河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终333号上诉人（原审原告）：河南省福都商业管理有限公司，住所地郑州市管城区航海东路与银莺路交叉口西南角。法定代表人：王保祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆灵，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州航空港山顶房地产开发有限公司，住所地郑州航空港区郑港六路北侧****楼**。法定代表人：张彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁亚培，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯胜强，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司，住，住所地郑州航空港区新港大道北段/div>法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔繁平，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：符翔，河南陆达律师事务所律师。上诉人河南省福都商业管理有限公司（以下简称福都公司）因与被上诉人郑州航空港山顶房地产开发有限公司（以下简称山顶公司）、郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）(2019)豫01民初674号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福都公司的委托诉讼代理人冯文涛，山顶公司的委托诉讼代理人，航程公司的委托诉讼代理人孔繁平、符翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福都公司上诉请求：撤销原审判决，依法支持福都公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案构成重复起诉错误，剥夺了福都公司的正当诉讼权利。山顶仲裁案件与本案在当事人、诉讼标的、诉请请求等方面均不相同。本案当事人包含福都公司、山顶公司、航程公司三方当事人，而在山顶仲裁案件中，航程公司自始至终均没有参与其中，仅包含两方当事人。本案与山顶仲裁案件诉讼标的、诉讼请求均不同。本案福都公司系针对涉案商场负一层、地、地上**及外部配套设备设施整体提起的损失赔偿请求山顶仲裁案件因航程公司并没有参与其中，审理范围仅包含山顶公司所持有的一层、二层房屋，根本不涉及负一层、三四五层房屋。福都公司虽然提出过仲裁反请求1200万元，但实质上是依据《委托承包经营合同》要求山顶公司退还500万元履约保证金并支付700万元违约金，与本案依据实际损失主张损失赔偿并要求航程公司承担连带责任不相同，两个案件在诉讼标的、诉讼请求方面显然均不相同。二、一审认定山顶公司已经按合同约定完成交付义务严重错误。《委托承包经营合同》约定：山顶公司负责涉案房屋相关证照办理，并且保证涉案房屋能够作为商业用途，同时明确了各楼层的业态规划，负一层明确用途为超市大卖场，山顶公司保证涉案房屋周围道路能够满足商场正常经营需要，山顶公司负责完成涉案房屋建筑、安装、装饰及所有合法手续办理，保证按照交付条件和标准，在规定的交付日向福都公司交付合格涉案房屋，福都公司有权参与涉案房屋最终的竣工验收。《补充协议》约定：2014年8月31日前实现涉案房屋周围道路及小区人员入住。一审未能查明山顶公司应当完成的上述交付义务，认定山顶司已完成交付显然证据不足。福都公司提交的涉案房屋《建设工程规划许可证》直接证明山顶公司存在长期隐瞒涉案房屋实际规划用途为地下停车场，山顶公司、航程公司对这一规划明知，却欺诈福都公司签订合同用于商业运营。