江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0602民初1168号原告(反诉被告)：鹰潭秀清置业有限公司，统一社会信用代码91360600674976595Q，住所地江西省鹰潭市月湖区五洲路西侧西湖嘉苑****。法定代表人：郁央群，总经理。委托诉讼代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西广泓建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91361122796955979D,住所,住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道**div>法定代表人：周油建，执行董事。委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师。原告鹰潭秀清置业有限公司（以下简称秀清公司）与被告江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，被告广泓公司提起反诉，本院依法决定合并审理，并适用普通程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告秀清公司法定代表人郁央群及其委托诉讼代理人李中梅、被告广泓公司委托诉讼代理人左金堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秀清公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告广泓公司返还原告秀清公司多支付的工程款1321552元（已支付的工程款47074500元-建行核定造价45752947.67元=1321552元）；2.判令被告广泓公司支付延误工期违约金915058.95元（建行核定造价45752947.67元×2％=915058.95元）；3.判令被告广泓公司支付超过送审价5％以外部分的5％审计费946260.95元[（被告广泓公司送审价68082281.37元-建行审核价45752947.67元-被告广泓公司送审价68082281.37元×5％）×5％]；4.判令被告广泓公司赔偿墙改基金及散装水泥押金308040元；5.判令被告广泓公司赔偿拒不开具发票给原告秀清公司造成的损失2103986.92元[建行核定造价45752947.67元(工程款已经全额支付）-已交付的发票37337000元=8415947.67元×25％企业所得税税率=2103986.92元]；6.判令被告广泓公司支付维修费用350000元。上述各项费用合计5944898.82元。诉讼过程中，原告秀清公司增加诉讼请求：判令被告广泓公司立即退还原告秀清公司开发建设的鹰潭市月湖花园小区1号楼2501室、2502室商品房。第二次庭审中，原告秀清公司撤销其第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为判令被告广泓公司支付延误工期的违约金995140.68元；变更第三项诉讼请求为判令被告广泓公司支付超过送审价5％以外部分的5％审计费746056.67元；变更第五项诉讼请求为判令被告广泓公司开具并交付原告秀清公司金额为12420033.97元的发票；变更第六项诉讼请求为判令被告广泓公司支付维修费用345450元。事实与理由：2011年7月15日，原告秀清公司与被告广泓公司签订《建设工程施工项目合同》及《工程质量保修书》。合同约定：由被告广泓公司承包施工原告秀清公司开发的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼商铺住宅楼及商铺的施工；工程造价结算方式为被告广泓公司提供结算资料，原告秀清公司委托中介造价审计，以审计结果作为结算依据；工期违约金最高限额为审计造价的2％；虚假结算造价超过送审价5％以外部分按5％承担审计费；被告广泓公司开具全额发票，工程款付至审计造价的97％等约定。2013年10月21日，原告秀清公司与被告广泓公司签订《意向购房协议》，协议约定：被告广泓公司以工程款抵购房款方式拟购买原告秀清公司开发、被告广泓公司承包施工的月湖花园小区1号楼2501室、2502室商品房；工程结算以鹰潭市建设银行审计报告为准；工程结算款总和与购房款总额相差部分采用多退少补的方式结算；结算后签订购房合同；协议在递交竣工结算报告后三个月内有效，超过期限原告秀清公司有权另行处理等。2016年3月，被告广泓公司向鹰潭市建设银行提交竣工结算报告，建设银行于2017年10月30日作出《工程造价审计报告》。