广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1911号 上诉人（原审被告）：杨**，男，1974年1月7日出生，汉族，住贵港市港**南环路与324国道交汇处南面（强力钢业公司****）。 委托诉讼代理人：杨谋新，贵港市民安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑里枫，男，1982年9月1日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：陆如积，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春梅，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西贵港市鼎荷装饰工程有限责任公司，住所地贵港市港**金港大道阳光财富中心******。统一社会信用代码：91450802MA5KBX6U8R。 法定代表人：萧健聪，总经理。 原审被告：贵港市兴鹏商务大酒店有限公司，住所地贵，住所地贵港市港**南环路与324国道交汇处南面（强力钢业公司****）信用代码：91450800MA5N43RB91。 法定代表人：杨志鹏，执行董事兼总经理。 上诉人杨**因与被上诉人郑里枫、广西贵港市鼎荷装饰工程有限责任公司（以下简称：鼎荷公司）、原审被告贵港市兴鹏商务大酒店有限公司（以下简称：兴鹏酒店）装饰装修合同纠纷一案,不服广西贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨**上诉请求：确认上诉人于2018年3月19日与被上诉人广西贵港市鼎荷装饰工程有限责任公司签订的《装修工程合同书》、《补充协议》，《解除合同书》有效；撤销原判，驳回被上诉人郑里枫在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院认定2018年3月19日，被告鼎荷公司与杨**签订《装修工程合同书》后，郑里枫即以鼎荷公司的名义进行施工，与上诉人与鼎荷公司签订合同的约定的事实不符，郑里枫应当是鼎荷公司派驻工地负责施工项目而已；认定杨**于约定的2018年12月8日接收该装修工程，与事实不符；上诉人与鼎和公司签订《补充协议》后，郑里枫没有按照补充协议施工，构成违约，上诉人才与鼎荷公司于2019年1月7日签订的《解除合同书》免除杨**支付工程款的责任，另找人继续施工，支出1056028.20元，一审法院认定解除合同免除杨**支付工程款的义务损害郑里枫的合法利益与事实不符，解除合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反我国法律、法规强制性规定，对合同当事人有约束力；上诉人主张争议部分费用211257.80元在施工预算中并未列明价格，应属免费施工，一审法院因郑里枫否认而不予认定为免费施工与事实不符。一审法院审判程序违法。《装修工程合同书》、《补充协议》、《解除合同书》的合同相对人是上诉人和鼎荷公司，《兴鹏商务酒店设计工程预算表》上也盖有鼎和公司的公章，一审法院认定郑里枫是合同相对人和实际施工人，认定合同相对人主体资格错误。鼎荷公司存在重大的合同违约行为，造成上诉人的损失，应当赔偿上诉人损失。 郑里枫辩称，上诉人的上诉请求与事实和理由均缺乏事实和法律依据。实际上上诉人拖欠郑里枫工程款应是1729000，原审被告兴鹏大酒店对拖欠的1729000元应承担连带责任。因为被上诉人没有按时间上诉，认可一审判定的数额。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 鼎荷公司没有提供意见。 兴鹏酒店同意上诉人的意见。 郑里枫向一审法院起诉请求：1、判令被告杨**、兴鹏酒店及鼎荷公司共同向原告支付工程款1729000元及利息损失（利息计算：以1729000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月22日起计至清偿之日止）；2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月19日，被告鼎荷公司与杨**签订《装修工程合同书》，约定杨**将坐落在贵港市港南区红绿灯右侧的舒创商务大酒店（现名称为兴鹏商务大酒店）装修工程发包给鼎荷公司施工，承包一期内容为安装水电、大门招牌、铝合金扶手安装、瓷砖铺贴、墙面刷乳胶漆、木工装饰、吊顶等；工期为170天，从2018年3月19日起至2018年9月20日止；工程总造价为3399000元，最终价格以最后结算书为准；结算方式为转账等内容，合同并提供了原告的建行卡号：62×××16。被告杨**在合同上签字，原告在合同负责人处签字，案外人李丹凤在法定代表人处签字，同时合同加盖了鼎荷公司公章。合同签订时，双方认可以兴鹏商务酒店设计工程预算表为具体施工项目。