重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2934号上诉人（原审被告）：重庆市大渡口区新联建筑工程公司，住所地重庆市大渡口区丁家垭口车站，统一社会信用代码91500104202952771M。法定代表人：罗克远。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳玉苹，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市庆顺房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道滨河中路****附**，统一社会信用代码91500226745307269K。法定代表人：刘庆友，执行董事。委托诉讼代理人：徐海，重庆川伟律师事务所。委托诉讼代理人：陈运，重庆川伟律师事务所。上诉人重庆市大渡口区新联建筑工程公司（以下简称新联公司）因与被上诉人重庆市庆顺房地产开发有限公司（以下简称庆顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新联公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销重庆市荣昌区人民法院于2020年3月26日作出的（2017）渝0153民初3883号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求并依法改判。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、不同意一审法院关于诉讼时效的裁判理由，因为被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。（一）从一审法院认定的开工时间2012年3月18日起，按照所谓的工期270天计算，依据《民法通则》第135条、136条、137条的相关规定，被上诉人应当在2014年12月中旬开始提起诉讼，即使是按一审法院认定的2013年12月30日的竣工时间开始起算，被上诉人在2016年11月7日才向贵院提起诉讼，也已经超过诉讼时效。（二）一审法院一方面以上诉人工期逾期要求承担违约责任，另一方面却又说双方并没有对违约金的支付时间进行约定，本案起诉前双方并未就涉案工程进行竣工后的结算，不知道上诉人什么时候侵犯了自己的权益，因而无法确定诉讼时效开始的时间，有矛盾。一审法院既然认为上诉人应当在2012年12月14日就应当竣工那么诉讼时效就应当从2012年12月15日逾期之日开始计算。本案争论的焦点也是上诉人是否在工期方面逾期并违约，而不是在双方已经明确上诉人工期逾期违约的前提下，只是对上诉人何时开始支付违约金产生争议，违约金从而应当从支付之日开始起算诉讼时效的情况。（三）如果一审法院无视工期履行期限届满之日开始计算诉讼时效的前提，认为被上诉人可以向上诉人主张一个支付违约金的期限或期日，并认为这个期限或期日所形成的诉讼时效期间还没有超过法定的诉讼时效期间，那么，这个诉讼时效期间所采用的起算点理由与审法院认为上诉人工期逾期的起算点理由就不一致。本案就会产生两个诉讼时效期间。就违反了诉讼时效是法定的、具有强制性规定的性质。任何一方当事人是无权利对诉讼时效的期间预先放弃、缩短、延长、甚至约定诉讼时效期间的起算时间。（四）无论双方是否进行结算，从被上诉人认为的上诉人工期逾期违反约定的时间起，被上诉人一直没有向上诉人提交过主张工期逾期的违约责任的申请，也没有提供证据证明其认为上诉人工期逾期对后续其它工程施工工期产生损害。二、不同意一审法院认为上诉人应承担工期延误的违约责任的裁判理由。（一）上诉人只是部分承包，不是案涉工程的总承包。上诉人的施工工期是从2012年3月18日开始至2013年8月结束，而不是被上诉人所谓的2013年12月30日。从上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议》以及双方对合同的履行来看，上诉人承包的仅仅是案涉工程的基础项目、主体项目、外墙保温项目、每户住宅的进户门（防盗门）安装项目、防水工程。并不包含水、电、气、消防、电梯、绿化等工程。被上诉人举示的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上竣工的时间是2013年12月30日，但这是案涉工程全部完工的综合验收时确定的竣工时间，并非上诉人完成工程的竣工时间。