重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2860号上诉人（原审被告）：王建忠，男，汉族，1973年5月3日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：唐唫吟，四川斌鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉斌，四川斌鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱秀英，女，汉族，1967年2月1日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市新远东建筑装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市长寿区长寿湖镇美食街**1-4，统一社会信用代码91500115MA5U9N8X6C。负责人：张作成，该分公司经理。委托诉讼代理人：王晗，重庆渝州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢加平，男，汉族，1973年2月23日出生，住四川省广安市前锋区。上诉人王建忠因与被上诉人朱秀英、深圳市新远东建筑装饰工程有限公司重庆分公司（以下称新远东重庆分公司）、谢加平提供劳务受害责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初370号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王建忠上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回朱秀英对王建忠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。谢加平为远恒佳****工程中的土建劳务的实际承包人，朱秀英与谢加平之间形成了雇佣合同法律关系，但与上诉人之间没有形成雇佣合同法律关系，上诉人不应承担赔偿责任；上诉人与新远东重庆分公司形成了分包合同法律关系，对朱秀英的损害只应承担连带责任，而不应直接承担赔偿责任；2.一审判决划分责任不公。朱秀英在提供劳务过程中没有尽到高度的安全注意义务，对自身的损害应承担主要责任；3.一审法院在审理本案时程序违法。新远东重庆分公司无独立法人资格，对于朱秀英的损害后果应当由深圳市新远东建筑装饰有限公司、广东利通建设集团有限公司共同承担连带责任，而一审法院没有追加该二公司为诉讼当事人。另外，朱秀英的伤残鉴定系单方委托，各项赔偿项目偏高，一审法院忽视上诉人两次要求重新鉴定的申请，亦属程序违法，其判决应依法撤销并发回重审。被上诉人朱秀英辩称，1.对一审判决无异议，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求；2.朱秀英在出院后多次找王建忠协商，王建忠叫朱秀英先自行委托一个司法鉴定机构鉴定伤残等级后再协商，并承诺自己会认可鉴定结果。朱秀英是按王建忠的意思去做司法鉴定，且该司法鉴定结论也公平、公正；3.一审中王建忠追加谢加平为被告，由于法院工作变动推迟了开庭时间，王建忠及其委托诉讼代理人与谢加平都未到庭，后法官将开庭时间推迟到下午，王建忠等三人也未到庭，因此是王建忠自己放弃了诉讼权利，造成的后果应当由王建忠自己承担；4.王建忠在施工过程中未尽到安全保障义务，而王建忠在其施工工地的通风口处未采取任何安全防护措施，也没有设置任何安全警示标识，致使朱秀英在提供劳务中受伤。王建忠有重大过错，应当承担主要责任。王建忠、新远东重庆分公司在一审过程中未提供证据证明朱秀英有故意或重大过失而受伤的行为，所以，一审法院确定的责任比例是正确的；5.新远东重庆分公司将工程分包给无建筑资质的自然人王建忠组织施工，是违法行为，其与王建忠签订的《劳务分包合同》是无效合同。新远东重庆分公司对该工程在施工过程中的安全事项缺乏有力监管，有重大过错，与朱秀英受伤有因果关系；所以，新远东重庆分公司与王建忠应当承担连带责任。被上诉人新远东重庆分公司辩称，同意王建忠的上诉请求，一审法院认定事实不清，证据不足，朱秀英与王建忠之间不存在雇佣关系，与我司不存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条，应由雇主承担责任。