广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2361号 上诉人（原审原告）：于六弟，男，1965年4月16日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：莫建生，男，1969年4月5日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区永福县。 被上诉人（原审被告）：于明成，男，1964年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县，现住广西壮族自治区永福县。 被上诉人（原审被告）：于勇宪，男，1988年3月24日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县，现住广西壮族自治区永福县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦春明，男，1976年9月13日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：黄俊开，广西诚理律师事务所律师。 上诉人于六弟因与被上诉人于明成、于勇宪、韦春明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初600号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 于六弟上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉于明成、于勇宪赔偿上诉人经济损失的35%,合计245427.34×0.35=85899元；三、判令被上诉人韦春明赔偿上诉人经济损失的10%,合计245427.34×0.1=24542元；四、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人于明成承担10%责任,上诉人有异议。本案中，被上诉人于明成安排被上诉人于勇宪每日在现场监督施工，多次运送材料到施工现场、查看施工进度。以被上诉人于明成的行业经验，应当知道搭建雨棚属于高空危险作业.应当釆取相应的安全防护措施，但被上诉人于明成没有提醒上诉人做好安全防护措施，存在一定的过错。被上诉人于明成不但存在选任过失，而且因疏忽大意没有履行提醒义务。在类似的案例中，选任过失赔偿责任的赔偿比例大多为全部损失的30%左右，请求判处被上诉人于明承担35%的责任。二、一审判决认定被上诉人于明成、于勇宪是父子关系，共同开设门店从事雨棚搭建，被上诉人于勇宪接受被上诉人于明成委托参与雨棚安装。一审判决又认定被上诉人于勇宪不是本案任何一方法律关系的当事人，自相矛盾，与事实不符。本案中被上诉人于勇宪负责监督施工，却没有履行提醒上诉人做好安全防护措施义务，被上诉人于勇宪应当和被上诉人于明成共同承担35%的责任。三、本案中，被上诉人韦春明选任无相应资质的被上诉人于明成进行工作，存在选任过失；没有提醒上诉人施工时做好安全防护措施，存在一定的过错。综合被上诉人韦春明的选任过失和没有履行提醒义务过错,请求判处被上诉人韦春明承担10%的责任。 于明成、于勇宪辩称：一、上诉人称被上诉人于明成、于勇宪共同租赁门面、承接防盗门窗安装及搭建雨棚工作，与事实不符。该门面是被上诉人于明成一个人所租，本案搭建雨棚工作是被上诉人韦春明与被上诉人于明成商量的，被上诉人于明成对下料和焊接不熟悉，就跟之前合作过的上诉人商量，在征得上诉人同意后，被上诉人于明成才答应帮被上诉人韦春明搭建雨棚，被上诉人于勇宪没有参与前后的协商过程，因被上诉人于明成不会开汽车，被上诉人于勇宪帮运输材料到工地，并帮传递一下材料，被上诉人于勇宪是受被上诉人于明成委托到现场做事，与被上诉人韦春明、上诉人没有任何法律关系，也就没有提醒上诉人做好安全防护措施的法律义务。二、上诉人对其与被上诉人于明成之间形成承揽关系没有异议，那么被上诉人于明成对上诉人如何工作无权干涉，也就没有义务提醒上诉人做好安全防护措施。被上诉人于明成因选任过失被判决承担10%的责任，其实已包含了没有提醒上诉人进行安全防护的责任，上诉人既要求被上诉人于明成承担选任过失责任，又承担没有尽到安全提醒义务的责任，没有法律依据。三、上诉人作为一个完全民事行为能力人，从事搭建雨棚业务多年，应当知道从事高空作业的危险以及如何做好安全防护措施。