江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终234号上诉人（原审被告）：南通证大置业有限公司，住所地南通市长江南路**。法定代表人：陈锋，该公司执行总裁。委托诉讼代理人：陈芳，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑健，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：刘宝兰，女，1977年11月13日出生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：李小建，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳静，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人南通证大置业有限公司（以下简称证大公司）因与被上诉人刘宝兰房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。证大公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审支持被上诉人的损失赔偿请求，事实不清，法律适用不当。理由如下：1.原审如果要判令支持被上诉人的诉讼请求，就必须要求被上诉人的证据达到能证明其公司违约和违约造成损失的金额这两个事实。但原审判决均无体现。(1)被上诉人没有其公司违约的证据。①被上诉人没有提供任何案涉商品房交付时燃气没有达到与城市管网连接的证据。被上诉人提供的会议纪要只是改管证据，相反证明案涉燃气管道已铺设，只是由于其他原因在改管，此与本案没有任何关联性。被上诉人提供的相关部门答复，只涉及装表通气等问题，同时也印证了“绝大部分具备条件敷设的地下管已在交付前竣工”，只有少部分在架空改管。②其公司在原审中提交的证据，以及原审查明的事实，可以强有力地证明案涉商品房在合同约定的交付时间内，达到合同约定的与城市管网连接的交付条件，不存在违约情形。其公司原审提交的单位工程竣工验收证明书，系一份强有力的书证，充分证明其公司在商品房交付时已达到燃气交付条件。③原审对大众燃气公司的调查笔录，也充分证明其公司在合同约定的交付时间之前已达到燃气的交付条件。对此事实，也只有燃气公司可以证明。但原审在无任何证据的情况下，直接认定作为市政公司的燃气公司与本案有直接关联性，该证据不被采纳。(2)合同明确约定，燃气的交付条件是“与城市管网连接，保证燃气供应。”原审判决改为“燃气通气”，并据此判令其公司承担违约责任，无任何依据。从文义解释的角度而言，可以明确其公司达到与城市管网连接的条件，在这一条件上不影响燃气供应，即保证燃气供应即可。因燃气工程属于市政工程，开发公司作为企业，无法影响和控制市政工程，但可以从施工层面做到与城市管网连接的条件。此系双方合同意思自治的体现，应当尊重合同自由原则和诚实信用原则。原审在被上诉人的证据完全不到位的情况下，其公司证据十分充分的情况下，仍擅自将交付条件改为非合同约定的“燃气通气”的条件，刻意铸就其公司违约的情形，迫使其公司承担重大的违约责任，并迫使其公司的行为无章可遵，无据可循。(3)原审判决其公司承担每月3000元的损失，完全没有根据。一个完全没有装潢，也从未涉及入住的商品房，即使以“燃气开通”作为条件，如果燃气没有开通，较之于燃气已开通的情况，也不可能存在3000元的损失。其完全可以用电磁炉来代替燃气，即使有此不方便，其损失也相对有限。如果被上诉人没有证据，其公司又不认可，可以通过鉴定的方式来确定，但被上诉人未提出鉴定请求。2.关于燃气交付违约条款，已采取合理方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，根据合同法解释(二)的相关规定，不应当认定无效，原审判决违反法律规定。在合同约定的商品房交付条件中，燃气的交付如果没有达到合同约定的条件，承担的后果是“整改至合同约定标准，此外不承担其他责任。”此条并未违反法律强制性规定，字体也是由宋体改为楷体，并加下划线，已采取合理方式，足以提示合同相对方，也未排除合同相对方收房的主要权利，合同相对方作为完全民事行为能力人，应当根据所签订的合同条款承担法律后果。3.改管行为只涉及部分架空管，但原审判决并未就此审核加以区别对待，全部视为违约行为，显然缺乏法律依据。案涉改管也系部分业主从美观角度提出，其公司从和谐角度考虑，予以协助，并非自身获利行为。案涉商品房所涉小区业主众多，在其公司没有约定为“燃气通气”作为交付条件的情形下，擅自以此作为违约标准，不分是否涉及架空改管的情形，判令赔偿每户3万元不到，涉及总赔偿达到数百万元，且案涉业主均未入住，绝大多数没有装潢，没有任何实际损失，合同也未将燃气条件约定作为交房条件，只是作为设备设施的交付条件情况下，如此判决，确实有失公允，也缺乏事实和法律依据。二审中补充：1.其公司认为应当查明开通燃气不是开发商，而是燃气公司。具体流程我们有一个图交给法庭，也交给了对方参考。2.已经查明的事实是本案当中涉及的房屋是别墅，别墅煤气表都在室外，所以说实际上不影响他的装修，跟一般的住宅不一样。案涉系列案的业主拿房时间不一，部分业主尚未拿房，损失显然不成立。3.原审认为开发商变更燃气管道的设计，此与事实不符，天燃气管道的设计只能是燃气公司。4.关于适用法律部分，其公司认为本案实际上不属于一个商品房买卖合同的纠纷，应当属于燃气没开通影响居住功能，应当属于服务合同纠纷。也就是说应当向燃气公司主张权利，即相对人应该是燃气公司，可以把其公司作为第三人。刘宝兰辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。