安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初699号 原告：查良胜，男，1962年3月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：汪庆,安徽克群律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：鲍克群,安徽克群律师事务所执业律师。 被告：安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖镇，统一社会信用代码：9134070055184113X3。 负责人：查萍，该分公司总经理。 被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**，统一社会信用代码：91340100762766184U。 法定代表人：殷元芝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：常前秀，女，1963年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：谢启会，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。 被告：铜陵华亚房地产开发有限公司，住，住所地安徽省铜陵市郊区私营工业园一社会信用代码913407006104373813。 法定代表人：南炳烈，董事长。 委托代理人：朱春阳，安徽智全律师事务所律师。 原告查良胜与被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、安徽建海建设工程有限公司、常前秀、铜陵华亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告查良胜及其委托代理人汪庆、鲍克群，被告安徽建海建设工程有限公司、常前秀、铜陵华亚房地产开发有限公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司经本院合法传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。 原告查良胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告安徽建海建设工程有限公司及其铜陵分公司、常前秀连带偿还所欠工程款人民币150万元及承担逾期支付利息损失（按同期人民银行贷款利率自2017年1月1日计算至付清时止）；2、判令被告铜陵华亚房地产开发有限公司在欠付建海建设工程有限公司及其分公司的工程款范围内直接对原告承担责任；3、本案诉讼费、保全费等费用全部由上述各被告共同承担。事实与理由:2014年7月10日，被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司与原告经协商签订了《协议》一份，约定将家兴隆小区1、4、8、9、10号楼及1、4号楼地下室工程所有模板制及图纸所有木工内容发包给原告承包。承包方式为：包工包料。结算方式为：1、±0.000以上结构按建筑投影面积每平方米106元；2、地、地下车库包括基础建筑面积106每平方米；3、基础部位：承台及承台梁以包含在106元内，上部基础梁柱按展开面积补10万元整。双方约定工程造价以实际结算为准。付款方式为：一层顶结构完工后一个月内按完成实际工作量的80%支付进度款；二至八层顶完工后一个月内按完成实际工作量的70%支付进度款；主体全部封顶后一个月内按完成实际工作量的80%支付进度款；春节付至总价的90%，余款付款时间未约定。另外，双方还特别约定：接料平台每层每个增加150元，计时工大工220元每工日，小工110元每工日。合同生效后，原告随即组织材料及人员进场施工。至2016年12月份所有施工合同内容全部完成，经双方结算显示：总工程量价款为人民币4938422.36元。扣除已支付部分，截止2016年12月30日，建海铜陵分公司及总公司认可欠余款人民币166万元。但是临近春节，建海铜陵分公司未能按合同约定付清余款，导致农民工工资不能正常发放，于是引发上访。后在政府的协调下并代付了9万元。这样目前建海铜陵分公司仍欠款人民币1448422.36元。对该款建海铜陵分公司是久拖不付。双方显已形成纠纷。另据了解，2014年6月30日，被告铜陵华亚房地产开发有限公司与被告安徽建海建设工程有限公司经协商签订了《建设工程施工合同》一份，约定华亚公司将其承建的位于高速地产小区南边的政府回购房即：联盟二期安置房工程1-10号楼的土建及安装工程发包给建海公司施工并约定合同价款为人民币7000万元。另外合同约定蔡万霖为承包方技术负责人员，田善普为施工人员。但是由于建海铜陵分公司资金链断裂，不能正常支付对外欠款，直接导致所承建的工程全线停工。经政府协调，该工程已由第三方建筑公司接手扫尾。建海铜陵分公司已全部退出。综上所述，原告认为建海铜陵分公司与其签订的内部分包合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。现原告已按合同约定完成了全部合同义务，但建海铜陵分公司却未能按合同约定付款。其长期拖欠工程款的行为已构成严重违约并侵害了原告的合法权益。另外，建海铜陵分公司无法人资质，不能独立承担民事责任，其所欠债务应由建海总公司连带承担。另又因原告的劳动成果已物化在涉案工程中，原告系实际施工人，故华亚房地产开发有限公司应在欠建海公司的工程款范围内直接对原告承担付款责任。故此，为维护原告的合法权益，特依法诉讼至贵院并请求贵院判令所请为谢。 被告安徽建海建设工程有限公司答辩：工程由建海公司承包，由分公司施工，分公司将工程整体转包给被告常前秀，该项目由被告常前秀施工完成，且被告常前秀施工的工程已在中院与华亚公司进行诉讼，依照法律规定，建海公司即使承担责任，也是在法院查明事实，建海公司在未付工程款范围内承担责任，原告作为被告常前秀的施工班组不能作为实际施工人无限分解。 被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司未答辩。 被告常前秀答辩：对工程款无异议，对利息、保全费不应该承担。 