广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终282号上诉人（原审原告,反诉被告）:黎淑琴，女，1966年12月10日出生，汉族，住广东省海丰县海城镇乌石桥**。上诉人（原审原告,反诉被告）:叶明，男，1989年1月28日出生，汉族，住广东省海丰县******************。上诉人（原审原告,反诉被告）:叶翠夏，女，1990年10月29日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区*******深华业商住楼C601。上诉人（原审原告,反诉被告）:叶建诚，男，1995年2月2日出生，汉族，，住广东省海丰县海城镇乌石桥**上述四上诉人的委托诉讼代理人：余文宜，广东悦舟律师事务所律师。上述四上诉人的委托诉讼代理人：颜文菊，广东悦舟律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：吴文雄，男，1964年6月23日出生，汉族，住广东省海丰县*********。委托诉讼代理人：钟曲倩，广东品盛律师事务所律师。上诉人黎淑琴、叶明、叶翠夏、叶建诚（下称黎淑琴等4人）因与上诉人吴文雄建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黎淑琴等4人上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黎淑琴等4人全部的诉讼请求；2.由吴文雄承担一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将吴文雄转给谢修宜的520000元工程款没有认定在吴文雄已支付的工程款中，属重复计算，导致重复扣减了工程款，严重损害了黎淑琴等4人的合法权益，也缺乏事实和法律依据。证人谢修宜在一审庭审中明确陈述了：“吴文雄转账给谢修宜，系与叶友生三方协商好的。有时叶友生先签单给吴文雄，吴文雄再转账给谢修宜。有时转账后，叶友生再签单给吴文雄，转账和签单不一定同日，存在先后”、谢修宜还陈述到“有一次在锦兴大厦售楼处，三方在协商时，吴文雄的财务亦在场，谢修宜亲眼见到叶友生签单给吴文雄，吴文雄再叫其财务陈*红汇款给谢修宜”。以上证言，与黎淑琴等4人提交的叶友生单方记载的账目记录、吴文雄提交的叶友生签名的支款单相互印证。谢修宜的转账记录中，每次收款的前后或当天，叶友生都签有大于或者等于该笔转账款项的支款单给吴文雄，能清楚的证明吴文雄支付给谢修宜的款项，已包含在黎淑琴等四人承认的已收到的工程款中。因此，一审法院明显认定事实和适用法律错误。二、吴文雄主张支付给谢修宜的款项没有包括在叶友生签名的支款单中完全不符合常理。首先，吴文雄提交的转账记录，转账给谢修宜的时间为2015年9月25日、2015年11月1日……2016年9月11日，所有的转账均发生在2015年至2016年期间。而叶友生签名给吴文雄的支款单2015年-2018年的都有。其中，工程结束后经叶友生催讨，吴文雄分多次支付的100000元，叶友生都补签了支款单给吴文雄。在叶友生签订众多支款单中，支款10000、20000元，叶友生都需签支款单给吴文雄，谢修宜的款项多达670000元，是不可能没有签支款单给黎淑琴等四人的。且2016年后，叶友生仍继续向吴文雄支款，签支款单给吴文雄，谢修宜的670000元款项没有签订支款单也是不符合常理的。因此，一审法院明显认定事实错误。三、上诉人在一审中提供的证据已充分证明谢修宣收到的520000元包含在叶友生已收到的工程款中。一审法院以支款单时间与谢修宜收到转账的时间没有完全一致，认定上诉人无法证明谢修宜收到的520000元包含在叶友生已收到的工程款中完全属认定事实错误。首先，谢修宜的转账记录中，每次收款的前后或当天，叶友生都签有大于或者等于该笔转账款项的支款单给吴文雄;其次，谢修宜在庭审中也清楚的陈述了付款与签单的时间不一定同步，经常存在先后分多次支付；再者，吴文雄于2018年11月27日通过中国农业银行转账支付20000元工程款给叶友生，该笔款项吴文雄未支付前，叶友生已于2018年11月26日先签了支款单给吴文雄，由此也可印证支付款项的时间与签订支款单的时间不定一致。综上，上诉人提供的证据已能充分地证明谢修宜收到的520000元包含在叶友生已收到的工程款中，一审法院属重复扣除，请求二审法院依法予以改判。四、吴文雄与谢修宜的转账均发生在2015年至2016年期间。