广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0703民初2044号 原告：张均程，男，1958年12月11日出生，汉族，住广西钦州市钦**。 原告：陈质棠，男，1955年8月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 两原告的共同委托诉讼代理人：梁爱社，广西八桂律师事务所律师。 被告：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西钦州市钦**钦州湾大道**阳光丽城****，统一社会信用代码91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符锦芳，广西金湾律师事务所律师。 原告张均程、陈质棠与被告广西华南建设集团有限公司(以下简称华南公司)挂靠经营合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张均程、陈质棠向本院提出诉讼请求：一、确认东兴市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）依据广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2018)桂06民初99号民事判决（以下简称一审判决）和广西壮族自治区高级人民法院（2020)桂民终128号民事判决（以下简称二审判决）应该支付给被告华南公司的全部款项，属于原告张均程、陈质棠共同所有；二、被告华南公司将因执行“一审判决”和“二审判决”所得的全部款项支付给原告张均程、陈质棠【上述第一、第二项诉讼请求的款项暂计至2020年7月10日是16855518.28元（2020年7月11日之后的另计),包括以下内容:1.尚欠工程款10617930.27元。2.回购款中的银行同期利息1718875.82元。3.违约金（暂计至2020年7月10日是3538090.43元，2020年7月11日起另计)。4.履约保证金500000元。5.履约保证金50万元的利息（暂计至2020年7月10日是158051.35元，2020年7月11日起另计)。6.600万元履约保证金延期返还370日的同期银行存款利息30414元。7.案件受理费、保全费、鉴定费合计546804.55元，“一审判决”由城投公司负担的部分292156.41元。8.上述款项迟延履行期间依法应该计算加倍部分的债务利息等。】；三、被告华南公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：2009年11月13日，东兴市人民政府同意东兴市山冲路、滨海大道、防东一级路（降坡段）、罗浮江西岸南段等四个项目采取分段公开招标选取BT合作建设单位进行投资开发建设，并要求城投公司组织实施该四个项目的开发建设等工作。为了参与城投公司组织的上述项目工程招投标，原告陈质棠于2010年11月24日向华南公司转款600万元，华南公司于2010年11月25日再向城投公司转帐600万元交“山冲路一期I标段投标保证金”。城投公司于2012年5月11日向华南公司退款320万元，6月12日向华南公司退款230万元，退两笔“长湖路一标段工程抵押金”合计550万元。华南公司向陈质棠分别于2012年5月14日退押金320万元、6月14日退押金230万元，合计550万元。陈质棠所交的履约保证金600万元，退回的是550万元，尚欠50万元。2011年1月4日，城投公司向华南公司发出《中标通知书》，通知华南公司以18532934.95元的价格中标承建“东兴市山冲路一期工程BT项目I标段（K0+000?K0+890)”工程项目（以下简称涉案工程)。由于城市规划调整，原山冲路更名为长湖路。长湖路路幅进行扩大调整，由原来的40米调整为62米，具体道路线形走向、道路横断面等相应调整。2011年8月11日，东兴市住房和城乡建设局（以下简称东兴住建局）向城投公司发出《关于调整长湖路（原山冲路）道路宽度的函》，通知城投公司暂缓施工，待新的规划控制要求确定且按程序办理变更手续后，再实施建设。2012年4月18日，城投公司（委托人)与华南公司（受托人)签订了《东兴市长湖路一期工程（1)标段BT(代建-回购）合作合同》，对相关事宜进行了约定。