陕 西 省 佛 坪 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书   (2018)陕0730民初27号     原告（反诉被告）:陕西某某集团有限公司，住所地为陕西省西安市。   法定代表人:鲁某某，该公司董事长。   委托诉讼代理人:范江维，该公司员工。   委托诉讼代理人:程伟，陕西乐友律师事务所律师。   被告（反诉原告）:佛坪县某某局，住所地为佛坪县，统一社会信用代码为11610730016047217M。   负责人：舒某某，该局局长。   委托诉讼代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王建军，原XX公路XX线XX线工程项目部工程师。   第三人：陕西省某某工程建设有限公司，住所地为陕西省西安市浐灞区房。   法定代表人:杜某某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人:花峰，陕西德伦律师事务所实习律师。   原告（反诉被告）陕西某某集团有限公司（以下简称“陕西某某公司”）与被告（反诉原告）佛坪县某某局（以下简称“佛坪县某局”）、第三人陕西省某某工程建设有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案。佛坪县某局反诉前，申请追加某某公司作为第三人参加诉讼，本院认为某某公司非案涉合同主体，与案件无关，裁定驳回申请。审理中，佛坪县某局提起反诉，并申请追加某某公司作为第三人参加诉讼，本院认为某某公司自行清渣及扣款行为与佛坪县某局反诉请求有事实上的牵连关系，遂通知某某公司作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，陕西某某公司的委托诉讼代理人范江维、程伟，佛坪县某局的委托诉讼代理人刘有文、王建军，某某公司的委托诉讼代理人梁志新、花峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   陕西某某公司向本院提出诉讼请求：1、判令佛坪县某局返还质量保证金3347005元；2、判令佛坪县某局支付工程款2571914元（最终以鉴定为准）；3、判令佛坪县某局承担逾期返还质量保证金的利息（以质保金3347005元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；4、判令佛坪县某局承担逾期支付工程款的利息（以欠付的2571914元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；5、案件受理费由被告承担。庭审中，陕西某某公司将诉讼请求第1、3项中质量保证金数额变更为2277005元；明确第3项中承担逾期返还质保金的起算时间为合同约定的质保期满之日，即从2016年10月29日起算；明确第4项中承担逾期支付工程款利息的起算时间为报送工程终期支付报表之日，即从2016年6月18日起算。事实与理由：2011年8月，陕西某某公司通过招投标取得了佛坪县某局为建设单位的XX公路XX线XX线XX段XX＋800至K6＋000段长约2.2KM二级公路的建设工程施工资格。2011年8月3日，双方签订《合同协议书》，约定合同价为66940122元，工程款以实际完成的工程量和固定单价计算确定，陕西某某公司按约支付了履约保证金3347005元。陕西某某公司自合同签订后即开始施工，2014年10月29日进行了交工验收，佛坪县某局颁发了《公路工程（合同段）交工验收证书》，陕西某某公司按要求完成整改，于2016年11月递交了竣工验收申请，佛坪县某局召集陕西某某公司及监理方于2017年9月12日召开了竣工验收会议，但至今未发放竣工验收证书。工程施工中，佛坪县某局对设计进行过变更，陕西某某公司于2016年6月18日向佛坪县某局报送了项目终期支付汇总表及工程量清单，佛坪县某局相关人员及监理方人员在除编号为ZB-04-1的工程量清单以外的其余工程量清单上签字进行了确认。佛坪县某局不认可编号为ZB-04-1的工程量清单上支付编号为503-1-b所列示的通身开挖石方量为6727m3，单价为67.7元，金额为455418元；佛坪县某局不认可工程量清单上支付编号为503-3-b所列示的C25喷射混凝土量为3010.62m3，单价为669.13元，金额为2014496元，两项工程量所对应的工程款合计为2469914元。该两项工程量均为隧道洞身开挖的预留变形量、超挖量以及对该部分进行回填施工中实际发生的工程量，记载于监理方签字确认的施工资料中，根据《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）中《计量与支付》一节以及《公路隧道施工技术规范》的相关规定，隧道洞身开挖的预留变形量及隧道开挖量应据实予以计价。按实际已完成工程量计算总工程价款应为63210094元，加上考核奖励831000元，审减金额4434元，其他罚款扣减136100元，佛坪县某局应支付63900560元。截止起诉之日，佛坪县某局已付工程款36114520.98元、代付款23340880.63元、代缴税金1873245.39元、返还质量保证金1070000元。现缺陷责任期已于2016年10月29日期满，工程不存在质量问题，佛坪县某局应将拖欠的工程款及未返还的质保金全额支付给陕西某某公司，并承担逾期付款的利息。   佛坪县某局辩称：1、质保金数额不正确、质保金应予抵扣第三人某某公司的清渣费、不承担质保金利息。质保金应为工程造价的5%，经审计，陕西某某公司工程竣工结算造价为61266746元，故质保金数额应为3078337.30元；因陕西某某公司施工中未按设计规定进行弃渣，其自选砌渣场对引汉济渭导流洞等工程造成影响，佛坪县某局要求其清理，但陕西某某公司未予清理，第三人某某公司对该处沟槽弃渣进行了彻底清理，产生清渣费用2050000元，某某公司从应给佛坪县某局拨付款项中直接抵扣了2000000元，故该2000000元也应从陕西某某公司的质保金中扣除，剩余保证金，待陕西某某公司办妥退款手续可随时付款；质保金应在工程竣工验收后返还，工程于2017年9月竣工验收，此前，陕西某某公司已借走1000000元，因弃渣问题，导致第三人扣款2000000元，剩余质保金随时可以支付，故佛坪县某局未拖欠质保金，不构成违约，不应支付利息。2、陕西某某公司主张工程款2571914元及利息无事实和法律依据，理由：（1）按计量规范及要求，陕西某某公司主张的工程变更应在施工中提出，经监理同意后变更计量，相应地支付工程款，案涉工程于2012年底完工，陕西某某公司却在2014年施工结束后提出变更，且未提供经监理签字认可的原始资料，变更程序不合规，工程监理、审计均未予认可；（2）佛坪县某局邀请设计单位、监理、陕西某某公司及公司推荐的专家进行座谈，未形成同意变更计量的意见；（3）2016年6月12日，经汉中市审计局牵头，由陕西某某公司、佛坪县某局、监理、汉中四方有限责任会计师事务所共同参加了协调会，专题研究该笔工程款事宜，达成以下共识：①由陕西某某公司按自己的理解报送变更计量文件；②由监理签署审查意见；③由审计部门最终认定。按照该共识，陕西某某公司提交了变更计量文件，监理提出不支持变更的审查意见，审计部门委托的会计事务所也未认可该变更计量。故陕西某某公司的诉求不应得到支持。   佛坪县某局提出反诉：1、判令陕西某某公司赔偿佛坪县某局损失2000000元；2、反诉受理费用由陕西某某公司承担。事实与理由：佛坪县某局负责西汉高速佛坪连接线永久改线工程，陕西某某公司承包了该工程B标段进行施工。双方于2011年8月3日签订《合同协议书》，陕西某某公司在施工中未按要求弃渣，对引汉济渭导流洞工程及安全度汛造成严重影响，第三人某某公司发函要求清理，佛坪县某局多次责令陕西某某公司清理，但陕西某某公司未予清理，第三人某某公司对弃渣进行了清理，清理费用从应拨付给佛坪县某局的款项中扣除了2000000元。陕西某某公司施工中未按设计弃渣属违约，由此给佛坪县某局造成的损失应当赔偿。   陕西某某公司辩称：1、工程动工前，公司已向总监办上报总体施工进度计划和总体工程开工申请，在取得同意后按照计划施工，根据施工计划，田坝梁隧道由出口向进口单向开挖施工，施工中，为保证工程工期，按照佛坪县某局的要求在田坝梁隧道进口处增加一处工作面，改为双向掘进，导致进口处的弃渣无法运输至原设计的弃渣场，陕西某某公司与佛坪县某局口头约定XX道XX沟内征地增加一处弃渣场用于弃渣，XX道XX沟XX路基设计标高且情况良好，为确保安全，陕西某某公司与佛坪县某局、监理及设计单位共同决定增设路肩墙，XX路XX路肩墙的施工工作。