四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0723民初1398号 原告：樊地斌，男，汉族，1970年10月22日出生，住四川省绵阳市涪城区。 特别授权委托诉讼代理人：向凤熬，四川川北律师事务所律师。 被告：四川省武都水利水电集团有限责任公司。住所：绵阳市宇虹北街西段**。 法定代表人：勾承建，系该公司总经理。 特别授权委托诉讼代理人：何波，四川平戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘莉，汉族，1973年11月4日出生。 被告：山东水总有限公司。住所：山东省济南市历下区历山路**。 法定代表人：刁望利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚卫国，山东睿扬律师事务所律师。 原告樊地斌与被告四川省武都水利水电集团有限责任公司（以下简称四川武都水利公司）、山东水总有限公司（以下简称山东水总公司）代位权纠纷一案，本院于2020年4月27日立案受理后，2020年6月16日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告樊地斌及其特别授权委托诉讼代理人向凤熬，被告四川省武都水利水电集团有限责任公司的特别授权委托诉讼代理人何波、委托诉讼代理人刘莉，被告山东水总有限公司的委托诉讼代理人戚卫国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告樊地斌向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告四川武都水利公司支付给原告调减的开挖土石方工程款112.425万元；并从应付之日起，按商业银行贷款利率支付延期支付利息。被告山东水总公司对此款承担垫付责任。2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实及理由：被告系四川省武都引水第二期灌区工程金龙分干渠第一标段工程（以下简称武引灌区一标段工程）的业主，被告山东水总公司中标该工程后将其转包给原告具体实施；原告作为该项目的实际施工人，按照《施工合同》的约定履行合同义务。按合同约定，工程监理单位长江委监理中心西梓干渠工程监理部收到原告的《工程价款月支付申请书》并审核后，向业主单位发出《工程价款月付款证书》，业主单位按付款证书指定的金额、时间完成工程进度款拨付。但被告四川武都水利公司在2017年9月20日、2017年12月21日两次拨付工程进度款时，以一般土石方开挖单价调整为由，拒不按监理单位签发的付款证书指定金额拨付进度款，共计少向原告拨付工程款¥112.425万元。原告认为，二被告间签订的《施工合同》对单价调整的条件、工程进度款的拨付时限及迟延付款的违约责任等均进行了明确约定，合同各方均应严格信守合同约定。原告虽然不是合同相对人，但被告山东水总公司将合同权利、义务概括转让给原告，被告山东水总公司怠于行使权力，原告作为实际施工人，享有按照合同约定主张工程进度款给付的请求权。被告四川武都水利公司未按合同约定付款，不但构成违约，而且给原告造成了损失，故应支付迟延付款期间的利息。综上，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规的规定，特具此状，希人民法院裁如所请。 被告四川武都水利公司辩称，请求人民法院依法驳回原告樊地斌的诉讼请求。1、被告四川武都水利公司与原告樊地斌无合同关系。2014年4月10日，二被告之间签订了施工合同，被告山东水总公司承建武引灌区一标段工程，绵阳市设计院编制工程招标控制价为11583.5270万元。合同中约定了开工、竣工及工期。合同的第7.1款规定“承包商可以在项目监理批准后分包工程，但在任何条件下不得转让合同”。被告山东水总公司在未得到监理单位批准的情况下擅自违法转包工程给原告樊地斌施工，原、被告间无合同关系，被告四川武都水利公司不应为被告山东水总公司与原告之间的合同纠纷中承担支付责任。2、被告四川武都水利公司不具备法律规定的付款条件，被告四川武都水利公司作为发包人，已超额向原告樊地斌支付了工程款，原告樊地斌物权要求被告四川武都水利公司继续支付工程款。二被告之间签订的合同约定，被告四川武都水利公司的价款结算支付单位为被告山东水总公司，2015年5月以来，被告山东水总公司先后申报了19此价款结算，监理业主完成了19此价款结算，累计审核完成投资额6884.7351，合同完成投资率58.57%。