江苏省如皋市人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)苏0682民初10722号 原告:梁学勤,男，1957年10月15日生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人:柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。 被告：朱金锁，男，1969年10月27日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：卢璇，江苏义科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国庆，如皋市高明法律服务所法律工作者。 被告：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路**。 法定代表人：张向阳，总经理。 委托诉讼代理人：杨征，北京晋熙律师事务所律师。 原告梁学勤与被告朱金锁、被告南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月7日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理，于2019年3月11日作出了（2018）苏0682民初2745号民事判决书，原告梁学勤不服依法提起上诉，南通市中级人民法院审理后于2019年11月29日作出了（2019）苏06民终2699号民事裁定书，裁定：一、撤销如皋市人民法院（2018）苏0682民初2745号民事判决书；二、本案发回江苏省如皋市人民法院重审。后本院依法重新组成合议庭先后四次进行了公开开庭，上列当事人及委托诉讼代理人参加了庭审，本案现已审理终结。 原告梁学勤向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱金锁向原告支付合伙投资款本金230万元及合伙利润352万元；2.判令被告朱金锁向原告支付其垫付的各项费用339463元及利息（自2018年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至实际给付之日止）；3.判令南京市祖堂山社会福利院2018年1月17日支付的工程款550万元所产生的孳息以抵减案涉工程成本；4.判令被告朱金锁向原告支付违约金183万元；5.判令被告承担本案的司法审计费用115413元；6.判令被告南通建工集团对上述款项承担连带清偿保证责任；7.本案诉讼费用、律师费用由两被告承担。本次审理中原告变更诉讼请求为：1、判令被告朱金琐、南通建工集团共同向原告给付垫资投入款230万元及应付未付此款的利息61.4万元（自2015年2月13日暂至2020年2月12日止5年时间，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%计）。2、判令被告朱金琐、南通建工集团共同向原告给付超出分担垫付的诉讼、鉴定费用299463及利息16580.4元（自2016年8月1日起暂至2020年1月31日止，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%计）。3、判令被告朱金琐向原告给付合作项目利润150万元。4、判令被告朱金琐向原告给付违约金183.33万元。5、判令被告朱金琐承担本案的全部诉讼费、审计费用。6、判令被告南通建工集团对被告朱金琐的上述给付义务承担连带清偿责任。7、判令被告南通建工集团向原告给付因收回的工程结算溢价等款项550万元而产生的孳息293700元（自2018年1月17日暂至2020年1月16日止2年，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%二分之一计）。事实和理由：2009年11月27日，被告南通建工集团中标承建南京市祖堂山社会福利院老人公寓01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程，中标价13375201元，双方于2010年1月18日签订施工合同，该工程由被告朱金锁承包建设，同年4月至8月陆续开工。施工过程中，被告朱金锁邀请原告入伙投资该工程项目，于2011年3月15日由被告南通建工集团南京分公司担保，朱金锁与原告签订合伙协议，约定双方合伙投资建设案涉工程，原告出资350万元，双方按5：5比例承担收益和风险，协议对合伙期间管理及违约责任等事项作出约定。