安徽省涡阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1621刑再2号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 原审被告人夏岩岩，男，1984年1月18日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，住涡阳县。因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。现被押回重审羁押于亳州市看守所。 辩护人徐力，安徽皖师律师事务所律师。 原审被告人吕家乐，男，1994年9月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，农民，初中文化，住涡阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。2020年7月8日刑满释放，同日经涡阳县人民检察院批捕，由涡阳县公安局执行逮捕，现羁押于涡阳县看守所。 辩护人王光明，安徽雉河锦阳律师事务所律师。 原审被告人桑振民，男，1984年8月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住涡阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。因本案原审被判处有期徒刑一年十一个月。2020年1月23日刑满释放，同年6月24日被监视居住。 辩护人殷宁宁，安徽彭线旗律师事务所律师。 涡阳县人民检察院指控原审被告人夏岩岩犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人吕家乐犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人桑振民犯聚众斗殴罪一案，本院于2018年12月26日作出（2018）皖1621刑初339号刑事判决，该判决发生法律效力后，2019年12月27日亳州市人民检察院以亳检一检审刑抗【2019】4号刑事抗诉书，向亳州市中级人民法院提出抗诉，亳州市中级人民法院于2020年1月14日作出（2020）皖16刑抗2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。涡阳县人民检察院检察员秦红出庭履行职务。原审被告人夏岩岩及其辩护人徐力、原审被告人吕家乐及其辩护人王光明、原审被告人桑振民及其辩护人殷宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：2017年10月份至2017年12月份，被告人夏岩岩纠集吕家乐、桑振民、孔祥廷、韩康、刘广飞（以上三人另案处理）等人，多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成以夏岩岩等人为首的恶势力犯罪集团，该犯罪集团为获取高额利益，有组织、有预谋的多次在涡阳县实施开设赌场犯罪活动。夏岩岩纠集拉拢社会闲散人员吕家乐、孔祥廷、韩康等人为赌场提供帮助且分工明确，夏岩岩、孔祥廷提供赌博地点及分发参赌人员出场费用，邀集参赌人员；吕家乐负责接送参赌人员并维持赌场内秩序；韩康负责为赌场抽水，看水箱子；刘广飞在赌场内放高利贷进而获取非法利益。夏岩岩纠集众人持械斗殴，致使多人不同程度受伤，造成恶劣的社会影响。夏岩岩为聚众斗殴、开设赌场的组织者和领导者，是犯罪集团的首要分子。吕家乐、桑振民、孔祥廷、韩康、刘广飞等人为该集团成员。具体犯罪事实如下： 一、开设赌场 2017年10至11月份，夏岩岩以非法营利为目的，长期在涡阳县，组织大量人员用骨牌以推牌九的方式进行聚众赌博。夏岩岩、孔祥廷在赌场结束后根据输赢，给参赌人员发放一百至二百元不等的出场费。赌场外吕家乐负责接送参赌人员及站岗放哨，以防公安机关打击。赌场内组织严密，分工明确，有吕家乐等人看场子维持秩序，韩康为赌场抽水、看钱箱子，赌场按每把赢钱百分之十的比例抽头。每场参赌人员平均在二十人左右，每把牌赌资一千元至几千元不等，每场赌资数额平均在一万元以上。 