西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初7771号原告:陕西华新建工集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新三路北段180号财富中心A座22层。法定代表人：吴越，系公司董事长。 委托诉讼代理人：郭昌妮，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。被告:刘荣，男，汉族，1968年6月20日出生，住四川省蓬溪县板桥乡平安村1社17号。 委托诉讼代理人：冯德林，陕西老法律工作者协会法律工作部。被告：王昌盛，男，汉族，1965年4月27日出生，住西安市周至县二曲镇王婆寺居民新区。委托诉讼代理人：王万堂，陕西老法律工作者协会法律工作部。原告陕西华新建工集团有限公司（以下简称华新建工公司）与被告刘荣、王昌盛挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年 8月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华新建工公司委托诉讼代理人郭昌妮、被告刘荣委托诉讼代理人冯德林、被告王昌盛委托诉讼代理人王万堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华新建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告损失1654619.96元；2.判令二被告支付以1654619.96元为基数，自履行付款之日起至实际赔偿之日按照银行同期贷款利率计算资金占用费（现暂计算至2019年8月7日，利息184706.21元）；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉请为：1.依法判令二被告赔偿原告损失2459135.89元；2.依法判令二被告赔偿以2459135.89元为基数，自原告履行付款之日起至被告实际赔偿之日按照年利率4.75%计算资金占用费。事实与理由：2013年4月15日，原告与被告刘荣在西安高新财富中心签订《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》，约定原告组建新疆分公司，被告刘荣以分公司总经理身份对外以原告分公司名义承揽工程项目；被告刘荣以固定数额向原告支付管理费，第一年缴纳伍拾万元管理费，以后每年递增10%；协议期限三年；被告刘荣在经营管理期间的对外业务（除工程管理外）经济往来只能以个人名义进行，由此发生的一切债务、经济纠纷案件及所发生的费用由其负责自行承担，与原告无关，原告不承担任何连带责任；双方纠纷协商不成可提交协议签约地人民法院管辖。对于该协议约定被告王昌盛担保签字。同日，被告刘荣又向原告出具一份《承诺书》作为协议附件，承诺其对新疆分公司产生的一切经济纠纷负全责，与原告无关。原告配备给分公司的印章，将由其全部管理负责，若因其管理不善而造成的一切纠纷和后果均由其承担，与原告无关，并接受原告处罚。协议签订后，被告刘荣开始对外以原告新疆分公司名义承揽工程。2015年开始，原告频繁收到新疆各地法院法律文书，并多次被法院冻结银行账户、划拨银行存款，甚至还有许多案件直到法院执行原告才知晓此事。后经原告多次核实了解得知，协议期间，被告刘荣因未支付承包项目有关材料款、人工费等引发纠纷，甚至还私自以新疆分公司名义对外签署了许多与其承揽项目无关的合同、借款等涉及诉讼，导致原告被牵连起诉。因被告刘荣原因，原告已经涉诉近二三十多起，累计被法院执行2459135.89元。上述费用被执行后原告曾多次向被告刘荣催要，但是至今仍未偿还。款项被法院执行后十日左右，原告均向担保人被告王昌盛主张要求其赔偿损失，但其一直未理会。二被告的严重违约行为给原告造成了巨大经济损失。被告刘荣辩称：1、原告与答辩人签订的关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》不是平等主体之间签订的协议，不属于《合同法》调整的范围，原告的起诉应予驳回；2、原告根据法院判决承担了新疆分公司因工程施工产生的工程债务，没有债务是开发商或建设单位提起诉讼，更没有债务是答辩人所欠，原告要求答辩人对此承担赔偿责任，无事实及法律依据，其诉讼请求应依法驳回；3、原告怠于行使权利，对新疆分公司已完工的工程不及时进行决算，原告在这些工程的权利不能完全实现。被告王昌盛辩称：1、原告与被告刘荣签订的关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》不是平等主体之间签订的协议，不属于《合同法》调整的范围，原告的起诉应予驳回；2、原告依照相关法律规定承担了对第三方的赔偿责任,有法律及事实依据,原告要求被告对此承担赔偿责任,无事实及法律依据,其诉讼请求应依法驳回；3、原告与分公司签订的协议,不属于民法调整的平等主体之间的法律关系,保证人对此不应承担保证责任,故原告的诉讼请求应依法驳回。上下级之间“协议”不属民法调整,故担保无效。债权人与答辩人没有订书面担保合同,担保人对合同的履行不应承担保证责任。原告要求答辩人承担保证责任,超过了诉讼时效,应依法驳回其诉讼请求。