派卢某至凯森酒店负责人事、采购等工作，后因凯森酒店股东在经营期间发生纠纷，公司想和凯森酒店解除合同，发了相关文件但未得到回复，根据合同约定，凯森酒店的汇款打至其尾号7774的农行账户，该账户的银行卡由公司财务保管，2016年10月之前的公司财务为薛某，之后为令某，其尾号7774的农行账户与齐彦东尾号6079的农行账户、尾号8113的农行账户之间的资金往来是因为其和齐彦东有借款往来； 5、证人令某的证言、接受证据清单、舟山凯森酒店前期建设收支明细、优优品客酒店舟山筹备预算表、借款条、资金流水账明细、其他应收款明细证明：其系北京优优品客投资管理有限责任公司的工作人员，2016年10月起负责凯森酒店的财务报表制作，刚进入公司时，没有相关财务人员和其交接工作，齐某向其提供了2个数据表，让其按照数据表上的数据制作利润表和资产负债表，其有问过齐某有无原始凭证，齐某让其只要按照数据表制作，并让其将从经营开始的财务报表做好，具体数据问凯森酒店的陈某1，其联系陈某1后，陈某1通过ＱＱ将凯森酒店的流水账目给其，其按照齐某提供的数据表和陈某1提供的流水制作了2015年3月至2016年10月的资产负债表和利润表，并将上述表发送给齐彦东和张某1，后齐某表示其发给齐彦东的报表不对，怎么会亏损300多万元，并要求其重新制作1份，其又重新制作了1份，根据公安机关提供的利润表和资产负债表，张某1提供给公安机关的是其第1次制作的，齐彦东提供给公安机关的是其第2次制作的，2份的不同之处在于固定资产折旧、房租摊销、装修折旧的计算不同，关于凯森酒店的盈利情况，2016年1月至4月亏损，2016年5月至10月有盈利，至2017年4月，公司共盈利70万元左右，其未持有齐某尾号7774的农行卡； 6、证人陈某1的证言、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、酒店流水账目、会计凭证及照片、损益表、资产负债表、收入及费用统计明细表、其他应付款明细、舟山转北京金额明细、股东资金分配、借条等材料证明：其于2014年12月至凯森酒店担任出纳，其从酒店试营业开始就通过记流水账的形式记账，主要记收入支出账目，为了向税务机关报税，公司另请了金管家财务公司记账，其会将发票原件交给金管家记录，自己保留复印件，制作凭证后保留在公司，公司支出一开始由店长审批，但要通过微信由齐彦东确认，2016年开始试用钉钉审批，需要走店长、北京管理公司的运营总监、财务、老板审批流程，另外每月流水账要报给优优品客管理公司的财务进行审核，对方凭其流水出报表，酒店有2台Ｐ**机，1台对公账户，1台对齐彦东尾号0088的农行账户，齐彦东让其将每月结余部分汇入齐某尾号7774的农行账户，共汇了209.6615元，后上述钱款又转回至公司账户，2017年4月30日，酒店进行股东资金分配，共80.023971万元，齐彦东分48.014383万元，该笔钱款已转给齐彦东，张某1分32.009588万元，该笔钱一直未领取，后被齐彦东借走，其汇入齐彦东8113的银行卡； 7、证人周某的证言证明：其系舟山市金管家财务管理公司工作人员，自凯森酒店成立后，毕某聘用其为该酒店的会计，负责制作会计凭证，上述会计凭证是根据出纳陈某1所提供的凭证制作，都有发票记录，因该酒店投资款未到位，所有开支都挂在法定代表人名下，从报表上看，公司于2015年到2016年都存在亏损； 8、证人郑某1的证言证明：张某1向其租用沈家门的房子用于经营优优品客酒店，2014年9月，双方签订租赁合同，张某1支付定金5万元，剩余租金63万元于9月底通过银行汇款支付，2015年至2017年的房租由齐彦东支付，2018年的房租未付清； 