广东省化州市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0982民初1557号原告：蒙忠光，男，壮族，1977年6月15日出生，住广西罗城仫佬族自治县************，身份证号码：452************237。委托代理人：李顺，广东伟伦律师事务所律师。被告：黄有艺，男，汉族，1973年10月19日出生，住广东省化州市*************之一，身份证号码：440************21X。原告蒙忠光与被告黄有艺合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月14日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒙忠光及其委托代理人李顺、被告黄有艺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒙忠光向本院提起诉讼请求：一、请求人民法院判令被告立即向原告返还垫资款人民币30万元并按月利率2%向原告支付逾期违约金（以20万元为本金，从2019年1月28日计至本金清偿之日止；以100000元为本金，从2019年4月30日计至本金清偿之日止），暂计至2020年5月1日逾期违约金为85666.67元。二、请求人民法院判令被告支付合伙利润10406.6元并按月利率2%向原告支付逾期违约金（以10406.6元为本金，从2019年4月30日计至本金清偿之日止），暂计至2020年5月1日逾期违约金约2546元。三、本案诉讼费、保全费、公告费等所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年，被告以其个人名义与发包人签订《肇庆市环保能源发电项目桩基础工程桩基础旋挖灌注桩施工劳务协议书》，约定由被告承包位于肇庆市高要区*****的肇庆市环保能源发电项目桩基础工程，并为发包人提供桩基础旋挖灌注桩清工劳务，工期为40天，劳务单价为180元/米，劳务费为按实际工程量结算，被告完成施工桩位施工10日内发包人支付工程量总造价的70%，剩余劳务费在该工程验收合格之日起15日内付清。被告承包上述工程后，邀请原告合伙参与上述劳务工程，双方于2018年11月12日签订了《肇庆市环保能源发电项目桩基础工程桩基础旋挖灌注桩施工劳务协议书》(以下简称“《合伙协议》”)，其中第三条约定：4)乙方(指原告)先付叁拾万人民币作为公司运作,工地工程进度款收入立即返还乙方叁拾万人民币,剩下的利润甲乙双方平均分配；6)假如甲方(指被告)收到工程款后，故意拖延乙方分红，甲方赔偿乙方所拖延的总工程款按每个月5%作为损失赔偿。《合伙协议》签订后，原告于2018年11月15日向被告转账20万元，于2018年11月20日向被告转账5万元，于2018年11月29日向被告转账1万元，于2018年12月6日、12月11日、12月12日、12月14日分别向被告微信转账各1万元，至此，原告已向被告履行完毕《合伙协议》约定的30万元垫资义务。上述工程完工后，被告于2019年1月24日通过微信向原告发送《统计表》，承认该工程利润为20813.2元；并于2019年1月28日通过微信告知原告其已收到工程款20万元以及剩余工程款在2019年4月底将可全部结清。根据《合伙协议》的约定，原告有权要求被告向原告返还垫资款30万元，并支付合伙利润10406.6元。经原告多次向被告催收，被告至今仍未向原告履行返还垫资款及支付合伙利润的义务。原告认为：原、被告双方签订的《合伙协议》，是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，合同当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告已按合同约定履行垫资30万元的义务，但是被告在收到工程款后，未按合同约定立即向原告返还垫资款并支付合伙利润，其行为已构成严重违约，应负违约责任。双方签订的《合伙协议》第三条约定原告有权以被告所拖延的工程款按月利率5%向被告主张逾期违约金，现原告自愿调整为按月利率2%对被告主张逾期违约金。其中垫资款20万元应从2019年1月28日起计算逾期违约金，剩余垫资款10万元及合伙利润10406.6元应从2019年4月30日起计算逾期违约金。综上所述，被告拒不向原告返还垫资款30万元并支付合伙利润10406.6元的行为，已严重损害原告的合法权益。为维护原告的自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼，恳求贵院能依法判如所请。