山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终702号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）李志青，男，1976年4月19日出生于山西省武乡县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省左权县，住太原市。2008年4月1日因犯诈骗罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元，2008年4月18日刑满释放；2014年1月27日因犯诈骗罪被山西省左权县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2014年5月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人赵引良,山西国晋(娄烦)律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人李志青犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2020）晋0109刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人李志青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人李志青，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年4月，被告人李志青向被害人刘某谎称能够承揽到小店区北格镇三贤村迁坟工程和中铁三局集团新建太原至焦作铁路站前工程TJZQ-1标二工区砂石料供应，以需要资金订购挖机和采购砂石等为由骗取被害人刘某钱款。被害人刘某于2018年4月至7月间在其位于太原市万柏林区千峰北路25号楼7单元17号的家中通过微信陆续向被告人李志青转账共计人民币71556元，并在太原市万柏林区和平北路与迎泽西大街交叉口将其名下的一张尾号为1209的招商银行卡交给被告人李志青使用,被告人李志青陆续从该卡中取现人民币71900元。作案后，被告人李志青将诈骗钱款用于个人挥霍。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.抓获经过，证明2018年11月26日，郭某前往太原市公安局万柏林分局和平南路责任区刑警队报警称，其表弟刘某被一名叫李志青的男子以包工程为由骗取22万元。接到报案后民警立即立案侦查，于2020年1月2日18时在清徐将犯罪嫌疑人李志青抓获。2.委托书及身份证明，证明被害人刘某委托郭某处理其案件相关事宜。3.报案材料，证明郭某于2018年11月26日报案，称李志青以做工程的名义，骗取刘某抵押房产得款30万元，李志青拿走其银行卡，从卡中陆续提出现金77300元，让刘某微信转账共94332元。4.被害人刘某的陈述，证明2018年5月，我和李志青一起在银行做保安，有一天他跟我说他能揽到太原至焦作铁路站前工程的砂石料供应，问我有没有关系找300万元的资金证明，有了资金证明就能签合同，当时我找不下。有一天他带我去北格镇村里见了一个人，然后李志青和村里那个人拿出一份中铁三局集团新建太原至焦作铁路站前工程的合同给我看，我就相信了李志青。李志青还说北格镇三贤村有一个迁坟工程也可以做，他能拿到这个工程，并和我一起做，我就同意了。接着他说站前工程采购砂石，迁坟工程要订购挖机，让我出钱，我回去之后四处贷款。为了做这两个工程，我又把自己的房子抵押给小额贷款公司贷了30万元左右，存到我的招商银行卡里，李志青说怕我乱花就把我的卡拿走还跟我要了密码，之后这些钱都被他取走了，并说他做工程跑关系、采购砂石、定挖机把钱都花了。到了2018年底，李志青都把钱花光了，工程也没开工，我感觉被骗。李志青一共骗了我22万元左右，从招商银行取了大约13万元，微信给李志青转了8、9万元。5.证人郭某的证言，证明我从表弟刘某处了解到，2018年5月开始，刘某的同事李志青以干工程的名义，要求刘某投资，理由是工程的定金，雇挖掘机的费用，雇工人的费用，工程启动金，工程是中铁三局集团新建太原至焦作铁路站前工程。后来我们去该工程项目部打听，该工程和李志青并没有关系，更不存在投资等经济往来。李志青告诉刘某投资他选择的工程能赚几千万，刘某就把房子抵押给了一个贷款公司贷款35万元，并将35万元存到招商银行卡，把卡给了李志青作为投资启动资金，目前李志青提取了77300元不愿退还，于是刘某将卡冻结。李志青自2018年5月份开始，经常以工程资金方面的事情向刘某要钱投资，刘某通过微信转给李志青的投资资金为94332元，6月份左右刘某还在车里给了李志青现金6万元作为工程投资款。6.证人王某的证言，证明我是小店区北格镇党务政务特约监督员。2018年5月份左右，李志青问我村里有没有活干，我说村里可能要迁坟，李志青说他想干，我说如果村里需要迁坟，同等条件下我帮他协调。截止现在迁坟还只是一个意向，没有实际动工，李志青没有因为这件事给过我钱。李志青还从我办公室拿上太原市中铁三局沙石料买卖合同的材料复印了一份，这份材料是姚家堡的村长姚建宾给我的，当时我和李志青说有经济能力可以做这个买卖，到现在都没有做成。7.被害人刘某与被告人李志青的微信资料及转账记录。8.被害人刘某招商银行账户交易明细。9.