广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2630号上诉人（原审被告、反诉原告）：开平市水口镇武风五金制品厂，住所地：广东省开平市***********。经营者：谭翠琼，女，1982年8月16日出生，汉族，住广东省开平市***********。公民身份号码：440************845。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭翠琼，女，1982年8月16日出生，汉族，住广东省开平市***********。公民身份号码：440************845。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁树权，男，1980年10月1日出生，汉族，住广东省开平市********。公民身份号码：440************817。三上诉人的共同委托诉讼代理人：李勇，广东本然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗牛仔，男，1954年12月13日出生，汉族，住广东省开平市*******。公民身份号码：440************455。委托诉讼代理人：朱甲斌，广东朱甲斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：林镇海，广东朱甲斌律师事务所律师。上诉人开平市水口镇武风五金制品厂（以下简称武风厂）、谭翠琼、梁树权因与被上诉人罗牛仔建设工程合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武风厂、谭翠琼、梁树权共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六判项；2.改判罗牛仔赔偿武风厂、谭翠琼、梁树权损失2001600元；3.判决罗牛仔承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决认定武风厂二期工程没有签订书面合同与事实不符合。1.武风厂与罗牛仔签订的《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》是武风厂建设工程整体的承包合同，罗牛仔起诉状对此亦有印证。2.退一步说，即便是《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》没有将武风厂二期工程包括在内，武风厂与罗牛仔在双方签订的《关于建筑工程合约的补充》中也明确把武风厂二期工程(即不报建部分)补充进了合同之中。该补充协议是对《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》的补充，是属于该合同不可分割的一部分。(二)一审判决回避武风厂工程工期审查，并将一期工程与二期工程的工期分开认定与事实不符。1.根据开平市公共资源交易中心备案的《开平市建设工程直接发包通知书》及武风厂与罗牛仔挂靠单位广东开平建筑工程有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》显示的承包工期为2014年11月15日至2015年11月15日。2.根据武风厂与罗牛仔签订的《建设工程施工承包合同》第四条对合同工期约定为自发《施工许可证》之日起至2015年12月30日完成。3.根据罗牛仔张贴在施工现场的《工程概况牌》显示开工日期为2015年1月1日，竣工日期为2016年1月1日。根据上述1、2、3工期描述及武风厂工程款的支付情况来看，武风厂工程的开工日期不可能是罗牛仔所说的2015年8月，否则武风厂不可能在工程尚未开工前就大量支付罗牛仔工程款项，不符合常理。因此，在上述工期表述不一致的情况下，显然应当以在政府部门备案的工期为准，即2014年11月15日至2015年11月15日。4.即便是将武风厂一期工程与二期工程的工期分开认定，一审判决所认定的二期工程的开工日期为2017年9月1日与事实严重不符。(1)根据武风厂提供的武风厂二期工程开工现场照片显示，该工程在2015年3月已经开始动工；(2)根据《关于建筑工程合约的补充》第一条及第三条第三款的约定可以看出武风厂二期工程的竣工日期节点为2016年12月30日。因此，即便是将武风厂一期工程、二期工程割裂开来，武风厂二期工程的工期也应当是2015年3月至2016年12月30日。(三)一审判决回避工程款支付条件及支付进度审查，导致罗牛仔违约在先情况未能查清。1.武风厂对紫*别墅工程款支付并不存在违约情况，已履行了首期款支付义务。根据武风厂与罗牛仔签订的《土建工程施工合同》第九条约定：“合同一经双方签订，甲方在7个工作日内按合同总额的30%支付给乙方；乙方移交所有施工资料后进行工程总验收，工程验收合格后三年内付清合同总额的70%。该合同约定的工程面积约为535.5平方米，合同单价为1600元/平方米，工程款总额约为856800元，预付30%即约为257040元。