山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终977号上诉人（原审被告）：张向义，男，1981年6月7日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。委托诉讼代理人（特别授权）：安云生，长治市潞州区弘正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司，住所地涉县天津铁厂神山生活区天津铁厂二招东侧。负责人：付强，职务总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王飞，河北精深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕志新，男，1992年4月21日出生，汉族，住山西省襄垣县。委托诉讼代理人：吕中华，1968年6月18日出生，汉族，住山西省襄垣县，系吕志新的父亲，特别授权。委托诉讼代理人：马轲，山西君略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武兵，男，1977年6月23日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。委托诉讼代理人：宋献红，河北崇州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涉县诚运物流有限公司，住所地河北省邯郸市涉县西戌镇西戌村202省道旁。法定代表人：戴金亮，职务经理。上诉人张向义因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司，被上诉人吕志新、武兵、涉县诚运物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张向义及其委托诉讼代理人安云生，上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人王飞，被上诉人吕志新的委托诉讼代理人吕中华、马轲，被上诉人武兵的委托诉讼代理人宋献红到庭参加了诉讼，被上诉人涉县诚运物流有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张向义上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担吕志新977**.25元损失赔偿责任。2、改判由上诉人承担的一审案件受理费判令由中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司负担；判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定吕志新营养费、护理费损失错误。首先，一审判决以伤残鉴定前一日确定吕志新的营养费期限没有事实和法律依据。出院医嘱虽有加强营养，但并没有明确多长时间，应以住院53天并出院后适当增加的合理范围内确定，应不超过100天。一审判决计算483天多计算了383天。其次，一审判决对吕志新9月5日即第二次住院前的29天营养费予以支持错误。吕志新第一次住院106天，于2018年8月8日出院，到2018年9月6日再次住院，期间为29天。吕志新第一次诉讼于2018年9月29日开庭审理，2018年10月17日作出判决，该判决对前期营养费已经决定支持住院期间106天，而没有对出院后至第二次住院前的29天予以支持，故一审判决再行支持该29天程序不合法，结果不合理。一审判决对吕志新营养费多计算了383天，每天50元计为19150元，上诉人承担50%为9575元，应改判减少上诉人赔偿吕志新营养费9575元。第三，一审判决确定护理费时间过长。应根据最高院司法解释规定精神合理确定期限，由于吕志新的伤情发展情况在今后具有很大的不确定性，按最长期限二十年计算不合理，应先在十年范围内确定。最后，一审判决计算护理费数额错误。按每年46693元计算20年应为933860元，判决错计为938660元，多计4800元，上诉人承担50%为2400元。（二）上诉人发生事故的车辆为主挂车。主车为×××半挂牵引车，在保险公司投保有交强险及限额为100万元的第三者责任险。挂车为×××，在保险公司投保有限额为5万元的第三者责任险。一审仅判由保险公司在主车的交强险及100万元第三者责任险保险范围内承担了赔偿责任，没有判决保险公司在挂车5万元第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任。如果二审认为上诉人应当承担赔偿责任，也应当判决先由保险公司承担，故请求改判先由保险公司在×××车5万元第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任。（三）一审中上诉人主张已支付吕志新现金10000元，另为吕志新支付门诊医疗费1965.55元。一审判决认定了该11965.55元，但上诉人另于2018年6月28日通过本人在农业银行的账户转账支付到吕志新住院治疗的潞安矿业集团有限公司医院5000元，该5000元已由吕志新用于住院医疗费使用，且有证据证明，一审未予认定错误。请求二审认定上诉人已支付吕志新该5000元，并予以改判减少上诉人赔偿5000元。（四）一审判决由上诉人承担案件受理费14245元错误，应由保险公司承担，且一审确定的受理费计算数额错误，案件受理费应为12719元，一审判决由上诉人承担14245元，多承担1526元。保险公司上诉请求：1、依法改判上诉人少赔偿被上诉人250000元。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决中的护理费存在计算错误，且护理时间计算过长，应以5年为宜，其后可另行主张。