江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终4909号上诉人（原审原告）：葛红千，男，1956年1月31日出生，××族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：姜之新，安徽持优律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家彩，安徽持优律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。法定代表人：张进荣，董事长。委托诉讼代理人：张珊，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：江阴××碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地江苏省江阴市××镇苏圩村苏家圩**/div>法定代表人：谢金雄，经理。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。上诉人葛红千、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人江阴××碧桂园房地产开发有限公司（以下简称江阴碧桂园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛红千上诉请求：1.维持原判决第一项；撤销第二项，改判支持上诉人原审第二至五项诉讼请求；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与江阴碧桂园公司之间已经成立商品房买卖合同关系。首先，经协商一致，上诉人向江阴碧桂园公司认购房屋，以江阴碧桂园公司拖欠华荣公司到期工程款冲抵上诉人应付购房款，并先后签署了《江阴××碧桂园认购书》（以下简称《认购书》）及《协议书》。因华荣公司合肥分公司负有支付到期工程款义务，故华荣公司合肥分公司为上诉人向江阴碧桂园公司代付定金，具有合同及法律依据，付款主体适格。江阴碧桂园公司除抵给上诉人案涉房屋外，还抵给木材供货商及其他分包人共计6套房屋，故华荣公司合肥分公司向江阴碧桂园公司支付6万元作为定金。上诉人现持有华荣公司合肥分公司于2015年7月28日向江阴碧桂园公司支付抵房押金汇款凭证，且加盖了华荣公司合肥分公司财务专用印章，可以确认上诉人是该汇款凭证的权利人之一，且华荣公司合肥分公司已将该1万元定金从应付工程款中扣除。华荣公司合肥分公司未向江阴碧桂园公司购房，无需向其支付抵房押金，但付款回单用途注明抵房押金，说明该押金是为他人代付。其次，案涉三方当事人签订的《协议书》是《分期支付楼款协议书》的简称，一审认定上诉人未能在2015年7月31日前与江阴碧桂园公司签订《分期支付楼款协议书》，从而认定江阴碧桂园公司有权不再另行通知上诉人而将《认购书》约定的认购物业另行出售，与事实及法律不符。根据《协议书》第三条之约定，已对未能如期签订协议的责任进行了豁免，互不追究对方任何责任。第三，上诉人已经根据协议约定向华荣公司出具了收条，现收条持有人为华荣公司，故举证责任在华荣公司，而非上诉人，一审分配举证责任错误。且本案中上诉人是否出具收款凭证不影响江阴碧桂园公司已实际收到上诉人购房款的事实。根据《协议书》约定，协议生效时视为江阴碧桂园公司收到了上诉人支付的购房款，其是否向上诉人出具购房款收据均不能否定该节事实。案涉《认购书》及《协议书》的条款约定完全符合商品房卖买卖合同的成立要素。2.一审法院仅解除上诉人与江阴碧桂园公司签订的《认购书》，未支持上诉人其他诉讼请求，适用法律错误。江阴碧桂园公司在未与上诉人解除商品房买卖合同的情况下，又将案涉房屋另行出售给他人，构成违约，应当返还房款及利息并赔偿损失。华荣公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。葛红千提交的华荣公司合肥分公司汇款6万元给江阴碧桂园的国内支付业务付款回单中载明用途为抵房押金，其证明目的是其于认购当日支付购房定金1万元。华荣公司质证意见为“付款回单是合肥分公司打款给江阴碧桂园的6万元抵房押金，并不能达到原告的证明目的”，是指国内支付业务付款回单是6万元的付款凭证，并不是葛红千说的于认购当日支付购房定金1万元，数额不一致；且该1万元定金不是葛红千本人打给江阴碧桂园公司的，是华荣公司合肥分公司打给江阴碧桂园公司的抵房押金。并非一审法院认定的“华荣公司亦不认可华荣公司合肥分公司支付的该款即为葛红千支付的定金”。一审法院一方面认定《认购书》、《协议书》合法有效，另一方面又认定葛红千与江阴碧桂园公司之间不成立商品房买卖合同关系，相互矛盾。实际上江阴碧桂园公司已经按照《协议书》约定履行以房抵款的扣款义务。