内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终128号上诉人（原审被告）：内蒙古亿源煤业有限公司。法定代表人：孟建雄，该公司董事长。上诉人（原审被告）：孟建雄，男，1970年10月26日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。二上诉人共同委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵辉，男，1962年6月13日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。被上诉人（原审原告）：高秀芳，女，1973年6月12日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡玉山，内蒙古棋盘律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张娇，内蒙古晴正律师事务所律师。上诉人内蒙古亿源煤业有限公司（以下简称亿源公司）、孟建雄因与被上诉人邵辉、高秀芳矿业权承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿源公司、孟建雄的委托诉讼代理人元俊华，上诉人孟建雄，被上诉人邵辉、高秀芳的委托诉讼代理人胡玉山、张娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿源公司、孟建雄上诉请求：1.判决撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院作的(2019)内06民初272号民事判决；2.判决驳回邵辉、高秀芳的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费及其财产保全费由邵辉、高秀芳承担。事实和理由：一、亿源公司全面地履行了合同约定的乌海市威拓投资有限公司（以下简称原威拓公司）进场前的各项义务。原审判决认定亿源公司违约，认定事实错误，适用法律错误。本案因《土石方剥离及原煤生产承包协议书》（以下简称《协议书》）发生纠纷，系企业承包经营合同纠纷。企业承包经营合同明显的法律特征是企业的所有权和经营权相分离。因原威拓公司没有煤炭生产经营资质，需要借用亿源公司的资质从事煤炭生产经营，所以亿源公司与原威拓公司签订的不是采矿权转让合同，而是《协议书》。但原威拓公司与亿源公司签订该协议的目的是“以承包的方式转让采矿权”对此事实，邵辉、高秀芳在2018年10月11日的民事诉状第三页陈述“虽然乌海市威拓投资有限公司与第一被告之间在2013年3月26日签订的‘土石方剥离及原煤生产承包协议’从表面上看是生产承包协议，但从协议的内容可知……上述承包范围内的煤田的生产经营权及产品的归属均属乌海市威拓投资有限公司，也即双方实际转让的第一被告已经取得的采矿权的一部分”。在举证、质证、认证表中表述“以承包的方式转让部分采矿权”，邵辉、高秀芳对双方签订这一合同的目的做了充分的诠释。结合该协议书第六条第1款约定，亿源公司的权利和义务包括10项，其中原威拓公司进场前亿源公司的义务包括三项：1.甲方负责施工前期的一切事务（物），包括征地、搬迁、环保、林牧、电等事宜，所产生的费用由甲方承担。2.甲方保证此井田的手续完善合法、真实有效。同时没有把井田抵押给任何单位和个人。3.甲方必须负责乙方进场前该井田的水、电、路畅通，并给乙方无偿提供足够的煤场地。亿源公司在一审（发回重审）中，提供的第二组证据包括11份材料，充分证实亿源公司完全履行了合同约定的原威拓公司进场施工前期的所有义务，没有任何违约。而合同约定的其他义务则是进场之后的义务。同时，孟建雄也代表公司通知了原威拓公司进场，原威拓公司也实际进场。对此事实，邵辉、高秀芳在2019年1月9日开庭时回答审判长提问时陈述“合同约定的是支付3500万元以后可以进场地，但是我们支付了3400万元后孟建雄让我们进场地，实际去了以后，由于孟建雄将煤矿已经卖给了宋云山，宋云山的人已经接受了煤矿，所以宋云山的人不让我们进场地。我们就撤了”（见原一审《开庭笔录》P16)。但关于宋云山阻止其施工，在本案发回重审后的一审庭审中，邵辉、高秀芳在回答审判员提问“宋云山阻止你们施工，有什么证据？”回答：“没有证据”（见2019年11月19日《开庭笔录》P16第6行），充分证明孟建雄在收到原威拓公司通过李某交来的3400万元后履行了通知其进场施工的义务，没有违约。