开具工程支付证书23份，被告四川武都水利公司已向被告山东水总公司支付价款6870.7138万元，财务支付额达到工程结算总额的99.8%，根据双方补充协议对工程价款支付办法的约定，被告四川武都水利公司已超额支付应支付的工程价款，原告樊地斌以《建工解释一》第26条第二款为由，要求被告支付工程款无事实法律依据；3、案涉工程无故停工已达2年之久，至今尚未完工验收，明渠一般石方开挖单价调整尚在审批阶段，原告樊地斌无权基于尚未确定的单价要求支付工程款。案涉工程开工后截止至今，已结算明渠一般石方开挖工程量为451059.11立方米，未完工程量预计约33223立方米。在实际施工中，因渠道轴线调整、现场确认的土石分界线与合同相比变化很大，渠道一般石方开挖工程量由240505立方米变更为484282.11立方米，工程量变更增加偏差率达101.36%，投资增加率达16.35%。2017年6月1日施工单位提交明渠一般石方开挖调整单价申报，申报价格仍按照合同原价72.53元／立方米，不符合合同约定。对此监理单位在未事先与被告四川武都水利公司沟通的情况下，单方面暂定此单价为63.49元／立方米后提交被告四川武都水利公司审批。被告四川水利武都公司审核认为监理暂定审批单价为33.85元／立方米。最终确定的石方开挖结算单价需要根据业主、设计、监理、施工单位四方确定石方开挖的最终竣工工程量、审批的实际施工组织方案、岩石级别以及施工合同、施工期间的规程规范、政策文件等进行调整审定，并在补充协议中予以最终确定。因此，单价调整尚未确定，案涉工程尚未完工，原告樊地斌要求被告四川武都水利公司支付工程款属无理要求。综上，二被告签订施工合同。被告山东水总公司将工程交于樊地斌实施，已构成违约，属非法转包。被告四川武都水利公司已经按照工程进度超额支付工程款，现工程尚未完工，变更投资尚在上级申报审批过程中，目前无法最终确定，因此，被告四川武都水利公司对原告樊地斌的工程款不应承担责任；被告四川武都水利公司与被告山东水总公司签订的建设工程施工合同未达结算条件，双方债权债务关系尚不明确；被告山东水总公司也不存在怠于行使权利的情形。 被告山东水总公司辩称，被告山东水总公司与原告樊地斌签署项目承包合同，结算条款约定，原告应当在工程竣工之日起15日内，提交工程决算书送被告山东水总公司审查后报送项目业主，双方之间以本工程最终审定认可的工程决算、调整工程价款为双方费用依据；被告山东水总公司与被告四川武都水利公司之间的施工合同一般合同条款第37.1条规定的双方之间价格调整的条件、情形和方式，被告认为与原告樊地斌之间的合同无效，双方应按照双方约定的结算条款进行结算，而双方约定的结算条款是以业主即被告四川武都水利公司的工作量作为依据，请求人民法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:2015年3月23日，被告山东水总公司以117545949元投标中标承建被告四川武都水利公司发包世界银行贷款中国武都农业灌溉项目（WIADP）武引灌区一标段工程（以下简称世行武都武引一标段工程）。2015年4月17日，二被告签订《合同协议书》及《补充协议书》，上述协议中，双方对工程价款、建设施工范围、工程价款的支付、工程量、工程量清单、分组工程量清单价格、质量、工期、安全、质量管理、保证金、验收、结算、违约责任等事项进行约定。协议中（5）一般合同条款载明“······37合同价的编号37.1在计量合同中：（1）如果工程量清单中任一细目的最终完成工程量与工程量清单中所标工程量存在百分之二十五（25%）以上的差异，并且该差异将导致中标合同额产生百分之一（1%）以上的变化，项目监理应对单价进行调整以适应这一变化。（2）如果工程量的变化导致中标合同额产生百分之十五（15%）以上的变化，项目监理对各项变化造成的单价调整必须取得业主的事先批准。（3）承包商应在项目监理要求时对工程量清单中任一单价提供详细的单价分析表。37.2在总价合同中，承包商应根据其进度计划或施工方法的变化对单项工程价单进行相应修改。承包商在对施工计划自行进行此类修改时不得修改其中价格。38变更38.1所有变更均须在承包商编制的更新的进度计划中予以反映；在总价合同中则须在承包商编制的单项工程价单中予以反映。38.2在项目监理要求时，承包商应就执行变更向项目监理提交一份报价。项目监理应对该报价进行评估。该报价须在项目监理提出要求后七（7）天内或在项目监理指定的更长的时间段内，且在发出变更指令之前提供。