本案为商品房买卖合同纠纷，并不存在其他法律关系。一审法院认为葛红千可凭基础法律关系向债务人主张相关权利，无事实和法律依据。2.一审法院程序违法，庭审中归纳的争议焦点与判决中归纳的争议焦点不一致。江阴碧桂园公司辩称，双方虽然订立了《协议书》，但是各方均没有履行抵款手续。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。葛红千与华荣公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。葛红千向一审法院起诉请求：1.判令解除其与江阴碧桂园公司于2015年7月28日签订的《认购书》；2.判令江阴碧桂园公司返还购房款496776元，并支付逾期还款利息104322.96元（以496776元为基数，自2015年8月17日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率6%计算）；3.判令江阴碧桂园公司赔偿房屋差价损失224224元；4.判令江阴碧桂园公司按已付购房款的一倍即496776元承担赔偿责任；5.本案诉讼费、评估费由华荣公司、江阴碧桂园公司承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，江阴碧桂园公司（甲方，出售方）与葛红千（乙方，认购方）签订了《认购书》一份，约定由乙方认购甲方位于江苏省江阴市××镇××路东侧江阴××碧桂园××××园××号×××（J472）洋房（建筑面积为93.41平方米），总价款为496776元，交楼日期为2017年3月31日；乙方选择的付款方式为期楼洋房产品自付一年分期（低首付10%）；乙方须于签署本认购协议书时支付定金10000元；第二期楼款49681元须于2015年7月31日前付清（含定金）；第二期楼款64581元须于2015年8月31日前付清；第三期楼款34774元须于2015年9月30日前付清；余下楼款312966元分9期支付，每31日为一期，每期支付34774元；最后一期支付34774元，首期支付日期为2015年11月30日前，之后每期于该期限届满之日支付。在本认购书约定的时间与乙方签署甲方已明示的《分期支付楼款协议书》（下称合同文件），但乙方没来签署的或拒绝签署的除外；在本认购书约定的甲乙双方签署上述合同文件的时间前，甲方不得将乙方认购的物业另行出售；甲乙双方一致同意，乙方与甲方签署上述合同文件并缴付第一期楼款的时间为2015年7月31日，乙方应于该时间携带本认购书、身份证明及本认购书约定的第一期楼款到江阴××碧桂园销售中心与甲方签署上述合同文件及办理相关手续；因乙方未在本认购书约定的时间到江阴××碧桂园销售中心与甲方签约、或因乙方违反本条任一约定、或因乙方的其他任何原因导致上述合同文件在本认购书约定的时间没能签署的，甲方不予返还乙方的定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售。2015年8月17日，江阴碧桂园公司（甲方）、华荣公司（乙方）与葛红千（丙方）签订了《协议书》一份，约定根据甲乙双方签订的《碧桂园建设工程施工合同》，按照乙方施工进度，甲方现应向乙方支付到期工程款，甲丙签订了丙方购买甲方开发的××××园××号×××房屋的《商品房买卖合同》，丙方需向甲方付款；现甲、乙、丙三方经协商一致同意：一.甲方应付给乙方的工程款中的496776元（以下简称该笔工程款）冲抵丙方应付给甲方的购房款496776元（以下简称该笔购房款）；本次冲抵款分十三期冲抵，每期冲抵金额以及时间按照《商品房买卖合同》约定执行；二.乙方已在本协议签订同时与甲方办理了该笔工程款结算、支付申请等手续，本协议生效后由丙方向乙方开具本协议第一条约定金额的收款凭证（发票），乙方向甲方开具本协议第一条约定金额的工程款收款凭证（发票），甲方向丙方开具本协议第一条约定金额的购房款收款凭证；三.甲、乙、丙三方共同确认：本协议第二条约定的工程款和购房款收款凭证互为开具后，即视为乙方已向丙方支付了与该笔工程款等额的款项(乙方有权从结欠丙方的款项中予以扣减)，甲方已向乙方支付了该笔工程款，丙方已向甲方支付了该笔购房款；不管该笔工程款及该笔购房款的支付期限原来如何约定，均视为已按期支付，各方互不就付款期限问题追究对方的任何责任。诉讼过程中，一审法院根据葛红千的申请，委托南通市金达信房地产评估有限公司对案涉房屋的市场价值进行了评估，该公司于2019年5月28日出具了《房地产司法鉴定估价报告》（金评字[2019]司法第1012号），评估结果为：案涉房屋2019年1月17日的市场价值为721000元。葛红千为本次评估支付了评估费9200元。另查明，案涉江阴××碧桂园××××园××号×××室房屋所有权于2017年8月8日登记至案外人陆某名下。