广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终972号 上诉人（原审原告）：周波，男，1986年8月5日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审原告）：蒋金凤，女，1984年7月4日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋俊元，男，住广西壮族自治区全州县。由广西壮族自治区全州县庙头镇湾山村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市瓦窑口（富桂饭店北侧），统一社会信用代码：91450300198893739Q。 法定代表人：蒋小龙，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司临桂分公司。住所：广西壮族自治区临桂县临桂镇世纪大道南侧（嵅陂村）。统一社会信用代码：91450322581969492T。 负责人：蒋小龙，该分公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李启念，男，桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司法务。 上诉人周波、蒋金凤因与被上诉人桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司临桂分公司（以下简称鑫隆临桂分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因疫情影响，经本院院长批准，本案扣除审理期限二个月。本案现已审理终结。 周波、蒋金凤上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2365号民事判决第一、二项；2、判决两被上诉人向上诉人支付逾期办理商品房所有权初始登记的违约金47595元（违约金计算方法：以支付房价款417500元为基数，从2015年12月30日至2019年2月14日止，计1140天，按合同约定支付违约金按日万分之一计算即1÷10000×1140天×417500元=47595）；3、判决两被上诉人退还代收费4696元（预缴费7536元减扣上诉人应负担的费用为2840元）；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。桂林市临桂区人民政府和桂林市临桂新区管理委员会联合出具的《证明材料》与本案被上诉人向房管局申请初始登记购买的房屋到上诉人名下无关联，一审根据该《证明材料》免除被上诉人向上诉人少赔偿548天的延迟初始登记房屋的违约金不当，认定的事实错误；2、一审法院认定“上述原因中，征地拆迁引起交付障碍及部分村民阻工，因该因素在供电设施建设过程中具有不可预见性，符合不可抗力的情形”是错误的。征地拆迁可以满足被拆迁人的要求，部分村民阻工可以给予补偿，无理阻工政府可依法治理，该纠纷行为人是可以改变的，行为人可以改变的不属于不可抗力情形；3、被上诉人提供的桂林市临桂区人民政府和桂林市临桂新区管理委员会联合出具的《证明材料》，属于证人证言，应当由证人出庭证明并由双方当事人询问，否则无证明力；4、退还预付款计算错误。根据合同约定按实际费用多退少补，被上诉人应退付上诉人预付款4696元（退费计算方法：根据上诉人发票预交管通燃气开通费3200元、有线电视入网费336元、可视对讲门2500元、办证费1500元，预交费共计7536元；根据被上诉人提供的总发票经计算得出上诉人应负担产权证工本费90元、可视电话520元、燃气管道1930元、电视300元，合计2840元，因此应退还4696元）。 鑫隆公司、鑫隆临桂分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 周波、蒋金凤向一审法院起诉请求：一、判令两被告于判决生效三日内向产权登记机关提供涉案房屋的办证资料；二、判令两被告向原告支付逾期办理该商品房所有权初始登记的违约金48472元（以购房总价款417500元为基数，按日万分之一计算，从2015年12月30日暂计至2019年3月5日为1161天，要求计算至被告实际向产权登记机关提供资料时止）；三、判令两被告向原告支付未能在法定期限内取得不动产登记证书的损失1784元（以购房总价款417500元为基数，按中国人民银行逾期贷款利息年利率6%计算，暂计2019年4月5日计至2019年5月1日为26天，要求按照被告实际向产权登记机关提供资料的起止时间计算）；四、判令两被告与原告结算代收的涉案房屋费用（包括管道燃气开通费、有线电视入网费、可视对讲门费、办证费），并退回多收取的费用约1000元（最终金额以双方核算为准）；五、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月17日，原告周波、蒋金凤（为买受人）与被告鑫隆临桂分公司（为出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四、五，该合同第一条项目建设依据和第三条买受人所购商品房的基本情况约定原告购买被告方在临桂县，层高2.8米，有2个阳台，该商品房建筑面积共96.32平方米，其中，套内建筑面积78.79平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积17.53平方米；第四条计价方式与价款约定按套内建筑面积计价，该商品房单价为每平方米5298.895元，总价款为417500元；第六条付款方式及期限约定为其他方式。