河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终393号 上诉人（原审被告）：沧州渤海港务有限公司，住所地沧州市渤海新区鑫源建材市场**楼**。 法定代表人：杨学军，董事长。 委托诉讼代理人：朱金峰，北京安生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周博，北京安生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司，，住所地天津市河**八纬路** 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：康娟，该公司员工。 委托诉讼代理人：张波，山东国栋律师事务所律师。 上诉人沧州渤海港务有限公司（以下简称渤海港务公司）为与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院(2018)冀09民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渤海港务公司的委托诉讼代理人朱金峰、周博，被上诉人中建六局的委托诉讼代理人康娟、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渤海港务公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、撤销一审判决第二项，驳回中建六局关于资金占用损失的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由中建六局承担。事实与理由：一、一审判决在鉴定检材不全、涉案工程已拆除的情况下，委托鉴定机构出具关于工程总体造价的鉴定意见并不科学、客观。一审据此认定渤海港务公司按照鉴定意见支付工程款，属事实认定不清。首先，根据河北省高级人民法院（2018）冀民终869号民事裁定，应对涉案工程的施工成本和工程费用进行鉴定，但一审委托鉴定机构对整个工程造价进行鉴定，鉴定结果明显高于施工成本和施工费用，不能以该鉴定结论作为认定赔偿责任的依据。其次，案涉工程已被拆除，根据中建六局提供的现有材料无法得出确定性结论。本案建设工程未进行竣工验收和结算，未签署竣工验收报告，中建六局仅提供的部分工程洽商记录、往来邮件、单位工程质量竣工验收记录等，均未经过渤海港务公司盖章确认，无法证明案涉工程的工期、施工范围、工程质量、工程价格等，无法得出“选择性意见”部分。鉴定机构指明选择性意见中无法确定是否由原告施工、无法证实是否存在部分工程。原审判决在中建六局未提供选择性意见所涉工程的情况下，直接认定该部分费用，属事实认定不清。再次，根据（2018）冀民终869号民事裁定，应根据双方的过错酌情判定渤海港务公司应赔偿的损失金额，显然，即使认定渤海港务公司应当承担责任，亦应根据过错程度判定渤海港务公司应赔偿的合理损失，而原审判决直接依据鉴定意见认定渤海港务公司支付全部工程造价费用，仅在资金占用损失中区分双方的过错责任，并未在工程款中合理判定中建六局的损失金额，显然与（2018）冀民终869号民事裁定不符，亦不符合合同法第五十八条规定。二、一审判决认定渤海港务公司应当向中建六局支付资金占用损失，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据中建六局一审中提供的结算书，从案涉工程开工至竣工，都由其自行垫付全部资金，且双方并未约定垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第3款规定，对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。其次，即使支付资金占用损失，亦不应当从2010年12月起算。原审判决根据天津中建国际工程设计有限公司出具的《关于黄骅港综合港区信息中心楼设计资料有关情况说明》，在没有任何其他证据佐证的情况下，即认定涉案工程在2010年12月份进行竣工验收，显然事实认定不清。且天津中建国际工程设计有限公司系天津中建建筑技术发展有限公司的全资子公司，而天津中建建筑技术发展有限公司系中建六局全资子公司，显然在中建六局控制下出具的该说明不能作为认定涉案工程竣工验收的证据。事实上，涉案工程并未进行竣工验收，施工单位亦未提交竣工验收文件，根据中建六局在一审中提交的《保安合同》亦可知涉案工程并未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，在本案未交付使用、未竣工验收的情况下，即使计收资金占用损失亦应当从中建六局起诉之日起计算。原审判决系明显的认定事实不清，适用法律错误。 