浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初12482号 原告（反诉被告）：阳征超，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托代理人：余世杰、金雪杨，浙江士宝律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西安市明和幕墙装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市沣东新城启航佳苑****楼**。 法定代表人：俞晓康。 委托代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。 原告阳征超与被告西安市明和幕墙装饰工程有限公司（以下简称明和幕墙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员沈国娣独任审判。被告明和幕墙公司在答辩期内提起反诉，本院依法予以受理，并与本诉合并审理，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。阳征超及其委托代理人余世杰，明和幕墙公司的委托代理人李海到庭参加诉讼。期间，阳征超向本院申请对其已完成工程量及造价进行鉴定，本院予以准许，并委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司进行鉴定，后该鉴定因双方无法提供相关鉴定所需资料被退回，故阳征超向本院撤回了该项鉴定申请。2020年3月8日，明和幕墙公司向本院申请对案涉工程的质量问题成因及原因力大小进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江求是工程检测有限公司进行鉴定，后因该鉴定机构无相关资质，该鉴定被退回。后明和幕墙公司向本院撤回了该项鉴定申请。本案现已审理终结。 原告阳征超起诉称，2018年4月9日，双方签订《浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程清包合同》，约定由原告安装浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程内所有施工，被告支付相应安装费用。安装费用为结算工程量*单价，经建设方验收通过后被告付至工程总额85%，工程竣工结算后三个月内付至结算额的95%，余款5%在竣工结算一年后三个月内支付。2019年1月21日，被告核对结算工程量，总计工程款为2618357元。2019年1月28日，双方签订《协议书》，约定于2019年2月3日前支付100万元工程款，分两次支付，2019年1月31日前支付70万元，2019年2月3日前支付30万元。但截止至今，经原告多次催讨，被告仍有638357元工程款尚未支付。据此，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款人民币638357元并支付逾期利息（按年利率4.35%的标准，自2019年2月4日起计付至实际履行完毕之日止，暂计至2019年6月3日为9256元），以上合计647613元；2、被告承担本案诉讼费。 被告明和幕墙公司答辩，双方签订合同是事实，但双方未就总工程款进行过结算，被告对原告所述完工部分的工程量有异议，工程款并非原告所说的2618357元，而是2262390元，被告已付工程款198万元，剩余282390元未付。但结合被告所提反诉，被告并不拖欠原告工程款。 被告（反诉原告）明和幕墙公司反诉称，2018年4月9日，反诉原告与反诉被告签订了《浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程清包合同》，由反诉被告承包幕墙施工图范围内的所有施工，同时合同对工程款的计算方式、支付方式、工期及违约责任均做了详细约定。2019年3月，因反诉被告无故停工导致施工进度滞后，浙江大学医学研究中心建设工程一期工程项目监理部对反诉原告三次“罚款”共计8万元，并在进度款中扣除。2019年3月11日，反诉原告催告反诉被告及时复工，否则承担法律后果，但反诉被告在期限内仍未复工。2019年3月18日，反诉原告寄送律师函解除与反诉被告之间的《清包合同》。2019年4月12日，反诉原告与反诉被告因工人工资问题，经人民调解委员会组织调解，签订了《人民调解协议书》。协议书约定：反诉原告支付反诉被告班组工资15万元，反诉被告不得干扰施工项目的正常进行，且反诉被告不得再向反诉原告主张工资；剩余工资待反诉原告与反诉被告之间纠纷二审判决后一并结算。后反诉原告向反诉被告支付了15万元工资。在反诉被告退场的情形下，为追赶工期、减少工程损失，反诉原告另行组织人员施工以完成《清包合同》中规定的剩余工程项目，并为此支付工资439560元、安装费17000元、加工费30000元。依照《清包合同》第6条：如因乙方施工人员不足或其它原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担。据此，该笔费用应全部由反诉被告承担。特诉至法院，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付后续施工费486560元（即工资439560元、安装费17000元、加工费30000元）；2、反诉被告支付因工期延误造成的罚款80000元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。