广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6955号上诉人（原审原告）：佛山市南海中恒金都酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈磊基，总经理。委托诉讼代理人：刘知航，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关依琳，广东泽康（顺德）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李珠莲，女，汉族，1972年2月8日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：蔡国松，四川诚中成律师事务所律师。上诉人佛山市南海中恒金都酒店有限公司（以下简称中恒金都公司）因与被上诉人李珠莲劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初31101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：“一、佛山市南海中恒金都酒店有限公司应于本判决生效后十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金84333.02元予李珠莲；二、驳回佛山市南海中恒金都酒店有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”中恒金都公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第一项判项，改判中恒金都公司无需向李珠莲支付违法解除劳动关系的赔偿金84333.02元；2.本案全部诉讼费用由李珠莲承担。事实与理由：一、中恒金都公司基于李珠莲严重违反规章制度与其解除劳动合同关系，并不属于违法解除及应向其支付赔偿金的情形。中恒金都公司与李珠莲之间签订的最后一份劳动合同期限是2016年9月26日至2019年9月25日，双方劳动合同期限在2019年9月25日已届满。在劳动合同期限届满前，中恒金都公司已开始与李珠莲协商续签方案，截至2019年10月25日，中恒金都公司仍一直积极地与李珠莲协商续签方案，双方虽未能达成共识，但中恒金都公司从未明确表示拒绝与其续签劳动合同，在双方协商续签事宜期间，中恒金都公司与李珠莲间劳动关系仍然存续，李珠莲仍需遵守中恒金都公司的各项规章制度，包括请假制度。根据排班统计表、考勤记录表显示，中恒金都公司原来安排了李珠莲在10月28日至30日上班，而实际上，李珠莲在10月28日至30日并未回岗上班，且未办理请假手续。2019年10月29日上午9:18分、9:20分，中恒金都公司工作人员郭某某分别采用电话、微信的方式联系李珠莲，其均无接通，亦未到岗上班。于10月29日下午15:46分，郭某某继续致电李珠莲的配偶，亦无接通。2019年10月30日，李珠莲仍未在上班时间内回岗，中恒金都公司工作人员朱某某于当日上午8点到9点期间，采用微信的方式联系李珠莲，但李珠莲依然没有任何回复，直到下班时间李珠莲仍未到岗。因此李珠莲在10月28日至30日确实存在擅自旷工的事实。当其时，中恒金都公司并不知道李珠莲已申请劳动仲裁，双方之间的劳动关系仍然存续，李珠莲仍然要遵守中恒金都公司的规章制度。鉴于李珠莲2019年10月28日至30日期间均未上班，中恒金都公司根据员工手册第3.2.4.7条的规定，以李珠莲旷工超过3天属于严重违反用人单位规章制度为由与其解除劳动关系。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，在用人单位维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况下，即使李珠莲不存在旷工的情形，由于劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位也无需向劳动者支付经济补偿。因此，中恒金都公司没有违法解除劳动合同关系，关于中恒金都公司向李珠莲支付经济补偿金的判决贵院应予以撤销。二、一审法院认定李珠莲的月平均工资金额过高。退一步而言，即使中恒金都公司需向李珠莲支付赔偿金，一审法院所认定的赔偿金金额也过高。中恒金都公司通过银行转账的形式发放李珠莲的工资，在劳动关系终止前十二个月，李珠莲的月平均工资金额应以中恒金都公司计算为准，其月平均工资金额为3947.46元，则中恒金都公司应支付的赔偿金金额为75001.74元，而非一审法院认定的84333.02元。综上，中恒金都公司与李珠莲之间不存在违法解除劳动关系的情形，为维护自身的合法权利，中恒金都公司提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，依法作出公正判决，支持中恒金都公司的请求。针对中恒金都公司的上诉，被上诉人李珠莲答辩称：第一，本案中中恒金都公司属于违法解除与李珠莲的劳动关系，其向李珠莲支付赔偿金有事实和法律依据，第二，李珠莲的月平均工资和一审法院核算的工资数额一致，不存在过高，请求驳回中恒金都公司的上诉请求，维持原审判决。二审期间，中恒金都公司、李珠莲均未向法院提交新的证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于中恒金都公司是否需向李珠莲支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。中恒金都公司上诉主张其是基于李珠莲于2019年10月28日起连续旷工三天，严重违反公司规章制度而解除双方劳动关系，故无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据李珠莲提交的OA离职视频显示，中恒金都公司人事主管朱某某于2019年10月19日通过中恒金都公司的OA系统向李珠莲发送一份《劳动合同到期解除通知书（李珠莲）》，大致内容为因合同到期，中恒金都公司决定终止合同，要求李珠莲于2019年10月31日前办理工作交接等手续。中恒金都公司虽不确认该OA离职视频的真实性，但未提供相应证据予以反驳，且中恒金都公司确认朱某某为公司人事主管以及公司存在OA系统，故原审法院对OA离职视频予以采信正确。即实际上中恒金都公司是以合同到期为由解除与李珠莲的劳动关系，而非以李珠莲连续旷工三天严重违反规章制度为由解除双方劳动关系。中恒金都公司上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，双方均确认李珠莲于2010年9月27日入职中恒金都公司，中恒金都公司与李珠莲已连续签订过三份固定期限劳动合同，合同期限均为三年，签订时间分别为2010年9月27日、2013年9月26日、2016年9月26日，最后一份劳动合同期限为2016年9月26日至2019年9月25日。而中恒金都公司并未举证证明李珠莲存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，除双方协商一致或劳动者提出订立固定期限劳动合同外，中恒金都公司应当与李珠莲订立无固定期限劳动合同。而本案中，中恒金都公司以合同到期为由于2019年10月19日解除与李珠莲的劳动关系，违反上述法律规定，故中恒金都公司违法解除双方劳动关系，需向李珠莲支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于赔偿金的数额问题。中恒金都公司上诉主张原审法院计算李珠莲月平均工资错误，并主张应以其计算的工资为准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。故计算李珠莲的月平均工资时应以应得工资计算，中恒金都公司该上诉主张无法律依据，本院不予支持。根据中恒金都公司确认真实性的李珠莲银行流水明细以及社会保险缴费记录显示，李珠莲2018年10月至2019年9月的应得工资分别为4329.7元、4329.7元、4435.03元、6020.69元、4345.69元、4615元、4335.03元、4522元、4197.7元、4194.04元、3886.7元、4051.7元，故李珠莲的月平均工资为4438.58元。双方对李珠莲的工作年限均无异议，原审经核算，认定中恒金都公司应向李珠莲支付违法解除劳动合同赔偿金84333.02元（4438.58元/月×9.5月×2）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人中恒金都公司的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人佛山市南海中恒金都酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二〇年七月三十一日书记员 温钰琳