贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0624民初1527号 原告：陆大兰，女，1971年6月12日出生，苗族，住思南县，居民。 委托诉讼代理人：符卫红，男，1970年4月9日出生，土家族，住思南县，系原告之夫，特别授权。 被告：陈文先，男，1969年11月3日出生，汉族，住思南县，现住思南县，个体建筑业主。 原告陆大兰与被告陈文先民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月14日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陆大兰及其委托诉讼代理人符卫红，被告陈文先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陆大兰向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还借款170000.00元；2.判令被告立即向原告按2%的月利息（以170000.00元为基数，从2019年3月20日至2020年5月14日止，共计利息47600.00元，并支付自2020年5月14日起至实际清偿完毕之日止按2%的月利息计算；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2019年3月20日至2020年3月20日止，被告陈文先用于工程因欠缺资金，签定一份借条和借款抵押合同向原告借款170000.00元，还款日期到期后，被告未及时归还借款，经原告多次催讨，被告均以种种理由推拖不还，直至今日分文未付，另有电话录音催款根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条的规定，主要是为了约束借款人及时还款，防止其因不按时还款给原告造成其它的损失，所以被告没有履行合同要求被告变卖抵押物归还给原告，依照我国《民法通则》《合同法》，为维护原告的合法权益，鉴于上述事实和理由，特向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告陈文先辩称，1.被告于2012年2月向原告借款20万元，第二次借款于2015年2月春节又向原告借款7万元，两次借款实际为27万元；2.被告借款后，分别向原告支付到目前为止共计为867000.00元；3.本人支付的利息及本金超过国家规定的利息，超出部分原告应当返回，属于不当得利应当返回，被告至今通过被告7次共计支付867000元，被告不存在拖欠原告借款.综上所述，原告起诉的诉求和事实及理由不符合法律规定，无事实和法律依据，请依法判决驳回原告的诉求，维护被告的合法权益。 本院经审理认定事实如下： 2019年3月20日，被告陈文先（乙方）因工程欠缺资金与原告陆大兰（甲方）签订《借款抵押合同》约定：借款17万元，借款期限2019年3月20日至2020年3月20日，在借款期限时间内乙方违约，乙方必须按每个月本金支付违约金5%给付甲方，乙方用江铃牌机动车登记证书一本、挖机PC240LC-8合格证一本、现代牌挖机ROBEX合格证一本、金辉叠翠园住房一套C4-481、汽车证书一本、挖机证书一本进行抵押，抵押期限一年。同日，被告向原告出具借条一份载明“借款人陈文先于2019年3月20日向出借人陆大兰借款人民币壹拾柒万元，期限2020年3月20日归还，如不按期归还，愿承担所产生的一切法律责任，如利息3分未按三个月结账，则加为本金计算，借款人陈文先，2019.3.20”。 审理过程中，原告未向法庭提交双方签订的《借款抵押合同》约定借款17万元实际给付被告陈文先付款凭证。 另查明，2013年9月29日，被告陈文先与案外人邵文军因为资金周转需要，共同向原告之夫符卫红借款20万元，符卫红按照邵文军、陈文先指示将借款以转账方式转入指定收款人邵文军账户43×××35，同日，邵文军、陈文先共同签名向符卫红出具借到符卫红人民币贰拾万元借条一份。 上述事实，有经过庭审质证的2019年3月20日陈文先与陆大兰签订的《借款抵押合同》、2019年3月20日陈文先向陆大兰出具的借条、2013年9月29日邵文军和陈文先共同签名向符卫红出具的借条，及当事人的陈述和自认，予以佐证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同属于实践性合同，出借人与借款人形成合意并签订借款合同，借款合同成立，出借人实际向借款人给付借款合同才能生效。本案原告诉请被告偿还尚欠借款及利息，原告仅提供双方2019年3月20日签订的《借款抵押合同》和被告出具的借条，《借款抵押合同》和被告出具借条只能证明双方借款合同成立，原告未向法庭提交给付借款的证据，故双方借款合同并未生效，审理过程中，原告自认系现金交付被告予以否认，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；...；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”本案被告抗辩原告未实际给付借款，原告诉称系现金给付借款，结合案涉借贷金额为17万元、原告当庭陈述其家庭的年经济收入、原被告之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断原告主张的案涉借贷事实并未发生，原告并未实际现金给付借款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；...。”、第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本案原告诉请被告偿还借款17万元及利息，在民事诉讼状中明确主张的案件事实是2019年3月20日陈文先与陆大兰签订的《借款抵押合同》和同日陈文先向陆大兰出具的借条，并未向法庭提交给付借款的相应证据，根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，原告对自己提出给付借款的主张，负有责任提供证据予以证明的责任，但原告未向法庭提供相应证据证明已给付借款，原告称系现金交付明显不合常理和交易习惯，案涉借款给付事实明显不成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，原告提供的证据不足以证明其事实主张，负有举证证明责任的原告应依法承担举证不力的不利后果。综上，对原告要求判决被告给付案涉借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。对于被告辩称提出给付超过国家规定的利息部分原告应当返回的意见，本案不予合并调整，是否多给付超过国家规定利息请求返还的问题，被告可与原告协商或者另行诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条（一）项、第九十二条第一款的规定，判决如下： 驳回原告陆大兰的全部诉讼请求。 案件受理费已减半收取2280.00元，由原告陆大兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 员 张炳潭 二〇二〇年八月六日 法官助理 袁晓丽 书 记 员 何光凤