海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终840号   上诉人（原审原告、反诉被告）：海南南洋水务工程有限公司，统一社会信用代码91460000780706193W。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，北京市科瀚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：三亚华宇旅业有限公司，统一社会信用代码91460200730061550E。   法定代表人：赵某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：麦某，该公司法务专员。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆，统一社会信用代码91460200324143497D，营业场所海南省三亚市吉阳区亚龙湾开发区华宇度假酒店RT03室。   负责人：赵某2。   二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张某，山西三晋律师事务所律师。   上诉人海南南洋水务工程有限公司（以下简称：南洋水务公司）因与被上诉人三亚华宇旅业有限公司（以下简称：华宇旅业公司）、三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆（以下简称：华宇迎宾馆）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初7626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   南洋水务公司上诉请求：1.将一审判决第一项变更为：判决华宇旅业公司及华宇迎宾馆共同向南洋水务公司支付养护费195,095.46元及利息（以195,095.46元为基数，从2018年8月4日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.撤销一审判决第二项；3.华宇旅业公司、华宇迎宾馆承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、根据双方履行合同情况及南洋水务公司提供的证据可知，养护期限共计25个月，维护及养护费共计125万元，华宇旅业公司、华宇迎宾馆仅支付1,054,904.54元，尚欠南洋水务公司195,095.46元。二、一审判决仅凭李建军及魏伟的所谓签名，就擅自扣除所谓员工住宿、餐饮费及水电分摊费45,095.46元，代为购置的圆燕、黄金鯵等生物损失所造成的费用24,000元。首先，魏伟并未出庭，其所谓签名无法辨别其真伪。其次，即使签名是魏伟所签，对南洋水务公司也不具约束力。因为南洋水务公司并未委托任何人与华宇旅业公司、华宇迎宾馆进行结算，也并未委托任何人可以处分南洋水务公司的实体权利，一审判决所谓的“表见代理”毫无依据。第三，相关餐费等记录，均属华宇旅业公司、华宇迎宾馆单方制作，在25个月内，从未提交南洋水务公司确认，而李建军根本无权代表南洋水务公司签名。且在一审开庭时，李建军尚在华宇旅业公司、华宇迎宾馆处养护观赏鱼，其与华宇旅业公司、华宇迎宾馆有利害关系，其签名及证言不足采信。第四，从南洋水务公司提供的《维养完工证明》可知，南洋水务公司已将缺的鱼全部补齐，根本不存在华宇旅业公司、华宇迎宾馆代购鱼的事实。三、一审判决程序严重违法。1.本案一审开庭时，在法庭辩论过程中，只有“一般代理”权限的华宇旅业公司、华宇迎宾馆的代理人，突然提出反诉。但一审审判长在明知其无权代为提起反诉的情况下，公然在开庭中途停下来等华宇旅业公司、华宇迎宾馆送“特别委托书”到庭。在南洋水务公司代理人对证人李建军的询问过程中，一审法官剥夺了其代理人的询问权。2.在判决主文中，并未支持华宇旅业公司、华宇迎宾馆反诉请求的判项，但又擅自扣除了69,095.46元养护费。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，请求依法改判。   华宇旅业公司、华宇迎宾馆共同辩称：一、南洋水务公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。