山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1714号 上诉人（原审原告）：威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地威海市海滨南路**。 法定代表人：车喜伦，董事长。 委托诉讼代理人：车通宇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：本溪华厦房地产综合开发有限责任公司，住所，住所地本溪市明山区文化路**div> 法定代表人：程城，董事长。 委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：远飞，辽宁百联律师事务所律师。 上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司（以下简称纹石公司）因与上诉人本溪华厦房地产综合开发有限责任公司（以下简称华厦公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纹石公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华厦公司按照工程总造价7052.04万元的每日万分之五支付违约金至一审判决生效之日；2.撤销一审判决第三项，改判纹石公司不支付华厦公司已经投入的相关投资和费用。事实与理由：一、一审判决华厦公司支付的违约金数额明显错误。1.一审以5000万元为基数计算违约金错误。2012年7月20日，纹石公司、华厦公司、威海建丰建设集团有限公司（以下简称建丰公司）三方签订《施工协议书》，工程总造价合计为7052.04万元，应以此为基数计算违约金。2.一审将违约金计算至2017年6月20日止错误。本案一审判决生效前合同是否继续履行尚处于不确定状态。华厦公司起诉纹石公司继续承担违约金一案，法院判决纹石公司支付违约金至合作合同全部履行完毕止，根据对等原则，违约金亦应计算至一审判决生效之日。二、一审认定“因纹石宝滩公司自身亦存在相应违约行为，其直接依据合同约定要求确认无需支付本溪华厦公司已经投入相关投资和费用，于法无据”错误。 华厦公司辩称，纹石公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回纹石公司的上诉请求，其他意见详见我方上诉状。 华厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回纹石公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由纹石公司承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。纹石公司在本案原审二审发回重审后增加一项诉讼请求：确认纹石公司不支付华厦公司已支付的投资和费用，该项诉讼请求属重复起诉，一审法院无权审理此项新增诉讼请求，应移送至本溪市中级人民法院进行审理。同时，该项新增诉讼请求也未缴纳案件受理费，一审法院违反案件受理费交纳办法的相关规定，在不收取案件受理费的情况下予以立案并审理，亦程序违法。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.纹石公司分别于2014年7月23日、2015年12月3日为自己应分得的19#、13#楼办理了预售许可证，但至今未给华厦公司应分得的17#、20#楼办理预售许可证，足见其恶意违约之主观过错。2.涉案开发项目因施工过程中所开发楼盘超出建设工程规划红线造成案涉开发项目建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证均被收回，其中各权证具体收回的时间未查清。3.一审判决认定华厦公司拒绝投资与案件事实严重不符，是对华厦公司庭审中的陈述的曲解及主观臆断。4.一审法院在纹石公司未主张解除与华厦公司2012年12月10日签订的就涉案房产抵顶返还500万合作金的协议书及2013年11月11日签订的合作期间房产对外销售管理协议的情况下，将两个协议一并予以解除，违反了不告不理的诉讼原则。庭审中补充如下：1.本案一审时，案涉工程已竣工，我方已无法继续投资，且是建丰公司单方解除了三方协议，与纹石公司签订了施工协议，我方不知情。我方一直督促纹石公司办理商品房预售许可证，这种情况下判决我方违约，显失公平。2.办理施工许可证和办理预售许可证，为纹石公司的合同义务，其在履约中存在违约行为，且上述两许可证是华厦公司投资的先决条件，一审法院在认定纹石公司存在违约的情况下，一方面认为办理施工许可证是华厦公司投资的先决条件，另一方面仅以未明确办理房产预售许可证为华厦公司投资义务的前提条件而作出一审判决，其法律适用存在明显的矛盾。3.一审判决违约金为逾期完工违约金，依据的是双方合作协议第五条，而在纹石公司的起诉状中，并不存在该项诉讼请求，一审法院违反了不告不理的基本诉讼原则。4.一审判决的诉讼费用分担比例违反相关的法律和政策规定。 纹石公司辩称，我方上诉的事实应为违约金应当从三方协议约定的2013年11月30日开始计算，至少应该按照2014年2月10日实际停工时开始计算。1.一审不存在超出诉请的审理范围，只是在一审法院发回之后，纹石公司增加了违约金的数额，才移送了一审法院，诉请的事实仍是按照双方合同的约定的违约责任起诉的。2.双方只约定了开工手续的具体办理时间，对预售许可证的办理没有约定时间，华厦公司有没有钱是本案的焦点。3.双方实际履行的是三方签订的施工协议书，该协议明确约定2013年11月30日竣工，开工是不需要开工许可证的办理，建丰公司在停工时已经完成了四个节点的工程量4800余万元。华厦公司支付充其量2600余万元，其没有钱可投，造成工程于2014年2月停工至今。4.2017年荣成市政府收回了相关手续，与本案的停工无法律上的因果关系。综上，恳请二审法院驳回华厦公司的上诉请求。 纹石公司一审起诉请求：1.解除双方签订的合作开发合同；2.华厦公司按照合作开发合同约定的工程总造价7052.04万元的每日万分之五向纹石公司支付自2014年2月10日起至判决生效之日止的违约金（截止到2019年1月31日违约金为6403.25万元）；3.确认纹石公司不支付华厦公司已经投入的相关投资和费用。 一审法院认定的事实： 2012年1月17日，纹石公司（甲方）、华厦公司（乙方）签订《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》，约定：一、合作内容：1.甲方负责该项目土地证及前期全部手续的办理和楼本体交工后的户外工程、项目验收、业主进户等全部工作，并承担相关费用。2.乙方负责楼本体（图纸内）的投资建设，即主体结构、水、电、地暖、消防施工、地暖，土建装修、门窗工程及楼宇防盗门系列、壁挂炉、太阳能、电梯等。具体装修验收标准按纹石宝滩二期项目9#楼1-101样板间标准施工，每平方米不超过300元。3.二期工程概况：总建筑面积约为37116平方米，工程总造价约为5000万元。……二、分配方式：1.二期项目完成后，双方各分得50%的房产即13#、19#楼（18558平方米）归甲方所有，17#、20#楼（18558平方米）归乙方所有。甲乙双方所分配的房产统一定价（乙方出售给本溪地区的房产及用于支付工程款的房产除外），自主销售，自负盈亏。甲乙双方各自承担自己的销售税金和费用。乙方所销售的房产甲方应及时为其办理销售手续，不得占用乙方销售款，因任何一方原因影响房产销售和办理相关手续，一切后果均由责任方负责，并视为违约，按本合同第七条执行。……三、甲方的权利与义务。1.甲方负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可相关手续。