贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2301民初6723号 原告：吴俊，男，1971年5月10日生，汉族，贵州省安龙县人，小学文化，农民，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师，特别授权代理。 被告：江林，男，1966年9月13日生，汉族，住贵州省安龙县。 被告：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道**乌江怡苑********。 法定代表人：卢小林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：义龙新区教育局，住所地兴义市，住所地兴义市顶效开发区开发大道中段 负责人：饶永红，该局局长。 委托诉讼代理人:田芳，贵州森创律师事务所律师，特别授权代理。 原告吴俊诉被告江林、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“贵州鼎丰源公司”）、第三人义龙新区教育局（以下简称“义龙教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案受理后，依法适用普通程序由审判员黄金龙担任审判长，与人民陪审员刘德胜、王单单组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告吴俊及其委托诉讼代理人岑军、被告贵州鼎丰源公司之委托诉讼代理人黄誉、第三人义龙教育局之委托诉讼代理人田芳到庭参加诉讼，被告江林下落不明，本院依法在2019年6月27日《贵州民族报》B3版刊载公告，向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，公告期满后，被告江林未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。 原告吴俊向本院提出诉讼请求：1、判决被告江林与贵州鼎丰源公共同支付原告工程款510589.44元,从2014年9月1日起至2019年3月22日止期间1663天的利息139579.77元，并以510589.44元为基数按年利率6%从2019年3月23日起计算利息至款项全部付清之日止；2、第三人在欠付工程款的范围内向原告承担付款义务；3、诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2009年至2013年，原告一直都在对被告江林承包的龙广、德卧、新桥的农村烤房进行施工，从未签订过书面合同，均是口头约定，工程完工后结算均未产生过争议，双方合作愉快。2013年5月18日，被告江林称其承包了龙广一中教师公租房和马岭镇大蚌小学教师公租房工程，因缺乏周转资金，邀约原告一起去做。原告就与贵州鼎丰源公司的管理人员张顺刚、江林一起去看工地，龙广教师公租房的基础已做了大部分，但没有完工，大蚌小学教师公租房项目的基础还未做。被告江林要求原告做主体工程，并与原告约定人工单价为：毛主体300元／平方米（以施工板面平方计算）；内粉墙12元／平方米，外粉墙带做保温36元／平方米，内腻子6元／平方米，安全竹架9元／平方米，贴地板砖30元／平方米，墙砖35元／平方米，水电安装25元／平方米，房顶保温55元／平方米，防水35元／平方米等，具体单价见工程结算书。因双方长期合作，未签订任何书面协议。关于建筑材料，被告江林要求原告垫资购买，据实结算；零星工程，被告江林要求处理后据实结算。双方商定后，原告组织施工班组进场施工，具体施工班组情况：主体工程由张某1负责；安全架子、内外粉墙、地板、墙砖、、地板温、糙泥由余启胜负责；水电安装由谢奎负责；防水由小杜负责；零星工程由张某2负责；材料运输由王定平负责。原告采购的材料如下：地板砖、瓷粉：地板砖赵立行家购买；管线、水泥及其他材料零星采购，具体见工程结算书。2014年5月，原告承包范围内的工程全部完工。2014年6月，工程全部竣工并由马岭镇大蚌小学教师使用至今。经结算，原告完成的工程款为：人工价款342485.44元，材料款103534元，零星工程款64570元，共计510589.44元。原告已将完工的工程结算材料交给江林，要求与江林进行工程结算，但被告江林却找种种理由拒绝结算，并不支付工程款，原告多次索要未果，故起诉请求法院依法判决。 