内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终228号 上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司。 法定代表人：陈中元，董事长。 委托诉讼代理人：杜云飞、郑永志，山西五峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛隆江，现住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：詹飞，陕西省旬阳县148法律服务所法律工作者。 原审被告：史晓云，现住山西省忻州市五台县。 上诉人山西金峰建设工程有限公司因与被上诉人毛隆江以及原审被告史晓云建设工程施工合同纠纷一案，不服卓资县人民法院（2016）内0921民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西金峰建设工程有限公司的委托诉讼代理人杜云飞、郑永志与被上诉人毛隆江及其委托诉讼代理人詹飞以及原审被告史晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，建设单位大同市福达房地产有限责任公司总承包了卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目工程。2014年6月20日经公开招投标被告金峰公司中标由建设单位山西大同市福达房地产有限责任公司开发的卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目中的8＃、9＃、10＃商住楼的工程，该工程由被告金峰公司指派其下属的第十七分公司负责施工管理。后来被告史晓云（乙方）与被告金峰公司下属的第十七分公司（甲方）又签订了内蒙滨河御景棚户区改造项目工程《工程项目联营合作协议》，该协议约定了双方权利义务，山西金峰建设工程有限公司第十七分公司给被告史晓云出具了项目负责人授权委托书，推荐史晓云担任该工程项目负责人，并对史晓云的项目管理内容授权委托如下：项目组织、沟通协调、质量管理、进度管理、安全管理、成本控制、预算结算、质量保修。2014年3月20日，原告毛隆江与被告史晓云签订了《施工工程劳务分包合同书》(扩大式劳务)，并加盖了山西金峰建设工程有限公司内蒙卓资项目部的公章（该公章系被告史晓云私刻的），被告将其施工建设的卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目中的8＃、9＃、10＃商住楼的劳务作业分包给原告毛隆江。合同中对承包单价进行了约定，即本工程建筑面积计算：单价为500元/㎡，其中主体结构380元/㎡，砌体及二次结构等后期戡工程120元/㎡(不含税)。合同签订后，原告按照施工图纸范围进行施工并完成了上述分包工程。2014年11月11日，原告毛隆江与被告史晓云依据原告完成的劳务作业量进行了核定，其中1、滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃楼主体完成工程量明确为：8＃楼建筑面积为11086.06㎡，9＃楼建筑面积为12037.87㎡，10＃楼建筑面积为12096.69㎡，合计面积为35220.62㎡，主体平米合同价为380元，8＃、9＃、10＃主体结算价×95%为12714643.82元，已借支工程款为9380000元，总计工程款余额为3334643.82元；2、滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃楼二次结构完成工程量明细为：8＃楼建筑面积为11086.06㎡，9＃楼建筑面积为12037.87㎡，10＃楼建筑面积为12096.69㎡，合计面积为35220.62㎡，二次结构平米合同价为120元，8＃、10＃楼二次结构结算价×80%为2225544元；9＃楼二次结构结算价×55%为794499.42元，总计工程款余额为3020043.42元，二项合计工程款余额为6354687.24元。原告毛隆江和被告史晓云签字并加盖了山西金峰建设工程有限公司十七分公司滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃住宅楼项目部的公章(该公章系被告史晓云私刻的)。后来原、被告因催要工程款发生纠纷，原告毛隆江于2016年1月26日向本院提起诉讼，请求判令二被告给付原告工程款共计人民币6354687.24元和承担本案的一切诉讼费用。本院受理后，在诉讼过程中，被告山西金峰建设工程有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请书，经审查，本院于2016年4月29日作出了(2016)内0921民初143号民事裁定书，裁定驳回被告山西金峰建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。2016年6月2日被告山西金峰建设工程有限公司又提出了司法鉴定申请书，申请对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼施工图中毛隆江实际施工部分的人工费、机械费、辅材根据预算定额进行造价司法鉴定。基于当事人申请，本院于2016年9月12日委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程的造价进行鉴定。