广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤08民终2700号上诉人（原审原告）：张旺，男，1986年10月7日出生，汉族，住湛江市霞山区***********，公民身份号码：440************938。委托诉讼代理人：张伯良，男，1961年2月8日出生，汉族，住湛江市霞山区*****新园福居A幢507房。系张旺的父亲。被上诉人(原审被告)：湛江琼宇建设有限公司，住所地广东省湛江市坡头区***，统一社会信用代码：914**********041X5。法定代表人：黄**明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄松，该公司员工。上诉人张旺因与被上诉人湛江琼宇建设有限公司（以下简称琼宇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初497号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张旺上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令湛江市坡头区人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审法院认定张旺起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围错误。民事诉讼是请求法院行使司法权解决平等主体之间民事争议的，民事诉讼之执行权与审判权都是法院司法权的组成部分。审判权要解决的是判明是非、确定权利、解决纠纷的问题，而执行权要解决的是保障生效法律文书所确定权利的实现。在法院依执行权启动的执行措施上，有完全由执行权主导的强制执行措施，有因申请执行人申请启动的强制执行措施。在执行程序的启动上，申请人具备申请执行要件时，即有强制执行请求权，执行法院有依其申请而实施执行的义务。在这些执行措施的启动过程中，会出现实体权利义务的争议。执行过程中涉及的实体权利义务争议的处理权，理论上属于民事审判权范畴，而且现行的民事诉讼法及其相关司法解释也作出了一些专门的程序规定，如执行异议之诉、参与分配异议之诉等。其实，在执行过程中，申请执行人与被执行人仍然属于平等的民事主体，与审判法律关系中原告与被告之间的关系具有共同性。如果申请执行人与被执行人之间因执行中产生的实体争议由执行法官既裁又执，是违反执审分离原则的。二、一审法院认为支付迟延履行金属于人民法院执行权调控的范畴错误。支付迟延履行金执行措施，不同于完全由法院执行权主导的强制执行措施。法理上和实务上的通说都认为：启动支付迟延履行金执行措施，首先要由申请执行人提出申请，然后执行机构作出书面裁定，并且申请执行人的申请只能在作为执行依据的法律文书所确定的债权执行完毕前提起。本案张旺在执行庭尚未作出书面裁定前，按照执行法官的口头告知，向法院提起确认琼宇公司支付迟延履行金的计算方式之诉，是合理合法的。三、一审裁定告知张旺就其主张的迟延履行金应当通过执行程序予以解决，有踢皮球之嫌。本案的提起，本来就是张旺按照执行法官的口头告知而为，提起的也是确认迟延履行金的计算方式之诉，通过确认之诉确定迟延履行金或者迟延履行金的计算方式，再通过执行权的裁定才能转化为执行措施，所解决的是平等主体之间的实体争议，有明确的被告，又不是重复起诉，完全属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上所述，一审裁定认定事实和适用法律错误，恳请二审法院支持张旺的上诉请求。琼宇公司没有提交答辩意见。张旺向一审法院起诉请求：确认（2020)粤0804执43号案琼宇公司向张旺支付迟延履行金的计算方法（参照合同约定的迟延办证违约金的计算方法，即以总价款639225元按每日万分之三从（2019）粤0804民初1053号民事判决生效之日起计至琼宇公司履行义务完毕之日止）。一审法院经审查认为，迟延履行金是指被执行人因未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱或其他义务时，由人民法院裁定，由被执行人交纳用以弥补申请人损失，同时惩戒被执行人违法行为的款项，属人民法院执行权调控的范畴，是在民事执行的司法实践中一种特定的促使被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书的强制执行措施，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。张旺就其主张的迟延履行金应当通过执行程序予以解决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回张旺的起诉。本院经审理查明：张旺诉琼宇公司商品房预售合同纠纷一案，广东省湛江市坡头区人民法院于2019年11月20日作出（2019）粤0804民初1053号民事判决，判决：一、限被告湛江琼宇建设有限公司于本判决发生法律效力之日起将原告张旺办理房地产权证所需的资料递交给权属登记机关，并协助办理湛江市坡头区*****海港新城花园2区3幢205房的房地产权证；二、限被告湛江琼宇建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张旺支付从2018年1月31日起至2019年10月22日止的逾期办证违约金12464.89元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55.81元，由被告湛江琼宇建设有限公司负担。上述判决生效后，申请执行人张旺于2020年1月14日向湛江市坡头区人民法院申请强制执行，该院于当日予以立案执行，立案号为（2020）粤0804执43号。在执行过程中，因申请执行人张旺对（2019）粤0804民初1053号案的迟延履行金要求从该判决生效之日起至履行完毕之日止按合同约定的迟延办证违约金的计算方法计付而未被获准，故提起本案诉讼。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对张旺上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人张旺的上诉请求及理由，本案当事人争议的焦点问题是：本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院驳回张旺的起诉是否妥当。本案是由于申诉执行人张旺对生效判决迟延履行金的计算方法有异议而提起的诉讼。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”、第二条“加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算”、第三条“加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日”的规定，对于生效的（2019）粤0804民初1053号案的迟延履行金的计算方法，应当按照上述规定执行。张旺主张迟延履行金按合同约定的迟延办证违约金计算没有法律依据，本院不予支持。张旺所诉的问题，不属于民事法律关系，因此不属于法院受理民事诉讼的范围，一审裁定驳回张旺的起诉并无不当。综上所述，上诉人张旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈建业审 判 员 冯小瑶审 判 员 王 励二〇二〇年八月十七日法官助理 陈小媚书 记 员 钟 菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。