黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终97号上诉人（原审被告）：大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村北辰小区**楼5-101。法定代表人：安孔西，该公司经理。委托诉讼代理人：黄海龙、徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宝芹，男，1969年10月25日出生，汉族，无职业，住山东省巨野县。被上诉人（原审原告）：王中库，男1974年11月3日出生，汉族，无职业，住山东省巨野县。被上诉人（原审原告）：申明芳，男，1960年11月2日出生，汉族，无职业，住山东省鄄城县。被上诉人（原审原告）：张金峰，男，1973年7月8日出生，汉族，无职业，住山东省菏泽市鄄城县。被上诉人（原审原告）：李会峰，男，1973年8月26日出生，汉族，无职业，住山东省巨野县。五被上诉人委托诉讼代理人：孙双印，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆龙安建筑安装有限公司，住所，住所地大庆市龙凤区凤阳路**div>法定代表人：马书舰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玲玲，黑龙江典通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆，住所地大庆市龙凤区凤阳路**办公楼>法定代表人：王作林，该公司董事长。委托代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市龙凤区城建投资开发有限公司，住大庆市龙凤区龙腾路**。委托诉讼代理人：陈山，黑龙江陈山律师事务所律师。上诉人大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司（以下简称巴裕尔公司）因与被上诉人李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称龙安公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）、大庆市龙凤区城建投资开发有限公司（以下简称龙凤城投）一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人巴裕尔公司委托诉讼代理人黄海龙、徐宁，被上诉人李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰委托诉讼代理人孙双印，龙安公司委托诉讼代理人张玲玲、建安公司委托诉讼代理人曲春晖、龙凤城投委托诉讼代理人陈山到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。巴裕尔公司上诉请求：1.请求撤销（2019）黑0603民初396号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实认定错误，巴裕尔公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰之间是挂靠关系，并不是转包关系，双方之间应为挂靠经营纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰提供的证据(2017）黑0603民初1842号民事判决书，在事实认定部分，认定李宝芹与巴裕尔公司之间系挂靠关系，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰作为证据提交，同样是想证明二者之间系挂靠关系。另外，需要强调的是：在本案一审时，双方也陈述是李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰借用巴裕尔公司的资质组织施工。按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，借用资质属于挂靠，而非转包。如果是挂靠关系，那么双方之间应为挂靠经营纠纷，巴裕尔公司只是出借资质和账户，并不参与工程施工、结算等具体事务，通过庭审查明的事实，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰共收到工程款43,440,077.25元，已全额支付给李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，因案涉工程通过上诉人账户往来的款项也全部转给挂靠方，在这种情况下，巴裕尔公司不应再承担任何付款责任。一审法院在李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰已提供证据证实且双方均自认是借用资质的情况下，仍认定双方是转包关系，属于事实认定错误，判定巴裕尔公司承担工程款给付责任，没有事实基础。在李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰挂靠施工的情况下，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰与龙安公司之间形成事实上的施工合同关系，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰应向龙安公司主张权利。二、一审法院适用法律错误，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰诉请向巴裕尔公司主张工程款没有法律依据。一审法院适用建设工程施工合同司法解释一第二条、第二十六条以及建设工程施工合同司法解释二第二十四条，判定巴裕尔公司承担责任属于适用法律错误，本案中李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰作为一审原告提起诉讼，主体不适格。1.