河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终2883号上诉人（一审原告）深圳市尚昆投资发展有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区科技南十路**深圳航天科技创新研究院大厦C301。法定代表人谷尚昆，董事长。委托代理人孟唯，北京市丹宁律师事务所律师。上诉人（一审被告）卫辉市人民政府，住所地卫辉市卫州路**。法定代表人范士富，市长。委托代理人刘海娟，卫辉市人民政府工作人员。委托代理人李金勇，河南宁鸣律师事务所律师。一审第三人河南省尚昆实业有限公司，住所地河南省新乡市卫辉市卫辉大道**。法定代表人谷尚昆，董事长。深圳市尚昆投资发展有限公司（以下简称深圳尚昆公司）诉卫辉市人民政府（以下简称卫辉市政府）行政协议一案，新乡市中级人民法院受理后，依职权追加河南省尚昆实业有限公司（以下简称河南尚昆公司）作为第三人参加诉讼，并于2017年9月5日作出（2015）新中行初字第51号行政裁定，驳回深圳尚昆公司的起诉。深圳尚昆公司不服，提起上诉，河南省高级人民法院于2018年3月22日作出（2017）豫行终2736号行政裁定，撤销新乡市中级人民法院（2015）新中行初字第51号行政裁定，指令新乡市中级人民法院继续审理。新乡市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）豫07行初18号行政判决，深圳尚昆公司、卫辉市政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳尚昆公司的委托代理人孟唯，上诉人卫辉市政府的委托代理人刘海娟、李金勇到庭参加诉讼，一审第三人河南尚昆公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。深圳尚昆公司一审诉称，2006年1月23日卫辉市政府与深圳尚昆公司签订了《投资协议书》，确定投资兴建“新卫文化旅游生态新区”项目，双方约定项目用地为10000亩，卫辉市政府为深圳尚昆公司提供包括土地地价在内的各项优惠政策或扶持，卫辉市政府同意在该协议签订后立即启动该项目的政府立项程序，并取得相关立项批文，在10000亩用地范围内划定1500亩作为项目的首期用地，卫辉市政府同意深圳尚昆公司获取上述土地的使用权，包括开发权、建设权和经营权，并在协议签订后立即启动征地工作，分批完成土地等建设手续的办理工作，土地出让价格暂定为5万元/亩，卫辉市政府同意深圳尚昆公司分期以零进入方式取得项目土地开发使用权，并在进地6个月内分期分批支付征地款，卫辉市政府承诺在协议签订后三个月内完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续，并在一年内分三次向深圳尚昆公司颁发该宗土地的使用证，每次不少于500亩，深圳尚昆公司取得第一个土地使用证后即启动本项目的总体规划和首期项目的建设前期工作，《投资协议书》还约定了双方的其他权利和义务。协议签订后，深圳尚昆公司对“新卫文化旅游生态新区”项目进行了整体勘察、设计和施工准备，并通过深圳尚昆公司股东出资设立了具体实施项目的公司——河南尚昆公司，深圳尚昆公司在内地和香港对该项目进行了广泛的宣传、推广，不仅扩大了项目影响、增加了融资渠道，还提升了卫辉市政府及卫辉市在海外的知名度。但卫辉市政府在协议签订后，一直未能按照约定全面履行自己的义务，其中向深圳尚昆公司的项目公司河南尚昆公司发放土地使用证并实际交付的土地只有210亩，另外有590亩土地只发放土地使用证但未能交付，其余9200亩土地既未发放土地证，也未实际交付，而且已交付的210亩土地在开发过程中被勒令停工，搁置至今，造成深圳尚昆公司重大经济损失。深圳尚昆公司认为双方签订的《投资协议书》在性质上属于行政协议，最高人民法院的民事裁定对此亦有明确认定，双方订立该协议是合法有效的合同，卫辉市政府未能履行该协议属违约行为。深圳尚昆公司一审诉讼请求为：1.确认双方签订的《投资协议书》为有效合同；2.判定卫辉市政府继续履行上述《投资协议书》；3.卫辉市政府赔偿因迟延履行该协议给深圳尚昆公司造成的经济损失，赔偿金额待评估后确认，暂定为30万元；4.卫辉市政府承担本案诉讼费用。一审法院立案后，深圳尚昆公司又于2015年7月31日向一审法院申请变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《投资协议书》为有效合同；2.