贵州省松桃苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0628民初1439号原告（反诉被告）：松桃汉丰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇滨江社区居委会移民新区****。法定代表人：谢成取，公司董事长。委托诉讼代理人：钟奇宏，男，系公司员工。委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南楚盛建设工程有限公司，住，住所地长沙市岳麓区金星中路**金星佳苑**/div>法定代表人：殷小平，公司董事长。委托诉讼代理人：张琨，系湖南博敏律师事务所律师。第三人：蔡某，男，1981年10月5日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：顾某某，女，1984年1月15日出生，汉族，住湖南省南县，系第三人蔡某配偶。原告（反诉被告）松桃汉丰房地产开发有限责任公司（以下简称：汉丰公司）与被告（反诉原告）湖南楚盛建设工程有限公司（以下简称：楚盛公司）、第三人蔡某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，楚盛公司于2019年6月21日向本院提起反诉。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。汉丰公司的委托诉讼代理人钟奇宏、伍勋，楚盛公司的法定代表人殷小平及委托诉讼代理人张琨，第三人蔡某的委托诉讼代理人顾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉丰公司向本院提起诉讼请求：1.判决解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及《工程施工补充协议2》；2.判决被告及第三人连带赔偿原告实际损失及违约金共计8,059,817.17元；3.案件受理费及其他相关费用由被告及第三人承担。诉讼过程中变更第1项诉讼请求为“确认《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及《工程施工补充协议2》无效”；变更第2项诉讼请求为“判决被告及第三人连带赔偿原告实际损失8,059,817.17元”。事实和理由：原告与被告于2017年3月27日签订《建设工程施工合同》，双方约定由被告承包松桃县月亮谷民族风情夜食城及儿童游乐园项目商业土建施工图上所示的全部工程内容和市政工程（市政道路、绿化、亮化、管网、排洪沟、剩余涵洞等），并且约定合同工期为开工通知书载明日期起10个月竣工。在履行合同过程中，因被告违约导致松桃县月亮谷民族风情夜市城及儿童游乐园工程1-5栋长时间处于停工状态，给原告造成了巨大损失。依据《建设工程施工合同》专用条款第26条“施工方完成一期l、2、3、4栋工程主体封顶后10日内，发包方按已完成工程量的70%向施工方支付工程进度款”及其他相关条款的约定。原告于2018年10月11日向被告发出解除双方签订的所有相关工程施工合同通知。被告收悉通知后，强烈要求继续履行合同，双方遂签订《工程施工补充协议2》。该协议约定被告保证在2019年1月15日完成2、3、4、5栋楼主体框架。现被告自补充协议签订之日起违反了诚实信用原则，至今未进场施工。未履行合同项下约定相关义务，已经严重违约，并给原告造成了巨大的经济损失。为此，原告迫于无奈又于2019年2月1日再次向被告发出关于解除松桃月亮谷工程施工合同及所有补充协议的通知，通知已经送达被告收悉。上述被告与原告签订建设施工合同、协议后，第三人蔡某是挂靠被告方派驻原告方项目部施工的实际施工人。为此，第三人蔡某理应依法与被告共同连带承担民事法律责任。根据《工程施工补充协议2》的约定，被告应当于2019年1月15日前完成2、3、4、5栋楼的主体框架。但是该工程拖延至今已超过3个月，结合工程重新施工进度时间估算仍需约6个多月才能竣工。这段时间增加了原告的工程管理费（售楼部宣传管理费100,000元／月、水电费25,400元／月、员工用餐费14,800元／月、业务招待费38,000元／月、差旅费21,500元／月、人工工资304,200元／月），以上各项费用按9个月（包括停工期间3个月+重新施工6个月=9个月）计为4,535,100元；未完工部分利息，用总工程量（总价）减去己完成工程量（总价）按照年利率6%计算9个月利息为468,424.37元；按照工程进度估算6个月后可以竣工，但每平米造价应在双方原合同、协议未解除前基础上上涨200元。故该工程的造价差导致原告还需多支出1,321,784元；松桃县信用联社世昌分社的贷款利息270,180元；土地款垫付资金利息损失810,000元。以上各项损失以评估鉴定为准。楚盛公司和第三人均辩称，《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》均有公司印章和公司董事长签字，建设工程施工合同及补充协议的签订合法有效，应予以解除。《工程施工补充协议2》无我公司印章和公司董事长签字确认，对汉丰公司主张其无效没有异议。本案系汉丰公司违约导致的停工，汉丰公司在签订合同时并未取得《建设施工许可证》，而是在2018年8月1日后才陆续取得相关证件，其中《建设施工许可证》于2019年1月25日取得。