而2016至2018期间，叶友生仍多次签支款单给吴文雄，视为双方之间对已支付工程款的结算。在谢修宜收到吴文雄转账后，叶友生与吴文雄长达几年的签单结算中，吴文雄均没有提出异议，足以认定该款项已包含在上诉人已收到的工程款中。其次，如果谢修宣收到的款项叶友生未签支款单给吴文雄的话吴文雄是不可能再陆续支付款项给谢修宜的(谢修宜的款项是分多次支付，而不是一次性支付)，更不可能在该笔款项未理清的情况下继续支付其他工程款。因为吴文雄系帮叶友生垫付的，该垫付款可以抵扣工程款，叶友生要求支付工程款的，吴文雄完全可以将该垫付款先予以抵扣工程款，或者以先结算谢修宜垫付款为抗辩，但吴文雄却自始至终没有提出异议，由此也可以证明一审法院认定事实错误，对该笔款项重复扣除。五、一审法院认定安全生产罚没收入30000元系吴文雄代叶友生缴纳的属认定属实错误。该罚款是由于吴文雄非法建设导致，依法应由吴文雄承担。综上，请求二审法院依法支持黎淑琴等4人的上诉请求。吴文雄辩称：一审法院就谢修宜款项事实及安全生产罚没30000元的认定事实清楚，适用法律正确，对方在其上诉理由及事实均与事实不符，没有证据支持，双方之间并没有进行结算，请求二审法院驳回对方的全部上诉请求。吴文雄上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项，并改判：(1)吴文雄向黎淑琴等4人支付工程款为332605.97元；(2)黎淑琴等4人应向吴文雄支付625034元(即吴文雄代叶友生垫付林国华身亡事故垫付赔偿款200000元；塔吊设备费用336000元；钢筋23.43吨计89034元)及利息(自反诉之日起至实际清偿之日时止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；2.判令本案的一、二审诉讼费用由黎淑琴等4人承担。事实和理由：一、一审判决未查明吴文雄代叶友生向钟小明支付工程款50000元之事实，属事实认定错误。2015年3月23日，吴文雄与叶友生签订《建设工程施工合同》，由叶友生承建吴文雄发包的锦兴大厦工程(以下简称案涉工程)。合同签订后，叶友生未按合同约定施工，且存在不按时支付其工人工资等严重违约情形。吴文雄为了案涉工程能顺利如期完工，唯有多次代叶友生垫付工人工资。其中2017年1月10日，吴文雄代叶友生支付泥工班组工人工资15000元；2017年1月11日，吴文雄代叶友生支付泥工班组工人工资25000元；2017年1月12日，吴文雄代叶友生支付泥工班组工人工资10000元。上述款项均以现金方式交给由叶友生泥工班组钟小明，并由钟小明出具了支款条给吴文雄。吴文雄在一审阶段已依法向一审法院提交了上述支款条作为证据，并当庭出示原件进行质证。现一审判决却以“未提供其向钟小明支付工程款的转账记录，也未提供钟小明支款条原件，且钟小明未作为证人出庭接受双方当事人询问”为由，适用《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，认为证据不足，不予采信。故一审判决并未查明吴文雄代叶友生向钟小明支付工程款50000元之情况，事实认定错误，该笔工程款理当在锦兴大厦工程款予以冲抵。二、一审判决未查明保险金理赔情况、吴文雄代叶友生支付赔偿款之事实，属事实认定错误。合同签订后，由于叶友生不落实贯彻安全生产措施、未依约提供塔吊设备而擅自使用简易升降梯，导致其雇请的工人林国庆身亡事故。林国庆身亡事故发生后，叶友生多次以经济困难为由、推脱责任、拒不处理赔偿事宜。吴文雄为了案涉工程能顺利如期完工，被迫无奈与林国庆家属、叶友生于2016年7月29日签订《赔偿协议书》，该协议约定吴文雄与叶友生支付给叶国庆家属赔偿金1300000元(其中300000为保险金，吴文雄与叶友生应支付赔偿金1000000给林国庆家属即吴文雄支付600000元，叶友生支付400000元)。但2016年7月29日付款时，叶友生再次声称其仅有200000元，无力支付余款200000元，致使林国庆家属情绪高涨、场面一度陷入失控境况。吴文雄基于维稳及为了案涉工程能顺利完工，被迫接受叶友生的提议，同意代叶友生垫付赔偿款200000元给林国庆家属。吴文雄已于同日向林国庆家属以银行转帐方式代付赔偿款800000元。此外，依据吴文雄与叶友生签订的合同约定，由叶友生承担为施工人员购置工伤保险、人身意外险、第三者责任险等，保险理赔工作也由叶友生负责，保险公司保险金也直接支付给叶友生，即300000保险金由叶友生支付给林国庆家属，也即是说叶友生应支付给林国庆家属的赔偿金总额为700000元(其中300000元为保险金)。