内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终170号   上诉人(原审原告)：宋洪辉，安徽省涡阳县人，个体户，现住安徽省涡阳县。   上诉人(原审原告)：孟克巴叶尔，内蒙古自治区人，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：虎金仓，宁夏回族自治区银川市人，现住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人(原审被告)：黄培军，甘肃省民勤县人，个体户，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：宗小四，江苏省扬州市人，现住内蒙古自治区。   被上诉人(原审被告)：额济纳旗农村信用合作联社。   法定代表人：杨福本，系该社理事长。   委托诉讼代理人：雷东海，内蒙古睿华律师事务所律师。   上诉人宋洪辉、孟克巴叶尔因与被上诉人黄培军、宗小四、额济纳旗农村信用合作联社（以下简称额旗信用社）第三人撤销之诉一案，不服额济纳旗人民法院（2019）内2923民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋洪辉、上诉人孟克巴叶尔的代理人虎金仓，被上诉人黄培军的委托诉讼代理人朱文元，额济纳旗农村信用合作联社的委托诉讼代理人雷东海到庭参加诉讼。被上诉人宗小四经本院依法公告送达，未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。   宋洪辉、孟克巴叶尔上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判撤销额济纳旗人民法院（2016）内2923民初520号民事调解书；确认宋洪辉与孟克巴叶尔2014年6月28日,签订的《购房合同》合法有效；判令宗小四与额济纳旗农村信用合作联社配合孟克巴叶尔为宋洪辉办理涉诉房屋的不动产权证书。   事实与理由：原审判决对本案的基本事实及法律关系认定错误,甚至查明事实和说理互相矛盾,部分法律适用错误，缺乏证据支持，导致判决结果与事实不符：1、涉诉商服楼是孟克巴叶尔独资建设的,据相关法律规定在没有办理产权证之前,该栋楼的产权应当属于投资人孟克巴叶尔一人所有。宗小四与孟克巴叶尔双方合同约定孟克巴叶尔交给宗小四500平方米的房屋是用来置换宗小四500平方米土地使用权的。既然宗小四将包括这500平方米土地在内的12001.04平方米土地抵押给了额旗农信社,不能向孟克巴叶尔交付所置换的500平方米土地,就应当归还孟克巴叶尔用于置换土地的500平方米的房屋。这是基本市场交易规则。2、宗小四将属于孟克巴依尔的500平方米房屋抵顶给黄培军还帐,就严重侵害了孟克巴叶尔的合同权益。合同法第52条第(二)款规定：恶意串通,损害国家集体或者第三人利益的合同无效。因此,宗小四与黄培军签订的用孟克巴叶尔的房屋为其顶账的协议属于无效协议。而额济纳旗法院(2016)内2923民初520号民事调解书是基于宗小四与黄培军2015年8月9日签订的顶账协议作出的。既然宗小四与黄培军签订的顶账协议无效,那么(2016)内2923民初520号民事调解书也应当无效，应予以撤销。3、2014年6月28日,孟克巴叶尔与宋洪辉签订了《购房合同》,约定孟克巴叶尔将其所建的商服楼第三间二层门面房建设面积164平方米以45万元的价格出孟克巴叶尔与宗小四签订的以房换地的合同约定的是该商服楼第一.第二两间商铺上下一至三层。第三间商铺不包括在内仍属于孟克巴叶尔所有。依据《中华人民共和国物权法》第三十八条“所有权人对自己的不动产或动产依法享有占有,使用,收益和处分的权利”之规定,孟克巴叶尔将其所有的房屋出售给宋洪辉后应按合同约定为其办理产权证。一审判决书也认定孟克巴叶尔与宋洪辉签订的房屋买卖协议均系当事人真实意思表示，合同有效。故该《购房合同》应继续履行。4、宗小四与孟克巴叶尔签订房屋置换合同时间是2012年10月5日，在宗小四和农信社2013年11月7日借款合同之前；孟克巴叶尔和宋洪辉签订《购房合同》时间是2014年6月28日，也在宗小四和黄培军于2015年8月9日签订的《房屋买卖协议》之前。