河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终413号上诉人（原审原告、反诉被告）：康跃宇，男，汉族，1983年12月23日出生，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：李继东，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昱蕾，河南良达律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：燕晓雅，女，汉族，1990年6月20日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李继东，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昱蕾，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李军伟，男，汉族，1973年11月18日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：王建军，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华普建设工程有限公司，住所地：河南省林州市龙安中路**。法定代表人：董明周，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建军，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南康悦置业有限公司，住，住所地：河南省郑州市金水区郑花路**恒华大厦****/div>法定代表人：郑继超，该公司总经理。委托诉讼代理人：校胜杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭学献，该公司工作人员。上诉人康跃宇、燕晓雅因与被上诉人李军伟、河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）、河南康悦置业有限公司（以下简称康悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康跃宇、燕晓雅及其委托诉讼代理人李继东、李昱蕾，被上诉人李军伟、华普公司的委托诉讼代理人王建军，被上诉人康悦公司的委托诉讼代理人校胜杰、郭学献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康跃宇、燕晓雅上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民初2013号民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由康悦公司、华普公司、李军伟承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院对康跃宇不是涉案工程实际施工人的事实认定错误。康跃宇作为工程实际施工人的证据确实、充分。本案涉案工程是康悦公司发包给华普公司后，由华普公司分包给李军伟，而后李军伟将工程的2号院及1号院的8#楼、12#楼分包给康跃宇、燕晓雅，之后康跃宇、燕晓雅对案涉工程的建设投入资金，采购相关建筑材料、组织人员施工、进行施工管理、单独核算，并收取工程款，康跃宇、燕晓雅作为涉案工程的实际施工人证据确实充分。（1)涉案工程的投资建设是康跃宇、燕晓雅个人承担的。自2015年1月开始到2016年2月，康跃宇、燕晓雅为前期施工投入资金几百万元(其中包括赊销的钢筋和其他款项)，李军伟签字的《公共部分费用》清单中显示:康跃宇、燕晓雅前期现金投入588434元，其按照比例承担19%的公摊费用379228元，再加上二号院费用36433元、二号院电费59362元、2号院新模板和方木费用422284元，康跃宇、燕晓雅应承担共计897307元，目前康跃宇欠款308873元(897307元-588434元=308873元)，康跃宇、燕晓雅于2016年2月3日通过银行转账，将该笔款项转至李军伟的账户，另通过公共部分费用表可以明确显示涉案工程的公共部分费用、管理费、税费等都是由康跃宇、燕晓雅承担的，上述证据充分证明康跃宇、燕晓雅对本案涉案工程的投资、费用是康跃宇、燕晓雅承担的。（2)康跃宇、燕晓雅为进行涉案工程的施工，自主招收各个岗位人员并向他们支付劳务费用和工资。一审中康跃宇、燕晓雅申请出庭作证的证人，均为涉案工程的工作人员。证人在庭上表述:其在康跃宇、燕晓雅承包的工地上工作，工资由康跃宇、燕晓雅发放，康跃宇、燕晓雅对涉案工程进行组织施工，并向工人支付劳务费用，均有康跃宇、燕晓雅的银行转账流水予以证明。（3）康跃宇、燕晓雅作为实际施工人，承担了涉案工程中华普公司收取的税费、康悦公司的罚款以及和李军伟按照比例分摊了公共部分的费用以及管理费用。李军伟将涉案工程2号院及1号院的8#楼、12#楼分包给康跃宇、燕晓雅，双方通过工程款比例、施工范围等确定了公共费用的承担比例，康跃宇、燕晓雅与李军伟约定，康跃宇、燕晓雅占比19%，李军伟占比81%，双方按该比例进行公共费用的分摊。康跃宇、燕晓雅提交的含有李军伟以及李军伟的财务人员李寅签字的《公共部分费用》明确显示了康跃宇、燕晓雅作为实际施工人应当承担的税费、扣款、公摊费用等，在扣除康跃宇、燕晓雅应承担的费用后，李军伟向康跃宇、燕晓雅支付了相关工程款。(4)在李军伟及其配偶崔水敏向康跃宇、燕晓雅转账的银行流水中，自认所转款项为案涉工程款。康跃宇、燕晓雅向李军伟出具了康桥朗城1号院和2号院的工程款收据，李军伟扣除相应税费及公共费用之后，通过其个人账户以及其爱人崔水敏的账户，向康跃宇、燕晓雅支付了工程款。