1、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约刘广飞、孙某1、于辉、巩某2等人，孔祥廷邀约王某、马某等约二十余人前去涡阳县居民房内利用骨牌，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 2、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等二十余人，孔祥廷邀约王某、马某等人前去涡阳县三桥东北侧，闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，并与殷建中负责赌场内秩序，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 3、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、马某、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮、小老板等人，韩康邀约王某等人，在涡阳县居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达三万余元。 4、2017年10月下旬的一天晚上，夏岩岩和孔祥廷邀约孙某1、于辉、马某、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等人，韩康邀约王某等人，前去涡阳县闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达两万余元。 5、2017年11月份的一天晚上，夏岩岩、孔祥廷等人邀约王某、孙某1、于辉、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等人前去涡阳县闸北镇方圆村一居民房内，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 另查明，经侦查人员对夏岩岩等人五次开设赌场涉案赌资进行计算，累计赌资为65000元。其中夏岩岩参与五起，涉案赌资65000元；吕家乐参与两起，涉案赌资10000余元。夏岩岩家人代其退缴非法所得二万元，吕家乐家人代其退缴非法所得一万元。 二、聚众斗殴 2017年12月3日晚，孙某1邀孙某2（另案处理）前去夏岩岩开设的赌场内赌博，孙某2拒绝后，被夏岩岩得知，夏岩岩与孙某2在电话中争吵，并约定在涡阳县经济开发区站前西路与芍香南路交叉口见面，随后夏岩岩邀集桑振民、吕家乐、殷建中（另案处理）一同前往吕家乐家拿三把砍刀放在随行车上。当日晚22时许，夏岩岩与孙某2见面后再次发生争吵，夏岩岩、桑振民、吕家乐、殷建中拿出砍刀，同时孙某2喊出其事先邀集的周某1、王盼盼（以上两人另案处理）持刀上前，随后双方在马路上持械相互砍击殴斗，斗殴过程中，双方人员均有不同程度受伤。后经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，夏岩岩的伤情为轻伤二级，桑振民、孙某2、周某1的伤情为轻微伤。 三、故意伤害 1、2014年11月29日晚，夏岩岩与被害人袁某在涡阳县“健学羊骨头馆”一起吃饭，吃饭期间二人发生口角，夏岩岩从身上拿出一把刀将袁某砍伤，同时将一旁正在劝解的被害人钮某1砍伤，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，袁某所受外伤其损伤程度为轻伤二级。案发后，夏岩岩赔偿被害人袁某、钮某1经济损失计人民币12万元，双方达成和解协议，袁某、钮某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具了刑事谅解书。 2、2015年2月25日晚，夏岩岩因与被害人李某1在赌场存在非法债务纠纷，二人在电话中发生争执，于是夏岩岩约李某1到涡阳县华侨医院门口见面，李某1当晚到达华侨医院门口后，夏岩岩带领几人手持长矛和棒球棍将李某1打伤在地后逃离现场，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，李某1左下肢所受外伤其损伤程度为轻伤二级。案发后，夏岩岩赔偿李某1经济损失共计人民币10万元，双方达成和解协议，李某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具了刑事谅解书。 原审认为：被告人夏岩岩与他人在电话中发生争执，便纠集被告人吕家乐、桑振民等人在公共场所与他人持械互殴，扰乱社会公共秩序，并造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，其行为构成聚众斗殴罪。夏岩岩为他人赌博提供场所，供多人进行赌博，其从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪；吕家乐在夏岩岩开设的赌场中积极提供帮场、跟班及保护服务，其行为应以开设赌场罪共犯论处。夏岩岩因琐事与他人发生纠纷不能冷静对待，而是以暴相施，并造成二人轻伤后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。对夏岩岩、吕家乐应分别予数罪并罚。