湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂96刑终76号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）位传玉，曾用名魏传玉，男，1976年6月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，原任仙桃市通海口镇潘坝村党支部书记，住仙桃市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢来顺，男，1962年1月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，无职业，住仙桃市桃源大道**市。2004年9月因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2007年4月因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，连同原犯贪污罪、挪用公款罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人张苗，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向同清，男，1962年4月26日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。上诉人（原审被告人）刘雄武，男，1957年12月8日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年2月22日被刑事拘留，3月19日被取保候审，9月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。辩护人孙凡，湖北尚卓律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人位传玉犯虚开增值税专用发票罪和骗取贷款罪，指控原审被告人鄢来顺、向同清、刘雄武犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月26日作出（2019）鄂9004刑初486号刑事判决，以位传玉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。以鄢来顺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。以向同清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。以刘雄武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。宣判后，人民检察院不抗诉。原审被告人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武，并听取了上诉人位传玉、鄢来顺、刘雄武的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因受新冠病毒感染的肺炎疫情防控影响，本案延期审理。现已审理终结。原审判决认定：一、虚开增值税专用发票罪事实2010年5月，方某（另案处理）与被告人鄢来顺、向同清在一起商量找个能收农副产品且规模较大、能开增值税专用发票的公司，采取虚开增值税专用发票的方式骗取出口退税，方某按照开票金额的5％给鄢来顺、向同清作为报酬，由鄢来顺负责，向同清配合。之后，鄢来顺找到被告人位传玉，提出利用位传玉的仙桃市巨鹰皮塑有限公司（以下简称巨鹰公司）虚开增值税专用发票，每月开票一次，开票总金额不超过400万元，每次开票给位传玉2万元报酬，位传玉同意。为了将巨鹰公司变为一般纳税户，由方某出资50万元，鄢来顺和位传玉通过中介代办使巨鹰公司取得增值税一般纳税人资格。此后，鄢来顺将购买的用于虚开发票的电脑、打印机等设备按位传玉的要求放置在位传玉家中，并安排聘请的兼职会计被告人刘雄武负责到税务部门领取发票。鄢来顺把方某提供的受票单位、产品名称、数量、金额等数据拿到位传玉家中，安排刘雄武开票。2010年11月至2012年2月间，鄢来顺、向同清、位传玉、刘雄武等人以巨鹰公司名义，先后给深圳日晖晟工贸有限公司（以下简称深圳日晖晟公司）等7个单位虚开增值税专用发票共406份，税额537.637879万元。受票单位用上述发票退税及抵扣税款160.787436万元。