黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1224民初19号原告（反诉被告）：刘佳明（曾用名：刘洪敏），男1991年1月25日出生，汉族，个体，住址庆安县。委托诉讼代理人：朱朝阳，黑龙江天成律师事务所律师。被告：吴金龙，男，1989年9月14日出生，汉族，系庆安县鑫鹏房地产开发有限公司职工，住址庆安县。被告（反诉原告）：庆安县鑫鹏房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9123122456989263XH，住所地黑龙江省绥化市庆安县繁荣村铁路南（庆华社区）。法定代表人：姜雪松，职务总经理。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。原告（反诉被告）刘佳明与被告吴金龙，被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司（以下简称“鑫鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后。依法适用简易程序进行审理。2020年1月13日，因案情复杂疑难，本案上升为普通程序，公开开庭进行了审理。2020年4月9日，被告鑫鹏公司提起反诉，本院依法决定合并审理。原告刘佳明及其委托诉讼代理人朱朝阳，被告吴金龙、鑫鹏公司委托诉讼代理人王洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佳明向本院提出诉讼请求：1．要求被告吴金龙、庆安县鑫鹏房地产开发有限公司共同给付拖欠消防工程款270万元，并依据《黑龙江省建设工程造价管理规定》第十八条的规定，按银行贷款利息的2倍给付利息；2.要求二被告承担本案的诉讼费用。庭审中经本院释明，原告同意变更诉讼请求为：要求二被告按约定以当时售楼处销售价格交付房屋、车位、商服抵顶拖欠的工程款270万元，如履行不能，则给付工程款270万元。事实和理由：被告庆安县鑫鹏房地产开发有限公司系庆安县东城印象小区开发商。被告吴金龙与被告鑫鹏公司是挂靠关系。2015年4月13日和2016年6月5日，原告刘佳明和被告吴金龙签订东城印象小区《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》、《消防工程承包合同》。其中2015年消防工程施工面积25539平方米，工程单价120元/米2；2016年消防工程施工面积32364.42平方米，工程单价110元/米2。总工程款合计650.35552万元，原告均按合同约定的工期内完工交付，2016年10月居民已办理入住，该工程已经绥化市公安消防支队验收合格，并出具建设工程消防验收合格意见书。被告公司已给劳动监察局出具《东城印象项目施工结算确认单》，原告对确认单上除罚款外，其余均认可，工程已结算完毕。工程施工过程中，二被告陆续拨付给原告房屋抵顶工程款约380万元，剩余工程款和质保金、罚款在内共计275.0120万元，经原告多次催要未付，故诉至法院。被告吴金龙辩称，原告所诉不属实。吴金龙与鑫鹏公司不是挂靠关系，吴金龙是鑫鹏公司东城印象小区项目负责人，是代表公司行为，不应该承担责任。工程款未全部给付是因为双方并未实际结算，原告施工的工程没有完工，且完工的工程质量不合格。另外，原告在工程质保期内未对消防工程进行维修，现部分工程已不能使用，需重新维修的费用和给鑫鹏公司造成的经济损失，应由原告承担，在工程款中扣除。被告鑫鹏公司辩称，一、同意被告吴金龙的答辩意见。本案原告不具备诉讼主体资格。起诉状上写的是刘洪敏不是刘佳明，与立案主体不一致，刘佳明不能作为本案的原告参加诉讼活动。二、鑫鹏公司与刘佳明签订消防工程合同属实，合同在履行过程中，原告虽然施工了部分消防工程，但没有按约定完成全部工程量，且经施工完毕的工程也不符合验收条件，导致其施工的工程没有验收合格。由于原告没有完成案涉工程，且未按设计图纸施工，施工质量不合格，所以双方没有对原告施工的消防工程款实际结算。劳动监察部门提供的消防工程项目结算单不是被告公司出具的，且该结算单没有经双方签字确认，可以佐证双方没有对原告施工的消防工程款实际结算的事实。原告主张按劳动监察部门提供的《东城印象项目施工结算确认单》要求给付剩余工程款，包括质保金和施工过程中对原告不按约定施工的罚款。鑫鹏公司对该结算单上的内容也认可，但应扣除鑫鹏公司对原告未完成的工程量和已完成需维修整改另行发包施工，所支付的工程款及原告在质保期内未对消防工程质保维修，导致部分工程现无法使用，需重新维修费用，且原告应赔偿因其未按约定期限完工给被告造成的实际经济损失。三、小区居民于2016年10月15日开始办理入住，是因为县政府棚改办要求被告公司给老百性办理入住的，并不能说明原告施工的消防工程已交付使用。2017年9月2日，鑫鹏公司与原告签订了《消防工程承包合同补充协议》。协议第二条约定刘佳明应在2017年10月7日前完成消防全部工程，并经消防验收投入使用。2017年11月16日，经消防部门验收出具的反馈意见表，要求继续整改，足以证明原告所诉不是事实，消防工程并未按约定完成施工。