广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1315号上诉人（原审被告）：鼎湖区凤才沙石经营部，住所地肇庆市鼎湖区********。经营者：石凤才。上诉人（原审被告）：石凤才，男，1970年9月26日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区********，系鼎湖区凤才沙石经营部的经营者。俩上诉人的共同委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。俩上诉人的共同委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东顺德巨力土石方工程有限公司。住所地佛山市顺德区***************************。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：周学海，湖南安化县梅山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚连安，男，1968年8月23日出生，汉族，住湖南省安化县***************，系广东顺德巨力土石方工程有限公司员工。上诉人鼎湖区凤才沙石经营部（以下简称凤才经营部）、石凤才因与被上诉人广东顺德巨力土石方工程有限公司（以下简称巨力公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤才经营部、石凤才的委托诉讼代理人梁孟杰、陈福宗，以及被上诉人巨力公司的委托诉讼代理人周学海、姚连安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤才经营部、石凤才上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回巨力公司的全部诉讼请求；二、判令巨力公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案没有签订书面的合同，属于双方口头约定合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，巨力公司作为本案一审原告，其未能提供任何证据证明其完成的工程量数量，也没有提供任何证据证明其主张的45元/立方米的标准成立：首先，巨力公司在一审提供给法庭的《肇庆市****桩基础工程——泥浆外运工程量明细表》，是凤才经营部与发包方广东省地质工程公司双方核对凤才经营部完成的泥浆外运工程量，该明细表上的甲乙双方分别为广东省地质工程公司和凤才经营部，而并非凤才经营部与巨力公司之间结算的工程量明细表。该明细表确定的工程量并不等于巨力公司完成的工程量，理由是巨力公司只是完成了其中一部分泥浆、渣土的运输，剩余的工程量是凤才经营部自运和委托其他运输队运输的，而且还有部分的泥浆和渣土是原地溶入，无需外运；另外，还有部分是凤才经营部购买了水泵和管道直接利用水泵和管道抽走，凤才经营部为此购买了两台水泵和相应管道设施，这部分无须外运，对于这一事实，巨力公司在庭审过程中也确认其中途退出的事实。其次，在本案的两次起诉的庭审过程中，我方一直都只是认可当时双方口头约定泥浆、渣土外运费用为45元/每车。巨力公司在两次起诉中均未能提供任何证据证明本案双方约定是按照45元/立方米的标准计算泥浆、渣土的运费，本案一审判决以凤才经营部与地质公司约定的单价65元/立方米推定巨力公司的运输单价为45元/立方米完全没有任何依据可言。凤才经营部与地质公司签订的《土石方分包合同》属于双方的商业秘密，是由于巨力公司在第一次起诉时主张其与凤才经营部合作承包案涉的土石方工程，凤才经营部为了证明该工程与巨力公司无关才提供给法庭作为证据。但是，《土石方分包合同》关于工程价款的计算方式，仅对凤才经营部与地质公司具有法律约束力，跟凤才经营部和巨力公司之间的运输合同没有任何关系。