陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5607号上诉人（原审原告）：孙某1，女，汉族，2010年5月2日出生，住西安市雁塔区。法定代理人：孙某2，男，汉族，1982年3月25日出生，现役军人，住西安市雁塔区。系孙某1之父。法定代理人：傅某，女，汉族，1980年12月24日出生，住西安市雁塔区，系孙某1之母。委托诉讼代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐秀华，陕西诺尔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安合生财商贸有限公司，住所地：西安市未央区丰产路26相家巷村宏兴物流园区办公楼。法定代表人：陈小琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨权，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑娟，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄君乐宝乳业有限公司，住所地：河北省石家庄市石铜路**。法定代表人：魏立华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学建，男，汉族，1994年12月27日出生，君乐宝公司员工，住河北省灵寿县。上诉人孙某1与上诉人西安合生财商贸有限公司（以下简称合生财公司）、被上诉人石家庄君乐宝乳业有限公司（以下简称君乐宝公司）因产品责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙某1上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9227号民事判决；2、改判君乐宝公司、合生财公司向孙某1赔偿各项损失43980元及损失三倍赔偿金131940元；3、本案一审、二审案件受理费由君乐宝公司、合生财公司负担。事实与理由：一、一审判决认定君乐宝公司不承担赔偿责任无事实依据，且适用法律错误：（1）君乐宝公司参与涉案产品的销售，对产品的运输储存未尽到监督管理义务，导致涉案产品在销售时变质，从而对孙某1造成伤害。（2）根据《食品安全法》第一百四十八条规定，消费者受到不符合食品安全标准的食品伤害的，可以向生产者或者经营者要求赔偿损失。（3）一审判决认定孙某1无证据证明君乐宝公司对孙某1的损害后果具有过错，故君乐宝公司对孙某1不承担赔偿责任混淆了产品责任纠纷中的举证责任。君乐宝公司系产品的生产者，明知涉案产品的运输、储存条件却未严格监管，且参与了涉案产品的销售，君乐宝公司不能举证证明其对孙某1的损害后果没有过错，故君乐宝公司应承担赔偿责任。二、一审法院判决合生财公司向孙某1赔偿两倍损失，属适用法律错误，应予改判。三、一审法院认定孙某1的监护人存在过错，应自行承担30%责任无事实依据。（1）涉案产品没有按照标准运输、储存，在此情况下保质期毫无意义，消费者无法规避，孙某1的监护人对孙某1的损害没有过错，不应承担过错责任。（2）本案中的销售行为属于公共场所公开售卖，消费者基于对君乐宝品牌的信任以及公开售卖的性质，很难预测到合生财公司、君乐宝公司出售变质产品，更不会预测到购买的食品仅仅在第二天就会致人于危险之中。四、一审判决对孙某1各项损失认定有误：孙某1主张交通费2988.5元均为孙某1的监护人为陪护发生的合理支出，且有票据为证，但一审仅认定500元与事实不符。另孙某1住院期间陪床租赁费、资料费、辅导费共计4653.5元均系孙某1因本次伤害所产生的实际损失。合生财公司辩称，一、从合生财公司3月25日销售酸奶到4月11日孙某1身体出现状况的时间段内存在诸多因素，孙某1无法初步证明二者存在因果关系的情况下，合生财公司对孙某1的身体损害无过错。首先，孙某1饮用涉案酸奶时，酸奶已经过期，而合生财公司的过错在于脱冷销售酸奶，根据日常生活经验可知，过期食品是必然不利于人体健康的，而酸奶短时间脱冷不会影响安全饮用，所以过期酸奶与身体损害之间的因果关系完全可以中断酸奶脱冷这一不确定因素，因此孙某1的身体损害应当归咎于其监护人未尽到看护义务，致其误食过期食品。其次，最为核心、最能反映客观事实的证据是孙某1的病历。孙某1饮用酸奶的时间是2018年3月26日早晨7点，当日的初步诊断为“呕吐待查”，血液检验报告单显示白细胞计数正常。一方面孙某1饮用酸奶的时间是初春早晨，所以呕吐症状极有可能是因为胃在受到酸奶冷的刺激而作出反应；另一方面，人体遇到急性细菌感染时，白细胞数量会增高，但孙某1的检验报告数据中白细胞数值正常，证明孙某1的症状不是细菌感染所致，孙某1称酸奶销售时变质的事实不存在，故合生财公司即便存在不规范经营，但与孙某1的损害结果不存在因果关系。再次，通过孙某13月26日的各项检查数据显示，孙某1的症状不是变质酸奶所致。孙某1是2018年3月26日早晨7点出现不适，但当日仍然正常上学，直到下午5点进行检查，检查为“呕吐”。