广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1961号上诉人（原审被告）王正鹏，男，汉族，1989年9月15日出生，住广东省廉江市*************，公民身份号码440************232。委托诉讼代理人陈美太，广东朝胜律师事务所律师，被上诉人（原审原告）赖金萍，女，汉族，1971年7月18日出生，住广东省廉江市********，公民身份号码440************566。委托诉讼代理人李锡龙，广东民怡律师事务所律师，上诉人王正鹏因与被上诉人赖金萍民间借贷纠纷一案，不服廉江市人民法院（2019）粤0881民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王正鹏的委托诉讼代理人陈美太，被上诉人赖金萍的委托诉讼代理人李锡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王正鹏上诉请求：一、撤销廉江市人民法院（2019）粤0881民初3150号民事判决，将本案发回重审或改判为驳回被上诉人赖金萍的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人负担。理由是：一、一审承办法官应当回避而不回避，导致审判不公。二、一审法院不准许对上诉人王正鹏申请的笔迹进行鉴定欠妥，程序违法，适用法律亦错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款的规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。上诉人虽然在一审举证期限届满后申请对《借据》进行笔迹鉴定，但上诉人的鉴定申请并不因超出法院确定的举证期限而丧失重新申请的法律后果。本案借款金额为20万元，而非两张《借据》所载明的44万元，如果本案《借据》未能进行司法鉴定，将对本案事实的认定直接影响，特别是一审法院在无任何证据的情况下认定本案《借据》是结算后重新出具的债权凭证，直接对上诉人王正鹏的权益造成不利影响。因此，一审法院在未对《借据》进行司法鉴定的情况下，迳直作出判决，程序严重违法。三、上诉人王正鹏实借本金为20万元，已经清偿完毕。首先，本案是补签《借据》，原审判决多次载明是补签，但又认定是重新出具，自相矛盾。“补签”与“重新出具”有明显区别，重新出具是指之前已经有借据，后又经结算而重新出具，显然本案不符合该情形。其次，如果结算后重新出具，则2016年10月4日所出具的《借据》金额应当是44万元，而非20万元，更没有理由于2016年10月7日再出具金额为24万元的《借据》，完全不符合常理。再次，两张《借据》均没有载明任何有关结算内容，《借据》所载明的金额亦与被上诉人提供的银行流水相吻合，很明显两张《借据》均是对被上诉人所支出的银行流水的确认，而非结算后重新出具的债权凭证。四、本案借款不存在任何形式的利率约定，一审认定借款月利率为5％错误。（一）本案被上诉人无证据证明本案借款存在任何形式的利率约定，法院对于被上诉人提出的支付利息的主张应当不予支持，一审法院在无任何证据的情况下认定借款利率为5％，明显违反上述规定。（二）如果本案借款存在利率约定，那么上诉人王正鹏应当每月均有规律性的偿还利息，但事实上，没有任何规律性。（三）被上诉人在起诉状中明确按年利率6％计算逾期利息，进一步说明本案借款不存在利率约定，因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，如果本案借款存在利率约定，则被上诉人应当会按照约定的借款月利率5％来主张逾期利息，然而，其却按照年利率6％来主张逾期利息，有违常理。（四）一审法院在利率认定及利息计算上存在严重错误。首先，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，认为本案借款不存在利息约定，并按年利率6％判决逾期利息，同时又支持被上诉人提出月利率为5％的主张，明显自相矛盾；其次，根据本案的还款情况，上诉人王正鹏陆续均有还款，退一万步来讲，即便存在利率约定，则超出利息部分的还款应当抵扣本金，而一审法院仍旧以最初借款本金继续计算利息，明显错误；再次，一审法院将金额为20万元的借款拆开5万元、15万元，无合理解释，并只对15万元作为借款本金来推算借款利率，明显是为了计算而计算的有意为之。而且，所计本息259216.67与266000元相差达6000元，明显不吻合。再退一万步来讲，即便该数据吻合，亦无法认定借款月利率为5％，因为按照一审法院的推理方式，任何一笔借款均可以似一个借款利率为X，再列一个X，Y的二元方程，最终均可推出这个借款利率X。