内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1071号 上诉人（原审被告）：图某，籍贯内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古慧灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦某，籍贯内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告）：斯某，籍贯内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏某，内蒙古泽铭律师事务所律师。 原审被告：牛某，1973年7月25日，籍贯内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：沙某，1974年7月8日，籍贯内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人图某因与被上诉人韦某、斯某，原审牛某、沙某排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 图某上诉请求：撤销原判，改判驳回韦某、斯某的诉请。理由：其本人系案涉草场的承包经营权人之一，其一家三口的户口均在案涉嘎查。图某一家三口的户口虽从户主韦某的户口中独立出去，宅基地证书已进行了分割，但草场没有进行分割。自2001年至今，图某一直在案涉草场生产、生活，其与韦某作为共有权人，共同经营案涉草场。图某虽已于2018年再婚，但户口未迁出，且一直在巴音温都尔嘎查生活，并进行放牧，韦某等并没有实际经营。因此，图某不存在侵权事实，不承担侵权责任。 韦某、斯某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 牛某、沙某述称，同意图某的上诉请求。 韦某、斯某向一审法院起诉请求：1.判令图某等立即停止对韦某、斯某的侵权行为；2.判令图某等返还5273.65亩草牧场、两处房屋（六间房一处，一间房一处）、一处棚圈；3.由图某等承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1968年韦某与鄂托克旗蒙西镇巴音温都尔嘎查的朝吉尼玛结婚，以其家庭户在该嘎查承包经营了草牧场。婚后育有长子宝力德、次子巴雅尔（已去世）、三子苏雅拉图（已去世）、长女斯某、次女斯某高（曾用名乌日娜）。1990年左右韦某长子宝力德结婚时从该家庭户承包的草牧场中分草牧场并迁出户独立承包经营草牧场。1998年韦某次女斯某高嫁到乌仁都西嘎查，将户口迁入了乌仁都西嘎查，但乌仁都西嘎查未给其分配草牧场。1998年韦某在草牧场二轮承包时以该户六口人（包括韦某、朝吉尼玛、长子宝力德以外的四个子女）为数从巴音温都尔嘎查承包了5273.65亩草牧场，签订了草原承包合同书，承包期为30年，从1998年6月10日至2028年6月10日。2000年韦某次子巴雅尔与图某结婚，婚后图某将户口从杭锦旗巴拉贡镇巴音恩格尔嘎查迁到鄂托克旗蒙西镇巴音温都尔嘎查，婚后育有一子苏力德（已去世），但图某在户口迁出地，即杭锦旗巴拉贡镇巴音恩格尔嘎查有草牧场。图某在庭审中自认蒙西镇巴音温都尔嘎查未给其个人分草场。2013年韦某长女斯某外嫁到蒙西镇苏亥图嘎查，但户口仍留在该巴音温都尔嘎查。2016年11月11日，韦某与蒙西镇巴音温都尔嘎查重新签订了《集体所有草原承包合同书》，承包经营的草牧场仍为5273.65亩，承包期为12年，从2016年11月11日至2028年12月31日。2016年11月13日，韦某为上述涉案5273.65亩草牧场办理了《草原承包经营权证》，承包期为从2016年11月13日至2028年12月31日。 另查明，该案涉草牧场上盖有两处房屋，一处房屋共6间面积为349.27平米，是韦某为其儿子巴雅尔和图某居住而盖。