刘宝兰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违约金175560元（以285万元为基数，从2018年1月1日起以每日万分之二为计算标准，计算至燃气配套工程符合交付条件为止，暂算至2018年11月5日为175560元）；2.判令本案全部诉讼费用由被告依法承担。诉讼中原告刘宝兰变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告违约金175560元（以2850000元为基数，从2018年1月1日起以每日万分之二为计算标准，计算至燃气配套工程符合交付条件为止）或参照日万分之二标准赔偿原告损失，计算至燃气配套工程符合交付条件为止；2.判令本案全部诉讼费用由被告依法承担。一审法院认定事实：2016年10月23日，原告刘宝兰（买受人）与证大投资公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》一份，合同中约定，证大投资公司将南通老城（××××居）项目下×××幢××单元××层×××号的商品房出售给原告，房屋面积235.76平方米，单价为每平方米12088.56元，房屋总价款合计2850000元。合同中第四章第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第四章第十条商品房相关设施设备交付条件中第4项燃气部分约定：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。该项需要买受人自行办理开通手续。如果在约定期限内基础设施未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2）种方式处理：（1）在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任;(2)出卖人整改至合同约定标准，此外出卖人不及承担其他责任。第十一条交付时间和手续：（一）出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（(1)和(2)不作累加）。（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部购房款万分之二的违约金；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房款的0%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。附件十一补充协议第七条交付时间和手续部分约定，本合同第十一条约定的是最后交付时间，若出卖人提前达到交付条件的，有权以书面方式通知买受人领房，买受人应按书面规定时间内前往办理领房手续，如买受人未能在书面交付通知的一周内对房屋进行验收的，视为买受人认同。此外，合同及补充协议还就规划设计变更、合同备案与房屋登记、面积差异处理等事项进行了约定。合同签订后，原告刘宝兰向证大投资公司交纳了案涉房屋全部购房款。2017年12月26日，证大投资公司作为建设单位就案涉工程向南通市行政审批局报送工程竣工验收备案文件，申请备案。同日，主管部门经查验，符合要求。2017年12月底，证大投资公司通知原告办理交房手续。2017年12月29日，原告接受案涉房屋。截止至2018年10月24日，案涉小区仍有部分燃气管道露出地面，土方未回填。另查明，证大公司原名文广证大南通文化投资发展有限公司，2018年6月26日，文广证大南通文化投资发展有限公司变更企业名称为南通证大置业有限公司。诉讼过程中，为核实有关证据及事实，一审法院分别于2019年4月12日、4月22日至南通大众燃气安装工程有限公司、南通大众燃气有限公司向相关人员进行调查，其陈述的主要内容为：燃气地下管道在2017年12月31日前已安装完毕，因为是别墅区的原因，房型比较特殊，所以室内管道暂没有安装，但是基本具备通气条件，可以开具竣工验收证明书；进户管可以提前安装，也可以在用户申请之后装，只要用户申请后一、二天就可以安装；大概在2018年10月份已经将全部表箱安装到位，但是有部分用户不满意安装位置（自身厨房要改动，不满意），所以自行拆除；照片上反映的安装管道的问题可能是因为已经做了一部分架空管，但是因为住户不满意，又重新进行了改造；为了安全考虑，必须有人住进去，向燃气公司申请，大概一、二天后可以通气使用。具体情况要向南通开发区大众燃气公司了解。一审法院还至南通开发区大众燃气有限公司调取了一份开发区管线统计表，其中载明，×××镇燃气工程（现名称为××××居）中、低压管的通气时间均为2018年10月19日。综合原、被告的诉辩意见及提供的证据，本案的争议焦点为：一、案涉房屋买卖合同中关于逾期交付燃气的相关条款是否有效。二、被告证大公司是否存在逾期交付燃气的情况及燃气通气的具体时间。三、逾期交付燃气的损失赔偿问题。对于争议焦点一，被告证大公司认为，根据案涉《商品房买卖合同（预售）》（简称合同）第十条约定，如果燃气设施没有达到合同约定的标准，应该整改至合同约定标准，此外不承担其他责任，因此无论案涉商品房的燃气设施是否达到合同约定的标准，均不需要承担违约责任。一审法院认为,该条款属于被告证大公司作为房屋出售方为了重复使用而预先拟定的条款，原告作为购房人在签订该合同时，实质上并无与被告协商更改的权利，该条款属于格式条款，其所使用的字体格式不足以起到提请原告注意的作用，且该条款明显免除了证大公司责任，排除了原告主要权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款应属无效条款。