38.3如果承包商的报价不合理，项目监理可发出变更指令，并根据其对变更将引起的承包商成本的变化作出的估算修改合同价。38.4如果项目监理认为变更工作紧急而来不及报价，为避免造成延误，则此类变更无需报价，但应作为补偿事件处理。38.5在提前通报可避免折价费用而承包商未能提前通报时，承包商无权获得额外支付。38.6在计量合同中，如果变更工程在工程量清单中有对应项目，并且，根据项目监理的判断，超过上述一般合同条款第37.1款限额的变更或者变更实施时间不会造成单价的变化，则应使用工程量清单中的单价来计算变更额；如果变更造成了单价发生变化，或其内容在工程量清单中无对应项目，承包商应以新增单价的形式对相关项目提出报价。······41支付41.1支付应根据合同的规定扣还预付款、扣留保留金和扣除应支付给业主的款项。项目监理核发支付证书后，业主将在二十八（28）天内将项目监理在每期支付证书中所签证的金额支付给承包商。如果业主延误支付，将在下期支付时向承包商就延误支付的部分加付延误支付利息。利息从该笔款项应付之日起算至该笔款项实际支付之日止，按日计算。利率按付款当时商业借款年利率除以365得出的日利率计算。41.2如果已经项目监理签证的支付金额在以后的支付证书中有所增加，或由于调解员或仲裁员的决定而增加，业主将按本条的规定就延期支付部分向承包商支付利息。利息按日计算，起算之日为在架设没有争端存在的条件下，所增加部分应予以签证之日。41.3除另有说明外，所有支付和扣还、扣留、扣除款项的货币均为人民币。41.4业主对承包商未填报费率或单价的项目将不予支付。此类项目的成本视为已包含在合同的其他费率或单价中。······”本院（2018）川0723民初958号民事判决书原告樊地斌与被告山东水总公司确认合同无效纠纷一案，该案：“本院经审理认定事实如下：2015年4月27日，被告山东水总公司作为发包方，原告樊地斌作为承包方签订了《工程项目承包合同》，该合同主要约定：“一、工程概况：工程名称：武都引水第二期罐区工程金龙分干渠第一标段；工程地址：绵阳市盐亭县；工程业主名称：四川省武都水利水电集团有限责任公司；······二、乙方承包工程的范围和方式：1.承包范围：甲方与业主签订的总承包合同及补充协议的全部内容；2.承包方式：本工程实行企业内部项目全额承包制，代扣代缴规费及管理费。项目独立核算、自负盈亏；······三、乙方承包内容及责任：······5.会计核算及资金管理：乙方武都引水第二期罐区工程金龙分干渠第一标段项目部为甲方内部的一个独立经济核算体，自负盈亏。樊地斌为乙方的负责人，对乙方的经济事项负完全责任，乙方的一切开支须经其本人签字方有效。······同日，原、被告双方还签订了《担保合同》······判决如下：原告樊地斌与被告山东水总有限公司于2015年4月27日签订，并有第三人绵阳市君宏生态农业开发有限公司在担保人处盖章的《工程项目承包合同》无效。······”。被告山东水总公司与原告樊地斌签订上述《工程项目承包合同》后，原告樊地斌按照合同约定的期限，自行组织人力物力进场施工。庭审中，原告陈述2017年12月31日，因无建设工程所需资金，工程停工，停工之前已完成了该工程隧洞、明渠土石方开挖、边坡护理‘临时便道、洞眼开挖等整个工程的60%的工程量。原告樊地斌停工后，被告山东水总公司自行进场继续施工。被告山东水总公司陈述，原告樊地斌在施工中，被告山东水总公司在收到被告四川武都水利公司按工程进度拨付的工程款后，根据原告樊地斌的申请和原告提供的拨付人员名单的账户信息，已向原告樊地斌指定的账户支付工程款7200余万元，经原告樊地斌确认，尚有750余万元的债务，被告四川武都水利公司总共拨款6556.8276万元已向原告樊地斌超付工程款，被告山东水总公司已向绵阳市中级人民法院就原、被告之间的建设工程施工合同纠纷应付价款提起诉讼，原告樊地斌在该案中提起反诉，请求被告山东水总公司拨付尚欠工程款及赔偿损失，绵阳市中级人民法院已受理该案。本案争议的事实，原告樊地斌提交了以下证据材料拟证被告四川武都水利公司未以该工程委托的长江委监理中心西梓干渠工程监理部审核应拨付工程价款总额拨付工程款，被告山东水总公司未依据合同一般条款中第41.1约定，怠于向被告四川武都水利公司行使其擅自调整工程量及单价，两次调减工程款金额分别为89.94万元、22.485万元的权利，其行为损害了原告樊地斌按照实际完成工程的工程量及合同约定的单价依据上述监理审核的拨付工程款总额预见可获得领取相应工程款的实体权利。有关被告四川武都水利公司调整工程量及单价调减工程款金额89.94万元的相关凭证。