福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终829号 上诉人（原审原告）：张胜全，男，1978年2月2日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：严婷，安徽皖韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门和鹭荣建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区梧桐西里****。 法定代表人：袁富举，执行董事。 委托诉讼代理人：郑华辉，福建天构律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交一公局厦门工程有限公司，住，住所地福建省厦门市集美区银江路**/div> 法定代表人：谷世平，执行董事。 委托诉讼代理人：吴静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：康晓婷，女，该公司员工。 原审被告：朱宏，男，1978年11月18日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 上诉人张胜全因与被上诉人厦门和鹭荣建设工程有限公司（以下简称和鹭荣公司）、中交一公局厦门工程有限公司（以下简称中交厦门公司）及原审被告朱宏建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2019）闽0721民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张胜全上诉请求：撤销一审判决，改判支持张胜全的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅依据和鹭荣公司提交的银行流水认定和鹭荣公司与朱宏之间系挂靠关系，认定事实错误。以下事实和证据可以证明，朱宏系和鹭荣公司的委托代理人，和鹭荣公司应当对本案欠款承担付款责任。1.和鹭荣公司已在一审庭审中自认朱宏系其委托代理人并参与案涉工程管理。2.朱宏系代表和鹭荣公司出具案涉《欠条》确认本案债务。3.《白沙1号桥、2号桥、3号桥、潘坊分离式桥、沙阴垄分离式桥桥面系施工合同专用条款》[合同编号：027](以下简称027合同)载明乙方委托代理人为朱宏，落款处有和鹭荣公司公章与朱宏签字。《现场剩余工程施工及整改合同》[合同编号：097](以下简称097合同)载明合同签订人为朱宏，落款处有和鹭荣公司公章与朱宏签字。朱宏系代表和鹭荣公司与张胜全达成劳务分包合同合意，合同主体为张胜全与和鹭荣公司。4.中交厦门公司一审中陈述，朱宏是和鹭荣公司施工代表，朱宏也代表和鹭荣公司与中交厦门公司进行结算。中交厦门公司在接受和鹭荣公司委托后，依据《欠条》内容向张胜全付款也进一步印证朱宏系和鹭荣公司的委托代理人。5.和鹭荣公司提交的银行流水是鹭荣公司法定代表人袁富举与朱宏个人之间的债务往来。若朱宏与和鹭荣公司存在挂靠关系，双方应当签订书面合同，不可能口头约定缴纳管理费。6.《月工程结算计算表》中协作单位处载明和鹭荣公司，协作单位负责人处有朱宏签字。《最终支付承诺书》中承诺人处有和鹭荣公司盖章和朱宏签字。二、退言之，即使朱宏与和鹭荣公司存在挂靠关系，也是其内部关系，张胜全作为第三人不知情，朱宏是以和鹭荣公司名义从事法律行为，故朱宏出具《欠条》的后果应由和鹭荣公司承担。三、中交厦门公司将其承包的案涉工程以包工包料的方式发包给和鹭荣公司的行为违法且无效。不能仅以中交厦门公司与和鹭荣公司存在材料调拨方式来认定双方签订的施工合同为纯劳务分包合同，朱宏借用和鹭荣公司资质与中交厦门公司签订了合同，该合同为无效合同，中交厦门公司应当对和鹭荣公司的债务承担连带责任。 和鹭荣公司辩称，张胜全的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。和鹭荣公司与朱宏系挂靠关系事实清楚、证据充分。建设工程挂靠施工过程中，挂靠关系必然会以被挂靠人名义与发包方进行结算，会表现出委托代理的特征，但双方的真实关系应当透过现象看本质。本案中，朱宏与和鹭荣公司均承认系挂靠关系，二者没有签订劳动合同，朱宏不是和鹭荣公司的员工。双方的款项往来也说明。朱宏与和鹭荣之间系挂靠关系。张胜全知晓朱宏与和鹭荣公司系挂靠关系，朱宏以自己名义与张胜全发生法律关系，和鹭荣公司不是劳务分包合同的当事人，不应当承担责任。《欠条》明确载明欠款人是朱宏，如果朱宏与和鹭荣公司系委托代理关系，那么欠款人应当是和鹭荣公司。张胜全起诉前从未找过和鹭荣公司催讨欠款，证明张胜全一直以朱宏为法律关系的对象。张胜全完成的工程无法证明其与和鹭荣公司存在劳务分包关系。请求驳回上诉，维持原判。 中交厦门公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。中交厦门公司不认可朱宏与和鹭荣公司系挂靠关系。中交厦门公司在案涉工程上除了工程质保金，其余全部工程款已经付清。中交厦门公司给张胜全付款是基于和鹭荣公司向中交厦门公司出具的委托付款书。就案涉工程中材料调拨问题，调拨只是一种说法，相关材料均为中交厦门公司提供给和鹭荣公司使用。请求驳回上诉，维持原判。 朱宏未作陈述。 张胜全向一审法院起诉请求：1.和鹭荣公司支付张胜全工程款206898.04元，并自2018年9月21日开始以206898.04元为基数按月利率2%承担违约责任至付清为止；2.