2012年4月19日，华南公司（甲方）与张均程、陈质棠（乙方）签订了《建设工程挂靠承包合同》，约定由实际施工人张均程、陈质棠挂靠华南公司对上述工程进行实际施工。该合同载明的工程名称、合同工期、合同价款、建设内容均和城投公司与华南公司签订的《东兴市长湖路一期工程（1)标段BT(代建-回购）合作合同》一致。该合同还约定：“五、承包方式1、按照《东兴市长湖路一期工程（1)标段BT(代建-回购）合作合同》第2页第二条约定的“BT范围和内容”。2、乙方包工包料，独立核算，自负盈亏。”“六、甲方责任。4、从建设单位支付的工程进度款中扣除甲方代扣代缴的税费和管理费后，将工程款拨付给乙方（预扣税金多还少补)；拨付给乙方的款项通过银行转帐方式汇入指定收款人陈佐贤的帐户。”“七、乙方责任。4、组建成立‘广西华南建设集团有限公司东兴市长湖路一标段项目经理部’。乙方负责施工期间的资金支配、机械设备购置、人事、财务管理等全部组织工作。”该合同中指定的收款人陈佐贤(张均程同胞兄弟的儿子)。该合同中，有张均程、陈质棠于同日向华南公司出具的《承诺书》作为附件,承诺：“2.保证工程款专款专用，不拖欠民工工资，不拖欠工程材料款、机械租金等与工程施工有关的款项。如因项目建设单位未及时拨付工程款产生的一切经济纠纷，本人承诺以个人财产无条件先行垫付。如项目建设完成，项目建设单位不及时结算、拖欠工程款，本人承诺仅以自己的名义或者以华南公司的名义，向项目建设单位追索工程款，向建设单位追讨所得的工程款归本人所有。”张均程、陈质棠按照挂靠承包合同第七条第4项的约定，成立“广西华南建设集团有限公司东兴市长湖路一标段项目经理部”(以下简称项目部），对上述工程组织实际施工。施工过程中，张均程、陈质棠骋请了项目管理人员，其中包括管理人员周忠福、主管邹贞西、工程技术资料员农高、材料验收人员廖正大、陈荣文、会计蔡丽光、出纳邹忠平等，每月向项目管理人员发放工资，支付管理人员的伙食费。施工过程中，要租赁铲车、勾机、拉泥的拖车、要骋请施工班组挖土、填土、运输等，由廖正大、陈荣文负责验收，会计蔡丽光负责审核，才能向出租人、工人支付台班费、运费等。施工过程中，要购买混凝土、石料、水泥、路缘砖、育条砖、涵管、钢材、道路标志、水泥管等各种建设施工材料，要向各种工人支付人工费用，比如刻纹、落蓬、铺水稳层、吊车装卸等工人，要支付钻芯检测费、电费等费用，由廖正大、陈荣文验收，主管邹贞西或者会计蔡丽光负责审核，出纳邹忠平支付。建设工程完成之后，2013年10月17日，城投公司出具《建设工程竣工验收报告》，对工程竣工验收意见为“工程质量合格同意验收”。后经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方参加竣工验收并出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，确认涉案工程质量竣工验收合格。2014年2月27日，东兴市住建局出具《竣工验收备案表》，确认涉案工程的竣工验收备案文件已经收讫并且齐全。城投公司分别于2014年5月20日、7月1日将长湖路一期工程1-4标段资料一并移交给了东兴市市政管理局。2015年4月7日，东兴发改局作出《关于同意变更东兴市山冲路工程项目名称的通知》（东发改发〔2015〕7号），同意已立项的“东兴市山冲路一期工程”项目名称变更为“东兴市长湖路一期工程”，相应的项目建设规模、建设内容、工程技术方案、投资规模即资金来源等仍按原立项批复的相关文件执行。其后，华南公司制作了《建设工程结算书》，报送城投公司。《建设工程结算书》载明工程结算总造价为46092082.74元。2015年6月11日，城投公司将涉案工程结算审计送审资料报送审计部门审核。2016年4月27日，东兴市政府投资审计中心发函，初步审定涉案工程造价为20434271.19元。2016年12月13日，东兴市政府投资审计中心再次发函，内容为：“发现送审资料中《BT(代建-回购)合作合同》约定‘该合同价是原中标价，因规划调整等原因，最终合同价以2012年财政审核的价格为准’，但在送审资料中，无财政投资评审资料，送审结算书的单价未参照中标单价，而是重新套用定额编制，送审单价无合理依据，导致审计工作无法正常开展。现将项目资料退回，请你单位补充完善相关资料。”