文书内容辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初10615号原告：大连科瑞环保材料有限公司，统一社会信用代码91210204570890869A，住所中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路****。法定代表人：孙英清，系总经理。委托诉讼代理人：黄哲，系辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦永。系原告公司员工。被告：富利建设集团有限公司，统一社会信用代码91440101190527857P，住所广州，住所广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06v>法定代表人：张向东，系董事长。委托诉讼代理人：王志刚、赵冬波，均系被告公司员工。原告大连科瑞环保材料有限公司（以下简称“原告”）与被告富利建设集团有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月22日、2019年11月27日两次公开开庭进行了审理；因原告申请对工程造价进行鉴定，后委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对原告申请内容进行鉴定并出具鉴定意见书。因原、被告争议较大，故裁定本案变更适用普通程序，由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员张晓青、王少安共同组成合议庭，于2020年7月23日第三次开庭审理，三次庭审，原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年12月19日，原、被告双方签订《大连市保利西山林语项目B23号楼外墙保温板施工协议》，约定原告承建该项目B23号楼外墙保温施工工程。施工合同签订后，原告按约施工，案涉工程于2016年4月13日整体验收合格备案并交付。因经鉴定机构鉴定，案涉工程总造价为1943746元，被告仅支付1180352.97元，尚欠763393元未支付。故原告最终确定其诉请为：1、被告向原告支付工程款763393元；2、被告向原告支付工程款利息：以欠付工程款为基数，自2016年4月13日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称，首先，已付工程款属实。其次，我方与原告签订合同的项目为大连保利红旗房地产开发有限公司投资建设，因开发公司并未同我方结算，也未付清工程款，故我方无法给付原告工程款，且本案应追加大连保利红旗房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。第三，我方同原告间合同已经明确约定“暂定工程款”，应以最终结算数额为实际给付依据，而我方并未同原告进行实际结算。关于鉴定机关出具的鉴定结论，我方不认可，并提出两点异议：一是鉴定结论中总工程量与实际不符。该意见书所核定的最终工程量包含空调洞口处保温工程量。根据我司下发图纸要求所有空调洞口内应存在保温做法，做法与外墙保温做法保持一致，且存在单独空调洞空间。在鉴定现场勘验时，因B23号楼已经交楼，空调洞口已经封闭无法测量，要测量需入户，所以当时没有测量。且原告称空调洞口已进行外墙保温施工，但经我方现场检查发现施工完成的空调洞口并未做施工保温。后我方向鉴定机关对此争议部分提出了相应诉求，鉴定机关的答复是：鉴定意见书出具后可以通过申请复议的方式重新做鉴定结论。据鉴定部门给出的测量意见及我方实际测量，未施工的空调洞口保温面积约为800平方米。所以我方申请将这部分面积在鉴定确定的工程量中予以减掉。二是工程量中部分价格与实际市场价格不符。该意见书所核定的价格均是按照STP保温板单价200元核算。但根据施工规范要求，窗侧保温因STP板不可以现场剪裁或穿孔，故窗侧保温为保温砂浆施工。根据市场价格审核，综合单价为40元/㎡。按照设计图纸计算窗侧宽度为外侧20mm压入窗内55mm，共计75mm，该部分工程数量根据图纸核算为520.44平方米，因此该部分价格不应按200元/㎡单价来核算。第四，关于原告主张利息部分，我方认为，因工程尚未结算，并不存在逾期给付利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院通过庭审进行审查。对于本案事实，本院认定如下：原、被告于2014年12月19日签订《大连市保利西山林语项目B23号楼外墙保温板施工协议》，原告为乙方（分包人）、被告（原公司名称广州富利建筑安装工程有限公司）为甲方（承包人），合同约定工程内容为西山林语B23号楼外墙20mmSTP保温板施工，承包方式为乙方包工包料（包括并不仅限于保温技术）、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工及措施费、包检测、包验收、包税金的总承包方式。合同约定工程验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。隐蔽工程或需进行中间验收的工程，在验收前1天，由乙方书面通知监理公司和甲方到场检查，监理公司和甲方不按时到现场检查的，乙方可自行检查后隐蔽，并认真如实填写隐蔽记录，监理公司和甲方应予承认。