重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4353号上诉人（原审原告）：吕祥莲，女，1972年9月7日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆科兆机械有限公司，住所地重庆市永川区凤凰一街****，统一社会信用代码91500111676132054Ｒ。法定代表人：李顺强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯利华，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人吕祥莲因与被上诉人重庆科兆机械有限公司（以下简称“科兆公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初148号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕祥莲上诉请求：1、撤销重庆市永川区人民法院作出的（2020）渝0118民初148号民事判决书；2、依法改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元，违法解除劳动合同关系的赔偿金72000元；3、被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：上诉人从2007年4月起在重庆市永川区飞达机械有限责任公司（以下简称“飞达公司”）从事库管员工作，并于2010年与飞达建立了无固定期限劳动合同。飞达公司于2018年6月与被上诉人签订收购协议，约定被上诉人接手飞达公司的全部员工，庭审中上诉人举示的被上诉人对外工作联络函、职能部门通讯录、送货单、收购协议以及工会出具的证明，均能证明上诉人从2018年8月起为被上诉人工作的事实，上诉人与被上诉人从2018年8月起建立了劳动关系，但被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，因此，被上诉人应当向上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额33000元。同时，被上诉人擅自解除与上诉人的劳动关系，没有事实和法律依据，属于违法解除，应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元。科兆公司答辩称：根据查明的事实上诉人从2007年起至2019年9月24日期间一直在飞达公司从事库管员工作，双方签订有劳动合同，上诉人的各项社会保险均系飞达公司进行的缴纳。被上诉人虽然于2018年6月与飞达公司签订《收购协议》，但双方并未实际履行该协议，2018年7月被上诉人又与飞达公司签订《委托加工合同》，按照合同约定由被上诉人委托飞达公司从事生产加工产品事宜，飞达公司的人工工资、缴纳社保费用、支付税费、支付水电气费4项作为飞达公司的生产成本，由被上诉人据实支付。原材料由被上诉人负责采购，飞达公司负责保管，其中上诉人就是飞达公司安排的保管原材料的库管员，上诉人的工资是由飞达公司发放，被上诉人仅是根据《委托加工该合同》约定向飞达公司支付相应的款项。因此，被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系，上诉人要求被上诉人支付未签劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。吕祥莲向一审法院起诉请求：1.要求科兆公司支付吕祥莲未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；2.要求科兆公司支付吕祥莲违法解除劳动关系的赔偿金72000元（3000元/月×12个月×2倍）。一审查明：2007年4月6日，吕祥莲与飞达公司签订书面劳动合同，合同期限自2007年4月6日至2010年12月31日止；2010年12月31日，吕祥莲与飞达公司续订无固定期限劳动合同，合同约定吕祥莲的工作岗位为库管员，执行标准工时制。飞达公司依法为吕祥莲缴纳了社会保险费，其缴费截止时间为2020年3月（其中2019年11月、12月未缴纳）。2018年6月18日，飞达公司与科兆公司签订收购协议，由科兆公司收购飞达公司，对员工安置约定：因飞达公司无力继续经营且无法按时支付员工工资，科兆公司应其要求，愿意承接飞达公司的在职员工，飞达公司应在接到科兆公司通知后积极配合科兆公司，完成所有员工从飞达公司离职和入职科兆公司的手续。2018年7月21日，科兆公司（甲方）与飞达公司（乙方）签订委托加工合同，第一条委托事项约定：本合同有效期为5年，自2018年8月1日至2023年7月31日，在合同有效期限内，乙方承诺自身所有的生产经营活动仅能是为甲方进行相关产品的委托加工，且不再为本合同之外的第三方进行产品加工或者生产。第三条生产成本约定：甲乙双方一致同意将乙方支付工人工资、缴纳社保费用、支付税费、支付水电气费的4项费用作为乙委托加工的生产成本，该生产成本均由甲方据实承担。第四条委托加工报酬结算和支付约定：1.甲方固定每月向乙方结算并支付委托加工报酬；2.报酬结算方式按每月实际产生并支付的委托加工生产成本的5%计算；3.乙方应在甲方每次付款前向甲方提供合法足额发票，否则甲方有权顺延付款时间且不承担任何违约责任。第五条原辅材料和包装约定：原辅材料和产品内外包装材料由甲方负责采购并提供给乙方，乙方负责保管。