四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终658号 上诉人（原审原告）：蒋开江，男，1972年1月14日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：饶建勇，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁中基一局集团有限公司，住所地四川省成都市武侯祠大街**，统一社会信用代码91510000744662568H。 法定代表人：黄朝兵,该公司总裁。 委托诉讼代理人（特别授权）：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文开华，男，1970年2月28日出生，汉族，住重庆市南川区。 原审被告：陈谋华，男，1972年3月15日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 原审第三人：向国军，男，1973年7月25日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 上诉人蒋开江因与被上诉人中铁中基一局集团有限公司（以下简称中铁中基公司）、文开华及原审被告陈谋华、原审第三人向国军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋开江及其委托诉讼代理人饶建勇、被上诉人中铁中基公司的委托诉讼代理人甘勇、原审被告陈谋华到庭参加诉讼。被上诉人文开华、原审第三人向国军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋开江上诉请求：1.撤销遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1201号民事判决；2.改判中铁中基公司给付上诉人工程款2004657.08元，文开华承担连带给付责任（如法院认定陈谋华为实际施工人，则文开华承担连带给付责任）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.中铁中基公司多次自认其为案涉工程承建人，文开华、陈谋华系其公司员工。2018年12月14日，中铁中基公司在上诉状中明确写明：“该工程项目是中铁中基公司中标后，再委派文开华对案涉项目管理”；2018年7月20日庭审中，中铁中基公司陈述其建立了项目部（同年8月14日庭审中说明进行了现场监督管理，委派人员管理，提供技术设备支持），并承认文开华为其公司员工；2018年8月14日庭审中，中铁中基公司明确承认陈谋华为其公司员工，并强调有劳务合同；文开华与中铁中基公司均曾在庭审中明确说明文开华系中铁中基公司员工；2019年7月20日庭审中，文开华明确说明其是中铁中基公司现场管理人员；2018年8月14日庭审中，文开华说明拨付工程款给上诉人需先向中铁中基公司申请，公司转款给他，再由他转付给上诉人。2.中铁中基公司承建案涉工程，文开华系其员工的事实有相关证据证实，且与工地现场客观情况相符。中铁中基公司向遂宁安居临港产业园管委会出具的法人委托书、《塑钢门窗内部承包合同书》载明的内容、施工现场标注中铁中基公司名称及工程外部围栏上标注文开华系中铁中基公司工地现场负责人等证据及事实均可以证明中铁中基公司系案涉工程承建方。3.一审判决采信了不真实证据，错误认定陈谋华为实际施工人。中铁中基公司提供的《内部职工工程施工承包责任书》无中铁中基公司签字盖章，该合同没有签订完毕，更未生效；中铁中基公司在原审中没有提供该合同，说明系嗣后补充制作；陈谋华是中铁中基公司员工，双方关系密切，二者可以随时串通，补充签订转包合同以逃避责任。4.即使陈谋华为实际施工人，中铁中基公司与文开华也应承担连带给付责任。该工程以中铁中基公司名义承包，施工现场仅体现中铁中基公司为承建人，即使陈谋华为实际施工人，也明显是资质借用关系，中铁中基公司应与陈谋华承担连带给付责任；如文开华与陈谋华为合伙关系，两人应共同承担给付工程款的义务；如陈谋华委托文开华，依据《中华人民共和国合同法》第403条的规定，文开华也应承担给付责任。 中铁中基公司辩称，1.案涉工程项目的实际施工人是陈谋华，中铁中基公司在原一审审理过程中对文开华的身份表述有误，已在原二审审理中说明原因，因公司原股东拒绝提供案涉工程项目的相关资料，导致公司对案涉项目不知情，陈谋华与中铁中基公司的《内部职工工程施工承包责任书》是在原二审审理过程中才取得。2.《塑钢门窗工程内部承包合同》系文开华与蒋开江签订，合同相对方是蒋开江和文开华，而非中铁中基公司，蒋开江施工过程中领取的工程款均是由文开华和陈谋华支付，其工程款结算也是由该二人与蒋开江办理，且陈谋华的实际施工人身份已由生效判决予以了确认。3.连带责任必须有合同的约定或者法律的规定，上诉人在整个上诉状中均没有提及中铁中基公司或者陈谋华和文开华相互之间承担连带责任的合同或法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。 文开华未作答辩。 陈谋华述称，案涉工程由其投资、建设，其与中铁中基公司之间存在工程转包关系，工程款由中铁中基公司与其结算，所有的款项都是拨付至中铁中基公司。文开华是其向甲方要的身份作为现场管理人员。 向国军未作陈述。 蒋开江向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款 2004657.08元（月利息按中国人民银行同期同档贷款利息从2018年5月4日至人民法院判决给付为止）；2.