广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1259号上诉人（原审被告）：陈小湖，女，1963年7月24日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。被上诉人（原审原告）：焦秀平，女，1971年10月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区***********。上诉人陈小湖因与被上诉人焦秀平劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈小湖及被上诉人焦秀平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小湖上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令焦秀平向陈小湖返还脱岗缺岗多领取工时薪酬2000元；3.一、二审诉讼费由焦秀平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.2019年10月26日至10月31日，焦秀平是在端州区幸福钱多多蔬菜店（下称幸福钱多多店）工作，并由该店法定代表人唐浩典安排工作，期间的工资亦由唐浩典于2019年12月15日发放。一审判决仅凭端州区观园多多鲜蔬菜店（下称观园多多鲜店）的登记成立日期，认定焦秀平于2019年10月26日入职，无事实依据。经唐浩典的安排，焦秀萍最快都要在11月1日才到观园多多鲜店工作，其只工作至11月30日;2.一审判决关于焦秀平的离职时间认定错误。2019年11月1日，焦秀平由原用人单位幸福钱多多店的法定代表人唐浩典推荐安排到陈小湖经营的观园多多鲜店帮忙工作，时间约一个月，双方约定薪酬参照按其10月份在幸福钱多多店的工资待遇。2019年11月30日早上，焦秀平根据唐浩典的安排，到唐浩典经营的唐鲜生农副产品店负责招聘工作，并于当天早上离开观园多多鲜店。焦秀平2019年11月份到观园多多鲜店中工作，是属于支援性质，工作任务由唐浩典安排，支援期满后回到唐浩典的店工作。期间焦秀萍在微信中一直称呼唐浩典为老板，日常工作是唐浩典安排，2019年12月、2020年1月的工资也是唐浩典安排发放。其于2019年12月31日出具的《辞职信》系向唐浩典经营的端州区唐鲜生农副产品店出具。焦秀平称系陈小湖指派其到唐鲜生农副产品店工作，无事实依据;3.陈小湖于2019年12月15日向焦秀平支付了其11月份在观园多多鲜店工作期间的薪酬，至此双方结束劳务关系。一审判决对此事实无查明，并判决陈小湖支付无签订劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动关系的经济赔偿金，与事实不符，无法律依据，应予以撤销。二、关于请求焦秀平支付多领取的工时薪酬问题。焦秀平称其在观园多多鲜蔬菜店工作期间仅在晚上18：00至19：00在大润发工作兼职1小时，一审法院调查后确定了焦秀平是在2019年10月8日到大润发超市做商品销售工作，但其在大润发超市实际工作时间为13：00-20：00。根据一审法院从大润发超市调取详细排班记录和打卡记录，足以证明焦秀平12：30-15：30每天脱岗3小时，因此其需返回脱岗缺岗多领取的薪酬工资2000元。三、焦秀平仅于2019年11月到陈小湖经营的观园多多鲜店工作，陈小湖已经按照法律规定支付了劳务报酬。焦秀平在一审期间承认唐浩典是其真正老板，现曲解唐浩典和陈小湖是合伙经营，但又无法提供证据证明合伙股东关系。故申请唐浩典、孔维猛出庭作证，以查明本案事实。焦秀平书面答辩称，1.陈小湖、唐浩典、孔怀浩三人是一个集体，从工作内部群、工作安排、员工工资发放、对外招聘工作等事实均可以证明，其三人都可以对员工进行工作安排。实际上，三个以各人的名义不断变换工商企业登记，目的是为了推诿员工以及供货商；2.基于上述原因，以及孔维猛系孔怀浩的同宗兄弟，不符合证人出庭作证的条件。对于焦秀萍的上班时间，陈小湖应出示考勤记录及原始录像以作证明；3.陈小湖提供的微信聊天记录，系唐浩典在接手幸福钱多多店时知道焦秀平在该店做分割师，叫焦秀平把原来部分员工组建聊天群，以方便进一步对店里的情况进行了解。但唐浩典接手该店后一直无经营过。一审判决查明事实清楚，请予以维持。焦秀平向一审法院起诉请求：1.判令陈小湖因无与焦秀平订立书面劳动合同，应支付两倍工资差额13266.2元给焦秀平；2.