广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂13民终673号上诉人（原审原告）：广西景富房地产开发有限责任公司，住所地广西来宾市兴宾区凤凰镇。法定代表人：黄志强,公司总经理。委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文东，广西桂中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳州熙谷投资有限责任公司，住所地广西柳州市跃进路**之一泰宏百旺都****。法定代表人：刘卉，公司执行董事。委托诉讼代理人：覃刚，公司总经理。上诉人广西景富房地产开发有限责任公司（以下简称景富公司）因与被上诉人柳州熙谷投资有限责任公司（以下简称熙谷公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景富公司委托诉讼代理人黄兆芳、陈文东，被上诉人熙谷公司委托诉讼代理人覃刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人景富公司上诉请求：一、判决维持来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初395号民事判决第一项；二、判决撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初395号民事判决第二项；三、判决熙谷公司向景富公司退还其多分配所得的权益及占用资金共计28023961.70元；四、判决本案司法鉴定费用共计570000元由熙谷公司负担；五、判决本案一审案件受理费181920元、二审案件受理费181920元，共计363840元，由熙谷公司负担。事实和理由：一、熙谷公司投资数额为0，事实清楚，证据确实充分，一审判决未予认定属认定事实不清。根据《房地产项目合作开发合同》第五条“乙方的出资必须在甲乙双方确认的合作开始之日汇入甲乙双方指定的账户，不得拖延，如乙方在10日内不履行或者不完全履行此项义务的，甲方有权解除合同”的约定，熙谷公司应当在项目合作开始之日将其出资汇入甲乙双方指定的账户，但是熙谷公司一直在拖延未付。从《专项审计报告》第10-16页可以看出，2011年1月28至2015年3月31日，熙谷公司分25次将928万元汇入双方指定的账户，在时间跨度上达4年之久，金额远远达不到合同约定的2720万元的数额。而且，熙谷公司汇入资金以后，马上又将资金抽回，抽回的资金达到1313万元，比其投入的资金还多380万元，这说明熙谷公司明显未足额交纳出资，准确的讲，其投资总额是负数。按照《专项审计报告》审计的结果，熙谷公司抽回的资金比其投入的资金还多，熙谷公司投入资金为9323462.3元，抽回投资款13133156元，熙谷公司除了已经抽回其全部投资外，还占用项目资金3809693.7元。因此，熙谷公司实际没有投资，其投资数额为0，事实清楚，证据确实充分。二、一审判决认定“原告与被告对案涉项目房产进行分配，被告熙谷公司分得商铺17间（其中覃刚名下15间、熙谷公司名下2间）”与事实不符，熙谷公司实际分得商铺19间。熙谷公司分配所得19间商铺，有17间已经开具了发票，合同金额共计24214268元（其中覃刚名下15间，开具的发票合同金额20567468元，并且已经办理了房产证；熙谷公司名下2间，开具的发票合同金额3646800元，未办理房产证），另有2间商铺面积385.58㎡，价值2795500元，未开票也未办理房产证（详见证据55及《专项审计报告》第20、46页）。熙谷公司分配得19间商铺，包括开票的17间金额共计24214268元，不开票的2间金额共计2795500元，熙谷公司均没有付款。一审判决对熙谷公司分配得的19间商铺有关开票的问题、办理房产证的问题、合同金额以及付款的问题均未提及，此属认定事实不清。三、一审判决认为审计机构作出的《专项审计报告》审计结论存在多种不确定性的观点是错误的。（一）审计机构的《专项审计报告》已对申请审计的内容作出了全面的审计并作出结论，审计报告的结论是明确的，具体的，不存在多种不确定性的问题。1.景富公司的资产投入为680万元；熙谷公司的资产投入为932万元，抽回投资1313万元，其实际投资为-380万元（也就是说，熙谷公司不但全部抽回投资，还多占用资金380万元）（详见《专项审计报告》第9-16页）。2.《专项审计报告》对已售商品房进行审计利润为811.7万元〔详见《专项审计报告》第46-49页十三审计结论（一）。3.《专项审计报告》对库存住宅楼、商铺门店、架空层进行审计，金额1103.7万元，未售成本409万元[详见《专项审计报告》第20页熙景花园（一期）项目尚未出售的住宅楼、商铺门店、架空层概括、第45页经审计熙景花园项目尚未出售的存货包括1.住宅楼；2.商铺门店；3.架空层利润分配。（二）关于审计的时间节点问题。