吴文雄在一审阶段已依法向一审法院提交了上述赔偿协议书、收条、农业银行转账回执、建设工程施工合同作为证据，并当庭出示原件进行质证，足以证明以上事实。然而，一审判决认定吴文雄与叶友生支付给叶国庆家属赔偿金1300000元(扣除保险金300000元)，吴文雄负担600000元，叶友生负担400000元外，同时一审判决还认定吴文雄已向林国庆家属支付赔偿款800000元，叶友生于2016年7月29日和2016年8月22日向向林国庆家属赔偿款200000、150000(共计350000元)，但却作出“……除掉保险金300000元后1000000元，由叶友生承担400000元，吴文雄承担600000元，故吴文雄反诉请求叶友生返还林国庆赔偿款及其他餐杂费，于法无据，本院依法不予支持”的判决。一审判决明显未查明保险金理赔情况、吴文雄代叶友生支付赔偿款的情况，事实认定错误。吴文雄代叶友生支付赔偿款200000元，黎淑琴等四人理当返还该赔偿款给吴文雄。三、一审判决未查明叶友生提供塔吊设备之事实，属事实认定错误。吴文雄与叶友生签订的《建设工程施工合同》明确约定案涉工程总造价包括塔吊和机械台班价格费用，叶友生应在工程中提供塔吊设备。施工过程中叶友生未依约提供塔吊设备而擅自使用简易升降梯，吴文雄多次提出整改要求，其拒不整改最终导致其雇请的工人林国庆身亡事故、叶友生被海丰县安全生产监督管理局罚没收入共30000元(该款由吴文雄垫付代为缴纳)。吴文雄在一审阶段已依法向一审法院提交了合同、照片等作为证据，并当庭出示原件进行质证。然而，一审判决却仍认定合同未明确约定应使用塔吊设备、吴文雄在施工过程未提出异议而不予支持，明显属于事实认定不清。叶友生未依约在案涉工程中提供塔吊设备，而是擅自使用简易升降梯，故黎淑琴等四人理应返还塔吊设备费用给吴文雄或在应付工程款中扣减塔吊设备费用，按汕尾市建设工程市信息价每月租金21000元为标准，参照合同约定工期16个月计算，共计336000元。四、一审判决未查明叶友生取走吴文雄本案工程剩余钢筋23.43吨并挪作他用之事实，属事实认定错误。吴文雄将案涉工程剩余钢筋23.43吨存放在莫道校处的，后被叶友生于2016年12月23日取走并用于叶友生承建的第三方工程，此事实有莫道校书面说明证实。此外，本案案涉工程在2015年4月开工，2017年完工，案涉工程在2016年12月23日前已完成主体工程，不再需要使用钢筋，叶友生于2016年12月23日取走钢筋23.43吨并不是用在吴文雄案涉工程项目上，且不管叶友生对取走的钢筋作任何方式处理，该钢筋23.43吨折价后（89034元）理当返还给吴文雄或在锦兴大厦工程款予以冲抵。然一审判决却以莫道校书面说明未能充分证明该钢筋被叶友生挪作他用而不予支持，明显属于事实认定不清。综上所述，一审判决认定事实错误和适用法律错误，请求依法支持吴文雄的上诉请求。补充上诉请求：请求黎淑琴等4人移交涉案工程全部资料及档案，并就工程款提交等额税发票给吴文雄。黎淑琴等4人辩称：一、一审法院对吴文雄主张代叶友生支付给钟小明工程款50000元不予采信属认定事实和适用法律正确。吴文雄向一审法院提交的钟小明的支款条明显无法证明其为叶友生垫付工程款，黎淑琴等4人在一审庭审中已明确对该证据的三性不予认可。其次，第三人钟小明的签名真伪存疑，且吴文雄不但没有提供转账凭证，钟小明也没有到庭参与庭审，其主张依法应不予采信。二、一审法院对林国庆事故赔偿一事认定事实清楚。林国庆事故赔偿与本案不属同一法律关系，且吴文雄与叶友生对于林国庆赔偿款已达成协议，并已按约定履行完毕。叶友生承担的款项350000元已支付，林国华收到款项后也出具了收条给叶友生收执。2016年至今，三方均没有提出异议也可证实履约的事实。吴文雄的主张没有事实和法律依据。三、吴文雄主张叶友生应提供塔吊设备没有事实和法律依据。涉案合同并没有约定应使用塔吊设备，吴文雄所称完全属于主观臆断。在多年的施工过程中，吴文雄从没有提出异议也可证明双方并没有约定使用塔吊设备。四、吴文雄称钢筋23.43吨被叶友生取走挪作他用明显没有证据证明。吴文雄提交的钢筋23.43吨的单据没有叶友生签名，莫道校也没有到庭参与庭审，根本无法证明钢筋材料被叶友生挪作他用，一审法院对此认定事实清楚。综上，请求二审法院依法驳回吴文雄的上诉请求，并依法改判支持答辩人的上诉请求。