后因双方对单价确定方式存在争议，涉案工程的造价未再进行审计，城投公司也未与华南公司对涉案工程进行结算。经统计，华南公司累计收到城投公司、东兴市财政局、国库汇款等支付的工程款1853万元。收到城投公司的分别为2013年2月1日收到50万元，10月25日收到50万元；2014年1月7日收到100万元，1月23日收到50万元，5月20日收到150万元，9月9日收到30万元，9月11日收到20万元，12月29日收到30万元；2015年1月4日收到20万元，2月12日收到130万元；2015年9月23日收到东兴市财政局转款450万元，12月22日收到国库汇款773万元。华南公司收到工程进度款后，扣除了管理费及代付税费，按照《建设工程挂靠承包合同》向张均程、陈质棠拨付工程款，汇入指定收款人陈佐贤的个人帐户，自2013年2月至2015年12月共汇款11笔合计18027730元。张均程、陈质棠对涉案工程的垫资款和华南公司支付的部分工程款又从陈佐贤的帐户转款到涉案工程出纳邹忠平的个人帐户及其他相关人员如周忠福的帐户，用于工程项目建设支付各种费用。因涉案工程结算问题双方争议较大，未能结算，城投公司就一直未支付剩余工程款。经多次追讨未果，华南公司（甲方）与张均程、陈质棠（乙方）于2018年5月10日签订了《协议书》，约定：“一、因为《东兴市长湖路一期工程（1)标段BT(代建-回购）合作合同》是建设单位城投公司与甲方签订的，所以决定以甲方为原告，城投公司、东兴市人民政府为被告，向建设工程所在地法院提起请求给付工程款的诉讼。二、在诉讼过程中，甲方要支付的案件受理费、保全费、鉴定费、律师费等各项费用，均由乙方负担；甲方所需提交的证据材料、工程资料等均由乙方负责提供，甲方配合；甲方所需委派的参与诉讼的工程技术人员由乙方负责安排。三、上述诉讼的裁判生效，被告依据生效判决应该支付给原告（甲方）的全部款项，属于乙方所有；原告（甲方）将因执行该诉讼纠纷的生效判决所得的款项，全部支付给乙方；如果被告提起反诉，生效判决确认由原告（甲方）要负担的债务，由乙方负担。”张均程、陈质棠以华南公司的名义，向防城港市中级人民法院（以下简称防城港市中级法院）提起工程款给付之诉，被告是城投公司、东兴市人民政府。防城港市中级法院于2018年7月13日立案受理，作出（2018)桂06民初99号《受理案件通知书》,通知预交案件受理费399032元。2018年7月16日，张均程按照《受理案件通知书》的要求向防城港市中级法院的诉讼费专户缴纳了399032元，款项用途备注：“(2018)桂06民初99号预交诉讼费”。因华南公司申请财产保全，张均程委托中国太平洋财产保险股份有限公司钦州中心支公司的员工胡治强代交保险费48583.61元。张均程取得了中国太平洋财产保险股份有限公司出具的《保单保函》（编号：ANANIBOZO118Q000006C,向防城港市中级法院缴纳了保全费5000元。诉讼过程中，因华南公司申请工程造价鉴定，防城港市中级法院于2019年7月12日发出（2019)桂06委工1号《交费通知书》〔附广西同泽工程项目管理股份有限公司（以下简称鉴定机构）的《请款函》〕，通知交纳鉴定费342600元。华南公司委托（2018)桂06民初99号案件的诉讼代理人胡露露实习律师代为办理交纳鉴定费用事宜。2019年7月18日，张均程从陈佐贤的银行帐户通过转帐方式将342600元汇进胡露露的银行帐户，款项备注：官司鉴定费。胡露露按照《交费通知书》的要求于2019年7月22日通过手机银行转帐方式向鉴定机构交纳342600元，款项附言：“代缴华南公司桂06民初99号鉴定费”。诉讼过程中，原告华南公司提交的证据资料、工程资料是由张均程、陈质棠指示其在施工过程中骋请的管理人员周忠福、工程技术资料员农高所提供。2019年9月6日，防城港市中级法院发出（2019)桂06委工1号《参加现场勘查的通知书》,2019年10月28日，防城港市中级法院发出（2019)桂06委工1号《造价核对通知书》。华南公司除了该案件的委托代理律师之外，还委托了周忠福、农高作为工程技术人员参加防城港市中级法院在该案件鉴定过程中组织的现场勘验、造价核对及其他鉴定行为。周忠福、农高参与上述鉴定行为实际上是张均程、陈质棠安排。