武风厂于2014年11月17日转账15万元，于2015年1月28日银行转账支付10万元，合计支付25万元，相差7040元的款项属于合理误差之内。因此，武风厂已完成该工程首期款的付款义务。2.武风厂对武风厂一期工程及二期工程的工程款的支付并不存在违约情况。根据武风厂与罗牛仔签订的《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》第十一条约定的付款进度为：(1)甲乙双方签订本合同至工程竣工验收并办理好工程备案甲方能正常使用，支付乙方人民币两百万元整；(2)工程余款于工程完工起36个月内分期结清。自合同签订日起，武风厂在罗牛仔尚未完工之前已支付216万元，已超过《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》第十一条200万元的约定，况且该工程因罗牛仔大量工程未能完工导致至今不能正常使用，不存在武风厂拖延工程款的情况。即便按照《关于建设工程合约的补充》条款约定的竣工时结清220万元，武风厂在工程尚未竣工且尚不能交付使用的情况下也支付了216万元，不存在武风厂拖延工程款的情况，相反是罗牛仔承诺的包工包料未能兑现，不断的要求武风厂支付工程款，但即便是这样，仍然拖延工期，已属严重违约。(四)武风厂工程及紫*别墅工程均没有达到合同约定的标准，一审法院认为武风厂没有证据证明工程存在质量问题属事实认定错误。一审法院机械理解质量二字，只对工程做质的要求而忽略了量的要求，罗牛仔对武风厂及紫*别墅工程的建设存在大量未建部分，该部分价值数十万元的工程被《工程造价鉴定意见书(终稿)》予以印证，该部分工程至今未能建设，更谈不上质量，其存在本身就是证据，无需其他证据予以证明。1.紫*别墅工程虽已由罗牛仔交付武风厂使用，但并不能证明罗牛仔已按合同约定的工程质量标准完成承建工作。《工程造价鉴定意见书(终稿)》明确显示涉案别墅工程增减工程的扣减项目，具体为结算书第8-11项的防盗网、首层后院墙面抹灰、首层后院墙面贴瓷砖和保温隔热层面项目。一审法院罔顾《工程造价鉴定意见书(终稿)》列明的扣减项目情况，认为接收涉案别墅工程直接等同于涉案别墅工程已达约定质量标准，系严重的事实认定错误。2.罗牛仔承建武风厂工程并未实际完工。《工程造价鉴定意见书(终稿)》中明确记载了武风厂一期厂房结算书一系列因罗牛仔未完成而扣除的项目，包括外墙保温、屋面、水泥砂浆楼地面、卫生间块料楼地面、卫生间块料墙面、铝合金窗以及防火门和铁门。《工程造价鉴定意见书(终稿)》中亦明确记载武风厂二期工程未完成而扣除的相关工程项目，包括屋面涂膜防水、水泥砂浆楼地面、块料墙面(外墙)、墙面一般抹灰(内墙)、柱梁面一般抹灰、块料踢脚线、天棚抹灰等重要工程项目和铝合金窗等附属工程项目。罗牛仔本应按约定以包工包料的方式完成武风厂一期工程的建造，而事实上是如此之多关键工程项目没有完成，显然罗牛仔没有切实履行相关承建义务。一审法院不考虑实际施工过程的状况，简单认为工程只要交付即罗牛仔已完成履约行为，显然与事实不符。因此，《工程造价鉴定意见书(终稿)》正好佐证了罗牛仔没有按照包工包料的方式完成承建工作，罗牛仔拖延施工的行为致使武风厂整体工程并未实际完工，至今不能投入使用。(五)武风厂请求罗牛仔赔偿损失符合法律规定及合同约定，一审判决认为武风厂没有证据证明存在损失属于事实认定错误。1.武风厂要求罗牛仔赔偿损失符合法律规定及合同约定。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：“建设工程合同无效的，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工的情形，当事人应当参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”武风厂与罗牛仔就武风厂整体工程签订的《建设工程施工承包合同》第十三条的约定：“双方必须共同遵守，若一方违反合同约定则负责赔偿对方相关损失。”2.罗牛仔工期延误导致逾期交付工程是客观事实，其存在就必然会给武风厂造成预期租金收益损失及额外租用厂房的租金损失，逾期交付工程这种状态存在本身就是一种证据，无需其他证据证明。二、一审判决适用法律错误，判决工程造价按照合同约定计价不符合法律规定。（一）一审判决以《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》约定价格计算武风厂工程造价误，引用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程造价款的，应予支持。”该条款适用的前提条件是承包人在建设施工合同无效的前提下，依据合同完成相应建设工程，使得相关建设工程得以竣工验收合格的情况。本案中罗牛仔的实际施工情况明显与双方当初约定的标准相去甚远。根据武风厂与罗牛仔签订合同的约定及《工程造价鉴定意见书》的鉴定，罗牛仔存在大量的工程未完结，致使涉案的武风厂一期、二期厂房现在仍未能投入使用，紫*花园别墅工程及武风厂二期工程至今未能验收。