湖南省临湘市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0682民初141号 原告：张金来，男，1972年8月6日出生，汉族，经商，住湖南省临湘市。 委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。 被告：岳阳市中泰房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省临湘市五塘路南山居委会**。 法定代表人：黎伟，总经理。 委托诉讼代理人：邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。 被告：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：湖南省临湘市城中北路**。 法定代表人：李伏元，董事长。 委托诉讼代理人：李五良，男，住湖南省临湘市。 原告张金来诉被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司（以下简称中泰公司）、岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张金来及其委托代理人袁龙，被告中泰公司的法定代表人黎伟及其委托代理人邓曙明、被告亿利达公司的委托诉讼代理人李五良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1．请求判令两被告连带共同支付原告工程价款11360004元（已实际支付工程款、房屋抵付工程款、代付抵偿工程款部分已扣除），并连带共同赔偿工程价款逾期付款利息1678308元（自应付工程价款之日起至工程价款支付完毕之日止，以应付工程价款为基数，分期、分批按年利率24%的标准暂累计计算至2019年12月31日止）；2．请求判令两被告连带支付原告因图纸变更而增加的工程价款61000元；3．请求判令两被告连带支付原告窝工期间的各种损失共计1295600元；。4．请求确认原告就上述全部工程价款在处置建设工程时，享有优先受偿权；5．本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。 事实和理由：2015年4月18日，原告张金来与被告中泰公司、岳阳亿利达建设工程有限公司（亿利达公司）共同签订了一份《项目管理合同》，约定被告中泰公司将临湘市五塘嘉园小区项目承包给原告张金来施工，被告岳阳亿利达建设工程有限公司协助原告张金来、被告中泰公司办理有关招标、报建以及有关部门的手续。同时，约定原告张金来向被告岳阳亿利达建设工程有限公司交纳包干建设工程管理费用29万元，被告岳阳亿利达建设工程有限公司指派项目经理监督施工。 2015年4月20日，张金来以亿利达公司五塘嘉园项目部的名义与被告岳阳市中泰房地产开发有限公司签订了一份《五塘嘉园建筑工程承包合同》，约定：1．中泰公司将五塘嘉园小区项目承包给亿利达公司施工。2．工程价格为：架空层及标准层按1120元/m2结算，，地下室按1580元/m2结算3．付款方式：开始按已完成建筑面积支付40%工程款。每逢单层支付一次（即七、九、十一……屋面）。整栋填充墙施工完成后支付10%，屋面和避雷工程施工（含主体验收）完成后支付10%；粉刷、安装等工程在施工完成后支付10%；脚手架全部拆除后支付10%；楼梯间装饰、化粪池、水沟、垃圾清运（由建设方指定地点堆放）完成后支付10%；竣工验收合格备案后，甲、乙方办理工程结算满足支付工程总额的97%，其余3%作为质量保证金。4．中泰公司不照合同按时支付工程款，则按应该支付工程款乘以2%的月息，赔付给张金来。该合同之外的前期工程施工，也实际由原告施工完成，并于2015年5月办理了结算。 双方签订合同后，张金来按照合同约定，组织施工队对五塘嘉园小区项目进行了施工，现工程已经基本完成施工，张金来多次要求被告中泰公司支付少量工程款完成零散扫尾工程，以便对工程进行竣工验收，交付业主使用，但中泰公司却以多种理由予以拒绝，该小区已于2016年底对外销售，并有多户业主对房屋进行了装修，部分业主多次在政府部门信访要求被告中泰公司支付工程款完成扫尾工程，经政府部门多次协调，一直未果。