广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2045号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵港市地田置业有限公司，住所地：贵港市港**贵城镇江北大道港宝商贸街**第****房。统一社会信用代码：91450800099457157T。 法定代表人：梁勇，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐旭彬，广西贵诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃梦，广西贵诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黎明，男，1964年10月13日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：曹世享，广西世享律师事务所律师。 原审被告（原审反诉被告）：桂平市瑞丰投资有限公司，住所，住所地：桂平市西山镇郁江路现代人家小区**商铺社会信用代码：9145088105951715X。 法定代表人：肖惜军，系该公司执行董事兼总经理。 原审被告（原审反诉被告）：肖惜军，男，1967年9月29日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 原审被告（反诉被告）：李永丽，女，1966年4月20日出生，汉族，住桂平市。 上诉人贵港市地田置业有限公司（以下简称贵港地田公司）因与被上诉人黎明、原审被告桂平市瑞丰投资有限公司（以下简称桂平瑞丰公司）、肖惜军、李永丽民间借贷纠纷一案，不服广西桂平市人民法院（2020）桂0881民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵港地田公司上诉请求：撤销（2020）桂0881民初246号一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、审判程序方面。一审法院剥夺李永丽到庭参加诉讼的权利，也剥夺了上诉人对李永丽的陈述进行质证和反驳的权利；一审法院对李永丽的《询问笔录》没有依法组织质证便作为认定事实的依据；一审法院询问肖惜军《询问笔录》的时间是2020年4月24日，而组织上诉人和被上诉人对该笔录质证的时间是在此之前的2020年4月8日，不仅程序违法，也违背一般生活常识，且肖惜军的《询问笔录》也没有经过李永丽和桂平市瑞丰投资有限公司质证；一审法院对于明显存在伪造可能的《借条协议》不同意进行司法鉴定，程序违法；一审法院本案一方当事人人数众多，一审适用简易程序审理本案，违反了民事诉讼法司解释第257条的规定。 二、认定事实和适用法律方面。一审法院根据（2018）桂08民终567号判决的片面部分内容断章取义认定本案中贵港市地田公司是借款人是错误的，本案中并不存在表见代理的情况；《借条协议》明显存在伪造的可能，肖惜军、李永丽的陈述不能构成“被告一方自认”，一审法院未对协议是否成立有效进行评判和论述，根据肖惜军、李永丽陈述以偏概全推定借款事实，认定事实和适用法律都是错误的；一审法院认定被上诉人支付现金171.45万元，不符合日常生活法则和正常的交易习惯。 黎明辩称，上诉人主张一审程序违法，其没有向被上诉人借款650万元的理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 肖惜军、李永丽、桂平市瑞丰投资有限公司没有提供意见。 黎明向一审法院起诉请求：1.被告返还借款650万元给原告；2.被告支付利息（以借款650万元为基数，自2014年7月13日起至还清借款之日止，按月利率2%计算）给原告。 贵港地田公司向一审法院反诉请求：确认2014年7月11日黎明与肖惜军、李永丽、桂平市瑞丰投资有限公司签订的《借条协议》无效。 一审法院认定事实：原、被告于2014年7月11日签订《借条协议》约定：被告向原告借款650万元用于贵港市地田置业项目开发所用，利息按3%计付。该《借条协议》落款处的借款人有肖惜军、李永丽签字，借款单位处有“贵港市地田置业有限公司”、“桂平市瑞丰投资有限公司”加盖公章。2014年7月13日原告通过银行汇了478.55万元到肖惜军的银行账户及现金支付了171.45万元给肖惜军（原告主张该资金来源系来自2014年7月1日其在中国银行所取出的200万元中）。借款后被告至今分文未返还，原告遂诉至法院。 另查明，2019年10月12日贵港市中级人民法院作出（2018）桂08民终567号民事判决书认定：贵港地田公司于2014年5月13日依法登记成立，法定代表人肖惜军，同年5月26日变更为梁勇。贵港地田公司成立后，存在两枚印章，其中编号为4525220053788是向公安机关备案公章，由梁勇持有。编号为4525220053783是私刻印章，由肖惜军持有。两枚印章在对外开展业务中，同时在不同的场合使用，均是代表贵港地田公司的行为。