山东省日照市岚山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1103刑初128号 公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。 被告人王某，男，1972年2月出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，经商，住浙江省天台县。2013年10月23日因犯非法经营罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。2019年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于日照市看守所。 辩护人张健，山东法程律师事务所律师。 被告人王某1，男，1968年12月2日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，务工，住浙江省天台县。2019年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年11月14日被取保候审。 辩护人陈洪涛，山东天祥信合律师事务所律师。 日照市岚山区人民检察院以日岚检一部刑诉[2020]94号起诉书指控被告人王某、王某1犯非法经营罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员张丽出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年10月，被告人王某（绰号老王）、王某1在未办理烟草专卖零售许可手续的情况下，共同出资32万元购买中华、利群等品牌香烟准备销售到江苏省昆山市牟利。其中从山东省莱芜市王某3处购买19万元969条香烟准备用于销售牟利；共同出资13万元由王某6从山东省日照市、山东省临沂市等地购买香烟827条，王某、王某1再以每条香烟加1元或2元的价格自王某6处收购，准备用于销售牟利。经鉴定，涉案香烟为真品香烟。被告人王某、王某1均于2019年10月19日被日照市岚山区烟草专卖局查获后，于同年10月20日被移送日照市公安局岚山分局。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人王某、王某1在侦查阶段的供述、证人王某6等人的证言、鉴别检验报告等鉴定意见、检查勘验笔录、检查工作记录光盘、发破案经过等证据。 公诉机关认为，被告人王某、王某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人王某对指控罪名无异议,对事实部分辩称,从王某3处收购19万元香烟无异议,给王某6打款13万元算是借给王某6开超市的。其辩护人对公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪无异议,提出以下辩护意见:1.被告人王某系犯罪未遂,非法经营罪是具有生产、批发、零售烟草制品三种行为之一，王某是买进而未卖出，从莱芜王某3处购买19万元969条香烟系购买完成，但未销售，王某6的13万元827条香烟系购买未完成清点交付，故涉案32万元均系犯罪未遂；2.被告人王某未进行销售，没有违法所得，不适用罚金刑；3.涉案香烟全部收缴，未造成经济损失，可酌情从轻处罚；4.被告人王某当庭自愿认罪，有坦白情节，建议法庭对被告人王某减轻处罚，在有期徒刑二年以下量刑。 被告人王某1对指控事实、罪名无异议，并自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控13万元系非法经营证据不足，在犯罪形成过程中，属于待定状态，且该13万元与827条香烟价值是否对等、是否为真烟无相关证据；2.被告人王某1系从犯、帮助犯；3.被告人王某1系初犯，主观恶性小，非法所得未流入流通领域，无犯罪收益；4.被告人王某1主动认罪、有坦白情节、认罪态度好，建议对被告人王某1从轻或减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，2019年10月，被告人王某（绰号老王）、王某1在未办理烟草专卖零售许可手续的情况下，共同出资32万元购买中华、利群等品牌香烟准备销售到江苏省昆山市牟利。具体案件事实为： 2019年10月16日，王某从他人处借用一辆凯迪拉克黑色越野车，与王某1一同驾驶该车从浙江省出发到山东省收购香烟。