山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2224号 上诉人（原审原告）：巩天亮，男，1960年10月7日出生，现住地山东省桓台县。 委托诉讼代理人：边学亮，山东言博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市周村区南郊镇东陈村村民委员会，住所地淄博市周村区南郊镇东陈村，统一社会信用代码54370306K23437382P。 主要负责人：石立功。 委托诉讼代理人：邱博，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人巩天亮因与被上诉人淄博市周村区南郊镇东陈村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巩天亮及其委托诉讼代理人边学亮，被上诉人委托诉讼代理人邱博到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 巩天亮上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，改判被上诉人支付上诉人工程款231176.74元。2、一二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判人员私下与被告接触，应当回避，发回重审。本案2020年3月9日第一次开庭时，一审审判人员要求被告下次开庭时让石光海出庭说明情况。3月10日，巩天亮给石光海打电话说明工程欠款情况，石光海明确承认该30万收据是先打收据挂账后结算，至于村里是否给巩天亮结算了石光海并不知情。3月11日一审审判人员在未通知原告到场的情况下，私自到被告处询问石立功（现村主任）、石光海（时任基建处主任、现任村物业经理），石光海却改口说一概不知情。石立功、石光海应当出庭接受原被告的质询，一审审判人员在没有通知原告、没有原告在场的情况下，私自到被告处调查，该调查笔录违反了证人出庭作证规定，违反了《最高人民法院关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》第一条：“人民法院工作人员不得私下接触本人审理案件的当事人及其亲属、代理人、辩护人或者其他关系人。因不明情况或者其他原因接触上述人员并可能引起社会公众及该案其他当事人合理怀疑的，应当自行申请回避。”一审审判人员违反规定私下与被告接触，应当回避而没有回避，属于程序错误，应当发回重审。石光海、石立功作为与被告有利益关系的人员，应当出庭接受法官与原告的质询。如其拒不出庭，则应当承担相应不利后果。二、一审审理事实不清，关键事实没有查明。一审审判人员在对石立功、石光海做调查笔录时，就案情的焦点问题没有提及，如：一是被告巩天亮没有干完3、4、8#楼，2007年7月7日那张欠条即最后的结算款。那2007年7月7日以后是谁干的？一问便知。二是3、4、8#楼是否竣工结算？什么时候结算的？结算价是多少？是还欠巩天亮工程款，还是给的正好，还是给多了？三是巩天亮提交的证据八调账说明上写明3、4、8#楼工程已于2012年4月结算，村里是否有这个调账说明？该调账说明上的公章及石志奎（时任村主任）、石光海、石秀玲（时任财务）等人的签字是否是真实的？四是内墙砖收据上面石光海的签字是否是石光海本人所签？巩天亮提交的证据二中的欠条及付款明细证明，被告予以认可。该欠条是2007年7月7日出具，但在下面的明细中却列明：“2008年1月10号，电费2141.15元2008年7月5号付沙子款5000元2008年7月5号付沙子款5000元。”该明细证明一直到2008年7月，原告巩天亮仍在施工。欠条载明：“欠款事由：3、4、8#楼工程单据3张”说明原被告之间的付款方式是巩天亮先打收据，后被告挂账后再给巩天亮出具欠条，该欠条只是进度款之一。最后工程完工之后，巩天亮打了收据，被告没有出具欠条，且拒绝最后结算，因此成诉。三、一审就原告提交的关键证据没有深入调查。原告巩天亮提交的证据三内墙砖收据上载明：“因领导关系价格高平方米9元……石光海2007年12月23号”上有石光海签字，说明直到2007年12月23号巩天亮仍在施工。对于证据八调账说明没有做应尽的调查，该证据系巩天亮在（2019）鲁0306民初1183号案件中，从东陈村的材料中获取。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利用证据持有人，可以推定该主张成立。”建设工程司法解释第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”3、4、8#楼已于2009年5月30日转移占有，巩天亮于2011年提交竣工结算申请书后，被告一直未与巩天亮进行结算。依据巩天亮的结算报告，被告欠巩天亮工程款231176.74元。被告亦自行进行了结算，已具被告内部的调账说明，被告还欠巩天亮工程款118592.85元。虽然数额不同，但都证明了被告欠巩天亮工程款的事实。综上，一审审理事实不清、程序错误。为维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，特此上诉。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。上诉人在上诉状中称一审审判人员私下与被告接触，这是不能成立的。据我们了解的是被告的法定代表人以及石光海应法庭要求前往法庭进行了法庭调查，制作了相应的法庭调查笔录，并非法官主动到被告处进行调查。是被上诉人到法院做的调查笔录。综上我们认为上诉人的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：判令被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会支付原告巩天亮剩余工程款231176.74元。 一审法院认定事实：2006年11月14日，东陈村阳光公寓筹建办公室与淄博金光建设工程有限公司签订阳光公寓综合建设合同，约定按平方米单价结算，每平方米680.00元。