9、证人卢某的证言、接受证据材料清单、优优品客酒店筹备客房明细表、真假采购合同证明：2014年9月，其至凯文公司工作，当时凯文公司、凯森建筑公司、优优品客管理公司的实际负责人都是齐彦东，2014年10月至2015年1月，齐彦东委派其至凯森酒店参与装修及设备工作，毕某负责工程，其负责酒店部分物品采购，酒店装修并未外包给凯森建筑公司，当时张某1要查酒店账目，齐彦东为了占有张某1资金，将酒店出资总额提高至423万元，让其和毕某伪造采购合同，虚报采购价格，以应付张某1，其根据齐彦东要求制作《优优品客酒店筹备客房明细表》，其中购置客房物品的价格虚高25.2021万元，未采购物品的价格为7.0586万元，酒店前期筹备款33万元也不存在，2015年1月初召开董事会的参与人员有齐彦东、毕某、王某、其、张某1夫妇，当时张某1需要了解装修费用明细和增资情况，齐彦东将伪造的采购合同给张某1看过，2015年5月，因齐彦东拖欠其工资，其离开公司，另外关于公安机关出示的《凯森建筑设计实际支出明细单》中记载的工资，其工资是真实的，毕某的工资应该是8000元，并非1.5万元，且应由凯文公司发放； 10、证人魏某的证言、接受证据材料清单、报价单、销售合同、银行交易明细证明：其系佛山市顺德区名就家具有限公司法人代表，2014年12月17日，公司和卢某做过酒店床垫生意，货款2.0347万元，加上物流费共2.5647万元，上述欠款已付清（其中齐彦东8113的账户汇过7795元），另外内容涉及床铺、床头柜、电视柜等的销售合同，是根据卢某要求制作，对方称是提供给别人看，因此盖了公司印章，实际未发生上述销售额42万元，当时具体的销售是和卢某通过网上和电话联系； 11、证人贺某、乐某、董某的证言、接受证据材料清单、定制宾馆家具合同、工程款支付证明、欠款归还说明、协助查询财产通知书、银行交易明细证明：2014年年底，海燕家私店承接了凯森酒店定制家具的业务，货款16.8万元，于2015年9月15日前付清，2016年的2月，对方尚欠货款7.5万元，后拼股老板乐某至凯森酒店找董某，双方因此起了冲突，经派出所调解，在海燕家私店从货款内扣除1.3万元作为补偿，其中家具合同中的部分家具名称与佛山顺德名就家具公司假合同内的家具名称相同，但假合同上的价格较高； 12、证人郑某2的证言、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、工程款支付证明、送货清单、采购清单、对账单、报销凭证、银行交易明细证明：其系舟山恒誉贸易有限公司负责人，2014年年底，凯森酒店向其采购过产品，总价40万余元，当时对方负责联系的是毕某，部分产品是其从广州采购，如水龙头是其从金凯御卫浴厂采购，当时其根据毕某要求制作了该卫浴厂和凯森建筑公司的采购合同，毕某提出要将价格做高，给另一位合作伙伴看，至2015年4月30日，毕某尚欠货款25.4万元，经其多次催讨，毕某承诺7个月内分期付清，目前还欠29个截止阀门的货款未付； 13、证人王某2的证言、产品订货合同证明：其系金凯御卫浴厂法人代表，公司并未同北京优优品客酒店投资管理有限公司签订2014年12月8日的产品订货合同，未具体履行，合同上加盖的合同专用章是因对方当时要购买产品，公司代理员盖了章，但对方并未购买，且公司仅经营水龙头，无其他产品； 14、证人陈某2的证言、供货合同证明：其系翟某某妻子，翟某某系深圳诚顺科技公司法人代表，公安机关出示的2份供货合同上显示的机顶盒价格不同是因为对方要求写的，至于当时是否有真实合同，已无法回忆； 15、证人李某1的证言、供销合同、接受证据材料清单、合约书证明：其系中山茂硕电子科技公司法人代表，公安机关出示的公司与优优品客酒店投资管理有限公司签订的供销合同是伪造的，公司并不生产合同上记载的服务台工业灯、管帽灯、装饰灯等产品并非其公司销售产品，其公司是生产ｌｅｄ模块的； 