广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终738号上诉人（原审被告）：南雄市京盛房地产开发有限公司，住所地：广东省南雄市*************。法定代表人：聂郁尧，该公司经理。委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珍，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段德华，男，1975年6月16日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区************。委托诉讼代理人：李远明，广东粤雄律师事务所律师。上诉人南雄市京盛房地产开发有限公司（以下简称京盛公司）因与被上诉人段德华建设工程合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人京盛公司的委托诉讼代理人游北灵、刘珍，被上诉人段德华的委托诉讼代理人李远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回段德华起诉或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由段德华负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，依法应予撤销。1.一审判决认定段德华与广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）于2016年签订《防水工程施工合同》系事实认定错误。段德华提交涉案合同上签字日期系空白，结合段德华提交的银行流水明细，2015年6月23日，京盛公司即有工程款汇入段德华账户中。由此可知，涉案工程开始日期早于2016年。实际上，涉案防水工程是从2014年12月开始的，京盛公司提供的监理例会会议纪要可以证明。但一审法院未仔细审查证据，即采信段德华一面之辞，致使一审判决认定事实错误。同时，如果认定涉案合同是2016年签订，那么2016年之前的工程量不应计算在工程总款内，但一审法院认定的工程总量包括了2016年前的工程量，前后矛盾，逻辑错误。2.一审法院认定在段德华完成部分工程后，电白公司因为公司经营管理问题原因撤场了，导致段德华与电白公司的合同无法继续履行，系事实认定错误。电白公司并未因经营问题撤场，电白公司不仅完成了京盛公司一期工程，还完成了二期工程。京盛公司与电白工程的承包协议始终未终止。京盛公司可以提供其与电白公司签订的《施工合同》及《竣工验收备案表》予以证明。3.一审法院认定京盛公司对涉案两项工程的工程量和工程款数额没有异议系认定事实错误。涉案工程量和工程款结算总额未经京盛公司确认。事实上，工程建设结算期间，经京盛公司审核确认涉案防水工程总款为1043006.13元。后因该防水工程后期出现质量问题，衍生出返修打补丁工程，而段德华对防水工程负有返修义务。涉案防水钉工程总款为796032元，其中582208元工程款是段德华进行返修产生的费用，剩余213824元则是剩余未进行防水工程产生的。京盛公司仅应承担原防水工程及部分非因原防水工程质量问题导致的防水钉工程费用，共计1256830.13元。一审法院认定的涉案工程款包括了段德华应承担返修义务的工程款582208元，存在错误。二、一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，认定京盛公司未提供证据证明582208元系段德华应承担的返修义务，未采纳京盛公司的该项抗辩意见，系适用法律错误。首先，京盛公司在一审庭审时已提交工程监理会议纪要及《建设工程质量整改方案》，该监理例会是由现场监理公司组织，是现场工程质量的法定评定单位。2016年3月7日，监理例会已提出涉案防水工程部分地方存在质量问题，要求作出整改。如前所述，电白公司始终是未撤场状态，在接到监理例会整改要求后，电白公司已作出整改方案，表示认可该部分防水工程出现的质量问题，并同意整改。其次，根据涉案合同第六条第三款的约定，段德华对涉案工程是负有保修责任的。为此，2016年3月在该防水工程出现问题后，京盛公司要求段德华进行返修。补打防水钉部分工程是因防水工程出现质量问题，衍生出的维修工程，该部分工程是段德华应承担的合同义务，京盛公司无需再另外支付维修费用。一审法院以电白公司已撤场，其所作出的整改方案无依据为由，未采纳京盛公司一审提交的防水工程出现质量问题的相关证据，无视京盛公司与段德华签订的合同条款，直接认定京盛公司证据不足，是证据审查不清、事实认定错误、适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。二审期间，京盛公司补充上述意见，京盛公司主体不适格，段德华是与电白公司签订涉案合同，电白公司并未中途退出，段德华向京盛公司主张权利系诉讼对象错误。二审开庭前，京盛公司已经聘请广州市广东置业建筑结构检测鉴定有限公司对段德华承包的防水工程进行质量鉴定，结论是部分顶板、板底有渗水痕迹，个别板底有开裂现象，个别天花板顶有渗水发霉现象，处理建议是建议及时聘请有资质的单位和施工单位对渗水部门进行修缮。根据该鉴定报告，段德华之前做的防水工程是不合格的，根据合同应该进行维修，产生费用由其承担。涉案582208元工程款是段德华应承担的维修义务，应该予以退回。一审法院对该582208元认定错误。段德华辩称，一审判决认定事实正确，京盛公司主张的事实不符合客观事实，因此请求二审法院维持一审判决。段德华向一审法院起诉请求：1.