江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终571号上诉人（原审被告、反诉原告）：新余洪阳置业有限公司，住所地新余市高新开发区，统一社会信用代码913605003147009740。法定代表人：赵洪臣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓成洪、杨铭，江西聚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黎秋平，男，1981年8月29日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：杨七芽、郭翔星，江西弘杰律师事务所律师。原审被告：江西臣菲投资集团有限公司，住所地新余市高新开发区，统一社会信用代码91360500566272793Q。法定代表人：赵忠臣，该公司执行董事。原审被告：赵忠臣，男，1964年11月1日出生，汉族，江西省吉安市人，住新余市高新开发区。上诉人新余洪阳置业有限公司（下称洪阳公司）因与被上诉人黎秋平（下称黎秋平）、原审被告江西臣菲投资集团有限公司（下称臣菲公司）、原审被告赵忠臣（下称赵忠臣）合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。洪阳公司的委托诉讼代理人邓成洪、杨铭，黎秋平及其委托诉讼代理人郭翔星到庭参加诉讼，臣菲公司、赵忠臣经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪阳公司上诉请求：一、依法撤销（2019）赣0502民初5374号民事判决，并在查清事实后依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由黎秋平承担。事实和理由：一、本案并非商品房买卖合同纠纷，案涉合同系一份以部分房产抵债的协议，双方在办理案涉部分房产分割过户之前还应履行诸多前期责任和义务，本案不能以商品房买卖合同简单机械认定洪阳公司应承担产权分割过户的全部责任和义务。二、一审法院认定洪阳公司至今未办理产权分割过户明显违约的事实认定错误，且事实不清、证据不足。1、一审法院认定由洪阳公司委托中介机构有利于合同目的实现的事实认定错误。2、一审法院认定未抵债部分房屋砌墙隔离交付并非黎秋平义务的事实认定错误。3、一审法院认定洪阳公司二年后未办证造成黎秋平损失，明显违约的事实认定错误，且事实不清、证据不足。三、一审法院判决洪阳公司应于判决生效之日起三十日内办理案涉部分房产分割过户至黎秋平名下，与合同履行实际情况不符且无事实依据。四、一审法院判决洪阳公司支付逾期办证违约金适用法律错误。综上所述，一审法院事实认定错误且事实不清、证据不足、适用法律也存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并在查明事实后依法改判。黎秋平答辩称，一、洪阳公司应将涉案房屋分割出120平方米面积，再用剩余面积建设电梯，而不能本末倒置。二、房屋买卖合同事宜委托中介办理的义务是洪阳公司，黎秋平只需按约定支付中介费。三、黎秋平要求洪阳公司自2018年2月17日以350万元购房款为基数，按年利率6%计算逾期办证违约金既有事实依据也有法律依据。四、涉案房屋还未办证，因此不涉及到办证税费的承担，黎秋平一直同意履行调解协议书，包括第七条的约定，黎秋平也没有任何行为违反调解协议书第七条的约定，因此洪阳公司的该反诉理由不能成立，请二审法院依职权依法纠正。综上所述，原审其他判决事项均有事实和法律依据，程序合法，依法应当维持。臣菲公司、赵忠臣未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。黎秋平向一审法院提出诉讼请求：1、判决洪阳公司、臣菲公司、赵忠臣将洪阳公司所有的位于新余市房屋（余房权证城南字第**）的部分产权，具体位置为现信利堂药店及她之碟女装店以东的部分至江西黄庆仁华氏大药房（南华公司）产权以西的部分面积约120平方米办理产权分割手续，并转移登记到黎秋平名下；2、洪阳公司、臣菲公司、赵忠臣赔偿黎秋平逾期办证违约金8.75万元，（违约金暂从2018年2月16日到2018年7月15日），并以购房款350万元为基数按年利率6%计算并支付自2018年7月16日起至产权转移登记到黎秋平名下时止的逾期办证违约金；3、本案诉讼费由上述洪阳公司、臣菲公司、赵忠臣承担。