福建省福州市鼓楼区人民法院 行 政 判 决 书 （2019)闽0102行初475号 原告黄余耀，男，汉族，1985年4月16日出生，住福建省屏南县。 委托代理人黄余渊，系黄余耀姐姐，汉族，1977年1月5日出生，住福州市仓山区。 委托代理人魏金暖，系黄余耀姐夫，汉族，1974年10月22日出生，住福州市仓山区。 被告福州市仓山区仓山镇人民政府，住所地福州市仓山区仓山镇人民政府首山路**。 法定代表人郑庭，镇长。 委托代理人张帅。 委托代理人黄昊，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告黄余耀诉被告福州市仓山区仓山镇人民政府（以下简称仓山镇政府）行政强制一案，于2019年10月25日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。原告黄余耀的委托代理人魏金暖，被告仓山镇政府委托代理人张帅、黄昊到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准延长审理期限6个月，现已审理终结。 原告黄余耀诉称，在双湖新城农贸市场（位于福州市仓山区双湖新城****北侧）对外招租时，2018年3月8日原告与房东邓鑫泉签订了《商铺租赁合同》，约定邓鑫泉将位于福州市仓山区双湖新城二区（北侧）门口33号、34号（即168-176、168-177）两间店面出租给原告经营，原告于2018年6月6日取得了工商营业执照，原告一个店铺还是经营米、油、盐、五谷杂粮、肉冻品等。2018年11月23日，仓山镇政府在双湖新城农贸市场店铺门口粘贴《致双湖新城农贸市场商铺店主的一封信》（下称《一封信》），以经营内容超出便民农贸市场许可经营范畴，严重影响市场功能与定位，偏离了原有的规划用途。根据区相关“会议精神”，决定于2018年12月31日拆除，通知农贸市场所有商铺的店主限期于2018年12月25日前搬离。于是2018年12月29日起，仓山镇政府对双湖新城农贸市场进行强制拆除，其违法行为给合法经营的原告造成重大经济损失，故依法提起确认被告强拆行为违法的行政诉讼。仓山镇政府也没公示《一封信》中仓山政府“会议精神”文件，也是有违《行政强制法》相关规定的。仓山镇政府《一封信》中的内容只是借口，仓山镇政府不能用“经营内容超出便民农贸市场许可经营范畴，严重影响市场功能与定位，偏离了原有的规划用途”这个借口来强拆，原告也不知道所租店铺功能有做规划，从三份会议纪要也看不出政府对市场有细致类别的规划和强制性要求，政府也给办理了工商营业执照，许可原告经营。再说即使偏离也可以整改，不想整改的还可以转让，还有一大部分也是经营水果、蔬菜、小食杂、大型连锁超市（六意超市），其中原告一个店也是兼营粮油、肉冻品等。所以，单单因规划用途偏离只要部分整改就行，不用拆除，难道一小部分违法经营范畴就要拆了整个市场，这是歪理，其他市场也有经营餐饮、五金等业务，难道都要拆除吗？如果只是因为市场用途偏离定位，政府早就应该干预，在装修时仓山镇城管经常巡查，期间城管也没告知市场功能定位，只对装修未备案申请的商家给予了罚款。村委会也就在路对面，从来没有见有人过来提醒或制止。政府在办理工商营业执照时也是没告知市场功能定位，发放了营业执照，证明原告是合法经营。由此说明，仓山镇政府作出拆除原告商铺所采取的行政强制措施的理由不足，缺乏法律依据。（2019）闽0104民初2596号民事判决书仓山区法院一审也是认定双湖新城农贸市场是经仓山区人民政府审批的，是合法的临时农贸市场，外加仓山区市场监督管理局给原告颁发了工商营业执照，说明原告是合法经营者。对于政府审批的合法市场，审批的政府之后要作出拆除，就必需对租用合法店铺的商家作出补偿才行，并协商一致，商家书面作出同意，政府拆迁才行。如果谈不拢，仓山镇政府应该依法提起诉讼，由法院来作出裁定。仓山镇政府违法程序，自作主张作出强制拆除，其行为违法。再依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第五条“个体工商户的合法权益受国家法律保护，任何单位和个人不得侵害”，可证明仓山镇政府作出对该市场拆除的行为违法。《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。