陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终4517号     上诉人（原审被告）：雷普胜，男，1970年3月18日出生，汉族，住西安市新城区。   委托诉讼代理人：牛磊，陕西毕达律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：袁红丽，女，1974年1月27日出生，汉族，住西安市新城区楼XX。   委托诉讼代理人：徐蕾，北京市京师（西安）律师事务所律师。   上诉人雷普胜因与被上诉人袁红丽合伙纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   雷普胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由袁红丽承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决的事实依据即鉴定意见书错误；（2）一审判决在雷普胜提交了足以辩驳鉴定意见的证据后，仍认定鉴定意见的证明力，并据此作出判决错误；2.一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。   袁红丽辩称，1.一审法院依据鉴定结论做出判决，认定事实清楚，适用法律正确；2.雷普胜在一审中提交的所谓证据就是从已经提交给鉴定机构的资料中抽出几张，对袁红丽进行询问，该证据根本无法说明鉴定意见书是错误的，雷普胜根据上述不完整的证据对于鉴定意见书的判断都是个人主观臆断，纯属断章取义，毫无说服力。除此之外，雷普胜对于财务也缺乏基本的常识和专业知识。双方合伙期间的财务资料已经过专业会计师机构鉴定，理应以鉴定意见为准；3.在雷普胜诉袁红丽一审中经过多达十几次的开庭，历史一年半，均因雷普胜分多次补充鉴定资料所致，雷普胜缠诉浪费司法资源，综上，请求驳回上诉，维持原判。    袁红丽向一审法院起诉请求：1.判令雷普胜向袁红丽返还进货款200159元。   一审法院认定事实：2013年3月1日，袁红丽、雷普胜签订了《合伙开店协议合同》，约定由袁红丽、雷普胜双方共同投资合伙经营位于XX商城XX座XX楼XX号XX店。双方投资比例各占50%，共担风险，共负盈亏，店内盈余按照各自投资比例分配即5：5（除去一切费用后）。2017年2月28日，袁红丽、雷普胜双方对货物自行分配后合伙经营自行解散。2017年3月28日雷普胜将袁红丽起诉至该院，双方核算账目后要求袁红丽返还雷普胜应得利润40万元及承担鉴定费20000元。后经该院做出(2017)陕0102民初2427号民事判决书，判令驳回雷普胜的诉讼请求。宣判后，雷普胜提出上诉。西安市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）陕01民终3980号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。在该次诉讼中，雷普胜于2017年7月13日提交《财务审计申请》，要求依法进行合伙期间（2013年3月1日至2017年3月1日）的财务审计，按合伙协议进行利润清算分配。后陕西广合会计师事务所有限公司对该案进行司法会计鉴定，作出陕广审鉴字（2018）第017号审计鉴定意见书。该鉴定意见书载明：一、袁红丽、雷普胜合伙店铺资金来源为：1.雷普胜、袁红丽开店时双方投资21.5万元，雷普胜投资10.5万元，袁红丽投资11.5万元；2.开店之初，根据需要借屈锁劳等三人借款17万元；3.服装店经营正常后，进货所需资金基本来自销售货款。二、袁红丽、雷普胜合伙店铺收支情况为：1.2013年-2017年2月销售收入为7589088元；2.营业款支出为7275594元。三、雷普胜购服装费用为5325932元（扣除退货费用）。四、袁红丽、雷普胜合伙服装店经营利润为981983元。五、雷普胜借支450100元，袁红丽借支456300元。袁红丽认为，依据陕广审鉴字（2018）第017号司法审计鉴定意见书，袁红丽付给雷普胜进货款5726249元，而雷普胜购服装费用5325932元，即袁红丽向雷普胜多支付进货款400317元。按照双方合伙协议的约定，现袁红丽要求雷普胜返还该笔款项的二分之一即200159元，故向该院提起诉讼。   一审法院认为，袁红丽、雷普胜之间系合伙关系，双方在合伙开店协议中明确约定投资比例各占50%，共担风险共负盈亏，店内盈余按照各自投资比例分配，陕广审鉴字（2018）第017号司法审计鉴定意见书系双方在诉讼中产生，并经生效法律文书采信，其中明确袁红丽向雷普胜多支付进货款400317元，故袁红丽要求雷普胜返还该笔款项一半数额，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：雷普胜于判决生效后十日内支付袁红丽200158.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4302元，由雷普胜承担。   本院二审期间，雷普胜围绕上诉请求提交如下证据：1.2016年1月3日-2月4日销售日记票据，拟证明涉案鉴定意见与事实不符，存在严重错误，不应被采纳；2.鉴定意见书493-508页，拟证明鉴定意见书存在重大错误；3.司法审计建材签收单4份；4.鉴定意见书第5页、493页、503页，拟证明鉴定结论错误；5.鉴定意见书第437页及2015年现金本、刷卡本、449页及2015年现金本、刷卡本、479页及2015年现金本、刷卡本、492页及2015年销售日记本，拟证明鉴定结论错误；6.鉴定意见书581-584页，拟证明鉴定结论错误。   经质证，袁红丽认为证据1销售日记票据、证据3司法审计建材签收单4份、证据5鉴定意见书第437页及2015年现金本、刷卡本、449页及2015年现金本、刷卡本、479页及2015年现金本、刷卡本、492页及2015年销售日记本均无原件，对真实性有异议，证明目的不认可；证据2鉴定意见书493-508页、证据4鉴定意见书第5页、证据6鉴定意见书581-584页真实性认可，证明目的不认可，认为雷普胜是从鉴定资料中抽出的资料，属于断章取义，双方财务资料已经鉴定，应该以鉴定结论为依据，新证据不足以证明鉴定机构的鉴定意见书存在错误。   袁红丽提交（2020）陕民申758号民事裁定书，拟证明本案经再审后，陕西省高级人民法院认为雷普胜的再审申请不能成立，雷普胜并未有证据证明鉴定意见书载明的人员与实际鉴定人员不符。经质证，雷普胜对裁定书的真实性无异议。   本院与一审法院查明的事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：雷普胜应否承担返还货款的责任。上述事实表明，生效裁判文书已对陕广审鉴字（2018）第017号审计鉴定意见书的效力予以确认。一、二审中雷普胜提交的证据并不能否认生效裁判确认的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，雷普胜应承担举证不能的法律后果，一审法院依据该鉴定意见书确认雷普胜应向袁红丽返还货款，并无不当。综上所述，雷普胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4302元（雷普胜已预交），由雷普胜负担。   本判决为终审判决。       审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                              二○二○年八月十一日     书记员  杜  涤非              1