云南省维西傈僳族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云3423刑初42号公诉机关维西傈僳族自治县人民检察院。被告人和素耕，小名啊五弟，男，1978年5月3日出生，汉族，初中文化，云南省维西县人，住维西县。因本案于2019年9月16日被维西县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，经维西县人民检察院批准，于2019年10月14日被执行逮捕。现押于维西县看守所。辩护人吴培三、吴渊，云南润泽律师事务所律师。被告人李贵荣，曾用名李俊，男，1972年12月13日出生，傈僳族，小学文化，云南省兰坪县人，住兰坪县。因本案于2019年8月11日被维西县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现押于维西县看守所。指定辩护人杨占文，云南合发律师事务所律师。被告人马建华，男，1979年7月9日出生，彝族，初中文化，云南省维西县人，住维西县。2008年因犯非法占用农用地罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；2010年11月18日因犯非法出售国家重点保护植物罪本院撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2019年8月4日被维西县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现押于维西县看守所。指定辩护人和霞，云南润泽律师事务所律师。被告人沙志全，男，1981年8月15日出生，彝族，高中文化，云南省维西县人，住维西县。因本案于2019年9月17日被维西县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现押于维西县看守所。指定辩护人尼玛拉姆，云南合发律师事务所律师。被告人陆中华，男，1986年8月6日出生，彝族，高中文化，云南省维西县人，住维西县。因本案于2019年8月4日被维西县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现押于维西县看守所。辩护人沙琦，云南新秀律师事务所律师。被告人朱云彩，绰号三爷，男，1967年8月4日出生，汉族，初中文化，云南省维西县人，住维西县康普村委会大桥组**。因本案于2019年9月30日被维西县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现押于维西县看守所。辩护人马永寿，云南润曦律师事务所律师。维西傈僳族自治县（以下简称维西县）人民检察院以维检公诉刑诉〔2020〕44号起诉书指控被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华犯诈骗罪，指控被告人朱云彩犯包庇罪，于2020年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，认为对被告人朱云彩的定罪量刑建议明显不当，于2020年7月19日建议维西县人民检察院调整量刑，同月21日检察机关回函认为无明显不当，不予调整量刑建议，同日本院决定对朱云彩不适用认罪认罚从宽制度审理。依法组成合议庭，适用普通程序于2020年7月22日公开开庭审理了本案。维西县人民检察院指派检察员熊伟、李树根出庭支持公诉，六名被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维西县人民检察院指控：2018年11月份，被告人和素耕邀约被告人马建华和李贵荣一起做矿石生意，由马建华负责充当矿老板（即戴帽，戴帽费30万元），李贵荣充当介绍人负责引进矿老板，和素耕负责做点银子（意思是在银子上做手脚骗人），之后马建华先后邀约被告人沙志全、陆中华加入到诈骗犯罪中。2018年12月1日，李贵荣负责引进的矿老板胡某到云南丽江的当天，和素耕、李贵荣、马建华、沙志全一起在维西县个饭店吃饭，期间和素耕与沙志全配了沙志全的车钥匙，吃完饭后沙志全与李贵荣去丽江接胡某。接到胡某的第二天，胡某、李贵荣、沙志全一起到维西县康普村阿倮大桥被告人朱云彩的堆矿地取样，取样时马建华以矿主人身份在堆矿地等候，取完矿样后胡某回到兰坪县，在八十一社区将矿样快递寄至湖南省的一个化验室化验，化验结果为银含量每吨2481克，铅含量22.74，胡某将这一情况告诉了被害人翁某。在胡某将矿样寄往湖南化验期间，马建华、陆中华、和素耕一起来到兰坪八十一社区，在马建华与陆中华住的房间里，和素耕就如何诈骗翁某事宜进行分工：马建华“戴帽”充当矿石老板；陆中华配合马建华当驾驶员，负责与沙志全互通信息；李贵荣以介绍人身份负责引进老板；沙志全充当李贵荣的驾驶员，负责接送老板，并将李贵荣和老板之间的谈话内容用彝族话及时传递给陆中华、马建华二人；和素耕本人负责对老板所提取的矿石样品调包做手脚。2018年12月7日，翁某来到云南丽江，李贵荣、胡某、沙志全将翁某从丽江接到康普朱云彩的堆矿地看矿取样，取样时马建华以矿主人身份在堆矿地等候，取完样后翁某等人到香格里拉市金江镇礼都村礼都碎石场看碎矿地后离开。2018年12月13日，马建华从翁某处诈骗了20万元现金后，与陆中华一起将所诈骗款项取出，到康普村朱云彩家中与朱云彩签署买矿协议，并将20万元现金作为定金付给朱云彩。2018年12月14日，李贵荣、马建华、沙志全、陆中华与胡某在维西县宏远大酒店签订了购矿合同，马建华以矿主身份、李贵荣以见证人身份分别在合同上署名。同日，马建华从翁某处诈骗10万元后转账给朱云彩，并从朱云彩堆矿地开始装运矿石，运输到金江礼都碎石场，矿石于2018年12月15日早上陆续运输到碎矿场，因马建华等人无钱支付朱云彩矿石尾款，朱云彩不让下矿，马建华等人遂从翁某处诈骗40万元支付给朱云彩。当日，马建华还从陆中华处借款16000元付给朱云彩矿石款，朱云彩收到尾款后下矿离开。矿石在金江礼都碎石场破碎一周左右，期间翁某让徐某1安排岑某、马某、李某3三人到碎矿地取样，在矿石破碎到200吨时取了一次样，在矿石全部破碎完后又取了一次样，后将所取样品送检化验，化验结果为铅含量为20%以上，银的含量为1400克每吨以上。2018年12月24日，马建华等人从翁某处诈骗134.47万元。同日，胡某将这批矿石由碎矿地运往湖南郴州。2018年12月25日，马建华、陆中华到丽江市将从翁某处诈骗的99万元取现，并预约26日取现35万元。26日马建华与陆中华将预约的35万元取现，后来到丽江市玉龙县松坡林里与和素耕、李贵荣、沙志全一起分赃，马建华分得赃款63万元，和素耕分得赃款38万元，李贵荣分得赃款33万元，马建华将自己的分赃所得分给陆中华10万元，分给沙志全5万元；和素耕将自己的分赃所得分给陆中华3万元，分给沙志全2万元；李贵荣将自己的分赃所得分给陆中华3万元，分给沙志全2万元。沙志全总的分得赃款9万元，陆中华总的分得赃款16万元。陆中华所得赃款由马建华于2018年12月26日晚饭后在陆中华家下面拿给了陆中华。发往湖南郴州的矿石于2018年12月27日陆续运达王某货场，后收矿人王某发现矿石不对，遂对矿石予以抽样送检，经检验运达矿石的铅、银含量均较低，铅含量只有4.99%，银含量61.5克／吨，达不到购买要求，王某拒绝下矿，后经王某与胡某协商，将这批矿石处理在湖南省郴州市临武县唐某1的选矿厂。