重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4392号上诉人（原审原告）：钟鹏，男，1984年9月16日出生，汉族，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：重庆健之佳健康药房连锁有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红金路**惠心大厦**2-2，统一社会信用代码915001036664495681。法定代表人：蓝波，执行董事。委托诉讼代理人：况云俊，女，该公司员工。上诉人钟鹏因与被上诉人重庆健之佳健康药房连锁有限公司（以下简称健之佳公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟鹏，被上诉人健之佳公司的委托诉讼代理人况云俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟鹏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持钟鹏的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由健之佳公司承担。事实与理由：一审法院故意偏袒健之佳公司，在钟鹏补充意见书和录音证据后，歪曲事实结案。钟鹏在审理过程中明确工资的举证责任在健之佳公司且提供了相应证据，一审法院审理程序违法，在钟鹏未收到证据的情况下进行质证。因此，请求二审法院改判，并要求健之佳公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及受伤后的后续医疗费用。健之佳公司答辩称，1.健之佳公司已足额发放钟鹏在职期间的工资，没有拖欠其工资，无需支付利息或滞纳金。双方于2018年6月29日签订劳动合同，2018年7月11日，钟鹏与店员发生口角后离岗，之后未到健之佳公司上班。2.健之佳公司与钟鹏解除劳动关系合法，钟鹏要求继续履行合同没有法律及事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，钟鹏在试用期内不听从负责人的工作安排，擅自离岗，强推商品导致顾客投诉，不按照操作流程管理备用金及营业款造成长短款问题，随意谩骂员工甚至发生肢体冲突，且于2018年7月11日离岗后未再回公司上班，其行为严重违反规章制度，健之佳公司依照前述法律规定与钟鹏解除劳动合同符合法律规定，且钟鹏也陈述于2018年8月3日签收了解除劳动合同通知，至2019年7月长达一年时间内未提出继续履行合同，经仲裁委查明，其已自行投资开店，双方合同无法实际履行。3.钟鹏在试用期内违反公司规章制度，健之佳公司依法与其解除劳动合同，不属于法律规定应当支付代通知金的情形，无需向钟鹏支付代通知金。4.健之佳公司未对钟鹏实施侵权行为，其主张医疗费无事实及法律依据。5.健之佳公司已超额支付钟鹏的加班工资及提成奖金，无需向其支付一审判决以外的其他费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟鹏向一审法院起诉请求：1.健之佳公司支付2018年6月至7月拖欠工资8500元，及利息滞纳金8500元；2.健之佳公司履行劳动合同；3.健之佳公司支付代通知金8000元；4.健之佳公司支付打伤钟鹏的医疗费用2000元；诉讼费用由健之佳公司负担。钟鹏另当庭增加诉讼请求：1.追究健之佳公司打伤钟鹏的民事责任，请求赔偿误工费500元，后续医疗费暂定200元，精神损失费20000元；2.请求健之佳公司登报向钟鹏道歉；3.请求享受工伤待遇；4.请求健之佳公司支付经济赔偿金8000元及其未按时支付造成的100%经济滞纳金8000元；5.请求由于健之佳公司未给钟鹏缴纳六月份的社保造成的损失1200元及未领取失业金造成的损失；6.请求支付因健之佳公司2018年6月至7月未足额发放工资8500元的滞纳金赔偿8500元；7.请求支付因健之佳公司未及时支付2018年6月30日加班工资269元、2018年7月1日、7月7日、7月8日加班工资差额404元的滞纳金808元；8.请求支付2018年6月至8月的延时及节假日加班费共计10000元；9.请求支付2018年6月至8月的工资滞纳金30000元（六月没有发工资，七月发放部分工资，八月由于健之佳公司不让钟鹏上班理应支付工资，六月至八月的滞纳金还包括违法解除劳动合同的赔偿及其滞纳金）。一审法院认定事实：2018年6月29日，钟鹏（乙方）、健之佳公司（甲方）签订《劳动合同书》、《双方协定事项》，载明在甲方工作起始时间为2018年6月29日，第1条约定：合同期限为2018年6月29日至2021年6月28日，试用期为2018年6月29日至2018年9月28日；第4条约定：甲方安排乙方执行标准工作制。执行标准工作制的，甲方安排乙方每天工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时。甲方保证乙方每周至少休息一日。