2018年4月11日才住院治疗，疾病为急性胃炎，急性胃炎没有潜伏期，若是饮用酸奶的问题不可能与确诊时间相隔半个月。最后，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定，孙某1应初步证明身体受损害的结果与合生财公司的脱冷销售有关，但孙某1仅提交了合生财公司销售行为不规范的证据，但就该不规范行为是否引起产品质量问题且是否足以中断过期饮品对人体损害的因果关系并未举证证明，也未申请鉴定，故应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。二、一审判决适用赔偿性惩罚有误。首先，根据《食品安全法》第一百四十八条规定，适用惩罚性赔偿需要经营者明知其经营的系不符合食品安全标准的食品。基于生活经验可知酸奶短时间脱冷不会影响酸奶的安全饮用，人们日常生活中从超市购买酸奶后的常温放置，偶尔放置时间会远远超过合生财公司脱冷运输的时间，并且合生财公司不规范的经营行为已经受到市场监管局巨额罚款，已经达到惩戒效果，因此适用惩罚性赔偿条款无事实、法律依据。其次，退一步而言，即使侧重于保护未成年人孙某1，要求合生财公司应当为其脱冷销售承担民事责任，合生财公司仅为不规范运营承担责任，孙某1身体损害结果与合生财公司行为没有因果关系的情况下，适用惩罚性赔偿，也只应为价款十倍的赔偿金。三、一审法院认定合生财公司承担赔偿项目适用法律错误。护理人员原则上为一人，另一审法院在不能证明孙某1父亲真实工资水平的情况下，仅以一张工资证明确定工资收入不当。也不应支持孙某1的精神损害赔偿请求。君乐宝公司辩称，一、一审判决认定正确，君乐宝公司不应承担责任。理由：君乐宝公司作为产品的生产者，所生产的产品为合格产品，不存在质量问题，其作为生产者将产品提供给经销商，其不再是产品的经营者，孙某1主张君乐宝公司参与了产品的经营，应当承担监督管理责任，没有事实及法律依据，另西安市食品药品监督管理局对事件进行了调查，未认定产品存在质量问题或君乐宝公司存在任何过错，因此孙某1认为君乐宝公司应承担责任的主张不应支持。二、涉案产品与损害后果之间不存在因果关系，君乐宝公司及合生财公司不应承担责任。孙某1主张，2018年3月26日被诊断为急性胃炎。急性胃炎的病因有多种外在和内在因素，孙某1的症状是否与食用“君乐宝每日活菌型乳酸菌饮品（草莓味）”有关，并无确定的判断，不能排除孙某1的病症系由其他因素引起，且孙某1体弱多病，免疫力不高，这一点从2016年的住院病案和出院记录中可以推测，孙某1如何判断这些因素与损害之间没有关联。孙某1简单阐述了两个事实：其一孙某1住院治疗，其二孙某1饮用了涉案酸奶产品，但是孙某1无证据证明两者之间存在关联性。三、孙某1一方存在重大过错，应当自行承担全部责任。四、一审法院认定孙某1的部分费用不合理：第一，孙某1部分医疗费并非孙某1两次诊疗所产生的费用，应予以扣除。第二，孙某1在住院期间不需要两个人护理，一审法院支持护理人员的护理费没有事实依据；且孙某1的父亲出具的收入证明，并无其他证据证明孙某1父亲工资收入情况以及因护理孙某1工资减少或未发，一审法院以护理人员的误工期作为计算护理费期限无法律依据。五、一审法院支持额外的损害赔偿无法律依据：首先涉案产品不存在质量问题；其次，无论是君乐宝公司，还是合生财公司，均不可能明知或者应当知道产品存在缺陷仍然向消费者提供，食品安全是企业的生命线，企业不会为了几元钱的销售额面临巨大的经营风险，这样做有违常理，因此不应支持惩罚性赔偿。合生财公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9227号民事判决，改判为驳回孙某1的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由孙某1负担。事实与理由：一、孙某1的损害结果与合生财公司无关，一审判决认定事实错误：首先，孙某1于2018年3月25日购买涉案酸奶，3月26日早晨7点饮用后虽出现不适，但仍然正常上学，当日下午5点多才前往西安市儿童医院就诊。根据一审查明的事实可知，涉案酸奶于2018年3月26日已过期，根据生活常识可知，饮用过期酸奶必然会引起健康问题，故孙某1的损害结果应归咎于监护人未对孙某1饮食安全尽到看护义务，使其误食过期食品导致。其次，一审法院认为孙某1所提交的行政处罚决定书等材料可证明孙某1是因涉案产品导致身体受到伤害，属于明显错误。涉案酸奶销售时即便未冷藏，但根据生活常识可知，酸奶在11℃-22℃的温度下，常温放置半天饮用并不会引起不适，这一点从孙某1母亲“在3月26日凌晨2点将酸奶从冰箱中取出，让孙某1在早上7点方便饮用”的陈述也得到证实。且本案中，孙某1是于2018年3月26日早晨7点饮用酸奶，第一次诊断为：呕吐待查，而呕吐是胃受刺激反应，故无法排除孙某1身体受损害的原因系因初春时节早晨饮用冷的食物，或是饮用过期酸奶所致。再次，孙某1的疾病为急性胃炎，这是一种不存在潜伏期的疾病，若食入不健康的食品，最长不超过两天，该病情就会发作。