负责办理取得本项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等相关手续，并保证在乙方支付合作金3个月内，办理完13#、17#、19#、20#楼开工手续，否则视为违约。若非甲方原因导致手续不能办理，时间顺延。2.甲方负责承担项目前期的土地出让金、各项规费与配套费、图纸设计费及办理施工许可证的手续费用。……6.甲方必须保证该项目的资料、证件齐全到位，施工进度达到主管部门相关规定的情况下，甲方负责办好该项目的商品房预售许可证。……四、乙方的权利与义务：1.乙方负责在支付合作金后3个月内办理荣成市建设主管部门要求的备案（二期项目中13#、17#、19#、20#楼）手续，以及支付相关费用。施工水电费由乙方承担。2.乙方同意支付合作金500万元，用于甲方办理三期项目前期相关事宜，该款甲方可无偿使用，支付合作金之日起半年内甲方归还乙方250万元，剩余250万元在支付合作金之日起8个月内甲方归还乙方。甲方以19#楼1单元所有房产抵押给乙方，未偿还完全部合作金前，甲方不得销售该部分房产，如不能按期还款，乙方有权从甲方分得房产以2800元/平方米的价格自上而下立体抵顶欠款。乙方合作资金存入甲方指定账户，甲方向乙方出具借款手续。……4.合同在执行过程中，因乙方无能力（含技术能力、资金能力、人、财、物能力等）继续施工，造成中途停建，视乙方违约，按本协议工程总造价的每日万分之五支付违约金给甲方，乙方停工超过15日（冬季施工除外），甲方有权终止本合同，且甲方不支付乙方已经投入的相关投资和费用。……五、工期要求：乙方应于本合同签订后，7日内将500万元合作金支付给甲方。乙方应在合作金支付给甲方后三个月内完成开工前的准备工作，开工手续批准后正式施工。项目工期为正式施工手续批准后一年内，通过单体竣工验收，达到规定的质量标准。若因乙方原因致使该工程未能在此期限内完成上述要求，每延期一日，乙方应向甲方支付工程总造价万分之五的违约金。如因甲方原因或由于施工手续不完整导致该工程停工或不能按规定工期交工，甲方赔偿停工损失，每延期一日，甲方应向乙方支付工程总造价万分之五的违约金。……七、违约责任。双方应履行协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿工程总造价的5%违约金。若任何一方未按本合同约定履行义务，或未按期履行义务，每延期一天按本合同工程款总造价的每日万分之五支付违约金。八、争议解决。因履行本协议发生争议，双方共同协商解决，协商不成的，由原告向住所地人民法院起诉。合作开发合同书还就双方其他权利义务进行了约定。2012年1月18日，华厦公司向纹石公司支付了500万元合作金。 2012年7月20日，纹石公司（甲方）、华厦公司（乙方）和建丰公司（丙方）签订《施工协议书》，约定建丰公司以包工包料方式承包纹石宝滩度假花园13#、17#、19#、20#楼工程，建筑总面积约37116平方米（以最终审定的面积为准）。承包价格：固定单价每平方米1600元，工程总造价约5938万元（按终审机构审定的结算值为准）。承包范围：图纸所包含的全部设计内容（不含附表中所列不在承包范围内的施工内容）。开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2013年11月30日。工程结算方式：采用固定平方米单价包干形式结算，合同约定施工范围之内的工程量一次性包死，取消现场签证，结算时不再调整（不含设计变更），建筑面积按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》，编号GB/T50353-2005计算，按包死的固定单位平方米单价乘以建筑面积等于工程总造价。工程款支付方式：1.乙方以该项目3000平方米的房产抵顶工程款（以产权部门最终确认的面积为准进行结算），本协议签订后将所顶房产一次性分配给丙方，所顶房产平均分在5个付款节点中扣除，顶房价格为每平方米4680元，立体分配房产（附丙方所得房产分配明细表，包括17#楼31套房产，总面积3063.64平方米，总房款14337835元）。2.乙方分别在以下5个节点（主体4层施工完毕；8层施工完毕；12层施工完毕即主体封顶；内外墙砌筑等即土建施工完毕；室内外装修、安装工程施工完毕即竣工）完成后10日内向丙方支付工程款。支付的比例为工程总价款的80%除以5为四栋楼每个节点所支付的工程款（含抹房款）。具体可分为每两栋楼（13#、17#楼和19#、20#楼）计算一次。3.工程验收合格后30日内，乙方向丙方支付至工程款的85%。4.竣工结算审定后四个月内，乙方向丙方支付至工程款的95%。剩余工程款作为质量保修金，至质保期满后一个月内结清。竣工验收该工程具备验收条件后，由丙方向乙方提出竣工验收申请，并提交完整的竣工验收资料。三方责任：甲方负责开工前办完开工手续并提供中标通知书、施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及计委批文等原件或复印件给乙方、丙方各1份。如因项目手续不全，影响施工，甲方承担经济损失，工期可顺延。负责为乙方和丙方所销售的房产直接与客户签订商品房买卖合同。主体三层施工完毕后，甲方负责办理房产预售许可证；乙方负责向丙方提供施工图纸、水电源接点、三通一平等；丙方负责施工等。该协议书还就三方其他权利义务等进行了约定。协议签订后，建丰公司进场施工。 2012年12月10日，纹石公司（甲方）、华厦公司（乙方）签订协议书一份，内容为：依据2012年1月17日甲、乙双方签订的合作开发合同中约定的甲方向乙方所借合作金500万元应在8个月内全部归还乙方，现还款期限已过，因甲方资金紧张，无力偿还。为此，甲方同意将抵押房产按合作开发合同约定的单价抵顶给乙方，甲、乙双方不再追究合作开发合同约定的违约责任：一、甲方同意将纹石宝滩海景小区二期19#楼1单元（东）房产自上而下以2800元/㎡的价格抵顶给乙方，用于偿还甲方向乙方所借人民币500万元（大写：伍百万元整）的欠款，抵顶房屋为25户，面积约为：1811.65㎡（后附《“纹石宝滩”度假花园19号楼抵顶房产明细》）。二、抵顶房产的面积以产权机构认定的实际面积为准，多退少补。三、抵顶的房产按整户计算，差额部分按单价2800元/㎡计算，多退少补。协议书还约定了其他内容。 2012年12月21日，纹石公司和招标代理机构向建丰公司发出中标通知，通知其中标案涉项目。2013年1月15日，纹石公司与建丰公司签订案涉工程施工备案合同，约定工程价款为28812093.32元等内容。 2013年11月9日，华厦公司（甲方）、建丰公司（乙方）签订协议书一份，内容为：依据2012年7月20日“三方协议”约定的工程款支付及计算方法，现乙方已完成三个节点的施工任务，概算应付工程款1992万元，甲方实付工程款800万元，尚欠工程款1192万元。又因该项目至今无施工许可证、预售许可证等应有手续，加之企业当前存在的实际困难，为解决项目现存问题，经双方友好协商，订立本协议：1.甲方同意在2013年11月13日前，支付上月应付的200万元工程款；2013年11月30日前，支付200万元工程款；2013年12月25日前，支付300万元工程款。2.乙方在2013年12月30日前完成17#、20#楼的外墙抹灰工程。并在11月25日前将20#楼一单元一层（四户）的门、窗、地暖、卫生间、、地暖灰及室内管线施工完（甲方将此房用作样板间）。3.双方完成上述约定后停工，甲方2014年春节前不再向乙方支付工程款。4.本协议为原“三方协议”签订后甲、乙双方独立签订的工程款支付调整的专项协议，与原“三方协议”具备同等法律效力。 2013年11月11日，纹石公司（甲方）、华厦公司（乙方）就上述2012年7月20日、2012年12月10日协议约定双方分得房产的对外销售事宜签订房产销售管理协议，对售房流程、价格、税费等进行了约定，其中售房流程中明确约定了预售手续办妥后的具体办理步骤。 