对于争议焦点二，一审法院认为，案涉《商品房买卖合同（预售）》第十条第4项明确约定，燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，故被告证大公司应该在案涉商品房约定交付时间，即2018年1月1日前保证案涉商品房燃气管道敷设完毕，与城市燃气管网连接，并且保证燃气供应。故此，无论是根据合同约定，还是日常生活经验，即使全部燃气管道施工完毕，如未能通气，则仍不符合合同约定以及作为管道燃气应有的使用功能。同时，合同责任系严格责任，除法律规定的不可抗力等免责因素外，即使因第三人的原因造成违约，当事人仍应当向对方承担违约责任。就本案而言，虽然原、被告双方对于案涉商品房燃气管道的具体竣工日期各持争议，但根据一审法院调取的南通开发区大众燃气有限公司的管线统计表显示，×××镇燃气工程（现名称为××××居）中、低压的通气时间均为2018年10月19日，该证据为直接证据，可以证明案涉商品房管道燃气连通最终用户部分（低压）通气的具体日期。而南通大众燃气安装工程有限公司、南通大众燃气有限公司作为案涉燃气管道的施工单位，与本案具有一定的利害关系，其相关人员陈述的证明力低于上述直接证据。至于原告提供的经过公证的燃气管道的现场施工照片等证据，一审法院认为，根据该照片可以辩认尚有部分燃气管道开挖的土方未回填，但不足以辩识燃气管道是否已安装完毕，况且，管道燃气作为散逸性、危险性、爆炸性气体，在全部管道安装完毕，并经调试、验收合格前，显然不符合通气条件，结合被告证大公司提供的有关燃气内外管的单位工程竣工验收证明书，可以确认至少在该燃气管道通气前已施工完毕并通过了竣工验收，故该部分经过公证的照片亦不足以反驳上述管线统计表记载的通气时间。至于原、被告提供的其他证据亦未能直接证明案涉管道燃气的具体通气时间，故此一审法院确认，案涉商品房管道燃气的具体通气时间为2018年10月19日。至于室内燃气管道的安装，考虑到案涉商品房为别墅区，厨房的具体位置变动较大，可由业主在装修房屋时自行安装，此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故室内燃气管道的安装亦属于原告可提前采取的止损措施。综上，一审法院确认，双方存在争议的案涉商品房管道燃气可交付使用的日期为2018年10月19日。对于争议焦点三，原告主张参照《商品房买卖合同（预售）》第十二条第一项第（2）点约定，以全部购房款为基数，按每日万分之二计算。被告提出违约金过高的抗辩，请求法院予以调整。一审法院认为，案涉《商品房买卖合同（预售）》中并未就管道燃气不能使用的情况拟定违约金或损失赔偿额的计算方法，故对于原告要求参照适用该合同中关于逾期交付房屋违约金标准的主张，一审法院不予支持，但就本地区的日常生活水准而言，通水、通电、通气系作为住宅性质的房屋应具备的基本使用条件，住宅房屋内的管道燃气不能及时交付使用，必然影响原告的正常居住使用，被告证大公司作为违约方应予赔偿。至于被告证大公司提供的相关判例、案例分析等，不属于最高人民法院发布的指导性案例，对本案不具有约束力。兼顾本案合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，一审法院酌定因管道燃气未能及时交付使用的赔偿标准为每月3000元，管道燃气的通气时间为2018年10月19日，故相应的赔偿金额合计为28838.71元（9×3000＋19/31×3000）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款规定，判决：一、被告南通证大置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告刘宝兰28838.71元。二、驳回原告刘宝兰其他诉讼请求。案件受理费人民币3811元，由原告刘宝兰负担3185元，被告南通证大置业有限公司负担626元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据、并申请调查证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于证大公司交付的燃气设施是否符合合同约定，即证大公司是否存在违约行为的问题。根据查明事实，案涉小区的燃气设施在合同约定的交房时间后仍存在燃气管道改装的事实，证大公司对该事实亦无异议。众所周知，管道燃气系散逸性、危险性、爆炸性的气体，在全部管道改装完毕，并经调试、验收合格前，从安全角度考虑，显然不具备燃气供应条件。现证大公司虽上诉主张其公司已按合同约定履行了保证案涉小区燃气供应的义务，但明显与查明的事实相悖，故本院不予采信。因证大公司交付的燃气设施不符合合同约定，本院对证大公司所举此方面证据的证明力亦不予认可。原审因此认定证大公司存在逾期交付燃气的违约行为，并无不当。关于证大公司应否承担赔偿损失，即证大公司可否依据合同约定免责的问题。案涉合同第十条虽约定，证大公司整改至合同约定标准时，其公司不承担责任。但该约定明显免除了证大公司的责任、排除了业主的主要权利。证大公司作为案涉合同的提供者，并未能举证证明其公司已采取合理方式提请业主注意该条款的约定，或对该约定作出说明。根据合同法的相关规定，原审认定该条款系格式条款，且违反合同法的规定，进而认定该格式条款无效，亦无不当。至于如何确定损失的问题。因双方并未就此单独约定违约金，但因燃气不能及时交付使用，确实会对业主的正常生活带来影响，考虑案涉小区业主拿房的时间不一，以及证大公司违约的事实，原审酌情赔偿标准为每月3000元，并无明显不当，本院予以尊重。综上所述，证大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人南通证大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二〇年八月三十一日书记员 陈 宁汤婷婷