在银行转账摘要中明确出现了“2号院工程款”“8号楼”“2号院款”等字眼。上述种种证据均证明康跃宇、燕晓雅为涉案工程的实际施工人，应当享有工程投资收益。2.一审判决认定涉案工程是由李军伟垫资，与华普公司共同管理组织施工完成的错误。（1)一审中，华普公司与李军伟提供的现场管理人员明细表中，除与康悦公司签订建设工程施工合同约定的项目经理一人外，其余人员均是康跃宇、燕晓雅与李军伟聘请的人员，且由康跃宇、燕晓雅与李军伟支付劳务费用。且建设工程施工合同约定的施工单位为华普公司，但相应的采购、租赁合同及有关发票却由康跃宇、燕晓雅提供，并由康跃宇、燕晓雅支付费用。以上均可以证明，华普公司将涉案工程转包给李军伟，李军伟又将工程转包给康跃宇、燕晓雅的事实，一审法院对于此项案件事实的认定是错误的。（二）康悦公司、华普公司、李军伟应向康跃宇、燕晓雅支付工程款31357967.62元。通过上述两点的陈述，可以充分证明康跃宇、燕晓雅是案涉工程的实际施工人，应当享有工程投资的收益，但康悦公司、华普公司、李军伟仅支付了部分工程款，根据涉案工程的合同价，康悦公司、华普公司、李军伟还应向康跃宇、燕晓雅支付剩余的工程款31357967.62元。（三）一审法院在审理程序上存在瑕疵。一审中，康跃宇、燕晓雅向法庭提交了《公共部分费用》表以及康跃宇、燕晓雅垫资费用表等证据，但一审法院未组织康跃宇、燕晓雅和康悦公司、华普公司、李军伟对上述证据进行质证，在一审判决中对上述证据也只字未提，由于对认定本案相关事实的关键证据在一审中未予认定，导致一审法院对事实认定出现错误。李军伟、华普公司辩称，（一）原审本诉认定事实清楚。从李军伟、华普公司原审出具的证据可以证明，康跃宇是“康桥.郎城”项目部副经理，协助李军伟管理案涉一号院8#、12#楼、二号院工程施工，包括劳务分包、专业分包、材料采购、现场工作协调、工程款审核、部分工程款支付、项目外联工作。本案康跃宇诉称其为案涉工程分包施工人，但没有证据证明。双方没有签订过任何分包合同或承包合同，也没有李军伟应向其支付案涉工程款的任何结算支付凭证，康跃宇、燕晓雅诉请没有合同和事实依据。（二）案涉工程实施过程中所有资金均由李军伟投资投入。从李军伟出具的与康跃宇银行流水、工程款审批表等证据显示了案涉工程资金由李军伟投入，康跃宇协助李军伟管理涉案工程期间，李军伟向其转款用于支付工程各项开支的款项49148075元，而康跃宇实际用于工程款支付的38760381元，之间差额10387694元被康跃宇利用项目部副经理职务之便挪用私用。（三）案涉工程施工组织工作均由华普公司和李军伟负责实施。案涉工程每一项具体工作，包括劳务分包、专业分包、主体工程、二次结构、安装等施工类合同和钢材采购、设备采购和租赁、商品砼供应等采购类合同的协商签订、履行、工程结算、工程款支付均是华普公司和李军伟组织实施完成。案涉工程2018年12月完工后，华普公司和李军伟完成竣工验收、工程交付、工程资料报送、竣工备案等相关工作。康跃宇诉称案涉工程是其组织施工没有事实依据和证据。（四）原审在初始证据和质证程序过程中不存在瑕疵。首先，本案因双方出具证据较多，因此一审历经举证时限、两次证据交换、一次开庭，本案双方所有证据均出示和质证完毕，如果《公共部分费用表》在一审时康跃宇、燕晓雅已经提供了，肯定没有作为主要证据在证据目录中记载，其证明目的更是没有特别说明，而且一审不可能将每一份证据都在判决书中表述清楚。其次，《公共部分费用表》在一审中康跃宇、燕晓雅不作为主要证据的原因，从上诉状也能看出，康跃宇、燕晓雅认为案涉工程是双方共同投资，所占比例81%：19%；因一审未认定工程转包合同关系，二审康跃宇、燕晓雅退而求其次主张双方合伙投资关系。但该主张（合伙清算）与本案原诉建设工程施工合同法律关系不是同一法律关系，不属于本案审查范围。康悦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，康跃宇、燕晓雅的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。康跃宇、燕晓雅向一审法院起诉请求：（一）判令康悦公司、华普公司、李军伟支付原告工程余款人民币31357967.62元；（二）判令康悦公司、华普公司、李军伟支付自项目完工之日起即2018年12月31日起利息1085726.08元，暂计算至2019年9月17日，利息按中国人民银行同期基准贷款利率计算；（三）本案诉讼费用由康悦公司、华普公司、李军伟承担。李军伟向一审法院提出反诉请求：（一）判令康跃宇、燕晓雅返还挪用的工程款10387694元，并从反诉之日起按银行同期贷款利率标准支付债务利息；（二）本案反诉的诉讼费用由康跃宇、燕晓雅承担。一审法院认定事实：2015年8月13日，华普公司与康悦公司签订康桥朗城二号院《建设工程施工合同》。2016年2月3日，华普公司与康悦公司签订康桥朗城一号院（2号楼、3号楼、5号—12号楼）《建设工程施工合同》。康桥朗城项目系由华普公司总包承建、康悦公司开发。工程其中包括涉案工程一号院8号楼、12号楼、二号院施工工程。该工程是由李军伟工程垫资，并与华普公司共同管理组织施工，按照《建设工程施工合同》约定完成各项工程施工，案涉工程已交付康悦公司。康跃宇、燕晓雅称其为涉案工程一号院8号楼、12号楼、二号院实际施工人，主张康悦公司、华普公司、李军伟支付下欠工程款及利息。华普公司、李军伟称康跃宇、燕晓雅康跃宇是案涉一号院8号楼、12号楼、二号院工程项目部副经理。其在李军伟授权下，协助李军伟完成项目部分管理和工程款现场核对支付工作。康跃宇、燕晓雅康跃宇仅是项目部管理人员，不是案涉工程项目的垫资人和实际施工人，不享有案涉工程投资收益和施工工程款收益。李军伟反诉主张康跃宇、燕晓雅返还挪用工程款及利息。本案当事人之间发生纠纷，由此形成本案诉讼。