广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2412号上诉人（原审被告）：江门市北苑小学。住所地：广东省江门市。法定代表人：杨庭辉，该校校长。委托诉讼代理人：黄锡毛，男，该小学教职工。委托诉讼代理人：徐建军，广东真利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓瑞荣，男，1959年8月21日出生，汉族。住广东省江门市蓬江区。上诉人江门市北苑小学（以下简称北苑小学）因与被上诉人邓瑞荣劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北苑小学上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邓瑞荣所有的诉讼请求，北苑小学无须向邓瑞荣支付休息日、法定节假日、带薪年休假加班工资。2.判令邓瑞荣承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、本案程序不合法，本案属于劳动争议纠纷，邓瑞荣相关的劳动争议并未经过仲裁前置程序处理，依法应当驳回邓瑞荣的起诉。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼，而邓瑞荣在此前的仲裁申请后无正当理由不到庭，被仲裁委决定按撤回申请处理，邓瑞荣主动放弃仲裁权利，即被申请人并未就本案相关的劳动争议进行仲裁前置程序处理。邓瑞荣请求加班费待遇属于劳动争议的范围，一审法院未就程序问题进行审理即进行事实审理是不符合相关法律程序规定的，依法应当驳回邓瑞荣的起诉。二、本案北苑小学的诉讼主体不适格，北苑小学与邓瑞荣之间不存在劳动合同关系，一审法院并未就主体适格问题进行认定。北苑小学与江门市蓬江区治安巡逻大队签订《蓬江区学校（幼儿园）治安队员管理和使用协议》，由江门市蓬江区治安巡逻大队派驻邓瑞荣到北苑小学处任保安一职，并由江门市蓬江区治安巡逻大队支付邓瑞荣工资，而北苑小学是支付对价并享受江门市蓬江区治安巡逻大队提供校园治安服务的消费者。由此可以看出，邓瑞荣与北苑小学之间不存在劳动合同关系，本案适格的被告为江门市蓬江区治安巡逻大队，一审法院未就该主体是否适格问题进行认定，同时北苑小学与邓瑞荣之间是否存在劳动关系未经过仲裁前置程序处理，以上均不符合法律规定，邓瑞荣的起诉应予驳回。三、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。邓瑞荣用以证明加班情况的《保安邓瑞荣加班情况（初稿、未经审核）》的证据与事实不符，该份证据真实性、合法性存疑，不应作为定案依据，未经北苑小学审核，北苑小学没有确认邓瑞荣的加班情况，且该份证据存在多处邓瑞荣自行添加的手写部分，其真实性、合法性存疑。当时北苑小学之所以《保安邓瑞荣加班情况》（初稿、未经审核）上盖章，是因为在此之前邓瑞荣对北苑小学及其主管部门纠缠不休、骚扰不停，于是迫于无奈，为了让邓瑞荣尽快消停，提出劳动仲裁申请。现将收集到邓瑞荣上班签到的原始材料上呈给法院，作为邓瑞荣加班费诉讼案补充佐证材料。具体统计如下：（附原始材料复印件）：1.2014年现有考勤记录7月至12月共有184天，应上班135天，而邓瑞荣实际上班天数是110天，未达到正常上班天数，不存在加班；2.2015年现有考勤记录2月至12月共有335天，应上班240天，而邓瑞荣实际上班天数是203天，未达到正常上班天数，不存在加班；3.2016年现有考勤记录1月至8月共244天，应上班174天，而邓瑞荣实际上班天数是155天，未达到正常上班天数，不存在加班；4.2017年现有考勒记录1月至8月共243天，应上班174天，而邓瑞荣实际上班天数是155天，未达到正常上班天数，不存在加班。综上，邓瑞荣不存在加班事实，应当予以驳回。邓瑞荣辩称，不同意北苑小学的上诉请求，其提供的统计材料是假的，除了考勤记录上面记载的月份之外，邓瑞荣在其余月份也正常上班，也存在加班的情况，北苑小学提供的考勤记录并不齐全。邓瑞荣向一审法院起诉请求：一、2012年9月至2017年12月期间休息日加班工资37680元；二、2012年9月至2017年12月期间法定休假日加班工资11682元；三、2013年至2017年带薪年休假工资10200元。