上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终806号原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人(原审被告人)张志杰，男，1987年2月18日出生，户籍地上海市徐汇区，住上海市静安区。辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵佳君，男，1986年12月15日出生，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人胡晓琪，上海市中广律师事务所律师。原审被告人王**，男，1977年12月21日出生，汉族，户籍地上海市静安区。原审被告人王云凤(自报)，女，1988年5月10日出生，汉族，户籍地安徽省，住上海市嘉定区。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院起诉指控被告人王**、张志杰、王云凤、赵佳君犯诈骗罪一案，于2020年6月12日作出(2019)沪0114刑初2196号刑事判决。原审被告人张志杰、赵佳君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务，上诉人张志杰及本院通知上海市法律援助中心为其指派的辩护人、上诉人赵佳君及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人徐某1的陈述，证人徐某2、张某某、尤某的证言，银行交易明细、借条、收条、承诺书、谅解书、收条等，公安机关出具的受案登记表、工作情况等书证，相关常住人口居民身份证申领登记表、人口信息等，被告人王**、张志杰、王云凤、赵佳君的供述等证据，判决认定2016年4月27日，被害人徐某1为偿还其它债务，经被告人王**介绍向被告人王云凤借款人民币4万元(以下币种均为“人民币”)。王云凤要求徐某1写下借款11万元的借条，并伙同王**及被告人赵佳君，由王云凤出资4万元、王**出资6万元、赵佳君出资1万元，通过资金走账流水制造虚假给付11万元给徐某1的假象，徐某1实际得款3.9万元。同年5月22日，徐某1向王**支付1.5万元利息。2016年5月5日，被害人徐某1向被告人王**借款13万元。王**与被告人张志杰经合谋，商定共同出资、共享收益，并由张志杰出面借款。张志杰要求徐某1写下借款38万元的借条，并伙同王**通过资金走账流水制造虚假给付38万元给徐某1的假象，徐某1实际得款13.11万元。2016年5月12日，被害人徐某1向被告人王**借款7万元，后由被告人张志杰出面借款。张志杰要求徐某1写下借款28万元的借条，并伙同王**通过资金走账流水制造虚假给付28万元给徐某1的假象，徐某1实际得款7.01万元。2016年6月初，被告人王**、张志杰、王云凤等人至被害人徐某1位于上海市嘉定区铜川路XXX弄XXX号XXX室的家中索债，并要求徐某1父亲徐某2写下于次月15日归还王云凤11万元及张志杰66万元的承诺书。同年6月23日，徐某2在王**、张志杰等人的催要下，向王云凤转账11万元，向张志杰转账69万元(其中3万元系王**、张志杰等人额外索要的费用)，将所有虚高的债务平账。王云凤在得款后转账2万元给被告人赵佳君作为返还出资及额外回报，张志杰得款后则与王**进行分成。上述事实中，被告人王**参与骗取57.48万元，被告人张志杰参与骗取48.88万元，被告人王云凤参与骗取7.1万元，被告人赵佳君参与骗取7.1万元。公安机关经侦查发现被告人王**、张志杰、王云凤、赵佳君有重大作案嫌疑，于2019年6月30日将张志杰、王云凤抓获，于同年8月14日将赵佳君抓获。张志杰在审查起诉阶段如实供述了主要犯罪事实，王云凤到案后在审查逮捕阶段如实供述了主要犯罪事实，赵佳君到案后即如实供述了主要犯罪事实。同年8月7日，王**主动至上海市公安局嘉定分局真新新村派出所投案，其到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，王云凤的家属向被害人徐某1赔偿5万元，并取得被害人的谅解；王**的家属向被害人徐某1赔偿24.5万元，并取得被害人谅解。案件审理中，被告人赵佳君通过家属退缴案款2.1万元；被告人张志杰通过家属向被害人徐某1赔偿22万元，并取得被害人谅解。上海市嘉定区人民法院认为，被告人王**、张志杰、王云凤、赵佳君以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人王**诈骗数额特别巨大，被告人张志杰、王云凤、赵佳君诈骗数额巨大。公诉机关认为，被告人王**、张志杰、王云凤在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；控、辩双方认为，被告人赵佳君起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人王**系自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人张志杰、王云凤、赵佳君均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的上述意见，合法有据，予以采纳。结合各被告人作案的手段、危害后果、退赔及谅解情况等，在量刑时一并予以体现。综合全案的事实、情节，王**、张志杰、王云凤、赵佳君尚不具备适用缓刑的条件，辩护人相关适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人王**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人张志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人王云凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人赵佳君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯罪所用资金及违法所得，予以追缴、退赔。张志杰以原判对其量刑过重为由提出上诉，当庭表示对原判认定的事实和证据及量刑均无异议，申请撤回上诉。其辩护人认为张志杰自愿撤回上诉，于法有据，建议二审予以准许。赵佳君上诉提出，其在共同犯罪中作用较轻，系从犯；能如实供述罪行，退缴案款等，原判对其量刑过重，恳请二审对其从宽处罚，并适用缓刑。其辩护人提出了相同的意见。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人张志杰、赵佳君，原审被告人王**、王云凤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，张志杰自愿撤回上诉，于法有据，建议二审准许张志杰撤回上诉并驳回赵佳君上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人张志杰、赵佳君，原审被告人王**、王云凤以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人钱款，其中，王**诈骗数额特别巨大，张志杰、王云凤、赵佳君诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。在共同犯罪中，王**、张志杰、王云凤系主犯，赵佳君系从犯，对赵佳君应减轻处罚。王**系自首，可以减轻处罚。张志杰、王云凤、赵佳君能如实供述罪行，可从轻处罚。王**、张志杰、王云凤、赵佳君均能退赔赃款，并取得被害人的谅解，可分别酌情从轻处罚。原判根据上诉人张志杰、赵佳君，原审被告人王**、王云凤各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，已分别对其减轻或从轻处罚，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人张志杰自愿撤回上诉，于法有据，应予准许。对张志杰辩护人的意见予以采纳。原审被告人赵佳君的上诉理由不成立。对赵佳君的辩护人的意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：准许上诉人张志杰撤回上诉。驳回上诉人赵佳君的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二〇年八月十四日书记员 马健博附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……