这是邵辉、高秀芳在庭审中自认的事实。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条之规定，邵辉、高秀芳上述对己方不利的自认，应当作为本案认定事实的依据。但原审判决仅叙述了变更诉讼请求申请书的全部内容，而未提原起诉状的内容，原庭审笔录中邵辉、高秀芳自认的事实也只字未提。原审判决认为“亿源公司于2016年12月27日才取得了安全生产许可证，且亿源公司未提交证据予以反驳，故其实际为了履行案涉《协议书》中约定的三至五个月保证在开工手续完善和具备开工和施工条件的前提下通知原威拓公司进场的义务，构成违约”，但是，案涉《协议书》并没有约定“开工手续和施工条件”是亿源公司应具备的条件，更没有约定取得安全生产许可证才是原威拓公司进场的条件。对此，我们可以从以下几个方面对合同条文进行分析。1.从合同的文义进行分析。案涉《协议书》第四条第二款约定“甲方在开工手续完善具备开工条件和施工条件的前提下通知乙方进场施工”，其基本的文义是“甲方通知乙方进场施工”，其中的“在开工手续完善具备开工和施工条件前提下”是一个介词结构，在这一文句作状语，这一条件并不是特指甲方应具备这一条件。如果这一句话去掉介词结构改为“甲方开工手续完善，具备开工和施工条件后通知乙方进场施工”，则特指这一条件属于甲方的义务，但该文句恰恰是有这一介词结构，该条件究竟属于哪一方所应具备的条件，合同文义约定不明。2.从合同的体系进行分析。首先，案涉《协议书》是承接李某以内蒙古正诺矿业工程有限责任公司名义与亿源公司签订的《协议书》转换而来，原合同约定的开工时间是“甲方保证乙方在2012年3月25日前必须进场施工”，签订案涉《协议书》虽然是在2012年3月26日签订的，但该合同约定的开工时间与前一合同完全一样是2012年3月25日，即合同签订的前一天。充分证明：原威拓公司早在合同签订的2012年3月25日前就已经进场，亿源公司履行了通知原威拓公司进场的义务。其次，案涉《协议书》第四条第二款约定的付款条件的时间节点顺序分别是通知乙方进场施工，7个工作日乙方付给甲方第一笔工程承包金壹亿元（含已交甲方的定金叁仟伍佰万元）；第二笔工程承包金的壹亿元，在开工后5日内付给甲方；第三笔工程承包金伍仟万元在乙方将第一层煤层开采面挖掘开后；第四笔承包金伍仟万元则是在工程验收完毕后。之后的玖仟万元分别在煤矿验收完毕后第一年、第二年、第三年各支付叁仟万元。从该条款上下文理解，首笔承包金6500万元（除定金3500万元外）通知乙方进场施工才是其付款条件，开工的条件是第二批承包金支付的条件，而验收条件则是第四笔承包金支付的条件。因此，案涉协议约定的“甲方保证该项目验收期不超过三至五个月”，是指基建开工后的验收，与第一笔承包金支付的时间没有任何关联。而安全生产许可证则更是开工之后到煤炭开采阶段的事情，与本案的第一笔承包金支付的时间也没有任何关联。原判决适用《中华人民共和国煤炭法》第二十条之规定“未取得安全生产许可证的，不得从事煤炭生产”，认定亿源公司直到2016年12月27日取得安全生产许可证之前都不具备开工条件，适用法律错误。3.从订立合同的目的进行分析。前已论述，虽然原威拓公司与亿源公司签订的合同是一份企业承包经营合同，但其真实的目的，除采矿权主体不做变更外，是为了取得亿源公司的采矿权，那么原威拓公司如何安排人员、机械设备、生产资金、经营管理完全是其作为承包方的事情，亿源公司除收取承包金之外，只有其名而无其实。亿源公司除合同第六条第一款约定的第（1）（4）（7）三项施工的前期义务之外，其余的包括开工手续和施工条件都是原威拓公司的事情，亿源公司只是配合、协助义务。原审判决认定“矿业的管理、企业的运营及对外关系亦属于亿源公司的义务”不仅没有合同依据，而且与案涉协议的性质及其订立合同的真实目的相违背。二、原威拓公司没有支付首笔承包金，构成根本性违约，不具有合同解除权，邵辉、高秀芳认为其权利受到侵害，也应当在法律保护的诉讼时效期间内行使合同解除权，原审判决解除履行期限届满的《协议书》，认定事实错误，适用法律错误。根据邵辉、高秀芳的民事起诉状（P2最后两行）陈述，原威拓公司进场后，则“再未向两被告交付工程承包金”，这也是邵辉、高秀芳自认的事实，充分证明，原威拓公司构成根本性违约。而根据案涉《协议书》第五条约定，原威拓公司进场的时间是2012年3月25日，第七条约定，工程工期为3-5年，按照最长的五年工期计算。原威拓公司履行合同届满的最后期限是2017年3月25日。