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：葛红千与江阴碧桂园公司之间是否成立了商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案双方当事人签订的《认购书》、《协议书》合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应依约全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案江阴碧桂园公司已将案涉房屋出售给他人，《认购书》已无继续履行的可能，故葛红千要求解除《认购书》于法有据，应予支持。关于葛红千与江阴碧桂园公司之间是否成立了商品房买卖合同关系的问题：首先，根据《认购书》约定，葛红千需在签订《认购书》当天支付定金10000元，而葛红千提供的国内支付业务付款回单所载明的付款主体为华荣公司合肥分公司，数额为60000元，江阴碧桂园公司否认葛红千支付了该款，华荣公司亦不认可华荣公司合肥分公司支付的该款即为葛红千支付的定金。其次，葛红千未能在2015年7月31日前至指定地点与江阴碧桂园公司签订《分期支付楼款协议书》及办理相关手续，亦未提供证据证明系江阴碧桂园公司拒不配合其签订协议或办理相关手续，根据合同约定江阴碧桂园公司有权不再另行通知葛红千而将《认购书》约定的认购物业另行出售。最后，现有证据不足以证明葛红千已经履行了《协议书》第二条约定的向华荣公司开具收款凭证的义务，根据第三条的约定也即不能视为葛红千向江阴碧桂园公司支付了该笔购房款。综上，葛红千与江阴碧桂园公司之间并未成立商品房买卖合同关系，葛红千以江阴碧桂园公司违反约定将案涉房屋出售给他人，应返还其购房款及赔偿其损失的主张不能成立，应予驳回。需要说明的是，葛红千仍可凭基础法律关系向债务人主张相关权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、葛红千与江阴碧桂园公司于2015年7月28日签订的《江阴××碧桂园认购书》解除；二、驳回葛红千的其他诉讼请求。案件受理费14680元、评估费9200元，合计23880元，由葛红千负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛红千提交以下证据：1.华荣公司合肥分公司出具的情况说明，证明葛红千已经按照认购书的约定支付了购房定金1万元；2.《对账函》和《江阴××碧桂园抵房明细表》，证明江阴碧桂园公司在与华荣公司合肥分公司的工程款结算时已经扣除了葛红千的购房款。江阴碧桂园公司将案涉房屋出售给葛红千后，将案涉房屋再行出售，存在主观故意，应当承担“一房二卖”的法律责任。华荣公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，经核实，一审中葛红千提交的6万元银行流水中确有1万元是葛红千抵房款定金。对证据2的真实性、合法性和关联性均予以认可。就涉案工程款，华荣公司合肥分公司与江阴碧桂园公司办理了以房抵款手续，江阴碧桂园公司根据《协议书》约定扣款，该三方协议已经实际履行。江阴碧桂园公司质证认为：对于证据1，从证据形式上看是单位出具的情况说明，实际等同证人证言，而证人应当出庭作证。一审中华荣公司明确汇款凭证中6万元不能认定为葛红千的购房定金或者抵房押金，华荣公司合肥分公司是华荣公司的分支机构，没有独立的法人地位，不能否认华荣公司的意见。对于证据2，《对账函》中无落款时间，即使真实，《对账函》的金额和《江阴××碧桂园抵房明细表》金额也不一致，不能证明案涉购房款予以抵扣。江阴碧桂园公司提交《回函》一份，证明华荣公司明确案涉款项包含在欠付工程款范围之内，葛红千没有完成购房手续。葛红千对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该份《回函》与华荣公司合肥分公司提交给葛红千的《对账函》和《江阴××碧桂园抵房明细表》相互矛盾，系江阴碧桂园公司与华荣公司合肥分公司串通损害葛红千的利益。华荣公司对《回函》的真实性不予认可，认为华荣公司合肥分公司并未就出具《回函》的相关情况向华荣公司汇报，华荣公司认可的系江阴碧桂园公司盖章确认的《对账函》，华荣公司合肥分公司对明细表亦盖章确认。本院经审查认为，当事人提交的情况说明、《对账函》及《回函》中均加盖公司印章，其中《回函》加盖华荣公司合肥分公司印章，由江阴碧桂园公司持有，虽葛红千、华荣公司对《回函》的真实性不予认可，但未提交证据予以佐证，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明，江阴碧桂园公司于2019年8月向华荣公司合肥分公司发出《对账函》，载明“截至2019年7月31日，我方共付款287292103.88元，其中转账付款257949935.05元，代付三方材1827155.36元，抵房金额7035443.00元，代缴水电费扣款2129109.79元，其他代付款项1906460.68元”。