洪阳公司向一审法院提起反诉并提出反诉请求：1、请求依法判决洪阳公司出售给黎秋平房屋中靠南华公司旁的现茶叶店门口位置建设安装升降电梯约10㎡的产权归洪阳公司所有（具体面积以实际安装电梯占用面积为准）；2、请求依法判决黎秋平委托中介机构办理出售房屋的产权分割划线丈量及产权变更登记手续等房屋买卖合同事宜，并判决黎秋平承担委托中介机构的费用；3、请求依法判决黎秋平将经典保罗后面黎秋平使用的房屋部分以修砌砖墙隔离后交付给洪阳公司；4、请求依法判决房屋转让款中300万元部分因办理产权变更登记需缴纳的税费按法律规定由洪阳公司与黎秋平各自承担，房屋转让款中50万元部分因办理产权变更登记需缴纳的税费由黎秋平承担；5、本案反诉费由黎秋平承担。一审法院认定事实：2014年11月19日，黎秋平与艾涛、何桂阳、王玉冬作为乙方，江西臣菲投资发展有限公司（下称臣菲发展）作为甲方，签订一份《协议书》，协议约定双方共同出资以臣菲发展的名义去竞标国药控股新余公司部分拟转拍资产，其中臣菲发展占50%、黎秋平占20%、案外人艾涛占10%、何桂阳占10%、王玉冬占10%，各方按投资比例共享收益、共担风险。协议还约定，中标后，臣菲发展必须按投资比例变更股权。协议签订后，黎秋平向臣菲发展支付了380万元投资款。之后，臣菲发展以其设立的洪阳公司参与竞拍，并于2014年12月11日中标。2015年1月21日，臣菲发展企业名称变更为江西臣菲投资集团有限公司（即本案被告臣菲公司）。2015年5月5日，黎秋平与臣菲公司签订《解除协议书》，双方约定解除2014年11月19日的协议书，臣菲公司退回黎秋平投资款380万元，并补偿黎秋平40万元及其它内容。2015年5月19日，臣菲公司向黎秋平出具承诺书，承诺在2015年8月5日前付清黎秋平款项420万元，并按年利率百分之十五计息。由于臣菲公司到期未付款，黎秋平以臣菲公司、洪阳公司、赵忠臣、赵晴菲为被告起诉到一审法院，一审法院作出（2015）渝民初字第03003号民事判决后，臣菲公司、洪阳公司、赵忠臣上诉至新余市中级人民法院。在该案审理期间，洪阳公司作为甲方，臣菲公司作为乙方，黎秋平作为丙方，黎水生作为丁方，于2016年2月16日签订一份《调解协议书》，内容为：一、乙方欠丙方投资款420万元及利息23.8万元，丙方欠甲方代收取分宜房屋租金78700元；二、甲方同意以其所有的位于新余市房屋（余房房权证城南字第**）部分产权分割出售给丙方，具体位置为现信利堂药店及她之碟女装店以东的部分至江西黄庆仁华氏大药房（南华公司）产权以西的部分（详细位置见附图），面积约120平方米（不含靠南华公司旁的位置留有升降电梯面积给洪阳公司建设电梯，不在出售范围面积内），出售价格为350万元。房屋买卖合同事宜委托中介办理，费用由丙方承担；三、丁方承租甲方位于新余市房屋的部分产权用于经营信利堂药店及经典保罗店，截止至2015年9月18日，丁方欠甲方租金及利息55.93万元。四、丙方与丁方同意乙方欠丙方投资款及利息443.8万元在扣减丙方应付乙方房屋租金及购房款357.87万元和扣减丁方欠甲方租金及利息55.93万元后，甲乙方一次性再支付给丙方30万元。就此，甲、乙、丙、丁四方之间的所有债权债务纠纷全部解决，各方互不欠任何债权债务。五、甲方在本调解协议书生效后二年内为丙方办理产权分割手续，两年办证期间，甲方不得向丙方收取所购房屋租金，丙方也不得向甲方主张购房款350万元利息及违约金等。六、茶叶店部分甲方于2016年12月31日前交丙方使用，经典保罗店后面丁方使用部分也应在2016年12月31日前交还给甲方，各方互不支付租金。七、就购房款350万元，300万元的办证税费按规定由甲方与丙方各自承担，50万元的办证税费由丙方全部承担。八、丙方起诉甲、乙方法院的诉讼费用由丙方承担，甲、乙方不承担。九、本协议一式四份，自各方签字盖章后生效，甲、乙、丙、丁四方各执一份，均具有同等法律效力。