济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0104民初1251号 原告：山东驿嘉集团有限公司济南第一分公司，住所地济南市。 负责人：周长更，总经理。 委托诉讼代理人：潘广川，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧，山东舜翔律师事务所律师。 被告：山东志添建筑劳务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：方龙，董事。 委托诉讼代理人：方立，男，1973年11月1日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地四川省巴中市，现住潍坊市。 委托诉讼代理人：朱新国，男，1987年11月13日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地四川省巴中市，现住济南市。 原告山东驿嘉集团有限公司济南第一分公司（以下简称驿嘉一分公司）与被告山东志添建筑劳务有限公司（以下简称志添公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月15日第一次公开开庭进行了审理。原告驿嘉一分公司的委托诉讼代理人潘广川、陈慧，被告志添公司的委托诉讼代理人方立、朱新国到庭参加诉讼。本院于2020年5月19日第二次公开开庭进行了审理。原告驿嘉一分公司的委托诉讼代理人潘广川、陈慧，被告志添公司的委托诉讼代理人朱新国到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，本院适用普通程序独任制于2020年7月9日第三次公开开庭进行了审理。原告驿嘉一分公司的委托诉讼代理人潘广川、陈慧到庭参加诉讼，朱新国在该次庭审中作为被告志添公司的委托诉讼代理人到庭。但因第二次开庭后，朱新国向本院提交书面质证意见一份，意见人为朱新国，称其不是被告志添公司员工，是其借用被告志添公司的资质。因此被告志添公司虽然在第一次开庭前向本院提交了朱新国的授权委托书、员工证明，但因朱新国在第二次开庭后否认了自己的员工身份，表明朱新国并非被告志添公司的员工，故朱新国不符合作为被告志添公司委托诉讼代理人参加诉讼的条件，本院未允许朱新国作为被告志添公司的委托诉讼代理人参加第三次开庭。本案现已审理终结。 驿嘉一分公司向本院提出诉讼请求：1.判决志添公司返还超付的工程款4453332元；2.本案诉讼费用由志添公司承担。事实和理由：2018年9月1日，驿嘉一分公司与志添公司签订《建筑劳务承包合同》，合同约定由志添公司分包“融建财富时代中心A4地块1-4号楼及地下车库人防主体工程”项目，分包工程承包范围为：1#、2#及部分车库土建主体一次结构及二次结构至主体保交工的大包劳务施工。同时合同对承包范围方式及合同价款以及分包工作期限、分包工作内容、工程质量标准、工期违约、质量违约、合同价款结算及违约责任等作出了约定。合同签订后志添公司在履行过程中产生质量、安全、进度、工期延误等问题，违反合同约定，且由于志添公司施工能力差，无能力组织物料进场，导致驿嘉一分公司出资协助应由志添公司采购的工程材料、担保钢管及扣件等物料租赁；由于志添公司施工过程中未找到足够的劳务作业人员，志添公司委托驿嘉一分公司提供劳务帮工，志添公司只履行部分合同内容，驿嘉一分公司共计超付工程款4453332元。为维护驿嘉一分公司的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 志添公司辩称，驿嘉一分公司共支付了417万元到志添公司账户，总工程量结算驿嘉一分公司给志添公司发了一个结算单，实际面积是37914平方米，合同单价320元/平米，合同外增加费用一次性补助奖励15万元，地下车库外发生费用，固定单价15万元，这是驿嘉一分公司单方出具的结算书，从这两项和结算书可以看出志添公司不存在违约。驿嘉一分公司给志添公司造成的人工材料和损失巨大，但志添公司没有就损失做出鉴定。