广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1360号上诉人（原审原告）：广东盛淼商贸有限公司。住所地：广东省清远市清新区**********。法定代表人：邓成华，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐亚二，连南县三江镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：佛冈县中毅酒店管理有限公司。住所地：广东省佛冈县*********。法定代表人：郑仙带，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴丹花，公司员工。被上诉人（原审被告）：陈茂高，男，汉族，住广东省佛冈县*********。上诉人广东盛淼商贸有限公司（以下简称盛淼公司）因与被上诉人佛冈县中毅酒店管理有限公司（以下简称中毅公司）、陈茂高建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。盛淼公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人赔偿损失；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决理由错误，且违反法律程序。1、案件存在包庇涉案人的情况，本案立案后，因涉及农民工工资问题，上诉人已垫付完工资还差部分材料款未付。直到2020年2月20号下午接到一审法官电话，提问的问题内容根本没有调解的意向，还叫我一个人再去被上诉人处对账，但是上诉人已经去过多次了。正常的法律审理程序是，法院己经立案了，双方要去法院调解才合法的，但是潘法官有意隐瞒对方工程负责人，包庇涉案人。2、一审庭审中，陈茂高没有到场，一审判决也没有去追究陈茂高的责任。一审判决认为“陈茂高既不是被告中毅酒店的法人代表，也没有证据证实其有参与涉案工程，或是涉案工程的股东，故原告要求陈茂高对本案工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回”是在维护责任人。上诉人就是与陈茂高签的合同，陈茂高就是鹤鸣洲温泉度假村老板及最终受益人。二、一审判决在认定法律事实方面，对重要证据的质证存在疏漏。1、一审庭审中，法院没有对重要证据《施工承包合同》和《工程开工令》进行质证，双方在合同中明确约定，甲方在开工前应办妥施工所需各种证件、批件，申请领取建筑执照，清除施工场地范围内影响施工的原有管线、树木等障碍物等，并于2019年7月12日向乙方确认施工清单。但《工程开工令》是2019年7月11日开出的，也就是说被上诉人蓄意隐瞒事实，骗上诉人开工，等工程完工后算计好自己给的材料成本后以不正当理由诈骗工程人工款。2、一审判决认定“对于增加工程部分的工程量及工程造价，原告及被告中毅酒店均没有明确约定，经本院释明，原告也未向本院提出对该部分工程的工程量及工程造价进行鉴定，导致本院无法查明增加工程部分的工程价款是多少”，一审法院根本没有审查被上诉人证据清单，增加项目的《签证单》正是被上诉人给上诉人，证明被上诉人承认增加工程部分的工程量及工程造价，但是给了个不合理的价钱。根据司法解释的规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工站算文件结算工程价款的，应予支持。3、一审庭审中，被上诉人提交的《代付款证明》是张伪造证据，一审法院没有去质证，上诉人根本没有采购佛冈县诚康公司的混凝土，《代付款证明》是去佛冈县诚康公司伪造的。三、若此判决生效，将会对社会带来的影响，2020年5月1号起施行《保障农民工工资支付条例》证明国家法律高度重视解决农民工工资问题，请求上级法院为农民工主持公道，让农民工安心工作，维护司法公正。四、一审判决认定合同无效是错误的，上诉人已经完工并且交付使用，剩余的工程款应当支付。中毅公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、涉案合同是无效合同。上诉人不具备施工资质，根据司法解释的规定，涉案合同应当认定无效。三、涉案工程虽已完工，但尚未办理验收、结算手续，上诉人要求支付工程款不应支持。答辩人在单方验收时发现上诉人施工的泳池漏水，已经多次通知上诉人进行修复、结算，但上诉人一直不予协助，只是要求付款。根据法律规定，施工方在施工完成后，应当及时要求验收结算，只有在发包人明确表示拒绝验收时，才能视为施工方履行了该项义务。上诉人未履行上述手续直接要求付款，不应当支持。