重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初22373号原告：夏良明，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：杨光永，重庆长弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢泽东，重庆长弘律师事务所律师。被告：中建凯源集团有限公司，住所地福建省厦门市集美区西滨路**808。法定代表人：朱燕琴。委托诉讼代理人：张卫东，重庆舟济律师事务所律师。被告：重庆市商务高级技工学校，，住所地重庆市南岸区学府大道**法定代表人：余朝洪。委托诉讼代理人：江洪，重庆歌乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金炤，重庆歌乐律师事务所律师。原告夏良明诉被告中建凯源集团有限公司、重庆市商务高级技工学校建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏良明的委托诉讼代理人杨光永、卢泽东，被告中建凯源集团有限公司（以下简称中建凯源公司）的委托诉讼代理人张卫东，被告重庆市商务高级技工学校（以下简称重庆商务学校）的委托诉讼代理人江洪、黄金炤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏良明向本院提出诉讼请求：1、判令中建凯源公司向夏良明支付工程款2921693.61元，并以此金额为基数，从2018年2月12日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付工程款利息；2、判令中建凯源公司向夏良明赔偿造成的人员工资损失680000元，返还保证金1270673元；3、判令重庆商务学校在欠付中建凯源公司的工程款范围内对夏良明承担支付责任；4、判令夏良明对所承建的重庆商务学校学生宿舍楼工程折价或者拍卖，以所得价款优先受偿;5、判令中建凯源公司、重庆商务学校承担本案的诉讼费用。事实和理由：中建凯源公司与重庆商务学校签订了建设工程施工合同，将学生宿舍建设工程发包给中建凯源公司承建。随之，夏良明与中建凯源公司签订了《工程项目施工内部合作协议》，约定由夏良明组织施工，按到账工程款的1.6%上交包干利润（管理费）给中建凯源公司。上述建设工程施工合同及合作协议签订后，夏良明通过中建凯源公司向重庆商务学校支付了建设工程施工合同的履约保证金、农民工工资保证金等款项，并支付给了中建凯源公司合作协议的保证金1270673元。夏良明完成了上述工程的施工。经中建凯源公司、重庆商务学校、监理单位、设计单位、勘察单位组织建设工程竣工验收合格。2018年2月12日，夏良明移交了工程，收到重庆商务学校颁发的《工程接收证书》，同时工程进入保修阶段。中建凯源公司与重庆商务学校、审计单位经审定工程款总金额为18715212.97元，且重庆商务学校委托的重庆驰久卓越工程管理有限公司结算审核也确认了该金额。已支付工程款15793519.36元，尚欠夏良明工程款2921693.61元。2018年7月13日，中建凯源公司、重庆商务学校签订施工合同补充协议，补充约定余下工程款待双方正式办理完工程综合竣工验收，且本项目结算金额经财政审计后15日内支付至审计结算金额的95%。但重庆商务学校因上述工程违反相关规划许可而擅自使用已于2018年8月2日被重庆市城乡建设委员会行政处罚16万元。该工程因重庆商务学校的违法行为导致自始无法办理工程综合竣工验收，夏良明完成的工程在2018年2月12日已经验收合格并交付重庆商务学校，重庆商务学校的工程款付款条件已经成就。中建凯源公司收取了管理费，却怠于主张权利，尚欠合作协议的保证金1270673元至今未返还，严重损害了夏良明的权利，扩大了夏良明相关人员工资等支出的损失。另外，夏良明作为实际施工人，所承建的工程验收合格，有权对所涉工程作价或者拍卖优先受偿。故夏良明起诉至法院。中建凯源公司辩称，驳回夏良明的诉请。依据夏良明代理人在庭审中认可的夏良明与中建凯源公司之间系挂靠关系，根据相关法律规定，实际相对方为夏良明与重庆商务学校，支付义务的主体为重庆商务学校，非中建凯源公司。根据内部承包合同约定，中建凯源公司支付夏良明工程款的结点以收到业主方的款项为支付条件。中建凯源公司没有收到业主方的款项，不应支付相应的款项。夏良明主张的保证金，收款方不是中建凯源公司，中建凯源公司也没有委托夏良明将款项转给任何人，该部分款项与中建凯源公司无关。夏良明主张的人工费用损失与事实不符。依据夏良明的陈述，本项目无法办理综合竣工验收合格手续的原因在于重庆商务学校在规划的时候并没有按照要求进行设计，与中建凯源公司无关。重庆商务学校明确目前尚欠夏良明的工程款与起诉金额一致，应由重庆商务学校承担付款义务。本案的法律责任应当由重庆商务学校承担，与中建凯源公司无关。重庆商务学校辩称，法院查明事实，驳回夏良明诉请。重庆商务学校给付中建凯源公司工程尾款至审计结算金额95%的条件未成就。2019年8月5日，重庆商务学校收到重庆市商务委员会批复，此时，重庆商务学校与中建凯源公司关于工程项目决算财政审计结束。15日后，重庆商务学校应按约支付审定工程款至95%的结点，但根据施工合同补充协议的约定，中建凯源公司应于付款三日前先开具有效等额工程进度款发票给重庆商务学校。时至今日，重庆商务学校没有收到中建凯源公司开具的有效发票和请款申请。