广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初288号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人蔡涛，男，1985年8月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省岳阳市临湘市，住深圳市南山区。因本案于2019年6月27日被抓获，次日被刑事拘留，8月1日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人罗晓光，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。辩护人徐锋，广东合权律师事务所律师。被告人陈明，男，1989年12月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，暂住深圳市南山区。因本案于2019年6月27日被抓获，次日被刑事拘留，8月1日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人吴剀、马立志，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告人安威鹏，男，1989年10月14日出生，汉族，本科文化，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市，暂住深圳市南山区。因本案于2019年6月27日被抓获，次日被刑事拘留，8月1日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人钟经跃，广东德崇律师事务所律师。被告人陈世杰，男，1990年6月21日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省阳江市阳西县，暂住深圳市南山区。因本案于2019年6月27日被抓获，次日被刑事拘留，8月1日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人郑明琴，广东格明律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕254号起诉书指控被告人蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰犯开设赌场罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李少麟出庭支持公诉，被告人蔡涛及其辩护人罗晓光、徐锋，被告人陈明及其辩护人吴剀、马立志，被告人安威鹏及其辩护人钟经跃，被告人陈世杰及其辩护人郑明琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2017年3月，被告人蔡涛注册成立深圳市阿尔法创意科技有限公司，经营地址位于深圳市南山区，公司业务主要为开发维护各类外包软件，内设产品部、运维部、测试部、客服部、综合管理部等部门，蔡涛担任公司法人代表和总经理，占股80%，全面负责公司运营；被告人陈明于2017年5月以技术入股公司，占股20%，担任技术总监，负责主持各类软件开发；被告人安威鹏于2017年5月入职公司，担任产品部的ｊａｖａ组组长，负责研发彩票类赌博软件；被告人陈世杰于2017年3月入职公司，担任产品部的安卓组组长，负责研发赌博软件的安卓手机ＡＰＰ模块；曾佳程（另案处理）于2019年3月入职公司，担任运维部负责人，负责赌博软件的测试及线上维护等；陈瑞霖（另案处理）于2019年3月入职公司，负责研发公司软件的国内客服系统、项目管理、资料库等协调工作；朱湘鄂（另案处理）于2019年5月入职公司，担任ｊａｖａ后端开发技术员，负责参与研发软件的ｊａｖａ开发工作。2017年8月，蔡涛通过QQ软件认识一名自称为“赢”的男子(身份不详，另案处理)，后接受该男子的委托帮其研发赌博软件APP，自同年11月起，蔡涛开始组织公司各部门工作人员研发一款名为“C39”的赌博APP并进行后期技术维护，该软件内含“香港六合彩”、“重庆时时彩”、“天津时时彩”、“极速3D”等32种赌博玩法，赌博人员通过手机下载注册该APP，绑定银行账户后实现充值、提现功能。在明知公司开发的软件属于赌博软件的情形下，陈明、安威鹏、陈世杰等人，仍接受蔡涛的安排指示，参与研发、维护该赌博软件APP。2018年2月，蔡涛按照约定将研发好的赌博软件APP交付给“赢”，由“赢”开始线上运营赌博软件APP，组织全国各地赌博人员参赌，蔡涛还应其要求对赌博软件进行后期的升级优化，并陆续开发出具有赌博功能的名为“C59”、“5000彩票”另外两款赌博软件。2019年6月27日，蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰在深圳市南山区被抓获。上述事实，被告人蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰在庭审过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，被告人身份信息资料，抓获经过，搜查证，搜查笔录、提取笔录、扣押清单，调取证据通知书，表格，员工薪资表，证人杨某、翟某、王某等人的证言，被告人蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰的供述，银行流水专项审计报告，涉案人员银行流水，手机截图及聊天记录等业查证属实的证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰为谋取非法利益，为赌博网站提供软件开发和技术支持，并收取服务费，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人蔡涛当庭表示认罪，但对非法获利的数额有异议，辩称仅收到三万块钱，后续的费用虽然有约定但未实际收到。被告人蔡涛的辩护人发表辩护意见称，1.蔡涛构成开设赌场罪，但并非情节严重，没有证据显示其收取了五百万元服务费，银行流水和第一份口供存在多处矛盾，审计报告无法确认转账款项的来源和性质，其有正常的收入来源，不能排除合理怀疑。