江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0104民初12276号原告：宋联钦，男，1970年4月23日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：杜友猛，江苏联创伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶强，江苏联创伟业律师事务所律师。被告：李萌，男，1962年1月25日生，汉族，住南京市秦淮区。被告：刘俊怡，女，1962年5月16日生，汉族，住南京市秦淮区。原告宋联钦与被告李萌、刘俊怡民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋联钦及其委托诉讼代理人杜友猛、叶强，被告李萌，刘俊怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋联钦向本院提出诉讼请求：1.两被告连带向原告支付理财款共计人民币1470万元及利息（以1470万元为基数自2013年10月22日至实际清偿之日止按年利率7%计算）；2.判令原告对被告设置的抵押物即位于“罗廊巷2号2幢X室”房产拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；3.被告承担本案全部诉讼费、保全费用。事实和理由：2007年6月，原告与被告李萌及刘俊华签订协议，约定原告将账户内资金1500万元委托李萌、刘俊华投资理财，双方约定保底收益10%，如亏损由李萌、刘俊华全额负责。2008年7月8日，因出现亏损，原告与被告李萌再次确认签订《合作协议》，约定被告李萌保证10%收益，并承担全部亏损责任。为担保协议履行，被告李萌将位于罗廊巷2号2幢X室、鼓楼区的两处房产抵押给原告。2013年10月22日，经原告与被告结算确认被告应付理财本息共计1900万元。截至2015年10月，原、被告再次对账，截止2013年10月22日，被告共欠1900万元，现账户中剩余430万元，结算后被告共欠1470万元，并约定若被告未还款，则自2013年10月22日起按照年利率7%计算利息。综上所述，原告认为原告与被告李萌之间成立委托理财合同关系，该合同依法成立且合法有效，原告有权追回欠款本息。被告刘俊华作为被告李萌的配偶，应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。原告诉至法院，请求判如所请。被告李萌辩称，2007年6月18日被告与原告签订委托理财协议，原告在张梅账户存入1500万元，2007年10-12月间股市暴跌，账户大辐亏损，在原告要求下被告将刘俊华账户中440.6万元转入张梅账户，并将两份房产证交给原告，至2008年6月17日账户资金余额700万元；2018年7月原告要求将二套房产抵押由被告继续操作，被告明确告知原告刘俊怡的房产证是偷拿的，不可能抵押，最终双方达成协议签订第二份理财协议，将被告名下房产进行抵押，被告向张梅账户存入98万元，被告继续操作账户等；在第二份协议履行期间，原告在账户中转出900万元，按第一份协议约定原告应当支付5%的违约金，但原告没有支付，原告还于2010年2月8日至2012年4月29日修改密码自行操作账户，致账户亏损450万元；2012年双方经过多次协商，最终于2012年4月29日签订第三份理财协议，被告于签订协议当日支付100万元、于2015年5月1日支付200万元，后在2015年10月因被告无力支付应付的100万元，被告按原告要求出具借条，借条内容均是由原告写好的，后被告核对后发现数字错误且时间也提前二年，与原告交涉无果，2014年双方再次协商，达成口头协议，由被告操作到2015年5月31日，届时一次结清；被告系证券从业人员，原告也明知被告身份，双方签订的委托理财协议违反证券法的相关规定，故均应属无效；原告主张的金额和结算的时间完全错误，原告利用被告第三份协议遗失，虚增金额450万元，属于欺诈，故被告出具的欠条应当予以撤销；还款协议是依据上述三份委托理财协议和欠条产生，被告操作账户至2014年12月5