宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终92号原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1992年5月1日出生于宁夏西吉县，大学文化，捕前住宁夏彭阳县。因涉嫌犯诈骗罪2019年7月8日被彭阳县公安局决定刑事拘留，同年8月9日被彭阳县人民检察院决定批准逮捕，同年8月9日被彭阳县公安局执行逮捕。现羁押于彭阳县看守所。指定辩护人马钊，宁夏萧关律师事务所律师。宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2020年7月14日作出（2020）宁0425刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了上诉人的意见，审阅辩护人和检察机关的书面意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月至7月期间，被告人王某以“家中有事，急需用钱”、“父亲发生车祸需住院治疗”以及“自己资金周转”为由向杨某某、何某某等多位同事、朋友借款共计125.168万元，并将所借款项全部挥霍。具体事实如下：1.2019年4月14日，被告人王某以资金周转为由向同事张某某借款5万元，口头承诺一周内返还，后张某某从其“富民卡”贷款后通过手机银行向王某农商行账户转账5万元。同年6月10日，王某向张某某出具5万元借条1张。2.2019年4月6日、25日，被告人王某以资金周转为由分3次向同事杨某某借款14万元，杨某某通过农商行向王某该行账户分别转账4万元及10万元；5月27日，王某又以其父亲发生车祸需住院治疗为由向杨某某借款1万元。2019年6月21日，王某支付杨某某利息2000元。2019年4月25日，王某向杨某某出具15万元借条1张，约定于同年6月19日前返还。3.2019年5月6日，被告人王某以资金周转为由向同事时某某借款，时某某向王某建行账户现金存款2万元。4.2019年5月6日，被告人王某以资金周转为由向同事何某某借款，何某某通过手机银行分5次向王某信用社账户转账10万元。同日，王某向何某某出具10万元借条1张。借款后王某支付利息2000元。5.2019年5月7日，被告人王某以资金周转为由向同事白某某借款，白某某通过手机银行分2次向王某建行账户转账4万元；6月3日，被告人王某又以其父亲生病需住院治疗为由向白某某再次借款，白某某通过手机银行向王某信用社账户转账2万元。借款后王某支付利息500元。6.2019年5月7日，被告人王某以急需用钱为由向同事韩某某借款，后韩某某通过手机银行向王某建行账户转账5万元，期间王某支付利息410元。同年6月13日，王某通过微信向韩某某转账返还借款1.7万元，剩余3.3万元未返还。7.2019年4月底，被告人王某以急需用钱为由向同事雷某某借款10万元，同年5月9日，雷某某通过手机银行向王某建行账户分5次转账10万元。当日，王某向雷某某出具10万元借条1张，约定于5月22日前返还。6月19日，被告人王某支付利息2000元。8.2019年4月28日，被告人王某以还“随薪贷”为由向同学王甲借款，王甲通过手机银行向王某农行账户转账7万元；同年6月11日，王某再次以其父亲出车祸需住院治疗为由向王甲借款，王甲通过微信向王某转账1万元。9.2019年5月7日，被告人王某以其父亲发生车祸需住院治疗为由向朋友吴某某借款，后吴某某将5万元现金通过农商行存入王某该行账户。10.2019年5月19日，被告人王某以家中急需用钱为由向同事惠某某借款。次日，惠某某向王某交付现金3万元，王某向惠某某出具3万元借条1张。11.2019年5月20日，被告人王某以资金周转为由向同事曹某借款7万元，曹某从其所有的宁夏银行“幸福+卡”取款7万元并于当日交付王某；同年6月5日，被告人王某又以其父亲发生车祸需住院治疗为由再次向曹某借款1.4万元，后曹某从其所有的宁夏银行信用卡取款1.4万元交付王某。12.2019年5月20日，被告人王某以其哥哥开办工厂需资金周转为由向同事王某某借款，后王某某通过手机银行分2次向王某建行账户转账7万元。当日，王某向王某某出具７万元借条１张。13.2019年5月21日，被告人王某以资金周转为由向同事高某某借款，后高某某通过其所有的宁夏银行“幸福+卡”取款6万元后交付王某。６月25日，王某向高某某出具６万元借条１张。14.2019年5月24日，被告人王某以其父亲生病住院急需用钱为由向张某借款，后张某将其所有的农业银行信用额度为1万元的信用卡交付王某，次日，王某从该卡中刷卡取现1万元，其中40.46元扣除了手续费。