江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终434号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）符翠生（绰号“细短命”），男，1977年7月19日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地江西省宁都县，现住宁都县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月22日被网上追逃；因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年7月19日被批准逮捕，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。辩护人李小东，江西翠微律师事务所律师。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人符翠生犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、挪用资金罪一案，于2020年6月11日作出（2020）赣0730刑初76号刑事判决。原审被告人符翠生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，在2012年至2014年期间，被告人符翠生与刘星、邱礼伟、刘毕（均已判决）经常纠集在一起，以暴力手段为非作恶，两年内实施了聚众斗殴、开设赌场、非法拘禁等违法犯罪活动，扰乱了当地经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属于恶势力犯罪团伙，符翠生系该恶势力团伙的纠集者。被告人符翠生还有挪用资金的犯罪事实。其违法犯罪事实如下：一、开设赌场的犯罪事实自2013年3月中旬开始，被告人符翠生伙同刘毕、符宁荣、符宁扬、符小林、邱礼伟（均已判决）等人在宁都县符翠生的家中顶楼开设赌场，以“滚筒子”的形式进行赌博，庄家每庄做数百元至数万元不等的吊庄，该赌场每日经营八至十个小时。符翠生、符小林、曾发生、刘某1、李英、曾小明等人轮流做庄，邱礼伟、胡某1和刘毕等人在赌场内放高利贷，参赌人员每日有三四十余人。符翠生、符宁荣和刘毕等人则在赌场内负责抽取“斗钱”，该“斗钱”按庄家封庄盈利额的5%计算。该赌场一直持续到2013年8月底，符翠生等人共从中抽取到“斗钱”五六十万元。该赌场共分十股份，符翠生一人占两股，抽得的斗钱按股份分配，符翠生非法获利十余万元。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：（2019）赣0730刑初351号刑事判决书，被告人符翠生及同案人刘毕、邱礼伟、符小林的供述与辩解，证人胡某1、李某3、王某、李某4、刘某1、廖某1、符某1、廖某2、谢某、彭某的证言及李某3的辨认笔录。二、聚众斗殴的犯罪事实1.2013年8月20日下午，曾志敏（另案处理）纠集十余人欲在被告人符翠生家中赌场闹事，与谢某（已判决）纠集的人发生斗殴，并砸烂了被告人符翠生家的大门。当日下午3时许，被告人符翠生得知其家大门被曾志敏等人砍烂后，指使谢某一定要打曾志敏等人。于是，谢某与曾志敏电话约定在宁都县翠微广场原名典咖啡店门口打架。谢某邀集刘星、胡某1、廖浩林、刘远、符宁扬、李浩、“猴子”、王某等八九个人到北门鸿昀兆宾馆聚合，并携带五把关公刀，驾驶二辆小车来到原名典咖啡店门口。同时，曾志敏邀集刘某2、“腊瓜”、“麻子”、胡邦振等七八个人驾车来到原名典咖啡店门口，双方见面后即开始互殴，谢某与曾志敏拳打脚踢，胡某1与刘某2、“腊瓜”用拳头击打对方身体，廖浩林、王某与“麻子”用拳头相互击打对方身体，造成曾志敏、刘某2等人受伤。打架完后，符翠生请帮忙打架的人一起到罗家排的“罗家村土菜馆”吃饭。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：接处警详情，同案人刘星的供述与辩解，证人王某、胡某1、刘某2、李某4的证言及刘某2的辨认笔录。2.2014年2月12日中午，被告人符翠生、谢照华（另案处理）、谢某、邱礼伟、刘毕、刘星、廖某2、符宁荣、胡某1、符宁扬等十余人在宁都宾馆旧楼8512房间打牌时，符南舟（已判决）打电话给符翠生，质问：“是不是想灭掉我来”，符翠生在电话中回应“要打架就来，就在宁都宾馆8512房等”。