中建六局答辩称，一、鉴定单位出具的鉴定意见合法有效，一审判决渤海港务公司按照工程造价鉴定结论支付涉案工程款，认定事实清楚，适用法律正确。中建六局作为涉案工程的施工单位，向法庭提供了力所能及的施工图、竣工图、商洽、会议纪要、验收等施工材料，是为了尽可能地从速、公平地解决当事人之间的案件纠纷，案涉工程的设计、监理单位均秉公仗义直言。其实，鉴定单位依据相关资料所作的工程造价远低于中建六局实际支出，但涉案工程欠款已经长达十年，中建六局仍未拿到一分钱工程款，为了尽快给建筑工人讨回血汗钱，中建六局也就没有过多纠缠工程款金额。渤海港务公司作为案涉工程的业主单位，理应如实向法庭陈述案涉工程相关真实情况，并积极向法庭提供其业主单位的全部工程资料。但在长达十年的时间里，尤其是在工程欠款进入到司法程序后，不但不积极向法庭提供涉案工程的资料，反而无理狡辩，对涉案工程的设计、施工、监理等重要相关工作一概不予认可。案涉工程质量全部验收合格，此事实已经由监理单位的工程质量验收资料予以证实，渤海港务公司虽对工程质量有异议，但未提供任何证据证明自己的主张，且案涉工程已经在2010年12月份前由渤海港务公司投入使用，一审判决渤海港务公司按照工程造价结论支付案涉工程款适用法律正确。二、案涉工程造价鉴定意见显示，总价款应为11158601.35元，该意见中的选择性意见所涉工程，全部为中建六局施工，一审判决认定事实清楚。中建六局是案涉工程的总承包单位，在案涉工程图纸所涉范围内，全部工程均由中建六局施工完成，此事实有案涉工程的往来邮件、洽商、会议、工程验收等资料予以证实。对于案涉工程专业认知、理解等问题，中建六局尊重专业机构的意见。三、一审判决渤海港务公司支付中建六局75%资金占用损失，基本上正确，中建六局表示尊重。渤海港务公司对此问题的上诉意见没有法律依据，也违背了基本的客观事实。作为案涉工程的业主单位，渤海港务公司在长达十年的时间里毫无根据的占有中建六局工程款，由此给中建六局带来了重大的经济损失。对于合同无效，渤海港务公司应当承担主要过错责任，一审法院判令其承担案涉工程75%的损失，基本上符合公平原则。 中建六局向一审法院提出诉讼请求：一、判令渤海港务公司支付中建六局工程款32037011.67元；二、判令渤海港务公司向中建六局支付资金占用损失13561792.09元。（该款项以欠付工程款32037011.67元为基数，按照人民银行同期贷款利率为标准，自2010年9月1日起至被告实际付款之日为止，暂计算至2017年11月28日。）三、本案的诉讼费、保全费由渤海港务公司承担。 一审法院认定事实：2010年，中建六局承建了渤海港务公司的黄骅港综合信息楼中心楼项目。该工程未经招投标，双方亦未签订书面建设工程施工合同。2010年4月26日、5月7日、5月9日原、渤海港务公司及设计单位、监理单位对案涉工程进行了洽商，并形成了数份洽商记录。2010年3月至6月渤海港务公司工作人员何剑通过电子邮箱向中建六局发送了黄骅港综合信息楼中心楼项目的会议纪要、图纸、工程变更单等项目函件。2017年8月2日，中建六局向渤海港务公司交付了该工程的检试验报告、质量控制文件、蓝图和结算件等，渤海港务公司工作人员何剑接收了以上文件。2017年10月9日，因渤海港务公司未取得建设工程规划许可证擅自建设黄骅综合港信息中心楼，沧州渤海新区城市管理局向渤海港务公司下达（沧渤管）强执公（2017）第（002）号行政强制执行公告，限渤海港务公司于2017年10月13日前自行拆除该中心楼。后该中心楼被拆除。 另查明，根据中建六局的申请和案情的需要，一审法院依法对涉案监理单位秦皇岛方圆港湾工程监理有限公司进行了调查，该单位出具了“关于中国建筑第六工程局有限公司诉沧州渤海港务有限公司纠纷案所涉工程监理情况的说明”一份，具体内容为：“1、黄骅港综合港区信息中心楼工程确系由我单位监理，期限在2010年期间。2、表C8-1《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中我单位的盖章真实有效。3、下列施工资料中我单位员工曹立春、刘玮及我单位派驻现场的郑久强、邢占利、田铁柱签名真实有效：（1）表C8-1《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中曹立春的签名；（2）表C2-10《给排水及采暖分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（3）表C2-11《室内给水管道及配件安装分项工程质量验收记录》中刘玮的签名；（4）表C2-11《送排风系统分项工程质量验收记录》中郑久强的签名；（5）表207-1《卷材（涂膜）防水屋面找平层检验批质量验收记录》中田铁柱的签名；（6）表C8-2《单位（子单位）工程质量控制资料核