江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0732刑初220号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人欧阳菲，男，1983年1月20日出生于江西省会昌县，汉族，大学文化，会昌县公路分局职工，户籍地：会昌县，居住地：会昌县文武坝镇南街**402。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月16日被兴国县公安局刑事拘留，同年3月23日被兴国县公安局取保候审，2019年3月18日被兴国县人民检察院取保候审。经本院决定，2019年7月16日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人钟素琼，江西国兴律师事务所律师。江西省兴国县人民检察院以兴检刑检部刑诉〔2019〕190号起诉书指控被告人欧阳菲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案受理。兴国县人民检察院于2019年11月19日以兴检刑检部刑变诉〔2019〕8号变更起诉决定书变更起诉。因受“新冠”疫情的影响，本案无法进行开庭审理，本院于2020年3月1日裁定中止审理，同年7月27日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日、2020年7月31日二次公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员周永生、童文生出庭支持公诉，被告人欧阳菲及其辩护人钟素琼到庭参加诉讼。本案审理期间，兴国县人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。兴国县人民检察院指控：1.2015年6月2日，被告人欧阳菲从会昌公路分局借调至赣州创新公路开发有限责任公司（以下简称创新公司）后，在（××线）××至××段公路改造工程项目部任项目副经理兼安全员，同年11月2日，创新公司与孙某签订建设工程施工合同，将该项目工程施工承包给孙某。欧阳菲在该项目部任职期间，采取虚构事实的方式，骗取他人财物人民币24万元，案发前已退回被害人14万元；非法侵占创新公司财物人民币16万元。具体犯罪事实是：（1）2016年5月，被告人欧阳菲明知自己无权决定工程承包事宜，仍虚构可以帮助承包隆下至崇贤段路段护栏、防护墙工程，骗取被害人刘某1人民币14万元，后挥霍一空。待刘某1多次催缴被骗财物后，欧阳菲家属代为退赔了上述14万元。（2）2016年9月，被告人欧阳菲明知自己无权决定工程承包事宜，仍虚构可以帮助承包隆下至崇贤段路段护栏、防护墙工程，骗取被害人朱某人民币10万元，后挥霍一空。（3）2015年11月，被告人欧阳菲利用在项目部任职的便利，虚构为路面改造工程运送砂石材料的事由，以黄某的名义在创新公司预借16万元工程款，后将该工程款据为己有并挥霍一空。2．2017年11月左右，被告人欧阳菲以合伙购车的名义，骗取被害人黎某、张某人民币18万元，后被其挥霍一空。2018年3月30日，黎某、张某发觉被骗，向信丰县公安局报案。次日，欧阳菲分别向黎某、张某各退赔被骗购车款9万元，取得了二人的谅解。综上，被告人欧阳菲骗取他人财物共计人民币42万元，案发前已退回14万元；利用职务便利侵吞公司财物人民币16万元。公诉机关认为，被告人欧阳菲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大；身为事业单位工作人员，在借调至国家出资企业工作中，利用职务上的便利，骗取企业财物并据为己有，数额较大，其行为应当以诈骗罪、贪污罪追究其刑事责任。建议对被告人欧阳菲犯诈骗罪判有期徒刑四至五年，并处罚金，犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。公诉机关为支持其指控，向法庭提供了相关证据。被告人欧阳菲辩称：1.对公诉机关指控的诈骗事实无异议；2.公诉机关指控的贪污事实中，他和谢某2是合伙关系，以黄某的名义和项目部签的合同。他没有伪造预借工程款申请表。申请表中“黄某”的签名是黄某叫别人签的，他只是按其职责在申请表中签字同意，没有虚构事实骗取创新公司的16万元。辩护人钟素琼提出的辩护意见是：1.被告人欧阳菲在创新公司兴国隆下至崇贤段公路改造工程项目经理部的工作不属于国家工作人员从事公务的性质；领取创新公司的16万元系其与黄某合伙承包工程应得工程款，不是占有公司的财物。综上，被告人欧阳菲不构成贪污罪。2.被告人欧阳菲系主动投案，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。