驿嘉一分公司不存在超付工程款的情况，合同范围之内的没有付够。庭前对完账总劳务费是11700504元，按驿嘉一分公司提供的单方结算是1243万多元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对驿嘉一分公司提交的《建筑劳务承包合同》、已付工程款9111188元相应的网上银行单子回单及相应收条等，志添公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、驿嘉一分公司成立日期2016年5月20日，经营范围为受总公司委托开发总公司经营范围内的相关业务；志添公司成立日期2018年3月14日，经营范围为施工劳务分包等。 二、2018年9月1日，驿嘉一分公司作为发包方（甲方），志添公司作为分包商（乙方），双方签订了《建筑劳务承包合同》（以下简称劳务合同），该合同分为三个部分：第一部分合同协议书。第一条分包工程概况约定：分包工程名称：融建财富时代中心A-4地块1-4号楼及地下车库人防主体工程，分包工程承包范围：1#、2#及部分车库土建主体一次结构及二次结构至主体保交工的大包劳务施工，详：承揽范围及工程划分，除甲方供材外的全部工程内容；建筑面积约40000平方米；第二条承包范围方式及合同价款约定：提供为完成土建主体及二次结构劳务承包范围内的工程所需的劳务、辅材以及施工所需工具、用具和机械等，除总承包人提供的塔吊及外用电梯、钢筋、砼、水泥、黄沙、加气砌块、红砖、防水工程、总配电箱、施工用水电、工人宿舍外含基础内的工程工序所需所有劳务用工、材料机械等均由乙方承担，含工程施工道路、邻舍、办公设施、临建设施、各种库房等施工（材料由甲方提供），自工程清槽、破桩头（含清槽、破桩头）起主体保交工，主体工程验收合格前的工程所有用工均由乙方负责，费用已含在合同单价内。暂定总价（含增值税）金额：约12000000元，大写：人民币：约壹仟贰佰万元，具体内容详见合同工程量清单；第三条分包工作期间约定：暂定开工日期2018年9月1日，实际以甲方所发开工通知中记载的日期为准，暂定竣工日期2019年4月31日，实际以完工验收报告中记载的完工日期为准，合同工期总日历天数为240天；第四条工程质量标准约定：按现行的施工及规范验收合格，并确保达到济南市优质结构工程、争创省优质结构工程，质量奖项的评定标准及融创集团每次第三方检查中必须确保前三名，北京公司前二名。……第二部分通用条款（内容略）。第三部分专用条款。其中三、工期中8.工期违约约定：因乙方原因（人员组织不力、工序安排不合理或其它因素所致）且甲方不认可的工程工期延误按10000元/天进行处罚，依次类推，完工为止。四、质量与安全第9.1条约定：分包工程合同质量标准为：符合融创品质管理实测实量合格要求，达到山东省优质结构工程，乙方施工未达到质量标准，应承担违约责任为：10元/平方米的质量违约，按实际施工面积计算，在工程结算时扣除；第9.4条约定：质量控制目标为承包范围内（含分包工程）全部工程施工质量达到国家施工验收规范规定的合格标准，并按IS09000质量保证体系组织实施，须同时满足本工程招标文件、技术规范及图纸要求。本工程要求工程实测实量成绩不低于95.9分，工程防渗漏专项检查成绩不低于95.6分，安全文明施工成绩不低于90分，在建设单位范围内的季度质量检查评比中排前三名，北京公司确保前第二名，工程检验一次验收合格率100%。因乙方原因管理控制不善，施工质量未能符合融创品质要求，造成测评不及格由乙方据实承担因测评不及格而造成的建设单位处罚，在拨付工程款时扣除；第9.5条约定：安全文明施工目标：确保达到“山东省安全文明示范工地”，争创“国家AAA级文明工地"，因乙方原因未能符合“山东省安全文明示范工地”标准的，工程结算时按3元/平方米扣除违约；第14.1条约定：乙方违反甲方所制定的各项安全生产规章制度的违约责任为：工人每次每人100元，管理人员每次每人500元，由甲方现场安全监督人员拍照取证、给予乙方处罚。