山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民初221号 原告：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路**院**楼。统一社会信用代码：9111000063370987XW。 法定代表人：张万宾，董事长。 委托诉讼代理人：张聪，北京上泽广霁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文，男，1986年5月1日出生，汉族，中建二局第三建筑工程有限公司法务，现住北京市丰台区 被告：淄博远阳物流有限公司,,住所地淄博市高新区北岭路**统一社会信用代码：91370303334296606B。 破产管理人：淄博远阳物流有限公司管理人。 负责人：郭成，清算组组长。 委托诉讼代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。 原告中建二局第三建筑工程有限公司与淄博远阳物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建三公司）的委托诉讼代理人张聪、张文，被告淄博远阳物流有限公司（以下简称淄博远阳）的委托诉讼代理人毕立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建三公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款85740000元；2、依法对涉案工程进行折价、拍卖，并确认原告对涉案工程折价拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；3、判令被告向原告支付全部拖欠工程款的利息(自2018年9月27日起，至欠款付清之日止，按被告拖欠工程款总额乘以银行同期贷款利计算)；4、判令被告赔偿原告各项损失费用11780261.89元；5、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月18日原告与被告淄博远阳物流有限公司(原名：淄博远成置业有限公司)签订了《建筑施工合同》，约定：原告作为承包方承建被告作为发包方的建设工程；工程名称为：远成齐鲁综合物流港(一期)项目2标段；工程地点：山东省淄博市；合同另约定了工程承包范围及内容、工期、质量、工程价款及计价方式，工程款支付、质量保修等条款。合同签订后，原告依约对上述工程内容进行了建设施工，但在施工过程中，被告一直拖延支付原告的工程款，后被告自2016年11月，2017年3月对上述工程陆续占有并擅自使用，经多次结算审核，原告、被告及造价咨询单位于2018年9月27日签订了《远成齐鲁综合物流港(一期)项目申核定案表》及《远成齐鲁综合物流港(一期)项目2标工程结算汇总表》，确认上述工程造价197537898.48元。上述结算协以签订后，被告依旧拖欠原告巨凯工程款、利息及名项损失费用。原告百般讨要，被告时至今日仍未能给付。综上所述，原告与被告之间签订的上述《建筑施工合同》合法有效。被告拖欠原告巨额工程款、利息及各项损失费用迟迟未付的行为，已给原告造成了极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。请贵院查清事实，依法判决支持原告的全部诉讼请求。 淄博远阳辩称，一、我们作为被告的破产管理人，代表的是破产企业全体债权人的利益，原告也是债权人之一，所以今天在庭上所陈述的，是站在客观的角度如实向法庭陈述我们所了解的事实，并不是站在债务人企业的角度和原告对抗。二、被告公司已经进入破产重整程序，因此我们认为原告诉讼请求的第一、三、四项应当进行变更，由给付之诉变更为债权确认之诉。三、对原告诉状中所陈述的原被告签订建设施工合同、原告所施工的工程已经交付使用、双方及造价咨询单位于2018年9月27日签订了工程审核定案表，工程定案值197537898.48元这些基本事实没有异议。四、被告认为已经超付工程款82704693.52元，在开庭前原告与被告方进行了对账，原告对已经收到工程款273270000元及用房屋抵顶工程款 6972592元，共计付款280242592元是认可的，只是认为其中一部分款项的性质不属于支付工程款。但根据被告的银行流水证明被告支付工程款的数额如上所述。加之，本案被告与银行的借款属于项目贷款，对资金用途银行是监管的，必须用于本项目工程付款，不可能用于其他用途。因此，从这个意义上说，被告已经超付了工程款。至于原告根据双方的协议或被告的指令又将收到的工程款支付给第三方，我们认为这属于原告与第三方形成了新的债权债务关系，如果在事实超付工程款的情况下，仍认定被告欠付工程款，对其他债权人是不公平的，加之，即使原告收到工程款后又根据被告指令又将款项转入第三方，实际上这是原告配合被告逃脱银行监管转移资金，正是因为原告的配合，在一定程度上才导致被告的项目资金被挪用，导致项目停建最终进入破产这一情形，应当说原被告的这一串通行为是违规的，因违规所产生的后果及责任应当由违规方自行承担。五、对于原告诉请第二项，被告认为原告已经丧失了建设工程优先受偿权，理由有两点：1.被告第四点答辩意见中关于超付工程款的意见；2.