江西省吉安市青原区人民法院行 政 判 决 书（2020）赣0803行初73号原告：泰和县民间融资登记服务中心有限公司。法定代表人：刘欢，总经理。委托诉讼代理人：王华，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永强，江西赣中律师事务所实习律师。被告：泰和县市场监督管理局。法定代表人：王建华，局长。出庭负责人：詹学钧，男，该局副局长。委托诉讼代理人：徐小明，男，该局知识产权股股长。委托诉讼代理人：肖至强，男，该局政策法规股股长。原告泰和县民间融资登记服务中心有限公司（以下简称泰和民间融资登记服务中心公司）不服被告泰和县市场监督管理局（以下简称泰和县市监局）行政处罚决定，于2020年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月26日受理后，向被告泰和县市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告泰和民间融资登记服务中心公司的法定代表人刘欢及委托诉讼代理人王华和李永强、被告泰和县市监局的副局长詹学钧及委托诉讼代理人徐小明和肖至强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰和县市监局于2020年1月17日作出泰市监广罚决〔2019〕6号《行政处罚决定书》，认为：1.当事人为推销自己撮合借贷业务，注册了“泰和县民间融资登记服务中心有限公司”微信公众号、小程序，并拍摄公司宣传片上传在腾讯视频上，利用上述互联网向受众人介绍公司从事的业务及经营范围，并在宣传片上使用“泰和县民间融资登记服务中心有限公司是由泰和县人民政府批准成立，在泰和县金融办指导与监督下……”含有广告法所禁止使用的广告语和在微信公众号、小程序介绍“年化利率”的广告宣传，其行为属于《中华人民共和国广告法》所指的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”；2.当事人法定代表人刘欢和负责微信公众号、小程序运营的投资顾问王鹏的询问笔录均证明作为广告主的当事人将宣传片上传互联网的事实；3.执法人员于2019年6月20日对当事人进行日常巡查时发现了当事人存在上述违法行为，当即责令当事人予以改正，但至2019年10月30日，执法人员再次对当事人进行检查，发现其仍然未改正上述违法行为。依据《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十一条第二款第二项“未及时纠正的，或者纠正后两年内再犯的，或者广告费用在三万元以上的，或者广告费用在三万元以下，但构成第九条三项（处）以上违法行为、或在三个以上媒体发布的，或者造成社会严重后果的，处二十万元至三十万元的罚款”和第一百七十二条第二款第二项（二）“发布上述违法广告，广告费用无法计算或者明显偏低时，构成其中一项的，处十万元至十二万元的罚款；构成其中二项的，或者一年内第二次发布的，处十二万元至十五万元的罚款；构成其中三项以上的，或者两年内第三次发布，处十五万元至二十万元的罚款。”之规定，对当事人作出罚款20万元的行政处罚属于从轻处罚。综上，本局认为，本案事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当，决定维持对当事人作出的行政处罚意见。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第二款“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；”和《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”之规定。鉴于当事人已对上述违法行为予以改正，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”之规定，并结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》一百七十一条第二款“（一）发布广告有本法第九条第（一）、（二）、（三）、（七）、（十）、（十一）项，第十条，第二十条，第二十二条在公开场所、公共交通工具、户外发布烟草广告的情形：2.未及时纠正的，或者纠正后两年内再犯的，或者广告费用在三万元以上的，或者广告费用在三万元以下，但构成第九条三项（处）以上违法行为、或在三个以上媒体发布的，或者造成社会严重后果的，处二十万元至三十万元的罚款。”和一百七十二条第二款第二项“（二）发布上述违法广告，广告费用无法计算或者明显偏低时，构成其中一项的，处十万元至十二万元的罚款；构成其中二项的，或者一年内第二次发布的，处十二万元至十五万元的罚款；构成其中三项以上的，或者两年内第三次发布，处十五万元至二十万元的罚款。”