江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2335号上诉人（原审原告）：陈磊，男，1990年4月26日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。委托诉讼代理人：罗诗联，上犹县东山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王家有，男，1981年6月9日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。上诉人陈磊因与被上诉人王家有建设工程合同纠纷一案，不服江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈磊上诉请求：1.判决撤销上犹县人民法院（2019）赣0724民初1086号民事判决，改判被上诉人归还上诉人借款本金124425元，从2018年9月25日起至清偿之日按月利率20‰计付利息，利随本清（暂计至2020年1月25日利息39816元）。2.被上诉人承担本案上诉全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决书认定事实不清。1.认定上诉人、被上诉人债权债务关系的定性事实不清。上诉人向一审法庭提交的上犹县人民法院（2019）赣0724民初175号民事判决书证据足以证明：被上诉人尚欠原告150000元，由“被上诉人王家有出具借条、欠条的行为，是被上诉人王家有将原拖欠的工程款通过借条、欠条的形式转变成向上诉人借款，该法律关系的转化系上诉人陈磊与被上诉人王家有真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，就该150000元，上诉人陈磊与被上诉人王家有之间形成了借贷法律关系。”本案上诉人、被上诉人所涉款项为民间借贷的性质，并非判决书认定的为建设工程施工合同纠纷的定性。2.认定被上诉人所借（欠）上诉人150000元的整体性事实不清。事实上是截止2017年5月30日止，被上诉人拖欠上诉人工程款150000元整，在上犹县人民法院（2019）赣0724民初175号案判决中确认，案外人钟某、李某以及被上诉人王家有本人均一致认可“150000元系被上诉人个人债务，系被上诉人与上诉人的民间借贷关系，由被上诉人承担偿还”。因此，认定被上诉人所借（欠）上诉人的150000元，是一笔民间借贷，是一个整体。被上诉人把150000元整，分割成两个75000元，把150000元整的民间借贷，分别书写借（欠）条各75000元，只是因为2017年5月30日被上诉人承诺，第二天也就是2017年5月31日，归还上诉人75000元，给上诉人写下了一份75000元的欠条，由于2017年5月31日被上诉人未能兑现承诺，又书写了一份75000元的借条。其实，被上诉人分别书写借（欠）条各75000元，就是一笔150000元的民间借贷。原审判决把150000元借贷款一分为二，且用两种不同的标准计算利息认定事实不清。3.认定被上诉人应支付利息的本金数额事实不清。上诉人与被上诉人口头约定，从2017年5月30日起至150000元民间借贷付清止按月息5分计息，判决书以证据不足否定上诉人150000元按月息5分计息的诉求。但同样在没有任何合法有效证据的前提下，偏听偏信地确认被上诉人“150000元中，仅75000元双方口头约定，从2017年5月30日开始按月息5分计息至付清75000元工程款止”的说法，仅确认75000元按月息2分为上诉人计算利息。被上诉人所借（欠）原告150000元，是一笔民间借贷，是一个整体，判决书确认被上诉人150000元欠款的一半75000元按月息2分计息，另一半75000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的判法，既不合乎常理，也不符合上诉人与被上诉人约定的事实。二、原审判决书适用法律错误。原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定作判决，适用法律错误。其理由如下：1.上诉人不属涉案上犹县职业中专校园学生公寓降坡除险土方工程施工合同的主体。该工程系上犹县三星建筑有限公司中标，转包给被上诉人王家有与案外人钟某、李某等三人合伙承建，业主为上犹县职业中专，上诉人不是该工程施工合同的主体，涉案150000元欠款的属性为民间借贷，因此，原审判决对非工程施工合同主体的上诉人与被上诉人的民间借贷纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定作出判决，适用法律错误。2.