华荣公司合肥分公司在“核对数据无误”栏内签章。后华荣公司合肥分公司向江阴碧桂园公司出具《回函》，载明：1.《对账函》中7035443.00元的属性存在歧义，该款项应归属于我司同意贵司将上述金额应付款项支付给我司指定供应商或分包商的工程款，并非抵房金额或以房抵债款项，特此明确；2.因葛红千未完成××××园××号×××室商品房的购房手续，所以不存在贵司代我司支付葛红千工程款的情况，上述款项应含在贵司应欠我司工程款范围内。本院认为，商品房买卖认购、订购、预定等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（位置、面积、价格等）；签署正式契约的时限约定等。葛红千与江阴碧桂园公司签订的《认购书》中相关约定符合预约合同的特征。此后双方虽未按照认购书的约定于2015年7月31日签订《分期支付楼款协议书》，但葛红千与江阴碧桂园公司、华荣公司于2015年8月17日签订了《协议书》，从约定内容看，江阴碧桂园公司未再要求葛红千另行签订协议，并明确各方履行协议第二条义务后，无论案涉工程款及购房款的支付期限原来如何约定，均视为已按期支付，各方均不就付款期限问题追究对方任何责任。关于定金是否支付的问题，一审审理中，葛红千提交的国内支付业务付款回单所载明的付款主体为华荣公司合肥分公司，数额为6万元，江阴碧桂园公司否认葛红千支付了该款，华荣公司质证认为该份回单不能证明葛红千支付了案涉房屋定金，葛红千未能提交其他证据佐证6万元的组成及性质，故一审根据当时各方陈述及葛红千提交的证据效力，对此作出的认定并无不当。本院审理中，根据葛红千提交的华荣公司合肥分公司的情况说明、华荣公司的陈述以及汇款凭证，可以证明华荣公司合肥分公司于2015年7月28日向江阴碧桂园公司支付了案涉房屋定金1万元。根据《协议书》约定，该协议生效后“由丙方向乙方开具本协议第一条约定金额的收款凭证（发票），乙方向甲方开具本协议第一条约定金额的工程款收款凭证（发票），甲方向丙方开具本协议第一条约定金额的购房款收款凭证”，三方相互出具上述收款凭证后，视为葛红千已向江阴碧桂园公司支付购房款。根据约定，首先应当由葛红千向华荣公司出具金额为496776元的收款凭证或发票，然葛红千并未提交证据证明其已经向华荣公司开具了上述凭证。其主张收款凭证已经向华荣公司出具，应当由华荣公司承担举证责任，缺乏依据。虽此后华荣公司合肥分公司与江阴碧桂园公司就工程款进行对账，其中涉及到抵房款，但华荣公司合肥分公司并未对抵房款数额予以确认，且根据葛红千提交的《对账函》及《江阴××碧桂园抵房明细表》中的记载，《对账函》中载明的抵房款金额与明细表中载明的金额不能相互对应，明细表中涉及案涉房屋在内的11套房屋仅明确了合同成交总价及支付定金等情形，并未明确每套房屋的抵房金额。加之各方并未就案涉房屋购房款及对应工程款相互出具收款凭证，故不能认定葛红千已经支付了案涉房屋购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。葛红千主张《认购书》及《协议书》的条款约定完全符合商品房卖买卖合同的成立要素，然《认购书》及《协议书》中并无交付使用条件及日期、违约责任等商品房买卖合同主要条款内容的约定，且根据现有证据亦不能认定江阴碧桂园公司已经按照约定收受了购房款，故案涉《认购书》及《协议书》并不完全具备商品房买卖合同的要素。从上述协议签订的主体、经过及内容约定看，实际系三方以案涉房屋抵偿部分工程款的磋商。以三方相互出具收款凭证视为葛红千享有的相应工程款债权抵算案涉购房款，协议中并未对出具收款凭证明确期限，然葛红千应当在合理期限内履行该义务。现其并未提交证据证明已向华荣公司出具了收款凭证，视为其作为债权人未要求履行案涉协议，一审法院认为其可就基础法律关系另行主张权利并无不当。江阴碧桂园公司在合理期限内未收到华荣公司向其开具的金额为496776元的收款凭证，将案涉房屋另行出售，应视为其认可案涉款项仍为其向华荣公司所负工程款债务，并未转化为购房款。故一审法院判决解除《认购书》，依据充分。一审法院庭审中归纳的争议焦点与判决文书中的表述略有不同，但双方的实质争议为《认购书》及《协议书》的性质认定、履行情况及江阴碧桂园公司是否存在违约行为，一审法院就此已经进行了审查和认定。综上所述，葛红千、南通华荣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14680元，由上诉人葛红千、南通华荣建设集团有限公司各负担7340元。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二〇年八月二十八日书记员 张佳琦