因此，涉案工程项目不符合适用该司法解释的前置条件，不应当参照合同约定计价支付工程款。（二）罗牛仔与武风厂就武风厂建设工程签订阴阳合同，结算价格应当以在政府部门备案的《广东省建设工程施工合同》(2009年版)约定的价格作为结算工程价款的依据。罗牛仔就武风厂建设工程先与武风厂签订《广东省建设工程施工合同》(2009年版)用于政府部门备案，事后又就该工程与武风厂签订《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》用于实际施工，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，属于典型的阴阳合同，依法应当以在政府部门备案的合同作为结算工程价款的依据。三、一审判决武风厂在判决生效后10日内支付工程款并自起诉之日起计付利息显失公平。武风厂之所以与罗牛仔签订远远高于市场价的合同单价是因为考虑到罗牛仔包工包料及约定的付款时间宽裕的情况下达成的协议。在未完成合同约定项目的情况下，罗牛仔不断要求武风厂预支工程款，违背包工包料承诺，若再判决武风厂按照合同约定价格计算工程款并提前支付工程款及利息显然对武风厂不公平。（一）《土建工程施工合同》第九条约定：“合同一经过双方签订，甲方在7个工作日内按共同总金额的30%支付给乙方；乙方移交所有施工资料后进行工程总验收，工程验收合格后三年内再付清合同总额的70%。”该工程因罗牛仔违反合同约定至今未能提供相应的资质文件，加之罗牛仔尚有大量工程并未完工，导致至今未能验收。（二）《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》第四条约定：“乙方工程进度延迟一日，甲方推迟十日支付预付款、进度款”。“第十一条约定：“甲乙双方签订本合同至工程竣工验收并办理好工程备案甲方能正常使用，支付给乙方人民币两百万；工程余款与工程完工起36个月内分期结清。”根据以上合同约定及武风厂与罗牛仔履行合同的实际情况，武风厂未支付工程余款完全符合合同约定，不能因为罗牛仔起诉就加速武风厂工程尾款的到期及支付利息，不符合《中华人民共和国合同法》等相关法律关于合同公平原则的精神，否则对武风厂显失公平。综上，罗牛仔为了承揽工程牟利，在没有能力包工包料及没有相应建筑资质的情况下骗取武风厂签订施工合同，罗牛仔是过错方。一审判决在本案的具体开工、竣工时间、工程款支付约定等诸多事实上存在认定错误，在罗牛仔没有履行应尽施工义务的情况下错误适用相关法律和司法解释的规定，使得武风厂本应分期付款的工程款加速到期并支付利息等不对等的法律责任，并免除了罗牛仔本应承担的赔偿责任，造成判决明显不公。为维护武风厂、谭翠琼、梁树权合法权益，恳请二审法院判如所请。罗牛仔辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、一审判决认定事实清楚，武风厂二期属于没有报建的工程，武风厂没有与罗牛仔签订书面承包合同，武风厂、谭翠琼、梁树权的上诉理由与事实不符。2015年10月16日，武风厂与罗牛仔签订《建设工程施工承包合同》，约定的工程名称为：厂房(含主楼、厂区三层、围墙、配电房、公共卫生间、门卫、厂房外道路、厂区排水)，约定的工程内容为：按施工图纸及工程预算表内容和补充说明。可见，双方签订该承包合同时，所约定的厂房明显属于独栋厂房，且对应的厂房施工图纸早已制作完毕。该事实与武风厂房一期工程的施工图纸显示的图纸制作日期“2014.09”可以印证。武风厂房二期工程的施工图纸显示的图纸制作日期为“2017.06”，则表明二期工程是在一期工程已经竣工验收后，武风厂另行委托设计单位进行图纸设计。况且，武风厂房二期工程施工图纸显示的工程名称为“厂房(扩建)”，明显有别于一期工程名称“厂房”。因此，罗牛仔认为，武风厂房一期工程和武风厂房二期工程是不同名称、不同时期、不同内容的两个建设工程，无法视为一个整体建设工程。涉案《建设工程施工承包合同》仅涉及武风厂房一期工程，并不包含武风厂房二期(厂房扩建)工程，武风厂上诉所称的“《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》是武风厂建设工程整体的承包合同”明显与事实不符。另外，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一款规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”故确定合同性质，应从合同内容、特征及主要条款进行理解和识别。涉案《关于建筑工程合约的补充》虽为“合约的补充”，但该协议实质上是紫*别墅工程及武风厂房一期、二期工程的发包方与承包方对已发生的工程款的结算及如何支付进行约定。因此，该《关于建筑工程合约的补充》的合同性质明显不是对单一建筑工程的补充，也没有任何将厂房二期工程补充进厂房一期工程合同中的意思表示。武风厂上诉称“《关于建筑工程合约的补充》是对《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》的补充”明显属于强词夺理，与事实严重不符。