日，原告于2014年12月8日修改密码操作至2015年5月31日，双方约定的账户截止日为2015年5月31日，该日账户的资产总额为1100万元，故双方之间关于赔偿金额需要重新计算；委托理财的结束时间点应当是2015年5月31日，如果原告于2014年12月5日收回账户，根据双方签订的第三份协议，原告应当赔偿被告500万元；由于双方合同无效，原告投入1500万元，被告在第一份协议中投入800万元、第二份协议中投入98万元，542.6万元存入原告账户，第三份协议中给原告400万元，共计1298万元，截止2015年5月31日被告账户资产总额1100万元，被告损失共计1298万元，被告认为在双方都知道密码的情况下，应由被告承担主要责任，但在原告擅自修改密码操作的情况下原告擅自操作造成的约450万元损失应由原告自行承担；原告利息的主张没有依据。被告刘俊怡辩称，整个事情其均没有参与，不知情，不同意承担任何责任。原告宋联钦围绕诉讼请求依法提交：1.资产委托管理合同，证明该合同实际履行人为李萌，合同约定原告出资1500万元委托被告理财、保证收益10%等证据；2.合作协议，证明原告与李萌于2008年7月8日签订协议确认李萌是委托理财实际操作人，已亏损950万元由李萌承担;3.房屋产权证两份、土地使用权证两份、他项权证一份，证明被告提供两套房屋作为抵押，其中位于罗廊巷2号2幢X室不动产办理了抵押登记；4.最新协议，证明双方确认截止2012年4月30日原告账户资产550万元，由李萌继续操作，如账户市值低于450万元时原告有权平仓收回账户；5.欠条、还款协议，欠条证明李萌于2013年10月22日确认委托理财亏损1900万元、约定于2014年5月31日前偿清，还款协议证明双方再次确认截止2013年10月22日李萌尚欠款1470万元、逾期利率7%，同时提供房产抵押；6.2007年1月至2014年12月客户资金变动明细、历史持仓，证明2007年6月21日账户内共有********.3元、2014年5月30日股票账户内股票市值加上现金余额共计4367160.25元及期间账户情况；7.备案的抵押合同、借款合同；8.李萌证券业协会登记的截图。被告李萌对于原告出示证据真实性予以认可，但认为协议无效、原告计算的金额不对、其一直是证券从业人员。被告刘俊怡表示对原告出示的证据均不知情。被告李萌提交收条五张，证明向原告给付400万元，并将房产证、土地证交给原告。原告对被告李萌提供证据证明的事实无异议。本院依职权调取客户资金变动明细、客户历史持仓明细表、客户资料变更明细、李萌入职情况，原、被告对法院调取证据真实性无异议，但双方对李萌是否属于证券从业人员存在争议。上述证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告朋友将中信证券工作、炒票很好的被告李萌介绍给原告认识。2007年6月18日，被告李萌以刘俊华（乙方）的名义与原告（甲方）签订《资产委托管理合同》，约定，甲方将其在南京证券建康路营业部证券20019228交易账户（以下简易委托账户）内1500万元委托乙方进行管理，乙方以证券交易账户（以下简称保证账户）注入相当于委托资产的53.33%的资金或等值的上市有价证券（计800万元）作为信用风险保证金；合同存续期内，乙方通过热键或网上交易对委托账户和保证账户进行操作，委托账户和保证账户密码在合同存续期内由李萌自行设定；委托期限为12个月，从甲方委托资金到账之日起，即2007年6月18日起至2008年6月17日止；协议到期后，按双方实际投入的总资产和到期产生的总收益计算平均收益率，乙方账户的收益全部归乙方所有，甲方账户的收益按委托资产1500万元提取10%，即150万元整，剩余部分双方五五分成；至本合同期满截止日，若委托账户上资金未达到其本金与约定收益之和，则无需乙方同意，甲方有权将保证账户的资金划入委托账户，直至委托账户之资金总额萍踪甲方应得的本金和收益为止；当委托资产与保证资产的总市值（按当日收盘价计）低于委托资产与保证资产市值初始总值的78.2%（即180万元，此为平仓线）时，乙方应于第二个交易日内向保证账户资金或证券，使委托资产和保证资产之和高于平仓线，如乙方未按时补充资金或证券，致使双方账户内的资金与证券市值总额继续低于平仓线时，甲方有权对双方账户作出相应的处理，包括卖出股票和资金划转等，直至甲方收回其委托资金本金及应得收益；委托账户的操作权归乙方；甲方如果在委托期内中撤回资金，乙方有权拒付甲方委托资产的权益，甲方应向乙方支付委托资产本金5%的违约赔偿金；乙方如在委托期内中途撤回保证资产或在总资产到达警戒线后未能及时补足，甲方除有权按合同约定处置保证资产及解除合同外，乙方应向甲方支付委托资产本金5%的违约赔偿金。