福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终807号 上诉人（原审原告）：福建省福宁建设集团有限公司（原名福建省福宁爆破工程有限公司），住所地：福建省福鼎市桐城街道福兴小区**，统一社会信用代码：91350000759365734F。 法定代表人：朱星福，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林灏，福建瑞佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑乃平，男，1959年3月21日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑清香，福建雄昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丽云，女，1971年5月29日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑清香，福建雄昕律师事务所律师。 上诉人福建省福宁建设集团有限公司（以下简称“福宁公司”）与上诉人郑乃平、原审被告王丽云建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 福宁公司上诉请求：依法改判王丽云对郑乃平应承担的经济损失42万元承担共同偿还责任。事实和理由：1．王丽云在没有得到福宁公司任命的情况下、通过以虚假材料骗取工商变更登记的手段与郑乃平共同办理负责人变更登记与郑乃平共同经营控制公司，应对此明显侵权行为承担赔偿责任，根据福宁公司查询泰顺分公司在泰顺县市场监督管理局的材料，发现其中用于办理分公司负责人变更登记的三份关键法律文件均系通过伪造公章和法定代表人签订手段制造的虚假材料，二人并通过该虚假材料进一步骗取行政管理部门办理负责人变更登记手续，使王丽云接替郑乃平成为泰顺分公司的负责人。该三份法律文件分别为《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《分公司登记申请书》闽宁爆（2017）32号《任免通知书》，前两份文件落款均为2017年2月14日，上面的福宁公司印章及法定代表人签字均系伪造；第三份文件落款时间为2017年2月9日，上面的公司印章及法定代表人签字同样系伪造。王丽云明知福宁公司没有任命其担任分公司负责人，仍与郑乃平通过虚假材料办理负责人变更登记手续与郑乃平共同经营控制公司，主观上有侵权恶意、客观上有与郑乃平共同经营控制分公司的行为，应当承担共同侵权责任。2．涉案经济损失发生在王丽云担任泰顺分公司负责人期间，王丽云理应与郑乃平承担共同赔偿责任。根据一审查明的事实，福宁公司和郑乃平于2015年11月10日签订的合作协议中的股份约定并未实际履行，郑乃平实施了包括分公司选址及开办费用支付、负责在泰顺县境内开展业务并承接爆破相关工程项目、负责分公司所有人员选聘并负担人员工资及一应开支、全权负责承接项目日常安全管理和业务往来等十分明显的挂靠经营行为；且2018年3月10日福宁公司与郑乃平签订的补充协议中关于“分公司成立到补充协议签订之日郑乃平对期间的生产经营活动盈亏自负；现有爆破施工项目由郑乃平继续自主经营，一切费用、安全责任由郑乃平自行承担”的约定进一步明确了分公司从成立开始就一直是在郑乃平控制下挂靠福宁公司经营的事实，而涉案经济损失所依托的龙凤山工程项目从项目承接到发生经济损失，均是在王丽云担任分公司负责人期间，因此在王丽云与郑乃平共同控制分公司期间二人应对此承担共同赔偿责任。3．王丽云与郑乃平共同经营控制分公司的事实完全可以通过王丽云是否在分公司领取工资的事实得到进一步求证。如前所述，分公司在挂靠期间由郑乃平负责分公司所有人员选聘并负担人员工资及一应开支，若王丽云系郑乃平聘用、自然是由郑乃平向其发放工资。若郑乃平未向其发放工资，则王丽云作为实际控制人与郑乃平共同经营分公司的事实可进一步得到确认。综上所述，原审判决未认定王丽云与郑乃平承担共同赔偿责任与案件客观事实不符，王丽云在没有福宁公司授权的情况下、以虚假材料骗取的负责人变更登记实施了具体公司经营控制行为，应当对郑乃平承接项目所造成经济损失向福宁公司承担共同赔偿责任。 郑乃平、王丽云针对福宁公司的上诉请求辩称，王丽云本身是受泰顺分公司原负责人郑乃平的委托，担任泰顺分公司的负责人，负责公司的内务工作，跟本案没有什么关联性。