内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终363号上诉人（原审原告）：金某，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：王某，内蒙古金川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高某，现住内蒙古乌海市。被上诉人（原审被告）：马某，现住内蒙古乌海市。二被上诉人委托诉讼代理人：李某1，内蒙古惠泽律师事务所。原审被告：李某2，现住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人金某因与被上诉人高某、马某、原审被告李某2民间借贷纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初4452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金某及其委托诉讼代理人王某、被上诉人高某、马某的委托诉讼代理人李某1、原审被告李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金某上诉请求：1、依法撤销临河区人民法院（2019)内0802民初4452号民事判决书第二项，请求改判由高某、马某在抵押物价值范围内对本息592500元承担连带清偿责任。2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案抵押物由法院另案拍卖执行，属于不可预见的因素，不可抗拒，不是高某、马某的主观故意的过错导致，没有法律依据。涉案抵押物在另案中，先由债权人诉前保全，判决生效后，债务人不履行还款义务，执行保全财产，是每个人都可以判断和知晓的常识，主审法官、执行法官也会提醒当事人如果不积极履行支付义务，保全财产将会被执行。一审法院将法院的裁判执行认定为不可预见、不可抗拒的因素，没有法律依据。根据《民法通则》的解释，所谓的不可预见是无法知晓、不能避免并不能克服的客观情况，故一审法院以抵押物被法院强制执行，属于不可预见因素，免除抵押人的担保责任，属于适用法律错误。二、抵押物在2015年12月10日，被临河区法院查封，2017年7月23日签订抵押合同时，抵押人故意隐瞒抵押物的真实情况，损害了上诉人的合法权益，应承担担保责任。《担保法》第37条明确规定：依法被查封的财产不得抵押。被上诉人在明知抵押物己被查封的情况下，还签订了抵押合同，并没有如实告知债权人，债权人的权利处在没有保障的危险状态，抵押人后续的行为更使得抵押物被拍卖，应承担过错责任，并且“借条”中明确约定：以上产权如有争议，李某2与高某负全责，明确了违约责任，现抵押物因高某的原因，被法院执行以物抵债给第三人，上诉人的权利得不到保障，抵押人应在抵押物价值内承担连带清偿责任。三、2019年2月1日，临河区法院将抵押物执行完后的余款8万多元，退还抵押人，应承担清偿责任。抵押物在临河区法院经历两次执行后，剩余8万多元，己退还被上诉人，一审法院没有查清案件事实，直接认定抵押物己不存在，免除被上诉人的连带清偿责任，驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。四、根据最高人民法院类似判例的裁判规则：尽管涉案房产因办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任。中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2016)最高法民申3276号，尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任，故原判决认定抵押人应以涉案房产的价值为限依照合同约定的担保范围承担连带清偿责任，亦无不当。综上，清求法院支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。高某、马某辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审依法应当予以维持。二、答辩人高某、马某在本案中是以自己所有的房屋承担抵押担保责任的，因被答辩人金某自己当时未要求作抵押登记，之后答辩人因其他案件被临河区人民法院执行查封该房屋，并将房屋拍卖，现该房屋不再属于答辩人，并不是答辩人自身主观的原因，现被答辩人要求继续承担抵押担保责任的现实条件已不具备。三、上诉人金某在上诉状中所述涉案房屋被执行后余款有8万多元，不符合客观事实，涉案的该套房屋全部拍卖款均已被临河区人民法院支付给了申请执行人，并无余款。综上所述，一审法院认定答辩人高某、马某无需在本案中承担抵押担保责任的定性是符合客观现状和法律规定的，并无任何不妥之处。原审被告李某2述称，我现在没有还款能力，没其他意见。金某向一审法院起诉请求：1.被告李某2返还原告借款本金30万元，并支付借款产生的利息，利息从2013年8月计算至2019年7月3日总计348500元，已付的利息56000元同意从被告应承担的利息中核减，其余利息从2019年7月4日按月息1.3分计算至还清款之日止；2.