广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤19民终4872号 上诉人（原审原告）：刘杰，男,1987年1月11日出生,汉族,住安徽省阜南县************,公民身份号码为341************910。 委托诉讼代理人：刘彩珠，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林伟斌，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*********粤丰大厦办公2001、2101号，统一社会信用代码为914***********806U。 负责人：杨松柏，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵海龙，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：姜晓龙，男，1989年2月11日出生，汉族，住湖北省松滋市********，公民身份号码为421************05X。 上诉人刘杰、上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）因与被上诉人姜晓龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘杰向原审法院提出诉讼请求：1.姜晓龙赔偿刘杰各项损失共计271950.04元，其中医疗费114888.87元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费34000元、营养费500元、护理费51000元、误工费50561.17元、交通费1000元；2.平安财险东莞公司在保险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由姜晓龙承担；3.姜晓龙、平安财险东莞公司承担本案诉讼费用。 原审法院判决：一、限平安财险东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内支付136370.87元给刘杰；二、驳回刘杰的其他诉讼请求。一审受理费2822元，由刘杰负担1473.27元，平安财险东莞公司负担1348.73元。 刘杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判姜晓龙、平安财险东莞公司应向刘杰支付所有损失合计261740.04元；2.本案的一、二审诉讼费用由姜晓龙和平安财险东莞公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、刘杰因本次交通施工导致误工339天，误工费用合计共50561.17元。刘杰因本次交通事故，前往东莞市大朗医院住院治疗，第一次住院时间为2018年8月7日至2018年8月31日，共计24天。东莞市大朗医院出具的《出院证明书》中建议：休息三个月，加强营养。第二次住院时间为2018年10月22日至2018年11月19日，刘杰在东莞市中医院住院治疗28天，医院建议：全休叁拾天。出院后，刘杰继续门诊治疗。2019年1月15日，东莞市中医院治疗。2019年2月25日，东莞市莞城医院建议刘杰全休一个月，按医嘱用药，不适随诊。2019年4月17日，东莞市莞城医院建议刘杰全休一个月。2019年5月20日，东莞市莞城医院再次建议刘杰全休一个月，按医嘱用药，不适随诊。第三次住院时间为2019年7月2日至2019年7月23日，刘杰在东莞市东华医院住院治疗21天，出院医嘱：出院后休息叁个月，戴腰围保护下功能锻炼。在本案中，刘杰系东莞市公安局交通警察支队大朗大队员工，刘杰因本次交通事故共误工339天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”刘杰提供的工资银行流水记录，系刘杰事故以后用人单位按法律规定支付的停工留薪期待遇，可以实际反映刘杰误工期间的收入状况，2018年10月-2019年10月，上述平均停工留薪期待遇为4461.28元，故误工费为4461.28元/月÷30天/月×339天＝50412.46元。刘杰认为，2018年8月7日交通事故发生时，刘杰正在执勤，在本案中，刘杰的伤害事故同时被认定工伤（东莞市社会保障局已作出东社保工伤认字第GSRD2203663746号《认定工伤决定书》），刘杰住院及医嘱休息期间，但停工留薪期待遇是《工伤保险条例》规定的一个概念，其责任主体是用人单位，即该部分工资由用人单位支付。而误工费是人身损害赔偿项目，其责任人是实施加害行为的行为人。