北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民初83号原告（反诉被告）：马德林，女，1938年7月21日出生，汉族，安徽省中医学院附属医院麻醉师（退休），住安徽省合肥市蜀山区。原告（反诉被告）:合肥德林保健科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区金濠小区****。法定代表人：马德林，总经理。共同委托诉讼代理人:杨安进，北京市维诗律师事务所律师。共同委托诉讼代理人:沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京华恒汉方制药有限公司，住所地北，住所地北京市昌平区科技园区超前路******v>法定代表人：牛辉，董事长。委托诉讼代理人：王卫东，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑志强，男，1961年11月24日出生，汉族，北京华恒汉方制药有限公司副总经理，住北京市昌平区。原告（反诉被告）马德林、合肥德林保健科技有限公司（简称德林公司）与被告（反诉原告）北京华恒汉方制药有限公司（简称华恒制药公司）专利权、技术转让合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月19日、2020年7月15日公开开庭进行了审理。马德林、德林公司的共同委托诉讼代理人杨安进、沙仁高娃，华恒制药公司的委托诉讼代理人王卫东、郑志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马德林、德林公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2009年6月8日签订的《专利权转让合同》于2017年12月22日解除；2、被告向原告返还专利号为ZL02146525．8号、名称为“中药贴膜剂及其制备方法”和专利号为ZL02146524．X号、名称为“防治冠心病心绞痛的中药贴膜及其制备方法”的两项专利的专利权，并协助原告办理专利移转手续；3、被告向原告返还涉及上述两项专利和保心包贴膜产品的全部原始技术资料；4、被告赔偿原告经济损失1000万元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：马德林享有“中药贴膜剂及其制备方法”（简称“中药贴膜”）和“防治冠心病心绞痛的中药贴膜及其制备方法”（简称“保心包贴膜”）专利及相关技术的权利。2004年，原告与被告签订《合作合同》，约定由双方重组被告的关联企业“北京华恒兴业医药科技有限公司”（简称华恒兴业公司），被告占70%的股份，德林公司占30%的股份，被告支付原告100万元技术补偿费。后原告依约于2004年5月18日、2004年12月20日向被告移交了全部技术资料，并履行了有关行政手续，被告向原告支付了第一期技术补偿金20万元。但被告未如约重组兴业公司，亦未投入资金进行生产。经原告催促，被告于2005年8月18日作出承诺书，承诺在2005年12月1日前将“保心包贴膜”通过GMP认证并正式投产销售、重组华恒兴业公司、给付第二笔补偿金20万元。后被告支付了第二笔补偿金20万元，但仍未重组兴业公司，导致项目搁置。后原告的专利申请被授权，被告提出改变原告组建合作公司的方式，转由被告一次性买断原告专利及相应技术。双方于2009年6月8日签订《专利权转让合同》（简称涉案合同），约定原告向被告转让中药贴膜专利和保心包贴膜专利及相关技术，转让费共计310万元，合同签订后三日内支付20万元，办理专利权转让手续后的2009年12月31日前支付30万元，2010年6月30日前支付50万元，2010年12月31日前支付50万元，2009年12月底前向原告转让北京市海淀区志新小区第10栋1单元603室面积为80平方米的住房一套，合同第九条约定，受让方逾期支付转让费，每逾期一周支付违约金5%，逾期二个月，转让方有权起诉，并收回相关专利权和产品生产权。合同签订后，原告于2009年6月12日向被告交付了全部资料，于2009年9月完成专利权转让，并履行了有关行政手续。但被告只向原告支付了50万元，尚欠100万元未支付，亦未转让约定的房产。2017年，考虑到原告年事已高，而涉案项目未取得实质性进展，被告毫无履行合同的诚意，原告遂提出是否可以将涉案项目一次性转让，原告从项目中退出，不再主张投产后的后续利益。熟料被告于2017年12月就双方签订的2004年《合作合同》向原告德林公司提起仲裁，要求德林公司承担违约责任。考虑到双方已无合作基础，原告于2017年12月21日向被告发出《合同解除通知》，要求解除涉案合同。原被告双方合作保心包贴膜项目的目的是，原告转移技术，由被告进行产业化，现原告已经完全履行了合同义务，而被告没有能力实现产业化，其只是利用项目作为诱饵进行融资、获取政府资金，将资金用于房地产等其它项目，致使项目被延误达14年之久，耗去专利寿命16年。被告缺乏履行合同的诚意和能力，恶意拒付技术转让费达十年之久，其行为已构成严重违约，故诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告华恒制药公司答辩并反诉称：不同意马德林、德林公司的诉讼请求，并反诉请求判令马德林、德林公司继续履行涉案合同。事实和理由：华恒制药公司与马德林、德林公司于2009年6月8日签订了涉案合同，明确约定马德林、德林公司向华恒制药公司转让包括“保心包贴膜专利权以及包括但不限于保心包贴膜药品所包含的药品药号、技术以及修改的技术标准、原有工艺以及工艺的调整、该产品上市后增加临床功能试验所增加的后续产品（镇痛贴膜、烧伤贴膜、脑血管贴膜、胃贴膜）及已报待批的相关专利”等内容。根据涉案合同约定，转让方有义务向受让方移交相关专利的所有资料，并配合受让方办理专利权转让手续。合同签订后，华恒制药公司投入大量人力物力建成了专有厂房和专用设备。对于马德林和德林公司提供的资料以及2009年修改的药品标准，华恒制药公司经过长期反复实验和验证，仍然不能生产出合格产品，又经过长达5年多的反复实验，终于协助马德林和德林公司在2015年6月12日再一次修改药品标准才获得国家食品药品监督管理总局（简称国家食药总局）颁发的“保心包贴膜”药品的《国家药品标准颁布件》（批件号：（2015）国药标字Z-0802号），可以正式投入生产。