黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终175号上诉人（原审被告）：哈药集团股份有限公司，住所地利民开发区利民西四大街**。法定代表人：张镇平，董事长。委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司，，住所地呼兰区利民开发区台北路西玉田**法定代表人：安博民，总经理。委托诉讼代理人：王晓义，黑龙江善行律师事务所律师。上诉人哈药集团股份有限公司（以下简称哈药公司）因与被上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问等方式进行了审理。本案现已审理终结。哈药公司上诉请求：撤销原判、发回重审或依法改判。事实和理由：原判决认定事实错误。一、哈尔滨市东方国际公司施工的锅炉工程项目质量不合格，应对工程的加固修复负全部责任，依据鉴定报告结论意见，锅炉房一室外洒水工程砌筑墙体抹灰工程压缩彩钢板折弯件等分部工程质量不满足图纸设计及规范要求。锅炉房工程砌筑墙体砂浆像砂浆强度不满足图纸设计要求，如室外洒水坡开裂下沉，砌筑墙体抹灰层空鼓开裂围护结构彩钢板局部于连称连接不牢固，按照彩钢结构工程施工质量验收规范建筑工程施工质量验收标准和图纸设计文件规定标准以上五部分工程质量不符合设计要求。二、哈尔滨市东方国际公司施工的无言水债务工程项目质量不合格，砌体结构工程施工质量不满足设计要求。哈药集团制药总厂新厂区14号栋五言水站建筑装饰工程不满足施工质量验收规范的要求，如墙体砌筑砂浆抗压强度小于设计值，不满足设计要求。陶粒混凝土灰缝窄的一致的。根据建筑法鉴《建设工程质量管理条例》及相关法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责是一项法定的职责，施工企业不得以任何理由加以推脱。东方国际公司承建的工程施工质量不合格，无法通过法定的竣工验收，对明知有质量缺陷的工程交付给哈药公司使用，且不承担保修义务，是造成哈药公司不支付工程尾款的主要原因。东方国际公司违约在先，哈药公司因无法知道修复费用的确切数额，无法支付剩余的工程款，因此工程尾款数额尚未确定，谈何违约金及利息。按照最高人民法院副院长讲话精神，应在扣除维修费用之后，方可支付工程款。因此，上诉人要求撤销原审判决，将此案发回重审或依法改判。三建筑法规定，建筑施工企业对工程施工质量负责。建筑工程竣工时，屋顶墙面不得留有渗透开裂等质量缺陷。对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应予以维修。交付竣工验收的工程必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保证书，并且具备国家规定的其他工程竣工验收条件。本案哈尔滨市东方国际公司作为专业有资质的建筑施工企业，无视国家法律的强制性规定，利用哈药公司对建筑施工等知识的欠缺，将不合格的工程交付给哈药公司使用，出现问题又拒不维修，使该工程无法通过国家的验收，这是还要公司未支付工程尾款的原因有法定的抗辩理由，所以引起本次诉讼，发生质量建设质量检测都是东方国际公司不履行法定义务的结果，因为在检测之前被告无法确定修复费用多少，无法支付工程尾款，而施工质量的缺陷完全是东方国际公司的责任，与哈药公司无关。哈药公司申请质量检测是不得已而为之。综上所述，造成未支付工程尾款的原因在于东方国际公司，如果东方国际公司不认可哈药公司的质量检测报告，那么哈药公司将申请法院对工程上质量问题进行重新司法鉴定以及评估修复损失。本案存在阴阳合同备案合同与实际施工合同是不一致的，按照备案合同的约定，合同的期限是2013年9月30日，竣工日期是2014年9月30日，与其刚所述的2014年1月将工程交付给哈药公司自相矛盾。经哈药公司鉴定有质量问题的有洒水坡和防水层。根据相关规定层面防水工程有防水要求的卫生间房屋墙面质保期5年，不是东方国际公司所述的两年，从合同竣工日期上看，2014年9月加上五年，应该是截止到2019年的9月，还在东方国际公司义务的保修期内，但是哈药公司曾多次找到东方国际公司维修，其以种种理由推脱，意图以保质期两年过期为由，拒不履行维修义务，因此，东方国际公司所述的事实不符合法律的规定。最后，本案合同第47页房屋建筑工程质量保修书中第二条第二项约定，屋面防水工程有防水要求的卫生间房屋和外墙的防渗漏为五年，因此按照合同该条款的约定，本案部分防水工程还未过保修期，我屋面防水工程有防水要求的卫生间小房间和外墙工程总额为58584.54元。