四、原告未按合同约定的2016年11月30日前完成工程并保证验收通过，达成补充协议后，仍未按约定时间竣工验收，且不积极整改，致小区整体工程不能通过验收。2017年11月2日，被告公司将原告未完工部分工程施工及已完工需维修整改部分另行发包给庆安县龙城水电安装有限公司（以下简称“龙城公司”），支付工程款97.6275万元。龙城公司施工完成后，至2018年4月24日，经消防部门验收合格，才出具消防验收合格意见书。案涉工程未按约定时间竣工通过验收，给被告公司造成了巨额损失。五、2017年9月2日，鑫鹏公司与原告签订了《消防工程承包合同补充协议》。协议第三条约定，如不能在规定日期完成验收及投入使用，被告公司有权将刘佳明清出现场，刘佳明完成的所有工程以及工程尾款全部归被告公司所有。双方约定的违约责任合法有效，原告未按约定的日期2017年10月7日前竣工验收，被告公司无需向刘佳明支付工程尾款。六、被告公司与原告签订的二份合同及补充协议均属实。工程总价款双方约定是按拔付的房屋、商服、车位的销售价格计算，现住宅房屋已售完，被告公司同意用商服或车位按销售价格抵顶剩余工程款，商服按位置分别为每平方米0.58、0.78、0.98万元；单个车位13.98万元，子母车位17.98万元。本案如果按现金方式支付结算工程款，应扣除房屋的折价部分。鑫鹏公司已按合同约定，按工程进度拔付给原告部分房屋抵顶工程款380万元。未给付原告剩余工程款是因为原告承包的工程没有按合同约定时间完成工程，并经验收合格交付使用，且完工的工程质量不合格，给被告公司造成的经济损失应由原告赔偿，待双方实际结算时在工程款中扣除。被告（反诉原告）鑫鹏公司向本院提出反诉请求：1.要求原告（反诉被告）给付：（1）消防工程未完工部分及对已完工部分整改维修工程款97.6275万元；（2）因原告在质保期内未对消防工程维修，现部分工程无法使用，需维修费用，具体数额待鉴定后予以明确；（3）提供已付工程款及剩余工程款增值税普通发票或给付税金损失；（4）因消防工程未按约定日期完工并验收取得验收合格意见书，导致整体工程不能按时完成备案，不能办理房照，造成被告公司以按揭和分期付款形式售出的房屋不能按时回款利息损失88.141819万元（已售出的20套房屋未回款总金额为1339.2723万元，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，每天利息损失0.172489万元，自2016年11月30日起计算至2018年4月24日止，共计511天）；（4）按合同约定违约金为67.234920万元；以上暂合计283.026519万元。2.要求原告（反诉被告）承担本案的反诉费用。事实与理由：2015年4月13日和2016年6月5日，原告（反诉被告）刘佳明和被告（反诉原告）鑫鹏公司签订东城印象小区《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》、《消防工程承包合同》。刘佳明承包被告鑫鹏公司开发的东城印象小区消防工程，合同中约定，消防工程由刘佳明进行施工，包工、包料、包验收合格；工程验收时间为2016年11月30日，如拖延竣工验收，每逾期一天，刘佳明应向鑫鹏公司支付违约金每天0.3万元。协议签订后，刘佳明未按约定时间完成工程施工，经鑫鹏公司多次催促未果，2017年9月2日，双方签订补充协议，约定刘佳明应于2017年10月7日前完成工程施工。到期后，刘佳明仍未完成工程施工，鑫鹏公司为了消防工程尽快通过验收，避免损失扩大，只好将刘佳明施工的未完工程及对已完工需整改维修部分工程发包给第三方施工，第三方按约定完成施工后，于2018年4月24日经消防部门验收合格。后经鑫鹏公司检查发现消防工程部分设施配置不全，刘佳明未完全按照约定及图纸施工，要求维修时刘佳明却不予维修。另外，工程质保期内刘佳明未对消防工程进行及时维修，致部分消防工程现已不能正常使用，给鑫鹏公司造成了巨大经济损失。鑫鹏公司在对东城印象小区房屋预售时，出于对整体工程按时竣工的预期，以按揭和分期付款形式出售房屋20套，约定购房人先交首付房款，剩余房款在能办理房照时交付。由于刘佳明施工工期延误，消防工程未及时验收取得验收合格意见书，导致整体项目工程不能按时完成备案办理房照，已售房屋剩余房款未能依约按时收回，造成被告公司资金短缺，为使公司项目正常运营，只好在民间借贷支付高额利息。上述损失均由刘佳明未按约定时间完成消防工程施工并经验收合格造成，应由刘佳明承担赔偿责任。另外，鑫鹏公司已支付刘佳明消防工程款380万元，依据中华人民共和国税法的相关规定，要求刘佳明提供增值税普通发票或给付税金损失。综上，请求人民法院依法公正判决，以维护鑫鹏公司的合法权益。原告（反诉被告）刘佳明针对被告（反诉原告）鑫鹏公司的反诉辩称，刘佳明承包的消防工程已交付使用，且经消防部门验收合格，在鑫鹏公司向劳动部门提供工程结算确认单以后，再提任何质量问题的异议，于法无据。消防部门经验收要求整改后，鑫鹏公司通知刘佳明维修，刘佳明也进行了维修，不存在第三方龙城公司整改维修的事实。消防工程是配套主体工程，不存在消防工程延误影响整体工程备案的情况，鑫鹏公司售出房屋无法回收房款是买卖合同关系，与消防工程无关，买卖合同中并未约定房屋验收备案的时间及违约责任，利息损失应向购房者主张权利。