16、证人甄某1的证言、接受证据材料清单、购机证明、资金汇总表证明：其系北京优优品客公司管理工作人员，2016年12月20日，其至凯森酒店上班，系酒店店长，2015年年初，酒店开业，其在酒店工作6个月，齐彦东是凯森酒店老板，也是凯文公司老板，其父亲甄某2、毕某和王某曾参与酒店装修，酒店开业时，其和王某去沈家门苏宁电器采购过电视机和空调，钱款由王殴某刷卡支付，购机发票给了出纳陈某1，其中2015年3月5日购买了奥克斯空调41台，价格为每台18**元，3月11日购买了长虹电视41台，价格为每台13**元，3月1日购买了海信电视1台，价格为2250元，3月30日购买了海信电视1台，价格为1300元，均由尾号3466的民生银行卡支付； 17、证人严某的证言、协助查询财产通知书、银行交易明细、银行电子回单、电子凭证证明：2016年1月，齐彦东以公司生意周转为由先后3次向其和刘某某借款25万元，并以宝马车作抵押，钱款以刘某某名义汇入齐彦东8113的银行卡，后齐彦东支付服务费和利息4.95万元，汇至其银行卡； 18、证人李某2的证言、协助查询财产通知书、银行交易明细证明：其工作的公司从事贷款中介业务，2016年6月，其为齐彦东向哈尔滨银行贷款364万元，齐彦东用房子质押，并支付中介服务费和公证费5.56万元给其； 19、证人李某3的证言、协助查询财产通知书、银行交易明细、情况说明证明：其系北京安创融汇资产管理有限公司实际负责人，具体从事金融咨询、服务生意，2015年12月，齐彦东以做生意资金周转为由通过其公司以房屋抵押向北京蜜蜂汇金科技有限公司贷款364万元，借期6个月，其中齐彦东向其父亲李某4银行卡转账的3.276万元是贷款到期后申请延长一个月的房贷服务费，另外齐彦东还支付其前6个月的房贷服务费10万元左右； 20、证人张某2的证言、接受证据材料清单、酒店承包经营管理协议及补充协议、营业执照、银行交易明细证明：其经营北京望华世纪宾馆，加盟速8酒店品牌，2016年1月，齐彦东向其租用酒店，并改名悠悠住轻奢酒店，年租金240万元，双方签订三年的合同，2017年6月27日，又签订了补充协议，后因齐彦东拖欠房租，不按协议付费，其于2017年7月和对方终止合同，其中齐彦东通过8113银行卡汇给其55万元房租； 21、刘某1出具的情况反映证明：张某1经其联系和凯森酒店的房东签订了租房合同，当时的定金由齐彦东银行转账给房东，开始装修时，齐彦东人不在酒店，大多数装修人员由其联系，装修价格和运料费用由其、张某1、卢某商谈，但具体费用其不清楚，只有张某1和齐彦东派来的卢某、毕某清楚； 22、董事会会议记录证明：该次会议就酒店前期建设投资及未来经营进行讨论，股东参会人员为齐彦东和张某1，毕某作为施工监理方，卢某和王某作为酒店管理方，上述人员均在该会议记录进行签字，该会议记录并未反映出凯森建筑公司是凯森酒店的装修工程承包方； 23、全权委托管理合同、品牌合作管理合同证明：由张某1提供的全权委托管理合同中并未记载要求业主每月将营业额汇给酒店管理方的事项，同时合同双方均未签字，未经委托方与被委托方加盖公章，无双方授权代表签字签章；由齐彦东提供的品牌管理合同当中未加盖凯森酒店、优优品客公司的公章，也无齐彦东、张某1签名； 24、短信截图证明：齐彦东与张某1、柯某发送短信的情况，内容涉及查看账目、股东分配等； 25、装修材料费用报销单证明：上述报销单上审批人、负责人的签字均为齐彦东； 26、房屋租赁合同、协助查询财产通知书、银行交易明细证明：张某1向郑某1租赁舟山市普陀区××街道××路××号房屋的情况以及支付租金情况； 27、银行转账凭证证明：由张某1提供，证实张某1支付租金65万元，并通过银行转账给齐彦东出资款104.2万元； 28、差旅费用的事项表证明：毕某、卢某等人的差旅费用均计算在整个酒店成本当中； 29、优优品客轻奢酒店合作协议书证明：张某1和齐彦东关于合作酒店的协议，由毕某代齐彦东签字； 