四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0903民初890号 原告：罗颂军，男，1975年12月17日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：刘若璠，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢辉，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 被告：遂宁市兴和建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市经济开发区滨江北路******。 法定代表人：张洪林。 委托诉讼代理人：米惠，四川斗城律师事务所律师。 被告：陈新，男，1969年11月24日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人：王定山，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 原告罗颂军诉被告陈新、四川兴和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案受理。诉讼过程中，罗颂军申请撤回对四川兴和建筑工程有限公司的起诉，并申请追加遂宁市兴和建筑工程有限公司（以下简称遂宁兴和公司）为本案的被告，本院经审查，予以准许。本案于2020年4月29日，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗颂军及其委托诉讼代理人刘若璠、谢辉，被告遂宁兴和公司的委托诉讼代理人米惠，被告陈新及其委托诉讼代理人王定山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗颂军向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告陈新支付欠付原告工程款360000元及利息（以360000元为基数,从2018年3月19日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令被告陈新退还原告保证金20000元及利息（以20000元为基数，从2018年3月19日按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，请求遂宁兴和公司对陈新欠付的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：遂宁兴和公司系第一江岸项目的总承包方，陈新挂靠遂宁兴和对帝一江岸的进行施工。在合同履行过程中，陈新又将第一江岸6#楼、地下室及商业附楼的砖工及抹灰分包给原告罗颂军进行施工。2014年10月12日，原告与陈新签订《建设工程劳务施工合同/建设工程安全、文明施工合同》，合同约定：1.兴和·帝一江岸项目部（甲方）将帝一江岸6#楼、地下室及商业附楼项目的砖工及抹灰承包给罗颂军（乙方）；2.承包单价为固定价包干77元/m2;3.工程款应于地下室分片完成到±0.00结算一次工程款、主楼±0以上分片0.00以上完成五楼主体结算一次工程款、商业附楼±0.00以上分片完成二层工程结算一次、工程结算前月所完成工程量的85%。所有各项余款待工程完成后一个月后付清余款10%，剩余5%作为保证金，待竣工验收三个月内付清；4.罗颂军向陈新支付民工工资保证金20000元，该保证金在工程量完成50%后，15个工作日内返还50%，剩余在工程竣工验收后，15个工作日后退还50%。原、被告于2018年3月18日对工程量及价格进行了结算，且帝一江岸项目早已竣工验收，按照合同约定的付款期限早已届至，但被告仍拖欠原告工程款360000元且拒绝退还保证金20000元。 遂宁兴和公司辩称，罗颂军与遂宁兴和公司未签订任何合同，双方之间没有任何法律关系，遂宁兴和公司不是本案的责任主体，请求驳回罗颂军对遂宁兴和公司的诉讼请求。 陈新辩称：1.罗颂军与陈新签订的建设施工合同属无效合同，合同约定的固定价格77元/m2不能作为计算工程价款的依据。在合同无效的情况下，应当按照实际完成的工程量及施工进行结算，并应当以合同约定的“分项工程工作结算价格表”所载明的单价计算工程价款；2.案涉工程目前尚未竣工验收，其不具备结算工程款的条件，罗颂军无权要求支付工程款；3.罗颂军提供的结算单不能作为结算的依据。结算单没有陈新的签字确认，杨建保其作为安全施工员仅负责施工安全，其不具备核对工程量的权利和义务，杨建保在结算单上签字并无陈新的书面授权委托，故结算单不能作为结算的依据；4.罗颂军并未按照施工合同约定的工程范围完成其全部工作内容，其未完成工程量达353287元，该笔费用应在工程款中进行相应的扣减，且罗颂军的施工未达质量标准，工程需要整改，经多次通知，罗颂军拒绝整改，按照双方所签《建设工程劳务施工合同》第七条第二项之约定，罗颂军应承担的整改费为234000元；5.涉案工程竣工建筑面积为19100m2，其中主楼面积7378m2、商业裙楼5057m2、地下室6663m2，对主楼的工程款同意按77元/m2进行计算，对商业裙楼的工程款应按39元/m2进行计算，对地下室的工程款应按20元/m2进行计算。工程总价款为898743元。即便按罗颂军主张的按固定价77元/m2进行计算，工程总价款为1470700元，加上保证金20000元，合计为1490700元。