山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）鲁17刑终9号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，男，1983年5月21日出生，汉族，初中文化，农民，住菏泽市牡丹区。系本案被害人。 诉讼代理人鲍文佩，山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘建宏，男，1985年11月10日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，群众，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌故意伤害罪，于2018年2月2日被菏泽市公安局牡丹区分局取保候审。于2019年9月22日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 辩护人刘晓春，山东诚维律师事务所律师。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人刘建宏犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于二〇一九年十一月二十一日作出（2018）鲁1702刑初899号刑事附带民事判决。原审被告人刘建宏、原审附带民事诉讼原告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人刘建宏、询问原审附带民事诉讼原告人、并听取辩护人、诉讼代理人意见，现已审理终结。 原判认定：2017年11月8日9时许，在牡丹区××镇××庄××村××村××胡同内，被告人刘建宏与陈某1因宅基地纠纷发生厮打，刘建宏将陈某1殴打致伤。经鉴定，陈某1的损伤属轻伤二级。 另查明：陈某1受伤后，在菏泽市立医院急诊住院41天，单据7张，花费共计13189元。护理人员系陈张国进行护理。并提交劳动合同、公司证明、护理人员工资证明、请假证明、工资明细、用工协议。 上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实： （一）书证 1、菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明，证实被告人刘建宏出生于1985年11月10日，犯罪时具有完全刑事责任能力。 2、菏泽市公安局牡丹分局出具的前科证明，证明被告人没有违法犯罪证明。 3、抓获经过，证明被告人被抓获的经过。 4、情况说明二份，证明陈某1提供的证人不能有效提供证明。 （二）鉴定意见 菏泽市公安局牡丹分局出具的（菏）公（牡丹）鉴（法）字（2017）第1766号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被告人陈某1伤情为轻伤二级。 （三）证人证言 证人李某证言，我们刚一进胡同，当陈某1和刘建宏快要并肩走的时候我看到刘建宏朝陈某1脸上打了一巴掌。我就赶忙用手机录像，这时刘建宏的弟媳和妹妹上来就打我，我的手机被他们打掉到地上摔坏了。于是我们三个就厮打在一起，我打不过她们俩就被他们俩按地上，他们俩就用拳头朝我头上打还用巴掌往我脸上打。后来刘建宏也过来朝我脸上打了两耳光，他还踹了我两脚，我被他踹倒在地上了。我爬起来就拍，又被他弟媳和妹妹按倒在地上了。最后我挣脱了她们就从胡同里跑了出去，我跑到大路上以后她们没有在追我。不一会派出所的民警就赶到了现场。 证人陈某2证言，我看到刘建宏用拳头朝陈某1头上打了几拳，陈某1一还手，刘建宏又朝陈某1胸口处打了两拳。李某看到刘建宏用拳头殴打陈某1，李某就用手机录像。刘建宏的弟媳和妹妹就过去厮打李某。我本来想上去拉陈某1。但是我看到李某被她们两个殴打，我怕李某吃亏就过去拉李某她们。后来李某挣脱她们跑到大街上，刘建宏和陈某1也就停止了厮打。之后刘建宏他们就回家了。我们就打110报案了。不一会派出所的民警就到了现场。 （四）被害人陈某1陈述 刘建宏转身用双手朝我脸上扇，还用拳头朝我胸口捶。当时我就有点懵。等我回过神以后我们就厮打了起来。由于他比我高大，我打不过他。我被他打倒好几次。我被刘建宏打倒刚刚起来，刘建宏的母亲过来往我身上打。我再次被刘建宏打歪在地上时我看到旁边我对象李某正和刘建宏的弟媳、刘建宏的妹妹厮打在一起。我看到我对象被刘建宏的弟媳按倒在地上后就跑过去推打刘建宏的弟媳，不让她打我对象。后来刘建宏过来又和我厮打在一起。这样我对象仍然对付刘建宏的弟媳和妹妹。我们双方厮打了大约几分钟后。我们就到大街上去了。我们刚到大街上，派出所的民警就赶到了现场。 （五）被告人供述与辩解 被告人刘建宏供述，我回过头照着陈某1的右脸上打了一而过。陈某1就用手里的矿泉水瓶朝我左胳膊上打了两下。我就用左拳头朝陈某1右耳处打了一拳。我们俩互相厮打了半分钟，陈某1往后一撤，我就没在打了，陈某1一边撤一边骂，由于我着急送货，我离开那里就走了。 （六）民事赔偿证据 陈某1受伤后，在菏泽市市立医院住院41天，单据7张，花费共计13189.2元。护理人员陈张国护理的。上述事实有医疗费单据、劳动合同、公司证明、扣工资证明、工资明细、用工协议等证据证实。 原审法院认为，被告人刘建宏故意伤害他人身体健康，致一人轻伤（二级），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。被告人给被害人造成经济损失，应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人陈某1要求被告人刘建宏赔偿经济损失100000元，其中有证据证实的有住院单据7张，支付医疗费13189.2元，误工费1830.62元（16297元÷365天×41天），护理费1875.27元（16297元÷365天×42天），住院伙食补助费3280元（80×41天），共计20175.09元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定判决：一、被告人刘建宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人刘建宏赔偿附带民事诉讼原告人陈某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计20175.09元。 