甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终846号上诉人（原审被告）:甘肃常安生态工程有限责任公司，统一信用代码:91620123756565570M，住所地:甘肃省兰州市榆中县和平镇薇乐大道**。法定代表人:王和平，该公司经理。委托诉讼代理人：岩天斌、许丽敏，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵学军，男，汉族，1972年4月8日生，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：白存文，甘肃同人行律师事务所律师。上诉人甘肃长安生态工程有限责任公司因与被上诉人赵学军建设工程施工合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院与2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人甘肃长安生态工程有限责任公司的委托诉讼代理人岩天斌、被上诉人赵学军及委托诉讼代理人白存文到庭参加诉讼。本院现已审理终结。甘肃长安生态工程有限责任公司上诉请求：一、请求撤销(2019)甘1122民初1144号民事判决书；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者裁定发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定的“2016年6月4日---11月20日原告租赁机械设备进行施工，2016年3月6日---12月2日原告在合同约定之外进行苗木栽培施工”错误，没有任何证据支持。特别是苗木栽培，几乎一整年的时间内都进行，显然违背基本常识。2、一审判决认定的“12月5日经被告施工员张亚栋核对施工日志签字确认”错误。施工员只是负责施工，不能代表上诉人进行工程量确认。二、一审法院的判决理由不能成立。一审法院认为“但在实际施工过程中，原告租赁了应由被告提供的机械设备，并增加苗木栽培、养护施工，故产生的苗木栽培劳务费和机械费应由被告支付”不能成立。本案依照上诉人与被上诉人之间的签订的《劳务合同》，被上诉人仅是劳务分包，所有使用的机具、设备均由上诉人提供。被上诉人主张的机械租赁费既没有合同依据，一审庭审中被上诉人也不能提供证据证明其租赁了机械设备用于施工。同样，上诉人与被上诉人在《劳务合同》工作内容中明确约定承包范围“除苗木栽植及养护”，而且张亚栋只是普通施工员，在没有得到上诉人授权的情况下，其无权代表上诉人对工程量进行确认。三、一审法院对鉴定结论认证错误。一审法院未对评估报告作出科学、客观的分析和说明，直接以该鉴定结论作为定案依据是错误的，具体理由如下：（一）评估机构评估方法不客观、不科学。（二）评估结果不具有关联性和真实性。1、人工劳务费方面。(1)根据双方之间签订的《劳务合同》显示，双方之间的劳务分包采用的是价格一次性“包死”的方式，即全部劳务以95万元价格“包死”，上诉人不对被上诉的人工、工作量做逐一认定，被上诉人只要完成合同约定范围内的劳务，上诉人即支付全部劳务费。但被上诉人提供的“工程签单”中，包括了土建施工工时319个，这部分工时费应包括在95万元总劳务费中，不应该作为增量由上诉人再支付劳务费；(2)根据双方之间签订的《劳务合同》显示，双方明约定被上诉人的承包范围“除苗木栽植及养护”。但评估报告中确认的人工劳务费中，有绿化、养护工时418个。这既不符合合同约定，又明显不具有真实性。但评估机构的评估结果却包含了此部分人工费，既未剔除，也未做任何说明。(3)根据双方之间签订的《劳务合同》显示，双方明确约定甲方派驻现场项目经理（现场负责）为杨鹏斌，故涉及工时签单应由杨鹏斌做出。评估机构使用的工程签单都是由张亚栋签字，张亚栋未经上诉人授权，无权代表上诉人确认工作量2、机械费方面。(1)依照双方之间的合同性质以及合同内容可以看出，本案中被上诉人仅是劳务分包，所有使用的机具、设备均由上诉人提供。评估报告确认机械租赁费用既不符合合同约定，也没有其他基础证据支持。(2)评估报告中没有任何材料能够证明本案中被上诉人租赁了机械设备。(3)虽然评估报告对机械费作了鉴定，充其量也只是对工程机械费用的核算，评估机构并未对哪一方租赁了机械做出认定和说明。如被上诉人认为系其租赁了机械，则仍需提供租赁合同，付款凭证等证据予以证明。四、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，乙方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案中，上诉人与被上诉人签订的合同约定的价款为固定价，那么被上诉人申请鉴定人工费，一审法院支持申请的行为显然与法律规定相违背。赵学军未提出上诉。原告向一审提出诉讼请求;1、请求人民法院依法判令被告给原告支付所劳务工程款450000元;2、请求人民法院依法判令被告给原告支付因甲方原因导致的窝工费用105000元(从2016年7月28日至8月21日，25人，每人每天200元计算)；3、请求人民法院依法判令被告给原告支付应由甲方负担的机械租便费用187400元；4、请求人民法院依法判令被告给原告支付零工费用213800元(进场第一年10月份零工费6000元和苗木核植及护153800元)四项合计:956200元。5、请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费用。