2、2012年5月27日，陕西某某公司接到佛坪县某局清理弃渣通知后，即对原“佛某某”外导流洞段弃渣进行了清理，清理完成后于2012年7月12日进行了报告，并主张进行适当补偿，佛坪县某局回复清理弃渣理所应当、不再另行处理，表明佛坪县某局对陕西某某公司的清理工作是认可的。3、某某公司要求佛坪县某局将弃渣重新挖运至原“佛某某”上分层碾压砌筑，佛坪县某局又提出陕西某某公司应按某某公司要求施工，陕西某某公司无义务完成该项工作。首先，案涉工程是从佛坪县某局处承包，陕西某某公司仅需对佛坪县某局负责，陕西某某公司在山沟内弃渣场弃渣并修建路肩墙是按照佛坪县某局、设计单位及监理的指示进行的，陕西某某公司对佛坪县某局无任何违约行为；其次，XX道XX沟进行清理属于引汉济渭工程三河口水利枢纽导流洞工程中的新增变更项目，该费用依法应由某某公司自行承担；最后，佛坪县某局与某某公司存在合同关系，因该部分弃渣重新挖运砌筑产生的费用应由二者负责解决，与陕西某某公司无关。4、陕西某某公司在施工中按佛坪县某局指定地点进行弃渣并完成清理工作，不存在任何过错，无任何违约行为，某某公司扣除的是佛坪县某局的建设资金，应由佛坪县某局自行承担，即使佛坪县某局同意扣除，也无权要求陕西某某公司承担该项费用。此外，某某公司基于政府委托向佛坪县某局拨付案涉工程建设资金，其无权擅自扣除任何费用，其私自扣除弃渣清理费的行为违法。总之，陕西某某公司已按佛坪县某局的要求完成了弃渣清理工作，佛坪县某局无权要求陕西某某公司承担其被某某公司扣除的弃渣清理费用，应驳回反诉请求。   第三人某某公司述称：1、倾倒弃渣行为是陕西某某公司与佛坪县某局之间的约定，与某某公司无关。2、倾倒弃渣造成的损害后果应由陕西某某公司和佛坪县某局承担。3、某某公司与汉中市交通局有合同关系，某某公司清理弃渣后，汉中市交通局未提出任何异议，如果陕西某某公司和佛坪县某局有异议，应当直接向汉中市交通局主张，而不应该列某某公司作为第三人。4、水利部下发了通知，某某公司才实施了清理行为，否则会面临行政处罚。   陕西某某公司为支持其诉讼请求及辩解意见，向本院提交了下列证据：第一组：1、XX公路XX线XX线工程《合同协议书》；2、XX公路XX线XX线工程B标段施工招投标报价和工程量清单；3、XX公路XX线XX线XX路XX段施工招标文件；4、《公路隧道施工技术规范》（JTG F60-2009）。拟证明：根据双方合同约定，对于隧道洞身开挖过程中的预留变形量、超挖量以及回填量，佛坪县某局应当按照设计图纸的标示和技术规范的规定对陕西某某公司实际完成工程量中应计入部分予以计量，并按约定单价计算支付工程款。第二组：XX公路XX线XX线工程终期支付报表。拟证明：陕西某某公司于2016年6月18日向佛坪县某局上报了工程终期支付报表，佛坪县某局对设计预留、超挖部分的洞身开挖石方量6727 m3及金额455418元，回填C25喷射混凝土3010.62 m3及金额2014496元未确认，未确认款项共计2469914元。佛坪县某局对其余工程量及价款已签字认可。第三组：1、XX道XX线外增加工程量统计表；2、隧道围岩变化统计表；3、XX公路XX线XX线工程竣工文件（B标设计变更及批准文件）；4、Ⅲ级、Ⅳ级、Ⅴ级围岩段复合式衬砌设计图；5、增加预留变形量及允许超挖量图纸；6、田坝梁隧道洞身超挖计算表；7、蚂蟥咀隧道洞身超挖计算表；8、XX公路XX线XX线工程竣工文件施工原始资料之田坝梁隧道洞身开挖自检表；9、XX公路XX线XX线工程竣工文件施工原始资料之蚂蟥咀隧道洞身开挖自检表；10、田坝梁隧道预留变形增加混凝土数量计算表；11、蚂蟥咀隧道预留变形增加混凝土数量计算表；12、B标合同段田坝梁隧道监控量测拱顶下沉量、收敛值汇总表；13、B标合同段蚂蟥咀隧道监控量测拱顶下沉量、收敛值汇总表；14、田坝梁隧道监控量测总报告；15、蚂蟥咀隧道监控量测总报告。拟证明：陕西某某公司在施工过程中洞身开挖增加工程量6727 m3、喷射砼增加工程量3010.62 m3，按照合同单价，洞身开挖每立方米67.7元，C25喷射混凝土每立方米669.13元计算，洞身开挖增加的工程款为455417.9元，喷射混凝土增加的工程款为2014496.16元。该工程量为陕西某某公司施工中实际完成，符合图纸设计和技术规范，应予计量，并支付工程款。第四组：1、关于对B标合同段申请解决遗留问题报告的回复；2、XX公路XX线XX线工程设计变更申报审批表、设计变更费用计算表、工程变更清单审核表；3、会议纪要；4、关于隧道合理增加工程量变更总体说明；5、汉中公路工程监理有限责任公司佛坪连接线J1总监办关于B标终期计量支付申请的审查意见。拟证明：2014年5月，陕西某某公司就预留与超挖增加的工程量向佛坪县某局和监理方报送变更文件，佛坪县某局项目部同意按照变更处理，后陕西某某公司按照佛坪县某局的要求多次修改，最终确定变更金额为2469914元，2016年7月18日，总监办回复陕西某某公司不同意变更，佛坪县某局未支付增加工程量对应的工程款2469914元。第五组：1、公路工程（合同段）交工验收证书；2、质量保证金退还申请；3、会议通知。拟证明：陕西某某公司施工的全部工程已于2014年10月29日通过交工验收，佛坪县某局直至2017年才通知进行竣工验收，截至2016年10月29日合同约定的质保期已届满，佛坪县某局未按合同约定足额退还质保金，其应当退还其余质保金2277005元。第六组：1、XX路XX线项目收款明细；2、关于佛坪连接线业主方支付费用说明；3、利息计算表。拟证明：佛坪县某局应向陕西某某公司支付工程款67383666元，实际已支付62534747元，欠付4848919元，佛坪县某局应承担拖欠期间的利息。第七组：1、关于XX公路XX线XX段XX段总体施工进度计划的报告；2、关于B标段总体施工进度计划报告的批复；3、关于XX公路XX线XX段总体工程开工申请的报告；4、XX公路XX线XX线工程关于B标段总体开工报告的批复。拟证明：陕西某某公司施工前向佛坪连接线J1总监办上报总体施工进度计划和总体工程开工申请，均表明田坝梁隧道计划由出口向进口单向开挖施工，佛坪连接线J1总监办认可路桥公司上报的总体施工进度计划和总体工程开工申请，并同意按照计划施工。第八组：1、XX公路XX线XX线工程项目部关于下达12月份计划任务的通知；2、XX公路XX线XX线工程项目部关于下达2012年1月份工程施工计划任务的通知；3、XX公路XX线XX线工程项目部2012年1月份施工单位及监理单位工作检查考核通报；4、关于增开隧道工作面造成施工成本增加的报告；5、隧道工程变更申请文件；6、防护工程变更申请文件。拟证明:陕西某某公司为确保按期完工，根据佛坪县某局的要求，在田坝梁隧道进口处增加工作面，因原设计为自出口处单向开挖，故无法将进口处的弃渣运到弃渣场，陕西某某公司与佛坪县某局口头约定XX道XX沟内征地增加一处弃渣场用于处理弃渣。隧道贯通后为确保安全，陕西某某公司与佛坪县某局、监理及设计单位共同决定在此处增设路肩墙，陕西某某公司已按照佛坪县某局的要求对弃渣进行了清理，佛坪县某局无权要求陕西某某公司支付弃渣清理费用。第九组：1、XX公路XX线XX线工程项目部关于强制要求各标段清除河道弃渣的紧急通知；2、关于清理引汉济渭导流洞遗弃弃渣费用补偿的报告；3、XX公路XX线XX线工程项目部关于对B标段迎接检查造成影响的报告的回复；4、XX公路XX线XX线工程项目部关于XX段XX道XX道贯通进行奖励的通知；5、XX公路XX线XX线工程项目部关于对各参建单位完成8月份控制节点工程进行奖励的通知；6、XX公路XX线XX线工程项目部关于对施工单位完成9月份控制节点工程进行奖励兑现的通知。拟证明：陕西某某公司已按照佛坪县某局的要求将原“大佛路”两侧弃渣和河床边缘弃渣进行了清理，并对导流洞原弃渣及后期水利施工工程造成的弃渣全部进行了清理，且按照要求的施工节点完成施工任务，佛坪县某局对陕西某某公司进行了多次奖励，其反诉要求陕西某某公司承担弃渣清理费用毫无依据。第某某：1、2012年1月1日签订的《隧道工程劳务合作协议书》；2、2012年5月30日签订的《隧道工程劳务承包协议书》；3、2012年6月28日签订的《隧道弃渣劳务合作协议书》；4、2012年4月25日陈宽明工队工程任务结算单；5、2012年9月25日王先宏工队工程任务结算单 ；6、田坝梁隧道进口K4+152至K4+538.8段开挖工程量统计；7、工程任务结算单。