案发后，受票单位抵扣税款已被追回16262.71元。鄢来顺等人在虚开增值税专用发票的同时，为抵扣税款、掩盖开出销项发票的事实，还于2010年10月18日至2012年5月间，利用位传玉提供的多名农户名义先后虚开农产品收购统一发票4166份，抵扣税额502.783152万元，鄢来顺等人缴纳应补税款35.465237万元。2010年9月，方某通过被告人向同清等人的帮助，取得了具有增值税一般纳税人资格的仙桃市佳亿木业有限公司（以下简称佳亿公司）工商营业执照等相关法律手续。公司成立后没有购进原材料进行生产和加工，无真实货物交易。为牟取非法利益，方某安排向同清提供农户的基本信息便于开具虚假的湖北省农产品收购统一发票，同时，公司聘请刘雄武为记账、报税会计，以佳亿公司名义虚开增值税专用发票。2010年9月至12月间，佳亿公司为深圳日晖晟公司等3个单位虚开增值税专用发票73份，税额104.68446万元。受票单位用上述发票抵扣税款63030.77元。方某等人在虚开增值税专用发票的同时，为抵扣税款，掩盖开出销项发票的事实，还先后虚开农产品收购统一发票855份，抵扣税额99.416335万元，方某等人缴纳应补税款51896.05元。案发后，向同清向仙桃市公安局退缴非法所得4600元。原审另查明，被告人向同清、刘雄武分别于2011年10月8日、10月18日向仙桃市公安局经侦支队投案，对在佳亿公司的犯罪事实进行了交代。被告人刘雄武于2012年3月22日向仙桃市公安局经侦支队投案，对在巨鹰公司的犯罪事实进行了交代。仙桃市公安局于2012年3月30日对鄢来顺等人利用巨鹰公司名义虚开增值税专用发票案立案侦查。被告人鄢来顺、位传玉、刘雄武、向同清分别于2019年1月19日、2月12日、2月21日、2月25日被抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：1．接受刑事案件登记表、立案决定书证实案件系由仙桃市国税局移送仙桃市公安局立案侦查等事实。2．抓获经过证实各被告人的到案情况。3．扣押清单证实公安机关依法扣押巨鹰公司2010年度、2011年度、2012年度农产品收购统一发票审核联、记账凭证、账簿等情况。4．湖北省非税收入专用票据复印件证实向同清向公安机关退赃4600元。5．佳亿公司营业执照、开户行24318108091001的交易明细、开具发票统计表、增值税纳税申报表、记账凭证等证据证实了佳亿公司从注册成立后虚开增值税专用发票的情况。6．仙桃市国税局出具的佳亿公司领购发票情况、应纳税明细证实佳亿公司应纳税额为51896.05元。7．深圳市国家税务局直属税务分局出具的证明及佳亿公司开具的增值税专用发票复印件证实，佳亿公司向深圳日晖晟公司等3家单位开具增值税专用发票共计73份。8．巨鹰公司2010年9月至2012年2月销售汇总明细、申报统计表证实了巨鹰公司虚开增值税专用发票的情况。9．湖北汇丰方圆石化设备有限公司的相关财务资料证实，巨鹰公司给该公司虚开了3张增值税专用发票。10．湖北奕鲜农业科技有限公司出具的情况说明及仙桃市税务局出具的证明证实，巨鹰公司为该公司开具增值税专用发票1份，该公司未收到该份增值税专用发票，也与巨鹰公司无经营往来。11．国家税务总局深圳市税务局第二税务分局出具的证明证实巨鹰公司虚开的增值税专用发票及退税情况。12．证人龚某的证言证实，深圳日晖晟公司接受佳亿公司开具的增值税专用发票48份和巨鹰公司开具的增值税专用发票177份及退税情况。13．证人郭某的证言证实，深圳市效捷贸易有限公司接受巨鹰公司开具的增值税专用发票31份及退税情况。14．证人沈某1的证言证实，从2011年5月至2012年1月在巨鹰公司帮助开具湖北省农副产品收购统一发票。15．证人魏某1、苗某、童某的证言证实，没有向巨鹰公司出售树木。16．证人李某1、张某1的证言证实，湖北汇丰方圆石化设备有限公司接受了巨鹰公司开具的3份增值税专用发票。17．证人胡某1的证言证实，佳亿公司从2010年8月底开业至2010年12月底，没有生产、加工家具，方某就是借公司的牌子开增值税专用发票给深圳的公司。18．证人胡某2的证言证实，所在深圳荣昌达公司接受佳亿公司开具的增值税专用发票21份，涉案税额32万多元，深圳市国税局已全部认证，至今没有退税。业务是谢某办的，谢某称发票都是虚开的，没有真实货物交易。19．证人谢某的证言证实，方某找谢某帮忙做出口代理，没有货物交易，假出口，谢某找到胡某2的公司帮助做了。20．证人韦艳军、郭敢元、韦灯艮、韦训章、张爱华、秦为汉、钱开丙、张志立、彭国良、鄢艳华、郭四清、陈爱宁、谢木森等人的证言证实，自己的身份证没有出借给别人，也不知道佳亿公司。