之规定，决定对当事人发布变相使用国家机关名义及投资回报预期未对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示的商业广告违法行为予以从轻处罚。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”和第五十八条第一款“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的”之规定，责令当事人立即停止发布违法广告，并对当事人作出罚款20万元的行政处罚。泰和民间融资登记服务中心公司诉称，被告以原告公司制作的中心宣传形象片和微信公众号、小程序中的理财产品，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第二项和第二十五条第一款第一项之规定为由，向原告作出了《泰和县市场监督管理局行政处罚决定书》（泰市监广罚决〔2019〕6号）。结合本案的客观实际，原告认为，被告的行政处罚行为存在严重程序不合法和认定事实错误的情形，应予撤销。一、被告行政处罚程序严重违法。1.被告立案调查程序违法；2.被告工作人员在进行现场检查时，违反了《行政处罚法》相关规定，没有向当事人出示证件；3.被告工作人员首次向原告收集调查证据时，违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条的规定，未告知原告享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利；4.被告工作人员进行现场检查、询问当事人时，违背了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十一条的规定，未按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况；5.被告没有按照法律规定程序调查取证，被告调查取证程序违法，所调取的证据不能作为认定原告行政违法的依据。二、被告行政处罚行为认定事实错误。1.中心宣传形象片和微信公众号小程序中的投资产品展示不属于《广告法》所规定的商业广告范围，仅仅是宣传广告；2.腾讯视频、优酷视频和微信公众号上的中心宣传片不是由原告上传的，不应处罚原告。三、原告即使存在违法行为，其违法行为轻微，按照相关规定不应当进行处罚，且存在明显应当减轻从轻处罚的情节，但被告在作出行政处罚时，完全置原告应当从轻减轻的情节不顾，违反了相关法律规定。综上，原告认为被告作出的《泰和县市场监督管理局行政处罚决定书》（泰市监广罚决〔2019〕6号）认定事实错误，且作出行政处罚的程序不合法，故诉至法院请求判令：1.依法撤销被告在2020年1月17日作出的《泰和县市场监督管理局行政处罚决定书》（泰市监广罚决〔2019〕6号）；2.本案诉讼费由被告承担。泰和民间融资登记服务中心公司向本院提交了两组证据：1.原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告的主体资格、信息内容及为适格主体的事实；2.泰和县市场监督管理局行政处罚告知书[（泰）市监（广）〔2019〕6号]、泰和县市场监督管理局行政处罚决定书（泰市监广罚决〔2019〕6号），证明因原告涉嫌发布违法广告，被告向原告作出了行政处罚决定书，责令原告立即停止发布违法广告，并对原告作出罚款20万元的行政处罚的事实。泰和县市监局辩称，一、关于原告诉该局执法人员未出示证件，未告知原告享有陈述、申辩及申请回避的权利的答辩。2019年10月30日现场笔录第1页记录“检查人员：我们是泰和县市场监督管理局的执法人员，现向你出示我们的执法证件，你是否看清楚？当事人：看清楚了。检查人员：你有权进行陈述和申辩。你应当如实回答询问，并协助调查或检查，不得阻挠。你认为检查人员与你（单位)有直接利害关系的，依法有申请回避的权利。你是否申请检查人员回避？当事人：不申请回避。”和2019年10月31日、2019年11月12日原告法定代表人刘欢的询问笔录第1页均记录“询问人：你好，我们是泰和县市场监督管理局的执法人员，已向你出示了我们的执法证件。你是否看清楚？被询问人：看清楚了。问：我们依法就泰和县民间融资登记服务中心有限公司利用微信公众号发布广告的有关问题进行调查，请予配合。依照法律规定，你有权进行陈述和申辩。如果你认为调查人员与本案有直接利害关系的，依法有申请回避的权利，你是否申请调查人员回避？答：不申请回避。问：你应当如实回答询问，并协助调查，不得阻挠。你是否明白？答：我明白。”