《土地管理法》第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”结合2019年10月17日网红湖南省高院一审判长在庭审时怒斥地方政府漠视强拆的质问：“包括政府现在都没权利去拆房，你看看法条写的，现在政府有权利区拆房吗？也要申请强制执行啊！”，得出仓山区政府、镇政府都不具有行政强制执行权的行政机关，通俗说就是仓山区、镇两级政府无权对双湖新城农贸市场作出强制拆除的行政行为，即仓山镇政府对该市场作出拆除的行政行为违法。被告在强拆前，未作出强制执行合法合理的决定，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限，严重违反《行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条之规定，程序严重违法。再结合仓山镇政府《一封信》的内容，得出仓山镇政府并未做到以上各法条所规定的事项，故其作出拆除原告所租店铺的行为违法。综上，因被告也未按《行政强制法》第三十七条第四款之规定，告知原告有“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”的权利，且原告是在2019年10月19日看了湖南省高院网红又极具正气的审判长的视频后才知道政府拆房违法，同时也请教到，依据《行政诉讼法司法解释》第六十四条之规定，故诉至法院，请求：1.确认被告作出2018年12月31日强制拆除原告所租双湖新城便民农贸市场的店铺行为违法；2、判令被告承担诉讼费用。 原告黄余耀在法定期限内向本院提交如下证据：1、三份会议纪要，2019闽01**民初2596号判决书，证明原告承租店铺被镇政府强拆；2、原告与邓鑫泉签订的商铺租赁合同，原告与邓鑫泉签订合同，原告系租户；3、湖南省高院网红审判长光盘，证明政府无权拆房，仓山镇政府拆除原告租赁店铺违法；4、原告办理的工商营业执照，证明原告合法经营；5、仓山镇政府致双湖新城农贸市场商铺店主的一封信；6、店面被拆后图片；7、政府现场拆违视频光盘，证明是政府进行强拆的，该处就是绿化用地；证据5-7证明案涉房产系被告拆除；8、2019年10月25日，福州市自然资源和规划局2019年300号政府信息公开申请办理告知书，证明该地块控制性详细规划仍规划为公园绿地；9、仓山区政府在（2019）闽03行初572号行政案件作出的答辩状，证明仓山区人民政府也是说明仓山镇人民政府决定对该农贸市场予以拆除；10、2018年3月8日，仓山区仓山镇湖边村民委员会出具的店面产权归属证明，证明原告所租产权系邓金泉所有；11、1、2017年11月26日仓山镇政府榕仓政（2017）435号文件，2、关于仓山区旁便民农贸市场投诉的回复，证明仓山镇政府明知涉案店铺侵占国有绿化用地，以及周边居民投诉不断，仓山镇政府渎职不作为；当庭补充提交：12、租赁合同，原件在仓山区人民法院案号：（2020）闽0104民初1378号民事案件中，证明店铺的出租方是蔡伯钦和启航而不镇政府所说的陈应鑫。 被告仓山镇政府向法院提交书面答辩状，并在庭审中辩称，一、被告主体不适格。福州市仓山区人民政府于2018年11月23日授权被告负责、区城管局配合在2018年12月底完成双湖新城便民疏导点即双湖新城便民农贸市场的清理、拆除工作后，被告当日即通知双湖新城便民疏导点店铺店主清租、通知业主单位湖边村民委员会自行对双湖新城便民疏导点进行清理、拆除。经查，湖边村民委员会收到通知后，通知了实际建设、经营双湖新城便民疏导点二区店铺的个人陈应鑫，并于2019年1月7日向被告报告疏导点建设、经营方已于2018年12月30日完成了双湖新城便民疏导点店铺的拆除工作。故被告在双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作中仅起到上传下达的通知作用，自始未对双湖新城便民疏导点实施拆除行为。二、本案无具体可诉的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，原告应提起民事诉讼以维护自身权益。基于前述论述可知，原告未对案涉店铺实施拆除行为，本案无具体可诉的行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十九条，原告提起本案诉讼缺乏事实根据，且不属于行政诉讼的受案范围，不符合行政诉讼起诉条件。