广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7242号上诉人（原审原告）：宝能百货零售有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路**深业物流大厦**，统一社会信用代码：91440300MA5EG3WLXK。法定代表人：边峰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘锦花，女，汉族，公司员工。委托诉讼代理人：徐锍欢，女，汉族，公司员工。被上诉人（原审被告）：潘丹丹，女，1980年10月26日出生，汉族，住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：郑锦川，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，广东旭晨律师事务所律师。上诉人宝能百货零售有限公司（以下简称宝能百货公司）因与被上诉人潘丹丹劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初35268号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宝能百货公司的上诉请求：1.请求撤销深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35268号民事判决书；2.判令上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金70319元；3.判令上诉人无需向被上诉人支付2019年5月2日至2019年8月9日工资156914元；4.判令上诉人无需向被上诉人支付律师费4594元；5.判令上诉人无需向被上诉人出具离职证明；6.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人已充分告知被上诉人《员工行为规范》的相关内容，且据此解除被上诉人的劳动合同合法合规。《员工行为规范》是上诉人依法制定的规章制度，上诉人已多次履行了告知义务。无论是《员工行为规范》刚发布时向全员发送的公布邮件（该邮件已进行了电子证据固化），还是随后举办的全员培训，抑或是被上诉人2019年7月29日返岗后上诉人单独安排HR人员向其进行的当面沟通和解读，被上诉人随后在其工位上的认真阅读，以及上诉人将该等制度文本通过EMS快递到被上诉人家里并成功被签收，这些证据足以证明上诉人已经将该制度内容告知了被上诉人，被上诉人对该制度的内容十分清楚明白。被上诉人作为具有丰富工作经验的职场人士，曾在多家公司工作过，不可能不知道用人单位有权对员工的日常工作行为作出规范，也不可能不知道服从公司管理、接受公司安排是员工必须遵守的基本劳动纪律之一。此外，从上诉人提交的光盘内容来看，上诉人的HR人员在第一次给被上诉人安排工作遭到被上诉人拒绝后，曾当面提醒了被上诉人此种行为可能会导致的后果，也包括特别强调了《员工行为规范》第十三条行为类型第二项记过的条件第五点相关规定。因此若再以此为由否认该制度对被上诉人的效力和约束力，对上诉人来说是极度不公平的。试问，如果上述种种公示、告知行为仍不能认定为上诉人已向被上诉人告知了《员工行为规范》的具体内容的话，要怎样才算告知？难道要将该规范的所有内容逐字逐句地读给被上诉人听？对于一家管理好几百人员工的公司来说，这是不可能的。2.上诉人无需向被上诉人支付2019年5月2日至2019年8月9日工资156914元。2019年5月2日至2019年7月28日期间，被上诉人未到上诉人处上班，也未向上诉人提供任何劳动或服务，因此上诉人认为无需向被上诉人支付此期间的工资。2019年7月29日至2019年8月9日期间，被上诉人虽于2019年7月29日返岗，但其中有两天在休病假（具体休假日期为8月5日和8月6日，上诉人在一审时已提交了相应证据，因此，被上诉人返岗后在上诉人处的实际出勤天数仅为8天（2019年7月29日至8月9日的实际工作日为10天，扣除被上诉人休病假2天），这8天被上诉人虽有出勤但拒绝接受上诉人的正常工作安排，即未向上诉人提供任何劳动或服务，此种情形还要求上诉人向被上诉人支付工资有违公平原则，因此上诉人认为也无需向被上诉人支付此期间工资。3.上诉人无需向被上诉人支付律师代理费4594元。由于本案上诉人解除被上诉人劳动合同的事实清楚、理由充分、程序合法，因此即便被上诉人先行支付了5000元的律师费，该费用也与上诉人无关，不应由上诉人承担。4.上诉人无需向被上诉人开具《离职证明》。上诉人已按照法律规定向被上诉人提供了《解除劳动合同通知书》原件，该通知书中已载明上诉人的劳动合同期限、工作岗位、在本单位的工作年限、解除劳动合同的日期等离职证明法定必备要素，符合《劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，完全可以当《离职证明》使用。二、一审判决适用法律严重错误。1.一审判决直接按照被上诉人的实际月平均工资金额计算经济补偿金属适用法律错误。即便如一审法院认定该解除为上诉人提出的双方协商一致解除，根据《劳动合同法》第四十七条相关规定，上诉人向被上诉人支付的经济补偿金的计算基数也不得超过本地区上年度月平均工资的三倍，即9709×3=27927元。但一审法院以被上诉人过去十二个月的实际月平均工资46879.3元作为基数计算经济补偿金，未考虑员工工资超过本地区上年度月平均工资三倍的封顶情形，实属适用法律错误。2.一审判决直接用47900元计算被上诉人2019年5月2日至2019年7月28日工资属适用法律错误。即便是上诉人需向被上诉人支付此期间的工资，也应根据深圳中院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十六条的规定，若用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，即便判决上诉人向被上诉人补发工资，该时期的工资计算基数也应为被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资（43000元×6+47900元×6）/12=45450元，不能直接按被上诉人被解除劳动合同时的月工资47900元计算。请求二审法院查明事实后依法予以改判。被上诉人潘丹丹答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1.上诉人认为其公司《员工行为规范》合法，并以此作为处罚员工的依据，是错误的。关于《员工行为规范》及违法解除问题。上诉人曾因违法解除劳动合同，深圳市劳动争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同，该裁决已经发生法律效力，但上诉人一直拒不依据裁决书的内容恢复被上诉人原岗位和职务，也不提供劳动条件，而是单方面将被上诉人工作地点调整到某一个门店，职务下降为店长，但又拒不出具相关通知材料。