广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1306号上诉人（原审原告）：广东省城规建设监理有限公司，住所地广州市越秀区*********、六楼。法定代表人：许先远，董事长。委托诉讼代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴川市第四中学，住所地吴川市************。法定代表人：陈政，校长。委托诉讼代理人：林一钧，男，1959年1月3日出生，汉族，公民身份号码：440************312，住吴川市***********，系吴川市第四中学员工。委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。上诉人广东省城规建设监理有限公司（以下简称城规监理公司）、吴川市第四中学（以下简称吴川四中）因建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人城规监理公司委托诉讼代理人钟佩娟、王倩倩和被上诉人吴川四中的委托诉讼代理人林一钧、方晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。城规监理公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，并依法改判支持城规监理公司一审的所有诉讼请求（一审诉讼请求共计人民币1056661.63元，一审判决支付金额为人民币431494元，上诉差额为人民币625167.63元）；2、依法判令由吴川四中负担本案一审、二审的全部诉讼费。事实与理由如下：一、原审法院认定“按合同约定计算18个月总的监理服务费为699,720元”明显错误。1、一审法院既然查明，“原、被告签订的《建设工程监理合同》对监理期和监理费约定如下：1、签约酬金999600元，……；2、监理期限为18个月；3、按正常施工期服务期平均每月支付监理费；”却又认定“按合同约定计算18个月总的监理服务费为699720元。”显然是法理不通。2、涉案工程是招投标工程，城规监理公司中标价是999600元，城规监理公司与吴川四中于2014年10月20日签订了《建设工程监理合同》，签约酬金999600元，监理期限为18个月。3、城规监理公司与吴川四中对合同约定计算18个月总的监理服务费为999600元并没有异议。所以，原审法院认定合同期内18个月总的监理服务费为699720元明显系错误的。二、原审认定“延长工期为105天以及延长工期监理费为194366.66元”是完全错误的。原审法院以：“从2017年1月15日起至今，原告没有提供证据证实其有实施监理工作，原告提供的2017年4月21日由李汉坤总监理工程师签名的《安全隐患整改通知》，因涉案工程的总监理工程师于2016年3月11日已经更换为刘年，故该监理工作证据不真实，本院不予认定……2016年10月1日起至2017年1月14日止（共105天），即为原告的额外监理期”为由，认定城规监理公司额外监理期为105天是错误的。1、虽然城规监理公司并没有将2017年4月25日前的所有监理工作资料作为证据提交，但是，吴川四中从来没有提出过城规监理公司的监理工作只是做到2017年1月14日止，所以，一审法院凭什么违反双方的意思表示，作出与客观事实不一致的认定？2、城规监理公司提供的2017年4月21日由李汉坤总监理工程师签名的《安全隐患整改通知》上，除了有总监理工程师李汉坤的签字和监理公司盖章外，还有施工方广东三穗建筑工程有限公司项目负责人康维贵签收，原审法院凭什么认为“该监理工作证据不真实”？凭什么否认城规监理公司所做的监理工作？3、城规监理公司庭审中除了提交2017年4月21日由李汉坤总监理工程师签名的《安全隐患整改通知》以外，还提交了2017年4月19日由林冬梅经办的《文件资料签收登记表》，记载到《吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目进度款的申请报告（2017年1月-2017年3月）》、2017年3月15日发出工作联系函，2017年4月14日发出《关于“吴川市第四中学簏城校区教师公租房建设项目”监理现场管理人更换的通知》、2017年4月20日《关于暂停“吴川市第四中学簏城校区教师公租房建设项目”监理工作的通知》、向吴川市住房和城乡规划建设局发出《关于暂停“吴川市第四中学簏城校区教师公租房建设项目”监理工作的函》。均可证明城规监理公司监理工作一直做到2017年4月25日。4、城规监理公司尚有由总监理工程师刘年于2017年2月24日签署、施工方广东三穗建筑工程有限公司项目负责人康维贵签收的《质量整改通知》、2017年1月15日至2017年4月26日《监理日志》证明城规监理公司一直监理工作到2017年4月25日止。综上，城规监理公司的额外监理期（因非监理人原因造成的工作延期）为:2016年10月1日起至2017年4月25日止，共207天，根据《建设工程监理合同》专用条款第5.2条第2款：“非监理人原因造成的工作延期每月应付监理费总额为：99.96万元/18个月×延期天数/30天+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）”规定，额外监理期酬金为999600元/18个月×207天/30天＝383179.99元。原审认定额外（延期）监理期为105天及酬金为194366.66元是明显偏袒吴川四中。三、原审法院认定逾期付款的利息自2015年11月2日起算，明显系错误的。广东省中级人民法院于2019年3月8日作出的生效的（2019）粤08民终151号民事判决对广东省吴川市人民法院于2018年10月15日作出的（2018）粤0883民初990号民事判决中查明的以下事实予以确认：2014年10月20日，原告吴川四中与被告城规监理公司签订《建设工程监理合同》一份，主要内容:……6、按正常施工服务期平均每月支付监理费。双方签订合同10天内，支付签约合同价的30%(折合约人民币29.988万元)作为预付款……；在建设工程监理过程中，原告分别于2015年5月4日、同年8月31日、2016年3月18日和同年12月4日支付给被告监理费299880元、77746.67元、79993和36626.99元，合计494246.66元。由此可知，吴川四中支付预付款的时间应为2014年10月30日，并应自城规监理公司进场（2015年4月1日）后，每月支付监理费。而吴川四中从预付款开始就没有按约定支付，理应按照《建设工程监理合同》专用条款第4.2.3条：“委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息＝当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数”的约定，从第一次逾期开始按照银行同期贷款利率分段计算逾期利息。而原审法院认定从2015年11月2日开始统一计算逾期支付利息明显缺乏依据，是错误的。四、原审法院认定城规监理公司未尽到全面履行监理义务缺乏事实依据，明显系错误的。1、原审认为：“根据《建设工程监理合同》第二部分通用条件2监理人义务2.1.2第11项内容‘审查开工条件，对条件具备的签发开工令’……原告应认真审查开工条件，在被告未办理施工许可证及未监督被告办理施工许可证和未签发开工令的情况下，该项目就开始施工，原告就进场监理……应承担一定的过错责任。”是颠倒是非的。首先，城规监理公司没有签发开工令就是因为吴川四中没有办理施工许可证，不具备开工法定条件，作为监理绝对不能对不具备开工条件的项目签发开工令。第二，城规监理公司多次催促吴川四中办理《施工许可证》，但吴川四中一直怠于办理，至2015年4月1日，吴川四中在没有取得《施工许可证》的前提下要施工单位进场施工，为了工程的质量和避免吴川四中的更大损失，城规监理公司为了吴川四中的利益只能进场进行监理工作，这正是城规监理公司严格履行监理职责的表现，城规监理公司没有过错。况且未发开工证并没有导致吴川四中的任何损失。2、原审认为：“更换总监理工程师的申请表不完整，变更程序存在瑕疵，未能尽到全面履行建设监理合同义务”是错误的。第一，根据《建设工程监理合同》通用条件第2.3.3规定：“监理人根据工程进度和工作需要调整项目监理机构人员。监理人更换总监理工程师时，应提前7天向委托人书面报告，经委托人同意后方可更换。”2015年8月28日城规监理公司向吴川四中提出将总监理工程师李汉坤更换为刘年，吴川四中项目负责人林一均签字同意，2016年2月23日城规监理公司填报《建设工程项目总监变更申请表》，2016年2月26日林一均签名，吴川四中盖章同意变更。城规监理公司已经按照合同的规定完成了总监理工程师的变更手续。至于吴川市住房和城乡规划建设局彭勇签署的“呈领导审批”字样，领导批准后盖上吴川市住房和城乡规划建设局公章，代表了吴川市住房和城乡规划建设局批准。城规监理公司在变更总监理工程师程序是合法的。第二，广东省住房和城乡建设厅《关于建设工程项目招标中标后监督检查办法》第九条规定，城规监理公司更换总监理工程师是经过吴川市住房和城乡规划建设局批准即可，并没有法律规定是某一领导批准，盖上吴川市住房和城乡规划建设局公章就代表了该局已经同意。根据《关于建设工程项目招标中标后监督检查办法》第十二条第四款规定：“违反第九条规定更换项目负责人（总监理工程师）的，除依照法律法规进行处罚外，还应记入单位的诚信档案，并在信息网上公布。”属于行政管理和行政处罚范围，如果未经批准的，受到的是行政处罚，至于城规监理公司与吴川四中之间是否违约，是根据双方签订的《建设工程监理合同》的约定。原审法院将行政机关内部流程判定为城规监理公司的过错，明显系错误的。3、原审认为“总监理工程师刘年在担任本案涉案工程师的同时任职另外三个工程项目的总监理工程师，导致被告在申报该项目的施工许可证时受阻”没有事实依据。第一，总监理工程师刘年同时任职另外三个工程项目的总监理工程师是没有事实依据的，根据吴川四中提供的证据7，并不能证明刘年在吴川四中报建时同时担任三个项目的总监理工程师。证据7所要证明的事实是：2018年8月30日以及2019年1月7日被“锁定”，此时，城规监理公司与吴川四中已经解除合同，即使是锁定，也与吴川四中无关。而根据城规监理公司通过三库……平台查询服务期内的2014年12月28日至2017年5月1日止项目总监情况可证实：刘年和李汉坤均是没有被锁定。也就是刘年、李汉坤均可以担任吴川四中项目的总监理工程师。第二，吴川四中提供的证据7显示，刘年担任两个项目的总监理工程师一个是在2016年4月21日、另一个是在2016年11月8日，而吴川四中报建的时间是2016年3月份，吴川四中报建在前，而刘年担任两个项目的总监在后，何来后面的行为使前面的报建受阻？