宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终153号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢登殿，出生于宁夏回族自治区贺兰县,公民身份号码×××,户籍所在地贺兰县。2019年5月30日因涉嫌合同诈骗罪被银川市公安局刑事拘留,同年6月11日经银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。 辩护人白浪，宁夏综义律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人邢登殿犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年6月2日作出（2019）宁0106刑初664号刑事判决。原审被告人邢登殿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、2015年6月,被告人邢登殿通过他人介绍认识甘肃省宁县金诚牧业有限公司的法定代表人张某1,二人商谈承建甘肃省庆阳市××区改造项目工程。2015年7月14日张某1与邢登殿挂靠的宁夏第一建筑公司第十二分公司签订了一份《甘肃省庆阳市西峰气象局棚户区改造项目建筑施工总承包框架协议书》,宁夏第一建筑公司第十二分公司向被告人邢登殿出具授权委托书,授权邢登殿以公司名义负责甘肃庆阳市××区改造项目的前期洽谈手续,委托期限至2015年底。2015年8月9日,被告人邢登殿在未取得甘肃庆阳市××区改造项目承包权的情况下,以宁夏第一建筑公司第十二分公司委托代理人的名义与被害人牛某代表的宁夏大源建筑劳务有限公司签订了上述项目的《建设工程分包合同》和《水电安装工程施工合同》,先后收取牛某工程保证金1300000元。后被害人牛某多次要求邢登殿进场开工,邢登殿以各种理由推脱,经核实，该项目与邢登殿无关,被害人牛某遂报案。被告人邢登殿将收取被害人牛某保证金部分用于给其儿子邢某2购买车辆、房屋和归还个人债务。立案前,退还被害人牛某850000元,被骗金额450000元。 上述事实，有经一审法庭质证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案由被害人牛某于2016年12月8日报案至银川市公安局，称2015年8月份被告人邢登殿受宁夏第一建筑公司第十二分公司委托，与其代表的宁夏大源建筑劳务公司签订了甘肃庆阳西峰气象局棚户区改造工程的《建设工程分包合同》、《水电安装工程施工合同》，收取其工程保证金2600000元，后期其查明该工程与被告人邢登殿无关，宁夏第一建筑公司第十二分公司也并未授权被告人邢登殿对外签订合同，遂报案。银川市公安局于2017年9月19日立案侦查，被告人邢登殿于2019年5月30日被抓获归案。 2.户籍信息，证实被告人邢登殿案发时已达刑事责任年龄，经查询无违法犯罪记录。 3.报案材料、授权委托书、甘肃庆阳市西峰气象局棚户区改造项目建筑施工总承包框架协议书、水电安装工程施工合同、建设工程分包合同，证实2015年7月15日宁夏第一建筑公司第十二分公司授权被告人邢登殿以该公司名义负责甘肃庆阳西峰气象局棚户区改造项目前期洽谈，并和宁县金城牧业有限责任公司签订工程施工总承包框架协议，宁夏第一建筑公司第十二分公司限制被告人邢登殿只能用作前期办理手续依据，不得以该协议对外签订合同；同年8月份被告人邢登殿以宁夏第一建筑公司第十二分公司的名义与被害人牛某签订甘肃省庆阳市西峰气象局棚户区改造工程《建设工程分包合同》、《水电安装工程施工合同》，收取被害人牛某工程保证金2600000元。后经牛某了解，该棚户区改造工程和被告人邢登殿无任何关系，遂报案至银川市公安局。 4.银行转账流水、借条二张，证实被害人牛某于2015年8月10日、13日、14日、15日、18日、9月6日、9月9日总计给被告人邢登殿儿子邢某2账户转款1300000元，后被害人牛某发现被骗后催要以上款项时，被告人邢登殿给其出具300000元、1500000元借条两张。