甘肃省平凉市崆峒区人民法院   刑事判决书   （2020）甘0802刑初137号   公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。   被告人石某1，出生于甘肃省平凉市，中共党员。   辩护人牛某，甘肃三重律师事务所律师。   被告人张某1，出生于甘肃省平凉市。   辩护人王某1，甘肃晨东律师事务所律师。   被告人张某3，出生于甘肃省平凉市。   指定辩护人周某，甘肃广辰律师事务所律师。   被告人柳某，出生于甘肃省平凉市庄浪县。2018年6月11日因犯寻衅滋事罪被甘肃省××庄人民法院判处有期徒刑二年，在甘肃省定西监狱服刑。   指定辩护人曹某，甘肃律杰律师事务所律师。   被告人秦某1，出生于甘肃省平凉市。   指定辩护人王某2，甘肃红升律师事务所律师。   平凉市崆峒区人民检察院以崆检一部刑诉[2020]71号起诉书指控被告人石某1、张某1、张某3、柳某、秦某1犯故意伤害罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员郭某、书记员贾敏出庭支持公诉，被告人石某1及其辩护人牛某、被告人张某1及其辩护人王某1、被告人张某3及其指定辩护人周某、被告人柳某及其指定辩护人曹某、被告人秦某1及其指定辩护人王某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2018年2月2日0时许，被告人石某1、张某1在本区北后街一酒吧饮酒，期间石某1在电话中与被害人马某发生口角而心怀不满，后与张某1前往本区胜利桥马某经营的起点餐吧寻找马某进行报复。与此同时，张某1电话叫被告人张某3前去帮忙，张某3纠集同在MUSIC酒吧打工的被告人柳某、秦某1持钢管前往上述马某经营的烤吧。同日2时许，五被告人在马某烤吧门口聚集后，石某1先进入店内将马某叫出，双方再次发生口角，石某1对马某进行殴打并将其拉拽倒地，后五被告人上前拳打脚踢对马某进行围殴，其中石某1、柳某、秦某1持钢管进行殴打，最终致马某全身多处受伤于当日入院经平凉市第二人民医院诊断，被害人马某失血性休克;脾破裂；腹腔大出血;全身多处软组织挫伤，后进行脾脏摘除手术。经崆峒公安分局司法鉴定中心鉴定，马某的人体损伤程度为重伤二级。案发后石某1与马某达成赔偿协议并获得谅解。公诉机关认为，被告人石某1、张某1、张某3、柳某、秦某1故意伤害他人身体，致人重伤，应以故意伤害罪追究五被告人的刑事责任。共同犯罪中，被告人石某1起主要作用，系主犯；被告人张某1、张某3、柳某、秦某1起次要作用，系从犯，应从轻处罚；被告人秦某1到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告人石某1在有期徒刑三年以上四年以下量刑。对其他被告人在有期徒刑二年以上三年以下量刑。   被告人石某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩解其未殴打被害人，被害人如何受伤不知情。以自己侦查阶段供述为准。其辩护人认为证据方面：1.各被告人之间供述、被告人供述与证人证言之间相互矛盾，不能相互印证，且未提取指控作案工具钢管，现以言辞为主的证据不能证明被告人持械殴打被害人事实；2.被害人陈述由其母亲代述代签，不能作为定罪量刑依据。定罪方面：被告人主观上有寻衅滋事故意，其客观行为与主观故意一致，应成立寻衅滋事罪；对被害人重伤结果属疏忽大意过失，成立过失致人重伤罪。一个危害行为造成两个危害后果，属想象竞合，则一重罪即过失致人重伤罪处罚。量刑方面：1.案发后石某1立即救治被害人，积极赔偿损失，其姐长期陪护，并获得谅解；2.被害人辱骂挑衅、约架，存在过错；3.被害人与被告人已达成和解；4.石某1如实供述属坦白，自愿认罪认罚；5.石某1系初犯、偶犯，社会危害性小。建议对被告人石某1从轻处罚，并适用缓刑。   被告人张某1对起诉书指控罪名无异议，辩解其未殴打被害人，不知道被害人如何受伤。其辩护人认为证据方面：1.物证缺失；2.伤情鉴定所用病历档案来源不清，真实页码与书写不符；鉴定意见送达时间为案发后一年之久；3.未组织张某1辨认；4.石某1姐证言不客观；5.同意被告人在侦查阶段供述。定罪方面：1.张某1在不知石某1目的情况下陪同前往，无伤害马某的主观故意；2.张某3不是张某1叫来现场，是给石某1帮忙；3.现有证据不能证明张某1殴打马某。量刑方面：1.马某的重伤结果非张某1造成，其犯罪情节轻微；2.张某1属从犯；3.张某1属初犯、偶犯；4.已向被害人赔偿并取得谅解。建议对被告人张某1适用缓刑。   被告人张某3对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩解自己和张某1未殴打被害人。其指定辩护人对起诉书指控罪名无异议，认为张某3系从犯；自愿认罪认罚；属初犯偶犯，无前科劣迹；已赔偿达成和解并取得谅解。