谢照华则指使在场的人员都不要走，做好与符南舟一方打架的准备。符南舟邀集曾海荣、彭某（均已判决）、符彬彬（另案处理）、廖某3（另案处理）等十余人陆续赶到宁都宾馆8512房，其中曾海荣携带一把菜刀。符南舟、曾海荣、彭某、符彬彬、廖某3和张聪聪等六人进入房间，曾海荣冲着房内的人问谁是“细短命”，胡某1即用拳头击打曾海荣头部，曾海荣用菜刀将胡某1砍伤。随即，双方在场人员均开始互殴，符翠生动手打了符南舟，符宁扬将符南舟推倒在地，邱礼伟对符南舟拳打脚踢，谢某和刘星将彭某摔倒并对其拳打脚踢，胡某1和廖某2、符宁荣等人与曾海荣、符彬彬拳打脚踢。符翠生指使刘毕将房间门堵住，不准符南舟等人逃跑，刘毕马上下楼从车子后备箱拿了一把砍刀回到房间，在房间里面持刀堵住房门。不久，双方停手，符南舟质问邱礼伟为何要打他。邱礼伟和符宁扬不予回答并再次对符南舟进行殴打。曾海荣和彭某两人见状拉开房门想逃离，站在房间门口的刘毕用砍刀砍向曾海荣，把曾海荣放在左边裤袋内的手机砍坏，廖某3将刘毕拉住，曾海荣、彭某乘机逃出房间。刘星和邱礼伟继续追出去，彭某在宾馆一楼处被刘星追上，两人相互用拳头击打对方身体。曾海荣逃到该五楼电梯口时，处警民警赶到现场，邱礼伟当着民警的面用脚朝曾海荣的胸前踹了一脚。双方人员见民警来了相继逃离现场，符翠生、符南舟、曾海荣和廖某2四人被民警带到梅江派出所接受调查。经鉴定，胡某1、曾海荣、廖某2、符南舟四人的人体损伤程度为轻微伤。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：接处警记录、宁都正道司法鉴定中心出具的人体损伤程度检验报告书、宁都县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，被告人符翠生及同案人符南舟、曾海荣、谢某、刘星、邱礼伟、廖某2、刘毕、彭某、符宁扬、胡某1的供述与辩解，证人饶某、廖某3、曾某1、温某1（温某2）、符某2、符某1、杨某、廖某4的证言等。三、非法拘禁的违法行为2012年7月10日下午，符翠生的妻舅李伟伟伙同李某1等人在李某5出租屋内赌博时，发现赌博使用的麻将桌有问题，可能存在诈赌的行为，于是李伟伟邀集符翠生一起，要挟李某5找到其他诈赌人员退还其当年赌博输掉的四十万元钱。当日下午6时许，李某5联系好其他诈赌人员李某1和李某6后，符翠生开车载着李某5、李某1和李某6来到宁都县翠微峰景区，要求李某5三人退还李伟伟当年赌博输掉的四十万元。李某5三人表示愿意退还李伟伟在李某5的出租屋赌博输掉的七万元，另外再赔偿李伟伟十万元，符翠生不同意。这时，李伟伟纠集符宁荣、邱礼伟、符某1来到现场，四人对李某1、李某6进行殴打。之后，符翠生等五人将李某1先后带至宁都县翠微茶楼、翠微广场、“大亚湾宾馆”、“凯旋门宾馆”等地，并对李某1进行控制，不让李某1离开。直到次日下午4时许，李某1才被民警从“凯旋门宾馆”解救出来。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：接受刑事案件登记表、立案决定书、撤销案件决定书、常住人口信息，证人吴某、李某5、李某6、宋某的证言，被害人李某1的陈述，被告人符翠生及同案人邱礼伟、符宁荣、李伟伟、符某1的供述与辩解。四、符翠生个人挪用资金的犯罪事实2012年3月5日，被告人符翠生与卢新生、吴华、胡循达、胡某2、李某2六人出资成立宁都爱居房地产开发有限公司（以下简称为爱居公司），符翠生为公司法定代表人，全体股东口头聘用李某2为行政管理及日常事务，李某7（受雇于符翠生）为工程建设管理，胡某2为财务管理。爱居公司拍得位于宁都县地皮进行房地产开发，因无建筑资质而挂靠在江西中庭建筑工程有限公司（以下简称为中庭公司）名下施工。工程竣工验收后，爱居公司为了完善工程结算，李某2与中庭公司约定了通过中庭公司账户过账一事。2017年4月10日至11日期间，爱居公司通过公司账户分五次转账250万元至中庭公司账户，并要求中庭公司将过账资金打入爱居公司指定的胡某2和廖某6的建设银行账户中。符翠生获悉爱居公司在通过中庭公司账户过账信息后，为了解决资金周转难题，私下授意李某7以爱居公司名义书面要求中庭公司将过账的250万元资金打入李某8、廖某5、陈某的银行账户中。