四、上诉人主张的工程款有误。合同价款为596000元，增加部分工程款为44919.7元，合计640919.7元，再扣除预留的质保金20000元以及延误工期的违约金49000元，实际应付工程款为571919.7元。截止目前答辩人已经支付和代付的工程款数额为567126元，实际未付款仅为4793.7元。五、上诉人延误工期49天，按照约定应当支付49000元违约金，并在工程款中扣减。陈茂高未作答辩。盛淼公司向一审法院起诉请求：1.判令中毅公司、陈茂高按双方于2019年7月12日签订的《施工承包合同》支付人工费372600元，及因不按合同规定拨付工程款按银行有关逾期付款办法的规定支付违约金10730元，合计383330元；2.判令中毅公司、陈茂高赔偿盛淼公司缴纳税款10787.29元及滞纳金517元，合计11304.29元；3.判令中毅公司、陈茂高支付公共泳池增加工程人工费100492元，从2019年10月1日至2020年1月6日不按合同规定拨付盛淼公司人工费，按银行有关逾期付款规定以延期付款金额每日万分之三计算逾期付款违约金共96天2894元，合计102286元；以上合计496920.29元；4.本案的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由中毅公司、陈茂高连带承担。一审法院认定的事实：2019年7月12日，盛淼公司与中毅公司签订《施工承包合同》，双方约定：第一条工程项目：二、工程地点：盛淼公司承建中毅公司位于佛冈鹤鸣洲樱花温泉度假村公共泳池项目。三、工程范围：本合同全部工程建筑安装，面积约725平方米（工程建造详见工程设计图纸施工）。五、工程造价：本合同为总价包干合同，总造价为人民币596000元。第二条工程期限：一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为30天（日历天），自2019年7月12日开工至2019年8月12日竣工验收。三、在组织施工过程中，如遇下列情况，顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限：1、因天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工者......第四条物资供应：乙方（盛淼公司）包工包料，严格按清单标准执行。第六条工程价款的支付与结算分四次：1、本合同签订后2日内，部分建筑材料及施工人员进场后，支付乙方备料款总造价的15%，计人民币8.94万元，完成清理施工现场。2、在完成扎钢筋倒水泥工程验收合格后，向乙方二天内支付35%，计人民币20.86万元；3、在完成贴瓷片工程验收后，向乙方二天内支付30%，计人民币17.88万元；4、余下工程款在两个月后，向乙方二天内支付，计人民币9.92万元；维修金预留2万元，维修期满五年后7天内付清；5、乙方每次请款时，必须由乙方书面向我公司提出申请，并附上发票。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额每日万分之三的违约金。确因发包方拖欠工程款，造成承包方的停、窝工损失的，应由发包方承担。第八条违约责任：承包方的责任：一、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。二、工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。逾期一天罚款1000元，提前一天奖励1000元，根据实际天气计算天数。......四、承包方验收通知送达3日后不进行验收的，按规定偿付逾期违约金。五、不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。合同签订后，盛淼公司于2019年7月12日进场施工。后双方口头协议增加工程项目，但双方未就增加工程的工程造价、具体工程量进行约定。庭审中，双方一致确认盛淼公司完成了《鹤鸣洲温泉度假公共泳池和路面项目施工现场（见证）签证单》中的公共泳池部分项目工程的工程量。合同约定的工程及增加工程中的公共泳池部分，盛淼公司于2019年9月30日完工，但双方未就涉案工程进行验收及结算。另查明：中毅公司于2019年7月15日向盛淼公司账户转账支付89400元，2019年8月1日转账支付64000元，2019年8月9日转账支付50000元，2019年8月19日转账支付66000元，2019年9月4日转账支付40800元，五次共转账支付工程款310200元，已支付的款项中，盛淼公司及中毅公司均称不能区分是支付涉案合同项下的工程款还是增加工程部分的工程款。