原、被告于2013年10月21日签订的《意向购房协议》已过有效期，被告广泓公司并未与原告秀清公司签订购房合同，也没有补差支付购房款。原告秀清公司委托的物业公司反映是被告广泓公司项目经理俞树宏直接入住使用涉案房屋。原告秀清公司据此起诉俞树宏退房。诉讼过程中被告广泓公司又出具情况说明，说明涉案房产系被告广泓公司已经用作办公用房。原告秀清公司认为，工程款抵购房款《意向购房协议》因过了有效期而失去效力。被告广泓公司又不另行支付款项购买涉案房产，继续持有并使用房产没有法律依据。且在合同签订后，原告秀清公司依约履行合同，被告广泓公司违反合同约定，施工期间以停工、围攻售楼处、春节临近期间组织工人闹事等方式，挟持原告秀清公司超额支付工程进度款并拒绝提供工程款发票等违约行为。导致原告秀清公司工程工期严重违约及其他重大损失。原告秀清公司为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告广泓公司辩称，1.关于工程款结算：（1）原告秀清公司提供的是单方结算，没有按可调差价结算，该结算明显不符合合同约定及事实；（2）施工合同中对合同价款与支付明确约定本合同价款为“可调合同总价”和“根据政府信息进行补差”，且江西省建设厅先后三次发文调增人工费，江西省住房和城乡建设厅的赣建价[2009]19号发文明确，建筑、安装、市政、市政设施养护维修、房修及园林绿化工程定额综合工日单价（以下简称综合工日单价）调整为36.50元/工日；江西省住房和城乡建设厅的赣建价[2011]8号发文将综合工日单价调整为47元/工日，江西省住房和城乡建设厅的赣建价[2013]5号发文将综合工日单价调整为60元/工日，但原告秀清公司单方面由建行进行的结算却没有对此进行调增；（3）结算中还存在大量因设计变更而造成的漏算少算的工程量，亦应据实结算，施工合同中的合同价款与支付条款约定当设计变更时，可调整合同价款；（4）案涉工程由一号楼、二号楼和土石方及装修工程构成，其中一号楼、二号楼已由鹰潭市月湖区人民法院另案审理，并已进入司法鉴定程序，故被告广泓公司申请对土石方及装修工程依法鉴定，根据目前建行审核报告及四份鉴定结论，原告秀清公司尚欠被告广泓公司工程款300多万元，系原告秀清公司违约，被告广泓公司不需要支付违约款。另外增加造价的三份鉴定是本案工程款的组成部分，该三份鉴定是根据合同约定，原告秀清公司参与了鉴定。本案中有多份原告秀清公司对鉴定提出的异议，罗大海的该份鉴定，也是本案的工程造价之一；（5）原告秀清公司支付的工程款中应扣除过账转付人防工程款（俞燕玲）546500元；2.关于工期延误：案涉工程的开工日期由2011年7月1日推迟到2011年12月15日，且原告秀清公司未足额支付工程款，在施工中多次变更设计，及原告自己施工的绿化、门窗工程影响整体工程的验收，故造成案涉工程工期延误的原因在原告秀清公司，原告秀清公司主张的违约金没有事实依据；3.关于审计费：（1）原告秀清公司主张的超过部分审计费用并没有发生，原告秀清公司没有提交相关审计费支付凭证；（2）对被告广泓公司是否存在虚报工程价款应以最终鉴定结论为准；（3）合同条款对超过9万元部分的审计费应由谁承担约定不明。故原告秀清公司主张的审计费没有事实依据和证据支持；4.关于墙改押金：合同第26条约定，被告广泓公司提供全套合格的工程技术资料并配合原告秀清公司退还押金。（1）被告广泓公司已经提供了全套合格的建设资料，否则案涉工程无法验收；（2）因为原告秀清公司没有通知墙改办的人拍照或者自己拍照进行确认，故没有退回押金是原告秀清公司自己不作为造成的；（3）被告广泓公司已经提供了工程技术资料，并进行了工程验收，被告广泓公司已经按照合同约定提供了配合义务，且原告秀清公司未举证证明被告广泓公司未履行配合义务；（4）被告广泓公司提供了证据证明原告秀清公司已经向主管部门提出了退回该基金的申请，主管部门没有退，与被告广泓公司配合施工方没有关系；5.关于开具发票：根据合同第26条约定，被告广泓公司应在总结算之后再开具全部发票；6.关于维修费：（1）案涉工程于2014年8月25日竣工，而原告秀清公司所谓的墙面砖维修发生在2017年12月及2018年6月，已经超过2年的保修期，应由业主向房屋维修基金申请资金，与被告广泓公司无关；（2）原告秀清公司主张的维修项目没有工程结算资料，无法认定；（3）原告秀清公司提交的证据只能证明被告广泓公司收到过通知，但不能证明案涉工程发生了质量问题；7.月湖花园小区1号楼2501室、2502室商品房是原告秀清公司作为工程款抵给被告广泓公司的。故请求法院驳回原告秀清公司的诉讼请求，对案涉工程款进行逐一结算，多退少补。反诉原告广泓公司向本院提出反诉请求，1.判令反诉被告秀清公司向反诉原告广泓公司支付工程款3130477.39元；2.本案的诉讼费由反诉被告秀清公司承担。