广西壮族自治区河池市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）桂12执异第16号异议人（原被执行人）：凤山县恒森房地产开发有限公司，住所地凤山县凤城镇西环路（恒升大酒店），统一社会信用代码：914512235871445558。法定代表人：潘国荣，该公司执行董事。委托代理人：吴国胜，广西南望律师事务所律师。申请执行人：广西建工集团联合建设有限公司，住所地南宁市西乡塘区友爱北路**，统一社会信用代码：914500007451487094。委托代理人：李梅婷，女，该公司员工。委托代理人：唐娟艳，女，该公司员工。本院在执行申请执行人广西建工集团联合建设有限公司(以下简称广西联建)与被执行人凤山县恒森房地产开发有限公司(以下简称恒森公司)建设施工合同纠纷一案中，异议人恒森公司对本院查封其名下三处土地使用权和153间房屋不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年年7月27日进行了公开听证。异议人恒森公司和申请执行人广西联建的委托代理人到庭参加了听证，并提交了书面答辩意见，现已审查终结。异议人恒森公司称，1、异议人与广西联建所达成的协议是经过法院通过民事调解书形式确认过的，该协议合法有效，协议约定对双方都具有约束力。2、我国《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，广西联建负有先履行义务。调解协议约定广西联建“足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续”，因此，相对于后三笔款项的支付，广西联建负有先履行项目资料移交的义务的一方。但广西联建在足额收到第一笔款项后，至今未能办理完项目退场手续，却要求异议人支付后三笔的款项，广西联建的行为显属违约，异议人依法有权拒绝其履行要求。3、异议人多次通过微信和发函的形式与广西联建项目负责人、法务部门工作人员沟通，要求对方尽快履行调解书中约定的办理退场手续和项目资料的移交工作，但是其均以不同的理由拒接，至今尚未能完成项目资料的移交工作，也导致了项目至今无法正常的进行后续施工建设，给被异议人造成了较大的损失。4、广西联建申请强制执行既无法律依据也无事实依据，严重违反了诚信原则，也严重侵害了异议人的合法权益。根据《民事诉讼法》第225条规定和法律相关规定，请求法院撤销(2020)桂12执170号、170号之一执行裁定书，驳回广西联建2020年6月30日提出的强制执行申请书。广西联建辩称，1、异议人未按照双方达成的《民事调解书》约定履行支付工程款义务，我公司可以依据《民事调解书》申请强制执行。我公司多次发函要求异议人支付剩余工程款，但异议人均以各种理由推脱，严重损害了我公司的合法权益。我公司申请强制执行完全是为了尽快实现债权。采取保全措施是为了防止异议人隐匿、转移资产而导致执行困难，债权丧失保障。2、我公司已经依约履行完毕(2019)桂12民初9号《民事调解书》第三条关于退场约定的义务。按照该条约定，我公司已向各部门提交总包合同解除协议，于2019年11月18日向异议人移交了前期已施工部分的主体质保资料。并于2019年11月10日公示退场，在约定时间内完成了退场义务。反而是异议人无视我公司已退场的事实，以此为由拒绝支付剩余工程款。3、异议人主张按《合同法》第六十七条规定先履行抗辩权不适用于本案。按照《民事调解书》约定，异议人履行支付工程款义务不存在先后履行顺序，异议人须于2020年1月10日支付210万元(第二笔款项)给答辩人不存在任何前提条件，未设置任何先后顺序。《民事调解书》中并未约定我公司完成退场手续后，异议人才支付第二笔款项，且我公司已按调解书约定履行了相应义务，异议人逾期付款属于违约。此外，根据《民事调解书》约定“当任意一方发生违约行为时，守约方在向违约方书面主张追究违约责任的同时，保留暂缓履行本协议约定的守约方义务的权利，直至违约方履行完毕违约责任为止，守约方则恢复继续履行本协议约定义务”，因异议人未履行调解书义务，我公司先后多次书面发函、微信、电话向异议人催款，且在异议人2020年6月24日签收答辩人的催款函中明确强调“如贵公司对本函件内容有异议，请于收到本函件5日内复函，逾期视为贵公司对本函件内容全部予以认可”，但异议人在签收函件后，并未在约定期限内复函，说明异议人认可我公司“已在约定期限内完成了该项目全部退场手续和资料移交等全部工作”的函件内容和我公司已完成履约的事实。4、异议人称“异议人多次通过微信和发函的形式与被异议人项目负责人.....给被异议人造成了较大的损失”，无事实依据。我公司已按《民事调解书》要求，在足额收到第一笔款项后30日内履行了退场义务。具体详见附后的证据资料。但异议人只支付了第一笔款项，后续款项均未按《民事调解书》要求履行义务，答辩人先后多次发函催款，异议人均不予回复。