原告在施工过程中，中泰公司多次违反合同约定，未按合同约定支付工程进度款，导致工期一再停工延误，给张金来造成窝工损失及融资利息，由于中泰公司未按照约定支付工程进度款，导致无法支付民工工资，经岳阳市中泰房地产开发有限责任公司认可、同意由原告张金来对外融资，用以支付工资及材料款，原告方对外融资金额及用途，被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司均予认可并实际参与、提供抵押担保或保证，原告方现已实际垫付融资利息近350万元，直接造成了张金来施工成本巨额增加。 原告认为，张金来与中泰公司之间签订的《五塘嘉园建筑工程承包合同》是双方的真实意思表示，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张金来可以请求参照合同约定支付工程价款、要求赔偿相应的各项损失。被告中泰公司多次违反约定延迟，甚至拒绝支付工程价款的行为明显有违诚实信用原则，严重地损害了原告的合法权益。 被告中泰公司辩称，一、原告请求答辩人支付欠付工程款11360004元及逾期付款利息1678308元（按月息2分）的诉讼请求依法应判决予以驳回。（1）关于答辩人是否欠付工程款的问题。原告的项目中标总价格和答辩人应付工程款总额为14486138.59元。答辩人现以支付现金、银行转账支付工程款、代付原告方材料款、民工工资、以房抵偿工程款、代付原告执行款债务、代付银行到期贷款本金及利息等多种形式偿付或应抵扣被告应付工程款共计2467.1万元。另外，答辩人还应予扣减原告工程款107.5万元（其中，大理石改瓷砖降价30万，未完工程造价77.5万元）。答辩人还应扣除3%的工程质保金434584.15元，以上四项相抵，答辩人实际还多付了1100余万元工程款（原告未提供相应发票，答辩人还未代扣代缴原告相应工程款增值税税款）。因此，答辩人依法不欠付原告任何工程款，原告张金来请求答辩人支付欠付工程款11360004元没有任何事实根据和法律依据。（2）关于答辩人是否支付工程款逾期付款利1678308元（按月息2分）的问题。其一、原告作为自然人借用资质并挂靠被告岳阳亿利达建设工程有限公司施工建设案涉工程项目，违反了建筑法的强制性禁止性规定，依法应确认该建设施工行为和该建设施工合同无效。既然该合同无效，那么该合同中第九条违约责任中关于逾期支付月息2分的违约责任条款也当然归于无效。因此，原告依法只能根据合同无效的缔约过失责任大小请求被告赔偿相应的经济损失，原告不能根据无效合同中的违约责任条款“甲方不按照合同按时支付工程款，则按该支付工程款额乘以2%的月息，赔付给乙方”追究答辩人的违约责任并要求支付相应月息2分的违约金即利息1678308元。 其二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原告作为借用他人资质的实际施工人，在建设施工合同被确认无效且建设工程竣工验收合格之后也只能有权参照建设施工合同的约定计价方式请求支付相应工程价款，人民法院也仅仅对实际施工人请求支付工程款的主张予以支持，法院依法不应支持原告请求支付逾期工程价款的违约金等其他诉讼主张。 其三、原告未向法庭提供其相应的施工进度和如何完成施工工程的施工时间和施工工程量，原告未提供答辩人逾期支付相应工程款的相应证据。“谁主张，谁举证”，原告应承担举证不能的法律后果。相反，答辩人已按原告的施工进度和双方合同约定付款方式和期限，支付了相应工程款并还多付了一千余万的工程款。被告亦无逾期支付工程款的违约行为。因此，答辩人根本就不拖欠原告的任何工程款，答辩人也谈不上向原告支付欠付工程款11360004元及逾期付款利息1678308元（按月息2分）。原告请求答辩人支付欠付工程款1136004元及逾期付款利息1678308元（按月息2分）的诉讼请求无相应事实根据和法律依据，依法应判决予以驳回原告的该诉讼请求。 二、原告请求答辩人支付因设计图纸而增加工程价款61000元的诉讼请求依法应判决予以驳回。1．原告没有提供充分有效证据证实答辩人的设计图纸变更后已给原告增加了工程量。同时，原告也未提供充分有效的证据证实设计图纸变更后给原告增加了工程量的工程造价为61000元。2．原告因设计图纸所增加的工程量未经答辩人签证确认。3．