河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终362号上诉人（原审原告）：新乡市万嘉置业有限公司。住所地：新乡市新中大道**新视小区**楼****。法定代表人：赵树永，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金勇，河南宁鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦雅，河南宁鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司。住所地：新。住所地：新乡市宏力大道**>法定代表人：许春叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李佳，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，河南言正律师事务所律师。上诉人新乡市万嘉置业有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2019）豫07民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万嘉公司的委托诉讼代理人孙梦雅、李金勇及被上诉人恒基公司的委托诉讼代理人李佳、李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万嘉公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判为支持万嘉公司的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费用均由恒基公司承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。（一）《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》（以下简称“《补充协议》”）为有效合同，违约金应予支持，原审判决适用法律错误。原审判决认定案涉工程属于必须招投标的项目，从而认定《补充协议》无效，不符合法律规定，属于适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。（一）退一步而言，不论《补充协议》效力如何，因恒基公司工期逾期给万嘉公司造成的逾期交房损失依法应予认定，原审法院对此事实认定错误。（二）恒基公司已完工程存在质量缺陷，原审判决对此认定错误。三、原审程序违法。万嘉公司在原审中申请工程质量鉴定和工期鉴定，是否准许，原审法院未予书面回复，程序不合法。四、另万嘉公司申请终止（2019）豫07民终1421号民事判决的生效，因该判决与本案基于同一事实，是相关联的、不可分割的，在本案事实未查清之前，该判决不能生效。且为了保证万嘉公司和业主的合法权益不受损失，恒基公司必须先行配合万嘉公司进行涉案工程竣工验收合格。综上所述，原审判决认定事实错误、程序违法，请求依法改判。恒基公司辩称，本案源于另案（2017）豫0711民初2322号恒基公司起诉万嘉公司，要求支付工程款、退还履约保证金并承担相应损失一案，万嘉公司于2017年9月6日提出反诉。该案中，对于恒基公司的本诉及万嘉公司的反诉均做了审理，但万嘉公司于另案作出判决的前一天撤回了反诉，另案于2019年1月3日下达判决。另案中万嘉公司同样就工程质量等问题提出鉴定申请(当时工程未完工，正在施工），但在另案法院选定鉴定单位后，万嘉公司无正当理由拒不预交鉴定费，鉴定单位于2018年4月19日作退案处理。之后，其又于2018年12月15日提出同样性质的鉴定申请，法院在征求恒基公司意见后，不予准许（工程已完工，并实际使用）。以上种种事实均表明，本案是万嘉公司为达到拒不支付工程款的目的，故意浪费司法资源进行的恶意诉讼。一、原审判决认定万嘉公司要求恒基公司支付违约金的诉请没有法律依据，适用法律正确。案涉协议的效力已经生效判决认定为无效，理应作为本案认定依据。恒基公司不存在拖延工期的情形，原审认定万嘉公司存在未及时支付工程款、强行要求恒基公司退出工地等行为，无需承担逾期安置费等损失正确。