重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0101民初12870号 原告：张洪彬，男，汉族，1966年09月15日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：李培孝，重庆涂山法律服务所法律工作者。 被告：北京住达建设有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**-1192，统一社会信用代码91110223302862086。 法定代表人：梁根书，公司经理。 被告：北京住达建设有限公司成都分公司，住，住所地成都市金牛区蜀汉路******1,**一社会信用代码91510106MA6CHEU00E。 负责人：唐斌，男，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张建国，重庆津台律师事务所律师。 原告张洪彬与被告北京住达建设有限公司（以下简称“住达建设公司”）、北京住达建设有限公司成都分公司（以下简称“住达建设成都分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李培孝，被告住达建设成都分公司的委托诉讼代理人张建国到庭参加诉讼。被告住达建设公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《土石方施工承包合同》；2.被告退还履约保证金75万元、定金5万元；3.被告支付违约金50万元、赔偿损失320209元、代理费8万元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2019年3月1日与住达建设成都分公司签订《土石方施工承包合同》，住达建设成都分公司将万州区长岭镇鹿池高山生态扶贫安置点的土石方开挖、爆破、回填、内转等施工项目发包给原告，合同约定的开工日为2019年3月8日；原告按合同约定在签订合同的当日交纳定金5万元，原告进场后支付履约保证金75万元；原告进场后未能按时施工，至今未能施工，导致原告租赁的机具设备、人员窝工，造成损失。 被告住达建设成都分公司辩称，双方签订合同属实，是无效合同；收到定金5万元和履约保证金40万元无异议，已退还履约保证金5万元；合同无效，其违约条款也属无效条款，原告要求支付违约金不能成立；原告主张的律师费无合同约定和法律规定，其请求不能成立；原告主张的损失320209元不成立，被告已赔偿原告停工损失77000元。 另查明，原告在庭审中明确表示，如本院认定合同无效，则放弃主张违约金。 住达建设公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 2019年3月1日，原告（乙方）与住达建设成都分公司重庆办事处（甲方）签订《土石方施工承包合同》，约定住达建设成都分公司重庆办事处将万州区长岭镇鹿池高山生态扶贫安置点的土石方开挖、爆破、回填、内转等施工项目交由原告施工。合同约定的开工日为2019年3月8日；乙方机械设备进场当日向甲方交纳75万元履约保证金；同时约定了违约责任条款。原告按合同约定在签订合同的当日通过银行转账交纳了定金5万元。2019年3月1日，住达建设成都分公司向原告发出进场通知书，要求原告在2019年3月8日内进场施工。 2019年3月8日，原告向住达建设成都分公司重庆办事处负责人杨安金转账40万元，杨安金向原告出具编号xxxx号收据，收据载明“交款单位张洪彬，收款方式转账，金额人民币肆拾万元，收款事由工程履约金。”收据上有“北京住达建设有限公司成都分公司重庆办事处万州鹿池异地扶贫集中安置点项目部专用章”。2019年3月24日-25日，原告在中国邮政储蓄银行尾号xxxx卡7次进账每次5万元共计进账35万元，同时现金支取35万元。2019年3月26日，杨安金向原告出具编号xxxx号收据，载明“交款单位张洪彬，收款方式现金，金额人民币叁拾伍万元，收款事由合同履约金。”收据上有“北京住达建设有限公司成都分公司重庆办事处万州鹿池异地扶贫集中安置点项目部专用章”。 原告进场后不能按时施工，导致原告租赁的机具设备、人员窝工，造成损失。2019年4月26日，原告向被告住达建设成都分公司出具编号0051553收据，收据载明“交款单位住达建设成都分公司，收款方式转账，金额人民币柒万柒仟元正，收款事由支付张洪彬2019年3月9日起至2019年4月26日共计48天挖机租赁费及进出场费（停工损失）”。同月27日，杨安金向原告张洪彬两次转账共计77000元。 另查明，2019年5月15日，杨安金向张洪彬转账50000元。 本院认为，原告与住达建设成都分公司重庆办事处签订的《土石方施工承包合同》，因原告无相应资质，违反法律禁止性规定，属无效合同。按照我国《合同法》规定，解除之合同应为有效的合同，无效的合同不能请求解除。无效合同中的违约金条款亦为无效。因此，原告请求解除《土石方施工承包合同》，缺乏法律依据，本院不予支持。双方在庭后提交情况说明，双方就案涉工程建立的合同关系事实上已经终止，本院对此予以确认。庭审中原告明确表示，在本院认定合同无效后放弃主张违约金，系原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院对此亦予以确认。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，双方均确认就案涉工程建立的合同关系事实上已经终止，故本院着重处理合同无效后的问题。 关于定金5万元。2019年5月15日，住建成都分公司重庆办事处负责人杨安金向张洪彬转账的50000元应当认定为系退还的合同定金。原告请求退还50000元定金，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于履约保证金75万元。2019年3月8日的40万元，住建成都分公司认可收到，双方均无争议，本院予以确认。2019年3月26日的编号xxxx号收据中载明的35万元，原告提交的取款记录与该收据中载明的现金收款方式能够互相印证。住建成都分公司辩称原告的取款记录缺乏关联性，且未实际支付，本院不予采信。因此，原告实际向住建成都分公司支付了75万元履约保证金，本院予以确认。原告请求退还75万元履约保证金，本院予以支持。 关于损失赔偿320209元。原告仅提供了其自行制作的《材料及零星工次一览表》，相关的材料费、修理费、人工工资、资金利息是否实际发生缺乏足够证据予以证明。加之2019年4月27日，原告已经收到杨安金转款77000元，用于赔偿挖机租赁费及进出场费（停工损失）。现原告请求赔偿320209元损失，本院不予支持。但是，签约后原告实际组织施工，产生了人工工资等相关费用，该部分费用因未能如约完成施工而成为原告的损失。本院酌情认定49天的人工工资损失为30000元。 关于律师代理费80000元。一方面，双方并未约定，也未包含在损失之中；另一方面，聘请律师亦非必然发生。原告请求支付律师代理费80000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 住达建设成都分公司重庆办事处属住达建设公司内设部门，对外不能独立承担民事责任，其应承担的民事责任依法由住达建设成都分公司承担。依照《公司法》第十四条有关“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，住达建设公司在住达建设成都分公司不能清偿债务的范围内承担清偿责任。 住达建设公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩及质证的权利，本院依法缺席审判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告北京住达建设有限公司成都分公司在本判决生效后十日内退还原告张洪彬履约保证金75万元； 二、被告北京住达建设有限公司成都分公司在本判决生效后十日内赔偿原告张洪彬损失3万元； 三、被告北京住达建设有限公司对被告北京住达建设有限公司成都分公司的前述两项债务在被告北京住达建设有限公司成都分公司不能清偿的范围内承担清偿责任； 四、驳回原告张洪彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20102元，由原告张洪彬负担8502元，被告北京住达建设有限公司成都分公司、北京住达建设有限公司共同负担11600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 本判决生效后，当事人应当自觉履行判决确定的给付义务。一方不履行时，权利人可以向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为本判决确定履行期间的最后一日起计算二年。 审 判 长  陈 刚 人民陪审员  牟晓霖 人民陪审员  涂启万 二〇二〇年八月十八日 法官 助理  范京川 书 记 员  杨 杰