上述检查笔录和询问笔录均有原告法定代表人刘欢和风控经理陈志穗签字确认，足以证明该局执法人员在现场检查、调查询问时已向原告出示了执法证件，并告知了原告享有陈述、申辩及申请回避的权利。二、关于原告诉该局执法人员现场检查、调查询问时未采取拍照、录音、录像等方式记录的答辩。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十一条“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。”，这条制定时主要是依据《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》（国办发〔2017〕14号）等规定要求，建立执法全过程记录制度，推行音像记录。而《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）第三条“全面推行执法全过程记录制度。行政执法全过程记录是行政执法活动合法有效的重要保证。行政执法机关要通过文字、音像等记录形式，对行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录，并全面系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理。（七）完善文字记录。文字记录是以纸质文件或电子文件形式对行政执法活动进行全过程记录的方式。要研究制定执法规范用语和执法文书制作指引，规范行政执法的重要事项和关键环节，做到文字记录合法规范、客观全面、及时准确。司法部负责制定统一的行政执法文书基本格式标准，国务院有关部门可以参照该标准，结合本部门执法实际，制定本部门、本系统统一适用的行政执法文书格式文本。地方各级人民政府可以在行政执法文书基本格式标准基础上，参考国务院部门行政执法文书格式，结合本地实际，完善有关文书格式。（八）规范音像记录。……要做好音像记录与文字记录的衔接工作，充分考虑音像记录方式的必要性、适当性和实效性，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；……配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，要按照工作必需、厉行节约、性能适度、安全稳定、适量够用的原则，结合本地区经济发展水平和本部门执法具体情况确定，不搞‘一刀切’。”该局执法人员在对原告进行现场检查、调查询问等调查取证时，适用了市场监督管理行政处罚文书格式范本，并全面有效地记录了执法行为。另外，该局通过技术手段，对原告微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/A890HfL1Tdzjx3ACkbw6aw页面进行保全（任务编号：3608261900013），以及对原告微信小程序讲行了截图，并经原告法定代表人签字盖章确认。三、关于原告诉称腾讯视频、优酷视频和微信公众号上的中心宣传片不是其上传的答辩。2019年10月31日原告法定代表人刘欢的询问笔录第2页“问：你是否了解你公司注册的微信公众号及小程序情况？答：我公司于2017年6月30日注册了‘泰和民间融资登记服务中心’，‘泰和县民间融资登记服务中心’小程序是在公司成立之初注册的，平常微信公众号和小程序的工作都是由我公司的王鹏负责。问：介绍下你公司微信公众号中的中心宣传片情况？答：这个‘泰和县民间借贷登记服务中心’的宣传片是在我公司成立之初拍摄的，时长为4分37秒，之后于2018年2月2日发布到腾讯视频上，去年在腾讯上做了推广工作，目前视频有8776次点击量。”和2019年10月31日原告投资顾问王鹏的询问笔录中“问：请简要介绍你的基本情况？答：我叫王鹏，男，汉族，现年30岁，身份证号码：3624261989********；身份证住址：泰和县；联系电话：136××******；现在在泰和县民间融资登记服务中心有限公司担任投资顾问，也负责对接泰和县民间融资登记服务中心有限公司微信公众号和小程序相关事宜。问：你介绍下你公司注册的微信公众号及小程序情况？答：……目前我公司微信公众号关注人数为205人，‘泰和民间融资登记服务中心’是由权微驿站运营团队负责的。2018年年底到期后，就由我负责微信公众号内容的发布，现在除了节假日发布放假通知，其他不更新内容了。问：你公司微信公众号中的中心宣传片是由谁制作上传的？答：这个‘泰和县民间借贷登记服务中心’的宣传片是打包给第三方运营团队去拍摄制作的，内容由我公司审核后，由我于2018年2月2日上传到腾讯、优酷视频平台上，第三方运营团队将视频加入到微信公众号中。视频时长为4分37秒，去年在腾讯上做了推广工作，目前视频有8776次点击量。”