安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终979号 上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****。 法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李颖硕，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郎溪县希来顿大酒店有限公司，，住所地安徽省郎溪县建平镇金城路**楼13间 法定代表人：徐有华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：芮雪萍，江苏天目湖律师事务所律师。 原审第三人：安徽翔鹰建设有限责任公司，，住所地安徽省铜陵市郊区桥南办事处铜山社区居委会 法定代表人：童静，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。 上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人郎溪县希来顿大酒店有限公司（以下简称希来顿公司）及原审第三人安徽翔鹰建设有限责任公司（以下简称翔鹰公司）排除妨害纠纷一案，不服郎溪县人民法院（2019）皖1821民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.翔鹰公司与希来顿公司订立《建设工程施工合同》及参与案涉工程后续建设，发生于杭州市西湖区人民法院2007年10月10日制作（2007）杭西民二初字第1470号民事调解书（以下简称1470号民事调解书）及2008年7月7日广厦公司办领土地使用权证之后，一审无视上述客观事实，认定希来顿公司未在广厦公司所属土地上实施侵权行为，显然不当。2.一审认定广厦公司明知和放任希来顿公司在案涉场地施工，无事实依据，该节事实认定错误。事实上，广厦公司对希来顿公司办领《建设工程规划许可证》的情况毫不知情，其无从阻止他人在案涉场地上进行工程建设和施工。3.翔鹰公司对广厦公司诉请拆除的已建工程享有优先受偿权属实，但并不意味着翔鹰公司享有的优先受偿权具有物权效力，且对广厦公司提起排除妨碍之诉没有实质影响。4.广厦公司并非基于案涉工程系违规在建工程而主张予以拆除，其诉请拆除的事由为案涉土地登记在广厦公司名下，其系案涉土地的合法使用权利人，其有权诉请排除妨碍。 希来顿公司辩称，1.1470号民事调解书除涉及土地权属变更事宜外，还涉及2007年10月15日前形成的相关政府批文、文件等，其中显然包括《建设工程规划许可证》等证照。广厦公司在1470号民事调解书生效后，仅申请法院对案涉土地权属在执行过程中予以变更，其未就希来顿公司交付证照、文件等提出执行申请，其上述行为足以表明广厦公司认可由希来顿公司继续开发建设希尔顿大酒店项目，且双方已就希来顿公司续建工程达成共识。2.1470号民事调解书系广厦公司以不合法方式获取，希来顿公司已通过信访程序提出申诉，该调解书不应作为广厦公司取得案涉土地使用权的根据。3.希来顿公司开发建设希来顿大酒店过程中，履行了各项行政报批手续，相关证照等均经建设主管部门备案，相关信息均对外公开并可查询。广厦公司作为知名大型施工企业，在案涉项目土地与其密切相关的情况下，诉称其对希来顿公司持续开发建设大酒店不知情，显然与客观事实不符。4.希来顿公司涉诉案件较多、涉讼债务较高，人民法院在查封希来顿大酒店项目及委托评估、拍卖该酒店资产的过程中，广厦公司于2012年、2013年间多次派员参与执行协调，其对希来顿公司开发建设大酒店及翔鹰公司施工的事实是完全明知的；2019年上半年，安徽省宣城市中级人民法院三次组织相关债权人与广厦公司对接，广厦公司的协调意见是在保障其获得1000万元土地补偿款的情形下，同意法院对案涉土地使用权及希来顿大酒店项目予以执行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 翔鹰公司述称，1.其业已针对1470号民事调解书提出申诉，杭州市西湖区人民法院业已组织涉案各方进行了听证；2.其与希来顿公司订立的建设工程施工合同合法有效，其依据建设行政主管部门颁发的证照依法在现场施工，其施工行为并无任何违法或不合规之处；3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令希来顿公司拆除在其所属地块[权证字号为：郎国用（2008）第542号］上建造的后两跨(含桩基、、地下车库**及4-5层结构工程（拆除费暂估为50万元)；2.