因此，被上诉人只需要假设一个X的利率，按照上述方法进行运算，再将运算结算（例如本案的5％）提供给法院即可。这种推断方法，显然是错误的。请求二审法院依法查清事实，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人赖金萍答辩称：一、上诉人以一审法院良垌法庭法官不适宜审理本案为由提出回避申请没有理由，一审法院据此予以驳回是正确的。二、被上诉人在超过举证期限后才提出鉴定申请，不符合规定，一审法院不予准许也是正确的。三、本案中，20万元的借款尚未清偿完毕。上诉人与被上诉人共有五笔5万元的转账记录，其中一笔是上诉人接到5万元后，两天内清结，我方没有主张。上诉人以该5万元作为20万元中的偿还金，与事实不符。上诉人与被上诉人口头约定月利率是5％，双方按照事实履行，2015年9月29日，被上诉人出借5万元给上诉人，上诉人在同年10月24日通过银行偿还了5.5万元，证明双方有口头约定月利率5％的事实。涉案的两份借据是借款事实发生后，上诉人按照口头约定履行了部分借款利息的事实下，立下20万元和24万元借据。上诉人在借到10万元一个月后已按月利率支付了5000元的还款义务，事实证明有约定利息，而借款发生后所还款转账的均是利息，本金尚未偿还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。赖金萍向原审法院起诉请求：一、判决王正鹏偿还借款44万元,并自起诉之日起至付清借款之日止,按年利率6%支付利息。二、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：王正鹏因资金周转于2015年9月22日向赖金萍借款5万元，于2015年9月24日偿还借款5万元给赖金萍：2015年9月29日王正鹏向赖金萍借款5万元，2015年10月24日偿还了本金及利息55000元给赖金萍。而后王正鹏又于2016年1月18日向赖金萍借款5万元、2016年1月19日向赖金萍借款5万元、2016年2月4日向赖金萍借款5万元，2016年6月7日向赖金萍借款24万元，上述借款合计39万元，双方口头约定月利率为5%。2016年3月12日至2016年8月10日期间，王正鹏支付了66000元利息给赖金萍。双方于2016年10月4日补签了以本金为20万元的借据（该借据系以本金15万元加王正鹏2016年10月4日前欠下的利息重新出具的债权凭证）、于2016年10月7日补签了另一份以本金为24万元的借据（该借据系王正鹏于2016年6月7日向赖金萍借款24万元补出的债权凭证），补签的借据没有约定利息。补签借据后，王正鹏又于2018年6月23日还款10000元给赖金萍、2019年2月4日还款20000元给赖金萍。另查明，原审法院依赖金萍的申请，作出（2019）粤0881民初3150号民事裁定书，冻结王正鹏在银行账户内的存款440000元。赖金萍多次催王正鹏还款，王正鹏没有履行还款义务，为维护其合法利益，特向原审法院提出起诉，提出上述请求。原审法院认为：赖金萍与王正鹏签订的借条系双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条的规定，双方的借贷关系是合法有效的民事法律关系，受法律保护。至于借款本金的问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称：规定）第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，双方于2016年10月4日重新出具的20万借据系以借款本金15万元再加结算后被告欠下的利息重新出具的债权凭证，在2016年3月12日至2016年10月4日前，王正鹏共偿还了66000元利息给赖金萍，该利息系超出以年利率24%（月利率2%）计算的整个借款期间的利息之和43686.67元[（259216.67元-150000元）除以（0.05除以0.02）]，故原、被告将结算欠下的利息约5万元（259216.67-150000-66000）计入后期借款本金，原审法院不予以认可。综上，截止起诉前，王正鹏尚欠赖金萍本金为360000元（240000元+150000元-2018年6月23日还款10000元-2019年2月4日还款20000元）。至于双方补签借据前口头约定的月利率5%的问题。根据《规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，借款人对于按约定年利率超过36%（即月利率3%）支付的利息具有返还请求权，本案中，王正鹏没有请求返还，这是其对自身权利的处分，原审法院不作处理。