贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3228号上诉人（原审原告）：贵州兴鑫瑞科技有限公司。住所地:贵州省贵阳市云岩区紫林庵延安西路**汇金国际广场**（2）******。统一社会信用代码91520103MA6E727Y7B。法定代表人：韩凤均，总经理。委托诉讼代理人：卢月婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安旭虹，公司员工。上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司。住所地贵州省。住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路**代码91520300785491136E（1-1）。负责人：李兵，总经理。委托诉讼代理人：杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘坤海，公司员工。上诉人贵州兴鑫瑞科技有限公司(以下简称兴鑫瑞公司)、中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司（以下简称红花岗区电信分公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴鑫瑞公司上诉请求：撤销贵州省遵义市红花岗人民法院作出的（2019）黔0302民初11455号民事判决第一项判决中的违约金部分的判决，改判被上诉人向上诉人支付2017年9月至11月的代理费155699.42元及违约金（违约金以应付款项为基数，按每日3‰计算，2017年10月1日至2017年11月30日，以6548.9元为基数；2017年11月1日至2017年11月30日，以107595.62元为基数；从2017年12月1日起至款项付清之日止，以155699.42元为基数，按每日3‰计算。撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2019）黔0302民初11455号民事判决的第五项判决，改判红花岗区电信分公司赔偿兴鑫瑞公司的经济损失30000元。本案一、二审诉讼费用均由对方承担。事实和理由：2017年9月19日，兴鑫瑞公司与红花岗区电信分公司签订的《委托代理电信业务合同》第四条约定，代理费结算及支付按公司标准执行。其中，代办电话的，以每月电话所产生的费用作为结算依据，红花岗区电信分公司每月对该电话的计费出账通信费。兴鑫瑞公司在一审提交的证据《工号途径代收电信费用的操作流程》写明，缴费业务成功后，在电信公司电信融合计费账务系统中即可生成一笔此工号代缴费用业务的记录。次月电信公司基于电信融合计费账务系统提取代理商缴费数据，并根据合作伙伴结算子系统的出账费用，通知代理商开具相应金额发票进行酬金结算。且在红花岗区电信分公司的“电信合作伙伴结算子系统”是每个月结算上个月的代理总金额，即10月支付9月的代理费。根据双方自愿签订的案涉合同第6.1条约定，若兴鑫瑞公司逾期支付代理费，每逾期一天，按逾期支付金额3‰向红花岗区电信分公司支付违约金。退一步讲，也应是按年利率24％计算违约金。原审法院计算违约金的起算日错误，红花岗区电信分公司应按月向兴鑫瑞公司支付代理费，违约金以应付款项为基数，按每日3‰计算。原审法院将违约金的标准调整为按年利率6%计算错误。兴鑫瑞公司因本案支出的律师费、差旅费等费用都是因向红花岗区电信分公司多次催促支付酬金，但其拒不支付，红花岗区电信分公司违约而产生的经济损失，应酌情认定兴鑫瑞公司的经济损失金额。恳请依法查明，支持兴鑫瑞公司的全部诉讼请求。红花岗区电信分公司二审期间答辩称：1.兴鑫瑞公司主张的代理费本身没有任何事实及法律依据，红花岗区电信分公司不应当支付，因此不存在违约金及违约金的起算问题；2.关于经济损失部分，公证和预付费，兴鑫瑞公司已经在一审中明确撤回该诉讼请求，一审法院继续判决属于错误判决，请二审法院依法改判驳回兴鑫瑞公司的全部诉讼请求。