云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终282号上诉人（一审被告）：云南省宣威市城南建筑有限公司，统一社会信用代码915303817134587593。住所地：云南省曲靖市宣威市榕城镇小耿屯收费站旁。法定代表人：吕维霜，系总经理。委托诉讼代理人：陈冉，云南和序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宁戈，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：邓智云，男，1988年2月9日生，住四川省隆昌市，现住瑞丽市。委托诉讼代理人：王朝生，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：谭勇，男，1977年4月26日生，住四川省遂宁市船山区。上诉人云南省宣威市城南建筑有限公司（下称宣威城南公司）因与被上诉人邓智云、谭勇建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2019）云3102民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人特别授权的委托代理人陈冉、宁戈，被上诉人邓智云及其特别授权的委托代理人王朝生到庭参加诉讼，被上诉人谭勇经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。宣威城南公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由邓智云、谭勇承担。事实和理由：1.一审法院对部分基本事实认定不清。一审法院认定邓智云在违法分包过程中实际完成了涉案工程的施工义务系认定错误。①被上诉人并未提供经市级验收合格的工程竣工验收报告，无法证明其在违法分包过程中已经完成了案涉工程的施工义务。②被上诉人邓智云提供的《旁证》不具有证明力且不能代替工程竣工验收报告，无法证明建设工程经竣工验收合格。被上诉人邓智云提供的《旁证》因证人未出庭作证，无法核实该证据的真实性、合法性和关联性，该证据不具有当然的证明力。同时，旁证中有5位发包人因未按合同的约定向被上诉人邓智云支付工程款，这些发包人所出具的证言不具有客观真实性。《旁证》不应当作为法院认定建设工程经竣工验收合格的直接证据。③建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格，被上诉人请求支付工程价款的，法院应当不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院已确认被上诉人邓智云作为自然人并不具备相应的施工资质，故其与谭勇之间就案涉工程迗成的建设工程施工口头合同应属无效。而在建设工程施工合同无效的情况下，被上诉人并未提供该工程经竣工验收合格的相应报告，因此，被上诉人邓智云并未完成其在建设工程施工合同无效情况下所施工的工程质量合格的举证责任。而根据案涉合同的约定，被上诉人应当向法院提供工程质量合格的证据，而其并未向法院提供该证据。在工程质量是否经验收合格真伪不明的情况下，其主张请求支付工程价款的，人民法院应当不予支持。2.被上诉人邓智云主张工程欠款554962元无事实依据且与《承诺书》的内容相互矛盾。①被上诉人邓智云根据《工程结算单》主张上诉人欠付工程款554962元无事实依据。疑是谭勇自写的所谓工程量未经法定且科学的书面验收文件予以证实且其签名并不视为公司对工程量予以确认。以我方名义办理该项谭勇的委托代理文书的授权范围仅为“目施工备案的所有事宜，其法律后果由我方承担。”委托期限为90天，即委托起止时间为2016年10月14日至2017年1月14日止。该委托权限说明，谭勇仅有权对该项目办理施工备案事宜，而并无权对工程量进行确认，且谭勇并非公司的法定代表人，其签字并不视为公司的行为。工程量并无验收依据。且该工程量未经公司依法确认，公司对该工程量不予认可。因此，被上诉人在《工程结算单》主张的该工程量无事实依据。谭勇实际已经向被上诉人邓智云支付的工程款高于52万元。结合《承诺书》的内容可知，“2017年5月17日晚0:00前再支付给乙方工程款贰拾万元整”而《工程结算单》中第一页的信息证实谭勇于5月17日支付给邓智云20万元，且在该页的信息中，谭勇记录的支付给邓智云的工程还有数笔，同时，在该证据第三页中，谭勇还记录了邓智云在公司总借支1245751元，而该记录与谭勇记录的对邓智云施工班组欠款1071962元系同一页证据，如果该证据的内容均有效，那么，邓智云已经足额获取了工程款，不存在上诉人尚欠其工程欠款的问题。