但是，原威拓公司在履行期限届满前的2013年4月22日就申请注销，履行合同的主体存在，无履行合同的意思表示。在原一审时，邵辉、高秀芳在回答审判长提问“邵辉、高秀芳，你方注销公司的原因是什么？”其回答“司不想经营了”（见2019年1月9日《开庭笔录》)P17第13-16行）。其公司不想经营，当然也包括不想经营承包亿源公司的煤矿，不想履行案涉《协议书》，所以除已付定金3400万元之外，其余承包金分文未付。原威拓公司作为违约方，根本就不具有合同解除权。案涉《协议书》亦没有约定的解除权，邵辉、高秀芳作为合同相对方原威拓公司的原股东提起本案诉讼，其起诉状的落款则是2018年11月10日，在合同履行期限届满的一年多以后，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定……解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。即使邵辉、高秀芳认为自己有解除权，其解除权行使的合理期限也应当在诉请违约返还财产两年的诉讼时效期间内，即2014年3月25日之前，最迟也应当在合同期履行期限届满之前，即最迟在2017年3月25日之前。由于邵辉、高秀芳没有在合理期限行使权利，其合同解除权早就已经消灭。原审判决以“亿源公司也承认案涉亿源煤矿交由他人及自己施工开采，故案涉协议书的根本目的已无法实现”，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定判决解除合同。原审判决完全没有考虑邵辉、高秀芳是否有合同解除权，其解除权是否依法已经消灭的事实，属认定事实错误，适用法律错误。三、原审判决认定原威拓公司通过李某交付的3400万元人民币为工程承包金，认定事实错误，应当依照双方于2012年3月26日签订的《协议书》的约定，应认定为定金。根据亿源公司与李某与2012年3月7日签订的《协议书》及同年3月15日签订的《补充协议》约定，李某先后于2012年3月7日、3月15日、3月20日分别向亿源公司支付100万元、300万元、3000万元分别属于定金、保证金和承包金，合计3400万元。但在邵辉代表原威拓公司与亿源公司于同年3月26日签订的《协议书》第四条第一款约定“合同签定后须支付给甲方叁仟伍万元整人民币作为定金”，第二款约定“乙方付给甲方第一笔工程承包金壹亿元整人民币（含已交甲方的定金叁仟伍佰万元整”。即原威拓公司通过李某在本协议书签订前已交给亿源公司的资金3400万元，该款项在本《协议书》中被约定为定金。对此事实，邵辉、高秀芳方在原一审庭审中也予以认可（见2019年1月4日《开庭笔录》P15-16)。因此。原审判决将该笔款项3400万元认定为承包金，认定事实错误，应当根据本案查明的事实依法认定为定金。四、邵辉、高秀芳诉请亿源公司返还3400万元及承担违约金，是明显的给付之诉，该诉请超过了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）所规定的两年诉讼时效期间，依法不受法律保护，原审判决亿源公司返还财产及承担违约金，适用法律错误。根据邵辉、高秀芳的《变更诉讼请求申请书》，其中第二、三、四、五项诉请内容，都是诉请亿源公司给付邵辉、高秀芳3400万元及其违约金，由孟建雄承担连带给付责任，均属于给付之诉的范畴。依照《民法通则》第一百三十五条规定，本案原威拓公司分别于2012年3月7日、3月15日、3月20日通过李某向亿源公司支付100万元、300万元、3000万元，合计3400万元，合同签订日期2012年3月26日，但应当知道其权利被侵害的日期是协议约定的亿源公司保证其在2012年3月25日前进场施工的日期，这一时间点是诉讼时效计算的起点。因此，其诉请返还财产的诉讼时效截止到2014年3月25日止，自2014年3月26日起，就已经不受法律保护。原审判决没有对亿源公司在答辩状中提出的诉讼时效抗辩理由进行说理论证，仅以未超过诉讼时效期间，不予支持。原审判决没有适用《民法通则》第一百三十五条规定而作出判决。适用法律错误，判决结果错误。五、孟建雄作为亿源公司的法定代表人，其代表亿源公司收取原威拓公司通过李某支付的定金3300万元，是代表亿源公司的职务行为，该款项全部用于公司经营。亿源公司表示认可，这本身就是证据。原审判决孟建雄承担连带责任，没有任何事实和法律依据。