合伙期间，原告自2010年9月至2011年1月期间，出资350万元已全部到位，该款属原告的垫资款，原告被任命为项目现场负责人，参与工程管理。该工程项目于2010年11月10日封顶，并于2012年4月12日交付投入使用。南通建工集团于2013年和2014年合计退还原告出资款120万元，尚有230万元未退还原告。由于工程在实施过程中发生了增改项目，案涉工程纠纷经南京市江宁区法院审理，于2017年12月16日作出（2016）苏0115民初3561号民事判决书，该判决书确认案涉工程总造价为18338013.75元，判令南京市祖堂山社会福利院支付剩余工程款4898313.75元及利息、检测费232210元及利息、诉讼费20万元，该判决生效后，南京市祖堂山社会福利院给付完毕上述款项，被告南通建工集团共收到工程款及利息18504665.28元，检测费232210元，诉讼费20万元。原告为该案垫付诉讼费、鉴定费、编制人员费、律师费合计399463元。案涉合伙项目已竣工结算完毕。为维护原告的合法权益，请求判令所请。变更请求理由与事实：一、因为建工集团将工程交由梁学勤、朱金琐合伙施工，构成非法转包，该非法转包自始无效。因南通建工作为祖堂山工程的承包人，应当承担建设初期的垫资责任。且南通建工已经全额收回工程款，故梁学勤、朱金琐没有义务垫付资金，已经垫付的无论项目是否亏损，南通建工均应无条件予以返还，故剩余的230万元南通建工应返还。南通建工构成非法转包的事实在原一、二审已经清楚，先期由朱金琐、谭玉国后期由梁学勤进行垫资，收取2%的管理费用，所有材料费及人工工资均由朱金琐梁学勤选定，这是南通建工构成非法转包的客观事实。根据原在案的证据查明2015年2月13日业主已经支付了全部的中标合同价款，依据合伙协议第五条该垫付款应当首先返回，逾期返还应当承担利息。依据南通建工作为担保人应当承担连带给付责任继续保留作为事实和依据。二、关于原告垫付的299463元，该部分款项属于实现债权，该债权实现后应当首先返还原告垫付29万多元和朱金琐垫付的10万元。朱金琐也应当承担该部分费用返还责任。原告是基于合作协议才垫付实现债权费用的。现在债权收回，朱金琐也应当承担返还责任。关于违约金，朱金琐存在违约行为，包括未及时返还垫资款，违反了合作协议第五条的约定。第二，虚列成本，违反了合作协议第七条的约定，虚列成本在诉讼过程中查明的很清楚，有多笔虚列。第三，原告因为朱金琐的违约行为损失巨大，原告自2010年开始垫付350万元，2016年又为了实现债权垫付了29万多元的费用，这些费用即使收回，期间所产生的损失应该在160多万元，近十年来原告为了前期的项目管理，后期的实现债权，以及近期的讨回垫付的资金所发生的人工费用至少在200万元，该200万元并未计入合作项目成本，根据合作协议定的10%的违约责任，并没有过高，法庭应当予以支持。第三，关于被告应当给付的合作利润问题，工程的总收入很清楚，各方均没有异议，收入应当从祖堂山福利院收回的18936875.33元-399463元=18537412.33元，本案的核心就是工程款的核算。2010年9月10日前实际用于工程的且实际发生的应当计入，2010年9月10日之后按照合伙协议的约定需要共同签批，未经共同签批的，被告朱金琐需要承担进一步的举证责任，证明该款项实际用于该项目。如果未能提供进一步的证据予以证实即按照举证责任不能计入成本。根据原一审的查明15本账册的记账人及保管人是朱金琐安排的，该15本账册也是由朱金琐提交法院，朱金琐主张这15本账册内的均应当计入成本，对该账册中记载的事项由朱金琐承担举证和解释责任。第四，成本的发生既要考虑发生的合同协议也要有相应的记录，个人付的要有打款记录，公司的要有汇款凭证。第五，我们认为要诚信诉讼，原一二审中已经发现了虚列和重复成本的问题，希望重审过程中严格执行诚信诉讼原则，再发现虚列成本问题，不仅不应当予以认定，法院还应当予以司法处罚，以免继续浪费司法资源。对存疑的支付事项，需要当事人包括被告朱金琐本人及接收款项当事人签署诚信承诺书才能认定。关于2%的管理费不应当计入成本，因南通建工集团系非法转包，无权收取该管理费。关于南通建工集团给付溢价利息的问题，虽然原告与南通建工集团之间没有协议，但原告基于实际施工人，所取得的款项已经支付南通建工集团，南通建工集团就应当给付实际施工人，未给付，就应当主张利息。 被告朱金锁辩称，原告的诉讼请求不能成立。案涉项目实际属于严重亏本，原告与朱金琐一起找南通建工集团时有一个申请承诺书，承诺无论是否亏损都由自己承担。