海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终886号   上诉人（原审原告）：黎某，住所地海南省三亚市海棠湾镇藤桥村市。   委托诉讼代理人：刘某，海南尚邦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李某1，男，汉族，住所地海南省三亚市田独镇荔枝沟社区。   委托诉讼代理人：吴某，广东金桥百信（三亚）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李某2，住所地海南省三亚市。   上诉人黎某因与被上诉人李某1、李某2民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初9677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   黎某上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持其诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由李某1、李某2承担。事实和理由：一、一审法院对借款本金仅认定369,000元，该认定事实有误。二、一审法院认定2019年5月1日总借款1,016,000元《借条》和该总《借条》中的2017年2月28日的5万元借条和2016年12月2日的966,000元借条，是在借款出借后累计利息重新出具的，该认定事实有误。三、一审判决认定实际借款本金369,000元，李某1、李某2已还本付息571,200元，剩余借款本金69,582.58元，该认定事实有误。李某1、李某2支付的571,200元为1,016,000元借款的利息，由于一审法院借款本金认定有误，导致一审法院利息计算错误。四、一审法院认定总借款1,016,000元的《借条》实际签订时间为2019年6月12日，该认定事实有误。综上，恳请二审法院撤销一审判决，依法支持其上诉请求。   李某1辩称：一审法院对借款的来源、转账记录都进行仔细调查，符合案件事实。黎某能证明出借369,000元，剩余大部分款项都没有实际出借的证据。双方交易过程中小至2万元，大至18.40万元，黎某都是通过转账的方式给李某1的，不可能在前面都是转账的情况下，剩余大部分款项以现金的形式出借，与双方平常交易习惯不符，也与常理不符。因此涉案的借条是在借款并利滚利后重新出具的。2017年2月28日5万元的借条，并没有转账凭证，且该借条是在李某1欠付大量款项后，双方关系恶化的前提下所写的一个借条，并不存在实际借款的可能性。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。   李某2辩称：一审判决清楚，应当维持原判。   黎某向一审法院起诉请求：1.判令李某1偿还黎某借款1,016,000元及利息203,200元（利息按月利率2%计算，从2019年1月1日起计算至还清全部款项之日止，现暂计至2019年9月30日）；2.判令李某2对上述款项的清偿承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费等由李某1、李某2承担。   一审法院认定事实：李某1因经营生意，于2016年开始向黎某多次借钱。黎某于2016年3月31日开始向李某1出借款项，并至2016年9月1日期间分5次（2016年3月31日20,000元，2016年4月4日30,000元，2016年4月22日90,000元，2016年8月4日45,000元，2016年9月1日184,000元）共计出借369,000元，其中有2笔系转至李某2的账户。双方口头对借款利息进行了约定，且还款为先付利息再付本金。李某1表示月息为8%或10%（其中184,000元的月息为8%），欠付利息部分计入本金进行利滚利。但黎某不赞同，表示利率标准为月息2%。李某1因未还清借款，于2016年12月2日向黎某出具《借条》，载明“今借到黎某先生现款人民币玖拾陆万陆仟元正（小写：966,000元）定于2016年12月26日还清全部借款，如果到期不能还清全部借款，就以本人在三亚市××沟……铺面和客房做为贷款人黎某来做全部收租金……直至还清借款为止”，但黎某至今未收取租金。2017年2月28日，李某1又向黎某出具《借条》，载明“本人李某1今借到黎某人民币伍万元整）（小写：50000元），定于2017年5月30日前还清借款”，李某2作为见证人签名。后因借款未清偿完毕，黎某让李某1重新在打印落款时间为2019年5月1日的《借条》上作为借款人签名，并要求李某2作为担保人签名。该《借条》载明“李某1因生意资金周转困难，曾于2016年至2017年期间向黎某借款，黎某通过现金和银行转账两种方式共借给李某11,016,000元，李某1并出具了《借条》，其中：（1）2017年2月28日借款5万元……；（2）2016年12月2日借款966,000元……。现在偿还借款的期限均已经到期，借款人李某1因经济困难迟迟不能偿还借款。现经双方友好协商，黎某给李某126个月的宽限期，李某1应于2019年8月1日前还清以上借款。利息从2019年1月1日起，按月息2%计算。为表示还款诚意，李某2愿意对李某1的以上借款提供担保。担保期限为偿还借款本金和利息之日止。”期间，李某1将李某3名下车牌号为×××的车辆登记本以及李某2名下位于海口市××路的城镇住宅用地的国有土地使用证【海口市国用（2009）第002215号】交给了黎某做担保，但均未就本案进行抵押登记，也未在黎某控制之下。且李某1于2016年至2019年4月18日通过无卡存款及自助转账的方式向黎某还款80笔，共计571,200元。李某1、李某2认为该款为本金，利息是以现金支付，但黎某认为不存在现金支付利息的事实，且认为还款记录均为偿还的利息。因李某1至今未还清债务，黎某遂向一审法院提起本案诉讼。   另经一审法院庭后询问，双方均表示除本案借款纠纷之外，双方之间无其他经济往来或债务纠纷。又经一审法院释明后，黎某要求对李某1名下三亚市荔枝沟南新大道89号门牌一栋五层楼的整栋铺面、客房以及李某2位于海口的房产主张变卖处分权，但对×××的车辆不主张权利。   审理过程中，黎某向一审法院申请诉讼保全，一审法院经审查后作出（2019）琼0271民初9677号之一民事裁定书，依法采取冻结措施。黎某预付了保全费5,000元。   一审法院认为，合法的借贷关系应予以保护。根据当事人的陈述及黎某提交的证据，足以认定黎某与李某1成立借贷关系，且未违反法律法规的强制性规定，应认定双方之间成立合法有效的借贷关系。本案的争议焦点有：1.