广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5038号 上诉人（原审原告、被告）：唐玉连，女，1969年10月19日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：江淼，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗信豪，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、原告）：广西振阳房地产有限责任公司，住所地：广西宾阳县宾州镇凤凰城市花园。统一社会信用代码：9145012679680415OH。 法定代表人：农世文，总经理。 上诉人唐玉连因与被上诉人广西振阳房地产有限责任公司（以下简称振阳公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人唐玉连上诉请求：撤销原判第三、第四、第五项判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即判决振阳公司向唐玉连支付未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元、失业保险金损失32256元、加班费12792元。事实和理由：一、一审法院认定上诉人关于未签订书面劳动合同工资差额的请求已过仲裁时效错误，依据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定，上诉人的上述请求应在劳动关系终止之日起一年内提出，上诉人与被上诉人劳动关系终止是在2019年6月19日，至上诉人申请劳动仲裁之日，该请求未过仲裁时效；二、上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，致使上诉人非因自身原因在失业后未能领取失业保险金，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条以及《失业保险条例》第十七条的规定，被上诉人应向上诉人赔偿失业金损失32256元；三、上诉人在被上诉人处工作期间，每周只能休息一天，我国实行每周休息2天的工作制，法律虽然规定必须保障劳动者每周至少休息一日，但不等于被上诉人可以不支付劳动者休息日加班工资，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被上诉人应向上诉人支付加班工资12732元。请求二审法院对一审法院判决予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人振阳公司未进行答辩。 唐玉连一审诉讼请求：1、依法确认唐玉连与振阳公司自2015年6月1日至2019年6月19日存在劳动关系；2、依法判令振阳公司向唐玉连支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11个月×1600元/月=17600元；3、依法判令振阳公司向唐玉连支付违法解除劳动合同经济赔偿金4.5个月×1600元×2倍=14400元；4、依法判令振阳公司向唐玉连支付失业保险金损失12×1344元/月×2倍=32256元；5、依法判令振阳公司向唐玉连支付加班费差额1600元/月÷26×208×100%=12792元。 振阳公司一审诉讼请求：1、确认唐玉连与振阳公司自2015年6月1日至今存在劳动关系；2、依法判令振阳公司无需向唐玉连支付违法解除劳动合同经济赔偿金14400元（4.5个月×1600元×2倍=14400元）；3、判决振阳公司无需向唐玉连支付未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元（11个月×1600元/月=17600元）；4、依法判决振阳公司无需向唐玉连支付失业保险金损失32256元（12×1344元/月×2倍=32256元）；5、判决振阳公司无需向唐玉连支付休息日加班费12792元（4年累计加班天数为4年×52天/年=208，加班费为1600元/月÷26×208×100%=12792元）；6、本案诉讼费用由唐玉连承担。 一审法院审理查明：唐玉连于2015年6月1日通过应聘进入振阳公司处工作，工种为小区保洁员，唐玉连的工资构成为“基本工资1400员+绩效200元，即1600元/月”，次月发放上月工资，2015年-2016年7月、2018年9月-2019年6月以现金发放，2016年8月-2018年8月振阳公司通过银行代发唐玉连工资。唐玉连日常工作时间早上7：30-11：30、夏时令下午3：00-6：00、冬时令2：30-5：30，唐玉连每月按照振阳公司处规定休息4天。唐玉连在振阳公司处工作期间，振阳公司没有依法为唐玉连缴纳社会保险费。2019年6月19日，振阳公司召集唐玉连在内的12名保洁员召开会议，决定辞退唐玉连在内12名保洁员，在支付完唐玉连2019年6月份工资后，振阳公司收回唐玉连打扫卫生工具和工作制服，唐玉连不再上班工作。2019年7月23日，唐玉连在向仲裁委提出仲裁请求，2019年8月20日，振阳公司通过短信和邮寄方式召回唐玉连在内的12名保洁员回岗工作，有覃幼平在内的七名保洁员领取了2019年7月份的“待岗”工资，但唐玉连在内的五名保洁员至今未领取。2019年9月28日，仲裁委作出宾劳人仲字【2019】第448号仲裁裁决“一、申请人唐玉连与被申请人广西振阳房地产有限责任公司自2015年6月1日至2019年6月19日存在劳动关系。二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人唐玉连违法解除劳动合同经济赔偿金14400元。三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人唐玉连失业保险损失32256元。四、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人唐玉连休息日加班费12792元”。 一审法院认为：关于唐玉连与振阳公司劳动关系存续期间的问题，根据查明事实，唐玉连2015年6月1日入职至2019年6月19日被辞退，期间由振阳公司支付劳动报酬并接受振阳公司管理，虽然没有签订书面劳动合同，但其用工形式符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，形成了事实劳动关系。因此，唐玉连与振阳公司之间的劳动关系存续期间应认定为2015年6月1日至2019年6月19日。 