基本事实不是原告陈述的事实，事实上朱金琐以项目部的名义与谭玉国签订承包协议书，原告再跟谭玉国合作投资部分资金而且不参与管理，所以项目的亏损原告负有责任，谭玉国在项目推进的过程中离开，原告才跟朱金琐合作。前期大量的费用都是实际施工人顾小成与谭玉国两人在合作的，谭玉国搞不下去了，大量的资金都是顾小成给的。原告第一二项诉讼请求不能成立。梁学勤支付的350万元不是垫资款而是投资款，于2013年收回120万元，而朱金锁垫支及投资700万余元至今未拿回一分钱。南通建工集团多次通知原告及朱金锁到公司结账，原告至今不至公司结账，反而起诉被告，企图不承担合伙期间的债务。朱金琐提交法庭的15本账册以外的相关费用原来审理时未移交审计部门审计，导致成本审计不全。具体表现在：1、代付项目实际施工人顾小成、顾学礼1899688元，在2011年3月20日-2012年1月18日支付了70万元。2、2011年1月30日朱金琐通过朱金红的账户转给顾小成15万元。3、朱金锁通过南通建工集团转了50万元给顾小成父亲的账户（江都宝峰金属材料有限公司）。4、2013年12月顾学礼案件江宁法院执行款包括诉讼费用549688元。第二，木工水电工等工资给付345780元。第三，PVC地板尾款104287.08元。第四，支付张长志工伤赔偿款4万元。第五，检测费用143030元，这项费用应当计入成本。第六，应付未付的往来款南通隆泽电器公司161246元。第七，法院判决从南通建工集团公司账户执行243000元。原被告之间是合伙协议，应当承担相关费用，本案成本没有垫底，原告所谓的利润无法计算，利息更无从谈起，请法院驳回原告的诉讼请求。本案总共遗漏成本2937031元（上述费用合计）未计入成本。原告跟谭玉国的合作实际也导致了亏损的加重，原告不参与管理也是亏损的原因。另外原告自己已经确认的成本达到19494712元，实际合伙成本已经达到23051139.96元，远远超过（2016）苏0115民初3561号民事判决书判决确认案涉工程总造价18338013.75元。总之，原告主张的所有利息都没有任何事实和法律依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南通建工集团辩称，原告原来是基于担保，要求南通建工集团承担违约责任，现在是基于无效合同要求共同返还。原告的诉讼请求相互之间是矛盾的，基于无效合同要求返还，那凭什么要求利润分配。关于担保，我公司没有担保的意思表示，是原告将电脑打印字“见证”改为手写“担保”，合伙协议中没有明确担保意思表示，无担保人与债权人合意。根据公司法第16条及全国法院民商事工作会议纪要的相关司法政策，原告也不是善意第三人，原告擅自将见证方改为担保方违反诚实信用原则。即使我公司的印章是真实的，也只是见证，而不是担保，也不应承担担保无效的法律后果。请求依法驳回原告对南通建工集团的诉讼请求。 原告对自己的主张提交如下证据：中标通知书、施工合同、被告南通建工集团出具给南京市祖堂山福利院的付款委托确认函、2011年3月15日与被告朱金锁签订的合伙协议书、合伙投资款280万元相关支付凭证、被告南通建工集团有限公司出具的现场主要负责人变更函、南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3561号民事判决书、2010年6月30日朱金锁以南通建工集团祖堂山项目部的名义与谭玉国签订的施工承包合同书、项目现场照片2张及材料清单3张、被告南通建工集团南京分公司挪用内部往来凭证、本案的律师费发票、民事委托代理合同、银行转账凭证等证据。 被告朱金锁对自己的辩称向本院提交了下列证据：2011年3月15日原告与朱金锁签订的合伙协议、谭玉国于2010年9月15日出具的欠条、(2012)江宁开民初字第580号民事判决书、原告认可的财务凭证原件15组、2012年1月18日王立杰领（付）款凭证1份及附件10份、2012年1月30日徐学州领（付）款凭证1份、用工情况证明4份、2011年1月15日姚立工资结算单1份、用工明细13份，以证明被告支付了水电工工资213540元、2011年7月26日南京隆泽电器有限公司出具的收据1份、南京隆泽电器有限公司送货单3张、2011年12月30日南京欧派斯商贸实业有限公司出具的pvc塑胶地板决算书1份、汇款单1份、张红晓、张长志等3人出具的赔偿请求承诺书、收条各1份、（2016）苏0115民初字第3561号民事判决书1份、原告与谭玉国签订的协议书等。 