山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1443号 上诉人（原审原告）：山东红太阳酒业集团有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县中心街**。 法定代表人：任春玉，董事长。 委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁夫华，男，1975年8月31日出生，汉族，住山东省邹城市，现羁押于菏泽监狱。 委托诉讼代理人：仲赪，山东民桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵巍，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：屈云诗，男，1981年9月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区，现羁押于菏泽监狱。 上诉人山东红太阳酒业集团有限公司（以下简称红太阳公司）与被上诉人梁夫华、屈云诗侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 红太阳公司的上诉请求：请求二审法院改判支持红太阳公司的一审诉求，判令梁夫华、屈云诗增加赔偿数额160万元，本案所有诉讼费均由梁夫华、屈云诗承担。事实和理由：一、一审判决赔偿数额明显太低，违背公平公正原则及最高人民法院的司法解释精神。根据《中华人民共和国商标法》及最高人民法院司法解释规定，商标侵权案件的被侵权人不能证明被侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人的获利情况，人民法院可以根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额以及制止侵权的若干情节综合确定，人民法院有权在300万元（修改后的法定赔偿为500万元）以下酌情认定。为公平确定法定赔偿数额，红太阳公司认为可以把500万元法定赔偿范围划分为三个基本等级，即：高额赔偿、中等赔偿和较低赔偿三个范围，其对应的侵权行为也相应划分为三个等级，即：严重侵权行为、一般侵权行为和较轻的侵权行为。如果按照公平原则，以上三个等级对应的赔偿范围应当为200万元至300万元、100万元至200万元，100万元以下。由于本案一审判决的数额只有40万元，据此红太阳公司有充分理由认为一审判决认定的基本侵权事实是“梁夫华、屈云诗的侵权情节十分轻微”，但这一认定与本案的以下主要事实明显不符。1.从梁夫华、屈云诗的侵权行为性质看，应当属于严重侵权行为，梁夫华、屈云诗具有明显恶劣的主观侵权故意。否则，法院不可能对梁夫华、屈云诗判处三、四年之多的刑罚和巨额罚金，对此具体细节红太阳公司不再累述。2.从侵权期间看，仅查获梁夫华、屈云诗生产的假酒就多达十余种，其中仅假冒红太阳公司白酒就有四种，且假冒的包装物价值高达74万余元。这些假的商品包括假的酒水、假的瓶贴、假的瓶盖、假的酒盒、假的内外箱包装等等，如果生产出这些假的商品，就是需要全流程的假冒，这种侵权行为绝不是一时一刻可以完成的，而是必须经过长期考察，有计划、有预谋才能完成的，故其侵权期间也是长期的。3.从危害后果看，梁夫华、屈云诗的行为属于以假充真，其制造的侵权产品每箱成本价仅仅只有几十元，售价每箱在120元至140元之间，而红太阳公司的产品出厂价每箱都在480元至500元之间，且这些被侵权产品都是红太阳公司的主导产品，而且侵权行为地又是红太阳公司的产品主要销售地，梁夫华、屈云诗的侵权危害后果可见一斑。更重要的是，梁夫华、屈云诗这种以假充真的违法行为还会严重损害广大消费者的合法利益，甚至会损及广大消费者的身心健康，对于这样的侵权行为，一审法院的判决赔偿数额明显偏低。4.从被侵权商标的声誉看，被侵权“红太阳”商标历史较长，多次被评为山东省著名商标、山东省名牌，其在2000年曾有偿许可宜宾五粮液股份有限公司、湖南浏阳河实业有限公司等大型国企使用，其在全省乃至全国白酒行业都具有较高的知名度和良好的社会声誉。5.从制止侵权行为的具体情况看，红太阳公司为净化市场，专门成立红太阳白酒打假工作队，梁夫华、屈云诗的行为就是在红太阳公司打假人员多次夜间蹲守，广泛走访调查的情况下发现的，红太阳公司为此付出了巨大的人力物力。6.从《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十三条等规定的赔偿原则看，对于侵权行为比较严重的，可以按照违法行为经营额的倍数处罚，一般可以在经营额一至五倍范围确定罚款数额，法院判决赔偿的数额更不应当低于罚款的数额。