庭审中，反诉原告广泓公司增加反诉请求：要求反诉被告秀清公司配合办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续。事实与理由：反诉被告秀清公司尚欠反诉原告广泓公司工程款未付清，反诉被告秀清公司支付给反诉原告广泓公司的47074500元工程款中应扣除过账转付人防工程款（俞燕玲）的546500元，建行结算的工程项目中没有人防项目，故反诉被告秀清公司实际货币支付的工程款为46528000元；房产抵债的工程款：反诉被告秀清公司抵给反诉原告广泓公司的二套房产263㎡×5100元/㎡共计1341300元，因双方一直没有进行结算，故应按最终鉴定的总工程价款进行结算后多退少补。反诉被告秀清公司实际支付给反诉原告广泓公司的工程款为46528000元+1341300元=47869300元。案涉工程的总造价款为建行的结算价45752947.67元+四份鉴定的增加金额5246829.72元（章文星鉴定增加造价1665615.16元、罗大海鉴定增加造价1498746.34元、江铜消防鉴定增加造价247408.11元、广泓公司鉴定增加造价1835060.15元）=50999777.39元。因此，本案的本诉及反诉实质就是对案涉工程进行结算，即工程总价款50999777.39元-反诉被告秀清公司已支付的工程款47869300元=反诉金额3130477.39元。望法院依法支持反诉原告广泓公司的反诉请求。反诉被告秀清公司对反诉原告广泓公司的反诉辩称，反诉原告广泓公司还欠反诉被告秀清公司的工程款，反诉被告秀清公司不需要支付反诉原告广泓公司工程款。对反诉的金额有异议，涉及到罗大海等人消防工程的鉴定造价与反诉原、被告之间没有关联性，反诉原、被告之间的工程造价应严格按照反诉原、被告之间签订的施工合同进行确定，涉及另案的三份鉴定报告，反诉被告秀清公司既没有参与鉴定，也没有对鉴定金额进行认可。涉及罗大海的案件，法院并没有作出生效判决，是罗大海自行撤诉，与反诉被告秀清公司无关。反诉原告广泓公司要求以意向房屋折抵工程款，反诉被告秀清公司同意按《意向购房协议》执行。当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告秀清公司提交的建设银行造价审计报告、工程款支付清单及付款凭证、银行流水、工程款进度款支付明细、《会议纪要》、工程款拨付申请及相关事宜说明函、《工作联系函》《催告函》、墙改基金及散装水泥押金收款收据、开具工程发票告知函、《购房意向协议》《情况说明》《房屋建筑面积测绘报告》《建设工程造价咨询合同》、造价审核酬金基础付费凭据，被告广泓公司提交的其营业执照、江西省住房和城乡建设厅赣建（2009）19号文、（2011）8号文、（2013）5号文、宁波市建筑设计技术联系单、中国建设银行转账凭证，本院根据被告广泓公司申请，依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心进行鉴定并由其出具的翔鹰所鉴字（2020）第05号鉴定意见书，及原、被告均提交的《鹰潭月湖花园建设工程施工项目合同》、工程竣工验收备案表，原、被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告秀清公司提交的维修合同、维修发票及维修费支付银行流水，证明原告秀清公司多次通知被告广泓公司对地下室渗漏、排烟管道渗漏、墙面瓷砖空鼓脱落质量问题进行维修，被告广泓公司违反约定不履行工程维修义务；因被告广泓公司违约不尽工程维修义务，原告秀清公司委托第三方对地下室渗漏、排烟管道渗漏、墙面瓷砖空鼓脱落质量问题进行了维修，产生维修费用345450元。被告广泓公司质证：对该组证据的真实性有异议，维修项目从竣工之日起算，超过了2年的保修时间，且被告广泓公司也无法确认维修了多少。本院认为，该组证据可以证明原告秀清公司支付维修款的情况，与本案有关联，本院予以采信；2.被告广泓公司提交的收条、承诺书，证明事故的死者系原告秀清公司的员工，原告秀清公司于2014年8月5日支付的70万元系事故赔偿款，不是工程款。原告秀清公司质证：《施工合同》约定工程是包工包料包风险，事故与原告秀清公司无关。本院认为，因原、被告主张的工程款中均未涉及该款项，故该证据与本案无关，本院不予采信；3.被告广泓公司提交的《内部承包协议》，证明内部承包对工程价款结算未作实质性约定，结算标准与总包合同一致。原告秀清公司质证：该组证据与原告秀清公司无关，原告秀清公司不认可该协议。本院认为：该组证据涉及到案涉工程总价款结算，与本案有关，本院予以采信；4．被告广泓公司提交的鹰潭翔鹰司法鉴定中心出具的翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第42号、43号、45号司法鉴定意见书，证明月湖花园1号楼、2号楼、商铺、消防工程经鉴定调增的工程价款。