无论凤才经营部与地质公司之间约定的单价是多少，均与巨力公司的运输单价无关。二、凤才经营部、石凤才主张按车计算运费，符合双方泥浆、渣土运输合同的交易习惯，也符合双方在委托运输期间的计数方式，还符合凤才经营部委托其他运输队的计算方式，而且45元/车的单价也符合交易公平原则。首先，按照泥浆、渣土运输合同的一般交易习惯，委托人和受托人之间都是按照车计算运费，因为对于泥浆和渣土的重量、数量以及立方数，在运输过程中客观上根本是无法统计的。其次，根据巨力公司在第一次起诉[案号：(2019)粤1203民初301号]时所提供的《2018年装运泥渣》统计表可以证明，巨力公司在统计其所运输的泥渣时，都是按照“车号/车数”来计数的，巨力公司之所以在每一天都对每一辆车的运输车数进行登记，目的就是为了与凤才经营部结算运费。再次，根据凤才经营部、石凤才提供的《2017至2018年度肇庆市****项目桩基础工程支出费用》第11-13项可以看出，凤才经营部委托其他运输队运输泥浆、渣土，都是按照每车或者每台班计算运费，并非是按照每立方米计算。最后，凤才经营部与巨力公司约定按照45元/车计算泥浆、渣土的运费完全公平合理，由于运输泥浆、渣土的运输距离非常短，从巨力公司提供的装运泥渣统计表可以看出，每一辆车每天正常能运输30-40车，即每一辆车可以产生运费1350元-1800元，巨力公司每天有5-6辆车参与运输，一天可以赚钱10000元左右的运费，而巨力公司因此所需支付的成本并不高，不超过3000元，利润非常可观。凤才经营部委托鼎湖运输队运输按照250元/车计算，原因在于之后的运输距离长达十几公里，运输成本高，每天可运输的车数少。四、针对巨力公司法定代表人向董爱喜汇款250000元的性质，在庭审过程中，由于代理人庭前未向凤才经营部、石凤才核实，初步回答是垫付消纳场的费用。但是，在庭后当天下午，我方分别通过邮寄的方式和直接递交的方式向一审法院提交了《关于姚某1支付费用的补充说明》，该说明已经详细阐明了该笔款项的用途和性质，该笔款项属于巨力公司预支给我方前期启动资金。巨力公司是专门从事运输业务的，该公司主动找到石凤才，让石凤才把案涉工程的运输工作发包给他们，并主动提出可以借支一定的资金给石凤才用于启动该项目。当时，双方同意该笔款项在最终结算的运输费中予以扣减。后来，我方分几次向巨力公司支付了运费649000元，其中已经包含归还预支的25万元。因此，一审判决我方返还该25万元费用没有事实依据，依法应当予以改判。巨力公司答辩称，一、凤才经营部、石凤才的上诉理由均不成立。1.本案的总工程量是确定的，双方均无争议。凤才经营部、石凤才所提供的《2017至2018年度肇庆市****项目桩基础工程支出费用》明细可以看出，案涉工程的泥浆、石渣运输主要由巨力公司完成，除此外，凤才经营部另外请三支车队运输了部分泥浆、土渣，为此共计支付运费74325元，具体为：鼎湖古围车队运输渣土支付运费11900元；湖南运输车队运输渣土支付运费45175元；鼎湖车队运输泥浆支付运费17250元。因此，一审判决以双方没有争议的工程量乘以单价，并扣除其他车队费用后剩余运费便是应当支付巨力公司的运费的认定是正确的、合理的。2.泥浆、渣土外运的价格到底是45元/车还是45元/立方米的问题。（1）凤才经营部与广东省地质工程公司约定其泥浆、渣土外运费用为65元/立方米，是按立方米收取的，之后凤才经营部与其结算也是按照立方米来进行的结算。（2）巨力公司的运输车辆是前四后八的重型运输车和专业的泥罐运输车，泥罐运输车每车可以运输8-10立方米的泥浆、渣土，众所周知一车运费不可能是45元。（3）按照凤才经营部、石凤才的说法，45元一车包括人工、装卸、运输、消纳场等所有费用，不符合市场行情。3.25万元是属于购买消纳场的费用还是预支的启动资金的问题。（1）凤才经营部、石凤才一直都认可巨力公司法定代表人向董爱喜汇款25万元属于购买消纳场的费用，只是辩称该购买消纳场的费用已包括在每车45元的运费中，应当由巨力公司支付。但是凤才经营部称其在一审庭审后提交了《关于姚某1支付费用的补充说明》，称该笔钱是巨力公司预支给其的启动资金，后来已经在运费计算时予以扣减并归还了。