图某以土地使用人的名义于2014年6月10日对该房屋办理了《集体土地使用证》（农村宅基地）、2015年韦某的儿子巴雅尔去世后图某于2018年与鄂托克旗察汉淖尔的布和其劳再婚，但其自己与牛某、沙某一起居住在该房屋中，并利用案涉全部草牧场进行放羊。该房屋旁边有一处棚圈。另一处房屋共5间面积为100多平米，韦某用自己名义办理了《集体土地使用证》，该房屋在草场上空放，三被告并未占用居住。2015年，韦某在其次子巴雅尔去世 再查明，牛某、沙某为夫妻关系。沙某为图某姐姐，牛某为图某姐夫，图某雇用牛某、沙某在案涉草牧场上放羊。 韦某长子宝力德、次女斯某高放弃参加本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案纠纷是否属于人民法院受理案件范围；二、韦某主体是否适格；三、图某对案涉草牧场是否有承包经营权，图某、牛某、沙某是否对韦某构成侵权。 关于争议焦点一，本案韦某、斯某起诉图某等要求停止侵害，返还草牧场和地上附着物，虽案由为排除妨害纠纷，其实质为承包经营权侵权纠纷。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包经营权侵权纠纷人民法院应该依法受理。故该案涉纠纷属于我院受理案件范围。 关于争议焦点二，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”本案中韦某、斯某为鄂托克旗蒙西镇巴音温都尔嘎查成员，以该嘎查1队19号为家庭户向该嘎查承包经营了草牧场，韦某为该家庭承包户的户主，该户按照签订的《草原承包合同书》和《草原承包经营权证》，对嘎查5273.65亩草牧场享有合法的承包经营权。该家庭承包户包括韦某、朝吉尼玛（已去世）、次子巴雅尔（已去世）、三子苏雅拉图（已去世）、长女斯某、次女斯某高。该户的6个成员中3人虽已去世，但家庭户仍存在，对家庭承包户在巴音温都尔嘎查承包的草牧场在承包期内仍有继续承包经营权。韦某次女斯某高通过申请明确放弃参加诉讼，其并不违反法律规定，故主张案涉草牧场承包经营权侵权的主体为家庭户中的韦某、斯某，韦某主体适格。 关于争议焦点三，图某2000年与韦某儿子巴雅尔结婚后将户口迁至蒙西镇巴音温都尔嘎查，这时草牧场二轮承包已划分界限并签订了合同，且图某在户口迁出地的杭锦旗巴拉贡镇巴音恩格尔嘎查作为该集体经济组织成员的身份划分了草牧场取得了草牧场承包经营权，户口虽迁至另一个集体经济组织，但不能用第二个家庭户成员的名义重复取得该集体经济组织，即巴音温都尔嘎查的草牧场承包经营权，其符合《中华人民共和国农村土地承包法》中农村土地承包所遵循的公平公正原则。本案的庭审中图某抗辩的意见由其为韦某家庭承包草牧场的合法家庭共有人之一变为自认蒙西镇巴音温都尔嘎查未给其个人分草场，其作为韦某去世的儿子巴雅尔的妻子继续享有其丈夫拥有份额的草牧场承包经营权。其实质为，图某要继承该家庭户中已去世成员的草牧场承包经营权。对此本院在陈述争议焦点二时明确，农村土地承包的承包主体为家庭户，而非个人，韦某儿子巴雅尔虽去世，但该家庭户存在，即该家庭户与作为集体经济组织的嘎查签订的《草原承包经营合同》仍合法有效，故家庭户存在的情况下不能继承该家庭户中某一成员的草牧场份额来处分合法有效的草牧场承包经营合同中的草牧场。 综上，图某要求继续享有其丈夫的草牧场承包经营份额的抗辩理由依法不能成立，其对案涉5273.65亩草牧场没有合法承包经营权的情况下不能对该草牧场进行占有和使用，已构成了侵权。 针对案涉草牧场上的两处房屋，其中共5间的100多平米的房屋宅基地使用权人为韦某，图某亦并未居住使用，故对100多平米的房屋并未构成侵权，韦某请求返还无事实依据。案涉草牧场上另一处共六间的349.27平米的房屋的宅基地使用权为图某，并基于图某与韦某儿子的夫妻关系和该房屋是由韦某盖给其儿子巴雅尔和图某结婚居住的事实，图某在该349.27平米的房屋中居住和使用属合法，并未对二韦某构成侵权。根据地随房走的原则，房屋下的草场也应由图某占有和使用。