云南省个旧市人民法院刑 事 判 决 书(2020)云2501刑初191号公诉机关个旧市人民检察院。被告人万祥红，男，1976年08月13日出生，彝族，出生地云南省个旧市，小学文化，个体户，住个旧市。2019年10月29日因涉嫌诈骗罪被个旧市公安局刑事拘留，2019年12月3日被逮捕。现羁押于建水县看守所。辩护人杨皓，云南六贞律师事务所律师。个旧市人民检察院以个检一部刑诉〔2020〕149号起诉书指控被告人万祥红犯诈骗罪，于2020年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员普颂扬出庭支持公诉，万祥红及其辩护人杨皓到庭参加诉讼。现已审理终结。个旧市人民检察院指控：被告人万祥红与曹永俊、雷龙俊、王建（均另案处理）共同商议后，决定用“摇宝”赌博设备实施诈骗，并约定利益分成。2018年12月31日13时许，被告人万祥红、王建到个旧市的赌场内实施赌博诈骗，由王建利用事先准备好的作弊设备感知“摇宝”赌博结果并参与下注，万祥红、田国文（另案处理）采用跟随王建下注的方法骗取钱财。共骗取被害人保某人民币（以下币种同）90万余元，赃款已被上述被告人分赃挥霍。个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被害人保某的陈述、辨认笔录、被告人万祥红及同案犯的供述与辩解等证据证明。公诉机关认为，万祥红以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。万祥红到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚，建议对万祥红判处有期徒刑十年，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人万祥红辩称：其行为不构成诈骗罪，应按赌博罪处罚。辩护人提出辩护意见：1、赌场是田国文开设，赌博中被告人万祥红没有下注，且在场几百人参与赌博，中间输赢多次后才赢90万余元的，款由田国文控制，被告人没有得到分赃，被告人应该是从犯。2、根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪的批复》（以下简称批复）的规定，行为人设置圈套赌博骗取他人钱财，构成犯罪的，应当以赌博罪处罚，被告人等人事前商议，设套诱骗他人参赌，应当以赌博罪定罪处罚，设套不是只针对保某，而是针对赌场中的上百人。3、被告人有自首情节，其接到公安机关口头传唤后，如实供述了自己的罪行。4、被告人是初犯，主观恶性较小，其当庭认罪，只是对罪名有异议，被告人当庭愿意缴纳罚金。被告人被保某威胁后偿还了350万元，且被告人没有得到分赃。若认定为诈骗罪，也应当认定被告人在案发前已经完全退还诈骗金额。综上所述，请法庭从轻处罚，判处3年以下有期徒刑。经审理查明：被告人万祥红与曹永俊、雷龙俊、王建（均另案处理）共同商议后，决定用“摇宝”赌博设备实施诈骗，并约定利益分成。2018年12月31日，万祥红伙同王建到个旧市公路旁的一个厂房内开设的赌场实施诈骗，由王建利用事先准备好的作弊设备感知“摇宝”赌博结果并参与下注，万祥红、田国文（另案处理）采用跟随王建下注的方法骗取钱财，共骗取被害人保某等人90万余元，万祥红分得30万余元。保某知晓后胁迫万祥红支付了其350万元。上述事实，公诉机关当庭出示以下证据证明：1、被告人万祥红的供述与辩解，证明2018年年底的一天，曹永俊带着一个贵州老倌（王建）和一个女的（雷龙俊）找到万祥红，称王建的摇宝作弊器可以猜单双，后叫了田国文，几人商量去赌场出老千赢钱，当时谈好万祥红和田国文各占40%，王建一方占20%。后田国文就去个旧市的一个废旧厂房把赌场开起来，万祥红带着王建去赌场，田国文的一个小弟打电话给保某，保某来到后玩了几把，最后输了钱，具体输了多少不清楚，第二天保某带着人来抓王建，还打骂万祥红，因害怕保某报复，万祥红赔了保某350万元。