浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终70号上诉人（原审被告）：王养国，男，1964年12月26日出生，汉族，住浙江省嵊泗县。委托诉讼代理人：王霞（王养国之女），1990年10月11日生，住浙江省嵊泗县。委托诉讼代理人：张勇，浙江企诺律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：上海鼎魁建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区茂园路****。法定代表人：陈继，总经理。委托诉讼代理人：朱世伟，浙江离岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周水飞，女，1966年12月20日出生，汉族，住浙江省嵊泗县。上诉人王养国、上海鼎魁建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎魁公司）因与被上诉人周水飞装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2019）浙0922民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。鼎魁公司因未在法定期限内缴纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。本案在审理过程中，因当事人申请庭外和解，扣除审限三个月。本案现已审理终结。王养国上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：一、周水飞与鼎魁公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同示范文本（2016版）》（以下简称装饰装修施工合同）应系无效合同。案涉工程为嵊泗基湖民宿装修，非单纯的家庭住宅装修，属建设工程中的装修分部工程，应适用建设工程施工合同相关规定。因鼎魁公司未取得建设企业施工资质，故装饰装修施工合同无效。二、周水飞签订装饰装修施工合同不存在代理行为（包括表见代理、家事代理），装饰装饰施工合同对王养国不发生法律效力，王养国不应承担付款责任。三、鼎魁公司已完成造价应通过鉴定程序确定，且应由该公司承担申请鉴定举证义务。1.在鼎魁公司未组织验收情况下，将合同预算价650000元作为结算价格再行扣减违反法律规定。2.本案发生了后续自行装修并支付装修费的“特殊情况”，不属于装饰装修施工合同第一条规定的“一般情况”，故不适用该条款关于650000元上下增减5%之约定，应参照预算表单价比对实际已完成工程造价鉴定确定。即便未发生“特殊情况”，也应该存在“一般情况”下通过结算方式进行增减工程款的情形，一审未对不增不减说明理由，明显失当。四、鼎魁公司应对装饰装修施工合同中工期的涂改变动经周水飞同意承担举证责任。鼎魁公司辩称，1.装饰装修施工合同应为有效。2.装饰装修施工合同的相对方为王养国，应由其承担支付装修款的义务。3.案涉现场已无法进行鉴定，即便要进行工程造价的鉴定，举证义务也在王养国、周水飞方。4.650000元的总价款已经是打了9.4折后的价格，不应再上下浮动5%进行计算。5.周水飞在一审中已经认可工期涂改问题。周水飞未发表答辩意见。鼎魁公司向一审法院提起本诉请求：一、周水飞、王养国立即支付剩余装修工程款267300元；二、周水飞、王养国赔偿其合同总价款20%的违约金130000元；三、案件诉讼费由周水飞、王养国负担。周水飞向一审法院反诉请求：一、解除装饰装修施工合同；二、鼎魁公司支付其违约金130000元。一审法院认定事实：2018年10月26日，鼎魁公司经他人介绍，与所属工程队的工作人员及周水飞、王养国在查看了待装修装饰的位于嵊泗县××镇××路××号的房屋后，与周水飞签订装饰装修施工合同，合同约定，房屋套内面积466平方米，合同总价650000元；装修装饰内容见附件一《装饰施工内容表》；承包方式为部分承包，工期自2018年10月28日至2019年5月15日，后经双方协商确认，工期延长至2019年7月15日。对于第二条材料供应，双方约定，乙方提供的材料、设备应提前两天通知甲方验收，未经验收及不符合工程主材料报价单要求的，应禁止使用，……。对于第三条工程质量及验收，双方约定，工程由甲、乙双方共同设计，提供施工图纸两份；甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，不能按约定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认，……。第五条工程价款及结算约定，双方按工程进度支付工程款，合同签订当天支付定金，水电管线隐蔽工程通过验收后支付40%，即260000元，油漆工进场前再支付45%，即292500元，竣工验收当天支付剩余合同款项。