一审法院认为，根据康跃宇、燕晓雅的起诉，被告的答辩以及李军伟的反诉请求，本庭归纳本案的争议焦点：（一）康跃宇、燕晓雅是否实际施工涉案工程。（二）康悦公司、华普公司、李军伟是否下欠康跃宇、燕晓雅工程款及工程款的数额。（三）康跃宇、燕晓雅是否挪用工程资金是否应当支付该款项的同期贷款利率。（一）关于康跃宇、燕晓雅是否实际施工涉案工程的问题。康跃宇、燕晓雅称其为涉案工程一号院8号楼、12号楼、二号院实际施工人。李军伟称康跃宇为涉案工程项目部的副经理。原审法院认为，根据2015年8月13日，华普公司与康悦公司签订康桥朗城二号院《建设工程施工合同》。2016年2月3日，华普公司与康悦公司签订康桥朗城一号院（2号楼、3号楼、5号—12号楼）《建设工程施工合同》。康桥朗城项目系由华普公司总包承建、康悦公司开发。工程其中包括涉案工程一号院8号楼、12号楼、二号院施工工程。该工程是由李军伟工程垫资，并与华普公司共同管理组织施工，按照《建设工程施工合同》约定完成各项工程施工，案涉工程已交付康悦公司。虽康跃宇、燕晓雅提供相关证据包括证人出庭作证，但是不能充分证明其为涉案工程一号院8号楼、12号楼、二号院实际施工人。（二）关于康悦公司、华普公司、李军伟是否下欠康跃宇、燕晓雅工程款及工程款数额的问题。康跃宇、燕晓雅主张康悦公司、华普公司、李军伟下欠其工程款31357967.62元。虽康跃宇、燕晓雅提供工程结算清单及河南天佑会计师事务所报告书等证据，但是该证据不能充分证明其主张康悦公司、华普公司、李军伟下欠其工程款31357967.62元成立。故原审法院对此不予采信。（三）关于李军伟的反诉，康跃宇、燕晓雅是否挪用工程资金是否应当支付该款项的同期贷款利率的问题。因本案系建设工程合同纠纷，李军伟反诉康跃宇、燕晓雅返还挪用资金及利息，与本案并非同一法律关系，不属于建设工程合同纠纷的反诉范围，对李军伟的该反诉请求原审法院予以驳回其反诉起诉。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条之规定，判决如下：一、驳回康跃宇、燕晓雅的诉讼请求；二、驳回李军伟对康跃宇、燕晓雅的起诉。案件受理费204018元，保全费5000元，共计209018元，由康跃宇、燕晓雅负担；反诉费42063元，退回李军伟。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康跃宇、燕晓雅二审期间提交新证据：第一组证据：1.2019年4月17日，李军伟、康跃宇、燕晓雅签订的支付工程款的协议照片打印件,证明康跃宇、燕晓雅是朗城项目1号院8#楼、12#楼、2号院的实际施工人，李军伟认可其欠康跃宇、燕晓雅工程款未支付；2019年4月17日，康跃宇、燕晓雅与李军伟对账后，李军伟承诺将工程款的480万于2019年10月1日前向燕晓雅支付完毕。2.2019年4月17日，文件名为VID_20190417_130546的视频资料1份；3.2019年4月17日，文件名为VID_20190417_140511的视频资料1份,两份证据证明2019年4月17日，李军伟与康跃宇、燕晓雅签订协议的协商过程。康跃宇在协商中称，480万元是李军伟欠康跃宇的工程款减去该工程的材料款等外债后得来的数额；李军伟在协商中称，李军伟与康跃宇之间是合伙关系，且对480万元工程款的金额没有异议；李军伟口述协议内容，由燕晓雅书写协议，写完协议后，燕晓雅对协议进行拍照，证明了协议的真实性。该视频中，李军伟明确认可康跃宇对涉案工程进行了施工，是工程的实际施工人。4.证据2、3视频的录制人高卫飞的证人证言原件及身份证复印件各1份，共2页，证明2019年4月17日，李军伟、康跃宇、燕晓雅签订的协议的真实性。5.2019年4月17日文件名为137××××****_20190417151916的电话录音1份（附文字记录），证明证据1中所述的协议原件在李军伟处，协议签订的当天，燕晓雅向李军伟要求把协议原件给燕晓雅，李军伟未同意。结合证据1，证明了协议的真实性，同时也证明李军伟承认康跃宇、燕晓雅对涉案工程进行了施工，康跃宇、燕晓雅是实际施工人，李军伟欠康跃宇、燕晓雅工程款并承诺支付480万的事实。6.中国光大银行郑州郑汴路支行出具的燕晓雅银行流水打印件1份，证明2019年4月17日，李军伟通过网银转账向燕晓雅支付工程款50万元。结合证据1、证据2证明，李军伟按照协议约定，履行了部分支付义务。第二组证据：7.招标沟通记录表复印件1份，共1页；（一审已提交，李军伟、华普公司对该证据的真实性予以认可）证明李军伟、康跃宇作为涉案工程的共同投资及施工人，参与了涉案工程的招投标工作，二人地位一致，并共同在该记录表中签字。一审中，华普公司认可李军伟实际施工人的身份，却未认可康跃宇实际施工人的身份，本就自相矛盾。若如李军伟和华普公司所述，康跃宇只是李军伟的工作人员，则该记录表中仅有李军伟签字即可，根本无需康跃宇共同签字。综上，康跃宇与李军伟一样，是涉案工程的实际施工人。8.2017年1月18日，崔小龙（系李军伟的亲戚）书写的用电记录（地泵浇砼（地泵浇砼，共1页；证明因地泵浇砼，李军伟于2016年8月14日用康跃宇的电8个小时，8月19日用康跃宇的电12个小时，共计20个小时；康跃宇于2017年1月5日用李军伟的电7个半小时，1月14号用李军伟的电7个小时，共计14个半小时。康跃宇与李军伟在工程施工上是独立核算的。9.2018年3月14日，康跃宇向李军伟出具的借据、收据、借款申请单复印件1份，共1页；10.中原银行出具的康跃宇银行明细对账单打印件1份，共11页；9-10证明2018年3月14日康跃宇中原银行帐户收到李军伟妻子崔水敏转入5万元，收到李军伟转入5万元，康跃宇因为该笔借款向李军伟出具借据、收据；同日康跃宇向郑州韩玉机械设备股份有限公司支付工程设备租赁费用5万元；康跃宇从李军伟处借钱用于工程建设，康跃宇不可能是李军伟的工作人员，李军伟与康跃宇是独立施工、独立核算的。