广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1108号 上诉人（原审原告）：黄爱民，女，1959年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何新福，广西辩维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场6栋1230号。统一社会信用代码：91450102MA5MUDWW08。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：柳州市爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路26号3层。统一社会信用代码：914502030790797503。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：何涛，男，1981年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审被告）：梁海燕，女，1968年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄晓惠，女，1988年4月13日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：齐爱民，重庆市辉腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 上诉人黄爱民因与被上诉人广西爱民餐饮管理有限公司（以下简称广西爱民公司）、柳州市爱民餐饮管理有限公司（以下简称柳州爱民公司）、何涛、梁海燕、黄晓惠侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2020年4月17日作出的（2019）桂02民初48号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭。经征询各方当事人同意，本院依法对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 上诉人黄爱民上诉请求：1.判决确认被上诉人五在经营金惠粉店门头招牌上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为构成对上诉人第4131529号“    ”注册商标专用权的侵犯，五被上诉人立即停止该侵权行为；2.本案一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实和理由：被上诉人五“爱民螺蛳粉”的门头招牌中，“螺蛳粉”是通用名称，不作为商标相同或近似的比对内容，作为商标相同或者近似对比要素和服务提供者识别的重点是“爱民”两个字，消费者在辨识“爱民螺蛳粉”的门头招牌时会将其理解为“爱民牌的螺蛳粉”。而上诉人的注册商标识别的重点也是“爱民”两字。“爱民螺蛳粉”标识和上诉人的注册商标都使用在螺蛳粉餐饮服务上，极易造成消费者的混淆和误认，被上诉人五使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为构成商标侵权，被上诉人一、二、三、四与被上诉人五构成共同侵权，应当承担连带责任。一审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院判如所请。 对黄爱民的上诉请求，广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠辩称，1.涉案门头招牌使用的“爱民螺蛳粉”是非遗传承人何涛创立的知名字号，其商誉归属于何涛，涉案门店商誉载体是“爱民螺蛳粉”字号，不是第4131529号“    ”商标；2.本案涉案商标与字号并存发展9年的事实，证明了涉案商标和“爱民螺蛳粉”字号是可以并存发展且不会发生混淆。何涛使用“爱民螺蛳粉”作为字号发生于第4131529号“    ”注册商标授权之前，黄爱民在继受取得涉案商标之时，就明知何涛经营“爱民螺蛳粉”门店，何涛转让商标时曾与黄爱民达成双方各自独立经营的口头约定；3.第4131529号“    ”图文商标的保护范围不能不当扩大，不能获得垄断性使用“爱民”二字的权利；4.一审原告诉讼主体不适格。2011年1月27日，受让涉案商标的主体是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”（经营者为黄爱民）。2013年8月30日成立的“柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店”尚未成立，与涉案商标没有任何关联。本案中作为原告提起诉讼的适格主体是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”，黄爱民以柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店的经营者作为原告起诉构成诉讼主体不适格。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄爱民向一审法院提出诉讼请求：一、判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠立即停止侵犯黄爱民第4131529号“    ”注册商标专用权的行为；二、判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠共同赔偿黄爱民经济损失及合理维权开支50000元；三、本案诉讼费用由广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠共同承担。 一审法院认定事实：2007年8月28日，“    ”文字和图形商标经核准注册，商标注册证号为第4131529号，注册人为何涛，核定服务项目（第43类）：餐厅、饭店、餐馆（截止），其注册有效期续展至2027年8月27日。黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“    ”文字和图形注册商标的专用权。2013年8月30日，黄爱民经工商登记注册成立柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店，类型为个体工商户，经营范围为小吃店、米粉零售等。黄爱民在该店的店面招牌及店内装潢等使用上述涉案注册商标。 柳州爱民公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年9月26日，注册资本100万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、梁海燕，经营范围为餐饮企业管理服务、农副产品、预包装食品销售。