兴城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1481民初1430号原告：赵明臣，男，1958年1月16日出生，汉族，农民，群众，住葫芦岛市。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。执业证号：12114201311458998。被告：葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司。住所地：兴城市兴海南街五段。统一社会信用代码：91211481068301221X。法定代表人：陈宏，男，1975年11月8日出生，汉族，该公司董事长，群众，住葫芦岛市。委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。执业证号：12114201410763589。原告赵明臣与被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司（以下简称橡榕酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵明臣及其委托诉讼代理人刘朝晖，被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司的委托诉讼代理人韩启到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵明臣向本院提出如下诉讼请求:1.确认双方存在劳动关系。2.被告支付原告加班费共计150684.32元。3.被告支付原告未休年假工资3242.12元。4.被告支付原告经济补偿金25912.76元。5.被告支付经济赔偿金51825.51。事实和理由：原告于2014年10月17日去被告处工作，从事维修工作，工资平均每月2200元，工作时间为上24小时休24小时。2019年11月30日被解聘，共计工作5年1个月13天。每月总工作时间360个小时，月月年年一样。原告没有得到法律赋予劳动者的休息权利，长期超负荷加班工作。被告从没有给过调休、补休、轮休和加班费，被告用工时间上远远超过国家规定的时间上限，违反了劳动法的规定。原告在“不定时工作制”意见书的签名只能证明：我知道我同意这种工作制度，但被告没有按照劳动主管部门批文中的规定执行。现原告依据劳动法律法规维护自身合法权益，申请劳动仲裁，兴城市劳动人事争议总裁委员会出具不予受理通知书,故诉至法院。橡榕酒店辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。一、原告要求确认双方存在劳动关系的主张，因未经仲裁，违反法定程序，非本案审理范围。二、原告要求支付解除劳动合同经济补偿金56688.34元的主张不成立，且超出其仲裁主张，超出仲裁部分非本案审理范围。一方面，原告要求支付经济补偿金的请求已经超过仲裁时效期间。原告1958年1月16日出生，2018年1月16日已经达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”的规定，原告与被告之间的劳动合同，在原告达到退休年龄时已经终止。虽然2018年1月16日后原告仍在被告单位工作，但自2018年1月16日后，原告与被告之间系劳务关系，而非劳动关系。原被告双方的劳动关系在2018年1月16日已经终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，如果原告认为被告应当向其支付经济补偿金，应当在2019年1月16日前申请仲裁。原告目前的请求已经超过时效期间，故其请求不成立。另一方面，被告与原告系因为原告达到退休年龄而解除劳动关系。原告要求被告支付经济补偿金没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定了七种解除劳动关系时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原告要求被告向其支付经济补偿金的请求不符合以上法律规定。三、原告要求被告支付加班工资150684.32元的主张不成立，而且超出仲裁主张，超出仲裁部分非本案审理范围。首先，原告要求支付延时加班工资中2014年10月17日至2019年4月15日的部分已经超过仲裁时效期间。根据《辽宁省高级人民法院2013年度民事审判服务基层服务群众热点难点100问》问题34的规定，原告在劳动关系解除后提出支付延时加班工资的请求，是适用一年仲裁时效期间限制的。原告目前所主张的以上两项工资中2014年10月17日至2019年4月15日的部分已经超过仲裁时效期间，原告无权要求支付。其次，被告单位实行不定时工作制，原告对该事实知情并同意。原告要求支付延时加班工资主张依法不成立。被告系集酒店、洗浴、餐饮为一体的单位，工作性质特殊，经召开职工代表大会，研究决定实行特殊工时工作制，经公示并报兴城市劳动和社会保障局批准，自2015年5月1日开始，被告实行不定时工作制，采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式。原告所在工程部也是实行不定时工作制的部门，该部门的工作方式为工作一天休息一天的弹性工作，工程部的工作人员只有在有维修任务时才工作，没有任务是在工程部办公室中配备的休息设施上休息。且生效的葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民终854号民事判决也认定被告实行不定时工作制，不存在延时加班的情况。原告诉状中称“其每月工作时间360小时”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，原告应当就加班事实承担举证责任。最后，原告计算的加班工资数额不正确。原告主张只索要每年52天超时休息日工资，按每月2200元工资计算乘200%，即38133元（2200元/月÷30天×52天×5年×200%），故原告主张数额明显不正确。且按照原告的计算方式，每年的52个星期日中（包括星期日为法定假日的情况）其工作的也只能有26天，原告按照52天计算没有依据。另外，原告工资只有2019年是2200元，2018年工资为2100元，2017年工资为2000元，原告全部按照2200元计算存在错误。四、原告要求被告向其支付未休带薪年假工资3644.34元的主张不成立，且也超出仲裁请求。首先，原告要求支付的5年未休带薪年假工资中2019年之前的4年已经超过时效期间。其次，原告计算的数额存在错误。最后，被告已经向原告支付了2018年、2019年的未休带薪年假工资。综上，原告诉讼请求不成立，应依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,本院经审理认定事实如下：原告赵明臣2014年10月17日入职被告橡榕酒店，在橡榕酒店工程部工作，职务是电焊修组。双方在2017年7月29日签订的劳动合同中约定：劳动合同期限为固定期限，自2017年7月29日起至2019年7月28日止。甲方安排乙方执行不定时工作制。乙方岗位工资标准（税前）为2000元。原告2019年月平均工资2637.92元，2018年月平均工资2248.5元，2017年月平均工资1963.42元，2016年月平均工资1866.9元。赵明臣2018年法定假日工资1400元，带薪年假收入350元，2019年法定假日工资1466.67元，带薪年假收入350元。原告工作时间为上班工作24小时，休息24小时，原告工作的工程部休息室有床。2015年5月18日起经兴城市劳动和社会保障局审批，橡榕酒店洗浴部、保安部、工程部、前厅部、客房部共计87位员工实行不定时工作制，赵明臣系其中一位。赵明臣在橡榕酒店实行不定时工作制员工意见征询中签字同意。