孙某1是在2018年3月26日清晨7点饮用酸奶出现不适，但直到2018年4月11日才住院治疗，在这期间，孙某1完全可能系食用其他食物引起急性胃炎。退一步即使孙某1在该时间段内饮食状况良好，但不可否认孙某1于2018年3月26日早晨7点出现不适，下午5点才就医，4月11日才住院治疗，未及时就医错过最佳治疗时间必然会加重病情，但一审判决对该部分事实未做论述，属事实不清。二、孙某1不能证明因涉案酸奶未冷藏受到损害，一审法院适用法律错误：首先，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定，孙某1应承担初步的举证责任，证明其所受损害与饮用酸奶存在因果关系。本案中，孙某1饮用过期酸奶必然会给其身体造成损害，而合生财公司的过错在于短时间内未冷藏酸奶，酸奶脱冷是否会对孙某1身体造成伤害，应由孙某1提供证据证明，结合一审证据，孙某1提供的证据不能证明其损害与酸奶脱冷存在因果关系，一审法院认为孙某1的损害与酸奶脱冷存在因果关系证据不足，适用法律错误。其次，在不损害前述理由的同时，即使孙某1的损害结果与合生财公司有关，但合生财公司认为：第一，一审法院认定护理费2人属于明显适用法律错误；第二，不应支持孙某1主张的精神损害赔偿请求。孙某1辩称，一、孙某1饮用合生财公司及君乐宝公司售卖的变质酸奶受到损害，孙某1的监护人无过错，合生财公司及君乐宝公司应当承担赔偿责任。首先，涉案酸奶在3月25日售卖时已经变质，保质期根本毫无意义，孙某1食用变质酸奶而受到损害，根据《食品安全法》第一百五十条的规定，及君乐宝公司在一审提交的《2018年度低温经销商协议》质量安全承诺书部分明确规定：“开启冷库、冷藏车及冷柜，且温度控制在2℃-6℃”，保证低温产品全程冷链运输及存储；店外销售使用冷柜存放产品，不在太阳下暴晒，保证产品质量；”合生财公司在该质量承诺书上加盖公章，代表其完全知晓酸奶的运输储存温度应控制在2℃-6℃。但西安市食品药品安全监督管理局2018年9月17日做出的（西）食药监（2018）18号行政处罚决定书中确认违法事实，合生财公司2018年3月25日在裕昌太阳城对涉案产品的销售中通过普通面包车将“君乐宝”系列产品配送到上述摊点，未采取冷链运输车，且现场未采取冷藏、冷冻设施设备。根据一审中合生财公司提供的证据二，西安市气象台气象凭证，当日14点温度为20.8℃，15点温度为21.3℃，孙某1母亲购买酸奶时间是14:53分，正是当日气温最高时间，在如此高温下，涉案酸奶在孙某1母亲购买时已经变质，即使在保质期内也会致人损害。至于合生财公司上诉提到“酸奶常温放置半天饮用不会引起不适”，并引用孙某1母亲“在3月26日凌晨2点将酸奶从冰箱中拿出来，让孙某1在早上7点方便饮用”的陈述来印证其观点，这完全是偷换概念。其次，关于保质期的问题，即便根据君乐宝公司出具的说明，以生产日期第二天为保质期计算起点，该保质期也是特指该食品标签指明的储存条件下保质期的期限。本案中，涉案酸奶表明存储条件是2℃-10℃，保质期不能再按21天计算，合生财公司从运输到售卖，全程无冷链，酸奶被置于高温20℃以上存放，酸奶迅速变质。酸奶在所谓的保质期内已经变质，即使在保质期内，售卖当天也是保质期的最后一天，君乐宝公司和合生财公司在小区公开售卖临期产品却不进行醒目提示，违反了国家工商总局食品分类监管制度相关规定。再次，合生财公司提出孙某1未及时就医与事实不符，孙某1早上食用酸奶后有腹痛症状，事发突然，当时孙某1父亲在部队，母亲上班，没有预料到一袋酸奶会引起如此严重后果，孙某1是一名小学生，学业压力大，偶尔有不适坚持上学再正常不过，孙某1的监护人在得知事情后第一时间联系物业及合生财公司的售卖人员高慧以及君乐宝公司员工尚静交涉，下午孙某1放学后腹痛难忍，遂在高慧、尚静陪同下到医院就诊，因医院无床位，所以开药回家休息。3月26日至4月10日之间，孙某1一直辗转于西安市儿童医院、西安交大一附院就医，因床位紧张只能居家服药治疗，直至4月10日经预约的专家诊治，病情危重才收治入院，不存在延误治疗情形。二、一审孙某1已经初步证明其所受损害系因饮用合生财公司和君乐宝公司售卖的变质酸奶所致，尽到了法律规定的举证责任。三、孙某1系未成年人，因食用涉案产品受到巨大伤害，理应由父母二人共同护理并获得精神损害抚慰金赔偿，一审法院对护理费及精神损害抚慰金的认定正确。原审被告君乐宝公司同意合生财公司的上诉理由。孙某1向一审法院起诉请求判令：1、合生财公司、君乐宝公司共同支付孙某1各项损失包括住院期间的医疗费、陪床租费及资料费、护理费、误工费、出院后的辅导费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计64529.62元人民币及三倍赔偿金即193588.86元人民币；2、本案诉讼费用由合生财公司、君乐宝公司承担。一审法院认定事实：2018年3月25日，合生财公司在雁塔区裕昌太阳城小区设临时摊点销售君乐宝系列产品，孙某1的母亲傅某在该摊位用微信支付方式购买了生产日期为Y20180304的“每日活菌活菌型乳酸菌饮品（草莓味）”，该产品外包装标准保质期为21天。