拟证明：1、XX道XX段为K4+152至K4+538.8段，延米数总计386.8m，开挖工程量总计30955.96m³；2、按照陕西某某公司签订的弃渣运输合同约定2公里以内单价8元/方（此单价不含税金），超过2公里每公里加1.2元计算，陕西某某公司将弃渣直接运至原弃渣点仅需增加运费1.2元/方，合计37147.15元，佛坪县某局要求承担的清理费2000000元远大于直接清运费用，故不应由陕西某某公司承担。第十一组：2011年11月25日制作的工程任务结算单。拟证明：陕西某某公司将弃渣运输至原弃渣点的距离不超过3000米，如直接运至原弃渣点，按照陕西某某公司与第三方签订的运输协议，仅需额外负担1.2元/方。第十二组：1、佛坪连接线B标段项目部导流洞口清渣工程量统计表；2、临时机械租赁结算单。拟证明：陕西某某公司根据佛坪县某局的要求对导流洞口的弃渣进行了清理，花费费用67818元，该费用远大于陕西某某公司直接将弃渣运输至原弃渣点需要增加的费用，故不应再承担清理弃渣的其他费用。第十三组：1、田坝梁隧道进口贯通仪式照片；2、清理导流洞口照片。拟证明：2012年8月15日田坝梁隧道已施工完毕，渣土堆砌完成，佛坪县某局表示认可，还对陕西某某公司进行了奖励，并未对堆放渣土提出异议。   佛坪县某局对陕西某某公司提供证据的质证意见：认可第一组证据真实性，对证明目的有异议，认为工程量应以承包人按技术规范规定施工，以监理人认可的尺寸、断面进行计量；单价的计算应以工程量清单的单价和总额价计算，或者根据具体情况，由监理人确定的单价或总额价计算。认可第二组证据的真实性，对证明目的不认可，陕西某某公司变更增加的工程量及相应报价是其单方行为，未经总监办、项目部认可，最终工程量应以审计为准。认可第三组证据的真实性，对超挖量不予认可。认可第四组证据的真实性，对双方交涉的过程无异议，但不同意增加工程量。认可第五组证据真实性，对证明目的有异议，因陕西某某公司弃渣不规范，某某公司扣了佛坪县某局的钱，故佛坪县某局也应从退还给陕西某某公司质保金中相应予以扣除。认可第六组证据的真实性，不认可证明目的，佛坪县某局已支付完毕全部工程款，陕西某某公司支付费用说明是其单方依据，其提供的工程量资料，无监理方签字，故不能证明佛坪县某局还欠付工程款，其要求支付利息，也无事实依据。认可第七组证据的真实性，认为施工计划只是一个施工安排，无论单向开挖，还是双向开挖，也只是施工方案，和陕西某某公司是否按规定弃渣无关。认可第八组证据的真实性，不认可证明目的，如果变更弃渣场，需要报请批准，并不是双向掘进就必然增加弃渣场。认可第九组证据的真实性，不认可证明目的，陕西某某公司出示的文件都是在施工过程中产生的，奖励是因为公司完成了相应的工程进度，而非清理了弃渣，陕西某某公司在施工过程中有违规弃渣的行为，62号文件有记载。认可第某某证据的真实性，但不能证明导流洞洞口到底有多少弃渣未清理。认可第十一组证据。认可第十二组证据的真实性，对证明目的不认可，认为陕西某某公司只清理了部分弃渣，并未全部清理，到底还剩多少弃渣未清理，应由陕西某某公司和某某公司共同核对。认可第十三组证据的真实性，不认可证明目的，认为奖励和清理弃渣无任何关系。第三人某某公司认为第某某证据中的协议是陕西某某公司与第三方的内部约定，与本案无关，且约定的单价不完整；对其余证据认为陕西某某公司有违规弃渣的行为，且对弃渣未清理完毕，某某公司才会发出清理通知。   因佛坪县某局对陕西某某公司提供证据的真实性均无异议，本院对前述证据的真实性予以采信，有关隧道开挖预留变形量、超挖工程量、喷射混凝土工程量是否应当计量并计算工程款的争议焦点，本院将结合案涉合同、实际施工情况、鉴定意见及相关技术规范在说理时综合认定；有关弃渣清理及质量保证金是否应当退还的争议焦点，本院将结合案涉合同、反诉及第三人提供证据认定情况在说理时阐明；陕西某某公司与案外人签订的相关协议，与本案无关联性，不予采信。   佛坪县某局为支持其辩解意见及反诉请求，向本院提交了下列证据：1、XX公路XX线XX线XX段（桩号K3+80至K6+000）文件。拟证明：（1）2011年8月3日，双方就工程标段的具体要求、工程质量、工期、合同解释等进行了约定，签约合同价为66940122元（含10%暂定金）；（2）投标报价为66940122元，工程款支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额，投标人估算合同价款60854656元；（3）陕西某某公司申请变更人员，佛坪县某局同意变更，并处罚违约金20000元。2、其他应付款明细账；3、结算业务申请书；4、2017年1月20日的收款收据；5、2017年1月20日的质量保证金退还申请；6、2017年5月4日的委托支付书；7、2017年5月6日的收款收据。证据2-7拟证明：（1）2017年1月20日，陕西某某公司申请退还1000000元质量保证金，佛坪县某局当天退还后，陕西某某公司给出具了收款收据，陕西某某公司对剩余保证金未依照程序申请退还，佛坪县某局不存在不予退还及逾期退还的情形；（2）2017年5月4日，陕西某某公司要求佛坪县某局代为支付陕西通宇公路研究所桥某某病害处理款70000元，佛坪县某局代付后，陕西通宇公路研究所出具了收款收据。8、2017年12月18日的公路工程参建单位工作综合评价等级证书。拟证明：2017年12月18日，K3+800至K6+000段路基、桥某某、隧道工程经汉中市交通基本建设工程质量监督站竣工验收合格，验收合格后，陕西某某公司未依程序申请退还剩余质量保证金。9、2013年10月27日，连接线项目部下达的关于2013年11月份任务计划的通知 （[2013]19号）。拟证明：陕西某某公司应于2013年11月完成弃渣清理工作。10、2017年3月12日，某某公司下发的关于扣除佛坪连接线永久改线工程田坝梁冲沟弃渣清理费用的函（引汉建函[2017]42号）。拟证明：（1）陕西某某公司不但未在2013年11月完成弃渣清理工作，且不按规定弃渣，将大量弃渣倒入田坝梁冲沟内；（2）陕西某某公司在田坝梁冲沟大量弃渣，严重威胁度汛及施工安全，2014年年初，被某某公司进行年度安全度汛检查时查实，陕西某某公司一直消极应对，多次协商未果，某某公司于2014年4月18日协调导流洞工程的施工单位清理弃渣，并于4月底清理完毕，清理费用经审核为2050481元；（3）某某公司从应拨付给佛坪县某局的资金内扣除弃渣清理费用2000000元，该款应从陕西某某公司质量保证金中扣除。11、2017年9月19日，某某公司对《汉中市交通运输局关于申请拨付XX公路XX线XX线工程建设资金的报告》的复函（引汉建函[2017]119号）；12、2013年9月24日，某某公司《关于拨付汉中市交通局西汉高速公路佛坪连接线工程建设资金函》（引汉建函[2013]14号）。证据11、12拟证明：（1）佛坪县某局积极申请拨付佛坪连线工程建设资金；（2）某某公司在拨付资金内扣除弃渣清理费用2000000元;(3)某某公司尚欠18358267元未拨付，但现账面已无可供拨付资金；（4）XX公路XX线XX线工程建设资金系财政专项拨付，工程款支付以财政划拨为依据，佛坪县某局不存在逾期支付工程款情形，陕西某某公司要求逾期利息无依据。13、2016年XX段XX道XX座谈会议记录。拟证明：B标隧道实际开挖量超过招投标文件，对差异的超挖计量是否应支付进行座谈，会议确定由陕西某某公司报送计量材料，在监理审查后，报审计部门最终认定，是否计量最终以审计认定为准。14、公路工程标准施工招标文件（2009版）计量与支付部分中关于洞内土石方开挖计量与支付规定。拟证明：（1）陕西某某公司在工程完工后申报，申报程序不合法；（2）洞内土石方开挖应符合图纸所示或监理人指示，XX道XX线加允许超挖值（设计给出的允许超挖值或《公路隧道施工技术规范》按不同围岩级别给出的允许超挖值）后计算土石方。另外，当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量；（3）无论承包人出于何原因而造成的超过允许范围内超挖所引起增加的工程量，均不予计量。15、2014年10月的XX公路XX线XX线工程隧道土建工程交工验收检测报告。拟证明：（1）B标段隧道衬砌单点实测值超出设计值0--9㎝，平均超出涉及厚度4.6㎝，存在7点厚度不满足设计要求，单点欠后值在-5㎝--1㎝范围内，平均欠厚-2㎝；（2）B标段隧道净空，实测超出设计值0--156mm，平均超出净空设计41mm。16、2014年11月2日的西汉高速佛坪连接线B标段《工程变更申请文件》，包括关于隧道合理增加工程量变更总体说明、相关申报资料及2016年7月18日的汉中公路工程监理有限责任公司佛坪连接线J1总监办出具的《关于B标终期计量支付申请的审查意见》。