四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1094号 上诉人（原审被告）：重庆音浮科技有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道**海王星科技大厦****。 法定代表人：胡瑶。 委托诉讼代理人：张丽，女。 委托诉讼代理人：余海英，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宜宾高金投资发展有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江北路**。 法定代表人：邓江，总经理。 诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 上诉人重庆音浮科技有限公司（以下简称音浮科技公司）因与被上诉人宜宾高金投资发展有限公司（以下简称高金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 音浮科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高金公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由高金公司承担。 事实和理由：1.一审法院采信四川良友建设咨询有限公司作出的《审核报告》作为音浮科技公司与高金公司的工程款计付依据错误，双方合同约定工程价款以政府审计金额为准，但《审核报告》系四川良友建设咨询有限公司作出，并非宜宾市翠屏区审计局，四川良友建设咨询有限公司作出《审核报告》仅是审计程序的过程行为，并非最终审计结果，该《审核报告》不是合同约定的政府审计结果；2.四川良友建设咨询有限公司作出《审核报告》系为宜宾市翠屏区审计局提供咨询、论证，该报告对宜宾市翠屏区审计局不发生法律效力，音浮科技公司不存在怠于行使权力，音浮科技公司不受《审核报告》约束；3.音浮科技公司未对《审核报告》签字确认，《审核报告》最多能对签字的宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司和高金公司发生法律效力，不能作为高金公司与音浮科技公司的结算依据；4.《审核报告》审减依据不明确、不充分，审核的工程施工范围、工程量有错误和遗漏，审定金额有误；5.《审核报告》仅审定了材料采购和工程施工，未审定音浮科技公司完成的工程规划方案设计、初步设计、深化设计、施工图设计和施工图审图等内容，音浮科技公司为此支出费用2065000元，音浮科技公司还为高金公司代缴了路灯及景观灯具等临时用电电费141079.24元、箱式变压器预存电费120000元，高金公司应当支付音浮科技公司垫资利息1278197.71元。 高金公司辩称，1.高金公司与音浮科技公司签订的《宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程施工合同》约定以政府审计金额对工程款进行相应的增减，《审核报告》是宜宾市翠屏区审计局根据项目特点和工作需要，委托四川良友建设咨询有限公司审计，《审核报告》属于双方合同约定的结算方式，应当作为工程款计算依据；2.合同约定本工程清单缺项时由音浮科技公司与建设单位就缺项单价进行协商，最终以签订的综合单价进行核算，建设单位询价确定材料价、人工费、施工配套费等单价和工程总造价，符合合同约定，宜宾市翠屏区审计局委托中介机构对工程设计的工程费、材料费、税金等事项予以审核，并据实调增或调减并无不当；3.本案涉及的工程量已经在中介机构得到音浮科技公司签字确认，不存在工程量争议，合同约定本工程的竣工决算送审资料全部由音浮科技公司负责，从2017年12月31日工程竣工验收合格至2019年8月20长达近两年时间，音浮科技公司有足够的时间提供工程设计的送审资料，即便存在资料不全造成金额有误，也应由音浮科技公司自行承担责任；4.工程规划设计不属于合同约定的音浮科技公司的义务，即便音浮科技公司实施合同外的工程内容，也应当在实施前与建设单位协商并得到建设单位的确认；5.施工期间的电费属于音浮科技公司的施工成本，如果音浮科技公司存在预存电费，受益人系建设单位，音浮科技公司可以另案向建设单位主张权利；6.根据合同约定，高金公司收到建设单位的工程款后随机将收到的工程款转付给音浮科技公司，履行了合同约定的付款义务，音浮科技公司主张的垫付资金利息不符合约定，且音浮科技公司并未在一审中提出反诉，不属于二审的审理范围。 高金公司向一审法院起诉请求：1.请求判决音浮科技公司返还高金公司多支付的工程款3574558.13元及资金利息(利息以3574558.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年8月22日起至返还多支付工程款之日止的资金占用利息)，截止2019年10月21日利息为679880.96元；2.由音浮科技公司承担本案的诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2009年11月13日，宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司（以下简称翠屏建投公司，甲方）与四川高金房地产开发有限公司（乙方）签订《宜宾市翠屏区江北新城学院路土地一级整理项目（一期）合作开发协议书》（以下简称《协议书》），约定甲、乙合作投资整理完成规划审批的宜宾市翠屏区江北新城学院路土地一级整理项目(一期)的工程内容和直接服务于该项目的红线范围外的道路、水、电、气、通讯、排污等硬件设施的建设（以审定批准的实施的施工图内容为准）。