且《建设施工许可证》中施工单位为“贵州松桃综合建筑有限责任公司，工期为2018年8月1日至2019年12月1日”。在此期间，双方并未解除上述合同和补充协议，且汉丰公司未按期支付工程款和农民工工资已构成违约，所以汉丰公司主张的损失内容不真实、不客观，与我公司的停工无因果关系，其主张于法无据。同时，案涉工程施工的土地是峡谷、有突出的山体，汉丰公司未进行施工爆破，也影响我方施工进度。主合同中第31.1条、第26条约定了第一期工程款支付的约定，汉丰公司未按约定支付。合同35.1条，合同的违约责任明确约定发包人不按期支付工程款，承包人可以停工及工程延期等。结合补充协议第三条约定，汉丰公司应于2018年1月15日前向我方支付进度工程款300万元，但至今未完全支付。案涉工程的停工原因已明确，依据合同约定，汉丰公司不但不能追究我公司违约责任，而且还应当向我公司支付违约金。楚盛公司向本院提起反诉请求：1.判决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，确认《工程施工补充协议2》无效；2.判决汉丰公司支付工程款8,472,025.96元；3.判决汉丰公司支付违约金2,033,286.23元（从2018年6月15日起计算至2019年6月14日止），并按月利率2%的标准承担至工程款付清之日止的违约金；4.本案所有本诉和反诉费用、鉴定费用由汉丰公司承担。诉讼过程中，楚盛公司依据鉴定意见变更第2项反诉请求工程款金额为7,732,541.59元；第3项反诉请求违约金额3,866,270.79元（按月利率2%计算从2018年6月15日起至2020年7月6日止），并按月利率2%的标准承担至工程款付清之日止的违约金。事实和理由：2017年3月27日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定我公司承建汉丰公司开发的“松桃县月亮谷民族风情夜市城及儿童游乐园项目及市政工程”。当时该项目有关手续还未办理，于是汉丰公司于2017年3月28日向我公司出具一份《承诺书》要求开工，我公司只好应要求进行施工。我公司按约定完成承建工程整体项目中的涵洞、道路修建后，因汉丰公司未按《建设工程施工合同》约定在2017年7月30日前支付第一笔进度款，于是双方于2017年12月10日签订《建设工程施工合同补充协议书》。补充协议书约定汉丰公司在2018年1月15日前支付我公司道路、涵洞工程总价款的90%（支付金额最低不少于300万元人民币）。但是，汉丰公司并未按照补充协议书的约定支付应付的道路、涵洞工程款。直至2018年上半年，因汉丰公司仍未能取得国有建设用地使用权证及其他施工的相关手续，且拒不按照合同约定支付工程款，我公司才被迫停工。直至2018年8月1日起，汉丰公司才陆续取得了国有建设用地使用权证及其他施工的相关手续。该项目的《建筑工程施工许可证》于2019年1月25日取得，且施工许可证上明确施工单位为“贵州省松桃综合建筑有限责任公司、合同工期为2018年8月1日至2019年12月1日”。按照我公司已完成的施工量，汉丰公司至今尚有8,472,025.96元工程款未予支付。汉丰公司辩称，本案第三人蔡某是挂靠楚盛公司承揽案涉工程施工，建设工程施工合同及补充协议和补充协议2均无效。合同无效不存在解除的问题。本案的反诉原告应是实际施工人蔡某，不应是楚盛公司，应驳回楚盛公司的反诉请求。省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见存在明显问题。楚盛公司提出的第2项诉讼请求是依据鉴定意见。但经过庭审，鉴定机构在鉴定过程中，鉴定人有很多事项未要求当事人补充证据，不是依据事实作出的鉴定。我方已提交重新鉴定申请，应不予以采信。在本案中，建设施工合同是无效的，根据建设施工合同司法解释相关规定，只有案涉工程质量竣工验收合格后才能主张工程款。但案涉工程至今未竣工验收。所以楚盛公司提出的该诉讼请求于法无据。楚盛公司提出的第3、4项诉讼请求，因合同无效不存在违约，所以该请求于法无据。经本院审理查明：一、2017年3月27日，汉丰公司与楚盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定汉丰公司将其开发的“建筑面积约三万平方米框架结构的松桃县月亮谷民族风情夜食城及儿童游乐园项目商业土建施工图上所示的全部工程和市政工程（市政道路、绿化、亮化、管网、排洪沟、剩余涵洞等）”发包楚盛公司承建。合同约定工期为开工通知书载明日期起10个月竣工。《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。专用条款第26条约定“施工方完成一期l、2、3、4栋工程主体封顶后10日内，发包方按已完成工程量的70%向施工方支付工程进度款（第一笔进度款支付最迟不晚于2017年7月30日），...”；专用条款35.1条本合同中关于发包人违约的具体责任明如下：“本合同通用条款第24条、第26条、第33.3款确约定发包人违约应承担的违约责任:若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月2%的违约金。并以在建工程作抵押，以保证工程正常运转，承包人在完成结算后1年内享有优先受偿权”。专用条款35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：在施工期间，承包人若不能履行合同的约定或不能满足工程质量承诺要求时，承包人负责完善，直至达到合格标准，并承担给发包人造成的直接经济损失。