以上协议签订后，新余市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）赣05民终289号民事判决书，该判决书认定，在《调解协议书》未被撤销的情况下，各方当事人应按《调解协议书》的内容主张权利、履行义务。因上述被告在《调解协议书》签订后未按期向黎秋平支付30万元款项，也未在2016年12月31日前向黎秋平交付茶叶店的房屋等，为此黎秋平向一审法院提起诉讼，要求上述被告支付黎秋平30万元及相应利息，并要求判决上述被告将位于新余市房屋的茶叶店立即腾空并交付给黎秋平等。一审法院于2018年3月6日作出（2017）赣0502民初149号民事判决，该判决生效后，由于上述被告未履行义务，黎秋平申请强制执行，现该30万元款项已执行到位。但洪阳公司未按照《调解协议书》的约定办理涉案房屋的产权分割及过户手续。一审法院在本案开庭后，为推动产权分割过户进程，组织双方到现场进行了勘验和协商，委托了中介对案涉房屋进行丈量划线，经测量需分割给黎秋平120㎡面积后，靠南华公司旁的位置留下安装升降电梯面积约有10㎡，洪阳公司按划线留下的安装电梯的位置和面积重新订购安装电梯，待电梯安装好后，再砌墙隔开，再由规划部门划线丈量，房产部门办证，该工作正在进行中。因双方对违约金的问题未达成一致意见，故本案未调解成功。丁方黎水生承租洪阳公司的部分房屋已经腾空。黎秋平已向中介新余市乐嘉房地产经纪代理有限公司交纳中介费35000元。一审法院认为，本案属合同纠纷。黎秋平与臣菲公司、洪阳公司签订的《调解协议书》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效，各方均应恪守合同约定。关于黎秋平第1项诉请与洪阳公司第1项反诉诉请，一审法院认为，《调解协议书》中明确约定：“甲方同意以其所有的位于新余市房屋（余房权房权证城南字第**）分产权分割出售给丙方，具体位置为现信利堂药店及她之碟女装店以东的部分至江西黄庆仁华氏大药房（南华公司）产权以西的部分（详细位置见附图），面积约120平方米（不含靠南华公司旁的位置留有升降电梯面积给洪阳公司建设电梯，不在出售范围面积内），出售价格为350万元。房屋买卖合同事宜委托中介办理，费用由丙方承担。”约定洪阳公司出售给黎秋平的面积约120平方米，只留安装电梯位置，没有约定安装电梯的面积大小，故应先划开120平方米，留下的面积装电梯，且经现场测量，划开120平方米后，留下的面积差不多有10平方米，洪阳公司安装的电梯大小应以实际面积为准，而不能以实际安装的电梯大小占用面积为准。故关于黎秋平第1项诉请与洪阳公司第1项反诉诉请均应按调解协议书的内容来执行，对该两项诉请，一审法院均予以部分支持。关于洪阳公司第2项反诉诉请，一审法院认为，《调解协议书》约定，“房屋买卖合同事宜委托中介办理，费用由丙方承担”，约定委托中介办理，没有约定由谁委托，属于约定不明；费用由丙方即原告承担，约定明确。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。…”双方没有签订补充协议由谁委托中介，应按照交易习惯、有利于实现合同目的的方式确定。该调解协议为洪阳公司出售房产给黎秋平，房产证等均掌握在洪阳公司手中，交易习惯也是由出售方具体操作，买方付款即可，由洪阳公司委托有利于实现合同目的。故一审法院认定应由洪阳公司委托中介，黎秋平承担费用。关于洪阳公司反诉请求判决黎秋平将经典保罗后面黎秋平使用的房屋部分以修砌砖墙隔离后交付给洪阳公司的问题，一审法院认为，根据协议，该部分房屋是由丁方黎水生使用，且黎水生已将房屋腾空，协议也没有约定是否砌砖墙隔离，也非黎秋平之义务，故洪阳公司该反诉请求无事实和法律根据，一审法院不予支持。关于黎秋平诉请洪阳公司赔偿黎秋平逾期办证违约金8.75万元（违约金暂从2018年2月16日到2018年7月15日），并以购房款350万元为基数按年利率6%计算并支付自2018年7月16日起至产权转移登记到黎秋平名下时止的逾期办证违约金问题。