30、舟山凯森酒店管理有限公司通知优优品客酒店投资管理有限公司函、资金收益汇款通知函、股东资金分配、致股东张某1先生关于提供资金分配账号的函证明：股东分配资金情况； 31、舟山凯森酒店投资有限公司的基本情况、公司章程、公司登记（备案）申请书、变更登记情况证明：该公司于2014年10月29日注册成立，法人代表为齐彦东，股东为齐彦东和张某1，注册资本为500万元，经营项目是酒店投资，2015年3月，委托毕某办理变更经营范围手续； 32、北京凯森建筑设计公司的企业信用信息公示报告、工商登记材料证明：该公司成立于2012年10月12日，当时的法定代表人为于艳敏，股东为齐彦东、于艳敏，2015年3月，公司法定代表人变更为毕某，至2018年，该公司的法定代表人和执行董事为毕某，股东仍为齐彦东和于某某，其中于某某系经理，齐彦东为监事； 33、北京优优品客酒店投资管理有限责任公司的企业信用信息公示报告、营业执照证明：该公司成立于2014年8月19日，当时的法定代表人和股东为齐某，后该公司的法定代表人和执行董事变更为齐彦东，股东变更为齐彦东和甄某； 34、北京凯文建筑设计咨询有限公司的企业信用信息公示报告、工商登记材料证明：该公司成立于2009年10月9日，法定代表人和执行董事、经理、股东均为齐彦东，监事为于某某； 35、民事判决书证明：齐彦东以凯森酒店名义向张某1提起损害公司利益责任纠纷诉讼，要求张某1赔偿公司停产停业损失10万元及归还2016年度财务原始凭证，最后法院依法驳回诉讼请求； 36、协助查询财产通知书、银行交易明细、凯森酒店交易明细证明：凯森酒店尾号2009的农业银行账户除了在发放员工工资和缴纳地税以及偶尔一次性必须以凯森酒店账户支付的资金，才同步到银行柜台存入相应对应支付的现金行为，其余情况之下账户基本无存款； 37、协助查询财产通知书、凯森酒店尾号2009的农行账户、毕某尾号0374的农行账户、齐某尾号7774的农行账户、于某某尾号1375的农行账户、齐彦东尾号8113的农行账户、齐彦东尾号6079的农行账户的银行交易明细网上银行电子回单证明：上述银行账户的资金往来情况，其中齐彦东尾号8113的农行账户先后于2016年2月10日、2016年3月16日、2016年4月8日转入齐彦东尾号6079的农行账户2000元、7万元、3.0513万元；2019年4月22日，齐彦东将32万元转至张某1银行账户； 38、调取证据通知书、调取证据清单、舟山市金管家财务管理有限公司情况说明、纳税申报材料证明：凯森酒店委托金管家财务公司向税务机关申报营业收入，存在少向税务机关申报税额的情形； 39、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及补正书证明：（1）张某1方实际出资169.2万元，齐彦东应出资的253.98858万元未发现有记账凭证；（2）凯森酒店有少向税务机关申报税额的情形；（3）2016年凯森酒店编制的《利润表》与流水账不符，提高了成本费用，差异率达93.83%，无会计凭证、原始凭证和账簿记录的依据，缺乏真实性；（4）齐彦东在凯森酒店部分装修采购款中，要求他人伪造假合同，涉嫌侵占凯森酒店装修资金共计14.1039万元；（5）凯森建筑公司与凯森酒店签订的《装修工程承包合同》未实际履行，凯森酒店装修工程在齐彦东直接控制下，在人员管理、材料采购、资金支付上都由凯森酒店自行组织完成；（6）凯森酒店从2014年10月成立以来，至2017年12月31日止，齐彦东尾号6079的农行账户收入凯森酒店营业款638.011333万元，其中部分资金最终流入到齐彦东尾号8113的农行账户，并被用于支付齐彦东个人及其妻子于某某的银行还款、房贷、车贷和归还第三方借款的还本付息，另外在2015年8