依据合同法的有关规定,宗小四与农信社的借款合同不能对抗宗小四先前与孟克巴叶尔签订的房屋置换合同;宗小四与黄培军签订的顶账协议也不能对抗孟克巴叶尔与宋洪辉签订的房屋买卖合同。   黄培军辩称，1、二上诉人的诉请系基于就涉案房屋买卖的合同之债。根据其诉请是对涉案房屋物权确权的一个诉求，根据法律在同一案件中不能将合同之债与物权确权之债作为同一诉讼进行。2、黄培军已经合法取得涉案房屋，并经额济纳旗法院生效法律文书予以确认。3、二上诉人对涉诉房屋产权存异议，应当在2018年黄培军与宗小四调解结案后执行阶段提执行异议之诉，而非提第三人撤销之诉。额旗法院原（2016）内2923民初520号案《调解协议》真实合法，人民法院确认出具《民事调解书》具有事实和法律依据，已经生效。二上诉人诉请撤销该《民事调解书》没有依据。   额旗信用社辩称，二上诉人上诉请求不能成立。1、上诉人系依据合同关系提出诉讼，合同履行中出现的争议，根据合同相对性，诉讼应当在合同当事人之间进行。农村信用合作联社并非宋洪辉、孟克巴叶尔房屋买卖合同的当事人，也非宗小四与黄培军欠款诉讼调解中的当事人。故本案上诉人一审起诉诉讼主体设置不当，额旗信用社不应列为被告。2、关于本案房屋的物权归属，二上诉人所称事实只能证明孟克巴叶尔与宗小四之间具有土地合同关系，并不能证明土地的权属，即仅依据合同关系不能必然导致土地使用权权属的变动。不动产物权以登记为要件，额旗信用社通过抵押登记取得了获得涉诉房屋下土地使用权的优先权，排除了其他人取得的可能。故二上诉人的诉请实质无法实现。   宗小四未提交任何意见。   宋洪辉、孟克巴叶尔向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销额济纳旗人民法院（以下简称额旗法院）（2016）内2923民初520号民事调解书。2、要求确认宋洪辉与孟克巴叶尔于2014年6月28日签订的《购房合同》合法有效，应继续履行；确认宗小四、黄培军及其他案外人对涉诉于额济纳旗达来呼布镇胡杨西街马鬃山路西门东面一间二层门面房不享有任何权利。3、因该（2016）内2923民初520号民事调解书已生效并进入强制执行，请求依法裁定执行回转，将上述涉诉房屋解除查封，退还实际占有人宋洪辉继续占有使用。4、要求宗小四与额旗信用社配合孟克巴叶尔，为宋洪辉办理涉诉房屋的不动产权证书。5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年，宗小四以出让方式取得额济纳旗达来呼布镇胡杨西街马鬃山路西12800平方米的使用权。2012年10月5日，孟克巴叶尔与宗小四签订《合同书》，约定宗小四从上述12800平方米土地拿出666平方米土地，由孟克巴叶尔出资及人工，代建商服楼。建成的房屋中拿出两套上下三层，面积500平方米的门面房交付宗小四，作为宗小四投入土地的报酬，剩余房屋属孟克巴叶尔所有。房屋建成后，宗小四配合孟克巴叶尔独立办理产权证。2013年11月7日，宗小四将阿额国用（2013）第0644号国有土地使用证，使用面积12001.04平方米的土地抵押给额旗信用社，评估价格380万元，抵押期限10年。2014年6月28日，宋洪辉与孟克巴叶尔签订《购房合同》，约定：孟克巴叶尔将其所有的的位××旗西一套面积为164平方米的砖混商铺以总价款45万元出售给宋洪辉，宋洪辉首付25万元，以315型号塔吊抵顶房款10万元，办理房产证时付5万元，领取房产证时付5万元。因出卖人的责任买受人不能在规定限期内取得房产权证书的，买受人退房，出卖人将已付房款退还给买受人，并按已付房款的0.1%赔偿买受人的损失，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。合同签订后，宋洪辉按约向孟克巴叶尔付款35万元，入住房屋使用。2015年8月9日，宗小四向案外人借款100万元，与黄培军签订《房屋买卖协议》，约定宗小四以其所有的的位××旗面房抵顶给黄培军借款100万元。2016年8月30日，黄培军将宗小四诉至额旗法院，请求确认与宗小四签订的《房屋买卖协议》有效。经额旗法院审理于2016年10月26日作出（2016）内2923民初520号民事调解书，确定宗小四以位于××旗面房抵顶黄培军借款100万元。待房屋办证条件具备后宗小四协助办理房屋过户手续，手续费用由黄培军承担。宗小四抵债的三间二层门面房中包括本案孟克巴叶尔出售给宋洪辉的一间二层门面房。