二、武风厂一期和二期工程是分别独立的建设工程，分开计算工期合法合理。据前所述，武风厂房一期工程于2017年1月12日经竣工验收后，武风厂才另行委托设计单位制作武风厂房二期工程的施工图纸，该施工图纸的制作日期为“2017.06”。武风厂之所以要求在厂房一期工程验收后才**厂房二期工程，是因为武风厂房二期工程属于没有办理合法报建手续的建设工程，若在一期工程未竣工验收合格即开设建设厂房二期工程，则必然破坏厂房一期工程的原规划要求，从而导致武风厂房一期工程无法完成验收。而事实上，涉案厂房一期工程已完成竣工验收，武风厂已取得相应的不动产权证。可见，厂房二期工程必然是在厂房一期工程竣工验收后才开工建设的。武风厂上诉称“厂房二期工程在2015年3月份已经开始动工”明显与事实不符，厂房二期工程事实上是于2017年9月份开工建设。因此，罗牛仔认为，武风厂房一期工程和武风厂房二期工程是不同名称、不同时期、不同内容的两个建设工程，该两个工程是分别独立的建设工程，分开计算工期合法合理。另外，武风厂所称的在政府部门备案的《广东省建设工程施工合同》是武风厂为了在办理产权证时少缴税款而要求罗牛仔签订的合同，该合同非双方真实意思表示，也从未实际履行，双方始终贯彻执行的是《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》。三、武风厂违约在先，从紫*别墅工程首期工程款开始就未能如期支付工程进度款。2014年12月1日，武风厂与罗牛仔签订《土建工程施工合同》，约定武风厂将紫*别墅工程发包给罗牛仔施工，合同单价为1600元/平方米。该合同第九条约定“合同已经双方签订，甲方在7个工作日内按合同总额的30%支付给乙方。”武风厂于2014年11月17日先行支付15万元，但该款项明显远远低于合同总额的30%，即使武风厂又于2015年1月28日向罗牛仔支付10万元，但该时间距双方签订合同的时间已近两个月时间，明显超过双方约定的付款期限。因此，武风厂明显违约在先，其由始至终均未能如期向罗牛仔支付工程进度款。武风厂在武风厂房一期工程的工程款支付中也存在逾期支付的违约事实。根据《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》第十一条约定“甲乙双方签订本合同至工程竣工验收并办理好工程备案甲方能正常使用，支付给乙方人民币贰佰万元整”，而该工程于2017年1月12日已经竣工验收，梁树权也取得了相应的权属证明，故此双方约定的付款条件已经成就，然而武风厂却没有依约支付工程款。截止至2017年8月20日，武风厂向罗牛仔支付的工程款也仅为176万元，而该款项还包含紫*别墅工程的逾90万元工程款。也就是说，截止至2017年8月20日，武风厂向罗牛仔支付的厂房一期工程款仅为86万余元，明显与前述约定的200万元工程款差距巨大。即使截止至2018年3月1日，武风厂向罗牛仔支付的全部工程款也仅为226万元，仍少于紫*别墅工程款及厂房一期前期工程款总额(290万余元)。另外，即使按照双方于2016年8月12日签订的《关于建筑工程合约的补充》所确定的支付金额及时间来看，武风厂应于2016年12月30日支付220万元，很明显武风厂也是未能依约如期付款。综上，武风厂长时间逾期支付工程款，明显构成违约，武风厂上诉理由缺乏事实基础。四、一审判决认定事实正确，涉案紫*别墅工程已交付使用，厂房一期工程已竣工验收，厂房二期工程也不存在质量问题，武风厂支付工程款理所应当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案紫*别墅虽未办理竣工验收手续，但罗牛仔已于2016年5月将该工程交付武风厂使用，武风厂使用至双方发生纠纷过程中，其从未提出该工程存在质量问题。武风厂现却提出主张该工程存在质量问题，明显是为了逃避支付工程款义务，该主张没有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案厂房一期工程已经竣工验收合格，武风厂依法应支付相应的工程款。另外，厂房二期工程虽未完工，但未完工的原因也是在于武风厂向法院诉求确认双方签订的合同无效，导致罗牛仔不得不停工所致。况且，厂房二期工程已完成部分并不存在质量问题。至于武风厂所称的《工程造价鉴定意见书(终稿)》中记载的未完成而扣除的相关项目工程，虽事实存在，但该些工程均属于施工过程中武风厂主动要求变更的项目，罗牛仔由始至终均是按武风厂提供的施工图纸及武风厂的施工要求而进行施工建设。武风厂以《工程造价鉴定意见书(终稿)》中有记载未完成而扣除的相关项目工程，进而推断已建设工程项目存在质量问题，明显无理无据，也与实际情况不符。五、武风厂诉求罗牛仔赔偿损失没有任何事实与法律依据，一审判决认定事实正确。首先，涉案三项工程中，武风厂仅与罗牛仔签订两份合同，分别是2014年12月1日签订的紫*别墅《土建工程施工合同》以及2015年10月16日签订的厂房一期《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》，而厂房二期工程双方并没有签订书面承包合同。