山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3683号上诉人（原审原告）：太原日报传媒集团有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区唐槐路**。法定代表人：宋立纲，董事长。委托诉讼代理人：陈沙莉，北京市博然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张七斤，男，汉族，太原日报传媒集团有限公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：张根柱，男，太原市小店区法山法律服务所法律工作者。上诉人太原日报传媒集团有限公司与被上诉人张七斤因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太原日报传媒集团有限公司上诉请求：请求二审法院撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初383号民事判决书，依法改判。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金51840元事实不清、证据不足、适用法律错误，其理由如下：一、本案基本事实。上诉人于1985年实施报纸自办发行，在太原市各城区成立了报纸发行站，发行站由上诉人职工承包经营，并向社会招聘临时工投递员。被上诉人于1986到太原日报社小店发行站担任投递员工作。当时小店发行站站长由职工王某会承包，自主经营、自负盈亏，投递员的工资由承包人发放，承包人经营了四年之久。继而，上诉人收回各发行站承包经营权由太原日报社的发行部门经营，每年与发行站的投递员签订《劳务协议》。被上诉人于1995年至2004年8月自动离职，另谋职业。之后，又回到小店发行站做投递员，仍然与上诉人为劳务关系，到2008年《劳动合同法》实施，上诉人于2017年年底着手给各城区发行站的投递员签订了《劳动合同》，并于2008年为小店发行站的投递员办理了参保事宜，因个别职工已超龄，离退休时缴不足15年保险，保险公司不予办理保险事宜，被上诉人是其中一员，被上诉人于1958年3月9日出生，2008年已50岁，其他符合年龄的小店投递员全部办理了参保事宜（见《参加太原市企业基本养老保险人员缴费证明》）其中参加工作日期为：2008年1月1日。小店站的投递员于2008年正式成为上诉人员工，之前与上诉人是劳务关系。2017年6月26日被上诉人提起仲裁申请，于2017年8月4日自动离职。二、根据以上基本事实上诉人认为，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金51840元，事实不清、证据不足、适用法律错误。理由如下：（一）2008年上诉人与被上诉人签订了劳动合同，并于2008年为其办理参保事宜，因上诉人超龄，保险公司不予办理保险事宜（被上诉人于1958年3月9日出生，2008年已50岁），这一事实见上诉人证据中2020年4月20日任计有的《调查笔录》、2020年4月29日一审法院做的王四政《询问笔录》，被上诉人未能办理参保上诉人没有过错。然而，一审法院在判决书中认定:“被告在原告处工作，期间原告未给被告缴纳社会保险，原告的该行为存在主观过错且违反法律规定。”事实不清、证据不足，应当撤销依法改判。（二）被上诉人于1986年至2008年之前与上诉人是劳务关系，而非劳动关系，发行的投递员全部为劳务工。（见《参加太原市企业基本养老保险人员缴费证明》）其中参加工作日期为：2008年1月1日。然而，一审法院认定被上诉人从1986年至2017年8月在上诉人单位工作，判令上诉人在这个时间段计算经济补偿金，亦属于事实不清、证据不足。（三）一审中上诉人向法庭提供《太原日报社工资表》证实被上诉人于1995年1月至2004年8月未在上诉人单位工作，合计:九年零八个月。同时证实被上诉人在上诉人单位是临时工，说来就来说走就走。但一审判决中认定:“庭审后本院依法对王某会、王四政、任计有进行询问，均陈述被告从1985年1月起至2004年9月在原告处工作，只是在此期间张七斤因发生交通事故受伤后，由其配偶顶替他送报纸的事实。故对原告所持上述意见，本院不予采信。”上诉人认为，以上一审法院的认定违反法律规定。首先，证人王某会与被上诉人是连襟亲属关系，向法院陈述的调查笔录有倾向性且没有相应书证予以佐证。其次，王四政的《询问笔录》中讲:“那年上保险是因为张七斤超龄了，就没有上保险事实。第三，一审法官在询问任计有时采取提示诱导的方式进行调查取证严重违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院在判决书中适用《劳动法》第三十八条第（三）项要求上诉人给被上诉人32个月51840元的经济补偿，适用法律错误。上诉人认为，本案的焦点在于被上诉人未能参保的责任不在上诉人而是被上诉人超龄所致，上诉人不存在主观过错，也未违反法律规定，有王四政和任计有以及小店发行站与被上诉人一同工作的员工已参保的事实为证。被上诉人自动离职终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗。一审法院适用《劳动法》第三十八条第（三）规定判决上诉人给被上诉人51840元的经济补偿，适用法律错误。综上所述，上诉人认为，一审法院的判决事实不清、证据不足、适用法律错误，上诉人请求二审法院查明事实、分清是非，撤销一审判决依法改判，维护上诉人的合法权益为盼。被上诉人张七斤辩称，一、上诉人提出张七斤身份问题，一会说是承包，一会说是劳务工，一会说是正式工，好几种说法，报社是国家事业编制机构，上诉人主张是劳务工、合同工没有证据提供，尤其是劳务这块没有提供劳务协议。二、关于社保问题，本案是因为上诉人不给张七斤上社保造成的，不管张七斤是什么工种，工作了31年没有上保险，距离退休剩十年也不给上保险，上诉人说社保部门不给上保险的说法是错误的，可以延长期限缴费。三、关于工作时间问题，张七斤在送报纸30年过程中，骑自行车和摩托车各摔伤一次，两次都没有按照工伤计算，所有费用都是自己承担的。张七斤也承认在两次事故发生之后妻子阶段性的替过送报纸，上诉人也是同意的。