广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终284号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某某，男。辩护人王某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋某某，男。辩护人何某某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖某某，男。辩护人江某某、袁某某，北京市XX（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人姚某某、宋某某、赖某某犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出(2019)粤0304刑初570号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某某、宋某某、赖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本院审理过程中，上诉人宋某某申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2016年10月开始，陈某辉（另案处理）、谭某军（另案处理）与被告人姚某某、宋某某等人在深圳市福田区八卦岭XX大厦2栋328房以开设传媒公司为掩饰进行网络赌球。其中谭某军、陈某辉是老板，被告人姚某某负责发展网络赌球代理并对部分子账号的获利占成，被告人宋某某负责记账及结算。2018年7月12日，民警在深圳市福田区八卦岭XX大厦2栋328房将被告人姚某某、宋某某抓获归案。经对扣押的账本进行审计，2016年10月31日至2017年2月26日和2017年9月18日至2018年7月8日期间，“忠仔”“钟仔”“忠记”“辉”“亮”“龙”“阿辉”等38人通过赌博网络组织赌客对足球、篮球等体育项目赛果进行投注，共设立200个账户，有效投注金额合计711992649元，获得返水人民币7847575元，所有账户赌客合计输人民币44214212元，大庄获利人民币24166744元，“忠仔”“钟仔”“忠记”“辉”“亮”“龙”“阿辉”等38人合计获利人民币22406894元。具体犯罪事实如下：1.被告人姚某某开设赌场的事实。2016年10月开始，被告人姚某某按照谭某军、陈某辉的指示，负责发展网络赌球代理，并从谭某军处开设网络赌球账号的子账号（信用账号，不需实际投注赌资）交给赖某某、陈某、李某杰等人或其本人使用，按约定比例收取返水，且与谭某军、陈某辉及被告人赖某某约定对部分子账号的获利占成。结算时，被告人姚某某提供其所控制的账号收取赌博网站的赌资。被告人姚某某以“忠仔（也叫钟仔）”名义设立14个账户，采取自营或与上级庄家合作占成等方式，在2016年12月19日至2017年1月29日期间和2017年9月18日至2018年7月8日期间，共有效下注人民币17533274元，获得上级庄家返水人民币341755元，共获利人民币702719元。被告人姚某某以“忠记”名义设立1个账户，采取自营或与上级庄家合作占成等方式，在2018年6月11日至2018年7月1日期间，共有效下注人民币2576140元，获得上级庄家返水人民币28095元，共获利人民币157775元。2.被告人宋某某开设赌场的事实。2017年9月开始，被告人宋某某按照谭某军、陈某辉的指示，通过登陆赌球网站的后台，统计每个赌球账号的账户名称、下注时间及笔数、下注金额（每周内的下注金额）、有效金额（即每周统计输赢后需要收取或支出并计算返利的金额）、会员（即赌客的输赢金额，此金额与赌客的交易状况栏的金额一致）、代理商、代理商成数等项目，并将上述情况记录在账本上交给谭某军等人处理。期间，被告人宋某某从谭某军、陈某辉及被告人姚某某处获取赌球网站的账号，交由其本人及谢某峰赌博使用，并按照有效投注金额的2%从谭某军处收取返水。3.被告人赖某某开设赌场的事实。2018年6月开始，被告人赖某某从被告人姚某某处共开了九个赌球（信用）账号，将其中八个账号交给朋友曹某雨、洪某峰、马某亮赌博，一个账号由其本人赌球。被告人赖某某与谭某军约定，其按照每个账号的有效投注金额收取2.5%的返水，并且与姚某某共同对部分赌球账号平分占成获利。被告人赖某某通过其控制的银行账号收取曹某雨等人的赌资，并根据相应的占成将相应赌资转至被告人姚某某提供的账号。2018年6月18日至2018年7月10日期间，曹某雨、洪某峰、马某亮、李某杰共向被告人赖某某民生银行账户转账人民币458903元；被告人赖某某向马某亮转账人民币84000元；被告人赖某某向被告人姚某某转账人民币695400元。2018年7月31日，民警在深圳市福田区下梅林813店门口将被告人赖某某抓获归案。另查明，被告人宋某某的家属已于2019年5月5日代其向本院退赃人民币10000元；被告人姚某某的家属已于2019年7月23日代其向深圳市福田区人民法院退赃人民币30000元。原判认定上述事实的证据有：（一）物证1.扣押的涉案记账本八本（蓝色一本、绿色两本、黄色两本、紫色两本、粉红色一本）。证实经被告人宋某某辨认及确认，上述账本是其记录的涉案相关人员及账号的赌博投注、有效投注、返水、占成等金额情况。2.从李某杰处扣押的黑色苹果手机一部、SIM卡一张，从陈某处扣押的黑色苹果手机一部、SIM卡一张，从宋某某处扣押的金色苹果手机一部、SIM卡一张，从赖某某处扣押的黑色苹果手机一部、SIM卡一张，从姚某某处扣押的黑色苹果手机两部、SIM卡两张。（二）书证1.被告人的身份信息等材料，证实三被告人的身份情况；前科劣迹查询情况说明，证实被告人姚某某曾于2017年11月26日因殴打他人被深圳市公安局南山分局行政拘留10日，暂未发现被告人宋某某、赖某某有前科劣迹。2.证据保全清单，扣押清单、随案移交物品、文件清单等。3.抓获经过。证实2018年7月12日，民警在深圳市福田区八卦岭新阳大厦2栋328房将被告人姚某某、宋某某抓获归案；2018年7月31日，民警在深圳市福田区下梅林813店门口将被告人赖某某抓获归案。4.经陈某辨认并确认的其与谭某军的支付宝转账记录。证实2018年6月18日陈某转账61000元给谭某军，2018年6月25日陈某转账25300元给谭某军；2018年7月2日谭某军转账25786元给陈某，2018年7月9日谭某军转账2776元给陈某。上述转账记录与被告人宋某某在账本（绿色“新1”)中所记录的账号为“yan，X2877”（陈某的赌博账号）的投注、回水的金额及时间基本一致。