山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3827号上诉人（原审被告）：靳宏标，男，1971年9月8日出生，汉族，山西国际经济技术合作有限公司副经理，现住太原市。委托诉讼代理人：侯宏斌，山西新国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:褚文星，男，1958年6月9日出生，汉族，个体，住山西省侯马市。被上诉人（原审原告）:李正，女，1964年1月11日出生，汉族，个体，住山西省侯马市。共同委托诉讼代理人：邸军，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街**。法定代表人:祁立柱，董事长。委托诉讼代理人：黄晓莉，女，1983年6月25日出生，汉族，该公司员工，住太原市杏花岭区东华门街**省建二公司。委托诉讼代理人：祁福萍，女，1974年3月31日出生，汉族，该公司员工，住太原市杏花岭区白龙庙街******。上诉人靳宏标因与被上诉人李正、褚文星、山西二建集团有限公司合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人靳宏标的委托诉讼代理人侯宏斌，被上诉人李正，褚文星的委托诉讼代理人邸军，被上诉人山西二建集团有限公司的委托诉讼代理人黄晓莉、祁福萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳宏标上诉请求：1、请求法院依法判决撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2020)晋0107民初221号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人褚文星、李正对上诉人靳宏标的全部诉讼请求；2、请求法院依法判决由被上诉人共同承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，上诉人不应承担付款责任。依据《民法总则》第七十四条规定，在本案中，一审法院已经查清山西二建集团有限公司第一工程公司属于山西二建集团有限公司的内设机构，第一工程公司的公章由山西二建集团有限公司统一刻制，并非上诉人私刻，且上诉人当时担任第一工程公司经理。被上诉人褚文星、李正向法院提交的《服务协议》、《咨询服务》协议均有山西二建集团有限公司第一工程公司盖章，经理靳宏标签字的有效协议。而山西二建集团有限公司第一工程公司作为被上诉人山西二建集团有限公司的分支机构，其以自己的名义签订了上述两份协议，根据上述规定，由此产生的民事责任由法人山西二建集团有限公司承担。由此可见，一审法院机械的适用了合同相对性原则，仅以被上诉人山西二建集团有限公司不是合同相对一方为由，认定其无需承担任何责任，是完全错误的。其未考虑到民法总则对于法人分支机构从事的民事行为导致的法律后果应由法人承担的特殊法律规定，明显适用法律错误。山西二建集团有限公司第一工程公司属于没有登记的机构，应当由山西二建集团有限公司承担责任。二、一审判决基本事实未查清，导致错误判决。本案所涉的大连空军干部生活基地项目的中标人为山西二建集团有限公司，具体负责施工的是山西二建集团有限公司第一工程公司，项目负责人为第一工程公司经理靳宏标，该项目工程结算款全部由山西二建集团有限公司收取，工程所得利润也全部归被上诉人山西二建集团有限公司，本工程的直接受益人或唯一受益人仅为被上诉人山西二建集团有限公司，上诉人未获取到分文利益。工程利润的受益人为山西二建集团有限公司，那么相关该工程的债务同样应当由山西二建集团有限公司承担，不能只享受利益，而不承担债务和风险。而上诉人仅是被上诉人山西二建集团有限公司的一名员工，一审判决由上诉人靳宏标个人承担如此巨额的居间服务费于法无据，严重不公。一审法院对上述事关判案依据的关键事实未作任何调查和研究，机械的从合同的相对原则认定本案严重错误，二审法院应当予以纠正。另外，2019年3月29日上诉人向被上诉人李正转账支付的15万元并非支付本案中的咨询服务费，而是代表被上诉人山西二建集团有限公司还给李正的欠款。对于这一点，一审判决在毫无证据的情况下，认定为咨询服务费，实属错误。二审中，上诉人会向法院提供相应证据予以说明。三、上诉人的保证责任已过保证期限，上诉人不应再承担连带担保责任。根据担保法的规定，保证合同中未约定保证期限的，则保证期限为6个月。而本案中，对于上诉人提供的保证，并未约定保证期限。而被上诉人褚文星、李正起诉时，已超过保证期限，所以上诉人不应再承担连带担保责任。四、本案中的《服务协议》、《咨询服务》协议依法应当认定为无效。其中约定了确保中标，有以合法形式掩盖非法目的的内容，因此，该合同有串通招投标的行为，应当认定为无效。