协议没有约定保证人的保证责任,原告请求保证人承担保证责任,没有事实依据。从分公司组建后，原告从未与王昌盛提及过此事。当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了 证据交换和质证。原告华新建工公司围绕其诉讼请求依法提交证据：《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司的协议》、《承诺书》、吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第1509号民事判决书、吉木萨尔县人民法院（2017）新2327字第247号之1号执行裁定、执行票据、吉木萨尔县人民法院吉民二初字第1502号民事判决书、吉木萨尔县人民法院（2016）新2327执209号之1号执行裁定、执行票据、吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第1501号民事判决书、吉木萨尔县人民法院（2016）新2327字第249号之1号执行裁定、执行票据、沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初450号民事调解书、沙依巴克区人民法院（2016）新0103执1208号执行裁定书、执行票据、沙依巴克区人民法院（2015）沙民二初字第442号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2016）新0103执851号执行裁定书、2016年11月16日业务凭证、11月23日结算票据、12月20日收条、头屯河区人民法院（2016）新0106民初1253号民事判决书，头屯河区人民法院（2017）新0106执503号之一执行裁定书、中国银行业务付款回单、（2016）乌劳人仲裁字第1142-1号仲裁裁决书、（2017）新0103执异29号执行裁定书、2018年2月8日收条、（2017）新0103执131号结案证明书、（2016）乌劳人仲裁字第1142-2号仲裁裁决书、（2016）新0103民初4927号民事判决书、（2017）新0103执异28号执行裁定书、2018年2月8日收条、（2017）新0103执130号结案证明书、（2016）乌劳人仲裁字第1320号仲裁裁决书、（2017）新0103执异27号执行裁定书、2018年2月8日收条、（2017）新0103执127号结案证明书、2018年2月2日中国银行业务付款回单、沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初7476号民事判决书、（2017）新0103执2915号执行裁定书、执行票据、屯市人民法院（2015）奎民初字第1004号判决书、（2017）新4003执495号裁定书、执行票据、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终932号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2019）新0103执2519号执行裁定书、中国建行客户专用回单、结案通知书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终933号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2019）新0103执2518号执行裁定书、中国建行客户专用回单、结案通知书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终930号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2019）新0103执2426号执行裁定书、中国建行客户专用回单、结案通知书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终931号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2019）新0103执2421号执行裁定书、中国建行客户专用回单、首条、工程款收支明细、收款收据及业务凭证、证人张向阳、杨建康证人证言。被告刘荣围绕答辩意见依法提交证据：陕西华新建工集团有限公司新疆分公司工商信息、《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》、任命书、《协议书》、中国工商银行汇款凭证、沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初3698号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初3700号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初3701号民事判决书。被告王昌盛围绕答辩意见依法提交证据：《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并保留复印件在卷佐证，对于当事人有异议的证据和事实，本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2013年4月15日，原告华新建工公司作为合同甲方，被告刘荣作为合同乙方，共同签订了《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》。