四川省乐山市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1102刑初275号 公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 被告人朱韬宇，男，1997年1月26日出生于河南省新乡市长垣县，汉族，高中文化，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省沙湾区看守所。 辩护人王潇，四川达宽律师事务所律师。 辩护人黄利胜，四川达宽（成都）律师事务所律师。 被告人税正明，男，1985年2月18日出生于四川省遂宁市大英县，汉族，小学文化，从事运输职业，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。 辩护人郭洪中，四川正心律师事务所律师。 被告人赵作华，男，1989年3月1日出生于四川省德阳市中江县，汉族，小学文化，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月1日被乐山市公安局市中区分局取保候审，2020年6月29日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审，2020年7月15日被本院决定取保候审。 四川省乐山市市中区人民检察院以乐市中检刑检刑诉［2020］55号起诉书指控被告人朱韬宇、税正明、赵作华犯诈骗罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，使用远程视频公开开庭审理了本案。四川省乐山市市中区人民检察院指派检察员段旭红出庭支持公诉，被告人朱韬宇在四川省沙湾区××、被告人税正明在四川省峨眉山市看守所通过远程视频参加诉讼，被告人赵作华及上列辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 乐山市市中区人民检察院指控，被告人朱韬宇为；被告人税正明从事货物装卸、运输工作。2010年1月初，被告人朱韬宇所在公司中标乐山市奥林匹克中心的废钢筋回收业务，随后朱韬宇找到税正明，两人商定，由税正明负责提供“水车”（货车，改装底盘加装了可装7吨水的水箱）去拉回收的钢筋，采用事先空车加水过磅后，将水放掉装载完钢材之后再过磅来减少结算重量的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目施工方的废钢。同时，两人商量好除开车辆正常运费外，朱韬宇按每车7吨水，每吨水300元的额外好处费给税正明。税正明同意后，将商议好的报酬方式告知被告人赵作华，让赵作华将其所有的车牌号为渝ＢＹ××××的“水车”交给其使用，税正明按照与朱韬宇协商好的报酬支付使用费给赵作华。 从2020年1月至3月，朱韬宇伙同税正明利用车牌渝Ｄ3××××改装“水车”（该车是税正明自己的）及赵作华提供的车牌号为渝ＢＹ××××的“水车”，通过这种方式骗取工地的废旧钢筋累计十三次，共计价值233415元左右的废钢，其中朱韬宇非法获利十余万元，税正明非法获利14700元，赵作华非法获利10500元。 2020年3月28日，被告人朱韬宇伙同税正明，再次通过这种方式骗取工地的钢筋时被项目部施工方发现，将两被告人挡获后报警。2020年3月30日，被告人赵作华接到派出所的传唤电话后，主动到派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实，并退回非法获利的10,500元赃款。 公诉机关就起诉书指控的上述事实，向法庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、现场勘验笔录、辩认笔录等证据。公诉机关认为，被告人朱韬宇、税正明、赵作华以非法占有为目的，结伙在空车过磅前后对货车上加装的水箱装、放水，从而减少结算货物重量的方式骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究三人刑事责任。被告人朱韬宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人税正明、赵作华在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人赵作华主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首。被告人朱韬宇、税正明、赵作华认罪认罚，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。 被告人朱韬宇、税正明、赵作华及朱韬宇、税正明的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名及证据均没有异议。 被告人朱韬宇辩护人意见为：被告人朱韬宇是自动投案。朱韬宇被挡获后与被害单位一直在处理本案之事，直到第二天公安机关才采取措施。证人认为是无法离开，但是不能证明对朱韬宇采取限制自由的措施。朱韬宇明知他人报警，在可以离开的情况下没有离开而被抓获，可以认定自首情节；2020年3月27日，尽管车辆已经装车完毕，但在运输过程中被被害单位工作人员挡获，朱韬宇等人没有占有该财物，该行为应当认定为未遂。同时，朱韬宇还具有自愿认罪认罚并且签署认罪认罚具结书，对被害单位积极赔偿并取得谅解，又系初犯、偶犯等法定或酌定从轻处罚情节。此次犯罪是因朱韬宇年轻，刚走入社会，法律意识淡漠。案发后朱韬宇家属积极与被害单位协商并予以赔偿，被害单位也对朱韬宇的行为进行谅解，社会危害性已经降低，请合议庭对朱韬宇减轻处罚并适用缓刑。 被告人税正明辩护人意见为：被告人税正明对被告人赵作华参与的诈骗金额不应该承担，因为税正明从中没有获利，仅是将所获利转手交给赵作华。