经审理查明：一、2015年5月31日，创新公司（国有控股有限公司）从赣州市公路管理局会昌分局借调被告人欧阳菲。同年6月2日，创新公司将欧阳菲派至（××线）××至××段公路改造工程项目经理部，任该项目部项目副经理兼安全员。欧阳菲在该项目部任职期间，利用职务上的便利，非法侵占创新公司财物16万元；采取虚构事实的方式骗取他人财物24万元。具体事实如下：（一）职务侵占事实2015年6月，被告人欧阳菲利用在项目部任职的便利，委托兴国县崇贤乡贺堂村党支部书记黄某挂名承包该村路面改造工程，后介绍谢某2实际负责工程施工。期间，欧阳菲向谢某2提出，工程完工后谢某2要给予一定好处费。2016年9月，欧阳菲认为基本完成施工，便向谢某2索要好处费，谢某2以未结清工程款为由予以拒绝。同年11月，欧阳菲便利用担任项目部项目副经理兼安全员的职务便利，虚构朱某为贺堂村路面改造工程运送砂石材料的事由，以黄某的名义、代黄某签署借款人，向创新公司申请预借工程款16万元，并在审批表“项目总工意见”栏签署“同意”，且经手履行审批手续。经审批，创新公司于2016年11月21日，将预借的16万元工程款拨付至欧阳菲预留的朱某的农信社账户。同日，欧阳菲要求朱某将该笔16万元转账至户名为“黄泓”银行账户，后将该笔原应支付给谢某2的工程款据为己有并挥霍一空。以上事实，有下列证据证实：（1）创新公司工商营业执照、企业信息表，证明：创新公司系国有控股有限责任公司。（2）创新公司总经理办公会会议记录，证明：2015年5月29日，创新公司召开总经理办公会，讨论决定成立兴国隆下至崇贤段公路改造工程项目经理部，欧阳菲任项目部项目副经理兼任安全员。（3）赣州市公路管理局会昌分局的证明、创新公司关于借调人员的函，证明：被告人欧阳菲系赣州市公路管理局会昌分局事业编正式职工；被创新公司从会昌分局借调至（××线）××至××段公路改造工程项目经理部工作。（4）创新公司项目经理部人员组成的通知，证明：2015年6月2日，创新公司成立（××线）××至××段公路改造工程项目经理部，任命欧阳菲为该项目部项目副经理兼安全员。（5）预借工程款审批表，证明：16万元工程预借款的审批情况，欧阳菲在审批栏上签字同意。（6）银行转账流水凭据，证明：2016年11月21日，创新公司向朱某6226820014401781798账户转入16万元，同日该账户向黄泓的账户转入16万元。（7）证人赖某的证言，证明：她是创新公司的办公室主任。创新公司是赣州公路投资集团有限公司全资控股的有限公司，公司员工都是从各县公路分局借调过来的。欧阳菲是2015年5月份从会昌县公路分局借调到公司的，2017年1月18日返回会昌县公路分局。欧阳菲借调公司期间，被安排到兴国隆下至崇贤公路改造工程面目部工作，任技术总工、项目部副经理，协助做一些管理工作。因欧阳菲等于在项目部管理岗位上，工程款的支付都要经欧阳菲的审批。（8）证人谢某1的证言,证明：他是创新公司的副总经理。2007年，由兴国、宁都、于都、瑞金、石城公路分局共同出资成立创新公司，员工由各分局抽调，由赣州市公路局监管。2016年，公司改制，公司便不是国企了。公司没有成立党组，公司会召开由总经理主持，中层干部参加的总经理办公会。借调欧阳菲至公司的事情有总经理办公会记录。（9）证人黄某的证言，证明：他应创新公司项目部总工欧阳菲的要求，与创新公司订立了一份路面施工合同，他只是挂名，没有实际施工。后来欧阳菲找了谢某2进行实际施工。在施工过程中，如果要预借工程款，都是谢某2通知他到项目部签字，完成手续后，借款会打进他的银行卡上，然后由他转给谢某2。但其中有一张16万元的借款申请表不是他签名办的。对这笔借款，他没有委托他人帮忙签名，就是欧阳菲向他叙述了可以借16万元，叫他去签字，但是他没有去签字。后来创新公司核对账目时，他才知道有人冒用他的名义先将16万元转到朱某的账上，随后又转到黄泓账上，黄泓又将其中的4万元转到他的账上，用于偿还欧阳菲向他的借款，其余12万元不知道转到何处了。事后，欧阳菲承认16万元在他那里。（10）证人谢某2的证言，证明：黄某与创新公司签订了一份贺堂路面街道改造工程合同，该合同欧阳菲又介绍他施工建设，他口头承诺会分该工程利润的三分之一给欧阳菲。在施工过程中，如果要预借工程款，都是由黄某到项目部填写申请表，履行完审批手续后，财务部门会将借款打到黄某的账上，黄某再将钱转给他。2017年3月，他到项目部对账时，发现有一笔16万元的工程预借款，以付朱某材料款的名义，打到了朱某的账上。他找到黄某、朱某等人，才得知是被欧阳菲转走了。黄某表示根本不知道有一笔16万元的款项转给朱某的事，也没有向项目部申请该笔借款。朱某也没有为该工程运输、供给过材料。