11.2017年4月2日崔小龙（系李军伟的亲戚）出具的证明原件1份，共1张；12.2017年4月16日崔小龙（系李军伟的亲戚）出具的证明原件1份，共1页；11-12证明在涉案工程施工期间，三标车库借用8#楼、12#楼旧模板的事实；该证明反映出李军伟与康跃宇是独立施工、独立核算的，康跃宇并非李军伟的工作人员。第三组证据：13.李军伟的会计李寅书写记录并签字确认的康桥北环工地（即涉案工程工地）对账明细原件1份，共5页；证明康跃宇对涉案工程进行了投资，是涉案工程的实际施工人，应当享受工程款收益。14.涉案工程安全员王文科签字的收据原件3份，共1页；证明涉案工程安全员王文科在收据上记录“费用从康跃宇2号院中扣除”，直接证明了康跃宇系2号院的实际施工人，享有工程款收益权。同时，结合第二组证据，证明康跃宇对案涉工程是进行独立核算的。15.2017年6月19日，李寅（系李军伟的会计）与康跃宇的微信聊天记录截图打印件1份，共1页；16.2017年6月19日，李寅（系李军伟的会计）发给康跃宇的表格打印件1份，共1页；15-16证明2017年6月19日李寅通过微信向康跃宇发送了康跃宇的贷款明细和利息，并要求康跃宇将利息打给李军伟的妻子崔水敏。贷款明细显示：2016年11月1日康跃宇借款200万元计算至2017年3月15日，天数135天，利息为18万元，月息2%；2017年1月26日康跃宇贷款50万元，计算至2017年3月15日，天数为49天，利息为1.6333万元，月息2%；从2017年3月16日贷款50万元，加上原来的贷款250万元，按300万元，月息1.62%，计算至2017年6月20日，利息为15.714万元；2017年3月3日贷款100万元，月息1.62%，计算至2017年6月20日，利息为5.94万元。康跃宇无法直接从康桥的保理公司贷款，而是通过李军伟从康桥的保理公司贷款，然后由李军伟交给康跃宇使用，康跃宇支付利息。以上证明，康跃宇对涉案工程进行了投资，是工程的实际施工人而非李军伟的工作人员。李军伟转给康跃宇的部分款项是康跃宇为了工程施工向保理公司的借款，该借款由康跃宇偿还并承担相应利息。17.中国光大银行郑州红专路支行出具的账号为62×××03、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共13页；18.中国光大银行郑州大学路支行出具的账号为62×××64、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共9页；17-18证明(1)2017年1月26日康跃宇将从自己中国光大银行62×××03帐户转入的30万元(保理贷款)，用于下列支付：10万元支付建业钢管租赁费、5万元支付塔吊租赁费、5万元支付沙石款、2.7万元支付商砼款，5.2万元用于还款；(2)2017年3月16日康跃宇该帐户收到李军伟妻子崔水敏转来保理贷款39.9781万元(证据15、16显示李军伟给其计帐为50万元)，2017年3月17日康跃宇将其中30万元转入自己工商银行62×××87的帐户；(3)2017年3月20日康跃宇该帐户收到康跃宇中国光大银行帐号为62×××03的帐户转帐的50万元并用于支付虎建红钢筋结款；(4)2017年3月6日康跃宇将收到的100万元保理贷款中的50万元转给王豫民(因工程欠王豫民款项)。15-18证明康跃宇共通过李军伟获得保理贷款400万元，其中：银行对帐单直接显示用于工程的款项为80万元，分别为：2017年1月26日康跃宇中国光大银行62×××03帐户收到贷款50万元，当天转入中国光大银行62×××64帐户30万元，当天用于支付钢管租赁、沙石等工程施工费用；2017年3月3日康跃宇中国光大银行62×××03帐户收到保理贷款100万元，3月6日转入工商银行62×××87帐户30万元，2017年3月16日康跃宇中国光大银行62×××64帐户收到贷款39.9781万元，3月17日转入工商银行62×××87帐户30万元，3月20日将工商银行62×××87帐户中的60万元转入中国光大银行帐号为62×××03帐户，当天，康跃宇将其中50万元转入中国光大银行62×××64帐户，并用于支付虎建红钢筋结款。(1)2016年11月1日贷款200万元康跃宇的帐户并未显示收到该笔款项，实际是由李军伟直接支付给了华普公司，用于偿还华普公司垫支的款项。若提取李军伟的银行对帐单完全可以证明；(2)支付王豫民的50万元也是因为工程施工欠王豫民款。综上，康跃宇通过李军伟取得的400万元贷款绝大部分用于工程施工，而康跃宇还要支付利息。足以证明康跃宇与李军伟是独立施工，独立核算的，康跃宇是涉案工程的实际投资人和施工人。19.2017年3月20日，崔水敏（系李军伟的配偶）与康跃宇微信聊天记录截图打印件1份，共1页；20.中国光大银行郑州大学路支行出具的账号为62×××64、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；19-20证明康跃宇通过李军伟方向保理公司贷款并支付利息，与李军伟之间是独立核算的，康跃宇是涉案工程的实际投资人和施工人。第四组证据：21.2016年6月27日的收据原件1份，共1页（原件已交一审法院）；22.中国光大银行郑州红专路支行出具的账号为62×××03、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；21-22证明2016年6月25日李军伟向康跃宇支付工程款100万元，2016年6月28日李军伟向康跃宇支付工程款200万元，2016年6月27日，康跃宇向李军伟出具300万元的收据，收据上明确该款项系“康桥朗城2号院工程款”。23.2016年6月的《公共部分费用》分摊表复印件1份，共1页；证明康跃宇施工的康桥朗城2号院和李军伟施工的3号院对公共部分费用的分摊比例为19%和81%，2号院康跃宇共应分担81059.31元，加上康跃宇返还所借李军伟的41万元，康跃宇应返还给李军伟491059.31元。