福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0603民初1482号 原告（被告）：朱冬苟，男，1971年11月21日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。 委托诉讼代理人：雷涛，福建凡华律师事务所律师。 被告（原告）：漳州市龙文区悦丰木业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇漳滨村，统一社会信用代码91350603754982119F。 法定代表人：陈建福，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡伟军，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏敏，福建达峰律师事务所律师。 原告朱冬苟与被告漳州市龙文区悦丰木业有限公司（以下称“悦丰木业公司”）劳动争议一案与原告悦丰木业公司与被告朱冬苟劳动争议一案合并审理，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。朱冬苟及其委托诉讼代理人雷涛,悦丰木业公司的委托诉讼代理人蔡伟军、苏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱冬苟向本院提出诉讼请求:1.判令解除朱冬苟与悦丰木业公司之间的劳动合同关系。2.判令悦丰木业公司支付朱冬苟经济补偿金62,220.75元。3.判令悦丰木业公司支付朱冬苟加班费52,756.6元。4.判令悦丰木业公司因未给朱冬苟缴交失业保险而使朱冬苟损失领取失业金损失34,783.32元。事实和理由：2008年6月18日，朱冬苟到悦丰木业公司下属的兴隆大理石厂务工，但未签订劳动合同，悦丰木业公司以现金方式支付工资，至2010年5月3日，悦丰木业公司为朱冬苟办理暂住证。2013年12月份，悦丰木业公司为朱冬苟办理一张银行卡，但悦丰木业公司仍以现金方式支付工资，至2014年7月悦丰木业公司才将部分工资转入朱冬苟银行账户，剩余大部分工资以现金方式支付，2016年8月后，悦丰木业公司又以现金方式支付工资。朱冬苟进入悦丰木业公司后一直由副总经理戴美英管理，工资均由其操作。朱冬苟多次要求悦丰木业公司为其缴交社会保险，至2018年12月，悦丰木业公司从朱冬苟的工资中扣除688元，为朱冬苟缴交社保650元，次月悦丰木业公司不再为朱冬苟缴交社保，朱冬苟只得委托漳州群力劳务服务有限公司代为办理。至2019年12月，因悦丰木业公司不为朱冬苟办理社保，朱冬苟决定解除与悦丰木业公司的劳动合同关系，朱冬苟的工资由案外人戴美英的丈夫李兴荣于2020年1月21日转入朱冬苟银行账户。2020年4月1日，朱冬苟向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会（以下称“龙文区劳动人事仲裁委”）申请仲裁，仲裁支持了朱冬苟申请的补偿金及失业金损失，但以朱冬苟工资中包括加班费为由未支持朱冬苟的加班费。 为证明上述事实，朱冬苟提交以下证据： 1.暂住人口登记表、悦丰木业公司为朱冬苟开具的证明，拟证明朱冬苟于2010年为悦丰木业公司工作，悦丰木业公司多次为朱冬苟开具证明证实其在悦丰木业公司工作。 2.银行转账记录、工资记录、实际管理人戴美英写给朱冬苟的部分工资结算条、从2019年5月份至11月份戴美英用信封发放工资、戴美英丈夫李兴荣将2019年12月工资转账给朱冬苟，拟证明2013年12月份至2016年2月，悦丰木业公司向朱冬苟支付工资，朱冬苟在悦丰木业公司工作的事实以及此后朱冬苟在悦丰木业公司的工资发放情况。 3.上班打卡记录、加班时间具体明细及计算加班费、平均工资及加班费计算表，拟证明朱冬苟总加班差额为52,756.6元。 4.社保缴交明细、漳州群力劳务服务有限公司，拟证明悦丰木业公司只为朱冬苟缴交一次社保。 5.漳龙文劳人仲案（2020）第048号裁定书，拟证明双方劳动争议案件已经劳动人事仲裁委仲裁。 