河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民申4646号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北建设集团股份有限公司（原河北建设集团有限公司），住所地保定市竞秀区五四西路**。 法定代表人：李宝忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨晓辉，河北兴冀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐维群，河北兴冀律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：保定市旭阳创业园管理有限公司（原保定旭阳光伏科技有限公司），住，住所地保定市满城区东城工业园/div> 法定代表人：李木达，该公司执行董事。 再审申请人河北建设集团股份有限公司因与被申请人保定市旭阳创业园管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2018）冀06民终2612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河北建设集团股份有限公司申请再审称：1、东一方基建鉴字（2019）第02号工程造价鉴定意见书推断性意见中，载明的签证中无盖章签字但有施工任务单部分为293568.05元。该部分工程由再审申请人施工并已交付给被申请人使用，该293568.05元工程款应计算在再审申请人的工程造价内。河北东一方工程造价咨询公司及二审法院到施工现场勘验时，再审申请人的施工班组及管理人员均到现场指认再审申请人完成的签证中无盖章签字但有施工任务单的工程，而被申请人未提出异议，更未提供任何反驳的证据。通过证人白某、陈某出庭的证言，与证人提供的被申请人项目经理签字的施工任务单能够相互印证。2、再审申请人认可的已经收到的6000000元（实际金额3284289.25元）工程款中，已经包含了被申请人为再审申请人垫付的“甲供材”费用，因此应当计算出“甲供材”金额。但河北东一方工程造价咨询公司未鉴定相应主材费用，等于重复减少了再审申请人的工程造价。3、被申请人依法应向再审申请人支付配合费，即使按照配合费最低计取标准计算，被申请人仍应向再审申请人支付配合费470457元。根据河北省建筑工程计价标准河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费用（ＨＥＢＧＦＢ-1-2008）第二章有关规定第三条规定，对于甲方分包工程，总包单位应计取2%-4%配合费。但二审法院只是依据施工合同无相关约定就认定无法计算配合费且认定应由分包单位承担，明显存在适用法律错误。4、双方于2010年8月28日签订的《工程施工协议》中约定的造价下浮4%无效，鉴定意见书依据无效约定下浮4%，从而扣除再审申请人相应工程造价292148.66元明显违反法律规定。双方于2010年4月1日签订的《建设工程施工合同》系经过招投标后签订的备案合同，该合同没有约定造价下浮4%，虽然双方于2010年8月28日签订的《工程施工协议》中约定造价下浮4%，但是该约定与备案合同中实质性内容背离，属于无效条款，因此法院应当纠正鉴定意见书中的预算确定性造价汇总表中下浮4%，上调不应扣除再审申请人的相应工程造价292148.66元。二审法院未依法予以纠正，仍依据该鉴定意见，属适用法律错误。5、法院应当认定被申请人只向再审申请人支付3284289.25元工程款，并不是6000000元。因再审申请人项目部会计去世，误认为再审申请人向被申请人已经支付了6000000元工程款，双方在一审时均未提供付款凭据也未核对账目。二审期间，再审申请人发现被申请人只向再审申请人支付了3284289.25元工程款。因此，再审申请人多计算了2715710.75元已付工程款，通过再审申请人提供的案涉工程项目部流水账能够证实，在被申请人拒不向法院提供支付工程款的证据，法院应当认定被申请人只向再审申请人支付了3284289.25元工程款。6、原审法院委托鉴定的时间是2018年10月26日。原审法院既然认为工程造价鉴定确有必要，则应当将案件发回一审法院委托鉴定，原审法院径行委托鉴定，变相剥夺了再审申请人依法享有的一审、二审辩论权利。综上，再审申请人出示的证据能够形成证据链，证明再审申请人完成的工程总造价为8347425.49元，被申请人只向再审申请人支付3284289.25元工程款，因此，被申请人应再给付再审申请人工程款5063136.24元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项的规定，请求再审本案。 本院经审查认为，再审申请人河北建设集团股份有限公司与被申请人保定市旭阳创业园管理有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《施工协议书》合法有效，双方均履行了部分合同义务。二审中双方均申请对涉案工程进行造价鉴定，并自愿协商由河北东一方工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了工程造价鉴定意见书并出庭接受双方质询。 再审申请人关于签证中无盖章签字但有施工单的部分293568.05元，应计算在工程造价内的主张，被申请人不予认可。再审申请人所举证据施工单，并无对方人员盖章签字认可，所提供的证人证言等，证据欠缺，并不能证实施工事实存在，及确系再审申请人施工，不足以证实再审申请人主张成立，故二审判决对此未予认定，并无不当。 再审申请人关于河北东一方工程造价咨询有限公司应鉴定而未鉴定出“甲供材”金额，重复减少了再审申请人的工程造价的主张。河北东一方工程造价咨询有限公司在二审开庭质证时表示，因双方对“甲供材”争议较大，所以未在其鉴定确定性意见中包括，但已列入推断性意见。二审判决也已对鉴定中推断性意见作出认定和判断。故再审申请人认为“甲供材”金额未予鉴定和处理的主张，与事实不符，不应支持。 再审申请人关于被申请人依法应向其支付配合费的主张。双方在《工程施工协议书》中约定，再审申请人向分包单位有偿提供住宿房间及办公室、现场临时水、电源、道路等，并配合分包单位办理相关手续（费用由分包单位承担，结算方式另议），分包单位承担相应汇总、整理竣工资料的费用，费用自行协商。再审申请人和被申请人并未约定配合费及计算问题，以及按该合同约定相关费用应由分包单位承担，故再审申请人向被申请人主张配合费，没有事实依据，不应支持。 再审申请人关于双方于2010年8月28日签订的《工程施工协议书》中约定的造价下浮4%无效，鉴定意见书依据无效约定下浮4%，从而扣除再审申请人相应工程造价292148.66元，明显违反法律规定的主张。该协议系双方自愿协商，是真实意思表示，工程造价鉴定对此也做出鉴定意见，并进行了质证，再审申请人主张该协议约定的造价下浮4%无效没有法律依据，二审判决对此未予支持，并无不妥。 再审申请人关于应当认定被申请人只向再审申请人支付3284289.25元工程款，并不是6000000元的主张。再审申请人一审中认为被申请人支付了工程款6000000元，二审中认为被申请人支付了工程款4284289.25元，现在申请再审认为被申请人支付了工程款3284289.25元，前后主张不相一致，也未提交充分证据予以证实，故对其申请再审主张，无法采信。 再审申请人关于二审法院既然认为工程造价鉴定确有必要，则应当将案件发回一审法院委托鉴定的主张，没有法律依据，再审申请人未在二审中提出相关要求，并且也向二审法院申请对涉案工程进行造价鉴定，故其认为原审法院径行委托鉴定，变相剥夺了再审申请人依法享有的一审、二审辩论权利，与事实不符，不能成立。 原审判决认定事实和适用法律，并无不当，再审申请人提出的再审理由不能成立。河北建设集团股份有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河北建设集团股份有限公司的再审申请。 审判长  王彦波 审判员  邢荣允 审判员  崔 普 二〇二〇年八月二十七日 书记员  齐 琪