广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初589号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人罗宣平，男，1990年9月5日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省吉安市吉水县，住深圳市福田区。辩护人张小军，广东律途律师事务所律师。辩护人郑蔓菁，广东律途律师事务所实习律师。被告人罗纪萍，男，1993年10月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省吉安市吉水县，住深圳市福田区。指定辩护人邹琴，广东君言律师事务所律师。两被告人因盗窃嫌疑，于2020年1月5日被抓获，同日被刑事拘留，于2020年2月11日被逮捕，于2020年3月23日被深圳市公安局南山分局取保候审，于2020年4月9日被深圳市南山区人民检察院取保候审。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕587号起诉书指控被告人罗宣平犯合同诈骗罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员高瞻出庭支持公诉，被告人罗宣平及其辩护人张小军、郑蔓菁，被告人罗纪萍及其辩护人邹琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2019年5月，深圳市顺某同城物流有限公司（以下简称顺某公司）在市场上推出顺某同城配送平台（以下简称平台），商户、个人分别与平台在网上签订《顺某同城急送商户版服务协议》、《同城运力平台注册协议》后，成为该平台的商户、骑手，商户对于需要配送的商品可以通过该平台下单，并向平台支付配送费用，骑手则通过平台接单完成相应的配送任务，并通过平台收取佣金。平台成立之初为了抢占市场份额，实施较为激进的营销策略，除将商户支付的配送费用全额支付给骑手外，还额外补贴骑手，使得骑手实际获得的佣金高于商户支付的配送费用。被告人罗宣平、罗纪萍系深圳市福田区某五味小厨餐厅的经营者，顺某公司推出上述平台后，两人认为有利可图，将餐厅注册成为平台商户，自己注册成为平台骑手，以餐厅名义在平台上生成虚假订单，以骑手名义接单，再使用虚拟定位软件完成订单派送，利用顺某公司的上述营销策略骗取补贴。为进一步获取非法利益，两人还指示餐厅员工罗某（另案处理）注册成为平台骑手，罗某将骗取的佣金转给罗纪萍，每月获得人民币800元（币种下同）好处费，至案发共获利3200元。此外，罗宣平、罗纪萍还使用罗某华等人的身份信息注册平台骑手，以上述相同手法骗取顺某公司补贴。经统计，罗宣平、罗纪萍共骗取顺某公司补贴135360.16元，其中罗某参与骗取的顺某公司补贴为30631.32元。2020年1月，顺某公司向公安机关报案。2020年1月5日，罗宣平、罗纪萍、罗某在深圳市福田区被公安机关抓获。2020年3月5日，罗宣平等人向顺某公司赔偿损失137656.8元。上述事实，有下列经示证、质证的证据在卷为证，足以认定：1.物证：涉案手机及银行卡；2.书证：立案决定书，被告人身份信息，抓获经过，缴赃经过，搜查证，扣押决定书，扣押清单，营业执照复印件，骑士系统上传资料，五味小厨骑士刷单汇总表，顺某同城订单明细，顺某同城急送商户版服务协议、隐私政策，同城运力平台注册协议，平台用户服务管理规则，虚拟定位软件截图，顺某付交易明细，五味小厨配送订单明细数据，银行账户及交易明细等；3.证人证言：证人罗某的证言；4.被害单位代表陈述：张某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人罗宣平、罗纪萍的供述与辩解；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：搜查笔录；7.视听资料、电子数据：现场抓获及搜查住处视频。公诉机关认为被告人罗宣平、罗纪萍无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，建议对两被告人判处十个月有期徒刑，并处罚金。关于本案罪名，公诉机关认为，本案发生在市场经济领域，两被告人与顺某公司属于商业合作关系，双方签订了合同；两被告人本身具有餐饮行业背景，经营中存在真实配送行为；同时，两被告人的行为也损害了市场经济管理秩序。综上，两被告人行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。被告人罗宣平在开庭审理中表示认罪认罚。其辩称，其在深圳一直是老老实实开店，顺某公司推广顺某同城之初利润是最大的，但是其没有刷单。后来其看到市场上很多人刷单才开始慢慢刷单。其对其行为很后悔。被告人罗宣平的辩护人辩称，1、关于本案罪名。从本案的案发、作案过程到手段等都离不开两被告人与顺某公司的协议，其二人作案的方式也是利用合同漏洞，包括不真实履行合同。两被告人行为符合合同诈骗罪的特征。此外，两被告人行为虽然侵犯了被害单位的财产所有权，但更多的是扰乱经济管理秩序。2、被告人罗宣平涉案金额不大，个人刷单仅3万余元，其犯罪情节较轻。同时，罗宣平、罗纪萍分别作案，其二人涉案金额应分别计算。3、被告人罗宣平系初犯、偶犯，认罪认罚，积极退赔了被害单位。4、本案中顺某公司存在较大过错，其为了占有市场，变相鼓励骑手刷单，该公司虽蒙受了经济损失，但在市场占有份额和知名度提升方面有所获益，故两被告人行为社会危害性较小。5、值此疫情期间，被告人罗宣平不适宜羁押。6、被告人罗宣平是小企业主。综上，希望法庭对被告人罗宣平从轻处罚。被告人罗纪萍在开庭审理中表示认罪认罚。其辩称，其家里还有年迈的父亲，还有需要打理的店铺，希望法庭给其一个改过自新的机会。被告人罗纪萍的辩护人辩称，1、被告人罗纪萍一贯认罪态度良好，当庭认罪认罚，已退赔被害单位。2、被告人罗纪萍系初犯、偶犯。综上，希望法庭秉持教育为主的原则对其适用缓刑。本院认为，被告人罗宣平、罗纪萍无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其二人行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。关于本案罪名，本院认为，诈骗罪与合同诈骗罪属于一般罪名与特殊罪名的关系，本两罪的区别在于两被告人的诈骗行为是否与涉案合同相关、其违法所得与涉案合同是否具有因果关系。本案，两被告人以多重身份与顺某公司分别签订关于商户及骑手的协议，上述《顺某同城急送商户版服务协议》、《同城运力平台注册协议》中并未涉及骑手补贴事宜；后续两被告人利用顺某公司推出的补贴政策虚构某五味小厨餐厅与消费者的订单并虚假配送，导致顺某公司陷入错误认识，支付补贴费。其中，两被告人虚构事实的行为超出了涉案合同的约定范畴，顺某公司因错误认识处理财产与涉案合同无因果关系，两被告人的违法所得补贴款亦非合同约定款项。由此，被告人罗宣平、罗纪萍的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，两被告人构成诈骗罪。关于两被告人的犯罪金额，本院认为，两被告人均系某五味小厨餐厅经营者，事前合谋，共同诈骗顺某公司财物，二人除使用各自名字登记骑手号，另外共同雇佣罗某或共同操控借他人名义登记的骑手号以实施诈骗，两被告人属共同犯罪，所起作用相当，本院不予区分主、从犯，两被告人均应对全案金额承担责任。综合考虑被告人罗宣平、罗纪萍的犯罪情节、认罪态度、社会危害性及退赔情况等，本院认为被告人罗宣平、罗纪萍犯罪情节较轻，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，本院决定对其二人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人罗宣平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人罗纪萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何湘波人民陪审员  韩亚范人民陪审员  张 庆二〇二〇年八月二十五日书 记 员  苏淦德附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。