凤才经营部、石凤才的辩称是毫无道理的：首先，凤才经营部、石凤才在两次诉讼中认可是购买消纳场的费用，已经构成自认，其在一审辩论终结前都没有撤回自认，根据证据规则，显然已经过了撤回自认的时间节点，且凤才经营部、石凤才没有任何证据证明其存在撤回自认的合理性或者受到了胁迫或者重大误解。其次，不管是垫付购买消纳场的费用还是预支的启动资金，凤才经营部都应当返还给巨力公司。（2）巨力公司汇给梁国才的10万元确实也是购买消纳场的费用，是按照凤才经营部、石凤才的指示。巨力公司向一审法院起诉请求：1.凤才经营部、石凤才立即向巨力公司支付所欠运费、工资616622元；2.凤才经营部、石凤才立即向巨力公司支付为其垫付购买消纳场的费用350000元；3.凤才经营部、石凤才承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月10日，凤才经营部与广东省地质工程公司签订了一份《土石方分包合同》，约定由凤才经营部承包肇庆市****项目桩基础的土石方工程施工，包括产生的泥浆、渣土外运、回填的石渣，采用综合单价包工方式，包括人工费、挖掘机、设备（车辆、抽浆泵等）费、车辆用油费、管理费、利润及税金等，合同总价暂定1480000元，暂定完工时间为2018年6月30日。合同还约定了其他的权利义务。合同签订后，凤才经营部委托巨力公司和其他运输队进行泥浆、渣土外运和回填石渣。2019年1月8日，经石凤才、广东省地质工程公司确认，肇庆市****项目桩基础工程泥浆外运工程量暂定为19940.98立方米，金额为1296163.7元，渣土外运工程量暂定为7691.62立方米，金额为499955.3元，单价65元/立方米；经巨力公司、石凤才、广东省地质工程公司共同确认，巨力公司在2017年12月29日至2018年2月3日期间，石渣换填共150车，共3216立方米。2018年2月3日、3月3日、3月20日，巨力公司通过其法定代表人姚某1的银行账户分三次向董爱喜汇款250000元，用作购买填放泥浆的消纳场。2019年8月9日，巨力公司出具证明上述事实。庭审中，石凤才确认其与董爱喜是夫妻关系，认为双方已约定购买消纳场的费用由巨力公司支付。2018年9月21日，巨力公司通过其法定代表人姚某1银行账户向梁国才汇款100000元，巨力公司认为该款是购买消纳场的费用，但凤才经营部、石凤才不认可。2019年9月10日，巨力公司申请对本案的土石方工程进行造价鉴定。一审法院委托珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司进行鉴定，该分公司于2020年3月18日复函一审法院，称因本案巨力公司、凤才经营部没有签订施工承包合同，经其于2020年1月8日发函要求双方确认泥浆、渣土等外运运距及石渣回填工作内容，双方复函均未能达成一致意见，不能继续进行鉴定工作，退回送鉴材料。巨力公司因本案于2019年2月1日以石凤才为被告提起诉讼，案号为（2019）粤1203民初301号，在该案庭审中，石凤才的委托代理人明确泥浆、渣土等外运费用每车为45元，石渣回填的运输费用是30元/立方米，巨力公司对石渣回填的运输费用是30元/立方米无异议，但认为泥浆、渣土等外运费用为45元/立方米。因凤才经营部、石凤才主体不适格，一审法院裁定驳回巨力公司的起诉。2019年6月28日，巨力公司提起本案诉讼。巨力公司、凤才经营部、石凤才在庭审中均确认凤才经营部、石凤才已支付649000元给巨力公司，巨力公司、凤才经营部、石凤才确认凤才经营部、石凤才支付了其他车队运输泥浆、石渣的运费74325元。案经一审法院调解，调解不成。一审法院认为：巨力公司受凤才经营部的委托，运输凤才经营部分包施工的肇庆市****项目桩基础土石方工程产生的泥浆、渣土、回填的石渣，双方形成货物运输合同关系。经发包单位确认，凤才经营部在上述工程泥浆外运工程量暂定为19940.98立方米，金额为1296163.7元，渣土外运工程量暂定为7691.62立方米，金额为499955.3元，单价65元/立方米。