海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终272号   上诉人（原审被告、执行案外人）：刘某，住海南省海口市美兰区。   被上诉人（原审原告、申请执行人）：王某1，住海南省海口市美兰区。   委托诉讼代理人：符某1，海南国岛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符某2，海南国岛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、申请执行人）：郑某，住海南省海口市美兰区。   被上诉人（原审原告、申请执行人）：庄某，住海南省海口市。   被上诉人（原审原告、申请执行人）：海口海交担保有限公司。   法定代表人：符某3。   以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王某2，海南外经律师事务所律师。   以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：云某，住海南省海口市龙华区。   原审第三人（被执行人）：海南博海投资咨询有限公司。   法定代表人：郭某。   原审第三人（被执行人）：郭某，住山西省大同市大同经济开发区。   原审第三人（被执行人）：雷某，住海南省海口市美兰区。   上诉人刘某因与被上诉人王某1、郑某、庄某、海口海交担保有限公司（以下简称海交公司）及原审第三人海南博海投资咨询有限公司（以下简称博海公司）、郭某、雷某申请人执行异议之诉一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼01民初788号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月29日对本案进行了询问。上诉人刘某，被上诉人王某1的委托诉讼代理人符某2，被上诉人海交公司、郑某、庄某的共同委托诉讼代理人王某2、云某到庭参加询问，原审第三人博海公司、郭某、雷某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘某一审的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已于人民法院查封之前合法占有使用了位于海南省澄迈县金江镇文化北路地坡岭东侧的“逸海华庭”项目2号楼102号商铺（以下简称案涉房产），一审法院认定事实以及适用法律错误。2014年5月29日，博海公司向上诉人借款人民币200万元整，上诉人于当日以银行转账的形式向博海公司支付了该笔款项，并在转账记录中备注为“借款”。同年5月30日，上诉人欲向博海公司购买案涉房产，双方于当日签署了《逸海华庭毛坯房认购协议》，且双方共同确认，将上诉人出借给博海公司的200万元整的借款转化为上诉人购买案涉房产的购房款。在签订《逸海华庭毛坯房认购协议》后，因博海公司自身原因致使上诉人无法签订正式的商品房买卖合同，故2014年6月，博海公司在上诉人己支付了大部分购房款的情况下将案涉房产实际交付给了上诉人，且上诉人随后与相关的物业服务公司办理完成了相关的房屋交付手续。后期，上诉人随即将案涉房产出租给了澄迈皓垄装饰设计工程有限公司使用，租期自2014年6月20日至2019年6月20日。上诉人与博海公司之间签署的《逸海华庭毛坯房认购协议》真实合法有效，且双方以双方间的借款抵充购房款的行为，不违反法律法规的强制性规定，理应受到法律的保护。故根据上述事实，以及博海公司的当庭陈述、澄迈皓垄装饰设计工程有限公司出具的《房屋租赁情况说明》均能证实，案涉房产早已在人民法院查封前由博海公司实际交付给上诉人，上诉人己实际合法占有案涉房产。一审法院仅以“证人未出庭接受质证，且无其他证据佐证”之理由，而枉顾上诉人交付的相关证据料以及博海公司的当庭的陈述意见，认定上诉人未合法占有案涉房产，进而判定上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条的规定，其认定事实有失偏颇，对上诉人极为不公的。而且，一审庭审过程中，明知该证人的证人证言是判定该事实的关键所在，但一审法院并未要求证人出庭作证，为了还原整个事情的真相，维护社会公平正义，上诉人亦希望贵院能够依职权通知证人出庭作证。综上，上诉人完全符合执行异议和复议规定第二十八条规定的各项要件，上诉人对案涉房产的物权期待权应当予以保护。请法院在查清事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。   王某1辩称：首先，从上诉人提供的转账凭证及博海公司开具的收据看，上诉人2014年5月29日支付给博海公司的200万元是借款而非房款，因此上诉人与博海公司签订的《逸海华庭毛坯房认购协议》是对200万元借款的担保。其次，上诉人提供了另外两套房产的商品房买卖合同，足以证明上诉人可以与博海公司签订正式的商品房买卖合同，但在本案中，上诉人未与博海公司就案涉房产签订正式的商品房买卖合同。第三，上诉人所提交的证据不足以证明其合法占有了案涉房产。综上所述，上诉人所提执行异议不符合执行异议和复议规定第二十八条的规定，其对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   海交公司、郑某、庄某共同辩称：首先，从上诉人提供的博海公司开具的收据看，上诉人2014年5月29日借款200万元给博海公司，因此上诉人与博海公司之间是债权债务关系，上诉人没有取得案涉房产的物权期待权。