航程公司起诉福都公司支付租金区间为2015.5.1-2017.3.16，但事实是由于负一楼的规划问题，山顶公司于2016年6月10日对负一层断水、断电、封死通往负一楼的出入口，2016年6月10日至2017年3月16日期间，福都公司并未占有负一层，针对负一层福都公司的租金损失，就是因为山顶公司、航程公司欺诈导致的直接损失。福都公司的承包期10年，福都公司是按照10年的标准进行装修，装修经评估花费4158367.25元，未使用年限损失2806897.9元。同时根据司法鉴定机构的鉴定意见，足以证明因山顶公司、航程公司的根本违约，造成福都公司巨额经济损失。三、一审认定航程公司不应当承担交房义务严重错误。山顶公司、航程公司均对涉案房屋负一层、三四五层交付互相推诿责任，表明双方均没履行交付义务。一审仅凭福都公司与山顶公司改签了合同就认定福都公司“认可房屋交付现状”完全错误。山顶公司答辩称：一、一审认定福都公司对山顶公司的起诉构成重复诉讼正确。在本案诉讼之前，福都公司曾以山顶公司存在交房瑕疵给其造成巨额经济损失为由向郑州仲裁委员会提起仲裁反请求，向山顶公司索赔1200万元。两案件诉讼主体相同，诉讼标的相同。山顶公司交付物业是整体交付，交付义务涉及本案全部的楼层，两案件均是福都公司基于同一事实和理由，以山顶公司存在交房瑕疵给其造成巨额损失为由向山顶公司索赔。本案福都公司以相同的理由和依据向山顶公司索赔更多损失，请实质上是意图否定前诉仲裁案件的裁判结果，属于典型的重复诉讼。二、一审认定福都公司索赔无事实和法律依据正确。1.福都公司未能提供其因“交房瑕疵”而停业、歇业等经营受到影响的证据，也未能提供因“交房瑕疵”产生实际损失的证据。福都公司所谓的索赔损失数额依据是鉴定机构出具的鉴定报告，不能作为索赔损失结果的证据。鉴定报告是福都公司与下游相关租户之间签订的租赁合同中显示的理想化的租金数额以及其签订的相关装修合同中显示的装修费用数额的汇总，与本案福都公司主张的因山顶公司、航程公司“交房瑕疵”给其造成的损失间不存在法律上的因果关系和关联性，在鉴定报告中，鉴定机构直接说明福都公司未能提供因山顶公司、航程公司导致其停业、歇业等证据。报告上显示的相关数字是福都公司应自行承担的商业收益和商业风险，与本案无关。2.在福都公司占有涉案物业时，负一层已经消防部门验收通过。且福都公司至今也未能提供证据证明因负一层规划变更导致其停业歇业等经营受到影响的证据。负一层的规划内容不影响超市的营业，福都公司占有负一层后，一直对外经营且向负一层的承租人郑州福都商贸有限公司收取了租金。在山顶公司、航程公司分别起诉福都公司要求其支付租金的案件中，福都公司也均以负一层规划变更问题提出抗辩主张少付租金，但生效裁判文书均认定福都公司的上述抗辩不影响其承租经营，并判决福都公司全额支付租金。三、一审认定航程公司不承担交房义务正确。山顶公司整体将全部物业交付给福都公司后，福都公司在实际占有物业并认可物业现状情形下才与航程公司签订的租赁合同，租赁合同中也未就物业交付进行新的约定。航程公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回福都公司上诉请求。二、福都公司与航程公司签订《承包合同》时，山顶公司已经将涉案房产交付给福都公司，由福都公司进行承包经营，福都公司认可交付现状并已经实际占有使用，航程公司不负有房产交付义务。2013年9月25日山顶公司与航程公司签订《集中商业购买协议》，将涉案房产出售给航程公司，航程公司在购买涉案房产之前，山顶公司已在2013年7月4日将涉案房产交由福都公司占有经营使用。并在2014年3月28日山顶公司与福都公司签订《补充协议》，对涉案房产的相关责任问题进一步的明确。2014年4月18日山顶公司向航程公司出具《承诺函》，山顶公司承诺：因房屋质量、设备设施、物业结构等问题与福都商业或任何其他相关物业经营者产生的纠纷，由山顶公司承担并承担相应责任。2014年4月30日，因业主变更福都公司与航程公司签订了《承包合同》，主要约定了租赁用途、范围、租金及支付方式等问题，并未对房产交付等事项进行新的约定。