内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内06民终1335号 上诉人(原审原告)：杨某，住所地甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：陈某，内蒙古棋盘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：鄂托克旗巴音乌素六保煤矿。 负责人乔某。 被上诉人(原审被告)：尚某，包工头，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市。 被上诉人(原审被告)：王某，个体工商户，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人杨某因与被上诉人鄂托克旗巴音乌素六保煤矿、尚某、王某劳动争议一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2020）内0624民初645号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：请求撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2020）内0624民初645号民事裁定书，指令一审法院审理本案。事实与理由：根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定，被上诉人鄂托克旗巴音乌素六保煤矿与被上诉人王某所签订的《钢结构煤棚施工承包合同》是无效合同，鄂托克旗巴音乌素六保煤矿作为安全责任主体，负有安全保障义务，由此引发的不利后果应该由被上诉人鄂托克旗巴音乌素六保煤矿承担。本案中杨某无过错，全部责任在于鄂托克旗巴音乌素六保煤矿，全部责任即为工伤责任。由于双方不存在劳动关系，所以本案不能按照工伤保险待遇案件程序审理，而只能按照参照工伤保险待遇案件进行审理。因劳动人事争议仲裁委员会不予受理杨某的仲裁请求，杨某提起诉讼程序是合法的。一审法院以未经工伤认定的程序位缺为由驳回杨某的起诉。故一审法院的裁定认定事实错误，适用法律不当。 杨某向一审法院起诉请求：1．被告鄂托克旗巴音乌素六保煤矿支付停工留薪金99000元、医疗费3000元、住院伙食补助费3900元和护理费7039元，合计112939元；2．被告鄂托克旗巴音乌素六保煤矿支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金（均待伤残鉴定后确定）；3．被告鄂托克旗巴音乌素六保煤矿承担本案诉讼费用和鉴定费用。 一审法院认为：王某承包了鄂托克旗巴音乌素六保煤矿储煤大棚制作安装工程，双方于2018年8月8日签订了《钢结构煤棚施工承包合同》。尚某招用杨某在距离棋盘井泽浩矿业500米处的焊煤棚场地从事电焊工工作，工资由尚某发放，工作内容由尚某雇用的另一名工人王艳军安排，并由王艳军考勤。2018年12月24日15时左右杨某在距离棋盘井泽浩矿业500米处的焊煤棚场地切割油桶时受伤，在鄂托克旗第二人民医院治疗，由尚某承担部分医疗费用、剩余部分由杨某自行承担。杨某自称王某又将工程承包给尚某。2019年5月31日，杨某向鄂托克旗人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，劳动部门告知确认劳动关系。后杨某向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2020年1月17日该仲裁委作出仲裁裁决，认为杨某与鄂托克旗巴音乌素六保煤矿从2018年12月5日起不存在事实劳动关系。杨某又向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿申请，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由于2020年4月16日作出不予受理通知书。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中鄂托克旗巴音乌素六保煤矿将储煤大棚制作安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人王某，在该工程中从事电焊工作的杨某工作时受伤。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例若干问题的意见〉》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：．．．（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；．．．”通常，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但上述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》从有利于保护职工合法权益的角度出发，对劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，其目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第五条规定，社会保险行政部门作为负责工伤保险经办机构，应依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，亦应对未与用人单位成立劳动关系的职工进行工伤认定，进而依法保护用人单位在违法转包、分包情况下遭受工伤的劳动者。该条例第五十五条规定，“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；．．．”第五十七条规定，“社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；．．．”。即杨某与鄂托克旗巴音乌素六保煤矿不存在事实劳动关系时，杨某想参照工伤待遇获得赔偿，其应先去社会保险行政部门申请工伤认定。本案杨某未经社会保险行政部门的工伤认定直接起诉至法院，其并不符合劳动工伤案件法律程序及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。综上所述，杨某提起本案诉讼不符合法律程序及相关法律规定，故对其起诉一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《工伤保险条例》第五条、第五十五条第一款第一项、五十七条第一款第一项，《诉讼费用缴纳办法》第八条之规定，裁定：驳回原告杨某的起诉。 本院认为，虽然杨某直接受雇于第三人尚某，杨某与鄂托克旗巴音乌素六保煤矿亦不存在劳动关系，但并不妨碍杨某依据工伤关系向鄂托克旗巴音乌素六保煤矿主张权利。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”王某作为自然人不具备施工资质，鄂托克旗巴音乌素六保煤矿对此是知道或应当知道的，仍将涉诉工程发包给王某，在该工程中从事电焊工作的杨某工作时受伤。参照《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”杨某可以参照工伤的有关规定请求鄂托克旗巴音乌素六保煤矿进行赔偿。 综上，杨某的上诉请求成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2020）内0624民初645号民事裁定； 二、本案指令内蒙古自治区鄂托克旗人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 阿 古 拉 审 判 员 罗 月 新 审 判 员 斯庆图娅 二〇二〇年八月十日 法官助理 闫 励 雅 书 记 员 侯  璐