湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0408刑初303号公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人刘铁良，男,1976年6月14日生,汉族,大学文化,经商，住湖南省衡阳市珠晖区。2019年4月7日因本案被广州铁路公安处民警抓获，临时羁押在当地看守所。2019年4月9日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年5月8日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人刘薇，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。辩护人唐唯佳，湖南弘一（衡阳）律师事务所实习律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2019]306号起诉书指控被告人刘铁良犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员成益辉出庭支持公诉，被告人刘铁良及其辩护人刘薇、唐唯佳到庭参加诉讼。2020年2月28日、2020年5月28日，本院根据公诉机关的建议决定将本案延期审理；2020年3月28日、2020年6月28日，本院根据公诉机关的建议决定恢复本案审理。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2015年3月25日9时许，衡阳市公安局蒸湘分局接到衡阳市蒸湘区人民法院函称，该院在办理张家港市金桥塑胶公司诉衡阳市、衡阳市案中，发现存在涉嫌伪造张家港市金桥塑胶公司公章的犯罪事实，要求公安机关依法查处。接到函告后，公安机关于2015年3月30日开始立案侦查，经侦查发现：被告人刘铁良涉嫌伪造张家港市金桥塑胶有限公司的公章，骗取衡阳市、衡阳市船山实验中学工程款共计90万元。2016年5月20日，刘铁良和李某将50万元退还给衡阳市法律顾问莫某（转账49万元，付现金1万元），莫某于5月26日转账给衡阳市。余下的40万元，被告人刘铁良至今没有退还。公诉机关认为，被告人刘铁良的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，建议本院判处其十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘铁良辩称，对起诉书有异议，其没有伪造公章、委托书。因为这个工程是其做的，故不存在工程款的诈骗。其与张家港公司有债务关系，张家港公司欠其60多万元，其做了一中和八中的几个工程，一中工程是其亲自做的，八中工程是其招标合伙的。其不认罪。辩护人刘薇、唐唯佳提出的辩护意见是，对指控的罪名和定性有异议，现有的事实无法定性刘铁良的犯罪行为。本案事实不清，证据不足，1、本案的鉴定记录是从其他的民事案件中提取，本案中从未进行鉴定，只有郭某的陈述说没有邮寄，并且没有证据证明是否有邮寄；2、郭某的陈述前后说法不一致，有隐瞒的行为；3、本案没有查清关于八中工程的事实，何某是否向被告人支付“项目转让费”无证据证实，且与本案无关。目前证据不能证明金桥公司与被告人是否结清了债务关系，不能证明被告人主观上的非法占有的目的。此外被告人具有以下减轻和从轻情节：1、如实供述自己的行为；2、系初犯、偶犯，没有前科；3、非法占有的心理状态目前无法进行认定，被告人主观上只是想拿回金桥公司拖欠的工程款，没有非法占有的目的，被告人之前还归还了50万元，证明其主观恶性小。建议法庭坚持疑罪从无的原则。经审理查明，2006年5月16日，张家港市金桥塑胶有限公司（以下简称金桥公司）与衡阳市签订《塑胶运动场施工合同》，约定由金桥公司以包工包料方式承建衡阳市塑胶运动场基础和面层工程。同日，金桥公司将该工程中的基础土建工程分包给被告人刘铁良（被告人刘铁良以衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇的名义签约和领取工程款）。2007年12月8日，上述工程竣工验收完毕。金桥公司足额支付了被告人刘铁良所分包的基础土建工程款。金桥公司随后通过民事诉讼的方式收取了衡阳市的全部应付工程款。在上述民事诉讼过程中，衡阳市答辩称该校之前根据刘铁良和李某提供的两份金桥公司付款委托书分别向被告人刘铁良的衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇支付了工程款10万元、向李某支付了工程款80万元，并向法院提交了两份付款委托书和共计90万元的付款凭证，但金桥公司否认曾经出具过上述付款委托书。