上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初20583号原告：杭州探索文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：李聪，执行董事。委托诉讼代理人：黄一伟，上海市名旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：池永伟，上海市公源律师事务所律师。被告：上海群势广告有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：徐俊，董事长。委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄缤乐，上海原本律师事务所律师。原告杭州探索文化传媒有限公司(以下简称探索公司)与被告上海群势广告有限公司(以下简称群势公司)广告合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序于2019年11月14日第一次公开开庭进行审理。之后，本案依法转为普通程序，并于2020年6月11日第二次公开开庭进行审理。探索公司委托诉讼代理人池永伟到庭参加第一次庭审，探索公司委托诉讼代理人黄一伟、群势公司委托诉讼代理人叶志豪、黄缤乐两次均到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。探索公司向本院提出诉讼请求：1.判令群势公司支付广告费5,089,681元；2.请求撤销双方于2018年6月22日签订的《2018年0TT特殊资源奖励备忘录(一)》(以下简称《备忘录》)中的关于折扣金额约定；3.判令群势公司赔偿公证费损失2,500元；4.判令群势公司承担诉讼费用。审理中，探索公司对第1项诉讼请求作如下解释：剩余未付广告费5,089,681元=双方2018年业务总额9,073,904.17元-群势公司已付款3,530,528元-按9,073,904.17元的95折计算的折扣453,695.20元。事实和理由：探索公司系专业的广告投放供应商，利用自身的广告投放平台专利技术，通过智能电视等硬件播放广告。群势公司系全球WPP传媒集团旗下群邑广告的关联公司，通过与广告投放供应商的对接，为自身客户发布广告。2017年8月24日，探索公司与群势公司签订《网络广告发布框架合同》，约定群势公司委托探索公司发布广告。该合同有效期至2017年底届满后，双方未再签订续签合同或重新签订合同。之后，群势公司要求探索公司对《备忘录》盖章确认后，才结算了2017年度的费用。《备忘录》由群势公司拟定，其记载的内容中有关0.5折的折扣率说法自相矛盾，需折扣的1,164,300元系建立在2018年全年约2,300万元的业务额基础之上，但现全年业务额仅为900余万元，下半年未给予广告业务，如仍按116余万元扣除显失公平，损害探索公司权益，因此，相关折扣金额的条款应予撤销。探索公司认为，折扣金额应为95折，折扣金额为业务总额9,073,904.17元*5%，即453,695.20元，该款同意在群势公司的应付款中扣除。2018年，群势公司向探索公司下单12次，要求投放戴森、ALDI超市等品牌产品的广告，广告发布时间均为2018年上半年。双方系通过往来电子邮件，就排期和广告内容等作出具体约定。期间，双方就数据监测等问题均进行了充分的沟通，并确定待广告内容全部发布完毕后进行结算。之后，探索公司即按约完成全部广告发布义务。截至2018年下半年，群势公司累计拖欠广告费达9,073,904.17元。探索公司多次催告，群势公司均以种种理由拒绝支付，直至2019年2月28日，才支付探索公司广告费3,530,528元，但群势公司私自强行主张探索公司违约，并称款项经抵销后两清。探索公司对群势公司擅自扣款不予认可，遂起诉。群势公司辩称：不同意诉讼请求，群势公司已经结清了2018年全部应付款。群势公司对总业务额9,073,904.17元无异议，对已付款3,530,528元无异议，其中差额系其扣减了奖励金1,164,300元、探索公司未按约发布的金额1,459,692元以及违约金2,919,384元。具体如下：一、《备忘录》关于折扣的约定是双方真实意思表示，经过反复磋商，不存在显失公平，不同意撤销有关折扣金额的约定。根据《备忘录》约定，探索公司应按业务额的95%向群势公司支付特殊资源奖励，奖励金在应付款中抵扣，最高不超出1,164,300元。本案总业务额9,073,904.17元，群势公司因此可按上限1,164,300元进行抵扣。二、群势公司的合同本意是要求在智能电视渠道上发布广告，其中包括创维智能电视等5个渠道的开机屏广告。直至双方合作后期，群势公司才了解，创维智能电视广告的唯一广告播放商是深圳市酷开网络科技有限公司(以下简称酷开公司)。但是，探索公司均是通过深圳微普特有限公司(以下简称微普特公司)投放，而该公司并无权代理创维智能电视广告。因此，探索公司在创维智能电视渠道的投放量为0，不符合合同约定，其他渠道也存在投放量不足的情况。群势公司认为，未正常发布广告量1,459,692元，应在总量中扣减。同时，根据系争合同“漏一赔二”的约定，探索公司应承担违约金为2,919,384元，该款亦应扣减。