朱秀英对本次事故发生存在重大过错，一审法院划分的责任比例不公平。被上诉人谢加平经本院公告传唤未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审原告朱秀英向一审法院起诉请求：要求王建忠、新远东重庆分公司承担连带责任赔偿朱秀英医疗费1206.2元、护理费5400元、住院伙食补助费2700元、误工费19499.50元、营养费2250元、交通费500元、残疾赔偿金223289.6元、鉴定及检查费3033.6元、后续医疗费12000元、精神抚慰金20000元，共计289878.9元。一审法院认定事实：广东利通建设集团有限公司承建重庆市远恒佳国际教育学校，将该工程一期南区工程分包给新远东重庆分公司承建，新远东重庆分公司于2017年7月1日与王建忠签订《重庆长寿湖远恒佳学校工程项目劳务分包合同（南区土建工程）》，又将该校南区的土建工程分包给王建忠负责具体施工。朱秀英受雇佣在王建忠分包的该校南区土建工程工地务工。2018年1月21日上午11时30分左右，朱秀英在重庆市工地工作时不慎从约3米高的房屋通风口处（未设安全防护措施）跌落地面受伤，朱秀英当即被送至重庆市长寿区人民医院救治，共住院治疗45天。朱秀英的伤经该院诊断为：1.颈7、胸1骨折伴不全瘫，2.腰4椎体骨折，3.腰3左侧横突骨折，4.腰5骶1终板炎，5.腰2血管瘤，6.闭合性胸外伤；左胸第8-11肋骨骨折，右胸第11肋骨骨折，双肺挫伤，胸壁软组织伤，7.左手及腰部软组织伤，8.骨质疏松症。出院医嘱：1.胸腰部继续矫形固定，卧硬板休息，避免负重，2.适度功能锻炼；3.不适门诊随访，4.定期门诊复查患肢Ｘ线片（术后每月一次），5.必有须在医生指导下进行功能锻炼、锻炼需循序渐进，不可使用暴力，未经医生允许严禁过度活动等，6.根据复查Ｘ片骨折生长情况决定何时能够负重活动，7.根据复查Ｘ片视骨折愈合情况决定取出内固定物时间，骨折愈合后，需取出内固定物。如果长期不取出可能导致金属内固定物疲劳、断裂、弯曲、退出等，8.内固定物仅作为固定骨折之用，以利骨折生长愈合，如不遵医嘱可能发生内固定物疲劳、断裂、弯曲、退出，甚至再骨折等情况，导致需二次或多次手术治疗，9.继续治疗骨质疏松。朱秀英住院期间的医疗费79508.38元及住院期间的护理人员费用均系王建忠支付。2018年3月7日，重庆市长寿区人民医院根据朱秀英的伤情，出具《医学诊断证明书》，建议暂休壹月。朱秀英出院后于2018年4月6日复查产生门诊医疗费1104.1元，2018年5月6日复查产生门诊医疗费102.1元，共1206.2元。因朱秀英与王建忠对赔偿金额无法协商，朱秀英委托诉讼代理人罗剑林所在的重庆金雷律师事务所于2018年5月31日以该所的名义委托重庆法正司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2018年6月29日出具鉴定意见：1、朱秀英椎体骨折、肋骨骨折分别属八级、九级伤残。2、朱秀英续医疗费约为人民币12000元（壹万贰仟圆）。3、朱秀英护理期限综合评定以伤后90日认定为宜。朱秀英支付鉴定费2250元，鉴定检查费783.6元，共计3033.6元。朱秀英系从2015年3月左右开始在重庆市ＸＸ区）与其儿子周云、儿媳朱丹青一起居住、生活至今。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，朱秀英为王建忠分包的重庆长寿湖远恒佳学校工程项目（南区土建工程）劳务工程提供劳务，双方之间形成了劳务关系，王建忠作为直接接受劳务者，应当为提供劳务者提供安全安全保障义务。王建忠在工地通风口处未设安全防护措施，致使朱秀英在提供劳务中受伤，其应当承担相应赔偿责任；但朱秀英在从事高空作业中亦有对所处工作环境是否安全的注意义务，对其受伤亦有过错，可适当减轻王建忠的赔偿责任。根据双方的过错程度，确定朱秀英受伤所遭受的损失由其自行承担20%，由王建忠承担80%的赔偿责任。新远东重庆分公司于2017年7月1日与王建忠签订《重庆长寿湖远恒佳学校工程项目劳务分包合同（南区土建工程）》，将该工程的土建工程劳务部分分包给无资质的自然人王建忠组织具体施工，应对朱秀英在提供劳务中受伤所遭受的损失与王建忠承担连带赔偿责任。