河北省衡水市冀州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀1181行初13号 原告河北润辰医疗器材有限公司康宁药房，住所地衡水市冀州区周村镇商贸街。 负责人武静娴。 委托诉讼代理人刘志光，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人于勇，河北凌坤律师事务所律师。 被告衡水市冀州区市场监督管理局，住所地衡水市冀州区建设北大街**。 法定代表人贾宗海，局长。 参加诉讼行政机关负责人姜华，该局主管法制工作的负责人。 委托诉讼代理人李梅旭，河北双冀律师事务所律师。 原告河北润辰医疗器材有限公司康宁药房（以下简称康宁药房）不服被告衡水市冀州区市场监督管理局作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月2日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书并通知行政机关负责人出庭应诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭审理了本案。原告康宁药房委托诉讼代理人刘志光、于勇，被告衡水市冀州区市场监督管理局参加诉讼行政机关负责人姜华、委托诉讼代理人李梅旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告衡水市冀州区市场监督管理局于2020年2月13日作出冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书，认定原告康宁药房从无《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的企业购进药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条规定，给予原告以下处罚：一、从马士庆处购进药品违法所得30.92775万元，从张云峰处购进药品违法所得0.3255万元，共计没收违法所得31.25325万元。二、从马士庆处购药货值金额30.92775万元，从张云峰处购药货值金额0.3255万元，处货值金额31.25325万元四倍的罚款125.013万元。一、二罚没金额合计156.26625万元。 原告康宁药房诉称：2020年2月13日，被告衡水市冀州区市场监督管理局作出冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书，认定原告违反《中华人民共和国药品管理法》第三十四条之规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品，进而处罚156.26625万元。原告认为被告作出处罚决定，认定事实不清、证据不足、严重违反法定程序，适用法律错误，损害了原告合法权益，故诉至法院，要求判令撤销被告作出的冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书。 被告衡水市冀州区市场监督管理局辩称：一、涉案行政处罚作出的程序合法、认定事实清楚、证据确实充分。1、2018年3月1日答辩人接到衡水市食品和市场监督管理局案件移送函（关于移交马士庆非法经营案有关线索的函）后，于3月7日立案对被答辩人可能存在的违法行为展开了调查核实。3月13日首先对被答辩人经营药房进行了检查，检查过程中被答辩人的法定代表人何淑坤在场，并在现场笔录上签字确认；3月14日、4月3日、4月13日、8月6日分四次对被答辩人的实际经营者耿辰英进行了询问，耿辰英承认自2016年11月至2017年12月间从马士庆处购买了287550元药品，按5%利润销售，并且对从中国农业银行提取的何淑坤交易明细22页，23笔共287550元的购药款及耿辰英银行转账一笔7000元没有异议；耿辰英承认从张云峰处购进过药品，约5次，金额为3100元。调查结束后，于8月9日作出了行政处罚听证告知书，告知书上同时载明了拟处罚的事实、理由、依据及处罚内容，8月10日被答辩人依法签收了该告知书。8月14日送达了听证通知书，并在8月22日上午举行了听证会，充分听取了被答辩人及其代理人的意见，并审查了被答辩人提交的相关证据。对案件履行了合议及重大复杂行政处罚案件集体讨论后，于9月30日作出了涉案行政处罚决定书，同日向被答辩人送达，耿辰英进行了签收。后不服提起诉讼，法院判决答辩人重新作出行政处罚。答辩人于2019年9月25日按照法定代表人何淑坤身份证地址对其邮寄送达了行政处罚听证告知书，被退回。2019年11月9日通过报纸向其公告送达了行政处罚听证告知书，告知了对当事人拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容、申辩及申请听证的权利，在法定期限内康宁药房未提出陈述、申辩和要求听证的意见。答辩人遂作出了涉案行政处罚决定书，并于2020年2月15日依法向康宁药房进行了送达。答辩人严格按照《行政处罚法》及其他相关法律的规定，作出的行政处罚决定，程序合法。2、被答辩人于2014年1月22日经核准登记注册，公司法定代表人为何淑坤，实际经营者为耿辰英。