当天在赌场一共赢了90多万元，万祥红分得30多万元。2、同案犯王建（另案处理）的供述及辩解，证明2018年的一天，雷龙俊打电话给其，称需要赌博作弊的工具，后王建定制了作弊工具。2018年12月26日左右来到个旧和雷龙俊汇合，把作弊方式演示给曹永俊、万祥红、田国文等人看，几人商量后就开始准备在赌场实施，并商量好王建、雷龙俊、曹永俊三人共占15%的股份。到31号的时候，曹永俊把赌博的铅盘带入山上的赌场，并把王建带进赌场，王建看到自己的铅盘后就坐下进行赌博，万祥红、田国文、“湖北龙”跟着王建下注，当天万祥红一共赢了103万，王建赢了91000元，离开赌场时王建留了50000元，其余的拿给了万祥红，回宾馆后王建给了雷龙俊、曹永俊每人16000元，自己剩下18000元，第三天万祥红又分了9万元给王建，其两天总共获利10.8万元。3、同案犯曹永俊（另案处理）的供述及辩解，证明2018年年底，万祥红向曹永俊打听赌桌上能“出千”的，曹永俊通过雷龙俊找到王建，几天后，雷龙俊、王建一起跟随曹永俊来到个旧的一家宾馆，王建将“出千”的方式演示给万祥红、雷龙俊等人看。事后，王建给了曹永俊、雷龙俊每人7000元左右现金。4、同案犯雷龙俊（另案处理）的供述及辩解，证明2018年年底，曹永俊打电话给雷龙俊找会赌博作弊的师傅，后雷龙俊找到王建，来到个旧并将赌博作弊的方法演示给万祥红、曹永俊等人看，并谈好对方占85%的分成，曹永俊、王建、雷龙俊占15%。第二天，王建和万祥红上山参赌完后，先后两次分了雷龙俊和曹永俊每人1万多块，总共大概二万六千元。第三天，曹永俊打电话告诉雷龙俊，王建在山上出事了，让其赶紧离开，后听曹永俊说万祥红已经把350万拿给保某，王建已经被放出来了。参与赌博的有曹永俊、万祥红、王建、田国文、“湖北龙”。5、被害人保某的陈述，证明保某称万祥红因做矿生意欠其400万元，后通过银行转账还了350万。6、证人方某的证言，证明2019年1月初的一天，方某陪保某到上方的一个废弃厂房内赌博，保某当天输了300多万，第二天，保某打电话叫方某去找“出老千”的人，方某、毛某陪同保某去赌场抓了一个贵州老倌（王建），几人动手打老倌后其承认“出老千”，并在贵州老倌身上找到作弊器，老倌称是万祥红叫其“出老千”的。7、证人陈某的证言，证明2019年1月2日陈某和李某在昆明玩，李某接到电话后知道保某在个旧赌场因为被人“出老千”跟别人发生争执，两人就回到个旧。保某叫两人跟着万祥红的车，在个旧，保某、方某、毛某、李某等人在场，保某蹬着万祥红几脚，陈某看见方某、李某打着那个老倌（王建），随后保某叫其带着老倌去医院检查。老倌讲是万祥红找他来的，“出千”的设备是藏在裤裆里。第二天保某叫陈某把银行卡号告诉万祥红，之后保某称收到钱了。8、证人李某的证言，证明2019年1月2日还是3日的一天，陈某接到保某的电话，称自己被万祥红骗了。后在看见保某站在万祥红的车旁边打骂万祥红，原因是万祥红伙同那个贵州老倌（王建）在摇宝赌博时出老千骗了保某的钱，方某与李某还打了“出老千”的老倌。第二天，万祥红赔了保某300多万。保某的供矿合同是用来掩盖万祥红“出千”骗保某这件事情的。9、证人梁某的证言，证明2019年1月上旬左右的一天，梁建在办公室里面听方某和李某讲，在2018年12月31日还是2019年1月1日，保某带着方某去赌博，当天输了几百万。到第二天，保某知道自己被“出老千”，带着方某和其他一些人找万祥红要钱，先找了和万祥红一起联手的一个男的，男的承认后，保某带着证据找到万祥红，万祥红承诺把保某在赌场输掉的钱还给保某，后万祥红把钱赔给了保某。10、证人毛某的证言，证明2018年年底的一天，毛某和方某在车上听保某讲自己被“出老千”输钱，就一起到赌场，把一个贵州人（王建）带到尾矿坝并对其进行了殴打，后这个贵州人承认“出老千”，和万祥红、田国文、“湖北龙”是一伙。