北京市门头沟区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0109刑初117号公诉机关北京市门头沟区人民检察院。被告人张楠，男，1982年7月4日出生，住北京市西城区；2009年10月29日因犯故意伤害罪被北京市宣武区人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年，2018年10月11日因犯伪造国家机关证件罪被北京市西城区人民法院判处拘役五个月、并处罚金人民币一千元；因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月20日被羁押，同年3月27日被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。辩护人付建东，北京市承光律师事务所律师。辩护人崔恩东，北京市承光律师事务所实习律师。被告人于洋，女，1981年12月30日出生，租住北京市朝阳区；因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月26日被羁押，同年4月30日被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。辩护人赵建民，北京市亚太律师事务所律师。北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉[2019]106号起诉书和京门检一部刑变诉[2019]6号变更起诉决定书指控被告人张楠、于洋犯非法经营罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市门头沟区人民检察院指派检察员郭红梅出庭支持公诉，被告人张楠及其辩护人付建东、崔恩东，被告人于洋及其辩护人赵建民到庭参加了诉讼。现已审理终结。北京市门头沟区人民检察院指控：2014年3月，被告人张楠、于洋从北京市门头沟区王平镇安家庄村村民王某1处承包该村林地5亩，以于洋注册的北京思念园园林绿化中心名义，在未办理任何用地手续、也未向民政局办理殡葬许可手续的情况下违法经营墓地。2016年7月，被告人张楠申请注册了北京思念园纪念林园林绿化有限公司。其先后以北京思念园园林绿化中心和自己注册的北京思念园纪念林园林绿化有限公司名义对外出售墓地。2015年1月北京市门头沟区民政局对被告人于洋未经批准擅自兴建殡葬设施“思念园”进行行政处罚后，二人明知经营公墓需要具备相关审批手续，仍继续经营墓地。被告人张楠自2015年1月至2018年5月，出售墓地130余座，销售金额共计人民币390余万元。被告人于洋与张楠自2015年1月至2016年6月婚姻存续期间共同经营墓地，共出售墓地30余座，销售金额共计人民币99万余元。2016年8月，向李斯思出售墓地一座，销售金额人民币35000元。2017年4月，向王华出售墓地一座，销售金额人民币33900元。2018年3月，向李和平出售墓地一座，销售金额人民币26500元。2019年2月20日11时，被告人张楠在北京市西城区广安门车站东街甲13号院2号楼708号被抓获归案，张楠到案后如实供述了自己的罪行。2019年3月26日，被告人于洋向青岛市公安局即墨分局投案自首，其到案后如实供述了自己的罪行。公诉机关认为，被告人张楠、于洋未经民政部门批准，擅自兴建非法墓地，违法从事经营墓穴的活动，并获取非法利益，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张楠、于洋非法经营墓地时间长、销售数量多、非法经营数额巨大，严重扰乱了市场秩序，影响社会稳定，建议对被告人张楠判处有期徒刑四年，并处罚金，对被告人于洋判处有期徒刑一年六个月，并处罚金。被告人张楠对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。被告人张楠的辩护人的主要辩护意见：1、非法经营数额应以收据为主要认定依据，不能单纯以签订的合同和证人证言来认定销售数额；2、被告人张楠因为不懂法才导致这个后果，其到案后自愿认罪，认罪态度较好；3、被告人张楠非法销售墓地所得钱款全部用于墓地建设，没有非法所得；4、被告人张楠的家属愿意替其退缴一部分钱款。综上，希望法庭对被告人张楠从轻处罚。被告人于洋对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。被告人于洋的辩护人的主要辩护意见：1、被告人于洋自动投案，有自首情节；2、被告人于洋的家属替其退缴赃款，表明悔罪态度真诚；3、被告人于洋系初犯。综上，希望法庭对被告人于洋从轻、减轻处罚。经审理查明：2014年3月，被告人张楠、于洋从北京市门头沟区王平镇安家庄村村民王某1处承包该村林地5亩后，以于洋的名义注册了北京思念园园林绿化中心，在未办理任何用地手续、也未向民政局申请办理殡葬许可手续的情况下违法兴建墓地，并以北京思念园园林绿化中心的名义进行出售。