均能证明涉案广告是由原告作为广告主，为推销公司的撮合借贷等业务，自行或者委托他人设计、制作、发布。四、关于原告诉该局认定违法事实不清、处罚不当的答辩。2019年6月20日，该局执法人员在日常巡查时发现，原告制作的微信公众号内容及腾讯、优酷视频宣传片中变相使用国家机关名义进行商业广告宣传，微信公众号小程序中理财产品未对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示的情况，当场责令原告限期予以改正，并填写了日常巡查记录。然而，至2019年10月30日，该局执法人员对原告上述行为进行复查时，发现其仍未改正，遂依法报局负责人批准，予以立案调查。在2019年11月13日上午，原告法定代表人刘欢和股东钟云奎前来该局网监股办公室协助制作第二次《询问笔录》时，原告股东钟云奎全程大声喧哗，并借口查看第二次《询问笔录》时，将其夺在手中，将之撕毁，并立即走到网监股办公室卫生间内，将撕毁的第二次《询问笔录》丢弃于卫生间抽水马桶内，按下了冲水开关，企图销毁证据，该局执法人员立即从卫生间抽水马桶内将已被撕毁浸水的第二次《询问笔录》捞回，原告股东钟云奎见状，立即离开现场。经查实，原告为推销公司的撮合借贷等业务，于2017年6月30日，在微信上注册了泰和县民间融资登记服务中心，微信公众号gh-9387f11e4785，并于2018年2月2日将时长为4分37秒含有“由泰和县人民政府批准，在泰和县工信委和金融办共同指导和监督下成立的引导民间融资规范化、阳光化运作的改革试点机构”的字样的企业宣传片上传至腾讯视频、优酷视频及微信公众号进行宣传，截止到案发止，该宣传片在腾讯视频中已累计播放8776次。另查实，原告微信公众号小程序中理财产品总览中有“短期投资产品”和“长期投资产品”等业务板块。其中，“短期投资产品”中内容为：起投金额1万元、投资期限1个月、年化收益率5.2%的投资产品；起投金额1万元、投资期限2个月、年化收益率6.0%的投资产品；起投金额1万元、投资期限3个月、年化收益率7.0%的投资产品；“长期投资产品”中内容为：起投金额5万元、投资期限6个月、年化收益率8.0%的投资产品；起投金额5万元、投资期限9个月、年化收益率9.0%的投资产品；起投金额5万元、投资期限12个月、年化收益率10%的投资产品。而整个微信公众号小程序中所展示的内容未有投资回报预期的风险提示或警示。根据以上查明的事实，该局认为，原告的行为属于《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”所指的商业广告活动，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第二款“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；”、第二十五条第一款“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”之规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”和第五十八条第一款“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的”之规定，该局于2019年11月27日对原告下达了《行政处罚告知书》（泰）市监（广）罚告【2019】6号，原告在接到该局行政处罚告知书后，于11月29日向该局提出听证申请，该局在收到听证申请后，于12月3日下达泰市监广听通【2019】6号《行政处罚听证通知书》，决定于12月13日公开举行听证，原告于12月11日提交放弃听证说明，但向该局提交了从轻处罚的申辩材料：承认违法事实存在，非主观违法，目前处于亏损状态，没有造成和产生严重的社会危害后果，且对股东钟云奎撕毁法定代表人刘欢已经签字确认的第二次《询问笔录》一事予以致歉，并写了道歉信。经核查，该局认为，原告的申辩意见基本属实，予以部分采纳，于2019年12月25日向原告下达泰市监（广）听告【2019】6-1号《行政处罚听证告知书》，原告在接到该局告知书后，于12月27日再次向该局提出听证申请，该局于2020年1月10日公开举行了听证会。听证会上，原告委托代理人提出以下申辩意见：1.原告的宣传形象片和微信公众号程序的投资产品展示属于形象宣传，不属于《广告法》调整的商业广告范畴；2.腾讯视频、优酷视频和微信公众号的宣传片不是原告上传的；3.对原告处罚20万元有违《行政处罚法》和《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量适用规则》的公平公正、处罚与教育相结合的处罚原则；4.原告存在主动及时纠正错误并就撕毁笔录行为进行了道歉，应从轻处罚，最后提出要求免于处罚。该局认为，1.