2.本案系共同犯罪，应当认定蔡涛等人是从犯，从犯罪人的供述来看赌博网站是“赢”开立的，被告人等只是为其开发维护其中少数几个赌博软件，案发后即便蔡涛等人没有为其提供帮助，该网站照样继续经营。3.蔡涛犯罪情节轻微，社会危害性小，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其不予处罚或者从轻处罚。被告人陈明的辩护人发表辩护意见称，1.陈明没有起意、组织、领导、策划、分工的行为，实施的主要是顾问型技术指导，在共同犯罪中处从属地位，系从犯。2.陈明股东身份、技术总监职级收入主要对应其在职期间参与开发的大量合法软件，该三个事实不能作为认定其参与涉赌软件的地位和作用的依据。被告人陈明的辩护人当庭向法庭提交如下证据：1.深圳市中科智慧网络科技有限公司档案查询清单及附件、劳动合同书、薪资补充协议、保密协议、深圳市社会保险参保证明、深圳市图灵机器科技有限公司商事主体登记及备案信息查询单，拟证实陈明2018年2月至案发2019年6月为蔡涛所实际控制的多家公司工作，工资均由蔡涛承担，每月4.5万元，2018年2月到7月陈明全职在中科智慧公司从事研发工作，该段时间应当从涉赌软件的参与开发时间中剔除。2.网易云信免费SDK下载页面、《信息技术软件生存周期过程》，拟证实软件开发过程主要是开发方的活动和任务，包括需求分析、设计、编码等，编码只是其中一环而不是全部，不能将全部涉嫌犯罪的行为归属于技术部门。被告人安威鹏的辩护人发表辩护意见称，1.本案属于单位共同犯罪，安威鹏只是单位员工，其工作内容完全听从单位领导的安排与指挥，在共同犯罪中起次要作用，属从犯。2.安威鹏系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚。3.安威鹏在单位里的工作内容是多项的，除参与了赌博软件开发外，还进行了大量其他合法工作，仅领取固定工资报酬，没有额外领取过参与研发赌博软件的奖金分红或提成。被告人陈世杰的辩护人发表辩护意见称，陈世杰虽然入职时间较长，但其工资仅为一万五千元，在开发赌博软件中所起作用较小，转账记录中的二十三万元是其工资报酬并非其违法所得。关于控辩双方争议的焦点，本院综合评析如下：1.关于被告人陈明的辩护人提交的证据评析其提交的第一份证据，仅能证实陈明与中科智慧存在劳务关系，但陈明是否全职在该公司工作无客观证据印证，不足以证实2018年2月至7月陈明未参与涉案赌博软件的开发维护；第二份证据与本案没有关联性，不予采纳。2.关于被告人收取服务费的数额经查，在案证据中蔡涛关于服务费的金额，说法前后不一，在侦查阶段的第一次供述称，其公司从2017年11月开始帮“赢”做赌博App后，每月都会通过个人广发银行卡收取研发或维护费用，共收取500万元左右，后期称其与“赢”约定2019年8月软件开发完善之后再收468万，至被抓尚未收到研发维护费用，开庭时称仅以现金形式收取过三万元软件开发费用；蔡涛及其妻子陈方圆的银行流水及专项审计报告显示，陈方圆的招商银行账户、蔡涛的招商银行、广发银行账户于2017年3月2日至2019年12月21日期间，资金流入数百万元，其中个人转入超过15万元的有十多人，但因该时间段公司处于正常经营存续期间，上述流入的资金可能系公司合法经营收入；综合上述证据，起诉书指控的被告人非法获利500万元仅有蔡涛的第一次供述证实，其供述不稳定且未与在案其他证据形成完整的证据锁链，无法排除合理怀疑，根据疑点利益归于被告的原则，本院对起诉书指控的非法获利金额不予认可，被告人蔡涛的辩护人所提本案不属于“情节严重”情形的意见予以采纳，但因蔡涛及陈方圆账号每月均有多比固定数额的资金从不同个人转入，蔡涛作为公司实际负责人，全面掌管公司财务，对上述资金不能明确说明来源，相关数额不作为定罪依据，作为量刑参考。3.关于被告人蔡涛、陈明是否属于从犯经审理认为，在开设赌场共同犯罪中，蔡涛及其公司员工为赌博网站提供软件开发和技术支持，起帮助作用，均系从犯，相关被告人和辩护人的辩称予以采纳；但结合在案证据，开发涉赌软件的犯意提起、沟通联系、服务费的收取、人员分工等均由蔡涛负责，所起作用较大，陈明主要负责解决技术问题，工作内容听从蔡涛安排，所起作用略次，但其作为公司股东及技术总监，作用大于安威鹏、陈世杰，量刑时根据四人的作用、情节，依法处罚。本院认为，被告人蔡涛、陈明、安威鹏、陈世杰为谋取非法利益，为赌博网站提供软件开发和技术支持，并收取服务费，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。共同犯罪中，四被告人均系从犯，依法应当从轻处罚；四被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑本案的犯罪手段、性质、危害后果及各被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起执行至2021年6月26日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人陈明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起执行至2020年12月26日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人安威鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起执行至2020年10月26日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）四、被告人陈世杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起执行至2020年10月26日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）五、扣押的手机依法发还给各被告人，其余物品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张庆荣人民陪审员  黄良英人民陪审员  李晓微二〇二〇年八月二十七日书 记 员  刘国庆附相关法律：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。