红花岗区电信分公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判驳回兴鑫瑞公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由兴鑫瑞公司承担。事实和理由：双方签订的《委托代理电信业务合同》系双方友好协商的结果，且双方均未主张该合同系格式合同，兴鑫瑞公司也未举证证明协商过程中不能对合同条款进行修改而只能无条件接受。原审认定该合同为格式合同错误，没有法律依据，且与其认定合同为双方真实意思表示相矛盾。根据合同约定，兴鑫瑞公司完成委托事项须开办营业厅、以营业厅方式完成委托事项，是其履行合同的前提和基础。兴鑫瑞公司须独立自行完成红花岗区电信分公司委托事项，不得借助第三人完成委托事项。通过网络平台方式收取电信费用显然不符合约定，电信用户通过网络平台方式自行缴纳的电信费用被兴鑫瑞公司采用技术手段导入其代收话费工号下明显是违反了本条款的约定，网络平台上的第三方即微信、支付宝等代收话费的商家显然是第三方。兴鑫瑞公司没有按照合同约定履行在中华北路开办面积为20平方米的营业厅，且不能提供开办营业厅所需要的房屋租赁合同、营业执照等证件。应当认定为兴鑫瑞公司先违约，原审认定红花岗区电信分公司是先违约方属于认定事实错误。兴鑫瑞公司所举证据载明营业厅地址为延安路韩凤均实体店，其未按合同约定开在中华北路属先违反合同约定。兴鑫瑞公司未举证证明延安路韩凤均实体店与中华北路营业厅是否具有关联性，以延安路韩凤均实体店的数据来主张中华北路店的代理费，没有事实和法律依据。且根据合同约定，兴鑫瑞公司不得将红花岗区电信分公司的委托事项转委托给第三人，若延安路韩凤均店是兴鑫瑞公司签署本案的合同后才开办，并实际用红花岗区电信分公司授权的中华北路的工号开展业务，也存在其在履行合同过程中先行违反双方的合同约定。涉案合同约定了代收话费是以营业厅方式进行，兴鑫瑞公司未提供证据予以证明，也未证明其在遵义市开办任何营业厅，以营业厅方式履行代理合同，应承担举证不能的责任，其行为属先行违约，根本违约。兴鑫瑞公司是将电信用户自行通过微信、支付宝等第三方平台网络线上缴纳的电信费用通过技术手段由第三方平台上的代收话费商处导入到兴鑫瑞公司代收话费工号下再转入电信公司缴费系统，并不是兴鑫瑞公司直接向电信用户收取电信费用后支付给红花岗区电信分公司。这种方式明显违反了合同约定的营业厅代收话费方式和约定的须自行完成委托事项的约定，且兴鑫瑞公司未真正为委托事项付出劳动。从全部代收清单及分析材料以及兴鑫瑞公司提供的电信公司缴费系统客户端显示的缴费数据来看其缴费行为是存在明显问题的，系统中显示缴费时间频繁的相隔1到几秒即完成一笔缴费，兴鑫瑞在只使用1个代收工号的情况下人工操作不可能完成这样的操作频率，即使是网络缴费入口也不可能完成这样的缴费频率，真实情况是不同的用户通过第三方平台缴费，且证人证词及缴费截屏记录的时间与缴费系统客户端显示的缴费时间是一致的。通过红花岗区电信分公司提交的证据可以证明兴鑫瑞公司不可能通过营业厅线下缴费方式和外出跑点寻找缴费用户进行缴费来完成。一审错误以系统生成结果认定兴鑫瑞公司完成了委托事项，系统生成是机械式运行的结果，不能反映缴费、收费的真实操作过程和细节，必须要其他证据进行佐证。兴鑫瑞公司是通过技术手段，将第三方平台上的代收话费导入到其代收话费工号下再转入电信公司缴费系统，其目的就是为了赚取营业厅实体店代收方式和网络代收之间的代理佣金差价。在红花岗区电信分公司已经提供基础证据证明兴鑫瑞公司的数据存在虚假，兴鑫瑞公司应当提供充分证据证明其实际代收的电信费用金额，不能仅仅依据结算系统所载明的数据进行裁判。在现行数据存在虚假的情况下，兴鑫瑞公司没有另外提供证据证明其代理业务真实性之前，红花岗区电信分公司不应当支付其任何代理费，其代理行为系虚假行为，不应当得到法律的保护。原审法院认为红花岗区电信分公司先违约没有事实和法律依据，红花岗区电信分公司依法行使合同抗辩权，没有违约行为，而兴鑫瑞公司已违约，根据合同约定，保证金应当依法不予退还。根据双方的合同约定可知，兴鑫瑞公司不能提供证据证明其开办了实体店的情况下，应当推定其采取的是电子渠道。根据中国电信市场[2017]7号《关于调整11888卡和银行卡只充业务有关标准的通知》载明，电子渠道代收话费佣金结算标准为代收话费金额的0.5%。