对补充上诉请求认为，吴文雄在一审中是没有提及该项补充请求的，现二审增加诉讼请求没有法律依据。涉案工程已验收合格交付吴文雄使用，吴文雄也将涉案房屋几乎出售完毕，且没有提出异议，此事实一审法院予以认定，与本案相关的叶友生催讨工程款的证据在一审中已经进行举证，且经双方质证完毕，现吴文雄提出的新请求、事实与理由与本案无关。黎淑琴等4人向一审法院起诉请求：1.判令吴文雄立即支付拖欠黎淑琴等4人的工程款1148000元及自起诉之日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2.判令吴文雄承担本案全部的诉讼费用。吴文雄向一审法院反诉请求：1.判令黎淑琴等4人向吴文雄支付垫付的工人工资、水电费、铝合金扶杆制作安装人工费、林国华身亡赔偿款及医疗费、住宿费、餐费杂费、垫付安全生产罚没收入款项等共计1760304.23元及利息（自反诉之日起至实际清偿之日时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.判令黎淑琴等4人向吴文雄支付违约金30000元；2.判令黎淑琴等4人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：叶友生持有汕尾市建设委员会颁发的二级技术员资格证书。2015年3月23日，叶友生（承包方）与吴文雄（发包方）签订了《建设工程施工合同》（下称《建设工程》），约定由叶友生承建海丰县*******，工程内容包括：土建工程及电气防雷、给排水、消防、强电、弱电、电梯土建工程（包括建筑、结构、防雷、接地系统、污水、雨水及室外雨污水工程等所有设计的项目内容）。工程规模为总建筑面积11325.47㎡、地下**，地上**。《建设工程》部分条款约定如下：“1、承包人包工不包料，按发包人提供的设计图纸及双方约定变更内容施工，图纸内说明及内容为承包人承包范围。如因承包人预算漏算，一切增加的费用由承包方负责。发包人已在施工场地范围内提供水、电源，按现有条件只提供一级总配电箱，总水表接出口，其余内容为承包人承包责任范围。水电费由承包人负责。2、所有楼梯栏杆、扶手用304#国标不锈钢材料，其余不锈钢都采用304#国标材。制作安装人工费已包含在合同价内。3、本工程按设计图纸施工，工程造价按双方议定一次性包定，包安全，人工、施工设备、塔吊和机械台班价格，小型工具及制安模板、钢筋制安所用的铁钉铁丝等。本包工价包括政策性规定波动，包括所需人工费、施工机械使用费、安全防护、文明施工措施费、措施项目费内容（含运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费、以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等），以及管理费、利润等。变更及签证部分工程量按实调整；人工价格按发包方指定的价格或由承包方申报的并由发包方确定的价格进入结算；；地方人工价格按施工期间相应汕尾市海丰地区信息价进入结算主要取费率如下：执行广东省2010年《广东省建筑与装修工程综合定额》，《广东省安装工程综合定额》及相应费用定额（其中人工费按汕尾信息价格61元/工日）。4、承包人应按期付还工人工资款等，否则由此引起的一切责任由承包人负责，如出现上述情况时，发包人有权代为付还工人工资款等，其款项从应付给承包人的工程款中扣回。5、合同工期总日历数480日历天。开工日期2015年4月6日开始施工，2016年8月5日整体工程具备竣工验收条件，竣工完成。双方约定工期奖罚的情况：（1）承包人经过努力，工期提前至少十天以上完成，一次性奖励给承包人30000元；（2）因承包人原因造成工期延误超过十天，赔偿给发包人30000元。6、合同固定总价人民币4530000元整。7、承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工。采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，并为自有人员及作业人员办理意外伤害保险，支付保险费，施工期间一切安全事故及劳保由承包人负责。承包人应按照行业有关规定投保承包人人员伤害事故保险、人身意外伤害险、第三者责任险、其保险费率、保险金额等有关内容已包含在合同价款内。”涉案工程于2015年4月开工，2017年完工。