夏良明提交的《工程项目施工内部合作协议》涉嫌违法分包（转包），重庆商务学校保留进一步追究中建凯源公司的违约责任和经济损失的权利。夏良明为证实其诉称事实，向本院举示了如下证据：第一组证据（证据1-6）证据1、建设工程施工合同，拟证明：重庆商务学校与中建凯源公司签订了建设工程施工合同，将工程地点位于南岸区学府大道41号的学生宿舍楼工程发包给中建凯源公司施工。该合同第六条约定合同价暂定16526388.63元（即中标价）。该合同3.5项约定签订合同的前提条件是按中标价款10%支付履约保证金；证据2、内部合作协议书及附件（安全责任书，关于外管证管理的告知函），拟证明：中建凯源公司与夏良明签订了内部合作协议书，约定中建凯源公司承接的案涉工程与夏良明实行项目内部合作，由夏良明组织施工并按到账工程款的1.6%上缴包干利润（管理费）。该协议第四条第4.5项、第五条第5.6项分别约定，王佳是中建凯源公司指定的收款人、工程管理人员；证据3、对私客户账户明细（账号：62152810********、客户名称：夏良明、重庆农商行），拟证明：1、2016年11月1日，夏良明向中建凯源公司支付了内部合作协议的保证金1270673元，分120万元、70673元两笔转账支付给中建凯源公司指定的人员“成守良”，夏良明已经完成并交付案涉工程，中建凯源公司应返还该保证金；2、2016年11月4日，夏良明向中建凯源公司指定的项目管理人员王佳支付案涉工程的保证金49万元；证据4、对私客户账户明细（账号：62146510********、客户名称：夏良明、重庆农商行），拟证明：2016年11月4日，夏良明向中建凯源公司指定的项目管理人员王佳支付案涉工程的保证金352638元；证据5、中国建设银行个人活期账户交易明细（账号：62170037600********、客户名称：夏良明），拟证明：2016年11月4日，夏良明向中建凯源公司指定的项目管理人员王佳支付案涉工程的保证金81万元，合计支付保证金1652638元（即：按建设工程施工合同的合同价格的10%确定的）；证据6、对私客户账户明细（账号：62152810********、客户名称：夏良明、重庆农商行）两份，拟证明：2016年12月27日、12月28日分别向中建凯源公司指定的项目管理人员王佳支付民工保证金、交易费330600元、32391.72元，2017年1月23日支付156203元管理费；第一组证据（证据1-6），综合证明：1、中建凯源公司承包了重庆商务学校的案涉宿舍楼工程之后，交由夏良明进行施工，夏良明向中建凯源公司支付了中建凯源公司应向重庆商务学校支付的履约保证金、民工工资保证金等款项，并向中建凯源公司支付了履行内部合作协议的保证金、管理费、交易费等，夏良明取得了实际施工的主体地位。2、中建凯源公司与重庆商务学校签订施工合同之前，已经与夏良明达成了转包意向，夏良明向中建凯源公司支付了履约保证金并通过中建凯源公司向重庆商务学校支付了保证金，才签订的施工合同。第二组证据（证据7-18）证据7、工程开工报审表，拟证明：中建凯源公司、重庆商务学校及监理单位审核同意案涉工程于2017年1月17日开工建设，夏良明作为实际施工人收到了开工报告；证据8、外墙保温、防石漆结算单，拟证明：2017年9月18日，夏良明为完成案涉工程，与案外人赵勇结算了外墙保温等工程的工程款1283600元并已经支付99万元；证据9、重庆商务学校学生宿舍建设工程、塑钢工程结算，拟证明：2018年1月10日，夏良明为完成案涉工程，结算相关工程款；证据10、排气道制作工程分包合同，拟证明：夏良明为完成案涉工程，与案外人签订分包合同；证据11、水泥结算单，拟证明：2018年10月26日，夏良明为完成案涉工程，与水泥供应方结算价款；证据12、建筑劳务承包合同、建设工程劳务费结算总表、土建工程劳务费结算总表、附件一至附件五，拟证明：夏良明为完成案涉工程，与重庆浩然建筑劳务有限公司签订了承包合同，结算了案涉工程的劳务费，总金额为4958538元，并对已支付350万元、未付1458538元进行了结算；证据13、重庆市渝路混凝土有限公司商品砼对账单（8份），拟证明：夏良明为案涉工程使用的商铺混凝土与供应商进行了货款的结算；证据14、调解协议书，拟证明：夏良明为完成案涉工程，因页岩砖货款与供应商发生纠纷被起诉，夏良明与其进行了调解；证据15、重庆商务学校防水结算，拟证明：夏良明作为案涉工程的承包人与防水承包人结算相关工程款；证据16、重庆商务学校水电消防安装劳务结算，拟证明：夏良明作为案涉工程的承包人与水电消防安装组长结算相关工程款；证据17、农民工工资表（3页），拟证明：夏良明为完成案涉工程，作为用工单位与中建凯源公司共同确认了农民工工资；证据18、进度专题会会议纪要、关于新建学生宿舍项目建设竣工协调会的会议纪要，拟证明：夏良明作为施工方参加工程相关的会议。同时作为施工方人员出席两个会议的刘天凯，也系夏良明聘请人员，签订了个人用工协议（证据26）；第二组证据（证据7-18），综合证明：夏良明承接了案涉宿舍楼工程之后，组织了工程的施工、参加了相关工程会议、结算并支付了工程施工的相关工程费用，履行了实际施工人施工义务，有权收取案涉工程的工程款。第三组证据（证据19-21）证据19、工程接收证书，拟证明：2018年2月12日，夏良明组织完成了案涉工程施工，经验收合格，工程以中建凯源公司的名义移交给了重庆商务学校，并确定了2018年2月12日为竣工日期，确认工程总造价18715212.97元；证据20、施工合同补充协议，拟证明：1、2018年7月13日，中建凯源公司、重庆商务学校签订了施工合同补充协议。