上诉人在施工过程中应当知道其跌落时所踩镀锌瓦下面是没有钢架支撑的，其疏忽大意，对自己所受伤害存在重大过错，一审判决其自行承担85%的责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦春明辩称：一、被上诉人韦春明与被上诉人于明成之间为承揽合同关系。被上诉人韦春明以包工包料、每平方米100元的价格将房屋雨棚安装工程交由被上诉人于明成完成。二、被上诉人韦春明雨棚搭建工程交给被上诉人于明成完成不存在选任过失。被上诉人于明成多年来从事承揽房屋门窗安装、房屋雨棚搭建业务，是专业人员。被上诉人韦春明的房屋高度只有一层，在一层建筑物上单间铝材雨棚属于较简易的工作，法律没有规定承担类似业务需要资质。另外，被上诉人韦春明选任人员为被上诉人于明成，非上诉人，被上诉人韦春明不存在选任不当的问题。被上诉人韦春明选任被上诉人于明成即便存在选任不当，该选任不当的行为与上诉人人身受损害之间不存在因果关系，因此，被上诉人韦春明对上诉人所受损害无承担赔偿的义务。三、被上诉人韦春明与上诉人没有任何法律关系，对上诉人无任何义务。在被上诉人于明成和上诉人之间的承揽合同关系中，被上诉人韦春明不是该合同的当事人，根据合同相对性原则，被上诉人韦春明在其双方的承揽合同中，不享有任何的合同权利，也 无任何合同义务，所以，对上诉人无管理及提示的权利义务。上诉人主张被上诉人韦春明对其人身受损害须承担10%赔偿责任，没有合同根据和法律依据，不能成立。综上所述，一审判决被上诉人韦春明对上诉人的损失承担5%的赔偿责任，不是少了而是归责错误，请二审法院予以纠正；上诉人要求答辩人承担10%的赔偿责任完全没有依据，请二审法院不予支持。 于六弟向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费97835.34元（已扣除被告支付的13000元），住院69天伙食补助费100元／天×69天﹦6900元，护理费150元／天×90天﹦13500元，误工费56742元（建筑业标准）÷365天×240天﹦37309.81元，赡养费20159元／年×30%×5年÷6﹦8063.6元，抚养费20159元／年×30%×2年÷2﹦6047.7元，营养费50元／天×120天﹦6000元，残疾赔偿金32436元／年×20年××30%﹦194616元，精神损害赔偿费30000元。鉴定费2275元，保全费2270元。以上合计403793.6元。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于明成在永福县城开有一家门店，与儿子于勇宪多年来一直从事门窗加工和雨棚搭建。被告韦春明原建有一栋一层砖混结构房屋，2019年5月，被告韦春明打算在自己房屋上面加盖一层铝皮雨棚，就找到被告于明成洽谈搭建雨棚事宜。经双方协商，被告韦春明将搭建雨棚工程以每平方米100元包工包料的方式承包给被告于明成安装。被告于明成承接工程后，又以每平方米15元包工不包料的方式将搭建雨棚工程转包给原告于六弟来施工；原告承接工程后，又雇请了李继春来帮自己搭建雨棚。2019年5月29日，原告在安装雨棚时，突然从雨棚上摔落一楼地面上，原告受伤后被送到兴安界首中西医结合医院治疗，兴安界首中西医结合医院中医诊断为：厥证，血厥-虚证。西医诊断为：一、失血性休克。二、骨盆多发性骨折：1.左侧骼骨粉碎性骨折；2.双侧骶骨翼骨折；3.左侧坐耻骨骨折。三、闭合性腹腔脏器损伤：1.双侧腹膜后挫裂伤、血肿形成；2.膀胱周围浆膜下血肿；3.腹腔实质性脏器损伤待排。四、急性闭合性胸部损伤：双侧第8、9肋骨骨折。五、脊椎多发性骨折：1.Th12椎体压缩性骨折；2.S2椎体粉碎性骨折；3.L5双侧横突骨折。六、左桡骨远端粉碎性骨折伴下尺桡关节分离。七、双跟骨粉碎性骨折。八、右足骰骨骨折、足舟骨骨折及第5跖骨基底部骨折。九、右外踝骨折。十、左腕月骨陈旧性骨折？左尺骨茎突陈旧性骨折。补充诊断为：1.腹腔间隔综合征？2.双肺挫伤；3.双侧胸腔积液；4.双侧腰大肌、腰方肌挫伤。处理意见为：建议转上级医院继续治疗。原告在兴安界首中西医结合医院住院1天，医院为原告进行了骨盆骨折闭合复位支架外固定术，支出医疗费30579.62元。第二天，原告被转到中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院住院治疗，临床诊断为：1.腹部闭合性损伤：1.1腹膜后挫伤并出血；1.2失血性贫血（中度）；2.胸部闭合性损伤：2.1双肺挫伤；2.2双侧胸腔积液；3.