2018年1月16日，赵明臣年满60周岁，被告对赵明臣进行连续用工。2019年11月29日，被告要求赵明臣离开其单位。赵明臣于2020年4月8日申请劳动仲裁，仲裁请求：1.支付申请人法定节假日工资7575元（五年按25天，月工资2200元×300%计算）；2.支付申请人解除劳动合同补偿金11000元；3.支付申请人延时加班费52520元（只追索每年52天超时休息日工资，按每月2200元计算×200%，其余放弃索要）；4.支付申请人应休未休带薪年假工资4545元（五年按15天计算）。兴城市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出兴劳人仲不字【2020】23号不予受理通知书，理由是申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。以上事实，有赵明臣的奖章的照片、工资卡银行流水明细、富都国际饭店应聘人员录用审批表、培训协议、劳动合同、企业实行不定时工作制审核意见书、工程部办公室照片、工资确认单及原、被告陈述载卷为凭并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。故，本案的争议焦点有二：第一,本案原、被告双方是否为劳动关系；第二，原告的各项主张是否成立。一、本案原、被告双方是否为劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告赵明臣2014年10月17日入职被告橡榕酒店，双方形成劳动关系，对此双方均无异议。本案双方争议的是2018年1月16日以后，即赵明臣年满60周岁，达到法定退休年龄以后，双方形成的是否为劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案被告在赵明臣已达法定退休年龄时（2018年1月16日）并未提出终止与其的劳动关系，且双方签订的劳动合同期限至2019年7月28日，并在之后未履行任何手续继续用工。另外，被告提供的2019年的实行不定时工作制员工征询意见中有赵明臣的签字。综上，均表明被告与赵明臣均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在赵明臣已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，本案双方发生争议，应是劳动争议纠纷，应当受《劳动法》的调整。二、原告的各项主张是否成立。因原、被告之间属于劳动关系，赵明臣2019年11月29日被被告通知离开其工作岗位，故该日期为劳动争议发生之日，赵明臣于2020年4月8日申请劳动仲裁，未超过仲裁申请时效。因兴城市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围而不予受理，本院已确认本案属于劳动争议纠纷，故对于原告基于同一劳动争议事实相关的诉请予以审理。关于原告诉请的加班费共计150684.32元（其中，原告主张一般工作日加班工资90500.41元，双休日加班工资52597.70元，法定假日加班工资7586.21元）。本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制的职工，其工作日长度超过标准工作日的，不算作延长工作时间，也不给予延长工作时间的工资报酬。葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司经兴城市劳动和社会保障局批准实行不定时工作制，且原告赵明臣在葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司实行不定时工作制员工意见征询上签字，足够证明原告明知此事实。原告工作一天，休息一天，在工作期间，也可以适当休息，保障其的休息权利，故原告请求支付一般工作日加班工资和双休日加班工资无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，因有法定节假日工作的事实存在，故本院予以支持。被告认为法定节假日加班已计算在实付工资中，但工资表显示2018年法定假日工资1400元和2019年法定假日工资1466.67元，并不符合法定节假日的实际情况，故对该抗辩本院不予支持。关于具体数额，原告主张的按月平均工资2200元，每年5天计算共计五年符合法律规定，但应扣除被告已发放的2018年法定假日工资1400元和2019年法定假日工资1466.67元。经计算，本院支持原告法定节假日加班工资2633.33元（2200元/30天×25天×300%-1400元-1466.67元）。关于原告诉请的未休年假工资3242.12元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告主张2018年与2019年每年5天的未休年假工资符合法律规定，本院对原告该项诉请予以支持。具体数额，根据原告2018年和2019年的平均工资计算，原告未休年假工资应为2443.21元（2637.92元/30天×5天×3+2248.5元/30天×5天×3）。被告分别支付原告2018年、2019年未休假工资350元，因该数额不符合法律规定，故对该抗辩本院不予支持。但被告已支付部分应予以扣除，故本院支持原告未休年休假工资1743.21元。关于原告诉请的经济补偿金25912.76元、经济赔偿金51825.51。本院认为，经济补偿金适用于用人单位依法解除或者终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，二者不是重叠关系，不能同时适用，劳动者只能主张其中之一，不能一并主张。本案被告以原告已超过法定退休年龄为由与原告解除劳动关系。被告辩称此种情形不符合支付经济补偿金的情形。本院认为，原告2018年即已达到法定退休年龄，而原、被告之间的劳动合同期限至2019年，被告在原告达到法定年龄退休时未履行其劳动合同终止权而继续履行劳动合同，故本院对被告的辩驳意见不予支持。本院认为被告以原告年龄大为由将原告辞退，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的情形。被告以此为由与原告解除劳动关系应支付原告经济补偿金，而非赔偿金。关于经济补偿金的具体数额，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故，原告的经济补偿金应为14508.56元（2637.92元×5.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告赵明臣与被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司存在劳动关系（劳动关系存续期间为2014年10月17日至2019年11月29日）。二、被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵明臣法定节假日加班工资2633.33元。三、被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵明臣未休年休假工资1743.21元。四、被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵明臣解除劳动合同经济补偿金14508.56元。五、驳回原告赵明臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  朱家莹审 判 员  李英志人民陪审员  奚艳秋二〇二〇年八月十四日书 记 员  张 琳法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。