21．被告人鄢来顺供述，2010年5月，鄢来顺、向同清、方某一起商量采取虚开增值税专用发票骗取出口退税的方式赚钱。鄢来顺与巨鹰公司老板位传玉谈好以巨鹰公司名义开票，每月开一次不超过400万元的发票，并给位专玉2万元好处费。鄢来顺将方某提供的开票资料拿到位传玉家里，安排临时会计刘雄武开票，就这样做了一年多。开票没有货物交易，都是虚开的增值税专用发票。仙桃市国税局去公司调查后，位传玉找鄢来顺补签了一份厂房租赁合同。鄢来顺和向同清是合伙，说好开票得的钱除去开支后，向同清得百分之三十，鄢来顺得百分之七十。22．被告人位传玉供述，2010年5月，鄢来顺找位传玉商量租用巨鹰公司厂房，年租金20万元，双方达成了口头协议，至今只收到租金7万元。位传玉没有参与公司的生产、经营，只提供了几个人的身份证号码给鄢来顺开具湖北省农副产品收购统一发票用。23．被告人向同清供述，2010年7月，何某（原杨林尾镇镇长）要求向同清帮助方某在杨林尾镇投资办厂，向同清帮助做前期工作，月工资2000元。公司成立后，向同清受方某的委托找来刘雄武做会计。2010年8月至2010年12月底，方某没有收购树木，也没有生产、加工家具，都是方某安排开具发票。向同清没有参与，平时只是接送方某，有时将方某提供的开票资料交给刘雄武。2010年5月，方某和鄢来顺、向同清商量找家能收农产品的规模较大、能开增值税专用发票的公司开票赚钱，方某按开票金额的百分之五给鄢来顺和向同清报酬，鄢来顺说可以找到这样的公司，要向同清配合，鄢得百分之七十，向得百分之三十。鄢和向找到位传玉商量并谈好，要位传玉提供场地，每月开票后给位传玉2万元好处费。之后，向同清将刘雄武介绍到巨鹰公司做会计。24．被告人刘雄武供述，2010年11月，向同清介绍刘雄武到巨鹰公司做兼职会计，每月按照鄢来顺提供的资料拿到位传玉家里开票，做了一年多。开具的增值税专用发票没有真实的货物交易。湖北省农产品收购统一发票都是鄢来顺自己开的。25．户籍信息证明被告人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武的身份情况。二、骗取贷款罪事实2011年4月至2012年4月间，被告人位传玉伙同仙桃市农村商业银行沔城支行信贷员周某（已判刑），采取冒用蒋某、肖某1、苏某等6人的名义，提供虚假贷款手续的方式，先后从上述银行骗取贷款共计35万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人周某、蒋某、武某1、肖某1、彭某、张某2、苏某、沈某2、肖某2、褚某、池某、肖某3、陈某、李某2、马某的证言，仙桃市农村信用社农户小额担保贷款档案复印件，仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃刑初字第00481号刑事判决书，被告人位传玉的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审人民法院认定，被告人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武违反国家税收征管和发票管理规定，明知没有真实货物交易而虚开增值税专用发票牟取非法利益，虚开的税款数额巨大；被告人位传玉还伙同他人，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，被告人位传玉的行为已构成虚开增值税专用发票罪、骗取贷款罪，被告人鄢来顺、向同清、刘雄武某2成虚开增值税专用发票罪，均应负刑事责任。本案系共同犯罪（实指被告人位传玉与鄢来顺、向同清、刘雄武等人所犯虚开增值税专用发票罪），鄢来顺、向同清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织指挥的全部犯罪处罚；位传玉、刘雄武为他人实施犯罪活动提供帮助，是从犯，依法应当减轻处罚。鄢来顺因犯被判处有期徒刑刑罚之罪，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。向同清、刘雄武参与两起犯罪活动，应当酌定从重处罚。向同清在犯罪中罪责相对较轻，可以酌定从轻处罚。刘雄武犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。鄢来顺、向同清实施犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。