首先，一审判决扣除南洋水务公司应当承担的费用是依据双方签订的合同作出的判决，而且在一审开庭过程当中，华宇迎宾馆已经向法庭提交相关的证据，并且有南洋水务公司的员工出庭作证，充分证明所产生的费用是真实的，而且在合同当中有明确约定的条款，所以该部分费用应当由南洋水务公司承担。二、在一审开庭的时候，华宇迎宾馆依法提交特别授权委托书，并且在法定期限内、法庭辩论终结前提出反诉请求，不违反任何程序，一审开庭也并没有中途停止。在一审开庭过程当中，南洋水务公司的代理人针对证人李建军询问了很多案件的相关问题，所以南洋水务公司称一审法官剥夺其代理人的询问权与事实不符。   南洋水务公司向一审法院起诉请求：1.判决华宇旅业公司及华宇迎宾馆共同向南洋水务公司支付养护费195,095.46元及利息(以195095.46元为基数，从2018年8月4日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止)；2.判令华宇旅业公司、华宇迎宾馆承担本案诉讼费用。   华宇迎宾馆向一审法院提出的反诉请求：1.判令南洋水务公司支付依合同约定所产生的餐费、住宿费以及生物损失造成的费用共计69,095.46元（其中，南洋水务公司员工餐费及住宿费用45,095.46元、生物损失所造成的费用24,000元）；2.判令南洋水务公司支付合同约定的逾期补充生物违约金15,000元；3.请求南洋水务公司承担反诉诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年8月,南洋水务公司与华宇迎宾馆签订了一份《海洋餐厅鱼类饲养、维生系统维护协议书》（以下简称：《维护协议书》，约定：南洋水务公司对迎宾馆海洋餐厅一个观赏鱼缸提供设备维护和海水观赏鱼养殖服务，并负责提供全部维护养殖日常耗材，养护期限为24个月，从2016年8月10日开始；养护费用包工包料为每月50,000元。从协议签订之日起，每满一个月支付给南洋水务公司养护费50,000元。违约责任为违约方应赔偿守约方造成的损失。合同签订后，南洋水务公司依约提供了设备维护和海水观赏鱼养殖服务。2018年8月15日，在期限届满后，双方又签订了一份《补充协议》，将维养期限延长了一个月，养护期限共计25个月。根据双方所签合同计算，维护及养护费共计1250,000元，华宇迎宾馆已向南洋水务公司支付1,054,904.54元，剩余195,095.46元，因双方在合同履行期间，南洋水务公司在华宇迎宾馆所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊以及养护不当造成鱼类死亡的费用共计69,095.46元（其中南洋水务公司员工李建军、魏伟、郑山冬等人的餐费及住宿费用45,095.46元、生物损失所造成的费用24,000元），应当从华宇迎宾馆应付款项中予以扣除，由于南洋水务公司未对扣除费用进行结算，因而停止付款。另外，华宇迎宾馆认为南洋水务公司构成违约,应按照月养护费用的30%向华宇迎宾馆支付违约金即15,000元。南洋水务公司经向华宇迎宾馆催款未果，遂向一审法院提起诉讼，请求法院判决。   对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：   一、南洋水务公司提交的证据4《南洋水务补鱼记录表》、证据5《维修任务确认单》2份，均系南洋水务公司单方制作，无华宇迎宾馆单位的人员签字盖章，其真实性和合法性均不予认定。证据6《现有设备移交清单》、证据7《外方设备移交清单》、证据8《生物交接明细》，均系南洋水务公司单方制作，是南洋水务公司时任养护负责人李建军与“海南耕海牧鱼生物科技有限公司”行为关系，与本案无关联性，其真实性和合法性均不予认定。证据9《补充生物接收明细》、证据10《签收单》、证据11《维养完工证明》、证据12《付款明细》、证据13《发票底联》，均是复印件，无原件提交，其三性均不予认定。   二、华宇迎宾馆提交的证据1《维护协议书》、《补充协议》，其三性均与南洋水务公司提交的一致，本院予以确认。证据2《付款凭证》44份，该组证据中的“餐费、住宿费及鱼类死亡的费用以及代为购置的圆燕、黄金鲹24,000元单据”均有南洋水务公司派驻的护养人员李建军、魏伟、郑山冬等人签字确认（其中南洋水务公司派驻的护养人员李建军、魏伟、郑山冬等人的餐费及住宿费用45,095.46元、代为购置的圆燕、黄金鲹等生物损失所造成的费用24,000元），具有真实性、关联性，并认定从南洋水务公司应依约定从南洋水务公司养护费中扣除餐费、住宿费用及生物损失费69,095.46元。