李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰不是施工合同司法解释一第二条规定的承包人。结合本案李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰挂靠施工的事实，套用建设工程施工合同司法解释一第三条，无效合同的承包人指的应该是巴裕尔公司，而非李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，纵观建设工程施工合同司法解释，无论施工合同是否有效，“承包人”均指施工合同中体现的承包方，而李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰从未在任何施工合同中出现，其借用资质施工，在司法解释中，直接使用实际施工人的称谓，也就是说，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰无权按照施工合同司法解释一第二条的规定主张工程款，其作为一审原告提起诉讼主体不适格，应由巴裕尔公司作为一审原告提起诉讼。实际上，本案涉及两个法律关系：一是挂靠经营法律关系，二是建设工程施工合同法律关系。如果按照建设工程施工合同纠纷提起诉讼，那么李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰主体不适格，退一步说，即使李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰有权直接诉请工程款，那么巴裕尔公司也不是适格的被告，双方之间的纠纷，应依据挂靠经营法律关系来解决。2.挂靠关系不适用建设工程施工合同司法解释一第二十六条。施工合同司法解释一第二十六条、司法解释二第二十四条，仅规定违法分包、非法转包，并不适用挂靠关系，本案中，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰挂靠施工，不能依据上述规定提起诉讼。因一审法院将双方之间的关系，错误的认定为转包关系，进而适用上述规定作出裁判，属于适用法律错误。三、鉴定意见存在诸多问题，不能作为李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰所施工的涉案工程的造价的依据。无论是鉴定意见还是补充鉴定意见，均存在诸多不确定的鉴定意见，之所以不确定是因为有的是没有相应的证据或者是证据相互矛盾，故鉴定意见没有做出肯定性意见，而是做出了选择性意见，且许多费用是鉴定机构估算出来的，并不准确，而一审法院完全采信该鉴定意见及补充意见，没有考虑选择性意见是否合理，一审法院的做法依据不足。四、一审法院计算的涉案工程造价不正确。12项工程造价2,676,277.27元不应计算在总造价内。鉴定机构未将该12项工程造价计算在涉案工程的总造价内，但一审法院以该部分工程系案涉工程不可缺少的组成部分，已由李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工完成且已验收，故应计算在总造价内。但是鉴定人员在出庭时称该12项的金额是根据五被上诉人的陈述计算出来的，而鉴定应依据双方质证无异议的材料，仅有李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰的单方陈述，没有其他证据佐证，作出的鉴定意见不客观不可靠，不能作为定案依据，故该部分造价不应计算在总造价之内。第一次鉴定意见中1.29项中的装饰装修工程的企业管理费178,594.01元及补充意见中的3578.67元，合计182,172.68元应扣除，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰系无相应资质的个人，不应该计取上述费用。第一次鉴定意见中的总承包服务费172,760.30元应扣除。李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰无权收取上述费用，其不是总包单位。鉴定意见也明确载明鉴定资料中没有关于单独分包专业工程的分部分项工程费+措施费，故不存在上述费用,上述费用是鉴定机构估算的。一审法院计算利息不正确。因李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工的是整栋楼工程，故存在2年期和5年期的质保期，在质保期届满前，该部分费用不应该支付，故一审法院未考虑质保期径自判决支付利息的做法不正确。综上，一审法院，事实认定及法院适用均存在错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法维护上诉人的合法权益，改判上诉人不承担责任。李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰辩称，一、建设工程施工合同司法解释一第26条的适用不应当排除挂靠。挂靠和非法转包、违法分包在违法的性质上，工程的实际控制上并无本质不同，不能得出一个合法或施工质量有保证，一个违法或施工质量没有保证的结论，也不能得出一个应当保护，一个不应当保护的结论，区别对待挂靠和非法转包、违法分包的实际施工人，在没有立法导向的意义。建设工程合同司法解释一第26条的宗旨是保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工的利益，也应保护借用资质的实际施工人，根据建设工程司法解释一第1条、第4条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人，也属于实际施工人。在借用资质情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工，符合实际施工人的文意，由于建设工程施工合同是以出借方名义签订的，借用方履行完毕施工义务后，并不能依据合同法的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，而出借方由于不是工程款的真正权利人，对于追索工程款没有积极性，如果本条不适用借用资质的实际施工人，对于保护农民工利益不利。