江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终665号上诉人（原审被告）：欧浦智网股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇路州村委会第二工业区乐成路**。法定代表人：陈礼豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张越，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周慧敏，女，1976年8月29日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：冯松，上海维度律师事务所律师。原审被告：陈礼豪，男，1968年9月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审第三人：太仓荣南密封件科技有限公司，住所地江苏省太仓市陆渡镇飞沪路联达工业区**。法定代表人：金涛。上诉人欧浦智网股份有限公司（以下简称欧浦公司）因与被上诉人周慧敏、原审被告陈礼豪以及原审第三人太仓荣南密封件科技有限公司（以下简称荣南公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧浦公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判欧浦公司不承担保证责任；2．本案诉讼费由周慧敏承担。事实和理由：一、《担保函》未经欧浦公司董事会和股东大会决议通过，是法定代表人陈礼豪单方越权行为，严重违反了公司法及欧浦公司章程规定，对欧浦公司依法不发生效力。公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。欧浦公司章程第115条规定：“公司对外担保须经董事会审议，本章程规定的对外担保事项需提交股东大会审议的，董事会审议后还应提交股东大会审议。对外担保提交董事会审议时，应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事会同意并经全体独立董事三分之二以上同意。第42条第1款：”公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：（七）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。荣南公司及周慧敏均知道或应当知道《担保函》是陈礼豪单方越权出具，对于法定代表人的越权代表行为，公司不予追认的，只有相对人属于善意相对人时代表行为方有效。而判断相对人是否具有善意的标准，是相对人是否“知道或应当知道”法定代表人超越权限。而本案中，荣南公司、周慧敏均知道或应当知道欧浦公司法定代表人陈礼豪超越了代表权限，不是善意相对人，不构成表见代表。1、荣南公司作为企业法人，而周慧敏曾在黑轴投资管理有限公司（以下简称黑轴公司）长期担任法定代表人、董事，荣南公司、周慧敏不可能不知道公司法关于公司对外担保的规定。2、欧浦公司作为上市公司，相关信息已对外披露，荣南公司及周慧敏知道或应当知道陈礼豪为欧浦公司实际控制人，《担保函》必须经股东大会决议通过。综上，《担保函》未经过欧浦公司董事会、股东大会决议通过，陈礼豪属于无权代表，荣南公司、周慧敏并未尽到基本的审查义务，具有重大过失，并非善意相对人。二、《担保函》涉及社会公众利益，一审判决欧浦公司承担担保责任不仅损害欧浦公司广大中小股东及公司债权人利益，而且将对证券市场带来巨大风险。三、欧浦公司在本案中不存在过错，荣南公司、周慧敏及陈礼豪存在重大过错，《担保函》不发生效力的损失应当由荣南公司、周慧敏及陈礼豪承担，欧浦公司无需承担责任。周慧敏辩称：欧浦公司故意欺诈,存在过错,应该承担担保责任。原审被告陈礼豪未作答辩。原审第三人荣南公司未作陈述。周慧敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈礼豪归还借款本金人民币1000万元、支付自2018年4月20日至2018年5月15日借款期间内的利息13万元，并承担违约责任（以1000万元为本金按照银行同期贷款利率自2018年5月16日计算至实际给付之日止）；2.判令欧浦公司对上述借款本金1000万元、借款期间利息13万元、违约责任承担连带担保责任；3.判令陈礼豪、欧浦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年4月19日，原审第三人荣南公司（出借人）与陈礼豪（借款人）签订借款合同1份，载明“一、借款用途：借款人因资金周转的需要，向出借人拆借一笔资金。二、借款金额：1、借款人向出借人借款人民币10000000元(大写)人民币壹仟万元整。2、双方约定以银行转账的方式将借款汇入借款人指定的黑轴(上海)投资管理有限公司专用账户：户名：黑轴(上海)投资管理有限公司开户行：中国民生银行上海淮海支行帐号：60×××54三、借款利率以及利息：在合同规定的借款期内，双方约定利率为日利率万分之五，实际到期应计利息为人民币130000元(大写)人民币壹拾叁万元整。