宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1897号 上诉人(原审被告)：苗永禄，男，1963年3月17日，回族，住宁夏回族自治区固原市。 被上诉人（原审原告）：刘满宝，男，1966年1月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：牟刚,宁夏颢振德律师事务所律师。 上诉人苗永禄因与被上诉人刘满宝建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初13391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苗永禄的上诉请求：1.撤销一审判决书，改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，由被上诉人施工的消防工程未实际完工。本案涉案合同签订后，被上诉人进场进行消防工程施工，但被上诉人实际并未施工完毕，也未向上诉人交付工程，更未按照双方合同的约定办理消防验收手续并通过消防验收。依据被上诉人于一审提交的照片以及证人证言，该组证据仅能证明被上诉人进场施工的事实，但并不能就此认定被上诉人已经实际完工。一审判决直接以“改造工程完工后”认定被上诉人施工的工程已完工，属于认定事实错误。实际上本案涉案工程正是因为施工细节未作改造，被上诉人未实际完工，因此才没有通过消防验收。二、一审判决上诉人向被上诉人全部以货币方式支付剩余工程价款有悖于法律规定。本案合同订立的双方对于工程价款的支付方式是6万元现金、5000元餐卡，该付款方式也属于上述规定的合同约定的范围，一审法院在判决上诉人承担付款义务时仅适用合同中关于付款进度的条款却不适用合同中付款方式的条款，有悖于合同约定，有悖于法律规定，且明显不公。三、一审判决上诉人向被上诉人支付利息缺乏事实依据。本案的下剩工程款的付款条件尚未达到，上诉人对被上诉人不负有支付剩余工程款的义务，上诉人也就不负有向被上诉人支付利息的义务。因此，一审判决由上诉人向被上诉人支付自起诉之日起的利息缺乏事实依据。另本案涉案工程仅价值2万元，上诉人给被上诉人6.5万元，是为了让被上诉人办理消防工程的验收，但至今没有给被上诉人把账结清的理由是被上诉人没来交工，工程至今没有注水，也没有交工。 刘满宝辩称，一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。二、上诉人主张被上诉人未交付涉案工程，未实际使用的观点不能成立。上诉人一审庭审抗辩理由是被上诉人从未进行施工，其反诉要求退还预付工程款，然而在上诉理由中，又称被上诉人施工完毕后，未移交工程，其至今并未实际使用，前后矛盾。上诉人涉案“银川金凤区永禄饭庄”于2019年7月12日注册成立，被上诉人于2019年7月30日将涉案工程交付上诉人营业至今，一审时，被上诉人向法庭举证照片9张显示上诉人店铺处于营业状态的事实。 刘满宝一审诉讼请求：1.判令被告苗永禄支付原告工程款25000元，逾期利息332.8元（按照年利率6%暂自2019年7月30日计算至2019年10月21日，2019年10月22日，以后利息主张至被告实际付款之日）,以上合计25332.8元；2.本案诉讼费由被告苗永禄承担。 苗永禄一审反诉请求：1、请求依法判令解除反诉原告与反诉被告签订的《银川永禄民族饭庄满城街店消防工程协议书》；2、判令反诉被告向反诉原告返还已支付的40000元并承担损失2036.7元，共计42036.7元；3、本反诉的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实，2019年1月12日，原告（反诉被告）刘满宝与被告（反诉原告）苗永禄签订了《银川永禄民族饭庄满城街店消防工程协议》一份，约定：刘满宝为苗永禄的民族饭庄满城街店进行消防改造，工程地点位于银川市金凤区满城街湖畔嘉园（苑）向北300米，面积1400㎡；工程内容为室内消火栓改造，包验收、办证；协议价款为65000元，先付30000元，手续办完后付清，60000元现金，5000元餐卡。协议签订后，被告（反诉原告）苗永禄向原告（反诉被告）刘满宝支付了30000元，原告（反诉被告）刘满宝入场进行了施工，施工期间被告（反诉原告）苗永禄于2019年3月又向原告（反诉被告）刘满宝支付工程款10000元。改造工程完成后未取得消防验收合格证，被告（反诉原告）使用至今。双方因消防验收细节问题发生争议，被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）支付剩余工程款，故涉诉。 