骨盆多发骨折（左侧骼骨、左耻骨上下支、左坐骨）；4.双肾包膜下血肿；5.颈3/4、颈4/5椎间盘突出（中央后型）；6；低蛋白血症。从2019年5月30日到6月12日，原告在中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院治疗支出医疗费52756.36元，出院医嘱为：1.注意休息，清淡饮食，绝对卧床休息；2.积极治疗全身多发骨折；3.定期复查腹部、胸部CT，心胸外科门诊随诊；4.定期伤口换药（1/隔日），术后14日视伤口情况拆线；5.如出现伤口出血、裂开等不适普外科门诊随诊。2019年6月12日至8月6日，原告又转到桂林市临桂梁桥水中西医结合医院治疗，入院诊断：中医诊断为：骨折（气滞血瘀）；西医诊断为：1.骨盆多发骨折；2.左侧髂骨粉碎性骨折；3.双侧骶骨翼骨骨折；4.左侧耻骨骨折；5.双侧8、9肋骨骨折；6.双肺挫伤；7.双侧胸腔积液；8.T12椎体压缩性骨折；9.S2椎体粉碎性骨折；10.L5双侧横突骨折；11.左桡骨粉碎性骨折伴尺桡关节分离；12.双侧跟骨骨折；13.右足骰骨骨折；14.右足足骨骨折；15.右足第5跖骨骨折；16.右外踝骨骨折；17.腹部闭合损伤并出血；18.失血性贫血；19.腰椎脊髓损失。出院医嘱：1.继续卧床休息二个月，注意护理，定时翻身，避免褥疮；2.避免重体力劳动一年；3.如有不适，随时就诊；4.加强营养；5.出院带药，一月后回院复查。原告在桂林市临桂梁桥水中西医结合医院支出医疗费26670.98元。在后面的继续治疗中，原告又在该医院支出医疗费828.38元。经桂林市正华司法鉴定中心鉴定，原告因本次双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成九级伤残，骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残，左桡骨粉碎性骨折伴尺桡骨关节分离构成十级伤残；因本次外伤的误工期为240日，护理期90日，营养期120日，原告为此花鉴定费2275元。本案审理过程中，原告申请对三被告进行财产保全，支出财产保全费2270元。2019年7月4日，原告以三被告未赔偿原告的全部损失为由，向该院提起诉讼。 另查明，被告于明成及原告于六弟从事农村建筑活动均无相关资质，亦未接受过专业技术培训。原告住院治疗期间，被告韦春明通过被告于明成支付原告医疗费10000元，被告于明成支付原告医疗费3000元。同时查明，原告母亲黄树姣尚健在，黄树姣生育有六个子女；原告自己有二个女儿，大女儿于琳已成年；小女儿于秋艳出生于2002年9月12日，目前尚在校读书。 一审法院认为：本案争议的焦点为：（一）原告于六弟与被告于明成之间是什么法律关系；（二）原告于六弟的损失由谁来承担民事责任，以及如何承担责任；（三）原告于六弟的诉讼请求是否有事实和法律依据。 （一）关于原告于六弟与被告于明成是什么法律关系问题。被告于明成辩解双方是合伙关系，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议是个人合伙成立及存在的基础，从本案查明的事实看，于六弟与于明成并未签订书面的合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议，原告也否认了自己与被告于明成是合伙关系，因此，被告于明成辩解双方关系为合伙关系因无相关证据来证实，该院对其辩解不予支持。原告于六弟主张双方关系为雇佣关系，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。在雇佣关系中，雇主与雇工之间存在着特定的人身关系，即管理与被管理关系。从本案查明的事实看，原告于六弟在安装雨棚工程中，其使用的安装工具为自己所有，能自己决定雇请李继春来帮安装雨棚，不需要经过被告于明成的同意，李继春的工钱也由原告来支付，原告能自己组织人力、自己配备工具并以自己的劳力进行工作，因此，原告于六弟与被告于明成之间不存在管理与被管理的关系，不符合雇佣的法律关系，对原告的主张，该院不予支持。根据本案查明的事实，被告于明成从被告韦春明处以每平方米100元包工包料的方式承包雨棚搭建工程后，又以每平方米15元包工不包料的方式将雨棚的安装工作交由原告来完成，其目的就是希望借助原告的技能、设备来安装好雨棚，接收劳动成果，然后将成果转交给被告韦春明，被告于明成追求的是原告的劳动成果，并不是劳务过程；其次，原告在搭建雨棚过程中自己组织人力、自己配备工具并以自己的劳力进行工作，这些都符合承揽的法律特征，该院认为，原告于六弟与被告于明成的法律关系实为承揽关系。 （二）关于原告于六弟的损失由谁来承担民事责任，以及如何承担责任问题。根据本案查明的事实，被告韦春明将雨棚搭建工程以包工包料的方式承包给无相应资质的被告于明成，双方之间形成承揽关系；被告于明成承包工程后，又以包工不包料的方式将雨棚安装工程转包给原告于六弟，双方之间形成承揽关系。原告于六弟承接雨棚安装工程后，在搭建雨棚过程中，未采取安全措施，过于自信，最终导致事故的发生，造成自身人身损害、财产损失，被告于明成、韦春明依法不承担赔偿责任，但因被告韦春明选任无相应资质的被告于明成进行工作，存在选任过失，依法应当承担选任过失赔偿责任，该院酌定被告韦春明承担原告因人身损害造成财产损失总额5%的赔偿责任；被告于明成选任无相应资质的原告进行工作，存在选任过失，依法应当承担选任过失赔偿责任，该院酌定被告于明成承担原告因人身损害造成财产损失总额10%的赔偿责任。被告于勇宪因不是本案任何一方法律关系的当事人，其参与雨棚安装监督工作也是接受被告于明成的委托，在本案中亦无过错，对本案不承担赔偿责任。因此，其余85%的损失责任由原告于六弟自行承担。 （三）关于原告于六弟的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。原告主张自己为从事建筑业人员，因本次事故受到的损失应按照城镇居民收入标准和建筑业年平均工资标准来赔偿，该院认为，原告为农村居民，虽然有时从事建筑工程，但未能提供证据证明自己长期从事建筑业，自己的生活主要依靠从事建筑业的收入来维持，也未能提供自己在城镇有固定的住房和长期居住的地方，对原告的主张，该院不予采纳。原告在从事雨棚安装中受伤，其主张的各项损失有： 1.医疗费97835.34元（扣除被告支付的13000元）。原告在兴安界首中西医结合医院支出医疗费30579.62元，在中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院支出医疗费52756.36元，在桂林市临桂梁桥水中西医结合医院支出医疗费27499.36元，以上合计110835.34元，扣减被告韦春明给付的10000元，被告于明成给付的3000元，原告支出医疗费97835.34元，有相关发票予以证明，该院予以认定。 2.住院伙食补助费100元／天×69天﹦6900元。原告在兴安界首中西医结合医院住院治疗1天，在中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院住院治疗13天，在桂林市临桂梁桥水中西医结合医院住院治疗55天，合计69天，原告的请求符合规定，该院予以认定。 3.护理费150元／天×90天﹦13500元。因原告为农村居民，其未能提供护理人员的相关信息，该院认定原告住院期间的护理人员为原告的家属，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业标准48166元／年来计算护理费，原告的护理期为90日，其护理费应为48166元／年÷365天×90天﹦11880元。 4.营养费50元／天×120天﹦6000元。该院酌情支持原告每天20元的营养费，原告的营养期为120天，其营养费应为20元／天×120天﹦2400元。 5.误工费56742元／年÷365×240天﹦37309.81元。原告为农村居民，误工费应按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业标准48166元／年来计算，原告的误工期为240日，其误工费应为48166元／年÷365×240天﹦31680元。 6.赡养费20159元×30%×5年÷6﹦5039.75元。因原告母亲黄树姣为农村居民，赔偿标准应按农村居民人均消费支出10617元计算；黄树姣生于1942年7月23日，原告发生事故时其母亲黄树姣已年满76岁，其赡养年限应为5年；原告在本次事故中造成一处九级伤残，二处十级伤残，其伤残赔偿指数之和不能超过30%，原告的主张未超过相关规定；黄树姣有6个子女，其赡养费应为10617元×30%×5年÷6﹦2654元。 7.抚养费20159元×30%×2年÷2﹦6047.7元。