广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2175号上诉人（原审原告）：周华林，男，汉族，1974年5月29出生，住广东省珠海市香洲区*********************，公民身份号码：432************31X。委托诉讼代理人：李红梅，广东莱特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市房掌柜网络技术有限公司，住所地：广州市天河区**********，统一社会信用代码：914***********483K。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：叶永球，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢美琳，广东君政律师事务所律师。上诉人周华林因与上诉人广州市房掌柜网络技术有限公司（以下简称房掌柜公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初257号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周华林上诉请求：1.变更一审判决第一项，判令房掌柜公司向其支付2016年度利润分红款338794.98元；2.撤销一审判决第四项，判令房掌柜公司向其支付上述利润分红款延迟支付违约金36107.07元。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定房掌柜公司2016年度净利润数据应按照双方约定以有资质的独立第三方会计事务所审计结果数据为准，而不是将双方未达成一致意见的协商数据认定为计算应支付的年终分红数据，按照有资质的第三方会计事务所审计的净利润数据，经分段计算相应分红，房掌柜公司应支付其2016年度利润分红338794.98元。2.一审法院诉讼程序有误，一审法院应当按照其申请或依职权开展调查取证工作，向房掌柜公司调取第三方审计财务报告，一审判决认定应由房掌柜公司提交有误。房掌柜公司辩称：1.双方对于利润分红有明确规定，对于作为计算基数的利润计算方式是一样的，周华林在其2018年10月31日的邮件中明确计算方式是“利润=收入-成本-税费，收入=报表收入+报表外收入-入重收入，成本=报表成本+分担成本”，双方的差异在在于房掌柜公司认为应当扣除未回款507500元，即使按照周华林主张的净利润1871316.4元，扣除上述未回款，应支付的分红也只有103333.07元。2.关于2017年的报销款，周华林的邮件显示其明知报销超额，写明因为家里长辈受伤，个人房贷车贷压力大请求酌情审批，并非其所陈述的代替公司董事支付，邮件中列明的费用清单显示了详细的招待费用。房掌柜公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为其无需向周华林支付2016年度利润分红款；2.改判一审判决第二项为其向周华林支付2017年报销款数额为1436.56元；3.本案一审、二审诉讼费由周华林承担。事实及理由：1.房掌柜公司与周华林之间对于2016年分红的计算一直在协商过程中，通过往来邮件对分红计算进行了核对，双方对基础数据并无异议，2016年未实际回款数额为507500元，往来邮件中周华林均存在自认，扣除上述未实际回款金额后计得净利润未达到保底180万利润的50%，故无需支付周华林利润分红。双方为此沟通的过程就是房掌柜公司财务人员对利润分红进行审计的过程，不需要对利润分红进行专门审计，故并不存在房掌柜公司未完成举证责任的情况。一审判决未综合考虑邮件往来中确认数据的情况，仅以其中一次邮件直接认定金额，没有事实和法律依据。2.根据双方的约定。周华林报销的业务应酬招待费用比例为1%，房掌柜公司财务统计，周华林2017年度完成的营业业绩额仅为773156元，即周华林当年报销上限金额为7731.56元，减去其该年度已经报销6295元，周华林仅还能报销1436.95元。周华林辩称：1.按照双方签订的分红协议，净利润应以有资质的独立第三方会计事务所审计结果为准，房掌柜公司财务总监以专门邮件向周华林披露的第三方会计师事务所审计的2016年度净利润数额为3123291.53元，远远超过双方约定的保底净利润180万元；双方在后续过程中对应计算的数据有过协商，但双方未达成一致，对计算的基础数据存在异议，不应将双方协商过程中提到的数据作为自认或者本案诉争分红计算的基础数据依据；公司净利润即使未到账，也会有相应数据显示，计算公司当年净利润不应以实际到账数据计算，即使2016年的欠账未到账，至一审开庭前也已实际到账，房掌柜不应以此为由拒不分配利润。