可是马德林和德林公司却违反合同约定，拒绝履行向反诉人转让该药品药号，即《新药证书》、《新药证书及生产批件》以及2015版标准的转让手续，也没有将2015年版的国家正式标准原件给华恒制药公司，拒绝在相关转让文件中签字盖章，导致华恒制药公司自2015年以来长期无法启动生产，造成重大损失。故向法院提起反诉，请求人民法院依法支持华恒制药公司的反诉请求。本院经审理查明：2002年6月21日，德林公司取得了保心包贴膜《新药证书》（Z20020047号）及生产批件，其记载：新药名称为保心包贴膜；审批结论为“根据《中华人民共和国药品管理法》，经审查本品符合新药审批的有关规定，同意核发新药证书。标准试行期间，请进一步完善质量标准（测定三七中人参皂苷Rb1和Rg1含量之和）；请进一步加强样品的稳定性考察（特别是挥发性成分和马兜铃酸限量的检查）”；保护期为6年，至2008年6月20日；附件包括质量标准、说明书及标签，其中保心包贴膜质量标准（WS-935（Z-197）-2001，简称2002年标准）自2002年6月21日起试行，试行期2年。2002年标准包括处方、制法、性状、鉴别、检查、挥发性醚浸出物、含量测定、功能与主治、用法用量、规格、贮藏等内容。2002年10月21日，马德林分别申请了中药贴膜专利和保心包贴膜专利。2004年4月24日，马德林、德林公司（均为乙方）分别与华恒制药公司（原名称为北京华恒汉方医药科技有限公司，甲方）签订了《合作合同》（简称2004年《合作合同》），约定：合作标的为“保心贴膜”中药产品（简称本产品）、相关技术及后续产品“镇痛贴膜”、“眼贴膜”等，双方同意对华恒兴业公司进行重组，并以重组后的合作公司为双方合作的主体公司开展工作；重组后的合作公司甲方占股70%，乙方占股30%，双方同意，乙方将“保心贴膜”暂以转让方式由甲方进行生产经营，并由乙方与甲方签订转让合同，待合作公司具备医药生产经营资格后，甲方将“保心贴膜”以及相应技术的生产经营权以及所有权益全部移交给合作公司；双方共同努力，使“保心贴膜”中药产品及后续产品应达到符合北京市及国家药监局对药品生产经营所要求的条件；甲方承诺对乙方本产品及后续产品在前期研制开发所支付的费用进行补偿，补偿总额为100万元，在合同签订后5个工作日内支付20%，本产品试生产并经检验合格、在取得本产品的生产许可证后5个工作日内支付30%，在取得本产品生产许可证后6个月内支付50%；甲方同时对乙方本产品以及后续产品的合作与开发进行额外补偿，包括甲方向乙方提供三室一厅住房一套（产权归甲方所有，也不构成今后合作企业的共同财产，乙方在双方合作期间无偿使用该住房）；乙方同意将本产品及本产品专利技术、工艺、配方及在药品审批过程前、中、后三阶段所有的资料原件全部移交给合作公司。双方还就盈亏分配、财务审批、投资回收方式、合作公司的生产经营等进行了约定。同日，德林公司与华恒制药公司签订《转让合同》（简称2004年《转让合同》），约定：转让标的与上述2004年《合作合同》一致，转让金额为100万元，支付时间及方式与上述2004年《合作合同》一致。2004年5月17日，马德林、德林公司将上述合同约定的相关技术资料全部移交给华恒制药公司，包括“保心包贴膜”申报四类新药全套资料、“保心包贴膜”申报期间2000年-2002年国家药审办审查期间补充资料、“保心包贴膜”申报五类药（止痛、消炎等）全套资料、“保心包贴膜”新药证书及生产批件、说明书、内外包装及药审办修改原始底稿等（具体内容与原告提交的2004年资料移交清单一致）。庭审中，华恒制药公司认可收到上述技术资料。2004年5月27日，北京市药品监督管理局出具京药监安[2004]156号批复文件，同意华恒制药公司在昌平区马池口新建保心包贴膜中药车间，并要求其严格按照《药品生产质量管理规范》设计施工，待新生产车间通过该局验收后，到该局办理许可证增项手续。2005年8月18日，华恒制药公司向马德林、德林公司出具《承诺书》，记载：因华恒制药公司原因，客观上导致德林公司、马德林拥有的“保心包贴膜”及相关技术延误投产上市时间。为使双方合作顺利，其承诺于2005年12月1日前应达到以下要求：1、具备贴膜车间及贴膜生产线等软硬件条件，保证上述之软硬件条件符合并完成国家GMP验收标准，保证“保心包贴膜”正式投产销售；2、完成华恒兴业公司的有效重组，将马德林列为华恒兴业公司的股东；3、于2005年8月18日前向马德林及德林公司支付第二批技术补偿金20万元。一旦华恒制药公司无法如期实现上述承诺中之任一项，德林公司及马德林有权自行处置与华恒制药公司合作生产的“保心包贴膜”及相关技术的权利，直至有权终止2004年4月与华恒制药公司签订的《转让合同》、《合作合同》。一旦上述合同终止，华恒制药公司自动归还德林公司及马德林拥有的技术权利，归还“保心包贴膜”及相关技术的所有证书、文件、资料，并保证不向德林公司及马德林要求退还已支付的技术补偿金。该承诺书是《转让合同》、《合作合同》的有效补充和合法组成部分，如有不一致之处，以承诺书为准。2005年9月14日，中药贴膜专利获得授权；2006年7月5日，保心包贴膜专利获得授权。2006年11月21日，华恒制药公司办理了药品生产许可证增项，增加了贴膜剂、中药提取项目。2009年3月11日，国家食品药品监督管理局向德林公司出具保心包贴膜“药品补充申请批件”，记载：新药证书持有人：德林公司；申请内容：修改药品试行标准，审批结论：经审查，批准本品试行标准修订如下：（1）将处方项下的青木香更换为土木香，同时删除马兜铃酸限量检查项，说明书和包装标签给予相应修订；（2）更正试行标准中【制法】项下的聚乙烯醇溶液和甘油的辅料用量：将【制法】项下的“……加10%聚乙烯醇溶液4056g，甘油1136g，搅匀，……制成1000片药膜”变更为“……加10%聚乙烯醇溶液1780g，甘油499g，搅匀，……制成1000片药膜”；（3）删除说明书和包装标签【注意事项】中以下内容：“本品含有马兜铃酸，马兜铃酸有引起肾脏损害等不良反应的详细报告”。（4）【包装】淋膜纸、无纺布、铝塑复合膜袋包装。（5）本品有效期为12个月。其余按照原批件执行（以上内容简称2009年标准）。2009年6月8日，马德林、德林公司（简称转让方）分别与华恒制药公司（简称受让方）签订涉案合同，记载：转让方拥有中药贴膜专利、保心包贴膜专利以及系列相关技术。