甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘11民终731号 上诉人（原审被告）：何响兵，男，1986年6月1日出生，汉族，甘肃省渭源县人，农民，住渭源县。 被上诉人（原审原告）：张啸天，男，1991年8月22日出生，汉族，甘肃省渭源县人，农民，住渭源县。 委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任婷婷，甘肃溥德律师事务所律师。 原审被告：渭源县那一年酒吧，住所地定西市渭源县清源镇首阳路南侧（双鱼超市旁）。 统一社会信用代码92621123MA74EHFQ47。 负责人：何响兵，系该酒吧经理。 原审被告：王小云，女，1985年10月13日出生，汉族，甘肃省兰州市人，住兰州市永登县。 上诉人何响兵因与被上诉人张啸天及原审被告渭源县那一年酒吧、王小云健康权纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何响兵上诉请求：1、依法撤销渭源县人民法院（2019）甘1123民初2912号民事判决，依法改判何响兵不承担责任或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由张啸天承担。事实与理由：一、虽然何响兵与王小云合伙经营过“渭源县那一年酒吧”，但由于经营不善，何响兵便放弃经营外出打工了，酒吧由王小云继续经营管理，而且何响兵与张啸天根本不认识，因此何响兵与张啸天之间不存在雇佣关系，而是张啸天与王小云之间存在劳务关系；二、发生火灾事故时何响兵不在现场，火灾事故的发生与何响兵和酒吧没有任何关系，何响兵和酒吧不是侵权主体，所以何响兵和酒吧对张啸天受伤的事均不存在责任，因火灾是有人故意失火造成，故张啸天的损失应当由实际侵权人承担；三、张啸天称其是酒吧工作人员，那作为工作人员，其应当知道酒吧内有人闹事而且存在汽油这种危险品的时候要报警处理或者作出其他防患措施，然而张啸天任由事故发生，该客观事实明显存在，一审法院却认为何响兵无法证明张啸天存在故意或重大过失就应承担举证不能的后果，明显是举证责任分配错误；四、本案事故已有公安机关和检察机关介入调查，在未出调查结果之前，根据“先刑后民”原则，不应先作出民事赔偿处理。 张啸天服判答辩称：张啸天从2017年10月1日开始就一直在何响兵经营的“渭源县那一年酒吧”从事服务生工作，具体工作是代收营业款等营业工作，至事故发生时已经工作了三个月，因此何响兵和张啸天之间存在雇佣关系。一审中何响兵自述其与王小云是合伙经营的关系，且当时是何响兵找人雇佣的张啸天，并商议每月支付张啸天3000元的工资，事发时何响兵也给张啸天发放了一个月的工资，何响兵授意张啸天从营业款中领取，因此可以证实张啸天受雇于何响兵经营的那一年酒吧。纵火案中经公安机关调查确认，张啸天不存在任何过错，雇员在受雇期间受到伤害，且雇员没有故意或者重大过失，何响兵和那一年酒吧就依法应当承担全部责任。本案事故的刑事责任已经作出判决，不存在先刑后民的情形。一审判决证据确凿充分，有理有据，应驳回上诉，维持原判。 渭源县那一年酒吧服判未答辩。 王小云服判未答辩。 张啸天向一审法院起诉请求：1、判令何响兵、渭源县那一年酒吧、王小云赔偿张啸天各项损失552434.35元（其中医疗费124756.05元、误工费18000元、护理费28825.5元、营养费7200元、交通费500元、住院伙食费1600元、后续治疗费50000元、残疾赔偿金311552.8元、鉴定费5000元、精神抚慰金5000元）；2、案件诉讼费由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月21日，“渭源县那一年酒吧”经渭源县工商行政管理局注册登记，组成形式为个人经营，负责人为何响兵；经营范围及方式为酒水、茶艺、冷热饮、服务。同年10月，何响兵通过郭平园介绍与张啸天口头达成协议，张啸天在酒吧打工，每月工资3000元，上班时间为每天16点至次日凌晨零点。协议达成后，张啸天在酒吧上班，受何响兵及合伙人王小云的指派，从事服务员工作。何响兵给张啸天第一月发工资3000元，第二月张啸天从收取的经营款中扣留工资3000元。2017年12月27日，酒吧因他人纵火致张啸天烧伤。同日，张啸天被送往甘肃省人民医院住院治疗，经诊断：1.多处烧伤至少有一处三度烧伤，头面颈双上肢躯干身体体表面积13%烧伤；2.吸入性损伤。2018年2月5日出院，花医药费116933.05元，门诊票据2080元。出院医嘱：（1）生活方式为逐步恢复患肢活动；（2）饮食方案为普食；（3）出院后治疗为门诊随诊治疗；（4）复查。2018年7月6日，甘肃天平司法医学鉴定所甘天鉴（2018）临鉴字第226号，司法鉴定意见：原告张啸天双手烧伤致手功能障碍构成六级伤残；全身多处皮肤瘢痕累计达10%构成九级伤残。