2.对于2017年的报销金额，有部分并非周华林自己开展业务时的费用，而是有周华林受公司董事指派代为支付的公司的营销或者团建费用，相关董事在邮件中也明确说明该费用会报销，例如周华林邮件报销清单中的第七项，8月30日参加聚餐的人员均为公司内部员工，没有外部人员，证明是周华林代付的公司团建花费，应予报销。周华林向一审法院起诉请求：1.依法判决房掌柜公司向其支付2016年度利润分红款338794.98元；2.依法判决房掌柜公司支付其2017年报销单据未支付金额19565元；3.依法判决房掌柜公司支付其2017年度未发放提成17041元；4.依法判决房掌柜公司支付其第一项利润分红款迟延支付违约金36107.07元（以338794.98元为本金，按人民银行一年期贷款利率4.35%，自2017年7月1日起至房掌柜公司向其实际全额支付之日止，暂计至2019年11月30日共882天）。上述各项费用小计411508.05元。一审法院查明，周华林主张2014年3月1日入职房掌柜公司，向一审法院提供了《广东省劳动合同》、《珠海市职工社会保险缴费记录》拟证明其主张。《广东省劳动合同》记载：“甲方、用人单位（广州市房掌柜网络技术有限公司珠海分公司）与乙方、劳动者（周华林）约定：合同期限从2014年3月1日起至2017年3月1日止，周华林任职常务副总经理，正常工作时间工资按9100元执行，工作地点在珠海市等内容”。《珠海市职工社会保险缴费记录》记载，广州市房掌柜网络技术有限公司珠海分公司为周华林缴纳了2014年7月至2016年12月期间的社保。周华林向一审法院提供了《房掌柜劳动合同》记载：“甲方、用人单位（广州市房掌柜网络技术有限公司）与乙方、劳动者（周华林）约定：合同期限从2017年3月2日起至2020年3月1日止，周华林任职广珠中区域总裁，正常工作时间工资按13500元执行，工作地点在广州等内容”。2016年5月15日，房掌柜公司（甲方）与周华林（乙方）签订《房掌柜珠海总经理2016年度利润分红协议》，内容：“本着互惠互利、平等合作的原则，经友好协商，就甲方聘任乙方担任广州市房掌柜网络技术有限公司珠海分公司总经理并参与利润分红一事，共同达成如下协议。……一、聘任期限：2016年1月1日-2016年12月31日（协议到期后协商续期）。二、聘任待遇：1.乙方在房掌柜珠海公司的年终利润分红，总体提取房掌柜该公司当年净利润的10%，回款金额按该公司当年在纷享逍客软件中录入的实际到账金额来作为计算基数，净利润以经集团聘请的有资质的独立第三方会计事务所审计后的净利润为准；2.甲方根据房掌柜集团业务应酬招待费用管理制度，按乙方每月完成全年业绩目标的比例，全额报销的业务应酬招待费用比例为1%，包括但不限于餐饮费、业务招待费、购买客户礼物费、差旅食宿费等等（不计入上述基本月薪内），超过1%约定比例的业务应酬招待费用不予报销；3.聘任期限内的年度业绩目标、净利润目标和乙方对应的净利润分红比例如下--（1）2016年乙方全额享受年终利润分红的全年业绩目标为1000万元、保底净利润目标为180万元；若净利润目标完成率≤50%，乙方不参与利润分红，同时引咎辞职；50%﹤净利润目标完成率≤100%，利润分红的比例对应于净利润目标完成率；全年业绩目标和净利润目标的完成率同时﹥100%，超额部分的利润分红按上述第1条规定的120%奖励；2017年4月30日前，发放上述利润分红的60%；2017年6月30日前，发放上述利润分红的40%，若中途离职则无权享有余下的利润分红……。”周华林主张上述分红协议约定，其2016年应分红为338794.98元，并向一审法院提供2019年9月2日,房掌柜公司财务（曾丽）向其发送的电子邮件予以主张。该电子邮件记载：“各位领导：附件为核算珠海中山公司的公红核算明细。请查阅！1.2014年珠海公司亏损；2.2015年珠海盈利，分红已付48658；3.2016年珠海公司盈利，最终分红金额22811（未付）；4.2017年珠海公司亏损；5.2018年中山公司亏损；以上报表数均为会计事务所审计核定数6.广州公司未报销金额为19565.38元综上所述，未付合计金额为42376.38”。上述邮件含普通附件：2014-2015房掌柜珠海财务报表、2016年分红利润计算珠海、广州市房掌柜网络技术公司珠海分公司2017年交叉业务内部结算表、广州市房掌柜网络技术公司中山分公司2018年交叉业务内部结算表。《2016年分红利润计算珠海》记载，当年净利润为3123291.53元。