实际出借的本金、已偿还的款项数额及性质，剩余借款本金。2.李某2的连带责任问题。一、关于第一个焦点。实际出借的本金为369,000元已在事实部分进行了认定。关于已还款数额及性质。首先应确定利息问题。根据落款时间为2019年5月1日的《借条》中约定，借款期宽限至2019年8月1日。虽然双方对2019年1月之前的利息未有书面约定，还款时间、金额也不固定，无法明确利率标准，约定的利息是否超过年利率24%无法认定，但双方均认可实际存在利息，且李某1也有实际支付过利息，而黎某自认该期间的月利率为2%，结合实际付款情况以及“就低不就高”的原则，酌情认定自实际出借之日至2019年1月之前的利率标准为月利率2%，则2019年1月之前的利息为220,102.36元（[(20000元×1005天+30000元×1001天+90000元×983天+45000元×879天+184000元×851天）×24%÷365天]）。2019年1月开始的利息，双方已经书面约定为月息2%，则2019年1月1日至2019年8月1日的利息共计为51,680.22元（369000元×24%÷365×213天）。   李某1共计已还款金额为571,200元，超出前述利息部分的299,417.42元（571200元-220102.36元-51680.22元）应认定为偿还本金，则李某1欠付的借款本金为69,582.58元。因李某1逾期未清偿借款，已属违约，应承担违约责任，支付逾期利息，该利息参照借期内的利率月息2%计算为宜。则李某1应承担的责任为借款69,582.58元以及自2019年8月2日按月利率2%计算的利息。黎某诉求超出部分，不予支持。此外，假设将2019年5月1日的《借条》作为前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，但前期年利率超过24%的部分也不能计入后期借款本金，也与前述计算结果无异。二、关于李某2的担保责任。在确定担保人责任之前，应明确是否存在担保物的问题。本案借款过程中共涉及三样物权：1.2016年12月2日《借条》中约定由黎某对李某1位于三亚市××沟的整栋铺面、客房收取租金及处理使用至还清借款为止。因涉案铺面、客房的所有权不清楚，黎某至今未占有使用前述铺面、客房，也未收取过租金，该约定并未实际生效，不构成抵押或质押，不具有担保效力；2.车主为案外人李某3，车牌号为×××的车辆。涉案车辆未进行抵押登记，且该车辆并非李某1、李某2名下财产，黎某也表示对该车辆不主张权利，不具有担保效力；3.李某2位于海口市××路省国家安全厅宿舍7栋703房【海口市国用（2009）第002215号国有土地使用证】。黎某未实际占有使用涉案房屋，双方也未就涉案房屋进行抵押登记，抵押权未设立。综上，本案的债务未设立物的担保。至于人的担保问题，李某2的证据不足以证明其作为担保人在《借条》（落款为2019年5月1日）上签字系受到威胁，应认定系其真实意思表示。现借款期限已届满，李某1未清偿债务，而黎某与李某1并未对李某2的担保方式及担保范围进行约定，李某2应对李某1拖欠黎某的剩余债务承担连带保证责任。因此，黎某诉求李某2对李某1拖欠款项的清偿承担连带责任，予以支持。黎某诉求案件受理费、保全费，属于《诉讼费用交纳办法》规定的可列入诉讼费用的范围，由法院根据具体情况决定双方当事人各自负担的数额。而担保费并非诉讼的必要支出费用，也无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李某1于判决生效之日起十日内向黎某偿还剩余借款本金69,582.58元及利息（以69582.58元为基数，自2019年8月2日起按月利率2%计算至实际还清之日止）；二、李某2对前述判项的款项承担连带清偿责任；三、驳回黎某的其他诉讼请求。案件受理费15,773元（黎某已预交），由黎某负担14,696元，由李某1、李某2负担1,077元；保全费5,000元（黎某已预交），由李某1、李某2负担。   二审期间，双方当事人没有提交新证据。   经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：本案借款本金数额的确定问题。黎某主张其通过转账和现金方式共向李某1支付借款本金1,016,000元，但黎某并未提供相应的转账或取款记录证明其曾于2016年12月2日前陆续出借966,000元和2017年2月28日出借5万元的事实，应承担举证不能的不利后果。黎某一审期间提交的银行转账记录证明黎某共向李某1支付了五笔借款共计369,000元。李某1表示黎某实际向其支付的借款本金为369,000元，其分别于2016年12月2日和2017年2月28日出具的两张借条系其应黎某的要求将欠付利息计入本金进行利滚利后重新出具的借条。2020年8月20日修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，双方对2016年发生的五笔借款的还款时间、利息均没有书面约定，无法认定双方约定的利率是否超过年利率24%。而且落款分别为2016年12月2日、2017年2月28日的两张借条载明的借款之和1,016,000元（即：966000元+50000元）已远远超于该五笔借款本金与以该五笔借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，因此不能依据该两份借条认定本案借款本金为1,016,000元，一审法院认定本案借款本金为369,000元并无不当。   本案中，双方对2019年1月前的利率标准各执一词，但根据李某1于2019年5月1日出具的《借条》注明2019年1月开始的月息为2%，故此前的利息也应按此标准计算，截至2019年8月1日的利息应为271,782.58元[即：(20000元×1218天+30000元×1214天+90000元×1196天+45000元×1092天+184000元×1064天）×2%元/月×12个月÷365天]）。鉴于李某1已还款571,200元，超出总利息的部分应认定为偿还借款本金。因此李某1仍欠付的借款本金为69,582.58元【即：369000元-（571200元-271782.58元】。   综上，黎某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15,773元（黎某已预交），由黎某负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二〇二〇年八月十四日   书记员 黎明昊   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。