原告秀清公司质证：不认可该组证据的鉴定结论，不是本案工程的组成造价。本院认为：该组证据中的三份鉴定意见书系本院在审理案外人章文星、罗大海、江铜公司与原、被告建设工程施工合同纠纷案件中，依法委托具有鉴定资质的鹰潭翔鹰司法鉴定中心出具对案外人实际施工的工程存在漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行的鉴定，且其中翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第42号、43号司法鉴定意见书已为生效判决所确认，系本案的工程总价款构成部分，与本案有关，本院予以采信；5．被告广泓公司提交的《工程结算书》、石方测绘报告、工程结算说明、月湖花园工程款汇总说明，证明案涉工程的通风工程结算价为60多万元，挖山石方工程量（开工前先挖红石山），装修、土石方工程结算情况及说明，月湖花园工程总价款及付款说明。原告秀清公司质证：对该组证据不予认可，以鉴定结论为准。本院认为：因案涉工程价款已进行了司法签定，应以鉴定结论为准，故对该组证据本院不予采信；6.被告广泓公司提交的《关于鹰潭市秀清置业.月湖花园小区工程节能墙体材料的验收申请报告》及相关材料、证明原告秀清公司已经向主管部门申请退回墙改基金，被告广泓公司也提供了有关的收据，但是主管部门没有退回墙改基金给原告秀清公司，与被告广泓公司无关；原告秀清公司质证：应该是被告广泓公司通知墙改办的人来验收，验收之后出具报告，押金才能退回原告秀清公司；本院认为：该组证据可以证明原告秀清公司于2015年12月4日向市工信委墙革办提出了返退新型墙体材料专项基金的申请，与本案有关，本院予以采信；7.被告广泓公司提交的江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书（2020）赣06民终205号、（2020）赣06民终278号，证明有关鉴定机构确定了案涉工程调整的工程价款，且已经被鹰潭市中级人民法院的生效判决所认定。原告秀清公司质证：对该组证据不予认可。本院认为：江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书（2020）赣06民终205号、（2020）赣06民终278号两份生效判决对月湖花园的消防工程、1号楼及地下室、商铺工程的工程价款调整进行了确认，与本案有关，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2011年7月15日，原告秀清公司（发包人）与被告广泓公司（承包人）签订了《鹰潭月湖花园建设工程施工项目合同》（以下简称施工合同），约定了原告秀清公司将位于龙虎山大道以西、42号路以南的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺、地下室发、地下室发包给被告广泓公司进行施工为自筹。承包内容为桩基、围护、地下室及、地下室及主体结构和建筑、消防工程。具体承包范围包括土建、安装及室外附属工程施工总承包（不含电梯、智能化系统、外墙保温、外墙涂料、室内进户门、铝合金门窗、电梯前室装修等配套设施）。开工日期为2011年7月1日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年12月31日，总工期天数为540天。工程价款暂定3884万元。签订合同前，承包人应将履约保证金（质量履约保证金、工期履约保证金和其他履约保证金）共125万元以现金或支票的形式提交给发包人。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同价款采用可调合同总价方式。双方约定本项目合同价款的调整范围如下：工程实体变更（含联系单、签证）造成的分部分项工程量清单数量或项目调整；合同中约定的暂定材料设备价、暂定综合单价、暂定总价的明确；2011年7月1日前发布的相关预算定额、费用定额、各级造价管理部门发布的定额调整、不可抗力和工期延误均不应作为本合同调价因素。设计变更或发包人及监理签证引起的工程项目工程数量增减，可调整合同价。主材及人工按鹰潭市建设工程材料信息价格进行补差。土建按直接费计费。装饰及水电按人工费计费。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行包括增减合同中约定的工程量等在内的变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款。从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任即按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人。