广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1241号上诉人（原审原告）：河北鹏安建筑工程有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区*******亚太世纪花园45-2-6号。法定代表人：聂云鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽立华工程建设有限公司。住所地：安徽省枞阳县经济开发区。法定代表人：李文武，该公司经理。原审第三人：邯郸市风华建筑劳务分包有限公司。住所地：河北省邯郸市经济开发区************。法定代表人：颜锡红，该公司董事。委托诉讼代理人：郑明志，系该公司员工。原审第三人：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司。住所地：安徽省合肥市高新技术开发区********。法定代表人：董俊顺，该公司经理。委托诉讼代理人：张岩，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，该公司员工。上诉人河北鹏安建筑工程有限公司（以下简称河北鹏安公司）因与被上诉人安徽立华工程建设有限公司（以下简称安徽立华公司）、原审第三人邯郸市风华建筑劳务分包有限公司（以下简称邯郸风华公司）、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电力公司）债权人代位权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。上诉人河北鹏安公司的委托诉讼代理人徐载龙、原审第三人邯郸风华公司的委托诉讼代理人郑明志、安徽电力公司的委托诉讼代理人张岩、王涛到庭参加诉讼。安徽立华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北鹏安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持河北鹏安公司代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取工程款【华电南雄“上大压下”热点联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程】的权利；2.一、二审案件受理费由安徽立华公司负担。事实和理由：一审法院认为结算是一种行为方式，并不具有金钱给付内容，即代位结算并不符合具有金钱给付内容的到期债权，且因本案诉请的收取工程款未明确数额，无法确定代位权行使范围是以债权人的债权为限，这是错误理解法律规定，依法应予改判。一、代位结算应属涉案纠纷代位权的诉讼行使范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，所谓债权人的“代位权”是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的主要特点在于，债权人是代替债务人向次债务人主张权利。首先，作为发包方安徽电力公司已明确涉案工程已完工并已交付使用，河北鹏安公司作为实际施工人，对安徽立华公司享有债权；其次，根据安徽立华公司与安徽电力公司签订的《专业分包合同》第五条第4.2款的约定，涉案工程进度款支付办法为工程竣工验收移交并提交安徽电力公司确认完整的结算书后，最高付至确认进度产值的90%(包括应扣除费用），竣工结算经安徽电力公司审计部审计定案后，并扣除应由安徽立华公司承担的所有费用后，最高付至结算价款的95%。安徽立华公司应在竣工完成后与安徽电力公司办理结算事务收取工程款，安徽立华公司对安徽电力公司享有的债权已到期，且安徽电力公司并未拒绝与安徽立华公司办理结算事务；再次，涉案工程完工至交付安徽电力公司使用已超过一年，但安徽立华公司一直未与安徽电力公司办理结算事务，明显属于怠于行使其与安徽电力公司结算并收取工程款的权利，故在河北鹏安公司权益受损的情况下，河北鹏安公司依法享有代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人享有代位权，在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实行实质意义上的社会公平。同时，根据最高人民法院的相关司法观点，实际施工人可代位行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权。故河北鹏安公司享有代位结算的权利。否则，河北鹏安公司的权益将因安徽立华公司结算权利的不行使，将永远无法得到实现，与立法精神相悖。事实上，安徽电力公司并不排斥河北鹏安公司与其结算并向河北鹏安公司支付工程款。二、具体数额是否确定，并不影响债权人行使代位权，且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权数额是否确定，不是债权人行使代位权的要件。综上所述，河北鹏安公司认为，一审法院错误理解法律规定，应予改判。恳请二审法院依法支持河北鹏安公司的上诉请求。二审庭询中，河北鹏安公司补充以下上诉意见：1.从安徽立华公司消极应诉的行为可以看出安徽立华公司怠于行使自己的权利，导致河北鹏安公司的权利受损，这种行为是非常不利于事情的解决及保护实际施工人的权利的。2.从本案实际情况来看，安徽电力公司是愿意和河北鹏安公司进行结算，只是担心安徽立华公司提出异议时，可能造成其利益损失，换句话说如法院不予支持河北鹏安公司的诉讼请求，将会浪费很多司法资源包括时间成本，诉讼费的成本还有评估鉴定的成本，从本案查明的事实，可以不需要进行评估鉴定解决问题，因为安徽电力可以接受我们直接与其进行结算，故河北鹏安公司认为根据立法的精神，具体的数额是否确定不影响债权人行使代位权，且其他省份类似的案例也判决支持，河北鹏安公司认为从本案实际出发，应该支持河北鹏安公司的请求。安徽立华公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。邯郸风华公司述称，对河北鹏安公司的上诉没有意见。安徽电力公司述称，安徽电力公司与安徽立华公司签订的南雄水厂施工分包合同已于2018年12月完工，安徽电力公司多次催告安徽立华公司进行结算，但安徽立华公司未安排人员与其结算。安徽立华公司与安徽电力公司签订涉案合同，施工现场实际执行人是聂振平。安徽电力公司是在一审期间才知道河北鹏安公司、邯郸风华公司与安徽立华公司签订资质合作协议。安徽电力公司对涉案工程盘点的结算数字在4200万元左右。为了保证实际执行、施工人员的利益，安徽电力公司希望能够在安徽立华公司到庭的基础上，与各方达成和解。如果安徽立华公司不能到庭参加案件审理，安徽电力公司将遵循法院判决。河北鹏安公司向一审法院起诉请求：判令河北鹏安公司代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取【华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程】工程款的权利。一审法院认定事实：2016年5月15日，安徽立华公司与安徽电力公司签订《专业分包合同》，约定安徽电力公司将华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程分包给安徽立华公司，合同暂定总价为63826727元。