……七、合同价款与支付第27.1条约定合同单价为：1#、2#主楼、储藏室及车库按320元/平方米，（四层以上爬架由甲方负责，乙方无条件配合爬架单位施工，室内及临边防护全部由乙方负责，四层以下外架包含在乙方承包范围以内），前述合同单价含3%增值税专用发票（需乙方提供财务收款收据及工人工资表），所有工程基础不另计量，最终以实际施工的建筑面积结算；第27.3条约定合同价款包含的风险费用的计算方法：为固定包死单价，此单价不因人工费及相关材料价格浮动而调整，其风险费用已含在合同单价内。八、合同价款结算约定执行变更承担违约责任：1.单体工程变更减少工程量时，按建设单位扣减额度，据实予以结算时扣除；2.变更增加工程，涉及单体增加工程人工费在50000元内的不再调整，超过50000元以上时，执行分项工程单价（模板、钢筋、砼）进行计算变更增加费用，仅计算人工费，相关措施费用已含在合同单价内；3.合同价款采用合同单价×实际施工面积－（－示意为减去）工程变更减少－合同履约－违约罚款－质量违约罚款－现场安全文明罚款－水电费－甲方代付款－涉及相关费用等。十四、违约第52.3条约定：现场安全文明或施工管理不符合本合同约定标准的，乙方除按本合同约定进行整改外，还应承担相应的违约金；1.现场安全文明未达到合同约定标准的按3元/平方米扣除合同违约；2.施工管理不达标或人员体系不到位的按2元/平方米扣除合同违约。十八、补充协议3.约定：乙方管理体系的配备：项目总负责人1名，技术负责人1名，安全员2名，专业电工1名，品质管理专员（实测实量、模板验收）2名，施工放线员3名，木工工长1名，钢筋工长1名，砼班组长1名，塔机司机3名，信号工3名，专职材料员1名，主体施工期间的电梯司机4名，塔吊司机、信号工、电梯司机及其它工种根据工程实施期间的具体情况另行配备，以上为必备人员，若有缺失按300元/天/人×实际天数计算，结算时扣除合同违约。合同还对其他事项进行了约定。合同尾部驿嘉一分公司在甲方处加盖印章，志添公司在乙方处加盖印章并由朱新国签名。附随该合同，还附有《甲方及乙方工作界面划分表》等十二份附件。 三、本案诉讼中，驿嘉一分公司和志添公司对结算工程量37914平方米、结算单价320元/平方米、实际施工日期自2018年9月15日至2019年10月14日及驿嘉一分公司已付工程款9111188元的事实无异议。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、驿嘉一分公司向本院提交《中国济南市槐荫区济南段店项目A4地块施工总承包工程合同文件》一份，其中包括《合同协议书》，载明2018年7月1日山东驿嘉集团有限公司（承包人，以下简称驿嘉集团）与济南未来居置业有限公司（发包人）就本案工程项目签订了建设工程施工合同，该合同中明确约定了对驿嘉集团所承包工程项目的工期、质量的明确要求及违约责任。驿嘉一分公司主张由于志添公司在所承包的劳务施工过程中严重延误工期及工程质量存在多处不合格的情况，根据该合同中专用条款的约定，工程延期驿嘉集团应向济南未来居置业有限公司按10万/天承担拖期违约赔偿金；还主张由于志添公司的工程质量存在问题导致甲方应付款的比例扣减，驿嘉集团为此要增加垫付资金的投入成本及垫付资金的贷款利息成本，增大了垫资压力。 志添公司质证称其不知道有这个合同，其主张以上合同是驿嘉集团和济南未来居置业有限公司所签，其不存在耽误工期的情况。 本院认为，以上《中国济南市槐荫区济南段店项目A4地块施工总承包工程合同文件》（其中包括《合同协议书》）的当事人是驿嘉集团和济南未来居置业有限公司，并非驿嘉一分公司与志添公司，驿嘉一分公司与志添公司进行工程款结算应当根据双方签订的劳务合同的约定，不能以驿嘉集团与发包人济南未来居置业有限公司签订的合同为依据，故《中国济南市槐荫区济南段店项目A4地块施工总承包工程合同文件》（其中包括《合同协议书》）与驿嘉一分公司的诉讼请求无关，本院在本案中不予采信。 二、驿嘉一分公司主张总工程款为12132480元（37914平方米×320元/平方米）；志添公司称除合同约定的工程款12132480元外，还有合同外增加的费用、一次性补助奖励15万元、地下车库外发生费用等，其也不存在违约，不存在超付工程款的情况，合同范围内的还没有付够。