四、借款期限：借款期限自2018年4月20日至2018年5月15日止，实际共26天。五、借款偿还及利息支付(一)借款人按本合同规定到期一次性偿还全部本金及利息。（二）借款人提前归还借款的，按实际借款天数计收利息。(三)借款及利息逾期不还的部分，按每天千分之二计收违约金，直到全部本息还清为止。(四)如果借款人归还款项的金额不足以偿还此笔借款的本金和利息之和，则按先偿付利息，后偿付本金来进行计算。本金未补足部分仍按原借款计算利息。逾期后未偿还本金按每天千分之二计收违约金，直到全部本息还清为止…八、债权转让和债务转移的约定(一)出借人可将本合同项下的债权自由转让给第三人，只需通知借款人即可。借款人不得提出异议。（二）如出借人将本合同项下的债权转让给第三人，保证人承诺对转让的债权仍然承担连带保证责任。(三)借款人将债务转移给第三人，必须经出借人、保证人书面同意。九、借款人和保证人必须提供真实的信息资料、公章和印鉴章等，如因所提供借款信息资料、公章和印鉴章等不真实，导致出借人该笔出借款损失的，出借人有权要求借款人和保证人赔偿由此带来的损失，并要求借款人和保证人另行支付相当于借款损失20%的损害赔偿金…十二、如借款人违反合同约定不履行还款义务，提起诉讼的，出借人支付的诉讼费、律师费、调查费、差旅费等实现债权的一切费用全部由借款人承担。十三、合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决。协商不成的，由出借人住所地人民法院管辖”，原审第三人荣南公司、陈礼豪分别在该借款合同后出借人、借款人处盖章、签字。2018年4月19日，存有欧浦公司公章的担保函，载明“致太仓荣南密封件科技有限公司：鉴于贵司与陈礼豪签订《借款协议》，贵司作为出借人向借款人陈礼豪借款人民币10，000，000.00元(大写)人民币壹仟万元整。双方约定借款期限为26天，借款利率为日利率万分之五。为保障贵司权益，本公司已经法定程序表决自愿对陈礼豪到期还款对贵司承担无条件不可撤销的连带责任担保。并承诺如下：一、为陈礼豪在《借款协议》项下的一切支付义务承担补足义务，若陈礼豪在《借款协议》约定的还款期限内未能按期、足额向贵司支付部分或全部款项或逾期支付任何其他《借款协议》项下约定的应付款项的，我司无条件同意就陈礼豪根据《借款协议》应付未付之金额承担补足义务。二、本担保函下保证范围包括借款本金、利息以及该款项至实际兑付日的所有违约金、损害赔偿金及其他依据法律规定应由陈礼豪支付的费用。三、贵司将产品债权转让给第三方的，本公司在原保证范围内继续承担保证责任…五、担保/保障权利的实现：如陈礼豪未能按《借款协议》的规定足额支付借款本金及利息，则由贵司出具代偿通知书，本公司于《借款协议》约定的到期日后两个工作日将代偿款足额划入贵司指定账户履行担保义务。六、我司承诺，我司承担本担保函项下的补足义务是无条件的，不以贵司先行向陈礼豪进行催告为前提，亦不以贵司先行行使其他担保权益(如有)为前提。本担保函业经我司签章即生效且为不可撤销之文件，不以任何其它方的确认为前提条件。七、经本公司、陈礼豪及贵司三方同意解除本担保或《借款协议》中约定的所有本金、利息全部偿付完毕，本函自动终止”，陈礼豪在该担保函下方法人代表处签字。一审审理过程中，欧浦公司对该担保函下方公章的真实性持有异议，但在一审法院释明后其仍明确表示不申请对该公章的真实性进行鉴定。2018年4月20日，原审第三人荣南公司通过银行转账方式汇至黑轴（上海）投资管理有限公司（以下简称黑轴公司）账户300万元，银行摘要为借款。2018年4月23日，原审第三人荣南公司通过银行转账方式分别汇至黑轴公司账户500万元、200万元，银行摘要均为借款。2018年5月21日，周慧敏通过银行转账方式汇至黑轴公司账户500万元。同日，黑轴公司通过银行转账方式汇至原审第三人荣南公司账户500万元，银行摘要为还荣南4.20借款。2018年5月22日，黑轴公司通过银行转账方式汇至原审第三人荣南公司账户500万元，银行摘要为还荣南4.23借款。同日，周慧敏通过银行转账方式汇至黑轴公司账户13万元。同日，黑轴公司又通过银行转账方式汇至原审第三人荣南公司账户13万元银行摘要为还荣南4.2023借。2018年5月22日，原审第三人荣南公司（甲方、转让方）与周慧敏（乙方、受让方）签订债权转让协议书，载明“2018年4月，甲方作为出借人与借款人陈礼豪签订了《借款合同》一份，由甲方借款给陈礼豪1000万元，同时欧浦智网股份有限公司向甲方出具担保函为陈礼豪上述借款及相关义务提供连带担保责任，甲方合法拥有相关债权(包括担保债权)，甲方确定通过本协议将全部债权(包括担保债权)转让给乙方，乙方自愿受让全部债权，甲乙双方经过充分友好的协商，本着平等、自愿、诚实信用的原则，达成如下条款。第一条释义在本协议中，除非上下文另有解释或文意另有所指，下列术语具有如下明确定义：1、债权：甲方与陈礼豪签订的《借款合同》项下的借款本息收取权利以及为行使、实现该项权利所享有的全部相关权益(包括但不限于利息、罚金、违约金、律师费等)；欧浦智网股份有限公司出具担保函对借款人陈礼豪所签《借款合同》项下付款义务的担保债权。2、《借款合同》：甲方与借款人陈礼豪签订的合法、已有效成立的且无瑕疵的协议；币种：本协议中，如无特殊说明，所有币种均指人民币。