广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0105刑初3号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人庄鸿菲，男，1968年12月18日出生，汉族，广东省海丰县人，文化程度初中，户籍地广东省广州市越秀区。1986年4月1日因犯抢劫罪被广州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后于2001年6月3日刑满释放。2006年8月28日因犯非法持有毒品罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年10月8日刑满释放。因本案于2019年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人梁礼祥，广东华盈律师事务所律师。被告人谭万民，男，1963年4月25日出生，汉族，广州市人，文化程度初中，户籍地广东省广州市海珠区。2013年3月29日因犯贩卖毒品罪被本院判处管制七个月。2017年2月7日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月30日刑满释放。因本案于2019年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人张锋梅，广东保典律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2019]1672号起诉书指控被告人庄鸿菲犯贩卖毒品罪、被告人谭万民犯非法持有毒品罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员许洁霞出庭支持公诉，被告人谭万民及其辩护人梁礼祥、被告人庄鸿菲及其辩护人张锋梅到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：被告人庄鸿菲于2019年6月10日23时许，到达被告人谭万民在本市海珠区康大路7号301房的住处，将99.94克毒品海洛因贩卖给被告人谭万民。被告人谭万民以现金交付2.1万元、支付宝转账人民币2.7万元的方式向被告人庄鸿菲支付毒资。被告人庄鸿菲、谭万民完成交易后被当场抓获。后民警在上址房间内查获1包白色块状物和1包白色粉末（分别净重70.22克和29.72克，均检出海洛因成分）。公诉机关认为，被告人庄鸿菲无视国家法律，贩卖毒品海洛因五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人谭万民非法持有毒品海洛因五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人谭万民曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人庄鸿菲曾因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，被告人谭万民曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，二人均为毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，从重处罚。被告人谭万民如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议对被告人庄鸿菲判处有期徒刑十五年，对被告人谭万民判处有期徒刑十年五个月至十三年，提请本院判处。被告人庄鸿菲对指控的贩卖毒品的事实和罪名均有异议，辩称其没有贩毒，涉案的毒品不是其的。被告人庄鸿菲的辩护人对指控被告人庄鸿菲的贩卖毒品的事实和罪名均有异议，并提出以下辩护意见：1、公安机关出具的监控情况说明不属于刑诉法规定的证据种类，不应作为证据采信。2、公安机关对被告人的电话进行监听没有获得上级公安机关的批准，属非法证据，应予排除。3、被告人庄鸿菲的双肩包是在门口被民警扣押，事发时并不在厅内。4、涉案毒品系谭万民购买，根据被告人庄鸿菲和谭万民的供述，涉案的27000元是借款。5、被告人庄鸿菲身上缴获的24000元不是毒资，而是其父母给其的购车款。综上，请求法庭依法宣告被告人庄鸿菲无罪。被告人谭万民对指控的罪名无异议，对指控的事实有异议，辩称涉案的毒品不是庄鸿菲贩卖给其的。被告人谭万民的辩护人对指控被告人谭万民的罪名不持异议，并提出以下辩护意见：1、被告人谭万民有坦白情节，依法可以从轻处罚。2、被告人谭万民非法持有的毒品系供自己吸食，主观恶性不大，社会危害性小，可酌情从轻处罚。3、扣押的被告人谭万民的7.9万元、港币2000元及手机2部，与本案无关，应发还给被告人谭万民。4、被告人谭万民患有严重疾病，系家庭经济支柱。综上，建议法庭对其判处有期徒刑十年以下。经审理查明：2019年6月10日23时许，被告人庄鸿菲在被告人谭万民位于本市海珠区康大路7号301房的住处，向被告人谭万民贩卖毒品海洛因99.94克。被告人谭万民以现金交付1.3万元、支付宝转账人民币2.7万元的方式向被告人庄鸿菲支付毒资。被告人庄鸿菲、谭万民完成交易后被当场抓获。后民警在上址房间内查获1包白色块状物（净重70.22克，检出海洛因成分）和1包白色粉末（净重29.72克，检出海洛因成分）。