云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民初153号原告：吴斌，男，1981年11月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李锋，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。被告：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路**，统一社会信用代码：911100001285287956。法定代表人：王利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜桦杨，女，1975年2月22日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵楠，女，1986年1月1日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，特别授权代理。被告：中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司，，住所地云南省昆明市盘龙区白龙路**福昆大楼****法定代表人：郭凤彦，该公司经理。委托诉讼代理人：马正兰，云南枢环律师事务所律师，特别授权代理。原告吴斌与被告中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁二十三局二公司”）、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称“中铁二十三局二公司云南分公司”）合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，被告中铁二十三局二公司、中铁二十三局二公司云南分公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院于2018年9月28日作出（2018）云29民初153号民事裁定驳回其异议。被告中铁二十三局二公司、中铁二十三局二公司云南分公司不服，上诉于云南省高级人民法院。2019年1月17日，云南省高级人民法院作出（2019）云民辖终11号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定，并于2019年7月5日将卷宗退还本院。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年7月29日公开开庭审理了本案，案件审理过程中，被告中铁二十三局二公司、中铁二十三局二公司云南分公司向本院提出中止审理申请，认为本案需等待本院（2018）云29刑初128号案件的审理结果，故请求中止审理本案。2019年8月2日，本院作出（2018）云29民初153号之一民事裁定，依法中止本案诉讼。2020年7月7日，本院恢复审理并公开开庭审理了本案。原告吴斌及其委托诉讼代理人邹卫华、李锋，被告中铁二十三局二公司的委托诉讼代理人杜桦杨、赵楠，被告中铁二十三局二公司云南分公司的委托诉讼代理人马正兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴斌向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告归还合作金600万元人民币，并向原告支付自收款之日起至归还之日止的该资金占用利息和给原告造成的损失（从2014年3月25日起暂计算到2017年3月24日，按年利率24%标准计算为438.34万元人民币），合计1038.34万元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2014年3月24日原告吴斌与被告中铁二十三局二公司下设的中铁二十三局二公司云南分公司就鹤庆县思淼公路投资有限公司投资的上鹤一级公路（C-348线）二期项目，双方经友好协商，在互惠互利的前提下，双方达成战略合作伙伴，并签订了《战略合作伙伴协议书》。在《协议书》签订后，原告并于当天向被告中铁二十三局二公司云南分公司交付了600万元的合作金。然而时至今日，被告中铁二十三局二公司云南分公司无法履行双方所签订的《战略合作伙伴协议书》，其也根本不可能让原告吴斌进入上鹤一级公路（C-348线）二期项目进行施工，其行为不仅严重违约，给原告造成了严重的经济损失，而且违背了我国相关的法律法规规定，原告为减轻因被告违约给自己造成严重的经济损失，曾多次要求被告归还该合作金，可被告总是以各种理由推诿搪塞。因被告中铁二十三局二公司云南分公司不具备独立法人资格，故设立该分公司的中铁二十三局二公司应承担责任，原告为了维护自己的合法权益，于2018年8月17日向昆明市中级人民法院提起诉讼，昆明市中级人民法院经审查认为，本案所涉法律基础关系为合作施工合同法律关系，应属专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖（即由所涉工程项目所在地法院管辖），因本案所涉工程项目在鹤庆县，故原告现特向云南省大理白族自治州中级人民法院提起诉讼。被告中铁二十三局二公司云南分公司辩称，原告起诉中铁二十三局二公司云南分公司及其上级企业没有事实及法律依据，违反了“先刑事后民事”的原则和最高人民法院的司法解释，应当依法驳回其起诉或驳回其诉讼请求。事实及理由：一、本案遗漏必须参加诉讼的当事人。冯少辉于2014年9月12日亲笔书写的《以中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司名义资金收支明细》中清楚载明，是冯少辉个人以中铁二十三局二公司云南分公司名义收取吴斌600万元，冯少辉与本案有重大利害关系，应承担民事责任，即使不是本案被告，也是本案必须参加诉讼的第三人，应当参加到诉讼中来。二、本案诉讼系经济犯罪引起，一审刑事判决书已宣判，应当依法驳回原告的起诉。1.冯少辉盗用中铁二十三局二公司云南分公司公章的行为构成伪造印章罪。