夏岩岩作为恶势力犯罪集团的组织者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应负主要罪责；吕家乐、桑振民起次要作用，是从犯，应负次要罪责。鉴于夏岩岩具有坦白认罪情节，且与故意伤害案件中的被害人达成刑事和解协议，并积极退缴非法所得和自愿接受财产刑处罚，故可对其酌情从轻处罚；吕家乐具有坦白、从犯情节，且积极退缴非法所得和自愿接受财产刑处罚，故应当对其从轻处罚；桑振民具有自首情节，且系从犯，故应对其从轻处罚。辩护人关于夏岩岩系自首、不构成开设赌场罪和聚众斗殴罪的辩护意见，与本院确认的事实不符，故不予支持；辩护人关于吕家乐不构成开设赌场罪的辩护意见，与本院确认的事实不符，故不予支持。对夏岩岩、吕家乐开设赌场的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、三款，第四十五条，四十七条，第六十九条，第五十二条，第六十四条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条的规定，判决如下：一、被告人夏岩岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。二、被告人吕家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；决定合并执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。三、被告人桑振民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月。四、对被告人夏岩岩开设赌场违法所得（人民币）二万元，依法予以没收；对被告人吕家乐开设赌场违法所得（人民币）一万元，依法予以没收。 涡阳县人民检察院在再审中提出： 1、被告人夏岩岩与被害人袁某素不相识也无矛盾，其在饮酒期间借故生非，使用随身携带的凶器捅刺袁某致其轻伤，并连续刺伤参与劝架的钮某2、岳某、方建伟，其行为具有寻衅滋事的典型特征，依法应以寻衅滋事罪定罪处罚。夏岩岩酒后以索债为由辱骂李某1，约其见面后又纠集侯国华、桑振民、夏明明等人携带棒球棍、砍刀等凶器赶到现场，并持械追撵、殴打李某1致其轻伤，其行为符合聚众斗殴的典型特征。原审评判案件事实错误，定罪错误、适用法律不当，导致重罪轻判、量刑畸轻。 2、被告人夏岩岩、吕家乐、桑振民伙同殷建中，经事前纠集预谋后，在公共场所持械与孙某2、周某1、王盼盼相互殴斗，造成轻伤一人、轻微伤四人的危害后果，事实清楚、证据确实、充分。吕家乐受纠集后主动提供三把砍刀作为斗殴工具，桑振民受纠集后驾车搭载同伙至现场，两被告人在矛盾升级后又持刀积极、主动与对方殴斗、追撵对方，桑振民在斗殴中又将孙某2扎伤。原审认定吕家乐、桑振民系从犯错误。 3、被告人夏岩岩、吕家乐归案后始终拒不供认其开设赌场的犯罪事实，被告人夏岩岩虽供认其曾致袁某、李某1受伤，但编造事发原因、致伤凶器来源等虚假事实，依法不应当认定其坦白。原审判决认定二被告人开设赌场罪、故意伤害罪有坦白情节，并据此对其从轻处罚不当。 4、原审判决遗漏聚众斗殴罪的伤害后果，导致量刑不当。 本院经再审查明： 一、开设赌场的事实 2017年10至11月份，被告人夏岩岩以非法营利为目的，长期在涡阳县，组织大量人员用骨牌以推牌九的方式进行聚众赌博。夏岩岩、孔祥廷（已判）在赌场结束后根据输赢，给参赌人员发放一百至二百元不等的出场费。赌场外被告人吕家乐负责接送参赌人员及站岗放哨，以防公安机关打击。赌场内组织严密，分工明确，有吕家乐等人看场子维持秩序，韩康（已判）为赌场抽水、看钱箱子，赌场按每把赢钱百分之十的比例抽头。每场参赌人员平均在二十人左右，每把牌赌资一千元至几千元不等，每场赌资数额平均在一万元以上。 （一）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约刘广飞、孙某1、于辉、巩某2等人，孔祥廷邀约王某、马某等约二十余人前去涡阳县居民房内利用骨牌，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 （二）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等二十余人，孔祥廷邀约王某、马某等人前去涡阳县三桥东北侧，闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，吕家乐负责开车接送参赌人员，并与殷建中负责赌场内秩序，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 （三）、2017年10月份的一天晚上，夏岩岩邀约孙某1、于辉、马某、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮、小老板等人，韩康邀约王某等人，在涡阳县居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达三万余元。 （四）、2017年10月下旬的一天晚上，夏岩岩和孔祥廷邀约孙某1、于辉、马某、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等人，韩康邀约王某等人，前去涡阳县闸北镇小王庄自然村一居民房内，利用骨牌以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达两万余元。 （五）、2017年11月份的一天晚上，夏岩岩、孔祥廷等人邀约王某、孙某1、于辉、巩某2、王思伦、巩某1、楠楠、邓亮等人前去涡阳县闸北镇方圆村一居民房内，以推牌九的方式赌博，以抽水的方式获取非法利益，韩康负责抽水，夏岩岩及孔祥廷负责发放参赌人员出场费用，赌资达五千余元。 另查明，经侦查人员对夏岩岩等人五次开设赌场涉案赌资进行计算，累计赌资为65000元。其中夏岩岩参与五起，涉案赌资65000元；吕家乐参与两起，涉案赌资10000余元。夏岩岩家人代其退缴非法所得二万元，吕家乐家人代其退缴非法所得一万元。 对上述事实，有下列证据证实： 1、本院(2018)皖1621刑初363号刑事判决书、(2019)皖1621刑初414号刑事判决书证明：同案犯韩康、孔祥廷因开设赌场，被分别判处有期徒刑八个月和十个月。 2、现场勘查笔录、现场图、辨认笔录及现场照片证明：三处赌博场所所在位置及场所内情况。 3、户籍信息证明：被告人夏岩岩、吕家乐、桑振民的身份情况。 4、辨认笔录证明：赌场位置；韩康是抽水人员；吕家乐是接送人员，同时与殷建中维持秩序；刘广飞放爪子；孔祥廷是邀约人员；邓亮在赌场卖东西；曹某、巩某2、马某、王某、孙某1、于辉、王思伦、夏岩岩、夏明明、夏亮亮、巩某1是赌场参与人员。 5、退赃情况登记表证明：夏岩岩家人代其退缴非法所得二万元，吕家乐家人代其退缴非法所得一万元。 6、证人王某证言：其于2017年10月份左右到夏岩岩赌场来过7次牌，都是祥廷、绿化、岩岩他们打的电话，第一次、第二次都是吕家乐开车接其过去的，在赌博期间借夏岩岩的钱至今还欠五万元左右。 7、证人马某证言：2017年10月份左右，祥廷约其到夏岩岩赌场来过6、7次牌，都是坐祥廷车去，场子里吕家乐和好汉负责维持秩序，参赌人员有岩岩、孔祥廷、保卫、邓亮、于辉、明明、亮亮、放杰、翠平、曹某、套子、飞见、小老板、楠楠、浩瀚、家乐等人。 8、证人曹某证言：2017年秋天，夏岩岩给其打电话说他合了个场子（赌场）让过去玩，其去了两次都是坐吕家乐的车，两场共输了五、六千元钱，其认识人员有岩岩、孔祥廷、保卫、绿化、于辉、放杰、翠平、套子、教练、吕家乐。 9、证人孙某1（套子）证言：2017年其到夏岩岩赌场来过3次牌，是夏岩岩打的电话，场子里吕家乐和好汉负责维持秩序，绿化抽水，祥廷联系人发钱，参赌人员有孔祥廷、保卫、于辉、绿化、翠平、曹某和他的几个朋友、浩瀚、家乐等人。 10、证人邓某（孙某1媳妇）证言：与孙某1证言一致。 11、巩某1证言：2017年10月份左右，绿化约其到夏岩岩赌场来过5、6次牌，场子里绿化负责抽水，吕家乐背个包在场子里转悠，赌场里其认识的人员有孔祥廷、保卫、于辉、翠平、曹某、套子、吕家乐。 12、巩某2证言：2017年11月份左右，绿化约其到夏岩岩赌场来过2次牌，韩康负责抽水，祥廷和绿化发出场费，参赌人员有孔祥廷、保卫、放杰、曹某、套子、楠楠、小老板，还有七、八个人叫不上名字。 13、证人周某1证言：2017年10月20号左右，其与王盼盼、孙某2去过夏岩岩开的赌场，赌场里有抽水的、放钱的。 14、证人孙某2证言：与周某1证言一致。 15、证人孙某3证言：其曾经去夏岩岩赌场两次，有一次没来牌。 16、同案犯韩康供述：2017年7、8月份夏岩岩合了一个赌场，让其招呼抽水，给其发工资，抽水钱交给吕家乐，吕家乐给夏岩岩报账，孔祥廷负责发出场费、工资，刘广飞放爪子，赌博地点有三个，来回换，其中两个地点是吕家乐带其去的，一直到12月基本天天来，中间停了一个月左右，参赌人员有夏岩岩、孔祥廷、保卫、教练、放杰、翠平、曹某、套子、飞见、楠楠、小老板、浩瀚、家乐，还有几个叫不上名字，夏岩岩安排吕家乐负责赌场里烟、水，吕家乐在赌场里维持秩序，背个包装抽水的钱，偶尔接送参赌人员。 17、同案犯孔祥廷供述：2017年下半年，夏岩岩让其在他合的赌场招呼发钱，散场时岩岩把抽水钱交给其，让给谁钱，就给谁，绿化（韩康）负责抽水，吕家乐、浩瀚在场子里给岩岩招呼，刘广飞放爪子，参赌人员都是韩康、岩岩联系。 上列证据，均经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 被告人夏岩岩辩称：对指控的开设赌场事实有异议，部分证人证言与事实不符。 