原审经审理查明：2015年11月1日，承包人甘肃常安生态工程有限责任公司(甲方)与承包人赵学军(乙方)签订《劳务合同》，甲方常安生态公司将其总承包的陇西县九方嘉苑小区工程中“两份图纸设计范围内是所有内容及音响系统，参照沙盘效果及本方案效果内容组织施工，含大门及大门前增加景观。（除苗木栽培及养护）”以劳务方式给了乙方赵学军，工程总劳务价款为:950000元。合同生效后，原告在2015年10月29日进场施工。2016年6月4日--11月20日原告租赁机械进行施工，2016年3月6日-12月2日原告在合同约定之外进行苗木栽培施工，12月5日经被告施工员张亚栋核对施工日志签字确认。期间被告与郭学军签订防水合同，将喷泉水池的防水施工承包给郭学伟，2016年11月15日被告与刘志刚签订《劳务合同》，将采光井及大桥的维修承包给刘志刚。2018年6、7月份原告退出工地。截止2019年2月被告向原告支付劳务款455800元。审理中，经原告申请本院依法委托甘肃天平价格认证评估中心对赵学军施工过程中因被告原因导致的窝工损失费用、因被告未及时提供租赁设备导致赵学军自己租赁设备产生的费用数额及赵学军施工过程中完成苗木栽培及养护所产生的人工费进行价格评估，原告支付鉴定费30000元。2020年3月15日该鉴定中心做出（2020）甘天平字029号价格评估报告书：（一）人工劳务费142265元；（二）机械设备租赁费122800元；（三）窝工损失每工日为185元。原判认为，被告甘肃长安生态工程有限责任公司与原告赵学军签订《劳务合同》，将其承包的九方嘉苑园林景观工程分包给无资质的原告进行施工，工程不包括苗木栽培及养护，约定工程机械设备应由被告提供。但在实际施工过程中，原告租赁了应由被告提供的机械设备，并增加苗木栽培、养护施工，故产生的苗木栽培劳务费和机械费应由被告支付。由于原告承包园林景观工程未按合同约定报被告确认工程量，施工期间被告对原告没有完工的工程又承包给第三人施工、维修，整个工程没有进行系统验收结算，原告又未申请鉴定，致使对剩余工程款无法确认。审理中，被告对原告提交的机械施工记录及栽植苗木施工记录的真实性和证明目的均无异议，且该施工记录经被告公司施工员张亚栋核对施工日志后签字确认，应为有效证据。本案在选择鉴定机构时，原、被告同意委托甘肃天平价格认证评估中心鉴定，同时承诺该鉴定机构作出的价格评估报告书对双方都具有约束力，根据（2020）甘天平字029号价格评估报告书，被告赵学军进行苗木栽培及养护的劳务费为142265元，机械租赁费为122800元，应予确认。故应确定被告尚欠原告机械费、苗木栽培费265065元。对于窝工费由于缺乏有效证据，该中心未能作出损失价格报告。综上所述，原告请求被告支付苗木栽培劳务费及租赁机械费用的合理请求，理由正当，予以支持。对其要求的剩余劳务工程款450000元及窝工费213800元，无证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告甘肃常安生态工程有限责任公司支付原告赵学军苗木栽培人工费和机械费共计265065元。二、被告给付原告鉴定费30000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上一、二项在判决生效后10日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6681元，原告负担4829元，被告负担1852元。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，关于一审判决认定的“2016年6月4日至11月20日被上诉人赵学军租赁机械设备进行施工及2016年3月6日至12月2日上诉人赵学军在合同约定之外进行苗木栽培施工”的问题。一审庭审时上诉人对被上诉人赵学军提交的机械施工记录及栽植苗木施工记录的真实性和证明目的均无异议。且一审时双方均同意委托甘肃天平价格认证评估中心鉴定，同时承诺该鉴定机构作出的价格评估报告书对双方都具有约束力。根据（2020）甘天平字029号价格评估报告书，赵学军进行苗木栽培及养护的劳务费为142265元，机械租赁费为122800元。故上诉人认为一审判决认定的苗木栽培养护费及机械租赁费错误的上诉理由本院不予支持。关于上诉人认为一审判决认定的“12月5日经被告施工员张亚栋核对施工日志签字确认”错误的问题。一审庭审时，上诉人认可张亚栋系其公司在案涉工程的施工员，但只是负责施工，不能代表上诉人进行工程量确认，但并未积极提交更有证明力的证据进行抗辩。因张亚栋经核对施工日志后签字确认了机械施工记录及栽植苗木施工记录，且上诉人拒绝向鉴定机构及一、二审法院提交其持有的施工日志，无法证明张亚栋不能代表上诉人公司进行工程量确认的主张。故上诉人的该项诉讼请求亦不予支持。关于上诉人提出的其与被上诉人签订的合同约定的价款为固定价，被上诉人申请鉴定人工费，一审法院支持的行为与法律规定相违背的问题。因涉案鉴定系对双方签订的合同之外的工程费用进行，该工程费用并未包括在固定价中，故上诉人的该项上诉理由无法律依据。综上，甘肃常安生态工程有限责任公司上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5726元，由上诉人甘肃常安生态工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  吴善善审判员  张建文二〇二〇年八月三日法官助理梁莉娟书记员王莉莉