悦丰木业公司辩称，悦丰木业公司与朱冬苟不存在劳动关系，悦丰木业公司将大理石生产经营业务发包给案外人李兴荣，李兴荣自行雇佣人员从事生产经营，悦丰木业公司未对李兴荣及其雇佣人员进行管理，也未安排李兴荣及其雇佣的人员从事生产活动，悦丰木业公司不是适格的主体。朱冬苟主张解除与悦丰木业公司的劳动关系缺乏事实依据。朱冬苟于2018年11月欲挂靠悦丰木业公司缴纳社会保险，悦丰木业公司考虑到朱冬苟系承包人李兴荣雇请的人员，同意让其挂靠办理社会保险，并于2018年12月为其办理了社会保险，朱冬苟认为缴纳基数过高不愿意挂靠悦丰木业公司缴交社保强烈要求减员，悦丰木业公司不存在不为朱冬苟缴交社保的情形。朱冬苟要求悦丰木业公司支付加班费缺乏事实依据。朱冬苟并非悦丰木业公司的员工，悦丰木业公司没有为其缴交社会保险的义务，其未参保所产生的法律后果应当由其自行承担。综上，请求驳回朱冬苟的诉讼请求。 悦丰木业公司向本院提出诉讼请求:1.判决确认悦丰木业公司与朱冬苟不存在劳动关系。2.判决悦丰木业公司无须向朱冬苟支付经济补偿金62,220.75元。3.判决悦丰木业公司无须向朱冬苟支付失业金损失34,783.32元。4.本案诉讼费用由朱冬苟负担。事实和理由：悦丰木业公司将大理石生产经营业务发包给李兴荣，由李兴荣自行雇佣人员从事生产经营，朱冬苟系李兴荣自行雇佣的人员，悦丰木业公司未对李兴荣及其雇佣人员进行管理，也未安排李兴荣及其雇佣的人员从事生产活动。悦丰木业公司作为发包人与承包人雇佣人员之间无身份上的从属和依附关系，也不受悦丰木业公司劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇，双方没有关于雇佣的意思表示，不存在事实劳动关系，悦丰木业公司无须为朱冬苟缴交社会保险，也无须支付经济补偿金。悦丰木业公司不服2020年4月1日龙文区劳动人事仲裁委作出裁决。 为证明上述事实，悦丰木业公司提交以下证据： 漳龙文劳人仲案（2020）第048号裁决书、送达证明书，拟证明本案已经经过仲裁。 2.协议书，拟证明悦丰木业公司与李兴荣签订协议约定李兴荣承包悦丰木业公司大理石产品生产加工业务，李兴荣自行招聘员工等内容。 3.月卡记录、农商银行批量处理明细，拟证明悦丰木业公司考勤记录的样式及考勤记录中并没有朱冬苟的记录，双方不存在劳动关系。 朱冬苟辩称，朱冬苟与悦丰木业公司存在劳动关系。朱冬苟提交的证明有悦丰木业公司的盖章确认，朱冬苟提交的银行转账记录、工资记录等证明双方存在劳动关系。悦丰木业公司提交的《协议书》等是其内部行为，真实性无法判断。根据法律规定，悦丰木业公司未给朱冬苟缴交社会保险，朱冬苟可以解除劳动合同要求悦丰木业公司支付经济补偿金及要求支付因无法领取失业金的损失。综上请求驳回悦丰木业公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于朱冬苟与悦丰木业公司是否存在劳动关系问题。朱冬苟提交暂住人口登记表、悦丰木业公司为朱冬苟开具的证明、银行转账记录、社保缴费明细，拟证明朱冬苟于2010年为悦丰木业公司工作，悦丰木业公司多次为朱冬苟开具证明证实其在悦丰木业公司工作。悦丰木业公司认为暂住人口登记表所载服务单位为“鑫隆石材”与悦丰木业公司无关，不能证明朱冬苟在悦丰木业公司工作，悦丰木业公司出具的证明真实性无异议，但不符合法律规定的形式要件，显然是出于某种用途向第三人出示，从业资历证明记载的联系人为李兴荣与悦丰木业公司提供的《协议书》能够相互印证，银行转账记录不能证明2013年朱冬苟在悦丰木业公司工作，悦丰木业公司只是代承包人发工资，社保缴费明细真实性无异议，但悦丰木业公司考虑到朱冬苟是承包人李兴荣聘请的员工同意让朱冬苟挂靠。悦丰木业公司提交《协议书》、月卡记录、农商银行批量处理明细，拟证明悦丰木业公司与李兴荣签订协议约定李兴荣承包悦丰木业公司大理石产品生产加工业务，李兴荣自行招聘员工等内容，悦丰木业公司考勤记录里没有朱冬苟。朱冬苟认为悦丰木业公司提交的协议书、月卡记录、农商银行批量处理明细真实性无法确认，协议书属于违规行为，悦丰木业公司未提交李兴荣聘请朱冬苟的证据，月卡记录和农商银行批量处理明细与本案不具有关联性。