二、最高法院司法实践中认定挂靠的对内关系是转包，原审法院依据建设工程司法解释一第26条裁决，并无不当。最高人民法院（2019）最高法民申4500号案件肯定了挂靠在对内关系上是转包，本案可以参照。三、挂靠型实际施工人也有权以自己名义主张权利。依据（2019）最高法民申4500号案件，法院认定挂靠人有诉权，此外在最高人民法院在（2019）最高法民申652号案件中，也肯定了挂靠人的请求权。建设工程合同司法解释二出台后，仍然没有排斥挂靠人的诉权，在建设工程合同司法解释二的理解与适用中，立法者认为在建设工程施工合同无效的情况下，应根据合同法第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，确定挂靠型实际施工人与发包人之间的责任，根据建设工程司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。四、巴裕尔公司免责没有法律依据。巴裕尔公司是与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰挂靠关系的相对人，工程款也是通过巴裕尔公司支付给李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰的，巴裕尔公司事实上也处在被挂靠人的地位，依据合同相对性，巴裕尔公司是适格被告，应当依据合同相对性承担责任。五、李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰对于巴裕尔公司和龙凤城投均有请求权，应当在一个案件中处理。依据上述理由，巴裕尔公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉。六、根据民事诉讼法中二审法院针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，巴裕尔公司当庭提出的理由超出原上诉状范围，此外，巴裕尔公司在一审中对有关鉴定结论并没有提出上诉的抗辩，属于当事人对自己的权利的处分，现二审中再提出异议，违反禁止反言违背诚实信用原则，所以不应当支持。龙安公司辩称，1.原审对我公司判决认定事实清楚适用法律正确应予以维持；2.对巴裕尔公司的判决与我公司无关，不发表答辩意见；3.龙安公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰没有合同关系，与龙安公司针对案涉工程签订合同的的相对方为巴裕尔公司，并非李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，因此，其双方之间的约定不能够直接约束龙安公司，龙安公司仅在法律规定范围内承担相应责任，一审中龙安公司已经提供证据证实依据龙安公司与巴裕尔公司之间的约定已经超额支付巴裕尔公司工程款，按照合同约定应当支付的数额为3646.98万元，但从一审提供证据确定，龙安公司已经实际支付给巴裕尔公司款项4344万元，因此依据合同约定龙安公司已经超额支付，故在此情况下，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰一审起诉在欠付工程款范围内要求龙安公司承担连带责任，没有事实和法律依据；4.龙安公司与龙凤城投、建安公司存在合同关系，针对案涉工程，龙安公司已将建安公司支付给龙安公司的工程款按照合同约定支付给巴裕尔公司，且超额支付，一审法院判决龙安公司不承担给付责任完全正确；5.龙安公司与龙凤城投、建安公司之间就整体项目的工程款纠纷现在正在省院审理，目前该案尚属于审理中，包括案涉工程的整体工程项目、结算等并没有明确。建安公司辩称，1.原审对建安公司判决认定事实清楚适用法律正确应予以维持，2.对上诉人的判决与建安公司无关，不发表答辩意见。3.建安公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰没有合同关系，其向建安公司主张权利没有法律依据；4.建安公司与龙凤城投、龙安公司存在合同关系，建安公司已将龙凤城投支付给建安公司的工程款全部支付给龙安公司，所以，再没有向任何主体承担给付责任的义务；5.建安公司与城投公司、龙安公司之间就整体项目的工程款纠纷现在正在省院审理，判决没有下来。龙凤城投辩称，对巴裕尔公司的请求及事实理由没有异议，一审事实严重不清，一审未经审理直接认定龙凤城投在欠付范围内承担责任，但是没有查清龙凤城投是否欠付，欠付多少，这是一个最基本的事实，一审推定龙凤城投欠付建安工程款；2.一审适用法律错误，龙凤城投的合同相对方为建安公司，建安公司的合同相对方为龙安公司，龙安公司的合同相对方为巴裕尔公司，巴裕尔公司的合同相对方才是李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，一审法院确认巴裕尔公司对李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰有债务关系，但是却确认龙安公司与巴裕尔公司没有债权债务关系，也明确建安公司对龙安公司下边的工程债务没有连带和支付义务，那么在建安公司和龙安公司不拖欠下边的承包商工程款的前提下，龙凤城投根本就没有义务代替建安公司和龙安公司支付工程款，龙凤城投认为针对建安公司已经超付，虽然建安公司对龙凤城投在省高法有诉讼正在进行中，但是诉讼没有作出明确的判决，一审法院不能够直接径行推定龙凤城投拖欠建安集团工程款，这种推定完全违背了建设工程司法解释二第24条，必须在查清工程款数额之后，才能够承担相应责任，而本案一审根本就没有查清，另外，在建安公司和龙安公司不承担责任的前提下，不拖欠下边工程款的前提下，龙凤城投根本就没有义务承担给付责任。无论龙凤城投是否拖欠建安公司工程款，一审法院适用法律错误。李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰向一审法院起诉请求：1.要求巴裕尔公司给付工程款7,621,827.74元，并按照同期银行贷款利率支付2013年6月12日至实际给付之日止利息；2.