公安机关出具的情况说明，证明核对受害人刘某提供的微信转账记录及其招商银行卡交易记录，其中2018年5月至2018年7月期间，刘某在其微信中给李志青转账金额共计71556元，李志青使用刘某招商银行卡记录共计为71900元。10.中铁三局集团新建太原至焦作铁路站前工程TJZQ-1标二工区砂石料买卖合同。11.山西帮农富贸易有限公司内部股份协议书及中铁三局集团第三工程有限公司太焦铁路TJZQ-1标项目经理部出具的情况说明，证明该公司与山西帮农富贸易有限公司于2018年4月28日签订编号为TJWZ-买卖-2018-007砂石料买卖合同，但因其资金问题，并未执行该合同，未发生业务，该合同已于2018年5月28日前作废。该合同由山西帮农富贸易有限公司法定代表人姚建宾签订，与李志青无任何关系，中铁三局集团第三工程有限公司也与李志青无任何砂石供应业务往来。12.被告人李志青前科证明材料。13.常住人口基本信息。14.被告人李志青在侦查阶段的供述，证明2018年5月份左右，我和刘某一起在迎泽大街建设银行当保安，闲聊时我说我能找工程挣钱，但我手里没钱，刘某说他手里有点钱想和我一起干工程，当时我想通过王某和刘某一起承揽北格镇三贤村迁坟的工程，刘某给了我10万元，但是这个工程没有承揽到，钱我都吃喝花了。原判认为，被告人李志青以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李志青曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于被告人李志青提出其没有对被害人实施诈骗，及其辩护人提出被告人李志青的行为不符合诈骗罪构成要件的辩解及辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，证实被告人李志青虚构承揽工程、供应砂石料需要资金的事实，骗取被害人钱款，后将赃款挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件，对该辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决：1、被告人李志青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元；2、依法继续追缴被告人李志青犯罪所得人民币143456元，返还被害人刘某，不足部分责令被告人李志青予以退赔。上诉人李志青的上诉意见是原判量刑过重，其从来没有接触过中铁三局集团新建太原至焦作铁路站前工程，刘某向其支付过10万元而非143456元，其曾用现金归还刘某数万元，王某的证言不属实，郭某与其无任何关系。请求二审法院查清事实，公正判决。其辩护人的辩护意见是,一审认定上诉人李志青诈骗金额的证据不充分,根据其供述应为10万元。本案被害人有认知障碍,转帐记录均由郭某提供,来源不合法。请求二审法院依法改判。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人李志青以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人李志青曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人李志青所提“原判量刑过重，其从来没有接触过中铁三局相关铁路站前工程，数额不符，其曾用现金归还刘某数万元，王某的证言不属实，郭某与其无任何关系”的上诉意见，经查，证人王某证实上诉人从其办公室拿走中铁三局沙石料买卖合同，被害人刘某证实上诉人曾让其看过该合同并以施工需要订购挖机为由向其要钱，报案人郭某也向公安机关提交过该合同复印件，上诉人李志青自称没有接触过中铁三局工程更进一步印证了其持该合同向被害人虚构能给该工程供应砂石料的事实，故其该意见不能成立。关于犯罪数额，被害人报案时称被李志青骗取22万元左右,李志青上诉称收到过刘某10万元，原判根据被害人提供的微信转账及银行卡交易记录，扣除李志青给被害人的微信转帐金额后，认定李志青微信收取被害人71556元、使用银行卡提现71900元，共计143456元，并无不当。上诉人辩称其用现金归还过被害人，因其未向法庭提交相关证据，且被害人也不予认可，故其所提数额不符的意见不能成立。其所提关于王某证言的异议，也未提出相关反驳证据，王某仅是证实上诉人曾向其了解过迁坟的事宜，并从其办公室拿过沙石料供货合同，现有证据查明上诉人并未承揽下北格镇三贤村的迁坟工程及铁三局的工程，故该证言真实与否并不影响对上诉人的定罪量刑。郭某系被害人刘某表哥，因被害人患有精神疾病委托其表哥代为报案，并提交相关证据，上诉人是否认识郭某亦与本案无关。综上，其所提上诉意见,本院均不予以采纳。关于上诉人李志青的辩护人所提“诈骗金额不符”的辩护意见,前已述及，不予采纳。其所提“本案被害人有认知障碍,转帐记录均由郭某提供,来源不合法”的辩护意见，经查，案发后，被害人刘某的表哥郭某代其向公安机关报案，并提供相关银行和微信记录，上述证据系刘某招商银行账户交易明细表及微信转账记录，均为书证，客观真实。关于被害人刘某是否有认知能力以及委托报案是否合法的问题，二审期间，本院依法传唤被害人到庭接受询问，刘某由其堂哥陪同，对李志青以工程用款为由向其要钱以及委托其表哥郭某报案的事实均能够正常陈述和表达，故不存在报案无效的情形，且上诉人正是利用了被害人智商低下的弱点才向其行骗，主观恶性相对较大,依法构成诈骗罪。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年八月十七日书记员 常家彤