本院认为，朱冬苟提交的悦丰木业公司为朱冬苟开具的证明、银行转账记录、工资结算条、社保缴费明细等证据可以相互印证朱冬苟与悦丰木业公司存在劳动关系，悦丰木业公司通过现金、银行转账方式向朱冬苟发放工资，悦丰木业公司认为朱冬苟系李兴荣聘请以及主张朱冬苟不是悦丰木业公司的员工，但悦丰木业公司未能提交其职工花名册，悦丰木业公司提交的证据也未能予以证明。关于朱冬苟入职时间，朱冬苟主张其入职时间为2008年6月18日，但其提交的暂住人口登记表载明2010年5月13日其服务处所为“鑫隆石材”，朱冬苟未能证明“鑫隆石材”与悦丰木业公司系同一家公司或存在从属关系，故其主张入职时间为2008年6月18日本院不予确认。朱冬苟提交的上述材料中，其中悦丰木业公司为其开设的尾号为“1851”的银行账户转账明细可以看出悦丰木业公司于2013年12月31日开始为其发放工资，故朱冬苟的入职时间本院认定为2013年12月。 二、关于朱冬苟的工资数额及悦丰木业公司是否拖欠其加班费的问题。朱冬苟提交银行转账记录、工资记录、实际管理人戴美英写给朱冬苟的部分工资结算条、从2019年5月份至11月份戴美英用信封发放工资的信封、戴美英丈夫李兴荣将2019年12月工资转账给朱冬苟的银行转账明细、上班打卡记录、加班时间具体明细及计算加班费、平均工资及加班费计算表，拟证明朱冬苟在悦丰木业公司的工资发放情况及朱冬苟总加班差额为52,756.6元。悦丰木业公司认为朱冬苟提交的工资结算条、打卡记录、加班时间具体明细及计算加班费、平均工资及加班费计算表的真实性、合法性、关联性均有异议，其中工资结算条、信封存在其他人的名字，且金额与银行流水的金额不一致，加班时间具体明细及计算加班费、平均工资及加班费计算表是朱冬苟自行编制，悦丰木业公司不予认可，工资条、打卡记录、信封都是朱冬苟伪造的。本院认为，朱冬苟的工资组成、金额及发放情况属于用人单位悦丰木业公司掌握管理的材料，悦丰木业公司不提供的，应承担举证不利的后果，故朱冬苟主张其平均工资为每月5,410.5元，本院予以采纳，从朱冬苟提交的信封所载其工资已经包含了加班工资，其主张悦丰木业公司拖欠其工资本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 朱冬苟于2013年12月到悦丰木业公司工作，双方未签订劳动合同。2013年12月份，悦丰木业公司为朱冬苟办理一张银行卡，向朱冬苟转账支付工资，2016年8月后，悦丰木业公司以现金支付工资。朱冬苟在悦丰木业公司工作期间，悦丰木业公司仅于2018年12月为朱冬苟缴交一次养老保险外，均未为朱冬苟缴交其他社会保险。朱冬苟的月平均工资为5,410.5元。2019年12月31日，朱冬苟以悦丰木业公司未为其缴交社会保险为由离职，悦丰木业公司发放工资至该月。 2020年4月1日，朱冬苟向龙文区劳动人事仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除朱冬苟与悦丰木业公司之间的劳动合同关系。2.裁决悦丰木业公司支付朱冬苟经济补偿金62,220.75元（5,410.5×11.5）。3.裁决悦丰木业公司支付朱冬苟加班费52,756.6元。4.裁决悦丰木业公司补偿因未给朱冬苟缴交失业保险的损失35,881.44元。2020年6月2日，龙文区劳动人事仲裁委作出漳龙文劳人仲﹝2020﹞048号裁决书，裁定：一、朱冬苟与悦丰木业公司劳动关系于2020年4月1日解除。二、悦丰木业公司应于本裁决书生效之日起三日内支付朱冬苟经济补偿金62,220.75元。三、悦丰木业公司应于本裁决书生效之日起三日内支付朱冬苟支付没有缴交失业保险造成失业期间无法领取失业金的损失34,783.32元。四、驳回朱冬苟的其他仲裁请求。朱冬苟、悦丰木业公司均不服向本院提起诉讼。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等规定，建立劳动关系时间、解除劳动关系等均系用人单位举证事项，悦丰木业公司主张与朱冬苟不存在劳动关系，但根据朱冬苟提交的相关证据可以证实双方存在劳动关系且悦丰木业公司向朱冬苟发放工资的事实。