四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1703民初1691号 原告：陈玉华，女，汉族，生于1951年9月20日，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：杨长春，四川华敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨靖雯，四川泰常律师事务所律师。 被告：云南滇源建设有限公司，住所地云南省曲靖市宣威市丰华街道振兴街**。 统一社会信用代码：91530381781698244C。 法定代表人：宁德灿，执行董事。 委托诉讼代理人：韩玉杰，重庆学苑律师事务所律师。 被告：刘益友，男，汉族，生于1968年2月29日，住四川省达州市达川区。 第三人：舒永政，男，汉族，生于1951年4月10日，住四川省达州市通川区。 陈玉华与被告云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）刘益友、第三人舒永政债权人代位权纠纷一案，本院2020年6月16日立案后，依法适用普通程序于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告陈玉华及其委托诉讼代理人杨长春、杨靖雯，被告滇源公司的委托诉讼代理人韩玉杰到庭参加了诉讼。被告刘益友、第三人舒永政经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈玉华向本院提出诉讼请求：1.依法判决云南滇源建设有限公司、刘益友立即向陈玉华支付人民币650000元及资金占用期间的利息（以200000元为基数，从2011年11月28日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息;以250000元为基数，从2012年4月9日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息；以200000元为基数，从2012年4月14日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息;以650000元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止的资金利息，现暂计算至起诉之日为人民币250448.62元）。代位清偿舒永政对陈玉华所负部分债务。2.本案诉讼费用由云南滇源建设有限公司、刘益友承担。事实及理由:2011年10月25日，被告滇源公司与四川怡海房地产开发有限责任公司订立《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》。被告滇源公司在承包人处盖公章、法定代表人宁德灿在法定代表人处盖私章，被告刘益友在委托代表人处签字。2011年11月18日，被告滇源公司委托被告刘益友办理蟠龙村、楼房村统规统建项目施工合同签订及施工等事宜。2012年3月初，被告滇源公司、刘益友与第三人舒永政商谈蟠龙村统规统建项目工程2幢约26000㎡主体框架施工分包事宜，并要求第三人舒永政先行交纳履约保证金。为此，第三人舒永政先后通过中国建设银行卡号6227××××9109向云南滇源建设有限公司成都分公司指定的项目负责人及委托代理人刘益友支付履约保证金共计人民币650000元，银行转账明细如下:于2011年11月27日向刘益友的华夏银行股份有限公司达州分行的账号4340××××4983转账人民币200000元;于2012年4月8日向刘益友的华夏银行股份有限公司达州分行的账号4340××××4983转账人民币200000元；于2012年4月13日向刘益友的中国建设银行股份有限公司绵阳富乐路支行的卡号6227××××7769转账人民币200000元。2011年11月27日，云南滇源建设有限公司成都分公司向第三人舒永政出具了“收到舒永政现金履约保证金200000元”的财务《收据》;2012年6月30日，云南滇源建设有限公司成都分公司向第三人舒永政出具了“收到舒永政现金履约保证金450000元”的财务《收据》。2012年3月13日，云南滇源建设有限公司成都分公司楼房村蟠龙村项目部、刘益友与舒永政签订了《建设工程施工合同》，约定舒永政分包蟠龙村统规统建项目2幢约26000㎡主体框架施工。云南滇源建设有限公司成都分公司刻制该项目部行政章一枚，刘益友系该项目执行经理。经查，云南滇源建设有限公司成都分公司已于2015年2月3日登记注销（注销原因:被滇源公司撤销）。绵阳市涪城区石塘镇人民政府于2017年6月20日、绵阳市涪城区石塘镇社会治安综合治理委员会办公室于2017年12月25日分别出具《证明》予以证实第三人舒永政等多人于2014年9月至2016年5月期间多次通过石塘镇政府及综治办邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，要求返还履约保证金。2017年3月至2019年10月期间，第三人舒永政又多次与滇源公司项目负责人刘益友协商要求返还履约保证金及赔偿损失。达州市通川区人民法院经依法审理陈玉华与舒永政民间借贷纠纷一案，于2019年3月25日作出（2019）川1702民初767号民事调解书确认协议内容:“被告舒永政所欠原告陈玉华借款184.2万元及利息，定于2019年4月30日前偿还20万元，2019年9月30日前偿还82.1万元，2019年12月30日前偿还82.1万元，并按月息2%计算利息至付清时止，息随本清；若任一期逾期未支付，原告陈玉华有权对下久全部借款申请强制执行。案件受理费21378元，减半收取10689元，由被告舒永政负担”。该院于2019年6月21日决定对上述《民事调解书》立案执行［执行案号:（2019）川1702执1004号］。