因此，即便兴鑫瑞公司应当取得代理费，也只能按照0.5%记取，原审法院直接认定兴鑫瑞公司是采取开办实体店的方式办理委托事务的情况下，便直接认定按照2%计算代理费，属于认定事实错误。一审法院判决红花岗区电信分公司支付兴鑫瑞公司公证费2000元、返还其营业款19元及利息是错误的，该两项诉讼请求兴鑫瑞公司当庭提出新增加的诉讼请求，在红花岗区电信分公司提出要求答辩期时，兴鑫瑞公司已在庭审中当庭明确表示放弃该两项新增诉讼请求，而一审法院仍判决红花岗区电信分公司承担责任是错误的。请求二审法院对原审法院的错误判决予以纠正，并判决支持红花岗区电信分公司的上诉请求。兴鑫瑞公司二审期间答辩称：1.红花岗区电信分公司认为兴鑫瑞公司撤回公证部分的问题，兴鑫瑞公司是对一审提起的诉讼请求进行明确具体化，这是兴鑫瑞公司主张的部分就包含了公证费损失,是由于在一审诉讼过程当中红花岗区电信分公司对兴鑫瑞公司提交的所有证据材料包括电信系统的资料的真实性不认可，所以兴鑫瑞公司才在二审阶段到公证处进行了公证，由于红花岗区电信分公司的原因导致兴鑫瑞公司产生的经济损失，兴鑫瑞公司并没有撤回诉讼请求，一审的判决正确；2.红花岗区电信分公司主张驳回兴鑫瑞公司的全部诉讼请求是错误的，在2017年时兴鑫瑞公司已经履行了义务并且红花岗区电信分公司已经收到了兴鑫瑞公司几百万元的款项，兴鑫瑞公司已经实际为客户的电话号码进行充值，所以红花岗区电信分公司应支付兴鑫瑞公司代理费。支付标准在兴鑫瑞公司一审提交证据3中《电信合作伙伴结算子系统》载明了红花岗区电信分公司应当向兴鑫瑞公司支付代理费的金额。兴鑫瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令红花岗区电信分公司立即向兴鑫瑞公司支付代理费155699.42元及违约金（违约金按每日千分之三计算，自2017年10月1日至2017年11月30日，以6548.9为本金计，为1198.45元；自2017年11月1日至2017年11月30日，以107595.62元为本金计，为9683.61元；自2017年12月1日起至实际清偿之日止，以155699.42元为本金计，暂计算至2017年12月31日为14480.05元；以上违约金暂计算至2018年12月31日合计25362.11元）；2.判令红花岗区电信分公司立即向兴鑫瑞公司返还保证金2000元及利息（利息以2000元为本金，自2017年12月1日起计算实际清偿之日止，按每日千分之三计算，暂计算至2017年12月31日为186元）；3.判令红花岗区电信分公司赔偿兴鑫瑞公司的经济损失30000元（含兴鑫瑞公司因本案支出的律师费15000元、公证费2000元、预付费19元及从起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率支付利息）；以上第一至三项暂合计213247.53元；4.本案诉讼费用由红花岗区电信分公司承担。一审法院认定事实：对于兴鑫瑞公司提供的证据，合议庭经评议认为，对《委托代理电信业务合同》、收据、合作伙伴结算子系统月账单、贵州公司渠道运营管理系统及截图、公证书及发票、中国电信资金归集平台页面截图、光盘、电话充值页面、贵州公司渠道运营管理系统截图、关于下发翼支付预存款账户开设相关事宜的通知、企业信用信息网、工号途径代收电信费用的操作流程的真实性、合法性、关联性合议庭予以认定，对民事委托合同及发票，合议庭对其真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。对于红花岗区电信分公司提供的证据，合议庭经评议认为，对《委托代理电信业务合同》、《天猫开店授权书》、《网络销售与实名制授权书》、贵州天源慧通科技有限公司向兴鑫瑞公司出具的业务授权书的真实性、合法性、关联性予以认定，对证人证词及缴费截屏记录、全部代收费清单及分析材料的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认定，关于红花岗区电信分公司提供的《关于调整11888卡和银行卡直充业务有关标准的通知》（中国电信市场［2017］7号），拟证明中国电信统一线上、线下、11888卡等各类充值缴费佣金（或代理商折扣）上限为0.5%。