广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初8322号原告：沃开电子科技（广州）有限公司，住所地广州市番禺区南村镇坑头村东线路**201。法定代表人：胡瑞稳。委托诉讼代理人：周清，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范依娜，北京市康达（广州）律师事务所律师。被告：赖声涛，男，1991年7月19日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：杨建华，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚美，广东君和政通律师事务所律师。原告沃开电子科技（广州）有限公司（以下简称沃开公司）诉被告赖声涛损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沃开公司的法定代表人胡瑞稳、委托诉讼代理人周清、范依娜到庭，被告赖声涛的委托诉讼代理人杨建华到庭。本案现已审理终结。原告沃开公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告赔偿人民币1029951元；2、被告负担本案诉讼费。事实和理由：被告与胡瑞稳、张健于2018年3月12日签署《公司股份合作协议书》，约定三方共同投资设立公司，其中被告以个人能力加业务团队加人民币出资，主要负责公司业务，占公司股份33%。随后，被告与胡瑞稳、张健于2018年3月21日设立原告沃开公司。被告一直以公司总经理或者公司授权代表名义对外代表公司接触客户以及签署文件等。2018年12月，原告发现在2018年7月至11月期间，被告借用其职务便利擅自以其控制的另一经营主体深圳市海博视科技有限公司向原告客户销售与原告同类的产品，涉及40多万。被告承认上述侵权事实，并承诺不再作出有损于公司利益的事情。2018年12月6日，被告与胡瑞稳、张健签署了《补充协议》，明确约定各自职责及不得损害公司利益的“红线区”。但是被告在签署《补充协议》后拒不悔改，继续利用职务便利实施损害公司利益的行为以谋取私利。主要表现在：1、未经股东会同意，自营与原告同类业务；2、假借原告名义向客户销售同类产品；3、利用职务便利，与原告客户接触后，用其持股并实际控制的海博视公司和金诺显公司向客户销售同类产品，抢夺原告的商业机会。被告以上行为已造成原告至少792270元的经济损失，故提出本案起诉。被告赖声涛辩称：一、我方经营与原告公司同类业务，是原告股东之间知情并默许的。1、我方在原告成立之前就从事相关多媒体教学一体机等电子产品的生产和销售工作，于2013年1月成立海博视公司、2015年3月12日成立金显诺公司，均是在原告成立之前设立。2、原告的股东胡瑞稳、张健对我方从事的行业是清楚的，并且在原告成立之前，其二人也曾多次与我方进行过电子产品的交易。3、在2018年3月原告公司成立后，原告与海博视公司、金诺显公司一直保持良好的合作关系，并有联合参加2018年11月举行的中国教育装备展示会。二、我方不存在假借原告名义向客户销售同类产品的行为。1、在原告成立后，海博视公司的工作人员何艳玲多次与原告进行相关多媒体教学一体机等电子产品交易，由于海博视公司购买原告的产品是直接从原告处发货到相关客户的，故物流公司在第一次填写寄件人时，便写了“沃开电子何艳玲”。三、本案无证据证实我方存在损害公司的行为，也无证据证实原告遭受到经济损失。四、我方只是原告公司的股东和监事，不是董事高管，并非公司法规定的竞业禁止责任主体，且公司法并未对监事夺取公司商业机会及竞业行为作禁止性规定。五、原告若要追究侵害公司利益的行为，应当起诉另两名股东胡瑞稳和张健，追究瑞稳和张健侵害公司利益的责任。因胡瑞稳与张桂荣投资成立了广州瑞视博电子有限公司，并担任该公司监事。张健的配偶刘汉云与蒋林桦投资成立了广州市斗松电子有限公司，张健是该公司实际控制人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：深圳市海博视科技有限公司（以下简称海博视公司）于2013年1月16日登记成立，股东为赖声涛、赖跃生、何乐琴，其中赖声涛持股80%。深圳金诺显技术有限公司（以下简称金诺显公司）于2015年3月12日登记成立，股东为赖声涛、陈芳娥，其中赖声涛持股90%。