重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3286号上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路，统一社会信用代码9151132475662127XF。法定代表人：曹建国，董事长。委托诉讼代理人：何磊，四川惠博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路******，统一社会信用代码91500104577184107F。负责人：许安平，经理。委托诉讼代理人：谭天镛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：福州腾信建筑劳务有限公司长寿分公司，住所地重庆，住所地重庆市长寿区金山街****1-4用代码915001150628508369。负责人：袁昌林，经理。委托诉讼代理人：朱万华，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。上诉人四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）、四川省华昌建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称华昌重庆分公司）因与被上诉人福州腾信建筑劳务有限公司长寿分公司（以下简称腾信长寿分公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华昌公司的委托诉讼代理人何磊、朱勇林，上诉人华昌重庆分公司的委托诉讼代理人谭天镛，被上诉人腾信长寿分公司的委托诉讼代理人朱万华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华昌公司、华昌重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回腾信长寿分公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由腾信长寿分公司承担。事实与理由：一、腾信长寿分公司未举证证明其已完成全部劳务工程，原审判决华昌重庆分公司向其支付全部合同价款，缺乏依据。1.腾信长寿分公司举示的劳务合同和补充协议等，不能证明其已按约完成全部工程。《建设工程劳务分包合同》约定案涉工程实行综合单价包干，所涉工程以相关清单（附表)列明，但腾信长寿分公司未举出列明工作内容清单的附表作为证据。2015年2月6日的《补充协议》约定，案涉工程仍然实行综合单价包干，对综合单价中主体、车库等部份的计算单价和支付方式作了变更，并且约定若腾信长寿分公司未完成清单中工作内容的，华昌重庆分公司有权另行组织施工并按清单上单价双倍扣除应支付给腾信长寿分公司的劳务款。该份《补充协议》中，腾信长寿分公司仍未举出列明工作内容清单的附表作为证据。2017年1月4日《补充协议》将综合单价包干调整为工程总价包干，确定劳务费总价款为2200万元。上述证据均属合同约定，本身不能证明合同履行事实，不能证明腾信长寿分公司已经完成了全部约定工程。尽管2017年1月4日《补充协议》约定了劳务总费用为2200万元，但腾信长寿分公司也没有举出其他证据（例如竣工验收证明、工程移交证明、工程结算书等)，鉴于获得劳务款的前提是腾信长寿分公司须完成约定的全部工程内容，才有权按照协议约定主张全部劳务费用，故腾信长寿分公司没有举证证明其已完成全部约定工程，无权主张全部劳务工程价款。2.《结算原则》可以证明腾信长寿分公司未按约完成全部劳务工程。其中明确了双方办理劳务费的原则、方法，并确认了案涉劳务工程有诸多项目没有完成，依法依理应在结算时扣除。3.原审法院视同完工的认定违反客观事实。尽管《结算原则》明确约定超过2017年8月20日没有结算，视为整体完工，工程价款应照付，其目的在于督促华昌重庆分公司积极配合办理工程结算。但是，工程结算需要双方共同配合才能完成。该《结算原则》签署之后，腾信长寿分公司并未通知华昌重庆分公司到现场核实确认已完成工程情况和未完成工程内容，导致案涉劳务工程至今未形成结算结论。究其原因和责任，不在华昌重庆分公司。一审法院依据前述内容，在腾信长寿分公司没有证据证明其已完成全部劳务工程的情况下，径行判决华昌重庆分公司支付全部劳务费，违背基本事实，违背证据规则，违背公平原则。二、一审法院认为应由华昌重庆分公司就未完工程申请鉴定，并以华昌重庆分公司未申请鉴定为由，判决华昌重庆分公司败诉，违背举证责任规则。1.本案的争议焦点首先是案涉工程是否已经全部完工。就此，腾信长寿分公司作为原告，其主张全额支付劳务费用，应举证证明已按约完成全部劳务工程。如前述，腾信长寿分公司并没有完成举证责任，根据法律规定规定，本案应当作出对腾信长寿分公司不利的认定和判决，即应当驳回腾信长寿分公司的诉讼请求。2.为抗辩腾信长寿分公司的诉讼主张，华昌重庆分公司提出案涉劳务工程并未完工。就此，华昌重庆分公司举出了《结算原则》及其附件等证据，足以证明案涉劳务工程并未全部完工。