2013年12月3日，华厦公司（甲方）、建丰公司（乙方）签订顶房协议，协议约定，双方共同为纹石公司承建的“纹石宝滩项目二期工程”13#、17#、19#、20#楼现已完成主体施工，甲方作为本工程投资单位，因资金紧张，经双方友好协商，现提出用威海长峰村“馨安苑小区”的房产（普通商住房8套、草厦子6间、地下停车位5个、地下停车位5个工程款。该顶房协议还就抵顶房产办理网签（过户）手续等事项进行约定，其中明确：如上述房产不能办理网签（过户）手续，本协议作废，同时乙方给甲方开具的510万元收据随之作废。甲方应付乙方的工程款按原协议（由三方签订的“施工协议书”）约定执行。 2013年6月至2014年2月期间，华厦公司共向建丰公司支付工程款1500万元，具体如下：2013年6月27日100万元、2013年7月23日200万元、2013年8月30日100万元、2013年9月4日100万元、2013年9月17日300万元、2013年11月11日200万元、2013年12月6日100万元、2013年12月12日100万元、2013年12月27日200万元、2014年1月16日80万元、2014年2月12日20万元。2013年底至2014年初，建丰公司停止施工（华厦公司、纹石公司称停工时间为2014年2月10日，建丰公司管理人称停工时间为2013年底）。 2013年5月29日，华厦公司向纹石公司发出工作联系函，内容为：我公司承建的纹石宝滩二期17#、20#楼，现主体3层已施工完毕。根据施工协议书约定，已具备办理房产预售许可证的条件，现将此事告知贵公司。为打开房产销售局面，尽快回笼资金，推动项目各项工作顺利进行，望贵公司领导给予重视，尽快安排办理房产销售许可证，保证项目按计划进行。2013年6月21日，华厦公司向纹石公司发出工作联系函，内容为：我公司承建的纹石宝滩二期13#、17#、19#、20#楼，现主体施工已到6层，总投资已达到40%。根据施工协议书约定，已具备办理房产预售许可证的条件，现将此事告知贵公司。为打开房产销售局面，尽快回笼资金，推动项目各项工作顺利进行，望贵公司领导给予重视，尽快安排办理房产预售许可证，保证项目按计划进行。 2014年4月21日，建丰公司向纹石公司发出《通知书》，告知由于纹石公司没有按照三方协议约定的义务履行，给建丰公司造成损失，要求在90日内按照三方协议约定履行，如到期不履行，将解除三方协议。 2014年7月13日，纹石公司向华厦公司发送工作联系函（联系函落款时间为2014年7月12日，邮寄时间为2014年7月13日），告知13#、17#、19#、20#号楼已于2014年7月4日办妥施工许可证，请督促建丰公司抓紧时间进行施工。2014年7月17日，华厦公司向纹石公司发送工作联系函，告知2014年7月12日工作联系函收悉，关于督促建丰公司进场施工事宜，依据其与纹石公司合同，请纹石公司满足以下两条件，方可督促工程复工：一、应将本项目前期手续，按原合同约定办理到位（从立项至销售许可证）；二、应承担的违约责任履行到位。 2014年7月25日，建丰公司向纹石公司发出解除协议通知书，通知解除其与纹石公司、华厦公司签订的施工协议书。纹石公司称，同日建丰公司还向华厦公司发出了解除协议通知书。但华厦公司否认收到该解除通知书。纹石公司还主张，2013年10月24日建丰公司向华厦公司发出律师函一份，内容为催告华厦公司及时支付工程款；2015年3月4日纹石公司向华厦公司发出解除合同通知书一份，通知因华厦公司未按照协议约定支付投资款，造成工程无法正常施工以致停工，纹石公司解除合作开发合同书及施工协议。纹石公司提交了该2013年10月24日律师函、2015年3月4日通知书及3月5日、3月19日邮寄快递单，华厦公司否认实际收到该律师函与通知书。 2014年10月2日，纹石公司与建丰公司签订协议书，内容为：一、案涉工程截止2014年7月25日工程进度及工程款、损失情况。1.2012年7月20日，三方签订施工协议书，后由于华厦公司未按建丰公司要求复工及未按合同约定支付工程款，建丰公司已于2014年7月25日书面通知华厦公司和纹石公司解除施工协议书，并于8月25日对已完成的工程量进行了确认。2.双方同意纹石公司将电子对讲门、甲级防火门（防盗门）、楼梯防火门、屋面大门、管道井防火门、壁挂炉、太阳能、电梯、消防九项甩项，依据原三方合同表（2）部分材料、设备单价表计算，纹石公司甩项的九项工程，总工程价款为6013553元（详见附件一，该附件中备注：此表所列金额，待最终结算时从工程总价款中扣除）。3.截止2014年7月25日解除该协议时，根据原三方协议约定的计算方式，建丰公司已完成工程量总工程价款及尚欠工程数额详见附件2[附件2载明：1.三方协议约定的价格及总造价为37116平方米×1600元/平方米=59385600元；2.建丰公司已完工程造价为：①59385600÷5个节点×4个已完节点=47508480元，②17#、20#外墙抹灰7500㎡×2×25元/㎡=375000元，③13#、19#基础加固179409元，④17#、20#基础变更180000元。以上合计48242889元；3.尚欠工程进度款48242889-15000000元（本溪华厦已付）=33242889元]。4.对附件2中尚欠建丰公司的工程款，纹石公司全部承担。纹石公司用位于纹石宝滩度假花园13#、19#楼及纹石宝滩二期公寓中属于纹石公司所有的已能办理房产过户手续且装修好的现房，以3200元/平方米价格抵顶（详见附件3，包括案涉19#楼29套房产和17#楼73套房产）；抵顶装修好的纹石宝滩海景公寓6#楼（522等）33套公寓房，总建筑面积为1590.63平方米，按价格3900元/平方米计算，该部分房款为6203457元。签订合同时，纹石公司同时将所顶房产交付建丰公司。二、案涉工程后续工程情况。1.工程内容：按照原三方施工协议工程内容的后续未完工程内容执行。纹石公司要求甩项的内容，建丰公司不再收取甩项工程的管理费，但建丰公司不再负责甩项工程的税金。2.施工工期：自本协议签订之日起6日内进场施工，至2015年6月30日前将验收合格的工程交付纹石公司。3.工程款支付：按工程正常进度，纹石公司支付建丰公司30%的工程款，作为农民工的工资，其余70%工程款按照3200元/平方米价格抵顶纹石宝滩度假花园13#、19#及纹石宝滩二期公寓中属纹石公司所有的已能办理房产过户手续且装修好的现房。建丰公司每月25日前报当月工程量，纹石公司于次月5日前支付已完工程量80%工程款，验收合格后，纹石公司即付至已完成工程量的95%，留5%作为质保金。协议还就房屋销售等其他事项进行了约定。 2016年3月16日，纹石公司与建丰公司签订补充协议书，内容为：双方于2014年10月2日签订的协议书的基础上，就案涉工程扫尾工程项目（包括保温、地暖、外墙涂料、地暖安装、门窗安装等）存在的问题进一步达成如下补充协议。一、工期、验收及房产手续情况。1.截止到2016年5月1日，建丰公司承诺全部完成后续的土建扫尾工程，并及时提供所需资料协助配合纹石公司进行竣工验收及综合验收。2.房产手续情况：纹石公司给建丰公司抵顶的房产明细表中，17#楼共计73套住宅不能办理网签手续，纹石公司承诺在2016年5月1日前办好该楼的售楼手续。二、原《协议书》中抵顶房产明细变更情况。1.由于纹石公司抵顶给建丰公司的房产为全额抵顶，没有预留质保金，经双方协商一致，预留248万元的质保金，并在已抵顶的房产明细表17#住宅楼中扣减248万元的住宅775平方米。质保期满，无质量问题，纹石公司将预留的房产过户给建丰公司，具体明细见附表。2.后续所有扫尾工程施工完成后，初步定在2016年5月份，双方与华厦公司共同协商最终结算事宜。 纹石公司、华厦公司及建丰公司之间因涉案工程产生多起诉讼，具体情况如下： 1.建丰公司起诉纹石公司索要工程款与损失赔偿案 2017年5月23日，建丰公司向一审法院提起诉讼，要求纹石公司支付工程款并赔偿损失；纹石公司提起反诉，要求建丰公司支付违约金，并提供全部工程款税务发票和案涉工程竣工验收需要的全部工程技术资料。