另查明，2018年12月15日，朱云彩将矿石卖给马建华后，马建华请朱云彩将堆放矿石的场地打扫干净，并承诺给予朱云彩5000元清理场地费，朱云彩遂将此情况电话告知了其合伙人李某7，李某7便与朱云彩请的人员一起打扫堆矿地，后来朱云彩给了李某72500元的打扫费。2018年12月26日后的一天，马建华来到康普找到朱云彩，给了朱云彩5000元打扫场地的费用，并告诉朱云彩如果公安机关来调查，要告诉公安机关其卖给马建华的矿石价格是2000元每吨，总共卖得150万元左右。公安机关对朱云彩第一次询问时朱云彩依照马建华的要求作了虚假的证词并自己虚构了所卖矿石银的含量。针对指控内容，公诉机关当庭宣读和出示了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、辨认笔录及照片，视听资料、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人翁某作出错误认识的情况下处分自己的财物220.47万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。五被告人属共同犯罪，在犯罪过程中，和素耕、李贵荣、马建华起主要作用，属主犯；沙志全与陆中华起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。建议判处被告人和素耕有期徒刑十五年，并处罚金30000元。李贵荣如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，建议判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元。马建华如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，建议判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。建议判处沙志全有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元。陆中华适用认罪认罚从宽制度，建议判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元。被告人朱云彩在明知马建华等人从事违法犯罪活动情况下帮助马建华等人毁灭犯罪现场，在公安机关调查取证过程中故意帮助马建华等人掩盖违法犯罪事实，其行为已构成包庇罪，建议判处有期徒刑一年，缓刑二年，综上，提起公诉，请依法判处。被告人和素耕及其辩护人认为，现有的证据不能证实被告人和素耕犯诈骗罪，本案中调包事实无法查清，李贵荣与马建华在八十一酒店商量的时间和细节相互矛盾，赃款数额不正确，分钱当天到礼都碎石场撒高品位矿渣的行为是诈骗罪中虚构事实的行为，而这一行为恰恰不是和素耕实施，是马建华实施的。车牌号为云Ｒ×××**的汽车是和素耕与李松英的夫妻共同财产，即使和素耕有罪，也不能处置李松英的部分。综上，应宣告被告人和素耕无罪。被告人李贵荣对公诉机关起诉书指控的事实及罪名没有意见，认为量刑过重。被告人李贵荣的辩护人认为，被告人李贵荣在此次犯罪过程中只是一名介绍人，现有的证据只能证实李贵荣分到介绍费10万元，本案中并无证据证实“诈骗环节”是怎么实施，由谁实施，也没有证据证实是李贵荣实施了调包或作假手段，李贵荣只是为了介绍费，放任他人恶意提高矿石品味的行为，且被害人自己也有过错。综上，应宣告李贵荣无罪。被告人马建华对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。被告人马建华的辩护人认为，本案中诈骗的手段、过程不清，均属传来证据，没有直接证据印证，不能作为本案的定案依据，且对鉴定意见不予认可。被告人马建华“充当”矿主的行为，非诈骗行为，只要在履约时有处分权就可以，而本案中马建华等人与翁某约定交付地为松园桥，马建华等人在向翁某履约时候已经取得了矿石的所有权、处分权。从康普到金江礼都碎矿场矿石数量为700-800吨，到湖南郴州只有616吨，从金江到郴州期间无马建华一行的人员，拉到湖南郴州的矿石与马建华等人交付的矿石是否为同一矿石，是否被人调包，均不能排除合理怀疑。综上，应宣告马建华无罪。被告人沙志全辩称，其只是帮马建华等人驾驶车辆，认为公诉机关的量刑建议过重。被告人沙志全的辩护人认为，被告人沙志全在本案中只负责驾驶车辆，没有配车钥匙也无传递消息。被害人处分财产是基于购买矿石，沙志全非协议当事人。沙志全对谁替换了矿石样品并不知情，几名被告人在分钱时协议已经签署，款项也已经支付，处置财物的行为已经完成，所产生的状态是损害后果已经产生的状态，故不能以事后的状态推论事前行为及主观因素。本案被告人的供述属于同案犯的供述，主观性，随意性大，也不稳定，不能断定事实的客观性，综上，应宣告沙志全无罪。被告人陆中华对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。被告人陆中华的辩护人认为，陆中华具自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，签署了《认罪认罚具结书》，并能积极退赔违法所得，已预交纳财产刑执行保证金，请求从轻处罚。本案中的被害人将有价值的矿石自行处置，也应减轻对被告人的处罚。被告人朱云彩对公诉机关指控的罪名及公诉意见均无异议。被告人朱云彩的辩护人提出，一、对公诉机关指控朱云彩构成包庇罪及公诉意见没有异议。二、其行为不构成诈骗罪，其理由为：1.为了矿石有好点的卖相，使用撒粉（草盖皮）的行为，没有违反相关法律规定，符合市场规则，其主观上只是为了卖相好点，没有虚构事实、隐瞒真相，没有让马建华陷入错误的认识，也没有想骗谁。2.朱云彩将矿石从康普拉倒金江镇碎石场，朱云彩是没有接触过马建华，到金江镇碎石场后因马建华未付清尾款拒绝下矿，这整个过程中，马建华等人均未告知其准备如何处理矿石。3.朱云彩返回维西后，一直未与马建华联系，之后马建华与朱云彩联系给其5000元让其打扫堆矿点。在整个过程中，马建华也从未告知过朱云彩之后矿石如何处理的事宜。4.本案没有证据证明如何调包矿样的，也没有证据可以证实与朱云彩有关。5.鉴定机构只能对委托事项作出明确结论鉴定，鉴定文书上多次出现推测，不符合法律规定及鉴定文书规范。该鉴定结论不具备真实性、结论唯一性等，无法达到采信标准。6.本案中不能以李贵荣说和素耕经常实施类似的诈骗就能推定朱云彩明知他们要实施诈骗，况且马建华跟他购买矿石时，自始至终都未提及和素耕。7.朱云彩收取了70多万的款项，不能认为是诈骗罪中的获利。该款项是朱云彩卖给马建华的矿石款，是马建华按照合同约定“支付”给朱云彩的，其采矿也需要成本，这是正常合同交易的对价款，而并非是马建华实施诈骗行为后分配给朱云彩的赃款。综上所述，朱云彩并没有参与马建华等人诈骗翁某的任何阶段、任何行为，其行为完全不具备诈骗罪的构成四要件。本院经审理查明：2018年11月份，被告人和素耕邀约被告人马建华和李贵荣一起做矿石生意，由马建华冒充矿主人，李贵荣负责引进矿老板，之后马建华又邀约被告人沙志全、陆中华加入其中。李贵荣通过徐某认识了矿石老板胡某，告知胡某维西有批矿石待售，胡某出力，翁某出钱合伙购买该批矿石，利润平分。2018年12月1日胡某来到云南丽江的当天，和素耕、李贵荣、马建华、沙志全一起在维西县个饭店吃饭，吃完饭后沙志全与李贵荣去丽江接胡某。次日胡某、李贵荣、沙志全一起到维西县康普村阿倮大桥被告人朱云彩的堆矿地取样，取样时马建华以矿主人身份在堆矿地等候，取完矿样后胡某回到兰坪县通甸镇八十一社区，将矿样快递寄至湖南化验，化验结果为银含量每吨2481克，铅含量22.74%，胡某将这一情况告诉了被害人翁某。