内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1526号 上诉人（原审原告）：党某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人李某1，内蒙古振友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂托克前旗住房和城乡规划建设局。 法定代表人：秦某。 委托诉讼代理人李某2，鄂托克前旗司法局上海庙法律服务所工作者。 上诉人党某因与被上诉人鄂托克前旗住房和城乡规划建设局追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2020）内0623民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人党某及其委托诉讼代理人李某1，被上诉人鄂托克前旗住房和城乡规划建设局委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 党某上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实有误。一审法院错误认定证人证言、视频录像与本案无关，属于对本案事实认定错误。上诉人党某交通事故中向第三方赔偿的金额，作为交通事故的主要责任方，未超过70%。二、一审法院认定党某的行为非职务行为是错误的。1.一审时证人梁军与双方当事人均无利害关系，可以作为定案依据，应当认定党某发生交通事故的行为系职务行为。2.党某在事故发生时工作地点系被上诉人派驻地，住宿地点系被上诉人指定地点，从行为属性和地域情况看，党某的行为仍在被上诉人的指定区域活动，且回住宿地还是继续为洽谈工作事宜。3.私车公用在被上诉人的文件中是明确认可的，而一审法院未予认定。4.从受益角度、单位意志而言，上诉人党某驾车回宿舍，是为继续未完成的工作内容。综上，党某的行为应认定为职务行为。三、一审时上诉人诉请的1607142元是上诉人实际支付的赔款金额，不存在虚假，上诉人的诉请是正当合理的。 鄂托克前旗住房和城乡规划建设局辩称意见同一审，事故发生时非在党某工作时间，所驾驶车辆非被上诉人所有，其行为系下班后因个人重大过失致人损害，与职务无关，因此对受害人的赔偿责任应由上诉人党某承担。 党某向一审法院起诉请求：1.请求依法判决鄂托克前旗住房和城乡规划建设局支付党某垫付的赔偿款1607142元。2.本案的诉讼费用由鄂托克前旗住房和城乡规划建设局负担。 一审法院认定事实：党某系鄂托克前旗住房和城乡规划建设局工程项目建设管理中心工程师。2016年7月上旬，党某受鄂托克前旗住房和城乡规划建设局的指派，到鄂托克前旗上海庙镇负责保障性安居小区住房工程管理。有固定的宿舍和食堂食宿。党某为了工作需要和出行方便，时常驾驶私家车上下班，往返于工地与宿舍之间。2016年11月29日18时50分许，党某驾驶×××“欧蓝德”牌，登记所有人为黄旭舟的小型越野客车沿上海庙长城路由南向北行驶至与鄂尔多斯街交叉路口时，与鄂尔多斯街由东向西行驶的何亮亮驾驶的×××“东风”牌小型普通客车相撞，造成何亮亮受伤，×××“东风”牌小型普通客车乘车人张金儿当场死亡，魏书琴、席会霞、柳淑琴、杨粉琴、孟淑兰受伤，魏书琴在送往医院途中死亡，两车不同程度受损的道路交通事故。2016年12月7日鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克前旗大队作出了鄂公交（前）认字［2016］第128号交通事故认定书，认定党某承担事故主要责任，何亮亮承担次要责任，乘车人均无责任。×××“欧蓝德”牌小型越野车在中国大地财产股份有限公司鄂尔多斯中心支公司处投保有机动车第三者责任强制保险，该公司已将保险限额内122000元全部支付给了党某。 一审法院另查明，2017年6月29日，内蒙古鄂托克前旗人民法院(2017)内0623刑初85号刑事判决书以交通肇事罪判处党某有期徒刑二年，缓刑三年。该判决书以党某向被害人张金儿和被害人魏书琴的近亲属分别赔偿630000元和560000元，均获得谅解；向受害人席会霞、柳淑琴、杨粉琴、孟淑兰分别赔偿了18000元、10000元、265000元和131000元，均获得了谅解为由，认定党某具有悔罪表现，予以了从轻处罚。上述赔偿款合计1614000元。 一审法院还查明，2016年11月29日晚18时20分左右，党某下班后驾车驶出工地(工作场所)，到一砂锅店吃了晚饭，饭后驾车继续行进途中因重大过失发生了二死、五伤重大交通事故。 一审法院还查明，宁夏银川市兴庆区法院于2018年11月13日出具的（2018）宁0104民初13666号调解书中第二项，党某在诉前已付费用的基础上赔偿杨粉琴80592.11(当庭履行)；出具的（2018）宁0104民初13664号民事调解书第二项，党某在诉前已付131000元基础上赔偿孟淑兰33407.89元（已履行）；2016年12月12日党某分别与被害人张金儿和被害人魏书琴的近亲属达成赔偿630000元和160000元的协议；于2016年12月23日党某分别与柳淑琴、席会霞达成赔偿10000元和18000元的协议。党某支付孟淑兰赔偿款164407.89元、杨粉琴赔偿款345592.11元、柳淑琴赔偿款10000元、席会霞赔偿款18000元。支付张金儿、魏书琴近亲属赔偿款分别是630000元和560000元，总计1728000元（含交强险赔款122000元）。上述赔款虽已履行，但每个调解书或赔偿协议书中，均没有赔偿明细或赔偿项目及各项目数额，也没有赔偿计算的依据、标准和方法，更没有医疗费票据、住院病历、医疗明细、诊断证明或构成残疾的鉴定依据等等予以佐证，仅是笼统的一个总金额。