拟证明：（1）陕西某某公司在施工中未提及相关变更事宜，监理方按照设计图纸进行开挖断面检查验收，并未有其他指示；（2）监理单位、设计单位等均未通过陕西某某公司申报的变更计量，因陕西某某公司申报金额及理由不成立，佛坪县某局已明确回复并拒绝；（3）2016年3月11日，佛坪连接线项目部组织J1总监办、佛坪连接线B合同段、设计单位及相关专家对陕西某某公司关于隧道允许超挖及预留变形开挖工程数量及部分超挖回填工程数量的变更召开了专家咨询专题会议，经会议研究决定，在各方意见和建议基础上，项目部再行研究，尽快给予妥善处理，总监办于2016年7月18日给出明确审查意见，陕西某某公司要求变更计量的理由不成立，不予支持。故陕西某某公司要求支付欠付工程款及利息缺乏事实和法律依据。17、2016年12月27日，汉中四方有限责任会计师事务所报告书《关于XX公路XX线XX线工程B标段竣工结算的审计报告》。拟证明：XX公路XX线XX线XX段竣工结算造价，经审计查证核定为61566746元。18、2017年7月26日，汉中市审计局出具的审计报告（汉审投报[2017]74号）。拟证明：B标段审计造价为61566746元，某某公司未到位资金18358267元。19、2018年2月6日的发生额及余额表。拟证明：（1）佛坪县某局已支付工程款61566746元，与审计结果相符，故不存在欠付工程款情形；（2）陕西某某公司应付弃渣清理费用2000000元，应从其质量保证金中扣除。20、从某某公司复印的书证、某某公司员工闫某某证言。拟证明：某某公司清理弃渣的过程以及产生费用的合理性。21、（1）陕西某某公司西汉高速公路佛坪连接B合同段项目经理部《关于清理田坝梁隧道进口处弃渣存在相关问题的报告》（陕路佛坪发[2013]013号）和XX公路XX线XX线工程项目部文件传阅单；（2）连接线项目部《关于导流洞出口弃渣清理的函》（连接线项目部函[2014]3号）；（3）西汉高速佛坪连接线永久改线工程关于扣除K4+100田坝梁冲沟弃渣清理费的通知。拟证明：陕西某某公司未在指定地方弃渣。22、佛坪县某某局统一社会信用代码证书及法定代表人证明。拟证实：佛坪县某局具有反诉主体资格。23、2011年3月的施工图设计（包含取、弃土场一览表）。拟证明：设计的有弃渣场，陕西某某公司不能乱倒弃渣。24、2011年10月19日，连接线项目部下发的《关于严禁将路基开挖土、石渣乱倒的通知》（连接线项目部发[2011]27号）。拟证明：佛坪县交通局项目部向各施工标段都下发了文件，禁止乱倒石渣和开挖土。25、2012年2月28日，连接线项目部下发的《关于要求认真做好水土保持工作的通知》（连接线项目部发[2012]17号）。拟证明：佛坪县某局项目部要求各个施工段不允许乱弃乱倒。26、2012年5月27日，连接线项目部下发的《关于强制要求各标段清除河道弃渣的紧急通知》（连接线项目部发[2012]39号）。拟证明：B标段清理原“佛两公路”弃渣时有明确清理范围。27、关于拨付汉中市交通局西汉高速公路佛坪连线工程建设资金的函（引汉建函[2013]14号）。拟证明：陕西某某公司未按约定进行清理弃渣，对导流洞工程造成了影响。28、2013年10月25日《关于清理田坝梁隧道进口处弃渣存在相关问题的报告》及文件传阅单（陕路佛坪项字[2013]013号）。拟证明：弃渣有3.2万方左右。29、《关于下达2013年11月份任务计划的通知》（连接线项目部发[2013]19号）、2014年4月15日《关于导流洞出口弃渣清理的函》（连接线项目部函[2014]3号）。拟证明：当时的弃渣确实存在，佛坪县某局明确要求B标完成导流洞前期的弃渣清理工作，同时，佛坪县某局也请求给水电十五局60000元清理费用，但水电十五局不同意。30、2015年11月13日《关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复》（引汉建发[2015]153号）及其附件，包括变更报价审核表、审核说明、单价分析表。拟证明：某某公司变更导流洞清理费用是2050000元，以及清理弃渣的单价和工程量。31、2017年3月12日《关于扣除佛坪连接线永久改线工程田坝梁冲沟弃渣清理费用的函》（引汉建函[2017]42号）、2017年3月29日的《关于扣除K+400田坝梁冲沟弃渣清理费的通知》、XX公路XX线XX线工程项目部发《关于扣除K4+100田坝梁冲沟弃渣清理费的通知》的回复（陕路佛坪项字[2017]001号）、对《汉中市交通运输局关于申请拨付XX公路XX线XX线工程建设资金的报告》的复函（引汉建函[2017]119号）。拟证明：因为弃渣问题，某某公司扣了佛坪县某局的资金2000000元。32、汉中市交通运输局关于加快XX公路XX线XX线工程建设有关问题的通知（汉中交发[2011]247号）、陕西省人民政府专项问题会议纪要、关于XX公路XX线XX线工程建设有关事项的报告、汉中市人民政府办公室关于成立汉中市XX公路XX线工程建设指挥部的通知（汉政办函[2010]31号）；关于成立XX公路XX线工程建设项目部的通知（佛改建组发[2010]2号）。拟证明：佛坪县某局是适格主体，汉中市交通局只是一个代表单位。   陕西某某公司对佛坪县某局提供证据的质证意见：对证据1-18的真实性认可。不认可证据19的真实性。不认可证据20中从某某公司复印书证的真实性、关联性，该组证据中除了某某公司关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复有公章外，其他均没有公章，本案是建设工程施工合同纠纷，应依据合同规范双方权利义务，该证据的内容是某某公司同水电十五局之间关于工程量金额及变更的相关资料，与本案无关，认可证人证言中某某公司扣了佛坪县某局2000000元的事实，但不能证实扣款的合法、合理性。认为证据21无法证明陕西某某公司未按指定地点弃渣，公司不存在违约行为，直接扣款不合理。认可证据22的真实性，但与反诉请求无关联。认可证据23的真实性，不认可证明目的，该工程设计的有弃渣场，但刚开始是单向掘进，后来变成双向掘进，双方才口头约定就近在沟内弃渣。认可证据24、25、26的真实性，但不认可关联性，证据中涉及的是导流洞的清理弃渣，但反诉请求是清理田坝梁的弃渣费用，根据2012年7月21日关于清理引汉济渭导流洞弃渣费用的报告，表明弃渣已经清理完毕，不存在未清理的情况。不认可证据27的真实性，即使真实，也仅能说明某某公司对弃渣提出过意见，但不具体。认可证据28的真实性，但不认可证明目的，陕西某某公司一直都承认田坝梁进口处有弃渣，具体方量是估算的，该份证据也印证在2013年10月24日之前没有任何文件要求将弃渣倾倒至原“佛某某”上，报告也提出了此项工作面临较大难度，在该处弃渣是经过佛坪县某局和监理的同意，也证实某某公司要求将弃渣清理至原“佛某某”之前，双方同意将弃渣倾倒在山沟处，并做挡墙。认可证据29的真实性，不认可证明目的，文件内容确实有要求清理导流洞前期的弃渣工作，但具体怎么清理不明确，该函的内容清晰，说明留有弃渣是因为地形原因，并不是陕西某某公司擅自将弃渣倒进沟里，各方都认为挡墙比较稳定，导流洞开挖后存在安全隐患，佛坪县某局并不认为弃渣的责任在自身和陕西某某公司，故双方都不应承担此处清理弃渣的费用。不认可证据30的真实性、关联性，该份资料是水电十五局和某某公司出具的，某某公司不能据此扣除佛坪县某局的费用，也不能据此要求陕西某某公司承担该费用，在某某公司要求将田坝梁进口处的弃渣清理至原“佛某某”之前，佛坪县某局从未有过此要求，属于新增工作量，双方在协商增加隧道的开挖面时，因隧道的长度减少，对工程进行了变更，减少了近1000000元的工程款，但清理弃渣费用并没有增加，该清理弃渣费用属于额外费用，不应该由陕西某某公司承担。认可证据31的真实性，不认可证明目的，某某公司只是代政府拨付佛坪连接线的工程款，如果某某公司认为案涉工程影响了引汉济渭工程，应按照佛坪县某局是否有侵权行为要求其承担责任，而无权直接扣除政府要求其拨付的费用，陕西某某公司不同意从质保金中扣除弃渣费用。综上，佛坪县某局提交的所有证据不能证明因清理弃渣产生了费用，某某公司从未给佛坪县某局提供过扣除费用的票据，佛坪县某局不同意扣款，也未达成一致意见，因此不能认定陕西某某公司因弃渣造成了佛坪县某局损失金额，更不能要求陕西某某公司来承担该部分费用。对证据32无异议。