原告和答辩人签订的合同约定了设计变更和增减的所有工程均包括在合同大包干总工程造价内，原告不得另行再计工程价款。 三、原告请求答辩人支付窝工期间的各种损失共计1295600元的诉讼请求依法应判决予以驳回。1．原告没有提供充分有效证据证实原告存在窝工的事实和损失。2．原告所谓的窝工和窝工损失是因原告自身行为所造成，与答辩人的行为没有任何因果关系。本项目工程系原告自己承诺的部分垫资工程，原告不但没有按合同约定垫资分文和如期施工、按期完工，反而还挪用了答辩人本施工项目的专项资金，造成本项目工程的装饰附属工程至今尚未完工，以停工为由要挟和敲答辩人的“竹杠”，导致答辩人的项目工程未能全面竣工验收和交付使用，涉案项目亏损巨大。同时，答辩人为此还多付了并为原告垫付了工程款和其他款项达一千多万元。为此，答辩人将保留追究原告延误工程工期责任的权利并保留请求原告返还答辩人已多付工程款的权利。现原告却恶人先告状，实属无理取闹，颠倒黑白，混淆是非。 综上，原告请求答辩人支付工程款及相应利息、窝工损失等的诉讼请求无相应事实根据和法律依据，恳请法院依法判决驳回原告的所有诉讼请求。 被告亿利达辩称，一、答辩人没有任何过错，不存在有任何义务应向原告支付所欠工程款和利息。2015年4月18日答辩人与被答辩人签订的《项目管理合同》只约定了答辩人“按照建筑公司管理规范要求配合丙方施工”、“乙方派出三名管理人员（项目经理．专职安全员．资料员）到场参与管理”、“乙方协助丙方、甲方办理有关招标报建以及有关部门手续，费用由甲方、丙方各自负担”。且合同第九条还规定“因丙方引起的一切经济纠纷和责任概由丙方承担，甲方担保，与乙方无关”。事实上答辩人与两被答辩人签订的《项目管理合同》后，2015年4月20日两被答辩人分别作为甲、乙方又签订了《五塘嘉园建筑施工合同》。该合同约定：“甲方采取包工包料的方式将五塘嘉园工程承包给乙方承建”。合同还对工程的承包范围、质量标准、合同工期、工程造价与结算，付款方式、甲乙双方责任、违约责任等进行了约定。但合同没有一处确定由答辩人应享有的权利和承担的义务。也就是说两被答辩人通过这份合同将答辩人完全排除在本项目之外了。在本项目中，答辩人除了应该对被答辩人张金来的施工行为进行有效的管理外，没有其他的义务。所以在本项目及相关合同的履行中，答辩人没有任何过错，不存在有任何义务应向原告支付工程款和利息。二、2018年5月16日在临湘市××楼盘××组××室的见证下，答辩人与被答辩人岳阳中泰房地产开发有限公司签订《还款协议书》，按照该协议，答辩人也没有义务向原告支付所欠的工程款和利息。《还款协议书》约定答辩人“在甲方提供工程扫尾所需资金的前提下，保证继续配合和监督张金来组织施工，全面完成施工任务”，现答辩人已经配合和监督张金来完成了施工任务，是被答辩人中泰公司没有按照约定支付张金来和农民工工资、材料等工程款。现被答辩人张金来起诉要求答辩人向其支付所欠工程款和利息没有事实依据。三、即使是被答辩人张金来挂靠答辩人与被答辩人中泰公司签订了《五塘嘉园建筑施工合同》，但被答辩人中泰公司与张金来没有按照合同约定，将工程款经答辩人账户支付工程款，而是直接将工程款向张金来支付。自2015年10月20日开始至今，答辩人共收到被答辩人中泰公司共计1200000元，包括招标押金、工程押金、农民工保证金。且这1200000元答辩人代两被答辩人支付了招标押金、工程押金、农民工保证金、工程款，现已全部支付完毕。现在被答辩人中泰公司没有钱在答辩人处，就算被答辩人中泰公司欠答辩人张金来工程款，也没有法律依据应由答辩人共同支付。依据被答辩人张金来的诉状陈述，答辩人在本项目的相关合同履行中，没有任何过错，没有违约行为。被答辩人张金来起诉要求答辩人与被答辩人中泰公司连带向其支付工程款11360004元和利息1678308元、因图纸变更增加的工程款61000元及各种损失1295600元，既没有事实依据，也没有法律依据。请求法院驳回被答辩人张金来对答辩人的诉讼请求。 经审理查明：一、合同签订情况。原告于2015年4月18日与被告中泰公司、亿利达公司共同签订了一份《项目管理合同》，约定被告中泰公司将临湘市五塘嘉园小区项目承包给原告张金来施工，被告亿利达公司协助原告张金来、被告中泰公司办理有关招标、报建以及有关部门的手续。