洪阳公司答辩称洪阳公司没有违约，黎秋平应当完成先行义务，洪阳公司多次通知黎秋平办证，黎秋平未配合，故不应承担违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿财产损失等违约责任。”调解协议书明确约定：“甲方在本调解协议书生效后二年内为丙方办理产权分割手续，两年办证期间，甲方不得向丙方收取所购房屋租金，丙方也不得向甲方主张购房款350万元利息及违约金等。”协议约定二年内办证，两年办证期间，黎秋平不得向洪阳公司主张利息及违约金等，推定为二年后没有办证即可主张利息及违约金等。若洪阳公司及时办理了产权变更手续，那么黎秋平对该房产就便于使用和收益，黎秋平产生了损失。故，洪阳公司在二年后至今未为黎秋平办理产权变更手续，明显违约，黎秋平可以自2018年2月17日起向洪阳公司主张违约金。另，根据上述分析，委托中介亦应由洪阳公司委托；丁方黎水生使用房屋部分已腾空；协议未约定是否砌墙，亦不是本案黎秋平之义务。故洪阳公司的辩解意见没有事实和法律根据，一审法院不予采纳。关于该违约金的计算标准，可以比照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：…；（三）商品房买卖合同标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”执行，黎秋平主张按年利率6%计算违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于洪阳公司反诉请求判决房屋转让款中300万元部分因办理产权变更登记需缴纳的税费按法律规定由洪阳公司与黎秋平各自承担，房屋转让款中50万元部分因办理产权变更登记需缴纳的税费由黎秋平承担的问题，一审法院认为，协议明确约定了该费用承担，黎秋平亦无异议，一审法院予以支持。关于洪阳公司提出的臣菲公司的合同义务已全部履行，赵忠臣不是合同签订主体，黎秋平诉请与臣菲公司、赵忠臣无关，臣菲公司、赵忠臣不是本案适格被告的答辩意见，符合事实，一审法院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、新余洪阳置业有限公司应于本判决生效之日起三十日内，将其所有的位于新余市房屋（余房权证房权证城南字第**）约120平方米的部分产权转移登记至原告黎秋平名下［具体位置为现信利堂药店及她之碟女装店以东的部分至江西黄庆仁华氏大药房（南华公司）产权以西的部分（详细位置见附图），（不含靠南华公司旁的位置留有升降电梯面积给洪阳公司建设电梯，不在出售范围面积内）］。具体办证事宜由新余洪阳置业有限公司委托中介办理，黎秋平承担中介费用；房屋转让款中300万元的办证税费按法律规定由新余洪阳置业有限公司与黎秋平各自承担，房屋转让款中50万元的办证税费由黎秋平承担；二、新余洪阳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内，向黎秋平支付以购房款350万元为基数、按年利率6%、自2018年2月17日起至产权转移登记到黎秋平名下时止的逾期办证违约金；三、驳回黎秋平对江西臣菲投资集团有限公司、赵忠臣的诉讼请求；四、驳回黎秋平的其他诉讼请求；五、驳回新余洪阳置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费35500元，由新余洪阳置业有限公司负担。反诉案件受理费2838元，由黎秋平负担1419元，新余洪阳置业有限公司负担1419元。二审审理期间，黎秋平未向法院提交新证据，洪阳公司向法院提交了两组证据。第一组证据：微信聊天记录8页、中介费收据1份、（2019）赣0502民初5374号案件庭审笔录1份。拟证明：1、双方已约定产权分割过户等房屋买卖合同事宜委托中介办理，但并未签订房屋买卖合同就委托中介分割、砌墙隔离、划线丈量、由谁承担砌墙隔离及划线丈量费用等具体办证事宜进行约定，本案一审庭审后，黎秋平才委托中介并交纳中介费，双方在中介主导下才开始进行测绘分割和砌墙隔离；2、黎秋平在本案一审庭审时自认没有中介受理房屋买卖合同事宜，但是其此后又提供了2018年3月1日交纳中介费35000元的票据，该票据交费时间完全是黎秋平为了逃避逾期办证责任而“倒签”伪造的时间，且黎秋平并未提供中介费转账凭证予以证实，故逾期办证责任应由黎秋平承担。