河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2235号上诉人（原审被告）:新乡市××医院，住所地:河南省新乡市延津县榆林乡。法定代表人:任加林，党支部书记。委托诉讼代理人:秦云秋，系该单位职工。委托诉讼代理人:吴福生，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑州市正岩建设集团有限公司，住所地:郑州市**兴华南街**。法定代表人:王俊岭，任董事长。委托诉讼代理人:王卫华，上海市建纬(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王晶，上海市建纬(郑州)律师事务所律师。上诉人新乡市××医院（××医院）因与被上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0726民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人××医院委托诉讼代理人秦云秋、吴福生、被上诉人正岩公司委托诉讼代理人王卫华、王晶参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人××医院上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项。2、依法改判工程造价35958012.03元应为35084210.78元，（其中人工费原审多计差额873801.25元）。3、依法改判上诉人已付工程款31864664.37元，应为33064664.37元，原审漏计120万元。4、依法重新分配上诉人应承担合理的诉讼费、鉴定费及保全费。事实与理由：一、原审判决工程造价不当，其中人工费错误。根据河南省科健工程造价咨询有限公司的《答复意见》载明：2011年10月14日，河南省发布的人工费文件（豫建设标2011年45号文件）明确人工费按指导价进行计算，2011年10月至12月的人工指导价为62元/工日（豫建设标定2011年46号文件）。被上诉人的投标文件的人工费报价为53元/工日，明显低于上述62元/工日的指导价进行让利。2012年4月27日双方签订《建设工程施工合同》，其中16.1条“物价波动引起的价格调整方法”，第三项约定：“人工费调整办法按当期省建设主管部门的文件规定执行，人工费风险幅度为±5%”。按照以上文件指导价、中标文件和合同约定说明，由于被上诉人让利中标的原因，中标文件报价的53元/工日应视为等同于指导价的62元/工日，即使按照鉴定机构出具的施工时期的人工费均价（66.5元/工日）,则应以62元/工日为调整的基础造价进行调整，涉案工程调整应为1.4元/工日（仅计算风险幅度外超出部分），总计为125179.66元。鉴述，按照以上事实与理由。原审判决认定工程造价共计35958012.03元错误，其中人工费原审依据鉴定意见不当，多计约873801.25元。二、原审漏判上诉人已对工程款共计120万元。在工程竣工后工程款结算期间，根据被上诉人的要求，上诉人××医院分别支付被上诉人工程款共计120万元，且相关证据均已提交原审法庭，而原审判决漏判。三、原审判决受理费、鉴定费承担不合理，有失公平。鉴上，涉案上述差额共计为2073801.25元(不含第三项相关费用)。被上诉人正岩公司辩称：一、关于涉案工程造价中的人工费，鉴定机构取费有相应依据，原审判决依据鉴定意见确定该部分造价，并无不妥，被答辩人对此提出的答辩意见无合同和法律依据。1、本案涉案工程经招投标程序，正岩公司的投标文件中的综合单价明确了人工费为53元/工日，××医院向正岩公司发出了中标通知书，双方签订了《建设工程施工合同》，投标文件、中标通知书均为合同的组成部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，工程价款的约定应当与招投标文件、中标通知书一致，本案中涉案工程的招投标文件、中标通知书及中标合同对人工费的约定均是一致并明确的，即53元/工日。原审法院及鉴定机构按53元/工日作为人工费调整的基础价有合同依据和法律依据。2、合同中16.1条“物价波动引起的价格调整方法”，第三项约定:“人工费调整办法按当期省建设主管部门的文件规定执行，人工费风险幅度为±5％”。××院扩建项目总承包施工合同补充协议书》关于人工费调整办法的约定与上述约定一致。上述人工费调整的合同条款仅对人工费调整办法和风险幅度进行约定，并没有对人工费调整的基础价作出约定，被答辩人主张以豫建设标2011年45号文件中人工费指导价62元/工日作为基础价进行调整，没有相关合同依据和法律依据。不应支持。二、关于涉案工程已付款数额，上诉人××医院认为已付款漏判120万元，并无相关依据，不应支持。原审法院对此认定无误。原审庭审过程中，××医院对正岩公司自认的已付款数额并未提出异议，庭后亦未提交异议和证据，××医院的主张没有事实依据，原审法院对此认定无误。三、关于原审判决受理费、鉴定费的承担，系法院依据事实和法律，结合裁判结果作出，并无不妥。正岩公司一审诉讼请求:1、××医院向正岩公司支付剩余工程款(暂计8754089.46元，最终数额待鉴定后确定);2、××医院向正岩公司支付拖欠工程款的利息（暂计至正岩公司起诉之日为2086427.47元）;3、依法判令正岩公司就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；4、××医院承担本案鉴定费用(待鉴定中确定具体数额)；5、××医院赔偿正岩公司因申请财产保全而支出的保险费等合理费用损失(待实际发生后确定具体数额)；6、××医院赔偿正岩公司因主张权利而支出的律师费15万元；7、××医院承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。