被告黄有艺答辨称：一、合伙协议所涉及工地工程进度款仅收入20万元，被告仅向原告承担20万元范围内还款的责任。1.合伙协议第三条第四款约定，被告在收到工程工地进度款后应当向原告支付垫付款。工程建设中，工程工地进度款根据行业惯例是分批次给付，不可能一次性给付原告全额垫资，故原告垫资应当按回款批次收回。2.本案的劳务协议中的约定工程进度款收入立即返还乙方30万元的意思表示实际是工程进度款支付了多少，在30万元范围内返还多少；而原告明知道目前涉案工程仅仅向被告支付20万元的工程款，原告诉请返还30万元，是强人所难，也违反双方的合意；另外，被告从未表示剩余10万元不向原告支付，只要收回相应工程款后，被告立即向原告支付。二、事实上，原告与被告已经达成口头补充协议，共同决定将已经收入工程进度款及利润作为出资投入第二个项目，被告计付原告20万元垫资款的义务已经完成。依据《中华人民共和国合同法》第十条之规定，本案中原告与被告就第二个项目达成的协议合法有效。根据合伙协议，被告应在2019年1月28日向原告支付20万元垫资款，但原告和被告就此20万元达成新的投资意向，以20万元进度款投资第二个项目，故原告基于合伙协议的还款责任消灭，原告起诉表示被告收到进度款后不立即返还完全是虚构事实。三、第二个项目实施中，原告于2019年3月18日退出，被告主张还款期限应当自2019年6月18日起计算，且应当按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告于2019年3月18日退出第二个项目，主张被告向原告归还20万元欠款。被告认为还款责任的产生应当按照2019年6月18日起计算。根据口头协议，并未约定退伙后利息的计算方式和利息起算日期。根据行业惯例，在建筑工程领域退伙的，一般应当在三个月内向退出方结算，以便其他合伙人筹集资金，故最终结算日应当在2019年6月18日。因第二个项目尚未完成，无法计算盈利或亏损，故按照20万元向原告给付。被告认为无论起算点是2019年1月28日还是2019年6月18日，因双方在合伙协议和第二个项目口头协议均未约定利息的计算，故被告认为应按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。四、答辩人已经支付一万元利润分红。被告已向原告支付了第一个工程利润分红10000元，尚欠406.6元分红。根据合伙协议第三条第六款的约定，被告只有在故意拖欠分红时才承担违约责任，显然根据常理和商业惯例。少支付的406.6元属于“抹零取整”，不应当视为故意拖欠分红。即使属于拖欠分红，协议约定的月利率5%远高于法律规定的合理利息范围，应予无效。综上所述，被告不应按照诉状的诉请承担责任，原告诉请明显超出实际范围。被告实际已经配合原告积极履行合同义务。相反，原告虚构部分事实，妄图加重被告的法律责任。恳请法院查明事实，依法驳回原告对被告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告黄有艺（乙方）与发包人深圳市工之程建筑有限公司（甲方）签订《肇庆市环保能源发电项目桩基础工程桩基础旋挖灌注桩施工劳务协议书》，约定由被告黄有艺承包位于肇庆市高要区******的肇庆市环保能源发电项目桩基础工程，工程内容为桩基础旋挖灌注桩清工劳务，工期为40日，劳务单价为180元/米，劳务费按实际工程量结算，被告完成桩位施工10日内发包人支付工程量总造价的70%，剩余劳务费在该工程验收合格之日起15日内付清。上述协议签订后，被告黄有艺（甲方）于2018年11月12日与原告蒙忠光（乙方）签订了《肇庆市环保能源发电项目桩基础工程桩基础旋挖灌注桩施工劳务协议书》（以下简称“《协议书》”）就合伙经营上述工程项目进行了相应的约定。其中《协议书》约定：原告蒙忠光负责先投入30万元作为公司运作，工地工程进度款收入立即返还原告30万元，剩余的利润由原告蒙忠光与被告黄有艺平均分配；双方各负15万元的连带风险责任；被告黄有艺收到工程款后，故意拖延原告蒙忠光分红的，被告黄有艺赔偿原告蒙忠光所拖延的总工程款按每月5%作为损失赔偿。签订《协议书》后，原告蒙忠光于2018年11月15日至2018年12月14日支付了共30万元给被告黄有艺，履行了《协议书》约定的垫资义务。2019年1月24日被告黄有艺通过微信向原告蒙忠光发送《统计表》，确认上述工程利润20813.2元；2019年1月28日，被告黄有艺通过微信告知原告蒙忠光已收到20万元工程款，剩余工程款可以在2019年四月底全部结清。被告黄有艺收到上述工程款后，一直未按照《协议书》的约定返还垫资款30万元给原告蒙忠光。后原告蒙忠光多次向被告黄有艺追讨垫资款，未果。为此，原告蒙忠光于2020年5月14日向本院提起诉讼。