福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终480号 上诉人（原审原告）：寿宁县平溪溪底水电站，住所地：福建省寿宁县平溪镇溪底村。统一社会信用代码：91350924761784751J。 主要负责人：刘春江，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婵娟，福建凡圃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁五局集团第五工程有限责任公司，住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道**，统一社会信用代码：91431000781695123P。 法定代表人：李圣，董事长。 委托诉讼代理人：冯从福，福建泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿政公路建设管理有限公司，住，住所地福建省寿宁县鳌阳镇**景山林场**一社会信用代码：91350924689382773C。 法定代表人：吴成福，执行董事。 委托诉讼代理人：张恒金，福建博知律师事务所律师。 上诉人寿宁县平溪溪底水电站（以下简称“溪底水电站”）与被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司（以下简称“中铁五局”）、寿政公路建设管理有限公司（以下简称“寿政公司”）地）地面施工损害责任纠纷一案服福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初840号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人溪底水电站上诉请求：1．撤销福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初840号民事判决；2．改判支持上诉人的原审诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：1．原审法院未依法选择鉴定机构，未依法鉴定，程序违法。首先，上诉人在一审审理过程中申请对案涉侵权行为造成的损害结果进行鉴定，包括库区内岩石堆积量的测算、因岩石堆积导致库容减少所造成的损失及二者间的因果关系。而一审选定的宁德市价格认证中心明显不具备鉴定上述事项的资质，其在宁市价认（2019）46号《关于价格认定回复函》中表示“寿宁县平溪溪底水电站库区堆积量无法确定”，实际上是因该机构本身无此类项目的鉴定能力而非该项目无法鉴定，此为一审错误选任鉴定机构。其次，一审法院在选定鉴定机构时并未选定备选机构，且未委托备选鉴定机构鉴定。当宁德市价格认证中心无法做出有效鉴定时，一审法院应当另行委托具有相应技术条件和鉴定能力的备选机构对案涉相关专业性问题进行鉴定。现一审法院在上诉人对该鉴定结论提出异议时，并未进行释明，且未告知上诉人继续举证或另行委托鉴定机构，直接以无法鉴定为由认定上诉人承担举证不能的法律责任并判决驳回诉讼请求，此为程序错误、判决错误。2．原审法院已认定被上诉人存在侵权行为，但未依法判决其承担侵权责任，适用法律错误。一审法院已查明的部分事实“本院认为……造成部分石块落入库区的事实存在”，认定被上诉人中铁五局对上诉人实施了侵权行为，一审判决应当支持上诉人有关恢复原状的诉讼请求。现一审径行判决驳回上诉人的全部诉讼请求，适用法律错误，判决错误。3．上诉人的一审诉讼请求合法合理，依法应当予以支持。关于电费损失。上诉人以近几年溪底水电站年上网量为基础，排除其他自然因素影响鉴定出因被上诉人的侵权行为导致的年平均减少电量，再以宁德市物价局宁价商【2016】92号《宁德市物价局关于寿宁县平溪溪底水电站上网电价的批复》中确定的上网价0.351/千瓦时，综合计算出损失电费；2．关于恢复原状的电费。被上诉人的侵权行为已对上诉人造成持续影响，现被上诉人不主动消除影响、恢复原状，上诉人有权依法主动恢复原状并要求被上诉人支付相关费用，包括人工费、施工期间的损失电费等。3．被上诉人寿政公司系“寿政公路”的业主单位，且被上诉人将工程发包给被上诉人中铁五局后未尽到监管职责，理应对被上诉人中铁五局造成的损害后果承担相应赔偿责任，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，属于法律适用错误、判决错误。综上所述，上诉人的一审诉讼请求合法合理，而一审法院程序违法，认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项的规定，应当改判，或发回重审。 被上诉人中铁五局辩称，一审法院判决认定事实正确，适用法律准确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人寿政公司辩称，1．上诉人未能就损害事实的发生、结果以及损害金额的计算等提供确凿、充分的证据，一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，上诉人在一审时未能就其主张提出证据证明，应承担举证不能的后果，一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。2．上诉人未在宁德市价格认证中心（2019）46号《关于价格认定回复函》作出后申请重新鉴定，视为放弃重新鉴定的权利。申请重新鉴定是民事诉讼当事人的一项诉讼权利，在法律规定的范围内可以依法处分，上诉人不申请重新鉴定是上诉人的权利。