施工过程中，罗颂军以借支的形式从陈新处已领取工程款1130000元，扣除未完工程款及整改款合计587287元，罗颂军所应领取的工程款按照其施工量已领取完毕，且陈新已超额支付，罗颂军无权再要求支付工程款；6.关于罗颂军主张的退还保证金20000元，合同明确约定工程竣工验收后无息退还保证金，目前该工程发包方四川兴和房地产开发有限公司并未对帝一江岸项目出具验收报告。因此，在该工程未竣工验收的情况下，罗颂军无权主张返还保证金及支付相应利息，另如上所述，陈新已超额支付工程款，超过部分已包含了保证金，罗颂军无权再要求退还保证金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述及对证据的审查，本院认定事实如下： 2013年10月31日，陈新借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建了由四川兴和房地产开发有限公司开发建设的“帝一江岸”项目6#楼的建筑施工。 2014年10月12日，陈新（发包方，甲方）与罗颂军（承包方，乙方）签订了《建设工程劳务施工合同》（以下简称案涉施工合同）及《建设工程安全、文明施工合同》，合同约定：陈新将其承建的“帝一江岸”6#楼、地下室及商业附楼的砖工及抹灰劳务工程分包给罗颂军；承包范围：包括设计文件、施工图、图纸会审纪要、设计变更通知、施工组织设计或施工方案中所有的：按截桩开始至主体工程所有程序（包括基础捡底、基础砖模；梁、板、柱、墙及二转的构造柱、过梁、圈梁、腰带、厨卫止水带等）混凝土（商品混凝土）浇筑；室内填充墙的砌筑和抹灰、层面工程、楼地面工程、地下室、裙房地面工程（包括室外散水）、楼梯间（除二装的贴砖墙面外）、所有设备基础时浇筑等所有工作内容；完成以上工作所需的工具、机具、搅拌机等费用和人工费用；工程栋号总配电箱（三级箱）以后的施工配电线所用的施工用电、施工用线和低质易耗品在内；施工现场所用的建筑周转材料的二次或多次搬运费；承包方式：乙方向甲方支付民工工资保证金20000元，此民工工资保证金在工程完成50%后，民工无异议，15个工作日后退还乙方50%（无息），剩余在工程竣工验收后，15个工作日后退还乙方50%（无息）。承包单价，经双方协商按建筑面积，固定单价包干式77元/m2；中间结算单价：人工施工费、辅助用工费、安全文明施工费、辅助材料费、乙方提供的机械设备及维修费、乙方责任安全风险费用等，均按完成工程量经项目部验收合格，地下室分片完成到±0.00结算一次工程款、主楼±0以上分片0.00以上完成五楼主体结算一次工程款、商业附楼±0.00以上分片完成二层工程结算一次、工程结算前月所完成工程量的85%。所有各项余款待工程完成后一个月后付清余款10%，剩余5%作为保证金，待竣工验收三个月内付清；如乙方中途不论什么原因撤出施工现场应按分项工程工资结算单价的75%进行中间结算，剩余款25%作为赔偿甲方损失费用。分项工程工资结算单价为：砌体工程30元/m2、现浇混凝土20元/m2、抹灰27元/m2。竣工结算面积按施工图纸设计面积为准。 案涉施工合同签订当日，罗颂军向陈新支付工程保证金20000元，陈新向罗颂军出具收据一份。 罗颂军举示“第一江岸6#楼泥工班结算单”一份，用于证明2018年3月18日杨建保对罗颂军已完工程量（建筑面积）及主楼、商业附楼（含商业1、商业2、商业3、商业顶）、商业楼基础返工的工程价款予以了签字确认。车库及主楼屋面加砖和抹灰的工程，杨建保对工程量（建筑面积）予以了确认，但双方未能就单价达成一致，该两项对应的工程价款在结算单上未能确认。经庭审询问，陈新陈述杨建保系项目工程的施工员、安全员。对该结算单，经质证，陈新认为，杨建保未经其授权，该结算单不能作为定案的依据。案涉工程经陈新与遂宁兴和公司结算竣工面积为19100/m2。对结算单后两项“商业楼基础返工”、“主楼屋面加砖和抹灰”的工程，陈新认可该两项工程系甲方四川兴和房地产开发有限公司要求增加的工程项目，但认为按照合同约定变更、增加工程属罗颂军工作范围内容，不应另行支付工程款。 庭审中，罗颂军、陈新及遂宁兴和公司均认可“帝一江岸”项目至今未完成竣工验收，但工程项目已完工并交付于了发包方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。 关于陈新庭审中辩称的，罗颂军未按照合同约定的工程范围完成其全部工作内容。本院依职权调取了本院受理的陈新诉遂宁兴和建筑工程有限公司、四川兴和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中的庭审笔录，在该案中，陈新明确表明“帝一江岸”6#楼已于2017年全部完工。 另查明，在施工过程中，陈新已向罗颂军支付工程款1130000元，双方对已付工程款均无异议。 本院认为，本案的争议焦点为：1.关于各方当事人之间的法律关系、合同效力及诉讼主体问题；2.关于案涉工程量及工程价款的认定问题；3.遂宁和兴公司应否对案涉工程款承担清偿责任；4.案涉保证金陈新是否应予退还。 关于争议焦点1，本案陈新借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建了由四川兴和房地产开发有限公司开发建设的“帝一江岸”项目6#楼的建筑施工，后陈新将承建的“帝一江岸”项目6#楼建筑施工中的砖工、抹灰劳务分包于罗颂军进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第一条第一、二项规定，本案陈新借用遂宁兴和公司的资质承建建筑工程，并将承建的工程分包于无施工资质的个人罗颂军进行施工，陈新与罗颂军所签订的《建设工程劳务施工合同》应属无效合同。