广东省广州市从化区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0117刑初360号公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。被告人葛启炎，男，1951年7月2日出生，汉族，小学文化程度，广州市铭粤汽配实业有限公司股东，户籍地为广东省广州市花都区，住广东省广州市花都区。因本案于2019年12月2日被羁押，同日被广州市公安局从化区分局刑事拘留，于2020年1月8日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。委托辩护人苏冠铮，系广东金桥百信律师事务所律师。广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2020]328号起诉书指控被告人葛启炎犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2020年5月29日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员张新纂出庭支持公诉，被告人葛启炎及其委托辩护人苏冠铮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2012年5月至2013年8月期间，被告人葛启炎利用担任广州市铭粤汽配实业有限公司股东身份，将公司资金非法占为已有或将公司资金归个人使用及借贷给他人，其中被告人葛启炎职务侵占犯罪数额为人民币56.2万元,挪用资金犯罪数额为人民币34.99万元。具体如下：一、职务侵占罪事实（一）被告人葛启炎在2012年5月14日将公司向某5某忠的借款20万元非法占为已有，转账给刘某1用于偿还其个人债务；（二）被告人葛启炎在2012年6月8日将公司向某5某忠的借款2万元非法占为已有；（三）被告人葛启炎在2012年8月14日将公司向某5某忠的借款1.2万元非法占为已有，转账给黄某2用于偿还其个人债务；（四）被告人葛启炎在2012年8月14日将公司向某5某忠的借款10万元非法占为已有，转账给其儿子葛某使用；（五）被告人葛启炎在2012年8月23日将公司向某5某忠的借款3万元非法占为已有，转账给其儿子葛某使用；（六）被告人葛启炎在2013年8月24日将公司向钟某的借款20万元非法占为已有，转账给谢某用于偿还其个人债务。二、挪用资金罪事实（一）被告人葛启炎在2012年6月7日将公司向某5某忠的借款15万元挪为己用，转账给黄某1后出借给侯某2；（二）被告人葛启炎在2012年7月5日将公司向某5某忠的借款4.99万元挪为己用，取现后作为公司借款的保障金交给李某1；（三）被告人葛启炎在2012年8月14日将公司向某5某忠的借款15万元挪为己用，作为公司借款的保障金交给李某1。公诉机关列举了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辨认笔录等证据予以证实，认为被告人葛启炎的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，应数罪并罚，并建议对其职务侵占罪判处有期徒刑二年九个月以上三年以下，对其挪用资金罪判处有期徒刑一年五个月以上一年八个月以下，合并执行有期徒刑三年三个月以上三年九个月以下。提请本院依法判处。被告人葛启炎辩称：起诉书指控的职务侵占罪的第一宗事实是应某某芬要求向某1某荣进行20万转账，是替粤铭公司还债；第二至五宗的资金虽然用于个人用途但事后很快就还款给公司，不构成职务侵占罪；第六宗将本单位的财物用于个人用途的事实无异议，但对罪名有异议，没有非法占有的目的,只是这笔钱没还上,应是挪用资金罪。对起诉书指控挪用资金罪的事实和罪名有异议，关于挪用资金罪的第一宗事实是其作为侯某2借款的担保人，替侯某2还款才转账给黄某1，且该笔借款实际上是冯某1在使用；关于挪用资金罪的第二、三宗事实是其帮公司向某5某忠还款，不知道也没有提及过保障金。被告人的委托辩护人苏冠铮的辩护意见为：对起诉书指控的职务侵占罪第六宗无异议，其余的指控均有异议，因为其余的八笔本是用于偿还公司债务，就算是用于个人用途，被告人也已经通过替公司向某5某忠还债的方式返还给公司了，没有实际侵占或挪用，其中被告人于2012年6月至9月期间替公司向某5某忠还债105万元，起诉书指控的其余八宗事实的款项，不符合职务侵占或者是挪用资金的犯罪构成，即没有非法占为己有的主客观事实，也没有挪用资金超过三个月的客观要求。葛启炎是初犯，有悔罪态度，年高体弱，望从轻处罚，判处有期徒刑两年以下并适用缓刑。本院经审理查明，2012年5月至2013年8月期间，被告人葛启炎作为广州市铭粤汽配实业有限公司（以下简称铭粤公司）股东，利用职务之便，将铭粤公司资金人民币71.2万元非法占为已有，构成职务侵占罪；并利用职务之便，将铭粤公司资金人民币19.432916万元挪归个人使用，至今超过三个月未还，构成挪用资金罪。其中：一、关于职务侵占罪的事实（一）被告人葛启炎在2012年5月14日将铭粤公司向某5某忠的借款20万元非法占为已有，转账给刘某1用于偿还个人债务。