辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申2297号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：于铁，男，1988年2月15日出生，汉族，辽宁中医嘉和医院有限公司总经理，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：闫浩，辽宁华轩律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：法库县东盛供暖经营有限责任公司。住所地：法库县东湖新城(团结街)。法定代表人：冀晓杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕品曜，辽宁普达律师事务所律师。再审申请人于铁因与被申请人法库县东盛供暖经营有限责任公司（以下简称东盛公司）、沈阳市靓玉房地产开发有限公司（以下简称靓玉公司）执行异议之诉，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终13317号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。于铁申请再审称：1、嘉营公司对靓玉公司享有真实的到期债权。2013年4月22日，嘉营公司以银行转账的形式向靓玉公司出借本金500万元整。靓玉公司向嘉营公司出具了收到借款的收款收据。嘉营公司、靓玉公司及申请人达成了抹账的合意，嘉营公司以其对靓玉公司享有的到期债权作为支付申请人从靓玉公司购买包括本案争议房产在内的五套房产的购房款。上述事实，有嘉营公司出具的情况说明、靓玉公司在2017年2月28日为申请人开具的全额购房款增值税发票予以证明。且靓玉公司及申请人当庭也确认了上述抹账事实。2、一二审判决认定靓玉公司未能在被查封前向申请人交付本案争议房产，属认定事实错误。申请人在查封前已经办理了备案登记和入住手续。2017年4月1日，申请人与靓玉公司办理了房产交付，申请人当日缴纳了物业费、电费、清运费，靓玉公司为申请人开具了入住通知书。当时本案争议房产处于空置状态。被申请人与靓玉公司曾经在2014年11月14日签订过以房抵债的书面协议，该协议约定的抵债房产（共7套）包含本案争议房屋。但是，在实际履行中，双方合意用另外的6套房屋替换了原协议约定的7套抵债房产中的5套，且实际抵债的8套房屋（另外的6套和原协议中的56#、57#门市）在2015年9月份已经办理了过户登记。并且，靓玉公司实际抵顶给被申请人的8套房屋总价款5,369,600.00元，而被申请人对靓玉公司享有的到期债权仅为4,838,617.80元。至此，被申请人与靓玉公司之间的2014年以房抵债协议已经以替代履行的方式全部实际履行完毕。其占有并出租本案争议房产（被替换出的5套房产之一），属非法占有的侵权行为。3、原审判决认定申请人未能办理完成争议房产的过户登记系出于自身原因，显然是错误的。2017年4月，申请人即向法库县不动产登记管理部门递交了房屋过户登记的申请材料，并填写了不动产登记申请表。但在2017年5月16日，法库县东湖管委会就下发法东管函L2017H号至法库县住建局房产处，称依据2017年5月16日信访办公会议精神，停止办理玉龙一品项目所有商品房和网点的产权登记工作。本案中，申请人未能办理完成本案争议房产过户登记的原因在于上述政府的行政行为，并非出于申请人自身原因。东盛公司辩称：一、基本事实。2014年11月14日，东盛公司与靓玉公司签署了《抹账合同》靓玉公司将包括案涉54#门市在内的“玉龙一品”小区的7套房产（分别为13幢50#、52#、53#、54#、55#、56#、57#）抵债给东盛公司，并开具了正式的购房发票，将7套房产钥匙交给东盛公司，由东盛公司实际占有使用。2、2015年9月，抵债的7套房产中的56#、57#办理了房产证，剩余5套房产（13幢50#、52#、53#、54#、55#）未能办理。3、自交付至今，包括案涉54#门市在内的未办理产权证的5套房产一直由东盛公司占有使用，靓玉公司在查封乃至一审开庭前对法库东盛占有使用房产均予以同意，未提出任何异议。