同时，约定原告张金来向被告亿利达公司交纳包干建设工程管理费用29万元，被告亿利达公司指派项目经理监督施工。 2015年4月20日，张金来以亿利达公司五塘嘉园项目部的名义与被告中泰公司签订了一份《五塘嘉园建筑工程承包合同》，约定：1．中泰公司将五塘嘉园小区项目承包给亿利达公司施工；2．工程价格为：架空层及标准层按1120元/㎡结算，，地下室按1580元/㎡结算3．付款方式：开始按已完成建筑面积支付40%工程款。每逢单层支付一次（即七、九、十一……屋面）。整栋填充墙施工完成后支付10%，屋面和避雷工程施工（含主体验收）完成后支付10%；粉刷、安装等工程在施工完成后支付10%；脚手架全部拆除后支付10%；楼梯间装饰、化粪池、水沟、垃圾清运（由建设方指定地点堆放）完成后支付10%；竣工验收合格备案后，甲、乙方办理工程结算满足支付工程总额的97%，其余3%作为质量保证金；4．中泰公司不照合同按时支付工程款，则按应付工程款乘以2%的月息，赔付给张金来。 另查明，该合同之外的前期基础工程，由原告于2014年动工，2015年3月完工，并于2015年5月办理了结算，总额为2412000元（已通过庭审双方确认）；但结算时没有计算预拌混凝土项目，工程实际共使用混凝土1544.5方，价款为554060元，此账款也由原告实际负责支付，因此未纳入合同的工程价款实际为2966060元；增加工程量的价款68192元，工程的变更由项目设计公司向建设单位直接下发变更通知，其中由原告施工原因增加的工程量价款7192元应扣除，实际增加工程量价款为61000元。 合同履行情况。双方签订合同后，原告按照合同约定，组织施工队对五塘嘉园小区项目进行了施工，现工程施工已基本完成。原告在施工过程中，因中泰公司未按约定支付工程进度款，导致工期一再停工延误，给原告造成窝工损失及融资利息损失。该小区已于2016年底开始对外销售，并有多户业主对房屋进行了装修，部分业主多次在政府部门信访要求被告中泰公司支付工程款完成扫尾工程，经政府部门多次协调，一直未果。 （一）合同内结算价格： 1．《五塘嘉园建筑工程承包合同》约定：工程价格为：架空层及标准层按1120元/m2结算，，地下室按1580元/m2结算通过庭审双方确认工程合同总结算价格为：13690849元； 2．停工问题：根据监理日志记录，五塘嘉园项目自2016年4月21日起至2017年5月27日，2017年7月8日至2018年7月9日期间因中泰公司资金链断裂，导致工程停工25个月。 3．原告张金来与岳阳华强混凝土有限公司签订的合同约定，若按时支付货款，则混凝土的价格为315元/立方，而没有按时支付货款，则混凝土的价格为360元/立方，该工程使用混凝土6134立方，混凝土成本差价为276030元。 4．双方工程款结算情况： 原告至起诉之日止已收到中泰公司工程款及利息款48笔，无异议的45笔。包括：（1）2015年4月30日19.9万；（2）2015年10月30日14万；（3）2015年11月10日10万；（4）2015年12月16日50万；（5）2015年12月19日5万；（6）2015年12月19日5万；（7）2015年12月22日2万；（8）2015年12月26日60万；（9）2016年1月4日4万；（10）2016年1月5日4万；（11）2016年2月5日15万；（12）2016年2月29日0.7595万；（13）2016年3月15日20万；（14）2016年3月17日25万；（15）2016年3月25日5万；（16）2016年3月27日10万；（17）2016年5月20日0.39万；（18）2017年1月22日80万；（19）2017年3月29日30万；（20）2017年8月22日166.2万；（21）2018年5月31日67万；（22）2018年6月4日28万；（23）2018年6月16日30万；（24）2018年6月24日26万；（25）2018年7月24日7万；（26）2018年8月13日40万；（27）2018年8月24日17万；（28）2018年9月11日2万；（29）2018年9月30日40万；（30）2018年10月30日140万；（31）2018年10月31日40万；（32）2018年11月6日15万；（33）2018年11月22日50万；（34）2018年12月27日118万；（35）2018年12月28日2万；（36）2019年2月4日40万；（37）2019年2月28日129.6万；（38）2019年8月1日4万；（39）2019年8月20日2.3万；（40）2019年9月10日11万；（41）2019年9月17日12万；（42）2019年9月20日5.2万元；（43）2019年11月10日42万元；（44）2019年11月20日13万元；（45）2020年3月24日180万元。