福都公司是在认可房产交付现状情形下与航程公司签订《承包合同》，福都公司与航程公司并未就涉案房产交付有新的约定，并且依据山顶公司向福都公司出具的《承诺函》，山顶公司承诺涉案房产交付产生的纠纷和责任由其处理，福都公司也明知并认可该《承诺函》。其次，一审判决并非仅仅依据福都公司与山顶公司签有合同而认定航程公司不负有交付义务，还结合了福都公司在与航程公司签订《承包合同》前的实际经营使用的情况，以及山顶公司向航程公司出具的承诺函、福都公司与山顶公司签订的《补充协议》等事实综合认定的。最后，福都公司要求航程公司承担赔偿责任的本质还是山顶公司的交付行为，对此山顶公司交付是否存在瑕疵早已有裁决书予以认定并处理。并且对福都公司违反“一事不再理原则”的事实，一审法院也是结合对仲裁案中福都公司的仲裁请求以及提交的证据详细查明后作出的认定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。本案福都公司的诉讼请求实质就是为了否定仲裁案件的裁判结果，违反“一事不再理原则”。因此，福都公司认为航程公司负有交房义务并应承担赔偿责任，没有任何事实及法律依据。三、涉案房产交付义务不在航程公司，福都公司要求航程公司对山顶公司应付赔偿款项承担连带责任没有事实和法律依据。首先，福都公司与航程公司未有任何约定航程公司需对山顶公司的债务承担连带责任。福都公司所依据的仅仅是其不符合逻辑的推断，不能想当然地认为航程公司购买了涉案房产就需对涉案房产引起的一切法律后果承担无限连带责任。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。而福都公司未提供任何证据证明航程公司需要对山顶公司债务承担连带责任。其次，通过《承诺函》、福都公司与山顶公司的补充协议均可以清晰反映航程公司并不负有涉案房产的交付义务，山顶公司的交付行为是否有瑕疵，是否给福都公司造成损失，均与航程公司无关。最后，一审判决中也清晰地查明，在福都公司与山顶公司仲裁案中的证据显示郑州航空港区公安消防大队向山顶公司出具郑港公消验字[2014]第0026号《建设工程消防验收意见》，涉案物业负一层规划用途为商业，且经消防验收通过，后续规划部门颁布的规划证上确定规划用途，显示建筑类别负一层为集中商业地库。但上述用途不当然对承包租赁及经营造成影响，且福都公司也并未提交使其承包经营涉案物业期间因负一层规划问题导致其停业、歇业等经营受到影响的证据。福都公司请求赔偿的租金损失属于其应自担的商业风险，不是山顶公司、航程公司的合同范畴。福都公司请求赔偿的装修损失同样是其经营物业应当进行的投入和承担的商业风险，并且福都公司因拖欠资产使用费和租金而导致《承包合同》解除，解除后福都公司应当自行承担由此产生的装修投入及损失。因福都公司主张山顶公司承担交房违约赔偿没有事实和法律依据，那也就不存在航程公司应否承担连带责任的问题。因此，福都公司要求航程公司承担连带责任无论在程序上还是实体上均没有事实及法律依据。答辩人特据上述意见，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，福都公司的上诉请求没有事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回福都公司的上诉请求，维持一审判决。福都公司向原审法院提出诉讼，请求：1.山顶公司赔偿原告各项经济损失44127874.29元；2.航程公司对上述第一项山顶公司应付损失赔偿中的28674208.77元承担连带支付责任；3.本案诉讼费由山顶公司、航程公司承担。原审法院查明：2013年7月4日，山顶公司与福都公司签订《委托合同》，约定就甲方山顶公司合法拥有所有权的山顶时代广场商业项目（以下简称涉案房产）委托乙方福都公司承包经营管理，主要内容为：1.该项目图测总面积为31084.53平方米，其中福都公司承包经营管理的建筑面积约26852.55平方米，包括地下一层，地，地上****，**上****部分中区******部分去公摊后的计费面积总计约26542平方米。