刘佳明认可质保期内未对消防工程进行维修，但有些损坏是人为的，不在保修范围。消防工程已于2016年施工完成，原告不能永远都负责。消防工程现存的问题属于维修问题，鑫鹏公司陈述的另雇龙城公司进行了维修，应该找龙城公司负责，与原告无关。发票问题鑫鹏公司已在第二次庭审中进行了说明，双方签订的施工合同中并没有约定，在反诉请求中没有开具发票的请求，也没有要求税率及所谓的损失，第三庭审快结束时才提出，没有依据，应另案处理。如果鑫鹏公司给付工程款有诚意，原告可以配合出具发票。综上，鑫鹏公司的反诉请求均应依法驳回。原告刘佳明为证明其主张的事实，提供如下证据：1．2015年4月13日签订的《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》、2016年6月5日签订的《消防工程承包合同》、《建设工程消防验收合格意见书》。主要证实：双方签订合同的过程，及原告已对工程施工完成，经验收合格的事实；2．庆安县劳动监察局的材料，包括移送公安的调查报告、询部笔录、证明、东城印象结算确认单。主要证实：原、被告的工程款已经结算，被告也充分认可，被告的任何抗辩理由都没有法律依据；3．东城印象小区业主入住交费收据。主要证实：该原告施工的消防工程房屋已实际入住使用的事实。被告吴金龙在法定期限内未提供证据。被告鑫鹏公司为证明其主张，提供如下证据：1．《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》和《消防工程承包合同》及《消防工程承包合同补充协议》。主要证实：合同约定由原告负责消防工程验收合格，取回验收合格意见书，至2017年9月2日实际并未完成；补充协议证明原告应于2017年10月7日前完成消防工程施工并经验收合格，原告未按约定履行，被告有权拒付工程款，并佐证原告陈述的206年10月30日消防工程已施工完成并交付使用的事实与实际不符；2．2017年11月16日绥化市公安消防支队出具的《验收意见反馈表》。主要证实：至2017年11月16日，原告施工的消防工程经初步验收不合格，存在13项问题需整改，意见书中记载消防工程没有完工，进一步证明了原告在2017年11月16日亦未完工的事实。被告（反诉原告）鑫鹏公司为证明其反诉主张，提供如下证据：1.《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》和《消防工程承包合同》及《消防工程承包合同补充协议》。主要证实：双方约定刘佳明应在2016年11月30日前将其承包的消防工程施工完毕并经验收合格，但至2017年9月2日刘佳明亦未完成工程施工，合同和补充协议中约定了违约责任；2.《验收意见反馈表》和《建设工程消防验收意见书》。主要证实：2017年11月16日，刘佳明也没有将消防工程施工完毕并经验收合格，多项工程没有施工，鑫鹏公司另雇他人施工维修后至2018年4月24日，才经验收工程表面部分合格，但有多处施工的工艺及施工技术未达标，并没有按图纸施工，导致部分工程存在质量问题；3.黑龙江佳麒物业管理有限公司出具的《关于东城印象小区消防工程存在问题的情况说明》二份及照片32张。主要证实：物业公司接收小区时和现在东城印象小区消防工程存在20项质量及施工不合格，至今尚有各种设施没有配备完成，施工的工艺不到位，未按图纸施工，劣质材料导致维修成本增加，存在安全隐患。且自2016年以来，刘佳明从未对消防设施进行过质保维修；4.鑫鹏公司与龙城公司签订的《消防维修改造施工合同》及证明。主要证实：鑫鹏公司将刘佳明对消防工程未完工部分及完工不合格需整改维修部分另行发包给龙城公司，龙城公司进行了数十项工程的施工及改造维修，发生工程款97.6275万元已经结清的事实；5.哈尔滨得众消防设施安装工程有限公司的资质证明、营业执照、安全许可证。主要证实：龙城公司具备水电安装资质，但没有消防工程施工资质，在备案时借用哈尔滨得众消防设施安装工程有限公司的消防工程施工资质，也是东城印象小区消防工程备案资质；6.竣工的工程验收报告单和建设工程竣工验收备案证书及庆安县住建局证明。主要证实：除消防工程外，东城印象小区主体工程及其他附属工程于2016年10月30日全部竣工，其他附属工程均申报了竣工验收，由于消防工程于2018年4月24日才通过验收，导致东城印象小区2016年12月15日申请竣工验收，但却在2018年8月30日才通过整体验收完成备案；7.房屋销售明细表、商品房购房合同16份附首付款收据，借据九份。主要证实：鑫鹏公司以银行按揭或分期付款形式将20套房屋出售给13名购房人，约定先交首付款，剩余房款在工程完成验收备案，可以办理房照时交纳。由于原告刘佳明施工的消防工程迟迟不能通过验收，使小区整体工程不能按时完成验收备案，鑫鹏公司无法按买卖合同约定回收剩余房款，致使鑫鹏公司对外民间借款，维持公司项目运营，造成巨额利息损失的事实；8.证人任某出庭证言。主要证实：证人系东城印象小区项目的内业资料员和协助办理备案手续。因缺少消防工程验收合格材料，致使东城印象小区项目在2016年11月30日至2018年4月24日未能取得工程备案证书。9.证人于某出庭证言。