立案前，被告人邢登殿儿子邢某2退还被害人牛某300000元，退还余某550000元。 5.宁夏第一建筑公司第十二分公司情况说明、庆阳市西峰区西街街道办事处情况说明，证实甘肃西峰气象局棚户区改造项目系被告人邢登殿洽谈项目，和宁夏第一建筑公司第十二分公司无关，该公司没有和建设单位签订过正式的工程承办合同，也未授权他人对外签订有关该项目的合同；同时证实庆阳市西峰区气象局棚户区项目是通过社会公开招商，由永泰房地产开发有限公司实施，与宁县金城牧业有限公司无关，张某1非气象局棚户区改造项目负责人。西峰区政府也未与庆阳市西峰区西街街道办成立炮台棚户区改造项目办公室。 6.中国银联股份有限公司宁夏分公司交易清单、银川市商品房买卖合同、汽车买卖合同等材料，证实2015年8月16日，通过邢某2的账户（账号：×××）向宁夏万易丰汽车销售服务有限公司消费300800元，用于购买汽车，该汽车登记在邢某2名下；同年8月24日，通过邢某2的账户向宁夏海峡房地产开发有限公司消费414096元，用于购买商品房，该房屋登记在邢某2名下。 7.协助查封通知书、扣押决定书、扣押清单，证实2017年12月25日，银川市公安局对登记在邢某2名下位于××县房屋已查封；同年8月6日，公安机关从邢某2处扣押丰田牌桥车一辆。 8.被害人牛某的陈述，证实2015年5月份，其经朋友介绍认识邢登殿，当时邢登殿介绍他是宁夏第一建筑公司十二分公司的退休职工，他能以十二分公司的名义承揽工程。2015年8月1日，邢登殿给牛某打电话称他在庆阳市西峰区揽上工程，让其去看看，其就和张占科一起到金凤区长城中路速8酒店旁打印部找到邢登殿，邢登殿拿出一份宁夏第一建筑公司十二分公司经理薛某的授权委托书及《甘肃庆阳市西峰气象局棚户区改造项目建筑施工总承包框架协议》给其看，并称该工程于2015年8月15日开工，如果其想要干的话就抓紧与其签订合同，并缴纳水暖电安装费1000000元，劳务大清包2000000元的工程保证金。其和张占科商量后决定承包该工程，其中由牛某干水暖电工程，余某干劳务大清包。2015年8月9日，其以宁夏大源建筑劳务有限公司的名义和邢登殿签订了《水电安装工程施工合同》、《建设工程分包合同》，合同签订后，其先后给邢登殿打了700000元保证金。2015年8月16日，邢登殿让其进场干活，其就带着余某、任尚平及一些人到甘肃省庆阳市××区气象局工地看到一个关于气象局棚户区改造的简介牌子，工地上已经开始拆迁了。当晚其一行就在甘肃庆阳住下，邢登殿就去联系甲方后告诉其工程月底才能开工。之后邢登殿就以工程保证金的名义又要求其交钱，其陆续向邢登殿又支付600000元。2015年9月9日，其和邢登殿去庆阳工地后发现工地还是没有动工，当时邢登殿领着一个姓张的经理，该姓张经理告诉其该项目有问题，其就开始向邢登殿要钱，邢登殿就推脱说等工程开工后再说，其到西峰区政府打听得知该项目确实有，但一直没立项，根本没发分包，其一听被骗遂要求邢登殿退钱，邢登殿刚开始以儿子结完婚给退钱，后就以该保证金放入其亲属银行倒贷吃利息，等钱拿出来再给退等为由推脱。2017年，邢登殿分两次给其100000元，当时说这是其住宿费等费用，不是保证金，其他钱未退付。2016年其和余某到邢登殿家里要钱，邢登殿说钱没有从银行取出来，又推迟到2016年3月份，去了还是这样说，2016年5月份其又去邢登殿家里要钱，他还是这么说，我们就翻脸了，说他是骗子，邢登殿老婆心脏病就犯了，邢登殿还拿出刀来威胁我们。其就找邢某2，他不接电话，后来其听说邢登殿儿子邢某2也在到处骗人。其没有办法就过来报案。 9.证人余某证言，证实其是宁夏大源建筑劳务有限公司的合伙人，牛某对其称有一个两千多万的庆阳市西峰气象局棚户改造工程，让其劳务分包，牛某分包水电暖。牛某称对方让其交两百万保证金，合同签订后交1000000元，进场后再交1000000元，并称对方让他交1000000元。其从2015年8月开始给对方打钱，共打了1000000元，合同是牛某签订的，其没有见过宁夏第一建筑公司十二分公司经理薛某给邢登殿的授权委托书及《甘肃庆阳市西峰气象局棚户区改造项目建筑施工总承包框架协议》。