合计1587.3495万元。 有异议的三笔。（1）经中泰公司介绍，原告与李鸿口头协议，由李鸿承揽五塘嘉园项目的打桩业务，原告与李鸿进行了结算，工程承包款总结算金额为55万元，原告已经给付李鸿打桩款39万元，李鸿出具了收条，下欠16万元，但中泰公司称也支付了24万元，多付了8万元给李鸿；（2）2017年1月20日，被告中泰公司称顶层5套房屋以163万元的价格出售给原告张金来，而原告张金来则以147.8万元的价格出售给夏朝恩；（3）架空层及四套房屋，夏朝恩已支付架空层价款105万元，其中30万元由夏朝恩直接通过银行转账的方式支付给了中泰公司，张金来收到的款项仅为75万元，四套房屋并未处置；被告中泰公司称架空层及四套房屋以400多万抵给了张金来。 原告至起诉之日止已共支付19笔借款给被告中泰公司，其中16笔款项各方无异议。包括：（1）2015年3月7日50万元；（2）2015年3月10日5万元；（3）2015年5月7日30万元；（4）2015年10月30日7万元；（5）2017年4月7日7万元；（6）2017年5月17日2万元；（7）2017年5月27日10万元；（8）2017年8月15日20万元；（9）2017年5月23日30万元；（10）2017年8月8日5万元；（11）2017年8月29日5万元；（12）2018年2月13日3.5万元；（13）2018年2月13日18.5万元；（14）2018年2月14日22万元；（15）2018年2月14日45.8万元；（16）2018年2月15日1万元。共计254.8万元。 另外三笔有异议：（1）2018年8月13日，原告介绍方家纯到被告中泰公司处买房，方家纯经被告中泰公司的法定代表人同意转账37万元给原告，因方家纯现金付款，原告认账优惠3万元，给被告中泰公司打出了40万元的工程款收条后，又转账给被告中泰公司的法定代表人6万元；（2）2017年11月18日，原告称于2017年11月18日，按照被告中泰公司法定代表人黎伟的安排和提供的账号，已向江西省洪利企业管理有限公司的账户（账号为：4305××××0001）汇入10万元以便被告中泰公司融资；（3）2020年5月30日50万元。2019年11月30日被告中泰公司以张金来为借款主体在临湘市农村商业银行营业部借款50万元，用于中泰公司的五塘嘉园项目在该行贷款还本付息，并约定在已付项目工程款中扣除，原告负责偿还。 5．原告为了五塘嘉园项目建设，由中泰公司担保，以月息2到4分对外借款1110万元。 （1）2014年11月22日，由被告中泰公司担保，原告以月利率2%向聂文斌借款100万元；（2）2015年3月2日被告中泰公司的法定代表人和借款人肖文韬签订了200万元到300万元的担保协议书，对本金和利息承担担保责任。2015年3月3日原告与肖文韬签订了借款协议书，约定借款总额200万元到300万元，月息2%，按季度付息，后肖文韬于2015年3月2日转账100万元，2015年3月15日转账30万元，2015年4月2日转账50万元，2015年4月22日转账100万元给原告，合计：280万元；（3）2017年1月20日至3月20日，由被告中泰公司担保，原告以月利率2%先后八次向夏朝恩借款220万元；（4）2017年5月23日，由被告中泰公司担保，原告以月利率4%向李学燕借款25万元；（5）2017年5月25日，由被告中泰公司担保，原告以月利率4%向戴照辉借款75万元；（6）2017年5月23日，由被告中泰公司担保，原告以月利率4%向李文东借款50万元；（7）2017年6月8日，由被告中泰公司担保，原告以月利率4%向樊亮借款50万元；（8）2018年1月24日，由被告中泰公司担保，原告以月利率4%向钟神恩借款60万元；（9）2018年2月13日，由被告中泰公司担保，原告以月利率2%向钟神恩借款250万元。 