一审法院认定事实不清，判令哈药公司预留2929.23元质保金没有法律依据。东方国际公司辩称，不同意哈药公司的上诉请求，理由如下，哈药公司上诉状中所称的所有事实和理由都是不成立的。首先从哈药公司的上诉状上可以看到，其主要理由是说东方国际公司施工的工程不合格，这个是从任何一个角度都是站不住的，首先该工程于2014年1月12日就已经交付给哈药公司使用至今，没有向东方国际公司提出过任何质量问题的异议，这是第一点。第二点，在施工结束后，2015年6月7日，哈药公司委托由固特公司出具了东方国际公司施工工程的鉴定报告，鉴定结果是该工程全部合格，不存在不合格的问题。那么也就是说无论从哈药公司委托的鉴定公司的鉴定意见，还是从实践中都是合格的。哈药公司所称的不合格单纯就是为了拖延付款的时间，哈药公司所在上诉状中所称的具体内容是根据哈药公司于2018年5月31日又委托的鉴定，于2018年五、六月份出具的鉴定报告，那么本案东方国际公司是2018年5月18日立的案，也就是说哈药公司后来又委托的鉴定是在诉讼过程中其单方委托的鉴定，那么不符合司法鉴定的委托程序，其结果也与其在工程结束当时所鉴定的结果不符，且该工程2014年就已经交付使用至今，所以从任何一个角度，工程质量都不存在任何问题。哈药公司单纯就是为了拖延时间是第一点。从工程质量角度，第二点，哈药公司刚才说工程款的给付问题，那么正常的2014年哈药公司接到工程以后应该对东方国际公司付款，但是他以各种理由进行推脱，直到2017年哈药公司自己委托了永拓公司进行工程结算的审核，然后出具了一份审核报告，我们这次一审起诉也就是按照哈药公司自己委托出具的审计报告金额未给付的欠款进行的起诉，并且这份结算报告出台以后，双方于2017年7月6日通过对账，哈药公司给东方国际公司出具了对账单，明确尚欠东方国际公司工程款2632794.81元，这都是有明确的书面证据、有哈药公司的公章的。无论从工程质量的鉴定，从工程的结算，这都是哈药公司自己委托的，2017年哈药公司给东方国际公司出具了一份对账单，明确尚欠东方国际公司263万余元，这都是事实，非常清楚的。哈药公司之所以上诉单纯就是为了拖延时间，而确实也达到了它的目的，拖延了一年多的时间。第一次开庭结束，一审判决下来之后，哈药公司曾经找东方国际公司进行过调解，说我把二百六十三万多本金给你们，违约利息你们不要了，因为这个工程东方国际公司施工了，从2012年开始施工至今已经将近七年的时间，所以这里边资金的压力很大，也对外有一些借钱，去给付工人的工资，所以这里边是赔钱的状态，所以哈药公司当时说不给付利息请求，东方国际公司没有同意，所以没有和解，一直到今天二审又再次开庭，而哈药公司在上诉状中所称后期所称的所有的事实和理由，包括后期说防水五万多元，一审只支持2000多元，这个是没有任何问题的，因为合同中约定是5%的质保金，工程款是五万多元乘以5%是2929.23元。一审完全是按照合同约定来判的，没有任何一个地方有问题。第二，就像哈药公司自己所称计算最长的保质期来说，也就是说2019年的9月份，现在已经完全过了保质期了，而哈药公司在一审直到现在没有提交任何说我向哈药公司主张要求你维修，你不维修的任何证据，完全是口头的完全虚构的东西。所以综上，东方国际公司希望法院早日下判决，维护东方国际公司合法权益，早日拿到工程款。东方国际公司向一审法院起诉请求：哈药公司给付东方国际公司工程款2632794.81元及自2014年1月1日起至实际给付之日按照同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2012年6月，东方国际公司开始为哈药公司建设哈药集团制药总厂新建厂区建设项目—无盐水站、锅炉房。2013年9月30日，东方国际公司与哈药公司补签了《黑龙江省建设工程施工合同》（以下简称合同），合同中约定由东方国际公司为哈药公司承建哈药集团制药总厂新建厂区建设项目—无盐水站及锅炉房。工程地点位于利民开发区哈伊公路东、高压走廊北。计划开工日期为2013年9月30日。竣工日期为2014年9月30日。工期为365天。工程质量标准为符合现行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）以及相关专业验收规范合格标准。计价方式为固定单价，以实际工程量决算，金额为8500000元。工程竣工后，双方未对该工程进行验收，但2014年1月12日哈药公司的车间主任吕明君签收了无盐水站、锅炉房站钥匙接收单。2015年6月7日，经哈药公司委托，固特公司出具了哈药集团制药总厂新厂区6﹟动力-锅炉房工程及14﹟动力-无盐水站工程检测与鉴定报告。两份报告鉴定意见均为“本工程质量满足原设计要求及相关规范规定。