云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终581号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司丽江市分公司。统一社会信用代码915307007998577684。营业场所：云南省丽江市古城区香格里拉大道联通大厦。代表人：杨星慧。被上诉人（原审原告）：张学全，男，1971年1月28日生，汉族，住山东省博兴县，现住云南省丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：田娟，女，1967年3月1日生，汉族，住山东省博兴县，现住云南省丽江市古城区。被上诉人（原审被告）：刘宇，男，1981年7月9日生，汉族，住上海市黄浦区，现住云南省丽江市古城区。被上诉人（原审被告）：杨品月，女，1986年5月9日生，白族，住云南省大理白族自治州大理市，现住云南省丽江市古城区，系刘宇之妻。被上诉人（原审被告）：古城区宇月通讯店。统一社会信用代码：530702600264965。营业场所：云南省丽江市古城区民主路北段38号。经营者：刘宇，男，1981年7月9日生，汉族，住上海市黄浦区，现住云南省丽江市古城区。上诉人中国联合网络通信有限公司丽江市分公司（以下简称上诉人）因与被上诉人张学全、田娟、刘宇、杨品月、古城区宇月通讯店合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审人民法院依法改判：限被告刘宇、杨品月在判决生效之日起五日内归还被上诉人张学全、田娟4万元；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。（一）原审判决认定被上诉人杨品月与被上诉人张学全、田娟签订《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动靓号协议》时，被上诉人刘宇系上诉人的代理商，因此被上诉人刘宇以上诉人名义实施的民事法律行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，上诉人应对被上诉人刘宇收取的费用承担返还责任。此处的错误有两点：（1）被上诉人刘宇不是上诉人的代理商，被上诉人古城区宇月通讯店才是上诉人的代理商。被上诉人刘宇是古城区宇月通讯店的登记经营者，但是被上诉人杨品月与古城区宇月通讯店、与上诉人均无任何关系。而与被上诉人张学全签订《靓号协议》的均是杨品月。虽然在甲方处也写上了“宇月通讯”，但是没有被上诉人古城区宇月通讯店的印章。因杨品月与上诉人以及上诉人的代理商毫无关系，所以被上诉人杨品月以上诉人名义签订的合同不对上诉人产生任何效力，上诉人不应承担任何责任。(2)《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。被代理人要承担责任，需具备两个条件，首先是代理人拥有代理权，其次是在代理权限内实施的民事法律行为。而与被上诉人张学全、田娟签订靓号协议的被上诉人杨品月并没有代理权。即便有代理权，虚报高额靓号预存费用、私自收取预存款的行为也已经超越了代理权限。因此原审判决直接得出上诉人应对刘宇收取的费用承担返还责任的认定是错误的。（二）上诉人不应承担连带责任。（1）被上诉人杨品月没有代理权却实施代理行为，为了使被上诉人张学全、田娟相信其有代理权，还刻意进行伪装、表演，最后骗取高额预存款归自己使用。（2）被上诉人张学全、田娟基于对刘宇、杨品月的信任，在明知不符合正常开卡流程的情况下，还是在签订合同时一次性支付了预存款到被上诉人刘宇的私人账户。（3）被上诉人张学全在刘宇未能办理靓号后向上诉人反映，要求办理靓号，但上诉人当场便以未收取费用，号码未进入审批流程为由拒绝办理靓号，也拒绝了返还预存款的要求。（4）被上诉人张学全在刘宇收款后一个月提出要刘宇返还预存款，刘宇未应允。以上情形符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。被上诉人杨品月没有代理权实施的代理行为，上诉人经被上诉人张学全、田娟催告，拒绝了追认。因此杨品月的代理行为不对上诉人发生效力。被上诉人杨品月签订协议、刘宇收取预存款，古城区宇月通讯店未参与以上行为，因此返还预存款的责任应由被上诉人杨品月及刘宇承担，古城区宇月通讯店不承担责任，上诉人不承担连带责任。二、被上诉人刘宇对自己以及杨品月无代理权进行的代理行为予以承认，并愿意独立承担返还责任。在被上诉人张学全多次向公安、工信部等部门反映情况后，上诉人与本案全部被上诉人进行了多次调解，被上诉人刘宇对自己的行为均予以承认，也表示愿意独立承担还款责任。在一审庭审中，也表示了愿意独立承担还款责任。被上诉人刘宇及杨品月在接受被上诉人张学全、田娟委托办理靓号的过程中有欺骗、隐瞒的行为，甚至可能构成刑事犯罪。如果以上行为由上诉人承担连带责任，则会使被上诉人刘宇、杨品月借法律的掩护，进行更多违反诚实守信原则的行为，使自己获利，损害他人的权益。