原告陈玉华认为，根据云南滇源建设有限公司成都分公司由滇源公司设立，且滇源公司于2015年1月15日向成都市工商行政管理局申请撤销，该局于2015年2月3日已核准登记注销的事实和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:（一）债权人对债务人的债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，第十三条第一款“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”，第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定向贵院请求以自己的名义代位行使第三人舒永政（债务人）享有被告滇源公司、刘益友（次债务人）的到期债权。现原告陈玉华根据被告刘益友的住所位于达州市达川区辖区的事实和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”的规定诉至法院。请求依法判决支持原告陈玉华的全部诉讼请求。 被告滇源公司辩称，一.第三人舒永政即便对二被告享有债权，也已经过了诉讼时效，原告已丧失了胜诉权；依法应当驳回原告的诉讼请求。二.二被告之间并不构成表见代理，即便原告举示的授权委托书是真实的，但已经超过了委托期限。在2011年12月17日已经到期。而原告举示第三人与刘益友签订施工合同时间为2012年3月，刘益友对外签订合同时，已不具备委托代理人的资格。同时该委托书也写明刘益友的权限是与业主方签订施工合同，并无权对外签订分包和转包和合同；三.第三人舒永政支付给刘益友的65万元与本案的被告云南滇源建设有限公司无关。该款项均是转给刘益友个人的，而且刘益友个人收取款项后，也未将款项交于云南滇源建设有限公司成都分公司或者云南滇源建设有限公司。而且舒永政支付该款项的时间也与其刘益友签订的施工合同的约定不相符合。签订合同时间为2012年3月，但第一笔款项20万元支付时间是2011年的11月27日，此时，双方根本连合同都没签订，且第三人与刘益友没有签订合同。而且施工合同约定的保证金金额为60万元，但现在第三人及原告却举示了65万元的保证金。由此可知，该65万元并不是履行施工合同所支付的保证金。四.刘益友伪造相关的印章，并且虚构项目对外签订违法分包合同的情况，被告云南滇源建设有限公司并不知晓，直到存在部分受骗人起诉后我方才知晓。并且及时的注销了成都分公司。足以说明云南滇源建设有限公司不存在民法总则第167条的情形。五、本案不符合代位权诉讼的条件。首先原告对第三人享有债权，应当申请执行第三人，且在穷尽所有救济途径后，仍无法主张债权方可行驶。债权人代位权诉讼，但就原告在举证期限届满前，向人民法院举示的证据中，并不能证明原告以是在所有的法律救济途径而无果。本案不符合代位权诉讼的条件。 被告刘益友、第三人舒永政未到庭应诉、答辩，亦未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月25日，被告滇源公司与四川怡海房地产开发有限责任公司订立《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》。约定被告滇源公司承包位于绵阳市××村××楼房村统规统建项目，工程内容为房屋建筑（园林绿化及配套工程、消防除外），工程面积约12万平方米。滇源公司在承包人处盖公章、法定代表人宁德灿在法定代表人处盖私章，被告刘益友在委托代表人处签字。2011年11月18日，滇源公司出具授权委托书，委托被告刘益友以公司名义办理蟠龙村、楼房村统规统建项目施工合同签订及施工等事宜，其法律后果由滇源公司承担。 2011年11月27日第三人舒永政向被告刘益友的账号4340××××4983转账人民币200000元。同日，滇源公司成都分公司向第三人舒永政出具了盖有财务专用章的《收据》“收到舒永政现金履约保证金200000元”。2012年3月13日，滇源公司成都分公司蟠龙村项目部与第三人舒永政签订《建设工程施工合同》，约定由舒永政承包绵阳市石塘镇蟠龙村统规统建项目工程，工程内容为2幢约26000㎡，开工日期为2012年4月30日，具体开工时间以甲方书面通知时间为准，并约定由舒永政向甲方支付履约保证金60万元／栋楼。合同加盖滇源公司成都分公司蟠龙村蟠龙村项目专用章，刘益友在法定代表人处签字、舒永政在乙方处签字。2012年4月8日第三人舒永政向刘益友的账号4340××××4983转账人民币250000元；2012年4月13日第三人舒永政向刘益友的账号6227××××7769转账人民币200000元。2012年6月30日，滇源公司成都分公司向第三人舒永政出具了盖有财务专用章的《收据》“收到舒永政现金履约保证金450000元”。第三人舒永政先后三次向滇源公司成都分公司指定的项目负责人及委托代理人刘益友支付履约保证金共计人民币650000元。之后该合同一直未履行。 云南滇源建设有限公司成都分公司由滇源公司设立，滇源公司于2015年1月15日向成都市工商行政管理局申请撤销云南滇源建设有限公司成都分公司，该局于2015年2月3日已核准登记注销云南滇源建设有限公司成都分公司。 城区石塘镇社会治安综合治理委员会于2017年12月25日分别出具《证明》予以证实绵阳市涪城区石塘镇蟠龙村统规、统建安置点项目进展十分缓慢，于2015年全面停止施工。2016年12月经绵阳市中级人民法院判决原蟠龙村统规统建建筑施工合同无效。第三人舒永政等多人于2014年9月至2016年5月期间多次通过石塘镇政府及综合治理委员会邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，要求返还履约保证金。2017年3月至2019年10月期间，第三人舒永政又多次与滇源公司项目负责人刘益友协商要求返还履约保证金及赔偿损失。后第三人舒永政通过一直跟随刘益友的方式，要求刘益友返还履约保证金至今。但舒永政一直未通过诉讼方式或者仲裁方式向滇源公司及刘益友主张权利。 同时查明，达州市通川区人民法院经依法审理陈玉华与舒永政民间借贷纠纷一案，于2019年3月25日作出(2019)川1702民初767号民事调解书，该调解协议内容:“被告舒永政所欠原告陈玉华借款184.2万元及利息，定于2019年4月30日前偿还20万元，2019年9月30日前偿还82.1万元，2019年12月30日前偿还82.1万元，并按月息2%计算利息至付清时止，息随本清；若任一期逾期未支付，原告陈玉华有权对下欠全部借款申请强制执行。