2017年12月12日，一审法院作出（2017）鲁10民初133号民事判决，判令纹石公司支付建丰公司工程款11877173.6元及相关利息损失，建丰公司为纹石公司开具40952046.6元税务发票和案涉工程竣工验收需要的全部工程技术资料。纹石公司不服，向本院提起上诉，本院判决驳回上诉，维持原判。 （2017）鲁10民初133号生效判决认定，案涉施工协议书及备案合同违反招标投标法的强制性规定，均为无效合同。2014年10月2日，纹石公司与建丰公司签订协议书，其中第一部分对建丰公司已完成工程量、总工程价款、尚欠工程数额以及纹石公司承担欠付款项及方式进行确认，该部分属于清理和结算条款，合法有效；第二部分系对后续工程的施工和付款情况进行的约定，因违反招投标法的强制性规定而无效。2016年3月16日的补充协议书第一条关于扫尾工程的工期等约定无效；第二条关于在结算款项中预留质保金的约定属于结算和清理条款，合法有效。建丰公司已进行施工，其投入的劳务和建筑材料已物化到案涉工程之中，且纹石公司已接受案涉工程并进行了返工和后续施工，应当支付建丰公司相应的工程款。根据2014年10月2日协议书附件2载明的内容，建丰公司已完成工程造价为48242889元，但按照协议书的约定，甩项部分的工程款6013553元应在结算时从工程总价款中扣除，故建丰公司施工工程价款为43432046.6元[（59385600元-6013553元）÷5个节点×4个已完节点+375000元+179409元+180000元]。纹石公司应付款应以上述结算款项减去以下款项：华厦公司已付款1500万元、纹石公司已付款项14074873元、质保金248万元。关于纹石公司主张华厦公司以510万元房屋抵顶给建丰公司，该510万元以房抵债方为华厦公司，因关系其权利义务，该案不宜审查处理。且建丰公司与纹石公司对该以房抵债协议是否履行及如何履行存在较大争议，且该部分争议尚在诉讼中。故对该部分款项不作为已付款予以扣除，相关当事人可另行处理。故纹石公司应当支付建丰公司前期工程款数额为11877173.6元（43432046.6元-14074873元-15000000元-2480000元），根据双方协议书的约定，该部分工程款应由纹石公司通过房屋抵顶方式支付，但案涉17#楼现不具备网签、预售的条件，故纹石公司应支付建丰公司上述工程款；关于后期工程款建丰公司申请撤回起诉，予以准许。 2.关于华厦公司起诉纹石公司三起案件情况： （1）2014年2月10日，华厦公司向本溪市中级人民法院提起诉讼，要求纹石公司继续履行《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》，给付华厦公司违约金1290万元（按已经施工总工程造价4000万元的日万分之五计算，从2012年4月19日起至2014年1月30日计645天）。本溪市中级人民法院作出（2014）辽本民一初字第00006号民事判决，纹石公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院裁定，撤销原判，发回重审。2016年6月，本溪市中级人民法院重新审理后作出（2015）辽本民一初字第00016号民事判决，判令：纹石公司继续履行与华厦公司于2012年1月17日签订的《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》；纹石公司于判决生效之日起十日内给付本溪华厦房地产公司违约金1290万元。纹石公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2017年12月25日作出（2016）辽民终410号民事判决，驳回上诉，维持原判。 该生效判决认为，华厦公司提供照片证明案涉工程已经施工至第4个节点即内外墙砌筑等即土建施工完毕，因此依据2012年7月20日施工协议书中对工程款支付方式的约定，华厦公司应向建丰公司支付的工程款再加上支付给纹石公司的500万元合作金，已经投入共计4300余万元。且华厦公司除提供建丰公司为其出具的收到工程款1500万元收据外，还提供2013年12月3日签订的顶房协议，该协议中约定用华厦公司现有的威海长峰村“馨安苑小区”房产充顶案涉工程510万元工程款。因此，华厦公司主张按照4000万元计算其所造成的损失于法有据。同时，因双方约定自华厦公司支付500万元合作金之日后三个月内纹石公司办理相关手续，而纹石公司所提交的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、19#楼的商品房预售许可证的发证时间均迟于华厦公司所主张的违约金计算截止日期即2014年1月30日，因此在华厦公司所主张的违约金计算期间内，纹石公司的违约行为持续存在。故华厦公司要求纹石公司支付其2012年4月19日至2014年1月30日的违约金具有事实根据及法律依据，予以支持。合作开发合同中明确约定了违约金的计算方式，华厦公司已经如约支付了500万元合作金，并投资将案涉工程施工至土建工程结束，但因纹石公司的违约行为导致该工程停工至今、无法验收、房屋无法出售，耽误了房屋销售的黄金时期，增加了华厦公司的投资风险。且纹石公司仅办理了约定由该公司所有的19#楼的商品房预售许可证，该公司的违约行为给华厦公司造成的经济损失仍在继续扩大。现华厦公司并未以合同约定的工程总造价5000万元，而是以4000万元计算自2012年4月19日至2014年1月30日的违约金，且该违约金的数额低于4000万元按照年利率24%计算的利息。考虑到双方所签订的合同所具有的商事合同的属性及纹石公司的违约程度，可认定华厦公司诉请的违约金并非过高。华厦公司与纹石公司之间不存在法律规定的解除合同条件，双方应当继续履行合作开发合同书。 纹石公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月3日作出（2018）最高法民申6003号民事裁定，驳回再审申请。裁定认为：一、关于纹石公司是否存在违约行为的问题。依据案涉合作开发合同书的约定，纹石公司应于2012年4月19日前办理完毕项目开工手续，但纹石公司于2012年5月25日才向威海市国土资源局交纳全部土地出让金以及完整的技术资料、申请报告，导致案涉工程的建筑工程施工许可证于2014年7月4日才办理完毕，纹石公司构成延迟履行。华厦公司作为案涉工程的合作开发单位，具有房地产开发企业资质，其资质不影响案涉项目开工手续的办理。案涉项目需经招投标程序是双方在签订合作开发合同书时就已经知晓的事实，双方在知晓这一事实的情况下对纹石公司办理完毕开工手续的时间作出明确约定，而纹石公司超出约定时间才交付土地出让金及相关资料，显系自身过错所致的迟延履行，故开工手续迟延办理与案涉项目需经招投标程序之间没有因果关系。因此，纹石公司申请再审主张因政府原因和华厦公司不具备施工资质、案涉工程需经招投标导致开工手续迟延办理，缺乏事实依据。施工协议书对工期所作的变更，并不意味着对合作开发合同书约定的办理开工手续的时间进行了调整，因为两个合同的当事人不同、法律关系的性质不同。因此，一、二审法院认定纹石公司存在违约行为，并无不当。因纹石公司未按约办理项目开工手续，影响了合作开发合同书合同目的的实现，华厦公司停止向施工企业建丰公司支付工程进度款，系其在合作开发房地产的合同关系中针对纹石公司的先期违约行为进行的履行抗辩，不构成违约。纹石公司与华厦公司合作开发房地产合同纠纷，与项目开发方与施工人建丰公司签订的施工协议书系不同的法律关系，另案生效民事判决对建丰公司解除施工合同的事实予以认定，这对纹石公司基于合作开发合同书应承担的违约责任并无关联。二、关于纹石公司应如何承担违约责任的问题。依据案涉合作开发合同书第五条的约定，如因纹石公司原因或由于施工手续不完整导致该工程停工或不能按规定工期交工，纹石公司赔偿停工损失，每延期一日，纹石公司应向华厦公司支付工程总造价万分之五的违约金。