南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0105民初10529号 原告：外婆家餐饮集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路********。 法定代表人：吴国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。 被告：南京南筳餐饮管理有限公司第一分公司，住，住所地南京市秦淮区中山东路**地下负**（部分）/div> 负责人：张雨婷。 被告：南京南筳餐饮管理有限公司，住所，住所地南京市鼓楼区湖北路**南京新城吾悦广场**5007商铺div> 法定代表人：张雨婷。 以上二被告共同委托诉讼代理人：罗俊，浙江泽大律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：刘俐君，浙江泽大律师事务所律师。 原告外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家）与被告南京南筳餐饮管理有限公司第一分公司（以下简称南筳分公司）、南京南筳餐饮管理有限公司（以下简称南筳公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告外婆家的委托诉讼代理人杨滨羽、被告南筵分公司、南筵公司的共同委托诉讼代理人罗俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告外婆家向本院提出诉讼，请求判令：1.被告南筳分公司立即停止对原告享有著作权的菜品照片的侵权行为，停止使用上述菜品照片；2、二被告赔偿原告损失、并承担原告为调查取证及制止侵权行为而支出合理费用合计人民币20万元整。3、二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告成立于2002年9月，是一家全国知名的餐饮企业，在餐饮行业有着广泛的影响力和美誉度。原告自2013年起委托哈尔滨瑞视影像广告有限公司（以下简称瑞视公司）为原告提供菜品照片拍摄等服务，双方确认所有为原告拍摄、创作的菜品照片等作品的著作权归原告所有。被告南筳公司成立分公司暨被告南筳分公司，由被告南筳分公司经营位于江苏省南京市秦淮区的“江南里”餐厅。被告南筳分公司未经原告许可在该餐厅菜单上使用原告享有著作权的菜品照片，并将上述菜品照片用于大众点评和美团外卖，侵犯了原告的著作权。原告随即通过公证部门对被告南筳分公司的侵权行为进行了公证保全。原告认为，原告拥有上述菜品照片的著作权，被告南筳分公司的行为已经构成对原告上述菜品照片著作权的侵害，应承担相应的法律责任。被告南筳分公司系被告南筳公司设立的分公司，公司法第十四条规定，被告南筳公司应对被告南筳分公司的侵权行为承担相应的法律责任。 被告南筳分公司、南筳公司辩称，涉案产品照片的著作权并非归属原告，而是由上海南宴餐饮管理有限公司（以下简称上海南宴公司）所有，涉案产品照片是瑞视公司已经出具的相应的情况说明和更正说明，结合上海南宴公司与哈尔滨公司之间的协议，至少有21张菜品照片著作权，并非是原告所有，而是上海南宴公司所有。而对于另外有争议的七张照片著作权，原告也没有提供充分的证据证明其享有相应的著作权。第二点，被告不存在任何的侵权行为，被告在菜单以及美团外卖等网站上使用的照片，均是通过上海南宴公司合法的授权，该部分照片也仅是做展示和介绍，属于合理的使用范围。另外从图片对比来看，被告使用的照片，无论在尺寸以及清晰度等等方面，与原告所主张的照片是存在明显的区别。被告在原告对涉案产品照片进行公证的当月，已经对相应的照片进行了撤销，因此原告在诉请当中主张的要求被告停止侵权诉请是不成立的。第三、原告所主张的民事赔偿不能成立，原告既没有证据证明其因为涉案照片而遭受到了实际的一个损失，也没有证据证明被告因涉案照片而获利；原告所主张的公证费以及律师费明显超过了合理的一个标准，其中有两笔公证费在另外的案件当中已经进行了主张，原告所提供的委托代理合同中约定的律师费标准，计算出来是明显虚高的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了协议书及附件、公证书、荣誉证书、公证费发票、律师代理费发票及打款凭证、工商档案、协议书、情况说明及菜品照片、更正说明、情况说明、夏季菜单、秋季菜单、大众点评以及美团外卖图片、营业执照及当事人陈述等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，本院认定事实如下： 一、原告与案外人瑞视公司关于案涉摄影作品著作权约定。 