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、有关合同签订、备忘录签订事实1、《网络广告发布框架合同》(2017年度)2017年，群势公司(甲方)与探索公司(乙方)签订《网络广告发布框架合同》，约定甲方委托乙方发布移动媒体广告；2.1在合同有效期内，如甲方需要委托乙方在乙方移动媒体上发布相应广告时，应事先签署本合同第2.2条规定的相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》，每期甲方广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折扣、付款时间等均以双方签字并盖章确认的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》为准，《网络广告发布合同》和《广告投放排期计划》系本合同不可分割的组成部分，对于因《网络广告发布合同》和《广告投放排期计划》而产生的或与之相关的任何争议均应按照本合同所规定的争议解决方式与本合同合并解决；2.2甲方负责与客户沟通，制订和调整广告投放计划，及广告投放物料的提供，在客户确认相应广告投放计划后，具体的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》将由甲方中任何一家公司(或其各地的分公司)直接与乙方签订，除《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中另有明确约定的事项外，其余事宜均以本合同规定为准，乙方应当安排专人负责广告投放项目的执行与跟踪，及时处理广告投放项目过程中发生的问题，确保广告按约顺利投放；5.1本合同项下的广告费均按照每波计划甲方书面确认的乙方报价执行，并在相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中明确每期甲方网络广告的具体实际需支付金额；5.2乙方须确保在同等条件下，甲方应有权享有最优惠的折扣价及广告费赠送比例……；5.4双方在此确认，除非双方在具体的《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》中另有约定，否则每一《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》下的广告费应按照如下原则支付：甲方需要在乙方将甲方每期广告按约发布结束并提供本合同第6条所规定的相应监测报告，且经甲方验收合格并收到甲方客户支付的媒体投放费用后30个工作日内通知乙方开票金额，并在90个工作日内支付乙方相应金额的广告费，乙方应当在甲方每期广告的要求的开票时间内开具合法有效的广告业务专用发票提供给甲方，该发票系乙方要求甲方付款前必须提供的付款支持文件之一；6.1对于乙方为甲方发布的广告，原则上乙方应按照甲方要求提供对于广告投放情况的监测报告，此外，甲方将另行委托独立第三方使用专门软件对乙方为甲方发布的广告进行监测，在该独立第三方实际对甲方广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三方有关广告投放情况的监测结果为准；11.1除非本合同另有特殊规定，否则如甲方的部分或全部广告未能按相应《网络广告发布合同》或者《广告投放排期计划》所规定的期限、位置以及数量进行发布，甲方有权要求乙方在乙方移动媒体上同等位置为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告2倍的广告作为补偿，上述补偿广告的发布时间、发布位置等由甲方指定，但若甲方认为没有必要继续发布广告的，甲方有权要求乙方退还相应的款项，同时乙方应向甲方赔偿未正常发布的广告时间的2倍价值的违约金；14.1本合同有效期限为2017年1月1日至2017年12月31日；等等。双方在上述合同有效期届满后未续签或重新订立其他合同。2、《备忘录》群势公司与探索公司通过微信对《备忘录》签订事宜进行沟通。2018年6月22日，群势公司向探索公司发送《2017年9-12月OTT特殊资源折扣备忘录memo》，请探索公司盖章。同日，探索公司盖章后回传给群势公司，内容为：2017年9-12月OTT特殊资源折扣备忘录；为了促进双方更好地开展2018年各项业务合作，经协商，探索公司确认2017年9-12月OTT项目特殊资源折扣1,164,300元，折扣比例为百分之九十五(即零点五折)，即Xaxis每投放100,000元，可抵扣折扣95,000元。上述折扣可以在Xaxis2018年1月1日至12月31日投放款中直接扣除。如未使用完毕，我司同意延期3个月。2018年6月25日，群势公司向探索公司发送系争《备忘录》，请探索公司盖章。同日，群势公司盖章后回传给群势公司。《备忘录》内容为：2018年OTT特殊资源奖励备忘录(一)；为了促进双方更好地开展2018年各项业务合作，经协商，探索公司确认2018年OTT项目特殊资源折扣1,164,300元，折扣比例为百分之九十五(即零点五折)，即群势公司每投放100,000元，可抵扣折扣95,000元。上述折扣可以在群势公司2018年1月1日至12月31日投放款中直接扣除。如未使用完毕，我司同意延期3个月。审理中，探索公司主张，《备忘录》关于95折的约定显失公平，故申请撤销关于折扣金额约定。为提起本案诉讼，探索公司将上述双方有关《备忘录》的往来微信记录进行公证，由此产生公证费损失2,500元。群势公司主张，《备忘录》经过双方反复协商，且有明确示例确认折扣比例，实质折扣就是最高不超出1,164,300元的0.5折，该条款不存在可撤销事由。二、2018年度双方下单情况及争议订单2018年度，群势公司向探索公司共计下达12次广告订单，其中包括群势公司已付款订单5份，但群势公司在审理中主张该5份订单中涉及创维智能电视渠道的广告量均属于非正常播放，且实际播放总量中亦存在不足。另7份订单，群势公司认为其在扣除前5份订单漏播量、违约金以及奖励金后，也已经付清。具体情况如下：(一)5份群势公司已经付款的订单审理中，双方确认群势公司已经付清下列5份订单项下款项，但群势公司主张该5份订单中存在未正常发布广告的情况：1.订单号为XXXXXXXXXX(奥乐齐ALDI超市二期)订单2018年1月9日，群势公司通过S邮箱向探索公司发送邮件，对“AldiOTTcampaign锁量”等事项提出要求，确认媒介类型为Adtime，媒介为OTT，位置为Pre-roll、Bootsscreen，预估总浏览量11,784,999，总净价560,330元；等等。