建议对张某3从轻处罚并适用缓刑。   被告人柳某对起诉书指控罪名无异议。辩解自己只是拿着钢管，未殴打被害人。其指定辩护人对起诉书指控罪名无异议，认为柳某系从犯；已赔偿达成和解并取得谅解；当庭自愿认罪认罚。建议对柳某在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑。   被告人秦某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，辩解自己确持钢管打人了，但没有打上。其指定辩护人对起诉书指控罪名无异议，认为秦某1系从犯；属坦白；系初犯偶犯；无事先预谋，且积极赔偿被害人达成和解并获得谅解。建议对秦某1在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。   经审理查明：2018年2月1日晚上21时左右，被告人石某1与被告人张某1在本区北后街蜗牛酒吧开始饮酒至当晚23时许，石某1给其姐石某2打去电话，在通话过程中与当时和其姐处于男女朋友关系的被害人马某发生口角。石某1本就对其姐和马某的恋爱关系心怀不满，挂掉电话后就与张某1以“弄事”为名前往本区胜利桥马某经营的起点餐吧寻找马某。随后，张某1给被告人张某3打电话以“有人打他”为由，让张某3前去提供帮助。张某3又纠集与其同在缪斯酒吧打工的被告人柳某、秦某1持钢管前往上述马某经营的烤吧给张某1帮忙。次日凌晨2时许，五被告人在马某经营烤吧门口聚集。石某1先进入店内二楼将马某叫出，双方再次发生口角。争吵过程中石某1对马某扇打两巴掌后将其拉拽倒地，并示意纠集来的人员进行殴打，五被告人遂上前拳打脚踢对马某进行围殴，其中张某3、柳某、秦某1持钢管进行殴打。后被石某2及其朋友拉开，并送马某至平凉市第二人民医院入院治疗。经平凉市第二人民医院诊断：被害人马某失血性休克；牌破裂；腹腔大出血；全身多处软组织挫伤，于2018年2月2日当天行脾脏摘除手术。经平凉市崆峒区公安司法鉴定中心鉴定，马某的人体损伤程度为重伤二级。案发后石某1赔偿马某医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费等共计250000元，并取得谅解。后五被告人相继被抓获归案。   审理中，被害人马某提起刑事附带民事赔偿诉讼。经本院主持调解，双方协商后，被害人马某与被告人石某1、张某1、张某3、柳某、秦某1自愿达成和解协议，除被告人石某1在侦查阶段已经赔偿各项损失计250000元外，其余四名被告人再赔偿75000元，其中张某1亲属赔偿30000元（其中包含马某书写给石某2的20000元欠条），张某3、柳某、秦某1亲属各赔偿15000元，已履行完毕并取得书面谅解。   上述事实，有书证平凉市公安局崆峒分局受案登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过、解回再审令，平凉市第二人民医院诊断证明书、输血记录、入院记录、手术记录、住院病案，甘肃省××庄刑事附带民事判决书、释放证明书、出所登记表，收条、谅解书，平凉市崆峒区公安司法鉴定中心鉴定意见附鉴定资质，现场勘验笔录附照片，辨认笔录，指认笔录，证人史某、杨某1、石某2、吕某、朱某、兰某、秦某2、刘某、蒋某、杨某2的证言，被害人马某陈述，被告人石某1、张某1、张某3、柳某、秦某1在侦、审中的供述及本院制作的和解笔录、和解协议书、收条、谅解书等证据证实，足以认定。   对被告人石某1、张某1的辩护人对本案证据提出的质证意见，经查：1.各被告人虽对是谁持钢管殴打被害人供述不一，但能证实张某3、柳某、秦某1三人带来钢管并在殴打中有人使用的基本事实，亦有证人史某、朱某证言及被害人陈述印证。确因客观原因未能提取到物证并不影响对该事实的认定。2.被害人陈述为侦查人员于2018年2月6日马某住院期间取证，仅由其母亲代为签名。3.被害人伤情鉴定所用病历档案由其母亲提供复印于平凉市第二人民医院病档室，并加盖印章，鉴定检材与真实病历相符。鉴定意见送达时间虽距案发时间较久，但此前各被告人未被采取强制措施。4.侦查人员虽未组织张某1辨认，但其有做供述称自己辨认不出来。5.石某1姐的证言应结合本案其他涉案书证、证人证言、被告人供述等综合予以认定。故对以上相关意见均不予采纳。   以上证据中，证人史某、吕某、朱某均证实被害人马某被石某1叫出烤吧后，遭四五个小伙子围殴。朱某证实有人持械殴打，后将打人工具扔进绿化带；史某证实石某1放倒马某后，五被告人均用脚踢、踏被害人，张某3、柳某还持钢管殴打。与被害人马某陈述自己被五被告人脚踏、拳打脚踢、使用钢管殴打的事实相互印证。五被告人虽在侦、审中均辩解自己未殴打被害人，但对其余被告人殴打事实有所供述。被告人石某1、张某1在侦查阶段供述除自己外其余被告人对被害人有脚踏行为，张某1还供述柳某和秦某1中有人持械；被告人张某3供述石某1用脚踏，柳某、秦某1用钢管打；被告人秦某1供述五被告人均有殴打行为，其和柳某、张某3持械。