安徽立华公司也与邯郸风华公司签订《资质合作协议》，约定邯郸风华公司使用安徽立华公司的资质承接广东华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×350MW）的冷却塔及附属项目建设工程；邯郸风华公司向安徽立华公司“建设施工合同”工程总价税后的1%作为项目管理服务费。2016年6月15日，邯郸风华公司又与河北鹏安公司签订《资质借用协议》，约定河北鹏安公司借用邯郸风华公司的资质，以邯郸风华公司的项目部名义，参与承接广东华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×350MW）的冷却塔及附属项目建设工程”的所有活动。上述合同签订后，河北鹏安公司参与涉案建设工程施工，该工程于2018年7月完工并交付使用。安徽电力公司也基本按合同支付工程款，安徽立华公司也按合同约定向河北鹏安公司支付工程款，但因安徽立华公司未及时支付部分工程款，河北鹏安公司曾以邯郸风华公司的名义诉至一审法院，向安徽立华公司起诉追偿相关费用，一审法院已对该部分确定款项作出判决并已生效。现河北鹏安公司主张安徽立华公司迟迟不与安徽电力公司进行结算，令其权益受损。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，诉请判令河北鹏安公司代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取【华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程】工程款的权利。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：河北鹏安公司主张代位安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取【华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程】工程款的权利依据是否充分。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”的规定，河北鹏安公司主张代位安徽立华公司行使与第三人安徽电力公司结算并收取【华电南雄“上大压小”热电联产工程（2×35万千瓦）水塔施工工程】工程款的权利，一审法院认为，结算是一种行为方式，并不具有金钱给付内容，即代位结算并不符合具有金钱给付内容的到期债权，且因本案诉请的收取工程款未明确数额，无法确定代位权的行使范围是以债权人的债权为限，故河北鹏安公司的该诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。安徽立华公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，并不影响本案的审理，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年2月21日作出（2020）粤0282民初2535号民事判决：驳回河北鹏安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由河北鹏安建筑工程有限公司负担。本案二审期间，当事人未提交新证据。二审庭询中，安徽电力公司陈述，其与安徽立华公司签订的涉案合同系承包和分包的关系，发包方是华电南雄公司（本院注：全称为广东华电韶关电热有限公司），安徽电力公司承包了电厂的主体工程后将水塔分包给安徽立华公司，其他厂房发电机组的安装亦系安徽电力公司承包。至于安徽立华公司与邯郸风华公司、河北鹏安公司之间的资质合作关系或资质借用关系，安徽电力公司是在一审庭审中才知晓。邯郸风华公司陈述，因公司资质不够，故借用了安徽立华公司的资质承包涉案工程。河北鹏安公司是该公司下面的施工单位，也是涉案工程的具体施工单位。河北鹏安公司陈述，安徽电力公司与安徽立华公司是承包方与发包方的关系，安徽电力公司是发包方，安徽立华工程是承包方，安徽立华公司与邯郸风华公司是资质合作的关系，邯郸风华公司与河北鹏安公司是借用资质关系。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕河北鹏安公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：河北鹏安公司要求代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取工程款的权利应否支持。关于河北鹏安公司要求代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取工程款的权利应否支持的问题。河北鹏安公司上诉主张一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条理解错误，河北鹏安公司依据该司法解释要求代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取工程款的权利应予支持。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，实际施工人提起代位权诉讼是因转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权对实际施工人造成了损害，实际施工人直接向发包人主张权利。即实际施工人提起代位权诉讼应存在三方当事人，两个法律关系，一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。但根据安徽电力公司的陈述，安徽电力公司并非涉案工程发包方，其系涉案工程承包方。安徽电力公司与安徽立华公司之间系分包关系。同时，安徽电力公司与安徽立华公司签订的涉案《专业分包合同》中亦清楚载明涉案工程的发包人系广东华电韶关电热有限公司（发包人），涉案工程系分包工程。故安徽电力公司并非涉案工程发包人，系涉案工程分包人。另外，根据河北鹏安公司、邯郸风华公司陈述及河北鹏安公司提交的资质借用协议、资质合作协议，河北鹏安公司与邯郸风华公司、邯郸风华公司与安徽立华公司之间系资质借用关系，即挂靠与被挂靠的关系，而非转包或分包关系。据此，安徽立华公司与安徽电力公司并非承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，河北鹏安公司与安徽立华公司亦非承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系，三者之间的法律关系不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，现河北鹏安公司并未提供证据证明安徽立华公司欠付其多少工程款，其债权范围并不明确。且河北鹏安公司提起的请求代位安徽立华公司与安徽电力公司进行结算系一种行为方式，并不属于具有金钱给付内容的到期债权，故河北鹏安公司要求代安徽立华公司行使与安徽电力公司结算并收取工程款的权利，于法无据，本院不予支持。一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。河北鹏安公司作为涉案工程实际施工人，其可另循合法途径向涉案工程分包人安徽电力公司主张权利。综上所述，河北鹏安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河北鹏安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二〇年八月二十日法官助理  肖 龙书 记 员  林子峻