本案诉讼费用由希来顿公司承担。 一审法院根据采信的证据及当事人陈述，查明如下事实：2003年6月5日，安徽淮南金三角企业集团与广厦公司签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充合同》，约定由广厦公司承建安徽郎溪金世纪大酒店建设工程。其后，郎溪县金世纪大酒店有限公司（以下简称金世纪公司，该公司法定代表人为沈力军）向广厦公司承诺且广厦公司也同意金世纪公司承担安徽淮南金三角企业集团在上述合同中的权利义务。2003年6月20日，郎溪县城建委向金世纪公司颁发编号为郎城用编字（2003）025#《建设用地规划许可证》。施工过程中，双方因工程款支付及工程量计算等事宜产生纠纷。经协商无果后，广厦公司将金世纪公司起诉至安徽省宣城市中级人民法院，该院于2004年12月29日立案受理，案号为（2005）宣中民二初字第10号（以下简称10号案）。10号案审理过程中，案外人上海申禾物资经销部[以下简称申禾经销部，安徽省宣城市中级人民法院（2005）宣中执字第1号执行案件当事人］和上海申浪贸联实业公司[以下简称申浪公司，安徽省宣城市中级人民法院（2005）宣中执字第1号执行案件当事人］自愿加入10号案调解。2006年9月21日，广厦公司（甲方）、金世纪公司（乙方）、申禾经销部（丙方）、申浪公司（丁方）在安徽省宣城市中级人民法院主持下，自愿达成如下协议：“一、金世纪公司将安徽郎溪金世纪大酒店建设工程项目（以下简称金世纪项目），包括郎国用（2003）字第18-143号国有土地使用权证项下土地使用权，全部转让给广厦公司或广厦公司指定的接收方。广厦公司应支付金世纪公司项目转让款9261320元，金世纪公司以已建工程（经法院审计确认为5382316.03元）充抵所欠广厦公司工程款，广厦公司尚应支付金世纪公司项目转让费人民币3879004元；二、基于上述原因，广厦公司同意金世纪公司和申浪公司要求将上述款项中的300万元支付给申禾经销部，广厦公司愿意成为安徽省宣城市中级人民法院（2005）宣中执字第1号执行案件的被执行人，该款项的付款期限和方式为：（一）广厦公司于本调解书生效之日将人民币20万元支付至申禾经销部指定的账号；（二）金世纪公司于本调解书生效后第二日起，委托广厦公司将金世纪项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等四份权证变更至广厦公司或广厦公司指定的接收方（广厦公司应于本协议生效之日起五个工作日内指定接受方）名下，相关办证、过户费用由广厦公司承担，金世纪公司提供广厦公司办理变更手续时所需一切便利。广厦公司于上述权证全部变更完毕之日起五个工作日内向申禾经销部支付人民币180万元；（三）广厦公司于2007年7月20日前向申禾经销部支付人民币100万元；三、剩余的879004元项目转让款，广厦公司于2007年9月20日前直接支付给金世纪公司（或由金世纪公司指定的购房户）；四、广厦公司、申禾经销部向法院申请的保全措施自本调解书生效之日起向安徽省宣城市中级人民法院申请解封，四方的诉讼费、保全费、评估费由申请人各自承担（其中本案所涉本诉受理费74310元，其他费用14862元，财产保全费69820元，评估费用65000元，合计223992元，由广厦公司承担，反诉受理费12010元，其他费用2402元，合计14412元，由金世纪公司承担）；五、本调解书履行完毕后，四方主体无其他纠纷。” 希来顿公司曾系广厦公司下属金世纪大酒店建设工程施工项目部。广厦公司以9261320元价格受让上述金世纪项目后，于2006年9月21日向郎溪县人民政府呈交“关于要求变更《郎溪金世纪大酒店》建设项目主体及建设项目名称的请示”，请示内容为：“一、本公司指定希来顿公司为项目接收方。要求县政府将原建设单位金世纪公司变更为希来顿公司；二、要求将原酒店名称《金世纪大酒店》变更为《希来顿大酒店》；三、要求变更延长土地使用权限（自接收之日40年）；四、要求享受郎溪县人民政府县长办公会议纪要求第17号对原金世纪大酒店项目的优惠政策；……。”为使项目延续建设，广厦公司在希来顿公司承诺在原项目部组建具有独立法人资格的新公司接收金世纪项目后1年时间内筹集1000万元资金归还广厦公司的前提下，委托希来顿公司作为金世纪项目的指定接收人。