2019年6月27日，原告外婆家（甲方）与案外人瑞视公司（乙方）有关涉案摄影作品著作权订立合同编号为20190626的《协议书》，乙方自2013年起受甲方委托为甲方及甲方的关联公司提供菜品照片拍摄等服务至今。甲乙双方就上述菜品照等作品签订本协议，约定乙方受托为甲方拍摄、创作的所有菜品照等作品的著作权至始归甲方所有（后附菜品），并附菜品照32张。 2019年7月17日，原告向浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）申请就其提交的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行保全证据公证。公证书中显示，原告的代理人提交了一份封存完好的信封，该信封封口处盖有瑞视公司的公章并书写有“合同编号：20190626”字样，公证人员将上述信封拆封，将其中的移动硬盘及数据线取出，经连接电脑后，将移动硬盘内图片（32张）导入打印并刻录光盘。东方公证处向原告出具了（2019）浙杭东证字第12682号公证书。经比对，前述公证书中所附图片与《协议书》后所附菜品照片有31张完全相同。 2019年11月6日，原告外婆家餐饮公司委托代理人向东方公证处申请对相关会议的过程进行保全证据，东方公证处指派公证员随同原告外婆家餐饮公司委托代理人前往黑龙江省哈尔滨市南岗区汉水路76-12号瑞视公司会议室，对了解在杭州外婆家门店拍摄的菜品照片的相关情况的会议全程进行了录像，会议结束后录像内容经双方确认后由公证人员将视频文件导入U盘，现场封存。其中一份封存的U盘交由申请人保管。2019年11月11日，东方公证处作出（2019）浙杭东证字第20367号《公证书》。 二、案外人上海南宴公司与瑞视公司关于案涉摄影作品著作权约定。 2019年7月2日，案外人上海南宴公司为甲方，瑞视公司为乙方订立《协议书》。协议载明，自2016年开始至今，乙方作为甲方的合作方，接受甲方委托，分多次为甲方旗下“江南里”餐饮品牌拍摄了大量的菜品照并设计、制作菜单，因甲方设立之初业务流程不够规范，存在单次委托、累计付费以及部分个人账户付费或现金付费的情况，为避免争议，故订立协议：一、应甲方要求，乙方就甲方委托并已支付费用的部分菜品图片（后附）出具书面说明，并确认相关菜品图片的著作权系甲方所有；二、乙方确认后附菜品照及菜单的拍摄费、设计费均由甲方支付完毕，双方不存在争议。双方还约定了后续合作等事宜。同日，瑞视公司出具情况说明，确认后附菜品相关图片的著作权归上海南宴公司所有。后附的菜品照片共23张，经与瑞视公司提供给原告的照片相比对，其中21张照片完全一致。 2019年7月2日，瑞视公司出具了一份《更正说明》，载明：外婆家餐饮集团有限公司：2019年6月26日，本公司签署合同编号为20190626的《协议书》，经过核对后发现本公司在《协议书》中所附部分菜品照并非贵公司委托，照片也未在贵公司使用，本公司也未收到贵公司针对该部分拍摄图片的费用，特作出以下更正说明：本说明后附菜品照23张系本公司为其他合作方拍摄，相关图片的著作权依据约定归其他合作方所有。 案外人上海南宴公司于2019年12月12日出具《情况说明》，载明因本案纠纷，涉案部分菜品照片的著作权属其所有，其委托被告向本院提交其与瑞视公司订立的《协议书》一份、《情况说明》及菜品图片一份以及瑞视公司向原告发送的《更正说明》一份。 三、被告对涉案摄影作品的使用情况 2019年6月3日，杭州市东方公证处公证员及助理随同原告的委托代理人来到位于南京市秦淮区的饭店就餐，原告的委托代理人支付了饭费，并当场取得发票、代金券、菜单，随后收到电子发票。用餐过程中和用餐后，公证人员对上述饭店的外观、店内陈设、点菜单及代金券进行了拍照。照片显示饭店门头及餐具等均有“江南里”字样的标识，点菜单上有涉案的相应菜品照片。2019年7月1日，东方公证处出具了（2019）浙杭东证字第8863号公证书。 2019年6月6日，东方公证处公证员及助理在该处监督原告的委托代理人王利在手机上进行的一系列操作：对手机进行还原手机后搜索安装“大众点评”，城市选择“南京”后搜索“江南里”，在“点菜”界面分别点击“叫花童子鸡”“葱花鹅肝饼”并分别截屏。安装“美团外卖”，定位选择“南京新百”后搜索“江南里”选择“江南里新百店”，在“点菜”界面分别点击“杭椒石锅牛蛙”“鸡丝凉面”“番茄酸汤鱼”“凉拌海带丝”“丹桂山药”“西湖藕韵”“杭州酥鱼”“白马御笋”“龙井虾仁”“宫爆虾球”“江南红烧肉”“杭州春卷”“玫瑰甜豆”“酒酿圆子”“西湖冰粉”并分别截屏。2019年7月1日，杭州市东方公证处出具了（2019）浙杭东证字第8871号公证书。 经比对，被告在店堂菜单上使用了涉案图(照)片、在“美团外卖”平台“江南里（新百店）”使用了涉案图(照)片28张。