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎持有的农行卡6228***9277流水清单，证实：该卡开户人被告人葛启炎，于2012年5月11日开户，余额10元；在2012年5月11日收取李某1的农行卡6228***9516转账支付的250万元，后将其中的20万元转账到刘某1的农行卡62×××17。2.证人刘某162×××17号卡的流水记录，证实：该卡于2012年5月14日收到被告人转账的20万元。3.被告人葛启炎的供述：我应某某芬要求向某1某荣转款20万元，转给刘某1的20万元是铭粤汽配公司的款项。冯某1个人向某1某荣借款20万元，冯某1称该笔借款利息很高，让我转20万元给刘某1，先还了该笔借款，因为我公司向他借过钱。冯某1已收20万元现金，由三股东签名借款。4.证人冯某1的证言：我认识周某1，刘某1是周某1的老婆。我向某2某华借过很多次款项，期间有还过款给周某1，现在算下来，我还欠周某1约10万元本金未还，但我一共向某2某华借过多少款项我记不起。我向某2某华借款利息是月息5分。我向某2某华所借的款项是以个人名义借的，与公司无关，与铭粵汽配公司无关。我、葛启炎、侯某2没有以铭粤汽配公司的名义向某2某华借款。我没有让葛启炎代我偿还周某1的借款。我没有授权葛启炎用铭粤汽配公司的款项偿还我向某2某华的个人借款。葛启炎认识周某1，但是否认识刘某1我不清楚。我不知道葛启炎是否有向某2某华、刘某1借过款。5.证人刘某1的证言：我不认识葛启炎，葛启炎在2012年5月14日向我农业银行卡62×××17转款20万元，但我记不起这20万元是什么款项。不清楚丈夫周某1是否有出借款项给葛启炎。6.证人周某1(证人刘某1之夫)的证言及指认：葛启炎向我借过一次钱，金额20万元。时间大概是2012年初，具体时间记不起，当时葛启炎用房产证担保，不是葛启炎名下的房产，具体是谁的房产我记不起，向我借款20万元，我将20万元现金送到广州市白云区竹料乌溪村铭城汽配厂的办公室，当时葛启炎、冯某1、侯某2、杨某2能都在办公室，我将20万元现金给了葛启炎，当时有写借据，但借据怎样写我记不起，我不能提供该借据。我记不起葛启炎因何向我借20万元。我与葛启炎不熟，所以当时借20万元给葛启炎需要他用房产担保，具体怎样操作我记不起。我不知道葛启炎将我借给他的20万元用在何处，我是现金出借20万元给葛启炎。葛启炎是以个人名义向我借钱20万元。葛启炎已向我归还借款20万元。葛启炎在2012年中（具体日期记不起）通过转账的方式，将20万元转入我老婆刘某1的账户归还借款。葛启炎现今不欠我的钱。其指认，2012年5月14日其妻子刘某1的62×××17号农行卡收到的葛启炎通过银行卡62×××17转账的20万元就是向其偿还20万的借款。7.证人杨某1能的证言：我与冯某1、葛启炎、侯某2没有经济往来，但我介绍朋友出借款项给冯某1、葛启炎。我介绍过周某1等人出借款项给冯某1，葛启炎也向某2某华借过钱。冯某1是以个人名义向某2某华等人借款。葛启炎以个人名义向某2某华借款20万元。据我所知，葛启炎有向某2某华借款20万元。时间大概是2012年初，具体时间记不起，当时葛启炎用房产抵押向某2某华借款20万元，周某1将20万元现金送到广州市白云区竹料乌溪村铭城汽配厂的办公室，我、葛启炎、冯某1、侯某2都在办公室，周某1将20万元现金给了葛启炎，葛启炎并写了借据给周某1。葛启炎向某2某华借款20万元是葛启炎用房产抵押的个人借款。具体葛启炎向某2某华借款20万元用在何处我不清楚。据我所知葛启炎已向某2某华归还借款20万元，是葛启炎将20万元转给周某1的老婆刘某1。我不清楚葛启炎用什么资金向某2某华归还借款20万元。我不清楚借款利息怎样算，我所知道的是葛启炎向某2某华借款20万元很快就归还了，借款时间好像是几个月。葛启炎还款后，周某1已将借据撕掉了，我不能提供这一借据，葛启炎曾多次要求我找周某1补一份借据给他，我当时答复葛启炎：“你已还款，周某1不追你还款就行了，不可能补一份借据给你”，所以一直没有补这一借据。葛启炎与冯某1、侯某2计数不清楚，葛启炎想通过补这份借据证明他有出款20万元。8.证人侯某1的证言：葛启炎个人向某2某华借过20万元，葛启炎、杨某1能都对我讲过这件事，我不清楚葛启炎将20万元用在何处。（二）被告人葛启炎在2012年6月8日将铭粤公司向某5某忠的借款2万元非法占为已有。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎持有的卡号为62×××03流水清单，证实：该卡于2012年6月7日收到李某1转账90万元，6月8日取现2万元。2.被告人葛启炎的供述：在2012年6月8日，我在广州农商银行账号62×××03取现2万元，我将该2万元用于还黄某1借款15万元的利息。庭审中，被告人葛启炎供述：第二宗的2万元用于公司业务开支，因为我是公司的副董事长；后又承认该款是个人使用了，并称对该指控的侵占事实没有异议，款项来源于李某1借给铭粤公司的款项，但是后来用自己的钱帮铭粤公司还款105万给李某1，实际已经将钱还回给铭粤公司了。