其中，53#门市由东盛公司于2015年10月210出租给毕秀莲，目前依据由毕秀莲承租；54#、55#门市由东盛公司于2018年5月10日出租给李晓婷，目前依旧承租。4、2017年2月24日，靓玉公司与于铁就案涉54#门市在内的5套房产签署了《商品房买卖合同》，并开具了购房发票，但未进行预告登记，靓玉公司也未将房屋交付于铁占有，于铁也未提供其支付购房款的付款凭证。5、经调查，2015年靓玉公司所开发房产均可办理产权证【56#、57#门市即在2015年9月办理产权证】,2017年于铁与靓玉公司签署《商品房买卖合同》后，一直可以办理产权证，但于铁未办理5套房屋的产权证。二、(一)申请人于铁现有证据，充其量只能证明案外人嘉营金属材料公司曾经于2013年借款给靓玉公司，但不能证明2017年于铁向靓玉公司支付了购房款，原审判决对于铁支付购房款未予以认定，是正确的。申请人于铁与靓玉公司2017年2月签署的《商品房买卖合同》第六条约定的付款方式为“一次性付款”，而于铁原审中用于证明支付购房款的证据包括：案外人嘉营金属材料公司于2013年4月汇款给靓玉公司的“网上银行支付（回单）凭证”、诉讼中嘉营金属材料公司于2019年5月出具的《情况说明》、靓玉公司2017年2月开具的“辽宁增值税普通发票”。上述证据没有形成完整的证据链充分证明于铁支付购房款的事实。1、“辽宁增值税普通发票”不是付款凭证，且于铁与靓玉公司就包括案涉房产在内的五个门市同时签署了商品房买卖合同，不是一般意义上的买卖，不能以购房发票认定已经支付购房款。2、“网上银行支付（回单）凭证''充其量只能证明在2013年4月案外人嘉营金属材料公司借给靓玉公司500万元款项的事实，但不能证明2017年签署《商品房买卖合同》时该借款尚有余额未偿还。嘉营金属材料公司与靓玉公司均为企业法人，对借款以及是否偿还，双方财务账应该有明确记载。自2013年该笔借款发生至2017年2月于铁与靓玉公司签订《商品房买卖合同》，间隔4年时间，是否还存在尚未偿还的借款，于铁应提供财务记账予以佐证，否则不能证明签署《商品房买卖合同》时靓玉公司尚欠案外人嘉营金属材料公司借款，没有借款就不能证明借款冲抵购房款。3、唯一将案外人嘉营金属材料公司转给靓玉公司的500万元款项与于铁购房款连在一起的证据是嘉营金属材料公司出具的《情况说明》，但该《情况说明》没有单位负责人及制作人的签名或盖章，不符合民诉解释第一百一十五条规定的法定证据形式，不能作为证据使用。退一步讲，即便认为《情况说明》可以作为证据，也不能证明嘉营金属材料公司的借款冲抵了于铁的购房款。一方面，《情况说明》没有证明力。按照《情况说明》所说，嘉营金属材料公司是所购房产的实际出资人，其对案涉房产实际享有利益，嘉营金属材料公司出具《情况说明》，等效于当事人陈述，没有其他证据佐证，不能证明《情况说明》所述是真实的。另一方面，嘉营金属材料公司与靓玉公司均是企业法人，借款的当事人是嘉营金属材料公司与靓玉公司，而《商品房卖买卖合同》的当事人是于铁与靓玉公司，两个法律关系的当事人不同，从最基本的财务要求上讲，若以借款冲抵购房款，必须有抵债协议，否则嘉营金属材料公司与靓玉公司在财务上均无法处理。但价值350多万房产冲抵借款，双方竟然没有抵债协议，没有账务处理，显然不符合常理，所以嘉营金属材料公司出具的《情况说明》证明借款冲抵购房款，是不可信的。（二）靓玉公司没有将案涉房产交付给于铁，于铁并未合法占有案涉房产。查封前靓玉公司同意东盛公司占有使用案涉房屋，东盛公司不构成非法占有；且无论东盛公司占有是否合法，以及是否存在靓玉公司替换案涉抵债房屋问题，均与判断于铁是否占有案涉房屋无关，于铁是否占有案涉房屋取决于靓玉公司是否交付。原审认定于铁未依法占有，是正确的。1、占有是对房屋的实际管领控制，通常的房屋交付方式是交钥匙。靓玉公司与于铁签署《商品房买卖合同》后，并未将案涉房屋钥匙交给于铁，对该事实二者均认同，没有争议。该事实表明，靓玉公司并未将案涉房屋交付给于铁，于铁没有占有案涉房屋，更谈不上合法占有。2、《入住通知单》只是通知，不是房屋交付。虽然靓玉公司给于铁开具《入住通知单》，但没有履行交付义务。