后原告巩天亮经人介绍与淄博金光建设工程有限公司工程负责人认识，商议把东陈村阳光公寓3、4、8号楼转包给巩天亮建设，工期为2006年11月14日至2007年5月31日。原告巩天亮与淄博金光建设工程有限公司没有签订转包合同。东陈村阳光公寓筹建办公室与淄博金光建设工程有限公司签订阳光公寓综合建设合同并未得到实际履行，淄博金光建设工程有限公司实际退出了东陈村阳光公寓3、4、8号楼的施工建设，实际施工建设人为原告巩天亮，东陈村阳光公寓筹建办公室认可与巩天亮存在建设施工合同关系，但双方并未重新签订书面建设施工合同。原告巩天亮与被告合同履行的过程不规范，双方权利义务约定不明，工程竣工日期双方各执一词，致使涉案工程建设完毕多年双方并未正式作出验收结算书。2019年4月23日，巩天亮向山东省淄博市周村区人民法院提起（2019）鲁0306民初1183号劳务合同纠纷民事诉讼，请求判令被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会支付其劳务费50184.00元及迟延付款利息，后变更诉讼请求数额为要求被告支付劳务费20000.00元。巩天亮在（2019）鲁0306民初1183号民事诉讼中依据的事实和理由为：2006年至2008年，原告为被告承建阳光公寓3号、4号、8号楼工程，工程竣工后被告至今尚欠原告劳务费50184.00元。该案在审理过程中，经山东省淄博市周村区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会于2019年7月15日前支付原告巩天亮劳务费20000.00元；二、若被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会未按上述期限履行付款义务，被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会需支付原告巩天亮违约金5000.00元，原告可就劳务费20000.00元及违约金5000.00元向法院申请强制执行；三、原告巩天亮自愿放弃要求被告石静承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求；四、若被告按本协议确定的义务履行完毕后，原被告之间本次劳务合同纠纷就此处理完毕，双方不得再向对方主张任何权利。原告巩天亮陈述被告因挂账需要要求其按指定的日期、金额打了五张工程款收据，石广海为经办人，共计300000.00元，该300000.00元未支付；巩天亮出示调账说明复印件一份不能说明来源，被告不认可。经一审法院调查被告方当时负责工程管理的石广海及现任村委会主任石立功，石广海称并不知情，否认其为五张工程款收据经办人，石立功认为五张收款收据是巩天亮开具，不是欠条，并非欠款凭据。上述事实，由原被告庭审陈述及原告提交的合同、（2019）鲁0306民初1183号民事调解书、电话录音、法庭调查笔录在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。东陈村阳光公寓筹建办公室与淄博金光建设工程有限公司签订阳光公寓综合建设合同并未得到实际履行，淄博金光建设工程有限公司没有参与东陈村阳光公寓3、4、8号楼的施工建设，实际施工建设人为原告巩天亮，原被告实际建立了工程施工合同关系。本院（2019）鲁0306民初1183号调解书处理的劳务纠纷，也系涉及原被告东陈村阳光公寓3、4、8号楼的工程施工合同关系的纠纷，故被告主张原告不具备本案主体资格且诉讼超过诉讼时效期间，一审法院不予采信。原告提供的结算书是其单方制作且被告并不认可，不能作为定案依据。原告出示的调账说明复印件一份不能提交原件也不能说明来源且被告不认可，一审法院不予采信。原告提交的共计300000.00元的五张收款收据存根联是其本人开具的收款收据无法证明被告欠其款项未付，其与被告方当时负责工程管理的石广海通话录音也没法证实原告的主张。综上所述，原告巩天亮负有举证责任证明其主张，但其提供的证据不足以证明其主张。故原告巩天亮要求判令被告淄博市周村区南郊镇东陈村民委员会支付工程款231176.76元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告巩天亮的诉讼请求。案件受理费2526.00元，由原告巩天亮负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人当庭提交调取证据申请书一份，申请调取东陈村阳光公寓3、4、8#楼结算报告，经本院当庭讯问被上诉人，被上诉人明确表示没有结算报告，即需要调取的证据不存在，对上诉人申请本院不予准许。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是被上诉人淄博市周村区南郊镇东陈村村民委员会应否支付上诉人巩天亮工程款231176.74元。关于上诉人巩天亮主张的一审审判人员私下与被告接触的问题，结合一审法院调查境况，实际为一审法院依法传唤石立功、石光海到萌水法庭第一审判庭进行调查，不存在承办法官私下接触当事人的情形，对于上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人巩天亮主张的一审审理事实不清，关键事实没有查明的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担举证不能的责任。上诉人巩天亮提供的结算书是其单方制作，其提交的调账说明系复印件，不能说明来源，提交的共计300000.00元的五张收款收据存根联是其本人开具的收款收据无法证明上诉人欠其款项未付，且上述证据被上诉人均不认可，不能作为定案依据，上诉人巩天亮提供的证据不足以证明其主张。综上分析，原审法院在认定案件事实等方面并无不当。 综上所述，巩天亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4768元，由上诉人巩天亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年八月十一日 法官助理 王 卉 书 记 员 彭倩倩