综上所述，亿源公司认为，邵辉、高秀芳为了与亿源公司签订煤炭生产经营承包合同而特地以全额收购股权的方式，于2012年3月成为原威拓公司的股东并控制原威拓公司，通过李某向亿源公司缴纳3400万元定金，并与亿源公司签订合同后，于同年10月20日召开股东大会决议解散公司（见一审证据P6注销公告）。其公司清算报告中也没有包括案涉债权，实际上自知其违约无法交纳承包金，其定金不予返还，早已放弃了权利。即使邵辉和高秀芳认为自己有合同的解除权也应当在合理的期限行使，也不应当超过合同履行的最高五年期限。因此，其合同解除权无论期限如何宽限，都已经消灭。而邵辉、高秀芳虽然变更诉请后主张亿源公司违约，应承担违约责任，但却不敢依照定金罚则优先适用的原则主张双倍返还定金。正是由于合同约定了亿源公司没有收到第一笔承包金“定金不予退还”，因此，不是邵辉和高秀芳不想为，而是不能为之，不敢为之。原审判决认定事实错误，适用法律错误。邵辉、高秀芳辩称，一、就违约责任的认定问题，双方之间签订的《协议书》约定“甲方在开工手续完善具备开工和施工条件的前提下通知乙方进场施工”，不论是从文义方面还是从现实操作的可行性方面都可明确得出使煤矿开工手续完善和具备开工和施工条件的义务主体是亿源公司，案涉煤矿是亿源公司的煤矿，采矿权主体也是亿源公司，原威拓公司无权办理任何涉及该煤矿的手续，也无权对该煤矿进行任何整改或处理。就算从本案合同本身而言，内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民终345号民事裁定书已经将案涉《协议书》认定为矿业权承包合同，而矿业权承包与采矿权转让的根本性区别就在于对于矿业的管理、企业运营及对外关系上不发生变化，且案涉《协议书》第六条约定甲方即亿源公司保证井田的手续完善合法、真实有效，第七条也约定由甲方即亿源公司保证煤矿的正常运营，故上述条件的完备显然是亿源公司应当履行的义务。原威拓公司签订合同的目的是为了进行露天采矿土石方剥离及原煤生产工程，而只有在案涉煤矿符合开工手续完善及具备开工和施工条件的前提下，原威拓公司才能进场开工。况且根据《中华人民共和国煤炭法》第二十条规定，未取得安全生产许可证的，不得从事煤炭生产，所以，即使合同没有明确约定取得安全生产许可证是威拓公司进场的条件，但取得安全生产许可证这一法定条件已经包含在了“开工手续完善和具备开工和施工条件”这一约定中，而亿源公司直至2016年才取得安全生产许可证，故亿源公司未履行该义务，已经构成根本违约。事实上，亿源公司也一直没有通知原威拓公司进场，只是原威拓公司因一直未收到亿源公司进场的通知，为监督合同履行，自己去实地考察，才发现亿源公司已经将煤矿卖给了宋云山。双方的案涉协议客观上已经没有了履行基础。即使亿源公司坚持认为其已经完成了通知原威拓公司进场的义务，也是在其并未达到可以通知原威拓公司进场的条件下，就提前通知原威拓公司进场，原威拓公司在此种情况下进场也无法开工和施工，亿源公司仍然构成违约。按照亿源公司上诉状第5页中的顺序来说，也是亿源公司未完成履行合同的第一步，构成根本违约，才导致案涉《协议书》无法履行，故原审判决认定亿源公司构成违约并无不当。另外，案涉《协议书》是内蒙古正诺矿业工程有限公司与亿源公司签订的《土石方剥离与生产承包协议书》继承而来，约定2012年3月25日施工仅是笔误，忘记未变更合同内容，不能证明原威拓公司在2012年3月25日前已经进场，亿源公司没有任何证据证明原威拓公司已经进场。二、关于李某给付的3400万元的性质，邵辉、高秀芳认为应当属于承包费。李某于2012年3月7日向亿源公司支付了第一笔100万元，亿源公司与内蒙古正诺矿业工程有限公司于2012年3月15日签订的承包协议书中约定的定金是100万元，且在当日李某与亿源公司签订的补充协议中也约定李某应当再给付300万元的保证金以及3000万元的承包费，之后，李某于当日给付孟建雄300万元保证金，于2012年3月20日打款3000万元，故根据上述协议，李某支付的款项性质很清楚，其中300万元属于保证金，3000万元属于承包费，即使存在定金，也仅为100万元，故不能直接认定该3400万元均属于案涉亿源公司与威拓公司签订的承包协议书中约定的3500万元定金。三、关于本案的时效问题，原威拓公司没有支付首笔承包金的原因是亿源公司没有完成合同约定的使煤矿手续完备并具备开工和施工条件的义务，也没有通知原威拓公司进场，亿源公司违约在先，原威拓公司无需在亿源公司不履行在先义务的情况下继续支付承包金，原威拓公司并没有任何违约行为。