广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5827号 上诉人（原审原告、原审被告、原审第三人）：南宁市大舆祥伦汽车销售服务有限公司，住所地：南宁市兴宁区金川路**，统一社会信用代码：91450100581958638D。 法定代表人：饶育斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾弘政，系该公司职员。 委托诉讼代理人：陈集真，广西众润律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告、原审第三人）:甘肃信达通信技术有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路**，统一社会信用代码：916201007788819459。 法定代表人：张予州，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈集真，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：李臣勋，男，1958年8月15日出生，壮族，住南宁市。 上诉人南宁市大舆祥伦汽车销售服务有限公司（以下简称“大舆祥伦公司”）因与上诉人甘肃信达通信技术有限公司（以下简称“信达公司”）、被上诉人李臣勋劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人大舆祥伦公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项、第五项、第六项，并驳回李臣勋该四项请求；2.李臣勋承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审法院事实认定错误。《劳动合同书》等证据证明李臣勋在2014年12月1日前未到公司上班，并非如一审判决所言李臣勋于2014年11月26日到大舆祥伦公司从事保安工作；此外，原审法院对李臣勋的离职时间也认定错误。李臣勋最后一次上班打卡是2018年5月24日，《指引员排班表》等证据不能证明其此后仍在上班，故一审法院认为李臣勋于2018年5月26日离职与事实不符；2.大舆祥伦公司不应支付法定节假日加班费。公司已对李臣勋的节假日加班予以补休，若原审法院要求大舆祥伦公司向李臣勋支付节假日加班的三倍工资，那么还应扣减李臣勋补休期间的工资，否则有违公平原则；3.原审法院对李臣勋的月平均工资认定错误。李臣勋离职前的月均工资在1950元至2050元之间，而非原审判决书认定的2124.83元；4.大舆祥伦公司不应支付经济补偿金。李臣勋在入职前曾出具一份《声明》，申请大舆祥伦公司不用给其缴纳在职职工社会保险，因此大舆祥伦公司是根据员工的意愿而不缴纳社保，李臣勋不能以此为由取得经济补偿金；5.大舆祥伦公司不应支付失业金损失。大舆祥伦公司是根据李臣勋的意愿不为其缴纳社保，故大舆祥伦公司没有过错，不应为此承担责任。 上诉人信达公司答辩称，同意大舆祥伦公司的所有上诉请求。 被上诉人李臣勋答辩称：认可一审判决结果，请求二审法院维持一审判决，驳回大舆祥伦公司的上诉请求。 上诉人信达公司上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项、第六项，并驳回李臣勋该三项请求。二审诉讼费用由李臣勋负担。事实和理由与大舆祥伦公司的一致。 上诉人大舆祥伦公司答辩称，认可信达公司的上诉请求。 被上诉人李臣勋答辩称，认可一审判决结果，请求二审法院维持一审判决，驳回信达公司的上诉请求。 李臣勋向一审法院提出诉讼请求：大舆祥伦公司、信达公司向李臣勋支付：1.2015年1月1日至2018年5月1日期间法定节假日加班工资10758.6元；2.2014年11月26日至2018年5月20日休息日加班工资46859.9元；3.失业金损失27216元；4.解除劳动关系经济补偿金10400元；5.2015年12月9日至12月25日期间病假工资800元；6.2015年和2016年度未休年休假工资1075.8元；7.本案诉讼费。 大舆祥伦公司向一审法院提出诉讼请求：1.大舆祥伦公司不需要向李臣勋支付2015年12月病假工资514.9元；2.大舆祥伦公司不需要向李臣勋支付2016年度未休年假工资175元；3.大舆祥伦公司不需要向李臣勋支付2015年元旦、春节、清明节、中秋节、国庆节及2016年春假、清明节、劳动节、端午节、国庆节、2017年劳动节的法定节假日加班工资3170.7元；4.大舆祥伦公司不需要与信达公司连带支付李臣勋2017年国庆节、中秋节、2018年元旦、春节、劳动节的法定节假日加班工资1463.8元；5.大舆祥伦公司不需要与信达公司连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金7466.6元；6.大舆祥伦公司不需要与信达公司连带支付李臣勋失业金损失24192元；7.诉讼费由李臣勋承担。 信达公司向一审法院提出诉讼请求：1.信达公司不需要与大舆祥伦公司连带支付李臣勋2017年国庆节、中秋节、2018年元旦、春节、劳动节的法定节假日加班工资1463.8元；2.