广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1013号 上诉人(一审原告)：南宁市华宇房地产开发公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：韦万民。 委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚朝光，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：南宁晖华房地产有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨璧绮，广西创和律师事务所律师。 一审第三人：广西智道通投资有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区。 法定代表人：曾婉。 委托诉讼代理人：唐珍珍，广西广来律师事务所律师。 上诉人南宁市华宇房地产开发公司（以下简称“华宇公司”）因与被上诉人南宁晖华房地产有限公司（以下简称“晖华公司”）及一审第三人广西智道通投资有限公司（以下简称“智道通公司”）公司决议纠纷一案,不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初869号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认2017年6月22日被上诉人晖华公司董事会决议第二条关于成立新的清算组的决议内容无效；一、二审诉讼费用由被上诉人晖华公司负担。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国注册会计师、律师担任。”之规定，中外合资经营企业的清算组成员必须具有公司董事、注册会计师、律师这一法定资格，否则不能担任清算组成员；（二）《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定清算委员会的成员应由合营企业的董事或注册会计师、律师担任，没有规定其他人员可以担任清算委员会的成员，其目的就是为了保证清算工作的顺利进行和维护合营企业股东、债权人的利益，因为非董事不了解合营企业的情况，非注册会计师、律师不具备专业知识而难以完成清算工作；（三）《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条中所述“一般应当”是应当遵守的基本原则，如果除董事、注册会计师、律师之外的其他人员也可以担任清算委员会的成员，那么《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条就没有必要作出明确的规定；（四）晖华公司董事会决议成立清算组5名成员中的黄树生、方玲、徐毅红、赵燚4人既非上诉人华宇公司的董事，也非注册会计师、律师，不具备作为清算组成员的法定资格，既然不具备法定资格也就不能担任清算成员，因此晖华公司董事会关于成立新清算组的决议内容因违反《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条的规定而无效；（五）一审判决认定晖华公司董事会关于成立新清算组的决议内容有效明显违反《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条的明确规定，更有悖于该条例的立法精神及立法目的，因为让不具备法定资格者担任清算组成员，无法保证合营企业清算工作的正常进行，难以维护合营企业的合法权益。而事实上，正因为晖华公司董事会决议成立的新清算组主要负责人因不具备法定资格而不熟悉清算业务，才导致在清算期间违法开展与清算无关的经营业务(与广西五座屋投资发展有限公司签订《委托代理协议》)，致使晖华公司（合营企业)被他人瓜分2.25亿元而遭受损失，损害晖华公司的利益。 晖华公司辩称，（一）公司决议是晖华公司董事会合法作出，董事会是公司最高权力机构，董事会作出该公司决议符合公司章程规定；（二）该公司决议符合中外合资经营企业法及实施条例规定，该法及实施条例没有禁止非董事、会计师、律师担任清算组成员。该实施条例规定的董事及注册会计师、律师担任清算组成员，不属于强制性的效力性规范，晖华公司作出的该决议内容没有违反该法及实施条例的规定；（三）晖华公司决议成立的清算组是第二次成立的清算组，其中第一次成立的清算组的组成人员与第二次成立的清算组组成人员在性质上没有不同，只是人员进行调整。