原告为推销自己撮合借贷业务，注册了“泰和县民间融资登记服务中心有限公司”微信公众号、小程序，并拍摄公司宣传片上传在腾讯视频上，利用上述互联网向受众人介绍公司从事的业务及经营范围，并在宣传片上使用“泰和县民间融资登记服务中心有限公司是由泰和县人民政府批准成立，在泰和县金融办指导与监督下……”含有广告法所禁止使用的广告语和在微信公众号、小程序介绍“年化利率”的广告宣传。其行为属于《中华人民共和国广告法》所指的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”；2.原告法定代表人刘欢和负责微信公众号、小程序运营的投资顾问王鹏的询问笔录均证明作为广告主的原告将宣传片上传互联网的事实；3.执法人员于2019年6月20日对原告进行日常巡查时发现了原告存在上述违法行为，当即责令原告予以改正，但至2019年10月30日，执法人员再次对原告进行检查，发现其仍然未改正上述违法行为。结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十一条第二款第二项“未及时纠正的，或者纠正后两年内再犯的，或者广告费用在三万元以上的，或者广告费用在三万元以下，但构成第九条三项（处）以上违法行为、或在三个以上媒体发布的，或者造成社会严重后果的，处二十万元至三十万元的罚款”和第一百七十二条第二款第二项（二）“发布上述违法广告，广告费用无法计算或者明显偏低时，构成其中一项的，处十万元至十二万元的罚款；构成其中二项的，或者一年内第二次发布的，处十二万元至十五万元的罚款；构成其中三项以上的，或者两年内第三次发布，处十五万元至二十万元的罚款。”之规定，对原告作出罚款20万元的行政处罚属于从轻处罚。综上，该局决定维持对原告作出的行政处罚意见，并于2020年1月17日对当事人作出了罚款20万元的行政处罚决定。综上，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用依据正确、处理适当，敬请人民法院依法予以维持“泰市监广罚决〔2019〕6号”的行政处罚决定。泰和县市监局向本院提交了作出被诉具体行政行为的以下证据、依据：1.现场笔录、询问笔录，证明该局执法人员在现场检查、调查询问时已向原告出示了执法证件，并告知了原告享有陈述、申辩及申请回避的权利及原告为推销公司的撮合借贷等业务，自行或委托他人设计、制作、发布了涉案广告的事实；2.《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）摘要，证明执法人员进行现场检查、调查询问时，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录的事实；3.原告法定代表人刘欢的询问笔录、原告股东钟云奎的道歉信和《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》摘要，证明原告阻碍、拒不配合行政执法人员依法执行职务，可以依法从重处罚的情节的事实；4.泰和县民间融资登记服务中心有限公司涉嫌发布违法广告案案卷（案件来源登记表，立案表，现场笔录，刘欢询问笔录2份，王鹏询问笔录，营业执照，股东出资信息，刘欢、王鹏身份证复印件，网络监测电子数据取证文书、微信小程序检查截图，巡查工作记录，限期提供材料通知书及送达回证，微信小程序复查截图，调查终结报告，案件审核表，有关事项审批表，案审会纪要，行政处罚告知书、2019年11月29日的听证申请书、2019年12月3日的听证通知书及送达回证、道歉信、陈述书、撤销听证申请书，听证告知书及送达回证，2019年12月27日的听证申请书，2020年1月2日的听证通知书及送达回证，听证公告，陈述申辩书，听证笔录，听证报告，处罚决定审批表，行政处罚决定书及送达回证，处罚决定书邮寄运单详情），证明该局对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用依据正确、处理适当的事实。经庭审质证，当事人发表质证意见如下：对原告提交的证据，被告经质证认为均无异议。