承包人不得因尚未签证的涉及费用的变更联系单或洽商记录影响正常施工，否则由此而引起的损失由承包人承担。经发包人同意签证的工期延误，发包人不承担因此所致承包人的机械台班停置、人员窝工、材料价格上涨、停工等任何所有费用。发包人应按以下办法支付工程进度款：1.工程开工至地下室顶板浇捣完成、侧壁回填完成、验收合格及上报完整资料后支付至地下室款项的70％；2.其余专业按月支付，支付额度为最终经发包人审定后造价（根据每月完成的合格工程量结合单价报价计算）的75％。发包人审核时，将对实际进度与计划进度进行考核，若实际进度延误超过批准的计划进度七天，发包人有权推迟付款，达到计划进度后，再付款；3.工程余款付款办法：工程验收合格并完成工程及全部工程资料移交，承包人提供全套合格的工程技术资料并配合发包人退还墙改基金、散装水泥押金手续后，发包人支付至合同价款的85％；结算经发包人委托的审计单位审核完毕，承包人提供全额结算发票，付款至结算审定额的97％，余额3％作为工程质量保修金无息留在发包人处，发包人按工程质量保修书约定的办法进行支付。每期工程款支付时，需扣除由发包人供应的施工水电费，工程款支付时不考虑因工程变更等因素而引起的工程价款调整金额，满足工程款支付条件后，发包人于次月15日后5天内支付工程款（进度款），如实际进度延误了经批准的计划进度，则顺延支付。如发包人发现承包人延付经发包人确定的材料、设备款项，则工程款顺延支付。重大结构变更或其他重要部位变更应有设计单位出具正式修改通知书和修改图，并经发包方认可，承包人予以实施。若因特殊原因，发包方或监理方要求承包人对变更内容先予以实施。则承包人须在工程变更实施完后14天内会同监理工程师完成“工程变更签证单”，否则视为该项变更不涉及费用的变更、工期的调整。发包人委托造价中介审计单位进行全过程审计（含结算审核），基本收费由发包人支付，承包人应积极配合，依据招标文件、合同及相关约定，合理上报工程进度款、预算、结算。如核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价的10％以上，则超出部分的基本收费由承包人承担；追加收费由核增、核减二部分组成，核增部分按核增额的，核减部分按核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价5％以外部分的5％计审计费。承包人需在审计机构出具审计报告的同时向审计机构付清审计费用，否则发包人有权不支付工程进度款，直至承包人付清审计费用后再行支付工程进度款。在施工及验收过程中因承包人原因造成的整改或返工费用由承包人承担，并按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任即按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人，施工工期不作顺延。承包人延误工期，工期每延迟一天承包人按5000元/天承担罚款，违约金限额不超过本合同最终审定金额的2％，该笔违约金在结算审定金额中扣除。工程验收合格后七天内，承包人应配合发包人及时退还散装水泥押金及墙改基金。如因承包人不能提供配合资料，而导致发包人不能按规定退还散装水泥押金及墙改基金，则散装水泥押金及墙改基金由承包人全额承担，发包人在结算审定金额中扣除。工程建设期间涉及工程造价的工作程序和工作成果都必须纳入全过程审计范围。承、发包方对定额理解有争议时，一律按就低原则进行计价等内容。同日，原、被告双方签订《工程质量保修书》，约定了工程的质量保修期从工程竣工验收合格通过并移交发包人之日算起。工程的质量保修期限如下：基础配套设施工程、房屋建筑工程的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统、为两个采暖期、供冷期；电线管线、给排水管道、设备安装和装修工程、装饰工程、附属工程的保修期均为2年；建筑围护结构中的节能设施工程为5年；其它工程的保修期限，双方约定为2年。对属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，或承包人维修二次以上仍未修理完善的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，承包人同时承担由此而引起的费用。若保修金不足以支付时，超过部分的费用由承包人按实承担。相应专业的质量保修期到期时，由发包人或发包人委托的物业公司组织验收，承包人参加，并对验收中发现的属保修责任的质量问题进行维修后，发包人才支付质量保修金。质量保修金为本项目最终审定造价的3％。发包人在质量保修期满二年后的28天内支付质量保修金的90％，在质量保修期满五年后的28天内支付质量保修金的10％，三年后付清。