广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终902号 上诉人（一审原告）吴志军，男，1962年9月1日出生，汉族，住藤县。 上诉人（一审原告）吴广林，男，1957年6月29日出生，汉族，住藤县。 上诉人（一审原告）吴汉全，男，1954年6月27日出生，汉族，住藤县。 上列三上诉人共同委托代理人陈肇西，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）藤县人民政府，住所地：藤县藤州镇登俊路**。 法定代表人覃仕平，县长。 委托代理人黄婉珊，藤县司法局干部。 委托代理人陈昌祺，广西益远律师事务所律师。 一审第三人藤县藤州镇人民政府，，住所地：藤县藤州镇机关新区 法定代表人凌用全，镇长。 委托代理人覃德耀，藤县藤州镇人民政府干部。 委托代理人林汉光，广西飞中律师事务所律师。 上诉人吴志军、吴广林、吴汉全（以下简称吴志军等3人）因其诉藤县人民政府（以下简称滕县政府）、一审第三人藤县滕州镇人民政府（以下简称滕州镇政府）行政强制执行及行政赔偿一案，不服梧州市中级人民法院（2020）桂04行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年8月25日组织当事人到庭进行调查、询问。上诉人吴志军、吴广林、吴汉全及共同委托代理人陈肇西，被上诉人藤县人民政府委托代理人黄婉珊、陈昌祺，一审第三人藤县藤州镇人民政府委托代理人覃德耀、林汉光到庭参加调查、询问。本案现已审理终结。 梧州市中级人民法院一审查明，吴志军等3人是藤县藤州镇白沙村白沙**村民，吴志军等3人从2006年起在公路（××藤州镇政府路口约40米处，搭建简易砖木结构房屋110平方米（房屋没有同意建设的审批手续）作榨油房经营。2018年8月28日，藤县龙源国有资产营运有限公司向藤县政府报告称“津濛二级公路旁的国有土地被附近村民非法侵占，种植果树并建有一间违章平房。……现请示县人民政府，协调县打违办、县国土局、、地产公司藤州镇政府等相关部门对以上地块的平房进行拆除并清理地上青苗。”2019年4月23日，藤县政府落实藤州镇政府、藤县住房和城乡建设局等单位组成联合行政执法队，做好津北大道“六乱”问题的整治。2019年5月17日上午，行政执法队在吴志军等3人榨油房门上张贴《限期整改通知书》，告知吴志军等3人有乱堆放物品、乱搭建筑的行为，要求吴志军等3人于当日上午前进行整改完毕。同时，藤县藤州镇白沙村支书欧华阳电话通知吴志军家属李容英，要求上午将榨油房内物品搬走。因吴志军等3人没有搬走屋内物品，同日下午，藤州镇政府、藤县住房和城乡建设局等组成的联合行政执法队将榨油房拆除，屋内物品原地堆放。房屋被拆除前，行政执法队没有对屋内物品（机器设备等）进行清点。房屋被拆除后，吴志军等3人也没有对屋内物品进行清点和搬走，物品一直堆放在原地至所占的土地被平整而下落不明。 2019年6月21日，吴志军等3人将藤州镇政府起诉至藤县人民法院，要求判令确认藤州镇政府拆除行为违法并赔偿损失338810元。藤县人民法院于2019年8月5日组织吴志军等3人、藤州镇政府到被拆除房屋现场清点堆放的物品，结果为：饼榨油机一台、中榨油机一台、滤油机一台、电动粉碎机一台、炒豆锅炉一座、简易单人床一张、电视机一台、12匹柴油机一台、机动助力车一台、花生脱壳机一台、打谷机一台、铁油罐五只、单车一部、电动炒机一台、电动压麸机、吹麸套（铁质）3个，以上物品均陈旧、生锈。 以上现场清点的物品，对应吴志军等3人起诉主张财产损失清单共65100元（饼榨油机一台3万元、中榨油机一台1万元、滤油机一台60**元、电动粉碎机一台40**元、炒豆锅炉一座2500元、简易单人床一张500元、电视机一台10**元、12匹柴油机一台25**元、机动助力车一台30**元、花生脱壳机一台30**元、铁油罐五只100元、电动压麸机2500元）。 梧州市中级人民法院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，藤县政府依法有权对吴志军等3人的违法建筑进行强制拆除。二、吴志军等3人搭建简易房屋110平方米作榨油房经营，因没有取得建设部门颁发同意建设的工程规划审批手续，属于违法建筑物。藤县政府在强制拆除房屋前，没有告知吴志军等3人不服限期拆除行为的救济途径，也没有发出拆除房屋公告，就对违法建筑强制拆除属于程序违法，应当赔偿吴志军等3人的损失。三、吴志军等3人所建的违法建筑依法不予赔偿。