按照建设工程司法解释二建设工程款优先权的时效是6个月，起始时间是从应付工程款时开始计算。就本案而言，双方已经确定了工程结算值，且通过会议纪要的形式确定了工程款的支付时间，支付最后一笔款的时间是2018年12月。因此原告主张工程款优先权的主张已经超过了6个月的时效期间。这一点从原告的第三项诉求中也能看出，其所主张全部拖欠工程款的利息的计息日是2018年9月27日，也即工程款审计定案之日，即使现在变更为2019年2月开始计算，也超时效。六、对于原告诉求第4项的损失索赔，被告需要根据原告所提交的证据进行质证答辩，其损失是否成立，请求法院对该项诉求依法裁决。七、关于本案的程序问题。根据民事诉讼法第56条及其司法解释第81条，本案应追加项目贷款银行作为第三人参加诉讼。在工商银行淄博高新区支行申报的债权材料中，工商银行向管理人提交了本案原告为银行出具的放弃工程款优先权的承诺函一份。该承诺函的实质意义在于对于地上建设工程优先权的顺位问题。对于优先权顺位，银行在本案中属于有独立请求权的第三人。因为被告已经进入破产程序，法院作出判决后不会进入司法执行程序，是通过破产分配来解决，无法通过执行异议或执行异议之诉来处理。如果没有法院的生效判决对此作出认定，管理人作为对财产分配的执行者，将对谁具有优先权无法处理。如果法庭未支持对方的优先权，可以不追加银行为第三人，如果法庭确认对方的优先权，应当追加银行为第三人。 本案审理过程中中建三公司变更诉讼请求为：将原诉讼请求第三项变更为“3、判令被告向原告支付全部拖欠工程款的利息（自2019年2月起，至欠款付清之日止，按被告拖欠工程款总额乘以15%年利率计算）；判令被告向原告支付全部拖欠工程款的违约金（自2019年2月起，至欠款付清之日止，按被告拖欠工程款总额乘以每月1%的比例计算）；” 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于实际履行合同。双方于2015年6月18日签订《建筑工程施工合同》，约定工程项目为远成齐鲁综合物流港（一期）项目2标段。总建筑面积约16万平方米，以实际施工图为准。承包范围为除土石方工程、桩基工程、幕墙工程、电梯工程、消防工程、强电工程、弱电工程、室内精装修、园林绿化工程以外的建筑结构施工图纸及安装图纸中所有工作内容（包括临设土建部门的修建及施工所需的配合工作）。开工日期以甲方发出的书面开工通知为准，总工期400日历天（包括冬季施工影响因素时间），标段工期以甲方要求为准。工程总价暂估价人民币叁亿贰千万元（最终以实际结算价为准）。计价方式：按照2013年【山东省建筑工程消耗量定额】和【淄博市建设工程计价办法】及相关文件进行编制。合同同时就工程款支付方式、竣工结算及违约责任进行了约定。庭审中，双方均认可该份合同系双方实际履行合同。 二、关于备案合同。2015年6月5日，原告和被告签订建设工程施工合同一份，就案涉工程的施工范围、合同价款、计划工期等作出约定，庭审中，双方均认可该份合同系作为备案手续使用，不是双方真实意思表示。 三、关于案涉工程施工情况。诉讼中，原告提交有施工单位、监理机构、监理工程师、建设单位、建设单位代表签章的工程开通令和工程开工报审表，载明审核的案涉工程开工日期为2015年7月8日，被告质证中认可上述证据的真实性和证明内容。原告在合同签订后依约对案涉工程进行了施工。双方均认可案涉工程于2016年交付使用，但未完成验收备案。 四、关于案涉工程价款。诉讼中，原告提交2018年9月27日由原被告以及山东三强建设咨询有限公司盖章签字确认的《远成齐鲁综合物流港（一期）项目审核定案表》、《远成齐鲁综合物流港（一期）项目2标工程结算汇总表》、《工程结算审核汇总表》，证明各方确认案涉工程造价为197537898.48元。被告经质证对该证据的工程价款数额无异议。 五、关于被告付款情况。诉讼中，根据双方举证，双方对自2015年12月16日至2017年12月8日期间被告向原告现金付款部分无异议。同时，被告主张其于2015年12月31日代原告支付工伤保险570000元，于2017年10月31日代原告缴纳电费10000元，应计入已付工程款。劳动保险费用属于建设工程施工过程中企业管理费的一部分，应计入工程造价，由建设单位承担。本案中，根据案涉工程项目结算汇总表，在双方核准的工程总造价197537898.48元中并不包含工伤保险费用。在此情形下，被告主张将其交纳的工伤保险570000元从其应付价款中扣除，缺乏相应事实及法律依据，本院不予认定。被告主张的代缴电费部分，其并未提供有效证据予以证明，且原告亦对此不予认可，本院对此亦不予认定。据此，本院认定被告共以现金形式向原告支付272690000元。此外，被告提交工程款抵房协议等证据，证明双方通过以房抵债的形式抵顶工程款6972592元，原告经质证对以房抵债协议的真实性无异议，故本院对被告主张的双方通过以房抵债的形式抵顶工程款金额予以认可。原告主张，其在收到上述现金支付款项中的总计160890000元的数笔款项后依照被告指示向第三方进行了支付，并提交函件、银行回单、转账凭证等予以证明，被告对上述证据的真实性均无异议，且函件、银行回单、转账凭证等所载明的往来资金金额、时间相互一致，能够一一印证，被告发给原告的函件均载明其向原告付款为误付工程款，并明确指示原告将款项再次支付至第三方账户，上述证明能够相互印证，足以证明原告在收到160890000元款项后接受被告指示再次向第三方支付的事实，故对原告主张的应从已付工程款中扣除160890000元的主张，予以支持。