2006年10月24日，金世纪项目转让方金世纪公司、接收方希来顿公司联名向郎溪县国土资源局递交了《关于国有土地使用证变更的请示》。2006年10月27日，郎溪县人民政府将金世纪项目的土地使用权证变更至希来顿公司名下[权证字号为：郎国用（2006）第366号］。2006年11月1日，广厦公司委托希来顿公司法定代表人徐有华前往郎溪县国土资源局办领希来顿公司土地使用权证事宜。2006年11月9日，广厦公司委托徐有华办理金世纪项目转让等相关行政审批事项。2006年11月15日，金世纪公司委托徐有华办领建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，并指定三证接收方均为希来顿公司。2006年11月20日，广厦公司与希来顿公司签订《协议书》一份，对希来顿公司应付款金额、时间、违约责任及未付清款项前的产权归属等事项予以了约定。2007年1月22日，希来顿公司根据郎溪县人民政府2006年12月29日会议纪要精神，向陈锡友等7户支付了购房款879004元后，郎溪县建设主管部门将建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证变更至希来顿公司名下。 案涉金世纪项目后续建设过程中，希来顿公司未按上述2006年11月20日《协议书》约定的期限履行付款义务，广厦公司为此将希来顿公司起诉至杭州市西湖区人民法院，该院立案受理[案号为（2007）杭西民二初字第1470号，以下简称1470号案］。1470号案审理过程中，广厦公司与希来顿公司于2007年10月10日达成如下协议：“一、广厦公司自2007年10月10日起撤销希来顿公司按（2005）宣中民二初字第10号民事调解书中接收安徽郎溪金世纪大酒店建设工程项目指定接收人的权利。二、希来顿公司在2007年10月15日前在郎溪县土地局将[郎国用（2006）第366号土地使用权证］变更于广厦公司名下；广厦公司予以配合。三、双方一致确认，郎国用（2006）第366号土地使用权证项下的所有地面建设物及附属物，包括但不限于2007年10月15日前涉及项目的政府部门文件、批文及项目设计图、施工资料等均属广厦公司所有，希来顿公司应于2007年10月20日前移交于广厦公司。四、希来顿公司按上述第二、三条期限完成变更和交接后，广厦公司愿意放弃对希来顿公司240000元违约金的主张。否则，希来顿公司自愿按双倍支付违约金”。上述协议，经杭州市西湖区人民法院审查确认属合法有效协议，并于2007年10月10日印发1470号民事调解书。此后，广厦公司于2008年7月7日办理郎国用（2008）第542号土地使用权证（证载权利人为广厦公司，广厦公司于2017年11月30日领取证书）。2015年12月2日，郎溪县住房和城乡建设委员会向广厦公司颁发编号为“建字第341821201500057号”《建设工程规划许可证》，并于此前撤销了编号为“建字第341821200900002号”《建设工程规划许可证》（证载权利人为希来顿公司）。 一审另查明：2006年12月15日，杭州党湾建筑工程有限公司[后更名为浙江（萧山）万汇建设集团有限公司，以下简称万汇公司］与希来顿公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由万汇公司承建希来顿大酒店工程，施工内容包括土建及水电安装、装潢。2007年1月31日，郎溪县建委向希来顿公司颁发了编号为182107010006号《建筑工程施工许可证》。后万汇公司因双方合作发生纠纷，于2009年5月16日退离施工现场。2009年10月13日，万汇公司将希来顿公司诉至安徽省宣城市中级人民法院。案经安徽省宣城市中级人民法院审理，于2010年4月8日作出（2009）宣中民一初字第0038号民事判决，判令希来顿公司需给付万汇公司325万元（含返还履约保证金100万元）及利息。 一审再查明：2009年2月18日，郎溪县建设委员会向希来顿公司颁发编号为“建字第341821200900002号”《建设工程规划许可证》。2009年4月2日，希来顿公司与翔鹰公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定翔鹰公司在他方建设的部分三层工程基础上，承建希来顿大酒店工程五层(含五层）以下图纸范围内的土建、装饰、安装、室外附属工程。