武风厂所称的武风厂房工程整体签订合同与事实不符。其次，厂房一期工程虽于2017年1月12日竣工验收，但事实上罗牛仔早已于2016年初完成厂房一期的工程建设，并交由武风厂负责办理消防验收等有关验收手续，但武风厂却迟迟不能办理消防验收手续，以致于厂房一期工程最终于2017年1月12日才完成竣工验收。再次，厂房二期工程属于没有报建的建设工程，因此双方没有签订相应的承包合同，对工程的工期也没有明确的约定。罗牛仔也是基于与武风厂长期合作，对其有一定的信任，才会在没有签订书面合同的情况下为其建设厂房二期工程。综上，一审判决认定事实正确，在武风厂无证据证明是因罗牛仔原因导致厂房一期工程逾期竣工，且厂房二期工程没有明确约定工期的情况下，武风厂诉求逾期竣工赔偿没有事实与法律依据，理应被驳回。六、一审判决适用法律正确，涉案工程按照合同价格计算工程款是双方真实意思表示，亦符合法律规定。第一，2014年12月1日双方签订的紫*别墅《土建工程施工合同》以及2015年10月16日签订的厂房一期《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》所约定的合同价款均是双方根据当时实际情况，协商一致后确定的工程计算单价，是双方真实意思表示，合同双方应严格依约执行。武风厂所称的在政府部门备案的《广东省建设工程施工合同》是武风厂为了能在办理产权证时少缴税款而要求罗牛仔签订的合同，该合同非双方真实意思表示，也从未实际履行。双方始终贯彻执行的是《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》。这一点从双方签订合同后，罗牛仔仅负责按图纸内容进行施工，而武风厂则自行负责工程的报检、环保、验收等其他相关工作可以得到印证。双方的各自行为完全符合《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》第二条的约定。第二，涉案别墅工程已经交付使用，厂房一期工程已经竣工验收。厂房二期工程虽未完工，但未完工的原因也是在于武风厂向法院诉求确认双方签订的合同无效，导致罗牛仔不得不停工所致，且厂房二期工程已完成主体部分，也不存在质量问题，已可以投入使用。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以双方约定的合同价款计算相应的工程款合法合理。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案别墅工程、武风厂房一期、二期工程并非通过招投标方式发包的工程，武风厂在政府部门备案的《广东省建设工程施工合同》也不是经过备案的中标合同。该规定明显不适用本案所涉的全部建设工程。综上，武风厂诉求以未实际履行的仅用于备案的《广东省建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据明显与事实不符，也没有任何法律依据。涉案工程以双方合同约定的价款进行结算，符合双方约定，也符合法律规定，一审判决适用法律正确。七、武风厂逾期支付工程款，依法应当支付相应的逾期利息，并不存在显失公平的情况。在武风厂事实上逾期支付工程款，且已向法院提出诉求双方签订的合同属于无效合同的情况下，表明武风厂有意逃避支付工程款，武风厂明显已经违约。因此，罗牛仔根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，主张从起诉之日起计算武风厂逾期支付工程款利息合情合理，并不存在显失公平的情况。另外，即使部分工程款的支付周期未满，但在武风厂已经事实上违约支付前期工程款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，罗牛仔有权要求武风厂支付剩余全部工程款，并不存在工程款加速到期的情况。罗牛仔向一审法院起诉请求：1.判令武风厂向罗牛仔支付紫*别墅及武风厂房工程款5367298.87元及支付逾期付款利息（以5367298.87元为基数按银行同期贷款利率从起诉之日起计至武风厂清偿全部工程款之日止）；2.判令谭翠琼、梁树权对前述第一项款项承担连带清偿责任；3.确认罗牛仔所诉求的上述款项享有工程款优先受偿权；4.判令武风厂、谭翠琼、梁树权承担本案全部诉讼费用。武风厂、谭翠琼、梁树权向一审法院反诉请求：1.判决确认武风厂与罗牛仔于2014年6月1日所签订的《建设工程施工承包合同》（合同价值约300万元）无效；2.判决罗牛仔赔偿2001600元给武风厂、谭翠琼、梁树权；3.本案受理费由罗牛仔承担。一审法院认定事实，2014年12月1日，罗牛仔与武风厂签订《土建工程施工合同》，约定武风厂将水口镇大福中路紫*花园B1-4号别墅发包给罗牛仔施工，承包方式为包工包料，工程造价为每平方1600元，最终以实际完成数量结算。该工程未办理竣工验收手续。2016年5月，罗牛仔将涉案别墅工程交付给武风厂使用。