15.2019年5月22日，被告人王某以资金紧张为由向李某某借款3万元，后李某某将其交通银行1.9万元的信用卡交付王某，5月24日王某用该卡取现1.8万元；5月29日王某又以其父亲发生车祸为由再次向李某某借款2万元，李某某用其农行2万元的信用卡在pos机刷卡取现2万元，其中122元扣除了手续费。16.2019年5月25日，被告人王某向同事王某甲借款，当日，王某甲通过手机银行向王某农行账户转账1万元。17.2019年5月25日，被告人王某以其父亲出车祸为由向同学李某某借款，李某某向王某农行账户转账3.968万元。18.2019年5月25日，被告人王某以其父亲出车祸为由向同事王某乙借款，王某乙通过农商行向王某账户转账4万元，10日后王某又以同样理由借款2万元。期间王某支付利息1500元。同年6月26日，王某向王某乙出具6万元借条1张。19.2019年5月25日，被告人王某以资金周转为由向朋友司某某借款，司某某通过手机银行向王某建行账户转账3万元；6月10日王某再次以其父亲发生车祸需住院治疗为由向司某某借款，次日，司某某通过手机银行向王某建行账户转账2万元。20.2019年5月27日，被告人王某以其父亲发生车祸为由向同事杨某某借款，次日杨某某通过微信向王某转账1万元。21.2019年5月30日，被告人王某以其父亲发生车祸需住院治疗为由向同事赵某某借款，赵某某通过微信向王某转账1万元。22.2019年6月2日，被告人王某以其父亲发生车祸需住院治疗为由向同事郭某某借款，郭某某通过农商行向王某该行账户转账1万元。当日王某向郭某某出具1万元借条1张。23.2019年6月3日，被告人王某以其父亲住院为由向同事李某借款，李某分2次通过微信向王某转账1.5万元。24.2019年6月4日、6月11日，被告人王某以其父亲发生车祸为由向同事杨某甲借款，杨某甲分2次通过手机银行向王某农行账户转账2万元。6月11日，王某向杨某甲出具2万元借条1张。25.2019年6月12日，被告人王某以其父亲发生车祸需住院治疗为由向其同学李某甲借款，李某甲向王某农行账户转账2.7万元。26.2019年6月15日、6月18日，被告人王某以其父亲发生车祸为由向同事刘某某借款，刘某某分2次通过农商行向王某农行账户转账3万元。27.2019年6月15日，被告人王某以其父亲发生车祸为由向同事常某借款，常某通过微信向王某转账1万元。6月21日，王某向常某出具1万元借条1张。28.2019年6月16日，王某以其父亲发生车祸为由向同事李某甲借款，6月17日、18日李某甲分2次通过微信向王某转账2万元。6月18日，王某向李某甲出具了2万元借条1张，并约定借款期限为1个月，即2019年7月18日前返还。29.2019年4月13日，王某以资金周转为由向刘某甲借款，刘某甲通过微信向王某转账2000元；6月16日王某又以其父亲发生车祸为由再次向刘某甲借款，刘某甲通过微信向王某转账3000元。另查明，2019年7月29日，被告人王某家属代缴退赔款9万元。同年11月5日，侦查机关按照借款金额比例将9万元已退赔给了各被害人。上述事实，有经原公诉机关向法庭提供的受案登记表、立案决定书，王某的户籍信息、前科劣迹查询证明，银行账户交易明细、信用卡账单，微信聊天记录、短信记录，借条、收条、退赔金额发放表，谅解书，何某某、李某某辨认笔录，周某某资料，王某工资表、家庭情况材料，被害人何某某、杨某某等人的陈述，证人王某乙的证言，被告人王某的供述与辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人王某以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物达125.168万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某多次实施诈骗，可酌定从重处罚；被告人王某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人王某家属能够退赔部分被害人的经济损失，并取得部分被害人的谅解，可酌情从宽处罚。扣押在案的金色OPPO手机1部，系被告人王某作案所使用的工具，依法应予没收。对被告人王某犯罪所得尚未退赔的部分，责令继续追缴后发还各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的金色OPPO手机1部，依法予以没收。