河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2823号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：漯河市第三建筑工程有限公司。住所地：河南省漯河市经济开发区解放路南段**。法定代表人：张中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张连合，男，1956年6月17日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。再审申请人漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称漯河三建公司）因与被申请人张连合建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终2143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。漯河三建公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方当事人在1998年时存在建筑施工合同关系,2002年双方对工程进行决算，经核对张连合多领工程款179828.21元。因漯河三建公司还欠张连合12万元借款未清结，故双方根据《中华人民共和国合同法》债务可以抵销的规定自愿抵销了相互的给付义务,至此双方债权债务灭失。至2011年,张连合在时隔九年之后向漯河市召陵区人民法院提起诉讼，要求漯河三建公司偿还12万元债务及利息。虽然漯河三建公司主张债务已抵销,但召陵区人民法院和漯河市中级人民法院经审理认为因两者不属同一法律关系，判决漯河三建公司先偿还12万元借款，对张连合多领的179828.21可另案主张权利。由此，才酿成了本案诉讼。对漯河三建公司要求返还179825.21的给付之诉，张连合辩称其多领的179825.21元已与漯河三建公司应付给张连合的其他款项相抵销。但本案自一审、二审终结，张连合除了向法庭提交了一张“公司应给款项”清单的复印件之外,没有提供任何张连合向漯河三建公司支付有关款项或漯河三建公司欠其其他款项的证据。特别是张连合辩称其替漯河三建公司承担的10万元管理费和给三建公司法定代表人的现金,仅有其庭审时的单方陈述而无其他证据相互印证，故原审法院认定张连合多领的179825.21元已与漯河三建公司应付给张连合的其它款项相抵销没有证据证明。二、因漯河三建公司不配合做笔迹鉴定,原审法院推定张连合抗辩的事实理由成立属于适用法律错误。首先，该“公司应给款项”的单据为复印件，不能作为证据采信。其次，即使张中彦不配合鉴定，所能推定的不利后果只能是手写内容为张中彦本人书写，而不是原审法院推定的“漯河三建公司应给张连合179825.21款项”成立。三、原审鉴定程序违法。原审进行鉴定时,没有通知漯河三建公司公司选择鉴定机构就启动鉴定程序,张连合提供的鉴定检材也没有经过质证,漯河三建公司不配合鉴定也无不妥。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。张连合提交意见称，其提交的“公司应给款项”单据虽为复印件，但张中彦在该单据上亲笔书写了应给款项的第六项和最后一行，在鉴定程序中张中彦不配合鉴定，结合漯河三建公司会计吴永丽和证人刘某的证言，该“公司应给款项”单据真实存在，漯河三建公司主张张连合超支领取的179828.21元已与“公司应给款项”单据中包含的金额相抵销。原审鉴定程序合法，应当驳回漯河三建公司的再审申请。本院经审查认为，漯河三建公司和张连合在1998年存在施工合同关系，漯河三建公司因索要多支付给张连合179828.21元的工程款而产生本案纠纷。关于“公司应给款项”单据应否采信，该单据上载明的款项是否已与案涉179828.21元工程款抵销的问题。漯河三建公司申请称，该单据为复印件，张连合不能提交原件，也无其他证据能与该单据相互印证，不存在与案涉179828.21元工程款相抵销的事实基础，与179828.21元工程款相抵销的是12万元借款和利息。张连合对漯河三建公司多支付给其工程款179828.21元不持异议，但称该179828.21元已与其提交的“公司应给款项”清单的款项相互冲抵。