广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终999号 上诉人（原审被告）：夏小伟，男，汉族，1970年11月22日出生，住湖南省衡阳市。 委托诉讼代理人：莫万彬，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：广西桂林市七星区五里店路**。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝杏妮，该公司法务。 上诉人夏小伟因与被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司合同（以下简称广西四建公司）纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，因双方存在另一纠纷正在审理之中，本案曾经中止审理，现依法恢复审理。本院于2020年7月24日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏小伟的委托诉讼代理人莫万彬，被上诉人广西四建公司的委托诉讼代理人蓝杏妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人夏小伟的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1676号民事判决，驳回广西建工集团第四建筑工程有限公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决第10页第2-8行，认定的事实相互矛盾。同时认定借款是个人行为，不是项目部行为也是自相矛盾的。因为上诉人夏小伟没有实际控制借款资金，被上诉人控制资金并伪造夏小伟签名支出借款，该借款356万元并没有进入夏小伟控制的账户，一审法院认定是夏小伟个人行为及真实意思表示，上诉人是有异议的。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“关于上述借款是否附条件的问题，《申请借款报告》中的“3”若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司”系被告夏小伟的承诺错误。依照《中华人民共和国合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同意思表示。该法第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。即属承诺以行为方式作出，此处的“行为”包括作为和不作为，作为是实施承诺的积极行为方式，被上诉人按照上诉人《申请借款报告》积极作为发放借款，没有提出异议，在商业交易中，属承诺称作“接受”。在一般情况下，承诺作出生效后合同即告成立。一审判决有法律不适用，属于适用法律有误。三、一审判决认定事实没有证据。一审判决倒数第11页第1-6行：被告在工程竣工验收合格后，经原告催促，至今未与原告办理完内部财务结算，原告根据双方的协议“如因乙方的原因，不能在《施工合同》专项条款或通用条款约定的时间内办完工程结算，甲方经营部门有权根据收集的有效结算资料与建设单位办理工程结算手续，由此造成的一切损失，由乙方承担。”进行结算并无不当。上诉人认为，该认定没有证据证实。因为被上诉人（原告）正式通知上诉人夏小伟对该工程项目结算仅仅一次，就是本案诉讼过程中上诉人于2019年8月30日《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》，夏小伟按照该函时间要求去被上诉人单位进行结算，并提出结算异议，被上诉人（原告）不同意，于是，上诉人在一审时提出反诉，一审法官不同意，要求重新起诉，这怎么说上诉人不积极进行结算。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人提起上诉，请求支持上诉请求。 被上诉人广西四建公司答辩称：一、本案的借款人是夏小伟个人。2011年12月17日，广西四建公司与夏小伟签订了《桂林临桂新区新城国奥小区三期（I标段）28#楼工程项目融资合作协议书》，该协议明确约定了夏小伟“应严格履行本协议，及时组织资金满足工程施工工作对资金的需求，工程完毕根据本协议约定享有融资回报或承担工程亏损。”从该协议可知夏小伟为案涉工程的实际施工人，并负责筹措资金对案涉工程进行施工。夏小伟在庭审中也已经认可其是案涉工程的实际施工人的身份。作为项目的实际施工人，夏小伟有义务支付人工费、材料费等款项。夏小伟在资金周转困难的情况下向广西四建公司申请借款，并写了《申请借款报告》。