双方办理工程验收手续后进行工程结算。乙方在竣工验收10日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；甲方自签收完整的结算资料报告之日起15日内予以签认或提出修改意见。甲方因自身原因，逾期未能签认或提出修改意见的，视为乙方的结算资料已被确认。双方对竣工结算资料确认后30日内，甲方扣留第16条约定的质保金及其他应扣留金额后同乙方进行退补结算，支付结算价款。合同工程价款采取综合单价计价方式，综合单价为200元/㎡，合同工程量为暂定工程量，最终工程量以建设单位确认为准。合同所附《工作联系单》（2014年9月22日）中记载工程结算总价=实际施工工程量×相应综合单价，实际施工工程量以竣工图为准。关于价款支付，合同约定：本工程无预付款，先施工后付款。每月25日前，乙方上报工程进度，经监理审核后，建设单位按照进度支付工程进度款后，甲方扣除相关税费后支付给乙方。支付工程款，乙方需提供请款报告、监理公司签署的完工证明及甲方要求的其他资料，遵从甲方的有关规定。一方逾期结清或退回工程尾款者，从逾期30天次日起，按应结清或退回数额，比照银行有关延期付款的规定，向对方偿付逾期违约金。原告提供结算表及竣工验收备案表，拟证明其经过结算施工量为11177.48平方米，且已将相关完整的结算资料报送被告，案涉工程亦于2016年4月13日竣工备案。原告称其从完工后到起诉前，多次催促被告进行结算，但被告拒不进行结算。且如果被告没有收到原告提供的结算材料，案涉工程是不可能办理完毕竣工验收备案的。因为竣工验收备案的前提必须是由施工单位提交施工档案及相关材料。被告则辩称原告未向其报送结算资料。且验收材料和结算材料不能视为同一资料，结算是验收后进行的，不足以证明验收就代表提供相关结算资料。关于案涉工程造价，原告于2019年11月27日申请鉴定。2020年4月10日，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司接收鉴定委托。在鉴定期间，鉴定机关组织原、被告于2020年4月23日进行现场踏勘，被告方当事人到达现场，但拒绝在现场勘验笔录中签字确认。勘验笔录中并无空调洞口保温情况的记载，但有“窗侧按图纸”的内容。2020年6月1日，鉴定机关发出邀请当事人参加核对工作函，告知被告于2020年6月5日参加造价核对工作。2020年6月15日，鉴定机关出具德利价鉴（2020）07号工程造价鉴定意见书：原告依据《大连市保利西山林语项目B23号楼外墙保温板施工协议》施工的外墙保温工程造价为1943746元（施工面积9718.73㎡*200元/㎡）。关于此鉴定意见，原告无异议。对被告所提出的异议，原告提出反驳意见：1、案涉外墙保温工程施工完成后，是经过被告单位验收且质量合格，被告在原告起诉及鉴定意见出具后此提出异议，显系故意拖延时间，阻碍诉讼进展；2、被告异议所附照片一中并非“空调洞口”的位置，而照片二恰恰显示已进行外墙保温施工，因为从墙面反映出的波浪纹路就可以看出；3、在本案的造价鉴定过程中，原、被告、法院人员以及鉴定机构均参加现场勘验，并签署了《现场勘验记录》，过程中，对有异议的工程内容，被告都会采取措施现场检查，而被告从未提出过空调洞口工程的异议。因为空调洞口是属于隐蔽工程，属于外墙面，根据鉴定规则，按照施工图纸来进行核量。后鉴定机构在核算工程量的过程中，均邀请原、被告双方进行核量，但被告又故意拖延时间制造矛盾，先后多次未在鉴定机构通知的时间内进行核量。此后又仅提异议，不提交证据证明，故鉴定机构依据鉴定规则出具鉴定结果，符合法律规定，应予以采纳。4、关于窗侧保温单价。因保温施工工艺非常复杂且有严格流程，故合同中对价款约定的计价方式为综合单价每平方米200元，不区分工艺。原告主张按照施工工艺计费违背双方约定，不应予以支持。且窗侧保温也是有保温板的，只涂保温砂浆位置仅存在于缝隙拐角处，根本没有被告所辩那么多面积。而《现场勘验记录》中，关于窗侧问题，也一致同意“窗侧按图纸”施工，故鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》中第5.5条“计量争议的鉴定”规定：“当鉴定项目图纸完毕，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量”，符合法律规定。被告则辩称，我方工程师未在勘验笔录上签字的原因就是因为对空调洞口的保温施工有异议。原告虽称工程已经验收合格，但实际上整栋楼每个业主都有透寒的情况，所以我方才派人去现场勘验空调洞口是否有进行保温施工。鉴定结论以200元/㎡计算工程量，我方仍认为单价有问题。本院认为，被告将其承包工程中的B23号楼保温工程分包给具有建筑施工企业资质的原告，故双方形成的建设工程施工合同是合法有效的。关于被告辩称应将发包方即大连保利红旗房地产开发有限公司追加为第三人一节，如原告所述其系合法分包案涉工程而并非实际施工人身份，其与发包人并无合同关系，也对发包人无任何诉求及相应的法律依据。故被告与发包人间款项的结算与案涉诉请无利害关系，被告以发包人未向其支付工程款作为其不向原告支付工程款的抗辩理由并无合同依据，本院不予支持。关于原告施工的工程量及工程造价，即鉴定机关出具的鉴定意见是否能被采纳一节。