原审查明：2011年12月，××医院扩建项目公开招标，××医院扩建项目工程土建施工一标段进行投标并中标该项目。双方于2012年4月27日签订建设工程施工合同及合同协议书（附件一），建设工程施工合同中约定合同采用单价合同形式，总价子目计量方法按照实际完成工程量计量，工程竣工完毕90日内完成决算及财政审计，承包人递交最终结算申请单，一周内付款付至决算总价95%，余5%质保金保修期满按比例付清。××医院改扩建项目一标段工程，工程价款为39507302.00元，工期总日历天数700天。后双方于2013年9月16日签订《补充协议书》一份，约定将原综合楼改为1＃综合楼，将原小餐厅改为2＃综合楼，变更后增加工程合同价款1＃综合楼为3950616.4元，2＃综合楼为1840203.77元。在施工过程中，经双方协商变更部分施工内容，庭审中正岩公司提交了53份施工现场签证单及两份工作联系函，××医院均无异议。正岩公司提交的建设工程结算书中显示最终承建工程为门诊楼、1＃病房楼、2＃病房楼、3＃病房楼、1＃综合楼、2＃综合楼、消防水池、室外部分、现场签证及重组价、安全文明调差及其他工程造价共计40618753.83元。××医院已经支付工程款31864664.37元，剩余8754089.46元未支付。经查明，××医院门诊楼竣工移交时间为2014年5月8日;1＃综合楼竣工移交时间为2014年5月10日；2＃综合楼无竣工移交时间，竣工验收时间为2014年5月8日；1#病房楼竣工移交时间为2013年6月20日;2＃病房楼竣工移交时间为2013年6月20日；3＃病房楼竣工移交时间为2014年5月10日。现工程已经开始使用。正岩公司申请对涉案工程量即门诊楼、1#综合楼、2#综合楼、1#病房楼、2#病房楼、3#病房楼、消防水池、室外部分、变更签证等的工程造价进行鉴定，原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具豫科造鉴字[2020]第08号鉴定意见书，意见书显示“经鉴定：新乡市××医院改扩建项目门诊楼、1#综合楼、2#综合楼、1#病房楼、2#病房楼、3#病房楼、消防水池、室外部分、变更签证等的工程造价为35954122.69元”，针对鉴定意见的异议，河南省科健工程造价咨询有限公司出具一份答复意见，答复意见将工程造价修订为35932877.98元，第6条中称“若无基础梁的隔墙基础底标高变更为-2.55m,应在鉴定意见中增加造价为25134.05元，请法院通过质证通过”。经质证，双方对无基础梁的隔墙基础底标高变更为-2.55m无异议，故工程造价应增加25134.05元，共计35958012.03元，鉴定费336000元。××医院称案涉工程系国家安排我省建设项目，资金来源为:中央预算、省财政专项资金、市投资，该工程的支付由财政局支付，××医院。正岩公司在工程竣工后于2015年3月24日将结算报告及相关资料交给××医院的武松山，武松山向正岩公司出具收到条，内容为“今收到郑州市正岩建设有限公司提交的新乡市××医院扩建项目工程结算报告及结算资料两套。武松山2015.3.24”。××医院称将该资料送至新乡市财政局评审中心后，新乡市财政局对正岩公司移交的工程结算报告及结算资料提出异议，××医院又于2017年9月26日将资料交给正岩公司，××医院称其要求正岩公司重新核算后报送但正岩公司未重新报送，××医院现今仍未向正岩公司支付完毕工程款。为此，正岩公司诉至原审法院。另查明，正岩公司在案件审理中向原审法院申请财产保全，财产保全费5000元。原审认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。××医院作为发包人与正岩公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定由正岩公司承包合法有效，原审法院予以认定，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现正岩公司已完成施工义务，××医院使用，××医院应按照合同约定支付工程价款。××医院辩称案涉项目系国家财政投资，须由国家财政部门对案涉工程的结算进行审计，双方合同约定工程竣工完毕90天内完成决算及财政审计，递交最终结清申请单。正岩公司提交的证据显示正岩公司已于2015年3月24日将最终结算材料交给××医院，××医院提交的证据显示在2017年9月26日将结算材料返还给正岩公司，并称财政部门对该结算材料提出异议，××医院，××医院应当依约支付工程价款。在施工过程中，因施工内容及项目变动有双方签证确认，××医院的要求完成了门诊楼、1＃病房楼、2＃病房楼、3＃病房楼、1＃综合楼、2＃综合楼、消防水池、室外部分的施工，××医院已支付31864664.37元，××医院对正岩公司自认的还款金额未明确提出异议，称庭后核实回复但未回复，原审法院对正岩公司自认的付款金额予以确认。经对涉案工程量进行鉴定，工程造价为：新乡市××医院改扩建项目门诊楼、1#综合楼、2#综合楼、1#病房楼、2#病房楼、3#病房楼、消防水池、室外部分、变更签证等的工程造价为35958012.03元，××医院应当支付的剩余工程款为4093347.66元（35958012.03元-31864664.37元）。关于应当支付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日;(三)建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。××医院门诊楼竣工移交时间为2014年5月8日;1＃综合楼竣工移交时间为2014年5月10日，2＃综合楼无竣工移交时间，竣工验收时间为2014年5月8日；1#病房楼竣工移交时间为2013年6月20日;2＃病房楼竣工移交时间为2013年6月20日；3＃病房楼竣工移交时间为2014年5月10日。工程交付时间不一，且双方对欠付工程价款利息没有约定，故本案工程价款利息宜从2014年5月10日起计算，正岩公司要求从2014年5月8日起计算利息，原审法院不予支持。