2018年9月起，科兆公司按照委托加工合同第四条的约定，通过中国光大银行重庆永川支行向飞达公司职工吕祥莲等人代发工资。2019年10月起，科兆公司停止代发吕祥莲工资。审理还查明，2018年8月至2019年9月24日，吕祥莲的工作地点仍是飞达公司的库房，从事的工作仍是库管员工作，工作地点和工作内容未发生变化。2019年10月17日，吕祥莲向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁申请，要求：1、确认吕祥莲与科兆公司之间的事实劳动关系；2、由科兆公司支付吕祥莲2018年8月至2019年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元；3、由科兆公司支付吕祥莲违法解除劳动合同的经济补偿金72000元（3000元/元×12个月×2倍）；4、失业保险待遇损失34560元（1440元/月×24个月）。2019年11月21日，该委作出渝永劳人仲案字[2019]第1104号仲裁裁决书，裁决驳回吕祥莲的仲裁请求。吕祥莲对此不服，遂起诉至法院。另查明，重庆市第五中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）渝05破申134号民事裁定书，裁定：1、受理飞达公司的破产重整申请。2、飞达公司破产重整一案交由重庆市永川区人民法院审理。现该案正在审理中。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，吕祥莲与飞达公司于2010年12月31日续订无固定期限劳动合同，约定吕祥莲的工作岗位为库管员，飞达公司依法为吕祥莲缴纳了社会保险费，其缴费截止时间为2020年3月。庭审中，吕祥莲举示的收购协议、业务转移申请函、科兆公司职能部门通讯录、科兆公司送货单、领料单、入库单、吕祥莲的中国光大银行对帐单等证据，不能证明其与飞达公司的劳动关系已解除，吕祥莲与科兆公司之间具有事实劳动关系。而科兆公司举示的重庆市社会保险参保证明、劳动合同书、委托加工合同、支付凭证、工资支付凭证、飞达公司工资发放汇总表、（2019）渝05破申134号民事裁定书等证据，能够证明吕祥莲与飞达公司具有劳动关系，科兆公司与飞达公司签订的收购协议未实际履行，科兆公司向吕祥莲发放工资是依据委托加工合同的约定，为飞达公司向吕祥莲代发工资。同时，吕祥莲一直从事库管员工作，其工作地点和工作内容未发生变动，吕祥莲的用工主体单位仍为飞达公司。根据法律规定，对于是否存在劳动关系的基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现吕祥莲举示的证据并不能证明其与科兆公司存在事实劳动关系的事实，故对吕祥莲要求科兆公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元、违法解除劳动关系的赔偿金72000元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告吕祥莲的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告吕祥莲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：上诉人与被上诉人是否建立劳动关系；被上诉人应否支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。现就双方争议焦点评述如下：根据本案查明的事实，上诉人于2007年4月6日到飞达公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限届满后，上诉人与飞达公司又续订了无固定期限劳动合同，劳动合同履行期间飞达公司依法为上诉人缴纳了社会保险。2018年6月18日，被上诉人与飞达公司签订《收购协议》，该收购协议虽然对飞达公司员工如何安置进行了约定，但依据被上诉人庭审中举示的（2019）渝05破申134号民事裁定书，本院已于2019年11月25日受理了飞达公司的破产重整申请，由此说明被上诉人与飞达公司签订的《收购协议》并未实际履行。同时，上诉人在审理中也未举示飞达公司在与被上诉人签订《收购协议》后，已经按照协议约定完成了上诉人从飞达公司的离职手续。被上诉人通过银行转账方式向上诉人支付的工资，属被上诉人履行与飞达公司签订的《委托加工合同》的约定按月代飞达公司向上诉人支付的工资，按照被上诉人与飞达公司签订的《委托加工合同》约定，飞达公司的生产原辅材料均由被上诉人提供，飞达公司负责保管。因此，从形式上看上诉人系在为被上诉人提供的原材料从事库管工作，但实质上的用工单位仍是飞达公司，并按照与飞达公司签订的劳动合同约定的工作岗位从事库管员工作。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人举示的证据并不能证明其与被上诉人存在事实劳动关系，故对上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动关系的赔偿金请求，一审法院判决不予支持，具有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕祥莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  申 威二〇二〇年八月十三日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