广西爱民公司为其他有限责任公司，成立于2017年10月19日，注册资本200万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、柳州爱民公司、梁海燕，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、食品加工、食品配送服务、销售（农副土特产品、食品）。原金惠粉店系个体工商户，原经营地址为南宁市青秀区英华路51号半岛.康城2号楼和11号楼2-20号商铺，经营者为黄晓惠，成立于2018年9月3日，已于2019年5月9日注销，原经营范围为餐饮服务。 2017年7月28日，黄爱民作为甲方，梁海燕作为乙方，双方签订《商标使用许可协议》，约定如下：一、甲方将自己在国家工商总局商标局注册登记的“爱民”商标（注册号：4131529）许可乙方在其门店的经营中使用。乙方的门店位于南宁市铺……工商登记的经营者是施冰……三、许可使用的期限为5年，自2017年7月28日起至2022年7月28日止……六、商标使用费：1.本合同签订之日起三日内乙方向甲方一次性缴纳4万元商标使用费。2.自合同签订之日起，乙方每月向甲方缴纳700元商标育牌费。此后从本合同期限内的第二个年度到第五个年度，每年增加5%的商标育牌费……。 根据黄爱民提交的证据，原金惠粉店存在以下行为：门头招牌上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样。 本案审理过程中，广西爱民公司、何涛、黄晓惠分别于2019年5月4日、6月20日向一审法院提起管辖权异议。经审查后，一审法院裁定驳回当事人对本案管辖权提出的异议。广西爱民公司、何涛、黄晓惠对裁定均不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2019年12月6日作出（2019）桂民辖终79号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，黄爱民系第4131529号“    ”注册商标的权利人，该注册商标目前仍处于有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护，黄爱民依法具备本案原告的主体资格，可以提起本案诉讼。 一、关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠是否实施了侵害涉案注册商标专用权行为的问题 （一)关于原金惠粉店的侵权认定问题 黄爱民主张黄晓惠经营的原金惠粉店存在以下侵权行为：1.门头招牌、室内装潢、“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样，消费小票上使用被控侵权标识“爱民柳沙半岛店”字样，属于在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标；2.室内装潢上使用被控侵权标识“    ”，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。上述均构成侵害其涉案注册商标专用权的行为。一审法院认为，从黄爱民提交的证据仅可以认定原金惠粉店在门头招牌上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样的事实，而其提交的相关照片中因图案模糊或相关标识被遮挡，无法辨认使用的为何种标识，故未能证明原金惠粉店还存在室内装潢上使用被控侵权标识“    ”和“爱民螺蛳粉”字样的事实，以及因地址无法核对，对其在消费小票和“美团”网页宣传上使用被控侵权标识的行为，一审法院均不予认定。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，关于原金惠粉店使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为认定问题，该标识系文字标识，而“螺蛳粉”三字使用在餐饮经营服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，故主要识别部分应为“爱民”二字。一审法院认为，被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标“    ”的文字部分即“爱民”虽然在读音上相同，但两者的字体不同，且“爱民”二字为非臆造词，在我国的汉语解释上为常见词组，独创性较差，识别度不高。而商标的文字和图形等要素都是其整体的有机组成部分，不可随意分割，否则就失去了商标的完整性。且在商标近似判定中，涉案注册商标的知名度也应作为一项重要的考量因素，黄爱民虽然主张涉案注册商标经其长期经营，在柳州己是家喻户晓，在广西区内也小有名气，但均未能提交证据予以证明，一审法院对此不予采信。综上所述，一审法院以相关公众的一般注意力为标准，通过整体与主要部分的对比，并结合涉案注册商标的显著性及知名度，认定被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标并未构成相似，黄爱民的该项主张没有充分的依据，一审法院不予支持。一审法院认定原金惠粉店在其门头招牌中使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样的行为并未构成对涉案注册商标专用权的侵害。 （二）关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕的侵权行为认定问题 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，黄爱民还主张广西爱民公司与柳州爱民公司是基于授权将与涉案注册商标相同或近似的商标，提供给原金惠粉店使用，并获取利益；而何涛、梁海燕则是作为广西爱民公司、柳州爱民公司的法定代表人或股东，存在故意行为，与原金惠粉店构成共同侵权，应在本案中承担连带赔偿责任。一审法院认为，本案中并未认定黄晓惠经营的原金惠粉店在使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样时侵害了黄爱民的涉案注册商标专用权，故一审法院对黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中承担连带赔偿责任的诉请不予支持。 %1、关于本案的侵权责任应如何认定的问题 因黄爱民未能提交证据证明广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、原金惠粉店在本案中存在侵权事实，故其要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、黄晓惠承担停止侵权、赔偿损失的民事责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，黄爱民的诉讼请求不成立，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄爱民的诉讼请求。 案件受理费1050元（黄爱民已预交），由黄爱民负担。 