综上，原审法院部分事实认定错误，导致部分判决错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人均没有提交书面答辩。原审被告张学全、田娟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令四被告退还原告4万元；2、请求依法判令四被告支付原告1400元违约金（2018年6月20日至2019年6月20日央行同期贷款利息）；3、请求依法判令案件受理费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告刘宇、杨品月系夫妻。被告刘宇原系被告丽江联通ＢＯＴ代理商（代理、维护合作商，双方合同已于2018年8月1日解除）。2018年6月，两原告从案外人杨同懋处得知被告刘宇可以办理丽江联通“靓号”，便委托其办理。2018年6月19日，两原告到被告丽江联通办公大楼五楼，分别与被告杨品月签订五份《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动业务靓号协议》，双方在五份协议中分别明确约定：原告自愿使用被告丽江联通提供的185××××****、185××××****、185××××****、131××××****、131××××8888号码，在协议中分别承诺遵守协议中的约定。《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动业务靓号协议》为格式合同，甲方处为被告丽江联通，乙方处为空白，须手工填写。五份协议结尾甲方处为“宇月通讯”；甲方代理人或经办人均为被告杨品月；乙方处分别为原告田娟、张学全；时间均为2018年6月19日。当日，两原告通过微信转账支付给被告刘宇4万元。事后，被告丽江联通的渠道经理收到被告刘宇报送的五份协议后，在审核过程中发现仅能审批185尾数7777、185尾数9999、185尾数6666三个号码；131尾数9999、131尾数8888这两个号码不属于丽江号池的号码，便将该情况告知刘宇，之后刘宇没有办理相关的审批程序。这三个号码经过20天仍未开出，被收回了被告丽江联通的号池。因被告刘宇迟迟未能开通上述号码，杨同懋又联系不上被告刘宇，杨同懋便于2018年8月9日向公安机关报案。一审法院认为，被告刘宇在被告杨品月与两原告签订《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动业务靓号协议》时，被告刘宇是被告丽江联通的代理商，对此，被告丽江联通无异议。被告刘宇以被告丽江联通的名义实施的民事法律行为，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，对被告刘宇收取的费用，应当承担返还责任。鉴于被告刘宇作为代理商，在办理“靓号”的过程中，违反诚实守信原则，夸大原告须预存费用数额，对可开通号码，不及时办理相关手续并交纳费用，在可开通号码因过期被收回后，不及时退还收取的费用并据为己有，其行为不但侵犯了两原告的利益，亦损害了被告丽江联通的声誉及利益。故两原告交纳的款项，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”的规定，由被告刘宇承担直接返还两原告的责任，由被告丽江联通承担连带责任。被告杨品月以被告古城区宇月通讯店代理人名义与两原告签订协议，故应与被告刘宇、古城区宇月通讯店共同承担返还责任。两原告作为完全民事行为能力人，应当知道所谓的“靓号”在当今移动通讯市场属于紧缺资源，两人未经认真审查，便在首、尾不一致，且无被告丽江联通加盖相关印鉴的协议上签字；随后，又在未了解“靓号”开通流程的情况下，轻易将款项支付给被告刘宇，亦有过错，亦应承担相应的责任，故两原告要求由被告承担违约金的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、限被告刘宇、杨品月、古城区宇月通讯店在本判决生效之日起五日内归还原告张学全、田娟4万元；由被告中国联合网络通信有限公司丽江市分公司对上述款项承担连带责任；二、驳回原告张学全、田娟其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费835元，由被告刘宇、杨品月、古城区宇月通讯店负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：被上诉人刘宇应被上诉人张学全、田娟的要求理的五个靓号中，经上诉人的渠道经理审核后确定：185××××****、185××××****、185××××****三个号码属于丽江号段，而131××××****、131××××****两个号码则不属于丽江号段，上诉人的员工已将上述情形告知了被上诉人刘宇。但是，被上诉人刘宇对可开卡的三个号码并没有在规定时限内办理审批手续，导致号码被收回。