一审法院未选定备选机构并不违反法律规定，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律、法规均未对此作出强制性规定。也没有相关规定要求人民法院对鉴定结论有异议的需进行释明或告知当事人另行委托鉴定机构，上诉人的该上诉理由于法无据。上诉人对需要鉴定的待证事实负有举证责任，其未申请重新鉴定致使待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。3．寿政公司尽到法律规定和合同约定的义务，并且没有过错，不应承担赔偿责任。被上诉人一审提供的证据“寿宁县平溪至南溪C3标段石方控制爆破工程安全评估报告”，足以证明寿政公司已尽安全防范义务，委托有资质的公司进行爆破安全评估，并提出方案。证据“寿政公路C3标段关于南溪段被动防护网清单工程量遗漏的报告”、“寿政指【2017】4号会议纪要”证明对防护网工程款，被上诉人已同意追加，在承包方的工程量范围，承包方如果没有采取措施或所采取的措施不到位所造成的后果应由承包方承担。根据合同第9.4.1条“承包人在施工过程中，应遵守有关环境保护的法律，履行合同约定的环境保护义务，并对违反法律和合同约定义务所造成的环境破坏、人身伤害和财产损失负责。”第9.4.3条“承包人应按照批准的施工环保措施计划有序地堆放和处理施工废弃物，避免对环境造成破坏。因承包人任意堆放或弃置施工废弃物造成妨碍公共交通、影响城镇居民生活、降低河流行洪能力、危及居民安全、破坏周边环境，或者影响其他承包人施工等后果的，承包人应承担责任。”被上诉人寿政公司虽系业主，但该工程已发包给有资质的公司承包，且聘请了专业的监理公司，监理公司实际承担的是业主的监督责任，是代表业主行使权利和义务，即业主将权利和义务通过合同方式让渡给一个有专业水准的机构来行使，法律规定工程监理的目的就于此，否则设立监理机构、聘请监理公司就失去意义了。同时，监理公司不仅对工程质量进行监督，而且对工程进度、施工地点、方式方法、施工材料等进行全方位监督，上诉人关于监理公司仅对工程质量进行监督的观点是错误的。由此可见，被上诉人寿政公司已尽到法律和合同约定的义务，且无过错，不应承担赔偿责任。 溪底水电站向一审法院起诉请求：1．判令中铁五局恢复原状（恢复原状费用约要389万元）；2．判令中铁五局赔偿溪底水电站损失（不含库区清理费用）236万元，应算至赔偿时止；3．寿政公司承担连带责任。 一审法院认定事实：溪底水电站于2004年5月24日成立，坐落于寿宁县平溪镇溪底村，土地面积为39959.16㎡，经营范围为水力发电。2016年8月1日，中铁五局与寿政公司签订《合同协议书》，由中铁五局获得省道202线寿宁平溪至南溪（寿政交界）段公路承包权，即C3标段由K36+080.312至K47+626.88，长约11.547公里，公路等级为二级，并于2016年9月开始施工，其中途经溪底水电站的K43至K44路段于2017年5月6日开工。2017年3月27日，中铁五局向寿政公司报告，要求对C3标段中工程量遗漏的被动防护网进行工程数量补充。2017年4月28日寿政公司作出“寿政指（2017）4号”《寿政公路建设指挥部会议纪要》，原则上同意寿政公路C3标段申请K43+700~K44+500路段（溪底水电站库区路段）爆破被动防护网清单勘误变更，由寿政公司、监理单位共同核实实际数量后，按程序上报审批。中铁五局在K43至K44路段施工过程中，在路内侧设置被动防护网，未在路外侧设置防护网，施工中部分石头丢落溪底水电站库区内。 另查明，2017年2月23日，寿政公路C3标段K44+220（溪底水电站库区）遇暴雨，发生自然坍塌，部分石块落入库区。 一审法院认为，本案系地面施工损害责任纠纷，中铁五局在C3标段K43至K44路段施工过程中未按被动防护网示意图要求在公路外侧设置被动防护网，造成其施工中实施爆破行为时，部分石块落入溪底水电站库区，且其工作人员在施工时未按规定操作，将石块倾倒入库区，侵害溪底水电站合法权益，造成损失，客观存在。但溪底水电站未能提供证据证实中铁五局的侵权行为造成的具体损失及库区原状，应承担举证不能的法律后果。故对溪底水电站诉请要求中铁五局恢复原状并赔偿损失2360000元，依法无据，不予支持。溪底水电站诉请要求寿政公司承担连带责任，依法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回溪底水电站的诉讼请求。案件受理费25680元，由溪底水电站负担。 二审中，上诉人溪底水电站补充提供了以下证据： 1．国信估价【2020】第042701号《价格评估报告书》，用以证明被上诉人侵权行为造成上诉人2017年1月至2019年12月三年发电效益损失约为1991950元；上诉人代为清理4656.582立方米石渣费用约为431818元；上诉人清理石渣用时约为10天，清库期间的发电损失约为170648元；上述费用合计约为259.4万元。 2.2020年1-4月《发电客户电费清单》，用以证明上诉人2020年1-4月份的实际发电量为6107080KWH，理论发电量应为9393480KWH，故该四月份发电损失约为716435.2元； 3．航拍录像，用以证明2018年12月21日水电站航拍记录，其中水电站一侧堆积的落石均系被上诉人施工造成。 另，经本院责令，上诉人溪底水电站提供了：1.2010年至今的税收完税证明；2.2010年至2019年的利润表；3．物价局文件。 被上诉人中铁五局对上诉人溪底水电站补充提供的证据，经质证认为，证据1《评估报告》形式不合法。