判定解除双方签订的《投资协议书》；3.卫辉市政府赔偿因违约给深圳尚昆公司造成的直接经济损失1502997.66元（含深圳尚昆公司缔约和履约费用1313421.36元，其余为深圳尚昆公司法定代表人谷尚昆的工资）；4.卫辉市政府赔偿因违约给深圳尚昆公司造成的合同履行后可以获得的利益1250万元（含250万元律师费、1000万元可得利益）；5.卫辉市政府承担一审诉讼费用。新乡市中级人民法院一审查明，2006年1月23日，卫辉市政府（为甲方）与深圳尚昆公司（为乙方）签订一份《投资协议书》。该协议书主要约定：甲方同意划定卫辉市孙杏村镇及邻近区域位于新濮公路两侧10000亩地作为乙方建设新型文化旅游生态新区项目用地，并在该用地范围内划定孙杏村与张武店村之间位于新濮公路北侧1500亩（沿线长度1000米、南北纵深1000米）用地面积作为本项目首期用地，土地出让价格总额暂定为人民币伍万元/亩。甲方将按照项目进展以本价格分期分批为乙方办理出让手续及土地证，甲方承诺在本协议签订后三个月完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续并在一年内分三次向乙方颁发该宗土地证，每次不少于500亩。甲方同意完成项目征地工作，为乙方办理土地证。本协议签订后三个月内，甲方完成项目首期征地手续。乙方同意取得项目首期土地证后在项目所在地成立项目公司，具体进行项目的开发、建设和经营。协议签订后，深圳尚昆公司向卫辉市政府支付了征地赔偿款210万元，2006年3月31日深圳尚昆公司股东出资设立了项目公司“卫辉市尚昆实业有限公司”，开始具体实施“尚城英郡”房地产工程开发项目，同日，卫辉市政府为卫辉市尚昆实业有限公司办理了五个国有土地使用证，证号分别为卫国用（2006土）第0602001到0602005号，土地面积共799亩，载明用途为综合用地。2006年8月29日“卫辉市尚昆实业有限公司”更名为“河南省尚昆实业有限公司”。深圳尚昆公司与河南尚昆公司约定，案涉项目的开发、建设和经营完全由河南尚昆公司负责。2007年4月24日，河南尚昆公司向卫辉市建设局出具“承诺书”称：“我公司已在2006年4月24日到贵局办理了《建筑工程施工许可证》，承诺在办理施工许可证全部手续补齐之前，我公司使用此证所造成的一切后果，由我公司负全部责任”。同日，卫辉市国土资源局以“占用孙杏村镇大任庄、张武店村土地200亩左右搞建设，已构成非法占用土地行为”为由向河南尚昆公司下达了责令停工通知书，责令河南尚昆公司立即停止违法行为，听候处理，至此，“尚城英郡”房地产工程开发项目停工。2007年4月28日，卫辉市政府发布《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通告》，该通告称：“由于多方原因，深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目不再实施。现将有关事宜通告如下：卫辉市人民政府成立……指挥部，全力以赴做好善后事宜；……随后卫辉市人民政府尽快与开发商协商解决相关经济损失……”。卫辉市政府将该《通告》发布张贴在项目指挥部，深圳尚昆公司于当日获悉该通告内容。为处理善后事宜，卫辉市政府支付了工程款及其他费用、退还了预定房户预交款。2007年9月18日、2007年12月18日卫辉市政府分3次通过卫辉市国库支付中心向深圳尚昆公司分别支付1465549.91元、100万元、300万元，合计5465549.91元。2007年5月25日卫辉市政府通过卫辉市国库支付中心向河南尚昆公司支付210万元。2007年5月21日，卫辉市政府通过当地电视台播出了卫辉市政府2007年5月18日作出的关于注销卫国用（2006土）第0602001到0602005号国有土地使用证决定的公告。新乡市中级人民法院一审另查明，在2006年1月23日案涉《投资协议书》签订时，协议书所涉土地的性质为一般农田。2008年4月28日新乡市人民政府下发新政土（2008）101号文件，经报请，河南省人民政府以豫政土（2007）469号文件批准，同意卫辉市政府征收孙杏村镇大任庄村集体建设用地10.4712公顷（157.068亩），张武店村集体建设用地3.5283公顷（52.924亩），共计13.9995公顷（209.9925亩），作为卫辉市2007年度第一批乡镇建设用地。案涉《投资协议书》所涉部分宗地即在上述征收范围内。