本院认为，首先，关于被告提出原告并未对空调洞口予以保温施工一节。第一，如被告所辩，空调洞口保温工程系隐蔽工程，而隐蔽工程在隐蔽前是有提前验收流程且原、被告间合同也有明确约定。现B23号楼整体建设工程已经于2016年竣工验收备案，故可以证明原告已按照施工图纸进行空调洞口保温施工，而被告提供照片无法证明原告未予施工的事实。被告虽辩称B23号楼存在透寒问题，但此答辩意见与空调洞口有无施工并无关联性。第二，关于鉴定意见中按照施工图纸及通常保温做法核算空调洞口的工程量，本院认为，本案在鉴定前，已对施工图纸组织原、被告进行质证。而经法院指定并接受委托的鉴定机关也在鉴定过程中组织双方勘验现场及造价核对，给予原、被告充分的时间、机会对案涉工程陈述各方意见，故鉴定意见并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定之情形。其次，关于工程单价200元/㎡，系合同明确约定。如原告所述，该综合单价系原、被告考虑了案涉工程中各项可产生的费用后协商确定，被告现对窗侧保温工程按照其施工工艺主张适用较低标准与合同约定不符。综上，对于鉴定意见所确定的工程造价1943746元，本院予以采纳，对被告对鉴定意见所提出的异议，本院不予采纳。现原、被告均认可已付工程款为1180352.97元，被告应支付欠付工程款763393元。关于原告主张被告应自2016年4月13日起支付逾期付款利息一节，本院认为，合同约定原、被告应在办理工程验收手续后进行工程结算。且原告应在竣工验收10日内向被告提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；且双方对竣工结算资料确认后30日内，被告支付结算价款。现原告以B23号楼整体建设工程竣工验收备案时间为被告应付工程款的时间，并主张竣工验收可间接证明原告已将相关结算资料交付被告。本院认为，案涉工程自合同签订至原告起诉近五年时间，原告作为施工方不积极向被告主张结算及索要欠付工程显然不符常理，而确认结算及支付工程款亦属被告的义务，故原告所述其一直在向被告催促结算、索要欠款应属事实。但竣工备案与结算确系不同程序，案涉工程竣工备案的所需材料与原、被告对工程造价的结算资料也并非相同，故在原告未能提供充分证据证明其向被告提交结算报告及完整结算资料、竣工图的具体时间，而仅以整体工程竣工备案时间为应付款时间缺少事实依据。因案涉工程造价系通过本案诉讼经裁判确认，故本院以原告起诉日（2019年8月8日）为欠付工程款逾期付款利息起算日，关于原告主张按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），符合合同约定及法律规定，本院予以确认。暂计算至2020年8月7日，利息数额为31563.1元（见下表）。            期间（天数）              年利率              利息数额                  2019年8月8日-2019年8月19日（共12天）              4.35%              1 106.9元                  2019年8月20日-2019年9月19日（共31天）              4.25%              2 793.8元                  2019年9月20日-2019年11月19日（共61天）              4.2%              5 432.8元                  2019年11月20日-2020年2月19日（共92天）              4.15%              8 096.2元                  2020年2月20日-2020年4月19日（共60天）              4.05%              5 152.9元                  2020年4月20日-2020年8月7日（共110天）              3.85%              8 980.5元      综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告富利建设集团有限公司支付原告大连科瑞环保材料有限公司欠付工程款763393元及逾期付款利息【自2019年8月8日起至欠款给付之日止，以欠付763393元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，暂计算至2020年8月7日为31563.1元】。如果被告富利建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11725元（按照工程款及暂计利息及普通程序预收）及鉴定费24000元，均由被告富利建设集团有限公司承担并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限为二年。审 判 长  马雯菁人民陪审员  王少安人民陪审员  张晓青二〇二〇年八月七日书 记 员  王 健本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。