湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0902民初1258号原告：朱新和，男，1969年12月16日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被告：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所地：孝感市城东路**。法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：程华道，湖北谦顺律师事务所律师。原告朱新和与被告湖北楚雄建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告朱新和、被告湖北楚雄建筑工程有限公司的委托诉讼代理人程华道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱新和向本院提出诉讼请求：1、被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资25200元及滞纳金；2、被告交纳从2019年5月27日至2019年9月10日的各项社会保险；3、被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金8400元及滞纳金；4、被告支付从2019年5月27日至2019年8月31日的工资3000元及滞纳金；5、被告补发从2019年9月1日至9月10日工作日7天的工资2822元及滞纳金；6、被告补发从2019年5月27日至2019年9月10日工作日加班168.67小时的加班工资12751元及滞纳金；7、被告补发从2019年5月27日至2019年9月10日休息日加班288.82小时的加班工资29113元及滞纳金；8、被告补发从2019年5月27日至2019年9月10日法定节假日加班33小时的加班工资4990元及滞纳金。事实与理由：原告于2019年5月27日到被告星火安置区一工区工地从事塔吊工作，月工资为8400元，双方未签订书面劳动合同，未结清工资，并拖欠加班工资，也未交纳各项社会保险。原告为被告工作，接受其日常管理并服从加班，领取工资，双方之间的劳动关系成立。因被告项目抢进度，要求原告加班，否则承担不利后果。原告因要求发加班工资对被告进行多次投诉。2019年9月10日劳动监察部门突然送达被告的开除通知书，后原告没有去被告处工作，被告至今拖欠原告工资和加班工资。被告湖北楚雄建筑工程有限公司辩称：一、从程序上，本案未经劳动仲裁，人民法院应裁定驳回起诉。本案为劳动争议案件，必须先经过劳动仲裁委员会的仲裁处理，人民法院方能受理。原告提供的孝感市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书显示，不予受理的原因系第七项，即仲裁申请材料不齐备，应该由申请人准备齐备材料后继续申请仲裁，而原告却直接向人民法院起诉。此种情形实为未经过仲裁前置程序。根据民事诉讼法和民诉法司法解释的有关规定，人民法院不应受理该案，已经受理的，应裁定驳回起诉。二、从实体上，被告与原告并无劳动关系。1、被告未招聘、管理原告，未向原告支付工资，被告从公司到员工都完全未与原告发生联系，双方并无劳动关系。2、原告系由包工头雇佣。经与包工头核实有关情况，原告在雇佣工作中存在严重违反劳动纪律、违反安全操作强制性规范等问题，对安全形成重大隐患。原告自身具有重大过错。3、原告的劳务费已结清。原告从5月27日提供劳务至8月31日，劳务费用共计26600元，已全部支付完毕。三、从司法实践上，关于建筑企业与包工头雇佣的农民工之间不形成劳动关系，最高人民法院已有明确意见。最高人民法院于2014年4月11日发布《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，就包工头雇佣的农民工与承包人(施工单位)是否存在劳动关系进行进一步明确，认为双方不构成劳动关系，主要理由为：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。故包工头雇佣的农民工与包工头形成雇佣关系，与建设单位(发包人)、施工单位(承包人)均不构成劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议及对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、工资明细表（原告提交的证据三）。本院认为，该表格记录的工资与原告实际所得一致，且有证人汤某的签字，本院予以采信。2、聊天截图、照片（原告提交的证据四）。本院认为，该证据为原告手机的聊天截图和施工现场照片，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2019年5月到案外人沈俊勇承包的湖北楚雄建筑工程有限公司星火安置区项目一工区工地从事塔吊工作，其工资由沈俊勇转账给塔吊负责人汤某，汤某转账给原告。2019年8月31日，湖北楚雄建筑工程有限公司星火安置区项目部以原告上班期间多次违章作业、不听指挥，致使现场作业工期延误，造成安全隐患，造成经济损失。经多次劝阻、教育，仍不改正为由，开除了原告。期间，沈俊勇共支付原告工资26600元。2020年5月19日，原告向孝感市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，孝感市劳动人事争议仲裁委员会于同日以申请材料不齐备为由作出不予受理决定。本院认为，本案查明的事实，原告在案外人沈俊勇承包的工地上从事劳务，沈俊勇向其发放劳务报酬。从以上事实可以认定，原告是受沈俊勇雇佣在其承包的工地上工作，并不受被告管理，工资亦不由被告发放，故原告无证据证明其与被告之间形成劳动关系。对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告朱新和的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱新和承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审判员  朱正伟二〇二〇年八月七日书记员  谢 娟