3.证人黄某1的证言，未提及收到葛启炎支付的2万元利息。4.证人谢某的证言：我丈夫黄桂荣因中风住院，现成植物人。葛启炎个人向某3某荣借了很多钱。葛启炎、侯某1、冯某1代表铭粤公司向某3某荣借款80万元。铭粤公司至今未向某3某荣还过钱。葛启炎转款给我及黄某2的款项都还他个人借款，不是还铭粤公司借款。葛启炎没有通过现金还款给黄某2，即黄某2在2012年6月8日没有收到葛启炎还款2万元。5.证人冯某1的证言：铭粤公司向某3某荣借款80万元，80万元是葛启炎、我、侯某2代表铭粤公司向某3某荣借款。葛启炎个人有向某3某荣借过钱。葛启炎没有代铭粤公司还款。（三）被告人葛启炎在2012年8月14日将铭粤公司向某5某忠的借款1.2万元非法占为已有，转账给黄某2用于偿还其个人债务。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎的工商银行62×××05流水清单，证实：该卡在2012年8月6日收到李某1借给公司的60万元后，在2012年8月14日从该卡转账1.2万元到黄某2的工商银行卡62×××69。2.被告人葛启炎的供述：我想不起来转账1.2万元给黄某2的是什么钱。庭审中，被告人葛启炎对起诉书指控该宗事实没有异议，确认款项属于铭粤公司。3.证人黄某2的证言及指认：2011年10月20日，葛启炎、侯某2向我借款20万元，该二人并向我开具了一张《借据》。2012年6月14日，葛启炎、侯某2、冯某1向我借款30万元，用铭粤汽配公司作担保；2012年7月11日，铭粤汽配公司向我借款50万元，葛启炎、侯某2、冯某1三人开具一张《借据》给我。我没有收回出借款100万元的本金，但收了约5万的利息。铭粤汽配公司的李某3给我打款有几万元。证人黄某2指认的借款借据、民事判决书证实是葛启炎、侯某2个人向其借款20万元；铭粤公司向其借款80万元。4.证人谢某的证言及指认：我丈夫黄某2在2011年至2014年间一共出借给葛启炎二百多万元。黄某2在2012年6月14日通过银行卡44×××87向某4炎账号62×××17转款20万元。黄某2有一张手写单，该单显示：2011.10.20转12.5李某3；2011年12月1日转25万、15万，共40万葛；2014年4月25日转23万工行葛；这些是黄某2出借款项给葛启炎的部分记录。黄某2曾到法院起诉，法院认定20万元是葛启炎私人借款，80万元是葛启炎、侯某2、冯某1代表公司借款。《借据》三份，借款人葛启炎、葛某（葛启炎儿子），2012年4月1日借款40万元、2012年4月7日借款40万元、2012年4月26日借款30万元。《借条》一份，葛启炎出具欠利息416000元，时间2014年7月1日。《借据》一份，借款人葛启炎，借款15万元用于借给李新虾，时间2011年4月1日。以上这些出借款有80万元是出借给葛启炎、侯某2、冯某1的铭粤汽配公司，出借给公司的款项法院已进行了判决认定。其余的款项都是出借给葛启炎个人。黄某2将出借款都是交给葛启炎的，通过银行转账给葛启炎或交现金给葛启炎。黄某2现金借给葛启炎15万元，葛启炎转借给李新虾，葛启炎通过诉讼要回15万元也不给回我丈夫黄某2。证人谢某指认银行流水清单、借款借据、民事判决书，称被告人葛启炎于2012年8月14日通过62×××05转账1.2万元至黄某2的工商银行卡62×××69用于偿还其个人借款利息。5.证人冯某1的证言：葛启炎、侯某2有签一份借条给黄某2借款20万元，该借条我没有签名，法院认定该20万元不是铭粤汽配公司借款，是葛启炎、侯某2的个人借款。我没有授权葛启炎用铭粤汽配公司的款项向某3某荣偿还个人借款。我不同意葛启炎将我、葛启炎、侯某2三人以铭粤汽配公司名义借回来的钱用作其个人使用。6.证人侯某2的证言：我没有向某3某荣借过钱，但葛启炎向某3某荣借过钱。葛启炎向某3某荣借过20万元，该借条我有签名；葛启炎向某3某荣所借的20万元是他自己的个人借款，我在该借条签名只是应黄某2要求作见证人；葛启炎向某3某荣借款的30万元、50万元有我、冯某1签名，这是我、冯某1、葛启炎代表铭粤公司向某3某荣借款80万元。黄某2将80万元给了葛启炎，葛启炎作为自己的资金使用，不交回公司，并且黄某2起诉了铭粤公司，铭粤公司需偿还该80万元债务。我没有向某3某荣还过80万元债务。就算葛启炎在2012年6月8日给款2万元黄某2、2012年8月14日向某3某荣转款1.2万元、2013年2月26日向某3某荣妻子谢某转款3.2万元都是还他自己的债务，因为法院判决铭粤公司要偿还黄某280万元，铭粤公司没有还过款给黄某2。葛启炎给款2万元、1.2万元、3.2万元都是还自己的个人债务不是代铭粤公司还款。（四）被告人葛启炎在2012年8月14日将铭粤公司向某5某忠的借款10万元非法占为已有，转账给其儿子葛某使用。（五）被告人葛启炎在2012年8月23日将铭粤公司向某5某忠的借款3万元非法占为已有，转账给其儿子葛某使用。