被告江林未到庭参加诉讼，未提交答辩状。 被告贵州鼎丰源公司辩称，1、我公司承包到案涉工程后，将基础和地脚牵梁部分施工完毕后，将剩余工程分包给江林；2、我公司在接到义龙教育局的拨款后，已经将涉案的款项支付给江林；3、据江林庭前找的代理人陈安全称江林将涉案工程分包给了张某1施工，同时张某1又找到余启胜、王定平等人做工，江林已对张某1、余启胜、王定平等人均已支付完毕；4、原告吴俊不是本案的实际施工人，与本案无任何关联性；5、原告对本案案情完全不了解，所以才会在基础和地脚牵梁系我公司完成、江林对张某1等全部支付完毕的情况下，在审计总价款58万余元中主张50余万元的起诉数额；6、原告起诉已过诉讼时效。本案的发生在2013年，但是现在已2019年，原告在事隔6年后起诉，已超过诉讼时效。 第三人义龙新区教育局述称，1、根据合同相对性，原告与第三人无直接关系，第三人不应承担责任。第三人与吴俊不形成任何法律关系，只与贵州鼎丰源公司形成合同关系，第三人只对鼎丰源公司承担合同义务，不对吴俊承担义务，望判决第三人不承担责任；2、涉案工程仍有部分工程款未付，但未达到支付尾款的条件。2013年9月29日、2013年11月4日，贵州鼎丰源公司分别在第三人处领走250000元和190000元，第三人共支付了440000元。2018年11月19日，审计金额为587336.07元，已付的比例高达74.9%，仅剩余147336.07元未付，答辩人未支付尾款的原因是贵州鼎丰源公司一直不配合完成工程备案相关的手续，故未达到支付尾款的条件，待贵州鼎丰源公司配合完成备案手续后，人民法院判决第三人向谁付款，答辩人，第三人会履行给付义务。 本案的争议焦点：1、原告吴俊是否系案涉工程的实际施工人，其要求被告江林给付工程款本息的诉讼请求是否应支持；2、被告贵州鼎丰源公司是否应对原告吴俊主张的款项承担连带给付责任；3、第三人义龙教育局是否应在欠付工程款限额范围内承担付款责任;4、原告吴俊的起诉是否已超诉讼时效。 本院经审理认定的法律事实为：2013年8月31日，被告贵州鼎丰源公司委托被告江林与第三人义龙新区教育局签订合同一份，约定由第三人将义龙新区顶效镇大蚌小学教师公租房项目工程发包给被告贵州鼎丰源公司修建，工程承包范围为设计施工范围内的土建工程、水电安装等，签约合同价为633927元（其中：安全文明施工费25357元、材料及工程设备暂估价460653元、专项工程暂估价63392.70元、暂列金额84532.60元），计划开工日为2013年9月1日，计划竣工日为2013年12月1日，该工程已施工完毕并已投入使用。 承建过程中，被告江林与原告达成口头协议，约定由原告组织施工。原告遂组织工人对基础（含地脚圈梁）和窗户安装工程之外的工程进行施工。在施工过程中，原告吴俊垫付孔砖运费10000元，垫付内、外墙粉刷材料费7730元，执付地板砖、内墙砖、小地板、脚线等材料费25147元，共计42877元。 原告吴俊的施工班组领取大蚌小学公租房工程款共为116671.90元。具体为：1、张某1领款55000元（2013年8月3日从被告江林处领20000元、2018年1月18日到义龙新区教育局领取35000元）；2、余启胜领款46271.90元（2014年3月20日从被告江林处领11000元、2018年1月18日在义龙新区教育局领取35271.90元）；3、石登林领款15400元（2018年1月18日在义龙新区教育局领取）。 原告吴俊施工完毕后，被告江林至今未与原告吴俊进行结算、未支付原告吴俊工程款，原告吴俊索要无果后，遂诉至本院要求解决。 另查明： 一、2018年11月19日，驿涛项目管理有限公司对大蚌小学公租房工程进行审计结算，其制作的工程结算审核报告载明送审金额633927元（与合同约定价一致），审减金额46590.93元，审定金额587336.07元。审定金额587336.07元中，其中暂列金额84523.60元未细化明确在直接材料费和工程费（人工费+辅助材料费+机械费）中，其余502812.47元系细化明确在直接材料费和工程费中。