因此，被上诉人邓智云提供的证据相互矛盾，两份证据的信息无法证明上诉人或谭勇还欠其工程款554962元。而仅仅依据谭勇于2017年5月17日支付给了邓智云20万元即可知，谭勇实际已经向被上诉人邓智云支付的工程款远高于52万元，因此，被上诉人邓智云所主张的欠款554962元并无事实依据。被上诉人邓智云主张的工程欠款无法律依据。根据常理可知，《工程结算单》上即无公司的盖章，也无邓智云的签章，合同理论上的权利义务主体并未对该工程欠款予以当面确认，该组证据的真实、合法和有效性无法确认，该证据不具有当然的证明力，同时，该证据记录的数据自身相互矛盾，且与《承诺书》相互矛盾，人民法院不应当将该证据作为被上诉人邓智云主张工程欠款的直接证据。②若被上诉人谭勇未按《承诺书》的约定向邓智云支付款项，被上诉人邓智云无理由继续进行施工。《承诺书》的付款时间表明被上诉人谭勇已经于2017年6月5日前向邓智云支付了60万元，而根据被上诉人证实的其已经收到工程款52万元可知，被诉人邓智云实际已经收到了工程款112万元，该证据证明被上诉人邓智云主张的谭勇仅向其支付过52万元的证据与事实不符。2.一审遗漏了必要的当事人。①本案遗漏了5位在欠付工程款范围内应履行支付义务的发包人。根据被上诉人提供的证据显示，其承建的工程发包人有17户，而其中仅有12位合同发包人向被上诉人邓智云支付了工程款总计12万，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付工程款范围内应当承担支付工程欠款的责任，而本案5名未按期支付工程欠款的发包人应当被追加为本案的当事人而未追加，若5位发包人未参与诉讼，则人民法院判处上诉人承担的责任属于事实认定错误，因此，该案属于遗漏诉讼当事人的情形，法院应当依法发回重审。②一审遗漏了涉案合同中的委托代表人张某。涉案合同中的委托代表人大部分为张某而非谭勇，张某属于与本案具有关联关系的合同当事人，其对于本案的事实认定具有重要作用，其应当作为本案的诉讼主体参加诉讼未参加，属于遗漏了必要诉讼当事人的情形，法院应当依法发回重审。综上所述，一审法院认定邓智云在违法分包过程中实际完成了涉案工程的施工义务系认定错误，而且被上诉人主张工程欠款554962元无事实依据且与《承诺书》的内容相互矛盾，同时，遗漏了必要的当事人，恳请二审法院依法将本案发回重审。邓智云辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.双方经结算确认上诉人欠被上诉人工程款1074962元，扣减信用社代付的40万元和12户农户支付的12万元，上诉人尚欠被上诉人554962元是客观事实。2.案涉工程没有验收的责任在于上诉人，应由上诉人和谭勇承担责任，邓智云已经完成了案涉工程并交付农户使用，案涉工程合同虽然无效，上诉人上诉主张不应支付工程款的理由不成立。3.《瑞丽市建档立卡户建房补助资金解冻拨付汇总表》能够证实款项均是拨付到谭勇账户，案涉工程上诉人交由谭勇管理，谭勇管理案涉工程产生的法律后果应由上诉人承担。4.上诉人主张遗漏当事人的主张不成立，邓智云起诉的是宣威城南公司和谭勇，并未起诉发包人，符合法律规定，张某在案涉合同的委托代表人处签名系职务行为，不应成为本案的诉讼主体。谭勇经本院合法传唤未到庭答辩，也未提交书面答辩材料。邓智云向一审法院起诉请求：1.宣威城南公司、谭勇偿还邓智云工程欠款554962元；2、本案案件受理费由宣威城南公司、谭勇承担。一审法院认定的法律事实：1.关于合同的签订及结算情况。2016年10月，瑞丽市勐秀乡户瓦村委会户瓦、户汉村民小组廖某、闫某、胡某等23户农户（发包方）分别与宣威城南公司（承包方）签订《勐秀乡分散安置民居建设施工合同》，约定：由城南公司为以上农户分别建房施工，工程内容及范围为施工图纸及预算范围内包括土建、强弱电、给排水、装饰工程（开关插座、节能灯、门窗、内外墙装饰、楼地面安装、卫生间装饰工程等），室外工程（散水、排水沟、化粪池等），资金来源为政府补助及自筹，开工日期为2016年10月15日，竣工日期为2017年5月1日，合同工期总日历天数为200天，工程款支付方式为待合同签订进场时支付政府贷款资金的40%，发包方自筹资金的0%，主体工程完工进入装饰施工时支付政府贷款资金的40%，发包方自筹资金的0%，工程完工时支付政府贷款资金的20%，发包方自筹资金的0%，工程通过市级验收合格后支付政府补助资金至工程总价的95%，剩余5%质量保修，缺陷责任期满后14日内退还（保修金退还时不计利息）缺陷责任期12个月。