陕西省岐山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0323民初1144号 原告：张敏,男，汉族，1986年7月4日出生，住址：陕西省凤翔县城关镇。 委托诉讼代理人：张建军，男，与原告系父子关系。 委托诉讼代理人：马朝丽，陕西马朝丽律师事务所律师。 被告：陕西宝佳建设（集团）有限公司（以下简称“宝佳公司”）,住所地：宝鸡市渭滨区。 法定代表人：昝军会，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永科，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：秦云娟，女，系该公司职工。 被告：史嘉丽，女，汉族，1978年9月26日出生，住址：陕西省岐山县凤鸣镇。 原告张敏与被告“宝佳公司”、史嘉丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张敏委托诉讼代理人张建军、马朝丽与被告“宝佳公司”委托诉讼代理人张永科、秦云娟均到到庭参加诉讼。被告史嘉丽经本院传票传唤未到庭诉讼，本案依法缺席进行了审理，现已审理终结。 原告张敏向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决二被告支付拖欠原告的工程款1，970，917.15元，支付延期付款利息140，045.77元；并支付利息直至全部款项付清为止；2、本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2017年11月份，被告史嘉丽以被告“宝佳公司”的名义投标了凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程并中标。2017年12月5日被告史嘉丽隐瞒工程实际磋商评标金额，并以高出评标金额900余万元的虚高工程造价与原告签订《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》，将该中标工程全部转包给原告进行施工建设，并就工程情况及施工要求、付款要求等均作了详细的约定。2017年12月12日被告“宝佳公司”与凤凰山水泥公司签订了《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》。原告承包该工程后，被告“宝佳公司”向原告出具了委托书，任命原告父亲张建军为该工程的项目经理，全权负责本工程项目，并承诺如工程出现质量、安全、进度等方面的问题均由该公司承担责任。之后原告组织人员进行施工，并如期保质保量的交付了所有工程。后经结算，工程总价款为12，248，134元。在工程施工过程中，原告将一些专业性的工程交给专业的施工队伍施工，并支付了部分款项。被告“宝佳公司”收到凤凰山水泥公司支付的工程款后并未按期支付原告工程款，导致其施工人员多次向原告催讨。原告多次向被告“宝佳公司”索要工程款，并按被告要求提交了所有工程的税务发票，但被告“宝佳公司”在收到发票后至今未付清工程款。综上，为了维护原告合法权益，故依法提起诉讼，请求支持原告诉请。 被告“宝佳公司”辩称：对原告的提出的诉讼请求均不予认可。原告所起诉的金额与核实金额不一致，按照合同要求该公司要收取7﹪管理费用。根据国家规定该公司也应收取2﹪企业所得税，工程款455，394.52元，保证金700，000元，共计1，155，394.52元，扣除金额为612，903.28元（按照7﹪收取管理费用的剩余部分，2﹪所得税已扣除），实际拖欠原告的工程款542，491.24元（含700，000元的保证金）；对原告请求的利息该公司也不认可，原告计算的基数不应包括700，000元的保证金，该公司在原告进场时按照建设方的要求要缴纳300，000元的合同保证金，代原告向建设方缴纳该笔费用，原告不应该计算利息，且双方在多次协商解决拖欠工程款的过程中，双方均承诺该工程款不计利息。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、原告的身份证复印件一份；2、被告宝佳公司与宝鸡众喜凤凰水泥有限公司签订的凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同一份；3、中标通知书一份；4、被告史嘉丽与原告签订的凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同一份；5、向史嘉丽转账凭证两张；6、协议书一份；7、委托书及施工承诺书一份；8、单位（子单位）工程质量竣工验收记录三份；9、建筑工程竣工验收报告三份；10、单位工程交工验收证明书五份；11、工程结算确认单一份。被告质证意见：1号证据无异议；2号证据无异议；3号证据无异议；4号证据无异议；5号证据无异议；6号证据真实性无异议，证明目的有异议；7号证据无异议；8号证据无异议；9号证据无异议；10号证据无异议；11号证据无异议。上述证据，本院审查认为，符合证据的真实性、合法性和关联性要件，依法予以确认。 被告“宝佳公司”对其辩驳意见未举证。 被告史嘉丽未作答辩也未举证。 根据原告陈述及以上确认证据，本院查明下列事实： 2017年11月27日，被告“宝佳公司”投标并中标了安徽海螺水泥股份有限公司所属的宝鸡众喜凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程。2017年12月12日被告“宝佳公司”与凤凰山水泥公司签订了《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》，工程造价1065万元，已审定后的预算按实调整，并就工程情况及施工要求、付款要求等均作了详细约定，且明确约定该工程不得转包、违法分包。2017年12月5日被告公司副总经理史嘉丽与原告签订《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》，将该中标工程全部转包给原告进行施工建设。合同约定工程总造价以实际工程量结算为准；被告向原告按工程总造价的7%收取工程管理费；原告向被告缴纳100万元合同履约保证金，工程完工后被告一次性无息退还原告。原告承包该工程后，按约定向被告“宝佳公司”缴纳了合同保证金700，000元，“宝佳公司”向原告出具了委托书，任命原告父亲张建军为该工程的项目经理，全权负责本工程项目，并承诺如工程出现质量、安全、进度等方面的问题均由被告承担责任。之后原告组织人员进行施工，如期完成并交付了所有工程。