广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初300号原告：谭学峰，女，1973年8月15日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：习江玲、李刚，广东习法律师事务所律师。被告：刘鸿鹰，女，1975年1月21日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：谭德伟、黄琪伦，广东广信君达律师事务所律师。原告谭学峰与被告刘鸿鹰委托合同纠纷一案，本院2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告谭学峰及委托诉讼代理人习江玲、李刚，被告的委托诉讼代理人谭德伟、黄琪伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起如下诉讼请求：判令被告向原告偿还合同款项110万元及资金占用利息损失[以110万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%（即6.225%）计算，从2019年12月24日计至付清之日止]；本案的诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：2019年2月18日，经被告推荐，原告与被告签订《代持原始股协议》，约定由原告委托被告，并以被告名义代为认购浙江之信控股集团有限公司（以下简称之信公司）旗下子公司浙江遨优动力系统有限公司（以下简称邀优公司）的原始股110万股权，代购金额为人民币110万元。原告已分别于2019年2月16日、2月20日分四次累计向被告转账人民币200万元（其中110万为本案股权代购款、90万为借款与本案无关）。原告款项支付被告后，被告至今未取得邀优公司的股权，原告不清楚被告是否实际认购原始股，但是被告告知原告其与之信公司的持股确认函中明确提出被告不得转让股权。因此，原被告双方决定解除《代持原始股协议》。2019年12月23日，原告与被告签订《协议》，约定原被告双方于2019年2月18日签订的《代持原始股协议》解除。被告同意返还原告的认购原始股金额110万元整，并且双方不再享有或履行原《代持原始股协议》的任何权利或义务。上述《代持原始股协议》解除后，被告并未根据《协议》的约定向原告返还110万元款项，已经严重违反了《协议》的约定，原告经反复催收无果。综上，被告基于其违约行为，除应当向原告支付110万元款项，还应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%(即6.225%）向原告支付资金占用期间的利息损失。被告刘鸿鹰辩称：不同意原告的诉讼请求。一、本案双方均属于经济犯罪案件的受害人，涉案资金已全部流向犯罪嫌疑人，依法应移送公安机关或检察机关。谭学峰通过委托刘鸿鹰代持的方式，参与之信公司的内部融资奖励计划，获得之信公司旗下子公司邀优公司的原始股。根据杭州市公安局西湖区分局的通告：2019年12月17日，杭州市公安局西湖区分局依法对之信公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。截至2020年2月25日，公安机关已查封涉案公司及人员名下不动产140余处（部分房产和土地存在抵押情况）；扣押、查封涉案车辆290余辆（部分车辆存在动态查封情况）；查询银行账户9071个，冻结涉案账户718个，冻结涉案资金4500余万元；第三方审计公司的审计工作有序开展中。自立案以来，公安机关已陆续对47名涉案嫌疑人采取刑事强制措施。本案双方均为该经济犯罪案件的受害人，涉案资金已全部流向犯罪嫌疑人，依法应当由司法机关向经刑事判决确定的责任人追缴并返还受害人。综上，本案符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十—条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，应当裁定驳回谭学峰起诉并按相关规定处理。二、本案合同效力亦应属无效。若刑事案件认定之信公司的内部融资奖励计划系非法集资的犯罪手段，则本案双方受该犯罪手段蒙骗作出的《代持原始股协议》亦因其存在的基础无效而无效。另外诉争协议作为拟上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。参照最高人民法院(2017)最高法民申2454号杨**、林**股权转让纠纷的案例可知：中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。《中华人民共和国证券法》第十二条规定“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在目标公司上市前，刘鸿鹰代谭学峰持有股份，以刘鸿鹰名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。刘鸿鹰与谭学峰签订的《代持原始股协议》与《协议》，违反公司上市系列监管规定，应认定为无效。三、谭学峰的诉讼请求缺乏请求权基础。首先，如前所述，因《代持原始股协议》及《协议》无效，故代持行为是无效的，谭学峰事实上是与遨优公司建立了事实投资关系，是邀优公司事实上的股东。其次，《代持原始股协议》于2019年2月18日由双方签订，协议里明确的退出机制是“委托人认购后，如认为本次上市不妥，可于2020年3月底由受托人退还本金（不计利息）并回购股份”，而其后在2019年12月23日签订的《协议》，则对退出机制作出了新的安排，即“刘鸿鹰返还谭学峰认购原始股金额人民币110万元整”，需注意的是新退出机制并未要求刘鸿鹰回购该原始股，而只是对110万元认购本金作了流向方式的安排。若如谭学峰所主张的由刘鸿鹰退还认购款，则常理来说应当回购股份。最后，双方真实的协商情况是：由于在遨优公司处显名的是刘鸿鹰，谭学峰认为必须通过刘鸿鹰的渠道向遨优公司退还认购本金。因此，双方在《协议》中所述的退还谭学峰认购的原始股金额110万只是对资金流向的一个约定。另补充的是，刘鸿鹰支付给谭学峰的12250元业务佣金，现公安机关要求所有的业务员退缴，故谭学峰应当退还刘鸿鹰12250元，再由刘鸿鹰交还给公安机关。刘鸿鹰尽到了代持人的审慎义务，在第一时间向公安机关申报了股权的投资情况。