安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行再1号抗诉机关安徽省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）田理龙，男，1956年8月15日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区，现住安徽省芜湖经济技术开发区。申诉人（一审原告、二审上诉人）田国庆，男，1980年10月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区，现住安徽省芜湖经济技术开发区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）芜湖经济技术开发区管理委员会，住所地安徽省芜湖市银湖北路**。法定代表人张东，该委主任。委托诉讼代理人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人黄玮琪，安徽文理律师事务所律师。申诉人田理龙、田国庆因与被申诉人芜湖经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）城建行政规划纠纷一案，不服本院（2018）皖02行终28号行政判决，向检察机关申请监督。安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2020]34000000015号行政抗诉书提出抗诉，安徽省高级人民法院于2020年5月26日作出（2020）皖行抗11号行政裁定，指令本院再审该案，再审期间中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理。抗诉机关指派芜湖市人民检察院检察员屠源、检察官助理熊秋萍出庭履行职责。申诉人田理龙、田国庆，被申诉人经开区管委会的委托诉讼代理人谢文婕、黄玮琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田国庆、田理龙一审诉称：原告在经开区龙山街道双闸社区（银湖北路西侧）有大约2亩的承包地，从1999年开始养猪，2005年扩大养殖规模，并在2006年办理了生猪养殖营业执照，生猪养殖已初具规模，原告全家人依赖养殖场养家糊口，是全家人唯一生活来源。2017年2月24日，经开区城管局向田理龙下达了（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》，该通知称“经调查，你在龙山街道双闸社区（银湖北路西侧）擅自建设违法建（构）筑物约1200平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，限收到本通知之日起至2017年2月25日前自行拆除上述建（构）筑物。逾期不自行拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条的规定组织强制拆除”、“你单位在收到本告知书之日起两日内向芜湖经济开发区城市管理行政执法局进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。”2017年2月27日，原告以邮寄方式对该拆除通知进行了答复，2017年2月28日早晨9点左右，经开区城管局就强行填埋了原告的养殖供水池塘。2017年5月17日，原告所属的龙山街道办事处党委书记屠昌房、征收办主任邢厚文，开发区城管二中队队长杜伟等人突然带着几十人以及挖掘机到原告的养殖场，对原告称如果阻止其拆除房屋视为阻止执法行为，强行拆除了原告养殖场的部分房屋，并且拆除完毕后称剩下的房屋也要进行拆除。原告认为，私人财产受法律保护，只有为了公共利益才能进行征收并给予补偿。而经开区城管局的上述行为是为了引进工厂修路之便，便于工厂生产运输，其行为违法。故请求判令：1、撤销芜湖经济技术开发区城市管理行政执法局作出的（经）城管（规划）限拆[2017]0201号芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书；2、确认被告填埋原告池塘的行为违法。经开区管委会一审辩称：2007年起，两原告获知其家庭承包的约9亩耕地即将被征收，无任何手续在承包耕地上私自建造了两排猪笼，占地约0.9亩。2006年11月14日，原告以芜湖经开区龙山街道双闸社区四斗门22号（田理龙户宅基地）为经营场所领取了个体营业执照。2015年3月，原告将经营地址变更为经开区龙山街道双闸社区四斗门62号（田国庆户宅基地）。2007年4月开始，经开区龙山街道依法对两原告宅基地和承包耕地所在地块实施征收。