该案中，纹石公司未按约办理工程开工手续，构成违约，应依约承担违约责任。案涉合作开发合同书约定的工程总造价约为5000万元，施工协议书中约定的工程总造价约为5938万元，而工程停工时案涉工程已施工至第4个节点完毕，华厦公司实际投入约4300万元。华厦公司主张以4000万元为基数计算违约金，系以其实际投入作为计算依据，不违反合同约定，并无不当。一、二审法院依据合同约定的日万分之五的利率标准计算违约金，有明确依据，未超过年利率24%，不属于违约金过高的情形，一、二审法院不予调整违约金并无不当。纹石公司属于违约方，不享有法定解除权，其向华厦公司送达解除通知的行为，不产生解除合同的效力，一、二审法院判令双方继续履行合同，并无不当。 （2）2018年，华厦公司将纹石公司起诉至本溪市中级人民法院，请求判令纹石公司支付违约金（以5000万元为基数，自2014年1月31日起至全部履行合同义务止，按日万分之五计算，暂计算至2018年8月6日为4145万元），纹石公司返还合作金500万元及利息（自2012年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还完毕止，暂计算至2018年8月6日为125万元）并赔偿500万元损失（华厦公司认为2012年12月10日协议约定的抵顶房产已被纹石公司出售给他人，故依据商品房买卖司法解释的规定主张一倍赔偿款），纹石公司承担全部诉讼费用及诉讼保全财产保险费。2019年，本溪市中级人民法院作出（2018）辽05民初33号民事判决，判决：一、纹石公司于判决生效之日起十日内给付华厦公司违约金（以四千三百万元为基数，自2014年1月31日起至全部履行完毕之日止，按日万分之五计算）；二、纹石公司于判决生效之日起十日内给付华厦公司合作金五百万元，并承担利息（以二百五十万元为基数，分别自2012年7月19日、同年9月19日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、纹石公司于判决生效之日起十日内给付华厦公司诉讼财产保函费五万四千七百四十元；四、驳回华厦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三十一万五千五百元，保全费五千元，合计三十二万零五百元，由纹石公司负担。纹石公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，该案正在二审审理中。 （3）2019年2月18日（实际缴纳案件受理费的时间），华厦公司将纹石公司起诉至本溪市中级人民法院，要求确认对涉案工程17#、20#楼享有4000万元分配权，以现金支付。该（2019）辽05民初235号案正在管辖异议审理中。 3.本案纹石公司起诉华厦公司相关过程 2017年6月21日，纹石公司向荣成市人民法院提起诉讼，要求华厦公司支付违约金1900万元（纹石公司称华厦公司在前案中系以4000万元为基数计算违约金，出于公平起见其在本案中也要求以4000万元为基数，按合同约定每日万分之五标准，自2014年2月10日工程停工日起至2017年3月30日为1900万元），确认双方签订的合作开发合同已经解除，确认华厦公司丧失对纹石宝滩17#、20#楼进行分配的权利。2017年10月27日，荣成市人民法院作出（2017）鲁1082民初3587号民事判决，判令：华厦公司于判决生效后十日内支付纹石公司违约金19000000元；纹石公司的其他诉讼请求，待辽宁省高级人民法院终审判决后另行处理。华厦公司不服，向一审法院提起上诉，一审法院于2018年7月31日作出（2018）鲁10民终452号民事裁定，撤销原判，发回重审。荣成市人民法院于2018年8月14日重审立案，重审中纹石公司明确诉讼请求为：根据华厦公司无能力履行合同的事实，判令解除双方签订的合作开发合同；判令华厦公司按照合作开发合同约定的工程总造价7052.04万元的每日万分之五向纹石公司支付自2014年2月10日起至判决生效之日止的违约金（截止到2019年1月31日违约金为6403.25万元）；根据合作开发合同第四条第4款之规定，确认纹石公司不支付华厦公司已经投入的相关投资和费用。2019年4月3日，荣成市人民法院作出（2018）鲁1082民初5588号民事裁定，以案件审理过程中纹石公司变更诉讼请求，诉讼标的超出基层法院级别管辖权限为由，将本案移送一审法院，一审法院于2019年4月16日立案。荣成法院重审期间及一审法院立案后，华厦公司均就管辖问题提出异议，但其在本案原审期间并未提出管辖异议，故荣成法院及一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条规定，对其重审期间提出的管辖异议不予审查，并将相关情况告知华厦公司。 本案中，关于双方存在争议的证据和事实，一审法院查明和认定如下： 一、关于涉案工程项目土地、施工等手续办理情况 根据本案中当事人提交证据、陈述、一审法院依申请所作调查及另案认定事实，查明涉案工程项目手续情况如下： 纹石公司于2010年12月10日签订涉案土地（32649平方米）出让合同，于2013年8月6日取得涉案项目建设用地规划许可证，于2014年4月30日取得该32649平方米土地使用权证，于2014年5月8日取得包括涉案4楼座在内相关项目建设工程规划许可证，于2014年7月4日取得涉案4楼座的建设工程施工许可证，于2014年7月23日取得19号楼的商品房预售许可证。2017年9月28日，纹石公司重新向相关主管部门申请出具涉案工程地块三（用地面积33159平方米）用地规划红线图。2018年7月，纹石公司通过挂牌出让形式重新取得案涉地块（用地面积33159平方米）土地使用权。2019年9月6日，纹石公司取得了1#、9#、13#、17#、20#楼建设工程规划许可证。诉讼中，纹石公司称项目用地原先包括三块，分别办理三个土地使用权证，其中13#、17#、20#楼所在地块用地情况如上，而19#楼所在地块用地手续最初及重新办理时间均在前。华厦公司称对具体楼座与地块之间对应关系不清楚，但其了解19#楼原先不存在压红线问题，由于项目是一个整体，亦收回重新办理。 根据2017年8月30日荣成市人民政府专题会议纪要[2017]第55号记载：2008年，纹石公司开发建设度假花园项目，项目占地约123.9亩，建设住宅楼21栋2546户，总建筑面积17.5万平方米，已完工16栋1564户；项目土地分三块进行招拍挂，其中2008年、2010年分别完成一、二块共98.1亩的招拍挂手续，目前存在建筑物跨地块相互占压规划红线问题，且因各地块出让时间不同，造成使用年限不一致。项目已办理的房权证及预售许可证由港西镇政府协调纹石公司负责收回；国土局负责将原来已办理登记手续的两宗土地及建筑物有偿收回，并与余下的25.8亩土地合并，由规划部门重新出具规划红线后，进行土地招拍挂出让；项目涉及的建筑物及土地罚没款，按市政府第2015年第48期专题会议备忘规定执行（另经查询，该48期专题会议备忘系针对同类问题专题研究，并未涉及具体工程的处理意见）。 华厦公司认为，纹石公司直到2014年7月4日才取得建设工程施工许可证，取得时双方已经在本溪市中级人民法院进行诉讼，对于合同能否继续履行仍存在争议，后又因建筑压红线问题涉案土地被收回重新出让，即便压红线问题系政府原因，也不属于不可抗力，亦与华厦公司无关。在纹石公司持续违约情况下，华厦公司未继续投资施工属于依法履行抗辩权。 纹石公司认为，双方虽约定支付合作金3个月内办理开工手续，但从三方协议约定工期及此后开工建设情况看，办理开工手续前就已经进行实际施工，且已达到第四付款节点即土建施工完毕，故双方在实际履行过程中实际并未将开工手续办理作为投资建设的前提条件。且涉案工程规划许可证、施工许可证及施工图纸均由政府批准，压红线问题并非纹石公司造成。 关于涉案工程的预售许可证办理情况。经查询，13#楼于2015年12月3日办理预售许可证（终止日期为2017年12月30日），17#、20#楼未办理预售许可证。 