王建忠提交了称系谢加平出具的《保证书》复印件，证明其将分包的劳务部分又转包给了谢加平，朱秀英是为谢加平提供劳务，故申请追加谢加平为本案被告。一审法院依法通知谢加平作为本案被告参加诉讼，但谢加平未应诉，王建忠在法庭开庭审理时，亦无正当理由拒不到庭参加法庭审理，导致其复印件真实性无法确认，且朱秀英提供的证人均证实工资系王建忠在发放，其只知道谢加平是王建忠的管理人员，不知道谢加平承包劳务的事。根据现有证据，不能证明朱秀英系直接为谢加平提供劳务，故谢加平对朱秀英在提供劳务中受伤所遭受的损失，不承担赔偿责任。一审法院对朱秀英的各项损失金额核定如下：朱秀英出院后于2018年4月6日复查产生门诊医疗费1104.1元，2018年5月6日复查产生门诊医疗费102.1元，共1206.2元，有发票为据，予以确认。朱秀英共住院45天，按60元/天标准计算，有病历及发票为据，故确认住院伙食补助费为2700元（60元/天×45天）。对朱秀英请求的营养费2250元，因朱秀英无证据证明其受伤后确需加强营养，故其请求不予支持。后续医疗费12000元，有重庆法正司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见为据，予以确认。朱秀英提供的证据证明其从2015年3月左右便在重庆市长寿区城镇生活至今，应当按重庆市2018年度城镇居民标准计算残疾赔偿金，其提供的重庆法正司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见证实，朱秀英椎体骨折、肋骨骨折分别属八级、九级伤残，故其请求的残疾赔偿金223289.6元符合法律规定，予以确认。朱秀英请求的交通费500元，因未提供交通费发票，结合其就医、鉴定情况，酌情主张300元。对朱秀英请求的精神抚慰金20000元，根据本案的实际情况，酌情主张6000元。重庆法正司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见评定护理时限为伤后90日，因住院期间45天的护理费已由王建忠支付，故朱秀英请求出院后45天的护理费，标准按120元/天计算，共计5400元，符合法律规定，予以确认。对朱秀英的误工费标准酌情按100元/天标准计算；对于误工天数，确定从2018年1月21日起至2018年4月6日止，共107天，故确定其误工费为10700元（100元/天×107天）。鉴定费及鉴定检查费3033.6元，有鉴定费发票、检查发票、鉴定意见书为据，予以确认。综上所述，一审法院对朱秀英起诉请求的损失医疗费1206.2元、住院伙食补助费2700元、护理费5400元、误工费10700元、交通费300元、残疾赔偿金223289.6元、鉴定费及鉴定检查费3033.6元、后续医疗费12000元予以确认，计258629.4元，由王建忠、新远东重庆分公司承担206903.52元（即258629.4元×80%）及精神抚慰金6000元，共计212903.52元，对朱秀英的其余诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王建忠在本判决生效后十五日内赔偿朱秀英门诊医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及鉴定检查费、后续医疗费、精神抚慰金，共计212903.52元；新远东重庆分公司对前述赔偿费用承担连带赔偿责任；二、驳回朱秀英的其余诉讼请求。案件受理费1849元，由朱秀英负担678元，王建忠、新远东重庆分公司负担1171元。本院二审期间，上诉人王建忠举示了其于2019年12月10日向法庭提出重新鉴定申请的邮寄单、署名为“谢加平”的保证书原件、谢加平与王建忠的借支记录和结算清单、农民工工资支付表等证据。上述证据中，对重新鉴定申请的邮寄单本院予以采信；对其余证据，其上虽有“谢加平”的签名，但因谢加平在本案一、二审中均未参加诉讼，对上述证据的真实性难以核实，且上述证据亦只拟证谢加平与王建忠之间存在分包关系，尚不足以证实朱秀英系受谢加平雇请，在其分包的工程中提供劳务，在无其他证据佐证的情况下，不能证实上诉人王建忠所主张的事实。经二审审理，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院另查明，王建忠于2019年12月10日曾向一审法院以邮寄方式申请对朱秀英的伤残等级、医疗费用、护理期限及程度进行重新鉴定；王建忠在朱秀英住院期间垫付的护理费为4500元，王建忠与朱秀英均同意对王建忠所垫付的医疗费及护理费在本案二审中一并处理。