合同签订后，李萌对委托账户进行操作。因账户发生亏损，在原告的要求下，李萌于2007年10月29日将其名下位于南京市罗廊巷2号2幢X室房产证、土地使用权证及两被告名下位于南京市鼓楼区挹江门街道铁路北街250号501室房屋的房屋所有权证、土地使用权证交给原告。2007年12月13日，李萌将444.6万元转入委托账户。2008年7月8日，原告与被告李萌签订《合作协议》，载明，原告于2007年6月18日将委托账户金额为1500万元委托李萌操作，李萌在刘俊华账户有保证金800万元，截止目前，委托账户账面为700万元共亏损950万元本息，并计划分步偿还原告本息；李萌同意将自己及爱人刘俊怡两套房产抵押给原告，并在三天内办理好抵押登记手续；李萌就委托账号追加投入100万元，届时委托账号能收回本息1800万元，则超过部分可作为李萌的本金，若不能收回1800万，则作为赔偿原告损失的一部分；双方协商合作时间暂定至2011年6月18日，但每年必须保证总资产有20%的增长，否则原告有权提前终止合同并追回欠款；双方约定，委托账户市值原则上持平或者只能上升，目前为止总市值为800万含100万，本仓位近期最低总市值不得低于720万，否则原告自动平仓，并追回欠款；合作期满，委托账户仍然未能做到1800万，则不足部分由李萌负责清还；委托账号操作以宋联钦、李萌共同操作。2008年7月11日，李萌向委托账户转入98万元。2008年9月12日，原告与被告李萌签订用于抵押备案的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》，约定，李萌将位于南京市秦淮区房屋为借款100万元进行抵押担保。2008年9月19日，上述不动产进行抵押登记，抵押权利人宋联钦，抵押权价值100万元。委托账户于2009年9月1日转出20万元，于2009年9月3日转入20万元，期间没有买卖股票操作；于2009年9月18日转出900万元，于2009年10月14日分两笔转入900万元，期间没有买卖股票操作。后因账户持续亏损，2012年4月29日，原告与李萌签订《最新协议》，载明，事由，双方于2007年6月18日签订资产委托管理合同，原告委托金额1500万元，李萌注入保证金800万元正，合同到期后，因股市暴跌，造成原告亏损1200万元，李萌对上述1200万元亏损额承担全部责任，双方约定自2012年4月30日起李萌在四年内分期将1200万元归还原告，每年还款金额300万元正，至2016年4月30日前李萌须无条件累计还款1200万元；原告的权利和义务，委托账户的股票市价503万，属原告的起始资本，李萌认可委托账户实有资产为550万元，李萌分四年（2012年4月29日至2016年4月30日），每年度由李萌支付或从委托账户超过550万部分资金或两者兼之合计还款300万元，每年的10月31日付100万元，4月30日付200万元，本次由李萌支付的100万认定为2012年10月31日的付款，原告在四年内从李萌或从委托账户增值部分或两者兼之共获取1200万元，并确保委托账户协议结束时所剩资产为550万元，当委托账户市值低于450万时，原告有权平仓账户并行使上述权利，协议期内当委托账户市值高于450万时，原告不得修改账户密码，不得买卖股票，未经双方书面同意签字，不得提取资金；李萌的权利和义务，李萌负责委托账户的操作；协议终止，李萌未能确保原告的启始资金控制在450万以上则合同终止；原告收到李萌100万时，本协议生效。同日，李萌向原告给付100万元，原告向李萌出具收条。2013年5月1日，李萌向原告给付200万元，原告向李萌出具收条。