对上述第（四）（五）宗事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎持有的工商银行62×××05、建设银行55×××71流水清单，证实：被告人的工商银行卡62×××05在2012年8月6日收到李某1借给公司的60万元后，在2012年8月14日从该卡转账10万元到建设银行卡55×××71，2013年3月6日将该10万元转账给葛某的工商银行卡62×××81；在2012年8月23日从62×××05卡将3万元转账给葛某的工商银行卡62×××36。2.证人葛某的证言及指认:我父亲葛启炎银行卡62×××05的银行流水显示在2012牟8月23日向我银行卡62×××36转款3万元，我父亲葛启炎银行卡55×××71的银行流水显示在2013年3月6日向我银行卡62×××81转款10万元，我印象中都是父亲葛启炎给钱我使用。经证人葛某指认，银行流水清单是被告人葛启炎转账3万元、10万元给其儿子葛某。3.被告人葛启炎的供述：我转账10万元给葛某是让他帮忙还这笔钱给黎某。我公司在前向黎某借了钱。我向我儿子葛某借了人民币3万元还给华仔、刘某1夫妇，所以这3万元转账是还我欠葛某的钱。这10万元、3万元是来自李某1借给我们公司的60万元。庭审中，被告人葛启炎供述称：该两宗指控的3万元、10万元都用于个人用途，款项来源于公司向某5某忠的借款，款项属于公司，对起诉书指控的该宗事实没有异议。4.证人侯某2的证言:我没有向某4炎的儿子“阿酬”借过钱，但我签过一张借条给“阿酬”。当时要还22万元给黎某，葛启炎称他儿子“阿酬”有钱，让我签张借条给“阿酬”，让“阿酬”先还款给黎某。据我所知“阿酬”是没有钱的。“阿酬”转给黎某的钱应该是葛启炎的钱，当时葛启炎还要我向“阿酬”还借款利息1毫（月息）。这22万元据我估计应该是铭粤公司向某5某忠所借的款项，因为当时有很多款项由葛启炎掌控，葛启炎不让我知道所以才找他儿子“阿酬”欺骗我。向黎某借款22万元是我、葛启炎的借款，不是铭粤公司借款，该笔借款给了冯某1。5.证人黎某的证言：大约2013年初，我介绍曹某兴给葛启炎、侯某1认识。葛启炎、侯某1二人承诺一定会给工程我做，在二人的游说之下，我答应拿出位于广东省广州市白云区东华西五巷8号的房产证交给葛启炎、侯某1二人作为抵押物向曹某兴借款120万元，而我也帮葛启炎、侯某1二人作担保人。我收取葛启炎、侯某2二人转交过来给曹某兴的利息约25万元。大约于2015年5月份，曹某兴考虑到向冯某1、葛启炎、侯某2三人追讨欠债的难度较大，加之我的房产是该笔借款的抵押物，我也是担保人，曹某兴将其所拥有的对冯某1、葛启炎、侯某2三人的债权转给我。2015年3月27日，我和葛启炎、侯某1在白云区冯某1（冯某1不在场）的办公室重新签下了一份《借款借据》，而葛启炎、侯某2二人向曹某兴借款的借据就当场撕烂了。因此，冯某1、葛启炎、侯某2三人所在的广州市铭粤汽配实业有限公司欠我150万的款项。该150万没有放款，该150万是结合之前葛启炎、侯某2二人向曹某兴的借款加上我帮他们还利息的金额折算出来的，借款至今，本金没有归还。对于150万元欠款，葛启炎、侯某2二人一分钱都没有归还给我。（六）被告人葛启炎在2013年8月24日将铭粤公司向钟某的借款20万元非法占为已有，转账给谢某用于偿还其个人债务。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.证人侯某2的广州农商行62×××45流水清单，证实：侯某2在2013年8月21日收到钟某03×××08借给公司的款项400万元，在8月24日将其中的20万元转账给葛启炎的广州农商行62×××03。2.被告人的广州农商行62×××03流水清单，证实：该卡在2013年8月24日收到侯某2的广州农商行62×××45转账20万元，同日将20万元转账到谢某的广州农商行62×××09。3.被告人葛启炎的供述：我的广州农商行卡622***8803在2013年8月24日收到侯某2的广州农商行转账人民币20万元，这是侯某2叫我将20万元还给黄某2。我就将这笔钱转账给谢某。庭审中，被告人葛启炎对起诉书指控的该宗事实没有异议，确认款项属于铭粤公司。4.证人侯某2的证言及指认：因为铭粤汽配公司运作需要用钱，于是我、冯某1、葛启炎代表铭粤汽配公司向杨某4借款400万元，当时杨某4的小额贷款公司安排钟某与我、冯某1、葛启炎代表铭粤汽配公司签订借款合同，钟某在2013年8月21日通过银行账户03×××08将出借款400万元打入我账号04×××37（对应的银行卡号62×××45）。这笔400万元向钟某的借款是铭粤汽配公司的款项，不能个人使用。当时葛启炎称要给他20万元用于铭粤汽配公司的开支。葛启炎知道我转给他的20万元是我、冯某1和他一起代表铭粤汽配公司向钟某、杨某4等人的借款。在2013年8月24日我通过银行卡62×××45向某4炎银行卡62×××03转款20万元。我与黄某2没有经济往来，但葛启炎向某3某荣借过钱，葛启炎让我在借条上签过名。葛启炎已向某3某荣借款20万元，让我在借条上补签名。黄某2讲让我在借条上签名，是让我知道有这件事。黄某2的儿子在2018年9月份，就该借条起诉我和葛启炎，要求我与葛启炎偿还债务20万元。