广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终409号 上诉人（原审被告）：广西北海北部湾广告传媒有限公司，住所地北海市北海大道与四川南路交汇处明珠花园**14-B2（市北海大道全景大厦)。 法定代表人：香基淮，董事长。 委托诉讼代理人：杨耿荣，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余燕玲，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北海晚报社，，住所地北海市长青东路** 法定代表人：李培政，负责人。 委托诉讼代理人：王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彪，广西嘉友律师事务所律师。 上诉人广西北海北部湾广告传媒有限公司（以下简称北部湾传媒公司）因与被上诉人北海晚报社委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人北部湾传媒公司上诉请求：1、请求二审法院判决撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初4094号民事判决书，并依法予以改判。事实与理由：一、被上诉人北海晚报社违反合同约定，隐瞒其大量刊登各类广告的事实，严重侵害上诉人北部湾传媒公司的独家代理权，被上诉人无权单方中止合同及要求上诉人支付广告费用。依据上诉人与被上诉人签订的《广告代理合同》的约定，上诉人对北海晚报全部广告（含软文广告）具有独家代理权，被上诉人如需发布广告，必须经上诉人同意并支付相应费用。但在合同期间，被上诉人违反合同约定，隐瞒其大量刊登各类广告的事实，且未将其应支付给上诉人的广告费用计入《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》当中并予以扣除，严重侵害了上诉人的独家代理权，被上诉人无权单方终止广告代理合同并要求上诉人支付广告费用。二、《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》被上诉人单方制作后盗用上诉人公章加盖而成，不应作为本案定案依据。首先，《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》系被上诉人单方制作而成，事前没有与上诉人进行过任何协商；其次，虽然结算单当中加盖的上诉人公章是真实的，但却是被上诉人通过违法手段盗用上诉人公章加盖的；最后，结算单上香XX的签字并非本人所答，该签字为艺术体，与被上诉人北海晚报广告负责人签字的字体如出一辙。综上，《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》为非法证据，不应作为本案定案依据。三、一审法院对于上诉人依法申请调取的由于上诉人客观原因不能收集的证据并未调取，导致本案事实认定错误，一审程序违法。上诉人在一审中依法提交的调取证据《申请书》，请求一审法院依法调取存放于北海晚报社2012年8月8日至2015年10月31日期间每天的报纸。该证据系被上诉人保存且上诉人无法获取的证据，且对于一审认定的事实具有重要的作用，但一审法院并未依法调取，属于程序违法。综上所述，一审判决事实认定错误、证据不足、程序违法，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 被上诉人北海晚报社辩称：上诉人的上诉请求的问题不具体明确，改判的内容不清楚。诉讼的费用的问题现在已不允许提出这种请求。一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人称结算单是被上诉人盗用其公章加盖而成是虚假陈述。1、结算单2015年11月期间形成的，上诉人举证的微信聊天记录和遗失声明2018年11月期间形成，从时间点来看，上诉人称被上诉人盗用其公章不是事实。2、根据上诉人提供的微信聊天记录，上诉人的意思是苏XX盗取其公章，经我方跟苏XX核实，微信聊天内容与本案无关，苏XX根本没有拿过其公章。苏XX是中共北海市市委宣传部副部长、时任被上诉人的社长、党组副书记，有公职职务，不可能套取上诉人的公章。3、上诉人在《南国早报》刊登的遗失声明，遗失的是财务章，结算单盖的是公章，不是同一个章。4、2015年双方结算的时候，被上诉人的社长苏XX、广告总监、会计和广告辑核看到上诉人签名。5、上诉人在一审过程中，没有提出过被上诉人盗用其公章，而是申请鉴定结算单的公章，但没有提交材料申请鉴定，现在又认可结算单的公章是真实的，二审中又改口称被上诉人盗用其公章，其陈述难以让人信服。上诉人主张被上诉人盗用其公章制作结算单为虚假陈述，根据民诉法的规定，应当对其行为进行处罚。三、上诉人主张被上诉人隐瞒其刊登大量广告的没有依据。1、被上诉人承包给上诉人的广告经营权，有广告版面，不是把整张报纸承包给上诉人，被上诉人有权安排广告版面的其他版面刊登广告，上诉人的该主张是混淆概念。2、上诉人称隐瞒其刊登大量的广告，北海晚报是向公众发行的，上诉人作为广告业务的承包人，也一直刊登广告。3、关于上诉人在二审提交的北海晚报广告的违法统计表，我方进行说明，被上诉人没有占用上诉人的任何一个版面，对统计表涉及的材料，分类说明，一类还珠传奇矿泉水，上诉人与还珠矿泉水成立战略伙伴，没有收取报酬，跟上诉人签订广告代理合同之前，一直存在这类广告。本案签订广告代理合同时和履行中，上诉人没有提出过任何异议。二类文艺广告，刊登在报纸副刊的作品，与上诉人的广告没有关系。