根据上犹县人民法院（2019）赣0724民初175号民事判决书》认定：被上诉人尚欠原告150000元，“由被上诉人王家有出具借条、欠条的行为，……就该150000元，上诉人陈磊与被上诉人王家有之间形成了借贷法律关系”。原审判决把被上诉人尚欠上诉人150000元借（欠）款民间借贷纠纷，定性为建设工程施工合同纠纷，从而，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定作出判决，适用法律错误。3.认定上诉人与被上诉人没有约定利息计付标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，适用法律错误。因上诉人与被上诉人已经约定从2017年5月30日起至150000元工程款付清止按月息5分计息，且有证人证言证据证明这一事实。原审判决书不顾上诉人与被上诉人已经约定的事实，以上诉人与被上诉人没有约定利息计付标准为由，把被上诉人所欠上诉人150000元中的75000元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息作出判决，适用法律错误。三、上诉人的证人证据证明相关事实。原审法院法庭审理本案期间，法庭未能接受上诉人的证人出庭作证。为证实上诉人与被上诉人已经约定“从2017年5月30日起至150000元工程款付清止，按月息5分计息”的事实，上诉人向二审法庭申请被上诉人初中时期同桌的同学严某出庭作证。证人严某的调查笔录以及要求被上诉人按约定支付上诉人利息的电话录音，证人的证言证词证明：2017年5月30日，严某受被上诉人王家有的委托，陪同王家有与上诉人陈磊，在上犹县东山镇塞纳左岸小区大门对面谢贤来的“1号档铺”店内，协商约定被上诉人所欠上诉人150000元，从2017年5月30日起至借款付清止按月息5分计算利息的事实；2019年1月，上诉人启动法律程序后，证人受上诉人的委托与被上诉人通电话，要求被上诉人兑现承诺为上诉人还本付息的相关事实。综上证明，本案上诉人与被上诉人150000元债权债务关系是民间借贷纠纷，有证据证明上诉人、被上诉人对该借（欠）借款已经明确约定“从2017年5月30日起至150000元借贷款付清止按月息5分计息”。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，恳请二审法院依法撤销上犹县人民法院（2019）赣0724民初1086号民事判决，改判被上诉人归还上诉人借款本金124487元，2018年9月25日起至清偿之日按月利率20‰计付利息，利随本清。被上诉人王家有辩称：原审认定事实清楚，适应法律正确，陈磊的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定陈磊和答辩人是建设工程施工中所产生的债务关系是正确的，并非被答辩人陈磊所说的民间借贷关系。民间借贷关系双方应该有明确的资金往来账目，和约定的还款和付息时间。本案一审庭审事实认定清楚，被答辩人在一审庭审中的笔录第四页也可以证明,被答辩人的表述都为工程款，不涉及到任何民间借贷关系，该案属于建设工程中产生的纠纷。且答辩人写的借条和欠条都明确了，该款项是职业中专土石方工程款。二、针对被答辩人陈磊二审提出的被上诉人所借上诉人150000元的整体性事实不清的说法，答辩人在一审庭审中已作出说明，其中的75000元是由答辩人所欠，并口头答应了5分利息，但属于被胁迫达成的口头协议，当时因职业中专土石方工程尚未完工，如不同意，该工程将无法继续施工，导致更严重的后果。被答辩人还在答辩人未付其工程款期间，纠集社会人员陈文聪、张洪标等众人，采用恐吓，骚扰，殴打答辩人等违法行为，催收工程款，此事在该工程中的施工人员都可以证明。正常的建设工程合作伙伴关系，就算有拖欠工程款，也不会用如此手段和如此高的利息，被答辩人自己也清楚，超过年利率24%的利息，属于高利贷。另外75000元是答辩人在该职业中专建设工程中另外一位合伙人所欠，是由答辩人代写的欠条，没有约定利息。被答辩人表述的“只是因为2017年5月30日被上诉人承诺，第二天也就是2017年5月31日，归还上诉人75000元，给上诉人写下了一份75000元的欠条，由于2017年5月31日被上诉人未能兑现承诺，又写了一份75000的借条，其实，被上诉人分别写借（欠）条各75000元，就是一笔150000元的民间借贷”的说法，答辩人不予认可，答辩人当时出具的借条和欠条明确日期是在2017年5月30日，都是一同写下的。不存在2017年5月31日又写了一份欠条，此说法完全为被答辩人陈磊违背事实，刻意编造，该论述前后也自相矛盾。三、针对被答辩人陈磊二审提出的被上诉人应支付利息的本金数额事实不清的说法，答辩人不予认可。一审庭审已经查明核对双方的还款明细，并核定了答辩人应该支付的工程款本金和利息，证据充足，事实清楚。