广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终116号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁建思，绰号“十妹”，女，1986年9月18日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地灵山县，现住灵山县。曾因犯贩卖毒品罪，于2018年7月25日被灵山县人民法院判处有期徒刑十个月，2019年4月4日刑满释放。现因涉嫌犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人劳家莲，广西铭德律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院审理广西壮族自治区钦州市灵山县人民检察院指控原审被告人梁建思犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年5月19日作出（2020）桂0721刑初158号刑事判决。一审宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人梁建思不服，提出上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。经审查，本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年9月份，为以贩养吸，被告人梁建思在其位于灵山县，先后10次贩卖毒品给吸毒人员刘某、李某、陈某1，并容留吸毒人员陈某1在其出租屋吸毒3次。具体如下： （一）贩卖毒品给刘某三次： 1.2019年9月7日，被告人梁建思通过微信联系刘某，收取刘某微信转账毒资150元后，叫陈某1（另案处理）帮其将毒品海洛因1小包放在其出租屋楼下旁边的广告牌底下，然后通知刘某前来取货。 2.2019年9月20日，被告人梁建思通过微信联系刘某，收取刘某微信转账毒资150元后，将毒品海洛因1小包放在雅斯特酒店对面的琴行树底下，然后通知刘某前来取货。 3.2019年9月22日，被告人梁建思通过微信联系刘某，收取刘某微信转账毒资150元后，将毒品海洛因1小包放到其出租屋楼下旁边的广告牌底下，然后通知刘某前来取货。 贩卖毒品给李某四次 1.2019年9月22日，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖毒品海洛因1小包给李某，通过微信转账收取毒资120元。 2.2019年9月23日早上，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖毒品海洛因1小包给李某，通过微信转账收取毒资150元。 3.2019年9月23日中午，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖毒品海洛因1小包给李某，通过微信转账收取毒资240元。 4.2019年9月24日中午，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖毒品海洛因1小包给李某，通过微信转账收取毒资200元。 （三）贩卖毒品给陈某1并容留其吸毒三次 1.2019年9月23日白天，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖价值250元的毒品海洛因给陈某1，收取毒资200元现金和通过微信转账收取毒资50元，并容留陈某1在其出租屋内吸食毒品海洛因。 2.2019年9月24日白天，被告人梁建思在其出租屋内，赊数贩卖价值250元的毒品海洛因给陈某1，并容留陈某1在其出租屋内吸食毒品海洛因。 3.2019年9月24日晚上18时许，被告人梁建思在其出租屋内，贩卖价值100元的毒品冰毒给陈某1，通过微信转账收取毒资200元（作支付白天赊数的毒资），并容留陈某1在其出租屋内吸食毒品海洛因和冰毒。到了晚上21时许，被告人梁建思又通过微信转账收取陈某1毒资150元（其中50元补白天赊数的毒资，100元是贩卖冰毒款）。 2019年9月25日，灵山县公安局三海派出所民警在上述出租屋内抓获被告人梁建思，并从其住宅缴获1小包净重0.42克毒品海洛因和粉色OPPOA59S手机一部。同月27日，被告人梁建思被刑事拘留。 被告人梁建思曾因犯贩卖毒品罪，于2018年7月25日被本院判处有期徒刑十个月，2019年4月4日刑满释放。 被告人梁建思归案后协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人李某、陈某1。犯罪嫌疑人李某、陈某1已被立案处理。 以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：1.受案登记表、抓获经过。2.人员基本信息。证实被告人梁建思的出生时间、住址等基本情况。3.办案说明。4.人体生物样本检测提取笔录及现场检测报告书。5.灵山县人民法院（2018）桂0721刑初307号刑事判决书及释放证明书。6.搜查笔录、扣押清单、指认照片。7.证人陈某2的证言及辨认笔录、辨认相片。8.证人刘某的证言。9.证人李某的证言。10.证人陈某1的证言。11.被告人梁建思在侦查阶段的供述及辨认笔录、辨认相片。12.钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字［2019］375号检验报告。13.灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、现场照片。14.手机转账截图。 原判认为，被告人梁建思明知是毒品而多次贩卖给他人吸食，并多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条的规定，分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪追究被告人梁建思的刑事责任成立。