一审认定吕志新的护理费938660元，上诉人不予认可。按照“谁主张、谁举证”的原则，吕志新未提交相关的护理证据，证明其实际因护理吕志新产生的损失状况，仅依据鉴定意见确定20年的护理期限，有失偏颇，且上诉人对吕志新的伤情之严重表示同情，为保护上诉人得到更好的护理，先行支付5年护理费较为合理；其次吕志新伤情较重，可能存在生存状态不稳定的情况，若上诉人先行支付20年的护理费，吕志新在20年内不幸离世，则上诉人损失难以弥补，故上诉人认为先行支付5年较为妥当，其后可另行主张。吕志新辩称，同意一审判决，应当驳回上诉，维持原判。武兵辩称，护理费无意见，其不承担诉讼费。涉县诚运物流有限公司未缴纳上诉费，视为其自动放弃上诉请求，本院对其上诉请求不予审理。二审时涉县诚运物流有限公司未到庭。吕志新向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告赔偿其各项损失共计938499.14元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月24日11时50分许，被告武兵驾驶×××号“欧曼”牌重型半挂牵引车、×××“冀马”牌重型仓栅半挂车沿七一煤矿专用线由南向北行驶至桑家河村口路段时，遇沿桑家河由东向西左转弯原告吕志新驾驶的×××号“哈弗”牌小型普通客车发生碰撞（车内乘坐张利、魏艾莲），造成吕志新、张利、魏艾莲受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经襄垣县公安局交通警察大队襄公交认字第181062号道路交通事故认定书认定，被告武兵驾驶机动车上道路超速行驶，且行经交叉路口未减速慢行，原告吕志新驾驶机动车上道路转弯时未让直行车辆先行，承担本次事故的同等责任，张利、魏艾莲无责任。事故发生后，原告吕志新被送往潞安集团总医院住院治疗106天，诊断为“重度颅脑损伤、颅底骨折、肺挫伤等”，出院后，因病情严重，于2018年9月6日至2018年11月1日和2018年11月14日至2018年12月12日分别到潞安集团总医院住院治疗共计53天。后于2019年12月5日，经长治市人民医院司法鉴定中心鉴定，吕志新综合评定其颅脑损伤构成二级伤残、言语障碍构成五级伤残，完全护理依赖。原告曾就第一次住院期间2018年4月24日至2018年8月8日的医疗费、住院伙食补助费、营养费诉至本院，本院于2018年10月17日作出（2018）晋0423民初873号判决书，判决被告保险公司在交强险医疗限额内赔偿原告10000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告90722元，该判决已生效。本次事故时，被告武兵驾驶的×××号车实际车主为被告张向义，被告武兵系张向义雇佣的司机，该车挂靠在被告涉县诚运物流有限公司，该车在被告保险公司处投保122000元的交强险和100万元的商业第三者责任险。原告吕志新系家庭户口，山西省2018年城镇居民人均可支配收入为31035元，城镇单位从业人员在岗职工平均工资农、林、牧、渔业为52963元，居民服务、修理和其他服务业为46693元。另查明，事故发生后，被告武兵为原告垫付医疗费1000元，被告张向义垫付医疗费10965.55元。被告保险公司在交强险死亡伤残限额内已赔付另一伤者张利55000元，在商业第三者责任险限额内赔付张利170095.8元，应在保险限额内予以扣减。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康造成损害的，应当依法赔偿各项费用。本案系机动车交通事故责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告武兵系张向义雇佣司机，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，被告张向义应对武兵对原告造成的损失承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路交通运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故对原告超出交强险和商业第三者责任险限额部分的损失，应由被告张向义、涉县诚运物流有限公司承担连带赔偿责任。本案中，依据事故认定书，原告吕志新与被告武兵承担本次事故的同等责任，原告损失应先由被告保险公司在交强险分项限额内承担赔偿责任，不足部分依据事故责任由被告保险公司依据事故责任承担50%，仍有不足的，由被告张向义依据事故责任承担50%，被告涉县诚运物流有限公司与张向义承担连带责任。一审法院依法确认原告吕志新本次诉讼经济损失如下：医疗费69115.83元；住院伙食补助费5300元，100元×53天＝5300元；营养费24150元，50元×483天＝24150元（因原告伤情特别严重，出院证中亦载明有加强营养、合理膳食的医嘱，故营养费计算至定残日前一天）；护理费938660元，46693元×20年＝938660元，依据原告伤情，鉴定为完全护理依赖，结合原告年龄及身体状况，护理费按居民服务、修理和其他服务业标准计算二十年；误工费85466.32元，52963元÷365天×589天＝85466.32元，因原告未提交工资收入证明，依据农、林、牧、渔业标准计算标准计算，原告出院诊断为日常生活大部分介助，需要依赖护理，误工时间自事故发生之日计算至定残日前一天；残疾赔偿金595872元，31035元×20年×0.96%=595872元；鉴定费2200元；交通费酌补2000元；精神抚慰金30000元。