文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1862号上诉人（原审原告）：代忠文，男，1973年7月8日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：张义，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市富荏娱乐有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉东路****，统一社会信用代码91500232MA5XEC2U3B。法定代表人：郭一麟，董事长。委托诉讼代理人：石炎林，男，汉族，1978年10月10日出生，该公司法务，住重庆市涪陵区。原审第三人：龙利民，男，1989年2月2日出生，汉族，户籍地四川省岳池县，现住重庆市渝**。上诉人代忠文因与被上诉人重庆市富荏娱乐有限公司（以下简称富荏公司），第三人龙利民合伙协议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。后因工作调动原因，更换了合议庭组成人员。上诉人代忠文及其委托诉讼代理人张义，被上诉人重庆市富荏娱乐有限公司的法定代表人郭一麟及其委托诉讼代理人石炎林参加了诉讼，原审第三人龙利民经本院合法传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。代忠文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判代忠文与富荏公司于2017年11月8日签订的合作协议有效，并继续履行。2、富荏公司发出的解除合作协议通知无效。3、富荏公司应支付代忠文合作期间结算款项404428.78元。事实和理由，一、代忠文与富荏公司于2017年11月8日签定的合作协议是肯定有效的，一审法院认为协议约定:“乙方为甲方提供优质客源，协助公司收取应收欠款，维护公司安全，阻止他人在甲方经营场所内扰乱正常经营活动，甲方从2017年11月8日开始，按每月甲方公司的总收入，除去当月成本的净利润的20%向乙方支付报酬。”以内容来看，代忠文不参与歌城经营，也不承担歌城的经营风险，属于劳务合同纠纷，这个观点是错误的，一审法院并没有将审理中查明的事实一一反映在判决书中，一审中另查明每月5日是发工资付货款的结算时间，代忠文在经营中每月5日左右都向富荏公司法定代表人郭一麟账上支付了款项，经营期间共计转款272986元。都是代忠文与富荏公司共同管理，富荏公司说为了公司的开展，发工资差钱，叫代忠文转给富荏公司，由代忠文垫着，代忠文才转钱给富荏公司。一审中富荏公司没有做任何解释，代忠文已做合理说明是用于歌城发放工资，且能证明歌城每月发放工资就是在每月5日，合作协议也有明确，这就是实实在在的合作。员工管理、员工聘请、生活费用开支、包房小吃都是双方共同管理，包括每个月发工资。二、富荏公司发出的解除合同通知是无效的。一审法院认为代忠文与富荏公司合作期间，客人挂账所欠费用高达60多万元，证明代忠文未按合同约定提供优质客源，致使富荏公司订立合同的目的不能实现，且双方发生纠纷后，代忠文即停止到歌城上班，以自己行为表明不履行合同。代忠文认为一审的这一认定是错误的。首先，经过代忠文签字同意客人挂账的消费，代忠文是用其老婆蔡雪梅的信用卡刷给富荏公司的，所有签单的收款单都在富荏公司那里。蔡雪梅一个普通群众，消费20几万到歌城不符合常理，其刷卡支付的钱是代忠文歌城合伙经营支出。其次，代忠文提供的客源和担保签字的签单都是结清账的。通过短信、微信的订房，微信股东管理群证明代忠文是在实际经营管理。最后，关于歌城有挂单欠账60多万元是没有异议的，但是我只是协助催收义务，且2017年11月至2018年12月公司总收入8868965.24元，仅仅欠款60多万，不能证明我的客源不优质。三、代忠文与富荏公司共同经营歌城，是因富荏公司要将歌城转让不做了，放了员工的同时直接解除代忠文，并将代忠文从收银管理工作群、物品购物群移除，这不是代忠文不履行合同。四、挂账78184元及代忠文转账给富荏公司的款项272986元是否该在本案中处理。一审法院在判决中认定挂账78184元为代忠文认的挂账，该笔款项代忠文没有在庭审中认可，挂账单上也没有代忠文的签名。故，该笔款项认定为代忠文的挂账是错误的。关于272986元转款，一审法院认为属另一法律关系，应另案处理。该笔款项系代忠文转给富荏公司法定代表人郭一麟账户上的，富荏公司及法定代表人与代忠文除经营歌城外无任何法律上的关系，很明显就是因为双方的歌城经营合作。所以该笔款项应当在本案中结算处理。富荏公司辩称，代忠文上诉状说的协议不能履行，已经经过合法程序解除。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应该驳回代忠文的上诉请求，并且代忠文说的事实不属实。龙利民未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。代忠文向一审法院起诉请求：1、依法确认2019年1月25日富荏公司发出的解除合作协议通知不具法律效力；2、富荏公司继续履行2017年11月8日与代忠文签订的合作协议；3、富荏公司立即按合同约定支付代忠文报酬463641元；4、富荏公司退还代忠文垫支款234866元；5、富荏公司偿还代忠文借款78282元及利息（利息计算方式：从2017年11月13日起按照年利率6%标准计算至履行完毕止），富荏公司承担诉讼费。一审法院认定事实：富荏公司在武隆区巷口镇芙蓉东路5号3楼开办了名为“环球七号”的歌城，并与第三人合伙经营。2017年11月8日，代忠文作为乙方与富荏公司作为甲方签订了一份《公司与个人合作协议书》。协议约定：……一、甲乙双方在符合双方共同利益的前提下，就企业安全管理、联系客源等问题自愿结成合作伙伴关系，乙方为甲方联系业务客源，协助甲方提高营业额，对外收取应收款项，实现双方共赢局面。二、乙方有义务为甲方提供优质客源，协助公司收取应收欠款，维护公司安全，阻止他人在甲方经营场所内扰乱正常经营活动。