上述担保借款，部分已进入诉讼程序。包括：1．聂文斌借款100万元；2．肖文韬借款280万元。张金来借得此二笔款项后于2015年3月7日、2015年3月10日、2015年5月7日转给被告中泰公司的法定代表人黎伟50万元、5万元和30万元。3．夏朝恩、樊亮、李学燕、李文东也向本院提起了诉讼。上述六案均已发生法律效力。 6．工程款给付时间及金额。根据前期基础工程结算清单、《五塘嘉园建筑工程承包合同》和监理日志记录，被告中泰公司应付工程款的时间及金额为：1．经原被告2015年5月13日结算，被告中泰公司应付给原告前期基础工程款为2964860元；2.2015年10月28日完成负一层至六层建设，按合同应付原告工程款2597966.48元（已完成面积＊单价＊40%）；3.2015年11月11日完成了七至八层施工，应付给原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；4.2015年11月28日完成九至十层建设，按合同应付原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；5.2015年12月16日完成十一至十二层建设，按合同应付原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；6.2015年12月25日完成十三至十四层建设，按合同应付原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；7.2016年1月6日完成十五至十六层建设，按合同应付原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；8.2016年3月7日完成十七至十八层建设，按合同应付原告工程款476094.96元（已完成面积＊单价＊40%）；9.2016年4月1日主体工程封顶，机房和楼梯间完成，按合同应付原告工程款16943.36元（已完成面积＊单价＊40%）；10.2017年7月12日墙体填充完成，按合同应付原告工程款1369084.9元（支付工程总金额的10%）；11.2018年7月8日主体工程验收完成，按合同应付原告工程款1369084.9元（支付工程总金额的10%）；12.2018年9月30日粉刷和脚手架拆除金额的20%；13.2018年10月8日化粪池等附属设施完工，按合同应付原告工程款1369084.9元（支付工程总金额的10%）。 此外，包括3%质保金在内的工程款1369084.9元。但尚有未完成工程，后经张金来与中泰公司双方协商确定，原告以10万元的价格继续完成未完成工程。 7．亿利达公司在案涉合同和工程中的收付情况。自2015年10月20日开始，亿利达公司共收到中泰公司共计1200000元，支付了招标押金、工程押金、农民工保证金和工程款，款项全部支付完毕。张金来与中泰公司的其他经济往来与亿利达公司无关。 本院认为，本案原告张金来挂靠亿利达公司的事实清楚，其与中泰公司签订的《项目管理合同》、《五塘嘉园建设工程承包合同》依法应当认定为无效合同。根据原告张金来的起诉与被告中泰公司和亿利达公司的答辩，本案的主要焦点为工程款的结算、逾期付款利息的计算、优先受偿权等问题。 工程款的结算问题。工程款结算问题分为两部分。一部分为《五塘嘉园建设工程承包合同》前基础工程中的结算争议，另一部分则为《五塘嘉园建设工程承包合同》中的结算争议。 1．关于基础工程混凝土项目补计问题。原告在基础工程中实际使用混凝土1544.5方，价款为554060元，该笔款项属于案涉合同前期基础工程施工材料费用，被告应当承担给付的义务。中泰公司辩称合同前期工程量已结算，该笔款项已计算在2412000元中，经查，双方的结算单表上已列该项目，但是并没有计算进去，应按实际情况予以结算，补记554060元。 2．关于基础工程增加工程量的价款问题。该增加工程量的价款为68192元，被告认为该工程量的增加系原告的施工造成的，应由原告自行负担。原告提供了项目设计公司下发的变更通知，证实其中前三项是由于粉质黏土层承载特征值变更调整而引起，与原告无关，这三项工程量价款为61000元，应由被告中泰公司承担，变更通知中的第四项是因原告原因要求进行加固，该笔费用7192元应由原告负担。 