在诉讼过程中葛启炎称已向某3某荣偿还了该20万元债务，并且让我签一份《声明》其中内容是，黄某2要求将20万元转入他老婆谢某农商行帐户62×××09。冯某1、葛启炎都有将铭粤汽配公司向某5某忠借款600万元的部分资金作为自己资金使用。证人侯某2指认，关于20万元借款的借据、民事判决书，是侯某2和被告人向某3某荣的个人借款。5.证人黄某2指认关于20万元借款的借据、民事判决书，证实：民事判决书认定20万元是侯某2和被告人向某3某荣的个人借款。6.证人谢某的证言及指认：我丈夫黄某2在2011年至2014年间，一共出借给葛启炎二百多万元。我现今能提供一张中国农业银行交易回单，该回单显示黄某2在2012年6月14日通过银行活期账号44×××87向某4炎账号62×××17转款20万元。经我确认，银行流水显示，在2013年8月24日葛启炎向我广州农商银行卡62×××09转款20万元，就是葛启炎向某3某荣还个人借款的利息20万元。这20万元是葛启炎还个人借款利息，如果这20万元是还公司借款，黄某2也不会到法院起诉葛启炎的铭粤汽配公司。证人谢某指认银行流水清单、借款借据、民事判决书，证实：谢某62×××09卡于2013年8月24日收到被告人先后转账20万元给其用于偿还个人债务；侯某2与被告人一起向某3某荣借款20万元，被告人和葛某父子在2012年4月1日、7日、26日分别向某3某荣借款40万元、40万元、30万元。被告人在2014年7月1日统计欠黄某2借款的利息合计41.6万元。7.证人钟某的证言：我出借的400万实际上是借给广州市铭粤汽配实业有限公司，并且在该笔借款在收不回的时候，我委托律师到法院起诉了广州市铭粤汽配有限公司。我名下账号03×××08在2013年8月21日向侯某2账号04×××37转款400万元就是我出借给广州市铭粤汽配实业有限公司的400万元。（七）被告人葛启炎在2012年6月7日将铭粤公司向某5某忠的借款15万元，转账给黄某1，用于偿还其与侯某2向某3某潮的借款15万元。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎卡号为62×××03的银行流水清单，证实：2012年6月7日9时22分收到李某1转账90万元，16时34分转账15万元给黄某1。2.被告人葛启炎的供述：侯某2向某3某潮借款15万元，我做担保。转15万元给黄某1就是还该笔借款，这15万元是应某某芬要求去借的，冯某1已在太平住家收款。我与侯某2向某3某潮借款15万元，黄某1扣起利息只给我、侯某213.8万元，我身上有1.2万元现金凑够15万元与侯某2在广州市从化区太平冯某1住处，15万元由侯某2交给冯某1，当时我与侯某2一齐去的，当时杨某1能也在场，所以我转黄某115万元就是还这笔借款。向某3某潮借款是有借据，由侯某2签名向某3某潮借款15万元，我记不起借据在哪里。我记不起当时约定利息多少，期间我还向某3某潮还过2万元利息。这15万元交给了冯某1，我不清楚冯某1用在何处。庭审中，被告人葛启炎供述称，当时我是侯某2借款的担保人，侯某2欠黄某1的钱，我就把公司的钱用于帮侯某2还钱了。侯某2出面向某3某潮借15万元，借条没写公司借款，是侯某2借，担保人就是我签名。实际是冯某1用，我不知道15万元是用于个人了还是用于公司了。3.证人黄某1的证言及指认：葛启炎自称因与侯生很熟，不好意思自己将钱借给侯生，担心追不回出借款。所以通过我将15万元借给侯生。葛启炎将15万元转入我广州农商银行账号后，我将自有的15万元现金给侯生。我记忆中侯生有写借据给我，我将借据给了葛启炎。我与侯生不熟，不想将自己的钱借给侯生，所以葛启炎转15万元给我出借给侯生。我不清楚葛启炎转给我的15万元的来源。自从公安机关找我询问之后，我回去认真想了一下，2012年初我出借过15万元给葛启炎、候生，当时我是现金给葛启炎、候生，葛启炎、候生两人一起来拿钱，我只出借过一次钱给葛启炎、候生。15万元是出借给葛启炎的，但是葛启炎对我讲过是给候生用的，葛启炎在2012年6月7日向我转款的15万元就是还这笔借款的15万元。2016年，葛启炎曾找过我称，我出借的15万元是给候生用的，候生没有将15万元还给他，让我不要对候生讲他已还15万元，并让我帮忙追候生还款15万元，我不想再参与这件事，所以没有理会。证人黄某1指认银行流水，证实被告人在2012年6月7日转账15万元到其尾号为4325的银行卡。4.证人侯某2的证言及指认：因为当时冯某1称铭粤汽配公司要用钱，分派任务给我、葛启炎筹钱，我问其他人借不到款，葛启炎介绍我找黄某1借款。黄某1是一天晚上自己一个开车到机场北出推广市场边，将15万元现金交给我，当时葛启炎也在场，是葛启炎约黄某1到这里，后通知我过去领借款现金15万元，当时黄某1让我在一张已打印好的借条上签字，我已记不起该份借款约定的利息是多少，我也不能提供该借条。我向某3某潮借的15万元现金，当晚我就与葛启炎将15万元现金送到广州市从化区太平场冯某1的住处，当时杨某2能也在冯某1住处，我交15万元现金给冯某1杨某2能也见到，这是我的投资款，但冯某1没写收据给我。我已向某3某潮归还了15万元借款。