宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终455号 上诉人（原审原告）:宁夏鑫天虹电力设备有限公司。 法定代表人：刘某1，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谈某，宁夏赛沃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏宏盛鑫庆劳务有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：施某，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏某，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：施某，宁夏瀛智律师事务所律师。 原审第三人：葛某，住安徽省肥东县。 上诉人宁夏鑫天虹电力设备有限公司因与被上诉人宁夏宏盛鑫庆劳务有限公司、苏某、原审第三人葛某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判被上诉人提供金额2719027元的发票，如不能提供则由被上诉人向上诉人承担111752元的税款；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人签订的建设工程劳务承包合同第17条第2款及被上诉人苏某与上诉人签订的宁夏××里水电气工程施工承包合同均约定了税金的承担主体，一审法院以税款的征收管理属于税收机关的职权违约支持上诉人的该向诉请不当，应该纠正。2.苏某借用被上诉人鑫庆劳务公司的资质与上诉人签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该借用资质事实上就是挂靠，二被上诉人应对发票的开具共同向上诉人承担连带责任；3.上诉人提交的证据说明二被上诉人存在挂靠关系，发票应该由鑫庆劳务公司开具，如不认定挂靠关系，发票则应该是苏某向税务机关代开发票，具体金额由税务机关计算，一审对上诉人提交的证据不予采纳、认可，违背法定事实，损害上诉人的利益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 二被上诉人答辩意见：1.上诉人认为被上诉人有开具发票义务而拒不开具可以向有关税务机关报告，根据相关法律规定解决，不能向法院提起诉讼。发票管理属于行政管理范畴，开具发票属于开票义务人税法上的义务，如开票方不按照规定开具发票属于行政违法行为，不属于法院受案范围；2.上诉人认为双方签订的合同约定被上诉人有开具发票的义务属于猜测，合同并未约定开票的问题，补充协议约定也是劳务施工过程中的费用由被上诉人承担，缴纳税费及开具发票并非劳务施工的范畴；3.针对上诉人所述的证据是被上诉人向税务机关咨询或者投诉后属于税务部门对于税收征管的答复，并未要求被上诉人缴纳税款及不缴纳的法律后果，且该证据也说明税收的缴纳及税务发票的开具属于税务部门，与本案无关联性，上诉人应该向税务部门反映，故请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.二被告向原告交付其承包施工的永宁县望远工业园区的办公楼和厂房的工程竣工验收资料及竣工报告（具体以符合银川市城建档案馆要求且应由施工人提供的为准，包括但不限于相关技术档案和施工管理资料、工程使用的建筑构配件和设备的进场试验报告、竣工图纸、竣工资料等），如不能交付，赔偿原告经济损失7万元（暂按照自己估价计算）；2.二被告向原告支付17.12万元（暂按照自己估计计算，以后以税务部门核算的金额为准），以使原告代开代缴相关劳务费发票（原告有义务代扣代缴办公楼和厂房总造价2789027元对应的劳务费税款，暂按17.12万元计算，最终以税务部门核算的金额为准），或者二被告向原告提供2789027元的发票；3.二被告向原告返还未消费的知启盟工程网络科技有限公司的面额合计为78800元的兑现卡（购物卡），如不能返还，向原告支付该78800元；4.二被告向原告返还永宁县望远工业园区的办公楼和厂房屋顶多结算支付的款项3万元，上述四项标的款项合计35万元整；5.本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年原告鑫天虹公司为其公司投资建设2号办公楼和4号钢结构厂房，案外人刘某2向原告鑫天虹公司介绍了河南宏岳建设有限公司和苏某的施工队。