康跃宇通过李军伟向李自勇所借100万元，每月2万元的利息，康跃宇向李军伟支付利息。以上共计511059.31元。结合证据22,2016年6月28日，康跃宇向李军伟转账511059元。21-23证据共同证明李军伟先将康桥朗城1号院工程款支付给康跃宇，之后康跃宇根据李军伟方向康跃宇提供的《公共部分费用》分摊表再将其应当承担的费用支付给李军伟，结合银行流水和收据原件，证明了该《公共部分费用》分摊表的真实性。康跃宇按照其所做的工程量对涉案工程承担了相关的费用，是工程的实际施工人，同时也证明了李军伟与康跃宇对工程是进行独立核算的。第五组证据：24.2016年7月19日的收据原件1份，共1页（原件已交一审法院）；25.中国光大银行郑州未来路支行出具的账号为62×××64、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；24-25证明2016年7月19日，崔水敏（李军伟的配偶）向康跃宇支付工程款1392839元，同日，康跃宇向李军伟出具1392839元的收据，该收据明确该款项系“康桥朗城工程款2号院”。26.2016年7月19日《公共部分费用》分摊表复印件1份，共1页；27.工程款支付明细表复印件1份，共1页；24-27证明康跃宇作为涉案工程的实际投资人和施工人，承担了工程的税费以及甲方的扣款，李军伟方给康跃宇的《公共部分费用》分摊表中显示，按照李军伟与康跃宇的比例分摊，康跃宇应承担的公共部分费用为70947元。结合证据25,2016年7月19日，康跃宇向崔水敏转账70947元。24-27进一步证明了《公共部分费用》分摊表的真实性。康跃宇按照其所做的工程量对涉案工程承担了相关的费用，是工程的实际施工人，同时也证明了李军伟与康跃宇对工程是进行独立核算的。第六组证据：28.2017年4月6日的收据原件1份，共1页（原件已交一审法院）；29.中国光大银行郑州未来路支行出具的账号为62×××64、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；30.银行承兑汇票复印件1份，共2页；28-30证明2017年4月6日，崔水敏向康跃宇支付工程款1172870元，康跃宇领取承兑汇票40万元，康跃宇总计收工程款1572870元。2017年4月6日，康跃宇向李军伟出具1815912元的收据。收据上明确该款项系“康桥朗城一号院工程款”。31.《公共部分费用》分摊表与工程款支付明细表复印件各1份，共2页；证明康跃宇作为涉案工程的实际投资人和施工人，承担了工程的税费以及公共费用。结合证据28-30，康跃宇签字的收据认可收到工程款1815912元，实际收到工程款为157287元，差额原因在于康跃宇承担了华普公司的扣税和施工中公共费用。第七组证据：32.2017年8月17日的收据原件1份，共1页（原件已交一审法院）；33.中国光大银行郑州未来路支行出具的账号为62×××03、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；32-33证明2017年8月17日，李军伟向康跃宇支付工程款2034938元，2017年8月17日，康跃宇向李军伟出具2394592元的收据，收据上明确显示该款项系“康桥朗城一号院8#楼25层封顶、12#楼20层封顶”。34.2017年8月17日1号院《公共部分费用》分摊表复印件1份，共1页；证明1号院8号楼、12号楼与1号院的其他楼是分开结算的，1号院8号楼、12号楼与1号院的其他楼公共部分费用的比例为19%和81%；康跃宇应收款2394592元；扣除税、管理费和其他费用后，本次实际支付2034938元。差额原因在于康跃宇承担了涉案工程的相关费用。第八组证据：35.2016年11月12日，康跃宇与李寅（李军伟的会计）微信聊天记录截图打印件1份，共1页；36.2016年12月7日的收据原件1份，共1页（原件已交一审法院）；37.中国光大银行郑州未来路支行出具的账户为62×××03、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；38.银行承兑汇票复印件1份，共1页；39.2016年12月7日《公共部分费用》分摊表与李寅签字的工程款支付明细表复印件各1份，共2页；35-39证明李寅就康跃宇所做的2号院、1号院12#楼的回款情况向康跃宇进行告知。2016年12月7日，李军伟向康跃宇支付工程款833916元，并在摘要里显示“2号院工程款”字样；康跃宇领取承兑汇票20万元，共计1033916元；按照康跃宇、燕晓雅的投资比例，康跃宇承担的公共费用为86861.64元，承担华普公司扣税71538元；以上各项共计1192315元。2016年12月7日，康跃宇向李军伟出具1192315元的收据，该手机明确显示系“康桥朗城二号院工程款”。40.2016年12月16日的收据原件2份，共1页（原件已交一审法院）；41.中国光大银行郑州红专路支行出具的账号为62×××03、户名为康跃宇的对账单打印件1份，共1页；42.《公共部分费用》分摊表及工程款支付明细表复印件各1份，共2页；40-42证明2016年12月16日，李军伟向康跃宇支付工程款3764211元，按照康跃宇的投资比例，康跃宇承担公共部分费用230777元，承担税费254998元，以上总计4249986元。2016年12月16日，康跃宇向李军伟出具3817340元的收据一张，收据上明确显示该款项系“康桥朗城1号院12#楼6层以下工程款（华普扣税229040元）”；2016年12月16日，康跃宇向李军伟出具432646元的收据一张，收据上明确显示该款项系“康桥朗城2号院降水工程款（华普扣税25958元）”；两张收据共计4249986元。