2014年6月3日，卫辉市国土资源局将《投资协议书》所涉部分宗地的国有建设用地使用权进行挂牌出让，新乡市碧桂园房地产开发有限公司竞得该地块，双方签订了成交确认书，2014年6月16日，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，现该宗土地处于新乡市“碧桂园”项目的开发建设中。案涉纠纷发生后，为主张各自权益，深圳尚昆公司、卫辉市政府分别提起诉讼：2008年11月25日卫辉市政府以深圳尚昆公司、河南尚昆公司为被告，向新乡市中级人民法院提起民事诉讼，请求确认案涉投资协议书为无效合同、确认深圳尚昆公司和河南尚昆公司的实际损失数额，将不当得利330余万元返还卫辉市政府。2012年12月13日新乡市中级人民法院作出（2011）新民二初字第10号民事判决，确认双方签订的《投资协议书》为无效合同、责令深圳尚昆公司和河南尚昆公司返还卫辉市政府垫付款项330万余元。深圳尚昆公司与河南尚昆公司提起上诉，河南省高级人民法院于2013年5月26日作出（2013）豫法民一终字第29号民事裁定书，以涉案纠纷不属于人民法院民商事案件受案范围为由，裁定撤销原审判决、驳回卫辉市政府的起诉。在卫辉市政府向新乡市中级人民法院提起民事诉讼后，2010年4月15日，深圳尚昆公司以卫辉市政府为被告，另行向河南省高级人民法院提起民事诉讼，请求判令卫辉市政府承担合同违约责任并赔偿其经济损失2亿余元。河南省高级人民法院裁定指定该案由新乡市中级人民法院管辖，深圳尚昆公司上诉至最高人民法院，最高人民法院于2013年5月8日作出（2012）民二终字第126号民事裁定，认定涉案《投资协议书》属于政府行使行政权的范畴，双方纠纷不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，裁定撤销河南省高级人民法院的一审裁定、驳回深圳尚昆公司的起诉。2015年5月26日，深圳尚昆公司以案涉《投资协议书》属行政协议为由，向新乡市中级人民法院提起行政诉讼，新乡市中级人民法院经审理于2017年9月5日作出（2015）新中行初字第51号行政裁定，以“深圳尚昆公司起诉超过法定期限”为由裁定驳回深圳尚昆公司的起诉。深圳尚昆公司不服，提起上诉，河南省高级人民法院于2018年3月22日作出（2017）豫行终2736号行政裁定，认定深圳尚昆公司的起诉不超过法定期限，裁定撤销新乡市中级人民法院（2015）新中行初字第51号行政裁定、指令继续审理。新乡市中级人民法院依法继续审理，即为本案。在深圳尚昆公司以卫辉市政府为被告向新乡市中级人民法院提起行政诉讼后，河南尚昆公司于2015年7月14日以卫辉市国土资源局为被告，就国有土地使用权出让合同纠纷向新乡市中级人民法院提起民事诉讼，新乡市中级人民法院于2016年11月22日作出（2015）新中民五初字第30号民事裁定，以《国有土地使用权出让合同》系行政协议为由驳回了河南尚昆公司的起诉，河南尚昆公司不服，提起上诉，河南省高级人民法院二审予以维持。河南尚昆公司于2018年10月25日就《国有土地使用权出让合同》以卫辉市政府和卫辉市国土资源局为被告提起行政诉讼，现该案正在审理中。新乡市中级人民法院一审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应予受理。生效的最高人民法院（2012）民二终字第126号民事裁定书认定案涉《投资协议书》的内容属于政府行使行政权范畴、不属于人民法院民事案件受理范围。因此，深圳尚昆公司认为卫辉市政府未按《投资协议书》的约定履行义务，有权提起行政诉讼。（一）关于深圳尚昆公司的起诉是否超过法定期限的问题。根据生效的河南省高级人民法院（2017）豫行终2736号行政裁定书认定的事实“最高人民法院、河南省高级人民法院分别于2013年5月8日、2013年5月26日作出民事裁定，以案涉投资协议纠纷属于政府行使行政权范畴，不属于民商事案件受案范围为由分别裁定驳回了深圳尚昆公司和卫辉市政府的起诉，至此，投资协议纠纷属于行政协议争议这一法律事实得以确认。深圳尚昆公司在此基础上于2015年5月6日向新乡市中级人民法院提起行政诉讼，不存在怠于行使诉权的情形，因民事诉讼耽误的起诉期间应予扣除，其起诉不超过行政诉讼法关于起诉期限的规定”，本案深圳尚昆公司就投资协议纠纷提起诉讼，不超过法定期限。（二）关于案涉《投资协议书》的性质问题。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。