在本协议书生效后，由乙方按《中华人民共和国公司法》规定在宜宾市翠屏区注册设立项目公司，具体负责该项目的组织实施和管理。2010年1月4日，四川高金房地产开发有限公司在宜宾市翠屏区注册设立项目公司即高金公司，负责项目的实施和管理。 2014年5月22日，高金公司（甲方）与音浮科技公司（乙方）签订《宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定甲方将宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程发包给乙方。工程价款：40000000元（暂定价）。工程总造价的确认：以建设单位（区投资公司及相关职能部门）所询价确定的路灯、景观灯及其他产品单价为准计算产品供货总价，以及建设单位确定的工程施工所涉及的相关材料费、人工费、施工配套措施费等的总和为工程总造价。最终以政府审计金额为标准，进行相应增减。工程款的支付及税收：1.本工程无预付款，甲方支付乙方工程款与建设单位的付款时间同步。2.甲方按拨付工程款的（不含税）10%计算管理费，每笔款项甲方可先提取管理费后再支付乙方，甲方在收到建设单位（宜宾市翠屏区建设投资有限公司）亮化工程专项工程款后3个工作日内支付给乙方工程款。3.本工程所产生的所有税费由乙方自行承担，并提供完税的票据给甲方。开税方式：由乙方直接开税票给甲方。本工程自工程竣工验收合格之日算起，质保期为一年。质保责任的终止：质保期：一年；本工程约定的工程质量保证金按施工合同最终结算价的3%计质保金，质保金不计利息。本工程质保期满后20个工作日内，甲方向乙方出具质保到期的责任终止证书。质保期满前，乙方必须完成路灯职能管理部门亮化工程的相关移交手续，如乙方未按时办理相关手续，其后续发生的维修费用由乙方承担。工程施工及政府结算审计由乙方负责，工程竣工决算送审资料、审计报告要求甲方盖章的，乙方可以书面授权办理人员前来办理结算。 施工过程中高金公司共计向音浮科技公司支付工程款22050000元。2016年12月29日，案涉工程竣工,2017年12月31日工程验收合格。宜宾市翠屏区审计局委托四川良友建设咨询有限公司对案涉工程进行审核。2018年11月20日，高金公司制作《关于尽快完成宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程结算工作的通知》，要求音浮科技公司加快开展审计工作，对审计提出的问题处理要切实落到实处。并于2019年1月3日通过快递向音浮科技公司送达该通知。2019年1月26日，高金公司通过快递向音浮科技公司送达《宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司关于宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程项目审计事宜的函》，载明在审计过程中由于工程相关资料不齐全和音浮科技公司未积极配合审计单位工作等原因造成本项目审计工作进展缓慢甚至停滞。要求音浮科技公司在15日内完善相关资料主动配合审计相关单位开展审计工作。2019年3月12日，高金公司通过快递向音浮科技公司送达《关于限期完成宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程项目审计事宜的函（二）》，载明初步审核金额为18946830.81元，审减金额为14126635.19元（附情况说明），请音浮科技公司针对审减金额对应项目完善审计所需资料，配合审计工作，否则视为拒不履行双方签订的合同的规定，并视为音浮科技公司认可结算审计结论。 四川良友建设咨询有限公司接受宜宾市翠屏区审计局对该工程进行审核的委托，经审核后于2019年8月20日，作出《宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程竣工结算审核报告》，确认案涉工程送审金额28709798.33元，审定金额20528268.74元。 一审法院认为，音浮科技公司、高金公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律效力性强制性规定，系合法有效的合同，音浮科技公司、高金公司应按照合同约定履行相应的义务。《施工合同》约定工程总造价最终以审计金额为标准，进行相应增减。工程竣工验收合格后，根据双方合同的约定，工程总造价最终以政府审计金额为标准，进行相应增减。故由宜宾市翠屏区审计局委托四川良友建设咨询有限公司对该工程进行审核符合双方合同的约定。音浮科技公司辩称其并未收到审计报告，且对审计报告的金额不予认可。但《施工合同》明确约定，审计由音浮科技公司负责提交结算资料。音浮科技公司虽按照约定提交了结算资料，但在审计过程中，高金公司多次函告音浮科技公司要求音浮科技公司完善结算资料，但音浮科技公司并未进行补充完善。初审结果作出后，高金公司又函告音浮科技公司，要求音浮科技公司针对审减金额对应项目完善审计所需资料，配合审计工作，否则视为拒不履行双方签订的合同的规定，并视为音浮科技公司认可结算审计结论。但音浮科技公司仍怠于履行。本案高金公司递交诉讼状后，一审法院组织双方诉前调解时，也要求音浮科技公司联系审核单位，如对审计有异议，制作异议清单及相应证据递交一审法院，但直至本案庭审辩论终结前，音浮科技公司也未向一审法院递交。