5.经李某杰辨认并确认的其本人微信账号及昵称“jeffery杰”，其通过支付宝多次向被告人姚某某转账共计人民币86199元的记录，“佳佳”（微信昵称“Eva”、支付宝昵称“日嘉”）的支付宝向其转账人民币20720元的记录，“龙哥”（微信昵称“LonGor”、支付宝昵称“鉴焕”）的支付宝多次向其转账共计人民币81140元的记录。6.经被告人姚某某辨认并确认的其本人手机中安装的有关赌球的软件以及其在skype聊天软件中的账户名称及聊天内容。证实其在skype聊天软件中以“忠仔”的名称与“阿贵”“晶谭”“李某杰”“军tan”“阿才”“小赖”等人沟通关于赌博网站上的账号、投注、银行转款收款账号、返水比例、代理、拉赌客、占成及分成比例、结算金额、调高下注额度等内容。7.经被告人宋某某辨认并确认的记账本及记账内容、在skype聊天软件中的公司内部群及本人账号。证实（1）其根据赌博网后台数据在八个记账本上记录了名称为“忠仔”“钟仔”“辉”“yan”“兰子”“龙”“PK”“小猪”“啊威”“啊贵”“4哥”“亮”“啊春”“李飞”“华哥”“江哥”等多人的赌博账号、投注金额、有效投注金额、备用金扣除金额、返水比例及金额、月结情况等；（2）公司内部群中显示“军tan”（账号tanlijun666666,手机号码+8615728530403）、“奶粉陈”和“忠仔”均为管理员，其本人的skype账号“huihuihuihuihui11111”、昵称“飞宋”；（3）“军tan”在公司内部群中发布了网址“http://bf.spbo1.com/”，“奶粉陈”则回复“皇冠封了盘？”；（4）其通过skype聊天软件将记账情况发给“军tan”，并与“军tan”沟通关于相应账号及代理回水的计算及核对等内容。8.经赖某某辨认并确认的其本人、曹某雨、洪某峰、马某亮、“薛仔”等人的微信账号、电话号码以及其与曹某雨、洪某峰、马某亮之间的微信聊天记录。证实（1）曹某雨有找赖某某开设赌球账号，二人之间有关于赌球下注的沟通；（2）洪某峰有让赖某某叫他人调高赌球账号下注额度；（3）上述各人的微信账号及电话号码信息等。9.户名为“姚某某”的账号62176803********、6217710********、6214857********以及户名为“林某花”的账号621768********的开户记录、2017年1月2日至2018年7月10日的交易明细、交易对手名称及账号，证实姚某某与陈某辉、赖某某、谭某军、“姚某文”、李某杰、蔡某东、马某亮、林某花等人的账户之间存在多笔转账记录。其中，2018年3月28日姚某某银行账户（621********）转款人民币28000元给赖某某；2018年4月11日上午姚某某上述银行账户收到赖某某转入的人民币40万元后，姚某某转给马某亮38万元，又转给“林某花”10000元，同日下午姚某某上述银行账户再次收到赖某某转入的人民币40万元，约十分钟后姚某某分两次共转给赖某某10万元，之后又分两次转30万元至姚某某本人的另一账户（621********）。2018年4月12日0时许姚某某银行账户（62177103********）分两次共转账人民币30万元给赖某某，同日下午15时许姚某某银行账户（62176********）收到赖某某转入人民币40万元，约一个半小时后姚某某又分两次将40万元转回给了赖某某，；2018年5月8日姚某某银行账户（62176********）收到赖某某转入人民币30000元；2018年7月5日下午赖某某分两次转入人民币10万元、30500元至姚某某的银行账户（62177********）；2018年7月7日晚赖某某转入人民币50000元至姚某某的银行账户（6217********）；2018年7月10日姚某某银行账户（6217680********）转款人民币49900元给赖某某。10.账号60138220********（户名“姚某文”）的开户记录、2018年3月1日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号；账号623058000********（户名“姚某文”）的开户记录、2017年7月26日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号，证实上述两张银行卡由被告人姚某某使用并向赌客提供用于转款、收款。11．账号62262********（户名“赖某某”）的开户记录、2018年3月12日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号。证实（1）2018年3月28日，该账户收到被告人姚某某转入人民币28000元，2018年5月8日该账户转出人民币30000元给被告人姚某某；（2）2018年4月20日、5月4日、6月25日、7月2日该账户分别转出人民币65536元、51456元、20000元、64000元给马某亮；（3）2018年6月18日至7月10日，该账户分五次共收到曹某新转入人民币104003元，分两次共收到李某杰转入人民币140000元，分两次共收到马某亮转入人民币170000元，分四次共收到洪某锋转入人民币44900元；（4）2018年6月18日至7月10日，该账户分十次共转出人民币695400元给被告人姚某某。12.账号6214********（户名“陈某洲”）、6214856550504967（户名“方某”）、6214857553078462（户名“蔡某东”）6214857553078462的开户记录、2017年1月1日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号，证实上述账户与姚某某、“姚某文”的银行账户之间存在转账记录。13.户名为“陈某辉”的账号6222XX00********、6222034000********、621700X********、62284801********、6222024000********以及户名为“谭某军”的账户6217007200********、622208XX0********的开户记录、2017年1月1日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号，证实上述期间陈某辉与谭某军及姚某某之间、谭某军与姚某某及宋某某之间存在多笔资金转账记录。14.账号62262XX********、6228481XX0********、62284501280********的开户记录、2018年3月1日至2018年7月12日的交易明细、交易对手名称及账号。