江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2020)苏1102民初975号原告：孙后梅，女，1965年12月13日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：杨洪太，男，1958年11月14日生，汉族，住镇江市。被告：镇江市京口锦绣皇宫大酒店，住所地镇江市学府路**。经营者：鄂秀萍，该单位总经理。委托诉讼代理人：马志勇，江苏王学剑律师事务所律师。原告孙后梅与被告镇江市京口锦绣皇宫大酒店劳动争议纠纷一案,本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杨洪太，被告的委托诉讼代理人马志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙后梅向本院提出诉讼请求：1、支付违法终止劳动合同的赔偿金41600元。2、支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资2600元。3、支付2012年8月至2020年年休假工资10636.3元。4、补缴2012年8月至2014年12月的社会保险费30766.6元。5、支付2020年1月27日至2020年3月25日工资5200元。6、支付延长工作时间，双休日和法定节假日加班的工资130602.7元（含2018年8月、9月被告未按镇江市最低工资标准调整原告工资，实际少发的工资260元）。事实与理由：原告于2012年8月7日到被告单位工作，从事烤鸭工作，被告与原告签订了固定期劳动合同两次以上，签过第二次固定期劳动合同后，原告多次口头申请要求被告签订无固定期劳动合同，被告就是不给签，最后一次劳动合同期限为2017年3月21日至2020年3月21日止，2020年2月25日，被告提出与原告终止劳动合同，被告没有支付终止劳动合同的补偿金。根据劳动法的规定，被告属于违法终止劳动合同，应支付赔偿金，被告没有提前30天通知原告终止劳动合同，被告欠缴2012年8月至2014年12月的社会保险费，2012年8月至2020年3月25月，被告没有给原告休年休假，原告每天工作时间超过1个小时，每个星期六、星期天和国家法定假日都从未休息，都要加班，2020年1月27日至2020年3月25日，没有给原告发工资。被告镇江市京口锦绣皇宫大酒店辩称：原告是2013年8月到被告单位工作，被告工作人员在出具给原告终止劳动合同证明时错误填写为原告2012年8月进入被告单位工作。原告2015年12月13日就已经达到法定退休年龄，原告与被告之间实际是雇佣关系，我方与原告的用工期限是到2020年3月21日到期，到期后，鉴于原告年龄我方不再用工，也正常的为原告开具了领取养老保险金的相关手续，我方并没有过错，因此原告要求按照劳动法的规定主张相关的经济赔偿金、通知金不应当得到支持。关于年休假，我国法律并没有规定民营单位实行年休假制度，且依据省高院的相关指导意见，年休假报酬争议不属于人民法院的审理范围。2014年12月前社保是由于原告本人参加了农保，我方无法为其交纳社保，之后应原告的要求，2015年1月起为其缴纳社保，同时在原告达到法定退休年龄后，由于社保政策的允许，我方也实际为其补缴了4年3个月的保险。关于加班费，我方从未拖欠原告的加班费，原告诉求不能成立。关于2020年2、3月份工资问题，由于是新冠××疫情影响，我方自2020年1月26日响应政府政策停止营业，原告到2020年3月21日合同到期都未到单位上班，按照雇佣关系处理，原告未上班，我方无需支付工资，即便按劳动关系处理，按停产停业的相关规定，也是支付基本工资的80%生活费，同时应扣除我方为原告缴纳社保中个人应当承担的部分。经审理查明：原、被告之间的第一份劳动合同是2014年8月6日到期；第二份劳动合同是2014年9月3日至2017年9月3日，2015年3月18日，原告向被告出具了保证一份，其主要内容是：原告2014年参加农合制，2015年1月起申请单位交纳医保、养老保险到办理退休手续，故被告开始为原告缴纳社会保险；第三份劳动合同是2017年3月21日至2020年3月21日止，其主要内容有每日工作时间不超过8小时，平时每周工作时间不超过40小时，被告应当保证原告每周至少休息1日，原告月基本工资为1770元。后随着镇江市最低工资的调整，原告每月基本工资亦调为1890元，2018年8月开始镇江市月最低工资调为2020元，但原告8月、9月的工资并未调整，仍然是基本工资1890元、奖金100元、加班费510元，只到10月份，被告才将原告的基本工资调为2020元。2020年1月26日，因新冠××疫情，被告按照政府疫情防控要求停止营业，原告于1月26日晚开始停止上班。2020年3月25日，被告向原告开具了合同制工人解除、终止合同证明，其主要内容是：原告2012年8月进入被告单位，合同期限从2012年8月至2020年3月，共7年8个月。同日镇江市京口区社会保险管理中心向被告开具了原告的社会保险关系停保证明，其主要内容是原告因合同到期中止社会保险关系，缴费截止时间为2020年3月。同年4月，原告办理了失业登记证，并开始领取失业保险金。2020年4月2日，原告向镇江市京口区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付赔偿金、加班费、年休假、社会保险费，镇江市京口区劳动人事仲裁委员会认为原告已超过法定退休年龄，不符合受理条件，作出了不予受理的通知。本案审理期间，原告提供的自己平时在台历上记录的工作、休息及加班记载与被告提供2018年到2020年1月考勤打卡记录及2019年的考勤表是一致的。自2018年3月22日至2018年7月底，共132天，法定假日3天，休息24天（含法定假日1天），月基本工资1890元；2018年8月1日至2020年1月26日上午，共543.5天，法定假日17.5天，原告正常休息日休息82天，法定假日未休息，月基本工资2020元；2020年1月26日下午至2020年3月21日，被告因新冠××疫情停工停产，原告未上班。