浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终746号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈信雨，男，1973年3月31日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，住浙江省乐清市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年10月19日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，因涉嫌犯虚假诉讼罪于同年11月24日被逮捕。2019年10月18日被取保候审。 辩护人倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陈信雨犯虚假诉讼罪一案，于2019年2月2日作出(2019）浙0602刑初885号刑事判决。原审被告人陈信雨不服，提出上诉。本院于2019年5月28日作出（2019）浙06刑终138号刑事裁定将本案发回绍兴市越城区人民法院重新审判。绍兴市越城区人民法院另行组成合议庭审理本案，于2019年10月12日作出（2019）浙0602刑初547号刑事判决。原审被告人陈信雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务，上诉人陈信雨及其辩护人倪伟明到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情防控原因，本案于2020年2月7日裁定中止审理，2020年4月30日裁定恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。2020年7月13日绍兴市人民检察院以补充侦查为由，向本院申请延期审理，2020年8月7日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，被告人陈信雨原系绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称“五金公司”）隐名股东及员工。2013年9月开始，被告人陈信雨以个人名义对外销售了五金公司开发的一批商铺。后被告人陈信雨为从五金公司获得销售商铺佣金，以挂靠曹某实际控制的绍兴创世房产营销策划有限公司上虞分公司（以下简称“创世公司”）名义，主导签订了五金公司、创世公司及被告人陈信雨之间的三方代理销售合同，继而以该合同为主要依据向五金公司主张结算销售商铺佣金。因三方代理销售合同中被告人陈信雨作为五金公司员工获取销售商铺佣金不符合五金公司的内部规定，且合同中约定的佣金比例亦不符合要求，被告人陈信雨在向五金公司主张结算代理销售商铺佣金时遭拒。后被告人陈信雨为达到获取销售商铺佣金的目的,又主导签订了五金公司、创世公司之间的二方代理销售合同，并以该合同及销售明细表为主要依据向五金公司主张结算销售商铺佣金。因代理销售合同签约主体为五金公司与创世公司，且五金公司开发的商铺已实际售出，五金公司新任董事长沈某同意根据五金公司与创世公司之间签订的二方代理销售合同，并以合同约定的6%的佣金比例外加1%开票费用的数额向创世公司结算佣金。因五金公司未实际支付上述佣金，被告人陈信雨委托唐某律师向五金公司发出律师函，称合同期间（三方合同）陈信雨共代理销售了总价68633654元的房产，且到位资金为39443654元，按照合同约定，陈信雨所得代理费共计2761056元，但至今陈信雨未收到该笔代理费，要求协商确定以上事项。后五金公司于2014年6-10月先后分3笔将钱款共计人民币2761056元支付给创世公司，创世公司在扣除与被告人陈信雨约定的财务成本后，将其余钱款支付给了被告人陈信雨。2014年底左右，被告人陈信雨从五金公司离职。后五金公司委托其他销售团队催收商铺回款。 2016年12月，被告人陈信雨以其主导签订的五金公司、创世公司与其之间的前述三方代理销售合同为主要依据，并以五金公司为被告向越城区人民法院提起民事诉讼，要求五金公司按照三方合同约定的12%的佣金比例给其结算尚未支付的5%的前述代理销售商铺的佣金，并按约支付相应违约金。