15.现金缴款单二份。证实被告人宋某某的家属已于2019年5月5日代其向本院退赃人民币10000元；被告人姚某某的家属已于2019年7月23日代其向本院退赃人民币30000元。（三）证人证言1.证人林某建（2018年7月12日）的证言：我2007年时认识“小辉”（宋某某），2018年2月份通过“小辉”认识的“忠仔”。2018年7月12日凌晨1时许，我在深圳市福田区八卦岭新阳大厦328房玩，当时“忠仔”、“小辉”也在，我就问“忠仔”今晚世界杯英格兰—克罗地亚的足球比赛的赔率是怎样的，并说要买“波胆”（进球数是1比0，2比0，2比1），“忠仔”告诉我赔率是6.5倍、15倍、17倍，我跟他说各买200元人民币（共600元），然后他就用手机进入一个赌球账号帮我下了注，但我还没给他钱。我不清楚他的账号是多少。这是我第一次找“忠仔”下注，之前我是找“小辉”（宋某某）下注赌球的。我找“小辉”都是在福田区八卦岭新阳大厦328室，每次都是跟他买“波胆”进球数的，一般是买3个“波胆”，每个“波胆”买100元（具体记不清了），大概一共赌了3000元左右的球，每次都是现场等比赛结束就跟“小辉”结算输赢，总的来说输了几百元。我跟“小辉”一般都是用现金或微信结算赌资。我没有赌球账号，也没有帮别人买球。我的微信名“Ken.Lin”、微信号“wxid_ucrpsgibz8io22”，“小辉”的微信名“huihui”、微信号“wxid-yd2facoy8cor22”。2.证人陈某（2018年7月26日、27日两次）的证言：我认识姚某某，他说他是赌球的，我没有跟他一起做赌球，只是在他那里开了一个赌球账号来赌球。今年6月份世界杯期间,他给我开了一个赌球账号，赌球的网站是皇冠，账号（是什么8777的）、网址我都忘记了。输赢的赌资都是通过银行转账交接，我用自己的招商银行账号收钱转账，我是转钱给谭某军的建行账号，不是给姚某某转的。我与谭某军、姚某某三人都认识，他们俩是一起的，姚某某开了赌球账号给我之后，我再把钱转到谭某军那里。我除了自己赌球，还帮平时一起看球的朋友在姚某某给其开的账号里下注，有一个叫“彭”的女子和另一个朋友跟我下过注，我们都是通过微信转账交接的，姚某某说给我0.02的回水。我微信号是223197763，平时跟姚某某、谭某军聊天都是用微信，后来我找姚某某赌球后就使用了一个叫skype的软件专门聊球，其在skype的昵称是“yan”。我大概输了二三万元，我那两个朋友也输了大概3万元，按照0.02的比例，姚某某给我的回水约5万元，并非表示总共有效金额为200万元。因为赌球账户里有一个额度，每天用了多少额度，24小时后会重新补上，比如我的赌球账号是10万元，我每天把10万元额度用完了，到第二天账号又会重新有10万元的额度给我,一星期下来就是70万的下注有效金额，并不是说我们拿了200万来赌球。回水的钱我都按照每个人的下注金额全部给回我朋友了。我参与赌球就一个月的时间，是根据朋友下注的金额对应给他们回水，都是通过微信转账的。3.证人李某杰（2018年7月30日）的证言：我有参与赌球，但是不太了解是不是开设赌场，我是找姚某某拿的网络赌球账号，我大概三四年前认识他的。2018年世界杯期间，姚某某问我要不要赌球，我才知道他有赌球账号，我是从世界杯已经踢了几场球后就开始赌球的，一直玩到最后两场球左右。我一共有3个账号，自己用1个，另外两个给了我朋友（“龙哥”，真名不详，住南山；“佳佳”，真名不详）。我们平时用微信联系，我微信号是58017158。姚某某给我的账号是他老板“谭哥”给他的。姚某某介绍我认识了谭哥，我见过他两次。姚某某报赌球输赢给我时，有说过给了我0.02的返利回水。我大概输了5万元左右，佳佳输了2万多，龙哥输了6万多，回水都是回到各自的账号，并不是我全拿。“佳佳”跟“龙哥”都是通过支付宝转赌资给我的，我主要也是通过支付宝转给姚某某，有一次我是用银行转账给姚某某的。我的支付宝账号是1iminjie23@hotmail.com。赌球的网址和登录名我记不得了，是姚某某发链接给我的，网站名叫“皇冠”。4.证人洪某峰的证言：我认识赖某某，2018年世界杯期间我和赖某某以及一些朋友在外面喝酒看球时，大家都觉得无聊，想下注买一点球，然后赖某某说可以在他那里下注，后来我看好什么球队就和赖某某说，输赢就找他。我在赖某某处下注三五次，每次下注200元到500元之间。有时我会给赖某某现金，有时出宵夜的酒钱。我有通过微信、支付宝或者银行卡转账给他，有时会转酒钱给他，我也有向他借过钱。我不确定赖某某是否给我转过钱。我转给赖某某最大的金额也就是一两千元。赖某某开始说要给我网络赌球的账号，但我没有要，我说下注的话找他就可以了。我都是在南山、宝安的酒吧或者大排档玩的时候当面下注的。5.证人马某亮的证言：2018年世界杯的时候，我和赖某某还有一些朋友在外面喝酒看球时，看到很多人都在下注赌球，我就找了赖某某让他帮我下注，买了几百块的“波胆”。他有向我推荐一个网站，但是我没有要，就直接找的他。我在赖某某处下注了七八次，每次下注300元到500元之间，输了大概几百块。我有时给他现金，有时微信转账。如果赌赢了，赖某某给我微信转账，有时算酒吧结账的钱。赖某某没有给我网络赌球的账号。6.证人曹某雨的证言：赖某某是我小学同学。2018年世界杯的时候，我和赖某某以及一些朋友在外面喝酒看球时，看到很多人都在下注赌球，我就找了赖某某下注，我看好哪个球队就和赖某某说。我在赖某某处下注了七八次，每次下注几十元到几百元不等。大概输了一千多元。我都是当面给他钱，或抵去宵夜钱、酒钱。（四）被告人的供述和辩解1.被告人宋某某在侦查阶段及审查起诉阶段有多次稳定的供述和辩解，具体如下：（1）我从2016年6月开始帮陈某辉做赌球的账，我交给公安机关的账本是2016年10月至案发时的，红色那本是2016年的。2017年下半年，我找了一份工作，工资3000元，地点在福田区八卦岭新阳大厦****房，我不清楚该房是谁租的。据我所知，该公司人员就只有我本人、姚某某、陈某辉、谭某军四个人，水电费一般都是谭某军转账给我让我去交的，每个月陈某辉给我3000元工资。我不是开设赌场的人，只是负责给公司打杂、打理328房以及每周帮他们三个人算账。谭某军、陈某辉、姚某某都是网站赌球的代理。我、谭某军、陈某辉、姚某某四人是通过Skype软件沟通，主要是为了沟通赌球业务。我知道我的老板在赌博网站赌球，我就跟老板申请了一个会员账号（账号：CXZ88488),我跟老板说如果有人要赌球，我就用这个会员给对方玩，老板就说加入赌客赌球每赌一万元，给我返利200元（即返水2%）。