主要证实：证人2016年在东城印象小区购房时，合同约定先交部分首付房款，待手续齐全可以办理房照时，再交付剩余房款，直到2018年可以办理房照了，证人才将剩余房款交清的事实。10.证人李某出庭证言。主要证实：证人系东城印象小区物业负责人，在2016年10月份接管小区物业，发现消防工程存在很多隐患，现在也存在很多消防安全隐患的事实。针对鑫鹏公司的反诉主张，原告刘佳明在法定期限内未提供证据。本院对原、被告提供的证据经过庭审中举证、质证及综合分析后，认定如下：一、原告提供的证据1、3和被告鑫鹏公司提供的证据1、2及鑫鹏公司为反诉提供的证据1、2。双方对其真实性均无异议，只对其证明的问题有异议。本院对其真实性予以确认；二、原告提供证据2。被告鑫鹏公司有异议，认为劳动部门的调查报告与本案无关，调查笔录均是原告刘佳明单方陈述，二份证明不符合证据形式要求，该组证据无法证明是东城印象项目部提供的，更不能证明双方对工程款已经结算完毕的事实。本院认为，从该调查报告来看，该组证据是劳动监察部门在调查原告刘佳明拖欠农民工工资问题的相关材料，调查报告和调查笔录与本案无关，不予确认；劳动监察部门为调查是否拖欠农民工工资问题，有权调取相关材料，二份证明虽不符合证据的形式要求，可以证明结算确认单的来源，被告虽有异议，但未提供证据证明，故对《庆安县东城印象项目施工结算确认单》来源的真实性予以确认。三、原告提供证据3。被告对真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。四、鑫鹏公司为证明其反诉主张提供的证据3。原告有异议，认为原告不认可这些证据，消防工程已经交付使用，已经确认了结算单。本院认为，证人的异议内容不影响证据的“三性”要求，故对该组证据予以确认。五、鑫鹏公司提供的证据4、5。原告有异议，认为与本案无关，消防工程已交付使用，已经提供结算单，再以质量抗辩与本案无关联性，龙城公司没有消防工程资质，合同是假的，其法定代表人未出庭接受质询，不足以证明案件事实。本院认为，第二次庭审时，被告方已提供龙城水电公司借用哈尔滨得众消防设施安装工程有限公司的资质证明，亦是东城印象小区项目消防工程备案资质，且是否具备资质不影响对工程的施工和维修，该证据与消防验收意见反馈表和双方签订的补充协议相佐证，可以认定案件事实，原告虽有异议，但未提供证据证明，故对该组证据予以确认。六、鑫鹏公司提供的证据6。原告对复印件不予质证，对证明有异议，认为无法证明验收备案迟延是因消防工程的原因，消防工程是配套主体工程，不影响工程整体验收，无法证明待证事实。本院认为，备案文件原件在住建局存档，符合常理。住建局是建设工程备案的登记部门，其提供的证明客观真实，故对该组证据予以确认。七、鑫鹏公司提供的证据7、9。原告有异议，认为该组证据缺乏关联性，与本案无关。是被告方与购房业主之间的买卖合同关系，合同中没有约定房屋验收备案的时间及违约责任，不能证实业主未交房款是原告的原因，应向购房业主主张权利。本院认为，合同中约定鑫鹏公司在完成验收取得验收备案证可以办理房照，购房人支付剩余房款。该条款系附期限条款，各项工程是否按期完工，与项目工程的验收备案具有直接的因果关系，故原告对关联性的异议不成立。因个人借款据的真实性无法确认，故对该组证据的个人借据不予确认，对其余证据予以确认。八、鑫鹏公司提供的证据8。原告认为没清楚证人欲证明的问题。本院认为，证人已清楚地说明从事的职业，及对项目工程预报备案时，消防工程没有及时报送相关备案材料的事实。与住建局提供的证明内容和备案证登记日期相佐证，可以认定案件事实，故对该证人证言予以确认。九、鑫鹏公司提供的证据10。原告认为证人证言与本案无关。本院认为，证人系东城印象小区物业人员，物业对小区安全有排查的义务，其发现的消防工程安全隐患客观真实，对安全隐患是否为施工留存和人为毁坏应有直观初步的认知。因其不是专业人员，对其证明的未按图纸施工、工程质量不合格的内容不予确认，故对该证人证言予以部分确认。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：鑫鹏公司系庆安县东城印象小区项目建设开发商，吴金龙系东城印象小区项目经理。2015年4月13日，原告刘佳明与被告吴金龙签订《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》，并加盖东城印象工程项目部印章，落款处加盖鑫鹏公司公章。合同约定：一、分包范围及总工程量的确定：1、3号楼住宅部分和一二层商服的消防工程施工，住宅楼施工面积14371平方米，商服房施工面积约2324.3平方米。2、2＃侧商服房的消防工程施工，施工面积约1949.22平方米。3、地下停车库的消防工程施工，施工面积约6131.61平方米（3号楼基础下停车库的面积含在总的停车库面积之中），以上总计工程量合计24776平方米。二、消防工程施工平方米分包价格：1、3号楼住宅和一二层商服房分包价格每平方米为120元。2、2＃侧商服的分包价格每平方米45元。3、地下停车库的分包价格每平方米160元。三、消防工程量的计算方法及依据：待消防工程全部完工后，将以现场施工实际发生量和经建设主管部门实际工程验收量作为工程量的计算依据。