广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6679号上诉人（原审被告，反诉原告）：谭模军，男，汉族，1974年2月26日出生，住广西省兴业县*************，公民身份号码452************158。被上诉人（原审原告，反诉被告）：张润弟，女，汉族，1979年10月20日出生，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码440************022。上诉人谭模军因与被上诉人张润弟建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。谭模军上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回张润弟的诉讼请求；3.张润弟向谭模军支付人工费176300元，并以176300元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付2018年9月至付清之日止的利息；4.一、二审诉讼费由张润弟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、在建房屋延误工期的责任在张润弟。1.双方签订建房合同后，谭模军组织人员进行施工，但由于张润弟未处理好相邻关系，导致邻里多次报警投诉，致使谭模军多次停工，工期延误，责任全在张润弟，与谭模军无关，一审法院对此认定错误。2.张润弟没有按工程进度支付人工费。合同约定张润弟须按工程进度支付人工费，但自开工以来，张润弟经谭模军多次催促，仍没有按工程进度支付人工费。二、一审判决以在建房屋没有证据证明质量合格为由不支持谭模军要求支付人工费176300元的诉求是错误的。1.本案工程是以包工不包料的形式承包，建房的材料、施工等都会影响房屋质量，无法确认涉案房屋质量不合格是由施工引起。2.张润弟没有认为施工存在问题，应认定施工质量合格。张润弟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张润弟向一审法院提出诉讼请求：1.谭模军无故拖延时间不开工，2019年4月4日到现在停工，造成张润弟工地水泥凝固，沙、石子、石灰被大雨冲走，要求谭模军赔偿10000元；2.谭模军不完工、按合同书每拖延1个月扣工程款5000元；3.谭模军解除合同，按实际进度支付工程款，所有工地剩余材料、工地工具要归还，2019年6月底没有清走垃圾，赔偿10000元。后明确，诉讼请求1是赔偿材料损失10000元；诉讼请求2是要求扣工程款5000元；诉讼请求3是解除合同，材料工具都是张润弟购买，谭模军需要归还剩余材料，并在2019年6月底前清走垃圾，否则赔偿10000元。诉讼请求3中的垃圾清理是指把垃圾清理到合法垃圾场，不能堆放在村内。再明确，诉讼请求3中需要谭模军清走的垃圾的位置及数量为：垃圾在房屋四周及房屋内仍有水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车。谭模军向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2018年6月30日签订的《合同书》；2.张润弟向谭模军支付所拖欠工程款176300元，并从2018年9月起以176300元为本金按人民银行同期同类贷款利率向谭模军支付利息直至全部清偿之日止；3.判令案件受理费全部由张润弟承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，张润弟作为甲方与谭模军作为乙方签订《合同书》，明确甲方将佛山市禅城区**************私人屋以包工的形式承包给乙方，主要约定：1.乙方承接该工程项目，必须按图纸施工，按时按质完成施工任务。……3.拆屋，全部拆屋所有垃圾及余泥全部清走，拆屋及清除拆屋垃圾由乙方负责支付，钻桩工程由甲方负责材料及人工。4.乙方搞好周边卫生，每次工程完后负责用车运走建筑垃圾，处理好邻里关系。搭好排栅，四周方向要挂网封闭，搭排栅费有甲方负责。5.甲方必须将水电安装到位，(包括380V电）并负责工程施工过程中所用的水电费。6.乙方负责挖化粪池并建好及装好排污管，化粪池约1.5宽*5米长*1.5米深，乙方必须做好每个厨房灶台，厕所沉箱做好二级排水，不得有漏水现象。屋主自住厨房做烧火灶一个约1.8米，全部厨房和厕所贴瓷片到顶。出租屋厅，房贴瓷片1.8米高。屋主自住房间贴脚12CM,厅贴1.8米，厕所内排污管用水泥沙浆封1.2米高并贴好瓷片。楼梯及通道贴瓷片1.8米。化粪池出水的水渠1条约15米由乙方负责做好，下水和排污管乙方负责安装。每层楼面捞好后乙方负责淋水共4天每天2次。7.工程价款按每层楼面的投影面积计算，每平方米400元，完工后按实际量方计算工程款。甲方按进度支付工程款。所有工程全部完工，量方结算工程款，预留五千元质保金，如无质量问题满半年后一星期内由甲方支付结清。每次楼面捞水泥甲方给300元生活费作加餐。……9.本工程开工日期预计为2018年6月底，完工时间为2019年6月底，若因乙方原因拖延工期，每拖延1个月扣工程款伍仟元人民币，以此类推。……10.本合同如有未尽事宜，甲，乙双方共同协商解决，补充协议：(以上合同与补充协议相抵触的以补充协议为准）(“每层完成四方收基础完成贰”）。上述“每层完成四方收基础完成贰”为手写内容。2018年7月5日，谭模军出具保证书，保证在承建涉案房屋期间做到以下几点：……二、本人和屋主各自觉交纳10000元保证金作为堆放建筑材料余泥、建筑垃圾清理干净的保证金……六、基建完工后及时清理干净工地附近及材料建筑垃圾余泥。七、材料、建筑垃圾、余泥清理干净完工后，经所属村组长证实清理干净并签名确认后才……退还保证金……。2018年10月23日至2019年4月3日，谭模军确认分别收到张润弟建房款25000元、10000元、10000元、20000元、30000元、20000元、20000元、20000元、5000元。合共160000元。后因合同履行纠纷，双方进行了短信沟通，主要内容为（张润弟简称张、谭模军简称谭）张：“谭模军，你好，我今天很认真问你，我工地你还开工按合同工作？如果不做的双方再协商下怎样，不要拖着，现在拖了10多天了，水泥结了，石灰，沙被雨水冲满地了。我好心痛，材料是我，你不要迫我报110警察处理，其实你开工，我不计你之前偷工地材料事，但以后不要再偷我工地任何材料。你认为能开工的回我信息，不要不理不采，总拖着工程，大家无好处。”