云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终364号上诉人（一审原告）：何四清，男，1966年1月23日生，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：张蓉，云南欣艺律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：宁波信义建筑安装有限公司，统一社会信用代码91330225591563699F。住所地：浙江省象山县石浦镇兴港路**。法定代表人：高余，总经理。被上诉人（一审被告）：宏润建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91330200254073437K。住所地：浙江省象山县丹城镇建设东路**/div>法定代表人：郑宏舫，董事局主席。委托诉讼代理人：王壬，女，1993年4月10日生，住山东，住山东省莘县员工，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：蔡雨航，男，1976年8月11日生，住浙江，住浙江省象山县iv>被上诉人（一审被告）：浙江宏宇建筑有限责任公司，统一社会信用代码913307277045642182。住;'>住所地：浙江省磐安县安文镇花月路**建设大厦****iv>法定代表人：张益，总经理。被上诉人（一审被告）：陈秉荣，男，1968年12月8日生，浙江省磐安县。上诉人何四清因与被上诉人宁波信义建筑安装有限公司（下称信义公司）、宏润建设集团股份有限公司（下称宏润公司）、蔡雨航、浙江宏宇建筑有限责任公司（下称宏宇公司）、陈秉荣建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭审理了本案，上诉人何四清及其特别授权的委托代理人张蓉到庭参加诉讼。被上诉人信义公司、宏润公司、蔡雨航、宏宇公司、陈秉荣经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。何四清上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项内容，改判为：由被上诉人信义公司、宏润公司、蔡宇航连带支付上诉人劳务费用117050元，并以该欠款劳务费为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付自2016年5月19日起至实际清偿之日止的资金占用费；2.请求撤销一审判决第二项内容，改判为：由被上诉人信义公司、宏宇公司、陈秉荣连带支付上诉人劳务费7863元，并以该欠款劳务费为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付自2016年5月19日起至实际清偿之日止的资金占用费；3.请求依法判令五位被上诉人共同承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的事实基本正确，但遗漏宏润公司与宏宇公司共同承建了雅居乐公司位于瑞丽市的建设施工项目，其中，宏润公司承包该项目的11栋、12栋、17栋、18栋楼，蔡宇航系项目负责人；宏宇公司承包16栋楼，陈秉荣系项目负责人。同时，宏润、宏宇两公司又将上述建设项目的劳务部分分包给具有相应资质的信义公司。2014年9月20日，信义公司与上诉人何四清签订了《劳动承包合同》，约定由上诉人以包工不包料的方式负责上述几栋楼房的外脚手架，单价为17.5元。2015年5月，信义公司退场，于是，被上诉人一方告知上诉人今后直接向宏润公司、宏宇公司提供劳务，继续负责合同约定的工程项目。2015年5月29日，案涉项目中的11、12栋楼房竣工验收合格；2016年5月19日，16、17、18栋楼房竣工验收合格。一审法院认定的事实基本正确，但需要强调说明的是：1.30540㎡仅仅是案涉项目17、18栋对应的脚手架面积，不包含11、12栋楼房；本案中，关于11、12栋楼房，上诉人主张的是点工费用。2.被上诉人宏润公司于2015年2月9日支付给上诉人的172000元中，只有98000元是17、18栋楼的款项（8000㎡×17.5元/㎡×0.7=98000元），其余的74000元系清偿11栋、12栋楼房之前就已拖欠的主体工程劳务费，因此，该74000元不应在本次起诉的欠款总额中予以扣除。3.关于16栋房屋，一审遗漏认定了2700元的防拆坠架工资。综上所述，五位被上诉人长期恶意拖欠劳务费用，其应依法及时清偿欠款并承担相应的违约责任。