刘佳明必须按照鑫鹏公司的消防施工图纸设计去精细施工，消防施工图所含的施工内容全部归刘佳明施工并计入刘佳明的总工程量。四、消防工程款的结算方式：鑫鹏公司用新建成的商品住宅房以市场预售价抵顶刘佳明的工程款。五、鑫鹏公司的责任、权利和义务。1、在该项消防工程施工方面，尤其是安全生产、文明施工及强化工程质量方面，鑫鹏公司享有对该项目的监督管理、决策及行政处罚权（包括分包合同的终止权）。4、鑫鹏公司有工程款如期结算的全部责任，在该消防工程全部完工后，由刘佳明全面负责并主动申请本县消防部门进行综合质量验收，确保其该项消防工程施工验收顺利通过。六、刘佳明的责任、权利和义务。3、……在消防工程有效工期内，刘佳明不得无故停工停料，如因此造成整个工程项目的工期严重拖延，使整个工程项目不能按期交工所产生的经济损失，将由刘佳明承担其直接经济损失责任。4、工程结算期的约定：在消防工程施工全部进入综合质量验收阶段，刘佳明应全面负责和积极配合好消防部门的最终验收工作，如经消防主管部门验收不能顺利通过，刘佳明应承担其相应的经济赔偿责任。……（4）剩余10%的消防工程款留做工程质量保证金。5、消防工程质量保修，保修期暂定二年，时间以该消防工程全部完工经综合质量验收合格后的时间算起，在保修期内，该项目如发生需要及时维修事项，鑫鹏公司将及时通知刘佳明，刘佳明应保证随叫随到。并对其他事项进行了约定。2016年6月5日，原告刘佳明与被告吴金龙签订《消防工程承包合同》，并加盖庆安县东城印象办公室印章。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：东城印象4＃楼及附属。2、工程地点：庆安县庆柳路道东哈伊公路北。3、承包形式：包工、包料、包验收合格。二、工程承包内容：1、按设计图纸和消防规范要求，承包东城印象4＃楼及附属工程设施的消防工程。2、承包项目：东城印象4＃楼及附属工程设施的消防风、消防水、消防强电380V/220V、消防弱电、稳高压给水系统、室内消防栓给水系统消防报警、事故照明、疏散指示、烟光报警、安全指示、压力泵及配电柜、消防排烟、强弱电的配电柜、加压送风（排风）及配电柜、消防施工图所含的施工内容全部由刘佳明完成。三、工程造价：（1）按房产测绘的实际施工面积每平方米（地库___商服40住宅110）元。（2）付款方式：按刘佳明完成消防工程验收合格面积计价。鑫鹏公司用新建东城印象住宅楼、车位、或商服按售楼处销售价格抵顶刘佳明工程款。四、合同工期：1、开工时间：2016年6月5日；2、验收时间：2016年11月30日。五、质量标准：达到图纸设计要求和消防规范技术标准、负责消防申报、验收和取回验收合格意见书。九、工程款的支付：1、鑫鹏公司以工程房和车位抵顶工程款。2、划拨房源后，双方确认，不能变动。3、刘佳明不能在合同期内保证验收合格，取回合格意见书，鑫鹏公司停划刘佳明抵账房和车位。十、违约责任和仲裁：1、刘佳明不能按合同履行自己的各项工程任务和义务，给鑫鹏公司造成损失，刘佳明承担因此造成的全部经济损失。2、双方责任。拖延竣工验收，每逾期一天，责任方向对方支付人民币叁仟元损失的逾期违约金。上述二份合同签订后，原告组织工人进行施工。施工过程中，2016年5月19日，因原告没有按约定完成三号楼施工，且工程质量存在较多问题，鑫鹏公司依据合同约定对其罚款5万元；施工完成清理现场的费用未按时交齐，罚款1万元。鑫鹏公司陆续按合同约定的工程进度拨付给原告抵顶工程款住宅房屋10套，价格按不同楼层销售价格3280元—3880元/平方米计算，核款371.7297万元。2016年10月15日，东城印象业主开始办理入住。因原告未按合同约定对消防工程施工完成通过消防验收，2017年9月2日，双方签订《消防工程承包合同补充协议》。约定：双方应于2017年10月7日完成消防全部工程，并经消防验收投入使用。如刘佳明不能在规定日期完成验收及投入使用，鑫鹏公司有权将刘佳明清除施工现场，刘佳明完成的所有工程以及工程尾款全部归鑫鹏公司所有。补充协议签订后，原告刘佳明仍未按约定时间完成消防工程的施工和验收工作。2017年11月2日，鑫鹏公司与龙城公司签订《消防维修改造施工合同》，将原告未完工的消防工程及完工后需整改维修部分发包给龙城公司，双方对工程现状进行了核定，核定造价97.6275万元，合同签订后，龙城公司即对消防工程进行施工及改造维修。2017年11月15日，鑫鹏公司申请对消防工程进行验收，消防部门经现场初步检查，于2017年11月16日出具了《验收意见反馈表》，指出13项问题需整改。2018年初龙城公司对消防工程按约定完成全部施工，并借用哈尔滨得众消防设施安装工程有限公司的资质申请验收备案。2018年4月24日，绥化市公安消防支队出具绥公消验字（2018）第0016号《建设工程消防验收意见书》：综合评定该工程消防验收合格。因消防部门对案涉消防工程进行验收是以抽查的形式进行，验收时部分消防设施未配备消防水袋。消防工程验收合格后，鑫鹏公司对东城印象小区3＃楼和4＃号楼整体工程申报庆安县住建局验收备案，2018年8月30日，庆安县住建局审核颁发了庆建备字2018年014号《建设工程竣工验收备案证书》。后原告刘佳明要求被告鑫鹏公司拨付剩余工程款房屋，鑫鹏公司以原告未按合同约定施工，延误工期，且工程质量不合格，部分消防设施未配备，给鑫鹏公司造成巨大损失为由拒付，双方协商未果。