甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终486号上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：王某1，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃新连海天然气股份有限公司，甘肃省临夏州永靖县西河镇白川村1号。诉讼代表人：甘肃杰隆律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：李某，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，甘肃杰隆律师事务所律师。上诉人张某为与被上诉人甘肃新连海天然气股份有限公司（以下简称新连海公司）破产债权确认纠纷一案，不服临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初51号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张某上诉请求：1.撤销一审民事裁定，改判确认张某对新连海公司享有本金10480160元，利息7604160元，合计18084320元的债权。或者将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费由新连海公司承担。事实与理由：1.一审裁定认定张某从事的民间借贷行为无效，属于认定事实不清，定性错误。首先，张某的借贷行为并非“多次反复与社会不特定对象之间发生”。本案新连海公司和张世文系同一借款主体，所借款项都由新连海公司使用。不是两个对象。裁定书载明的与本案无关的另两位自然人冯志凌、张硕，是张某十几、二十年的朋友。这些对象都是特定的，都是张某熟悉的且有多年交往的对象。其次，张某实施的是对特定对象的民间借贷业务，并非从事金融业务，是法律允许的自然人、法人之间正当的资金融通行为，不存在违反法律禁止性规定的情形。一审裁定张某实施的民间借贷行为无效显属错误。2.一审裁定认为张某的行为涉嫌犯罪无事实根据。张某出借的资金有明确的正当合法的来源，即不存在从金融机构套取，也不存在非法集资，更不存在向社会不特定对象非法吸收。一审法院作出此认定，只是基于自己的猜测和臆断，没有证据支持。新连海公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，张某作为职业放贷人，从事的民间借贷行为无效，其主张债权依据的借款合同为无效合同，其因无效合同获取的收益应当依法返还新连海公司。根据本案一审查明的事实及张某提供的证据及在庭审中自认的事实可知，首先，张某在一定期间内多次反复向新连海公司、张世文及其他不特定第三人提供借贷资金，并借用其持股且实际控制的兰州徽商信用担保有限公司（以下简称徽商公司）及其公司财务人员等主体的名义在发放借款前事先扣除高额的保证金、担保服务费、咨询费、信息服务费等各种费用。其次，张某主张债权依据的其与新连海公司、张世文签订的借款合同及担保合同均为张某提供的格式合同，且借款利率均在月息3％以上，严重违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率的规定，属于非法高利放贷。再次，合法的民间借贷，出借人的资金必须是自有资金，若套取金融机构的信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，涉嫌高利转贷罪。本案中，张某仅出借给新连海公司的资金就3000余万元，在一审法院要求其提供资金来源时，其一直不能提供相应证据证明其出借的资金为其合法所得的自有资金，出借资金的来源不明。因此，张某作为未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的自然人，属于职业放贷人，其在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为无效，其行为涉嫌经济犯罪，一审法院裁定驳回起诉正确。张某因无效合同获取的除经一审法院确认的实际出借本金3074万元外的所得款项897.7333万元应当依法返还新连海公司。2.张某提起本案要求确认的债权在新连海公司裁定进入破产重整前已过诉讼时效，张某主张的债权不受法律保护，不应作为破产债权在新连海公司破产重整一案予以确认。张某向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认原告对被告新连海公司享有本金10480160元、利息7604160元（利息计算至2019年2月14日），合计18084320元的债权。一审法院认定事实：2013年11月18日，新连海公司与张某签订编号为20131106-006的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款1000万元，借款期限6个月，利息为年利率24％，借款用途为企业项目建设和生产经营目的。2013年11月27日，张某、新连海公司、徽商公司三方签订《保证担保合同》，约定徽商公司为新连海公司的该笔借款提供连带责任保证担保。2013年11月6日，新连海公司向张某出具《承诺书》一份，同意张某代徽商公司扣除贷款额1.5％的担保费、代曹菲菲扣除贷款额3％的信息服务费。2013年11月27日，张某向新连海公司账户汇款500万元，11月29日汇款300万元、155万元，共计955万元；2014年1月24日，张某与张世文签订编号为20140128-002-004的《借款合同》，约定张世文向张某借款100万元，借款期限为1个月，利息为月利率3％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司生产经营，新连海公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2014年1月24日，张某向新连海公司账户汇款100万元；2014年1月28日，张某与张世文签订编号为20140128-002-005的《借款合同》，约定张世文向张某借款100万元，借款期限为1个月，利息为月利率3％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司生产经营，新连海公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2014年1月24日，张某向张世文账户分三笔汇款94万元，张世文出具了收款100万元的收条；2014年2月25日，张某与新连海公司签订编号为20140225-002-006的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为6个月，利息为月利率3％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司经营，徽商公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