3．关于一点一勘的费用202800元是否扣除的问题。该笔费用系案涉书面合同前的费用，是建设工程施工中必然发生的费用，双方在结算单上已签字确认，应当予以认定。被告在庭审过程中又主张扣除该笔费用，有违诚实信用，本院不予支持。 4．关于案涉项目的打桩费用问题。该笔费用系案涉书面合同前的费用，是建设工程施工中必然发生的费用。经查，原告与承接打桩业务的施工人李鸿已进行了结算，总金额为55万元，原告已经给付39万元，李鸿已出具收条，下欠16万元。被告在未与原告沟通的情况下，又向李鸿支付了24万元，其过错在被告。被告现要求将24万元全部抵偿工程款，其理不通，不予支持，其多付的8万元不能抵扣原告的工程款项。 以上四项系《五塘嘉园建设工程承包合同》前基础工程中双方争议的焦点。 5．关于停工损失问题。根据监理日志记录，因中泰公司的原因，原告停工达25个月，原告主张被告应赔偿原告损失1131600元。（1）塔吊租金及人员工资180000元（每月15000元，共12个月）；（2）脚手架租金：566600元；（3）电梯（2017年7月8日至2018年7月9日）租金：120000元（每月10000元，共12个月）；（4）门卫工资90000元（每月3600元，共25个月）；（5）项目经理工资125000元（每月5000元，共25个月）；（6）资料员工资50000元（每月2000元，共25个月）。被告中泰公司辩称停工期间不应支付塔吊操作人员工资，其辩解理由符合案件实际，本院予以采纳，认定原告的实际损失为1071600元。 6．关于混凝土因被告中泰公司拖欠工程款造成涨价形成差价的损失问题。双方在合同中没有约定，且原告张金来对工程实行包工包料，被告中泰公司根据合同对迟延支付工程款已承担相应的责任，混凝土成本差价276030元应由原告自行承担。 7．关于2017年11月18日原告向江西省洪利企业管理有限公司支付10万元的认定问题。原告无法举证证明被告中泰公司委托原告汇款，应自行承担举证不能的后果。 8．关于架空层及四套房屋的问题。根据中泰公司向夏朝恩出具的收据，架空层价格为105万元。其中原告得款75万元，被告中泰公司得款30万元。本院认为，该出售行为发生时，被告中泰公司已拖欠原告工程款，不仅数额远超105万元，而且已延时很久。从被告中泰公司得款30万元的情况分析，其时被告中泰公司的资金已相当紧张。被告中泰公司的出售行为只是为了缓解公司资金紧张。在庭审过程中，经组织原、被告及夏朝恩协商，夏朝恩同意在退还购房款及支付相应利息的情况下，退还标的物。被告中泰公司对上述标的物享有所有权并实际参与了交易和收取了部分款项，应承担标的物出卖的法律后果。 9．关于2018年2月13日的账目认定问题。经查，原告介绍方家纯到被告处购房，其实质是解决被告中泰公司的资金紧张，在方家纯同意全额付款的情况下，经被告中泰公司同意，方家纯给付原告37万元，原告自行认账优惠3万元，并向被告中泰公司出具了40万元的收条。收款后，原告向被告中泰公司转账6万元，该6万元应当认定为被告中泰公司向原告的借款。 10．关于顶层5套房屋的价格问题。被告中泰公司辩称该5套房屋是以163万元的价格出售给了张金来，应当抵扣张金来相应的工程款项。该主张没有证据证实且与原告提供的被告中泰公司与夏朝恩签订的房屋买卖合同及被告中泰公司向夏朝恩出具的147.8万元收据相悖。对被告中泰公司的抗辩意见，本院不予采纳。 11．关于未完工程扣减工程款的问题。被告中泰公司称未完工程应扣减304856元，原告称只应扣减100000元，因双方没有申请评估，无法认定。在庭审过程中，张金来与中泰公司经协商，同意张金来继续完成未完成工程，工程价款为10万元。上述协议不损害国家和第三人的利益，本院予以确认。 二、关于应付未付工程款计息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。” 《五塘嘉园建筑工程承包合同》约定：付款方式：开始按已完成建筑面积支付40%工程款。每逢单层支付一次（即七、九、十一……屋面）。整栋填充墙施工完成后支付10%，屋面和避雷工程施工（含主体验收）完成后支付10%；粉刷、安装等工程在施工完成后支付10%；脚手架全部拆除后支付10%；楼梯间装饰、化粪池、水沟、垃圾清运（由建设方指定地点堆放）完成后支付10%；竣工验收合格备案后，甲、乙方办理工程结算满足支付工程总额的97%，其余3%作为质量保证金。