因亿源公司一直未依约履行义务，致使原威拓公司因不具备开工及施工条件而无法进场施工，原威拓公司一直在向亿源公司主张权利，并主动进行沟通，但亿源公司在2016年12月具备施工条件后却未通知原威拓公司，而是自行进行开采和销售，至此，合同目的因亿源公司的行为而从根本上无法履行，原威拓公司享有法定的解除权，而法律没有明确规定法定解除权的行使期限，只规定了经对方催告后在合理期限内不行使的，权利消灭，而本案中，亿源公司并未对原威拓公司进行催告，原威拓公司享有的解除权未消灭。关于违约金的诉讼时效，亿源公司提出的关于违约金的诉讼请求，是基于第一项解除合同的诉讼请求，违约金的主张是解除合同的法律后果，不能与解除合同的请求割裂开来而单独计算其诉讼时效。即使是单独算违约金的诉讼时效，亿源公司于2016年12月具备施工条件，之后未通知原威拓公司就自行开采销售，从此时起，合同根本目的无法实现，而原威拓公司提出原威拓公司于2018年提起诉讼，未超过3年的诉讼时效，综上，本案诉讼时效并未经过。第四，关于孟建雄的责任承担，亿源公司未提供充分证据证明孟建雄将收到的案涉3300万元用于公司经营，故应当承担举证不能的不利后果，对上述3300万元承担连带责任。综上所述，原威拓公司认为亿源公司的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。邵辉、高秀芳向一审法院起诉请求：1.解除原威拓公司与亿源公司于2012年3月26日签订的《协议书》；2.判令亿源公司返还邵辉、高秀芳已付款3400万元；3.判令亿源公司向邵辉、高秀芳支付违约金1682.1476万元（以3400万元为基数，按照中国人民银行确定的同期贷款基准年利率6.55%，自2012年3月20日计算至2019年10月7日止）；4.判令亿源公司向邵辉、高秀芳支付自2019年10月8日至实际给付之日止的违约金（以3400万元为基数，按照中国人民银行确定的同期贷款基准年利率6.55%，计算至实际给付之日止）；5.请求判令孟建雄对上述第二、三、四项诉讼请求承担连带给付责任；6.案件受理费、保全费、财产保险费由亿源公司、孟建雄承担。一审法院认定事实：亿源公司于2011年7月15日取得亿源煤矿的采矿权许可证，该采矿权一直延续至今。2012年3月，案外人李某原威拓公司共向亿源公司支付承包费及保证金3400万元，其中3300万元转入亿源公司法定代表人孟建雄个人账户。2012年3月26日，原威拓公司与亿源公司签订了《协议书》，在该协议书中，双方认可李某已支付的上述3400万元为合同价款。上述《协议书》第四条约定，亿源公司保证项目验收期不超过三至五个月，同时约定亿源公司在开工手续完善具备开工和施工条件前提下通知原威拓公司进场施工；协议第九条还约定，亿源公司违约除返还原威拓公司全部合同承包费及其他损失外，另支付10%违约金给原威拓公司。又查明，原威拓公司注册股东即邵辉、高秀芳于2013年4月协商解散公司，并于2013年4月25日到乌海市工商行政管理局办理了原威拓公司的注销手续。还查明，亿源公司于2016年12月27日取得了案涉亿源煤矿的安全生产许可证。一审法院认为，原威拓公司与亿源公司签订的案涉《协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，上述《协议书》合法、有效。现原威拓公司股东邵辉、高秀芳要求解除合同，且亿源公司也承认实际已将案涉亿源煤矿交由他人及自己施工开采，故案涉协议书的根本目的已无法实现，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对于邵辉、高秀芳要求解除案涉《协议书》的诉讼请求，该院予以支持。关于邵辉、高秀芳主体是否适格的问题，原威拓公司于2013年4月注销，按照“谁出资、谁收益”的理念以及民法权利继承原则，股东作为公司的出资者，在公司注销后，拥有对公司财产的最终处置和所有权，公司终结后的剩余财产应属于原股东所有，而不能属于公司原债务人所有。即使公司注销文件中记录公司已无债权债务，也不能实际说明公司所有的债权债务均已消灭，更不能当然表示公司或其股东放弃公司的合法债权。该院认为，涉及对权利放弃的认定，应当严格遵照股东的意思表示，本案中，除非原威拓公司股东邵辉、高秀芳有明确放弃债权的意思表示，亿源公司不能因原威拓公司的注销而取得本应属于原威拓公司的财产，且依据《上海市高级人民法院〈关于公司被依法注销后其享有的财产权益应如何处理的若干问题的解答〉的通知》第一条之规定，股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义依法提起诉讼、主张权利，故邵辉、高秀芳作为原威拓公司的股东，依法有权以自己的名义向被告主张权利，对于亿源公司及孟建雄提出的邵辉、高秀芳作为本案邵辉、高秀芳主体不适格的抗辩理由，该院不予支持。