受让方希望与转让方合作，对转让方拥有的中药贴膜、保心包贴膜专利进行产业化推广；受让方希望转让方向其转让中药贴膜、保心包贴膜专利和系列相关技术。双方已具备一定的合作基础，已合作达四年时间，双方签订的2004年《转让合同》已部分履行，并上报北京市食品药品监督管理局以京药监安[2004]156号文件批准受让方在昌平区马池口工业区药品生产基地新建保心包贴膜药品生产线，并已建成。双方同意在原有合作基础上，共同发展中药贴膜、保心包贴膜专利及系列相关技术，本合同生效后，双方解除原签署的“保心包贴膜转让合同”。双方约定：第一条转让标的1、中药贴膜专利权；2、保心包贴膜专利权以及包括但不限于保心包贴膜药品所包含的药品药号、技术以及修改的技术标准、原有工艺以及工艺的调整、该产品上市后增加临床功能试验所增加的后续产品（镇痛贴膜、烧伤贴膜、脑血管贴膜、胃贴膜）及已报待批的相关专利（以上统称“保心包贴膜”药品技术）；3、转让方如果已经与除受让方以外的其他人许可实施的属于中药贴膜和保心包贴膜专利权名下许可合同的解除；4、转让方本人的实际实施的属于中药贴膜和保心包贴膜专利权名下的其他产品申请的专利及产品。第二条转让费及支付方式1、本合同涉及的专利权的转让费总额为310万元，其中：由190万元（其中：本合同新增150万元，2004年受让方与转让方已经签订的保心包贴膜《转让合同》中受让方已经支付给转让方40万元，）、实物支付折合120万元。2、货币支付：本合同货币支付为150万元，采用分期付款方式支付（2004年受让方与转让方已经签订的保心包贴膜《转让合同》中受让方已经支付给转让方40万元不在此合同内），支付方式：（1）在合同签订之日起三日内，受让方即以货币方式将转让费20万元支付给转让方，（2）在办理专利权转让手续并在专利局《著录事项变更》进行登记公告后，受让方在2009年12月31日前向转让方支付第二笔转让费30万元。（3）受让方在2010年6月30日前向转让方支付第三笔转让费50万元。（4）受让方在2010年12月31日前向转让方付清所有转让费余款50万元。3、实物支付：受让方支付给转让方的实物折合120万元，合同生效后即由受让方开始办理向转让方实物方式支付的相关手续，并在2009年12月底之前完成。受让方实物为座落于北京市海淀区志新小区第10栋1单元603室住宅一套，面积为80平方米，双方确认价值为120万元，由受让方将其产权转至转让方名下。第三条转让方向受让方交付资料1、向中国专利局递交的全部专利申请文件，包括但不限于说明书、权利要求书、附图、摘要及摘要附图、请求书、意见陈述书以及著录事项变更、权利丧失后恢复权利的审批决定，代理委托书等原件……第五条专利技术产品收入提成及支付方式1、专利技术新产品收入提成方式，受让方由于使用转让方转让的专利技术而开发的每一个新的专利技术产品，在每一个新的专利产品上市销售的每一个会计年度期间内，均向转让方支付按该新产品的实际销售收入2%提成，直至产品终止生产销售……第六条专利实施和实施许可的情况及处置办法……第八条双方责任与义务1、转让方的权利与义务……（2）转让方应保证本协议相关专利的真实性和有效性，并保证向受让方提供必要的技术指导。2、受让方的权利与义务……（2）受让方应按合同规定向受让方支付转让费以及本合同相关专利技术产品销售额提成费。第九条违约及索赔1、对转让方：（1）、转让方不按本合同规定向受让方交付专利全部资料，办理专利权转让手续的，本合同不能中止,转让方赔偿受让方用于本合同所有直接和间接的损失。（2）、违反本合同的规定的，转让方应支付违约金5%。2、对受让方：（1）、受让方拒付转让费，转让方有权向签订合同的所在地人民法院起诉，要求返回全部资料和专利权，并要求赔偿其损失或支付违约金5%。（2）、受让方逾期支付转让费，每逾期一周支付违约金5%,逾期二个月，转让方有权向签订合同的所在地人民法院起诉，并有权回收本协议相关的专利权和产品生产权。同日，马德林与华恒制药公司签订承诺书，华恒制药公司承诺：保证对涉案合同中转让方马德林全部权利的兑现；于2009年12月底之前将涉案合同约定的房屋过户到马德林名下，如未能完成房屋产权过户，华恒制药公司向马德林支付房屋折价款120万元。2009年6月12日，马德林将涉案合同相关资料（具体内容与原告提交的2009年资料移交清单一致）交接给华恒制药公司。2009年9月16日，马德林将中药贴膜专利、保心包贴膜专利变更至华恒制药公司名下。2009年11月16日，安徽省食品药品监督管理局出具皖食药监市函[2009]293号函，同意将保心包贴膜（新药证书编号：国药证字Z20020047）转让给华恒制药公司。2011年底，华恒制药公司、德林公司共同向北京市药品监督管理局（简称北京市药监局）申请启动药品技术转让注册程序，请北京市药监局到华恒制药公司的生产车间对生产工艺进行现场核查（简称2011年现场核查），后撤回该申请，北京市药监局在《撤回药品注册申请意见书》（2012年6月11日出具）中记载，撤回理由：企业因生产设备问题提出撤审申请。2013年10月30日，国家食品药品监督管理局药品审评中心（简称国家食药局药审中心）向德林公司出具药审补字[2013]第1639号《补充资料通知》（简称2013年《补充资料通知》），记载：1、请提供转入方华恒制药公司生产的17-22批样品批生产记录，并明确所有药材来源包括基原、产地。明确所用处方及用量、投药量及制成总量。说明与原申报新药证书样品的一致性。2、本品获得新药证书后将处方中青木香改为土木香，请分别提供青木香及土木香药材的浸出物数据，提供上述药材变更前后的对比研究资料及工艺验证资料。从提供的22批样品浸膏得率数据分析，华恒制药公司生产的17-22批的浸膏得率（31%-33%）均高于原申报数据（21%-24%）。请结合本品新药临床试验用样品的实际生产记录中的浸膏得率，以及所用药材的浸出物检查数据，综合分析药材变更对本品浸膏得率及产品质量的影响。3、本品申报资料中规定得膏率的范围为：20%-30%，但范围过宽。请提供详细对比研究资料，说明不同产地药材、不同批次药材对本品得膏率及成型的影响。请结合本品临床试验用品的实际生产数据（批生产记录）、所用药材来源（如药材基原、产地等）、多批实际生产数据，确定本品合理的得膏率范围及辅料用量。此外，请详细说明本品浸膏得量的计算方法。4、请结合以上研究结果及临床试验用样品情况，通过控制药材的质量，制订出膏率、挥发油得率的合理范围（上下限），并明确每片膜片重及所含生药量。