故，对于被告超付工程款的抗辩不予支持。综合上述案件事实，本院认定原告实际收到被告支付工程款118772592元。 六、关于原告在对案涉工程施工过程中的损失。诉讼中，原告提交合同外洽商变更签证、停窝工索赔、截至2018年9月底进度款利息、2018年10月—2019年1月底利息明细，主张各项损失共计11780261.89元，被告经质证对上述证据的真实性无异议。 七、关于案涉工程款及其他款项的结算。 诉讼中，原告提交了形成时间为2018年6月28日的会议纪要，内容标明2018年7月5日前完成图纸结算金额的签字确认，2018年7月20日前完成案涉项目总结算金额的签字确认盖章，并对预计分批支付工程款计划达成意见。2018年11月21日会议纪要对工程索赔事宜进行了研究，但未能达成一致意见。2018年12月23日会议纪要对目前被告无法支付原告工程款，被告同意原告200万争议费用主张，并一致认为在与第三方合作后再安排支付。2019年7月11日，形成工程结算书及基本建设工程竣工结算审核定案表，被告工作人员张海君签字确认。被告经质证对上述证据的真实性无异议。 另查明，2020年1月19日，淄博远阳物流有限公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向淄博市中级人民法院申请重整。淄博市中级人民法院于2020年2月21日作出（2020）鲁03破申6号民事裁定书，认定淄博远阳物流有限公司已具备破产原因，具备重整可行性，裁定受理淄博远阳物流有限公司的重整申请。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《远成齐鲁综合物流港(一期)项目申核定案表》、《远成齐鲁综合物流港(一期)项目2标工程结算汇总表》、函件、银行回单、转账凭证、会议纪要、（2020）鲁03破申6号民事裁定书等证据及双方当事人的当庭陈述在卷为证。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、关于双方签订的建设工程施工合同的效力问题。二、被告应否向原告支付工程款85740000元。三、被告应否以97520000元为基数支付全部拖欠工程款利息。四、原告是否享有建设工程价款优先受偿权。五、被告应否向原告支付工程违约金，应否赔偿原告各项损失11780261.89元。 一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。本案中，双方就案涉工程施工先后于2015年6月5日、2015年6月18日签订两份建设工程施工合同。诉讼中，双方均认可签订于2015年6月5日的合同系作为备案手续使用，并不体现双方真实意思表示，双方以2015年6月18日签订合同为实际履行合同。2015年6月18日合同出自双方真实意思表示，原告亦举证证明其具备对案涉工程进行施工的相应资质，且案涉工程不属于必须招标投标项目，该份合同并不存在违反国家法律法规的强制性规定情形。故本院对双方签订于2015年6月18日合同的效力依法予以确认。 二、关于被告应否向原告支付工程款8574万元的问题。根据本院认定的事实，原告在案涉工程中的施工部分总造价为197537898.48元，被告已付工程价款为118772592元，被告应向原告支付工程款78765306.48元。 三、关于被告应否以9752万元为基数支付全部拖欠工程款利息。本案中，原告提交主张的案涉工程项目合同外费用包含合同外洽商变更签证、停窝工索赔以及截至2019年1月份的逾期付款利息，其中合同外洽商变更签证2054370.28元系原告在合同约定范围以外的施工费用，应计入案涉工程价款。原告主张将停窝工损失索赔和逾期付款利息计入案涉工程价款计算利息，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。关于利息计算起点和利率问题，原告主张以6月28日会议纪要为依据按照2019年2月起以15%年利率计算，本案中，根据2018年6月28日会议纪要，双方约定如被告不能按约定支付对应款项，则自次月1日期按年息15%支付原告相应融资成本。上述约定虽出自双方真实意思表示，但其中预计分批支付工程款计划的总额为7500万，与原告主张的工程款数额并不一致，与后期竣工结算书确认的数额亦不一致，且其关于工程款2018年7月5日前完成图纸结算金额的签字确认、2018年7月20日前完成案涉项目总结金额的签字确认盖章并没有实施，也即是说此时并未完成工程款及其他款项的真正结算，如果以此为起点按照15%年利率计算全部建设工程款利息，对于被告方明显不公，且在法庭调查中，原告亦主张可以从提起诉讼时计算工程款欠款利息，故本院对此不予支持。据此，本院认定，被告应以80819676.76元为基数，从本案起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年2月21向原告支付拖欠工程款利息。 四、关于原告是否享有建设工程优先受偿权的问题。 案涉工程虽然没有经过竣工验收备案，但从原被告陈述来看，双方亦认可已经2016年起陆续交付使用，且被告并没有就案涉工程质量问题向本院提交证据予以主张，本院据此推定案涉工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”故，原告具备建设工程优先受偿权的主张基础。