2.福都公司负责对该项目进行统一招商、统一经营管理。福都公司独立经营、独立核算、依法纳税、自负盈亏。3.合同另约定了承包期及资产使用费（承包费）标准、支付及项目的交付、使用和维修、双方的权利义务。4.违约责任约定，如因山顶公司原因违约而致使福都公司无法经营，则应赔偿福都公司因无法经营所造成的实际损失。5.福都公司也可依航空港区管委会规定和经营需要，设立新的项目公司，承接本合同权利义务，但福都公司和山顶公司应当对本合同的履行承担连带责任。2013年9月25日，山顶公司与航程公司签订《集中商业购买协议》，约定山顶公司将其建设的上述部分物业出售给航程公司，建筑面积约24775.61平方米（包括集中商业和地下停车场），单价为2970元/平方米。2013年10月25日，涉案项目建设的五大责任主体,即勘察单位郑州中核岩土工程有限公司、设计单位郑州市建筑设计院、施工单位河南爱家建设集团有限公司、监理单位河南工程咨询监理有限公司、建设单位山顶公司分别出具《工程参建方工作情况报告》，同时，监理单位出具《工程质量评估报告》、勘察单位出具《（勘察）质量检查报告》、设计单位出具《（设计）质量检查报告》确认工程质量合格。上述五大责任主体并于同日共同签署工程竣工验收意见表确认工程验收合格。2014年3月28日，山顶公司与福都公司结合《委托合同》履行中的实际情况，签订《补充协议》，主要内容：1.鉴于乙福都公司在山顶时代商业广场（下称“项目”）二次装修期间，未按合同约定事先报经山顶公司书面同意，对原建筑结构及附属设施进行了部分封堵、移动、分割、拆除等工程施工，致使项目原结构、消防系统及部分建筑功能用途发生改变或受到影响，由于山顶公司项目的部分建设审批手续和验收办证尚未完成，如因福都公司前述行为而致使审批办证手续受到影响，福都公司必须承担一切责任，并对以上情况导致的一切损失和发生的费用负全部责任。2.资产使用费价格、起算日期、支付办法等由福都公司分别与相关业主商定。双方商定，归山顶公司所有的一层及二层资产（以下简称山顶公司自留范围）使用费起算日期为2014年6月1日，价格及支付办法等仍执行原合同，暂定计费面积为10146.53平方米。3.鉴于项目的周边道路开通及与其直接关联的山顶公寓人员入驻情况对项目经营状况影响重大，若2014年8月31日前尚未达到上述两种情形之一，双方同意依据客观公允、诚信合作原则，对福都公司资产使用费的起算日期等事宜另行协商。2014年4月18日，山顶公司向航程公司出具《承诺函》，载明，根据山顶公司与航程公司于2013年9月25日签订的《集中商业购买协议》约定，在航程公司的收购范围内包括山顶公司之前已经与福都公司签订的《郑州航空港山顶时代商业广场委托承包经营管理合同》涉及的物业，由于《委托承包合同》需转签至贵公司，山顶公司承诺：因房屋质量、设备设施、物业结构等问题与福都商业或任何其他相关物业经营者产生的纠纷，由山顶公司承担并承担相应责任。2014年4月30日，航程公司与福都公司签订的《承包合同》，主要内容：1.鉴于航程公司出租给福都公司的位于郑州市航空港区郑港六街与郑港七路交汇处的山顶时代广场物业在航程公司购买前，福都公司已经与该物业原业主山顶公司签订了委托经营管理合同，现因为物业买卖行为导致业主变更，新业主航程公司与福都公司对原合同中关于该物业的权利义务进行改签，双方根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，在平等、自愿的基础上，就航程公司所属物业及其附属设施、设备出租给福都公司，由福都公司按照商业规划的用途及范围进行承包经营或对外招商、招租、联营等事宜，达成协议。2.物业（房屋）建筑面积为15964.26平方米，具体包括：地下一层8：地下**8675，地上728，地上7289平方米(含****、中区**）程公司出租范围）。3.租赁期限自2014年5月1日起。4.合同另约定了租金承包费支付时间和支付办法等。