山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申634号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁鞍矿建筑总公司。住所地：辽宁省鞍山市铁**科技路**。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，山西真安律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某。委托诉讼代理人：朱某，辽宁广佑律师事务所律师。再审申请人辽宁鞍矿建筑总公司因与被申请人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终293号民事判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、孙成宇参加合议庭评议，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人辽宁鞍矿建筑总公司再审请求：1.依法撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终293号民事判决；2.请求贵院依法申请人向被申请人支付工程款42249.3元；3.本案的全部诉讼费用由被申请人承担，事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.申请人与被申请人签订的《施工承包合同书》明确约定，本合同为固定单价合同，不应当进行工程造价鉴定。申请人与被申请人签订的《施工承包合同书》为固定单价合同，含签证部分。施工承包合同书第一部分第五条合同价款中注明：本合同为固定单价合同，工程量为估算量，总额为估算量总额，最终按图纸以实际完成量为准，本合同承包范围以外的工程内容，如由承包方施工，则由双方另行协商签证处理（本合同付款及结算方式按专用条款第六条执行)。第三部分专用条款第六条合同价款与支付第3.2项约定：本合同签订时，双方协议执行固定单价合同。固定综合单价所综合的费用内容包含建设工程预算定额（最新版）及配套相关文件（文件截止于2013年12月30日）规定的全部内容，包括主人工费、材料费、施工机械使用费、变更及签证。合同中明确说明合同承包范围以外的工程量由双方协商签证后按固定综合单价方式执行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。申请人与被申请人签订的《施工承包合同书》中明确说明合同承包范围以外的工程量由双方协商签证后按固定综合单价方式执行结算，工程造价鉴定报告书并不能成为本案的定案依据。2.工程造价鉴定报告书漏洞百出，一审、二审法院对申请人提出的意见不予理睬，对被申请人提出的重新鉴定的申请也不予采纳，《工程造价鉴定报告书》并不能成为本案的定案依据。报告中的错误问题：（1）涉及到的材料（炉渣和片石毛石）均属于甲供，是由业主整个厂区场地挖山填沟和其他施工单位施工的汽车受料槽开挖所得，所有签证单中也都只是注明了运输，且原告在庭审中也承认是由甲供，炉渣是由业主与工业园管理委员会协调的场边白马河旁需清理的炉渣，鉴定报告中将材料费和找差费计入错误。1-8号签证单双方已在《7、8月份中间验收结算单》中确认签字，不应在定额鉴定范围内。且违反了按照双方合同的约定。（2）1号签证单、2号签证单、3号签证单、4号签证单、6号签证单、8号签证单、10号签证单套用预算子目不合理的项目费用共计668124.94元，致使《工程造价鉴定报告书》存在多处错误，该鉴定报告并不能作为本案的定案依据。3.《工程造价鉴定报告书》因违法了工程造价相关法律规定，依法应认定为无效报告。（1）该报告书挂名的鉴定人员宋志刚、郭月利根本没有参与鉴定，对本案涉案工程进行鉴定的人李瑞莲并不是该立创管理公司的具有鉴定资格的鉴定人员，甚至该人是否是立创管理公司的职员均无法确定，这位李瑞莲冒充山西立创建设工程项目管理有限公司的鉴定人员对本案所涉项目进行现场勘察，并为申请人的代理人及被申请人制作询问笔录，甚至到法庭出庭作证。当申请人的代理人问她是否具有鉴定资格时，她回答没有。（2）对于李瑞莲冒充鉴定人员进行鉴定一节，申请人的代理人在一审庭审中已经明确向法庭指出该人并不具有鉴定人员资质，依法该鉴定报告无效，但一审法庭对申请人的这一主张未予理睬，甚至在一审判决中丝毫未加论述，显然这一事实会道接影响到本案的实体判决结果，并导致错误的判决。