孙某1的母亲傅某支付货款5元至微信名为“宝宝”的微信账户内。购买次日后（3月26日），孙某1出现呕吐等症状，随即在尚静、高慧陪同下前往西安市儿童医院就诊，该院急诊诊断为呕吐待查。2018年3月30日、2018年4月8日、2018年4月10日孙某1数次在西安市附属医院门诊就诊，均诊断为胃炎。2018年4月11日，孙某1于西安市儿童医院住院，同年4月26日出院，诊断为慢性胃炎、急性腹泻病。花费住院及门诊费15237.62元。孙某1法定代理人将合生财公司、君乐宝公司投诉至西安市食品药品安全监督管理局、雁塔区食品药品安全监督管理局、未央区食品药品安全监督管理局。2018年9月5日，西安市食品药品安全监督管理局食品稽查分局向孙某1法定代理人回复，回复中确认：一、2018年3月25日西安合生财商贸有限公司确系在雁塔区裕昌太阳城小区临时摊点销售君乐宝系列产品。该公司当日在上述摊点的销售行为未获得食品经营许可资质。二、2018年3月25日西安合生财商贸有限公司在雁塔区裕昌太阳城小区临时摊点销售的“君乐宝”产品，未采取冷链运输，且现场未按照要求对所售产品进行储存。三、依据相关调查核实证据认定:2018年3月25日西安合生财商贸有限公司在雁塔区裕昌太阳城小区临时摊点向您销售过举报涉及的产品。四、针对举报涉及产品保质期限问题，经石家庄食品药品综合执法支队协查:举报涉及产品的保质期问题应以《关于协查“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味）相关情况的复函》(石)食药监综执协复函【2018】77号)为准，举报涉及生产日期为Y20180304的草莓味君乐宝®每日活菌活菌型乳酸菌饮品保质期最后一天为2018年3月25日。针对上述协查核查情况，2018年5月3日未央区食品药品监督管理局已对西安合生财商贸有限公司未按规定建立并遵守食品进货查验记录、销售记录制度的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，给予该公司警告处罚。我局拟对西安合生财商贸有限公司相关违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条、第一百二十二条第一款规定以及陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准(食品类)(试行)第一条第五项规定，给予该公司从重处罚。2018年6月26日，石家庄市食品药品综合执法支队对西安市食品药品监督管理局复函，复函确认：1、石家庄君乐宝乳业有限公司持有有效的食品生产许可证。2、石家庄君乐宝乳业有限公司生产过生产日期为Y20180304的“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)”(出厂检验报告单见附件)。3、石家庄君乐宝乳业有限公司没有向西安合生财商贸有限公司销售过生产日期为Y20180304的“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)。4、石家庄君乐宝乳业有限公司向咸阳市“咸阳财富中心物美大卖场”销售过生产日期为Y20180304的“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)”，是发往西安合生财商贸有限公司的库房，并由其配送到咸阳财富中心物美大卖场。5、生产日期为Y20180304的“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)"的保质期最后一天为2018年3月25日。6、石家庄君乐宝乳业有限公司在西安辖区没有销售公司或办事处，只有销售业务人员;尚静(工作证编号:NO18085)是其公司正式员工，其负责在西安市区低温经销商销售对接、指导工作。2018年9月17日，西安市食品药品安全监督管理局作出（西）食药监食罚（2018）18号行政处罚决定书，确认：违法事实:6月1日市局领导决定对傅女士投诉《3月25日丈八东路“裕昌太阳城”小区内摊点涉嫌销售过期、未按产品外包装标注条件储存运输的君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品草莓味》的举报的办理由市食品稽査分局进行调查处理。一、经对西安合生财商贸有限公司进行现场检查及对该公司法定代表人授权委托人薄志国、员工高惠、童晨刚、配送司机赵全全、库管赵铁汉调查核实:1、2018年3月25日该公司确系在雁塔区太阳城摊点销售“君乐宝”系列产品，现场销售付款方式为微信收付(微信名为“宝宝”)，且举报人确系向高惠微信付款5元。当日微信收款金额共计4938.5元;2、3月25日通过普通面包车将“君乐宝”系列产品配送到裕昌太阳城小区摊点，且现场未采取冷藏、冷冻设施设备;3、截止2018年7月25日西安合生财商贸有限公司无法证明3月25日在雁塔区裕昌太阳城小区摊点未向举报人销售过生产日期为Y20180304的君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)。