一审判决所谓“审计结论仅就景富公司提供的截止2017年12月31日的开发项目各项收入、支出、成本、费用进行审计，并未包含2018年10月23日以后税款滞纳金、也未对土地增值税进行清算”的观点并不能说明审计结论存在问题。1.审计截止时间的划定没有统一的标准和要求，审计机构可以根据实际情况进行划定。2.在划定时间节点之后，将时间节点之外的事项作出说明并不影响时间节点之内事项的确定性。对有关收入、支出、税收、滞纳金、利息等进行审计，审计的数据截止某个时间节点，数据就确定了，有些数据是在不断的变化，如利息、滞纳金等随时都在发生变化，只有划定了截止日期，所审计的结果就是明确的、具体的。（三）一审判决认为“审计结论同时未对库存部分的住宅楼、商铺门店、架空层成本费用、利润进行全面审计”的观点是错误的。事实上，住宅楼、商铺门店、架空层的成本费用已经统计在商品房销售及库存产品成本费用分摊统计表中（详见《专项审计报告》第46、48页），分为已售成本、未售成本，未售成本就是库存部分的住宅楼、商铺门店、架空层成本费用。有了未售成本，那么未出售的存货的利润是可以计算出来的，即（价值）11037800元－（未售成本）4092592.93元=（利润）6945207.07元。因此，所谓审计结论未对库存部分的住宅楼、商铺门店、架空层成本费用、利润进行全面审计的观点是错误的。（四）一审判决认为“该案涉房地产项目并没有销售完毕，即该项目包括景富公司、熙谷公司双方对案涉项目的投资、各方使用案涉项目资金的情况并未完全明确”的观点是错误的。事实上，虽然案涉房地产项目库存部分的住宅楼、商铺门店、架空层没有销售完毕，但是景富公司、熙谷公司双方对案涉项目的投资、各方使用案涉项目资金的情况以及库存部分住宅楼、商铺门店、架空层的金额、成本费用等经过审计机构审计已经确定，一审判决认为各方使用案涉项目资金的情况并未完全明确的观点是错误的。（五）关于合同约定成立项目开发建设管理委员会及设立双控账户对合作开发项目进行管理的问题。案涉项目开发建设管理委员会对案涉项目明显疏于管理，所谓的双控账户形同虚设，熙谷公司完全没有按照合同约定往账户里足额汇入投资款，预售房款熙谷公司打入自己账户挪用、占用。正因如此，才导致了本案纠纷的发生。因此，项目开发建设管理委员会对案涉项目疏于管理及熙谷公司没有足额汇入投资款并非鉴定机构的责任，不会导致审计结论存在不确定性的问题。（六）一审判决所谓“在本案审理过程中，原告、被告均未提交案涉项目所有凭证材料，亦未对各自的收支提供完整的财务凭证资料”的观点是错误的。在本案一审诉讼过程中，法庭一再强调双方当事人要提供有关证据材料，而且按照证据规则，各方当事人有向法院提供证据等举证责任。景富公司向法院提交了71份证据，完成了景富公司的举证责任。但是，熙谷公司却故意不提供其所掌握的财务凭证资料，按照举证规则，熙谷公司不提供证据材料的，应由其承担举证不能的法律后果。因此不存在各方未能提供完整的财务凭证资料，导致该《专项审计报告》的审计结论存在多种不确定性的问题。（七）关于双方自行分配商铺的问题。景富公司与熙谷公司双方在房屋尚未销售完毕的情况下自行分配商铺是错误的，这与当时情况下领导决策失误有关，正因为分配商铺是错误的，才导致景富公司提起本案诉讼要求予以纠正。不存在自行分配商铺而导致审计结论存在不确定性的问题。四、熙谷公司投资数额为0，按照投资比例分配利润其应分得的利润为0，景富公司请求熙谷公司向景富公司退回其多分配所得的权益及占用资金共计28023961.70元（包括熙谷公司开票的17间商铺房款24214268元及占用购房款3809693.70元，两项合计28023961.70元）有事实根据和法律依据，熙谷公司应当向景富公司支付该项费用。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”的规定，在本案中，按照合同约定熙谷公司应当出资2720万元，但是熙谷公司没有足额出资，虽然其投入了932万元，但其又抽回了1313万元，其不但抽回了其全部的投资，还多抽回并占用项目资金380万元，其投资数额为0。按照上述“实际投资比例分配利润”的规定，熙谷公司投资额为0，分得利润应当为0，其无投入、无回报、不担风险。因此，合作开发项目的盈利或者亏损，工程款的支付以及税费的缴纳，均与熙谷公司无关，一切由景富公司享有和承担、支付和缴纳。因熙谷公司投资数额为0，依法不得参与利润的分配，故其所分得的已经开票的17间商铺门店（其中覃刚名下15间，熙谷公司2间）合计2420万元及占用项目资金380万元，两项共计2800万元应当返还给景富公司。综上所述，请二审法院支持景富公司的上诉请求。被上诉人熙谷公司辩称，一、景富公司说的投资数额为0，熙谷公司认为，应注意一下双方的合作背景，景富公司出土地，熙谷公司出资金，结果是第一期建完并交付使用，熙谷公司的投资额为0与客观事实不符。二、专项审计报告上说的资金汇入、转出，景富公司都用了“抽回”这个词是错误的。熙谷公司是投资方、出资方、资金筹措方，使用资金是合同赋予熙谷公司的权利，不是景富公司所说的抽回。