2015年1月，北京市门头沟区民政局对被告人张楠、于洋未经批准擅自兴建殡葬设施进行行政处罚后，二人仍继续非法经营。2016年6月，被告人张楠与被告人于洋离婚后，被告人张楠于2016年7月注册成立了北京思念园纪念林园林绿化有限公司，自2016年9月起被告人张楠经营该墓地，并先后以北京思念园园林绿化中心和北京思念园纪念林园林绿化有限公司的名义对外出售墓地。自2015年4月始，被告人张楠、于洋共向44人出售墓地46座，销售金额为人民币1227800元；被告人于洋不参与共同经营后的2017年1月2日至3月4日间向5人出售墓地5座，销售金额为人民币119400元；被告人张楠自2016年9月至2018年5月间，向83人出售墓地85座，销售金额为人民币2762060元。2019年2月20日，被告人张楠在北京市西城区广安门车站东街甲13号院2号楼708号被抓获归案，到案后如实供述了自己的罪行。2019年3月26日，被告人于洋主动到青岛市公安局即墨分局投案，到案后如实供述了自己的罪行。在本院审理期间，被告人张楠家属代替其退缴赃款人民币30万元，被告人于洋家属代替其退缴赃款人民币1347200元、预交罚金人民币10万元。上述事实，被告人张楠、于洋在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某1、孙某1、陈某、王某2、孙某2、张某1、李某1、杜某、李某2、安某、李某3、张某2、李某4、吕某、刘某1、刘某2、刘某3、肖某及李某4、何某、赵某、都某等132名购墓人的证言，辨认笔录，购墓人提供的购墓合同、收据、转账凭证，受案登记表，扣押清单及扣押物品照片，现场勘验检查笔录及照片，墓地宣传材料，名片，营业执照复印件，行政裁定书，取缔决定书，行政处罚决定书，责令恢复原状决定书，行政决定履行催告书，王平镇安家庄村墓地批复手续的复函，公证书，农户土地承包合同，土地转包合同，林权证，工商档案登记材料，北京市门头沟区民政局通告，关于对王平镇思念园涉嫌非法经营开展调查取证的通知，王平镇人民政府提供安家庄非法墓地统计表，关于安家庄村非法墓地处理情况的汇报材料，来访登记表，刑事判决书，民事判决书，民事调解书，工作说明，户籍证明，到案经过证明材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张楠、于洋未经民政部门批准，非法擅自兴建墓地并出售，在受到民政部门处罚后，仍继续从事出售墓地的经营活动，严重扰乱了市场秩序，其中被告人张楠非法经营数额390余万元，被告人于洋非法经营数额130余万元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。北京市门头沟区人民检察院指控被告人张楠、于洋犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人张楠到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；其具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人于洋主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；其系初犯，且具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。公诉机关的公诉意见，本院予以采纳。关于被告人张楠的辩护人所提非法经营数额的认定问题，本院根据购墓人提供的购墓合同、收据、转账凭证，辨认笔录，墓碑照片，并结合被告人的供述等相关证据综合认定；该辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。被告人于洋的辩护人所作的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张楠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2023年2月19日止。罚金于判决生效后7日内缴纳）。二、被告人于洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2020年9月25日止。罚金已缴纳）。三、在案扣押的电脑主机一台、POS机一个、索尼爱立信牌手机一部和营业执照三张、印章二枚及标牌、账本、红盖布、名片、空白合同、价目表等宣传材料，予以没收。四、被告人张楠、于洋退缴的赃款分别退还购墓人；被告人张楠退缴不足部分，继续执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨振新人民陪审员  段维刚人民陪审员  徐春玲二〇二〇年八月二十四日法官 助理  袁晓北书 记 员  王 晨