云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终528号上诉人（原审原告）：杨萍，女，1986年10月14日出生，汉族，硕士，云南省鹤庆县人，住云南省丽江市古城区，现住丽江市玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人：赵一飞，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沙志高，男，1983年4月30日出生，彝族，硕士，云南省宁蒗县人，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县，现住丽江市玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人：沙琦，云南新秀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨萍因与被上诉人沙志高返还原物纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销玉龙县人民法院作出的（2020）云0721民初99号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以被上诉人沙志高不构成故意侵占房屋为由，没有支持上诉人要求被上诉人返还并搬离房屋的诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。一、一审判决认定被上诉人沙志高居住在文澜苑48-2号房屋是履约行为，属认定事实错误。上诉人杨萍是迫于无奈签订了所谓的《离婚协议书》，约定由沙志高居住在文澜苑48-2号房屋内，但这并非杨萍的真实意思表示。文澜苑48-2号房屋是杨萍的个人财产，杨萍一直要求沙志高搬离，居住到登记在其名下的文泽园**房屋，杨萍的要求显然是符合法理与情理的。但是，沙志高以其亲朋好友多居住在文澜苑小区为由，拒不搬出文澜苑，由于沙志高的态度强硬且相当强势，故杨萍在迫于无奈之下签订了所谓的《离婚协议书》，约定由沙志高居住在文澜苑48-2房屋内，然而这并非杨萍的真实意思表示。事实上，杨萍一直都想要居住在自己的房屋（文澜苑48-2）内，而不是居住在登记于沙志高名下的文泽园31-5房屋内。退一步而言，即使所谓的《离婚协议书》中约定沙志高可以居住在文澜苑48-2房屋内，但并没有约定居住期限。根据我国合同法第六十二条的规定，在期限约定不明的情况下，杨萍依法有权随时要求沙志高搬离。综上，一审判决将沙志高居住在文澜苑48-2房屋内的约定，错误认定为杨萍的真实意思表示，进而将没有约定居住期限等同于无限期居住，认定事实明显存在错误。二、杨萍作为文澜苑48-2房屋的所有权人，有权要求沙志高搬离并返还涉案房屋，一审判决没有支持杨萍的诉讼请求，属于适用法律不当。所谓的《离婚协议书》中对涉案房屋的赠与约定不成立，文澜苑48-2房屋的所有权属于杨萍所有。根据我国合同法第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”、第187条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”及物权法第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定可知，房产赠与是实践性民事法律行为，即不仅要求当事人意思表示一致，而且要办理变更登记手续后才能成立。也就是说，办理变更登记手续是房产赠与成立的条件。首先，文澜苑48-2房屋是杨萍单独所有的房产，沙志高对其不享有处分权，因此，沙志高无权要求杨萍处分个人财产，沙志高关于约定赠与文澜苑48-2房屋的行为无任何法律效力。所谓的《离婚协议书》中约定将文澜苑48-2房屋所有权分配给石亿龙阳、石亿龙珹，仅能视为杨萍单方将房产赠与两个孩子的意思表示。但是，将房屋所有权分配给两个孩子的约定不清，对赠与的方式、份额等具体内容均没有进行明确，事实上无法履行。其次，本案中，杨萍并未办理房屋变更登记手续，并没有将文澜苑48-2房屋过户登记到两个孩子名下，赠与因缺乏成立要件而不成立，房屋所有权并未发生转移，仍属于杨萍个人所有。