4、2018年3月25日该公司在西安市雁塔区裕昌太阳城小区摊点销售产品未进行相关记录;5、2018年3月25日该公司在雁塔区太阳城摊点销售“君乐宝”系列产品确系未经许可;6、该公司3月25日在上述摊点的产品出入库单据中未按规定如实记录产品的名称、批次等信息:7、该公司工作人员高惠于2018年3月26日在雁塔区裕昌太阳城小区物业大厅进行举报协调处理，并陪同举报人去医院就诊。(举报人提供了电话录音资料)。(2)经对裕昌太阳城小区小区业主郭育君、裕昌太阳城小区物业工作人员吴巧云调查核实:1、3月25日见证了举报人当日买过举报涉及的生产日期为Y20180304的草莓味君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品。2、3月26日见证了举报人与高惠就举报协调处理事宜，并见到了举报涉及的产品，且举报人确系给高惠出示过举报涉及的产品。(3)该公司现场提供了君乐宝系列产品的购进销售记录、2018年开具的相关发票、3月25日裕昌太阳城小区摊点的出库单、现场销售微信付款的截图、产品生产商资质、产品检验报告、公司资质等(所提供的出库单及购进销售记录均未按照法规记录产品的名称、生产日期等信息)。针对上述调查核实情况我局现场对该公司下达了《责令改正通知书》要求该公司严格履行进货查验记录、按要求进行食品贮存、运输。同时我局执法人员前往咸阳市食品药监局协查相关情况，同时派专人前往产品生产企业所在地的石家庄食品药监局进行协查。二、外埠协查情况:1、2018年7月2日经石家庄市食品药品综合执法支队协查:石家庄君乐宝乳业有限公司未向西安合生财商贸有限公司销售过举报涉及的生产日期为Y20180304的草莓味君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品;生产日期为Y20180304的草莓味君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品保质期最后一天为2018年3月25日，且该公司在西安市辖区无办事处或公司。2、8月31日经石家庄市食品药品综合执法支队再次协查:石家庄君乐宝乳业有限公司未参与3月25日在西安市辖区裕昌太阳城小区摊点的销售行为，协查产品的保质期问题应以《关于协查“君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品(草莓味)”相关情况的复函》(石)食药监综执协复函【2018】77号)为准，不应以接线员通话为准。依据上述证据，认定该公司确系于2018年3月25日在上述摊点向举报人销售过举报涉及的产品。经核实:西安合生财商贸有限公司存在以下违法事实：1、2018年3月25日西安合生财商贸有限公司确系未经许可在雁塔区太阳城摊点销售“君乐宝”系列产品，货值共计6621.5元(含举报涉及产品)销售金额为4938.5元(附件:该公司出具相关情况说明);2、3月25日通过普通面包车将“君乐宝”系列产品配送到上述摊点，未采取冷链运输车，且现场未采取冷藏、冷冻设施设备。该公司涉嫌未按要求进行食品贮存、运输和装卸、未经许可经营食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第十三条第一款第(六)项、第三十五条第一款规定。相关证据:西安合生财商贸有限公司出具相关《情况说明》、《现场检查笔录》、《询问调查笔录》、以及外埠协查回函、销售数据等。行政处罚依据和种类:依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条、第一百二十二条第一款规定的规定以及根据省局《关于印发食品药品行政处罚自由裁量权适用规则和裁量基准的通知》(陕食药监发【2017】72号)第十五条第三款规定，给予该公司以下处罚:1、警告；2、没收违法所得4938.5元;3、罚款:90000元，罚没共计94938.5元。孙某1主张下列费用：1、医疗费:15237.62元；2、住院期间陪床租费、资料费:1133.5元；3、护理费:200元/天×30天×2人=12000元；4、误工费:父亲17500元+母亲200元/天×30天=23500元，提供西藏日喀则军分区保障部后勤保障科出具的孙某1之父孙某2月工资17500元的收入；5、出院后的孩子辅导费用3520元，提供学校收据；6、住院期间的伙食费:30元/天×15天=450元；7、营养费:30元/天×90天=2700元；8、精神损害抚慰金:3000元；9、交通费:2988.5元，提供部分票据。上述合计64529.62元，三倍为64529.62元×3＝193588.86元。孙某1母亲主张孙某1在购买涉案产品的次日清晨饮用了涉案产品。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体致使其损害的，应当进行赔偿。