一审法院判决王丽云不承担责任，于法有据。 郑乃平上诉请求，依法撤销福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初3977号民事判决，改判驳回福宁公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定郑乃平与福宁公司及郑乃平与林升棉存在挂靠关系属认定事实错误。（1）郑乃平与福宁公司签订合作协议，成立福宁泰顺分公司，郑乃平系福宁泰顺分公司的负责人。郑乃平与福宁公司虽签订合作协议但双方未实际开展合作业务，所以郑乃平与福宁公司不存在所谓挂靠关系。一审法院仅凭协议书签订后福宁公司没有实际出资，只是提供资质，经营风险由郑乃平承担的条款而草率认定郑乃平个人与福宁公司属于挂靠关系，明显违背客观事实。（2）郑乃平仅仅作为福宁泰顺分公司负责人，帮助福宁公司对接林升棉与福宁公司之间的挂靠义务。从合作协议也可以看出，分公司的成立后，郑乃平的权限仅限于在泰顺县境内开展业务，而林升棉的业务远远超过郑乃平的权限，且郑乃平负责的泰顺分公司根本没有爆破资质，因此，郑乃平不可能与林升棉存在挂靠关系的事实。2．一审法院对证据认定明显不公。一审中郑乃平及福宁公司向法庭提供的证据从多方面可以看出本案福宁公司与林升棉之间存在挂靠关系。福宁公司提供的河南省汝州市人民法院民事判决书、河南省平顶山市中级人民法院民事判决书，该一、二审判决书认定的事实及判决结果都可以充分证实福宁公司才是与林升棉之间直接发生挂靠关系。从郑乃平向法庭提供的民事诉状、河南省汝州市人民法院裁定书及协议书也可以看出林升棉与福宁公司为挂靠关系即共同利益者，福宁公司所提供的民事诉状、裁定书、协议书为打印件未与原件核对，真实性无法确认而不作为认定事实的依据。实际郑乃平所提供的这些证据原件在福宁公司处，原审法院未查明事实，未向福宁公司确认而直接作出不利于郑乃平的认定明显不公。3．原审法院认定福宁公司的损失由郑乃平承担无事实与法律依据。从本案整个资金走向也可以看出郑乃平与林升棉不存在挂靠关系。林升棉与福宁公司达成挂靠意向后，福宁泰顺分公司只是代为收取林升棉一方130万元，后按福宁公司的指令将80万元款项返还到陈上炳账户，剩余50万元也打入福宁公司原法定代表人朱国鸿账户，郑乃平及福宁泰顺分公司不是实际收款人，而且挂靠费用25万元实际也由福宁公司收取。本案所谓经济损失系唐建民与福宁公司、林升棉之间签订的《合作协议》及《爆破施工劳务合作》所引发的，与郑乃平无关。原审法院依据福宁公司与唐建民签订的执行和解协议后福宁公司支付给唐建民80万元的数额确定扣减郑乃平支付给福宁公司款项而认定福宁公司产生损失为42万元损失没有任何事实与法律依据。综上，原审法院在认定事实错误，请求二审法院查明全案事实，依法改判支持郑乃平的上诉请求。 福宁公司针对郑乃平的上诉辩称，1．一审法院认定郑乃平和福宁公司之间存在挂靠关系事实清楚，因为郑乃平和福宁公司之间不存在业务指导或者经营管理的关系。在泰顺分公司成立的时候，双方就已经签了协议，这个协议属于合作协议，在最后又补充签了另外一份协议，已经明确相应的公司盈亏都是各自负责任。泰顺分公司由郑乃平来控制，由郑乃平负责盈亏。而且经一审庭审查明，泰顺分公司所有的一切经营管理人员招聘、办公费用开支、工资承担等日常的这些水电费用，都是由郑乃平去安排的。在这种情况下，实际上就更清楚地说明了所谓的分公司，只是要借用总公司的爆破经营资质进行挂靠。因此双方之间挂靠关系是客观事实。2．一些事实在当时判决书也可以得到印证，就无须再进行举证。所以一审对于证据的认定是正确的。3．本案的损失是由哪一方来承担的问题。双方合同有明确约定，盈亏各自承担。在这期间，因为分公司挂靠经营所产生的这些盈亏，依照合同约定，应当由分公司自行承担。即使双方没有合同约定，这种情况下也同样应当承担。在挂靠经营法律关系当中，由挂靠一方从事民事活动所产生的后果由挂靠一方承担。而且一审查明的事实，分公司的款项，除其中的挂靠费用外，其余就没有经过总公司的账户，而且作为分公司，郑乃平接了业务之后，也没有如实向总公司反映业务情况，所以相应的损失，应当由郑乃平来承担。 王丽云针对郑乃平的上诉未作陈述。 福宁公司向一审法院起诉请求：判令郑乃平、王丽云共同赔偿福宁公司经济损失102万元。 