上诉人杨萍作为涉案房屋的所有权人，有权要求沙志高搬离并返还涉案房屋。房屋的所有权人依法对房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，要求居住在自己所有的房屋内，应是所有权人最基本的权益要求，理应得到保障。上诉人杨萍已多次要求被上诉人交还房屋，但被上诉人均以各种借口拒绝搬离，其行为已明显损害了上诉人的合法权益。一审判决未依法支持上诉人的诉讼请求，属于适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销；上诉人的诉讼请求，于法有据，理应得到支持。据此，为维护自己的合法权益，上诉人特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人没有提交书面答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告搬离原告所有的位于玉龙县房屋，将该房屋交还原告；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告沙志高原有两个户口，一个户口登记为沙志高，身份证号码为×××3110，另一个户口登记为沙马尔布，身份证号码为5332241987********。2012年4月25日，被告以沙志高的户籍身份与原告登记结婚。2012年7月27日，原、被告以按揭贷款的方式向丽江**荣房地产开发有限公司购买了涉案玉龙县房屋，但以沙马尔布的户籍身份与丽江**荣房地产开发有限公司签订了商品房购销合同，并以沙马尔布的户籍身份向银行办理了贷款手续。2012年10月31日生长子石亿龙阳，2016年10月9日生次子石亿龙珹。2018年2月1日，原告与被告沙志高在古城区民政局协议离婚。2018年3月15日，原、被告在宁蒗县登记结婚，该次登记结婚被告以沙马尔布的户籍身份与原告结婚。2018年3月18日，原告与沙马尔布（被告）签订了《不动产赠与协议》，该协议约定沙马尔布（被告）与原告系夫妻关系，沙马尔布（被告）自愿将涉案玉龙县房屋赠与给原告，原告自愿接受该不动产。2018年4月，原、被告办理了涉案房屋的过户手续，原告于2018年4月24日取得了涉案房屋的不动产权证书，不动产权证书上载明涉案房屋属于原告单独所有。2018年11月22日，原告与沙马尔布（被告）协议离婚。2019年1月24日，原、被告双方以配偶的身份向丽江市住房公积金管理中心提取了双方的住房公积金。2019年1月27日，被告以沙志高的户籍身份向案外人许亮芳购买了丽江市房屋。2019年1月31日，原、被告双方以配偶的身份共同向丽江古城农业商业银行股份有限公司金山支行贷款500000元。2019年2月14日，被告沙志高到宁蒗县公安局西川派出所申请注销沙马尔布的户口，宁蒗县公安局西川派出所于同日办理了注销手续。2019年2月17日，原、被告经协商签订了一份《离婚协议书》，该协议中约定：夫妻双方共同房子有：1.位于丽江市玉龙县（登记于女方杨萍名下）；2.位于丽江市玉龙县（现已签订购房合同，并已交付了定金20万元，该房屋购买后将登记在男方名下）。现夫妻双方协商预定将上述两套房屋所有权分配（归）给两子即石亿龙阳、石亿龙珹共同拥有（上述两套房屋所有权及产权从签订协议当日开始属于且只属于石亿龙阳、石亿龙珹），男女双方不得以任何理由再次分割上述两套房屋所有权及产权，且男女双方对上述两套房屋只有使用权，没有所有权，并不得用上述两套房屋为任何第三人设定担保、抵押等。男女双方通过书面征得另一方同意的情况下，可以向正规商业银行贷款，如一方隐瞒另一方贷款时，不得再使用及居住现住房屋，必须将现住房屋交另一方管理，且贷款后严格履行还款义务，为确保该房屋的所有权、产权属于两个孩子，即贷款后严格按时还款，如不按时还款时另一方可以代两个孩子收取现住房屋进行管理，损失及贷款由贷款方承担，同时贷款方不得再使用及居住现住房屋。但文泽园的房屋情况特殊，因此首次贷款时男方不必书面征得女方同意就可向正规商业银行贷款，来偿还男方购买文泽园的房屋时刷信用卡（男方信用卡）支付的借款及向他人所借的款项（购买文泽园的房屋），但第二次用该房屋产权向银行贷款时必须征得女方同意。文澜苑48-2号由男方及2个孩子居住、使用（房屋所有权属于石亿龙阳、石亿龙珹），文泽园31-5号由女方及2个孩子居住、使用（房屋所有权属于石亿龙阳、石亿龙珹）。