一审法院采纳被上诉人在2019年2月28日提供的《主体结构分部工程质量验收记录》、《建筑装修分部（子分部）工程质量验收记录》用以分别证明上诉人完成主体工程的时间是2012年12月6日，完成室内抹灰并验收合格的时间是2013年10月8日是错误的。因为一审法院开庭时间是2018年11月26日，被上诉人已经超过了举证期间几个月了，不应当被采纳。（二）虽然上诉人的工期超过约定的工期270天，但是，超过的时间是因为被上诉人的责任引起的，而且符合双方关于“工期顺延”的约定。既然有约定，那就不需要再进行鉴定确认。因而不应当由上诉人承担工期延长的违约责任。具体来说，主要是被上诉人以下几个原因：1.用电问题。施工用电在2012年7月14日之前一直未能有效解决，在这之前上诉人的施工用电一直是借用搭接临近工地二级配电箱内的电源，该电源功率、容量无法满足上诉方的正常施工，严重影响塔吊、空压机等中、大型机器设备的正常使用，使上诉人施工效率降低，从而影响工期。一审中上诉人举示了临近工地覃家岗建设集团盛世丽苑项目部收取我方电费的收据和我方在2012年8月份向供电局交纳电费的发票以及我方发给被上诉人和监理公司的“函告”为证（总监理工程师2012年9月25日核实签字），用于证明被上诉人提供的电源并不符合正常施工需要。一审法院认为2012年3月18日开始施工后，被上诉人提供了合格的电源，但被上诉人并没有举示相关的证据证明。2.设计变更和增量工程。例如案涉工程一、二层商业用房由外墙漆改为外墙砖，一审中上诉人举示的《会议纪要》2份、《九龙安居工程结算审核表》等证据证明增加A栋基坑加固，ABC三栋楼的二层商业用房增高，商业用房屋顶增加斜屋面，增加砼挡墙及进车库砼道，增加了671㎡的地下车库配电室，防雷工程项目，增加负一楼土石方回填，增加钢楼梯及砖围墙等诸多增量工程项目。工程量增加，工期肯定相应的要延长，而且这种延长是双方在合同第四条约定好的“工期顺延”，上诉人并没有违约。反倒是被上诉人违反约定拖欠工程进度款，还反说上诉人违约；依据《合同法》第283条、《建设工程施工合同（示范文本）》第7.5.1条的规定，工期也应当顺延。何来一审法院认为上诉人没有举证证明设计变更和增加工程量就必然导致工期延长之说。3.被上诉人逾期支付工程进度款。按照双方在《工程承包协议》第八条的约定，被上诉人应当在上诉人“施工（不是竣工验收）至十一层主体完工后10天内付工程款800万元，根据一审上诉人举示的证据表明，上诉人施工完工的时间是2012年8月18日，那么被上诉人就应当在该月28日支付上诉人800万元工程款。但实际被上诉人在2012年8月27日仅仅支付了100万元，拖欠700万元，拖欠金额占应付总金额的86%以上。在2013年1月31日约5个月后，被上诉人才补足拖欠的工程进度款，已经构成严重违约，导致上诉人无法及时发放民工工资，民工因此停工上访，一审中上诉人也提供了民工停工的相关证据；按照《合同法》第283条、《建设工程施工合同（示范文本）》第7.5.1条的规定和上述事实，被上诉人的违约行为导致上诉人的施工工期延长，因此一审法院认为工程进度款的延迟支付不一定会造成工期延误的裁判观点是错误的。被上诉人认为工程量增加与工期延误没有因果关系的观点是错误的，认为上诉人没有提出工期延长的申请也是错误的。因为根据“最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）”第六条的规定，只有双方约定了承包方必须提交顺延工期的申请或约定必须经发包方签证确认后工期才顺延的情况下，上诉人才应当向被上诉人提交顺延工期的申请，否则，上诉人就不是必须要向被上诉人提交申请，双方在《工程承包协议》第四条里并没有约定上诉人应当提交申请，而是约定的因“发包方的责任原因工期顺延”。根据贵院2019年6月10日作出的（2019）渝05民终684号民事判决，被上诉人直到现在仍然拖欠上诉人工程款2647022.66元，被上诉人如此明显的严重违约，一审法院依然认为被上诉人没有责任，工期逾期延长的后果应当由上诉人承担，实在难以让人信服。三、不同意一审法院关于上诉人造成被上诉人工作人员的工资损失的裁判观点。（一）一审法院采纳被上诉人举示的《费用报销单》和管理人员蒋勇、刘伯忠出庭作证的证言，认为被上诉人确实因上诉人的工期逾期受到141500元的经济损失。上诉人认为是错误的，理由如下：被上诉人用举示的《费用报销单》证明给三名管理人员发工资。