辩护人辩护意见是：被告人夏岩岩不构成开设赌场罪，本案属聚众赌博。 被告人吕家乐辩称：其共去送过两次人，没有参与开设赌场。 根据再审查明的事实，针对原审被告人夏岩岩、吕家乐及辩护人的辩解、辩护意见和涡阳县人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：被告人夏岩岩开设赌场的事实，有同案犯韩康、孔祥廷供述，证人孙某1、邓某、王某、马某、曹某、孙某3、巩某1、巩某2、周某1、孙某2、顾某、张某的证言，辨认笔录、退赃情况登记表等证据相互印证，足以认定夏岩岩以非法营利为目的，组织大量人员用骨牌以推牌九的方式进行聚众赌博从中抽头渔利的事实；吕家乐在夏岩岩开设的赌场中提供接送人员等服务，事实清楚，证据确实、充分，其行为应以开设赌场罪共犯论处；夏岩岩、吕家乐辩解称未开设赌场及部分证言不实，辩护人关于不构成开设赌场罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳；夏岩岩、吕家乐归案后始终拒不供认其开设赌场的犯罪事实，原审认定两被告人具有坦白情节，确有错误，应予纠正。 二、聚众斗殴的事实 （一）、2017年12月3日晚，孙某1邀孙某2（已判）前去夏岩岩开设的赌场内赌博，孙某2拒绝后，被夏岩岩得知，夏岩岩与孙某2在电话中争吵，并约定在涡阳县经济开发区站前西路与芍香南路交叉口见面，随后夏岩岩邀集桑振民、吕家乐、殷建中（已判）一同前往吕家乐家拿三把砍刀放在随行车上。当日晚22时许，夏岩岩与孙某2见面后再次发生争吵，夏岩岩、桑振民、吕家乐、殷建中拿出砍刀，同时孙某2喊出其事先邀集的周某1、王盼盼（已判）持刀上前，随后双方在马路上持械相互砍击，斗殴过程中，双方人员均有不同程度受伤。后经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，夏岩岩的伤情为轻伤二级，桑振民、孙某2、周某1的伤情为轻微伤。 对上述事实，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书证明：案件受理、立案情况。 2、本院（2018）皖1621刑初338号刑事判决书证明：孙某2、周某1、王盼盼因犯聚众斗殴罪，被分别判处有期徒刑三年十个月、三年十个月和三年八个月。 3、现场勘查笔录及照片证明：案发现场情况。 4、辨认笔录证明：夏岩岩辨认出桑振民、吕家乐、孙某2是参与聚众斗殴人员。 5、视听资料证明：案发经过。 6、法医学人体损伤程度鉴定书证明：夏岩岩伤情属轻伤，桑振民、孙某2、周某1伤情属轻微伤。 7、证人周某2、管某证言：其看见三、四个年轻人与对方三人拿砍刀互砍，被追的三人朝南跑了。 8、证人孙某1、邓某证言;夏岩岩打电话说孙某2败坏他，电话里吵起来，夏岩岩就带人过去了。 9、证人李某1证言：事发当晚孙某2、周某1、王盼盼与夏岩岩等人持刀互殴。 10、同案犯孙某2供述：其与夏岩岩打电话发生争执，约定在站前路与芍香路口见面，其约了周某1、王盼盼在附近等候，与夏岩岩见面后又发生争执，夏岩岩朝其胸口推了一下，然后回车拿刀，周某1、王盼盼也拿刀过来，夏岩岩对其肩膀砍，王盼盼递给其一把刀，其去砍夏岩岩，周某1和人对砍，桑振民朝其屁股捅一刀，并夺下其刀，其和周某1、王盼盼一起朝南跑。 11、同案犯周某1供述：当晚与孙某2、王盼盼一起去见夏岩岩，夏岩岩与孙某2见面后发生争执打起来，夏岩岩返回车上拿刀，其与王盼盼拿刀跑过去，其砍夏岩岩一刀，砍在夏岩岩右胳膊，夏岩岩砍其头部一刀，后又有人砍其后背两刀，有个拿匕首的朝孙某2屁股扎一刀。 12、同案犯王盼盼供述与同案犯周某1供述一致。 13、被告人夏岩岩供述：其与孙某2发生争执，约定在站前路与芍香路口见面，其和桑振民、吕家乐、殷建中到吕家乐家拿三把刀，与孙某2见面后又发生争执，并推了孙某2一下，孙某2回头喊了一声，其到车上拿刀朝他前胸砍一刀，这时有人朝其右臂砍了两刀，桑振民上去夺下孙某2的刀朝其屁股捅一刀，其胳膊被砍伤流血不止。 14、被告人吕家乐供述：案发当晚夏岩岩让其从其家拿了三把刀，其和桑振民、夏岩岩、殷建中一起去见孙某2，夏岩岩与孙某2见面后又发生争执，互相推搡，其看见旁边跑来两人手里拿着刀，夏岩岩从车上拿刀和孙某2打，其也拿刀和另一人对峙，孙某2从那人手里夺下刀砍其后背，其被砍倒在地。 15、被告人桑振民供述：当晚夏岩岩让其开车和吕家乐一起到吕家乐家拿刀，在站前路口，夏岩岩与孙某2见面后又发生争执，路边出来几人，夏岩岩从车上拿一把砍刀和孙某2他们对砍，其和吕家乐也去帮忙，其用匕首扎了孙某2屁股，又把他的刀抢走，其发现夏岩岩胳膊被砍伤，其右手指也被砍伤。 上列证据，均经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对于上述犯罪事实三被告人均无异议。 