广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6183号上诉人（原审被告）：佛山市盈向精密机械科技有限公司，住所地佛山市南海区丹灶镇诚友路**厂房6（住所申报），统一社会信用代码914406053251355521。法定代表人：林小娜，执行董事。委托诉讼代理人：罗元，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋远，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：第一创业证券股份有限公司，住所地深圳市福田区福华一路**投行大厦**，统一社会信用代码91440300707743879G。法定代表人：刘学民，董事长。委托诉讼代理人：李延玲，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁兵，广东华商律师事务所律师。上诉人佛山市盈向精密机械科技有限公司（以下简称盈向精密公司）因与被上诉人第一创业证券股份有限公司（以下简称第一创业公司）财会服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初38116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。盈向精密公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019)粤0304民初38116号民事判决第二项；2.请求二审法院依法改判驳回第一创业公司的第二、三项诉讼请求；3.请求二审依法判决一、二审诉讼费用由第一创业公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，案涉服务协议自始履行不能，且第一创业公司无法证明其已依约完成工作。(一）现有证据无法证明第一创业公司已依约完成工作。本案中，第一创业公司提供的证据不足以表明其已完成《关于盈向精密公司改制并在全国中小企业股份转让系统挂牌报价转让之总服务协议》（下称“服务协议”）中关于“设立股份有限公司”之前的全部工作。通常，股转系统挂牌报价转让项目的工作流程为：双方洽谈-券商摸底-券商立项-各方签约-尽职调查（出具正式的尽调报告）-公司整改-公司股份制改造-设立股份有限公司-制作申报材料-提交申报材料-收到受理通知书-要求反馈-提交反馈意见-收到同意挂牌函-公司挂牌-做市/协议转让等。第一创业公司提供的微信聊天记录、邮件截图、办公系统截图真实性难以确认，且前述证据仅仅表明第一创业公司完成了案涉项目前期洽谈和摸底立项等工作，大部分工作发生于服务协议签订之前，即2018年1月8日之前，无法证明第一创业公司已完成《服务协议》的前期准备工作，第一创业公司未能履行改制阶段的协议义务。(二）《服务协议》自始履行不能，第一创业公司自认其无法依约完成工作。盈向精密公司于《服务协议》签订后收到了第一创业公司邮寄的财务顾问费发票（下称“发票”），但是当盈向精密公司发现自身不具备向全国中小企业股份转让系统（下称“股转系统”）申请挂牌报价转让的条件后，由第一创业公司（由其员工谢海平在发票复印件上签收确认）于2018年10月17日将前述发票取回。同时，考虑到第一创业公司作为专业的证券服务机构，故意隐瞒盈向精密公司存在持续亏损根本无法实现合同目的客观情况，仍诱导盈向精密公司签订服务协议，并且签订服务协议后也未履行相应合同义务。因此，在《服务协议》自始履行不能且发票已由第一创业公司取回的情况下，第一创业公司无权要求盈向精密公司继续支付财务顾问费。二、原审判决适用法律不当，盈向精密公司无需履行协议义务。2018年1月6日，盈向精密公司与第一创业公司签署《服务协议》，约定第一创业公司协助盈向精密公司完成股转系统挂牌报价转让。然2018年至2019年期间，股转系统的市场认同度持续降低，2018年末股转系统挂牌企业比2017年末减少了939家，2019年末股转系统挂牌企业比2018年末减少了1738家。由于盈向精密公司在2016年至2018年度处于持续亏损状态，在前述市场行情下，盈向精密公司根本无法实现在股转系统报价并转让的协议目的，继续履行协议将显失公平，因此根据《最髙人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，盈向精密公司也有权解除协议，并终止履行协议义务。对于第一创业公司已实施的相关工作，盈向精密公司可根据其实际发生的费用对其进行补偿，但第一创业公司无权要求盈向精密公司支付其主张的全部财务顾问费。