36-42证据所证明的内容，与证据35李寅发给康跃宇的工程项目及工程款数额一致。第九组证据：43.《公共部分费用》分摊表复印件1份，共1页；44.中国光大银行郑州未来路支行出具的账号为：62×××20、户名为：康跃宇的银行对账单打印件1份，共1页；43-44证明根据《公共部分费用》分摊表显示，康跃宇前期对工程投入588434元，康跃宇承担其施工的2号院费用为897307元，欠308873元。2016年2月3日，康跃宇向李军伟转账308873元，银行流水与《公共部分费用》分摊表相互印证，进一步证明了《公共部分费用》分摊表的真实性；该证据同时证明康跃宇对涉案工程进行了投资，并把相应投资款转给李军伟，证实了康跃宇是涉案工程的实际投资人。第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组证据均显示康跃宇与李军伟分摊公共部分费用，足以证明康跃宇与李军伟之间是独立施工、独立核算，康跃宇并非李军伟的职工，并非领取李军伟的工资，而是独立的实际施工人。李军伟的会计李寅还就康跃宇所做的工程向康跃宇确认工程款，种种证据均表明康跃宇对涉案工程进行了投资并承担了相关的费用，是涉案工程的实际施工人，理应享有工程款收益。第十组证据：45.2019年1月11日，文件名为李寅@150××××****_20190111090044的电话录音1份（附文字记录）；证明康跃宇是涉案工程1号院8#楼、12#楼以及2号院的实际施工人，对涉案工程进行了投资；康跃宇通过李军伟从保理公司贷款，该贷款由康跃宇承担，康跃宇使用该笔贷款用于涉案工程投资及施工。46.李军伟的项目经理周松红证言复印件1份，共1页；证明周松红负责康桥朗城1号院全场施工生产、组织与协调工作，1号院共有8栋住宅楼及其附属建筑，其中8号、12号住宅楼由康跃宇负责承建施工，其余住宅由李军伟负责承建施工，地库施工，地库施工范围按就近楼栋原则进行划分中因变故12号楼东、南侧地库施工承建归属发生变动。47.康桥朗城2号院、3号院监理李晓峰的证言原件1份，共1页；证明康跃宇是1号院8号楼、12号楼和2号院的实际施工人。李军伟、华普公司质证意见：（一）对第一组证据质证意见。证据1:真实性有异议，该证据是燕晓雅以举报李军伟与某领导有关系为手段敲诈勒索李军伟，李军伟受其恐吓的压力下在该协议上签字和支付50万元。该协议内容为燕晓雅所书写，非李军伟真实意思表示。事后李军伟向公安机关报案，燕晓雅同意不再以该协议向李军伟索取，公安机关才未刑事立案。这也是康跃宇、燕晓雅为什么在一审中不提供该证据的真实原因。证据2、3:真实性部分有异议。首先，该视频证据并非是2019年4月17日下午事发全过程，是康跃宇、燕晓雅摘选了其中两段。其中故意遗漏了燕晓雅以举报李军伟与某领导有关系，让谁都不好过的威胁语言；故意遗漏了在燕晓雅胁迫下，李军伟恼怒用玻璃水杯将自己头部砸伤的过程。其次，从视频对话中可以看出，当天燕晓雅并不是来协商或者算账的，就是来让逼迫李军伟付钱的。证明目的有异议:该视频证据并不能证明康跃宇是案涉工程实际施工人。首先，从该证据中可以听出，燕晓雅与本案工程并无关系，其权利来源于康跃宇所谓的债权转移，该债权转移与本案建设工程不是同一法律关系。其次，从该证据中可以听出，案涉工程是由李军伟投资，康跃宇是跟着李军伟干的。即使按照康跃宇、燕晓雅的证明目的所述李军伟和康跃宇之间是合伙关系，那么合伙清算关系与本案原诉建设工程施工合同法律关系不是同一法律关系，不属于本案审查范围。最后，从该证据中可以听出，李军伟始终不认可480万元，认为工程尚未进行结算，施工期间还有一些支出和费用没有算清。李军伟之所以最终在协议上签字是受燕晓雅逼迫。证据4:证人未经过法庭询问不能作为证据使用，其他意见同上。证据5:同证据1、2、3质证意见。另外，从该录音可以看出燕晓雅的目的性和准备充分，所谓一审找不到这些新证据的说辞明显是谎言。证据6:同证据1、2、3质证意见。（二）对第二组证据质证意见。证据7:该证据在一审已经过质证。证明目的有异议，招标沟通记录表是业主方与总包方关于招投标工作一些事项进行必要沟通，所有参会人员均需要签字，包括业主方的工作人员。康跃宇、燕晓雅据此证明其为实际施工人不能成立。证据8:真实性无异议。证明目的有异议，康桥郎城整体总预算造价几个多亿，分几个标段，各标段有不同的项目管理执行人，为了对各项目部绩效考核，各标段项目部分别核算控制成本，这是正常的工程项目管理方式。证据9、10:真实性无异议。证明目的有异议:康跃宇、燕晓雅出具的这些证据也恰恰证明，康跃宇的资金来源于李军伟，李军伟才是案涉工程实际投资人。康跃宇从李军伟借支工程款，然后支付给分包单位或供应商，正式行使项目部副经理的职务行为。证据11、12:同证据8质证意见；另外，从该证据可以看出整体工程分几个标段，但均由华普公司和李军伟统筹组织管理，各标段之间借用施工工具和材料情况是施工节约成本的基本常识问题。（三）对第三组证据质证意见。证据13:同证据8质证意见；另外，康桥北环工地对账明细表是总部财务人员记账一种方法，康跃宇把采购材料及相关费用的原始单据递交到总部财务后填写费用报销单后均给与报销，目前总部财务扔保存报销后的原始凭证。并且内部管理对账这也恰恰证明康跃宇是项目部管理人员，否则，如果康跃宇是转包施工人，康跃宇自己核算成本支付即可，根本不用与总部的财务人员对账核算支出。证据14:同证据8质证意见。证据15、16:真实性无异议。证明目的有异议:华普公司承包施工康桥郎城整体工程，分几个标段，各标段有不同的项目管理执行人，为了对各项目部绩效考核，各标段项目部分别核算控制成本，所有费用支出均从各标段项目部列支，保理贷款由华普公司作为贷款人，根据各标段项目部实际情况确定用款数额，并由各标段项目部承担利息，这均是正常的工程项目管理方式。并且，在一审时李军伟已出具证据证明，2012年至2014年期间康跃宇作生意向李军伟借款几百万元，在“康桥.