贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1884号上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅**。法定代表人：方加民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，1982年8月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（一审原告）：余上俊，男，1968年11月30日出生，回族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘静静，贵州迪芬德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：凯里市恒丰物业服务有限责任公司，住所地贵州省凯里市金山大道**金泉国际新城**，统一社会信用代码：915226015806779573。法定代表人：盛立，系总经理。委托诉讼代理人：胡建英，女，侗族，1964年8月8日出生，住贵州省凯里市，系公司员工。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰公司）与被上诉人余上俊及原审第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司（以下简称恒丰物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第二条及附件十二补充协议第一条第二款约定有效。事实及理由：一、一审认定恒丰房地产公司逾期办证违约错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不是由于上诉人过错导致，不应全责追究上诉人违约责任。二、一审判决支持退还被上诉人天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费错误。1、被上诉人对于天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费的诉讼请求已经超过诉讼时效。另被上诉人请求退还天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费系请求权，请求权使用诉讼时效的规定。2、本案天燃气开户费性质为“管道建设维护费”，上诉人仅为代相关部门收取，该项费用不应由上诉人予以返还。一审法院并未考量包括上诉人在内的凯里市范围内的房开企业代收相关费用的客观情形。3、涉案购房合同并非格式文本，系住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本，该条款制作方并非上诉人，是经双方协商后确定的条款。4、一审计算有线电视开户费错误。高清节目费715元不应由上诉人承担。被上诉人余上俊二审书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。余上俊向一审法院提出诉讼请求：1.被告按已交付房款725478.00元日万分之一向原告支付从2016年12月31日起至2019年12月31日期间的逾期交付办理商品房转移登记有关文书资料产生的违约金79439.84元，以后以同等标准支付至被告实际交付办理转移登记有关文书材料之日止。2.判令被告退还原告的水、电、电视、天燃气开户费4670.00元，合计：84109.84元。3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月27日原、被告经过协商一致，签订了《房屋买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市，总价款725478.00元。《商品房买卖合同》第二十二条中约定有：“二、初始登记，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。三、转移登记（一）出卖人承诺于2016年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的0.1%承担违约责任；2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第2项处理；②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同签订后，2014年2月27日、2014年4月2日原告分别按房屋实际面积将购房款725478.00元，支付给被告恒丰公司，被告恒丰公司并出具发票，2016年5月23日向原告收取供水开户费700.00元、供电开户费520.00元、电视开户费1050.00元、天燃气开户费2400.00元，（以下简称“开户费”）共计：4670.00元。支付给第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司，该公司转付给被告。被告承诺于2016年12月31日交付该商品房及房屋转移登记文书，该商品房至今未办理《商品房所有权证》，嗣后双方对逾期办证违约金产生纠纷，原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交给原告，未能按合同及时履行义务，被告应承担违约责任。被告辩称在办理前一期住宅所有权初始登记证时受阻，导致原告所购买房屋的所有权初始登记证办理延后，虽有客观原因存在，但不符合法定免责情形，不能免除被告逾期办证违约责任，被告的抗辩理由不充分不予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题，结合本案实际情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，结合原、被告双方履行合同的实际情况，根据公平原则，被告请求调整违约金理由正当，予以采纳，依法予以调整，对逾期办证违约金，应以725478.00元房价款按日万分之零点五的标准从2016年12月31日计算至2019年12月31日，共计1094天，为39683.65元。