河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4177号 上诉人（原审被告）：耿读新，男，1969年8月14日出生，汉族，现住河北省滦州市。 委托诉讼代理人：陈华，河北日月新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄂文冬，男，1976年3月21日出生，满族，现住黑龙江省双城市。 委托诉讼代理人：夏廷祥，哈尔滨市双城区兰星法律服务所法律工作者。 上诉人耿读新因与被上诉人鄂文冬抵押合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿读新的委托诉讼代理人陈华，被上诉人鄂文冬的委托诉讼代理人夏廷祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿读新上诉请求：依法查明本案事实，予以改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人是抵押权人，在没有生效判决解除抵押的情况下，上诉人变卖牛的价款依法只能抵偿债务，而不能返还给被上诉人。依据《中华人民共和国担保法》第一条：为保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。第十五条的规定：抵押权不得与债权分离而单独转让。本案为抵押合同纠纷，抵押权并未消灭或无效。抵押物的变价款只能用于清偿债务，而一审判决返还被上诉人奶牛款没有法律依据。二、被上诉人虽提交了奶牛的照片，但未提交28头牛的具体品种个体公母、怀胎牛或是产奶牛、健康牛或是非健康牛的状态。无证据证明牛的价款。被上诉人起诉时主张2014年3月份到上诉人处养牛，可被上诉人在（2019）冀0223民初3184案件起诉上诉人索要奶款的案件中，提交的奶款票据最早为2013年12月份的。事实是2013年12月21日双方签订《抵押借款协议书》，由上诉人提供给被上诉人借款50万元用于买牛。双方又于2014年3月7日双方签订《抵押借款协议书》，由上诉人再次提供给被上诉人借款36万元用于买牛。其后2014年8月26日上诉人又通过银行转帐借给被上诉借款6万元，以上合计92万元。在养殖过程中被上诉人在未经上诉人（抵押权人）同意的情况下大量变卖怀胎奶牛。直到上诉人发现牛所剩不多找到借款的中间人宋采军撮合，同意被上诉人回老家买牛，补充抵押牛。至此被上诉人没有还过一分钱的借款且断绝和上诉人的联系。在奶牛的养殖过程中及怀胎、繁殖、病等养殖问题。被上诉人仅承认有两头小牛也证实了养牛场出现自然殖的情况，被上诉人已将大部分的怀胎牛（价格最高的牛）出售的情况下，剩下的均是健康状况不良、公牛等挑着卖剩下的。照片中不足以反应28头牛均为怀胎牛。且通过被上诉人提交的银行流水，除2014年3月3日上诉人借款给被上诉人钱用于买牛外，银行流水没有大额变动，说明在一年多的养殖时间里，奶牛没有任何更新，因此不可能不存在自然繁殖，上诉人关于牛的品种、个体差异情况负有举证责任。2015年初出现了全国乳品行业的限奶，全国的奶牛养殖受到了冲击，被上诉人举证奶牛的市场价仅为每头几千元。被上诉人提交的《2013-2014年中国奶牛养殖市场分析及发展战略咨询报告》没有说明证据的合法来源，中商产业研究院也不是奶牛价格的官方发布机构。2015年被上诉人离场，牛的价格应以2015年的市场价为准，被上诉人提供2013年-2014年的价格证据不能证明其主张，在没有法律规定上诉人对被上诉人的牛有无偿养殖义务的情况下，在不扣除养殖成本的情况下认定牛价显然是错误的。根据被上诉人在（2019）冀0223民初3184号案件中提交的奶票证据，被上诉人在上诉人处养殖的牛每月的饲养开支为1万元左右。被上诉人提交的银行流水证明2014年被上诉人支出的购牛款为30万元。被上诉人提交的书面证明证实：被上诉人2014年初自张彬家买牛26头，牛款总价509000元，钱款一次性付清。被上诉人一次付了30万元证据确凿，没有付款509000元的证据，如果以26头计算，每头牛的价格仅为11538元，而不是被上诉人主张的2万元左右。在没有证据证明被上诉人支付509000元牛款的情况下，只能认定每头牛的购买价格为11538元。三、被上诉人的起诉早已超出诉讼时效。被上诉人自上诉人处已取得92万元的借款，回到老家后与上诉人断绝联系且一分钱都没还，在乳品限奶，养殖户的牛奶因无处收购而倒掉，为减损杀牛弃养的情况下，奶牛只得赔钱贱卖。被上诉人把赔钱的牛遗弃到上诉人处是事实，28头产奶牛当时的市场价仅为十万余元，远少于被上诉人自上诉人处的借款92万元及利息。为此被上诉人恶意欠款不还断绝与上诉人的联系，被上诉人未提出任何关于已方于何时主张权利的证据。一审判决在本院认为部分认定被上诉人直到2019年才知道奶牛被全部变卖是不合理的，被上诉人的奶牛到上诉人处养殖本就是产奶牛，产奶牛的养殖是有周期的，最长四年左右，且养活物本就有族病死亡的风险存在。被上诉人明知上诉人不得不处理奶牛，但被上诉人回避还款问题，将抵押牛遗弃到上诉人处一直未主张权利，被上诉人没有提供任何证据证明曾于何时向上诉人主张过权利，被上诉人的起诉早已超出诉讼时效。四、一审判决认定被上诉人已经履行了证明其主张的义务是错误的。