辽宁省营口市站前区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0802民初1173号原告：杨学坤，男，1958年8月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。第一被告：施长久，男，1959年8月19日出生，汉族,无职业，住大连市开发区。委托诉讼代理人：李升斌、梁毅，上海市协力（大连）律师事务所律师。第二被告：辽宁连盛基建集团有限公司，住所大连经济技术开发区黄海西路**，统一信用代码91210213732759370E。法定代表人：施博村。委托诉讼代理人：辛忠琦、张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。第三被告：营口津海置业有限公司，住，住所营口市站**中心街一信用代码91210800765413333E。法定代表人：施国桢。委托诉讼代理人：阳红军，男，1975年2月26日出生，汉族，公司员工，住营口市站**。原告杨学坤与被告施长久、辽宁连盛基建集团有限公司、营口津海置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告杨学坤及其委托诉讼代理人齐高山，被告施长久的委托诉讼代理人梁毅，被告辽宁连盛基建集团有限公司的委托诉讼代理人辛忠琦、张雪丽，被告营口津海置业有限公司的委托诉讼代理人阳红军到庭参加诉讼，此案现已审理终结。杨学坤向法院提出诉讼请求：一、判令第一被告给付原告工程款509337.98及利息(利息计算自2015年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、判令第二被告、第三被告在第一被告欠付工程款范围内承担连带责任。三、案件受理费由三被告承担。事实和理由：第二被告系位于营口市客运站东侧“水御兰庭”项目的施工单位，第三被告系该项目开发单位。第二被告将该项目四标段工程发包给第一被告，第一被告将部分屋面防水工程发包给原告，具体施工内容为17#楼至21#楼、公建部分及地下室所有防水，承包价格4mm厚遍每平方米35元,3mm厚两遍每平方米55元，卫生间每平方米13元。原告于2015年年末将上述工程全部施工完毕，经原告计算案涉工程卫生间、阳台，丙纶布防水，面积为10402平方米，根据合同约定单价为每平方米13元，工程款为135226元；地下室SBS4mm厚一遍防水，面积为15329平方米，根据合同约定单价为每平方米35元，工程款为536515元；车库、顶板、屋面，SBS3mm厚两遍防水，面积为18172平方米，根据合同约定单价为每平方米55元，工程款为999460元；原告在施工过程中因第一被告增加坡屋面JS防水，面积为800平方米，单价按每平方米30元计算，工程款为24000元。以上工程价款总计为1695201元。在施工过程中第一被告陆续向原告支付工程款合计1205863元，尚欠原告509337.98元。原告作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第二被告、第三被告作为违法转包人及发包人应在第一被告欠付的工程款范围内承担连带责任。综上，原告为维护其合法民事权益特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。施长久辩称：一、1、案涉分包合同所涉工程在施工过程中，原告实际共取得人民币1205863元的工程款。2、根据法律规定，防水工程保修期为5年，现案涉防水工程保修期尚未届满，根据合同约定，对于原告的工程款应当扣除5%的保修金人民币85760.05元。3、案涉工程分包给原告后，原告取得工程款均需产生税费，且系由被告代垫税金给上游付款单位。根据法律规定，当时的税金为3%，而被告按2%予以扣除符合法律规定，因此，对于原告的工程款同时也应当扣除2%的税款人民币34304.02元。综上，根据前述内容，原告的工程总价款扣除已取得款项1205863元及保修金85760.05元及税金34304.02元税金后，剩余未付工程应为人民币389273.93元。这4个数相加就是总工程款。二、案涉工程未经过竣工验收，不符合合同约定的付款条件，原告主张自2015年12月31日开始计算利息，没有法律依据。1、首先，案涉分包合同约定的剩余工程款系在工程竣工验收合格后扣除5%保修金后支付，现案涉工程因第三被告原因迟迟未组织竣工验收，故案涉工程款并不具备支付条件，原告主张支付利息没有事实和法律依据。2、其次，自2019年8月20日起，已取消同期贷款利率的规定，原告要求按同期贷款利率支付利息的主张，同样没有法律依据。三、因被告连盛公司未付清施长久工程款，且未付清金额超过原告起诉金额，故案涉剩余工程款的支付应当由被告连盛公司承担。辽宁连盛基建集团有限公司辩称：一、原告不是实际施工人。1、原告对其身份陈述前后不一致。原告曾以农民工身份向劳动监察部门投诉讨要工资，在本案又以防水工程包工包料的承包人身份主张工程款。前者是雇员，后者是雇主，关于其在案涉工程中的身份，原告表述前后不一致，无法判断哪个身份是真实的。