第二条债权转让（一）甲、乙双方一致同意签订本协议时，甲方将《借款合同》项下陈礼豪的债权1000万元及合同附属权利（包括担保债权）全部转让给乙方，乙方有权按照甲方与陈礼豪所签《借款合同》约定直接向陈礼豪主张权利，乙方有权按担保函直接向欧浦智网股份有限公司主张权利。（二）甲、乙双方之间的债权转让款金额及付款方式由甲、乙双方另行签订补充协议约定并履行。(三)在签订本协议后三日内，甲方将借款合同原件、担保函原件、银行转帐凭证直接交付给乙方。(四)签订本协议后三日内，甲、乙双方商定由甲方向陈礼豪及欧浦智网股份有限公司邮寄送达债权转让通知书，邮寄留存通知书及邮寄凭证原件在邮寄完后交由乙方保管…”，原审第三人荣南公司、周慧敏分别在该债权转让协议书转让方、受让方处盖章、签字。2019年1月，原审第三人荣南公司、周慧敏向陈礼豪、欧浦公司邮寄债权转让通知书，载明“陈礼豪先生：欧浦智网股份有限公司：2018年4月，本公司太仓荣南密封件科技有限公司(以下简称“本公司”)与陈礼豪先生签订了借款合同，由本公司借给陈礼豪先生人民币壹仟万元整，同时欧浦智网股份有限公司向本公司提供担保函对上述借款合同中陈礼豪先生的债务承担连带担保责任。现本公司与周慧敏女士(身份证号：)签订的一份《债权转让协议书》，明确由本公司将上述借款合同约定所享有的债权及附属权利(包括担保债权)全部转让给受让人周慧敏女士。现本公司特通知贵方上述转让事实，并请贵方及时向债权受让人履行作为债务人/担保人应承担的债务/担保责任”，原审第三人荣南公司、周慧敏分别在该债权转让通知书下方债权转让人、债权受让人处盖章、签字。2019年5月22日，周慧敏提供黑轴公司出具的情况说明，载明“黑轴投资于2018年5月21日收到户名为周慧敏的招商银行账户转账人民币500万元，收到款项后，黑轴投资即于当日向太仓荣南公司转账人民币500万元；2018年5月22日，黑轴投资自筹资金500万元，并将款项转账给太仓荣南公司，同日黑轴投资收到户名为周慧敏的招商银行账户转账人民币13万元，收到款项后，黑轴投资即向太仓荣南公司转账13万元。2018年5月21日至5月22日，黑轴投资共计向太仓荣南公司转账合计人民币1013万元，该款项为周慧敏履行《债权转让协议书》所支付给太仓荣南的债权转让价款”，黑轴公司在该情况说明上盖章。一审审理过程中，周慧敏向一审法院表示自愿放弃在本案中向陈礼豪、荣南公司主张律师费。为主张合法权益，周慧敏诉至一审法院，要求判如所请。本案的争议焦点在于：一、陈礼豪是否应归还借款本金人民币1000万元并支付借期内的利息13万元、违约金？二、周慧敏与原审第三人荣南公司之间的债权转让合同是否生效？即周慧敏是否有权向陈礼豪主张上述给付义务？三、欧浦公司是否应对陈礼豪的上述给付义务承担连带担保责任？针对争议焦点一：关于借款本金1000万元。一审法院认为，合法的债务应当清偿。为主张陈礼豪结欠借款本金1000万元，周慧敏向一审法院提供借款合同原件、银行支付业务回单、银行交易明细等证据予以佐证，一审法院认为，周慧敏所举证据及一审法院所作调查已经形成完整的证据链，故一审法院对陈礼豪结欠人民币1000万元的借款事实予以确认。关于2018年4月20日起至2018年5月15日借款期间内的利息13万元。一审法院认为，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。本案陈礼豪于2018年4月19日签订的借款合同明确载明“合同规定的借款期内，双方约定利率为日利率万分之五，实际到期应计利息为人民币130000元(大写)人民币壹拾叁万元”，该约定并未违反法律、行政法规等强制性的规定，应属合法有效，故陈礼豪应支付2018年4月20日起至2018年5月15日借款期间内的利息13万元。关于违约金（以1000万元为本金按照银行同期贷款利率标准自2018年5月16日起计算至实际给付之日止）的主张。一审法院认为，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。现陈礼豪未按照借款合同的约定归还借款，应承担相应的法律责任，周慧敏要求陈礼豪支付以1000万元为本金按照银行同期贷款利率自2018年5月16日计算至实际给付之日止的违约金，符合法律规定，一审法院亦予以确认。针对争议焦点二：一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给原审第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。本案周慧敏、原审第三人荣南公司于2018年5月22日签订债权转让协议书，约定原审第三人荣南公司将借款合同项下陈礼豪的债权1000万元及合同附属权利（包括担保债权）全部转让给周慧敏，周慧敏有权按照原审第三人荣南公司与陈礼豪所签借款合同约定直接向陈礼豪主张权利，且周慧敏有权按担保函直接向欧浦公司主张权利。后原审第三人荣南公司确认周慧敏已向其归还借款本金1000万元并已支付利息13万元，且原审第三人荣南公司、周慧敏于2019年1月将债权转让的情况通知给陈礼豪、欧浦公司，故一审法院确认原审第三人荣南公司已将案涉借款本金1000万元、借款利息、违约金的债权转让给周慧敏，周慧敏有权向陈礼豪主张借款本金1000万元并要求其支付2018年4月20日起至2018年5月15日期间的利息13万元、以1000万元为本金按照银行同期贷款利率标准自2018年5月16日起计算至实际给付之日止的违约金。