原审法院认为，这是红花岗区电信分公司单方面制作的内部文件，不是与兴鑫瑞公司达成的合同协议。因此，其不能以该内部文件来对抗案涉双方合同的约定。故而，上述证据达不到红花岗区电信分公司的证明目的，原审法院不予采信。2017年9月19日，兴鑫瑞公司（乙方）与红花岗区电信分公司（甲方）签订《委托代理电信业务合同》，约定：甲方授权乙方地域范围为贵州省遵义市范围内的代收电信费用、代办各类电信业务的新装、改装及其他新业务等、代办本地网电话、国内长途电话和国际、港澳台长途电话业务等；乙方以代办营业厅的方式完成委托事务，乙方营业场所位于遵义市红花岗区，面积为20平方米；代理费结算及支付按公司最新标准执行；乙方向甲方交纳保证金2000元，本合同终止后，如乙方无违约情形，甲方将保证金退还乙方；若甲方逾期支付代理费，每逾期一天，按逾期支付金额的3‰向乙方支付违约金；如乙方违反本合同约定，逾期交纳营业款的，每逾期一天，乙方应当向甲方支付逾期交纳营业款的3‰的违约金，逾期超过5天的，甲方有权解除本合同，乙方除返还欠款、支付违约金外，还应赔偿甲方的全部损失；本合同有效期为两年。另外，该合同还对双方其他权利义务进行明确约定。合同签订后，红花岗区电信分公司向兴鑫瑞公司提供了工号网点Ｗ2579401.Ｗ2579402，兴鑫瑞公司于2017年9-11月共计产生代理费分别为6548.9元、107595.62元、41554.9元，共计155699.42元，但是，红花岗区电信分公司以兴鑫瑞公司代收话费的行为存在明显异常为由未予支付，并于2017年11月9日将兴鑫瑞公司代理的工号关闭。故兴鑫瑞公司诉至原审法院，酿成讼争。另查明，兴鑫瑞公司于2017年8月7日向红花岗区电信分公司交纳保证金2000元。再查明，截至目前，红花岗区电信分公司还尚欠兴鑫瑞公司预付营业款19元。一审法院认为，兴鑫瑞公司与红花岗区电信分公司签订的《委托代理电信业务合同》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，不违背公共秩序，当属合法有效。双方当事人均应诚实、信用、全面的履行合同义务。关于红花岗区电信分公司是否应当向兴鑫瑞公司支付代理费及违约金的问题。合同是签约当事人明确双方权利义务的书面契约。如前所述，案涉《委托代理电信业务合同》签订后，兴鑫瑞公司已按照约定代理电信业务，红花岗区电信分公司亦应按照约定向兴鑫瑞公司支付相应代理费。然而，当兴鑫瑞公司依据代理合同向红花岗区电信分公司要求支付代理费时，红花岗区电信分公司却以兴鑫瑞公司未在代理地域开办营业网点、代理费不是在营业网点的真实缴费、缴费存在异常而予以拒绝。对此，首先，案涉《委托代理电信业务合同》作为红花岗区电信分公司所作的格式合同文本，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，当合同签约双方对合同条款的理解产生争议时，应当作出有利于非提供格式文本一方的解释；其次，根据案涉《委托代理电信业务合同》第2.3条“甲方（即本案红花岗区电信分公司）委托乙方（即本案兴鑫瑞公司）在遵义市范围内代理上述电信业务”、第2.2条“乙方以代办营业厅的方式完成委托事务。乙方营业场所位于遵义市红花岗区，面积为20平方米”的约定，双方明确了兴鑫瑞公司代理收取电信费用的地域范围为贵州省遵义市，虽然合同约定乙方营业场所位于遵义市红花岗区，但是并未具体载明网点位置，且在定金收据及合作伙伴结算系统中显示的营业场所位于遵义市红花岗区，故关于代理营业网点的具体位置此项约定应属约定不明。况且，根据本案查明的事实，兴鑫瑞公司持有的、由红花岗区电信分公司向其提供的用于从事电信代理活动的工号即Ｗ2579401.Ｗ2579402登录使用后仅能收取遵义市境内电信用户的电信费用。因此，在兴鑫瑞公司使用红花岗区电信分公司向其提供的Ｗ2579401.Ｗ2579402工号登录收取电信费用后，红花岗区电信分公司不能仅以兴鑫瑞公司未按合同约定在代理地域开办营业网点或其登录的ＩＰ地址不在遵义市红花岗区及收费有异常为由就拒绝向兴鑫瑞公司支付代理费。再次，案涉《委托代理电信业务合同》并未对兴鑫瑞公司应如何代理收取电信费用的方式、方法进行明确约定。