刘杰认为，刘杰的损伤是因交通事故的第三人侵权行为造成的，姜晓龙作为侵权责任人承担过错责任，而刘杰发生时正在执勤，故本次事故亦被认定为工伤同时享有工伤保险待遇，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，交通事故损害赔偿关系与工伤保险关系是两个不同的法律关系，刘杰可以享有工伤保险待遇后，仍应该有权取得因交通事故赔偿的误工费。因此，即使用人单位已经向刘杰支付了停工留薪期待遇，但姜晓龙仍然应该向刘杰支付误工费。刘杰自2017年10月入职东莞市公安局交通警察支队大朗大队，即使按刘杰于2018年5月-2018年7月的月平均工资3400元计算，姜晓龙亦应该向刘杰支付误工费合计共38420元（3400元/月÷30天/月×339天＝38420元）。二、姜晓龙应向刘杰支付住院伙食费33900元。刘杰共住院73天，按每天100元的标准计算，即为7300元。刘杰出院后，遵医嘱在家全休266天，参照住院期间伙食费每天100元的标准计算，即为33900元。三、姜晓龙应向刘杰支付护理费42390元。依照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，护理费按每天150元的标准计算，刘杰共住院73天，即为10950元。刘杰出院后，遵医嘱在佳全休266天，有一人陪护，依照上述规定护理费每天120元，即为31920元，上述合计护理费共42870元。四、姜晓龙应向刘杰支付后续治疗费20000元。刘杰提供的证据第53页，东莞东华医院中山大学附属东华医院出院小结（出院证）出院医嘱：出院后（1、2、3、6、9、12个月）定期返院复查，费用约需5000元；出院后12-18个月根据复查情况决定内固定取出时机（费用约需15000元），为免再次起诉主张后续治疗费用造成诉累，故姜晓龙应向刘杰支付后续治疗费20000元。综上，刘杰认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法予以改判。 平安财险东莞公司、姜晓龙并未在法定期限内提交答辩状。 平安财险东莞公司上诉请求：1.核实改判一审判决第一项，改判平安财险东莞公司赔偿刘杰70921.68元；以上不服金额为65449.19元。2.平安财险东莞公司不承担诉讼费。事实与理由：一审法院判决依据错误。一、首先，根据《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》4.4.1有关伤残等级鉴定及疾病关系评定，最常见的是伤者在原有伤（病）的基础上再次受到致伤因素的作用，造成已有伤（病）的组织器官再次损伤，应当首先进行伤残等级鉴定，然后再进行伤病关系的分析，并在分析中说明提供具体的损伤参与度。本案中刘杰已提交广东康怡司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定结果是刘杰的受伤情况并不是全部由交通事故导致，存在自身疾病病变故参与度鉴定为41%-60%，故平安财险东莞公司认为此次交通事故所有的损失应当按照50%予以计算是公平公正的。故刘杰的损失应结合事故关联度计算，恳请二审法院予以纠正。二、平安财险东莞公司不承担本案一、二审诉讼费用。平安财险东莞公司并不是作为侵权人参与本案诉讼，而是在机动车交通事故责任强制险项下依据《中华人民共和国保险法》、《机动车交通事故责任强制保险条列》、《机动车交通事故责任责任保险条款》以及平安财险东莞公司与投保人的合同约定履行自己的保险赔偿义务，即使法院判决平安财险东莞公司在本案中承担赔偿责任，也只是源于平安财险东莞公司与被保险人订立的机动车交通事故责任强制保险合同，并不是判决平安财险东莞公司败诉，不应适用败诉方承担诉讼费用的规定。从诉讼费用最终由败诉人负担来看，其带有制裁性，对违反民事实体法或滥用诉讼权利的当事人来讲，具有经济制裁的性质。平安财险东莞公司在本案中一未违反民事实体法，二未滥用诉讼权利，不应承担诉讼费用。 刘杰答辩称：赔偿项目不应按参与度计算，法院应依法驳回平安财险东莞公司全部上诉请求，并依法改判平安财险东莞公司、姜晓龙支付所有损失合计261740.04元，及承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：首先，刘杰在交通事故发生之前，并不存在需要进行医学治疗的疾病，现在所支付的所有医疗费用，均为因交通事故发生后而产生的。其次，司法鉴定意见书第六页倒数第四行：“本次外伤后刘杰出现了坐骨神经刺激征等临床表现，且多次不间断以腰腿痹痛等脊神经受压症状就诊；同时，目前亦没有证据证明刘杰于本次外伤前已存在上述脊神经受压的临床表现。”由此可见，本次交通事故直接诱发了刘杰的原有疾病（退变等病理基础），并使其症状显现或加重。也就是说，如果没有交通事故的发生，刘杰的原存疾病，可能永远不会形成需要被进行医学治疗的情形。