2017年4月12日至4月13日期间，中庭公司法定代表人曾某2将爱居公司过账的250万元款项向李某8、廖某5、陈某的银行账户各打入80万元，后又于2017年4月25日向陈某银行账户再打入10万元。款项到账的当日，符翠生将中庭公司返回的250万元过账资金全部转移到自己名下，将其中的60.43632万元用于归还自己在江西赣州银座村镇银行的贷款，其余款项则被符翠生以取现、ＰＯＳ消费等方式转移。2017年5月8日，符翠生归还爱居公司款项80万元。2017年9月，爱居公司从符翠生个人出售的房屋价款中扣留到30万元按揭款。符翠生共挪用爱居公司170万元资金超过三个月，至今尚有140万元仍未退还。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：宁都爱居地产开发有限公司的营业执照、符翠生的身份证等复印件，宁都爱居地产开发有限公司出具的证明，农业银行宁都城南支行客户付款入账通知书、业务凭证、转账交易查询结果表、爱居公司与中庭公司的银行交易明细表，李某2与18XXX68号之间的交流微信，符翠生私自以爱居公司的名义出具的证明，曾某2转账凭证复印件五份，曾某2分别与陈某、李家宝、廖忠诚的银行件交易明细单，建设工程施工合同复印件（合同编号：ＧＦ-1999-0201）、中标通知书，情况说明，曾某2身份证复印件、宁都爱居地产开发有限公司出具的证明（2017年4月11日）、会计认证单复印件（收款人：廖某5、陈某）、客户回单复印件（收款人：李家宝）、手机银行回单照片打印件（曾某2转账陈某。中国建设银行），爱居公司的企业信息表、企业投资方信息表，中庭公司与曾某2的银行交易明细清单，廖某56XXX26、曾某24XXX56、陈某62XXX75、李某86XXX12账户2017年4月10日至2007年5月5日期间的交易明细，符翠生、李某8个人客户关联合约信息及2017年4月10日至2017年4月20日交易明细；被害人李某2、胡某2的陈述；证人李某7、曾某2、廖某5、陈某、李某8的证言；被告人符翠生的供述与辩解。被告人符翠生于2019年12月9日离开缅甸回到中国云南省勐海县打洛口岸向宁都县公安局追逃小组处投案，但到案后未如实供述其违法犯罪事实。被告人符翠生协助公安机关成功抓捕了潜逃国外的李春等组织、领导、参加黑社会性质组织一案中的一名骨干成员。原审判决认定上述事实，还有宁都县公安局刑事侦查大队出具的《归案情况说明》、宁都县公安局刑事侦查大队出具的《关于符翠生重大立功表现情况说明》予以证实。原审法院认为，被告人符翠生与符南舟为了相互压制对方，显示能力，各自纠集多人在宁都宾馆持械斗殴；出于争夺不法利益和报复，被告人符翠生还指使他人纠集多人在宁都县翠微广场原名典咖啡店门口聚众斗殴；被告人符翠生的行为已构成聚众斗殴罪。被告人符翠生伙同邱礼伟、刘毕、符宁荣、符宁扬、符小林等人以营利为目的，开设赌场，聚集多人进行赌博活动，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人符翠生利用其担任公司法定代表人的职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人符翠生一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人符翠生在聚众斗殴犯罪中，系首要分子；在开设赌场犯罪中，其起主要作用，系主犯。被告人符翠生具有一般立功表现，可以从轻或者减轻处罚。虽然其不具有自首情节，但其主动投案，可对其酌情从轻处罚。综合被告人符翠生的犯罪事实、量刑情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）（四）项、第三百零三条第二款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人符翠生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人符翠生违法所得人民币十万元，予以没收并上缴国库。三、责令被告人符翠生将所挪用尚未归还的资金140万元返还给受害单位宁都爱居地产开发有限公司。上诉人符翠生及其辩护人提出，1.原审判决认定符翠生开设赌场的盈利数额、聚众斗殴犯罪中的作用、是否持械、挪用资金的金额及非法拘禁行为错误；2.