该账号我使用了大概两个多月，赌了多少次记不得了，下注金额最小是三四百元，最大是一千五百元，总共输了十一二万元，其中包含自己的九万多元钱，返利的钱大概三万多元。这些输的钱最后都现金支付给了我老板谭某军。后来老板谭某军教我如何登记赌球的会员账目，让我帮他登记赌球的会员账目，叫我统计好后告诉他，并给了我一个赌球网站的后台账号。每次我会在日记本上登记好账目，做好以后就拍照给老板看。老板会先告诉我有哪些代理商，以及每个代理商有哪些会员，如果代理商有新开的会员，老板也会先告诉我。做账的后台网址是http://am.hg0088.com/cn/su/,后台可以看到每个会员的情况，包括会员的账户名称、下注笔数、下注金额（即赌客一周内的下注金额）、有效金额（即为了计算返利的金额）、会员（即赌客的输赢金额，此金额与赌客的交易状况栏的金额是一致的）、代理商、代理商成数等项目。查询到这些信息和数据后，其会截图发给老板，并在本子上先登记代理商的名字，比如姚某某就标为“忠（钟）仔”，再登记会员账号及后台查询的金额，我在账本的“会员”栏填上金额（账本中用红色笔写的代表赌客赢的钱，用蓝色笔写的代表赌客输的钱）和“有效”栏填上有效金额（该数乘以返利点；如果是有除以的，表示会员账号是港币账号，需要除以汇率）得出一个数字，再将该数字与“会员”栏上金额相加，得出代理商需要交给上家的钱。我在账本中记录的“辉”即我本人，我没有开会员，是通过老板来获得账号再给其朋友的；账本中的代理商或中间人有“刘料”“戴生”“李科”“5哥”“虫”“大”“PK”“江哥”“李飞”“兰子”“非”等，我都不认识，“忠仔”就是姚某某。我从2017年下半年开始做账至现在，每月工资三千元，自己赌球返利赢了两万多元，其他三个朋友赌球返水获利一万多元。今年（2018年）5月14日到6月10日，赌客们下注总共2200万元，代理商盈利53万元；2018年6月11日到7月1日，赌客们下注3100万元，代理商盈利240万元；2018年7月2日到7月8日，赌客们下注830万元，代理商盈利79万元。一开始谭某军给我的返水是2%，后来改成2.25%，谭某军给姚某某返水是2.5%，其他人的我不清楚。一开始做的时候，姚某某、陈某辉、谭某军他们都在一起的了，我是从一开始时就帮他们算账的。他们获利的情况我不管，每周一算好账后，就把数目告诉他们，没有记他们的营利，钱没有从我手上走，我总体感觉他们是赚钱的。我与姚某某、陈某辉、谭某军之间有通过电话和软件联系，我们是通过一个英文的手机软件联系，他们通过该软件把需要算账的代理账号发给我，我算好后再通过该软件发过去给他们。在软件中，姚某某昵称叫“啊忠”（“忠仔”）、陈某辉昵称叫“奶粉”（“奶粉陈”）、谭某军昵称叫“tan军”（“军tan”）。（2）2018年年初，我朋友谢某峰找我说想赌球玩，于是我就跟姚某某要了一个赌球的会员账号给谢某峰，谢某峰赌球的金额我也可以得到2%的返水钱，赌客输的钱也是交给我老板谭某军。谢某峰一共输了23600元，他通过微信转账转给我13600元，我帮他垫付了10000元，总共23600元交给了我老板，老板返了700元给我，我本来要给谢某峰400元，但因他还欠了我10000元赌资没还，就直接扣掉了400元。2018年6月15日，为查看世界杯足球赔率，我又跟姚某某要了一个会员账号。在赌博网站上，用会员账号登录进去后可以看到篮球、足球、排球、羽毛球等比赛，然后可以选择想要参赌的比赛，不同比赛会设置不同的赌博方式，各种方式的赌球有相对应的赔率，点击赔率后，就会出现交易单，交易单会有比赛队伍的名称、赌球的方式、赔率、投注额（一般最低20元）、可赢金额。输入投注额后就可以看到可赢金额，再点击投注。赢球后，网站就会按可赢金额返还至账号中；输球的话，就输掉投注额。会员账号都是信用账号，最开始不需要充钱，赌客的信用账号有多少金额由上家决定，每次下注都会在信用账号中相应扣钱。交易状况栏中可以汇总知道自己输赢的钱，交易状况栏“赢的钱”就是赌客赢钱加返利的总和，“输的钱”则是赌客扣除返利后的钱数。赌客的返利点数不一致，也是由他的上家代理商定。赌客赢了钱，他的对应上级就会将赢的钱给他；赌客输了钱，就会将输的钱交给他的对应上级。赌资如何交付由每个上家自己定，我一般是以现金和微信方式交付。账户每周结算一次，结算后赌客的信用账号就会恢复成之前的金额。我另外还帮两个朋友开了会员，账号分别是cxz88433和czx88477（账本中有记录）,他们的输赢情况我记不清楚了，我没有帮他人下注赌球。（3）“皇冠”的代理网址和下注网址是不一样的。赌球是在皇冠网站下注，该网站的网址经常变更，具体要在手机上才看到，我记不清楚。陈某辉、谭某军、姚某某他们三人会分别给我皇冠网的代理账号及密码，登录账号一般是英文加数字组成，比如姚某某给我的代理账号是AAA999，密码是000000。我打开皇冠的代理登录网址，就用他给我的账号及密码登录。登录代理账号后，在代理账号上面会有会员下注的账号，我就看会员下注账号的输赢总金额来算账，其中每个代理账号会有不一样的返水给代理商。“返水”就是代理所有的账号下注的有效金额总数的点数，如果下注的有效金额是一万元，返水就是200元，一般不超过250元，返水的钱给代理，代理和客人怎么分就是他们自己怎么谈的事了。他们算账时告诉我返水是多少个点，我就按照他们说的来算。我不清楚总代理是谁，我把账算好后，会分别告诉他们，至于他们后面怎么跟总代理和客人交接钱，我不清楚。我没有帮他们交接过钱。他们三人的代理账号都有自己的编号，具体我不记得，都在本上记着。我辨认的编号2照片中“粉”是陈某辉，记录在“粉”名下的账号XZ818是赌博账号，“XZ8184582×0.7=3207”这是庄家占7成，陈某辉占3成的意思，“有效7869×0.7÷0.825×0.02=133”这个意思是投注的有效金额为7869元，给庄家7成的回水，因为陈某辉整个输赢占了3成，回水的3成庄家就不给出来了，除以0.825是港币的汇率，这个账号是以港币投注的，换算汇率后变成人民币结算，最后乘以0.02就爱是给（赌客）的回水。账本中记录的红色数字是庄家要给出去的钱，就是赌客赢的钱，深色数字是庄家赢的钱，就是赌客输的钱。（4）我没有开设会员账号的权限，赌客需要会员账号来赌球，我会找谭某军或者姚某某，跟他们说有个客人需要开会员账号，他们会跟我约定2%的返水钱,并会把账号和密码给我，我就把账号和密码给客人，并跟客人约定好返水钱从我收到的返水钱2%里面扣除一部分给他（部分客人没有返水钱）。客人收到账号就会自己去看里面代理给了多少信用费额，也可以自己下注赌球了。我一共开了四个账号，四个账号我每月可获得返利六千元左右。