2018年9月张啸天向渭源县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2018年11月29日渭源县劳动人事争议仲裁委员会作出渭劳人裁案（2018）18号仲裁裁决书：裁决申请人与被申请人2017年10月1日至12月27日存在劳动关系，被申请人向申请人一次性支付未签订劳动合同的两倍工资6000元。裁决书送达后“渭源县那一年酒吧”不服该裁决书并于2019年1月12日向法院提起诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。2019年4月8日渭源县人民法院作出（2019）甘1123民初223号民事判决书，判决：渭源县那一年酒吧与张啸天在2017年10月1日至2017年12月27日存在劳动关系。2019年11月19日，张啸天向法院起诉，要求“渭源县那一年酒吧”及负责人何响兵赔偿其各项损失552434.35元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵权人应当承担侵权责任。张啸天系受雇于“渭源县那一年酒吧”，从该酒吧支付工资，结合本次庭审，可以认定酒吧系张啸天雇主。现酒吧未能提供确凿的证据证明张啸天在受雇中存在故意及重大过失，故酒吧应对张啸天损害承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”何响兵与王小云作为酒吧的合伙人应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他有关规定，医疗费因是医疗部门出具的，酒吧及何响兵等也未提供证据予以证实有不合理的出支，对门诊票据真实性被告无异议，故对张啸天主张的医药费及门诊费用共计119013.05元予以支持；张啸天双手烧伤致手功能障碍构成六级伤残，全身多处皮肤瘢痕累计达10%构成九级伤残，其为非农户籍，故残疾赔偿金额为311552.8元（29957元×20年×52%），误工费27372.8元（188天×145.6元），护理费5824元（40天×145.6元），住院伙食补助费1600元（40天×40元），鉴定费5000元，精神抚慰金根据鉴定残级等级给付5000元。由于张啸天未提供正式交通费票据，且无医疗机构有关增加营养的医嘱，对其请求交通费及营养费，不予支持。后续治疗费用待实际发生后另行处理。综上，应赔偿张啸天各项费用共计475362.65元。王小云经送达开庭传票未到庭，视为放弃举证、质证、辩论权利，应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、渭源县那一年酒吧于判决生效后10日内赔偿张啸天医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项共计475362.65元。二、何响兵与王小云承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取1481元，由渭源县那一年酒吧负担。 二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。 二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，因张啸天系在“渭源县那一年酒吧”工作期间受伤，故该酒吧作为雇主应当承担赔偿责任，即张啸天因身体受伤形成的各项损失系酒吧应当负担的合法债务。经查明何响兵系“渭源县那一年酒吧”工商登记的负责人，且结合其在一、二审庭审中的陈述及查明的其他事实，足以认定何响兵与王小云合伙经营该酒吧的事实，故依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”之规定，何响兵作为酒吧的合伙人应当对张啸天的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案张啸天系在工作期间受伤，故酒吧作为雇主在无证据证实张啸天存在故意或重大过失的情形下，应当承担全部赔偿责任，何响兵认为一审系举证责任分配不当的主张于法无据，不能成立。张啸天受伤虽系他人在酒吧纵火所致，但张啸天作为赔偿权利人有权利选择赔偿义务主体，故张啸天要求作为雇主的“渭源县那一年酒吧”承担赔偿责任符合法律规定，何响兵认为张啸天应当向纵火的第三人要求赔偿的请求不能成立。 综上所述，何响兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2477元，由何响兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 莉 审判员 康**悌 审判员 张育林 二〇二〇年八月二十八日 书记员 田艳霞