原告提供的台历记载的2018年3月22日至7月31日原告延长工作时间加班5小时，8月1日至12月31日延长工作时间加班8小时与被告提供的打卡记录一致，2019年延长工作时间加班9小时，与被告2019年考勤表一致。另原告工资单反映，被告自2018年3月22日至2020年1月共发给原告加班费12064元(2018年３月２２日至31日的加班费按３月份三分之一计算)，2019年11、12月工资组成是基本工资2020元、奖金100元、应扣社会保险370元。上述事实，由当事人陈述、原告提供的台历记录、被告提供的打卡记录、考勤表、工资单等证据证实。本院认为本案有以下争议焦点：1、原告的法定退休年龄是50周岁还是55周岁。原告认为按照《江苏省企业职工基本养老保险规定》第十八规定：参保人员享受基本养老保险待遇应当同时具备以下条件（一）达到国家、省规定的退休年龄；（二）用人单位和参保人员均按照规定足额缴费；（三）缴费年限15年以上，或者1998年6月30日前参加工作并参加基本养老保险，2008年6月30日前达到退休年龄且缴费年限在10年以上；《江苏省企业职工基本养老保险规定的实施意见》第十二条规定：《江苏省企业职工基本养老保险规定的实施意见》第十八条第一款第(一)项所称达到国家、省规定的退休年龄，是指下列情形之一：(一)男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁(其中45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理或技术岗位上工作过的女工人，个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员以及农村居民户口的女参保人员，年满55周岁)。原告属于农村户口的女参保人员，按照此规定原告的法定退休年龄应为55周岁，且原告终止劳动合同后，还能办理失业证，领取失业金，也说明原告尚未到退休年龄。被告认为按照国家规定，原告的法定退休年龄应当为50周岁。本院认为《江苏省企业职工基本养老保险规定的实施意见》是针对参保人员享受基本养老保险待遇所具备的条件的规定，不能以此推定是国家对法定退休年龄的规定，结合劳社厅函〔２００１〕１２５号劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函答复：１９９９年３月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）中，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁”，故本院对原告提出其未超过法定退休年龄的意见不予采纳；江苏省高院《关于劳动争议案件的指导意见》第二十条规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持，故对原告要求被告支付违法终止劳动合同的赔偿金41600元及支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资2600元的诉讼请求，本院不予支持。2、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，是否属于劳动争议的范围。本院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，而用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，不属于劳动争议的范围。故原告起诉要求被告补缴（给付）原告2012年8月至2014年12月的社会保险费30766.6元的诉讼请求，本案不予处理。3、劳动者未休年假要求用人单位按照日工资300%支付报酬，是否属于人民院处理。江苏省高院《关于劳动争议案件的指导意见》第二十八条规定，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。故原告要求被告支付2012年8月至2020年年休假工资10636.3元的诉讼请求，本案不予处理。4、关于2018年8-9月原告基本工资调整问题。原告认为2018年8月1日起镇江市月最低工资调整为2020元，而被告直到10月份才开始将原告基本工资才从1890元调至2020元，被告应当补给原告260元。本院认为原告2018年8-9月份的工资组成是基本工资1890元、奖金100元、加班费510元，而最低工资包括基本工资和奖金，故被告两个月实际少发原告的工资报酬共计60元，被告应当补给原告。5、原告主张加班费的时效问题。原告认为，被告未按国家规定发给原告加班费，属于拖欠劳动报酬的行为，在劳动合同期间内，不受时效限制。本院认为拖欠劳动报酬是用人单位同意支付劳动者工资的报酬，由于种种原因而未支付的行为。本案原告主张的被告少支付原告加班费，被告并不认可，不属于拖欠劳动报酬的行为；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，从保护劳动者的合法权益原则出发，结合《江苏省工资支付条例》规定用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年规定，本院对原告要求被告支付争议发生之日之前的两年内（2018年3月22日至2020年3月21日）被告未发给原告的加班费的诉讼请求予以支持，超过两年期限的不予支持。6、原告的就餐时间是否计入工作时间内？原告认为原告的工作是烤鸭，烤鸭间点火后即不能脱人，原告与烤鸭间的其他工人是轮流就餐或者一人就餐后将饭菜带回烤鸭间给另外两人用餐，原告是在连续的工作时间内用餐，就餐时间应当计算在工作时间内；根据被告提供的打卡记录反映，原告平均日工作时间9.5小时左右。