账号cxz88488是我从谭某军那里拿来自己赌博的，开始下注额度小，我就找姚某某帮忙把额度调大了一点；账号cxz88433是我从谭某军处拿的，给了一个朋友，具体是谁我不记得了；账号cxz88477是我从谭某军处拿的，是给姜某峰的账号；账号huihuihuil23是我从姚某某处拿的原始账号；还有一个账号cxz88455是我从谭某军处拿的，给了谢某峰用，我之前说谢某峰用的账号是我从姚某某处拿的，是我太紧张记错了。另外，林某建也跟我买过几百元的“波胆”。我跟陈A（会员账号xz8009)下注赌过球，跟他买了四五次，总金额大概1800元。最近一次是2018年7月初跟他下注买过大小，买了300元，钱是当面给的，我赢了320元，对方通过微信转给我320元。每周一是结算日，我每周一会登录后台，查看代理商的数据，方便计算每个代理商的输赢，这样代理商就方便跟赌客结算，代理人如何跟赌客结算我不清楚。我会按照记账方式把里面计算出来的每个赌客的输赢数据跟赌客结算，我从赌客处收的钱都会交给谭某军。（5）我很早之前就认识了谭某军和陈某辉，我向他二人提及自己没工作，他们就让我帮他们做事。我的工资是陈某辉转账发的，姚某某是我帮他们做事后才认识的，姚某某应该也是跟我一样帮陈某辉和谭某军做事的。谭某军是大股东，陈某辉是小股东，我和姚某某是职员。我每个月工资3000元，没其他好处。我们一般都是微信和电话联系，赌球的事就用SKYPE联系，SKYPE软件是姚某某教我用的。他们的下线我不认识，我只知道陈A，他是姚某某的朋友，我不清楚他的账户是谁开的。记账本上的赌球会员不用特别区分，他们报名字、账号及结算的公式给我，我就按照他们发给我的资料来计算。算好账后发到群里，主要是报给谭某军。我不知道他们的上线是谁。我们这个公司名字叫什么传媒公司，但我手上没做过传媒的业务。公司就四个人，我和姚某某是职员，陈某辉和谭某军是老板。我不清楚他们的获利情况，也不清楚姚某某到底是什么身份。我对被查获的账本中的截图进行辨认，辨认出书证（1）中显示的“yan”代表人名，“XZ877”是该人的赌球账号，账本每一页右上角是日期，数字“62883”是这个星期该人下注赌球输的钱，下注有效金额是“124227”，代理给他0.025的回水，所以“124227x0.025=3105”（红色字）是代理返还“yan”的回水，前面一个总数字“59700”（蓝色字）,就是“yan”这个星期输的钱。红色代表代理要给出去的钱，蓝色数字代表客人输的钱。书证（2）中显示“yan”下注输了29749元，有效金额177850×回水点0.025=4446元回水，加起来“yan”输了25300元。书证（3）中显示“yan”赢了14507元，有效金额457143x0.025=11278,加起来“yan”赢了25700元。书证（4)中显示“yan”输了26436元，有效金额1168499x0.025=29212，加起来代理要给“yan”2700元，因为“yan”输了26423元，回水有29212元，两数相抵，代理还要给他钱。我不认识“yan”，不清楚他是不是代理。每一笔账我先记录的是使用人代号、赌球账号、账号的输赢，然后计算返水、输赢，最后计算中间人和老板谭某军的分成，得出每一笔账的总数，每个人每个帐号分成都是不一样的。中间人实质介绍赌客来谭某军这里赌球并从中收取水钱的人，也有一种情况是身边朋友知道这里赌球，自己找来要求开账户赌球的，这种有时候水钱会给他（本人），而不会给中间人。因账本记录的人太多，我搞不清楚中间人具体有谁。（6）“下注金额”就是赌客投注的钱数，“有效金额”就是投注后安排赔率输赢的钱数。额度就是赌客每天需要投注用的钱数幅度，比如赌客需要1万元的账号，那么额度就是一万元，到次日中午更新额度。如果还没有到更新额度的时候，赌客要求增加额度的，只有老板可以加额度。赌客实际支付的赌资是到结算时，看赌客下注账户的总数是输还是赢，然后再看有效金额，算出给回赌客的水钱，这样加减就是赌客实际支付的赌资。比如，到了结算时，赌客的账户是赢1万元，有效金额1万元，那么老板就要给赌客10200元；如果赌客输1万元，有效金额1万元，那么赌客就要给9800元给老板。回水是老板规定的，1万元的有效金额对应回水就是200元至250元。2.被告人赖某某在侦查阶段及审查起诉阶段有多次供述和辩解，具体如下：（1）我的微信账号1********，昵称“赖某某”。我与姚某某闲聊时聊到世界杯，姚某某问我要不要赌球，我说可以玩一下。赌球是在网上赌的，网页上有“皇冠”，网站地址我记不得。赌博网站的账号是姚某某给我的，一共给了我9个账号，有6个账号是我的朋友曹某雨分6次找我开的，这6个账号给了他之后我就没管了，另外2个账号是我另外两个朋友洪某峰、马某亮让我帮他们开的，剩下的1个账号是我自己用的。姚某某跟我说赌球的账号是一个姓谭的老板给他的，具体名字我不清楚，我没有见过他，也没有他的联系方式。姚某某给我的赌球账号，按每个账号给我0.025的回水，回水都是返到账号里，我只拿了一个账号的回水。我是从2018年世界杯开始之后才赌球的，输了人民币1万多，洪某峰输了1万多，马某亮输了1万多，我不清楚曹某雨的输赢情况。我的账号基本就是我本人在玩，有四五个朋友在我的账号里下注，赌注都比较小，大概50到100元。我在我账号里总共投了大概7万到8万元人民币，我的账号拿的回水大概是几百元人民币。洪某峰和马某亮都是通过微信把钱转给我，我再将钱转给姚某某，我自己赌的钱也是通过微信转给姚某某的。曹某雨没有通过我转钱。（2）洪某峰和马某亮的赌球账号，我和姚某某每人占2成,姚某某的老板占6成;曹某雨的几个账号，我和姚某某每人占1成，姚某某的老板占8成。我占成获利大概一两万元，还是和姚某某一起分的。我与姚某某说赌球的事主要在一个S开头的软件里说的，软件后来被我删了。我还介绍了“薛仔”（要开代理账号的）给姚某某认识。我自己赌球的账号回水是我自己拿了，他们（我的朋友）的回水我都是返回给他们了，属于我自己的返水才900多元。（3）我和姚某某之间有两笔大额转账，一笔30万元是当时我的银行账户限额了，我让姚某某帮我过一下账，我从我银行账户转了30万元给姚某某，他在两天内已经把钱都转回给我了，这30万元的转账发生在2018年的3月、4月份，是在我参与赌球之前；还有一笔10万元是我向姚某某借来还房款，后来我也转账还给他了。我与姚某某之间的赌球数，我没有记账，都是他告诉我输赢多少，他有没有记账我不清楚。“下注金额”就是我投注的金额，“有效金额”要看赔率，比如这场球我下注1000元，这1000元就是下注金额，如果我下注的这场球输了，那么有效金额就是1000元；如果这场球赢了，要看当时下注的赔率是多少，如果赔率是0.8的话，那么我下注1000元，就赢了800元，有效金额就是800元。