广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6174号上诉人（原审原告）：钟勤，女，1978年12月16日出生，汉族，身份证住址重庆市南岸区。委托诉讼代理人：朱元，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晶，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，1967年12月3日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：袁远，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市银通商贸有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区第******，统一社会信用代码914403007084100644。法定代表人：陈斌。上诉人钟勤因与被上诉人陈斌、深圳市银通商贸有限公司（以下简称银通公司）委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初30897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。钟勤上诉请求：1.请求撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初30897号民事判决，改判陈斌向钟勤赔付理财亏损资金332714.6元及违约金（以332714.6元为基数，按照同期银行贷款利率从2018年2月14日计算至2019年8月19日；以332714.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至陈斌付清全部理财亏损资金及违约金止）。2.银通公司对上诉请求1中陈斌的赔付义务承担连带保证责任。3.本案诉讼费用由陈斌和银通公司共同承担。事实和理由：钟勤认为一审判决认定事实错误。一、一审判决以钟勤与陈斌于2017年2月10日签订的《银通期货理财协议（保本型）》（以下简称“《理财协议》”）第7条之约定，认为“钟勤于2018年1月23日从涉案资金账户转出资金20万元，应视为涉案协议从资金变动之日即2018年1月23日自动顺延一年”。此认定断章取义，明显错误。(一）《理财协议》第7条之本意。2017年2月10日，钟勤同陈斌签订《理财协议》，由陈斌代理钟勤进行期货投资理财。《理财协议》第7条约定：合约期限为一年，每一年签订一次，合约期内，甲方不能提前停止委托操作，合约期内甲方有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入，资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。该条约定包含三方面内容：1.明确合约期限，并禁止甲方（钟勤)提前终止委托。2.赋予甲方（钟勤）两项权利：1)调配总资金的20%自行使用；2)增加及预借资金投入。3.就甲方（钟勤）行使上述权利设置对价条款，即“资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年”。结合《理财协议》签订目的及理财操作模式来看，该条约定的本意在于为乙方（陈斌）理财交易提供稳定的时间保障，并制定了明确措施：其一，禁止甲方（钟勤）提前终止委托；其二，当甲方（钟勤）行使权利、造成理财资金变动时，合约自动顺延一年。由此可以看出，《理财协议》第7条约定“合约自动顺延一年”是有前提条件的，并非所有的资金变动均导致“合约自动顺延一年”，只有甲方（钟勤）行使上述权利、造成资金变动时，才引发“合约自动顺延一年”的法律后果。(二）钟勤在2018年1月23日从涉案资金账户转出资金的行为不属于《理财协议》第7条“合约自动顺延一年”的前提条件。如上述分析，《理财协议》第7条中“合约自动顺延一年”是针对甲方（钟勤）行使权利、造成理财资金变动的对价条款。换言之，只有甲方（钟勤）单方行为导致理财资金变动时，合约期限才自动顺延一年。从一审判决查明的2018年1月22日钟勤与陈斌微信信息来看，“钟勤在2018年1月23日从涉案资金账户转出资金20万”是双方协商一致的结果，并非钟勤的单方行权行为。更为重要的是，在2018年1月22日协商取钱之前，钟勤与陈斌在2018年1月19日通过微信进行了沟通，此次对话，奠定了随后在1月22日协商取钱的基础，直接决定“钟勤在2018年1月23日从涉案资金账户转出资金20万”的行为性质。然而，一审判决却对此置若罔闻，孤立看待“钟勤在2018年1月23日转出资金的行为”，并错误理解《理财协议》第7条之含义。2018年1月19日，钟勤通过微信告知陈斌：“合同是2月9号签的，钱在10号左右能出来吗？去年实体业经营得不好，今年需要新投入品牌，所以比较着急用钱了。”钟勤的此段话有两层含义：1.《理财协议》是2017年2月9日签订的（此处，钟勤记差了一天，实为2017年2月10日签订），期限一年，将在2018年2月9日到期；2.因为投新品牌需要用钱，期限届满就不再委托理财了，账户里的钱需要尽快取出来，最好能在2月10日取出。