该协议约定：“甲方同意组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司，并同意聘用刘荣为分公司经理；新疆分公司按照自主经营、自负盈亏、独立承担风险、收益归己的形式运营…；分公司经理在经营管理期间的对外业务（除工程管理外）经济往来只能以个人名义进行，由此发生的一切债务、经济纠纷案件及所发生的费用由乙方负责自行承担，与甲方无关，甲方不承担任何连带责任；…若出现严重损害企业信誉和形象的责任事故，甲方除要求整改外，有权收回工程项目并解聘乙方所担任的分公司经理职务，不承担乙方所造成的一切经济损失；乙方采购的材料必须符合设计要求，因此而造成的经济纠纷和一切债权、债务均由乙方负责，并承担经济和法律责任，甲方不承担任何经济和法律责任，乙方以个人名义或以其他名义对外签订合同或乙方及现场管理人员对外出具的承诺、欠条等与甲方无关，甲方不承担任何经济和法律责任；乙方采取包费的办法向甲方上缴管理费，第一年乙方向甲方缴纳伍拾万元管理费，以后每年递增10%；本协议期限暂定为三年，如无其他变故的，双方可另商议续约事宜。”被告王昌盛在协议担保人处签字。同日，被告刘荣向原告华新建工公司出具《承诺书》，承诺载明：刘荣对新疆分公司所属项目工程保修期质量依合同约定负全责、对分公司所有工程施工质量终身负责、对新疆分公司所产生的一切经济纠纷负全责，与原告华新建工公司无关。签订协议后，被告刘荣即以原告新疆分公司的名义进行经营活动。自2015年起至本案开庭审理时止，因原告新疆分公司涉诉，导致原告被执行案件13起，支付案款共计2459135.89元。分别为：1、新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院审理的程东松与原告、康兴智车辆租赁合同纠纷一案，作出（2015）吉民二初字第1509号民事判决书及（2017）新2327字第247号之1号执行裁定，原告支付该案案款46456元；2、新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院审理赵全庆与原告、康兴智车辆租赁合同纠纷一案，作出吉民二初字第1502号民事判决书及吉木萨尔县人民法院（2016）新2327执209号之1号执行裁定，原告支付该案案款23822元；3、新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院审理张富文与原告、康兴智车辆租赁合同纠纷一案，作出（2015）吉民二初字第1501号民事判决书、（2016）新2327字第249号之1号执行裁定，原告支付该案案款11111元；4、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市新市区永利建材租赁站与原告新疆分公司、原告合同纠纷一案，作出（2016）新0103民初450号民事调解书、（2016）新0103执1208号执行裁定书，原告支付该案案款613515.14元；5、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理张喜新与原告买卖合同纠纷一案，作出（2015）沙民二初字第442号民事判决书、沙依巴克区人民法院（2016）新0103执851号执行裁定书，原告支付该案案款371974.84元；6、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理新疆金台钢铁贸易有限公司与原告新疆分公司、原告买卖合同纠纷一案，作出（2016）新0106民初1253号民事判决书及（2017）新0106执503号之一执行裁定书，原告支付该案案款110952.98元；7、乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会审理贺玉梅与原告新疆分公司劳动争议纠纷一案，作出（2016）乌劳人仲裁字第1142-1号仲裁裁决书、（2017）新0103执异29号执行裁定书、（2016）乌劳人仲裁字第1142-2号仲裁裁决书、（2016）新0103民初4927号民事判决书、（2017）新0103执异28号执行裁定书、（2016）乌劳人仲裁字第1320号仲裁裁决书、（2017）新0103执异27号执行裁定书，原告支付该案案款170000元；8、沙依巴克区人民法院审理杨洪明与原告新疆分公司、原告买卖合同纠纷一案，作出（2016）新0103民初7476号民事判决书及（2017）新0103执2915号执行裁定书，原告支付该案案款110151元；9、新疆维吾尔族自治区奎屯市人民法院审理奎屯安源新型建材有限公司与原告新疆分公司买卖合同纠纷一案，作出（2015）奎民初字第1004号判决书及（2017）新4003执495号裁定书，原告支付该案案款196637元；10、乌鲁木齐市中级人民法院审理马三三与原告新疆分公司、原告劳务合同纠纷一案，作出（2019）新01民终932号民事判决书、沙依巴克区人民法院作出（2019）新0103执2519号执行裁定书，原告支付该案案款