3.被告人姚某某在侦查阶段及审查起诉阶段有多次供述和辩解，具体如下：（1）我是和宋某某、谭志军、阿佳、阿兵、阿勇、和尚等七人在福田区八卦岭新阳大厦328室喝茶聊天，不清楚这里是谁租的，该处就是一个大家喝茶聊天的地方。我本人没有赌球，其他人（有没有赌球）我不知道。我手机里的赌球网站是我在酒吧认识的一个人用我手机登录的，就保留了这些信息后来网站打不开了，我有自己上网找到网站登陆进去看了看。我身上有两台手机，一台号码是1353003****，另外一台我不知道手机号，因为是我在路边捡来的。我和宋某某、陈某辉、谭某军、蔡某东、赖某某是朋友关系，我们平时通过电话、微信还有skype软件联系，我在skype上的昵称是“忠仔”。我手机里的skype软件中有我和“阿才”（不熟，在酒吧认识的，没有联系方式）关于赌球的聊天记录，是因为他（“阿才”）一开始不懂一场球是怎么算出来的，他问我，我就给他解释，我们之间纯属讨论，后来我还帮别人发了账号给他，就是在skype软件里好友昵称为“军tan”的人让我帮忙把赌球的会员账号发给“阿才”。我和“李某杰”（不熟，在酒吧认识的，没有联系方式）在skype软件里关于赌球的聊天记录，是因为“李某杰”有一个朋友要赌球，让我帮忙开赌球的账号给他，于是我找人（该人我不认识，是网上找的，对方电话也忘记了）开了赌球账号发给他了。李某杰欠了我钱，还过我几万块，他都是通过支付宝转账给我的，我的支付宝账号135********，具体还款金额和时间我忘记了。我不认识“阿贵”，我们二人在skype软件里关于赌球的聊天记录，是我帮另外一个不认识的人传话。我跟“小喆”（不熟，在酒吧认识的，没有联系方式）在skype软件里关于赌球的聊天记录，是我帮“军tan”发赌球账号给他，顺便聊了一下天。我跟“小东”不熟，但是我们二人在skype软件里有关于赌球的聊天记录，我不清楚他是谁。我与“晶谭”在skype软件里关于赌球的聊天内容，是因为我的一个网友介绍他来我这里开会员赌球的，我自己开不了，我也是找别人开的赌球会员给他，我在中间抽点水钱，介绍人我不认识，我是找“军tan”开的会员，怎么抽水我忘记了。我不认识“军tan”和“小赖”，我与该二人在skype软件里关于赌球的聊天记录都是瞎聊吹水。（2）我不是开设赌场的老板，我只是打工的，上面还有老板谭某军。谭某军是搞网络赌球的，他让我负责找客人来赌球并负责处理赌球账号的事情，我找到客人后就告知他，他就提供网络赌球的账号给我，我再把赌球的账号给客人，如果赌球账号过了额度我也告诉他。每个星期公司的宋某某计算输赢情况，每个星期一是交接钱的时间，到了星期一谭某军算好账后，就把输赢的情况发给我，让我和客人对接钱，我收到客人的钱后再通过中信银行账户转给谭某军。我与谭某军之间的转账中有部分不是赌资往来，有两笔十万元，几笔五万元是谭某军借钱给我，我又把这些钱借给赖某某、蔡某东、李某杰等人，我们有写借条，约定一个点的利息，一部分钱他们已经还了。赖某某向我借钱是用于生意周转，2018年最大的一笔是20万元，一般是5万元的借款，我与赖某某没有约定利息，但是赖某某要向谭某军支付利息。我们是在皇冠网赌球，具体账号我忘记了，赌球的账号是谭某军开好后发给我的，我大概在网上找了三四个赌客给谭某军，开了七八个赌球账号给客人，都是谭某军发给我，我就发给别人，宋某某名下的赌客不是我给的账号。记账本上记录在我名字下的账户是我介绍的赌客，我负责管理这些客户，赌客的名字我不记得了，就是在聊天记录里面有的那几个人（李某杰、赖某某等人）。我可以从赌客的账户中拿到回水，回水我都直接返还给赌客了。谭某军有返利0.02给客人，就是赌球账号里下注的有效金额的总数返利0.02给客人。我自己没有赌球的账号，我把赌球账号给客人后没有其他返利或者占成。下家将输的钱转给我，我通过银行转账把钱给谭某军，谭某军也是将赌客赢的钱转给我，我在将钱转给下家。我知道的帮谭某军做事的还有宋某某，宋某某基本是和谭某军对账，很少跟我对账。我每月工资3000元，陈某辉与谭某军关系很好，但我不知道陈某辉是否和谭某军一起做赌球。（3）我没有帮赌客记过帐，宋某某是怎么记账的我不清楚。平时是老板谭某军直接告诉我赌客的输赢，让我叫赌客给钱，或者他给我钱，让我给赌客。我不清楚赌球相关人员的占成比例及人员情况。宋某某记账本里记的“忠记”“忠仔”都是我。我与赖某某有一笔30万元的转账，当时是他让我帮他过一下账，他转完给我没多久就转回去了，应该是转回他账户了。除此之外，他还经常问我借钱，大概2018年7月我借了10万元给他，印象中是分两笔转给他的，现在他还欠着我11万元左右的钱。我与赖某某没有生意上的金钱往来，就是他断断续续向我借钱，我没有向他借钱。我没有帮赖某某在Skype软件注册账号，是我告诉他怎么下载，他自己注册的。投注网站里的“下注金额”就是投注多少钱的金额，“有效金额”按照赔率来算，比如下注一千元，赔率是0.9的话，那么赢就是赢900,有限金额就是900元,如果输就输了一千元，有效金额就是一千元。额度就是赌客需要的投注额，比如说赌客要1000元的投注额度，那么就给他1000元的额度下注，如果赌客把额度用完了，需要加的话，就只能找老板调，只有老板可以调。我和谭某军在Skype软件的聊天记录中，“军Tan”问我“忠仔，星期结0.8成加0.025水（月结0.2成0.025水）”我回复“OK”。这个是扣水钱的意思，如果赌客这星期赢了1万元，有效金额是1万元，那么就要给赌客1万元外加对应水钱200元，一共是10200元；如果赌客这星期输了1万元，有限金额是1万元，那么就是1万元减去给回赌客的200元，赌客就只需要出9800元给老板。赌客实际交付的赌资是到结账结算时，看赌客的输赢，比如说赌客蠃1万元，要回给他的水钱是200元，那么老板就要给赌客10200元，如果赌客输了1万元，回给赌客的水钱是200元，那么赌客只需要给9800元给老板。赌客交付的赌资是基本上和我有关的赌客输赢的钱，都是经我的手再转给潭力军的。（五）鉴定意见1.广东中一司法鉴定中心作出的粤中一鉴[2018]电鉴字第2113号《司法鉴定意见书》，对李某杰、陈某、姚某某、宋某某、赖某某涉案的五部手机的电子数据及信息进行鉴定。2.北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所作出的京永深分专字[2019]第002号《专项审计报告》，对扣押的涉案账本的流水记录进行统计及专项审计。