在诉讼过程中，五金公司抗辩被告人陈信雨诉讼主体不适格且合同无效，在创世公司控制人曹某拒绝其公司参与诉讼的情况下，被告人陈信雨通过反复做曹某的工作，并通过签署债权转让文书、为创世公司委托诉讼代理人的形式追加了创世公司为案件被告。越城区人民法院对该案开庭审理后，于2017年7月10日作出（2016）浙0602民初11973号民事判决书，判令五金公司支付给被告人陈信雨人民币4091382.48元，并支付该款自2015年3月21日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算的违约金。后五金公司不服一审判决向绍兴市中级人民法院上诉，并以涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，公安机关在调查中发现被告人陈信雨涉嫌犯虚假诉讼罪而立案侦查。 2017年10月18日，被告人陈信雨被警察抓获归案。 原判确认了相应证据。 原判认为，被告人陈信雨隐瞒债务已经全部清偿的事实，以捏造的民事纠纷和法律关系提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款之规定，以虚假诉讼罪判处被告人陈信雨有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 上诉人陈信雨称：1.原判认定三方合同已被二方合同取代错误。理由如下：（1）五金公司与本案有利害关系，所有股东证言均虚假。三方合同各股东均知情，印章系陈某2所盖，因时任董事长金某即将卸任要其找黄某1签字。（2）三方合同其签字确认，代理期限至2014年3月31日，二方合同其未签字，代理期限自签订之日起至2014年12月31日，其销售行为均在2013年，二方合同作为结算依据无针对性。（3）其考虑五金公司财务状况同意先期支付7%佣金，非放弃余款。二方合同约定提成比例为6%，已结7%与常理不符，已付佣金系部分履行三方合同。（4）唐某律师根据双方已签字确认的《销售明细表》发出《律师函》，未到位款项的佣金尚未结算故未索要，律师函中索要金额非全部佣金，律师函不能改变部分款项尚未支付的事实。（5）二方合同中未明确三方合同已被替代。（6）二方合同当事人创世公司与五金公司恶意串通损害其利益，其即使同意过未签字亦可反悔，三方合同仍有效。（7）在民事诉讼中，五金公司主张三方合同无效，从未提及已作废。2.五金公司规定股东或员工不能获取佣金并不明确，原判对该犯罪情节认定错误。（1）2012-2013年五金公司商铺开盘后成交量几乎为零，公司资金链面临断裂，黄某1方让其销售，承诺按代理商结佣比例提成，并提议让其找分销公司挂靠；（2）从明细表看出，公司多人同意给其结佣；（3）即使公司有规定，亦是管理人员违反在先，不存在可否结佣问题。3.即使按照二方合同结算，五金公司已付佣金亦未结算完毕。4.其未恶意提起诉讼。理由如下：（1）其挂靠创世公司，二者有共同诉讼标的，应为共同原告，创世公司拒绝参与诉讼，其方与创世公司协商债权转让，债权转让合法。在民事诉讼中其代理人亦明确转让是起诉后进行。（2）其与创世公司为利益共同体，原判认定恶意串通侵害他人利益错误。（3）在民事诉讼中，其所提交证据真实非伪造，五金公司质证时对真实性亦无异议。起诉状中诉称的事实均真实，其未捏造。（4）其以合同为据通过法律程序主张权益，未妨害司法秩序。5.合同效力问题属正常民事争议，其提起民事诉讼并无不当。原判将正常争议进行刑事处罚错误。6.本案发回重审后，公诉机关未提供新的证据证实其隐瞒合同已变更并履行完毕的事实。综上，原判认定事实、适用法律错误，请二审法院改判无罪。 其辩护人提出：1.三方合同未作废，也未被二方合同替代，系五金公司与陈信雨结佣依据。理由如下：（1）在民事诉讼中，五金公司曾主张三方合同无效，但从未提及过已被撕毁。对三方合同作废的理由股东间证言矛盾。（2）民事诉讼中，五金公司主张应以二方合同为据结佣，但五金公司举报陈信雨时称二方合同亦系伪造，相互矛盾。