刘杰认为，即使刘杰的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“……机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，……有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”规定的过错责任。本次交通事故的发生系姜晓龙驾车左转弯时撞到正在执警的刘杰，司法鉴定意见也证实本次交通事故与刘杰的椎间盘突出症具有因果关系，即使刘杰的个人体质状况与损害后果存在一定关联，刘杰不应因个人体质状况对交通事故导致的损伤存在一定影响而自负相应责任。案涉交通事故由肇事者姜晓龙负事故全部责任，刘杰对事故发生及损害后果均无过错，故不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。另外，2014年1月26日最高人民法院发布的24号指导案例，荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，也已明确交通事故的受害人没有过错的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。因此，刘杰代理人认为，平安财险东莞公司主张按照“参与度”确定损害赔偿责任，没有理据，平安财险东莞公司、姜晓龙应对刘杰的伤害承担100%的赔偿责任。 姜晓龙未在法定期限内提交答辩状。 二审期间，刘杰向本院提交了以下证据：一、东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》和东莞市人力资源和社会保障局作出《工伤认定补充通知书》，拟证明2018年8月7日交通事故发生时，刘杰正在执勤，在本案中，刘杰的伤害事故同时被认定工伤。二、关于刘杰停工留薪待遇工资的情况说明，拟证明2018年8月至2019年10月期间，东莞市公安局交通警察支队大朗大队依法向刘杰支付停工留薪期待遇工资。三、东莞农村商业银行储蓄对账单，拟证明刘杰本次事故伤害发生前2018年5月-2018年7月的月平均工资为3400元。平安财险东莞公司对此发表质证意见称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，关于误工费的赔偿是按实际减少收入计算赔偿，刘杰提交的证据材料中银行流水显示，刘杰发生交通事故后，依然有发放工资，故应维持一审判决。姜晓龙对此未发表质证意见。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对刘杰、平安财险东莞公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕上诉人刘杰与上诉人平安财险东莞公司的上诉，本院分析如下： 首先，关于误工费的问题。根据刘杰的陈述及其工作单位东莞市公安局交警支队大朗大队出具的《关于刘杰停工留薪期待遇工资的情况说明》记载，其工作单位已经向刘杰支付了2018年8月至2020年3月期间的停工留薪期工资。刘杰并不存在误工损失，故刘杰主张**安财险东莞公司、姜晓龙应向其支付误工费，于法无据，本院不予支持。 其次，关于伙食补助费费、护理费的问题。刘杰住院治疗73天，原审法院据此计算其住院期间的伙食补助费和护理费，并无不当，本院予以维持。刘杰主张出院之后的伙食补助费，于法无据，本院不予支持。刘杰并未提供证据证明其出院之后还需要进行护理，故其主张出院之后的护理费，无事实和法律依据，本院不予支持。 再次，关于后续复查费的问题。因部分复查费已经实际发生，刘杰并无证据证明后续复查费的金额，故原审法院对后续复查费不予支持，刘杰可待后续复查费产生后另行主张。 最后，关于本案的赔偿金是否应扣减刘杰个人体质状况参与度的问题。本案中，虽然刘杰的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定的过错，刘杰不应因个人体质状况对本次交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，且刘杰在本次事故中不负事故责任。由于刘杰对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形，故本院对平安财险公司东莞公司的上诉不予支持。 综上所述，上诉人刘杰与上诉人平安财险东莞公司的上诉理由均缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4243元，由上诉人刘杰负担2807元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1436元（均已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  姚勇刚 审判员  陈美苑 审判员  黄宇齐 二〇二〇年八月十二日 书记员  黄志维