华厦公司认为，纹石公司没有按照合作开发合同及三方施工协议的约定及时为分配给华厦公司的17#、20#楼办理预售许可证，导致其无法按三方协议为建丰公司抵顶工程款，且纹石公司此前一直未办理施工许可证，上述行为均属先期违约，在纹石公司未全面履行合同义务情况下，华厦公司未继续施工属于履行抗辩。 纹石公司认为，合作开发合同中未对办理预售许可证的时间进行约定，三方施工协议中也只是约定主体三层施工完毕后，纹石公司“负责”办理预售许可证，并未明确办理完预售许可证的时间，并且也未以此作为华厦公司完成施工的前提条件，三方协议中约定竣工日期为2013年11月30日也可看出完成竣工与预售许可证办理无关。在华厦公司未完成投资情况下，纹石公司未办理预售许可证属于行使履行抗辩权。 另外，根据当事人提交的2019年4月22日荣成市解决城市建设领域矛盾纠纷问题领导小组专题会议纪要（系复印件，但双方对真实性无异议）记载，关于纹石宝滩项目：由于市自然资源局红线偏移等问题，造成该项目土地二次回收出让，形成的土地出让相关违约金、利息、中介费、契税、印花税、防空地下室易地建设费等相关增加费用，由纹石公司按国家现行标准足额缴纳后，由市财政局从企业发展扶持资金中安排等额资金拨付给纹石公司；因红线偏移等问题，导致需重新办理基本建设手续。因政策调整导致增加的基础设施配套费，由纹石公司按国家现行标准足额缴纳后，由好运角旅游度假区从企业发展扶持资金中安排等额资金拨付给纹石公司；将纹石公司部分未售商品房备案至指定公司名下，作为抵押应缴防空地下室易地建设费。 二、华厦公司对涉案工程投资情况 华厦公司主张（2015）辽本民一初字第00016号民事判决已认定其完成投资为4300万元。该案中确认的4300万元投资包括华厦公司应向建丰公司支付工程款（已完工四个节点，根据三方协议约定计算为5938万元/5*4*80%=3800.32万元）+华厦公司已付纹石公司500万元合作金。 关于建丰公司已完成施工节点。（2017）鲁10民初133号、（2015）辽本民一初字第00016号民事判决认定为四个节点。本案中，纹石公司确认为四个节点，华厦公司主张为三个节点，但其在本案原审期间亦确认为四个节点。 华厦公司认为，工程完成施工的三个节点按照三方协议计算应付建丰公司工程款为5938万元/5*3*80%=2850万元；其已付工程款包括：现金付款1500万元+涉案工程房产抵顶1433万元/5*3=859.8万元（认为虽未完成抵顶，但系纹石公司违约所致）+馨安苑房产抵顶510万元（认为虽未办理过户，但房产已交付且建丰公司管理人主张房产权利）=2869.8万元。据此认为其已完成向建丰公司支付工程款义务。 纹石公司认为，应付建丰公司工程款应按四个节点计算，华厦公司除已付1500万元工程款外，涉案房产与馨安苑房产均未完成抵顶，付给纹石公司的500万元属于项目合作金，与支付工程款无关。 关于华厦公司、纹石公司已付建丰公司工程款情况，一审法院向建丰公司破产管理人进行了调查，管理人就相关情况复函如下：1.建丰公司未收到华厦公司依据2012年7月20日施工协议书抵顶工程款的纹石宝滩度假花园13、17、19、20号楼房产。建丰公司已收到的纹石宝滩度假花园62套房产，为纹石公司另行给付，与华厦公司无关，已在（2017）鲁10民初133号判决书中认定具体楼号户号。2.2013年12月3日，华厦公司与建丰公司就“馨安苑小区”普通商住房8套、储藏室6间、地下停车位5个、地下停车位5个作价510万元抵顶工程款签订的《顶房协议》。协议签订后，华厦公司向建丰公司移交了普通商住房8套、储藏室6间的钥匙，其将其中7套房产、6个储藏室、5个车位对外转让或抵账。但存在如下瑕疵：（1）华厦公司至今未向建丰公司出示其有权抵顶上述房产的相关证据，该房产一直登记在开发商威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司（以下简称长峰房地产）名下；（2）管理人曾向长峰房地产发函要求移交房产或说明房产处置情况，但其一直不予配合，并表明房产为开发商自己所有；（3）8套房产中有1套被长峰房地产占有，拒不腾房，1套被法院查封；（4）管理人在接管建丰公司后，一直多方联系华厦公司协商办理抵顶房产过户问题，但只有一位律师出面与管理人联系过，且表示不能办理。基于上述情况，不能认定华厦公司已经支付建丰公司抵顶工程款510万元。3.建丰公司尚未收到纹石公司依据（2017）鲁10民初133号判决书确定的应支付工程款。 对于建丰公司管理人的上述说明意见，纹石公司认为，（2017）鲁10民初133号判决生效后其履行了部分付款义务，其余同意管理人的陈述；华厦公司认为，建丰公司已经完成的施工均应视为华厦公司的投入，工程停工及涉案房产未完成抵顶系纹石公司违约造成，馨安苑的房产未过户是长峰房地产未办理相关备案手续，华厦公司并无过错，且建丰公司的施工合同关系与本案纠纷属于不同法律关系。 另外，纹石公司为证明华厦公司无经济能力履行涉案合作开发合同，提交了自工商部门及中国裁判文书网查询的华厦公司及其母公司被起诉及申请强制执行的多份裁判文书。华厦公司质证认为，该证据与本案无直接关联，且该部分诉讼均发生在2014年以后，恰恰说明纹石公司违约行为造成了华厦公司实际损失，而前述生效判决已经确认华厦公司对涉案工程实际投资4300余万元。 三、关于合作开发合同是否继续履行及开发利益分配问题 纹石公司认为，按照（2016）辽民终410号民事判决的认定，纹石公司未及时办理施工许可证构成违约，并判令支付至2014年1月违约金，但在2014年7月工程施工许可证办理后，华厦公司就不存在履行抗辩权，而其拒不继续投资完成施工。建丰公司已通知双方解除合同，后由纹石公司与建丰公司签订施工合同，经生效判决判令剩余工程款均由纹石公司承担。故纹石公司无法实现合作开发合同书的合同目的，故合同书应当解除。 华厦公司认为，纹石公司未办理预售许可证导致其无法向建丰公司抵顶工程款，进而工程停工，纹石公司与建丰公司签订施工合同后仍无法办理预售及抵顶工程款，导致建丰公司起诉并判令纹石公司支付工程款。华厦公司已按照约定履行合同义务，纹石公司自身违约，无权单方解除合同。 关于合同继续履行方式。华厦公司认为，其已经履行完毕合同约定义务，涉案工程亦基本施工完毕，无需其继续投资，要求基于其已经完成投资对开发利益进行分配。纹石公司认为，华厦公司明确表示不再继续投资，合同应当解除。 一审法院认为，本案争议焦点为：一审法院对本案纹石公司起诉华厦公司合作开发纠纷是否有管辖权，本案是否属于重复诉讼；合作开发期间华厦公司是否存在违约行为、应否支付违约金；合作开发合同是否解除，纹石公司是否需支付华厦公司相关投资和费用。 一、关于本案管辖权及是否属于重复诉讼问题 华厦公司在本案原审期间并未提出管辖异议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，对其重审期间提出管辖异议不予审查。一审法院作为案涉工程所在地及原告所在地法院，根据纹石公司所提诉讼请求及相关标的额，受理本案符合专属管辖、级别管辖规定，亦不违背当事人管辖约定。（2015）辽本民一初字第00016号生效民事判决及最高人民法院相关再审审查意见系针对该案所涉及的2014年2月以前纹石公司之违约责任与合同履行问题进行处理。本案中，纹石公司所提诉讼请求系向华厦公司主张2014年2月起的违约金，且基于该段时间华厦公司是否违约，就合同解除、开发利益分配进行处理。该三项诉讼请求纹石公司已于荣成市人民法院原审期间明确提出，重审期间又对违约金请求数额进行增加。而华厦公司起诉纹石公司后两案件之诉讼标的与本案虽基本相同，但该两案之起诉时间在本案原审立案以后，且尚未作出生效判决。故本案不属于重复诉讼。 二、关于华厦公司是否违约、应否支付违约金问题 纹石公司主张，华厦公司未及时向建丰公司支付工程款导致工程停工，应按合同约定支付违约金；华厦公司则认为，纹石公司未及时办理项目用地及施工等手续，且未及时办理预售许可证导致其无法向建丰公司抵顶工程款，其未继续付款系对纹石公司先期违约行为的履约抗辩。