至于赖金萍请求按年利率6支付利息的问题。双方补签借据后，王正鹏仅于2018年6月23日还款10000元给赖金萍、2019年2月4日还款20000元给赖金萍，赖金萍起诉后，王正鹏亦未履行还款义务，依据《规定》第二十九条“…（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，赖金萍请求王正鹏按年利率6%从起诉之日（2019年8月8日）支付利息的请求，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、限王正鹏在本判决发生法律效力之日起十日内偿还本金360000元及该款利息（利息从2019年8月8日起按年利率6%计至本判决所指定的履行期间届满时止）给赖金萍。二、驳回赖金萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7900元，由王正鹏负担(本案诉讼费用赖金萍已预交，不予退回，由王正鹏履行上述债务时迳付给赖金萍)。二审期间，上诉人提交了一份银行流水（1页），主张证明上诉人于2016年9月15日偿还了12000元给被上诉人。被上诉人质证认为，该份银行流水只有一页纸，虽然可以看出是2016年9月15日有转账给赖金萍的记录，但无法查明汇款人是谁，因此，对于上诉人主张的“王正鹏转账12000元给赖金萍”的证明目的，不予认可。经审查，由于该份证据无法反映汇款人及汇出账户情况，故对该证据的关联性不予认可，对被上诉人的质证意见予以采纳。本院经审理查明：上诉人王正鹏因资金周转决定向被上诉人赖金萍借款20万元，并口头约定按月利率5％付息。2015年9月29日、2016年1月18日、2016年1月19日、2016年2月4日，被上诉人分别分五笔（每笔5万元）向上诉人转账共20万元。上诉人分别于2015年10月24日、2016年3月12日、3月21日、4月28日、5月9日、7月23日和8月10日，向被上诉人支付了5.5万元、1万元、10500元、3000元、12500元、18000元和12000元，共还款121000元。2016年10月4日，双方补签了以本金为20万元的借据。2016年6月7日，被上诉人还向上诉人汇款24万元，双方于2016年10月7日补签了该笔24万元的借据。补签的两张借据均没有约定利息。补签借据后，上诉人又于2018年6月23日和2019年2月4日还款10000元和20000元给被上诉人赖金萍。期后，上诉人再没有还款给被上诉人，被上诉人遂向原审法院提起本案诉讼，诉讼中，原审法院根据被上诉人的申请，作出（2019）粤0881民初3150号民事裁定书，冻结上诉人在银行账户内的存款440000元。另查明，在上述借贷关系发生前，被上诉人还于2015年9月22日向上诉人出借了（支付）了5万元，上诉人已于两天后偿还了5万元给被上诉人。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：一、原审法院在审理本案中是否存在程序违法的问题；二、关于借据的真实性、20万元借据的本金来源及有否约定利息的问题；三、上诉人尚应偿还多少本金及利息给被上诉人的问题。关于原审审判程序的问题。上诉人主张，本案双方当事人均不在廉江市良垌镇，原审法院良垌派出法庭无权审理本案，原审承办法官应当回避而没有回避，是程序违法。本院认为，基层人民法院派出法庭是基层人民法院的内设机构，并非一级审判机关，派出法庭的分工主要以贯彻方便群众、有利于开展工作为原则，其在受理民事案件时，应积极优先受理本辖区内或附近区域有关案件，但基层人民法院根据工作需要，特别是出于地域案件均衡等角度，可统筹安排派出法庭的案件管辖。本案中，上诉人与被上诉人的居住地虽然均不在廉江市良垌镇，但原审法院将其安排给良垌法庭审理，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《基层人民法院组织法》等相关规定，上诉人以对管辖权有异议为由申请原审承办法官回避，理由不成立。至于上诉人提出原审法院对其提出的鉴定申请不予准许亦属程序违法的问题。由于原审法院已明确举证期限为十五天，有关《举证通知书》已经依法送达给了上诉人，在《举证通知书》中亦明确当事人不在举证期限内提交证据（包括申请鉴定等）应负的法律后果，但上诉人在没有正当理由的情况下，并未在举证期限内向原审法院提出鉴定申请，应承担相应的法律后果。故上诉人主张原审法院审理程序违法，依据不足，本院不予支持。关于借据的真实性问题。