四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1744号 上诉人（原审原告）：雷青松，男，汉族，1966年12月23日生，住南充市高坪区。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司，住所地南充市顺庆区滨江中路二段**泰合青年城****楼13-3，13-5,13-6,**。 负责人：吕亮。 委托诉讼代理人：金光万，南充市法源法律服务所法律工作者。 原审被告：谭智文，男，汉族，1995年4月12日生，住南充市高坪区。 原审被告：谭正木，男，汉族，1969年11月7日生，住南充市高坪区。 上诉人雷青松与上诉人阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司（以下简称阳光财险南充支公司）、原审被告谭智文、谭正木机动车交通事故责任纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷青松上诉请求:1、撤销原判，发回重审或依法改判雷青松应获得的赔偿金为204521.60元；2、判令阳光财险南充支公司向雷青松返还不当得利20000元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、原审事实认定不清，法律适用错误。原审将卧床休息3个月，直接写成休息3个月，完全忽略卧床休息3个月后对上诉人身体机能的损害。谭智文垫付了护理费3780元，谭智文是按180元/天的标准向护工支付护理费，原审判决护理费的标准为150元/天，上诉人应获取的护理费为8850元（80天×150元/天-21天×150元/天）。2、对于误工期限，原审法院应当引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，但原审引用《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条，属于法律适用错误，上诉人的误工期限应计算至定残前一日，合计为210日。3、残疾辅助器具费329元应当予以支持。4、阳光财险南充支公司恶意拖赔，侵占上诉人的理赔款，占用时间为1年零26天，占用金额为204521.60元，按年利率10%计算，应返还上诉人不当得利款20000元。 阳光财险南充支公司辩称：1、一审除误工费、护理费之外，其余的事实均认定正确。雷青松的上诉请求没有事实及法律依据，不应得到支持。2、雷青松涉及的误工天数只有医嘱中注明的休息3个月，再加上住院21天，总计为111天。至于3个月后是否还存在误工的事实，雷青松没有出具任何证据来证明，雷青松应当承担举证不能的后果。3、对于一审判决书中的计算问题，计算正确与否不属于事实认定部分，即便是计算错误也是笔误，与事实认定无关。4、雷青松主张的不当得利无事实及法律依据，且超出了上诉范围，不应该作为本案审理的范围。 谭智文、谭正木述称：同意保险公司意见。雷青松主张的20000元不当得利款不应由雷青松一人享有，应当按比例进行分摊。一审判决的诉讼费由我方承担的部分计算有误。 阳光财险南充支公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人在一审判决金额中减少赔付43510.78元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审认定雷青松的误工费赔偿标准过高。雷青松在一审提供的证据，不能证明系其个人的实际收入，其收入中有部分在收款后立即转给了他人。雷青松提供的证据显示其2016年1月至2017年11月在天安人寿南充支公司工作期间的佣金收入为466057.5元，2017年11月至2018年7月在前海人寿南充支公司工作期间的佣金收入为99960.07元，2018年7月至2018年12月在嘉诚保险销售服务有限公司工作期间的佣金收入为15783.33元。雷青松从高佣金收入公司离职到低佣金收入公司不符合逻辑，印证其前述收入不真实。雷青松也未提供因本次交通事故受伤后，在嘉诚保险销售服务有限公司收入减少的证据。故雷青松的误工损失应按四川省2018年度城镇全部单位就业人员平均工资64717元的标准进行计算，雷青松的误工费应扣减40113.18元。2、一审认定雷青松的护理费标准过高，应按四川省2018年度居民服务行业平均工资39249元的标准进行计算，雷青松的护理费应扣减3397.60元。 雷青松辩称：1、赔多赔少不重要，保险公司应当讲诚信。雷青松的个人收入来源于劳动成果和辛勤付出，雷青松的个人消费及资金转出给他人与雷青松的个人收入没有因果关系。阳光财险南充支公司毫无事实依据，无端怀疑雷青松的个人收入，是对雷青松劳动成果的肆意践踏，也是在挑战国家税务机关的权威。