江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终2506号上诉人（原审原告）：江苏宏景集团有限公司，住所地如皋市下原镇兴原路**。法定代表人：张建明，董事长。委托诉讼代理人：胡艳华，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司南通市分公司，，住所地南通市人民中路**负责人：张强，总经理。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司南通市分公司，住所，住所地南通市港闸区幸福新城**楼**div>负责人：叶路，总经理。原审第三人：如皋市下原镇人民政府，住所地如皋，住所地如皋市下原镇康园路**>负责人：张亚东，镇长。上诉人江苏宏景集团有限公司（以下简称宏景公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司南通市分公司（以下简称联通公司）、中国铁塔股份有限公司南通市分公司（以下简称铁塔公司）、原审第三人如皋市下原镇人民政府（以下简称下原镇政府）排除妨碍纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初8359号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏景公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.涉案《土地出让协议》应当认定无效，联通公司占用宏景公司土地已构成侵权。首先，根据《土地管理法》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。因此，下原镇政府以出让人身份与联通公司签订的《土地出让协议》主体不适格，违反了法律的强制性规定，应当认定无效。其次，涉案土地在出让给宏景公司前，土地性质为划拨土地，根据上述司法解释第十一条的规定，即使将协议认定为土地转让合同，亦应无效。第三，根据《土地出让协议》第五条的约定，联通公司未取得土地产权出让的全部手续，双方可采取先租赁该土地的办法。截止宏景公司起诉之日，已超过《合同法》规定的最长租赁期限。综上，联通公司及铁塔公司使用涉案土地无合法依据，侵犯了宏景公司的国有土地使用权，应当认定构成侵权。2.联通公司、铁塔公司不仅未取得土地使用权，且其建设铁塔及附属设施未经政府规划、建设等相关部门审批，属于违法建筑，理应被拆除。因《国有土地使用权出让合同》载明：南通市下原建筑安装工程有限公司受让上列土地时交付条件为现状土地条件。一审法院据此认为：“本案原告在受让土地时对被告已形成的建筑物未进行搬迁安置处理，其无权直接起诉要求民事诉讼排除妨碍”系适用法律错误。根据法律、法规的相关规定，出让人应当以“净地”方式向受让人交付出让土地，在出让的土地存在权利瑕疵时，受让人可以向出让人主张违约责任，也可以依据其对受让土地享有的国有土地使用权，对侵害其使用权(物权)的行为，行使排除妨害的权利。上述两种权利，宏景公司可以选择适用。宏景公司受让土地，存在特定的历史原因，原土地使用人下原镇政府同意在交付土地后对铁塔及附属设施进行处置，宏景公司并未认可联通公司的附属设施及铁塔公司的铁塔在土地交付后仍保留在其土地上，曾多次发函、派员要求联通公司拆除铁塔及附属设施。宏景公司并未放弃排除妨害请求权。3.宏景公司通过支付对价的方式，取得涉案土地合法的国有土地使用权。联通公司、铁塔公司无权占用行为，致使宏景公司对涉案土地无法正常开发利用，现已造成巨大损失，联通公司、铁塔公司的侵权行为却受到法律的保护，必然会对正常的社会秩序产生不良影响。宏景公司向一审法院起诉请求：1.判令联通公司立即拆除位于如皋市宏景公司所属土地内的GSM基站及附属设施。2.判令铁塔公司立即拆除位于如皋市宏景公司所属土地内的铁塔。3.判令联通公司、铁塔公司赔偿宏景公司损失30000元。4.诉讼费由联通公司、铁塔公司承担。一审法院认定事实：1998年1月12日，联通公司作为受让方（甲方）与下原镇政府作为出让方（乙方），签订《土地出让协议》一份，约定：乙方将政府大院内土地产权出让给甲方用于建设GSM基站，面积为150平方米。土地单价人民币200元/平方米，合计叁万元整。第五条若乙方确因国家有关政策规定而延误及时向甲方提供土地产权出让的全部手续，甲乙双方可采取先租赁该土地的办法。具体价格可依照上述条款分月拆算，直到出让手续办妥交甲方为止。详细说明可在补充协议中订立。……甲方由委托代理人签名，未加盖公章，乙方加盖下原镇政府公章，法定代表人及委托代理人签名。1998年1月23日，联通公司通过中国银行向下原镇政府汇款20000元，汇款用途填写“基站预付款”；1999年3月25日汇款10000元，汇款用途填写“征地款”。下原镇政府出具收据给联通公司，载明收到联通公司“铁塔占地费”合计30000元，加盖如皋市下原镇财政所财务专用章。联通公司在下原镇政府大院内西北角建成铁塔及附属设施。2015年，联通公司因业务调整，与铁塔公司签订《地市级交割确认函》，将案涉GSM基站内的铁塔交割给铁塔公司。2006年12月31日，南通市下原建筑安装工程有限公司与如皋市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，出让土地位于，面积为7772平方米。出让人同意在2007年1月31日前将出让宗地交付给受让人，出让金为1348208.84元。因南通市下原建筑安装工程有限公司已变更名称为宏景公司，宏景公司于2008年3月21日领取《国有土地使用权证》，证号为皋国用(2008)第×××号。《国有土地使用权出让合同》载明：出让人同意在2007年1月31日前将出让宗地交付给受让人，受让土地条件为现状土地条件。《地籍调查表》载明交付时间为2007年2月7日，附图中可见交付的土地范围内包含案涉GSM基站所占用的土地。宏景公司曾与联通公司、铁塔公司协商要求拆除其所建GSM基站（包含铁塔及附属设施）未果，遂提起本案诉讼。一审法院曾组织双方调解，下原镇政府愿意另行提供土地供联通公司、铁塔公司建设通讯设施，但因联通公司、铁塔公司要求补贴拆建费用，未能达成一致。一审法院认为，1998年1月12日，联通公司与下原镇政府签订《土地出让协议》，约定将政府大院内150平方米土地使用权出让给联通公司用于建设GSM基站，由下原镇政府提供土地使用权出让手续。后联通公司已在政府大院内西北角建成铁塔及附属设施。2006年12月31日，南通市下原建筑安装工程有限公司与如皋市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，将包含案涉铁塔及附属设施范围内的土地出让给南通市下原建筑安装工程有限公司，并由宏景公司于2008年3月21日领取《国有土地使用权证》。《国有土地使用权出让合同》载明：南通市下原建筑安装工程有限公司受让上列土地时交付条件为现状土地条件。交付的土地范围内包含案涉GSM基站所占用的土地。综上，联动公司依据与下原镇政府签订的《土地出让协议》建成GSM基站（包含铁塔及附属设施），宏景公司受让原下原镇政府所在地土地时，该GSM基站已存在，宏景公司在受让上列土地时同意按现状土地条件交付，并未对交付土地范围内已形成的建筑物作出处理。现宏景公司要求拆除该建筑物，一审法院认为，排除妨碍是指权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人或排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。宏景公司在受让土地时对联通公司、铁塔公司已形成的建筑物未进行搬迁安置处理，其无权直接起诉要求按民事诉讼排除妨碍。对本案不应受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项之规定，一审裁定：驳回宏景公司的起诉。案件受理费630元，退还给宏景公司。本院认为，宏景公司主张联通公司所建GSM基站（包含铁塔及附属设施）未经政府规划、建设等相关部门审批，属于违法建筑，要求联通公司、铁塔公司拆除案涉GSM基站（包含铁塔及附属设施）。因违法建筑的确认及处置非人民法院职能范围，故一审法院驳回起诉并无不当。宏景公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二〇年八月二十日书记员 盛姝玲