其交完钱后多次找邢登殿问开工的事情，邢登殿一再推脱。后其经打听发现这个工程根本没有立项，发觉被骗，他们就找邢登殿要钱。后邢登殿给其打了1500000元的借条，给牛某打了300000的借条。邢登殿给其退还了450000元，再没有还过。 10.赵某某证言（情况说明一份），证实其是庆阳市西峰区人大常委会主任。其和庆阳市建设局的马志贞认识，记忆中一起吃过饭，谈到银川市有个开发商来庆阳投资开发之事。其不认识张某1，也没有见过银川来庆阳投资开发的人拿出过银行出具的取款凭证。 11.证人薛某的证言，证实2015年7月15日，邢登殿找到其单位称他在甘肃庆阳市西峰气象局有棚户改造项目，需要公司资质，要求他们出具授权委托书进行前期洽谈。其仔细阅读了《框架协议书》并在协议书上注明：“本协议在甲乙双方签订正式合同之前，只作为双方办理前期手续的依据，各方均不得以该协议为依据对外签订合同。”备注加好后，其就在框架协议书上盖了公司公章并给邢登殿出具了授权委托书，委托期限到2015年底。2015年8月，邢登殿带着三个人到公司考察项目，其配合接待了一下。这三个人自称是西峰区炮台巷棚户区改造办公室的并出具了改造办公室的函件。通过接触，其发现这三个人不靠谱，就对邢登殿说这个工程做不了，邢登殿一直缠着。其不知道邢登殿代表宁夏第一建筑公司第十二分公司与宁夏大源建筑劳务有限公司签订的水电与劳务分包合同及邢登殿收取保证金的事情。 12.证人张某1的证言，证实2015年3月，甘肃省庆阳市××区改造项目原来的承包人因为没钱跑路了，其认识西峰区西街办事处的李主任想把工程接下来。有个姓罗的给其介绍了银川的邢登殿，其要求邢登殿证明他有一个亿资金，邢登殿让其老婆从包里拿出一张从银行取款的凭证，凭证上账户名是邢登殿，余额显示7300多万元。后西街办事处的领导让邢登殿必须存到庆阳当地的银行才能谈项目，邢登殿不同意。一直到了2015年6月份，邢登殿叫其去银川宁夏第一建筑公司第十二分公司考察，其提议以宁县金诚牧业有限责任公司与第十二分公司先签订意向性协议，等工程确定下来后其再以其他房地产公司的名义与第十二分公司签订正式协议，薛某同意了其的提议。2015年7月14日，协议写好后，盖了金诚牧业公司的章，随后邢登殿将协议拿到银川让薛某签字并盖了宁夏第一建筑公司第十二分公司的印章，协议书最后一页写明的“本协议在甲乙双方签订正式合同之前，只作为双方办理前期手续的依据，各方均不得以该协议为依据对外签订合同。”，其打电话问邢登殿，邢登殿称这是薛某协商的，意思就是要求邢登殿与其不能依次为依据再与第三方签订任何协议，也不能拿这个骗人。其不知道邢登殿以此协议问他人收取工程保证金的事情，其注册的金诚牧业公司没有建筑方面的资质，与宁夏第一建筑公司第二分公司签订相关协议只是临时的，如果这个工程能承包下来，其就从别人手里转让一个有资质的房产开发公司，再签订正式合同。其未向邢登殿出具过一个庆阳市住房和城乡建设局的工程施工许可证，来银川考察也未出具西峰区炮台巷棚户区改造办公室便函。 13.证人李某的证言，证实其是西街办事处的工作人员，其没有给张某1说过庆阳市西峰区气象局棚户区改造工程的事，但是张某1找过其说过气象局棚户区改造工程的事，其给张某1说要想做这个工程，一个是通过招标，一个就是找永泰房地产开发有限公司自己去谈。其不认识邢登殿，也不知道银行取款凭证的事情。办事处没有西峰区炮台巷棚户区改造办公室这个单位，但有这个项目，这个项目与气象局棚户区改造项目没有关系。 14.证人张某2的证言，证实2015年邢登殿在甘肃庆阳跑项目，称其退休后让跟他一起干，其就和邢登殿一起去了庆阳考察项目，在考察的过程中认识了张某1，张某1给他们一个关于庆阳危房改造项目的政府的文件，内容是张某1的公司只负责项目的招商引资没有明确说让张某1做这个项目。邢登殿挂靠区建公司的名下做工程，但具体是哪个公司其不知道，其不认识薛某，不清楚张某1来宁夏考察是否带了便函，张某1与宁夏的建筑公司签订了一份《框架协议书》，但这个协议书不是正式的工程承包合同，签订的过程其记不清楚了。 15.