判令二被告向原告支付违约金，违约金计算方式为：从2018年1月6日起按每天支付未付工程款的千分之三支付违约金至人民法院判决给付为止；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月28日，遂宁福安安居城镇资产经营有限公司作为发包方与四川四通建筑集团有限公司作为承包方签订《合同协议书》，约定安居区通航园惠民一期（机场项目安置小区）工程施工事宜。2015年2月9日，四川四通建筑集团有限公司（甲方）与陈谋华（乙方）签订《内部职工工程施工承包责任书》，载明：现经公司研究决定将公司与发包方遂宁福安安居城镇资产经营有限公司签订施工合同“遂宁安居区通航园区惠民小区一期（机场项目安置小区）”项目现场施工管理及实施委派给乙方，并聘请乙方为该工程直接负责人。乙方受甲方委托，对工程施工全过程、全方位负责。工程承包内容：房屋建筑（以发包方提供的施工图为准），乙方承包享有计价：乙方承包总价按照公司与发包方签订的《建设工程施工合同》为准。合同总价：112122256元。总建筑面积6.5万平方米，开工时间以监理开工令为准。2015年2月2日，经遂宁市安居区发展和改革局审批，安居区通航园惠民小区一期项目业主变更为遂宁（安居）临港产业园管理委员会。陈谋华与文开华系朋友关系，陈谋华安排文开华对其所承包的工程进行现场管理。为便于文开华对工程的管理，应陈谋华的要求，同月15日，四川四通建筑集团有限公司向遂宁（安居）临港产业园区管理委员会出具法人委托书，委托文开华为案涉工程现场总负责，代表公司处理该工程一切事务。2016年2月16日，四川四通建筑集团有限公司企业名称变更登记为中铁中基一局集团有限公司。2016年9月，蒋开江与文开华签订《塑钢门窗工程内部承包合同》，文开华在合同尾页发包方处签名。合同约定：一、1.工程名称：遂宁市安居区通航园区惠民一期；3.工程范围：机场一期3#楼塑钢门窗工程；二、承包方式：包工包料；五、保质期及服务承诺：2.工程质量保修一年，竣工验收一年内免费维修、免费更换非人为因素损坏的易损件；六、价格及付款方式：1.价格：塑钢窗：216元/㎡，百叶窗133元/㎡（含配合费）工程总价以现场实测数据计算。阳台铁栏杆按现工地样品生产130元/m，楼梯扶手83/m，飘窗栏杆78元/m；2.付款方式：窗框安装完成付总工程款的30%，窗扇完成付总工程款的30%，玻璃安装完成之前付总工程款的25/%，验收合格一周内付至97%，余3%作为质保。七、履约保证金。本合同签订前乙方向甲方缴纳保证金100000元，进场安装并提交质检报告后七个工作日内无息返还。九、违约责任：2.甲方不能按合同约定支付工程款，逾期超过一个月，按逾期天数支付应付未付工程款的千分之三支付违约金。2018年5月4日，蒋开江与文开华、陈谋华在工程款支付汇总情况表签字，该汇总表载明：陈谋华支付800000元，文开华支付1150000元，合计1950000元。塑钢门窗蒋开江班组已完成工程3954657.08元，截止2018年2月4已支付1950000元，待付2004657.08元。另查明，案涉工程已于2017年5月竣工验收。陈谋华、文开华不是中铁中基公司员工，施工过程中，中铁中基公司另派驻技术人员对施工项目进行管理。四川四通建筑集团有限公司（中铁中基公司）与陈谋华签订的《内部职工工程施工承包责任书》已实际履行完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、中铁中基公司与文开华、陈谋华系何关系？应付工程款应由谁承担？重审中，中铁中基公司当庭明确表示文开华、陈谋华不是公司员工，文开华的代理人及陈谋华亦表示其不是中铁中基公司员工；中铁中基公司将安居区通航园区惠民小区一期工程以内部职工承包方式承包给陈谋华，但是对该工程未投入资金、物资、设备，该工程实际由陈谋华具体组织资金、人员施工，且陈谋华不是中铁中基公司员工，双方对转包关系均予以认可，故内部承包应实为转包关系，陈谋华应当是工程的实际施工人。陈谋华与文开华系朋友关系，陈谋华安排文开华对该工程进行现场管理。文开华作为现场工程管理人将案涉工程与蒋开江签订《塑钢门窗工程内部承包合同》，陈谋华对该合同知晓并实际支付款项给蒋开江，并在工程款支付汇总情况表上审核、付款经办人处签字，应当认定为陈谋华同意并追认文开华与蒋开江签订的合同，故陈谋华作为实际施工人应承担给付工程款的责任，文开华接受陈谋华的安排对案涉工程进行管理，不应承担工程款的给付责任。陈谋华辩解与文开华就案涉工程款进行了结算，但未提供相关证据佐证，不予确认。文开华与蒋开江签订的《塑钢门窗工程内部承包合同》虽系双方的真实意思表示，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因蒋开江系个人，无建筑施工及劳务作业资质，该合同应属无效。建设工程施工合同无效，实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任。故中铁中基公司不承担给付蒋开江工程款的责任。同时，该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已竣工验收并依合同约定结算，陈谋华应当支付欠付工程款。《内部承包合同》中对欠付工程款利息并无约定，依该《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同时期同类贷款利率计算。因《塑钢门窗工程内部承包合同》无效，双方在合同中有关违约责任的条款自始没有法律约束力，故蒋开江要求按照合同约定承担违约金支付责任的请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，不予支持。二、向国军所领款是否计入给付涉案工程款中？