2017年7月18日内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司出具了“内学苑基字(2017)009号《关于毛隆江诉被告山西金峰建设工程有限公司对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程造价鉴定报告》，其造价鉴定结果为：1、依据劳务合同鉴定结果，合同内工程造价为500元/平米包干(不含税)，鉴定建筑面积为35127.26平米。不含税工程总造价为17563630元。2、依据内蒙古建筑、装饰工程预算定额鉴定劳务扩大分包工程不含税工程总造价12113446元。3、依据山西省建筑、装饰工程预算定额鉴定劳务扩大分包工程不含税工程总造价12766411元。被告山西金峰建设工程有限公司支付鉴定费160000元。2017年9月5日内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司又出具“内学苑基字(2017)009号《关于毛隆江诉被告山西金峰建设工程对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程造价鉴定报告》-----附件。2017年11月14日卓资县公安局作出了“卓公(经)立字〔2017〕190号立案决定书，决定对史晓云涉嫌合同诈骗案立案侦查。卓资县人民法院于2018年1月4日作出(2016)内0921民初143号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。在诉讼过程中，申请人毛隆江于2018年12月2日向本院申请财产保全，请求对被申请人山西金峰建设工程有限公司在银行帐户上的6500000元资金进行冻结，该院依法进行了冻结。2018年12月6日申请人山西金峰建设工程有限公司提出解除冻结反担保申请书，经审查，符合法律规定，故依法裁定解除了冻结。 原审认为，原告毛隆江在不具备建设施工资质的情况下，与被告史晓云用山西金峰建设工程有限公司内蒙卓资项目部公章（系被告史晓云私自刻制的）签订的《施工工程劳务分包合同书》，因违反了法律、行政法规强制性规定，该合同无效。但本案涉及的建设工程已经完工交付并已实际投入使用，可视为该工程已经验收合格。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告毛隆江对已完成工程量主张参照合同约定价支付工程价款，合法有据，应予支持。另外，涉案建设工程中《滨河御景8＃、9＃、10＃楼二次结构完成工程量明细》和《滨河御景8＃、9＃、10＃楼主体完成工程量明细》是原告毛隆江与被告史晓云对施工合同中的工程单价和工程施工量以及工程款的签字确认，对此予以采信。被告史晓云是被告金峰公司滨河御景改造项目8＃、9＃、10＃楼住宅楼工程项目负责人（有项目负责人授权委托书可以证实），受被告金峰公司委托从事建设项目管理等工作，其民事行为是代表公司的，相应法律后果应由委托单位山西金峰公司负担，故原告要求被告史晓云承担民事责任，没有事实根据和法律依据，对此不予支持。被告已预付的工程款9380000元，应在涉案的工程款中予以扣除。被告金峰公司关于原告有部分工程未完成应扣除相应款项的意见，因涉案工程已使用且被告金峰公司的证据也不足以证实其辩解，故不予支持。二被告提出的其它抗辩意见，因举证不力，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，判决为：一、由被告山西金峰建设工程有限公司于本判决书生效后三十日内支付尚欠毛隆江剩余的工程款6354687.24元。二、驳回原告毛隆江对被告史晓云的诉讼请求。 一审宣判后，山西金峰建设工程有限公司不服，向本院提出上诉，主要理由为原审认定史晓云是受上诉人委托从事建设项目管理工作，其民事行为代表公司，属认定事实不清，上诉人并未授权史晓云签订合同，且从未对其签订合同进行过追认；原审对鉴定结论不予采信属适用法律错误；本案应追加涉案工程发包人大同市福达房地产开发公司参加诉讼。 被上诉人毛隆江以同意原审判决做了答辩。 原审被告史晓云同意上诉人山西金峰建设工程有限公司的上诉理由。 经审理查明，原判认定事实属实。 本院认为，被上诉人毛隆江与原审被告史晓云签订的《施工工程劳务分包合同书》加盖了上诉人项目部公章，上诉人对被上诉人毛隆江施工事实表示认可，故被上诉人毛隆江为涉案工程实际施工人。上诉人对被上诉人与原审被告签订的劳务分包合同不认可，但上诉人为原审被告出具的授权委托书授权史晓云为案涉工程项目负责人，其所签订合同及结算应认定为上诉人公司行为。上诉人称对原审被告史晓云的行为未予追认，但后来的付款行为表明对其行为的认可。上诉人称被上诉人与原审被告系合伙关系，存在恶意串通损害上诉人利益，但仅凭发包人大同福达房地产开发公司出具的情况说明，未提供其他合伙关系的相关证据予以佐证，不能认定为合伙关系。原审被告史晓云称在其与被上诉人结算单上签字是受胁迫而为，因无相关证据佐证，本院不予支持。关于鉴定结论的采信问题，因鉴定是依据定额计算的，与合同确认的单价及双方结算存在差异，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故原审依据双方核算确认的工程量及价款认定并无不当。上诉人要求追加工程发包人参加诉讼，因被上诉人与发包人不存在合同关系，上诉人与发包人之间属另一法律关系。综上，上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56283元由上诉人山西金峰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇二〇年八月二十八日 书记员  郑 伟