在胡某将矿样寄往湖南化验期间，马建华、陆中华、和素耕一起来到兰坪八十一社区迎宾酒店马建华与陆中华住的房间里，和素耕就如何诈骗翁某事宜进行分工：马建华“戴帽”充当矿石老板；陆中华配合马建华当驾驶员；李贵荣以介绍人身份负责引进老板；沙志全充当李贵荣的驾驶员，负责接送老板；和素耕本人负责对老板所提取的矿石样品进行调包。2018年12月7日，翁某来到云南丽江，次日李贵荣、胡某、沙志全将翁某从丽江接到康普朱云彩的堆矿地看矿，翁某私自在矿堆表面上取了样，随后翁某等人到香格里拉市金江镇礼都村礼都碎石场看了碎矿地后离开，回到福建后在三明骊腾公司进行化验，化验结果铅含量为22.3%。2018年12月13日，翁某往马建华农行卡上汇款20万元，马建华与陆中华一起将该款取出，到康普村朱云彩家中与朱云彩签署买矿协议，并将20万元现金作为定金付给朱云彩。2018年12月14日，李贵荣、马建华、沙志全、陆中华与胡某在维西县宏远大酒店签订了《铅矿购销协议》，马建华以矿主身份、李贵荣以见证人身份分别在合同上署名。同日，翁某转账10万元给马建华作为购矿预付款，马建华付给朱云彩该10万元后，并由朱云彩组织车辆以贿赂检查站工作人员的方式把矿石运输到金江礼都碎石场，矿石于2018年12月15日早上陆续运输到碎矿场，因马建华等人无钱支付朱云彩矿石尾款，朱云彩不让下矿，马建华等人遂从翁某处骗取40万元支付给朱云彩。当日，马建华还从陆中华处借款16000元付给朱云彩矿石款，朱云彩收到尾款后下矿离开。矿石在金江礼都碎石场破碎一周左右，期间翁某让徐某1安排岑某、马某、李某3三人到碎矿地取样，在矿石破碎到200吨时取了一次样，在矿石全部破碎完后又取了一次样，后将所取样品送检化验，化验结果为铅含量为20%以上，银的含量为1400克每吨以上。发完矿后，马建华组织打扫清理碎矿场，将残留物倾倒于金江镇礼都通组公路上。2018年12月24日，马建华等人从翁某处骗取到139.47万元。同日，胡某将这批矿石由碎矿地运往湖南郴州。2018年12月25日，马建华、陆中华到丽江市将从翁某处骗取到的99万元取现，并预约26日取现35万元。26日马建华与陆中华将预约的35万元取现后，来到丽江市玉龙县松坡林里与和素耕、李贵荣、沙志全一起分赃取现的134万元。发往湖南郴州的矿石于2018年12月27日陆续运达王某货场，后收矿人王某发现矿石不对，遂对矿石予以抽样送检，经检验运达矿石的铅、银含量均较低，铅含量为6.72、银含量0.008，达不到购买要求，王某拒绝下矿，后经王某与胡某协商，将这批矿石处理在湖南省郴州市临武县唐某1的选矿厂。经云南省地质矿产勘查开发局中心实验室滇西测试所检测，朱云彩出售予马建华，马建华再卖予翁某的矿石铅、银含量较低，远低于马建华与胡某签订的《铅矿购销协议》约定的铅、银含量。经公安机关委托云南正扬司法鉴定中心鉴定，朱云彩堆矿点残留的矿石、金江礼都通组公路残留矿石、临武县唐某1选矿厂矿石系矿物成分相同、元素相近、矿物形状、结构相似，属同源同类、同一硫化铅锌矿石。胡某等人所取样品留存的副样与朱云彩堆矿点残留的矿石、金江礼都通组公路残留矿石、临武县唐某1选矿厂矿石属同源同类、同一硫化铅锌矿石，但被人为的添加了以银铅为主的高位品硫化物，导致样品的矿石品位与《铅矿购销协议》约定的铅、银含量相近，致使胡某、翁某受骗215.47万元，并支付给李贵荣5万元介绍费的结果。615吨矿石价值147304.8元。另查明，朱云彩出售给马建华该批矿石系朱云彩承包云南迪庆山川铅锌矿业有限公司（以下简称山川公司）位于三岔河**平硐所开采出来的矿石，该矿石因品位不高，其与李某7（另处理）收购了其他高品位矿石，2018年6、7月份期间，将高品位矿石粉碎后洒在了该批矿石表面，并使用挖机搅拌了一米左右的深度。朱云彩准备该批矿石待售后，曾邀请了和素军帮其介绍卖矿，后因售卖数量问题未售成。朱云彩将矿石卖给马建华之前和素军胞弟和素耕告知其马建华等人来看矿时，叫其不要出现。马建华带胡某、翁某来看矿取样，并通知了朱云彩不要来堆矿点，其未出现在堆矿点。2018年12月13日马建华与朱云彩签订了以900元／吨，按吨位计价不按品位计价方式的购矿协议，并支付了20万元的预付款。2018年12月14日朱云彩收到马建华从翁某处骗取的10万元后，次日全部矿石运至金江镇礼都碎矿场后因尾款未付清拒绝卸矿，并向马建华和胡某催收尾款，声称再不打钱把矿石运回康普，对胡某默认与马建华是合伙人关系，自收到415999元尾款后卸矿，卸完矿后返回维西。矿石在金江镇礼都碎矿时，和素耕安排马建华叫朱云彩将堆放矿石的场地打扫干净，并已承诺给朱云彩5000元打扫费用，马建华告知朱云彩时，朱云彩通过微信发视频给马建华称已打扫完毕，2018年12月26日后的一天，马建华来到康普找到朱云彩，支付给朱云彩5000元打扫场地的费用，并告诉朱云彩如果公安机关来调查，要告诉公安机关其卖给马建华的矿石价格是2000元每吨，总共卖得150万元左右。公安机关对朱云彩第一次询问时朱云彩依照马建华的要求作了虚假的证词并自己虚构了所卖矿石的银含量。陆中华主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，积极退赔全部违法所得16万元，预交了财产刑执行保证金2万元，并签字具结，在开庭审理过程中对认罪认罚内容亦无异议。沙志全家属积极退赔了全部违法所得9万元，预交了财产刑执行保证金2万元。被害人翁某向马建华支付了215.47万元；朱云彩取得矿石款715999元，打扫场地费5000元，扣除支付给李某760000元，被害人翁某、胡某自行处置的615吨矿石价值147304.8元，取得违法所得513694.2元；沙志全取得违法所得90000元；陆中华取得违法所得160000元；李贵荣取得介绍费50000元；马建华、和素耕与李贵荣共同取得违法所得1183701元。认定上述事实的证据如下：一、书证1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书，证实，案件来源、立案经过及对六名被告人采取强制措施的情况2.前科证明、前科材料、（2008）维刑初字34号刑事判决书、抓获经过、归案经过，证实，被告人马建华有犯罪前科，被告人和素耕、马建华、李贵荣、沙志全、朱云彩因本案被公安机关抓获归案，被告人陆中华主动到公安机关投案。3.铅矿购销协议，证实，2018年12月14日马建华与被害人翁某及胡某在见证人李贵荣见证下签订铅矿购销协议，约定铅矿含量，铅保底21%，银子保底1400克，价格3500元每毛吨，按实际过磅数量计算。4.翁某银行交易流水、马建华农行卡交易明细、李贵荣农行卡交易明细、朱云彩银行卡交易明细、陆中华银行卡交易明细，证实，①被害人翁某于2018年12月13日至12月24日共向马建华农行卡转入7笔款项合计210.47万元；于2018年12月25日向李贵荣农行卡转入1笔款项合计5万元。综上翁某在2018年12月13日至12月25间被诈骗215.47万元。②2018年12月13日至2018年12月24日马建华银行卡骗取被害人翁某215.47万元。并于2018年12月13日取现20万元，用于支付朱云彩签订合同的订金；2018年12月14日向朱云彩转账10万元付清朱云彩购矿石订金，2018年12月15日向朱云彩转账409999元，付清朱云彩矿石款71万元；2018年12月25日取现99万元，12月26日取现35万元，合计取现134万元。转支陆中华57000元（其中42000元用于支付唐某1碎矿费用，15000元用于归还与朱云彩购矿时与陆中华借的款项16000元），马建华农行卡剩余翁某诈骗款17869.69元。