房掌柜公司对2016年珠海分公司净利润为3123291.53元不持异议，但认为上述表格是针对珠海分公司整体的财务审计，而不是对约定的实际到账金额净利润分配进行第三方审计，双方针对计算净利润是没有进行审计的，一直在沟通和算数，而且，因为利润没有达标，所以没有支付2016年度利润分红款，没有扣除还没实收款项计算得出净利润是1065094.51元，当年实际上还没收到的款项有537500元，扣除后未达到180万的50%是不用支付分红的。周华林认为即使按照房掌柜公司自己的计算，其主张的分红仅为225163.97元，房掌柜公司向一审法院提供周华林于2019年10月31日向房掌柜公司财务曾丽发送的电子邮件及附件拟证明其上述主张。该邮件内容记载：“曾总，下午好！根据之前集团提供的财务报表，我重新梳理了一下。改动部分，均已红色字体标注。在2016年第三方会计事务所提供的财务报表基础上，减去：1.2016年入重收入1139547.95元，入重所得税与附加费178672.52元，小计1318220.47元；2.2016年分摊的集团费用，小计123161.00元，获得2016年调减后的报表，如下：一、营业总收入5552927.57元；二、营业总成本3141179.33元；三、营业利润2411748.24元；四、利润总额2411751.67元；五、净利润1871316.40元；再根据以上数据，以及分红协议的约定，算出：分红协议规定的保底净利润1800000元，完成保底净利润103.96%，应分红金额-100%部分180000，应分红金额-超出-100%部分（按120%计算）8557.97元，已分红金额0，16年度待支付分红金额188557.97元，16年度待支付分红金额188557.97元，17年度未发放提成金额17041.00元，17年广州报销单未支付金额19565元，本期应支付金额225163.97元。详细数据，请看附件表格，有详细的计算过程。故，合计欠发周华林总金额：225163.97元（不含3年或2年定期存款利息）。另外，如果第三方会计事务所提供的报表里面，已经饮食集团分摊费用，则另行支付金额为128796.31元，合计：353960.28元，以上计算，合情合理，也符合分红协议约定。”房掌柜公司财务曾丽于2019年10月22日回复周华林：“1.这个差异是会计开票收入和审计收入的差异，中间涉及调整，请梁总和老板定夺究竟要怎么核算。2.集团费用可以修改为分摊。”2019年12月31日，房掌柜公司以周华林旷工次数已超过100个工作日，严重违反《劳动合同法》及《房掌柜员工手册》为由向其发出《解除劳动合同通知书》，双方自即日起解除劳动合同。2019年12月12日，周华林向珠海市劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求裁决：1.房掌柜公司支付2016年度利润分红款338794.98元；2.房掌柜公司支付2017年度未发放提成17041元；3.房掌柜公司支付2017年报销单据未支付金额19565元；4.房掌柜公司支付第一项利润分红款迟延支付违约金36107.07元（以338794.98元为本金，按人民银行一年期贷款利率4.35%，自2017年7月1日起至实际全额支付之日止，暂计至2019年11月30日共882天）。2019年12月12日，珠海市劳动人事争议仲裁院以周华林的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出《不予受理通知书》。一审法院认为，一、关于2016年利润分红款。本案争议的最大焦点在于2016年利润分红的支付条件是否满足？房掌柜公司辩称不能直接以报表利润作为计算依据，而应以实际到账金额来作为计算基数。根据双方所签订的《2016年度利润分红协议》第二条第1项约定：“乙方（周华林）在房掌柜珠海公司的年终利润分红，总体提取房掌柜该公司当年净利润的10%，回款金额按该公司当年在纷享逍客软件中录入的实际到账金额来作为计算基数，净利润以经集团聘请的有资质的独立第三方会计事务所审计后的净利润为准”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院认为，房掌柜公司作为用人单位，应负有提供相关审计报告的义务，周华林要求一审法院调取相关报告，一审法院认为不属于法定调查取证范围，未作准许。因房掌柜公司未向一审法院提供相关的审计报告，故一审法院依照双方已提交的证据作为认定本案事实的依据。根据双方提供的电子邮件及庭审双方确认的事实，周华林向房掌柜公司财务曾丽发送的电子邮件中，经周华林自己审核，2016年度待支付分红金额为188557.97元。一审法院认为，在周华林未提供反证推翻其自认的事实基础上，同时缺乏其他辅助证据的情况下，应采纳该邮件确定的数额，故房掌柜公司应向周华林支付2016年度利润分红款188557.97元。