2013年10月22日，李萌在欠条上签字捺印，欠条载明，由于前期宋联钦委托李萌运作委托账户造成亏损，现李萌结欠宋联钦1900万元，约定于2014年5月31日前一次性还清，届时李萌未能一次性还清，则还需承担宋联钦资本金成本的相应损失。2015年10月28日，原告与李萌签订《还款协议》，载明，根据双方于2008年7月8日签订的合作协议，截止2013年10月22日，李萌欠原告共1900万元，计划于2014年5月31日还清，因未能还款，现就还款计划约定如下，1.双方于2008年7月8日签订的合同解除，2.截止2015年5月31日张梅账户余额为430万元，结算为李萌欠原告款项为1470万元，3.李萌分五次将欠款还清，于2016年7月31日还款400万元，于2016年8月31日还款100万，于2017年7月31日还款400万，于2017年8月31日还款100万元，余款470万于2017年12月31日还清，如按期履约可免200万，……5.如果李萌未能准时按以上的还款计划时间还清，则不给予免200万的余款，同时追讨尚欠余款及余额7%年利率损失，李萌自愿于7日内将名下两套房产过户到原告名下并负责清空；6.在李萌正常履约期间，原告不得采取任何行动提前终止协议执行。2016年8月9日、2016年11月21日，李萌通过陈建向原告交付50万元本票各一张，合计收款100万元。另查明，被告李萌系中信证券股份有限公司南京洪武北路营业部职员，于1995年1月1日入职，2011年办理居家休养；公司自1995以来一直为李萌缴纳社会保险。中国证券业协会于2004年4月29日登记李萌执业，于同日离职注销；于2010年1月13日登记日期，于2011年3月31日离职注销；于2016年1月31日登记至今，执业岗位均为一般证券业务。本院就李萌离职注销问题询问中信证券股份有限公司南京洪武北路营业部，营业部答复称，李萌通过考试后，从未离职，为何有离职注销登记，因相关人事职员离职不清楚原因。还查明，原告持有坐落于南京市鼓楼区房屋所有权证、土地使用权证，该房屋原所有权人为刘俊怡，该房屋后于2014年9月12日出售。再查明，委托账户2007年6月至2014年12月间分别于2007年6月18日、2008年9月11日（二次）、2008年10月19日、2008年11月20日、2009年4月20日、2009年6月1日、2009年8月31日、2009年9月3日、2009年9月17日（二次）、2010年2月8日、2012年5月2日、2013年9月1日（二次）、2013年9月27日、2013年10月21日、2013年11月21日（二次）、2014年12月8日修改交易密码。委托账户于2007年6月18日余额14292155.02元，持仓证券市值18100元，2007年6月20日入账利息（扣除利息税）6260.39元，以上合计14316515.41元；于2014年5月30日（2014年5月31日为周六）余额687425.25元，持仓证券市值合计3680666.64元，以上总计4368091.89元；于2014年12月8日余额1453779.73元，持仓证券市值合计5052638元，以上总计6506417.73元。审理中，原、被告均确认，原告将账户交给李萌操作系通过修改密码并告知李萌的方式，李萌于2007年6月18日起操作委托账户。原告陈述，因账户市值低于450万元，其于2014年5月31日通过修改密码的方式取回委托账户；其修改账户交易密码是为了保证账户安全。被告李萌陈述，因其身份不方便用自己名字开户，故用刘俊华的身份开户，所以其与原告签订的第一份协议也是其以刘俊华名义签订的；其在操作委托账户期间，从未修改过账户交易密码，均是原告修改密码操作后又改回原密码，其再继续操作；其一直操作委托账户至2014年12月，原告更改密码后再未操作，但具体时间不记得了。本院认为，原、被告双方对于原告与被告李萌之间形成委托理财合同关系均无异议。本案的争议焦点是，1、原告与被告李萌签订的三份委托理财合同的效力如何认定；2、双方委托理财的后果承担；3、被告刘俊怡是否承担连带责任。关于第一项争议焦点，本院认为，根据证券法的相关规定，证券公司的从业人员在任期人或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。