2019年8月5日中毅公司代盛淼公司支付其欠佛冈诚康商品混泥土有限公司的混泥土款117800元，代付盛淼公司聘请的工人工资共计115250元，盛淼公司工人在中毅公司处发生住宿、餐饮及水电费共计7025元尚未支付。2019年9月10日，盛淼公司在中毅公司购买月饼但未付款4900元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，盛淼公司与中毅公司签订的《施工承包合同》，虽是双方的真实意思表示，但盛淼公司并不具备相应的建筑工程施工资质，且其承建涉案工程已超出营业执照中的经营范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同违反相关法律、法规的强制性规定，是无效的合同。盛淼公司认为中毅公司应按《施工承包合同》约定的价款及其提供的增加工程签证单来支付工程款，但就本案查明事实来看，第一，双方对于中毅公司已支付的310200元是属于涉案合同项下的工程款还是增加工程部分的工程款，不能区分，无法查明涉案合同项下仍有多少工程款或增加工程部分的工程款未支付；第二，对于增加工程部分的工程量及工程造价，盛淼公司及中毅公司均没有明确约定，经一审法院释明，盛淼公司也未向一审法院提出对该部分工程的工程量及工程造价进行鉴定，导致一审法院无法查明增加工程部分的工程价款是多少；第三，盛淼公司提交的增加工程部分签证单为其单方制作，无双方签名确认，且盛淼公司称部分工程造价是其按照市场价计算得出来的，但其未能提交可供参考的市场造价价目表作为参考；第四，盛淼公司与中毅公司签订《施工承包合同》约定的是总包干，包工包料，并不存在要求中毅公司支付人工费的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，盛淼公司要求中毅公司支付《施工承包合同》中的人工费372600元及该款逾期支付违约金10730元，增加工程项目人工费100492元及逾期付款违约金2894元，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。同样，由于盛淼公司与中毅公司签订《施工承包合同》约定盛淼公司对涉案工程施工是包工包料含税总价596000元，故对于缴纳相关的税款也是盛淼公司的义务，盛淼公司以中毅公司未及时支付工程款要求中毅公司缴纳相关税款及滞纳金，没有事实依据，一审法院不予支持。陈茂高既不是中毅公司的法定代表人，也没有证据证实其有参与涉案工程，或是涉案工程的股东，故盛淼公司要求陈茂高对本案工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。判决：驳回广东盛淼商贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8754元，减半收取4377元，由广东盛淼商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、《鹤鸣洲温泉度假村公共泳池和路面项目施工现场（见证）签证单》及《鹤鸣洲泳池路面报价表》各一份，拟证明被上诉人认可的增加工程量；2、天气报告，拟证明工期遭天气影响而延误。本院依法组织当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。涉案工程为普通的泳池工程，工艺较简单，并无强制性的资质等级要求，故一审判决以涉案合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定为由认定合同无效，理由不成立。涉案合同是双方当事人的真实意思表示，双方亦无证据证明其内容违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法认定该合同有效。盛淼公司起诉时虽然将诉讼请求表达为人工费，但根据合同的性质以及双方在诉讼中的意见，可以看出盛淼公司主张的实际上就是工程款。根据涉案双方在二审中的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、涉案工程的工程造价如何认定；2、已付款的数额如何认定。关于第一个争议焦点。涉案双方对于盛淼公司施工的事实并无争议，且双方均认可除了合同内工程以外，确实存在增加工程。对于合同内工程，双方约定了固定总价为596000元，中毅公司认可合同内工程已经基本完工，虽然其在诉讼中抗辩工程存在漏水等质量问题，但中毅公司并未充分举证证明，故中毅公司在扣除约定的预留维修金2万元后应当向盛淼公司支付合同内的工程款。