2018年3月12日，胡瑞稳、张健、赖声涛共同签署《公司股份合作协议书》，约定：三方共同投资设立公司，胡瑞稳出资100万元、主要负责生产、占公司股份33%，张健出资80万元、主要负责采购，占公司股份34%，赖声涛以个人能力加业务团队加人民币出资20万元、主要负责业务，占公司股份33%。2018年3月21日，沃开公司登记成立，胡瑞稳认缴出资170万，持股34%，任执行董事和法定代表人，张健认缴出资165万，持股33%，任经理，赖声涛认缴出资165万，持股33%，任监事。沃开公司为赖声涛制作的名片上印有职务“总经理”及印有赖声涛的手机号码。2018年11月，胡瑞稳、张健发现赖声涛业务团队有用金诺显公司名义高价与客户签订合同及供货的情况，要求赖声涛补差价给公司。赖声涛同意。双方经对数得出销售额共404500元，赖声涛需补差价17305元给沃开公司。后赖声涛向沃开公司支付了该款。2018年12月6日，胡瑞稳、张健、赖声涛签署《补充协议》，对生产部、采购部、市场部的职责作出说明，并明确各部门红线区，其中对赖声涛负责的市场部的要求是：客户资料保密，不得通过炒单等方式损害公司利益，不得通过炒货、倒货、换货赚差价，或者将自己的客户转到自己亲人或其他对自己有利益的公司名下赚差价，发现一次，无论涉及金额大小，当事人以发生额的20倍赔偿给公司，当事人如是负责人，则扣除名下10%股份。2019年3月，胡瑞稳、张健发现赖声涛仍有做私单的情况，并于3月30日找到赖声涛了解情况。赖声涛当日写下一份《保证书》，内容为：“本人赖声涛因出私单从别的公司抄单金额累计达到100多万，被公司发现后，公司要求我本人从公司出货的货款45080元于4月1日前付清，否则就把我个人作出的一切不利于公司的丑事公布于社会……本人应当补偿公司损失并保证以后不再做对不起公司的一切事情，后期工作本人服从公司安排，并保证全力以赴配合后期工作”。写完后，赖声涛报警，向公安机关陈述，其刚进办公室就被胡瑞稳不断殴打，被询问是否私自出单，大概两个小时后，胡瑞稳拿出一个保证书模板让其抄写，按手印，还用水果刀威胁，强迫其抄下保证书，才放其离开。番禺区南村派出所民警就此向胡瑞稳调查询问。胡瑞稳表示，其发现赖声涛搞私单100多万后非常生气，就在办公室用右手打了赖声涛头部两三下、面部一两下、手部一下，然后就坐下协商事情，协商好后就离开办公室，没有用工具殴打。2019年3月31日，赖声涛到番禺区南村派出所主动取消报案。2019年7月，沃开公司诉至本院，提出本案诉请。诉讼中，沃开公司就赖声涛利用海博视公司、金诺显公司销售同类产品、抢夺商业机会，提供了销售合同及快递单等证据，显示：1、海博视公司、金诺显公司在2018年9月至2019年3月期间向客户济南方圆教学设备有限公司、石家庄良景科技有限公司、深圳市京广视讯科技有限公司、辰默智能公司销售教学一体机、交互式触摸一体机，以合同载明的销售数量乘以沃开公司的产品定价，销售额共计209960元。2、海博视公司的员工何艳玲以“沃开电子何艳玲”“海博视何艳玲”的名义于2019年3月期间向多个客户通过物流发送教学一体机等设备，以物流单载明的数量乘以沃开公司的产品定价，销售额共计582310元。赖声涛对上述交易的真实性确认，但认为：1、物流单并非都是因销售发生的，部分物流单的货物是售后维修好寄回给客户、部分是借用样机给客户；2、上述客户是自愿选择与海博视和金诺显公司交易，有的客户在沃开公司成立前已经是海博视公司和金诺显公司的客户了；3、何艳玲是海博视公司的员工，之所以在物流单会显示“沃开公司何艳玲”，是由于海博视公司曾向沃开公司采购产品并直接发给客户，所以在物流公司系统内留下了“沃开公司何艳玲”的默认寄件人名称；4、不认可沃开公司提供的单价。诉讼中，原告提供的《销售合同》显示，2018年8月沃开公司与济南方圆教学设备有限公司发生过销售教学一体机的往来。另查明，2019年，赖声涛通过转让股权退出海博视公司和金诺显公司，不再是两公司股东。本院认为，本案是损害公司利益责任纠纷。公司法第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，原告起诉的理由是被告违反了上述第（五）项的规定，即同业竞争和抢夺公司商业机会。被告承认其有同业经营行为，但认为其经营是原告股东知情并默认的。被告承认其用海博视公司、金诺显公司与有关客户存在交易，但认为这些交易是客户自由选择的结果，且大部分客户与沃开公司没有发生过交易，不属于抢夺沃开公司的商业机会。