税正明是从犯，与主犯获得金额是十倍差距，应从轻或减轻处罚；税正明被挡获后主观上是等待处理，且到案后供述了所有事情，应当认定自首，具有悔罪表现，其家属已将赃款全部退清，又系初犯、偶犯，根据《刑法》72条规定，请合议庭对税正明适用缓刑。 经审理查明，被告人朱韬宇为成都某公司经理；被告人税正明从事货物装卸、运输工作。2010年1月初，朱韬宇所在公司中标中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心的废旧钢筋回收业务后，朱韬宇找到税正明商定，由税正明负责提供底盘改装加装可装7吨水的水箱的“水车”（货车）去拉回收的废旧钢筋，采用事先空车加水过磅后，将水放掉装载完钢材之后再过磅来减少结算重量的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目施工方的废旧钢筋。同时，两人商量好除开车辆正常运费外，朱韬宇按每车7吨水，每吨水300元的额外好处费给税正明。税正明同意后，将商议好的报酬方式告知被告人赵作华，让赵作华将其所有的车牌渝ＢＹ××××的“水车”交给其使用，税正明按照与朱韬宇协商好的报酬支付使用费给赵作华。 从2020年1月至3月，被告人朱韬宇伙同被告人税正明利用税正明本人的车牌渝Ｄ3××××“水车”和被告人赵作华提供的本人的车牌渝ＢＹ××××的“水车”，12次通过上述方式骗取乐山市奥林匹克中心项目工地的废旧钢筋共计价值216160元，其中：赵作华参与5次，骗取乐山市奥林匹克中心项目工地的废旧钢筋共计价值91525元。朱韬宇非法获利数万元，税正明非法获利14700元，赵作华非法获利10500元。 2020年3月27日，被告人朱韬宇、税正明再次利用车牌渝Ｄ3××××“水车”，通过上述方式骗取乐山市奥林匹克中心项目工地价值17255万废旧钢筋并运离该项目工地后，被项目部施工方发现并报警。项目部施工方在离该项目工地一二公里处将二被告人及装着废旧钢筋货车挡获，并与赶来的公安人员一起将二被告人及装着废旧钢筋货车带回项目工地。2020年3月28日，公安人员接到该项目部报警后到项目工地将朱韬宇、税正明抓获，二人到案后如实供述犯罪事实。 2020年3月30日，被告人赵作华接到派出所的传唤电话后，于3月31日主动到派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实，并退清非法获利10,500元。该款已由公安机关返还中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心项目部。 2020年3月31日、4月14日，乐山市公安局市中区分局分别扣押作案工具被告人赵作华本人的车牌渝ＢＹ××××红色陕汽牌货车一辆；被告人税正明本人的车牌渝Ｄ3××××红色东风牌货车一辆。 在审理过程中，被告人朱韬宇的家属已代为其赔偿中建三局集团有限公司乐山市奥林匹克中心项目部全部经济损失，该被害单位出具谅解书，对朱韬宇的行为表示谅解，请求司法机关对朱韬宇从宽处理。被告人税正明的家属代其退清非法获利14,700元。 上述事实，被告人朱韬宇、税正明、赵作华在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，拘留证及通知书，逮捕证及通知书，取保候审决定书，抓获及到案经过，被害单位的工作人员吉乾坤的陈述，证人朱某1、许某、朱某2、王某、龚某、朱某3、梁某、刘某的证言，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，转账记录截图（梁某转予朱韬宇），梁某收购废旧钢材登记本，货车进场过磅记录，货车称重笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，废料处理单，情况说明，户籍证明，个人房屋租赁合同，赔偿协议及收条、谅解书，四川省行政事业单位资金往来结算票据，认罪认罚具结书，被告人朱韬宇、税正明、赵作华供述与辩解。 以上证据，经过庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。 根据本案的事实及相关法律规定，对控辩双方的争议焦点评判如下： 关于被告人朱韬宇、税正明的辩护人提出二被告人明知他人报案而在现场等待，到案后又如实供述犯罪罪行，具有自首情节的意见。 经查，根据本案被告人供述以及证人证言、到案经过证实，在2020年3月27日，被告人朱韬宇、税正明被该项目部方挡获，公安人员和项目部方将二被告人及车辆带回项目部工地至3月28日二被告人被公安人员抓获期间，二被告人是无法离开而没有离开，并非是能够离开而不离开，并且也没有任何言行向到场的公安人员自首，也无证据证实二被告人明知道他人也报警。被告人朱韬宇、税正明不具有视为自动投案的情形，二人到案后如实供述犯罪事实，不能认定为自首，但属于坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出朱韬宇、税正明具有自首情节的意见，本院不予采纳。 关于被告人朱韬宇辩护人提出2020年3月27日，被告人朱韬宇、税正明骗取被害单位价值17,255万废旧钢筋时被发现，该起行为是诈骗未遂的意见。 经查，根据被告人朱韬宇、税正明的供述以及证人刘某的证言均证实，2020年3月27日，被告人朱韬宇、税正明利用车牌渝Ｄ3××××“水车”骗取乐山市奥林匹克中心项目工地废旧钢筋，在该车开出该项目工地一二公里被赶来的项目部施工方挡获。诈骗罪（既遂）的行为构造为：欺骗行为——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。就上述事实来看，被告人朱韬宇、税正明采用欺骗手段已取得被害单位价值17，255万废旧钢筋并运离被害单位，实际已占有该财物，被害单位对上述财物已失去控制，已给被害单位造成财产损失，而该损失是因被害单位及时发现，通过追回方式挽回。二被告人上述行为应当认定诈骗既遂。