两原告作为个体营业执照注册经营场所的两处宅基地和猪舍所在地块均被依法征收。此后，龙山街道多次要求两原告自行拆除被征收耕地上的违法建筑物，但两原告漫天开价，导致违法建设的猪舍一直未能拆除。2007年征地以来，原告又在靠近0.9亩猪笼占地旁已征收地块上陆续违法建造猪舍及养猪设施，并在其家庭原承包耕地之外的己征收地块违法开挖水池。2016年12月，市政工程嵩山路开工建设后，两原告违法建设的猪笼和违法开挖的水池严重影响了工程施工。在经开区城管局、龙山街道及双闸资产管理委员会多次做工作未果的情况下，2017年2月24日，经开区城市管理行政执法局对两原告违法建设的猪笼依法留置送达了（经）城管（规划）限拆[2017]0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》。2017年2月28日，嵩山路施工单位根据施工需要填埋了原告违法开挖的水池。2017年5月27日，经开区城市管理行政执法局依法对原告部分违法建筑物实施了强拆。综上所述，2017年5月27日实施的强拆行为与下达《限期拆除通知书》是两个不同的行政行为，城市管理行政执法局作出的（经)城管（规划）限拆[2017]0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》形式和内容均合法，不应被撤销。原告诉请的水池为原告违法开挖，其被填平行为合法。请人民法院依法驳回原告诉讼请求。芜湖经济技术开发区人民法院一审查明：田理龙与田国庆系父子关系，均系芜湖经济技术开发区龙山街道双闸社区居民。1995年4月20日，双闸村村委会与田理龙签订了《农村土地承包合同书》，将本村部分粮田承包给田理龙，承包期限30年。2006年11月14日，田国庆领取了生猪养殖的个体工商户营业执照，经营场所为安徽省芜湖市经济技术开发区龙山街道双闸社区四斗门**（田理龙身份证地址）,经营期限止于2015年3月29日。领取营业执照后，田国庆在其父田理龙承包的粮田上未经规划部门批准私自建造了猪圈，占地约0.9亩，并在猪圈一侧的地块上擅自开挖了池塘一处。2006年12月21日，芜湖市政府发布征收土地公告，对案涉地块实施征收，2007年4月7日，双方签订房屋补偿安置协议，协议中的拆除房屋不含案涉养殖场房屋，但田理龙、田国庆承包的其余地块已被征收并已发放补偿款。2015年3月30日，田理龙、田国庆将生猪养殖营业执照的经营地址变更为芜湖经济技术开发区龙山街道双闸社区四斗门62号（田国庆身份证地址）。2015年11月29日，芜湖经济技术开发区房屋征收办公室、芜湖经济技术开发区龙山街道办事处、芜湖经济技术开发区规划建设局、芜湖经济技术开发区城市管理行政执法局、经开区管委会认定案涉养殖场房屋为违法建设，于2017年2月23日由经开区城管局向田理龙下达了（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》，该通知称“经调查，你单位在龙山街道××闸社区（××路西侧）擅自建设违法建（构）筑物约1200平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，限收到本通知之日起至2017年2月25日前自行拆除上述建（构）筑物。逾期不自行拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条的规定组织强制拆除”，“你单位在收到本告知书之日起两日内向芜湖经济技术开发区城市管理行政执法局进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。”田理龙、田国庆未予自行拆除。2017年2月28日早晨9点左右，田国庆经营的养猪场内养殖池塘被部分填埋。2017年5月27日，经开区管委会对涉案养猪场部分房屋进行了强制拆除。另查明，针对经开区管委会的强制拆除行为，田理龙、田国庆于2017年6月13日向芜湖市人民政府提起行政复议，要求确认强拆行为违法。在通知申请人延期审理后，2017年9月18日芜湖市人民政府作出芜市行复字[2017]65号行政复议决定书，确认经开区管委会实施强制拆除的时间2017年5月27日，距离作出限期拆除通知书的时间2017年2月23日不足六个月，未超出法律规定给予当事人提起行政诉讼的6个月诉讼期限，故确认经开区管委会2017年5月27日实施的强制拆除涉案部分养殖场房屋的行为违法。芜湖经济技术开发区人民法院一审认为：1、关于田理龙、田国庆的诉讼主体资格，经开区管委会作出限期拆除通知的对象虽是田理龙，但要求拆除的养殖场本身是田国庆所建并用于生猪养殖，案涉（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》亦直接影响到田国庆的利益，故田理龙、田国庆是本案的适格原告，经开区管委会关于田理龙、田国庆主体不适格的意见不予采信。