信达公司不需要与大舆祥伦公司连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金7466.6元；3.信达公司不需要与大舆祥伦公司连带支付李臣勋失业金损失24192元；4.诉讼费由李臣勋承担。 一审法院查明事实:2014年11月26日，李臣勋到大舆祥伦公司从事保安工作。2014年12月1日，大舆祥伦公司（甲方）与李臣勋（乙方）签订一份《劳动合同书》。合同约定：第一条劳动合同期限：本合同为有固定期限合同，合同期限为叁年，自2014年12月1日起至2017年11月30日止；合同试用期为2014年12月1日起至2014年12月31日止。第二条工作内容：甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在后勤辅助岗位，并为乙方提供必要的生产条件。第五条工作时间和休息、休假：甲方安排乙方实行综合计算公式工作制；甲方按规定给予乙方享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期。第六条劳动报酬：甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬，具体办法遵照公司相关制度执行；甲方每月20日支付乙方上月工资，如遇法定节假日或休息日则提前到最近的工作日支付；甲方安排乙方加班加点工作，应按照国家规定的标准安排补休或支付加班加点工资，加班加点工资的发放时间为下月20日。第七条保险福利：甲方必须依照国家和地方有关规定参加社会保险，按时足额缴纳和代扣代缴乙方的社会保险费（包括养老、失业、医疗、工伤、女工生育等保险）；甲方可以根据本企业的具体情况，依法制定内部职工福利待遇实施细则，乙方有权依此享受甲方规定的福利待遇。第十一条：本合同终止或解除，甲方应当自解除或者终止本合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续，不得无故拖延和拒绝。合同还就其他事项进行约定。李臣勋入职大舆祥伦公司工作地点为广汽丰田大舆邕宾店。 2017年7月9日，信达公司（甲方）与大舆祥伦公司（乙方）签订一份《劳务派遣服务协议书》。第一条约定：本协议仅适用于甲方以劳务派遣方式向乙方提供的人员。第二条约定：本协议期限自2017年6月30日至2018年6月30日。第四条劳动关系约定：甲方派遣的人员根据国家有关政策规定劳动合同关系属于甲方。大舆祥伦公司每月15日前支付信达公司劳务费用10万元。 2017年7月19日，信达公司（甲方）与李臣勋（乙方）签订一份《劳动合同书》。合同约定：第一条劳动合同期限：本合同为有固定期限合同，合同期限为壹年，自2017年7月19日起至2018年7月18止。第五条工作时间和休息、休假：甲方按规定给予乙方享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期。第六条劳动报酬：甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬，具体办法遵照公司相关制度执行；甲方每月20日支付乙方上月工资，如遇法定节假日或休息日则提前到最近的工作日支付；甲方安排乙方加班加点工作，应按照国家规定的标准安排补休或支付加班加点工资，加班加点工资的发放时间为下月20日。第七条保险福利：甲方必须依照国家和地方有关规定参加社会保险，按时足额缴纳和代扣代缴乙方的社会保险费（包括养老、失业、医疗、工伤、女工生育等保险）；甲方可以根据本企业的具体情况，依法制定内部职工福利待遇实施细则，乙方有权依此享受甲方规定的福利待遇。第十一条：本合同终止或解除，甲方应当自解除或者终止本合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续，不得无故拖延和拒绝。合同还就其他事项进行约定。 李臣勋在入职大舆祥伦公司时出具一份《声明》，载明：因本人现已在其它地方参加了社会保险（城镇居民养老保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗、农村社会养老保险）且未办理停保手续，故本人申请公司不用给本人缴纳在职职工社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险），同时自愿放弃享受在本公司（大舆祥伦公司）任职期间以上保险所带来的福利待遇并承担由此带来的一切后果。李臣勋主张其系按照大舆祥伦公司要求填写，而大舆祥伦公司主张系应李臣勋要求未购买社会保险。 还查明，2015年12月9日，李臣勋因病入广西壮族自治区人民医院治疗，并于2015年12月25日出院，出院疾病诊断证明书载明医嘱建议全休两周。《异动单》记载2015年12月份，李臣勋于10日、12日、13日休该年度年休假，11日、18日正常休息，14日至17日、19日治病请事假。 