第三人某某公司认可证据32的真实性，省交通运输厅是连接线的建设主体，具体由汉中市交通局负责实施，汉中市交通局又委托了佛坪县某局，引汉济渭拨款是直接拨给汉中市交通局，与佛坪县某局无任何经济往来，某某公司不应被列为第三人。   陕西某某公司对佛坪县某局提供证据1-18、21-26、28、29、31、32的真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以采信，对证据19中已付款数额结合双方当事人陈述、打款及代付款记录等在说理时综合认定，对证据20、27、30中涉及某某公司委托水电十五局清理弃渣及从应拨付给佛坪县某局款项中扣留2000000元的事实予以认定。佛坪县某局是否能够直接从陕西某某公司的质量保证金中扣除因某某公司扣留的清理弃渣产生费用的争议焦点，本院将综合全案采信证据在说理时阐明。   第三人某某公司为证明其述称意见，向本院提交了下列证据：第一组：2013年7月3日，水利部长江水利委员会下发《关于印发陕西省引汉济渭工程长江流域段水土保持监督检查意见的通知》（长水土[2013]365号）。拟证明：水利部长江水利委员会2013年7月3日书面通知显示陕西省引汉济渭工程所涉的西汉高速佛坪连接线改线工程弃渣未按水土保持方案要求堆弃在指定位置，存在乱堆弃渣及缺乏保护措施的情况。第二组：XX委的回函（引汉建函[2013]15号）。拟证明：第三人某某公司于2013年9月28日就存在问题整改情况上报长江水利委员会，明确西汉高速佛坪段连接线改线工程由汉中市交通局负责，佛坪县交通局具体实施，并且对存在问题已函告责任人要求整改。第三组：某某公司向石佛连线指挥部的函（引汉建函[2013]27及[2014]2号），拟证明：因导流洞上方存在随意堆放弃渣情况，严重危及施工安全，2013年11月2日，第三人及其下属大河坝分公司就弃渣清理问题分别向汉中市石佛连接线改线道路指挥部、XX公路XX线XX线工程项目部（该部为佛坪县某局设立管理）下发整改函。第四组：三河口水利枢纽导流洞出口田坝梁冲沟边坡开挖实施方案（含单价报告、变更报价申请表、工程量单价计算表、报告单、签证单、测绘图等）。拟证明：因佛坪县某局未按要求对导流洞上方弃渣进行清理，第三人某某公司为保证工程安全，组织案外施工单位水电十五局对导流洞上方弃渣进行了清理，由此产生了相关工程量和清理费用。第五组：某某公司大河坝分公司向省公司上报新增单价审查意见的函（大河坝字[2015]59号）。拟证明：第三人某某公司下属公司就导流洞清理新增单价进行了上报请示，明确导流洞弃渣清理属施工新增项目，需单列。第六组：某某公司关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复（引汉建函[2015]153号）。拟证明： 1、导流洞弃渣清理方案审核费用为人民币2050418元；2、该项施工属合同外新增变更项目，在合同中予以结算；3、资金给付方汉中市交通局从第三人某某公司扣除之日起未提出任何异议。   陕西某某公司、佛坪县某局对第三人某某公司提供证据的质证意见：陕西某某公司认为未接到过行政机关要求对弃渣清理的相关处罚，故对第一、二、三组证据真实性无法确认，但认可弃渣的事实，第三组证据证实佛坪县某局和第三人曾协商清理弃渣费补助60000元，第三人不同意，文末有“待你部进行商定”，但扣除费用时未找佛坪县某局进行商议，便直接委托水电十五局对弃渣进行了清理；对第四、第五、第六组证据的真实性和证明目的不认可，认为工程量和单价都是单方计算的，清理的弃渣不仅包含陕西某某公司应当清理的弃渣，还包括开挖削坡的工程量等；前述文件都是2013年之后下发的，但陕西某某公司于2012年8月15日对隧道工程完工后再无弃渣，在此之前也未收到过要求清理弃渣的文件，之前要求清理弃渣只是清理导流洞口的弃渣。佛坪县某局对第一、第二、第三组证据的真实性及证明目的无异议；对第四组证据的真实性和证明目的有异议，上述证据说明陕西某某公司存在弃渣行为，但某某公司把清理开挖坡土的费用全部计算到案涉工程的弃渣费用中；不认可第五、第六组证据的真实性和证明目的。   本院结合陕西某某公司、佛坪县某局的质证意见，对第三人某某公司提供证据中案涉工程存在弃渣、某某公司发函要求清理、某某公司委托水电十五局进行清理、清理工程量为导流洞出口田坝梁冲沟边坡525M高程至646M高程范围内的土石坡积物开挖削坡处理的工程量、清理完工后某某公司审核的清理费用为2050418元、某某公司决定在合同中进行结算等事实予以采信。   根据举证质证，本院查明本案的事实如下：   首先查明，陕西某某公司作为承包人与发包人佛坪县某局于2011年8月3日签订了《合同协议书》，约定：为实施XX公路XX线XX线工程，佛坪县某局接受了陕西某某公司对该项目工程B标段施工投标。协议书第1条约定“B标段位于K3+800至K6+000处；长约2.2千米；含大中桥一座，计长107米；隧道2座，计长1286米及其他构造物工程”。第2条约定“合同协议书、投标函、项目专用合同条款及数据表、公路工程专用及通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员及设备投入的承诺、投标文件中的施工组织设计等文件均为合同组成部分”。第4条约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价额计算的签约合同价为人民币66940122元，含10%暂定金”。第7条约定“承包人按合同约定承担工程实施、完成及缺陷修复”。第8条约定“发包人按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款”。第10条约定“本协议书在承包人提供履约担保，双方签字盖章后生效，工程完工交验合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效”。协议书专用合同条款约定“公路工程专用合同条款采用《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）的公路工程专用合同条款”。协议书项目专用条款显示“缺陷责任期自实际交工日期计算2年”。已标价工程量清单第1.3条约定“本工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按照技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者根据具体情况，由监理人确定的单价或总额价计算支付额”。工程量清单表第500章隧道一节中显示“蚂蟥咀隧道洞身开挖石方单价为每立方米67.69元（503-1-b），C25喷射混凝土单价为每立方米707.72元（503-3-b）；田坝梁隧道洞身开挖单价为每立方米67.70元（503-1-b），C25喷射混凝土单价为每立方米669.13元（503-3-b）”。施工招标文件显示“本技术规范所涉及的章节内容均采用中华人民共和国交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）中相应章节内容”。《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）第七章技术规范503.11计量与支付“计量（1）洞内开挖土石方符合图纸所示(包括紧急停车带、车行横洞、人行横洞以及监控、消防设施的洞室)或监理人指示，XX道XX线加允许超挖值(设计给出的允许超挖值或《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)按不同围岩级别给出的允许超挖值)后计算土石方。另外，当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩级别，以立方米计量。（2）不论承包人出于任何原因而造成的超过允许范围的超挖，和超挖引起的工程量，均不予计量。（3）支护的喷射混凝土按验收的受喷面积乘以厚度，以立方米计，钢筋以千克计量。《公路隧道施工技术规范》（JTG F60-2009）6.3超欠挖控制一节表6.3.2显示“应尽量减少超挖，不同围岩地质条件下允许超挖平均和最大允许超挖值为：拱部Ⅴ级围岩平均100mm，最大150 mm；Ⅲ、Ⅳ级围岩平均150mm，最大250 mm。边墙每侧最大100mm，全宽最大200mm。仰拱、隧底平均100mm，最大250 mm”。规范6.3.3显示“隧道开挖轮廓应按设计要求预留变形量，预留变形量大小宜根据监控测量信息调整”。   