该工程质量保修书作为施工合同附件，有效期至保修期满。若在质量保修期内有因承包人的责任原因，但因承包人怠于维修而由发包人另行委托其余人员的维修费用，则发包人在质量保修金支付时进行扣除，并按照多退少补原则进行等内容。《施工合同》签订后，被告广泓公司将其中鹰潭月湖花园1#楼地下室至靠商铺处Aj轴-Ak轴之间的后浇带止（含后浇带封闭施工）、1#楼地上部分、商铺的工程交由章文星承包，并与其签订了《内部承包协议》；将鹰潭月湖花园消防工程交由江西省江铜消防工程公司（以下简称江铜公司）施工，并与其签订了《鹰潭月湖花园消防施工协议》；将鹰潭月湖花园2#楼26+1层框架剪力墙结构、商铺、二层框架结构、地下室一、地下室**交由案外人罗大海施工，并与其签订了《承包协议》。2011年12月15日，被告广泓公司承包的案涉工程开工。施工中，原、被告通过工作联系单和签证单的方式对工程施工进行了一定变更。原告秀清公司按合同约定的暂定价支付了案涉工程进度款。2014年8月25日，案涉工程竣工，并于2015年9月15日验收合格。截止2016年5月，原告秀清公司共向被告广泓公司支付工程款47074500元（含过账转付人防工程款546500元），并将被告广泓公司缴纳的125万元履约保证金已全部退还。被告广泓公司共向原告秀清公司开具工程款发票37337000元。另2013年10月21日，原、被告签订《意向购房协议》，约定以土石方工程结算款购买原告秀清公司开发的月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房，市值房价总额作为土石方工程款支付形式（以房抵款），具体约定为：1.月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房，价格为每平方5100元，具体面积以房管局测量为准；2.土石方最终结算款以鹰潭市建行审计报告为准；3.若结算款总额与购房款总额二者有差异部分，采取多退少补的形式予以持平；4.待决算后签订购房合同；5.本协议在递交竣工结算后三个月内有效，如超过期限则原告有权另行处置。2014年11月4日，经鹰潭市房产测绘所测定，月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房的面积共计257.77㎡。该两套商品房现为被告广泓公司实际占有使用，但原、被告至今未签订上述两套房屋的购房合同。2015年11月25日、2016年3月1日原告秀清公司分别向被告广泓公司发函要求其对工程地下室渗漏、排烟管道渗漏、公共部位墙面瓷砖空鼓脱落等问题进行维修。因被告广泓公司未予以维修，原告秀清公司遂将公共部位墙面砖维修及地下室交由案外人熊贵先维修。原告秀清公司为此分别于2017年12月8日、2018年1月22日、2018年2月5日、2018年11月2日支付瓷砖维修费46700元、44000元、69750元、55000元，分别于2018年6月7日、2018年8月1日、2018年8月8日支付地下室维修费65000元、30000元、35000元，上述各项维修费用共计345450元。2017年10月30日，建行造价咨询中心受原告秀清公司委托对案涉鹰潭月湖花园工程1#楼、2#楼、地下室、、地下室及大型土石方工程的结算进行审核并出具《审核报告书》，该报告书载明被告广泓公司对案涉工程的送审造价为68082281.37元，经审核后认定的案涉工程总造价为45752947.67元，核减金额为2232933.70元。同时该审核报告同时注明审核造价不包括双方有争议的变更及签证部分工程价款；人工费系按赣建价（2009）19号文执行；该报告亦未取得原、被告双方的书面认可，仅供结算时参考。审理过程中，本院根据被告广泓公司的申请，依法委托了江西翔鹰会计师事务所有限责任公司在建行已结算的基础上，对被告广泓公司自行施工工程中少算、漏算有异议的部分进行鉴定：1.装修部分①1#楼公共部位装修；②2#楼公共部位装修；③1#2#楼公共部位装修签证。2.土石方：二次倒运费、大型机械进场费及石方开挖7007M3。3.通风系统。4.室外工程。5.1-4项人工费调增。2020年7月14日，江西翔鹰会计师事务所有限责任公司出具[翔鹰所鉴字（2020）第05号]鉴定意见书，鉴定意见为：本工程造价鉴定意见是在建行审核报告基础上进行调整的，最终工程增加造价金额为1835060.15元。另查明，案外人章文星、罗大海、江铜公司分别以原、被告尚欠工程款未付清为由诉至本院，要求原、被告支付尚欠的工程款及利息。