综上所述，盈向精密公司认为，本案原审判决事实认定错误，法律适用不当，没有客观考虑案涉股转系统挂牌报价转让项目的实际情况，判决结果显失公平，严重损害了盈向精密公司的合法权益。为了维护社会公平正义，保障盈向精密公司的合法权益，恳请二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项判项，并依法改判驳回第一创业公司第二项、三项诉讼请求。第一创业公司口头答辩如下：一、盈向精密公司亏损不会影响合同的履行，即在亏损的状况下仍可在全国中小企业股份转让系统挂牌报价转让。1、目前现行的法律法规及政策均对企业是否在净利润处于盈利的情况下才可挂牌，无强制性的要求。2、实践中很多挂牌企业在申请挂牌时处于净利润亏损的状态，并未因此股转系统不允许挂牌的情形。例如，分享时代，837731；百合网，834214；悦为电商，833458；禾美农业，833515；纳日科技，830933等在申请在全国中小企业股份转让系统挂牌及获得同意时，其净利润均处于亏损状态。3、企业在申请挂牌新三板，并不仅仅是为了在股转系统中报价转让，还有涉及到企业的形象，并购前的规范、股权激励等目的及效果。二、第一创业公司已依约完成了工作，盈向精密公司支付合同第一期款项的条件已成就。1、盈向精密公司与第一创业公司签订的总服务协议，第一创业公司为盈向精密公司提供的服务对应的费用包括改制财务顾问费、推荐挂牌转让费、持续督导费等，其中第一创业公司诉请的是第一部分改制财务顾问费，其中又分为两期支付，第一期支付时间为签订总服务协议的5个工作日内支付30万元，第二期的支付时间为改制后成立股份有限公司，领取营业执照后支付25万元，也就是说第一创业公司并未向盈向精密公司主张全部的改制财务顾问费，仅就提供了服务的第一部分请求支付。在盈向精密公司分文未付的情况下，第一创业公司依旧对盈向精密公司提供了服务，盈向精密公司接受，支付条件完全成就。2、第一创业公司已提供证据证明依约完成了工作，从盈向精密公司主张的合同履行流程来说，分别为双方洽谈、券商摸底、券商立项、各方签约，接下来第五项工作为尽职调查，出具正式的尽调报告。然后是公司整改，股份制改造，设立股份有限公司。从该流程可以看出，前面几项工作第一创业公司主导比例比较大，第一创业公司均积极的完成了工作，尽职调查报告已出具，是由第一创业公司员工谢海平打印送交盈向精密公司，该尽职调查报告已在一审过程中提交法院。但从第六项公司整改开始，盈向精密公司的不作为导致合同无法继续履行。三、盈向精密公司主张无法实现合同目的而不支付合同费用，而合同约定的付款条件为签订合同后5天支付，盈向精密公司仅在5天内发现不能实现合同目的与常理不符，并在其后还在继续接受第一创业公司的服务，显然主观上具有恶意拖欠，及不支付的目的。第一创业公司一审起诉请求：1.解除第一创业公司、盈向精密公司双方签订的《关于盈向精密公司改制并在全国中小企业股份转让系统挂牌报价转让之总服务协议》（以下简称《服务协议》）；2.盈向精密公司支付第一创业公司财务顾问费30万元及利息18485.42元（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月14日起暂计至2019年4月25止，后续计算至实际清偿之日）；3.本案的诉讼费、保全费由盈向精密公司承担。一审法院认定的事实：本案第一创业公司、盈向精密公司双方于2018年1月8日签订案涉《服务协议》，约定如下：盈向精密公司作为一家依据中国法律设立并有效存续的有限责任公司，根据其公司发展需要，拟改制为股份有限公司并申请进入股转系统挂牌报价转让；盈向精密公司聘请第一创业公司作为本次挂牌转让的唯一财务顾问机构、推荐挂牌转让主办券商，为盈向精密公司提供改制、挂牌推荐、报价转让等方面的专业服务；第一创业公司在改制阶段应当完成的工作包括，对盈向精密公司在改制并设立股份有限公司过程中的财务、业务、管理制度提供财务顾问咨询服务，遵照国家有关股份有限公司设立和挂牌转让的法律、法规和规章的规定，协助盈向精密公司完成股份有限公司的设立工作；改制财务顾问费55万元，第一创业公司、盈向精密公司双方签订协议后5个工作日内，盈向精密公司支付财务顾问费30万元，剩余25万元待盈向精密公司改制后成立的股份有限公司领取营业执照之日起5个工作日内一次性向第一创业公司支付。2018年1月15日，第一创业公司向盈向精密公司开具了增值税专用发票，票面价税总计30万元，该发票于2018年10月17日被案外人谢海平取回并返还第一创业公司。第一创业公司还向法院提交了下列证据：1.案外人谢海平与盈向精密公司前法定代表人吴志强2017年6月9日至2018年12月19日间的微信聊天记录截图，第一创业公司述称谢海平为案涉项目第一创业公司方负责人、该证据证明第一创业公司已依约为盈向精密公司提供了服务。