综上，一审判决事实不清，适用法律错误。恳请二审法院予以改判驳回被上诉人褚文星、李正对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人褚文星、李正辩称，一、1、第一工程公司是分支机构，不是内设机构，上诉人的这个观点正确。2、第一工程公司的民事责任应当由山西二建集团承担，也是正确的。3、上诉人认为山西二建集团享有本次中标的全部利益，应当由二建集团承担合同债务，也是正确的。二、上诉人在本案中是两份咨询协议的执行人，应当对协议行为负责，同时上诉人又提供连带保证责任，因此上诉人应当连带承担付款责任。三、保证期限没有过。1、根据最高院相关时效的规定，一审中不提时效抗辩的，二审提出不予支持，上诉人在一审中没有提出，因此，二审法院不应当支持。2、上诉人在2019年3月29日支付了15万元的咨询费，所以保证合同的诉讼时效从2019年3月29日起算，因此，本案不过诉讼时效。四、上诉人在2019年3月29日的付款15万元，是支付的咨询服务费，上诉人上诉状中称是支付欠款的理由，没有事实依据。五、关于合同效力问题，合同有效。关于确保中标，只是当事人的意愿，我们为第一工程公司服务，他们之间的承诺，不影响投标行为。被上诉人山西二建集团有限公司辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。一、一审判决适用法律正确。l、第一工程公司无权代理二建签合同，二建也未追认。一审已查明，上诉状中也明确，第一工程公司是二建内设机构，并不是分支机构，无权代表二建签订合同。根据《民法总则》第171条及《合同法》第48条之规定。上诉人靳宏标、被上诉人李正、褚文星对第一工程公司是二建的内设机构是明知和认可的，也就是说对第一工程公司无权代理的情况是明知的，其对两份协议的无效性是明知的。而且二建从未追认，因而合同对二建是无效的。一审判决适用法律正确。2、上诉人靳宏标适用法律错误。一审判决适用法律无误，上诉人靳宏标是混淆了法律概念。上诉状中引用《民法总则》第74条规定与本案无关，74条是指法人分支机构，并不是对内设机构的规定。二、一审判决认定事实清楚。l、一审认定山西二建不是合同相对方，也未参与合同的履行，合同约定与山西二建无关，李正、褚文星与山西二建不存在居间合同关系是正确的。根据民事证据规则，谁主张谁举证，李正、褚文星应就与山西二建之间存在居间合同关系承担相应的举证责任，现有协议并不足以证明其与山西二建之间存在居间合同关系。其一，李正、褚文星提交2015年12月1日《服务协议》内容来看，协议上明确“在参加大连空军干部生活基地项目投标确保中标及后续过程提供服务”，该内容明显是排挤其他投标人的公平竞争，扰乱正常的招标投标秩序，有违公序良俗。且该《服务协议》中服务费金额是400万，但是李正、褚文星一审诉求是335万，明显金额不符，也说明该合同不能作为李正、褚文星主张权利的依据。再之，施工企业利润及其微薄，作为央企也不能在房建项目上有3%的利润，何况我们省属企业，怎么可能许诺如此高额费用。其二，2017年12月6日《咨询服务》合同，涉案工程2016年2月6日山西二建就中标了，明显没有答订和履行的必要。其三，合同签订主体资格问题，第一工程公司只是山西二建的内设机构，没有独立法人资格也没有营业执照，其无权代表山西二建签订合同，李正、褚文星也没有提供该一工程公司有权代表的证据。这一事实，各方都是认可和明知的。其四，合同履行中二建也未参与，李正、褚文星一审所述已经支付15万元居间费，是靳宏标个人银行卡支付，不是山西二建银行账户，山西二建从未参与过合同履行。因此，根据合同相对性原则，一审法院认定，山西二建不是合同相对方，合同对山西二建不产生约束力。山西二建不是承担协议权利义务的一方，因而违约事实自然也不存在。2.涉案工程是山西二建积极响应投标文件，通过正规的招投标程序最终成功中标。山西二建是一家与共和国同龄的国有施工企业，具有建筑工程施工总承包特级资质等多项资质。山西二建凭借自身实力，完全有实力通过正常的招投标程序承揽工程。被上诉人一审提交的《中标通知书》以及山西二建一审提交的《招标文件》、《投标文件》、《招标答疑》、投标保证金缴纳银行回执单等都充分证明山西二建是通过正常招投标程序中标的案涉工程。三、上诉人所述并非事实1.涉案工程是山西二建中标，中标通知书上明确项目经理是陈振海，并非靳宏标。工程是二建的工程。2.2019年3月29日靳宏标向李正转账的15万是被上诉人李正、褚文星一审主张的事实，并非法院直接认定的事实。至于上诉人所述是代表山西二建还给李正借款，更是没有依据，山西二建不认可。而且上诉人靳宏标在一审中已经认可是支付居间费用，二审又否认，前后矛盾，不能采信。四、被上诉人李正、褚文星并未履行居间合同。