黄某1不停追我归还15万元，我在2012年底或2013年初向亲成朋友借来15万元，通过葛启炎约黄某1到花都区吃饭，吃饭期间我通过给现金的方式向某3某潮归还15万元，当时葛启炎也在场，我并让黄某1在笔记本上签名证实黄某1收到我15万元，黄某1没有将借条还给我。因为我与黄某1不熟，黄某1与葛启炎相熟，是葛启炎介绍黄某1将15万元借给我，所以借款、还款葛启炎都在场。我不清楚黄某1借给我的15万元是怎样得来的。关于向某3某潮借款、还款15万元的事情，葛启炎表现得很奇怪，葛启炎追问过我很多次是否有向某3某潮还款15万元，我答复他已向某3某潮还，葛启炎又称他也向某3某潮还过15万元，我让他拿出依据，葛启炎又一直拿不出，我都不知道葛启炎搞什么名堂。向某3某潮借款15万元不是铭粤汽配公司借款，是我、葛启炎个人向某3某潮借款15万元。证人侯某2指认“侯某2各次付款记录”、银行支付凭证、银行流水清单，辨认出向某3某潮借款15万元的记录，与被告人葛启炎、冯某1代表铭粤汽配公司向钟某借款400万元的转账记录。5.证人冯某1的证言：我不认识黄某1。我没有向某3某潮借过钱。我、葛启炎、侯某2没有以铭粤汽配公司的名义向某3某潮借款。6.证人杨某2能的证言：我对葛启炎、侯某2送15万元现金到从化太平冯某1的住处交给冯某1的事情没有印象。我不认识黄某1。二、关于挪用资金罪的事实（一）在未经铭粤公司授权的情况下，被告人葛启炎在2012年7月5日从62×××03卡里，从铭粤公司向某5某忠的借款90万元里，取现4.99万元交给李某1，扣除账户里原个人存款可用余额，挪用资金44329.16元，至今未退还。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎持有62×××03卡流水清单，证实：2012年6月7日余额为5834.89元，收到李某1转账90万元；取现前个人资金入账43.28元、902.85元，个人用途支出535.58元、672.60元、2元；7月5日取现4.99万元。2.被告人葛启炎的供述：在2012年7月5日我在广州农商银行账号62×××03取观4.99万元，我取现4.99万元还款给李某1，这是还给李某1105万元其中的一笔款项。不知道取现的资金来源，我对自己账户的资金不清。因为公司欠李某1的钱，他说要现金，所以我就取现金出来4.99万元给他。庭审中葛启炎供述，这个是按照李某1的要求，给回4.99万，当时我个人认为是退回给他的，而不是保障金，保障金是李某1套进去的，不属实。钱是我代为公司还款，公司向某5某忠还款105万元中的一部分。一直都说是还款的，这个保障金这个词，是李某1说的。他说急用我就转回给李某1。3.证人李某1的证言：葛启炎个人在2011年10月22日曾向我借款10万元。没有其他私人债务。葛启炎、冯某1、侯某2代表铭粤公司向我借款650万元。铭粤公司没有还清借款，我到从化法院起诉了铭粤公司，法院判决铭粤公司要偿还我本金2734052元及该本金产生的利息，详见(2015)穗从法民二初字第231号，该判决已生效。铭粤公司在向我借款650万元到我起诉该公司过程中，只有冯某1代铭粤公司还过部分款项给我，葛启炎、侯某2没有代铭粤公司向我还过款。我出借给铭粤公司的650万元，大部分资金都是转入葛启炎个人账户，葛启炎与冯某1关于这些资金的去向一直谈不妥，而我一直收不回出借的650万元本金，因而我和葛启炎私下协议，葛启炎给我的105万元不作为铭粤公司的还款，我在2014年5月24日写了一张收据给葛启炎，收据约定，收到葛启炎的利息款105万元，待我收到广州市铭粤汽配实业有限公司及冯某1等人的全额还款后，归还105万元人民币给葛启炎（不计利息），我在起诉铭粤公司还款过程中，葛启炎给我的105万元不作为铭粤公司的还款。葛启炎给我的105万元不属于铭粤公司的还款。是葛启炎给我的保障，我收回铭粤公司出借款650万元后，该105万元要退回给葛启炎。我工商银行卡62×××20流水，在2012年8月14日，葛启炎通过工商银行卡62×××05向我转款15万元，这15万元就是葛启炎给我105万元中的其中一笔款项，这不是铭粤公司的还款。葛启炎给我的105万元，有91万元是银行转账、剩余部分是现金，时间是2012年6月至9月。葛启炎在2012年6月至9月有给过我现金，但具体日期、金额我记不起，葛启炎这段时间给我的现金都是给我105万元中的部分资金。这段时间给我的现金不是代铭粤公司还款，如果葛启炎在2012年7月5日给我现金4.99万元，只是105万元中的一部分资金，不是铭粤公司还款。4.证人冯某1的证言：不知道葛启炎在2012年7月5日向某5某忠还款4.99万元。葛启炎没有代铭粤公司还过款给李某1。葛启炎在2012年7月5日向某5某忠还款4.99万元是还自己的债务。葛启炎个人有向某5某忠借过钱。（二）在未经铭粤公司授权的情况下，被告人葛启炎在2012年8月14日将公司向某5某忠的借款15万元挪为己用，转账给李某1。对该事实，有公诉机关举证，并经法庭当庭质证、审核确认的下列证据证实：1.被告人葛启炎持有的工商银行62×××05流水清单，证实：该卡在2012年8月6日收到李某1借给公司的60万元后，在2012年8月14日转账15万元到李某1的工行卡62×××20。2.