二、关于2017年报销款。周华林主张19565元，房掌柜公司对该报销金额予以认可，但认为仅能报销营收入的1%，因超额所以没有给予周华林报销。一审法院认为，房掌柜公司作为用人单位，应负有举证证明2017年营业收入以及周华林已实际领取的报销数据，因房掌柜公司并未举证，故房掌柜公司应承担举证不能的不利后果。鉴于房掌柜公司对周华林主张的报销款金额予以认可，故一审法院采纳周华林所主张的金额，即房掌柜公司应向周华林支付2017报销款19565元。三、关于2017年提成款。周华林主张17041元，房掌柜公司对该金额予以认可，但认为周华林多领了工资，应作抵扣。一审法院认为，在本案中，房掌柜公司主张周华林多领工资，但未经过劳动仲裁程序，房掌柜公司可另案解决，在本案中不作处理，故周华林该项诉请，一审法院予以支持，即房掌柜公司应向周华林支付2017年提成款17041元。四、关于违约金问题。鉴于周华林在申请劳动仲裁前一直与房掌柜公司就2016年公司利润审计、分红数额持续协商沟通过程中，分红款的金额尚未确定，周华林要求房掌柜公司支付2016年利润分红款迟延支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，一审法院判决如下：一、房掌柜公司于判决发生法律效力之日起三日内向周华林支付2016年度利润分红款188557.97元；二、房掌柜公司于判决发生法律效力之日起三日内向周华林支付2017年报销款19565元；三、房掌柜公司于判决发生法律效力之日起三日内向周华林支付2017年度提成款17041元；四、驳回周华林的其他诉讼请求。本院二审期间，房掌柜公司及周华林围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。房掌柜公司提交了两组证据，第一组是该公司2016年未实际汇款对应的发票（13份）及转账凭证（11份），拟证明该公司2016年未实际回款金额有507500元的事实；第二组证据是该公司2017年业绩明细，拟证实周华林2017年度完成的营业业绩额为773156元，按照约定其报销上限金额为营业业绩的1%，即7731.56元。周华林发表质证意见称，对房掌柜公司二审提交证据的真实性、合法性、关联性均认可，但房掌柜公司主张的未实际到账金额应属于现金流，而非其认为的净利润，计算当年的净利润不应以实际到账的数据计算。对于2017年度周华林完成的营业业绩额为773156元以及已经领取的报销款为6259元无异议，但是周华林在本案中的主要诉求是受公司董事指派代为支付的营销和团建费用，不是本人开展业务时的花销，董事也明确表明该费用会进行报销。周华林提交了其通过相关网络公开平台取得的广东房掌柜网络股份有限公司2016年度报告，拟证明房掌柜公司通过邮件发给周华林的该公司2016年度会计账目包括净利润数值3123291.53元在内的数据是准确的，已经得到第三方会计公司的审计，应作为双方计算利润分红的基础数据。房掌柜公司发表质证意见称，若该份报告来自新三板挂牌企业公开信息，对该份报告的真实性予以认可，但是该份报告是针对上市企业，不涉及本案珠海公司。对于会计账目中房掌柜公司2016年的净利润数额3123291.53元无异议，但该数额不应作为计算周华林分红计算的基数，还是应当按照双方的协商扣减相关数额。对于房掌柜公司在二审中提交的证据，由于周华林认可证据真实性、合法性、关联性，本院予以采纳；对于周华林在二审中提交的证据，由于该报告中没有单列本案房掌柜珠海分公司2016年度相关数据，与本案诉争事实不具关联性，房掌柜公司亦不认可，故本院不予采纳。根据二审法庭调查中双方自认，本院认定以下事实：1.房掌柜公司向周华林披露的该公司财务报表中2016年净利润审计数额为3123291.53元，周华林对此予以认可；2.周华林2017年完成的营业业绩额为773156元，按照约定可以报销的营业费用应为营业业绩额的1%，即7731.56元，其已经领取该年度报销款6295元。对于周华林申请调取的第三方会计公司出具的审计报告，由于周华林申请调取证据拟证明的事实是第三方会计公司出具的房掌柜公司财务审计报表中2016年度净利润数额，而对于该事实双方当事人认知一致，故对于该调取证据的申请本院不予支持。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的问题是：1.周华林2016年度是否应当分红以及分红数额问题；2.周华林主张的2016年利润分红款的迟延支付违约金问题；3.周华林2017年度报销款数额问题。