月12日至2017年11月30日期间汇入齐彦东尾号8113的农行账户126.774971万元（包括2017年5月23、24日汇入的齐彦东的股东分红款48.014383万元、2017年11月8日汇入的张某1的股东分红款32.009588万元），在2015年6月11日汇入齐彦东尾号5677的农行账户4.9375万元，在2015年7月22日汇入毕某尾号0374的农行账户4000元；（7）关于房租支付情况，毕某尾号0374的农行账户于2015年11月4日齐彦东尾号6079的农行账户68万元，该笔钱款于当日汇入郑某1的农行账户；齐某尾号7774的农行账户于2016年10月8日、10月31日汇入郑某1的中国银行账户68万元；凯森酒店尾号2009的农行账户于2017年10月10日汇入郑某1的农行账户19.8万元；齐彦东尾号6079的农行账户于2015年11月4日至2017年11月7日汇入郑某1的农行账户共计98.2万元；（8）北京优优品客酒店投资管理有限责任公司在签订《品牌合作管理合同》期间，属于“三无”公司，不具有品牌真实性，不具备品牌主体资格、《品牌合作管理合同》要素不具备，《全权委托管理合同》的关系不能成立； 40、常住人口信息证明：被告人齐彦东的基本身份信息情况，案发时已达完全刑事责任年龄； 41、到案经过证明：被告人齐彦东的归案情况； 42、被告人齐彦东的供述与辩解证明：2014年10月，其和张某1共同出资成立凯森酒店，张某1的出资款汇至其本人尾号8113的银行卡，其出资款通过现金、银行汇款、信用卡透支的形式交付给毕某用于酒店装修，出资款423.1万元包括装修费339万元、房租68万元、房租押金5万元、设计费10万元，系统安装费3万元，酒店装修由凯文公司设计，一开始交由沈家门的一家装修公司负责，后又委托凯森建筑公司承包，具体由毕某负责，在装修期间，卢某以北京优优品客公司人员的身份参与采购，其根据毕某要求将装修款交付给他，因凯森建筑公司以成本价替凯森酒店装修，不再赚取人工差价，故毕某的工资、住行等费用均在凯森酒店账目上开支，关于凯森建筑公司，原本法人代表是其，后因业绩不好，双方约定其将法人代表于2014年8月变更为毕某，2015年3月办理完变更手续，另外毕某作为工程监理方在股东会议记录上签名，属于其笔误，2015年4月18日，凯森酒店正式开业，此前也已和北京优优品客公司签订品牌协作协议，约定酒店经营利润要汇至北京优优品客公司，在酒店营业期间，其办理了2张银行卡用于收取营业款，尾号2009的银行账户为对公账户，需要开发票使用该账户，尾号6079的银行账户为对私账号，不需要开发票使用该账户，上述2张银行卡由陈某1保管，陈某1对酒店的流水账进行记录，在每月收入达到2万元以上时，就将营业款汇入齐某尾号7774的银行账户，目的是为了保证有钱能支付房租，至2016年年底，酒店盈利大约30万元，因张某1提出酒店账目不清，故一直未分红，另外其未将其本人资金同部分营业款混同进行使用，以及将尾号6079的银行账户部分钱款汇至其本人尾号8113的银行账户等情况告知张某1。 关于被告人齐彦东及辩护人提出上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书存在错误，不应作为证据使用的辩解和辩护意见。经查，该报告出具单位系依法登记注册的审计主体，出具审计报告系经工商部门依法核准的经营范围，该报告审计人也经注册会计师协会依法年检，具有审计资质，故该司法鉴定意见书合法有效，可以作为证据使用，故对齐彦东的该辩解和辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人齐彦东提出凯森酒店的装修工程由凯森建筑公司承包，故齐彦东的出资款已通过现金、银行转账、信用卡透支等形式交付给毕某的辩解。