事后，他找过欧阳菲，欧阳菲承认冒领了16万元，并承诺一年内会归还，但至今未还。（11）证人付某的证言，证明：他是赣州市公路管理局兴国分局职工，被借调到创新公司。欧阳菲是会昌分局的职工，2015年至2017年被借调到创新公司，后被公司派到赣州市面改造工程项目部负责技术工作，因为工作不负责于2017年元月被创新公司辞退回原单位，由他接替欧阳菲负责技术工作。兴国隆下至崇贤段路面改造工程业主是赣州市公路管理局兴国分局，2015年承包给了创新公司，这个工程的防护栏工程以及其他的一些工程一起包给了孙某。2016年的一天，欧阳菲拿着黄某的两张工程借款申请表找他签字，一张申请了12万，另一张申请了16万（标明朱某运输砂石），收款账号分别是黄某和朱某，当时欧阳菲已经在上面签了字，他就没有仔细核查签了同意。过了一段时间，谢某2说工程款还有16万元没有到账。他查询财务发现有一笔16万元已经拨到朱某的账号上，就叫谢某2自己去查。谢某2查完账说，朱某账上的16万元又转到黄泓账上，后转给了黄某4万元。黄某承包了该段路的施工，谢某2帮助黄某具体实施。（12）证人朱某的证言，证明：欧阳菲打电话告诉他，因黄某和创新公司还没有签订合同，有一笔16万元的工程预借款要从他的账户上过账。该款到账后，他将款项转到欧阳菲提供的账户上了。（13）被告人欧阳菲在公安侦查阶段的供述，证明：谢某2实施的路面改造工程是由他出面，以黄某的名义承包下来的。合同签订完后，他与谢某2协商，由谢某2具体施工，盈利对半分。2016年9月底，工程基本完成后，他算了一下，应可以分得16万元左右的利润。因他和谢某2是口头约定，为防止谢某2反悔，便捏造朱某运输材料一事，以黄某的名义填好表，找人代签了“黄某”的名字，交给项目部的负责人签字，然后由创新公司财务转到朱某的账上，朱某再转到他在使用的户名为“黄泓”的银行卡上，最终将该款项冒领出来。按正常程序应是黄某申请的，因黄某说没时间签字，他就叫人代签的。关于在本起事实中，被告人欧阳菲是否伪造预借工程款审批表和黄某签名的问题。经查，证人谢某2证明其没有叫黄某向创新公司申报借资16万元；证人黄某证明其没有委托其他人向公司申请借资16万元，欧阳菲曾叫其去签字，但他没有去；证人付某证明是欧阳菲持工程借款申请表，以付朱某材料款的名义向公司申请借资16万元；被告人欧阳菲在公安侦查阶段的供述，证明其担心谢某2不分利润，便捏造朱某运输材料一事，以黄某的名义填好表，交给项目部的负责人签字，向公司申请借资16万元。以上证据相互印证，足以证实欧阳菲伪造预借工程款审批表和黄某签名的事实。据此，被告人欧阳菲就此问题提出的辩解意见，与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。（二）诈骗事实2015年11月2日，创新公司与孙某签订建设工程施工合同，将兴国隆下至崇贤段公路改造工程中的安全设施（其中包括路段护栏工程）及预埋管线施工承包给孙某，并由孙某的丈夫曾某1负责现场施工、管理。被告人欧阳菲明知公司已将路段护栏工程已承包给他人，自己无权决定承包事宜，仍虚构可以帮助承包该工程施工，于2016年5月，骗取被害人刘某1人民币14万元，于2016年11月，骗取被害人朱某、刘某2人民币10万元。欧阳菲将骗得款项挥霍一空。案发前，在被害人刘某1多次催要后，欧阳菲家属代为退赔了刘某1被骗的14万元；朱某发现被骗后，多次要求欧阳菲退款，2017年4月，欧阳菲向朱某承诺2017年5月5日会退还，并出具了一张借条。因欧阳菲未按期退款，朱某于2018年2月6日向公安机关报案。案发后，欧阳菲家属代为退赔了朱某10万元,并取得了谅解。证明上述事实的证据有：受案登记表、建设工程施工合同、借条、谅解书等书证，证人杨某、刘某3、孙某、曾某1、曾某2的证言，被害人朱某、刘某2、刘某1的陈述，被告人欧阳菲的供述与辩解。二、2017年10月底左右，被告人欧阳菲找到被害人黎某、张某，向二人提出合伙购买运输车，为信丰县安西至虎山Ｘ850县道运送渣土，二人表示同意，并于同年11月通过手机银行和支付宝，分别向欧阳菲转账人民币9万元。欧阳菲收到上述18万元后，并未用于购买车辆，而是用于他处挥霍一空。欧阳菲为防事情败露，向郭某、邓某租赁赣Ｃ×××**、赣Ｂ×××**重型自卸货车在工地上施工，且交待郭某、邓某，如果有人问起车辆之事，要谎称这两部车是欧阳菲所购。待黎某、张某催促车辆过户手续时，欧阳菲又将事先伪造的车辆行驶证拿给二人看，以此隐瞒自己挥霍购车款的事实。2018年3月30日，黎某、张某发觉被骗，向信丰县公安局报案。次日，欧阳菲分别向黎某、张某各退赔被骗购车款9万元，取得了二人的谅解。证明上述事实的证据有：受案登记表、车辆行驶证复印件、合伙购车协议书、转账凭证、渣土运输车租赁合同、赣Ｂ×××**、赣Ｃ×××**重型自卸货车行驶证复印件，收条、谅解书等书证，证人郭某、邓某的证言，被害人黎某、张某的陈述，被告人欧阳菲的供述与辩解。