对于增加工程部分，根据谁主张谁举证的证据规则，应当由盛淼公司对增加工程量及造价进行举证。盛淼公司提交的增加工程签证单、施工记录表等均是盛淼公司单方制作，未经中毅公司确认，无法证明盛淼公司主张的工程量及造价。一审法院为查明相应的增加工程量，已经释明盛淼公司申请鉴定，但盛淼公司未履行该项义务，导致增加工程量无法通过鉴定途径得以明确，相应的不利后果由负有举证责任的盛淼公司负担。另一方面，虽然盛淼公司未举证证明增加工程造价，但中毅公司在诉讼中对盛淼公司主张的部分增加工程表示认可，对中毅公司认可的部分，本院予以支持。据此，本院认定涉案工程的造价为合同内工程造价596000元加上中毅公司确认的增加工程造价44919.70元为640919.70元，原判对此认定及处理不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。涉案双方对于中毅公司直接支付的310200元并无争议，本院予以确认。除前述直接支付的款项外，中毅公司主张代付混凝土款117800元，代付工人工资115250元，代付工人住宿、餐饮、水电费7025元、盛淼公司购买月饼款项4900元以及代付安装费、清理费等11951元，本院对上述费用逐一分析及认定。首先，中毅公司为证明代付混凝土款，提供了供货方佛冈县诚康商品混凝土有限公司出具的代付款证明以及转账记录，两份证据可以证明中毅公司向供货方付款的事实。认定该笔款项应否由盛淼公司承担的关键在于该批混凝土是否用于涉案工程。为此，中毅公司提交了混凝土发货单，发货单显示的工程名称、地址以及工程部位均与涉案工程吻合，更为重要的是，收货人是盛淼公司在诉讼中确认的工作人员，故该批混凝土用于涉案工程的事实可以认定。根据合同约定，盛淼公司的施工方式是包工包料，故中毅公司要求在工程款中扣除代付的混凝土款理由成立。其次，中毅公司为证明代付的工人工资和住宿、餐饮等费用，提供了由盛淼公司法定代表人邓成华签名确认的工资表以及餐饮、水电等费用统计表等作为证据，邓成华对其签名的真实性予以认可，故本院对该部分证据予以采信。盛淼公司称部分书证上存在签名后对方添加手写内容的问题，鉴于其并未充分举证证明该主张，本院结合证据的形式、内容等亦未发现盛淼公司主张的添加痕迹，故本院对盛淼公司的该节抗辩理由不予采纳，中毅公司主张扣除该部分费用，理由成立。再次，关于购买月饼的费用，虽然与本案并非同一法律关系，但盛淼公司对于购买月饼的事实表示认可，且该部分月饼也是盛淼公司用于分发给施工工人，为避免诉累，中毅公司主张在工程款中一并扣除并无不妥。最后，中毅公司主张扣除的代付安装费、清理费等11951元，鉴于该部分费用并未经盛淼公司确认，中毅公司提交的证据亦不足以证明是其为涉案工程代付的费用，故中毅公司主张扣除，本院不予支持。中毅公司在二审中提出盛淼公司延误工期并要求支付违约金的请求，鉴于中毅公司并未就其该节主张提出反诉，故本院对其该节请求不予审查。综上，中毅公司应当向盛淼公司支付的工程款数额为640919.70元减已付款310200元减20000元预留维修金减代付混凝土款117800元减代付工人工资115250元减代付住宿餐饮等费用7025元减购买月饼款项4900元等于65744.70元。相应的利息从盛淼公司起诉之日起按合同约定的每日万分之三的标准计算至中毅公司付清工程款之日止。盛淼公司以陈茂高为工程的实际业主为由要求其承担责任，但除盛淼公司的陈述外，盛淼公司对其该节主张未提供任何证据证明。涉案合同是由盛淼公司与中毅公司签订，陈茂高并非合同主体，故盛淼公司要求陈茂高承担责任，事实依据不足。综上，盛淼公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初128号民事判决。二、限佛冈县中毅酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向广东盛淼商贸有限公司支付工程款65744.70元，并从2020年1月8日起按照每日万分之三的标准支付违约金至付清前述工程款之日止。三、驳回广东盛淼商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8754元，减半收取4377元，由广东盛淼商贸有限公司负担3800元，由佛冈县中毅酒店管理有限公司负担577元；二审案件受理费8754元，由广东盛淼商贸有限公司负担7600元，由佛冈县中毅酒店管理有限公司负担1154元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年八月十二日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。