甘肃省武山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘0524刑初7号 公诉机关武山县人民检察院。 被告人王玲，女，1971年5月14日出生，汉族，初中文化，无业，甘肃省武山县人，住甘肃省武山县洛门镇。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月6日被武山县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月30日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 指定辩护人颜爱荣，天水宏达律师事务所律师。 被告人马小龙，男，1987年2月6日出生，回族，小学文化，农民，甘肃省陇南市礼县人，住甘肃省陇南市礼县。因犯盗窃罪，于2008年12月27日被甘肃省礼县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元，2011年11月26日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月6日被武山县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月30日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于武山县看守所。 指定辩护人冯雪娇，天水宏达律师事务所律师。 武山县人民检察院以武检诉刑诉（2017）120号起诉书指控被告人王玲、马小龙犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2018年11月6日作出（2018）甘0524刑初7号刑事判决书，宣判后，被告人王玲提出上诉，2019年1月30日天水市中级人民法院作出（2019）甘0524刑终39号刑事裁定书，裁定将本案发回重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭于2020年8月20日公开开庭进行了审理。武山县人民检察院指派检察员侯正平出庭支持公诉。被告人王玲及辩护人颜爱荣、被告人马小龙及辩护人冯雪娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 武山县人民检察院指控： 2017年8月中旬的一天，被告人王玲电话联系兰州的一姓马的回民，商量购买一万元的毒品海洛因，商量好后，被告人王玲与被告人马小龙租车前往兰州购买毒品海洛因。二人在兰州用一万元购买了15克毒品海洛因后当日返回武山县洛门镇。后二人将购买的毒品部分用于贩卖，部分用于吸食。 2017年8月中旬的一天晚上，吸毒人员汪某给被告人马小龙打电话联系购买毒品海洛因，二人商量好价格后，约定在洛门镇世纪家居建材城路口交易。二人在洛门镇世纪家居建材城路口见面后，汪某交给被告人马小龙毒资人民币400元，被告人马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年8月19日上午，被告人马小龙与汪某在洛门镇花鸟市场门口见面后，二人互加微信，汪某通过微信转账，转给被告人马小龙毒资人民币200元，并支付现金毒资人民币200元，被告人马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年8月24日上午，被告人马小龙与汪某在洛门镇世纪家居建材城路口见面后，汪某用微信转账的方式支付给被告人马小龙毒资人民币400元，被告人马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（0.4g）。 2017年8月中旬的一天，吸毒人员蒙某、郭某二人凑了四百元的毒资后，联系吸毒人员宋某购买毒品海洛因，宋某便电话联系被告人马小龙购买毒品海洛因，二人商量在洛门镇吉家庄涵洞口等被告人马小龙，之后宋某、蒙某、郭某三人便在吉家庄涵洞口等被告人马小龙，被告人马小龙骑摩托车过来后，宋某交给被告人马小龙毒资人民币400元，被告人马小龙交给宋某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（0.4g）。 2017年9月4日晚上8时左右，被告人王玲、马小龙租车前往兰州购买毒品海洛因，二人在第一次购买毒品海洛因的姓马的回民处，用毒资人民币20000元，购买了40g毒品海洛因，二人携带毒品海洛因于第二天凌晨三点左右返回洛门第二小学对面的出租屋内。 2017年9月5日上午11时许，吸毒人员汪某给被告人马小龙打电话，联系购买人民币600元的毒品海洛因，并商量好在洛门第二小学对面交易。被告人王玲和被告人马小龙在出租屋内将贩卖的毒品海洛因称量包装后，被告人马小龙拿着两小包毒品海洛因前往交易地点交易，当被告人马小龙与汪某在洛门第二小学对面马路上正在进行毒品交易时，被告人马小龙发现了附近的武山县公安局侦查民警，被告人马小龙将两小包毒品海洛因扔在马路上逃跑，在逃跑中，被告人马小龙被武山县公安局民警当场抓获，并查获被告人马小龙丢弃的毒品海洛因可疑物两小包（分别净重0.321g、0.326g）。