被告南通建工集团向本院提供下列证据：原告与朱金锁向南通建工集团出具的报告、朱金锁与南通建工集团的承包协议。 本院组织双方进行了质证，对当事人双方无争议的证据予以认定，对原告、被告提供证据的真实性予以认定。对双方有争议的证据及待证事实、证据效力本院在判决理由部分进行分析、认定。 经审理查明，2009年11月27日，被告南通建工集团中标承建南京市祖堂山社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程（即祖堂山二期工程项目），中标价13375201元。2010年1月18日，南通建工集团与南京市祖堂山社会福利院签订《施工合同》，合同约定的开工日期为2010年1月20日。 2010年3月10日朱金锁与南通建工集团签订“工程项目经济承包责任合同”，主要内容为：南通建工集团确定由朱金锁作为项目主要承包人组织南京市祖堂山社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程项目施工，实行项目全费承包形式；朱金锁代表南通建工集团履行上述施工合同，处理好项目的全部债权债务；南通建工集团收取管理费为总工程总价2.5%，每次工程款到账后扣除。 上述工程于2010年4月、5月、9月陆续开工，朱金锁在工地上身份为全权负责本工程的管理和监督工作。 2010年6月30日，被告朱金锁以南通建工集团祖堂山项目部的名义，与谭玉国签订《施工承包合同》，将上述工程分包给谭玉国施工，约定谭玉国以独立自主经营的方式承担该工程项目所需的材料费、人工费、机械费、管理费等费用，完成南通建工集团与建设单位约定的施工范围内的所有内容。 2010年9月13日，谭玉国与原告梁学勤就上述工程资金投入合作建设事宜签订《协议书》，大致为：约定梁学勤介入该项目建设，不介入现场管理，先投入资金100万元，后续资金根据发包方认定和同意的工程实际需要逐步投入，该项目最终收益按5：5分配。 2011年3月15日，原告梁学勤（乙方）与被告朱金锁（甲方）签订《合伙协议书》，约定：1.工程名称为南京市祖堂山社会福利院老人楼公寓项目01-06#公寓楼工程；2.乙方出于对该项目的支持和帮助，在与谭玉国合伙期间，自2010年9月至2011年1月累计垫资投入到位350万元，其中280万元直接进入南通建工集团南京分公司账户，70万元在现场直接交付，具体见明细；3.该工程项目由南通建工集团委托甲方总负责，即全面负责对该项目的组织、管理和协调，乙方积极配合甲方的工作，参与工程的管理，共同努力，精诚合作，高效顺利完成该项目；4.双方终止与谭玉国的合作和承包协议，双方确定合作关系；5.甲方保证在该工程竣工决算，并处理好本工程的相关人员、材料等一切债权债务后，业主在支付工程款和退还保函时，优先支付乙方的垫资投入款；6.甲乙双方共同参与本工程成本控制和核算，共同处理并承担本工程的债权债务，鉴于该项目在2010年中误工、浪费和其他损失很大，故需处处精打细算，开源节流，此项目在剔除工程必须发生的各工种人员工资、材料及机械租赁费，甲乙双方的投资款和应缴税费外，再考虑收取管理费和盈利分配……甲乙双方按5：5比例承担收益和风险，最终以审计决算为准；7.该项目所有收入和支出均应纳入统一记账范围，做到财务公开，南通建工集团南京分公司对项目财务收支实施监督，甲乙双方共同签批，乙方安排具体记账，共同反对并制止弄虚作假，虚列成本和支出，擅自扩大该工程的支出成本和费用；8.甲乙双方共同负责该工程的预、决算工作；9.该项目所有资金包括工程款和甲乙双方投入的款项必须用于该工程，并有明细清单备查，凡与该工程无关的资金安排应自负自担，并承担相应的经济和法律责任；10.对该项目现场材料建立专人采购保管制度，甲方应利用自有优势在其他工地调剂周转使用，以降低物资损耗，到竣工结算时统一盘点清算；11.本工程现场管理由甲方安排各类专业技术管理人员进行现场管理，薪金标准或补贴激励按同行同类地区标准执行，强化安全教育，若发生安全问题，除不可抗拒外，乙方不承担责任；12.乙方每周查看工地，查阅相关资料，在工程中验、竣工验收、设计、签证过程中积极配合；13.双方按各自的分工认真履职，如有违约，应承担相应的经济和法律责任，违约方应向守约方按工程结算价的10%支付违约金。南通建工集团在该《合伙协议书》的电脑打印字为“见证”、手写为“担保”方栏盖章。 2010年11月24日，南通建工集团南京分公司向南京市祖堂山社会福利院出具现场主要负责人变更申请函，将工程现场主要负责人进行调整，总负责人为朱金锁，现场负责人为梁学勤。 