上诉人在此情况下又捏造事由解除劳动合同关系。因此，被上诉人一直是劳动合同和法律规定履行职责，只是上诉人在收到仲裁裁决后，原岗位已经由他人接替，在不能按照原劳动合同履行的情况下，以捏造事由再次解除劳动合同，试图达到其非法解除的目的。三、根据《广东省工资支付条例》第29条规定，用人单位解除劳动关系的决定被撤销或判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动合同期间的工资，被答辩人在2019年4月12日违法解除劳动合同的行为已经深圳市劳动仲裁委员会确认，该裁决已经生效，被答辩人应履行该仲裁裁决的金额。宝能百货公司的一审诉讼请求：1.宝能百货公司无需向潘丹丹支付2019年5月2日至2019年8月9日工资156914元；2.宝能百货公司无需向潘丹丹支付经济补偿金70319元；3.宝能百货公司无需向潘丹丹支付律师代理费4594元；4.宝能百货公司无需向潘丹丹开具《离职证明》；5.本案诉讼费由潘丹丹承担。一审判决结果：一、宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹支付2019年5月2日至8月9日期间的工资156914元；二、宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹支付解除劳动合同经济补偿金70319元；三、宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹支付律师费4594元；四、宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹出具离职证明；五、驳回宝能百货公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人未提交任何证据。本院认为，本案争议焦点有三：一、上诉人处罚被上诉人的依据是否合法；二、上诉人是否应支付被上诉人2019年5月2日至8月9日期间的工资；三、关于律师费是否应予以调整的问题。关于争议焦点一。关于上诉人处罚被上诉人的制度依据。上诉人通过《员工行为规范》之后已经向包括被上诉人在内的全体员工发送了邮件，在被上诉人2019年7月29日返岗后上诉人单独安排人事管理部门的人员当面向被上诉人进行的沟通和解读，之后上诉人还通过EMS快递将《员工行为规范》制度文本快递到被上诉人家里，并成功被签收，上述事实足以表明上诉人已将处罚被上诉人的制度依据告诉了被上诉人，该处罚依据应视为被上诉人已知晓。关于上诉人处罚被上诉人的事实依据。被上诉人在上诉人处的原工作岗位为区域便利店运营总监，被上诉人在返岗后上诉人安排被上诉人到下面部分门店支持运营工作，因被上诉人新的工作岗位及内容与原工作岗位及内容相比已经发生了很大变化，上诉人本应与被上诉人积极协商，妥善解决被上诉人的工作岗位，但上诉人在违背上诉人意愿且在被上诉人拒绝到岗的情况下直接依据《员工行为规范》连续对被上诉人予以记过处分，并于2019年8月9日以被上诉人严重违反工作纪律为由解除了与被上诉人之间的劳动关系，显然上诉人的行为已超出其正常管理权利的范畴，上诉人处罚被上诉人事实依据不足，其据此解除与被上诉人之间的劳动关系构成违法解除，上诉人应向被上诉人双倍支付违法解除劳动合同经济补偿金。因被上诉人的工资已经超过深圳市2019年度职工月平均公司的三倍，根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，被上诉人解除劳动合同经济补偿金的工资计算标准应按照深圳市2019年度职工月平均工资的三倍计算，即应按照27927元（9309元×3）计算，被上诉人应取得的解除劳动合同经济补偿金为83787元（27927元×1.5×2）。一审法院酌定双方劳动合同是由上诉人提出经双方协商一致解除，并据此判定上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金70319元【（43000元×2.5个月+47900元×9.5个月）÷12个月×1.5】，该认定解除劳动合同理由及该经济补偿金的月平均工资计算标准均存在错误但因被上诉人在一审判决后并未提出上诉，应视为被上诉人对一审判决的解除劳动合同经济补偿金的认可，而该金额也未超出被上诉人依法应取得的经济补偿金金额，故本院对一审法院判决上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金70319元予以确认。关于争议焦点二。用人单位解除劳动合同决定被劳动仲裁裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。被上诉人被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资为46879元【（43000元/月×2.5个月+47900元/月×9.5个月）÷12个月】，上诉人应支付被上诉人2019年5月2日至2019年8月9日期间的工资为153569元（46879元/月×3个月+46879元/月÷21.75天/月×6天）。一审法院计算被上诉人该期间工资时以被上诉人近期的月平均公司47900元计算，不符合法律规定，本院予以纠正。关于争议焦点三。因本院认定被上诉人应取得的解除劳动合同经济补偿金和工资已发生变化，故依据本院认定的金额，结合被上诉人胜诉比例，本院认定上诉人应支付被上诉人律师费为4437元，一审判决上诉人应支付被上诉人律师费4594元，结算结果有误，本院予以纠正。综上，上诉人宝能百货公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初35268号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初35268号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初35268号民事判决第一项为：宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹支付2019年5月2日至2019年8月9日期间工资153569元；四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初35268号民事判决第三项为：宝能百货公司应于本判决生效之日起十日内向潘丹丹支付律师费4437元；五、驳回上诉人宝能百货公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10，均由上诉人宝能百货零售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 陈    凯审判员 赵  明  升二〇二〇年八月二十日书记员 魏楚娟（兼）