和素耕、马建华、李贵荣、陆中华、沙志全五人，利用从翁某处诈骗得来赃款支付朱云彩购买了销售给翁某的矿石。③翁某于2018年12月25日向李贵荣转账5万元。共计诈骗翁某220.47万元。④马建华向朱云彩购买该矿石共支付了709999元。⑤马建华向其分两次转账陆中华共计转账31000元，陆中华通过支付宝向唐某1转账9999元。5.马建华出具的借条、收条，证实，马建华以借款方式借到翁某现金20万元；2018年12月14日收到翁某铅矿预付款30万元；2018年12月15日收到预付款45万元；2018年12月24日收到翁某矿石货款总计215.47万元。6.云南省地质矿业开发局中心实验室滇西检测室作矿石品位《检测报告》，证实，金江镇礼都村礼都碎矿场碎矿前矿样的铅含量为3.70%，银的含量为50.6克／吨；金江礼都碎村礼都碎矿场碎矿后矿样铅的含量为0.76%，银的含量为9.62克／吨；金江镇礼都村礼都碎矿场处理在二级路边的矿样铅的含量为9.82%，银的含量为71.4克／吨；康普村阿倮大桥上面朱云彩堆矿地矿样铅的含量为4.74%，银的含量为50.0克／吨；湖南郴州临武县工业园区电站旁下矿地矿样铅的含量为4.30%，银的含量为48.5克／吨；湖南郴州临武县工业园区唐某1选矿场矿样铅的含量为5.86%，银的含量为65.3克／吨；岑某于2018年3月10日提供的矿样铅的含量为0.085%，银的含量为4.44克／吨。香格里拉市金江镇礼都三组通组路矿样铅的含量为4.51%，银的含量为54.7克／吨；维西县阿倮大桥朱云彩堆矿地场边矿样铅的含量为13.3%，银的含量为155克／吨；岑某于2019年7月10日提供破碎场第一次提取矿样铅的含量26.22%，银的含量为1615克／吨；岑某于2019年7月10日提供破碎场矿石碎完提取矿样铅的含量为26.71%，银的含量为923克／吨。二、证人证言及相关辨认笔录、照片1.徐某的证言，证实，胡某经徐某的介绍认识被告人李贵荣，徐某告知胡某维西有七、八百吨，品位是24至25点，银含量是900至1100克每吨的矿石待售，后李贵荣将矿石通过徐某，寄给了胡某，胡某收到样品后，经化验决定到维西看矿。2.余某1、和某、余某2、木某的证言，证实，2018年，他们帮被告人朱云彩将700多吨的矿石从山川公司朱云彩承包的矿洞运输矿石到康普阿倮大桥上面的田里面。3.张某、和某1、张某、李某1、黄某、杨某、钱某、邵某、魏某、代某、李某2、赵某、和某2的证言，证实，2018年12月14日至15日，他们将堆放在阿倮大桥上面朱云彩的田里面的700至800吨的矿石运输到金江镇礼都的碎石场，运费、过磅费用由被告人朱云彩付的，在矿石运输过程中没有下过矿。4.唐某1的证言，证实，2018年12月份，陆中华联系唐某1说，他有700多吨矿石要打碎后拉出去，碎矿费用4.2万元。在碎矿过程中马建华与陆中华交代给唐某1与所有工人，碎矿期间不准别人来取样。将卖了矿石的当天马建华和陆中华花钱请了和某4、杨某1、和某5、和某6打扫碎石场，要求场地打扫干净，第二天还请挖机师傅去打扫了碎石场地。碎完后矿石总共拉出去十九车，其余时间没有再来或中途拉出去矿石。5.唐某2、姚某的证言，证实，2018年12月份，他们在唐某1的碎矿场帮被告人马建华碎矿、上矿。6.李某3的证言、辨认笔录及照片、物证提取照片、提取痕迹物证清单，证实，2018年12月的一天，其接到一个陌生人打来电话，要其帮忙倒一车废渣，从礼都村的碎石场，把废渣拉出来倒在了路边。其于2018年间用其东风牌翻斗车到唐某1碎矿场拉的废渣倾倒地为香格里拉市级路边，公安机关对现场拍照后从场地中不同的两个部位随机提取两袋矿石物证分别予以拍照，封袋后标注为：“香格里拉金江礼都村二级路边样本1、样本2”，样品名称：矿石，基本特征：普通矿石样品，沙石状黑灰色，数量0.6千克，提取位置：香格里拉市金江镇礼都村二级路边，提取方法：原物提取，备注（标注为7号矿样和8号矿样）。7.胡某的证言，证实，2018年12月期间胡某请胡某到云南香格里拉礼都碎石场守矿石，守矿期间矿石未发现异常情况。8.肖某的证言，证实，2018年12月的一天其从金江镇礼都村唐某1碎石场运输大约5吨矿石到香格里拉经济开发区拉马落过磅的地方给运矿车辆调整吨数，结束后将剩余矿石倾倒在了修路的大坑里面。9.和某4的证言，证实，2018年底其帮唐某1碎矿，期间被告人陆中华、马建华和外地老板一起来取样，出售后马建华和陆中华让和某4、唐某2、和某6打扫碎石场，剩余的2车矿石由被告人李贵荣拉走，剩下的半车矿石马建华让其自行处置，后其将矿石倒在通组公路上。10.杨某1的证言，证实，2018年12月杨某1与和某6、唐某2等人帮唐某1碎过矿石，在碎矿石和守矿期间，买方来取样时马建华和陆中华都在。11.和某5的证言，证实，2018年12月其与和某5、唐某2、和某6、杨某1、和某4帮唐某1破碎过矿石，矿石破碎完后其到过磅地方帮忙上车。12、和某6的证言，证实，2018年底在唐某1石场破碎过马建华与李贵荣的矿石，矿石运输到石场后一直有人看守；矿石碎完后和某6与其他人一同到松园桥那边过磅地方帮忙上矿，矿石发出去以后和某6打扫碎矿场，清理出去了三车矿石，和某6与和某4将清理出的矿倾倒在礼都村组公路上。13.岑某、马某的证言，证实，2018年12月份，翁某让他们到云南联系胡某对矿石实地取样。在矿石破碎了200吨左右的时候，取了第一次矿石样品，取样人员除了他们还有李贵荣、胡某、马建华、陆中华，取完样品后，他们一起去破碎场江对面的饭店里吃饭，吃饭时车子就停在饭店外，里面的人看不到车子，吃过饭后李贵荣就送他们回开发区的酒店，在酒店里他们将矿样分成两份，一份马某将样品带回广东化验，但在机场过安检的时候不让带，丢弃在机场垃圾桶，岑某携带的矿样于2018年12月22日带回广东韶关达飞化验室化验，化验结果为锌3.46度／吨，银1850克／吨，铅是20.67度／吨。2018年12月21日，矿石全部破碎完以后，胡某、马建华、李某3一起进行第二次取样，取样完，岑某、胡某、李某3和李贵荣四人一起将样品带到大理化验，岑某还分了一份样品到广东化验。大理化验的样品分成两份到两个化验室进行化验，其中一个化验室的化验结果为金0.40克／吨，银是1258克／吨，铅是28.51度／吨；另一个化验室的化验结果为金0.62克／吨，银为1062克／吨，铅是24.72度／吨。岑某带到广东化验的样品化验结果为金0.9克／吨，银为1462克／吨，铅是26.6度／吨。14.李某3的证言，证实，2018年12月的一天，李某3与岑某一起到香格里拉市个碎石场里取样，取矿样时胡某、李某3、岑某、陆中华、马建华、李贵荣等人都在场，取完样后几人一起去吃饭，吃饭时李贵荣将车停在外面，在里面是看不到车子，吃饭过程中矿主中年纪大一点的那个、岑某、胡某等人都出去过。吃完饭几人就直接去大理火车站的化验室化验矿样，化验完后岑某拿着化验剩下的矿样回广东。15.程某的证言，证实，其是广东省韶关市曲江区飞达化验室的法人，2018年12月22日岑某带来两个样品，委托其实验室化验铅、锌、金、银品位或含量，两份样品化验结果都差不多，铅品位在20度左右，岑某送来的矿样岑某自己拿回去一些，化验室用了一些，剩下留了两份副样，并提供给了公安机关。16.尹某的证言，证实，其是云南省大理市精地矿化验室的负责人，2018年12月22日化验室接到胡某、岑某矿样化验委托，化验室作了登记并向公安机关提供登记情况，化验结果是银1062克、铅24.72度。17.肖某1的证言，证实，其是云南省大理市永宗矿产品化验室负责人，2018年12月22日其化验室接到胡某、岑某矿产品化验业务，并向公安机关提供登记记录，化验结果是铅28.51度，银1258克每吨。