在诉讼过程中，明和幕墙公司变更事实为：2018年4月9日，反诉原告与反诉被告签订《浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程清包合同》，由反诉被告承包幕墙施工图范围内的所有施工，反诉被告在未按照双方合同约定施工完毕的情况下，多次停工，直至反诉原告向反诉被告发出《律师函》解除合同，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，反诉被告的行为构成违约，应当依照双方合同约定以及法律规定，承担反诉原告的一切经济损失。故诉至法院，请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付后续施工费773350.89元（即工资415631元、打副框费167719.89元、外墙清洗费160000元、窗框加工费30000元）；2、反诉被告支付因工期延误造成的罚款80000元；3、反诉被告承担反诉原告因维护自身合法权益所支出的律师费30000元；4、本案诉讼费由反诉被告承担。 原告（反诉被告）阳征超答辩称，反诉原告的反诉请求不合理，应予以驳回。关于后续施工费773350.89元，反诉被告认为现有证据不能证明反诉原告付了后续施工费，反诉原告的实际施工人认可反诉被告已完成90%的工程量，后续最多只有10%的工程量，不可能产生70余万元的施工费，该金额与实际不符；关于工期延误罚款80000元，反诉被告认为监理单位不具有罚款资格，反诉原告亦无任何凭据证实其已缴纳或承担了80000元罚款；关于律师费，反诉被告认为该费用应由反诉原告自身承担，双方签订的《清包合同》也没有约定律师费的承担，该案不属于法定由对方承担律师费的情形。关于反诉原告主张是反诉被告无故停工导致进度滞后造成损失的意见，与事实相违背，双方签订的《清包合同》明确约定反诉原告每月按照进度量的70%支付工程款，但反诉原告没有按时支付，且反诉原告实际亦没有履行双方签订的协议书约定的款项，即使后续出具了调解协议书，反诉原告仍没有按时付款，综上，本案是反诉原告违约在先，即使造成损失也应由反诉原告自行承担。 阳征超就本诉和反诉一并向本院提供并陈述了下列证据材料： 1.《清包合同》一份，用以证明双方签订清包合同的事实； 2.结算单十份，用以证明明和幕墙公司对阳征超的工程量予以确认的事实； 3.协议书一份，用以证明双方签订协议书的事实； 4.工程量清单一份，用以证明明和幕墙公司尚欠阳征超工程款的事实。 明和幕墙公司为本诉和反诉一并向本院提供并陈述了下列证据材料： 1.《清包合同》一份，用以证明双方存在合同关系并约定了阳征超退场，明和幕墙公司就阳征超未完工部分施工的，由阳征超承担所有施工费用的事实； 2.人工工资表两张、微信截图一份、打副框明细和微信转账截图各一份、外墙清洗合同和微信转账截图各一份、收条和微信转账截图各一份，共同用以证明明和幕墙公司就阳征超退场时未施工部分支出人工工资416531元、打副框费用167719.89元、外墙清洗费160000元、窗框加工费30000元的事实； 3.罚款单和律师函各一份，用以证明阳征超无故停工导致明和幕墙公司被浙江明康工程咨询有限公司罚款80000元的事实； 4.预埋件的购买送货单九份，用以证明预埋件只有566.0025平方米，不是原告所称的23000平方米的事实； 5.贵州增值税普通发票一份，用以证明明和幕墙公司因维护其合法权益支付律师代理费30000元的事实。 本院根据双方当事人陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2018年4月9日，阳征超（乙方）与明和幕墙公司（甲方）签订浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程《清包合同》一份，约定：甲乙双方自愿签订本安装承包合同。一、安装承包范围：幕墙施工图范围内所有施工（包括材料卸车、提供材料清单、防火、防雷安装，幕墙卫生清理及施工机具），施工楼号未经甲方同意，严禁施工。二、安装费的计算与支付方式：预埋件8.5元/㎡，玻璃幕墙110元/㎡，铝单板幕墙88元/㎡，玻璃雨棚145元/㎡，蛋体幕墙220元/㎡，格栅110元/㎡，铝板内保温岩棉10元/㎡，层间背衬铝单板20元/㎡，本单价已包含最终幕墙施工图纸包含的一切施工内容、安全帽、保险费、卫生清理、提供现场放样尺寸、管理人员费用直至验收合格。安装费为结算工程量×单价，现场发生的零星签证按260元/工结算。所有主材、面材及辅料下材单由乙方提供给甲方，经甲方分项核对后下单；如因乙方提供面材尺寸导致材料损失，所产生的经济损失由乙方负责。除防火岩棉、防火铁皮以外的材料，乙方须在合同签订后7日内提供主型材的订货总量。2、支付方式：未经验收合格的工程量甲方不予认可。1）甲方每月按认可工程量的70%支付进度款（每次支付工程款时扣除2%作为安全保证金，如当月无安全事故发生，在下次支付工程款时将前次扣除的安全保证金一并支付）；2）乙方申请工程款时，必须同时附上工人工资表，确保工人工资按时到位。3）当月中乙方因质量、安全、文明施工、材料浪费及其他各方面而导致的罚款在当月申请工程款中予以扣除。4）工程完工并经建设方验收通过后付至工程总额85%；工程竣工结算后三个月内付至结算额的95%，余款5%在竣工结算一年后三个月内支付。三、工程质量要求：在施工过程中发现施工质量及施工工艺存在较大问题，并且没有在规定时间内整改完毕的，甲方有权无条件将乙方在完成现有立面的施工后清退出场，不存在退场及其它任何费用，在甲方书面通知发出后三天周内无条件退场。如遇有关部门现场检查，乙方应全力配合甲方搞好现场卫生清理。五、材料、半成品管理：施工中所需的材料一律凭施工员开具的领料单限额领取。