其中王某出资14万元、王某1出资5万元，由王某联系从莱芜市熟人王某3处收购19万元969条香烟；王某出资3万元、王某1出资10万元，由王某联系表弟王某6，由王某6从日照市、临沂市等地购买香烟694条，王某、王某1再以每条香烟加1元或2元的价格自王某6处收购。王某6按王某要求于2019年10月18日给王某在日照市岚山区某小区租一车库用于存放香烟，当日王某6将其陆续收购的827条香烟存放于该车库。同年10月19日晚,王某、王某1自莱芜市王某3处将969条香烟装车后，于当晚驾驶车辆至日照市岚山区存放香烟的车库。二人与王某6在车库清点香烟时被日照市岚山区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案香烟为真品香烟。 期间，被告人王某、王某1驾驶车辆还到山东省济南市、德州市、河北省邢台市与王某认识的香烟卖家见面意图收购香烟。同时，王某联系好一浙江省的香烟买家，还通过王某6联系好一江苏省昆山市的香烟买家。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实： （一）证人证言 1.证人王某6证实，王某6系王某的远房表弟，手机号为188××××5、199××××6，2019年9月王某6回浙江老家时遇到王某，王某想与王某6一起贩卖香烟，王某6不同意，又欲借王某6的烟草零售许可证使用，王某6亦未同意出借，后王某让王某6收烟卖给王某，先由王某提供本钱，王某6收烟后以低档烟加一元、高档烟加二元的价格卖给王某，王某和王某1再往外卖。王某6于2019年10月15日开始在日照市岚山区收购香烟，至10月17日王某、王某1到岚山区与王某6见面，共收购45000元左右的香烟，双方见面后，王某说收烟太少让继续收烟，安排人给王某6转账10万元。10月17日王某在去岚山区的路上让王某6帮忙租车库用于存放香烟，次日王某6在某小区租好车库，并继续出去收烟。期间联系到一家店有140条烟，电话联系王某问如果要的话需再转钱，王某又安排人转账3万元，王某6随后把收购的香烟全部存放于车库里。10月19日王某要求王某6统计收的香烟种类、数量，还让把休闲云端烟、利群阳光烟等80条标出来，他要拉到浙江卖，其余的拉到昆山卖。王某还把从莱芜收的烟的数量与种类发给了王某6，让王某6记一下，以防与王某6收的烟弄混。19日晚8点多王某6去高速路口带王某、王某1去了车库，双方在清点时被烟草专卖局的人查获。王某6共收购17万元827条香烟，有133条4万元是王某6的，其余13万元烟是给王某收购的。另帮王某联系景老板贩卖香烟，还给王某一求姓老板电话，由王某自己联系卖烟。王某6与王某约定进了车库的香烟就算王某的，王某6在收烟路上被查到算王某6的。 2.证人丁某证实，丁某是王某的妻子，王某6系王某的表弟，2019年10月17日下午王某打电话称在山东做生意需要钱，让给王某6打款3万元，丁某用微信转账给王某63万元；10月18日又给王某提供的莱芜王某3工商银行账户转账14万元。 3.证人王某2证实，王某2的父亲王某1于2019年10月10日左右称要和王某做香烟生意，让王某2准备10多万元钱。王某2还问过和王某去山东贩卖香烟犯不犯法。按王某1要求，于2019年10月17日下午给王某6的工商银行账户转账7万元，次日又转账3万元，19日给王某3的工商银行账户转账5万元。 4.证人韩某证实，2019年10月15日、17日一手机号码为199××××6的外地人两次到韩某经营的某超市收购205条共48700元香烟。韩某用电烙铁将烟码烫掉。 5.证人李某1证实，2019年10月18日一个四十多岁的外地人到李某1经营的某超市购买300多条共60080元香烟。李某1用电烙铁将烟码烫掉。 6.证人李某2证实，2019年10月18日李某2弟弟李某1打电话称有一外地人过来收烟，后李某1带着该外地人到李某2经营的某超市购买大约140条共38100元香烟。李某2用电烙铁将烟码烫掉。 7.证人李某3证实，李某3是某超市的法定代表人，某超市由父亲李某2经营，听他父亲说卖烟给烟贩子被查了。 8.证人王某3证实，王某3在山东莱芜经营某名烟名酒超市，2019年10月17日认识三四年的“老王”与一男子来店里想收购香烟，19日“老王”通过微信联系后到王某3处收购香烟900余条，给王某3转账19万元，“老王”与一男子将烟拉走，“老王”所用微信昵称为某某，手机号码为158××××9。王某3用电烙铁将烟码全部烫掉。 9.证人蔺某证实，与丈夫王某3经营某超市，2019年10月中旬，一中年人找王某3批发香烟900多条，共18万元左右。 10.证人陶某证实，妻子景某经营某便利店，2019年10月中旬，王某6和景某联系，发信息上说他表哥收了一些烟要不要，妻子景某让回信息说把烟送来看看，合适再说，并给发了一个电话。 