(一)恒基公司从未有故意拖延工期的行为，造成案涉项目未能如期完工的原因系万嘉公司长期未能办理相关施工手续、每次均未能依约支付工程款、其自行施工及分包的项目长期未施工以致于恒基公司无法开展施工等因素造成。（二）万嘉公司无法证明逾期安置费等费用的实际发生，也无法证明逾期交房系恒基公司的原因导致，恒基公司不应承担任何损失。二、原审认定案涉项目质量合格正确。案涉工程质量问题已经生效判决认定为不存在质量问题，理应作为本案认定依据。三、原审已对万嘉公司的鉴定申请予以回复，不存在程序违法情形。四、案件何时生效是法律予以规定的，不存在万嘉公司自行要求另案不予生效的可能性，其行为是对司法制度的否定。且因案涉工程存在万嘉公司分包部分，也存在万嘉公司找其他施工单位违法施工的情况，现其要求恒基公司交付全部资料，并配合变更施工单位名称，配合验收本就不符合事实，原审也从未认定恒基公司必须先行配合进行验收。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，应予维持。万嘉公司向一审法院起诉请求：1、确认双方2013年8月26日签订的《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议》）于2017年8月10日解除；2、判令恒基公司支付违约金27560250元，并以27560250元为基数从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；3、判令恒基公司支付可修复的质量缺陷修复费用（具体数额以鉴定为准）；4、判令恒基公司支付已完工程不可修复的质量缺陷补偿金（具体数额以鉴定为准）；5、判令恒基公司由于违约给万嘉公司第三方造成的逾期安置费、营业房租金损失等共计9722000元；6、判令由恒基公司交付其已施工的建筑工程的施工及验收应具备的全部资料（后附明细），并配合万嘉公司对案涉项目进行竣工验收并取得建委备案合格证。一审法院认定事实：2013年8月26日，万嘉公司（发包方、甲方）与恒基公司（承包方、乙方）就尚都国际I期一标段工程订立《补充协议》，约定：一、工程概况。工程名称：尚都国际I期一标段，建筑规模一标段1#楼、2#楼及图示内车库、S1商业等。承包方式：包工、包料。合同价款为固定总价加变更调整。固定总价的确认：固定总价人民币43194643元。竣工结算价=固定总价+变更、签证调整价+既定材料发生浮动时的调整价。付款方式：地上17层结构合：地上**结构合格完成后6日内总价的20%。现浇结构合格封顶后6日内，甲方支付乙方固定总价的15%（不含1#楼）。单体楼主体验收合格后，甲方付乙方固定总价的12%（1#楼付28%）。主体楼、地下车库、商业等图、地下车库粉刷、地面合格完成后，甲、地面合格完成后价的13%。安装工程全部完工，甲方支付乙方固定总价的20%。工程竣工验收合格后，甲方支付到乙方固定总价的90%。乙方将竣工验收的合格工程、所有竣工手续备案完毕交给甲方、双方决算完成，甲方10日内向乙方支付到工程总造价的95%，剩余5%为质量保修金。质量保修金的返还:由甲方组织乙方和物业公司签订《三方联保协议》，质量保修金由物业公司监管，竣工验收合格满一年无质量问题，一个月内支付至质量保证金的40%（无息），满两年无质量问题，一个月内支付至质量保证金的80%（无息），满五年后无质量问题，一个月内支付至质量保证金的100%（无息）。工程质量必须符合国家现行《建设工程检验评定标准》的规定，达到一次性验收合格。开工时间2013年8月30日，竣工时间2015年6月16日达到竣工标准，施工期限共计666个日历天。节点工期：在2013年11月1日之前，地下室完成。201，地下室完成日前地上8层结构完成。2014年5月31日前地上23层结构完成。2014年8月10日前主体楼结构（含机房层）全部封顶。乙方在施工中因自身原因未能按时完成关键节点，每误1天按履约保证金的0.1%补偿甲方，7天后每延误一天补偿0.2%，从履约保证金扣除。合同签订前，乙方应向甲方缴纳履约保证金，其中1#楼缴纳50万元，2#楼缴纳100万元。