郎城”工程项目之前尚欠李军伟87.9万元借款未偿还。李军伟基于老乡朋友关系和帮助其清偿债务，在“康桥.郎城”工程项目开始之初李军伟和康跃宇商定，指派康跃宇为“康桥.郎城”项目部副经理，协助李军伟管理案涉一号院8#、12#楼、二号院工程施工。项目完成后双方债务抵销，并且根据项目盈利情况给予康跃宇绩效奖金。证据17、18:真实性无异议。证明目的有异议:李军伟向康跃宇转款必须专款专用于支付工程各项开支。而一审出具的证据证明李军伟共向康跃宇转款和承兑汇票总额49148075元，而康跃宇实际用于工程款支付的38760381元，之间差额10387694元被康跃宇挪作私用。后来得知康跃宇将挪用的款项偿还其原债务了。证据19、20:同证据15、16质证意见。（四）对第四组证据质证意见。证据21、22:真实性无异议。证明目的有异议:该证据恰恰证明工程实施过程中所有资金均由李军伟投入和提供。康跃宇协助李军伟管理案涉工程，行使工程现场核对、工程款支付的职责。证据23:真实性无异议。证明目的有异议:康桥郎城整体工程，分几个标段，各标段有不同的项目管理执行人，为了对各项目部绩效考核，各标段项目部分别核算控制成本，所有费用支出包括公共分担的费用均从各标段项目部列支分摊。而且从该证明显示三天内几笔收款和付款的交易流水可以看出，项目总部与各标段项目部工程款和管理费是收支两条线，各标段项目部需要支付工程款的，由总部拨付，各标段项目部需要承担的管理费和公共费用，另行承担上缴总部。另外，按施工常理，如果康跃宇是转包施工人的话，李军伟在支付工程款时，就直接扣除相关费用，剩余部分才会支付给康跃宇。（五）对第五组证据质证意见。证据24、25:同证据21、22质证意见。证据26、27:同证据23质证意见。（六）对第六组证据质证意见。证据28、29、30:同证据21、22质证意见。证据31:其中工程款支付明细表真实性有异议；其他同证据23质证意见。（七）对第七组证据质证意见。证据32、33:同证据21、22质证意见。证据34:同证据23质证意见。（八）对第八组证据质证意见。证据35-39:其中工程款支付明细表真实性有异议；其他同证据21、22、23质证意见。证据40-42:其中工程款支付明细表真实性有异议；其他同证据21、22、23质证意见。（九）对第九组证据质证意见。证据43-44:真实性无异议。证明目的有异议:李军伟一审中出具的银行转账明细可以看出，从案涉工程开始之初李军伟就向康跃宇转款用于工程支出和各项费用开支。其他质证意见同证据23。对第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组证据综合质证意见:作为案涉工程涉及6000多万的工程，从劳务分包、专业分包、主体工程以及大量的材料采购，钢材和商品混凝土采购等，仅靠康跃宇、燕晓雅提供的这十几张收据和公共费用分摊表根本不足以来证明康跃宇、燕晓雅就是本案的转包实际施工人。而李军伟在本诉中出具了案涉工程各类主要劳务分包、专业分包、主体工程、二次结构、安装等施工类合同、工程款支付凭证、工程结算凭证等19套证据；出具了案涉工程钢材采购、设备采购和租赁、商品砼供应等各类采购类合同、款项支付凭证、采购结算凭证等16套证据。这些证据涵盖了施工全过程的所有工程项目和类别。（这里其中部分工程款、劳务费、采购款是康跃宇担任项目部副经理期间经手支付，但所有的交易合同、支付凭证、结算凭证都由李军伟持有)。康跃宇手中持有的一小部分资料和凭证也是在2018年4月其被解除职务后，将项目部资料擅自拿走。（十）对第十组证据质证意见。证据45:真实性无异议。证明目的有异议:华普公司承包施工康桥郎城整体工程，分几个标段，各标段有不同的项目管理执行人，为了对各项目部绩效考核，各标段项目部分别核算控制成本，所有费用支出均从各标段项目部列支，保理贷款由华普公司作为贷款人，根据各标段项目部实际情况确定用款数额，并由各标段项目部承担利息，这均是正常的工程项目管理方式。证据46:证人未经过法庭询问不能作为证据使用。证据47:证人未经过法庭询问不能作为证据使用。康悦公司对康跃宇、燕晓雅提交的证据提交质证意见称，康跃宇、燕晓雅二审提交的证据与康悦公司无关，不予质证。李军伟、河南华普公司二审期间提交证据：第一组2019年4月14日燕晓雅向李军伟发出的手机短信。证明2019年4月14日，燕晓雅以举报李军伟与某领导有干系向市纪委、省纪委举报未手段威胁李军伟，而后又多次电话威胁李军伟接受支付480万元的条件。2019年4月17日下午李军伟才在燕晓雅胁迫的压力下在该协议上签字和支付50万元。李军伟与燕晓雅之间并无债权债务关系，其行为属于敲诈勒索。第二组，康跃宇中原银行卡和U盾，证明在案涉工程施工期间，为了便于项目部财务管理和控制，康跃宇将其银行卡和U盾上交总部财务，康跃宇作为项目部副经理将用于支付工程款、人工费、材料采购款、项目部管理费用等支出，均由总部财务人员用其银行卡和U盾执行支付操作。第三组：1.2018年8月30日，郑州市金水区安全生产监督管理局向华普公司下发的行政处罚决定书；2018年9月20日，华普公司缴纳25万元罚款票据；3.2018年8月30日，郑州市金水区安全生产监督管理局向华普公司项目经理魏国营下发的行政处罚决定书；4.2018年9月20日，华普公司代魏国营缴纳11520元罚款票据。证明2018年4月15日，案涉工程一号院12#楼发生安全事故，一名工人死亡，当时该项目由康跃宇管理。安全施工经郑州市金水区安全生产监督管理局调查后，向华普公司和项目经理魏国营下发行政处罚决定书，共计罚款261520元，该罚款由李军伟承担，这也证明案涉工程是由李军伟承担风险。康跃宇、燕晓雅对李军伟提交的证据质证意见：第一组证明真实性需要核实，即使是真实的，也不能达到证明目的，李军伟是生意人，不可能谁给他发短信，他就可以写一个几百万的协议。而且当时李军伟也有充分的时间报警处理。