因此，在红花岗区代收的电信费用为非法获得的情况下，不论兴鑫瑞公司是通过外出跑点的方式、还是通过网络平台方式收取电信费用，其收费方式并未违反案涉《委托代理电信业务合同》的约定，也未违反法律禁止性规定，更未给红花岗区电信分公司造成不良声誉影响。再则，兴鑫瑞公司代收电信费用后，并未擅自截留，而是如约将该电信费用按缴费用户个人号码、个人缴费金额逐一存入红花岗区电信分公司为开展该项务而向兴鑫瑞公司提供的收费人工号即Ｗ2579401.Ｗ2579402内。换而言之，红花岗区电信分公司已通过其为兴鑫瑞公司开通的业务代办系统实实在在收取了兴鑫瑞公司已缴纳的代办电信费用，另外，双方之间的资金往来结算及代理费的结算均由电信公司的运营系统生成数据。根据案涉《委托代理电信业务合同》第4条“代理费结算及支付按公司最新标准执行”的约定，理应按照其结算系统的缴费金额和结算比例（2%）按约向兴鑫瑞公司支付相应的代理费。虽然庭审中红花岗区电信分公司又以其内部出具的《关于调整11888卡和银行卡直充业务有关标准的通知》（中国电信市场［2017］7号）文件，证实公司已将电信代理商缴费佣金调整为0.5%。但是，红花岗区电信分公司仅以其内部文件拟证实其向兴鑫瑞公司支付的佣金计算比例已调整为0.5%显然依据不足。综上，由于兴鑫瑞公司已实际履行了代收电信费用业务，并将业务款按约存入红花岗区电信分公司为开展该项业务而向兴鑫瑞公司提供的收费人工号内。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司按业务代办系统结算的金额支付其2017年9-11月的业务佣金共计155699.42元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于违约金问题。根据原审法院查明事实，红花岗区电信分公司尚欠兴鑫瑞公司2017年9-11月代理费155699.42元至今未予支付的行为确已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，理应承担相应违约责任。但案涉《委托代理电信业务合同》中并没有对代理费的支付期间进行约定，该违约给兴鑫瑞公司造成了一定的经济损失，而该损失实际为拖欠款项的利息损失，结合双方签订的合同中约定的违约金过分高于兴鑫瑞公司的实际损失的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院综合考虑拖欠代理费的数额及期限，酌情判令红花岗区电信分公司在以尚欠代理费155699.42元为基数，从起诉之日即2019年6月5日起至款项付清之日止，按照年利率6%计算的部分依法予以支持；其余部分依法不予支持。关于保证金2000元及利息的问题。如前所述，案涉《委托代理电信业务合同》签订后，兴鑫瑞公司于2017年8月7日向红花岗区电信分公司交纳保证金2000元。根据案涉《委托代理电信业务合同》11.1条“合同有效期为两年”、第4.1条“乙方向甲方交纳保证金2000元，本合同终止后，如乙方无违约情形，甲方将保证金退还乙方”的约定，在案涉合同正常履行情况下，红花岗区电信分公司应于2019年9月19日后将2000元保证金退还兴鑫瑞公司。然而，根据庭审查明的事实，本案红花岗区电信分公司在双方合同履行过程中就已将授权兴鑫瑞公司代理收取电信费用的人工号即Ｗ2579401.Ｗ2579402关闭。因此，在红花岗区电信分公司先行违约并自行关闭其授权兴鑫瑞公司收取电信费用的缴费工号导致案涉合同无法继续履行的情况下，再以案涉《委托代理电信业务合同》第4.1条的约定，认为兴鑫瑞公司有违约行为而不予退还保证金显然于法无据、于理不合。故而，对于兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司退还保证金2000元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于保证金的利息，案涉《委托代理电信业务合同》虽未作出约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，红花岗区电信分公司未按约及时足额退还保证金，应承担从合同约定返还之日即2019年9月19日起到付清款项之日止的违约金，该违约金原审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于兴鑫瑞公司向红花岗区电信分公司支付的预付营业款19元及利息。