2014年6月24日，郑州航空港区公安消防大队向山顶公司出具郑港公消验字[2014]第0026号《建设工程消防验收意见》，该意见显示：1.一、二、三区地下1层连为一体总建筑面积8413.5，高度5.1米：使用功能为商业。此次验收消防设计内容包括：总平面布局、防火间距；消防车道、安全疏散、消火栓给水系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统。2.依据《中华人民共和国消防法》等有关法律、法规和消防技术规范，对照郑港公消验字[2014]第0002号《建设工程消防验收意见书》，经审查相关申报资料及现场抽查测试，意见为：综合评定该工程消防复验合格。2015年9月6日，山顶公司向福都公司发出解除合同通知书，解除双方间的《委托合同》及《补充协议》。2016年4月28日，福都公司退出承包经营山顶公司自留范围的经营场地，将房屋场地及相关设施交于山顶公司。2017年3月16日，航程公司向福都公司送达《解除合同通知书》，双方间的《承包合同》解除。2019年6月28日，郑州航空港经济综合试验区（郑州新郑综合保税区）规划市政建设环保局向山顶公司颁发郑规（建筑）建字第4101002019490056号《建设工程规划许可证》，核准的建设工程明细表中包含集中商业地下车库，位于**，建筑分类属于其他配套设施，面积为8353.549平方米。另查明，就山顶公司自留范围部分，2015年9月8日，山顶公司以福都公司拖欠其自留范围内的资产使用费为由，向郑州仲裁委提起仲裁请求，福都公司以山顶公司违反《委托合同》的约定，存在道路、人员入住、电梯、消防等设备设施不完善及代工未结算问题致使巨额投资的福都公司陷入经营泥潭，给福都公司造成重大经济损失为由提起仲裁反请求，要求山顶公司承担违约给福都公司造成的经济损失1200万元。2018年5月25日，郑州仲裁委作出的（2015）郑仲重裁字第0434号仲裁裁决书，认定：“山顶公司交付的房屋设施的不足，不会对被申请人福都公司的经营造成实质性的影响，还达不到免责的程度。合同履行中，福都公司向申请人反映房屋设施问题，申请人及时采取措施完善，被申请人并没有向申请人提起免责或者解除合同的要求。造成经营不善的局面，主要因素是航空港区商业区刚开始形成，营商氛围不足，周边环境包括道路不畅，人员流量及购买力等都需要积累才能兴旺，可能被申请人的期盼过于乐观。即使双方在履约中配合默契尽心尽力，但外部因素是双方难以控制改变的。因此，被申请人既然签订了承包合同，就应当受到合同约束，合同义务没有完全履行的后果，依照我国合同法的规定必须由其承担”。就山顶公司诉请的资产使用费和违约金数额，仲裁庭考虑到补充协议中双方关于道路、人员入住等情况的约定，酌情裁决福都公司资产使用费及违约金支付的起点往后延期三个月，另裁决福都公司代工产生的费用可冲抵相关资产使用费，驳回福都公司要求山顶公司进行违约赔偿的反请求。福都公司不服，以山顶公司隐瞒地下一层实际规划用途为地下车库的重要事实等影响公正裁决，山顶公司违约给福都公司造成巨大经济损失为由向郑州市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，2018年11月6日，郑州市中级人民法院做出（2018）豫01民特181号裁定书驳回了福都公司的申请。就航程公司出租范围部分，2015年10月26日，航程公司向中牟县人民法院提起诉讼，要求福都公司支付履约保证金300万元以及支付航程公司2014年5月1日-2015年8月31日期间的租金（以下简称前段租金）及违约金，要求山顶承担连带责任。2017年6月15日，航程公司向郑州航空港区人民法院提起诉讼，要求支付航程公司2015年9月1日-2017年3月15日期间的租金（以下简称后段租金）及违约金，要求山顶公司承担连带责任。福都公司以涉案房屋未合格交付，存在未完工工程及山顶公司及航程公司隐瞒事实将规划用作地下停车场的负一层作为超市大卖场出租等为由抗辩主张调低租金标准。