考虑到膜剂的特点，本品可以得膏量与辅料的比例确定辅料用量，但应对工艺进行严格控制，使浸膏得量稳定在较小的范围内，以保证本品批与批之间质量的稳定均一。5、请将完善后的工艺制法在药审中心网站上电子提交。上述资料请于2014年3月15日前，一式三份，一次性提交我中心。2013年底，华恒制药公司、德林公司再次共同向北京市药监局申请启动药品技术转让注册程序，请北京市药监局到华恒制药公司的生产车间对生产工艺进行现场核查（简称2013年现场核查），后又撤回该申请，北京市药监局在《撤回药品注册申请意见书》（2014年2月11日出具）中记载，撤回理由：申报资料不全，企业提出撤审。对于上述两次现场核查，原告称其并未参与，由于其将德林公司的公章放在被告处，故申请人之一包括德林公司。被告称原告均参与了两次现场核查，两次均以申请方主动撤回申请结束。第一次撤回是因为北京市药监局认为在小量试生产过程中原生产线配置的3吨醇提罐表面积过大，为避免影响提取物的收膏率，要求更换为1吨的小罐，因此2011年现场核查未实际启动试生产即撤回申请；第二次撤回是当时生产工艺已经按照上报的2015年标准进行，而2015年标准尚未获批，故根据北京市药监局的建议，等待2015年标准批准后再行考核，因此再次主动撤回申请。2014年6月17日，国家药典委员会向德林公司出具了专家审评意见单，审评意见记载：本品制法项中，在制药膜工序需加入浓度为10%的聚乙烯醇和甘油，支撑1000片药膜，每膜重5．8克。由于10%的聚乙烯醇和甘油为赋形剂，可不明示具体用量，表述为适量即可。故拟转正标准的制法可将原批文WS-935（Z-197）-2001制法中的“加10%聚乙烯醇溶液4056克，甘油1136克”，修订为“加10%聚乙烯醇溶液和甘油适量”即可，其它内容不变。将三种提取液合并浓缩，符合生产实际，修订合理。2015年6月12日，国家食品药品监督管理总局就保心包贴膜药品出具（2015）国药标字Z-0802号国家药品标准颁布件，记载：审批结论：根据《药品管理法实施条例》的有关规定，经审查，同意本试行标准转为正式标准。自颁布之日起6个月内，生产企业按试行标准生产的药品可按试行标准检验，按正式标准生产药品应按照正式标准检验。自正式标准实施之日起，生产企业必须按照正式标准生产该药品，并按照正式标准检验，试行标准同时停止使用。鉴别（5）项中展开剂含苯，转正后研究用低毒溶剂代替；含测方法有待进一步提高。待正式生产后，生产企业应依据实际生产情况继续积累相关数据，进一步研究完善药品质量标准，并报国家药典委员会审定。标准编号：WS-935（Z-197）-2001-2015Z（简称2015年标准）。实施日期：2015年12月12日。2016年，双方协商起草了一份《补充合同》及一份《专利权转让与合作合同》，对涉案合同金额进行了变更。被告称原告在生产技术获得突破后拒不办理药品技术转让手续，并提出3200万元高额转让费。但对于上述合同，双方均未签字盖章。2017年，华恒制药公司委托中睿会计师事务所就保心包贴膜项目资金投入情况进行专项审计。中睿会计师事务所于2017年7月20日出具审计报告，记载：项目名称：保心包贴膜项目；项目起止时间：2004年5月-2009年12月；项目实施情况：项目截止2017年6月执行情况如下：（1）建立了保心包贴膜生产车间及其配套……项目管理情况：1、本项目除有立项报告外，没有其他任何关于本项目的资料，如项目延期报告、项目阶段性测试、验收报告等；2、本项目没有进行单独核算，立项报告里有研发预算明细，但财务没按立项报告的口径进行核算……项目资金投入情况：项目资金投入起止日期是2004年5月至2017年6月；截止2017年6月30日，实际资金投入为1811．13万元，其中土地及地上建筑物1188．61万元（土地和房屋未取得产权证书），主要用于土地补偿款、前期设计勘测、安装工程、装饰装修、基础设施等；设备购置及安装费181．69万元，主要用于生产设备的购买及安装，包括中药贴膜包装机、热风循环烘箱、搅拌罐、灌装系列设备、管道离心泵、提取设备等；技术转让费62万元（已取得发明专利证书），其中包括部分马德林借款；研发费用投入315．71万元，主要用于人员工资、劳动保险、材料费、办公费、折旧费、检验费、差旅费、招待费、通讯及其他方面；材料费63．12万元，主要用于产品原材料购买。项目配套设施分摊说明：华恒制药公司厂区涉及生产部分的共4个车间，其中保心包贴膜项目车间建筑面积769平方米。由于土地没有取得土地使用权证，所有厂房尚未办理竣工结算，未取得所有权证。2017年11月13日，华恒制药公司依据双方2004年《合作合同》的中有关仲裁条款的约定，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人德林公司配合其办理“保心包贴膜”药品技术转让手续，在相关转让文件中签字盖章，并要求德林公司赔偿其经济损失1000万元。对于损失的计算方法，华恒制药公司提交了自行制作的“关于保心包贴膜生产工艺、生产能力、预期利润的说明”，根据“保心包贴膜”的工艺、日生产能力就其2016、2017年的损失超过1000万元进行相应的说明。德林公司提出仲裁反请求，请求确认双方签订的2004年《合作合同》已经解除，华恒制药公司返还依据上述合同获取的全部技术资料。2018年3月23日，北京仲裁委员会作出（2018）京仲裁字第0498号裁决书，裁定驳回华恒制药公司的全部仲裁请求，驳回德林公司的全部仲裁反请求。庭审中，双方当事人对仲裁书中认定的双方无争议的事实表示认可。其中，仲裁书认定了以下事实：双方认可自2005年至2015年，双方一直就涉案新药技术进行合作，期间，马德林到华恒制药公司处提供了技术指导，双方自德林公司获批2015年标准后发生争议。本案审理过程中，被告另行向本院提交了以下证据：1、双方于2014年1月8日共同向北京市食品药品监督管理局（简称北京市食药局）出具的《关于保心包贴膜新药技术转让的申请》，该申请记载：“……由于标准错误，导致到目前为止一直没有转让成功，其主要问题是制法中辅料配比错误，具体情况如下：2、辅料配比第一次错误《标准》制法：辅料量定为：10%聚乙烯醇水溶液4056g，甘油1136g，无法生产（不符合申报资料制法要求）。3、辅料配比第二次错误2009年3月11日又收到国家食品药品监督管理局《药品补充申请批件》批件号2009B00421。将辅料10%聚乙烯醇水溶液4056g改为1780g，甘油1136g改为499g。