2019年8月19日全国银行间同业拆解中心公布了贷款市场报价利率（LPR）,此后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于保险费及律师费，××医院支付因财产保全而支出的保险费及因主张权利而支出的律师费，该两项费用并非必然发生的费用，××医院支付无法律依据且举证不足，原审法院不予支持。关于优先受偿问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”正岩公司提交的证据显示涉案工程最终竣工移交的时间是2014年5月10日，但双方就支付工程款发生争议系在2017年9月26日××医院将结算材料返还给正岩公司后，故优先受偿权亦从2017年9月26日开始计算，根据优先权行使的期限为六个月的规定，正岩公司于2018年11月28日向原审法院提起诉讼并主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，且正岩公司并未提交证据证实其在期限内向××医院或者法院提出过优先权的主张，故正岩公司就案涉工程款不享有优先受偿权。综上所述，正岩公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审判决：一、××医院于判决生效后10日内给付正岩公司工程款4093347.63元及利息(利息以4093347.63元为基数，自2014年5月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至给付之日止)；二、驳回正岩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87743元，由正岩公司负担38743元，××医院负担49000元。鉴定费336000元、保全费5000元××医院负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人××医院提供证据有：2016年6月××医院付正岩公司60万元票据和经正岩公司项目经理确认的相关手续。2、2015年8××医院分别向正岩公司分包人付款60万元得到确认的票据。因原审向法庭提交但判决书中并未答复，××医院向正岩公司已付款项120万元。经庭审质证，被上诉人正岩公司对该证据真实性有异议，上诉人××医院称该证据在原审法庭中曾提交法庭，但并无相关证据予以证实，因该证据由上诉人自行保管不属于难以取得的证据，不应作为二审新证据提交，且上诉人××医院在原审中明确表示对正岩公司自认的已付款数额没有提出具体异议，原审判决载明其庭后未提出异议，也未提交证据，上诉人××医院应对此承担举证不利的后果。上诉人××医院所提交的证据仅显示部分款项，不能确定该部分款项是否已包含在原审判决认定的已支付款项中，上诉人××医院仅凭此证据不能证明原审判决认定的已付款项遗漏120万元，对此不应支持。本院对上诉人××医院提交证据的真实性予以确认。二审查明：××医院已付工程款遗漏了120万元。二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，关于工程造价中人工费应当如何计算的问题。本案原审中对案涉工程造价委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定的启动程序合法、工程造价鉴定意见书也具有真实性、关联性、合法性，上诉人××医院也未提供相应充分证据推翻鉴定意见，故原审判决予以采纳并无不当。关于已付款项应当如何计算，是否遗漏了120万元的问题。××医院已经支付工程款31864664.37元，剩余8754089.46元未支付。二审审理过程中，上诉人××医院提供证据证明已付款项遗漏120万元。被上诉人正岩公司认为该120万包含在原审认定的已付款内，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中被上诉人正岩公司未提供证据证明其主张，应当承担相应的不利后果，故原审对案涉工程已付款认定遗漏了120万元，本院予以纠正。本案案涉工程已付款应为33064664.37元（31864664.37元+1200000元），上诉人××医院应当支付的剩余工程款为2893347.66元（35958012.03元—33064664.37元）。综上所述，上诉人××医院的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定已付工程款有遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初3510号民事判决第一项为：“新乡市××医院于判决生效后10日内给付郑州市正岩建设有限公司工程款2893347.66元及利息(利息以2893347.66元为基数，自2014年5月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至给付之日止)；二、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初3510号民事判决第二项；三、驳回郑州市正岩建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87743元，由郑州市正岩建设有限公司负担58743元，由新乡市××医院负担29000元。鉴定费336000元、保全费5000元由新乡市××医院负担170500元，郑州市正岩建设有限公司负担170500元；二审案件受理费26118元，由郑州市正岩建设有限公司负担15600元，由新乡市××医院负担10518元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年八月十二日书记员  李好杰