第三，根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”的规定，申办施工许可证的主体应该是建设单位即吴川四中。由于吴川四中的原因，吴川四中公租房项目在2016年3月才开始准备报建资料，为了完善建设程序，城规监理公司多次催促吴川四中尽快办理施工许可证，并根据当地建设行政主管部门办理施工许可证的规定，于2016年3月9日派遣总监刘年先行到吴川市住房和城乡建设局办理签字、照相、采集指纹、签署《工程质量终身责任承诺书》等手续，积极监督、配合吴川四中的报建工作。而未签发开工令是由于吴川四中没有申办施工许可证，不具备法律规定的开工条件，这恰恰证明了城规监理公司系严格履行监理义务。第四，根据原审法院向吴川规划局调取的《复函》显示，吴川四中从未向吴川规划局申办过吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续。既然未申办过施工许可证又何来受阻一说。五、原审认定：“原告在履行监理合同过程中亦存在过错，未能全面履行建设监理义务，应承担一定的责任。因此，根据本案的实际情况，酌定原告承担30%责任，被告承担70%的责任。”明显没有事实依据和法律依据。首先，如上所述，城规监理公司已经认真履行了监理的职责，不存在任何违约行为，更没有造成吴川四中任何损失，原审判决城规监理公司承担30%的责任没有事实依据。第二，本案是合同纠纷，依据的是合同法律关系来处理。即使是城规监理公司有违约行为，应当根据城规监理公司有违约情况和《建设工程监理合同》相应的违约条款来判决城规监理公司应当如何承担违约责任，而不能笼统以“过错”按侵权法律关系作出判决。综上所述，恳请二审法院查明事实，以维护城规监理公司的合法权益。吴川四中辩称：一、城规监理公司否认其监理工作只到2017年1月14日，但没有证据证明。1、一审法院认为从2017年1月15日起，城规监理公司没有提供证据证实其有实施监理工作，从而认定其只工作到2017年1月14日，其监理工作期限已计算多了（理由见吴川四中上诉状）。鉴于城规监理公司委派的总监理工程师不符合规定或不办理备案手续（吴川四中上诉状、补充证据已有充分论述），整个建设期内都没有委派符合要求的总监理工程师履行监理职责。因此，如从总监理工程师履职角度考量，一审判决计算到2017年1月14日不符合本案的事实。2、2017年4月21日的《安全隐患整改通知》上，因当时城规监理公司“委派”的总监理工程师已不是李汉坤，尽管三穗建筑工程有限公司项目负责人康维贵签收了，因城规监理公司“委派”的总监理工程师已不是李汉坤，显然即使是“李汉坤”签字了（其签字是其他人代签的），除《安全隐患整改通知》不真实外，也没有任何意义。3、城规监理公司于2017年4月14向吴川四中发出《关于“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程”监理现场管理人更换的通知》、2017年4月20发出《关于暂停“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目”监理工作的通知》并不能证明履行监理职责。这些文件根本就不是监理合同、监理规范中的监理职责内容，根本不能证明监理工作做到2017年4月25日。4、刘年于2017年2月24日签署的《质量整改通知》，因当时城规监理公司“委派”的总监理工程师是李汉坤而不是刘年，显然城规监理公司自己都搞不清究竟当时谁才是总监理工程师，2017年1月15至2017年4月26日的《监理日志》只有封面而没有内容，怎能证明履行了监理职责？城规监理公司的上诉理由根本就是生搬硬套，不能成立。综上，城规监理公司主张的工作期限为2016年10月1日至2017年4月25日不能成立，请求额外延期酬金没有事实与法律依据。二、一审计算逾期付款利息错误。因城规监理公司未按《建设工程监理合同》约定履行合同义务、不按《建设工程监理规范》履行监理职责，本身就不应取得监理报酬，吴川四中支付的监理费已经远超城规监理公司的监理工作量，再计算利息显然显失公平。三、一审判决认定城规监理公司未尽到全面履行监理义务有充分的事实依据。1、吴川四中未能办理施工许可证，重要原因是城规监理公司未能委派合格的总监理工程师造成，且在涉案工程未取得施工许可证的情况下，明知不具备法定的开工条件，仍然允许施工方施工，不制止施工方施工，本身就存在过错，实质是不履行监理职责。2、城规监理公司变更总监理工程师存在多次漏洞百出问题，甚至连自己“委派”谁担任总监理工程师都搞不清楚，足以证明城规监理公司在整个监理过程中完全没有按规范履行监理职责（具体事实理由详见吴川四中上诉状、补充上诉状）。3、城规监理公司委派的李汉坤、刘年，当时均已在另外三个工程项目担任总监理工程师，吴川四中所提交的证据已足以证明此事实，是造成当时吴川市住建局未能通过备案，未能取得施工许可证的重要原因。四、其他答辩意见参见吴川四中上诉状、补充上诉状。吴川四中上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回城规监理公司的诉讼请求；2、全部诉讼费由城规监理公司负担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实严重错误。1、本案争议《建设工程监理合同》在法律性质上是双务合同，作为监理义务方的城规监理公司，只有通过履行监理义务才能获取报酬，吴川四中在得到监理利益后才会支付报酬。根据双方签订的《建设工程监理合同》第2条“监理人的义务”第2.1条约定，监理工作内容除专用条款另有约定外，包括2.1.2条中（1）至（22）项内容。在《建设工程监理合同》第三部分专用条款第2.1.2中规定监理工作内容还包括：按照本合同要求及《建设工程监理规范》的规定对本项目工程进行监理；审查施工组织设计文件、控制工程质量、进度、监督、管理建设工程合同的履行，以及组织协调建设单位与工程建设有关各方的工作联系等。而在城规监理公司所举证证明其履行监理义务的证据中，2015年4月至5月期间的“冲孔桩隐蔽验收记录”只有土建监理师麦梁明在场签字，旁站记录中36-43页的监理人员阮日高并不是城规监理公司委派的监理架构中的监理工程师，签字无效应视为没有履行此部分义务；“安全隐患整改通知”、“工程签证单”“工作联系单”上刘年、李汉坤的签字均不是现场签名，是事后签字或找人代签的，“监理日志”没有任何监理工程师签名。无论刘年、李汉坤签字是否真实、有效，根据吴川四中统计，李汉坤在监理文件上签字只有5次，刘年签字只有24次，主要是麦梁明签字，利建彤、谭玉华没有签字记录，与监理职责及监理合同义务要求相距甚远，这些工作量只占到整个建设工程监理工作的极少部分，绝大部分监理义务均没有履行。城规监理公司主张其已按合同完成了监理工作，但没有证据证明，理应承担举证不能的责任，事实上亦因城规监理公司未履行其他监理义务没有证据可证明。而一审判决仅以完成了“冲孔桩隐蔽工程进行验收、筋隐蔽工程质量进行验收、旁站记录等”就当作其完成了监理合同义务，且不说这些验收记录中相关签字人员是否具备资质条件，这些工作量与监理工作内容包括2.1.2条中（1）至（22）项内容和《建设工程监理规范》的规定的监理工作相差甚远，根本不能证明城规监理公司完成了监理工作。2、一审判决认为城规监理公司“原告从2015年4月1日起至2017年1月14日止的监理工作本院予以认定”认定开始监理时间错误。《建设工程监理合同》于2014年10月20日签订，根据《建设工程监理规范》第4.1.1规定：工程监理单位履行建设工程监理合同时，应在施工现场派驻项目监理机构。第4.1.2条规定：项目监理机构的监理人员由总监理工程师、专业监理工程师和监理员组成，且专业配套、数量满足监理工作需要，必要时可设总监理工程师代表。第4.1.3条规定：工程监理单位在建设工程监理合同签订后，应及时将项目监理机构的组织形式、人员构成及对总监理工程师的任命书面通知建设单位。虽然城规监理公司2015年4月1日派出监理工程师麦梁明进场，但根据城规监理公司提供的证据可知，直至2016年7月11日才成立监理组织架构，实际都只是时有土建监理师麦梁明在场监理，其他水电监理工程师利建彤、安全监理员谭玉华从未到过施工现场，更未履行过监理职责(未有证据证明他们在监理文件上签过名），特别是代表城规监理公司行使职责的总监理工程师不到位，即使城规监理公司有人员进场，也不等同可以履行监理职责，必须成立监理机构并报送吴川市住建局备案通过后才可以实施监理工作，监理工作才具有法律效力，事实表明在签订监理合同后一年九个月时间内没有组建监理机构履行监理义务。因此吴川法院认定城规监理公司从2015年4月1日开始履行监理工作是错误的。3、一审判决以时间跨度作为履行监理责任的依据，混淆了时间节点与实质履行义务的概念，据此作为判决的依据，完全是不顾事实作出的错误判决。一审判决除上述开始监理时间认定错误外，城规监理公司所完成的监理工作也仅仅是全部监理工作中的极少部分，对照《建设工程监理合同》约定的监理义务，只占全部合同义务的极少部分，城规监理公司在擅自退出监理前的监理过程中，从未履行如下义务：1、在收到工程设计文件后，没有编制监理规划，没有编制监理实施细则；2、未参加图纸会审和设计交底会议；3、未参加第一次工地会议；没有主持监理例会并根据工程需要主持或参加专题会议；4、没有审查施工承包人提交的施工组织设计，没有审查其中的质量安全技术措施、专项施工方案与工程建设强制性标准的符合性；5、没有检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格；6、从没有检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况；7、没有审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；8、没在检查施工承包人的试验室；9、没有查验施工承包人的施工测量放线成果；10、没有审查工程开工条件，亦未签发开工令；11、没有审查施工承包人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检；12、没有审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报吴川四中审核、批准；13、没有审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整；14、没有按照《建设工程监理合同》第三部分专用条款2.5约定，向业主提交监理规划1份，每月提交监理月报1份；15、根据《建设工程监理规范》第5.3条“监理实施细则”部分规定，对工程质量、工程造价、工程进度、工程变更、工期延误、工程争议等事项中，均规定了监理工程师、总监理工程师的具体责任及工作流程，但城规监理公司均未按监理规范履行职责。