判令陈小湖因没有提前通知焦秀平解除劳动关系，支付赔偿金4913.4元给焦秀平；3.本案的诉讼费用由陈小湖承担。一审法院认定的事实：一、焦秀平诉称2019年10月26日入职陈小湖经营的观园多多鲜店，于2020年1月15日离职。陈小湖认为焦秀平在2019年11月1日入职，于2019年11月30日离职，在2019年12月1日开始在案外人唐浩典经营的端州区唐鲜生农副产品店工作直至2020年1月15日。此外，焦秀平主张其在陈小湖处工作岗位是分割师，但陈小湖不予认可。焦秀平在2019年12月31日出具《辞职信》，载明本人焦秀平……因个人原因向公司提出辞职申请，于2020年1月15日离职。焦秀平主张该《辞职信》是陈小湖胁迫其出具，但并未出具证据，且陈小湖予以否认。陈小湖认为该《辞职信》系向唐浩典经营的端州区唐鲜生农副产品店单位出具的。二、根据肇庆市端州区市场监督管理局出具的《个体户机读档案登记资料》，观园多多鲜店系个体工商户，经营者陈小湖，注册成立日期为2019年10月16日，并于2020年1月13日注销，注销原因为其他，结业。根据肇庆市端州区市场监督管理局颁发的《营业执照》显示，端州区唐鲜生农副产品店系个体工商户，经营者是案外人唐浩典。注册成立日期为2019年12月9日。三、焦秀平主张从陈小湖处领取了2019年10月26日至10月31日期间的工资923元，11月份工资4867.7元，12月份工资5041.5元，2020年1月1日至14日工资2437元。陈小湖不认可焦秀平主张，仅承认焦秀平在陈小湖处工作了1个月（2019年11月），领取了工资4867.7元。其余工资，除焦秀平10月份收取的923元外，均为焦秀平从端州区唐鲜生农副产品店领取，与陈小湖无关。四、根据陈小湖申请，一审法院于2020年3月25日向肇庆市大润发商业有限公司进行调查取证，该公司在2020年3月26日书面回复，答复情况如下：焦秀平为超市供货厂商“深圳市永顺康贸易有限公司”的品牌销售人员，于2019年10月8日被派驻到“肇庆市大润发商业有限公司”即“大润发超市”内肉类专柜，进行该品牌的商品销售工作。2019年12月24日，焦秀平由于个人原因，办理相关退场手续。不再在“大润发”超市内进行商品销售工作。焦秀平承认其在大润发工作，但认为其是兼职，兼职时间是下午18:00至19：00，该工作不影响其在陈小湖处工作。另外，焦秀平主张其工作时间固定为早上6:00至下午3：30，陈小湖予以否认，认为焦秀平上下班时间并非固定，而是有相应的排班，但并未提交排班考勤的证据。一审法院认为:本案是劳动争议。双方存在的争议焦点，一审法院作如下评判：一、关于焦秀平入职、离职陈小湖经营的店铺的时间认定问题。①陈小湖作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，应对焦秀平入职情况有相应的台账记录。陈小湖并未能举证证明焦秀平明确的入职时间；②焦秀平的入职时间在陈小湖企业登记成立日期之后，故对于焦秀平主张在2019年10月26日入职陈小湖处，一审法院予以采信；③根据陈小湖提交的证据，焦秀平在2020年2月15日所收取的2437元发放来自账号为“优鲜买官方发布”，且陈小湖举证有焦秀平签名的销售单显示“优鲜买莱茵店”，确认为端州区唐鲜生农副产品店。可见，焦秀平确有在端州区唐鲜生农副产品店上班的情况。庭审中，焦秀平陈述是陈小湖安排其到端州区唐鲜生农副产品店支援工作，属于指派行为。结合焦秀平举证显示直至2020年1月6日晚上，优鲜买鸿景店内部群仍有发送针对焦秀平的信息，且端州区唐鲜生农副产品店的经营者唐浩典也在群内向焦秀平发放信息，安排工作。一审法院认为，陈小湖与端州区唐鲜生农副产品店经营内容基本一致，且陈小湖未能举证证明其与焦秀平已经结束了劳动关系，对于焦秀平主张是陈小湖将其安排至端州区唐鲜生农副产品店工作，一审法院予以采信；④对于焦秀平的离职时间，陈小湖作为用人单位亦未出具相应的考勤记录和离职记录，且焦秀平主张其一直工作至2020年1月15日有高度合理性，一审法院支持；⑤陈小湖抗辩焦秀平在其工作期间，实际在其他单位进行工作，并造成了陈小湖的损失，但并未举证予以证明，故对于陈小湖的抗辩，一审法院不予采信；⑥陈小湖抗辩焦秀平在工作期间经常脱岗、缺岗到其他单位工作，但并未提供相应证据予以佐证，陈小湖应承担相应的举证后果。在当今社会，劳动者同时兼任两份工作的情况时有发生，但并不必然意味着劳动者是通过在其中一个单位脱岗、缺岗的方式去兼任两份工作，故一审法院对于陈小湖的抗辩不予采信。二、关于陈小湖是否需要支付未签订劳动合同的双倍工资差额的认定问题。