证人邢某3证言，证实2015年的夏天其父亲邢登殿让其去速8酒店看一个合同，其去了后看到牛某也在，其就按照邢登殿和牛某谈的内容改了一下合同，在打印店将合同打印出来，其就离开了。其听说牛某给了其父300000元，其父亲给邢某2买房买车的事情其后来才知道的，钱是怎么出的其不知道，直到邢登殿被抓才知道邢登殿收了牛某1300000元保证金。 16.证人邢某2证言，证实其是邢登殿的儿子，其名下的贺兰县宝庆国际花园小区的房子是2015年8月底其父亲花420000多元购买，丰田车也是其父亲花300000多元购买，钱都是牛某打到其父亲账上的钱，其父亲给牛某还了300000元，给余某还了550000元。给牛某还钱是以现金方式还的，其帮邢登殿去银行取过两笔，一笔是200000元，一笔是70000元。 17.被告人邢登殿的供述和辩解，证实2015年其以宁夏第一建筑公司第十二分公司的名义从甘肃庆阳市一个叫张某1的人那里承包甘肃庆阳西峰气象局棚户区改造工程。2015年8月，其代表宁夏第一建筑公司第十二分公司与牛某签订了关于将该项目的《建设工程分包合同》、《水电安装工程施工合同》，后其以农民工保证金的方式收取了牛某300000元，余某1000000元，共计1300000元。之后因该工程一直没有开工，其给牛某、余某分别出具了借条。2016年初，其给牛某偿还300000元，给余某偿还550000元，还差450000元未归还。其收取该1300000元其中200000元用于给其儿子邢某2购买一辆车，300000元用于给邢某2购买房屋，100000元用于给刘丽玲还债务，200000元给一名姓董的人偿还债务，剩余500000元用于承建棚户区改造工程的开支。 二、2019年3月4日,被告人邢登殿挂靠宁夏某某工程有限公司与宁夏某某房地产开发有限公司签订一份关于承建某某物流广场3#、4#、6#商业楼(部分)及地下车库Ⅱ段工程的合同。2019年3月19日,邢登殿将上述德泓商贸金融物流广场工程中4#A、B、C段商业土建工程及Ⅱ段地下车库所有人防地下室工程转包给被害人宋某,双方签订《工程施工合同》,后邢登殿虚构该工程需要向德泓公司相关领导送礼的事实,要求宋某购买四部苹果手机,宋某花费29690元人民币购买四部苹果手机交于邢登殿。后宋某组织工人进场施工时得知宁夏金鼎建筑工程有限公司已经与邢登殿解除合同,随要求邢登殿退还手机未果。被告人邢登殿收取宋某四部手机后用于其家属使用。 上述事实，有经一审法庭质证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人宋某于2019年3月19日报案至银川市公安局，称2019年3月19日，被告人邢登殿在未授权的情况下，以宁夏某某建筑工程有限公司某某物流广场4号商业楼项目部的名义与其签订了工程施工合同，收取了其四部苹果手机，遂报案。该局于2019年8月29日立案侦查。 2.工程施工合同，证实2019年3月19日，被告人邢登殿代表的宁夏某某建筑工程有限公司与被害人宋某签订工程施工合同。 3.扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证实2019年9月3日，银川市公安局对邢某2持有的一部涉案苹果256G手机予以扣押。 4.收据一份，证实被害人宋某购买苹果手机四部的具体时间及花费29690元人民币。 5.建设工程施工内部承包协议书，证实2019年2月28日，被告人邢登殿与宁夏某某建筑工程有限公司签订《建设工程施工内部承包协议书》约定，被告人邢登殿挂靠宁夏某某建筑有限公司承建宁夏德宏金融房地产开发有限公司开发的某某商贸金融物流广场3#住宅楼、4#商业楼、6#商业楼（部分）及地下车库二段工程。约定项目部刻制印章，只用于工程资料的使用，不得对外签订收取保证金，招聘员工或以此赊购货物合同，否则某某公司有权追究乙方私刻公章及滥用印章的法律责任。 6.解除合同函、声明，证实宁夏金鼎公司于2019年3月26日决定和被告人邢登殿解除工程承包协议，并于同年4月1日通知邢登殿。 7.