2、收入不稳定、忽高忽低是雷青松收入不稳定的真实体现，也是其所属行业的本质属性。保险代理销售行业是一个极不稳定且节奏感超强的行业，一般是一至六月抓业绩，七、八月扩军，九、十月培训，十一、十二月准备开门红。所以正常情况下高收入段几乎都在每年的一至六月，况且保险代理人的收入组成主要由首佣、续佣及管理利益等组成，雷青松在天安已达三年以上，在前海不足七个月，在嘉诚仅五个月，团队尚未成型，也无续佣收入，收入有所下降实属正常情况。3、阳光财险南充支公司要求雷青松提供收入减少的证据，无固定收入者怎样提供收入减少的证据？阳光财险南充支公司要求提供所谓的收入减少的证据与雷青松近三年的平均收入毫无关系。 谭智文、谭正木述称：同意保险公司的上诉意见，请法院按照法律规定进行处理。 雷青松向一审提出诉讼请求：1、请求被告方赔偿雷青松各项损失合计：232337.60元（详见赔偿清单）；2、本案诉讼费用由被告方承担。 一审查明：2018年12月31日10时47分许，谭智文驾驶车牌号为川ＲＣ××××的小型客车，沿望鹤路一段从水上派出所往阳春路方向行驶，行至望鹤路一段路口时，与同向行驶的雷青松骑行的人力自行车发生碰撞，造成雷青松受伤及两车受损的道路交通事故。交警认定：“谭智文负全部责任；雷青松无责任。”雷青松受伤后被送往南充市××人民医院住院治疗21天，期间产生医药费46604.56元（阳光财险南充公司垫付10000元、雷青松垫付5637.84元、谭智文垫付30966.72元），谭智文垫付护理费3780元。出院病情证明书载明：术后3个月内卧床休息为主，加强营养、护理。随后雷青松委托川北医学院司法鉴定中心对伤残程度进行司法鉴定，2019年8月1日川北医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见为：被鉴定人雷青松Ｌ1椎体压缩性骨折手术治疗后，评定为十级伤残。 一审同时查明，案涉川ＲＣ××××小型客车登记所有人为谭正木；谭智文为川ＲＣ××××小型客车驾驶人，川ＲＣ××××小型客车在阳光财险南充公司处购买交强险、商业三者险、车损险以及不计免赔险，案涉事故发生在保险公司承保期内。 一审另查明，雷青松户籍地系南充市高坪区××镇××村××组××号，本次交通事故发生前，已在城市购房工作生活多年。在本次事故发生前的三年时间里，先后在天安人寿保险股份有限公司南充支公司、前海人寿保险股份有限公司南充中心支公司、四川嘉诚保险销售服务有限公司从事保险代理业务工作。其中从2016年1月至2017年11月，雷青松在天安人寿保险股份有限公司南充支公司工作期间的佣金收入为466057.5元、2017年11月至2018年7月在前海人寿保险股份有限公司南充中心支公司工作期间的佣金收入为99960.07元、2018年7月至2018年12月在四川嘉诚保险销售服务有限公司工作期间的佣金收入为15783.33元。 一审法院认为，对本次交通事故的事实认定及责任划分，交警部门已出具事故认定书，谭正木在本次交通事故中并无过错，不应承担赔偿责任。谭正木为案涉川ＲＣ××××小型客车在阳光财险南充公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔险，本次事故发生在保险期间内，阳光财险南充公司应在保险合同约定范围内承担相应赔偿责任，对不属于保险公司赔付的诉讼费、鉴定费由谭智文负责赔偿。 一审确定本案的主要争议焦点为误工费、护理费的计算问题。雷青松提交了事故发生前近三年工作单位出具的收入证明、银行流水以及相应交税证明，故对雷青松主张的日误工费标准538元/天[581800.9元÷(360天×3年)],一审予以支持。关于误工时限，一审向雷青松释明，雷青松拒绝进行鉴定，一审参考《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条：“医嘱期限届满日早于首次定残日的，误工时间以医嘱休息届满日为准；”之规定，结合雷青松出院时间为2019年1月21日，医嘱休日为出院后3个月，且雷青松自行委托出具鉴定意见的时间为2019年8月1日之实际情况，对误工时间一审认定为住院期间加医嘱载明的休息3个月，即111天（21天+90天）。 关于护理费问题，雷青松主张护理天数180天，护理费标准180元/天，参考雷青松受伤情况、实际住院天数、伤残鉴定意见和出院医嘱等因素，对雷青松护理期限一审酌定一人护理80天，同时，结合本地区经济社会发展现状，参考本地司法实践，对护理费标准酌定为150元/天。 一审确定雷青松因本次交通事故受伤应获赔偿范围为： 1、医疗费，雷青松主张46604.56元（其中阳光财险南充公司垫付10000元、雷青松垫付5637.84元、谭智文垫付30966.72元），有票据为证，各方无异议，一审予以确认。阳光财险南充公司主张扣除20%的自费药品部分费用，谭智文质证认为扣除比例过高，参考司法实践，一审酌定扣除比例为15%（46604.56元×15%=6990.68元）。 