广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1964号上诉人（原审被告）：陈军发，男，1969年12月14日出生，汉族，住广东省中山市***********************。委托诉讼代理人：关楚欣，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴陶临，男，1988年7月1日出生，汉族，住安徽省临泉县****************。原审第三人：佛山市东铯电子商务有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******涌口股份经济社开发区西区综合楼第三层328室，统一社会信用代码91440605MA4WACFG7R。法定代表人：倪某1。上诉人陈军发因与被上诉人吴陶临、原审第三人佛山市东铯电子商务有限公司（以下简称东铯公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈军发上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴陶临的起诉或者驳回其诉讼请求。事实与理由：（一）东铯公司与吴陶临签订的《消费居间服务协议书》已涉及刑事犯罪，东铯公司及其上级的广东云联惠网络科技有限公司（以下简称云联惠公司）各自的法定代表人已被刑事追诉。与东铯公司与吴陶临签订《消费居间服务协议书》同类情况的有几千人。后东铯公司的法定代表人、实际控制人倪某1因该类合同的签订和履行触犯刑法，已被佛山市南海区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款为由起诉至佛山市南海区人民法院，案号为（2019）粤0605刑初0261号，该案已开庭审理，尚未作出判决。东铯公司是云联惠公司的二级公司，上述合同不仅涉及吴陶临，还涉及几千名“消费者”等款项，都是由东铯公司收取后全部打入云联惠公司的账户，而云联惠公司的法定代表人、实际控制人黄明也因上述合同的签订和履行触犯刑法，被广州市海珠区人民检察院以组织领导传销活动罪起诉至广州市海珠区人民法院，该案已开庭审理，尚未判决。（二）东铯公司与吴陶临签订的《消费居间服务协议书》违反多项合同无效的情形，应确认为无效合同。上述两个层级的刑事案件，表明涉案《消费居间服务协议书》是以合法的消费形式，掩盖通过传销敛财的非法目的，本案受害人数众多，因此东铯公司的签约行为不仅损害社会公共利益，更违反法律、行政法规的强制性规定，有关机关已按犯罪进行了追诉。据此，涉案《消费居间服务协议书》应当认定为无效。（三）主合同无效，陈军发提供的担保也应确认无效，陈军发作为引荐人无过错，不应承担任何责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，作为主合同的《消费居间服务协议书》无效的情形下，陈军发提供的担保行为也是无效的。本案中，陈军发在东铯公司与吴陶临签订合同过程中，仅起到引荐作用（见吴陶临在诉状中的陈述），其本身并无过错，依法不应承担民事责任。吴陶临的损失应自行通过刑事案件追赃程序向东铯公司或云联惠公司追偿。（四）《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”东铯公司作为《消费居间服务协议书》的签订方，已涉嫌刑事犯罪且被司法机关追诉，吴陶临的起诉依法应予驳回。（五）同类案件中已有生效裁定驳回原告的起诉，人民法院应当同案同判。东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初580号案中，原告梁发魁同样与东铯公司签订消费居间服务协议书，米允三、佛山国海鑫珠宝有限公司是担保人，梁发魁提起诉讼要求米允三、佛山国海鑫珠宝有限公司承担担保责任，东莞市第三人民法院引用了《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，裁定驳回了原告的起诉，本案与前述案件在主体和法律性质上属于相同的情形，人民法院不能同案不同判。吴陶临辩称，请求二审法院驳回陈军发的上诉请求。东铯公司未参与二审诉讼，亦未向本院提交证据、陈述意见。吴陶临向一审法院起诉请求:判令陈军发偿还吴陶临款项50000元及利息（以50000元为本金，按银行同期贷款利率计算，自2018年7月5日开始计至偿还全部款项之日止）。一审法院认定事实：2018年4月11日，吴陶临通过POS机向陈军发指定的账户分三次刷卡支付合计50000元（10000元＋10000元＋30000元）。第三人东铯公司（服务方、甲方）、吴陶临（被服务方、乙方）、佛山国海鑫珠宝有限公司（担保方、丙方）于2018年4月12日签订《消费居间服务协议书》，约定：三方充分了解云联惠公司商业模式和运营流程，乙方委托并授权甲方提供消费居间服务，乙方居间服务服务费50000元；乙方获得消费名额后可以在指定商店自行选购，也可以在乙方所在地自行择店选择、谈价；公司承诺客户最晚在排单后75日加7个工作日甲方依据发票价为乙方支付居间服务费的105％首付金可以获得消费名额，如不能及时兑现，甲方将给予乙方双倍的居间服务费返还；协议服务期自合同签订日至已支付商品选购消费首付金日止。