位传玉犯数罪，应当数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第一百七十五条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条、第五条，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人位传玉犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人鄢来顺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人向同清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。四、被告人刘雄武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、对被告人向同清退缴的非法所得4600元予以没收，上交国库。六、对被告人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武的非法所得继续予以追缴。上诉人位传玉上诉提出：1、其只是将巨鹰公司租赁给鄢来顺经营，主观上没有骗取国家税款的目的，客观上没有实施虚开增值税专用发票的行为，其行为不构成虚开增值税专用发票罪；2、银行对其使用他人名义进行贷款是明知的，没有产生认识错误，且其没有实际占有款项，均由周某用于直接抵扣了其前期的借款本息，即其行为并没有给银行造成损失，不构成骗取贷款罪。3、其即便构成骗取贷款罪，应认定其所犯骗取贷款罪具有自首情节，且其系初犯，主观恶性不深，原审法院没有考虑此因素，致其量刑过重。上诉人位传玉的辩护人发表辩护意见称，位传玉只是将巨鹰公司的场地、厂房、仓库租赁给鄢来顺经营并收取租金，并没有实际参与鄢来顺等人虚开增值税专用发票的犯罪行为，不构成虚开增值税专用发票罪。即便认定位传玉与鄢来顺等人是共同犯罪，其也只是提供了帮助行为，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人鄢来顺上诉提出，其系受邀参与虚开增值税专用发票犯罪，不是犯罪行为的最大利益获得者，也不是该犯罪行为的组织者、策划者、指使者，原审判决认定其系主犯并判处有期徒刑十一年，量刑过重。上诉人鄢来顺的辩护人发表辩护意见称，鄢来顺在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票前，与方某事先并无通谋，而是受方某邀约参与，且其在巨鹰公司不占绝对主导地位，不是起主要作用的共犯。原审判决对鄢来顺量刑过重。上诉人向同清上诉提出：1、原审判决认定其与鄢来顺、方某一起合谋虚开增值税专用发票骗取出口退税，以及认定其与鄢来顺决定非法牟取利益的分配比例与事实不符，故认定其在共同犯罪中是主犯错误。2、其向公安机关投案后将在佳亿公司和巨鹰公司的虚开行为均如实作了交代，应认定有自首情节。3、其在向公安机关投案后即与佳亿公司和巨鹰公司完全断绝了关系，应认定其系主动中止犯罪。4、其归案后积极检举了何某收受巨额款项的事实，原审判决未因此认定其有立功情节错误。综上，请求二审予以改判。上诉人刘雄武上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，具有自首情节，且在共同犯罪中没有获利，归案后认罪态度较好，身患皮肤癌等多种疾病，请求二审充分考虑其法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，对其改判三年或者三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人刘雄武的辩护人提出了如下辩护意见：1、刘雄武在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的税额实际为4975364.70元，实际退税金额为1039092.40元，原审判决认定刘雄武在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的税额为5376378.79元和实际退税金额为1607674.36元，属认定事实错误。2、刘雄武参与虚开增值税专用发票的犯罪行为系单位犯罪，原审判决认定刘雄武等人系个人犯罪，属适用法律错误；且刘雄武在单位犯罪中，只是受公司控制和指派参与了虚开增值税专用发票中最不重要的环节，是受公司个别领导支配的犯罪工具。