经衡阳市中级人民法院委托司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2014年9月29日作出湖大司鉴中心［2014］文鉴字第237号司法鉴定意见书，认定该二份付款委托书上金桥公司的盖章并非金桥公司持有的印章盖印形成。经过本院一审、衡阳市中级人民法院二审程序，最终认定上述90万元不应计入衡阳市已付工程款金额。2015年1月27日，本院向衡阳市公安局蒸湘分局去函称，在办理张家港市金桥塑胶公司诉衡阳市、衡阳市建设工程施工合同纠纷一案中，发现存在涉嫌伪造张家港市金桥塑胶有限公司公章的情况，要求公安机关依法查处。接到函告后，公安机关于2015年3月30日开始立案侦查。2016年5月20日，李某将被告人刘铁良筹集的50万元退还了衡阳市（李某系接受被告人刘铁良请托向衡阳市收取工程款，其所持金桥公司付款委托书系被告人刘铁良向其提供，收取的工程款80万元亦全部支付给了被告人刘铁良）。余下的40万元，被告人刘铁良至今没有退还。另查明，2005年11月19日，金桥公司与刘铁良签订《合作协议书》，约定由被告人刘铁良负责衡阳市第八中学塑胶工程的业务洽谈、合同签订准备工作等工作，金桥公司支付被告人刘铁良10%的业务费。经过被告人刘铁良参与前期运作与协调，2006年1月10日，金桥公司如愿中标衡阳市第八中学运动场改造工程，该工程最终结算工程款为6351365.21元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1．法律文书，包括报警案件登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、羁押证明、补充侦查决定书。证明本案刑事立案、被告人被抓获经过以及被采取强制措施情况、被告人的身份信息、本案补充侦查等事实。2．委托书、收条、网上银行电子回单、现金付出凭证、建筑发票委托付款申请书、特种转账借方凭证、发票。证明衡阳市根据刘铁良提供的虚假委托书付给刘铁良和李某工程款共计90万元的事实。3.湖南省衡阳市蒸湘区人民法院函、（2015）衡中法民一终字第360号民事判决书、刑事控告状、关于刘铁良骗取一中工程款一案追赃催促函。证明法院在审理金桥公司与衡阳市、衡阳市船山实验中学建设工程施工合同纠纷一案中通过鉴定程序发现有伪造金桥公司印章的涉嫌犯罪行为并函告公安机关的事实，以及衡阳市报案和函请公安机关尽快破案并追回赃款的事实。4.收条。证明衡阳市法律顾问莫某收到刘铁良退缴违法所得50万元的事实。5.塑胶运动场施工合同、检验报告、委托书、承诺书、费用报销单、任职证明、张家港社会保险个人缴费基数表、衡阳市船山实验中学塑胶运动场基础分包施工合同、银行付款凭证、被告人刘铁良出具的借支工程款借据。证明金桥公司将其承包的衡阳市船山实验中学塑胶运动场项目中的土建工程分包给被告人刘铁良施工，应付被告人刘铁良的工程款已足额支付。6．合作协议书。证明被告人刘铁良与金桥公司就衡阳市第八中学塑胶运动场工程签订协议，约定由被告人刘铁良负责合同洽谈、合同签订准备工作等工作，金桥公司付给刘铁良10%的业务费等内容。7．衡阳市第八中学塑胶运动场工程合同及结算资料。证明金桥公司最终中标该项目，以及该工程的工程款结算情况。8．证人李某的证言。证实被告人刘铁良通过朋友认识李某后，委托李某向衡阳市收取工程款，并向李某提供了金桥公司的委托书，刘铁良自己也写了委托书给李某，因李某与衡阳市校长的关系比较好，最终帮刘铁良收到了80万元的工程款，证人还听说刘铁良自己找人收了工程款10万元。案发之后，李某向刘铁良提出唯一的办法是退款给衡阳市，刘铁良便于2016年5月20日筹到50万元，证人与刘铁良一起送到衡阳市法律顾问莫某手中，莫某出具了收条给证人。9.证人郭某的证言以及任职证明、社保缴费证明。证人系金桥公司聘任的副总经理及湖南办事处主任，证人证言证实郭某没有邮寄过任何东西给刘铁良，2014年金桥公司要求衡阳市付款时被告知款项已经支付，经查账发现衡阳市根据委托书付给了刘铁良，后经鉴定该委托书上的公章是假的。金桥公司在2006年将衡阳市船山实验中学塑胶运动场的基础土建工程分包给了刘铁良（刘铁良以衡阳市珠晖新时代装饰工程设备总汇的名义），该工程款已经全部支付给刘铁良。另证实郭某就衡阳市第八中学塑胶跑道工程项目请刘铁良帮忙，刘铁良确实做了一些工作，包括招标前的准备工作及工程预算等，最后该工程被金桥公司中标，当时金桥公司想把基础土建工程交由刘铁良承建，但刘铁良没有资质，后来刘铁良就找到衡阳市一家有资质的公司来做，这个公司老板叫何某，刘铁良就将该工程转让给何某，何某支付35万元转让费给刘铁良，其听刘铁良说过何某的转让费已经全部支付给他，项目可以由何某做了。10.证人何某证言。