首付款147500元应于2014年2月10日付清，余款270000元进行银行按揭或公积金贷款；第八条交付期限约定出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家规定，将取得该商品房经建设工程竣工验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第十五条房屋登记第二款初始登记、转移登记约定：（一）出卖人承诺于2015年12月30日前，办结该商品房所有权初始登记，并通知买受人;（二）出卖人不能在前款约定期限内办结该商品房所有权初始登记手续，双方同意按照下列约定分别处理：1、约定日期起360日内，出卖人应办结该商品房所有权初始登记手续，按已付房价款的千分之一承担违约责任；2、约定日期起360日以后，出卖人仍不能办结该商品房所有权初始登记手续，双方同意按下列第1、2项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知后协助买受人办理退房手续，买受人办理完退房手续后，出卖人在30日内退还买受人已付款，并按中国人民银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至办结该商品房所有权初始登记手续之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；（三）双方同意按照下列第1、2种方式办理房屋转移登记：1、双方共同向房屋登记机构申请办理房屋转移登记；2、买受人同意由出卖方指定代理人全权代理到房屋登记机构办理房屋转移登记。该《商品房买卖合同》还对商品房销售依据、面积确认及面积差异处理、买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、规划、设计变更的约定、交接、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、保修责任、共有权益的约定、争议解决的方式等进行了约定。同日，原告与被告鑫隆临桂分公司签订了一份《委托书》，约定在能够办理相应的房屋登记（含预购商品房预告登记、房屋所有权转移预告登记、房屋转移登记、转他项登记等）时，由出卖方指定专人全权代理原告到房屋登记管理机构申请办理相应的房屋登记及代为领取相应的房屋权属登记证明。上述《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四、五签订后，被告向原告出具了两份分别为2014年2月21日金额为147500元的购房发票。2015年5月2日，被告收取原告配套费包括天然气3200元、对讲机2500元、办证费1500元、入网费336元合计7536元。 同时查明，桂林市临桂区不动产登记局就涉案房屋所在楼栋的商品房所有权初始登记首次登记的受理时间为2019年2月14日。2014年2月27日，该涉案房屋进行了预告登记。2019年9月9日，该涉案房屋已办理了不动产权证。2014年4月15日，被告鑫隆公司与案外人桂林港华燃气有限公司签订《“鑫隆风景”小区管道燃气建设合同》，约定“鑫隆风景”小区第一期高层包括2＃、3＃、5-1＃、5＃、6＃、7＃楼及第二期高层1＃楼等每户管道燃气安装费3200元，分三期付款，被告鑫隆公司从2014年10月21日起至2016年5月30日止已向案外人桂林港华燃气有限公司支付燃气安装费4488,000元。2014年4月14日，被告鑫隆公司与案外人广西金源信息产业股份有限公司签订《桂林鑫隆·公园大地智能楼宇系统施工合同》、《供货合同》及与案外人桂林恒港电子科技有限公司签订《桂林鑫隆·公园大地弱电管井及桥架施工合同》，约定合同总金额4040,000元，每户2540元，被告鑫隆公司已向案外人支付了费用3439,682元。2014年11月6日，被告鑫隆公司与案外人广西广播电视信息网络股份有限公司临桂分公司签订《有线数字电视工程安装协议书》，约定每户主终端入网安装费套餐费300元，合计479700元，已于2014年11月17日支付。被告鑫隆公司支付宗地图制图费500400元给临桂地产公司，每户300元。 另查明，广西电网公司桂林供电局于2014年3月31日作出的《供电方案答复通知书》确定鑫隆·公园商住小区主供电源为新建110ＫＶ洋田变电站10ＫＶ专线一回。本院依职权向广西电网有限责任公司桂林临桂供电局发出协助调查函，该局依据我院的要求进行了回复，复函主要内容为：1、鑫隆临桂分公司开发鑫隆·公园项目，项目电源110ＫＶ洋田变电站10ＫＶ专线一回投入运行时间为2018年6月，该专线为鑫隆·公园项目一条专线电源，该电源不是唯一电源；2、鑫隆·公园项目供电方案是根据客户提交的项目情况及申请，结合客户用电项目周围供电情况进行答复，并由客户签收认可；3、从鑫隆·公园项目供电方案答复后至2018年6月该专线建成，客户未提出过对该项目供电方案的变更申请。2019年8月20日，桂林市临桂区新区管理委员临桂区人民政府出具的证明材料，内容是“鉴于从洋田变电站接电的部分楼盘购房业主对供电时间拖延较长，存有疑议，我委特将洋田变电站受客观因素影响工期的情况予以说明如下：洋田变电站自开工建设投入运行，历经五年时间，在建设过程中受到了多方面不可预见的客观因素，主要有以下几方面：1、项目选址的调整迟延了工程的启动和推进。