针对争议焦点三：周慧敏认为担保函存有欧浦公司公章，其已尽到注意义务，该担保函应属合法有效。欧浦公司认为担保函违反了公司法第十六条、证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的强制性规定且损害社会公共利益，应属无效。即使不认为担保函无效，因属越权担保，且担保权人非善意原审第三人，仍应认定该担保函对欧浦公司不发生法律效力。一审法院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案担保函已明确载明“为保障贵司权益，本公司已经法定程序表决自愿对陈礼豪到期还款对贵司承担无条件不可撤销的连带责任担保”，并承诺为陈礼豪在借款协议项下的一切支付义务承担补足义务，且该担保函上存有欧浦公司公章。虽欧浦公司对担保函的公章的真实性持有异议，但在一审法院释明后其明确表示不申请鉴定，相应的法律后果应由欧浦公司承担，一审法院认为，该担保函的内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，欧浦公司应当按照担保函的内容承担连带保证责任。欧浦公司承担保证责任后，有权向陈礼豪就已承担的部分进行追偿。本案周慧敏系债权转让权利人，故周慧敏主张欧浦公司就陈礼豪归还借款本金1000万元、支付2018年4月20日起至2018年5月15日期间的利息13万元、以1000万元为本金按照银行同期贷款利率标准自2018年5月16日起计算至实际给付之日止的违约金的给付义务承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院应予支持。另，陈礼豪经一审法院依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，一审法院根据周慧敏所举证据及周慧敏、欧浦公司、原审第三人荣南公司的当庭陈述依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈礼豪于判决生效后15日内给付周慧敏借款本金1000万元并支付2018年4月20日起至2018年5月15日期间的利息13万元、以1000万元为本金按照银行同期贷款利率标准自2018年5月16日起计算至实际给付之日止的违约金。二、欧浦智网股份有限公司对陈礼豪的上述第一项给付义务承担连带保证责任。如未按判决指定的期限履行上述给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82580元，公告费560元，合计83140元，由陈礼豪、欧浦智网股份有限公司共同承担。二审中，本院经查询，欧浦公司控股股东为佛山市中基投资有限公司，持股比例为47.43%；陈礼豪为佛山市中基投资有限公司控股股东，持股比例为43.1593%。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据上述法律规定，公司为其实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议通过。本案中，欧浦公司系上市公司，陈礼豪作为该公司实际控制人，属于对外公示信息，荣南公司在出借款项时理应知道或应当知道。在欧浦公司为其实际控制人陈礼豪案涉借款提供担保时，荣南公司理应根据上述法律规定，审查股东大会相关决议。而本案中，荣南公司及周慧敏均未能举证证明其对欧浦公司的案涉担保行为尽到了基本的审查义务。故，欧浦公司上诉主张案涉担保行为应属无效，进而不应承担相应担保责任，具有事实和法律依据，应予支持。一审判决欧浦公司对陈礼豪案涉借款承担连带保证责任，属于适用法律错误，应予纠正。同时，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故关于周慧敏一审主张的违约金自2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率作为计算标准。综上，欧浦公司的上诉请求可以成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初1023号民事判决。二、陈礼豪于本判决生效之日起15日内给付周慧敏借款本金1000万元、利息13万元及违约金（违约金以1000万元本金为基数，自2018年5月16日起按银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。三、驳回周慧敏的其他诉讼请求。一审案件受理费82580元，公告费560元，合计83140元，由陈礼豪负担；二审案件受理费82580元，由被上诉人周慧敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 高小刚审 判 员 丁 兵审 判 员 谢 坚二〇二〇年八月七日法官助理 孙 蕾书 记 员 姜 均附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。