广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6610号上诉人（原审被告）：佛山市宏峰安装工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：王天，总经理。委托诉讼代理人：袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州创冠网络科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：余昌敏，总经理。委托诉讼代理人：叶常发，广东通利达律师事务所律师。原审被告：佛山市星城物业管理有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：陈**，总经理。委托诉讼代理人：袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。上诉人佛山市宏峰安装工程有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人广州创冠网络科技有限公司（以下简称创冠公司），原审被告佛山市星城物业管理有限公司（以下简称星城公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创冠公司起诉请求：1.宏峰公司、星城公司连带返还质保金本金40000元，并从起诉之日起以前述本金为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日；2.宏峰公司、星城公司连带向创冠公司支付违约金41514.60元；3.宏峰公司、星城公司继续履行与创冠公司签订的丽日商业步行街停车场升级改造工程《合同书》（采购编号：CG201910-02）；4.宏峰公司、星城公司连带承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、宏峰公司在判决发生法律效力之日起十日内向创冠公司支付违约金41514.60元；二、驳回创冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1838元，因适用简易程序减半收取919元，由创冠公司负担450元，宏峰公司负担469元。宏峰公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回创冠公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由创冠公司承担。事实和理由：违约金的适用应当以合同依法成立及生效为前提。原审法院在未查明《合同书》中宏峰公司印章真伪的情况下错误的采信了《合同书》，最终作出了错误的判决，应当予以纠正。一、宏峰公司在一审期间提交了调查取证申请，以证实《合同书》的真伪，原审法院在未对此作出回应的情况下以宏峰公司未申请公章鉴定为由采信《合同书》是错误的。宏峰公司在收到本案一审应诉材料后已经向公安机关报案，佛山市公安局禅城分局同济派出所已经立案受理，并已经抓获了涉嫌伪造《合同书》的犯罪嫌疑人余某。公安机关在侦查过程中已经调取了公章样本，以鉴定《合同书》中印章的真伪。因此，从节约司法资源的角度考虑，宏峰公司就没有在本案直接提出公章鉴定申请，而是申请法院前往公安机关调取相关材料以查明《合同书》中宏峰公司印章的真伪。宏峰公司认为，申请调查取证就是为了证实《合同书》中公章的真伪，能达到与申请司法鉴定相同的法律后果，一审法院若不同意宏峰公司的调查取证申请，则应当释明并询问宏峰公司是否申请司法鉴定。但是，一审法院却以宏峰公司没有提出鉴定公章为由对《合同书》予以采信，是错误的，请二审法院予以纠正。二、案外人余某仅代表宏峰公司与创冠公司协商签订合同事宜，但并未代表宏峰公司签订《合同书》，不能仅以余某有权代表宏峰公司签订合同为由认定《合同书》已经成立或生效。根据各方提交的证据显示，《合同书》是由创冠公司起草后交付给案外人余某加盖印章后交还给创冠公司的，余某确实代表宏峰公司协商签订合同事宜，但其并未在《合同书》上签名，也就是说余某并没有以其法定代表人的身份代表宏峰公司签订《合同书》，该《合同书》是否成立或生效应当以合同主体的印章是否真实为前提，而不能以余某是否有权代表宏峰公司签订合同为前提。三、现有证据材料可以证实《合同书》中另一主体的印章是伪造的，因此宏峰公司的印章也存在伪造的较大可能，一审法院不能以宏峰公司没有申请司法鉴定为由简单采信《合同书》。根据宏峰公司提交的证据材料显示，《合同书》中的“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”的真实名称应当是“佛山市禅城区丽日豪庭第四届业主委员会”，《合同书》中该主体的印章明显是伪造的。在此情况下，另一主体即宏峰公司的印章也存在被伪造的较大可能性，为此宏峰公司已经提出了调查取证申请，原审法院完全可以在不组织司法鉴定的情形下查明印章的真伪，但一审法院却偏偏以宏峰公司未申请公章鉴定为由就简单的采信了《合同书》，而不顾该《合同书》中的印章是否真实的客观事实。该处理方式是错误的。四、本案若适用违约金条款则应当以合同依法成立及生效为前提，且应将合同中的全部主体列为诉讼当事人，一审法院在既未查明《合同书》是否成立或生效的事实，也遗漏诉讼主体的情况下适用违约金条款错误。