请求法院判决京盛公司一次性支付工程款347260.91元给段德华；2.本案诉讼费由京盛公司负担。一审法院认定事实：段德华与电白公司于2016年签订《防水工程施工合同》，工程名称为时代广场A区（一期）。段德华与电白公司签订合同后就进场施工，并在2016年11月3日完成了时代广场1#2#5#6#楼的防水工程。在段德华完成上述工程后，电白公司就因公司经营管理问题的原因撤场了，导致段德华与电白公司的合同无法继续履行。为此，段德华与京盛公司协商，由段德华继续完成余下的工程，并由京盛公司进行结算，段德华也实际完成了余下的工程项目。经双方在2018年4月28日对防水工程量进行结算，核计总工程款为1094017.21元，双方还对防水钉工程在2017年1月18日至2018年9月16日止的工程量进行结算，核计总款项为796032元，上述两项工程款共计1890049.21元。京盛公司对该两项的工程量和工程款数额均没有异议。再者，京盛公司一直以来也陆续支付了工程款1542788.30元给段德华，尚有工程款347260.91元至今未付。为此，段德华诉至一审法院要求判如所请。而京盛公司抗辩称，其中582208元是段德华所做的防水工程出现了质量问题，所应做的返修打补丁的费用，本来应该由段德华负担的质量保修义务，京盛公司现在无需再支付该笔返修打补丁的费用582208元，另外，按照合同约定总工程款，已经多支付了240000元给段德华，所以要求驳回段德华的诉讼请求。案经一审法院主持调解，双方各持己见。一审法院认为，本案为建筑工程合同纠纷，该纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更，终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。根据本案双方当事人在本案中的起诉和答辩、质证及庭审调查，本案的争议焦点为：京盛公司抗辩的工程款582208元是否是段德华所应承担的防水工程的返修打补丁的费用。关于京盛公司抗辩的工程款582208元是否是段德华所应承担的防水工程的返修打补丁的费用问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，鉴于京盛公司对段德华所做的防水工程和防水钉工程的总工程量及其总工程款没有争议，现京盛公司抗辩认为其中的582208元防水钉工程是属于维修工程，应由段德华来承担该笔费用，但京盛公司未提供证据予以证明，且又不申请鉴定，说明此笔费用属于维修工程中应该由段德华来承担的质量保修义务的费用，根据谁主张谁举证的原则，京盛公司并未提供充分有效的证据予以证明，所以，京盛公司此项的抗辩，因证据不足，一审法院不予采纳。综上，段德华所做的两项工程款共计为：1890049.21元，因京盛公司已陆续支付了工程款1542788.30元，现段德华要求京盛公司支付剩余的工程款347260.91元，因证据充分，符合事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年1月9日作出（2019）粤0282民初1905号民事判决：限南雄市京盛房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款347260.91元给段德华。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6509元，由南雄市京盛房地产开发有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。京盛公司向本院提交以下证据：1.防水工程施工合同，拟证明电白公司与段德华签订防水合同，合同约定了双方的权利义务。2.建设工程质量整改方案、工地例会会议纪要、江西五方建设设计有限公司施工图变更、防水材料合格证、现场图片、材料单价确认表，拟证明涉案防水工程存在质量问题，无法正常投入使用。3.时代广场已做防水部位注浆防水钉汇总表（涉案防水工程）、时代广场防水钉工程总表、时代广场项目A区地下室顶板防水结算单（5张），拟证明为解决防水工程质量返工问题，京盛公司共支付了58万元返工材料费，按照合同约定，该部分费用应当由段德华承担。4.南雄时代广场A区、B区竣工验收备案，拟证明电白公司未撤场，段德华诉错了主体。5.房屋安全鉴定报告，拟证明经过鉴定机构鉴定，涉案防水工程存在大面积渗水等质量问题。6.防水补漏图纸4张，拟证明防水工程的施工范围。段德华质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但该合同并未实际履行。涉案防水工程系段德华与京盛公司重新达成口头协议，并已实际履行完毕。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，且该证据不属于新证据。段德华从未见过所谓的整改方案及会议记录，也不清楚相关事实。段德华已经按照京盛公司的施工方案施工。该证据不能证明涉案防水工程存在质量问题及无法正常使用。对证据3的真实性、合法性和关联性无异议，对其证明目的有异议。该证据系京盛公司与段德华另行达成的防水钉工程项目，并非质量返工，且京盛公司已经按新的防水钉工程与段德华结算并支付了大部分工程款。对证据4的真实性、合法性和关联性不予确认，对证明目的有异议。段德华并不清楚京盛公司与相关单位的具体情况，涉案工程系段德华与京盛公司重新达成了施工协议，且一审庭审中京盛公司已经承认了相关事实，段德华并不存在诉错主体问题。对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，该鉴定报告系京盛公司单方委托鉴定，且与客观事实不相符。