根据吴文雄提供的叶友生签名的支款条显示自涉案工程开工以来叶友生共收到吴文雄工程款3395000元（其中通过银行转账的有100000元、微信转账3000元），叶友生自行提供的对账单显示已收到吴文雄工程款3405000元（其中吴文雄提供的有叶友生签名的2015年11月18日支款条注明该支款条系“付木工”）。吴文雄通过银行转账向木工谢修宜支付工程款670000元（其中有一笔2015年11月18日转账150000元）。2016年7月间在涉案工程施工现场一名工人林国华在上班期间跌落致死，经双方协议赔偿林国华家属1300000元，后叶友生与吴文雄就此次赔偿款签订协议书，约定1300000元赔偿金（扣除保险金300000元）由叶友生负担400000元，吴文雄负担600000元，并注明“吴文雄承诺叶友生在工程结算补50000元，叶友生承诺吴文雄十五天内拆完外架”。叶友生于2016年7月29日和2016年8月22日向林国庆家属支付赔偿款350000元。2016年7月29日吴文雄向林国庆家属李兆梅支付赔偿款800000元。吴文雄2017年7月10日向海丰县安全管理监督局缴纳安全生产罚没收入30000元（被罚款人为叶友生）。后双方因涉案工程款问题诉至一审法院，吴文雄提出对涉案工程锦兴大厦实际建筑面积有异议，并向一审法院申请对锦兴大厦实际建筑面积进行鉴定，一审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司对锦兴大厦的建筑面积进行鉴定，该所于2019年12月3日鉴定锦兴大厦实际建筑面积为10785.4平方米，并产生鉴定费12750元（该鉴定费由吴文雄预交）。另查明：黎淑琴系叶友生的妻子，黎淑琴与叶友生结婚后，生育叶明、叶翠夏、叶建诚，叶友生父母已去世多年。本案在审理过程中因叶友生死亡，黎淑琴等4人以系叶友生法定继承人身份申请变更为本案原告参加诉讼。认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、叶友生《技术员资格证》、叶友生签名“支款条”、银行转账明细清单、“协议书”、“汕尾市非税收入罚款通知书”、缴纳罚款发票、广州同诚工程造价咨询有限公司司法鉴定报告、鉴定发票及庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，叶友生系个人，虽持有汕尾市建设委员会颁发的技术员二级资格证书，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，叶友生与吴文雄签订《建设工程施工合同》时不具备建筑施工企业资质，也未挂靠建筑施工企业签订建筑施工合同，故涉案的《建筑工程施工合同》依法应认定为无效。叶友生于2015年4月开工建设涉案工程，于2017年完工后交付吴文雄使用，吴文雄于2018年将涉案工程房屋对外销售，双方虽没有正式办理竣工验收手续，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，吴文雄已于2018年使用涉案工程且没有提出异议，应视为涉案工程已转移吴文雄验收合格后使用。叶友生与吴文雄签订的《建设工程施工合同》虽被认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，叶友生有权请求吴文雄参照合同约定支付工程价款。叶友生与吴文雄虽在涉案合同中约定采取固定合同价方式，但因双方签订的涉案合同被认定无效，故本案工程价款应以实际完成的建筑面积计算。涉案工程实际建筑面积经吴文雄申请鉴定，一审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该所鉴定涉案工程实际建筑面积为10785.4㎡，按照双方约定的价格，本案涉案工程款应为4530000元÷11325.47㎡×10785.4㎡＝4313980.97元。现叶友生主张吴文雄尚欠其工程款1148000元，应根据涉案工程实际建筑面积确定的总工程款减去吴文雄已支付的工程款后确定吴文雄是否拖欠叶友生工程款，故本案争议焦点是吴文雄已向叶友生支付多少工程款。黎淑琴等4人自述收到吴文雄工程款为3405000元，吴文雄辩称共向叶友生支付工程款3508000元。根据双方的银行转账记录，经核对叶友生签名的支款条时间、叶友生单方记载的账目，吴文雄所称的103000元工程款应属重复记账，故应认定叶友生已实际收到吴文雄工程款3405000元。