查记录》中曹立春的签名；（7）表C8-3《单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》中曹立春的签名；（8）表C8-4《单位（子单位）工程观感质量检查记录》中曹立春的签名；（9）表C7-3《桩基工程分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（10）表C7-3《基础分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（11）表C7-3《主体分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（12）表C7-3《屋面分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（13）表C7-3《装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（14）表C2-10《建筑电气分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（15）表C2-10《通风与空调分部（子分部）工程质量验收记录》中曹立春的签名；（16）表C2-1-1《工程洽商记录》（2010年4月26日）中曹立春的签名；（17）表C2-1-3《工程洽商记录》（2010年05月09日）中邢占利的签名；（18）表C2-1-3《工程洽商记录》（2010年05月07日）中曹立春的签名；（19）表C2-1-3《工程洽商记录》中郑久强、刘玮的签名；（20）表C2-1-3《工程洽商记录》（2010年05月07日）中邢占利的签名。”。渤海港务公司对上述“情况说明”的质证意见为：“对于文件形式的真实性、合法性认可，证明目的不认可。首先，原、渤海港务公司双方未签订任何监理合同，双方也没有对工作内容、工作范围进行任何具体约定，因此其出具的书面说明内容不符合事实情况，也不能证明其严格履行了监理工作。即使该情况说明内容为真实的，该等验收记录没有写明时间，没有设计单位、建设单位盖章，仅有方圆公司人员签名，亦无法证明涉案工程质量验收合格。其次，根据《建设工程质量管理条例》第十二条规定“下列建设工程必须实行监理：（一）国家重点建设工程；（二）大中型公用事业工程；（三）成片开发建设的住宅小区工程；（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；（五）国家规定必须实行监理的其他工程”，以及《建设工程监理范围和规模标准规定》第二条规定，案涉工程并不符合前述规定中必须实行监理的在建工程，因此本案未委托监理单位也不违反相关法律法规强制性规定。在未有书面合同对监理工作范围、工作内容进行明确约定的情况下，其签字盖章的相关验收、洽商记录亦不能作为认定本案工程质量的依据。综上，其关于案涉项目的情况说明，不能作为本案案件事实认定依据。”中建六局对上述“情况说明”质证意见为无异议。 再查明，根据中建六局的申请和案情的需要，一审法院依法对涉案黄骅港综合港区信息中心楼工程造价委托有资质的机构和人员进行了司法鉴定。2019年12月23日，河北中企华工程造价咨询有限公司出具了中企华沧法价鉴字[2019]第001号《黄骅港综合港区信息中心楼工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：（一）确定性意见造价6933825.39元；（二）选择性意见造价4224775.96元；工程总造价11158601.35元。中建六局对上述鉴定意见书的质证意见为：我们对于中企华沧法价鉴字[2019]第001号《黄骅港综合港区信息中心楼工程工程造价鉴定意见书》的确定性意见结论表示尊重不提出异议，对于选择性意见所涉的工程造价金额我们不提出异议，但是我们认为选择性意见所涉工程的造价应当认定为中建六局对案涉工程的总造价，计入总工程款。对于选择性意见部分的工程造价，中建六局的意见是：我方是案涉工程的总承包单位，全部工程均由我方施工，即使存在个别专业分包工程，也仍然是由中建六局作为总承包单位对外进行专业分包。因此，全部选择性造价鉴定金额，均应当纳入到中建六局的工程总造价中与《工程造价鉴定意见书》的“确定性意见”部分的工程造价合并计算，并由沧州渤海港务有限公司全额支付。关于选择性意见部分，共有10项内容。其中第3、4、5、7、8、9、10项内容均为“除图纸外，其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法确认由中建六局施工，列入选择性意见，请贵院根据庭审实际情况，参照选择性意见确定”。