龙安公司、建安公司、龙凤城投对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带责任。3.案件受理费由巴裕尔公司、龙安公司、建安公司、龙凤城投承担。一审法院认定事实：龙凤城投将其开发的吉祥馨苑小区A12、A13、A14、A16号楼发包给建安公司，建安公司将这四栋楼工程转包给龙安公司，龙安公司将这四栋楼工程转包巴裕尔公司，并签订了协议书，包括第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。约定开工日期2011年9月24日，竣工日期2012年11月30日。第一部分第四款约定：分包合同价款以造价部分审定价款作为结算依据。第二部分六.33.2款约定：分包合同价款在协议中约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定分包合同价款的方式，双方可在专用条款中约定采用其中一种：（1）采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江关于工程量清单计价的有关规定；（2）采用固定总价方式确定合同价款，执行黑龙江省计价依据及有关计价规定，或执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江关于工程量清单计价的有关规定。（3）采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定。第二部分六.33.3款约定：采用以上所列三种方式以外的其他方式确定合同价款的，双方应当在专用条款中做详细约定。第三部分专用条款57.3.1约定：定额：土建、装饰、市政等相应工程按2010年颁发的《黑龙江省建设工程定价依据（建筑、装饰装修、水暖、电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设工程费用定额）》和2011年现行大庆市单价表。2012年7月31日，龙凤城投、龙安公司的龙投发2012年001号文件中龙安公司董事长表明：各分包单位与龙安公司签订施工分包合同，工程结算时一定按合同中条款执行。龙凤城投总经理程相文表示：各分包单位与龙安公司签订施工分包合同，龙凤城投认可并作为施工合同补充协议执行。巴裕尔公司又将四栋楼工程转包给李宝芹，施工总面积34,792.39平方米。关于涉案工程，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰系合伙关系。五人对这四栋楼工程进行了实际施工，但应急照明部分进行了专业分包，非五人施工。2011年9月27日，涉案工程开始施工，2013年7月30日竣工验收。2016年12月8日，李宝芹和巴裕尔公司出具承诺书，主要内容为：巴裕尔公司同意按黑龙江高级人民法院出具的判定结果（黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告）结算我公司施工的吉祥馨苑小区A12、A13、A14、A16号楼，价格执行此鉴定书中吉祥馨苑A01、A02、A14、A16号楼及A18、A19号楼的结算价格并扣除应扣款部分（后附明细），额外加洽商部分合25元/平方米（此部分为一口价，任何条件均不做调整），建筑面积（后附明细），我公司对此最终鉴定结果无异议，待最终鉴定结果出具后三天内办理结算及抵房手续……。黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司（下称惠泉普华公司）2019年6月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：推断性意见造价为43,445,755.38元，供选择性意见造价为3,096,016.44元，合计46,541,771.82元。该鉴定意见书第5页七、分析说明部分写明：A12、A13、A14、A16号四栋楼建筑工程、装饰装修工程、给排水工程、采暖工程（不包含A16号楼）、电气工程分别依据相关专业鉴定图纸、询问笔录、现场斟验记录进行工程量计算，依据计价的文件、标准、规定等进行计价。以上鉴定造价列入推断性意见造价。2019年8月20日，又出具了补充司法鉴定意见书，补充鉴定意见为：补充推断性意见造价为191,226.10元，补充供选择性意见造价为1,652,629.80元，合计1,843,855.90元。另外补充鉴定意见分析说明部分陈述12项未计入总造价，包括：10.内外墙两侧满挂10m米10m钢丝网分析说明:该部分内容在鉴定材料中未见相关证据。如按“工程造价补充鉴定申请书”中说明计算工程量，所涉及造价约为972,861.48元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；11.楼梯踏步护角筋:类同第10条分析说明,所涉及造价约为14,504.03元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；13.植筋部分所涉及造价531,845.69元，该部分造价未计入鉴定意见；14.钢筋根数调整所涉及造价62,256.53元，该部分造价未计入鉴定意见；15.三桩承台钢筋满铺，侧面配置腰筋所涉及造价160,689.31元，该部分造价未计入鉴定意见；16.混凝土板中马镫筋型号所涉及造价125,419.78元，该部分造价未计入鉴定意见；20.阳台栏板模板定额问题，所涉及造价88,150.78元，该部分造价未计入鉴定意见；31.不锈钢楼梯扶手价格:类同第10条分析说明,所涉及造价约为43,013.01元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；32.阻燃挤望板价格:类同第10条分析说明,所涉及造价约为405,305.13元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；33.