账户资金是双方共同管理的，每一笔资金都是需要双方认可，到开户行转出资金，景富公司用抽回投资的说法有恶意中伤的行为，有混淆事实、偷换概念以达到不法目的的企图，熙谷公司认为抽回资金的说法是不严谨且是客观不存在的。对于《专项审计报告》中的熙谷公司投资的资金为930多万元是不完全的，《专项审计报告》的内容有严重缺陷。三、一审判决所说的分配给熙谷公司17间商铺与客观事实相符，其中15间在覃刚名下，2间在熙谷公司名下，还有2间还在景富公司名下，一审认定的17间是正确的。四、景富公司第二点说熙谷公司均未付款，景富公司自己也用了分配这个词，那么这和付不付款无关，这不是销售，是分配，就不存在熙谷公司需要履行付款的义务。同时按照这个说法，景富公司也分配了商铺还出租了，得到租金，景富公司是否付款，一审判决也没有进行认定。五、景富公司认为《专项审计报告》中结论确定的观点是错误的，熙谷公司认为一审判定正确。《专项审计报告》有很多应审计、该审计的没有进行审计，例如：既然是审计整个项目的资金流向，资金流入、流出、资金是否闭合是否相等等情况，审计报告没有对此进行阐述。如果不闭合，就存在诸多漏项、残项。六、关于时间节点的问题，熙谷公司认为一审判决的观点是正确的。在景富公司的上诉状第3大点第3小点中说审计报告没有对住宅楼、架空成本等进行全面审计的观点，确实没有对这些进行全面审计，因为景富公司说库存110378300元减去未售成本得出利润，这些数据是根据理论得出的评估结论，理论评估并未得到市场上的认定。还有未售成本也存在很多缺项，409万元不足以体现未售成本，因为未售成本中还包括了销售、运营、融资成本，这些在审计上只是简单的计算建筑成本，这些数据都经不起推敲。七、在《专项审计报告》上，只对投资方熙谷公司的资金流进、流出作出了一个会让人误解的审计，但是并没对景富公司是否使用了该项目的款项，用了多少，用去哪里，何时用了提出审计意见，这是一个重大缺失，所以一审判决有这个结论是恰如其分的。同时熙谷公司在该认定上追加一个观点，景富公司仗着国企的身份，在双方没有进行结算和对账的情况下向人民法院提起诉讼，有侵占民营资产和浪费司法资源的嫌疑，人民法院不是审计机构，不是会计师事务所，没有义务对双方的合作项目进行清算和结算。八、关于景富公司认为管理委员会疏于管理双控账户形同虚设、熙谷公司没有向双控账户汇款、熙谷公司挪用账户资金的问题。熙谷公司认为这些都不是事实，也不是因为这个导致本案诉讼。完全是景富公司为了达到侵占民营企业资产的目的而编制出来的理由。九、景富公司陈述熙谷公司故意不提供其掌握的凭证资料，熙谷公司应承担举证不能的不利后果，熙谷公司对此不予认可。1.提起诉讼的是景富公司，申请司法审计的是景富公司，举证是依据谁主张谁举证的原则，举证责任应在景富公司。2.在司法审计的过程中，参与审计的第三方向熙谷公司询问的所有内容熙谷公司都已经完整、客观的回答，已经尽到了配合司法审计的义务。3.景富公司虽然向法院提交了71份证据，但景富公司无法保证证据的完整性。所以，一审法院对于景富公司未能提交完整财务凭证的观点是正确的。十、关于双方自行分配问题。景富公司认为双方在房屋未销售的情形自行分配是错误的，景富公司这一说法是出于诉讼的需要而作出的。理由如下，双方是具有独立法人资格的企业，双方签订了合作协议，进行分配也是经过双方沟通协商进行的，是一个纯粹的商业行为。在这一行为完成后，单独由一方提出这个行为是错误是没有道理的。景富公司也参与了这个分配行为，是平等自愿，其提起诉讼要求予以纠正是完全没有道理的，自行分配商铺导致审计结论有不确定性是事实存在的。十一、合作项目是一方出资、一方出地，结果是项目中的1#楼由于市场原因没有建成，而另一部分已经竣工验收并交付使用。从结果来看，景富公司说熙谷公司投资数额为0，与实际情况不符。景富公司请求熙谷公司退还所得所占的资金这是强词夺理。双方进行了平等自愿下的商铺分配，双方都分配了商铺，那么何以谈是占用。景富公司也分了商铺，虽然没有办证但是已经使用和出租，景富公司的观点是没有事实依据的。合同约定的熙谷公司投资2720万元只是一个概算，当时签署合作协议时连设计图纸都没有，只是依据一般市场水平，双方大致估算后作出一个数额，景富公司以熙谷公司投资数额不足2720万元为由，认定熙谷公司投资款不到位，是有很大瑕疵的。这2720万元的依据在哪里，没有图纸哪里有准确的投资额，必须以双方进行结算后才能确定双方的实际投资数额。房地产项目是采用预售式，行业的规则是可以根据进度逐步筹措款项。景富公司抓住了行业习惯做法，并强加给熙谷公司一些不是事实的观点。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。景富公司向一审法院起诉请求：1.判令熙谷公司退出并向景富公司支付其多分配所得的权益共计12000000元；2.本案诉讼费由熙谷公司承担。2017年5月9日，景富公司提出书面民事起诉状变更诉讼请求为：1.解除景富公司、熙谷公司双方于2010年12月24日签订的《房地产项目合作开发合同》；2.