履约保证金的退还：主体结构出土0.000，退还履约保证金的30%，主体结构完成15层，退还履约保证金的30%，主体封顶退还履约保证金的30%，单位工程验收合格后，剩余履约保证金无息退完。用于现场施工的临时设施费用，如施工现场围墙、围挡、道路、临时厕所等的建造费用由乙方承担。合同一经签订即受法律保护，任何一方不得擅自解除。一方擅自解除需给对方50000元的违约金，并承担由此给对方造成的一切经济损失责任。工期延期，每超一天乙方受罚5000元。施工工程中甲方发现乙方的工期、质量、安全文明施工不能达到约定的要求时，有权解除合同，由此给甲方造成的一切经济损失由乙方承担。乙方保证达到优质主体结构工程质量标准，经相关部门验收、若未达到该标准，乙方向甲方交付50000元的质量违约金。乙方保证竣工验收达到合格质量标准，若未达到该标准，乙方向甲方支付100000元的质量违约金。乙方延误工期超过60天以上，甲方有权单方解除合同，乙方除承担相应的责任外，无权要求甲方支付余下工程款及履约保证金。乙方在工程前期的临建搭设、料场安排、机具布置，必须考虑后期工程，配套设施的施工条件，乙方无偿迁移配套工程管线上的机具、构件，脚手架、临时建筑等障碍物。提供部分相关场地等，相关费用由乙方自行承担。乙方在通过竣工验收、取得竣工验收意见书后7个工作日内，移交完整的竣工资料、竣工图纸各6套。乙方保证不因甲方的资金不到位影响工程进度。甲方承诺按协议约定向乙方支付工程款。双方承诺：本补充协议与在建委备案的建设工程施工合同具有同等法律效力，本补充协议与备案合同有不一致、相互矛盾冲突时以本补充协议为准。如有以下情况之一发生，甲方有权书面通知解除合同，并相应扣除履约保证金，通知自送达乙方后生效，乙方应于合同解除后7日内退场，逾期每日向发包方支付工程总造价千分之一的违约金：明确表示或者以行为表明不履行协议主要义务的：乙方在施工过程中的已完工程质量无法达到协议要求，经监理要求整改却无正当理由拒绝整改，或整改后质量仍无法达到合理要求的；乙方提供的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；甲方要求乙方建筑材料、建筑构配件和设备退场，而乙方拒绝执行的；因乙方未加强管理或未认真履行职责，造成工期拖延30天以上（含30天）。因乙方的原因导致协议解除的，甲方有权没收履约保证金，乙方并应赔偿甲方因此而产生的损失。协议解除后，工程质量（注：原文如此）按已完成且经验收合格的工程的90%计算，已完成但验收质量不合格的，不予支付该部分的工程款，协议解除并不解除乙方对已施工工程的质量责任和保修责任及协议履行过程中的违约责任。二者又分别作为发包方、承包方就上述工程订立《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）（订立时间并非合同注明的2013年10月2日，双方对实际订立时间说法不一，恒基公司称订立于2014年底、2015年初，万嘉公司称订立于2016年10月），约定工程名称“尚都国际项目I期一标段”，资金来源自筹，工程内容：1#、2#楼及图示内车库、商业。工程承包范围：图纸范围内建筑安装工程（不包含进户门、消防、土方开挖、边坡防护、桩基施工、无负压、电梯、可视对讲、太阳能等另发包工程）。合同工期：计划开工日期2013年10月10日，计划竣工日期2015年7月26日。工期总日历天数666日历天。质量标准符合国家现行《建设工程质量检验评定标准》的标准。签约合同价为50755900元，安全文明施工费为1226754元，合同价格形式为固定总价加变更。合同第三部分“专用合同条款”第3?1条承包人提交的竣工资料的内容：竣工图、全套竣工验收资料及竣工验收报告，承包人需要提交的竣工资料套数为一套，移交时间为竣工验收后10日内提供。第3?7条承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金150万元，分期退还，直至单位工程验收合格后全部无息退完。第12?4条付款周期：17层结构完成，付总价款20%；现浇结构封顶付总价款15%；安装完成付总价款20%；竣工验收完成付到总价款90%；手续备案完成付总价款5%，余5%为质保金。该合同于2016年10月20日在新乡市住房和城乡建设委员会建设工程招标投标办公室备案。