广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3751号上诉人（原审原告）:罗远琴，女，1986年1月25日出生，住址：广东省惠州市惠阳区*************，身份证号码：441************121。委托诉讼代理人：岳彩亭，广东科明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡常英，女，汉族，1970年11月14日出生，住址：广东省惠州市惠阳区****办事处文华楼一期D2T601房，身份证号：441************062。上诉人罗远琴因与被上诉人胡常英合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求贵院撤销原审法院作出的（2019）粤1303民初4224号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。二、请求贵院判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认为：“原被告签订的合伙协议，是双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，原被告双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。合伙协议约定店铺经营中所产生的盈利及亏损按原被告双方所占股权比例共同承担风险，并没有约定具体的支付分红时间，且原被告双方对2019年6月后的经营亏损没有结算结论，原告诉请退还投资款20000元和2019年6月投资利润3000元，证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予以驳回。原告可待结算清楚后另行起诉”是事实认定错误。一、双方签订合作协议的性质名为合作，实为一般的投资协议，并非合伙协议，缺乏合伙协议的基本要件，简单套用合伙协议处理本案是错误的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条以及第六十三条规定，合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任；（十一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（十二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（十三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（十四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（十五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（十六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。上诉人罗远琴和被上诉人胡常英于2019年3月13日签订的《合作协议》内容没有上述规定的主要条款，缺乏合伙协议的主要构成要件。二、合作协议没有经全体合伙人签名，上诉人根本不是实际意义上的合伙人，仅是投资人，完全依附于被上诉人，依据被上诉人提供的经营情况和财务数据获得收益。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理"。在原审开庭时，被上诉人胡常英称，惠州市惠阳区XX龙虾馆是个体工商户，由其本人申请工商登记设立，并非合伙企业。在2019年3月20日将5％的份额以人民币2万元转让给上诉人，2019年8月6日惠州市惠阳区XX龙虾馆关门停业，上诉人的投资或者份额依赖于被上诉人胡常英，对于被上诉人的其他合伙人，并不认识。三、原审法院认为本案中涉案合伙协议第三条约定的是店铺经营中所产生的盈利及亏损按原被告双方所占股权比例共同承担风险，并没有约定具体的支付分红时间是错误的。根据庭审情况和上诉人提供的证据来看，上诉人于2019年3月20日投资，2019年5月7日，被上诉人胡常英通过微信向上诉人罗远琴转款人民币3678元，2019年7月7日被上诉人胡常英通过微信向上诉人转款人民币2806元（转款备注为：5月份分红的），可见，被上诉人向上诉人罗远琴支付投资收益是有具体时间约定的。四、原审法院认为：“原被告双方并未对2019年6月后的经营亏损没有结算结论，原告诉请退还投资款20000元和2019年6月投资利润3000元，证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予以驳回”是事实认定错误。上诉人向原审法院提交了2019年6月1日至2019年6月31日被上诉人胡常英转发到微信群的每日财务情况单据，有明确的数据和签名，上诉人已经完成了举证责任的要求。五、原审法院既然判决解除合同，但对于解除合同后的财产返还确只字未提，待清算后另行起诉是错误的，对关门的小龙虾店进行结算也是被上诉人胡常英的责任和义务。首先，被上诉人以明确态度表示不履行合作协议，也不进行结算。自2019年7月1日起被上诉人拒绝向上诉人罗远琴所在投资人的微信群公布惠州市惠阳区XX龙虾馆的财务每日报表，也拒绝单独向上诉人以电话或者微信形式告知惠州市惠阳区XX龙虾馆财务每日报表，至今也没有向上诉人提供任何结算材料或者通知上诉人进行所谓的结算。如果按照原审法院判决思维，上诉人只能等，等被上诉人胡常英进行结算，如果被上诉人一辈子不结算，上诉人也没有办法维护自身合法权益。其次，在原审庭审时，被上诉人称在2019年8月6日惠州市惠阳区XX龙虾馆已经关门停业，上诉人也在庭后现场核实，确已关门停业，房东已转租他人装修，被上诉人已明确不进行清算。