阜新蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0921民初444号 原告：辽宁爱铭房地产开发有限公司，住所地阜蒙县文化东路。 法定代表人：郑志豪，系经理。 委托代理人：陈清海，系该公司员工。 委托代理人：李嘉欣，系辽宁方祥律师事务所律师。 被告：阜新志诚建筑工程有限责任公司，住所地阜新市高新技术产业园区。 法定代表人：张志刚，系公司总经理。 委托代理人：辛丽宏，系该公司员工。 被告：何金吞，男，1976年12月8日生，汉族，实际施工人，现住阜新蒙古族自治县。 委托代理人：胡洋，系辽宁正直律师事务所律师。 原告辽宁爱铭房地产开发有限公司（以下简称“爱铭公司”）诉被告阜新志诚建筑工程有限责任公司（以下简称“志诚公司”）、何金吞建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈清海、李嘉欣，被告何金吞及其委托代理人胡洋到庭参加诉讼。被告志诚公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告与被告志诚公司2014年6月24日签订《建设工程施工合同》，双方约定由志诚公司承建由原告开发的鑫鼎广场住宅小区3#-18#楼及附属用房工程，相关文件规定调整。基准价格以辽宁省工程造价管理机构发布的对应期造价信息为准，依照辽宁省工程造价管理机构发布的规定计算。合同签订后，被告志诚公司委托被告何金吞作为其公司的代理人，并以公司的名义承建鑫鼎广场住宅小区工程建设施工期间的管理工作及后期工程结算等一切事宜，即被告何金吞为该工程的实际施工人。原告按照《建设工程施工合同》约定，原告按期支付工程款项，该工程项目原告共向被告支付工程款89675426元（未包含税金、电费及质保金等费用）。现工程基本完结。原告多次找二被告要求进行工程决算，被告一直推脱不肯进行决算，只因被告一直拖欠农民工的工资，借口开发商拖欠着他工程款，同时，给原告施压，想让原告替被告支付人工费，这不仅给原告本就运营不良的情况雪上加霜，被告的行为完全违背了诚实信用原则，这也是被告在已经完成其所建的3#-18#楼体及附属用房的主体工程情况下，迟迟不肯进行工程决算的原因。后辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司受阜蒙县县政府、信访局委托，对原告开发的鑫鼎广场住宅小区的工程结算进行了审核，出具了《咨询报告》，该报告核算鑫鼎广场项目共28个单体工程，总建筑面积85856.84平方米，主楼工程造价参照13#楼；网点工程造价参照13#楼网点；车库工程造价参照10#楼-11#楼车库；18#楼门卫工程造价参照泵房工程进行推算的工程总造价为77747650.55元，其中人工费总价19705638.18元。根据该《咨询报告》，原告已经多支付工程款11927775.45元，并且被告没有提供过工程发票，关于该项费用原告保留追诉权。综上，原告作为开发单位，已足额支付工程款项，并出现多支付的情况，为此原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，一、请求法院依法判令被告志诚公司返还公司工程款11927775.45元及利息（从起诉之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告何金吞承担连带偿还责任；二、要求依法判令二被告承担诉讼费用。 被告志诚公司辩称，一、原告起诉内容的陈述与事实不符。阜蒙县鑫鼎广场项目（3#-20#楼）是由原告爱铭公司兴建的，2014年原告爱铭公司找到我公司，愿意将阜蒙县鑫鼎广场3#-20#楼共计18栋楼的施工任务挂靠被告志诚公司（原告爱铭公司直接指定实际实际施工人）双方签有协议，协议约定为：1、辽宁爱铭房地产开发有限公司（简称甲方）自主选择施工队伍并拥有最终决定权。2、甲方与志诚公司（简称乙方）签订的《建设工程施工合同》只作为办理施工许可证等手续使用，实际工程计费依据，执行定额，工期，质量标准，付款方式，施工结算等工作按甲方与实际施工队伍签订的协议执行。3、乙方按甲方财务要求，按时提供工程款收据和项目所在地税务部门开具的工程款发票。