山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1907号 上诉人（原审原告）：河北拓成工程材料有限公司。住所地：河北省沧州市献县经济开发区。统一社会信用代码：91130929568902875N。 法定代表人：杜志修，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司。住所地：山东省菏泽市青年路**。统一社会信用代码：9137170016885021X0。 法定代表人：陈松柏，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：李信林，男，1962年8月12日出生，汉族，山东菏建建筑集团有限公司第三分公司顾问，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：苏朋，山东君诚仁和律师事务所律师，系二被上诉人的共同委托诉讼代理人。 上诉人河北拓成工程材料有限公司（以下简称拓成公司）因与被上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）、李信林建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人拓成公司的委托诉讼代理人徐学春，被上诉人李信林及被上诉人菏建公司、李信林的共同委托诉讼代理人苏朋参加了诉讼。本案现已审理终结。 拓成公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、拓成公司全面履行了合同义务，菏建公司、李信林构成违约，应支付拓成公司违约金并赔偿损失。拓成公司（乙方）与菏建公司、李信林（甲方）签订《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》，约定菏建公司、李信林租赁拓成公司脚手架，用于菏泽东城国际26＃、33＃楼施工之用，租金分别为395366.4元及396900元；一方违约，由违约方按合同总价款的20%支付违约金。另外，合同第八条第1项约定“甲方负责爬架的组装、搭设、防护和高空拆除以及进退场装卸车”；第3项约定“甲方组织人员按照乙方技术要求进行爬架组装搭设，搭设完毕后，经项目验收合格后，交付乙方人员提升”；第5项约定“因甲方原因出现问题由甲方负责”。根据上述双方合同约定的内容来看，双方履行的先后顺序是：拓成公司设备进场后，先由菏建公司、李信林负责爬架的组装、搭设、防护等作业；搭设完毕后，经项目验收合格后，交付拓成公司人员对爬架进行提升；全部作业施工完毕后，由菏建公司、李信林将设备拆除并装车退场将所有设备返还给拓成公司。上述是双方合同约定的履行流程。简单的讲，就是先由菏建公司、李信林先将爬架进行组装、搭设，验收合格后才由拓成公司进行提升。在本案中，拓成公司完全是按约定履行了义务，首先是将合同约定的设备全部进场（这在一审中菏建公司、李信林予以认可），后派驻技术人员进场指导（这在张某的证言中可以证实，其称拓成公司派李姓技术人员在场指导菏建公司、李信林搭设等）。在设备进场后，应由菏建公司、李信林先行完成设备的组装、搭设义务，但菏建公司、李信林并没有完成，更谈不上验收合格交付拓成公司提升了。这在一审当中已查证属实：一是菏建公司、李信林一直称要求拓成公司进行搭设，这说明其并没有进行先期的搭设工作；二是一审中菏建公司、李信林的证人冯某作证时，拓成公司曾对其发问“26＃、33＃楼爬架的搭设是否合格”，其明确答复不合格，因为不合格，所以菏建公司、李信林雇佣其拆除。从上述可以看出，本案中系由于菏建公司、李信林先行违约未完成搭设等义务，其未按约履行系导致合同不能履行的全部原因，因此菏建公司、李信林应承担全部的违约责任。至于一审判决认为拓成公司提供的录音证据显示其愿向菏建公司给付款项，明显错误，上述录音系马广先代表拓成公司多次向菏建公司、李信林索要价值巨大的设备未果后，才违心的提出给对方一部分钱，目的是为将设备能退回来，因为上述设备系全新定制，价值近百万元，如果不能退回，则拓成公司损失惨重，因此拓成公司才急于先将设备想方设法的先退回，才有的上述权宜之计。但这并不能认定系拓成公司违约，如果因为这断章取义的一句话，就草率地认定拓成公司违约，既不符合事实，更不符合法律规定。一审中菏建公司、李信林并没有提交任何证据证实拓成公司违约，正好相反，一审中已查实系由于菏建公司、李信林根本违约才导致的合同不能履行，合同目的完全不能实现。因此，综合全案证据来看，拓成公司全面履行了合同义务，系菏建公司、李信林构成违约，其应全额支付拓成公司违约金，并赔偿损失。二、张某与拓成公司没有任何关系，其行为的法律后果不应由拓成公司承担。张某在本案一审中作证称，其与拓成公司及马广先系合伙关系，但其根本未提供任何书面或其他证据证实其说法。一审中菏建公司、李信林称曾将工程款打给张某，但拓成公司只收到菏建公司、李信林打款10万元，这10万元中并没有任何一笔是打给张某的。菏建公司、李信林在一审中称的“菏建公司于10月28日和原告代表张某签订补充协议，约定菏建公司安排的外架组装、安装人员撤出工地，原告安排施工队伍组装，被告增加5万元费用，原告安排王士光等8人到达施工现场，被告支付1万元工人生活费，原告方的安装人员领款后连夜离开”，既不属实，也与拓成公司没有任何关系。张某及王士光等人也均非拓成公司合伙人或职工或雇员。