安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2135号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇万福路**全椒农产品批发市场****商铺，统一社会信用代码913411243944240913。 法定代表人：童威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦勇，安徽椒陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：安徽华中建筑安装工程有限公司，住所地，住所地安徽省全椒县襄河镇南屏路**会信用代码91341124073911585X。 法定代表人：吴忠华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施兴宇，安徽儒林律师事务所律师。 上诉人安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司（以下简称中合恒丰公司）因与被上诉人安徽华中建筑安装工程有限公司（以下简称华中公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中合恒丰公司上诉请求改判：1.华中公司支付其工程逾期违约金1915032.54元；2.华中公司支付其延期交房实际损失85438元；3.华中公司支付其工程逾期原材料价格上涨损失288291.53元；4.华中公司支付其垫付的消防验收费用36500元；5.华中公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.按照合同约定因承包人原因导致工期延误，按合同总价每天万分之五处罚，工程审计总价为19150325.42元，因工期延误，华中公司应支付其逾期违约金1915032.54元；2.合同履行过程中，华中公司延误工期，造成其公司不能如期向购房者交房，导致购房者向其公司索赔，延期交房实际损失85438元；3.其公司替华中公司垫付的消防验收费用36500元华中公司应当偿还；4.华中公司逾期竣工，原材料价格大幅上涨，给其公司造成直接经济损失288291.53元。 华中公司辩称，1.工期延误系中合恒丰公司未按期支付工程进度款导致，中合恒丰公司违约在先，其公司不应承担工期延误违约责任；2.中合恒丰公司上诉既主张违约金又主张违约损失，两个请求重复计算，一审法院认定合同无效适用法律正确，中合恒丰公司按合同约定主张违约金于法无据，中合恒丰公司主张的损失不是其公司工期延误造成，且证据不足，故不应由其承担；3.消防验收费用不应由其公司承担；4.一审时中合恒丰公司提交的所谓审计结论，不能作为有效证据使用，且工程价款的审计结论无权对材料价格上涨和工期延误违约损失进行审计，一审时其公司仅同意按照审计的总工程款金额进行结算，其余并未认可，中合恒丰公司主张按审计结论支持违约损失没有和法律依据。 华中公司向一审法院起诉请求：1.判决中合恒丰公司支付其工程款7783100元，并自2018年7月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率两倍（4.35%×2）支付利息至工程款付清之日止（至起诉之日的利息为677130元）；2.判决其就全椒农产品批发市场2#、5#、6#、8#、9#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保函保险费均由中合恒丰公司承担。诉讼中，华中公司增加诉讼请求：判决中合恒丰公司返还其工程质量保证金957516.27元（19150325.42元×5%）。 中合恒丰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华中公司支付其工程逾期违约金1915032.54元、代付款813767元、延期交房赔偿款85438元；因工程逾期，原材料价格上涨给其造成损失288291.53元，合计3102529.07元；2.反诉费由华中公司承担。诉讼中，中合恒丰公司增加反诉请求：要求华中公司支付维修费用195350元。 一审法院认定事实：2016年12月1日，华中公司与中合恒丰公司签订了两份《建设工程施工合同》，中合恒丰公司分别将其开发建设的全椒农产品批发市场2＃、5＃、6＃和8＃、9＃发包给华中公司施工。施工合同约定：第一部分合同协议书：一、工程概况：…6、工程承包范围及方式：图纸涉及范围内的所有内容。二、合同工期：计划开工日期2016年12月8日（以实际开工为准），计划竣工日期2017年5月6日；工期总日历天数：150天（其中2＃楼工程工期160天）。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价分别为912.69万元（2＃、5＃、6＃楼）、374.30万元（8#、9#楼）；2、合同价格形式：暂定综合单价。