上述案件诉讼过程中，本院依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心在建行出具的结算审核报告书的基础上，对案外人章文星、罗大海、江铜公司实际施工的工程存在的漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行鉴定，经鉴定工程分别增加造价金额为1665615.16元、1498746.34元、247408.11元。再查明，原告秀清公司于2011年11月1日缴纳了308040元的新型墙体材料费用（墙改基金、散装水泥押金）。2015年12月4日，原告秀清公司向鹰潭市工信委墙革办提交《关于鹰潭市秀清置业.月湖花园小区工程节能墙体材料的验收申请报告》，以案涉工程使用新型墙体材料比例达100%，符合返退新型墙体材料专项基金的要求，申请审核验收。又查明，原告秀清公司与中国建设银行股份有限公司江西省分行（以下简称建行）签订了《建设工程造价咨询合同》，合同约定原告秀清公司委托建行为月湖花园建设项目土建、装饰、安装、智能化、市政绿化、室外附属工程的预算、竣工结（决）算的编制、审核（B类服务）提供建设工程造价咨询服务；咨询业务自2012年4月1日开始实施至建设过程项目竣工结算审核出具审计报告后结束；双方同意按8万元为计算基数再加决算时按送审额与审定的差额超过10%以外的5%进行计付审计费等内容。合同签订后，原告秀清公司于2016年12月6日、12月15日分别支付30000元、60000元，合计90000元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定。对原、被告双方均具有法律约束力，原、被告双方应全面履行合同约定的义务。根据《施工合同》约定，合同工期总天数为540天。但案涉工程的实际开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2014年8月25日，实际施工天数为984天。被告广泓公司辩称，工程推迟施工的原因系原告秀清公司未足额支付工程款，在施工中多次变更设计，及原告秀清公司自己施工的绿化、门窗工程影响整体工程的验收，工期延误是原告秀清公司违约造成的，故原告秀清公司主张的违约金没有事实依据。经查，原告秀清公司已按合同约定支付了工程进度款。同时根据《施工合同》约定，因设计变更和工程量增加造成工期延误，承包人就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认，工期相应顺延。被告广泓公司并未提交证据证明就延误的工期向工程师提交了书面报告并得到确认。被告广泓公司也未提交证据证明原告秀清公司施工的绿化、门窗工程影响整体工程的验收，故对被告广泓公司的该辩解意见不予采纳。根据《施工合同》约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承包人延误工期，工期每延迟一天承包人按5000元/天承担罚款，违约金限额不超过本合同最终审定金额的2％，该笔违约金在结算审定金额中扣除。经查，案涉工程总造价为建行出具的审核报告书的结算价45752947.67元与被告广泓公司及案外人章文星、罗大海、江铜公司在该审核报告基础上申请对漏算、错算、变更等工程进行鉴定所确定的增加造价金额5246829.76元之和即50999777.43元，故原告秀清公司要求被告广泓公司支付其延误工期的违约金995140.68元，未超过合同约定的最终审定金额的2%，本院予以支持。对原告秀清公司要求被告广泓公司支付超过送审价5%以外部分的5%审计费的诉讼请求，虽然《施工合同》约定，核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价的10％以上，则超出部分的基本收费由承包人承担；追加收费由核增、核减二部分组成，核增部分按核增额的，核减部分按核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价5％以外部分的5％计审计费。但建行出具的《审核报告书》并不是最终的结算依据，原告秀清公司也未提供建行出具的该部分审计费应交的具体金额及其已交纳了该部分费用的证据材料，故对原告秀清公司的该诉请，本院不予支持。根据《施工合同》的约定，工程验收合格后七天内，承包人应配合发包人及时退还散装水泥押金及墙改基金。如因承包人不能提供配合资料，而导致发包人不能按规定退还散装水泥押金及墙改基金，则散装水泥押金及墙改基金由承包人全额承担，发包人在结算审定金额中扣除。但原告秀清公司并未提供证据证明未退押金数额及未退押金的原因系被告广泓公司未履行配合义务而造成的，故对原告秀清公司要求被告广泓公司赔偿其墙改基金及散装水泥押金308040元的诉讼请求，本院不予支持。根据《施工合同》的约定，结算经发包人委托的审计单位审核完毕，承包人提供全额结算发票。经查，案涉工程的总造价50999777.43元。