贵州省高级人民法院执 行 裁 定 书(2020)黔执监4号申诉人（被执行人、异议申请人）：贵州尊龙置业有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县思塘镇城北街江案名都**团。统一社会信用代码:91520000065769777Y。法定代表人：杨正宽，该公司董事长。申请执行人（复议申请人）：向明强，男，汉族，1969年6月1日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。贵州尊龙置业有限公司不服贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔03执复69号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。播州区人民法院查明，向明强申请执行贵州尊龙置业有限公司民间借贷纠纷一案，该院作出的（2018)黔0321民初242号民事调解书主文明确：一、由被告贵州尊龙置业有限公司归还原告向明强借款本息共计268万元，限2018年1月20日前归还借款100万元，余款168万元在2018年4月30日前付清。如被告贵州尊龙置业有限公司逾期履行上述义务，自愿承担违约金200万元。二、由被告贵州尊龙置业有限公司在2018年1月20日前支付原告向明强因本案件已产生的诉讼费、保全费、服务费共计77220.00元。案件受理费减半收取10050.00元，保全费2520.00元，由被告贵州尊龙置业有限公司承担。2018年1月22日，贵州尊龙置业有限公司通过中国建设银行贵州省分行账户向向明强转账100万元。对于第二期的168万元，双方通过电话、微信沟通后，在向明强同意只要贵州尊龙置业有限公司在2018年4月30日前支付100万元，余款68万元在2018年5月20日前一次性付清就不算违约的情况下，贵州尊龙置业有限公司于2018年4月28日通过其法定代表人杨正宽的贵州思南农村商业银行股份有限公司账户向向明强汇款100万元，向明强于2018年4月29日给贵州尊龙置业有限公司出具了收到该100万元的收条。2018年5月3日，播州区人民法院因另案向贵州尊龙置业有限公司送达了（2018)黔0321民初2917号民事裁定书及（2018)黔0321执保93号协助执行通知书，要求贵州尊龙置业有限公司协助冻结向明强在该公司的债权168万元。贵州尊龙置业有限公司在收到该民事裁定书及协助执行通知书后，于当日向向明强通报了该情况，并将相关法律文书通过微信发送给了向明强。2018年6月14日，向明强以贵州尊龙置业有限公司尚欠其借款本金68万元及违约金200万元为由，向播州区法院申请强制执行。执行中，播州区人民法院于2018年6月25日以(2018)黔0321执1748号执行裁定书，裁定划拨贵州尊龙置业有限公司在贵州思南农村商业银行股份有限公司的三个账户共2709200.00元。后贵州尊龙置业有限公司以其已按生效法律文书及双方的约定履行了大部分的付款义务，且不存在违约行为，不应再向向明强支付200万元违约金为由向播州区法院提出执行异议申请。播州区人民法院认为，该院（2018)黔0321民初242号民事调解书确定的第一期100万元的履行期限是2018年1月20日,贵州尊龙置业有限公司支付第一期100万元的时间是2018年1月22日，2018年1月20日为星期六，系法定节假日时间，银行客观上不办理对公业务，导致贵州尊龙置业有限公司客观上不能履行，2018年1月22日为星期一，贵州尊龙置业有限公司在周末过后第一时间支付了100万元，向明强也接受了，且未提出违约的情况。对于第二期的168万元，双方通过电话、微信沟通后，在向明强同意贵州尊龙置业有限公司在2018年4月30日前支付100万元，余款68万元在2018年5月20日前一次性付清就不算违约的情况下，贵州尊龙置业有限公司于2018年4月28日通过其法定代表人杨正宽的贵州思南农村商业银行股份有限公司账户向向明强汇款100万元，向明强于2018年4月29日给贵州尊龙置业有限公司出具了收到该100万元的收条。对于播州区人民法院因另案要求贵州尊龙置业有限公司协助冻结向明强在该公司的债权168万元一事，贵州尊龙置业有限公司在收到该民事裁定书及协助执行通知书后，于当日告知了向明强，并将相关法律文书通过微信发送给了向明强。贵州尊龙置业有限公司未支付余款68万元，是基于人民法院的法律文书，是有合法的正当理由的。据此，播州区人民法院作出(2018)黔0321执异45号裁定书，裁定：一、变更该院（2018)黔0321执1748号执行裁定书主文第一项内容为:划拨被执行人贵州尊龙置业有限公司银行存款680000.00元至该院指定账户。二、退还已划拨至该院账户的被执行人贵州尊龙置业有限公司的银行存款2029200.00元。三、该院（2018)黔0321执1748号执行案件的执行依据，该院（2018)黔0321民初242号民事调解书主文第一项中约定的200万元违约金不予执行。遵义市中级人民法院查明，向明强不服播州区法院(2018)黔0321执异45号裁定书，以该裁定书“程序违法”、“认定事实错误”为由，向遵义市中院申请复议。遵义市中院与2018年10月17日立案审查，案号为(2018)黔03执复69号。除播州区人民法院查明的事实外，遵义市中院另查明，贵州尊龙置业有限公司的廖代保陈述：“我们约定的是1月20日还款，我们星期五还过款，但是向明强发给我们的账号被法院查封了，款已经打不进去了，所以向明强后面又重新发了一个卡号给我们，刚好周末转账转不出去，时间就耽误了。”但廖代保及杨正宽均提不出证据证明上述说法，也提不出证据证明向明强重发过账号，向明强否认提供过被法院查封的账号。对于第二期的168万元，调解书约定的最后期限是2018年4月30日，贵州尊龙置业有限公司在2018年4月28日通过银行转账100万元，向明强出具了收据，剩余68万元，杨正宽提出，他和向明强协商在5月份付清，但因在5月3日收到播州区法院的裁定书及协助执行通知书，故未支付。廖代保还提出，其与向明强私下约定，只要在2018年5月20日前将68万元归还。就不算违约，并提交了其与向明强的手机通话录音。向明强以该录音未经其同意属私自录制谈话不能作为证据使用为由，不予认可。