（3）按照建设部《建设工程造价鉴定规程》、《注册造价工程师管理办法》的相关规定，山西立创建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》应当认定为无效造价报告。综上，申请人与被申请人依据施工合同的约定，针对被申请人的实际施工工程量均以固定单价标准进行了对账结算，并不需要再进行工程鉴定，山西立创建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，依据相关法律法规的规定应属无效报告，依法不应予以采纳。（二）原判决适用法律确有错误。申请人与被申请人双方就被申请人的施工量及工程款项多次进行结算。1.合同内的工作量及工程款为213139.3元，对此双方均无异议2.关于《现场签证单》编号ZGSBSYXM-001至012号，为合同外现场签证，工程量已明确，对此双方已经多次进行工程款确认，2017年1月9日，被申请人向申请人提供《单位正程预（结）算表》，经双方确认签证部分为69.711万元，合同内道路工程款为21.31393万元，总计91.02493万元，因此，经双方确认被申请人的所有工程款应为910249.3。经双方确认申请人已向被申请人支付工程款为86.8万元，剩余工程欠款为42249.3元。依据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第十二条之规定，被申请人向一审法院申请，要求对其签证单工程内容的工程造价进行鉴定，人民法院应不予准许：但一审法院未按照法律规定允许被申请人的鉴定申请显然是错误的。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。判决申请人向被申请人支付工程款945002.33元，显然是有悖法律规定。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二百条第二项和第六项的规定，请求人民法院对本案进行再审，并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人杨某答辩称，（一）原审法院就案涉工程款启动鉴定程序，符合法律规定，双方签订施工承包合同后，一是被申请人没有完全按合同约定的内容施工，二是再审申请人也没有按约定向被申请人支付工程款，三是双方没有就实际完成工程进行最终结算，四是被申请人在2014年8月份之后完成道路洒水养护工程在双方的合同中并没有约定，是案外人中钢设备有限公司与再审申请人和被申请人约定的临时签证工程，该临时工程需要通过再审申请人的上述付款，全部工程结束后由于本案双方就涉案工程款支付问题无法达成共识，被申请人提起诉讼，一审中由于双方就工程造价无法达成共识，而且该工程款争议属于专门性问题，因此，原审法院启动该程序并无不当。（二）再审申请人对鉴定报告书、鉴定程序提提出的质疑，由于鉴定报告涉及专门性问题，而且被申请人不是实施鉴定的主体，不了解鉴定过程，因此对于再审申请人对鉴定报告书提出的相关质疑不予回映，但被申请人服从该鉴定报告。本院经审查认为，再审申请人辽宁鞍矿建筑总公司再审申请认为案涉合同约定有固定单价且双方对合同外签证工程已结算，但从双方约定的内容的来看，约定的固定单价为按定额计算，依法不属于约定有固定价结算工程款的合同，且从其所提交的相关结算材料证据的内容来看，明确注明不包括基槽换填量，原一审法院根据当事人的申请，结合本案实际情况，按照法定程序委托有关机构对涉案工程争议部分进行鉴定，对合同外双方均认可的工程量所涉工程款适用定额计算工程款并不违反双方约定，也不违反法律或行政法规。在一审法院通知鉴定机构人员出庭时参与鉴定的有资质人员出庭接受了询问，一审法院对鉴定报告予以采信，在程序上不违反相关规定。辽宁鞍矿建筑总公司再审申请提出的甲供材的问题，经核实在鉴定报告材料中已明确进行了核减，双方在签证单中已确认工程量，按照相关定额标准计算的工程价款依法应予采信。针对双方当事人对鉴定意见提出的异议，原审法院认为双方所提交的证据均不足以推翻该鉴定报告的相关项目和内容，对双方的主张均不予采信，不属于认定案件基本事实缺乏证据证明的情形，适用法律并无错误，本院予以确认。综上，再审申请人辽宁鞍矿建筑总公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回辽宁鞍矿建筑总公司的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 王国平 二〇二〇年八月三十一日书记员 张静宇