3、原审判决认定刘雄武分别在巨鹰公司和佳亿公司经手虚开增值税专用发票抵扣税额中，巨鹰公司对武汉市国际商贸有限公司、湖北汇丰方圆石化设备有限公司开具的发票分别抵扣295480.32元和16262.71元，以及佳亿公司对仙桃市大立机械制造有限公司开具的发票抵扣63030.77元，共计374773.80元的事实不清，证据不足。4、刘雄武最初分别到佳亿公司和巨鹰公司做代账会计时，并不知道是为了虚开增值税专用发票，因此对其刚到所在公司时不明知是虚开增值税专用发票的部分数额应当予以扣除。5、刘雄武在佳亿公司履职过程中，当发现方某、向同清等人虚开发票的情况后，即要求辞职并主动注销公司，依法应当认定为单位犯罪的中止。6、刘雄武在佳亿公司参与虚开增值税专用发票的行为，因其主动中止而并未造成实际损害，应当免除处罚，但原审判决不仅没有考虑此情节，相反以刘雄武两次参与虚开增值税专用发票而从重处罚不当。7、刘雄武参与实施的虚开增值税专用发票犯罪中，部分尚未取得出口退税款或尚未抵扣税款，依法应当认定为部分犯罪未遂而从轻处罚，原审判决未予认定不当。此外，刘雄武曾因患皮肤癌手术治疗，其身体状况不适合长期羁押。综上，请求二审综合案件实际情况，对刘雄武判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。在本案二审审理过程中，上诉人位传玉、鄢来顺、刘雄武及其辩护人，上诉人向同清均未提交新的证据。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。证明上述事实的证据均已经原审庭审质证，二审审查核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审另查明，2012年3月20日，仙桃市国家税务局以仙国税移[2012]1号涉嫌犯罪案件移送书，将巨鹰公司涉嫌虚开增值税专用发票案移送仙桃市公安局。同年3月30日，仙桃市公安局对巨鹰公司涉嫌虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款案立案侦查。在仙桃市公安局立案侦查前一天，即3月29日，上诉人刘雄武到仙桃市公安局交代了伙同鄢来顺、位传玉等人利用巨鹰公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。原审判决认定刘雄武此次投案时间为2012年3月22日错误，本院予以纠正。关于上诉人位传玉及其辩护人提出位传玉只是将巨鹰公司租赁给鄢来顺经营，主观上没有骗取国家税款的目的，客观上没有实施虚开增值税专用发票的行为，故位传玉不是与鄢来顺等人共同犯罪，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉和辩护意见。经查，上诉人位传玉与鄢来顺、向同清、方某等人共谋后，提供场地和农户信息等便利条件，并同意鄢来顺等人以其实际控制的巨鹰公司名义虚开增值税专用发票，每月从中收取好处费，以及位传玉将开具增值税专用发票的电脑等设备放置于家中，以实际控制开票获取非法利益等事实，有鄢来顺、向同清、刘雄武的供述，以及从其家中提取并扣押的开具增值税专用发票的电脑等证据材料在案证实，足以认定。位传玉辩称其与鄢来顺于2012年3月补签有《厂房租赁合同》的行为属实，但该行为是其为了掩盖与鄢来顺等人共谋后，为鄢来顺等人虚开增值税专用发票提供帮助的事实，不影响对其行为性质的认定。故对位传玉及其辩护人所提该上诉和辩护意见，本院均不予采信。关于上诉人位传玉提出其不构成骗取贷款罪的上诉意见。经查，位传玉冒用他人身份信息，伙同银行工作人员以欺骗手段办理贷款手续，数额较大，给银行造成重大损失的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成骗取贷款罪。其骗取贷款的用途不影响对其行为性质的认定。故对位传玉的该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人位传玉提出应认定其所犯骗取贷款罪具有自首情节的上诉意见。经查，位传玉虽系因参与虚开增值税专用发票犯罪被抓获后，交代了骗取贷款的犯罪事实，但该犯罪事实在其交代前已被公安机关所掌握，依法不能认定具有自首情节。故对上诉人位传玉的该上诉意见，亦不予采纳。关于上诉人鄢来顺上诉及其辩护人辩护提出，鄢来顺在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的犯罪行为前，与方某事先无通谋，是受方某邀约参与，且其在巨鹰公司不占绝对主导地位，不是主犯的上诉和辩护意见。经查，鄢来顺事先与向同清、方某等人共谋虚开增值税专用发票牟取非法利益后，为方便实施犯罪行为，鄢来顺通过他人与位传玉取得联系，并与位传玉、向同清、方某等人共谋，利用位传玉实际控制的巨鹰公司名义虚开增值税专用发票。