施工现场必须作好工完场清，当天用不完材料、半成品必须及时清理，做好落手清工作。六、工期：确保工程甲方的施工工期要求，若因不可抗力的因素，或甲方材料供应、施工条件等因素影响工期，经甲方签证后可顺延；如因乙方施工人员不足或其它原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担。九、合同附件及双方有关的书面协议或文件视为本合同组成部分，具有同等法律效力。附件1、各分项工程工序单价表：玻璃幕墙（格栅）、铝单板幕墙、玻璃雨棚、蛋体幕墙：龙骨安装（含层间防火封堵，保温及背衬板）35%，面板安装40%，打胶/清理10%，竣工验收合格10%，质保金5%。合同还就其他内容进行了约定。 2017年5月阳征超组织人员进场施工，后于2019年1月底中途撤场。2019年1月28日，阳征超与明和幕墙公司签订《协议书》一份，约定：双方协商决定在浙大医学研究中心项目所产生的工程款，2019年2月3日前支付阳征超100万，付款方式为二次，第一次于2019年1月31日前支付70万，第二笔款于2019年2月3号前支付30万，如若违反此协议，明和幕墙公司愿承担一切法律责任。后因明和幕墙公司未按该协议履行付款义务，阳征超未恢复施工。2019年3月18日，明和幕墙公司委托律师向阳征超发送《律师函》，告知阳征超称因其无故停工，经发函督促仍未复工的行为，严重延误工期，已构成根本违约，故明和幕墙公司终止2018年4月9日与阳征超签订的《安装承包合同》，并保留对善后施工费用、工期延误所造成的各项损失的索赔权利。2019年4月12日，经调解，明和幕墙公司支付阳征超工人工资150000元。2019年7月1日，阳征超诉至本院，望判如诉请。 庭审中，阳征超与明和幕墙公司均认可已付工程款金额合计为1980000元。另明和幕墙公司认可阳征超已完工部分的工程结算款为2299676元，且案涉工程已于2019年7月竣工验收。 本院认为，阳征超与明和幕墙公司签订的《清包合同》，因阳征超系无资质的个人而无效。但案涉工程现已竣工验收，阳征超有权参照该《清包合同》的约定就其已完工部分结算工程款。 本案本诉部分的争议焦点为阳征超实际已完工部分的工程量及价款。阳征超认为案外人党立涛系明和幕墙公司的现场负责人，有权代表明和幕墙公司进行结算，且双方已就工程量予以确认，明和幕墙公司应根据上述结算总价2618357元，向阳征超支付剩余工程款；明和幕墙公司否认党立涛系现场负责人，不认可党立涛具有结算的权利。本院认为，当事人对自己提出的主张，负有举证责任。阳征超未能提供有效证据证明党立涛有权代表明和幕墙公司结算，故其要求按照党立涛签字确认的工程量清单结算工程款，缺乏依据，本院不予支持。另阳征超虽向本院申请对案涉已完工部分的工程量进行鉴定，但未能提供相应鉴定材料，后又撤回了该项鉴定，亦未能提供其他有效证据证明其实际工程量，应承担举证不能的不利后果。现明和幕墙公司认可阳征超已完工部分的工程造价为2299676元，本院予以采纳。明和幕墙公司已支付工程款1980000元，还应支付319676元。阳征超诉请合理部分，本院予以支持。明和幕墙公司虽辩称案涉工程存在质量问题，但未提供有效证据加以证明，故对其该答辩意见，本院不予采纳。关于利息损失，因阳征超未与明和幕墙公司对已完工部分工程量进行结算，故其主张自2019年2月4日起计算逾期付款利息的诉请，缺乏依据，本院不予支持。 本案反诉部分的争议焦点为阳征超是否构成违约。《清包合同》第六条约定如因乙方施工人员不足或其它原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担。本案中，阳征超与明和幕墙公司于2019年1月28日签订《协议书》一份，约定明和幕墙公司于2019年2月3日前支付阳征超案涉工程进度款100万，第一次于2019年1月31日前支付70万，第二笔款于2019年2月3号前支付30万，如若违反此协议，明和幕墙公司愿承担一切法律责任。后因明和幕墙公司未按该协议履行付款义务，故阳征超未恢复施工。现明和幕墙公司以阳征超违约为由要求阳征超承担案涉工程中阳征超未完工部分的工程费用及工期罚款，依据不足，本院不予支持。关于律师费，阳征超与明和幕墙公司签订的《清包合同》未就该项费用作出约定，明和幕墙公司亦未提供其他有效证据证明该笔费用应由阳征超承担，故本院对明和幕墙公司的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）西安市明和幕墙装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）阳征超工程款319676元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告（反诉被告）阳征超的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）西安市明和幕墙装饰工程有限公司的全部诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费10276元，减半收取5138元，由原告（反诉被告）阳征超负担2090元，被告（反诉原告）西安市明和幕墙装饰工程有限公司负担3048元，于本判决生效后七日内缴纳。 本案反诉案件受理费6317元，由被告（反诉原告）西安市明和幕墙装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16593元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  沈国娣 二〇二〇年八月二十七日 书记员  宣雅萍