山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2097号 上诉人（原审原告）：徐晓森，女，1978年10月30日出生，汉族，博山电机厂幼儿园教师，现住博山区。 被上诉人（原审被告）：黄立金，男，1985年6月29日出生，汉族，农民，现住博山区。 被上诉人（原审被告）：孙江，男，1977年10月24日出生，汉族，农民，现住博山区。 上诉人徐晓森因与被上诉人黄立金、孙江案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市博山区人民法院(2020)鲁0304民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐晓森、被上诉人黄立金到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 徐晓森上诉请求：1、请求依法撤销淄博市博山区人民法院(2020)0304民初78号民事判决，或者依法进行改判。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：第一、一审判决认定事实出现严重错误。应当认定淄博市博山区金晶路59号楼1号楼1单元3楼西户房产为夫妻共同财产，却未认定属于夫妻共同财产这个基本事实。也未给上诉人和两个未成年女儿保留容身之处，或拍卖该房产时给我和两个未成年女儿保留50%以上份额。上诉人与孙江是2001年12月13日登记结婚的，2005年5月购买的博山区金晶路59号楼1号楼1单元3楼西户房产，2018年1月取得了这个房屋的全部产权。这是我们家唯一住房，全家四口人自2005年一直在这里居住，直到2019年孙江为了躲避赌债才不辞而别的。这套住房是我们在婚姻关系存续期间共同出资购买的，房屋贷款也是由我们偿还，我的结婚证、银行还贷凭证完全能够证明这个事实。近几年我们家没再买房、买车，孙江借大额巨款不是用于家庭生活。孙江因为赌博借款已经累计达几百万元之多。黄立金知道孙江为赌博而借款，且在我不知情的情况下将房产证变更为单独所有，将我们共有的房产抵押给他。黄立金作为“职业放贷人”，对关于房产抵押的确认程序非常明白，他是与孙江恶意串通变更了房产登记并签下了房屋抵押合同的，绝不是什么善意第三人!这种行为严重侵害我和两个孩子的权益，既不合理也不合法。上诉人作为案外人提起执行异议之诉的诉求，是要求依法确认黄立金与孙江之间签订的房产抵押合同部分无效，为我和孩子保留50%以上的拍卖款。这个诉求非常清楚，就是因为涉案房产是属于夫妻共有的财产，是我们四口人的唯一住房，孙江只有权处理属于他一个人的那部分。然而在一审时，办案法官竟然对涉案房产是否属于夫妻共有财产?孙江是否有权处理属于我们三个人的那一部分?及涉案房屋是否是我们的唯一住房这些问题不调查不审理，就片面的作出错误判决，令我们三人面临无家可归的困境。第二、一审判决适用法律不当，审理涉及是否属于夫妻共有财产案件首先应当适用《中华人民共和国婚姻法》和相关的《司法解释》，而一审判决书对这些法律法规却只字未提。《中华人民共和国婚姻法》第十七条明确规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《中华人民共和国婚姻法司法解释》第十九条也明确规定：“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”这些法律法规规定的非常清楚，即便是房产登记在一方名下也是夫妻共同财产，作出任何处置是都需要夫妻双方签字确认。但是一审法官竟然对这些法律法规始终不理不睬，就片面地作出了判决。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决出现严重失误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决或者进行改判。 黄立金辩称，涉案房屋是孙江抵押给我的，我们当时去房管局查询房屋为孙江单独所有才办理的抵押登记，其他的我不清楚。 孙江未作答辩。 徐晓森向一审法院起诉请求：依法确认两被告之间抵押行为部分无效（他项权利证号：鲁（2018）淄博博山区不动产证明第0002343号）；为原告及两个孩子保留50%以上的拍卖款。 一审法院认定事实：被告黄立金申请执行被告孙江民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2019）鲁0304民初1264号民事判决书，判决内容：“…三、若被告孙江在上述期限内未能履行完毕，则原告黄立金对被告孙江的抵押房产【位于博山区户的房屋；不动产权证书号：鲁（2018）淄博博山区不动产权第0005704号；他项权证为鲁（2018）淄博博山区不动产证明第0002343号】依法变现的价款在尚欠债权数额内优先受偿；依法变现的价款超过债权数额的部分归被告孙江所有，不足部分由被告孙江继续清偿”。