为此，驿嘉一分公司和志添公司各自向本院提交了一份《产值确认单》，但经本院审查，该两份确认单均未经双方签字确认，且双方当事人对对方出具的确认单均不予认可，故本院对该两份确认单均不予采信。志添公司还称朱新国借用其资质对涉案工程进行劳务承包，但驿嘉一分公司称其并不知情。对此本院认为，因劳务合同的签订双方为驿嘉一分公司与志添公司，志添公司并无证据证明驿嘉一分公司知晓或同意朱新国借用资质。因此即使确实存在朱新国借用志添公司的资质，也不能改变驿嘉一分公司与志添公司劳务合同的约定。 三、驿嘉一分公司主张从应付工程款（12132480元）中扣除以下款项，并提交相应证据。志添公司进行了质证和陈述，本院分别进行如下认定。 （一）驿嘉一分公司主张应扣除工程质量违约金379140元。其就此主张提交：1.工程洽商记录2份。其中（1）2019年2月15日显示的洽商内容为：“依据建筑劳务承包合同，合同内我司所承揽的施工作业内容，因我司现场零工及维修人员未能及时到场作业及维修跟进，现委托总包单位驿嘉集团提供劳务帮工由我司管理，其人工费由总包单位垫付，我司自愿承担相应的总包单位扣款。”（2）2019年5月1日显示的洽商内容为：“因我司在安装1#楼及2#楼预制楼梯施工中未按照规范要求及设计文件施工，预留插筋未预埋，楼梯安装定位不准确，楼梯安装标高误差较大，楼梯底部与梯梁未坐浆，现我司提出请求由总包单位（驿嘉集团）内部维修人员代为整修，整修项包含：预制楼梯平面位置调整、竖向高度调整、预留插筋部位植筋、植筋孔灌浆、楼梯与梯梁间坐浆灌缝封堵，上述工作维修人员由我司管理及交底，总包单位及我司验收合格后由我司支付人工费400元/层，实际楼层现场收方确定，如我司不支付人工费，总包单位有权在支付我司工程款时进行扣除并代为支付给此班组。”2.《产品质量评估简报》3份，显示项目名称为济南财富壹号广场，施工单位A4地块（1-4#楼）驿嘉集团，评估日期分别为：2019年6月、2019年9月、2019年11月，评估项目为A4地块的在建工程。综合评估结果显示项目综合合格率分别为89.76%、91.97%、91.86%。3.《混凝土结构构件钢筋保护层厚度检测报告》5份，显示委托单位、施工单位为驿嘉集团，工程名称为：融建财富时代中心A-4地块房地产开发项目1#楼，检测项目：混凝土结构构件钢筋保护层厚度，检验结论的合格率分别为71.4%、70%等。其依以上证据欲证明志添公司施工工程质量严重不合格，不满足优质结构，根据双方签订的劳务合同第三部分专用条款第9.1条的约定，要求工程实测实量成绩不低于95.9分、工程防渗漏，专项检查成绩不低于95.6分、安全文明施工成绩不低于90分等。而《产品质量评估简报》证明项目工程在竣工后经深圳瑞捷工程咨询股份有限公司评估，项目综合合格率、标段文明施工得分、工程防渗漏专项检查均低于合同约定。根据济南泉景建设工程检测有限公司出具的《混凝土结构构件钢筋保护层厚度检测报告》检测结论显示合格点率实测值远远低于约定。根据质量违约约定志添公司应承担10元/平方米的责任，施工面积37914平方米，志添公司应支付379140元违约金。 志添公司对工程洽商记录、评估简报和检测报告的真实性无异议，但主张产品质量按照施工规范，一道不合格不能进行下一步施工，其是在驿嘉一分公司认可施工质量的前提下进行的，驿嘉一分公司为了克扣工人工资才提出的证据是不符合事实的，也违反了建筑法施工规范。 本院认为，《产品质量评估简报》和《混凝土结构构件钢筋保护层厚度检测报告》虽然能够显示项目评估结果和检验结论，但是评估和检验内容为驿嘉集团承包的A4地块的施工工程，并未显示是单独针对志添公司劳务分包部分的评估，而志添公司劳务分包仅为整个工程施工的一部分。因以上《产品质量评估简报》和《混凝土结构构件钢筋保护层厚度检测报告》的评估结果及检验结论缺乏针对性，本院不予采信；工程洽商记录显示的仅为施工过程中产生的问题，并不能证明经过整改以后交付验收时仍然存在质量问题，故本院对该组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。 