三类公益广告，没有收取费用，是弘扬社会主义价值观。四类北海日报订阅广告，北海晚报和日报是一家的，在自己的报纸订阅广告。五类其他广告，东盟国际商贸城的广告，是上诉人在其版面登自己的广告，与我方无关。四、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，双方履行广告代理合同中，上诉人从来没有提出过异议，双方结算单签字盖章，拖欠上诉人的广告承包费，除非上诉人有证据推翻结算单的效力，否则按照结算单来支付承包费。 北海晚报社向一审法院起诉请求：1、判决北部湾传媒公司向北海晚报社支付广告承包费802214.75元；2、判令北部湾传媒公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月8日，北海晚报社（甲方）与北部湾传媒公司（乙方）签订《广告代理合同书》一份，约定：甲方授权乙方独家代理北海晚报全部广告（含软文广告），代理期间乙方以自身的名义对外开展广告业务，乙方自行按本协议范围内拟定价格体系，制定该广告的经营政策，独资承揽广告业务。合作时间自2012年8月8日至2017年8月8日。承包金额为：2012年8月8日至2013年8月8日，年承包金额为150万元；2013年8月8日至2014年8月8日年承包金额为165万元；2014年8月8日至2015年8月8日年承包金额为181.5万元；2015年8月8日至2016年8月8日年承包金额为199.65万元；2016年8月8日至2017年8月8日年承包金额为219.615万元。乙方按承包总量的年任务数÷12个月，得出平均每月广告上缴数额，每月的30日为付承包款日。乙方向甲方缴纳合同履行保证金50万元作为乙方履行合同的担保。该合同还约定了其他内容。 2015年11月17日，北部湾传媒公司与北海晚报社对截至2015年10月31日的广告承包费进行结算，共同制作《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》，确认广告承包费共计1477614.75元。双方负责人均在该《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》上签字并加盖公章予以确认。 北部湾传媒公司向一审法院申请对北海晚报社提交的证据《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》上的落款签名“香XX”做笔迹真实性鉴定及落款日期“2015年11月17日”是法定代表人所签的真实性做鉴定。一审法院先后依法委托广西公众司法鉴定中心、广西天宏司法鉴定所进行鉴定。广西公众司法鉴定中心于2019年8月2日出具桂公众司鉴中心[2019]文鉴字第64号《联系函》，函告因样本材料不符合《笔迹鉴定技术规范》（GB/T37239-2018）的要求，不具备比对鉴定条件，决定不予受理。广西天宏司法鉴定所于2019年8月21日出具《案件不予受理说明书》，认为检材与样本之间不具备得出鉴定结论的条件，亦决定不予受理。 北海晚报社于2018年11月19日向一审法院起诉，北海晚报社向一审法院申请本案诉前调解期限延迟一个月，后于2018年12月20日立案。庭审中，北海晚报社主张其已收取北部湾传媒公司保证金50万元，并主张北海嘉景房地产开发有限公司已代北部湾传媒公司向北海晚报社支付承包费175400元，北部湾传媒公司对此没有异议。 一审另查明，在北海嘉景房地产开发有限公司代北部湾传媒公司向北海晚报社支付的175400元承包费中，最后一次付款时间为2018年9月18日。 一审法院认为：北海晚报社与北部湾传媒公司签订的《广告代理合同书》系合同当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，均是合法有效的合同，各方当事人均应按合同的约定全面履行自身的义务。北海晚报社与北部湾传媒公司已经对广告承包费进行过结算，北部湾传媒公司主张《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》不是其真实意思表示，认为负责人处的签字不真实，但其未能提供证据证实其主张，经一审法院依法委托鉴定机构，亦无法对此进行鉴定。对此一审法院认为，《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》中“北部湾传媒公司财务负责人”一栏除有负责人的签字外，还加盖有被告北部湾传媒公司的公章，原、被告双方对该公章的真实性不持异议。公司印章是公司法定代表人表达意思的一种方式，是公司表达意思的必备形式和必备条件，与公司法定代表人的签字并无二致，因此，对于北部湾传媒公司抗辩结算单不是其真实意思表示，一审法院不予采信，一审法院对《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》的效力予以确认。北部湾传媒公司主张北海晚报社违约，但根据其提供的证据无法证实其主张，一审法院不予采信。 北部湾传媒公司主张北海晚报社的起诉已过诉讼时效，一审法院认为，在北海晚报社与北部湾传媒公司对广告承包费用进行结算后，北海嘉景房地产开发有限公司陆续代北部湾传媒公司向北海晚报社支付承包费175400元，北部湾传媒公司在庭审中对此没有异议。根据支付凭证显示，北海嘉景房地产开发有限公司代北部湾传媒公司最后一次付款时间为2018年9月18日，证明此时北部湾传媒公司同意向北海晚报社支付拖欠的广告承包费用。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，因此，北海晚报社的起诉并未超过诉讼时效。 