本案争议的标的为借款356万元及利息，广西四建公司是与夏小伟本人产生借款合意，因此借款行为是发生在广西四建公司与夏小伟之间的，夏小伟是借款人。二、广西四建已经完成了出借义务，现借款已到期，夏小伟理应归还广西四建公司借款本金及利息。根据约定借款期限为“竣工结算至出具审核报告之日止”，而案涉工程出具竣工结算审核报告的日期为2018年2月6日，借款到期后，经广西四建公司多次催促，夏小伟至今仍不还款，因此其应当归还广西四建公司该笔借款本金及所约定的利息，利息的计算按照《借款协议书》的约定来计算，但因协议书约定的利息，逾期超过两个月则按照每天万分之十来计算，该计算方式已经超过了年利率24%，因此广西四建公司诉请要求按照年利率24%来计算利息。原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 广西四建公司在一审法院的诉讼请求：判令被告返还原告借款3560000元及利息1634673.98元（借款期限内按年利率1.0%，逾期利息按照年利率24%暂计至2018年10月6日，后续利息按照年利率24%计算至实际付清之日止），合计5194673.98元；2、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定的案件事实：2012年12月17日，原告广西四建公司下属第十分公司与被告夏小伟签订了《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书》，原告下属第十分公司为合同的甲方，被告夏小伟为合同的乙方，合同的主要内容为：根据甲方与建设单位桂林市临桂新区城市建设投资有限公司签订的桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）工程《建设工程施工合同》，经甲乙双方对《施工合同》进行深入分析，鉴于甲方缺乏工程施工前期资金，双方同意，由甲方组建该工程施工项目部，由乙方筹措资金对该工程其中的28#楼项目进行风险融资合作。甲方创优目标要求本工程的质量要求标准为：按优质工程标准施工，争创市优工程。合同价款金额￥33926908.3元，合作方式为风险融资合作，在确保甲方按工程结算总造价1.5%收取管理费后，扣除工程成本和相关费用后的盈利全部作为乙方风险融资回报归乙方所有，如工程项目发生亏损，则亏损由乙方承担。工程竣工验收合格后，乙方、项目部及时与甲方相关部门对清账目，办理完各项财务报账手续。工程结算结果出来后，甲乙双方办理内部财务结算，在结清项目债权债务后，根据工程尾款收取情况（不含保修金）进行兑现。工程发生亏损，在乙方前期投入资金不足以弥补亏损时，乙方对此亏损债务承担无限连带责任。当日，原告下属的第十分公司作为甲方，被告夏小伟作为乙方，还签订了《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书附属条款》，主要内容为：为了更好地履行甲乙双方签订的《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书》，甲乙双方特就《施工合同》履行在工程质量、安全、采购、财务等方面事项达成一致意见，作为双方融资合作协议书附属条款供双方共同遵守。其中第六条约定，在工程竣工验收合格后，及时向建设单位递交竣工结算书及完整的结算资料，并做好验收、备案工作。如因乙方的原因，不能在《施工合同》专用条款或通用条款约定的时间内办理完工程结算，甲方经营部门有权根据收集到的有效结算资料与建设单位办理工程结算手续，由此造成的一切损失，由乙方承担。工程预算、竣工结算，必须由甲方工程结算中心或经营部门集中编制，编制费用根据市场情况和工程特点，双方协商确定。双方还约定了其他条款。2015年2月9日，被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》，内容为：“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司：我28#楼工程项目部与贵公司合作承建的桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程已竣工，现临近春节，项目需支付人工费及材料费和项目工资，我项目部向贵公司借款人民币3560000元（大写：叁佰伍拾陆万元整），该借款偿还及付息等按贵公司与桂林市临桂新区城市建设投资有限公司所签“借款协议书”执行，借款后我项目部向贵公司承诺如下：1、此款仅用于本项目的人工费、材料费和项目工资等支付，不挪作他用；2、保证人工费的全额支付，不能有民工投诉；3、若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司；4、我公司在拿该笔借款前，送一份结算资料给贵公司，贵公司介入参与该项目的计算工作。