针对上述问题，中建六局意见如下： 1因为上述所涉工程均属于案涉工程图纸范围之内的工程，而中建六局是案涉工程的总承包方，应当毫无疑义的认定就是中建六局施工。如果渤海港务公司有异议，则应当拿出其他单位施工的证据，否则，就应当承担举证不能的法律后果。 1结合案涉工程的工程质量验收记录，即《单位工程质量竣工验收记录》、《分部工程质量验收记录》等资料也可以印证中建六局对于所谓“选择性意见”所涉工程的施工事实。 选择性意见第3项“室外配套管网工程、黄骅港综合港配套办公项目消防泵房、消防水池工程”，该部分工程对应： 1、表C8-1单位（子单位）工程质量竣工验收记录。 2、表C2-10给排水及采暖分部（子分部）工程质量验收记录，第5项：“消防栓系统管道安装”；第6项：“室内消防栓系统安装”等内容。按照设计要求，该部分工程属于信息中心楼必不可少的配套工程，由上述质量验收资料可知，案涉工程的消防配套工程已经由中建六局施工完毕。 3、鉴材清单第16项“黄骅港综合港区信息中心楼配套消防泵房水池图”。该图纸为案涉工程的竣工图，2017年8月，由刘树坤代表中建六局向渤海港务公司交付（签收人为：何剑）。 4、鉴材清单第9项“黄骅港综合港区信息中心楼项目消防工程质量控制文件”389页。 选择性意见第4项“外墙石材部位的保温工程”，该部分工程对应： 1、表C8-1单位（子单位）工程质量竣工验收记录。 2、表C7-3屋面分部（子分项）工程质量验收记录，第3项“保温层”等。 3、表C8-4单位（子单位）工程观感质量检查记录，第1项：室外墙面；第2项：变形缝；第3项：水落管，屋面；第4项：室内屋面；第5项：室内顶棚等内容。 选择性意见第5项“外墙石材工程”： 第2.5.1部分：该部分工程对应： 1表C8-1单位（子单位）工程质量竣工验收记录。 1表C7-3装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录，第5项：“块料面层”；第8项：“吊顶”等内容。 1表C8-4单位（子单位）工程观感质量检查记录，第1项：室外墙面；第2项：变形缝；第3项：水落管，屋面等内容。 第2.5.2和2.5.3部分：该部分工程对应： 表C2-10建筑电气分部（子分部）工程质量验收记录。 选择性意见第2.6项：弱电系统设备安装及采购，该部分工程对应： 1鉴定清单第9项389页黄骅港信息楼项目消防工程质量文件（353-360）； 1智能建筑分部工程质量验收记录，主要包括： （1表C2-11智能电气监控系统安装分项工程质量验收记录； （1表339-6变配电监控系统检测质量验收记录； （1表339-21智能化系统电源检测质量验收记录； （1表339-7公共照明监控系统检测质量验收记录（一层工区）； （1表339-7公共照明监控系统检测质量验收记录（二层工区）； （1表339-7公共照明监控系统检测质量验收记录（三层工区）； （1表C2-11电线导管、电缆导管和线槽敷设分项工程质量验收记录； （1表303-11电线导管、电缆导管和线槽敷设分项工程质量验收记录； 选择性意见第2.7项“机房专用恒温恒湿空调设备安装及采购”，该部分工程对应： 1表C2-10通风与空调分部（子分项）工程质量验收记录。 第（1）—（6）项全部内容。 选择性意见第2.8项“洁具、热水器设备安装及采购”，该部分工程对应： 1表C2-10给排水及采暖分部（子分部）工程质量验收记录。 （1室内给水管道及配件安装； （1室内排水管道及配件安装； （1卫生器具及给水配件安装； （1卫生器具排水管道安装等内容。 选择性意见第2.9项“气体灭火贮瓶间设备安装及采购”，该部分工程对应： 1、鉴定清单第9项389页黄骅港信息楼项目消防工程质量文件（324页设备调试记录）： 表C2-49-2设备调试记录：“测试过程情况”第1、2、3项内容显示气体灭火设备进行喷气式实验，达到合格。 除上述资料以外，其他消防工程验收资料也从不同角度印证该项工程的施工事实，证明案涉工程图纸显示的该项工程已经验收合格。 选择性意见第2.1项：关于工程洽商记录部分“签章不全”的问题。 在该部分资料中，已知建设单位、监理单位、设计单位的相关人员均代表各自所属单位签名，其身份的真实性已经得到确认，应当为有效资料。 选择性意见第2.2项：关于降水工程问题 鉴定单位的表述已经得出了答案：案涉工程地处黄骅港综合港区，离海较近，此区域水资源丰富……。在此处施工必须降水，这是一般的建筑常识性问题，应当予以确认。 综上所述，案涉工程已经建成的事实，是完全能够确认的。中建六局作为施工总承包方提供了全部的施工图纸和力所能及的资料，对“选择性意见”中所涉工程的举证责任已经达到了高度盖然性的法律认可标准，应当认定中建六局就是该部分工程的施工方。 