2015年10月16日，罗牛仔与武风厂签订《建设工程施工承包合同》，约定武风厂将武风厂房一期工程（含主楼、厂区三层、围墙、配电房、公共卫生间、门卫、厂房外道路、厂区排水）发包给罗牛仔，承包方式为包工包料，工程造价为每平方1100元（不含税），工程金额以完成后按实用面积乘以单位造价计算，该工程造价不含水、电安装、消防工程及其验收费用、审图费咨询费及村镇配套设施费，本工程的报建费、防雷工程及其验收、环保验收、监理费、规划验收及基础检测费由武风厂承担，该工程的相关所属的费用由双方按约定各自负责；又约定如因图纸会审或设计变更增加工程量时，武风厂应与罗牛仔另议协商单价及费率增补给罗牛仔，双方再根据当时的市场价格商议确定，增加工程以双方事前签字及事后验收确认为准，工程自发《施工许可证》之日起至2015年12月30日完成；还约定质量标准按国家现行建设工程施工质量验收规范和设计要求，由建设单位会同质监、勘察、设计、施工等有关单位联合验收认可；还约定武风厂不得强行要求罗牛仔将未经竣工验收的工程交付其使用，否则武风厂必须承担由此带来的全部责任。2016年8月12日，罗牛仔与武风厂签订《关于建筑工程合约的补充》，约定武风厂将紫*别墅及武风厂整体建筑工程（含报建和不报建两个部分）发包给罗牛仔，武风厂应付罗牛仔工程款2200000元，至2016年8月12日止已付1710000元，还应付490000元，其中，于2016年8月支付50000元，于2016年10月30日主体完工支付200000元，于2016年12月30日竣工时支付240000元。2017年1月12日，涉案一期厂房工程竣工验收。现涉案一期厂房登记在梁树权名下。此外，武风厂还将涉案二期厂房工程交付给罗牛仔承包兴建，双方没有签订书面的承包合同。2017年9月1日，涉案二期厂房工程开始兴建。在履行合同过程中，罗牛仔与武风厂口头约定了部分增加工程；武风厂给罗牛仔支付了工程款2260000元和增加工程的工程款47000元。2018年9月，罗牛仔认为武风厂、谭翠琼、梁树权拖欠工程款，武风厂、谭翠琼、梁树权认为涉案合同无效且罗牛仔未能如期完成工程，双方发生纠纷。罗牛仔停止对涉案二期厂房的施工，故涉案二期厂房工程尚未完成。经协商无果，罗牛仔向一审法院起诉，武风厂、谭翠琼、梁树权向一审法院提起反诉，遂成诉讼。另查明，罗牛仔没有相应的工程施工资质，而是挂靠广东**建筑工程有限公司并以该公司的名义进行施工。一审法院依罗牛仔的申请委托华联世纪工程咨询股份有限公司对坐落于开平市****************别墅及位于开平市**********之二开平市水口镇武风五金制品厂一、二期的厂房工程造价进行鉴定评估。2019年10月24日，华联世纪工程咨询股份有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定涉案别墅工程的审定价为900282.39元，涉案一期厂房工程的审定价为2908122.43元，涉案二期厂房工程的审定价为2048514.55元，合计5856919.37元，鉴定费为61495元。2020年1月15日，针对罗牛仔提出的防火门等问题，华联世纪工程咨询股份有限公司出具《回复》，提供了两个方案，方案一是仅扣除首层丙级防火门的费用，并得出总造价5912855.57元，方案二是仅扣除所有防火门费用，并得出总造价5895649.06元；对此，罗牛仔选择方案一。谭翠琼、梁树权是夫妻关系，于2012年登记结婚。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，罗牛仔未取得相应的工程施工资质与武风厂达成建设工程合同关系，并借用有资质的建筑企业名义进行施工，故一审法院认定罗牛仔与武风厂之间的建设工程合同关系无效。武风厂、谭翠琼、梁树权请求确认武风厂与罗牛仔签订的《建设工程施工承包合同》无效，一审法院予以支持。关于工程款的支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案一期厂房工程已竣工验收合格；涉案别墅工程虽未办理竣工验收手续，但已由武风厂使用；涉案二期厂房工程虽然未完工，但涉案合同已被认定无效，武风厂可以使用该工程且未有证据证实该工程存在质量问题，故武风厂应按涉案别墅工程、一期厂房工程、二期厂房工程的评估价给罗牛仔支付工程款。综上，武风厂应给罗牛仔支付工程款3605855.57元（5912855.57元-2260000元-47000元）、鉴定费41313.43元（61495元×3605855.57元÷5367298.87元）。关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，罗牛仔与武风厂没有约定利息，故此，利息可以所欠工程款为基数，按罗牛仔主张从起诉之日（即2018年10月31日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于谭翠琼、梁树权的责任问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，谭翠琼、梁树权是夫妻关系，涉案一期厂房登记在梁树权名下，且无法区分谭翠琼是个人经营还是夫妻经营武风厂，故此，罗牛仔请求谭翠琼、梁树权对武风厂在本案的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。