2019年12月26日，防城港市中级法院作出（2018)桂06民初99号民事判决，判决城投公司向华南公司：一、支付涉案工程尚欠工程款10617930.27元；二、支付涉案工程回购款中的银行同期利息1718875.82元；三、支付违约金;四、返还涉案工程履约保证金50万元并支付利息；五、支付涉案工程600万元履约保证金延期返还370日的同期银行存款利息30414元；六、驳回华南公司的其他诉讼请求。案件受理费199204.55元（华南公司已预交399032元）、保全费5000元、鉴定费342600元，合计546804.55元（华南公司已预交），由原告华南公司负担254648.14元，由被告城投公司负担292156.41元；一审法院多收的案件受理费199827.45元退回给华南公司。城投公司不服一审判决上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2020年6月9日作出（2020)桂民终128号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。综上所述，原告张均程、陈质棠的诉讼请求，事实清楚，证据确凿充分，依法有据。请求广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院判决支持原告的各项诉讼请求。 被告华南公司辩称，原告所主张的是事实，但现在华南公司经济比较困难，希望原告在追得该案工程款之后让利更多给华南公司帮公司渡过现在的难关。 原告围绕诉讼请求依法提供了华南公司的营业执照、防城港市中级人民法院（2018）桂06民初99号《民事判决书》、广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终128号《民事判决书》、 《600万元履约保证金流转情况一览表》及相关的款项凭证、华南公司与张均程、陈质棠于2012年4月19日签订的《建设工程挂靠承包合同》、张均程、陈质棠于2012年4月19日向华南公司出具的《承诺书》、7-1.部分《东兴市长湖路ＮＯ.1标工程工资表》；7-2.部分管理人员工资《现金支出单据》；7-3.部分管理人员伙食费《现金支出单据》、部分铲车、勾机的台班费，拖车费，拉泥运费的《收款收据》、石料的《送货单》、部分购买建设施工材料、支付费用的收款收据、发票、《华南公司向陈佐贤转款情况一览表》和转帐凭证、陈佐贤的《活期交易明细查询表》、华南公司与张均程、陈质棠于2018年5月10日签订的《协议书》、防城港市中级人民法院（2018）桂06民初99号《受理案件通知书》、2018年7月16日中国建设银行客户专用回单、2018年7月25日中国建设银行客户专用回单、胡治强的证明、身份证相片、交保险费的凭证、保险费的电子发票、《诉讼财产保全责任保险保险单》、中国太平洋财产保险股份有限公司出具的《保单保函》、防城港市中级法院于2019年7月12日（2019）桂06委工1号《交费通知书》、《请款函》、华南公司于2019年7月17日《授权委托书》、2019年7月18日《中国建设银行客户专用回单》、中国建设银行手机银行转帐电子回单、防城港市中级法院（2019）桂06委工1号《参加现场勘查的通知书》、防城港市中级法院（2019）桂06委工1号《造价核对通知书》、防城港市中级法院发出（2019）桂06委工1号《造价核对通知书》、2019年9月10日华南公司对周忠福、农高的《授权委托书》、互联网上查询到的自1991年贷款基准利率变化一览表、2019年8月20日起至今全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率截图、华南公司关于相关凭证的情况说明、陈佐贤的《活期交易明细查询表》卡号：62×××22（盖有公章）等证据，被告未提供证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告对原告提供的上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。 被告华南公司承认原告张均程、陈质棠在本案中主张的事实，故对原告张均程、陈质棠主张的事实，本院予以确认。 另查明，本院根据原告的申请，依法作出(2020)桂0703民初2044号财产保全的民事裁定，冻结东兴市城市建设投资有限责任公司依据广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2018)桂06民初99号民事判决和广西壮族自治区高级人民法院（2020)桂民终128号民事判决应该支付给被告广西华南建设集团有限公司的全部款项，冻结价值在16855518.28元范围内。