11、证人张某的证言，证明2019年1月份的一天，保某来赌场抓人，说万祥红“出老千”，并带走了一个贵州老倌（王建），几人到后还打了这个贵州老倌，保某还打骂了万祥红，之后万祥红赔了保某钱。12、证人罗某的证言，证明万祥红曾让妻子罗某转过350万元，当时只说是还保某的钱。但据其所了解，万祥红和保某没有合伙做过生意。13、证人康某的证言，证明2019年1月的1天，因万祥红“出老千”，万祥红把350万元转给了保某。14、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明个旧市公安局刑侦大队在工作中发现线索，并于2019年10月24日立案侦查，被告人万祥红于2019年10月28日，在个旧市森源阳光2幢502被抓获。15、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安民警在同案犯王建住处搜查并扣押了手机、现金、作弊设备等物品；在万祥红妻子罗某处搜查出并扣押了银行转款凭证一张；在万祥红处扣押了手机一部、车钥匙一把。16、调取证据清单、调取证据通知书、调取材料，证明公安民警依法调取万祥红账号62×××75、保某账号62×××72的开户信息及交易流水，2019年1月3日，万祥红转账350万元给保某；2018年12月29日至2019年1月2日，曹永俊在个旧上苑宾馆、娅琪酒店、红河大酒店有住宿记录。2018年12月28日至2019年1月2日，王建在个旧上苑宾馆、红河大酒店有住宿记录。2018年12月30日至2019年1月2日，雷龙俊在蒙自凤祥商务酒店、个旧红河大酒店有住宿记录。17、辨认笔录及照片，证明万祥红辨认出保某、“贵州老倌”（王建）、“永俊”（曹永俊）、“和永俊一起来的女人”（雷龙俊）。同案犯王建辨认出保某、“田四”（田国文）、“毛胡”（万祥红）、“大眼”（曹永俊）、雷龙俊，未辨认出“湖北龙”（颜泽龙），对赌博的地点进行了辨认。同案犯曹永俊辨认出王建、“毛胡”（万祥红）、雷龙俊。同案犯雷龙俊辨认出“毛胡”（万祥红）、曹永俊、王建。保某辨认出“贵州老倌”（王建）。以上证据经当庭举证、质证，被告人万祥红及其辩护人对上述证据无异议。本院认为，公诉机关出示的证据取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。关于被告人万祥红的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院认为，1、关于主从犯的认定。根据本案查明的事实，万祥红在共同故意犯罪中起组织、实施作用，故应认定为主犯。2、万祥红行为构成诈骗罪还是赌博罪。本案中，万祥红等人利用作弊设备感知“摇宝”赌博结果，控制赌博输赢，赌博成了掩盖诈骗行为的手段，其行为特征不符合《批复》中关于认定赌博罪的规定，符合诈骗罪的特征，故应认定其行为构成诈骗罪。3、关于万祥红是否有自首情节。根据公安机关出具的抓获经过，万祥红系被公安干警从其住所带至公安局接受调查的，不应认定为主动投案，故不应认定万祥红有自首情节。本院认为，被告人万祥红以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。万祥红到案后，如实供述犯罪行为，系坦白，依法可以从轻处罚。其已退还赃款给被害人，可以酌情从轻处罚。涉案赃款应予追缴后上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人万祥红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2029年10月28日止）。二、公安机关扣押的华为牌手机一部，予以没收。继续追缴赃款人民币900000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 军人民陪审员  刘晓云人民陪审员  杨美秀二〇二〇年八月三十一日书 记 员  王虹筱