据此，为维护自身的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，恳请法院依法支持上诉人的全部上诉请求。宏润公司书面辩称：1.上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，宏润公司不需要承担连带支付74000元劳务费的责任。宏润公司与上诉人无法律关系，宏润公司系代信义公司支付上诉人劳务费，但不能证明宏润公司与答辩人具有法律关系。2.上诉人主张74000元系清偿11栋、12栋楼房之前拖欠的劳务费无事实和法律依据，该款项支付系按上诉人制作的工资表支付的工资，上诉人没有证据证明74000元系之前所欠的主体工程劳务费。综上，宏润公司与上诉人无法律关系，不应当承担连带责任，请求支持上诉人的上诉请求。信义公司、蔡雨航、宏宇公司、陈秉荣经本院合法传唤无正当理由未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。何四清向一审法院起诉请求：1．判令信义公司、宏润公司、蔡雨航共同向何四清支付劳务报酬131875元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月1日期计算至实际付清欠款本金之日止）；2．判令信义公司、宏宇公司、陈秉荣共同向何四清支付劳务报酬22263元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月1日期计算至实际付清欠款本金之日止）；3．判令信义公司、宏润公司、蔡雨航、宏宇公司、陈秉荣承担本案诉讼费。一审法院认定的法律事实，宏润公司与宏宇公司同时承建雅居乐瑞丽飞海项目一期的施工。其中，宏润公司承包该项目第11栋、12栋、17栋、18栋楼，宏宇公司承包该项目第16栋楼。宏润公司与宏宇公司同时将上述建设项目的劳务部分分包给具有相应资质的信义公司。2014年9月20日，何四清与信义公司签订劳动承包合同，约定信义公司将雅居乐飞海项目一期、宏润公司承包的一期17栋、18栋，宏宇公司承包的一期16栋工程中的外脚手架转包给何四清，承包方式为包工不包料，信义公司只负责提供钢管、扣件、安全网，其余小型工具、劳动力配备由何四清负责，承包单价为17.5元/平方米。合同还对工程质量要求与工程款结算等进行约定。何四清本人亲自签名，信义公司处加盖公司公章，法定代表人高余签字，委托代理人胡某签字。此外，何四清还按照信义公司要求提供临时用工。现何四清主张，依照宏润公司提供的施工图纸数据，雅居乐飞海项目一期17栋、18栋搭建外脚手架的建筑物面积组成为：夹层、商铺首层、商铺2层及主楼首层、2-25层标准层、商铺斜屋面、出屋面花架层，上述面积总和为31024.18平方米；雅居乐飞海项目一期11栋、12栋上述组成部分的总面积为21000平方米，该面积经信义公司工作人员韦某于2015年8月28日签字确认。上述由宏润公司承包的11栋、12栋、17栋、18栋建筑对应脚手架总面积合计为30540平方米，蔡雨航在上述脚手架总面积下方签字确认。以何四清与信义公司约定的17.5元/平方米单价计得534450元。何四清主张，依照宏宇公司提供的施工图纸数据，雅居乐飞海项目一期16栋搭建外脚手架的建筑物面积组成为：商铺首层、主楼首层（商铺二层）、2-25层（标准层475）、商铺斜屋面、出屋面层，上述面积之和为14690.8平方米。上述建筑对应脚手架总面积为16066.5平方米。以何四清与信义公司约定的17.5元/平方米单价计得281163元。经瑞丽雅居乐飞海项目技术资料处盖章确认，何四清于2015年5月19日为雅居乐飞海一期项目的11栋、12栋、17栋、18栋合计产生15个大工和1个小工；于2016年1月20日为17栋、18栋提供劳务共计8个大工。经信义公司员工高某签字确认，何四清为雅居乐一期17栋、18栋付出大工112个；于2014年3月期间与9月期间为11栋、12栋付出的大工67个。经信义公司员工高某签字确认，何四清为雅居乐一期16栋付出大工40个。人工费为200元/个。另查明，宏润公司自认蔡雨航系其第六项目部实际管理雅居乐飞海项目一期对应承建工程的负责人；宏宇公司自认陈秉荣系其公司在该项目的一个负责人。何四清主张信义公司于2015年5月退场，宏润公司予以否认，宏宇公司表示不清楚。经释明，宏润公司、宏宇公司均不能提交信义公司自2015年5月起仍持续为上述工程提供劳务至工程竣工验收期间与其存在劳务业务联系的相关证据。