可以说，梁夫华、屈云诗的行为不论从什么角度讲都是比较严重的侵权行为，其对红太阳公司造成的损失也是十分巨大的。对梁夫华、屈云诗的这种侵权行为红太阳公司仅仅主张了200万元的赔偿，属于法定赔偿中等偏上的赔偿范围，一审法院仅仅判处40万元，显然有失法律的公平公正。二、一审判决数额太低，不利于对合法商标所有人商标权的正常保护，不利于维护广大消费者的合法利益，反而会一定程度上助长造假售假犯罪行为的发生，给整个社会打假维权造成严重的不良后果。可以说一审的判决违背国家关于严厉打击假冒伪劣食品犯罪等相关的政策精神，判决结果达不到震慑违法犯罪的目的，是对违法犯罪行为的偏袒和保护。三、梁夫华、屈云诗的行为作为造假、售假商标侵权链条上的不同环节，具有相辅相成的作用，其对侵权结果的发生缺一不可，应当对红太阳公司的损害后果承担连带赔偿责任。从已经查明的情况看，本案虽然在梁夫华处只查获了223,504元的假冒“红太阳”白酒，但是从整个查获情况看，梁夫华处查获的白酒多达十种，价值共计67万余元，显然梁夫华是长期从事售假行为的非法经营者，对于这种严重的侵权人一审仅判决10万元赔偿显然于理不公。四、红太阳公司认为从梁夫华、屈云诗的刑事判决结果来看，分别被判处罚金35万元和30万元，而本案的民事赔偿才分别只有30万元和10万元，这个数额远低于判决的罚金数额。五、梁夫华的答辩意见均是基于刑事案件的法律特点进行答辩，而事实上梁夫华其销售点被查封获得假酒多达10余种，价值达67万元，因此虽然刑事判决认定其本次销售违法，但是其经营假酒不是一天，而是长期。屈云诗制造假酒能够找到梁夫华作为主要的销售下线，这说明屈云诗和梁夫华在生产假酒和销售假酒上曾经达成共识，否则屈云诗不可能一下就生产上百万元假酒。特别是在刑事案件中又查获了大批的假酒的酒盖、包装等，如果这些包装都是装的假酒，会达到惊人的数字。因此，按照基本生活常识，应认定屈云诗与梁夫华就是生产侵权产品的生产和销售的不同阶段而已，应认定屈云诗与梁夫华承担连带责任。总之，一审判决赔偿数额太低，是一份显失公正的错误裁判，恳请二审法院能够尽快纠正一审错误判决。 梁夫华辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、第一，一审判决的数额不是过低，而是过高。确定赔偿数额的依据是有顺序的，首先权利人能否证明其实际损失，其次权利人能否证明侵权人所获得的利益，最后才是法院酌情判决。本案中，红太阳公司不能确定其实际损失，但能够确定的是梁夫华被查获的红太阳市场价值为22万元，在刑事案件中查明梁夫华犯罪未遂，并没有将该酒销售，也就是说梁夫华没有获得任何利益，就不应当判决其承担赔偿的民事责任。第二，梁夫华不是生产者。在其购进了假酒想要出售时，恰巧被查获，虽然其没有获得利益，但毕竟构成刑事犯罪，也已经受到法律的制裁，被判处了有期徒刑和罚金，根据法律罪罚责相一致的司法原则，在本案中，也不应判决梁夫华承担过高的民事赔偿责任。第三，梁夫华虽然构成犯罪，但就梁夫华个人而言，因其犯罪未遂，还没有销售该酒，没有最后流入市场，故其既没有造成红太阳公司市场份额的减少，最终也没有危害到广大消费者的合法利益和身心健康。第四，红太阳公司的商标并不是全国著名商标，在全国各地酒厂林立、众多酒类品牌的情况下，特别是根据红太阳公司一审提交的证据，能够证明其品牌在2016年起，没有被评为山东省著名商标。第五，红太阳公司是否成立了打假工作队，梁夫华刑事案件的发案线索是否是红太阳公司方提供的，在一审中红太阳公司没有提供证据证明。最后，根据商标法等相关规定，确定当事人赔偿的依据是其销售利润，也就是最终的获利，而不是销售额。更何况在本案中，梁夫华没有最终销售，没有销售额，也没有利润。故本案一审中，判决梁夫华承担10万元的赔偿责任已经过高了。二、本案中，梁夫华仅仅实施了在屈云诗处购买假酒的行为，其他事情梁夫华没有参与，故梁夫华、屈云诗不应承担共同的、完全一致的连带赔偿责任。三、在（2018）鲁0829刑初171号判决书中认定，梁夫华虽然犯罪未遂，没有最终销售，但仍然构成刑事犯罪，受到了法律的制裁，判处了有期徒刑和罚金。在本案的民事案件中，若判处其承担过高的民事赔偿责任，不符合法律的罪罚相一致的原则，也不符合法律教育为主、惩罚为辅的原则，也不符合法律效应和社会效应相一致的原则。综上，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持，请求二审法院依法驳回红太阳公司的上诉请求。 屈云诗未出庭未答辩。 红太阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梁夫华、屈云诗共同赔偿因侵犯红太阳公司“红太阳”注册商标权给红太阳公司造成的损失200万元；2.