一审法院认定事实：福宁公司与郑乃平于2015年11月10日签订一份合作协议，约定双方共同合作成立福宁公司的泰顺分公司，福宁公司占51%股份、郑乃平占49%股份；由福宁公司提供爆破作业工程的相关资质及爆破工程所需的技术和人员配备；郑乃平负责分公司办公地选址及前期开办费用的支付；分公司成立后，郑乃平全权负责在泰顺县境内开展业务，承接与爆破相关的工程项目，业务内容在福宁公司所提供资质的允许经营范围之内，并由郑乃平全权负责日常安全管理和业务往来；合作期间分公司所有工作人员和工人工资由郑乃平负责支付，待每个工程完工扣除税费、人员工资支出及其他日常费用后，对净利润按各自股份比例进行分配；双方应共同遵守该协议、不得单方面违约，无故违约方应承担相应的法律和经济赔偿责任；合作期限暂定一年。2015年11月24日福宁泰顺分公司成立，郑乃平、王丽云先后担任该分公司的负责人。但上述协议签订后，协议双方实际上没有按该协议的约定运行福宁泰顺分公司，福宁泰顺分公司实际上是由郑乃平控制、运行。2018年3月10日福宁公司与郑乃平针对上述合作协议又签订一份补充协议，约定自分公司成立至该补充协议签订之日，郑乃平在此期间的生产经营活动盈亏自负；郑乃平现有的爆破施工项目由郑乃平继续自主经营，一切费用、安全责任由郑乃平自行承担，与福宁公司无关；自该补充协议生效之日起，福宁公司和郑乃平不以股份合伙的方式进行合作，今后郑乃平新承接的相关爆破项目的合作经营权及利润分成等由双方另行商定；该补充协议自双方签章之日起生效。2017年7月10日，案外人唐建民与林升棉签订合作协议，约定共同承接龙凤山工程，并将该工程项目挂靠福宁泰顺分公司进行施工，为此唐建民通过唐志明的银行账户于2017年7月13日和次日分别汇给福宁泰顺分公司50万元和80万元。因龙凤山工程合作一事产生纠纷，唐建民于2019年1月4日以林升棉、福宁公司、福宁泰顺分公司、张亚锋为被告向河南省汝州市人民法院提起合同纠纷诉讼，河南省汝州市人民法院于2019年6月28日作出（2019）豫0482民初59号民事判决书，其中判决林升棉、福宁公司于该判决生效之日起十五日内返还唐建民130万元及利息（利息自2017年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计至债务清偿之日止），林升棉和福宁公司不服该案一审判决，上诉至河南省平顶山市中级人民法院，河南省平顶山市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）豫04民终2677号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2019年11月18日福宁公司与唐建民签订一份执行和解协议，约定福宁公司分期偿还唐建民本息执行款共计140万元（其中本金130万元、利息10万元）。事后，福宁公司于2019年11月18日、2019年12月3日、2020年1月16日分别支付给唐建民25万元、25万元、30万元，合计80万元，扣减郑乃平于2017年8月1日支付给福宁公司的200000元以及福宁公司认可的2017年8月21日支付给陈爱雪的5万元、2018年2月11日支付给颜怡鍫的13万元，福宁公司目前实际产生的损失为42万元。 一审法院认为，福宁泰顺分公司名为郑乃平与福宁公司合作经营，实际上是郑乃平单独控制、运行，郑乃平是以福宁泰顺分公司负责人的名义挂靠在福宁公司处对外承接业务。在挂靠经营期间，郑乃平因龙凤山工程与案外人唐建民、林升棉发生业务关系，导致福宁公司被判决承担还款责任、并产生实际损失，郑乃平因对其挂靠行为产生的损害结果承担责任。福宁公司要求郑乃平赔偿福宁公司经济损失的请求予以支持，但福宁公司主张其已产生实际损失102万元，与本案查明事实不符，应按目前实际产生的金额来认定。福宁公司要求王丽云与郑乃平共同承担责任，缺乏事实和法律依据，该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1．郑乃平应于判决生效之日起十五日内赔偿给福宁公司经济损失42万元；2．驳回福宁公司的其他诉讼请求。 二审中，福宁公司补充提供了以下证据： 1．指定代表或者共同委托代理人授权委托书，用以证明2017年2月14日郑乃平使用伪造的福宁公司公章在申请工程变更登记的授权书上签章； 2．分公司登记申请书，用以证明郑乃平使用伪造的福宁公司公章在泰顺分公司负责人工商变更登记的申请书上签章，并仿冒公司法定代表人陈先新在申请书上签字； 3．