本案工程尾款49万元，从2018年工程款到账到现在已经2年多，实质上所欠被答辩人陈磊工程尾款不到20万元，但是被答辩人在（2019）赣0724民初175号案件中，按5分利息计算，申请冻结答辩人和其他合伙人工程款41万元，与法律和事实相违背，造成了答辩人及其合伙人不可估量的损失，至今仍有纠纷未能处理。在本案中被答辩人又申请冻结了答辩人在上犹县三星建筑工程有限公司的工程款302000元，与答辩人主张的金额也严重不符，在庭审期间答辩人还要按月利率20‰支付利息给被答辩人，试问答辩人的这种损失又由谁来承担。四、针对被答辩人陈磊找到的证人，在原审法院庭审期间，其未按法律程序申报出庭作证，故未能出庭。被答辩人所提交的证人证词，也只能说明答辩人所写借条欠下的75000元工程款，按5分利息计算，是证人在场时所约定的，另外75000元由答辩人代写欠条，未约定利息，当时答辩人、被答辩人和在场的证人钟某也能证明。综上，答辩人认为，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈磊的上诉请求，维持原判。以维护当事人的合法权益。陈磊向一审法院起诉请求：1.请求法院依法裁决王家有归还借款本金15万元及支付利息80000元（以借款本金15万元为基数，按月利率3%计付，自2017年5月30日暂计算至2019年5月30日为108000元，支付的利息28000元予以扣减，实际计算至清偿时止）；2.本案诉讼费用由王家有承担。一审法院认定事实：王家有与案外人钟某、李某系合伙关系，挂靠上犹县三星建筑有限公司中标承建上犹县职业中专校园内学生公寓Ａ栋及Ｂ栋降坡除险土方工程。后王家有和钟某、李某将该工程交由陈磊负责施工，工程于2017年4月29日初步完工。2017年6月1日，陈磊与王家有以及钟某、李某就工程款项进行结算，签订《黄埠职业中专土石方工程施工（结算）情况总结》，一致确认:工程应付款为1809940元，王家有和钟某、李某于2017年1月27日已支付陈磊720000元，于2017年5月30日支付陈磊500000元，按财政拨款计划将于2017年6月15日拨付300000元，余款290000元计划于2017年9月15日前付清。同时约定：自2017年6月15日第三笔工程款300000元到位之日起，剩余工程款290000元在欠款总金额基础上上浮14500元／月，即按月利率50‰计算利息。其中2017年5月30日支付陈磊的工程款500000元，经双方协商一致，陈磊同意由钟某付150000元，李某付50000元，王家有付300000元。因王家有当时只支付了150000元,故由王家有于2017年5月30日分别向陈磊出具了金额为75000元的借条一张和金额为75000元的欠条一张。双方口头约定在下一笔工程款到账后支付给陈磊。嗣后，下一笔工程款到账时间为2017年9月10日。陈磊在诉讼中主张双方口头约定上述由王家有个人承担的工程款150000元从2017年5月30日开始按月息5分计算利息至付清全部工程款止。王家有仅认可上述150000元中，仅75000元双方口头约定从2017年5月30日开始按月息5分计算利息至付清75000元工程款止。双方对上述两笔75000元欠款本金和利息的清偿顺序未作约定。2018年3月7日，陈磊与王家有和钟某、李某对上犹县职业中专校园内学生公寓Ａ栋及Ｂ栋降坡除险土方工程再次结算，并签订《黄埠职业中专土石方工程施工（结算）情况总结》，确认:工程应付款为1809940元，王家有和钟某、李某于2017年1月27日已支付陈磊工程款720000元，于2017年5月30日支付陈磊工程款500000元，于2017年6月15日支付陈磊工程款210000元，于2017年11月24日支付陈磊工程款200000元，于2018年2月15日支付陈磊工程款100000元，共计支付陈磊工程款1730000元，余欠工程款80000元于2018年7月15日支付。陈磊出具了收条确认收到王家有和钟某、李某支付的上述工程款总计1730000元。因王家有和钟某、李某对上述欠付工程款未及时支付，陈磊于2019年2月18日另案诉至一审法院，一审法院审理后，于2019年5月10日判决王家有和钟某、李某于判决生效后三十日内付清欠付陈磊工程价款80000元及利息。一审法院上述判决认定，王家有就尚欠陈磊的工程款150000元向陈磊出具借条、欠条，陈磊和王家有之间由此形成的法律关系，与该案陈磊和王家有以及钟某、李某之间形成的建设工程合同关系为不同的法律关系，不属于该案审理范围，陈磊可另行主张权利，故对王家有出具借条和欠条所涉及的工程款150000元在该案未作处理。现上述判决已经发生法律效力。