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，食品保质期指食品在标明的贮存条件下保持品质的期限。石家庄市食品药品综合执法支队确认2018年3月25日是涉案产品保质期的最后一天，对该保质期的认定，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定，食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所。（六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输；第五十四条规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品；第六十七条规定，食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。本案中，合生财公司作为涉案产品的销售者，应按符合国家规定的标准销售产品，但合生财公司在销售过程中存在未获得食品经营许可资质，未对产品采取冷链运输，销售现场未按照要求对所售产品进行储存，产品出入库单据中未如实记录等违法行为。因合生财公司存在上述违法行为，且销售临近保质期的涉案产品，该行为足以造成涉案产品变质从而导致孙某1饮用后身体受损的损害后果。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定，消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。本案中，孙某1所提交食品药品综合执法支队复函、行政处罚决定书、照片、急诊病例等证据可以证明孙某1因饮用涉案产品身体受损害，及损害后果与食用涉案产品存在因果关系。合生财公司无证据证明孙某1的损害后果不是因产品不符合质量标准造成，故孙某1主张合生财公司承担侵权赔偿责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。但，孙某1属限制行为能力人，对临近保质期的涉案产品是否能食用认知不够，孙某1监护人未尽到监护人责任，购买临近保质期的涉案产品，且放任孙某1在过保质期后食用，孙某1方监护人对孙某1所受损害具有一定过错，对于孙某1损失，合生财公司以承担70%为宜。孙某1无证据证明君乐宝公司对孙某1的损害后果具有过错，对孙某1要求君乐宝公司承担赔偿责任的请求，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对孙某1的损害后果范围确定如下：1、医疗费:15237.62元，依据医药费票据；2、护理费:18750元，孙某1主张护理费及护理人员误工费属重复主张，结合孙某1监护人的收入情况，对孙某1父亲的护理费，按其工资收入水平17500元及误工时间27天（4.19-5.10）计算为15750元（17500÷30×27），对其他人员护理费酌情以100元/天计算30日；3、住院伙食补助费450元，按每日30元计算15天；4、营养费900元，按每日30元计算30天；5、精神损害抚慰金1000元，一审法院酌情予以认定；6、交通费500元，酌情予以认定。以上费用共计36838元。住院期间陪床租赁费、资料费，辅导费用，无法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。结合本案中双方各自存在过错程度，且行政机关已对合生财公司违法行为进行了处罚，故依据公平原则，对孙某1主张的损失一审法院酌情认定为损失的二倍为宜。故合生财公司应按上述损失二倍后的70%承担为51573元。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第五十四条、第六十七条、第一百五十条；《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告西安合生财商贸有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告孙某1各项损失合计51573元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告孙某1其余诉讼请求。本案案件受理费5172元，由原告承担3775元，由被告西安合生财商贸有限公司承担1397元。因原告已预交，被告应于本判决生效后十日内向原告支付。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙某1提交证据:1、孙某1从太阳城小区物业调取的该小区物业开具的场地租赁费收据，证明2018年3月25日君乐宝公司参与了销售君乐宝产品的行为。2、西安欣阳文化艺术培训学校出具的补课证明，证明孙某1因看病耽误了学业，因此在补习学校补习耽误的课程产生必要的补课费属于实际损失。合生财公司质证：对证据1收款收据的合法性、关联性均不予认可，认为该证据系一份复印件，且没有物业公司公章，无法体现孙某1提交该组证据的证明目的，故对该组证据的证明目的不予认可。