被告收取的水、电、燃气、电视等“开户费”违反了《贵州省城镇房地产经营管理条例》的规定，故附件已约定“水、电、燃气、电视”开户费用已包含在价款中，如产生的开户费用由买受人承担，条款无效，应予退还。第三人收取“开户费”系代收取行为，并以转付被告，应由被告退还。被告提出的诉讼时效已过，因原告交费时间是2016年5月23日，在《贵州省城镇房地产经营管理条例》等法规颁布实施之后，该收费行为不合规定,不应受诉讼时效的限制，因此被告抗辩理由不能成立，不予采纳。据此依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第一百七十六条、第一百九十六条《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房预售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,判决:一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告余上俊逾期办证违约金39683.65元。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司与本判决生效之日三十日内退还原告余上俊天燃气、水、电、闭路电视开户费4670.00元。三、驳回原告余上俊的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为951.00元，由原告余上俊负担475.00元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担476.00元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审期间，上诉人恒丰房开公司提供的证据材料有：1、国土局整改通知（2018）94号文件，证明系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，需整改符合规定后，方可办理建设工程竣工规划认可手续的事实。2、凯里市人民政府专题会议纪要（2018）596号，证明政府及相关单位、部门针对答辩人开发建设项目小区内的违规搭建问题，再次召开巡视整改有关事宜的专题会议。3、凯里市人民政府专题会议纪要（2019）13号，证明答辩人开发建设的项目小区，业主迟迟未对违规搭建的建筑物进行整改，政府及相关单位、部门作出若存在违规搭建行为的业主，一律不给予办理不动产登记手续的事实。4、整改通知书及违规搭建现场图片，证明上诉人委托的物业公司要求被上诉人将违规搭建的建筑物进行整改，但被上诉人仍未进行整改的事实。经本院组织双方当事人质证，被上诉人对以上证据发表了质证意见，对1份证据三性没有异议，该证据反映上诉人未按照许可证的建设是导致涉案项目没有竣工验收的根本原因，原因不在于业主。针对2、3份证据三性没有异议，该证据反映上诉人未按照许可证的建设是造成涉案项目没有竣工验收的根本原因，原因不在于业主。业主不存在违建增加楼层的情形。对第4份证据三性均有异议，该整改通知书没有该案业主的签名，2017年3月余上俊的装修通过物业的验收，并退还保证金，证据中的图片是违规搭建的图片，但是余上俊实际上没有新建和搭建新的建筑物，该图片不是余上俊装修的照片。余上俊在顶层绿化是各地政府提倡的行为，其仅在顶层种植了蔬菜和花草，且增高了周边的防护栏，前述行为不仅不违法，而且有益于小区业主。以上证据经本院审查后结合庭审当事人的陈述，综合认定以下事实，恒丰公司申请相关部门约于2017年对工程进行验收，在2018年11月26日凯里市国土资源和规划管理局签发了凯国土规划发〔2018〕94号文件，文件表明在2018年11月22日经凯里市国土资源和规划管理局现场踏勘，金泉国际新城二期存在以下问题：“一是2018年8月13日我局对你公司14号、15号楼下发的《市国土资源和规划管理局关于黔东南州恒丰房地产有限责任公司未按原规划进行建设的整改的通知》（凯国土规划发〔2018〕59号），你公司未进行整改；二是幼儿园室外活动场地新增一层建筑物；三是李开华等26户业主违规搭建建筑物、构筑物（详见附件）。此名单中包含本案业主余上俊户，该户主要问题是屋顶种植花草破坏屋顶避雷针。于2018年12月12日凯里市人民政府专题会议纪要凯府专议〔2018〕596号，第二条载明：“同意金泉国际14、15号楼已完工交付的住宅部分先进行规划验收，验收完成后，同意对无违规搭建、增加楼层的住户办理不动产手续，存在违建、增加楼层的住户不予办理不动产手续。”凯府专议〔2019〕13号会议纪要第三条第一款第3项、第二款第1、3项载明：“由市执法局牵头，立即启动金泉国际14、15号楼负二层消防通道规划违法行为的行政处罚程序，待该程序启动后，由市国土资源和规划管理局负责办理该项目的规划验收手续。关于金泉国际项目二期16、37、、、、、号楼，游泳馆、幼儿园未验收先用问题。1、由市执法局牵头，市国土资源和规划管路局、市房产局、市住建局、市公安局、市消防大队、大十字街道配合，组建工作组对二期项目的以上楼栋违法搭建行为进行调查核实，并依法依规处理。市国土资源和规划管理局在办理项目不动产登记证时，要认真核实业主是否存在违规搭建行为，若业主存在违规搭建行为，一律不予办理不动产登记手续。”上诉人恒丰房开公司于2016年9月对37栋1603号（余上俊户）下发整改通知书，但并没有证据表明已经送达，业主是否知晓要整改的内容不知。余上俊的装修保证金已经退还。余上俊户所在楼现未取得产权大证，未办理个人产权证，余上俊搭建的建筑物现也未拆除。余上俊装修保证金已经退还。本院另审理查明的其他案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为：本案争议焦点为：1、三通费诉讼请求是否超过诉讼时效？2、逾期办证是否由上诉人过错导致？3、一审判决支持退还被上诉人三通费用是否错误？4、余上俊的搭建行为是否导致不能办理房产大证？关于三通费诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。退费系请求权，但上诉人收取该费用违反法律规定，属无效条款，条款无效后应退还收取的费用，对于条款无效确定不受时效的限制，无效导致的后果也不应受诉讼时效的限制。因此，上诉人上诉称退三通费的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。