再查明，陕西某某公司缴纳了履约保证金后进场组织施工，施工中，部分工程设计发生了变更，陕西某某公司向佛坪县某局提交了《关于B合同段申请解决遗留问题的报告》，XX道XX线外合理增加工程量进行补充计量等事项请求解决，佛坪县某局回复“要与原始施工记录一致，已同项目部按照变更处理”，陕西某某公司于2014年11月22日向佛坪县某局上报了设计变更申报审批表、设计变更费用计算表、工程变更清单审核表，要求对隧道施工洞身开挖石方量、C25喷射混凝土量、工程款等进行增加，佛坪县某局未予签字确认。2016年3月11日，佛坪县某局连接线项目部组织J1总监办、陕西某某公司连接线B合同段项目部、设计单位及相关专家对路桥公司提出的关于隧道允许超挖及预留变形开挖工程数量及部分超挖回填工程数量的变更召开了专家咨询专题会议，经会议研究决定，在各方意见和建议基础上，项目部再行研究，尽快给予妥善处理。2016年6月16日，陕西某某公司提交了关于隧道合理增加工程量变更总体说明，于6月18日上报了终期支付报表，2016年7月18日，XX公路XX线XX段终期计量支付申请作出了审查意见，认为《公路隧道施工技术规范》已明确洞内土石方开挖应符合图纸所示或监理人指示，陕西某某公司在施工中未提及变更事宜，监理人在施工中按设计图纸进行开挖断面检查验收，未有其他指示，故不支持变更，总监办和佛坪县某局对陕西某某公司提交终期支付报表中除编号为ZB-04-1涉及前述要求增加的工程量及价款清单以外的其余工程量及价款清单进行了签字确认。时间集中在2012年3月至9月隧道施工原始资料中的隧道洞身开挖自检表中均有监理人员的签字，检查结果栏显示“符合《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)的相关要求”。   受汉中市交通基本建设工程质量监督站委托，陕西高速公路工程试验检测有限公司2013年11月至2014年10月对XX公路XX线XX线工程隧道土建工程开展了交工验收前的工程质量检测工作，结论为“隧道土建工程质量良好，鉴定得分90.6分，工程质量等级评定为合格”。陕西某某公司于2014年10月29日申请交工验收，佛坪县某局于2014年11月25日颁发了《公路工程（合同段）交工验收证书》，陕西某某公司完成整改后于2016年11月递交了竣工验收申请。受佛坪县某局委托，汉中四方有限责任会计师事务所对B标段工程造价审定为61566746元。汉中市审计局出具汉审投报（[2017]74号）审计报告显示“根据西汉高速公路佛坪永久改线工程项目部《关于工程建设及财务执行情况的报告》（连接线项目部发[2012]19号），该项目建设单位为佛坪县某局，按照‘市县联建、以县为主、市上支持、强力推进原则’，经市交通局研究并报请市政府分管领导同意，充实XX公路XX线XX线工程项目部管理力量，设立专职财会人员，开设专用账户进行规范的工程资金管理、价款结算和费用报销制度”。佛坪县某局召集陕西某某公司及监理方于2017年9月12日召开了竣工验收会议，2017年12月18日，汉中市交通基本建设工程质量监督站对B标段施工的路基、桥某某、隧道工程进行竣工验收，结论为“竣工验收得分92.5分，竣工验收等级为好”。   又查明，2011年3月的施工图标明设计的弃渣场位于田坝梁隧道和蚂蟥咀隧道之间的泄洪沟旁。2011年10月19日，佛坪县某局连接线项目部下发的《关于严禁将路基开挖土、石渣乱倒的通知》显示“佛坪县交通局项目部向各施工标段都下发了文件，坚决阻止路基开挖土石渣乱倒的行为”。2012年2月28日，佛坪县某局连接线项目部下发的《关于要求认真做好水土保持工作的通知》显示“严禁从山上向坡面、沟道、河道乱弃乱倒渣石，施工中的渣石必须运至弃渣场，对已经乱弃乱倒的，要在2012年3月20日前清理”。2012年4月25日，陕西某某公司给佛坪县某局连接线项目部报送的《增加隧道工作面造成施工成本增加的报告》显示“为确保按期完工和指挥部的多次要求，我部从大局出发，根据施工需要及时调整总体安排，增加田坝梁隧道入口工作面，两端同时掘进以保证按期完工”。2012年5月27日，佛坪县交通局连接线项目部下发的《关于强制要求各标段清除河道弃渣的紧急通知》显示“B标段急需清理导流洞段，原‘佛某某’外弃渣”。2012年7月20日，陕西某某公司向佛坪县某局连接线项目部报送的《关于清理引汉济渭导流洞遗弃弃渣费用补偿的报告》显示“我部于7月7日至9日对‘大佛路’两侧弃渣进行清理恢复到原路面位置，并对引汉济渭导流洞原弃渣及后期水利工程施工造成的弃渣全部进行清理，望项目部从实际出发，给予合理费用补偿为盼”。2012年8月16日，佛坪县某局连接线项目部发送的《关于对B标段迎接检查造成影响的报告回复》显示“施工中你部违规将弃渣倒入原‘佛某某’，为保证原‘佛某某’通行，清理弃渣属于你部理所应当”。2013年7月3日，长江水利委员会给陕西省水利厅、有关建设单位下发的《关于印发陕西省引汉济渭工程（长江流域段）水土保持监督检查意见的通知》显示“存在主要问题一节，一是弃渣未按水土保持方案报告书要求堆砌在指定位置，缺乏临时防护措施，西汉高速佛坪连接线改线工程存在较为严重的弃渣直接入河现象或者在缺乏临时拦挡的情况下将开挖的弃渣直接推入路基下方高边坡。二是未按要求采取表土剥离、集中堆存保护。三是防护措施不完善，防护能力较低……整改意见一节，一是按水利部批复水土保持方案，将弃渣拉运至方案确定的渣场，西汉高速公路佛坪连接线工程弃渣应清运至指定渣场，严禁随意弃渣和弃渣入河。二是进行表土剥离，集中堆存保护……”。2013年9月24日，某某公司给汉中市交通局下发的《关于拨付汉中市交通局西汉高速公路佛坪连线工程建设资金的函》显示“由于施工单位未按照设计弃渣，对引汉济渭工程的道路、导流洞工程造成了影响”。2013年10月25日,陕西某某公司给佛坪县某局连接线项目部报送的《关于清理田坝梁隧道进口处弃渣存在相关问题的报告》显示“2013年10月24日，我段接到项目部通知，要求对田坝梁隧道进口弃渣场内弃渣全部进行清理，根据某某公司提供的路基标高将弃渣分层碾压填筑到原‘佛某某’上，将原有路基抬高。XX道XX路XX线与实际严重不符，此处为陡峻的V字形夹沟，由于隧道施工时不具备运输条件，无法将隧道弃渣拉运至弃渣场，如强行拉运，将对隧道施工进度造成极大影响，为加快进度，我部在XX道XX沟内征地增加一处弃土场用于隧道弃渣，2012年10月，设计单位出于结构安全考虑，要求在此处设置路肩墙，随后与监理、业主、设计单位沟通，决定在此处设增设K4+105至140段路肩墙，如果按目前要求对山沟内所有弃渣进行清理，挡墙基础将全部外露，存在隐患。按照目前估算，田坝梁进口弃渣约3.2万方，弃渣沿沟中心分布，高度较高，清理难度大，望项目部给予适当补偿”。2013年10月27日，佛坪县某局连接线项目部《关于下达2013年11月任务计划的通知》显示“B标段本月完成引汉济渭办要求的导流洞上方的前期弃渣清理工作”。2014年4月15日，佛坪县某局连接线项目部向某某公司发出的《关于导流洞出口弃渣清理的函》显示“田坝梁隧道施工中，在导流洞上方留有部分弃渣，在水电十五局对导流洞开挖后，凸显出严重的安全隐患，2014年3月27日，我部与水电十五局及贵公司领导座谈，为不影响引汉济渭工程的整体安排和进度，我部提出补助60000元由水电十五局进行清理的意见，现在已经开始清理，项目部决定给予60000元清理导流洞出口弃渣”。2015年11月13日，引汉济渭省公司给大河坝分公司下发的《关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复》显示“田坝梁冲沟坡积物下部严重威胁导流洞出口明涵和扩散段施工人员和机械安全，水电十五局根据批复的三XX沟XX沟XX高程至646M高程范围内的土石坡积物进行开挖削坡处理，目前已完工，变更费用是2050000元，在合同中予以结算”。2017年3月12日，某某公司给汉中市交通局下发的《关于扣除佛坪连接线永久改线工程田坝梁冲沟弃渣清理费用的函》显示“贵局实施的连接线改线工程是引汉济渭工程的子项目，连接线的施工单位在施工中未在批复的弃渣场弃渣，而在田坝梁冲沟内弃渣，2014年初，我公司排查时发现了隐患，立即联系贵局佛坪连接线项目部，协调清理事宜，无果。导流洞施工单位水电十五局于2014年4月底完成清理工作，并上报清理费用，经严格审核，确定清理费用为2050418元，经研究决定，我公司在拨付给贵局佛坪连接线建设资金中扣除上述清理费用”。2017年3月29日，佛坪县某局连接线项目部给陕西某某公司的《关于扣除K4+100田坝梁冲沟弃渣清理费的通知》显示“2017年3月12日，汉中市交通局收到某某公司要求扣除清理费用的函，该处弃渣清除本属于你公司责任，此前多次发文要求清除，但未予执行，请你公司及时与某某公司协商，否则，按合同约定和审计意见将从你单位的质量保证金中扣除清理费用”。