对被告提交的证据，原告经质证，对证据1的真实性无异议，确实有原告方的工作人员的签名，笔录中有出示证件及申诉和申辩的权利等的记载，但被告在执法检查中是否进行了调查和出示证件没有证据证明，因为这些现场笔录都是被告提前打好的，该组证据无法证明被告进行了告知和出示证件；对证据2的真实性无异议，但是法律文件中写明对文字能够全面记载的，可以不录音录像，但被告是没有全面记载的，是否出示了证件是没有证明的，恰好证明被告是违法的事实；对证据3中刘欢的询问笔录和道歉信的真实性无异议，对钟云奎的道歉信，并不是被告可以依照法律规定从重处罚的规定，道歉信说明对社会的危害性已经减少，被告不能依此暴力执法，对指导意见的摘要，恰好证明被告程序违法，是暴力执法，处罚重的事实；对证据4的真实性无异议，但是对关联性有异议，第一，所有证据不能认定原告发布的广告是商业广告，这是宣传片，也仅仅只是原告公司的情况的反映，第二，该组证据证明被告没有依法保障原告的申辩权，第一份笔录（2019年10月30日）第二页中当事人的陈述和申辩意见没有是不符合常理的，可以推断被告未保障原告的陈述和申辩的权利，可以证明被告未告知原告有陈述和申辩的权利，且被告向法庭提交的审批表是不真实的，是因为被告有作假的痕迹，登记时间是准备的，是为了呼应第一份笔录，第三，被告没有全面收集证据，应该收集原告从轻处罚的证据，都是收集对原告加重处罚的证据，违反了行政法应该全面收集证据的规定，第四，原告的视频只是对自己的业务客观描述，不是被告所理解的涉嫌对理财产品的推广，因此原告认为不能证明被告作出处罚决定事实清楚，程序合法等，反而证明被告行政程序违法，认定事实错误，对原告的处罚错误。对原告提交的证据，被告经质证认为均无异议。本院对上述证据认证如下：各方当事人对对方提交的证据或其真实性均无异议，被告所提交的证据均系在案件调查过程中依法收集或制作，且在法定期限内向本院提交，本院经审查均予以确认并在卷佐证。经审理查明，2019年6月20日，被告泰和县市监局在广告巡查工作中发现原告泰和民间融资登记服务中心公司存在利用政府及政府机构名义进行商业广告宣传及宣传年化率（收益）的行为违法的情况，并于当日责令原告改正。同年10月30日，被告至原告处进行现场检查时，发现原告仍然存在制作的微信公众号的中心宣传形象片中变相使用国家机关名义进行商业广告宣传、微信公众号小程序中理财产品未对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或者警示的行为，认为其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第二项和第二十五条第一款第二项，予以立案调查，当日，被告对原告制作了现场笔录。同年10月31日，原告法定代表人刘欢和投资顾问王鹏至被告处接受调查，被告对其制作了询问笔录。同年11月12日，刘欢再次至被告处接受调查，被告同样制作了询问笔录。同年10月31日，被告通过“浦软翔鹰电子数据勘验平台”对账号（gh_9387f11e4785）主体为原告的微信公众号“泰和民间融资登记服务中心”（截至当日用户数为205人）的网页进行取证，公众号网页中“关于我们”的“中心宣传形象片”为腾讯视频“泰和县民间借贷登记服务中心”（2018年2月2日发布，截至当日8776次点击），视频显示“泰和县民间融资登记服务中心，由泰和县人民政府批准，在泰和县工信委和金融办共同指导和监督下成立的引导民间融资规范化、阳光化运作的改革试点机构……您只需要来中心柜台或网上平台登记姓名、证件号码、地址、联系方式、需求或出借的资金数额、期望利率、融资期限等，中心工作人员后台匹配后将约见借贷双方，撮合达成意向，意向达成后中心工作人员将陪同双方到银行开立结算账户，作为资金往来指定账户，在中心人员完成贷前调查等相关手续后，由借方、贷方签订借贷合同、抵押合同、保证合同等，……服务中心简化流程，只需3到10日资金便可到位”等内容；“关于我们”中有“小程序”“泰和县民间融资登记服务中心”，其中投资项目分为短期投资产品和长期投资产品，短期投资产品又分为1个月投资产品（年化收益率5.2%、投资期限1个月、起投金额：1万元）、2个月投资产品（年化收益率6.0%、投资期限2个月、起投金额：1万元）和3个月投资产品（年化收益率7.0%、投资期限3个月、起投金额：1万元），长期投资产品分为6个月投资产品（年化收益率8.0%、投资期限6个月、起投金额：5万元）、9个月投资产品（年化收益率9.0%、投资期限9个月、起投金额：5万元）和12个月投资产品（年化收益率10%、投资期限12个月、起投金额：5万元）。同年11月27日，被告向原告作出（泰）市监（广）〔2019〕6号《行政处罚告知书》，告知原告其发布前述中心宣传片及宣传投资项目的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第二项和第二十五条第一款第一项之规定，鉴于被告执法人员于2019年6月20日已对原告发布违法广告的行为进行了责令改正，至案发止，原告仍未改正，且案发后，在该局案件调查过程中，2019年11月13日上午，原告法定代表人刘欢和股东钟云奎在被告网监股办公室接受案件调查时，其股东钟云奎借口查看第二次《询问笔录》时，将第二次《询问笔录》撕毁，并丢进办公室洗手间抽水马桶内，按下了冲水开关，企图销毁证据，情节非常恶劣，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