广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4653号上诉人（原审原告）：黄开丽，女，汉族，1969年12月27日出生，住湖北省京山县************，公民身份号码：422************066。委托诉讼代理人：田应斌，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊财，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：东莞堤摩讯传动科技有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇石涌民营工业区。法定代表人：曾冠树，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧冰，广东出右律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱嘉俊，广东出右律师事务所律师。上诉人黄开丽因与上诉人东莞堤摩讯传动科技有限公司（以下简称堤摩讯公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄开丽上诉请求：一、维持一审判决书第一项、第五项；二、撤销第二项、第三项、第四项、第六项，并改判为：堤摩讯公司支付黄开丽停工留薪期工资差额49359.27元（3854元／月÷31天×14天+3854元／月×20个月+3854元／月÷31天×23天-32320.67元）；堤摩讯公司支付黄开丽一次性伤残补助金差额15906元(3854元／月×11个月)、一次性工伤医疗补助金差额5876.16元（4504.37元／月×4个月-12141.32元已付）、一次性伤残就业补助金67565.55元（4504.37元／月×15个月）；堤摩讯公司支付黄开丽住院期间护理费22100元（130元／天×155天+150元／天×15天）。二、本案一审、二审诉讼费由堤摩讯公司承担。事实和理由：一、一审法院参照黄开丽发生工伤时的上年度(2015年度)东莞市职工月平均工资3489元／月为标准计算黄开丽的受伤前本人工资待遇标准，不具有合理性，适用法律错误，应参照东莞市2016年度职工月平均工资即3854元／月为标准计算黄开丽的受伤前本人工资待遇标准。依据《广东省工资支付条例》第四十八条规定是参照当地在岗职工平均工资水平，而非当地上年度在岗职工平均工资水平。本案中，黄开丽于2016年9月9日入职堤摩讯公司处工作，于2016年l0月18日发生工伤，应参照东莞市2016年度职工月平均工资即3854元／月为标准计算黄开丽的受伤前本人工资待遇标准。本案在一审诉讼时已公布了东莞市2016年度职工月平均工资即3854元／月，一审法院按照2015年度东莞市职工月平均工资计算黄开丽的工伤待遇，不具有合理性。且假定堤摩讯公司在一审阶段提供的员工工资表的数据真实，与黄开丽同岗位的周丽荣的2016年9月的应发工资为3682.37元，潘晃生2016年9月的应发工资为3926.60元，亦与东莞市2016年职工月平均工资3854元／月基本一致。二、一审法院对黄开丽离职前的月平均工资计算错误，应剔除未正常出勤的2018年11月，计黄开丽离职前约平均工资为4504.37元。本案中，黄开丽于2018年11月5日回到堤摩讯公司处上班，当月满勤天数为22天，但黄开丽仅出勤20天，当月未正常出勤。堤摩讯公司提交的工资表亦显示当月并未发放全勤奖，证明当月并未正常出勤。即便堤摩讯公司主动足额发放了黄开丽的底薪，但未能足月出勤对黄开丽的加班时间、加班费、全勤奖等均会造成影响，不能简单等同于该月有正常足月出勤。因此，在计算黄开丽离职前十二个月的平均工资时，应当剔除2018年11月，并以2018年12月至2019年4月份的应发工资（含年终奖）计算为4504.37元／月[(3562.94元+3759.77元+4024.93元+4882.50元+4286.70元+社保276.47元／月×5个月+住房公积金86元／月×5个月+2018年12月折算年终奖2311.74元÷12个月×1个月)÷5个月]。三、黄开丽主张的第一次住院即2016年10月18日至2017年3月22日共住院155天的护理费不属于重复诉请，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(粤高法发(2002)21号)第二十五条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号)第6条规定，明确了因第三人侵权所致工伤，除可以主张侵权损害赔偿外，还可以请求社会保险经办机构和用人单位支付工伤保险待遇，但需扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费，并不包括护理费。