河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1269号上诉人（原审被告）：河南江城地产有限公司，住所地通许县行政路西段桂花园**楼**。法定代表人：郜新展。委托诉讼代理人：彭笑颜，河南龙文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璐，河南龙文律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：开封弘创房地产营销策划有限责任公司，，住所地通许县解放路北段东侧法定代表人：张思强,董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈魁，公司员工。委托诉讼代理人：韩令，河南亚太人律师事务所律师。上诉人河南江城地产有限公司（以下简称“江城公司”）因与被上诉人开封弘创房地产营销策划有限责任公司（以下简称“弘创公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回弘创公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院已经查明,合同佣金付款期限约定:“一次性付款客户的佣金支付为江城公司收到全额款项,次月5号前给弘创公司佣金,支付佣金总额的95%，剩余5%的佣金作为保证金,于江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付。按揭付款客户的佣金支付为江城公司收到客户支付的首付款次月5号前给弘创公司支付首付款佣金的95%。江城公司收到银行按揭房款的,次月5号前给弘创公司支付按揭房款佣金的95%,剩余5%的佣金均在江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付。分期付款客户的佣金支付，为江城公司收到客户支付的分期款,次月5号前给弘创公司支付当期分期款佣金的95%,剩余佣金均在江城公司完成业主入住交接工作后,次月5日前无息支付。如若江城公司未能在商品房买卖合同约定的日期内交房,在商品房买卖合同约定的交房日期顺延90日后江城公司无息支付5%的交房保证金,遇江城公司特殊关系客户购买商品房的，弘创公司免收佣金提供服务。”弘创公司所诉的回款部分的佣金,江城公司已按合同约定给弘创公司进行了提取,并且部分没有到账的款项,江城公司为了和弘创公司密切配合也提前给弘创公司进行了提取。至弘创公司离开后,其应当提取的部分均已和江城公司进行了结算。弘创公司离开后,就没有再履行应尽的工作服务，例如成交客户后期的款项的结算,合同的签订等后续工作,均是江城公司单独进行的，弘创公司没有投入工作量,自然不能对其离开后的款项进行提取。一审法院判决江城公司给付弘创公司提取其离开后通过江城公司工作取得的款项,系认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。一审法院把弘创公司没有投入工作的款项,认定为江城公司应当给付弘创公司佣金的款项,错误的计算了弘创公司的工作量，把该款项判决给弘创公司应得款项,系适用法律错误。3.弘创公司在离开销售现场时，没有将客户资料与江城公司进行交接，导致很多按揭材料不全，按揭手续没有办法办理。4.弘创公司收到佣金后没有向江城公司提交发票。提交发票是弘创公司的合同义务，应当予以提交。综上，弘创公司在代理江城公司销售商品房过程中,严重违反双方合同的约定,且擅自编造以老带新人员名单，骗取江城公司介绍费,擅自收取茶水费,损害江城公司利益,系严重的违约行为。江城公司和弘创公司解除合同后,弘创公司按合同应当提取的佣金已经超额提取了619408.79元,江城公司现在还没有追回，剩余部分弘创公司没有投入工作量,依法不应当提取。弘创公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。弘创公司与江城公司2019年12月12日在一审法院主持下进行了算账，双方对涉案出售房屋的数量及金额有明确的结算，江城公司认可的未结算已销售合同金额为8865856元，溢价款为10630.7元。江城公司认可的2018年11月至2019年2月的未结算的佣金为156979.74元，2018年6月至2019年2月未结算的5%佣金为60702.82元，以上共计343569.39元。并且，江城公司并不存在其自己出售的行为，上述房屋都是弘创公司出售的，弘创公司提供了买卖合同、订购单、签约单相佐证。江城公司所主张的弘创公司没有投入工作的款项完全错误，不存在弘创公司没有投入工作而错误计算了弘创公司的工作量。在弘创公司与江城公司合作过程中，江城公司一度缺失诚信，没有按照合同约定向弘创公司支付佣金，根本不存在多支付佣金619408.79元的事情，也没有哪个开发商提前支付佣金或者多支付佣金的。