其次，上诉人于2014年5月30日与博海公司签订的《逸海华庭毛坯房认购协议》，该协议实际上仅是对200万元借款的担保而已，与案涉房产的物权无关。第三，上诉人于2014年6月20日将案涉房产出租，并不等于上诉人享有案涉房产的物权，其占有案涉房产是侵权行为。第四，因案涉房产至今产权不清，故刘某提起的执行异议不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，也即刘某对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   原审第三人博海公司、郭某、雷某未提交书面陈述意见。   王某1、郑某、庄某、海交公司共同向一审法院起诉请求：准予执行案涉房产。   一审法院认定事实：2015年12月22日，一审法院就海交公司、王某1、郑某、庄某诉博海公司、郭某、雷某、第三人海口正好房地产经纪有限公司、中国农业银行股份有限公司海口龙华支行借款合同纠纷一案作出（2014）海中法民一初字第78号民事判决书，判决：一、博海公司于该判决生效之日起十日内向海交公司、王某1、郑某、庄某偿还借款本金5750万元并支付利息和违约金（利息和违约金计算：以5750万元为本金，按年利率24%计算，自2014年5月28日起计付至款项付清之日止）；二、郭某、雷某对博海公司的上述第一项给付义务向海交公司、王某1、郑某、庄某承担连带清偿责任；三、确认海交公司与博海公司之间的土地使用权抵押合法有效，在博海公司不履行上述第一项给付义务时，海交公司有权就澄他项（2013）第0648号《土地他项权利证明书》项下的55851.365㎡土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，但无权对该土地上其已同意预售且已售出的商品房主张折价或拍卖、变卖；四、驳回海交公司、王某1、郑某、庄某的其他诉讼请求。博海公司不服该判决，向本院提起上诉。2016年8月31日，本院作出（2016）琼民终128号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述民事判决发生法律效力后，由于博海公司、郭某、雷某未按判决内容履行义务，海交公司、王某1、郑某、庄某向一审法院申请强制执行。2017年1月9日，一审法院作出（2016）琼01执441号执行裁定书，裁定：冻结、扣划博海公司、郭某、雷某在92082659元范围内的银行存款或查封、冻结、扣押、提取其他等值财产。2018年5月30日，一审法院作出（2016）琼01执441号之三公告，内容为：关于申请执行人海交公司、庄某、郑某、王某1与被执行人博海公司、郭某、雷某借款合同纠纷一案，一审法院作出的（2016）琼01执441号执行裁定及（2016）琼01执441号之三协助执行通知书，查封被执行人博海公司名下的位于海南省澄迈县金江镇文化北路地坡岭东侧的“逸海华庭”项目中的398套房产（具体房号详见公告附件）。因被执行人拒不履行生效法律文书所确定的义务，一审法院拟处置上述398套房产。如对上述财产的权属有异议者，自本公告刊登之日起15日内以书面形式向一审法院提出异议，并提交相关证据材料。逾期一审法院将依法处置上述财产。刘某因一审法院已查封的上述398套房产中含有其购买的案涉房产，向一审法院提出异议，请求中止执行并解除案涉房产的查封。2018年7月26日，一审法院作出（2018）琼01执异715号执行裁定书，裁定：中止对案涉房产的执行。王某1、海交公司、郑某、庄某不服该裁定，遂提起本案诉讼。   一审法院另查明，2013年3月15日、2013年6月27日和2013年8月15日，海交公司分别同意博海公司办理“逸海华庭”项目13、15、16、17、23号楼、2、4、5、6、7、8、9、18、19、21号楼和11、12号楼的商品房预售许可证并公开销售商品房，但要求商品房预售许可证的备案账户必须是博海公司在农行海甸支行开户的、账号为21-2250010********的还款账户。2013年3月30日、2013年7月18日和2013年9月6日，澄迈县住房保障与房产管理局分别颁发了“逸海华庭”项目13、15、16、17、23号楼、4至9、18、19、21号楼和11、12号楼的房产预售许可证，房产预售许可证上所载明的预售监管账号为农行海甸支行21-225001040013879。   一审法院还查明，2014年5月30日，案外人刘某作为乙方与博海公司作为甲方签订一份《逸海华庭毛坯房认购协议》，其中载明：乙方所认购的房产位于该项目2号楼102号商铺，建筑面积388.7㎡，付款方式为签订《商品房买卖合同》时支付100%房款（含定金），总房价为224万元。2014年5月29日，刘某向博海公司转账200万元，备注借款。同日，博海公司开具《收据》，载明今收到刘某借款200万元。刘某提供的澄迈皓垄装饰设计工程有限公司于2018年7月20日出具的《房屋租赁情况说明》载明，该司于2014年6月承租了案涉房产，出租人刘某，建筑面积388.7平方米，用于公司办公使用，租赁期限自2014年6月20日至2019年6月20日。案外人刘某于2018年7月23日向一审法院执行局作出承诺，其愿意将剩余购房款24万元按照法院的要求交付执行。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”而判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，应根据执行异议和复议规定第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定予以综合分析。