协议载明2018年2月12日已经交付工程，重庆商务学校3月中旬实际使用。2、补充协议载明“因客观原因致本项目工程综合竣工验收、财政审计延后……”，实则重庆商务学校的工程违反规划，无法办理工程综合竣工验收。3、补充协议约定余下工程款待双方正式办理完工程综合竣工验收，且本项目结算金额经财政审计后15日内支付至审计结算金额的95%。但工程综合验收因重庆商务学校的原因客观已经不能，工程款在2018年2月12日已经确定，中建凯源公司、重庆商务学校的付款义务已经产生；证据21、建设工程结算审核报告（内含：审核定案表）、会计凭证（来源于重庆商务学校）、行政处罚决定书（2份），拟证明：1、2018年7月13日，重庆商务学校委托的审计公司对夏良明完成的案涉工程进行了审计，工程款审计金额与2018年2月12日《工程接收证书》载明的一致。至今两年质量缺陷期已经届满，案涉工程款经中建凯源公司、重庆商务学校、审计单位三方在审核定案表中进行了确认。2、夏良明向重庆商务学校催收工程款，重庆商务学校向夏良明提交了实际付款的会计凭证，载明案涉工程付款或代付款总金额合计15793519.36元，欠款金额为2921693.61元（18715212.97-15793519.36）。3、2018年8月2日，案涉工程因未取得建筑能效合格，违反了设计的强制性规定，重庆市城乡建设委员会根据《重庆市建筑节能条例》第十九条进行了罚款的行政处罚，根据该条规定，案涉工程客观上已经无法进行竣工验收备案。另外，2018年8月6日，重庆市城乡建设委员会对重庆商务学校委托的设计单位因案涉工程未按照民用建筑节能强制性标准进行设计，也进行了罚款的行政处罚。案涉工程已经合格交付使用，综合竣工验收备案已经客观不能，夏良明有权要求支付剩余工程款；第三组证据（证据19-21），综合证明：夏良明作为实际施工人完成的案涉工程经验收合格，已经移交重庆商务学校使用，工程款金额在2018年2月12日移交工程时已经确定，2018年7月13日经审计单位审计及相关方的确认，工程款总金额已经确认，扣去已付款，即为欠款金额。因重庆商务学校及其委托设计单位的原因，造成案涉工程竣工验收已经客观不能。第四组证据（证据22-32）证据22、建筑资料保管合同，拟证明：2018年2月13日，夏良明与张楠签订保管合同，约定因建设单位原因不能竣工验收，委托项目部员工张楠保管工程设计、基础、主体、防雷等资料共计103本。该合同约定保管费用8000元/月（第二条），期限至案涉建设工程能够竣工备案重庆商务学校来取为止（第三条）；证据23、劳动合同（未标注合同名称）、收条（吴龙群），拟证明：2018年2月22日，夏良明与吴龙群签订合同，在移交案涉工程之后，支付2018年3月至2019年9月的工资7.2万元；证据24、个人用工协议、收条，拟证明：2018年3月1日，夏良明与袁定强签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要土建预算员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资3000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资5.3万元；证据25、个人用工协议、收条，拟证明：2018年2月28日，夏良明与刘长清签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要安装工程师配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资9000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资15万元；证据26、个人用工协议、收条，拟证明：2018年2月26日，夏良明与刘天凯签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要项目经理配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资9000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资14万元；证据27、个人用工协议，拟证明：2018年2月27日，夏良明与刘小勤签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要安装预算员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资3000元/月至综合验收为止；证据28、个人用工协议、收条，拟证明：2018年3月3日，夏良明与梁继兰签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要资料员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资3000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资5.7万元；证据29、个人用工协议、收条，拟证明：2018年3月1日，夏良明与彭健签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要施工员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资3000