江城公司在一审时提交的录音没有相关人员出庭作证，不符合证据规则要求，录音内容虚假。其提供的视频也是在同一地点，明显是江城公司单方导演制作，且视频内容不真实，弘创公司不存在江城公司所述的损害江城公司利益的行为。2.本案的客观事实情况。在江城公司开发房地产资金极度短缺，到处拖欠建筑商的工程款、材料商的材料款、农民工工资，导致建筑商、材料商起诉江城公司，江城公司的土地多次被查封，农民工上访，销售陷入僵局，停工好长时间的情况下，弘创公司经过大量的宣传推广，江城公司的房产销售才见起色，才有销售回款。弘创公司的员工杨得坤看到销售进入正轨，有利可图，与江城公司的员工相互勾结，成立河南海拓房地产经纪有限公司，将弘创公司赶走。弘创公司在一审中提交了大量的证据证明因杨得坤与江城公司相互勾结，损害了弘创公司的合法利益。弘创公司与江城公司签订的《凯旋城营销策划代理合同》第1条、第2条明确约定，甲方（江城公司）不得就本合同约定的房源再委托第三方销售，否则销售价款总额计算入乙方（弘创公司）销售佣金总额中。一审法院按照弘创公司已经销售的合同佣金8865856元最低标准的1.3%进行了计算，双方已经签字确认待销房屋的数量及价格，由于江城公司的违约行为，给弘创公司造成了948551.97元的应得损失。在双方履行合同中，因江城公司缺乏诚信的行为，导致弘创公司的利益受到很大的损害，弘创公司为了尽早结束本案诉讼，未提起上诉，江城公司的上诉是为了拖延时间。请求二审法院查清事实，依法裁决。弘创公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方签订的《凯旋城营销策划代理合同》；2.判令江城公司支付弘创公司代理费420459.36元；3.判令江城公司赔偿弘创公司损失948551.97元；4、本案诉讼费用由江城公司承担。一审法院经审理查明，2018年6月26日,弘创公司与江城公司签订《凯旋城营销策划代理合同》,合同约定弘创公司代理销售江城公司开发的凯旋城项目二期、三期商品房,合作期限自2018年6月11日至2019年12月31日。销售价格为开盘前一月由双方根据市场情况制定销售底价与销售表价，最终经江城公司书面确认后执行。弘创公司的代理费包含佣金和溢价分成，销售佣金包括住宅佣金和商业用房佣金，住宅佣金采取跳点方式，住宅佣金点位1.3%-1.6%，商业用房采取固定点位2.0%，结算日为每月5号。住宅佣金计算标准：当月销售额低于销售任务70%（含70%），按照当月销售额的1.3%计算佣金，当月销售额达到销售任务70%（不含70%），按照当月销售额的1.4%计算佣金，当月销售额达到销售任务80%（不含80%），按照当月销售额的1.5%计算佣金，当月销售额达到销售任务100%（不含100%），按照当月销售额的1.6%计算佣金。佣金付款期限约定，一次性付款客户的佣金支付为江城公司收到全额款项，次月5号前给弘创公司佣金，支付佣金总额的95%，剩余5%的佣金作为保证金，于江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付；按揭付款客户的佣金支付为江城公司收到客户支付的首付款，次月5号前给弘创公司支付首付款佣金的95%，江城公司收到银行按揭房款的，次月5号前给弘创公司支付按揭房款佣金的95%，剩余5%的佣金均在江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付；分期付款客户的佣金支付，为江城公司收到客户支付的分期款，次月5号前告弘创公司支付当期分期款佣金的95%，剩余佣金均在江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付。如若江城公司未能在商品房买卖合同约定的日期内交房，在《商品房买卖合同》约定的交房日期顺延90日后江城公司无息支付5%的交房保证金。遇江城公司特殊关系客户购买商品房的，弘创公司免收佣金提供服务，但特殊关系客户超过30名，超过部分按照实际合同金额结算佣金。弘创公司负责与客户签订认购协议书、商品房买卖合同、向客户催缴按揭所需一切材料等，江城公司每套房源付1500元服务费。溢价是指弘创公司实际销售单价高于销售表价中的最高单价部分的销售额，溢价部分江城公司享受8成，弘创公司享受2成，溢价款在每月5号与佣金一同结算。2019年12月12日，双方经算账，弘创公司认可未结算佣金的已销售合同金额为11731593元，江城公司认可6578998元，双方争议已销售合同金额为5152595元。双方争议的已销售合同金额中，退房另售合同金额为2865856元，退房另售合同金额不应算入弘创公司的已销售合同额。双方争议的已销售合同金额中，逾期回款合同金额为2286739元，因江城公司未提交有力证据证明逾期回款的原因，故逾期回款合同金额2286739元应算入弘创公司的已销售合同金额。综上，未结算佣金的已销售合同金额应为8865856元。弘创公司认可未结算溢价款为16510元，江城公司认可10630.7元。