甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终444号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃三联巨能环保热源科技有限公司，住所地甘肃省定西市安定区渭源街热源厂。法定代表人：魏万亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州兰石建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**。法定代表人：亓军正，该公司总经理。委托诉讼代理人：何满红，该公司工作人员。委托诉讼代理人：毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。上诉人甘肃三联巨能环保热源科技有限公司（以下简称三联公司）因与被上诉人兰州兰石建设工程有限公司（以下简称兰石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初80号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三联公司委托诉讼代理人张磊，被上诉人兰石公司委托诉讼代理人何满红、毛冬生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三联公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回兰石公司全部诉讼请求，支持三联公司全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由兰石公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，三联公司与兰石公司于2016年10月10日签订的《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》第九条约定“每次付款前，承包人须开具等额正规发票作为付款凭证，点对点支付”。兰石公司未按合同约定开具发票，案涉工程未达到合同约定的付款条件，三联公司享有先履行抗辩权，兰石公司主张的逾期付款利息不应支持。2。一审判决认定事实错误，三联公司已经支付给兰州兰石换热设备有限责任公司（以下简称兰石换热公司）350万元工程款应该扣除。相关案件三联公司已上诉，在终审判决前，不能证明550万元是天水项目而非案涉工程的工程款。事实是三联公司按照兰石公司的要求，向兰石换热公司以银行转账方式支付的550万元中有350万元系案涉工程款。3.兰石公司至今未向三联公司报送竣工验收报告，违反了法律规定的协助义务，致使三联公司无法完成竣工验收及备案手续。兰石公司应当立即提交案涉工程完整的竣工验收资料，配合三联公司完成竣工验收及备案工作。4.案涉工程存在主体结构质量问题，兰石公司应当承担质保责任，在兰石公司未对工程予以修复并经三联公司竣工验收合格前，三联公司不应当支付工程款。兰石公司辩称，1.三联公司以兰石公司未开具发票为由拒付工程款无事实和法律依据，在交付工程使用后的数年中，兰石公司多次交涉，三联公司从未以未开具发票作为不付款的理由，合同中也没有以开具发票作为支付工程款的有效约定。2.三联公司分四次汇款550万元的收款人均为兰石换热公司而非兰石公司，兰石换热公司与三联公司关于天水林业职业技术学院供热项目纠纷一案，甘肃高院于2020年2月24日作出（2020）甘民终65号民事判决书已作出裁判。3.在一审庭审举证质证过程中三联公司并未否认2016年11月1日工程已经全部安装完成且投入使用和2017年6月28日完成资料报验及验收工作的事实，三联公司主张兰石公司未提交竣工验收资料属前后矛盾。况且案涉工程已交付使用近四年，质保期已超过二年有余，三联公司以此拒付工程款无事实和法律依据。4.兰石公司与三联公司签订合同时，因需要大型型钢，但市场缺货，双方约定用钢板改制，由三联公司承担改制费。兰石公司向定西起重机厂支付121277元改制费，但是第三方审计将该内容从兰石公司的工作量中剥离，确认由甘肃众安公司结算，使兰石公司遭受损失，兰石公司向一审法院起诉请求：1.判令三联公司向兰石公司支付工程款1246.749738万元；2.判令三联公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年9月5日至2019年6月20日所欠工程款的银行利息87.621831万元，之后的利息利随本清；3.诉讼费由三联公司负担。三联公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除三联公司与兰石公司于2016年8月4日签订的《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》；2.判令兰石公司向三联公司支付延误违约金38.902363万元；3.判令兰石公司对工程主体结构存在的质量问题予以修理或返工；4.反诉费由兰石公司负担。庭审中三联公司主动放弃违约金请求。一审法院认定事实：2016年8月4日兰石公司与三联公司签订了《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》，合同就工程名称、承包方式、承包范围及包含的内容、工程款结算方法等进行了约定。合同约定总金额1296.745431万元，付款方式为：“第一次付款：钢结构全部运到施工现场，三联公司支付兰石公司合同价款的30%，即389.023629万元；第二次付款：钢结构全部安装完成，三联公司支付兰石公司合同价款的30％，即389.023629万元；第三期付款：钢结构工程经过验收合格并最终决算完成后，三联公司支付兰石公司合同价款的35％，即453.860901万元；剩余5％作为质保金，工程验收合格后一年内无质量问题5％全部支付。”8月10日，兰石公司与兰石换热公司签订了合同内容与上述合同相同的《钢结构供应及安装承包合同》。该工程项目于2016年11月1日投入使用，双方认可工程除施工单位特别加注外按第三方审核结果1088.948568万元计算。天水市中级人民法院（2019）甘05民初40号民事判决书认定，三联公司支付的550万元系三联公司支付兰石换热公司甘肃林业职业技术学院集中供热项目的工程款。一审法院认为，根据双方提交的证据及双方的陈述足以认定本案工程实际由兰石换热公司施工完成，而三联公司与兰石公司签订的合同并非双方真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，三联公司与兰石公司签订的《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》无效。