如承包人不能按期按质完成该项工程，则按在建工程的每月2%的违约金赔付给发包方”；二、2017年12月10日，汉丰公司和楚盛公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，协议约定：“一、截至自本补充协议签订之日，在原《建设工程施工合同》确定工程范围外，乙方（楚盛公司）前期已另完成甲方（汉丰公司）整体项目中的涵洞、道路修建，乙方已向甲方提交进度及工程量清单（变更、签证除外）。二、在本补充协议签订之日起，甲方在七个工作日内完成对乙方提交的涵洞、道路工程进度、工程量清单进行复核并回复乙方。三、截至2018年1月15日前，甲方需向乙方支付道路、涵洞工程总价款的90%（以双方确认的工程量清单为准，但甲方支付金额最低不少于300万元人民币）。四、截至2017年12月31日前，由甲方向乙方的劳务班组（何超）支付劳务款20万元人民币。五、甲方在2018年1月15日前，按乙方所完成工程劳务进度向乙方劳务班组（何超）支付劳务款：其中涵洞、道路按100%，房屋建设按已完成部分的80%标准。甲方向乙方劳务班组支付的劳务款需由乙方进行确认，并从乙方总工程价款中予以扣除。六、乙方施工完成2、3、4、5号栋封项之日起10日内，甲方按上述栋号已完工程的建筑面积以900元每平方米的标准，向乙方支付工程进度款。七、至本补充协议签订之前，乙方因本工程项目前期采购的钢筋等其他建材由甲方协调并向供应商承担支付保证；至2、3、4、5号栋房屋封顶以前的混凝土由甲方协调并向供应商承担支付保证。如因延迟付款产生的违约金、加价款等由甲方负责，乙方承担后可据实向甲方追偿。补充协议签订后钢筋等建材采购由乙方协调，封顶后的混凝土由乙方协调。八、乙方完成2、3、4、5号栋工程封顶后，甲方将上述栋号房屋（或以在建工程形式）抵押给乙方并办理抵押登记，当甲方达成预售条件时，乙方可配合甲方将抵押房屋对外出售，但乙方需对甲方公司的银行账户进双控，上述房屋的销售资金70%由乙方领取作为工程款，直到抵扣完成时结束。九、如甲方未按上述约定时间向乙方支付进度款，则甲方应自逾期五个月开始，按应付款余额数3%每月向乙方支付违约金。”；三、2018年11月22日，陈啟军以甲方汉丰公司名义与蔡某、欧国辉以乙方楚盛公司名义签订《建设工程施工合同补充协议2》，补充协议2约定：乙方同意继续并保证在2019年1月15日前保质、保量完成2、3、4、5#楼工程框架封顶施工建设；甲方在乙方复工后7日内向乙方支付工程款50万元，乙方在完成2、3、4、5#楼工程框架封顶并按程序提交工程相关资料、工程验收合格，经双方认可结算后，甲方承诺在30日内向乙方支付工程款150万元。四、汉丰公司分别向楚盛公司支付工程款的时间及金额为：2017年12月4日预支付10,000元、2018年1月12日预支付200,000元、2018年1月18日预支付35,000元、2018年1月23日预支付35,000元、2018年1月30日支付水电费1,500元和预支付150,000元、2018年2月11日支付民工工资800,000元、2018年2月12日预支付100,000元和混凝土100,000元、2018年4月14日支付钢筋款80,000元、2018年4月19日支付混凝土30,000元、2018年5月5日-17日支付钢筋款、混凝土款150,000元，以上共计1,691,500元；五、2017年3月28日，汉丰公司向楚盛公司承诺“要求楚盛公司提前进场施工，如因所有手续未完善原因，有关部门为难及要求楚盛公司停工或者造成不良行为记录、经济及名誉损失，一切责任由我公司承担”。2018年2月10日，汉丰公司向楚盛公司承诺“2018年2月10日支付楚盛公司80万元用于松桃月亮谷工程项目春节前发放民工工资。春节过后开工之前支付楚盛公司松桃月亮谷2、3、4、5栋及涵洞、道路民工工资30万元，剩余2、3、4、5栋及涵洞、道路民工工资于2018年4月15日前支付。如未兑现以上承诺，本公司愿承担一切法律和经济后果”。六、汉丰公司开发的松桃县蓼皋街道滨江社区月亮谷工程项目分别于2018年8月1日取得《国有建设用地使用权证》、2018年8月15日取得《建设用地规划许可证》、2018年10月22日取得《建设工程规划许可证》、2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》。《建设工程施工许可证》中施工单位为“贵州松桃综合建筑有限责任公司，工期为2018年8月1日至2019年12月1日”。双方对上列事实均无争议，本院予以认定：本院认为，双方的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议2》是否合法有效，如合同有效应予以解除；二、汉丰公司主张的工期延误实际损失8,059,817.17元是否有事实和法律依据；三、省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见的认定与汉丰公司应否支付楚盛公司工程款额；四、汉丰公司庭后提交的3份支付凭证共计316,340元的真实性和关联性认定；五、汉丰公司支付工程款的条件是否成就，以及楚盛公司反诉请求违约金额的计息起算时间和利率标准。