福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0581民初2718号 原告：蔡其仁，男，1956年3月17日生，汉族，住石狮市。 委托诉讼代理人：花志煌，福建纬瀚律师事务所执业律师。 被告：泉州市祥恒建筑工程有限公司，住所地南安市梅山镇光前东街，统一社会信用代码91350583764066114Y。 法定代表人：刘志腾，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄鹏飞，福建携晟律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：颜剑锋，福建携晟律师事务所实习律师。 原告蔡其仁与被告泉州市祥恒建筑工程有限公司（下称祥恒公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡其仁的委托诉讼代理人花志煌与被告祥恒公司的委托诉讼代理人黄鹏飞、颜剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡其仁向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款144351元及相应的利息、迟延履行金(利息的计算方式为以144351元为基数，自2016年10月22日起至2019年8月20日止，按银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际还款之日止按银行同业拆借利率计算；迟延履行金的计算方式为以144351元为基数，自2019年1月13日起至实际还款之日止，按日万分之一点七五计算，以上暂计至起诉之日约为51268元)；2.被告支付原告利息、迟延履行金161506元(利息的计算方式为以487822元为基数，自2016年10月22日起至2019年8月20日止，按银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至2020年3月1日止按银行同业拆借利率计算；迟延履行金的计算方式为以487822元为基数，自2019年1月13日起至2020年3月1日止，按日万分之一点七五计算)；3.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告挂靠被告建设石狮市博物馆工程，双方签订《劳务协议》被告按工程造价3%收取管理费，合同签订后原告进场施工。石狮市博物馆工程原合同价10721793元，业主石狮市博物馆在施工过程中增减工程量，2007年11月石狮市博物馆建设工程验收合格，经审核石狮市博物馆应付工程款7217570元，实际支付工程款6585397元，未付工程款为632173元。原告为追讨工程款经与被告协商一致以被告名义对石狮市博物馆提起诉讼，并由原告实际承担该案律师代理费、诉讼费，2018年10月22日贵院受理了该案并于2018年12月5日作出(2018)闽0581民初6317号民事判决，判决石狮市博物馆应于本判决生效之日起十日内支付泉州市祥恒建筑工程有限公司工程款632173元及自2016年10月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。(2018)闽0581民初6317号民事判决于2019年1月3日生效，判决生效后因石狮市博物馆没有履行付款义务，经原被告协商后由被告申请强制执行。通过强制执行，被告于2020年3月2日支付原告工程款487822元，尚欠144351元工程款未付。几经原告催讨被告称已经向贵院申请终结执行，但被告却以其他理由推托未将144351元工程款、利息、迟延履行金支付给原告。原告是石狮市博物馆建设工程实际施工人，(2018)闽0581民初6317号案涉工程款、利息、逾期迟延履行金应当支付给原告，被告的行为已经侵犯原告的合法权益。 祥恒公司辩称，一、原告的诉求是基于答辩人与石狮市博物馆的判决书内容而提出，该主张缺乏事实及法律依据，应予以驳回。答辩人与石狮市博物馆之间是建设工程的法律关系，与原告之间是挂靠经营的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关的合同来分别处理。原告无权依据答辩人与石狮市博物馆之间的建设工程施工合同的判决内容来提出其挂靠经营的权利主张。二、虽然原告是挂靠答辩人进行施工，但在整个施工过程中，有出现工程量增减情况，部分工程并非原告施工，原、被告并未对整个工程量进行结算。原、被告之间还没有结算，原告不能根据答辩人与博物馆之间的结算依据来作为其权利主张的依据。三、退一步来讲，如果法庭认定可以答辩人跟博物馆之间的结算价为依据，相应违约金、利息、复利等，也是答辩人跟博物馆之间基于建工合同关系享有的权利，原告不能基于建工合同关系来主张，即其提出利息延迟履约金等请求没有法律依据。四、原告主张跟博物馆一案的律师代理费、诉讼费等是其支付、其要求答辩人主张权利的说法不能成立。与博物馆一案律师费是祥恒公司通过银行转账给博广律师事务所支付了律师代理费16000元，其基于支付了律师费就能要求来主张执行款，也没有依据。五、劳务协议第四条约定，工程款的支付进度是根据业主的支付进度款来进行排期，虽工程已竣工验收，但财政局还没有对该工程的进行最终的财务结算，根据石狮财政局的相关文件规定，剩余2%工程款要财政局进行财务结算以后才能进行拨款，本案工程余款也应当待石狮市博物馆拨款后方能支付。 蔡其仁、祥恒公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡其仁提供的证据1.原告身份证；证据2.被告营业执照；证据；3.现金支出凭证；证据4.劳务协议；证据5.建设工程施工合同；证据6.(2018)闽0581民初6317号民事判决书；证据7.录音；证据8.(2019)闽0581执3448号执行案件材料；证据10.(2018)闽0581民初5351号民事裁定书；证据12.收条、入账凭证；以及祥恒公司提供的证据3.承诺书，祥恒公司、蔡其仁分别对对方的上述证据真实性均无异议，对此，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据即蔡其仁提供的证据9.工程款付款明细；证据11.书面证词、工程款付款明细、身份证；以及祥恒公司提供的证据1.和解协议；证据2.明细表，本院分析、认证如下：1、关于和解协议。虽祥恒公司与石狮市博物馆的执行案件书面体现了结，但结合该份和解协议以及到庭当事人的陈述，足以认定石狮博物馆尚有144351元工程款未付。