广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初47号原告：容某，男，1975年7月28日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*****。委托诉讼代理人：吴绍志，是广东天环律师事务所律师。被告：蒋某1，女，1960年3月6日出生，汉族，住广东省江门市新会区***。被告：蒋某2，男，1961年4月18日出生，汉族，住广东省江门市新会区****。以上两被告的共同委托诉讼代理人：林忠光，是广东圭峰律师事务所律师。原告容某诉被告蒋某1、蒋某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告容某的委托诉讼代理人吴绍志，被告蒋某1、蒋某2的共同委托诉讼代理人林忠光到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序公开开庭进行审理，原告容某及其委托诉讼代理人吴绍志，被告蒋某1、蒋某2的共同委托诉讼代理人林忠光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告容某提出如下诉讼请求：1.判令两被告立即支付工程款377582.30元（247073.03元+130509.27元=377582.30元）及利息（利息从2015年8月10日起按同期同类贷款利率计付，暂计至2019年12月1日为77719.02元）给原告；上述暂合计455301.32元；2.本案诉讼费由两被告负担。事实与理由：2011年起，容某经常在蒋某2、蒋某1经营的江门市新会区沙堆景泰五金交电商店购买五金材料。2016年3月3日，由蒋某3与容某对账，确认总材料款192574.71元，其中用于建设蒋某2位于沙堆镇梅阁新市区**房屋即“牛伟房”6811.50元。容某实际在蒋某2、蒋某1的上述五金店购货价是192574.71-6811.50=185763.21元，该款被蒋某1在（2019）粤0705民初3479号案（以下简称“3479号案”）以197320.77元调解结案。调解后已经支付60000元，容某实际拖欠两被告材料款197320.77-60000-6811.50=130509.27元。该6811.50元应当扣减的原因是容某包工不包料为蒋某2、蒋某1建设房屋。具体情况是2014年9月13日双方口头约定，由容某负责施工，为两被告位于江门市新会区沙堆镇梅阁新市区***的宅基地上建设7层住宅，标准层334.50平方米，人工费550元/平方米。2015年8月10日，从基桩建设到完成框架后，两被告要求停止施工，容某要求两被告按工程完成程度折算计价。容某一方负责地面以上的框架工作，即地面工作放线测量，然后由他人打桩。至2016年3月，双方就五金材料款对账后，蒋某1以建房人工费要等蒋某2从美国回来才对数为由，两被告拖延至今未能对数结算支付建设人工费余款。由于双方没有签订书面合同且未完工，经容某委托江门市科信建设工程计价有限公司按实际施工进度计价，工程人工费为583582.30元，两被告已经支付206000元。施工期间，设计和施工需要预埋管道，工人按照两被告吩咐按进度需要从两被告处领取材料6811.50元，双方在计算采购材料款时，错误将该6811.50元五金材料纳入容某购货款中计算。综上，两被告拖欠容某建房人工费583582.30-206000-130509.27=247073.03元。原告诉至法院，请法院支持原告的诉求。被告蒋某1辩称，涉案房屋是由其丈夫蒋某2一手包办的，蒋某1是没有参与的。而且两被告是共同出国和回国的，起诉状中所陈述的留在国外、蒋某2出国为由等都是虚假陈述。法院可以到出入境部门调取两被告的出入境情况予以核实。被告蒋某2书面辩称，一、案涉房屋是蒋某2分别聘请不同的人员，各自完成建房的每一个步骤，起诉状称由原告负责整体施工的说法明显缺乏事实依据。二、案涉房屋建造于2014年至2015年期间，而现已经是2020年，原告的起诉明显超过诉讼时效。三、原告诉请的“牛伟房”6811.50元已经由3479号案民事调解书予以确认，除非原告对案件申请再审，否则本案无法对6811.50元予以调整。四、原告的诉请明显有违生活常识。假如蒋某2聘请原告对案涉房屋进行建造，从双方举证得知，双方没有书面协议，但总有口头协议，但原告未按照双方口头协议确认起诉，而是根据由原告单方委托的造价公司于2020年作出的一份工程结算价报告予以起诉，明显与事实不符。五、事实上，蒋某2是与李某对接，并已结算了李某的承揽款项，蒋某2并没有与原告打交道。