本案《合同书》的相关条款和内容并非宏峰公司的意思表示，若要适用合同中的相关条款，则应当以查明及认定《合同书》已经成立并生效。如上所述，宏峰公司已经否认了《合同书》中印章的真实性并提交了调查取证申请以查明印章的真伪，但原审法院却对宏峰公司的申请置若罔闻，属于查明事实不清。另外，《合同书》所显示的甲方并非宏峰公司一个主体，还包括了“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”，即使甲方构成违约应当承担违约责任，也应当由宏峰公司与“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”共同承担，一审法院在“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”并未参与诉讼的情况下就适用该条款作出判决，属于遗漏当事人的情形，在此情形下应当发回重审。五、在合同未成立的情况下，法院应当适用缔约过失责任对各方当事人的责任予以认定。如果一审法院认为案外人余某利用宏峰公司的法定代表人的身份与创冠公司协商合同签订事宜并导致其遭受损失的，应当在认定《合同书》未成立的情况下，按照缔约过失责任原则判令各方当事人承担损失。本案中创冠公司并未因合同未成立遭受经济损失，因此宏峰公司无须承担赔偿责任。综上，原审法院在未查明本案事实的情况下错误的适用了法律规定并作出了错误的判决，请二审法院在查明事实的基础上依法将本案发回重审或改判驳回创冠公司的全部诉讼请求。二审法庭调查期间，宏峰公司就其上诉理由补充如下：《合同书》约定的违约责任条款是“甲方不按合同规定接收货物或拒付货款时，甲方须向乙方偿付货款总额的5%作为违约金”，而根据创冠公司的法定代表人余昌敏与余某的微信聊天记录（1月9日余昌敏：“我们不做这二个项目了，你赶紧把钱退还我可以吗？”、1月10日余某：“可以，我尽快安排退款”）可知，在认定《合同书》生效的情况下，该合同书已经于2020年1月10日由双方协商解除，且解除合同时创冠公司并未要求宏峰公司承担违约责任。因此，本案的情形并不符合上述“不按合同规定接收货物或拒付货款”的条件，一审法院适用该条约定作出判决缺乏事实和法律依据。根据合同约定可知，本案合同中约定的合同总额830291.9元包括了货物及零配件的货款以及安装费、税金、保险费、运输运杂费、调试费、技术服务费、深化设计费、图纸费、保修服务等全部费用，且合同附件《合同清单》对相关费用的构成均作出了细化，即使适用上述违约条款，也应当按照货款总额的5%计算违约金，而不是按照合同总额830291.9元的5%计算违约金，一审法院的计算有误，请二审法院予以改判。案涉《合同书》并非宏峰公司的真实意思表示，合同中约定的工程也并不存在，即使认定合同有效，创冠公司也并未因履行合同遭受经济损失（创冠公司支付给余某的款项不属于合同约定款项，与宏峰公司无关，不应认定为因履行合同所造成的损失），合同约定的违约金明显过分高于其所遭受的实际经济损失，法院应当在适用违约金罚则时对违约金标准作出调整。也就是说，一审法院按照合同约定的违约金条款作出判决是对宏峰公司明显不公平的，请二审法院予以改判。创冠公司答辩称：涉案《合同书》是创冠公司法定代表人余昌敏与宏峰公司当时法定代表人余某亲自洽谈签订的。余某于2019年11月21日微信告知余昌敏“定了，27号下午3点过来签。”但是后来又通知由创冠公司先行签章再交由余某办理签章手续，余某办完签章手续后将合同封面拍照发给余昌敏，随即将《合同书》原件亲自送交余昌敏。前述事实有《合同书》及余昌敏和余某微信聊天记录等为证。宏峰公司称涉案《合同书》上其公司公章是假公章，但是一审期间其并无提供证据证明公章是假的，也未申请印章鉴定，因此一审判决不支持其主张是正确的。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第41点第二段关于“法定代表人……在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”涉案《合同书》上宏峰公司公章是当时法定代表人余某加盖的，即便是假公章，也不因此影响涉案合同效力。创冠公司没有起诉业主委员会，是因为准备起诉时了解到涉案合同上使用的业主委员会公章与备案公章不一致，也即星城公司系利用其管理业主委员会公章之便及与宏峰公司的特殊关系与创冠公司签订合同。宏峰公司的上诉请求、事实和理由均无事实和法律依据，恳请依法全部驳回。星城公司陈述称：同意宏峰公司的上诉意见。宏峰公司在二审期间提交：《情况说明》《抓获经过》《讯问笔录》《询问笔录》复印件各一份，拟证明案涉合同中“佛山市宏峰安装工程有限公司”的印章是虚假的，该合同并非宏峰公司的真实意思表示。创冠公司经质证，确认该组证据来源及形式的真实性、关联性，但是证据实质内容的真实性、合法性及证明内容有待余某所涉刑事案件的生效裁判文书的认定。该组证据不能证明宏峰公司想要证明的事实。法定代表人委托刻公章不是“私刻”，未经备案而已。公章无论真假，均为宏峰公司当时法定代表人余某的签章方式，其后果依法应由其承担。《情况说明》最后一句“暂无法进行公章真伪鉴定”，说明公章很可能未经依法备案，真伪判定只能仅凭余某口供，而口供未必真实。