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资5.5万元；证据30、个人用工协议、收条，拟证明：2018年2月23日，夏良明与夏良刚签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要采购员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资8000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资15.2万元；证据31、个人用工协议、收条，拟证明：2018年3月1日，夏良明与赵心望签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要施工员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资2000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资3.2万元；证据32、个人用工协议、收条，拟证明：2018年3月1日，夏良明与龚春洋签订《个人用工协议》，约定因重庆商务学校的工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，需要安全员配合夏良明及重庆商务学校验收备案，支付工资3000元/月至综合验收为止。夏良明实际已经支付2018年3月至2019年9月的工资5.2万元；第四组证据（证据22-32），综合拟证明：重庆商务学校的案涉学生宿舍工程因工程规划不达标及保温设计错误，导致无法竣工备案验收，使夏良明不得不继续留用相关工作人员以配合重庆商务学校进行综合竣工验收，已经产生的人员工作费用合计76.3万元，该部分费用是夏良明被扩大的支出，应由中建凯源公司、重庆商务学校承担；另外案涉工程因规划不达标及保温设计错误的原因，导致无法综合竣工验收。夏良明在2018年2月12日已经移交案涉工程，中建凯源公司、重庆商务学校的付款义务已经产生，夏良明有权要求支付工程款欠款及资金占用利息。中建凯源公司质证意见为：对证据1，三性均无异议；对证据2，真实性，关联系无异议。依据该协议第3.3项，该项目由夏良明承担所有的支付责任。依据协议第4.6项约定，每期到款到账后应由夏良明提供相应的资金使用计划和证明才能拨付款项。根据第5.2项，现目前重庆商务学校没有将款项拨付给中建凯源公司，所以中建凯源公司付款条件尚未达成；对证据3，真实性无异议，但不认可关联性。依据内部承包协议，没有对成守良打款的这笔款项的约定；对证据3、4、5，6中对王佳的收款无异议，并且中建凯源公司退还了款项。对证据7，三性予以认可；对证据8，三性均不予认可，没有相应的支付凭证佐证，也无法核实赵勇的身份，也不清楚是否做工；对证据9至11，三性均不予认可，没有支付凭证佐证；对证据12，三性均不予认可，中建凯源公司与重庆浩然建筑劳务有限公司签订有劳务分包合同，对于结算的三性不予认可；对证据13，对账单不完整，对夏良明举示的部分真实性无法核实，中建凯源公司和载明的公司签订有合同；对证据14，与本案无关；对证据15,16，真实性和合法性不予认可，没有支付凭证佐证；对证据17，真实性无异议，不认可夏良明的证明目的，不能说明夏良明是用工单位；对证据18，真实性、合法性认可，但不能到达夏良明的证明目的，中建凯源公司不存在违法分包的情形。中建凯源公司将举示的证据能够证明夏良明在该组证据中举示证据的付款凭证，所以不认可上述证据中夏良明举示的部分证据。对证据19，三性均认可；对证据20，三性均认可，对付款时间有明确约定，支付前提条件第一个是经上级部门批准后支付到80%，第二个条件是经财政审计后15日之内支付到95%；对证据21，对审核报告的三性均无异议，但该次审计仅为初审，根据违约责任第4个小点，需要进行复审。对审核定案表，真实性无异议。对会计凭证，需与重庆商务学校核实。对行政处罚决定，三性均认可，但不能达到夏良明的证明目的。对第四组证据，三性均不认可，没有相应人员的身份信息，也没有相应的支付流水。证据显示，在相关人员出具收条的那一天，夏良明已经支付了2019年的工资，所以与实际不符。在证据23中签订劳动合同的工作时间可以体现，有恶意扩大工程验收时间的嫌疑。在证据32中，机打的是龚春洋，手签是龚春泽。夏良明提交的证据的时间和起诉时间是2019年9月10日，出具收条时间是2019年9月26日，所以夏良明在起诉的时候已经将9月26日形成的证据拿到了，违反常理。其余人的工资都包含了2019年9月的工资，在9月初出具了收条，将未产生的工资列为证据使用。所以中建凯源公司认为夏良明存在伪造证据的嫌疑，有虚假诉讼的可能。重庆商务学校质证意见为：对证据1，三性均无异议；对证据2，真实性合法性无异议，不认可关联性，也不认可证明目的；对证据3、4、5、6，与重庆商务学校无关。对证据7,18的三性予以认可，其余证据与重庆商务学校无关。对证据19，三性无异议；对证据20，三性无异议，但不认可夏良明的证明目的；对证据21，审核报告是重庆商务学校的内部审计，因结算工程款需要重庆商务学校上级部门审计后确定的金额才是最终付款金额。对行政处罚决定书，真实性无异议，但不认可夏良明的证明目的，行政处罚与本案工程款的给付无关。正是存在涉案工程违法转包，导致工程延期。设计单位设计有问题，施工方按照该标准施工，导致了涉案工程不能验收，所以并非是夏良明所称的客观原因，涉案工程目前可以被综合验收。对会计凭证，无异议。