按此还是无法生产（仍不符合申报资料制法要求）。错误原因是：在计算辅料时，把68:25:7比例转换为具体数值，忽略了药渣量，结果与实际辅料用量不一致，导致成品不合格。4、正确辅料用量处方正确辅料用量：按（提取膏稠+三七+冰片+苏合香+挥发油）68份：（10%聚乙烯醇）25份：（甘油）7份。多年来，按质量标准生产不出合格产品，但说不清错在哪，结果多年来二次转让都没成功。只有2013年上半年才彻底搞清楚，问题是标准辅料配比错了。2013年8月8日正式申报补充资料，修正辅料配比错误。2013年10月30日收到国家药品审评中心《补充资料通知》药审补字[2013]1639号。通知意见是：一是统一辅料按比例投料，二是大生产和研发有出入，要求受让方确定收膏率。为此再次申报新药技术转让。”被告据此证明由于标准错误导致无法生产出合格产品。原告称其并未见过该份证据材料，由于当时原告公章由被告保管，故该份证据材料上有原告公章。此外，从该份证据材料可知，直至落款时间的2014年1月8日，被告仍旧没有解决收膏率的问题，而国家食药局早在2013年10月30日就要求确定合理的得膏率范围和辅料用量，即国家食药局发出的2013年《补充资料通知》，但被告没有按照通知要求提交相应资料。2、2009年标准与2015年标准比对情况2015年标准相较于2009年标准共作出了6处修改，包括：（1）将【制法】项下的“置于无纺布敷料上”修改为“置于敷料上”，即删除了“无纺布”；（2）将原提取工艺中三种提取液分别提取、分别浓缩，修改为“将上述三种提取液合并、浓缩”；（3）将“加10%聚乙烯醇1780g，甘油499g”修改为“加10%聚乙烯醇水溶液和甘油适量”；（4）将【规格】项下的“每膜重5．8克（10cm×3cm×0．12cm）”修改为“每膜重5．8克（10cm×3cm）”；（5）原工艺要求控制干燥温度40℃，但2009年标准未标注干燥温度，现修改为“干燥（60℃）”；（6）原标准未标准提取液的浓缩密度，2015年标准增加了将三种提取液合并、浓缩至“相对密度为1．15-1．17（60℃）的膏稠”。被告据此主张，2015年标准相对于2009年标准在提取工艺、原辅料配比、产品规格等关键内容上进行了重大修改，说明原告的2009年标准仍存在重大技术缺陷，导致被告按照2009年标准的要求无法生产出符合国家标准的合格产品。原告另行向本院提交了“保心包贴膜”申请新药证书的原始申报材料（第四类药的申报资料5、7、10；第五类药的申报资料7、10），其中，第四类药的申报资料5中的“制法”项下记载有：“1、……浓缩成稠膏（1．15-1．17，60℃）……2、制剂处方：混合膏（68%）、10%聚乙烯醇水溶液（25%）、甘油（7%），按以上比例混合搅拌均匀至完全无气泡。”关于膜剂制备的技术条件和参数记载有：“干燥条件40℃以下。”原告提供上述证据用以证明“保心包贴膜”原始申报材料中明确记载了辅料配比按比例计算，但国家药监局批准的标准改为了按克计算，原告已将上述两种技术方案的所有技术资料都移交给了被告，故辅料配比按比例计算以及辅料配比按克计算，均属于原告向被告转让的技术方案，被告应根据其大生产的需要进行选择适用。被告掌握了所有涉案药品辅料配比技术，只要被告在实际生产中进行分析比较，并具备合格的硬件设备和工艺流程等，就可以实现药品生产。庭审中，双方确认，对于涉案合同金额中货币支付部分的190万元，受让方已支付50万元，在2004年《转让合同》项下已支付40万元，故截至目前尚余货币部分100万元未支付，实物部分的涉案房屋亦未过户。华恒制药公司确认已收到2004年《转让合同》及涉案合同的所有相关技术资料。双方均认可在合同履行期间马德林对被告使用“保心包贴膜”技术进行了指导。庭审中，关于以下事实，双方当事人陈述如下：1、关于2002年标准、2009年标准、2015年标准内容变更问题。被告称，按照2002年标准无法生产出合格产品，原因是辅料配比错误，故被告启动了2009年标准的修改。关于修改依据，被告称2009年标准是根据原告方的申报资料，结合2002版标准，未做具体实验，只是通过计算，调整了辅料用量，成为了2009的标准。但是依据2009年标准仍然未能生产出合格产品，故被告再启动标准修改申请，自行加盖原告公司印章，以原告公司名义提交了试行标准转为正式标准的申请，从而得到2015年标准。关于2015年标准的修改依据，被告称是在2009版标准基础上，通过仔细查阅原告的申报资料，并在2010至2013年期间按照原告申报资料生产出多批合格样品的基础上确定的修改依据。庭审过程中，被告又当庭否认2015年标准是其自行申请修改的事实，而改称2015年标准是原告申请修改的。被告当庭确认按照2015版标准能够生产出合格产品，但由于原告不配合后续的药品药号转让事宜，即配合被告取得涉案药品的生产批件，故不予付款。原告称其在申报新药“保心包贴膜”药品时申报的质量标准中，辅料“10%聚乙烯醇水溶液和甘油”用量是按照比例申报的，但2002年8月21日获得的国家药监局批准的“保心包贴膜”试行标准WS-935(Z-197)-2001即2002年标准中，辅料10%聚乙烯醇水溶液和甘油用量是按克审批的，故原告申报的标准没有问题，且原告已将原始申报材料及获批的标准均转交给了被告。2009年标准是在被告的建议下直接修改了辅料用量。2015年标准是国家食药局和国家药典委员会为了将该品种收入中国药典，为了适应药典格式对其中的内容进行了表述上的修改，该标准不是生产标准，且因当时原告公章由被告保管，原告也未参与2009年标准的修改事宜。2、关于依据原告提交的原始申报材料记载的辅料按百分比计算能否生产出合格产品的问题。被告称按照原告的原始申报材料，辅料按照百分比计算，能够生产出合格产品，且被告在2010年至2013年期间按照原告申报的按比例计算辅料已经生产出合格产品，其中最大批量是1000片左右，即1000片/批。但申报材料与药品标准不同，按百分比计算辅料并未写入标准，而现场核查必须按照药品标准进行，故标准必须要改。原告则称其早在双方在合作之初就把按比例计算辅料和按克计算辅料两种技术方案都移交给被告，且按克计算辅料是国家药监局审批的标准，被告可以根据大生产需要选择适用，也可以进行标准的更改。被告之所以无法生产出合格产品及未通过现场核查的主要原因是因为其设备不达标/购买的药材原料质量不合格，但对此，原告未提交相应证据予以证明。