河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2331号 上诉人（原审被告）：于建军，男，1992年7月10日出生，汉族，住河北省保定市阜平县。 委托诉讼代理人：郄佳柱，河北展威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台路桥建设总公司，住所地河北省邢台市建业南路**。 法定代表人：马骅，总经理。 委托诉讼代理人：郑蓬勃，公司职工。 委托诉讼代理人：侯新伟，河北展威律师事务所律师。 原审第三人：赵国平，男，1976年4月7日出生，汉族，住河北省保定市阜平县。 上诉人于建军因与被上诉人邢台路桥建设总公司（以下简称邢台路桥公司）、原审第三人赵国平劳动争议一案，不服河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于建军及其委托诉讼代理人郄佳柱、被上诉人邢台路桥公司委托诉讼代理人郑蓬勃与侯新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于建军上诉请求：一、依法撤销阜平县人民法院（2019）冀0624民初665号民事判决书，改判被上诉人对上诉人的人身损害后果承担用工主体责任。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、第三人赵国平在仲裁庭审时，明确陈述砌墙及护坡工程是从被上诉人邢台路桥建设总公司直接分包的，上诉人及张银虎、闫计英、胡宝明、胡某、郭清明、朱某等十四人等都是由第三人赵国平直接雇用的，工人的工资也是由赵国平直接发放的。上述事实除了第三人赵国平的陈述，证人朱某、胡某、樊某、任某等证人证言足以证实。二、第三人赵国平在组织施工时都是服从被上诉人的安排，并接受被上诉人技术人员的现场技术指导，这一事实在仲裁庭审时，第三人及证人任某、朱某、胡某等证人当庭证实。三、基于严格的法律和财务制度，被上诉人不能直接向没有劳务工程分包资质的赵国平拨付劳务费，遂被上诉人才通过案外人郑红周通过北京兴晟卓越建筑有限公司（以下简称兴晟公司）向劳务分包人赵国平结算劳务费，后赵国平又将收到劳务费支付给包括上诉人在内的雇佣人员。通过兴晟公司结算劳务费是为了在形式上符合付款的要件，规避法律风险。被上诉人找到郑红周通过兴晟公司结算劳务费是由被上诉人操作的，劳务分包人赵国平完全不知所以然。上述事实，阜平县人民法院作出的（2019）冀0624刑初63号刑事判决书载明的相关事实足以证实。四、阜平县人民法院作出的（2019）冀0624刑初63号刑事判决书载明的郑红周的证言，足以证实郑红周在被上诉人处承包工程时以兴晟公司与被上诉人签订过合同，从来没有以个人名义和兴晟公司的名义替任某或他人的合伙人与被上诉人签订过合同。故足以判定被上诉人出具的合同与第三人赵国平没有实际联系。五、事故发生后，被上诉人赔偿死者巨额赔偿金及承担伤者医疗费的事实，也足以认定被上诉人就是损害后果的赔偿主体。综上，一审庭审时被上诉人提交的与兴晟公司签订的合同及相关结算单据不足以认定砌墙及护坡工程是由兴晟公司分包。被上诉人通过兴晟公司为第三人赵国平结算劳务费规避法律是真，兴晟公司将劳务工程分包给第三人赵国平是假。而被上诉人将砌墙、护坡工程非法分包给第三人赵国平是客观真实的，阜平县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《关于确定劳动关系有关事项的通知》相关规定，裁决被上诉人对上诉人的损害后果承担用工主体责任并无不当。 邢台路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.被上诉人与北京兴晟卓越有限公司签订了合法有效的承包合同，并且依照约定履行了合同义务。被上诉人在分包该标段工程时，不存在过错，不应承担用工主体责任。2.无论北京兴晟公司赵国平及上诉人之间存在何种关系，均不能否认被上诉人与北京兴晟公司签订分包合同的合法性。上诉人主张由被上诉人承担用工主体责任，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持一审判决。 赵国平未到庭陈述。 邢台路桥公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不应该承担被告因受伤的用工主体责任。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月原告邢台路桥公司承建阜平县下庄至山西界公路改建工程，该公司依法成立了邢台路桥建设总公司阜平县下庄至山西界公路改建工程项目经理部。2017年8月27日由该项目经理部代表总公司与兴晟公司签订浆砌片劳务分包合同，劳务分包工作内容为阜平县下庄至山西界公路改建工程中的部分路肩墙、路堑墙、边沟外侧直墙、坡面防护、渠沟等浆砌片石砌体，合同工期自2017年8月27日至2018年8月27日。在该合同1.5条中规定乙方必须根据甲方指定的工作任务及要求，提供满足工程施工要求的作业人员及施工机械设备。双方同时还签订了专项安全生产协议、廉政合同、农民工工资支付承诺书等。