案涉工程虽由兰石换热公司实际施工完成并投入使用，但兰石公司与三联公司签订合同后，就工程款的结算及相关事宜多次与三联公司进行协商解决，故兰石公司享有主张工程款的权利。兰石公司与三联公司均认可除特别加注内容外按第三方审核结果1088.948568万元计算工程款，应予以确认。特别加注内容的处理前已论述，不再赘述。兰石公司要求三联公司支付工程款1088.948568万元的主张成立，应予以支持，超出部分没有事实依据，不予支持。三联公司与兰石公司之间没有以开具发票作为支付工程款的有效约定，三联公司关于案涉工程未达到合同约定的付款条件的抗辩理由不能成立，不予支持。案涉工程已于2016年11月交付三联公司投入使用，因合同无效，三联公司应支付资金占用费。无效合同不存在解除的问题，且兰石换热公司按约定完成了施工任务，三联公司请求解除合同并不能免除其支付工程款的责任，故三联公司反诉解除合同等请求均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：1.三联公司于判决生效后十五日内向兰石公司支付工程款1088.948568万元；支付自2016年11月1日起至2019年8月20日止按同期银行贷款基准利率计算的资金占用费，8月21日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。2.驳回兰石公司的其他诉讼请求。3.驳回三联公司的反诉请求。一审案件受理费101862元，由兰石公司负担10222元，由三联公司负担91640元。本院二审期间，兰石公司提交了四组证据：1.增值税发票和银行凭证，拟证明定西起重机厂按合同金额开具发票，兰石换热公司支付了钢材改制费在内的价款；2.财务决算书，拟证明兰石换热公司已经向定西起重机厂支付了改制费；3.零星工程安装合同，拟证明三联公司向众安公司支付钢材改制费侵害兰石公司的权利；4.民事判决书，拟证明三联公司主张的550万元已付款与本案无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证，兰石公司对该四份证据不予认可。本院认为，兰石公司提交的1、2、3组证据与本案无关，不予认可，民事判决书能够证明三联公司将350万元支付给了兰石换热公司而非兰石公司。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.三联公司向兰石公司支付工程款的条件是否成就；2.是否存在350万元已付工程款的事实。关于第一个焦点问题，三联公司向兰石公司支付工程款的条件是否成就。案涉的《安定区渭源街热源厂工程总承包合同》缔约主体是三联公司与兰石公司，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。三联公司与兰石公司均未主张案涉合同为无效合同，一审法院认为案涉合同存在虚假意思表示，进而认定合同无效，属于认定事实错误，应予以纠正。兰石公司和兰石换热公司虽然也签订了一份类似的合同，但是并不能以此认为兰石公司与三联公司签订合同的民事行为无效，没有证据证明案涉合同内容存在虚假意思表示。兰石公司和兰石换热公司同为兰石集团公司名下有关联的子公司，案涉合同中的施工人是兰石公司，就算存在兰石换热公司参与施工的现象，也是兰石公司与兰石换热公司之间的法律关系，并不能以此就认定案涉合同无效。案涉工程于2016年11月1日就已经投入使用，在整个过程中，三联公司无论就施工问题进行协商，还是就工程问题进行回复，针对的对象均是兰石公司，且在回复和协商过程中三联公司从未提及主体不当的问题，可见，三联公司亦认可合同履行主体就是兰石公司，这一点从三联公司的诉讼主张和答辩意见亦能反映出来。三联公司要求解除合同的理由不能成立，双方当事人均应按照约定继续履行合同义务，兰石公司作为案涉合同的缔约主体有权主张工程款。案涉合同第九条约定了三联公司的付款节点，同时约定每次付款前，承包人须开具等额正规发票作为付款凭证，点对点支付。本院认为，双方约定了付款节点，应当按照工程进度节点支付工程款。建设工程施工合同中，承包人进行施工和发包人支付工程款是主要义务，开具发票仅为附随义务，三联公司以开具发票的附随义务不足以对抗支付工程款的主要义务。况且，上述约定并没有先后顺序，兰石公司从未否认自己的开票义务，三联公司向兰石公司支付工程款的条件已经成就。兰石公司与三联公司均认可除特别加注内容外按第三方审核结果1088.948568万元计算工程款，故三联公司应当向兰石公司支付工程款1088.948568万元，欠付工程款利息属于法定孳息，兰石公司关于欠付工程款利息的主张亦应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”三联公司未经竣工验收擅自使用工程后，又以工程质量问题为由主张权利，不应支持。三联公司提交的通知回复函和照片并不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，其亦未提交其他证据证明主体结构存在质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”三联公司未能提交充分证据，应承担不利的法律后果，本院对其关于主体结构存在质量问题的主张不予支持。组织竣工验收属于建设方的义务，三联公司作为建设方，以兰石公司未向其报送竣工验收报告为由不支付工程款，不能成立。实际上，兰石公司不是向三联公司报送竣工验收报告，而是向三联公司提交施工资料，由三联公司组织竣工验收。在本案中，三联公司也没有任何证据证明兰石公司不向其提交施工资料。关于第二个焦点问题，是否存在350万元已付工程款的事实。三联公司认为向兰石换热公司支付的550万元工程款中有350万元属于对本案工程款的支付，三联公司的该主张并没有证据证明，相反，本院（2020）甘民终65号民事判决已经就三联公司该主张予以驳回，故不存在三联公司已经向兰石公司支付350万元工程款的事实。另外，关于兰石公司在答辩状中主张改制费的问题，因兰石公司并没有上诉，本院对该问题不予审查。综上所述，三联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有不当之处，但是裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91640元，由甘肃三联巨能环保热源科技有限公司承担。本判决为终审判决。           审  判  长    马巧玲          审  判  员    赵学平          审  判  员    李元博           二〇二〇年八月二十八日           书  记  员    马  杰