判令熙谷公司退出并向景富公司支付其多分配所得的权益共计22700000元；3.本案诉讼费由熙谷公司承担。2019年12月24日，景富公司将前述第二项请求变更为判令熙谷公司退出并向景富公司支付其多分配所得的权益及占用资金共计人民币28023961.70元，并要求熙谷公司承担司法鉴定费用。一审法院认定事实：2010年12月24日，景富公司（甲方）与熙谷公司（乙方）签订《房地产项目合作开发合同》，约定：甲乙双方经平等友好协商决定，就位于来宾市兴宾区两侧地块联合开发事宜达成一致，签订以下合同条款，兹双方共同遵守执行：一、项目简况：项目用地位于来宾市兴宾区两侧，土地面积122724.5平方米，折合184亩（原土地证编号为0401090254），拟开发为商业、住宅综合性小区。经甲、乙双方协商，一致同意约定以广西景富房地产开发有限责任公司名义对该宗地块进行分期实施，联合开发。二、合作模式：甲方以该宗地评估价作为甲方投资额，乙方按项目开发建设所需资金总额作为乙方投资额，双方共同投入合作开发，按甲乙双方投资占当期项目总投资的比例，分配利润并承担责任。双方联合经营，按项目的实际进程分期实施、分期结算。该项目若能享受到工矿棚户区改造项目的政策优惠，只由甲方享有。三、双方出资额比例、收益分配、建设款支付及风险承担：1.乙方同意承担该宗地块的分割费用及商业出让金，并计入乙方投资额。2.甲方出资额，以具有评估资格的评估机构出具的，该项目用地的评估报告确认的数额为准。乙方的出资额，由双方确认的，具有预算资格的中介机构出具的投资预算报告确认的数额为准。该项目第1期用地位于来宾市兴宾区侧，土地面积约13293.4平方米，折合19.94亩（土地证号：0401090254-2）。工程建设总投资额约为人民币3400万元。经评估甲方土地作价34.10万元／亩折算甲方投资人民币680万元，项目开发所需资金人民币3400万元，乙方投资人民币2720万元。3.依据出资情况，甲方出资额约占项目第一期总投资的20%;乙方出资额约占项目第一期总投资的80%（在该项目后续的合作开发中，双方出资额占总投资的比例，按当期土地使用权评估作价及资金使用情况进行调整）。4.乙方在该项目实施过程中承担所有开发建设费用，甲方签署与本项目有关的工程发包合同、委托监理合同、委托设计合同等的支付责任由乙方承担。在甲方与承包方签订合同后，甲方、上述签约方、乙方应另签订补充合同，明确乙方付款的方式及责任。5.在项目取得开工许可证后一个月内，按双方出资比例，确定双方所分得的商品房面积，以抽签的方式确定双方各自的房号，委托双方确认的销售代理公司销售或自行销售，统一由甲方签订《商品房买卖合同》，销售款项存入甲乙双方双控账户，预扣10%的综合税费后，按各自分配所得的房号，属甲方分配所得的房屋的销售款余额存入甲方账户，属乙方分配所得的房屋的销售款余额存入乙方账户，同时，甲乙双方在销售房款数额上应提取1%的公共维修基金留给甲方，作为今后该项目的后期管理费用。四、合作项目的管理形式：1.双方成立项目开发建设管理委员会，对合作开发项目进行高效管理，以获取最大收益。合作开发项目以甲方名义负责实施开发，设立项目开发建设管理委员会，委员会为最高权利机构，由5名成员组成，其中甲方2名，乙方3名。委员会选举三名委员成立监事会，并推举监事会召集人。2.管理委员会的权利和义务：（1）权利：ａ、确定项目经营班子的人选，聘任项目开发建设管理委员会的总经理。对项目开发的决策研究；对项目规划、设计、施工、监理等单位选定以及设备、材料采购、招标、对外融资、销售策划及定价等有关重大事项须双方研究一致同意后方可实施......五、有关资金配套、款项支付等财务方面的约定：1.项目开发所发生的全部费用由乙方承担，在使用资金时应提前10天提交资金使用报告，双方共同审批通过后签字认可通过，由财务付款。2.乙方投入项目的配套开发资金，按项目进程及时汇入甲乙双方指定专用账户，专款专用，项目开发经营支出一律从项目指定专用账户中支付。3.乙方应及时按项目进程投入资金。乙方的出资必须在甲乙双方确认的合作开始之日汇入甲乙双方指定的账户，不得拖延。如乙方在10日内不履行或者不完全履行此项义务的，若因乙方投入资金不及时导致工期延误等均由乙方承担责任，甲方有权解除本合同，因解除本合同而发生的所有损失均由乙方承担。4.甲乙双方均有权对合作项目的财务状况行使监督的权利，不论甲方还是乙方，一旦发现有不按本合同使用资金的情况，有权要求财务部门立即予以纠正，在财务部门没有纠正之前，财务部门不得开展任何业务。5.财务部门应单独核算该项目并按需要设置明细进行核算，必须于次月6日前向甲方和乙方提供一份由财务部门负责人签字确认的书面业务情况报告，甲方或者乙方收到报告后，有权对报告中的疑点进行核查。六、违约责任：1.任何一方违反本合同约定义务的，都应当承担违约责任，支付违约金。违约金计算方法：当期建设的投资总额×30%＝违约金。2.不论甲方还是乙方的原因，导致项目开发受到第三方追索致使项目受到经济损失的，违约方承担违约责任并支付违约金，如违约金不足以弥补损失的，还需赔偿经济损失。