云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2131号上诉人（原审被告）：云南创利房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市西山区永昌街道办事处共信时代广场共信假日商务中心****。法定代表人：赵德师。委托诉讼代理人：雷荣生、李洪芳，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江云川，男,1964年1月8日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：朱曼琳，云南事通律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南共信集团有限公司，住所，住所：云南省昆明市西山区永昌街道办事处共信时代广场共信假日商务中心****div>法定代表人：吴金磊。原审被告：赵永信，男，1976年11月25日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。原审被告：赵永利，男，1979年4月25日出生，汉族，身份证登记住址：云南省宣威市。原审被告：赵德师，男，1982年10月3日出生，汉族，身份证登记住址：云南省宣威市。上述四原审被告共同委托诉讼代理人：雷荣生、李洪芳，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南创利房地产开发有限公司（以下简称：创利公司）因与被上诉人江云川、原审被告云南共信集团有限公司（以下简称：共信公司）、赵永信、赵永利、赵德师民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人云南创利房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销原判第一项，并依法改判；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对本案借款本金认定错误，实际借款本金为565万元，2014年11月14日转款35万元应当在总借款金额中予以扣减；2、法院对上诉人已偿还借款本金的具体数额认定不清，本案中上诉人已向被上诉人偿还借款本金达2192940元；3、本案借款活动无须支付利息，在2015年3月1日前上诉人无需向被上诉人支付借款利息，在此之前的还款均为归还借款本金。《协议》中所记载的内容与查明的事实不一致。被上诉人江云川答辩称：请求驳回上诉，维持原判。江云川向一审法院起诉请求:1、五被告连带归还原告借款本金5000000元；2、五被告连带归还借款利息，利息以5000000元作为本金按照年利率24%计算，自2015年3月1日起开始计算直至款项还清之日止；3、本案的诉讼费、保全费由五被告连带承担。一审法院认定事实：2014年11月7日，原告与五被告及案外人昆明乐宝装饰工程有限公司（以下简称：乐宝公司）、赵永忠签订《借款及担保协议》，约定：“江云川为出借人，创利公司为借款人，乐宝公司、共信公司、赵永信、赵永利、赵德师、赵永忠为担保人。创利公司因正在开发建设西山区“城中村”改造12号片区解家桥村共信时代广场项目的需要向江云川借款6000000元，乐宝公司、共信公司、赵永信、赵永利、赵德师、赵永忠作为借款人向出借人借款的担保人，并对借款人的此笔借款本息承担连带还款责任。借款期限一个月，自2014年11月7日至2014年12月7日，借款期限届满时，借款人一次性向出借人偿还借款6000000元。若逾期还款则借款人按照借款本金的20%向出借人支付逾期还款违约金，各担保人对该笔借款的本金及违约金向出借人承担连带还款责任，直至借款人归还了出借人的全部本金及违约金。借款人自愿用其开发建设的共信时代广场（Ａ1地块）Ｂ栋第四层401号-435号共计1223.52平方米街铺及商铺为本次借款提供担保，若到期不能归还出借人的款项，借款人愿意按照每平方米5000元的价格将该35项物业抵偿给出借人所有。出借人在打款给借款人前一天或当天，借款人必须向出借人提供房管部门开具的办理《商品房预售许可证》应当交纳的相关费用的书面正式通知，否则，出借人有权拒绝打款给借款人且可以单方终止协议。”2014年11月25日，原告向被告创利公司转账6000000元。被告创利公司出具收据确认收到原告借款6000000元。《借款及担保协议》签订后，原告与被告创利公司没有就共信时代广场（Ａ1地块）Ｂ栋第四层401号-435号共计1223.52平方米街铺及商铺抵偿本案借款。2016年5月20日，原告与创利公司、共信公司、赵永信、赵永利、赵德师签订《借款及担保补充协议》，约定：“江云川为出借人，创利公司为借款人，共信公司、赵永信、赵永利、赵德师为担保人。借款人、担保人于2014年11月7日与出借人签订借款及担保协议，借款6000000元，出借人已于2014年11月25日向借款人账户转入6000000元，2015年1月23日借款人向出借人归还1000000元，协议各方明确剩余5000000元作为本补充协议的借款。