2018年4月13日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为560,329.94元；产品为奥乐齐；广告活动名称为“Y18ALDICNYOTT_0115-0131”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月15日-2018年1月31日；按月下单金额为2018年1月560,329.94元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Mobile_(1×1)_M；单价为65元、38元，目标4,166,666、7,618,333，购买价格为270,833.29元及289,496.65元，费用来源为已下单；等等。2018年6月4日，探索公司向XXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(TVmonitor监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月15日-2018年1月31日。2.订单号为XXXXXXXXXX(沃尔沃Volvo)订单2017年12月29日，群势公司通过M邮箱向探索公司发送邮件，对“VolvoXC60OTT开屏”等事项提出要求，要求探索公司确认排期、锁量、价格等，确认名称为Adnetwork(OTT)，频道为PleaseseeMR，开始日期为2018年1月5日，结束日期为2018年1月25日；预估总曝光数14,286,000；等等。2018年3月23日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为685,728元；产品为XC60；广告活动名称为“TheNewXC60LaunchCampaign-XaxisOTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月5日-2018年1月25日；按月下单金额为2018年1月685,728元；名称为Adnetwork(OTT)；预估总曝光14,286,000；等等。2018年5月30日，探索公司向XXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(TVmonitor监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月5日-2018年1月25日。3.订单号为XXXXXXXXXX(钙尔奇)订单2017年12月26日至12月28日期间，群势公司通过M邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“钙尔奇-开机”广告事项提出要求，双方协商价格、物料、排期等，确认媒体类型为Video，网站名称为AdtimeOTT，类型为开机视频，位置为开机屏广告，总金额为439,824元；EstimatedImpression为14,280,000；下方备注：……AlltrafficsofOTTfrompoolofpublishersincluding[海信，创维，TCL，康佳，长虹]……；等等。2018年3月26日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为439,824元；产品为钙尔奇；广告活动名称为“钙尔奇2017.12-2018.2OTTCampaign-Jan”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月1日-2018年1月28日；按月下单金额为2018年1月439,824元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_开机屏广告_(1×1)_V；目标为14,280,000；费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XXXXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(Adtime监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月1日-2018年1月28日。4.订单号为XXXXXXXXXX(戴森Dyson二期)订单2018年1月18日至1月29日期间，群势公司通过R邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“BootScreenSupersonicQ1”广告事项提出要求，群势公司提出海信，创维，康佳为天猫尾帧，TCL，长虹为京东尾帧；确认网站为AdtimeOTT，广告形式为15sBootScreenAds；预估总曝光数4,091,000；总金额为1,963,680元；下方备注：……SmartTVincludes海信，创维，TCL，康佳，长虹……；等等。2018年3月23日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为1,963,680元；产品为戴森；广告活动名称为“SupersonicQ1OTTOpening”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年2月1日-2018年3月14日；按月下单金额为2018年2月1,309,120元、2018年3月654,560元；总下单金额为1,963,680元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；目标4,000,000；费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(Adtime监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年2月1日-2018年3月14日。