江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1296号上诉人（原审被告）:谢小东，男，1969年4月18日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：卢昱，江苏硕扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢小南，男，1978年2月19日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：鞠新铭、钱海燕，江苏百川通律师事务所律师。上诉人谢小东因与被上诉人谢小南装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初6034号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢小东上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿装修损失的责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院将共同承揽关系认定为合伙关系是错误的。本案的共同承揽关系具体是上诉人与案外人钱于章利用各自的技能、设备和劳力共同完成室内装贴，而合伙关系是共同经营，与共同承揽关对外承担债务的责任是不同的。二、一审事实认定不清，存在严重错误。1、一审法院认定该工作是由上诉人承揽并由上诉人雇请钱于章是错误的。案外人钱于章主动要求参与该诉讼，上诉人也要求追加钱于章为谢小东，目的是为了查明事实真相。上诉人与被上诉人并无合同，上诉人也未承认是上诉人承揽的该项工作，而真实情况是案外人钱于章承揽了该项工作，并雇请上诉人一起劳动，工钱一人一半。2、一审法院没有查清室内全部墙面砖是上诉人一个人贴的还是钱于章一个人贴的，还是上诉人与钱于章共同贴的。据案外人钱于章陈述上诉人并没有参与贴墙面砖，上诉人只是贴地砖，墙面砖是案外人钱于章贴的，与上诉人没有关系。3、本案遗漏了必要的共同诉讼参与人。既然一审认定上诉人和案外人钱于章一同为被上诉人装贴室内墙砖，地砖和门厅，钱于章理应作为共同谢小东参与诉讼，一审法院没有追加错误。三、本案定案的唯一证据东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201912223号鉴定报告是无效的鉴定报告，鉴定人采用的标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001标准已于2018年2月8日废止，现在实行的标准为“GB50210-2018”,司法鉴定人用废止的标准来进行司法鉴定明显是错误的，一审法院不应采纳。四、被上诉人房屋内的墙面砖虽然存在部分空鼓现象，但没有脱落，不影响被上诉人的安全使用，被上诉人使用至今，并未有安全问题。谢小南辩称，一、一审法院认定上诉人与钱于章是合伙关系正确。上诉人承揽了被上诉人房屋的装饰装修，上诉人与钱于章虽然没有订立书面协议，但是他们共同提供必要的辅料、技术，合伙收取利益，共同劳动。他们形成的是合伙关系。二、一审法院认定事实清楚，上诉人违背事实，一直认为是被上诉人雇佣了上诉人，在一审判决后，突然改口说是钱于章承揽了工程以后雇请了上诉人劳动，上诉人不能如实向法庭反映真实情况，他的说法是不可信的。一审法院在认定上诉人与钱于章合伙关系的基础上，认定双方都应该承担责任，只是因为本案中钱于章不是必要共同诉讼人，所以上诉人承担责任以后可以向钱于章追偿。三、关于鉴定报告，鉴定报告合法有效，能够作为证据使用。鉴定报告客观公正地对墙面砖存在空鼓、脱落现象进行了分析，一审法院采纳鉴定报告正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。谢小南向一审法院起诉请求：1、谢小东赔偿装修损失124840.87元；2、本案鉴定费、诉讼费由谢小东承担。一审法院认定事实：谢小南新建房屋一幢，该房屋由三层主楼及一层北侧厨房组成。2017年12月底，谢小东与案外人钱于章共同为谢小南的房屋进行室内墙砖、地砖和门厅的装贴。2018年11月底，装贴结束。期间，谢小南支付谢小东15000元。2019年1月，谢小南发现墙砖存在空鼓，部分墙面砖脱落，遂要求谢小东返修，谢小东和钱于章至谢小南房屋内查看并进行返工。后双方为装贴质量和付款事宜协商未果，致起讼争。审理中,谢小南申请对房屋墙面砖脱落、空鼓原因、修复方案及拆除重做费用进行鉴定。本院依法委托鉴定机构对上述事项进行司法鉴定。东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201912223号鉴定报告，认为谢小南房屋主楼和北侧厨房铺贴墙面砖房间全部墙面砖均存在空鼓，主楼部分区域存在墙面砖脱落。墙面墙脱落类型分为两类，一种是墙面砖与粘结层脱开，一种是墙面砖粘结层与墙面抹灰层脱开。认定内墙面砖粘结不牢固，部分面砖脱落，不符合规范要求，存在施工质量问题。根据存在的质量问题,该公司出具了修复方案，修复范围为：主楼和北侧厨房铺贴面砖房间的全部面砖。修复方法为：1、拆除面砖及粘结层，内墙凿毛；2、6mm厚1：2.5水泥砂浆粉面；3、2－3mm厚建筑陶瓷胶粘合剂粘贴面砖，面砖按原装修标准选用；4、面砖白水泥浆擦缝。泰州市中诚工程咨询有限公司根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的修复方案,作出中诚评报字【2020】01号鉴定评估报告书,确定维修工程造价为124840.87元。谢小南支付鉴定费共计27000元。