三、甲方从2017年11月8日开始，按每月甲方公司的收入，除去当月成本的净利润的20%向乙方支付报酬。结账时间为每月5号。四、本协议有效期保底三年，如经营主体发生变化、转让、不足三年，按三年计算，剩余月份甲方按每月2万元补偿乙方。如公司连续三个月以上亏损、公司倒闭，甲方有权决定处置转让，与乙方无任何经济关系。……。协议签订后，代忠文即到“环球七号”歌城上班。2018年2月，富荏公司对代忠文从2017年11月至2018年2月的报酬进行了结算，经结算应付代忠文报酬117802元，扣除代忠文同意客人挂账所欠款项78184元，富荏公司按50000元预支给代忠文。之后富荏公司未按约定与代忠文在每月5号结账。2019年1月5日，代忠文找富荏公司法定代表人要求结账。富荏公司法定代表人未与代忠文结账，并于第二日将代忠文从微信工作群中移除。代忠文于2019年1月7日起停止到歌城上班，并在微信上发表了已没在歌城上班的信息。2019年1月25日，富荏公司向代忠文发出了解除合作协议通知函，通知代忠文解除双方签订的合作协议。2019年4月9日，代忠文向本院提起诉讼。一审另查明：合同履行期间，富荏公司向代忠文付款222400元，代忠文向富荏公司付款272986元。代忠文名下同意客户挂账欠款共计262笔，共计欠款688021元，其中有代忠文签字的共计18笔，共计欠款48994元，代忠文认可系自己签字担保，同意在报酬中抵扣。余下欠款因无代忠文的签字，代忠文不认可系自己担保。一审还查明，在合同履行期间，歌城的收支情况及代忠文的报酬为：            时间              收入（元）              支出（元）              余额（元）              报酬（元）                  2017.11-2018.2                                                        117802                  2018.3              754223              523878.3              230344.7              46069                  2018.4              765509              662642.18              102866.83              20573.2                  2018.5              661702              509571              152130              30426                  2018.6              555314              433017.15              122296.85              24459.2                  2018.7              585677              487355.28              98321.72              19664                  2018.8              396456              283269.52              113186.48              22637                  2018.9              473109              292907.09              180201.91              36040.38                  2018.10              419661              262979.29              156681.71              31336                  2018.11              342032              208680.99              133351.01              27950                  2018.12              377772              248367.97              129404.03              25880                  合计                                                        402836.78      一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）本案案由应如何确定；（二）本案富荏公司发出的解除合同通知是否有效；（三）富荏公司是否应支付代忠文报酬及支付的数额;（四）富荏公司是否应退还代忠文垫支款及退还的数额；（五）富荏公司是否应偿还代忠文借款78282元及利息。针对双方争议的焦点，一审法院评述如下：（一）关于本案的案由问题。本案原富荏公司双方签订的是合作协议，立案的案由是合伙协议纠纷，但从协议约定的“乙方有义务为甲方提供优质客源，协助公司收取应收欠款，维护公司安全，阻止他人在甲方经营场所内扰乱正常经营活动”及“甲方从2017年11月8日开始，按每月甲方公司的收入，除去当月成本的净利润的20%向乙方支付报酬”的内容来看，代忠文仅提供劳务，不参与歌城的经营，也不承担歌城的经营风险。因此，本案的案由应为劳务合同纠纷。（二）关于富荏公司发出的解除合同通知的效力问题。代忠文在富荏公司歌城上班期间，经过代忠文同意，客人挂账所欠费用至今高达60多万元，证明代忠文未按合同约定给富荏公司联系优质客源，致使富荏公司订立合同的目的不能实现，且双方发生纠纷后，代忠文即停止到歌城上班，以自己的行为表明不履行合同。因此，富荏公司解除合同通知有效。