2、营养费，雷青松主张120天×30元/天=3600元；结合本案雷青松伤残状况、出院医嘱等情况，对雷青松的营养费时限酌定为90天。则营养费计算为：90天×30元/天=2700元； 3、住院伙食补助费，雷青松主张2200元（22×100元/天），雷青松实际住院天数为21天，同时参考本地司法实践，伙食补助费标准认定为50元/天，则伙食补助费为1050元（21×50元/天）； 4、残疾赔偿金，雷青松主张按城镇人口标准计算为：33216元/年×20年×0.1=66432元，各方无异议，一审予以确认； 5、误工费，雷青松主张114738元【213天（计算至鉴定前一天）×538.68元/天】。一审支持为59793.48元（111天×538.68元/天）； 6、护理费，雷青松主张32400元（180天×180元/天），一审支持为12000元（80天×150元/天）； 7、精神抚慰金，雷青松主张5000元，一审予以支持； 8、残疾辅助器具费，雷青松主张329元，一审不予支持； 9、交通费，雷青松主张1000元，无合规票据，鉴于其住院治疗、进行鉴定等实际情况，一审酌定为400元； 10、鉴定费，雷青松主张1000元，有票据为证，一审予以支持。 以上各项共计金额194980.04元，一审予以确认。阳光财险南充公司对前述赔偿项目中除去自费药品部分的费用、诉讼费、鉴定费由谭智文负责赔偿外，其余部分合计186989.36元未超保险额度，均应承担赔偿责任。 前述各项冲抵计算后，谭智文应承担的各项费用总额为10383.68元（6990.68元+1000元+2393元），谭智文已垫支护理费3780元、医药费30966.72元，谭智文应获得返还垫付费用为24363.04元（3780元+30966.72元-10383.68元）。阳光财险南充公司应支付的赔偿款为176989.36元（186989.36元-10000元），其中应向谭智文返还垫付的费用24363.04元，向雷青松支付的赔偿款为152626.32元（176989.36元-24363.04元）。 综上，一审判决：一、由阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司在判决生效后十日内赔偿雷青松在本次交通事故中受伤所产生的各项损失共计152626.32元。二、由阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司在判决生效后十日内向谭智文返还垫付的费用24363.04元。三、驳回雷青松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2393元，由雷青松负担896元，谭智文负担1497元。 二审中，为核实雷青松在本案事故发生后是否存在收入减少的情况，阳光财险南充支公司向本院申请调取雷青松2019年全年度在四川嘉诚保险销售服务有限公司获取的相关收入数据。根据本院在该公司调取的证据显示，雷青松2019年1月份在该公司获取的佣金为2881.45元、2月获取的佣金为2512.42元、3月获取的佣金为0元、4月获取的佣金为2309元、5月获取的佣金为957.45元、6月获取的佣金为440.7元、7月获取的佣金为1990.22元、8月获取的佣金为960元、9月获取的佣金为1149.41元、10月获取的佣金为1328.7元、11月获取的佣金为762元、12月获取的佣金为1287.5元，全年合计为16578.85元。 阳光财险南充支公司对本院调取证据的质证意见为：对证据的三性没有异议，一审认定雷青松的误工期限为111天，此期间雷青松已领取的佣金应予扣除。 雷青松对本院调取证据的质证意见为：对证据的三性没有异议，但受伤后的收入情况与受伤前三年的平均收入无关联性。我是卧床休息三个月，而不是简单的休息三个月，卧床休息对人的身体伤害是很大的。另外保险代理人的主要收入是首佣、续佣和管理利益构成，故2019年的收入数据并不能代表是当月的劳动或经营成果，只能说明是以往的经营成果在某一个月的体现。上述证据证明了我们保险代理人是没有固定收入，也证明了最高人民法院关于误工费的司法解释的科学性。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故发生后，雷青松实际住院21天，出院后医嘱休息3个月,卧床休息为主。一审根据雷青松的实际住院时间及出院后医嘱休息时间，确定其误工的期限为111天并无不当。雷青松在医疗机构有明确的医嘱意见的情况下，要求将误工期限确定至定残前一日，雷青松并无证据证明在医嘱出院后的3个月休息时间之后，还存在误工的情形，故雷青松的该项上诉请求不能成立。 对于雷青松的误工费标准问题。