在庭审中，被告黄有艺承认肇庆项目已于2019年1月22日完工验收，并于2019年1月28日收到了20万元工程款，其未将该款返还给原告蒙忠光，而是按照双方口头协议将该20万元工程款投入到新的合伙项目，但被告黄有艺未向本院提供任何证据，对此原告蒙忠光否认口头协议的存在；另外，被告黄有艺主张已向蒙忠光支付了10000元利润分红，但没有提供证据证明，而原告蒙忠光承认收到被告黄有艺的10000元，且提供了双方的微信聊天记录主张该款的性质是利息。以上事实，有原告身份证、被告身份证、《肇庆市环保能源发电项目桩基础工程桩基础旋挖灌注桩施工劳务协议》二份、转账记录、微信聊天记录、统计表、原、被告的陈述和本院的庭审笔录等在案证实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《协议书》是原、被告就合伙事务协商一致达成的约定，是双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。根据原、被告的陈述及本案现有证据，本案的争议焦点为：一、30万元垫资款如何偿还；二、拖欠垫资款的违约金如何计付；三、已支付的10000元如何定性。本院就本案争议焦点综合评判如下：一、关于被告如何偿还30万元垫资款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据《协议书》的约定：被告应在收到工程进度款后立即返还垫资款30万元给原告。原告要求被告返还垫资款30万元，对此原告应当举证证明被告已收到工程进度款30万元。根据原、被告的陈述及现有证据显示，被告已收到20万元工程进度款，故被告应在收到的20万元工程进度款的范围内返还20万元垫资款给原告。至于剩余10万元垫资款的返还问题，原告提供的证据不足以证明被告已收到该10万元工程进度款，其提供的微信聊天记录，仅能证明被告曾承认发包方承诺在2019年4月底会将全部工程进度款结清，并不能证明被告在2019年4月底实际收到全部工程，且被告也曾通过微信多次向原告表示未收到剩余的工程进度款，故对该10万元垫资款的返还请求，本院不予支持。原告可在补充证据后，另案处理。二、关于拖欠垫资款的违约金如何支付的问题。本案中，双方当事人在《协议书》中仅约定了一项违约条款，即假如被告（甲方）收到工程款后，故意拖延原告（乙方）分红，被告赔偿原告所拖延的总工程款按每月5%作为损失赔偿。该约定是双方当事人对拖欠分红的违约责任约定，而非对拖欠垫资款的违约责任约定，故原告主张拖欠垫资款的违约金按照月利率2%计付利息至付清款日止的请求没有事实和法律依据，本院不予支持，结合双方当事人的陈述，本院依法确认被告拖欠原告垫资款20万元的违约金按照年利率6%自2019年1月28日起计付利息至付清款日止。三、关于已支付的10000元如何定性的问题。本案中，原、被告均确认被告已支付了10000元给原告，被告主张该款是作利润分红支付给原告，原告则主张该款是作被告拖欠其20万元垫资款利息。双方当事人对拖欠垫资款的违约责任未作书面约定，原告与被告聊天记录中曾说到的关于利息的内容亦未能充分证明该10000元款项是作利息支付给原告的，而双方也认可合伙经营的项目利润为20813.2元的事实，即每人利润可分得10406.6元，综合原、被告的陈述及证据，本院对该10000元是作为利润分红的主张予以认可，即被告尚欠原告利润分红406.6元，被告拖欠原告利润分红406.6元，属违约行为，依法应当承担相应的违约责任，但原告未能提供证据证明被告故意拖欠分红的具体违约日期，结合双方当事人的约定及原告的第二项诉讼请求，本院依法确认拖欠分红的违约金以406.6元为基数按照年利率24%自起诉之日（即2020年5月14日）起计付利息至付清款日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、限被告黄有艺于本判决发生法律效力之日起十日内偿还垫资款20万元及支付违约金（违约金以20万元为本金按照年利率6%自2019年1月28日起计付至付清款日止）给原告蒙忠光。二、限被告黄有艺于本判决发生法律效力之日起十日内偿还分红406.6元及支付违约金（违约金以406.6元为本金按照年利率24%自2020年5月14日起计付至付清款日止）给原告蒙忠光。三、驳回原告蒙忠光对本案的其他诉讼请求。本案案件受理费7279元，减半收取为3639.65元（原告已预交），由原告蒙忠光承担1672.85元，被告黄有艺承担1966.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。审 判 员 李茂庆二〇二〇年八月十二日法官助理 王汝纬书 记 员 黄剑伟