针对双方存在争议的上述违约问题，分析认定如下： 关于项目用地及施工手续办理问题。合作开发合同书约定，纹石公司在华厦公司支付合作金3个月内办理完开工手续，否则视为违约。若非纹石公司原因导致手续不能办理，时间顺延。纹石公司于2014年2月10日工程停工前未及时办理施工许可证等手续，但其主张迟延办理非其自身原因所致。经（2015）辽本民一初字第00016号生效民事判决及最高人民法院再审审查意见认定，纹石公司未按约办理项目开工手续构成违约，在此情况下华厦公司停止向建丰公司支付进度款，系对纹石公司先期违约行为进行履行抗辩。 关于房产预售许可证办理及是否构成履约抗辩问题。合作开发合同书约定，施工进度达到主管部门规定情况下，纹石公司负责办理商品房预售许可证。施工协议书亦约定，主体三层施工完毕后，纹石公司负责办理房产预售许可证。根据已查明事实，纹石公司未为分配给华厦公司的17#、20#号楼办理房产预售许可证，应认定构成违约。但从上述合同内容及履约过程看，双方虽约定纹石公司负责办理房产预售许可证及以涉案房产抵顶部分工程款，但并未明确约定办理房产预售许可证作为华厦公司履行投资义务前提条件。且华厦公司作为涉案工程项目投资建设方，在与纹石公司协商并签订涉案合作开发合同并约定投资情况下，即应为约定工程项目筹备充足资金进行开发建设，现其主张纹石公司未办理预售手续导致其未能以涉案工程抵顶工程款，进而未能完成投资义务，依据不足。尤其在2014年7月纹石公司已办理施工手续并告知华厦公司情况下，华厦公司应当继续履行投资义务，其以纹石公司逾期办理房产预售许可证作为拒绝履行投资义务之抗辩，理由不当，不予支持。 合作开发合同书约定，项目工期为正式施工手续批准后一年内，通过单体竣工验收。施工协议书约定，开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2013年11月30日；纹石公司负责开工前办完开工手续，如因项目手续不全，工期可顺延。从实际履行情况看，施工协议书签订后建丰公司即进场施工，并未等待项目开工手续办理。2014年2月停工前，已经完成五个施工节点中四个节点即土建基本施工完毕。依据合同约定及法律规定，工程开工手续不全情况下，华厦公司有权拒绝继续施工并顺延工期。但在开工手续不全情况下，其仍投资建设，表明其认可工程开发建设现状。尤其在2014年7月施工许可证办理后，华厦公司应当继续履行投资义务，推进项目建设。而华厦公司已履行投资义务中，已付建丰公司1500元工程款属于项目工程款；已付纹石公司500万元属于合作金，双方对该款性质、返还等有明确约定，不属于工程款；抵顶510万元馨安苑房产，因未实际完成过户，按照华厦公司与建丰公司之约定，不能认定款项抵顶完成，建丰公司管理人亦如此主张。且该房产未过户，并非纹石公司或建丰公司造成。通过建丰公司所诉案件及生效判决认定看，并未将该款作为已付款，并判令纹石公司承担剩余全部工程款的付款义务，故该510万元不能作为已付工程款。至于该房产价值及后续处理问题，可与建丰公司另行解决；关于以涉案房产抵顶工程款14337835元，亦未完成抵顶，不能作为华厦公司已付工程款。此外，另案生效判决认定华厦公司已完成4300万元投资，系根据华厦公司应当承担支付工程款义务及建丰公司施工进度进行计算，属于应然状态。而通过后期履约事实及生效判决看，剩余工程款均由纹石公司实际承担，故本案中不能直接参照适用该投资数额。依据上述实际投资金额，并根据工程停工前建丰公司已完成工程节点及双方均认可实际履行的施工协议所约定造价标准与付款进度进行计算，华厦公司尚未完成相关工程付款义务，其拒绝继续履行投资义务，构成违约。 《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据已查明事实，纹石公司、华厦公司均存在违约行为，均通过不同案件起诉形式互相进行主张，就纹石公司之违约责任，华厦公司已通过另案主张，前期违约金业经另案判决所确认。本案中无法依据双方各自过错责任对互负违约责任进行相应抵销，应当依据华厦公司之违约行为及合同约定之违约金标准进行认定与处理。根据合作开发合同书约定，项目工期为正式施工手续批准后一年内，若华厦公司无能力继续施工，造成中途停建，应当按本协议工程总造价的每日万分之五支付违约金。因此，纹石公司在施工许可证办理前，无权要求华厦公司限期完工并主张逾期完工违约责任。而华厦公司于2014年7月17日知晓施工许可证办理，并告知纹石公司因条件不具备，故不复工。故逾期完工违约金应当自该日起一年后即2015年7月18日起开始计算。关于违约金截止日期，2017年9月28日纹石公司重新申请出具涉案用地规划红线图，2017年8月30日专题会议纪要中已载明施工压红线问题，而在此前2017年6月21日纹石公司已向荣成市人民法院提起诉讼，向华厦公司主张违约金并明确要求解除合作开发合同，即此时起其不再主张由华厦公司继续履行投资义务，且此前纹石公司已经与建丰公司之间直接建立施工合同关系，由其与建丰公司直接推进项目建设。综合考虑上述情况，根据双方的违约程度，并基于公平原则，应当认定逾期完工违约金计算至2017年6月20日。关于违约金计算标准，双方在合作开发合同书中明确约定为工程总造价每日万分之五，该标准经另案认定不存在过高情形，也符合房地产合作开发的实际情况，应予采纳。关于违约金基数，合作开发合同书约定工程总造价约5000万元，应以该数额为准。 三、关于合作开发合同是否解除、纹石公司是否需支付华厦公司相关投资和费用问题 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。依照上述法律规定，双方当事人协商一致情况下可以解除合同；一方当事人在具备法定或约定解除条件情况下，可单方解除合同。本案中，根据合作开发合同书约定，华厦公司停工超过15日（冬季施工除外），纹石公司有权终止合同。但在合同履行过程中，纹石公司、华厦公司均存在违约行为，尤其纹石公司负责的项目手续亦长期存在问题，在此情况下不宜直接认定其享有单方解除权。但在工程停工后，双方就案涉纠纷长期处于诉讼状态。通过双方诉讼行为看，华厦公司在前后多起案件中向纹石公司主张违约金、分配利益等合计上亿元，该数额已超出其投资价值及合理利润损失，而纹石公司向华厦公司主张的违约金与确认不返还投资款等合计亦近亿元，与双方的实际违约责任不符。尤其是，华厦公司已明确表示其履行完毕合同义务，不再继续投资。故双方就涉案工程除互相继续主张违约金与损失外，主客观上均无继续推进项目合作的意思表示与现实可能，涉案合作开发合同的目的已经无法继续实现，应当予以解除。另外，纹石公司、华厦公司还就涉案房产抵顶返还500万元合作金签订2012年12月10日协议，就合作期间房产对外销售事宜签订2013年11月11日协议。一般情况下，主合同解除后，与主合同相关的非清理与结算条款性质的补充协议亦应一并解除。华厦公司已通过另案诉讼形式主张双倍返还500万元合作金、要求以现金形式分配4000万元合作开发利益，其不主张通过直接抵顶形式返还合作金或实现开发利益。根据双方的实际履行情况及诉辩主张，从减少当事人诉累、案结事了角度，对该两协议一并予以解除为宜。鉴于纹石公司并未明确提出该项诉讼请求，故在判决条款中不予表述。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同解除、权利义务终止后，双方应当遵循诚实信用原则，及时就工程已投资价款及相关利益分配等进行清算。因纹石公司自身亦存在相应违约行为，其直接依据合同约定要求确认无需支付华厦公司已经投入相关投资和费用，于法无据；对于华厦公司已投资价款及相应开发利益分配问题，可依据双方的履约事实与各自过错责任另行处理，本案不予审查。 