李萌为证券公司从业人员，故原告与李萌所签订的三份委托理财合同违反法律的强制性规定，应当无效。原告认为根据证券业协会公示的信息李萌在签订协议时并未登记执业，故李萌不属证券从业人员，协议有效。本院认为，证券从业人员是被中国证监会依法批准的证券从业机构正式聘用或与其签订劳务协议的人员。从立法目的看，证券公司从业人员具有获得信息的便利条件，而且有业务上的优势，故法律禁止其参与股票交易。被告李萌虽然存在在中国证券业协议公示中登记中断的情况，但其作为证券公司正式工作人员从未离职，故本院对原告上述的意见不予采信。关于第二项争议焦点，本院认为，合同无效后，应根据当事人双方的过错程度及公平原则确定资金损失承担。关于李萌操作账户的时间，开始时间为2007年6月18日，结束时间双方存在争议。原告陈述其通过修改密码取回账户时间为2014年5月31日，客户资料变更明细载明2014年全年仅有2014年12月8日有修改账户密码的记录，该记录与被告李萌所作2014年12月原告修改密码后其再未操作的陈述能够相互印证，故本院认定结束时间为2014年12月8日。根据客户资金变动明细、客户历史持仓明细表，2007年6月18日委托账户余额、持仓证券市值及入账利息（扣除利息税）合计14316515.41元，2014年12月8日账户余额、持仓证券市值合计6506417.73元，损失金额7810097.68元（14316515.41元－6506417.73元）。被告李萌作为证券从业人员，在明知证券法和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受原告委托操作股票买卖，导致本案委托理财合同被认定无效，被告李萌对此负有主要过错责任。原告明知李萌为证券公司人员，其与李萌签订第一份协议对于李萌不能用自己名义进行股票交易故而使用刘俊华名义开立账户的情况亦知晓，对此亦有一定过错。综合以上过错，结合李萌向委托账户给付合计542.6万元、原告在协议履行期间存在转出又转回资金及修改密码操作的情况等案情，本院酌定被告李萌应对损失金额7810097.68元承担70%的责任即5467068.38元，原告自行承担30%责任即2343029.3元。因李萌已向原告给付合计400万元，故还应向原告给付1467068.38元。原告关于双方已就款项达成欠条及还款协议、被告应当按还款协议的内容进行给付的主张，本院认为，因涉案委托理财合同无效，对于损失应当按照实际数额结合双方过错进行承担，故对原告的该项主张及利息的诉讼请求不予支持。被告李萌关于原告存在挪用资金、擅自操作造成损失450万元的辩称意见，本院认为，因双方合同无效，主张违约责任没有法律依据，相关损失数额为450万元的依据亦不足，相关情形在确定双方过错责任时已充分考虑，故对被告李萌的该项辩称意见不予采纳。因案涉抵押合同所依据的主合同无效，故对原告关于罗廊巷2号2幢X室房产拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。关于第三项争议焦点，两被告虽为夫妻，但被告刘俊怡并非合同相对方，亦未追认，且本案所涉债务数额已超出家庭日常生活需要，无证据证明用于夫妻共同生活或生产经营，故原告关于被告刘俊怡承担连带责任的主张，本院不予支持。综上，被告李萌应当向原告给付1467068.38元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李萌于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋联钦1467068.38元。二、驳回原告宋联钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146150元、诉讼保全费5000元，合计151150元，由原告宋联钦负担132850元，被告李萌负担18300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李 娜人民陪审员  梁贵红人民陪审员  苗秀珍二〇二〇年八月十三日见习书记员  于雯静