第四组的证据，同意中建凯源公司的质证意见。从夏良明向法庭举示的证据能够证明2018年2月12日，双方已经办理了工程移交手续，所以夏良明不可能会产生后续的工人工资的损失。所以该组证据请法庭查证后进行裁决。中建凯源公司为证实其辩称理由，向本院举示了如下证据：1、采购合同2份及付款凭证复印件8份，拟证明由中建凯源公司向案外人重庆协旺房地产开发有限公司采购了相应的材料的相关依据和支付的流水；2、购销合同1份，付款凭证复印件4份，拟证明中建凯源公司向案外人重庆市渝路混泥土有限公司支付完毕了混泥土款项；3、水电消防器材采购合同原件及转账凭证复印件2份，拟证明中建凯源公司采购的材料的付款依据；4、劳务分包合同扫描件1份及付款流水扫描件5份，拟证明中建凯源公司和重庆浩然建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同，并支付了相应的劳务费用；5、转账流水打印件4份，拟证明中建凯源公司授权的案外人王利亚向夏良明转账56万元。以上证据证明夏良明举示的证据不属实，中建凯源公司不存在违法分包和转包的事实。中建凯源公司有支付了夏良明和案外人相应的款项的依据，以上材料和劳务都是中建凯源公司向案外人签订合同并支付款项，所以不存在违法转包的情形。夏良明质证意见为：对证据1，三性无异议。根据合作协议第4.5条，中建凯源公司均是配合夏良明与相关方签订合同，支付的款项均作为夏良明的已收款进行处理。该证据中也提供了夏良明的身份证复印件，因此该合同也是在夏良明的主导下完成的；对证据2，购销合同、付款凭证三性无异议，中建凯源公司所付款项同样是作为夏良明的已收款进行列支处理，与夏良明作为实际施工人与重庆市渝路混泥土有限公司进行结算也并不矛盾。夏良明举示的8张对账单，重庆市渝路混泥土有限公司进行了盖章确认；对证据3，三性无异议，该合同同样是在夏良明的主导下中建凯源公司配合完成，该组证据中同样附了夏良明的身份证复印件，并加盖公司印章。中建凯源公司代为支付的相关款项也同样作为夏良明的已收款处理；对证据4，三性无异议。该劳务分包合同约定的工程款为暂定金额，在该合同签订后实际履行的是夏良明与该劳务公司签订的分包合同，所以夏良明才与该劳务公司进行了结算，中建凯源公司不存在对暂定价格的合同进行结算。中建凯源公司支付的款项也同样作为夏良明的已收款进行列支处理；对证据5，三性无异议。王利亚系中建凯源公司工作人员，该人员代表中建凯源公司与夏良明确有收付款项的行为。重庆商务学校质证意见为：中建凯源公司举示的证据与重庆商务学校无关。重庆商务学校为证实其辩称理由，向本院举示了如下证据：1、施工合同及补充协议1份，拟证明重庆商务学校给付工程尾款95%的条件不成就，详见该协议第二条，补充协议说明1.1款；2、重庆市商务委员会关于重庆市商务高级技工学校学生宿舍的批复1份，拟证明重庆商务学校于2019年8月5日收到财务审计的批复，付款条件是在8月20日才达到付款期限。但结合证据一，未付款的责任不在重庆商务学校，重庆商务学校没有收到发票；3、合同协议书及补充协议1份（重庆商务学校与重庆南岸区文峰建筑安装工程有限责任公司），建设工程决算审核报告书复印件1份，拟证明与夏良明举示的审核表结合起来，审计里面包含了不是中建凯源公司施工的管网工程费用622108.64元，所以最终的审定金额为18715212.97元。夏良明质证意见为：对证据1，对施工合同和补充协议，三性无异议。但不认可重庆商务学校的证明目的，不能证明付款条件未成就。开具发票并非夏良明的合同义务，相关的合同及补充协议并没有明确约定不开具发票就不应当支付相关款项；对证据2，三性无异议，但不认可重庆商务学校的证明目的。根据施工合同的约定，涉案工程款最终金额以审计确定的金额为准。该审计确认工程审定金额为19337321.61元以及其他的基建进行了另外的审计确认。该批复仅能够证明涉案工程款的总金额得以确认，而不能据此认定该批复的时间为付款期限。尽管补充协议约定应当工程竣工验收且审计之后支付款项，但涉案工程客观已经不能办理综合竣工验收，该两个并列的条件缺一不可，因客观障碍，该约定无法实现，且该约定并没有明确综合验收的具体时间以及审计的具体时间、审计单位，因此该约定并不明确。根据相关规定，约定不明确也应该以交付工程时支付工程款。对重庆商务学校提交的审计报告，审计工程范围与中建凯源公司与重庆商务学校签订的合同的工程范围一致，审计得出的工程价款就是夏良明所进行的工程价款。对证据3，对重庆商务学校举示的证据，三性均不认可。经核实，涉案工程的工程价款18715212.97元在移交工程时，实际各方已经确认了该金额。中建凯源公司质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，三性予以认可，付款条件以批复和合同约定为准。对证据3，三性均认可。也证明了管网改造并非夏良明的施工范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合评判认定。经审理查明，2016年10月27日，重庆商务学校签发重庆市建设工程中标通知书，载明：中标人中建凯源公司，拟建工程重庆商务学校宿舍建设工程，中标额为16526388.63元，其中含安全文明施工费用暂定为590426.6元。2016年11月15日，重庆商务学校作为发包人与中建凯源公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：重庆商务学校学生宿舍楼，工程地点：南岸区学府大道41号，工程内容：重庆商务学校学生宿舍楼工程，具体详见招标文件（含工程量清单）、招标答疑纪要，工程承包范围：本项目施工图所示全部工作内容，主要包括基础工程、主体工程、给排水工程、外墙保温及外墙工程、强电、消防工程、屋面工程、室内抹灰及防水工程。