合同签订后，原告即以鼎荷公司的名义开始对上述工程进行施工。 2018年12月1日，原告与被告杨**、案外人李丹凤签订《补充协议》，载明：现郑里枫承接八塘兴鹏商务酒店装修工程，经和杨**协商，因工程工期延误时间，双方达成一致，（1）在本工程款中扣除柒万元整（￥70000元）做为延误款；（2）乙方承诺从12月3日至12月8日完成本工程项目，如12月8日不完工，还延误酒店开业，延误一天在工程款中扣除伍仟元整（￥5000元），至完工当日止。完善项目：①门口大理石打磨；②房间细节清理完整；③3层通道墙布贴完整；④外墙LED灯管安装（80米）；⑤扣除安装水表款1.8万；⑥扣除10只衣柜款；⑦酒店布草尾款从工程款中扣除。《补充协议》签订后，杨**于约定期限届满即2018年12月8日接收了该装修工程，兴鹏酒店于2019年4月开始对外营业。 2019年1月7日，被告杨**（甲方）与鼎荷公司（乙方）签订《解除合同书》，约定双方解除《装修工程合同书》及《补充协议》，甲方已向乙方支付了2230000元（款项分别转入乙方公账及郑里枫私人账户），因乙方违约给甲方造成较大损失，乙方放弃剩余工程款1169000元，甲方无需再向乙方支付，甲方也放弃向乙方索赔因违约造成的损失等内容。同日，杨**向鼎荷公司出具《承诺书》，承诺兴鹏商务酒店的所有装修质量后期维护都由杨**承担，与鼎荷公司没有任何关系等内容。2019年1月22日，原告以被告杨**尚欠工程款1729000元未予支付为由诉至本院，并提出上述请求。 案件受理后，依原告与被告杨**申请，分别对涉案装修工程的造价及采购的物品进行鉴定评估，中硕资产评估公司、建信项目管理公司分别出具了《价格评估报告书》、《工程造价鉴定意见书》。《价格评估报告书》确认采购的物品评估参考价值为933748元，《工程造价鉴定意见书》确认工程造价为3574787.6元，其中无争议部分造价为2600557.8元，有争议部分造价为974229.8元。争议部分项目名称及相应价款分别为：窗帘盒：38000元、地脚线：、地脚线0元、大理石底座：39200元、艺术线条：104720元、钛金线条：131712元、客房床：99300元（其中材料费89100元、安装费10200元）、衣柜：154960元（其中32个造价为90037.2元、24个造价为64922.8元）、窗帘：36780元（其中223.77米造价为24495.48元、112.23米造价为12284.52元）、消防工程：128000元、四楼餐厅、厨房硬件装修：23261.08元、大理石楼梯面层：82586.84元、楼顶发光字：3600元、楼顶组合304不锈钢水箱：22000元、客房单体沙发：4000元、监控安装：12700元、外墙涂料：63109.88元。 另查明，广西贵港市鼎荷装饰工程有限责任公司原企业名称为贵港市鼎荷装饰工程有限责任公司，于2018年5月31日变更企业名称，法定代表人于2019年2月25日由肖债变更为萧健聪，肖债与案外人李丹凤系夫妻关系。 根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.原告是否具备工程款的请求权？2.原告施工工程总造价是多少？3.应由谁承担工程款的付款责任？ 一审法院认为，关于争议焦点1，根据原告与被告鼎荷装饰公司一致确认双方系挂靠关系的陈述和庭审查明的情况，可以确认原告与被告鼎荷公司是挂靠关系。即便确如被告杨**陈述，其是与鼎荷公司签订的《装修工程合同书》，但合同签订后，是原告组织人员、购买材料进行实际施工，且结合原告在合同书上作为负责人签字及被告杨**多次向原告支付工程款的事实，应当可以认定被告杨**是明知原告为实际施工人。据此，原告应当具备请求支付工程款的权利基础。被告鼎荷公司与杨**明知原告为实际施工人，还于2019年1月7日签订《解除合同书》免除杨**支付工程款的责任，损害了原告的合法权益，应属无效合同。 对于兴鹏酒店提出的本案案由应为承揽合同纠纷，因涉案工程是对被告杨**自有的房屋进行装饰装修，双方也签订了《装修工程合同书》，据此产生的纠纷应为装饰装修合同纠纷，根据《民事案件案由》规定，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷下级案由，再根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。据此，装饰装修合同也是承揽合同的一种，属特殊的承揽合同，立案案由为承揽合同纠纷不够精准，予以更改。 关于争议焦点2，原告与被告杨**均认可以兴鹏商务酒店设计预算表载明的工程项目及对应数量、价格作为鉴定依据，故对于《工程造价鉴定意见书》中双方无争议部分造价2600557.8元予以确认。有争议部分，现分析认定如下：1.