（三）富荏公司是否应支付代忠文报酬及支付的数额问题。双方签订的合同第三条约定：甲方从2017年11月8日开始，按每月甲方公司的收入，除去当月成本的净利润的20%向乙方支付报酬。富荏公司应当按合同约定支付代忠文报酬，其应支付的报酬为402836.78元，扣除富荏公司已支付的222400元及代忠文同意抵扣的应收欠款127178元（其中：2017年11月至2018年2月挂账欠款78184元双方在结账时代忠文已同意在报酬中扣除，经代忠文签字认可并同意抵扣的欠款48994元），富荏公司还应支付代忠文报酬53258.78元。至于代忠文未认可的经其同意客人挂账所欠款项是否应当抵扣的问题，因合同未作约定，且富荏公司对此明确保留了另案诉讼的权利，因此，本案不予审理。（四）富荏公司是否应退还代忠文垫支款及退还的数额。本院认为，虽然代忠文在合同履行期间向富荏公司付款272986元，但代忠文并未提交证据证明该款是为富荏公司垫付的工人工资。因此，即便该款富荏公司应当支付给代忠文，也属另一法律关系，不属本案审理的范围。（五）富荏公司是否应偿还代忠文借款78282元及利息（利息计算方式：从2017年11月13日起按照年利率6%标准计算至履行完毕止）。借款属另一法律关系，不属本案审理范畴，本案不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆市富荏娱乐有限公司于2019年1月25日向代忠文发出的解除合作协议的通知有效；二、由重庆市富荏娱乐有限公司在判决生效后五日内支付代忠文劳务报酬53258.78元；三、驳回代忠文的其余诉讼请求。一审案件受理费13077.59元，由重庆市富荏娱乐有限公司负担2130元，代忠文负担10947.59元。本院二审期间，各方当事人均未举示新证据，综合当事人在一、二审的陈述及其举示的相关证据，本院认定如下案件事实：2017年11月至2018年2月的报酬进行了结算，经一审双方当事人核算应付代忠文报酬117802元，富荏公司提出期间代忠文同意客人挂账所欠款项78184元，但代忠文明确予以否认，且结账单上并无代忠文签字确认。本院对一审认定的其余案件事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据代忠文上诉请求的事实理由以及富荏公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：1、代忠文与富荏公司之间的合同性质；2、代忠文与富荏公司的合作事务是否应当解除，是否符合解除条件；3、代忠文提出的主张是否应当得到支持。对此，本院评析如下：关于争议焦点1，合伙应具备共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。本案中，《公司与个人合作协议书》并无“代忠文需履行出资义务”内容。根据协议约定代忠文主要负责为重庆市富荏娱乐有限公司联系客源，协助收取应收欠款、维护公司安全并收取相应报酬，其行为明显具有从属性，属于提供劳务而非共同经营。从协议第四条“……如果公司连续三个月以上亏损、公司倒闭、甲方有权决定转让资产、与乙方无任何经济关系”可知，代忠文无重大事项决策权，同时也不承担经营亏损。综上，双方签订的协议不具备共同出资、共同经营、共担风险特征，双方未形成合伙的意思表示，一审法院认定双方之间不是合伙关系，而是劳务合同关系并无不当，本院予以维持。关于焦点2，2019年1月21日代忠文在其微信朋友圈中发文表示从1月7日开始就没有在环球七号上班。随后富荏公司于2019年1月25日发出《解除合作协议通知函》。从双方的行为可知，从2019年1月25日起，双方已不再履行《公司与个人合作协议书》，该协议书实际上已于2019年1月25日解除。且根据《公司与个人合作协议书》第四条的约定，公司已经转型，合同已经不能继续履行。代忠文关于协议未解除应继续履行的主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点3，依据双方签订的合同第三条约定，富荏公司应当支付代忠文报酬为402836.78元，扣除富荏公司已支付的222400元及代忠文同意抵扣的应收欠款48994元，富荏公司还应支付代忠文报酬131442.78元。富荏公司称2017年11月至2018年2月挂账欠款78184元代忠文已同意在报酬中扣除，但是代忠文予以否认，并且挂账单上并无代忠文的签字确认，富荏公司并未举示足以证明其主张的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，富荏公司应承担举证不能的法律后果，其辩称理由不成立。至于代忠文未认可的经其同意客人挂账所欠款项是否应当抵扣的问题，因合同未作约定，且富荏公司对此明确保留了另案诉讼的权利，因此，不予审理。关于代忠文在合同履行期间向富荏公司付款272986元，以及富荏公司是否向代忠文借款78282元，其证据指向多为富荏公司法定代表人，富荏公司明确予以否认，代忠文的证据不能充分证明其与富荏公司存在垫支和借贷合意，且均为其他法律关系，不属本案审理的范围，代忠文可另行解决。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初1481号民事判决第一项；二、变更重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初1481号民事判决第二项为由重庆市富荏娱乐有限公司在本判决生效后五日内支付代忠文劳务报酬131442.78元；三、驳回代忠文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13077.59元，由重庆市富荏娱乐有限公司负担2130元，代忠文负担10947.59元。二审案件受理费7366.43元，由上诉人代忠文负担4972.27元，重庆市富荏娱乐有限公司负担2394.16元。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年八月十七日法官助理 邬昌杰书 记 员 吴 悠