（3）沈某等人均代表五金公司的利益，证言均事先统一过，五金公司股东证言不足以证实二方合同系结算依据。（4）五金公司已付270余万元非完全履行二方合同，系部分履行三方合同，上诉人供认双方曾达成按7%结算佣金的协议，真实的意思是分期付款而非减让。唐某以现有依据起草律师函，函中虽出现结算字样，但非针对全部佣金的结算。2.原判认定陈信雨佣金已在民事诉讼起诉前结算完毕错误。理由如下：（1）原判认定因陈信雨为公司员工不能获取佣金，最终同意结算系为了结纠纷错误。（2）一审推定五金公司依据二方合同约定的6%多支付1%税点结佣，仍不能否定已付款项为阶段性付款的一部分。（3）唐某在律师函中未提及未到账房款的结佣问题，不能证实双方已结算完毕。五金公司回函中明确佣金划入创世公司，不代表不存在未结佣金。（4）商品房销售代理中首付款和按揭贷款到账后分别结算符合惯例，陈信雨离职后仍有权按合同约定结算到账款项所对应的佣金。3.原判认定陈信雨与创世公司恶意串通，提起诉讼错误。理由如下：（1）原判认定三方合同已作废依据不足。（2）在民事诉讼中追加被告、债权转让均系常见、合法的行为，不应认定为恶意。综上，请二审法院改判无罪。 浙江省绍兴市人民检察院认为：1.原判认定上诉人陈信雨隐瞒债务全部清偿的犯罪事实，以捏造的民事纠纷和法律关系提起民事诉讼，妨害司法秩序的事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当。2.上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立。理由如下：（1）二方合同与三方合同均基于2013年陈信雨的销售行为，非独立并存关系。（2）二方合同系结算佣金的依据。黄某1、曹某均证实三方合同因佣金比例问题而作废；证人沈某、陈某1、王某等人证言证实已付佣金以二方合同为据；陈信雨亦曾供认五金公司按7%支付佣金是其与公司协商达成的协议；佣金结算前唐某受陈信雨委托所发律师函中确认五金公司应结算的佣金比例为7%；陈信雨与曹某的聊天记录证实陈信雨为了一口气想玩一下他们，曹某表示此事差点成为刑事案件，且提醒陈信雨这样会闯祸；证人黄某1、沈某等人均证实佣金是按二方合同的6个点比例结算，考虑到税率问题按7%结算。3.五金公司支付270余万元佣金后，五金公司、创世公司与陈信雨间的债务已履行完毕。理由如下：（1）五金公司员工结佣不符合公司规定，五金公司方证人均一致证实公司规定员工或股东销售商铺不能获取佣金。陈信雨作为公司员工应明知该规定，事后公司为了结纠纷追认二方合同作为结佣依据。（2）五金公司因税率问题同意多给陈信雨结1%佣金符合常理。（3）双方商定按7%结算佣金后，陈信雨的律师在律师函中明确催讨金额为270余万元，未提及未到账房款的结佣问题，五金公司在诉讼前的律师函中亦明确所有佣金均已划入创世公司。（4）佣金结算后，陈信雨从五金公司离职，未实际负责商铺尾款的催收工作，尾款由其他团队负责，并结算佣金。4.陈信雨隐瞒债务已全部清偿的事实，向人民法院提起诉讼，为胜诉以征求被告人之一创世公司同意为前提追加被告、补签债权转让文书，属恶意串通侵犯他人利益之诉讼行为。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人陈信雨原系五金公司隐名股东及员工，拥有五金公司少量股份并由金某代持。2013年9月五金公司所开发商铺开盘销售，五金公司委托广德鑫宏房地产营销策划服务中心（下简称鑫宏公司）作为总销公司代为销售，佣金按销售额以9%-12%的累进比率结算。因前期销售不佳，其时主管销售的股东黄某1与陈信雨约定陈信雨也可销售商铺，结佣比例按鑫宏公司比率提取。2013年度经陈信雨销售商铺127套，其所销售房屋的认购协议书上均有备注陈信雨的字样。2013年底2014年初，陈信雨要求结佣时被告知其未与公司签订合同，手续不完整，且按业内惯例需以代销公司名义对外销售商铺，不能以个人名义销售。为顺利结佣，陈信雨与朋友绍兴创世房产营销策划有限公司的曹某联系，要求挂靠在其公司名下出售商铺，并承诺承担财务费用。