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；第5条约定：乙方在法定工作时间内为甲方提供了正常劳动后，甲方以货币形式按时支付不低于重庆市人民政府规定的最低工资标准的工资。在履行合同期间，甲方支付给乙方的工资为不低于重庆人民政府最低工资标准的工资，乙方在试用期每月工资不低于重庆人民政府规定的最低工资标准，甲方应向乙方提供当月发放工资的清单；第6条约定：甲方支付乙方的加班工资的计算基数按甲方规章制度规定的计算基数。2019年8月23日，钟鹏向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求健之佳公司继续履行劳动合同、支付2018年6月至7月未足额发放工资8500元、2018年6月至7月加班费1000元、代通知金8000元、医疗费1500元；2018年6月至7月工资滞纳金1950元（一个月的工资6500元×30%）。2019年11月20日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会做出渝北劳人仲案字【2019】第2451号仲裁裁决，裁决查明:……钟鹏称其最近一两个月已经自己投资开店……；据此裁决健之佳公司支付钟鹏2018年6月29日工资135元、2018年6月30日加班工资269元、2018年7月1日、7日、8日加班工资差额404元，合计808元，驳回钟鹏的其他仲裁请求。2019年12月27日，健之佳公司向钟鹏转账支付了仲裁裁决金额808元。为证明已解除了劳动合同，健之佳公司举示了解除劳动合同书、EMS快递单、查询记录及会议纪要予以证明。1.解除劳动合同书载明：“…由于个人工作态度原因（不服从店长安排，辱骂门店员工），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，双方签订的劳动合同于2018年7月12日解除（终止）。乙方解除（终止）劳动合同前的工作岗位为驻店药师。请于2018年7月25日前（工作日内）到公司办理相关离职手续及工资结算。经济补偿金按无支付”。2.EMS快递单及查询记录显示，健之佳公司邮寄了两次解除劳动合同通知书，一份于2018年7月18日经本人签收，一份于2018年8月3日经本人签收；3.会议纪要显示：2018年7月29日健之佳公司开会讨论关于钟鹏试用期公司与其解除劳动合同的事宜，会议内容为：钟鹏于2017年6月29日到公司办理入职手续并签订劳动合同，7月1日到店正式上班，在工作期间不服从门店工作安排，与门店员工之间多次发生口角争执、辱骂员工、店长，鉴于钟鹏表现，公司决定于2018年7月12日与其解除劳动合同关系，终止试用，7月17日公司将解除劳动合同书决定快递给本人，并于7月18日签收。解除劳动合同通知告知钟鹏于7月25日到公司办理相关离职手续及工资结算，截止7月25日下班前钟鹏未到公司办理手续。一审审理中，钟鹏先陈述在2018年8月3日确收到一份快递，但记不清楚是什么内容了，对于健之佳公司两次的邮寄情况均不予认可，但认可邮寄地址和联系电话均为其本人所有，后又陈述于2018年8月13日收到了解除劳动合同通知书，至于会议纪要钟鹏表示不清楚真实性。为证明工资标准，健之佳公司举示了情况说明予以证明，情况说明载明：钟鹏2018年7月1日开始上班，上班时间2018年7月1日至7月11日，销售情况为PP1364.5元、P1314.5元、R2156.7元、单星672.7元，基本工资为846.15元、职称补贴634.52元、提成奖金277.44元，总收入工资为1758.11元。健之佳公司陈述钟鹏的工资情况为基本工资2000元/月+职称补贴1500元/月+提成工资（根据个人销售金额按PP7%，P5%，R2%，单星10%计发）。钟鹏认可收到了1758.11元，但认为工资标准应按健之佳公司同岗位工资待遇计算，而同岗位工资待遇应由健之佳公司举证。对于上班时间，健之佳公司陈述钟鹏于2018年7月1日开始上班，2018年7月11日停止工作，每周休息1天，每月休息4天或5天，2018年7月1日至11日的基本工资计算方式为2000元/月÷26天/月×出勤天数11天=846.15元。钟鹏则表示每天上班均超过了8个小时，每周只休息1天，入职时间为2018年6月29日，2018年7月还是8月中旬健之佳公司人事部长就叫钟鹏回家休息，之后钟鹏就一直忙于申请仲裁、申请工伤认定等。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。钟鹏称其于2018年6月29日到岗上班，双方劳动合同于当日签订，劳动合同上载明“在甲方工作起始时间为2018年6月29日”，故该院依法采纳此陈述，钟鹏到岗时间为2018年6月29日。至于停止上班时间，健之佳公司陈述2018年7月11日之后即未上班。钟鹏虽表示系2018年7月或8月中旬才回家休息的，然庭审时其亦陈述2018年8月健之佳公司不让上班，其陈述能表明8月其并未正常上班。故结合解除劳动合同通知载明的解除时间为2018年7月12日以及钟鹏与健之佳公司的陈述等，该院依法认定钟鹏于2018年7月11日后即停止工作。