证据3《劳务合同》可以确定证人李建军时任南洋水务公司派驻的护养人员，其三性予以确认。证据4《证人李建军证言》，对其在2016年10月中旬至2018年9月份受聘于南洋水务公司工作，并被南洋水务公司派驻到华宇迎宾馆负责护养工作，其证言予以确认。《补充证据》9份，系2019年11月14日提交，超过举证期限，南洋水务公司不予质证，一审法院不予采纳。   一审法院认为，华宇迎宾馆与南洋水务公司签订的《维护协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，均为有效合同。   一、关于华宇迎宾馆尚未向南洋水务公司支付的维护及养护费。南洋水务公司认为《维护协议书》及《补充协议》约定，维护及养护费共计125万元，华宇迎宾馆已经支付1,054,904.54元，剩余195,095.46元未支付。华宇迎宾馆表示认可，无异议。未能结算是因为南洋水务公司拒绝扣除在合同履行过程中，其派驻的护养人员在华宇迎宾馆所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊以及生物损失所造成的费用。   二、关于华宇迎宾馆的反诉主张是否成立问题。首先，因双方在合同履行期间，南洋水务公司派驻的护养人员李建军、魏伟、郑山冬等人在华宇迎宾馆所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊以及生物损失所造成的费用，经时任派驻的护养人员负责人的证人李建军及其他派驻的护养人员魏伟、郑山冬在华宇迎宾馆签字确认所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊为45,095.46元，代为购置的圆燕、黄金鲹等生物损失所造成的费用24,000元，合计为69,095.46元。根据双方签订的《补充协议》第八条第1款第2项“在合同养殖工作期限内，南洋水务公司派驻人员的工作通讯证（3-4人），工作中的工作餐和住宿由华宇迎宾馆负责安排，费用由南洋水务公司负责”和第八条第2款第1项约定“养护期内出现缸内生物死亡，南洋水务公司应在10天内免费补充相同的生物活体，保证养护期内缸内生物总量不变。死亡损耗多少数量，南洋水务公司必须免费补充等额数量的同等生物”。因此，结合李建军、魏伟、郑山冬等人受南洋水务公司指派驻守的护养人员的事实，足以使华宇迎宾馆一方相信李建军、魏伟、郑山冬等人系有权代理。因此，即使未经授权，李建军、魏伟、郑山冬等人在合同养殖工作期限内依合同签名确认消费的签单应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，即使李建军、魏伟、郑山冬等人未经南洋水务公司授权，其代理南洋水务公司签订住宿、餐饮费用和水电费分摊以及生物损失所造成的费用单据是表见代理行为，应属有效合同。此外，李建军、魏伟、郑山冬等人在华宇迎宾馆所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊以及生物损失所造成的费用签名确认的单据也未违反《补充协议》约定的人数及标准。南洋水务公司以李建军、魏伟、郑山冬等人未经公司授权为由否认该签名确认的合同的效力，缺乏法律依据。所以，华宇迎宾馆的反诉请求对李建军、魏伟、郑山冬在华宇迎宾馆签字确认所产生的住宿、餐饮费用和水电费分摊为45,095.46元，代为购置的圆燕、黄金鲹等生物损失所造成的费用24,000元，合计为69,095.46元，符合双方对《补充协议》的约定和法律的规定，应当从南洋水务公司在华宇迎宾馆剩余195,095.46元中扣除，两项抵扣后，华宇迎宾馆向南洋水务公司支付126,000元，予以确认。   三、关于违约责任。根据《维护协议书》及《补充协议》约定，华宇迎宾馆应支付南洋水务公司维护及养护费，因南洋水务公司未尽到及时补充生物的义务，华宇迎宾馆未尽到及时结算给付义务，双方均己违约，应各自承担违约责任。华宇迎宾馆认为南洋水务公司违约，应按照月养护费用的30%向华宇迎宾馆支付违约金即15,000元支付违约金，其该项反诉请求不能成立，不予支持，应予以驳回。   四、关于南洋水务公司主张华宇旅业公司和华宇迎宾馆是否共同承担支付维护及养护费的责任问题。本案中,从合同的签订到履行，自始至终华宇旅业公司均没有参与，也没有直接的关联性，其请求华宇旅业公司承担义务，主体不适格。