且两次董事会决议，全体董事均投票同意，包括华宇公司受委派的两位董事，至今，全体董事没有就该决议作出任何撤销及无效或其他处分的明确的意思表示；（四）晖华公司成立清算组之后所作出的清算行为，特别是华宇公司所针对的南宁市中级人民法院的判决已经生效，南宁市中级人民法院认可清算组作出的清算行为，并不属于所谓的违法清算。而且清算是否违法，与本案不属于同一法律关系。华宇公司至今没有将已领取的股东分配款退回晖华公司，其行为认可了对晖华公司的清算，认可了新清算组的成立。 智道通公司述称，同意晖华公司的意见。 华宇公司向一审法院起诉请求：确认被告晖华公司2017年6月22日董事会决议第二条关于成立新的清算组的决议内容无效。 一审法院认定事实：被告晖华公司于1993年4月16日登记成立，其系由原告华宇公司与香港蓝金有限公司合资成立的中外合资公司，注册资本168万美元。其中原告华宇公司出资68万美元，占注册资本百分之四十，香港蓝金有限公司出资100万美元，占注册资本百分之六十。1995年10月9日，原告华宇公司与香港事力顺投资有限公司签订《修改南宁晖华房地产有限公司合同》、《修改南宁晖华房地产有限公司章程》，将合同、章程中的香港蓝金有限公司修改为香港事力顺投资有限公司等等，并办理了工商变更登记手续。2003年8月18日，原告华宇公司被工商行政部门吊销营业执照。2007年11月2日，香港事力顺投资有限公司被撤销注册并被解散，该公司撤销前的股东为叶文用、钟燕。2009年8月10日，被告晖华公司被工商行政部门吊销营业执照。2016年8月，叶文用、钟燕作为申请人，以晖华公司为被申请人、华宇公司为第三人向本院提起申请公司清算一案，本院经审理于2017年4月19日作出（2016）桂01民算3号民事裁定书，以晖华公司已于2017年3月6日形成董事会决议，决定成立清算小组进行清算为由，裁定对叶文用、钟燕的强制清算申请不予受理。该裁定已发生法律效力。 另查明：被告晖华公司的章程规定董事会是公司最高权力机构，负责清算工作及提出清算委员会人选组成清算委员会。被告晖华公司的董事会由杨武超、严伟康、叶文用、陈君影、曾繁耀五人组成。2017年3月6日，被告晖华公司形成董事会决议成立清算小组对公司进行清算，清算小组成员为熊本全、方玲、黄瑞桃。2017年4月18日，南宁市工商行政管理局向被告晖华公司发出（南）登记企备字（2017）第1163号备案通知书，对上述清算组成员予以备案。2017年6月22日，被告晖华公司形成董事会决议，决定从2017年6月22日起，撤销2017年3月6日通过成立的原清算组，免去熊本全律师清算小组负责人职务，从2017年6月22日起成立新的清算组，新的清算组由黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚五人组成，黄树生担任清算组组长，方玲为副组长。上述清算组成立后，南宁市工商行政管理局重新给被告晖华公司发出备案通知，备案登记的清算组成员为黄树生、徐毅红、王俊、方玲、赵燚，清算组负责人为黄树生。2018年4月16日，被告晖华公司清算组召开会议并形成第三次工作会议纪要，其中内容为委托广西五座屋投资发展有限公司拍卖土地。2018年5月10日，被告晖华公司清算组向被告晖华公司董事会报送《关于处置与安置费用的请示》，其中涉及委托拍卖土地处置方案的请示。该方案请示得到董事会成员一致签名同意。上述土地处置方案实施完毕之后，原告华宇公司于2018年7月11日向被告晖华公司清算组发出《委托付款函》，要求被告晖华公司清算组按股份预分款、派出清算组人员工资共计50604600元汇入南宁农工商集团有限责任公司帐户。2018年7月12日，被告晖华公司清算组将50604600元汇入上述指定帐户。 再查明：南宁农工商集团有限责任公司是原告华宇公司的主管部门。 又查明：本案审理过程中，原告华宇公司撤回原先提出的阻却被告晖华公司对其银行账户存款及财产（价值2.9亿元）进行处分的诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：被告晖华公司董事会决议中关于成立新的清算组的决议内容是否有效？ 针对该争议焦点，一审法院分析认证如下：首先，公司章程是发起人就公司重要事务及公司的组织活动做出的具有规范性的长期安排，是公司自治性质的根本规则。本案中，被告晖华公司作为中外合资经营企业所制定的公司章程，经过了政府主管部门的审批同意，该章程对公司股东、经营管理人员以及公司内部组织关系及经营行为具有法律约束力。同理，只要在公司章程规范框架内实施的公司行为应当受到法律保护。其次，被告晖华公司的章程已规定董事会是公司最高权力机构，有权负责公司清算工作及提出清算组人选组成清算委员会，而《中外合资经营企业法实施条例》第三十条亦规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”，故被告晖华公司由董事会决议成立清算组并提出人选，并未超出法律及公司章程的授权范围，属于依法有权处置。