广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1103民初638号 原告：申桂香，女，1968年3月5日出生，汉族，住湖南省邵东县。 原告：曾艳慧，女，1987年8月1日出生，汉族，住湖南省邵东县。 原告：曾黎明，男，1996年5月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。 三原告共同委托诉讼代理人：胡**，广西翔合律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：韦琳玉，广西翔合律师事务所实习律师。 被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区五里店路**。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝杏妮，该公司员工。 被告：申启云，男，1963年3月28日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 原告曾丁洪与被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建）、申启云建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月26日受理立案。在该案诉讼过程中，曾丁洪于2020年5月17日死亡，曾丁洪的法定继承人申桂香、曾艳慧、曾黎明向本院提出申请，要求作为本案的原告参加诉讼，本院依法将原告变更为申桂香、曾艳慧、曾黎明。2020年8月11日，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。原告申桂香、曾艳慧及其委托诉讼代理人胡**、韦琳玉，被告广西四建的委托诉讼代理人蓝杏妮到庭参加诉讼，被告申启云经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带支付原告工程款349240元及利息（利息计算：以349240元为基数，按照年利率6%，从2013年3月起计算至付清之日止，利息暂计为146680元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年5月，被告广西四建在广西贺州市桂东房地产开发有限公司开发的桂东·湖广大市场项目中中标，获得桂东·湖广大市场项目的施工总承包权。之后，被告广西四建以内部承包的方式将部分工程违法分包给被告申启云，同时成立贺州工程项目部进行施工管理，收取管理费。2009年5月3日，被告广西四建贺州工程项目部代表申启云作为甲方与曾丁洪作为乙方签订《建设工程承包协议书》，协议书第六点约定承包范围：本工程含基础工程及地下室工程在内（除基础土方大开挖、回填以外）所有的泥、木、钢部位的全部工作量由乙方负责完成直至扫地出门且验收合格，……；第七点约定承包方式及单价：乙方实行包工不包料的方式，承包湖广大市场一期工程施工图纸规定及会审纪要之要求的所有泥、木、钢的工作量，按国家有关规定规范计算建筑面积每平方米单价为壹佰贰拾捌元整(￥128.00元)，增减工程双方另作协商。甲方以泵送形式为乙方泵送商品混凝土；第八点约定给付款方式：乙方进场施工自垫基础工程至主体工程的工资及生活费，待主体结构全部完工后15天内，工人工资甲方按乙方实际完成工作量的80%支付，全部工程完工后，甲方支付乙方工资应达到90%,验收合格后，除每栋留壹万元（￥10000.00元)作保修金外，余款全部付清。保修期为贰年，到期保修金如数退还不得拖延。签约之后，曾丁洪自垫资金组织工人进行项目施工。2010年8月，项目按约如期完工并验收合格，被告依约支付部分工程款。2013年2月2日，被告广西四建贺州项目部代表申启云与原告就项目工程进行结算，项目工程款合计2384240元，已付1920000元，结余464240元。2017年，曾丁洪被确诊患有慢性肾炎，因无钱医治病情已恶化成尿毒症，每隔几天就要到医院透析。为了治病，曾丁洪多次向被告催款，但二被告总以资金周转困难为由不完全履行付款义务，仅于2018年2月12日、7月19日、2019年2月1日、2020年1月23日向曾丁洪支付工程款合计115000元，被告至今尚欠349240元工程款未支付。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。2020年5月17日，曾丁洪死亡。原告认为，被告申启云作为项目工程的转包人，应当与作为项目工程违法分包人的广西四建对作为实际施工人曾丁洪的工程款承担连带支付责任。为此，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 原告对其陈述向本院提交的证据有： 1.企业信用信息公示报告；2.《建设工程承包协议书》；3.广西贺州桂东农村合作银行历史交易明细清单、结算单；4.广西临桂农村商业银行活期存款历史明细查询；5.（2018）桂1102民初567号民事判决书、（2018）桂11民终848号民事判决书、《贺州桂东·湖广大市场一、二期工程项目融资合作协议书》及附属条款。 被告广西四建辩称，一、被告广西四建与曾丁洪无合同关系，不应由被告广西四建支付原告工程款。从原告提交的证据来看，曾丁洪并没有与被告广西四建签订过任何合同，被告广西四建不是合同的相对人，原告无权要求被告广西四建支付工程款。与曾丁洪签订《建设工程承包协议书》的人是被告申启云，结算单也是被告申启云签订的，如果存在欠款，也应当由被告申启云承担付款责任。二、被告广西四建不应与申启云承担连带付款责任。被告申启云是案涉工程的实际施工人，申启云承包该工程后，又将该工程范围的泥、木、钢工程量分包给曾丁洪。因此，根据合同的相对性原则，原告只能向合同相对人主张款项。而且，被告申启云作为该工程的实际施工人，根据被告广西四建与申启云所进行的结算，被告广西四建己经超付了工程款给申启云，并不存在欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，只有发包人在欠付工程款情形下，发包人才应当承担付款责任。而被告广西四建也并不是发包人，案涉工程的发包人是广西贺州市桂东房地产开发有限公司。因此，被告广西四建不应对被告申启云的欠款承担连带付款责任。三、原告主张的利息并没有依据，不应当支持。在被告申启云与曾丁洪所签订的《建设工程承包协议书》及结算单中，均未约定逾期付款的利息，因此，原告诉请的利息不应该得到支持。综上所述，请求法院驳回原告对被告广西四建的诉讼请求。 被告广西四建为其辩解向本院提交的证据有： 民事起诉状、证据目录、工程项目内部财务结算单、受理案件通知书。 被告申启云未作答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼主张依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据，作如下认证：原告提交的证据2、3、4、5客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以认定。