同时查明，王家有于2017年5月30日向陈磊出具了借条和欠条后，先后于2017年6月11日支付给陈磊5000元，于2017年6月16日支付给陈磊10000元，于2017年8月8日支付给陈磊5000元，于2017年8月19日支付给陈磊2500元，于2017年12月8日支付给陈磊3000元，于2017年12月26日支付给陈磊3000元；于2018年2月15日支付给陈磊20000元，于2018年4月1日支付给陈磊1000元，于2018年5月3日支付给陈磊2500元，于2018年6月17日支付给陈磊10000元，于2018年7月31日支付给陈磊2000元，于2018年9月24日支付给陈磊4000元。余款未予支付。陈磊催收未果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陈磊与王家有及案外人钟某、李某经协商，一致同意王家有及案外人钟某、李某2017年5月30日应支付陈磊的工程款500000元，由钟某支付150000元，李某支付50000元，王家有支付300000元。因王家有当时只支付了150000元,故于2017年5月30日分别向陈磊出具了金额均为75000元的借条和欠条各一张，并口头约定了付款时间。前述关于工程款承担和支付的协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定，全面履行合同义务。王家有向陈磊出具借条和欠条后，未按约定履行付款义务，应当承担违约责任。陈磊在诉讼中主张双方口头约定案涉由王家有个人承担的工程款150000元从2017年5月30日开始按月息5分计算利息至付清全部工程款止，对此，王家有予以否认，陈磊提供的证据不足以证实上述约定，一审法院不予认定。王家有认可上述150000元中，仅75000元双方口头约定从2017年5月30日开始按月息5分计算利息至付清75000元工程款止，对王家有的该项自认，一审法院予以确认。但因王家有自认的月息5分（即月利率50‰）利率过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，上述工程款本金150000元中，75000元可从2017年5月30日起至该款清偿之日止，按照月利率20‰计算利息。对未约定利息的75000元，可从应付工程价款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息（自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。同时，因双方对上述两笔75000元欠款本金和利息的清偿顺序未作约定，在王家有付款时，依法应按先息后本的顺序进行抵充，并对其中按照月利率20‰计算利息的工程款本金75000元及其利息进行优先抵充。根据王家有还款时间、金额和上述清偿顺序，一审法院核定王家有支付的工程款本金和利息金额如下：1、2017年6月11日支付给陈磊5000元时，已发生利息（以下均四舍五入到元）为600元（75000元×20‰÷30天×12天），抵充后，该笔本金余额为70600元；2、2017年6月16日支付给陈磊10000元时，已发生利息为235元（70600元×20‰÷30天×5天），抵充后，该笔本金余额为60835元；3、2017年8月8日支付给陈磊5000元时，已发生利息为2150元（60835元×20‰÷30天×53天），抵充后，该笔本金余额为57985元；4、2017年8月19日支付给陈磊2500元时，已发生利息为425元（57985元×20‰÷30天×11天），抵充后，该笔本金余额为55910元；5、2017年12月8日支付给陈磊3000元时，已发生利息为4137元（55910元×20‰÷30天×111天），抵充后，该笔本金余额仍为55910元，利息余额为1137元；6、2017年12月26日支付给陈磊3000元时，新发生利息为671元（55910元×20‰÷30天×18天），加上前期利息1137元，利息共计1808元，抵充后，该笔本金余额为54718元；7、2018年2月15日支付给陈磊20000元时，已发生利息为1860元（54718元×20‰÷30天×51天），抵充后，该笔本金余额为36578元；8、2018年4月1日支付给陈磊1000元时，已发生利息为1097元（36578元×20‰÷30天×45天），抵充后，该笔本金余额仍为36578元，利息余额为97元；9、2018年5月3日支付给陈磊2500元时，新发生利息为780元（36578元×20‰÷30天×32天），加上前期利息97元，利息共计877元，抵充后，该笔本金余额为34955元；10、2018年6月17日支付给陈磊10000元时，已发生利息为1049元（34955元×20‰÷30天×45天），抵充后，该笔本金余额为26004元；11、2018年7月31日支付给陈磊2000元时，已发生利息为763元（26004元×20‰÷30天×44天），抵充后，该笔本金余额为24767元；12、2018年9月24日支付给陈磊4000元时，已发生利息为908元（24767元×20‰÷30天×55天），抵充后，该笔本金余额为21675元。