该单显示被上诉人从2012年10月开始计算三名管理人员的工资损失，但按照被上诉人所谓的270天的工期推算，也应当从2012年12月14日开始计算，可见被上诉人的说法相当虚假；《费用报销单》上报销人是蒋勇，领钱人也是蒋勇，自报自销，不足以让人信服；该报销单无公章、无财务报表、无银行流水查询单等证明材料辅助证明，仅仅是手写的白条，不具有法定的证据形式要求和证明力；有些《费用报销单》报销人一栏处签名空白；当事人双方在《工程承包协议》第十二条中仅仅约定被上诉人方由蒋勇一人与上诉人方接洽协调，但是被上诉人却说上诉人给他造成三名管理人员的工资支付损失；另外，蒋勇、刘伯忠是被上诉人的员工，其出庭所作的证明不足以让人信服。（二）被上诉人没有区分并证明自己所谓的损失是上诉人造成的还是主体工程完工后，后续其他水、电、气、电梯、消防、强弱电、绿化等工程的承包方延误工期所造成的。因为主体工程完工后，后续的施工还有水、电、气、电梯、消防、强弱电、绿化等工程的施工，究竟是谁造成工期延长，被上诉人没有厘清并举证证明。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上驳回被上诉人的诉讼请求并依法改判。被上诉人庆顺公司辩称，一、上诉人认为答辩人的诉讼请求已经超过了诉讼时效，没有事实依据和法律依据。涉案工程的施工合同中违约金条款并未对违约金支付时间进行约定，而施工合同产生的各类违约金并无明确约定的情况下，应当在合同双方结算工程款时一并处理。答辩人在2016年11月7日起诉时，上诉人与答辩人就涉案工程款结算达成一致性意见，而上诉人是2016年10月9日向重庆市荣昌区人民法院提起诉讼，要求答辩人支付工程款5312986.75元及相应资金占用利息。重庆市荣昌区人民法院受理后，认为本案需要以上诉人提起诉讼案件的审理结果为依据，中止了本案的审理。重庆市荣昌区人民法院于2018年11月16日作出（2016）渝0153民初5490号民事判决书，判决答辩人支付工程款1601452.45元及相应资金占用损失。答辩人对该判决不服，向贵院提起了上诉，2019年6月10日贵院作出（2019）渝05民终684号民事判决书，判决答辩人支付上诉人工程款2647022.66元及相应资金占用利息。通过该诉讼确认了答辩人应支付上诉人工程款数额及逾期付款的资金占用利息，所以上诉人认为应当从2013年12月30日开始计算诉讼时效没有事实依据和法律依据。二、上诉人认为不应承担工期延误的违约责任的上诉理由不能成立，请求二审人民法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。首先通过答辩人在一审诉讼中提交的《工程承包协议》、《单位（子单位）工程开工报告》、《开工通知》、《主体结果分部工程质量验收记录》、《建筑装修分部（子分部）工程质量验收记录》《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、费用报销单、收据、证人证言等证据足以认定，涉案工程开工时间为2012年3月18日，竣工时间为2013年12月30日，已经超过了合同约定的270天，上诉人拖延工期从2012年12月14日至2013年12月30日止的事实。而上诉人认为不属于总承包，施工时间是2012年3月18日开始至2013年8月结束，与涉案工程实际竣工时间并不相符，答辩人提交的《主体结果分部工程质量验收记录》、《建筑装修分部（子分部）工程质量验收记录》载明主体工程完工时间是2012年12月6日，而且室内抹灰验收合格时间是2013年10月8日。上诉人在上诉状中认可已经超过工期270天，但认为涉案工程工程量变更及增加、逾期支付工程款、用电问题是导致延误的意见没有证据支撑，涉案工程存在工程量的变更和增加，但工程量的变更及增加并不必然改变工期。如果影响工期，承包人应向发包人提出相应的工期顺延申请，但本案中上诉人并未提交证据向答辩人提出工期顺延的申请，一审法院在审理时也向上诉人释明是否就涉案工程增加的工程量是否有影响及影响时间进行鉴定，但上诉人放弃了鉴定的权利。同时上诉人认为延迟支付工程进度款导致延误工期，首先答辩人迟延支付工程款，上诉人可以请求答辩人支付延迟支付工程款利息，未必停工或者顺延工期，不会成为工期顺延的理由。其次，因答辩人延付工程款，上诉人主张工期顺延，应满足如下条件：一是工程款未予以支付系答辩人原因，而非上诉人原因。二是因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，施工人不能正常支付工人工资、购买材料、支付机械设备租赁费等。