3.合作结束时的清算约定：首先由建设管理委员会提出清算报告，甲乙双方如对该报告无异的，则以该报告为准，依评估结果按比例分配；如有异议，双方经过协商没有办法解决时，一方可以通过书面方式向对方提出聘请有资质的评估机构进行评估，收到此书面意见的一方在10日内不答复的，发出书面意见的一方有权自行聘请评估机构进行评估，评估机构的评估结论为最终结论，不答复方不得拒绝该结论。4.双方必须对各自派出人员的职务行为和个人行为承担连带责任，如发生因个人违法、违规、恶意操作使项目受损，不论甲方或者乙方都可以通过合法途径追究其个人的经济和法律责任，派出方亦须为此对该人的行为承担连带责任。七、其他约定：1.对本项目中的管理委员会人员和会计、出纳甲乙双方派出的人员，在各自公司签订劳动合同，为开发该项目所产生的工资、旅差费等费用应计入该项目成本。除规定的人员外，对项目临时所需派出增加的人员和需要招聘的人员（招聘的人员所需条件：有从业资格；有1年以上的工作经验等，需经甲乙双方会议讨论定下），甲乙双方应在各自公司签订劳动合同（为完成该项目签订的一次合同），所发生的工资、出差等费用也列入该项目的开支，但不含社保费（社保费用自行缴纳），向公司提供缴纳社保发票原件验证和提供一份复印件。2.因合作开发该地块项目由乙方支付全部资金，在项目报批建设时都需要甲方配合支持并签字盖章才能实现，如在此合同开发该地块的过程中，在合同范围内，甲方配合乙方正常办理开发手续。若甲方原因导致停滞，甲方按本合同第六项第1条的规定，赔偿乙方经济损失。3.因合作开发该地块项目由乙方支付全部资金，在正常开发合作的情况下：非经乙方同意，甲方不得将合作开发地块转让、抵押；在非经甲方同意，乙方也不可自行转包给第三方；甲乙双方如有违反的均将投入项目金额的2倍付给对方。上述合作开发合同签订后，景富公司、熙谷公司即开始对项目进行合作开发，景富公司以土地出资，熙谷公司以资金出资。景富公司于2011年6月27日与施工方广西柳州新厦建筑工程公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：ＸＪＨＹ-ＪＺＧＣ-2011-1），将该合同用于办理项目工程的施工建设手续。2011年12月31日，景富公司（发包人）与施工方广西柳州新厦建筑工程公司正式签订《建设工程施工合同》（合同编号：ＸＪＨＹ-ＪＺＧＣ-2011-2），约定景富公司将熙景花园1＃酒店工程及2＃、3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼工程（含底层、二层商业铺面）发包给广西柳州新厦建筑工程公司进行施工建设。熙景花园（一期）2＃楼工程于2012年3月1日开工，于2013年10月26日通过竣工验收。熙景花园（一期）3＃楼工程于2012年3月1日开工，于2013年10月26日通过竣工验收。熙景花园（一期）4＃楼工程于2012年4月1日开工，于2014年1月14日通过竣工验收。熙景花园（一期）5＃楼工程于2012年3月1日开工，于2013年6月19日通过竣工验收。熙景花园（一期）6＃楼工程于2012年4月1日开工，于2014年1月14日通过竣工验收。上述各号楼房在开发建设过程中，已对部分房屋进行预售。2015年1月，景富公司与广西柳州新厦建筑工程公司签订《关于解除〈建筑工程施工合同〉的协议》，确认解除有关1号酒店工程的相关内容。在出售案涉房地产所得部分款项后，景富公司与熙谷公司对案涉项目房产进行分配，熙谷公司分配得17间商铺（其中覃刚名下15间、熙谷公司名下2间），景富公司分配得11间，景富公司认为熙谷公司未能按合作开发合同的约定足额出资，同时因熙谷公司出资不足导致1＃楼酒店工程未能建设，尚欠施工方及其他款项1000多万元未付，以上分配不合理，故于2017年1月17日诉至一审法院，要求解除案涉合作开发合同，同时申请对案涉合作开发项目中各方的出资以及项目支出、收入、是否盈利进行审计。一审法院根据景富公司的申请，依法委托深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司对景富出资的土地进行价值评估，同时委托广西德实会计师事务所有限公司对案涉合作开发房地产项目各方的投资及项目收支、是否营利等事项进行审计。2019年12月9日，广西德实会计师事务所有限公司作出德实会审字［2019］第120号《专项审计报告》。该《专项审计报告》载明：1.景富公司在2010年12月24日，以19.94亩土地、评估价格680万元投入。2.经审计确认熙谷公司支付的投资款为9323462.30元。3.经审计确认熙谷公司收回的款项为8663156.00元，占用景富公司购房款金额为4470000.00元，实际投资总额为－3809693.70元。4.经审计截止2017年5月31日，熙景花园（一期）项目尚未出售的存货面积共计3336.68㎡，金额共计11037800.00元。