吴志军等3人购买的物品属于其合法财产，考虑到吴志军等3人经营的榨油房已经有14年之久，吴志军等3人也无法提供当初购买榨油物品的具体金额依据，结合物品折旧及吴志军等3人不及时清理堆放的物品导致损失进一步扩大的因素，酌情确定藤县政府赔偿3万元给吴志军等3人，吴志军等3人的其他损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认藤县政府于2019年5月17日强制拆除吴志军等3人榨油房的行政行为违法；二、藤县政府赔偿吴志军等3人损失3万元；三、驳回吴志军等3人的其他诉讼请求。 上诉人吴志军等3人上诉称：一、一审判决认定藤县政府落实藤州镇政府等单位组成联合执法队强制拆除涉案房屋是错误，事实上是藤州镇实施强拆行为。藤州镇政府在2019年7月9日的答辩状称，2019年5月17日藤州镇政府参与拆除涉案涉案房屋是受藤县政府委托。二、一审判决认定涉案房屋属于违法建筑物是错误的。其一，认定违法建筑物的职权属于城乡规划管理部门，但本案中没有城乡规划管理部门的书面认定。其二，一审法院采信《关于拆除藤州镇政府路口违建榨油房的说明》是错误的，该说明是藤州镇政府在藤县人民法院（2019）桂0422行初25号行政案时向欧华明收集的，违背了行政诉讼法关于诉讼中行政机关不得收集证据的规定，并且欧华明的身份不明。因上诉人的涉案房屋不属于违法建筑，参考当地征地补偿标准2000元/㎡，藤县政府应赔偿上诉人20万元。即使属于违法建筑，建筑材料是合法的，藤县政府应当赔偿建筑材料损失。三、一审判决认定上诉人举证财产损失和不及时清理物品导致损失扩大，属适用法律错误。依据《广西壮族自治区实施办法》第六十五条第二款规定，藤县政府应妥善处置并保全证据。但藤县政府未能提供相关证据，藤县政府应负举证责任，并承担举证不能的不利后果。由于违法暴力强拆，上诉人的涉案财产被钩机摧毁，又被藤州镇政府拖走，致使上诉人仅能提供相关现场照片及财产损失清单，已穷尽举证办法。虽然对于动产损失的具体数额无法举证，但上诉人工作十几年所购买的设备仅支持3万元，有失公允。请求：撤销一审判决，改判赔偿上诉人的损失302285元。 被上诉人藤县政府答辩称：一、上诉人要求本机关赔偿302285元，没有法律依据，不应当得到支持。其一，在行政补偿、行政赔偿案件，原告依法应对财产损失举证，但上诉人没有举证证明损失金额为302285元。其二，根据国家赔偿法第二条第一款规定，合法权益受侵害才有权获得赔偿。涉案房屋属于违法建筑，依法不应当获得赔偿。二、一审判决确认本机关行政行为违法，同时判决赔偿3万元，本机关尊重法院判决，不持异议。请求：驳回上诉，维持原判。 第三人藤州镇政府诉讼意见与藤县政府的答辩意见一致，请求：驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审法院采信的证据合法有效。据此，本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，藤县政府拆除吴志军等3人的涉案房屋，事先未作出限期拆除的处罚决定，该强制拆除行为没有执行依据，在实施拆除过程中，未遵循行政强制法有关作出行政强制执行决定、公告、催告等程序要求，一审判决确认藤县政府强制拆除吴志军等3人的涉案房屋的行为违法，是正确的，本院予以维持。吴志军等3人在他人的国有土地上建设房屋，未能提供相应的房屋建设报批手续，其主张涉案房屋属合法建筑，没有事实根据。根据国家赔偿法第二条第一款规定，合法权益受侵害才有权获得赔偿。一审法院在没有相关行政机关已经认定涉案房屋属违法建筑的情况下，认定涉案房屋属违法建设，超越职权，本院对一审法院的该意见予以纠正。虽然如此，但吴志军等3人也未能证明涉案房屋属合法建筑，故其请求赔偿房屋损失不应支持，一审判决驳回房屋损失的赔偿请求结果正确，本院予以维持。吴志军等3人对涉案房屋内的动产物品依法有获得赔偿的权利。藤县政府拆除涉案房屋时未制作动产清单并保全证据，违反法定程序，依法应承担举证不能的不利后果。拆除后屋内动产留在原地，吴志军等3人仍具备保全证据的条件却未保全，仍具有妥善保管该动产的条件而不保管，吴志军等3人也应对其举证不能和不妥善保管动产承担不利后果。一审法院根据藤县人民法院现场勘查笔录认定动产损失情况，并根据该动产使用时长酌定受损动产的价值，符合常情常理，本院予以维持。上诉人吴志军等3人上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由吴志军、吴广林、吴汉全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陆 海 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青