借款期限已届满，借款人无力偿还借款，出借人同意借款人展期申请。经出借人、借款人、担保人各方共同确认，截止至2015年2月28日止借款人应向出借人支付的利息已结清，剩余本金5000000元，自2015年3月1日起计算利息。借款人承诺于2016年8月31日前归还出借人5000000元借款的全部本息。若借款人在2016年8月31日前按时归还借款，利息按年息24%计算（计息时间自2015年3月1日起）。超出2016年8月31日归还的借款，在24%年息基础上额外增加罚息8%合计按年息32%计算（计息时间自2015年3月1日起）。借款人同意用其销售的共信时代广场Ｂ栋16楼Ｂ1601房号291平方米作为偿还该借款部分本息的保证，借款人应在本协议签订后即与出借人就本协议中所涉及的房屋签订商品房购销合同并办理登记备案。出借人给予借款人半年期赎回房屋的权利，若借款人向出借人按本协议约定归还借款本息，则出借人将所购房屋归还借款人，办理相应退房手续。超出2016年11月20日若借款人未归还借款本息，则本条款涉及的房屋按1164000元冲抵出借人的部分借款本息，借款人丧失赎回权。借款人和担保人以其名下所有资产为本协议的借款及利息进行抵押和担保，各担保人为保证合同的履行向出借人提供连带责任担保，即各担保人对该笔借款的本金及违约金向出借人承担连带还款责任，直至借款人归还了出借人的全部本金及利息。”《借款及担保补充协议》签订后，原告与被告创利公司没有就位于共信时代广场Ｂ幢写字楼第16层Ｂ1601号房屋签订商品房购销合同。2017年8月2日，原告与创利公司、共信公司、赵永信签订《协议》，约定：“创利公司为债务人，共信公司、赵永信为担保人，各方协议一致，就借款的结算和归还达成如下协议。一、借款基本情况：创利公司第一次向江云川借款6000000元开始至2017年3月30日止，创利公司对江云川的欠款共计9500000元，其中本金为6000000元。截止本协议签订日，创利公司已偿还本息共计2000000元，其中本金1000000元，利息1000000元。现经本协议各方协商一致并确定，创利公司尚欠江云川借款本金5000000元，利息2800000元，合计7500000元。二、还款约定：本协议第一条确定的款项，2017年内创利公司还款金额及期限如下：1、7月30日内还款，7月15日内支付150000元现款。2、7月份签订Ａ栋3206号房屋抵款协议及房屋认购书，金额1900000元。3、4月1日-6月30日利息不再计收，由创利公司向江云川提供负1楼车位一个作为抵扣，2017年9月30日前签订车位购房协议；4、8月30日内还款500000元；5、9月30日内还款1000000元；6、10月30日内还款1000000元；7、余下2950000元于2017年12月30日内全部还清。三、共信公司、赵永信同意对该借款偿还提供担保，如有创利公司不能履约的情况下，由共信公司、赵永信双方承担连带责任义务。各方签订本协议之日起，创利公司与江云川之前签订的所有借款合同及补充协议、承诺书、保证书等终止履行，仅以本协议产生法律效力。四、上述还款款项包含应支付利息，创利公司承诺严格遵守以上还款约定，还款中如有任何一次延期超过一星期的，创利公司自愿承担当月当次100000元的违约金支付给江云川。五、至2017年12月30日截止，创利公司自愿自截止日起因创利公司原因未还清以上借款的余下部分资金，按月息2%计算支付给江云川，且每月承担100000元违约金支付给江云川，直到创利公司还清所有本息为止。”《协议》签订后，原告与被告创利公司没有就Ａ栋3206号房屋及负1楼车位进行抵款。被告创利公司共计向原告支付2000000元，其中：2014年11月14日，被告创利公司委托赵艳丽向原告指定收款人江云芬转账350000元；2015年1月23日，被告创利公司委托赵艳丽向原告指定收款人江云芬转账1000000元，用以偿还借款本金；2015年2月6日，被告创利公司向原告指定收款人云南云庄投资有限公司转账550000元；2015年3月13日，被告创利公司委托赵艳丽向原告指定收款人江云芬转账100000元。另查明，2018年9月13日，原告与被告创利公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定：“原告向被告创利公司购买位于西山区房屋，购房总价款542940元，签订合同前，原告已向被告创利公司支付定金542940元，该定金于合同签订时抵作商品房价款。被告创利公司应当在2018年9月30日前向原告交付该商品房。”《商品房买卖合同（预售）》办理了备案登记。原告与被告创利公司陈述：共信时代广场·共信时尚家园Ｃ栋103号房屋已具备交房条件，目前房屋没有交付给原告。一审法院认为，合法的借贷关系依法受到法律保护。被告创利公司向原告借款，原告实际出借了借款，原告与被告创利公司之间成立民间借贷法律关系。关于借款本金的认定。原告于2014年11月25日向被告创利公司出借借款6000000元。被告创利公司抗辩其于2014年11月14日向原告转账350000元应从借款本金中予以扣除。