18徐某的证言，证实，其是云南省大理白族自治州剑川县八十一新兴化验室的负责人，和素耕于2018年12月16日在其化验室对铅和银品位进行化验，结果为铅品位是百分之23.53，银品位情况有点特殊，磨好同一个样品，化验了三次，出现了三种结果，第一种银的含量是每吨1635克，第二种是银含量每吨1803克，第三种是银含量2048克。其认为送检矿样掺了银粉，制样机旋转几千转将矿样打碎，一样的矿是不可能不均匀的，但如果掺进去了高品质银粉，就无论制样机怎么打碎旋转混合都不可能均匀。19.吴某、樊某、李某2、李某6、郑某等货车司机的证言，证实，2018年12月23日，他们通过货车帮ＡＰＰ联系到胡某，将货物从云南香格里拉市金江镇礼都村的一个碎石场运到湖南省郴州市的一个货场，装货的车一共19辆，货车从香格里拉碎石场上了矿石就上高速，沿途没有被调包和下货。2018年12月26日到达湖南省郴州市的一个货场，但当时买矿的老板说矿石品位不对，就在郴州下了两张车，2018年12月28日，请了两张车一起又将货拉到湖南省郴州市临武县电站旁的一块空地上。20.王某的证言，证实，2018年12月份，胡某打电话给王某说，有一批矿石从云南拉来要卖给王某，拉到湖南省郴州市取样化验为准，银每吨1500克，铅20度以上，金子2克以上计价每克120元。运矿车到后经化验矿品位不高，锌1.2度，铅是5.5度，银是50克／吨，拒绝下矿。协商用矿石抵运费，其一共支付了25.643万元的运费，胡某支付了5万元运费。以双方取样化验为准铅和锌9度以下以65元每吨计算，9度以上以70元每吨计价。之后王某联系临武县的货场把矿石拉到有田选矿厂再进行处理，到达郴州后期间矿石有人看守，没有动过该矿石。胡某一共从云南拉来19车616吨铅锌矿。21.唐某1的证言，证实，2018年12月份，王卫国给唐某1打电话说有一批矿石要拉到唐某1的选矿厂加工，2018年12月27日晚，王卫国给唐某1打电话说矿石已经拉到临武县，堆放在唐某1的选矿厂，矿石经过磅，总共是616吨，铅是6度多，锌是1度，矿石拉到选厂后没有变动过有专人看守。22.徐某1的证言，证实，徐某1和翁某是朋友和生意伙伴关系，2018年12月，徐某1和翁某合伙想购买一批矿石，所以徐某1就派遣岑某、李某3、张绍发、马某去香格里拉取样。岑某去广东飞达化验室化验后，一份矿样化验结果是铅20.67度，锌3.46度，金1.1克，银子1850克每吨。另一份矿样破碎后矿样化验结果是铅26.6度，锌3.54度，金0.9克，银子1462克。23.李某7的证言，证实，2018年年底其与朱云彩合伙卖给马建华一批矿石，马建华和陆中华来买矿当天，朱云彩与李某7陪着去看矿，看完矿石后他们在朱云彩的厨房里商讨价格，三、四天后朱云彩与马建华签署了协议，次日将矿石运输至金江的一个碎石场，因马建华未支付矿石款，朱云彩拒绝下矿。几天后朱云彩给了李某7五万块钱，之后朱云彩邀约了李某7，将堆矿的地方打扫干净，支付给李某72500元钱，因李某7怀疑马建华作了违法的事情，李某7将2500元钱退给了朱云彩。三、辨认笔录及照片1.唐某1辨认笔录及照片提取痕迹、物证清单证实了，马建华卖予翁某的矿石运输到湖南郴州临武有田选矿厂的现场概况。公安民警对矿石堆放地进行现场拍照固定后从场地中不同的八个部位随机提取八袋矿石（分别对提取位置拍照固定）封袋后贴上标签注为：“湖南郴州临武县有田选矿厂编号：1、2、3、4、5、6、7、8”（民警拍照固定）证实在案18至25号矿样来自有田选矿厂，也就是马建华卖予翁某矿石的最终堆放地的矿样。及胡某将矿石下到湖南郴州临武工业园区电站旁空地残留矿石现场概况。公安民警对现场拍照固定后从场地中不同的三个部位随机提取三袋矿石，（分别对提取位置拍照固定）封袋后贴上标签注为：“湖南郴州临武县工业园区花塘乡工业园区电站旁空地编号为：1、2、3、（民警拍照固定）（证实在案15至17号矿样来自湖南郴州临武县工业园区花塘乡工业园区电站旁空地）”2.马建华、李贵荣辨认笔录及照片，证实，经辨认确定分赃地点为丽江市玉龙县太安乡旦尼山308省道6公里桩旁岔路进去的松坡林毛路里，走进岔路约20米后毛路岔口草坪。3.涉案款物扣押、冻结情况、随案移送赃证款物清单一份，证实，公安机关将被告人李贵荣、沙志全、陆中华、朱云彩的手机依法扣押，将被告人和素耕的管制刀具、手机、车牌为云Ｒ×××**的汽车，马建华用赃款购买的车辆予以扣押，现上述物证已全部随案移送至本院。公安机关对户名为朱云彩尾号4211、5517、0079、3837的银行卡、户名为和素耕，尾号8227银行卡予以冻结。四、被害人陈述1.胡某陈述证实了，胡某经徐某介绍了认识了李贵荣，胡某跟李贵荣说他想买矿石，其认识维西县的矿老板马建华。2018年12月1日，胡某到云南省怒江州兰坪县见到了李贵荣，第二天，胡某就跟李贵荣一起到看马建华的矿石，然后胡某就取矿样寄到湖南去化验，化验的结果为矿石的铅、银含量都很高。2018年12月14日，胡某与马建华在李贵荣的见证下，在维西县宏远大酒店签订了购矿合同。合同内容是：这批矿石铅含量21度，银含量1400克／吨，双方定价为3500元每吨，李贵荣以介绍人的身份得100元每吨。2018年12月14日，开始装矿石之后，胡某便离开，到了金江的碎石场等他们。拉到金江的矿石总共有13车，共786吨，破碎用了5天半。破碎完以后，胡某取样，在大理精城地矿化验室和永宗矿产品化验室进行化验，化验结果为铅、银含量都比较高。2018年12月23日破碎完，拉了7车224吨，24日拉了12车，共391吨，这批矿破碎后总的是19车，共615吨。胡某确认吨数后，于2018年12月24日晚上胡某叫合伙人翁某用网银直接分批汇款到马建华的农行卡上，这批矿石总价为2154700元。2018年12月25日，中间人李贵荣的介绍费5万元是翁某通过网银转给李贵荣的，在此之前翁某通过微信转给了李贵荣1万元，现金支付了1000元。2018年12月27日，矿拉到湖南省郴州市，然后把矿石拉给了王某，就下了一辆车的矿石取样化验，化验结果为铅含量5.6度，银含量基本没有，之后王某不要这批矿，胡某和翁某又联系了郴州市的王卫国，进行了化验，化验结果为含铅6.72，银含量81克每吨，然后王某不要这批矿，拒付运费，经民警协调后，王某支付了256430元运费。胡某自己支付了运费5万元，总共支付运费306430元。2、翁某陈述证实了，2018年11月28日左右，胡某打电话给翁某说维西马建华有一批矿石已经化验过品位很高，邀约翁某一起做矿石生意，资金翁某来出，具体由胡某操办，赚了钱一起平分。翁某同意后，2018年12月初，胡某来到维西县取样，取完样品寄回湖南衡阳市水口山化验室化验，化验结果为银含量2481克每吨，铅含量22.74克每吨。胡某就和马建华商谈购矿事宜，2018年12月7日翁某来到丽江胡某就派了一辆车把翁某接到兰坪县与胡某汇合，第二天李贵荣就开车带翁某和胡某到康普看矿石，到康普后李贵荣叫来矿主马建华一起去看矿，到了堆矿场地，胡某说他已经取过样，翁某不放心就偷偷在堆矿石的地方取了一点样品没让马建华和胡某知道。胡某说加工完后再取样交货。马建华带翁某他们到金江礼都破碎场破碎矿石，之后其就回到了福建省三明骊腾公司进行化验他取得的那些样品，化验结果和胡某化验的差不多，2018年12月13日胡某打电话给翁某说购矿事宜已谈妥，要把矿石运到金江镇破碎场破碎，让翁某打给马建华20万元交付税款，翁某就打了20万元到马建华的农行卡上。2018年12月14日，胡某通过微信将购矿协议发给翁某，并让翁某打10万元到马建华的账户用于支付运费。