湖南省嘉禾县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1024民初826号 原告：李翔，男。 委托诉讼代理人：雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。 被告：李恩平，男。 委托诉讼代理人：雷波，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。 第三人：湖南金泰华成置业有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇晋屏大道南端。 法定代表人：吴志雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘四平，系该公司法律顾问。 原告李翔与被告李恩平、湖南金泰华成置业有限公司（以下简称“金泰华成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李翔委托诉讼代理人雷险峰、被告李恩平委托诉讼代理人雷波、金泰华成公司委托诉讼代理人刘四平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告垫付的外墙维修费用41785.50元及利息；2、本案诉讼费用概由被告承担。事实和理由：2010年9月，湖南金泰华成置业有限公司将其开发的二期21栋、22栋住宅楼发包给嘉禾县建筑工程公司承包。嘉禾县建筑工程公司，将该工程的施工转包给原告:同年9月15日，原告又将21栋、22栋以130.8元/平方米价格转包给了被告，并由彭文军代表原告与被告签订一份《建筑工程施工协议》。因被告不能组织相应施工队伍进行施工，被告实际只承包了21栋。后21栋因工程质量问题，致外墙漏水，第三人向原告要求进行维修，原告又多次要求被告进行维修补漏，被告却拖延不组织人维修。后来第三人将21栋外墙维修工程交与封期华进行了维修，花去维修费用41785.50元。原告又多次要求被告将第三人所花的维修费用给予支付，可被告都是拒绝不予给付，在第三人对原告多次催讨下，原告在2014年10月9日为被告垫付了被告应承担的21栋外墙维修费用41785.50元。垫付后原告多次向被告讨要垫付的资金被告都拒绝不给。综上，为了维护原告的合法权益，根据相关法律、法规规定，特向你院提起民事诉讼，请予以支持，为盼。 被告李恩平辩称，原告的诉请与事实不符，请驳回原告的诉请，该案已经经过郴州市中院及湖南省高院驳回；2、被告在本案中不承担任何责任，被告李恩平是第二承包人，是属于一种做工的承包，其材料、监督等责任都由原告提供；3、该工程已经验收完毕，且住户已经入户，所造成的所有后果，被告不承担责任。原告没有任何的证据证明，原告的承包款被扣取。原告没有任何证据证明所诉请的数额就是由被告承担，其数字事实不清，没有证据佐证，且没有进行鉴定。在诉讼期间，已经属于房屋诉争期间是属于房屋维修保修期间，其维修费由维修基金承担。原告自己没有建筑资质，且承包给没有建筑资质的人，不符合建筑法和房屋保修管理条例的相关规定，同时原告已经进行了维修，其维修质量造成的后果由其自己承担。 第三人金泰华成公司辩称，金泰华成21栋包给嘉禾县建筑工程公司，工程款已经进行了结算，工程款已经结算完毕，因此本案与第三人无关。关于21栋房屋漏水维修的问题，第三人多次要求施工方来维修，但是他们一直都没有来，所以自己请了第三人封期华来进行维修，签了合同，第三人也支付了维修费。第三人在之后予以了扣减，这是经过承包方认可的，原告也是认可的，至于原被告内部是如何协商的，与第三人无关。2015年嘉民二初字271号民事判决书，这是一个生效判决，被告认可了维修的事实，也认可了维修费用，只是说漏水的原因有意见，但是没有提出原因鉴定，可以认定放弃了该权利，但已经生效的判决是不可否认的事实。 经审理，本院查明认定本案事实如下：2010年9月，第三人金泰华成公司将其开发的二期21栋、22栋住宅楼发包给嘉禾建筑公司，双方签订了《建筑工程施工合同》，将6524.47平方米的住宅楼以3900000元的价格发包给嘉禾建筑公司施工。尔后，嘉禾建筑公司与原告李翔签订了一份《工程项目目标管理责任合同书》，由原告李翔按工程总价的1%缴纳给嘉禾建筑公司管理费39000元。实际上，嘉禾建筑公司已将工程的施工转包给原告李翔。同年9月15日，李翔又将21栋、22栋以130.8元/平方米价格转包给了被告李恩平，并由彭文军代表李翔（甲方）与被告李恩平（乙方）签订一份《建筑工程施工协议》，该合同约定，乙方负责承包做工，但不包括材料，乙方自备建筑工程机械设备，竹木、模板、脚手架、砌刀、灰桶等工具，乙方用钢管制作脚手架、安全通道，由乙方负责，……合同签订后。因被告李恩平不能组织相应施工队伍进行施工。被告实际只承包了21栋，工程完工后，嘉禾建筑公司与金泰华成公司进行了结算。后因21栋出现外墙漏水工程质量问题，第三人多次要求原告负责维修，原告多次要求被告负责维修，均协商未果。2013年11月20日，第三人金泰华成与封期华签订《金泰华成房屋渗水补充协议》，工程维修完毕后，第三人金泰华成公司与封期华进行了结算，支付了外墙维修费41785.5元。第三人金泰华成公司多次向李翔催要维修费后，由李翔垫付了该维修费41785.5元，扣减第三人应付原告的工程款。李翔垫付维修费后，多次向被告李恩平催要，被告李恩平未予支付，双方遂诉至本院。原告李翔于2020年7月2日向本院申请财产保全，请求冻结被申请人李恩平已向本院申请的执行款及银行存款58000元。本院于2020年7月2日作出（2020）湘1024民初826号民事裁定：冻结被申请人李恩平在58000元范围内的银行存款。 另查明，2015年7月14日，李恩平向本院起诉李志雄、王水保及第三人金泰华成公司，要求李志雄、王水保支付其被扣的质量工程款41785.5元，本院于2015年11月28日作出（2015）嘉民二初字第271号民事判决：驳回原告李恩平要求被告李志雄、王水保支付被扣质量工程款41785.5元的诉讼请求。后李恩平上诉至郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。