另外被告还提出其不属于董事、高管，以及沃开公司主张的损失没有依据等抗辩理由。本院对以上问题分析认定如下：首先，被告属于沃开公司的高级管理人员。公司法第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。被告是沃开公司股东之一，负责业务销售，销售是沃开公司的核心业务，被告的名片也印有总经理字样，在被告没有提供充分反证的情况下，本院认定其身份属于高级管理人员，对沃开公司负有忠实和勤勉义务。其次，被告存在法律禁止的同业竞争行为。同业竞争并不一定都产生不良结果，竞争是经济活力的源泉，我国公司法并不绝对禁止同业经营，但前提是向股东会如实披露，并经过股东会或股东大会同意，否则即违反了忠实义务。本案中，被告通过海博视公司、金诺显公司与原告经营同类业务并获利，且被告是该两家公司的控股股东，属于同业竞争行为。诉讼中，被告并未举证证明沃开公司股东会对此行为同意。沃开公司成立后与海博视公司、金诺显公司存在交易往来的事实，不能推断出沃开公司的股东默认被告同业竞争行为，因该交易是发生在公司之间的，不是股东个人之间，被告作为海博视公司、金诺显公司的股东，可通过退出公司来避免同业竞争。从沃开公司各股东在公司成立前签署的《公司股份合作协议书》以及公司成立后签订的《补充协议》，也可看出各股东是希望被告以其业务能力、业务团队为沃开公司带来销售业绩。因此，被告此项抗辩理由不能成立。再次，被告构成夺取公司商业机会。是否构成夺取公司商业机会，并不取决于客户的选择。因商业机会本就是一种机会利益，商业机会最终归属于谁，既取决于交易对手（客户）的选择，也取决于公司自身对商业机会的营造。法律保护的是公司自身对商业机会的营造和合理期待利益。如果只是片面强调客户的选择，那么任何商业机会的丧失将都不构成侵权，法律规定的本意显非如此。同样，单纯以他人名义对外签订商洽、签订合同、销售货物，也并不一定构成抢夺他人的商业机会，因为该商业机会可能是冒名人通过自身业务能力、营销网络得来的。因此，是否构成夺取商业机会，取决于：1、商业机会是否属于公司，即公司是否对商业机会付出了努力、进行了营造；2、董事、高管是否利用职务便利对公司营造的商业机会进行了不当使用，利益归属于董事、高管自身。本案中，赖声涛在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到沃开公司。在案证据显示，沃开公司成立后与济南方圆公司存在业务往来，这应是因赖声涛业务团队转来沃开公司带来的业务，沃开公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故沃开公司对此商业机会具有合理期待。被告应当知道此商业机会属于沃开公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与济南方圆公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从济南方圆公司这个客户来看，被告确有夺取沃开公司商业机会的行为。最后，关于赔偿数额。虽然销售收入归于海博视、金诺显公司，但公司的收入增加亦使得赖声涛对该两家公司所持股份的价值增值，赖声涛从中获得利益，因此可参考海博视、金诺显公司的销售额计算赖声涛应归入沃开公司的利益。且销售额不等同于赖声涛获取的利益，应按净利润计算。根据沃开公司提供的合同、物流单及单价等证据，赖声涛违反忠实义务涉及的销售额共计约79万元。本院结合现有证据，参考一般利润水平以及赖声涛在海博视、金诺显公司持股比例等因素，酌情确定赖声涛向沃开公司赔偿15万元。综上全部所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告赖声涛于本判决发生法律效力之日起五日内向原告沃开电子科技（广州）有限公司支付15万元；二、驳回原告沃开电子科技（广州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14070元，由原告沃开电子科技（广州）有限公司负担12020元、被告赖声涛负担2050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行期间为二年。审 判 长  申 燕人民陪审员  叶丽君人民陪审员  黎伟昌二〇二〇年八月二十日书 记 员  杨嘉瑜