12月15日，矿石拉到金江破碎场，胡某又告诉翁某马建华要付给另一个股东钱，让翁某打40万给马建华，傍晚胡某说钱不够，又让翁某打了5万元给马建华，2018年12月18日在矿石加工期间，翁某让岑某和李某3到破碎场进行取样，但岑某到破碎场后打电话告诉翁某说马建华不让取样，说还没有破碎完没有代表性。到22日矿石全部破碎完后再取样拿到大理分两个化验室进行化验，化验结果为铅、银含量都很高。岑某还带了一份18日取的样品和22日取的样品一起带回广东省韶关市找了化验室化验。化验结果与前面化验的结果相差不大。化验的结果都由岑某通过微信发给翁某。胡某又告诉翁某马建华没有生活费让翁某给马建华打了1万元钱。24日矿石全部破碎完以后，没有钱支付破碎场，翁某又给马建华打了4万元。到24日为止翁某一共给马建华打了80万元。24日全部过磅装了19辆车，矿石一共615吨，过磅的单子都是胡某通过微信发给翁某。之后胡某让翁某把矿石的余款一共是1354700元打到马建华的农行账户。翁某总的一共给马建华打了2154700元钱。翁某还在2018年12月25日打给李贵荣介绍费5万元。胡某说还有一个介绍人叫徐某的要3万元的介绍费，翁某就打给胡某账户3万元。打完款19辆车就运矿到湖南省郴州市。2018年12月26日矿石运到了湖南省郴州市城郊的王某的兴旺货场，王某发现这批矿石不对劲就没有卸货。驾驶员拿不到运费就报警了，经过派出所协调后王某联系了一个郴州市临武县东山镇王卫国的选厂把矿石卸下。胡某和王卫国共同取样化验，化验结果出来后，胡某将化验结果发给翁某，结果是铅含量6.72%，银含量0.0081，基本上都是石头。五、被告人的供述与辩解1.被告人和素耕的供述与辩解，证实，和素耕本人一直使用的电话号码是150××******，其与马建华、陆中华、沙志全、李贵荣等人没有私人恩怨。2.被告人马建华的供述与辩解，证实，2018年11月份被告人和素耕在维西县邀约马建华做矿石生意“要其戴帽”即要马建华冒充矿石老板，事成后多分给其30万元作为“戴帽费”，马建华表示同意。胡某来云南当天其与陆中华、和素耕坐陆中华的车去到兰坪八十一社区，在其与陆中华住的房间里，和素耕、马建华、李贵荣、沙志全、陆中华五人就诈骗胡某翁某等人的事由和素耕进行了分工，马建华负责充当矿老板，负责陪老板取样，收款、取款。李贵荣负责介绍老板进来买矿，和素耕负责矿石和矿石样品、化验及矿样调包，沙志全负责当李贵荣驾驶员，然后让沙志全将李贵荣和老板情况及时用彝族话告诉马建华或悄悄用汉话告诉和素耕，陆中华帮马建华开车配合马建华。胡某来康普取样时告知了和素耕与朱云彩，马建华等人陪同胡某取完样，和素耕告诉马建华等人取样后要去吃饭的饭店，马建华等人照做，到饭店吃饭的时候看不到路边和车辆。胡某第一次取完样之后几天翁某与胡某一起来到康普朱云彩堆矿地看矿石，马建华仍以矿主人身份陪伴。期间和素耕与朱云彩就矿石价格达成一致后要马建华到康普找朱云彩签订矿石购销协议，马建华与陆中华遂到农业银行将从翁某处骗取的20万元取现后来到朱云彩处与朱云彩签订矿石购销协议，并将20万元现金拿给了朱云彩，与朱云彩矿石购销协议签署后，马建华、陆中华、沙志全、李贵荣在维西县宏远酒店里与胡某、翁某签署矿石购销协议，协议签订人员为马建华，李贵荣以见证人身份在合同上署名，在与胡某签署购矿协议当天，朱云彩的矿石运往了先前联系好的香格里拉市礼都碎石场，运矿当天，马建华等人从翁某处诈骗10万元付于朱云彩。矿石运输到碎矿地后，因马建华无钱支付朱云彩的矿石尾款，朱云彩拒绝下矿，朱云彩还向胡某催讨尾款，默认自己是马建华的另一个合伙人，后马建华与陆中华借了1.6万元，从翁某处骗取了40万元，付清朱云彩矿款，从朱云彩所购矿石为700余吨。从朱云彩处所购矿石在金江礼都碎矿场破碎期间其与陆中华一起守过矿石，就睡在陆中华的车里，矿石在金江礼都破碎期间，买方总共来取过两次样品，两次取样时马建华与沙志全都将情况告诉和素耕，之后和素耕安排马建华等人带着老板去丽江新闻纸厂火锅店那里吃饭，第一次买方来取样没有看到和素耕，第二次买方来取样吃饭的时候在吃饭的地方遇到了和素耕。矿石大概在破碎场破碎了一个周左右，之后胡某就自己联系车队将矿石运出，期间翁某将矿石尾款135.47万元打到自己的卡上，矿石发出后马建华与陆中华两人出钱请人打扫碎矿场。矿石发出去后的第二天其与陆中华一起来到丽江市区的农行取现134万元，农行卡内剩余14700元。取完现后马建华与陆中华一起来到丽江市玉龙县个岔路口等和素耕、李贵荣、沙志全等人，在雄古坡的松坡林里，和素耕、马建华、李贵荣、陆中华四人对134万元予以分赃，在陆中华的车里，由和素耕来分赃，其共分得48万元，陆中华分得16万元，沙志全分得9万元。分赃后马建华、陆中华、沙志全一起再次来到金江礼都碎石场，一起将和素耕拿给沙志全的高品位矿粉撒在碎矿地以应对公安机关侦查。马建华分完赃回到家后来到陆中华家下面将16万元钱拿给了陆中华。期间朱云彩打扫了堆矿地，马建华按照和素耕的要求来到维西康普找到朱云彩，拿给朱云彩打扫堆矿地钱款5000元，并交代给朱云彩如果公安机关来问要如何应对公安机关。分赃所得除了购买了一辆越野车外被自己挥霍了。3.被告人李贵荣供述与辩解，证实，李贵荣四、五年前认识了和素耕，并于2018年11月下旬和素耕邀约李贵荣参与和素耕一起做矿石生意，要李贵荣介绍外地老板来买矿。之后李贵荣便联系了其朋友徐某告诉徐某自己手里有一批铅锌矿铅的品位24点到25点以上，银的品位1000克以上，徐某把胡某介绍给了李贵荣，胡某来到兰坪县后，李贵荣、沙志全、和素耕、马建华、陆中华一起在兰坪县迎宾酒店对诈骗事宜予以共谋，由和素耕对人员予以分工，和素耕负责矿样和样品调包，马建华负责“戴帽”即冒充矿老板，出了事情马建华一个人扛，钱也是马建华多分30万；李贵荣负责将老板引进来，沙志全负责帮李贵荣开车，在胡某、马建华、陆中华间用彝族话传递消息；陆中华负责协助马建华负责开车联系碎矿场；之后马建华便与被害人胡某在维西县城签订矿石买卖协议合同约定铅的含量是21点以上，银的含量是1400克每吨以上。合同签订以后，马建华让朱云彩把矿石拉到香格里拉市金江镇礼都碎石场，在碎石场碎完矿后就将矿石拉到松园桥附近过磅，之后胡某和翁某就将矿石拉出去了。矿石拉出去后，李贵荣便与和素耕一起来到丽江住在一起，第二天等马建华打来电话后其与和素耕一起来到丽江市雄古坡，当时马建华与陆中华将钱取出来后在那里等待，沙志全是后面点来的，之后和素耕、李贵荣、沙志全马建华、陆中华等人对诈骗所得的钱款予以分赃，马建华分给和素耕差不多总共56万的两袋钱，拿给陆中华十万，陆中华说他要20万，和素耕先后两次从自己分到的两袋钱里拿出8万给陆中华，沙志全是最后才来的，沙志全到了后马建华给了他5万元，和素耕从两个袋子里分别拿了两万给沙志全，沙志全总共分到9万元。4.被告人沙志全的供述与辩解，证实，2018年12月的一天马建华打电话给沙志全叫其下来保和镇，在大桥边一个饭馆里见到了马建华、和素耕、李贵荣。吃饭的时候李贵荣说矿老板要到丽江了要去接矿老板，李贵荣请沙志全开车，沙志全就跟李贵荣去丽江接了胡某，在丽江接到胡某后三人住在了兰坪县，在八十一社区其见到了马建华、陆中华与和素耕，当天马建华与和素耕、李贵荣在八十一迎宾酒店商量买卖矿石的事情。马建华与胡某签订协议的时候沙志全在场的。2018年12月26日那天在丽江雄古坡分赃地点，马建华分给了沙志全5万元钱，和素耕与李贵荣每人从自己拿着的袋子里拿出2万元给沙志全，沙志全总共分得9万元，后其与陆中华、马建华一起再次来到金江礼都碎石场后回家。5.被告人陆中华的供述与辩解，证实，马建华是陆中华的表哥，2018年11月的一天马建华来与其借车和借点钱说要做点矿石生意，并承诺生意做成后还钱，并要求其联系碎石场。