可以正常使用”。2017年6月28日经哈药公司委托，永拓公司进行工程结算的审核，出具了一份审核报告，竣工结算审定的结算金额为8732294.81元。双方于2017年7月6日通过对账，扣除哈药公司已付的工程款及代扣代缴费用后，尚欠东方国际公司工程款2632794.81元，双方在对账单上加盖印章。哈药集团认为东方国际公司建设的工程存在质量问题，一直未支付工程尾款。因此东方国际公司诉至法院。一审法院认为，东方国际公司与哈药公司于2013年9月30日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按照约定履行合同义务。东方国际公司按合同要求进行施工建设及无盐水站和锅炉房建设工程，并于2014年1月12日将无盐水站、锅炉房站钥匙交给哈药公司车间主任吕明君，哈药公司已经实际占有、使用无盐水站和锅炉房。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”所以该工程实际竣工日期应认定为2014年1月12日。哈药集团主张因东方国际公司承建的工程质量不合格，并且拒绝维修，因此扣留部分工程款。哈药公司于2015年6月7日，经委托固特公司鉴定出具的哈药集团制药总厂新厂区6﹟动力-锅炉房工程及14﹟动力-无盐水站工程检测与鉴定报告均为质量合格，可以正常使用。且哈药公司已经实际占有并使用了无盐水站和锅炉房，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，对于哈药公司因质量不合格而扣留东方国际公司全部工程款的主张，不予支持。合同第21.2.1中约定“本工程暂定价为捌佰伍拾万元，最终以甲乙双方审定的为准。审计前累计付款至合同价款的70%，审计后付至审定额的95%，剩余5%作为工程质保金，质保期满后无质量问题全额退还。”合同第47页房屋建筑工程质量保修书中第二条第二项约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年”，因此按照合同该条款约定，本案部分防水工程未过质保期。经核算，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙工程总额为58584.54元，应给哈药公司预留2929.23元质保金。经对账后，扣除已付的工程款及代扣代缴费用后，哈药公司尚欠东方国际公司工程款2632794.81元。扣除保证金2929.23元，哈药公司应支付东方国际公司剩余工程款2629865.58元。双方未约定欠付工程款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，哈药公司已按照合同约定于审计前支付了超过70%工程款，但审计后未按合同约定履行至95%，且因审计时除合同约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙，其他工程项目均已经过质量保修期，所以哈药公司应返还的质保金也应自审计后次日开始计息。剩余工程款共2629865.58元，哈药公司应自审计的次日即2017年6月29日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。判决：一、哈药公司于判决发生法律效力之日起十日内给付东方国际公司欠付工程款2629865.58元；二、哈药公司于判决发生法律效力之日起十日内给付东方国际公司欠付工程款的利息，以2629865.58元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年6月29日起计算至实际给付之日止；三、驳回东方国际公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，哈药公司主张的东方国际公司施工的工程质量不合格不能成立。哈药公司明确承认其已于2014年1月12日开始实际占有使用无盐水站和锅炉房。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”一审判决扣除质保金2929.23元是依据双方合同约定的5%的质保金比例。一审法院认定的事实清楚，判决理由确实充分，法律适用正确，依法应予维持。综上所述，哈药集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27839元，由哈药集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年八月四日书记员  于文娟