在共同实施犯罪行为过程中，鄢来顺自始至终行为积极、主动，且所获非法利益绝大部分由其与向同清、方某等人分得，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。故对上诉人鄢来顺及其辩护人所提该上诉和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人向同清提出原审判决认定其与鄢来顺、方某一起合谋虚开增值税专用发票骗取出口退税，以及认定其与鄢来顺决定非法牟取利益的分配比例与事实不符，原审判决认定其在共同犯罪中是主犯错误的上诉意见。经查，向同清与方某相识后即共谋成立佳亿公司虚开增值税专用发票牟取非法利益，同时二人与鄢来顺、位传玉等人共谋利用巨鹰公司虚开增值税专用发票牟取非法利益，以及向同清介绍刘雄武分别到佳亿公司和巨鹰公司从事会计工作并开具增值税专用发票、与鄢来顺商定非法获利分配方式等事实，不仅有鄢来顺、刘雄武的供述和同案人方某的证言等证据在卷证实，向同清亦有供述，足以认定。前述事实表明，向同清分别在利用佳亿公司和巨鹰公司名义虚开增值税专用发票共同犯罪中，均起到了主要作用，依法应当认定为主犯。故对向同清所提该上诉意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人向同清提出其向公安机关投案后将佳亿公司和巨鹰公司虚开增值税专用发票的犯罪行为均如实作了交代，应认定其有自首情节，以及其向公安机关投案后即与佳亿公司和巨鹰公司断绝了关系，应认定其系犯罪中止的上诉意见。经查，向同清于2011年10月8日向公安机关投案时，避重就轻，只供述了在佳亿公司参与虚开增值税专用发票的犯罪事实，而没有供述在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的主要犯罪事实，且在蒙混过关后继续与鄢来顺等人利用巨鹰公司实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，直至2012年2月被税务机关发现后才与鄢来顺等人被迫收手，故其所提该上诉意见，既与审理查明的事实不符，亦与法律规定的自首和犯罪中止的条件相悖，依法均不予采纳。关于上诉人向同清提出其归案后检举了何某收受巨额款项的事实，原审判决未因此认定其有立功情节错误的上诉意见，经查，向同清所供何某收受方某10万元的事实，是与其犯罪行为相关联的事实，属于应当如实供述的范畴，不能据此认定其有立功情节。故对向同清的该上诉意见，本院亦不予采纳。关于上诉人刘雄武的辩护人提出刘雄武系2010年12月入职巨鹰公司，刘雄武在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的税额实际为4975364.70元，实际退税金额为1039092.40元，原审判决认定刘雄武在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的税额为5376378.79元和实际退税金额为1607674.36元，属认定事实错误的辩护意见。经查，鄢来顺、向同清、方某与位传玉等人共谋利用巨鹰公司虚开增值税专用发票并做了前期准备工作后，向同清于2010年11月将原在佳亿公司担任会计虚开增值税专用发票的刘雄武介绍到巨鹰公司虚开增值税专用发票牟取非法利益，自2010年11月至2012年2月间，由刘雄武经手以巨鹰公司名义，先后给深圳日晖晟公司等7个单位虚开增值税专用发票共406份，税额5376378.79元，受票单位用上述发票退税及抵扣税款1607874.36元。该事实，不仅有鄢来顺、向同清等人的供述和巨鹰公司2010年度至2012年度农产品收购统一发票审核联、记账凭证、账簿，巨鹰公司2010年9月至2012年2月销售汇总明细、申报统计表，国家税务总局深圳市税务局第二税务分局出具的证明等证据在卷证实，刘雄武亦有供述，足以认定。故对刘雄武的辩护人所提该辩护意见，本院不予采信。关于上诉人刘雄武的辩护人提出刘雄武参与虚开增值税专用发票的行为系单位犯罪，原审判决认定刘雄武等人系个人犯罪，属适用法律错误；且刘雄武在单位犯罪中，只是受公司控制和指派参与了虚开增值税专用发票中最不重要的环节，是受公司个别领导支配的犯罪工具的辩护意见。经查，方某、向同清等人共谋成立佳亿公司，以及该二人与鄢来顺、位传玉等人共谋利用已设立的巨鹰公司，其目的均是为了实施虚开增值税专用发票的犯罪活动，其性质属于个人为进行违法犯罪活动而设立公司，或者利用已设立的公司实施违法犯罪活动，依法均不能以单位犯罪论处。