关于违约方的认定及违约责任的承担问题。第一，双方签订的案涉《协议书》第二条约定，工程为露天矿采土石方剥离及原煤生产工程；协议第四条约定亿源公司应在开工手续完善具备开工和施工条件的前提下通知原威拓公司进场，且亿源公司保证项目验收期不超过三至五个月。另外，《中华人民共和国煤炭法》第二十条规定，未取得安全生产许可证的，不得从事煤炭生产。而根据邵辉、高秀芳提交的证据显示，亿源公司于2016年12月27日才取得了安全生产许可证，且亿源公司未提交证据予以反驳，故其实际未能履行案涉《协议书》中约定的三至五个月内保证在开工手续完善和具备开工和施工条件的前提下通知原威拓公司进场的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。同时，因双方之间的签订的合同为矿业权承包合同而非矿业权转让合同，采矿权人主体不发生任何变化，矿山的管理、企业运营及对外关系亦属于亿源公司的义务，且案涉协议第六条约定，由亿源公司保证井田的手续完善合法、真实有效，故关于被告提出的应由承包方即原威拓公司进场后再实施计划开工、安排施工及办理安全生产许可证和施工许可证的抗辩理由，因无合同及法律依据，故该院不予采信。第二，因案涉协议第九条约定，亿源公司违约，除返还原威拓公司全部合同承包费及其他损失外，另支付10%违约金给原威拓公司。现亿源公司构成违约，故对邵辉、高秀芳提出的要求亿源公司返还已付的3400万元合同价款以及支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。关于违约金的计算，案涉协议约定的违约金金额为合同总价款的10%，现邵辉、高秀芳自愿降低违约金数额，以邵辉、高秀芳的实际损失即亿源公司应返还的3400万元的资金占用期间的利息为计算方式，符合法律规定，故对邵辉、高秀芳要求亿源公司支付截至2019年10月7日止的违约金1682.1476万元，并支付从2019年10月8日起至实际给付之日止的违约金的诉讼请求，该院予以支持。关于孟建雄应承担的责任问题。孟建雄代亿源公司收取了原威拓公司给付的3300万元，但未提交充分的证据证明其已经将该3300万元交回了亿源公司或实际用于亿源公司的生产经营，根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，孟建雄作为亿源公司股东及法定代表人，以其个人账户作为亿源公司的收款账户收取案涉款项且不做财务记载，影响了亿源公司对该部分财产独立享有的法人地位，故孟建雄应当对上述3300万元承担连带给付责任。关于邵辉、高秀芳已支付的保全保险费，因属于邵辉、高秀芳申请保全时应提供的必要的担保，应由邵辉、高秀芳自行负担，故对于邵辉、高秀芳要求亿源公司、孟建雄承担保全保险费的诉讼请求，该院不予支持。关于本案的诉讼时效，邵辉、高秀芳通过提起本案诉讼，请求解除案涉协议并同时要求返还财产及支付违约金，并未超过法律规定的诉讼时效期间，故对于被告提出的本案诉讼时效已经经过的抗辩理由，该院不予支持。综上所述，邵辉、高秀芳的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条之规定，判决：一、解除原威拓公司与亿源公司签订的《协议书》；二、亿源公司于本判决生效后十日内向邵辉、高秀芳返还人民币3400万元；三、亿源公司于本判决生效后十日内向邵辉、高秀芳支付截至2019年10月7日止的违约金1682.1476万元，并支付从2019年10月8日起至实际给付之日止的违约金（以3400万元为基数，按照中国人民银行确定的同期贷款基准年利率6.55%计算）；四、孟建雄对上述第二项、第三项判决内容在3300万元范围内承担连带给付责任；五、驳回邵辉、高秀芳的其他诉讼请求。案件受理费295907.38元以及保全费5000元，由亿源公司、孟建雄共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。亿源公司提交一组新证据，亿源露天煤矿开工备案回执。证明目的：在2012年5月3日之前，由于原威拓公司拒绝履行合同，拒绝履行合同有关提供开工的人员、设备及培训等方面的要求，亿源公司自行组织施工机械、施工人员、技术人员进场，办理了煤矿的开工备案。邵辉、高秀芳质证称，真实性没有异议，这是技术改造，与本案没有关联性。