但双方均认可自工程竣工验收至今尚未与信义公司结算劳务工程款；宏润公司认可其多次代信义公司向何四清支付劳务款，并主张其未能与信义公司结算劳务费用系因信义公司法定代表人高余自2015年起下落不明至今导致。宏润公司共计向何四清支付款项合计532000元，其中512000元系以2015年2月，2015年7月至2016年1月期间何四清及其工人的月工资形式发放，且有蔡雨航签字确认，上述款项涉及雅居乐飞海项目一期11栋、12栋、17栋、18栋。何四清对收到上述款项无异议。何四清主张其收到与宏宇公司承建的雅居乐飞海项目一期16栋有关的劳务费284000元。宏宇公司自认其未向何四清交付过款项。2015年5月29日，案涉雅居乐飞海项目一期11栋、12栋竣工验收合格。2016年5月19日，雅居乐飞海项目一期16栋、17栋、18栋竣工验收合格。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，信义公司系有资质的劳务公司，其与宏润公司、宏宇公司之间的劳务分包关系合法有效。通过现有证据及法庭调查可知，何四清与信义公司就案涉雅居乐飞海项目一期11栋、12栋、17栋、18栋以及16栋建筑存在外脚手架的劳务转包关系。因此，何四清按照双方合同约定对上述案涉建筑组织进行的劳务活动，信义公司应当按约支付劳务费。何四清除要求信义公司就其尚未收到的劳务费用全额承担支付义务，还主张信义公司中途退场，退场之后其系接受宏润公司与宏宇公司的口头安排完成外脚手架劳务以及部分临时性劳务，据此要求宏润公司、宏宇公司分别就对应建筑所涉劳务费用与信义公司承担连带支付责任。首先，关于信义公司是否中途离场的问题。一审法院认为，在宏润公司、宏宇公司均主张信义公司未中途离场的情况下，宏润公司、宏宇公司应当举证证实信义公司自2015年5月以后确实存在与其之间关于劳务分包的有效工作接洽的书面记录和凭证。但经一审法院释明，两公司均明确表示无法提供信义公司持续为两家公司提供劳务活动的工作交接、接洽等记录凭证。一审法院认为，宏润公司、宏宇公司应当承担相应举证不能的法律后果，即存在信义公司自2015年5月以后持续无法正常履行劳务分包合同的情况。其次，宏润公司、宏宇公司应否分别与信义公司连带承担支付劳务费用的问题。本案中，信义公司作为宏润公司、宏宇公司的劳务分包人，在其实际履行对案涉项目的劳务付出期间，何四清具体实施的劳务活动对应的劳务费用应当向与之存在劳务转包关系的信义公司主张。但自信义公司不再实际履行和管理案涉项目的劳务活动时起，宏润公司、宏宇公司作为对应项目的总承包人应当及时发现、监管上述情况，且宏润公司已自认其至今未能与信义公司结算系因信义公司的法定代表人于2015年起持续下落不明导致，由此可以印证宏润公司、宏宇公司对信义公司于2015年5月左右无法正常履行劳务分包合同系明知。故信义公司无法正常履行劳务分包合同后，宏润公司、宏宇公司未重新寻找有资质的劳务分包主体或自行承担对应劳务活动，而是继续同意由何四清履行对应劳务活动，系与何四清达成新的相应的劳务分包合同约定，从宏润公司自2015年7月起持续直接向何四清支付劳务工资相互印证，具有高度盖然性。宏润公司关于其系代信义公司支付劳务报酬的辩解难以成立。因宏润公司与何四清之间的口头约定内容无法具体查明，故一审法院认为直接参照适用何四清与信义公司之间的约定为宜。同理，宏宇公司与何四清之间的关系亦如此，故不再赘述。由于信义公司在工程施工期间无法正常履行合同，故一审法院认为，宏润公司、宏宇公司应当自信义公司无法正常履行劳务分包合同之时对其已履行的劳务量及对应劳务费用承担举证责任。因宏润公司、宏宇公司均未能就此提供证据予以证实，且何四清与信义公司之间无劳务量与劳务费用的结算，加之何四清所提供的外架劳务已经灭失不再具有评估鉴定的基础，因此，信义公司无法正常履约之前的劳务量，与二总承包人另行与何四清订立口头劳务合同之时起至实际提供劳务结束时的工作量无法分割、明确，此种不确定带来的不利后果应由信义公司与宏润公司、宏宇公司共同承担，即信义公司应当分别与宏润公司、宏宇公司就各自对应项目所欠付的劳务费用承担连带清偿责任。至于信义公司分别与宏润公司、宏宇公司之间的责任划分，则由其另行解决。关于何四清分别为宏润公司和宏宇公司所承包项目提供的劳务对应费用的确定问题。因何四清的现有证据仅能确认其负责的宏润公司承包的雅居乐飞海项目一期11栋、12栋、17栋、18栋的外脚手架对应劳务费用为534450元，投入上述建筑的临时性劳务费用为40600元【（15个+1个+8个+112个+67个）×200元/个】，合计575050元，扣除何四清认可的已收到的532000元，剩余43050元劳务费未收到。