涡阳县人民检察院提出：1、原审认定桑振民、吕家乐系聚众斗殴罪从犯错误，导致量刑畸轻；2、原审判决遗漏聚众斗殴罪的伤害后果导致量刑不当。 根据再审查明的事实，针对涡阳县人民检察院出庭检查员的意见，本院综合评判如下：被告人吕家乐受纠集后主动提供三把砍刀作为斗殴工具，被告人桑振民受纠集后驾车搭载同伙至现场，两被告人在矛盾升级后又持刀积极、主动与对方殴斗、追撵对方，桑振民在斗殴中将孙某2扎伤，两被告人在聚众斗殴犯罪中的行为均积极、主动，对危害结果的形成均起重要作用，应认定为积极参加者；原审认定吕家乐、桑振民系从犯，认定错误，减轻处罚明显不当、应予纠正；原审判决遗漏聚众斗殴罪致一人轻伤，三人轻微伤的伤害后果，量刑不当，亦应予以纠正。 （二）、2015年2月25日晚，夏岩岩因与被害人李某1在赌场存在非法债务纠纷，二人在电话中发生争执，夏岩岩约李某1到涡阳县华侨医院门口见面，李某1当晚到达华侨医院门口后，夏岩岩带领几人手持长矛和棒球棍将李某1打伤在地后逃离现场，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，李某1左下肢所受外伤其损伤程度为轻伤二级。案发后，夏岩岩赔偿李某1经济损失共计人民币10万元，双方达成和解协议，李某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具刑事谅解书。 对上述事实，有下列证据证实： 1、提取物证登记表、现场勘查笔录及照片证明：案发现场提取棒球棍两个，拍照后扣押。 2、协议书、谅解书、收条证明：2015年3月24日夏岩岩、夏明明、蒋某赔偿被害人李某1人民币10万元，双方达成谅解。 3、辨认笔录证明：李某1辨认出在场人侯国华；孙某2辨认出参与殴打李某1的夏明明、蒋某。 4、法医学人体损伤程度鉴定书证明：被害人李某1伤情属轻伤。 5、被害人李某1陈述：夏岩岩打电话约其在华侨医院见面还钱，其与李虎、李某2一起去的，去前其给孙某2、杨某打电话让去说说，刚到地点，夏岩岩就带几个人拿着棍棒等凶器冲过来，其吓的就跑，没跑掉被打倒在地，醒来后就在医院了，后经姜飞调解，夏岩岩赔其10万元钱，双方达成谅解。 6、证人杨某证言：当日夏岩岩和李某1都给其打电话，其就去了华侨医院，夏岩岩、侯国华、孙某2都在，劝夏岩岩走，他不走，一会李某1到了，两人对骂，然后夏明明带一些人赶来，手里都拿着刀、棍，夏岩岩、夏明明、侯国华等人开始打李某1，一直把李某1打倒在地。 7、证人孙某2证言：当日夏岩岩和李某1都给其打电话，其就去了华侨医院，准备说和此事，夏岩岩先去的，过了一会，李某1和几个人也来了，先骂后就打起来了，夏明明开车撞倒一人，夏岩岩这边的人拿着刀、棍之类的东西打李某1，李某1这边的人都跑完了，夏岩岩、夏明明、侯国华、青海等人围着李某1打，110民警来后，才不打。 8、证人李某2证言：其和李某1到华侨医院，李某1下车后，就被一群人拿着棍、刀围着打，我们吓的开车跑了，等回来看到李某1被打倒在地，已经不能动了。 9、证人潘某证言：其是华侨医院门卫，当晚看到一群人拿着刀、棍追着一个人打，那人被打倒在地，打人的收拾好刀、棍上车走了，听说有人被车撞了，不知是否撞着人。 10、证人蒋某证言：当日遇到侯国华，侯国华说夏岩岩约李某1还钱，就和他一起到了华侨医院，看见孙某2和一个女的在劝夏岩岩，随后李某1来到，夏岩岩和李某1骂了起来，然后打了起来，夏明明带几个人到现场，拿棍打李某1，李某1就跑，其这时就走了，夏明明来时开车还撞了一个人。 11、证人桑振民证言：夏岩岩打电话让去华侨医院，到现场后发现夏岩岩、侯国华、蒋某都在，地上躺一个人，然后其就被撞了，送往医院治疗。 12、证人李某3证言：当日路过华侨医院，看到夏岩岩、侯国华、蒋某就去打个招呼，说话期间，夏岩岩和一个人骂起来了，然后夏明明带几个人拿着棍，冲上去围着一个人打，把他打倒在地。 13、侯国华供述：夏岩岩打电话说李某1准备还钱，其和蒋某赶到时，孙某2、夏岩岩都在，孙某2劝夏岩岩，一会李某1赶到，夏岩岩和李某1骂了起来，然后夏明明开车到了，还撞了一个人，夏明明下车和夏岩岩就一起追赶李某1，对李某1进行殴打。 14、被告人夏岩岩供述：事发当晚，李某1约其在华侨医院附近见面，还欠其的两万元钱，其与李想、河军、东东、侯国华、蒋某一起去的，等了半个小时，李某1还没来，其就给他打电话，在电话里骂了起来，过了一会孙某2、杨某赶来劝解说明天送钱，其没同意，后李某1带七、八个人拿着关公刀等凶器赶到，其和侯国华带人冲过去，侯国华拿一根棍子，对方人吓跑了，李某1没跑掉，其和李想、河军、侯国华、蒋某就用刀、棍朝李某1身上打，打架过程中夏明明与秦永刚等人也来了，被其拉走了。 