宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终413号 上诉人（原审原告)：宁夏广元担保有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路易大紫荆花商务中心****。 法定代表人：李建博，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨雨潇、马旭，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏喜德豪商贸有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中房富力城****div> 法定代表人：孙耀明，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：孙耀明，男，1978年3月17日出生，汉族，宁夏喜德豪商贸有限公司法定代表人，现住江苏省昆山市。 被上诉人（原审被告）：何丽华，女，1982年5月21日出生，汉族，宁夏喜德豪商贸有限公司监事，系被上诉人孙耀明妻子，现住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：银川金大洲商贸有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区永安巷****div> 法定代表人：马金莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱志，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马金莲，女，1969年4月17日出生，回族，银川金大洲商贸有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：朱志，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏广元担保有限责任公司（以下简称广元公司）与被告宁夏喜德豪商贸有限公司（以下简称喜德豪公司）、孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司（以下简称金大洲公司）、马金莲追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理的（2019）宁0106民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 广元公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人喜德豪公司除了向上诉人偿还代偿款外，还要向上诉人支付代偿违约金115294.75元，并以代偿款1002563.13元为基数自2017年10月1日起按照月利率9.7875‰支付利息直至上述金额实际清偿之日止；2.依法撤销一审判决第二项，改判孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲对上述债务承担连带清偿责任；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人要求被上诉人喜德豪公司支付违约金并以代偿金额为基数支付利息符合双方签订的《委托保证合同》约定；被上诉人孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲应当对被上诉人喜德豪公司所欠债务承担连带清偿责任，本案中存在两个金融借款合同法律关系，借款人、保证人、借款期限一致，借款日期相互衔接。虽然被上诉人马金莲仅在2016年的新贷中作为反担保保证人签字，但其作为金大洲公司的法定代表人，先后在2015年级2016年的借贷关系中以反担保保证人签字，证明其应当知道借新还旧的事实。被上诉人孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲担保的主债权是广元公司对喜德豪公司享有的追偿权，其无权适用《担保法解释》第三十九条规定免除其保证责任。 孙耀明辩称，其认可债务，也一直在还款，其和上诉人协商过还款，上诉人起诉加重了其还款责任，现在无力偿还借款。借款时双方签订的是格式条款，利息的计算过高，希望能够分期还款。 金大洲公司、马金莲辩称，上诉人主张被上诉人金大洲公司及马金莲应对喜德豪公司的借款承担连带责任的观点不能成立，一审判决认定马金莲对该笔借款不承担责任的认定依据的事实及法律规定均是正确的，二审法院应当予以维持。金大洲公司也不应承担该笔借款的连带清偿责任，旧贷与新贷之间存在两点不一致，一是借款用途不一致，二是担保人不具备同一性，在旧贷中除孙耀明、金大洲公司、何丽华之外还有其他公司及人员为担保人，但在新贷中，上诉人恶意规避了其他担保人的担保责任，即恶意加重了被上诉人金大洲公司的担保责任。该情形符合担保法解释第39条的规定，同时，上诉人在其向被上诉人金大洲公司提供了格式合同条款的第7条7款约定，显然是基于其与宁夏银行事先约定的借新还旧的借款用途而故意设置给金大洲公司的不利条款。请求二审法院依法免除金大洲公司的担保责任。 广元公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告喜德豪公司偿还原告代偿本息1002563．13元，代偿违约金100256．313元（代偿金10％），代偿违约金15038．44元（未清偿以代偿金每日万分之五利率计收）、律师费30000元，合计1147857．88元；2.依法判令被告喜德豪公司自2017年10月1日起，按月利率9.7875‰承担代偿金利息直至该款实际偿还之日；3.