本案中，刘某提供的《逸海华庭毛坯房认购协议》、银行转账凭证、《收据》能够证明在人民法院查封之前刘某与博海公司存在借款合同关系，并于借贷发生的次日签订买卖合同；但其提供的2018年7月20日《房屋租赁情况说明》属证人证言，证人未出庭接受质询，且无其他证据相佐证，不足以证明刘某在人民法院查封之前已合法占有该不动产。故刘某就执行标的提出的执行异议不符合法定要件，不享有足以排除强制执行的民事权益。王某1、海交公司、郑某、庄某诉请准许执行案涉房产成立，应予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项规定，判决：准许执行案涉房产。案件受理费24720元，由刘某负担。   二审期间，上诉人刘某向本院提交了两份证据：证据一，澄迈达胜物业服务有限公司出具物业费收据；证据二，海南凯铭物业管理服务有限公司的《业主服务手册》。被上诉人王某1经质证认为，对证据一的合法性、真实性、关联性均不予认可，该证据并未显示所收的物业费是案涉房产的物业费，该证据载明的款项没有转账记录予以证明，且该证据不属于新证据；对证据二的合法性、真实性、关联性均不予认可。上诉人王某1、郑某、庄某、海交公司经质证认为，对证据一、证据二的合法性、真实性、关联性均不予认可。   结合各方意见，本院对上诉人刘某所举证据的认证如下：证据一有原件予以核对，本院对该证据的真实性、合法性予以采信；但证据一中所载明的内容为收到刘某2014年7月到2014年12月的物业费3358元，并未载明具体房号，无法证明所载明的物业费为案涉房产的物业费，故本院对该证据的关联性及证明力不予采信。证据二虽有原件予以核对，但经本院审查，该证据中所附的《逸海华庭前期物业管理协议》约定了协议甲方为博海公司及海南凯铭物业管理服务有限公司，协议乙方为刘某，但该协议中并没有博海公司的盖章，故本院对证据二的真实性、合法性、关联性均不予采信。   本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为刘某对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。   在我国现行民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者相互衔接。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。执行异议和复议规定适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主，实质审查为辅的原则。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故执行异议和复议规定中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条即属于实质审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。执行异议和复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用执行异议和复议规定第二十八条，也可以选择适用第二十九条。就本案而言，案涉房产为铺面，故刘某购买案涉房产的目的不是为了满足居住之目的，故本案应参照执行异议和复议规定第二十八条的规定来判断刘某对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。从本案现有证据来分析，刘某所提执行异议不符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形。   根据执行异议和复议规定二十八条规定，房屋买受人须已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。本案中，刘某提供的证据不足以证明其已支付了案涉房产的购房款。首先，根据审理查明的事实，刘某于2014年5月29日通过银行转账的方式向博海公司转账200万元，备注用途为借款；同日，博海公司向刘某出具收据，载明收到刘某借款200万元。从刘某向博海公司转账用途来看，刘某向博海公司支付的200万元系借款。其次，刘某提供证据不足以证明其向出借给博海公司200万款项已转为购房款。刘某称其与博海公司已确认将200万元借款款项转为案涉房产的购房款，但刘某未提供相应的证据证明上述事实；虽然刘某于2014年5月30日与博海公司签订《逸海华庭毛坯房认购协议》，但该认购协议中也并未确认该200万元借款为购房款。因此，刘某向博海公司支付的200万元款项并非购房款，其提供的证据不足以证明其已支付了案涉房产的购房款。   综上所述，刘某所提执行异议不符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形，其对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。刘某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24270元，由上诉人刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 林秋婷   审判员 赵 晖   审判员 夏伟伟     二○二○年八月三日   法官助理 徐欣瑞   书记员 庞 馨   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   《最高人民法院   关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。