熙景花园项目主营业务收入53891263.19元，主营业务成本34285185.95元，已售成本34290307.79元，未售成本4090592.93元。5.根据景富公司及熙谷公司提供的资料审核，截止2017年12月31日：（1）主营业务收入53891263.19元；（2）主营业务成本34285185.95元，已售成本34290307.79元，未售成本4090592.93元，建筑面积22097.40㎡,已售面积19683.35㎡,未售面积2414.05㎡；（3）营业税金及附加5756877.74元；（4）主营业务利润13849199.50元；（5）财务费用－29647.77元；（6）营业利润13878847.27元；（7）营业外支出2060084.79元，均是各项税费逾期缴纳滞纳金；（8）利润总额11818762.48元；（9）应纳税所得额3701373.39元，实际已缴纳的所得税额14489.40元，未缴纳所得税3686883.99元（按税务查税金额列支）；（10）净利润8117389.09元；未分配利润为8117389.09元。审计结论2:根据以上利润表开发项目各项收入、支出、成本、费用及利润的披露，景富公司送审资料提供日期截止2017年12月31日，税务稽查换算日期截止2016年12月31日，因此存在时间上及账上数字误差；审计结论3:经审核熙景花园（一期）开发工程项目少缴纳的税款截止2016年度景富公司应补缴税费金额4232783.16元，滞纳金2060084.79元（滞纳金截止日期为2018年10月22日），合计应补缴税款6292867.95元。2018年10月23日以后的滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金；审计结论4:经审核景富公司提供、熙谷公司未提供（2017）桂1302民初1778号文件中披露未付广西柳州新厦建筑工程公司工程款9856373.45元（11340507.15元－1484133.70元＝9856373.45元），并以实际所欠工程款9856373.45元作为计算欠付工程款利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合当事人的合同约定和本案查明的案件事实，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，于2016年6月22日作为利息计付起始日。审计结论5:以上披露的全部开发工程项目中尚未包括土地增值税的清算应补交的税款。诉讼中，景富公司对审计结论和评估报告无异议，熙谷公司对其有异议，认为审计报告没有进行收支平衡，无法体现景富公司是否使用了项目资金，景富公司提供的审计材料凭证不合法，没有合作方的入账手续，属于景富恶意入账，扭曲事实，审计机构审计熙谷公司投资款时使用“收回”一词不正确，审计单位只是对资金来去进行审计，不应对款项进行定性，有失审计公平，土地评估机构没有依据来宾市规划建设部门批准的容积率、反算剩余土地面积，计算方法错误。本案因委托广西德实会计师事务所有限公司进行审计支出鉴定费38万元，委托深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司进行房地产评估支出鉴定费19万元，合计本案鉴定费用为57万元。另查明，由于景富公司、熙谷公司均未向施工方付清工程款，广西柳州新厦建筑工程公司于2017年5月12日诉至一审法院要求景富公司支付尚欠工程款11340507.15元及逾期付款违约金，一审法院以（2017）桂1302民初1778号立案受理后依法通知本案熙谷公司作为第三人参加诉讼，经过审理后，一审法院于2018年2月9日作出判决，判决景富公司向广西柳州新厦建筑工程公司支付工程款10450026.93元及欠付工程款利息（欠付工程款利息以所欠工程款9856373.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年6月22日起至本案生效判决确定的履行期限届满最后一日止计付），景富公司不服提起上诉，来宾市中级人民法院经审理后驳回景富公司的上诉，维持一审法院前述一审判决。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。景富公司与熙谷公司签订的《房地产项目合作开发合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方依照合同约定享受权利并履行义务。第一，关于景富公司主张解除《房地产项目合作开发合同》的问題。本案中，熙谷公司不同意解除合同，认为双方合同约定的合作项目尚未开发完毕，据此，景富公司、熙谷公司双方在本案中无法达成解除合同的合意。而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，合同的法定解除情形为：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，根据景富公司、熙谷公司双方签订的《房地产项目合作开发合同》第三条第4项“乙方在该项目实施过程中承担所有开发建设费用，甲方签署与本项目有关的工程发包合同......”