再次，依据《民法通则》及《合同法》对于合同解除后的法律后果均有具体规定，其中依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，对于上诉人投入的财产人民币20000元，应当判处被上诉人胡常英予以返还。在2019年8月6日，惠州市惠阳区XX龙虾馆已关门停业，被上诉人关门停业的行为已经充分表明不能实现合作目的，原审法院已判决解除合同，理应对合同解除后的财产返还问题进行处理，化解矛盾和纠纷，减少司法资源的浪费。六、原审法院判决适用法律错误，举证责任分配错误。被上诉人作为惠州市惠阳区XX龙虾馆的经营者，控制经营和财务，提供财务数据和报表，制作利润分配表是其必然义务，上诉人不参与经营管理，难以提供和掌握全面的财务数据和报表，被上诉人控制惠州市惠阳区XX龙虾馆的业务和财务情况，原审法院在庭审时也明确要求被上诉人胡常英将财务结算数据报表在规定期限内提交法院，如不提交，被上诉人胡常英应当承担举证不能的法律后果。谁知，原审法院作出的民事判决书却称由上诉人举证，承担举证责任，原审法院让上诉人提供财务数据和报表是强人所难，严重违反公平和举证规则。综上所述，原审法院认定事实错误，举证责任分配不合理，适用法律错误，敬请贵院依法改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。上诉人在庭审过程中补充的上诉意见如下：第一，上诉人与被上诉人签订的合作协议实际上是投资协议，而非一审法院认定的合伙协议，上诉人依赖于被上诉人，并向被上诉人投资，以及被上诉人提供了经营情况和财务数据获得收益，上诉人不是实际意义上的合伙人。第二，被上诉人擅自转让涉案的店铺已构成根本性违约，上诉人诉请解除合作协议，并要求被上诉人返还投资款，有事实和法律依据，即违反双方协议约定和合同法的规定。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告于2019年3月13日签订的合伙协议；二、判令被告退还原告投资款人民币20000元；三、判令被告向原告支付2019年6月份投资利润，暂计人民币3000元；四、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告罗远琴与被告胡常英于2019年3月13日签订《合伙协议》，约定原告向被告投资2万元入股被告经营的潜江油焖小龙虾店，占被告纯利润股权比例的百分之五；原告所占股权只限于店铺盈利或亏损；店铺经营中所产生的盈利及亏损按原被告双方所占股权比例共同承担风险；一方合伙人有违反本合作协议的，另方有权解除合作协议等。合同签订后，原告于2019年3月2日分两笔支付被告投资款20000元，并按约定未参与经营。被告通过微信如实向原告报告2019年4、5月、6月的每天营业收入、支出等情况，并向原告支付2019年4、5月份的分红；但没有与原告结算2019年6月的经营盈亏，也未支付2019年6月及之后的利润。被告提出原被告等合伙经营的潜江油焖小龙虾店已于2019年8月24日关门，但原告不认可；自2019年7月后，被告未再向原告通告具体经营情况。2019年6月下旬，原告以被告没有按照合同约定支付2019年6月份及之后的分红款及被告擅自另开一家经营相同的小龙虾店为由向被告提出退股，被告未明确表态同意原告退股，原被告双方未就退伙达成协议。庭审中经一审法院询问，被告明确表示同意原告退伙的诉请。本案经一审法院调解未果。一审法院认为，原被告签订的合伙协议，是双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，原被告双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。合伙协议约定店铺经营中所产生的盈利及亏损按原被告双方所占股权比例共同承担风险，并没有约定具体的支付分红款的时间，且原被告双方未对2019年6月及之后的盈利或亏损进行结算。原告请求解除合伙协议，被告在庭审中明确表示同意解除，一审法院确认原被告双方合伙协议已解除。因原被告就2019年6月后经营盈亏没有结算结论，原告诉请退还投资款20000元和2019年6月投资利润3000元，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持，应予驳回。原告可待结算清楚后另行起诉。综述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认原告罗远琴与被告胡常英合伙协议已于2019年10月23日解除；二、驳回原告罗远琴的其余诉讼请求。案件受理费188元（已减半），由原告罗远琴负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人投资2万元入股被上诉人经营的潜江油焖小龙虾店，占小龙虾店百分之五的股权，双方之间已形成个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法总则》第三十二条的规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，上诉人投入的2万元投资款，已转化为合伙店铺的财产，上诉人应当对合伙店铺经营中所产生的盈利及亏损共同承担风险，在对合伙店铺的盈利或者亏损未进行结算的情况下，上诉人要求返还其投资款，没有法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。另，上诉人主张被上诉人应向其支付2019年6月份的利润分红款3000元，因双方未对2019年6月份的支出和收入进行结算，上诉人提供的证据亦不能证明其2019年6月的分红款为3000元，故上诉人的上述主张，亦证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188元，由上诉人罗远琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年八月十日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立