从蒋某2的举证得知，房屋的建造大概分为六个步骤，李某是蒋某2分包其建造的第三个步骤，即制模板。假若没有结清承揽款项，后续的步骤根本无法实现。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告申请了证人李某、高某、吕某、陈某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人的陈述以及本院对相关证据的认定情况，本院认定事实如下：2014年9月左右，被告蒋某2通过李某将修建位于江门市新会区沙堆镇梅阁新市区****宅基地的房屋部分工程项目发包给没有建筑施工资质的原告容某进行施工。双方口头约定由原告以“包工不包料”的方式修建七层楼的住宅，并对工程内容、工程量、工程价格等进行口头协议，但双方没有签订书面的建房施工合同，没有书面约定完工期限，亦没有书面约定施工房屋质量标准。双方达成口头协议后，容某安排人员进场进行施工。因容某与蒋某2、蒋某1一直有五金材料的交易往来，容某在施工期间亦按施工需要从蒋某2、蒋某1处购买五金材料。2015年8月左右，容某停止施工，要求蒋某2就已完成的工程量进行结算。因容某认为蒋某2尚余部分工程款未付，遂向本院提起本案诉讼。诉讼中，容某确认蒋某2已经支付工程款合共206000元，并确认蒋某2已经给付施工人员曾宪光的工程款62556元及吕胜兵的工程款10000元，合共72556元，应从本案的诉讼请求中予以扣除。再查明，因原、被告双方有五金材料款尚未结清，蒋某1于2019年7月3日以容某、新会区会城合益建筑材料贸易部（经营者为容某，现已注销，以下简称“合益贸易部”）为被告诉至本院，请求判令容某、合益贸易部连带清偿货款197320.77元及相应利息。案经审理，蒋某1与容某、合益贸易部达成调解协议，双方确认容某、合益贸易部拖欠蒋某1货款197320.77元及利息16324.18元，容某、合益贸易部同意一次性向蒋某1支付上述款项并承担案件受理费，本院依法于2019年8月12日出具3479号案民事调解书，对上述调解协议予以确认。后因容某、合益贸易部未按上述调解协议及时支付款项，蒋某1遂向本院申请强制执行，该案现已执行完毕。另查明，原告容某自行委托江门市科信建设工程计价有限公司对案涉“蒋某2宿舍工程”造价进行咨询，该公司于2018年3月23日出具的《工程结算价》载明案涉工程造价583582.30元。原告当庭确认该价格比其施工时的价格高出10%-20%。又查明，案涉房屋未取得建设工程规划许可审批手续，现已投入使用。本院认为：本案立案案由为买卖合同纠纷。本案系原告容某与蒋某2因案涉建筑物的工程价款给付问题而发生的纠纷，鉴于案涉建筑物已高达七层，面积超过2000平方米，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。本案案涉建筑物的施工工程规模较大，涉及民生安全，施工人应具备相应的施工资质，原告容某不具有建设案涉建筑物的施工资质，被告蒋某2的案涉建筑物未经法律、法规规定的审批手续，根据《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，案涉工程是尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程以及承包人未取得建筑施工企业资质工程，发包人与承包人之间的建设工程施工合同依法无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告蒋某2亦应向原告支付相应的工程款。本案双方争议的焦点是：第一，原告对案涉建筑物进行施工的工程量是多少；第二，原告完成案涉建筑物的工程造价是多少、被告是否已经向原告支付了工程款及已支付的工程款数额是多少、被告是否还拖欠原告工程款及拖欠的数额是多少；第三，3479号案民事调解书中的本案原告已经支付给本案被告的6811.50元材料款是否应从本案中扣减；第四，本案是否已过诉讼时效。关于原告对案涉建筑物进行施工的工程量问题。原、被告双方对原告施工的工程量存在争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，原告提交的证据及证人证言可证实原告确有对案涉建筑物进行施工，对此被告也予以认可，但尚不足以证实原告实际已经施工的全部工程量的具体范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的事实请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事承担不利的后果”的规定，原告对其完成工程量的情况负有举证责任，原告应对其举证不能承担不利的法律后果。