2014年2月25日，张某向张世文账户汇款400万元，2月28日张某向张世文账户分五笔汇款85万元，张世文出具了收款500万元的收条；2014年4月23日，张某与新连海公司签订编号为20140425-002-007的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为1个月，利息为月利率3.5％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司生产经营，徽商公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2014年4月25日，张某向新连海公司账户汇款500万元，新连海公司、张世文出具了收款500万元的收条；2014年5月30日，张某与新连海公司签订编号为20140530-002-005的《借款/保证合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为12个月，利息为月利率2％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司流动资金，徽商公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2014年6月4日，张某向新连海公司账户汇款500万元，新连海公司、张世文出具了收款500万元的收条；2015年9月25日，张某与张世文签订编号为20150925-002-006的《个人借款/保证担保合同》，约定张世文向张某借款340万元，借款期限为2个月，利息为月利率3％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司生产经营，新连海公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2015年10月12日，张某向张世文账户汇款240万元，张世文出具了收款340万元的收条；2015年9月29日，张某与张世文签订编号为20150929-002-002的《个人借款/保证担保合同》，约定张世文向张某借款200万元，借款期限为3个月，利息为月利率3％，自贷款人向借款人实际交付借款之日起算，借款用于新连海公司生产经营，新连海公司为该笔借款提供连带责任保证担保。同日，张某向张世文账户汇款200万元，张世文出具了收款200万元的收条。以上，张某共计与新连海公司、张世文签订八份借款合同，合同约定总借款额为3240万元，张某实际出借的资金为3074万元。2013年12月20日开始至2015年11月20日，新连海公司名下银行账户共计向张某名下银行账户转款28笔，发生金额共计24538333元；2014年3月3日至2015年1月22日，张世文名下账户共计向张某名下账户转款12笔，发生金额共计1505000元；2015年3月13日至2015年8月25日，甘肃汇盛物贸有限责任公司名下账户共计向张某名下账户转款12笔，发生金额共计8622000元；2015年10月12日至2016年1月20日，甘肃海蓝能源有限责任公司名下账户共计向张某名下账户转款6笔，发生金额共计5002000元。以上，张某账户共计收到款项金额为39717333元。2015年10月20日，徽商公司与新连海公司、张金文、张正文分别签订《履约保证金协议》，约定徽商公司为新连海公司、张金文、张正文在兰州市××区信用社的三笔借款每笔495万元提供了保证担保，由新连海公司、张金文、张正文按照每笔100万元于2015年11月17日之前支付徽商公司保证金。2015年11月20日，徽商公司作出《通知》一份，要求将三笔保证金汇入张某个人账户。2015年11月18日，徽商公司出具《收据》一份，收款事由为新连海公司、张金文、张正文贷款履约保证金。2015年11月17日，张某向徽商公司账户汇款100万元；11月18日，张某向徽商公司账户分两次汇款200万元。2015年10月20日，徽商公司与新连海公司、张金文、张正文分别签订《保证担保服务合同》，约定新连海公司、张金文、张正文分别给付徽商公司担保服务报酬每笔198000元，合同签订时一次性付清。2015年11月10日，徽商公司作出《通知》一份，内容为要求新连海公司、张金文、张正文将担保服务费汇入张某账户。2015年11月17日，张某向徽商公司汇款98000元，11月18日汇款30000元，11月23日汇款430000元。2014年5月30日，张某、徽商公司分别与新连海公司签订《借款展期协议》一份、《保证担保服务合同》两份，约定为20131106-006的《借款合同》中借款500万元办理借款展期，徽商公司收取担保服务报酬150000元，徽商公司收取为20140530-002-005《借款合同》提供担保的服务报酬150000元。2014年6月4日，徽商公司作出《通知》两份，内容为要求新连海公司将担保费各150000元汇入张某账户。另查明，2016年11月30日，张世文、新连海公司等与张某签订《协议书》，约定对2013年11月至2015年10月期间形成的借款核算后确认张世文、新连海公司一方欠张某本息合计1000万元，并约定2017年2月28日前分期向张某予以偿还。该协议签订后因张世文、新连海公司一方未按约定履行还款义务，张某按照协议约定的向嘉峪关仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年12月4日作出仲裁决定，裁决张世文、新连海公司支付张某欠款本息1000万元。后在张某向兰州市中级人民法院申请执行该仲裁裁决过程中，张世文、新连海公司一方向兰州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，经审理兰州市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）甘01民特16号民事裁定书，撤销嘉峪关仲裁委员会嘉仲裁字[2017]第2-4号仲裁裁决。张某诉冯志凌、兰州门外汉工贸有限公司民间借贷纠纷以及张某诉张硕借款合同纠纷案件，兰州市城关区人民法院于2018年、2019年分别进行了审理。另，2012年8月10日，新连海公司出具《法人授权书》，委托张世文代表公司行使公司法定代表人一切权利、义务和职责，授权期限自授权书出具之日至张忠凯不担任公司法定代表人为止。8月13日，甘肃省兰州市国信公证处对该授权书上张忠凯签名及新连海公司签章进行了公证。一审法院认为：根据《银行业监督管理法》第十九条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》三规定“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”本案中，张某在一定期间内多次向新连海公司、张世文等提供借贷资金，收取高额利息，并与其他公司及个人以保证金、担保服务费、咨询费等名义收取高额费用。