《补休记录表》、《2015年1月至2018年5月排班表》、《打卡记录表》记载，2015年度李臣勋元旦上1个班8.5小时，2月20日春节上2个班共12小时，4月5日清明节上1个班8.5小时，9月3日反法西斯战争胜利纪念日正常休，9月27日中秋节上1个班6小时，10月l、3日国庆节各上1个班共12小时；2016年度，李臣勋2月7、8日春节共上3个班18个小时，4月4日清明节上1个班6小时，5月1日劳动节上1个班6小时，6月9日端午节上1个班6小时，9月15日中秋节休息，10月2、3日各上1个班共12小时；2017年度，1月27-29日春节休息，5月1日劳动节上1个班6小时，10月2日国庆节上1个班6小时，10月4日中秋节上1个班6小时；2018年度，元旦上1个班6小时，2月15、17日春节各上1个班共18小时，5月1日劳动节上1个班6小时。李臣勋主张除上述所列法定节假日上班外，抗战胜利日及2015-2017年的民歌节其亦均上班，且均未能发放加班费，故大舆祥伦公司、信达公司应共同支付上述所列法定节假日及抗战胜利日、2015-2017年民歌节的法定节假日加班费。大舆祥伦公司、信达公司对此不认可，主张均已在之后按上1天班补休3天的原则进行了补休。 《异动单》《保安C班补休记录表》载明李臣勋于2015年12月10日、12日、13日被安排休2015年度年休假，于2017年5月23日、25日和2017年6月13日、15日休2016年度年休假。李臣勋主张其2015年、2016年度合计还有3天年休假未休。 《打卡记录表》载明李臣勋于2018年5月24日仍在打卡上班。大舆祥伦公司、信达公司主张李臣勋于2018年5月26日中午自行离职。 《交通银行电子回单凭证》载明2017年7月至2018年6月，大舆祥伦公司每月均支付信达公司劳务费10万元。《招商银行付款回单》显示信达公司支付李臣勋2017年6月至2018年4月除2018年1月外的工资分别为1950元、2090元、1950元、1950元、1950元、1950元、2050元、2047.96元、2050元、2050元，从2017年7月19日开始由信达公司支付李臣勋2017年6月至2018年5月的工资。大舆祥伦公司、信达公司主张李臣勋2018年1月工资为3350元，包含有年终奖1500元。 2018年4月10日，信达公司经营范围变更，取得了“人力资源服务（凭许可证经营）”资质，本案在审理过程中信达公司代理人主张其不清楚该公司是否取得劳务派遣资质。 本案在审理过程中，李臣勋主张其2017年5月至2018年4月每月工资分别为1950元、1950元、2050元、1950元、1950元、1950元、1950元、2050元、3550元、2047.96元、2050元、2050元。其2018年5月22日通过邮寄方式向广汽丰田南宁大舆邕宾店、大舆祥伦公司、信达公司递交《辞职申请书》，载明：本人于2014年11月26日进入公司工作，任指引员兼白班门卫保安。因公司从始至今没有为本人缴纳社会保险，未支付过本人加班工资（虽节假日上班安排补休），且公司从2018年5月24日起把指引员兼门卫保安的工作外包给邦鸿物业服务有限公司。按照你们的要求，我们要么转聘邦鸿物业要么辞职，这说明从2018年5月24日起你们不再安排我的工作，我将失去现有工作，因此我申请辞职。因我辞职是公司原因造成，现我请求如下：一、公司2017年11月发放的工作服不可以扣费；二、我的工资结算至2018年7月18日止；三、按规定支付4个月工资的经济补偿金。2018年5月25日通过邮寄方式向广汽丰田南宁大舆邕宾店、大舆祥伦公司提交《请求办理离职手续并出具解除劳动关系书面通知书》，载明：本人5月22日给你们发去辞职信函，在你们收到并知悉我要求辞职后仍要求我调岗，且没有安排我具体工作，这是刁难我。你们调岗是针对保安员，我是指引员，对我调岗无理，我不能接受。因为你们不按双方劳动合同约定提供我指引员岗位，不为我缴纳社会保险费，不支付我加班工资，我才要求辞职。可吴仲平总经理却要求我在离职表上填写个人原因、自愿离职等文字，并表示拒绝为我办理离职手续，这是霸王行为我无法接受。请你们在2018年5月31日前为我办理离职手续，并出具解除劳动关系书面通知书。2018年5月26日通过邮寄方式向广汽丰田南宁大舆邕宾店、大舆祥伦公司提交《要求安排原工作、出具解除劳动关系书面通知书》，载明：大舆祥伦公司，今天中午十一时许，邦鸿物业公司经理方旭升等2人叫我立即离开门卫室，今后一律不得进入门卫室，并叫我拿走个人所有物品，说这是你们的要求，理由是你们已把门卫保安室外包给他们物业公司，他们有权这么做，我知道这是公司总经理吴仲平干的。门卫室是我三年多来的工作岗位和工作场所，你们这样做已经彻底剥夺了我工作权利。因此请你们安排我工作并再次要求你们为我办理离职手续、出具解除劳动关系通知书。 又查明，李臣勋因与大舆祥伦公司、信达公司存在劳动争议，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：大舆祥伦公司与信达公司共同支付：1.2015年1月1日至2018年5月1日法定节假日加班工资10758.6元；2.2014年11月26日至2018年5月20日休息日加班工资46859.9元；3.赔偿失业金损失27216元；4.解除劳动关系经济补偿金10400元；5.2015年12月9日至2015年12月25日期间病假工资800元；6.2015年和2016年度未休年假工资1075.8元。该仲裁委员会于2018年11月13日作出南劳人仲裁字[2018]第1829号仲裁裁决书，裁决：1.大舆祥伦公司向李臣勋支付2015年12月病假工资514.9元；2.大舆祥伦公司向李臣勋支付2016年度未休年休假工资175元；3.