一审法院认为，原告（反诉被告）刘满宝与被告（反诉原告）苗永禄签订的《银川永禄民族饭庄满城街店消防工程协议》，因刘满宝属于自然人不具备消防工程施工资质而无效，虽然协议无效，但原告（反诉被告）刘满宝提交的证据能够证明其进行了消防施工，完成后虽然未经相关部门验收合格，但被告（反诉原告）已经使用，被告（反诉原告）苗永禄应向原告（反诉被告）刘满宝支付工程款。鉴于协议约定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）应共同配合完成消防验收，而案涉工程虽然实际使用，但并未取得消防验收合格证明，原告（反诉被告）具有配合被告（反诉原告）进行消防验收的义务，故在未完成验收之前，暂扣5000元工程款待消防验收后支付，剩余20000元，被告（反诉原告）应当支付给原告（反诉被告）。因原告（反诉被告）并无确切证据证明被告（反诉原告）何时对涉案工程进行使用，无法确定具体的付款时间，故其主张的利息从起诉之日即2019年10月25日起算，按年利率4.35%计算至生效判决确定的给付之日。因涉案协议本来就属于无效协议，且其称反诉被告（原告）未施工与事实不符，故其反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项，第十六条、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决：一、被告（反诉原告）苗永禄于本判决生效后十日内向原告刘满宝支付工程款20000元，并自2019年10月25日起按年利率4.35%支付利息至本判决确定的给付之日；二、驳回反诉原告（被告）苗永禄的反诉请求。本诉案件受理费433元，由原告（反诉被告）刘满宝负担25元，被告（反诉原告）苗永禄负担408元；反诉受理费425元，由反诉原告（被告）苗永禄负担。 二审期间，上诉人提交刘满宝餐厅消费单一份，证明上诉人向被上诉人支付的工程款中应扣减699元。该证据经被上诉人本人核实，其认可该小票，同意上诉人的证明目的。被上诉人提交企业信用信息公示报告，证明2019年7月12日银川市金凤区永禄饭庄注册成立。上诉人认可该证据，但认为消防栓没有使用。经审查，本院对双方当事人提交的证据的真实性予以确认，证据的证明效力予以采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，刘满宝于2019年在苗永禄经营的永禄饭庄消费699元，该餐费刘满宝并未支付苗永禄。 本院认为，本案的争议焦点为对于涉案工程被上诉人是否已经完工，上诉人是否应向被上诉人支付工程款。涉案工程系永禄饭庄的消防改造工程，根据被上诉人一审提交的证据，及永禄饭庄的实际经营情况，能够证明被上诉人已经完工，且根据上诉人在二审中陈述“涉案工程仅价值2万元，上诉人给被上诉人6.5万元，是为了让被上诉人办理消防工程的验收”及上诉人实际已经支付于被上诉人4万元的工程款，能够反映涉案工程仅剩消防部门验收，对此一审法院亦已暂扣5000元工程款待消防验收后支付，因此上诉人主张工程未完工不应支付工程款的理由不能成立。双方合同约定工程款的支付方式是6万元现金、5000元餐卡。一审法院仅支持了被上诉人向上诉人支付6万元工程款，并未违背双方约定的支付方式，且款项如何支付属于履行问题，上诉人的上诉理由亦不能成立。上诉人苗永禄二审中提交了的消费小票能够证明被上诉人刘满宝在苗永禄经营的永禄饭庄消费699元，被上诉人对此无异议，故该699元餐费在上诉人应支付的欠付工程款中予以扣除，被上诉人应向上诉人支付工程款19301元（20000元-699元）。一审法院关于利息仅支持了自被上诉人起诉之日即2019年10月25日起按年利率4.35%计算至生效判决确定的给付之日，对此并无不妥，本院予以确认。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因上诉人二审提交新证据，导致案件事实部分发生变化，对此本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初13391号民事判决书第二项，即“二、驳回反诉原告（被告）苗永禄的反诉请求”； 二、变更宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初13391号民事判决书第一项为：上诉人苗永禄于本判决生效后十日内向被上诉人刘满宝支付工程款19301元，并自2019年10月25日起按年利率4.35%支付利息至本判决确定的给付之日。 一审本诉案件受理费433元，由被上诉人刘满宝负担25元，上诉人苗永禄负担408元；反诉受理费425元，由上诉人苗永禄负担。二审案件受理费858元，由上诉人苗永禄负担832元，被上诉人刘满宝负担26元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年八月二十四日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。