该工程结算审核报告反映： 1、涉及审减的工程系原告施工的土建范围的工程和安装部分范围的工程，不是基础（含地脚圈梁）工程和窗户工程，经审计被审减的直接材料费为18264.47元【其中土建部分审减直接材料费16944.16元（详见土建扣减部分单位工程概预算表），安装部分审减直接材料费即洗涤盆、单嘴费1320.31元（详见安装扣减部分单位工程概预算表)】； 2、工程结算审核报告中直接工程费计算表载明直接材料费总额为296671.89元【其中直接工程费计算表土建部分直接材料费（见预算表共9页）236061.58元、措施项目费计算表土建部分直接材料费（见预算表共2页）31776.03元、直接工程费计算表安装部分主材费（见预算表共6页）26850.66元、措施项目费计算表安装部分材料费（见预算表共1页）1983.62元】；预算直接材料费扣减前述审计结算时扣减的直接材料费后，案涉工程的直接材料费总额为278407.42元（296671.89元-18264.47元）； 3、基础（含圈梁）工程费（不含直接材料费）为21268.97元【A1-6人工挖沟槽、基坑：深度2米以内，三四类土（条基）工程费4301.01元；A1-57土方人工回填土：夯填（条基）工程费1332.64元；A1-101人工装，自卸汽车运土方（载重3t以内）～运距1km以内（条基）工程费1351.48元；A3-46换毛石基础^水泥砂浆M7.5(P.0)32.5工程费9954.32元；A4-40换现浇混凝圈梁，现拌^c25(40mm)32.5工程费1703.25元；A9-44现浇混凝土模板：圈梁，直形人工费等（除材料费）合计2626.27元】； 4、窗户安装工程费（不含直接材料费）6329.38元（B4-154成品塑钢窗安装，单层工程费6329.38元。 二、第三人义龙新区教育局已支付大蚌小学公租房的工程款44万元，余147336.07元未付； 三、本案争议的圈梁系与基础连接的地脚圈梁（直接工程费计算表中载明为现浇混凝土圈梁），从第二层起以上的与板面连接的圈梁称为板梁； 四、被告江林在同期内交由原告吴俊施工的工程，除本案所涉大蚌小学公租房工程外，还有安龙县龙广一中教师公租房工程。原告吴俊及其施工班组领取的款项中，除领款依据载明是领取本案大蚌小学公租房工程的工程款外，其余款项均被贵州省安龙县人民法院确认系领取龙广一中教师公租房工程的工程款。 诉讼中，因原告吴俊与被告江林未对工程款进行结算，原告吴俊遂申请要求对案涉工程款进行评估鉴定，后在本院依法到第三人处调取工程结算审核报告、根据该报告能基本拆分原告吴俊应获工程款数额的情况下，原告吴俊向本院申请撤回了评估鉴定申请。 以上法律事实，有原告吴俊、被告贵州鼎丰源公司及第三人义龙教育局的陈述，原告提交的证据孔砖购买票据原件15张，采购外墙磁粉、内墙磁粉票据原件各1张，采购地板砖、内墙砖、小地板、脚线票据原件一张，工程结算书1份，证人张某1、张某2的作证陈述，被告贵州鼎丰源公司提交的证据余启胜出具的领条复印件1份，郭仁出具的领条复印件2份，杨学贵出具的领条复印件1份、案外人张某1、王定平出具的领条一份、义龙新区人社局出具的农民工工资申领表复印件一份、余启胜、王定平、石登林、艾友波、杨学贵向义龙新区人力资源保障局领款时分别出具的收条复印件和承诺书复印件各一份（江林委托其朋友陈安全提供），被告江林于2018年1月18日向鼎丰源公司出具的借条复印件一张，原告吴俊向江林领款15万元的领条复印件一份。第三人提交的证据合同协议书复印件一份，申请表、发票复印件2张，审核报告复印件一份。本院依法调取的证据基本建设工程结算审核报告复印件一份，本院于2019年9月18日对案外人陈安全做的调查笔录一份等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，贵州鼎丰源公司出具委托书给江林，由江林以其名义向义龙新区教育局承包工程，贵州鼎丰源公司虽主张其以江林之间系分包关系，但其未举证予以证明，依法应由贵州鼎丰源公司承担举证不能的不利后果，结合贵州鼎丰源公司出具委托书给江林，由江林以其名义向义龙新区教育局承包工程的事实、以及同期间江林以贵州鼎丰源公司的名义向义向义龙新区教育局承包的2个工程中的另一工程已被人民法院的生效民事判决书确认为挂靠关系的事实，故在本案工程中，江林与贵州鼎丰源公司之间应为挂靠关系。 江林以贵州鼎丰源公司的名义承包到工程后，又将其中大部分工程口头转包给吴俊，因吴俊系不具备建筑施工资质的自然人，故其与江林之间的口头转包协议无效。由于案涉工程已峻工并以验收合格投入使用，故对吴俊要求江林给付工程款的诉讼请求，其中合法部分，本院予以支持；对其利息请求，因吴俊与江林之间的口头转包合同无效，故不予支持。