山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8462号 上诉人（原审原告）：青岛青特众力车桥有限公司，住所地青岛市城阳区正阳东路**。 法定代表人：纪建奕，董事长。 委托诉讼代理人：吴研业，山东众成清泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津瑞恩森企业管理咨询有限公司，住，住所地天津市河**昕旺南苑9-1-2001一社会信用代码。 法定代表人：李东升，经理。 委托诉讼代理人：谭萍，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人青岛青特众力车桥有限公司（以下简称青特公司）因与被上诉人天津瑞恩森企业管理咨询有限公司（以下简称瑞恩森公司）咨询服务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8277号民事判决，于2020年1月15日向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青特公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判被上诉人返还上诉人202,632元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.2017年11月，本案双方签订《青岛青特众力车桥有限公司精益生产项目（第一期）咨询合同》（以下简称咨询合同）。根据咨询合同第八条约定“1.项目周期：18个月（从2017年12月-2019年5月底）。瑞恩森公司顾问组根据项目实施大计划及实际进展状况安排出访日程。2.咨询方式：采用定期到企业现场指导的方式（一般每月一次，每次8天左右，根据项目进展状况适当缩短或延长。以双方沟通彻底，甲方实施推进没有疑问为原则）。”第九条中“说明”部分约定“②甲方认为乙方提供的咨询服务不能满足要求时，甲方有权拒绝向乙方支付后续阶段的咨询费并终止合同执行”，被上诉人大约工作144天。截至合同解除，被上诉人仅派出一人到上诉人处工作了21天，且实施效果不如人意。被上诉人在上诉人提出改善意见的情况下未进行任何改善措施或提出改善建议，存在违约行为。二、原审判决适用法律错误。上诉人向被上诉人按约支付了第一笔款项45万元，但被上诉人仅工作了21天，若不返还上述45万元，相当于被上诉人每天获得21,428元，其工作量和贡献明显超过应得，显属不当得利。三、上诉人通过分析一审判决认为，该案系技术合同纠纷，应当由青岛市中级人民法院一审管辖。 被上诉人瑞恩森公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在一审法院案件审理过程中，上诉人并未对管辖提出任何异议，此时提出已超过法律规定时间。针对上诉人所述违约行为，在被上诉人提交相关咨询方案后，已得到上诉人公司员工及项目组成员的认可，被上诉人不存在任何违约行为。 青特公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认本案双方签订的咨询合同解除；2、判令瑞恩森公司返还202,632元且承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月21日，本案双方签订咨询合同，约定由瑞恩森公司向青特公司提供精益生产的理论咨询建议和技术改善指导，项目费用为：“众力二期主减装配线及与其相连的桥总成装配线的精益化改善咨询费110万元”、“457桥壳焊接线及后续的精益化改善咨询费45万元”、“精益培训咨询费10万元”，项目工期18个月“采用定期到企业现场指导的方式（一般每月一次每次8天左右，根据项目进展状况适当缩短或延长。以双方沟通彻底，甲方（青特公司）实施推进没有疑问为原则）”。咨询合同第九条“说明”部分第②项载明：“甲方（青特公司）认为乙方（瑞恩森公司）所提供的咨询服务不能满足要求时，甲方有权拒绝向乙方支付后续阶段的咨询费并终止合同执行。”上述合同签订后，青特公司于2017年12月11日依约向瑞恩森公司支付了第一次需支付的45万元费用，后瑞恩森公司开始到青特公司处进行汇报讲座及现场指导。2018年5月31日，青特公司向瑞恩森公司发出《关于解除精益生产项目咨询合同的函》（以下简称解除合同函），要求解除合同并要求瑞恩森公司返还费用202,632元，瑞恩森公司于2018年6月12日收到该函，并于2018年9月30日回复称咨询方案不能满足要求的责任不在瑞恩森公司，且不同意返还青特公司费用。 