首先，焦秀平、陈小湖双方确未签订劳动合同，陈小湖的行为已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，劳动者与用人单位应在一个月内签订书面劳动合同。陈小湖并未举证证明其有通知焦秀平签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的法律后果；最后，焦秀平的主张过高，一审法院予以部分支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，陈小湖应向焦秀平支付2019年11月26日至2020年1月15日期间的工资差额共计8127.52元【4867.7*（4/30）+5041.5+2437】。三、关于焦秀平、陈小湖解除双方劳动关系原因的认定问题。首先，焦秀平、陈小湖庭审中均确认焦秀平的《辞职信》并非向陈小湖出具，可见双方之间对于解除劳动关系并未达成合意。其次，焦秀平主张陈小湖属于违法解除双方的劳动关系，陈小湖不予认可，认为是焦秀平自行离职。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，陈小湖应对于解除与焦秀平的劳动关系的原因承担举证责任。陈小湖并未依法举证，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认为陈小湖属于违法解除与焦秀平的劳动关系，根据《中华人民法院共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，陈小湖应向焦秀平支付相应赔偿金，即4913.4元（13266.2÷81×30×0.5×2=4913.4）。综上，一审法院判决：一、陈小湖在判决发生法律效力之日起十日内向焦秀平支付未签订书面劳动合同的工资差额8127.52元；二、陈小湖在判决发生法律效力之日起十日内向焦秀平支付因违法解除劳动关系的赔偿金4913.4元；三、驳回焦秀平的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，陈小湖向本院提交了焦秀平与唐浩典的微信聊天记录、工资转账记录、辞职信及署名“唐浩典”的《唐浩典关于焦秀萍和陈小湖劳动纠纷的情况说明》等材料。其中，唐浩典与焦秀萍2018年10月22日至25日的微信聊天记录显示，双方就唐浩典经营的幸福钱多多店需购买的设备进行多次了交流；10月26日两人间的微信记录显示，焦秀萍说：“老板叫我们做的事都是我应该的”，唐浩典说：“我和你说说我的排班，你给点意见。”2019年11月18日两人的微信聊天记录显示，焦秀萍向唐浩典申请休息一天，唐浩典回复“批准”；11月28日焦秀萍的微信聊天记录显示：“张大哥，29、30号我休息，……，唐总已批我休息。”2019年12月5日、6日的聊天记录显示，唐浩典说“我重新设计了莱恩店”“做生鲜餐饮”，焦秀萍回复“我有甘好的老板肯定掂，我同你打工也是开心”“今晚沟通好明天叫我上班啰”。署名为唐浩典的《唐浩典关于焦秀萍和陈小湖劳动纠纷的情况说明》载明，焦秀萍在2019年10月20日至10月30日一直协助唐浩典负责幸福钱多多店的采购及招聘工作；10月26日，陈小湖店开张，因人手不够，唐浩典指派焦秀萍从11月1日起正式到陈小湖店帮忙一个月。12月1日起焦秀萍回到唐浩典新开的唐鲜生店（莱恩店）工作。2019年12月31日，陈小湖向唐浩典提交辞职信，要求2020年1月15日离职，经唐浩典同意，焦秀萍1月15日离职。焦秀萍工资除2019年11月份是陈小湖发放外，焦秀萍领取的10月工资和12月工资，都是唐浩典安排发放。焦秀平在二审庭审期间向本院提交了以下证据材料：1.焦秀萍与陈小湖于2020年2月16日的微信聊天记录显示，焦秀萍与陈小湖对焦秀萍一月份的工资进行核对；2.焦秀萍与唐浩典与2020年1月13日的微信记录显示，唐浩典安排焦秀萍明天到鸿景店上班；3.优鲜买鸿景店内部群的聊天记录显示，陈小湖在2020年1月14日在群内发语音，孔怀浩、唐浩典亦分别在群内安排员工的工作。拟证实陈小湖、唐浩典、孔怀浩三人实际是合伙关系。焦秀萍在一审期间提交的“优鲜买鸿景店内部群”1月16日的维修聊天记录显示，唐浩典＠焦秀萍：“具体工资由陈小湖统计，2月15日会安排发放，……”另焦秀萍在一审期间提交的工资凭证显示：焦秀萍2019年10月的工资的账单显示，二维码付款来自于“*孔”共923元；焦秀萍的11月份工资，由陈小湖通过银行转账向焦秀萍发放共4867.70元；焦秀萍12月的工资账单显示，二维码付款来自于“*胖”共5041.50元。