恒基公司于2013年8月30日向万嘉公司交付履约保证金1500000元，2013年9月10日开始进场施工。2014年4月13日，完成1#楼、2#楼地上17层，2014年7月30日1#楼主体完工，2014年8月15日1#楼主体验收合格，2014年11月1日2#楼主体完工，2014年11月18日2#楼主体验收合格。2015年5月23日，恒基公司与万嘉公司签订《尚都国际一标段停工补偿费用签证单》，载明：一标段工程2013年9月开始施工，2014年11月18日主体验收合格，之后因天气寒冷无法进入粉刷阶段施工，计划于2015年3月10日复工，因建设单位资金匮乏导致无法复工，2015年5月20日双方协商达成一致意见，停工期间（2015年3月10日-2015年6月10日）设备费、租赁费及现场人员工资合计250000元由万嘉公司承担。2017年8月8日，万嘉公司向恒基公司发出《解除合同告知函》称：依据合同开竣工时间为2013年8月30日至2015年6月16日，但时至今日工程严重滞后。根据合同第6.4条，主体楼、地下车库、商业等图、地下车库粉刷、地面合格完成后，甲、地面合格完成后价的13%，即支付到合同固定总价的60%，合同固定总价为43194643元，即应支付工程款25916785.8元，实际已支付工程款28903000元，多支付2986214.2元。我公司多次督促你方快速推进施工进度，但你方总以资金紧张为由拖延工期，始终不能满足合同施工作业要求，现已造成分包项目无法进行，交工遥遥无期，并且你方拖欠工人工资后，蛊惑、组织工人封堵道路、大门，直接造成三标段停工及损失，影响恶劣。现要求你公司2日内同我公司对接，对交房计划及施工组织进行约定和实施，否则我方将按合同约定，至2017年8月11日与你方正式解除合同，并相应扣除履约保证金，你方应在7日内退出现场，逾期每日支付工程总造价千分之一违约金。否则我方将强制接管现场并组织安排施工。2017年8月11日，万嘉公司阻止恒基公司人员进入施工工地，恒基公司退出工地，遂于2017年8月16日诉至新乡市牧野区人民法院。恒基公司离场时尚有部分物品遗留于工地，案件审理中，新乡市牧野区人民法院组织双方于2017年11月1日对这些物品进行了交接。恒基公司退出后，万嘉公司又将后续工程交由另外单位继续施工，目前已竣工且已交付业主入住。关于案涉工程，万嘉公司于2016年4月6日取得建设用地规划许可证，2016年12月7日取得建设工程规划许可证。1#楼、2#楼三层以上均为商品住宅。自2014年4月18日万嘉公司第一次向恒基公司支付工程款3000000元，至2014年9月28日付款总数为8630000元，至2015年7月29日付款总数为23855000元，至2016年7月19日最后一次付款，付款总数为32953000元。在新乡市牧野区人民法院案件审理中根据恒基公司申请，该院委托具有相应资质的鉴定单位对恒基公司在尚都国际I期一标段1#楼、2#楼及地下车库已完工程造价进行了鉴定。结论为：1、根据“备案合同”，1#楼、2#楼、地下车库已完工程造、地下车库已完工程造价64元；2、根据“补充协议”，1#楼、2#楼、地下车库已完工程造、地下车库已完工程造价73元。本案一审审理过程中，万嘉公司申请对工程质量、工程工期进行鉴定。一审法院认为，一、关于案涉两份合同效力问题。首先，案涉工程属于必须招投标的项目，《补充协议》违反相关规定，应认定无效。其次，《备案合同》签订之前，双方已签订《补充协议》且已实际施工，亦违反相关规定，故《备案合同》也应认定无效。二、关于合同解除及违约金问题。诚如上文分析，《补充协议》系无效合同。无效合同，自始无效，不存在合同解除问题。同理，合同无效，违约金条款亦无效，该院不予支持。三、关于质量缺陷修复费用（含可修复和不可修复）问题。本案中，恒基公司所施工的主体分部施工经验收符合设计及规范要求；且万嘉公司后续又找他人进行施工且现已交付使用。同时，万嘉公司提交的工程质量、维修费用等方面的证据不足，难以做出相应的认定。综上，对万嘉公司主张的质量问题，该院不予认定。四、关于逾期安置费、营业房租金损失等问题。万嘉公司提出的该项主张若能成立，需要同时满足恒基公司存在过错、逾期安置费等损失大小、二者之间的因果关系等几个条件。