被告高某、马某在抵押物价值范围内对本息592500元承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年8月10日，被告李某2向原告金某借款30万元，约定月息2.5分，当日原告金某指示案外人杨某将30万元转入被告李某2账户。2015年12月31日，原、被告双方结算后，由被告李某2、高某、马某给原告金某出具了欠条，内容为：“今欠到金某叁拾万现金利息壹叁年至壹伍年捌月拾号，利息合计（壹拾捌万元正），合计（￥180000元正），注：以上欠条以河套书苑B13＃楼2单元602室商品房买卖合同及产权做为抵押至还清欠款，以上产权如有争议李某2与高某负全责。欠款人：李某2，抵押人：高某、马某，2015.12.30”。出具欠条后，被告高某、马某给原告金某提供了合同编号为：2010-0004507号的《商品房买卖合同》，该买卖合同所指的××苑，双方就抵押一事未另行签订书面抵押合同，亦未到有关部门办理抵押登记。2017年7月3日，被告马某的母亲郝玉仙代付4.5万元利息，双方将收取利息情况备注于2015年12月30日欠条中，此后被告方又陆续支付1.1万元利息，已支付的利息均按月息2.5分计算。此后，因借款未清偿，原、被告双方于2017年7月23日再次进行结算，并由三被告出具欠条，内容为：“欠条，今欠到金某叁拾万元（300000.00）现金的利息从2015年12月31日至2017年7月3日的利息，合计柒万肆仟元（74000.00元），注：1、以上欠条以河套书苑B13＃楼2单元602室，商品房买卖合同及产权作为抵押至还清欠款为止，以上产权如有争议李某2与高某负全责。2、担保至2019年7月22日。欠款人：李某2，同意担保抵押人：高某、马某，2017年7月23日”。同日，三被告共同另外给原告金某出具借条一张，内容：“借条，今借到金某人民币叁拾万元整（300000.00元整），注：1.以上借款以河套书苑B13＃楼2单元602室商品房买卖合同及产权作为抵押。2.以上产权如有争议，李某2与高某负全责。3.担保至2019年7月22日。借款人：李某2，同意担保抵押人：高某、马某，2017年7月23日”。至原告金某诉至本院时，借款本息未清偿。另查明，被告高某、马某抵押给原告金某的《商品房买卖合同》的编号为：2010-0004507号，该买卖合同中所指的××苑，该房屋已被本院依法拍卖，所得款项已被另案申请人领取。上述查明事实有双方当事人陈述及提供的证据在卷佐证。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，因原告金某与被告李某2之间形成的借款合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，依法应予保护。被告李某2在借款后未积极履行还本付息的金钱给付义务属违约，应承担相应的法律责任。原告金某主张被告李某2返还借款本金30万元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。另，原告金某所主张的利息为分段计算，其主张从2013年8月至2019年7月3日的利息为348500元，经庭审查明该利息的起算时间系从2013年8月10日开始，并按双方约定的月息2.5分计算，且包含原、被告双方分两次结算且未给的18万元及7.4万元利息。因双方约定的利率及结算的利率依据，均超过了法律关于限制借款利率的相关规定，故从2013年8月10日起至2019年7月3日被告李某2应支付的利息可按法律规定的年利率24％，即：月息2分计算支付；从2019年7月4日至清款之日止的利息，原告金某主张按月息1.3分支付，该部分利息主张不违反法律规定，被告李某2应予支付。再，对于被告方按约定已支付的5.6万元利息，因该已付部分未超过年利率36％，且属当事人自愿给付，本院不作调整。现原告金某同意从应付利息中核减已付的5.6万元，本院应予支持。对于被告李某2辩称借款当日原告金某将30万元转入其账户后，其又转给被告高某10万元，因其给被告高某转款行为与其和原告金某之间的债权债务无法律上的牵连关系，故本案中不作调整。此外，原告金某主张被告高某、马某在抵押物价值范围内对本息592500元承担连带清偿责任。虽在出具借据时，被告高某、马某承诺用买受人为高某的《商品房买卖合同》作抵押物为借款提供抵押担保，但双方未签订书面的抵押合同，亦未到有关部门办理抵押登记，故双方抵押行为不产生抵押权的法律效力，也无对抗效力。由于原告金某在享有债权期间未积极依法采取财产保全及其他相应措施，在被告高某、马某与他人之间的债权债务经人民法院生效的裁判文书确定权利义务后，导致被告高某、马某抵押的房屋买卖合同中提及的涉案房屋已被人民法院在另案执行中依法执行处置。涉案房屋被人民法院另案裁判执行是不可预见的因素，且被告高某、马某不可抗拒，故提供抵押时涉及的房屋被另案执行并非被告高某、马某主观故意的过错导致。据此，抵押的《商品房买卖合同》中提及的房屋已不存在，由于原告金某怠于行使权利所扩大的损失应由其自己负担。现原告金某主张由被告高某、马某在抵押物价值范围内对本息592500元承担连带清偿责任的诉讼请求无法律依据，故不予支持。综上，原告金某诉讼请求中合理部分本院依法应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李某2于本判决生效后十五日内返还原告金某借款本金30万元并支付利息，利息从2013年8月10日起按月息2分计付至2019年7月3日，从2019年7月4日起按月息1.3分计付至还清款之日止，已支付的5.6万元从被告李某2应承担的利息中予以核减。