2、关于原、被告双方各自的相关明细证据。虽各自提供了明细等，经过本院组织调查，双方已明确多笔款项，故以询问笔录确定的款项项目、数额为准。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明认定事实如下： 蔡其仁因无施工资质挂靠祥恒公司，以祥恒公司名义承包石狮市博物馆工程。2004年12月18日，原、被告签订一份《劳务协议》，约定由祥恒公司负责与业主商谈并协助签订工程项目《施工合同》并协助蔡其仁解决在工程施工过程中需协调解决的事宜；由蔡其仁承担《施工合同》中各项条款规定的权利、义务与责任；蔡其仁承担祥恒公司派驻工地项目经理的工资、补贴、车旅、住食等全部费用；祥恒公司收取蔡其仁工程总造价的3%作为管理费，根据业主支付的进度款，在扣除管理费和代缴税收后，按蔡其仁实际完成的工程进度支付蔡其仁工程进度款，工程税收由祥恒公司代扣代缴，费用由蔡其仁负担；等等。 因石狮市博物馆尚欠工程款，祥恒公司于2018年10月22日提起诉讼，石狮市人民法院于2018年12月5日作出(2018)闽0581民初6317号民事判决，判决书中查明“讼争工程于2005年3月1日开工，于2006年9月完工，于2007年11月竣工验收合格，现已经交付石狮市博物馆使用。讼争工程价款为7217570元，石狮市博物馆已累计向祥恒公司支付工程款6585397元，尚欠祥恒公司工程款632173元。”等事实，判决“石狮市博物馆应于本判决生效之日起十日内支付泉州市祥恒建筑工程有限公司工程款632173元及自2016年10月22日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。”。(2018)闽0581民初6317号一案于2019年1月3日生效。 因石狮市博物馆未能履行判决，祥恒公司向石狮市人民法院申请强制执行，案号(2019)闽0581执3448号，石狮市博物馆在执行阶段支付工程款487822元，祥恒公司于2019年12月27日出具一份载明“已达成庭外和解并履行完毕。向本案已全部执行完毕……”等内容的《结案说明》，该执行案件已终结执行。2019年12月16日，石狮市博物馆作为甲方与祥恒公司签订一份《石狮市博物馆土建工程项目补充协议书》，确认工程价款、已付款，并约定“甲方将所有款项计487822元汇入乙方账户，乙方即认可甲方已履行法院判决的给付义务。剩余款项待甲方财务竣工决算完成后支付。”等等。 另查明，石狮博物馆累计向祥恒公司支付工程款7073219元（6585397元+487822元），实际尚有工程款144351元未付。祥恒公司收取蔡其仁20万元押金，该押金实退18.5万元，已由祥恒公司扣除项目经理费1.5万元。蔡其仁从祥恒公司处已累计领取6711885元。原、被告双方均同意按6%计算税费，即税费共433054.2元，蔡其仁缴纳了税费395123.82元。另，洪英俊领取18.2万元、董茂辉案件即(2018)闽0581民初5351号一案支出的2000元律师费、董茂辉案件和解款1.4万元，均并入蔡其仁应收取的工程款中。(2018)闽0581民初6317号一案的律师费1.6万元系由祥恒公司账户转出支付。 本院认为，原、被告间所签订的《劳务协议》性质为挂靠合同，因蔡其仁并不具备施工资质，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，故讼争《劳务协议》应认定为无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》关于无效合同法律后果的规定，结合工程材料、人力等已物化的特性，祥恒公司亦应补偿蔡其仁工程款。《劳务协议》约定根据业主支付的进度款来支付进度款给蔡其仁，祥恒公司虽与石狮市博物馆就余款的支付签订补充协议书，但其系在未实际收取到所有工程款情况下终结执行案件，已实际损害到蔡其仁领取工程款，现蔡其仁以诉讼方式要求祥恒公司支付工程款，并无不当。 关于祥恒公司应支付的数额，本院认为，①管理费216527.1元（工程价款3%，即7217570元×3%）。讼争《劳务协议》已明确了该笔费用的性质并非工程款，考虑原、被告双方均有过错致使讼争《劳务协议》无效，该笔管理费性质亦非蔡其仁应得的工程款，故在祥恒公司应支付款项中应扣除管理费；②项目经理费。祥恒公司主张项目经理费系3.8万元（施工38个月×1000元/月），但并未提供证据予以佐证，其该施工日期亦与(2018)闽0581民初6317号一案中查明的施工期间不一致，故应认定项目经理费为1.5万元，且该款项蔡其仁已负担；③(2018)闽0581民初6317号一案支出的律师费1.6万元。庭审中祥恒公司表明款项系由其账户支出并未表明愿意负担该费用，而蔡其仁已明确表明过负担该费用，故应认定该费用应由蔡其仁负担。综上，祥恒公司应支付的工程款为37227.52元，具体为，应收取的总工程价款7217570元-管理费216527.1元-税费37930.38元（总税费433054.2元-蔡其仁已负担395123.82元）-项目经理费0元（1.5万元，蔡其仁已负担）-已领取6893885元（蔡其仁领取6711885元，洪英俊领取18.2万元）-其他费用3.2万元（董茂辉案律师费2000元、董茂辉和解款1.4万元、律师费1.6万元）。 蔡其仁系以挂靠合同法律关系要求祥恒公司付款，祥恒公司系基于其与石狮市博物馆所签订的《施工合同》并作为合同相对方取得向石狮市博物馆要求支付利息、迟延履行金的权利，该权利并不当然由蔡其仁享有，且讼争《劳务协议》亦未明确作出约定，故对蔡其仁要求祥恒公司支付利息、迟延履行金的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下: 一、泉州市祥恒建筑工程有限公司应于本判决生效后五日内支付蔡其仁工程款37227.52元。 二、驳回蔡其仁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6657元，减半收取计3328元，由蔡其仁负担2981元，泉州市祥恒建筑工程有限公司负担347元。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  李珊珊 二〇二〇年八月二十一日 书记员  傅静雯 注：裁判文书引用的主要法律条文及执行申请提示 一、裁判文书引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。