工程迟缓或者停工影响整体工期。三是上诉人提出了工期补偿要求，通常应该有书面证据，包括停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等。但本案中上诉人未提出工期补偿，不能直接依据答辩人拖延支付工程款的时间作为工期顺延的天数。上诉人认为开工后用电存在问题，但举示的证据达不到证明目的，其上诉理由不能成立。三、一审法院判决被上诉人向答辩人支付违约金183950元认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应当维持原判。通过答辩人在一审诉讼中提交的《工程承包协议》、《单位（子单位）工程开工报告》、《开工通知》、《主体结果分部工程质量验收记录》、《建筑装修分部（子分部）工程质量验收记录》《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、费用报销单、收据、证人证言等证据足以认定上诉人在涉案工程施工中，已经超过合同约定的270天，拖延的工期应从2012年12月14日至2013年12月30日止，应当支付违约金，所以答辩人的主张符合法律规定。补充意见如下：从举证来说，被上诉人已经举示举证证明了承包人实际工期超过了合同约定，而我们举示的费用报销单、收据以及证人出庭作证，从证据三性来说是符合举证规则的，而上诉人没有相反的证据予以推翻，应当承担举证不能的责任。庆顺公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付逾期完成“九龙·逸安居”工程的违约金1210424.14元；2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告新联公司系依法成立的法人单位，其具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。2011年10月8日，原告庆顺公司作为建设单位（发包方），被告新联公司作为施工单位（承包方），双方签订《工程承包协议》，协议约定原告将“九龙·逸安居”工程发包给被告施工，工程内容为全框地上11层、地下一层，建筑面积约1、地下**。承包方式包工包料（固定单价合同形式），不调整价差，含一切税费。《工程承包协议》第二条承包范围约定“按照重庆市建筑工程设计院有限公司设计的九龙·逸安居工程施工图纸、节能计算书和审图报告为准，不包含生化池、水、电、气、消防、电梯安装。1、基础工程，完成设计施工图基础部分全部工程内容......2、主体工程，按设计施工图全部工程内容执行，一般粗装修工程（室内按建委要求刮腻子两遍）；3、外墙工程，节能保温，外墙漆须按设计要求施工必须符合节能验收标准......4、门窗工程，按设计和技能说明书要求施工，被告只负责进户门安装；5、工程装饰、装修、楼地面、屋面及散水，相关材料做到与样品一致；6、防水工程，按设计图纸要求完成地下一层外墙及地下一层地面防水、室内厨卫、屋面防水（sbs);7、安装工程，水电工程预留孔，原告配合被告预留；8、阳台及楼梯、阳光窗、栏杆；9、电梯前室及通道装饰工程；10、提供装饰、装修、门窗、节能等工程的样品；11、临时设施，原告未修好的其他临时设施（临时用电输入由原告负责费用自理）由被告自行搭设费用自理......”；第四条工期约定“有效工期为270天，即从2011年10月15日至2012年7月14日止（地震、战争、发包方的责（地震等不可抗拒的自然因素除外，并且工期顺延）”；第六条合同价款约定“按照建筑面积，单价为1200元/㎡，建筑面积按照荣昌县房管局测绘所实测的建筑面积为准”；第八条付款方式约定“1、施工至十一层主体完工后10天内付工程款800万元（如开工后160天内未完成主体六层，原告不支付被告任何款项，被告十天内无条件出场）；2、主体完工时只支付上述1；3、主体砌砖和室内抹灰完工后，付300万；4、竣工初步验收后，付至总工程款的80%；5、余款在综合验收备案后6个月内付至总工程款的98%”；第十二条约定“原告委派蒋勇为原告代表进驻施工现场，协调各参建方及职能部门的检查验收接洽等事务，做好装饰、装修、节能、门窗等工程样品的封存，以保证质量”；第十七条约定“任何一方违约，将向另一方支付100万元的违约金”。2011年12月20日，被告申请开工。2011年12月21日，原告及监理单位同意开工。