根据庭审查明的事实，红花岗区电信分公司尚有19元预付营业款未退还给兴鑫瑞公司，该19元预付营业款是兴鑫瑞公司为履行案涉《委托代理电信业务合同》而在红花岗区电信分公司处预存的电信费用。为此，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司退还其垫付的预付营业款19元及利息（该利息以19元为基数，从2019年6月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）依法予以支持。关于律师费。首先，是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为。所以我国现行有效法律条款没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理。其次，律师费是当事人根据其自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，不是因红花岗区电信分公司违约行为所导致的必然损失。法院也不会因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果，因此，是否聘请律师与提起诉讼并不具有必然因果关系。最后，依法成立的合同，其明确约定的条款是当事人双方履行过程中诚信守约的行为规范，而根据庭审查明的事实，案涉《委托代理电信业务合同》中，合同签约当事人却并未对律师费的承担方式有过明确约定。因此，对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司承担律师费15000元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。关于公证费。因红花岗区电信分公司在之前的庭审中对兴鑫瑞公司出示的证据真实性不予认可，故兴鑫瑞公司为了证实其证据来源的真实性合法性，针对“中国电信资金归集服务平台中的网页”该项证据向贵阳市立诚公证处申请了保全证据公证，由此产生了公证费用，并出具了发票。因此，对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司承担公证费2000元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于其他经济损失。兴鑫瑞公司应当对自己主张提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。就本案而言，兴鑫瑞公司虽提出要求红花岗区电信分公司赔偿其经济损失的诉讼请求，但却并未提供相应证据对损失来源予以佐证，应据此承担举证不力的不利后果。因此，原审法院对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司赔偿其其他经济损失的诉讼请求，依法不予支持。据此判决：一、中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司于本判决生效之日起十日内向贵州兴鑫瑞科技有限公司支付2017年9月至11月的代理费155699.42元及违约金（以155699.42元为基数，从2019年6月5日起至款项付清之日，按年利率6%计算）；二、中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司于本判决生效之日起十日内向贵州兴鑫瑞科技有限公司返还保证金2000元及违约金（以2000元为基数，从2019年9月19日起至付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司于本判决生效之日起十日内向贵州兴鑫瑞科技有限公司返还营业款19元及利息（以19元为基数，从2019年6月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司于本判决生效之日起十日内向贵州兴鑫瑞科技有限公司支付公证费2000元；五、驳回贵州兴鑫瑞科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2250元，由中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：兴鑫瑞公司与红花岗区电信分公司签订的《委托代理电信业务合同》3.2.10条约定：乙方（兴鑫瑞公司）应当按照国家规定办理工商登记注册的有关手续，乙方代办电信业务产生的税费由乙方承担。