再次，虽然《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定“清算委员会的成员一般应当在合营企业中的董事中选任，董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任”，但从其中的“一般应当”及“可以”的语境及文义理解，上述规定并非属于法律上的效力性强制性规定，而是一种规范的提倡或建议。从该法条的设定上，亦可体现出公司法立法精神上对公司自治的倾向及保护。因此，被告晖华公司董事会决议新产生的清算组人选中虽有非董事或律师、会计师人员担任，但并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且该清算组成员及负责人亦经过了工商行政主管部门的备案登记，故应认定有效。至于清算组成立之后所实施的行为是否损害股东利益，则属于另外一个法律关系，相关权利人可另行主张权利。综上分析认证，原告华宇公司主张被告晖华公司董事会关于成立新的清算组决议内容无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、《中外合资经营企业法》第三条、第六条、《中外合资经营企业法实施条例》第五条、第十三条、第十四条、第三十条、第九十二条的规定，判决：驳回原告华宇公司的诉讼请求。一审案件受理费100元（原告华宇公司已预交），由原告华宇公司负担100元。 二审中，当事人没有提供新证据。据此，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 根据当事人的诉辩意见及陈述意见，本案二审争议焦点为：晖华公司清算组组成人员是否违法？是否导致晖华公司2017年6月22日关于成立新清算组的董事会决议无效？ 本院认为，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。”的规定，晖华公司作为中外合资经营企业，董事会是其最高权力机构，可以决定晖华公司的一切重大问题，当然有权负责公司清算工作及提出清算组人选组成清算委员会。晖华公司2017年6月22日关于成立新清算组的董事会决议是否有效，取决于晖华公司董事会该决议的决议程序及决议内容是否违反了法律、行政法规的规定。华宇公司主张该董事会决议因违反《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条的规定而无效。本院认为，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条规定：“清算委员会的成员一般应当在合营企业中的董事中选任，董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。”从该条文义解释的角度分析，该条对中外合资经营企业“清算委员会的成员”资格仅是作出“一般应当”“可以”的规定，并不能必然得出中外合资经营企业董事会选任的“清算委员会成员”不符合该条规定的条件会导致董事会决议无效的结论。晖华公司作为民商事主体，在经营管理过程中有权作出公司自治范畴的商业决策，对于民商事主体作出的不违反法律及公司章程的商业决策，司法不应轻易否定其法律效力，且晖华公司在2017年6月22日起成立新的清算组后，清算组于2018年5月10日向晖华公司董事会报送《关于处置与安置费用的请示》，其中涉及委托拍卖土地处置方案的请示。该《关于处置与安置费用的请示》得到董事会成员一致签名同意。华宇公司于2018年7月11日向晖华公司清算组发出《委托付款函》，要求晖华公司清算组按股份预分款、派出清算组人员工资共计50604600元汇入南宁农工商集团有限责任公司帐户。晖华公司清算组于2018年7月12日按要求将50604600元汇入上述指定帐户。可见，华宇公司也认可晖华公司新成立的清算组负责公司清算事宜。晖华公司董事会2017年6月22日决议的决议程序及决议内容没有违反法律、行政法规及公司章程的规定，因此华宇公司主张晖华公司董事会2017年6月22日关于成立新的清算组决议内容无效，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人南宁市华宇房地产开发公司已预交），由南宁市华宇房地产开发公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴红兵 审 判 员 孙宝林 审 判 员 张国华 二〇二〇年八月十二日 法官助理 刘 超 法官助理 李天博 书 记 员 黄兆鑫