2016年下半年马士庆第一次来店里，自称是龙马公司的业务员，在其没有带相关生产经营资质的情况下，从其手中购进药品，并通过何淑坤的银行账户向其支付购药款287550元，耿辰英的银行账户向其支付购药款7000元，被答辩人称开始是马士庆直接送过来，后来就通过快递收取药品。通过从银行调取的银行转账明细表可以认定从2016年11月至2017年12月间被答辩人分24次共计向马士庆转款294550元。2017年3月张云峰到被答辩人处推销药品，自称是衡水明日医药有限公司的业务员，2017年5月在张云峰未提供任何经营资质、票据等情况下，向其购药约5次，金额为3100元。向马士庆、张云峰所购进的药品加5%的利润已全部售出。3、上述事实的证据为：衡水市食品和市场监督管理局《关于移交“马士庆非法经营案”有关线索的函》[2018]73号文件、现场检查笔录、询问笔录、衡水市冀州区公安局（冀公）食药移函[2018]第（001）号案件移送函、公安局移交的对耿辰英的询问笔录、银行转款记录、调取的物流配送范围说明、被答辩人的营业执照复印件等，足以证明被答辩人的行为已违反2015年4月24日发布《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，应受到行政处罚。二、答辩人对被答辩人作出行政处罚决定适用法律正确、处罚幅度合理。1、2015年4月24日修订的《药品管理法》第三十四条规定：药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；第七十九条规定：药品生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。被答辩人自认没有从上述具有资质的企业购进药品，那答辩人对其按上述规定处罚是正确的。答辩人对被答辩人的购进行为进行处罚，而不论其销售行为。2、马士庆非法经营药品案涉及的下线药房在我区共有三家；张云峰非法经营药品案涉及的下线药房、门诊在我区共有十五家，公安局全部移送给答辩人，答辩人对此进行了行政处罚，在处罚时结合各违法行为人的货值等情况进行了逐一评价，作出了违法行为与处罚相当的结果。3、公安机关在处理马士庆、张云峰案件中，认定被答辩人的涉案金额为540179元，但答辩人对其中部分不予认可，经过调取核实相关证据，可以认定涉案金额为297550元，但被答辩人仍辩解其中有3万元为龙马货款、4万元为借款，其他为双方父母及亲戚用药款，否认其违法行为，在听证程序中也未就其系合法购进提供相应的证据，可以看出被答辩人对其违法行为没有正确的认识，且不存在悔改表现，这也是答辩人作出行政处罚时所考虑的情节之一。康宁药房在违法行为中存在上述情节及事实，并结合衡水市中级人民法院及贵院在原判决中提到的应遵循公开、公正、过罚相当、教育与处罚相结合的原则内容，答辩人在对康宁药房的处罚中已在幅度的中限范围内，符合过罚相当的原则。三、答辩人认定违法所得正确。国食药监法[2007]74号关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复中指出：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”，而本案是从没有取得经营许可证的单位或者个人处购进药品，故答辩人认定的违法所得额是正确的。答辩人作出的行政处罚程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，处罚幅度适当，应予以维持。 被告衡水市冀州区市场监督管理局向本院提交了以下证据： 1、立案审批表； 2、冀州食市处字〔2018〕71号行政处罚决定书； 3、行政处罚听证告知书； 4、冀州食市字〔2018〕9802号行政处罚听证通知书； 5、送达回证； 6、听证笔录； 7、现场笔录； 8、询问笔录； 9、营业执照复印件； 10、药品经营许可证； 11、药品经营质量管理规范证书； 12、911311810849784512营业执照复印件； 13、委托书； 14、身份证复印件； 15、身份证复印件； 16、身份证复印件； 17、新河县药材公司销售清单； 18、中国农业银行银行卡交易明细清单； 19、证明； 20、易得物流情况说明； 21、公安局案件移送函及相关证据材料； 22、听证授权委托书； 23、河北合明律师事务所函； 24、举证说明； 25、衡水龙马医药贸易有限公司销售随货通行单； 26、聊天记录； 27、冀州市医院检查报告单等相关证明； 28、案件来源登记表； 29、案件调查终结报告； 30、行政处罚案件有关事项审批表； 31、行政处罚决定审批表； 32、案件合议记录； 33、会议纪要； 34、会议记录； 35、〔2018〕第1号听证意见书； 36、会议纪要； 37、冀质监发〔2016〕106号关于统一全省市场监督管理行政处罚裁量基准的意见； 38、冀食药监药流函〔2018〕496号关于严厉打击购销回流药品违法行为的通知； 39、冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书； 40、送达回证； 41、冀州市监听告〔2019〕9811号行政处罚听证告知书； 42、挂号信； 43、冀州区市场监督管理局公告； 44、河北农民报； 45、送达回证； 46、挂号信收据； 47、与耿辰英短信记录； 48、张贴公告照片； 49、案件调查终结报告； 50、行政处罚案件有关事项审批表； 51、行政处理决定审批表； 52、案件审核表； 53、[2019]第30期会议纪要； 54、（2019）冀1181行初7号行政判决书； 55、（2019）冀11行终113号行政判决书。 