经查，凯森酒店的装修工程由酒店自行采购材料组织装修，毕某属于装修工程的监理方，并非承包方，凯森酒店也并未向凯森建筑公司支付过任何装修款项，二者间并无实质性的装修工程业务往来，上述事实有被害人张某1的陈述、证人卢某的证言、董事会会议讨论记录、费用报销单、司法鉴定意见书等证据予以证实，同时有毕某、卢某等人的工资、差旅费用计算在酒店成本中的事实予以佐证，齐彦东辩称其已经以装修费用的名义进行出资并无依据，故齐彦东的该辩解与本案客观事实不符，本院不予采纳。 关于被告人齐彦东及其辩护人提出未授意毕某、卢某制作阴阳合同，提高酒店装修费用，不存在侵占公司资金14.1039万元的事实的辩解和辩护意见。经查，证人卢某的证言证实齐彦东为占有公司资金，指使毕某、卢某制作虚假的采购合同，提高酒店的装修费用，上述事实有证人魏某、贺某、乐某、董某、郑某2、王某、陈某2等人的证言、虚假的采购合同等证据予以证实，足以认定，司法鉴定意见书据此认定的虚高的装修费用14.1039万元并无不当，应予以认定，故对齐彦东的该辩解和辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人齐彦东及其辩护人提出起诉指控齐彦东侵占公司资金132.1124万元的事实错误，其中的80万元余元属于股东分红款，同时齐彦东已通过银行转账等方式将其余款项回流用于公司经营，并不存在侵占公司资金行为的辩解和辩护意见。经查，在案证据显示齐彦东违反相关法律规定，私设个人银行账户，指使出纳将酒店营业款汇入其尾号6079的农行账户，并在公司股东张某1不知情的情况下，私自将部分营业款汇入其本人的其他银行账户，并用于个人使用，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应构成职务侵占罪，故对齐彦东及其辩护人提出的齐彦东未侵占公司资金的辩解和辩护意见本院不予采纳。在案证据显示齐彦东尾号6079的银行账户汇入齐彦东尾号8113的银行账户共计126.7749万元，汇入齐彦东尾号5677的银行账户4.9375万元，而证人陈某1的证言、股东资金分配、银行交易明细等证据证实2017年5月23日、24日及11月8日从齐彦东尾号6079的银行账户汇入齐彦东尾号8113的银行账户的80.023971万元确属股东分红款，且齐彦东尾号8113的银行账户向齐彦东尾号6079的银行账户回流资金10.2513万元，故上述金额应予以扣除，最终认定齐彦东侵占公司资金41.437129万元，故对齐彦东的该辩解和辩护人的该辩护意见本院予以采纳，对起诉的该指控应予以变更，但其余款项并无证据证明已回流并用于公司经营，对齐彦东及其辩护人的该辩解和辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人齐彦东身为公司股东，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条之规定，判决如下： 一、被告人齐彦东犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年八月十三日起至二〇二三年四月十二日止）。 二、继续追缴被告人齐彦东的违法所得人民币五十五万五千四百一十元二角九分。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石 静 人民陪审员  赵海燕 人民陪审员  刘海成 二〇二〇年八月二十四日 法官 助理  吴一帆 代书 记员  方 筱 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金: （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。