原审判决认定符翠生的行为为恶势力犯罪团伙犯罪错误；3.开设赌场罪、聚众斗殴罪、挪用资金罪量刑畸重，符翠生具有自首、重大立功、从犯情节，请求二审法院在五年有期徒刑内予以量刑处罚。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人符翠生及其辩护人提出的符翠生开设赌场的盈利数额、聚众斗殴的作用及持械认定、挪用资金的金额及非法拘禁行为错误的意见。（1）关于开设赌场的盈利数额。经查，2013年3月份开始，上诉人符翠生伙同谢某（外号盼盼）、符小林（外号猪八戒）、符宁扬、符宁荣、廖某2、邱礼伟、刘毕，在其梅江镇君临天下小区旁房屋七楼顶楼开设赌场，由其提供场地和赌具，以抽取“斗钱”的方式抽斗渔利，设定“滚筒子”等形式为赌博方式。同案犯刘毕、邱礼伟、符小林的供述与证人胡某1、李某3、王某、李某4、刘某1、廖某1、符某1、廖某2、谢某、彭某的证言，证实上诉人符翠生开设的赌场经营时间为六个月左右，每天抽取的“斗钱”几千元不等，一共获取“斗钱”五六十万元。上述事实，还有宁都县人民法院作出的（2019）赣0730刑初351号刑事判决予以印证。上诉人符翠生的供述也称其赌场每天抽取的斗钱有2000元，据此，综合在案证据，上诉人符翠生开设赌场获取的“斗钱”总额应有五六十万元。根据共同犯罪“部分行为全部责任”处罚原则，上诉人符翠生本应对开设赌场取得的全部违法所得承担刑事责任，即对获取“斗钱”总额承担刑事责任，但根据上诉不加刑原则，原审判决判处追缴符翠生违法所得数额低于上述金额，故本院对原审判决判处的追缴数额予以维持。综上，上诉人符翠生及辩护人提出的该点意见，没有事实依据，本院不予支持。（2）关于上诉人符翠生在聚众斗殴中的作用及是否持械斗殴。经查，在第一起聚众斗殴犯罪中，符翠生得知其家大门被曾志敏等人砍烂后，指使谢某一定要打曾志敏等人。谢某邀集刘星、胡某1、廖浩林、刘远、符宁扬、李浩、“猴子”、王某等八九个人到北门鸿昀兆宾馆聚合，并携带五把关公刀，与曾志敏一方约定在宁都县翠微广场原名典咖啡店门口打架。上述事实有同案犯刘星的供述、证人王某、胡某1的证言等为证，上诉人符翠生的供述也称其叫了“盼盼”（谢某）去找砸门的后生。故在本起犯罪中，上诉人符翠生实施的指使谢某去殴打曾志敏等人的行为，属于教唆行为，根据《中华人民共和国刑法》的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。该起犯罪行为因上诉人符翠生而起，符翠生是犯意提起者，应当对其教唆实施的犯罪行为承担全部刑事责任。在第二起聚众斗殴犯罪中，同案人刘星的供述，证实符翠生在电话里说在房间里等对方，之后叫人在窗户边看；证人饶某的证言，证实符翠生在电话里与对方发生了争吵，并跟对方说他在宁都宾馆，有本事就过来。同案人胡某1的供述，证实其接到谢某的电话，说符翠生跟人吵架了，等下对方会来找符翠生打架，让其和他去宁都宾馆帮忙打架。综合以上及在案的其他证据，可以证实符翠生通过电话告知符南舟其所在位置，并相约到宁都宾馆8512房间打架，符翠生还交代在场的人说等下“南斗子”来了捂服他来（打服他来的意思），并安排人员观察窗外对方动态。符南舟一方进入房间，双方开始互殴，符翠生动手打了符南舟，指使刘毕堵住房门，不准符南舟等人逃跑，刘毕下楼从车子后备箱拿了一把砍刀回到房间，堵住房门。可见，上诉人符翠生故意告知符南舟其所在位置，并积极组织邀集人员斗殴。上诉人符翠生在本起犯罪中，属于组织者，应当按照其组织的犯罪行为承担全部刑事责任。关于是否持械斗殴。在案证据证实第一起聚众斗殴中携带了五把关公刀，第二起聚众斗殴中上诉人符翠生指使同案人员刘毕堵住房门，刘毕根据指使下楼拿刀堵住房门，上诉人没有对刘毕拿刀堵住房门的行为进行阻止或反对。本院认为，为了斗殴而随身携带凶器至现场，处于随时可取用状态，虽然未实际使用，但向对方或本方已显露，以及事先未准备，但斗殴时临时寻获凶器并实际使用，应认定为持械斗殴。可见，两起聚众斗殴的持械行为均符合持械聚众斗殴认定标准。故上诉人符翠生及辩护人提出的该点上诉意见，没有事实与法律根据，不能成立。（3）关于挪用资金的数额。经查，在案证据证实上诉人符翠生未经公司同意，私下授意将中庭公司返回的250万元过账资金全部转移到自己名下，用于归还其个人贷款、消费等。