中交厦门公司对和鹭荣公司的上述给付义务承担连带责任。 一审法院认定事实：中交厦门公司承包延顺高速后，将部分工程分包给和鹭荣公司(资质等级：砌筑作业分包一级、焊接作业分包二级、钢筋作业分包二级、模板作业分包二级、木工作业分包二级、脚手架作业分包二级、混凝土作业分包不分等级、水暖电安装作业分包不分)，并签订027合同、097合同。朱宏陈述其挂靠和鹭荣公司并将上述027合同、097合同项下部分工作交由张胜全施工。张胜全在诉讼过程中未提供其施工的相关证据。现涉案工程已通车。2018年9月21日，朱宏向张胜全出具《欠条》载明：今欠到张胜全农民工工资348100元，该欠款于2018年12月31日前还清，逾期未付，应从出具欠条之日起按欠款金额的20%支付违约金。《欠条》空白处载明：“此款系延顺高速A5标工程。项目部委托支付”。中交厦门公司接受和鹭荣公司的委托分二次向张胜全付款共计141801.91元(50114.74元及91687.22元)。至此，中交厦门公司已支付和鹭荣公司全部工程款(除质保金外)。2019年12月23日，张胜全向法院申请财产保全，请求冻结中交厦门公司银行存款260000元，并支付财产保全费用1820元。2020年3月4日，中交厦门公司向法院提供银行保函，作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，并支付财产保全费用1820元。 一审法院认为，本案争议焦点为:1.和鹭荣公司是否应为朱宏出具的《欠条》承担付款责任。张胜全出具其持有的027合同、097合同原件及第二次庭审中和鹭荣公司的自认(朱宏系其委托代理人并参与工程管理)，主张朱宏系和鹭荣公司的代理人，应对朱宏出具的《欠条》承担付款责任。和鹭荣公司出具中交厦门公司付款委托书及其与中交厦门公司、朱宏的部分银行流水，拟证实朱宏与其系挂靠关系，其仅收取1%的管理费，对朱宏出具《欠条》不知情，不应承担还款义务。张胜全在诉讼过程中未提供其参与工程的相关证据，仅以其持有的两份施工合同原件不足以证明朱宏系和鹭荣公司的代理人，亦不足以证明张胜全与朱宏的之间的《欠条》与和鹭荣公司有关联。和鹭荣公司出具的付款委托书及银行流水结合朱宏的陈述，可证实朱宏与和鹭荣公司系挂靠关系，和鹭荣公司不应为朱宏出具的《欠条》承担付款责任。2.中交厦门公司是否应当承担连带付款责任。张胜全主张中交厦门公司系违法分包，应对工程欠款承担连带责任。中交厦门公司提供双方签订的合同及工程结算单拟证实其与和鹭荣公司之间的分包系合法分包。张胜全主张中交厦门公司作为总承包人若违法分包应对工程款承担连带责任，于法无据，且中交厦门公司与和鹭荣公司签订之间的结算方式系材料调拨扣款，和鹭荣公司并未为工程施工提供材料，张胜全主张中交厦门公司违法分包应对工程欠款承担连带责任缺乏事实及法律依据。综上所述，张胜全的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张胜全的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审中争议的事实，本院分析认定如下：1.关于中交厦门公司的付款情况，中交厦门公司一审中提交的《最终支付承诺书》可以证实，除保留质保金外，其已付清了和鹭荣公司的工程款，和鹭荣公司对此亦无异议，故一审法院对该事实的认定，并无不当。2.和鹭荣公司对一审法院认定朱宏向张胜全出具案涉《欠条》以及和鹭荣公司委托中交厦门公司向张胜全支付工程款的事实提出异议，但前述事实均有相关证据予以证实，应予确认。3.关于朱宏与和鹭荣之间的真实法律关系，本院在裁判理由部分一并予以分析、认定。一审法院查明的其他事实，各方当事人没有提出异议且有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为：1.和鹭荣公司是否应承担案涉工程款的支付义务；2.中交厦门公司是否应承担连带清偿责任。关于焦点1：首先，根据当事人庭审中陈述，张胜全承接案涉工程及实际施工过程中，均是与朱宏磋商、联系。对此，朱宏认为其与和鹭荣公司系挂靠关系，张胜全则是“为我干活的工人”。结合案涉《欠条》是朱宏以个人名义出具，当中并未体现其是代表和鹭荣公司进行结算，而张胜全接收该《欠条》且对当中载明的欠款主体没有提出异议等事实判断，可以认定朱宏系以个人名义与张胜全建立合同关系并进行结算，即本案中并无朱宏代理和鹭荣公司与张胜全建立合同关系的表象，不存在适用表见代理的前提条件。其次，本案中已查明，朱宏并非和鹭荣公司的员工。朱宏虽代表和鹭荣公司与中交厦门公司签订合同承接案涉工程，但结合朱宏及和鹭荣公司陈述及和鹭荣公司一审中提交的银行流水等证据判断，二者实质上是挂靠施工关系，朱宏也并未获得以和鹭荣公司名义对外转包、分包工程的授权。综上，朱宏出具的《欠条》对和鹭荣公司并无约束力，张胜全要求和鹭荣公司支付工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于焦点2：张胜全请求中交厦门公司对和鹭荣公司的债务承担连带清偿责任，因张胜全对和鹭荣公司的主债权诉讼请求未获支持，故其该诉讼请求亦不能成立。 综上所述，张胜全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4403元，由上诉人张胜全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 崔志强 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。