邵辉、高秀芳提交七组新证据，第一组证据，鄂尔多斯市东胜区煤矿技术改造通知书（东煤技改字2012第2号），证明目的：2012年7月6日亿源煤矿技术改造项目手续齐备，并经市煤炭局开工备案，具备技术改造开工条件。第二组证据，亿源露天煤矿开工备案回执，和第三组证据，鄂尔多斯市煤炭局（2016）51号文件。证明目的：由于亿源煤矿技术改造项目建设期间，建设项目资金未能及时到位，单项工程验收未完成，导致企业无法在批准的工期内完成建设项目。鉴于以上实际情况，同一技术改造项目施工至2016年11月31日。截止2016年4月6日，亿源煤矿技术改造项目仍然没有完成，也就是说仍然不具备开工和施工的条件，亿源公司构成根本违约。第四组证据，鄂尔多斯市煤炭局（2016）126号文件，证明目的：2016年6月28日，亿源煤矿重新技术改造施工开工备案。第五组证据，鄂尔多斯市煤炭局（2016）196号文件。证明目的：鄂尔多斯煤炭局允许亿源煤矿从2016年8月15日起至2017年2月15日，对技改项目联合试运转。第六组证据，东胜区煤炭工业管理局（2017）109号文件。证明目的：亿源煤矿2012年5月开始技术改造施工，2013年3月由于煤炭市场低迷，导致技术改造项目停工，于2016年6月取得技术改造开工备案手续后继续进行技术改造。第七组证据：内蒙古自治区能源局2019第13号公告。证明目的：亿源公司在2018年8月技改完成，并被验收，在2019年3月获得60万吨的产能。亿源公司质证称，除第二份开工备案回执外，其他证据与本案无关联性。第一，邵辉、高秀芳故意把去年5月3日这份文件摆在第二份文件，7月6日的文件摆在第一份文件，应该是先有开工备案，后进行技术改造。对其提供的第一份证据以及第三份以后的证据，都是煤矿技术改造的事情，与本案无关，与邵辉、高秀芳也无关，这都是亿源公司自己组织机械设备、进行人员培训、选拔矿长准备资金进行的工作。第二，本案是土石方剥离和煤炭生产承包协议，它实际上是两个协议变成一个协议，首先要进行土石方剥离，然后进行煤炭开采。那么首先进行土石方剥离，就需要机械设备进场，然后符合整个设计要求，露出煤炭后进行验收。邵辉、高秀芳根本就没有组织任何人员机械设备进去，其不具备施工条件。第三，邵辉、高秀芳举证的鄂尔多斯市煤炭局（2016）126号文件，标题是技术改造项目开工备案，但这个备案是指向审批文件施工单位、监理单位、资质证明与备案这三项，而且到后面还有附件，有监理单位、施工单位、项目审批明细这三个部分，但是邵辉、高秀芳故意调换成技术改造项目开工。东胜区煤炭工业管理局2017年109号文件，叫环评手续的报告，不能理解成技术改造，属于技术改造项目之一。对于露天煤矿如何进行开工，应该做什么技术改造，要根据施工情况，露天开采土方剥离的进度，技改的进度，来进行验收。本院对以上证据在本院认为部分进行综合认证。本院经审理查明，2012年5月3日，亿源公司办理了煤矿的开工备案手续。2016年3月1日，亿源公司与内蒙古磐宏建设工程有限责任公司签订了《土石方及煤炭采剥工程施工合同》，由该公司进场施工，施工工期从2016年3月1日至2017年3月1日。2016年3月1日，亿源公司与内蒙古家园建设工程监理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为矿业权承包合同纠纷，本案的争议焦点为，一、案涉承包协议应否解除；二、案涉3400万元款项性质；三、亿源公司应否返还该款项，应否承担相应违约责任；四、孟建雄应否承担连带责任；五、本案是否已过诉讼时效。一、关于案涉承包协议应否解除的问题。亿源公司与原威拓公司签订案涉《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。根据已查明的事实，邵辉、高秀芳主张亿源公司2016年12月27日才取得煤矿安全生产许可证，在2018年8月完成技术改造，其未在《协议书》约定期限内使案涉煤矿具备开工和施工条件，致原威拓公司一直未能进场施工，其行为构成根本违约。而合同并未明确约定办理煤矿安全生产许可证和完成技术改造系开工和施工条件，邵辉、高秀芳二审虽提交了新证据，除开工备案手续外，其他证据与其上述主张不具有关联性，本院不予采信。故邵辉、高秀芳主张案涉土石方剥离工程开工前，须具备煤矿安全生产许可证并完成技术改造，依据不足。但经本院查明，2016年3月1日，亿源公司与内蒙古磐宏建设工程有限责任公司签订了《土石方及煤炭采剥工程施工合同》，亿源公司以自己的行为表明不再履行案涉《协议书》，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；...”