因此，张某无权代表拓成公司签署任何法律文书，也无权代表拓成公司收取及保管拓成公司的涉案设备。三、菏建公司、李信林应返还拓成公司设备，或赔偿拓成公司设备同等价值的损失。1.从合同约定来看，第八条第2项约定“甲方人员有义务对乙方材料看护”。根据上述约定，涉案拓成公司设备应由菏建公司、李信林进行看护，如其看护不当导致设备损坏或丢失的，就应赔偿全部损失。2.从合同的履行来看，合同签订后，拓成公司履行了合同义务，将所有设备进场。对此，菏建公司、李信林在一审中予以认可。一审中菏建公司、李信林既然承认了拓成公司的全部设备进场，且其未经拓成公司同意私自雇佣冯某将涉案设备全部拆除，菏建公司、李信林就应将上述设备全部返还给拓成公司。这与合同约定的设备由谁保管没有任何关系，因为所有设备系由菏建公司、李信林雇佣人员拆除，设备的权利人为拓成公司，这与拓成公司将设备进场后的保管义务是两回事，因为设备如在拓成公司控制下，则由拓成公司看管保护是没问题的，但如是在菏建公司、李信林掌控下，则其只能是返还给拓成公司。但菏建公司、李信林恶意并未返还给拓成公司，而是称交给了张某，正如前述所言，张某与拓成公司没有任何关系，也未对其授权，其无权收取拆除后的设备，菏建公司、李信林更无权将拓成公司的设备交给张某。既然一审中已查实菏建公司、李信林已将拓成公司的设备交给张某，而没有返还给拓成公司，则菏建公司、李信林应将涉案全部设备返还给拓成公司，不能返还的，则应赔偿同等价值的损失额。一审法院认为菏建公司、李信林无返还义务是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正。 菏建公司、李信林辩称，拓成公司并未履行合同义务，菏建公司、李信林不存在违约行为。事实上是拓成公司没有按照合同第七、八条的约定，没有提供专业技术人员指导，菏建公司、李信林无法进行爬架组装搭设工作。合同第七条：“乙方责任与义务第一款，提供爬架专用设备（详见附表）；第三款，拓成公司派驻专业人员提供技术服务指导，协助甲方做好甲供材料的计划，提供安全技术交底及升降过程资料的收集；第五款，拓成公司免费派驻技术人员技术指导爬架提升和技术指导由乙方完成；第六款，如果因乙方原因出现问题由乙方负责。拓成公司没有按照上述约定提供爬架、组架安装的技术指导，按照一般逻辑思维，菏建公司、李信林既然与拓成公司签订了合同，肯定会想认真履行，能使其承包的工程尽快完工，实现利益最大化，不会轻易另选其他单位完成涉案工程，另选其他单位会无形中造成较大损失，如延误工期、进退场费用及先期已支付给拓成公司的十多万元费用等，是因为拓成公司的严重违约行为导致无法继续履行合同的情况下才迫不得已另寻其他单位完成诉争工程。对于拓成公司马广先与菏建公司、李信林方李信林在电话录音中，马广先提出“你看看，再给你多少钱，你少要点，把货退给我。”这是马广先与李信林电话交谈时的真实意思表示，并不存在违心和断章取义之说，因为当时马广先明知拓成公司的严重违约行为，其已不可能继续履行合同，已经给菏建公司、李信林造成了严重损失，拓成公司不但没有履行好合同，还从菏建公司、李信林处骗取十多万元的款项，才提出了这个解决方案，希望得到菏建公司、李信林方的谅解。张某与马广先存在事实上的合伙关系，本案合同签订的由来是拓成公司的马广先之前与张某是朋友关系。起初，马广先与菏建公司、李信林方没有任何联系，其也不是本地人，马广先先行承诺与张某合伙做涉案工程，张某才通过菏建公司副经理赵金良的介绍，找到菏建公司第三项目部李信林经理，得以承包了涉案工程，张某在一审中已经出庭证实了合伙关系的存在。菏建公司、李信林既没有返还拓成公司设备的理由，更没有赔偿损失的义务。合同第八条第四款约定：菏建公司、李信林给拓成公司提供办公和仓库，材料拓成公司自己保管，按照该约定，菏建公司、李信林为拓成公司提供了办公和仓库，材料理应由拓成公司自行保管，拓成公司曲解了此看护义务。第八条第二款约定的看护义务与第四款约定的保管义务有着严格意义上的区别，其承担的义务也不同，“看护”一词应解释为护理和照料的意思，“保管”指的是担保、保证、对物品进行保存，对其数量、质量进行管理控制的活动，从以上两词语释义可以看出，菏建公司、李信林并没有对拓成公司的材料进行保存、控制的义务，因此，不存在返还给拓成公司设备或赔偿同等价值损失的任何事实根据和法律依据。菏建公司、李信林依照诚实信用原则，根据合同性质交由相关人员看护，足以尽到合同义务。综上，一审判决解除了事实上已经不能继续履行的合同，驳回拓成公司其他诉讼请求合理合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 拓成公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2017年9月签订的《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》，菏建公司、李信林返还拓成公司设备（价值约80万元），支付违约金158453.28元，并赔偿损失705546.72元（截至2018年5月20日，此后至菏建公司、李信林返还所有设备之日止，按每月108000元计算）；2.涉案费用由菏建公司、李信林负担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。李信林系菏建公司第三项目管理分公司负责人。