2012年3月18日，原告向被告发出《开工通知》，载明：“新联公司，我公司荣昌九龙逸安居工程施工手续已完善具备开工条件，请你公司于2012年3月18日进场施工”。2012年12月6日，涉案工程十一层主体完工并验收合格。2013年10月8日，涉案工程室内抹灰完工并验收合格。2014年1月21日，涉案工程竣工验收合格。2014年3月31日，涉案工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，备案登记证载明竣工日期为2013年12月30日。原、被告签订合同后，涉案工程进行工程量变更，如因设计变更增加了施工面积、将一二层外墙漆变更为外墙砖等。原告认为工程量是存在增加，但与工期延误没有因果关，因为被告并未就此向原告提出延长工期的要求；被告认为根据常识工程量的增加一定会增加工期，不需要被告向原告书面申请延长工期，被告曾口头向原告提出过工期顺延。被告认为原告延迟支付工程进度款导致停工以致工期延误，为此向一审法院举示了《九龙逸安居工程未按时支付劳务工资费造成的停工损失索赔表》，原告对该表真实性不予认可，并且认为工程进度款的延误支付不一定会造成工期延误。本案一审审理过程中，一审法院向被告释明是否需要申请涉案工程增加的工程量对工期是否有影响及影响的时间进行司法鉴定，但被告未在规定期限内向一审法院提交鉴定申请。对于实际开工时间，原告认为实际开工日期为2011年12月21日，因为被告此时已进场施工，只是此时用电是临时用电，用电负荷有问题，所以原告在2012年3月18日才再次向被告发出开工通知；被告认为开工日期为2012年3月18日，并且此时施工用电问题也没完全解决，原告直至2012年7月14日才解决施工用电问题，2012年7月14日之前由于施工用电问题导致施工进度缓慢，被告虽然在2011年12月21日已进场，但此时原告没有提供施工电源也没有施工许可证，根本无法施工，被告只是作了一些前期准备工作，所以原告才会在2012年3月18日向被告发出开工通知。对于完工时间，原告认为实际完工日期应为《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明的竣工日期2013年12月30日；被告认为实际完工日期为2013年8月6日，因为被告并非工程总承包单位，有许多施工项目并非在被告的施工范围内，备案证上载明的竣工日期并非被告实际完工时间。被告为证实其实际完工时间，向一审法院举示了2013年8月6日形成的《贴面砖（板）施工检查记录》，被告认为外墙砖铺贴是工程的最后一道工序，外墙砖铺贴完成即代表被告承包的工程全部完工。原告对此未予认可。原告陈述本案中主张的是违约金，但由于被告延期完工给原告造成的损失已超过合同约定的违约金1000000元，要求予以增加。被告延期完工给原告造成损失包括延期完工期间给原告造成的管理人员工资支出和资金占用损失，其中管理人员工资指在超期施工期间，原告需继续留用管理人员，产生了工资支出165200元；资金占用损失指延期竣工导致原告预售许可证延迟办理，不能尽快收回开发成本，也给原告产生实际损失，应以原告在该项目支出的费用，如：土地款、城市建设配套费等，按照年利率6%计算，计算至2013年12月30日共计1045224.14元。原告为证实其管理人员工资情况，向一审法院举示了《费用报销单》15份并申请蒋勇、刘伯忠作为证人出庭作证。《费用报销单》上载明在2012年10月至2013年12月期间3名管理人员蒋勇、程登明、刘佰忠的工资情况，其中2012年10月—12月每月9480元，2013年1月13980元，2013年2月—7月每月10980元，2013年8月—12月每月11380元，共计165200元。证人刘伯忠陈述其于2011年9月进入涉案工程，从事工程前期手续办理及安排办公室人员工作，工资现金签字领取，《费用报销单》上他的签名属实；蒋勇陈述其于2011年进入涉案工程，是原告方代表，工资现金签字领取，《费用报销单》上他的签名属实。被告认可蒋勇、刘伯忠是原告在涉案工程中工作人员，但不认可原告主张的工资损失，证人均为原告工作人员，有利害关系，对《费用报销单》的真实性不予认可。