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可，亦不同意其证明目的，认为西安欣阳文化艺术培训学校无工商登记信息，公章无防伪编码，无办学资质，故对补课证明真实性存疑，且即使孙某1在2018年5月1日至6月10日期间进行了补课，也不能证明补课与其身体损害有关，另补课费用为实际损失无法律依据。君乐宝公司对证据1质证后认为该收据无公章，也无尚静的签名，无法证明君乐宝公司及其员工尚静参与了销售，故对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。对证据2的真实性、客观性和关联性均不予认可，认为孙某1仅提供一份补习学校的补课证明，没有补课费的发票，且不能证明孙某1确实在该补习学校补课，故不同意该证据的证明目的。君乐宝公司提交一份该公司对每日活菌活菌型乳酸菌饮品检验报告单，证明Y20180304批次产品质量符合国家标准。孙某1对该检验报告单质证后对其真实性不认可，认为该份报告与君乐宝公司一审时提交的编号为Y180××××****的检验报告时间上存在明显差异，且该份证据属于重复提交，不同意证明目的。合生财公司对君乐宝公司提交的证据真实性及证明目的均予认可。本院对以上当事人提交证据进行了审查：对孙某1提交的证据1，因场地租赁费收据系复印件，且无小区物业公司的公章，证据的形式要件不合法，故本院对其真实性及证明目的均不予认定。对于证据2，该补课证明中的西安欣阳文化艺术培训学校确无工商登记信息，且补课费用不属于侵权损害赔偿的法定赔偿范围，故本院对该组证据不予认定。对于君乐宝公司提交的该公司对草莓味每日活菌活菌型乳酸菌饮品检验报告单，因该证据系君乐宝公司提交，并结合西安市食品药品监督管理局通过石家庄市食品药品综合执法支队协查：君乐宝公司生产的Y20180304批次草莓味君乐宝每日活菌活菌型乳酸菌饮品保质期最后一天为2018年3月25日，故本院对该组证据的真实性及证明目的予以认定。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及当事人双方的诉辩意见，本案归纳争议焦点为：1、合生财公司对孙某1患急性胃炎是否构成侵权，如构成侵权当事人各方的责任应如何认定；2、一审判决认定孙某1的各项损失金额是否正确。关于焦点问题一，合生财公司对孙某1患急性胃炎是否构成侵权；如构成侵权当事人各方的责任应如何认定。法律规定构成侵权：一是有违法行为；二是有损害事实的存在；三是违法行为与损害事实之间存在因果关系；四是行为人主观上有过错。本案中，首先，合生财公司有违法行为存在。西安市食品药品安全监督管理局行政处罚决定书认定：1、2018年3月25日合生财公司未经许可在雁塔区太阳城设临时摊点销售“君乐宝”系列产品，货值6621.5元（含举报涉及产品），傅某在该临时摊点通过微信付款购买了“君乐宝”产品；2、合生财公司销售当日对“君乐宝”系列产品未采取冷链运输，且销售现场未采取冷藏、冷冻设施设备；3、2018年3月25日合生财公司在雁塔区太阳城设临时摊点销售“君乐宝”产品未进行相关记录，且无“君乐宝”产品出入库记录信息。《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有害、有毒物品一同贮存、运输；”第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”第五十三条规定：“。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”第五十四条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”，合生财公司在销售“君乐宝”系列产品时违反了上述法律规定，被西安市食品药品安全监督管理局给予行政处罚：1、警告；2、没收违法所得4938.5元；3、罚款90000元。其次，孙某1有损害事实发生：2018年3月25日孙某1的监护人购买了合生财公司销售的“君乐宝”产品，于次日早上7时孙某1饮用了不符合食品安全标准的君乐宝活菌型乳酸菌饮品后不久即出现了呕吐症状，当晚孙某1在合生财公司的工作人员陪同下前往西安市儿童医院就诊，被初步诊断为呕吐待查，2018年3月30日至4月10日期间，孙某1因急性胃炎继续在西安市儿童医院和西安交通大学第一附属医院门诊就诊，但病情始终未能得到有效控制，遂于2018年4月11日在西安市儿童医院住院治疗，该院确诊孙某1患慢性胃炎和急性腹泻病。综上，孙某1饮用涉案乳酸菌饮品到出现呕吐症状，以及在医院诊疗的整个过程看，孙某1患慢性胃炎和急性腹泻病的损害事实与其饮用合生财公司销售的不符合安全标准的君乐宝产品存在因果关系。故合生财公司应当承担侵权损害的赔偿责任。但在西安市雁塔区裕昌太阳城小区设立临时摊点销售君乐宝乳酸菌饮品的并非君乐宝公司，且现有证据不能证明君乐宝公司对孙某1的损害结果存在过错，故君乐宝公司对孙某1的损害结果不承担过错责任。