渤海港务公司对上述鉴定意见书的质证意见为：根据河北省高级人民法院（2018）冀民终869号民事裁定书，河北高院认为“应依法委托有资质的鉴定机构对案涉工程的施工成本、工程费用进行评估鉴定，进而根据双方的过错酌情判定被上诉人渤海港务公司应赔偿的损失金额”，因此应对施工成本和工程费用进行鉴定，鉴定后根据过错认定应赔偿的损失金额。但本案系对整个工程造价进行的鉴定，现有鉴定结果明显高于施工成本和工程费用。就鉴定意见具体而言，针对“确定性意见”部分，由于涉案工程项目已被拆除，根据中建六局提供的现有材料无法确定工程量及工程造价，无法得出确定性结论。针对“选择性意见”部分，鉴定机构均指明无法确认是否由中建六局施工、无法证实是否存在部分工程，显然不能得出相应结论，对全部选择性意见部分均不予以认可。首先，结合本案事实，涉案工程项目已被认定为违章建筑，且已实际拆除，已无法对其进行现场勘查，亦无法得出确定性结论。而鉴定机构在建筑实体已不存在的情况作出的选择性意见部分显然缺乏事实依据。其次，根据鉴定意见中所述的鉴定方法，鉴定机构依据中建六局提交的施工资料、施工图纸计算工程量，但中建六局公司提供的施工图纸是由其下属公司天津中建建筑设计研究院出具，并未依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》及《建设工程质量管理条例》规定，由第三方公司进行审查，未经审查的图纸不得作为施工依据，因此无法证明案涉项目是按照前述图纸进行施工，且该等图纸亦未经过渤海港务公司的确认，更无法以该等施工图纸作为鉴定依据。而且鉴定机构称鉴定过程中收到中建六局提交的CAD电子版图纸，对于该等图纸渤海港务公司并未见到，亦未认可，更不能仅以此作为主要鉴定依据。 再次，本案建设工程未进行竣工验收和结算，更未签署竣工验收报告。中建六局公司仅提供了部分工程洽商记录、往来邮件、单位工程质量竣工验收记录等，且均未经过渤海港务公司盖章确认，无法证明案涉工程项目的工期、施工范围、工程质量、工程价格等，其未提供任何相关建筑材料采购凭证，根本无法得出“选择性意见”部分。而且，鉴定机构在鉴定结论意见中“选择性意见”部分分别指出如下情况： 1工程洽商记录资料签章不全，建设单位、监理单位、设计单位只有签字，没有盖章；显然该部分手续不全，不能计入工程造价部分。2、降水工程。降水方案及确认资料缺失，无法证实本工程是否降水；鉴定机构都无法证实工程是否降水，显然不应将该部分计入工程造价。3、关于室外配套管网工程、黄骅综合港配套办公项目消防泵、消防水池工程是否在本次鉴定范围内不明确，且除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工；4、外墙石材及相应位置的保温工程，除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工；3-4项鉴定机构已经明确无法证实是否由中建六局施工，对于不确定的结论，根据鉴定规则及程序，显然不应计入工程造价结论中。5、施工图纸显示另行委托专业施工的工程，包括主设备室、参观通道、走廊、系统控制室、气体灭火系统电气图纸等，并非中建六局施工；6、弱电系统设备安装及采购工程，除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工；7、机房专用恒温恒湿空调设备安装及采购，除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工；8、洁具、热水器设备安装及采购，除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工；9、气体灭火贮瓶间设备安装及采购，除图纸外其他送鉴资料中未体现此部分工程，无法证实此部分工程由中建六局施工。6-9项鉴定机构已经明确无法确认是否由中建六局施工，对于不确定的结论，根据鉴定规则及程序，显然不应计入工程造价结论中。 因此，鉴定机构亦认可无法证实“选择性意见”中所述工程由中建六局施工，且不确定是否存在部分工程，同时在中建六局未提供证据证明其采购及安装的情况下，根据鉴定规则及程序更无法仅依据未经认可的图纸等文件对此部分进行工程造价鉴定。综上，鉴定结论明显高于施工成本和工程费用，且根据涉案工程事实情况无法得出相关确定性结论，鉴定机构依据现有材料对涉案工程项目出具的“选择性意见”部分的造价鉴定没有事实基础和法律依据，不应当计入涉案工程造价范围。 渤海港务公司补充意见：对工程造价鉴定意见书的鉴定结论真实性不认可，而且鉴定结论不具有科学性。对于确定性意见部分，关于建设工程及安装工程，中建六局作为专业的建筑施工单位，在本案中未向法庭提供关于建设工程及安装工程部分的采购协议。未提供采购所发生的支付货款的凭证。案涉工程已作为违章建筑被拆除。中企华公司未有现场勘验资料，仅凭中建六局提供的、渤海港务公司未确认的图纸进行鉴定。