1、《工程价款月支付申请书》。该申请表明：2017年8月25日，山东水利工程总公司武都引水第二期罐区工程金龙分干渠第一标段工程项目经理部向长江委监理中心西梓干渠工程监理部申报2017年8月支付工程价款，月总支付金额为3222974元；附件①《武都武引一标段工程2017年8月度价款结算表》一份。监理审核：2018年8月度价款金额为2751822.47元；②《武都武引一标段工程2017年8月度价款结算表》一份。本月申报：项目名称：一般石方开挖，本月申报：工程量133.97；单价：78.82；金额：10559.52；监理审核：工作量：90.49；单价：78.82；金额：7132.42；业主本月审核数：工程量：20000；单价：-44.97；金额：-899400。2.《工程价款月付款证书》一份。表明：上述监理部致四川省武都引水二期灌区工程盐亭项目部：经审核施工单位的《工程价款月支付申请书（承包【2017】8月总17号）》，本月支付给施工单位的工程价款金额为2063866.9元；3.《四川省武都引水第二期灌区工程月度价款结算业主审查意见》。申报时间：2017年8月，申报单位：山东水利工程总公司，本月申报金额：322.2974万元，本月核定金额：235.8517万元，审核意见：1、明渠工程，变更项目挡墙石方开挖，变更申报资料不齐，本期暂不予结算。2、明渠工程，一般石方开挖项目，根据合同条款约定，需对该项单价进行调整以适应工程量的增加，本期按暂批价33.85元／立方米进行调差，暂调工程量20000立方米，调减金额89.9400万元。3、根据合同条款第45条约定，本期进行2016年下半年价格调整，调增金额51.3277万元。4.《工程款结算支付单》。时间：2017年9月20日，应付款项：本期支付：235.8517万元，应扣款项：73.3488万元，净付：162.5029万元。有关被告四川武都水利公司调整工程量及单价调减工程款金额22.485万元的相关凭证。1、《工程价款月支付申请书》。该申请表明：2017年11月26日，山东水利工程总公司武都引水第二期罐区工程金龙分干渠第一标段工程项目经理部向长江委监理中心西梓干渠工程监理部申报2017年11月支付工程价款，月总支付金额为1532727元；附件①《武都武引一标段工程2017年11月度价款结算表》一份。监理审核：2018年11月度价款金额为1359908.23元；②《武都武引一标段工程2017年11月度价款结算表》一份。本月申报：项目名称：一般石方开挖，本月申报：工程量8965.1；单价：78.82；金额：706629.18；监理审核：90.49；单价：78.82；金额：706629.18；业主本月审核数：工程量：5000；单价：-44.97；金额：-22485。2.《工程价款月付款证书》一份。表明：上述监理部致四川省武都引水二期灌区工程盐亭项目部：经审核施工单位的《工程价款月支付申请书（承包【2017】11月总18号）》，本月支付给施工单位的工程价款金额为1019931.2元；3.《四川省武都引水第二期灌区工程月度价款结算业主审查意见》。申报时间：2017年11月，申报单位：山东水利工程总公司，本月申报金额：153.2727万元，本月核定金额：73.1898万元，审核意见：1、明渠工程，一般石方开挖项目，根据合同条款约定，需对该项单价进行调整以适应工程量的增加，本期按暂批价33.85元／立方米进行调差，暂调工程量5000立方米，调减金额22.485万元。2、明渠工程，一般石方开挖申报8965.10立方米，本期按暂批价33.85／立方米予以结算。3、隧洞工程，GB复合橡胶止水带、沥青杉板填缝无变更申报资料，本期暂按合同清单4-12-11GB复合橡胶止水带62.09／m、清单2-12-2沥青杉板填缝116.17／㎡予以结算，施工单位于下期结算前将变更申报资料补齐，否则予以扣回。根据合同条款第45条约定，本期进行2016年下半年价格调整，调增金额51.3277万元。4.《工程款结算支付单》。时间：2017年12月22日，应付款项：本期支付：73.1898万元，应扣款项：22.7617万元，净付：50.4281万元。2018年4月8日，本院受理原告樊地斌与被告山东水总公司确认合同无效纠纷一案，本院（2018）川0723民初958号民事判决书生效后，2019年10月18日，被告山东水总公司诉来本院请求原告樊地斌返还多付工程款5836792.36元、超付明渠工程土石方开挖工程款527330.32元并赔偿相关损失。