关于承包人的身份，原告并没有提供防水材料的采购合同、运输单、交货单、材料款支付凭证、施长久向其付款的凭证、其向其他农民工支付工资凭证等证据，仅提供了与施长久之间的防水承包协议和结算书。我公司认为仅有施长久的认可不足以证明原告就是承包人，因为原告在劳动监察以农民工身份出现时，施长久认可，在本案中以承包人身份出现时，施长久还认可，说明施长久是在配合原告的主张，双方之间存在恶意串通。所以不能仅凭施长久的态度来判定原告是否为实际施工人。2、原告不是法律意义上的“实际施工人”。“实际施工人”在法律上有特定含义，是指有权突破合同相对性可直接向无合同关系方行使权利的实际上的施工。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》明确：为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。即法律意义上的实际施工人仅限于劳务分包合同的承包人。原告包工包料，不是单纯的劳务分包，不符合“实际施工人”的司法认定标准。所以原告并不具备实际施工人资格。二、“连盛公司”对施长久欠付的工程款没有连带义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定中的发包人仅限于业主，而不允许扩大化发包人的范围，再次转包、分包的“发包人”不是第二十六条第二款规定的“发包人”。本案中，案涉工程的发包人是营口津海置业有限公司、“连盛公司”是总承包人，不属于上述司法解释规定的发包人，所以“连盛公司”对施长久所欠付的工程款，没有连带给付义务。综上所述，原告要求“连盛公司”向其付款没有事实和法律依据，应当依法驳回。营口津海置业有限公司辩称：一、原告不是实际施工人，此观点与连盛公司观点一致，不再赘述。二、津海公司对施长久欠付工程款没有连带责任《最高法院建设工程司法解释二》第二十四条仅规定发包人欠付总承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，而不是次承包人下游的实际施工人。对于次承包人所欠付的工程款，发包人没有连带付款义务。三、多层分包、转包情况下，因总承包人没有向次承包人的实际施工人付款义务，所以发包人也没有付款义务。最高法院规定发包人在欠付总承包人工程款范围内直接向实际施工人付款，其内涵的逻辑是：发包人欠付总承包人，总承包人欠付实际施工人，发包人越过总承包人直接向实际施工人付款，是代总承包人付款，这种代付实质不损害总承包人的利益。如果总承包人没有向实际施工人付款的义务，则发包人亦丧失向实际施工人付款的前提。所以有权要求发包人承担给付责任的实际施工人，应仅适用于与总承包人有直接合同关系的次承包人，而不适用次承包人下游形成的、与总承包人没有合同关系的实际施工人，否则将会出现发包人欠付总承包人工程款，但总承包人不欠次承包人工程款，如判令发包人直接向该类实际施工人支付工程款，总承包人应收工程款无故减少，损害总承包人的利益。在本案中，连盛公司没有向原告付款义务，发包人当然也没有此项义务。四、原告主张津海公司欠付工程款没有证据。津海公司已经提供相应证据证明与连盛公司工程款结算完毕，只是原告自身无能力对无法对证据进行判断。本案如确需通过鉴定查明事实，则申请鉴定的举证责任应由原告承担。因为对证据审查能力弱、需借助专业机构的是原告，不是津海公司。津海公司账目健全，工程资料完整，仅仅因为审查证据能力不足，而要求津海公司申请鉴定，垫付巨额鉴定费用，加重津海公司的负担，违反公平原则。津海公司本身就是被动参加属实，原告因为审查证据能力弱而对津海的证据无端否认，等于津海公司为原告滥用诉权以及诉讼能力弱而买单。法律不该支持和纵容“我弱我有理”。最高法院发包人欠付工程款的举证责任分配给实际施工人的实际案例（见赵树英、胥攀建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申788号），可供参考。综上所述，原告不具备实际施工人资格，且没有提供证据证明津海公司欠付总承包人工程款，故其诉讼请求不成立，应当依法驳回。本院认为，原告称，第一被告将“水御兰庭”项目的四标段工程部分屋面防水工程（包工包料）发包给原告，且原告已施工完毕，第一被告尚欠原告部分工程款，第一被告对此承认，对此事实双方仅举证“防水分包合同”，再无双方认证的材料费、工时费及其他结算凭证，且原告此前曾以农民工身份向被告等索要工资，现有的证据无法认定，原告具有建设工程实际施工人的主体资格。另外，与本案雷同的另案，经两审终审后，现被辽宁省高级人民法院指令再审。本院认为，原告系诉讼主体有误，依法应驳回原告起诉。原告待有新证据或与本案雷同的另案终审后，另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，裁定如下：驳回原告杨学坤的起诉。案件受理费10752元免收，退还原告。如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。经本院上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  隋传义人民陪审员  姜云菲人民陪审员  李 莹二〇二〇年八月十八日书 记 员  孙婷婷