在协议签订后李军伟向燕晓雅支付了50万元的工程款，通过签订协议的录音录像来看，可以证明480万的数额是经过双方讨论形成的，当时没有被胁迫的情形，因此不能达到李军伟的证明目的。第二组证明，李军伟仅仅提供了记账U盾和银行卡的照片，不能证明其目的，而且也不能显示银行卡和U盾现在是由谁掌握。据李军伟所述康跃宇只是负责打工的，没有必要通过康跃宇账户对外支付相关材料费用和其他费用。第三组证据，对该证据的真实性没有异议，但是不能证明李军伟所述的证明目的。涉案工程1号院12号楼发生安全事故，摔死一个人，不仅有安全监督管理局的罚款，还有对当时死亡当事人的赔偿，通过双方签订协议中的语言陈述可以明确发生安全事故所出的任何费用，都由康跃宇买单。因此，康跃宇应得到工程款，应从中扣除工程外欠款、外部材料款，还有借款以及安全事故的赔偿款，后续的工程完工所需要的款项，最终得出来的结果是需要支付480万元，而实际应当支付的金额应在2600多万，只是双方在谈妥条件后，上述款项由李军伟对外进行支付后，还剩480万元。李军伟和华普公司提交的三份证据，不能否认康跃宇实际施工人的身份。康悦公司对李军伟、普华公司二审提交的证据提交质证意见称，第一组、第二组证据与康悦公司无关，不予质证。第三组证据真实性没有异议，但是与康跃宇公司无关。对双方二审提交的证据的真实性，本院予以确认，通过对上述证据的关联性、合法性综合分析认证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李军伟借用华普公司的名义承包康桥朗城一号院（2号楼、3号楼、5号—12号楼）、二号院工程，康跃宇对朗城项目8号楼、12号楼、2号院进行施工，李军伟通过转账或承兑汇票的方式向康跃宇支付了部分工程款，康跃宇出具了相应的工程款收据。2019年4月17日，李军伟、康跃宇、燕晓雅签署协议一份，写明：“鉴于康跃宇在李军伟朗城项目8号楼、12号楼、2号院工程款480万元（肆佰捌拾万），经康跃宇本人同意，支付给燕晓雅。经李军伟与燕晓雅双方协商分三次支付，时间期限为2019年10月1号之前支付清，康跃宇与燕晓雅无债务纠纷，康跃宇与李军伟之间再无债务纠纷”。2019年4月17日，李军伟通过网银转账的方式，向燕晓雅的账户转款50万元。本院认定的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，根据当事人在二审的诉辩情况，经征求当事人同意，归纳二审争议焦点为：1.康跃宇、燕晓雅与李军伟在案涉中是什么关系，康跃宇、燕晓雅是否是本案的施工人；2.三个被上诉人是否拖欠工程款、拖欠数额以及如何承担责任。（一）关于2019年4月17日的协议效力问题，康跃宇、燕晓雅提交的该协议虽为照片打印件，但是与相关视频资料可以相互印证，而且李军伟并不否认该协议的真实性，故对该协议的真实性予以确认。李军伟抗辩称该协议系其在受胁迫的情况下所签，但是没有提出充分证据证明康跃宇、燕晓雅胁迫李军伟作出虚假意思表示的情形。即使存在胁迫的情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十二条第一款第二项的规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。李军伟没有在法定期间内行使撤销权，该协议已经发生法律效力，对签署的当事人均存在拘束力。根据该协议的内容，李军伟明确写明其同意支付“康跃宇在李军伟朗城项目8号楼、12号楼、2号院工程款480万元”，结合康跃宇提交的招标沟通记录表、收据、银行转账凭证以及在施工过程中形成的相关文件，能够证明康跃宇对8号楼、12号楼、2号院工程进行投资和管理的事实，该协议并非不具有事实基础。另，在该协议签订后，李军伟还依约向燕晓雅转账50万元，证明李军伟已部分履行了该协议的内容。（二）关于责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。李军伟应当按照协议内容履行义务，应当支付康跃宇、燕晓雅430万元。关于华普公司与康悦公司是否应当承担责任的问题，在二审中，康跃宇、燕晓雅明确仅向李军伟主张权利，系对其权利的处分，故华普公司与康悦公司不再承担责任。（三）关于工程款利息，康跃宇、燕晓雅主张从协议书中约定的付款期限2019年10月1日起按照全国同业银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，康跃宇、燕晓雅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2013号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告李军伟对反诉被告康跃宇、燕晓雅的起诉”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2013号民事判决第一项，即“一、驳回原告康跃宇、燕晓雅的诉讼请求”；三、李军伟于本判决生效之日起十五日内支付康跃宇、燕晓雅工程款4300000元及利息（以4300000元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；四、驳回康跃宇、燕晓雅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费204018元，保全费5000元，共计209018元，由康跃宇、燕晓雅负担179756元，由李军伟负担29262元，反诉费42063元，退回李军伟。二审案件受理费204018元，由康跃宇、燕晓雅负担175455元，由李军伟负担28563元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇二〇年八月三十一日法官助理苗振林书记员孙萍