经发包单位、凤才经营部和巨力公司确认，巨力公司完成石渣换填150车，共3216立方米。据此，一审法院确认凤才经营部完成泥浆、渣土外运工程量共为27632.6立方米，完成石渣换填3216立方米。凤才经营部在庭审中认为与巨力公司约定泥浆、渣土外运费用为45元/车，巨力公司不予认可，根据凤才经营部与广东省地质工程公司约定，其泥浆、渣土外运费用为65元/立方米，是按立方米收取，而不是按车收取，因此，巨力公司认为泥浆、渣土外运费用为45元/立方米，符合本案的实际情况，一审法院确认泥浆、渣土外运费用为45元/立方米，双方对石渣回填的运输费用为30元/立方米无异议，一审法院予以确认。因此，凤才经营部应支付巨力公司及其他车队上述工程的泥浆、渣土外运费用共为1243467元（27632.6立方米×45元/立方米），石渣回填的运输费用为96480元（3216立方米×30元/立方米），扣除凤才经营部支付其他车队的运费74325元，巨力公司应收取的运费为1265622元。凤才经营部已支付649000元，还需支付616622元。因此，巨力公司主张运费616622元，理据充分，一审法院予以准许。巨力公司、凤才经营部之间是货物运输合同关系，货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到托运人指定的地点，由托运人支付运输费用的合同，本案中，巨力公司是承运人，凤才经营部是托运人，巨力公司运输的泥浆、渣土需要消纳场地接收，该消纳场地是凤才经营部指定的运输目的地，因此，消纳场地是凤才经营部出资购买的，巨力公司汇款给董爱喜的250000元，巨力公司、凤才经营部确认是用作购买填放泥浆消纳场的费用，巨力公司已垫付该费用，故上述250000元应由凤才经营部支付给巨力公司。巨力公司认为向梁国才汇款100000元是购买消纳场的费用，凤才经营部应支付给巨力公司，但巨力公司提供的证据不能证明该款是购买消纳场的费用，且凤才经营部也不认可，故巨力公司主张凤才经营部支付该款，一审法院不予支持。石凤才是凤才经营部的经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第二款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；……。”的规定，巨力公司主张凤才经营部、石凤才支付运费和购买消纳场的费用，理据充分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限凤才经营部、石凤才在该判决发生法律效力之日起十日内向巨力公司支付运费616622元。二、限凤才经营部、石凤才在该判决发生法律效力之日起十日内向巨力公司支付购买消纳场的费用250000元。三、驳回巨力公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6733元，由巨力公司负担696.55元，凤才经营部、石凤才负担6036.45元。二审中，本院依法组织当事人交换证据并发表质证意见。凤才经营部、石凤才依法向本院提交了两份证据：1.统计表，拟证明巨力公司与凤才经营部之间的运输合同过程中是按照车数统计的，并以统计表所统计的数据作为结算的依据；2.《关于姚某1支付费用的补充说明》，拟证明凤才经营部在一审中并没有确认姚某1向董爱喜汇款的25万元为支付消纳场的费用。巨力公司质证称，上述证据不属于新证据，且系凤才经营部、石凤才单方制作的，对证据的三性均有异议，不能作为定案的根据。一审法院查明事实基本正确，本院予以确认。另查明，2017年12月10日，凤才经营部与广东省地质工程公司签订的《土石方分包合同》第5.2.1条约定，凤才经营部负责把泥浆、渣土运离场区排放至凤才经营部自行确定合法的排放场所。还查明，经巨力公司、石凤才、广东省地质工程公司共同确认的《肇庆鼎湖山龙光天禧花园旋挖机施工场地石渣换填统计表》《肇庆市****桩基础工程——泥浆外运工程明细表》对日期、机型、车数、方量均予以载明，且有广东省地质工程公司工作人员签字确认。