广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6494号 上诉人（原审原告）：吴永清，男，1981年5月15日出生，汉族，住南宁市江**。 被上诉人（原审被告）:广西德程投资有限公司，住所地南宁市兴宁区兴和路**第**，统一社会信用代码91450102MA5NCQ8G5P。 法定代表人：李启汉。 原审第三人：玉小艺，女，1978年2月10日出生，壮族，住南宁市江**。 上诉人吴永清因与被上诉人广西德程投资有限公司、原审第三人玉小艺合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人吴永清上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广西德程投资有限公司退还剩余房款27000元，一审、二审案件受理费由广西德程投资有限公司承担。事实和理由：双方当事人签署的《协议》属于《金鸿尚都合作建房合同》的从合同，主合同无效，则从合同也无效。本案的27000元属于违约金，既然主合同无效，则无需支付违约金。广西德程投资有限公司明知其没有商品房销售许可证的情况下，诱使吴永清签订《金鸿尚都合作建房合同》，存在欺诈行为。吴永清基于错误的认识，才与广西德程投资有限公司达成错误的意思表示，应认定为重大误解，并且该协议存在显失公平。请求二审法院支持吴永清的上诉请求。 被上诉人广西德程投资有限公司未作答辩。 吴永清向一审法院提出诉讼请求：1.判令涉案合同无效；2.判令广西德程投资有限公司立即退还吴永清剩余的27000元；3.判令广西德程投资有限公司承担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明，2019年5月20日，吴永清与广西德程投资有限公司签订一份《金鸿尚都合作建房合同》（合同编号：JH0040），主要内容如下：1.广西德程投资有限公司通过和那洪村三组于2019年1月30日签订的合作协议，那洪村三组以征地拆迁安置的方式取得政府批复的回建住宅地块用于合作建房；项目备案名称为南宁市江南区那洪街道那洪三组农民产业项目，项目名为金鸿尚都；项目位置为南宁经济技术开发区金阳路东侧，那洪大道南侧；2.经吴永清与广西德程投资有限公司协商一致，吴永清出资建设所获得的房屋位于本项目2栋6层611号房，该房屋建筑面积49.15平方米；3.吴永清与广西德程投资有限公司约定该合作建设房屋的土地使用权期限为自2019年1月30日至2073年1月29日止；4.该房屋按建筑面积49.15平方米计算合作建房款，即按单价6368.67元/平方米（毛坯房）计算，该房屋共计合作建房的总款为313020元；吴永清在签署本合同的同时缴纳首期合作建房款，首期合作建房款共占合作建房总款的40%，即125208元；5.吴永清将合作建房款按照本合同约定全额交齐后，广西德程投资有限公司应当在2021年12月31日前，将验收合格且符合本合同约定的房屋交付吴永清使用；6.吴永清逾期支付合作建房款，应承担相应的违约责任；广西德程投资有限公司逾期交房的，应承担相应的违约责任。吴永清主张广西德程投资有限公司并未取得商品房预售许可证明，且涉案项目尚未建成。 吴永清及第三人主张上述合同签订后，吴永清及第三人向广西德程投资有限公司支付了125208元首期款。广西德程投资有限公司于2019年5月20日向吴永清出具一份《收据》，确认收到吴永清支付的125208元。 吴永清主张因要求广西德程投资有限公司退还首期款，吴永清与广西德程投资有限公司签订一份《协议》，双方达成以下协议：1.解除吴永清与广西德程投资有限公司于2019年5月20日签订的《合作建房合同》（编号：JH0040）；2.广西德程投资有限公司扣除吴永清27000元作为违约金。庭审中，吴永清仅能提交该份协议的复印件，且协议上并未有吴永清和广西德程投资有限公司的签字或盖章，吴永清主张其与广西德程投资有限公司签署该协议后，协议的原件系由广西德程投资有限公司持有。上述协议签订后，案外人付剑锋于2019年7月9日向第三人转账98208元，吴永清主张案外人付剑锋系广西德程投资有限公司的财务，系吴永清要求广西德程投资有限公司将退款转至第三人银行账户。 另查明，吴永清与第三人系夫妻关系。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 关于涉案《金鸿尚都合作建房合同》的性质及效力问题。吴永清与广西德程投资有限公司签订的合同虽冠以“合作建房合同”的名义，但从合同约定的内容进行分析，该合同约定了房屋的基本情况，吴永清向广西德程投资有限公司付款的时间、方式，广西德程投资有限公司向吴永清交付房屋的期限、逾期交房的违约责任等内容，符合房屋买卖的特征，且该合同并未约定吴永清须要承担合作建房项目的经营风险，不符合合作开发房地产合同中关于各方当事人共同投资、共享利润、共担风险的特点，反而是吴永清在合作建房中以出资形式最终获得一间49.15平方米的房屋，符合房屋买卖合同的性质。结合涉案房屋在双方签订合同时尚未建成的实际情况，应当认定吴永清与广西德程投资有限公司之间成立商品房预售合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。吴永清主张广西德程投资有限公司未取得商品房预售许可证明，而截至本案庭审之日，广西德程投资有限公司也并未举证证明其已取得商品房预售许可证明，故广西德程投资有限公司应承担相应的不利后果。吴永清要求确认《金鸿尚都合作建房合同》为无效合同的诉讼请求，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。 关于吴永清诉请广西德程投资有限公司返还剩余房款的问题。吴永清提交的《协议》为复印件，且协议上并无吴永清和广西德程投资有限公司的签字或盖章，吴永清主张其与广西德程投资有限公司签署该协议后，协议的原件系由广西德程投资有限公司持有。吴永清关于与广西德程投资有限公司签订协议事宜的陈述系对广西德程投资有限公司有利的事实，一审法院对此予以确认。一审法院认为，吴永清作为完全民事行为能力人，其与广西德程投资有限公司签订《协议》的行为是其真实意思表示，双方已在协议中对退款事宜已达成一致意见，协议内容对吴永清有约束力，且广西德程投资有限公司已向吴永清退还98208元房款。因此，吴永清要求广西德程投资有限公司退还剩余房款27000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.确认吴永清与广西德程投资有限公司于2019年5月20日签订的《金鸿尚都合作建房合同》（合同编号：JH0040）无效；2.驳回吴永清关于要求广西德程投资有限公司退还剩余房款27000元的诉讼请求。一审案件受理费2998元，由吴永清负担238元，由广西德程投资有限公司负担2760元。 各方当事人均未向本院提交新证据，一审查明事实属实，本院予以确认并作为本院二审查明事实。 本案争议焦点：广西德程投资有限公司应否向吴永清退还剩余房款27000元。 本院认为，一审法院认定涉案《金鸿尚都合作建房合同》系无效合同，符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，本案的《协议》系基于无效合同而产生的债权、债务清算协议，并不能独立于该无效合同而存在，且对于无效合同而言，双方解除该合同并不存在吴永清违约的情形，广西德程投资有限公司不应基于无效合同而获得违约金。吴永清请求广西德程投资有限公司退还剩余购房款27000元，本院予以支持。一审法院处理不当，本院予以纠正。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初7363号民事判决第一项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初7363号民事判决第二项； 三、广西德程投资有限公司退还吴永清剩余购房款27000元。 一审案件受理费2998元，二审案件受理费475元，均由广西德程投资有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年八月十二日 书记员  张青莲