具体内容详见《建设工程监理规范》，不一一列举。根据上述要求，城规监理公司虽然在2016年7月11日至2017年1月14日对“冲孔桩隐蔽工程进行验收、筋隐蔽工程质量进行验收、旁站记录等”履行了监理工作，但也仅仅是全部工作其中的一部分，不到全部监理义务的10%,虽然最后一份监理记录签字时间是在2017年1月14日，但不能等同于在此时间之前履行了全部监理义务，时间跨度仅表明工作时间，与是否履行义务完全是两个不同范畴的概念，完全不能得出城规监理公司完成了监理工作。一审判决据此而作出判决吴川四中应当支付监理费，显然没有充分的事实依据。4、一审判决认为吴川四中没有证据证明城规监理公司从未按合同履行义务，明显是判决逻辑思维错误。根据民诉法规定的证明责任原则，谁主张谁举证，城规监理公司要证明其已按合同完成监理义务应进行举证，对于城规监理公司未按合同约定履行义务，属于不存在的事实，对于不存在的事实吴川四中如何举证？一审判决除分配举证责任错误外，也明显犯了逻辑错误。二、城规监理公司在提交办理施工许可证材料及更换总监理工程师中存在重大过错，是导致工程延误的主要原因。1、因城规监理公司委派的总监理工程师不符合《建设工程监理规范》规定，未能通过吴川市规划局初步审查，是未能领取《施工许可证》的主要原因。根据住建部《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……第（七）项“按照规定应当委托监理的工程已委托监理。”根据《建设工程监理规范》第4.1.3规定：“工程监理单位，在建设工程监理合同签订后，应及时将项目监理机构的组织形式，人员构成及对总监理工程师的任命书面通知建设单位。”第4.1.5规定：“总监理工程师可同时担任其他建设工程的总监理工程师，但最多不得超过三项。”因当时城规监理公司委派的总监理工程师李汉坤不符合条件，未能通过吴川市住建局批准，不符合办理建筑工程施工许可证的条件，故吴川市住房与城乡规划局工作人员不肯收取吴川四中提交的申请施工许可证文件,致使涉案项目无法取得施工许可证，直接导致涉案项目被吴川市住房与城乡规划局命令停工，致使涉案工程施工期大大延长，显然城规监理公司存在明显过错。2、更为严重的是，在涉案工程尚未取得施工许可证的情况下，城规监理公司不按监理规范及建筑施工规范制止涉案工程开工，而是默认同意承包单位施工，致使涉案工程在施工过程中被吴川市住房与城乡规划局处罚并责令停工，导致工期停工、延误，城规监理公司存在重大过错，应承担主要法律责任。三、因《建设工程监理合同》属于双务合同，根据合同第三部分《专用条件》第5.2条约定的支付酬金办法，先行支付的预付款在每期的进度款中按30%扣回。因此，监理酬金是按施工服务期每月按工程进度支付监理费，表明城规监理公司应先履行监理义务后，吴川四中才会支付监理服务费，在城规监理公司没有按合同约定履行监理义务时，吴川四中有合同先履行抗辩权，完全可以暂停支付监理费用。在本案中，吴川四中按合同约定预付了30%监理费29.988万元，因城规监理公司没有按合同约定履行监理义务，在多次催促无果后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，有权暂时停止支付监理费用，且预付的监理费已超出对应监理工作量的比例。一审判决因对城规监理公司完成监理工作量认识错误，判决吴川四中尚应支付监理费给城规监理公司显然是错误的。四、一审判决计算吴川四中应支付监理费无事实与法律依据。1、城规监理公司取得报酬的先决条件是按合同履行监理义务，在未履行绝大部分监理义务的情况下，怎能按合同约定的计算方法计算监理费？一审判决将城规监理公司履行合同义务不到10%的情形下，按已履行100%义务计算监理费，完全没有事实依据。城规监理公司没有按合同约定履行监理义务，完全是其自身原因造成，城规监理公司没有任何证据证吴川四中存在过错，亦无主张吴川四中对其未履行合同义务存在过错，一审判决以“根据本案实际情况”主动认定吴川四中存在过错，理由极其荒谬！2、造成工程延误导致监理时间延迟的大部分责任属于城规监理公司，一审判决却认为吴川四中应承担70%责任，无任何事实依据，其自由裁量权也无法律依据。造成工期延误的主要原因在城规监理公司，认定吴川四中承担70%责任显然依据不足，由此计算吴川四中承担的监理费没有事实与法律依据。3、即使按一审判决错误认定的事实与判决逻辑，计算吴川四中应支付监理费也是错误的。五、城规监理公司未履行监理职责及合同义务，不应完全取得正常报酬和延期报酬。如前面论述，城规监理公司未按《建设工程监理合同》约定履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，城规监理公司只完成了约10%的监理义务，只能获取相应的正常报酬，而吴川四中预付的监理费已完全满足已履行的监理工作量，不应再按一审判决计算获得报酬。对工程延误造成的监理时间延长，主要责任在城规监理公司，也不可能按合同约定的计算方式获取报酬。综上所述，一审判决认定事实错误，计算监理费用不当，一审判决用分担责任比例方式请求支付监理费明显不当。本案性质属于委托合同纠纷，实为服务类合同，而不是侵权纠纷，不存在责任分担问题，一审判决按比例分担责任混淆了合同责任与侵权责任的法律性质，由此得出按合同总金额按比例计算监理费，显然没有法律依据，也不符合本案事实。监理总工程师长期缺失，足以证明城规监理公司没有履行监理职责，是造成吴川四中一直未能领取工程施工许可证的根本原因和被市住建局多次发出停工令以致造成工期延误的根本原因。总监理工程师是负责履行建设工程监理合同，主持项目监理机构工作的注册监理工程师，在建设工程中具有不可替代的重要作用，但城规监理公司在整个工程建设过程中，所委派的总监理工程师并未到位，或所委派的总监理工程师当时已超过三个监理项目，也不符合出任总监理工程师的条件，所以未获吴川住建局同意备案，事实如下：监理合同于2014年10月签订，合同上指派李汉坤为总监，按住建部《建设工程监理规范》，城规监理公司应及时将监理架构名单报建设方，但城规监理公司迟至2016年7月11日和2016年9月10日分别才报《建设工程质量监督注册表》，《建设工程安全监督登记表》给吴川四中，上述两份材料是办理施工许可证必不可少的。而李汉坤必须在工程开工前亲自到吴川市住建局办理五方责任主体承诺书，但李汉坤没有办，因此足以证明城规监理公司不履行主要职责及证明李汉坤不是本案项目总监，其所有签证内容无效，亦因为李汉坤未到吴川住建局办理五方主体责任承诺书，造成建设方未能办理该项目施工许可证。城规监理公司于2015年8月向建设方提出变更总监的要求，经建设方同意，2016年3月城规监理公司将变更总监的申请交到吴川住建局审批，吴川市住建局主管副局长加了审批意见，同意变更，同时，刘年有一份五方责任主体承诺书签字的书面材料，在建设方准备再次向吴川市住建局提交办理施工许可证材料时，城规监理公司又将总监变为李汉坤（见2016年7月11日的《建设工程质量监督注册表》及2016年9月10日的《建设工程安全监督登记表》），而城规监理公司也没有任何重新变更总监的申请(变更申请需建设方加意见，送市住建局审批，审批后还要送回建设方备案），2017年4月20日城规监理公司向建设方发出的变更总监商榷函中又要求将刘年变为李汉坤，显然城规监理公司在2016年9月11日以来究竟谁是总监都不清楚，由于城规监理公司对总监任用的混乱，致使吴川四中和市住建局都无法确定该案项目总监是谁，建设方也无法办理施工许可证，由此被住建局多次发出停工令，延误工程的完成。城规监理公司对总监的任命的混乱，也造成其提供庭审证据上的混乱，这也从另一个角度去证明城规监理公司制造假材料欺骗法庭，城规监理公司提供的签证材料证据应自然失效。2014年10月任命李汉坤为总监(监理合同上反映），2016年3月变更为刘年，（经建设方同意报市住建局批复），而2016年7月11日，2016年9月10日城规监理公司提供的《建设工程质量监督注册表》及《建设工程安全监督登记表》（实质为监理架构），任命李汉坤为总监，但预先未与建设方打过招呼，更没有重新办理相关变更手续，李汉坤也没有到市住建局办理五方主体责任承诺书。如果城规监理公司对项目总监上述任命成立并被吴川住建局同意备案，其两个总监签证材料日期应为：2014年10月至2016年3月，为李汉坤签证时间，2016年3月至2016年7月11日，为刘年签证时间，2016年7月11日以后至监理人员撤出（2017年1月14日），为李汉坤签证时间，而城规监理公司提供的材料，签证时间的矛盾如下：①“安全检查和整改记录”日期为2015年3月10日，签字为刘年。②“钢筋隐蔽工程质量验收记录”若干份，日期分别是2016年7月18日，2016年7月29日，2016年8月13日，2016年9月22日，2016年10月4日，2016年10月17日，2016年10月26日，2016年10月31日，2016年11月6日，2016年11月12日，2016年11月11日，2016年11月19日，2016年11月24日，2016年12月1日，2016年12月7日。签字为刘年。③“建筑起重机械安装（拆卸）告知书”两张，日期均为2016年12月19日，签字均为刘年。此外，城规监理公司还在2017年4月20日提出再次将总监刘年换为李汉坤时的当天，向建设方发出了关于暂停“吴川市麓城校区教师公租房项目”监理工作的通知，向吴川市住建局发出了相同内容的工作函。由此证明城规监理公司的行为是混乱的。上述事实表明，城规监理公司委派总监理工程师不到位、不履行职责，不应根据合同约定收取监理报酬，一审判决吴川四中支付监理费给城规监理公司事实和法律依据均不足，二审应予改判。城规监理公司辩称：一、吴川四中认为城规监理公司未按照双方所签订的《建设工程监理合同》的约定履行监理义务，明显缺乏事实依据。城规监理公司积极履行《建设工程监理合同》规定的有关义务，尽到了监理人应当承担的职责，在吴川四中长期不履行合同支付义务的情况下，才被迫停工。这点在湛江市中级人民法院2019年3月8日作出的生效的民事判决中可以证实。首先，在吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程中，从进场开工到竣工，监理的工作是穿插于整个施工过程的，涉及的工程资料达到几十箱甚至更多，而这些资料绝大部分需经过勘察、设计、监理、施工、业主（吴川四中）、行政主管部门中的几方共同签字或共同签字盖章。根据建筑档案管理规范的规定，除个别由各方单独提供的资料之外，其他需要几方签字盖章的资料均在吴川四中或施工单位手中，不属于城规监理公司保管范畴。