黎秋平质证认为，对该组证据的证明目的有异议，时间是在原审法院组织调解的过程中，黎秋平作出的妥协，为了尽快处理办证分割问题，才聘请中介。根据《调解协议书》的第二条约定，洪阳公司将案涉房屋120平方米分割给黎秋平，这是洪阳公司的义务，黎秋平只需要拿到120平方米的房屋。第二组证据：电梯中通施工合同书1份、付款凭证1份、定作及安装合同1份、图纸1份、施工单位报告1份、楼上业主阻止施工以及洪阳公司报警照片9张。拟证明：1、本案一审庭审后，黎秋平才委托中介对案涉房屋部分产权予以分割，洪阳公司积极履行合同义务推动产权分割过户进程，并按分割留下的安装电梯的位置和面积重新订购安装电梯和砌墙隔离，该工作正在进行中；2、案涉房屋部分产权至今未如期办理，系黎秋平在本案一审庭审后才委托中介，才由中介分割已出售部分与未出售部分房产，且黎秋平至今未将已承租使用的经典保罗后面部分砌墙隔离交付，加之楼上业主阻止施工，故逾期办证责任不应由洪阳公司承担。黎秋平质证认为，对三性均有异议，电梯安装合同是与案外人签订的，黎秋平不清楚。洪阳公司加装电梯项目没有承建部门的方案，因此不能继续下去，根据《调解协议书》第二条约定，分割120平方米给黎秋平后才能建设电梯，先建设电梯不能保证分割120平方米给黎秋平。另，根据《调解协议书》第六条经典保罗店的协议，与本案没有关联性。对于洪阳公司的两组证据，本院认为，该两组证据无法完全达到洪阳公司的证明目的。对于洪阳公司向法院提交的现场勘验申请书及调查取证申请书，本院认为，根据已查明的事实以及双方提供的证据，法院组织双方到现场进行过勘验和协商，无需再次进行现场勘验及进行调查取证，故对其申请，本院不予支持。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属合同纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：一、关于案涉抵债房屋分割、过户的责任人义务人是谁；二、一审判决洪阳公司承担逾期办证违约金是否恰当。本院评述如下：一、关于案涉房屋的分割、过户、办证等事宜应由谁办理的问题。本案所涉《调解协议书》是包括洪阳公司、黎秋平在内的各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方应按该协议书约定的事项履行自己的义务，根据已查明的事实并结合各方提供的证据，本院认为，一审法院判决洪阳公司将案涉部分产权面积约120平方米转移登记至黎秋平名下并无不当，本院予以确认。至于办证相关事宜，虽然《调解协议书》没有明确约定房屋买卖合同事宜由谁委托中介，但洪阳公司作为房产的出售方，按照《调解协议书》相关约定、交易习惯以及本案房屋分割、过户等实际情况，由洪阳公司委托中介办理案涉房屋相关事宜、黎秋平支付中介费用更符合本案的实际情况，另，与过户有关的其他相关事宜，如委托中介、划线丈量、砌墙隔离以及分割过户等亦应由作为房产出售方的洪阳公司负责推进。故，洪阳公司的该上诉请求和理由缺乏依据，本院不予支持。二、关于洪阳公司是否存在违约，应否承担逾期办证违约金的问题。根据《调解协议书》约定的事项，产权分割以及办证事宜应由洪阳公司负责，现该协议书约定的两年办证期间已过，洪阳公司还未履行产权分割和办证义务，导致黎秋平对案涉房屋无法正常使用及产生收益，造成了黎秋平一定的损失，虽目前双方在一审法院的组织协调下，对委托中介、丈量划线及安装电梯等事宜在沟通处理阶段，但洪阳公司至今仍未为黎秋平办理产权变更手续，构成违约，一审判决洪阳公司向黎秋平支付自2018年2月17日起至产权转移登记到黎秋平名下时止以购房款350万元为基数按年利率6%的逾期办证违约金并无不当，本院予以支持。洪阳公司认为其没有违约，黎秋平不存在损失的上诉主张，缺乏事实和证据支持，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35500元，由上诉人新余洪阳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二〇年八月二十八日法官助理袁文书记员钟卉