对争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，汉丰公司与楚盛公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》均是由时任汉丰公司的法定代表人陈啟军与楚盛公司法定代表人殷小平签订，并加盖了汉丰公司印章和楚盛公司合同专用章。上述合同或协议客观体现了双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应自双方分别于2017年3月27日、2017年12月10日签字时成立生效。汉丰公司主张上述合同或协议系第三人蔡某挂靠楚盛公司承建与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”。本案中，汉丰公司于2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》前，已于2018年8月1日将楚盛公司承建的在建工程又发包给施工单位“贵州松桃综合建筑有限责任公司”，并约定工期“2018年8月1日至2019年12月1日”。该行为已表明汉丰公司在本案所涉合同履行期限届满之前不再履行与楚盛公司签订合同约定的主要债务，故楚盛公司反诉主张解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》的请求，本院予以支持。对2018年11月22日签订的《建设工程施工合同补充协议2》的乙方并无楚盛公司法定代表人殷小平签字或加盖该公司有效印章，且汉丰公司此前已将楚盛公司承建的在建工程另行发包，该协议的主体双方均缺乏民事行为能力人意思表示真实的构成要件。故双方请求确认上述补充协议无效的诉讼请求，本院予以确认。对争议焦点二，“任何人不得从其违法行为中获利”是现代法治社会中的一项重要社会共识。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。本案中，汉丰公司开发的“松桃县月亮谷民族风情夜食城及儿童游乐园工程和市政工程”建筑面积约三万平方米，并非国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。在建筑工程开工前，还应当依法申请领取施工许可证。然而，汉丰公司在未取得施工许可证的前提下，违法要求楚盛公司提前施工，并且在施工过程中拖欠工程进度款导致农民工2018年春节前到县人民政府闹访，其行为本身具有违法性。根据《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。又根据《建设工程施工合同补充协议书》约定：“三、截至2018年1月l5日前，甲方需向乙方支付道路、涵洞工程总价款的90%（以双方确认的工程量清单为准，但甲方支付金额最低不少于300万元人民币）”。经查，汉丰公司截止2018年1月15日前仅向楚盛公司支付工程款21万元，截止到2018年5月17日前也仅支付169.15万元。在汉丰公司未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和拖欠工程进度款情况下，楚盛公司按照合同约定停止施工，防止自己的损失继续扩大并无不当。因此，汉丰公司主张的工期延误实际损失8059817.17元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。承上所述，对汉丰公司2019年1月15日-2019年10月15日期间的工期延误实际损失的评估鉴定申请，本院不予准许。对争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）定意见不能作为证据使用的其他情形”。汉丰公司申请对“省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见”重新鉴定。经本院审查认为，鉴定人已对汉丰公司提出的6项异议已书面答复，并当庭接受了当事人双方的质询。该鉴定意见鉴定程序合法，且客观公正的分别对涉案工程中双方无争议的工程量的造价和对有争议部分的涉案工程量按照双方约定的计价方式标准作出鉴定意见，供人民法院结合相关证据裁判时裁量。汉丰公司并未举证证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形之一。因此，对汉丰公司提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。对省建院价鉴（2019）23号工程造价鉴定意见，本院予以认定。根据该鉴定意见：2＃楼土建和安装工程造价为1115087.18元；3＃楼土建和安装工程造价为1004541.09元；4＃楼土建和安装工程造价为1801213.46元；5＃楼土建和安装工程造价为969922.59元（含推断选择意见379366.62元）；2＃楼-5＃楼土石方工程造价断选择意见29701.52元；松桃县月亮谷民族风情园夜市及儿童游乐园片区支路工程1982682.96元；签证洗车池及道路硬化50053.38元；临时设施费779339.41元（申请人报价827840元）。以上合计7732541.59元。对鉴定意见中5＃楼推断选择意见379366.62元和2＃-5＃楼土石方工程造价断选择意见29701.52元。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。