庭审中，腾信长寿分公司也承认有部分工程没有完工。华昌重庆分公司已尽到抗辩主张的举证责任。3.通过双方举证及庭审调查，可以认定案涉工程并未全部完工。既然如此，腾信长寿分公司当然不能主张全部劳务费用。进一步看，腾信长寿分公司应收的劳务费是多少。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由主张劳务工程款的原告举证证明已经完成的工程数量以及应收的工程价款，而不是由华昌重庆分公司举证证明有多少工程量没有完成。原审法院认为应当由华昌重庆分公司证明未完工程数量和金额，从而免除了华昌重庆分公司对于已完工程数量及金额的证明责任，明显违背了举证责任规则，对华昌重庆分公司严重不公。三、一审法院对樊长林作为腾信长寿分公司人员的身份未予认定，违背证据审查认定规则。1.在《结算原则》落款处，腾信长寿分公司一方的签字人员为冯锦与樊长林。由此足以证明该二人均系腾信长寿分公司人员，均有权代表腾信长寿分公司就工程结算等事项作出核实确认。原审法院及腾信长寿分公司不否认《结算原则》的真实性，不否认冯锦作为腾信长寿分公司人员的身份，却否认樊长林为腾信长寿分公司人员或者可以代表腾信长寿分公司，实在荒唐。2.姑且不论樊长林是否系腾信长寿分公司人员，综合本案证据，依据表见代理规则及法理，也应当认定樊长林有权代表腾信长寿分公司，对未完工的具体项目作出核实确认。3.在建设工程领域，现场管理人员的临时性、流动性较强，如果要求提供劳动合同、工资表等证据，明显过于严苛。从《结算原则》及有关文件上的签字看，可以认定樊长林系腾信长寿分公司人员，或者其有权代表腾信长寿分公司。四、原审判决华昌重庆分公司全额支付劳务费，严重不公。1.由于腾信长寿分公司没有完成工程，工程业主方（重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司）另行委托其他施工方完成了未完工程，并在与对华昌重庆分公司结算工程款时，扣减了工程款9945826.19元。原审判决华昌重庆分公司全额支付劳务费，严重不公。2.依据劳务合同和补充协议等相关约定，腾信长寿分公司应承担相关税费，从劳务费中扣除；腾信长寿分公司未办理入渝备案，应减半退还保证金。另外，还应扣减华昌重庆分公司代付案外人阙琦宗的本金及利息。综上，原审判决违反举证责任规则，错误判决华昌重庆分公司全额支付案涉劳务费，对华昌重庆分公司严重不公，应予纠正。腾信长寿分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。腾信长寿分公司向一审法院起诉请求：华昌公司、华昌重庆分公司共同支付腾信长寿分公司工程款4259720元及资金占用损失，该损失以4259720元为基数，自2019年1月10日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：腾信长寿分公司于2011年取得砌筑作业劳务分包壹级资质。2014年7月16日，华昌重庆分公司作为甲方，腾信长寿分公司作为乙方，双方签订《九鼎浙商ＥＯＤ生态总部经济基地产业园建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将位于重庆市渝北区土建工程劳务发包给乙方。合同约定了建筑面积、承包范围、综合单价等。合同第5.2条约定，乙方委托冯锦、袁昌林作为结算凭证的经办人。第六条约定，工程履约保证金180万元，在主体结构封顶（第一次支付工程款时）无息退还100万元，工程竣工验收合格后90日内无息退还80万元。2015年2月7日，双方再次签订《九鼎浙商ＥＯＤ生态总部经济基地产业园建筑工程劳务承包补充协议（一）》，对合同价款及工作内容进行了调整。2014年7月17日，腾信长寿分公司向华昌重庆分公司出具承诺书，承诺自2014年7月17日起三个月内完成在重庆市入渝备案，否则自愿承担因此原因影响合同无效引起的所有责任，并且承担履约保证金折半退还的处罚。其后，腾信长寿分公司没有完成入渝备案。腾信长寿分公司陈述，虽未完成入渝备案，但在其后的《补充协议》中对保证金进行了结算，华昌重庆分公司同意退还保证金。二被告陈述，《补充协议》不是结算，双方至今未办理结算。其后，工程于2014年5月开工，中途经历了停工。2017年1月4日，双方签订《补充协议》，约定经友好协商，将双方2014年7月16日签订的《九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园建筑工程劳务承包合同》中的工作内容及工程款支付作以下调整：一、双方确定于2017年1月5日开始复工，甲方保证材料到位，不耽误乙方施工，乙方人员先清理现场，且各工种到位。二、乙方在春节前完成车库顶层刚性层施工扫尾工作，余车库地板工程能完成多少算多少，春节后尽快完工，其余原合同剩下工作内容如收边收口等工程，在乙方完成上述项目后，如因甲方原因无法施工，则由甲方自行负责，乙方保证能做到的地方确保完成。三、乙方在施工此工程项目劳务费共计2200万元，保证金140万元，合同约定以外的工程及双方协商确定一次性直接和间接损失费补助共计13万元，共计2353万元。