二审诉讼期间，五被上诉人向本院提交三份证据：1.含有“爱民螺蛳粉”字号的涉案门店注册信息截图，拟证明33家爱民螺蛳粉门店系合法注册的个体工商户，其字号并未侵犯涉案商标专用权；2.“    ”作品版权登记证书，拟证明何涛系“    ”图案的著作权人；3.第4131529号涉案注册商标证书及核准商标转让证书，拟证明何涛系涉案商标的原始权利人，黄爱民系涉案商标继受权利人。上诉人黄爱民二审诉讼中无证据向本院提交。 黄爱民书面质证意见为：对证据1的关联性有异议，不认可该证据的待证事实，涉案33家加盟店对字号的简化使用不得带有欺骗性和误导性，涉案33家加盟店使用“爱民螺蛳粉”商标标识已经侵犯上诉人“    ”商标专用权；对证据2的合法性和关联性有异议，著作权的成立不以登记为要件，且著作权登记不得损害他人享有的在先权利。黄爱民设计并创作完成“    ”，因黄爱民不熟悉商标注册程序遂委托何涛将申请商标注册，但何涛却以无法注册为借口欺骗黄爱民并擅自将该LOGO注册于自己名下的，因此该作品的著作权人属于上诉人黄爱民，该“    ”作品登记证书显示的登记时间为2019年7月29日，此时“爱民及图”商标侵权系列案件已经在审理当中，因此请求法院不予认可证据；对证据3的三性不存在异议，但上诉人不予认可该证据的待证事实，上诉人黄爱民才是“    ”商标的原始权利人，何涛将“    ”商标转让给黄爱民是为了使因何涛恶意抢注商标行为导致已经受损的法律关系回归到应然合理的状态之中，黄爱民本就是该商标的原始权利人而并非是通过继受而取得该权利。 本院对对上述证据的认定如下：证据3被上诉人一审已经提交，一审法院已经予以认定，不再认定。黄爱民对证据1、2的真实性无异议，本院对证据真实性予以采信，但是证据1中含有“爱民螺蛳粉”字号是否侵犯涉案商标专用权需结合案件其他证据综合认定，对该证据证明力不予采信；证据2何涛系“    ”图案的著作权人，但是作品登记证书载明的登记日期为2019年7月29日，且黄爱民已经取得“    ”注册商标的专用权，“    ”图案的著作权归属并不影响本案商标侵权的认定，本院对此证据不予采纳。 各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.黄爱民是否为适格的诉讼主体；2.五被上诉人是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权；3.如构成侵权，应如何承担侵权责任。 本院认为，一、关于黄爱民是否为适格的诉讼主体的问题。黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“    ”文字和图形注册商标的专用权，黄爱民作为案涉注册商标专用权人，黄爱民有权以其名义提起本案诉讼，其是适格的诉讼主体。五被上诉人主张受让涉案商标的主体是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”（经营者为黄爱民），本案中作为原告提起诉讼的适格主体应是“柳州市彦鸿爱民螺蛳粉店”，黄爱民以柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店的经营者作为原告起诉构成诉讼主体不适格与查明的事实不符，对其该上诉主张，不予支持。 二、五被上诉人是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权的问题。1.关于原金惠粉店使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，被诉侵权标识与注册商标都使用在餐饮服务上，属于相同服务，故判断使用被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为是否构成商标侵权，关键在于分析被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”与第4131529号注册商标标识“    ”是否构成相同，或构成相近似并容易导致混淆。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。首先，从整体比对来看，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”以文字的形式表现，而涉案注册商标“    ”是类似印章造型的图形，二者在整体视觉上有很大的差别。其次，从商标主要部分的比对来看，涉案注册商标“    ”的主要识别部分为“爱民”文字及图形的组合，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”中“螺蛳粉”三字是广西柳州地方特色小吃的名称，不具有识别服务提供者的作用，其主要部分是“爱民”二字。通过对主要部分的比对，虽然两者“爱民”读音相同，但是字形不同，前者“爱民”二字还与图形组合使用，两者不构成相同或相近似。第三，从注册商标的显著性和知名度来看，“爱民”二字本身具有关爱百姓之意，属于普通词汇，显著性较弱，上诉人黄爱民未能提交证据证明通过其长期使用和广告宣传之后，涉案注册商标已经成为知名商标或驰名商标，在广西或者全国范围内具有较高的知名度，也未能提交证据证明原金惠粉店使用“爱民螺蛳粉”文字的行为造成消费者的混淆和误认。综上，原金惠粉店使用的“爱民螺蛳粉”文字标识与涉案注册商标既不相同也不近似，并不容易造成相关消费者的混淆和误认，原金惠粉店被诉行为并不构成商标侵权，黄爱民的上诉理由不成立，本院不予支持。2.关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕是否构成侵权的问题。上文已经论述黄晓惠经营的原金惠粉店在使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样时并未侵害黄爱民的涉案注册商标专用权，因此广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中亦不构成侵权，黄爱民主张广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕与原金惠粉店构成共同侵权依据不足，对其主张不予支持。 三、关于侵权责任的承担问题。如上所述，因原金惠粉店“爱民螺蛳粉”文字标识的行为并没有侵害黄爱民涉案第4131529号“    ”注册商标专用权，广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中也不存在侵权事实，故本院对黄爱民请求判令五被上诉人立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的上诉请求不予支持。 综上所述，黄爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人黄爱民负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄少迪 审判员  周 冕 审判员  兰丹丹 二〇二〇年八月二十八日 书记员  黄子珍