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，原告认为350000元是《借款及担保协议》口头约定的保证金。被告创利公司认为是原告出借借款之前要求其转账的款项，但无法明确性质。从当事人陈述看出350000元是与本案借款有关而支付的款项，但就款项性质原告与被告创利公司无法达成一致。最先签订的《借款及担保协议》未约定借款利息，而约定了逾期还款违约金，违约金金额与350000元相差甚远，且350000元发生在原告出借借款之前，因此现没有证据表明350000元属于法律规定应当从本金中预先扣除的利息，故被告创利公司抗辩从借款本金中扣除350000元的主张，法院不予采信，被告创利公司借款本金为6000000元。原告与被告创利公司先后签订了《借款及担保协议》、《借款及担保补充协议》、《协议》，《协议》对借款自开始至2017年3月30日欠款情况进行结算，并重新约定了还款计划，表明《协议》是原告与被告创利公司就本案借款的最终结算。原告陈述《协议》借款基本情况中尚欠“利息2800000元”系笔误，正确为2500000元。法院认为，原告该陈述与《协议》借款基本情况及还款计划总金额能够相互印证，法院予以采信。根据《协议》结算，截至2017年3月30日，被告创利公司共计欠款9500000元，其中本金6000000元，已偿还本金1000000元、利息1000000元，尚欠借款本金5000000元、利息2500000元，共计7500000元。《协议》所结算9500000元欠款中除了借款本金6000000元，还包含了3500000元其他费用。不论3500000元中包含了违约金还是利息，从借款开始起算至2017年3月30日，3500000元已超过法律保护的年利率24%，且原告无法明确3500000元构成及计算标准，因此被告创利公司截至2017年3月30日尚欠借款本息应以本案查明为准，法院根据之前签订的《借款及担保协议》及《借款及担保补充协议》约定对利息予以认定。《借款及担保协议》、《借款及担保补充协议》没有明确约定2015年3月1日之前计收利息以及利息标准，视为2015年3月1日之前不支付利息。《借款及担保补充协议》约定按时归还借款的，利息自2015年3月1日起按年息24%计算，逾期还款的，利息自2015年3月1日起按年利率32%计算。被告创利公司于2015年1月23日向原告偿还借款本金1000000元，剩余借款本金5000000元。后被告创利公司逾期还款，被告创利公司应支付原告自2015年3月1日至2017年3月30日按年利率24%计算的利息2501917元（5000000元×24%÷365×761天）。《协议》确认被告创利公司已还本金1000000元、利息1000000元，与庭审查明被告创利公司分别于2014年11月14日、2015年1月23日、2015年2月6日、2015年3月13日向原告支付350000元、1000000元、550000元、100000元，共计2000000元，其中2015年1月23日支付1000000元为偿还本金的事实能够相互印证，因此原告陈述被告创利公司分别于2014年11月14日、2015年2月6日、2015年3月13日向原告支付350000元、550000元、100000元是偿还利息的主张，法院予以采信，表明原告与被告创利公司对上述共计1000000元款项通过《协议》已确认为已付利息，该结算属于原告与被告创利公司自愿达成的合意，不违反法律规定，法院予以确认。综上，截至2017年3月30日，扣减被告创利公司已付本金1000000元、利息1000000元，被告创利公司尚欠原告借款本金5000000元、利息1501917元（2501917元-1000000元）。《协议》约定创利公司与江云川之前签订的所有借款合同及补充协议、承诺书、保证书等终止履行，仅以该协议产生法律效力。《协议》没有约定计收2017年3月31日至2017年12月29日还款期间利息，原告主张2017年3月31日至2017年12月29日期间利息的诉讼请求，不符合《协议》约定，法院不予支持。至于2017年12月29日之后的利息，《协议》约定“至2017年12月30日截止，创利公司自愿自截止日起因创利公司原因未还清借款的余下部分资金，按月息2%计算支付给江云川，且每月承担100000元违约金支付给江云川，直到创利公司还清所有本息为止。”据此，原告有权向被告创利公司主张自2017年12月30日起至付清款项之日止按年利率24%计算的利息。被告创利公司主张2018年9月13日以西山区房屋向原告抵偿本案借款542940元，但被告创利公司未提交抵款的有效证据，且原告不予认可，仅凭《商品房买卖合同（预售）》不能证实其主张，本院对被告创利公司抵款的主张不予采信。被告创利公司未举证《协议》结算之后的还款情况，因此原告要求被告创利公司偿还尚欠借款本金5000000元、截至2017年3月30日利息1501917元及以借款本金5000000元为基数自2017年12月30日起至付清款项之日止按年利率24%计算利息的诉讼请求，予以支持。关于被告共信公司、被告赵永信、被告赵永利、被告赵德师是否应承担保证责任的问题。