上列证据，均经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 被告人夏岩岩辩称：殴打李某1的器械是从被害方手中夺过来的，不是其带去的。 辩护人辩护意见是：被告人夏岩岩行为构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪。 涡阳县人民检察院提出：被告人夏岩岩行为构成聚众斗殴罪。 根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人夏岩岩及辩护人的辩解、辩护意见和涡阳县人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：原审被告人夏岩岩以索要债务为由辱骂被害人李某1，约其见面后又纠集侯国华、桑振民、夏明明等人携带棒球棍等作案工具赶到现场，在公共场所持械追撵、殴打李某1致其轻伤，作案后即迅速收拢作案工具、逃离现场，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪量刑；原审以故意伤害定罪量刑错误，应予纠正；被告人辩解、辩护人辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。 三、寻衅滋事的事实 2014年11月29日晚，夏岩岩与被害人袁某在涡阳县“健学羊骨头馆”一起吃饭，吃饭期间二人发生口角，夏岩岩从身上拿出一把刀将袁某砍伤，同时将一旁正在劝解的被害人钮某1砍伤，经涡阳县公安局司法鉴定中心鉴定，袁某所受外伤其损伤程度为轻伤二级。事发后，夏岩岩赔偿袁某、钮某1经济损失共计人民币12万元，双方达成和解协议，袁某、钮某1对夏岩岩的行为表示谅解，并出具刑事谅解书。 对于上述事实，有下列证据证实： 1、协议书、谅解书、收条证明：2015年5月1日夏岩岩分别赔偿被害人袁某、钮某2人民币8万元、4万元，袁某、钮某2予以谅解。 2、现场勘验笔录及照片证明：案发现场情况。 3、法医学人体损伤程度鉴定书证明：袁某伤情属轻伤。 4、证人高某证言：当晚九点多钟，其几人都喝不少酒，夏岩岩和袁某说话说茬了，夏岩岩到袁某跟前就打起来了，钮某2拉架被刀砍伤，袁某也被砍伤，打架时间短，没看清是用什么砍的。 5、证人吴某证言：其和双方都是朋友，夏岩岩和袁某喝酒喝茬了，当时其和别人正说话，他俩站起来了，中间人就劝，夏岩岩从腰后掏出一把刀，五、六个人赶紧拉，很快袁某就被拉下楼，其看见钮某2、袁某都被砍伤，就赶紧和其他人一起，把他俩送往医院。 6、证人方某1证言：夏岩岩与袁某发生口角，夏岩岩就到袁某跟前，我们都去拉，钮某2离得近，其看见钮某2被刀划了，流了很多血，袁某也伤了，他俩都被送往医院去了。 7、证人方某2证言：其当时喝多了，后来有人对其说袁某、钮某2被夏岩岩砍伤，其到急救中心后，两人都在手术室里。 8、证人郭某证言：夏岩岩与袁某发生争执，夏岩岩从腰后面拿出一把刀把袁某、钮某2砍伤。 9、证人方某3证言：吃饭快结束时，夏岩岩和袁某抬杠，夏岩岩就朝袁某跟前去，钮某2去拉架，后来发现袁某、钮某2受伤，夏岩岩手里拿把刀。 10、证人岳某证言：其上卫生间回来，听人说夏岩岩把袁某、钮某2砍伤了。 11、被害人袁某陈述：其和夏岩岩没有矛盾，吃饭期间他喝了五、六碗酒，在饭桌上骂这个，骂那个，其和朋友说话，他说咋呼啥，其回敬一句，就吵起来了，同桌人劝解期间，他冲过来，从腰里抽出一把刀上来就砍，其右小臂，右肩被砍伤，后被送往医院。 12、被害人钮某2陈述：夏岩岩吃饭期间喝了有五碗酒，在饭桌上骂这个，骂那个，袁某和朋友说话，他说咋呼啥，袁某回敬，两人就吵起来了，期间其去卫生间方便，回来看见夏岩岩拿东西砍袁某，其去拉架，右手腕被砍伤，后被送往医院。 13、被告人夏岩岩供述：2019年11月29日晚，因袁某堂哥大兵第二天结婚，在健学羊骨头馆888房间请他吃饭，有十五、六个人，其与袁某不认识，吃饭期间袁某喝多了憋健学，其说他一句，他不愿意并用言语侮辱其，其跑到厨房拿了一把水果刀就和他打了起来，期间朝他胳膊砍了两刀，有个拉架的被其不小心碰伤，当天他们就被送医院了，住院费是其让健学替他们交的，过几天又送2万元医药费，后来又包赔12万元，双方调解了。 上列证据，均经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 被告人夏岩岩辩称：事情发生起因是被害人袁某主动挑衅，对其进行辱骂，导致发生打架。 辩护人辩护意见是：被告人夏岩岩行为构成故意伤害罪，不构成寻衅滋事罪。 涡阳县人民检察院提出：被告人夏岩岩行为构成寻衅滋事罪。 