被告铜陵华亚房地产开发有限公司答辩：一、本案被告华亚公司实际上不是涉案工程的实际发包人。根据铜陵市宝山房地产开发有限公司和安徽建海建设工程有限公司之间签订的《协议书》以及华亚公司项目部与建海公司签订的《协议书》证实，涉案工程的实际发包人主体为宝山公司，承包人主体为建海公司，华亚公司与建海公司签订的《建设工程施工合同》仅作为备案使用，不作为实际履行合同，故原告未将实际履行合同主体的发包人宝山公司列为诉讼主体而将华亚公司作为发包人起诉背离了案件本身的客观事实，本案应依据司法解释二第24条的规定追加宝山公司为本案被告。本案案由应为劳务合同纠纷，原告不具有司法解释中规定的“实际施工人”的身份。2013年8月15日建海铜陵分公司与被告常前秀签订《工程项目承包协议书》，建海建字【2014】046号文件即使真实也是在2015年3月15日才形成，2014年7月10日原告就与被告常前秀签订了本案《协议》，该协议书抬头的主体也是原告和被告常前秀，建海铜陵分公司的印章只是在2017年期间为了向政府讨要农民工工资才后来加盖上去的。基于以上事实依据（2019）最高法民申5594号民事裁定书的认定，对于像原告这样在建筑工地上从事木工劳务的个人或者班组事实上与实际施工人常前秀之间形成的是劳务合同法律关系，建海铜陵分公司后来加盖印章的行为属于债务加入的方式承担支付劳务费的义务，因此本案案由应为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原告事实上是受雇于被告常前秀从事木工劳务的劳务人员而非司法解释中的“实际施工人”。实际施工人是与无效的《建设工程施工合同》紧密相关，其他性质的合同不存在实际施工人一说。本案建海公司与被告常前秀之间签订的《工程项目承包协议书》才属于无效的《建设工程施工合同》，因此被告常前秀才系涉案工程的实际施工人。3、（2019）皖07民初86号民事调解书也进一步证实涉案工程实际施工人为被告常前秀，对于未付的涉案工程的工程款经法院调解也是全部直接向实际施工人常前秀进行直接给付的。如果本案原告的主张能够成立，那么对于华亚公司不但存在多名不同层级的实际施工人，且还要就同一个工程向不同层级的人承担重复付款责任。4、法律上对于实际施工人身份的认定实际上是有严格限制的，而不是泛指一切参与工程施工的人员如原告这样的劳务人员都是实际施工人。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对“实际施工人”的定义是指“实际全面履行发包人与承包人之间的建设工程合同，并形成了事实上的权利义务关系，充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应承包合同义务的人”，结合到本案就是被告常前秀；（2019）最高法民申5594号民事裁定书的司法判例与本案完全类视，不但认定了像原告这样的劳务施工个人或者班组均不属于司法解释中的“实际施工人”，而且还同时认定了像被告常前秀这样的挂靠施工人才属于司法解释中的“实际施工人”。三、华亚公司现已不欠付建海公司及其分公司任何工程款，故原告诉请华亚公司在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任的前提并不存在。1、在（2019）皖07民初86号生效的民事调解书中，涉案工程的未付工程款全部确认给付实际施工人常前秀并明确建海公司与华亚公司之间权利义务就此终结，故华亚公司与建海公司已经不存在还拖欠其工程款的债权债务关系，且华亚公司与被告常前秀就该调解书也达成了书面的履行协议，其中部分已经通过以车抵付和以房抵付的方式予以实际履行。若还判决华亚公司向原告承担付款责任，不但造成华亚公司承担双份重复付款责任，且将直接导致违法变更法院生效调解书的结果。2、原告针对被告华亚公司的诉请是“在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任”，因华亚公司与建海公司经法院生效调解书确认双方权利义务终结，已无欠付工程款的债务法律关系，因此原告的该项诉请无论是在事实上还是法律上均已经不能成立更无法实现。3、法院生效调解书现在确认的华亚公司与常前秀之间的工程款债权债务法律关系与原告无关，因为首先对于实际施工人所欠的债务，债权人要求发包人承担直接清偿责任本身是没有任何法律依据，其次本案若判决华亚公司在未付常前秀的工程款范围向原告承担清偿责任不但超出了原告的诉讼请求范围也违背了不告不理的原则。四、原告将被告常前秀个人借款的10万元纳入本案诉讼不当，该借款系其与被告常前秀个人之间的债权债务。综上，鉴于本案华亚公司经法院生效调解书确定与建海公司权利义务关系已经终结，双方之间已经不存在拖欠工程款的债权债务关系，故原告突破合同相对性原则诉请华亚公司在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告华亚公司的诉讼请求，至于本案被告常前秀若被判决承担付款责任与华亚公司无关，那也是在本案判决后的执行中若被告常前秀在华亚公司还有到期债权则由原告申请法院要求华亚公司予以协助执行的问题，而非原告有权以诉讼的方式要求华亚公司对其承担直接清偿责任。 经审理查明，铜陵市联盟二期家兴隆小区工程由被告安徽建海建设工程有限公司承包建设，由安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司具体施工。被告常前秀挂靠经营，被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司任命其为承建的铜陵市联盟**家兴隆小区工程项目负责人。2014年7月10日，被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司与原告经协商签订了《协议》一份，约定将家兴隆小区1、4、8、9、10号楼及1、4号楼地下室工程所有模板制及图纸所有木工内容交给原告施工。承包方式为：包工包料。结算方式为：1、±0.000以上结构按建筑投影面积每平方米106元；2、地、地下车库包括基础建筑面积106每平方米；3、基础部位：承台及承台梁以包含在106元内，上部基础梁柱按展开面积补10万元整。双方约定工程造价以实际结算为准。