被上诉人李正、褚文星一审所举证据不能证明其已经履行了居间义务，其代理人一审庭审所述的“大量工作”，也只是一面之词，并没有提交相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。《合同法》第六十条及第六十七条规定，《咨询合同》或者《服务协议》都有对价，双方都有合同义务，且被上诉人李正、褚文星有先履行合同义务，其并未履行，无权要求合同另一方支付合同约定的报酬。五、合同无效，被答辩人无权要求支付居间费用。根据《民法总则》l43条规定，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，否则无效。153条、151条规定，违背公序良俗、恶意串通，损害他人合法权益等民事法律行为无效。因此，李正、褚文星提供的《服务协议》等内容，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他投标人的合法利益，违反了公序良俗和法律强制性规定，是无效合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。褚文星、李正向一审法院起诉请求：1.判令被告山西二建集团有限公司支付原告咨询服务费335万元，违约金100万元；2.判令被告山西二建集团有限公司支付原告为实现债权的费用106000元，以上诉讼请求合计4456000元；3.判令被告靳宏标对以上1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月1日，原告褚文星以乙方委托代表人的身份，与山西二建集团有限公司第一工程公司（甲方）签订有一份《服务协议》，协议内容为“甲乙双方经过友好协商，乙方为甲方在参加大连空军干部生活基地项目投标确保中标及后续过程中提供服务。中标后甲方按该工程合同签订价款的百分之三（3%）约400万元服务费付给乙方。甲方支付给乙方的工程服务费为税后金额，后续所产生的税务问题，与乙方无关联。其中，服务费的支付为项目中标后三年内付清，本协议双方盖章签字后生效。”山西二建集团有限公司第一工程公司在该服务协议上加盖公章，靳宏标当时为第一工程公司负责人，其本人以担保人的身份在服务协议上签字确认。2016年2月6日，被告山西二建集团有限公司收到一份《中标通知书》，确定其中标“沈阳军区空军大连干部职工生活基地一标段工程”，中标总价152652333.86元。2017年12月6日，原告李正（乙方）与山西二建集团有限公司第一工程公司（甲方），担保人靳宏标（丙方）签订有一份《咨询服务》协议，第二条咨询目的内容为，“甲乙双方经过友好协商，在当前施工市场激烈的竞争中，双方各自发挥自自的优势及各自的主观积极性，在共同面对市场激烈竞争的同时，双方共同面向客户并服务于客户，争取客户的了解和信任，力争在投标中取得好成绩。为甲方在参加空军干部生活基地项目投标中提供咨询服务。”第四条双方利益内容为:“中标后，甲方同意按该工程合同签订的价款，350万元工程技术咨询服务费付给乙方。”第五条付款方式的内容为，“甲方从2017年12月1日起付50万元；2018年1月1日付5O万无；2月1日付50万元；3月1日付100万元；4月1日付100万元。”第六条合同担保的内容为:“靳宏标同意为甲方延期付款此协议的事项进行连带保证责任，保证范围为本合同项下的付款违约责任的赔偿以及乙方为实现债权而发生的律师费、差旅费和延期的利息(按法律的最高的利率算)。”山西二建集团有限公司第一工程公司在该协议上加盖公章，原告褚文星以乙方委托代表人的身份签字确认，被告靳宏标以担保人的身份在协议上签字确认。2019年3月29日，被告靳宏标通过中国银行向原告李正转账支付15万元，原告希望以此证明被告履行了付款义务，靳宏标认可转账的事实，但表示由于时间长了，付款原因已经记不清了。被告山西二建集团有限公司对原告的证明目的也不予认可。被告山西二建集团有限公司向本院出具《情况说明》，内容为：“第一工程公司是我公司的内设机构，没有营业执照，不具有对外独立运营的资格。该内设机构不具备签订、履行民事合同的民事权利能力和民事行为能力，我公司不允许内设机构擅自对外签订任何经济合同。该内设机构并未在工商或公安部门刻制过备案的印章。”上述事实，有原、被告提供的起诉状、《服务协议》、《中标通知书》、《咨询服务》协议、靳宏标转账支付的中国银行交易流水明细、《情况说明》以及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，一、第一工程公司是被告山西二建集团有限公司的内设机构，没有办理过工商登记，没有领取过营业执照，不具备独立对外承担民事责任的资格。被告山西二建集团有限公司并未签署过《咨询服务》协议，对第一工程公司签署的《咨询服务》协议，也未进行过追认，没有参与到《咨询服务》协议中。根据合同的相对性原则，被告山西二建集团有限公司不是合同的一方，《咨询服务》协议对被告山西二建集团有限公司不产生约束力。