就前段租金的诉讼，经郑州市中级人民法院再审，于2019年8月5日作出（2019）豫01民再193号民事判决书，判决福都公司应按约支付航程公司租金及相关违约金，驳回了航程公司的其他诉讼请求。就后段租金诉讼，案件尚在审理中。又查明：本案审理过程中，福都公司申请对本案的损失进行鉴定，原审法院分别委托河南中企工程管理有限公司及河南中达信会计师事务所有限公司进行鉴定。2019年8月20日，河南中企工程管理有限公司出具中企价鉴[2019]第33号《工程造价鉴定意见书》（以下简称造价鉴定意见），该意见显示：1.鉴定过程为：查阅鉴定材料及进行现场勘测、计算和确定工程量及造价、对计算结果进行复核、出具造价鉴定意见。2.鉴定计算过程依据：工程量以现场勘测及合同计入，工程价款以合同、付款凭证、计算单等计入。3.鉴定意见：无异议部分装修损失2286528.08元；有异议部分装修损失为：520369.82元。2019年9月26日，河南中达信会计师事务所有限公司出具豫中鉴字[2019]第010号《司法鉴定意见书》（以下简称损失鉴定意见），该意见显示：1.鉴定范围包括租金损失、赔偿函件及付款条件、罚没款。2.鉴定计算方法和原则是：租金损失=合同应收款-合同已收款+合同赔偿款；赔偿函件及付款条件依据郑州福都向福都商贸支付款项9次共100万元；罚没款是福都商贸分别缴纳的消防罚款5万元和3万元，合计8万元。3.鉴定意见：租赁合同损失29218556.6元，其中包括地下车库（经营福都超市）租赁合同损失共计3462374.4元；赔付函件及付款条件损失100万元；罚没款8万元；以上三项合计30298556.6元。4.我们确定的租金损失系福都公司整个租赁合同期间的租金损失。租金损失责任主体及追偿对象的划分，应充分考虑山顶公司、航程公司之原因导致福都公司停业的时点，但由于送检材料中没有关于因山顶公司、航程公司之原因导致福都公司停业时点的划分，故本次鉴定中租金损失部分无法区分因山顶公司、航程公司之原因导致福都公司停业时点之前和之后的金额。故因山顶公司、航程公司之原因导致福都公司停业时点的确定及租金损失责任的划分，应以庭审判决为准。原审法院认为：根据福都公司的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点如下：一、本案是否构成一事不再理问题。根据福都公司提交的起诉状，列明的主要事实和理由：山顶公司、福都公司未依据《委托合同》《补充协议》《承包合同》的约定完成涉案房屋的合格交付，涉案房屋在装修质量、配套设备设施、周围道路修通、小区人员入住等诸多商业经营条件长期无法满足，并且存在严重隐瞒涉案房屋实际规划用途的根本违约行为，导致商业项目无法正常经营等，请求山顶公司赔偿损失。经查阅（2015）郑仲重裁字第0434号裁决书，福都公司针对上述情形，曾提出仲裁反请求，要求山顶公司赔偿给其造成的经济损失1200万元。仲裁裁决驳回了福都公司的反请求。福都公司又以地下一层规划等原因主张撤销仲裁裁决，原审法院裁定驳回其申请。由此可见，本案福都公司又以山顶公司存在不合格交付为由主张山顶公司赔偿其损失，对于山顶公司而言，本案与仲裁反请求的主体、主要事实和依据一致，福都公司基于相同的事实和理由又提起诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，福都公司对山顶公司的起诉，构成重复诉讼，故应当驳回其对山顶公司的起诉。二、关于福都公司请求航程公司承担不合格交付房屋造成其损失问题。福都公司对该部分索赔的基础依据仍是主张山顶公司、航程公司的交付该部分房产存在根本违约行为，涉案房屋未合格交付，房屋存在在装修质量、配套设备设施、周围道路修通、小区人员入住、地下一层规划等涉及“涉、地下**规划等涉及“涉案房屋的交付问题”包经营航程公司的部分，在福都公司与航程公司签订《承包合同》时，山顶公司已经将该部分房产交付给福都公司，由福都公司进行承包经营，福都公司即已实际占有、使用，并认可交付现状，且未就房产的交付与航程公司作出新的约定。