综上，被告人欧阳菲骗取他人财物共计人民币42万元，案发前其家属已代为退赔14万元，案发后退赔28万元；利用职务之便，将公司财物人民币16万元非法占为己有。公诉机关为支持其指控，还提交了下列综合证据：（1）常住人口信息、无违法犯罪记录证明，证明：被告人欧阳菲具有完全刑事责任能力；无违法犯罪记录。（2）归案情况说明，证明：2018年3月15日，侦查人员在信丰县公安局虎山派出所将欧阳菲抓获归案。上述证据，均由公诉机关提供，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，可以作为定案依据，本院均予以采信。本院认为，被告人欧阳菲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；利用其担任创新公司项目部项目副经理兼安全员的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控欧阳菲犯诈骗罪成立，本院予以确认。被告人欧阳菲犯有二罪，依法应当数罪并罚。被告人欧阳菲实施二次以上诈骗，酌情从重处罚；归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭否认其利用职务上的便利，非法占有公司财物的主要犯罪事实，对其犯诈骗罪，依法可以从轻处罚；已退赔诈骗犯罪所得全部赃款，取得被害人的谅解；当庭自愿认罪，对其犯诈骗罪，酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人欧阳菲贪污事实的定性问题。经查，创新公司工商营业执照、企业信息表，证明创新公司系国有控股有限责任公司；证人谢某1的证言，证明2007年，由兴国、宁都、于都、瑞金、石城公路分局共同出资成立创新公司，员工由各分局抽调，由赣州市公路局监管。在2016年，公司因改制而变为不是国企。公司没有成立党组，公司的会议是由总经理主持、中层干部参加的总经理办公会。借调欧阳菲至公司的事情有总经理办公会记录。综合前述证据和本院查明的事实，被告人欧阳菲不是国有公司的工作人员，只是临时借调到创新公司工作的人员，其在项目部的项目副经理及安全员的职务不是创新公司中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定的，而是由创新公司总经理办公会讨论决定，也没有经过会昌公路分局任命、指派、提名、批准等，不代表会昌公路分局到创新公司从事组织、领导、监督、管理等工作。根据相关刑事法律规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。据此，欧阳菲不具有国家工作人员身份，其通过伪造预借工程款审批表和他人签字的手段，利用在项目部职务上的便利，将公司财物非法占为己有的行为，应定性为“职务侵占”。同时，在案证据证明本起事实所涉工程是以黄某的名义签订，由谢某2实际施工。即使欧阳菲是与黄某、谢某2合伙承包工程，其对创新公司的财物人民币16万元均没有合法取得、占有的依据，也不影响本起事实的定性。关于被告人欧阳菲是否具有自首情节的问题。经查，公安机关的《抓获经过》证明民警前往信丰县虎山镇传唤欧阳菲的过程中，在虎山镇派出所碰到欧阳菲，并将其抓获；欧阳菲在公安机关的第一次讯问中所作供述，证明其在安西至虎山道路施工项目部上班，到虎山镇派出所报到时，被兴国县公安局民警传唤讯问；综合前述证据，欧阳菲前往虎山镇派出所并不是去投案，也没有主动投案的意愿。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，欧阳菲不是自动投案，不具有自首情节。辩护人就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，根据被告人欧阳菲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人欧阳菲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月16日起至2024年3月8日止。）（罚金限被告人欧阳菲在判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）二、责令被告人欧阳菲退赔犯职务侵占罪所得赃款十六万元，发还给被害单位赣州创新公路开发有限责任公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许卫平人民陪审员  邱志勇人民陪审员  钟崇蕃二〇二〇年八月三日书 记 员  肖玉珍