本院认为，张连合于2011年起诉漯河三建公司要求其偿还借款12万元（以陈卫东之名借给漯河三建公司15万元，已经偿还3万元，剩余12万元未还，陈卫东已出具说明，双方当事人对此均无异议）及利息，漯河市召陵区人民法院于2011年10月21日作出（2011）召民一初字第198号民事调解书，内容为：“一、张连合所持有的漯河三建公司借陈卫东款150000元，张连合同意不再向漯河三建公司追要。二、漯河三建公司同意不再向张连合追要珠江路漯河三建公司家属楼工程所欠的管理费。三、张连合在干珠江路漯河三建公司家属楼工程的时候，所干其它杂工费用，张连合同意不再向漯河三建公司追要。四、漯河三建公司保证在2012年5月1日前，让张连合多干一栋多层楼，张连合应向公司交的管理费，由漯河三建公司自己承担。本案诉讼费2700元，减半收取1300元，由张连合负担”。该调解书因存在表述过于含糊，没有明显界定双方的权利义务，不便于操作执行等问题而被撤销。关于调解书第一项涉及的15万元（剩余12万元）借款，漯河市中级人民法院已经作出（2017）豫11民终392号民事判决，支持了张连合要求漯河三建公司偿还12万元借款的诉讼请求，现该判决已经生效并已执行完毕。在本案复查程序中，经询问双方当事人对调解书中四项内容的理解，双方均认可第一项内容为已经执行完毕的12万元借款，第二项内容为本案涉及的179828.21元。对于第三项内容，张连合主张为本案争议的“公司应给款项”，漯河三建公司对第三项内容的指向不能做出合理解释。此外，张连合对“公司应给款项”出具的过程及其不持有原件作出的解释为：“多领工程款179828.21元没有异议。公司通知张连合，后给张连合出示结算单据，多领该工程款时，张连合又给公司提供了公司应给张连合款项的说明。该份说明有一部分款项不牵扯珠江路的工程款，当时张连合拿着“应给款项说明”的原件找张经理说明情况，并认为公司应付给张连合233998.5元，公司说张连合多领了179828.21元，折抵后实际上公司还欠50000多元，张经理拿着该款项说明做了批示，该说明有认可和不认可的部分，第六项显示张连合借给公司100000元，张连合计算是1998年4月20号到2002年的4月20号，共计48个月，本息是196000元，对第六项张经理批示是公司借100000元，从1998年的4月20日到1999年4月20日是12个月，按月息2分计算，张经理批示该段内容是1年的利息，所有当时张连合拿着批示后的款项说明到公司财务上，用于折抵当时领的工程款，双方一直没有结算，张连合把张总批示的原件交给吴永丽，原件在财务上，她把复印件给张连合了。所以从张连合“应给款项的说明”可以看出，1998年4月20日还有一笔100000元的借款，张连合1998年4月份施工管理费张连合垫交了93000元交给了建委，办理开户手续，7000元交给了张经理，共计100000元。具体时间记不清了，不过有票据。100000元含有93000元办证的费用，7000元交给了张经理，不过该款是另外一笔借款，和张连合没有关系，张连合另案起诉的150000元与双方就本案工程结算没有任何关系，是以陈卫东的名义借给公司的，和公司的工程款没有关系。”上述查明的事实，结合漯河三建公司会计吴永丽和证人刘某的证言，可以判断出“公司应给款项”的原件应由漯河三建公司掌控，其拒不提交原件，对复印件亦不认可并拒绝鉴定，原审法院采信该证据并判令漯河三建公司承担相应不利后果并无不当。从张连合对其不持有该单据原件的解释以及漯河三建公司对调解书第三项内容不能作出合理解释的情况来看，案涉179828.21元已与张连合提交的“公司应给款项”单据中的款项相互抵销更为合情合理。故原审判决驳回漯河三建公司的诉讼请求亦无不当。关于鉴定程序是否违法的问题。一审诉讼过程中，经张连合申请，一审法院委托，启动鉴定程序合法。因漯河三建公司法定代表人张中彦不予配合提供书写样本，致使鉴定工作不能正常进行，漯河三建公司申请称一审鉴定程序违法，未提交证据证明，该项申请理由不能成立。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回漯河市第三建筑工程有限公司的再审申请。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年八月二十八日法官助理程保华书记员帖海青