上诉人起诉要求偿付28头牛的折价款，其中26头大牛，2头小牛，牛的大小有不同。咨询报告中的牛价为每头1.8万元，被上诉人的银行流水证明每头牛款均为11538元。另应扣除每月1万元左右的养殖成本，以被上诉人的诉请没有任何证据依据。被上诉人提交的证据证明因限奶养殖户的奶牛以几千元的价格出售，那么抵押物的价格贬损并不是因为上诉人的原因造成的，而是由市场变化造成的。上诉人无法律规定应对抵押物非自身原因的贬损承担责任。一审中被上诉人也承认购买时的牛价款与2015年被上诉人离开时的牛价款由于限奶事件有了显著的下跌，2015年时奶牛价格仅为几千元，可一审判决未考虑被上诉人自认奶牛价格暴跌的事实，未考虑上诉人的养殖成本，未考虑市场行情判决是错误的。 鄂文冬辩称，第一，一审判决时间距离上诉人的上诉时间偏长，因为给我方送达是2020年1月13日，正常应该是双方同时邮寄送达。今年2月4日是春节，正好发生疫情，如何接待对方送达。请二审法院查明是否在1月13日同时给对方邮寄送达判决。第二，根据担保法及物权法，抵押物属于质押，在处理的时候应与抵押人协商，而不能擅自处理，如果有债务可以冲减债务，但对方没有和我们协商。如何处理应与我方协商。对方将牛一直承包，不存在变卖。我们进场和发生贷款没有直接关系，我们承认2017年3月7日抵押借款协议。抵押物可以超值。上诉人没有证据证实我们存放公牛，奶牛场不可能存放公牛。并且我们认为牛的健康状况非常好。我们也没有收到上诉人对牛的健康状况等的异议，自然繁殖孳息应该冲抵债务。一审中我们对牛的价格提供了相关咨询报告，其价款与当时我们牛的价格一致。牛的饲料，每头牛每月也就2400元，但也有奶的产出及繁殖的孳息，远远超过了牛的养殖成本。关于诉讼时效问题，我们在离场后对方与我们协商冲抵贷款问题，但多次协商未果，对方向公安机关报案以刑事犯罪形式追究我方责任，后来撤销了对方的刑事案件受理，对方看刑事对我方追究不了才又起诉。并且对方在一审时也未提出超过诉讼时效，故本案没有超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 鄂文冬向一审法院提出诉讼请求：1.判令耿读新即行偿付鄂文冬抵押牛折价款552000元（26×2万+2×16000）及嗣后利息（按法定银行利率计算）；2.本案诉讼费用由耿读新承担。 一审法院认定事实：2014年3月7日（甲方）耿读新与（乙方）鄂文冬签订《抵押借款协议书》，协议内容：1.乙方愿将自己所有的牛全部作为抵押物向甲方借款36万元，抵押借款期限2014年3月7日至2015年3月6日止（以借条为凭）。2.如乙方未按约定期限将借款归还甲方，愿将自己所有的牛抵顶给甲方。永不反悔。同时甲方取得该牛的所有权及处分权。3.乙方所有的牛应在甲方牛场饲养，如乙方反悔，必须先偿还甲方的借款。4.乙方将所有的牛作为抵押后，不得再做任何抵押，或售出后优先偿还甲方借款，如乙方违约由乙方承担因此给甲方造成的各项经济损失。协议签订后，鄂文冬从宋釆军账户将款汇入张丽丽（系鄂文冬妻子）账户。在此借款之前2013年12月21日和之后2014年8月26日，甲乙双方两次签订《抵押借款协议书》，协议内容同上述《抵押借款协议书》。后由于鄂文冬未按时还款，耿读新几经催要未果情况下向一审法院起诉，即（2018）冀0223民初2343号案件，一审法院在审理该案过程中，耿读新认可2015年鄂文冬离场时留下28头牛（26头大牛2头小牛），有的牛有病卖掉了，28头牛全部处理了，所得款项自用，没有给付鄂文冬。2019年4月23日（2018）冀0223民初2343号案件经一审法院审理作出判决内容为：一、鄂文冬、张丽丽于本判决生效后十日内给付耿读新借款42万元；二、驳回耿读新其他诉讼请求。耿读新不服该判决向本院提起上诉，经本院审理于2019年7月9日作出（2019）冀02民终5038号民事判决，该判决维持了（2018）冀0223民初2343号判决第二项，改判第一项为鄂文冬、张丽丽于本判决生效后十日内给付耿读新借款42万元及利息，其中自2015年3月7日起至实际履行之日止以36万元为基数按年利率6%支付利息；自2018年3月19日起至实际履行之日止以6万元为基数按年利率6%支付利息。判决生效后，该案未进入执行程序。耿读新应得的款项鄂文冬至今未付。由于耿读新将鄂文冬2015年离场留在耿读新养殖场的28头牛处理，且其起诉要求鄂文冬给付欠款的数额中未扣除该牛款，故鄂文冬向一审法院起诉，要求耿读新按市场价给付28头牛款。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认为，对于本案的诉讼时效的问题，鄂文冬将案涉28头牛抵押给耿读新后，于2015年初离开养殖厂。耿读新于同一年将鄂文冬处抵押的牛陆续处理掉，直至2019年耿读新起诉鄂文冬借款，鄂文冬才知道耿读新已将其抵押在耿读新养殖场的牛全部卖掉。至此鄂文冬才意识到权利被侵害，依照《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效的规定，鄂文冬的起诉没有超过诉讼时效，耿读新抗辩不能成立。鄂文冬将28头牛存放在耿读新养殖场，是作为双方签订的《抵押借款协议书》中耿读新债权的担保。