对于何四清主张的超出部分，因无其他证据佐证，故不予支持。因何四清的现有证据仅能确认其负责的宏宇公司承包的雅居乐飞海项目一期16栋的外脚手架对应劳务费用为281163元，何四清投入上述建筑的临时性劳务费用为8000元（40个×200元/个），合计289163元，扣除原告认可的已收到的284000元，剩余5163元劳务费未收到。对于何四清主张的超出部分，因无其他证据佐证，故不予支持。宏宇公司辩解其公司账目记录的已交付的款项为290000元，但因其未能提交证据予以证实，故不予采信。因何四清与信义公司、宏润公司、宏宇公司均未约定劳务费用的支付期限，故何四清主张的资金占用费应当自案涉项目实际竣工验收之日为宜，对于何四清主张的超出部分，不予支持。何四清主张以中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费于法有据，予以支持。关于蔡雨航、陈秉荣应否承担责任的问题。一审法院认为，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，宏润公司明确表示蔡雨航系其下属的第六项目部找来实际管理案涉项目的负责人之一，虽然宏润公司一再主张其下属的第六项目部与蔡雨航之间不存在劳动合同关系，但上述自认足以认定蔡雨航在案涉项目上对何四清工作量的书面确认系在履行宏润公司交付的职务行为。因此蔡雨航的上述行为对应的法律后果应当由宏润公司承担。何四清主张蔡雨航系宏润公司在案涉雅居乐飞海项目的挂靠人与实际控制人因无其他证据佐证，不予支持。同理，宏宇公司于庭审中自认陈秉荣系其公司在案涉雅居乐飞海项目的一个项目管理人员，故其向何四清转账支付劳动报酬的行为亦应当认定为履行宏宇公司交付的职务行为，对应的法律后果应由宏宇公司承担。何四清关于陈秉荣系宏宇公司在上述案涉项目中的挂靠人与实际控制人的主张无其他证据佐证，本院难以认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决“一、被告宁波信义建筑安装有限公司、被告宏润建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告何四清劳务费43050元，并以欠付劳务费为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付自2016年5月19日起至实际清偿之日止的资金占用费；二、被告宁波信义建筑安装有限公司、被告浙江宏宇建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告何四清劳务费5163元，并以欠付劳务费为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计付自2016年5月19日起至实际清偿之日止的资金占用费；三、驳回原告何四清的其他诉讼请求。案件受理费3765元，由被告宁波信义建筑安装有限公司负担524元，被告宏润建设集团股份有限公司负担468元，被告浙江宏宇建筑有限责任公司承担56元，原告何四清负担2717元。”二审中，上诉人对一审法院认定的法律事提出以下异议：1.“上述由宏润公司承包的11栋、12栋、17栋、18栋建筑对应脚手架总面积合计为30540平方米”有异议，该面积不包含11、12栋；2.“15个人工和1个小工”中的人工应当是大工；3、遗漏认定虽然提供的126个大工、16栋的2700元防拆坠架工资及蔡雨航和陈秉荣系与宏润公司、宏宇公司系挂靠关系其余事实无异议。二审中，各方当事人均无新证据提交。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人的上诉请求应否予以支持。本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中，首先，上诉人上诉主张被上诉人宏润公司向其支付的172000元中，有74000元系支付之前11、12栋的主体工程劳务费，但其并没有提交证据证实；其次，上诉人主张遗漏认定16栋防拆坠架工资2700元，其提交的证据系单方制作，没有其他证据相印证。上诉人的上述主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其未能提交证据予以证实，应由其担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3765元，由上诉人何四清负担。本判决为终审判决。审判长  高玉荣审判员  杨蓉蓉审判员  王 云二〇二〇年八月十九日书记员  张弈槿