本案中，从案涉《投资协议书》的实质内容来看，订立的出发点在于“为加快河南省卫辉市社会经济和城市建设的发展”、“带动旅游业、商业、房地产业和新型产业的整体发展”，根本目的为投资并建设“新卫文化旅游生态新区”，卫辉市政府在该协议中针对项目规划、土地利用开发等问题给予深圳尚昆公司各项“招商引资的优惠政策”和“特事特办的行政措施”，据此，深圳尚昆公司与卫辉市政府签订的《投资协议书》具备行政协议的属性。（三）关于案涉《投资协议书》的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。第四十五条第一款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷；（三）其他土地超过七十公顷的。第五十五条规定，以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。本案中，《投资协议书》涉及的土地为卫辉市孙杏村镇及柳庄乡范围内占地面积10000亩的农村集体土地，土地性质为一般农田。卫辉市政府在未办理农用地转用审批手续的情况下，直接将该部分土地划定为深圳尚昆公司建设新型文化旅游生态新区项目用地，并同意深圳尚昆公司“分期以零进入方式取得项目土地开发使用权，并在进地6个月内分期分批支付征地款”，在实际履行首期1500亩用地中，约定出让价格5万元/亩，在深圳尚昆公司未足额缴纳土地出让金的情况下，卫辉市政府即为其项目公司河南尚昆公司颁发了五个《国有土地使用证》（载明土地性质为综合用地），该土地使用证中所涉及的土地虽不属国务院批准范围，但仍未按法律规定由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。综上，卫辉市政府与深圳尚昆公司签订的《投资协议书》违反上述国家相关法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应属无效协议。卫辉市政府于2007年4月28日以发布《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通告》的形式，已明确表示终止履行协议。根据一审法院查明的事实，现该宗土地已由案外人“新乡市碧桂园房地产开发有限公司”开发建设。据此，深圳尚昆公司请求确认案涉协议有效并予以解除的理由不能成立，一审法院不予支持。（四）关于协议的履行主体及导致协议无效的过错责任比例问题。根据《投资协议书》约定，深圳尚昆公司为履行与卫辉市政府签订的《投资协议书》需成立项目公司，具体负责项目的开发、建设和经营等。虽然河南尚昆公司（项目公司）在《投资协议书》签订时尚未设立，但在协议的实际履行过程中是由深圳尚昆公司和河南尚昆公司共同履行了协议约定的义务，在项目停工后善后事宜协商过程中，深圳尚昆公司与河南尚昆公司也共同向卫辉市政府主张损失，卫辉市政府亦通过不同方式向深圳尚昆公司和河南尚昆公司退还或预付相关款项，因此，深圳尚昆公司和河南尚昆公司已以实际行为来共同履行协议义务。根据一审查明的事实，深圳尚昆公司在本案中主张的损失系《投资协议书》缔结及履行过程中的缔约、履约费用支出及可得利益损失，就《投资协议书》签订后项目公司实际履约过程中产生的损失，河南尚昆公司已另行提起诉讼，向卫辉市政府和卫辉市国土资源局主张，且在本案审理过程中，河南尚昆公司明确表示其与深圳尚昆公司的各自损失互相独立、其不应参加本案诉讼，故对河南尚昆公司基于《投资协议书》无效是否产生了损失以及损失大小，一审法院不予处理。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，深圳尚昆公司、卫辉市政府签订的《投资协议书》应属无效协议，自协议签订时即没有法律效力，故深圳尚昆公司与卫辉市政府作为协议的签订双方，应根据各自的过错比例承担相应的责任。卫辉市政府作为县级人民政府，在明知该宗土地系未报经国务院或省市政府批准征收前的农村集体用地，即以每亩5万元的价格出让给深圳尚昆公司使用，应承担协议无效的主要责任，一审法院酌定其承担80%的过错责任。深圳尚昆公司作为专业的房地产投资公司，对卫辉市政府违规出让土地应予知晓，且在《投资协议书》签订前，深圳尚昆公司多次派人到该宗土地进行实地考察，其应当知道当时该宗土地的性质及状况，深圳尚昆公司委托其项目公司河南尚昆公司实际履行协议，从履约过程中项目公司向卫辉市建设局出具的“承诺书”内容可以看出，深圳尚昆公司及项目公司明知所办理的土地使用权证、工程建设许可证等手续均不符合法律规定，仍进行施工，导致该项目最后因违法被相关部门责令停止施工，深圳尚昆公司亦应为此承担相应的责任。