2、本案诉争行政行为系经开区管委会针对田国庆所建养殖场作出的限期拆除通知。田理龙、田国庆称根据国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》及国发[2007]22号《关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》，田理龙、田国庆在承包粮田上养猪系国家政策允许。但经查证，国土资发[2007]220号明示畜禽养殖鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地，尽可能不占或少占耕地，占用耕地的，原则上由养殖企业或个人负责补充，两文件均未见田理龙、田国庆所称政策支持，事实上，田理龙、田国庆办理营业执照登记的生猪养殖经营地点也是其个人宅基地，而非其承包的粮田。更为重要的是，修建养殖场房屋设施亦应经规划等有权部门批准。依《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。现田理龙、田国庆未经批准擅自建设养殖场房屋，经开区管委会发现田理龙、田国庆违法建房的事实后，进行调查，并会同相关部门确认田理龙、田国庆未经批准擅自建房系违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，故经开区城管局应对案涉违法搭建的养殖场房屋作出限期拆除通知书，且经开区管委会已依法送达了限期拆除通知书并告知了其陈述申辩的权利，符合法律规定和法定程序。田理龙、田国庆在诉状中声称其于2017年2月27日以邮寄的方式对限期拆除通知进行了答复，但未能提供证据予以证明，不予采信。综上，经开区管委会作出的（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》依据合法，适用法律、法规正确，符合法定程序，田理龙、田国庆要求撤销该通知的诉请，不予支持。3、关于案涉池塘被填埋，该池塘所在地块已被征收，现无法查清该池塘系何时开挖。若该池塘在地块征收之前即已存在，则田理龙、田国庆在征地补偿之后即丧失对池塘的权益；若该池塘在其所覆盖地块已征收后方开挖，则该地块已非田理龙、田国庆所有，该两人亦无权开挖池塘，池塘被填埋系恢复原状。故田理龙、田国庆要求确认填埋池塘的行为违法之诉请，不予支持。但经开区管委会超过举证期限提交证据，诉讼行为存在瑕疵，本院予以指正。经开区法院遂作出（2017）皖0219行初18号行政判决：“驳回田国庆、田理龙的诉讼请求。案件受理费50元，由田国庆、田理龙负担。”田理龙、田国庆不服一审判决上诉称：1、上诉人的养殖场系合法建筑。上诉人的养殖场自1999年开始经营，经营注册地址未进行变更，位于上诉人宅基地边上，养殖场自经营之初即存在。该养殖场系养殖用房及养殖配套设施，系国家鼓励养殖项目，不需要办理农用地转用手续，不属于违法建筑。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）规定，养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理。故，建设涉案养殖厂房无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2、经开区管委会的处罚通知引用的法律依据不能适用于上诉人的养殖场。经开区管委会引用的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。上诉人的养殖场早在2005年即已存在，扩建养殖场后的养殖配套用房系2006年建设完成，其他猪舍也在2007年投入使用。而《中华人民共和国城乡规划法》实施时间为2008年1月1日，故涉案养殖场的建设不属于《中华人民共和国城乡规划法》适用范围。3、经开区管委会作出的限期拆除通知程序有误。经开区管委会在作出该通知前未进行调查，其提供给法院的证据系下发限期拆除通知、拆除猪舍并且填满池塘后进行的补充调查。经开区管委会在一审中提交的证据亦可以证明该事实，不能作为经开区管委会证明其行政行为合法的证据，一审法院未对经开区管委会事后调查的行为进行表述不符合法律规定。4、经开区管委会执法目的系嵩山路建设，上诉人的养殖场在该工程施工范围内，经开区管委会应依法进行征收，该执法行为目的不具有合法性。5、经开区管委会的限期拆除通知无法律文书支持。该通知系行政处罚决定还是行政强制决定应当予以明确，如果系行政强制决定应当告知行政复议和诉讼的权利并且给予充分的陈述、申辩时间，而非下达通知后即进行拆除。