遵义市中院还查明，2014年3月至10月期间，贵州尊龙置业有限公司股东朱启强向向明强借款250万元，按2%月利息计算，期间贵州尊龙置业有限公司偿还了本金80万元。2015年7月15日，三方约定朱启强在向明强处借款用于贵州尊龙置业有限公司经营，借款金额250万元，月息5%，此款本金及利息于2015年9月30日一次性还清，直接支付给向明强，逾期贵州尊龙置业有限公司自己承担由此而造成的一切责任。对支付的80万元双方说法不一致。贵州尊龙置业有限公司称系偿还的本金，向明强称系本金和利息，本金利息各是多少无法确认。因此，从该案的事实查明，250万元没有支付利息，调解书确认借款本息共计268万元。贵州尊龙置业有限公司在2018年1月20日之前归还100万元，余额168万元在2018年4月30日前付清。如被告逾期履行上述义务，自己承担违约金200万元，向明强称这200万元系利息，在调解时把它约定成违约金。遵义市中级人民法院认为，播州区人民法院（2018)黔0321民初242号调解书约定第一期100万元的履行期限是2018年1月20日之前，而贵州尊龙置业有限公司付款时间是2018年1月22日，迟延两天。按照调解书的约定贵州尊龙置业有限公司应在1月20日之前履行付款义务，其明知1月20日是星期六，存在不能对公转账的情形，从而导致不能履行付款义务，但因不能提交证据证明已申请延期履行，也未采取其它方式支付，故其付款时间构成违约。参照《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条关于“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”之规定，双方约定应在1月20日之前付款应不包括20日，且1月20日又是星期六，该约定的真实意思是贵州尊龙置业有限公司应在1月20日之前（但不包括20日）的任何一天付款100万元不构成违约，播州区人民法院对该条约定的认定不当。据此，遵义市中级人民法院认定贵州尊龙置业有限公司未在约定期限付款已构成违约。对于（2018)黔0321民初242号调解书约定的第二期履行期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料核对无误的复制件。本案中廖代保提供的录音资料虽未经向明强同意，但并没有侵害向明强的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采用，故（2018)黔0321民初242号调解书约定的第二期履行期限没有构成违约。根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”贵州尊龙置业有限公司不同意调解，并提出如果违约愿意支付200万元的违约金。申请人向明强自愿减少违约金，要求对方承担180万元违约金。综上，遵义市中级人民法院作出(2018)黔03执复69号裁定书，裁定：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院(2018)黔0321执异4号执行裁定。二、继续执行贵州尊龙置业有限公司违约金180万元。贵州尊龙置业有限公司申诉称，1、(2018)黔03执复69号执行裁定书中，原审法院仅依据被申请人陈述，就认定该200万元的违约金系原利息，该事实明显认定不清。2、根据《民法通则)第一百五十四条及《民事诉讼法》第八十二条之规定，期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日的第一日为期间届满的日期。2018年1月20日前，是指“以前”，应当按照“以内”理解，因此包括本数，即申请人在2018年1月20日履行支付义务即可。但是1月20日属于节假日，无法办理对公业务，申请人履行支付义务的时间可以顺延至周一即2018年1月22日。而申请人在2018年1月22日时已通过中国建设银行贵州省分行账户向被申请人转账100万元，属于依约履行了第一笔款项的还款义务，并不存在违约。3、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)>>第二十九条"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”之规定，本案中双方约定违约金过高。贵州尊龙置业有限公司请求：1、依法对(2018)黔03执复69号执行案件进行执行监督;2、依法撤销(2018)黔03执复69号执行裁定书，纠正原裁定不当，退还申请人被执行款180万元。本院查明的事实与播州区法院、遵义市中院相同。本院认为，本案争议的焦点在于贵州尊龙置业有限公司履行（2018)黔0321民初242号调解书约定的“2018年1月20日前归还借款100万元”是否存在违约。首先，《中华人民共和国民法通则》第155条规定“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”，对于“以前”是否包括本数，民事法律和司法解释没有明文规定，但按照法理和审判执行实践通常，“以前”与“以内”相近，“以后”与“以外”相近，故（2018)黔0321民初242号调解书中“2018年1月20日前归还借款100万元”的约定，应当包括2018年1月20日。其次，《中华人民共和国民法通则》第154条第3款规定：“期间最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”故（2018)黔0321民初242号调解书约定的第一笔借款的还款日期应顺延至2018年1月22日（星期一），而贵州尊龙置业有限公司在2018年1月22日支付了100万元，故不应承担违约责任。综上所述，遵义市中级人民法院(2018)黔03执复69号裁定书认定事实不清，应予以撤销。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：一、撤销遵义市中级人民法院(2018)黔03执复69号裁定书；二、本案由遵义市中级人民法院重新审查。审判长 柏 松审判员 张永成审判员 曹景海二〇二〇年八月二十八日法官助理李立文书记员陈倩雯