本院认为，本案二审争议焦点为：一、朱秀英提供劳务的相对方是王建忠或是谢加平；二、一审法院确定的赔偿责任比例是否得当；三、一审法院是否存在漏列必要共同诉讼人的情形；四、对王建忠重新鉴定的申请应否准许。现分析评判如下：关于争议焦点一，朱秀英系在王建忠分包的工程项目中从事劳务活动时受伤，且有证据证明其劳动报酬系由王建忠发放，在无相反证据的情况下，应认定王建忠为朱秀英提供劳务的相对方。在二审期间，王建忠虽向本院提交有“谢加平”署名的部分证据，但如前认证意见所述，综合本案现有证据尚不足以证实朱秀英系受谢加平雇请，并在由谢加平分包的工程中从事劳务活动而受伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现王建忠举示的证据不足以证实其主张的事实成立，因此，应认定王建忠与朱秀英之间形成劳务关系，王建忠作为接受劳务者，应当根据其过错承担相应赔偿责任。关于争议焦点二，王建忠作为接受劳务者，本应提供安全生产条件，并对提供劳务者尽到安全保障责任。但其未在工地通风口设置安全防护措施，也无证据证明其为朱秀英提供了保障高处作业的安全保护设施设备，其对朱秀英受伤存在主要过错，应承担主要责任；朱秀英在高度危险作业时未尽到安全注意义务，跌落地面受伤，存在过失。一审法院根据双方过错程度，确定朱秀英自行承担20%的责任，王建忠承担80%的赔偿责任较为恰当，本院予以确认。关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项规定，《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织包括“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。所以，新远东重庆分公司可作为本案当事人，无需追加设立该分公司的法人参加诉讼。另，广东利通建设集团有限公司亦非法律规定的必须共同进行诉讼的当事人。故上诉人认为本案应追加被告的上诉理由不能成立。关于争议焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”经审查，重庆法正司法鉴定所及相关鉴定人员均具备司法鉴定资质，其作出的鉴定意见不存在依法应重新鉴定的情形。王建忠亦未提供证据或理由对该鉴定意见予以反驳，因此对王建忠重新鉴定的申请本院不予准许。对一审判决认定朱秀英因伤产生的各项损害后果金额为258629.4元（除精神损害抚慰金外），各方当事人均无异议，本院予以确认。因二审中王建忠与朱秀英均同意将本案未起诉的医药费与护理费在本案一并处理，本院根据二审中当事人新的陈述意见和查明的事实，将王建忠垫付的医疗费79508.38元和护理费4500元纳入本案损害后果。故朱秀英受伤后产生的损害后果金额共计342637.78元（258629.4+79508.38+4500＝342637.78）。王建忠应向朱秀英赔偿274110.22元（即342637.78元×80%）及精神损害抚慰金6000元，共计280110.22元，扣除王建忠已垫付的住院期间医疗费79508.38元与住院期间护理费4500元，王建忠尚应赔偿196101.84元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，基于二审中新查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初370号民事判决。二、由王建忠在本判决生效后十五日内赔偿朱秀英医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及鉴定检查费、后续医疗费、精神抚慰金等各项损失共计196101.84元；由深圳市新远东建筑装饰工程有限公司重庆分公司对前述赔偿费用承担连带赔偿责任。三、驳回朱秀英的其他诉讼请求。一审案件受理费1849元，由朱秀英负担678元，王建忠、深圳市新远东建筑装饰工程有限公司重庆分公司负担1171元；二审案件受理费1465元，由上诉人王建忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年八月十二日法官助理  王美阳书 记 员  张颖粒