兴晟公司是经北京市工商行政管理局大兴分局批准成立的有限公司，其经营范围为专业承包、劳务分包、施工总承包、劳务服务等，法定代表人为段彭飞，该公司派驻工地的施工代表是经法定代表人段彭飞授权的郑红周。后双方依约履行，原告支付了兴晟公司的劳务分包费。2018年6月3日，被告于建军经下庄村村民任某介绍来到赵国平施工工地从事铲车司机工作，2018年6月29日下午1点多钟，被告于建军连同工友张银虎、闫计英，胡某、朱某等人乘坐同是工友任卫军驾驶的农用三轮车返回食堂吃饭时，在下庄花塔村发生三轮车侧翻事故，致多人死亡、多人受伤。发生事故的地点位于兴晟公司施工区域，事故前工人从事的垒砌石墙工作。事故发生后，原告邢台路桥公司垫付了伤亡工人及家属部分生活费及医疗费用，其中也垫付了被告于建军的住院期间的全部医疗费用。2019年6月25日于建军向阜平县劳动争议调解仲裁委员会提请仲裁，要求邢台路桥公司承担其因公受伤的用工主体责任。该仲裁委认为，申请人于建军是在被申请人邢台路桥公司分包给不具备资质的自然人赵国平的班组中从事铲车司机工作，虽然被申请人已经将该项目的劳务工程分包给了兴晟公司，但因兴晟公司并没有真正对申请人工作中实施管理、指派，该公司承担申请人受伤用工主体的责任法律根据不足，该仲裁委作出阜劳人仲案【2019】12号仲裁裁决书，裁决邢台路桥公司承担于建军因受伤的用工主体责任。原告对此不服，依法向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者和用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法的保护。本案中被告于建军既未与邢台路桥公司签有书面劳动合同，亦没有有效证据证实彼此之间存在着事实上的劳动关系。另外，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，原告也不应承担于建军因受伤的用工主体责任。该案中原告邢台路桥公司依法将自己承包的工程中的部分施工项目分包给有资质的兴晟公司，不违反法律规定，且双方已经实际履行。况被告没有任何有效证据证实原告将相关工程分包给了不具备资质的自然人赵国平。被告要求原告承担用工主体责任缺少事实依据。至于被告于建军与赵国平及兴晟公司之间的法律关系，本案不做评价。另外原告垫付给在翻车事故中死伤人员的生活费及医疗费，以前面分析，该行为不是基于原告与死伤人员存有用工关系或应承担用工主体责任而产生的法律责任。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，判决：判决原告邢台路桥建设总公司不应该承担被告于建军因受伤的用工主体责任。案件受理费10元，由被告于建军负担。 二审中，上诉人于建军提交下列证据： 1.2019年8月19日仲裁庭审笔录复印件，证明当时出庭的证人朱某、胡某、樊某、任某证明赵国平从被上诉人处承揽了砌墙及护坡工程后，经过任某的介绍赵国平直接雇用了包括于建军、四个证人。赵国平承揽的工程与郑红周没有任何关联性。 2.（2019）冀0624刑初63号刑事判决书复印件中郑红周证言，证明其本人从来没有以个人或兴晟公司的名义替任某、赵国平与邢台路桥签订过合同。同时其证实邢台路桥公司曾要求郑红周借用兴晟公司名义替任某结算过一笔工程款。判决书中任某的证言证明内容与郑红周的证人证言内容一致。 3.被上诉人工作人员赵杨与上诉人的微信聊天记录截图，证明上诉人住院治疗期间其代表被上诉人公司多次为上诉人垫付药费。 被上诉人邢台路桥公司质证称，证据1形成时间是2019年8月16日，不属于新证据，该证据也是复印件，对该证据无法核对，无法发表质证意见。证据2判决书中郑红周、赵国平的证言不客观真实。这是公安机关在刑事案件中二人提供的证言，其目的就是为了逃避责任追究，对其证言的客观真实性不认可。证据3赵杨不是我方内部职工，我方确实垫付过医药费。 上诉人于建军提交的证据1，朱某、胡某、樊某均为同起事故的受伤者，与上诉人存在利害关系，且证言亦不足证明赵国平从被上诉人处直接承揽砌墙及护坡工程。证据2，（2019）冀0624刑初63号刑事判决书中郑红周、任某的证言佐证的是公诉机关指控的犯罪事实，并非证明邢台路桥公司与郑红周、兴晟公司的关系。证据3不能证明赵杨系被上诉人邢台路桥公司工作人员。对上述3份证据的证明目的，本院不予确认。 二审经审理查明事实与一审查明一致。 本院认为，被上诉人邢台路桥公司主张其将案涉工程分包给兴晟公司，未直接分包给原审第三人赵国平，其一审提交了《浆砌片石劳务分包合同》、《专项安全生产协议》、《廉政合同》、《农民工工资支付承诺书》、兴晟公司营业执照副本、建筑企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证等证据证明其主张。上诉人于建军虽不予认可，但并未提交充分证据予以反驳。上诉人于建军主张原审第三人赵国平直接从被上诉人邢台路桥公司承包工程，但其提交的证据并不能证明其主张，故其主张被上诉人邢台路桥公司应对其受伤承担用工主体责任证据不足，一审判决对其抗辩未予以采信符合法律规定。 综上所述，于建军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年八月十四日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 沈士博