对被告人王某犯罪所得尚未退赔的116.168万元，责令被告人王某继续退赔（其中：退赔被害人何某某9.2905万元、雷某某9.2905万元、杨某某13.9285万元、白某某5.56922万元、张某某4.638万元、李某甲2.50452万元、王某某6.4932万元、曹某7.79184万元、王某乙5.57747万元、李某甲1.8552万元、刘某某2.7828万元、常某9276元、张某9276元、李某1.3914万元、王某甲9276元、王甲7.4208万元、高某某5.5656万元、时某某1.8552万元、杨某甲1.8552万元、惠某某2.7828万元、李某某3.6807万元、赵某某9276元、郭某某9278元、韩某某3.06405万元、吴某某4.638万元、司某某4.638万元、李某某3.5249万元、刘某甲4638元、杨某某9276元）。上诉人王某上诉认为，原判认定上诉人将所借款项用于网络赌博的事实不清，证据不足，财产去向不明，上诉人有坦白情节，认罪悔罪，上诉人用于赌博的资金不足50万元，建议二审法院改判上诉人五年以下有期徒刑。辩护人的辩护意见，原判认定事实清楚，罪名成立，上诉人王某认罪态度好，原判量刑偏重，请求二审法院对上诉人王某从轻处罚。固原市人民检察院出具书面意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人王某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审查明的一致。并有经一审庭审举证、质证的书证、被害人陈述、证人证言、原审被告人的供述与辩解等证据予以证实。证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，形成完整的证明体系，能够作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人王某无证据向法庭提交，本院对一审据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，多次虚构事实，取得被害人信任，骗取他人财物共计125.168万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人王某多次实施诈骗，可酌情从重处罚；上诉人王某具有坦白情节，可以从轻处罚；上诉人王某家属能够代为退赔部分被害人的经济损失，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。扣押在案的上诉人王某作案工具金色OPPO手机1部，依法应予没收。对上诉人王某犯罪所得尚未退赔的部分，责令继续退赔给各被害人。关于上诉人王某提出原判认定上诉人将所借款项用于网络赌博的事实不清，证据不足，财产去向不明，上诉人用于赌博的资金不足50万元的上诉理由。经查，根据原公诉机关提交的证据仅证明上诉人王某与“周某某”、“北海市银海区XX商行”等商户或者个人之间有交易记录，并不能证实上诉人王某将所借款项主要用于网络赌博，原判以证据不足，未认定上诉人王某将骗取款项用于网络赌博的事实。上诉人王某在不具备巨额借款偿还能力的情况下，虚构自己急用钱、资金周转，其父亲发生车祸需住院治疗等事实，短期内多次向其同事、朋友、同学借款，数额特别巨大，得款后全部予以挥霍，足以认定上诉人王某对被害人的财物具有非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件。原判认定上诉人王某的犯罪数额正确，证据确实、充分，定性准确，并无不当。上诉人王某提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人王某犯罪数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决根据上诉人王某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了其法定或者酌定从轻处罚的情节，在法律规定的幅度范围内对上诉人量刑，并符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。上诉人王某及其辩护人提出该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王某的上诉理由及其辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇二○二○年八月二十四日书记员 蔺亚妮附本裁定适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。