本案中，黄开丽主张的工伤保险待遇，与黄开丽向第三人主张的交通事故赔偿，两者请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体也不同，属两个不同的法律关系。即便东莞市第三人民法院作出的(2017)粤1973民初7006号民事判决书已判令第三人王鹏飞支付该期间的护理费50元／天。但本案堤摩讯公司与王鹏飞系不同的赔偿主体，护理费亦不在规定的应当扣除的费用范围内，因此黄开丽主张堤摩讯公司支付该期间护理费的诉请不属于重复诉请。退一步讲，东莞市第三人民法院在(2017)粤1973民初7006号民事判决书中仅判令第三人王鹏飞支付该期间的护理费50元／天，而黄开丽实际支出130元／天的护理费，应当至少支持黄开丽护理费的差额80元／天。四、一审法院按照100元／天的标准计算黄开丽2018年5月8日至2018年5月23日期间住院15天的护理费，低于合理标准，应予纠正。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，黄开丽于2016年住院期间请护工的劳务报酬标准已达130元／天，2018年的医院护工的劳务报酬标准更是在150元／天以上。且参照广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、广东保监局、深圳保监局联合发布的《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，黄开丽主张的150元／天并不超出合理范围，应予支持。堤摩讯公司未在法定期限内向本院提交答辩意见。上诉人堤摩讯公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判堤摩讯公司只需向黄开丽支付停工留薪期工资差额20762.66元；二、撤销一审判决第三项，依法改判堤摩讯公司只需向黄开丽支付一次性伤残补助金差额1012元、一次性工伤医疗补助金差额5300.72元、一次性伤残就业补助金65407.65元；三、撤销一审判决第四项、第五项；四、一审、二审的受理费由黄开丽承担。事实和理由：一、一审法院错误认定黄开丽受伤前与离职前月平均工资，导致停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金金额的错误，应当予以纠正。1.关于黄开丽受伤前的月平均工资。由于黄开丽于2016年9月9日入职，2016年10月18日因交通事故发生工伤，前述两个月均未足月出勤，对此一审法院作出的(2017)粤1973民初7006号生效民事判决书已认定黄开丽受伤前的月平均工资为2500元／月，堤摩讯公司无需进一步举证证明，一审法院要求堤摩讯公司提供同工同酬的证据违反法律规定，并以堤摩讯公司无法提供同工同酬的证据为由而直接以黄开丽受伤时上年度（2015年）东莞市职工月平均工资3489元／月为标准计算黄开丽受伤前本人工资待遇标准没有依据，应当予以纠正。2.关于黄开丽离职前的月平均工资问题。黄开丽于2018年11月5日回到堤摩讯公司上班，并于2019年5月17日辞职。堤摩讯公司离职前的(2018年11月-2019年4月)应发工资为：3833.9元、3925.41元、4122.24元、4387.4元、5244.94元、4649.17元。经核算，黄开丽离职前月平均应发工资为4360.51元／月，而不是一审判决认定的4424.73元／月，应当予以纠正。3.关于黄开丽的停工留薪期工资。根据黄开丽提交的疾病诊断证明书、出院记录、病假单等可以得知，黄开丽的停工留薪期为2016年10月18日至2017年9月16日、2017年9月21日至2018年4月19日、2018年4月21日至2018年7月23日，共计637天。且黄开丽己确认其收到堤摩讯公司支付的停工留薪期工资32320.67元，故堤摩讯公司应向黄开丽支付停工留薪期工资差额为20762.66元(2500元／月÷30天×637天-32320.67元)。4.关于黄开丽的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。如前所述，黄开丽发生工伤事故前月平均工资为2500元／月，离职前十二个月月平均工资为4360.51元／月。且东莞市**********已向黄开丽支付一次性残疾补助金26488元、一次性工伤医疗补助金12141.32元。故堤摩讯公司只需向黄开丽支付一次性伤残补助金差额1012元（2500元／月×11个月-26488元）、一次性工伤医疗补助金差额5300.72元(4360.51元／月×4个月-12141.32元)、一次性伤残就业补助金65407.65元（4360.51元／月×15个月）。二、黄开丽请求堤摩讯公司支付护理费的仲裁时效已过，一审判决适用法律错误，堤摩讯公司无需向其支付护理费。