6、无论池塘是否在上诉人的土地范围之内，经开区管委会填平池塘的行为也不具有合法性。池塘的开挖是否具有合法性，其举证责任应由经开区管委会承担。该池塘系养殖场的配套设施，且池塘中还有养殖物。一审法院的认定无异于鼓励经开区管委会可以随便下达通知拆除任何建筑物和构筑物而无需作出行政处罚决定或者行政强制决定，显然与行政处罚、行政强制的法律规定不符。请求二审法院撤销一审判决，改判撤销涉案《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》、确认经开区管委会填埋案涉池塘的行为违法。经开区管委会二审辩称：1、2017年5月27日的强拆行为与发出案涉通知书不是同一行政行为，经开区管委会在下达限期拆除通知书前，相关部门对案涉养殖场系违法建设进行了确认，故不存在程序错误。案涉通知书形式和内容均合法，不应被撤销。2、上诉人诉所称的池塘为其违法开挖，施工单位对其填平的行为合法。3、根据国土资发[2007]220号文件和（2010）155号文件规定，占用农用地发展畜禽养殖，均需规范申请审核手续。上诉人擅自建设的养殖场及使用的耕地没有任何申请审核手续，仍然是耕地性质，案涉养殖场属于违法建筑。4、上诉人的养殖场建成后一直未拆除，属于违建状态，应适用《中华人民共和国城乡规划法》。请求驳回田理龙、田国庆的上诉，维持一审判决。二审双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审证据的认定意见同一审法院一致。二审查明的其他事实同一审。本院二审认为：1、国土资源部国土资发[2007]220号文件第三条规定，“申请规模化畜禽养殖的企业和个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案”、“申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。设计占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地”（2010）155号前述155号文件第三条是关于规范设施农用地审核的规定，其中规定申报与审核用地按以下程序办理：（一）经营者申请；（二）乡镇申报；（三）县级审核。故，虽然本案中田理龙、田国庆作为农村集体经济组织农民兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续，但根据前述文件规定其使用农用地进行畜禽养殖仍应办理相关的审核备案手续，并非无需任何手续即可利用农用地进行畜禽养殖。2、关于案涉养殖场是否应适用城乡规划法。前述国土资源部的220号及155号文件系规范农用地进行畜禽养殖办理农用地转用审核以及农用地进行畜禽养殖所需进行的审核备案手续，未涉及养殖场构筑物。根据城乡规划法第十七条规定，城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。故案涉养殖场的用地性质不影响城乡规划法的适用，根据城乡规划法四十条的规定在城市规划区进行建筑物、构筑物应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。故经开区管委会依据城乡规划法作出案涉处罚通知适用法律正确。综上，上诉人田理龙、田国庆的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审遂作出（2018）皖02行终28号行政判决：“驳回上诉，维持原判”。二审案件受理费50元，由上诉人田理龙、田国庆负担。安徽省人民检察院抗诉认为：芜湖市中级人民法院（2018）皖02行终28号行政判决认定案涉养殖场的用地性质不影响城乡规划法的适用；案涉蓄舍及附属场所属于在城市规划区的建筑物、构筑物，应当申请办理建设工程规划许可证；认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。《中华人民共和国城乡规划法》第十七条、第四十条规定了城市总体规划、镇总体规划的内容，以及在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，应当办理建设工程规划许可证。第十八条、第四十一条第一款、第四十二条规定，“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局”，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”。