项、第五十八条第一款第七项，并结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》一百七十一条第一款第二项、一百七十二条第二款之规定，被告责令原告立即改正上述违法行为，并拟对其作出罚款30万元的行政处罚，并告知原告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，以及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定，原告有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。同日，钟云奎向被告递交了道歉书，就前述11月13日的行为进行说明和道歉。同年12月19日，原告向被告递交《陈述书》，要求被告从轻处罚。同年12月25日，被告向原告作出（泰）市监（广）听告〔2019〕6-1号《行政处罚听证告知书》，告知原告其向被告提交从轻处罚《陈述书》，承认违法事实存在，鉴于其并非主观违法，目前处于亏损状态，没有造成和产生严重的社会危害后果，且钟云奎撕毁《询问笔录》一事，本人向执法人员当面致歉，并呈交手写道歉信，被告对原告的陈述意见部分采纳。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项，《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项、第五十八条第一款第七项，并结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》一百七十一条第一款第二项、一百七十二条第二款之规定，被告责令原告立即改正违法行为，并拟对其作出罚款20万元的行政处罚，并告知原告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，以及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定，原告有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。2020年1月10日，被告举行了听证，原告到场参加。同年1月17日，被告向原告作出了案涉行政处罚决定。因不服该处罚决定，原告向本院提起本案诉讼。另查明，原告泰和民间融资登记服务中心公司于2017年4月13日成立，经营范围为民间借贷供需信息登记与发布、民间借贷撮合、投资及理财咨询等。2017年6月30日，原告注册了前述微信公众号。2019年11月19日，原告注销删除前述微信公众号。2019年10月30日的现场笔录第一页倒数第11行至倒数第6行记载：“检查人员：我们是泰和县市场监督管理局的执法人员。现向你出示我们的执法证件，你是否看清楚？当事人：看清楚了。检查人员：你有权进行陈述和申辩。你应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。你认为检查人员与你（单位）有直接利害关系的，依法有申请回避的权利。你是否申请检查人员回避？”2019年10月31日王鹏的询问笔录第三页倒数第5行至倒数第1行记载：“问：你公司微信公众号中的中心宣传片是由谁制作上传的？答：这个‘泰和县民间借贷登记服务中心’的宣传片是打包给第三方运营团队去拍摄制作的，内容由我公司审核后，由我于2018年2月2日上传到腾讯、优酷视频平台上，第三方运营团队将视频加入到微信公众号中。”，该笔录第四页顺数第2行至第6行记载：“问：你公司的微信公众号、小程序、中心宣传片的广告宣传费用是多少？答：微信公众号、小程序是公司开业的时候打包给运营团队的，费用无法计算，中心宣传片是由第三方运营团队制作的，费用估计六千左右，具体财务支付金额为准。”本院认为，依照《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”之规定，被告对发生在辖区内的广告违法行为具有监督管理的职权。关于案涉行政处罚决定是否合法的问题。广告法第九条第二项规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”，第二十五条第一项规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”，经查，原告微信公众号中的中心宣传形象片存在使用泰和县人民政府、泰和县工信委和金融办等国家机关名义的情况，同时，原告微信小程序中的投资产品介绍只有年化收益率等内容，未对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或警示，违反了上述法律规定。