南洋水务公司主张华宇旅业公司和华宇迎宾馆共同承担支付维护及养护费，南洋水务公司作为负有举证责任方，未能进一步举证证明该事实的主张，应承担举证不能的不利后果。所以，南洋水务公司的主张缺乏足够的法律依据，应承担其举证不能的不利后果。其诉讼请求于法无据，不予支持，应予以驳回。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、华宇迎宾馆于判决生效之日起十日内向南洋水务公司支付护养费共126,000元；二、驳回南洋水务公司的其他诉讼请求；三、驳回华宇迎宾馆的其他反诉请求。本诉案件受理费2,101元(已减半收取，南洋水务公司已预缴)，由南洋水务公司承担36%即756元，由华宇迎宾馆承担64%即1,345元;反诉案件受理费951元(已减半收取，华宇迎宾馆已预缴)，由华宇迎宾馆承担18%即171元，由南洋水务公司承担82%即780元。由华宇迎宾馆承担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：华宇迎宾馆向南洋水务公司支付的养护费是否应当扣除南洋水务公司派驻人员的餐费、住宿费及生物损失费共计69095.46元。华宇迎宾馆与南洋水务公司签订的《维护协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，均为有效合同。1.根据《维护协议书》第八条的约定，南洋水务公司派驻人员的工作餐和住宿由华宇迎宾馆负责安排，费用由南洋水务公司负责。南洋水务公司承认李建军系其派驻到华宇迎宾馆的员工，李建军的证言证明魏伟、张伟、郑山冬也是南洋水务公司的员工。华宇迎宾馆提供的《员工餐厅就餐统计表》和《各单位住宿人员比例》显示2016年8月至2017年1月期间系魏伟、张伟和郑山冬代表水族馆养护方签名，2017年3月份之后系李建军代表水族馆养护方签名。二审期间，南洋水务公司承认其按《维护协议书》的附件2《维护费用明细表》载明的内容向华宇迎宾馆派驻4名员工负责养护工作，其中2名为长期派驻人员，另外2名是不定期派驻。根据《员工餐厅就餐统计表》统计，从2016年8月至2018年9月份，水族馆养护人员用餐共1997人次，平均每个工作日每餐用餐1.28人次；《各单位住宿人员比例》显示水族馆养护方每月的住宿费360元系按3人计算。用餐和住宿人数均未超过南洋水务公司派驻人员人数总数。且从2017年2月至2018年7月，华宇迎宾馆向南洋水务公司支付的养护费均扣除了相应的餐费和住宿费，南洋水务公司均未提异议，仍每月向华宇迎宾馆开具5万元的发票。故可依据《员工餐厅就餐统计表》和《各单位住宿人员比例》认定南洋水务公司派驻人员因本案实际产生的餐费、住宿费共计45095.46元。根据《维护协议书》第八条的约定，应由南洋水务公司承担该笔餐费、住宿费。2.根据《维护协议书》第八条的约定，养护期内出现缸内生物死亡，南洋水务公司应在10天内免费补充相同的生物活体；死亡损耗多少数量，必须免费补充等额数量的同等生物。华宇迎宾馆提供的购买圆燕、黄金鯵单据上有南洋水务公司员工魏伟的签名并标注“同意从我司养护费扣除”，落款时间为2016年12月20日。而南洋水务公司一审提交的补鱼记录表和生物交接明细、补充生物接收明细的落款日期均为2018年4月份之后，不能以此否定华宇迎宾馆曾经在2016年年底因生物活体死亡而自行购买圆燕、黄金鯵进行补充的事实。故可依据该购买单据认定涉案生物损失费为24000元。根据《维护协议书》第八条的约定，应由南洋水务公司承担该笔生物损失费。因此华宇迎宾馆向南洋水务公司支付的养护费应当扣除南洋水务公司派驻人员的餐费、住宿费及生物损失费共计69095.46元。   鉴于南洋水务公司未尽到及时补充生物活体的义务，华宇迎宾馆亦未尽到按期给付义务，双方均己违约，应各自承担违约责任。故南洋水务公司向华宇迎宾馆主张未付养护费的逾期付款利息，本院不予支持。   综上，南洋水务公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,856元（海南南洋水务工程有限公司已预交），由海南南洋水务工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二〇二〇年八月十三日   书记员 吴妍妍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。