二审诉讼中，凤才经营部、石凤才出具一份《关于姚某1支付费用的补充说明》，该说明中载明：凤才经营部、石凤才确认对于姚某1转账给董爱喜的25万元款项属于巨力公司预支给石凤才的前期启动资金，属于石凤才向巨力公司的借支款项，双方同意在最终结算中予以扣减。后来石凤才向巨力公司支付了运费649000元，已经包含了归还的预支款项25万元。对于姚某1转给梁国才的10万元，石凤才不认识梁国才，凤才经营部、石凤才不清楚其转账用途。本院认为，本案系公路货物运输合同纠纷。结合当事人的诉、辩陈述和提交的证据，本案的争议焦点是：一、案涉工程价款的计付标准是按照每立方米还是每车计算；二、凤才经营部、石凤才是否应当退还巨力公司25万元。关于案涉工程价款的计付标准是按照每立方米还是每车计算的问题。巨力公司与凤才经营部没有签订书面协议，且双方对运输费用的计算标准产生分歧，经一审司法鉴定因意见不一故无法得出符合市场造价结果，所以综合全案证据后，本院认为案涉工程价款的计付标准应按照每立方米计算，理由如下：首先，因巨力公司作为承运人，所承接的运输服务和凤才经营部与广东省地质工程公司的《土石方分包合同》所约定的服务内容相一致。该合同约定采用综合单价计算泥浆、渣土外运费用，即65元/立方米，故为遵循公平原则，本案案涉工程价款的计付标准亦应参照该合同约定的按每立方米计算。其次，经巨力公司、石凤才、广东省地质工程公司共同确认的《肇庆鼎湖山龙光天禧花园旋挖机施工场地石渣换填统计表》《肇庆市****桩基础工程——泥浆外运工程明细表》的运输费用计算标准均以立方米进行结算，且每种机型的车辆均有标准运载方数，不存在无法计算每辆车承载方数的问题，故泥浆、渣土外运的运输费用采用立方米为单位计算亦符合日常交易习惯和市场规律。因此，一审法院认定泥浆、渣土外运费用为45元/立方米，理据较为充分，本院予以确认。一审判决按照泥浆、渣土外运费用为45元/立方米，石渣回填的运输费用为30元/立方米的标准计算运输费用，并扣除其他三支车队的运输费用及已付款项后，确认凤才经营部、石凤才尚欠巨力公司运费616622元，并无不当，本院予以维持。凤才经营部、石凤才上诉主张双方约定的泥浆、渣土外运费用标准为45元/车，理据不足，本院不予支持。关于凤才经营部、石凤才是否应当退还巨力公司25万元的问题。经审查，一审诉讼中，凤才经营部、石凤才与巨力公司均确认案涉25万元是用于购买案涉工程的消纳场，且董爱喜系本案当事人石凤才的妻子，故巨力公司法定代表人姚某1向董爱喜汇款25万元，已经构成对双方约定由巨力公司垫付购买消纳场费用的义务的履行。且根据凤才经营部与广东省地质工程公司签订的《土石方分包合同》中第5.2.1条约定，由凤才经营部负责把泥浆、渣土运离场区排放至凤才经营部自行确定合法的排放场所，故案涉消纳场由凤才经营部指定安排，一审判决认定购买消纳场的费用应由凤才经营部承担，凤才经营部、石凤才返还巨力公司垫付的25万元，并无不当，本院予以维持。此外，二审诉讼中，凤才经营部、石凤才出具一份《关于姚某1支付费用的补充说明》，凤才经营部、石凤才确认对于姚某1转账给董喜爱的25万元款项属于巨力公司预支给石凤才的前期启动资金，属于石凤才向巨力公司的借支款项，双方同意在最终结算中予以扣减，并认为该款项已经在运输费用中结清。但凤才经营部、石凤才没有提供充分的证据证明上述款项在运输费用中予以扣减并归还的情况，应当承担举证不能的法律后果，本院对其提起的上诉主张，不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，凤才经营部、石凤才的上诉请求，理据不足，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12466.22元（鼎湖区凤才沙石经营部、石凤才已预交），由鼎湖区凤才沙石经营部、石凤才负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  苏振伟二〇二〇年八月二十六日法官助理  梁博嘉书 记 员  何连平