第九条合同的变更与解除约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价的20%赔偿。合同签订后，鼎魁公司形成了工程预算表，并进场予以施工，并依周水飞、王养国的要求对部分装饰装修内容进行修改，但未制作施工图纸。2019年5月10日，鼎魁公司已完成隐蔽工程，并准备安排油漆工进场，但未通知周水飞、王养国对隐蔽工程进行验收，因该公司与王养国在施工过程中产生争议，同时因工程款支付的问题产生矛盾，该公司退出装修工程。至该公司退出工程施工止，其已经完成了除部分淋浴设备安装外的绝大部分工程，周水飞、王养国仅支付了300000元，2019年6月5日，鼎魁公司停工后发出停工通知书，要求履行付款义务。6月16日，鼎魁公司再次委托律师向周水飞发出律师函，但周水飞仍未予理睬，也未支付任何工程款。周水飞、王养国在鼎魁公司退出工程施工后，为保证装修房屋能及时使用，另行雇佣他人对房屋装修剩余工程予以施工，至房屋可以使用之日止，周水飞、王养国共计支付另外的装修装饰费用为224555.31元。另查明，周水飞、王养国于2009年4月21日解除婚姻关系，涉案装修装饰的位于嵊泗县××镇××路××号的房屋属王养国所有。一审法院认为，案件争议的焦点为，一、周水飞是否构成表见代理？承担装饰装修施工合同义务的相对人是谁？鼎魁公司主张，周水飞与鼎魁公司签订装饰装修施工合同为表见代理行为，合同的实际双方应当是王养国，承担合同义务的也为王养国。周水飞认为，周水飞不是房屋的所有权人，不应承担责任。法院认为，鼎魁公司与周水飞签订装饰装修施工合同及查看待装修房屋时王养国均在场，在鼎魁公司履行合同过程中王养国也全程参与，对于合同的签订至今仍未提出异议。且周水飞在合同签订及履行过程中均未向鼎魁公司披露其与王养国已解除婚姻关系的事实，鼎魁公司有理由相信合同签订过程中王养国已知晓内容。同时，涉案房屋的所有权人及受益人均为王养国，因此，法院认定在与鼎魁公司签订装饰装修施工合同构成表见代理。合同的双方当事人应为鼎魁公司与王养国，也应由鼎魁公司与王养国履行合同义务，承担合同责任。二、各方在履行合同过程中，是否存在违约行为？鼎魁公司主张，因周水飞、王养国未依照合同约定支付工程款，且经鼎魁公司多次催讨仍未支付，该二人存在违约行为。周水飞认为，鼎魁公司所完成的房屋水电隐蔽工程不符合要求，也未经其验收，存在违约行为。王养国认为，鼎魁公司在施工过程中不存在施工图纸，提供装修材料不符合合同约定，同时装修质量不合格，该公司存在违约行为。法院认为，根据装饰装修施工合同约定，鼎魁公司提供的材料、设备应通知周水飞验收，未经验收及不符合工程主材料报价单要求的，应禁止使用；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。在施工过程中，未经周水飞、王养国验收施工材料，也未由他们对隐蔽工程进行验收，存在过错。周水飞、王养国在鼎魁公司已完成大部分装饰装修工程后，应当依照合同约定支付对应的款项，周水飞、王养国认为鼎魁公司装饰装修行为不符合要求，但未申请鉴定，并以此理由拒绝支付对应的工程款，也属不当。双方在合同履行过程中均同时存在不当行为，但未构成根本违约。三、周水飞、王养国在鼎魁公司未履行完毕合同后，自行组织人员对装修工程继续施工产生费用的合理性问题？周水飞认为其为完成工程后续产生了224555.31元费用在合同总预算中予以扣除。王养国认为鼎魁公司提供不符合要求的材料，及装修存在质量问题，在鼎魁公司未整改的情形下不支付工程款。法院认为，周水飞、王养国在鼎魁公司退出施工后，自行组织人员进行装修，并提供了相关凭证予以证实，鼎魁公司对于费用的合理性提出了异议，对于该公司提出的超出预算部分的空调、硅藻泥等费用，法院认为由周水飞、王养国自行承担。电视机费用经法院审查，未超过预算，应属合理。对于定制移门、楼梯扶手等鼎魁公司认为已依照周水飞、王养国的要求定做而未安装，不应抵扣。法院认为，定制移门、楼梯扶手费用在预算范围内，但未提供证据证明系周水飞、王养国定制，也未经其签收确认，且未放置于施工场所，故法院不予确认，该费用应当予以扣除。对于马桶刷、墙布费用等，经法院核实认为未在预算表范围，不应抵扣。对于沙子、水泥等费用，鼎魁公司认为该费用均为现场结算，在该公司退场后，周水飞、王养国不需要支出该费用。法院认为该费用的凭证由周水飞、王养国持有，应当为其所支出，且属于工程必须费用，应在预算内扣除。对于电工费用，因鼎魁公司退场后未完成相应的工程，结合证人证言，法院对于该费用的合理性予以确认，并在预算中予以扣除。至于鼎魁公司提出的按照94%的比例折算，其未提供充分证据予以说明，法院不予采纳，故法院对于周水飞、王养国为完成房屋装修在预算范围内的合理费用确定为147334.31元。综上所述，周水飞受王养国委托与鼎魁公司订立的装饰装修施工合同系当事人真实意思表示，应属合法有效。双方在履行合同过程中均存在不当行为，但未构成根本违约，对于鼎魁公司及周水飞要求对方当事人承担违约责任的主张，法院不予支持。