云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29刑初128号刑事判决查明：冯少辉与雷亮签订了联合体协议书，2013年12月18日，冯少辉向中铁二十三局二公司提交自己私刻的中铁二十三局二公司云南分公司印章和财务专用章，继续使用中铁二十三局二公司云南分公司原印章和财务专用章，与吴斌等7家施工单位和个人签订战略合作协议书，并收取共计3200万元保证金，包括吴斌的600万元。冯少辉将收取的3200万元保证金交给雷亮，雷亮将该3200万元保证金用于归还个人欠款、购买股权等。冯少辉盗用中铁二十三局二公司云南分公司名义收取保证金、借款等行为是其个人行为，与公司无关。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第十一条规定，应当驳回原告的起诉。2.吴斌明知本案涉嫌经济犯罪，已经向公安机关报案，并经人民法院判决，为取得不当利益，恶意提起本案诉讼。三、原告起诉两被告承担连带责任没有法律依据。中铁二十三局二公司云南分公司系中铁二十三局二公司的分公司，但有自己的组织机构和财产，依法领取营业执照，能够独立承担民事责任，属于民事诉讼法规定的其他组织，并无必要追诉到中铁二十三局二公司。二者属于不同的诉讼主体，在没有法律明确规定的情况下，应当各自承担民事责任。四、吴斌所诉请的600万元已包含在雷亮合同诈骗一案的犯罪所得中。五、冯少辉使用所私自刻制的印章与吴斌签订《战略合作伙伴协议书》，造成吴斌经济损失的社会危害后果不应由中铁二十三局二公司承担。六、本案原告追索款项属于刑事判决的继续执行，不应另案提起民事诉讼，已经起诉的应当依法驳回起诉。七、鹤庆县公安局已经将追回赃款发还给部分受害人，其中吴斌已经领取过190200元，其余款项属于刑事判决的继续执行。被告中铁二十三局二公司辩称，同意中铁二十三局二公司云南分公司的答辩意见，并补充：原告诉称该600万元为合作金不属实，根据刑事案件查明的事实，该600万元是工程保证金。原告将该保证金汇入思淼公司的目的是企图借此逃避正规的招投标，违法取得工程的承包权。雷亮和冯少辉等人也因此构成了犯罪并受到了刑事处罚，所以原告的行为本身也是一种违法行为，不应受到法律的保护。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告吴斌向本院提交以下证据：A1.身份证，A2.工商信息登记卡，用于证实双方主体身份；A3.《战略合作伙伴协议书》，用于证实双方签订该《战略合作伙伴协议书》的情况及相关内容；A4.中国工商银行账户明细查询、银行流水、收据，用于证实签订《战略合作伙伴协议书》当天，原告以其尾号3474账户向中铁二十三局二公司云南分公司尾号4988账户转款600万元，中铁二十三局二公司云南分公司向原告出具收款收据，载明“兹收到吴斌上鹤公路合作金600万元”，中铁二十三局二公司云南分公司现已根本不可能履行其与原告签订的合作协议，依法应退还该600万元合作金；A5.借款合同、收条、借款协议、云南省官渡区人民法院（2017）云0111民初4325号民事判决书、银行转款流水，用于证实：原告为履行合作协议并缴纳合作金向案外人借款，但中铁二十三局二公司云南分公司至今未能履行该合作协议，给原告造成了巨大的经济损失，应由中铁二十三局二公司云南分公司承担；A6.鹤庆县人民政府的声明、云南上关至鹤庆高速公路土建工程施工招标评审结果公示，用于证实中铁二十三局二公司云南分公司根本无法履行本案《战略合作伙伴协议书》，其向原告收取的600万元合作金应予返还并承担占用利息、赔偿损失；A7.裁判文书一组，用于证实2017年被告就得到了江阴市人民法院的判决，要求思淼公司支付3400万元，但是两被告隐瞒了这一事实。经质证，中铁二十三局二公司云南分公司对证据A1、A2、A4三性无异议，对证据A3、A5三性均不认可，对证据A6、A7真实性无异议，关联性及证明目的不认可。被告中铁二十三局二公司对证据A1、A2三性无异议，对证据A3三性不予认可，认为是冯少辉持盗用的公章签订的，对证据A4三性均有异议，认为经手人并非被告公司人员，加盖的财务专用章也是盗用的，对证据A5三性不予认可，对证据A6、A7真实性无异议，关联性不予认可。被告中铁二十三局二公司云南分公司向本院提交以下证据：B1.云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29刑初128号民事判决书，用于证实：1.本案的合同纠纷实际上是雷亮等人合同诈骗犯罪中的组成部分，是冯少辉伪造印章犯罪行为所造成的；2.吴斌明知涉案600万元款项实际为雷亮、冯少辉收取，属于刑事犯罪赃款，为了转嫁自身损失恶意提起本案诉讼；3.吴斌曾就涉案600万元款项向公安机关报案，生效的裁判文书也已认定吴斌为受害人，并判令扣押在案的赃款、赃物返还给受害人，鹤庆县公安局已经将追回赃款发还给部分受害人，其中吴斌已经领取过190200元，其余款项属于刑事判决的继续执行。如果本案中再次判令被告进行给付，原告方就成了重复领受。B2.冯少辉出具的《以中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司名义资金收支明细》、B3.冯少辉出具的《承诺书》，用于证实冯少辉本人也承认是假借中铁二十三局二公司云南分公司的名义收取包括本案600万元在内的保证金等各种款项，不论从刑事角度还是民事角度，被告方都不应当承担返还该600万元款项的责任。经质证，原告吴斌对证据B1真实性、合法性无异议，证明目的不予认可，对证据B2的真实性、合法性无异议，但证明目的不予认可，认为属于内部承诺不能对抗善意第三人。对证据B3三性均不予认可。被告中铁二十三局二公司对证据B1、B2、B3三性均无异议。被告中铁二十三局二公司未向本院提交证据。本院认为，证据A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、B1、B2、B3均符合证据三性，均做有效证据采信。根据庭审和证据认证，本院对本案案件事实确认如下：2013年2月，中铁二十三局集团第二工程有限公司在云南成立昆明分公司，2013年9月得知上鹤一级公路二期项目准备开工，中铁二十三局将中铁二十三局集团第二工程有限公司昆明分公司变更为中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司，并口头授权金巨龙路桥建设有限公司昆明分公司负责人冯少辉为中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的临时负责人，负责跟踪该项目。