就钟勤的上述微信信息，陈斌答复：“2017年震荡时间太长，我们对风险准备不足，可能到时无力履行协议，很对不起大家，……只期望您多给些时间，在平回本金时全部退出或急用部分先提取，……”。陈斌的答复包含三层意思：1.基于客观市场环境及自身对风险准备不足，目前出现较大亏损，在《理财协议》期限届满时，可能无法按约赔付；2.若急需用钱，不必等到合约期限届满，可以先提取一部分；3.能否将委托理财期限延长，通过剩余资金交易将亏损弥补。通过上述分析可以看出，钟勤的本意是在合约到期后（一年期），即将理财资金转出用于投入新品牌，不再委托陈斌投资理财，并没有提前终止委托或者在合约期限内使用委托理财资金的意思。对此，陈斌非常清楚，但因合约期限临近、其无法按约向钟勤补偿亏损，故请求钟勤多给些时间，同时其主动告知钟勤“急用部分先提取”。基于此，钟勤才在2018年1月22日向陈斌提出“先取20万应急，其他的先放到过完年再看。”在征得陈斌的同意后，钟勤于2018年1月23日从涉案资金账户转出20万元。该行为并非钟勤行使《理财协议》第7条赋予的权利、对理财资金进行单方调配，而是钟勤与陈斌协商一致，在合约期限不变的前提下，对《理财协议》资金量的变更，不应当产生“涉案协议从资金变动之日即2018年1月23日自动顺延一年”的法律后果。二、钟勤并未提前解除《理财协议》，不应承担理财亏损。基于上述分析，钟勤在2018年1月23日从涉案资金账户转出资金20万的行为并不产生《理财协议》合约期限顺延的后果，钟勤与陈斌于2017年2月10日签订的《理财协议》的合约期限于2018年2月10日届满，双方的委托关系也于2018年2月10日终止。其后(2018年2月23日开始），钟勤陆续从涉案资金账户转出资金系对自有财产的处分，一审判决据此认定“钟勤提前解除委托，依照涉案协议约定，所造成的一切亏损由钟勤自行承担”显然是错误的。三、陈斌应向钟勤赔付全部理财亏损及违约金，银通公司应就该赔付义务向钟勤承担连带保证责任。(一）《理财协议》的约定。《理财协议》第4条第1款约定：做任何投资都是有风险的，乙方（陈斌）的亏损概率在10%-20%左右，如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方（钟勤）的投资账户上，并由甲方确定是否续约。《理财协议》系钟勤和陈斌真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，陈斌理应按约向钟勤赔付全部理财亏损及逾期赔付的违约金。（二）陈斌自认。1.2018年1月19日，陈斌在微信信息中表示“……，我们对风险准备不足，可能到时无力履行协议，很对不起大家……，只希望您能多给些时间……。”2018年2月23日，陈斌在微信信息中表示“……，我的情况更糟，真是无能为力，内心压力无比巨大，真心抱歉，……，目前只能希望你给予时间和耐心，我们无条件把账户做平。”由此看出，陈斌对其承担理财亏损是承认的，但因无力赔付而深感愧疚，并向钟勤提出延长委托理财期限、通过交易弥补亏损的想法。2.银通公司系陈斌投资设立的一人有限责任公司，并由陈斌担任其法定代表人。陈斌曾向钟勤承诺：若委托理财出现亏损，无须钟勤承担，由其负责赔付，并由银通公司承担连带保证责任。按照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定（法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受），银通公司理应就陈斌对钟勤的赔付责任承担连带保证责任。综上所述，一审判决认定事实错误，请求贵院支持钟勤的上诉请求。陈斌答辩意见如下：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、陈斌认为银通期货理财协议第七条约定，只要发生资金变动，即无论资金增加还是减少，是一方擅自入金或者出金，还是经双方协商一致入金、出金都属于资金变动的情况。合同都将从入金或出金之日起自动顺延一年，除非双方协商一致终止合同的履行。所以，原审法院认定钟勤因2018年1月23日转出资金的行为导致合同期限重新计算一年，符合合同约定，有事实依据。二、钟勤当庭提交了（2020）粤03民终785号二审判决，该判决书与本案情况不一致，不能在本案中借鉴。本案原审认定事实，截止2018年1月23日，钟勤从涉案资金帐户转出资金20万元之前，该帐户剩余资金余额为247285.4元，此时，涉案帐户亏损资金为332714.6元。2018年1月23日，钟勤从涉案资金帐户转走20万元之后，涉案资金帐户仅剩4万多元。通过投资方式，想要弥补30多万元的损失，很显然20多万元是有很大的可能性的。仅剩4万多元，可能性要降低很多。2018年3月份，钟勤又从资金帐户中将余额全部转出，是单方解除合同的行为，应依照合同约定，承担违约责任。钟勤一审起诉请求：1.陈斌向钟勤赔付理财亏损资金332714.6元，并以此为基数按照同期银行贷款利率从2018年2月14日起向钟勤支付违约金，直至陈斌付清全部理财亏损资金及违约金止；2.银通公司对上述债务向钟勤承担连带保证责任；3.陈斌、银通公司共同承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定的事实：2017年1月11日，钟勤在招商期货有限公司开立了期货交易账户，资金账号为06×××65，初始资金为20万元。