2016年1月27日，额旗信用社向额旗法院申请支付令，要求宗小四及其妻子谢祝芹共同偿还借款本金3898800元及其利息1125520.61元，共计5024320.61元。额旗法院依法向宗小四及其妻子谢祝芹发出（2016）内2923民督4号支付令，支付令生效后额旗信用社提出执行申请。2018年6月4日，案外人赵某以297万元的价格竞拍取得该12001.04平方米土地的使用权。2016年下半年，黄培军申请强制执行（2016）内2923民初520号民事调解书，额旗法院将该房屋予以查封。2018年5月8日，孟克巴叶尔以合同纠纷将宗小四诉至额旗法院，该案开庭时宗小四答辩，孟克巴叶尔交付给宗小四房屋系1、2号两个门面房上下三层500平方米营业房，该第三间二层门面房的产权属孟克巴叶尔所有，不属于孟克巴叶尔置换给宗小四的房屋，同意将第三间二层门面房归还给孟克巴叶尔。宗小四在2016年10月26日将不属于自己的一套一间二层门面房出让给黄培军，以抵顶与该房屋无关的债务，超越了自己处分权，故意向法院虚假陈述，严重侵害实际所有人的合法权益。黄培军作为民事调解当事人怠于审查调解财物的合法性，在宋洪辉、孟克巴叶尔提出异议后仍申请强制执行。故，该执行申请应予撤销，将被查封房屋解封并返还所有权人。额旗信用社在明知抵押土地权属尚存争议，地上建筑物不属于债务人的情况下，仍强行收回抵押土地并进行拍卖，其拍卖和受偿行为无效，应配合宗小四向不动产权利享有人宋洪辉、孟克巴叶尔办理相关产权证书。:   一审法院认定事实：2011年，宗小四以出让方式取得了额济纳旗达来呼布镇胡杨西街马鬃山路西12800平方米土地的使用权。2012年10月5日，孟克巴叶尔与宗小四签订《合同书》，约定由孟克巴叶尔出资，在宗小四的666平方米的土地上建设商服楼。房屋建成后，孟克巴叶尔向宗小四交付面积为500平方米上中下三层商服楼两套，用以置换宗小四500平方米的土地使用权，双方互相不找补差价。2016年10月20日，孟克巴叶尔与宗小四签订《补充协议》，约定宗小四在胡杨西街拥有的666平方米土地的出让金已交纳，该土地上所建房屋的费用由孟克巴叶尔承担，孟克巴叶尔交付给宗小四500平方米的门面房用于置换宗小四500平方米的土地使用权，置换后双方互不找差价。孟克巴叶尔将500平方米房屋交付宗小四。30日内，宗小四负责将500平方米的土地使用权过户到孟克巴叶尔名下。孟克巴叶尔交付给宗小四的500平方米门面房办理房产证的税费由宗小四承担。孟克巴叶尔投资建设的商服楼因各种原因至今未能办理竣工验收手续。   2013年11月7日，宗小四将阿额国用（2013）第0644号国有土地使用证，使用权面积12001.04平方米的土地抵押给额旗信用社，评估价格380万元，抵押期限10年，自2013年11月7日至2023年11月6日，他项权证号阿额他项（2013）第147号。2016年1月27日，额旗信用社向额旗法院申请支付令，要求宗小四及其妻子谢祝芹共同偿还借款本金3898800元及其利息1125520.61元，共计5024320.61元。额旗法院依法向宗小四及其妻子谢祝芹发出（2016）内2923民督4号支付令。支付令生效后额旗信用社提出执行申请，经依法评估拍卖抵押土地三次流拍后，额旗法院裁定将抵押土地交付额旗信用社，用以抵顶宗小四及其妻子谢祝芹所欠债务。后额旗信用社自行委托拍卖行拍卖抵押土地，由案外人赵某于2018年6月4日以297万元的价格竞拍取得该12001.04平方米土地的使用权。   2014年6月28日，宋洪辉与孟克巴叶尔签订《商品房买卖合同》，约定孟克巴叶尔将其所有的面积为164平方米一套砖混结构商铺以总价款45万元出售给宋洪辉。付款方式为首付25万元，以315型号塔吊抵顶房款10万元，办理房产证时付5万元，领取房产证时付5万元，合计45万元。合同签订后，宋洪辉依约交付了25万元和塔吊一台，但孟克巴叶尔至今未向宋洪辉移交房屋，宋洪辉也未付清全部购房款。2018年9月4日，宋洪辉将孟克巴叶尔起诉至额旗法院，要求孟克巴叶尔移交房屋并办理过户手续或退还购房款35万元及利息，并承担违约金3500元。额旗法院经审理确认双方合同有效，但因诉争房屋已经执行给案外人黄培军，宋洪辉与孟克巴叶尔签订《商品房买卖合同》事实上已不能履行，遂判令孟克巴叶尔返还购房款，并支付违约金3500元。判决后，宋洪辉与孟克巴叶尔均提出上诉，二审中，宋洪辉申请撤回起诉，孟克巴叶尔申请撤回上诉。