吴文雄辩称代叶友生向钟小明支付工程款50000元，但其未提供其向钟小明支付工程款的转账记录，也未提供钟小明支款条原件，且钟小明也未作为证人出庭接受双方当事人询问，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”的规定，吴文雄辩称该款系代叶友生支付给钟小明的工程款，证据不足，依法不予采信。吴文雄辩称代叶友生共向涉案工程木工工头谢修宜支付工程款780000元，其中670000元为银行转账、110000元为现金。黎淑琴等4人主张谢修宜工程款是叶友生交代吴文雄转账给谢修宜，并已经签了支款条给吴文雄，谢修宜收取的工程款已包含在吴文雄支付给叶友生3405000元工程款中，并申请谢修宜作为证人出庭作证欲证明其主张。根据吴文雄提供的银行转账记录，显示吴文雄共向谢修宜转账670000元，其中2015年11月18日的转账150000元与2015年11月18日叶友生签名给吴文雄的支款条中注明的“付木工”相吻合，对其余吴文雄通过银行转账给谢修宜的520000元工程款，在叶友生签收的支款条、叶友生单方记载的账目记录中，未找到与吴文雄转账日期相对应的支款条，黎淑琴等4人虽申请谢修宜出庭作证，但黎淑琴等4人无法提供直接证据证明谢修宜收到吴文雄的工程款，已包含在叶友生已收到的工程款之内的相关证据，根据谁主张谁举证的原则，黎淑琴等4人对吴文雄转账给谢修宜520000元的工程款应承担举证不利的法律后果，故对吴文雄转账给谢修宜的520000元工程款应在吴文雄应支付的总工程款中予以扣除，至于现金110000元，吴文雄未提供证据予以佐证，依法不予采信。综上，吴文雄在涉案工程完工后已支付给叶友生的工程款应认定为3405000元+520000元=3925000元。因双方对涉案工程实际建筑面积无法统一，吴文雄申请对本案涉案工程实际建筑面积进行鉴定，产生鉴定费12750元，现鉴定结果与当事人各自主张的面积不一致，根据公平合理原则，该鉴定费由黎淑琴等4人与吴文雄各负担一半较为适宜，即黎淑琴等4人与吴文雄各负担6375元，该鉴定费已由吴文雄预交，黎淑琴等4人应负担的6375元鉴定费在吴文雄应支付的工程款中一并扣除。故吴文雄还应向叶友生支付的工程款应为4313980.97元-3925000-6375元=382605.97元。关于黎淑琴等4人请求吴文雄自起诉之日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的请求，因叶友生与吴文雄之间签订的《建设工程施工合同》依法被认定无效，且当事人对涉案工程实际建筑面积存在争议，当事人对本案工程款并未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，黎淑琴等4人有权请求吴文雄自起诉之日起至2019年8月19日止以尚欠的工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至还清本案全部工程款之日止以尚欠的工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于吴文雄反诉请求叶友生支付垫付工人工资、水电费、铝合金扶杆制作安装人工费、林国华身亡赔偿款及医疗费、住宿费、餐杂费、垫付安全生产罚没款项等共计1760304.23元及利息的请求，对垫付的工人工资（即钟小明50000元工程款和谢修宜工程款780000元）已在上面阐明，此处不再赘述。对吴文雄主张代叶友生支付施工期间的水电费37096元，黎淑琴等4人不予认可，吴文雄未提供正式发票予以佐证，依法不予支持；对吴文雄主张的垫付铝合金扶杆制作安装人工费54920元，根据吴文雄提供的收条、收据，仅注明为工程款，且黎淑琴等4人对该证据持异议，吴文雄无法证明该款为支付铝合金扶杆制作安装人工费的事实，故对该项请求，依法不予支持；对吴文雄反诉请求黎淑琴等4人返还林国华身亡赔偿款800000元及其他费用39632元，因叶友生与吴文雄已就此次事故达成协议，即对林国华赔偿款1300000元中，除掉保险金300000元后1000000元，由叶友生承担400000元，吴文雄承担600000元，故现吴文雄反诉请求叶友生返还林国华赔偿款及其他餐杂费，于法无据，依法不予支持。关于吴文雄反诉请求应在总工程款中扣减塔吊设备费用，因双方在涉案合同中未明确约定应使用塔吊设备，且双方签订的涉案合同被认定无效，在施工过程中吴文雄也未提出异议，故对该项请求，于法无据，依法不予支持。关于吴文雄反诉叶友生将23.43吨钢筋用于别处，应将该钢筋折价在总工程款中扣除的请求，黎淑琴等4人对此不予认可，吴文雄提供的莫道校说明未能充分证明该钢筋材料被叶友生挪作他用，吴文雄无其他证据佐证叶友生挪用23.43吨钢筋，故对该项请求，依法不予支持。