之后12月的一天马建华提出要去兰坪，叫陆中华随其一同前往，且告知陆中华去兰坪后顺便去看碎石场，在去兰坪的时候一起去的还有和素耕。到兰坪后在八十一的一个宾馆里见到了胡某、李贵荣，沙志全。在八十一酒店里和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华等人就买卖矿石事情予以商量，但其与沙志全没有好好的听。第二天马建华与胡某请陆中华联系碎矿场。其知道了马建华是冒充的矿老板，并且马建华与和素耕是一伙的。2018年底，陆中华通过马建华认识了朱云彩，陆中华陪马建华跟朱云彩买矿石，买矿时签了一个协议，协议内容陆中华不清楚，买矿石预付了20万的现金给朱云彩，签完协议后马建华让陆中华找一个碎矿的地方，陆中华联系了金江镇礼都村的唐某1的碎石场，之后，陆中华就在金江碎矿场等马建华拉矿石过来，等了一天后，朱云彩和马建华就拉来10多车矿石，在碎石场堆了两天后就开始碎矿，矿石碎完之后就装了10多车拉出去了，碎完矿后取了两次样。碎石场的费用是马建华支付的，马建华拿给陆中华5万，陆中华支付给唐某14万，剩余的1万陆中华自己用了。并请员工打扫了场地，矿石由外地老板拉走后，马建华与陆中华来到丽江市把马建华卡里的款项130余万元取出后，来到丽江市雄古坡与沙志全、和素耕、李贵荣一起分赃，分赃的时候和素耕和李贵荣开着和素耕白色车子过来的，在陆中华的车里开始分赃，分赃的时候和素耕与李贵荣从后面拿了30万给马建华，之后剩余的钱他们三人平分，当时陆中华提出要平分赃款，三人不同意。发生争吵后便离开分赃地。之后沙志全告诉陆中华要其等着一起回去，三人汇合后一起再次来到碎矿场，将品位高的矿粉撒在碎矿地后离开。回到家后马建华在其家房子下面拿给了陆中华16万元钱。6.被告人朱云彩的供述与辩解，证实，2018年12月间朱云彩与李某7合伙卖给了马建华一批矿石，这批矿石和素耕先来购买过，但是出价较低没有卖成。该批矿石是朱云彩在山川公司6号平硐自己开采出来后堆在康普阿倮大桥上面田里，后与李某7收购了一些高品位的矿石，用了3、4吨高品位的矿石撒在了该批矿石表面并用挖机进行搅拌。卖给马建华的矿石大概780多吨，每吨900元，在卖给马建华矿石的时候，价格是和素耕来谈好的，并告知马建华带人来看矿取样时不要出现，签订协议当天马建华与陆中华来付了20万的定金，矿石起运至金江礼都当天又付了10万的定金，矿石的运输由其负责，通过贿赂检查站人员将矿石运输到金江礼都，到金江礼都后因马建华没有钱付矿石尾款，拒绝下矿石，到了下午马建华才向朱转账409999元，陆中华帮马建华向其支付6000元，卖给马建华的矿石总共卖得矿款71.5999万元，获利分给了李某76万元。卖完矿石后朱云彩与李某7打扫了堆矿点，之后马建华来到康普找到朱云彩告诉朱云彩若公安来调查帮告诉公安卖给马建华的矿石为2000元每吨，后给了朱5000元钱的打扫场地费。在公安机关在对朱云彩第一次询问时依照马建华的要求作了虚假的证词并自己虚构了所卖矿石的银含量。六、1号至26号采集的矿样、金江礼都采集的三组矿样、朱云彩堆矿地的采集矿样、岑某提供的二份矿样、广东韶关飞达化验室提供的矿样，证实，上述物证经当庭出示被告人无异议。七、云南正扬司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》，证实，1.公安机关提取朱云彩矿石堆放地矿样一份、鉴定人员提取堆放地西边缘残留矿样一份、公安机关提取金江镇礼都村三组通组公路一份、鉴定人员提取二份，公安机关提取唐某1选矿厂一份，分析该五份提取样品为同一类硫化铅锌矿矿石，属同根同源矿石。分析该五份提取样品与翁某在堆放唐某1选矿厂提取的矿样一份，为同一类硫化铅锌矿矿石，属同根同源的矿石。2.飞达化验室留存矿石副样、岑某送飞达化验室之前自己留存副样与上述六份提取样品对比分析：①该二份副样关联性较强为相似样品；②该二份副样与前六份提取样品具有同根同源矿石的共性；该二份副样被人为添加银铅矿为主的高品位硫化物类，该二份副样应是伪装样品。3.该二份副样符合“铅矿购销协议”约定的铅、银含量要求。4.交易的该批615吨铅锌矿价值为147304.80元。八、电子数据，证实，在作案期间，马建华、李贵荣二人之间相互频繁联系，马建华、朱云彩与一个号码为138××××****，号码注册地为昆明且未实名登记的号码频繁互发信息。马建华、李贵荣与和素耕、沙志全频繁联系。在矿石买卖过程中，朱云彩与马建华很少联系，却与138××××****的号码联系频繁。李贵荣、马建华、陆中华与和素耕四人在诈骗翁某期间轨迹相近。上述证据，取证程序合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据锁链，并与公诉机关指控和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华的内容相互关联，经法庭举证质证，足以认定，不予采纳辩护人的意见，本院予以采信。针对控辩双方的意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于公诉机关认为被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华的行为构成诈骗罪。本院认为被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华以非法占有为目的，通过在低品位矿石上添加以银铅为主的高品位硫化物制作高品位样品，以达到符合《铅矿购销协议》约定标的物的要求，实质无法履行协议中约定的矿石品位，该五名被告人的行为扰乱了市场经济秩序，骗取了胡某、翁某二人共计220.47万元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究该五名被告人的刑事责任，公诉机关指控被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华犯诈骗罪的公诉意见，本院不予支持。二、关于被告人和素耕及其辩护人，李贵荣、马建华、沙志全的辩护人提出本案没有证据证明各被告人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，不构成犯罪的辩解和辩护意见。本院认为，和素耕等人以非法占有为目的，事先分工明确，由和素耕做银子（在低品位矿石上添加银铅矿为主的高品位硫化物），马建华充当矿主，李贵荣负责引进被害人胡某、翁某，并虚构事实有一批高品位矿石待售的现象，沙志全、陆中华配合马建华、李贵荣进行诈骗活动。胡某分别在朱云彩矿堆处和金江礼都碎矿场三次取矿后，被告人马建华、李贵荣、沙志全、陆中华带其到和素耕指定的饭店就餐，车辆均停放在脱离被害人视线的地方，与马建华、李贵荣供述由和素耕负责调包样品的分工相互印证。根据云南正扬司法鉴定中心出具的《鉴定意见》，被害人所取的矿品样品与本案出售标的物具有同根同源的共性，被人为添加以银铅为主的高品位硫化物，与被告人马建华、李贵荣供述事先分工由和素耕在样品上做银子相互印证，使被害人最终得到的矿石样品品位达到合同约定的品位，同时证实了从矿石源头朱云彩堆矿点到金江礼都碎矿场再到临武县唐某1选矿厂的矿石是同一硫化铅锌矿，且有运输的驾驶员的证言证实，排除该矿石从康普到金江再到湖南上运输过程中被调包的事实。该批矿石的实质品位不符购矿协议的约定，被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华相互配合，利用添加以银铅为主的高品位硫化物制作样品，导致被害人胡某、翁某产生错误认识，按照购矿协议支付了215.47万元购矿款及李贵荣5万元的介绍费。