除此之外，驿嘉一分公司并未提交其他证据证明志添公司劳务分包的部分未达到质量标准，应承担举证不能的不利后果，其要求志添公司承担因质量不合格产生的违约责任、扣除款项缺乏事实根据，本院对其主张不予确认。 （二）驿嘉一分公司主张应扣除代找帮工劳务费及垫付的材料款共计3719303.40元。其就此主张提交工程洽商记录、《志添公司委托驿嘉公司代找帮工，驿嘉代付的工程款明细》、工资发放确认单、用工合同、微信支付交易明细证明、代打款人员证明及身份证复印件等。其中：1.2019年5月7日显示的洽商内容为：“根据合同要求，主体施工阶段施工电梯司机由劳务单位招工并上岗，但因我司原因无法找到持有上岗证的电梯司机，现委托总包单位代为招工，其工资每天150元由我司（志添劳务）承担，2#楼于2019年5月8日到岗一名电梯司机，其他司机到岗时间另行确定，截止时间直至主体验收合格，我单位退场为止。”2.2019年6月6日显示的洽商内容为：“根据合同要求，主体施工阶段二次结构（包含且不限于：砌块砌筑、拉强筋焊接、场内物料倒运至作业面、物料及垃圾清理、反坎、过梁、压顶、构造柱等所有施工的劳务用工、钢筋绑扎、凿毛模板安装、混凝土浇筑等）由劳务单位施工，因我司至今2#楼未找到劳务作业人员，现委托总包单位（驿嘉一分公司）协助寻找二次结构劳务班组，其劳务人员仍由我单位管理，砌体砌筑单价380元/立方米，构造柱、反坎、过梁、现浇门垛、压顶均70元/米，上述单价为清工价，税费由我司向总包单位提供，我司不向砌筑班组索要增值税专用发票，我司为砌筑班组提供焊条、扎丝、钢钉、KT板等小型附材，施工工具由砌筑班组自理，我司对工程量及施工质量认可后签发结算单后期劳务费用由总包单位代为发放，我司自愿承担相应的总包单位扣款。”3.《志添公司委托驿嘉公司代找帮工，驿嘉代付的工程款明细》，载明付款方为孙淑梅、“山东驿嘉济南公司”、王效卫等，“以上驿嘉共计垫付劳务费及代垫材料款共计3719030.4元”。其中，序号为1-62及98-113的款项（共计78项）为驿嘉一分公司垫付劳务费及代垫材料款，序号为63-97的款项为已付的劳务费9111188元。该明细中序号为6的劳务费付款方为山东驿嘉济南公司，收款方为“（齐河瓦工）”，时间为2019年6月，金额11500元，款项性质为帮工人员劳务费，备注附帮工单13张；序号为12的劳务费付款方为孙淑梅，收款方为李超（木工），时间为2018年11月5日，金额11400元，款项性质为帮工人员劳务费，备注木工费用；序号为31的劳务费付款方为山东驿嘉济南公司，收款方为孔令喜，时间为2020年1月23日，金额300000元，款项性质为垫付零工费用；序号为54的劳务费付款方为王效卫，收款方为陶玲（木工），时间为2019年9月4日，金额2660元，款项性质为帮工人员劳务费，备注附微信支付交易明细、有何云国；序号为56的劳务费付款方为王效卫，收款方为陶玲（木工），时间为2019年9月6日，金额760元，款项性质为帮工人员劳务费，备注附微信支付交易明细、收到条。4.《建筑工程（电梯司机劳务用工）结算确认单》《建筑工程（塔机司机聘用）结算确认单》《帮工单》《劳务派遣用工合同》等，载明驿嘉一分公司作为甲方（聘用方），与乙方（劳务方）徐化英、孙佰巧等签订合同、《帮工单》，确认了用工时间、单价、结算金额等。其中：（1）与序号为6的款项相关的《段店A4志天劳务（1#、2#）6月份齐河瓦工帮工费用》载明日期为6.4、6.5等至6.25，费用分别为1450元、320元等总计11500元。该“费用”后经手人有刘恩雪、王效卫签名，备注处空白。该费用后附13张《帮工单》，载明帮工事由包括墙、板裂缝，人工费、车费等，签收人处空白。（2）与序号为31的款项相关的，签订日期为2019年4月4日的《劳务派遣用工合同》，载明甲方为驿嘉一分公司，乙方为孔令喜，工程名称为：融建财富时代中心A-4地块房地产开发项目，约定工作岗位为零星用工，日工资标准为男壮工170元，女壮工130元，木工380元，其他工种另行协商。合同尾部甲方处由王效卫签名，乙方处签名为孔令喜。5.《网上银行电子回单》，载明孙淑梅、驿嘉一分公司向孙佰巧、周峰等支付款项。其中：（1）与序号为12的款项相关的，时间为2018年11月5日的《网上银行电子回单》，显示付款方为孙淑梅，收款方为李超，金额11400元。