同日，钟勤通过微信聊天将上述资金账号及交易密码告知陈斌，由陈斌代为进行期货交易。后钟勤又分别于2017年1月24日、2017年1月25日、2017年2月3日向上述资金账户转账资金各10万元。2017年2月10日，钟勤（甲方）与陈斌（乙方、银通期货理财工作室）签订《银通期货理财协议（保本型）》，约定甲方委托乙方为其代理在招商期货开户的账号为06×××65，起始资金为50万元的期货投资账户；委托时间自签订日期开始生效，有效期一年。其中第1条“委托”条款约定，和银通期货理财工作室签订合约即为委托理财，资金量要求100万元以上，银通期货理财拥有下单操作权，但没有资金调拨权，客户拥有资金调拨权（即只有客户可以取出资金），客户资金保证安全。第2条“交易方式”条款约定，开户后，甲方把账户的交易密码告诉乙方（无需提供资金调拨密码），以后就只由乙方做交易，每天甲方可以查询交易情况，并随时查询资金余额和收益。第3条“收益分配方式与交割”约定，乙方在市场趋势不明确情况下决不入市，市场趋势确定后会开仓入市，所以甲方的资金可能有时候经常保持不变，有时候会在短时间里获得较大的收益，当然也不排除会亏损的情况，这种可能性是10%-20%；结算周期为每一年结算一次，每年的具体结算时间定为合约到期日；合约到期日的盈利按照5：5的比例分配，甲方为50%，乙方为50%；原则上于合约期到期日结算，三日内结算清收益分配款，但根据帐户收益情况,如资金帐户达到30%以上的收益时，乙方可向甲方提出结算部分收益，用于支付乙方必要的日常管理费用但须保留10%的收益用于可用资金的浮动。第4条“风险承担责任”条款约定，做任何投资都是有风险的，乙方的亏损概率在10%-20%左右，如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户上，并由甲方确定是否续约（客户无需承担任何亏损的风险，由乙方负责承担风险）；在委托期内如发生保证金不足或影响到正常开仓手数时，乙方须预借一定保证金给甲方期货帐用来保证正常开仓手数，待客户帐户资金权益超过本金时，乙方再撤出垫付保证金；因甲方擅自交易期货或提前解除委托，所造成的一切亏损由甲方自行承担。第6条“配合”条款约定，乙方希望甲方能完全信任乙方，不要给乙方任何操作建议，且甲方不得擅自买卖期货合约，否则由此产生的亏损由甲方自行承担，甲方只需要随时查看自己的账户情况即可。第7条“合约到期与续约”条款约定，合约期限为一年，每一年签订一次，合约期内甲方不能提前停止委托操作，合约期内甲方有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入，资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。2017年2月22日，钟勤向涉案资金账户转账资金30万元，并通过微信聊天告知陈斌，陈斌回复“好的，以后最好一次性加足，中途尽量保持资金及仓位稳定，有利于更好控制风险。”至此，钟勤向涉案资金账户转账资金合计80万元。2018年1月22日，钟勤向陈斌发出微信信息表示“先取20万出来应个急”，陈斌回复“好的”。2018年1月23日，钟勤从涉案资金账户转出资金20万元。2018年1月23日，钟勤从涉案资金账户转出资金22万元，并于同日向陈斌发出微信信息表示“刚才转了22万出来先把贷款还一部分……亏损部分还望能遵循合约规则，慢慢补上，目前账户上还留了4万多”。陈斌回复“好的”。同日，钟勤向陈斌发出微信信息表示“希望给一个还款方案”，陈斌回复“希望给予时间和耐心，无条件把账户做平”。后钟勤又于2018年3月9日、2018年3月23日分别从涉案资金账户转出资金40000元、7285元，之后该账户可用资金仅剩余0.4元。钟勤提起本案诉讼后，陈斌于2018年6月26日向钟勤发出微信信息表示“……希望我们双方能和解，其实我们还是有很好操盘能力，今年行情还是不错，希望你能给予多些交易时间，争取早日收回本金……”。钟勤回复“和解的前提也是要先履行合同，把亏损的部分按照合约补足”。以上事实，有招商期货有限公司交易结算单、《银通期货理财协议（保本型）》、微信聊天记录等证据及庭审笔录为证。一审法院认为，钟勤与陈斌签订的《银通期货理财协议（保本型）》系双方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述协议均依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。上述协议第7条约定，合约期限为一年，合约期内钟勤不能提前停止委托操作，合约期内钟勤有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入，资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。第4条约定，因钟勤擅自交易期货或提前解除委托，所造成的一切亏损由钟勤自行承担。涉案协议于2017年2月10日签订，至2018年2月10日届满。钟勤于2018年1月23日从涉案资金账户转出资金20万元，应视为涉案协议从资金变动之日即2018年1月23日起自动顺延一年；后钟勤又于2018年3月9日、2018年3月23日分别从涉案资金账户转出资金40000元、7285元，该账户可用资金仅剩余0.4元，涉案资金账户已无资金可供操作交易期货，应视为钟勤提前解除委托。