宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1838号 上诉人（原审被告）：宁夏银建桩基有限公司。 法定代表人：刘某。 被上诉人（原审原告）：宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司。 负责人：仇某。 原审被告：刘某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏银建桩基有限公司（以下简称银建桩基公司）因与被上诉人刘某、宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司（以下简称兴建混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案上诉人承揽银川绿博园阅海岛景观工程,上诉人向一审法院提交工程混凝土用量预决算报告证实该工程混凝土用量647余立方,该用量和上诉人与被上诉人签订买卖混凝土的预估量相近。被上诉人称其向上诉人供应混凝土1049.5立方没有事实依据；被上诉人提交单据不能全部作为认定事实的依据。本案被上诉人向一审法院提交的供货单据不符合双方合同约定的形式且大多未经上诉人确认,单据中的签名也并非是上诉人单位员工,签名的真实性更无法考证。一审法院以上诉人自认供货数量为前提,推定被上诉人提交单据真实错误。 被上诉人未提交书面答辩意见。 原审被告的意见同上诉人。 兴建混凝土公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付货款232450元、违约金175700元，以上合计408150元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，被告银建桩基公司（买方、甲方）与原告兴建混凝土公司（卖方、乙方）签订商品混凝土买卖合同，合同约定由原告向被告施工的银川绿博园阅海岛景观工程供应商品混凝土，同时约定计划用混凝土方量：700立方米；计划供应时间：2015年5月25日-2015年8月25日。合同第三条第3.4款混凝土的强度等级、每种强度等级的混凝土质量技术要求、结算单价、浇筑方式约定为：商品砼C15，单价为260元/m?,商品砼C20,单价为270元/m?,商品砼C25,单价为280元/m?,商品砼C30,单价为290元/m?，并说明以上砼单价为普通单价（含泵送）；砂浆按同标号砼计费；单次浇筑小于40m?需支付泵送费1000元。对于抗渗混凝土、抗冻融混凝土、防冻剂、抗裂混凝土等加价均未作约定。合同第四条第4.1款约定：混凝土结算方式按甲方实际签收的乙方供货单为结算依据。由甲方指定刘某电话139XX****XX为本工程混凝土浇筑量结算人员……若因甲方因素不能及时确认砼数量的，以乙方实际运送砼量为结算依据。合同第五条5.1付款方式：工程浇筑商砼到350m?付款（结清），商砼浇筑结束后10天内付清所有商砼款。5.2甲方不按合同约定时间付款，乙方将终止供应砼并有权解除合同，且甲方每日应承担所欠商砼款总额3‰的违约金。合同第十条违约责任约定：10.2甲乙双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款的3‰违约金。合同甲方处盖有被告银建桩基公司印章，法定代表人处有被告刘某签字，乙方处盖有原告兴建混凝土公司合同专用章。2015年5月30日，被告银建桩基公司（甲方）与原告兴建混凝土公司（乙方）签订补充协议，约定根据甲方与乙方就“银川绿博园阅海岛景观工程”项目于2015年5月25日签署的《混凝土销售合同》（以下简称原合同），双方就该合同未尽事宜经共同协商达成补充协议条款如下：一、应甲方要求，将混凝土资料与发票名称由宁夏银建桩基有限公司变更为宁夏瑞立丰园林有限公司。二、由于混凝土资料名称的变更，商砼结算以施工单位为宁夏瑞立丰园林有限公司的小票为准。三、其他事项按原合同执行。四、协议生效时间为2015年5月28日。甲方处盖有被告银建桩基公司印章，法定代表人处有被告刘某签字，乙方处盖有被告兴建混凝土公司印章。 后原告兴建混凝土公司向被告银建桩基公司供应混凝土，供应时间、规格及数量分别为：2015年5月28日，供应强度等级为C15的混凝土37m?，供应强度等级为C25的混凝土58m?；2015年6月1日，供应强度等级为C25的混凝土79.5m?；2015年6月3日，供应强度等级为C25的混凝土33m?，强度等级为C30P8的混凝土5m?；2015年6月5日，供应强度等级为C25的混凝土27m?；2015年6月9日，供应强度等级为C15的混凝土53m?，强度等级为C25的混凝土9m?；2015年6月10日，供应强度等级为C30P8的混凝土65m?；2015年6月12日，供应强度等级为C15的混凝土99m?，供应强度等级为C25的混凝土54m?；2015年6月15日，供应强度等级为C25的混凝土66m?；2015年6月16日，供应强度等级为C15的混凝土18m?，供应强度等级为C25的混凝土30m?，供应强度等级为C30P8的混凝土20m?；2015年6月17日，供应强度等级为C25的混凝土42m?；2015年6月18日，供应强度等级为C15的混凝土34m?，强度等级为C25的混凝土24m?；2015年6月20日，供应强度等级为C15的混凝土137m?；2015年6月21日，供应强度等级为C15的混凝土66m?；2015年6月22日，供应强度等级为C15的混凝土24m?，强度等级为C30P8的混凝土69m?。