原告樊地斌在该案中提起反诉，请求被告山东水总公司按合同约定结算支付尚未领取的工程款及返还相关费用，因级别管辖权问题，本院将案件移送至绵阳市中级人民法院审理，该案尚在审理中。原告樊地斌提起本案诉讼，遂引发本案诉讼。 本院认为，本案争议的焦点：1、原、被告相互间构成的法律关系。2、本案实际施工人是否具备提起代位权诉讼的条件。3、挂靠关系的实际施工人能否直接向发包方代为主张工程款。 首先，原、被告相互间构成的法律关系。被告山东水总公司中标承建被告四川武都水利公司发包武引灌区一标段工程后与原告樊地斌签订了《工程项目承包合同》。本院生效裁判文书认定“原告樊地斌并非其公司职工······不具备相关水利工程施工资质”，原、被告签订的《工程项目承包合同》违反法律法规的强制性规定无效。被告山东水总公司中标承建上述工程后，并未到场实际施工。原告樊地斌挂靠被告山东水总公司自行组织人力物力实际施工从事上述工程建设，原告樊地斌属实际施工人。被告山东水总公司属该工程的被挂靠人，二者之间属挂靠关系。其次，本案实际施工人是否具备提起代位权诉讼的条件。1、挂靠形式下的实际施工人不能直接代位向发包人主张建设工程价款债权。高法《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定对实际施工人的权利保护是基于保护处于弱势地位建筑工人权益的目的突破了债的相对性原则，但上述规定不适用于借用、挂靠资质的实际施工人。借用挂靠资质方的实际施工人可依据其与借用、挂靠资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包方追讨工程款而不能行使代位权直接向发包方主张建设工程价款债权。2、本案实际施工人不具备代位权诉讼的条件。实际施工人提起代位权诉讼应具备以下条件：①实际施工人对转包人或违法分包人享有合法的债权。②转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对实际施工人造成损害。③转包人或违法分包人对发包人的债权已到期。④转包人或违法分包人的债权不是属于其自身的债权。前述原告樊地斌与被告山东水总公司之间属挂靠关系，二者之间不属于转包和违法分包关系。发包方与被挂靠人以及被挂靠人与实际施工人相互之间的工程价款尚未结算，实际施工人应获得的工程价款因发包方审核扣减导致相互间尚未形成工程价款债权。且实际施工人请求参照合同约定支付价款以建设工程均竣工验收合格为前提，本案中，双方均未举证证明实际施工人已实际施工完成工程量的工程部分已验收合格，故本案实际施工人不具备代位权诉讼条件。第三，本案实际施工人可依据挂靠协议主张赔偿权。前述被告山东水总公司中标承建被告四川武都水利公司发包武引灌区一标段工程后，被告山东水总公司与原告签订了《工程项目承包合同》，原告樊地斌挂靠山东水总公司从事上述工程建设，工程施工回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以被告山东水总公司名义进行，工程款的拨付也是发包人审核意见后，支付给山东水总公司，再由山东水总公司支付给实际施工人，由此形成了两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程法律关系；二是挂靠法律关系。根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系，应当根据相关合同分别处理。原告樊地斌作为涉案工程的实际施工人，在挂靠形式下，不应突破合同相对性，直接向非合同相对方被告四川武都水利公司主张建设工程合同权利。本案中，原告樊地斌认为被告四川武都水利公司未以监理部门对工程量核算的价款作为支付工程款的依据，擅自核减工程量扣减工程价款的行为，损害了其应按实际完成工程量应获得相应价款的权利，其主张的应是以工程竣工质量验收合格为前提，依据“挂靠协议”主张赔偿，主张权利的对象应是被挂靠人，二者之间内部的权利义务关系双方可另寻法律途径解决，在本案中不予审理。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百零二条、第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定判决如下： 驳回原告樊地斌的诉讼请求。 本案减半收取案件受理费7459元，由原告樊地斌承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 蒲 进 二〇二〇年八月二十日 书记员 唐楚涵