案件受理费21378元，减半收取10689元，由被告舒永政负担”。该院于2019年6月21日出具受理案件通知书，决定受理陈玉华的强制执行申请。 本院认为，本案的争议焦点为：滇源公司被告主体是否适格，是否应当承担责任；本案是否已过诉讼时效；原告是否有权行使代位权。 一、关于滇源公司被告主体是否适格，是否应当承担责任问题。滇源公司与怡海公司签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》中刘益友以滇源公司委托代理人身份签名，且持有滇源公司对其出具的授权委托书，让人有理由相信其在该工程项目中所处位置，刘益友持楼房村、蟠龙村项目部印章与第三人舒永政签订的《建设工程施工合同》的工程，与滇源公司与四川怡海公司签订的合同指向的工程一致。舒永政根据合同向刘益友转账交付保证金，并由滇源公司成都分公司出具收据，其法律后果应由滇源公司成都分公司承担。滇源公司成都分公司由滇源公司设立，系滇源公司的分公司，且该公司于2015年2月3日被核准登记注销。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，因滇源公司成都分公司无法人资格，不能独立承担法律责任，故其民事责任应由滇源公司承担。因涉案工程合同非因第三人舒永政过错未能实际履行，滇源公司应当返还舒永政向滇源公司成都分公司交纳的650000元保证金，并承担相应的资金占用利息，利息计算方式为以200000元为基数，从2011年11月28日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息;以250000元为基数，从2012年4月9日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息；以200000元为基数，从2012年4月14日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日的资金利息;以650000元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。 二、关于本案是否已过诉讼时效问题。 第三人舒永政与滇源公司成都分公司蟠龙村项目部签订的涉案合同约定开工日期为2012年4月30日，同时又注明工程具体开工时间以甲方书面通知时间为准，第三人交纳保证金后一直未收到开工通知书，第三人等人曾在2014年9月至2016年5月就案涉款项要求相关政府部门搭建平台，要求滇源公司返还保证金，且第三人虽一直未通过诉讼及仲裁方式向滇源公司及刘益友主张权利，但其自2014年至今多次要求刘益友作为滇源公司项目负责人退还案涉履约保证金，被告刘益友在2019年12月28日情况说明中及2020年7月23日询问笔录中对此表示认可。故原告起诉并未过诉讼时效。 3.原告是否有权行使代位权。根据本案查明事实，陈玉华与舒永政民间借贷纠纷一案，于2019年3月25日经达州市通川区人民法院作出(2019)川1702民初767号民事调解书确认第三人舒永政欠原告陈玉华借款184.2万元及利息的事实，且双方约定了还款期限，因第三人舒永政没有按照约定偿还借款，陈玉华向达州市通川区人民法院申请强制执行，但并未执行到位。现第三人舒永政享有向滇源公司主张返还其交纳的履约保证金的权利，其虽自2014年至今多次要求刘益友作为滇源公司项目负责人退还案涉履约保证金，但其并未通过诉讼及仲裁方式向滇源公司及刘益友主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，第十三条第一款：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”之规定，本案中第三人舒永政享有对滇源公司的债权，但其迟迟不通过诉讼的方式主张其享有的合法债权，致使原告的合法债权未能实现，严重损害了原告的合法权益，该情形下原告有权按照法律规定依法向被告滇源公司行使其代位权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第四十九条、第五十八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一》第十一条、第十三条第一款、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、云南滇源建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告陈玉华退还履约保证金65万元，并承担资金占用利息（利息计算方式为以200000元为基数，从2011年11月28日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日;以250000元为基数，从2012年4月9日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日；以200000元为基数，从2012年4月14日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日;以650000元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 二、驳回原告陈玉华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12804元，由被告云南滇源建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  龙桂梅 人民陪审员  张忠信 人民陪审员  李莉华 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  高 勇 书 记 员  李友娟