黄开丽的护理费最晚于2018年5月23日产生，即针对护理费的一年仲裁时效己于2019年5月22日届满，故黄开丽要求堤摩讯公司支付护理费的请求于法无据，应予驳回。退一步讲，黄开丽要求堤摩讯公司承担的护理费标准过高且超出了还应支付天数的护理费。根据(2017)粤1973民初7006号生效法律判决书认定：黄开丽住院期间聘请护工护理按照一般护工标准50元／天计算护理费，且该判决由第三人王鹏飞承担155天的护理费共计7750元，剩余的护理费应为750元（15天×50元／天）。黄开丽要求支付的护理费应以此为限，其无权要求堤摩讯公司承担超过15天的护理费。三、工伤保险基金未报销的医疗费应由黄开丽自行承担，且该部分医疗费的仲裁时效己届满，一审判决适用法律错误，堤摩讯公司无需向其支付医疗费。黄开丽发生交通事故时，堤摩讯公司己为黄开丽购买包括工伤保险在内的社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定，黄开丽治疗工伤所需的医疗费由工伤保险基金支付，对于超出保险基金报销范围的医疗费，应由黄开丽自行承担。退一步讲，黄开丽的医疗费产生于2016年10月18日至2018年5月23日期间，黄开丽针对工伤医疗费的仲裁时效为一年，故医疗费的仲裁时效应自2018年5月24日起算并于2019年5月23日届满。黄开丽无权要求堤摩讯公司支付社保未报销的医疗费。黄开丽未在法定期限内向本院提交答辩意见。黄开丽向一审法院起诉请求：堤摩讯公司应支付以下款项：1.2016年10月18日至2018年8月23日停工留薪期间的工资差额59781.06元；2.工伤未报销医疗费4033.83元；3.一次性伤残补助金18539.51元；4.一次性工伤医疗补助金5876.16元；5.一次性伤残就业补助金67565.55元；6.住院期间护理费22100元。一审法院依照《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十六条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄开丽与堤摩讯公司的劳动关系已解除；二、限堤摩讯公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄开丽支付停工留薪期工资差额41623.62元；三、限堤摩讯公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄开丽支付一次性伤残补助金差额11891元、一次性工伤医疗补助金差额5557.6元、一次性伤残就业补助金66370.95元；四、限堤摩讯公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄开丽支付住院期间护理费1500元；五、堤摩讯公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄开丽支付医疗费4033.83元；六、驳回黄开丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由堤摩讯公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16451号民事判决书。本院经审理对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：1.另案黄开丽诉王鹏飞、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司机动车交通事故责任纠纷一案，东莞市第三人民法院作出(2017)粤1973民初7006号民事判决，该判决黄开丽主张其月平均工资2500元，该案一审法院按照黄开丽主张的月平均工资2500元为标准计算黄开丽的误工费。本案一审庭审时，黄开丽称，其受伤前月平均工资应以2016年9月份应发工资2604.9元来计算，该月其实除出勤19天，14天正常工作日，其工伤前的平均工资以及护理费的标准应当按照工伤保险条例的有关规定，并结合黄开丽2016年9月份的工资单进行折算，其在另案侵权诉讼中的主张和判决与本案无关，且在另案中2500元标准并不是法院审理认定的结果。堤摩讯公司主张黄开丽受伤前的月工资应为2500元，即使不为2500元，根据其2016年9月和10月的工资单也应当为3002.32元。2.在一审庭审时，黄开丽确认其于2019年9月19日已领取了一次性工伤医疗补助金12141.32元。3.在一审庭审时，黄开丽对于堤摩讯公司提交的周丽荣与潘晃生的工资单不予确认，其认为该工资单上没有员工签名，并没有相应的转账记录对照，且该二人工资表不具有代表性，不足以证明黄开丽同岗位员工的平均工资水平。