被告认为被告员工手册规定，作息时间为上午9时至13时30分，下午16时至20时30分，就餐时间是上午10时至10时30分，下午16时至16时30分，就餐时间不计入工作时间；原告虽然在烤鸭间工作，但仅是打杂，即便是烤鸭师傅也是与单位其他职工一起就餐，烤鸭是在客人用餐前1个小时才开始，不需要一直守在烤鸭间，故原告的就餐时间不应计入工作时间；被告只要求原告按照作息时间上下班，至于打卡记录上反映原告每天上班前10钟左右及下班后10钟左右打卡是原告自己的行为，不应记入工作时间内。本院认为被告员工手册规定了员工的作息时间及员工就餐时间不作为工作时间，而原告提出作为烤鸭间工作人员的就餐是在连续的工作时间内就餐的，证据不足，故对原告提出就餐时间应当计算在工作时间内及每天超出作息时间打卡的时间作为延长工作时间意见不予采纳，但原告在部分工作日因被告要求提前上班，2018年3月22日至7月底延长工作时间加班5小时、2018年8月1日至2020年1月26日延长工作时间加班17小时有原告台历记录及被告打卡记录、考勤表证实，本院予以认定。7、关于加班费的计算问题。原告认为原告每周工作时间是40个小时，每周应休息2天，休息日加班费应当按照原告日工资的200%计算，法定假日加班费应当按照原告日工资的300%计算。被告认为原、被之间的劳动合同规定被告应当保证原告每周至少休息1日，故全年应休息53天，超过53天的工作时间应作为延长工作时间，加班费应按照原告日工资的150%计算；劳动法规定的工作时间是每周44小时，全年可休息78天，原告2018年全年实际休息为53天，加班天数应为25天，加班费为3259元（1890元/21.75天*25天*1.5倍），法定假日11天，因月计薪天数已包含法定假日，故法定假日加班费应当按日工资的2倍计算，加班费为1912元（1890元/21.5天*11天*2倍），2018年全年加班费总额为5171元，而被告实际发放给原告加班费6884元；2019年原告休息59天，加班19天，加班费为2647元（2020元/21.75天*19天*1.5倍），法定假日11天，加班费为2043元（2020元/21.75天*11天*2倍），合计4690元，而被告发给原告加班费为6537元；被告发原告的加班费已超过了原告应得的加班费。本院认为原、被告劳动合同约定原告每日工作时间为8小时，每周工作时间为40小时，故原告提出每周休息2天的意见，本院予以采纳；《江苏省工资支付条例》规定，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加班工资，在休息日劳动者又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资，在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资，故原告要求休息日加班费应当按照其工资的百分之二百计算，法定假日加班费按照其工资的300%计算的意见本院予以采纳。被告提出原告每周超过1天的工作时间应按延长工作时间计算加班费，法定假日加班费应当按日工资的2倍计算的意见，无法律依据，本院不予采纳。2018年3月22至7月底共132天，按每周休息2天计算，原告应休息38天，法定假日3天，实际休息24天，其中正常休息日休息了23天，法定假日休息了1天。原告提出2018年4月3日至9日休息7日是因工伤休息，不应计入休息日；被告认为原告不是工伤，是原告自己因伤调休。本院认为原告的工伤的意见，没有证据证实，故原告称2018年4月3日至9日休息系工伤休息，不应计入休息日的意见本院不予采纳，但2018年3月22日至2018年4月9日共19天，原告应当休息5.4天，而实际休息10.5天，结合被告辩称原告是调休及未扣除2018年4月份工资的事实。本院酌情认定原告2018年4月3至4月9日休息天数为3天（含法定假日1天），故原告2018年3月22日至7月底休息日休息为19天，休息日加班为19天，加班费为3302.07元（1890元/21.75天*19天*2倍），法定假日加班2天，加班费为521.38元（1890元/21.75天*2天*3倍），延长工作时间加班5小时，加班费为81.47元[1890元/（21.75天*8小时）*5小时*1.5倍]；2018年8月1日到2020年1月26日上午共543.5天，原告应休息155天，法定假日17.5天，实际休息82天，休息日加班73天，加班费为13559.54元（2020元/21.75天*73天*2倍），法定假日加班17.5天，加班费为4875.86元（2020元/21.75天*17.5天*3倍），延长工作时间加班17小时，加班费为296.03元[2020元/（21.75天*8小时）*17小时*1.5倍]；综上，原告合计加班费为22636.35元，扣除被告已发给原告的加班费12064元，故被告还应给付原告加班费10572.35元。8、关于疫情期间原告的工资报酬问题。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情期间劳动关系问题的通知》规定：企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。本案被告因新冠××疫情停工停产，原告自2020年1月27至2020年3月21日未上班，超过了一个工资支付周期，故被告应发放给原告生活费3232元（2020元*80%*2个月），扣除原告个人应承担的社会保险费用740元，被告应当给付原告2492元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江市京口锦绣皇宫大酒店于本判决生效后十日内给付原告孙后梅2018年8-9月工资60元。二、被告镇江市京口锦绣皇宫大酒店于本判决生效后十日内给付原告孙后梅加班费10572.35元。三、被告镇江市京口锦绣皇宫大酒店于本判决生效后十日内给付原告孙后梅2020年1月27日至3月21日生活费2492元。四、驳回原告孙后梅的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61。）审判员  韦雷二〇二〇年八月二十六日书记员  陈燕