2015年4月涉案工程开工，开工后苏某施工队就入场负责施工。原告鑫天虹公司与河南宏岳公司协商签订发包合同，但因施工质量问题，未能签订合同，后河南宏岳建设有限公司被清出。2015年5月8日原告与银川长城工程监理有限公司签订委托监理合同，由长城工程监理有限公司作为涉案建设项目的监理公司。2015年5月19日，原告聘请马生武为涉案建设项目的项目总经理，全权代表原告处理涉案工程的建设施工及项目交工验收的相关事宜。在施工过程中被告苏某根据原告提供的施工图纸及原告要求的设计变更内容进行施工。2015年年底主体工程基本施工完成，但仍有遗留工程未完成施工。因苏某个人不具有承包劳务工程的资质，故找到宏盛鑫庆劳务公司出具授权委托书，以宏盛鑫庆劳务公司项目经理的名义于2016年6月1日与原告鑫天虹公司签订一份《建设工程施工劳务承包合同》及《建设工程施工劳务承包补充协议》，在合同中约定提供分包劳务范围为：地基与基础混凝土垫层工程、主体结构工程、（钢筋分项、模板分项、砼、砌体）屋面工程（屋面保温层、水泥砂浆找平层）装饰装修工程、抹灰内外墙、楼地面扫毛及楼地面垫层、屋面工程、给排水工程、水电暖、电气照明工程、建筑节能工程、室外附属和配套工程及施工管理、材料施工设备的装卸、整理清理、拆卸安装。完成设计施工图纸范围内的全部工程内容，具备交工验收条件，能够投入使用。开始工作日期2015年6月1日，结束工作日期2015年12月31日。第十七条关于劳务报酬约定：2号办公楼380元/平米，含屋面工程及一层室外混凝土垫层、门台阶散水坡工程、4#钢结构厂房70元/平米、完成设计施工图纸范围内的全部工程内容、具备交工验收条件，能够投入使用。总价包括建筑材料、整理装卸费、垃圾清运费、文明施工费，按建筑工程面积乘以单价计算，图纸以外增减变更项目另行计算。其分项工程单价分别为：1.模板工程95元/平米；2.钢筋工程65元/平米；3.脚手架工程15元/平米；4.砼、砌体工程65元/平米；5.电气工程30元/平米（含施工零电）；6.给排水暖工程30元/平米（含安装水落管及室外施工用水管道、楼地面苯板铝箔纸铺设等）；7.抹灰工程60元/平米等设计施工图纸范围内的全部工程内容。4#钢结构厂房地下室330元/平米（含地基、基础、主体结构、建筑节能及配套管理、含抹灰、地面抹灰和砂浆水暖、电气照明及防水给排水等内容）及设计施工图纸范围内全部工程内容，本工程劳务报酬，均为一次包死价，不在调整。该合同也对双方之间的其他权利义务作了相关约定。《建设工程施工劳务承包补充协议》第十条约定乙方（被告）劳务施工质量保修期按照建设施工合同约定的保修期执行。保修金为全部劳务费的5%，保修期两年后不存在质量问题的，一次性付清剩余保修金（不含利息）。2016年7月8日，被告苏某以个人名义与宁夏鑫天虹电力设备有限公司签订《宁夏鑫天虹电力设备有限公司室外给排水电气工程施工承包合同》一份，约定由苏某承包鑫天虹公司办公楼、厂房室外给排水、电气安装工程，工程范围为路面砼浇筑、支模板、路面抹光、分割裁口等。室外给（消防）管道、水表、井及水表阀门、排水管道及排水井、雨水管道及雨井、绿化灌溉井表、各类排水检查井、化粪池、预埋电线（缆）管、穿电线、沟槽、土方回填夯实等所有室外外网及施工过程中不可预见的更改变更的所有增加等外网项目内容及门房公共卫生间。价款为包干价95000元，工程款支付方式：全部工程竣工验收后（双方签字确认），双方进行最终结算，扣除质保金5%支付，鑫天虹公司在一年内分批付清全部款项。工程结算方式，砼路面按壹拾陆元/平米单价标准核算，结算以实际发生的工程量为准进行结算。全部管道和各类检查井为一次性包干价范围内。电气工程按实际发生的数量结算价格同样包含在包干价范围内（其中包括乙方负责从箱变至室内配电箱接通电源，室外每个转角处各设一个电缆检查井），模板、电磨子等施工工具属乙方（苏某）自带在包干价中包含。双方在施工中对工程完工质量及工程款支付发生争议，并未对涉案工程进行完工交付，也未进行竣工验收及工程价款的结算。鑫天虹公司已对涉案工程完成了二次装修，部分工程已投入使用。在工程施工过程中原告鑫天虹公司共计向被告苏某支付工程款1900300元，其中有10万元以知启盟工程网络科技有限公司兑现卡抵顶，被告苏某尚有面值金额为78800元的兑现卡无法消费，该兑现卡在法院受理的（2018）宁0121民初813号案件中由苏某作为证据提交。庭后，原告鑫天虹公司从法院受理的（2018）宁0121民初813号卷中退回知启盟工程网络科技有限公司的兑现卡（购物卡）110张（面额合计为78800元）。 