综上，北海晚报社依约履行了合同义务，并经双方结算，截至2015年10月31日，北部湾传媒公司共计拖欠北海晚报社广告承包费1477614.75元，扣除北部湾传媒公司向北海晚报社支付的50万元保证金及北海嘉景房地产开发有限公司已代北部湾传媒公司向北海晚报社支付的175400元承包费，北海晚报社请求北部湾传媒公司支付广告承包费802214.75元，合理有据，一审法院予以支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：广西北海北部湾广告传媒有限公司支付广告承包费802214.75元给北海晚报社。案件受理费11822.14元，减半收取5911.07元，由广西北海北部湾广告传媒有限公司负担。 本院二审期间，上诉人北部湾传媒公司围绕上诉请求依法提交证据如下： 证据一微信聊天记录及证据二2018年11月7日《南国早报》A30版“遗失声明”，拟证明北海晚报社时任社长苏XX曾于2018年11月5日私自拿走上诉人的法定代表人香XX的钱包，里面有上诉人的公章及上诉人的法定代表人香XX的身份证等物品，上诉人遂于2018年11月7日的《南国早报》刊登公章遗失声明，《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》系北海晚报社时任社长苏XX私下盗用上诉人的公章加盖而成。证据三、《北海晚报违法刊登广告统计表》，拟证明被上诉人违反合同约定，未经上诉人同意自行刊登大量各类广告，应向上诉人支付广告费15599000元。 上诉人举证期满后提交香XX证人证言及电话录音，拟证明内容同其提交的证据一、二的证明内容。 被上诉人北海晚报社质证如下： 对于证据一，对其真实性、合法性、关联性及拟证明内容均有异议。上诉人应提交原件，因为根据相关的规定，电子数据应提供原始载体。微信聊天记录不连贯，无法反映聊天的完整内容和真实意思表示，事实上经核实，苏XX的聊天记录牵涉李X等人的事情，苏XX也没有拿过公章；微信聊天内容只提到证件，并没有提到公章，无法证明苏XX盗取及使用上诉人的公章。对于证据二，对其真实性、合法性不持异议，对关联性持有异议，《南国早报》刊登的内容为遗失财务章，而结算单上加盖的是公章，故与本案无关。对于证据三，其真实性、合法性由法院认定，该组证据与本案无关联性，上诉人应当支付承包费以结算单为准。对于上诉人所举证的刊登的各类广告，一类为还珠传奇矿泉水广告，上诉人与还珠矿泉水成立战略伙伴关系，没有收取广告报酬，在同上诉人签订广告代理合同之前，这类广告就一直存在；二类为文艺广告，是刊登在报纸副刊版面的，与上诉人没有关系；三类为公益广告，没有收取广告费用，是为弘扬社会主义价值观的公益宣传广告；四类为北海日报订阅广告，北海晚报和日报是一家的，是在自己的报纸上刊登订阅广告；五类为其他广告，东盟国际商贸城的广告是上诉人在其版面登的，与被上诉人无关。对上诉人主张广告费190多万元，应以提出请求的方式进行，而不应以抗辩的方式。 本院认证如下：对于上诉人提交的证据一、二，因其形成时间为2018年，而双方经结算确认《北部湾晚报与北部湾传媒公司广告结算单》形成于2015年，故上诉人提交的证据一、二无法证实其所欲证实的问题，本院不予采信。对于上诉人提交的证据三，因系其单方自行制作，并无对方签字确认，其真实性、合法性均无法确认，本院不予采信。对于其逾期提交的香XX证人证言及电话录音，因其超过举证期限不具备证据的基本条件，不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人北部湾传媒公司与被上诉人北海晚报社签订的《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》系双方对广告承包费用进行结算确认后形成，由上诉人的时任负责人签字并加盖有公司公章，系双方的真实意思表示，上诉人理应按照该结算单所确认的金额履行给付广告承包费用的义务。 上诉人认为《北海晚报与北部湾传媒公司广告承包费结算单》系被上诉人单方制作后盗用上诉人公章加盖而成，因该结算单形成时间远远早于上诉人举示的微信聊天记录和遗失声明的形成时间，且上诉人虽经申请亦未能对结算单的形成时间进行司法鉴定，故上诉人所举证据无法证实其主张，本院对其该项上诉主张不予采信。 上诉人北部湾传媒公司主张被上诉人北海晚报社违反合同约定，隐瞒上诉人刊登了大量广告的事实，侵害上诉人独家代理权，无权单方中止合同及要求上诉人支付广告费用，因报纸系面向公众公开发行的印刷出版物，不可能存在隐瞒上诉人的情形，且双方合作始于2012年，在双方长达几年的合作时间里，包括双方签订结算单时，上诉人也从未就此问题向被上诉人提出过异议，故上诉人的该项主张不能成立，上诉人不能以该项主张作为其拒绝给付广告承包费用的理由。 至于上诉人北部湾传媒公司主张一审法院对其申请调取的存放于北海晚报社2012年8月8日至2015年10月31日期间的报纸未予调取系程序违法，认为该段时间内的报纸属于被上诉人保存且上诉人无法获取的证据，因往期报纸可在图书馆的报纸阅览室或在电子阅览室调取查阅，不属于法律规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故本院对上诉人该项主张不予采纳。 综上所述，上诉人广西北海北部湾广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11822.14元，由上诉人广西北海北部湾广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年八月六日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