以及第五条第3项“乙方应及时按项目进程投入资金”的约定，在合作开发案涉房地产项目过程中，熙谷公司应按项目进程及时投入建设资金，而案涉房地产项目已经销售大部分，但熙谷公司却未及时向施工方广西柳州新厦建筑工程公司支付项目建设工程款，直至广西柳州新厦建筑工程公司以合同相对方景富公司尚欠工程款为由诉至一审法院，熙谷公司作为该案第三人参加诉讼，该案目前二审已经审理终结，但熙谷公司仍未向施工方支付尚欠工程款，庭审中，熙谷公司抗辩因景富公司未请款所以未支付，但是根据合作开发合同的约定可知，景富公司、熙谷公司双方共同开发、共同管理，熙谷公司负责承担所有开发建设费用，并不存在景富公司请款的前置条件约定，故熙谷公司的该抗辩意见不符合事实，一审法院不予采信。综上，虽然熙谷公司不同意解除《房地产项目合作开发合同》，但是其却以自己的行为表明不履行合作开发合同约定的主要义务，该行为已经导致景富公司的合同目的无法实现，故景富公司主张解除双方签订的《房地产项目合作开发合同》，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。第二，关于景富公司主张熙谷公司向其支付熙谷公司多分配所得权益及占用资金28023961.70元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据双方签订的合作开发房地产合同的约定，在第一期项目开发中，景富公司以19.94亩土地使用权出资（折算投资人民币680万元），熙谷公司以资金出资，承担所有开发建设费用，鉴定机构广西德实会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》披露案涉房地产项目可分配的利润为8117389.09元，但是审计报告提出该审计结论仅就景富公司提供的截止2017年12月31日的开发项目各项收入、支付、成本、费用进行审计，并未包含2018年10月23日以后的税款滞纳金、也未对土地增值税进行清算，同时亦未对库存部分的住宅楼、商铺门店、架空层成本费用、利润进行全面审计，景富公司一审庭审中同意由其处理，但是熙谷公司不同意；另一方面，该案涉房地产项目并没有销售完毕，即该项目的所有包括景富公司、熙谷公司双方对案涉项目的投资、各方使用案涉项目资金的情况并未完全明确，且景富公司、熙谷公司对库存的处理亦存在分歧，熙谷公司不同意由景富公司自行处理，同时景富公司、熙谷公司双方签订的合作开发合同已经明确约定双方成立项目开发建设管理委员会，对合作开发项目进行管理，销售款项存入甲乙双方双控账户，双方共同管理项目款项支出，而在本案审理过程中，景富公司、熙谷公司双方均未提交案涉项目所有凭证材料，在项目尚未销售完毕的情况下，双方已自行分配部分商铺，可见双方在履行合同过程中均未严格按照合同约定的程序管理项目，导致双方对项目的实际收支、各方投入资金存在较大分歧，而案涉项目尚未销售完毕，景富公司、熙谷公司双方亦未对各自的收支提供完整的财务凭证资料，导致该《专项审计报告》的审计结论存在多种不确定性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论......”的规定，鉴定结论必须明确，方可作为证据采信，而由于景富公司、熙谷公司双方均未严格按照合同约定对案涉项目进行开发管理，项目也未销售完毕，双方也未进行最终对账结算，即在合作开发的房地产项目各项税费尚未清算、各项债权债务尚未理清的情形下，景富公司仅能提供案涉项目部分财务凭证进行审计，同时熙谷公司在本案中抗辩不同意解除合同，故其也未提交其在案涉项目中的收支财务凭证，从而导致审计机构经审计后无法得出最终明确的审计结论，据此，本案审计机构作出的审计结论存在多种不确定性，而人民法院作为居中裁判的司法部门必须从证据上严格界定景富公司、熙谷公司双方在解除合同之前其合作开发的房地产项目是否存在可分配利润，如果存在，可分配利润金额是多少，故该审计结论不属于民事诉讼证据规定中的明确的鉴定结论，不能作为景富公司、熙谷公司双方合作开发房地产项目的最终结算依据。因此，景富公司、熙谷公司在解除合同前双方合作开发的房地产项目是盈利，还是亏损，尚未可知，一审法院如果强行对其部分收益进行处理分配，将严重损害景富公司、熙谷公司双方最终的合法财产权益，不利于保护各方的民事权利，也不符合司法的公平正义原则，故景富公司在本案中以存在多种不确定性的审计结论主张熙谷公司支付多分配所得的权益及占用资金28023961.70元，诉益尚未成就，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，判决：一、解除景富公司与熙谷公司于2010年12月24日签订的《房地产项目合作开发合同》；二、驳回景富公司的其他诉讼请求。