大舆祥伦公司向李臣勋支付2015年元旦、2015年2月20日春节、2015年4月5日清明节、2015年9月27日中秋节、2015年10月1、3日国庆节、2016年2月7、8日春节、2016年4月4日清明节、2016年5月1日劳动节、2016年6月9日端午节、2016年10月2、3日国庆节及2017年5月1日劳动节的法定节假日加班工资3170.7元；4.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋2017年10月2日国庆节、2017年10月4日中秋节、2018年元旦、2018年2月15、17日春节、2018年5月1日劳动节的法定节假日加班工资1463.8元；5.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金7466.6元；6.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋失业金损失24192元；7.对李臣勋其他仲裁请求不予支持。李臣勋、大舆祥伦公司、信达公司均不服该裁决，诉至一审本院，所请如前。 一审法院认为：一、关于李臣勋与大舆祥伦公司、信达公司之间劳动关系是否存续及存续期间问题。信达公司提供的《劳务派遣服务协议书》、《交通银行电子回单凭证》可证实大舆祥伦公司、信达公司确实存在劳务派遣协议且大舆公司已按约定每月向信达公司支付10万元劳务派遣费用。而大舆祥伦公司提供的《招商银行付款回单》也证实从2017年7月19日开始由信达公司支付李臣勋2017年6月至2018年5月的工资。前述《劳务派遣服务协议书》、《交通银行电子回单凭证》、《招商银行付款回单》与李臣勋同信达公司签订的《劳动合同书》形成了完整的证据链，能够证明从2017年7月19日开始大舆祥伦公司对李臣勋按劳务派遣方式进行用工的事实，虽然李臣勋此后仍在大舆祥伦公司工作，但从2017年7月19日开始李臣勋系与信达公司建立劳动合同。李臣勋主张其于2014年11月26日入职大舆祥伦公司，与大舆祥伦公司起诉状中陈述的事实理由一致，虽然大舆祥伦公司在庭审过程中予以否认并主张与李臣勋于2014年12月1日建立劳动关系，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，大舆祥伦公司并无相反证据足以推翻其前述的自认，故一审法院认定李臣勋自2014年11月26日至2017年7月18日与大舆祥伦公司存在劳动关系，自2017年7月9日与信达公司存在劳动关系。信达公司主张李臣勋于2018年5月26日离职，李臣勋提交的《要求安排原工作、出具解除劳动关系证明》、《指引员排班表》、《汽车放行条》等证据也证实李臣勋确实已工作至2018年5月26日，故一审法院认定信达公司与李臣勋的劳动关系于2018年5月26日解除。综上，一审法院认定李臣勋自2014年11月26日至2017年7月18日与大舆祥伦公司存在劳动关系，自2017年7月9日至2018年5月26日与信达公司存在劳动关系。对于李臣勋主张其与信达公司不存在劳动关系，一审法院不予采信。 2017年7月19日起至2018年5月26日期间，李臣勋由信达公司进行劳务派遣至南宁大舆祥伦公司处工作。信达公司于2018年4月10日才取得人力资源服务（凭许可证经营）的资质，且信达公司并未提供许可证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”的规定，信达公司未经许可擅自经营劳务派遣业务，大舆祥伦公司违法接收劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，信达公司与大舆祥伦公司因违法劳务派遣造成李臣勋合法权益受损的，应当承担连带赔偿责任。 二、关于大舆祥伦公司、信达公司主张的诉讼时效的问题。李臣勋于2018年5月29日向仲裁部门提出劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，李臣勋在与大舆祥伦公司、信达公司劳动关系终止一年以内向劳动仲裁部门提起相关仲裁，未超过时效期间，故一审法院对于大舆祥伦公司、信达公司该主张不予支持。 三、关于李臣勋主张2015年1月1日至2018年5月1日法定节假日加班工资的问题。李臣勋主张2015年1月1日至2018年5月1日期间法定节假日加班共计31天。从《打卡记录表》、《排班表》、《保安签到表》记载所显示，李臣勋在2017年1月27日至29日春节期间休息未上班，故李臣勋主张该法定节假日加班工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。民歌节不属于法定节假日，企业可根据自身生产工作的实际情况安排，故李臣勋主张民歌节加班工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。2015年9月3日反法西斯战争胜利纪念日李臣勋已经处于休息状态，故李臣勋主张该日节假日加班工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。大舆祥伦公司、信达公司均主张李臣勋节假日上班已经进行调休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。