原告已预交财产保全费5000元。 本院认为:本案为挂靠经营合同纠纷。关于张均程、陈质棠是否是涉案工程的实际施工人的问题。挂靠经营是指一方主体与另一方主体(挂靠单位)达成协议,以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动,并向该主体支付一定报酬或“管理费”的经营形式。本案中，根据原告提供的证据足以证明涉案工程的经营者为张均程、陈质棠，张均程、陈质棠与华南公司存在挂靠经营合同关系。首先,涉案工程招投标保证金由原告支付，建设方退还保证金给被告后，被告如数退还原告。其次,在施工过程中，原告张均程、陈质棠组建项目部，骋请管理人员组织实际施工，工人工资和项目各项支出均由原告自己负担；第三，原告依约向被告支付了管理费，城投公司拨付给华南公司的工程进度款，华南公司扣除项目管理费，代扣代缴相关税费后，剩余款项也是支付给张均程、陈质棠；第四，城投公司与华南公司签订《东兴市长湖路一期工程（1)标段BT(代建-回购）合作合同》将涉案工程发包给华南公司建设之后，张均程、陈质棠与被告签订挂靠合同，原告对涉案工程进行实际施工，并按质完成工程项目，被告也认可。因此，城投公司依据“一审判决”和“二审判决”应该支付给被告华南公司的全部款项以及被告华南公司将因执行“一审判决”和“二审判决”所得的全部款项的权利享有者应为挂靠方原告张均程、陈质棠。综上,原告张均程、陈质棠请求确认城投公司依据“一审判决”和“二审判决”应该支付给被告华南公司的全部款项属于原告共同所有以及被告华南公司将因执行“一审判决”和“二审判决”所得的全部款项支付给原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决如下: 一、确认东兴市城市建设投资有限责任公司依据广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2018)桂06民初99号民事判决和广西壮族自治区高级人民法院（2020)桂民终128号民事判决应该支付给被告广西华南建设集团有限公司的全部款项属于原告张均程、陈质棠共同所有【款项暂计至2020年7月10日是16855518.28元（2020年7月11日之后的另计，包括以下内容:1.尚欠工程款10617930.27元；2.回购款中的银行同期利息1718875.82元；3.违约金（暂计至2020年7月10日是3538090.43元，2020年7月11日起另计，计算方法为：以欠付回购款10617930.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至回购款付清为止)；4.履约保证金500000元；5.履约保证金50万元的利息（暂计至2020年7月10日是158051.35元，2020年7月11日起另计，计算方法为：以欠付保证金50万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项付清为止)；6.600万元履约保证金延期返还370日的同期银行存款利息30414元；7.案件受理费、保全费、鉴定费合计546804.55元由东兴市城市建设投资有限责任公司负担292156.41元】； 二、被告广西华南建设集团有限公司在收到广西壮族自治区防城港市中级人民法院执行（2018)桂06民初99号民事判决和广西壮族自治区高级人民法院（2020)桂民终128号民事判决所得的全部款项五日内支付给原告张均程、陈质棠（含迟延履行期间依法应该计算的加倍部分的债务利息）。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费122933元,财产保全费5000元，合计127933元，由被告广西华南建设集团有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  邓朝良 人民陪审员  廖志毅 人民陪审员  梁和科 二〇二〇年八月七日 书 记 员  劳小芳 附相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。