对证据6未发表质证意见。对京盛公司提交的证据，本院认定如下：证据1-4非新证据，一审法院对此已作出认定，故本院不再重复确认。证据5系京盛公司单方委托鉴定机构出具的鉴定报告，且该鉴定报告与涉案防水钉工程是否系段德华应履行的维修义务之间并无关联，故本院对其关联性不予确认。证据6与涉案防水钉工程是否系段德华应履行的维修义务之间并无关联，故本院对其关联性不予确认。二审庭询中，京盛公司陈述，涉案工程最初是由案外人林庆挂靠在电白公司名下进行施工，段德华最开始是林庆联系其施工的。后林庆退出，由电白公司与京盛公司合作。因此，电白公司委托京盛公司与段德华联系，由段德华继续施工，并不能据此认为电白公司将其所有权利义务转移给京盛公司。对此，段德华予以否认，其主张并非林庆与其联系的，涉案合同系电白公司与段德华签订。段德华陈述，涉案防水工程施工过程中，系京盛公司联系段德华继续施工，且施工中都是京盛公司与段德华达成具体施工意见，京盛公司也按照约定支付了相应的工程款。而涉案防水钉工程系京盛公司直接联系段德华施工。段德华认为在京盛公司直接找其协商继续施工事宜时，即意味着其与京盛公司重新达成的协议。京盛公司则主张其并非与段德华达成协议，其与段德华说过，防水工程是2014年年底开始施工，工程范围、权利义务均与电白公司一样，但是电白公司并没有放弃相应的权利义务。二审查明，2017年1月18日时代广场项目A区地下室顶板防水结算单中，审定一栏下备注打钉注浆按16元/枚，包工包料。所注浆部分如有渗漏，则施工方无偿进行堵漏，不再记取任何费用。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕京盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、京盛公司是否是本案适格被告；二、涉案582208元工程款是否属于段德华应承担的维修义务。一、关于京盛公司是否是本案适格被告的问题。京盛公司上诉主张涉案防水施工合同系段德华与电白公司签订，电白公司并未退出该合同关系，一审法院认定电白公司中途退场系认定事实错误。段德华向京盛公司主张涉案工程款系诉错对象。对此，本院认为，本案中，段德华主张的工程款分为两个工程项目，即防水工程和防水钉工程。对于防水工程，虽防水工程施工合同系段德华与电白公司签订，但电白公司在签订合同后，并未与段德华确认过工程款，亦未向段德华支付过工程款。反之，京盛公司虽未与段德华签订防水工程施工合同，但在段德华完成部分工程后，系京盛公司要求段德华继续按照其与电白公司签订的防水工程施工合同约定的工程范围继续施工。在段德华施工过程中，京盛公司亦定期与段德华确认了相关工程量，并支付了相应的工程款。2018年4月2日，京盛公司与段德华对涉案防水工程进行了结算，并形成了时代广场防水工程结算书，确认涉案防水工程总价款为1094017.21元。故无论电白公司是否已退出涉案防水工程施工合同关系，京盛公司都通过上述实际行为加入到了涉案防水工程施工合同关系中，京盛公司与段德华之间建立了事实上的防水工程合同关系。虽京盛公司主张其联系段德华继续施工是出于电白公司的委托，但京盛公司并未提供证据证明予以证实，且京盛公司的该项主张亦与京盛公司与段德华结算并支付工程款的行为不符，故本院不予采信。退一步说，即便京盛公司与电白公司存在委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，段德华亦有权向京盛公司主张权利，要求京盛公司支付相应的防水工程款。至于京盛公司是否系防水钉工程款支付主体的问题。根据2017年1月18日时代广场项目A区地下室顶板防水结算单中的备注内容，京盛公司与段德华已约定防水钉按照16元/枚结算。同时，京盛公司亦定期对段德华已完成的防水钉工程进行了确认结算，并向段德华支付了相应工程款。故京盛公司与段德华之间存在防水钉施工合同关系，京盛公司系防水钉工程款的支付主体。综上，京盛公司系涉案防水工程款和防水钉工程款的支付主体，段德华向其主张工程款主体适格。京盛公司主张其并非本案适格被告，理由不成立，本院不予支持。二、关于涉案582208元工程款是否属于段德华应承担的维修义务的问题。京盛公司上诉主张段德华完成的防水钉工程的总价款为796032元，但其中582208元工程款属段德华按照涉案防水工程施工合同应履行的维修义务，应由段德华自行承担，一审法院未予支持存在不当。对此，本院认为，京盛公司与段德华经结算，确认段德华完成的防水钉工程总款项为796032元。京盛公司主张该796032元中有582208元属段德华应承担维修义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由京盛公司提供证据加以证明。京盛公司提交的工地例会记录、房屋安全鉴定报告，仅能证明涉案工程部分板底、天花板有渗水现象，个别板底有开裂现象，存在质量问题，并不能证明该质量问题需通过防水钉工程进行维修，更不能证明段德华完成的涉案防水钉工程中有582208元系其对上述质量问题承担的维修义务，应由京盛公司承担举证不能的不利后果。故京盛公司主张涉案防水钉工程款582208元属段德华应承担的维修义务，依据不足，本院不予支持。一审法院未予支持京盛公司的该项主张并无不当，本院予以维持。综上所述，京盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6606.54元，由南雄市京盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年八月二十四日法官助理 肖 龙书 记 员 林子峻