二、驳回原告金某对被告高某、马某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9725元，由被告李某2负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经法庭审理归纳本案争议焦点是：被上诉人高某、马某是否应当在抵押物价值内对原审被告李某2的债务承担连带清偿责任。本案中借款事实及还款事实一审已查明确认，现本院不再赘述。关于借款本金及利息数额双方均无异议，本院予以确认。原审被告李某22013年8月10日向上诉人金某借款30万元，约定月息2.5分；2015年12月31日双方结算后出具欠条约定：本金300000元及2013年8月10日-2015年8月10日利息180000元；2017年7月23日再次结算出具欠条约定：本金30万元及2015年12月31日-2017年7月3日利息74000元。以上借条及两次重新结算后出具的欠条，被上诉人高某、马某均以其河套书苑B13＃楼2单元602室商品房买卖合同及产权为原审被告李某2提供抵押担保，并在借款合同中注明：以上欠条以河套书苑B13＃楼2单元602室商品房买卖合同及产权作为抵押至还清欠款，以上产权如有争议李某2与高某负全责。欠款人：李某2，抵押人：高某、马某。以上抵押担保未进行抵押登记。经审查，2018年12月8日巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802执字第2609号执行裁定书裁定如下：将被执行人高某所有的位于巴彦淖尔市××区房屋（产权证号1020515295**）作价以二拍流拍价格679386元交付申请人，抵偿申请人欠款。核减贺建国退回执行标的额与房屋价值的差价386106元后该案执行完毕。2019年3月20日巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802执2608号执行裁定书裁定如下：扣留并提取被执行人高某、马某在巴彦淖尔市临河区人民法院执行局房屋拍卖款287059元。故此，该抵押物已不具备担保价值。现上诉人金某上诉称，被上诉人高某、马某应在抵押物价值范围内对本息592500元承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”之规定,抵押合同的订立和抵押权的设定是两个不同的法律事实,抵押权未设立,不影响抵押协议的法律约束力。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”不动产抵押登记的办理是签订抵押合同是法定义务，即使合同中未有办理登记手续的具体条款，根据诚实信用原则，当事人在形成抵押的合意后，抵押人应有办理抵押登记的义务，以保障抵押权的顺利行使，并继而履行合同以达到合同的目的。本案中，被上诉人高某、马某在明知抵押物己被查封的情况下，还签订了抵押合同，并没有如实告知上诉人金某，使其债权处在没有保障的危险状态，上诉人高某、马某后续的行为更使得抵押物被拍卖，违反合同义务已构成违约，应承担过错责任。故此，因抵押物灭失已不能办理抵押登记的情况下，上诉人金某请求被上诉人高某、马某以抵押物价值为限承担责任，本院应予支持。原审法院判决认定“因没有到登记部门对抵押物办理登记,故抵押双方所设定的抵押并未生效，房屋被另案执行并非被上诉人高某、马某主观故意的过错导致，上诉人金某怠于行使权力所扩大的损失由其自己负担，”属于适用法律错误,应当予以纠正。另，《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。未办理不动产抵押登记的情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。据此，应认定被上诉人高某、马某在原审被告李某2不能清偿债务时承担补充责任为宜。综上，被上诉人高某、马某应在其抵押物价值范围内承担责任。涉案抵押房屋作价以二拍流拍价格679386元交付申请人，应以此流拍价格认定抵押物价值，上诉人金某请求被上诉人高某、马某在抵押物价值范围内对本息592500元承担责任，故此，在原审被告李某2偿还不能的情况下，由被上诉人高某、马某对其担保债权本息592500元承担补充责任。综上所述,金某的上诉请求合理部分应予支持；原审判决认定事实清楚、适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初4452号民事判决第一项；二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初4452号民事判决第二项；三、在原审被告李某2偿还不能的情况下，由被上诉人高某、马某对其担保债权本息共592500元承担补充偿还责任。以上款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一、二审案件受理费19504元，由李某2负担9725元。由被上诉人高某、马某负担9725元。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅 二○二○年八月二十一日书记员 马宇涛