望贵公司予以批准！借款人：桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程项目部负责人：夏小伟2015年2月9日”。同月11日，28＃楼工程项目部财务人员黄金持署名为“夏小伟”的委托书来原告处办理拨款转账手续，该委托书内容为：“本人现全权委托新城国奥小区28#楼项目部财务人员黄金，前来与广西建工集团四公司第十分公司办理拨款转账等财务工作。多谢，为感。委托人：夏小伟联系电话139107826222015年2月11日。”原告当日按黄金提供的账户将3560000元分别转入13个账户，用于支付外墙保温、劳务费、外架安装、阳台栏杆、防火门工程、混凝土款钢材款、沙子款、水电材料、工资等工程材料款和人工工资，黄金均在借款凭单上的领款人处签名。被告夏小伟表示知晓上述借款，但不知道此借款的支出情况。另查明，原告与桂林市临桂新区城市建设投资有限公司签订的《借款协议书》约定的借款期限为:自甲方款项汇出账户之日起，至新城国奥小区项目包括28#楼在内的各楼栋竣工结算出具审核报告之日止。借款利率为：按年利率10%计算，利随本清，逾期两个月内每天按应还本息的万分之五支付利息，逾期两个月未还款，则视为根本性违约，每逾期一天按应还款金额的万分之十向甲方支付利息。还款方式：借款到期，乙方一次性归还甲方借款本金及利息。同时查明，本案28#楼工程于2018年2月6日竣工结算出具审核报告之日后，被告至今未与原告进行内部财务结算，原告多次催促被告后，于2019年9月向被告邮寄送达了《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》，内容为：“夏小伟：桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程已于2018年2月6日与发包人结算审定，但该项目的内部结算工作至今未能完成，给我公司造成了极大的压力。我公司已多次通知你到分公司办理内部结算事宜，你方均未及时办理，经我公司研究决定：现我公司将该项目的内部结算单发给你（详见附件2），若你方对结算数额有异议，请于2019年9月20日前到我公司核对确认该两项目的内部结算。逾期不来办理，视为你已认可我公司做出的临桂新城国奥28#楼工程《广西建工集团第四建筑工程有限责任公司直属分公司工程项目内部财务结算单》。由此导致的一切经济损失及法律责任均由你方承担。”随该函件附《广西建工集团第四建筑工程有限责任公司直属分公司工程项目内部财务结算单》，被告夏小伟收到此函件后以书面形式向原告提出了异议，对原告的内部结算单不认可，但未按原告要求到原告处核对结算单。同时，被告及其工程项目部也至今未向原告归还借款。 原审法院审理认为，原告广西四建公司与被告夏小伟签订《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。根据上述协议，被告夏小伟与原告合作对上述28#楼工程项目进行风险融资，工程所需前期资金、垫付工程进度款等所有资金由被告夏小伟筹措投入，确保《施工合同》履约在资金方面的需求，工程完毕根据协议约定，被告夏小伟享有融资回报或承担工程亏损。在履行上述协议过程中，被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》，明确提出因临近春节，需支付人工费、材料费和项目工资，向原告借款人民币3560000元。虽然该借款报告的借款人落款是桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程项目部负责人夏小伟，但该项目部系原告为28#楼工程建设临时设立的内设机构，只是负责本案工程项目建设的施工管理等职责，不具有企业法人资格，且上述《申请借款报告》只有被告夏小伟的签名，没有项目部盖章，不能认定该借款报告系项目部的借款行为，根据双方的协议，被告夏小伟对案涉工程项目的亏损债务承担无限连带责任，上述借款可以认定为系被告夏小伟的真实意思表示。被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》2天后，其财务人员黄金持委托书来办理所借款项的拨款转账手续，并将所借的款项用于支付上述工程的工程款、材料款及人工工资，该借款数额及用途与被告夏小伟《申请借款报告》完全一致。虽然经司法鉴定，黄金所持的委托书不是被告夏小伟的签名，但根据庭审查明的事实看，被告夏小伟对借款到账是明确知道的，也从未向原告提出异议。