四、补充协议签订后两天内甲方支付乙方80万元劳务民工工资，一星期内再支付20万元劳务民工工资，2017年底前甲方支付乙方本次协议总款的85%，节后乙方按甲方进度计划完成所有工程扫尾（包含清洁卫生）等全部工作，甲方在乙方全部工作内容完成后一个月再支付乙方本次协议总款的90%，剩余7%款项四个月内付清，留3%作为质保金，一年内付清（卫生作为开始计算日期）。五、甲方支付乙方80万元款项后，乙方退还韦宁出具的付款承诺书，乙方原欠塔吊、提升机及基础班组人员工资款项由甲方代为支付，视为已付乙方款项。六、双方复工后，乙方必须保质保量完成施工任务，任何一方造成停工窝工应支付守约方两倍损失；甲方所付款项乙方必须支付民工工资、材料款等，否则后果由乙方承担。七、曾彬、郑文全工伤赔偿费由甲方代为支付，支付此款项后由乙方承担比例部分费用在本次付款乙方劳务工人工资金额中直接扣除。一审庭审中，华昌公司、华昌重庆分公司举示《关于九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园一期工程1b#、3#楼腾信劳务未完成工作内容及拆除返工费的结算原则》，显示形成时间为2017年7月12日，载明：一、未完成的工作内容及拆除返工工作内容（详附件）。二、华昌公司按劳务承包合同补充协议（一）清单表中的包含工作内容单价按此表计算，拆除部分及返工部分的工程量按市场价或估价计算（并单列各项费用）。三、腾信长寿分公司按各班组分包合同单价计算，拆除部分及返工部分的工程量按市场价或估价计算（并单列各项费用）。四、工程量能按设计施工图计算的按设计图纸计算，图纸不能反映真实原因的工程量以现场共同确定工程量进行计算。五、华昌公司和腾信长寿分公司共同配合在2017年7月30日前按以上原则计算出各项的费用。如返工整改部分计算不出来的费用，由双方协商定价，作为结算依据，在2017年8月20日做工程总体结算，如果到时未结算清偿视为整体完工。合同末尾腾信长寿分公司签有“劳务公司现场管理结算代表樊长林”、“腾信公司合作代表冯锦”签字。华昌公司与华昌重庆分公司同时举示《后续施工检查存在问题》两页以及《九鼎国际一期1b#、3#楼未施工工作内容汇总》两页，作为上述原则的附件，该四页纸均有樊长林。腾信长寿分公司对上述证据三性不认可，不认可樊长林身份，不申请对冯锦签字进行鉴定，认为该证据即便真实也只能证明双方对再行要求腾信长寿分公司进场施工内容及结算作出约定，与本案无关；认为由于补充协议对腾信长寿分公司履行的部分义务进行免除，由于重新入场的整改费用没有谈妥，因此腾信长寿分公司没有重新入场施工了，于2017年4月退场。华昌公司与华昌重庆分公司未举示证据证明樊长林身份，也不申请对上述原则及附件涉及的工程价款进行鉴定；华昌公司与华昌重庆分公司陈述，上述附件涉及的所有内容均由其完成，工程于2018年年底完工并竣工验收。2019年1月10日，腾信长寿分公司向华昌公司、华昌重庆分公司发出催款函催收款项。一审庭审中，腾信长寿分公司陈述，签订补充协议前，华昌公司、华昌重庆分公司支付17160280元，签订补充协议后，华昌公司、华昌重庆分公司分别于2017年1月19日支付80万元，2017年1月25日支付75万元，另将华昌公司、华昌重庆分公司支付伤者23万元的工伤赔偿费用同意作为工程款在2200万元中扣除，另对华昌公司、华昌重庆分公司委托重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司帮腾信长寿分公司代付的25万元无异议，对华昌公司、华昌重庆分公司根据生效判决支付案外人阙琦宗的8万元同意在本案中作为已付款抵扣，以上，华昌公司、华昌重庆分公司共计支付19270280元（17160280元+80万元+75万元+23万元+25万元+8万元），余款4259720元（2353万元-19270280元），华昌公司、华昌重庆分公司应当支付。华昌公司、华昌重庆分公司对上述付款无异议。一审法院认为，腾信长寿分公司具有承接工程的资质，腾信长寿分公司与华昌重庆分公司签订的《九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园建筑工程劳务承包合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按协议履行义务。《关于九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园一期工程1b#、3#楼腾信劳务未完成工作内容及拆除返工费的结算原则》及附件，由于：1.腾信长寿分公司不认可樊长林身份、华昌公司、华昌重庆分公司未举证证明樊长林身份，故该院对樊长林签字的四页附件关联性不予确认，2.结算原则第五条载明“在2017年8月20日做总体结算，如果到时未结算清楚视为整体完工，”现有证据表明没有结算，依照该原则应视为整体完工，3.华昌公司、华昌重庆分公司不申请对该原则及附件的工程价款进行鉴定，其上载明的工程价款不能确定，华昌公司、华昌重庆分公司应自行承担举证不能的法律后果，综上，该院对该原则及附件涉及的工程价款不予认定。