至于不能工作的原因，钟鹏陈述系健之佳公司人事部长让其回家休息，但并未举示充分证据予以证明，该院对此不予采纳。对于钟鹏的工资标准，健之佳公司举示了情况说明及银行转账记录予以证明，情况说明有相关负责人签字，加盖了公司印章，对工资组成、销售额、各组成部分工资计算情况罗列明确、计算正确，具有合理性，且钟鹏在健之佳公司处工作不满一个月，属于试用期，上述工资标准亦不违反双方劳动合同关于工资的约定，因此该院对工资情况说明予以采信，并据此采信钟鹏的基本工资为2000元/月、职称补贴为1500元/月。钟鹏要求健之佳公司支付2018年6月至8月的工资，据上文所述的钟鹏提供劳动的期间及采信的工资标准，健之佳公司应当支付2018年6月29日至2018年7月11日期间的工资1448元（3500元/月÷21.75天×9天）。至于2018年7月12日之后的工资，因该期间钟鹏并未提供正常劳动，也无证据证明系因健之佳公司原因致使其无法劳动，故其无权要求。对于加班工资，因双方亦认可每周休息一日，故该院依法认定2018年6月30日、2018年7月1日、7月7日、7月8日钟鹏存在周末加班的情形，健之佳公司应当支付上述日期的加班工资1287元（3500元/月÷21.75天×4天×2倍）。钟鹏另要求支付延时加班工资，因其未提供证据证明存在延时加班情形，故对此不予支持。另庭审中，健之佳公司也认可提成奖励为277.44元。综上，健之佳公司应向钟鹏支付2018年6月29日至2018年7月11日的工资及加班工资共计3012.44元（1287元+1448元+277.44元），现健之佳公司已向钟鹏支付2566.11（808元+1758.11元），扣除后尚欠446.33元，故该院对此项诉讼请求予以支持。关于代通知金，健之佳公司以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为由解除双方劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付代通知金的情形，故该院对此项诉讼请求不予支持。至于继续履行合同，健之佳公司向钟鹏邮寄了解除劳动合同通知书，钟鹏也认可邮寄地址和联系电话均系其所有。根据邮件查询记录，邮件已经本人签收，故该院依法认定健之佳公司已于2018年7月18日向钟鹏送达了解除劳动合同通知书，双方劳动关系于此时即告解除。由于钟鹏于仲裁庭审时自述已投资开店，且近两年的时间岗位也不能一直空缺，故双方的劳动合同客观上已无法履行，该院对此项诉讼请求不予支持。钟鹏另主张医疗费和工资（拖欠工资及加班工资）利息滞纳金，未足额发放工资的滞纳金赔偿没有事实和法律依据，该院亦不予支持。对于钟鹏当庭增加要求健之佳公司支付误工费、精神损失费、登报道歉、工伤待遇、经济赔偿金及其未按时支付造成的100%经济滞纳金、未缴纳六月份的社保造成的损失、未领取失业金造成的损失、违法解除劳动合同的赔偿金及其滞纳金等的诉讼请求，因上述请求未经过仲裁裁决，且属独立的劳动争议，故该院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆健之佳健康药房连锁有限公司于本判决生效之日立即支付原告钟鹏2018年6月29日至2018年7月11日的工资及加班工资差额共计446.33元；二、驳回原告钟鹏的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半计收5元，由被告重庆健之佳健康药房连锁有限公司负担。二审询问后，钟鹏向本院邮寄《重庆市巴南区人民医院诊疗证明书》、《重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会出庭通知书》及《重庆市巴南区人民医院心电图报告单》。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，钟鹏上诉称一审审理程序违法，在钟鹏未收到证据的情况下进行质证，经查阅卷宗，钟鹏在一审庭审中已对健之佳公司举示的证据发表质证意见，且没有提出未收到相关证据副本的质疑，即使一审法院开庭前未向其送达证据副本，其当庭查阅证据并发表质证意见亦不损害其举证质证的诉讼权利，故钟鹏的该项上诉理由不成立。钟鹏于询问后向本院邮寄《重庆市巴南区人民医院诊疗证明书》、《重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会出庭通知书》及《重庆市巴南区人民医院心电图报告单》，但并未说明相应证明目的，因前述证据形成时间均是2018年，且内容不影响本案实体处理结果，故本院不作为新证据予以采纳。关于本案涉及的其他问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，钟鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年八月十七日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