该《情况说明》第一段确认余某使用公章的地点在星城公司内。《抓获经过》证明余某涉嫌诈骗罪被抓，但不能证明其私刻公章。此外，2020年2月9日的第一次《讯问笔录》都没有涉及余昌敏及创冠公司。该笔录第10页余某确认其当时的职务还包括丽日豪庭小区物业项目经理，并表示商业街改造工程及丽日豪庭小区有关工程内部立项实际存在，宏峰公司在一审期间否认项目的存在有失诚信。同年4月29日的《讯问笔录》形成于余昌敏《询问笔录》之后，余某确认对余昌敏的诈骗应该另有原因，事实上未必是诈骗。询问余昌敏的《询问笔录》形成于4月19日（本案承揽合同纠纷4月16日一审判决之后），余昌敏认为余某可能涉嫌犯罪而报案。星城公司经质证，同意宏峰公司的意见。创冠公司、星城公司二审期间未提交新证据。本院审查认为，上述证据系宏峰公司从佛山市公安局禅城分局同济派出所复印，创冠公司对其真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对证明内容将在下文结合其他案件事实综合阐述。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为宏峰公司应否向创冠公司支付违约金。根据已查明的事实，案涉《合同书》系由时任宏峰公司法定代表人余某与创冠公司法定代表人余昌敏磋商签订，根据余某与创冠公司法定代表人余昌敏的微信聊天记录、《合同书》中载明的主体以及所加盖的印章显示，余某系代表宏峰公司与创冠公司签订案涉《合同书》。法定代表人是公司的法定机关，其代表权限来源于法律的明确规定。法定代表人以公司名义对外从事活动，本质上属于履职行为，相应的后果应由公司承担。关于宏峰公司上诉所主张的《合同书》中的印章真伪问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照该规定，盖章与签字具有同等效力，都是对书面意思表示的确认。公司是组织体，需要通过特定自然人的签字或盖章才能实现其意志。公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权。盖章之人为法定代表人或有权代理的，即便其在合同中加盖的是假章，仍应认定为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。因此，从维护交易公平及交易安全的角度来看，本案审查的重点在于签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，《合同书》由宏峰公司时任法定代表人余某进行磋商并加盖宏峰公司的印章，如前述，法定代表人的代表权限来源于法律的明确规定，创冠公司有理由信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系宏峰公司作出的意思表示。因此该印章的真伪以及是否与公安机关备案的印章相符等情形均不影响《合同书》的成立及生效，即使宏峰公司在二审期间提交的《抓获经过》《询问笔录》《讯问笔录》中所涉的内容属实，亦不影响本案《合同书》的效力认定，对宏峰公司关于对《合同书》中的公章进行鉴定的申请，本院不予准许。此外，关于余某涉嫌诈骗犯罪的问题。宏峰公司在二审期间提交的证据表明余某因涉嫌诈骗罪接受公安机关的调查，若余某经法院审理而最终认定构成犯罪，宏峰公司应否在本案中承担民事责任。对此，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释〔1998〕7号第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。依照前述司法解释的规定，法定代表人的犯罪以及对刑事责任的追究并不能当然免除法人的民事责任。法定代表人的犯罪行为推动下的公司对外交易行为也不当然无效。善意相对人的交易行为应当受到法律保护和确认。尽管诈骗犯罪可能包括骗取签约行为在内，但签约的相对人并非犯罪人，相对人签约的行为是典型的民事法律行为，所签订的合同如果当然无效，犯罪人及其法人可能会因为无效的认定而免除合同的约束力，因此获得更大利益或减轻责任，这对合同相对人显然不公平。在此种情况下，合同相对人至少具有追认与否的权利。根据创冠公司在本案中的诉求及主张内容，案涉《合同书》应认定为成立并生效。余某与创冠公司法定代表人余昌敏2020年1月9日的微信聊天记录显示，因宏峰公司原因导致本案合同无法履行，双方同意解除《合同书》。创冠公司法定代表人在微信中未要求宏峰公司承担违约责任的事实并不表明创冠公司放弃该权利，宏峰公司以此为由上诉主张不予支付违约金没有依据。因违约金具有惩罚性质，违约金的数额并不要求完全与当事人的损失相符，宏峰公司以创冠公司未遭受经济损失为由拒绝支付违约金无理，本院不予支持。一审法院依据宏峰公司与创冠公司在《合同书》中约定的违约金计算方法，按照合同标的额的5%计算违约金，判令宏峰公司向创冠公司支付违约金41514.60元处理正确，本院依法予以维持。综上所述，宏峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838元，由上诉人佛山市宏峰安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 何希红二〇二〇年八月十八日书记员 陈婉菲