一审庭审中，上诉人提出线上办理靓号的收费程序是：由省公司审核后，将收款二维码传给丽江公司市场部，市场部转给渠道经理，渠道经理转给代理商，代理商将二维码发给用户，由用户直接扫码付款给省公司。对此付费程序和方式，被上诉人刘宇是知晓的，其仅提出在实际操作中付款二维码经多方转发后可能会过期，基本由代理商收款后自行支付。被上诉人刘宇收取被上诉人张学全、田娟支付的预付款40000.00元，既没有及时办理三个号码的开卡审批，明确得知另二个号码不属丽江号段后，也没有将不能开卡号码的费用退还张学全、田娟。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人刘宇收取靓号预存款的行为是否属履行的代理职责的代理行为，上诉人应否承担连带责任。2018年8月1日前，被上诉人刘宇经营的“古城区宇月通讯店”是上诉人的BOT代理商（代理、维护合作商）。2018年6月19日签订的五份《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动业务靓号协议》，协议首部有“中国联通”字样及标志，打印形成的甲方是“中国联合通信有限公司丽江市分公司”，协议尾部的“甲方”签字或盖章处为手写体“宇月通讯”，“甲方代理人或经办人”签字或盖章处是杨品月的签名。尾部甲方、甲方代理人或经办人处均没有加盖上诉人及“古城区宇月通讯店”的印章。但是，结合当事人的陈述，本院确认上诉人与被上诉人刘宇经营的“古城区宇月通讯店”依协议建立起了协议所涉号码的代理开卡关系。由此，被上诉人刘宇作为“古城区宇月通讯店”的经营者，应当正确履行代理职责，在代理权限范围内依法、依约从事代理行为，上诉人亦应对符合开卡条件的号码在资料完备、手续齐全的条件下办理开卡许可等。上诉人收到被上诉人刘宇为被上诉人张学全、田娟开办靓号号码的申请后，进行了审核，并将可以开办、不可以开办的号码信息反馈给了被上诉人刘宇，已经尽到了委托人的责任。被上诉人刘宇作为古城区宇月通讯店的经营者，本应积极、正确、全面履行代理职责，完善办卡、开卡的资料和手续，为被上诉人张学全、田娟开通185××××****、185××××****、185××××****三个号码。但是，被上诉人刘宇明明知道185××××****、185××××****、185××××****三个号码可以办理而不办理，131××××****、131××××****两个号码不能办理却不将情况如实告知用户解除协议并退还费用。其行为明显与代理商应具备的最基本的职业操守和职业规范不符，已属于不履行代理职责、明显超越了代理权限。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，被上诉人刘宇、古城区宇月通讯店，应自行承担其不履行代理职责、超越代理权给相对人造成损失应承担的法律责任，即向被上诉人张学全、田娟退还靓号预存费用40000.00元。被上诉人杨品月以“甲方代理人或经办人”身份与被上诉人张学全、田娟签订《中国联合网络通信有限公司丽江市分公司移动业务靓号协议》，应当具备履行协议的能力，全面履行协议约定义务，保障对方当事人的合同权利。因其不能履行协议义务，违反了合同规定，故，被上诉人杨品月亦应承担靓号预存费的返还责任。关于上诉人应否承担责任的问题。理由如前所述，上诉人对于被上诉人刘宇收取被上诉人张学全、田娟的靓号预存费用既无主观过错，被上诉人刘宇在一、二审中也没有提交证据证实上诉人授权其代收靓号预存费的事实。故，上诉人无需与被上诉人刘宇、杨品月、古城区宇月通讯店承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款“代理人不履行或者不完全履行代理职责，造成代理人损害的，应当承担民事责任”的规定，是调整和规范代理人与被代理人之间因代理人不履行职责而产生的代理人与被代理人之间的内部责任，而非调整和规范代理人的代理行为造成相对人损害后果由被代理人承担连带责任的法律规定。原审法院将该条规定作为确定上诉人承担连带责任的法律依据，适用法律错误。被上诉人张学全要求上诉人承担返还责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，原判认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条第一款、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1361号民事判决；二、被上诉人刘宇、杨品月、古城区宇月通讯店在本判决生效后一个月内将40000.00元返还给被上诉人张学全、田娟；三、上诉人中国联合网络通信有限公司丽江市分公司不承担责任；四、驳回被上诉人张学全、田娟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费835.00元，由被上诉人刘宇、杨品月负担。本判决为终审判决。审判长  高精红审判员  张培贵审判员  普丽仙二〇二〇年八月二十八日书记员  熊玉兰