3、关于被告撤回第二次现场核查申请时是否已经提交了补充资料问题，被告称，其于2013年8月8日申请修改2009年标准，于2013年10月30日收到国家食药局的《补充资料通知》，于2013年底申请现场核查，于2014年2月11日申请撤回，对于撤回申请之前是否按照2013年《补充资料通知》的要求提交补充资料，其无法当庭确认。但称既然2015年标准已经获批，其肯定是提交了补充资料。4、关于被告应当何时付款的问题，原告主张其已经将涉案专利转让至被告名下，亦将涉案药品所有技术资料移交给被告，并指导被告生产出合格产品，原告已经履行了合同义务，被告却迟迟不付款，已构成根本违约。被告则称其有权行使先履行抗辩权。由于涉案药品的2002标准及2009年标准存在错误，导致被告无法生产出合格产品，故其无法支付剩余款项；虽然2015年标准没有问题，可以生产出合格产品了，但按照相关法律规定，只有当涉案药品药号转到被告名下，即被告取得了涉案药品的生产批件以后，被告才能付款，故原告仍应进一步配合被告履行相关手续，待被告取得了涉案药品生产批件后，其自然会履行剩余付款义务。5、关于合同价款问题，原告主张合同第二条的310万元仅对应于两项专利权的转让费，不包括“保心包贴膜”药品技术，合同第五条约定的产品上市后的提成才是“保心包贴膜”药品技术的对价。被告对此不予认可，主张合同第二条310万元对应的是合同第一条约定的全部转让标的物的对价，即两项专利权及“保心包贴膜”药品技术。6、关于原告主张的1000万元损失的计算依据问题，原告称，根据涉案合同第九条第2款第2项的约定，“受让方逾期支付转让费，每逾期一周支付违约金5%。”故截至起诉时的2017年12月31日，第三笔转让费50万元产生的违约金共计1025万元，最后一笔转让费50万元产生的违约金910万元，被告延迟交付涉案房屋产生损失560万元，按照被告自行提交的自身生产能力的证据，因被告违约导致涉案药品未及时实现产业化所致预期利润损失1575万元，针对以上损失，考虑到诉讼成本，对于赔偿损失部分，原告仅主张1000万元。被告对合同约定的每逾期一周支付违约金5%不持异议，但认为该违约金计算标准仅针对逾期2个月以内的情况。庭审中，原告向本院提交了资料返还清单，经核实，资料返还清单的内容除与原告提交的2004年资料移交清单、2009年资料移交清单之外，还包括新药证书及生产批件、2015年标准原件。原告确认不再主张被告返还发明专利证书、发明专利说明书、权利要求书及说明书、说明书021240736、新药证书及生产批件、2015年标准原件。上述事实，有原告提交的2004年《合作合同》及《转让合同》、2004年资料移交清单和资料收条（证据2）、2005年被告出具的承诺书、涉案合同、2009年资料移交清单（证据5）、2009年被告承诺书、涉案专利说明书扉页及法律状态表、安徽省药品监督管理局出具的“关于同意保心包贴膜转出的函”及新药证书和生产批件、《关于保心包贴膜生产工艺、生产能力、预期利润的说明》、解除合同通知、邮寄单及查询记录、原告于1992年取得的新药证书、个人资料及相关荣誉称号、北京仲裁委员会作出（2018）京仲裁字第0498号裁决书、被告在仲裁过程中提交的证据清单、双方于2016年底起草但未签订的《补充合同》、《国家药典委员会专家审评意见单》、“保心包贴膜”申请新药证书的原始申报材料，被告提交的“保心包贴膜”《新药证书》、《生产批件》及2002年标准、2004年《合作合同》及《转让合同》、《关于同意华恒制药公司新建生产线的批复》、2015年的《药品生产许可证》、2009年标准、涉案合同、2015年标准、双方于2016年底起草但未签订的《专利权转让与合作合同》、《保心包贴膜项目资金投入情况专项审计报告》、《关于保心包贴膜生产工艺、生产能力、预期利润的说明》、马德林在被告公司报销费用和以工资名义支取技术转让费的相关凭证、2014年出具的《关于保心包贴膜新药技术转让的申请》、2015年标准与2009年标准调整内容、2006年及2010年的《药品生产许可证》、2012年及2014年的《撤回药品注册申请意见书》以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为,原、被告之间签订涉案合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行合同义务。根据各方当事人的诉辩意见及庭审陈述意见，本案争议主要涉及以下问题：1、涉案合同的性质及相关合同条款的解释；2、合同的履行情况及违约情况；3、违约方违约责任的承担。对此，本院分别评述如下：一、关于涉案合同的性质及相关合同条款的含义根据本院查明的事实，原、被告双方合作始于2004年，在合作之前，原告已经取得了“保心包贴膜”新药证书及生产批件。双方合作期间主要签订了2004年《合作合同》及2009年《专利权转让合同》。2004年《合作合同》约定了合作标的为“保心包贴膜”中药产品，并约定了重组第三方合作公司共同生产经营该产品及各自的股权比例。合同签订后，被告获批新建“保心包贴膜”中药车间。2005年，被告承认因被告原因导致原告的“保心包贴膜”中药产品及相关技术延误投产上市，故被告出具承诺书，保证于2005年12月1日前具备生产线等软硬件要求，并完成国家GMP验收标准，即药品生产质量管理规范认证标准，保证“保心包贴膜”投产销售。但直至2009年，合同约定的第三方合作公司仍未重组，“保心包贴膜”亦未投产销售。在此背景下，双方签订了涉案合同，即2009年《专利权转让合同》，调整了双方的合作模式，不再组建第三方合作公司，而是由原告将“保心包贴膜”药品技术一次性转让给被告，同时增加了转让两项与药品相关的专利权，将合同金额由原2004年《合作合同》的100万元调整为310万元，其中货币支付部分的金额为190万元，包含2004年《合作合同》项下已支付的40万元，实物支付部分为转移一套房屋产权，原告不再参与“保心包贴膜”产品的生产经营及收益分配，而是约定对于被告所销售的专利技术新产品每年收取实际销售收入额2%的提成。由此可见，2004年《合作合同》性质为“保心包贴膜”药品合作经营合同，而2009年《专利权转让合同》性质为专利技术及药品技术转让合同。虽然上述合同性质产生了一定变化，但二者均涉及同一“保心包贴膜”药品，合同款项支付具有连续性，合同履行均涉及同一药品生产线，故上述合同存在延续关系。