2010年7月，临桂新区管委会文件《关于征求110ＫＶ洋田变电站站址用地意见复函》，同意项目站址位于平桂路××、山水大道以南地块；2012年10月，因城市建设需要，为合理有效布置城市规划用地和建设项目，根据临桂新区管委会文件《关于临桂新区110ＫＶ洋田变电站调整规划用地的函》，站址调整至桂林日报传媒中心项目用地南侧沿环西路地块；2015年5月，广西电网有限责任公司文件《关于桂林市110ＫＶ洋田变电站工程初步设计调整的批复》，同意站址调整。因洋田变电站站址的规划调整，导致项目前期的工作、施工进度受到了一定的影响。2、部分村民对征地拆迁补偿期望值过高，迟延了征地拆迁的工作时限，项目工期受到了较大的影响。变电站外线铁塔基础、架空线路走廊、地埋电缆管沟邓需征用沿线临桂镇、四塘镇的部分村民集体承包土地。在征迁过程中，因部分村民对征地费、地面附着物补偿、附属工程施工等期望值过高，没有主动配合征迁工作，造成征地工作无法按预期推进。此外，在施工中部分村民以外线塔基距离村道太近影响村民健康、线路跨越家族祖坟、项目施工损坏村道和影响周边养殖等借口，多次阻止施工，导致塔基、外线铁塔架设、地埋电缆管沟等拖延工期约1年时间。3、部分村民以多种理由进行阻工，导致站址建设时有停工现象。洋田变电站址用地原为洋田村荒地，在供电部门进场施工时，洋田村部分村民以地块界存在纠纷、附属工程施工等问题没有处理清楚为由，多次阻挠工程施工，导致延迟工期约半年时间。4、洋田变电站出线通道需要通过特勤消防站地块，管委会与消防部门沟通协调处理等事宜延迟了约半年时间。5、2016年至2017年，临桂区气候较为异常，雨水天气过多，影响工程施工导致无法按期完工。以上几点是造成洋田变电站延迟运行的主要原因。”临桂区住房和城乡建设局分别于2018年5月29日、2018年1月11日、2018年1月11日、2018年6月4日、2018年6月4日、2018年12月26日、2018年12月26日同意鑫隆风景1＃、2＃、3＃、5＃、5-1＃、6＃、7＃楼竣工验收备案。 再查明，被告鑫隆公司成立于1995年4月6日，于2016年4月13日在桂林市工商行政管理局登记，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为91450300198893739Q。被告鑫隆临桂分公司成立于2011年8月30日，于2016年4月13日在桂林市临桂区工商行政管理局登记，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为91450322581969492T。 一审法院认为，原告周波、蒋金凤与被告鑫隆临桂分公司签订的《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四、五是双方当事人的真实意思表示，该合同及附件没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同，依法受法律的保护，双方当事人应依照约定全面履行各自的义务。 一、原告要求三日内向产权登记机关提供涉案房屋的办证资料是否有依据。本案所涉房屋办理了产权证，原告的该项诉请的事实依据已不存在，故原告要求提供办证资料的诉请，该院不予支持。 二、二被告是否存在逾期办理初始登记的违约行为，违约金应当如何计算。根据合同约定，出卖人应于2015年12月30日前，办结该商品房所有权初始登记，并通知买受人，而本案被告方首次向桂林市临桂区不动产登记局办理涉案商品房所有权初始登记的受理时间为2019年2月14日，已构成违约，依法应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从桂林市临桂区新区管理委员临桂区人民政府出具的证明材料可以看出，洋田变电站因征地拆迁引起交付障碍及部分村民阻工等原因拖延工期约一年半时间；与消防部门沟通协调出线通道延迟了约半年时间；2016年至2017年临桂区雨水天气过多，影响变电站工程施工。上述原因中，征地拆迁引起交付障碍及部分村民阻工，因该因素在供电设施建设过程中具有不可预见性，符合不可抗力的情形；与消防部门沟通协调出线通道延迟及天气因素影响施工在供电设施施工时应当可以预见，不属于不可抗力情形。综合以上双方履行合同过程中产生的不可抗力因素，该院扣减因不可抗力造成的违约期一年半，共计548天。根据上述法律规定及涉案《商品房买卖合同》的约定，本案违约金的计算应从逾期办证之日即2015年12月31日计至桂林市临桂区不动产登记局办理涉案房屋所有权初始登记首次登记的受理时间的前一天即2019年2月13日止共计1140天，减去548天，按照合同约定的违约金计算方式，被告鑫隆临桂分公司应支付违约金24716元[417500元×1/10000×592天]给原告。二被告提出违约金约定过高需要调整的抗辩意见，因违约金条款系双方自愿约定、真实有效，亦不违反相关法律法规的规定，且双方并未约定违约金应该调整的事项，故为了维护合同当事人的意思自治，对该违约金不予调整，将按照双方的合同约定予以支持，对二被告的该抗辩意见不予采纳。 三、二被告未能在法定期限内为原告办理不动产权登记，原告要求赔偿的损失是否有依据，损失应当如何计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《委托书》中明确约定原告委托被告办理相应的房屋登记包括房屋转移登记，并同意由被告指定专人全权代理原告到房屋登记管理机构申请办理相应的房屋登记，属于当事人的特殊约定，根据本案实际情况，不应由出卖人即被告承担违约责任，故原告要求被告赔偿办理不动产权登记损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。 