后冯少辉与雷亮签订了联合体协议书。2013年12月18日，冯少辉向中铁二十三局集团第二工程有限公司提交自己私刻的中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司印章和财务专用章印章，继续使用原中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司印章和财务专用章印章。2014年3月24日，中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（甲方）与吴斌（乙方）签订《战略合作伙伴协议书》。协议书约定：“经甲、乙双方共同协商，乙方自愿出资六百万元人民币参与该项目前期工程的人力、物力、财力共同投入施工建设，同时享受分公司施工队伍同等待遇待业主与我局签订正式施工合同时，转为乙方工程质保金，剩余保证金由甲方完成支付。乙方如果能独立完成施工时，甲方分配乙方部分工程量，金额不低于1.8亿元人民币左右，主要以隧道为主，路基为辅。”协议签订后，原告吴斌于当天将600万元合作款汇入被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司账户，同日，被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司向原告出具《收条》一份，收条载明：兹收到吴斌上鹤公路合作金600万元。收条上盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司财务专用章”。中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司负责人冯少辉将向原告收取的600万元和向其他单位和个人收取的保证金共计3200万元交给雷亮。因雷亮的行为涉嫌犯罪，鹤庆县人民政府解除了与江阴市思淼实业有限公司签订的《C-348线上关至鹤庆一级公路项目投资合同》。另查明，雷亮和冯少辉的犯罪行为已被本院生效的（2018）云29刑初128号刑事判决所判定。被告人雷亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以收取履约保证金的名义，骗取被害人保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，判处无期徒刑；被告人冯少辉犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年六个月。公安机关侦办上述刑事案件过程中，将追回的部分款项退还给了本案原告吴斌190200元。本院认为，原告吴斌与被告中铁二十三局二公司云南分公司签订的《战略合作伙伴协议书》，不违反相关法律规定，应认定合法有效。合同签订后原告已按合同约定向中铁二十三局二公司云南分公司汇入合作金600万元，而被告中铁二十三局二公司云南分公司至原告起诉时未履行自己的义务，其行为已经违约，原告有权主张退还合作金600万元人民币，在另案的刑事案件中由公安机关退还的190200元应予扣除，即应退还600万元－190200元＝5809800元。关于原告请求被告赔偿自收款之日起至归还之日止的该资金占用利息和给原告造成的损失（从2014年3月25日起暂计算到2017年3月24日，按年利率24%标准计算为438.34万元）的主张，由于双方签订的《战略合作伙伴协议书》没有约定违约责任，原告主张按年利率24%标准计算没有合同依据，本院不予支持。鉴于被告的违约行为已给原告造成相应损失的实际，本院酌情支持原告的损失诉请，即以被告应当退还原告的合作金5809800元为基数，从原告起诉时（2018年8月27日）至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率计算；在2019年8月20日至款项还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算。依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案合同由中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订，但中铁二十三局二公司云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由中铁二十三局二公司承担。吴斌要求云南分公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。关于中铁二十三局二公司及其云南分公司认为本案涉嫌刑事犯罪，故应驳回起诉的抗辩观点。如上所述，涉案《战略合作伙伴协议书》为中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订，且合同签订后涉案600万元合作金已进入中铁二十三局二公司云南分公司账户，合作金进入公司账户后被何人取走用于何种用途，均不影响中铁二十三局二公司的责任承担。故中铁二十三局二公司及其云南分公司该抗辩主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，吴斌的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告吴斌返还合作金5809800元，并支付该款的资金占用费，具体计算方式为：以5809800元为基数，从2018年8月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率计算；在2019年8月20日至款项还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算；二、驳回原告吴斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84100元，由被告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇二〇年八月二十七日法官助理周琴书记员马雨婷