判决书生效后，因被告孙江未履行生效法律文书确定的义务，被告黄立金向一审法院申请执行，一审法院于2019年8月20日立案执行。执行过程中，一审法院查封了被告孙江所有的位于博山区户房产并通过网络询价的方式确定处置参考价，经询价，淘宝（中国）软件有限公司出具的询价结果为504520元，中国工商银行股份有限公司出具的询价结果为564045元，取平均值为534282.5元。因被告孙江下落不明及无法获取其有效送达地址，一审法院已将网络询价结果通过在中国执行信息公开网网上公示的方式向其送达。一审法院于2019年12月4日对涉案房产降价30%以拍卖保留价373997.75元进行第一次网络拍卖，因被告孙江无法取得联系，拍卖通知无法送达，已在网络司法拍卖平台公示并说明，现涉案房产一拍已流拍。涉案房屋位于博山区户，不动产权证书号为鲁（2018）淄博博山区不动产权第0005704号，载明的共有情况系孙江单独所有。涉案房屋的他项权证号为鲁（2018）淄博博山区不动产证明第0002343号，载明的权利人（申请人）黄立金。原告徐晓森与被告孙江于2001年12月13日登记结婚，于2012年8月15日登记离婚，又于2013年8月26日登记结婚。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条之规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债，故唯一住房不能成为阻却执行的理由。原告徐晓森就涉案房产系唯一住房不应进行处置的主张，不予采纳。同时，位于博山区户的涉案房屋的产权，登记在被告孙江一人名下，不动产权证书载明的共有情况系孙江单独所有。因此，被告孙江将涉案房屋抵押给被告黄立金时，被告黄立金基于产权证书公示的信息，善意取得涉案房屋的抵押权。原告徐晓森虽主张其为涉案房产共有人，要求为其保留相应份额，但涉案房产已抵押给被告黄立金，一审法院作出的（2019）鲁0304民初1264号民事判决书已确定黄立金对孙江的抵押房产依法变现的价款在尚欠债权数额内优先受偿，故即使原告徐晓森系涉案房产共有人，亦只对涉案房产变现价款超过债权数额的部分享有份额。故对于原告的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条的规定，判决如下：驳回原告徐晓森的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐晓森负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间当事人之间的争议焦点为上诉人徐晓森的上诉理由能否阻却案涉房产的执行。本案中，被上诉人孙江向被上诉人黄立金借款，并协商以涉案房产作抵押，双方以涉案房产作抵押系双方真实意思表示，且双方按照法律规定办理了抵押登记手续，在涉案房屋设立的抵押合法有效。同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条第二款之规定，上诉人徐晓森虽主张其为涉案房屋的共有人，但因涉案房屋不动产登记所有人为被上诉人孙江一人，且上诉人徐晓森没有证据证明被上诉人黄立金知晓案涉房产为上诉人夫妻共同财产，故被上诉人黄立金取得涉案房屋抵押权时系善意，且被上诉人黄立金与被上诉人孙江存在合法有效的借钱基础法律关系，并已按照法律规定就涉案房屋进行了抵押登记，因此被上诉人黄立金善意取得涉案房屋的抵押权。被上诉人黄立金作为涉案房屋的抵押权人，就涉案房屋享有优先受偿的权利，上诉人徐晓森主张系房屋共有人的上诉理由不能阻却涉案房产的执行。另外，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。根据上述法律规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，唯一住房不是阻却执行的法定理由，因此上诉人徐晓森关于涉案房屋为唯一住房不能进行执行的上诉理由亦不能阻却执行。另外，上诉人徐晓森主张被上诉人孙江的涉案借款为赌债，但上诉人徐晓森并未提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，因此对于该项主张，本院不予认可。 综上所述，上诉人徐晓森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人徐晓森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 杨继生 二〇二〇年八月十一日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 周京京