耐碱玻纤网格布价格:类同第10条分析说明,所涉及造价约为23,199.54元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；38.c30商品混凝土价格:类同第10条分析说明,所涉及造价约为70,936.12元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用；39.地热钢丝网价格:类同第10条分析说明,所涉及造价约为178,095.87元,该部分造价未计入鉴定意见,仅供委托人判断使用。以上未计入鉴定意见的12项造价为2,676,277.27元。2019年8月28日，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰申请惠泉普华公司另进行现场斟验，以确认补充鉴定意见第一项第10、11、13、15、16、31款的增项工程及与图纸不符之处的工程量是否实际存在。法院通知惠泉普华公司李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰的申请并要求其按规定进行现场斟验，2019年9月9日惠泉普华公司回复，第10、11、13、15、16、31款内容涉及项目有墙体铁丝网、植筋、桩承台等主体隐弊内容，现场斟验需要破坏主体结构，破坏性勘验超出造价鉴定委托范围。第11款内容现场斟验时可见，但无相关证据材料，是否由申请人施工无法判断，故以上内容未计入鉴定造价。李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰支付鉴定费及鉴定人员出庭费372,200元。另查，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰认可巴裕尔公司已付涉案工程款43,440,077.25元，巴裕尔公司认可龙安公司已付涉案工程款43,440,077.25元，龙安公司和建安公司、建安公司与龙凤城投关于涉案工程款未单独结算拨款，而是对涉案工程所在小区工程进行总体拨款。一审法院认为，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰均系自然人，不具有施工资质，但巴裕尔公司将其从龙安公司承包的吉祥馨苑小区A12、A13、A14、A16号楼转包给李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰实际施工了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工完毕，涉案工程已竣工验收，巴裕尔公司应当支付李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰涉案工程款。而巴裕尔公司系从龙安公司承包的涉案工程，龙安公司从建安公司承包的涉案工程，建安公司从龙凤城投承担的涉案工程，龙凤城投为涉案工程的开发方，建安公司、龙安公司、巴裕尔公司是层层转包人，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此关于涉案工程款，龙凤城投应在欠付转包人即建安公司、龙安公司涉案工程款范围内向李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰承担给付责任。关于涉案工程款，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰和巴裕尔公司无结算资料等证据证实，2016年12月8日，巴裕尔公司承诺同意按黑龙江高级人民法院出具的判定结果（黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告）结算涉案工程款，但庭审中当事人陈述黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告未被黑龙江高级人民法院采用，故一审法院认为涉案工程不能参照上述造价鉴定报告来计算。经李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰申请，本院依法委托鉴定部门对涉案工程款进行鉴定，惠泉普华公司出具鉴定意见，鉴定涉案工程推断性意见造价为43,636,981.48元（43,445,755.38元+191,226.10元）、供选择性意见造价为4,748,646.24元（3,096,016.44元+1,652,629.80元），其中推断性意见造价包括专业分包单位施工的应急照明部分工程款22.83万元。因涉案工程由李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工（除专业分包单位施工的应急照明部分），故上述推断性意见造价（扣除专业分包单位施工的应急照明部分工程款22.83万元）和供选择性意见造价均应为李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰的工程款，即为48,157,327.72元。另外惠泉普华公司分析说明中表明的12项工程款2,676,277.27元未计入鉴定总造价。一审法院认为，此12项工程系涉案工程不可缺少的组成部分，涉案工程已由李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工完毕并验收，且除专业分包部分，涉案工程均由李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工，可见李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰亦施工了12项工程，此12项工程款亦应归李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰。一审法院已组织鉴定人员和当事人进行现场勘验，鉴定人员指出对12项工程进行现场勘验会造成破坏性后果，对12项工程未进行现场勘验。