上述规定表明，为协调城乡空间布局，法律对城镇和乡村也即国有土地和集体土地上的规划和建设进行了区分管理的规定，畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施属乡村规划范围；在乡、村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，应当办理乡村建设规划许可证，并未规定畜禽养殖场所等农村生产生活服务设施必须办理建设工程规划许可证；城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。本案中，芜湖经济技术开发区土地收储中心2007年7月27日与芜湖市国土资源局经济技术开发区分局签订《芜湖经济开发区奇瑞冲压中心项目征收土地协议》。2007年8月，经济开发区双闸四斗门村开展丈量农户耕地面积事宜。关于案涉养殖场的建设时间，双方当事人存在争议：田理龙、田囯庆诉称案涉养殖场早在2005年即已存在；田理龙、田囯庆申请出庭的证人证明养殖场建于2006年左右；经开区管委会出具“田囯庆新建猪圈情况说明”则证明案涉养殖场的猪圈应为2007年5月8日至2007年6月5日期间建造。上述证据虽然不能确定案涉养殖场的准确建设时间，但结合田国庆2006年11月14日领取生猪养殖的个体工商户营业执照等证据，可以证明田理龙、田国庆养殖场的蓄舍及必要的附属场所应当建设于征地之前，征地前养殖场所占土地属于农村集体土地而非国有土地。由此，案涉养殖场蓄舍、附属场所及其用地虽然需要办理相关的审核备案手续，但该用地均属设施农用地，其土地及其地上蓄舍、附属场所的建设规划属于乡村规划范围，不属于城市规划区及城市规划区内的建筑物、构筑物，且经开区管委会也未能提供充分证据证明案涉土地及其地上附属物在城市规划区内；何况养殖场的建设行为和结果均发生在《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日实施之前。判决认定“案涉养殖场的用地性质不影响城乡规划法的适用”，田理龙、田囯庆养殖场蓄舍及附属场所的建设属于在“城市规划区进行建筑物、构筑物”建设，“应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”，认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误，故提出抗诉。田理龙、田国庆申请再审称：（一）申请人的养殖场自1999年开始经营，经营注册地址未进行变更，位于申请人宅基地边上。申请人建设的养殖场系养殖用房及养殖配套设施，是国家鼓励养殖项目，不需要办理农用地转用手续，不属于违法建筑。（二）根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，养殖蓄舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理。故建设涉案养殖厂房无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。（三）经开区管委会的处罚通知引用的法律依据不能适用于申请人的养殖场。申请人的养殖场早在2005年即已存在，扩建养殖场后的养殖配套用房系2006年建设完成，其他猪舍也在2007年投入使用。《中华人民共和国城乡规划法》实施时间为2008年1月1日，故涉案养殖场的建设不属于《中华人民共和国城乡规划法》适用范围。（四）经开区管委会执法目的系嵩山路建设，申请人的养殖场在该工程施工范围内，经开区管委会应依法进行征收并进行补偿，该执法行为目的不具有合法性。（五）经开区管委会的限期拆除通知无法律文书支持。该通知系行政处罚决定还是行政强制决定应当予以明确，如果系行政强制决定应当告知行政复议和诉讼的权利并且给予充分的陈述、申辩时间，而非下达通知后即进行拆除。（六）无论池塘是否在申请人的土地范围之内，经开区管委会填平池塘的行为也不具有合法性。池塘的开挖是否具有合法性，其举证责任应由经开区管委会承担。该池塘系养殖场的配套设施，且池塘中还有养殖物。一审法院的认定无异于鼓励经开区管委会可以随便下达通知拆除任何建筑物和构筑物，而无需作出行政处罚决定或者行政强制决定，显然与行政处罚、行政强制的法律规定不符。（七）经开区管委会作出的限期拆除通知程序有误。经开区管委会在作出该通知前未进行调查，其提供给法院的证据系下发限期拆除通知、拆除猪舍并且填满池塘后进行的补充调查。经开区管委会在一审中提交的证据亦可以证明该事实，不能作为经开区管委会证明其行政行为合法的证据使用。（八）二审维持一审判决系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。综上，请求再审依法撤销一、二审判决，改判1、撤销涉案《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》；2、确认经开区管委会填埋案涉池塘的行为违法。