被告人柳某供述自己拿钢管但未殴打，石某1和张某3持钢管。证人及被告人虽对部分细节、具体个人行为记忆不同，对自己行为有辩解意见，但能相互印证证实五被告人对被害人围殴时拳打脚踢造成重伤损害后果的事实。指控被告人石某1持械殴打的证据仅有被告人柳某供述，故综合分析，认定张某3、柳某、秦某1有持械殴打情节。   本院认为,被告人石某1纠集被告人张某1、张某3、柳某、秦某1非法故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，石某1本应对矛盾正确处理，却纠集人员围殴被害人，是主犯，应当按照其所组织、指挥并参与的全部共同犯罪处罚；张某1、张某3、柳某、秦某1接受他人请求后，互相纠集，主动参与，起辅助作用，是从犯，应减轻处罚。但被告人张某3、柳某、秦某1持械参与，应酌情从重处罚。被告人柳某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对漏罪作出判决，将前后两个判决所判处刑罚按照数罪并罚规定决定执行刑罚。被告人秦某1在侦、审中虽有辩解，但能如实供述自己与同案犯基本犯罪事实并自愿认罪，应酌情从轻处罚。审理中，五被告人能自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失获得被害人谅解，被害人自愿和解，双方达成和解协议并已全部履行，应依法对五被告人从宽处罚。公诉机关建议判处被告人石某1有期徒刑三年以上四年以下，判处被告人张某1、张某3、柳某、秦某1有期徒刑二年以上三年以下意见，部分予以采纳。   对被告人石某1辩护人提出被告人行为属寻衅滋事罪与过失致人重伤罪想象竞合的意见。审理认为，石某1因琐事对被害人心怀不满，纠集其余被告人共同前往被害人所在地点，在石某1示意下对马某进行围殴，造成马某重伤结果。各被告人明知自己行为会造成损害他人身体健康的结果，仍追求或放任这种结果的发生，其行为应构成故意伤害罪。辩护人所提以上意见与审理查明事实及法律适用不符，不予采纳；对被告人石某1辩护人认为被害人对矛盾引发存在过错，石某1系坦白的意见。审理认为，石某1在与被害人发生口角后，即因平时的不满就纠集人员围殴被害人，被害人对本案引发并无过错；同时，石某1在侦、审中均辩解自己未打人，在侦查阶段虽对同案犯行为有供述，但在庭审中以没看清推脱，与根据证据审理查明事实不符，不属如实供述，不构成坦白，故对以上意见均不予采纳。且本案系故意伤害共同犯罪行为，虽各被告人所起作用和参与度有所不同，但针对的对象相同，共同围殴造成被害人马某重伤结果，具有一定社会危害性，故对被告人石某1、张某1、张某3、秦某1的辩护人提出适用缓刑意见不予采纳。对被告人张某1辩护人所提定罪方面意见，与审理查明事实不符，不予采纳。对各辩护人提出其余量刑情节方面意见已予考虑。   据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条之规定，判决如下：   被告人石某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，   羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2022年9月20日止。）   被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，   羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2021年9月20日止。）   被告人张某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，   羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2021年9月20日止。）   被告人柳某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；与前罪所处有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，   羁押一日折抵刑期一日，扣除已服刑二年，即自2020年3月8日起至2021年9月7日止。）   被告人秦某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，   羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月3日起至2021年12月2日止。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。   审判长 李旭霞   人民陪审员 李永军   人民陪审员 朱彦红   二○二○年八月二十四日   书记员 赵甜甜