本案所有诉讼费用、律师费等维权费用由梁夫华、屈云诗承担。 一审法院认定事实：红太阳公司（自然人投资或控股），成立于2003年1月15日，经营范围为白酒生产、销售；道路货物运输。 山东祥酒厂于1998年3月21日经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册了第1160912号“红太阳及图”商标，核定使用商品类别为第33类：酒（饮料），含酒精饮料（不包括啤酒），米酒，葡萄酒，苹果酒，鸡尾酒，果酒（含酒精），汽酒，清酒，黄酒。注册有效期限自1998年3月21日至2008年3月20日，到期后续展至2028年3月20日。2015年11月26日，经商标局核准变更注册人名义为红太阳公司。 2003年7月16日，“红太阳”商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年；2006年9月30日，“红太阳及图”商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年；2010年11月8日，注册证号为1160912的“红太阳及图”商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年；2013年10月21日，注册证号为1160912的“红太阳及图”商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年。 山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829刑初171号刑事判决书（以下简称171号判决书）载明，“2016年4月份以来，被告人秦婷婷与其丈夫被告人屈云诗为生产假冒注册商标的白酒，至菏泽市牡丹区联系到菏泽市三原印刷厂经营人被告人吴志贤，并通过被告人吴志贤联系到菏泽市蓝天印刷二分公司的经营人被告人周佩高，让被告人吴志贤、周佩高为其制作了76万余元的‘红太阳’红色经典、‘红太阳’一帆风顺系列白酒的外包装盒。2016年4月份以来,被告人秦婷婷、屈云诗在济宁市任城区××镇租赁房屋，并雇佣秦婷婷的妹妹被告人秦存兰，采用‘倒瓶’的方式，把低端的‘绵竹大曲’白酒、散白酒灌注到‘红太阳’一帆风顺、‘红太阳’红色经典、‘冠群芳’金冠绵柔等白酒瓶子里，并用从被告人吴志贤、周佩高及他人处非法定制、购买的印有‘红太阳’红色经典、‘红太阳’一帆风顺、‘冠群芳’金冠绵柔注册商标标识的包装盒、标签等进行包装，制作假冒注册商标的成品白酒进行销售。2016年10月至2017年9月间，被告人梁夫华在明知是假冒注册商标的白酒的情况下，为获取非法利益，从被告人秦婷婷、屈云诗及他人处购得假冒注册商标的成品白酒进行销售。被告人秦婷婷、屈云诗销售给被告人梁夫华假冒注册商标的‘红太阳’红色经典成品白酒，货值223504元。在被告人秦婷婷、屈云诗处查处的假冒注册商标的‘红太阳’一帆风顺、‘红太阳’红色经典、‘冠群芳’金冠绵柔成品白酒货值应为258413元。被告人秦婷婷、屈云诗、秦存兰未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额124万余元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；被告人梁夫华销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额67万余元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人梁夫华系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人屈云诗犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币三十五万元；被告人梁夫华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。” 经当庭比对红太阳公司生产的正品“红太阳”红色经典1949（红瓶）、红色经典1949（白瓶）、红色经典献礼版、一帆风顺白酒与屈云诗灌装的涉案假冒“红太阳”红色经典1949（红瓶）、红色经典1949（白瓶）、红色经典献礼版、一帆风顺白酒，正品与假冒产品的内外包装及包装上的“红太阳及图”字样在视觉上基本无差别。 一审法院认为，关于梁夫华、屈云诗的行为是否侵犯了红太阳公司第1160912号“红太阳及图”注册商标专用权的问题。