谭：“昨天你已经报警去派出所讲明了我已经给多钱了我拿你的九包水泥23.5元一包，五个倒车沙算半方沙150元多的你回我，不回以工程款退还，还在这里说我偷你的材料钱，昨天在派出所的人已经讲明给你听了，是你说不用我做你的工程了，是你违约合同的，不佣我做了我再做下也没有意义了明白吗，就算你在报警也是叫你拿合同去上法庭申请解决问题，那你自己想清楚在和我谈吧”张：“我报警的原因是水泥，沙被偷，是你的行为，我没有不请你开工，更没有解除我俩的建房合同，请你继续开工吧，不要叫工人懒在工地，吃和住，叫他们彻砖开工吧，如你不想做了可解除合同，我给的16万也超过你的工程量，如果解除合同我就另找人来做。”庭审中，经释明涉案合同为无效合同后，双方均确认无异议，张润弟撤回解除合同的诉讼请求，谭模军则撤回第一项反诉请求。诉讼中，谭模军申请对涉案房屋的质量进行司法鉴定，但在缴纳了初步勘察差旅费2000元后未在限定的期限内缴纳鉴定费用，经一审法院通知催告后仍未缴纳。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。谭模军不具备相应施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，张润弟、谭模军之间的施工合同为无效合同。关于张润弟主张的建筑材料损失10000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，张润弟并未举证证明其材料损失为10000元且损失是由谭模军造成，其主张谭模军赔偿，明显缺乏依据，法院不予支持。关于拖延工期损失赔偿。合同明确约定完工时间为2019年6月底，而至开庭时该工程尚未完工，谭模军已构成违约，应向张润弟承担拖延工期损失。故张润弟主张谭模军赔偿拖延工期损失即扣工程款5000元，合法有据，法院予以支持。至于谭模军提出，停工系因张润弟不按进度支付工程款，但未举证证明双方对付款进度有明确约定，亦无证据证明其已向张润弟催告支付工程款，故该抗辩缺乏依据，法院不予支持。关于张润弟主张的工地工具、材料归还和工地垃圾清理。张润弟未举证证明其交付给谭模军的工地工具、材料的名称、型号等，其要求谭模军归还，缺乏依据，法院不予支持。至于张润弟主张的工地垃圾清理（堆放在房屋四周及房屋内仍有水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车），根据本案证据和谭模军在2018年7月5日出具的保证书，该主张合法有据，法院予以支持。至于张润弟主张工地垃圾未在2019年6月底清走需赔偿10000元，既无合同约定，也缺乏法律依据，法院不予支持。关于谭模军反诉。根据上述司法解释第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，涉案合同为无效合同，且无证据证明谭模军已完工的工程已经验收合格，而谭模军在申请质量鉴定后又未按期交纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果。在无证据证明已建房屋质量合格的情况下，谭模军主张张润弟支付拖欠工程款176300元及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、谭模军于判决发生法律效力之日起十日内，向张润弟支付赔偿拖延工期损失5000元；二、谭模军于判决发生法律效力之日起十日内，清走佛山市禅城区***************屋内的建筑垃圾（包括房屋四周及房屋内的水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车）；三、驳回张润弟的其他诉讼请求；四、驳回谭模军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金。一审本诉受理费213元，由张润弟负担170元，由谭模军负担43元；一审反诉费1913元，初步查勘差旅费2000元，由谭模军负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人谭模军与被上诉人张润弟的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.谭模军是否应向张润弟赔偿工期延误损失；2.谭模军是否应清除涉案建筑垃圾；3.张润弟是否应向谭模军支付工程款及利息。关于谭模军是否应向张润弟赔偿工期延误损失的问题。谭模军上诉主张延误工期的责任在张润弟，且张润弟未按进度支付工程款，故其无需赔偿工期延误损失。本院认为，涉案合同虽然因谭模军没有施工资质违反法律强制性规定而无效，但仍应参照合同确定施工期限及双方的权利义务。涉案合同第九条约定“本工程开工日期预计为2018年6月底，完工时间为2019年6月底，若因谭模军原因拖延工期，每拖延1个月扣工程款五千元人民币，以此类推”，现涉案工程至今尚未完工，谭模军应向张润弟赔偿工期延误损失5000元。谭模军虽主张系张润弟未处理好邻里关系、未按进度支付工程款致使工程延期，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案谭模军并未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定正确，本院予以维持。谭模军该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于谭模军是否应清除涉案建筑垃圾的问题。经核查，涉案房屋四周及房屋内存在建筑垃圾，依照涉案保证书第六条约定“谭模军应于基建完工后及时清理干净工地附近及材料建筑垃圾余泥”，谭模军应及时清除涉案建筑垃圾。一审法院对此认定正确，本院予以维持。谭模军该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于张润弟是否应向谭模军支付工程款及利息的问题。经核查，涉案建设工程尚未竣工验收合格，双方亦未进行结算。此外，谭模军在一审中虽申请对已完成的工程量进行鉴定，但并未交纳鉴定费用。综上，无法就涉案工程质量是否合格、已完成工程量及工程造价作出认定，谭模军诉请张润弟支付工程款及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭模军的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3926元，由上诉人谭模军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年八月六日法官助理 黄宗宗书 记 员 卢瑶璇