综上，纹石公司之诉讼请求，部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、本溪华厦房地产综合开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付威海纹石宝滩房地产开发有限公司违约金17575000元（以5000万元为基数，自2015年7月18日起至2017年6月20日止，按每日万分之五标准计算）；二、解除威海纹石宝滩房地产开发有限公司、本溪华厦房地产综合开发有限责任公司于2012年1月17日签订的《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》；三、驳回威海纹石宝滩房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费361963元，威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担262615元，本溪华厦房地产综合开发有限责任公司负担99348元。 二审期间，纹石公司提交（2019）辽民终1229号民事判决书一份，拟证明对于纹石公司没有按照约定的时间办理开工手续，辽宁高院已判决纹石公司承担了1290万元的违约金，之后不存在纹石公司违约的问题。 华厦公司质证称，对真实性无异议，对关联性有异议。该份判决并没有直接表述纹石公司没按约定办理开工手续就不用承担违约责任，而且到2014年7月4日，纹石公司才办理完毕案涉工程施工许可证，也就是说纹石公司至少要承担违约责任到2014年7月4日。 本院对纹石公司提交民事判决书真实性予以确认，但不能支持其证明目的，本院不予采信。 华厦公司提交纹石公司2019年变更诉讼请求及移送一审法院管辖申请书一份，拟证明其变更诉讼请求的第三项为确认纹石公司不支付华厦公司已投入的相关费用，该请求是新增加的，在原审中并没有该项请求，其申请变更的时间华厦公司已在本溪中院就相同的诉讼请求提起了诉讼。 纹石公司质证称，该申请书是纹石公司“明确和变更诉讼请求如下”，是因荣成市人民法院要求纹石公司对原诉讼请求的明确，按照变更的情况重新提起诉讼请求。2017年3月纹石公司的民事起诉状第三项就是判令华厦公司丧失分配权利，进一步看一审法院发回重审裁定更清晰。 本院对华厦公司提交的上述证据，将结合案件其他事实和证据综合予以评判。 另查明，纹石公司不服本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院经审理，于2019年11月27日作出（2019）辽民终1229号民事判决，判决：一、维持本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决第二、三、四项；二、撤销本溪市中级人民法院（2018）辽05民初33号民事判决第一项；三、驳回纹石公司其他上诉请求。二审案件受理费286080元，由纹石公司负担28608元，由华厦公司负担257472元。 本院二审查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题有：1.一审法院审理是否违反法律程序；2.一审法院认定华厦公司违反合同约定是否正确，一审法院对违约金计算的基数及区间的认定是否正确；3.一审法院判决涉案合同及补充协议均予以解除是否正确。 关于第一个焦点问题，2017年7月27日原一审庭审中，纹石公司明确诉讼请求中包含“判令被告丧失对纹石宝滩17号、20号楼进行分配的权利”，本案一审的诉讼请求第三项“根据合作开发合同第四条第4款规定，确认纹石公司不支付华厦公司已经投入的相关投资和费用”，上述两诉讼请求是一致的，并不属于增加的诉讼请求。同时，2019年3月13日发回重审一审庭审中，纹石公司当庭增加诉讼请求要求华厦公司支付违约金数额为64032500元，仅就违约金的数额进行了变更，华厦公司亦当庭表示需要答辩期。一审法院就相应诉讼请求进行审理并未违反法律规定，也未妨碍华厦公司诉讼权利的行使。华厦公司主张一审法院审理程序违法，依据不足，不能成立。 关于第二个焦点问题，根据双方《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》的相关约定，华厦公司负责涉案工程的投资建设，其主张未继续付款系因纹石公司未及时办理项目用地及施工等手续，致其无法向建丰公司抵顶工程款。经查明，双方在《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》约定纹石公司的权利与义务包含：负责办理土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等相关手续，对开工手续的期限进行了约定，即“在华厦公司支付合作金3个月内”，但并未约定办理预售许可系华厦公司继续投入资金的必要条件。在涉案工程已办理相关施工许可的情况下，华厦公司未继续履行投资义务。根据双方《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》关于华厦公司的权利与义务中约定“4.合同在执行过程中，因乙方无能力（含技术能力、资金能力、人、财、物能力等）继续施工，造成中途停建，视乙方违约，按本协议工程总造价的每日万分之五支付违约金给甲方，乙方停工超过15日（冬季施工除外），甲方有权终止本合同，且甲方不支付乙方已经投入的相关投资和费用。”一审法院据此认定华厦公司未完成相关工程付款义务，构成违约，并无不当。 关于违约金的计算，《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》约定“项目工期为正式施工手续批准后一年内，通过单体竣工验收，达到规定的质量标准。若因乙方原因致使该工程未能在此期限内完成上述要求，每延期一日，乙方应向甲方支付工程总造价万分之五的违约金。”合同中，工程总造价为5000万元，而违约金的计算期间，一审法院认定自华厦公司知晓施工许可办理一年后（即2015年7月18日）至纹石公司起诉解除合同之日（即2017年6月20日），系一审法院综合考虑双方违约程度并基于公平原则酌情确定，并不违反相关法律规定。 关于第三个焦点问题，就涉案项目，从2012年双方当事人达成合意签订《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》至今，合同履行过程中双方均有违约，导致多起诉讼，历经一审、二审、发回重审、再审程序，双方存在较大争议，涉案合同目的已无法实现，一审法院认定予以解除并无不当。对于纹石公司、华厦公司就涉案房产抵顶返还500万元合作金签订2012年12月10日协议、就合作期间房产对外销售事宜签订2013年11月11日协议是否应予解除，该两协议均是在《纹石宝滩13#、17#、19#、20#楼、三期项目部分工程合作开发合同书》基础上对部分条款的变更、补充或增加，是依附而不能独立于主合同之外单独成立的合同，系从合同。基于双方之间是一种主从合同关系，依照合同法的相关规定，主合同一经解除，从合同自然一并解除。因此，一审法院从减少当事人诉累、案结事了角度，对该两协议一并予以解除并无不当，未超出当事人的诉讼请求范围。华厦公司关于一审判决违反不告不理原则的上诉主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，纹石公司、华厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费361963元，由威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担262615元，由本溪华厦房地产综合开发有限责任公司负担99348元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年八月十二日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