说明该部分房产的交付义务不在航程公司，该部分房产的交付即索赔涉及的仍是山顶公司的交付行为，但对包括该部分在内的山顶公司交付瑕疵行为，已经在仲裁裁决书中予以认定并处理，仲裁委将福都公司应交纳的资产占用费日期酌定顺延三个月。故针对同一违约行为，福都公司再次要求航程公司承担违约责任的理由，不予采信。另关于福都公司主张山顶公司、福都公司隐瞒负一层规划影响消防验收及其经营问题，在福都公司与山顶公司仲裁案中的证据显示郑州航空港区公安消防大队向山顶公司出具郑港公消验字[2014]第0026号《建设工程消防验收意见》，涉案物业负一层规划用途为商业，且经消防验收通过。另在双方合同解除后，后续规划部门于2019年颁布的规划证上确定规划用途，显示建筑类别负一层为集中商业地下车库。但上述规划用途不当然对承包租赁及经营造成影响，且福都公司也并未提供其承包经营上述物业期间因负一层规划问题导致其停业、歇业等经营受到影响的证据。故福都公司以规划问题为由主张山顶公司、福都公司交房违约并索赔缺乏依据，不予支持。三、关于福都公司主张的租金损失及装修等损失问题。根据《损失鉴定意见》显示的三项内容：（1）关于租赁合同损失（应收未收租金）共计29218556.6元。依据《委托合同》，福都公司自主经营、自负盈亏，上述租金数额是否收取及实际能收取多少也系原告应自担的商业风险，不是山顶公司、航程公司的合同责任范畴。该认定的数额与本案无关联性，本院不予采纳，福都公司请求赔偿租金损失没有法律依据，本院不予支持。（2）关于赔付函件及付款条件认定的100万元，鉴定数额依据的是郑州福都向福都商贸转款，但该转款显示的是往来款、借款，依法不能作为认定因被告交房违约给原告造成的损失。（3）关于第三人福都商贸缴纳的消防罚款8万元，福都公司未能提供证据证明该8万元系福都公司因山顶公司、福都公司交房违约而实际支出的损失。故上述损失鉴定意见亦不予采信。根据《造价鉴定意见》显示无异议部分装修损失2286528.08元；有异议部分装修损失：520369.82元。但结合该鉴定意见的鉴定方法和依据，上述结论数额系原告的相关装修投入损失造价，即原告承包经营物业应当进行的投入和承担的商业风险。且涉案物业均因福都公司拖欠资产使用费或者租金（承包费）而法定解除，解除后福都公司应当自行承担由此产生的装修投入及损失。故上述造价鉴定数额与涉案房屋的瑕疵交付无直接关联性，不予采信。综上，福都公司未能提供因山顶公司、福都公司交房违约而影响其实际经营并产生实际损失的证据。因此，福都公司的索赔无事实和法律依据，不予支持。四、关于航程公司是否应承担连带责任的问题。因福都公司主张山顶公司交房违约索赔无事实和法律依据，故不存在航程公司应否承担连带责任的问题。另房产的交付义务不在航程公司，福都公司是在山顶公司与福都公司完成涉案房产的交付后，实际占有、使用并认可房产交付现状情形下与航程公司签订《承包合同》。且依据《承诺函》，山顶公司向航程公司承诺涉案房产交付产生的纠纷和责任由其处理，福都公司亦认可《承诺函》并以此向山顶公司主张责任，而航程公司并未对山顶公司的交房责任对福都公司出具担保，因此涉案房屋交付义务及由此产生的违约责任不应由航程公司承担，福都公司主张航程公司承担连带责任无事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条（五）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回福都公司的诉讼请求。案件受理费262439元，由福都公司承担。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1.原审认定本案属重复起诉是否正确。2.山顶公司、航程公司是否已按合同约定完成房屋交付义务，是否存在违约行为。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中福都公司提交郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4486号民事判决书以证明航程公司与福都公司签订《承包合同》之时，山顶公司仍有部分工程为未完工，漏水、消防、电梯等问题频发，山顶公司、航程公司存在严重违约行为。