一审过程中，城规监理公司已经提交了由城规监理公司保存的监理日志、冲孔桩隐蔽验收记录、旁站记录、安全隐患整改通知等证据证明自己履行了监理义务。至于吴川四中提到的《监理规划》，城规监理公司早已按合同约定报送给吴川四中，并根据监理工作需要编制了《安全监理方案》、《监理旁站方案》、《监理实施细则》、《安全生产监理制度》、《节能监理实施细则》以及《塔吊安全监理细则》报送给吴川四中。根据《建设工程质量管理条例》第三十七条“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”的规定，若城规监理公司未履行监理职责，项目不可能继续进行。而实际上，在城规监理公退场时项目主体工程已经完成，真如吴川四中所述总监和监理工程师未到场，未履行监理义务，项目是如何进行到主体工程完工的？项目工程款该如何支付，现在该项目除了厨房设施未完备外，已经可以交付入住了，试问项目是如何进行的？违法建筑吗？自2014年城规监理公司中标，2015年4月1日进场至今，五年多时间过去了，违法建筑为何未拆除？为何未对相关当事人进行处理？是主管部门失职还是吴川四中撒谎？相关主管部门如何能漠视由教师集资加财政出资建设的违法建筑在一座城市中心留存长达五年之久？以上种种均可以证明城规监理公司已经严格按照监理合同约定义务及建设工程监理规范(GBT50319-2013)的要求对现场进行了监督管理。而吴川四中称城规监理公司未尽到监理义务，却未提供任何证据予以反驳城规监理公司的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，理应由吴川四中一方承担举证不利的后果。而且在监理过程中，吴川四中从未对城规监理公司的监理工作提出过质疑，证明城规监理公司已经完全履行了监理的义务。其次，吴川四中于2020年4月13日通过湛江市********发布了《关于为【吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程施工监理】公开选取【工程监理】机构的公告》，服务事项系“出具建设工程监理报告”，这足以证明项目验收前所有监理工作已经由城规监理公司完成。吴川四中称城规监理公司未尽到监理义务明显是前后不一，自相矛盾。再者，在项目进行期间，城规监理公司派出的总监无论是李汉坤还是刘年，均向业主发出了总监理工程师任命通知书，也告知业主若对城规监理公司所任命的总监有异议可以提出。但城规监理公司由始自终从未收到过业主提出的异议。二、城规监理公司自2015年4月1日进场开始监理工作的事实已经法院生效判决确认，无需再另行证明。广东省湛江市中级人民法院于2019年3月8日作出的生效的民事判决（【2019】粤08民终151号）对广东省吴川市人民法院于2018年10月15日作出的民事判决（【2018】粤08**民初990号）中查明的以下事实予以确认：……原告于2015年4月1日进场开始监理工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款：“下列事实当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”的规定，已经生效判决确认的事实，无需再另行举证予以证明。三、吴川四中称“监理公司在提交办理施工许可证材料及更换总监理工程师中存在重大过错，是导致工程延误的主要原因”，明显是颠倒是非。1、城规监理公司一直积极监督、催促吴川四中办理施工许可证，不存在提交办理施工许可证材料存在重大过错。未办理施工许可证的真正原因系吴川四中未向吴川规划局申办。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”的规定，申办施工许可证的主体应该是建设单位吴川四中。项目签订合同后，城规监理公司就按照合同约定与建设工程管理规定，准备好监理人员及相关资料等待吴川四中项目的开工，在收到开工通知后，于2015年3月10日下达了总监李汉坤的任命通知书，并准备了报建所需的监理资料，并代吴川四中收集了报建所需的勘察、设计资料。项目施工期间，总监李汉坤因身体原因不能继续从事现场监理工作，城规监理公司经吴川四中同意将总监变更为刘年。由于吴川四中的原因，吴川四中公租房项目迟迟未能办理报建手续，为了完善建设程序，城规监理公司曾多次催促吴川四中尽快办理施工许可证，并根据当地建设行政主管部门办理施工许可证的规定，于2016年3月9日派遣经吴川四中和建设行政主管部门同意变更后的总监刘年先行到吴川市住房和城乡建设局办理签字、照相、采集指纹、签署《工程质量终身责任承诺书》等手续，积极监督、催促吴川四中的报建工作；其次，根据建设工程管理规定，若李汉坤同时任职另外三个工程项目的总监理工程师，在三库一平台查询时其总监证将会处于被锁定状态。根据城规监理公司通过三库一平台查询结果，在该项目监理服务期内的2014年12月28日至2017年5月1日止(即城规监理公司担任吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目监理期间）项目总监情况可证实：李汉坤是没有被锁定。吴川四中一审提供的证据7并不能证明李汉坤在吴川四中报建时同时担任三个项目的总监理工程师。再次，根据原审法院向吴川规划局调取的《复函》显示，吴川四中从未向吴川规划局申办过吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续。既然未申办过施工许可证又何来城规监理公司委派的总监理工程师不符合《建设工程监理规范》导致未能通过吴川市规划局初步审查一说？2、施工单位系与吴川四中签订合同，受吴川四中的约束。因此，未办理施工许可证即要求施工单位进场施工系吴川四中的过错。施工单位系与吴川四中签订合同，受吴川四中的约束。吴川四中在没有取得《施工许可证》的前提下施工单位进场施工，为了工程的质量和避免吴川四中的更大损失，城规监理公司为了吴川四中的利益只能进场进行监理工作，这正是城规监理公司严格履行监理职责的表现。吴川四中系希望城规监理公司违反监理的职责在未取得《施工许可证》的情况下，签发开工证？抑或要监理在吴川四中指令施工单位进场施工的情况下，不进场监理，任由施工单位在无监理监督的情况下施工？因此，城规监理公司是没有过错的。四、吴川四中认为城规监理公司未履行监理职责及合同义务，不应完全取得正常报酬和延期报酬，明显系歪曲事实。首先，城规监理公司已经认真履行了监理的职责并在一审提供了相应的证据，不存在任何违约行为，更没有造成吴川四中任何损失。吴川四中称城规监理公司仅完成了10%的监理工作量，但未提供任何证据去证明。根据吴川四中于2020年4月13日通过湛江市********发布的《关于为【吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程施工监理】公开选取【工程监理】机构的公告》仅为出具“监理报告”，证明城规监理公司的监理工作已经基本完成。因此，吴川四中称城规监理公司未按合同履行监理义务缺乏事实依据。其次，吴川四中尚欠城规监理公司正常施工期服务期监理费505353.34元这一事实已经被生效的民事判决（【2019】粤08民终151号）予以确认，城规监理公司无需再另行举证证明；再次，生效的民事判决（【2019】粤08民终151号）对一审民事判决（【2018】粤08**民初990号）中查明的以下事实予以确认：（1）原告与被告于2014年10月20日签订了《建设工程监理合同》，签约酬金999600元，监理期限为18个月。正常施工期服务期（18个月）的第一个月起每月应付的监理费总额为：99.96万元/18+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）-当期应扣预付款（99.96万元×30%/18);非监理人原因造成的工作延期每月应付监理费总额为:99.96万元/18×延期天数/30+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金(若有）；（2）原告于2015年4月1日进场开始监理工作。基于以上生效判决确认的事实，城规监理公司正常监理期（18个月）应从2015年4月1日起计算至2016年9月30日止。正常监理期满后，由于吴川四中的原因工程无法按时竣工，城规监理公司一直履行监理义务。由于吴川四中拖欠监理酬金，无奈之下，城规监理公司于2017年4月20日分别向吴川四中及吴川市住房和城乡规划建设局发出了《关于暂停“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目”监理工作的通知》和《关于暂停“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程”监理工作的函》，表示于2017年4月25日暂停监理工作，并于2017年4月24日向吴川市工程质量监督站及吴川市安全生产监督站发出《工作联系单》，告知暂停监理工作的事宜。因此，自2016年10月1日起至2017年4月25日期间（共207天）属于非监理人原因造成的工作延期，该阶段的监理酬金应按照以下公式计算：99.96万元/18个月×207天（延期天数）/30天＝383179.99元。因此，吴川四中未提供充分的证据证明城规监理公司未尽到监理义务的情况下，理应按照双方所签订的《建设工程监理合同》的约定支付监理费用。城规监理公司向一审法院起诉请求：1、判令吴川四中向城规监理公司支付自2015年9月1日起至2016年9月30日止的监理酬金共计人民币505353.29元；2、吴川四中应向城规监理公司支付自2016年10月1日起至2017年4月25日止的监理酬金共计人民币383179.99元；3、依法判令吴川四中向城规监理公司支付自逾期付款之日起至实际支付之日止逾期付款的利息,暂计至2019年6月30日的利息共计人民币168,128.35元；以上1-3项总额为人民币1056,661.63元。4、判令由吴川四中负担本案的一切诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年9月15日，城规监理公司通过公开招标开标评标会议，于2014年9月23日中标吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程监理。2014年10月20日，城规监理公司与吴川四中签订《建设工程监理合同》，约定：1.吴川四中委托城规监理公司对吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程进行监理。工程名称：吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程；工程地点：吴川市第四中学麓城校区；工程规模：项目总建筑面积15869.3平方米，采用桩基础、框剪结构；建筑总高49.15米；工程投资额：工程预算总造价38354554.89元；2.