被申诉人再审中辩称：（一）抗诉机关将营业执照载明的经营场所等同于后续扩建的1100余平方米建筑是错误的。营业执照上登记的经营场所（养殖场）的占地面积约52.4平方米，已于2007年被依法征收并足额补偿。涉案的1100余平方米是2007年4月征地开始后，申请人分别于2007年、2008年、2016年在其未领取补偿款的0.945亩耕地上新建的养殖场。被申请人提供的照片，可以充分证明涉案的1100多平方米违法建设系在被征收的耕地上进行扩建，因此案涉土地及地上附属物在城市规划区内。（二）即便涉案的养殖场所在2005年就已建成，根据当时适用的《村庄和集镇规划建设管理条例》，在乡村庄规划区内进行建设仍应当经乡级人民政府批准或规划审批程序批准，未经批准进行建设，也属违法建设。案涉地块2007年被征收，用地性质发生转变，且《中华人民共和国城乡规划法》出台后，申请人也未补办任何手续，违法状态持续至今，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，经开区城管局向申请人作出《限期拆除通知书》，符合法律规定。（三）申请人引用国土资发[2007]220号、[2010]155号两份文件，拟达到证明涉案场地建设无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的目的，显然不能成立。1、案涉地块已于2007年即已完成征收，用地性质也由农用地转为建设用地，而[2007]220号文件适用的土地性质是农用地而非建设用地。2、即便在农用地上进行规模化养殖，仍需办理相应审核备案手续。（四）根据城乡规划法第四十条的规定，在城市规划区进行建筑物、构筑物应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。而案涉1100平方米建（构）物系申请人擅自建设，并未办理建设工程规划许可证，亦未办理任何相关的用地备案手续，故经开区城管局会同相关部门认定系违法建筑，并无不当。（五）申请人未取得动物防疫条件合格证，不得擅自从事养殖行为，其饲养生猪的行为违反了《动物防疫条件审查办法》的相关规定。故其援引的[2007]22号及[2010]155号文件更无法论证其饲养生猪合法合规。（六）2015年11月29日，在经多个部门认定案涉养殖场房屋为违法建设的基础上，经开区城管局才于2017年2月23日作出（2017）0201号《限期拆除通知书》，并告知了其陈述、申辩的权利。因此经开区城管局的行为合法，申请人所称程序错误不能成立。（七）《限期拆除通知书》并非行政处罚，亦非行政强制决定，其实质是行政机关作出行政强制决定的前置程序，而《行政处罚法》、《行政强制法》只规定行政机关在作出行政处罚决定及行政强制决定时需告知申请复议及提起诉讼的期限，并未对行政强制决定的前置程序作出规定。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚，而从字面意思理解《限期拆除通知书》非《限期拆除决定书》，即非行政强制决定。其性质应理解为行政机关在作出强制执行决定前对行政相对人的催告程序。根据《行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。（八）经开区城管局作出的《限期拆除通知书》是因为申请人所建1100平方米养殖场属于违法建设，具备合法的执法目的，而非申请人所称的执法目的是因为政府要进行嵩山路建设。（九）申请人认为经开区城管局填埋池塘的行为不具有合法性，无事实和法律依据。其一、池塘的填埋主体并非被申诉人。其二、根据谷歌卫星地图显示，讼争池塘系在2016年才出现，而池塘所在地块已于2007年9月被征收完毕。申请人显然无权开挖池塘，池塘被填埋系恢复原状。综上，经开区城管局作出的（经）城管（规划）限拆（2017）0201号《限期拆除通知书》，事实清楚，法律依据充分，程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持原审判决。再审期间，申诉人提交如下证据：第一组，2003年4月30日、2007年9月6日航拍照片各一份。证明养猪场在土地征收之前已经建成，并领取了养猪场的营业执照。被申诉人质证认为，申诉人提供的2003年4月30号的航拍图中显示的构筑物已于2007年4月征地时予以补偿，其提供的2007年9月6日的卫星云图，是在未领取补偿款0.945亩耕地上新建的建筑，而且其提供的航拍图是不全的。经开区管委会在对抗诉申请书进行答复的时候，提供了2012年10月6日、2014年3月27日、2015年2月10日、2016年11月11日、2017年7月17日、以及2019年3月4日的卫星航拍云图，可以明显地看出在2007年9月以后，申诉人在0.945亩耕地上仍旧存在新建以及扩建的行为。