依法判令被告孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲对第一、二项请求款项承担连带保证责任；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月28日，原告广元公司与被告喜德豪公司签订宁广担2015第039号《委托保证合同》一份，约定原告为被告喜德豪公司向宁夏银行商城支行申请的信贷100万元提供保证担保，该借款的期限为12个月，用途为资金周转。同日，原告广元公司与案外人银川灵动彩印广告有限公司签订了《反担保保证合同》（宁广担［2015］第［039］号），约定由案外人银川灵动彩印广告有限公司为原告与被告喜德豪公司的担保债务承担保证反担保。同时，被告孙耀明、何丽华、喜德豪公司、金大洲公司、案外人银川灵动彩印广告有限公司、案外人卢清霞向原告出具《无限连带责任保证书》，承诺为原告与被告喜德豪公司的担保债务承担连带责任保证反担保。案外人宁夏银行商城支行依据《流动资金借款合同》（NY010010050020150500021）向被告喜德豪公司发放了100万元借款，借款期间被告喜德豪公司偿还了部分借款本金及借款期间的利息，剩余896000元借款本金到期未能偿还。2016年6月20日，原告又与被告喜德豪公司签订《委托保证合同》（宁广担［2016］第［50］号）一份，约定被告喜德豪公司委托原告为其在案外人宁夏银行股份有限公司商城支行申请信贷提供保证担保，贷款金额896000元，借款期限为12个月，用途为流动资金，原告向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行保证被告喜德豪公司能够依合同约定履行还款义务，若被告喜德豪公司逾期未能还款，原告将依其与案外人宁夏银行股份有限公司商城支行签订的《保证合同》约定，在保证期间内代为清偿；被告喜德豪公司应承担合同项下的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费等；同时约定原告代其清偿贷款后有权要求被告喜德豪公司在3日内偿还代偿款，并按同期银行贷款利率支付利息，被告喜德豪公司向原告支付代偿违约金以两种方式同时计收：1．按照代偿金的10％一次计收；2．按原告未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。2016年6月20日，原告分别与被告何丽华、金大洲公司签订《反担保保证合同》（宁广担［2016］第［50］号），就原告给被告喜德豪公司向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行贷款896000元的担保债务提供反担保，该担保借款用途为流动资金，反担保方式为无限连带责任，反担保期间自该合同签订之日起至借款合同项下债务履行期限届满后两年止。在该合同上，被告马金莲作为被告金大洲公司的法定代表人签名。同日，被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲另向原告出具《无限连带责任保证书》，承诺以无限连带责任方式向原告提供反担保，若被告喜德豪公司未按期足额偿还全部债务导致原告损失的，上述被告在收到原告索款通知10日内无条件将上述款项支付原告。2016年6月21日，被告喜德豪公司与案外人宁夏银行股份有限公司商城支行签订《流动资金借款合同》一份，约定被告喜德豪公司向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行借款896000元，用于借新还旧，借款期限12个月，自借款发放之日起算；初步确定发放日为2016年6月21日，到期日为2017年6月20日；月利率为6.525‰，还款方式为按季结算，到期一次性还本，结息日为每季度末月20日。同日，原告与案外人宁夏银行股份有限公司商城支行签订《保证合同》（NY01001005002016060001601）一份，约定由原告及其法定代表人李建博对被告喜德豪公司与案外人签订的《流动资金借款合同》中896000元贷款提供担保，担保范围包括但不限于主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、承诺费，因汇率变动而引起的损失等债务人应向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行支付的其他款项，以及案外人宁夏银行股份有限公司商城支行因实现债权与担保权利而发生的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等一切费用，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，自接到案外人宁夏银行股份有限公司商城支行要求原告承担保证责任的通知书之日起，原告应按通知的金额、方式履行担保责任，且案外人宁夏银行股份有限公司商城支行有权直接从原告在宁夏银行及其分支机构开设的存款账户扣收代偿款。2016年6月21日，案外人宁夏银行股份有限公司商城支行向被告喜德豪公司发放贷款896000元，该贷款全部用于偿还《流动资金借款合同》（NY010010050020150500021）项下未还借款本金。至2017年6月20日贷款到期，被告喜德豪公司未能按约定还本付息。2017年9月30日，经案外人宁夏银行股份有限公司商城支行通知，原告向该行代被告喜德豪公司偿还贷款本金896000元，利息106563．13元，本息合计1002563．13元。原告代偿后向各被告追偿未果，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，被告喜德豪公司与原告签订的《委托保证合同》、原告与被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司签订的《保证反担保合同》及被告喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲签署的《无限连带责任保证书》均合法有效。按合同约定被告喜德豪公司经原告担保向案外人宁夏银行股份有限公司商城支行借款896000元后，应按合同约定期限偿还借款本息。