因在绍兴市越城区内五金公司已与鑫宏公司签订过代销合同，按商业惯例，同一区域内代销公司需唯一，曹某让陈信雨到其实际控制的上虞分公司挂靠，后陈信雨持五金公司与鑫宏公司所签订的代销合同类似的格式合同到创世公司盖章，五金公司在合同上加盖五金公司营销部2公章，并由主管营销的股东黄某1签字（该合同即三方合同）。三方合同签订后，陈信雨一直要求五金公司为其结佣，因五金公司各股东认为结佣比例过高，股东黄某1等人提出按6%结佣，三方合同签订后一个月许，上诉人陈信雨主导签订了五金公司、创世公司之间的二方代理销售合同（即二方合同），该合同同样加盖五金公司营销部2的章，由黄某1在法人代表处签字。三方合同中约定按揭付款及分期付款客户将按揭所需材料已提交银行或确定余款缴纳期限的认定为销售成功。二方合同未予明确界定，但对按揭及分期付款的客户，二方合同约定五金公司收到相应款项后支付佣金。 结佣前，陈信雨与各股东协商，考虑到税费问题，双方确定按7%的比率结算佣金。2014年4月1日，陈信雨持抬头为《销售佣金结算明细表-陈信雨》的明细表按公司规定程序要求各负责人签字，明细表中列明陈信雨销售房屋为127套，已到位资金为3944.3654万元，提点比例为7%，佣金数额为2761056元。公司案场财务经理俞某、财务部会计顾永君于当日签字，黄某1于次日签字表示同意结佣。2014年4月公司主要股东陈某1、陈某2、沈某、黄某1在创世公司的付款申请单上签字。 因五金公司一直未支付佣金，2014年5月20日，上诉人陈信雨委托浙江广缘律师事务所律师唐某向五金公司发函，要求五金公司依约支付佣金2761056元。五金公司于2014年6-10月先后分3次将人民币2761056元的款项支付给创世公司，创世公司依约扣除财务成本后支付给上诉人陈信雨。2014年底左右，陈信雨从五金公司离职。 2014年10月6日，五金公司与绍兴市正寅房地产营销策划有限公司(以下简称正寅公司)签订销售代理合同，约定自当日起至2015年7月31日，五金公司已成交客户未交余款由正寅公司催款，并按2%提取佣金。上诉人陈信雨所售商铺中有30余套余款由正寅公司催缴，合计金额700余万元，五金公司按到位资金的2%为正寅公司结佣。 2016年12月，陈信雨以三方合同为据，以五金公司为被告向绍兴市越城区人民法院提起民事诉讼，要求五金公司按照三方合同约定的12%的佣金比例支付其所售商铺的佣金剩余部分并依约支付违约金。因五金公司答辩陈信雨诉讼主体不适格等，在代理人唐某律师的建议下，陈信雨请求创世公司参加诉讼，要求创世公司签署债权转让书及债权转让通知书。陈信雨通过反复做创世公司曹某的工作，并为创世公司聘请代理人，曹某在授权委托书、债权转让书及债权转让通知书等文件上签字、盖章。后陈信雨向绍兴市越城区人民法院申请追加创世公司为案件被告并提交债权转让书及债权转让通知书。 民事案件庭审过程中，五金公司抗辩：1.三方合同无效，陈信雨系双方代理，且加盖五金公司营销部的章无效，佣金比例有误；2.陈信雨所售商铺7%的佣金2761056元已履行完毕；3.债权转让书及债权转让通知书尚未收到无效，且非合法债权；4.提交二方合同，认为系结佣依据。陈信雨在民事诉讼中变更诉讼请求，要求按其所售商铺已在房管部门备案的79套房屋的价值按12%结算佣金，五金公司应支付余款及违约金。绍兴市越城区人民法院于2017年7月10日作出（2016）浙0602民初11973号民事判决，认定三方合同有效，认为二方合同约定的结佣比例为6%，但五金公司已付7%佣金，不属履行二方合同，系部分履行三方合同，且二方合同签订时间为2014年，与陈信雨2013年的销售行为无针对性；债权转让时间法律无限制性规定，债权转让合法有效，并判决支持原告陈信雨的诉讼请求。后五金公司不服一审判决向绍兴市中级人民法院上诉。在诉讼过程中，2017年10月9日，五金公司向公安机关报案称，公司股东及员工按规定不能结佣，陈信雨与黄某1相勾结伪造二方合同及三方合同，骗取公司佣金，涉嫌职务侵占，公安机关在调查中发现被告人陈信雨涉嫌犯虚假诉讼罪而立案侦查。 2017年10月18日，被告人陈信雨被警察抓获归案。 