5.订单号为XXXXXXXXXX(戴森Dyson四期)订单2018年4月9日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为739,675.20元；产品为戴森；广告活动名称为“DysonsupersonicQ1additionalOTTOpening”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年4月18日-2018年4月30日；按月下单金额为2018年4月739,675.20元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；目标14,009,000；费用来源为已下单；等等。2018年4月11日至4月16日期间，群势公司通过R邮箱与探索公司进行邮件沟通，群势公司对“DysonQ2”广告事项提出要求，包括素材、代码等；确认城市为北京、上海、重庆等多地，形式为BootScreen；预估总曝光数14,009,000；等等。2018年9月20日，探索公司向XXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(Adtime监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年4月18日-2018年4月30日，地区包括上海、北京、重庆等多地。(二)7份未足额付款订单审理中，双方对于下列7份订单总金额予以认可，但群势公司主张由于第1-5份订单存在争议，扣除未正常发布金额及相应违约金后，对于下列7份订单群势公司仅需支付3,530,528元，该款群势公司已经付清。6.订单号为XXXXXXXXXX(奥乐齐ALDI超市三期)订单2018年1月9日至1月10日期间，群势公司通过S、M邮箱与探索公司进行邮件沟通，提出“Aldi”项目的监测代码、素材、上线时间等要求，并确定平台为OTT，位置为Pre-roll，单价为65元，预估总浏览量10,262,000，总价为667,030元；等等。2018年4月13日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为总价为667,030元；产品为奥乐齐广告；活动名称为“Y18ALDICNYOTT_0115-0131-PART2”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月15日-2018年1月31日；按月下单金额为2018年1月667,030元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Mobile_(1×1)_M及OpenScreen(1×1)(手机广告)；单价为65元，目标10,262,000，购买价格667,030元，费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(TVmonitor监测数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月15日-2018年1月31日。7.订单号为XXXXXXXXXX(戴森)广告订单2017年12月20日至12月28日期间，群势公司通过M邮箱与探索公司进行邮件沟通，就“dysonQ1OTT&Preroll”项目的素材、排期、价格、监测等进行沟通。2017年12月28日，群势公司提及客户要求ByPublisher监测，需要看ByTier的量，投放媒体占比为BAT50%，MangoTV25%，华数和CIBN25%；等等。2017年12月29日，群势公司确认最终排期及代码，约定频道为IQIYI、Youku、Tencent、MangoTV、华数、CIBN，预估总曝光数38,814,000；总价为2,030,000元。2018年4月3日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为2,030,000元；广告活动名称为“2018Q1SupersonicPDB(OTT)”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年1月1日-2018年3月25日；每月下单金额为2018年1月749,166.67元、2月676,666.57元、3月604,166.66元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为52.30元，目标38,814,000，购买价格2,030,000元，费用来源为已下单；等等。2018年9月17日，探索公司向XXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(AdMonitor广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年1月1日-2018年4月5日。8.订单号为XXXXXXXXXX(日立)订单2018年1月24日，群势公司通过R邮箱向探索公司发送邮件，主题为【OTT锁量】HitachiOTT开机3月Brief，要求探索公司安排锁量；等等，附件确认Web为XaxisOTT，媒体为SmartTV_BootScreen；位置为BJ、SHA、GZ，价格分别为88,800元、44,448元、44,544元，预估总曝光为3,704,000；总价为177,792元。