11.证人景某证实，景某在江苏昆山经营某便利店，2019年10月中旬王某6电话联系称他表哥在山东了几箱烟，问要不要，让给帮帮忙,并称他表哥之前干过,谈好还在以前王某6跟景某交货地点交货。微信发给王某6发一手机号，让王某6的朋友来了后联系，结果一直也没联系。 12.证人求某证实，求某在浙江嵊洲经营某烟酒超市，2019年10月中下旬，有一手机号158××××9自称天台山“老王”的人联系问收不收烟，双方确定给带阳光利群烟，该人微信昵称是“某某”。双方加了微信，说好阳光利群烟天亮之前到，之后就联系不上了。 13.证人孙某证实，2019年10月18日“老王”通过微信联系后到孙某在山东德州经营的名烟名酒商店，想收购香烟，同行的有一男子。期间孙某给“老王”微信发送烟的策略文件，“老王”微信发送手写的香烟种类照片。 14.证人王某4证实，2019年10月16日浙江王老板电话联系问店里有没有香烟想来看看，并加了微信，10月19日王老板带一50岁左右的男子到王某4在河北邢台经营的名烟名酒店里想收购香烟。 15.证人樊某证实，2019年夏天在朋友的烟酒店里认识“老王”，2019年10月18日“老王”到樊某在山东济南经营的烟酒店，想收购香烟，同行有一50岁左右的男子。“老王”还微信发给樊某一张需要的烟的价格照片。 （二）辨认笔录 1.王某辨认出在莱芜向其出售香烟900多条且收款的王某3。 2.王某1辨认出在王某带领下在莱芜向他们出售香烟900多条且收款的王某3。 3.王某3辨认出王某系到其在莱芜经营的超市收购19万元香烟的“老王”。 4.蔺某辨认出2019年10月19日从王某3处收购香烟的王某。 5.韩某辨认出于2019年10月15、17日在某商店向其收购香烟的王某6。 6.李某2辨认出2019年10月18日在某超市向其收购香烟140条的王某6。 7.李某1辨认出2019年10月18日在某超市向其收购香烟300多条的王某6。 8.孙某辨认出王某系2019年10月18日到其在德州市经营的名烟名酒店意图收购香烟的“老王”。 9.王某4辨认出王某系2019年10月19日到其在河北省邢台市经营的名烟名酒店意图收购香烟的王老板。 10.樊某辨认出王某系2019年10月18日到其在济南市经营的烟酒店意图收购香烟“老王”。 11.马某辨认出王某系2019年10月17日下午用158××××9号码联系并见面看房想租马某房子的人。 （三）山东省烟草质量监督检测站检验报告两份证实，被查获的香烟均为真烟。 （四）书证 1.王某6中国工商银行尾号X5账户交易明细一宗证实，王某2于2019年10月17日转入该账户7万，次日转入3万，以及王某6支付涉案烟款的部分转账情况。 2.王某3中国工商银行尾号X2账户交易明细一宗证实，丁某、王某2分别于2019年10月19日给王某3转账14万元、5万元。 3.王某6提交的香烟名称及数量记录页两张证实，王某6收购的香烟种类及条数，主要记载：钓鱼台19、兰天52、软中19、硬中25等昆山747，去浙江云端7、阳光52等80条总827等内容，及王某从王某3处收购的香烟种类及条数，主要记载：小苏1**、硬中51、软中53、阳光15+2等内容。 4.接受证据清单、日照市岚山区烟草专卖局案件移送函及证据先行登记保存通知书等复印件一宗证实，日照市岚山区烟草专卖局已将查获的香烟移送至日照市公安局岚山分局。 5.客户名称为王某车库租赁收款单一份证实，王某6以王某名义租赁车库。 6.苏州市烟草公司昆山分公司出具的情况说明证实，昆山市某烟杂店（许可证号：X6），法定代表人王某6，该店由于店主王某6自主关店，于2019年8月26日暂停供货。 （五）电子数据 1.王某1与王某微信聊天记录证实，王某让王某1给王某3、王某6转账，提供银行卡、收款人等聊天内容。 2.王某1与王某2微信聊天记录证实，王某1让王某2给王某6、王某3转账，提供银行卡、收款人等聊天内容。 3.王某6与王某微信聊天、通话记录证实，王某与王某6在案发时间段频繁通过电话、微信联系，微信记录中有相互发送的货源投放策略、手写香烟种类照片、手写香烟价格照片、昆山市关皇阁位置、电话等内容。 4.王某与王某3微信聊天、通话记录证实,王某与王某3多次联系，通过微信发送转账银行卡及手写香烟种类照片、装车时间等内容。 5.王某与求某微信聊天、通话记录证实，王某与求某电话联系，并通过微信联系阳光利群烟天亮之前到。 6.王某与马某通话记录证实，王某与马某电话联系租房事宜。 7.王某1与其妻王某7微信聊天、通话记录证实，与王某7联系时提及10月17日到山东，与王某一起，去邢台是联系老客户，住房仓库都租好了，先拉一车到昆山等。 