总监理工程师李汉坤；4.签约酬金999600元，监理服务费综合取费费率为2.61%,监理费结算金额以工程结算总造价为计费基础；4.监理期限为18个月，自2014年12月28日始2016年6月22日止。5.按正常施工期服务期平均每月支付监理费。双方签订合同10天内，支付签约合同价的30%(折合约人民币29.988万元）作为预付款，预付款在每期的进度款中按30%扣回。当支付至监理费总价的95%时停止支付，其余部分待工程竣工验收结算后14个日历天内将应支付的部分（含正常工作酬金和附加工作酬金及其他应付监酬金）一次性拨付完毕。（1）正常施工期服务期（18个月）的第一个月起每月应付的监理费总额为：99.96万元/18+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）-当期应扣预付款(99.96万元×30%/18)。（2）非监理人原因造成的工作延期每月应付监理费总额为：99.96万元/18×延期天数/30+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）。2014年12月5日，吴川四中（发包人）与三穗公司签订《建筑工程施工合同》一份，合同主要内容：1.城规监理公司将吴川四中公租房项目发包给三穗公司承建；2.计划开工日期为2014年12月28日，计划竣工日期为2016年6月22日；3.签约合同价为37069388.07元。城规监理公司、吴川四中签订《建设工程监理合同》后，城规监理公司于2015年4月1日进场开始监理工作。在监理过程中，城规监理公司从2015年4月15日起实施了孔桩隐蔽工程进行验收、筋隐蔽工程质量进行验收、旁站记录等工作。2017年4月21日，城规监理公司出具由李汉坤签名的安全隐患整改通知。在建设工程监理过程中，城规监理公司于2016年2月23日以原项目总监理工程师李汉坤同志因身体健康问题无法参与施工现场的管理工作为由请求将项目总监理工程师变更为刘年。2016年2月26日吴川四中签名同意变更。2016年3月11日，吴川市住房和城乡规划建设局加盖意见认为城规监理公司变更总监理工程师的申请符合变更条件，呈领导审批。在建设工程监理过程中，吴川四中分别于2015年4月29日、同年8月31日、2016年3月18日和同年12月4日支付给城规监理公司监理费预付款299880元、监理费77746.67元、79993元和36626.99元，合计494246.66元。按照双方签订的监理服务合同计算监理酬金的约定，吴川四中每月应支付38873.3334元监理费给城规监理公司（计算方式：999600元/18-当期应扣预付款（999600元×30%/18)，吴川四中已经合计支付了监理费194366.66元(77746.67元+79993元+36626.99元）给城规监理公司。2017年4月20日，城规监理公司以吴川四中拖欠其公司监理服务费已达723741.45元为由，通知吴川四中，城规监理公司暂停监理服务，暂停时间从2017年4月25日起。因吴川四中没有领取施工许可证，吴川市规划局于2015年7月9日向吴川四中发出《催办施工许可证的通知》，主要内容：“贵单位兴建吴川市第四中学麓城校区教师公租房项目，未取得施工许可擅自施工……，属违法施工。现责令该项目立即停止施工，待取得施工许可后，才能复工。”2016年10月26日，吴川市规划局下属部门吴川市建设工程质量监督站工作人员到场检查，作出《现场监督意见书》，其中一项内容为未办理施工许可证并责成建设单位尽快办理相关手续，并报该站备案。另查明，2016年2月23日，城规监理公司以总监理工程师李汉坤因身体健康问题无法参与监理工作为由书面申请更换总监为刘年，吴川四中书面同意后报吴川规划局审批。2016年6月7日，城规监理公司向施工单位送达（附有总监理工程师刘年的签名）安全隐患整改通知。根据一审法院（2018）粤0883民初990号案件向吴川规划局调查取证的结果，该局于2018年8月3日作出的吴建城函〔2018〕536号《复函》内容如下：1.吴川市第四中学未向吴川规划局申办吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续，吴川规划局于2015年7月9日、2017年4月19日两次向吴川市第四中学发出《催办施工许可证通知书》。该项目的具体开工时间应以监理合同约定和总监签发开工令的日期为准；2.经了解，吴川四中公租房项目是吴川四中通过政府采购招标确定，中标单位是广东省城规建设监理有限公司，总监李汉坤职业资格证书号是44006447,由于该项目未办理施工许可证手续，吴川规划局未进行监管，该项目总监是否履行职责可根据监理合同约定和有关法律法规及实际工作情况认定；3.关于李汉坤承接具体监理项目情况，可在广东省建设信息网的三库一平台管理信息服务系统中查询；4.总监的变更程序是由监理单位提出总监变更申请，建设单位出具意见确认后，报建设行政主管部门办理变更手续。总监更换的条件，根据广东省住房和城乡建设厅《关于建设工程项目招标中标后监督检查的办法》第九条，投标文件确定的项目负责人和总监理工程师除发生下列情况之一外，不得更换：（一）因重病或重伤（持有县、区以上医院证明）两个月以上不得履行职责的；（二）调离原工作单位的；（三）因管理原因发生重大工程质量、安全事故、施工单位认为该项目负责人不称职或监理单位认为该项目总监不称职需要更换的；（四）无能力履行合同的责任和义务，造成严重后果，建设单位要求更换；（五）因违法被责令停止执业的；（六）因犯罪被羁押或判刑的；（七）死亡。另，根据在广东省住建厅三库一平台信息显示，总监理工程师刘年于2016年4月21日参与会城街道镇缓公共服务中心工程；于2016年11月8日参与湛江市麻章区特殊学校建设项目新建教学楼工程；另有正在填报中项目韶关市振幅投资建设项目代建管理局。一审法院认为，本案为建设工程监理合同纠纷，本案的争议焦点：1、城规监理公司是否按照监理合同约定履行监理职责，吴川四中应否支付监理酬金；2、城规监理公司、吴川四中双方是否存在过错或违约,责任如何承担。一、关于城规监理公司是否按照监理合同约定履行监理职责，城规监理公司在履行监理过程中，吴川四中应否支付监理酬金问题。首先，关于城规监理公司的监理工作量及监理期限的问题。城规监理公司、吴川四中签订的《建设监理合同》约定，城规监理公司监理期为18个月。城规监理公司于2015年4月1日开始按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员进场开始监理工作。在工程施工期间，截止2017年1月14日城规监理公司完成了孔桩隐蔽工程进行验收、筋隐蔽工程质量进行验收、旁站记录等工作。城规监理公司上述监理工作，有城规监理公司提供上述证据予以佐证，故城规监理公司从2015年4月1日起至2017年1月14日止的监理工作量应予以认定。虽然城规监理公司于2017年4月20日作出《关于暂停吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程监理工作的函》,书面告知吴川四中及吴川规划局因吴川四中不支付监理酬金，城规监理公司于2017年4月25日起暂停监理服务，但是从2017年1月15日起至今，城规监理公司没有提供证据证实其有实施监理工作,城规监理公司提供的2017年4月21日由李汉坤总监理工程师签名的《安全隐患整改通知》,因涉案工程的总监理工程师于2016年3月11日已更换为刘年，故该监理工作证据不真实，不予认定。故对城规监理公司主张的监理酬金计至2017年4月25日止的请求不予支持。本案的监理期从2015年4月1日起至2016年9月30日已届满18个月，从2016年10月1日起至2017年1月14日止（共105天），即为城规监理公司的额外监理期。其次，吴川四中应否支付监理酬金的问题。城规监理公司、吴川四中签订的《建设工程监理合同》对监理期和监理费约定如下：1.签约酬金999600元，监理服务费综合取费费率为2.61%,监理费结算金额以工程结算总造价为计费基础；2.监理期限为18个月；3.按正常施工期服务期平均每月支付监理费。双方签订合同10天内，支付签约合同价的30%(折合约人民币29.988万元）作为预付款，预付款在每期的进度款中按30%扣回。当支付至监理费总价的95%时停止支付，其余部分待工程竣工验收结算后14个日历天内将应支付的部分（含正常工作酬金和附加工作酬金及其他应付监酬金）一次性拨付完毕；4.正常施工期服务期（18个月）的第一个月起每月应付的监理费总额为：99.96万元/18+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）－当期应扣预付款（99.96万元×30%/18);5.非监理人原因造成的工作延期每月应付监理费总额为：99.96万元/18×延期天数/30+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金(若有）；6.除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，增加的监理工作时间应视为附加工作，附加工作酬金按下列方法确定。附加工作酬金＝本合同期限延长时间(天)×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限(天）。附加工作酬金按月和正常工作酬金一并支付；7.逾期付款利息＝当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。根据上述合同约定及《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，城规监理公司已按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员进场进行了相关监理工作并完成了相关的工作。因此，吴川四中应向城规监理公司支付相应的报酬（包括正常监理服务费和延长工期监理费）及逾期付款利息。吴川四中辩称城规监理公司从未按合同履行义务，从未派总监理工程师到场监理，但吴川四中没有证据证实该主张，故不予采信。另，虽然城规监理公司、吴川四中双方在《建设工程监理合同》中的第一部分协议书中第五条约定：签约酬金（大写）：999600元。监理服务费综合取费费率为2.61%,监理费结算金额以工程结算总造价为计费基础。但是根据合同第三部分专用条款第5.2支付酬金的规定：按正常施工期服务期平均每月支付监理费。双方签订合同后10天内，支付签约合同价的30%(折合人民币29.988万元）作为预付款，预付款在每期的进度款中按30%扣回。