被告人葛启炎的供述：在2012年8月14日，我向账号62×××20转款15万元，我转款15万元给李某1还借款利息，这是还给李某1105万元其中的一笔款项。我还给李某1的105万元是铭粤公司还款。我还款105万元给李某1，冯某1、侯某2知情。按公司向某5某忠借款协议要求三股东开会时是要每月向某5某忠偿还债务的，是三股东决定的。转款的资金来源是向某5某忠的借款。3.证人李某1的证言及指认：葛启炎个人在2011年10月22日曾向我借款10万元。没有其他私人债务。葛启炎、冯某1、侯某2代表铭粤公司向我借款650万元。铭粤公司没有还清借款，我到从化法院起诉了铭粤公司，法院判决铭粤公司要偿还我本金2734052元及该本金产生的利息，详见(2015)穗从法民二初字第231号，该判决已生效。铭粤公司在向我借款650万元到我起诉该公司过程中，只有冯某1代铭粤公司还过部分款项给我，葛启炎、侯某2没有代铭粤公司向我还过款。我出借给铭粤公司的650万元，大部分资金都是转入葛启炎个人账户，葛启炎与冯某1关于这些资金的去向一直谈不妥，而我一直收不回出借的650万元本金，因而我和葛启炎私下协议，葛启炎给我的105万元不作为铭粤公司的还款，我在2014年5月24日并写了一张收据给葛启炎，收据约定，收到葛启炎的利息款105万元，待我收到广州市铭粤汽配实业有限公司及冯某1等人的全额还款后，归还105万元人民币给葛启炎（不计利息），我在起诉铭粤公司还款过程中，葛启炎给我的105万元不作为铭粤公司的还款。葛启炎给我的105万元不属于铭粤公司的还款。是葛启炎给我的保障，我收回铭粤公司出借款650万元后，该105万元要退回给葛启炎。我出示工商银行卡62×××20流水一张，在2012年8月14日，葛启炎通过工商银行卡62×××05向我转款15万元，这15万元就是葛启炎给我105万元中的其中一笔款项，这不是铭粤公司的还款。葛启炎给我的105万元，有91万元是银行转账、剩余部分是现金，时间是2012年6月至9月。葛启炎在2012年6月至9月有给过我现金，但具体日期、金额我记不起。证人李某1指认2012年8月14日葛启炎通过工商银行卡62×××05向证人转款15万元的记录，是葛启炎给其的105万元保障金中的一部分，不是铭粤汽配公司的还款。4.证人冯某1的证言：葛启炎没有代铭粤公司还过款给李某1。本案另有综合证据如下：1.户籍材料，证实：被告人身份，犯罪时已满18周岁未满75周岁。2.到案经过，证实：2019年12月2日11时许，被告人葛启炎到广州市公安局从化区分局反映在前报案的情况时，被警察抓获。3.铭粤公司商事登记信息、变更登记申请及附表、股东会决议、公司章程及修正案、企业法人营业执照、验资报告等公司信息，证实：2011年7月6日，冯某1、葛启炎、侯某2成立铭粤汽配公司，注册资本为50万，后公司注册资本变更为1000万元，三人占股权比例为40%、30%、30%。4.广州市铭城汽配有限公司商事登记信息、公司章程及修正案、变更登记申请，股东会决议、实物出资资产评估报告，验资报告等公司信息，证实：2010年3月29日铭城公司成立，股东为冯某1、李某3，李某3任法定代表人，注册资本10万，后铭城公司注册资本变更为注册资本500万元，由冯某1实物设备出资200余万元，货币出资236万元，占股权99%，李某3出资4.8万元，占股权1%。5.葛启炎投资款确认书、葛启炎投资款收据、书面证明证实：2014年5月26日冯某1确认葛启炎自2011年7月26日至2013年3月26日多次通过银行转账至冯某1、李娟、李某3、王杰辉的账户或现金交付给这四个人的资金共427万元均为葛启炎投入公司的资金。6.证人李某1借给铭粤公司的650万元借条、部分还款收据、借款650万元组成表格、银行转账650万元的流水清单，及证人李某1的签认，证实：葛启炎、侯某2、冯某1三人代表铭粤汽配公司共同向某5某忠分三次借款共650万元及还款情况。根据银行流水清单，李某1借给铭粤公司的650万元中，其中在2012年5月11日转账250万元、6月7日转账90万元、8月6日转账60万元合计400万元给被告人葛启炎。5月17日支票150万元转账给铭粤公司，8月1日转账30万元给冯某1。其中李某1于2014年5月24日出具的《收据》内容显示：“在2012年6月至9月共收到葛启炎支付铭粤公司利息105万元，待收到广州市铭粤汽配实业有限公司及冯某1等人的全额还款后归还壹佰零伍万元给葛启炎”。7.证人李某1签认的银行流水、收据，证实：证人李某1指认在铭粤公司成立前授权李某2萍经手借给被告人葛启炎10万元的借据、指认银行流水里面三笔合计74.096万元是还给被告人葛启炎的在前借款、指认6万元是借给被告人葛启炎、冯某1、侯某2的铭粤汽配公司650万元中的款项、指认50万元是冯某1支付的借款650万元的利息。8.证人钟某指认借款担保合同、股东会决议、划款委托书、收据、业务凭证、银行流水清单中借款给铭粤汽配公司的400万元的记录，证实：被告人所在的铭粤汽配公司向其借款人民币400万元，其在2013年8月21日通过广州农商行卡03×××08将400万元转账到侯某2的广州农商行卡04×××37。9.