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于周华林2016年度是否应当分红以及分红数额问题，双方当事人争议的焦点是按照双方签订的《房掌柜珠海总经理2016年度利润分红协议》第二条中约定的计算周华林分红数额的基数“当年净利润”数额。根据周华林与房掌柜公司于2019年9月2日至同年11月1日之间的电子邮件内容，双方当事人对第三方有资质的会计事务所出具的财务报表中列明房掌柜公司2016年净利润数额为3123291.53元没有异议。在确定据以计算周华林2016年利润分红数额的“当年净利润”基数时，房掌柜公司主张营业总收入项目要减除未到账未开票部分，净利润项目要再减去集团成本分摊，而按照10月31日周华林发出的邮件，周华林在计算其2016年应得利润分红数额的时候，主张将营业总收入项目减去2016年未开票入重数额，营业总成本项目加上2016年集团分摊的成本，由此得出作为计算分红基数的“当年净利润”数额为1871316.40元。可见双方对于在计算周华林2016年利润分红数额时，均认可不能以第三方有资质的会计事务所出具的财务报表中列明的房掌柜公司2016年净利润数额（即3123291.53元）作为双方2016年利润分红协议中约定的计算基数“当年净利润”。虽然对应当在第三方有资质的会计事务所出具的财务报表中加减的项目和数额有争议，但是对于要将入重项目从营业收入中扣减，将集团成本分摊项目加入营业成本，从而计算出分红基数“当年净利润”是没有异议的。故周华林上诉请求按照第三方有资质的会计事务所出具的财务报表中列明的房掌柜公司2016年净利润数额（即3123291.53元）作为基数计算其2016年应得利润分红数额不符合双方后续就此问题进行协商过程中反映出来的合意，本院不予支持。房掌柜公司仅依据双方签订的《2016年度利润分红协议》中第二条第1项的约定上诉主张应以实际到账金额为基数，但分红协议中的该项约定并未明确表明计算基数应扣除未实际回款金额，且在双方邮件往来中，周华林对该上诉主张亦未表示认同，故对房掌柜公司此项上诉主张不予支持。周华林在与房掌柜公司就集团成本分摊、入重项目数据等进行充分沟通协商后，在邮件中表明经过自己的审核，调整其认为应当减少的收入和增加的成本项目，主张其在2016年度待支付分红金额为188557.97元已经构成自认，在没有相反证据推翻的情况下，一审法院将周华林确认的上述金额认定为房掌柜公司应向其支付的2016年度利润分红理据充分，本院予以确认。关于周华林主张的2016年利润分红款的迟延支付违约金问题，经查，周华林于2019年12月就本案纠纷向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，而根据双方往来电子邮件证据，截至2019年11月初周华林仍在就2016年度利润分红问题与房掌柜公司进行协商，周华林在双方就2016年度分红数额持续进行沟通的情况下要求房掌柜公司承担迟延支付违约金不符合法律规定，一审不予支持并无不当。对周华林的此项上诉请求不予支持。关于周华林2017年度报销款数额问题，周华林在二审中称其诉请报销款中大部分并非自己开展业务时应酬招待的花销，而是代公司领导董事支付的公关营销或团建的费用，故不应当受双方约定的业务应酬招待费用比例限制，并提交其于2018年8月14日发送给张伟总裁的邮件中列明的其在2017年广州公司任职期间尚未报销的款项明细证据予以佐证。对照房掌柜公司二审中提交的广州市房掌柜网络技术有限公司2017年业绩明细表，周华林列举的上述尚未报销的款项项目有的是接待上述业绩明细表以外的客户，有的是同事聚餐，加之房掌柜公司张伟总裁在2018年11月21日给周华林回复的邮件中已经要求公司财务人员对周华林上述报销请求“落实一下”，故周华林主张的报销款项并非全部用于自己开展业务时应酬花销，而大多是代公司领导支付的公关费用或团建费用的盖然性较高，本院予以采信。虽然周华林邮件中曾写明因为家里长辈受伤，个人房贷车贷压力大请求酌情审批报销款，但周华林辩称此乃为尽快解决报销事宜而示弱，该辩解符合常理，房掌柜公司仅以此事实为由不足以推翻周华林的上述主张，故对此反驳不予采信。周华林代公司董事支付的业务花销和团建费用，房掌柜公司理应报销支付，一审按照周华林的诉讼请求判定房掌柜公司需向其支付2017年报销款19565元正确，对房掌柜公司围绕此节事实所提的上诉理由，本院不予支持。综上，周华林、房掌柜公司的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由周华林、广州市房掌柜网络技术有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  李 灵二〇二〇年八月十一日书记员  陈思绮