当支付至监理费总价的95％时停止支付，其余部分待工程竣工验收结算后14个日历天内将应支付的部分（含正常工作酬金和附加工作酬金及其他应付监理酬金）一次性拨付完毕。（1）正常施工期服务期（18个月）的第一个月起每月应付的监理费总额为：99.96万元/18+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金（若有）-当期应扣预付款（99.96万元×30%/18);(2)非监理人原因造成的工作延期每月应付监理费总额为：99.96万元/18×延期天数/30+当月完成的监理附加工作酬金+其他应付监理酬金(若有）。故，按照城规监理公司、吴川四中双方在《建设工程监理合同》中第三部分专用条款第5.2支付酬金的约定，吴川四中已支付了29.988万元预付款及部分监理费。按合同约定计算，城规监理公司18个月总的监理服务费为：699720元（999600元/18-当期应扣预付款（999600元×30%/18)×18个月；延长工期监理费为：194366.66元（999600元/18×延期105天/30），上述两项合计894086.66元。二、关于城规监理公司、吴川四中双方是否存在过错或违约，责任如何承担的问题。吴川四中公租房项目建设过程中，城规监理公司现已撤场，该工程因无法办理《施工许可证》而被迫停工，只完成主体结构，至今未能验收结算。城规监理公司认为其对该项目的管理工作已完成，吴川四中应支付相应的报酬，造成该项目停工是吴川四中的责任。吴川四中认为，城规监理公司在履行监理工作过程中存在严重违约情形，是导致本诉讼的根本原因。关于城规监理公司、吴川四中双方的违约责任问题，从城规监理公司在建设监理过程中的实际工作分析：1、关于吴川四中公租房项目至今仍未办理施工许可证的原因。依据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”在建设工程开工前，作为建设单位的吴川四中应申请领取施工许可证。吴川四中辩称，在施工之前，其已经向吴川住建部门申请办理施工许可证，因城规监理公司指派的总监理工程师李汉坤没有经过吴川住建部门的批准，导致吴川四中未能办理施工许可证。城规监理公司认为，由于非监理方面的原因，2016年3月吴川四中才开始报建工作。2016年3月20日，城规监理公司已指派变更后的总监人员刘年到吴川规划局出具承诺书，积极协助办理报建手续。办理施工许可证应由吴川四中作为建设单位做主导向有关部门申请办理的，施工、监理单位只负责协助提供报建手续相关资料。城规监理公司已经根据吴川四中的要求，向其提交了相关人员名单以及到住建部门签名办理手续。城规监理公司的协助义务已经履行完毕，未办理施工许可证是吴川四中单方面的原因造成的。为查明事实，一审法院根据城规监理公司调查取证的申请，向吴川规划局发出《调查函》，该局《复函》称：1.吴川市第四中学未向吴川规划局申办吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续。”由此可见，吴川四中尚未向吴川规划局申办施工许可证。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条，由建设单位在具备相关条件，并提交相应的证明文件后申请领取施工许可证。吴川四中认为城规监理公司派出的总监理工程师没有经过吴川住建部门审批导致无法办理施工许可证。根据《建设工程监理规范》2.0.6等规定，总监理工程师由工程监理单位法定代表人书面任命即可进场监理，无需经过吴川住建部门审批。吴川四中未能提供相关书面证据证明其已向吴川规划局申办建设施工许可证，未能提供证据证明因城规监理公司总监理工程师的原因导致未能申办建设施工许可证。因此，吴川四中作为建设单位至今仍未申请办理施工许可证，是该项目未办理施工许可证的主要原因，对此，吴川四中应承担主要责任。2、关于吴川四中辩称城规监理公司从未履行监理义务问题。根据《建设监理合同》第二部分通用条款2监理人义务2.1.2第11项内容“审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令”和第三部分专用条款2.1监理的范围和内容，城规监理公司应认真审查开工条件，在吴川四中未办理施工许可证及未监督吴川四中办理施工许可证和未签发开工令的情况下，该项目就开始施工，城规监理公司就进场监理，不能视为城规监理公司已全面履行了监理责任。因此，城规监理公司在监理工作过程中存在瑕疵，未能尽到全面履行建设监理合同义务，应承担一定的过错责任。3、关于监理总工程的更换和履职问题。城规监理公司中标监理涉案工程项目后，与吴川四中签订的《建设监理合同》总监理工程师为李汉坤。2016年2月23日，总监理工程师李汉坤因身体健康原因无法参与施工现场的管理工作，城规监理公司提交《建设工程项目总监变更申请表》,请求将项目总监理工程师李汉坤变更为刘年。吴川四中经城规监理公司书面同意后报吴川规划局审批，申请表上只有吴川规划局“经审核符合变更条件，提交领导审批”的意见，没有最后的审批意见。根据广东省住房和城乡建设厅《关于建设工程项目招标中标后监督检查的办法》第九条的规定，符合变更总监法定情形的，由监理单位提出总监变更申请，建设单位出具意见确认后，经建设行政主管部门审核同意方可变更。因此，城规监理公司更换总监理工程师的申请表不完整，变更程序存在瑕疵，未能尽到全面履行建设监理合同义务。且总监理工程师刘年在担任本案涉案工程师的同时任职另外三个工程项目的监理总工程师，导致吴川四中在申报该项目的施工许可证时受阻。综上，城规监理公司在履行监理合同过程中亦存在过错，未能全面履行建设监理义务，应承担一定的责任。因此，根据本案的实际情况，酌定城规监理公司承担30%的责任，吴川四中承担70%的责任。综上，依合同约定，吴川四中每月需支付38873.33元监理费，共需向城规监理公司支付的总监理服务费为894086.66元，根据上述城规监理公司、吴川四中承担的责任比例，吴川四中应向城规监理公司支付按合同计算的监理费894086.66元承担70%的责任，即吴川四中需向城规监理公司支付的总监理费为625860.66元（894086.66元×70%），扣除吴川四中已经支付的监理费194366.66元，吴川四中尚需向城规监理公司支付监理费共431494元。另，关于利息问题。城规监理公司、吴川四中双方签订的《建设工程监理合同》中约定逾期付款利息＝当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。因吴川四中需要承担70%的付款责任，故吴川四中每月需支付27211.33元（38873.33元×70%)元给城规监理公司，吴川四中共支付了214天（194366.66元÷27211.33元÷30天）的监理费给城规监理公司，即已支付监理费至2015年11月1日止，故逾期付款利息应以吴川四中当期应付款总额为基数，按银行同期同类贷款利率计算，从2015年11月2日起计至付清款之日止。故城规监理公司主张从2014年10月30日起计至2019年6月30日止的逾期付款利息为：168128.35元理据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条、第四百零五条、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限吴川市第四中学于判决发生法律效力之日起十五天内向广东省城规建设监理有限公司支付监理费431494元及逾期利息（以吴川市第四中学当期应付款总额为基数，从2015年11月2日起计至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、驳回广东省城规建设监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费14309.95元，由吴川市第四中学负担7772.41元，广东省城规建设监理有限公司负担6537.54元。二审期间，城规监理公司提交6份证据：1、关于为【吴川市第四中学麓城小区教师公租房建设项目工程施工监理】公开选取【工程监理】机构的公告，拟证明涉案项目验收前所有监理工作已经由城规监理公司完成；2、现场照片，拟证明涉案项目已经完工；3、监理日志（2017年1月15－2017年4月25日），拟证明城规监理公司的监理工作一直进行到2017年4月25日；4、报建资料，拟证明：城规监理公司已经准备了报建所需的监理资料，并代吴川四中收集了报建所需的勘察、设计资料，履行了监理应尽的义务，最终没有申办施工许可证系由于吴川四中的过错；5、诊断证明书，拟证明李汉坤因严重的身体问题无法担任监理总监；6、总监理工程师任命通知书，拟证明：无论是对于李汉坤还是刘年的任命，均系报业主吴川四中的认可的，吴川四中从未对此提出过异议。吴川四中质证称：证据1.我方公开选取新的监理公司是因为还有余下工程需要新的监理公司去完成，与城规监理公司是否已完成监理义务无关，事实上正是因为城规监理公司未完成监理义务才需要继续聘请其他监理公司继续进行监理工作。证据2.工地现场照片，只能说明目前工程完成情况，并不能证明城规监理公司完成监理工作情况。证据3.监理日志属于监理公司内部管理资料，并不能证明城规监理公司完成监理义务。本案项目工程进度情况，正如监理公司提供的证据材料证明，完成进度情况应有施工日志中有施工方、监理方、建设方等方现场签证材料才能有效，但城规监理公司提供了监理日志没有施工方、建设方等方现场签证，根本不能证明其已完成监理义务。证据4.报建资料，根据吴川四中提供的证据《吴川市建筑工程施工许可证核发（含质量、安全监督手续）办事指南》，可知有11项资料需上报，而不仅仅是设计、监理、勘探、施工的资格证，此外，吴川四中亦不曾委托监理方去收集相关资料，只要求监理方作为五方责任主体按照吴川市住建局关于办理施工许可证等要求去吴川市住建局办理《工程质量终身责任承诺书》和《工程施工安全生产承诺书》。因此，本证据并不能证明其已尽到监理义务。证据5.诊断证明，只能证明李汉坤没有能力去履行总监职责，但城规监理公司没有按规定办理变更手续，说明城规监理公司没有履行监理职责。证据6.尽管城规监理公司自行任命李汉坤和刘年为总监理工程师，但未按规定办理手续，详细质证意见见吴川四中补充证据清单。