一审期间，邓瑞荣增加诉讼请求：北苑小学向邓瑞荣支付入职以来的月补助金16800元（200×12×7）。一审法院判决：一、江门市北苑小学应向邓瑞荣支付2012年9月至2017年12月期间休息日加班工资12862.07元；二、江门市北苑小学应向邓瑞荣支付2012年9月至2017年12月期间法定节假日加班工资4741.07元；三、江门市北苑小学应向邓瑞荣支付2013年至2017年期间带薪年休假加班工资为4164.99元；四、驳回邓瑞荣的其他诉讼请求。如果北苑小学未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由北苑小学负担。本院二审期间，北苑小学提交新证据《邓瑞荣上班签到原始材料》，拟证明邓瑞荣实际上班天数并未达到正常上班天数，不存在加班的情况。邓瑞荣未提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。经审查，北苑小学提交的仅为2014年至2017年部分月份的考勤记录，并不足以证明邓瑞荣在2012年9月至2017年12月期间的工作情况，故对该份证据，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为邓瑞荣达到退休年龄后追索劳动报酬引起的纠纷，系劳务合同纠纷，一审法院认定本案为劳动争议有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对北苑小学的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.邓瑞荣的诉请是否需要经过仲裁前置；2.北苑小学应否支付邓瑞荣加班费。一、关于邓瑞荣的诉请是否需要经过仲裁前置的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，邓瑞荣生于1959年8月21日，于2019年8月21日已满60周岁达到法定退休年龄，故其与派遣单位江门市蓬江区治安巡逻大队自2019年8月22日起为劳务关系，现邓瑞荣因追索加班费而起诉实际用工单位北苑小学，故本案应为劳务合同纠纷，不需要经过仲裁前置程序。一审法院受理邓瑞荣的起诉并进行实体处理并无不当，本院予以确认。北苑小学上诉请求驳回邓瑞荣的起诉理据不足，本院不予支持。二、关于北苑小学应否支付邓瑞荣加班费的问题。首先，北苑小学（甲方）与江门市蓬江区治安巡逻大队（乙方）签订的《蓬江区学校（幼儿园）治安队员管理和使用协议》第一条第一款第6项约定：“正常工作时间以外甲方需乙方治安队员临时加班的，可以在寒、暑假安排补休或按国家劳动法有关规定，由甲方直接支付加班费给加班的治安队员”，北苑小学是邓瑞荣的实际用工单位，其应根据该协议的约定向邓瑞荣支付加班费。因邓瑞荣向北苑小学诉请的是加班费而非工资，因此本案不存在主体不适格问题，北苑小学上诉称主体不适格无事实和法律依据；其次，关于加班费数额的认定问题，北苑小学虽然提交《邓瑞荣上班签到原始材料》，内容为值班签到记录表，但该材料显示的时间仅为2014年到2017年部分月份的记录，并非邓瑞荣全年工作记录，且值班签到的行为不代表加班情况，不足以证明邓瑞荣不存在加班的情形。再次，邓瑞荣一审期间提交的《北苑小学保安邓瑞荣加班情况（初稿，未经审核）》盖有北苑小学的公章及工会主席黄锡毛签名，可视为北苑小学对内容的确认，现北苑小学未提交充分证据予以推翻该证据内容，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院采信《北苑小学保安邓瑞荣加班情况（初稿，未经审核）》并据此计算出邓瑞荣的加班费数额并无不妥，本院予以维持。北苑小学上诉请求不应支付邓瑞荣加班费的理据不足，本院不予支持。综上所述，北苑小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344.2元，由江门市北苑小学负担。江门市北苑小学已预交二审案件受理费10元，还应向本院补缴受理费334.2元。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  甄锦源审 判 员  陈雪娟二〇二〇年八月四日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科