199670.56元；11、乌鲁木齐市中级人民法院审理彭栋清与原告新疆分公司、原告劳务合同纠纷一案，作出（2019）新01民终933号民事判决书、沙依巴克区人民法院作出（2019）新0103执2518号执行裁定书，原告支付该案案款394954.19元；12、乌鲁木齐市中级人民法院审理赵灿铭与原告新疆分公司、原告劳务合同纠纷一案，作出（2019）新01民终930号民事判决书、沙依巴克区人民法院作出（2019）新0103执2426号执行裁定书，原告支付该案案款166879.52元；13、乌鲁木齐市中级人民法院审理王光玉与原告新疆分公司、原告劳务合同纠纷一案，作出（2019）新01民终931号民事判决书、沙依巴克区人民法院作出（2019）新0103执2421号执行裁定书，原告支付该案案款43011.66元。在协议约定期间，原告华新建工公司新疆分公司的印章及银行账户等均是由被告刘荣实际控制。2015年2月9日，原告华新建工公司将昌吉吉盛新型建材有限公司转入的457112.5元转至原告新疆分公司的银行账户，附言：新疆工业硅一标段工程；2015年2月13日，原告将昌吉吉盛新型建材有限公司转入的100000元转至被告刘荣的银行账户，附言：工程劳务费；2015年2月5日，原告将昌吉吉盛新型建材有限公司转入的300000元转至被告刘荣的银行账户，附言：昌吉新型材料项目；2015年3月11日，原告将昌吉吉盛新型建材有限公司转入的395994.54元转至原告新疆分公司的银行账户；2015年7月1日，原告将新疆东方希望有色金属有限公司转入的315961.68元转至原告新疆分公司的银行账户；2015年7月8日，原告将新疆东方希望有色金属有限公司转入的315961.68元转至原告新疆分公司的银行账户。原告因原告新疆分公司涉诉被法院强制执行后，原告华新建工公司曾委托公司员工张向阳、杨建康二人向被告刘荣、王昌盛主张本案涉案款项未果。另查，原告华新建工公司已将新疆分公司负责人由被告刘荣更换为其他人，尚未办理工商登记变更。原告华新建工公司和被告刘荣均确认尚未对协议期间新疆分公司的账目进行审计清算。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，原、被告签订的《关于组建陕西华新建工集团有限公司新疆分公司协议》中约定，被告刘荣借用原告华新建工公司的资质对外承接工程，每年向原告缴纳管理费。原告华新建工公司虽具有建设工程施工资质，但根据该协议内容及本院对事实的审查，其并不实际参与新疆分公司的经营，签订协议是为了收取管理费，帮助被告刘荣个人以新疆分公司名义对外承接工程，故双方之间所签协议实质为挂靠协议。挂靠经营本身系规避法律行为，不为法律所允许，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，故该协议应属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告华新建工公司的新疆分公司银行账户由被告刘荣实际控制，原告将其接收的新疆区域的工程款均转入被告刘荣及新疆分公司的银行账户。原告华新建工公司向法院提交的证据中，被执行的13起案件均为被告刘荣以新疆分公司名义对外进行的经营活动，合同实际履行人均为刘荣。故被告刘荣基于无效合同给原告华新建工公司造成的财产损失应予赔偿，并应支付相应的资金占用费。根据原告华新建工公司提交的资金占用费计算汇总表显示：截至2019年11月8日为190733.38元，之后的资金占用费：以2459135.89元，从2019年11月9日起至履行完毕之日止，按照年利率4.75%计算。原告华新建工公司主张被告刘荣赔偿损失2459135.89元及资金占用费的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。原告华新建工公司在被法院强制执行后才知其权利受到侵犯，而后即向被告刘荣主张赔偿，故被告刘荣抗辩原告华新建工公司主张已过诉讼时效，本院不予认可。依据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”被告王昌盛在协议担保人处签字，即确认其对该协议承担担保责任，但因涉案协议已被认定为无效，担保作为协议一部分，亦应认定为无效，故原告华新建工公司要求被告王昌盛承担担保责任，无法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：一、被告刘荣于本判决生效后十日内向原告陕西华新建工集团有限公司赔偿损失2459135.89元及资金占用期间的利息（截至2019年11月8日为190733.38元；之后的资金占用费以2459135.89元，从2019年11月9日起至履行完毕之日止，按照年利率4.75%计算）；二、驳回原告陕西华新建工集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费27999元，由被告刘荣承担，（原告已预交，被告在执行本判决付款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    长      王  弘审    判    员      陈丽娜审    判    员      孙龙君 二Ｏ二Ｏ年八月二十七日 书    记    员      程  倩 1