双方对于借款20万元的事实均无异议，上诉人虽然主张后来补写的借据不是其所签，但据上分析，其应承担举证不能的法律后果，而结合上诉人亦承认有借款20万元的事实，故对20万元的借据的真实性应予认可。关于24万元的借据，上诉人虽然主张其不是实际欠款人及补写的借据亦不是其所签，但被上诉人将24万元的款项汇入上诉人的账户有银行汇款回执可以佐证，上诉人未能提供证据是代林华森收款，据此，对于上诉人该点上诉理由，本院亦不予支持。上诉人与案外人林华森之间若因此产生返还代收款纠纷，上诉人可另案向林华森主张。关于第一张20万元借据来源构成的问题。被上诉人主张分别是由2015年9月29日、2016年1月18日、2016年1月19日和2016年2月4日分别付款5万元构成，上诉人主张2016年2月4日该笔款不算在内，而将2015年9月22日的这笔款5万元也算在内。但2015年9月22日的这笔款，上诉人已在两天后就实际偿还了，如果再加上该笔款，被上诉人一共实际汇款为五笔（共25万元），与双方约定的借款额不符；而对于为何不将2016年2月4日该笔款计算在内，上诉人解释为这是他人所借，但上诉人又无法举证该笔款是代他人收款，故上诉人的主张缺乏依据。原审法院认定20万元的来源是2016年1、2月的三笔款共15万元再加上尚欠利息结算而得出，虽然计算得出尚欠利息加上本金15万元与20万元相当，但上诉人与被上诉人双方均不认可这一推定事实，且如果是重新结算再补写借据，也没有必要补写两张借据，而对于24万元是否有口头约定利息，被上诉人在本案中没有明确主张，故原审判决对于20万元来源的认定亦缺乏依据，本院不予采纳。被上诉人所主张的20万元来源构成中，虽然2015年9月29日的此笔5万元出借款因上诉人在2015年10月24日有一笔55000元转账而可能已抵销，但上诉人并未否认将2015年9月29日的此笔5万元出借款作为20万元借款的来源构成，鉴于双方均认可的事实，可予确认。故本院对上诉人关于借据20万元本金的来源的主张，予以采纳。关于是否有约定利息的问题。根据现有证据表明，涉案两张借据均是先出借后补写，从2015年9月29日至补写借据前，被上诉人前后付款44万元给上诉人，此期间，上诉人共还款121000元给被上诉人，若按上诉人所述是没有约定利息，却在补写借据时没有将此前的大部分还款扣除，显然有悖常理，上诉人对此未能进行合理解释，故应推定为有约定利息。至于借款的利率的问题，上诉人主张有口头约定月利率为5%，原审法院根据实际到账款项认定为本金（15万元）并以上诉人主张的利率为标准，分拆开来计算利息至补写借据前的2016年10月4日，虽然计得的实应付本息259216.67与266000元（实际付息66000元加上结算数额20万元）比较接近，但仍然相差6000元，而且上诉人与被上诉人对于其计算所认定的本金亦不认同，因此，原审法院该推定既不合理，亦与实际不符合。但是，若以出借的第一笔款即2015年9月29日起算以约定的借款额20万元为本金，以月利率5％计算至补写借据前的2016年10月4日止，刚好1年零几天，所算利息与上诉人自2015年10月起至补写借据前的还款额121000元，大体相当，由此，可以可推定双方约定出借的20万元时约定按月利率5％付息的可能性较大。上诉人虽然主张所还的121000元应为还本金，但对于为何在2016年10月4日补写前未将已还款扣除，未能作出合理解释，故应承担举证不能的法律后果。据此，本院认定双方对于第一张20万元的借据有口头约定月利率5％的事实。关于上诉人应还款数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，应根据实借款计算本金及利息，且利息不应超过按月利率3%计算的数额，实际还款超出的当期应付利息的，应认定为还本金。其中，2015年10月24日，实借本金为5万元，却还了55000元，应认定为还清了2015年9月29日的本金及利息1250元（25天，按月利率3%计算），结余3750元。该3750元虽然可视为预支利息，但由于尚未实际借款尚未到账，故待到账时应先冲减本金，即2016年1月18日借款虽为5000元，实借本金应为46250元。2016年1月19日前欠本息为46296.25元(46250元+46.25元,按月利率3%计算一天利息为46.25元)。2016年2月4日前的本金为96250元,利息为1490元（46.25元加上2016年1月19日至2月4日共15天的利息1443.75元）。2016年3月12日前欠本金146250，利息为6901.25元（1490元加上2月4日至3月12日共37天的利息5411.25元）；2016年3月12日，上诉人所还款10000元，实为还息6901.25元利息和本金3098.75元。