该案对“负一层规划与实际用途不一致”这一事实并没有进行处理，本案不属于一事不再理。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初3326号民事判决书以证明由于负一层规划为地下车库，山顶公司、航程公司欺诈福都公司为知名超市大卖场。经质证，山顶公司、航程公司认为上述判决未认定山顶公司、航程公司违约，福都公司主张的负一层规划问题也未获得支持，而是判决福都公司应当支付租金。本院认为：一、关于本案是否重复起诉。山顶公司依据与福都公司签订的《委托承包经营管理合同》向福都公司主张解除合同、支付资产使用费及违约金，向郑州仲裁委员会申请仲裁。在该案仲裁审理过程中，福都公司提出反请求要求山顶公司承担因违约给其造成的经济损失1200万元，其理由主要是山顶公司承诺的工程未在2014年4月30日前全部完成，山顶公寓入员未能如期入住，商业广场门前道路无法通行，山顶公司承诺的电梯、消防、空调及安装监控工程未如期完工，福都公司代为施工的工程项目工程款迟迟不予结算。因此，福都公司在本案中以山顶公司交付房屋设施存在问题、周边道路未修通、山顶公寓入住人员不足等理由再次起诉山顶公司要求承担违约责任，当事人相同、诉讼标的相同、诉求相同，属于重复起诉，原审法院驳回福都公司对山顶公司的起诉符合法律规定。对于本案中福都公司主张涉案房屋实际规划用途为地下停车场，山顶公司、航程公司欺诈福都公司签订合同用于商业运营的主张。经查明，涉案房屋2013年10月25日验收合格，2014年6月24日消防复验合格。福都公司对涉案房屋对外招商并进行运营，直到2016年4月福都公司退出承包经营场地。案涉房屋《建设工程规划许可证》2019年4月28日进行批前公示，福都公司与山顶公司之间2013年7月4日签订《委托承包经营管理合同》及履行过程中，涉案房屋2019年实际规划用途为地下停车场的事实并未影响在此期间福都公司与山顶公司之间《委托承包经营管理合同》的实际履行，福都公司主张山顶公司、航程公司隐瞒地下一层规划为地下停车场，欺诈福都公司签订合同用于商业运营，据此要求赔偿损失，没有事实根据。二、山顶公司、航程公司是否已按合同约定完成房屋交付义务，是否存在违约行为。山顶公司的房屋交付义务已经郑州仲裁委员会裁决审理，认定山顶公司对交付房屋确实存在道路等配套设施问题，对山顶公司主张的租金予以核减在此不予赘述。2013年9月25日山顶公司与航程公司签订《集中商业购买协议》，约定山顶公司将其建设的部分物业出售给航程公司，（包括集中商业和地下停车场），2013年10月25日工程验收。根据2014年3月28日山顶公司与福都公司签订《补充协议》可知，福都公司已接收涉案房产并进行装修，双方对涉案房屋现状进行确认并对资产使用费有关问题进行补充约定，在此之后，2014年4月30日航程公司与福都公司签订《承包合同》约定，因为山顶公司与航程公司的买卖行为导致业主变更，新业主航程公司与福都公司对原合同中关于涉案物业的权利义务进行改签。此时，涉案房屋早已由山顶公司交付给福都公司使用，航程公司并不需要向福都公司履行交房屋交付义务。福都公司提出的涉案房屋设施及周边道路等问题均是在航程公司取得涉案房屋产权之前发生的，在仲裁裁决中山顶公司已因福都公司提出的涉案房屋交付中存在问题承担了延迟收取资产费用等民事责任，航程公司对涉案房屋取得产权前存在的问题没有合同义务，不需要向福都公司承担民事责任。综上，福都公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262439元由河南省福都商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高海娟审判员  焦新慧审判员  庞宝峰二〇二〇年八月二十四日书记员  吴碧滢