因原告女儿于秋艳为农村居民，赔偿标准应按农村居民人均消费支出10617元计算；于秋艳生于2002年9月12日，原告发生事故时其女儿于秋艳已年满17岁，其抚养年限应为1年；原告在本次事故中造成一处九级伤残，二处十级伤残，其伤残赔偿指数之和不能超过30%，原告的主张未超过相关规定；其扶养费应为10617元×30%×1年÷2﹦1593元。 8.交通费2000元。因原告未能提供相关票据来证明自己的主张，该院酌情支持原告交通费600元。 9.残疾赔偿金32436元／年×20年×30%﹦194616元。因原告为农村居民，误工费应按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农村居民人均可支配收入12435元来计算，其残疾赔偿金应为12435元／年×20年×30%﹦74610元。 10.鉴定费2275元。为查清案件事实的必要支出，该院予以认定。 11.精神损害赔偿金30000元。因本案事故的发生系原告自身过错造成，该院酌情支持原告精神损害赔偿金6000元。 12.保全费2270元。为原告于六弟在诉讼中申请财产保全的合理支出，该院予以认定。 综上，原告1－10项的损失共计110835.34元＋6900元＋11880元＋2400元＋31680元＋2654元＋1593元＋600元＋74610元＋2275元﹦245427.34元，由被告于明成承担10%的赔偿责任，即24542.73元；由被告韦春明承担5%的赔偿责任，即12271.37元。精神损害赔偿金6000元，由被告于明成承担4000元，被告韦春明承担2000元；因此，被告于明成应赔偿原告于六弟24542.73元＋4000元﹦28542.73元，扣除被告于明成原先已支付原告的3000元，被告于明成仍需赔偿原告于六弟25542.73元；被告韦春明应赔偿原告于六弟12271.37元＋2000元﹦14271.37元，扣除被告韦春明原先已支付原告的10000元，被告韦春明仍需赔偿原告于六弟4271.37元。保全费2270元，根据各当事人在本案中的责任来负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告于明成赔偿原告于六弟各种经济损失25542.73元； 二、被告韦春明赔偿原告于六弟各种经济损失4271.37元； 三、驳回原告于六弟的其他诉讼请求。本案受理费7323元，财产保全费2270元，合计9593元，由被告于明成负担576元，被告韦春明负担96元，原告于六弟负担8921元。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：关于于六弟的损失由谁来承担民事责任，以及如何承担责任问题。 本院认为：一、承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣合同关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。两者区别在于承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系;而雇佣关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务。本案中，韦春明将雨棚搭建工程以包工包料的方式发包给无相应资质的于明成，双方之间形成承揽关系；于明成承包工程后，又以包工不包料的方式将雨棚安装工程转包给于六弟，双方之间也形成承揽关系。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。于六弟在搭建雨棚过程中，未采取安全措施，造成自身人身损害，应当承担主要责任。韦春明选任无相应资质的于明成搭建雨棚，存在选任过失，应当承担选任过失赔偿责任。于明成选任无相应资质的于六弟搭建雨棚，存在选任过失，也应当承担选任过失赔偿责任。一审法院酌情由韦春明承担于六弟因人身损害造成财产损失总额5%的赔偿责任，于明成承担于六弟因人身损害造成财产损失总额10%的赔偿责任，于六弟自行承担85%的责任，本院予以维持。于勇宪接受于明成的委托，参与雨棚安装监督工作，对于六弟因人身损害造成财产损失不承担赔偿责任。 综上所述，上诉人于六弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2509元，由上诉人于六弟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年八月二十日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