退一步讲，假如我公司真的“至今尚未能完成项目资料的移交工作，导致了项目至今无法正常的进行后续施工建设，给异议人造成了极大的损失”，为何异议人一直未以书面形式告知我公司违约行为?甚至在收到答辩人催款函后仍不予以复函?直至我公司申请强制执行才发函要求我公司履行移交资料义务，且未明确说明移交什么资料。该行为与其所述明显不统一，不合常理。5、答辩人认为法院应当继续执行(2019)桂12民初9号《民事调解书》、(2020)桂12执170号《执行裁定书》。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第十条第一款“执行异议审查和复议期间，不停止执行”的规定，本案应当继续执行。同时，为了避免再次发生异议人故意违背《民事调解书》约定，擅自变更股权、抵押或转移资产等行为，恳请法院尽快落实答辩人查封异议人银行账户、将法定代表人列入失信、限制法定代表人高消费、出入境等申请事宜。6、我公司执行查封恒森公司财产过程中，发现异议人未经我公司书面同意，擅自将其第117号不动产土地进行抵押及股权变更，违反了调解书第四款第（二）款的约定“未经原告书面准许，被告不得擅自将上述土地及被告名下股权、不动产等资产用于抵押、担保等，否则视为被告违约，且原告有权直接对抵押（担保）的土地进行变价处分并优先受偿，并视为上述被告对原告的付款期限全部到期”，且“被告逾期支付任意一期债务，即视为全部债务的履行期限均已到期，原告可向河池市中级人民法院申请强制执行、自行处理被告担保物和对在建工程主张工程价款优先受偿权，因此产生的原告损失（如因实现债权而发生的诉讼费、律师代理费、保全费、执行费等全部费用）由被告承担。”综上，请求人民法院依法驳回异议人的异议，依法执行人民法院作出的(2019)桂12民初9号《民事调解书》、(2020)桂12执170号《执行裁定书》规定的内容，并依法追究异议人的法律责任，以维护答辩人的合法权益，维护法律尊严。本院查明，本院在审理原告广西建工集团联合建设有限公司与被告凤山县恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，双方当事人自行达成《调解协议》并请求本院予以确认，内容为：第一条双方确认欠款数额。截至签订本协议之日止，...原告已收到被告支付的工程款合计820万元，尚欠结算款项合计3510万元，被告同意按本协议第二条约定支付欠款给原告。...第二条尚欠款项支付时间及方式。（一）原、被告双方同意，被告按如下时间向原告支付上述尚欠款项合计3510万元：1.本协议签订生效且法院解封原告此前申请查封的账户、土地和房屋当日，被告向原告支付工程款1000万元（含履约保证金500万元）；2.2020年1月10日前，被告向原告支付工程款1000万元；3.2020年4月10日前，被告向原告支付退场费合计210万元;4.2020年10月10日前，被告向原告支付工程款1300万元，即付清结算余款。(二)...(三)...第三条退场约定。原、被告双方一致同意在原告足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照以下约定执行：（一）原、被告双方共同按建设主管部门要求，提供终止总包合同所需的本工程总包合同解除协议、河池市中级人民法院就本案出具的民事调解书并办理相关手续。（二）原告向被告移交前期已施工部分的主体质保资料。（三）原、被告双方确认施工现场现状（被告在收到原告通知后最迟需于次日到场，非原告原因导致现场无法按时完成确认的不属于原告违约）。（四）原告清退所有原告进场的施工材料、周转材料、机械设备、办公设备等，临时设施归被告所有（具体指原、被告双方共同确认的退场费中包括的材料、周转材料及其他已经计入退场费的现场实物均归被告所有）。（五）原告负责公示退场，并处理所有原告的施工队组工程款、材料款以及其他因原告欠付影响被告后续进场手续的欠款。如出现原告因本项目欠付的其他款项（材料款、农民工工资、设备租赁费等等）均由原告承担。（六）交接完成其他原、被告双方共同认为需要办理移交手续的工作。...第四条...第五条其他约定。(一)双方同意，当任意一方发生违约行为时，守约方在向违约方书面主张追究违约责任的同时，保留暂缓履行本协议约定的守约方义务的权利，直至违约方履行完毕违约责任为止，守约方则恢复继续履行本协议约定义务。（二）...(三)...（四）本协议签订当日，原、被告双方共同就（2019）桂12民初9号）一案向河池市中级人民法院提出调解申请，由人民法院根据本协议出具《民事调解书》，《民事调解书》对双方具有法律约束力；如本协议未能全部载入《民事调解书》，则未载入的内容对双方继续具有法律约束力。（五）...。该调解协议于当日得到本院确认并作出(2019)桂12民初9号调解书送达双方当事人。调解书生效后，异议人按照调解书约定的时间支付第一笔款项1000万元给申请执行人。后因双方对交接问题有争议，异议人未按调解协议继续履行义务，申请执行人遂于2020年6月30日向本院申请强制执行。