盈向精密公司对该份证据的真实性不予认可；2.谢海平于2017年9月11日向吴志强发送的电子邮件截图，内容显示“吴总：您好，以下附件是我司企业介绍、我司新三板业务介绍及政府上市政策汇总、港澳人士简介持股案例、以及和贵司新三板服务协议的初稿样本材料，供您对第一创业证券及第一创业证券总部新三板承做部门作一个整体的了解”。谢海平于2017年9月22日向吴志强发送的电子邮件截图，内容显示“吴总：您好，这是尽职调查所需要的资料清单，您查收下，尽调需用到这些资料，与专业承做团队沟通过，初定下周尽调。附件为提供给盈向精密的资料清单及其附表、拟签署的保密协议”。谢海平于2018年1月18日向吴志强发送的电子邮件截图，内容显示“吴总：您好，我已汇总好三方新三板尽调所需材料。吴总您尽快准备好资料，到时通知我一声，我会协调三方尽快进场尽调”。盈向精密公司对该三份证据的真实性不予认可；3.第一创业公司办公系统截图显示的黄毅东、俞秀英、胡鑫、陈菊等人差旅费报销记录、报销单、车票，报销时间发生于2017年7月至2018年4月间，以证明第一创业公司多名员工参与盈向精密公司股转系统挂牌服务。盈向精密公司对该份证据的真实性不予认可。根据盈向精密公司提供的《企业信用信息公示系统报告》显示，盈向精密公司的法定代表人于2018年10月25日由吴志强变更为林小娜。一审庭审中，第一创业公司向法院提出增加一项诉讼请求，即解除第一创业公司、盈向精密公司双方签订的《服务协议》。以上事实，有《服务协议》、增值税专用发票存根、微信聊天记录截图、电子邮件截图、第一创业公司办公系统截图、《企业信用信息公示系统报告》等证据及庭审笔录予以证明。原审法院认为，第一创业公司、盈向精密公司签订的《服务协议》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，均应严格履行相关权利义务。从现有证据分析，可以认定第一创业公司已完成《服务协议》的前期准备工作，履行了改制阶段的部分协议义务，并积极配合盈向精密公司推动协议的进度，但盈向精密公司未向第一创业公司支付首期30万元顾问费，且对此的抗辩理由无事实和法律依据，已构成违约，应当承担相应的民事法律责任。关于利息的请求，第一创业公司主张属于盈向精密公司应当承担的违约责任，并请求按照同期中国人民银行贷款利率计算，符合法律规定，法院予以支持，但根据《服务协议》的约定，盈向精密公司应于2018年1月8日协议签订后5个工作日内（即2018年1月15日前）向第一创业公司支付顾问费30万元，故利息应于2018年1月16日开始起算。同时，自2019年8月20日起，利息计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除第一创业公司与盈向精密公司签订的《关于盈向精密公司改制并在全国中小企业股份转让系统挂牌报价转让之总服务协议》；二、盈向精密公司应于判决发生法律效力之日起十日内向第一创业公司支付顾问费30万元及利息（利息以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年1月16日计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际清偿之日止）；三、驳回第一创业公司的其他诉讼请求。如盈向精密公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6077元、保全费2020元，共计8097元（已由第一创业公司预交），由盈向精密公司负担。二审期间，盈向精密公司提交了下列证据：证据1：《全国中小企业股份转让系统2019年市场统计快报》及《全国中小企业股份转让系统概况统计表》截图（截至2020年6月）。证明目的：2019年末全国中小企业股份转让系统（下称“股转系统”）挂牌公司共8953家，规模较2018年末减少了2038家；截至2020年6月，股转系统挂牌公司共8547家，规模较2019年末减少了406家，且2019年至2020年期间挂牌公司规模逐月递减，股转系统市场认同度持续降低。证据2：第一创业公司历史业绩统计截图。证明目的：自2014年至2020年期间，第一创业公司共推荐挂牌公司31家，其中2017年推荐9家，2018年、2019年分别只推荐一家在股转系统成功挂牌，第一创业公司的业务能力持续降低。证据3：①杭州美第意户外用品设计有限公司（下称“第意户外”，872550）2015年至2017年5月的《审计报告》节选。②广东瑞有科技股份有限公司（下称“瑞有科技”，873370）2017年至2019年3月的《审计报告》节选。