2009年6月3日，郎溪县建设委员会向希来顿公司颁发了编号为“182109060001号”《建筑工程施工许可证》。施工过程中，翔鹰公司因各种原因导致希来顿大酒店工程工期延误，翔鹰公司与希来顿公司因此发生纠纷。2010年11月8日，翔鹰公司向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼。案经审理，该院作出（2010）宣中民一初字第00054号民事判决，判令希来顿公司支付翔鹰公司工程款3335696.2元，另确认翔鹰公司有权在3335696.2元的工程款范围内就其承建的郎溪县希来顿大酒店工程折价、拍卖所得价款优先受偿。翔鹰公司和希来顿公司不服上述判决，分别提起上诉。案经安徽省高级人民法院审理，于2012年11月29日作出（2012）皖民四终字第00221号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中,广厦公司主张权利的基础性事实是希来顿公司未按1470号民事调解书履行义务、实施了侵权行为及案涉工程属违章建筑。一审审查认为，广厦公司所举证据不足以证明希来顿公司存有过错及希来顿公司需在本案中承担侵权责任。其一，希来顿公司未实施侵权行为。广厦公司依据案涉（2005）宣中民二初字第10号民事调解书获得金世纪项目、广厦公司将金世纪项目转让给希来顿公司、金世纪项目土地使用权证变更至希来顿公司名下、希来顿公司完善相关建设工程审批手续及案涉项目由万汇公司承建的事实清楚。万汇公司承建希来顿大酒店工程地下设施和1-3层建设后，双方因纠纷而中止建设。鉴于广厦公司与希来顿公司在杭州市西湖区人民法院达成调解协议前，万汇公司已与希来顿公司订立合同及实际施工，不能认定希来顿公司构成侵权，且确定希来顿公司承担案涉大酒店建设的过错责任，有失公平、公正。其次，希来顿公司不具有过错。案涉大酒店工程建设时间自2006年12月15日至2010年11月8日，施工单位由万汇公司更换为翔鹰公司，案涉工程建设时间长达四年，且均经政府职能部门审批许可。广厦公司对希来顿公司的开发建设行为应属明知和放任，无证据证明广厦公司在上述期间内申请撤销《建设工程规划许可证》等证照，也无证据证明其曾阻止希来顿公司进行项目建设或要求对案涉工程进行析产清算，结合本案纠纷演变过程，不能认定希来顿公司具有侵害广厦公司财产的主观故意。其三，广厦公司诉请拆除后两跨(含桩基、地下车、地下车库**5层结构工程，损害了万汇公司和翔鹰公司的合法权利。首先，万汇公司和翔鹰公司在现场施工，均经政府职能部门审核批准；其次，万汇公司、翔鹰公司与希来顿公司之间的合同纠纷，均经生效判决确认万汇公司、翔鹰公司对希来顿公司享有合法债权，并确认翔鹰公司有权就其承建的希来顿大酒店工程折价、拍卖所得价款优先受偿。鉴于此，即使希来顿公司构成侵权，广厦公司也不能主张拆除案涉已建工程，否则将损害第三方合法权益，广厦公司应通过析产清算化解矛盾。其四，广厦公司称希来顿公司擅自扩建的工程系违规在建工程，其所称事项涉及违章建筑的认定及处理,广厦公司应向城乡规划主管部门或其他有关部门投诉或反映，并由城乡规划主管部门或其他有关部门受理及依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出处理，广厦公司有关希来顿公司违规建设工程的主张，不属于人民法院民事案件审理范围。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告广厦公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由广厦公司负担。 二审中，广厦公司补充提交（2020）皖1821行初6号行政裁定书1份，拟证明原郎溪县住建委在不了解1470号民事调解书内容的情况下，于2009年2月18日、6月3日及2011年6月30日为希来顿公司办理了相关建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证；希来顿公司补充提交（2020）皖18行终86号行政裁定书1份，拟证明郎溪县住建委于2009年向其核发了建设工程规划许可证，于2009年和2011年向其核发了建筑工程施工许可证，直至2015年6月广厦公司才向建设主管部门申请撤销前述建设工程规划许可证，希来顿公司开发建设大酒店的行为合法有效。二审期间，翔鹰公司没有提交新证据。