根据本院在四川嘉诚保险销售服务有限公司调取的证据，雷青松的收入主要来源于其成交的保险业务佣金，其收入水平并不固定，结合雷青松所从事的保险代理行业的行业特征，一审以雷青松在事发前三年的平均收入作为其误工费标准，符合法律规定。阳光财险南充支公司上诉要求按四川省2018年度城镇全部单位就业人员平均工资标准计算误工费，与客观事实不符，本院不予支持。 对于一审认定的护理费。一审确定雷青松需要护理的时间为80日，按照每日150元的标准计算护理费。一审认定的护理费标准未超出南充当地护理行业的收费水平，本院予以确认。阳光财险南充支公司上诉请求按照四川省2018年度居民服务行业平均工资标准计算护理费，该项请求依据的标准过于宽泛，与实际情况不符，本院不予支持。此外，对于谭智文垫支雷青松住院期间（21日）的护理费3780元，一审在雷青松应获取的护理费总额中直接扣减3780元。雷青松对一审法院的扣减方式提起上诉，认为一审认定的护理费标准为150日/天，而谭智文实际支出的护理费标准为180日/天（3780元÷21日），雷青松认为均应按照150元/天的标准进行扣减。对此，不论谭智文开支的护理费标准是多少，雷青松住院21天期间的护理费用均已实际支付，故雷青松住院的21天时间不应再计算护理费用，应在总的护理期限内扣除，即雷青松应获取的护理费用为8850元[（80日-21日）×150元/天]。一审对护理费的扣除方式不当，本院予以纠正。 雷青松还上诉要求支持其残疾辅助器具费329元。雷青松在一审提交的票据显示购买该器具的开票时间为2019年1月18日，该时间尚处于其住院治疗期间，且开票单位为上海小亭医疗科技有限公司，仅凭该票据无法确认该项开支的合理性及必要性，故对雷青松的该项上诉请求本院不予支持。 此外，雷青松主张**光财险南充支公司向其返还理赔款占用利息20000元。雷青松的该项请求于法无据，且不属于二审审理的范畴，本院不作处理。 综上，雷青松在本案中应获取的全部赔偿款项为：医疗费5637.84元、营养费2700元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金66432元、误工费59793.48元、护理费8850元（已扣除谭智文实际开支部分）、精神抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费1000元，合计150863.32元。前述费用中，医疗费5637.84元中的15%自费药部分845.68元，及鉴定费1000元，该两项费用不属于保险公司的理赔范围，应由谭智文直接向雷青松赔偿。故阳光财险南充支公司应向雷青松支付的赔偿款为149017.64元（150863.32元-845.68元-1000元），谭智文应向雷青松支付的赔偿款为1845.68元（845.68+1000元）。 对于谭智文在本案中垫支的费用，护理费3780元应由阳光财险南充支公司直接予以理赔；医疗费30966.72元，扣除15%的自费药部分，由阳光财险南充支公司理赔26321.71元。另阳光财险南充支公司在本案中垫支了医药费10000元，其中15%的自费药部分1500元应由谭智文负担。故阳光财险南充支公司应向谭智文支付的理赔款为28601.71元（3780元+26321.71元-1500元）。 上述费用中，鉴于几方互有款项支出，为便于结算，经相互冲抵后，由阳光财险南充支公司向雷青松支付150863.32元（149017.64元+1845.68元）；由阳光财险南充支公司向谭智文支付26756.03元（28601.71元-1845.68元） 综上，本院对雷青松的上诉请求部分予以支持；阳光财险南充支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审对雷青松的各项费用的认定正确，但对护理费的扣减方式不当，以及对各方当事人应承担费用的结算方式不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初3480号民事判决； 二、阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司向雷青松支付赔偿款150863.32元； 三、阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司向谭智文支付理赔款26756.03元； 四、驳回雷青松的其他诉讼请求。 上述款项，限于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2393元，由雷青松负担734元，谭智文负担1659元；二审案件受理费2484元，由雷青松负担1597元，阳光财产保险股份有限公司南充中心支公司负担887元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 严钲棚 二〇二〇年八月二十五日 书记员 张 佳