对于选择性意见2到10，本案中建六局同样在案涉工程的建设中，对外采购没有向法庭提供一份采购合同以及支出货款的发票。这在建筑施工行业中，是明显的违反行业规律的。且针对上述工程所体现的工程量，同样是不真实不准确的。所以，中企华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书不应作为本案认定损失及相关费用的依据。 一审法院认为，涉案黄骅港综合港区信息中心楼工程，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但双方存在口头建设工程施工合同关系，涉案工程确系由中建六局承建。因涉案工程属必须进行招标的项目，而涉案工程未进行招标，违反法律强制性规定，故双方之间的建设工程施工合同关系无效。 虽涉案工程未经过整体竣工验收，但中建六局提交了有监理单位工作人员签字的分项、分部工程质量验收记录及有监理单位盖章和工作人员签字的单位工程质量竣工验收记录，同时渤海港务公司亦未提交涉案工程有质量问题的证据，且涉案工程已被拆除，客观上已丧失工程质量鉴定和办理竣工验收手续的可能性和必要性，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，中建六局要求渤海港务公司给付涉案工程款的请求，一审法院予以支持。 涉案中企华沧法价鉴字[2019]第001号黄骅港综合港区信息中心楼工程造价鉴定意见书所依据的相关的鉴定材料均依法经过了质证和审查，真实、有效；虽鉴定结论意见列有“选择性意见”部分，但该部分的内容除“降水工程”外，均有施工图纸，渤海港务公司未提交任何证据证实上述相关工程的施工图纸进行了变更，且涉案黄骅港综合港区信息中心楼在被拆除前已建成；因涉案工程离海较近，此区域水资源丰富，根据涉案工程的实际情况，涉案降水工程的费用宜支持。故涉案鉴定结论意见中的确定性意见费用（6933825.39元）和选择性意见费用（4224775.96元），计工程总造价款11158601.35元，渤海港务公司应全部支付给中建六局。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。具体到本案，办理工程前期规划手续，属建设单位即渤海港务公司应履行的法定责任，涉案工程被拆除亦是因渤海港务公司未办理建设规划许可证造成的；故渤海港务公司对合同无效及损失的发生具有主要过错。一审法院酌定渤海港务公司承担75%的损失责任，中建六局自行承担25%的损失责任。天津中建国际工程设计有限公司出具的《关于黄骅港综合港区信息中心楼设计资料有关情况说明》中载明，涉案工程在2010年12月份进行竣工验收；故中建六局主张的涉案资金占用损失利率的起始点以2010年12月份更较为客观。 综上所述，中建六局要求渤海港务公司给付涉案相应工程款及资金占用损失的诉求，依法予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、沧州渤海港务有限公司共支付中国建筑第六工程局有限公司涉案工程款11158601.35元；二、以欠付工程款11158601.35元为基数，自2010年12月1日起至沧州渤海港务有限公司实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，沧州渤海港务有限公司支付中国建筑第六工程局有限公司75%的资金占用损失。案件受理费289791元，保全费5000元，由中国建筑第六工程局有限公司承担217343.25元，沧州渤海港务有限公司承担77447.75元。 本院二审期间，渤海港务公司提交了二份民事判决书，证明案外人三电电力和王洪强已就案涉土方工程和电气工程向渤海港务公司起诉。中建六局对渤海港务公司提交证据的真实性未提出异议，称上述两案先于本案起诉，中建六局均作为第三人参加诉讼，三电电力和王洪强都是中建六局在案涉工程中的分包商，本案鉴定范围不包括三电电力和王洪强施工内容。渤海港务公司未进一步提供证据证明本案鉴定范围包括三电电力和王洪强的施工内容。 关于本案工程造价问题。本院（2018）冀民终869号民事裁定认为“在中建六局已提供电子版施工图纸、施工洽商变更记录、工程现状照片等施工资料的情况下，应依法委托有资质的鉴定机构对案涉工程的施工成本、工程费用进行评估鉴定，进而根据双方的过错酌情判定渤海港务公司应赔偿的损失金额”。鉴于此，本院二审期间委托沧州市中级人民法院司法技术辅助室向鉴定机构调取本案工程造价各项费用的明细。河北中企华工程造价咨询有限公司受沧州市中级人民法院司法技术辅助室委托出具《关于明确中国建筑第六工程局有限公司与沧州渤海港务公司有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案涉案工程造价构成的函的回复》，该回复载明“本案涉工程造价构成如下：一、确定性意见工程造价6933825.39元，其中：1、人工费+材料费+机构费6298099.54元；2、企业管理费163050.47元；3、利润87983.36元；4、规费157991.20元；5、税金226700.82元。