案涉工程项目于2010年11月10日封顶，于2012年4月12日交付投入使用。 因与南京市祖堂山社会福利院对案涉工程项目的工程款结算发生争议，南通建工集团向南京市江宁区人民法院提起诉讼，南京市江宁区人民法院经审理后于2017年12月16日作出（2016）苏0115民初3561号民事判决书，判决“南京市祖堂山社会福利院给付南通建工集团工程款余款4898313.75元及利息，给付南通建工集团检测费232210元及利息，判决南京市祖堂山社会福利院承担案件受理费、鉴定费合计20万元。”该判决生效后，南京市祖堂山社会福利院于2017年1月17日向南通建工集团支付了4898313.75元和应由南京市祖堂山社会福利院承担的案件受理费、鉴定费20万元和检测费232210元，于1月25日又支付工程款利息166651.58元。加上南京市祖堂山社会福利院在2015年2月13日前已给付的工程款13439700元，南通建工集团收到工程款和其他费用总计为18936875.33元（该判决书确认案涉工程项目总造价为18338013.75元）。上述案件诉讼过程中，原告梁学勤与被告朱金锁向被告南通建工集团出具报告，称“如按甲方的不合理要求，据此测算我方将减少20万元，给本已亏损的该工程更是雪上加霜，”故拟通过法律途径维权，并承诺“法院判决的任何结果均由我们个人承担责任，诉讼费用由我们个人承担”。原告梁学勤为诉讼代理人，身份为南通建工集团员工，诉讼时称工程结算总价为18765444.2元，原告与朱金锁垫付诉讼费、鉴定费、律师代理费、编制决算人员费用合计399463元。诉讼过程中，被告朱金锁称其垫付了该费用中12万元，但原告只认可朱金锁垫付了10万元，朱金锁未能提供证据证明其另垫付2万元。 对于在合伙协议书中确定投资的350万元，庭审中原、被告认可原告梁学勤已回收120万元，尚有230万元未予回收。 原告于2018年3月7日向本院起诉，提出如前诉请。 审理中，应原告梁学勤申请，本院委托南通正华联合会计事务所对被告朱金锁提交的15本记账凭证进行司法审计，南通正华联合会计事务所作出的正华会专审字（2018）第079号审计报告载明：15本记账凭证累计记录工程成本费用支出19697743.6元，其中工程成本费用重复记账金额387052.00元、非本工程成本费用支出80300.00元，累计467352.00元应予剔除。还载明，（1）2011年3月15日前有签批手续的成本费用金额3975227.5元，其中：①谭玉国签批金额为763398.00元；②谭玉国、梁学勤共同签批金额为549903.00元；③谭玉国、朱金锁共同签批金额为134560.00元；④梁学勤、朱金锁两人共同签批金额为17755.00元；⑤梁学勤签批金额为1085394.50元；⑥朱金锁签批金额为1424217.00元。（2）2011年3月15日后有签批手续的成本费用金额为3330288.40元，其中：①梁学勤、朱金锁共签批金额为121273.00元；②梁学勤签批金额为3069201.40元；③朱金锁签批金额为139814.00元。（3）无签批日期的金额为374770.00元，其中：①谭玉国签批金额为210000.00元；②梁学勤签批金额为1616.00元；③朱金锁签批金额为126834.00元；④梁学勤、朱金锁两人共同签批金额为16000.00元；⑤谭玉国、梁学勤共同签批金额为1920.00元；⑥谭玉国、朱金锁共同签批金额为18400.00元。（4）无任何签批手续的金额为11550105.7元。 上述审计报告中还载明：原告梁学勤提供的证据现场照片2张及材料清单3张（入库单2张、2012年2月10日祖堂山工地资产清单1张）、收条4张，因双方未确定交易价格，故未从成本费用中扣除；上述审计报告另对南通建工集团提供的辅助明细账即原告认为南通建工集团南京分公司挪用款项的内部往来凭证（原告提供的证据12），经调查后认为：项目资金审批表上的申请付款用途与实际用途存在不一致的现象，账目虽然把资金支付都计入了“祖堂山二期”项目（即案涉工程项目）中，但由于该工程实施期间资金紧张，为了解决这一问题，会从其他项目调拨资金使用，该项目的资金也会调拨到其他项目上使用，项目间的资金存在混同使用情况，因上述原因，辅助明细账无法与15本记账凭证中的工程费用支出明细匹配。 审理中，原、被告对15本账本记载事项及被告朱金锁提供的15本账本外的支出事项是否应列为涉案工程成本支出各持己见、争执比较大。 庭审中，法庭询问，原告称要求被告朱金锁承担的依据是双方所签合伙协议，要求被告南通建工集团承担责任的理由是其投资350万元是直接打到南通建工集团账户上、南通建工集团本应是承包单位不应由其他进行项目垫支费用，还有南通建工集团要承担担保责任。 