故朱冬苟主张其与悦丰木业公司存在劳动关系，本院予以支持。朱冬苟系悦丰木业公司员工，双方存在劳动关系，均应遵守中华人民共和国劳动法律法规。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。朱冬苟主张月工资5,410.5元，悦丰木业公司予以否认，但悦丰木业公司未举证予以证实，故朱冬苟主张其月工资5,410.5元，本院予以支持。关于朱冬苟与悦丰木业公司劳动关系何时解除的问题，朱冬苟承认其自2019年12月31日起未上班，悦丰木业公司亦支付工资至该月，则其离职时间为2019年12月31日，朱冬苟与悦丰木业公司双方劳动关系于2019年12月31日解除。朱冬苟以悦丰木业公司未为其缴交社会保险费解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同的情形。根据该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，悦丰木业公司应支付朱冬苟经济补偿。根据该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。朱冬苟在悦丰木业公司工作6年1个月，悦丰木业公司应支付的经济补偿为35,168.25元（6.5月×5,410.5元/月）。根据朱冬苟提交的证据其工资已包含加班费，其请求悦丰木业公司支付加班费本院不予支持。关于悦丰木业公司是否支付朱冬苟失业保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定，单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。悦丰木业公司未依法为朱冬苟缴交失业保险费致使朱冬苟在失业时无法享受失业保险待遇，朱冬苟的损失应由悦丰木业公司承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。《福建省失业保险条例》第二十条规定，失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如下：（一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放；第十九条规定，……每满一年领取两个月失业保险金。龙文区最低工资标准为1,720元，悦丰木业公司应为朱冬苟缴交的失业保险费的期限应为6年1个月，则朱冬苟可领取失业保险金的期限为12个月。悦丰木业公司应支付朱冬苟失业保险待遇共计14,448元（1,720元/月×70%×12月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第六条，《福建失业保险条例》第二十条、第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下： 一、朱冬苟与漳州市龙文区悦丰木业有限公司劳动关系于2019年12月31日解除。 二、漳州市龙文区悦丰木业有限公司应于本判决生效之日起10日内支付朱冬苟经济补偿35,168.25元。 三、漳州市龙文区悦丰木业有限公司应于本判决生效之日起10日内支付朱冬苟因未缴交失业保险费造成失业期间无法领取失业金的损失14,448元。 四、驳回朱冬苟的其他诉讼请求。 五、驳回漳州市龙文区悦丰木业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元，由漳州市龙文区悦丰木业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  邹岩松 审 判 员  林斐偲 人民陪审员  张玉雪 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  魏雅蓉 郑栖伟 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。