（2）与序号为31的款项相关的，时间为2020年1月23日的《网上银行电子回单》，显示付款方为驿嘉一分公司，收款方为孔令喜，金额为300000元。6.王效卫的《微信支付交易明细证明》，其中2019年9月4日和9月6日分别向陶玲支付2660元和760元。6.收到条等。其中：显示收款人为陶玲的收到条共9份，日期分别为2019年8月24日、8月25日、8月30日、9月1日、9月2日、9月3日、9月4日、9月5日、9月6日，但仅在2019年9月1日前（包括该日）的收到条上有何云国的签字，其余5份收到条均没有何云国的签字。7.孙淑梅的《居民身份证》复印件及署名“孙淑梅”于2020年3月13日出具的《证明文件》，载明受驿嘉一分公司指示，通过其本人账号汇款的情况，其中“于2018年11月5日向李超账户汇款11400元”。8.王效卫的《居民身份证》复印件及署名“王效卫”于2020年3月13日出具的《证明文件》，载明受驿嘉一分公司指示，通过其本人账号汇款的情况，其中“于2019年9月4日向陶玲账户汇款2660元；于2019年9月6日向陶玲账户汇款760元”。 诉讼过程中，驿嘉一分公司申请证人王效卫出庭作证。经本院通知，王效卫出庭作证，其陈述其是驿嘉一分公司的项目经理，分别于2019年9月4日、6日代驿嘉一分公司向陶玲微信支付木工款2660元、760元，因当时志添公司与驿嘉一分公司发生争议，所以志添公司的管理人员没有签字确认。 驿嘉一分公司对证人证言质证称，依据证人证言可以证明证人受驿嘉一分公司的指令，向零工代打款，向陶玲支付的2660元和760元虽然没有何云国签字，但是是在履行工程洽商单的洽商内容，志添公司在质证环节对洽商单的真实性无异议，却以违背其真实意愿为由不认可两笔款项的主张不能成立。 志添公司对驿嘉一分公司提交以上证据质证称，对工程洽商记录真实性无异议；对垫付费用中的五笔款项有异议，即《志添公司委托驿嘉公司代找帮工，驿嘉代付的工程款明细》中序号为6、12、31、54、56的款项不予认可，称没有收到，对其他款项无异议；对王效卫作证内容有异议，其主张王效卫是驿嘉一分公司的现场项目经理，其证言没有真实意义。 本院认为，根据驿嘉一分公司提供的证据来看，1.对于序号6的11500元，驿嘉集团仅提供了其自行整理的帮工费用清单及相应的帮工单13张，但是该证据“签收人”处均为空白，没有任何人签字确认，且志添公司不予认可，故其真实性无法核实，本院对该笔款项及相应的证据不予采信；2.对于序号为12的款项11400元，驿嘉一分公司仅提供网上银行电子回单一份及孙淑梅签字的证明文件一份，但这两份证据均没有志添公司相关人员签字确认，不能证明孙淑梅向李超付款与志添公司存在关联性，故本院对该笔款项不予采信；3.对于序号31款项的300000元，驿嘉集团仅提交其与孔令喜签订的《劳务派遣用工合同》及网上银行电子回单为凭，经审查，合同的签订日期为2019年4月4日，合同内容为零星用工，工程名称为：融建财富时代中心A-4地块房地产开发项目，网上银行转账的交易时间为2020年1月23日。本院认为，该证据上均没有志添公司相关人员的签字确认，并且志添公司仅为涉案工程的分包人，驿嘉集团与孔令喜签订的该零星工程的用工合同与志添公司分包部分是否存在关联，并不能确定，故本院对该笔款项及相应的证据不予采信；4.对序号54、56的款项2660元、760元，驿嘉集团提交了陶玲出具的收到条，但经本院审查，收到条与王效卫微信转账的日期、金额不相符，虽然王效卫出庭作证，且王效卫系驿嘉集团的项目经理，与驿嘉集团存在利害关系，证言不具备证明力，故本院对证人证言不予采信，对这两笔款项不予采信。 综合该组证据本院认定，除上述五笔款项相应的证据本院不予采信外，其他款项及证据志添公司无异议，故本院予以采信，认定驿嘉集团代找帮工及垫付款项共计3392710.40元（3719030.40元-11500元-11400元-300000元-2660元-760元）。 （三）驿嘉一分公司主张应扣除不文明施工现场违约金113742元，理由为：根据《合同》第三部分专用条款第9.5条和第52.3条约定，因志添公司不文明施工现场违约，应按3元/平方米支付违约金113742元。