而被告广泓公司只向原告秀清公司开具金额为37337000元工程款发票，故对原告秀清公司要求被告广泓公司开具并交付12420033.97元发票的诉讼请求本院予以支持。根据《工程质量保修书》的约定，工程质量保修期从工程竣工验收合格通过并移交发包人之日算起。工程的质量保修期限如下：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、装饰工程的保修期均为2年；对属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，或承包人维修二次以上仍未修理完善的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，承包人同时承担由此而引起的费用。若保修金不足以支付时，超过部分的费用由承包人按实承担。本案中，案涉工程于2015年9月15日竣工验收合格，原告秀清公司分别于2015年11月25日、2016年3月1日向被告广泓公司发函要求其对工程地下室渗漏、排烟管道渗漏、公共部位墙面瓷砖空鼓脱落等质量问题进行维修，未超过合同约定的保修期。因被告广泓公司未予以维修，原告秀清公司委托案外人熊贵先进行维修产生的费用，应由被告广泓公司承担，故对原告秀清公司要求被告广泓公司支付月湖花园维修费345450元的诉讼请求，本院予以支持。对反诉原告广泓公司要求反诉被告秀清公司支付拖欠工程款3130477.39元的反诉请求，经查，截止起诉之日，反诉被告秀清公司应向反诉原告广泓公司支付工程款50999777.43元，现已向反诉原告广泓公司实际支付工程款46528000元，尚欠4471777.43元未付。反诉原告广泓公司主张要求按反诉原、被告双方签订的《意向购房协议》，将月湖花园1号楼2501、2502室两套商品房以每平方米5100元冲抵应支付反诉原告广泓公司的土石方工程款，反诉被告秀清公司也表示同意。经查，该两套房屋面积共计257.77平方米，故折抵工程款为1314627元。折抵之后反诉被告秀清公司仍欠反诉原告广泓公司工程款3157150.43元，故对反诉原告广泓公司的该诉请，本院予以支持。因月湖花园1号楼2501、2502室的房屋价款已冲抵工程价款，故对原告秀清公司要求被告广泓公司返还月湖花园1号楼2501、2502室的诉讼请求，本院不予支持；对反诉原告广泓公司要求反诉被告秀清公司配合办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续的反诉请求，本院予以支持。因过户产生的相关费用按国家法律、法规的相关规定由各方负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告鹰潭秀清置业有限公司支付违约金995140.68元；二、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告鹰潭秀清置业有限公司支付维修费345450元；三、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告鹰潭秀清置业有限公司开具并交付金额为12420033.97元的发票；四、反诉被告鹰潭秀清置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司工程款3130477.39元；五、反诉被告鹰潭秀清置业有限公司应于本判决生效之日起十日内配合反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续,由此产生的费用按国家法律、法规的相关规定由各方负担；六、上述第一、二、四项款项折抵后，反诉被告鹰潭秀清置业有限公司仍应向反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司支付1789886.71元；七、驳回原告鹰潭秀清置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62803元（原告鹰潭秀清置业有限公司已预交），鉴定费30000元，合计92803元，由原告鹰潭秀清置业有限公司负担67734元，由被告江西广泓建设工程集团有限公司负担25069元；反诉案件受理费24238元（反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司已预交），由反诉被告鹰潭秀清置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  李丽琴人民陪审员  朱 斌人民陪审员  张晓玲二〇二〇年八月十日法官助理刘梦英书记员苏宇附：与本案有关的法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。