刘雄武受向同清安排先后参与在佳亿公司和巨鹰公司实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，与向同清、鄢来顺、位传玉等人系共犯，应根据其在共同犯罪中所处地位和所起作用，依法追究相应的刑事责任。故对上诉人刘雄武的辩护人所提该辩护意见，不予采纳。关于上诉人刘雄武的辩护人提出原审判决认定刘雄武分别在巨鹰公司和佳亿公司经手虚开增值税专用发票抵扣税额中，巨鹰公司对武汉市国际商贸有限公司、湖北汇丰方圆石化设备有限公司开具的发票分别抵扣295480.32元和16262.71元，以及佳亿公司对仙桃市大立机械制造有限公司开具的发票抵扣63030.77元，共计374773.80元的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，该事实不仅有相应税务机关出具的武汉市国际商贸有限公司、湖北汇丰方圆石化设备有限公司、仙桃市大立机械制造有限公司增值税专用发票认证结果查询表和相关公司的财务凭证等证据证实，亦有相应税务机关出具的武汉市国际商贸有限公司、湖北汇丰方圆石化设备有限公司、仙桃市大立机械制造有限公司增值税纳税申报表等证据在卷证实，足以认定受票单位武汉市国际商贸有限公司、湖北汇丰方圆石化设备有限公司利用巨鹰公司开具的增值税专用发票分别抵扣税款295480.32元和16262.71元，以及受票单位仙桃市大立机械制造有限公司利用佳亿公司开具的增值税专用发票抵扣税款63030.77元的事实。故对上诉人刘雄武的辩护人所提该辩护意见，不予采信。关于上诉人刘雄武的辩护人提出刘雄武最初分别到佳亿公司和巨鹰公司做代账会计时，并不知道是为了虚开增值税专用发票，因此对于其刚到所在公司时不明知是虚开增值税专用发票的部分数额应当予以扣除的辩护意见。经查，在案证据材料证实，2010年9月至12月间，在没有实际交易的情况下，刘雄武按向同清等人的安排，在佳亿公司从事会计工作，为深圳日晖晟公司等3个单位虚开增值税专用发票73份，税额1046844.6元。2010年12月，刘雄武在明知是虚开增值税专用发票的情形下，虽然以经营管理不善为由到工商部门办理了佳亿公司的注销手续，但并没有向税务机关或者公安机关反映虚开增值税专用发票的情况，相反，刘雄武在办理佳亿公司注销手续之前，还按向同清等人的安排，到巨鹰公司继续虚开增值税专用发票，直至2012年2月税务机关因巨鹰公司税负异常立案稽查才停止。在案证据材料同时证实，在刘雄武办理佳亿公司注销手续之后的2011年4月，仙桃市国家税务局发现佳亿公司涉嫌虚开增值税专用发票并对佳亿公司登记的法人代表胡水青进行了约谈等调查活动，此后直至2011年10月，向同清、刘雄武才先后到公安机关投案，交代了在佳亿公司虚开增值税专用发票的犯罪行为，且二人均同时隐瞒了在巨鹰公司虚开增值税专用发票的事实。至2012年3月29日，公安机关立案侦查前，再次找刘雄武询问，刘雄武才交代了在巨鹰公司参与虚开增值税专用发票的事实。前述客观事实结合刘雄武的多次供述以及其多年从事会计工作的经历足以证明，虽然不排除刘雄武最初到佳亿公司不明知是虚开增值税专用发票的可能，但其此后在佳亿公司多次向多家单位虚开增值税专用发票，以及后来到巨鹰公司虚开是明知的。刘雄武在明知是虚开的情形下，并未收手，仍然参与虚开大量的增值税专用发票，故其参与虚开的所有数额均应当认定为犯罪数额。对刘雄武的辩护人所提该辩护意见，不予采纳。关于上诉人刘雄武的辩护人提出刘雄武在佳亿公司履职过程中，当发现方某、向同清等人虚开增值税专用发票的情况后，即要求辞职并主动注销公司，依法应当认定为单位犯罪中止的辩护意见。首先，关于向同清、刘雄武等人以佳亿公司名义虚开增值税专用发票是否应认定为单位犯罪，本院已作评判，不再赘述。其次，刘雄武虽然办理了佳亿公司的注销手续，未再以佳亿公司名义虚开增值税专用发票，但其仍然继续伙同鄢来顺、向同清等人以巨鹰公司名义虚开增值税专用发票，即其并没有因此中止虚开的犯罪行为，依法不能认定为犯罪中止。故对刘雄武的辩护人所提该辩护意见，不予采纳。关于上诉人刘雄武的辩护人提出刘雄武参与虚开增值税专用发票犯罪中，部分尚未取得出口退税或尚未抵扣税款，依法应当认定为部分犯罪未遂，原审判决未予认定属适用法律不当的辩护意见。经查，原审判决认定刘雄武参与虚开的增值税专用发票均已向相应税务机关申报和登记，犯罪行为已实施终了，至于按照分工不同的其他共同犯罪行为人是否利用虚开的增值税专用发票取得出口退税或抵扣税款，是判断该犯罪行为社会危害程度的因素之一，并不影响对犯罪形态的认定。