本院认为：本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对黄开丽、堤摩讯公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于黄开丽受伤前工资。黄开丽于2016年9月9日入职，后于2016年10月18日发生工伤，因前述两个月份均未足月出勤，故对黄开丽受伤前月平均工资数额双方主张均不一致。对此，本院认为，根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。由此可见，用人单位应当如实编制工资台账，有关劳动者工资构成、工资支付情况等用人单位应当承担举证责任。而堤摩讯公司提交的证据并不足以证明黄开丽的工资情况以及黄开丽本单位同岗位员工平均工资情况，在黄开丽、堤摩讯公司均不能对工资数额进行有效举证的情况下，一审法院酌情参照黄开丽发生工伤时的上年度（2015年度）东莞市职工月平均工资3489元/月为标准计算黄开丽受伤前的本人工资待遇标准并无不当，本院予以维持。黄开丽、堤摩讯公司对此的上诉主张均缺乏依据，本院不予采纳。关于黄开丽离职前的月平均工资。双方对黄开丽离职前月平均工资各持不同意见。堤摩讯公司上诉的主张实际上要求剔除已发的年终奖金计算黄开丽的离职前的月平均工资。本院认为，根据《广东省工资支付条例》的规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。一审法院在计算黄开丽离职前月平均工资时加上黄开丽2018年已发每月平均年终奖金并无不当，堤摩讯公司的上述上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。黄开丽上诉主张其2018年11月未足月出勤，应剔除该月计算其离职前月平均工资。对此，本院认为，结合堤摩讯公司提交的工资表可以显示，黄开丽虽于2018年11月5日回到堤摩讯公司上班，但该月的实际出勤为22天，堤摩讯公司在计算其工资时底薪也是按照全勤的标准计算，未予以扣除，且该月份的工资与2018年12月正常出勤的工资相差不大。故一审法院在在计算黄开丽离职前的月平均工资时，仅剔除其2019年5月未足月出勤的月份并无不当，本院予以维持。一审法院经核算认定黄开丽离职前的月平均工资为4424.73元/月无误，本院予以确认。对黄开丽上述主张本院不予采纳。另外，依据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。黄开丽被鉴定为伤残等级八级，堤摩讯公司虽已为黄开丽购买工伤保险，但因未足额缴纳工伤保险费，堤摩讯公司应按照工伤保险待遇项目和标准补足黄开丽工伤待遇费用的差额。一审法院根据上述认定黄开丽的受伤前月工资数与离职前月平均平均工资数额计算认定堤摩讯公司应支付黄开丽一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金数额、停工留薪期工资差额无误，本院依法予以维持。关于住院期间护理费。本院认为，首先，黄开丽第一次住院即2016年10月18日至2017年3月22日共计住院155天的护理费已另案处理，黄开丽再次要求前述期间的护理费，于法无据，本院不予支持。其次，关于2018年5月8日至2018年5月23日共计住院15天的护理费。黄开丽于2018年8月24日被评定为伤残八级，黄开丽于2019年7月26日提起仲裁，一审法院认定从其评定伤残八级时起计算仲裁时效并未不当，因此，故黄开丽诉请堤摩讯公司支付前述住院15天的护理费尚未过仲裁时效。一审法院依据医嘱，酌定参照东莞市护工的标准100元/天计算该15天的护理费并无不当，本院依法予以维持。关于医疗费问题。堤摩讯公司上诉主张医疗费已过仲裁时效且不应由其承担。对此，本院认为，医疗费虽于2016年10月18日至2017年3月22日期间产生，但因黄开丽一直处于治疗中，医疗尚未终结，一审法院认定仲裁时效应自伤残鉴定结论出具之日即2018年8月24日开始计算并无不当，本院予以维持。堤摩讯公司主张医疗费已过仲裁缺乏依据，本院不予采纳。其次，黄开丽提交的东莞市工伤医疗个人支付清单显示尚有4033.83元的医疗费属于自费项目，未纳入工伤保险的报销范围，黄开丽主张其因工受伤，前述自费的医疗费应由堤摩讯公司承担。一审法院认定黄开丽因工受伤，对于该医疗费4033.83元由堤摩讯公司承担并无不当，一审对此有详细论述，本院不再赘述，本院予以支持。综上所述，黄开丽、堤摩讯公司上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黄开丽负担10元，东莞堤摩讯传动科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年八月七日书记员  黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。