本院认证意见：对于申诉人在征收之前即已领取营业执照的事实，再审予以确认。但从被申诉人提供的6份航拍云图看，不排除申诉人在争议的耕地上有扩建的行为。第二组：扬子银行个人存折三份，存折号码尾号分别为024、032、057，户名田国庆，证明三份存折的款项是政府给我的养猪补贴，政府知道我养猪的行为，该行为也是合法的。被申诉人质证认为：1、只有一个折子上面显示出有一个猪补800元，其他两个折子里面反映不出来有猪补，只有利息和救灾，我们认为至少这两个折子跟申请人所述的养殖生猪补贴是没有关联性的。2、对于他用于生猪养殖搭建的猪舍，也就是领取的营业执照的52.4平方米，在征收的时候已经给予了补偿，包括普通楼房，平房一起，总计补偿二十多万元。本院认证意见：对申诉人经营生猪养殖的事实予以确认，对其他的事实不予确认。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明：从申诉人办理的营业执照看，工商部门核准的生猪养殖经营场所应在经开区龙山街双闸社区四斗门62号，该处事实上为申诉人的宅基地。而本案讼争的约1100余平方米养殖场所则位于申诉人家庭承包的耕地上。从经开区土地收储中心与芜湖市国土资源局经开区分局签订的土地征收协议看，申诉人承包的耕地地块2007年即被征收。申诉人承包的耕地被征收后，耕地性质已由原来的农用地转化为建设用地，被征收耕地上的建筑设施至今没有办理任何许可证照。本案争议的焦点是：经开区城管局依据《城乡规划法》作出案涉处罚通知是否正确。本院再审认为：（一）国土资源部国土资发[2007]220号文件第三条规定，“申请规模化畜禽养殖的企业和个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案”、“申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。设计占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地”国土资发（2010）155号文件第三条是关于规范设施农用地审核的规定，其中规定申报与审核用地按以下程序办理：1、经营者申请。2、乡镇申报。3、县级审核。根据上述规定，二审认为田理龙、田国庆兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续，但其使用农用地进行畜禽养殖仍应办理相关的审核备案手续，再审认为并无不当。申诉人认为利用农用地进行畜禽养殖，建造禽舍及其附属设施，无需办理任何审批手续的主张，因与上述规定相悖，再审不予采纳。（二）申诉人在未取得乡（镇）级人民政府批准，亦未办理规划许可手续的情况下，擅自在养殖场所建设禽舍及其附属设施，显属违法建设。况且违法建设所占耕地早在2007年即已被征收，违法建筑所在地块的性质已由农用地转化为建设用地，位于城市规划区域内，因此经开区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》对其违法建设作出认定和处理再审认为并无不当。（三）经开区管委会限期拆除的是建设在耕地上的违法建筑。2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后至今，申诉人在养殖场所建设的禽舍及其附属设施仍然处于无任何审批手续的状态，该状态又对现行法律形成了触犯，被申诉人依据现行法律对申诉人的违法行为进行规范、处置，二审认为案涉养殖场的用地性质不影响《中华人民共和国城乡规划法》的适用，被申诉人作出的案涉处罚通知适用法律正确，再审认为并无不当。申诉人认为《中华人民共和国城乡规划法》对其涉案的建筑设施没有溯及力的主张再审不予采纳。综上，抗诉机关的抗诉意见以及申诉人的请求再审改判的理由不能成立，再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）皖02行终28号行政判决。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  傅少农审判员  王习芸二〇二〇年八月二十七日法官助理施玛书记员施玛（兼）附：本案适用法律条款《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律、法规正确的、判决或者裁定驳回上诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清、证据不足的、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。