一审法院认为，本案系咨询服务合同纠纷，双方签订的咨询合同合法有效，双方均应按约行使权利并履行义务。关于涉案咨询合同是否已解除问题，一审法院认为，根据涉案合同第九条“说明”部分第②项的约定，青特公司认为瑞恩森公司提供的咨询服务不能满足要求时，有权拒绝向瑞恩森公司支付后续阶段的咨询费并终止合同执行，即青特公司享有解除合同的权利，其依约向瑞恩森公司发出解除合同函，明确表示双方理念无法达成有效一致，并依约终止合同权利义务，因此，2018年6月12日，瑞恩森公司收到该函时，涉案咨询合同解除。关于青特公司是否有权要求瑞恩森公司返还咨询费用问题，一审法院认为，青特公司虽依约行使了合同解除权，但该条款仅约定了其有权拒绝支付后续费用，因此，青特公司要求瑞恩森公司返还已付费用，不符合合同约定；且涉案合同亦未约定该费用应按瑞恩森公司实际提供服务的天数进行结算，因此，青特公司要求按照服务天数计算瑞恩森公司应得服务费的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决:一、确认本案双方签订的《青岛青特众力车桥有限公司精益生产项目（第一期）咨询合同》已解除；二、驳回青特公司的其它诉讼请求。一审案件受理费4,339元，由青岛青特众力车桥有限公司负担。 二审期间，上诉人青特公司提交工作信息单一份，内容为：2018年4月21日上午，上诉人内部操作系统显示上诉人内部就精益项目改善的具体问题进行了讨论和阐述，形成研讨会会议纪要，证明:本案双方曾在2018年4月21日就精益项目方案进行讨论和阐述。 被上诉人瑞恩森公司质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。首先，从形式上看，该份证据属上诉人在一审时可提交的证据，其在二审中提交已超过法律规定的举证时限，且其并未出示记载工作信息单的原始介质，不应予以采信。其次，从内容上看，该工作信息单并未显示上诉人与被上诉人进行过探讨和研究，相关内容均为上诉人自行制作，对被上诉人不发生法律效力。因此，该份证据不具有证明力。 本院认为，由于此份证据系上诉人单方制作，而上诉人既未提供其内部操作系统原始载体，此份工作信息单也无相关负责人员签字，且未经被上诉人签字确认，其不具有证明效力，因此，本院对此份证据不予采信。 本院经审理查明，被上诉人于一审庭审期间曾提交青特公司推进精益生产咨询建议书及被上诉人法定代表人李东升与上诉人员工李明之间的微信聊天记录截图，并当庭打开电子邮箱，出示咨询建议书，证明被上诉人法定代表人李东升曾于2017年7月26日通过电子邮件，将青特公司推进精益生产咨询建议书发送给上诉人员工李明，可确认李明已收到该邮件。上诉人查看邮件后质证称，对该邮件及微信聊天记录于一审庭审后3日内落实，并向一审法庭提交书面意见，逾期提交则视为其认可。但上诉人在一审庭审后并未向一审法院提交书面意见，应视为其对被上诉人所提交推进精益生产咨询建议书及微信聊天记录的认可。因此，本院认定在本案双方签订涉案咨询合同之前，被上诉人于2017年7月26日已就涉案咨询合同所涉精益生产项目向上诉人履行了部分合同义务，且上诉人已收到被上诉人发送的青特公司推进精益生产咨询建议书。 再查明，关于上诉人于2017年12月11日向被上诉人支付45万元时，被上诉人已实施工作内容、已实现目标问题，上诉人主张：45万元系上诉人基于涉案合同约定向被上诉人支付的首付款项，在支付之前被上诉人未履行任何合同约定义务。被上诉人则主张：在2017年7月之前，上诉人就开始向被上诉人就相关生产线精益管理进行咨询，2017年7月，被上诉人向上诉人给出咨询建议，先后进厂三次进行实地勘察。2017年7月26日，被上诉人以邮件形式将书面咨询建议书发送给上诉人员工李明。涉案合同成立前，本案双方当事人一同至被上诉人提供服务的汉轿公司进行现场观看，并对生产线和流程进行讨论。2017年11月，涉案合同签订。合同签订后，被上诉人每月均到上诉人公司现场实地勘查并且驻场，每次均召开讨论会，就生产线及项目的推进进行深入讨论。 还查明，关于被上诉人就本案所涉精益生产项目已实施工作内容、已实现目标问题，上诉人主张：根据涉案咨询合同第二条约定，被上诉人仅就约定的物料供给改善这一范围的工作进行了改造试验，实验结果不太理想，未实现物料供给改善目标。涉案项目咨询由李东升一人操作，从2017年12月至2018年3月，李东升在上诉人处20天，每月出勤情况分别为3天、5天、7天、5天，四个月共出勤20天。