另外，靓玉公司开具《入住通知书》给于铁时，靓玉公司与于铁均知道案涉房屋已经由东盛公司占有，所以于铁也知道《入住通知书》不代表交房。至于物业费、电费、垃圾清运费的缴纳收据，均是预交的费用，而预交费用不是以占有使用为前提，所以不能以预交费用反推已经占有使用房屋。3、东盛公司对案涉房产是否构成非法占有与判定于铁是否占有无关，即便如此仍要澄清的是，东盛公司对案涉房产不构成非法占有。首先，案涉房屋的所有权人系靓玉公司，既然所有权人靓玉公司同意东盛公司占有，那么不存在东盛公司非法占有的问题。2014年11月东盛公司与靓玉公司签署《抹账合同》后，靓玉公司将案涉房产钥匙交给东盛公司，东盛公司合法占有并对外出租。自东盛公司占有至案涉房产查封以及第一次开庭审理，靓玉公司均未提出异议。庭审中靓玉公司也表示，因为靓玉公司与东盛公司之间存在债权债务关系，所以对东盛公司占有使用案涉房屋没有异议。法库东盛合法占有后，靓玉公司没有异议，这说明靓玉公司在查封刖是同意东盛公司占有的，所以不存在东盛公司非法占有的问题。其次，于铁主张《抹账合同》中包括案涉房屋在内的五处房产被另外六处房产替换抵债，不符合事实。2014年11月，东盛公司与靓玉公司签署《抹账合同》，靓玉公司以包括案涉房产在内的七套房产抵债，并开具了七套房产的购房发票，办理了房屋交付。2015年9月，抵债的房产中有两套（56#、57#门市）办理了过户登记，包括案涉54#门市在内的其余五套房产，靓玉公司称已经给他人提供担保，待担保解除后再办理过户。因东盛公司计划用抵债房产办理抵押贷款，为此靓玉公司提出先借给东盛公司另外6套房产办理贷款，所以才有2015年9月过户给东盛公司另外6套门市的事实。但是，2015年9月过户的6套房产并不是替换《抹账合同》中的5套，是借用。正因为借用，原来的《抹账合同》没有解除或者变更，未办理过户的5套房产的发票也没有注销，也没有就-另外过户的6套房产签署新的抵债协议，包括案涉房产在内的《抹账合同》中抵债而未办理过户的五套房产，靓玉公司依旧同意东盛公司继续占有使用。2015年9月过户的6套房产由借转为抵债，系在案涉房产查封后本案变更诉讼请求中东盛公司提出的。东盛公司之所以在诉讼中提出将借房转为抵债，系因为靓玉公司无能力偿还自2013年至2018年所欠的釆暖费。以上系《抹账合同》履行以及另外6套房产由借转抵债的真实情况，于铁主张替换抵债房产的主张，与事实不符。第三、假设东盛公司构成非法占有，也不能以东盛公司非法占有而得出于铁合法占有的结论，因为于铁是否占有取决于靓玉公司是否交付。东盛公司澄清自己不是非法占有，其目的并不是因为只有证明东盛公司口法占有，才能证明于铁没有合法占有，而只是澄清问题，避免混淆视听。（三）于铁怠于办理过户手续，对未办理过户存在过错。东盛公司与靓玉公司2014年11月签署《抹账合同》后，即于2015年9月将56#、57#两套门市办理过户登记，该事实表明案涉54#门市自2015年即可以办理产权登记。于铁与靓玉公司于2017年2月签署买卖合同，过户登记手续已经齐备，没有任何障碍，但自签署买卖合同至2019年1月10日查封近2年的时间，于铁没有办理产权登记，其对未过户存在过错。于铁举证法库县东湖新城管理委员会的《函》（法东管函【2017】1号）用以证明未办理过户并非于铁原因，而是法库县东湖新城管理委员会发函停止办理过户导致。但经东盛公司代理人持法院开具的律师调查令向法库县不动产登记中心调查到，东湖新城管理委员会无权要求不动产登记中心停止办理过户登记，不动产登记中心也未依据该《函》停止办理过户登记，事实上案涉房屋所在“玉龙一品"小区以及所在楼从来没有停止办理过户登记。东盛公司代理人抽调了五份《不动产产权情况表》，该五份《不动产产权情况表》证明，在2017年8月、12月，2018年1月、6月、7月等不同时间点，均发生案涉54#门市所在楼、所在小区办理产权过户登记的情况。不动产登记中心调取的证据充分表明，于铁未办理过户，系其自身怠于办理造成的，对未办理过户有过错。综上所述，于铁并未支付购房款，靓玉公司也未将案涉房产交付给于铁合法占有，于铁对未办理过户登记存在过错，其不具有排除东盛公司查封的法定权利，东盛公司要求继续查封的诉讼请求应予以支持。