对吴俊的合法工程款请求，本院根据确认案涉工程项目的施工情况、付款情况、审计结算情况等，确认如下： 1、经驿涛项目管理有限公司审计，送审金额633927元（与合同约定价一致），审定金额为587336.07元，审减金额46590.93元，审减金额中含直接材料费18264.47元（土建部分16944.16元+安装部分1320.31元）。驿涛项目管理有限公司制作的工程审计结算报告中的直接工程费计算表等载明直接材料费共为296671.89元，扣减审减的直接材料费18264.47元后，案涉工程的直接材料费实为278407.42元（296671.89元-18264.47元）。 2、审定工程款总额587336.07元，除审计结算报告载明的暂列金额84523.60元外，其余502812.47元系细化明确在直接材料费和工程费（人工费+辅助材料费+机械费）等费中，该502812.47元扣减直接材料费278407.42元后，案涉工程的实际工程费总额为224405.05元（502812.47元-278407.42元）。 3、工程费总额224405.05元，扣减非吴俊施工的工程涉及的基础（含地脚圈梁）工程费21268.97元和窗户安装工程费（不含直接材料费）6329.38元后，吴俊应获的工程费总额为196806.70元（224405.05元-21268.97元-6329.38元）。吴俊诉称圈梁系其施工，贵州鼎丰源公司不认可系吴俊施工，因吴俊未举证印证，本院不予认可。 4、对于暂列金额84523.60元，因未明确细化至直接材料费和工程费中，各方当事人均未举证证明该费用应当归谁所有，依法各方当事人均应承担举证不能的不利后果，出于公平考虑，本院酌情按吴俊应分享的工程费数额和总工程费数额的比例分配，即吴俊应分配暂列金额74128.50元（196806.70元÷224405.50元×暂列金额84523.60元）。据此，吴俊享有的工程费和暂列金额共为270935.20元（196806.70元＋74128.50元）。 5、吴俊应获工程费和暂列金额270935.20元，扣减其下属施工班组已领取的116671.90元后，吴俊未获支付的工程款为154263.30元（270935.20元-116671.90元），再加上吴俊垫付的运费和材料费共42877元后，江林应给付吴俊的款项共为197140.30元（154263.30元+42877元）。对吴俊垫付的运费及材料款，因双方未作约定，依法应按工程欠款处理。 综上，对吴俊要求江林给付工程款的诉讼请求，本院支持197140.30元，其余部分，不予支持。对吴俊的利息请求，因合同无效，故不予支持。 对吴俊要求贵州鼎丰源公司承担连带责任的诉讼请求，江林与贵州鼎丰源公司之间虽系挂靠关系，但无法律法规明确规定被挂靠人应承担连带责任，故本院不予支持。鉴于本案所涉工程款系义龙教育局直接向贵州鼎丰源公司支付，为了保障实际施工人的权利，贵州鼎丰源公司应在其收取工程款的范围内承担支付责任。 对贵州鼎丰源公司提出的吴俊的起诉已超诉讼时效的辩解，因吴俊的合同相对人江林至今未与吴俊进行结算，在起诉时，工程款的给付数额和给付时间均未明确，故未超诉讼时效。对贵州鼎丰源公司提出吴俊不是实际施工人等辩解，与事实和法律相悖，不予支持。 对吴俊要求义龙教育局在欠付工程款数额内承担给付责任的诉讼请求，因义龙教育局尚欠工程款147336.07元未付，依法应由其在欠付工程款范围内承担直接给付责任，故本院判决义龙教育局在欠付工程款147336.07元的范围内承担支付责任，其承担支付责任的数额，由义龙教育局在其应付贵州鼎丰源公司的工程款数额中扣减。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决如下： 一、由江林于本判决生效之日起十日内给付吴俊工程欠款197140.30元； 二、贵州鼎丰源建设工程有限公司在其收取工程款范围内对上述款项承担给付责任； 三、义龙新区教育局在欠付贵州鼎丰源建设工程有限公司工程款147336.07元范围内承担给付责任； 四、驳回吴俊的其余诉讼请求。 诉讼费10902（其中案件受理费10302元、公告费600元），由吴俊负担7596元，由江林负担3306元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。 审 判 长  黄金龙 人民陪审员  王单单 人民陪审员  刘德胜 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  谭姣娇