广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1660号 上诉人(原审原告)：桂林建安建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂路**。统一社会信用代码：9145030019885721X6。 法定代表人：杨超灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄旭妮，广西同望律师事务所实习人员。 被上诉人(原审被告)：北海金岸房地产开发有限公司，，住所地广西壮族自治区北海市海城区南珠大道与西南大道交叉处以北北海金岸国际商贸城****统一社会信用代码：91450500687768904N。 法定代表人：陈丹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李哲，广西汇百川律师事务律师。 上诉人桂林建安建设集团有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人北海金岸房地产开发有限公司（以下简称金岸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初1372号民事判决第二项、第三项；2.改判金岸公司向建安公司支付利息2,085,333.33元（利息计算方式：1.以未返还的履约保证金200万元为基数，从2017年5月5日起计至2017年5月18日止，共13天，利息为17,333.33元；2.以未返还的履约保证金300万元为基数，从2017年5月19日起计至2020年3月18日止，共1034天，利息为2,068,000元，实际应付利息计至履约保证金返还完毕之日止）；3.改判因建安公司提起财产保全，由保险公司提供担保而支出的保险费由金岸公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院未查明事实，判决金岸公司应支付资金占用费给建安公司是错误的。建安公司基于对金岸公司的信任签订了《施工合同》，并依约支付300万元履约保证金。同日，建安公司与金岸公司就施工问题进行了补充并签订《补充协议》，第二条约定:乙方（建安公司）于2017年4月20日入场并向甲方支付人民币叁佰万元(¥3,000,000.00元）履约保证金，甲方用于结清A栋前期工程劳务费及其费用，则甲方每月按月利率2%支付利息给乙方，并于20l7年12月31日前归还乙方。建安公司认为，即使《施工合同》以及补充协议中有关施工的约定无效，但整个合同并非全部无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。从补充协议第二条规定来看，建安公司为进场施工所缴纳的履约保证金的法律关系的性质是建安公司将款项借给金岸公司，合同约定按照月利率2%计付利息给建安公司符合法律规定。双方约定还款时间在2017年12月31日。由此可看出，补充协议第二条规定是建安公司和金岸公司的真实意思表示，合法有效。建安公司于2017年5月4日和2017年5月18日分两笔向金岸公司支付履约保证金或借款共计300万元。则金岸公司应当按约以未返还的履约保证金或借款本金200万元为基数，从2017年5月5日起计至2017年5月18日止，共13天，利息为17,333.33元；以未返还的履约保证金或借款本金300万元为基数，从2017年5月19日起计至2020年3月18日止，共1034天，利息为2,068,000元，利息暂计至2020年3月18日共计2085333.元，实际应付利息计至金岸公司将履约保证金返还完毕之日止。二、一审法院没有判决支持建安公司提出要求金岸公司承担保险费的请求错误。一审法院认为建安公司要求金岸公司承担因提起财产保全，由保险公司提供担保而支出的保险费10,170元并不属于建安公司因本案诉讼的必要支出，对该项诉讼请求不予支持是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，建安公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因金岸公司未及时向建安公司返还履约保证金或借款而引起本案诉讼，建安公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系其合同必要费用，属于建安公司的损失部分。 金岸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。建安公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.一审法院根据查明的事实和适用相关的法律规定，确认双方签订的施工合同和和补充协议无效，违反相关法律规定。补充协议关于履约保证金的约定也是施工合同的约定，施工合同无效所以相关的条款都无效，所以一审法院判决认定施工合同和补充协议无效，保证金约定是无效的，且施工合同还没有履行，建安公司还没有施工。2.建安公司要求二审法院支持保险费的问题，一审法院不支持保险费是正确的，诉讼保全的担保不一定要保险公司来担保，建安公司自己找保险公提供担保，相关费用由建安公司自己承担，不是非由保险公司担保，建安公司完全可以自己提供财产担保。3.诉讼保全300万，提供150万保全就可以。建安公司有能力出这笔费，建安公司的上诉理由是不成立。 建安公司向一审法院起诉请求：一、解除双方于2017年4月19日签订的《北海金岸国际商贸城商业A、B、C栋及农贸市场项目施工合同》；二、金岸公司返还履约保证金300万元给建安公司；三、金岸公司支付逾期返还履约保证金利息2,085,333.33元给建安公司［利息计算：按合同约定的月利率2％，1.以未返还的履约保证金200万元为基数，从2017年5月5日起计至2017年5月18日止，共13天，利息为17,333.33元；2.以未返还的履约保证金300万元为基数，从2017年5月19日起计至2020年3月18日止，共1034天，利息为2,068,000元，实际应付利息计至履约保证金返还完毕之日止］；四、金岸公司承担本案诉讼费用。庭审中建安公司增加一项诉讼请求，请求判令：金岸公司支付诉讼保全费5,000元给建安公司并承担保险费10,170元。 一审法院判决：一、金岸公司应归还履约保证金300万元给桂建安公司；二、金岸公司应支付资金占用费（资金占用费：①以200万元为基数，从2017年5月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至实际清偿之日止；②以100万元为基数，从2017年5月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至实际清偿之日止）给建安公司；三、驳回建安公司的其他诉讼请求。案件受理费47,396元，减半收取23,698元，诉讼保全费5,000元，合计28,698元，由建安公司负担6,518元，金岸公司负担22,180元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于履约保证金的性质及金岸公司应否按照补充协议的约定支付利息的问题。本院认为，履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，本案中，金岸公司就涉案土地尚未取得国有土地使用权证以及未办理建设工程规划许可证等规划审批手续，一审法院认定涉案施工合同及其补充协议无效，并无不当，本院予以维持。建安公司上诉主张涉案施工合同补充协议关于履约保证金部分的约定有效，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，一审法院基于公平原则及过错责任相适应原则判决金岸公司向建安公司支付资金占用利息的处理并无不当，本院予以维持。 关于保函担保费的问题。本院认为，一方面，建安公司提请法院采取诉讼保全措施，可通过支付保函担保费的方式由相关担保公司出具保函促使法院启动诉讼保全措施，亦可以金钱、不动产等作为诉讼保全措施中的担保物，故保函担保费不是建安公司实现其债权所产生的必然支出；另一方面，涉案合同中双方当事人均未明确约定保函担保费的承担方式。故建安公司上诉主张应由金岸公司支付保函担保费无法律依据，本院不予支持。 综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47,396元，由上诉人桂林建安建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆  振  益 审 判 员  王  雅  新 审 判 员  侯  远  婕 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  包蓉书记员罗杏