根据被告人马小龙交代在洛门第二小学对面一出租屋内将被告人王玲抓获，并在其出租屋内火炉上一装有茶叶的白色塑料袋中查获红色女士手提袋一个，内装有电子秤一个，镊子一把，铲状物一个，用一元纸币包装的毒品可疑物一包，塑料袋装粉块状毒品海洛因可疑物一袋，未封口的小塑料袋（内装有粉末状海洛因可疑物），分别净重0.078g、40.166g、0.168g。 2017年9月30日，经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人马小龙扔在马路上的两包毒品可疑物（净重0.321g、0.326g）及从被告人王玲、马小龙的出租屋内查获的女士手提袋内，用白色塑料袋包裹的灰白色粉块状毒品可疑物（净重40.166g）中检出毒品海洛因。 被告人王玲、马小龙系同居关系。二人在出租屋内将毒品海洛因称重分包后，由马小龙负责送货。吸毒人员联系王玲购买毒品时，王玲将联系信息交给马小龙，由马小龙负责毒品交易。有的吸毒人员直接联系马小龙购买毒品交易。二人共同涉嫌参与贩卖毒品海洛因共计42.659g，从中牟利，非法获取毒资人民币1600元，获取的毒资由二人共同挥霍。 针对上述指控，公诉机关武山县人民检察院列举了相应的证据并认为被告人王玲、马小龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。依法公诉，请求判处。公诉机关以被告人王玲系主犯、贩卖毒品海洛因42.659g、贩卖毒品海洛因四次以上为由，建议判处八年以上有期徒刑；以被告人马小龙系从犯、贩卖毒品海洛因42.659g、贩卖毒品海洛因四次以上为由，建议判处七年以上有期徒刑。 庭审中，被告人王玲对起诉书指控的事实没有异议，对起诉书指控的贩卖毒品罪有异议，辩称自己系非法持有毒品罪；被告人马小龙对起诉书指控的贩卖毒品罪没有异议，对起诉书指控的部分犯罪事实有异议，辩称不认识郭某、宋某、蒙某，对证人郭某、宋某、蒙某的证言有异议。 被告人王玲及辩护人辩称：1、被告人王玲不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪；2、被告人王玲系非法持有毒品罪从犯。 被告人马小龙及辩护人辩称：1、起诉书指控被告人马小龙贩卖毒品42.659克事实不清，证据不足；2、被告人马小龙自愿认罪、贩毒数量小、且存在犯罪未遂的情形；3、出租屋内查获的毒品未流入社会，并未对社会造成危害，应酌情从轻处罚。 经审理查明： 2017年8月中旬的一天，被告人王玲电话联系兰州的一姓马的回民，商量购买一万元的毒品海洛因，商量好后，被告人王玲与被告人马小龙租车前往兰州购买毒品海洛因。二人在兰州用一万元购买了15克毒品海洛因后当日返回武山县洛门镇。购买的毒品部分用于贩卖，部分用于吸食。 2017年8月中旬的一天晚上，吸毒人员汪某给马小龙打电话联系购买毒品海洛因，二人商量好价格后，约定在洛门镇世纪家居建材城路口交易。二人在洛门镇世纪家居建材城路口见面后，汪某交给马小龙毒资人民币400元，马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年8月中旬的一天，吸毒人员蒙某、郭某二人凑了四百元的毒资后，联系吸毒人员宋某购买毒品海洛因，宋某便电话联系马小龙购买毒品海洛因，二人商量在洛门镇吉家庄涵洞口等马小龙，之后宋某、蒙某、郭某三人便在吉家庄涵洞口等马小龙，马小龙骑摩托车过来后，宋某交给马小龙毒资人民币400元，马小龙交给宋某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年8月19日上午，马小龙与汪某在洛门镇花鸟市场门口见面后，二人互加微信，汪某通过微信转账，转给马小龙毒资人民币200元，并支付现金毒资人民币200元，马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年8月24日上午，马小龙与汪某在洛门镇世纪家居建材城路口见面后，汪某用微信转账的方式支付给马小龙毒资人民币400元，马小龙交给汪某一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因（计0.4g）。 2017年9月4日晚上8时左右，王玲、马小龙租车前往兰州购买毒品海洛因，二人在第一次购买毒品海洛因的姓马的回民处，用毒资人民币20000元，购买了40g毒品海洛因，二人携带毒品海洛因于第二天凌晨三点左右返回洛门第二小学对面的出租屋内。 2017年9月5日上午11时许，吸毒人员汪某给马小龙打电话，联系购买人民币600元的毒品海洛因，并商量好在洛门第二小学对面交易。王玲和马小龙在出租屋内将贩卖的毒品海洛因称量包装后，马小龙拿着两小包毒品海洛因前往交易地点交易，当马小龙与汪某在洛门第二小学对面马路上正在进行毒品交易时，发现了附近的武山县公安局侦查民警，马小龙将两小包毒品海洛因扔在马路上逃跑，在逃跑中，马小龙被武山县公安局民警当场抓获，并查获马小龙丢弃的毒品海洛因可疑物两小包（分别净重0.321g、0.326g）。根据马小龙交代在洛门第二小学对面一出租屋内将王玲抓获，并在其出租屋内火炉上一装有茶叶的白色塑料袋中查获红色女士手提包一个，内装有电子秤一个，镊子一把，铲状物一个，用一元纸币包装的毒品可疑物一包，塑料袋装粉块状毒品海洛因可疑物一袋，未封口的小塑料袋（内装有粉末状海洛因可疑物），分别净重0.078g、40.166g、0.168g。 