（备注：超出政府贷款金额由发包方支付施工单位）发包方自筹资金于2017年4月30日前全额支付给承包方......合同发包人处由各建房户签字确认，承包人处加盖宣威城南公司印章（印章编号为xxxxxxxxxxxxx）及法定代表人吕维霜私章。宣威城南公司承包该工程后将该工程交与谭勇负责具体施工，谭勇又与邓智云达成口头协议，将该工程中的17户建房户的施工工程交予邓智云组织工人具体施工。2017年5月15日，邓智云（乙方）与谭勇（甲方）签订《承诺书》载明“2017年5月15日，甲乙双方经过协商，甲方向乙方承诺如下事项：一、甲方在2017年5月17日晚0:00前再付给乙方工程款贰拾万元整(200000.00）。二、甲方在2017年5月20日晚0:00前再付给乙方工程款拾万元整(100000.00)。三、14栋民房的钢屋架甲方必须在2017年5月18日前采购并送达施工地点。四、14栋民房的水泥瓦甲方必须在2017年5月25日前采购并送达施工地点。五、甲方在2017年6月5日晚0:00前付给乙方工程款叁拾万元整(300000.00)。六、14栋民房工程完工后的15日内甲方必须把余下的工程款付给乙方；3栋民房工程完工后的15日内甲方必须把余下的工程款付给乙方。七、政府按建房进度解冻建房贷款资金时，款项打到邓智云账户。”《承诺书》由邓智云及谭勇签字并按印确认。2018年1月22日，该工程完工交付使用后，邓智云及谭勇结算，确认：“尚欠付邓智云施工班组工程款1074962元”由谭勇在结算单上签字按印确认。后政府按建房进度解冻建房贷款资金，邓智云从瑞丽市农村信用联社新建信用社两次代收建房工程款共计40万元，及建房户直接向邓智云支付建房款共计12万元，余款554962元，迄今未予支付。2.关于案涉工程项目的情况。勐秀乡户瓦村委会分散安置居民建设项目系通过市政建设规划项目审批。瑞丽市住房和城乡规划建设局备案有宣威城南公司与23户建房户签订的《勐秀乡分散安置民居建设施工合同》，合同订立时间均为2016年10月15日。备案时间为2016年10月14日，备案登记表上载明的企业名称为云南省宣威市城南建筑有限公司（瑞丽分公司），备案申请表上并加盖宣威城南公司印章（印章编号为xxxxxxxxxxxxx），备案联系人及授权委托书上的委托人均为谭勇。3.宣威城南公司及其瑞丽分公司的相关情况。2016年8月2日，宣威城南公司向瑞丽市市场监督管理局递交了宣威城南公司瑞丽分公司设立登记申请表，负责人为陈某，准予登记通知书、分公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、分公司负责人任职文件任命书等备案登记材料上均加盖有宣威城南公司印章（印章编号为xxxxxxxxxxxxx）。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷，1.关于当事人的诉讼主体资格是否适格，邓智云是否符合案涉工程实际施工人的身份的问题。本案中，宣威城南公司作为工程承包人于2016年10月15日分别与各建房户签订了《勐秀乡分散安置民居建设施工合同》，宣威城南公司对其印章的真实性不予认可，并向一审法院提出了司法鉴定的申请，一审法院认为，首先，宣威城南公司作为申请人未能提供合法有效的比对送检样本，即企业刻制公章时，在公安机关备案的公章，或办理工商登记手续时，在工商备案的公章样本。其次，在印章所代表的一方否认该印章为其所有，盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚印章为对方所有以及盖章的行为对方所为或对方委托他人所为。就本案来说，宣威城南公司否认合同上的公章及法人私章为其所有，也否认在合同书上盖过公章及私章，实质是否认与各建房户订立过案涉合同，在此情况下，邓智云应该举证证明其具有合理信赖的理由，相信合同上宣威城南公司的公章及法人私章为宣威城南公司或其委托人所为。邓智云向一审法院提交的宣威城南公司瑞丽分公司在设立登记时于瑞丽市市场监督管理局备案的申请表、准予登记通知书、分公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、分公司负责人任职文件任命书等登记材料上均加盖有宣威城南公司印章（印章编号为xxxxxxxxxxxxx）。案涉工程于瑞丽市住房和城乡规划建设局备案申请表上亦加盖有宣威城南公司的印章（印章编号为xxxxxxxxxxxxx），以上印章编号与样式均与案涉《勐秀乡分散安置民居建设施工合同》上一致。