应当以合同诈骗罪对被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华追究刑事责任。被告人及其辩护人的辩护意见与查明的事实与法律规定不符，不予采纳。三、关于朱云彩及其辩护人提出，对公诉机关指控朱云彩犯包庇罪没有异议，其行为不构成诈骗罪，以及公诉机关认为被告人朱云彩的行为构成包庇罪的公诉意见。本院认为，第一，被告人朱云彩从山川公司6号平硐中采出矿石后堆到阿倮大桥堆矿点，其又收购了高品位矿石，在该堆矿石的表面撒了3、4吨高品位矿石进行配矿，该行为目的是为了矿石表面品位高，不能实质提高该堆矿石的品位，矿石的品位需要化验才能得知，通过该配矿行为从表面上能够迷惑这是一堆高品位矿石，以致于翁某私自采样的样品达到合同约定关于铅的品位。第二，朱云彩出售给马建华该批矿石，经云南正扬司法鉴定中心鉴定，该批矿石的平均品位铅含量只有4.99%，银含量61.5克/吨，因品位不高，价值有限，615吨矿石价值仅147304.8元。其出售方式不以金属品位计价，而以吨数计价，按900元/吨计价，售得了710000元，与该矿石的实际价值相差巨大，该矿石买卖方式不符合正常的市场交易规律，其主观上具有获得高额利润的故意。第三，马建华与其协商价格时，其供述确定为900元／吨，是因为和素耕来讲的价格才同意出售的，与马建华供述价格是由和素耕谈妥，只要求其向朱云彩购买该矿石相符。其供述证实，其明确知道马建华购买该批矿石的目的是要转售第三人的，感觉他们要来骗人的。和素耕告知朱云彩，马建华带人来看矿时，其不要出现在现场，马建华、李贵荣分别于2018年12月2日、同月8日带被害人胡某、翁某来矿堆点看矿时，朱云彩按照和素耕的要求没有出现在现场，共同配合向被害人隐瞒马建华不是矿主的事实。朱云彩通过贿赂的手段逃避检查站的检查将矿石运至金江礼都碎矿场的行为，同时也协助马建华完成了与胡某关于矿石运输的约定。到达金江礼都碎矿场，其知道马建华没有钱支付416000元的矿石尾款，让胡某给马建华打钱，致使胡某怀疑马建华是矿主的身份，马建华向胡某解释朱云彩是一伙人，朱云彩配合默认了是合伙人关系，并向胡某催讨余款，称再不付款将矿石运回，胡某告诉翁某后，翁某向马建华支付40万元，马建华将40万元及向陆中华借款15999元后支付给朱云彩共计415999元。第四，在金江礼都碎矿期间，和素耕告知马建华让朱云彩打扫其康普堆矿点，马建华打电话让朱云彩打扫时，朱云彩已打扫完场地，之后马建华给了其5000元的打扫费用，并告诉朱云彩公安机关来问时就说卖给马建华的矿石铅含量在20度以上，每吨2000元，共卖得150万元。朱云彩配合马建华，以上述内容向公安机关第一次询问时作了证实。综上，被告人朱云彩主观上明知马建华等人购其矿石要转卖第三人，骗取高额利润，客观上与马建华等人共同配合，向被害人隐瞒真相，虚构有一批高品位矿石待售的事实，并协助运输矿石到金江礼都碎矿场，与胡某、翁某受骗的结果具有因果关系，应当以合同诈骗罪共犯追究其刑事责任，公诉机关的公诉意见，以及被告人及其辩护人的意见与事实、法律规定不符，不予采纳。本院认为，被告人和素耕、李贵荣、马建华、沙志全、陆中华、朱云彩以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中相互配合，分工合作，虚构矿石品位，以达到合同约定的要求，骗取被害人翁某人民币220.47万元，六被告人的行为扰乱了市场经济秩序，构成合同诈骗罪，属数额特别巨大。本案中翁某、胡某私自处置的615吨铅锌矿价值为147304.80元，应当由翁某、胡某承担该笔损失。六被告人属共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人和素耕、马建华、李贵荣起主要作用，是主犯。被告人沙志全、陆中华起次要作用，被告人朱云彩起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人马建华有二次犯罪前科，酌定从重处罚；被告人陆中华案发后主动投案并如实供述自己罪行，属自首，可以减轻处罚。积极退赔全部违法所得，认罪认罚并预交财产刑执行保证金，可以从宽处理；被告人李贵荣、马建华归案后如实供述自己罪行，属坦白，可以从轻处罚；被告人沙志全积极退赔全部违法所得，并预交财产刑执行保证金，可以酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议本院部分予以采纳。据此，本院为保障社会主义市场经济秩序，保障公私财产不受非法侵害，根据被告人的犯罪事实、情节、社会的危害程度，认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人和素耕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押2日，折抵刑期2日，即自2019年10月14日起至2033年10月11日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人李贵荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月11日起至2031年8月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）三、被告人马建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月4日起至2029年8月3日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）四、被告人沙志全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2025年9月16日止，罚金已经缴纳二万元，未缴纳四万元于判决生效后十日内缴纳）五、被告人陆中华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算，罚金已经缴纳）六、被告人朱云彩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2024年9月29日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）七、随案移送的被告人和素耕所有，车牌为云Ｒ×××**的北汽幻速汽车一辆依法处置后，执行财产刑；被告人马建华用赃款购买的丰田霸道ＰＲＡＤＯ、2700越野车一辆依法处置后，退还被害人翁某；扣押的户撒刀一把、ｖｉｖｏ手机二部、ＯＰＰＯ手机四部依法没收，作证据留存。八、被告人朱云彩退缴的违法所得5000元，公安机关冻结朱云彩账户金额20.166万元，由维西县公安局退赔被害人翁某，继续追缴违法所得30.7031万元退赔被害人翁某；被告人陆中华退缴违法所得16万元，由维西县人民检察院退赔给被害人翁某；被告人沙志全退缴违法所得9万元退赔给被害人翁某；李某7退缴违法所得6万元，由维西县公安局退赔给被害人翁某；追缴李贵荣介绍所得赃款5万元，退赔给被害人翁某；追缴和素耕、李贵荣、马建华违法所得118.3701万元，退赔被害人翁某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  陈玉芳审判员  李志良审判员  陈章军二〇二〇年八月二十八日法官助理魏志琴书记员全月花附：本案适用的法律《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。