另孙某1的监护人明知合生财公司是在常温下售卖活菌型乳酸菌饮品，却仍然购买；按照人们的生活经验可知，活菌型乳酸菌饮品是冷藏保管的饮品，其保质期较短，消费者在购买后应当关注产品的保质期限，并在产品保质期内安全饮用。但孙某1的监护人不仅没有对活菌型乳酸菌饮品的保质期进行查看，还在清晨作为早餐给孙某1空腹饮用，且在孙某1已经出现不适症状的情况下未对剩余的涉案产品进行封存，也没有对涉案产品的质量申请鉴定，因此孙某1的监护人亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依法应减轻合生财公司的部分责任。一审法院根据合生财公司的过错程度认定合生财公司承担70%的侵权损害赔偿责任并无不当，应予维持。孙某1上诉提出2018年3月25日君乐宝公司亦参与销售君乐宝乳酸菌饮品，且在销售过程中未尽到监管责任，导致孙某1监护人购买的乳酸菌饮品已经变质，认为君乐宝公司亦应承担侵权损害赔偿责任的理由。现有证据不能证明尚静代表君乐宝公司参与了合生财公司在西安市雁塔区裕昌太阳城小区临时摊点的销售活动，且孙某1未就其于2018年3月25日购买的乳酸菌饮品质量申请鉴定，故孙某1该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。本院审理中，孙某1认为涉案君乐宝乳酸菌饮品来源不清，提出调取西安市食品药品监督管理局稽查分局对合生财公司调查的相关证据申请，因西安市食品药品监督管理局的行政处罚决定书已经对合生财公司违法事实进行认定，孙某1该调取证据申请不具备必要性，故本院不予准许。对于孙某1上诉还提出其监护人不存在过错，不应承担责任的理由不能成立，本院依法不予采纳。关于合生财公司上诉提出合生财公司对孙某1的身体损害无过错，不应承担赔偿的理由亦不能成立，本院对其该项上诉理由依法不予采纳。关于焦点问题二，一审判决认定孙某1的各项损失数额是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，关于护理费，根据孙某1的住院病历资料及孙某1的实际情况，孙某1的护理人员应以一人计算，根据孙某1父亲所在部队出具孙某2工资收入证明和孙某2的护理时间，应认定孙某1的护理费为15166.67元（17500元÷30天×26天）。一审法院认定护理人员2人，并按照2人计算护理费共计18750元的依据不足，本院依法予以纠正。关于精神抚慰金，因孙某1系8周岁未成年人，本案确给孙某1精神上造成损害，一审法院酌情认定精神抚慰金1000元并无不妥，应予支持。关于交通费，孙某1虽主张交通费损失为2988.5元，但其中包括了孙某1的父亲孙某2往返工作单位发生的交通费用，该费用不属于孙某1因就医实际发生的费用，不属于本案赔偿范围，故一审法院酌情认定交通费500元并无不当。关于孙某1主张其住院期间产生的陪床租赁费、资料费、辅导费共计4653.5元为实际损失，并请求支持其该项诉请，因陪床租赁费、资料费及补课辅导费不属于实际损失，且孙某1该项主张没有法律依据，故本院依法不予采纳。对于合生财公司上诉提出一审法院按2人计算护理费不当的理由成立，本院依法予以采纳。综上，孙某1各项损失：1、医疗费：15237.62元；2、护理费：15166.67元（17500元÷30天×26天）；3、住院伙食补助费450元；4、营养费900元；5、精神损害抚慰金酌定1000元；6、交通费500元。总计为33254.29元。一审法院依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的相关规定，并考虑行政机关已经对合生财公司违法行为从重处罚的实际情况，根据公平原则，酌情按二倍确定孙某1的损失赔偿数额理由并无不当，本院予以支持。故合生财公司应承担孙某1损失两倍的70%，即46556元。孙某1上诉提出一审判决按其损失的两倍处罚属适用法律错误的理由本院不予采信。对于合生财公司上诉提出一审判决按两倍损失认定赔偿数额不当的理由亦不予采纳。综上所述，上诉人孙某1的上诉请求不能成立，上诉人西安合生财商贸有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9227号民事判决第二项，即二、驳回原告孙某1其余诉讼请求。二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9227号民事判决第一项为：西安合生财商贸有限公司应于本判决生效后十日内赔偿孙某1各项损失合计46556元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孙某1其余诉讼请求。一审案件受理费5172元（孙某1已预交），由孙某1负担1551.6元，西安合生财商贸有限公司负担3620.4元；二审案件受理费4907元（孙某1已预交3818元，西安合生财商贸有限公司已预交1089元），由孙某1负担4018元，西安合生财商贸有限公司负担889元。于履行本判决时一并给付。本判决为终审判决。审判长  唐洁审判员  郝卫审判员  刘溪二〇二〇年八月十一日书记员  吴窕