补休不能作为免除支付法定节假日加班工资的事由，故李臣勋主张支付2015年元旦、2015年2月20日春节、2015年4月5日清明节、9月27日中秋节、10月1日、3日国庆节、2016年2月7日、8日春节、2016年4月4日清明节、2016年5月1日劳动节、2016年6月9日端午节、2016年10月2日、3日国庆节、2017年5月1日劳动节、2017年10月2日国庆节、2017年10月4日中秋节、2018年元旦、2018年2月15日、17日春节、2018年5月1日劳动节的法定节假日加班工资，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，用人单位应当掌握李臣勋的工资发放状况，但其并未提供证据予以证实，故大舆祥伦公司、信达公司应当承担不利后果，一审法院对于李臣勋主张其工资情况予以采信，其离职前12个月平均工资为2124.83元。2014年11月26日至2017年7月18日期间，李臣勋与大舆祥伦公司存在劳动关系，故大舆祥伦公司应向李臣勋支付2015年元旦8.5小时、2月20日春节12小时、4月5日清明节8.5小时、9月27日中秋节6小时、10月1、3日国庆节12小时，2016年2月7、8日春节18个小时、4月4日清明节6小时、5月1日劳动节6小时、6月9日端午节6小时、10月2、3日12小时及2017年5月1日劳动节6小时的法定节假日加班工资共计2906.39元。2014年12月1日至2017年7月19日之间李臣勋仅与大舆祥伦公司存在劳动关系，故上述期间法定节假日加班工资应当由大舆祥伦公司进行支付。该期间信达公司与李臣勋并不存在劳动关系，故李臣勋要求信达公司支付该期间的法定节假日加班工资，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 2017年7月19日起至2018年5月26日期间，李臣勋由信达公司进行劳务派遣至南宁大舆祥伦公司处工作。信达公司与大舆祥伦公司因违法劳务派遣和用工，且未能及时支付李臣勋法定节假日加班工资，应连带支付李臣勋2017年10月2日国庆节6小时、10月4日中秋节6小时，2018年元旦6小时、2月15日、17日春节18小时、5月1日劳动节6小时的法定节假日加班工资共计1221.16元。 四、关于李臣勋主张2014年11月26日至2018年5月20日休息日加班工资的问题。李臣勋主张其每周应休息2天，周日亦应属休息日。但李臣勋对此并未提供证据证明其与大舆祥伦公司或信达公司之间存在每周休息2天或周日属休息日的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，李臣勋在大舆祥伦公司工作期间实际已安排其每周休息1天，符合上述法律规定。故李臣勋以2014年11月26日至2018年5月20日期间共存在196个周日上班为由主张休息日加班工资的请求，无相关法律依据，一审法院不予支持。 五、关于李臣勋主张解除劳动关系经济补偿金的问题。大舆祥伦公司、信达公司在李臣勋工作期间未为其缴纳社会保险，并主张李臣勋在入职时出具了一份《声明》放弃享受社会保险的福利待遇。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，李臣勋出具的《声明》因违反法律的强制性规定而无效。大舆祥伦公司、信达公司作为用人单位更应当履行法定义务，为劳动者缴纳社会保险，维护劳动者的合法权益，履行社会职责，维护法律的权威及尊严。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”的规定，李臣勋因大舆祥伦公司、信达公司未为其缴纳社会保险费及未支付加班工资提出辞职申请属于依法解除与信达公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，李臣勋可主张解除劳动关系经济补偿。李臣勋先在大舆祥伦公司处进行劳动用工，后被改变成劳务派遣用工并被安排在同岗位从事同种工作，该情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，李臣勋在大舆祥伦公司的工作年限应合并计算为在信达公司的工作年限。信达公司违法提供劳务派遣、大舆祥伦公司违法用工，且在社会保险费缴纳及法定节假日工资的支付上均存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，信达公司与大舆祥伦公司应当连带赔偿解除劳动关系经济补偿金的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，李臣勋在信达公司、大舆祥伦公司共计工作3年6个月1天，故信达公司、李臣勋应连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金8499.32元（2124.83元/月×4）。李臣勋诉请要求超过的数额，一审法院不予支持。 六、关于李臣勋主张失业金损失的问题。李臣勋是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定依法解除与用人单位的劳动关系，根据《失业保险条例》第十四条第一款第二项“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”的规定，李臣勋属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人中断就业的。”