上诉人没有证据证明张七斤享受过工伤待遇，该事实在仲裁查明了。上诉人说张七斤不再工作，张七斤工资表不可能保持齐全，但是最后一年工资条在自己手里保存着，是报社的原始条子，该条子明确写着是工龄224，其中工龄奖励100，剩下是124，工龄工资是4元，证明张七斤在该单位连续工作31年。上诉人说不能上保险是因为超龄，法律没有规定，请二审法院主持公道。太原日报传媒集团有限公司在一审的诉讼请求：请求法庭依法判决原告不向被告支付51840元。一审查明，被告从1986年1月1日起在原告发行分公司小店发行站工作，工作岗位为投递员，双方仅在2010年10月22日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日签订书面劳动合同，且原告未给被告缴纳各项社会保险。2017年5月11日原告小店发行站站长口头辞退被告，后经劳动监察部门协调被告返回原告处工作，原告按临时人员标准向被告发放工资，因工资待遇问题双方发生争议。2017年8月被告离开原告处，双方劳动关系终止。2017年8月2日张七斤作为申请人原告太原日报传媒集团有限公司作为被申请人，向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、裁决被申请人给申请人补办并缴纳1986年1月至2017年的各项社会保险或不能补缴的经济补偿；二、因被申请人未与申请人签订书面劳动合同，要求被申请人按2016年太原市职工最低工资标准支付申请人双倍工资143940元；三、要求被申请人按2016年职工最低工资标准支付申请人经济补偿金142018.75元。2019年10月13日太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字[2019]第103号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付51840元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，诉至本院。另查明，2018年5月4日山西太报传媒有限公司的名称变更为太原日报传媒集团有限公司。在本案审理过程中，本院分别对王某会（原告发行站原站长）、王四政（原告发行站投递员）、任计有（原告发行站站长）进行询问，王某会、王四政、任计有均称被告张七斤于1986年1月1日进入原告处工作，工作期间身体受伤两次，受伤期间的送报工作是由张七斤的配偶苗林花完成的，张七斤康复后由其继续送报。后原、被告对三份询问笔录进行质证，原告的质证意见为：对王某会陈述张七斤从1986年1月1日起至2009年王某会退休一直在报社工作的事实不予认可，对王四政陈述张七斤在工作期间受伤的事实不予认可，对任计有陈述张七斤在1986年至2008年期间休息两次的事实不予认可，对其陈述工龄工资为每年4元予以认可；被告对三份询问笔录的质证意见为：对王某会、王四政陈述的事实予以认可，对任计有陈述的从2008年至2017年5月期间完全由张七斤的配偶送报纸的事实不予认可，对其陈述工龄工资为每年4元予以认可。以上事实有，企业名称变更核准通知书，太原市劳动人事争议仲裁委员会并劳人仲字[2019]第103号仲裁裁决书，太原日报社工资计算表，劳动合同书，职工出勤统计月报表，询问笔录，兴业银行股份有限公司太原漪汾支行交易明细，张七斤工资条，询问笔录，质证笔录及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审判决认为，本案的争议焦点为原告应否支付被告经济补偿金51840元。被告于1986年1月1日至2017年8月在原告处工作，期间原告未给被告缴纳社会保险，原告的该行为存在主观过错且违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：其中（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；故依据上述规定，原告应当支付被告经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”被告离职前太原市最低工资标准为1620元，故原告应支付被告经济补偿金51840元（1620元×32年=51840元）。关于原告所持被告于1995年1月至2004年9月未在原告处工作的意见。虽然原告提供《太原日报社工资计算表》来证明该工资表中未体现给被告发放过工资。庭审后，本院依法对王某会、王四政、任计有进行询问，均陈述被告张七斤从1986年1月1日起至2004年9月在原告处工作，只是在此期间张七斤因发生交通事故受伤后，由其配偶顶替他送报纸的事实。故对原告所持的上述意见，本院不予采信。综上所述，原告应当支付被告经济补偿金51840元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：太原日报传媒集团有限公司于本判决生效后十日内支付张七斤经济补偿金51840元。二审查明事实与一审一致。二审中，上诉人提供了王四政、任计有的证言，但证人未出庭作证。本院认为，上诉人太原日报传媒集团有限公司与张七斤存在劳动关系。关于张七斤工作年限，张七斤从1986年1月1日起至2017年8月在太原日报传媒集团有限公司发行分公司小店发行站工作，工作岗位为投递员。从1995年1月至2004年9月期间张七斤因受伤后由其配偶顶替他送报纸的事实有一审法院对王某会、王四政、任计有的询问笔录可证明。上诉人在一审后提供的王四政、任计有书面证言，证人也未出庭作证，不能否定一审的证言。上诉人太原日报传媒集团有限公司与张七斤于2010年10月、2012年1月、2014年1月1日曾三次签订书面劳动合同。太原日报传媒集团有限公司开始未给张七斤办理社保手续，后来在给小店发行站投递员补办社保时，张七斤由于年龄偏大，不够社保缴纳的年限，故未能参保。对此，上诉人是有责任的。综上所述，上诉人主张不应支付被上诉人经济补偿金的请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太原日报传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年八月十四日书记员 赵梓余