在案涉草牧场上的349.27平米房屋旁边的棚圈曾虽由韦某儿子和图某使用，但其仍为韦某草牧场上的附着物，归韦某，斯某所有。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任...”本案中，牛某、沙某为图某雇用的放羊人，对此图某认可，即牛某、沙某作为提供劳务一方在案涉草牧场上居住、放羊的行为是为图某提供劳务的组成部分，对该行为应由接受劳务一方，即图某承担侵权责任。 综上所述，图某占有使用案涉5273.65亩草牧场，占有使用一处棚圈的行为对二韦某的草牧场承包经营权构成侵权，应当停止侵害，返还草场及棚圈。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、图某于本判决生效之日立即停止对韦某、斯某位于鄂托克旗蒙西镇巴音温都尔嘎查草牧场的侵权行为；二、图某于本判决生效之日立即向韦某、斯某返还承包户为韦某的位于鄂托克旗蒙西镇巴音温都尔嘎查的5273.65亩草牧场，并返还草牧场上棚圈一处；三、驳回韦某、斯某其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。图某提供常住人口登记表、巴雅尔常住人口登记表、嘎查证明两份、韦某、斯某质证认为，证据1、2不属于而申请证据，不能证明享有草牧场经营权；证据3能证明第二轮土地承包时，在杭锦旗承包过草场，图某在第二轮承包时，没有在新的嘎查承包草场，该证据没有合法性；证据4不存在合法性。牛某、沙仁其其格质证认为，同意图某举证意见。本院经审查认为，图某提供的上述证据具备证据三性，且能够形成完整的证据链，应予采信。 本院认为，本案争议焦点为图某是否有权经营案涉草场；图某等三人是否构成侵权，应否承担返还草场、房屋等的侵权责任。 首先，关于图某是否有权经营案涉草场的问题。基于图某嫁给韦某次子巴雅尔，且把户口迁入本地后，其已基于婚姻关系、户口迁入和实际经营三方面的因素，已就案涉草场取得一定份额的承包经营权，并基于此获得经济收益。图某在将户口迁出杭锦旗后，其相应份额的草牧场经营权已失去。原审认定图某仍属杭锦旗巴拉贡镇巴音恩格尔嘎查集体成员，属认定事实错误，由此必然导致后续法律适用的错误。另外，图某再婚后，并未将户口迁出，且仍旧在案涉草场经营，且新夫处并未给其分配土地，故其仍属原集体经济组织成员，享有相应份额的土地承包经营权。韦某家族并未就案涉草场相应份额及边界进行分割，属内部遗留问题，应当在村集体及当地乡镇的组织下，按照内部成员人数及户数，进行土地承包经营权的分割，撤销原合同，并单独签订合同或办理证书。此外，当土地承包合同或者权属证书与实际权属情况不一致时，人民法院有权对实际权属作出认定，该认定系签订合同或办理土地证书的法律凭据。人民法院对土地权属相关纠纷应当秉持“先有权，后有证”的认定逻辑，方可顺利解决实体权利人与登记的权利人不一致的矛盾，反之，则违反了物权的形成逻辑。 其次，关于图某等三人是否构成侵权，应否承担返还草场、房屋等的侵权责任。案涉纠纷系韦某家族内部未就各户土地承包经营范围进行划分所致，图某有权继续承包经营案涉草场，并不存在侵权事实，且其对此并无过错，不承担侵权责任。其家族内部矛盾，应当在当地村镇的组织下，重新划分该5273.65亩草场的承包范围，并根据实际情况重新订立承包合同或办理相应的权属证书。 综上所述，图某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2527号民事判决； 二、驳回韦某原审中的全部诉请。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由韦某、斯某负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛春梅 审判员  倪志强 审判员  韩伟振 二〇二〇年八月二十四日 书记员  王 帅 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。