焦秀萍在起诉状中承认12月的工资由孔怀浩直接扫微信码向其发放，1月份共14天的工资2437元，从焦秀萍提供与陈小湖2020年2月15日的微信聊天记录中，陈小湖告知焦秀萍：“（工资）今晚阿孔统一发”，“阿孔话没你微信转比我发”。唐浩典确认11月以外的工资是其安排支付。根据陈小湖的申请，本院准予孔维猛出庭作证。孔维猛称，其是陈小湖店的店长，焦秀萍是唐浩典指派过来的帮工，时间为1个月，因此店内其他员工均打卡上班，而焦秀萍无需打卡上班。唐浩典出庭证实，陈小湖提交的《唐浩典关于焦秀萍和陈小湖劳动纠纷的情况说明》，是其亲笔书写。经质证，双方当事人均发表了质证意见。本院认为：根据陈小湖的上诉请求和理由及焦秀萍的答辩，本案二审争议的问题是：焦秀萍与陈小湖是否存在劳动关系；陈小湖应否支付焦秀萍未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间的生产要素的结合，根据合意而产生的一种劳动合同关系，其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性、稳定性等特点。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。照此规定，单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需同时符合上述规定的情形，双方的劳动关系才成立。焦秀平诉称其自2019年10月26日至2020年1月15日在陈小湖经营的观园多多鲜店工作，与陈小湖存在劳动关系。本院根据上述规定，结合本案的事实和证据，对焦秀萍的该主张是否成立作以下分析认定：首先，从陈小湖二审提交的焦秀萍与唐浩典2019年10月22日至26日的微信聊天记录显示，该期间焦秀萍在为唐浩典的幸福钱多多店进行筹备工作；从焦秀萍与唐浩典2019年11月份的微信聊天记录显示，焦秀萍11月份的休息申请是向唐浩典提出，由唐浩典批准；其次，焦秀萍提交的2019年10月、11月、12月、2020年1月（14天）的工资凭据显示，除11月份工资是陈小湖通过银行转账向焦秀萍发放外，焦秀萍2019年10月、12月、2020年1月的工资均不是陈小湖发放。焦秀萍在起诉状中亦承认，2019年12月的工资由孔怀浩发放，2020年1月份（共14天）的工资唐浩典答应在2月份发放。唐浩典也确认焦秀萍上述工资，除2019年11月份是陈小湖发放，其他月份工资由其发放的事实；再次，从焦秀萍与唐浩典12月份的微信聊天记录中，焦秀萍确认唐浩典是其老板；焦秀萍向唐浩典提交落款时间为12月31日的辞职信，并于2020年1月15日离职。上述证据相互认证，形成较为完整的证据链，可以证实：焦秀平受唐浩典的指派，到陈小湖店铺协助工作；焦秀萍在陈小湖店工作期间，受唐浩典管理；陈小湖只对焦秀萍协助工作的11月份发放工资；陈小湖辞职是向唐浩典提出的事实。焦秀萍到陈小湖店工作，是以短期内完成特定的劳动成果为目标，并非是基于陈小湖的聘用，以提供长期、稳定的工作为目的，陈小湖对焦秀萍没有进行严格意义上的规章制度的管理，故焦秀萍与陈小湖之间不符合构成劳动关系的特征；而且，据本案查明的事实，焦秀萍受唐浩典委派在陈小湖店工作期间，还与深圳市永顺康商贸有限公司存在劳动关系。虽然法律未禁止“双重劳动关系”的建立,只要不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均可建立“双重劳动关系”。但如本案焦秀萍主张所述，同时存在“三重”的劳动关系，则不符常理。因焦秀萍举示的证据不能证实其与陈小湖之间存在劳动关系，故对其主张与陈小湖存在劳动关系，并要求陈小湖支付未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求,本院不予支持。至于陈小湖上诉请求由焦秀平返回多领取的工资2000元问题，本院在二审庭审中已释明此不属于本案二审审理的范围，告知其另循法律途径解决。综上，陈小湖的上诉请求部分成立，一审判决查明事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初890号民事判决；二、驳回焦秀平的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由焦秀平负担；二审案件受理费10元，由焦秀平负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年八月三十一日法官助理 吕翠华书 记 员 周伟航