另外，于铁与靓玉公司签署《商品房买卖合同》并未付款，签署两年时间在能够办理的情况下未办理过户登记，有充分的理由怀疑他们之间并非商品房买卖关系。而且，于铁与靓玉公司签署《商品房买卖合同》时，知道案涉房产被东盛公司占有的事实，其与靓玉公司恶意串通,所签署的《商品房买卖合同》并非合法有效的合同，依法不应予以保护。所以，应驳回于铁的再审申请。本院认为，一二审认定以下事实：2014年11月14日，靓玉公司与东盛公司签订抹账合同，将案涉房屋折价抵顶给东盛公司。2014年12月1日，靓玉公司给东盛公司开具销售不动产统一发票（自开），金额为670800元。签订抹账协议后，靓玉公司将案涉54号网点的钥匙交给东盛公司。东盛公司持有该钥匙至今。2018年5月10日，东盛公司将案涉房屋出租给承租方李晓婷，租期三年。2017年2月24日，靓玉公司和买受人于铁就案涉54号网点房屋签订商品房买卖合同，并办理了备案登记，合同总价670800元，付款方式为一次性付款，实际是于铁和靓玉公司之间抵账充顶购房款。2017年2月28日，靓玉公司给于铁开具了辽宁增值税普通发票，载明购买方为于铁，销售方为靓玉公司，购买的房屋为案涉房屋，金额为670800元。2017年3月10日，于铁缴纳了案涉房屋的维修基金及印花税契税。2017年4月1日于铁还缴纳了案涉房屋的物业费等费用，靓玉公司同时给于铁出具了入住通知单。2019年1月9日，东盛公司以拖欠取暖费为由，起诉靓玉公司，东盛公司向一审法院申请诉讼保全，将案涉房屋予以查封。现涉案房屋仍然登记在靓玉公司名下。东盛公司与于铁均未办理房屋过户手续，2017年4月，于铁曾到不动产登记部门填写过不动产登记申请表。基于以上事实，可以认定，2014年11月14日，靓玉公司与东盛公司虽然签订了抹账合同，将案涉房屋抵顶给东盛公司折抵拖欠的工程款和取暖费，东盛公司也拿到了房屋钥匙，则该房屋所抵顶的债务就应该予以抵销。东盛公司可以随时要求靓玉公司配合办理该房屋的过户登记。但2019年东盛公司再次向一审法院提出诉讼，要求靓玉公司给付拖欠的取暖费，东盛公司起诉的诉讼请求中包含了案涉房屋所抵顶的取暖费数额，并在申请诉讼保全时，要求一审法院对案涉房屋进行了查封。该事实可以证明靓玉公司与东盛公司于2014年签订的以案涉房屋抵顶取暖费的以物抵债协议并没有得到实际履行。即如果案涉房屋因2014年以房抵债协议已经抵顶给东盛公司。则东盛公司就没有必要在2019年的另案诉讼中将自己的房屋进行诉讼保全。并且如果2014年东盛公司与靓玉公司签订的以房抵债协议已经发生法律效力并得以实际履行。东盛公司在得知靓玉公司将案涉房屋另行出售给于铁后，就应该以一房二卖为由起诉靓玉公司以主张该房屋的所有权。综合以上两点，说明靓玉公司与东盛公司2014年签订的将案涉房屋抵顶取暖费及工程款的协议并没有得到实际履行。既然如此，于铁于2017年2月24日与靓玉公司签订了正式的商品房买卖合同，并进行了备案登记。于铁交纳了案涉房屋的维修基金及各项税费并办理了入住登记，之后于2017年向房地产登记部门递交了房地产登记申请。《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。一、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产。三、已支付全部价款或者已按照合同约定支付全部价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。四、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案房屋为商业网点，不属于商品房，故应适用该28条的规定，于铁购买案涉房屋的行为，完全符合该28条规定的要件。故于铁对东盛公司查封案涉房屋的诉讼保全行为提出异议，符合法律规定，依法应予支持。一、二审法院驳回于铁的异议并准许对案涉房屋予以查封，系认定事实和适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省沈阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 丁 海审判员 钟 峰审判员 刘 冰二〇二〇年八月二十七日书记员 丁威扬