若乙方不按照国家规定办理有关手续，由乙方承担全部责任。3.2.12条约定：乙方须自行完成甲方（红花岗区电信分公司）委托的事项，未经甲方书面同意，乙方不得将甲方委托的事项转委托第三人完成。一、二审期间，兴鑫瑞公司均未提供任何营业执照、租房合同、税收缴纳凭证等证据证明其已按照合同约定开办营业厅用于代办委托事项，亦未对此作出合理说明。一审期间兴鑫瑞公司提交的合作伙伴结算子系统载明的月账单查询统计包括2017年8月出账完成、2017年9月出账完成、2017年10月出账完成、2017年11月出账完成。月账单查询详细表中载明其代收的话费中包括了胡碧宣（电话号码133××******）、李俊（电话号码133××******）、姜祥忠（电话号码17785248950）1、赵玉英（电话号码153××******）、任中玉（电话号码17785248950）、李茂朋（电话号码153××******）、陈双勇（电话号码189××******）、吕丹（电话号码189××******）等8人所交话费，但上述8人出庭作证均证明其是通过支付宝、微信等第三方平台自行缴费，而不是通过兴鑫瑞公司支付的话费。上述8人通过支付宝、微信等第三方平台自行缴费的时间、金额与兴鑫瑞公司提交的月账单查询详细表中载明的缴费的时间、金额完全一致。有证人证言及缴费截屏记录、全部代收费清单在卷佐证，本院予以认定。另查明：兴鑫瑞公司工号存在大量异常快速缴费信息，未举证证明其合理性，也未举证证明其已按合同约定履行了相关义务。兴鑫瑞公司在一审庭审中已放弃要求红花岗区电信分公司返还预付费19元和承担其支出的公证费2000元的诉讼请求。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：红花岗区电信分公司是否应支付兴鑫瑞公司代理费及违约金；是否应退还兴鑫瑞公司保证金，是否应承担兴鑫瑞公司支出的律师费和承担其他经济损失。关于本案争议的焦点，本院认为，兴鑫瑞公司与红花岗区电信分公司签订的《委托代理电信业务合同》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，没有损害他人合法权益，合法有效。双方当事人均应诚实、信用、全面履行合同。根据双方签订的《委托代理电信业务合同》约定，兴鑫瑞公司应以代办营业厅的方式完成委托事务，其营业场所位于遵义市红花岗区，面积为20平方米，并按照约定代理电信业务。合同签订后，红花岗区电信分公司向兴鑫瑞公司提供了用于从事电信代理活动的工号网点Ｗ2579401.Ｗ2579402。但兴鑫瑞公司在一、二审期间，均未提供任何营业执照、租房合同、税收缴纳凭证等证据证明其已按照合同约定开办营业厅用于代办委托事项，亦未对此作出合理说明。且双方签订合同的时间为2017年9月19日，而兴鑫瑞公司提交的合作伙伴结算子系统载明的月账单查询统计包括2017年8月、2017年9月、2017年10月、2017年11月出账。因2017年8月双方尚未签订合同，且其提交的月账单查询详细表中载明其代收的话费中包含了胡碧宣（电话号码133××******）、李俊（电话号码133××******）、姜祥忠（电话号码17785248950）1、赵玉英（电话号码153××******）、任中玉（电话号码17785248950）、李茂朋（电话号码153××******）、陈双勇（电话号码189××******）、吕丹（电话号码189××******）等8人通过支付宝、微信等第三方平台自行缴纳的费用，上述8人通过支付宝、微信等第三方平台自行缴费的时间、金额与兴鑫瑞公司提交的月账单查询详细表中载明的缴费的时间、金额完全一致。故兴鑫瑞公司提交的清单不能客观反映其代收话费的真实性，不能作为定案依据。