异议人以申请执行人没有按照调解书约定的时间履行交接义务，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，申请执行人向本院申请强制执行，本院裁定查封其所有的房地产是错误的，法院应驳回广西联建的执行申请为由，向本院提出异议。另查明，2019年9月18日，申请执行人广西联建与异议人签订《三门海.寿源阳光建设工程总包合同解除协议》，2019年11月10日，广西联建在凤山县三门海寿源阳光建设工地张贴《退场公示》，2019年11月18日，移交单位广西联建以覃洪滨为代表人与接收单位凤山县恒森公司以廖家腾为代表人在《工程资料移交情况说明》和《工程资料移交书》上签字确认，将工程综合管理资料(单位管理资料)、4#、5#楼地基与基础资料全套、4#主体结构分部(1-2层混凝土结构)资料、5楼主体结构(1-11层砖砌体)资料、3#、4#、5#楼施工图各一套和主体结构综合检测报告(4#、5#楼)、混凝土强度(回弹法)(5#楼)、基桩低应变检测报告(4#)、基桩静载荷试验报告(4#)、基桩钻芯法变检测报告(4#楼)、5#楼主体结构五方验收报告原件移交。2020年1月9日，广西联建再次在三门海、寿源阳光项目所在地张贴《退场公示》。另外，至今为此，项目钢管内外架尚未拆除，工地现场仍为申请执行人管理，钥匙未移交，异议人未能进入施工场地。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案调解书是否存在先履行抗辩权；2、被执行人是否依约全部履行义务；3、申请执行人申请执行本案全部债权的条件是否已经成就。首先，关于本案调解书的性质问题。本案调解书是对广西联建和恒森公司双方自行达成《调解协议》的确认。该《调解协议》是双方当事人在解除原来的总承包合同后达成的新合同，协议对双方的权利义务均进行了新的约定。实际上是对总承包合同的补充协议。其次，本案调解书是否存在先履行抗辩权的问题。本案《调解协议》第三条退场约定：“原、被告双方一致同意在原告足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照以下六条约定执行。”第五条其他约定：“双方同意，当任意一方发生违约行为时，守约方在向违约方书面主张追究违约责任的同时，保留暂缓履行本协议约定的守约方义务的权利，直至违约方履行完毕违约责任为止，守约方则恢复继续履行本协议约定义务。”该约定的情形符合我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，本院认为本案的《调解协议》约定符合先履行抗辩权的条件。第三、关于异议人是否依约全部履行义务，广西联建申请执行全部债权的条件是否已经成就问题。本案生效调解书生效后，异议人已经支付第一笔款项1000万元，广西联建对此予以认可。如上所述，异议人在支付第一笔款后，广西联建应当按照调解书第三条退场约定，在收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照双方协定的(六)个方面执行，目前双方当事人除开确认已经完成第(一)所约定的本工程总包合同解除协议后，对其他五项的退场和现场移交是否全部完成双方均存在争议。申请执行人举证证明的《工程资料移交书》和《工程资料移交情况说明》均为双方代表签字，没有双方单位盖章认可，双方的代表均未得到本方的授权，工程现场移交工作中尚有钢管架未拆除是事实，移交工作不符合双方协调协议的约定。虽然广西联建两次在工程现场张贴《退场公示》，但是这并不能证明广西联建已经完成了所有的退场工作，退场工作未得到双方单位确认并盖章认可。广西联建在异议人恒森公司完成第一笔款的支付后，是否按约定完成退场工作无法判定，故本案异议人暂缓履行本协议约定的余下款项的支付有事实和法律依据；其次，生效法律文书是人民法院依法强制执行的依据，生效法律文书对当事人的权利义务必须明确清楚，有明确给付内容，是受理执行的先决条件。综观本案的民事调解书，其对双方的权利义务的约定不够明确，有些争议和矛盾无法在执行中能够解决。故本案不具备执行的条件，本院受理广西联建的执行申请并裁定查封被执行人的房地产不当，应予纠正。综上，异议人提出的异议申请的事实清楚，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(二)项规定，裁定如下：一、撤销本院作出的(2020)桂12执170号、(2020)桂12执170号之一执行裁定，解除本院(2020)桂12执170号、(2020)桂12执170号之一执行裁定书对异议人凤山县恒森房地产开发有限公司名下三宗土地和153间房屋的查封。二、驳回广西建工集团联合建设有限公司对本院(2020)桂12民初9号民事调解书的执行申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。审判长 韦 晖审判员 蓝国黎审判员 廖德旺二〇二〇年八月十三日书记员 夏寒松