在第一次庭审过程中，驿嘉一分公司称庭后提交不文明施工现场的证据，但至本判决作出之日，其并未提交。 志添公司对驿嘉一分公司的以上主张不予认可。 本院认为，驿嘉一分公司就该项主张未提供任何证据，志添公司亦不予认可，因此驿嘉一分公司的该项主张没有事实依据，本院不予确认。 （四）驿嘉一分公司主张应扣除人员缺失违约金1080000元，其向本院提交A4项目管理人员班组工程量结算单、志添公司管理人员工资发放明细及确认单、例会签到表，证明根据劳务合同第三部分专用条款第十八条补充协议第三款中的约定，志添公司应提供在本工程项目管理架构的人员的具体类别和人数要求，但其实际提供的必备人员人数上严重少于合同约定人数，根据合同约定若存在人员缺失视为违约，按300元/天/人×实际天数计算，该违约金在结算时予以扣除。志添公司实际缺失的人员数量为15人，按照合同约定的工期天数为240天，志添公司应向驿嘉集团承担违约金1080000元。 志添公司对驿嘉一分公司提交的以上证据真实性及驿嘉一分公司的主张均无异议。 本院认为，因志添公司对驿嘉一分公司提交的以上证据无异议，故本院对该组证据予以采信，驿嘉一分公司要求扣除志添公司人员缺失违约金1080000元的主张，符合合同约定，本院予以支持。 （五）驿嘉一分公司主张应扣除工期延误的违约金2140000元，其明确该违约金包括扣除车库施工工期延误违约金590000元和扣除整体工期延误产生的违约金1550000元。其就以上主张向本院提交混凝土试块立方体抗压强度检测报告、罚款通知单、车库施工日期完成计划保证书、济南凤栖混凝土有限公司预拌砼发货单，证明劳务合同约定该项目的总工期为240天，志添公司负责的1#及2#楼实际施工天数为395天，超期误工155天；8区车库浇筑开始时间为2019年1月7日，根据志添公司对车库进度节点保证延迟13天，10区车库负一层顶板浇筑时间为2019年1月21日，进度延迟24天；3区负二层顶板浇筑时间为2019年1月9日，进度延迟12天；8区车库负二层顶板说筑时间为2019年1月7日，进度延迟10天，超期务工59天。工期的延迟系志添公司严重的缺少劳务工作人员，未能及时跟进维修才导致的。根据劳务合同第三部分专用条款第8.1条关于工期违约的约定，应按10000元/天支付违约金，延期天数共计214天，违约金共计2140000元。 志添公司对证据的真实性无异议，但是质证称工期是按进度计划完成的，混凝土强度不达标，材料不是其公司提供，原材料不合格，试块强度肯定也不合格，工期延误不是其公司造成的。 本院认为，志添公司实际施工时间自2018年9月15日至2019年10月14日，共计395天，而合同约定的工期为240天，志添公司工期延误155天。虽然志添公司辩称工期延误不是其造成的，但其并未提交经驿嘉一分公司认可的工期洽商单或签证，或与停工相关的证据。根据谁主张谁举证的原则，志添公司应当就其该项辩解意见承担举证责任，在其未提交有效证据证明的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，工期延误应当按照劳务合同约定向驿嘉一分公司支付违约金。但是，根据双方签订的劳务合同第一部分合同协议书第一条的约定，志添公司劳务分包的承包范围为1#、2#及部分车库土建主体一次结构及二次结构至主体保交工的大包劳务施工，由此可见，对车库进行的劳务施工是包含在志添公司分包范围内的，既然对劳务分包的工期延误产生的违约金进行了整体计算，并且车库部分的劳务施工时间发生在全部劳务完成之前，即2019年10月14日前，那么就不应该对车库部分因工期延误另行计算违约金。虽然志添公司的派驻代表签有“如到期未按计划完成进展，每延后一天罚款壹万元人民币。保证人：何云国”的字样，但仅能够代表其对合同约定的违约责任予以认可，并不能据此在合同约定的整体工期逾期承担违约责任之外，另行计算车库施工逾期的违约责任。故驿嘉一分公司主张扣除车库施工工期延误违约金590000元（10000元/天×59天）的意见，本院不予支持，对其主张扣除整体工期延误产生的违约金1550000元（10000元/天×155天）的意见，本院予以支持。 （六）驿嘉一分公司主张应扣除罚款65600元。其就该主张向本院提交罚款通知确认单33份，证明志添公司因项目管理不善，导致工程质量存在多处问题，驿嘉一分公司根据合同约定对志添公司进行罚款，经志添公司项目现场负责人确认的共计65600元。 在本院第一次开庭时，志添公司质证称对罚款通知单有异议，称驿嘉一分公司没有行政处罚权，并要求对款项的数额和时间庭后提交书面意见。但截至本判决作出之日，志添公司并未对该组证据提交书面质证意见。 对此本院认为，劳务合同对志添公司劳务作业过程中的质量、施工规范等方面的违约责任进行了约定，志添公司进行劳务作业过程中存在不符合规范的行为和质量问题，应当向驿嘉一分公司承担违约责任。驿嘉一分公司根据合同约定对施工现场存在的问题进行处罚符合合同约定，且以上33项处罚均有志添公司项目负责人何云国的签字确认，庭后志添公司也未向本院提交书面意见，故驿嘉一分公司据此要求在应付工程款中扣除罚款65600元的主张，于法有据，于事有理，本院予以支持。 本院认为，驿嘉一分公司与志添公司签订的劳务合同，系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效，应受法律保护。志添公司应当按照合同约定进行劳务作业，驿嘉一分公司也应当按照约定按时足额支付劳务费。虽然志添公司辩称，其不具备劳务资质，劳务合同应为无效，但是山东省住房和城乡建设厅《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》（鲁建建管字【2017】15号）要求，自2018年1月1日起，全省取消劳务企业资质及其安全生产许可证，驿嘉一分公司与志添公司签订劳务合同的时间是2018年9月1日，即使志添公司不具备劳务资质，也并不违反上述通知要求，故本院对志添公司的该项辩解意见不予采纳。 经审理查明，志添公司已对劳务分包项目施工完成，并已交付使用，故驿嘉一分公司应当按照最终确定的工程量向志添公司支付劳务费。诉讼过程中，双方认可结算工程量为37914平方米、结算单价为320元/平方米，故劳务费总计12132480元。志添公司辩称还存在合同外增加的费用，但其并未提交证据证明，故本院不予采信。驿嘉一分公司与志添公司签订的劳务合同第八条合同价款结算的约定：合同价款采用合同单价×实际施工面积－工程变更减少－合同履约－违约罚款－质量违约罚款－现场安全文明罚款－水电费－甲方代付款－涉及相关费用等，驿嘉一分公司实际应付的劳务费为总价款－应扣除的各项费用。根据本院已查明的事实，认定应当扣除的各项费用包括：代付帮工及垫付款3392710.40元、人员缺失违约金1080000元、工期延误违约金1550000元、罚款65600元，共计6088310.40元。扣除以上款项，驿嘉一分公司实际应向志添公司支付劳务费为6044169.60元（12132480元－6088310.40元）。驿嘉一分公司已经向志添公司支付劳务费9111188元，故驿嘉一分公司已超付劳务费3067018.40元（9111188元－6044169.60元）。驿嘉一分公司要求志添公司返还超付劳务费4453332元的诉讼请求，对超出3067018.40元的部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、山东志添建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向山东驿嘉集团有限公司济南第一分公司返还劳务费3067018.40元； 二、驳回山东驿嘉集团有限公司济南第一分公司对山东志添建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42426元，由山东驿嘉集团有限公司济南第一分公司负担13206元，山东志添建筑劳务有限公司负担29220元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 王 辉 二〇二〇年八月二十六日 书记员 焦婷婷