被害人宋某陈述，证实2019年3月18日，其通过朋友冉某介绍认识邢登殿，邢登殿称自己有个德鸿某某金融物流广场4号商业楼项目需要施工，经商谈，邢登殿让其交纳10万元工程保证金和四部苹果手机，其中四部苹果手机需要给德鸿公司的领导送礼。2019年3月19日，其和邢登殿签订了一份《工程施工合同》，邢登殿在该合同中加盖宁夏金鼎建筑工程有限公司某某商贸金融物流广场4号楼项目部印章并签名，邢登殿将合同拿走，当时在场的还有冉某、邢某2。合同签订后，其和张小刚、马鸣一起买了四部苹果手机交给了邢登殿，花费了29690元。当天晚上，其通过朋友得知邢登殿已经被法院列为黑名单后决定不干这个工程了。第二天宋某去找邢登殿要求退手机时，邢登殿同意但一直没有退还。三天后邢登殿联系其称不要交工程保证金让宋某继续干工程，并将《工程施工合同》通过手机微信发给其。其于2019年3月24日进场干了三天，到当月28日时邢登殿又要求其支付工程保证金，二人不欢而散。29日，其准备拉彩钢板进场时被门卫拦住称宁夏金鼎建筑工程有限公司已和邢登殿解除了合同。后邢登殿未向其退还四部苹果手机，遂报案。 8.证人马某证言，证实2019年3月15日，其和张某一起找邢登殿谈某某商贸金融物流广场4号楼项目的工程承包事宜，邢登殿以该工程名义要求其支付工程保证金300000元和六部苹果手机，其和邢登殿签订了合同，邢登殿在合同中加盖某某公司项目部的印章后将合同拿走，要求其将款打上和手机拿来后再给合同，其因对工程表示怀疑没有再打款和履行合同。 9.证人冉某证言，证实2019年3月8日，邢登殿给其打电话让去某某商贸金融物流广场干劳务包工，其就将宋某介绍给邢登殿去干这个工程，并将电话给二人由二人联系相关事宜。2019年3月18日，其和宋某去和邢登殿谈了该工程事宜，二人约定宋某进场后向邢登殿交纳100000工程保证金，第二天，其和邢某2在场的情况下，宋某和邢登殿签订了一份工程施工合同，邢登殿在合同的左上角加盖金鼎公司项目部印章。合同签订后，邢登殿称之前说好的四部苹果手机让宋某于当日下午给拿过来，宋某就和张小刚出去购买手机了。邢登殿称工程是冉某介绍的，让冉某在合同上面签字，冉某就签了字。当日下午17时许，宋某将四部手机拿过来，其让邢登殿将合同给宋某一份，邢登殿称必须交纳100000元保证金才能行，冉某就将合同用手机拍了照片通过微信发给了宋某。3月20日左右，其看到宋某带了七八个人进工地，3月29日，其去工地找宋某时，宋某称该工程干不了了，邢登殿挂靠的金鼎公司解除了与邢登殿的挂靠关系，二人在项目部的桌子上看到了解除合同的律师函。之后该合同再未履行。 10.证人张某3证言，证实2019年3月19日，其开车带着宋某、邢登殿、冉某到新城通达街与北京路交叉口速8酒店附近吃饭期间宋某和邢登殿签订一份《工程施工合同》，合同签订后，邢登殿要求宋某给他之前约定的四部苹果手机，随后，其带着宋某、马鸣去新华街和清河街交叉口附近的地下商城购买了四部全新的苹果手机，花费了28000余元，剩余部分其缴纳现金。宋某拿上手机后去德宏商贸金融服务物流广场售楼部将手机交给了邢登殿，邢登殿称要将手机送给别人，然后其开车离开。 11.证人汪某证言，2019年3月10日左右，邢登殿从银川回贺兰在德胜工业园区风庆西路麦尔乐南门开车接上其时，在车上邢登殿给其一部新款的64G的苹果XS手机让其使用，其拿回家后将手机拆开自己使用。十天左右，其去邢登殿家领孩子，邢登殿称家里用钱紧张，其称也没有，要不就把苹果手机拿回去看怎么处理，然后其就将手机卡拔出，将手机还给了邢登殿。 12.证人邢某2证言，2019年3月份宋某想承包其父亲承建的德泓商贸金融物流广场4号商业楼项目的外包工程，当时双方约定缴纳10万元的配合管理费，由宋某负责德泓项目的外包工程。协商期间，其父亲多次电话联系宋某，要求宋某给四部苹果手机。同年3月19日，宋某和其父亲在新城通达街与北京路交叉口附近一家餐馆里签订了施工合同，合同约定在三天内由宋某缴纳10万元配合管理费，合同签订后其父亲拿出宁夏金鼎建筑工程有限公司德泓商贸金融物流广场4号楼项目部印章加盖在合同上。两三天后，宋某电话联系其父亲让到工地拿手机，其开车带父亲到德泓工地等着，当日下午5时左右，宋某拿着一个袋子和其父亲在外面说了几句话，就将袋子交给了其父亲。