证实刘铁良当时是金桥公司在衡阳地区的业务员，为金桥公司中标衡阳市第八中学塑胶跑道工程花费了一些招标费和业务费，但刘铁良不懂塑胶跑道的承建，金桥公司便让何某来做，但要求何某支付35万元的中标费和业务费给刘铁良，后何某凑齐了35万元现金支付给了刘铁良，没有要刘铁良写收据。11.被害单位法律顾问莫某的陈述、被害单位负责人李仲辉的陈述。证实被告人刘铁良通过提供盖有虚假公章的金桥公司付款委托书的方式，从衡阳市领走工程款共计90万元，案发后已退还50万元的事实。12.湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。证实经鉴定，刘铁良提供给衡阳市要求付款的两份委托书中的金桥公司公章均系伪造。13.被告人刘铁良的供述与辩解。其供述2009年1月16日，郭某寄了一份委托书给他，他便持委托书找到衡阳市校长，后来衡阳市支付了10万元工程款，之后便不再付钱。2012年9月，因李某与衡阳市的领导关系比较好，他便找李某帮忙向衡阳市收款，并由郭某再次寄了一份委托书过来，随后衡阳市向李某支付了70多万元工程款（具体数额记不清楚了）。后衡阳市认为他是诈骗，但因为他与金桥公司还因衡阳市第八中学塑胶跑道工程项目有义务往来，金桥公司应就该工程支付10%的业务费约60万元左右给他，但其只收到郭某5万元和何某支付的10几万元（后改变供述为10万元），所以他就只退还衡阳市50万元。本院认为，被告人刘铁良以非法占有为目的，采取提供虚假付款委托书的方式骗取他人工程款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘铁良犯诈骗罪的事实基本清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人刘铁良诈骗犯罪数额特别巨大，证据不足，本院结合辩方提出的辩护意见做如下评判。被告人刘铁良辩解其与金桥公司有债务关系，金桥公司欠其60多万元。辩护人刘薇提出目前证据不能证明金桥公司与被告人是否结清了债务关系，不能证明被告人主观上有非法占有的目的。本院认为，本院就此问题建议补充侦查后，公诉机关补充提供了金桥公司与衡阳市第八中学就塑胶运动场工程项目所签订合同、结算资料等证据，并进一步向证人郭某、何某以及被告人刘铁良进行了核实，目前现有证据可以认定被告人刘铁良对于金桥公司中标衡阳市第八中学塑胶运动场改造工程的确付出过劳务和开支，按照金桥公司与被告人刘铁良所签订《合作协议书》约定的内容来看，金桥公司应付给被告人刘铁良10%的“业务费”，而金桥公司与衡阳市第八中学就上述工程的结算款为6351365.21元，则被告人刘铁良有可能对金桥公司享有635136元的债权（即双方合同约定的10%业务费）。至于已付款，证人郭某、何某虽提出当时何某与被告人刘铁良已协商好由何某支付被告人刘铁良35万元且已实际支付，但证人郭某与此事有利害关系，且对此事只是听说而来，证人何某作为付款人未能提供付款凭证或被告人刘铁良的收款凭证，而被告人刘铁良仅认可金桥公司向其支付了5万元，何某向其支付了10万元。根据有利于被告人的原则，目前不能排除金桥公司尚欠被告人刘铁良485136元的可能（635136元-100000元-50000元＝485136元），即被告人刘铁良当时有可能是希望通过冒领金桥公司对衡阳市的应收账款来冲抵金桥公司对其应付业务费，相应在本案中认定被告人刘铁良对该部分金额具有非法占有目的的证据没有达到确实充分的证明标准，本院对上述485136元予以核减，即认定被告人刘铁良诈骗犯罪金额为414864元（900000元-485136元＝414864元），属于数额巨大，尚未达到数额特别巨大的认定标准。被告人刘铁良案发后主动向被害单位退还部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人刘铁良及其辩护人刘薇的其他辩护意见或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公私财物所有权不受侵犯，根据被告人刘铁良的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(五)项之规定，判决如下：一、被告人刘铁良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月7日起至2026年4月6日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、继续追缴被告人刘铁良的违法所得，并责令被告人刘铁良退赔被害单位衡阳市400000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘 军人民陪审员  王清艳人民陪审员  王仲立二〇二〇年八月二十五日法官助理陈彬彬书记员廖敬彬《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；