2017年9月30日，经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人马小龙扔在马路上的两包毒品可疑物（净重0.321g、0.326g）及从被告人王玲、马小龙的出租屋内查获的女士手提包内，用白色塑料袋包裹的灰白色粉块状毒品可疑物（净重40.166g）中检出毒品海洛因。 被告人王玲、马小龙系同居关系。二人均有吸毒史，2017年9月6日武山县公安机关从被告人王玲与被告人马小龙出租屋内查获毒品海洛因40.412克。二人购买的毒品部分用于吸食部分用于贩卖。被告人马小龙分别向吸毒人员汪某、郭某、宋某等人贩卖毒品海洛因五次共计2.247克。 上述事实，被告人王玲、马小龙在开庭审理过程中亦无异议，且有证人汪某、郭某、宋某、杨某、王某的证言，鉴定意文书，提取笔录，称重笔录，辨认笔录，现场辨认笔录及照片，指认现场笔录，随案移送物品清单，甘肃电信陇南分公司客户马小龙通话详单，甘肃电信陇南分公司客户王玲通话详单，中国移动天水分公司通话详单，微信转账单，刑事判决书，释放证明书，身份证复印件等证据在卷证实，足以认定。 本院认为，被告人王玲有联系购买毒品的故意，而现有证据不能证实被告人王玲有出于牟利的目的而贩卖毒品的故意，公诉机关也指控被告人马小龙向吸毒人员汪某、郭某、宋某等人贩卖毒品，并无被告人王玲向吸毒人员直接贩卖毒品的证据或者指使被告人马小龙向其他吸毒人员贩卖毒品的客观证据，在现有证据不足以证实被告人王玲具有贩卖毒品的客观行为和主观故意的情况下，不能推定被告人王玲对公安机关在其住处查获的涉案毒品存在贩卖的故意，而被告人王玲的确系吸毒人员，根据现有的证据情况，不能排除在被告人王玲住处查获的涉案毒品是被告人王玲用于吸食的可能，故认定被告人王玲的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但被告人王玲持有40.412克毒品海洛因，数量较大，已构成非法持有毒品罪。因此，公诉机关的指控与本院审理查明的事实及罪名不一致，本院不予确认。公诉机关量刑建议因罪名不当，本院不予采纳。对被告人王玲及辩护人辩称的系非法持有毒品罪的辩解，与当庭查证事实相符，故对辩解予以采纳。被告人王玲对起诉书指控的事实没有异议，对起诉书指控的贩卖毒品罪有异议，辩称自己系非法持有毒品罪，在没有确实、充分的证据证实被告人王玲对其查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下，对其持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。被告人马小龙违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以多次贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。公诉机关量刑建议合法适当，本院予以采纳。对于被告人马小龙及辩护人辩称的被告人马小龙认罪态度好、贩毒数量小、且存在犯罪未遂的情形，与查证事实相符，本院予以采纳。对于被告人马小龙辩护人辩称的起诉书指控的被告人马小龙贩卖毒品42.659克事实不清，证据不足的辩解意见与查证的事实不符，不予采纳。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此对马小龙辩护人辩称在出租屋内查获的毒品系王玲持有，应该将40.412克毒品从马小龙贩卖毒品数量中剔除的辩解不予采纳。被告人马小龙系以贩养吸，且当庭自愿认罪，可以对其从轻处罚。 综上，被告人王玲犯非法持有毒品罪，被告人马小龙犯贩卖毒品罪。被告人王玲与被告人马小龙在非法持有毒品罪上存在犯罪故意，构成非法持有毒品罪的共同犯罪，被告人马小龙的行为又构成贩卖毒品罪，因持有是贩卖的必要手段，因此对被告人马小龙应以贩卖毒品罪定罪论处。为了维护国家法律，保护国家对毒品的管理制度和公民的生命健康权利不受侵犯，综合被告人王玲、马小龙的犯罪情节、贩卖毒品的次数及数量、认罪态度等，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条之规定，判决如下： 一、被告人王玲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2020年9月5日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 被告人马小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2026年2月5日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、作案工具红色手提包一个、电子秤一个、镊子一把、铲状物一个、OPPOA595手机一部，依法没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  杜永娟 人民陪审员  王丽华 人民陪审员  焦世明 二〇二〇年八月二十四日 法官 助理  汪 静 书 记 员  郭春霞