二、选择性意见工程造价4224775.96元，其中：1、人工费+材料费+机构费3892697.46元；2、企业管理费78768.26元；3、利润43479.49元；4、规费71702.07元；5、税金138128.68元。本工程造价构成与《黄骅港综合港区信息中心楼工程造价鉴定意见书》配套使用”。渤海港务公司对鉴定机构回复的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明的内容不认可。提出，根据该构成说明内容可知，鉴定范围超过河北省高级人民法院（2018）冀民终869号民事裁定书指定的关于施工成本、工程费用的鉴定范围。施工成本应包含直接成本及间接成本两个方面，鉴于，案涉建设工程未签订书面建设工程施工合同、未签订工程设计合同、未签订工程安装合同、未签订工程监理合同、未取得建设工程开工许可证等手续材料，故该项“规费”并未实际产生。因此，河北省高级人民法院（2018）冀民终869号民事裁定书指定的关于施工成本、工程费用的范围仅限于第一项“人工费+材料费+机械费”以及第二项“企业管理费”。同样，构成说明中第三款“利润”、第四款“税金”均不属于河北省高级人民法院（2018）冀民终869号民事裁定书指定范围，工程价款与施工成本、工程费用属不同概念，不同的适用范围，包含项目不同，应根据本案实际情况进行区分适用。因此，一审法院委托鉴定超过案涉工程施工成本及工程费用范围，并据此认定事实作出裁判明显错误。中建六局对鉴定机构回复的真实性、合法性无异议，称《黄骅港综合港区信息中心楼工程造价鉴定意见书》所列金额11158601.35元应由渤海港务公司向中建六局足额支付，回复中区分的各项费用均为中建六局施工中实际产生的费用。另根据《建设工程量清单计价规范》第2.1.10条“工程成本：承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班机器管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金”。《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》第一章费用项目组成“建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润、税金四部分组成”，可以明确知悉鉴定单位回复中区分的造价构成各费用均应为中建六局施工产生的合法合理费用。 关于鉴定资料的问题。因案涉工程没有招投标文件、施工合同、形象进度、监理日志、施工日志等施工资料，鉴定机构主要依据中建六局提供的电子版施工图纸、施工洽商变更记录、工程现状洽商照片、质证笔录、合议庭评审记录等资料作出案涉工程的造价。渤海港务公司庭审中称鉴定依据的施工图纸没有双方签字，施工图纸只是通过电子邮件发送。根据建设工程行业的规范及惯例，建设工程施工前建设单位应向施工单位提供施工图纸及设计文件等资料，渤海港务公司作为建设单位应当持有案涉工程的施工图纸，其主张本案工程没有施工图纸等施工资料明显不符常理。 关于设计单位、监理单位的问题。1、设计单位。天津中建国际工程设计有限公司出具《关于黄骅港综合港区信息中心楼工程设计资料有关情况说明》载明，“2010年初建设单位沧州渤海港务有限公司口头委托我单位进行黄骅港综合港区信息中心楼工程的设计，我单位于2010年3月份开始陆续向沧州渤海港务有限公司提供黄骅港信息中心楼的设计图。由于建设单位赶工期，时间紧迫，采取边设计、边施工、边进行设计变更和修改的工作方式，2010年12月份工程竣工验收”。中建六局对天津中建国际工程设计有限公司出具情况说明无异议，认为案涉工程施工图纸由天津中建国际工程设计有限公司设计，同时可以证明案涉工程于2010年12月份竣工。渤海港务公司称天津中建国际工程设计有限公司系天津中建建筑技术发展有限公司的全资子公司，而天津中建建筑技术发展有限公司系中建六局全资子公司，天津中建国际工程设计有限公司出具的情况说明不能证明案涉工程的情况。渤海港务公司未提供天津中建国际工程设计有限公司与中建六局存在关联关系的相关证据，亦未就本案工程的设计单位和设计图纸提供相关证据。2、监理单位。中建六局主张案涉工程的监理单位为秦皇岛方圆港湾工程监理有限公司，渤海港务公司对案涉工程的监理单位不予以认可，称本案工程没有监理合同，监理单位亦不是由其委托。工程监理是指具有相关资质的监理单位受建设单位的委托，代表建设单位对施工企业的工程建设实施监控的一种行为。