一审法院认为，原告鑫天虹公司与二被告之间的关系已经（2018）宁0121民初813号及（2018）宁0121民初553号案件已查明的事实予以确认。针对原告的诉请，认定如下：1.涉案工程施工过程中，原告鑫天虹公司聘请马生武为涉案建设项目的项目总经理，全权代表原告处理涉案工程的建设施工及项目交工验收的相关事宜，被告苏某根据原告提供的施工图纸及原告要求的设计变更内容进行施工，双方在施工中对工程完工质量及工程款支付发生争议，并未对涉案工程进行完工交付，也未进行竣工验收及工程价款的结算，故原告起诉要求二被告交付工程竣工验收资料的诉请，没有事实依据，本院不予支持。2.苏某借用宏盛鑫庆劳务公司的建筑劳务资质与鑫天虹公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《建设工程施工劳务承包补充协议》，从合同约定内容来看，应属建设工程施工合同，因苏某及宏盛鑫庆劳务公司均不具备建筑施工资质，故以上合同及补充协议均应认定为无效。苏某以个人名义与鑫天虹公司签订的《宁夏鑫天虹电力设备有限公司室外给排水电气工程施工承包合同》亦属无效合同。鑫天虹公司明知二被告不具有施工资质的情况下将自建的涉案工程交付二被告施工，其知道或应该知道二被告客观上不能从税务机关处开具工程款专用发票，鑫天虹公司应自行承担由此造成的不利后果，且双方并未明确约定税款承担问题，税款的征收管理属于税收机关的职权，鑫天虹公司亦无证据证明其通过其他方式向税务机关缴纳了税金并可抵扣工程款税金，因此鑫天虹公司提出二被告应开具劳务费发票或扣缴税金的主张法院不予支持。3.原告鑫天虹公司要求二被告返还多支付的3万元，未提供证据证实，不予支持。综上，原告鑫天虹公司的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。第三人葛某经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、举证、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宁夏鑫天虹电力设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6550元，公告费560元，由原告宁夏鑫天虹电力设备有限公司负担。 二审中，上诉人提交以下证据：2015年6月1日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2016年7月8日签订的《室外给排水电气工程施工承包合同》各一份，证明涉案工程税费是由被上诉人承担。其中承包合同中第14条明确约定税款由被上诉人承担。 二被上诉人质证称，对其真实性、合法性及证明目的不认可；补充协议并未约定税费由被上诉人承担；承包合同系复印件，真实性无法核实，且在答辩时被上诉人也陈述了税费承担不属于法院受案范围。 经审查，上诉人提交的证据系复印件，二被上诉人不予认可，因无原件核对，故本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人请求判令被上诉人提供2719027元的发票或由被上诉人向上诉人承担111752元的税款，经查，一审中，上诉人第二项诉讼请求是要求二被上诉人向其提供2789027元的发票，并未明确是何种发票，而二被上诉人不具备建筑施工资质，无法开具工程款专用发票，上诉人在其一审的民事起诉状中亦如此陈述，故上诉人对二被上诉人无法开具工程款专用发票是明知的，应承担相应的后果；二审中，上诉人要求被上诉人承担111752元的税款，但无相应的依据，且上诉人也未实际缴纳，具体数额无法确定。另，上诉人一审中所述的向葛某支付的7万元，在一审法院（2018）宁0121民初813号民事判决中已经明确该款与苏某无关，不能将其作为计算税款的依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审第三人葛某经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃各项诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2535元，由上诉人宁夏鑫天虹电力设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月二十日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。