协议书还约定其他事项。协议书甲方落款处盖第三人东铯公司章，乙方落款处签吴陶临名并捺印，丙方落款处盖佛山国海鑫珠宝有限公司章。附件《东铯消费明细存档》中载明：客户支付50000元，出单退还52500元，75天＋7个工作日退回52500元，月供2500元，收36个月，每月收2500元。后陈军发在《东铯消费明细存档》上备注：吴陶临投东铯5万元，如果75天＋7个工作日未能兑现，一切责任由陈军发承担。陈军发在落款处签名并捺印。后陈军发委托案外人史某于2018年4月13日将吴陶临支付的50000元居间服务费用转入第三人东铯公司账户。2018年7月2日，第三人东铯公司作为居间服务方、吴陶临作为居间被服务方、佛山国海鑫珠宝有限公司作为担保方签订《居间服务本金还款协议》，约定：原居间服务协议书签约日期2018年4月12日，总金额50000元，本金归还时间从2018年7月2日至2019年4月2日，总共10期，每月还款金额5000元。协议还约定其他事项。协议居间服务方落款处盖第三人东铯公司章，居间被服务方落款处签吴陶临名并捺印，担保方落款处盖佛山国海鑫珠宝有限公司章。一审法院认为，本案系合同纠纷。吴陶临主张其通过陈军发与第三人签订了《消费居间服务协议书》，并按照约定向陈军发支付了50000元居间服务费，但第三人并未按照协议约定在75天＋7个工作日退回52500元的事实，提交了消费居间服务协议、支付凭证、微信聊天记录、企业信息查询记录、通知函等予以佐证，并且吴陶临保证证据及陈述的真实性、合法性，陈军发亦确认该事实，故对于吴陶临陈述的事实，一审法院依法予以确认。陈军发辩称其并非系第三人的员工，其在协议中没有任何利益关系，仅是基于信任第三人，才在协议上写了承诺担保的话，并提交居间服务本金还款协议予以佐证。结合本案案情，一审法院认为，陈军发在《消费居间服务协议书》的附件《东铯消费明细存档》中写下“吴陶临投东铯5万元，如果75天+7个工作日未能兑现，一切责任由陈军发承担”，应视为陈军发自愿加入吴陶临与第三人的上述债务中，现第三人并未按照约定向吴陶临于75天＋7个工作日退回收益52500元，亦未向吴陶临退回所投资的居间服务费50000元，故吴陶临主张要求陈军发偿还款项50000元的诉求，合法有据，一审法院予以支持。陈军发偿还债务后，可依法另寻途径向相关责任人主张合法权利，吴陶临不可就陈军发已偿还债务重复向第三人主张权利。关于利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第三人未按时履行协议约定的义务，应承担违约责任，吴陶临主张陈军发从签订本金还款协议后即2018年7月5日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失的诉求，合法有据，一审法院予以支持。第三人东铯公司经一审法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身举证、质证、抗辩等诉讼权利的自动放弃，应承担相应的诉讼风险和后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：陈军发应于判决生效之日起七日内向吴陶临偿还50000元，并支付利息损失（计算方式：以50000元为本金，从2018年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1087元，财产保全费520元，合计1607元（该款吴陶临已预交），由陈军发负担（陈军发应于判决生效之日起七日内迳付吴陶临）。本院二审期间，陈军发向本院提交如下证据：1．佛山市南海区人民检察院佛南检公诉刑诉［2019］1931号起诉书、佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初2061号恢复审理决定书各一份，拟证明东铯公司的法定代表人、实际控制人倪某1因本案该类合同的签订和履行触犯刑法，已被佛山市南海区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪起诉至佛山市南海区人民法院，该案佛山市南海区人民法院已公开审理，尚未作出判决，东铯公司作为本案消费居间合同协议书的签订方，已涉嫌刑事犯罪且被起诉，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，法院应当驳回本案的起诉；2．东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初580号民事裁定书，拟证明该案原告梁发魁同样与东铯公司签订消费居间服务协议书，米允三、佛山国海鑫珠宝有限公司是担保人，梁发魁提起诉讼要求米允三、佛山国海鑫珠宝有限公司承担担保责任，东莞市第三人民法院引用了上述《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，裁定驳回了梁发魁的起诉，本案与前述案件在主体和法律性质上属于相同情形，法院不能同案不同判；3．