关于未签订书面劳动合同的工资差额问题，唐玉连于2015年6月1日与振阳公司建立劳动关系，《劳动合同法实施条例》第六条的规定，振阳公司应于2015年7月1日前与唐玉连签订劳动合同，但振阳公司至今未与唐玉连签订劳动合同，振阳公司应支付唐玉连2015年7月1日至2016年6月1日期间每月两倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，唐玉连应于2017年6月1前提起仲裁申请，但唐玉连于2019年7月23日才提起仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，法院对唐玉连的该项诉讼请求不予支持。对振阳公司主张无需支付唐玉连未签订书面劳动合同的工资差额的诉讼请求，法院予以支持。 关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，振阳公司于2019年6月19日辞退唐玉连，不符合《劳动合同法》约定解除和法定解除的各种情形，属于振阳公司违法解除劳动合同，唐玉连不愿意继续履行劳动合同，振阳公司应当支付唐玉连违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，振阳公司应当支付唐玉连经济赔偿金14400元（1600元/月×4.5个月×2）。唐玉连主张数额无误，法院予以支持。对振阳公司主张无需支付唐玉连违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，法院不予以支持。 关于失业保险金损失问题，关于唐玉连主张失业保险金损失的问题，根据《社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，唐玉连未办理失业登记和求职登记，且振阳公司在庭前通过各种方式要求唐玉连回岗工作，在庭审中也表示愿意安排唐玉连工作，唐玉连均因自身原因而拒绝，该行为视为唐玉连没有求职意愿，唐玉连要求振阳公司支付失业保险金损失的诉讼请求，法院不予支持。对振阳公司主张无需支付唐玉连失业金损失的诉讼请求，法院予以支持。 关于加班工资的问题，根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，结合本案查明事实，唐玉连每日工作七小时，每周工作四十二小时，每月休息四天，不存在工作延长时间的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，唐玉连对其主张的加班事实负有举证责任，在唐玉连未能举证的情况下，对唐玉连主张的加班工资，法院不予支持。对振阳公司主张无需支付唐玉连加班费的诉讼请求，法院予以支持。 一审法院判决：一、唐玉连与广西振阳房地产有限责任公司自2015年6月1日至2019年6月19日存在劳动关系；二、广西振阳房地产有限责任公司支付唐玉连违法解除劳动合同经济赔偿金14400元；三、广西振阳房地产有限责任公司无需支付唐玉连未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元；四、广西振阳房地产有限责任公司无需支付唐玉连失业保险金损失32256元；五、广西振阳房地产有限责任公司无需支付唐玉连加班费12792元。案件受理费20元，减半收取10元，由振阳公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：对于上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同工资差额是否已过仲裁时效的问题。被上诉人振阳公司主张已过仲裁时效，上诉人则主张本案的仲裁时效应以劳动关系解除之日起计算，至上诉人申请劳动仲裁之日，上述请求未过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，上诉人的上述请求不属于因拖欠劳动报酬发生争议的情形，不能适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，上诉人与被上诉人的劳动关系于2015年6月1日建立，被上诉人在2015年7月1日应与上诉人签订书面劳动合同，则上诉人该请求应从2015年7月1日起计算仲裁时效，故一审法院认定上诉人关于未签订书面劳动合同工资差额的请求已过仲裁时效正确，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人是否应向上诉人赔偿失业保险金损失的问题。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未有为上诉人缴纳社会保险。被上诉人违法解除劳动关系，虽然被上诉人在一审中表示愿意为上诉人重新安排工作，但上诉人在失业期间无法领取失业保险金确实是因被上诉人未依法缴纳失业保险所导致的，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”之规定，故被上诉人应向上诉人赔偿失业保险金损失。上诉人主张赔偿的失业保险金损失为32256元（计算方式：1344/月×12个月×2倍）符合法律规定，本院予以支持。 关于被上诉人是否应向上诉人支付加班工资的问题。上诉人没有提交休息日加班的充分证据，依据《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，其应承担举证不利的后果，故本院对上诉人关于加班工资的主张亦不予支持。 综上，原判认定事实基本清楚，但对失业保险金损失的处理错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3837号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 2、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3837号民事判决第四项； 三、被上诉人广西振阳房地产有限责任公司向上诉人唐玉连支付失业保险金损失32256元。 上述款项支付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由广西振阳房地产有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人唐玉连负担5元，被上诉人广西振阳房地产有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年八月三日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