预算表中第九项，被告杨**认可第8、15（楼顶蓄水水箱、外墙涂料）小项为原告施工，第9（客房单体沙发）小项双方均认可原告采购了20套，第16（监控安装）小项双方均认可原告安装了19套，上述费用分别为22000元、63109.88元、4000元、12700元，第11、12、17（四楼餐厅、厨房硬件装修、楼顶LED发光字、大理石楼梯面层）小项，经现场勘验，被告杨**指出了原告施工的范围，鉴定报告据此作出的费用分别为23261.08元、3600元、82586.84元，上述由原告施工的费用合计为211257.8元。被告杨**主张该部分在工程预算表中并未列明价格，应属免费施工，原告予以否认，因被告杨**并无证据证实其主张，故不予采信；2.预算表中第一至八项有争议部分，其中，窗帘盒、地脚线、、地脚线、大理石**、钛金线条，被告杨**主张是其施工，原告不予认可，双方虽未对原告所完成的工程量进行竣工验收，但被告杨**已经对涉案工程进行使用，应当推定原告对上述工程已经完成施工，且被告杨**所提供的各种采购单、销售单均是在其接收工程后产生，不排除其是对原告施工的上述项目进行完善的可能，故对被告杨**的上述辩称，不予采信，原告完成的上述项目造价分别为38000元、30300元、39200元、104720元、131712元。客房床，被告杨**主张原材料全部为其提供，原告只进行了安装，原告仅认可被告杨**提供了30000元的原材料，故对于被告杨**的该辩称，不予认可，理由同上，该项造价为69300元（99300-30000）。衣柜，被告杨**主张原告仅完成了32个，但原告自认其仅完成了31个，对原告的自认，予以确认，该项造价为85781.43元（154960÷56×31）。窗帘，被告杨**主张原告仅完成了三分之二，房屋过道的窗帘原告并未安装，原告认为预算表中并不包含过道的窗帘，遂主张已完成了房间和一楼大堂窗帘的全部安装，根据现场勘查及生活常识判断，双方对窗帘的安装应当包含过道，故对被告杨**的该项辩称，予以采信，因此，原告完成的该项造价为24495.48元。消防工程，被告杨**主张是其施工，原告不予认可，对被告杨**的该辩称不予采信，理由同上。根据双方签订的《补充协议》，扣除安装水表款18000元，原告完成的该项造价为110000元。据此，预算表中第一至八项由原告施工的造价为633508.91元。综上，预算表中由原告完成的工程造价应为3445324.51元。 对于《价格评估报告书》，因该报告书中所列部分物品与《工程造价鉴定意见书》重合，故重合部分应予剔除，对于价格，因《工程造价鉴定意见书》系经双方认可以预算表所列价目为准，故对报告书与意见书价格不符的，应以意见书为准。原告主张报告书中所列物品均为其采购，对未重合部分，因预算表中并无相关采购预算，原告应对其主张提供证据证实，且其提供的证据还应当经出具人到庭接受询问，否则本院将不予认可。汇总表中，第1、2、3、5、7、9、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24、26、34、35项为重合部分，应予剔除。对第4项（电脑2台），被告杨**认可其中连接监控的1台为原告采购，但该台电脑已在意见书中计算，原告无证据表明另1台电脑为其采购，故对该项本院不予认可；第6项（TCL高清彩色电视机65寸），被告杨**认可原告采购了1台，原告无证据证实另一台也为其采购，故本院认定该项原告采购价格为4100元；对第28、29、30、31项（储物柜），被告杨**主张原材料为其提供，原告只进行了安装，故参照意见书中客房床的安装人工费，酌情认定原告的该项安装费为400元；对10项（电子价目牌）、11、12项（TCL液晶电视49、42寸）、27项（监控桌）、32项（装饰画布面带框7个），被告杨**认可为原告采购，故认定上述5项原告采购价格为118671元（1495+106600+6760+750+3066）；对第8项（休闲三件套沙发）、33项（风景装饰画挂画）、36项（长城手工油画）、37项（挂画）、38项（酒店服务指南），原告主张为其采购，但无证据证实，被告杨**不予认可，故对该项不予认定。综上，预算表中并无采购预算，但实为原告采购的物品总价为123171元（4100+400+118671）。 另，《补充协议》约定扣除工期延误款70000元及布草尾款，原告认可其支付了布草定金20000元，而预算中布草的价值为189720元，故应当扣除布草尾款为169720元。 综上所述，原告施工的工程总造价为3328775.5元（3445324.5+123171-70000-169720）。 关于争议焦点3，被告杨**作为发包人，应当对尚欠的工程款承担付款责任，被告杨**已支付2230000元，还需支付的工程款应为1098775.5元（3328775.5-2230000），对原告主张超出部分，不予支持。对于原告主张的利息损失，因被告杨**未能及时向其支付工程款，必然会导致资金占用期间的利息损失，故原告的主张合法有据，予以支持。