红太阳公司系第1160912号商标的专用权人，上述商标处于注册有效期限内，故红太阳公司的合法权益应受法律保护，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯红太阳公司依法享有的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，屈云诗采用“倒瓶”的方式，把低端的“绵竹大曲”白酒、散白酒灌注到“红太阳”系列白酒瓶子里，并用从他人处非法定制、购买的印有“红太阳”商标标识的包装盒、标签等进行包装，制作假冒注册商标的成品白酒进行销售。屈云诗灌装的“红太阳”系列白酒包装上使用的标识与红太阳公司第1160912号商标在视觉上基本无差别，屈云诗未经红太阳公司许可，在同一种商品上使用与红太阳公司注册商标相同的商标，侵犯了红太阳公司的注册商标专用权。梁夫华明知是假冒红太阳公司注册商标的白酒的情况下，为获取非法利益，从屈云诗等处购得假冒注册商标的成品白酒进行销售，亦侵犯了红太阳公司的注册商标专用权。屈云诗、梁夫华均应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，屈云诗犯假冒注册商标罪，梁夫华犯销售假冒注册商标的商品罪，梁夫华、屈云诗并非共同犯罪，故对红太阳公司诉请梁夫华、屈云诗承担连带赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。屈云诗让他人为其制作了76万余元的“红太阳”系列白酒的包装盒，销售给梁夫华价值223504元的“红太阳”系列白酒，从屈云诗处又查处扣押了部分假冒注册商标的“红太阳”系列白酒。故，屈云诗涉及侵犯红太阳公司注册商标的非法经营数额达100余万元。梁夫华的总非法经营数额为67万余元，其中涉及侵犯红太阳公司注册商标的非法经营数额为223504元。鉴于红太阳公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或梁夫华、屈云诗因侵权所获得的利益情况，结合屈云诗刑事犯罪及刑事处罚情况，综合考虑被侵权商标的知名度、可能产生的经营收益、红太阳公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定屈云诗赔偿原告红太阳公司30万元；梁夫华系犯罪未遂且已受到刑事处罚，综合考虑被侵权商标的知名度、可能产生的经营收益以及红太阳公司维权必然支出的合理费用等因素，酌定梁夫华赔偿红太阳公司10万元。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、屈云诗于本判决生效之日起十日内赔偿红太阳公司经济损失及合理开支共计人民币30万元；二、梁夫华于本判决生效之日起十日内赔偿红太阳公司经济损失及合理开支共计人民币10万元；三、驳回红太阳公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币27,800元，由红太阳公司负担5800元，屈云诗负担12,000元，梁夫华负担10,000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.梁夫华、屈云诗的责任承担问题；2.一审判决酌定的赔偿数额是否合理。 关于梁夫华、屈云诗的责任承担问题。本案中，一方面，屈云诗是制作假冒注册商标的成品白酒，梁夫华是从屈云诗处购得假冒注册商标的成品白酒进行销售，二人分别从事生产和销售环节，缺乏共同侵权的故意。另一方面，屈云诗犯假冒注册商标罪，梁夫华犯销售假冒注册商标的商品罪，屈云诗、梁夫华并非共同犯罪。故一审法院对屈云诗、梁夫华承担连带赔偿责任的诉讼请求未予支持，并无不当。 关于一审判决酌定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，红太阳公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及屈云诗、梁夫华因侵权所得利益，故一审法院综合考虑屈云诗、梁夫华的刑事犯罪及刑事处罚情况，案涉商标及红太阳公司的知名度、可能产生的经营收益、红太阳公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定屈云诗赔偿红太阳公司经济损失及合理费用共计30万元、梁夫华赔偿红太阳公司经济损失及合理费用共计10万元，并无不当。 综上所述，红太阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,800元，由山东红太阳酒业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年八月三日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