周水飞主张解除与鼎魁公司签订的装饰装修施工合同，法院认为，鼎魁公司已明示不再履行合同，同时，周水飞、王养国也自行组织人员对于该公司未完成的房屋装修工程予以施工完成，双方之间的合同无履行可能，也无解除必要，故法院对周水飞要求解除合同的主张不予支持。鼎魁公司在履行合同过程中，已完成房屋装修的大部分工程，对于王养国未支付的款项为装饰装修合同预算650000元，扣减周水飞、王养国已支付的300000元及该二人为完成装修工程产生的合理费用147334.31元的金额，即202665.69元。据此，鼎魁公司的诉讼请求合理部分，法院应予支持。周水飞的反诉请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（二）项的规定，判决：一、王养国于判决生效后十日内支付原鼎魁公司工程款202665.69元。二、驳回鼎魁公司的其他诉讼请求。三、驳回周水飞的反诉请求。一审案件受理费7260元，减半收取3630元，由鼎魁公司负担1781元，王养国负担1849元，反诉案件受理费2900元，减半收取1450元，由周水飞负担。二审中，王养国向本院提交部分书面材料，鉴于该书面材料部分已在一审中提交，部分材料已在一审中通过其他证据得以体现，故本院不再将其作为新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鼎魁公司二审中陈述已付装修款是王养国支付，王养国陈述该款项是由其代周水飞支付。本院认为，根据诉辩意见，案件争议焦点有四：第一，案涉装饰装修属于建设工程领域的分部工程还是普通的家庭装修，即案涉装饰装修施工合同的性质及效力问题；第二，王养国是否系装修装饰施工合同的相对方，其是否应承担装修款支付义务；第三，一审对鼎魁公司尚可取得装修款数额的认定是否正确；第四，一审对工期举证责任分配是否正确。一、关于装饰装修施工合同的性质及效力问题。一方面，从案涉装饰装修施工合同的内容及实际履行情况来看,合同双方一致约定由鼎魁公司对案涉房屋进行室内装饰装修,即使本案装修工程部分系用于商业经营，但其本质仍系家庭住宅室内装饰装修；另一方面，案涉装饰装修工作内容并未涉及变动建筑主体和承重结构及私自拆改专业设施等情形。因此，王养国仅以鼎魁公司缺乏相应资质为由主张合同无效，难以支持。一审认定本案系装饰装修合同关系，该合同系各方当事人真实意思表示，属合法有效，并无不当。二、关于王养国是否系装饰装修施工合同相对方问题。根据查明的事实，王养国、周水飞原系夫妻关系，后于2009年离婚，案涉房屋归王养国所有。王养国、周水飞未能提供证据证明在订立合同时已对鼎魁公司披露离婚的事实，且装饰装修是相对持续的过程，王养国在此过程中从未对合同的订立和履行等事宜提出异议，甚至还向鼎魁公司进行付款，以上行为足以使鼎魁公司有理由相信周水飞具有代理权的表象。况且，王养国、周水飞亦未能举证证明鼎魁公司在订立合同时非善意、有过失，故一审认定周水飞构成表见代理，其代理行为的法律后果由被代理人王养国承担是正确的。三、关于鼎魁公司尚可取得的装修款金额问题。首先，本案装饰装修施工合同约定案涉工程总价款为固定价650000元，该价款系双方对设计方案、工程报价确认后确定；合同亦约定了根据工程进度进行付款的时间和比例，除订金外，至隐蔽工程通过验收后王养国一方应付款260000元。合同订立后，鼎魁公司对案涉房屋进行了装饰装修,王养国一方支付了订金并至该公司完成隐蔽工程后共计支付装修款300000元，印证了双方按固定价履行合同的事实，王养国提出不应以650000元作为结算价计算装修款的主张不能成立。其次，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王养国应对其提出的项目变更以及鼎魁公司实际施工工程量与预算工程量存在偏差的事实提供证据，但其一审中未申请司法鉴定，其在鼎魁公司撤场后又另行安排他人完成了该公司已完工部分的修补，以及未完成部分的装修工作，客观上已不具备鉴定条件，故本院对其该项上诉请求不予支持。一审根据王养国提供的证据，对其后续产生的合理费用进行审查并作出相应认定，并未超出合理范围，本院对此不予调整。四、关于装饰装修施工合同工期改动的举证责任问题。周水飞对合同工期改动处的签名真实性无异议。从双方提交的装饰装修施工合同看，该合同第五页“7、工期：”一栏并非当事人签名处，周水飞也未在合同其他部分非签名处签名，从一般经验法则考虑，如果该处未对合同内容予以修改，周水飞则无需签名，故其有义务对改动处的签名原因作出合理解释。鉴于周水飞未能就此作出合理解释，也未对其主张的鼎魁公司篡改合同内容一节申请鉴定，一审据此未采纳周水飞的主张，这一举证责任分配是正确的。综上所述，王养国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4340元，由上诉人王养国负担。审 判 长 谢佑审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年八月六日法官助理 牟聪代书记员 毛赟