《任免通知书》，用以证明郑乃平炮制虚假的福宁公司负责人《任免通知书》，使用伪造的公司公章在《任免通知书》上签章，并仿冒公司法定代表人陈先新签字； 4．负责人信息，用以证明王丽云在未得到福宁公司授权的情况下向工商行政管理部门提供身份信息、伙同郑乃平进行负责人变更登记，主观上存在共同侵权故意，应对泰顺分公司挂靠经营过程中给福宁公司造成的损失承担连带赔偿责任。 郑乃平补充提供了以下证据： 1．承诺函，用以证明2017年2月8日，郑乃平已经向王丽云明确告知公司聘请王丽云作为泰顺分公司的负责人。所有的债权债务款项往来责任与王丽云无关，每个月的月薪是差不多3800元； 2．工资银行流水单，用以证明从2017年到2019年，王丽云每个月均收到泰顺分公司的工资流水； 3．协议书，用以证明郑乃平跟本案引起纠纷的这个工程项目没有任何关系。如果这个项目应该由郑乃平来承担赔偿的合同违约责任，显然协议书就不是福宁公司与林升棉来签； 4．委托书； 5．郑乃平的情况说明。 经审查，福宁公司提供的证据1-4系福宁泰顺分公司2017年工商变更登记的材料，与本案所涉及的龙凤山景区项目并无关联性，且本案为合同纠纷，郑乃平、王丽云是否存在其他侵权行为造成福宁公司损失，不属于本案的审理范畴，本院对该四份证据不予采信。 郑乃平提供的证据1-2系关于王丽云的任职与工资领取情况，与本案没有关联性，本院不予采信。证据3协议书经与原件核对，本院对该证据予以采信。证据4涉及福宁公司泰顺分公司的设立事宜，与本案亦无关联性，本院不予采信。证据5郑乃平的情况说明，属于当事人的自述，所陈述的案件事实本院将结合证据予以审查。 一审法院认定的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。 二审另查明，福宁公司与案外人林升棉针对（2019）豫0482民初59号、（2019）豫04民终2677号判决所确定的对案外人唐建民的130万元还款责任，已达成还款协议。 本院认为，首先，关于郑乃平应否承担违约责任的问题。根据林升棉书写的事情经过，其系与福宁泰顺分公司之间签订挂靠协议，但根据（2019）豫0482民初59号、（2019）豫04民终2677号判决认定，福宁公司为龙凤山景区项目设立了福宁公司驻汝州市龙凤山景区项目部，刻制有项目部印章，并由林升棉作为项目部代表人。福宁公司与林升棉之间为挂靠关系，并收取了林升棉挂靠费用。因此，龙凤山项目系由林升棉挂靠福宁公司进行施工，该项目已超出了郑乃平与福宁公司所签订的《合作协议》的履行内容。福宁公司要求郑乃平承担因龙凤山项目工程所造成的损失，并无合同依据。福宁泰顺分公司虽然收取了案外人支付的龙凤山景区项目130万元，但根据福宁公司在（2019）豫0482民初59号案中的陈述，其自认款项系林升棉让公司代为收取，公司收取25万元挂靠费用后，又将剩余款项返还给林升棉。结合郑乃平陈述，福宁泰顺分公司收取130万元后，48万元转还福宁泰顺分公司，80万元受林升棉的指示转入陈上炳的账户用于购买机器设备。可见除挂靠费之外，款项的收取和支出均系受林升棉指示，福宁泰顺分公司并未实际支配该款项。福宁公司虽否认80万元系受林升棉的指示转入陈上炳的账户，但其已自认林升棉收取款项在先，现否认福宁泰顺分公司转出80万元款项行为的性质，并要求福宁泰顺分公司承担该笔损失，并无依据。 其次，王丽云应否承担连带赔偿责任的问题。一审法院认定本案为合同纠纷，二审中，福宁公司明确其对郑乃平的诉讼请求系基于合同关系。鉴于郑乃平与福宁公司签订的协议书和补充协议书，王丽云并非合同当事人，福宁公司主张王丽云承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。 综上，上诉人郑乃平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初3977号民事判决； 二、驳回福建省福宁建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费13980元，二审案件受理费15200元，均由上诉人福建省福宁建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年八月二十六日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。