2018年3月24日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额177,792元；产品为群邑日本-日立；广告活动名称为“日立3月两会OTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月1日-2018年3月11日；按月下单金额为2018年3月177,792元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为48元，目标为1,850,000、926,000、928,000购买价格88,800、44,448元、44,544元，费用来源为已下单；等等。2018年5月30日，探索公司向XXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(探索传媒Adtime广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月1日-2018年3月11日。9.订单号为XXXXXXXXXX(戴森风行+小米)订单。2018年3月15日至3月20日，群势公司通过RitaXu邮箱与探索公司进行邮件沟通，内容包括OTT开机代码、排期、素材等，确认Web为XaxisOTT，媒体为SmartTV；位置为Anhui、Beijing、Fujian、Guangdong、Guangxi、Henan、Heilongjiang、Hubei、Hunan、Jilin、Jiangsu、Jiangxi、Liaoning、Shandong、Shan`xi(陕西)、Shanghai、Sichuan、Tianjin、Yunnan、Zhejiang、Chongqing，预估总曝光数3,797,485；总价为704,345元。2018年8月7日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为J、电邮：XXXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额704,345.03元；产品为戴森；广告活动名称为“DysonFCQ2OTT开机”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月20日-2018年3月31日；2018年3月下单金额为704,345.03元；广告形式为Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为165元，购买总价为704,345元，目标为3,797,485；等等。2018年8月30日，探索公司向XXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(探索传媒Adtime广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月20日-2018年3月31日。10.订单号为XXXXXXXXXX(汉莎航空)订单2018年3月9日至3月19日期间，群势公司通过R、S邮箱与探索公司进行邮件沟通，沟通素材、代码、报价等，确认网站为Adtime、设备为OTT、频道分别为开屏与剪贴、地域定向为Bejing+Shanghai，价格分别为312,250元、417,000元，预估总曝光数6,245,000、8,340,000；总价729,250元。2018年4月12日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额729,250元；产品：汉莎航空；广告活动名称为“LH2018AttitudeCampaignSpotPlan_OTT”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年3月19日-2018年4月30日；按月下单金额为2018年3月220,470.93元、2018年4月508,779.07元；广告形式为(China_Publisher)_Adnetwork(OTT)(ADNETOTT)(IT)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为50元，目标为6,245,000、8,340,000，购买价格分别为312,250元、417,000元；费用来源为已下单；等等。2018年9月17日，探索公司向XXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(探索传媒Adtime广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年3月20日-2018年4月30日。11.订单号为XXXXXXXXXX(优衣库Uniqlo)订单2018年1月2日至1月31日期间，群势公司通过Q邮箱与探索公司进行邮件沟通，对UniqloCNY项目提出要求，包括测试页、素材、物料、排期、监测代码等，最终确认网站为Xaxisimpact(Mobile)-Adtime，频道为MobileApps，广告形式为开屏、全屏以及大尺寸banner，广告链接指向为Mobilelandingpage，价格为201,250元，预估总曝光数11,500,000。2018年4月2日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为Q、电邮：XXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为201,250元；产品：优衣库；广告活动名称为“2018UNIQLOCNYCampaign-Xaxis”;第三方广告监测系统为NONE；开始-结束为2018年2月2日-2018年2月4日；按月下单金额为2018年2月201,250元；广告形式为Adnetwork(MO)(ADNETMO)(MO)_Please_see_MR_(1×1)_D；单价为17.50元，目标11,500,000，购买价格为201,250元；等等。