关于吴文雄反诉请求叶友生返还其代缴纳安全生产罚没收入30000元一说，根据吴文雄提供的罚款通知书和发票，该罚款单位为叶友生，故对吴文雄代叶友生缴纳的30000元罚款，应返还吴文雄，故对该项请求，依法予以支持。对吴文雄反诉请求叶友生支付违约金30000元一说，因双方签订的涉案合同已被认定无效，且工程拖延工期的原因无法认定，故对该项请求依法不予支持。黎淑琴等四人作为叶友生的法定继承人，有权向法院起诉请求吴文雄支付尚欠叶友生的工程款及承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吴文雄应于本判决生效之日起十日内向黎淑琴、叶明、叶翠夏、叶建诚支付工程款382605.97元。二、黎淑琴、叶明、叶翠夏、叶建诚应于本判决生效之日起十日内向吴文雄返还安全生产罚没收入30000元。以上一、二项相抵后，吴文雄应于本判决生效之日起十日内向黎淑琴、叶明、叶翠夏、叶建诚支付工程款352605.97元及以352605.97元为基数自2019年4月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息、自2019年8月20日起至还清全部款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。吴文雄如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15132元，由黎淑琴等4人负担10484.24元，吴文雄负担4647.76元；反诉费10456.36元，由吴文雄负担7244.06元，黎淑琴等4人负担3212.3元。二审中，当事人没有补充提交证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是案涉工程款如何认定的问题。黎淑琴等4人主张吴文雄代叶友生支付谢修宜的520000元应包含在总工程款中，不应重复扣除，但只有证人谢修宜的单方陈述意见且其在一审中表示不记得吴文雄转账工程款的具体数额，黎淑琴等4人提交的叶友生的支款条及谢修宜的银行流水等证据亦不足以证实该520000元包含在总工程款中。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黎淑琴等4人应承担举证不能的法律后果。至于黎淑琴等4人提出安全生产罚没30000元不应由其承担的主张，鉴于该罚款通知书的被罚款主体为叶友生，故该罚没款项理应由叶友生承担，一审判决黎淑琴等4人依法承担30000元罚没款项并无不当，依法予以维持。关于吴文雄主张代叶友生向钟小明支付工程款50000元，应在总工程款中予以扣除，但只有单方陈述意见且其提交的证据不足以证实该项主张，故本院不予支持。关于吴文雄提出代叶友生支付赔偿款的问题，鉴于吴文雄与叶庆生已就事故赔偿事项进行约定并已经履行完毕，其主张本院不予支持。至于塔吊设备费用及工程竣工后剩余的23.43吨钢筋的问题。本案中，案涉合同无效，吴文雄未能提交证据证明双方对案涉工程确应使用塔吊设备进行了约定，且其提交的证据亦不足以证实施工事故的发生及因安全生产被罚款系因未使用塔吊设备导致，故吴文雄应承担举证不能的法律后果。至于吴文雄主张工程竣工后剩余的23.43吨钢筋被叶友生挪作他用，只有其单方陈述而未能提交证据证实，其主张本院不予支持。因此，一审判决吴文雄依法支付案涉工程款382605.97元及黎淑琴等4人返还吴文雄垫付的安全生产罚没收入30000元，理据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人黎淑琴等4人、吴文雄的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22676.4元，由黎淑琴、叶明、叶翠夏、叶建诚共同负担9300元（已交纳25588.36元，退还16288.36元），吴文雄负担13376.4元（已交纳25588.36元，退还12211.96元）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 叶剑亚二〇二〇年八月三十一日法官助理 黄彬斌书 记 员 杨清隆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。