2018年5月30日、9月30日、11月15日经被告“宝佳公司”组织三次竣工验收，结论均为合格，所有工程均已交付使用。2019年1月29日双方经结算，工程总价款为12，248，134元（含税金、甲方凤凰山水泥公司供材款），后因税率调整，安徽海螺水泥股份有限公司所属凤凰山水泥公司确认与“宝佳公司”结算价为12，211，804.74元（含税金、甲方供材款），对此原告也予以认可。2019年12月，“宝佳公司”向安徽海螺水泥股份有限公司所属凤凰山水泥公司开具增值税发票金额为12，211，804.74元；原告按照被告“宝佳公司”开具税票要求提交了增值税发票以及普通发票金额为12，008，582.96元。2019年7月4日，安徽海螺水泥股份有限公司凤凰山水泥公司扣除保修金367，444.02元，甲方供材款及电费款336，410.44元，后向被告“宝佳公司”支付工程款8，468，956.45元。截止2020年1月23日，“宝佳公司”共计支付原告工程款7，393，247.13元。 另查：1、原告无建设工程施工资质。2、2018年6月23日，为了解决工程进度问题，经建设方海螺公司工程部、监理方、承包单位现场负责人强勇、原告委托施工负责人张建军协调，被告“宝佳公司”代表强勇与原告代表张建军达成如下协议：①、2018年9月15日前，原告完成所有工程，强勇将7%管理费降为5%，模板不计费用。②、完工前工程进度款不再扣留管理费，等结算后一次口琴所余管理费；③、如若按期9月15日完成，所言工期扣款122万元；④、如若9月15日不能完成工程任务，一切将按合同严格执行，张建军自行撤场；⑤、管理费将2%由强勇和张建军协商决定，如有异议，可向当地法院起诉。协议签订后，原告如约在2018年9月15日前完成了施工任务。3、案涉工程“宝佳公司”按工程总造价的5%收取工程管理费金额为610,590.24元，应扣留工程总造价的3%质量保证金为366，354.14元。4、被告自认原告缴纳的合同履约保证金700，000元在原告工程完工后至今尚未返还原告。4、原告第一项诉讼请求在审理中变更为：判令二被告支付拖欠工程款1，547，397.85元（含70万元合同履约保证金），并支付利息至全部款项付清为止。 综上，被告“宝佳公司”应付原告工程结算款为12，211，804.74元；扣除：甲方供材及电费款3，364，410.44元，5%收取工程管理费金额为610,590.24元，工程总造价的3%质量保证金366，354.14元后，故实际应付原告工程款7，870，449.92元，被告“宝佳公司”已付7，393，247.13元，现在尚欠原告工程款477，202.79元，合同履约保证金700，000元未支付。截止2019年8月19日，因被告“宝佳公司”逾期付款，原告因此损失银行贷款利息为11648元（以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日），此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日。 本院认为，被告“宝佳公司”将自己承包的工程在不允许转包的情况下非法转包给没有建设工程施工资质的原告张敏，双方签订的《凤凰山水泥公司新增堆棚及骨料库工程施工合同》因违反法律强制性规定属无效合同。虽然该合同无效，但原告按照约定完成了施工任务，经验收合格且已交付使用，故对原告诉请被告“宝佳公司”按合同约定支付剩余工程款并赔偿逾期付款损失、以及返还合同履约保证金700，000元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持,但原告主张的工程款数额有误，对超出合理部分本院不予支持；对原告主张的判令被告“宝佳公司”以700，000元为基数，按照月息7.8%利率，从2018年10月24日交工之日承担逾期付款违约金的诉请，与合同约定合同履约保证金完工后无息返还相悖，故对原告主张赔偿其逾期返还违约金损失的诉请本院不予支持；对于原告主张被告“宝佳公司”以未支付工程款847，739.8元为基数，从2019年7月20日至2020年7月20日，按照月息7.8%利率计算逾期支付工程款违约金的诉请，原告计算的基数、利率、起止时间均有误，应予纠正。该逾期付款违约金计算应以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日，对原告超出合法部分的逾期付款违约金请求本院依法不予支持。被告史嘉丽、强勇属于被告“宝佳公司”工作人员，其与原告签订合同的行为，属于职务行为，其法律后果应由被告“宝佳公司”承担。故原告主张被告史嘉丽共同承担清偿工程款以及返还合同履约保证金法律责任的诉请于法有悖，本院不予支持。对于被告“宝佳公司”主张的原告应当承担该公司在该工程的企业所得税、附加税、手续费，在应付原告工程款中应当扣除的辩驳意见无事实和法律依据，本院不予支持；对被告“宝佳公司”主张的强勇与张建军签订的协议并未将管理费降为5%。的辩驳意见，与查明事实不符，本院不予支持；对被告主张的实际拖欠原告工程款542，491.24元（含70万元合同履约保证金）的辩驳意见，证据不足，本院不予支持。被告史嘉丽经本院传票传唤未到庭诉讼，是对其诉讼权利的放弃和处分，并不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陕西宝佳建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付原告张敏工程款477，202.79元；返还原告张敏合同履约保证金700，000元，共计1，177，202.79元。 二、被告陕西宝佳建设（集团）有限公司赔偿原告张敏逾期付款违约金11，648元（以477，202.79元为基数，从2019年1月29日结算之日，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；此后利息，按照全国银行业同业拆借当日报价利率计算至实际付清工程款之日。） 三、驳回原告对被告史嘉丽的诉讼请求。 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告陕西宝佳建设（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费23，690元，减半收取11845元，由被告陕西宝佳建设（集团）有限公司负担10，000元，原告负担1，845元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审判员  杨红社 二〇二〇年八月二十七日 书记员  韩亚玲