2018年5月30日，探索公司向Queenie.Jin@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(探索传媒Adtime广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年2月2日-2018年2月4日。12.订单号为XXXXXXXXXX(优衣库五一节)订单。2018年4月17日至4月26日期间，群势公司通过Q邮箱与探索公司进行邮件沟通，包括劳动节出行类App投放需求、App列表、价格、投放量等，最终确认网站为Xaxisimpact(Mobile)-Adtime，频道为MobileOpenScreen，广告链接指向为Mobilelandingpage，价格为175,000元，预估曝光量10,000,000。2018年6月22日，探索公司与群势公司签订订单号为XXXXXXXXXX的广告订单，约定：创建方为J、电邮：XXXXXXXXXXXX@groupm.com；总下单金额为175,000元；产品：优衣库；广告活动名称为“2018UNIQLO五一节CampaignXaxisImpact”;第三方广告监测系统为ADMASTER；开始-结束为2018年4月26日-2018年5月1日；按月下单金额为2018年4月145,833.33元、2018年5月29,166.67元；广告形式为(China_Publisher)_Adnetwork(MO)(ADNETMO)(MO)_出行类_apps_(1×1)_D；单价为17.50元，目标10,000,000，购买价格为175,000元；费用来源为已下单；等等。2018年9月20日，探索公司向XXXXXXXXXXXX@groupm.com发邮件，该邮件附件包括XXXXXXXXXX订单、XXXXXXXXXX数据(探索传媒Adtime广告投放数据)、XXXXXXXXXX广告播放截图，数据及截图显示广告播放期间为2018年4月26日-2018年5月1日。三、订单完成后双方沟通情况2018年9月17日，探索公司向S邮箱发送邮件，要求核对1-6月投放明细(包括订单1-8、订单10-12)，金额共计8,369,559.14元。同日，群势公司R向探索公司回复称，在上述11份订单中，尚有4份订单未结卡，请探索公司回传订单、结案给J，订单号分别为XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX(订单5、7、10、12)，其他订单号均显示已结卡。探索公司分别于同日以及2018年9月20日发送了前述订单的订单、数据、截图，具体情况同前文查实之订单详情。2018年9月20日，探索公司向群势公司R、S邮箱发送邮件，标注前述4个未结卡订单已经回传订单，要求群势公司支付8,369,559.14元。2018年10月31日至2019年1月16日期间，探索公司与群势公司进行大量邮件沟通，群势公司对于Dyson、奥乐齐、Volvo、钙尔奇项目中创维智能电视的投放量提出异议，认为酷开公司独家负责创维智能电视渠道广告，探索公司未在酷开公司处下单，投放量为0；探索公司主张其通过微普特公司投放广告，微普特公司系深圳创维数字技术有限公司(以下简称创维数字公司)全资子公司，具有投放创维智能电视广告的权限，并称前述4个项目都达到投放总量，执行期间群势公司并未提出任何异议。2019年1月16日，群势公司确认其不认可微普特公司的下单渠道，要求探索公司漏一赔二进行赔偿，其他项目会正常付款。最终，双方就争议部分未达成一致意见。2019年1月31日，群势公司向探索公司发送确认函，确认对探索公司的应付款为7,614,212元，未正常发布广告探索公司应负担2倍价值违约金计2,919,384元，群势公司根据《备忘录》可抵扣奖励1,164,300元，群势公司在应付款中扣除违约金、奖励金，将向探索公司付款3,530,528元。附件为群势2018年探索公司投放量及应付款总表，投放总量包括12个项目，金额合计7,614,212元，列明未正常发布广告为订单号XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX(订单1、2、3、4、5)，未正常发布总金额1,459,692元，违约金2,919,384元；等等。审理中，群势公司主张附件列明的投放量中，尚有部分也属于未正常发布广告。2019年2月11日，探索公司发出回函，对前述确认函所指减少项不予认可，要求群势公司支付广告款共计9,073,904元。2019年2月18日，群势公司R向探索公司发送邮件称，开票总金额7,909,604.17元。同日，探索公司发邮件称2018年总金额为9,073,904.17元，请群势公司明确差额1,164,300元是什么费用。之后，R回复称，1,164,300元是订单号XXXXXXXXXX及XXXXXXXXXX上产生的抵扣金额，探索公司与群势公司之前签订过抵扣memo。2019年2月21日，探索公司向群势公司送达金额为7,909,604.17元的广告费发票。2019年2月26日，群势公司对发票金额提出异议，提出将退回发票，请群势公司重开发票，金额为3,530,528.03元。随后，群势公司向探索公司付款3,530,528元。审理中，群势公司请提交内部沟通邮件及1张发票抵扣查询信息。证明群势公司发现错误后进行内部沟通，最终并未抵扣前述7,909,604.17元的发票。探索公司质证：对内部沟通邮件不予认可，事后行为不能推翻先前要求开票；对发票查询信息真实性认可，仅1张发票未抵扣不能证明全部86张发票均未抵扣。另查明，群势公司确认Q是群势公司员工。