李某1起诉铭粤公司民间借贷纠纷的（2015）穗从法民二初字第231号民事判决书，证实：该判决书未认定被告人葛启炎有替铭粤公司偿还债务的行为，未将葛启炎主张的105万元用于抵扣铭粤公司的欠款本息。10.证人李某1的证言，证实：葛启炎支付的105万元不属于其代表铭粤公司的还款。以上证据，经控辩双方当庭质证、法庭调查查证属实，证据确凿、充分，且各证据能相互印证，足以认定。对于控辩双方提出的各项意见，本院综合评判如下：一、关于被告人葛启炎在2012年6月7日将公司向某5某忠的借款15万元转账给黄某1之行为的定性。经查，根据证人黄某1的证言，2012年初其出借过15万元给葛启炎、侯某2，借给葛启炎的款项是给侯某2使用，葛启炎在2012年6月7日向其转款的15万元就是偿还该笔借款。被告人葛启炎供述称，是侯某2向某3某潮借款15万元，葛启炎做担保，转账15万元给黄某1就是偿还该笔借款。鉴于证人黄某1的证言与被告人的供述相印证，故本院认定该笔15万元的转账，是被告人向证人黄某1偿还其担保的侯某2的个人借款，是为了履行担保义务偿还个人债务，性质上属于职务侵占的行为。至于借款的最终用途，并不影响被告人职务侵占行为的定性，均属于葛启炎以铭粤公司的资金偿还个人债务的行为。二、关于犯罪金额的认定。1.职务侵占罪犯罪金额的认定。经查，被告人葛启炎在2012年6月7日将公司向某5某忠的借款15万元，转账给黄某1，用于偿还其与侯某2向某3某潮的借款15万元，属于职务侵占行为，故本案职务侵占罪的犯罪金额应调整为71.2万元。2.关于挪用资金罪的犯罪金额。经查，起诉书指控的关于挪用资金罪的第一宗犯罪行为，实际为职务侵占行为；起诉书指控的关于挪用资金罪的第二宗犯罪行为，根据证据显示被告人葛启炎在2012年7月5日从62×××03卡取现4.99万元交给李某1，根据银行流水记录显示的资金进出的性质，扣除葛启炎账户里原个人存款可用余额5834.89-535.58-672.60+43.28-2+902.85=5570.84元，故对起诉书指控的第二宗挪用资金罪的犯罪金额调整为4.432916万元。起诉书指控的第三宗挪用资金罪的犯罪金额为15万元。合计本案挪用资金罪的犯罪金额为19.432916万元。三、关于被告人是否已用个人资金替铭粤公司向某5某忠偿还债务105万元、以帮铭粤公司还债的方式将资金还给铭粤公司。首先，职务侵占事实发生后，被告人是否将侵占的资金偿还给受被害公司，并不影响职务侵占罪罪名的成立。其次，根据证据显示，被告人辩解所称已偿还的105万元，实际并非替铭粤公司还款，其侵占及挪用的资金实际未偿还给铭粤公司。李某1起诉铭粤公司民间借贷纠纷的（2015）穗从法民二初字第231号民事判决书，并未认定被告人葛启炎有替铭粤公司偿还过债务，并未将葛启炎主张的105万元用于抵扣铭粤公司的欠款本息；且根据证人李某1的证言，该105万元不属于葛启炎代表铭粤公司偿还的债务本息，根据其与葛启炎的私下约定，其在收到铭粤公司的还款后，需要将该105万元退还给葛启炎。证人李某1于2014年5月24日出具的《收据》内容亦证实了李某1的这一说法。同时，证人冯某1的证言也证实，在铭粤公司被李某1起诉还款时，葛启炎拒绝提供其还款的证据。鉴于冯某1、李某1的证言及收据的内容，与李某1起诉铭粤公司民间借贷纠纷的民事判决书的内容相印证，故本院认定，葛启炎关于替铭粤公司偿还债务105万元、已归还铭粤公司钱款的辩解不成立，其将款项105万元交给李某1的行为是个人行为，非铭粤公司的行为。本案也无其他证据显示被告人有向铭粤公司偿还款项。故本院对被告人及其辩护人关于本案职务侵占的款项及挪用的资金已偿还给铭粤公司的辩解不予采纳。本院认为，被告人葛启炎身为铭粤公司的股东，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；又利于职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，构成挪用资金罪；公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。惟起诉书指控的挪用资金罪的第一宗事实的定性及两罪的犯罪金额认定有误，本院予以纠正。被告人葛启炎一人犯数罪，依法对其实行数罪并罚。被告人葛启炎归案后如实供述自己的部分罪行，酌情从轻处罚。责令被告人葛启炎退赔被害单位广州市铭粤汽配实业有限公司的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人葛启炎犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2023年6月1日止）。二、责令被告人葛启炎在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害单位广州市铭粤汽配实业有限公司经济损失人民币90.632916万元。如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余春香人民陪审员  陆惠宜人民陪审员  殷醒文二〇二〇年八月二十日书 记 员  张 玥