计划开工日期2016年11月20日，计划竣工日期2017年3月20日。工程质量标准：国家相关工程建设规范合格标准，工程质保期两年。暂定合同金额16526388.63元。其中安全文明施工费590426.6元。承包人项目经理赵辉。第三部分专用合同条款第12条中约定进度款的支付方式和时间：项目基础验收合格后，支付经发包人审核的已完工程量的50%；项目主体验收合格后，支付经发包人审核的已完工程量的50%；工程竣工验收合格后，累计支付不超过合同金额的60%；待工程竣工办完结算并经审计、财政审计后，支付至工程审定金额的80%，余下金额中15%分两年无息付清（平均每年支付7.5%），另外5%为本工程的质保金。质保期满后无息支付质保金。第14条中约定本工程结算价最终以财政或审计部门审定的结算金额为准。第15条中约定，缺陷责任期24个月，质量保证金工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。第四部分工程质量保修书第二条质量保修期中约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；2、其他土建工程为2年；3、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（有防水要求的部位）的防渗漏为5年；4、电气管线、上下水管线安装工程为2年；5、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；其余项目均为2年。第四条约定，本工程保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。第五条质量保修金的支付中约定，本工程约定的工程质量保修金为最总决算价款的5%。质保金不计利息。第六条约定，发包人在质量保修期届满后一周内，将保修金退还承包人。后，夏良明作为乙方与中建凯源公司作为甲方签订《工程项目施工内部合作协议》，约定甲方同意就承接的重庆商务学校学生宿舍建设工程施工与乙方实行项目内部合作，由乙方负责组织实施并执行甲方同重庆商务学校签订上述工程的建设工程施工合同中有关施工方的所有条款约定，保质保量安全如期完成施工任务。工程名称：重庆商务学校学生宿舍楼，工程地址：重庆市南岸区学府大道41号，工程合同总造价金额16526388.63元（中标价），工程内容：按施工图纸及工程量清单，中标时间：2016年10月19日，施工工期：120日历天。第三条中约定，甲方承担本工程施工的资金、质量、安全、工期等全部责任，同时实行项目独立核算、自负盈亏，甲方负责对工程施工全过程实施监督管理。乙方承担的责任范围以甲方与重庆商务学校签订的建设工程施工合同（含补充合同）为准，含本工程的招标文件、招标答疑文件施工图纸、工程量清单、图纸会审纪要、设计变更等。乙方负责承担本工程所需的一切费用，包括但不限于招投标费用、中标交易费、履约保证金及低价风险金、工程量清单核对、工程全部税费（包括但不限于各类税费、罚款及滞纳金）、企业管理费、工程一切保险、第三方责任险、工程意外伤害保险费、劳务资质单位、项目经理部费用及人员工资、业务招待费、全部建筑材料、施工现场临时设施建设、临时用电用水的引接、水电费、文明工地、安全检查、施工机具、机械设备、电器设备、运输设备、爆破材料（若有）、材料及试件检测、工程质量安全内业资料、验收资料、结算资料等；负责承担及组织完成工程项目所需的全部劳务，包括必需的现场技术人员、管理人员和特种作业人员；负责施工现场具体的施工生产管理和安全生产管理，协调好各相关单位之间的关系，确保安全生产、文明施工、保质保量按期完成工程任务。办理竣工验收，履行保修制度。第四条结算方式中约定，乙方应按到帐工程款的1.6%上缴包干利润（管理费）给甲方，上缴时间在建设单位拨付的工程款项中直接扣取。本工程项目所涉及的全部费用、以及税法规定应缴纳的各种税费（包括但不限于各类税费、罚款及滞纳金，及税法规定变更造成的税费或税负的增加金额）全部由乙方承担，甲方可向乙方执行代扣代缴，并可从所属乙方的任何款项中扣取。乙方同意按公司工程新项目涉税管理办法1.0版、增值税发票管理办法1.0版的要求承担并执行。乙方每次要求开票，均须将对应的税费款项，通过乙方账户汇入甲方指定的账户（户名：王佳；帐号：62170037600********；开户行：建行重庆红锦分理处）。在建设单位的工程款到账的情况下，甲方经核对无误后五个工作日内拨付至项目供应商、劳务公司或返还乙方之前垫付的款项。凡未提供或提供不足材料发票及其他合法有效的成本费用发票、进项发票的其对应工程款应扣收的增值税、企业所得税及其他地方税费：①应扣收的增值税=含税金额÷（1+11%）×11%-经及时验证可在当期抵扣的合法有效额进项税额。②根据增值税计算并扣收城建税、教育费附加、地、地方教费附加有关规定扣除印花税、资源、防洪费、工会基金、个人所得税等地方税费（具体视税法及税务机关的规定）。③应扣收的企业所得税=[含税金额÷（1+11%）-②里面除个人所得税以外的地方税费-可税前列支的合法有效的成本费用发票单据金额]*25%。若以上计算结果少于“企业所得税按：含税金额÷（1+11%）×2%”计算结果的，则按：含税金额÷（1+11%）×2%计算扣收企业所得税。