法律依据： 1、2015年4月24日修订的《药品管理法》第三十四条和第七十九条； 2、关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1真实性没有异议；对证据2至6与本次〔2020〕3号行政处罚决定书没有关系；对证据7现场笔录，该过程应附有相应的影像资料，现场检查过程中除四名执法人员和何淑坤外，应有见证人在场，并在现场笔录中签字，现场笔录中显示有其他人；对证据8合法性和证明目的有异议，对于何淑坤的四份笔录和武静娴的询问笔录，存在问询和记录同一的情况；对证据9至16真实性没有异议，但是对于证据13，委托人主体不明确；对证据17与本案关联性和证明目的有异议；对证据18，不能证明所有的资金往来全部用于购药；对于证据19，没有附有关企业主体资格的证明和法人或是经办人签字，且从表述来看，马士庆是2008年2月15日至2016年5月8日在该公司任职，任何职务没有表述清楚，是否存在2016年5月8日后不再担任相关职务，但仍是普通职工的情况，没有表述；对于证据20，印章盖在了空白处，从印章来看，该物流应属于个体工商户，但并无有关主体的证明，没有实际经营人签字确认；对证据21的来源没有异议，对于马士庆电脑留存的信息记录真实性有异议，对于耿辰英2018年1月25日询问笔录，没有证人诉讼权利义务告知书的签字证明；对于证据22和23没有异议；对于证据24至27，证据24是一份原告自己的说明，基于该说明，应结合证据25、26、27进行综合调查核实，因为有关数据直接关系到本案罚没的计算依据，其中的龙马医药公司销售随货通行单、聊天记录、涉及的检查报告、病历、门诊票据真实性没有异议；对于证据28至38，该部分证据属于〔2018〕71号行政处罚决定书在作出之前被告所作的听证或是内部的会议流程，与本案行政处罚决定书的作出没有关系，该部分证据中没有被告单位内部在作出处罚决定各个环节的审批签字流程表；对于证据39真实性没有异议，但是该处罚决定的作出是在事实不清证据不足的情况下作出的；对于证据40真实性没有异议，但是对于送达方式和程序有异议，该次送达并不符合留置的法定条件，没有见证人签字或是采用拍照录像的方式记录送达的过程；对于证据41真实性没有异议，但是不能证明原告已经收到；对于证据42，显示电话有误，门牌号有误，说明被告在邮寄时提供的邮寄地址和联系方式有误，导致未能顺利妥投；对于证据43真实性没有异议，但是无法证明向原告送达；对于证据44河北农民报上的公告真实性没有异议，对合法性存在瑕疵，本案适用公告送达程序不合法，且被告选择河北农民报不恰当；对于证据45，送达回证不具有证据效力和证明力，因为关于9811号处罚听证告知书并未通过邮寄方式送达成功；证据46挂号信收据只能证明有发邮件的行为，但由于被告提供电话和地址有误，导致无法送达；证据47与耿辰英的短信记录，记录是否完整无法进行核实，其中的时间显示有9月11日、9月19日、9月22日和25日，内容为让信息中显示的“耿辰英”去领听证告知书，但被告提供的证据41明确注明，该告知书的制作完成时间为2019年9月25日，那么通知在25日之前的9月11日、9月19日、9月22日连告知书尚且未作出，不能领取，既然能发短信那就说明有正确的联系方式，而挂号信显示的电话有误，无法解释；证据48，照片显示时间2019年11月7日也就是公告制作完成的日期，拍照地址是否正确无法核实；证据49文本真实性没有异议，但是报告是在〔2018〕71号行政处罚决定书的证据基础上所作的报告，报告内容不客观真实；证据50，该证据证实2019年9月2日经被告内部审批程序，同意对原告进行行政处罚听证告知；证据51，该表显示在本案3号行政处罚决定书2月13日作出之前的2月7日在内部的审批程序，但是在本案主要事实和证据尚未查清的情况下所进行的；证据52，审核机构负责人签字不合法，意见中的“同意”二字已经提前打印好，显然不合法理；对于证据53，会议纪要是一个结论性的文书，无需开始的时间和结束的时间，该份会议纪要居然用时20分钟，应有相应的会议记录记载会议召开的具体情况，该会议纪要缺乏必要的基础事实，9月2日已经被告单位集体讨论决定，无论原告是否申请听证，处罚的结论早已形成，并经集体研究决定，该程序严重违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。对证据54、55没有异议。原告认为，证材中多个审批流程表，其中涉及多个负责人的审核签字，按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，审核人员应通过国家法律职业资格考试并取得法律职业资格，目前没有该部分证据。 原告对被告提交的法律依据的适用有异议。一、对被告作出的处罚决定适用的是2015年4月修订的《药品管理法》第七十九条，从该内容上看所涉处罚没收违法所得和按购进药品货值金额二倍以上五倍以下罚款，从该条款的理解上以及被告在适用该条款上，在假定本案事实的前提下属于错误的法律适用，本案原告购进药品并进行销售，被告方认定的金额为30.92775万元以及从张云峰处的0.3255万元，这其中包含百分之五的利润。