上述费用共计1752764.15元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内（包含残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金）赔偿原告55000元（该部分限额110000元，已赔付另一伤者张利55000元），剩余部分1695564.15元，依据事故责任由被告保险公司、被告张向义、涉县诚运物流有限公司承担50%计847782元，因保险公司已在商业第三者责任险100万元限额赔付另一伤者张利170095.8元，赔付吕志新907**元，故保险公司还应承担739182.2元，剩余108599.8元由被告张向义承担。鉴定费2200元，依据事故责任由被告张向义承担50%计1100元。因被告武兵、张向义已垫付医疗费11965.55元，应在其应承担的赔偿额内予以扣减，被告涉县诚运物流有限公司与被告张向义对上述费用承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿原告吕志新7941**.2元，自本判决生效之日起一个月内支付；（二）被告张向义、涉县诚运物流有限公司连带赔偿原告吕志新977**.25元，自本判决生效之日起一个月内支付；（三）驳回原告吕志新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14989元，由被告张向义承担14245元，由原告吕志新自行承担744元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，除护理费外，其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于护理费的问题，依据吕志新伤情，鉴定为完全护理依赖，一审结合吕志新年龄及身体状况，护理费按居民服务、修理和其他服务业标准计算二十年符合法律规定；经计算，护理费应为933860元，46693元×20年＝933860元，一审将护理费计算为938660元错误，应予纠正。关于营养费的问题，因吕志新伤情特别严重，出院证中亦载明有加强营养、合理膳食的医嘱，一审将营养费计算至定残日前一天并无不妥，应予维持。关于上诉人张向义垫付款项的问题，张向义举证转账记录予以证明垫付医疗费用5000元，不能看出与本案的关联性，且时间为2018年6月28日，襄垣县人民法院于2018年10月17日作出（2018）晋0423民初873号判决书，已对吕志新第一次住院期间张向义垫付费用作出认定，一审对该5000元不予认定并无不当，故上诉人张向义所提垫付款项少认定5000元的主张不能成立，对该项主张本院不予支持。关于应否由保险公司在挂车商业第三者责任险限额内进行赔偿的问题，上诉人张向义二审时当庭提交商业保险保险单一份，因保险公司在主车商业第三者责任险100万元限额内已全额进行了赔付，而主、挂车商业第三者责任险限额内的赔偿金额总和应以主车的责任限额为限，故上诉人张向义的该项主张不能成立，对该项主张本院不予支持。关于一审诉讼费承担主体及承担数额的问题，张向义系本起交通事故的侵权方，一审认定张向义为承担主体并无不当，经核算，一审认定由张向义承担14245元亦无不妥，应予维持。综上，吕志新本次诉讼各项经济损失共计1747964.15元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内（包含残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金）赔偿吕志新550**元（该部分限额110000元，已赔付另一伤者张利55000元），剩余部分1690764.15元，依据事故责任由保险公司、张向义、涉县诚运物流有限公司承担50%计845382元，因保险公司已在商业第三者责任险100万元限额赔付另一伤者张利170095.8元，赔付吕志新907**元，故保险公司还应承担739182.2元，剩余106199.8元由张向义承担。鉴定费2200元，依据事故责任由张向义承担50%计1100元。因武兵、张向义已垫付医疗费11965.55元，应在其应承担的赔偿额内予以扣减，涉县诚运物流有限公司与张向义对上述费用承担连带赔偿责任。综上所述，张向义及中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司的上诉请求部分成立。涉县诚运物流有限公司未缴纳上诉费，视为其自动放弃上诉请求，本院对其上诉请求不予审理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初375号民事判决第一项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿原告吕志新7941**.2元，自本判决生效之日起一个月内支付；”二、维持山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初375号民事判决第三项，即“驳回原告吕志新的其他诉讼请求；”三、变更山西省襄垣县人民法院（2019）晋0423民初375号民事判决第二项为，“上诉人张向义、被上诉人涉县诚运物流有限公司连带赔偿被上诉人吕志新953**.25元，自本判决生效之日起一个月内支付；”四、驳回上诉人张向义、上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14989元，由上诉人张向义承担14245元，由被上诉人吕志新自行承担744元；二审案件受理费7293元，由上诉人张向义承担2243元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市天津铁厂支公司承担5050元。本判决为终审判决。审判长 刘潞攀审判员 郭庆菊审判员 李国君 二0二0年八月三日书记员 丁鑫苑