证明目的：第一创业公司于2018年至2019年期间推荐在股转系统成功挂牌的两家公司在报告期内的营业收入及营业利润均为正数，杭州美第意户外用品设计有限公司2015年至2017年5月营业利润总额约为2211万元，广东瑞有科技股份有限公司2017年至2019年3月营业利润总额为347万元，因此第一创业公司对盈向精密公司报告期内处于持续亏损状态，不具备持续经营能力的事实具有明确认知，合同履行不能所导致的责任应当由第一创业公司全部承担。第一创业公司质证意见如下：1、证据1的合法性不予以认可，该证据仅为截图，无原件。关联性不予以认可。根据股转系统提供的信息可以看出，截至2020年7月3日，仍有29家公司在股转系统审查过程中。2、证据2的真实性、合法性、关联性不予以认可。3、证据3的真实性、合法性、关联性不予以认可。杭州美第意户外用品设计有限公司与广东瑞有科技股份有限公司是否盈利，与本案没有关联性，并且第一创业公司在答辩过程中已经说明目前的法律法规及政策，对公司申请挂牌是否盈利无硬性要求。同时，多家企业在申请挂牌时处于亏损状态。一审查明其余事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为财会服务合同纠纷，双方对解除《服务协议》并无异议，二审争议的焦点为：一审认定盈向精密公司应向第一创业公司支付前期顾问费30万元及利息是否得当。根据第一创业公司、盈向精密公司于2018年1月8日签订的《服务协议》，改制财务顾问费55万元，盈向精密公司应于签订协议后5个工作日内，支付财务顾问费30万元。双方均确认对支付顾问费30万元需要完成哪些工作并无具体约定。双方均确认签订《服务协议》前已开展相关工作。盈向精密公司二审调查时主张：合同签订之后，第一创业公司在盈向精密公司所在地工作时间不超过5天；盈向精密公司在签订合同之后，通过其他渠道了解到，以盈向精密公司当时的公司经营状态（经营状况持续恶化），在股转系统挂牌实际上无实质意义；第一创业公司现场工作结束后，应当是没有继续实质性进行；其实盈向精密公司并不是完全不愿意支付，只不过是在支付的金额上有分歧，因为盈向精密公司认为，仅凭5天的现场工作时间以及前期的立项准备工作就支付30万元确实有失公平。第一创业公司则主张：除了第一创业公司在盈向精密公司现场工作的时间之外，第一创业公司均多次组织会议讨论盈向精密公司的问题，以及如何推进盈向精密公司挂牌的工作。由于该合同履行的特殊性，并不需要第一创业公司一直在盈向精密公司驻点工作，盈向精密公司以此为理由主张第一创业公司没有提供服务与事实不符；第一创业公司一审时提供“项目建议书”为盈向精密公司主张的流程中的尽调报告，也就是说节点文件第一创业公司已提交盈向精密公司，按照合同的要求履行了相应的合同义务；根据第一创业公司一审时提交的证据6微信聊天记录，第一创业公司设在盈向精密公司经营所在地的分公司的工作人员谢海平从2018年1月8日签订总服务协议之后，还多次与盈向精密公司的吴志强联系，沟通洽谈项目推进情况。本院经审理认为，第一创业公司在2018年1月8日与盈向精密公司签订《服务协议》前已开展相关工作，签订《服务协议》后进行了5天驻点工作、另外还进行了大量的相互沟通、提供“项目建议书”等相关工作，盈向精密公司主张第一创业公司提交的项目建议书，是一个打印的纸质版本，其中并没有就该项目建议书对应的会议进行的时间、参会的人员以及这个项目建议书提供的服务，但并不能否定第一创业公司开展的相关工作。盈向精密公司主张第一创业公司未完成30万元所对应的工作，但并未提供证据证明双方对此有约定。盈向精密公司主张第一创业公司误导其签订《服务协议》，但未提交相应的证据证明。盈向精密公司并未提供证据证明第一创业公司存在违约行为，应依据双方签订的《服务协议》的约定，在5天内支付前期服务费30万元。盈向精密公司主张《服务协议》自始不能履行，根据第一创业公司的工作，支付前期服务费30万元过高，但未提交有效证据证明，其主张本院不予采信。盈向精密公司未按《服务协议》在签订之日起5天内支付前期服务费30万元，已构成违约，一审认定盈向精密公司按同期贷款利率支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，盈向精密公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5800元（佛山市盈向精密机械科技有限公司已预交），由佛山市盈向精密机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年八月十二日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。