拓成公司（乙方）与菏建公司第三项目管理分公司（甲方）签订《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》，约定：甲方租赁乙方的附着式电动升降脚手架（钢网工具式爬架），用于菏泽市长江路以北的东城国际26＃、33＃楼建设；租赁周期8个月，从材料第一次进场日至甲方退清租赁物之日止。超过本合同约定租赁期限，每月加收3元／平米材料费和人工费，不足月按天计算；26＃爬架使用4-30层面积暂估19768.32平米，33＃爬架使用4-30层面积暂估19845平米，单价20元／平米；面积以实际使用面积为准。付款：乙方向甲方提供工资单；安装使用爬架所需的辅助材料，由甲方自备。乙方提供爬架专用设备，材料进退场运费由乙方承担，工程完工后材料全数收回；派驻专业人员提供技术服务指导，协助甲方做好甲供材料的计划、提供安全技术交底及升降过程资料的收集；免费派驻技术人员负责技术指导、爬架提升和日常保养。甲方负责爬架的组装、搭设、防护和高空拆除以及进退场装卸车，有义务对乙方材料看护;组织人员按照乙方技术要求进行爬架组装搭设，搭设完毕后，经项目验收合格后，交付乙方人员提升；给乙方提供办公和仓库，材料乙方自己保管；合同签订后主要设备进场甲方三日内向乙方支付预付款，春节前无论是否到结点，甲方付至乙方完成工程量的80%，甲方付款首先要保证乙方施工人员工资；26＃、33＃主要设备进场各付10万元，项目付款到乙方工资单的指定工资账户；甲方逾期不支付工程款，按每日千分之三支付违约金；合同签订后，一方违约导致合同无法履行的，由违约方按照合同总价款的20%支付违约金；乙方派驻的技术人员应到现场提供相关技术服务，确保服务质量；根据甲方的建筑施工图纸和技术要求，乙方负责爬架施工组织设计，经甲方审核批准后组织实施。菏建公司于2017年9月29日支付拓成公司10万元。拓成公司提交录音显示：拓成公司向李信林表示“你看看再给你多少钱，你少要点，把货退给我”。对双方争议的问题，一审法院查明，李信林以菏建公司第三项目管理分公司名义于2017年11月2日和冯某签订《建筑施工劳务承包合同》，由冯某拆除原拓成公司搭设部分提升架，重新进行悬挑脚手架搭设和防护分项工程。拆除的材料由菏建公司交张某保管。上述事实，有《建筑施工劳务承包合同》、分项工程量结算表、支付明细、场地租赁合同、证人张某的证言等证据证明，一审法院予以确认。 一审法院认为,拓成公司与菏建公司签订的《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，李信林的行为系职务行为，应由菏建公司承担。拓成公司要求菏建公司、李信林支付违约金并赔偿损失，没有提供按照约定全面履行自己义务的证据，亦与拓成公司提供录音证据其愿向菏建公司给付款项相悖，对其主张不予支持；现拓成公司要求解除合同，鉴于合同事实上不能履行，应予解除。关于租赁物应否由菏建公司返还，租赁合同约定“菏建公司给拓成公司提供办公和仓库，材料拓成公司自己保管”，菏建公司对使用中的材料应予看护，租赁物拆除后，菏建公司遵守诚实信用原则，根据合同性质交由相关人员看护，履行了协助义务，其不再占有或者使用，拓成公司请求被告返还设备，没有依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除拓成公司与菏建公司签订的《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》；二、驳回拓成公司的其他诉讼请求。案件受理费19776元，减半收取9888元，由拓成公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，拓成公司与菏建公司签订的《钢网工具式附着电动升降脚手架专项合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同履行过程中双方发生争议，菏建公司将拓成公司的设备拆除，拓成公司的委托代理人马广先在与李信林多次通话中对该行为并没有提出异议，亦未主张菏建公司违约，而是要求菏建公司少要点钱，把货退回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，马广先系拓成公司的项目经理，其针对案涉合同所实施的行为系职务行为，对拓成公司发生效力，拓成公司主张菏建公司履行合同过程中根本违约，没有事实依据。一审期间菏建公司提交的合同加盖了拓成公司印章，委托代理人处签名为马广先、张某，拓成公司主张其将加盖公司印章的空白合同发给拓成公司，合同中委托代理人处张某的名字系菏建公司私自添加，对此拓成公司并未提供证据予以佐证，结合张某在案涉合同中签名以及合同履行过程中张某实际从菏建公司领取款项的事实，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，菏建公司有理由相信张某有权代表拓成公司处理本案合同事宜，其拆除设备后交由张某保管，已完成返还义务。拓成公司可就案涉设备另行向张某主张权利。 综上，拓成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9888元，由上诉人河北拓成工程材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年八月十二日 法官助理 田 源 书 记 员 武文静