根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人及辩护人的辩解、辩护意见和涡阳县人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：被告人夏岩岩与被害人袁某素不相识也无矛盾，夏岩岩因偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器在公共场所随意殴打他人，致袁某轻伤，并刺伤参与劝架的钮某2，具有寻衅滋事的典型特征，依法应当以寻衅滋事罪定罪处罚，原审以故意伤害定罪量刑错误，应予纠正；被告夏岩岩辩解、辩护人意见，与本院查明的事实不符，不予支持。 本院认为，被告人夏岩岩纠集被告人吕家乐、桑振民和孔祥廷、韩康等人，多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，为非作恶、欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪集团，夏岩岩起组织、策划、指挥作用，系首要分子，吕家乐、桑振民系集团成员，对夏岩岩应按照集团所犯的全部罪行处罚。 夏岩岩与孙某2在电话中发生争执，便纠集吕家乐、桑振民、殷建中在公共场所与约架对方多人持械互殴，扰乱社会公共秩序，并造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，其行为均构成聚众斗殴罪，夏岩岩纠集他人参与斗殴，系首要分子，吕家乐、桑振民受纠集后在聚众斗殴犯罪中的行为均积极、主动，对危害结果的形成均起重要作用，系积极参加者，原审认定吕家乐、桑振民系从犯错误，应予纠正；夏岩岩以索要债务为由辱骂被害人李某1，约其见面后又纠集侯国华、桑振民、夏明明等人持械赶到现场，在公共场所持械追撵、殴打李某1致其轻伤，其行为构成聚众斗殴罪，原审以故意伤害罪定罪量刑错误，应予纠正；夏岩岩为他人赌博提供场所，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，吕家乐在夏岩岩开设的赌场中积极参与并提供接送赌客等服务，其行为应以开设赌场罪共犯论处，夏岩岩、吕家乐归案后始终拒不供认其开设赌场的犯罪事实，原审认定两被告人具有坦白情节，确有错误，应予纠正；夏岩岩与被害人袁某素不相识也无矛盾，其因偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器在公共场所随意殴打他人，致袁某轻伤，并刺伤参与劝架的钮某2，其行为构成寻衅滋事罪，原审以故意伤害定罪量刑错误，应予纠正；夏岩岩、吕家乐身犯数罪应分别予以数罪并罚；鉴于夏岩岩与袁某、李某1达成刑事和解协议，并积极退缴非法所得和自愿接受财产刑并罚，故可酌情从轻处罚；吕家乐在聚众斗殴犯罪中有坦白情节，可从轻处罚；桑振民具有自首情节，可减轻处罚。综上，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百九十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持本院2018年12月26日作出的（2018）皖1621刑初339号刑事判决第四项，即：对被告人夏岩岩开设赌场违法所得（人民币）二万元，依法予以没收；对被告人吕家乐开设赌场违法所得（人民币）一万元，依法予以没收。 二、撤销本院2018年12月26日作出的（2018）皖1621刑初339号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：被告人夏岩岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。被告人吕家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；决定合并执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。被告人桑振民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月。 三、原审被告人夏岩岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2025年6月17日止，罚金已缴纳） 四、原审被告人吕家乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2022年8月8日止，罚金已缴纳） 五、被告人桑振民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长  刘学杰 审判员  范 勇 审判员  李春杰 二〇二〇年八月二十六日 书记员  郑萌萌 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百九十条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。