原告的损失系因其未对租赁事宜尽到审慎义务及出租人等人的原因所产生的，原告应以出租人等人为被告提起民事诉讼，主张赔偿其损失。综上所述，被告认为本案被告主体资格不适格，无具体可诉的行政行为，不符合行政案件起诉条件，被告请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告仓山镇政府在法定期限内向本院提交如下证据：1.《双湖新城便民农贸市场建设合作协议书》，证明陈应鑫与湖边村老人协会于2017年10月1日签订《双湖新城便民农贸市场建设合作协议书》，约定湖边村老人协会负责上报审批建设双湖新城便民农贸市场，陈应鑫负责出资筹建、经营双湖新城2区的便民农贸市场。同时约定，如遇政府用地及规划需要撤销或拆除市场，陈应鑫应无条件配合；2.《承诺书》，证明湖边村民委员会和湖边村老人协会负责双湖新城便民农贸市场的施工建设，承诺如遇政府规划使用或拆迁，无条件配合；3.《福州市仓山区人民政府专题会议纪要》，证明福州市仓山区人民政府于2018年11月23日授权仓山镇人民政府负责、区城管局配合在2018年12月底完成双湖新城便民疏导点清理、拆除工作；4.《通知》（仓山镇人民政府）、5.《文件签收单》（湖边村）、6.《通知》（湖边村民委员会）、7.《报告》（湖边村民委员会），证据4-7证明：1.2018年11月23日，仓山镇人民政府通知业主单位湖边村按期、自行完成对双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作。同日，湖边村签收了该通知；2.2018年11月25日，湖边村民委员会通知双湖新城便民疏导点建设、经营方按期完成对双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作；3.2019年1月7日，湖边村民委员会向仓山镇政府报告双湖新城便民疏导点建设、经营方已于2018年12月30日完成双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证认为：对证据3没有异议，对其余证据均有异议。 被告对原告提交的证据质证意见为：证据1、2三性没有异议，但对证明对象有异议，仓山区人民政府虽然在《专题会议纪要》中议定同意修建案涉双源新城便民疏导点，但并未免除建设方向有关部门申请规划、建设等相关审批工作。经查，案涉双湖新城便民疏导点的建设并未申请相关临时建设并未申请相关临时建设行政许可，未通过相关部门的验收，仍属于违法建筑，因此原告与邓鑫泉签订的相关租赁合同无效。另外三份会议纪要恰恰能证明，被告所发出的通知系遵循仓山区政府的会议精神和工作指示，不属于行政诉讼受理范围；证据3三性没有异议，但与本案无关，证据4真实性、关联性没有异议，但对合法性和证明对象有异议，办理营业执照所需要的材料中产权归属证明系村委会为便于原告办理工商执照而违背事实出具的；证据5对三性没有异议，但对证明对象有异议，一封信仅仅系被告遵循仓山区政府的会议精神和工作指示所发出的通知，并非具体行政行为；证据6、7三性没有异议，但对证明对象有异议，被告没有对双湖新城便民疏导点实行强拆，上述视频无法证明是被告强拆；证据8真实性、合法性和证明对象没有异议，对关联性有异议，案涉地块是否为公园绿化用地与本案无关;证据9三性没有异议，但对证明对象有异议，一封信仅仅系被告遵循仓山区政府的会议精神和工作指示所发出的通知，并非具体行政行为；证据10三性及证明对象均有异议，仓山区政府虽然在（2018）21号《会议纪要》中议定同意修建案涉双湖新城便民疏导点，但并未免除建设方向有关部门申请规划、建设等相关审批工作。经查，案涉双湖新城便民疏导点的建设并未申请相关临时建设行政许可，未通过相关部门的验收，不存在产权，且案涉双湖新城便民疏导点建设、经营方为陈应鑫，并非陈鑫泉。经查，该证明系村委会为便于原告办理工商执照而违背事实出具的；证据11与本案无关；证据12只能证明民事关系，与本案无关。本案原告所主张的店铺是陈应鑫的。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据3、12，被告提供的证据1、2与本案无关，本院不予采信；原告及被告提供的其他证据符合法律规定的证据要件，可以作为本案认定事实的依据。 