本院认为，本案最主要的争议焦点：1、原、被告之间的法律关系；2、原告的诉讼请求如何处理？ 关于争议焦点1，关于原告梁学勤与朱金锁的法律关系，根据双方签订的协议以及实际履行情况，本院认定梁学勤与朱金锁就涉案工程为合伙关系，理由为：首先，梁学勤与朱金锁于2011年3月15日签订《合伙协议书》，名称即表明为“合伙”；其次，双方就涉案工程的施工事务有分工，如约定朱金锁全面负责对该项目的组织、管理和协调，梁学勤参与工程管理，双方共同努力，还从财务管理、决算管理、资金管理、材料管理、现场施工管理等方面作了约定；最后，双方约定按5：5的比例享有收益、承担风险，所以梁学勤与朱金锁签订的《合伙协议书》具备共同投资、共享受益、共担风险的个人合伙法律关系的构成要件。 对于朱金锁与南通建工集团之间的法律关系，本院认定双方就涉案工程为“挂靠关系”。理由为：双方签订了“工程项目经济承包责任合同”，但朱金锁作为自然人不具备承建建筑工程的施工资质，根据“工程项目经济承包责任合同”载明的朱金锁作为项目主要承包人组织工程项目施工，实行项目全费承包形式，由朱金锁处理好项目的全部债权债务，朱金锁个人担保工程所发生的一切债务，南通建工集团收取工程总价2.5%的管理费，但南通建工集团未实际参与施工，亦无证据证明朱金锁与南通建工集团之间存在劳动合同关系，据此可以认定朱金锁实际系借用南通建工集团的资质承接了涉案工程，即朱金锁与南通建工集团之间就涉案工程系“挂靠关系”。 对于梁学勤与南通建工集团之间的法律关系，梁学勤认为南通建工集团在朱金锁与其“合伙协议书”上担保方加盖有南通建工集团的印章，则南通建工集团为担保人；但南通建工集团对担保事实予以否认。对此本院认为，根据谁主张谁举证原则，主张法律关系存在的一方应负举证责任，故梁学勤应对南通建工集团存在担保的事实进行举证，如果举证不能应承担不利后果。首先，该“合伙协议书”上“担保”系在电脑打印字“见证”上手写，且是梁学勤手写，对此梁学勤应举证该手写“担保”系在加盖印章之前所改才能证明担保事实有可能成立，但梁学勤未有此方面的证据；其次，对加盖印章，梁学勤陈述是朱金锁去找南通建工集团加盖的，而朱金锁陈述是梁学勤找南通建工集团加盖，故对加盖印章之事实亦难以认定；再次，从担保合意上看，梁学勤陈述没有与南通建工集团任何人员商谈过担保事宜；最后，从“合伙协议书”的内容上来看，也没有表述南通建工集团为谁担保及担保内容，故本院不能认定梁学勤与南通建工集团存在担保关系。 关于争议焦点2，基于争议焦点1的分析，可见原、被告各自形成的法律关系为原告与朱金锁之间系合伙事务内部的权利义务关系、原告和朱金锁二人与南通建工集团之间系合伙事务外部的权利义务关系，原告主张南通建工集团为原告与朱金锁签订的“合伙协议书”的担保人不能成立，则原告在本案中既主张合伙事务内部债权债务关系的责任承担又主张合伙人以外的第三人承担责任，虽然具有工程事实上的牵连，但涉及的是两个不同的法律关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的必要共同诉讼的条件，故本案不属于必要的共同诉讼。庭审中，本院要求原告明确其诉讼主张，原告坚持其诉讼主张，故原告的起诉应当予以驳回。 再则，本案中，原告梁学勤主张返还的投资款、分配的利润所指向的诉讼标的物应为原告梁学勤与被告朱金锁通过合伙取得的财产，按照法律规定，在合伙关系终止之前，合伙人不得请求分割合伙财产，目前合伙所应得的财产尚未从被告建工集团处取回，原告梁学勤与被告朱金锁之间的合伙关系亦未终止，更未支付终止合伙产生的费用以及清偿合伙债务，可供用于返还合伙人投资款及分配利润的剩余合伙财产的金额尚不确定，原告现在主张要求分割合伙财产，不符合法律规定的条件，本院应当驳回其起诉。原告应待取得合伙财产后，终止双方的合伙关系，并清偿终止合伙产生的费用以及合伙债务，根据剩余财产的情况与被告朱金锁按照约定再主张分配。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定如下： 驳回原告梁学勤的起诉。 案件受理费78030元，退还原告梁学勤。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  左建明 人民陪审员  张丹丹 人民陪审员  冒友梅 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  黄欣蓉