根据补充协议，腾信长寿分公司施工的费用共计2353万元（包括劳务费2200万元、保证金140万元、直接间接损失费补助13万元），上述费用于2017年年底前华昌公司重庆分公司支付至85%，节后原告完成所有扫尾工作后支付至90%，四个月后支付7%，3%的质保金一年内付清，结合腾信长寿分公司退场时间2017年4月，则所有款项已到支付期限，四川华昌重庆分公司对腾信长寿分公司统计的已付款19270280元无异议，则还应支付余款4259720元。关于腾信长寿分公司起诉的资金占用损失，结合腾信长寿分公司退场时间，腾信长寿分公司要求不分段统一自2019年1月10日起计算，系对自己权利的处分，该院予以支持，则该款项以4259720元为基数，自2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。腾信长寿分公司主张按中国人民银行同期商业贷款利率四倍计算，于法无据，该院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，华昌重庆分公司不具有法人资格，对其财产不足以承担的部分，由华昌公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告四川省华昌建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内支付原告福州腾信建筑劳务有限公司长寿分公司工程款4259720元及资金占用损失，该损失以4259720元为基数，自2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告四川省华昌建筑工程有限公司对本判决书第一项款项在被告四川省华昌建筑工程有限公司重庆分公司不能支付的范围内承担支付责任；三、驳回原告福州腾信建筑劳务有限公司长寿分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43520元，减半收取21760元，由被告四川省华昌建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华昌重庆分公司举示汇总表两页，拟证明按照补充协议及结算原则据实结算，腾信长寿分公司未完工部分工程总价为260万元。腾信长寿分公司质证称，对上述证据真实性、合法性及关联性均不予认可。因该证据无腾信长寿分公司签章，且其内容不影响本案的审理结果，故本院不予采纳。二审询问中，华昌重庆分公司陈述，涉案工程已于2018年下半年竣工验收。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：华昌重庆分公司应否向腾信长寿分公司支付剩余工程款4259720元。现评述如下：腾信长寿分公司与华昌重庆分公司签订的《九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园建筑工程劳务承包合同》及补充协议均为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方2017年1月4日签订的《补充协议》第三条、第四条明确约定，腾信长寿分公司施工的费用共计2353万元（包括劳务费2200万元、保证金140万元、直接间接损失费补助13万元），上述费用由华昌重庆分公司于2017年年底前支付至85%，节后腾信长寿分公司完成所有扫尾工作后支付至90%，四个月后支付7%，3%的质保金一年内付清。鉴于现涉案工程已完成竣工验收并交付使用，华昌公司、华昌重庆分公司上诉主张腾信重庆分公司存在未完工部分，但并未举示充分的证据证明部分涉案工程存在由他人施工的情形，其举示的《关于九鼎浙商EOD生态总部经济基地产业园一期工程1b#、3#楼腾信劳务未完成工作内容及拆除返工费的结算原则》及附件并无双方签章确认，也无其他证据佐证签字人员身份，不能据此证明腾信重庆分公司存在未完工部分，即使该结算原则真实，按照其上第五条“在2017年8月20日做总体结算，如果到时未结算清楚视为整体完工”之约定，因华昌公司、华昌重庆分公司并未举示与腾信重庆分公司在2017年8月20日前办理总体结算的相关证据，也应视为腾信重庆分公司已整体完工。因此，本院合理认定腾信重庆分公司已按合同约定完成全部施工内容，前述补充协议约定的支付条件已成就，支付时间业已届满，扣除双方无异议的已付款19270280元，一审法院认定华昌重庆分公司应当向腾信重庆分公司支付剩余工程款4259720元并无不当，本院予以维持。华昌公司、华昌重庆分公司上诉所涉及的其余问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，华昌公司、华昌重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40877.76元，由四川省华昌建筑工程有限公司、四川省华昌建筑工程有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年八月十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