鉴于深圳尚昆公司作为卫辉市政府招商引资的相对方，其基于对卫辉市政府提供的各项优惠政策、特事特办等允诺的信赖，继而签订并实际履行了该协议，一审法院酌定深圳尚昆公司承担次要的责任，即20%的过错责任。（五）关于深圳尚昆公司主张的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”之规定，卫辉市政府应依法承担赔偿深圳尚昆公司相应损失的责任。鉴于深圳尚昆公司、卫辉市政府均存在过错，导致案涉《投资协议书》无效，卫辉市政府应根据其过错比例承担相应的赔偿责任，赔偿范围包括深圳尚昆公司为订立合同所支出的交通费、住宿费等，准备履行或履行合同期间所支出的仓储费、运费、保险费等。深圳尚昆公司向卫辉市政府主张直接经济损失1502997.66元、律师费250万元及可得利益1000万元，经对深圳尚昆公司提交的证据进行审查认定，一审法院对深圳尚昆公司直接损失主张中共计60688元予以支持，对于深圳尚昆公司主张的律师费，因证据不足且不符合法律规定，一审法院不予支持。对于深圳尚昆公司主张的可得利益部分，不属于案涉协议被确认无效后卫辉市政府应承担的赔偿范围，一审法院不予支持。据此，按照卫辉市政府的过错责任比例，其应对深圳尚昆公司60688元的损失按80%的比例承担赔偿责任，即卫辉市政府应赔偿深圳尚昆公司共计48550.40元。至于卫辉市政府已预付给深圳尚昆公司400万元赔偿款的问题，因卫辉市政府未举证证明该400万元款项的性质和内容，未明确是否包含其赔偿给深圳尚昆公司的缔约和履约费用损失，且卫辉市政府也明确表示该400万元与本案无关、其自愿另行主张，故一审法院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、第一百零一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，一审判决：一、确认卫辉市政府与深圳尚昆公司于2006年1月23日签订的《投资协议书》为无效协议；二、卫辉市政府于该判决生效之日起六十日内赔偿深圳尚昆公司共计48550.40元。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由卫辉市政府承担。上诉人深圳尚昆公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决在证据认定方面存在错误。（二）一审判决在事实认定方面存在错误。1.河南尚昆公司向卫辉市国土资源局支付土地出让金210万元，不是征地赔偿款，与《投资协议书》和深圳尚昆公司无关。2.卫辉市尚昆实业有限公司向卫辉市建设局出具承诺书时间是2006年4月24日，该公司2006年8月29日才更名为河南尚昆公司。并且出具承诺书与土地使用权以及卫辉市国土资源局下达停工通知没有任何关联。3.没有证据证明卫辉市政府通过当地电视台播出其于2007年5月18日做出的注销卫国用（2006土）第0602001到0602005号国有土地使用权证决定的公告，且注销国有土地使用权证应当遵循法定程序，而不是在电视台播出公告。4.没有证据证明案涉《投资协议书》签订时协议书所涉土地为一般农田，卫辉市政府将该土地到处招商引资，包括深圳尚昆公司在内的所有投资者都会认定其土地性质已经符合招商引资条件。（三）一审判决在适用法律方面存在错误。《投资协议书》与建设用地使用权出让合同不同，实际就是双方约定如何投资开发新卫文化旅游生态新区的整体投资协议，土地管理法第四十三条、第四十四条是建设用地使用权出让合同的强制性规定，是具体出让国有土地的依据，一审判决据此认定《投资协议书》无效，属于适用法律错误。《投资协议书》本身并不违法，卫辉市政府未依法完成征地及审批工作，是其未履行合同义务，卫辉市政府对此应承担违约责任。卫辉市政府颁发5个《国有土地使用证》是履行出让合同的行为，与《投资协议书》无关。案涉《投资协议书》合法有效，深圳尚昆公司依约履行，没有任何过错，一审判决认定上诉人有责任是完全错误的。卫辉市政府违反行政承诺，应承担违约责任，按照《合同法》的规定赔偿包括可得利益在内的经济损失。综上，请求撤销一审判决，支持深圳尚昆公司的一审诉讼请求。上诉人卫辉市政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）深圳尚昆公司起诉时早已超过起诉期限，一审判决对起诉期限认定不当。（二）一审判决中对深圳尚昆公司损失数额与责任比例认定不当。