朱惠勇与朱长青、倪海娟民间借贷纠纷一审裁定书［案号：（2019）苏1023民初2595号之三］，拟证明东铯公司以购买商品为名，以支付居间服务费为幌子，大量吸收公众资金，具有非法吸收公众存款的嫌疑，本案应当驳回起诉并将有关材料移送公安机关侦查；4．［2019］佛都民字第C1044号《民事委托代理合同》（附件）、授权委托书、视频光盘、吴陶临身份证复印件一份，拟证明吴陶临已经通过法律或者公安等其他途径索赔本案投资款，而佛山市南海区人民检察院也已经将该案移送法院，据此应当驳回吴陶临本案诉讼；5．消费居间服务协议书、转账截图、委托付款证明、借记卡账户历史明细清单、POS机转账单及东铯消费明细存档，拟证明2018年4月25日吴陶临通过POS机刷卡，向史某转账5万元，因为POS机跳码原因，POS机单据显示商户名为中山市涓涓鞋店，但款项实际转到史某账上，史某的银行流水显示收到了9939元、9939元和29823元三笔款项。根据吴陶临与东铯公司签订的《消费居间服务协议书》，史某替吴陶临转账5万元给东铯公司指定账户，因此可以明确吴陶临是转账给东铯公司，陈军发并未收取任何款项，史某也只是代吴陶临转交款项给东铯公司。吴陶临针对上述证据发表如下质证意见：对陈军发提交的证据提出质疑，其一审没有提供这些证据，上述证据与本案无关。当时吴陶临刷卡转账的POS机和账户是陈军发本人指定，吴陶临不认识史某，不可能把钱转给史某，刷卡后，至于陈军发怎么操作吴陶临不清楚；当时吴陶临只是签了一份空白的广东都汇律师事务所的授权委托书，后来不知道谁将上面的内容填写了，这些都是在吴陶临起诉后陈军发单方面起诉东铯公司的事情，跟本案诉讼无关。本院对一审查明事实予以确认。二审诉讼中，陈军发向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请证人史某出庭作证，以证明吴陶临将涉案款项转账给史某，由史某以个人名义向东铯公司转账，故在追偿该笔投资款时，吴陶临的投资款是以史某的名义进行追偿的。在佛山市南海区人民法院的有关刑事案件中，被害人名单中包含了史某，故可以证明吴陶临已实际实施了刑事追偿。陈军发还向本院提交了《调查取证申请书》，申请本院向佛山市南海区人民法院调取（2019）粤0605刑初0261号刑事案中被害人史某的投资款追偿信息。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点在于：一、涉案合同是否合法有效；二是陈军发是否应当向吴陶临赔偿50000元及利息。对于第一个问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，即使东铯公司与吴陶临签订涉案合同的行为被认定构成刑事犯罪，也是属于东铯公司的单方欺诈行为，在没有证据证明该欺诈行为损害了国家利益的情况下，该合同属于合同的可撤销情形，而不属于上述《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。因吴陶临并未申请撤销涉案合同，故该合同合法有效。陈军发认为涉案合同涉及刑事犯罪，存在无效情形的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。由于吴陶临未将东铯公司列为本案被告，未在本案中追究东铯公司的民事责任，故即使东铯公司在本案中的行为涉嫌经济犯罪，也与本案无关。陈军发认为本案属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条规定情形的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。虽然陈军发主张其并未收到吴陶临支付的涉案款项，但由于陈军发自愿在涉案合同上签名确认其愿意在涉案款项未返还给吴陶临的情形下承担一切责任，故一审法院认为陈军发构成债务加入的认定正确，本院予以维持。因东铯公司未能及时返还涉案款项给吴陶临，故吴陶临主张陈军发承担全款本息的赔偿责任，理据充分，本院予以支持。陈军发可在承担责任后向有关责任方追偿。如上所述，无论吴陶临是否将投资款转账给史某，均不影响本院对陈军发责任的上述认定，故本院认为陈军发提交的请求本院传唤证人史某出庭作证，以及向佛山市南海区人民法院调取（2019）粤0605刑初0261号刑事案中被害人史某的投资款追偿信息的两项申请均与本案处理无关，均不予支持。综上所述，陈军发的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1087元，由上诉人陈军发负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年八月二十八日书记员  吴荍漾