在本案涉案工程中，楚盛公司虽然在申请鉴定过程中未提供相应的证据，但是鉴定机构根据申请人的报价和工程施工的常规，对必须发生的该部分工程量作出推断性选择意见，符合客观实际，本院予以认定。对争议焦点四，汉丰公司庭后提交的3份支付凭证复印件（已与原件核对）分别是2019年6月9日支付给滕树坤的工时费6340元、2019年12月24日支付给龙求珍吊塔运输费10000元、2020年1月16日支付给郑贤良顺隆商品混凝土款30万元。经楚盛公司及第三人质证，对2019年6月9日支付给滕树坤的工时费6340元和2019年12月24日支付给龙求珍吊塔运输费10000元真实性和关联性均有异议。经查，楚盛公司已于2019年1月25日在汉丰公司取得《建设工程施工许可证》之前就停止工程项目的施工，汉丰公司2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》后的施工单位为“贵州松桃综合建筑有限责任公司”。而滕树坤的工时费6340元产生的期间为2019年4月23日-4月28日，塔吊运输费产生的时间是2019年12月24日前。上述期间产生的费用不能排除是贵州松桃综合建筑有限公司施工产生的费用。因此，本院对楚盛公司对该证据提出的异议理由，本院予以采纳。对2020年1月16日支付给郑贤良顺隆商品混凝土款30万元的支付凭证，楚盛公司公司及第三人无异议，本院予以认定。对争议焦点五，汉丰公司辩称，支付工程款应以工程竣工验收合格为支付条件，现工程尚未经验收，支付条件未成就，应驳回楚盛公司支付工程款的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，汉丰公司于2019年1月25日取得《建设工程施工许可证》后，已将涉案工程发包给贵州松桃综合建筑有限责任公司承建，且贵州松桃综合建筑有限公司已在楚盛公司承建的涉案工程上继续施工。应视为汉丰公司擅自使用，其支付工程款的条件于2019年1月25日视为成就。《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；...”。《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对工程款并未进行结算，故应从楚盛公司提起反诉之日（2019年6月21日）计算欠付工程款的利息。《建设工程施工合同》通用条款第24条、第26条、第33.3款虽然“约定发包人违约应承担的违约责任:若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月2%的违约金”，但是本案系建设工程施工合同纠纷，不能适用民间借贷有关年利率24%的规定或约定，本院予以适当调整，即本院将楚盛公司反诉请求违约金额按月利率2%调整为月利率1%，但在计算违约金时应以实际所欠工程款为基数进行计算。汉丰公司于2018年5月17日前已陆续支付楚盛公司工程款169.15万元，剩余工程款为7732541.59元-1691500元=6041041.59元。违约金从2019年6月21日起至2020年1月15日止为6041041.59元*1%/月*6月+6041041.59元*1%/月÷30天/月*26天=414818.2元；2020年1月16日-2020年8月16日的违约金为（6041041.59元-300000元）*1%/月*7月=401872.9元，合计违约金为816691.1元。2020年8月16日后以5741041.59元为基数按月1%计算至工程款结清日止。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决如下：一、解除原告松桃汉丰房地产开发有限责任公司与被告湖南楚盛建设工程有限公司于2017年3月27日签订的《建设工程施工合同》和2017年12月10日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；二、确认陈啟军与蔡某于2018年11月22日签订的《工程施工补充协议2》无效；三、反诉被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告湖南楚盛建设工程有限公司支付工程余款5741041.59元；四、反诉被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告湖南楚盛建设工程有限公司支付违约金816691.1元。并从2020年8月16日起以5741041.59元为基数按月1%计算至工程款结清日止的利息。五、驳回原告松桃汉丰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告湖南楚盛建设工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费68219元和保全费5000元由原告松桃汉丰房地产开发有限责任公司自己负担；反诉案件受理费42416元、保全费5000元、鉴定费193313元共计240729元，由反诉被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司负担230729元，湖南楚盛建设工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于铜仁市中级人民法院。审 判 长  喻虹钧审 判 员  冯 叶人民陪审员  贺发清二〇二〇年八月二十七日法官助理贺小宁书记员韩娟