以及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，李臣勋属于非因本人意愿中断就业，大舆祥伦公司、信达公司未为李臣勋缴纳社保，其离职后大舆祥伦公司、信达公司亦未办理失业保险登记手续，致使李臣勋不能享受失业保险待遇。信达公司违法提供劳务派遣、大舆祥伦公司违法用工，且在社会保险费缴纳上均存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，信达公司与大舆祥伦公司应当连带赔偿失业金损失的责任。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的每超过一年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》(桂人社发(2017)80号）第一条的规定，李臣勋在大舆祥伦公司处工作超过3年不满4年，2018年南宁市最低工资标准为1680元/月，因此，大舆祥伦公司与信达公司应连带支付李臣勋失业金损失24192元（1680元/月×80%×9月×2）。李臣勋诉请超过的数额，一审法院不予支持。 七、关于李臣勋主张2015年12月病假工资的问题。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”的规定，李臣勋有请病假的权利。2015年12月14日至17日、19日至24日、26日至27日李臣勋以治病为由请事假，但在上述期间李臣勋确实存在到医院治疗且医嘱建议休息的事实，故上述期间应认定为李臣勋属病假而非事假。大舆祥伦公司以事假为由扣发李臣勋上述期间的工资，违反法律规定。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十二条“劳动者因工负伤或者患职业病停止工作在规定的医疗期内的，用人单位应当按照有关规定支付工伤津贴。劳动者因病或者非因工负伤停止工作在规定医疗期被的，用人单位应当按照国家和自治区归的标准支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，在医疗期内的用人单位应当按照规定的标准支付病假工资，2015年南宁市最低工资标准为1400元/月，故大舆祥伦公司应补发李臣勋2015年12月份病假工资数额为514.9元（1400元/月×80%÷21.75×10天）。李臣勋诉请超过的数额，一审法院不予支持。信达公司与李臣勋在2015年12月不存在关联，故李臣勋主张信达公司支付上述病假工资的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 八、关于李臣勋主张2015、2016年度未休年休假的问题。李臣勋2014年11月26日入职大舆祥伦公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”和第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，李臣勋在2014年11月26日至2015年11月25日期间不享受年休假，自2015年11月26日起开始享受5天/年的年休假。李臣勋2015年11月26日至12月31日期间可享受年休假0天、2016年可享受年休假5天。而根据《异动单》、《保安C班补休记录表》的记载，大舆祥伦公司安排李臣勋2015年年休假3天、2016年年休假4天，大舆祥伦公司仅存在未足额安排李臣勋2016年年休假1天的情形。故大舆祥伦公司应向李臣勋支付2016年未休年休假工资195.39元（2124.83元/月÷21.75天×1天×200%）。信达公司与李臣勋在2016年不存在关联，故李臣勋主张信达公司支付未休年休假工资的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：1.大舆祥伦公司支付李臣勋2015年12月病假工资514.9元；2.大舆祥伦公司支付李臣勋2016年未休年休假工资195.39元；3.大舆祥伦公司支付李臣勋2015年元旦、2月20日春节、4月5日清明节、9月27日中秋节、10月1日、3日国庆节，2016年2月7日、8日春节、4月4日清明节、5月1日劳动节、6月9日端午节、10月2日、3日国庆节、2017年5月1日劳动节法定节假日加班工资共计2906.39元；4.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋2017年10月2日国庆节、10月4日中秋节，2018年元旦、2月15日、17日春节、5月1日劳动节法定节假日加班工资共计1221.16元；5.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金8499.32元；6.信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋失业金损失24192元；7.驳回李臣勋的其他诉讼请求。一审案件受理费30元，由李臣勋负担10元、大舆祥伦公司负担10元、信达公司负担10元。 