关于逾期办证是否由上诉人过错导致的问题。涉案合同签订于2014年，且合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，恒丰公司既然约定2016年12月31日前办理完毕初始登记，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否在合同约定时间内能顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件是于2010年12月1日便出台，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰公司就应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰公司签订合同时的可预见范围内。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。关于被上诉人所交的天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费是否应退还的问题。当事人签订的《商品房买卖合同》附件五、附件十二合同补充协议是恒丰房开公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上诉人通过拟定上述条款将本应包含在房屋价格成本中的费用转嫁给作为商品房买受人的被上诉人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，上述条款中约定由买受人承担相关费用的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合贵州省人大常委会2009年制定实行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价应当包括水、电、燃气等配套设施的建设安装费用。上诉人以代收为名以合同附件形式向被上诉人收取的有线电视开户费1050元，广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括两个部分，即广播电视设施系统安装工程和高清节目费用，该两项费用分别为265元和715元，上诉人在向被上诉人收取有线电视开户费的时候多收取了70元（1050元-980元=70元），而高清电视节目为原告收看高清节目应承担之费用，故有线电视开户费支持335元（70元+265元=335元），加之开通供电费520元，开通供水费700元，燃气管道开通费2400元，合计3955元，均属于免除被告自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利情形，故原告诉请被告返还上述费用4670元，予以支持3955元。由于收取天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费的条款为免除自己责任的格式条，该条款无效后的返还问题并不受诉讼时效的限制。因此，上诉人对于高清电视费不应由其承担的理由成立，其他理由不能成立，本院不予采纳。关于余上俊户搭建行为是否是造成不能办理产权大证原因的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人提出余上俊户存在违规搭建导致无法办理验收手续并最终导致不能办理产权大证，应承担举证责任，从上诉人提供的证据看，并无证据表明余上俊户的搭建行为导致了无法办理产权大证，即使是存在违法搭建也仅仅是影响办理个人产权证，相关行政部门要求拆除的问题。另根据双方合同约定于2016年12月31日前前恒丰房开公司取得该商品房所有权初始登记，并交给业主，但从庭审中可知，于2017年恒丰房开公司才通知有关部门进行备案验收，表明恒丰房开公司已经违约，且整改通知是否已经送达到业主现也无证据表明。因此，现恒丰房开公司提供的证据无法证明余上俊的搭建行为导致了无法办理产权大证，应承担举证不能的不利后果，也即是应承担支付逾期办证违约金的责任。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人对于高清节目费用的请求成立，本院予以支持，其他部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有不妥之处。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十九条、第四十条、第五十六、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初187号民事判决第一项，即：“一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告余上俊逾期办证违约金39683.65元。”二、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初187号民事判决第二项，即:"二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司与本判决生效之日三十日内退还原告余上俊天燃气、水、电、闭路电视开户费4670.00元。"三、上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还被上诉人余上俊天然气开户费2400.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、有线电视开户费335.00元，合计3955.00元。四、驳回被上诉人余上俊的其余诉讼请求。一审案件受理费951元，由被上诉人余上俊负担475元，被上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担476元，二审案件受理费1902元，由被上诉人余上俊负担950元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担952元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  吴竹春审判员  王大梅二〇二〇年八月四日法官助理郑华品书记员田仁晖