上车后其拉着父亲去贺兰接其媳妇汪某，在车上其父亲拿出一部苹果手机送给了其媳妇，到其父亲家里，其父亲拿出一部256G的苹果手机交给其让其使用，其父亲称这四部手机留着家里人自己使用，至于另外两部手机如何处理其不知情。 13.证人邢某3证言，证实其系邢登殿的大儿子，2019年3月份，其曾开车带着其父亲到德泓商贸金融物流广场4#商业楼去谈生意，3月份中旬，其在父亲家中看到有三部苹果手机，其中有一个封口已经打开，其要拿着用，其父亲称手机是别人给他用于办事情，其就再没拿。 14.被告人邢登殿的供述和辩解，证实2019年3月，其挂靠宁夏金鼎建筑工程有限公司和德泓公司签订了一份建设施工合同，宁夏金鼎建筑公司刻制了项目部的印章交给了其并出具了授权委托书。之后其组织人入场干粉刷。2019年3月份，其经朋友介绍认识宋某，宋某和其签订了工程施工合同，当时其让宋某交纳170000元配合管理费，结果宋某没有交，其给宋某说还要给德泓公司交140000元用于工地彩钢房、水电的安装费用，宋某称他去找德泓公司领导，结果都没有谈下去，其就建议宋某给德泓公司领导送四部苹果手机，宋某将手机买来后因当天太晚其就拿回家，之后宋某问其要过手机，但一直未予退还。 原判认为，被告人邢登殿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物450000元人民币，数额巨大，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物29690元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，均应予刑事处罚。公诉机关指控被告人邢登殿犯合同诈骗罪、诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。邢登殿一人犯数罪，应依法数罪并罚。公诉机关对被告人邢登殿犯合同诈骗罪的量刑建议过轻，不予采纳，综合量刑适当，予以采纳。经查，邢登殿在未实际承揽到工程的情况下，和被害人牛某违法签订工程分包合同，骗取牛某工程保证金，用于家庭花销，该事实在案有宁夏第一建筑公司第十二分公司授权委托书、甘肃庆阳市××区改造项目建筑施工总承包框架协议书、水电安装施工合同、银行转账流水、庆阳市西峰区西街街道办事处情况说明、证人薛某、李某、张某1、邢某2、余某等证人证言及牛某陈述等证据予以证实，故辩护人关于认定被告人邢登殿构成合同诈骗罪证据不足，不能排除合理怀疑及本案法律关系已转换为民间借贷的辩护意见，不予采纳。经查，邢登殿以和被害人宋某签订工程分包合同为诱饵，骗取宋某苹果手机四部给予自己家人使用，该行为应当认定为诈骗罪。故辩护人关于邢登殿收取宋某四部苹果手机系民事委托法律关系的辩护意见，不予采纳。邢登殿当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于案发后被告人邢登殿家属积极退还涉案车辆，可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邢登殿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元。二、责令被告人邢登殿退赔违法所得479690元，发还被害人牛某经济损失450000元，被害人宋某29690元。三、查封的邢某2名下房产一套、随案移送的×××丰田牌轿车一辆及黑色苹果手机一部移送本院执行机关依法执行退赔项。 邢登殿的上诉理由是，1.一审量刑过重。案发后其家属退还的车辆及手机的价值应当在合同诈骗罪和诈骗罪的犯罪数额中予以扣减，一审量刑时没有充分考虑此情节，且原判也忽略了家属退了一部手机的事实。上诉人无前科，初犯、偶犯，社会危害性不大，应从宽处理。2.其虽自愿认罪，但对于一审辩护人提出的无罪意见，请二审予以充分考虑，公正判决。案涉工程确实存在，上诉人没有虚构、捏造工程信息，其主观恶性不大。宁县金城牧业公司和张某1与上诉人签订框架协议时，故意隐瞒了其与案涉工程根本无关的事实。