张某在借贷中提供的借款合同、担保合同，均为格式合同，其名下账户流水中除本案所涉借款外，进出交易记录频繁，且根据其他法院的案件审理情况，以上情形均说明张某多次反复与社会不特定对象之间发生有偿民间借贷行为，从事法律所禁止的金融业务，其行为违反法律禁止性规定，依照民事法律规范应被认定为无效。合法的民间借贷，出借人的资金必须是自有资金，禁止出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，否则可能构成高利转贷罪；同时，禁止出借人向社会不特定对象吸收资金用于出借，否则可能构成非法集资类犯罪。本案中，在审查张某出借资金来源时，其不能提交相应证据证明出借资金系其合法所得的自有资金，出借资金来源不明。本案所涉出借资金高达3074万元，不排除该资金存在套取金融机构信贷资金、非法集资的嫌疑。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条释义“签订借款合同是出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金”以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”的规定，张某的行为涉嫌犯罪。综上，张某在本案中的借贷行为，违反法律的禁止性规定并涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，裁定：驳回张某的起诉。本院对一审法院查明的以下事实予以确认：2013年11月18日，新连海公司与张某签订编号为20131106-006的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款1000万元，借款期限6个月，利息为年利率24％；2014年1月24日，张某与张世文签订编号为20140128-002-004的《借款合同》，约定张世文向张某借款100万元，借款期限为1个月，利息为月利率3％；2014年1月28日，张某与张世文签订编号为20140128-002-005的《借款合同》，约定张世文向张某借款100万元，借款期限为1个月，利息为月利率3％；2014年2月25日，张某与新连海公司签订编号为20140225-002-006的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为6个月，利息为月利率3％；2014年4月23日，张某与新连海公司签订编号为20140425-002-007的《借款合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为1个月，利息为月利率3.5％；2014年5月30日，张某与新连海公司签订编号为20140530-002-005的《借款/保证合同》，约定新连海公司向张某借款500万元，借款期限为12个月，利息为月利率2％；2015年9月25日，张某与张世文签订编号为20150925-002-006的《个人借款/保证担保合同》，约定张世文向张某借款340万元，借款期限为2个月，利息为月利率3％；2015年9月29日，张某与张世文签订编号为20150929-002-002的《个人借款/保证担保合同》，约定张世文向张某借款200万元，借款期限为3个月，利息为月利率3％。另查明，张某与冯志凌、兰州门外汉工贸有限公司民间借贷纠纷一案涉及的借款发生在2016年11月8日和2017年3月7日；张某与张硕借款合同纠纷一案涉及的两笔借款均发生在2011年。对一审法院查明的其他事实，因本案尚未进行实体审理，故不作确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院驳回张某起诉是否适当，具体涉及以下几个问题：1.张某是否构成职业放贷人；2.张某是否存在套取金融机构借款转贷；3.张某是否涉嫌非法集资。关于是否构成职业放贷人的问题，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。根据前述规定，在审理民间借贷案件中，如果认为出借人构成职业放贷人，应认定借款合同无效，如果该放贷行为同时涉嫌非法经营罪，应当将案件移送公安机关处理。具体到本案，首先，根据本案现有证据，张某出借借款的行为，尚未达到2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上的标准，故本案目前不能以涉嫌非法经营罪，裁定驳回起诉，移送公安机关处理；其次，因我省尚未出台关于职业放贷人认定标准的规定，一审法院可依据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征并结合本地区的经济发展情况，认定民间借贷是否为职业放贷行为，若认为构成，则应根据合同法关于合同无效后果的规定进行实体判决，而不是驳回起诉。关于套取金融借款转贷的问题。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条明确了套取金融借款转贷的认定标准，但一审法院并未查明张某名下是否存在尚未偿还的银行贷款的事实即认定张某套取金融借款转贷不当，并且，若查明确实存在套取金融借款转贷的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，应认定借款合同无效，即仍要对借款纠纷进行实体审理，而非驳回起诉。关于是否涉嫌非法集资的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”，第六条：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。根据前述规定，非法集资人为非法吸收存款而与他人签订的借款合同本身涉嫌非法集资，应当裁定驳回起诉，移送侦查机关；而非法集资人将非法获取的资金向外发放而签订的借款合同，与非法集资不是同一事实，应当继续审理，故即便一审法院经审查认为张某涉嫌非法集资，也应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，移送犯罪线索、继续审理民间借贷纠纷。关于张某要求改判确认张某对新连海公司享有本金10480160元，利息7604160元的债权的上诉请求，因本院二审是对当事人不服一审法院驳回起诉裁定的上述，不涉及案件的实体审理，故对该上诉请求不予审查。关于张某要求本案一、二审诉讼费由新连海公司承担的上诉请求，按照民事诉讼法规定，人民法院裁定驳回起诉的，案件受理费退回当事人，对驳回起诉裁定不服提起上诉的，无须交纳案件受理费，故该上诉请求不存在事实基础，本院亦不予审查。综上所述，一审法院认为本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉缺乏事实及法律依据，张某的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初51号民事裁定；二、本案指令临夏回族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 杨 波审判员 张 妍审判员 王 芳二〇二〇年八月二十五日书记员 王茜茹