对被告广西四建提交的证据的真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告申桂香、曾艳慧、曾黎明是曾丁洪的亲属和法定继承人。 2009年5月3日，曾丁洪（乙方）与广西四建公司贺州工程项目部申启云（甲方）签订《建设工程承包协议书》，协议书约定：工程名称为贺州桂东·湖广大市场一期工程A19、A22、B3栋；承包范围为本工程含基础工程及地下室工程在内（除基础土方大开挖、回填以外）所有的泥、木、钢部位的全部工作量由乙方负责完成直至扫地出门且验收合格；承包方式及单价为包工不包料，承包湖广大市场一期工程施工图之规定及会审纪要之要求的所有泥、木、钢的工作量，按国家有关规定规范计算建筑面积每平方米单价为128元，增减工程双方另作协商；付款方式为乙方进场施工自垫基础工程至主体工程的工资及生活费，待主体结构全部完工后15天内，工人工资甲方按乙方实际完成工程量的80%支付，全部工程完工后，甲方支付乙方工资应达到90%,验收合格后，除每栋留10000元作保修金外，余款全部付清。保修期为贰年，到期保修金如数退还不得拖延。2009年6月8日，申启云（乙方）与广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司（甲方）签订《贺州桂东·湖广大市场一、二期工程项目融资合作协议书》，合同约定申启云和广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司合作承建广西贺州市桂东房地产开发有限公司开发贺州桂东·湖广大市场一、二期工程项目，合作方式为风险融资合作协议，工程所需的前期资金、垫付工程进度款等所有资金由申启云筹措投入，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司与建设单位广西贺州市桂东房地产开发有限公司签订的贺州桂东·湖广大市场一、二期工程《建设工程施工合同》（简称施工合同）履约所得的建设单位支付的工程款，在确保广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司按工程结算总造价的1.5%收取管理费后，扣除工程成本和相关费用的盈利全部作为申启云风险融资回报归申启云所有。同日，申启云与广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司签订《贺州桂东·湖广大市场一、二期工程项目融资合作协议书附属条款，约定了双方就履行《施工合同》在工程质量、安全、采购、财务等方面的事项。广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司是被告广西四建的分公司，其民事行为后果由被告广西四建承担。 签订协议后，曾丁洪自垫资金组织工人进场施工。2010年8月，项目完工并验收合格。2013年2月2日，申启云与曾丁洪就项目工程进行结算，项目工程款合计2384240元，扣除已向曾丁洪支付的工程款1920000元（其中广西四建支付转账支付工程款1040000元），尚欠工程款464240元。结算后，被告广西四建于2018年2月12日、2018年7月19日、2019年2月1日、2020年1月23日向曾丁洪支付工程款合计115000元，被告至今尚欠349240元工程款未支付。2020年5月17日，曾丁洪死亡。曾丁洪的妻子申桂香、女儿曾艳慧、儿子曾黎明向本院申请以原告身份参加本案的诉讼。原告为维护其合法财产权益，遂诉至本院。 本院认为，曾丁洪与被告申启云签订了《建设工程承包协议书》，曾丁洪按照协议书约定完成了工程施工并经验收合格，申启云与曾丁洪于2013年2月2日对项目工程进行了结算，工程款合计2384240元，已向原告支付了工程款1920000元，尚欠工程款464240元未支付。之后，被告广西四建又向曾丁洪支付工程款115000元，现尚欠工程款349240元未支付，以上事实清楚，证据充分。被告申启云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自愿放弃抗辩权利，故本院对曾丁洪的亲属即原告主张被告申启云欠款未付的事实予以确认。被告广西四建将贺州桂东·湖广大市场一、二期工程项目转包给被告申启云，并收取管理费，双方形成了建设工程挂靠施工的法律关系，被告广西四建是被挂靠人，被告申启云是挂靠人。被告申启云个人不具有建筑资质，其挂靠被告广西四建并以其的名义承包建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定。被告申启云与曾丁洪签订《建设工程承包协议书》将涉案工程违法分包给没有建筑资质的曾丁洪，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本院确认曾丁洪与被告申启云签订的《建设工程承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曾丁洪承建施工的贺州桂东·湖广大市场一期工程已完成施工并已通过建设单位验收合格，可参照合同的约定支付工程款。因此，对曾丁洪的亲属即原告主张要求被告申启云支付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的欠款利息，应以349240元为基数，按照年利率6%，从2013年3月起计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部支付完毕之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，曾丁洪作为涉案一期工程的实际施工人，完成工程施工，被告广西四建也支付曾丁洪工程款，可认定其作为被挂靠人对挂靠人与曾丁洪建设工程分包合同关系的确认，为保护原告的利益，被告广西四建应对本案尚欠的工程款承担连带付款责任，被告广西四建抗辩其不承担付款责任的理由不能成立。被告广西四建主张已超付被告申启云工程款，其主张是否成立，被告广西四建应另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 1、被告申启云应于本判决生效之日起十五内支付原告申桂香、曾艳慧、曾黎明工程款349240元及利息（利息计算：从2013年3月起按年利率6%计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部支付完毕之日止）； 2、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费8739元，公告费600元，合计9339元，由被告申启云、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  陈缓一 审 判 员  黄 薇 人民陪审员  黄秀莲 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  黄小桂