吴川四中提交8份证据：1、建设工程监理合同第一页（详见吴川四中一审证据1），拟证明监理公司在2014年10月20日订立合同时任命李汉坤为总监；2、《吴川市建筑工程施工许可证核发（含质量、安全监督手续）办事指南》（与吴川四中一审证据1相同），拟证明：监理公司总监李汉坤必须到吴川市住建局办理责任主体《工程质量终身责任承诺书》，而李汉坤并没有办理，不符合行政许可要求，证明当时监理公司未有委派符合要求的总监理工程师，没有按合同约定及监理规范履行监理职责，同时导致无法取得施工许可证，被吴川市住建局命令停工，导致工期延长；3、《建设工程项目总监变更申请表》（原告监理公司提供证据24页、第81页），拟证明监理公司在2016年3月9日将总监变更为刘年；4、吴川市住建局《建设、勘探、设计、施工、监理单位项目负责人变更申请资料清单》，拟证明：清单规定，拟变更后的总监应在市住建局办理五方责任主体《工程质量终身责任承诺书》及《工程施工安全生产承诺书》，而监理公司2016年3月9日将总监李汉坤变更为刘年时，刘年只有《工程质量终身责任承诺书》而没有《工程施工安全生产承诺书》，从而证明刘年也不符合本案项目总监要求或失职；5、《建设工程质量监督注册表》（吴川四中一审证据8相同）、《建设工程安全监督登记表》、《建设工程新开项目前提条件审查申请表》，拟证明：（1）按住建部《建设工程监理规范》、《监理合同》签订后，监理公司应及时组建《监理架构》，而吴川四中在《监理合同》签订后近两年时间（工期时间为18个月）才组建《监理架构》（《建设工程新开工前提条件审查申请表》说明既然是新开工前提条件审查，应该在开工前提交），从而证明监理公司严重失职；（2）上列登记表上总监为李汉坤，而监理公司于2016年3月9日申请变更总监后，变更后的总监应为刘年，而2016年3月9日至2016年7月11日这段时间监理公司并没有重新提出变更总监的申请（变更总监必须经吴川四中同意报市住建局批准），则监理公司将总监李汉坤变更为刘年后的任命与《架构表》的任命相互矛盾，从而证明李汉坤或刘年都不是本案项目总监。阮日高不在监理架构人员内，显然不是委派监理人员，其在旁站记录中的签字无效，视同没有履行监理义务；6、《关于“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程”更换总监报建的商榷函》，同时发出《关于暂停“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目”监理工作的通知》（原告证据36、第108页），拟证明：监理公司于2016年7月11日和2016年9月16日提供的《监理架构表》李汉坤作为总监不成立，否则监理公司也没有必要提出变更总监的商榷，从而再次证明李汉坤或刘年均不是本案项目的总监。监理公司在同一天发出更换总监理工程师和暂停监理工作通知，说明监理公司工作极不负责任；7、监理公司提供的部分签证材料：①“安全检查和整改记录”签字为刘年，日期为2015年3月10日（详见原告证据清单第21、22页），②“钢筋隐蔽工程质量验收记录”若干份，签字为刘年，日期分别是2016年7月18日，2016年7月22日，2016年7月29日，2016年8月5日，2016年8月13日，2016年8月20日，2016年9月22日，2016年10月4日，2016年10月11日，2016年10月17日，2016年10月26日，2016年10月31日，2016年11月6日，2016年11月11日，2016年11月12日，2016年11月19日，2016年11月24日，2016年12月1日，2016年12月7日。（详见原告证据清单第60页至第78页），③“建筑起重机械安装（拆卸）告知书”两张，签字均为刘年，日期均为2016年12月19日（详见原告证据清单第77、78页），拟证明：如果监理公司对李汉坤或刘年的任命认为有效，那么李汉坤和刘年两个总监签署文件的时间应为：2014年10月至2016年3月9日应为李汉坤；2016年3月9日至2016年7月11日应为刘年；2016年7月11日至2017年4月20日应为李汉坤。从本项证据①②③可知，应为李汉坤签字的却为刘年签字，从而证明李汉坤或刘年的签字均无效。总体证明事实：监理公司一直未派出符合本案项目条件的总监理工程师到吴川市住建局办理相关手续，证明监理公司未按合同约定和监理规范履行监理职责，监理公司亦不按时提交办理施工许可证所需的其他相关资料给吴川四中，是造成吴川四中一直未能领取工程施工许可证的根本原因和被市住建局多次发出停工令以致造成工期延误的根本原因，根据住建部《建设工程监理规范》中明文规定，总监理工程师是由工程监理单位法定代表人书面任命，负责履行建设工程监理合同，主持项目监理机构工作的注册监理工程师，由此证明，吴川法院重审判决（1）判决工程延期工期105天的计监理费不成立。（2）判决吴川四中负七成责任不成立；8、《广东省住房和城乡建设厅关于工程项目招标中标后监督检查办法》发布2009－12－15实施2009－12－15，拟证明：根据第九条规定，投标文件确定的项目负责人和总监理工程师除发生下列情形之一外，不得更换：（一）……（七）发生上述情形需要更换的，施工或监理单位应向建设行政主管部门填报《建设工程项目管理班子变更情况报告表》并附上有关证明文件，经审核后方可变更。结合住建部《建设工程监理规范》（吴川四中提交的重审证据清单（2019）粤0883民初1710号，证据2）和吴川市住建局《吴川市建筑工程施工许可证核发（含质量、安全监督手续）办事指南》、吴川市住建局《建设、勘探、设计、施工、监理单位项目负责人变更申请资料清单》（吴川四中提交的二审补充证据清单，证据2、4），可以得到如下事实：1、监理机构是一个代表监理单位履行监理合同的组织机构，没有监理机构，监理单位则无法履行监理合同的义务。2、总监理工程师是监理机构的负责人，监理单位如果没有委派或委派不符合条件或委派不负责的总监理工程师，则监理单位同样无法履行监理合同的义务。3、总监理工程师如果不符合《广东省住房和城乡建设厅关于工程项目招标中标后监督检查办法》第九条规定则不得更换。如需更换，必须事先征得建设单位同意，并报吴川市住建局批准。4、总监理工程师必须由监理单位书面任命，任命书与监理架构同时且在监理合同签订后及时书面通知建设单位。5、总监理工程师必须到吴川市住建局签订《工程质量终身责任承诺书》、《工程施工安全生产承诺书》。而事实上，无论监理单位在总监理工程师的任命及监理架构的组建都是严重错误的，严重失职的，理由如下：（1）监理合同于2014年10月签订，合同上有总监李汉坤的名字，但监理公司一直未有对李汉坤发出书面任命书，李汉坤也未曾到吴川市住建局签订《工程质量终身责任承诺书》、《工程施工安全生产承诺书》。（2）监理公司于2016年3月9日经吴川四中同意，吴川市住建局批准，将总监李汉坤变为刘年，监理公司也发出对刘年的书面任命书，也有刘年签字的《工程质量终身责任承诺书》，但没有《工程施工安全生产承诺书》。在2014年10月监理合同签订至2016年3月9日，监理公司未能及时组建监理架构，而这段时间实际在施工现场工作的只有土建监理工程师麦梁明一人。（3）监理公司于2016年7月11日和2016年9月10日分别报出的监理架构（即《建设工程质量监督注册表》、《建设工程安全监督登记表》）上其总监理工程师为李汉坤，而在2016年3月9日至2016年7月11日，监理公司也未曾提出重新更换总监的申请，更未经吴川市住建局批准，因此，监理公司于2016年7月11日和2016年9月10日所报的监理架构的总监是不符合相关规定的，这个监理架构是不成立的。（4）监理公司于2017年4月20日发出的《更换总监报建的商榷函》将总监刘年换为李汉坤，也证明监理公司于2016年7月11日和2016年9月10日组建的监理架构是自我否定。城规监理公司质证称：证据1:建设工程监理合同第一页，质证意见：三性无异议；证据2:《吴川市建筑工程施工许可证核发（含质量、安全监督手续）办事指南》，质证意见：真实性、合法性无异议。对关联性及证明的事实有异议：1、该份办事指南于2019年11月21日才发布，不适用于本案；2、该份办事指南与本案没有关联性，根据吴川市法院向吴川规划局调取的《复函》显示，吴川市第四中学从未向吴川规划局申办过吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续。既然未申办过施工许可证又何来因总监不符合要求，没有按合同约定履职导致未能领取工程许可证一说。证据3:《建设工程项目总监变更申请表》，质证意见：三性无异议。该份证据证明城规监理公司变更总监系经过业主方即吴川四中同意的；证据4:吴川市住建局《建设、勘探、设计、施工、监理单位项目负责人变更申请资料清单》，质证意见：三性均不予认可。该份资料没有发布单位、发布时间、吴川市住建局的公章，为吴川四中单方打印资料；证据5:《建设工程质量监督注册表》、《建设工程安全监督登记表》、《建设工程新开项目前提条件审查申请表》，质证意见：三性均不予认可。该份证据系吴川四中以办理施工许可证为由，要求城规监理公司先签字盖章，时间由其统一填写。从时间填写字迹可以看出均为一人的字迹。且该项目于2015年4月1日已经开工，不可能在2016年9月10日才填写《建设工程新开项目前提条件审查申请表》；据6:《关于“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程”更换总监报建的商榷函》、同时发出《关于暂停“吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目”监理工作的通知》，质证意见：真实性、合法性无异议，但对吴川四中所证明的事实有异议：1、城规监理公司将刘年变更为李汉坤应发函通知业主即吴川四中，但吴川四中从未就此提出过任何异议，应视为默认总监的变更；2、城规监理公司之所以第二次变更总监系由于吴川四中长期违约不支付监理费，城规监理公司已无力支付监理人员工资，刘年拒绝再担任该项目总监，此时李汉坤身体已经恢复，无奈之下只得再次变更。再次更换总监的责任在于吴川四中。城规监理公司在监理费被长期拖欠的情况下仍然指派总监坚守岗位系尽职尽责，对工程负责的表现；证据7:监理公司提供的部分签证材料，质证意见：真实性、合法性无异议，但对吴川四中所证明的事实有异议：1、2016年3月10的《安全检查和整改记录》签字为刘年无误，城规监理公司于2016年3月9日经批准将总监由李汉坤变更为刘年；2、2016年3月9日-2017年4月20日期间总监为刘年，2017年4月20日-2017年4月25日期间总监为李汉坤。因此，2016年7月-2016年12月期间的钢筋隐蔽工程质量验收记录及建筑起重机械安装（拆卸）告知书为刘年签字也系合法合理的。证据8只是法规，不属于证据。经对城规监理公司、吴川四中提交的证据进行审查，本院认为双方当事人二审提交的证据不是新证据，不予认定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对双方当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：1、城规监理公司是否已按合同履行了监理职责；2、吴川四中是否应支付监理费给城规监理公司。