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院裁定撤销一审判决，准许宋洪辉撤回起诉。   2015年3月9日，宗小四从黄培军处借款100万元。2015年8月9日，宗小四与黄培军签订《房屋买卖协议》，约定将胡杨西街马鬃山路西门东面三间二层门面房抵顶黄培军借款100万元。2016年10月26日，经一审法院调解，被告宗小四将胡杨西街马鬃山路西门东面三间二层门面房抵顶黄培军借款100万元。   一审法院认为，孟克巴叶尔与宗小四签订的《合同书》以及宗小四与黄培军，孟克巴叶尔与宋洪辉签订的《房屋买卖协议》均系当事人真实意思表示，合法有效。本案争议的问题是宗小四将与孟克巴叶尔约定之外的房屋抵顶给黄培军是否属于有权处分；黄培军是否能够获得抵顶房屋的所有权；孟克巴叶尔与宋洪辉签订的《房屋买卖合同》是否应当继续履行，是否可以排除黄培军的执行申请。首先，孟克巴叶尔与宗小四签订的合同是孟克巴叶尔与宗小四之前的约定，根据合同约定宗小四以不属于其的房屋抵顶个人债务，确属无权处分。其次，涉案房屋的土地登记所有权人为宗小四，虽然商服楼由孟克巴叶尔投资建设，但宗小四在向黄培军抵顶房屋时，并没有说明该房屋是孟克巴叶尔投资建设，也没有告知黄培军其与孟克巴叶尔的合同约定，黄培军在支付了相应的对价后获得了涉案的三间门面房。故孟克巴叶尔与宗小四的合同约定并不能对抗黄培军的善意取得。再次，孟克巴叶尔与宋洪辉签订的《房屋买卖合同》中约定的房屋在2017年4月24日黄培军向额旗法院申请强制执行，2018年8月10日经法院强制执行宗小四将房屋移交给黄培军，故孟克巴叶尔与宋洪辉签订的《房屋买卖合同》事实上已经不具备履行条件。最后，孟克巴叶尔与宋洪辉签订《房屋买卖合同》中明确约定了房款全部交付时间为办理房产证后，因此宋洪辉至今未支付全部购房款，而且在宋洪辉起诉孟克巴叶尔房屋买卖合同纠纷一案中，宋洪辉明确要求孟克巴叶尔要么交付房屋并办理产权证，要么退还购房款并承担违约金，可以认定孟克巴叶尔与宋洪辉之间并没有完成买卖房屋的实际交付，孟克巴叶尔与宋洪辉在本案庭审中提交的《房屋租赁合同》以及租赁费收据等证据均系二人共同制作完成，在之前的执行和民事案件中均未出现过，因此对孟克巴叶尔与宋洪辉提交的租赁合同和租赁费收据等证据的真实性不予采信。故宋洪辉在未付清全部购房款，也未实际取得涉案房屋的占有使用权的情况下，仅依靠《房屋买卖合同》是不能排除其他人对涉案房屋的强制执行。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第（一）项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第89条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定判决：一、宋洪辉与孟克巴叶尔于2014年6月28日签订的《购房合同》合法有效；二、驳回宋洪辉、孟克巴叶尔的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明一致。   并查明，额旗法院（2016）内2923民初520号民事调解书内容：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告宗小四用其所有的内蒙古自治区××区面房抵顶原告黄培军的借款100万元（包括房屋占用土地的土地出让费）。待条件具备后被告宗小四协助原告办理该房屋的过户手续，所有手续费由原告黄培军承担。”“上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”   本院认为，当事人的诉请实际为三部分内容：一、请求撤销额旗法院（2016）内2923民初520号民事调解书；二、确认宋洪辉与孟克巴叶尔之间的《购房合同》合法有效；三、要求取得涉诉商服楼门洞往东第三间门面房一至三层的所有权。故属于第三人撤销之诉。第三人撤销之诉，是指人民法院正在审理或已经作出判决书、裁定书、调解书等生效法律文书的民事案件，当事人之外的人非因自身原因未能参加诉讼，可以就生效的判决书、裁定书、调解书提出诉讼，请求对生效法律文书予以撤销。民事诉讼调解的原则是自愿和合法，故法院应当查实（2016）内2923民初520号民事调解书内容是否违反了法律规定，是否使宋洪辉和孟克巴叶尔的利益受到了损害。   