上述事实有经原审庭审质证、认证的证人黄某1、沈某、陈某2、金某、陈某1、黄某2、季某、姚某1、王某、丁某、张某、俞某、曹某、姚某2、黄某3、黄某4、唐某、严某、杨某证言，解除（终止）劳动合同及失业登记证明书、工资表、情况说明，企业文化制度综合手册，合同文本：《合作投资协议书》、《销售代理合同》、《绍兴·中国机电城商铺分销代理合同》、《销售代理合同》，销售佣金结算明细表，律师函复印件，付款申请单、浙江省地方税务局通用机打发票、银行交易记录，五金公司向上海亚冠律师事务所严某律师、陈信雨出具的二份回复函复印件，民事诉讼案卷材料，聊天记录截图，五金公司出具的《关于正寅团队（陈文芬）的情况说明》，《中国·机电城案场客户登记表》、《现金回款》、《按揭回款》、陈文芬出具的承诺书等，公司登记基本情况、变更登记情况、公司章程、公司章程修正案，抓获经过，人员档案信息等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人陈信雨的上诉理由及其辩护人的辩护意见及本案所争执的焦点，综合评判如下： 1.关于三方合同的真实性问题，经查：（1）经比对三方合同较五金公司与鑫宏公司所签订的代销合同格式几乎完全一致，合同版本应来源于五金公司或鑫宏公司，陈信雨供述系五金公司员工根据鑫宏公司所签版本制作可信。（2）创世公司曹某证实陈信雨告知其三方合同提成比例为12%，签章时经手人黄某3也曾向其明确讲过三方合同提成比例为12%，且黄曾向其发送合同图片。（3）证人黄某1、俞某、金某等人的证言均证实，陈信雨结佣，黄某1的签字系必经程序，且结佣程序需由财务、各股东等多名公司工作人员签字确认，客观上陈信雨持与约定提成比例不同的合同结佣无现实可能性。（4）三方合同中五金公司加盖的是营销部2的章，五金公司各股东均曾主张盖此章无效，但根据在案证据证实五金公司与鑫宏公司所签代销合同，所盖公章亦为营销部2的章，且陈信雨并不保管公章，以此否定三方合同效力不成立。（5）三方合同中五金公司签字者系黄某1，黄某1在原审庭审时出庭作证，说明其系负责营销的股东，其认为出于公司利益就销售事项自己有权签字，故单纯以签字人不符合要求否定合同效力亦不当。故应认定三方合同曾真实存在，系真实意思表示而非黄某1误签。 2.关于二方合同是否已取代三方合同的问题，经查：（1）创世公司曹某证实陈信雨明确告知其因佣金比例变化，三方合同作废，需重新签订二方合同并要求加盖公章，经办人黄某3亦证实三方合同签订后不久，曹某要求其为二方合同盖章。（2）陈信雨所提交销售明细表，表格中提成比例一栏中明确为7%，不能体现结佣比例实为12%。（3）陈信雨在第一次供述中认可，因公司股东要求其降低提成比例，其考虑到公司财务状况同意按7%结佣。（4）陈信雨的代理人唐某向五金公司发出的律师函中的催款金额为已到位款项的7%，亦未明确此为先期付款。（5）陈信雨二位代理人唐某、严某均证实曾就三方合同与催款金额的差异向其询问，陈信雨曾向二人承认曾与股东达成过按7%结佣的合意。（6）五金公司举报陈信雨二方合同、三方合同均系伪造，如成立曹某可能构成共同犯罪，曹某认可二方合同，仍有构成共同犯罪的可能性，故陈信雨提出曹某怕被牵连，故认可二方合同，此辩解不成立。（7）五金公司案场财务经理俞某证实其曾为陈信雨签过佣金比例为6%和7%的明细表，可反映出陈信雨以二方合同为据要求结佣，同时可印证陈信雨与各股东就佣金比例的磋商过程，且俞某在接受调查时已离职，其证言应较为客观。综上，应认定二方合同已取代三方合同。 3.关于陈信雨是否隐瞒债务已全部履行完毕仍提起诉讼的问题，经查，在案证据可证实三方合同已被二方合同取代，三方合同项下陈信雨已无民事权利可主张，不论二方合同项下其是否仍有民事权利，其持已被取代的三方合同向人民法院起诉主张权利即属以捏造的事实提起民事诉讼。 本院认为，上诉人陈信雨持项下已无民事权利的合同向人民法院提起民事诉讼，致司法机关作出错误裁判，造成司法权威和司法公信力的损害，其行为构成虚假诉讼罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈信雨及其辩护人提出无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年八月十一日 书记员  何芳琴