因此，在界定合同条款含义时，尽管2009年《专利权转让合同》第二条转让费及支付方式中记载“本合同涉及的专利权转让费总额为三百一十万元”，但考虑到上述合同签订的背景及合同延续关系、合同上下文含义，以及合同中并未有专门针对“保心包贴膜”药品技术的付款内容，故本院认定合同第二条中所指310万合同金额应当对应于合同第一条的所有转让标的的转让费，即两项专利权及“保心包贴膜”药品技术的转让费。原告主张合同第二条的310万元仅对应于两项专利权的转让费，不包括“保心包贴膜”药品技术，合同第五条约定的产品上市后的提成才是“保心包贴膜”药品技术的对价，但合同第五条明确约定的是“专利技术新产品”，而非原“保心包贴膜”产品，从合同上下文含义可知，合同第五条系双方针对未来被告研发的专利技术新产品所约定的收益分配方式，故原告的上述主张缺乏依据，本院不予支持。二、关于合同的履行及违约情况关于合同的履行，被告主张原告转让的“保心包贴膜”技术有问题，体现在质量标准错误，导致其无法生产出合格产品，故其有权行使先履行抗辩权，不予支付剩余100万元及过户房产；原告主张，其转让的“保心包贴膜”技术的工艺流程中，辅料的配比既包括按比例计算，也包括按克计算，且原告已经指导被告通过按克计算的生产工艺生产出合格产品，故其转让的药品技术不存在问题，被告未予付款构成根本违约。对此，本院认为：（一）关于被告是否有权行使先履行抗辩权《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可见，先履行抗辩权是双务合同中对具有先履行义务一方违约行为的抗辩，即针对一方先行违约行为的抗辩。为此需要判断原告是否具有先履行义务、其先履行义务的内容以及原告是否先行违约。具体到本案：根据本院查明事实，涉案合同签订后，原告即将涉案两项专利权及所有技术资料均移交给被告，被告仅支付了50万元合同款。对于争议的涉案房产，合同约定的产权转移时间是合同生效后开始办理相关手续，并于2009年12月底前办理完毕，故对于转移房产之前，合同并未明确约定原告应当先履行何种合同义务。对于剩余合同款项100万元的支付时间，涉案合同约定的是被告应于2010年6月30日、2010年12月31日前分别支付50万元，亦未明确约定原告应当先履行何种合同义务。但由于涉案合同系技术转让合同，根据合同法第三百四十九条的规定：技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。因此，对于技术转让方而言，其有义务保证其所转让的“保心包贴膜”药品技术完整、无误、有效。为此，原告在合同履行过程中，应向被告提供必要的技术指导，指导被告生产出合格的“保心包贴膜”产品，涉案合同对此亦进行了约定。经庭审核实，双方均认可，在原告的指导下，被告已于2010年至2013年期间按照原告提供的辅料按比例计算的技术方案生产出了多批合格产品，且最大批量为1000片/批。故至迟至2013年底，被告已经能够生产出合格的产品，由此表明原告提供的“保心包贴膜”药品技术完整、无误、有效。故被告至迟至2013年底就负有向原告支付合同剩余款项及过户房产的义务。被告辩称，尽管在原告的指导下，按照辅料按比例计算的技术方案能够生产出合格产品，但2002年、2009年标准所记载的辅料系按克计算，按照质量标准记载无法生产出合格产品，故原告转让的药品质量标准有误。对此，本院认为：首先，国家食药局针对一项新药批准生产、发放批准文号，除了批准药品质量标准外，还包括生产工艺等技术资料，药品生产企业要生产该产品除了遵循批准的质量标准以外，还应遵循批准的生产工艺等相关资料要求。其次，双方当事人均认可原告申报新药时，其申报材料中辅料配比是按比例计算的，即混合膏、10%聚乙烯醇水溶液与甘油的用量比例为68%：25%：7%。但其获批的标准中，辅料配比即10%聚乙烯醇水溶液和甘油用量由按比例变成了按克（g）计算，即“加10%聚乙烯醇溶液4056克，甘油1136克”。由此可见，该变化是国家药品监督管理局审批导致的，并非原告主观原因所致。双方亦认可，原告将按比例计算和按克计算的两种技术方案的技术资料均移交给了被告，被告亦认可按照原告指导的按比例计算辅料配比能够生产出合格产品，且在2010年至2013年期间均生产出了合格产品，其中最大生产批量是1000片/批。再次，从2009标准相对于2002年标准更改的内容来看，将青木香更改为土木香是按照国家统一要求所做更改，并相应地将【检查】项下的马兜铃酸删除，同时基于上述内容调整说明书和包装相应内容，上述更改并未对标准内容产生实质性影响。此外，2009年标准是在涉案合同签订之前获批的，亦是被告启动并参与修改的，故被告在受让涉案药品时对该标准内容是清楚的。且无论是2002年标准还是2009年标准，二者均为试行标准，在标准试行期间，是允许进一步完善质量标准的。最后，2015年标准系由2009年的试行标准转为正式标准,同时也被2015年版药典收载，故2015年标准是产品的生产标准。2015年标准与2009年标准相比，共有6处修订其中，修订1属于文字描述规范化，未改变实质内容；修订2、修订3属于国家药典委员会明确列出的合理修订，且修订3是应国家药典委员会的要求作出的；修订4属于贴膜规格描述项，与说明书一致即可，不影响产品实质；修订5明确列出干燥温度（60℃以下），按照中国药典，干燥如果未指明具体温度通常指105℃干燥，该温度调整由高温调整为低温，只是影响干燥时间，不影响产品质量，属于非实质变更；修订6明确列出稠膏的相对密度（1．15-1．17（60℃）），该数据源于原告方的申报资料，与2009版标准相比未有实质变化。由此可见，2015年标准与2009年标准相比，未有实质改变，特别是关于双方争议的辅料配比问题，从修订3的内容可以看出，2015年标准将辅料配比修订为“加10%聚乙烯醇水溶液和甘油适量”，既未明确按比例配比，亦未明确按克配比，而是采用了更为宽泛的表述方式，且国家药典委员会在专家审评意见中进一步指出，辅料10%聚乙烯醇水溶液和甘油属于赋形剂，可不明示具体用量，标准里写成适量即可。由此可见，辅料配比对于药品本身的性能没有实质性影响，其主要起赋形剂的作用，既然目前按照2015年标准能够生产出合格产品，那么按照2009版标准也能够生产出合格产品。综上，2002年标准、2009年标准及2015年标准并无本质区别。