福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3741号 上诉人（原审被告）：永春县爱乐水疗酒店，住所地福建省永春县桃城镇桃东村八角亭商业城。 经营者：林培娜，女，1950年5月11日，汉族，户籍地福建省永春县，现住福建省永春县。 委托诉讼代理人：杜变治，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪夏莲，北京市京师（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建省德化优之家装饰设计工程有限公司，住所地福建省德化县浔中镇城东红星时代广场红星国宾****楼2-111。 法定代表人：陈金土，总经理。 原审被告：潘来武，男，1963年9月5日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人永春县爱乐水疗酒店（以下简称爱乐酒店）因与被上诉人福建省德化优之家装饰设计工程有限公司（优之家公司）、原审被告潘来武装饰装修合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 爱乐酒店上诉请求：1.撤销（2019）闽0525民初3356号民事判决，将本案发回重审或根据事实予以改判；2.二审受理费由优之家公司承担。事实与理由：1.本案系装饰装修合同纠纷，属于建设工程施工合同范畴，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效，一审法院未审查优之家公司是否具有相应资质即下判，违反法律规定。2.一审法院仅凭邮政快递员的证言作为事实认定的依据，存在臆断，爱乐酒店从未收到优之家公司所寄送的《合同内项目工程结算书》《增项总结算单》和《律师函》，首先，邮件是否寄送到位应凭邮政跟踪查询单的信息记载为准，而出庭的邮政快递员自述丢失面单，其是为逃避责任而作虚假证言；其次，该工作人员称邮件寄交给“八角亭爱乐水疗的前台宋丽清”，但一审法院未通知宋丽清到庭接受调查，违反取证程序；再次，优之家公司在发现没有邮政回执时，并未重新投递，作为律师或律师事务所应当知晓邮件无签收回执的法律后果，其未再重新投递的客观事实有悖于其认知水平。爱乐酒店至今未收到结算单和律师函，实际上双方对于涉案工程从未结算过，而爱乐酒店对优之家公司是否完成合同约定的工程量及增项工程量存在质疑，故应对涉案工程发生的工程量予以鉴定。3.潘来武虽是爱乐酒店的员工，但并非爱乐酒店指定的工程签证人员，其在增项确认单上签字的行为，仅是代表爱乐酒店签字，并未有明确确认任何事项，规范的现场签证一般情况下需要业主、监理、施工单位三方共同签字、盖章才能生效，缺少任何一方都属于不规范的签证，且签证确认单未附单价，不能作为结算的依据。4.优之家公司存在工程延期竣工的违约行为，案涉工程于2019年4月4日才通过建设工程验收，自合同约定的竣工日期2018年10月1日起算，工程实际延期186天，优之家公司对此应承担每延期一天支付2000元违约金的违约责任。 优之家公司未作答辩。 潘来武未作答辩。 优之家公司向一审法院起诉请求判令：1.爱乐酒店支付优之家公司工程款1249144元；2.爱乐酒店支付优之家公司违约金暂计22484.5元（以到期未付款1249144元为基数，每逾期一天按照应付款额1‰计算违约金，自2019年11月9日起暂计至2019年11月27日为22484.5元，应计至实际付款之日止）；3.潘来武对爱乐酒店的上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费、律师费、保全费、保险费、鉴定费由爱乐酒店、潘来武承担。 一审法院认定的事实：爱乐酒店登记类型为个体工商户，登记经营场所为福建省泉州市永春县桃城镇桃东村八角亭商业城，登记经营者为林培娜。2018年7月13日，潘来武代表爱乐酒店（甲方）与优之家公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程内容永春县爱乐水疗酒店室内及外墙装修改造工程；开工日期为2018年7月15日，竣工日期为2018年10月1日；工程价款及结算的约定：合同价款为固定价格叁佰陆拾万元（本价格已经抵扣完设计合同中所涉及到的252000元的设计费用。