被告辩称所借款项全部用于工程项目，没有一分钱进入夏小伟的个人账户，首先，被告借款的用途不影响其向原告借款的事实；其次，根据双方签订的《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》，被告夏小伟作为合同的乙方，对工程享有融资回报或承担工程亏损，被告夏小伟应当按照其所写的《申请借款报告》承担责任。关于上述借款是否附条件的问题，《申请借款报告》中的“3、若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司”系被告夏小伟向原告作出的承诺，不是双方协商约定的还款期限，不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，而且，被告在工程竣工验收合格后经原告催促，至今未与原告办理完内部财务结算，原告根据双方的协议“如因乙方的原因，不能在《施工合同》专用条款或通用条款约定的时间内办理完工程结算，甲方经营部门有权根据收集到的有效结算资料与建设单位办理工程结算手续，由此造成的一切损失，由乙方承担。”进行结算并无不当。原告向被告邮寄送达《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》、《广西建工集团第四建筑工程有限公司直属分公司工程项目内部财务结算单》，被告仍未与原告进行内部财务结算，因此，被告以双方未进行工程结算为由提出还款条件未成就的辩称意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。 根据被告向原告出具的《申请借款报告》约定，被告向原告借款3560000元的期限为自原告将上述借款转出之日即2015年2月11日至国奥小区28#楼竣工结算出具审核报告之日止即2018年2月6日；同时约定该借款利息按原告与桂林市临桂新城建设投资有限公司所签借款协议书执行。被告未按还款期限偿还原告借款，因此，原告要求被告偿还借款本金3560000元并支付借款利息即从2015年2月11日至2018年2月6日，按年利率10%计，合法有据，该院予以支持；原告要求被告按照年利率24%计算，支付逾期利息至实际付清借款之日止，与双方约定的利率标准及期限不符，按照双方约定，被告逾期利息计算应当是从2018年2月7日起至2018年4月6日止，按每日万分之五计，从2018年4月7日起，每逾期一日天按应还款金额的万分之十向原告支付利息。因此，被告从2018年4月7日起按年利率24%计至被告归还全部借款时止的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款的规定，判决：一、被告夏小伟偿还原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司借款本金3560000元及支付该款利息（利息的计算分三个阶段，第一阶段从2015年2月11日至2018年2月6日，按年利率10%计；第二阶段从2018年2月7日至2018年4月6日止，按每日万分之五计；第三阶段从2018年4月7日至清偿完毕借款本金止，按年利率24%计）；二、驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费48162元，（原告已预交），本案鉴定费24280元（被告已预交），共计72442元，由被告夏小伟负担。 本案经二审审理，被上诉人广西四建公司对原审法院认定的案件事实没有异议，也未提供新的证据。上诉人夏小伟对原审法院查明的案件事实有如下异议：认为原审认定夏小伟筹措资金对28＃楼项目进行风险融资合作，没有事实依据。整个工程项目的资金来源于桂林新城投资开发集团，融资只是一个借口。广西四建公司明知夏小伟没有承包工程的能力，违法将工程承包给夏小伟个人。夏小伟没有参与管理和施工，所有施工都是广西四建公司下属的项目部完成的，夏小伟从未对该项目进行投资。夏小伟只收到广西四建公司的一次催告函，不存在多次催告的事实，且夏小伟已经提出了书面异议。涉案借款是2015年2月11日借的，工程是2015年4月竣工，资金使用69天，夏小伟没有从借款中获得利益，一审判决承担160多万元利息没有事实和法律依据。业主新城公司已经将工程的95%款项支付给广西四建公司，故广西四建公司不存在利息损失。上诉人夏小伟在二审中提供了三组证据：1、民事起诉状、案件受理通知书，拟证明夏小伟针对本案向临桂区法院提起诉讼，以此说明本案是结算纠纷而不是借款纠纷；2、桂林新城投资开发集团有限公司的答辩状及证据目录、新城公司给广西四建公司付款明细，拟证明桂林新城投资开发集团已经于2015年2月27日将楼盘工程款支付给了广西四建公司，广西四建公司无利息损失及欠款，也说明夏小伟在涉案工程中没有任何投资；3、工程价款内部审计申请书、工程造价鉴定申请书、临桂区法院对外委托鉴定通知、移送函、笔录、送达回执，拟证明上诉人夏小伟已经向法院提出工程价款内部讲师审计申请，并经法院审理及依法对外委托鉴定。 