上述事实，有公诉机关当庭出示并经控辩双方公开质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查记录、侦查报告、到案经过，广州市公安局出具的采取技术侦查措施决定书，证实本案的立案、侦破情况及被告人庄鸿菲、谭万民的到案经过。因侦查犯罪需要，广州市公安局决定对谭万民采取技术侦查措施。2019年6月10日，公安机关根据技术侦查信息掌握谭万民向庄鸿菲提出购买毒品海洛因的请求，后双方约定以400元一克的价格购买100克毒品海洛因，并约定在广州市海珠区康大路7号301房谭万民的住处进行交易。而后，公安机关到广州市海珠区康大路7号301房进行布控。2019年6月10日23时51分，庄鸿菲进入谭万民家。2019年6月11日0时22分，庄鸿菲与谭万民出门时被民警抓获。2、广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验检查工作记录及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案物品移交清单、随案移送清单，经被告人庄鸿菲、谭万民签认，证实案发现场情况。民警依法对广州市海珠区康大路7号301房及被告人谭万民、庄鸿菲的人身进行搜查，查获涉案的毒品及现金、手机等物品一批，上述物品均已依法予以扣押。民警另在现场背包内黑色塑料袋外侧表面上提取指纹3枚、掌纹1枚。3、缴获的毒品、手机、现金人民币79000元、港币2000元照片，被告人谭万民均予以签认。缴获的现金人民币21000元照片，被告人谭万民签认称不清楚是谁的；被告人庄鸿菲签认称是其本人的。4、支付宝账号资料及支出记录，经被告人庄鸿菲、谭万民签认，证实被告人谭万民于2019年6月11日0时12分许通过支付宝向被告人庄鸿菲支付人民币27000元。5、广州市公安局海珠区分局出具的提取笔录、称量取样笔录、毒品称重照片，经被告人谭万民签认，证实查获的白色块状物净重70.22克，白色粉末净重29.72克。6、被告人庄鸿菲、谭万民的身份材料，证实被告人庄鸿菲、谭万民的身份情况。7、电子数据检查工作记录及光盘，证实公安机关依法对被告人庄鸿菲、谭万民的手机进行电子勘验。8、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2019]803号检验报告，证实经检验，缴获的白色块状物及白色粉末均检出海洛因成分。9、广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心出具的穗海公（司）鉴（痕检）字（2019）00078号鉴定书，证实送检的现场背包内黑色塑料袋外侧表面上提取的指印与庄鸿菲的右环指三面捺印指印为同一人所留。10、广州市公安局海珠区分局出具的现场检测报告书，证实被告人谭万民的尿液检测样本经现场检测结果吗啡、冰毒呈阳性；被告人庄鸿菲的尿液检测样本经现场检测结果冰毒呈阳性。11、广东省广州市中级人民法院作出的（2006）穗中法刑一初字第258号刑事判决书、释放证明书、庄鸿菲的罪犯档案资料、情况说明，本院作出的（2013）穗海法刑初字第447号刑事判决书、广州市越秀区人民法院作出的（2017）粤0104刑初175号刑事判决书、释放证明书，证实被告人庄鸿菲、谭万民的前科情况。12、证人莊某径的证言，证实其是庄鸿菲的父亲。其记不清庄鸿菲有无于2019年6月10日中午到其住处问其拿钱。庄鸿菲曾告诉其想买车，但没买，也没有向其要钱买车。13、被告人庄鸿菲的供述、辩解及辨认笔录，供称其与谭万民是多年的朋友。2019年6月10日22时，其下班后打电话给谭万民（外号“老四民”）要其还钱。因为他在一个多月前向其借了30000元，还了3000元，还有27000元没有还。其是分了三次借给谭万民的，每次一万元。其到谭万民家后，谭万民通过支付宝转给其27000元。随后，其在谭万民家吸食了几口冰毒。其吸毒后，开门准备离开时被民警抓获。民警在其身上查获现金人民币21000元，这些钱是其在2019年6月10日中午回家拿的，准备用于买车。其没有贩卖毒品的行为。经辨认照片，辨认出被告人谭万民。14、被告人谭万民的供述、辩解及辨认笔录，供称2019年6月11日0时许，其在广州市海珠区康大路7号301房休息时被民警抓获。庄鸿菲亦一同被抓获。民警在其住处查获白色块状物一包、白色粉末一包，共约重90多克，均是毒品海洛因，另查获现金人民币79000元、港币2000元。海洛因是其在白云区三元里附近向新疆籍男子购买的，用于自己吸食。现金是其向罗伟雄借的。其共向罗伟雄借了10万元现金，没有借条，已花销了一部分，剩下79000元。其不知罗伟雄现在何处，没有他的联系方式。其没向他还过钱，他也没催其还钱。港币也是向他人借的。其在2019年5月先后三次向庄鸿菲借钱，共借了70000元。其第一次向他借了20000元，第二次向他借了30000元，第三次向他借了20000元。2019年6月10日23时50分许，庄鸿菲到其家让其还一部分钱。其就通过支付宝转给他27000元。庄鸿菲当晚在其家没有吸毒。其与庄鸿菲联系使用的是华为手机。经辨认照片，辨认出被告人庄鸿菲。除上述证据外，被告人庄鸿菲的辩护人提交了以下证据：1、证人莊某径的工商银行账户（尾号0726）交易明细，显示莊某径于2018年9月22日向庄某菲转账10万元。经查，上述证据与本案不具备关联性，本院不予采信。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、对于本案侦查记录的证据能力分析。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条之规定，公安机关在立案后，对于重大毒品犯罪的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。