第二部分通用合同条款：14.2竣工结算审核：（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第三部分专用合同条款：7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：工期延误按合同总价万分之五/天处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同总价10%。12.合同价格、计量与支付。12.4.1付款周期：按合同约定的完成工程进度节点支付。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：（6）竣工支付决算完成一个月内付至决算审核定案价的95%，余5%作为质保金。14.竣工结算。14.1承包人提交竣工结算申请单的期限：竣工验收合格后承包人自行确定。14.2发包人审批竣工付款申请单的期限：竣工验收合格后四个月内完成审批，发包人完成竣工付款的期限：在竣工结算审核、审批手续完善后一个月内予以支付。15.2缺陷责任期的具体期限：24个月。15.3在工程竣工结算时一次性扣留5%工程款作为质量保证金。20.5.5经审计后的工程总价与承包方上报的结算总价差额在10%以内时，审计费用由发包方支付，超过10%时审计费用全额由承包方支付，审计费用由发包方代扣支付。 上述两份《建设工程施工合同》签订后，华中公司于2017年2月8日进场开工。2017年9月22日，应中合恒丰公司的通知要求，华中公司出具工程联系单，将2＃楼东、西、北三面外墙原真石漆改为干挂花岗岩石材面。2017年12月29日，全椒农产品批发市场2＃、5＃、6＃、8＃、9＃楼工程完成竣工验收。2018年5月31日，华中公司将工程决算书提交给中合恒丰公司送审，送审工程造价为23945957.68元。中合恒丰公司委托中磊公司对工程造价进行审计，2019年1月24日，中磊公司向中合恒丰公司发出请款函，要求中合恒丰公司支付审计费用，其中涉及全椒农产品批发市场2＃、5＃、6＃、8＃、9＃楼工程的审计费用为91267.91元。2019年5月29日，中磊公司审定工程造价为19150325.42元。诉讼中，华中公司对中磊公司的审定工程造价予以认可。自2017年1月25日起，中合恒丰公司按照工程进度陆续支付工程款合计14965560元。 涉案《建设工程施工合同》系案外人王传保借用华中公司的资质与中合恒丰公司签订，并由王传保实际施工，王传保无施工资质。案外人方正斌向中合恒丰公司购买全椒农产品市场一期工程2＃楼121房屋，王传保于2019年1月22日向中合恒丰公司出具承诺书，同意从华中公司工程款中扣除60万元，为方正斌抵付购房款。另中合恒丰公司为华中公司代付排污费用40188元；因为工程质量问题，中合恒丰公司赔偿商户42000元，华中公司认可该笔费用，但认为应该从质量保证金中扣除。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案《建设工程施工合同》系案外人王传保借用华中公司的资质签订，并由其实际施工，该《建设工程施工合同》应认定为无效。但涉案工程经竣工验收合格，华中公司要求中合恒丰公司参照《建设工程施工合同》约定支付工程价款，应予支持。 中合恒丰公司提出本案的工程造价为19150325.42元，华中公司已予认可，故认定涉案工程的总造价为19150325.42元，中合恒丰公司已支付工程款14965560元，尚欠华中公司工程款4184765.42元（19150325.42元-14965560元）。涉案工程于2017年12月29日完成竣工验收，返还质量保证金的期限已届满，扣留的质量保证金957516.27元（19150325.42元×5%）中合恒丰公司应予一并支付。中合恒丰公司反诉要求华中公司应支付的中合恒丰公司代付款中773455.91元部分，具有事实和法律依据，予以支持。其中包括：1、实际施工人王传保同意从中合恒丰公司欠华中公司工程款中扣除60万元以抵付案外人方正斌的购房款60万元；2、因为工程质量问题，中合恒丰公司赔偿商户的42000元；3、排污费用40188元；4、华中公司应承担的审计费用91267.91元。中合恒丰公司反诉要求华中公司支付消防费用36500元，及因工期延误造成延期交房赔偿款85438元和原材料价格上涨损失288291.53元，证据不足，不予支持。以上中合恒丰的代付款773455.91元可在所欠工程款中直接扣除，中合恒丰公司需再支付华中公司工程款3411309.51元（4184765.42元-773455.91元）。 华中公司辩称中合恒丰公司存在未按工程进度支付进度款，但未提供充分有效的证据予以证实，因此对此节事实不予认定。《建设工程施工合同》约定：发包人审批竣工付款申请单的期限：竣工验收合格后四个月内完成审批；发包人完成竣工付款的期限：在竣工结算审核、审批手续完善后一个月内予以支付。因此，华中公司于2018年5月31日将工程决算书提交给中合恒丰公司送审，中合恒丰公司最迟应在五个月内（即2018年10月30日前）完成工程款的审批、支付，故中合恒丰公司存在逾期付款的情形。涉案工程开工日期为2017年2月8日，《建设工程施工合同》约定工期为150天（其中2＃楼工期为160天），因此华中公司应予2017年7月8日完成竣工验收（其中2＃楼应为2017年7月18日），故华中公司存在工期延误的情形。但中合恒丰公司于2017年9月22日变更了2＃楼外墙的材料，影响了涉案工程的综合验收，故2017年9月22日之后不能认定华中公司存在工期延误。