一审另查明：2012年8月27日，原告支付被告工程款1000000元；2012年9月21日，原告支付被告工程款3000000元；2012年10月12日，原告支付被告工程款1000000元；2012年11月2日，原告支付被告工程款1200000元；2013年1月13日，原告支付被告工程款1900000元；2013年1月14日，原告支付被告工程款300000元；2013年1月17日，原告支付被告工程款100000元；2013年1月25日，原告支付被告工程款180000元；2013年1月31日，原告支付被告工程款1500000元；2013年2月6日，原告支付被告工程款500000元;2013年3月26日，原告支付被告工程款1800000元；2013年5月2日，原告支付被告工程款1000000元；2013年6月15日，原告支付被告工程款530000元；2013年7月19日，原告支付被告工程款520000元。一审再查明：被告于2016年10月9日向一审法院提起诉讼，要求原告支付其工程款5312986.75元及相应资金占用利息。一审法院于2018年11月16日作出（2016）渝0153民初5490号民事判决书，判决原告支付被告工程款1601452.45元及相应资金占用损失。被告对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）渝05民终684号民事判决书，判决原告支付被告工程款2647022.66元及相应资金占用损失。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。本案中，原、被告签订的的《工程承包协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。本案中，原告主张被告存在工期延误，被告是否存在工期延误，需要确认被告实际开工日期和竣工日期。首先，实际开工日期，虽然被告于2011年11月20日向原告申请开工，原告也在次日同意被告开工，但当时是否完全具备开工条件并无证据予以证实，并且原告也陈述当时施工用电是存在问题，所以才于2012年3月18日再次向被告发出《开工通知》，被告也认为2012年3月18日已开工，一审法院结合本案审理情况认定2012年3月18日为开工日期；其次，竣工日期，被告认为为2013年8月6日外墙砖铺贴完成，但原告对此并不认可，被告也未提供其他证据证实外墙砖的完工就是被告施工的完成，一审法院结合本案审理情况认定《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上载明的竣工时间即2013年12月30日为被告竣工日期。综上，被告实际施工时间为2012年3月18日至2013年12月30日，已超过合同约定的270天，被告拖延的工期从2012年12月14日至2013年12月30日止。涉案工程存在工程量的变更及增加，但工程量变更及增加并非顺延工期的法定事由，工程量变更及增加后并不必然改变工期。如果影响施工工期的，承包人应当向发包人提出相应的工期顺延申请，但本案中被告并无证据证实其因工程量的变更及增加向原告提出过工期顺延的申请，并且一审法院向被告释明是否就涉案工程增加的工程量对工期是否有影响及影响的时间进行司法鉴定，被告未在规定时间内向一审法院提出书面申请，视为其放弃鉴定的权利，一审法院对被告辩称的工程量的增加及变更影响工期的意见不予采信。对于被告辩称的原告延迟支付工程进度款导致工期延误的意见，一审法院认为根据合同约定及施工进度、原告支付工程款情况证实原告确实存在拖延支付工程进度款的情况，但被告举示的证据并不能证实由于原告延迟支付工程进度款导致工程停工进而导致工期延误的情况存在，一审法院对被告该辩解意见不予采信。对于被告辩称开工后施工用电问题导致工期延误的意见，一审法院认为原告不认可2012年3月18日之后施工用电存在问题，被告举示的证据也不足以证实2012年3月18日之后施工用电还存在问题导致工期延误，一审法院对被告该辩解意见不予采信。另外，从举证责任的角度来讲，发包人主张工期延误，只需要举证证明承包人的实际工期超过了合同约定的工期即可，承包人认为其不应当承担违约责任的，则应当提供证据证明其具有工期顺延的正当理由。本案中，被告的证据不足以证实其具有工期顺延的正当理由，故被告应承担相应的工期延误的违约责任。被告认为原告的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院认为双方合同中并未对违约金的支付时间进行约定，因施工合同产生的各类违约金在无明确约定的情况下，应当是在合同双方结算工程款时一并处理，本案起诉前原、被告并未就涉案工程款结算问题达成一致，被告通过另一案的诉讼才予以确认了原告还应支付被告的工程款数额及逾期付款的资金占用损失，故本案中原告主张的逾期完工的违约金并未超过诉讼时效。