前述“线上线下”的涉案照片，超出瑞视公司与上海南宴公司的《协议书》后所附菜品照片范围的有7张（见附表）。目前，被告已停止使用涉案相关摄影作品。 四、其他相关事实 原告成立于2002年9月30日，注册资本1亿元，经营范围为餐饮管理，企业管理咨询，培训服务。原告曾获得2010年度、2011年度、2012年度、2015年度、2016年度和2018年度中国餐饮百强企业；“外婆家”获得2015年度、2016年度、2017年度中国餐饮业正餐十大品牌；“外婆家”商标曾获得浙江省著名商标；原告的企业商号曾获得浙江省知名商号等。 被告南筳公司成立于2017年12月5日，注册资本50万元，经营范围为餐饮管理，餐饮服务。被告南筳分公司成立于2018年6月22日，经营范围为餐饮管理，餐饮服务。 原告因公证保全先后共支付公证费11000元，原告在本案主张该费用4000元，原告还支付了本次诉讼律师费30000元。 以上事实，由原告提供的企业信用信息，协议书及附件，（2019）浙杭东证字第12682号、8863号、8871、20367号公证书及公证费发票，原告所获相应荣誉，委托代理合同及律师费发票；被告提供的协议书、情况说明及菜品图片、更正说明、上海南宴公司的情况说明、菜单等，以及当事人的陈述予以佐证。 本院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明权利归属的初步证据。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案所涉的照片（菜品图片）是瑞视公司借助器械记录客观物体形象的艺术作品，系摄影作品。根据瑞视公司与原告及瑞视公司与上海南宴公司分别订立的协议书内容可以确定瑞视公司分别接受原告及上海南宴公司的委托进行了大量菜品照片的拍摄，并约定所拍摄的菜品照片的著作权分别归原告和上海南宴公司，根据合同约定，原告和上海南宴公司分别享有协议所附的摄影作品（菜品照片）的著作权，但原告取得著作权的作品与案外人取得著作权的作品内容完全一致的有21张，且事后瑞视公司出具的《更正说明》已表明该重合部分的著作权不应归原告所有，因此，虽然原告拷贝了涉案作品的底稿、有瑞视公司与其订立的协议书等证据，但对该21张摄影作品，以现有证据无法证明原告取得相应著作权。若今后原告取得新的证据可另行主张权利。对于其余的涉案作品，原告享有著作权。 关于被告使用涉案摄影作品是否侵权，是否承担民事责任的问题。被告与原告同为餐饮行业的经营企业，其未经原告许可，在其经营的“江南里”饭店的菜单上及“美团外卖”网络平台使用原告享有著作权的摄影作品7张，进行商业宣传及点菜服务，侵犯了原告的复制权、展览权、信息网络传播权等权利，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。被告抗辩认为其使用的照片与涉案作品明显不同，且该使用仅为展示及介绍，不具有商业推广用意，也未获利，故不存在侵权。经比对，被告使用的照片与涉案作品无论是创意还有光影背景等完全一致，是涉案作品的真实再现。被告作为饭店的经营者，营利是其主要目的，被告在菜单上及外卖网络平台使用涉案作品，不构成著作权法意义上的合理使用，其行为侵害了原告的著作权。因此，对于被告的该抗辩意见，本院不予采纳。 关于原告要求被告停止侵害的主张，鉴于被告现不再使用涉案作品，侵害已停止，故本院对原告的该主张不予支持。关于被告应当承担的赔偿数额，鉴于原告所举证据不足以证明其因被告的侵权行为而遭受的损失，原告亦未举证证明被告的实际侵权获利，故本院综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、被告的主观过错、经营时间、经营规模等因素酌情予以确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，故二被告应共同承担上述合理开支费用。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、南京南筳餐饮管理有限公司、南京南筳餐饮管理有限公司第一分公司于本判决生效后十日内赔偿外婆家餐饮集团有限公司经济损失（含制止侵权的合理费用）50000元； 二、驳回外婆家餐饮集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由被告南京南筳餐饮管理有限公司、南京南筳餐饮管理有限公司第一分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。 审 判 长  沈智慧 人民陪审员  张 凯 人民陪审员  彭建平 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  陈 星