原告持庆安县劳动监察局为其提供的《庆安县东城印象项目施工结算确认单》复印件，以消防工程已结算完毕、且验收合格为由，诉至法院，要求给付剩余消防工程款。另查明：鑫鹏公司在对东城印象小区房屋预售时，以按揭或分期付款形式售出约定至工程完成竣工备案，可以办理房照时交付剩余房款的住宅房屋及商服共计20套，剩余房款共计1339.2723万元。2018年4月16日，因郭振宇等人对东城印象消防工程承建人刘洪敏拖欠农民工工资问题上访，庆安县劳动监察局对刘洪敏（曾用名刘佳明）进行调查，并要求东城印象项目部提供与刘洪敏的消防工程结算单，东城印象项目部为其出具了一份《庆安县东城印象项目施工结算确认单》。该结算单上的工程总面积为57584.56平方米、总价款为646.74172万元、已付工程款（拨付房款）为371.7297万元、罚款6万元、质保金为64.674172万元，未付工程款为204.337848万元。2018年12月19日，刘洪敏在庆安县公安局庆安镇派出所将姓名变更为刘佳明，刘洪敏变更为曾用名。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……。本案中，原告刘佳明以个人名义签订建设工程施工合同，因其不具备建设消防工程资质，故其与被告鑫鹏公司签订的《3号楼住宅商服及地库消防工程施工分包合同》、《消防工程承包合同》及《消防工程承包合同补充协议》均因违反了法律、法规的强制性规定，应依法认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、合同无效后，原告请求给付工程款是否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为消防工程承包人，在消防工程于2018年4月24日验收合格后，要求给付剩余工程款的请求，符合上述法律规定，应予支持，应参照合同双方约定的工程款以工程房屋、车位、商服按销售价格抵顶；对原告要求依据《黑龙江省建设工程造价管理规定》第十八条的规定，按银行贷款利息的2倍给付利息的诉讼请求，因双方未实际结算，且未约定，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以被告吴金龙与鑫鹏公司系挂靠关系，要求二被告共同承担给付工程款的请求，未提供证据证明。鑫鹏公司认可吴金龙系其公司建设东城印象小区项目经理，代表公司。原告未提供证据证明其主张的事实，应承担不利后果，吴金龙在东城印象小区项目工程上的民事行为，应认定为履行职务行为，由鑫鹏公司承担。故对原告要求被告吴金龙承担共同给付责任的请求，证据不足，不予支持。原告持有劳动监察部门提供的《庆安县东城印象项目施工结算确认单》主张鑫鹏公司已出具结算单、工程款项已经结算完毕，但对结算单上的罚款项目不认可。鑫鹏公司对该结算单的出处有异议，但未提供证据证明，且认可结算单上的内容。本院认为，因双方对原告提供结算单上的工程面积及计算价款等内容均认可，本院准许双方可以参照结算单确定案涉工程总面积57584.56平方米、总价款646.74172万元、已付工程款（拨付房款）371.7297万元、罚款6万元、质保金64.674172万元，未付工程款204.337848万元。因该结算单未经双方签字确认，不能证明双方对案涉消防工程已结算完毕的事实，经庭审中双方当事人的陈述和本院查明的事实，可以认定双方对案涉工程款项并未实际结算。二、原告要求返还施工过程中的罚款及质保金的请求是否支持问题。原告对其提供的工程结算单上的罚款项目不予认可，认为合同中没有约定罚款和违约金，是无依据罚款，要求返还。被告鑫鹏公司认为，因为原告未按约定完成三号楼施工，且工程质量存在较多问题和原告未按时交齐施工过程中清理现场的费用而对其进行的罚款，是鑫鹏公司按合同约定履行监督管理职责，行使处罚权。本院认为，建设工程的发包方对承包方在施工过程中未按合同约定或行业规定，规范施工，影响工程质量的行为具有监督职责。双方在合同中约定的“罚款”应属“惩罚性违约金“范畴，“罚款”虽用词不当，却是发包方履行监督职责，保证建设工程质量的一种行之有效的手段，亦是建设工程行业通用惯例，亦不违反法律、法规的强制性规定，故对原告主张返还“罚款”的诉讼请求，本院不予支持。原、被告双方签订的二份施工合同中分别签定有质保条款，约定按工程总价款的10%和5%预留质保金，质保期限分别为2年和1年。因双方对原告提供的结算单中的质保金金额均认可，应视为双方对质保金的金额予以变更，质保金金额为工程总价款的10%即64.674172万元。被告鑫鹏公司辩称，原告在施工时部分消防设施配置不全如“消防水袋”，且在消防工程验收合格后至今，未对工程进行过质保维修，致使现在部分消防工程不能正常使用，故依法提起反诉，申请对消防工程维修至正常使用的费用进行司法鉴定，要求原告承担该项维修费用，在工程款中扣除。原告对质保期内未对其施工的消防工程进行过维修和部分消防水袋未配置的事实予以认可。本院认为，根据原告提供小区物业出具的情况说明和物业负责人李某出庭证言及消防工程现状照片相互佐证，可以证明案涉消防工程部分设施已损坏，不能正常使用，且未配置消防水袋的现状。