因此，被告对原告上述违法行为进行处罚事实清楚。被告对原告违法行为进行立案后，进行了现场检查，询问了原告相关工作人员，并对证据进行了固定，后依法向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取了原告的陈述和申辩，并根据原告的要求依法举行了听证，被告作出处罚的程序合法。广告法第五十七条第一项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”，广告法第五十八条第一款第七项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的”，《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》一百七十一条系对广告法第五十七条的细化，原告在2019年6月20日接到被告责令改正违法行为的通知后至被告对原告进行现场检查时，仍未纠正其违法行为，应当适用该一百七十一条第（一）类第2点规定“发布广告有本法第九条第（一）、（二）、（三）、（七）、（十）、（十一）项，第十条，第二十条，第二十二条在公开场所、公共交通工具、户外发布烟草广告的情形：2.未及时纠正的，或者纠正后两年内再犯的，或者广告费用在三万元以上的，或者广告费用在三万元以下，但构成第九条三项（处）以上违法行为、或在三个以上媒体发布的，或者造成社会严重后果的，处二十万元至三十万元的罚款。”；《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》一百七十二条系对广告法第五十八条的细化，原告微信小程序的广告费用无法计算，对于其中的理财产品未对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或者警示的行为，应当适用该一百七十二条第（二）类规定“发布上述违法广告，广告费用无法计算或者明显偏低时，构成其中一项的，处十万元至十二万元的罚款；构成其中二项的，或者一年内第二次发布的，处十二万元至十五万元的罚款；构成其中三项以上的，或者两年内第三次发布，处十五万元至二十万元的罚款。”因此被告作出案涉行政处罚决定处罚适当。对于原告提出的中心宣传形象片和微信公众号小程序中的投资产品展示不属于广告法所规定的商业广告范围，仅仅是宣传广告的主张，如前所述，中心宣传形象片除介绍原告基本情况外，还介绍了原告撮合借贷的业务，原告的经营范围也包含了投资及理财咨询，中心宣传形象片和投资产品展示属于广告法第二条规定的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，故不予采纳原告该主张。对于原告提出的腾讯视频、优酷视频和微信公众号上的中心宣传片不是由其上传的主张，如前所述，原告投资顾问王鹏在询问笔录中明确了腾讯视频、优酷视频上的宣传片系由其上传，聘请的第三方运营团队将视频加入到微信公众号中，故本院不予采纳该主张。对于原告提出的被告在进行现场检查时未出示证件及被告首次向原告收集调查证据时未告知原告享有陈述权、申辩权及申请回避的权利的问题，如前所述，2019年10月30日的现场笔录对被告出示证件及告知原告陈述权、申辩权和申请回避的权利的情况进行了记录，故本院不予采纳该主张。对于原告提出的被告进行现场检查、询问时违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十一条的规定，未按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况的问题，因记录现场情况并非必须采取拍照、录音、录像等方式，本案的文字记录全面有效地记录了被告的执法行为，故本院不予采纳该主张。对于原告提出的其违法行为轻微，按照相关规定不应当进行处罚，且存在明显应当减轻从轻处罚的情节的主张，因原告并未举证证明其存在应当不予处罚的情形，且被告作出的案涉行政处罚决定中的罚款金额符合法律规定，故本院不予采纳该主张。综上所述，被告作出案涉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销该决定的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告泰和县民间融资登记服务中心有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告泰和县民间融资登记服务中心有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  肖晓军人民陪审员  欧阳瑜人民陪审员  吉小丹二〇二〇年八月二十日法官助理熊苗苗书记员彭佩