辩护人提出该起行为是诈骗未遂的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 关于被告人税正明的辩护人提出被告人税正明不应当对被告人赵作华参与5次骗取乐山市奥林匹克中心项目工地的废旧钢筋共计价值人民币91,525元承担刑事责任的意见。 经查，本案在案证据证实被告人税正明联系被告人赵作华，五次让赵作华将其所有的车牌渝ＢＹ××××的“水车”交给其使用，其按照与朱韬宇协商好的报酬支付使用费给赵作华，符合共同犯罪构成要件，税正明是否从中获得利益，不影响该共同犯罪成立。辩护人提出上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。 关于公诉机关对被告人朱韬宇、税正明、赵作华提出的量刑建议的问题。 经查，在审查起诉阶段，被告人朱韬宇、税正明、赵作华自愿认罪认罚，认可公诉机关指控事实、罪名以及量刑建议，签署认罪认罚具结书。公诉机关量刑建议：判处朱韬宇有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金五万元至六万元；判处税正明有期徒刑三年至四年，并处罚金一万元至二万元；判处赵作华有期徒刑二年至三年，缓刑三年，并处罚金一万元至二万元。在审理过程中，由于出现了被告人朱韬宇向被害单位赔偿了损失并取得谅解，被告人税正明退清非法获利以及被告人赵作华犯罪金额应认定为91,525万元的新的量刑情节，公诉机关量刑建议明显不当，当庭公诉机关也愿意调整量刑建议，但因控辩双方对被告人朱韬宇、税正明是否具有自首；2020年3月27日该起行为是诈骗既遂还是未遂；被告人税正明是否应当对被告人赵作华参与5次诈骗行为承担刑事责任；对被告人朱韬宇、税正明是否适用缓刑存在重大分歧，公诉机关未作出调整。被告人赵作华认罪认罚；被告人朱韬宇、税正明认罪并愿意接受刑事处罚前提下，其辩护人提出由人民法院依法判决的意见，本院予以采纳。 本院认为：被告人朱韬宇、税正明、赵作华以非法占有为目的，利用改装加装水箱的货车，在空车过磅前后加水、放水以此减少结算重量的方式，骗取乐山市奥林匹克中心项目方的废旧钢筋共计价值人民币233，415元，其中赵作华参与5次，骗取乐山市奥林匹克中心项目方的废旧钢筋共计价值人民币91，525元，三人犯罪数额均为巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱韬宇、税正明、赵作华犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人朱韬宇是犯意提起者，也是直接的实施者，赃款主要获得者，起主要作用，是主犯；被告人税正明、赵作华起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人赵作华在接到侦查机关电话通知后立即赶到侦查机关，应当视为自动投案；如实供述了犯罪行为，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人朱韬宇、税正明到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人朱韬宇向被害单位赔偿了损失并取得谅解以及被告人税正明、赵作华退清非法获利，可以酌情考虑。被告人朱韬宇、税正明、赵作华自愿认罪，愿意接受刑事处罚，依法可以从宽处理。被告人朱韬宇、税正明的辩护人提出的相同意见，本院予以采纳。由于在审理过程中，出现了被告人朱韬宇向被害单位赔偿了损失并取得谅解，被告人税正明退清非法获利以及被告人赵作华犯罪金额应认定为91，525万元的新的量刑情节，公诉机关量刑建议明显不当，本院不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、无前科以及悔罪表现，对被告人朱韬宇从轻处罚，对被告人税正明减轻处罚，但不宜对朱韬宇、税正明适用缓刑。对被告人赵作华减轻处罚，其犯罪情节较轻，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，并对其居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。对扣押在案供犯罪所用的被告人赵作华本人的车牌渝ＢＹ××××红色陕汽牌货车一辆、被告人税正明本人的车牌渝Ｄ3××××红色东风牌货车一辆予以没收，以及其他财物由扣押机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人朱韬宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年3月28日起至2023年3月27日止；罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人税正明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年3月28日起至2022年3月27日止；罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人赵作华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 四、对被告人税正明已退非法获利人民币14,700元予以没收，上缴国库。 五、对扣押的作案工具被告人赵作华本人的车牌渝ＢＹ××××红色陕汽牌货车一辆、被告人税正明本人的车牌渝Ｄ3××××红色东风牌货车一辆予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴国燕 人民陪审员  侯风顺 人民陪审员  程 勇 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  黄崇亮 附：相关法律条文 第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。