原告刘佳明未对其施工的消防工程履行质保义务，被告鑫鹏公司亦放任结果的发生，双方的行为均存在过错，致案涉消防工程存在较大安全隐患。消防设施无法正常使用，关乎民生，危及小区业主的生命财产安全，双方应及时、积极主动履行自己的义务，尽快将案涉消防工程维修至正常使用状态，消除安全隐患。考虑双方对维修费用的金额争议较大，诉讼中需通过司法鉴定解决，案件审理周期较长，故本案对原告主张返还质保金的请求和被告反诉扣除维修费用的请求均不予处理，待实际发生后，可另案诉讼。三、被告鑫鹏公司反诉要求扣除对原告未完工部分施工及对其已完工部分整改维修的费用、违约金是否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，被告鑫鹏公司就原告未完成消防工程部分另行发包，造成消防工程的承包费损失及违约金等提起反诉，本院依法决定合并审理。鑫鹏公司反诉称，双方在签订补充协议后，原告仍未按约定完成消防工程施工和整改维修，鑫鹏公司将这部分工程另行发包给龙城公司完成施工，并经验收合格，支付工程款97.6275万元，应从原告剩余的工程款中扣除。原告辩称，消防工程已于2016年10月30日施工完成，交付使用，龙城水电维修的事实不存在，双方已完成结算，消防工程也验收合格，鑫鹏公司现提质量问题没有任何法律依据。本院认为，从鑫鹏公司提供的《补充协议》和消防部门出具的《验收意见反馈表》的内容和时间节点上看，鑫鹏公司主张原告施工的消防工程至双方签订补充协议时，即2017年9月2日并未完成施工，且存在部分工程需整改维修的事实成立。原告辩称2016年10月份业主已办理入住，但从2017年双方签订的补充协议看，消防工程仍在施工或维修，故不能认定消防工程已实际交付使用的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上述法律的规定，目的是为了保护依法、依规、依约完成施工的承包人或实际施工人的权利。本案原告在施工过程中，未按约定完成施工，且未及时对消防工程进行整改维修、履行对消防工程验收合格、取得验收合格意见书的约定义务，严重违反双方约定，却依据上述法律，在鑫鹏公司对其未完成工程及需整改维修部分工程另行发包，完成施工及整改维修，并取得消防部门验收合格意见书后，一味地要求鑫鹏公司给付剩余工程款，并不同意鑫鹏公司扣除承包费损失的主张，系对上述法律的误读，法院很难支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张未提供证据证明的，应承担不利后果。鑫鹏公司提供的与龙城公司签订的合同和证明，与嘉麒物业公司的说明和小区物业负责人李某出庭证言相互佐证，足以证明鑫鹏公司主张的事实成立。原告否认龙城公司维修整改的事实，但未提供证据证明，应由原告承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一项：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。鑫鹏公司要求原告承担对其未完工工程及已完工整改维修费用的反诉请求，符合上述法律规定，本院予以支持，对鑫鹏公司所造成的承包费损失97.6275万元，应由原告刘佳明承担。违约金的请求应基于合法有效的合同。本案中，双方签订的合同均认定为无效，违约金条款亦无效。故鑫鹏公司反诉要求原告给付违约金的请求，无法律依据，本院不予支持。四、鑫鹏公司反诉主张原告承担因其延误工期，致鑫鹏公司未能按时回收房款利息损失的诉讼请求能否支持问题。鑫鹏公司反诉称，与原告签订的消防工程施工合同约定2016年11月30日完成验收，考虑到东城印象小区项目建设整体工程定于2016年末完成验收备案，可以办理房照。所以在出售房屋时采用了按揭或分期付款方式售房，约定购房者先交部分首付款，剩余房款在完成验收取得验收备案证，可以办理房照时交付，这样，鑫鹏公司可以对剩余房款及时回收，不会因资金短缺影响公司项目建设的正常运营。因原告迟迟未按约定完成消防工程的施工，并经验收合格取得验收合格意见书，影响了原告施工的小区3＃、4＃楼房整体验收备案。未备案不能办理房照，所以鑫鹏公司按买卖合同的约定，就无权要求购房者交纳剩余房款，致公司资金紧张，只能进行民间借贷维持公司项目运营，造成鑫鹏公司巨大的经济损失，原告应依法按贷款利率给予赔偿。原告认为，该项请求与原告无关，应以买卖合同关系向购房者主张。本院认为，建设工程需巨额资金流周转，才能保证房地产企业的工程项目建设正常运营，资金是否顺利回收，关乎房地产企业的生存，鑫鹏公司基于对项目工程按约定工期完工的信任，对项目竣工验收备案日期的期待，合理制订房屋销售模式，顺利回收分期房款，保证公司项目建设工程正常资金周转，符合客观常理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，鑫鹏公司提供庆安县住建局证明、竣工工程验收报告、建设工程竣工验收备案证书及证人东城印象小区工程内业资料员任某出庭证言相互佐证，足以证明消防工程迟延验收导致项目小区3＃、4＃楼房整体未能按时验收，取得备案证书的事实；鑫鹏公司提供的商品房屋销售合同和证人购房者于某出庭证言相互佐证，证明房屋销售合同条款约定对剩余房款交纳所附的期限。