在2019年12月18日公安机关立案侦查之信公司涉嫌非法吸收公众存款案件，第一时间报案并提交材料，提交的明细有投资人的投资明细表、投资合同、内部债务奖励明细及计划等文件。目前有待公安机关的办案进度，一旦公安机关处理完案件和退款，刘鸿鹰会在第一时间会将退还的款项再返还给谭学峰。经审理查明：2019年2月18日，刘鸿鹰（受托人）、谭学峰（委托人）签订一份《代持原始股协议》，约定由谭学峰委托刘鸿鹰，并以刘鸿鹰名义代为认购之信公司旗下子公司邀优公司的原始股110万股权，代购金额为人民币110万元。谭学峰认购后，如认为本次上市不妥，可于2020年3月底由刘鸿鹰退还全部本金（不计利息）并回购股份；2020年3月份以后，股票发行上市前，谭学峰无权自行中途退出，不得向刘鸿鹰或公司要求退还资金。……原浙江遨优电池有限公司代持股作废，以此为准。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款1000000元。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款500000元。2019年2月16日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款200000元。2019年2月17日，刘鸿鹰向谭学峰出具《借条》一份，写明“今借到谭学峰资金900000元，借款期限为一年，归还金额为溢价10.5%即994500元”。2019年2月20日，谭学峰向刘鸿鹰账户（62×××07）转款300000元。2019年12月23日，刘鸿鹰（甲方）、谭学峰（乙方）签订一份《协议》，约定：甲乙双方于2019年2月18日签订了《代持原始股协议》，协议内容为甲方代乙方持有浙江之信控股集团有限公司旗下子公司浙江遨游动力系统有限公司的原始股110万元整，因甲方至今未取得浙江遨优动力系统有限公司的股权且甲方与浙江之信控股集团有限公司的持股确认函中明确提出甲方不得转让，因此经甲乙双方友好协商，同意解除《代持原始股协议》,甲方同意返还乙方认购原始股金额人民币110万元整，并且双方不再享有或履行原《代持原始股协议》的任何权利或义务。上述《协议》签订后，刘鸿鹰至今仍未返还110万元。2020年1月3日，谭学峰诉至本院，提出上述诉讼请求。2020年1月23日，谭学峰另案诉至本院，要求刘鸿鹰偿还借款90万元及利息，【案号（2020）粤0106民初2721号】。另查明：之信公司经工商核准，登记成立于2012年10月23日，注册资本50000万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为陈志华，股东为文革英、章根江、陈志华。邀优公司经工商核准，登记成立于2016年11月30日，注册资本20000万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为莫宁佳，股东为艾群、之信公司。2019年2月18日，之信公司（甲方）、刘鸿鹰（乙方、认购人）签订一份《浙江之信控股集团有限公司内部债务融资奖励计划协议》，约定乙方确认申请认购本次内部债务融资奖励计划的认购价款为人民币300万元，乙方支付的认购价款应当通过转账方式，以乙方的实名账户（62×××07）支付至甲方指定的银行账户（账户名：浙江之信控股集团有限公司杭州转塘分公司）；本次内部债务融资奖励计划期限为12个月，到期日为2020年2月18日；本次内部债务融资奖励计划不接受违约退出，到期日后的五个工作日内（如遇节假日顺延），甲方向乙方支付认购价款及奖励金额；参与本次债务融资奖励计划的认购人根据认购金额，可获得浙江之信控股集团有限公司旗下子公司遨优动力电池有限公司的相对应价值的股份赠送。(预计将在2019年5月底之前公布具体配赠方式)。本协议下任何一方对本协议有异议的，应首先协商解决，协商不成的，任何一方应向甲方住所地人民法院提起诉讼。同日，刘鸿鹰向之信公司指定账号转付认购款人民币300万元。2019年12月17日，杭州市公安局西湖区分局依法对之信公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2019年12月26日，刘鸿鹰向公安机关报案。本案在审理过程中，刘鸿鹰申请追加之信公司、遨优公司为本案共同当事人参加诉讼。本院认为：刘鸿鹰、谭学峰签订《代持原始股协议》，为双方真实意思表示，双方委托合同关系成立。谭学峰委托刘鸿鹰并以刘鸿鹰名义代为认购之信公司旗下子公司邀优公司的原始股110万股权，谭学峰支付代购款110万元。2019年12月23日，刘鸿鹰、谭学峰签订《协议》，约定解除上述《代持原始股协议》,刘鸿鹰同意返还谭学峰认购款110万元，亦是双方真实意思表示，刘鸿鹰应当依约履行还款义务。刘鸿鹰与之信公司签订《浙江之信控股集团有限公司内部债务融资奖励计划协议》，向其认购300万元，属另一法律关系，双方在合同中约定管辖法院为之信公司住所地人民法院。刘鸿鹰在本案中申请追加之信公司、遨优公司为本案共同当事人参加诉讼的申请，本院不予采纳。鉴于刘鸿鹰、谭学峰在《协议》中并未明确约定110万元的返还期限，且刘鸿鹰也是之信公司涉嫌非法吸收公众存款案的受害人之一，谭学峰主张从2019年12月24日起计资金占用利息损失，本院不予采纳，利息损失可从谭学峰起诉日2020年1月3日起计。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘鸿鹰于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告谭学峰合同款110万元；二、被告刘鸿鹰于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告谭学峰上述合同款的利息（以本金110万元为基数，自2020年1月3日起计至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；三、驳回原告谭学峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14703元、财产保全费5000元，由被告刘鸿鹰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  袁 芳人民陪审员  黄月眉二〇二〇年八月二十八日书 记 员  叶丽方凤敏仪