被上诉人广西四建公司的质证意见为：对夏小伟提供的三组证据的三性不予认可，对证明内容不予认可。该证据是夏小伟起诉广西四建公司及桂林新城投资开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的部分材料，目前该案件正在一审审理过程之中，尚未经法院判决予以认定。同时上述三组证据与本案借款合同没有任何关系。上诉人在借款报告时明确了还款期限，现还款期限已经到期，夏小伟应当承担本案还款责任。 本院对上诉人有异议的事实及提供的证据的分析与认定：桂林市临桂新城国奥小区28＃楼是由上诉人夏小伟包工包料负责施工的，并对盈利和亏损承担风险，从2012年12月17日夏小伟与被上诉人广西四建公司签订的《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》约定可以得到证明。另夏小伟作为原告起诉广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、桂林新城投资开发集团有限公司的合同纠纷，临桂区人民法院（2020）桂0312民初1262号也证实夏小伟是国奥小区第三期（I标段）28#工程项目的实际施工人，该案夏小伟是作为实际施工人向两被告主张工程款的，其自己的诉状证明了其本人是该项目的承包人（实际施工人）身份。虽然建设工程由广西四建公司为其垫资及新城投资开发公司按进度支付工程款，夏小伟没有投入资金，但不影响其作为实际施工人的身份。其否认实际施工人身份的理由不能成立，本院不予采信。不管被上诉人广西四建公司向夏小伟催告归还借款是多次还是仅一次，但夏小伟认可已经接到催收通知，催告事实客观存在。故，上诉人对原审认定事实的异议不能成立。对于夏小伟提供的三组证据，从内容看完全是其在临桂区人民法院（2020）桂0312民初1262号案件的证据，与本案单独发生的借款合同属于两个不同的法律关系，与本案没有关联性。一审法院认定的案件事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：被上诉人广西四建公司与上诉人夏小伟签订的《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28＃工程项目融资合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，根据该《协议书》的约定，由上诉人夏小伟筹措资金对28＃楼进行施工，对工程施工享受融资回报并承担风险，即上诉人为28＃楼的实际施工人。在施工的过程中，因需支付民工工资、材料费等施工发生费用，上诉人夏小伟向被上诉人广西四建公司递交了《申请借款报告》要求借款人民币3560000元，并明确承诺该借款按广西四建公司与桂林新城投资开发有限公司签订的《借款合同》约定的利息计息，在国奥小区28＃楼竣工结算报告出具之日归还借款。此后第三天，广西四建公司按照上诉人夏小伟的财务主管黄金指定的银行账户将356万元汇款到位，支付夏小伟应付的混凝土、劳务费、材料款等，对于向广西四建公司借款356万元的事实夏小伟并未否认，只是提出在其施工项目的工程款中进行抵扣。被上诉人广西四建公司认为临桂新城国奥28#楼工程《广西建工集团第四建筑工程有限责任公司直属分公司工程项目内部财务结算单》体现夏小伟施工的项目严重亏损，双方不存在抵扣情形，并向上诉人夏小伟发出《关于催促夏小伟处理国奥小区28＃楼工程内部结算事宜函》，上诉人夏小伟收到该函件后，对借款356万元没有异议，仅对利息计算及28#楼工程的结算价有异议。因本案为借款合同纠纷，与上诉人夏小伟在临桂区人民法院另诉的建设施工合同分属两个不同的法律关系，根据上诉人夏小伟出具给被上诉人广西四建公司的《申请借款报告》承诺借款期限至28#楼工程竣工结算出具审核报告之日，而28#楼工程竣工结算审核报告已经于2018年2月6日出具，还款期限已到，被上诉人诉请上诉人归还借款是有事实和法律依据的。原审法院依据广西四建公司与桂林市临桂新城建设投资有限公司《借款协议书》约定的利息计算方式作为本案利息的计算符合上诉人夏小伟的借款承诺，故原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院应予维护。上诉人夏小伟的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收取案件受理费35280元，由上诉人夏小伟承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年八月二十一日 书记员 熊玉珍