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，只有职务行为，用人单位才承担赔偿责任，用人单位工作人员实施与工作任务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担责任。因此，只有“职务行为”才是用人单位承担职务侵权责任的决定性因素。职务行为与用人单位工作人员的职责范围密切相关，为了实现用人单位的生产经营活动的目的和维护用人单位自身管理及社会活动需要而实施的行为，应当属于职务行为。 本案的争议焦点是党某事发当晚是否属于职务行为？是否以单位名义从事单位指派的任务是判断职务行为的一般原则。一般在工作时间内的行为可视为职务行为。而对于工作时间之外的行为并不是简单地以是否归属于工伤保险的范畴的上下班时间来定，而是需要借助于行为人所为行为的内容、时间、地点、场合、行为人之名义及行为人的受益人、是否与用人单位意志有关联等情况综合判断。故职工于上下班期间所造成的损害结果并不能当然由其工作单位来承担替代责任。 本案中，党某系鄂托克前旗住房和城乡规划建设局的工作人员，事发前负责上海庙的一个安居工程项目管理。其工作地点在上海庙安居项目部，而居住地点距离该项目部2-3公里。事发当晚18时后党某完成了一天的工作自行下班，驾车驶离项目工地来到一家砂锅店吃了晚饭，之后继续行驶途中发生的重大交通事故。由此可见，党某下班后的行为没有鄂托克前旗住房和城乡规划建设局的约束也无指示或指派活动，其活动完全是自由的、个性的。从时间节点而言，已是下班之后；从事发地点来看，已经脱离了工作地点；就行为内容而言，没有被指派工作任务，不属于鄂托克前旗住房和城乡规划建设局的意志所驱;从事发场合可见，是在街道的交叉路口，属于公共道路上，并非鄂托克前旗住房和城乡规划建设局可支配或指定区域;从通行方式来讲，党某使用的是私家车，非鄂托克前旗住房和城乡规划建设局为促使党某完成职务而提供的工具;从收益角度来说，党某的驾车行为也没有使得鄂托克前旗住房和城乡规划建设局受益。 至于党某认为鄂托克前旗住房和城乡规划建设局给予的交通补助以及鄂托克前旗住房和城乡规划建设局向相关部门的报告中“为了工作需要和出行方便驾驶了自己的车辆”的表述，即是鄂托克前旗住房和城乡规划建设局认可党某自驾车的行为为公务用车行为的抗辩过于牵强。比照国家对公务员的交通补助是不是亦可认为公务员驾驶私家车上班的行为均系执行公务的行为呢？显然有悖于立法本意，也不符合客观现实，更不能简单地、泛化的以工伤保险范畴的上下班时间等同于“职务行为”的范畴。 综上，无论从涉案事故发生的时间、地点、区域、内容、工具以及行为的客观外象来看，均无从判别该行为与其从事的职务内容有关联。据此，鄂托克前旗住房和城乡规划建设局以党某下班后脱离了当天的全部工作任务，其驾驶的车辆并非工作任务所配，而驾车行为更无单位的授意或指示，不属于职务行为，请求驳回党某诉讼请求的抗辩理由成立，一审法院予以采信。而党某以职务行为为由请求鄂托克前旗住房和城乡规划建设局承担责任的主张，所提供的证据不足以证明属于职务行为，应当承担举证不能的法律后果。 另外，党某诉求的1607142元的正当合理性？本案中，党某请求的标的是1607142元。经查明事实，党某实际赔付赔偿款为1728000元（含交强险赔款122000元）。党某对交通事故受害人1606000元赔偿款真实存在，并已实际履行，且都是在自愿基础上的协议赔款。庭审中，党某未提供相关赔款的计算方式、具体分项、赔偿比例、标准依据以及与之相符的各种辅助证据，不能真实、客观反映受害人的损失额，也不是作为侵权人党某应当承担民事赔偿责任的切实体现，存在一定的水分。党某仅笼统的以其已付赔款为依据，请求鄂托克前旗住房和城乡规划建设局给付的主张理由不客观、不合理。应当严格按照事故责任比例、赔偿标准、有据可查的证据为依据，依法公平、合理的计算赔偿数额为宜。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回党某的诉讼请求。案件受理费19264.28元，减半收取9632.14元，由党某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《证明》四份，拟证明上诉人系被上诉人项目建设管理人员，因为项目建设的特殊性，工作时间并不固定。被上诉人质证称，对鄂托克前旗住房和城乡规划建设局出具的证明真实性、关联性、合法性予以认可，对证明问题也予以认可。对其它三份证明不予认可，与本案没有关联性。经审查，对鄂托克前旗住房和城乡规划建设局出具的证明因被上诉人予以认可，本院对该份证明予以确认。其他三份证明因无法核对其真实性，且出具证明人对于上诉人党某上下班工作时间不能管理，故本院不予确认。 本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是党某发生交通事故时的行为是否是职务行为？根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案上诉人党某的工作时间虽然不固定，但事发时，系通用的下班时间5：30分之后，且其已经驾车驶离工地到饭店吃晚饭，随后继续行驶回宿舍途中发生交通事故，该行为表明其工作任务已经结束，非履行职务时间。上诉人党某驾驶私家车在非工作时间，非执行工作任务时造成他人损害，不符合职务行为的构成要件。故一审法院认为党某事故发生时并不是执行职务行为符合法律规定。关于一审证据采信，视频内容非事发当天，前几天加班不代表事发时亦为加班时间。证人梁军的证言，因其所要证明的内容无其他证据佐证，证明力较弱，一审法院未予认定亦无不当。 综上所述，党某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19264.28元，由党某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿 古 拉 审 判 员 罗 月 新 审 判 员 斯庆图娅 二〇二〇年八月十九日 法官助理 闫 励 雅 书 记 员 高  娜