一审法院认为,谢小南、谢小东口头约定由谢小东为谢小南新建房屋的室内墙砖、地砖和门厅进行装贴，由谢小南提供材料，报酬按装贴面积23元/平方米结算，故双方形成装饰装修合同关系。谢小东抗辩称其与钱于章受谢小南雇佣，为谢小南提供劳务，与事实不符，该意见不予采纳。双方之间的装饰装修合同关系依法成立后，双方均应按约履行合同义务。谢小东长期从事墙面砖装贴，故应当保证施工质量。《合同法》第六十二条第项规定：质量要求不明确（一）的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。谢小南、谢小东虽未书面约定装贴质量标准，但鉴定机构根据国家标准对谢小南房屋所装贴的墙面砖存在空鼓、脱落原因进行鉴定，符合法律规定。经鉴定，谢小东施工的内墙面砖粘结不牢固，部分面砖脱落，不符合规范要求，存在施工质量问题。故由此给谢小南造成的损失，依法应予赔偿。根据鉴定，谢小南墙面砖脱落类型中，其中一种是墙面砖粘结层与墙面抹灰层脱开，这也可能是谢小南房屋墙面抹灰层存在施工质量导致，但谢小东作为施工人，在装贴墙面砖之前应检抹灰层是否符合规范要求，如不符合规范要求，应对抹灰层进行处理后才能装贴。故即便谢小南房屋内墙的抹灰层不符合规范要求导致墙面砖粘结层与墙面抹灰层脱开，责任亦应由谢小东承担。经鉴定谢小南房屋墙面砖拆除后重新装修的工程造价为124840.87元，谢小南要求谢小东赔偿上述损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。谢小东虽对鉴定报告结论持有异议，但谢小东并没有足以反驳的相反证据推翻鉴定结论，故谢小东的意见不予采纳。根据谢小东及钱于章的陈述，钱于章与谢小东应属合伙关系。法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。现谢小南仅要求谢小东一人承担责任，不要求钱于章在本案中承担赔偿责任，且钱于章并不属于必要的共同诉讼人，故对谢小东要求追加钱于章为共同被告的申请，不予准许。至于谢小东与钱于章之间的账目，双方可另行结算，对此不予审处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决如下:谢小东于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢小南装修损失124840.87元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1398元，鉴定、评估费27000元，合计28398元，由谢小东负担（限谢小东于本判决发生法律效力之日起十日内交至一审1398元，直接给付谢小南27000元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交住房和城乡建设部2018年2月8日发布的关于国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》的公告打印件一份，证明原建筑装饰装修建筑规范GB50210-2001已废止，鉴定机构采用已经废止的国家标准作出的鉴定结论无效，不能作为一审法院定案的依据。被上诉人质证认为：上诉人在一审中没有对鉴定报告提出该异议，被上诉人对此不予认可。本院认定如下：对上诉人提交的住房城乡建设部发布的公告真实性予以确认，能否达到上诉人的证明目的，本院将结合其他案件事实综合予以认定。二审审理查明的事实与原审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谢小南将其房屋的室内墙砖、地砖和门厅装贴工程交由谢小东承建的事实有当事人陈述、参与施工人员钱于章的陈述及支付报酬事实为证，本院予以确认。谢小东虽然不予认可，但其在一、二审中的有关陈述前后矛盾，一审中谢小东称其受雇于谢小南，二审中称其受雇于钱于章，本院对其所述不予采信。谢小东与谢小南之间形成装饰装修合同关系，谢小东对案涉工程质量负责。因谢小东施工所装贴的墙面砖出现空鼓、脱落现象，经鉴定工程存在施工质量问题，故谢小南要求谢小东承担重作的违约责任符合法律规定，应予支持。经评估，维修工程的造价为124840.87元，因谢小东不同意自行拆除重作，一审判决谢小东支付谢小南维修费用124840.87正确，本院予以维持。谢小东上诉提出鉴定机构采用的《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001标准已于2018年2月8日废止，鉴定机构用废止的标准做出的鉴定报告错误，不应作为定案依据。本院认为，鉴定机构在鉴定依据中已注明“上述规范选用涉案房屋工程设计及建造年代时版本”，谢小东对该鉴定报告质证时未提出相关异议，鉴定机构适用房屋建造时期的验收规范作为鉴定标准并无不当；且与现行《建筑装饰装修工程质量验收标准》相对照，两者关于内墙铺贴面砖的要求和检验方法一致。综上，案涉鉴定报告鉴定程序合法，依据充分，可以作为认定事实的依据。谢小东所提异议不成立，本院不予采纳。关于谢小东上诉提出的追加钱于章为本案被告的问题，因案涉工程合同的相对方为谢小南和谢小东，谢小东承接工程后是否雇请钱于章参与施工或者召集钱于章共同施工、以及谢小东与钱于章之间法律关系的认定均不属于本案审查的范围，钱于章不属于必须共同进行诉讼的当事人，故谢小东要求追加钱于章为共同被告的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，谢小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1398元，由上诉人谢小东负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年八月二十一日书记员  袁高亮