经审理查明，2017年11月26日，仓山镇政府向仓山区政府提出榕仓仓政［2017］435号《关于建设双湖新城便民农贸市场的请示》，拟在不影响规划道路及两侧绿化带建设的前提下，在位于双湖新城北侧××路××夹角××建设××面积为××平方米××室内××农贸市场，其中配件有1500平方米的农产品区、2000平方米的占道摊点疏导集中管理区、500平方米的便民停车场。……恳请区政府同意湖边村建设便民农贸市场，若今后因规划需要，我镇将督促湖边村无条件撤销双湖新城便民农贸市场，恢复原状。2018年2月7日经仓山镇《党政联席会议纪要》研究决定，同意由湖边村老人活动中心（老人会）牵头筹建，在双湖新城2区、4区后门两侧边角地建设双湖新城便民小商品农贸过渡市场，……该过度市场如遇政府规划使用或拆迁，保证积极配合并不提任何不合理要求。2018年2月26日，福州市仓山区人民政府作出［2018］21号《关于研究新增双湖新城便民农贸市场有关问题专题会议纪要》，会议议定：原则同意仓山镇关于新建双湖新城便民农贸市场有关意见，由仓山镇负责，召开党镇联席会议议定具体事项，并将会议纪要随文上报区政府。同时，由湖边村村委出具承诺书，承诺今后如遇征迁，在不予任何补偿的前提下，无条件拆除所建用房及设施。随后，仓山镇湖边老人会牵头筹建了双湖新城便民小商品农贸过渡市场。2018年11月23日，福州市仓山区人民政府作出［2018］217号《关于研究部署排查全区影响生态环境“两违”工作有关问题的专题会议纪要》，会议议定由仓山镇负责，区城管配合，立即开展对双湖新城便民疏导点的清理、拆除工作，于今年12月底前完成。2018年11月23日，仓山镇政府向湖边村出具《通知》，要求湖边作为双湖新城便民疏导点的建设和业主单位，按期完成清理、拆除工作，同时做好维稳工作。同日，仓山镇政府出具了《致双湖新城便民农贸市场商铺店主一封信》，载明“……根据区相关会议精神，兹决定于2018年12月31日对双湖新城便民农贸市场给予拆除，现通知该市场商铺看到该通知后限期于2018年12月25日前搬离。”2018年11月25日，仓山镇政府湖边村民委员会向双湖新城便民市场建设经营方出具《通知》，双湖新城便民市场建设经营方作为双湖新城便民疏导点建设经营方按期完成清理、拆除工作，同时做好维稳工作。 2018年3月8日，原告黄余耀与邓鑫泉签订了《商铺租赁合同》，约定：邓鑫泉将位于福州市仓山区双湖新城2区门口33号、34号（168-176、168-177）两间店面出租给原告；租期3年，自2018年3月8日起至2021年2月28日止。原告使用涉讼店面经营至2018年12月25日止，并办理了《营业执照》，涉案店面于2018年12月30日被拆除。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案涉诉店面系由原告黄余耀承租，且原告黄余耀依法办理了《营业执照》，与被拆除行政行为具有利害关系，依法可以提起行政诉讼。仓山镇政府针对涉案店面作出了《通知书》，认定涉案房屋为违法建筑，并责令其限期拆除，结合相关证据可以确认仓山镇政府实施了拆除行为。 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被告仓山镇政府在未作出补偿决定的情况下，强制拆除涉案店面，不符合法律规定。即便被告已达成补偿协议或作出补偿决定，根据法律规定，被告也应在实施强制前履行催告等法定程序，并由区人民政府申请人民法院强制执行，因此，被告直接拆除涉案房屋，程序违法。仓山镇政府未履行补偿安置，亦在未向人民法院申请强制执行的情况下，对涉案店面实施强制拆除于法无据，显属超越职权。因被诉的强制拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告福州市仓山区仓山镇人民政府于2018年12月30日对原告黄余耀承租的坐落于福州市仓山区双湖新城2区门口33号、34号（168-176、168-177）两间店面实施强制拆除行为违法。 本案诉讼费50元由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  张黎明 人民陪审员  江锋华 人民陪审员  张 聪 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  林丽芳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。