2017年4月19日，陕西某某公司向佛坪县某局连接线项目部回复显示“我部在施工中不存在任何过错，坚决不同意在质保金中扣除弃渣清理费用”。某某公司下发的《关于对汉中市交通运输局关于申请拨付XX公路XX线XX线工程建设资金的报告》的复函显示“因为弃渣问题，某某公司扣了佛坪县某局的资金2000000元”。   再查明，2010年1月15日，陕西省人民政府办公厅下发的《关于西汉高速公路佛坪连接线永久性改线工程建设有关问题会议纪要》显示“关于建设体制问题，省交通运输厅是改线工程的建设主体，具体由汉中市交通局实施”。2010年4月1日，汉中市人民政府办公室下发的《关于成立XX公路XX线工程指挥部的通知》显示“市政府决定成立建设指挥部，建设指挥部下设办公室，办公室主任由佛坪县某局局长担任，负责日常工作”。2010年3月17日，XX公路XX线XX线XX小组向佛坪县某局、十亩地乡、大河坝镇下发了《关于成立XX公路XX线XX线工程建设项目部的通知》显示“经领导小组研究决定成立项目部负责实施佛坪连接线改线工程建设工作，项目长为佛坪县某局副局长”。2011年12月1日，汉中市交通运输局给佛坪县某局下发的《关于加快XX公路XX线XX线工程建设有关问题的通知》显示“经市局研究，报请市政府分管领导同意，充实佛坪连接线改线工程项目部管理力量，汉中市公路管理局副局长任项目长，佛坪县某局副局长任副项目长”。   本院认为本案的争议焦点有:（一）佛坪县某局是否应向陕西某某公司返还质量保证金2277005元及承担逾期返还的质保金利息。（二）陕西某某公司对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量等是否应当进行计量并由佛坪县某局支付相应工程款及承担逾期支付工程款的利息。（三）佛坪县某局能否从应返还给陕西某某公司的质保金中扣除某某公司清理弃渣产生的费用2000000元。   有关焦点（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满两年”。双方在合同项目专用条款数据表中约定“缺陷责任期自实际交工日期计算二年”，XX路XX路工程交工验收证书显示交工验收时间为2014年10月29日，缺陷责任期从2014年10月29日计算二年至2016年10月29日期满，即当事人约定的质量保证金返还期限届满。庭审中，陕西某某公司与佛坪县某局一致认可未退还的质量保证金数额为2277005元，本院予以确认。陕西某某公司要求佛坪县某局按照中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期返还质量保证金利息，本院予以支持。中国人民银行（中国人民银行公告〔2019〕第15号）规定从2019年8月20日起，利息标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本案工程款利息应分段计算，即自2016年10月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   有关焦点（二），陕西某某公司主张对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量为隧道洞身开挖的预留变形量、超挖量以及对该部分进行回填施工中实际发生的工程量，记载于监理方签字确认的施工资料中，应按照实际施工量给予计算工程款；佛坪县某局辩解陕西某某公司在施工中未要求变更计量，在施工结束后才申请变更，工程监理、专家、审计部门均未予认可，故陕西某某公司提出的要求计量并支付价款的诉讼请求应予以驳回。   庭审中，陕西某某公司申请对案涉隧道开挖预留变形量、超挖工程量及工程款、喷射混凝土工程量及工程款进行鉴定，经陕西融威工程项目管理有限公司对XX公路XX线XX路XX段田坝梁隧道及蚂蟥咀隧道超挖涉及部分工程造价进行鉴定，意见载明：截止鉴定基准日2018年5月30日，XX公路XX线XX路XX段田坝梁隧道及蚂蟥咀隧道超挖涉及部分工程造价为2504080元，其中超挖石方6736.70m3，造价为456050.71元；蚂蟥咀隧道增加喷射砼898.32m3，造价为635758.17元；田坝梁隧道增加喷射砼2110.61m3，造价为1412270.74元。根据行业惯例，鉴定范围内的石方开挖量为正常施工中合理发生的工程量，应予以计入总工程量，计算结算造价。   佛坪县某局不认可鉴定意见，理由：1、该鉴定是对隐蔽工程的鉴定，鉴定所采取的不是原始资料，隧道是在2012年底完工的，而资料是陕西某某公司在2014年才自行编制的，该资料未经监理签字认可；2、设计图纸明确指出本案中隧道的施工方法是新奥法施工，施工中，施工单位应根据监工量测的数据和实际数据及时调整施工图纸，但其在施工中未调整，故要求增加土石方量理由不成立，且也未得到监理的指示变更；3、鉴定无理论依据和技术规范的支撑，只是笼统说按照行业惯例，但并未说有哪些惯例、按哪个惯例，惯例仅是一个参考，并不是必须要适用的；4、本项目在审计时未通过；5、对鉴定意见书的严谨性有异议，鉴定意见书上的编号有误，工程造价人员声明中也存在表述错误，引用会议记录，但在附件中未见相关的会议记录，说听取了双方的意见，但实际上并未听取佛坪县某局的意见。故鉴定意见是不科学不严谨的。   陕西某某公司认可鉴定意见，理由：1、第一项鉴定意见和陕西某某公司计算的数字基本吻合，第二项意见与陕西某某公司诉讼请求一致；2、该鉴定是依据双方提交的相关资料进行的，陕西某某公司提供的施工文件中关于该部分工程均有监理方的签字，能够证明该部分工程为公司所建，该部分工程量不是双方的争议焦点，争议焦点在于该部分工程量是否应当计价算入总工程款；3、佛坪县某局认为引用会议记录有问题，陕西某某公司不予认可，在之前的质证中，双方已对会议记录发表了意见，不存在阐述不清的问题；4、佛坪县某局说的鉴定意见书的编号和其他措辞问题是小瑕疵，不影响鉴定结论的客观真实性；5、佛坪县某局称审计未通过，该工程量是否应计入造价，应按双方的合同约定和相关技术规范规定，与审计无关；6、佛坪县某局说陕西某某公司采用新奥法施工，未及时调整施工，但施工合同中已明确不以施工方法来确定，说未得到监理的批复，但监理都在施工资料上签过字，说未通过审计，全国人大法工委有相关解释，明确了以审计结果作为依据限制了民事权利。   双方约定适用的《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）第七章技术规范计量与支付一节“洞内开挖土石方符合图纸所示或监理人指示，XX道XX线加允许超挖值(设计给出的允许超挖值或《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)按不同围岩级别给出的允许超挖值)后计算土石方。另外，当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩级别，以立方米计量”。根据该约定，洞内开挖土石方计量的条件有“符合图纸所示或监理人指示”、“XX道XX线加允许超挖值”、“当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量”，陕西某某公司虽未取得监理人指示，但时间集中在2012年3月至9月的隧道施工原始资料中的隧道洞身开挖自检表中均有监理人员的签字，检查结果栏显示“符合《公路隧道施工技术规范》(JTG-F60-2009)的相关要求”，表明监理人员对隧洞开挖具体情况是知情的，况且监理人员是监理公司派驻工地的，其签字行为应认定为职务行为，佛坪县某局提出的总监办对超挖工程量未予认定从而不予认可计量的意见无事实依据。双方在合同中未约定最终工程量认定以审计结果为准，故佛坪县某局提出审计未通过不予计量的辩解意见也无事实依据。根据《公路隧道施工技术规范》（JTG-F60-2009）中6.3超欠挖控制一节表6.3.2显示“应尽量减少超挖，不同围岩地质条件下允许超挖平均和最大允许超挖值为：拱部Ⅴ级围岩平均100mm，最大150 mm；Ⅲ、Ⅳ级围岩平均150mm，最大250 mm。边墙每侧最大100mm，全宽最大200mm。仰拱、隧底平均100mm，最大250 mm”。规范6.3.3显示“隧道开挖轮廓应按设计要求预留变形量，预留变形量大小宜根据监控量测量信息调整”。