上诉人是以保证金的形式收取130万元，但后来是在余某和牛某的要求下出具的借条。3.上诉人是在宋某请求帮助的情况下，代收了手机，手机一直被上诉人保管。综上，一审适用法律错误，量刑过重，请求撤销原判，对上诉人从轻判处。 辩护人的辩护意见是，就一审判决认定邢登殿构成合同诈骗罪的事实，辩护人认为不能成立。1.据以证实邢登殿主观上以非法占有为目的，采取隐瞒真相或虚构事实等欺骗手段签订、履行合同的证据不足。案涉工程确实存在，邢登殿没有虚构、捏造工程信息，其主观恶性不大。宁县金城牧业公司和张某1与上诉人签订框架协议时，存在故意隐瞒了其与案涉工程根本无关的可能性。2.客观上，邢登殿不存在非法占有被害人财物的行为，检察机关据以证明其实施非法占有目的证据不足。案发前，在余某和牛某的要求下出具的借条，且积极偿还85万元，案发后，其家属主动将案涉款购买的车辆交到了公安机关。据此证实邢登殿客观上没有积极实施占有财物的行为，而是积极退还。宁县金城牧业公司或张某1对本案的发生具有重大过错，邢登殿只负审查不明的过失责任，一审判决认定邢登殿构成合同诈骗罪不能成立。一审认定邢登殿构成诈骗罪不能成立，邢登殿是在宋某请求帮助的情况下，代为收取了手机，手机一直由上诉人保管，双方是普通的委托关系，手机在邢登殿处不足以证明存在虚构事实，骗取手机的情形。综上，一审适用法律错误，即使上诉人够罪，也量刑过重，请求撤销原判，对上诉人公正判处。 银川市人民检察院的检察意见是，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，上诉人邢登殿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人人民币450000元，数额巨大；虚构事实，骗取他人财物29690元，数额较大，其行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应数罪并罚。邢登殿当庭自愿认罪，其亲属退还部分涉案财物，有可酌情从轻处罚情节。 关于上诉理由及辩护意见，经查，被害人牛某的陈述、证人薛某、李某、张某1、张某2、邢某2、余某的证言、宁夏第一建筑公司第十二分公司授权委托书、情况说明、甘肃庆阳市××区改造项目建筑施工总承包框架协议书、水电安装施工合同、银行转账流水、庆阳市西峰区西街街道办事处情况说明、中国银联股份有限公司宁夏分公司交易清单、银川市商品房买卖合同、汽车买卖合同及邢登殿的供述相互印证，证实上诉人邢登殿明知在未实际承揽到工程的情况下，隐瞒真相，通过和被害人牛某签订工程分包合同，骗取工程保证金，用于其购房、买车及偿还债务的事实。宋某的陈述、工程施工合同、扣押清单及扣押笔录、扣押决定书、证人张某3、汪某、邢某2的证言、邢登殿的供述相互印证，证实邢登殿以和宋某签订工程分包合同，需要给他人送礼为名，骗取宋某财物的事实。上述证据证实上诉人邢登殿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取被害人工程保证金，数额巨大；其虚构事实，骗取被害人手机，数额较大，其行为依法已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，原判认定事实清楚，定罪正确。邢登殿提出部分退赃的价值应当在合同诈骗罪和诈骗罪的犯罪数额中予以扣减的上诉理由，经查，上述部分退赃均是在公安机关立案后，不应在犯罪数额中减扣，系酌情从轻情节。同时经查，邢某2在公安机关退交的手机，在原判证据中已明确列明，不存在遗漏事实，原判虽未对该手机的退交亦系酌定情节予以表述，但原判量刑并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护意见与二审查明的事实、证据及法律规定不符，本院均不予采纳。银川市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年八月三十一日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。