依照涉案协议约定，因钟勤提前解除委托，所造成的一切亏损由钟勤自行承担，故钟勤请求陈斌赔偿涉案资金账户理财亏损资金及利息，依法不能成立，法院不予支持。银通公司并非涉案协议的相对方，且钟勤对陈斌的诉讼请求不能成立，钟勤请求银通公司对陈斌的涉案债务承担连带保证责任，亦依法不能成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回钟勤的全部诉讼请求。本案案件受理费6349元（已由钟勤预交），由钟勤负担。二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷，双方二审争议的焦点为：1、钟勤主张陈斌赔付理财亏损资金332714.6元及违约金（以332714.6元为基数，按照同期银行贷款利率从2018年2月14日计算至2019年8月19日；以332714.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至陈斌付清全部理财亏损资金及违约金止）是否成立。2、钟勤主张银通公司对陈斌的赔付义务承担连带保证责任是否成立。关于焦点1：钟勤与陈斌2017年2月10日签订的《银通期货理财协议（保本型）》合法有效，该协议约定：自签订日期开始生效，有效期一年，钟勤账户只由陈斌做交易，如果期末结算出现亏损，陈斌应3日内赔付全部的亏损额到钟勤的投资账户上，并由钟勤确定是否续约（客户无需承担任何亏损的风险，由陈斌负责承担风险）；在委托期内如发生保证金不足或影响到正常开仓手数时，陈斌须预借一定保证金给钟勤期货帐用来保证正常开仓手数，待客户帐户资金权益超过本金时，陈斌再撤出垫付保证金；因钟勤擅自交易期货或提前解除委托，所造成的一切亏损由钟勤自行承担。合约期内钟勤有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入，资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。根据本案事实，钟勤2018年1月22日向陈斌发出微信信息表示“先取20万出来应个急”，陈斌回复“好的”。钟勤于次日从涉案资金账户转出资金20万元，钟勤转出资金的行为已征得陈斌的同意。根据双方的约定：在委托期内如发生保证金不足或影响到正常开仓手数时，陈斌须预借一定保证金给钟勤期货帐户用来保证正常开仓手数，待客户帐户资金权益超过本金时，陈斌再撤出垫付保证金出金。钟勤转出部分资金20万元已提前征得陈斌同意，陈斌已作过相应的考量，也未提出转出资金20万元合同需顺延一年，钟勤转出部分资金20万元应属正常的资金调动。且双方对保证金不足时的处置有明确的约定，并不影响双方对所签协议的履行，且当时已接近协议期满的2018年2月10日，陈斌以钟勤取出资金导致合同顺延为由主张合同未到期本院不予采纳。钟勤2018年1月23日转出资金22万元后，账户上还有4万多元。截至合约期满时钟勤期货账户亏损额已达332714.6元，钟勤曾要求陈斌按约定支付该款项，履行保本的约定义务，陈斌只是表示无履行能力，要求给其时间和耐心，并未提出不承担该责任。陈斌未在协议期满（2018年2月10日）后三日内赔付亏损的资金332714.6元至钟勤的账户已构成违约。钟勤主张陈斌赔付理财亏损资金332714.6元及违约金（以332714.6元为基数，按照同期银行贷款利率从2018年2月14日计算至2019年8月19日；以332714.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至陈斌付清全部赔偿款之日止）理由成立，本院予以采纳。关于焦点2：2017年2月10日签订的《银通期货理财协议（保本型）》系钟勤与陈斌所签订，银通公司并非合同相对人，钟勤主张银通公司对陈斌的涉案债务承担连带保证责任理由不成立，本院不予采纳。综上所述，钟勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初30897号民事判决；二、被上诉人陈斌应于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人钟勤332714.6元及违约金（以332714.6元为基数，按照同期银行贷款利率从2018年2月14日计算至2019年8月19日；以332714.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至陈斌付清全部赔偿款之日止）；二、驳回上诉人钟勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6349元（已由钟勤预交），由钟勤负担1000元，由陈斌负担5349元。本案二审案件受理费6349元（已由钟勤预交），由钟勤负担1000元，由陈斌负担5349元。钟勤已预交的人民币5349元，由本院予以退回。陈斌应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币5349元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年八月十三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。