李东升进行了两次培训，一是给几个车间的部分基层人员培训，二是对精益物流项目的主要人员进行培训，两次培训均是关于《精益生产概论》的培训，不是实践培训。李东升通过对减壳生产线以及桥总成线进行生产程序摸底，提供了一个初步的物流提升方案，但该方案不适用于上诉人，与上诉人现状及生产状况不符，达不到精益生产效果。被上诉人主张：涉案咨询项目提供的是精益化管理经验与知识产权，咨询方案需要双方共同推进。在双方签订合同前，被上诉人曾三次到上诉人处现场调研，并根据上诉人处厂房生产线实际情况出具书面咨询建议。合同签订后，被上诉人进行物料供给改善、标准作业及作业标准的建立与改善、目视化管理道具的导入、生产线线体的必要改善、必要的看板方式引进，具体针对物流部分设计了青特装配段生产流程图、车间精益物流方案图，还提供300后桥主减差环工位设计内容、众力装配车间新主减线方案图、设计了精益物流推进部综合看板方案及流程图。对于货架及辊道也进行了设计。针对生产线部分设计了工序联动运营方案、工序联动的详细内容及推进内容。上述工作及实施方案均已在2018年提交上诉人项目组，并得到项目组认可。但上诉人并未按照约定进行后续的实施与确认，导致合同无法履行。被上诉人认为已履行合同义务，实现了合同中约定的预想目标，但实现预想目标的前提是上诉人依据被上诉人提交的方案进行实施推进后才达成合同约定的预想目标。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人是否有权要求被上诉人返还咨询费用202,632元。 本案中，上诉人就其公司精益生产项目向被上诉人进行咨询，被上诉人向上诉人提供精益生产理论咨询建议和技术改善指导，双方当事人之间形成咨询服务合同关系，并在被上诉人向上诉人提供初步咨询建议书后，双方就精益生产项目签订了书面咨询合同，涉案咨询合同签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约诚信履行各自合同义务。但基于本院查明事实，上诉人要求被上诉人返还202,632元，无合同和法律依据。理由如下： 首先，根据涉案咨询合同约定可知，涉案合同系被上诉人向上诉人提供精益生产理论咨询建议和技术改善指导，是被上诉人向上诉人提供精益生产理论和经验，结合被上诉人提交证据及本院查明事实，涉案合同签订之前，被上诉人就上诉人精益生产项目已向上诉人提供初步咨询建议；涉案合同签订之后，被上诉人根据合同约定的项目实施范围，履行了涉案合同第二项约定的精益化改善实施范围中众力二期主减装配线及主减装配线相连的桥总成装配线的精益化改善、《精益生产概论》知识培训以及现场指导等合同义务，并与上诉人精益推进小组进行沟通确认。故被上诉人在涉案合同履行过程中，按约履行了其合同义务，提供了精益化生产项目理论咨询建议和技术改善指导。上诉人虽主张被上诉人在其提出改善意见的情况下未采取任何改善措施或提出改善建议从而存在违约行为，但其未提供相应证据予以证明，本院对其此项主张不予采纳。 其次，涉案合同约定付款方式为分四期支付，其中第一次支付为涉案合同签订后一周内，上诉人向被上诉人支付45万元，第二次支付为众力二期主减装配线及与其相连的桥总成装配线的工艺物流方案提交并得到确认后且二期主减装配线硬件改善基本实施到位，457桥壳焊接线及其后续机加工精益线方案提交得到确认后一周内支付50万元。因此，本案双方约定的付款方式是以合同签订时间及涉案精益生产项目咨询和技术改善的效果、目标为依据，并未约定以被上诉人到现场指导时间天数为依据；不能因被上诉人未到现场指导或其到现场指导天数较少，就否定被上诉人按约提供的精益生产项目咨询建议和技术改善指导服务；而被上诉人已履行的合同义务涉及双方合同约定的实施范围中多项内容，其付出了知识和经验，但因上诉人单方认为被上诉人提供的咨询服务不能满足要求而解除合同，导致被上诉人无法获得预期合同利益。故本院认为，上诉人主张因被上诉人仅到现场指导21天而其支付的咨询费45万元远超过被上诉人付出的工作量和贡献，从而要求被上诉人向其返还202,632元，无合同和法律依据，本院不予支持。至于上诉人在二审时主张本案系技术合同纠纷，继而主张本案应由本院一审管辖，但因上诉人在一审时并未提出管辖权异议，故本院对其此项上诉主张在二审中不予处理。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,339元，由上诉人青岛青特众力车桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