4、乙方有义务为甲方鑫鼎广场项目办理工程前期（合同备案、施工许可证），工程施工过程中施工管理，工程验收，备案及竣工手续等提供一切应由施工单位提供的资质，资料等手续，并协助办理。5、乙方有义务对鑫鼎广场3#-20#楼的施工过程中工程质量，安全，文明施工等进行必要的监督检查和有效服务。6、甲方无论选择哪个施工队伍，乙方都要负责对工程从前期运行，招投标到实施全过程以及配合办理工程施工等相关手续。二、原告起诉志诚公司要求给付工程款及利息于法无据，要求法院依法驳回原告对志诚公司的诉讼请求，涉案的所有费用应由原告承担。原告在诉状中提到已足额支付工程款并且多支付的事实与志诚公司没有任何关系，是原告与实际施工人的债权债务关系。 被告何金吞辩称，一、何金吞并非与原告签订合同的相对方，不承担合同责任。二、涉案工程原告与志诚公司并未进行结算，原告提供的咨询报告并非生效法律文书。三、原告付款情况与事实不符，且原告在履行合同过程中延期付款，构成违约，造成损失，在双方结算时应予扣除。综上，应驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告爱铭公司与被告志诚公司分别于2014年5月9日和2014年6月24日签订两份《建设工程施工合同》，合同约定：原告爱铭公司为发包人，被告志诚公司为承包人，承建由原告开发的鑫鼎广场住宅小区3#-18#楼及附属用房工程，相关文件规定调整。基准价格以辽宁省工程造价管理机构发布的对应期造价信息为准，依照辽宁省工程造价管理机构发布的规定计算。合同签订后，被告志诚公司委托被告何金吞作为其公司的代理人，并以公司的名义承建鑫鼎广场住宅小区工程建设施工期间的管理工作及后期工程结算等一切事宜，即被告何金吞为该工程的实际施工人。 另查明，经原告爱铭公司委托，由辽宁祥丰工程造价咨询有限公司出具了辽祥丰价鉴字[2020]第021号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：工程造价不含电缆、电线主材造价76048618.81元，含电缆、电线主材造价78692113.32元。因被告何金吞对电线、电缆费用，少量冬季施工费用，房屋抵顶工程款中原告使用材料用于自身房屋建设，以及付款明细表中的第49项和51项重复计算的55万元有异议，原告同意在工程款中合计增加250万元，则工程造价合计金额为78548618.81元（76048618.81元+2500000元）。 还查明，原告已向被告何金吞支付了89675426元的工程款。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程造价鉴定报告》法定代表人授权委托书、付款凭证等以及当事人陈述，并经开庭质证，可以作为证据采信。 本院认为，现有证据表明，原告通过直接支付工程款，替被告何金吞支付农民工工资等方式共支付给何金吞工程款89675426元。经工程造价鉴定，被告何金吞完成的工程造价为不含电缆、电线主材造价76048618.81元。何金吞提出的电缆、冬季施工、材料款等问题，因其无充分的证据证明，本院不予认定。但原告认可何金吞存在冬季施工，费用重复计算等，认可在工程造价76048618.81元的基础上增加250万元，本院予以认定。经核算，原告多支付被告何金吞11126807.19元（89675426元-76048618.81元-2500000元），被告何金吞予以返还。原告请求的利息损失，于法无据，本院不予支持。 被告志诚公司作为被挂靠单位，未参与施工和工程款结算，与原告和被告何金吞的纠纷无关，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告何金吞于本判决生效后十日内返还原告辽宁爱铭房地产开发有限公司工程款11126807.19元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93366.00元，鉴定费550000.00元，合计643366.00元，由被告何金吞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审 判 长  陈德源 审 判 员  戴智勇 人民陪审员  韩 璐 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  王琳琳