此价格不含税，增加部分工程另计费用）；合同签定进场后5日，甲方向乙方支付工程预付款20%，即柒拾贰万元整（720000）；后面付款按每月实际施工量的85%进行支付（支付时间为次月的3号前）以此类推直至工程完工；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天内，向乙方支付结算后总工程价的98%工程款，预留2%为工程质保金；工程质保金的返还支付时间为竣工之日起满1年后的3天内。双方还约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的2%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。合同签订后，工程项目及其工作量有所增加，潘来武在落款时间2018年10月13日、2018年10月19日的两份增项确认单上签字确认。工程完工后，爱乐酒店在没有落款日期的建设工程竣工验收报告上盖章。2019年4月4日，爱乐酒店通过建设工程消防验收。2019年11月5日，优之家公司委托福建闽佑律师事务所陈源成向爱乐酒店经营者林培娜、潘来武邮寄律师函及结算单，快递单上明确载明托寄物内容为“优之家公司的律师函及结算单”，该快递于2019年11月6日妥投。爱乐酒店共支付工程款3616180元，优之家公司以爱乐酒店尚欠增项工程款1249144元为由诉至法院。 一审法院认为，爱乐酒店与优之家公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应按合同约定履行。一、关于涉案工程的结算金额应为多少？双方的合同中约定了工程的固定价款为3600000元，增加部分工程另计费用，双方对此无争议，予以认定。爱乐酒店对于增项工程的数额1265324元不予认可，但对优之家公司提交的潘来武签字确认的两份增项确认单无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，应视为爱乐酒店对工程增项的认可。对于爱乐酒店不承认该工程存在增项的抗辩理由，不予采信。庭审中双方对交付使用的时间说法不一致，按爱乐酒店所说是在通过消防验收时（2019年4月4日）已交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，该涉案工程最晚在2019年4月4日就已竣工验收合格。双方所签的《建筑装饰工程施工合同》约定，工程竣工验收后，乙方（优之家公司）提出工程结算并将有关资料送交甲方（爱乐酒店）。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。由于双方对增项部分未签订补充合同，优之家公司已完成了增项工程量，爱乐酒店也接受了该工程并已投入使用，故原合同条款应适用增项的部分。竣工验收合格后，优之家公司于2019年11月5日向爱乐酒店邮寄送达了《合同内项目工程结算书》《增项总结算单》，通过优之家公司提交的EMS邮件全程跟踪查询单、邮政快递员周潇彬的证人证言可证实爱乐酒店已经进行了签收，爱乐酒店抗辩未签收但未提交任何证据予以证实，故根据合同约定，爱乐酒店在签收结算资料后，未给予任何书面意见或回复，视为对优之家公司所做的结算的认可。根据优之家公司制作的《合同内项目工程结算书》《增项总结算单》，计算优之家公司承包涉诉项目的合同内工程项目固定总价3600000元、增项工程总价1265324元，合计工程总造价为4865324元，扣除已付款3616180元后，爱乐酒店还应支付优之家公司工程价款1249144元。二、优之家公司是否存在逾期完工的情形？合同第四条第4款约定，因设计变更而影响进度的工期相应顺延。除合同内项目固定价款3600000元的工程外，工程项目及其工作量有所增加，对于顺延的天数，双方对此并无签证或者另行约定，因此顺延天数不明确，爱乐酒店关于优之家公司逾期完工的辩称，证据不足，不予采信。三、对爱乐酒店在庭审辩论终结后要求对工程造价进行鉴定的意见，因双方签订的合同中约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件，且潘来武在两份增项确认单上签字确认，故对爱乐酒店要求对工程造价进行鉴定的意见不予支持。四、关于优之家公司主张爱乐酒店延迟给付工程款违约金的诉讼请求。爱乐酒店未按合同约定足额支付工程款已构成违约，应当承担相应的违约责任。