说明：“增值税”一旦交纳不存在退还。乙方应根据预算书（含经审核的清单计价表）提交一份详细的收入、成本、税费、利润测算和税收筹划方案报总公司工程部（指定专人对接）审核后作为该工程后续结算、涉税管理和工程进度监管的依据。每期业主拨款到账之后，乙方须向甲方提供本次的《资金使用计划》及相应的计算证明（或支付证明）资料（包括但不限于各类合法有效的发票、工资表、财政收据等），经甲方审核同意后按计划支付。第五条中约定，工程竣工验收合格并审计后，在建设单位拨清所有工程款的前提下结清管理费用。甲方有权单方决定在工程款中直接扣取包括如下款项：支付国家法定有关税费、罚金、行政处罚和民事裁定的款项（含第三方合法索赔）、甲方应收取的施工管理费、乙方应承担的违约赔偿金、工程质量保修金、履约保证金、低价风险金、拖欠的农民工工资等。第六条中约定，凡甲方与建设单位签订的与本工程有关的所有合同、协议书（含补充协议、廉政协议、安全生产协议）、会议纪要、保修书等，乙方均须予以认可，同时乙方应严格认真地履行全部条款和义务，不得以任何借口不履行义务；否则由此造成违约的一切经济损失及责任（含法律等责任）均由乙方承担，同时甲方有权单方面采取任何措施对此事进行处理，乙方必须无条件接受服从。等其他内容。2016年11月1日，夏良明通过重庆农村商业银行向成守良转款120万元，备注服务费。2016年11月1日，夏良明通过重庆农村商业银行向成守良转款70673元，备注服务费。2016年11月4日，夏良明通过重庆农村商业银行向王佳转款490000元，备注保证金。2016年11月4日，夏良明通过重庆农村商业银行向王佳转款352638元，备注保证金。2016年11月4日，夏良明通过中国建设银行向王佳转款810000元。2016年12月27日，夏良明通过重庆农村商业银行向王佳转款330600元，备注民工保证金。2016年12月28日，夏良明通过重庆农村商业银行向王佳转款32391.72元，备注交易费。2017年1月23日，夏良明通过重庆农村商业银行向王佳转款156203元，备注管理费。2018年2月12日，重庆商务学校与中建凯源公司签订《工程接收证书》，载明：建设单位重庆商务学校，项目名称重庆商务学校学生宿舍楼建设工程，施工内容学生宿舍楼新建工程，工程总造价18715212.97元，开工日期2017年1月17日，竣工日期2018年2月12日，工程质量评定工程质量达到国家现行规范要求，合格标准。施工单位中建凯源公司，交工简要说明本工程经公司领导精心组织施工，现已按合同要求完成了施工任务，经验收符合现行设计和施工规范要求，达到交工条件。从本接收证书颁发之日开始，正式移交给发包人。本工程实际完工之日为2018年2月12日，并从此日开始，该工程进入保修期阶段。验收意见合格工程。2018年7月13日，重庆商务学校作为发包方（甲方）与中建凯源公司作为承包人（乙方）签订《重庆商务学校学生宿舍楼施工合同补充协议》，约定：第一条关于进度款支付方式和时间：原合同“专用条款12.6.1条约定：（4）待工程竣工办完结算并经审计、财政审计后，支付至工程审定金额的80%，余下金额中15%分两年无息付清（平均每年支付7.5%），另外5%为本工程的质保金。”鉴于本工程于2月12日竣工后交付甲方3月中旬使用，因客观原因致本项目工程综合竣工验收、财政审计延后。为了乙方施工完成后整个工程的人工工资和材料费的保障，确保农民工合法权益及社会和谐稳定。经甲、乙双方协商一致同意对原合同中的“专用条款12.6.1条约定（4）”进行调整：调整为“甲方收到乙方本工程结算书并进行内审确定金额，经上级部门批准后，7日内给付乙方至本项目内审结算金额的85%，乙方必须足额支付该项目工程所有的人工工资及材料款；余下工程款待双方正式办理完工程综合竣工验收，且本项目结算金额经财政审计后15日内支付至审计结算金额的95%；其余5%作为质保金，质保期满后按原合同约定无息支付。”第二条补充协议说明，乙方承诺就收取甲方确认给付的工程进度款项开具等额有效发票于付款三日前交予甲方。2018年7月13日，重庆驰久卓越工程管理有限公司出具《重庆商务学校宿舍楼建设工程结算审核报告》，其中重庆商务学校、中建凯源公司及审计单位重庆驰久卓越工程管理有限公司签订《审核定案表》，载明：工程名称重庆商务学校宿舍楼建设工程，建设单位重庆商务学校，送审金额23027807.20元，审减金额4312594.23元，审定金额18715212.97元。2018年8月2日，重庆市城乡建设委员会作出（渝）建罚[2018]第0067-1号行政处罚决定书，认为重庆商务学校在重庆商务学校学生宿舍项目未取得建筑能效测评合格意见的情况下，提前投入使用，违反了《重庆市建筑节能条例》第十九条，特作出如下处罚决定：责令改正违法行为，处16万元罚款。2016年12月至2018年11月，重庆商务学校陆续向中建凯源公司付款合计15793519.36元。2019年8月5日，重庆市商务委员会作出渝商务[2019]284号关于重庆商务学校学生宿舍等项目竣工财务决算评审事项的批复，载明：一、重庆商务学校学生宿舍楼建设工程财务竣工结算，（一）主体工程，该项目送审总投资26773943.94元，审定总投资22301349.71元，审减4472594.23元。其中：工程送审总投资23649915.84元，审定总投资19337321.61元，审减4312594.23元；......。请你单位根据相关规定做好项目竣工财务决算工作，并按照重庆展华会计师事务所有限公司评审报告要求完善相关手续。