关于原告行使建设工程优先受偿权是否超过六个月法定期限的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合本院对案涉工程款及其他款项的结算认定分析来看，一是2018年6月28日会议纪要就图纸结算金额、项目总结算金额的签字确认盖章虽约定了时间，但均未实施，且会议纪要形成的支付计划为预计支付计划，具有不确定性，其7500万总金额不能与工程造价以及已付款形成因果关系，故不能认定为具体的结算形式。二是2018年9月27日原被告以及山东三强建设咨询有限公司对案涉工程图纸内造价进行了确认，随后原被告代表又对图纸外签证工程造价进行了确认，但图纸外签证工程造价的确认时间不明，且对以房抵顶付款以及已付款等均没有涉及，不能认定为进行了结算。三是通过2018年12月23日会议纪要来看，第1项写明“淄博项目及潍坊项目前期欠二局工程款达1.5亿给二局造成一定困扰；且目前无法支付其工程款，远成同意二局三公司关于淄博远成公司200万争议的费用主张，在与第三方合作后再安排支付；”结合2018年11月21日会议纪要情况，可以分析出至此会议纪要期间并没有形成付款的合意，亦没有形成真正意义的结算。四是从被告工作人员张海君签字确认的2019年7月11日形成的工程结算书及基本建设工程竣工结算审核定案表来看，到此时原被告双方仍就工程款以及其他款项在进行结算。故，结合上述三次会议纪要以及工程结算书、基本建设工程竣工结算审核定案表等分析，案涉工程价款最后应付款日至少在2019年7月11前仍没有确认，即便从2019年7月11日计算到原告起诉时的2019年12月10日，案涉工程价款优先受偿权的行使期间没有超过六个月，原告提起诉讼时未超出建设工程价款优先受偿权的法定行使期限，据此对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告主张原告为有关银行出具放弃建设工程款优先权承诺函问题，没有提交相关证据，本院不予认定，待被告证据齐全后，可另行主张。 五、被告应否向原告支付工程违约金及各项损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，虽然双方在2018年6月28日、11月21日、12月23日会议纪要中同时就违约金和各项损失情况进行了约定，但是原告在本案中同时主张违约金和各项损失缺乏相应法律依据。诉讼中，双方对于原告提交的案涉工程项目合同外费用明细均无异议，该项明细能够较为准确的反映原告在对案涉工程施工过程中因合同外施工、停窝工以及被告逾期付款给原告造成的损失情况，更有利于补偿原告损失。据此，本院依法认定被告应赔偿原告各项损失11780261.89元。对原告有关以判令被告向原告支付全部拖欠工程款违约金的诉讼请求，依法不予支持。 另，因被告进入破产程序，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条的规定，原告请求被告给付工程款、违约金、各项损失和利息的诉讼请求不当，本院不予支持；但本院依法确认原告就案涉欠付工程款78765306.48元、各项损失11780261.89元享有债权，并有权向被告主张以80819676.76元为基数从本案起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年2月21向原告支付拖欠工程款利息。 综上所述，中建二局第三建筑工程有限公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十九条、第二是二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告中建二局第三建筑工程有限公司就远成齐鲁综合物流港（一期）项目2标段项目未支付工程款78765306.48元对被告淄博远阳物流有限公司享有债权； 二、原告中建二局第三建筑工程有限公司就以80819676.76元为基数，自本案起诉之日至2020年2月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的拖欠工程款利息对被告淄博远阳物流有限公司享有债权； 三、原告中建二局第三建筑工程有限公司就远成齐鲁综合物流港（一期）项目2标段项目，在淄博远阳物流有限公司欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。 四、原告中建二局第三建筑工程有限公司就在远成齐鲁综合物流港（一期）项目2标段项目施工过程中的各项损失11780261.89元对被告淄博远阳物流有限公司享有债权； 五、驳回原告中建二局第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费529401元,由原告中建二局第三建筑工程有限公司负担52940元,被告淄博远阳物流有限公司负担476461元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  张玉杰 审 判 员  刘 宁 人民陪审员  邹玉凤 二〇二〇年八月七日 书 记 员  白杉杉