根据资产评估法第28条规定，评估报告要有两名评估师的签字，该评估报告只有盖章，而盖章和签字是两个概念。上诉人溪底水电站在一审的整个审理过程中均未提起重新鉴定，在一审判决后，单方委托鉴定评估，程序不合法且所有鉴定的材料也是他单方出具，没有经过法庭组织的质证，未经质证的材料是不得作为鉴定的依据。因此该报告不具有法律效力。该评估时间明显滞后，测量砂石方量的时间是2020年的4月16日，被上诉人施工的时间是2017年，整整3年之后对于库容量进行测量，这两个时间点的库容量是完全不同的。并且造成库容量减少的原因是多方面的，有自然灾害所造成的、有河流流水本身所造成的沙石堆积、也有人为因素等等，不能把库容量减少的所有责任都归责于被上诉人。另外，评估报告载明公司聘请福建海西通达测绘有限公司对库区的砂石量进行测量，但没有测量记录。对于发电量的损失，不能用之前几个年度来进行平均计算。因为发电量也受天气、整个水电站运营情况等等多方面的原因造成。鉴定评估报告第9页，测量理论发电量引用的数据是寿宁县鳌阳镇2019年-2020年降水量的情况。鳌阳镇与当地是不同的两个区域水系。两个乡镇的降水量也不一致。所以发电量的损失鉴定结果也是不准确的。对于法院责令提供的三组证据中，对完税证明和物价局文件的真实性无异议，但不能证明上诉人的利润损失。对于上诉人自行制定的利润表，系单方制作，真实性不予认可。 被上诉人寿政公司的质证意见与被上诉人中铁五局一致，另外补充认为库区除了施工造成的落石，还有原先的淤泥、石头部分，该部分损失不能由赔偿义务的当事人进行赔偿。上诉人所提供的宁德市国信资产评估有限公司的营业执照，资质证书，无法体现是否具有相关鉴定的资质。对于法院责令提供的三组证据中，对完税证明和物价局文件的真实性无异议，但不能证明上诉人的利润损失。对于上诉人自行制定的利润表，系单方制作，真实性不予认可。 经审查，对于证据1《价格评估报告书》中关于河道中的石方量4656.582立方米，清理费用431818元，鉴定程序合法、鉴定依据充分，被上诉人没有证据或者理由足以反驳该部分鉴定意见，本院予以采信。《价格评估报告书》中关于发电量损失部分，因其采取的是理论满负荷发电量，2017年至2019年，水电站是否满负荷发电，未有相应依据。此外，该评估参考了2017年至2019年溪底水电站的利润表，但未参考前五年的利润数据与该五年降雨量、发电量等之间的关联关系。因此，关于利润损失部分的评估，未充分考虑其他影响发电量及水电站利润的变量因素，依据不充分，本院对该部分的鉴定意见不予采信。证据2系依据《价格评估报告书》的发电量损失所做出的计算结论，本院亦不予采信。证据3航拍录像，能够客观反映流域的石方堆积情况，本院予以采信。对于上诉人溪底水电站经法院责令提供的三组证据，上诉人溪底水电站2012年至2016年五年间的平均净利润为3081280元，而2017年至2019年的净利润分别为5181519.73元、5951123.76元、6637067元，亦不能体现石方堆积对水电站利润损失的影响。 一审查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。 二审另查明，经鉴定，C3标段K43至K44路段的溪底水电站库区总石方堆积量为4656.582立方米，清理费用431818元。 本院认为，中铁五局在C3标段K43至K44路段施工过程中未按被动防护网示意图要求在公路外侧设置被动防护网，造成其施工中实施爆破行为时，部分石块落入溪底水电站库区，侵害溪底水电站合法权益，溪底水电站有权请求排除妨碍、恢复原状以及赔偿损失。因溪底水电站库区亦存在山体自然坍塌而掉落的石块，而双方均无法提供证据证明山体坍塌掉落的石块与施工掉落的石块之间的比例，本院确定二者比例为各50%。因此，关于库区总石方的清理费用，由溪底水电站和中铁五局各承担50%，即215909元（431818元×50%）。关于溪底水电站主张的收益损失，因其未能提供有效证据予以证明，本院对该主张不予支持。寿政公司为案涉工程的发包方，其发包给具有相应资质的中铁五局，并依法选择了相应的监理单位，已经尽到管理与监督的责任，其对溪底水电站的损害后果并无过错，溪底水电站请求寿政公司承担连带赔偿责任并无依据。 综上，上诉人溪底水电站的上诉请求，部分成立。原判认定基本事实清楚，但二审出现新的证据，本院根据二审查明的事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初840号民事判决； 二、被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人寿宁县平溪溪底水电站排除妨碍费用215909元； 三、驳回上诉人寿宁县平溪溪底水电站的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55550元，由上诉人寿宁县平溪溪底水电站负担53631元，被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司负担1919元。 二审案件受理费55550元，由上诉人寿宁县平溪溪底水电站负担53631元，被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司负担1919元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年八月三日 本院与原本核对无异 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。