贵港地田公司的法定代表人由肖惜军变更为梁勇后，并没有中止对肖惜军的授权和收回肖惜军持有的4525220053783号印章。肖惜军使用4525220053783号印章分别于2014年8月6日、2014年9月17日、2014年10月22日与广西贵港市农业生产资料公司签订三份《借款协议》，该公司有充分理由相信肖惜军有权代表贵港地田公司签订协议。 再查明，经向肖惜军、李永丽询问，其两人均明确表示本案借款是事实，且《借条协议》的签字、盖章均是2014年7月11日借款时形成，不存在事后加盖“贵港市地田置业有限公司”印章的行为。然该《借条协议》上加盖的印章号正是肖惜军持有及对外使用的4525220053783号印章。 一审法院认为，贵港地田公司辩称本案借款不是事实，涉案《借条协议》上其公司的盖章，是原告黎明近期为起诉本案借款而与被告肖惜军恶意串通加盖上去的。贵港地田公司曾为其该主张申请对涉案《借条协议》加盖有其公司印章的形成时间进行鉴定，但经法定程序进行委托、筛选相关的鉴定机构，没有相关机构可以对该项申请作出鉴定，故终结贵港地田公司所申请的司法鉴定程序。经对肖惜军、李永丽分别询问，其两人均明确表示本案借款是事实，涉案《借条协议》的签字、盖章均是2014年7月11日借款时形成的，不存在事后加盖“贵港市地田置业有限公司”印章的行为。而该涉案《借条协议》上在借款单位处加盖的贵港地田公司印章的印章编号正是4525220053783号。依据贵港市中级人民法院作出（2018）桂08民终567号民事判决书认定：4525220053783号印章是贵港地田公司成立后所私刻，由肖惜军持有。该印章在对外开展业务中，可以在不同的场合使用，且代表贵港地田公司行为。而在贵港地田公司的法定代表人由肖惜军变更为梁勇后，也没有中止对肖惜军的授权和收回肖惜军持有的4525220053783号印章，故原告黎明有充分理由相信肖惜军有权代表贵港地田公司与其签订《借条协议》，且在《借条协议》中也已明确约定四被告向原告借款650万元系用于贵港市地田置业项目开发所用。综上，对被告贵港地田公司上述该项主张依法不予采信，其反诉请求确认涉案《借条协议》无效亦依法不予支持。通过原、被告提供的证据及查明事实可以确认被告肖惜军、李永丽、贵港地田公司、桂平瑞丰公司曾向原告借款650万元的事实。被告肖惜军、李永丽、贵港地田公司、桂平瑞丰公司应返还借款650万元给原告；且被告应以借款650万元为基数，自2014年7月13日起至还清借款之日止，按年利率24%计算利息给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告贵港市地田置业有限公司、桂平市瑞丰投资有限公司、肖惜军、李永丽应返还借款650万元给原告黎明；二、被告贵港市地田置业有限公司、桂平市瑞丰投资有限公司、肖惜军、李永丽应支付利息（以借款650万元为基数，自2014年7月13日起至还清借款之日止，按年利率24%计付）给原告黎明；三、驳回反诉原告贵港市地田置业有限公司的诉讼请求。本案受理费53800元、申请财产保全费5000元（原告已预交），合计58800元由被告贵港市地田置业有限公司、桂平市瑞丰投资有限公司、肖惜军、李永丽负担。 二审期间，贵港市地田公司提供(2019)桂0881刑初436号刑事判决书，拟证实李永丽从2011年至案发2017年4月18日期间分15次向黎明借款2522万元，其借款行为已被认定为非法吸收公众存款，属于犯罪行为，同时上诉人申请法院调取该案的案卷材料，如果这2522万元包括本案的借款，那么上诉人与被上诉人之间不存在合法有效的借贷关系，如果不包括本案借款，那么被告李永丽有漏罪的嫌疑，应当终止本案审理，移送公安侦查。黎明提供李永丽、梁悉锐、梁文光等人签署的向黎明借款的15份借条原件（其中2013年10月10日《借据》借款人是桂平瑞丰公司和肖惜军、李永丽，金额300万元），主张这些借条借款总额为2522万元，就是李永丽向黎明非法吸收存款2522万元的凭证，并不包括本案的借款。本院认为，本案借款并不包括在上述2522万元非法吸收存款内，无需调取李永丽刑事案件档案材料进行审查。 此外，本院到审理本案的蒙圩法庭对记录肖惜军的《询问笔录》和贵港市地田公司、黎明的《质证笔录》等3份笔录的电子文档创建时间进行查核，通过点击文档右键的“属性”，并将“常规”一栏的内容拍照下来，“常规”一栏分别载明上述文档的创建时间为“2020年4月24日9时48分49秒”、“2020年5月8日9时40分18秒”、“2020年5月8日15时17分47秒”。贵港市地田公司质证认为照片真实，但指出创建时间可以通过设置电脑时间形成，所以载明的创建时间不一定就是实际创建时间。黎明质证认为蒙圩法庭就是在2020年5月8日下午进行质证，创建时间就是文档形成的真实时间，法庭没有必要专门设置电脑时间来形成文档创建时间。本院认为《质证笔录》形成的时间就是电子文档的创建时间，书面《质证笔录》载明的时间为2020年4月8日应是书记员复制粘贴笔录头时的失误所致。 本院组织双方对一审法院于2020年5月15日、25日询问李永丽的《询问笔录》进行质证。