由于兴鑫瑞公司提供的代收电信用户清单中载明所涉电信用户所缴话费包含了电信用户自行通过微信、支付宝等第三方平台缴纳的话费在内，根据双方在《委托代理电信业务合同》第3.2.10条明确约定：乙方（兴鑫瑞公司）须自行完成甲方（红花岗区电信分公司）委托的事项，未经甲方书面同意，乙方不得将甲方委托的事项转委托第三人完成。因此，兴鑫瑞公司未举证证明其已依照诚实信用原则全面履行合同义务，而红花岗区电信分公司举证证明了兴鑫瑞公司主张的代理费的缴费信息包含了合同约定外的线上缴费信息，且兴鑫瑞公司工号存在大量异常快速缴费信息，同时其提交的截至红花岗区电信分公司结算子系统行运营管理系统的明细账单显示，在极短的时间内存在不同客户的多笔缴费记录，明显与常理不符，其也未提供充分证据证明其存在实际收费的行为。红花岗区电信分公司所举证据证明兴鑫瑞公司存在违反合同约定不正当获取代理费的可能性较大，故本院对兴鑫瑞公司的诉讼请求不予支持。原审法院支持兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司支付代理费和相应利息的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于违约金问题。红花岗区电信分公司停止向兴鑫瑞公司提供的工号，是基于兴鑫瑞公司未按合同履行义务的违约行为的情况下停止的，系为了防止损失扩大依法行使抗辩权，不属于违约行为，不应当承担违约责任。关于保证金2000元及利息的问题。案涉《委托代理电信业务合同》签订后，虽然兴鑫瑞公司于2017年8月7日向红花岗区电信分公司交纳了保证金2000元。但根据案涉《委托代理电信业务合同》11.1条“合同有效期为两年”、第4.1条“乙方（兴鑫瑞公司）向甲方（红花岗区电信分公司）交纳保证金2000元，本合同终止后，如乙方无违约情形，甲方将保证金退还乙方”的约定，在案涉合同正常履行情况下，红花岗区电信分公司应于2019年9月19日后将2000元保证金退还兴鑫瑞公司。但根据庭审查明的事实，兴鑫瑞公司并未按合同履行义务，因此，本案中系兴鑫瑞公司先行违约，红花岗区电信分公司才关闭其授权兴鑫瑞公司收取电信费用的缴费工号，导致案涉合同无法继续履行。根据案涉《委托代理电信业务合同》第4.1条的约定，兴鑫瑞公司要求退还保证金于法无据，本院不予支持。原审法院支持其退还保证金及利息的请求于法无据，本院予以纠正。关于兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司退还其支付的预付营业款19元及利息和承担兴鑫瑞公司申请公证所产生的公证费问题。因兴鑫瑞公司在一审庭审中已放弃要求红花岗区电信分公司返还预付费19元和承担其支出的公证费2000元的诉讼请求，原审法院支持其该项诉讼请求不当，本院予以纠正。关于兴鑫瑞公司主张的律师费是否应当支持的问题。案涉《委托代理电信业务合同》中，双方当事人并未对律师费的承担方式有明确约定。因此，对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司承担律师费15000元的诉讼请求，原审法院不予支持正确，本院予以确认。关于其他经济损失是否应当支持的问题。兴鑫瑞公司应当对自己主张提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。因其未提供充分证据证明其存在损失，应承担举证不力的不利后果。原审法院对兴鑫瑞公司要求红花岗区电信分公司赔偿其他经济损失的诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。综上所述，贵州兴鑫瑞科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11455号民事判决；二、驳回贵州兴鑫瑞科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2250元，二审案件受理费9000元，共计11250元。由贵州兴鑫瑞科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月十日法官助理马琇峰书记员张剑