亦证明原告迟延交工与鑫鹏公司对剩余房款的回收二者之间存在直接的因果关系。故对鑫鹏公司反诉主张的按同期贷款利率计算确定的利息损失，符合公平原则，予以支持，但应由双方按过错程度大小分别承担。原告在施工过程中，未按约定完成施工，且未及时对消防工程进行整改维修、履行对消防工程验收合格，取得验收合格意见书的约定义务，严重违反双方约定，应承担70%的主要过错责任。鑫鹏公司明知原告个人不具备消防施工资质，却将消防工程分包给原告施工，亦应承担30%的次要过错责任。双方签订的补充协议，应视为对完成施工验收时间的变更，鑫鹏公司主张的利息损失应自双方最后约定的消防工程施工验收完成时间即2017年10月7日次日起计算至经消防部门验收合格日期即2018年4月24日止的期间，共计196天。应回收房款1339.2723万元，按2017年人民银行同期贷款基准利率4.75%计算，每天利息损失0.172489万元，共计利息损失33.807844万元。五、鑫鹏公司反诉主张原告开具增值税普通发票或给付税金损失30.049780万元的诉讼请求，是否支持问题。被告鑫鹏反诉称，鑫鹏公司已向原告支付工程款371.7297万元，原告收到工程款后没有开具发票，导致鑫鹏公司无法入账，无法冲抵进项税，使鑫鹏公司无法冲抵成本，如不冲抵成本，鑫鹏公司将损失税金95万元。该95万元的计算方式为鑫鹏公司无成本的收益380万元，需向税务部门交纳25%所得税，总额为95万元。如自行开具发票，需交纳税金为30.04978万元，该笔税金应由鑫鹏公司代扣代缴。原告辩称，鑫鹏公司在第二次庭审时就进行了说明，但并未明确列入反诉请求，在第三次庭审快结束时才提出，没有依据，应另案处理。合同中没有约定，不在本案审理范围，但如果鑫鹏公司给付工程款有诚意，原告可以配合开具发票。本院认为，当事人的诉讼请求应以庭审最后明确为准，鑫鹏公司在第二次庭审中已提出此项诉求的理由，且明确如原告不能提供发票，即增加此项诉讼请求。故对原告的辩解不予采纳。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的权利，故鑫鹏公司要求原告收取工程款后开具相应数额的工程款发票的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；对或代扣代缴税金的请求，因双方未约定，且未实际发生，不予支持。综上所述，原告要求二被告给付剩余消防工程款的诉讼请求有理部分，予以支持；被告鑫鹏公司反诉要求原告给付其消防工程未完工部分承包费、后续维修费、回款利息损失、违约金、税金损失或开具工程款发票的诉讼请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条第一项、第六条第三款、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条，《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）刘佳明消防工程剩余工程款扣除“罚款”6万元、质保金64.674172万元为204.337848万元；二、原告（反诉被告）刘佳明给付被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司对消防工程未完工部分施工和已完工部分整改维修费用97.6275万元；三、原告（反诉被告）刘佳明赔偿被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司迟延收回剩余房款的利息损失23.665491万元（33.807844万元×70%）；四、原告（反诉被告）刘佳明于本判决生效之日起10日内为被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司按已收取工程款数额开具相应数额增值税普通发票；五、驳回原告（反诉被告）刘佳明的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司的其他反诉请求。上述1-3项相冲减，被告庆安县鑫鹏房地产开发有限公司应给付原告刘佳明消防工程款83.044857万元。此款于判决生效之日起10日内以庆安县东城印象小区商服或车位按2018年东城印象小区售楼处销售价格结算抵付；如上述车位和商服交付履行不能，则按所欠工程款金额以现金形式给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11,613.00元，由被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司负担6052.00元，其余5561.00元由原告（反诉被告）刘佳明自行负担；反诉费减半收取14,721.00元，由原告（反诉被告）刘佳明负担7858.00元，其余6863.00元由被告（反诉原告）庆安县鑫鹏房地产开发有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  李 平人民陪审员  李玉君人民陪审员  张 冰二〇二〇年八月二十六日书 记 员  王慧聪