李恩平与嘉禾建筑公司、李翔、金泰华成公司及第三人彭文军建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月4日诉至本院，本院于2014年4月19日作出（2014）嘉民二初字第31号民事判决，已发生法律效力。李恩平不服，于2016年9月6日向湖南省嘉禾县人民法院申请再审，本院于2017年10月31日作出（2016）湘1024民申2号民事裁定，驳回再审申请人李恩平的再审申请。李恩平仍不服，向郴州市中级人民法院申诉，郴州市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）湘10民申15号民事裁定，指令湖南省嘉禾县人民法院再审本案，湖南省嘉禾县人民法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决，李恩平不服，向郴州市中级人民法院提起上诉。2019年12月13日，郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终3736号民事判决，一、撤销湖南省嘉禾县人民法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决；二、限被上诉人李翔于本判决生效之日起十日内向上诉人李恩平支付工程款68726.2元；三、驳回上诉人李恩平的其他诉讼请求。 在诉讼中，原告李翔、被告李恩平对外墙漏水原因未在规定期限内提交鉴定申请书。 以上事实有原、被告陈述，（2019）湘10民终3736号民事判决书、21栋外墙维修结算单、建筑工程施工协议、证明、（2015）嘉民二初字第271号民事判决书、湖南省高级人民法院（2020）湘民申372号民事裁定书等证据予以证实。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是李恩平承建的21栋因外墙漏水工程质量问题造成的外墙维修费是多少并由谁支付。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。本案中，金泰华成公司将21栋工程发包给嘉禾建筑公司承包，嘉禾建筑公司将该工程转让给李翔承包，李翔又将该工程转让给李恩平承包。李翔和李恩平均无建设工程劳务作业法定资质，故嘉禾建筑公司与李翔签订的《工程项目目标管理责任合同书》和由彭文军代表李翔与李恩平签订的《建筑工程施工协议》均违反法律和行政法规的强制性规定，均属无效合同。李恩平承建的21栋工程经金泰华成公司与嘉禾建筑公司结算，已验收合格，对21栋建设工程外墙漏水质量缺陷，因原、被告均未向本院申请对外墙漏水的原因作司法鉴定，故本院无法确认是原告李翔提供的材料问题还是被告李恩平施工问题造成的渗水，同时原、被告均无相关建筑资质，故原、被告对工程外墙漏水质量缺陷均有过错，应当承担相应的过错责任，综合本案具体情况，原告从嘉禾建筑公司处承包该工程，又将该工程包工不包料转包给不具备劳务作业法定资质的被告承建，故对工程外墙漏水质量缺陷导致维修费损失，原告应承担主要过错责任，被告应承担次要过错责任，以原告承担2/3、被告承担1/3过错责任为宜。对维修费损失的确定，因原、被告均怠于对外墙漏水的工程质量缺陷维修，第三人安排他人维修并无不当，其中维修21栋外墙漏水产生的费用，有《金泰华成房屋渗水补充协议》、外墙维修结算单及21栋、22栋外墙维修款付款证明，予以佐证，足以确认。被告提出原、被告均未在上述证据签字认可，且被告不知情，结算单是第三人自行制作，第一承包人嘉禾建筑公司未盖章确认及被告未施工完毕等理由，因而不认可维修费的主张，因原、被告均怠于履行维修义务，且被告在2015年11月28日就该维修款41785.5元向本院起诉，被告在该案中已自认该维修款金额，本案中又予以否认，故对被告的主张，本院对此不予支持。对于原告主张的被告应给付其垫付维修费用利息，符合法律规定，本院予以支持，垫付维修费用利息以年利率6%从2014年10月9日起算至起诉之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、由被告李恩平在本判决生效后十五日内支付原告李翔维修费13928.5元及资金占用期间利息4719.44元，共计18647.94元。 二、驳回原告李翔的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费422元，保全费600元，合计1022元。由原告李翔负担682元，由被告李恩平负担340元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郴州市中级人民法院。 审 判 员  肖成忠 二〇二〇年八月五日 代理书记员  唐志徽 证据附录 一、为支持其诉讼请求，原告向本院提供了如下证据： 1、原告身份证复印件，拟证明原告主体适格。 2、（2019）湘10民终3736号民事判决书，拟证明起诉有理由及维修费用金额。 3、21栋外墙维修结算，拟证明维修项目、总金额、维修结算人。 4、证明，拟证明李翔已垫付21栋外墙维修款41785.50元。5、材料质量验收记录，拟证明李翔提供的材料质量合格。 6、建筑工程施工协议合同，拟证明质量问题出现，由李恩平维修、出维修费用。 7、（2015）嘉民二初字第271号民事判决书，拟证明李恩平承认21栋外墙渗水的质量问题是施工过程中施工人员偷工减量造成，维修金额为41785.50元。 二、为支持其答辩主张，被告向本院提交证据如下： 1、身份证复印件，拟证明李恩平的身份。 2、湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终3736号民事判决书，拟证明原告的诉请不能成立，应驳回其诉讼请求。 3、湖南省高级人民法院（2020）湘民申372号裁定书及庭审笔录，拟证明原告的诉请不成立及原告在省高院所举的证据没有被采信。 4、再审申请书、协议书、领条、税务发票、转账单、结算单、照片，拟证明原告的诉请与再审申请书请求一致被驳回，原告在省高院所举的证据没有被采信，其证据与诉请不符，原告没有被扣41785.50元。 5、清单、发票，拟证明原告请人已做防水，其维修费应由原告承担，被告只承担未验收之前的责任，之后应由原告及建筑公司负责。 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。