二审中，各方均未向本院提交新证据。大舆祥伦公司对一审查明事实没有异议，但认为一审法院漏查明：对于李臣勋的节假日加班，公司已予加班一日补休三日的方式进行补偿。李臣勋对一审查明事实没有异议。 二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交，一审查明事实属实，本院予以确认并作为本院二审经审理查明事实。对于大舆祥伦公司、信达公司主张遗漏查明的事实，将在本院裁判理由中予以论述。 本院二审另查明，大舆祥伦公司、信达公司认可李臣勋入职时间为2014年11月26日。 本案争议焦点：1.大舆祥伦公司应否支付李臣勋2015年至2017年5月1日法定节假日加班工资2906.39元；2.信达公司、大舆祥伦公司应否连带支付李臣勋2017年10月2日至2018年5月1日法定节假日加班工资1221.16元；3.信达公司、大舆祥伦公司应否连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金8499.32元；4.信达公司、大舆祥伦公司应否连带支付李臣勋失业金损失24192元。 本院认为，各方当事人对一审判决第一项、第二项未提出异议，本院予以确认。 关于大舆祥伦公司、信达公司应否支付李臣勋的法定节假日工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对用人单位安排劳动者加班的工资报酬问题规定了三种情形：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。前述三种情形中，第二种情形(即在休息日安排劳动者工作的)，其待遇有两种选择，一是安排补休，二是支付不低于工资200%的加班工资；而第一种和第三种情形下只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安排补休为由而不支付高于正常工作时间的加班工资。故即便大舆祥伦公司、信达公司安排了李臣勋法定节假日加班后的补休，也不能免除其应向李臣勋支付法定节假日加班工资。大舆祥伦公司、信达公司是否存在已安排李臣勋法定节假日加班的补休事实与本案处理结果没有关联性，本院对大舆祥伦公司、信达公司主张的该项遗漏查明事实不予采纳。一审法院判令大舆祥伦公司支付李臣勋2015年元旦、2月20日春节、4月5日清明节、9月27日中秋节、10月1日、3日国庆节，2016年2月7日、8日春节、4月4日清明节、5月1日劳动节、6月9日端午节、10月2日、3日国庆节、2017年5月1日劳动节法定节假日加班工资共计2906.39元，信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋2017年10月2日国庆节、10月4日中秋节，2018年元旦、2月15日、17日春节、5月1日劳动节法定节假日加班工资共计1221.16元，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于解除劳动合同的经济补偿金。本案劳动关系存续期间，大舆祥伦公司、信达公司均未为李臣勋缴纳社会保险费，李臣勋以大舆祥伦公司、信达公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并要求大舆祥伦公司、信达公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。大舆祥伦公司、信达公司认可李臣勋的入职时间为2014年11月26日，离职时间为2018年5月26日，一审法院判令信达公司、大舆祥伦公司连带支付李臣勋解除劳动关系经济补偿金8499.32元，并对此进行了充分的说理论述，本院对此予以认可，并对该判项予以维持。原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。该规定已明确工资的组成包含奖金，故本院对大舆祥伦公司主张应将2018年1月工资3350元中的1500元年终奖扣减后再计算李臣勋离职前的月平均工资，不予支持。 关于失业金损失的问题。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，故李臣勋以大舆祥伦公司、信达公司未缴纳社保为由提出解除劳动合同，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，大舆祥伦公司、信达公司应依照《广西壮族自治区实业保险办法》第三十六条的规定向李臣勋赔偿失业金损失。一审法院判令大舆祥伦公司、信达公司连带支付李臣勋失业金损失24192元，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款、第一百六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《广西壮族自治区实业保险办法》第三十六条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人南宁市大舆祥伦汽车销售服务有限公司、甘肃信达通信技术有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年八月十二日 书记员  张青莲