关于优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”及第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，涉案一期厂房工程已竣工验收合格；涉案别墅工程已交付使用，涉案二期厂房工程虽然未完工但武风厂也无证据证实该工程存在质量问题，故此，罗牛仔有权在3605855.57元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于反诉赔偿的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，武风厂、谭翠琼、梁树权以罗牛仔未能于2015年12月前将涉案一期、二期工程竣工并交付使用为由请求罗牛仔赔偿损失2001600元，应对罗牛仔存在恶意逾期行为及其因此遭受的损失承担举证证明责任。经庭审查明，《关于建筑工程合约的补充》约定涉案一期厂房工程于2016年12月30日竣工，此外，该工程还需另行办理消防验收等其他手续，故武风厂、谭翠琼、梁树权提供的证据不足以证明涉案一期厂房工程于2017年1月12日竣工验收的原因是罗牛仔逾期竣工；涉案二期厂房没有签订书面的合同，武风厂、谭翠琼、梁树权无法举证证明双方约定了合同的工程期且罗牛仔构成逾期竣工，综上，武风厂、谭翠琼、梁树权提供的证据不足以证实其主张，故武风厂、谭翠琼、梁树权请求罗牛仔赔偿损失2001600元，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条的规定，判决：一、武风厂应在判决生效之日起10日内给罗牛仔支付工程款3605855.57元、鉴定费41313.43元及利息（利息给付办法：以所欠工程款为基数，从2018年10月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、谭翠琼、梁树权对判决第一判项中武风厂的债务承担连带清偿责任；三、罗牛仔有权在3605855.57元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回罗牛仔的其他诉讼请求；五、确认武风厂与罗牛仔罗牛仔签订的《建设工程施工承包合同》无效；六、驳回武风厂、谭翠琼、梁树权的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49371元、财产保全费5000元，合计54371元（已由罗牛仔预交），由罗牛仔负担17844元，武风厂、谭翠琼、梁树权负担36527元。罗牛仔多预交的一审案件受理费36527元，由一审法院予以退回；武风厂、谭翠琼、梁树权应向一审法院补缴案件受理费36527元。一审案件反诉费100元（已由武风厂、谭翠琼、梁树权预交），由罗牛仔罗牛仔负担。武风厂、谭翠琼、梁树权预交的反诉费100元，由一审法院予以退回；罗牛仔应向一审法院补缴案件反诉费100元。二审期间，罗牛仔没有提交新证据。武风厂、谭翠琼、梁树权向本院提交如下证据：证据1.《开平市建设工程直接发包通知书》、《广东省建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》；2.《工程概况牌》。证据1拟证明武风厂与罗牛仔挂靠单位广东**建筑工程有限公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》已在相关部门进行了备案；证据2证明涉案工程的开工日期和竣工日期。罗牛仔质证认为，不属于新证据，也不认同所提交证据的内容。武风厂在一审期间也没有提交，根本不存在一审庭审是否质证的问题。对于具体开工时间及竣工日期，在一审的两次庭审中已查明和一审判决也作出了充分论述。对于武风厂提交的证据，是否采纳在下述的本院认为部分一并予以分析。一审查明的基本事实除“2014年12月1日，罗牛仔与武风厂签订《土建工程施工合同》”应为“2014年12月8日，罗牛仔与武风厂签订《土建工程施工合同》”外，其余的基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，武风厂与罗牛仔签订的《建设工程施工承包合同》无效，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对武风厂、谭翠琼、梁树权的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据各方诉辩陈述与本案的相关证据，具体分析如下：一、关于罗牛仔与武风厂是否已就武风厂二期工程签订了书面合同的问题。