关于额济纳旗人民法院（2016）内2923民初520号民事调解书内容是否违反了法律规定。经查，本案涉诉商服楼至今未完成竣工验收，该房屋不属于房地产开发商投资开发的商品住宅、商铺，没有在住建部门备案；建房土地为国有土地而非集体土地，故也不属于“小产权房”；根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，该房屋的不动产物权实际尚未设立。不动产物权未设立的，任何人无法取得该房屋所有权。原审法院认为，2016年时宗小四享有涉诉房屋建房土地的国有土地使用权，根据“房随地走”的原则，应当确认房屋归宗小四所有。我国实行严格的物权法定原则，国有土地使用权和土地上房屋的不动产物权是两项独立的物权，权利的内容、种类均由法律规定，取得国有土地使用权并不自然取得地上房屋的所有权。故本案孟克巴叶尔、宋洪辉、宗小四均未取得诉争房屋的所有权。原额济纳旗人民法院（2016）内2923民初520号所有权确认纠纷一案中，宗小四将自己不具有所有权的门面商铺通过《调解协议》抵顶给黄培军，属于无权处分。参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第16条：“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。”的精神，人民法院不应以调解书方式确认本案诉争房产的所有权。（2016）内2923民初520号民事调解书对无权处分的《调解协议》进行确认，违反法律规定，应予撤销。相关执行措施应一并撤销。二上诉人关于撤销（2016）内2923民初520号民事调解书的诉讼请求成立。   第二，关于宗小四与孟克巴叶尔2012年10月5日签订的房屋置换合同和宋洪辉与孟克巴叶尔2014年6月28日签订的《购房合同》的效力。经查，2012年10月，宗小四与孟克巴叶尔商定，通过宗小四提供国有土地使用权，孟克巴叶尔提供机械、人工、工程款的方式，合作兴建商服楼，该《合同书》经原审查实，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效并已进入履行。因该置换合同中的建成房屋除应交付宗小四之外尚有剩余，孟克巴叶尔将其中一套门面预先出卖于宋洪辉，并约定条件成就时为其办理产权证，亦不违反法律规定，故宋洪辉与孟克巴叶尔《购房合同》亦合法有效。对其效力法院予以确认。   第三、因额旗信用社不是额旗法院（2016）内2923民初520号民事调解书的当事人，且其仅涉及与宗小四的土地及借款纠纷，不涉及本案房屋争议。且不动产物权首次设立应以行政主管部门核发证照为准，因本案涉诉房屋不动产物权未设立，办理房屋产权证问题应通过行政部门解决。同时民事调解书撤销后，黄培军争议可另行诉讼。   综上，原（2016）内2923民初520号《民事调解书》对无权处分房屋的行为予以确认，违反法律规定，应予撤销；孟克巴叶尔与宋洪辉之间《售房合同》有效，法院予以确认。涉诉房屋的不动产物权未设立，当事人均不能取得房屋所有权。宗小四无合法理由不到庭，应承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第一项、第二项：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分”的规定，本院二审对一审判决予以纠正，对内容违法的原民事调解书予以撤销，对当事人请求确认其民事权利成立的部分予以确认，对不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销额济纳旗人民法院（2016）内2923民初520号民事调解书；   二、撤销额济纳旗人民法院（2019）内2923民撤1号民事判决第二项；   三、维持额济纳旗人民法院（2019）内2923民撤1号民事判决第一项，即：“原告宋洪辉与原告孟克巴叶尔于2014年6月28日签订的《购房合同》合法有效”；   四、驳回宋洪辉、孟克巴叶尔的其他诉讼请求。   一审案件受理费100元由宗小四、黄培军负担；二审案件受理费100.0元，由宗小四、黄培军负担。   本判决为终审判决。   审判长 安春雷   审判员 乌 拉   审判员 王生铎     二〇二〇年八月三十日   书记员 王 瑢