受汉中市交通基本建设工程质量监督站委托，陕西高速公路工程试验检测有限公司自2013年11月至2014年10月对XX公路XX线XX线工程隧道土建工程开展了交工验收前的工程质量检测工作，报告中载明“B标段隧道衬砌单点实测值超出设计值0--9㎝，平均超出涉及厚度4.6㎝，存在7点厚度不满足设计要求，单点欠后值在-5㎝--1㎝范围内，平均欠厚-2㎝；B标段隧道净空，实测超出设计值0--156mm，平均超出净空设计41mm”，但检测报告最终结论为“隧道土建工程质量良好，鉴定得分90.6分，工程质量等级评定为合格”，证实陕西某某公司隧道施工在允许超挖值范围内的少数监测点存在瑕疵，但不影响最终工程质量。根据双方已标价工程量清单第1.3条约定“本工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按照技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者根据具体情况，由监理人确定的单价或总额价计算支付额”。该约定表明，双方实际支付应以实际完成的工程量为准。   本院将陕西融威工程项目管理有限公司出具的鉴定意见给双方送达后，充分保障了质证时间，佛坪县某局未提出补充鉴定或重新鉴定意见，鉴定材料是双方质证后送检的，鉴定机构及人员具有资质，鉴定程序启动合法，鉴定技术思路较为准确，虽然鉴定意见书编号存在瑕疵，但不影响鉴定意见客观性。本院结合双方合同约定、陕西某某公司实际施工情况，对该鉴定意见予以采信，对陕西某某公司提出的对案涉隧道超挖工程量、喷射混凝土工程量进行计量并由佛坪县某局支付相应工程款的诉讼请求予以支持。   关于欠付工程款是否应当计付利息及起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方合同未对欠付工程款的利息作出明确约定，故陕西某某公司要求佛坪县某局按照中国人民银行同期贷款基准利率支付欠付工程款利息于法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，双方在合同中未对应付工程价款时间进行约定，截止2017年5月4日，佛坪县某局代陕西某某公司向陕西宇通公路研究所有限公司支付了70000元工程款，案涉工程已交付使用，于2017年12月18日经验收合格，陕西某某公司未举证证明案涉工程的实际交付日期，其主张工程款利息起算时间为报送工程终期支付报表之日，于法无据，不予支持，应以验收合格日期为时间基准点起算工程款利息为宜，即从2017年12月18日起算工程款利息。该利息也应分段计算，理由与前所述的质量保证金利息一致。   有关焦点（三），佛坪县某局主张因陕西某某公司未按约定弃渣，某某公司下属施工企业直接清除产生清渣费用2050000元，某某公司从应拨付给佛坪县某局的建设资金中扣除2000000元，该清渣费用应由陕西某某公司承担，从给其返还的质量保证金中给予扣除。陕西某某公司辩解其在施工中按指定地点进行弃渣并完成了清理工作，不存在任何过错，无任何违约行为，不应承担责任，某某公司基于政府委托向佛坪县某局拨付案涉工程建设资金，其无权擅自扣除任何费用，其私自扣除行为违法，佛坪县某局无权要求陕西某某公司承担其被某某公司扣除的弃渣清理费用，应驳回其反诉请求。第三人某某公司述称，倾倒弃渣造成的环境污染等结果应由陕西某某公司和佛坪县某局自行承担，水利部下发了通知，某某公司才实施了清理行为，否则会面临行政处罚，某某公司与汉中市交通局有合同关系，某某公司清理弃渣后，汉中市交通局未提出任何异议，如陕西某某公司和佛坪县某局有异议，应当直接向汉中市交通局主张。施工图纸载明弃渣场位于田坝梁隧道和蚂蟥咀隧道之间的泄洪沟旁，陕西某某公司主张为加快进度将单向掘进改为双向掘进，与佛坪县某局口头约定XX道XX沟内征地增加一处弃渣场用于弃渣，佛坪县某局不予认可，陕西某某公司未提供证据加以证明，其辩解在接到佛坪县某局连接线项目部2012年5月27日要求清理的通知后，已于2012年7月7日至9日对导流洞段弃渣进行了清理，佛坪县某局和某某公司均不予认可。从2013年7月3日长江水利委员会的通知、2013年9月24日某某公司给汉中市交通局下发的函、2013年10月25日陕西某某公司给佛坪县某局连接线项目部报送的报告、2013年10月27日佛坪县某局连接线项目部下发的通知等通知函件看，陕西某某公司违规弃渣的事实是存在的，故对陕西某某公司提出的增加弃渣场经佛坪县某局同意及已将弃渣清理完毕的辩解意见不予采纳。依据查明事实，XX公路XX线是引汉济渭整体工程的子项目，某某公司是该子项目的资金来源方，某某公司将涉及该项目的资金拨付至汉中市交通局，汉中市交通局与佛坪县某局在该项目上存在代拨付款关系和行业监管职能，佛坪县某局是该项目的建设单位和实际发包人，陕西某某公司系案涉工程的承包人，佛坪县某局已举证证明陕西某某公司存在违规弃渣违约行为，且也因违规弃渣导致某某公司导流洞施工企业水电十五局自行清渣而产生清理费用，造成了某某公司直接从应拨付给佛坪县某局的建设资金中扣除2000000元的损害后果。佛坪县某局和陕西某某公司未在合同中约定如何承担违规弃渣的违约责任，陕西某某公司应承担因违约行为造成的具体损失为宜，佛坪县某局主张的损失是某某公司扣除的清渣费用2000000元，从引汉济渭省公司给大河坝分公司下发的《关于三河口水利枢纽导流洞田坝梁冲沟处理工程变更项目的批复》看，某某公司导流洞施工企业水电十五局对导流洞出口田坝梁冲沟525M高程至646M高程范围内的土石坡积物进行了开挖削坡处理，该削坡处理范围不仅包括了陕西某某公司的违规弃渣，还包括525M高程至646M高程范围内的其他土石坡积物，对土石坡积物清理后又分层碾压填筑到原“佛某某”上，由此产生的工程量及费用远大于陕西某某公司将弃渣清理拉运至原约定弃渣场的工程量及费用，对陕西某某公司应当清理的弃渣方量及费用需通过鉴定进行认定，且不属于人民法院依职权委托的鉴定范围，本院释明应由佛坪县某局举证证明实际损失情况，并交代了相关鉴定事宜，预留了相应的申请鉴定时间，预留鉴定期限届满，佛坪县某局未申请鉴定，鉴定程序无法启动，故应由佛坪县某局承担不利的法律后果。因本案工程的发包人为佛坪县某局，汉中市交通局与佛坪县某局存在代拨付款关系，故对第三人某某公司提出的汉中市交通局对扣款无异议及佛坪县某局应向汉中市交通局主张损失的述称意见不予采纳，佛坪县某局可就弃渣造成的实际损失另案主张。   综上所述，双方当事人签订的建设工程合同协议书系有效合同，各方均应按合同约定履行各自的合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）佛坪县某某局于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西某某集团有限公司返还质量保证金2277005元，并以质量保证金2277005为基数承担利息，自2016年10月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；   二、被告（反诉原告）佛坪县某某局于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西某某集团有限公司支付工程款2504080元，并以工程款2504080元为基数承担利息，自2017年12月18日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；   三、驳回原告（反诉被告）陕西某某集团有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回反诉原告(本诉被告) 佛坪县某某局的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉受理费57008元，由被告（反诉原告）佛坪县某某局负担50000元，原告（反诉被告）陕西某某集团有限公司负担7008元；反诉受理费22800元，减半收取11400元，由被告（反诉原告）佛坪县某某局负担。鉴定费24800元，由被告（反诉原告）佛坪县某某局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。             审判长     李军                       审判员     冯亮   人民陪审员     田平涛                                              二○二○年七月二十九日                            书记员   刘娜     周钰林            1