2015年10月16日，罗牛仔与武风厂签订《开平市水口镇武风五金制品厂建设工程施工承包合同》（即《建设工程施工承包合同》）约定的工程名称是厂房（含主楼、厂区三层、围墙、配电房、公共卫生间、门卫、厂房外道路、厂区排水），但涉案争议的工程有武风厂的一期和二期工程，而武风厂的一期、二期工程分别都有厂区三层等工程，因此，武风厂主张上述《建设工程施工承包合同》是武风厂建设工程整体的承包合同理据不足，不予支持。对于《关于建筑工程合约的补充》约定的内容，仅仅是约定“发包单位发包给承包单位的工程包括：紫*别墅及武风厂整体建筑工程（含报建和不报建两个部分）”及相关的还款时间等，该约定无法认定罗牛仔与武风厂就武风厂二期工程已签订与《建设工程施工承包合同》一致的书面合同，即是武风厂二期的工程并不必须按《建设工程施工承包合同》约定的内容执行。二、关于武风厂是否应支付工程款及利息给罗牛仔的问题。对于涉案紫*别墅、武风厂一期、武风厂二期工程，因《建设工程施工承包合同》无效，合同约定的工期条款、违约条款等均无效。其中紫*别墅，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，罗牛仔将紫*别墅交付给武风厂后，武风厂将紫*别墅转租给他人使用，因此，武风厂以质量不合为由拒付工程款理据不足。武风厂一期工程，已于2017年1月12日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，武风厂应支付相应的工程款给罗牛仔。对于武风厂二期，前述分析已认定，武风厂与罗牛仔没有签订书面的合同，无法确定武风厂二期的工期、工程进度款的支付，但罗牛仔在施工过程中，武风厂通过诉讼主张涉案合同无效，足以引起罗牛仔停工退场，因此，武风厂二期工程停工的主要原因在于武风厂，致使武风厂二期工程成为未完工程，不具备竣工验收的基础，武风厂亦应支付武风厂二期工程的价款。对于上述紫*别墅、武风厂一期、二期工程价款数额，一审中，各方当事人均同意委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行司法鉴定，因此，一审判决根据鉴定结论确认涉案的紫*别墅、武风厂一期、二期工程价款合共5912855.57元并无不当，本院予以支持。结合武风厂已支付了2307000元，武风厂应继续支付剩余的工程款项3605855.57元给罗牛仔。对于利息，武风厂与罗牛仔对欠付工程款的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，罗牛仔起诉主张武风厂支付从起诉之日起的工程款及利息，理据充分，并不存在罗牛仔要求武风厂提前支付工程款及利息的情况。三、关于罗牛仔是否需赔偿2001600元给武风厂的问题。武风厂认为，由于罗牛仔逾期交付武风厂一期、二期工程，造成其经济损失，故要求罗牛仔按当地厂房租金的标准赔偿2001600元给武风厂。本院认为，《建设工程施工承包合同》无效，合同约定的工期条款、违约条款等均无效，但并不意味着罗牛仔不再承担工期延误责任，本案中，根据2016年8月12日《关于建筑工程合约的补充》的约定，既约定了武风厂在2016年8月至2016年12月30日期间支付相应的款项给罗牛仔，也约定了工程已于2016年12月30日竣工。但由于武风厂需办理消防验收等其他手续，工程才于2017年1月12日竣工验收。因此，本院有理由相信武风厂一期的工程已于2016年12月30日前已竣工，武风厂的证据并不足以证明罗牛仔存在逾期交付工程的事实。况且，在2016年8月至2016年12月30日期间，武风厂没有支付过任何款项给罗牛仔。另一方面，《建设工程施工承包合同》也仅是约定“乙方工程进度延迟一日，甲方推迟十日支付预付款、进度款”，并没有约定罗牛仔因逾期交付工程的违约责任，即使罗牛仔存在逾期交付工程，但其证据并不足以证明其存在2001600元的损失的情况下，本院亦无法参照《建设工程施工承包合同》中约定的逾期竣工违约责任条款来确定武风厂的损失。因此，武风厂主张罗牛仔赔偿2001600元理据不足，本院不予支持。至于武风厂与罗牛仔是否应按武风厂与广东**建筑工程有限公司签订《广东省建设工程施工合同》（2009年版）执行的问题。经查，涉案工程并不是招标的工程，《广东省建设工程施工合同》（2009年版）既不是中标的合同，也没有履行中标合同的备案，因此，武风厂根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，主张按《广东省建设工程施工合同》（2009年版）执行理据不足，本院不予支持。综上所述，武风厂、谭翠琼、梁树权的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定事实清楚虽有瑕疵，但处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49471元（开平市水口镇武风五金制品厂、谭翠琼、梁树权已预交），由开平市水口镇武风五金制品厂、谭翠琼、梁树权共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年八月二十三日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