综上，核减已经支付的工程款本金和利息，截至2018年9月24日，王家有仍然结欠陈磊工程款本金96675元（21675元＋75000元）及其利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王家有结欠陈磊工程款本金96675元，限王家有于判决生效后三十日内付清。二、上述第一项确定的工程款本金96675元中，21675元从2018年9月25日起至清偿之日止按月利率20‰计付利息，75000元从2017年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，利随本清。三、驳回陈磊的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2375元、财产保全申请费2030元，共计4405元，由陈磊承担2490元（已交纳），由王家有承担1915元，限于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人陈磊向本院申请证人严某出庭，证明证人是被上诉人王家有的同学，当时证人参与了陈磊与王家有的结算过程。被上诉人王家有质证认为，证人作为调解人，5分钱利息是证人和陈磊商量的利息，没有和王家有说明，后迫于压力口头答应其中的7.5万元按5分计息，证人当庭陈述4分利息有问题。综合王家有的质证意见，本院认为，该证人证言与上诉人陈磊提交的调查笔录及通话录音内容不一致，且无其他证据予以佐证，本院对该证人证言不予采纳。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案法律关系如何认定？2.案涉150000元款项利率标准如何确定？关于本案法律关系如何认定问题。陈磊主张案涉款项系由欠付工程款转化而来的借款，本案案由应认定为民间借贷纠纷。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”由此可知，民间借贷是除以贷款业务为主的金融机构以外的其他民事主体之间订立的，以资金的出借及本金、利息返还为主要权利义务内容的民事法律行为。本案中，虽然王家有向陈磊出具了75000元的借条及75000元的欠条，但该借条及欠条仅对金额、款项性质/用途进行了明确，并不能充分证实双方法律关系即为民间借贷纠纷。相反，根据现已查明事实及陈磊与王家有的自认，该两笔75000元的款项，合计为15000元实际为王家有欠付陈磊的工程款。即，王家有向陈磊出具的虽名为借条、欠条，但实际系对王家有欠付陈磊工程款的确认。因建设施工欠付工程款，才导致本案纠纷的产生。法院认定案由应以双方争议的法律关系为依据，故一审认定本案案由为建设工程合同纠纷并无不当，本院予以支持。关于案涉150000元款项利率标准如何确定问题？陈磊主张应按其与王家有约定的月利率50‰计付利息。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈磊提交的由王家有出具的《借条》及《欠条》均未载明利息计付标准，其提交的严某的调查笔录及证言证词与严某出庭陈述的证言并不一致，陈磊亦无其他充分证据证明双方对案涉150000元款项约定按月利率50‰计付利息，应承担举证不能的法律后果。但因在一审王家有自认150000元款项中的75000元其与陈磊口头约定按月利率50‰计算利息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审确认案涉款项中的75000元约定了利息标准并无不当，但因该标准过高，超过司法保护范畴，一审酌情调整为按月利率20‰计算，本院予以支持。剩余75000元在陈磊并无充分证据证明双方约定过利息计付标准，王家有亦不予认可，一审根据该笔款项性质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定确定利息计付标准理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人陈磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1489元，由上诉人陈磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年八月三十一日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