《中华人民共和国民法总则》规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”本案双方当事人约定了以政府审计结果作为结算依据，但音浮科技公司在审计过程中一直怠于补充完善结算资料，经高金公司多次催促后仍未提供，在本案法庭辩论终结前亦未向一审法院提供与工程结算有关的证据。其不断怠于行使自己的权利，应视为放弃该权利。因此，一审法院确认案涉工程审定金额20528268.74元。现高金公司已向音浮科技公司支付工程款22050000元，超过了审计金额20528268.74元，故高金公司诉请音浮科技公司退还多支付的工程款的请求一审法院予以支持。《施工合同》中约定高金公司按拨付工程款的（不含税）10%计算管理费，即音浮科技公司应支付高金公司管理费2052826.87元（20528268.74×10%），故音浮科技公司应退还高金公司多支付的工程款共计3574558.13元（22050000+2052826.87-20528268.74）。高金公司诉请音浮科技公司支付资金利息，因高金公司未提供证据证明其何时要求音浮科技公司退还多支付的工程款，一审法院从诉前组织双方协商之日2019年11月22日之次日起计算该资金利息。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆音浮科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向宜宾高金投资发展有限公司退还多支付的工程款3574558.13元；二、重庆音浮科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向宜宾高金投资发展有限公司支付多支付的工程款的利息（计算方式：从2019年11月23日起以3574558.13元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40836元，减半收取为20418元，由重庆音浮科技有限公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。音浮科技公司向本院提交了以下证据：第一组证据，1.宜宾市岷江新区（一期）亮化工程景观灯具、控制系统核价表；2.宜宾翠屏新区一期道路照明工程施工图中的宜宾翠屏新区一期道路照明工程施工图设计说明；3.2015年4月28日至2016年1月现场签证单（4张）；4．2014年10月至2016年6月工资表（28张）、银行转账记载；5.四川省高级人民法院（2018）川民初41号民事判决书；6.2015年4月、6月工资发放汇总表2张；7.房屋租赁合同、2015年4月至2015年8月的费用报销单、发票、收款收据、收条。第二组，1.2014年5月25日，上诉人与四川省远景建筑园林设计研究院有限公司签订的设计合同；2.收据、对账函、中国照明学会关于《照明工程设计收费标准》（试行）的通知；3.市政施工图设计文件审查报告、宜宾翠屏新区一期道路照明施工图审查回复；4.四川省发展和改革委员会关于贯彻《国家发展改革委员会关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题》的通知；5.四川省增值税普通发票；6.2014年9月-2016年9月电费清单、收款收据（4张）、收条（1张）、中国工商银行客户收付款入账通知（4张）、国网四川省电力公司宜宾供电公司客户交费收据及发票（51张）。第三组，中国农业银行客户收付款入账通知、资金利息计算表。高金公司对音浮科技公司提交的上述证据中除第一组第6项、第7项证据外的其他证据真实性无异议，本院对双方无异议的证据的真实性予以确认，第一组第6项、第7项证据无法核实真实性，不予采信。 本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.四川良友建设咨询有限公司作出的《审核报告》是否应当作为高金公司与音浮科技公司工程价款结算依据；2.音浮科技公司主张的设计费、垫付电费等费用能否抵扣工程款。 关于焦点1，高金公司与音浮科技公司签订的《施工合同》第三条约定“工程总造价的确认：以建设单位（区投资公司及相关职能部门）所询价确定的路灯、景观灯及其他产品单价为准计算产品供货总价，以及建设单位确定的工程施工所涉及的相关材料费、人工费、施工配套措施费等的总和为工程总造价。最终以政府审计金额为标准，进行相应增减。”，故应当以审计金额确定本案案涉工程的工程价款。四川良友建设咨询有限公司接受宜宾市翠屏区审计局的委托对案涉工程进行审计，审计过程中，高金公司向音浮科技公司发函两次，要求音浮科技公司提交审计所需的相关资料，并且对审减金额对应项目完善资料。根据双方签订的《施工合同》约定，应当由音浮科技公司提交审计相关的结算资料，现四川良友建设咨询有限公司已对案涉工程完成审核并出具了《审核报告》，若存在审计资料不完善，应由音浮科技公司自行承担相应后果，现音浮科技公司在二审中主张《审核报告》审减项目错误的理由不能成立。一审法院以《审核报告》确定的工程款金额作为认定案涉工程价款的依据正确。 关于焦点2，音浮科技公司在二审中主张高金公司应当支付音浮科技公司垫付的电费、设计费等费用，但音浮科技公司并未在一审中提出反诉，其在二审中的主张不属于本案的审理范围。 综上，音浮科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36111元，由重庆音浮科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  陈伟林 审判员  林 涛 二〇二〇年八月十七日 书记员  田 倩