根据该条的规定是指进货价格而不包含利润，如果将百分之五的利润纳入货值金额那么该法条的表述应为销售货值金额。二、该条规定就是包括利润的前提之下，该条所涉的金额既有违法所得也有罚款，其计算的基数均是30.92775万元和0.3255万元，此属于重复，所以该法条的解读和适用涉及到的罚款应是购进药品的本身价格而不能含有百分之五的利润。被告方适用了第74号文，该文件发布时间是2007年2月8日，该文件的性质最多是一个部门规章，同样在2009年1月1日国家工商行政管理局就违法所得专门制定了办法，该办法就违法所得的认定进行了明确提出就相应的成本，应当在销售额中扣除，其法理是所涉人员其投入的货币本身属于合法所得，不能将合法的部分一并予以没收。该认定办法的适用应当按照新法优于旧法进行适用。 对于本院调取的（2019）冀1181刑初160号冀州区人民法院刑事判决书一份，被告对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告对该判决书真实性、合法性无异议。 本院对上述证据认证如下：对被告提交证据1-55及本院调取的证据的真实性均予以认定，对被告提交的法律依据的真实性予以认定，但对于2007年2月8日国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复，本案中不适用。 经审理查明，原告康宁药房成立于2014年1月。被告根据衡水市冀州区公安局案件移送函以及调取的原告与马士庆和张云峰之间购药交易明细并进行调查，认定，原告康宁药房自2016年11月起，从不具有《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的马士庆和张云峰处多次购买心脑血管类为主的药品。2017年3月25日至2017年12月4日，康宁药房法定代表人何淑坤分23次转账28.755万元，耿辰英转账0.7万元，上述款项转入马士庆提供的银行账户。2017年7月自张云峰处5次购进0.31万元的心脑血管药品，也未记入进销货台账。被告曾作出冀州食市处字〔2018〕71号行政处罚决定书，决定给予原告康宁药房没收违法所得并处货值金额五倍罚款的行政处罚，原告不服，提起诉讼，经一、二审，该处罚决定书被法院判令撤销并责令被告重新作出处罚决定。被告于2020年2月13日作出冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书，决定给予原告没收违法所得31.25325万元，并处货值金额31.25325万元的四倍125.013万元的罚款，罚没金额合计156.26625万元的行政处罚。原告不服，提起诉讼。以上事实，由上述证据及庭审笔录在案为凭。 本院认为，原告多次从不具有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的个人处购买药品，违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，被告予以行政处罚，属于被告的法定职权，符合法律规定。2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，并未规定药品违法所得的计算依据不适用该《办法》，且该案的上线即药品销售者的违法所得的数额已经已生效刑事判决确认，故本案原告违法所得的计算方法，应与其相符。被告以原告购进药品货值金额加上售出利润确定违法所得额显属不当，应予纠正。2015年版《中华人民共和国药品管理法》第七十九条规定，药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。本案中，罚款数额的基数为原告购进药品货值金额即从马士庆处购药货值金额29.455万元，从张云峰处购药货值金额0.31万元，而不是售出的货值金额，故被告以购进货值金额加上售出利润确定罚款基数错误，亦应纠正。《行政处罚法》规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，纠正违法行为应当坚持处罚与教育相结合，以保证行政处罚自由裁量权行使的合法、合理性。被告对原告进行处罚，除依据《药品管理法》以外，也应适用《行政处罚法》的基本原则，本着宽严相济、过罚相当的原则，结合案件的社会危害性进行裁量，故处罚时除考虑货值金额外，也应查明是否为亲朋自用，是否为保质期内的正规药品，是否对公众的健康造成实质损害，及社会危害性等情节，作为裁量时必须要考虑的从轻、减轻或从重、加重处罚的因素。综上所述，被告所作处罚主要证据不足，查明事实不清，造成处罚不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项的规定，判决如下： 撤销被告衡水市冀州区市场监督管理局作出的冀州市监处字〔2020〕3号行政处罚决定书,针对原告违法行为重新作出处罚决定。 案件受理费50元，由被告衡水市冀州区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  王青棉 人民陪审员  史钊铭 人民陪审员  贾 娜 二〇二〇年八月三十一日 法官 助理  韩小凤 书 记 员  乔文英