（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.现场勘验笔录、现场图及现场照片，辨认笔录等。2.证人林某建辨认出被告人姚某某、宋某某；证人陈某辨认出谭某军、姚某某，并指认出其与谭某军之间的转账记录；证人李某杰指认出“佳佳”、“龙哥”微信号；姚某某、“佳佳”、“龙哥”的支付宝账号和转账记录；被告人宋某某辨认出阿忠（姚某某），老板陈某辉、老板谭某军，并指认出用于记录赌球的记账本及记录内容；被告人赖某某指认出其与曹某雨、洪某峰的微信聊天记录，马某亮、薛仔的微信账号，洪某峰、曹某雨、马某亮的手机号码，并指认了其本人的微信号及聊天记录；被告人姚某某辨认出谭某军、陈某辉、宋某某，并对其本人的手机及手机下载的涉案相关软件进行了指认。结合上述证据及庭审查明的事实，原判就本案争议焦点问题分析、评判如下：一、关于本案的定性问题。辩护人提出“本案应定性为赌博罪而非（网络）开设赌场罪”的意见。根据在案现有证据，第一，谭某军、陈某辉以及被告人姚某某等人在“皇冠”赌博网站上开设“信用账号”，采用主动拉赌客下注、设中间代理商拉赌客下注、接受其他赌客下注并返水、分成等方式，吸引赌客通过被告人开设或提供的“信用账号”在赌博网站投注赌球，且谭某军等人具有调整赌客在赌博网站上每日投注金额幅度的权限，对涉案赌博网站的管理及控制权限较大，涉案累计下注金额及有效金额均已远超人民币30万元；第二，本案被告人之间及被告人与赌球代理、赌客之间专门通过Skype软件平台传送和沟通关于赌球的数据、下注、结算、分成、返水等事项，比如聊天记录显示“谭某军对姚某某说：登3：xz8082/aaa111（交0.6代理回0.0175水）；xht09/asd123（交0.6成代理水回0.0185）；tx88/aaa111/qwe123（交0.6成代理回0.0185水）”等内容，均与被告人宋某某所记录的账本内容能够相互印证，证实被告人姚某某等人为赌博网站担任代理并发展下级代理，向赌客提供赌球的网络平台并接收投注，每周一固定集中结算代理商及赌客的下注金额、有效金额、返水比例及金额、输赢金额等，赌客所输金额由被告人姚某某等人收取并提交谭某军或谭某军直接收取，赌客所赢赌资及所得返水由谭某军交由姚某某等人返给赌客，其等获利主要来源于赌客在网络赌球平台上所输的金额；第三，根据被告人姚某某与赖某某在Skype平台的聊天记录显示“姚某某对赖某某说：我们4成，谭哥（谭某军）4成，皇冠（皇冠赌博网）2成，水是要自己给的”等内容，亦证实本案被告人姚某某、赖某某等人参与了赌博网站的利润分成，并向其名下赌客支付返水。综上，本案从犯罪特征及形式来看，涉案赌博场所具有网络性，且通过代理拉赌客投注后返水以及参与赌博网站分成等均符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》（公通字[2010]40号）（以下简称“公通字[2010]40号《意见》”）关于网上开设赌场犯罪的定罪标准第（三）项、第（四）项之规定，依法应当认定为开设赌场罪。对于辩护人的相关辩护意见，不予采纳。二、关于本案的犯罪金额问题。1.辩护人提出“本案的京永深分专字[2019]第002号《专项审计报告》结论不具有客观性，不应当采信”的意见。根据“公通字[2010]40号《意见》”关于网络赌博犯罪的赌资数额的认定之规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”而本案中《专项审计报告》正是依据公安机关依法扣押的被告人宋某某记录的关于庄家、代理人、赌客输赢及分成结算等内容的账本、计算方式及说明作出的专项审计。以被告人宋某某账本记录中账户名及账号为“yan，XZ877”的账目为例，证实涉案账本记载的赌客在皇冠赌博网站上的下注时间及金额、有效金额、返水比例及金额等内容，与证人陈某（账户名“yan”，赌博账号“XZ877”）的证言以及转账记录所显示的投注时间及金额、有效金额、回水比例及金额、转款时间等基本一致，具有很强的客观性，而本案证人李某杰、陈某等人的证言及其转账记录亦能印证赌客是按照被告人宋某某所记录的赌资金额及比例进行转账投注并收取回水的，且本案没有证据证明京永深分专字[2019]第002号《专项审计报告》在审计过程、方法等方面存在违反法律规定的情形，依法可以认定。2.根据被告人宋某某和姚某某的供述，证实被告人宋某某记账本中记录的“忠仔（钟仔）”是指被告人姚某某，“忠仔（钟仔）”名下设立的14个账户是指被告人姚某某及其名下赌客使用的账号；根据谭某军与被告人姚某某在Skype软件平台的聊天记录显示“忠仔cxz88211星期结0.8成加0.025水（月结0.2成0.025水）；忠仔：-80200，忠记：-132100，手写：-9400，总-221700；忠仔：-46900（已入10W），忠记：-22000，出货：-51100，总-220000。姚某某对谭某军说：忠仔：-94700，忠记：-88500，总数：-183200；忠仔：-87700，忠记：-88500，总数：-176200”等内容可知“忠仔”“忠记”均为姚某某控制的账户。经《专项审计报告》审计得出“忠仔（钟仔）”名下设立的14个账户在2016年12月19日至2017年1月29日期间及2017年9月18日至2018年7月8日期间，共有效下注17533274元，获得上级庄家返水341755元，被告人姚某某以“忠记”名义设立1个账户，采取自营或与上级庄家占成等方式，在2018年6月11日至2018年7月1日期间，共有效下注人民币2576140元，获得上级庄家返水人民币28095元，共获利人民币157775元，本院依法予以确认。被告人姚某某辩称上述获利金额包括其支付给赌客的返水及其分给被告人赖某某的获利金额。根据被告人姚某某、赖某某的供述及二人在Skype软件平台的聊天记录，证实二人在部分赌客所输赌资中可分得四成，且二人约定对该四成获利进行平分，返水从其等所得的占成中支出。对于被告人姚某某的上述辩解，予以采信。3.被告人赖某某提出“其是于2018年世界杯期间参与拉客赌球及返水分成”的辩解意见。根据证人马某亮、曹某新、洪某锋等人的证言，能够印证其等是在2018年世界杯期间找被告人赖某某下注赌球并将赌资支付给赖某某等相关事实，故对被告人赖某某的上述辩解，本院予以采信。结合被告人赖某某与被告人姚某某在Skype软件平台的聊天记录以及二人之间的银行转账记录，对被告人赖某某于2018年6月18日至2017年7月10日收取证人马某亮等人的人民币458903元、其向马某亮转账的人民币84000元以及其向被告人姚某某转账的人民币695400元，依法认定为被告人赖某某的涉案犯罪金额。