但李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰实际施工了该12项工程，虽然鉴定人员以现场勘验会造成破坏性后果为由未进行现场勘验，但鉴定人员已根据施工人陈述和其专业知识对该12项工程出具了价格意见，在当事人无其它证据证实12项工程价款的情况下，鉴定机构出具的价格意见宜作为确定12项工程价款的依据，因此12项工程价款2,676,277.27元应计入涉案工程款，归李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰所有。综上，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰施工的涉案工程款为50,833,604.99元（48,157,327.72元+12项工程款2,676,277.27元），巴裕尔公司陈述实际已向李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰支付工程款43,440,077.25元，龙安公司陈述向巴裕尔公司支付工程款43,440,077.25元，龙安公司和建安公司、建安公司与龙凤城投关于涉案工程款未单独结算拨款，但无证据显示，除43,440,077.25元工程款，龙凤城投还支付了涉案工程款，故一审法院认为，龙凤城投尚欠工程款7,393,527.74元，对此款，巴裕尔公司承担给付责任，龙凤城投亦在欠付工程款范围内承担给付责任。关于李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰主张的利息，因当事人对涉案工程款未约定利息，亦未约定给付期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”之规定，涉案工程款利息应按人民银行同期同类贷款年利率4.9%自2013年7月30日计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司给付李宝芹、李会峰、王中库、申明芳、张金峰工程款7,393,527.74元、利息2,173,697元（自2013年7月30日计算至2019年7月30日），大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司并以7,393,527.74元为本金，按年利率4.9%向李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰支付2019年7月31日至实际给付之日止的利息；二、大庆市龙凤区城建投资开发有限公司对第一项工程款和利息在欠付涉案工程款范围内承担给付责任。三、驳回李宝芹、李会峰、王中库、申明芳、张金峰其他诉讼请求。案件受理费81,793元、财产保全费5000元、鉴定费370,000元、鉴定人员出庭费2200元由大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司、大庆市龙凤区城建投资开发有限公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙凤城投提交证据如下：第一组证据：1.2012年7月5日大庆市龙凤区城建投资开发有限公司（以下简称龙风城投公司）与大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团）签订的《建设工程施工合同》一份36页；2.2012年8月1日龙凤城投与建安公司就吉祥馨苑小区剩余工程签订的《建设工程施工合同》一份38页；3.2012年8月1日龙凤城投与建安公司就吉祥馨苑小区污水处理站签订的《建设工程施工合同》一份45页。欲证明，本案的案涉工程主体仅仅是龙凤城投与建安公司存在法律关系，与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰没有法律关系，一审判决适用法律不当。第二组证据：1.龙凤城投已经支付的工程价款的汇总表31页；2.龙凤城投针对龙安公司支付工程款的原始凭证361页；3.龙凤城投针对建安公司支付工程款的原始凭证469页；4.龙凤城投针对建安公司和龙安公司2018年部分付款原始凭证；5.龙凤城投针对建安公司和龙安公司2019年部分付款原始凭证；6.龙凤城投用工程房屋折抵工程款手续及原始凭证158页；7.龙凤城投在本案工程的工地代付垫付电费的原始凭证150页；8.建筑工地中度假小木屋的甲方直接支付价款的证据26页；9.车库抵账移交协议5页；10.因施工质量不合格，龙凤城投垫付的维修费的原始凭证210页；11.甲方垫付的幼儿园的工程款的证据；欲证明，龙凤城投已拨付工程款数额为：549,800,742.69元。证明龙凤城投已经超付，不拖欠任何工程款项，一审判决认定事实与适用法律均错误。巴裕尔公司质证称，该组证据与巴裕尔公司无关，城投公司提供的主要是已付款证据，是否欠付也无法证实。张金峰、李会峰、李宝芹、王中库、申明芳质证称，该两组证据与本案无关联，上述证据不能证明涉案的四栋楼工程款已经超付，城投公司是针对全部工程进行付款的分摊到本案四栋楼中，工程款是4344万元，根据一审鉴定报告，涉案工程尚欠700余万元，所以不存在工程款超付；城投公司提交上述证据的证明事项是城投公司超额支付，龙凤城投不应当再承担责任，该证明事项与巴裕尔公司的上诉请求并不一致，龙凤城投对一审判决另行提出请求，根据民诉法规定，龙凤城投没有上诉，对其请求以及相应的证据不应当进行审查。龙安公司、建安公司质证称，该两组证据不属于新证据，且针对案涉工程对应的整个小区，另外，该组证据并没有就案涉四栋楼单独进行拨付款。因此即使该组证据证实合法存在，也与本案争议焦点无关。该组证据是城投公司与龙安公司及建安公司在黑龙江省高级人民法院就案涉整个小区结算事宜进行的证据，另案中我公司将一一质证，本案中仅针对城投公司提出的已拨付款的数额提出异议。据我公司财务统计我公司针对案涉工程报审的数额为745,093,316.03元，建安公司已拨款数额为519,152,663.32元，尚存在未结算存在欠付款的事实，但因该组证据与案涉四栋楼缺乏关联性，故，针对该组证据的三性不做全面质证。本院认为，龙凤城投对于一审判决并未提出上诉，以上两组证据所涉证明问题正在黑龙江省高级人民法院审理中，本院对于龙凤城投所欲证明问题不予审理，该两组证据与本案二审上诉请求的审理并无关联，本院不予采信。