庭审中，原、被告双方均认可被告刘某于2015年6月18日向原告支付货款6万元。 另查明，被告银建桩基公司于2012年1月30日因“不按照规定年检”被吊销，未办理注销登记。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.欠付货款金额以及违约金金额的确定；2.承担责任主体的确定。 1.关于欠付货款金额及违约金金额的确定。首先，原告提交的供货单、送货单载明的送货日期、工程名称、施工单位、施工部位能够与原、被告的陈述、双方签订的买卖合同及补充协议相印证；其次，被告虽仅认可由刘某签字的5张供货单，但其自认的供货数量已经远远超过其认可的供货单载明的供货数量，且其对于自认的供货数量并未提交有效证据予以佐证；再次，2015年5月28日12时51分17秒以及当天14时05分42秒的由刘某签字的供货单记录的累计车次分别为4和5，2015年6月12日9时17分39秒由刘某签字的供货单记录的累计车次为3，由此说明当日在此时间之前亦存在供货，供货量不仅限于刘某签字确认的供货单记载的供货量，进一步证明了在此之前的当日供货单的真实性。而当日之前车次的供货单签收人与原告提交的商品砼结算表需方处的签字人一致，双方签订的买卖合同虽对结算人员进行了约定，但并未对现场收货人员进行约定，根据供货单上的签字可以看出，该签字人员虽不是有权进行结算的人员，但是有权在现场接收货物的人员。故对于被告辩称不清楚除刘某外其他签字人员身份以及与被告无关的辩解意见，不予采纳，对于被告辩称欠付货款金额为116506.8元的辩解意见，亦不予采纳。应当按照原告提交的供货单、送货单上记载的强度等级、方量计算涉案货款。但因原告提交的2015年5月28日的20张供货单存在重复，对当日的供货量仅计算一次。原告主张强度等级为C30P8的混凝土应按照330元/m?单价计算，因合同并未约定该规格计算方式，且无有效证据予以佐证，双方亦无法就单价达成一致，按照合同约定的强度等级为C30的混凝土予以计算。确认货款金额为286090元（详见计算清单），扣除已付货款6万元，尚欠货款金额为226090元。原告主张违约金按照日万分之五的标准自2015年7月2日计算至2019年9月5日，无事实及法律依据，结合本案实际，将违约金调整为应付货款226090元的30%即67827元。 2.关于责任主体的问题。根据证据及双方陈述，被告刘某系被告银建桩基公司的法定代表人，且亦是以被告银建桩基公司的法定代表人身份在合同上签字，其签订合同系履行职务的行为，故涉案买卖合同关系发生在原告与被告银建桩基公司之间，被告刘某不是合同相对方。被告银建桩基公司工商登记显示为吊销状态，吊销是工商等行政机关依职权作出的行政行为，在未经清算和注销登记前，被告银建桩基公司的法人资格仍然存续，应承担相应的民事责任。原告主张被告刘某在签订合同时明知被告银建桩基公司被吊销，但仍以该公司名义签订合同，系欺诈行为，应与被告银建桩基公司承担共同责任，无法律依据，不予支持，故应由被告银建桩基公司支付上述货款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第九十条规定，判决：一、被告宁夏银建桩基有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司货款226090元、违约金67827元，共计293917元；二、驳回原告宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7422元，由原告宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司负担2077元，由被告宁夏银建桩基有限公司负担5345元。 二审中，上诉人提交投标总价1份（复印件）、施工图纸一套（复印件）、工程竣工移交清单7页（复印件），证明目的：本案应当按实结算。 经审查，上诉人提交的证据均非本案结算证据，与本案缺乏关联性，对上诉人提交的证据不予采信。 经审理查明，二审中询问上诉人为何一审中自认的供货量超过被上诉人提交的供货单，上诉人的法定代表人回答：“一审我没有出庭。总共18万，我已经付了6万。”二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张一审判决以上诉人自认供货数量为前提,推定被上诉人提交的单据真实存在错误，经查，一审中上诉人仅认可由刘某签字的5张供货单，但其自认的供货数量已经远远超过其认可的供货单载明的供货数量，且其对于自认的供货数量并未提交有效证据佐证，一审判决再结合以下两点事实：1.2015年5月28日12时51分17秒以及当天14时05分42秒由刘某签字的供货单记录的累计车次分别为4和5，2015年6月12日9时17分39秒由刘某签字的供货单记录的累计车次为3。2.当日之前车次的供货单签收人与被上诉人提交的商品砼结算表需方处的签字人一致，得出：在此之前的当日供货单真实、签字人员有权在现场接收货物的结论，论证过程清楚、结论得当，且扣除重复的供货单，根据被上诉人提交的供货单、送货单上记载的强度等级、方量、约定价格计算本案货款数额亦正确。 综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7422元，由上诉人宁夏银建桩基有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  王 刚 审判员  赵来珍 二〇二〇年八月二十四日 书记员  杨 红 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。