山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5859号上诉人（原审被告）：于德东，男，1977年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：汪林，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘习国，男，1963年6月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东淮海装饰工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区名都国际**楼**。法定代表人：易学理，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵娟娟，山东润秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华美微创医学研究院有限公司，住，住所地济南市/div>法定代表人：李延平，总经理。委托诉讼代理人：任硕远，男，1965年3月25日出生，汉族，该公司项目经理，住济南市。委托诉讼代理人：闵柯，男，1984年10月1日出生，汉族，该公司项目经理，住山东省滕州市。上诉人于德东因与被上诉人潘习国、山东淮海装饰工程有限公司（以下简称淮海公司）、山东华美微创医学研究院有限公司（以下简称华美公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于德东上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或予以改判为于德东不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由潘习国、淮海公司、华美公司承担。事实与理由：一审认定事实不清。一审认定“于德东与淮海公司系非法分包关系，于德东与潘习国之间系雇佣关系”是错误的。根据一审中于德东的陈述和证人刘某某的证言可以证实潘习国、刘某某、于德东均是受雇于淮海公司从事隔墙的拆除工作，只不过是分工不同而已。潘习国在一审中也承认过为了赶进度，其干完手中的工作也会去清理建筑垃圾，这说明其收入也与施工进度有关，不是仅仅与天数有关系，进而说明包含潘习国、刘某某、于德东三人在内的人员均是受雇于淮海公司，潘习国并非受雇于于德东，潘习国的损失应由淮海公司承担。在2019年12月20日开庭前，潘习国为弥补其在庭审中的对于德东不利及不实陈述，与于德东达成和解协议，承诺法院判决于德东承担民事责任，在判决基础上自愿免除于德东5万元的赔偿义务。退一万步讲，即使要求于德东承担责任，也应扣除5万元。潘习国辩称，于德东找潘习国去干活，这个活是否是于德东包的潘习国不知道，潘习国只跟着于德东干活。请求法院依法裁判。淮海公司辩称，一审认定事实清楚，根据一审中当事人以及证人的陈述可以认定于德东从淮海公司承包了拆除卫生间隔墙等工作，潘习国受雇于于德东，接受于德东的管理，并由于德东向其发放工资，于德东应承担赔偿责任。华美公司辩称，华美公司不清楚他们之间的关系，华美公司只是把工程发包给淮海公司，合同是有效的、合法的，具体他们之间的工作关系，华美公司不清楚。潘习国向一审法院起诉请求：1.判令于德东、淮海公司、华美公司支付潘习国医疗费等各项费用暂定2万元（待伤残等级确定后再确定最终数额）；2.涉诉费用由于德东、淮海公司、华美公司承担。本案审理过程中，潘习国变更第一项诉讼请求：判令于德东、淮海公司、华美公司支付医疗费等各项费用共计182656.79元。一审法院认定事实：2018年，华美公司与淮海公司签订《山东华美微创医学研究院改造项目4#公寓楼装饰装修工程施工合同》，华美公司将其公司4号楼装饰装修工程发包给淮海公司；承包方式为包工包料，固定综合单价模式；合同明确载明不得将工程转包或分包给其他单位。淮海公司具备建筑装饰装修工程专业承包壹级资质。施工过程中，淮海公司将拆除卫生间隔墙等劳务以每层5000元的价格分包给于德东。于德东雇佣潘习国、刘某某等人施工。2018年10月10日上午，潘习国在华美公司4号楼二层卫生间用大锤拆除隔墙时，崩起的瓷砖碎片击伤其左眼。于德东将潘习国送医就诊。潘习国于2018年10月10日至2018年10月30日在济南市明水眼科医院住院治疗，于德东为潘习国垫付部分医疗费5400元。2019年10月23日，山东大舜司法鉴定所作出鉴定意见，“l.被鉴定人潘习国左眼晶体缺如，鉴定为十级伤残；其左眼角膜近中央竖形伤疤痕、伤口区少许混浊、累及瞳孔，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人潘习国伤后误工时间为l80日。3.被鉴定人潘习国伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间l人护理。4.被鉴定人潘习国伤后营养期限为60日。5.被鉴定人潘习国手术后修复费用建议以三甲医院的证明或实际支出核定。”对于潘习国的经济损失，一审法院分析认定如下：1.关于医疗费损失，当事人对医疗费单据无异议，医疗费单据证实潘习国的医疗费为l9911.19元，一审法院予以确认。2.经鉴定后，济南市明水眼科医院出具诊断证明载明群建议行左眼人工晶体植入术，预计花费约15000元”，经审查，。该医院并非三级甲等医院(济南市卫生健康委员会网站2019年4月26日发布数据)，故对手术后修复费用本案中不予支持，当事人可在实际支出后另行主张。