巴裕尔公司，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，龙安公司，建安公司二审未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，一、关于李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰是否有权向巴裕尔公司主张涉案工程款。虽然巴裕尔公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰均认可双方系挂靠关系，但龙凤城投、龙安公司、建安公司并未对其双方的挂靠关系予以认可，龙凤城投仅认可其合同相对方为建安公司，建安公司仅认可其合同相对方为龙安公司，龙安公司仅认可其合同相对方为巴裕尔公司，龙安公司与巴裕尔公司的施工协议书中也未体现李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰。发包人及转包人均不知晓也不应知晓巴裕尔公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰系挂靠关系，故本案应认定巴裕尔公司承包涉案工程后又将工程转包给李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰，系内部转包行为，该五人系案涉工程的实际施工人，与巴裕尔公司形成了建设工程施工合同关系，虽然不具备施工资质，但施工了涉案工程，就涉案工程有权向巴裕尔公司主张欠付工程款并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张发包人龙凤城投在欠付工程款范围内承担责任。一审法院对此认定无误。关于欠付工程款数额的问题。一审法院委托惠泉普华公司出具的鉴定意见及补充鉴定意见已对涉案工程价款进行评估作价，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰作为实际施工人，有权依据鉴定享有案涉工程款，关于巴裕尔公司提出的企业管理费及总承包服务费应在工程款中扣除的主张，关于企业管理费,李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰对案涉工程整体施工,包工包料，对涉案工程进行了施工管理,该部分企业管理费不应予以扣除，故一审法院将企业管理费计入工程造价并给付李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰并无不当。关于总承包服务费，协议书相关条款约定计算公式为单独分包专业工程的（分部分项工程费+措施费）*2%，单独分包专业工程包括“安防工程（不含预留预埋）、门窗工程、消防通风工程”，同时，因鉴定结论中写明，鉴定资料内并无关于单独分包专业工程的分部分项工程费+措施费，故巴裕尔公司不应在工程造价中将此部分总承包服务费予以扣除，一审法院将该部分总承包服务费计入工程造价并给付李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰并无不当。故巴裕尔公司的该项上诉理由不能成立。对于12项工程造价2,676,277.27元，虽然该12项工程并无书面证据予以证明，但该12项工程实际存在，且巴裕尔公司与五实际施工人均认可除专业照明外，案涉四栋楼的工程均由五实际施工人施工，并未交于他人实际施工，那么鉴定机构依据五实际施工人的陈述及专业知识判断作出该12项工程造价，就应计入应付工程款中，五实际施工人享有该12项工程的工程款。故一审法院对于巴裕尔公司应支付李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰的工程价款数额认定无误。关于应支付的工程款利息，李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰一审诉讼请求中关于利息请求的计算方式为，按照同期银行贷款利率支付2013年6月12日至实际给付之日，但因案涉工程于2013年7月30日竣工验收交付使用，巴裕尔公司与李宝芹、王中库、申明芳、张金峰、李会峰对涉案工程款未约定利息，亦未约定工程款给付期限，故应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年7月31日开始计算至实际给付之日，因中国人民银行已于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，本院对于一审法院的利息计算方式予以调整。本案利息应分段计算，自2013年7月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院仅对一审判决的工程款利息计算方式予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持（2018）黑0603民初396号判决第二项、第三项；改判（2018）黑0603民初396号判决第一项为“一、大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司给付李宝芹、李会峰、王中库、申明芳、张金峰工程款7,393,527.74元及以7,393,527.74元为计算基数自2013年7月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81,793元、财产保全费5000元、鉴定费370,000元、鉴定人员出庭费2200元由大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司、大庆市龙凤区城建投资开发有限公司共同承担，二审案件受理费78,771元，由大庆市巴裕尔建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李晓亮审判员  杨 阳二〇二〇年八月十九日法官助理刘晓航书记员李雪冰