四、双方主要争议事项审理中，群势公司主张第1-5份订单中存在未正常投放的情况：该5份订单广告均应通过智能电视投放，但其在酷开系统(创维智能电视)渠道实际投放量均为0，奥乐齐、钙尔奇、沃尔沃订单在欢网(TCL、长虹智能电视)渠道投放量亦为0，实际曝光量之和也低于订单约定的曝光量，该5份订单中未正常投放总金额为1,665,566.65元，由此产生“漏一赔二”违约金达3,331,133.31元。群势公司对除前述事实外，另提交如下证据：1.《2018中国家庭大屏产业生态发展白皮书》节选、《2018年中国OTT发展预测报告》节选、《2018年11月OTT大屏用户行为月报》节选、官网信息(海信、TCL、康佳、长虹)，证明虽然OTT终端包括智能电视和电视盒子，但是智能电视的广告投放效果远优于电视盒子。2.与监测机构miaozhen网人员沟通邮件、miaozhen网备案信息，证明由于争议订单中未约定监测机构，且仅从监测数据中无法区分智能电视与电视盒子的数据，其只能与厂商核实。3.酷开公司与微普特公司股权结构图、创维集团、创维数字公司、成都市酷开网络有限公司公司的官网备案信息及官网截图、创维智能电视机及创维电视盒子的网上销售截图、创维智能电视机参数说明、创维电视盒子参数说明及包装、创维集团声明、酷开公司广告信息，证明创维智能电视的销售、生产、运营推广均由“创维集团”及其子公司深圳创维-RGB电子有限公司、北京新七天电子商务技术股份有限公司完成，创维智能电视上运行的是酷开系统；创维电视盒子的销售、生产、运营推广由创维数字股份有限公司公司及其子公司创维数字公司、微普特公司完成，创维电视盒子运行的是Android系统。创维集团声明所有智能电视的业务均由酷开公司运营。4.群势公司与酷开公司、海信公司、康佳公司、广州欢网科技有限责任公司之间的邮件以及广州欢网科技有限责任公司独家代理TCL和长虹智能电视开机屏广告投放业务的证明、公示信息，根据上述公司确认数据汇总，奥乐齐、钙尔奇、戴森二期+戴森四期、沃尔沃项目实际投放总量分别为1,750、10,920、36,906、5,152，未投放金额共计1,665,566.65元。5.2016年框架合同、往来邮件。双方之间虽未对系争2018年业务签订框架合同，但是双方历史合作中，均存在未正常发布广告的“缺一赔二”违约金条款，探索公司应承担未正常发布广告产生的违约金3,331,133.31元。探索公司质证：对证据1.预测报告、月报真实性、合法性关联性均不认可，对白皮书、官网截图真实性认可，但不认可关联性，民间机构的意见不能作为官方意见。对证据2.电子邮件真实性、合法性无法确认，对备案信息认可，从邮件内容中显示监测机构称监测数据都是通过智能电视呈现的，恰恰反映探索公司并未违约。对证据3.真实性、合法性、关联性均认可，但不能证明群势公司证明事项，酷开公司和创维数字公司上游公司均为深圳创维-RGB电子有限公司(创维智能电视的生产商)，而酷开公司有其自有品牌酷开电视，由此可证明探索公司是依约在智能电视上播放，并未违约。对证据4.企业公示信息认可，其他证据真实性、合法性、关联性均不认可，股权问题与本案无关，产品线与广告线是不同的内容，订单要求的是播放总量，并非个别厂商指定数量，二者概念不同。对证据5.真实性、合法性均认可，但与本案无关，上述合同范围、期限、管辖约定均与本案不同，双方未就本案系争业务适用“缺一赔二”的违约责任进行书面约定。探索公司对群势公司关于漏播的主张不予认可，探索公司认为根据双方约定，播放终端为智能终端，群势公司将智能终端解释为智能电视系其单方解释；根据双方合作惯例，其一直采用相同渠道播放广告，群势公司此前从未提出任何异议且之前合作款项都已经结清，因此本案中不存在未正常投放的情况；实际投放中，探索公司都是通过智能电视渠道投放广告的，实际结算时探索公司已经提交了第三方监测报告，群势公司不应当向电视厂商核实数据。探索公司对除前述事实外，另提交如下证据：1.2017年双方履行完毕的雅培项目订单、监测报告、广告照片，主张探索公司都是通过相同渠道，即通过微普特公司投放创维智能电视的广告，群势公司从未提出异议。2.微普特公司与创维数字公司的授权书、创维数字公司说明函2份、创维集团有限公司声明(均为扫描件)，主张因群势公司提出异议，其向微普特公司查证，该两家公司向其发送了前述授权文件，微普特公司具有创维智能电视广告的投放权限。3.“创维”品牌商标检索结果及酷开公司商标检索结果，证明创维集团系“创维”品牌权利人，而酷开公司名下仅有“酷开”品牌。4.创维数字股份有限公司公司简介，创维数字股份有限公司是创维集团下属公司之一。5.涉案广告录屏文件(光盘)，文件属性中不可更改的生成时间即实际录制时间。群势公司质证：对证据1.雅培项目材料予以认可，但是认为当时其也产生了误解；对证据2.授权文件均不认可；对证据3.真实性、合法性认可，但商标和本案争议无关；对证据4.创维数字公司的经营范围仅限创维电视盒子；对证据5.真实性、合法性、关联性均不认可，无法确认视频拍摄时间，只能确认是报纸日期之后拍摄的，无法证明全部广告都播放完毕。上述事实，除当事人陈述外，尚有《网络广告发布框架合同》、广告订单、往来邮件、往来函件、公证书、公证费发票、官网截图、发票及发票抵扣信息等为证。上述证据经庭审质证，本院均予以采信。本院认为，根据法律规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案中，双方提交的2017年度《网络广告发布框架合同》的有效期为2017年1月1日至2017年12月31日。本案双方确定争议的广告发布期以及订单签订日期均发生于2018年度，此时，该合同已经失效。双方之间亦未就“漏一赔二”的违约责任进行其他书面约定，现群势公司辩称探索公司应负违约责任并抵销应付款，无事实依据，本院不予采信。关于《备忘录》的效力，探索公司主张《备忘录》有关折扣金额的约定显失公平，因此申请撤销相关条款。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因此，法律有关显失公平的判断标准在于民事法律行为成立时，即《备忘录》签订时是否存在前述情形。