因本案《建设工程施工合同》无效，双方当事人均不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。双方均未提供有效证据证实对方因逾期付款（或工期延误）给己方造成的损失，双方的损失难以确认，故对双方违约金（利息）损失请求均不予支持。但考虑到中合恒丰公司未及时支付工程款给华中公司造成了一定的资金占用损失，酌定自起诉之日（2019年8月21日）起以2453793.24元（3411309.51元-质量保证金957516.27元）为基数计算利息，质量保证金957516.27元部分自2019年12月30日（质量保证金期限届满之次日）起计算利息，利息的标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。中合恒丰公司应在2018年10月30日前完成工程款的支付（除质量保证金之外），华中公司未在六个月内行使优先受偿权，故对华中公司此项诉讼请求不予支持。华中公司诉请要求中合恒丰公司承担财产保全保险费，于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第（一）项、第七条、第八条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司支付安徽华中建筑安装工程有限公司工程款4184765.42元。二、安徽华中建筑安装工程有限公司支付安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司代付款773455.91元。三、上述第一、第二项款项折抵后，安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司欠付安徽华中建筑安装工程有限公司工程款3411309.51元，于本判决生效之日起十五日内付清；其中2453793.24元自2019年8月21日起、957516.27元自2019年12月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，至工程款付清之日止。四、驳回安徽华中建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。五、驳回安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司的其它反诉请求。案件受理费71022元、保全费5000元，合计76022元，由安徽华中建筑安装工程有限公司负担30744元,由安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司负担45278元；反诉受理费15810元，由安徽华中建筑安装工程有限公司负担5767元,由安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司负担10043元。 二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案《建设工程施工合同》系没有资质的王传保个人借用华中公司的资质与中合恒丰公司签订，并由王传保实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，涉案《建设工程施工合同》应认定无效。中合恒丰公司依据双方《建设工程施工合同》中关于“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：工期延误按合同总价万分之五/天处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同总价10%。”的约定内容，主张华中公司因工期延误承担违约向其公司支付工程逾期违约金1915032.54元，如前所述，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，故双方合同中关于违约支付的约定为无效约定，中合恒丰公司主张的工程逾期违约金于法无据，本院不予支持。工程竣工后组织验收系发包方的义务，双方在《建设工程施工合同》中对于消防验收费用的负担也未作明确约定，故中合恒丰公司关于要求华中公司支付其垫付消防验收费用的主张无合同和法律依据，本院不予支持。因案涉工程存在延期开工、施工内容变更等情形，中合恒丰公司于一审期间所举证据不足以证明其主张的材料价格上涨损失及延期交房损失系因华中公司延误工期所致，且二审期间中合恒丰公司也未能提供新的证据证明该主张，故中合恒丰公司关于要求华中公司支付其材料价格上涨损失和延期交房损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人中合恒丰公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25402元，由上诉人安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年八月十九日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；