山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申5289号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：韩还师，男，1951年11月14日出生，汉族，住济南市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东宏诺建设工程有限公司，住所地德州市德城区东方红路东首德兴南路路口**。 法定代表人：罗富宝，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州宏图房地产开发有限公司，住所地德州市德城区三八路**综合楼**。 法定代表人：祖志中，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州宏图房地产开发有限公司武城分公司，住，住所地德州市武城县顺河西街北侧兴隆西街南侧（兴隆花苑综合服务楼）/div> 负责人：祖志中，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：祖志中，男，1952年12月24日出生，汉族，住德州市武城县。 再审申请人韩还师因与被申请人山东宏诺建设工程有限公司（以下简称宏诺公司）、德州宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）、德州宏图房地产开发有限公司武城分公司（以下简称宏图武城分公司）、祖志中建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2106号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 韩还师申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案应先确定合同效力→再审查工程设计变更和增加工程量→再审查或委托第三方评价已有的三份工程结算报告→再决定是否进行鉴定→最后确定鉴定责任并告知当事人。原审最后在判决时确认合同效力导致认定的基本事实严重缺乏证据证明。2.申请人在原审中提交的《建筑工程内部承包合同》两份与被申请人提交《建筑工程内部承包合同》两份合同签订时间、合同价款的审计主体不一致，原审未予注意导致认定事实缺乏证据证明。3.申请人在原审中提交了24份设计变更证据，但原审法院忽略相关证据，更未对工程量的实质增加予以认定和归责，直接导致所认定基本事实缺乏证据证明。4.原审所认定的基本事实不但缺乏证据证明，还存在自相矛盾。（1）关于被申请人提交的单方工程罚款（没有申请人签字），工程竣工之后的电费、申请人完工后发生的配合其他分包项目的施工费用、不清楚的工程借款、扣款，均没有证据证明与申请人有关。同时关于钢材款的调拨、扣款与实际吊装吨位自相矛盾，原一、二审均未据实认定，所认定相关基本事实，严重缺乏证据且自相矛盾。（2）原一审判决引用的各种表格数据，经对照发现，确系存在严重混淆事实的内容。其一，被申请人垫付的商砼款123万元，依据为（2015）武商初字第344号民事判决，该判决与申请人无关，原审不审查关联性就将123万元强行认定，确系错误。其二，申请人没有委托被申请人付款，被申请人也不了解申请人收到的货物数量和付款的情况。原审法院认定宏图公司付朱利明10万元、宏诺公司付朱利明50万元与申请人相关并扣除有关款项，确系明显缺乏证据证明。其三，关于申请人认可的委托付款事项，被申请人始终不能提供银行付款凭证原件，原审予以认定确系存在错误。5.原审未进行工程造价鉴定，所认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定采纳被申请人委托的德州天衢有限责任会计师（以下简称天衢会计师事务所）的审核报告，理由是天衢会计师事务所的审核报告金额与内部承包合同金额差距小。但原一、二审拒绝考虑工程设计变更和增加工程量等实际施工情况。（4）申请人申请审计单位出具的审计报告，被申请人自收到审计通知和审计报告时及开庭中都没有提出异议和证据推翻该审计单位出具的结果。6.原审关于结算报告和双方对账证据采信，明显缺乏依据。（二）原判决适用法律确有错误。1.原审拒不适用合同法有关合同效力的法律条款，错误明显。2.原审拒不依法明示举证责任，明示后又拒绝申请人举证，错误明显。3.原审拒不依法委托鉴定，确系存在错误。4.原审拒不适用最高人民法院发布的案例存在错误。5.原审法院以双方《建筑工程内部承包合同》中没有“未在约定时间内予以答复视为认可”、“未在约定的时间内完成审计视为认可”等内容，认为不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定及《广东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答》第八条等规定来确定工程造价系对司法解释的理解存在错误。（三）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。一审主审法官于树剑系宏图公司的客户，客观上与其存在利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项之规定申请再审。 宏诺公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审审判组织合法。请求驳回再审申请。 宏图公司、宏图武城分公司提交意见称，宏图公司与宏诺公司已就该工程结算完毕，宏图公司不欠宏诺公司工程款，韩还师要求宏图公司、宏图武城分公司承担连带责任没有事实与法律依据。 祖志中提交意见称，韩还师要求祖志中承担连带责任没有事实依据与法律依据，请求驳回韩还师再审申请。 本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：1.原审判决认定已付款数额是否缺乏证据证明。2.原审判决依据天衢会计师事务所对案涉工程的造价审核报告认定案涉工程造价是否具有事实依据与法律依据。3.原审是否存在审判组织不合法或应该回避而未回避的情形。 关于第一个焦点问题，1.对于宏诺公司的罚款部分韩还师虽不予认可。但宏诺公司已经提交了罚款单，提交的工程付款审批表注明了拨款时扣除的罚款数额，韩还师一方出具的收到条中的数额与实际收款数额之间的差额与工程付款审批表中的扣款数额一致，原审认定韩还师对罚款是知情且同意的具有事实依据。2.关于宏诺公司垫付商砼款123万元部分。生效的（2015）武商初字第344号民事判决已经认定，相关混凝土用于本案工程的建设，韩还师不能提供任何证据推翻生效判决认定的事实，因此原审认定该部分商砼款应计入已付款证据充分。3.对于宏诺公司垫付工人工资50万元部分及支付朱利明10万元工资。宏诺公司提交的一系列证据能够证明，宏诺公司系支付韩还师欠付朱利明劳务费的一部分，原审对此部分认定为已付款项并无不当，本院对原审的分析认定予以认可。至于韩还师提出的其他不予认可的付款问题，原审均已给予充分的说理论证，本院予以认可，不再赘述。本院认为原审认定的已付款数额具有事实依据。 关于第二个焦点问题，原审已查明，涉案工程完工后，韩还师向宏诺公司提交了建筑工程结算书等文件，主张工程价款及其他费用合计26472727.06元，宏诺公司收到竣工结算书后委托天衢会计师事务所对工程造价出具了审核报告（以下简称天衢审核报告），审定金额为20522996.4元，韩还师参与了该报告的审核。本院认为，首先，韩还师原审主张宏诺公司收到竣工结算书和资料后没有给其天衢审核报告，因此应当按照其提交的竣工结算报告的数额认定工程价款。但韩还师的该主张既无合同依据，也于法无据。因此，原审对其主张不予支持正确。其次，一审法院于2017年2月6日向其送达举证通知书，审理过程中就申请鉴定的问题多次向韩还师释明，但其均拒绝申请鉴定。2018年6月韩还师向一审法院申请鉴定时已经超过了举证期限，一审法院对韩还师逾期提交的鉴定申请不予准许并无不当。再次，韩还师虽对天衢审核报告不予认可，但其参与了该报告的审核；天衢审核报告依据的“建筑工程内部承包合同”与其认可的“建筑工程内部承包合同”内容完全一致；鉴定依据合同约定的定额计取亦符合当事人的约定，因此，天衢审核报告具有客观性。由于韩还师怠于履行申请鉴定的权利，未能及时举证证明自己的主张成立，原审判决依据天衢审核报告对工程价款数额作出认定具有事实依据与法律依据。 关于第三个焦点问题，韩还师称一审主审法官于树剑系宏图公司的客户，客观上与其存在利害关系。但其并未提供有效证据证明合议庭组成人员中于树剑存在可能影响案件公正审理、应当回避的法定事由。韩还师的该项再审申请理由无事实依据，本院不予支持。 综上，韩还师的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回韩还师的再审申请。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 李 霞 审 判 员 崔志芹 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