三、关于主从犯认定的问题。三被告人及其辩护人分别提出三被告人属于从犯的意见。1.根据在案证据及查明的事实，证实被告人姚某某于2016年10月开始在谭某军等人的指示下参与拉赌客、代理、对外提供赌球账号、直接与谭某军对接收付赌资、其本人也充当赌球代理参与分成及返水，涉案期间被告人姚某某控制的多张银行卡与谭某军、陈某辉等人账户之间存在频繁巨额的资金往来，且Skype软件平台中涉案聊天群的资料也显示“谭某军、陈某辉、姚某某”三人为管理员。综上，被告人姚某某在本案共同犯罪中起到主要作用，依法应认定为主犯。2.根据被告人姚某某与赖某某的供述，证人马某亮、曹某雨、洪某峰等人的证言及其等之间的微信和Skype聊天记录，银行转账记录等证据，证实被告人赖某某与被告人姚某某二人合意，由被告人赖某某介绍赌客并收取赌资交给姚某某，由姚某某向赖某某及其介绍的赌客提供赌球账号并结算，二人平分相应赌客所输赌资的四成，并以占成向赌客支付的返水等事实，且涉案期间二人银行账户之间存在频繁巨额资金往来，亦佐证了被告人赖某某在本案共同犯罪中与姚某某形成共同代理，存在积极参与介绍赌客、开设多个赌球账户供他人使用、向赌客收付赌资、获取分成等行为事实，其在共同犯罪中起到主要作用，依法应认定为主犯。3.被告人宋某某于2016年开始按照谭某军等人的安排主要负责记账、结算，其自己参与赌球以及接受个别赌客投注并获得赌球返水，尚无证据证实其参与了赌资分成或担任代理等，其在本案共同犯罪中起到辅助作用，依法可以认定为从犯。综上，对于辩护人提出被告人姚某某、赖某某属从犯的意见，不予采纳。四、关于被告人宋某某是否构成自首的问题。根据公安机关出具的抓获经过和被告人宋某某到案后的供述与辩解，证实公安民警经侦查到深圳市福田区八卦岭新阳大厦2栋328房抓捕网络赌球人员，现场发现包括被告人宋某某在内的人员中手机内有疑似赌球记录，依法将相关人员带至派出所进一步调查，被告人宋某某到案后如实供述了其犯罪事实。而根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）关于“自动投案”的具体认定之规定“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通用具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定自动投案。”本案中，公安机关抓捕网络赌球人员时在被告人宋某某随身携带的手机内发现有疑似赌球的记录而将其带至派出所进一步调查，依法不能认定为被告人宋某某自动投案。综上，被告人宋某某不具有“自首”的法定情节，对于其辩护人提出其构成“自首”的意见，不予采纳。原判认为，被告人姚某某、宋某某、赖某某违反国家法律，伙同他人开设赌场，利用网络赌博网站开设账号接受他人投注并从中获利，抽头渔利数额累计达到3万元以上，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，均应依法予以惩罚。被告人姚某某、宋某某、赖某某归案后基本如实供述其等主要犯罪事实，属坦白，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人宋某某在本案共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人宋某某、姚某某在本案审理过程中有主动退赃，本院在量刑时酌情予以从轻考虑。被告人姚某某曾有前科劣迹，本院亦酌情予以考虑。鉴于证人马某亮等三人的证言与被告人赖某某的供述能够相互印证，其等是于2018年世界杯期间参与了赌球这一事实，本院在对被告人赖某某量刑时酌情予以考虑。综上所述，为打击网络开赌犯罪行为，维护社会稳定，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人宋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。四、扣押的涉案记账本八本、黑色苹果手机五部、金色苹果手机一部、SIM卡六张以及被告人姚某某已退缴赃款人民币30000元、被告人宋某某已退缴赃款人民币10000元，均依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人姚某某上诉提出：原审法院认定基本事实不清、证据不足，其并非本案共同犯罪的主犯，公诉机关查明的账本以及转账流水与实际有很大的出入，不应当全部认定为犯罪所得；其认罪态度好，系初犯、偶犯。请求从轻判决。其辩护人提出：1.一审法院认定姚某某是主犯明显不公。姚某某接受谭某军、陈某辉的安排，受其雇请为其工作。不能因为谭某军、陈某辉未到案，就认定姚某某是主犯。2.姚某某曾因琐事与他人发生殴打被行政拘留10日，一审法院因该劣迹对其加重处罚对其不公。原审被告人赖某某上诉提出，一审法院认定其犯罪金额有误，其通过姚某某进行投注的有效金额远低于三十万元，从中获利的累计数额远低于三万元。不足以达到开设赌场且情节严重的情况。其主动投案，如实供述犯罪事实，原判对其量刑过重。其辩护人提出：1.赖某某没有下家，不应被认定为赌博网站的代理，其行为不构成开设赌场罪，应以赌博罪处罚。2.李岷杰转入赖某某账户的14万元不是用于赌博投注，不应认定为赌资。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人姚某某、宋某某、赖某某违反国家法律，伙同他人开设赌场，利用网络赌博网站开设账号接受他人投注并从中获利，抽头渔利数额累计达到3万元以上，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于本案的定性问题，上诉人姚某某、赖某某在共同犯罪中的地位及犯罪数额的认定问题，被告人及辩护人在原审中已提出，原判对上述争议进行了详细分析及充分说理，本院认同，不再赘述。上诉人姚某某、赖某某及其辩护人的上诉意见及辩解与查明的事实不符，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋某某申请撤回上诉，符合法律规定准许撤回上诉的情形，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人宋某某撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年八月三十日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。