2016年3月21日前欠本金应为143151.25元（146250元-3098.75元），利息为1288.36元（从3月12日算至21日共9天）；实还款10500元中应认定还息1288.36元和还本9211.64元。2016年4月28日前欠本金为133939.61元（143151.25元－9211.64元），欠利息5089.71元（自3月21日至4月28日共38天）；实还款3000元中，应认定为全部还息。2016年5月9日前欠本金为133939.61元，欠利息为3563.05元，实还款12500元中还息3563.05元，还本8936.95元。2016年7月23日前欠本金125002.66元，欠利息9250.20元，实际还款18000元中，还息6250.20元，还本8749.8元。2016年8月10日前欠本金116252.85元，欠利息2092.55元，实际还款12000元中，还息2092.55元，还本9907.45元。至2016年10月4日补写借据时，尚欠本金应为106345.41元及该段时间的利息。（具体计算流程详见《附表》）由于补写借据后，借据中没有约定利息，应视为2016年10月4日后不再计息，被上诉人在本案中亦未对2016年10月4日前拖欠的利息提出请求，视为放弃；但补签借据后，上诉人又分别于2018年6月23日和2019年2月4日共还款3万元给上诉人，应从本金总额中予以扣减。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被上诉人在本案中主张自起诉之日起至付清之日止按年利率6%支付利息符合法律规定，由于20万元的借据尚欠本金为106345.41元，故上诉人尚应自被上诉人起诉之日起（2019年8月8日）按本金316345.41（24万元加上106345.41元减去3万元），以年利率6%为标准偿还本息给被上诉人。综上，上诉人上诉主张20万元的借据已经全部还清本金，且没有约定利息的理由不成立，但其还款中有大部分还款已超过约定利息法定上限，应依法认定为还本金，本院依法予以调整。原审判决认定是结算后将利息计入本金才形成20万元没有依据,且认为双方约定的年利率超过36%时,在借款人没有请求返还的情况下,法院不作处理也欠妥,因此原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销廉江市人民法院（2019）粤0881民初3150号民事判决第二项。二、变更廉江市人民法院（2019）粤0881民初3150号民事判决第一项为：限上诉人王正鹏在本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人赖金萍本金316345.41元及利息（以本金316345.41元从2019年8月8日起按年利率6%计至实际付清之日止）。三、驳回被上诉人王正鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，由上诉人王正鹏负担6700元，被上诉人赖金萍负担1200元；二审案件受理费7900元，由上诉人王正鹏负担6045.18元，被上诉人赖金萍负担1854.82元。本判决为终审判决。审判长  李若珠审判员  陈小红审判员  林 竹二〇二〇年八月十一日书记员  梁春雨附表:日期当期本金计息天数当期利息累计欠息实际还款尚欠利息尚欠本金实际还本实际还息2015/10/24500002512501250550000-37505000012502016/1/1946250146.2546.25046.2546250002016/2/496250151443.7514900149096250002016/3/12146250375411.256901.25100000143151.253098.756901.252016/3/21143151.2591288.361288.36105000133939.619211.641288.362016/4/28133939.61385089.715089.7130002089.71133939.61030002016/5/9133939.61111473.343563.05125000125002.668936.953563.052016/7/23125002.66两月14天9250.209250.20180000116252.868749.89250.202016/8/10116252.86182092.552092.55120000106345.419907.452092.552016/10/4106345.411月24天附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。