王某1与女儿某8微信聊天证实，与某8联系时提及出发时间、目的地等内容。 8.王某与德州孙某、济南樊某、河北邢台王某4等人微信聊天、通话记录证实，王某与孙某联系，孙某微信发给王某货源投放策略及孙某的位置、王某发给孙某手写香烟种类照片，及双方见面时间等；王某与樊某联系，微信互相发送位置，王某发送需要的香烟的价格等内容；王某与王某4联系，微信发送王某4的位置等内容。 9.电子证据检查工作记录一份及电子光盘证实，日照市公安局岚山分局网络安全保卫大队对侦查机关扣押的王某、王某6、王某1三人所有的手机进行了电子数据提取及分析，对涉及贩卖香烟的相关聊天记录拍照记录，并提取相应附件。 （六）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等证实，日照市公安局岚山分局扣押王某1手机、手机卡，王某手机、手机卡及香烟969条，王某6手机、手机卡及香烟826条等。 （七）发还清单证实，被扣押的凯迪拉克黑色越野车一辆于2019年12月11日发还车主。 （八）被告人的供述与辩解 1.被告人王某供述，其手机号为158××××9，有两个微信昵称分别是“某某”“某好”。其和王某1说贩卖香烟回去挣钱，王某1同意，王某1还让儿子准备钱。期间，联系其表弟王某6，王某6称他在云南，贩卖香烟的生意不好做，其告诉王某6说临近年底想贩卖香烟，王某6称没有钱收烟，最后商定，其给提供本钱，由王某6收香烟，再以低档烟加1元、高档烟加2元的价格从王某6处收购。和王某1先去无锡一开超市的买家了解需要什么烟及价格，并让王某6先去山东收烟。在去岚山区的路上联系王某6给租个仓库放烟。在岚山区与王某6碰面后，王某6称仓库已租好并收了一些烟，因数量少其让王某6继续收烟。次日和王某1离开岚山去莱芜王某3处让他给收烟，之后又去了济南、德州、邢台等地联系当地的老客户想收购香烟。其安排妻子、王某1分别给王某6打款3万元、10万元。和王某1从王某3处购买969条19万元的香烟，让其妻子、王某1分别给王某3打款14万元、5万元。2019年10月19日晚，其开车拉着王某1从莱芜王某3处将收购的香烟带回岚山，王某6带到了在岚山为其租的存放香烟的仓库即一个车库里，里面已经摆放了王某6收来的10多万元的香烟，王某6收的香烟有一个清单，在准备卸货清点所有香烟时被岚山烟草局查获。被查获时趁烟草局人员不注意，和王某6、王某1说是王某6的香烟，其和王某1是给王某6拉的，其有前科怕说实话被查清判的更重。其与王某6约好，提供收烟的本钱，算借给王某6，由王某6收烟，然后加价卖给王某，王某6收的烟交到王某手里的算王某的,王某6不用还钱，如果没交到王某手里被查,收烟的本钱算借给王某6的，其觉得王某6给他们收的烟还算王某6的，得偿还王某、王某1收烟的本钱。拉烟所驾驶的凯迪拉克越野车系从丁某处借用的。 2.被告人王某1供述，其和王某一起贩卖香烟，王某称得让他表弟王某6来参加，因为王某6有烟草证，其不认识王某6。其与王某提供本钱，由王某6出面收烟，每条加价1元左右卖给其和王某，其和王某再卖到江苏。2019年10月17日下午与王某到岚山区与先在此地收烟的王某6碰面，王某让王某6买烟，并安排王某1给王某6打款10万元，其用微信将王某6的工商银行卡号发给儿子，其儿子给王某6分别转账7万元、3万元，王某还提议在岚山租个房子住，还去看了房子。次日王某电话联系完莱芜贩卖香烟的客户，告诉王某1还差5万元让其打款，二人一起先去莱芜又去济南、德州、邢台等地联系王某的老客户，19日王某给发送莱芜王某3的银行卡号，其让儿子给王某3打款5万元，听王某说一共打了19万元，19日下午回到莱芜收购了969条香烟。期间王某3给王某发送烟的数量照片，王某又发给王某6让王某6帮忙记下来。10月16日去岚山的路上听到王某电话联系让王某6给租仓库用来放贩来的香烟。从岚山走后王某说王某6在岚山把放香烟的车库给租好了，其还告诉妻子住房和仓库都租好了。 另查明，2019年10月20日，日照市岚山区烟草专卖局将涉嫌非法运输烟草专卖品的王某、王某1、王某6三人移交公安机关。当日，公安机关立案侦查。公安机关对涉案1700余条香烟依法扣押。被告人王某到案最初未如实供述作案事实，称打款给王某6系王某6向其借款，所有香烟为王某6所有，之后如实供述与被告人王某1共同出资13万元提供给王某6,由王某6购买香烟后加价卖给二人及从王某3处购买19万元香烟的作案事实，此后又称雇佣王某1贩烟期间开车,每天300元,及让王某1给王某6打款算其向王某1借款，庭审中称给王某6打款13万元应算做王某6向其借款。被告人王某1到案后如实供述作案事实，在侦查阶段最后一次讯问中认可与王某商量好外出贩卖香烟,按照王某要求提供资金,全程陪同购买香烟,但称王某答应每天给他300元工资作为开车费,向其借款购烟并承诺付利息。