欠付工程款的具体金额是多少？文开华提交了向国军出具的领条两张（2017年3月10日）、银行流水两份，证明除支付汇总金额外其还向向国军支付工程款550000元（其中545000转账、5000元现金）。本院认为，文开华举证证明其于2016年9月29日转款250000元给向国军，但向国军认为其与文开华另有经济往来，且亦否认受到该款，故对其要求扣减250000元工程款的辩称意见不予支持。文开华举证证明其分别于2016年11月9日、12月7日、19日向向国军转款150000元、45000元、100000元，向国军于2017年3月10日出具领款单，载明“收到11月9日到12月7日总计领塑钢款300000元”，并陈述收到工程款后将该款进行分配，但其对分配金额、款项性质陈述前后矛盾，且蒋开江否认收到该款，上诉款项不能认定为文开华向蒋开江支付的工程款，对此文开华可另行向第三人主张权利。故对文开华要求扣减的辩称意见，不予支持。该资金往来均在2018年5月4日工程支付总情况表前发生，且文开华辩称工程支付汇总情况表（2018年5月4日）系其碍于情面所签，载明金额并非真实情况，要求该汇总表不能作为证据使用，（2018）川0904民初2006号民事判决对该事项已作处理，驳回了其诉讼请求，故讼争金额应当为2004657.08元。综上，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、陈谋华于本判决生效之日起十日内向蒋开江给付工程款2004657.08元并支付利息（以2004657.08元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月4日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回蒋开江其他诉讼请求。如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22838元，由被告陈谋华负担。” 本院二审期间，蒋开江围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.网络查询陈谋华、文开华作为被执行人的执行案件清单，拟证实中铁中基公司与陈谋华恶意串通、逃避责任；2.中铁中基公司在原审中的上诉状，拟证实中铁中基公司已自认其承建了案涉工程，并委派文开华为施工现场负责人。中铁中基公司围绕其抗辩主张依法提交了（2020）川09民终620号民事判决书，拟证实案涉工程的实际施工人为陈谋华。本院经审查认为，蒋开江提交的执行案件清单不足以证实中铁中基公司与陈谋华存在恶意串通的行为，该证据与本案缺乏关联性，不予采信；中铁中基公司在原审上诉状中对文开华身份的陈述与其在庭审中的陈述虽不一致，但其已对作出不一致表述的原因作出了合理解释并提交相应证据予以证实，不能仅依据其陈述对案件事实作出判定；（2020）川09民终620号民事判决书对相关事实的认定与本案存在关联性，且该判决为生效判决，应予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：中铁中基公司及文开华是否应当承担案涉工程款的给付义务。蒋开江在本案中主张中铁中基公司向其承担工程款给付义务的理由为中铁中基公司系案涉安居区通航园区惠民小区一期（机场项目安置小区）工程的承包人，且中铁中基公司系与其建立建设工程施工合同关系的相对方。中铁中基公司为证明其已将案涉工程整体转包给陈谋华的事实，提交了其与陈谋华签订的《内部职工工程施工承包责任书》及相应的工程款转款支付凭证等证据，该《内部职工工程施工承包责任书》约定将案涉工程承包给陈谋华，由陈谋华全权负责工程的一切事宜，并自行组织人员施工，自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏，中铁中基公司仅收取工程实际决算总价1%的咨询管理费，陈谋华亦自认其系实际施工人身份且案涉工程系其投资建设。蒋开江虽对该《内部职工工程施工承包责任书》不予认可并主张中铁中基公司与陈谋华恶意串通、逃避责任，但其并未提交充分证据予以证实，且上述事实已为（2020）川09民终620号民事判决予以认定，现该判决已经生效，本院对该事实应予确认。中铁中基公司已将案涉工程整体转包给陈谋华，不具备再次将该工程部分转包给蒋开江的可能，且蒋开江据以主张权利的《塑钢门窗工程内部承包合同》并非以中铁中基公司名义签订，蒋开江亦并未在中铁中基公司处领取、结算工程款。各方当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，蒋开江作为实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人中铁中基公司对工程欠款承担支付责任。蒋开江在本案中主张文开华承担连带给付责任的理由为文开华系中铁中基公司员工，文开华系代表中铁中基公司与其签订《塑钢门窗工程内部承包合同》，但该主张与本案查明中铁中基公司已将工程转包给陈谋华的事实及陈谋华、文开华对各方法律关系的陈述相悖，蒋开江对其主张亦未提交证据予以证实，同时（2020）川09民终620号民事生效判决已对文开华系陈谋华聘请的施工现场管理人员的事实予以了认定，对该事实应予确认。蒋开江要求文开华承担连带给付责任没有事实及法律依据，不予支持。 综上所述，蒋开江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22838元，由蒋开江负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  周 歧 审判员  杨怡伶 二〇二〇年八月二十五日 书记员  周斯云