中泰公司不照合同按时支付工程款，则按应该支付工程款乘以2%的月利率，赔付给张金来。 前期基础工程款虽然没有签订书面合同，但被告中泰公司多次对原告张金来出面所借款项进行担保，已明知借款利率，且借款利率已被发生法律效力的判决书所确认，由中泰公司按月利率2%的标准承担迟延支付工程款的利息符合公平原则，原告主张按月利率2%的标准计息的请求应当支持。 根据《五塘嘉园建筑工程承包合同》和监理日志，被告中泰公司应当分期支付原告的工程进度款项，否则按2%的月利率赔偿原告的利息损失。被告中泰公司分多次向原告张金来支付了款项，也多次迟延支付，双方在《五塘嘉园建筑工程承包合同》中又未约定抵充顺序。如何支付利息，对原告张金来和被告中泰公司利害很大。对此，本院只能根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定的顺序予以抵充。该解释第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按此结算（附结算方法及结算明细表），被告中泰公司实际下欠原告工程款9581699元，下欠工程款利息485210元（计算到2020年5月30日止，庭审期间查明增加了三笔款项，一是2020年1月7日应付工程款尾款1369085元，二是2020年3月24日被告中泰公司支付了原告结算款180万元，三是2020年5月30日由张金来偿还农商行的50万元）。 三、张金来主张由亿利达公司与中泰公司连带共同支付其工程价款，首先，张金来未提供任何证据来证明自己的主张；其次，原告于2015年4月18日与被告中泰公司、亿利达公司共同签订了一份《项目管理合同》，约定被告中泰公司将临湘市五塘嘉园小区项目承包给原告张金来施工，被告亿利达公司协助原告张金来、被告中泰公司办理有关招标、报建以及有关部门的手续。该份合同表明，张金来与中泰公司之间直接存在合同意义上的权利义务关系。亿利达公司承担连带责任无合同约定，也无事实上的依据，对张金来的该项主张，本院不予支持。 四、关于优先受偿权问题。本案被告中泰公司为发包人，根据《项目管理合同》的约定，原告张金来为承包人，其根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院应予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起后十日内给付原告张金来工程款9581699元，利息485210元（计算到2020年5月30日止，此后按月利率2%计付利息）。 二、被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告张金来增加工程款项61000元。逾期按月利率2%计付利息。 三、原告张金来于本判决生效之日起二十日内完成案涉工程。被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司在工程完成后十日内给付原告张金来工程款1369085元。逾期按月利率2%计付利息。 四、被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司在本判决生之日起后十日内给付原告张金来停工损失1071600元。 五、确认原告张金来在完成案涉工程之日起六个月内对工程价款享有优先受偿权。 六、驳回原告张金来的由被告岳阳亿利达建设工程有限公司对被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司应付款项负连带责任的诉讼请求。 七、驳回原告张金来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108170元，财产保全申请费5000元，合计113169元，由被告岳阳市中泰房地产开发有限责任公司负担95799元，由原告张金来负担17370元。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  沈新文 人民陪审员  张**波 人民陪审员  王胜炎 二〇二〇年八月二十八日 法官助理贺伦明 书记员郑梅