结合2015年5月23日恒基公司与万嘉公司签订的《尚都国际一标段停工补偿费用签证单》以及本案其他证据和庭审情况，万嘉公司存在未及时支付工程款，强行要求恒基公司退出工地等行为。在此情况下，依据目前的证据，对万嘉公司提出的该项请求，该院不予支持。五、关于配合竣工验收、配合办理备案手续问题。配合竣工验收、配合办理备案手续系施工人恒基公司的义务，该院对万嘉公司提出的该项诉讼请求予以支持。关于验收资料问题。《补充协议》第17.1条、17.6条均写明施工方恒基公司应提供六套所有工程的验收资料、验收报告、竣工图等相关工程技术资料。虽然《补充协议》无效，但鉴于案涉工程已交付使用，万嘉公司在参照合同支付工程款的同时，恒基公司也应参照合同约定向万嘉公司移交完整的工程技术资料。关于配合变更施工单位名称问题。变更施工单位名称，系政府有关部门的行政职权范围，该院不作处理。此外，该院审理过程中，万嘉公司申请对工程质量、工程工期进行鉴定，因该鉴定申请不符合鉴定的必要性原则，该院不予准许。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、被告河南恒基建设集团有限公司于本判决生效后三十日内参照《尚都国际一期一标段建筑工程补充协议》向原告新乡市万嘉置业有限公司移交完整的工程技术资料，配合原告新乡市万嘉置业有限公司对尚都国际一期一标段项目进行竣工验收，并在验收合格后配合办理备案手续；二、驳回原告新乡市万嘉置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费228212元，由原告新乡市万嘉置业有限公司负担228112元，由被告河南恒基建设集团有限公司负担100元。二审中双方均提供了相关证据，相互发表了质证意见。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于合同效力。万嘉公司和恒基公司在签订备案合同之前就涉案工程已签订《尚都国际一期一标段工程补充协议》。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，双方在签订备案合同之前已经磋商签订补充协议，该补充协议违反法律规定应为无效协议。另外恒基公司请求万嘉公司支付工程款的另案生效判决已经认定涉案《补充协议》无效，故万嘉公司主张该《补充协议》有效不能成立。二、万嘉公司请求的违约金应否支持。万嘉公司与恒基公司《补充协议》约定“工期延期，每超一天乙方受罚5000元”。由于涉案《补充协议》无效，万嘉公司请求恒基公司按照该协议约定支付违约金，一审判决不予支持并无不当。三、万嘉公司请求的逾期交房损失和质量缺陷损失应否支持，一审对万嘉公司申请工程质量鉴定和工期鉴定不予准许是否妥当的问题。双方签订的《补充协议》约定2014年1月22日前地上8层结构完成，5月31日前地上23层结构完成，8月10日前主体楼结构（含机房层）全部封顶。从恒基公司施工情况来看，2014年4月13日完成1#、2#楼地上17层，2014年7月30日1#楼主体完工，2014年8月15日1#楼主体验收合格，2014年11月18日2#楼主体验收合格。2015年5月23日双方签订签证单，因天气和万嘉公司资金匮乏原因导致停工。从以上事实来看，一审判决结合双方是否违约、是否存在过错及举证情况，对万嘉公司请求的逾期交房损失不予支持并无不当。关于质量缺陷问题，万嘉公司在其与恒基公司另案工程款案件中，对质量问题申请鉴定。由于万嘉公司未预交鉴定费，鉴定机构按退案处理。鉴于涉案工程由双方验收合格，并且已经投入使用；恒基公司退场后其施工的工程也被其他施工单位另行施工所覆盖，在此情况下万嘉公司再次申请质量鉴定，一审法院不予准许并无不当。万嘉公司申请质量鉴定的同时，对恒基公司施工的工期也申请鉴定。由于双方合同对工期有明确约定，施工过程中的工程资料、往来函件等对工程进度也有明确记载，一审法院对万嘉公司申请工期鉴定不予准许也并无不妥。综上所述，万嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费228212元，由万嘉公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  蒋瑞芳二〇二〇年八月七日书记员  李琪媛