贵港市地田公司质证认为李永丽对协议书的签字、指模和公章的意见是“不清楚”，对“借款是否属实”的意见是“同肖惜军的意见”，说明其隐瞒事实，而且李永丽也没有明确表明不出庭，证明一审法院程序违法。黎明质证认为李永丽说同肖惜军的意见就是认可借款，在5月25日已经明确不出庭和不委托律师，所以没必要李永丽到庭或者到看守所开庭。一审法院依法向李永丽送达起诉材料，在询问时还告知诉讼权利和义务，听取李永丽对本案的答辩意见并清楚记录在案。因此，本院认为，肖惜军、李永丽均是本案当事人，其向法院所作的陈述如无相反证据推翻，可作为定案依据。 经审理查明，一审法院认定其他事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，黎明一审时提交贵港市地田公司现任法定代表人梁勇于2014年4月22日签署《承诺书》，该承诺书载明“因本人与肖惜军、罗云贵、李永丽合作竞买、开发贵港市日用品配送中心商务区项目，现本人承诺如下：二、于签署本承诺书之日起六个月内项目土地由肖惜军、罗云贵、李永丽进行处置”的内容。 本院认为，一、程序方面。一审法院已经依法向李永丽送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等材料，在李永丽没有委托代理人参加诉讼的情况下，又两次到贵港市看守所对李永丽询问本案案情并征询其意见。李永丽在接受法庭提问“借款是否属实”时，明确答复“向原告黎明借款是事实，借款的事情同肖惜军的意见，我也不用写什么答辩意见了，反正就是由法院依法处理”。一审法院根据李永丽的意见，没有提押李永丽到庭参加诉讼或到看守所开庭，在审判程序上并无不当。李永丽对本案的借款事实予以承认，属于自认，一旦作出自认便免除对方当事人的举证责任，应依法予以采信。 关于对肖惜军《询问笔录》的质证问题。本院已经查明两份质证笔录载明的质证时间“2020年4月8日”是书记员复制粘贴笔录头失误所致，故不存在先有质证，后才询问的程序违法问题。 关于对《借条协议》上的公章和文字形成时间进行司法鉴定的问题。依照最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司【2018】12号）第二款“由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结论产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定”的精神，现有条件下还无法对《借条协议》后面落款涂改的“贵港市”三字及指纹、贵港市地田置业有限公司公章以及“法人：肖惜军”等字样和“以上借款用于贵港市费用”等字样的形成时间进行鉴定。一审法院经法定程序进行委托、筛选相关的鉴定机构，在没有相关机构可以对该项申请作出鉴定的情况下，终结该项司法鉴定程序并无不当。 至于是否适用普通程序审理本案的问题。本案的原审被告只有肖惜军、李永丽、贵港市地田公司、桂平市瑞丰公司等，并非人数众多，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百五十七条“下列案件，不适用简易程序：（三）当事人一方人数众多的”的规定，本案不属于依法不能适用简易程序的情形，一审法院适用简易程序审理本案于法有据。 二、认定事实和适用法律方面。本院审理广西贵港市农业生产资料公司与贵港市地田公司、肖惜军、民间借贷纠纷一案，所作出的（2018）桂08民终567号判决认定梁勇书面承诺由肖惜军等人对项目用地进行处置，与肖惜军等人共同出资成立了贵港市地田公司，并由肖惜军担任法定代表人，对项目用地进行开发建设，应视为授权肖惜军。地田公司成立。地田公司成立后，同时在不同场合使用，均是代表地田公司的行为。地田公司更换。地田公司更换法定代表人之后肖惜军的授权和收回肖惜军所持有的编号4525220053783号的印章，客观反映了贵港市地田公司内部运作的特殊性。一审法院根据上述事实认定，结合肖惜军本人、肖惜军代表瑞丰公司的自认和李永丽的自认，对贵港市地田公司反诉请求确认《借条协议》无效不予支持，亦即确认了《借条协议》合法有效。至于现金交付171.45万元，黎明解释是应肖惜军使用现金的实际需求而准备，并提供领取现金200万元（自己使用了一部分）的银行凭据予以证实，已经作出合理的解释，并非如贵港市地田公司主张的不符合日常生活法则和正常的交易习惯。广西贵港市农业生产资料公司与贵港市地田公司、肖惜军民间借贷纠纷一案与本案都是由肖惜军代表贵港市地田公司签订借款协议，加盖同一枚公章，借款也大都交付到肖惜军的账户，基本案情相同。一审法院以生效判决认定的事实为依据，确定贵港市地田公司应对本案借款承担偿还责任并无不当。 综上所述，贵港市地田公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107600元，由上诉人贵港市地田置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年八月三十一日 书记员  曾紫凡