四、二被告与原告结算代收的涉案房屋费用的争议问题。按照《商品房买卖合同》的约定，被告鑫隆临桂分公司提供了与案外人签订的合同及相关票据，证实被告鑫隆临桂分公司应支付配套费包括管道燃气安装费3200元(已支付完)、电视入网安装费300元（已支付完）给案外人;智能化楼宇系统（可视对讲门）的费用的认定，被告与案外人并未结算完，但可以根据合同约定的总金额计算出每户的价格2540元，根据被告所出售的房屋有的未交房、有的未办证等综合情况可以看出，被告暂时未与案外人结算剩余货款，符合交易习惯，符合情理，故智能化楼宇系统每户按2540元计算较为合理。按照约定，上述费用应从原告向被告支付的代收费用中扣除。同时，根据国家发展和改革委员会、财政部于2016年12月6日发布的《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》的规定及《委托书》的约定，结合交易习惯，本案被告鑫隆临桂分公司进行预告登记费80元、办理住宅不动产登记费80元及分户宗地测量制图费300元合计460元，其中分户宗地测量制图费300元属于办理不动产权证的费用，《商品房买卖合同》及《委托书》约定由被告代办不动产权证、缴纳相关费用及原告预付了办证费用1500元的内容可以看出，该办证费用约定是由原告承担，该费用460元也应从代收的费用中扣除。上述费用合计6500元，从代收的费用7,536元中扣除，故被告应退还代收费用1036元给原告周波、蒋金凤。 另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告鑫隆临桂分公司作为被告鑫隆公司的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故该分公司在本案中所承担的民事责任由被告鑫隆公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司支付原告周波、蒋金凤逾期办理商品房所有权初始登记违约金24716元；二、被告桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司退还代收费用1036元给周波、蒋金凤；三、驳回原告周波、蒋金凤的其他诉讼请求。案件受理费1056元，由原告周波、蒋金凤负担530.5元，被告桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司负担525.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：一、被上诉人向上诉人支付的逾期办证违约金应如何计算；二、被上诉人应向上诉人退还多少代收费用。 本院认为，一、关于被上诉人向上诉人支付的逾期办证违约金应如何计算的问题。上诉人上诉主张一审采纳桂林市临桂区人民政府和桂林市临桂新区管理委员会出具的《证明材料》，并认定征地拆迁、村民阻工和迟延建成变电站系不可抗力情形是错误的，上述原因导致的延迟办证时间不应予以抵扣。本院认为，桂林市临桂区人民政府和桂林市临桂新区管理委员会出具的《证明材料》属于书证，且该书证客观真实的反映案件事实，并经双方当事人质证，一审法院综合查证该书证的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行判断后作为定案的依据并无不当。不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。征地拆迁引起交付障碍及部分村民阻工，是供电设施建设过程中不可预见的，符合不可抗力的情形。一审依照公平原则，酌情扣减不可抗力造成的违约期一年半并无不当，上诉人要求按照1140天计算违约金的理由不成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人应向上诉人退还多少代收费用的问题。根据《“鑫隆风景”小区管道燃气建设合同》约定每户管道燃气安装费3200元，《广西广播电视信息网络股份有限公司临桂分公司合同书》约定每户主终端入网安装套餐费300元，《桂林鑫隆·公园大地职能楼宇系统施工合同》约定的总金额计算出每户的价格为2540元，《权籍调查地籍测绘交费单》可知每户宗地测量制图费300元，预告登记费80元，办理住宅不动产登记费80元，合计6500元。一审对上述费用的认定并无不当，因此被上诉人应退还上诉人的代收费用为1036元（7536元-6500元）。上诉人认为燃气管道费为1930元的数额与鑫隆公司与桂林港华燃气有限公司签订的管道燃气建设合同中约定的每户为3200元的金额不符，可视电话520元是仅指室内分机的费用，不能说明整个可视对讲系统每户应当负担的费用为520元。因此，上诉人认为自己应负担的费用为2840元的主张没有充分的证据证实，其要求被上诉人退还代收费4696元的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人周波、蒋金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1056元，由上诉人周波、蒋金凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年八月二十日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  廖鑫悦