付款方式为：一层顶结构完工后一个月内按完成实际工作量的80%支付进度款；二至八层顶完工后一个月内按完成实际工作量的70%支付进度款；主体全部封顶后一个月内按完成实际工作量的80%支付进度款；春节付至总价的90%。同时约定：接料平台每层每个增加150元，计时工大工220元每工日，小工110元每工日。合同签订后，原告随即组织材料及人员进场施工。2016年12月23日经双方结算：总工程量价款为人民币4938422.36元。扣除已支付部分，未付款人民币166万元（其中含借款10万元）。后经政府部门协调代付9万元，现原告主张未付款按150万元（含借款10万元）计算。 另查，案涉工程由铜陵华亚房地产开发有限公司发包安徽建海建设工程有限公司承包建设。2020年4月28日，铜陵市中级人民法院作出（2019）皖07民初86号民事调解书，就原告常前秀与被告铜陵华亚房地产开发有限公司、安徽建海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程款达成调解协议：一、原被告双方确认本案案涉工程全部工程款113758147.49元，已付76719310.32元(含已付或视同已付)，含决算之前付款74719310.32元，结算后付款1400000元、代付审计费600000元，未付工程款为37038837元；二、未付工程款37038837元由发包人华亚公司直接支付给实际施工人常前秀，履行方式为：其中的14038837元一个月内予以支付（可以房抵付）；20000000元待华亚公司、常前秀共同处理完与华亚公司有关的涉案工程案件后十日内支付，按处理结果多退少补；3000000元工程质量保证金待涉案工程竣工验收，质保期满后一个月内支付。 审理中，被告铜陵华亚房地产开发有限公司未提交履行上述工程款的证据。 上述事实，有原告提交的协议、联盟二期木工班组（查良胜）结算单、（2019）皖07民初86号民事调解书等及庭审笔录在卷证实。 本院认为，被告安徽建海建设工程有限公司与被告铜陵华亚房地产开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效。常前秀无相关工程建设的资质，与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司并无劳动合同关系，常前秀与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司之间为挂靠关系，该承包经营合同违反法律禁止性规定，属无效合同，常前秀以安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司名义将工程肢解分包给无工程施工资质的查良胜等人，双方签订的合作协议，实为分包合同，该分包合同亦归于无效。因建设工程将部分木工项目交查良胜木工班组施工，与查良胜签订协议并结算，该结算款本院予以确认；常前秀作为实际施工人，已为铜陵市中级人民法院诉讼案件中所涉当事人确认，应当对尚欠工程款承担给付义务，被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司系被告安徽建海建设工程有限公司的分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，被告安徽建海建设工程有限公司与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司应对欠原告工程款承担共同清偿责任。被告铜陵华亚房地产开发有限公司作为发包人，在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；原告主张借款10万元，并不属于本案审理范围，可另行主张；原告主张的利息，本院依法支持，利率计算予以调整；对铜陵华亚房地产开发有限公司辩称未付工程款，业已经铜陵市中级人民法院作出的（2019）皖07民初86号民事调解书中调解约定作出了变更，即不再欠付安徽建海建设工程有限公司工程款，只欠付常前秀工程款，对该约定，本院认为，因为铜陵华亚房地产开发有限公司欠付安徽建海建设工程有限公司工程款，铜陵华亚房地产开发有限公司与常前秀之间并无合同关系，至于安徽建海建设工程有限公司要求或者同意铜陵华亚房地产开发有限公司将未付工程款支付给常前秀，系安徽建海建设工程有限公司与常前秀之间内部达成的支付约定，不能对抗第三人，不能当然免除安徽建海建设工程有限公司涉案工程对外的民事责任。且在该协议中已确认铜陵华亚房地产开发有限公司系发包人身份，本案中，铜陵华亚房地产开发有限公司未证明其已将所欠37038837元全部支付给常前秀，铜陵华亚房地产开发有限公司应在调解书确认的履行方式在未履行工程款范围内承担责任，并不存在铜陵华亚房地产开发有限公司重复支付或加重其民事责任，故铜陵华亚房地产开发有限公司辩称不予支持。被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、常前秀于本判决生效后十日内，共同支付原告查良胜工程款1400000元并支付逾期付款利息（以1400000元为基数，自2017年1月1日起至款付清之日止，2019年8月20日前按同期人民银行同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告铜陵华亚房地产开发有限公司，在欠付工程价款范围内对上述款项1400000元承担给付义务； 三、驳回原告查良胜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18660元，保全费5000元，由原告查良胜负担660元，被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、常前秀、铜陵华亚房地产开发有限公司共同负担23000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  俞金文 人民陪审员  周桃山 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  程 璐 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……