原告主张被告山西二建集团有限公司支付咨询费的请求，没有事实依据，本院不予支持。二、被告靳宏标没有获得被告山西二建集团有限公司的授权，却以山西二建集团有限公司第一工程公司的名义与原告签订《咨询服务》协议，同时又以担保人的身份，在协议上签字，应当根据协议中的约定，对协议的履行承担责任。协议中约定的工程已经中标，原告请求被告靳宏标按照协议约定，支付咨询服务费335万元（已扣除被告靳宏标支付给原告的15万元），符合双方之间的约定，本院予以支持。三、被告山西二建集团有限公司不是《咨询服务》协议中承担权利义务的一方，协议中约定的付款主体并不存在，违约的事实自然也不存在，原告主张违约金的请求，本院不予支持。四、原告主张实现债权费用的请求，协议中并无约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告靳宏标于本判决生效之日起十日内，支付原告李正、褚文星咨询服务费335万元。二、驳回原告李正、褚文星的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人靳宏标向法庭提供证据为：证据一：李正2019年9月2日的起诉书；证据二：《贷款协议》两份；证据三：传票一份。证明：上诉人与被上诉人李正之间有其他债务往来。15万元是代二建公司支付的欠款，并非支付咨询服务费。被上诉人李正、褚文星的质证意见为：真实性没有异议。但不能证明他是还了欠款。被上诉人山西二建集团有限公司质证意见为：真实性无异议，对其证明目的我方不清楚，因为，北京的该案也是靳宏标个人借款，至于其如何还贷，二建不清楚。被上诉人李正、褚文星向法庭提供证据为：第一组证据：证据一：山西省第二建筑工程公司文件（2007）54号；证据二：营业执照和山西二建集团有限公司第一分公司信用报告；证据三：第一分公司《经营目标责任制合同》；以上证据证明山西二建集团分公司依法设立第一分公司，经工商登记，授权第一分公司独立对外进行经营活动，靳宏标担任经理。第二组证据：证据四：山西二建集团公司（2015）4号文件；证据五：山西二建集团公（2015）5号文件；证据六：山西二建集团公司企业信用报告；以上证据证明山西二建集团公司第一工程公司是山西二建集团公司依法成立，并授权独立对外经营的分公司，山西二建集团公司应当对第一分公司的债务承担责任。上诉人靳宏标的质证意见为：除了合同外对证明的内容认可。对文件合同的真实性，我方无法确定。对企业信用报告的真实性和证明内容均予以认可。被上诉人山西二建集团有限公司质证意见为：真实性不予认可，没有原件，来源存疑。被上诉人提交的证据均为一分公司的相关文件，本案所涉是第一工程公司，并非被上诉人李正、褚文星证据中所述的第一分公司。因而与本案无关。一分公司是有营业执照的分支机构，而第一工程公司只是二建的类同与职能部门的内设机构。对证据四，该文件没有原件，真实性存疑，就文件内容而言，班底是指人员，不论分支机构还是内设机构都是二建的人，并不能说明第一工程公司就是一分公司。而且一分公司当时营业执照仍然存在，负责人为费文斌。从而证实，一分公司一直存在，有营业执照，与第一工程公司为不同组织。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于山西二建集团有限公司应否承担责任问题。从查明的事实看，第一工程公司是被上诉人山西二建集团有限公司的内设机构，没有办理过工商登记，没有领取过营业执照，不具备独立对外承担民事责任的资格。被上诉人山西二建集团有限公司未授权签署《咨询服务》协议，也未对第一工程公司签署的《咨询服务》协议进行追认，因而原审判决根据合同的相对性原则，认定被上诉人山西二建集团有限公司不是合同的一方，《咨询服务》协议对被告山西二建集团有限公司不产生约束力。对要求山西二建集团有限公司支付咨询费的请求不予支持并无不当。关于上诉人靳宏标应否承担责任的问题。上诉人靳宏标在未获得山西二建集团有限公司的授权情况下，以山西二建集团有限公司第一工程公司的名义与被上诉人褚文星、李正签订《咨询服务》协议，又以担保人的身份在协议上签字，应当根据协议中的约定，在协议中约定的事项完成后，上诉人应承担相应的义务，因而一审判决认定对上诉人靳宏标按照协议约定，支付咨询服务费的请求予以支持并无不妥。关于本案诉讼时效的问题。上诉人在2019年3月29日支付了15万元的咨询费，有时效中断的情形，而且上诉人在一审中对此并未提出抗辩，对上诉人的此项主张本院不予支持。综上，靳宏标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33600元，由上诉人靳宏标负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二Ｏ二Ｏ年八月十七日书记员 梁 卉