弘创公司认可2018年11月-2019年2月未结算35%佣金为157006元，江城公司认可156979.74元。弘创公司认可2018年6月至2019年2月未结算的每月5%佣金为60836元，江城公司认可60702.82元。一审法院认为，弘创公司与江城公司签订的《凯旋城营销策划代理合同》是双方当事人真实意思的表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。弘创公司按照合同约定履行义务后，江城公司应按照合同约定支付相应的代理费。现弘创公司诉求解除与江城公司签订的《凯旋城营销策划代理合同》，且江城公司亦同意，该院予以支持。双方均同意解除《凯旋城营售策划代理合同》，则江城公司应将未按约支付的代理费支付给弘创公司。因弘创公司未举证证明未结算的已销售合同佣金具体计算依据，故按照合同约定的点位1.3%计算佣金，即115256.13元（8865856元×1.3%）。江城公司认可未结算溢价款为10630.7元，2018年11月-2019年2月未结算35%佣金为156979.74元，2018年6月至2019年2月未结算的每月5%佣金为60702.82元，故江城公司应按约支付给弘创公司。综上，江城公司应支付弘创公司代理费343569.39元。弘创公司未提交有力证据证明其损失，故对其要求江城公司赔偿损失948551.97元的诉讼请求，不予支持。对弘创公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除江城公司与弘创公司签订的《凯旋城营销策划代理合同》；二、江城公司于本判决生效之日起十日内支付弘创公司代理费343569.39元；三、驳回弘创房公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费17121.1元、保全费5000元，由弘创公司承担16569.6元，江城公司承担5551.5元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，2019年12月12日，江城公司与弘创公司对未结算佣金的已销售合同金额、未结算佣金的已销售合同金额溢价、2018年11月至2019年2月应结35%佣金、2018年6月至2019年2月未结算的每月5%佣金进行了算账，其中，对于江城公司提出异议的未结算佣金的已销售合同金额溢价、2018年11月至2019年2月应结35%佣金、2018年6月至2019年2月未结算的每月5%佣金部分，一审法院均按照江城公司认可的金额予以了认定，对江城公司提出异议的未结算佣金的已销售合同金额中退房另售合同金额2865856元也未算入弘创公司的已销售合同额中，故本案二审争议焦点为未结算佣金的已销售合同金额中逾期回款合同金额2286739元是否应当计入弘创公司已销售金额并提取佣金。根据双方签订的《凯旋城营销策划代理合同》约定，按揭付款客户的佣金支付为江城公司收到客户支付的首付款，次月5号前给弘创公司支付首付款佣金的95%，江城公司收到银行按揭房款的，次月5号前给弘创公司支付按揭房款佣金的95%，剩余5%的佣金均在江城公司完成业主入住交接工作后次月5日前无息支付。双方均认可该2286739元购房款江城公司尚未收到，故江城公司按合同约定比例向弘创公司支付该部分购房款佣金29727.61元（2286739元×1.3%）的条件尚未成就，弘创公司可在条件成就后另行主张。江城公司上诉所称客户资料、发票等问题，因江城公司在一审时未提起反诉，不属于本案二审审理范围。综上所述，江城公司的上诉理由部分成立，其应当向弘创公司支付的代理费应为313841.78元（343569.39元-29727.61元）。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1311号民事判决第一、三项；二、变更河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1311号民事判决第二项为：河南江城地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付开封弘创房地产营销策划有限责任公司代理费313841.78元；如未按本判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。一审案件受理费17121.1元、保全费5000元，合计22121.1元，由开封弘创房地产营销策划有限责任公司负担12840元，河南江城地产有限公司负担9280.1元；二审案件受理费6453.54元，由开封弘创房地产营销策划有限责任公司负担558元，河南江城地产有限公司负担5895.54元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年八月三日法官助理申和平书记员马艺洺