《建工合同解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案罗颂军作为涉案工程项目的实际施工人，有权就工程款向违法分包人陈新主张权利。 关于争议焦点2，庭审中，罗颂军、陈新及遂宁兴和公司虽均认可“帝一江岸”项目6#楼未完成工程验收，但6#楼整体工程实际已完工，且已交付给甲方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。《建工合同解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定位由主张权利的，不予支持。本案案涉工程虽未完成验收，但整体工程已实际完工并交付于发包方，且罗颂军承接的工程为砖工、抹灰劳务工程，并无涉及基础工程和主体结构，其施工内容对工程验收并无实质影响，故案涉工程应视为质量合格。依照《建工司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉施工合同虽无效，按照上述规定，可参照双方所签订的施工合同关于工程价款的约定，对涉案工程价款进行确认。按照案涉施工合同约定，承包单价采用固定单价包干式77元/m2计算，罗颂军以该价款计算工程总价款的主张，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。陈新辩称应以合同约定的“分项工程工资结算单价”计算工程价款，按照合同约定，以“分项工程工资结算单价”的前提系乙方中途撤出施工现场，而本案，罗颂军并无中途撤场的情形，故对陈新的抗辩意见，本院不予采纳。 关于案涉工程量的确认，罗颂军主张应以杨建保签字确认的结算单作为工程量及工程总价款的结算依据。本院认为，案涉施工合同虽约定竣工结算面积按施工图纸设计面积为准，但庭审中，陈新、罗颂军均未提供施工图纸设计面积的证据材料，而双方对已完工程量所作结算，应视为双方对工程价款的结算方式予以了变更，达成新的合意。关于杨建保在结算单上签字确认的效力问题，庭审中，陈新对杨建保系其安排的施工员、管理员的事实予以了认可。结合本案案件事实，陈新通过借用资质而实际以个人名义承包了案涉项目，其后将砖工、抹灰劳务分包于罗颂军，杨建保作为陈新安排的施工员、管理员，负责施工现场的具体事务，杨建保虽无陈新对工程进行结算的授权，但依杨建保在项目上的身份与职责，足以使他人相信其具有结算的代理权限，其实施的结算行为符合表见代理的特征，该结算对陈新具有法律约束力，故杨建保签字确认的结算单应作为工程价款计算的依据。因结算单就工程项目的施工建筑面积予以了确认，对结算单未确定的车库的施工工程价款，参照合同约定的固定价格77元/m2计算，对车库的工程价款确认为：6805.80m2*77元/m2=524046.6元。对结算单未确定的增加工程“主楼层面加砖和抹灰”的工程价款，罗颂军主张对“主楼层面加砖”及“主楼层面抹灰”的工程单价分别参照合同约定的分项价格表30元/m2、27元/m2计算，其主张合理，对增加工程“主楼层面加砖和抹灰”的工程总价款确认为：（38.28m2*30元/m2）+（94.4m2*27元/m2）=3697.20元。综上，案涉工程的总价款为1581936.52元，扣除陈新已向罗颂军支付的工程款1130000元，陈新尚欠罗颂均工程款451936.52元。本案，罗颂军自愿主张工程款360000元，系其民事权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。对罗颂军主张的逾期付款的利息，本院确定自起诉之日期按贷款利率予以计算。 关于争议焦点3，依据查明的案件事实，陈新系借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建的案涉工程项目，即实际工程承包方为陈新，且与罗颂军签订的案涉施工合同的合同主体亦为陈新，在整个施工过程中，罗颂军对实际承包人为陈新的事实也是知晓的。故根据合同的相对性原理，陈新应为合同的责任主体，罗颂军主张由遂宁兴和公司承担连带清偿责任的诉请，无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4，案涉工程已实际完工并交付于了发包方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。陈新负有向罗颂军退还所收取的20000元保证金的义务，对罗颂军主张陈新退还保证金20000元的诉请，本院予以支持。根据案涉施工合同约定，保证金为无息退还，故对罗颂军主张的保证金的资金占用利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、陈新于本判决生效后十日内向罗颂军支付工程款360000元及利息，利息计算方式为：以360000为基数，自2020年3月25日起至本判决确定的款项给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止； 二、陈新于本判决生效后十日内向罗颂军退还保证金20000元； 三、驳回罗颂军对遂宁兴和建筑工程有限公司的诉讼请求； 四、驳回罗颂军的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计3500元，由陈新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员  郭汶松 二〇二〇年八月七日 书记员  张静思