作为案涉工程的建设单位渤海港务公司应当委托监理单位，其否认秦皇岛方圆港湾工程监理有限公司作为案涉工程监理单位，而又不能举证本案工程其委托的监理单位有违常理，本院确认秦皇岛方圆港湾工程监理有限公司为案涉工程的监理单位。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，案涉黄骅港综合港区信息中心楼工程未取得规划审批手续，系违章建筑，中建六局与渤海港务公司未签订书面建设工程施工合同，双方实际履行的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但渤海港务公司认可案涉工程由中建六局施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，渤海港务公司应向中建六局支付工程款。 关于工程价款的认定。首先，渤海港务公司作为案涉工程的建设单位应当提供与工程造价鉴定相关的设计图、施工图、施工方案等施工资料，其无正当理由拒不提供，应当承担不利后果。其次，案涉工程尚未结算，在工程被拆除前，渤海港务公司作为业主单位应当知道案涉工程被拆除后无法客观计算工程量的后果，但渤海港务公司未通过录像、勘验、公证等方式记录工程量，亦应承担责任。再次，渤海港务公司庭审中认可施工图纸通过电子邮件发送给中建六局的事实。综上，中建六局提供的电子版施工图纸、施工洽商变更记录、工程现状洽商照片、质证笔录、合议庭评审记录等资料可以作为案涉工程造价鉴定的依据，本院予以确认。河北中企华工程造价咨询有限公司受沧州市中级人民法院司法技术辅助室委托对案涉工程进行造价鉴定，鉴定程序、结论符合相关规定，其中确定性意见中的工程量均有案涉工程监理、施工等单位的签字、盖章，本院予以确认。鉴定结论选择性意见中包括10项争议工程量，中建六局提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录上监理单位和施工单位的签章可以证明上述工程量确实发生。因案涉工程已被拆除，送检资料较少，在中建六局已提供初步证据主张其施工范围后，渤海港务公司作为业主单位拒不提供任何案涉工程的施工资料，其应承担举证不能的后果。一审法院结合本案施工中的客观情况对降水工程予以认定，亦无不当，本院对于选择性意见中的工程由中建六局施工予以确认。因案涉工程属违章建筑已被拆除，中建六局投入的人工费、材料费、机械费三项直接费用及企业管理费属施工成本，应由渤海港务公司承担，而利润、规费、税金等不应支持。经计算，渤海港务公司应支付中建六局工程款10432615.73元。 关于资金占用损失的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，渤海港务公司在未取得建设工程规划许可手续的情形下即将案涉工程交由中建六局施工，具有主要过错，一审法院酌定渤海港务公司承担75%资金占用损失责任，较为合理，本院予以确认。关于资金占用费用的起算时间。渤海港务公司虽对案涉工程的监理单位和设计单位提出异议，但作为建设单位其未能对本案工程没有监理单位和设计单位的原因作出合理解释，本院确认秦皇岛方圆港湾工程监理有限公司和天津中建国际工程设计有限公司为案涉工程的监理和设计单位。根据本案监理单位和设计单位出具的证明，结合双方的陈述，一审法院认定涉案资金占用损失自2010年12月起算较为合理，本院予以维持。 综上，渤海港务公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 1撤销沧州市中级人民法院（2018）冀09民初395号民事判决； 1沧州渤海港务有限公司共支付中国建筑第六工程局有限公司涉案工程款10432615.73元； 1以欠付工程款10432615.73元为基数，自2010年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，沧州渤海港务有限公司支付中国建筑第六工程局有限公司75%的资金占用损失； 1驳回中国建筑第六工程局有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费289791元，保全费5000元，由中国建筑第六工程局有限公司承担200423元，由沧州渤海港务有限公司承担94368元。二审案件受理费77447.75元，由中国建筑第六工程局有限公司承担5038.75元，由沧州渤海港务有限公司承担72409元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭军玲 审 判 员 李彦生 审 判 员 吴晓慧 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 申 毅 书 记 员 陈 磊