又因从2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，为此，被告杨**向原告支付的利息应分段计算，从2019年1月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告主张被告兴鹏酒店承担付款责任，因兴鹏酒店与原告并无合同关系，原告的主张于法无本院不予支持。对于原告主张被告鼎荷公司承担付款责任，因其并未收取原告管理费，在本案中也未受益，根据权利义务对等的原则，鼎荷公司不应承担付款义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨**向原告郑里枫支付工程款1098775.5元；二、被告杨**向原告郑里枫支付上述款项逾期付款利息损失（利息计算：以1098775.5元为基数，自2019年1月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回原告郑里枫的其他诉讼请求。案件受理费20362元，适用简易程序减半收取计10181元（原告郑里枫已预交10181元），评估、鉴定费78876.76元（原告郑里枫已预交39438.38元，被告杨**已预交39438.38元），上述费用合计89057.76元，由原告郑里枫负担42274.88元，被告杨**负担46782.88元。 二审期间，各方当事人没有提供新证据。 经本院审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：1.陈远新、梁向阳、陈燕光等8人因本案装修工程曾以郑里枫、鼎荷公司拖欠其劳务费为由向一审法院起诉，请求郑里枫、鼎荷公司支付尚欠的劳务费。一审法院于2019年4月9日作出（2019）桂0803民初179、180、181、182、183、184、185、186民事判决，认定郑里枫与鼎荷公司存在挂靠关系，判决郑里枫支付尚欠的劳务费，鼎荷公司负连带清偿责任，上述案件一审生效后已经执行完毕。 2.2018年5月8日，郑里枫与贵港市鸿泰消防工程有限责任公司签订《消防安装工程施工合同》，郑里枫将兴鹏酒店消防栓系统、消防灭火器、独立式火灾烟感探测器等工程以包工包料的形式作价12万元分包给鸿泰公司。2018年7月20日，郑里枫与广西贵港市豪杰节能科技有限公司签订《空气能热水系统工程合同》，郑里枫将兴鹏酒店热水供水工程系统交付豪杰公司安装、调试、保修。 双方当事人的争议焦点是：本案装修合同的实际施工人是郑里枫还是鼎荷公司。 本院认为，本案装修合同的实际施工人是郑里枫，理由如下： 一、杨**主张郑里枫是鼎荷公司派驻工地负责施工，没有提供证据证实，杨**也没有提供证据证实本案工程是由鼎荷公司组织人员、购买材料进行施工。 二、一审法院根据郑里枫组织人员、购买材料进行实际施工，以及杨**多次直接向郑里枫而不是经过鼎荷公司账户支付工程款的事实，认定郑里枫为本案实际施工人，本院结合陈远新等人与郑里枫、鼎荷公司的劳务纠纷系列案件的审理执行情况，以及郑里枫将一些项目分包给鸿泰公司、豪杰公司完成等情况，认定一审法院查明本案基本事实清楚，依法应予以维持。 三、签订于2018年12月1日的《补充协议》首句“现郑里枫承接八塘兴鹏商务酒店装修工程，经和杨**协商”即明确协议的相对人为郑里枫和杨**，接着确认郑里枫在施工过程中存在延期违约行为及处理方式（从工程款中扣除70000元延误费），再就是收尾工程应在2018年12月8日前由郑里枫予以完善。从补充协议约定的内容、2018年12月8日郑里枫退场、杨**接收装修工程的事实以及鼎荷公司在一审庭审中关于“李丹凤不是公司的员工，对外不能代表公司”的表态来看，该《补充协议》虽有李丹凤的签名，但并非如杨**主张的是杨**与鼎荷公司签订的协议，而是郑里枫与杨**签订的，具备双方着手对本案装修工程进行验收并处理违约、收尾工程等事项的意思表示，是证实郑里枫为实际施工人的直接证据。 因此，杨**和鼎荷公司撇开郑里枫而签订的《解除合同书》，免除杨**支付工程款给鼎荷公司的责任，对合同双方具有约束力，但损害了郑里枫的合法利益，且郑里枫事后并不认可该合同书的约定，因此该合同对郑里枫没有约束力，郑里枫仍可以向杨**主张权利。 至于杨**主张争议部分费用211257.80元在施工预算中并未列明价格，应属免费施工的问题。本院认为，免费施工属于合同里重要而特别的内容，应在合同中对免费施工的具体项目、金额等进行明确的约定，但在《装修工程合同书》里并没有相关条款，杨**也没有说明与郑里枫有这方面的口头约定，说明杨**的该项主张没有合同依据，一审法院不予支持杨**的该项主张，理由充足，本院予以维持。 另外，杨**主张鼎荷公司存在重大的合同违约行为，造成上诉人的损失，应当赔偿上诉人损失，因杨**没有在一审提起反诉，本院对该项诉求不予处理。 综上所述，杨**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14689元，由上诉人杨**负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年八月××日 书记员  曾紫凡