本案中，双方于2018年6月22日至2018年6月25日期间通过往来微信拟定并签署《备忘录》，《备忘录》内容上不仅明确约定了折扣比例，更对具体折抵比例进行示例说明，期间，探索公司及其经办人员并未处于危困状态或缺乏判断能力。此外，探索公司对于双方适用该折扣的前提是业务量达两千万元的主张并未提交任何证据；双方在以往合同中，亦确认群势公司有权享有最优惠的折扣价；实际履行中，双方业务量达900余万元，按1,164,300元作为折扣，亦在合理范围内。因此，本院认为，上述约定并未违反公平原则，探索公司要求撤销《备忘录》关于折扣金额的约定，无事实及法律依据，本院不予支持。《备忘录》合法有效，双方应当依据《备忘录》约定抵扣相应款项。本案双方未就涉诉费用负担进行约定，探索公司就《备忘录》公证产生的公证费损失非诉讼必要费用，其要求群势公司负担该款，无事实及法律依据，本院不予支持。根据在案证据，双方就本案纠纷涉及12份订单，存在争议为第1-5份订单，该5份订单广告发布期在2018年1月至2018年4月期间，双方在广告发布前先沟通具体要求，于2018年3月至4月期间签署订单，探索公司于2018年5月至6月期间向群势公司订单创建方邮箱发送了第1-4份订单的结案报告，于2018年9月20日根据群势公司要求向群势公司指定的邮箱发送了第5份订单的结案报告。本案中，群势公司以该5份订单项下探索公司存在违约情况，而主张在第6-12份订单中扣除金额。因此，本案争议焦点为：群势公司是否有权扣减第1-5份订单项下款项。本院分述如下：第一，关于群势公司辩称创维智能电视渠道投放量为0。本院认为，首先，就发布渠道而言，群势公司作为承揽方，并未事先对发布渠道进行明确限定，从未指定必须通过酷开公司发布广告，现以此为由主张探索公司违约，并无事实依据。其次，就交易惯例而言，探索公司在本案诉争业务之前的多次与群势公司的合作过程中，均采用相同方式投播广告，群势公司均予确认，由此可以推定双方已经形成交易习惯。探索公司在群势公司未明确限定发布渠道的情况下，按照交易习惯履行合同，并无不当。再则，就验收工作成果而言，鉴于广告发布的时效性，探索公司系以发布广告的形式交付工作成果，群势公司理应及时验收。对于确认广告是否未在创维智能电视渠道发布，验收方式简便、操作简易，只需要在广告期间内查看创维智能电视是否播放了广告即可，如确实不存在任何播放量，群势公司足以在跨度长达数十天至数月不等的广告期发现，现群势公司从未在广告期内提出异议，反而直至广告播放期满后数月探索公司催款时才提出异议，违背常理。综上，本院对群势公司相关辩称不予采信。第二，关于群势公司辩称广告总量不足。本院认为，承揽人向定作人交付工作成果后，定作人应当及时验收工作成果。本案中，双方未对验收方式进行约定。群势公司作为专业广告公司，其对广告量的确认理应具备一定的监测手段和能力。根据双方在2017年合同的约定，原则上探索公司提供监测报告，但群势公司将另行委托独立第三方使用专门软件进行监测，在双方对广告投放情况有争议的情况下，除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三方有关广告投放情况的监测结果为准。本案中，探索公司已经提交了监测报告，而群势公司在收到报告以及广告播放结束6-9个月之内均从未提出异议，其虽于事后数月质疑，但根据查明的事实，探索公司并未委托独立第三方进行监测，并无法提供可供参考的监测结果。审理中，群势公司又辩称监测机构缺乏监测手段无法进行准确监测，但是，其提交的厂商数据并非来源于专业的第三方监测机构，该数据未经探索公司认可，无法作为双方约定或按通常交易惯例可行的验收方式，难以作为判断广告总量的依据。因此，本院对该辩称亦难以采信。综上，本院认为，探索公司已经按约履行第1-5份订单，群势公司未在合理验收期间内验收工作成果，应当视为工作成果已经通过验收。群势公司关于该5份订单存在异议而要求扣减广告费的辩称，无事实依据，本院不予采信。至于第6-12份未付款订单，其中第7份订单系针对视频播放平台的广告，第11、12份订单针对手机应用软件的广告，审理中，群势公司并未对该3份订单提出异议。而其余4份订单，即第6、8、9、10份订单的投放情况与前述1-5份订单类似，广告发布期在2018年1月至2018年4月期间，本案双方于2018年3月至8月期间签署订单，探索公司于2018年5月至8月期间向群势公司订单创建方邮箱发送第6、8、9份订单的结案报告，于2018年9月向群势公司指定邮箱发送第10份订单的结案报告。该4份订单同样因群势公司未在合理期间内验收工作成果，应当视为已经通过验收。群势公司理应支付该7份订单项下广告费。因双方2018年度因系争12份订单产生业务总额9,073,904.17元，根据《备忘录》约定，群势公司可以扣除特殊资源折扣1,164,300元，因此，群势公司应付广告费为7,909,604.17元，但群势公司仅支付广告费3,530,528元，还余4,379,076.17元未付，已经构成违约，理应支付群势公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、上海群势广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杭州探索文化传媒有限公司广告费4,379,076.17元；二、驳回杭州探索文化传媒有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,445元，由杭州探索文化传媒有限公司负担5,612元，由上海群势广告有限公司负担41,833元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 吕燕娜二〇二〇年八月六日法官助理 姚 颖书 记 员 宋思杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。