关于原告完成案涉建筑物的工程造价是多少、被告是否已经向原告支付了工程款及已支付的工程款数额是多少、被告是否还拖欠原告工程款及拖欠的数额是多少的问题。经查，原告自认被告已经支付给其工程款206000元；被告陈述工程款已经全部结清。按照正常情况，被告应对其已经付清工程款的主张负有举证义务。因本案容某完成施工的时间，证人李某、陈某均证实记不清、证人高某证实“2015年3月离场，即容某在蒋某2处的施工已经结束”、容某在起诉状中称是“2015年8月停工”，结合原告的陈述和证人证言证实的内容可知，至迟在2015年8月容某对案涉建筑物已经停止施工，至其2020年1月3日向本院提起诉讼，时间相隔长达四年多之久，再让被告承担举证责任显然不客观，故原告亦应对其主张承担举证责任，但原告并未举证证实被告实际尚欠其工程款的数额究竟有多少，而是依据其单方委托的工程造价向本院起诉，缺乏依据。原告陈述是证人李某与被告蒋某2协商的工程施工价格，其听李某讲是包工不包料每平方米550元，证人李某证实其与被告约定的施工价款是包工不包料每平方米550元，但后来在施工的过程中，有部分工程并未按照原来的约定施工，而是被告蒋某2自己找人施工，因此不能按照每平方米550元计算。被告主张双方是按照当时搭模板的市场价每平方米110元计算，且已支付完毕。原告主张多次找被告进行结算，但当庭不能提交结算的依据和价款。因此，原告应承担举证不能的法律后果。本案无需再对案涉建筑物的工程造价进行鉴定，因原告未提交证据证实其施工的工程量，导致即便做鉴定亦无法确认原告施工工程量的结算数额应为多少。且原告陈述2015年8月10日停工，后于2016年3月3日与被告方就其赊欠的五金材料款双方进行对账，原告容某并未以本案其主张的工程款与被告进行对数或抵扣，本案被告蒋某1作为原告于2019年7月3日以本案原告容某及合益贸易部为被告，以容某、合益贸易部拖欠蒋某1的五金材料款197320.77元为由向本院提起诉讼，而容某从应诉至与蒋某2、蒋某1达成调解协议的过程中，其在本案庭审中当庭陈述从未向被告提出该笔材料款应从被告尚欠原告的工程款元中予以抵扣，也从未向本院提出被告有拖欠其工程款的事实，甚至本院3749号案已经进入到执行阶段时，容某亦未向本院提出执行异议申请，容某已向蒋某1支付了拖欠的材料款197320.77元及利息。容某作为具有完全民事行为能力的成年人，其本人陈述多年从事建筑施工工作，出庭的多名证人证实容某是“老板”，按照日常生活经验法则，容某在被告蒋某2拖欠其工程款尚未结清且工程款数额远远超出材料款数额的情况下，在被告蒋某2的妻子蒋某1向本院起诉容某支付材料款时，容某从未提出任何异议及款项抵扣的主张，原告当庭自认其从未与被告进行过面对面的结算，原告的行为明显与常理不符，原告不能举证证实其主张,而被告的主张具有高度盖然性，本院采信被告的主张。关于原告容某主张3479号案民事调解书中的已经支付给被告的6811.50元材料款应从本案中予以扣减的问题。经查，本院3479号案民事调解书系原告与被告蒋某1双方自愿达成的调解协议，并已执行完毕，现无证据证实3479号案民事调解书有误，该民事调解书已经发生法律效力，非经法定程序不得随意改变调解协议的内容。故原告的该项主张本院不予支持。关于诉讼时效的问题。被告主张原告起诉已超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，综合原告提交的证据，案涉建筑物至迟在2016年就已经交付使用，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的事实时效期间为三年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”的规定，原告未提交证据证实本案有存在诉讼时效中止、中断情形，故原告于2020年1月3日向本院提起诉讼，主张两被告支付尚欠工程款，该请求已超过法定诉讼时效。对于被告的该项主张，本院予以支持。综上，原告未能提交证据证实其主张，且即便两被告确实尚欠原告工程款，原告于2020年1月3日才向本院主张权利，已超过法律规定的诉讼时效，故本院依法驳回原告容某的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告容某的全部诉讼请求。本案一审案件受理费8129.51元（原告容某已预交），由原告容某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长 莫国峰审 判 员 苏锦江审 判 员 王潇凝二〇二〇年八月三日法官助理 梁韶华书 记 员 陈晓文