该笔款项，除2017年5月8日符翠生归还爱居公司80万元及2017年9月爱居公司扣留符翠生30万元按揭款归还公司外，经爱居公司催收后，仍有140万元未退还。故上诉人符翠生认为挪用资金数额为604363.2元，另外795636.8元为爱居公司损失的意见，没有事实依据，不能成立。（4）关于非法拘禁。原审判决没有将该起事实认定为犯罪行为，故上诉人符翠生及辩护人提出的该点意见，不能成立。关于上诉人符翠生及辩护人提出符翠生行为不属于恶势力团伙犯罪行为的意见。经查，宁都县人民法院作出的（2019）赣0730刑初351号刑事判决认定，刘星、邱礼伟、刘毕、谢某（均已判刑）与上诉人符翠生经常纠集在一起，两年内在宁都县城范围内组织、策划、指使、实施了聚众斗殴、开设赌场、非法拘禁等多起违法犯罪活动，为非作恶，扰乱了当地经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙。该判决的认定与本案的在案证据能够相互印证，证实上诉人符翠生实施的犯罪行为符合恶势力认定标准。故上诉人符翠生及辩护人提出的该点意见，没有事实与法律根据，不能成立。关于上诉人符翠生及辩护人提出符翠生构成自首、重大立功及原审判决量刑畸重的意见。（1）关于自首、重大立功的认定问题。原审判决对上诉人符翠生不构成自首、重大立功的理由已经作了充分的阐述，本院予以认可，不再重复阐述。（2）关于开设赌场罪、聚众斗殴罪、挪用资金罪的量刑问题。经查，在案证据证明上诉人符翠生开设赌场的时间长达六个月，参赌人数每天多达二三十人，一共抽取的“斗钱”数额巨大，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。持械聚众斗殴的，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。挪用单位资金数额较大不退还的，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用若干问题的解释》的第十一条第二款规定，挪用资金罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额两倍执行。挪用公款归个人使用，数额在五万元以上的，应当认定为数额较大；故挪用资金十万元以上不退还的，应认定为挪用资金数额较大不退还情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原审判决根据上诉人符翠生的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性及相关法律、司法解释等规定，对其判处刑罚，罚当其罪。故上诉人符翠生及辩护人提出的该点意见，没有事实与法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人符翠生指使及伙同他人纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人符翠生伙同他人以营利为目的，开设用于赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具，接受赌客投注，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人符翠生利用其担任公司法定代表人的职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人符翠生一人犯数罪，应数罪并罚。在聚众斗殴的两起犯罪事实中，上诉人符翠生分别起着教唆和组织作用，对聚众斗殴犯罪的实施起主要作用，系主犯。在开设赌场犯罪中，上诉人符翠生提供赌博场所和赌具，在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人符翠生协助抓捕潜逃国外的涉黑案件的骨干成员，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人符翠生主动投案，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人符翠生的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年八月七日代理书记员  邓慧珍