3.结合潘习国伤残情况，潘习国主张伤残赔偿金为39549元/年×20年×0.12=94917.6元，并无不当，一审法院予以确认。4.潘习国未能提供其收入情况的具体证据，结合鉴定结论，一审法院酌定，误工费按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即108.35元／天×l80天=19503元。5.结合鉴定结论，潘习国主张护理费按每人每天108.35元标准计算，住院期间两人护理，其余时间一人护理，护理期间共60日，计算出护理费8668元，并无不当，一审法院予以确认。6.潘习国主张住院伙食补助费100元／天×20／天=2000元，并无不当，一审法院予以确认。7.潘习国主张营养费50元／天×60天=3000元，并无不当，一审法院予以确认。8.潘习国未能提供交通费的相关证据，结合潘习国就医复诊情况，一审法院酌定交通费200元。9．潘习国提交的鉴定费发票载明潘习国花费鉴定费3360元，一审法院予以确认。10.结合潘习国伤情，一审法院酌定精神抚慰金为2000元。故一审法院认定潘习国的经济损失合计为l53559.79元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”潘习国在施工过程中受伤，雇主于德东应承担赔偿责任；淮海公司将劳务分包给没有资质的于德东，淮海公司应承担连带赔偿责任。华美公司将工程发包给淮海公司，双方签订装修工程施工合同，淮海公司具备建筑装饰装修工程专业承包壹级资质，华美公司对潘习国的受伤没有过错，不应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，潘习国在施工过程中没有注意安全，存在一定过错，应承担相应责任，一审法院酌定，潘习国自担20％的责任，即于德东应赔偿潘习国l53559.79元×80％≈l22847.83元，淮海公司承担连带责任。扣除于德东己为潘习国支付的医疗费5400元，于德东还应赔付潘习国117447.83元。于德东辩称其不应承担责任，证据不足、理由不当，一审法院不予采纳。淮海公司辩称其不应承担责任，证据不足、理由不当，一审法院不予采纳。潘习国诉求中超出上述金额的部分，证据不足、理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院对潘习国的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告于德东于判决书生效之日起十日内赔付原告潘习国经济损失ll7447.83元；二、被告山东淮海装饰工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告潘习国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3953元，由原告潘习国负担l411元，被告于德东、山东淮海装饰工程有限公司负担2542元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于德东提交承诺人署名潘习国，证人署名于某某、于某某的本人承诺书一份，内容为：因潘习国受伤一事，为查明案情，故此将于德东列为被告，潘习国承诺，如法院判决于德东对潘习国受伤一事承担责任，潘习国自愿同意免除于德东5万元，包括5万元以内赔偿义务。拟证明：这份本人承诺书是2019年12月20日一审开庭前几天书写的，因为潘习国在第一次开庭时不实陈述，双方在第二次开庭前经过商谈在村主任于某某，于德东的亲兄弟于某某的见证下签署了这个承诺书，如果法院判决于德东承担责任，在判决的基础上减免免除5万元的赔偿义务。判决以后没有商谈成功，所以提起了上诉。潘习国质证称，这份本人承诺书是于德东打印好了，我自己签的名，并捺了手印。对该证据真实性无异议，一审开庭时法院联系不上于德东，为了让于德东到法庭参加庭审，我没办法才被迫签的这个承诺书。我不同意按这个承诺书来处理本次纠纷。淮海公司质证称，该协议中签订的主体不涉及淮海公司，真实性无法确认。该协议为潘习国与于德东签订且于德东陈述考虑要求淮海公司多承担责任所以一审没提交，因此不排除于德东与潘习国恶意串通，将责任推卸给淮海公司。华美质证称无异议。对该证据本院经审查认为，各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。本院认为，关于淮海公司、于德东、潘习国三者之间的法律关系问题，根据当事人陈述可以认定，淮海公司以每层5000元的价格将拆除卫生间隔墙等劳务包给于德东，于德东自行找人施工，淮海公司与于德东之间是劳务分包关系；于德东自行找潘习国等人进行施工，于德东与潘习国之间为雇佣关系。于德东关于潘习国等人均受雇于淮海公司的主张证据不足，本院不予支持。承诺人为潘习国的本人承诺书承诺的内容为“如法院判决于德东对潘习国受伤一事承担责任，潘习国自愿同意免除于德东伍万元包括伍万元以内赔偿义务。”该承诺以法院判决于德东对潘习国受伤承担责任为前提，在法院作出判决前，于德东以此为由主张免除相关责任理由欠当，本院不予支持。综上所述，于德东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3953元，由上诉人于德东负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年八月二十七日书记员  韩 雪