夏良明以上述工程款已支付15793519.36元，尚欠2921693.61元未予支付为由向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。本院认为，一、关于中建凯源公司是否应支付夏良明工程价款及利息问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案中夏良明与中建凯源公司之间签订的《工程项目施工内部合作协议》，违反法律的禁止性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据重庆商务学校与中建凯源公司于2018年2月12日签订的《工程接收证书》，涉案工程已经于2018年2月12日竣工，工程质量评定工程质量达到国家现行规范要求，合格标准。夏良明作为实际施工人，其可以请求参照合同约定支付工程价款。根据中建凯源公司与重庆商务学校签订的《审核定案表》，涉案工程审定金额为18715212.97元。夏良明主张的上述工程款已支付15793519.36元，尚欠2921693.61元未予支付，有事实依据。中建凯源公司应对工程价款2921693.61元承担支付责任。关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，夏良明与中建凯源公司未对工程价款支付时间进行明确约定，因涉案工程已经于2018年2月12日交付，故夏良明主张从2018年2月12日起计算利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，对于夏良明主张的要求中建凯源公司支付工程价款2921693.61元及相应的利息的诉讼请求，本院予以支持。二、关于夏良明主张的人员工资损失68万元。本院认为，涉案工程已经于2018年2月12日正式移交给发包人重庆商务学校，夏良明主张的工资损失均于此后产生。夏良明作为实际施工人理应妥善保管涉案工程资料并配合验收，且从查明事实来看，并非中建凯源公司原因导致未及时办理综合竣工验收，故夏良明主张保管涉案工程资料费用及相关人员等待竣工验收期间工资应由中建凯源公司承担，无法律依据，本院不予支持。三、关于夏良明主张的保证金1270673元。中建凯源公司对此不予认可。本院认为，夏良明主张的保证金1270673元，系指夏良明于2016年11月1日通过重庆农村商业银行分别向成守良转款120万元、70673元。夏良明与中建凯源公司之间的《工程项目施工内部合作协议》中，并未明确约定夏良明应向中建凯源公司支付一定数额的保证金。夏良明未能举示其他证据证明收款人成守良与中建凯源公司之间的关系，且上述两笔转款备注均为服务费。故对于夏良明主张的要求中建凯源公司返还保证金1270673元，无事实依据，本院不予支持。四、关于重庆商务学校责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，重庆商务学校作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于欠付工程价款范围，根据重庆商务学校及中建凯源公司提供的证据及当庭陈述，可以认定涉案工程审定工程价款为18715212.97元，重庆商务学校已支付工程价款15793519.36元。对于涉案工程剩余工程价款，虽然重庆商务学校与中建凯源公司于2018年7月3日通过签订补充协议，对原合同中的进度款支付时间和方式进行了变更，但夏良明并非该合同当事人，故该补充协议对夏良明不具有约束力。另外，补充协议中约定的综合竣工验收未办理系因重庆商务学校原因导致。庭审中，重庆商务学校亦举示证据前述批复以证明于2019年8月20日达到付款期限。关于质保金，前述补充协议约定“其余5%作为质保金，质保期满后按原合同约定无息支付”，《建设工程施工合同》约定工程质保期两年。涉案工程于2018年2月12日竣工，故双方约定的两年质保期已经届满。合同第四部分工程质量保修书中质量保修期系对工程质量保修期限的约定，与缺陷责任期分属于不同的责任期限，上述5%质保金系对缺陷责任期进行的约定，重庆商务学校应于缺陷责任期届满后履行支付义务。综上，重庆商务学校尚欠工程价款为2921693.61元。重庆商务学校应在上述尚欠工程价款范围内向夏良明承担支付责任。重庆商务学校辩称的开具发票问题，非支付上述款项的条件，故本院不予采纳。五、关于夏良明主张的优先受偿问题。本院认为，夏良明系实际施工人，法律并未规定实际施工人享有工程价款优先受偿权，故夏良明的该项主张，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中建凯源集团有限公司于本判决生效之日起5日内向原告夏良明支付工程价款2921693.61元，并支付相应的利息（以2921693.61元为基数，从2018年2月12日起至2019年8月19日按照中国人银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告重庆市商务高级技工学校在欠付工程价款2921693.61元范围内对原告夏良明承担支付责任；三、驳回原告夏良明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45938元，由原告夏良明负担15764元，由被告中建凯源集团有限公司负担30174元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长 王 冲人民陪审员 张 敏人民陪审员 杜仁海二〇二〇年八月十日书 记 员 钟宇焱