被告人梁建思一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人梁建思曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人梁建思贩毒10次，应从严惩处。被告人梁建思归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李某、陈某1，其行为构成一般立功，依法可从轻或者减轻处罚。被告人梁建思提出有立功情节的意见，本院予以采纳。被告人梁建思在侦查阶段及庭审过程如实供述其罪行，依法可以对其从轻处罚。根据被告人梁建思的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人梁建思犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币11000元。决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币11000元；二、追缴被告人梁建思的违法所得人民币1760元，没收上缴国库；三、缴获的0.42克毒品海洛因及作案工具粉色ＯＰＰＯＡ59Ｓ手机一部（公安机关已扣押），予以没收。 上诉人梁建思上诉称，1、案件中部分内容与事实不符，仅凭吸毒人员的供述，不能成为定案的证据；2、原判对其的处理明显高于同类及相似案件，量刑过重，要求减轻处罚；3、其已知错改错，家人无人照料，要求给予宽大处理，减轻刑罚。 其辩护人辩护称，1、梁建思具有立功和自首情节，应当从轻或者减轻处罚；2、梁建思具有认罪认罚，有悔罪表现，贩毒人次、数量较少，未给社会造成严重后果，家庭困难等酌定从轻或者减轻处罚情节。综上，原判对梁建思量刑偏重，恳请二审法院充分考虑梁建思具有的从轻或者减轻任何理由情节，对梁建思从轻或者减轻处罚。 钦州市人民检察院经审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人梁建思的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。还建议本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，对本案不开庭审理。 经审理查明，在二审期间，上诉人梁建思及其辩护人没有提交新的证据，对一审举出的证据也没有提出新的质证意见。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见和钦州市人民检察机关的意见，根据查明的事实和相关法律规定，综合评判如下： 1、关于本案中部分内容与事实不符的问题。经查，原判认定梁建思贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实，有书证、物证、证人证言、搜查笔录、扣押清单、检验报告等证据证实，上诉人梁建思对自己贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实供认不讳，且其供述与上述证据能够相互印证，形成闭合的证据链条，事实清楚，证据确实、充分。梁建思关于本案部分内容与事实不符，仅凭吸毒人员供述不能成为定案证据的意见与事实不符，不能成立。 2、关于梁建思是否具有自首情节的问题。经查，受案登记表和立案决定书证实公安机关已经在工作中发现了上诉人梁建思有贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪线索，并依法对梁建思采取强制措施后，经审讯，梁建思才供述其贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实。梁建思既不是主动到案，也没有供述侦查机关没有掌握的犯罪事实，不符合自首的条件，不具有自首情节。辩护人关于梁建思在公安机关没有完全掌握其犯罪事实的情况下如实供述全部犯罪事实是自首的意见，与在案证据和法律规定不符，不能成立。 3、关于原判对梁建思的量刑是否过重的问题。经查，原判对梁建思进行量刑时，既充分考虑了梁建思具有的一般立功、如实供述自己罪行等从轻减轻情节，也充分考虑了梁建思系累犯、毒品再犯、多次贩卖毒品、一人犯数罪等情节，没有遗漏法定或者酌定的从轻或者减轻的情节，并根据辖区毒品犯罪多发的情况，依法从重打击毒品犯罪，对其判处的刑罚符合法律规定，并无不当。梁建思及其辩护人提出原判量刑过重的意见，没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人梁建思违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条和第三百五十四条的规定，构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。梁建思多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。梁建思曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。梁建思一人犯数罪，应实行数罪并罚。梁建思归案后协助公安机关抓获相关犯罪嫌疑人具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。梁建思如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。作案工具和违禁品应当依法没收。原判根据梁建思犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现所判处的刑罚，在法定量刑幅度内，符合法律规定。上诉人梁建思及其辩护人提出的上诉、辩护意见，不能成立，本院不予支持。钦州市人民检察院提出的意见和建议，与事实和法律相符，能够成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜应参 审判员  李运增 审判员  黎 刚 appoint 二〇二〇年八月××日 书记员  邝子翔