本案中，经广州市公安局批准，公安机关决定对被告人谭万民采取技术侦查措施。另根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条第三款之规定，采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判。因此，公安机关通过技术侦查措施形成的侦查记录可以作为本案的证据使用。2、对于被告人庄鸿菲是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，根据公安机关出具的采取技术侦查措施决定书、侦查记录、侦查报告，可以证实公安机关因侦查犯罪需要，决定对谭万民采取技术侦查措施。2019年6月10日，公安机关根据技术侦查信息掌握谭万民向庄鸿菲提出购买毒品海洛因的请求，后双方约定以400元一克的价格购买100克毒品海洛因，并约定在广州市海珠区康大路7号301房谭万民的住处进行交易。另根据搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量取样笔录，可以证实公安机关在被告人谭万民住处缴获的毒品海洛因共净重99.94克，与公安机关通过技术侦查措施掌握的谭万民与庄鸿菲约定的100克毒品海洛因交易数量能相互印证。公安机关在庄鸿菲身上查获了现金21000元，谭万民另向庄鸿菲通过支付宝转账了27000元，共计48000元，与约定的毒资40000元亦基本一致。但鉴于根据侦查记录，显示被告人庄鸿菲、谭万民两人约定的毒资为40000元，故本院认定被告人谭万民向被告人庄鸿菲支付的现金毒资为人民币13000元。另根据被告人谭万民的供述，其供称曾三次向庄鸿菲借款70000元，案发当晚庄鸿菲在其家中并未吸毒。而根据庄鸿菲的供述，其供称仅借给谭万民30000元，案发当晚在谭万民家中有吸食冰毒，查获的21000元系其于2019年6月10日中午向父亲拿的用于购车。根据证人莊某径的证言，其证称并没有给过钱给庄鸿菲购车。故被告人庄鸿菲、谭万民两人的供述、被告人庄鸿菲的供述与证人莊某径的证言均存在明显矛盾，两被告人的供述均存在避重就轻之嫌，故对于两被告人辩称涉案的27000元系借款及被告人庄鸿菲辩称涉案的21000元系购车款的辩解，本院不予采信。综上，现有证据足以证实被告人庄鸿菲向被告人谭万民贩卖毒品海洛因99.94克的事实，被告人庄鸿菲的行为已构成贩卖毒品罪。3、对于被告人谭万民是否具有坦白情节的问题。经查，被告人谭万民在归案后均否认涉案毒品系向庄鸿菲购买，与查明的事实不符，故不应认定被告人谭万民具有坦白情节。本院认为，被告人庄鸿菲无视国家法律，贩卖毒品海洛因五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谭万民无视国家法律，非法持有毒品海洛因五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，均依法应予惩处。公诉机关指控被告人庄鸿菲、谭万民的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人庄鸿菲是毒品再犯，依法对其从重处罚。被告人谭万民是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。对于扣押被告人谭万民的黑色小米手机1部、被告人庄鸿菲的华为手机1部，经查，现有证据不足以证实上述手机是供犯罪所用的财物或违法所得的财物，故应发还给被告人庄鸿菲、谭万民。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人庄鸿菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月11日起至2034年6月10日止），并处没收财产人民币七万元。二、被告人谭万民犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月11日起至2030年6月10日止），并处罚金人民币五万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院一次性缴纳）。三、扣押被告人庄鸿菲的小米手机1部，扣押被告人谭万民的华为手机1部、毒品海洛因99.94克、透明包装袋320个、黄色布袋1个，均予以没收；扣押被告人谭万民的黑色小米手机1部、被告人庄鸿菲的华为手机1部，发还给被告人谭万民、庄鸿菲（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。四、扣押被告人庄鸿菲的现金人民币21000元，其中人民币13000元系违法所得，予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行），余款人民币8000元作上述第一项判决之没收财产处理。五、追缴被告人庄鸿菲的违法所得人民币27000元，上缴国库。六、扣押被告人谭万民的现金人民币79000元、港币2000元，其中人民币50000元作上述第二项判决之罚金执行，余款人民币29000元、港币2000元发还给被告人谭万民（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  陈 澎人民陪审员  骆彩云人民陪审员  叶惠冰二〇二〇年八月三日书 记 员  伍诗琪冯健仪