上述房屋属于沙志高、杨萍婚姻存续期间共同财产且双方已经在本离婚协议上特殊约定分配给石亿龙阳、石亿龙珹）。文澜苑48-2号、文泽园31-5号产权永久属于且只属于石亿龙阳、石亿龙珹，男、女双方在重组家庭所生育的子女及另一方带来的子女及养子女无权分配上述房屋产权及所有权。该协议还对小孩的抚养问题、存款及债权债务等问题做了明确约定。2019年3月，原告搬到玉龙县房屋居住，被告继续居住在玉龙县房屋内。2020年1月16日，原告起诉要求被告搬离玉龙县房屋并将房屋交还原告。一审法院认为，原、被告于2019年2月17日签订的《离婚协议书》虽名为离婚协议书，但因签订该协议书时，原、被告已离婚，故该协议实则离婚后的协议书。合同法及其司法解释规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因签订该协议书时原、被告已离婚，故该协议书第一条关于离婚的约定无效，但该协议其他条款的约定系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，原、被告双方应当按照合同有效部分的约定继续履行相应的权利义务。该协议书第三条中明确约定“文澜苑48-2号由男方及2个孩子居住、使用（房屋所有权属于石亿龙阳、石亿龙珹），文泽园31-5号由女方及2个孩子居住、使用（房屋所有权属于石亿龙阳、石亿龙珹）”，现被告居住在涉案玉龙县房屋属于履约的行为，并不构成故意侵占涉案房屋，故原告要求被告搬离玉龙县房屋并返还房屋的诉讼请求，不予支持。因涉案玉龙县房屋不动产权证书上登记的权利人为杨萍，杨萍作为本案原告主体适格，对被告提出原告主体不适格的抗辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告杨萍的所有诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨萍负担。本案二审期间，当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人沙志高对上诉人杨萍主张返还的房屋是否有法定或约定的占有、使用权利，即双方于2019年2月17日签订的《离婚协议书》的效力是评判该问题的关键。该《离婚协议书》包括了离婚、子女抚养、财产处理等不同内容。首先，上诉人杨萍与被上诉人沙志高于2019年2月17日签订的协议名为《离婚协议书》，协议条款中亦有“双方于2019年2月17日正式签订离婚协议进行离婚”的约定内容，但是，双方已于2018年11月22日办理离婚登记并领取了离婚证，婚姻关系已依法解除。故，该《离婚协议书》中涉及上诉人与被上诉人解除婚姻关系的条款，不具有法律效力。其次，文澜苑48-2号房屋于2018年4月24日变更登记为上诉人杨萍单独所有，上诉人杨萍作为该房屋的所有权人依法享有占有、管理、收益、处分的权利。2019年2月17日，双方在《离婚协议书》第三条“夫妻共同财产的处理”中明确约定“文澜苑48-2号由男方及2个孩子居住、使用”，上诉人虽提出是迫于无奈签订的协议，但也明确表示签订该协议没有受到胁迫。故，上诉人作出“文澜苑48-2号由男方及2个孩子居住、使用”的意思表示，是行使其不动产处分权利，并不违背法律的禁止性规定。况且，从签订协议的时间上分析，该协议签订于上诉人与被上诉人离婚二个月之后，上诉人作为具有硕士学历的完全民事行为能力人，应对签订协议的原因、后果等综合情况有了清楚认识和明晰判断。因此，该约定内容属上诉人的真实意思表示，上诉人依法应受该约定条款的约束。被上诉人沙志高对文澜苑48-2号的占用、居住、居住权利是依据双方签订的协议取得人要求被上诉人返还房屋的请求，证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案系上诉人与被上诉人间对涉案房屋因协议产生的占有纠纷，上诉人与其子之间的赠与关系，不属本案审查范畴。因此，上诉人提出协议中涉案房屋的赠与不成立的上诉请求，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人杨萍负担。本判决为终审判决。审判长  高精红审判员  张培贵审判员  普丽仙二〇二〇年八月二十五日书记员  熊玉兰