规定，邵辉、高秀芳申请解除合同有事实及法律依据，一审判决解除案涉合同并无不当。亿源公司主张案涉《协议书》最长履行期限为五年，应于2017年3月25日届满并终止履行，并认为原威拓公司于2013年4月25日注销，存在违约行为，无权解除合同。本院认为，原威拓公司虽注销，但合同并未解除，且案涉《协议书》未约定合同到期自动解除，仍需当事人协商解除或申请法院解除，原威拓公司股东邵辉、高秀芳并未丧失依法申请解除合同的权利。二、关于案涉3400万元款项性质的问题。根据案涉《协议书》第四条，“...签订合同后须支付给甲方叁仟伍佰万元整人民币作为定金”，案涉3400万元支付于《协议书》签订前，亿源公司主张具有定金性质，依据不足。三、关于亿源公司应否返还3400万元，应否承担相应违约责任的问题。亿源公司主张邵辉、高秀芳注销原威拓公司时，在其清算报告中载明公司债务分配完毕，无剩余资产，在《公司注销登记申请书》的“债权债务清理情况”及“对外投资清理情况”栏目中均记载为“已清理完毕”，应视为放弃了对案涉款项的请求权。对此，本院认为，原威拓公司股东邵辉、高秀芳在工商管理行政部门办理注销公司程序中的登记事项的行为，不能简单等同于其系明确放弃本案所涉债权的意思表示，亿源公司不能因原威拓公司的注销而取得本应属于原威拓公司的财产。如前所述，案涉合同应判决解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉《协议书》依法解除后，亿源公司已无依据占有使用属于原威拓公司的3400万元款项,应予返还。因2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已经取消，亿源公司占用邵辉、高秀芳该笔资金期间的利息应以3400万元为基数，自2018年10月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决亿源公司向邵辉、高秀芳支付截至2019年10月7日止的违约金1682.1476万元，并支付从2019年10月8日起至实际给付之日止的违约金有误，应予纠正。四、关于孟建雄应否承担连带责任的问题。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，现邵辉、高秀芳未提交充分证据证明孟建雄存在上述情形，一审法院仅以孟建雄未提交充分证据证明其已经将该3300万元交回了亿源公司或实际用于亿源公司的生产经营，即认定孟建雄应当对上述3300万元承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，邵辉、高秀芳应当承担举证不能的责任。五、关于本案是否已过诉讼时效的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，案涉《协议书》未约定合同解除权，亿源公司亦未证明其曾催告邵辉、高秀芳行使法定解除权，因解除合同是形成之诉，故邵辉、高秀芳提起本诉请求解除合同，并未超过诉讼时效。综上，亿源公司和孟建雄的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初272号民事判决第一项、第二项；二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初272号民事判决第四项、第五项；三、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初272号民事判决第三项为：内蒙古亿源煤业有限公司以3400万元为基数，向邵辉、高秀芳支付自2018年10月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率和自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、驳回邵辉、高秀芳的其他诉讼请求。一审案件受理费295907.38元，由内蒙古亿源煤业有限公司负担207907.38元，邵辉、高秀芳负担88000元；一审保全费5000元，由内蒙古亿源煤业有限公司负担；二审案件受理费295907.38元，由内蒙古亿源煤业有限公司负担207907.38元，由邵辉、高秀芳负担88000元。本判决为终审判决。审判长 张志宏审判员 周 波审判员 塔 娜二〇二〇年八月五日法官助理 金源援书记员 李 敏