对广厦公司、希来顿公司二审中补充提举的上述证据，本院依据民事诉讼证据的审查判断规则，结合当事人陈述的质辩意见，确认为认定本案事实的根据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，二审对一审查明的案件事实予以确认。 另查明：万汇公司及翔鹰公司起诉希来顿公司的诉讼案件审理终结后，万汇公司、翔鹰公司先后向法院申请强制执行。与此同时，希来顿公司的其他相关债权人也纷纷向法院起诉主张权利并陆续向法院提出执行申请。相关案件执行过程中，本院曾先后委托中介机构对希来顿大酒店地上建筑物及郎国用（2008）第542号土地使用权进行评估和拍卖，后因故未能处置上述资产。执行中，本院曾数次组织万汇公司、翔鹰公司、希来顿公司及相关债权人就希来顿大酒店资产处置事宜进行协商处理，广厦公司对希来顿大酒店的施工建设情况知悉且了解。 又查明：广厦公司提起本案诉讼后，于2020年3月16日起诉至郎溪县人民法院，请求撤销郎溪县住房和城乡建设局于2009年2月18日、2009年6月3日、2011年6月30日核发的建字第341821200900002号《建设工程规划许可证》、182109060001号《建筑工程施工许可证》、341821201106300101号《建筑工程施工许可证》。希来顿公司作为第三人参加诉讼，并于诉讼中提举了2019年1月16日、3月13日、4月8日执行笔录各一份，拟证明法院在系列案件执行过程中，向广厦公司释明了权利救济的方式及广厦公司获知了希来顿大酒店资产的形成情况。上述三份执行笔录的“三性”及证明效力，郎溪县人民法院审理后均予确认。2020年5月11日，郎溪县人民法院以广厦公司未在法定期限内起诉为由，作出（2020）皖1821行初6号行政裁定，驳回了广厦公司的起诉。宣判后，广厦公司不服上诉至本院，本院于2020年6月18日作出（2020）皖18行终86号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 再查明：1470号民事调解书生效后，希来顿公司未自动履行该调解书所确定的义务，后广厦公司申请法院强制执行。执行中，郎国用（2006）第366号土地使用权证项下的宗地权利人变更为广厦公司，郎溪县人民政府另向广厦公司颁发了郎国用（2008）第542号土地使用权证。对于案涉2007年10月10日调解协议第三项所涉地面建设物、附属物以及相关政府部门文件、批文及项目设计图、施工资料等，无证据证明广厦公司向杭州市西湖区人民法院申请执行，或要求义务人希来顿公司交付财产、文件及施工资料等。 本院认为，二审争点为广厦公司所属地块上建造的后两跨(含桩基、地下车库、1、地下车库**构工程应否予以拆除。依据一审及二审补充查明的案件事实，一审对广厦公司的诉求未予支持，实体处理并无不当。具体分析如下：1.一审法院根据侵权法理，结合本案纠纷演变过程及各方权利义务转换、重新设定和安排的实际情况，从希来顿公司开发建设大酒店项目没有过错、不构成侵权，以及拆除案涉部分已建工程损害翔鹰公司合法权益、违章建筑不属民事案件审理范围等方面，阐述了希来顿公司在本案中不承担侵权责任的具体理由，二审予以认同并不再赘述。2.民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、避免无谓浪费并促成各方利益最大化。案涉希来顿大酒店先后经广厦公司、万汇公司、翔鹰公司投入人力、物力进行工程建设，且广厦公司、万汇公司、翔鹰公司各自均与希来顿公司形成了特定的经法院生效裁判和调解书确认的权利义务关系。相关执行案件反映希来顿公司除案涉大酒店外，无其他有效责任资产用以偿还万汇公司、翔鹰公司及其他相关债权人的债务。如支持广厦公司拆除部分已建工程的实体诉请，其一，必然对希来顿公司采取有效措施整合资产、统筹处理各项债务造成重大影响；其二，拆除翔鹰公司后续建设的部分工程，危及万汇公司退场前的已建工程安全及其价值；其三，希来顿大酒店为五层整体建筑，拆除后两跨(含桩基、地下车库、1-3层、地下车库**，除在客观上造成资源浪费外，必然会致使希来顿公司财务状况进一步恶化，此举不仅无益于众多债权人实现其利益，也会害及广厦公司自身利益。 综上所述，广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  朱亚敏 审判员  汪令璋 二〇二〇年八月二十四日 法官助理吴妍 书记员殷宏燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……