案件受理费181920元，由景富公司负担；鉴定费用570000元，由景富公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明的案件事实正确，本院予以确认。本院认为，关于广西德实会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》是否能作为定案依据的问题。本案景富公司在一审法院起诉时向一审法院申请对案涉合作开发项目中各方的出资以及项目支出、收入、是否盈利进行审计。一审法院根据景富公司的申请，依法委托深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司对景富公司出资的土地进行价值评估，同时委托广西德实会计师事务所有限公司对案涉合作开发房地产项目各方的投资及项目收支、是否营利等事项进行审计。经评估，景富公司出资的土地价值为680万元。经审计，广西德实会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》载明，熙景花园（一期）项目中，熙谷公司支付的投资款为9323462.30元，收回的款项为8663156.00元，收景富公司购房款金额为4470000.00元。截止2017年12月31日，案涉项目未分配利润为8117389.09元。尚未出售的存货面积共计3336.68㎡，金额共计11037800.00元，未售成本为4090592.93元。同时，广西德实会计师事务所有限公司会计师在二审庭审过程出庭接受质询称，其《专项审计报告》中审计结论（一）是明确具体的，审计结论（二）至（五）是对审计结论（一）的补充说明，目的在于提醒《专项审计报告》的使用者注意这些事项。因此，广西德实会计师事务所有限公司所作出的《专项审计报告》程序合法，结论明确具体，应作为本案定案依据。根据前述《专项审计报告》，案涉项目的总利润为15065596.16元[8117389.09元+（11037800.00元－4090592.93元）]。关于双方当事人的利润如何分配问题。根据双方的合同约定，景富公司以土地出资，出资额为6800000元，熙谷公司应投资27200000元。据《专项审计报告》得知，景富公司投资6800000元，熙谷公司实际出资9323462元。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”的规定，熙谷公司未按照合同约定足额缴纳出资，应按照实际投资比例分配利润。熙谷公司应分配的利润比例为57.83%[9323462元÷（6800000元+9323462元）],景富公司应分配应分配的利润比例为42.17%（100%－57.83%）。关于案涉项目未售部分的处理问题。景富公司在一、二审庭审过程中均愿意由其自行处理，因双方已无合作基础，案涉项目未售部分均登记在景富公司名下，因此，案涉项目未售部分由景富公司自行处理。同时，对于广西德实会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》中审计结论（二）至（五）中未确定的税费、利息等，景富公司在庭审中愿意由其自行承担，为平衡双方利益，本院对此予以确认。综上所述，涉案项目可供分配的利润为15064596.16元（8117389.09元+6947207.07元），熙谷公司应得的利润为8711855.96元（15064596.16元×57.83%）。现熙谷公司已经得到的款项为28023961.7元（24214268元+3809693.7元），因此，熙谷公司应退还景富公司的款项为19312105.74元（28023961.7元－8711855.96元）。综上所述，景富公司上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初395号民事判决第一项；二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初395号民事判决第二项；三、被上诉人柳州熙谷投资有限责任公司退还上诉人广西景富房地产开发有限责任公司款项为19312105.74元；四、驳回上诉人广西景富房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起二十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。一审案件受理费181920元，鉴定费570000元，两项合计751920元，由上诉人广西景富房地产开发有限责任公司负担233095元，由被上诉人柳州熙谷投资有限责任公司负担518825元；二审案件受理费184770元，由上诉人广西景富房地产开发有限责任公司负担57278元，由被上诉人柳州熙谷投资有限责任公司负担127492元。本判决为终审判决。审 判 长 朱卢璐审 判 员 邓 媚审 判 员 黄月秀二〇二〇年八月三日法官助理 蒙巧玲书 记 员 韦志梅附法律条文：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。