故对上诉人刘雄武的辩护人所提该辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武为牟取非法利益，分别或共同纠集，违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情形下，以新设立的佳亿公司或以已设立的巨鹰公司名义虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。位传玉伙同他人，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为还构骗取贷款罪。位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武所犯虚开增值税专用发票罪系共同犯罪。鄢来顺、向同清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；位传玉、刘雄武为共同实施犯罪活动提供帮助，是从犯，依法予以减轻处罚。鄢来顺因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。刘雄武犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法还可以从轻处罚。鄢来顺、向同清归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。位传玉一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。对上诉人位传玉、鄢来顺、向同清量刑适当。对上诉人刘雄武量刑虽然考虑了其在虚开增值税专用发票犯罪中系从犯、具有自首情节等因素，但结合其投案后对案件侦破起到了主要作用，以及其先后在佳亿公司和巨鹰公司虚开增值税专用发票仅是按月领取数额不大的工资等案件实际，原审判决对刘雄武量刑仍然偏重，本院依法予以改判。对上诉人刘雄武的辩护人所提相关辩护意见，部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第一百七十五条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条、第五条，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、驳回上诉人位传玉、鄢来顺、向同清的上诉。维持仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初486号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项。即被告人位传玉犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月12日起至2025年8月11日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。被告人鄢来顺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月19日起至2030年1月18日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。被告人向同清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月25日起至2029年2月24日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。对被告人向同清退缴的非法所得4600元予以没收，上交国库。对被告人位传玉、鄢来顺、向同清、刘雄武的非法所得继续予以追缴。二、撤销仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初486号刑事判决第四项。即被告人刘雄武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）刘雄武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵27日。即自2019年9月23日起至2022年8月25日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  曾志军审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年八月三十一日书记员  高 杭