一、关于城规监理公司是否已按合同履行了监理职责的问题。吴川四中、城规监理公司签订的《建设监理合同》约定，城规监理公司监理期为18个月。城规监理公司于2015年4月1日开始按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员进场开始监理工作，吴川四中的建设工程也随即动工兴建。在工程施工期间，城规监理公司完成了对发现工程安全隐患发出整改通知、基桩检测、（钻）冲孔桩隐蔽验收、钢筋隐蔽工程质量验收、建筑起重机械安装申报审批及验收、工程签证、工程进度款审批、关键部位旁站等监理合同约定的监理工程范围内的监理业务。城规监理公司上述监理工作，有城规监理公司提供上述证据予以佐证。因此，城规监理公司的监理期从2015年4月1日起至2016年9月30日结束。由于非监理人的原因，吴川四中公租房项目未能在预期的18个月内完工，从2016年10月1日起，即为城规监理公司的额外监理期。经查，吴川四中在支付了预付款和部分监理酬金后，未向城规监理公司支付剩余13个月正常监理期服务费及附加工作酬金。从2016年11月30日起，城规监理公司向吴川四中发出《关于吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目监理服务费的催款通知》、通过电话、短信、发送催款通知及工作联系单等方式催请支付监理服务费，吴川四中一直不予理会，拒绝签收城规监理公司送达的跟催款有关的所有资料。虽然城规监理公司于2017年4月20日作出《关于暂停吴川市第四中学麓城校区教师公租房建设项目工程监理工作的函》，书面告知吴川四中及吴川规划局。但城规监理公司未能提供从2017年1月15日起之后实施监理工作的证据，故原审认定城规监理公司额外监理期限为2016年10月1日至2017年1月14日，共105天并无不当，予以支持。二、关于吴川四中是否应支付监理费给城规监理公司的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”城规监理公司已按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员进场进行了相关监理工作并完成了相关的工作。因此，吴川四中应向城规监理公司支付相应的报酬（包括正常监理服务费和延长工期监理费）及逾期付款利息。吴川四中诉称城规监理公司从未按合同履行义务，从未派总监理工程师到场监理，但吴川四中没有证据证实该主张，本院不予采信。因此，截止至2017年1月14日，城规监理公司的监理酬金（合同约定酬金＋延长工期酬金）为894086.66元。吴川四中公租房项目建设过程中，城规监理公司现已撤场，该工程因无法办理《施工许可证》而被迫停工，只完成主体结构，至今未能验收结算。吴川四中认为，城规监理公司在履行监理工作过程中存在严重违约情形，是导致诉讼的根本原因。1、关于吴川四中公租房项目至今仍未办理施工许可证的原因。2015年7月9日，吴川规划局向吴川四中发出《催办施工许可证的通知》，主要内容：“贵单位兴建吴川市第四中学麓城校区教师公租房项目，未取得施工许可擅自施工……，属违法施工。现责令该项目立即停止施工，待取得施工许可后，才能复工。”2016年10月26日，吴川市规划局下属部门吴川市建设工程质量监督站工作人员到场检查，作出《现场监督意见书》，其中一项内容为未办理施工许可证并责成建设单位尽快办理相关手续，并报该站备案。因此，在上述工程项目建设过程中，吴川四中一直未办理施工许可证。吴川四中抗辩，在施工之前，吴川四中已经向吴川住建部门申请办理施工许可证，因城规监理公司指派的总监理工程师李汉坤没有经过吴川住建部门的批准，导致吴川四中未能办理施工许可证。城规监理公司称，由于非监理方面的原因，2016年3月吴川四中才开始报建工作。2016年3月20日，城规监理公司已指派变更后的总监人员刘年到吴川规划局出具承诺书，积极协助办理报建手续。办理施工许可证应由吴川四中作为建设单位做主导向有关部门申请办理的，施工、监理单位只负责协助提供报建手续相关资料。城规监理公司已经根据吴川四中的要求，向其提交了相关人员名单以及到住建部门签名办理手续。城规监理公司的协助义务已经履行完毕，故未办理施工许可证是吴川四中单方面的原因。为查明事实，一审法院根据吴川四中调查取证的申请，向吴川规划局发出《调查函》，该局《复函》内容：“1.吴川市第四中学未向吴川规划局申办吴川四中公租房项目的建筑工程施工许可证手续”，由此可见，吴川四中尚未向吴川规划局申办施工许可证。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条，由建设单位在具备相关条件，并提交相应的证明文件后申请领取施工许可证。吴川四中抗辩称城规监理公司派出的总监理工程师没有经过吴川住建部门审批导致无法办理施工许可证，根据《建设工程监理规范》2.0.6等规定，总监理工程师由工程监理单位法定代表人书面任命即可进场监理，无需经过吴川住建部门审批。吴川四中未能提供相关书面证据证明其已向吴川规划局申办建设施工许可证，未能提供证据证明因城规监理公司总监理工程师的原因导致未能申办建设施工许可证。因此，吴川四中作为建设单位至今仍未申请办理施工许可证，是该项目未办理施工许可证的根本原因。2、关于吴川四中辩称城规监理公司从未履行监理义务问题。吴川四中提交的证据《现场监督意见书》显示，吴川市建设工程质量监督站到现场检查后发现施工、监理单位相关人员不在现场，虽然城规监理公司称，监督站检查时，因施工方停工，他们正在别处协调该项目的其他工作，当时相关人员不在场地，未对该项目的监理工作造成任何影响及给吴川四中造成损失，但城规监理公司作为监理单位，根据《建设工程监理规范》有关规定，城规监理公司应当派驻相关工程监理人员在现场，履行建设工程安全生产管理法定职责，同时，城规监理公司亦未能提供证据证明检查时监理人员在别处协调该项目其他工作。另外，城规监理公司向法院提交的2015年12月21日至2016年6月27日、2016年12月12日至2017年1月13日期间的《钢筋隐蔽工程质量验收记录》显示，监理单位验收结论一栏中缺少总监理工程师的签名；编号为GDAQ2090104和GDAQ2090105的《建筑起重机械安装验收表》上监理单位一栏只有监理单位的印章，缺少专业监理工程师和总监理工程师的签名。因此，城规监理公司在监理工作过程中存在瑕疵，未能尽到全面履行建设监理合同义务。3、关于城规监理公司更换总监理工程师问题。城规监理公司中标监理吴川四中工程项目后，与吴川四中签订的《建设监理合同》总监理工程师为李汉坤。2016年2月23日，总监理工程师李汉坤因身体健康原因无法参与施工现场的管理工作，城规监理公司提交《建设工程项目总监变更申请表》，请求将项目总监理工程师李汉坤变更为刘年。城规监理公司经吴川四中书面同意后报吴川规划局审批，吴川规划局在申请表上批示“刘年同志的岗位资格证等级,以及工程施工的管理相关规定,符合变更条件,呈领导审批”并加盖吴川规划局公章，虽然没有最后的审批意见,但这是吴川规划局内部的流程问题,与城规监理公司无关。故原审认定城规监理公司变更程序存在瑕疵不当。4、在吴川四中怠于办理施工许可证的情况下，城规监理公司若签发开工证显然违反规定，但吴川四中明知未办理施工许可证，仍然组织施工，对此城规监理公司当然要按合同约定进场监理，不然城规监理公司要承担违约责任，且城规监理公司进场监理对吴川四中有益。对城规监理公司在涉案工程未领取施工许可证的情况下进场监理的责任应由有关部门进行处理，而不是构成履行合同的违约责任，原审认定城规监理公司对此承担合同责任不当，予以纠正。综上，城规监理公司提交的2015年12月21日至2016年6月27日、2016年12月12日至2017年1月13日期间的《钢筋隐蔽工程质量验收记录》，监理单位验收结论一栏中缺少总监理工程师的签名；编号为GDAQ2090104和GDAQ2090105的《建筑起重机械安装验收表》上监理单位一栏只有监理单位的印章，缺少专业监理工程师和总监理工程师的签名。但根据双方签订的《建设工程监理合同》4.1监理人的违约责任:约定，4.1.1因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的,监理人应当赔偿委托人损失,赔偿金额的确定方法在专用条件中的约定,监理人承担部分赔偿责任的,其承担赔偿金额由双方协商确定。吴川四中不能举证证明由于城规监理公司的上述行为造成其损失，故吴川四中请求城规监理公司承担违约赔偿责任的主张，不予支持。涉案工程的监理费（合同约定酬金＋延长工期酬金）894086.66元，扣除吴川四中已支付的194366.66元，吴川四中尚应向城规监理公司支付监理费699720元及支付自2015年11月2日起至付清欠款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故本案吴川四中应向城规监理公司支付逾期利息，以699720元为基数，自2015年11月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，城规监理公司的上诉部分有理，对合法合理部分予以支持；吴川四中的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下；一、撤销广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初1710号民事判决；二、限吴川市第四中学于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省城规建设监理有限公司支付监理费699720元及逾期利息（以699720元为基数，自2015年11月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回广东省城规建设监理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14309.95元，由吴川市第四中学负担11000元，广东省城规建设监理有限公司负担4309.95元；二审案件受理费14309.95元，由吴川市第四中学负担11000元，广东省城规建设监理有限公司负担4309.95元。广东省城规建设监理有限公司已预交二审案件受理费10051.64元，吴川市第四中学已预交二审案件受理费14309.95元。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 杜友裕二〇二〇年八月七日书记员 朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。