被告共信公司、被告赵永信、被告赵永利、被告赵德师作为担保人在《借款及担保协议》、《借款及担保补充协议》上签章，根据上述两份合同约定，被告共信公司、被告赵永信、被告赵永利、被告赵德师为连带责任保证的保证人。之后原告与被告创利公司签订《协议》，就本案借款进行最终结算，并对还款期限及利息、违约金进行了变更。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”被告共信公司、被告赵永信作为担保人在《协议》上签章，《协议》就还款期限的变更对其发生法律效力，被告共信公司、被告赵永信的保证期间以《协议》约定为准。《协议》约定被告创利公司不能履约的情况下，由被告共信公司、被告赵永信双方承担连带责任义务，表明被告共信公司、被告赵永信承担连带保证责任。《协议》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告共信公司、被告赵永信的保证期间为《协议》履行期限届满之日2017年12月30日起六个月内，即2018年6月30日。原告于2019年3月6日提起诉讼，保证期间已届满，被告共信公司、被告赵永信的保证责任已免除，原告要求被告共信公司、被告赵永信连带偿还借款本息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告赵永利、被告赵德师未在《协议》上签字，被告赵永利、被告赵德师的保证期间应以其最后签署的《借款及担保补充协议》为准。《借款及担保补充协议》约定赵永利、赵德师为合同的履行向出借人提供连带责任担保，直至借款人归还了出借人的全部本金及利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《借款及担保补充协议》对保证期间约定不明，被告赵永利、被告赵德师的保证期间为《借款及担保补充协议》履行期限届满之日2016年8月31日起二年，即2018年8月31日。原告于2019年3月6日超过保证期间提起诉讼要求被告赵永利、被告赵德师还款，被告赵永利、被告赵德师保证责任已免除，原告要求被告赵永利、被告赵德师连带偿还借款本息的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告云南创利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告江云川借款本金5000000元，并支付截至2017年3月30日利息1501917元及以借款本金5000000元为基数自2017年12月30日起至付清款项之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回原告江云川对被告云南共信集团有限公司、被告赵永信、被告赵永利、被告赵德师的全部诉讼请求；三、驳回原告江云川的其他诉讼请求。案件受理费80400元（原告已预交），由原告江云川承担16080元，被告云南创利房地产开发有限公司承担64320元；保全费5000元（原告已预交），由被告云南创利房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方均无新证据提交。对一审法院认定的事实，双方均无异议。二审审查查明事实与一审认定一致。本案二审争议焦点：上诉人的上诉请求是否成立？本院认为，首先，关于上诉人于2014年11月14日转账给被上诉人35万元的性质，被上诉人认为系双方口头约定的保证金，2017年8月2日签订《协议》进行结算时明确将上述35万元作为利息予以扣减。故《协议》中约定的已归还利息100万元整包含了上述35万元。上诉人认可协议系其亲自签署，但认为《协议》内容与事实不符，系按照被上诉人的要求书写，没有进行核对。本院认为，35万元转账在先，签订《协议》在后，双方均主张35万元转账与本案借款有关，故被上诉人诉称双方在结算时将该35万元作为利息予以扣减的观点具有高度盖然性，且上诉人不能提交相应证据否定《协议》的真实性，应视为双方自愿达成的合意，故本院对《协议》内容予以采信。一审法院对此认定正确。上诉人主张实际借款本金为565万元的主张不能成立，依法不予支持。其次，上诉人主张其与被上诉人于2018年9月13日签订《商品房买卖合同（预售）》，以“以物抵债”的方式向被上诉人偿还借款本金542940元，对此，被上诉人称该《商品房买卖合同（预售）》与本案没有关系，双方还存在其他借款关系，该房屋系另一笔借款的担保。本院认为，因该《商品房买卖合同（预售）》上未注明具体借款冲抵问题，房屋也没有实际交付，故上诉人的上述主张不能成立。综上，上诉人云南创利房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百一十八条之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费80400元，由上诉人云南创利房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  龚 庆二〇二〇年八月四日书记员  刘怡涛