关于数额问题，根据卫辉市政府组织查证，认为仅有25768元发生在2006年1月23日到2006年3月31日之间，与涉案项目有关系，一审认定2005年11月以后至2006年1月23日之前的34920元属于合理费用范畴缺乏依据。关于责任划分问题。深圳尚昆公司作为房地产专业投资企业，对违法行为后果的预测更具有专业优势。从深圳尚昆公司在履约过程中向卫辉市建设局出具的承诺书内容看，深圳尚昆公司对违法行为的风险具有清醒的认识，只是在巨大的利益面前选择了冒险。而卫辉市政府的决策领导缺乏专业知识和经验，又急于完成招商引资的任务。因此，深圳尚昆公司的过错明显大于卫辉市政府。（三）一审判决卫辉市政府对深圳尚昆公司承担赔偿责任48550.40元明显错误，深圳尚昆公司的损失应当由其自行承担。卫辉市政府所支付的400万元赔偿款是被迫预付给深圳尚昆公司的，卫辉市政府对多付部分不放弃，一审法院认定与本案无关且不予处理显然不当，一审法院应当予以一并审理，责令深圳尚昆公司返还多付部分款项。综上，请求撤销一审判决第二项，驳回深圳尚昆公司的诉讼请求。深圳尚昆公司、卫辉市政府的答辩意见分别同其上诉意见。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：一、深圳尚昆公司提起本案行政诉讼未超过法定起诉期限。本院于2018年3月22日作出的（2017）豫行终2736号行政裁定认定，最高人民法院及本院生效民事裁定确认案涉投资协议纠纷不属于民商事案件受案范围，因民事诉讼耽误的起诉期间应予扣除，深圳尚昆公司于2015年5月26日提起本案行政诉讼，不超过法定起诉期限。本案不再对此问题详细论述。卫辉市政府上诉称深圳尚昆公司超过起诉期限的理由不成立。二、卫辉市政府与深圳尚昆公司于2006年1月23日签订的《投资协议书》为无效协议。案涉《投资协议书》属于招商引资协议，但是卫辉市政府在未办理农用地转用审批及集体土地征收手续的情况下，直接在协议中约定将案涉10000亩一般农田作为深圳尚昆公司建设新型文化旅游生态新区项目用地，并在该用地范围内划定1500亩作为首期用地并分批办理出让手续及土地证，土地出让价格伍万元/亩，这些约定事项明显违反了土地管理法律法规的强制性规定，依法应确认该协议无效。深圳尚昆公司主张案涉协议为有效合同并请求解除案涉协议的诉讼请求不成立。三、深圳尚昆公司的部分赔偿请求应当支持。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条规定：“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”投资协议书所涉10000亩集体土地系一般农田，卫辉市政府直接将其划定为深圳尚昆公司建设新型文化旅游生态新区项目用地，并确定首期用地1500亩土地出让价格伍万元/亩，而深圳尚昆公司作为专业的房地产投资公司，与卫辉市政府签订该投资协议书，一审法院根据双方过错，酌定卫辉市政府承担80%、深圳尚昆公司承担20%的过错责任并无不当。深圳尚昆公司主张其直接经济损失为1502997.66元，一审法院对其2005年7月至2006年1月23日之间为缔结协议以及2006年1月23日至2006年3月31日项目公司成立之前为履行协议发生的与本案所涉项目相关的合理期间、合理区域范围内的交通、食宿等差旅费共计60688元予以确认，对无法证明与本案所涉项目具备直接关联性或不符合法律规定的部分不予确认，证据采信正确，本院予以确认。深圳尚昆公司主张的可得利益在协议中无明确约定，也不属于协议无效应当赔偿的范围，其主张的律师费没有证据支持且不符合法律规定，一审法院不予支持并无不当。卫辉市政府一审时明确表示其预付给深圳尚昆公司的400万元赔偿款与本案无关、其自愿另行主张，其上诉称一审未予处理不当的理由不成立。综上，一审判决确认案涉投资协议书为无效协议并判令卫辉市政府赔偿深圳尚昆公司48550.40元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人深圳尚昆公司和卫辉市政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费100元，由上诉人深圳市尚昆投资发展有限公司和上诉人卫辉市人民政府各承担50元。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 马 磊审判员 马传贤二〇二〇年八月七日书记员 孟亚娟