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、户籍信息等证据证实。此外，（2013）熟刑二初字第0606号刑事判决书证实，王某未经许可经营烟草专卖品，于2013年10月23日被江苏省常熟市人民法院以非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 本院认为，被告人王某、王某1违反国家烟草专卖规定，未经许可经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。 对于被告人王某辩解给王某6打款13万元算是借给王某6开超市。被告人王某1的辩护人提出指控13万元系非法经营证据不足，属于待定状态，与827条香烟价值是否对等无相关证据。本院认为，被告人王某、王某1的供述、证人王某6的证言，能够相互认证，足以证实被告人王某与王某1共同出资13万元，由王某6购买香烟并加价卖给王某、王某1二人的事实，该13万元香烟已由王某6收购并存放于王某6按王某要求替其租赁的车库内。因此，被告人王某、王某1已完成了对该13万元香烟的收购及储存行为。根据证人王某6的证言，依法认定王某、王某1出资13万元购买的香烟为694条。公诉机关关于收购13万元香烟的数量指控错误，予以纠正。对于被告人王某的辩解及被告人王某1的辩护人关于指控13万元系非法经营证据不足的辩护意见，不予采纳。 对于被告人王某的辩护人提出的王某涉案32万元香烟属犯罪未遂的问题。非法经营行为包括销售行为但不限于销售行为，故非法经营罪不应当以完成销售行为获利作为认定犯罪既遂的标准，行为人只要实施了生产、购进、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为，均应当认定为非法经营罪的犯罪既遂，行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。故对此辩护意见本院不予采纳。 被告人王某的辩护人提出本案不适用罚金刑的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，应并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的，应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。可见，本罪的罚金刑必须适用，而非选择性适用。本案中，被告人王某、王某1虽因非法经营的香烟均被依法查扣尚未销售而未实际获利，也应当判处罚金刑，可根据犯罪情节确定罚金数额。 被告人王某1的辩护人提出王某1在共同犯罪中系从犯。经查，在共同犯罪中，被告人王某联系借用他人车辆运输香烟、积极联系卖家、买家进行收购、销售香烟等事宜，起主要作用，系主犯，被告人王某1跟随王某收购香烟，按王某指示给王某6、王某3打款，起次要作用，系从犯。对被告人王某1，依法应当减轻处罚。被告人王某1的辩护人关于王某1系从犯的辩护意见，予以采纳。 被告人王某在侦查阶段如实供述主要作案事实，在庭审中虽有部分翻供，但是对大部分犯罪行为予以认可，依法可以从轻处罚。被告人王某曾因非法经营烟草专卖品被判刑，予以从重处罚。被告人王某1到案后如实供述作案事实，虽在公安机关后期讯问中有部分翻供，但当庭对全部犯罪行为予以认可，依法可以从轻处罚。考虑二人均有过小部分翻供的行为，从轻处罚的幅度从严把握。二被告人被查获的香烟尚未流入市场，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。 被告人王某的辩护人关于涉案香烟全部收缴，未造成经济损失，王某有坦白情节的辩护意见，予以采纳。被告人王某1的辩护人关于非法所得未流入流通领域，无犯罪收益，王某1系从犯、主动认罪、有坦白情节等辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月20日起至2024年10月19日止。罚金限判决生效后十日内本院缴纳。） 二、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内王某1应到浙江省天台县司法局接受社区矫正。） 三、扣押在案的1663条香烟，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘利红 人民陪审员  费守勤 人民陪审员  咸友永 二〇二〇年八月十四日 法官助理 王淑霞 书记员 葛潇川