宣判后，山东省菏泽市牡丹区人民检察院不抗诉，被告人刘建宏以“原审审判长出生地距离附带民事原告人住所地距离1.5公里，需回避而不回避，程序违法；量刑过重”为由提出上诉。刘建宏的辩护人提出“一审程序违法、办案法官应当回避；认定事实不清，证据不足，鉴定结论不能证明陈某1是陈旧伤还是新鲜伤，刘建宏一审时的认罪供述不是其真实意思，证人李某证言只能证明刘建宏往陈某1脸上打了一巴掌与受伤部位不符，不排除证人陈某2证言具有虚假性”的辩护意见。附带民事原告人陈某1民事部分以“以农民标准赔偿其误工费等不符合客观、对护理人员陈张国以农村标准计算护理费不客观”为由提出上诉。陈某1诉讼代理人提出代理意见同陈某1基本一致。 二审审理期间，上诉人陈某1提交证据两份，证据一中国银行交易流水明细清单，拟证明禧玛诺（天津）自行车零件有限公司2017年5月至2017年11月经中国银行对陈某1发放工资情况，平均月工资约4410元。证据二天津华泰丰机械制造有限公司出具的工资扣发证明，拟证明陈某12017年4月至2018年4月工资发放情况。对以上证据，原审被告人刘建宏辩护人提出不属于二审程序中的新证据的质证意见。对于证据一，结合一审期间附带民事原告人陈某1提交的劳动合同、公司证明，能够证明陈某1在禧玛诺（天津）自行车零件有限公司工作，对其证明效力，本院予以采信。对于证据二，没有其他证据相互印证，证明效力不足，不能证明其在天津华泰丰机械制造有限公司的工作情况，对其证明效力，本院不予采信。经二审审理查明的其他证据与一审相同。 关于上诉人刘建宏及其辩护人所提“原审审判长出生地距离附带民事原告人住所地距离1.5公里，需回避而不回避，程序违法”的上诉理由及辩护意见，经查，无证据证明原审审判长与案件双方当事人有影响案件公正审理的关系，原审审判长出生地距离附带民事原告人住所地距离1.5公里不是应当回避的法定情形，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人刘建宏提出的“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据被告人刘建宏的犯罪事实、情节，综合考虑对刘建宏在法定幅度内作出判决，定罪准确，量刑适当，故对上诉人刘建宏的该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人刘建宏辩护人提出“认定事实不清，证据不足，鉴定结论不能证明陈某1是陈旧伤还是新鲜伤，刘建宏一审时的认罪供述不是其真实意思，证人李某证言只能证明刘建宏往陈某1脸上打了一巴掌与受伤部位不符，不排除证人陈某2证言具有虚假性”的辩护意见，经查，证人证言系公安机关依职权依程序合法取得，没有证据证明证人陈某2出具虚假证言，综合被告人供述、被害人陈述、证人李某等人证言，能够证实刘建宏与陈某1发生厮打的事实，结合法医学人体损伤程序鉴定书，能够认定刘建宏与陈某1发生厮打并致陈某1轻伤的事实，故对上诉人刘建宏辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于附带民事原告人陈某1民事部分以“以农民标准赔偿其误工费等不符合客观、对护理人员陈张国以农村标准计算护理费不客观”的上诉理由及意见，经查，陈某1虽系农村户口，但结合中国银行交易流水明细清单、劳动合同、公司证明等相关证据，能证明其在禧玛诺（天津）自行车零件有限公司工作，原审判决对张随国依照农村居民可支配收入标准计算误工费不当，本院予以纠正；关于上诉人陈某1及其诉讼代理人提出还有一份在天津华泰丰机械制造有限公司的兼职以及护理人陈张国应按天津市壹隆科技有限公司工资计算护理费的证据不足，对该上诉理由，不予支持。 本院认为，上诉人刘建宏故意伤害他人身体并致人轻伤，侵害了公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。对因此造成原审附带民事诉讼原告人陈某1的经济损失，应当承担相应的民事赔偿责任。鉴于原审附带民事诉讼原告人陈某1长期在外工作、因本案受到了伤害进而产生收入损失是事实，应对受害人的误工费按其收入标准认定：陈某1误工费6027元（平均月工资4410元÷30天×41天）。综上，原审判决刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持；原审判决附带民事部分对误工费判赔标准适用不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（(2018)鲁1702刑初899号刑事附带民事判决第一项：“被告人刘建宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。” 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初899号刑事附带民事判决第二项：“被告人刘建宏赔偿附带民事诉讼原告人陈某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计20175.09元。” 三、被告人刘建宏赔偿附带民事诉讼原告人陈某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计人民币24371.47元。（限判决生效后十日内履行完毕。） 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 王英超 审 判 员 于 莉 二〇二〇年八月二十日 法官助理 任远哲 书 记 员 王永帅