原告要求被告支付逾期完成“九龙·逸安居”工程的违约金1210424.14元，原告认为双方约定的违约金低于被告的违约行为给原告造成的损失，请求法院予以增加。原告认为被告逾期完工给原告造成的损失主要为管理人员的工资损失和因涉案工程原告投入款项的资金占用损失两部分。对于管理人员的工资损失部分，原告提交了《费用报销单》15份并申请管理人员蒋勇、刘伯忠作为证人出庭作证，相互印证，一审法院对其支付的管理人员工资予以采信，根据被告延期完工时间，一审法院对管理人员工资从2012年12月14日至2013年12月30日期间共计141500元予以支持；对因涉案工程原告投入款项的资金占用损失，一审法院认为原告作为开发企业，对所开发的项目进行投入后就造成了资金占用，但收回成本受市场行情、楼盘所处位置、户型结构、销售价格等诸多因素影响的，同时商品房实行预售制，工程尚未完工即可进行对外销售，原告主张该款无事实法律依据，一审法院不予支持。综上，原告因被告延期完工期间造成的损失为141500元。原告认为合同约定的违约金100万元过低，请求予以增加的理由不成立，一审法院不予支持。同时，根据有关法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。据此，原、被告双方约定的违约金100万元，原告的实际损失为141500元，被告请求调低违约金的理由成立，一审法院予以支持。一审法院按照原告实际损失上浮百分之三十，即141500元×130%=183950元，作为被告支付给原告的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市庆顺房地产开发有限公司逾期完成九龙·逸安居工程的违约金183950元；二、驳回原告重庆市庆顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15694元，由原告重庆市庆顺房地产开发有限公司负担11715元，由被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司负担3979元。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，庆顺公司起诉请求新联公司支付逾期完成涉案工程的违约金，新联公司认为庆顺公司的诉讼请求已过诉讼时效。一审法院认为双方合同中并未对违约金的支付时间进行约定，应当在合同双方结算工程款时一并处理，因此庆顺公司主张的逾期完工的违约金并未超过诉讼时效。经本院审理后认为，双方签订的《工程承包协议》第四条工期约定“有效工期为270天，即从2011年10月15日至2012年7月14日止（地震、战争、发包方的责（地震等不可抗拒的自然因素除外，并且工期顺延）”，第十七条约定“任何一方违约，将向另一方支付100万元的违约金”。双方虽未在合同约定日期开工，但一审中双方均认可涉案工程开工日期为2012年3月18日。根据《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明竣工日期为2013年12月30日，工期已超过合同约定的270天，庆顺公司已构成逾期竣工。另根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，涉案工程的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》所载明的竣工日期为2013年12月30日，该日期应当作为庆顺公司主张逾期竣工违约金的起算点，庆顺公司于2016年11月7日才起诉主张逾期竣工违约金，故本案的诉讼时效已届满。综上所述，一审法院以双方未结算为由认定未超过诉讼时效，本院认为其理由于法无据，同时也与《工程承包协议》第十七条违约金约定的条件不符，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初3883号民事判决；二、驳回重庆市庆顺房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费15694元，二审案件受理费15694元，均由重庆市庆顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年八月十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