因增项部分的工程款双方并未约定付款期限，且原合同违约金的约定确实过分高于优之家公司的实际损失，故结合本案实际情况酌情予以减少，认定因爱乐酒店逾期付款而造成优之家公司的损失自其提起诉讼即2019年11月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于潘来武是否是爱乐酒店实际经营者的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据查明的事实，装修合同、增项确认单系潘来武代表爱乐酒店与优之家公司所签，以及庭审中爱乐酒店确认潘来武系股东且并未否认其参与经营的陈述，可以认定潘来武系爱乐酒店的实际经营者，应由潘来武与爱乐酒店连带支付优之家公司剩余工程款，对爱乐酒店辩称潘来武不是实际经营者的意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条规定，判决：一、爱乐酒店应于判决生效之日起十日内支付优之家公司工程款1249144元及其从2019年11月12日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；二、潘来武对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回优之家公司的其他诉讼请求。案件受理费16245元，由爱乐酒店、潘来武负担16042元，由优之家公司负担203元。 二审期间，对于一审法院认定的事实，爱乐酒店认为，其没有收到优之家公司寄出的结算资料，酒店前台没有一个叫“宋丽清”的人，邮件只体现是“他人”收，爱乐酒店支付的工程款3616180元与事实不符，爱乐酒店已支付470多万元的工程款，其他无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，关于案涉工程的增量工程款问题，首先，爱乐酒店在二审庭审中承认案涉工程确实存在增量，该事实亦有爱乐酒店工作人员潘来武签字确认的落款时间为2018年10月13日、2018年10月19日的两份增项确认单予以证实，可予确认。其次，爱乐酒店与优之家公司在案涉工程的《建筑装饰工程施工合同》中约定：合同价款360万元，而增加部分工程另计费用；工程竣工验收后，优之家公司提出工程结算并将有关资料送交爱乐酒店，爱乐酒店自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。案涉工程于2019年4月4日就已竣工验收合格，投递单的照片体现优之家公司于2019年11月5日向爱乐酒店的林培娜、林志明、潘来武邮寄送达了《合同内项目工程结算书》《增项总结算单》，通过优之家公司提交的EMS邮件全程跟踪查询单、邮政快递员周潇彬的证人证言可证实上述邮件均于2019年11月6日11时23分妥投，爱乐酒店已签收，爱乐酒店上诉主张其从未收到上述邮件以及邮政快递员的证言不可信均缺乏事实依据，不能成立。根据上述合同的约定，爱乐酒店在签收结算资料后，未给予任何书面意见或回复，视为对优之家公司所做的结算的认可，故爱乐酒店二审申请对工程增量进行鉴定缺乏必要性，本院不予准许。根据优之家公司制作的《合同内项目工程结算书》《增项总结算单》，案涉工程合同内工程项目固定总价3600000元，增项工程总价为1265324元，合计工程总造价为4865324元，爱乐酒店与优之家公司在一审庭审中共认爱乐酒店已付工程款3616180元，在无新的证据与事实的情况下，爱乐酒店二审改称已支付工程款470多万元缺乏依据，不能成立，故上述工程总价扣除已付款的3616180元后，爱乐酒店还应支付优之家公司工程价款1249144元及相应利息，一审法院对此判决并无不当。再次，爱乐酒店上诉主张优之家公司存在工程延期的违约行为，但如前所述，爱乐酒店于2018年10月13日和2018年10月19日两次签字确认工程增项，对于工程增项双方未约定完工时间，故爱乐酒店主张工程逾期缺乏依据，不能成立。最后，关于案涉工程合同的效力问题，优之家公司的营业执照体现该公司的经营范围包括建筑装饰业等，爱乐酒店主张优之家公司不具备相应工程专业资质缺乏依据，且一审判决结果并无不当，无须因此将本案发回重审，爱乐酒店对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，爱乐酒店的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16042元，由永春县爱乐水疗酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月三十一日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。