因被告喜德豪公司未按约履行还款义务，致使原告作为担保人代其偿还了借款本息1002563．13元，原告依法有权向被告喜德豪公司追偿。故对原告要求被告喜德豪公司偿还原告代偿本息1002563．13元的诉讼请求，予以支持。《委托保证合同》虽然约定原告代偿后，被告喜德豪公司应按同期银行贷款利率向原告支付利息，并以代偿金10％以及代偿金额每日万分之五利率向原告支付违约金，因违约金具有损失填补性质，原告资金损失主要表现为利息损失，按被告喜德豪公司与案外人宁夏银行商城支行借款合同约定的月利率6．525‰支付利息足以弥补原告的损失，故原告主张的代偿利息应自代偿之日按代偿金额月利率6．525‰计算至判决确定的给付之日，对原告主张以代偿金10％以及代偿金额每日万分之五利率合并计算违约金的诉讼请求，不予支持。《委托保证合同》约定被告喜德豪公司应承担律师费等费用，但鉴于律师费非必要费用，故原告主张的律师费30000元，不予支持。《中华人民共和国担保法》规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保；反担保适用本担保法的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。本案被告孙耀明、何丽华、金大洲公司与原告约定为原告与被告喜德豪公司提供反担保的主债务为流动资金借款，被告喜德豪公司、原告及主债权人签订的借款合同约定的借款用途为借新还旧，因被告孙耀明系借款人被告喜德豪公司的法定代表人，其自然知道该借款为借新还旧，被告何丽华称其知道借款为借新还旧，被告孙耀明、何丽华应当以合同约定承担连带保证反担保责任。虽然无证据证明被告金大洲公司知道或应当知道原告及主债权人签订的借款合同约定的借款用途为借新还旧，但被告金大洲公司既是旧贷款的担保人，也是新贷款的担保人，且《保证反担保合同》第七条第七款约定“乙方确认，甲方、借款人、贷款人协议变更借贷合同、保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免”，故被告金大洲公司应按合同约定承担连带保证反担保责任。被告孙耀明、金大洲公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告马金莲虽然承诺为该借款提供保证反担保，但并无证据证明被告马金莲知道主债务用途为借新还旧，被告马金莲也未与原告签订《保证反担保合同》，无证据证明被告马金莲受该合同第七条第七款即“乙方确认，甲方、借款人、贷款人协议变更借贷合同、保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免”约束，且被告马金莲并非旧贷款的担保人，故被告马金莲依法不承担担保责任。被告喜德豪公司、孙耀明经法院合法传唤未出庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏喜德豪商贸有限公司于判决生效后十五日内向原告宁夏广元担保有限责任公司偿还代偿款1002563．13元，并以1002563．13元为基数自2017年10月1日起按月利率6．525‰支付利息至判决确定的给付之日；二、被告孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；上述保证人承担责任后，有权向被告宁夏喜德豪商贸有限公司追偿；三、驳回原告宁夏广元担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15130元，公告费600元（原一审），合计15730元，由原告宁夏广元担保有限责任公司负担900元，被告宁夏喜德豪商贸有限公司、孙耀明、何丽华、银川金大洲商贸有限公司负担14830元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人喜德豪公司与上诉人广元公司签订的《委托保证合同》、上诉人广元公司与被上诉人喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司签订的《保证反担保合同》及被上诉人喜德豪公司、孙耀明、何丽华、金大洲公司、马金莲签署的《无限连带责任保证书》均合法有效。因被上诉人喜德豪公司未按约履行偿还银行借款、利息的义务，致上诉人广元公司向银行承担了保证责任，广元公司于2017年9月30日代喜德豪公司向银行代偿本息合计1002563.13元，广元公司有权向喜德豪公司追偿代偿款项，并有权要求喜德豪公司支付代偿损失。《委托担保合同》约定喜德豪公司应按同期银行贷款利率向广元公司支付利息，并以代偿金10％以及代偿金额每日万分之五利率向原告支付违约金，因违约金具有损失填补性质，应当与广元公司承担担保责任所造成的损失相当，上述约定加重了债务人的责任，故一审法院按喜德豪公司与案外人宁夏银行商城支行借款合同约定的月利率6.525‰支付利息弥补广元公司的损失并无不当；关于被上诉人马金莲应否承担担保责任，因马金莲并非《保证反担保合同》签订主体，该合同第七条第七款约定“乙方确认，甲方、借款人、贷款人协议变更借贷合同、保证合同、委托保证合同等文件相关条款的，视为征得乙方同意，乙方担保责任不因此而减免”对马金莲并无约束力，虽然马金莲出具《无限连带责任保证书》承诺以无限连带责任方式向广元公司提供保证反担保，但广元公司未提交证据证实马金莲知道主债务用途为借新还旧，一审法院认定马金莲不承担担保责任符合法律规定。综上所述，上诉人广元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15130元，由上诉人宁夏广元担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高凤梅 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇二〇年八月二十四日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。