案涉工程备案联系人及授权委托书上的委托人为谭勇。故邓智云已经完成了举证责任，证明本案涉案合同上宣威城南公司公章及法人私章为宣威城南公司或其委托人谭勇所为。再次，对邓智云而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节，根据以上证据显示，邓智云已有理由相信谭勇具有宣威城南公司的授权，邓智云已尽到了谨慎审查的义务，有理由信任宣威城南公司即系案涉工程的承包人，故鉴定意见对本案的争议事实不具认定意义，对宣威城南公司的鉴定申请，一审法院不予允许。就案涉工程而言，邓智云作为自然人并不具备相应的施工资质，故其与谭勇之间就案涉工程达成的建设工程施工口头合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《解释》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，邓智云在违法分包的过程中实际完成了涉案工程的施工义务，符合实际施工人的主体资格，是本案的适格原告。宣威城南公司作为涉案工程的承包人，谭勇作为本案口头合同的相对方，是本案的适格被告，故本案诉讼主体资格适格。2.关于宣威城南公司、谭勇应否共同向邓智云支付欠付工程款，欠付工程款如何确认的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程已实际交付各建房户使用。谭勇与邓智云经结算确认欠付邓智云工程款1074962元，并由谭勇签字按印确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，谭勇将涉案工程中的17户建房户的施工工程交予邓智云具体施工的行为构成表见代理，所产生的法律后果宣威城南公司应当予以承担。谭勇亦向邓智云出具《承诺书》，承诺共同承担工程款的支付义务，故谭勇也应承担本案工程款的清偿责任。综上所述，邓智云诉请宣威城南公司、谭勇支付其欠付工程款554962元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“被告云南省宣威市城南建筑有限公司、被告谭勇于本判决书生效之日起十日内向原告邓智云支付工程款554962元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元、公告费900元，由云南省宣威市城南建筑有限公司、被告谭勇负担。”二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，对于双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：《工程施工劳务承包合同协议书》两份。欲证明：谭勇与宣威城南公司是合同关系，并非代理关系。本院组织当事人进行了质证，被上诉人邓智云对上诉人提交的证据的三性及证明内容均不认可。被上诉人无新证据提交。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据与本案不具有关联性。本院在本案中不予采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人谭勇应否共同支付尚欠被上诉人邓智云工程款554962元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审审理中，上诉人认可宣威城南公司瑞丽分公司系涉案工程的承包人，并且涉案工程施工合同中均加盖了宣威城南公司印章和法定代表人印鉴，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，被上诉人邓智云有理由相信被上诉人谭勇、张某享有上诉人代理权，构成表见代理，其行为后果应当由宣威城南公司承担，涉案工程款经被上诉人邓智云与谭勇结算并签字，一审法院予以确认并无不当。被上诉人谭勇向上诉人出具《承诺书》，承诺其向被上诉人支付工程款，其依法应当承担支付责任。一审认定被上诉人谭勇构成表见代理，宣威城南公司应当承担责任，被上诉人谭勇承诺支付被上诉人邓智云工程款，应当与上诉人宣威城南公司承担共同支付工程款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由上诉人云南省宣威市城南建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年八月十九日书记员  李云霞