由于双方在履行《抵押借款协议书》过程中鄂文冬并未按协议约定如期归还借款，故耿读新理应《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款关于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格的规定实现其质押权，但耿读新却违反法律规定，在鄂文冬不知情的情况下擅自处分抵押物，所得价款即没有支付给鄂文冬本人也没有折抵鄂文冬欠款，而是全部自用。耿读新的行为侵犯了鄂文冬的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任的规定，耿读新理应支付鄂文冬28头牛折价款。由于本案经两次庭审，耿读新拒不提供变卖质押物所得价款数额，及每头牛单价、卖与何人等情况致使不能查明28头牛的实际价款，而鄂文冬提供了相关证据证实当时每头奶牛及乳牛的单价，耿读新对此未提出相反的证据予以反驳，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》，鄂文冬已履行了证明其主张的义务，故对鄂文冬要求给付的质押物全部折价款的请求一审法院予以支持。故根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定，判决如下：一、耿读新于本判决生效之日起五日内给付鄂文冬牛款552000元及利息（利息自2019年8月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清款项之日止）；二、驳回耿读新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9320元，由耿读新负担。 二审中，上诉人耿读新向本院提交以下证据：证据一，（2019）冀0223民初3184案件提交的奶票收据，收据记载两项内容，第一项是奶款金额，第二项是饲料金额。自2013年12月至2015年1月，开支的饲料款按顺序分别为11400元、13058元、9265元、28580元、42368元、35660元、44415元、33162元、26400元、44156元、44837元、42511元、34244元、49148元，结合本案中被上诉人提供的其他证据，第一份借款协议时间是2013年12月21日，被上诉人证据自认第一批进场的牛是26头，第二次借款时间是2014年3月，通过奶票显示饲料金额发生大额变动，因为奶牛数量增加，如果按第一批牛是26头计算饲料开支，每月开支11241元，与本庭中的答辩相差甚远，因此被上诉人关于饲料开支答辩不真实，与其提供的证据不一致。证据二，河北省奶业协会为牧场关于2015年奶牛行情复函，证明2015年国产投胎怀孕奶牛的市场借个是1.3-1.5万元。 被上诉人鄂文冬发表质证意见认为：对证据一，饲料的增加不代表抵押物的增加，因为双方同意从东北到滦州经销牛，就是从东北买牛到滦州卖。当时双方都在场，如果后期减少上诉人也知道，为何没有异议，如果有异议当时应主张权利。对证据二，奶牛协会是行业组织，不是国家行政机关，所提供的意见等仅能作为参考。2015年蒙牛限奶，导致奶牛行业受到极大影响，有价格下降的趋势，所以2015年奶牛的价格不能代表我们在2014年进牛的价格，我们进牛的价格是高于这个价格的。 上诉人二审提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应道知道权利受到损害以及义务人之日起起算”。本案中，直至2019年在上诉人耿读新起诉被上诉人鄂文冬借款案，被上诉人鄂文冬才知道上诉人耿读新已将其抵押在上诉人耿读新养殖场的牛全部卖掉，至此鄂文冬才意识到权利被侵害，鄂文冬的起诉没有超过三年诉讼时效，上诉人耿读新主张本案已超诉讼时效理据不足，本院不予支持。 关于上诉人是否应当返还被上诉人质押物变卖价款的问题。《中华人民共和国担保法》第七十一条规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”本案中，被上诉人鄂文冬未按照双方签订的《抵押借款协议书》如期归还借款，耿读新可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但上诉人耿读新却违反法律规定，在鄂文冬不知情的情况下擅自处分质押物，所得价款即没有支付给鄂文冬本人也没有折抵鄂文冬欠款。上诉人耿读新的行为侵犯了鄂文冬的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十四条：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，上诉人耿读新理应支付鄂文冬28头牛折价款。关于折价款数额，上诉人耿读新未举证证明出售28头牛的实际价款，被上诉人鄂文冬提供了相关证据证实当时每头奶牛及乳牛的单价，而上诉人耿读新对此未提交充足证据予以反驳，故一审法院判决耿读新给付鄂文冬质押物全部折价款552000元及利息并无不妥，本院予以支持。 综上所述，耿读新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9320元，由上诉人耿读新负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  甄洪文 审判员  刘 岩 二〇二〇年八月三十一日 书记员  刘莎娜