被告另辩称，原告应当按照《药品技术转让注册管理规定》第十一条的规定，指导受让方完成样品试制、规模放大和生产工艺参数验证实施以及批生产等各项工作，并试制出质量合格的连续3个生产批号的样品，配合被告将药品药号转移到被告名下，在被告未取得药品批准文号之前，其有理由不予付款。对此，本院认为：按照《药品技术转让注册管理规定》的相关规定，药品生产技术转让流程包括：（1）转让方与受让方应当签订转让合同；（2）转让方应按照合同约定将转让药品的处方、生产工艺和质量标准等相关技术资料全部转让给受让方，并指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品；（3）对于转让方和受让方位于不同省、自治区、直辖市的，转让方需要向转让方所在地药品监督管理部门提出转出申请，转让方所在地药品监督管理部门应当提出审核意见；受让方需向受让方所在地药品监督管理部门提交《药品补充申请》并报送药品技术转让相关申报材料，受让方所在地药品监督管理部门对药品技术转让的申报材料进行受理审查，组织对受让方药品生产企业进行生产现场检查，药品检验所应当对抽取的3批样品进行检验。（4）国家食药局药品审评中心应当对申报药品技术转让的申报资料进行审评，作出技术审评意见，并依据样品生产现场检查报告和样品检验结果，形成综合意见。国家食药局依据药品审评中心的综合意见，做出审批决定。符合规定的，发给《药品补充申请批件》及药品批准文号。由此可见，《药品技术转让注册管理规定》仅规定转让方指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品即可，并不要求应当在药品监督管理部门的现场核查下进行，即只要双方认可试制出质量合格的连续3个生产批号的样品即可。本案中，双方均认可，被告已经在原告的指导下，于2010年至2013年期间生产出了合格产品，且最大生产批量是1000片/批。由于各方均未向本院提供具体的生产批次和批量数据，本院无法核实上述合格产品的批次是否为连续三批。但即便如此，由于《药品技术转让注册管理规定》系国家食药局制定行政规章，主要目的在于规范药品技术转让注册行为，以保证药品的安全、有效和质量可控，故其不属于效力性强制性规定，并不影响涉案合同效力，更不影响合同当事人自行约定付款进度。故在被告已经生产出合格产品的情况下，原告转让的药品技术质量即符合合同约定及法律规定。关于被告辩称的药品药号及现场核查问题。首先，根据《药品技术转让注册管理规定》的相关规定，药品技术转让并非转让方将其获批的《新药证书》及生产批件直接转至被告名下即可，而是应当符合药品技术转让注册申请的申报及审批条件，其中包括作为受让方的药品生产企业应当接受药品监督管理部门对生产现场的检查，即双方所称的“现场核查”，同时受让方应当提交完整的申报资料。现场核查的主要目的是对药品生产企业的生产设备、生产工艺流程是否符合申报资料、是否具备药品生产能力进行确认。因此，被告应当就其通过药品监督管理部门的现场核查及提交完整的申报资料负有主要义务。本案中，被告曾于2011年、2013年两次申请现场核查，但均主动申请撤回。其中，第一次撤回理由是因企业生产设备问题，第二次撤回理由是申报资料不全，而生产设备和申报资料均系被告方的主要责任。其次，国家食药局早在2013年出具的《补充资料通知》中明确要求补充被告生产的17-22批样品批生产记录、确定合理的得膏率范围及辅料用量，同时针对双方争议的辅料配比问题，明确指出可以得膏量与辅料的比例确定辅料用量。但直至第二次撤回申请时，并无证据显示被告提交了上述补充资料。再次，在2015年标准获批后，被告已认可根据该标准能够生产出合格产品，但截至目前，其仍未启动现场核查，未通过现场核查自然无法获得药品批准文号。庭审中，被告认可申请现场核查既可由双方共同申请，亦可仅由被告单方申请，故被告关于原告不予配合导致其无法获得药品批准文号缺乏依据，本院不予采信。综上，根据涉案合同约定及相关法律法规规定，原告已经将涉案合同约定的两项专利转让至被告名下，同时将涉案药品所有相关技术资料移交给被告，并提供了必要的技术指导，被告亦在原告的指导下于2010年至2013年期间生产出了合格的产品，且被告亦认可目前根据2015年标准可以生产出合格产品，故原告已经履行了涉案合同的主要义务，被告关于行使先履行抗辩权的辩称主张缺乏依据，本院不予支持。（二）关于被告未付款行为是否构成根本违约及原告是否有权解除合同《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。如前所述，原告已经履行了其主要合同义务，被告应当支付剩余款项。如果以被告通过现场核查并最终取得药品批准文号作为支付合同款项的前提，则当被告如因自身企业设备问题而非药品技术问题导致无法通过现场核查，或者被告怠于履行现场核查义务的情况下，原告将始终无法获得合同对价，这对于原告而言是明显不公平的。因此，在原告已将涉案专利转让至被告名下，将涉案药品所有相关技术资料移交给被告，且已指导被告生产出合格产品的情况下，被告应当履行剩余付款义务，其未支付剩余款项的行为导致原告的合同目的无法实现，已构成根本违约，故原告有权解除涉案合同，鉴于原告已于2017年12月18日向被告发送了要求解除合同的通知，且被告表示已于2017年12月22日收到，故对于原告要求确认涉案合同于2017年12月22日解除的诉讼请求，本院予以支持。相应的，被告要求原告继续履行合同的反诉请求缺乏依据，本院不予支持。三、关于违约责任的承担合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故对于原告要求被告返还涉案两项专利权并协助原告办理专利转让手续、被告返还涉案专利及涉案药品全部技术资料以及赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于损失的具体数额，原告主张被告存在迟延支付专利权转让费与未能及时实现“保心包贴膜”药品技术产业化两个独立的违约行为，并据此分别主张每周5%的迟延付款违约金及未实现产业化的预期利润损失。对此，本院认为，基于上述对合同性质的分析及合同条款含义的理解可知，本案合同款项既包括专利权转让费，亦包括药品技术转让费，合同并未就二者进行明确区分，故原告要求分别计算损失的主张缺乏依据。关于原告主张以每周5%计算违约金的主张，本院认为，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可见，赔偿性违约金与损害赔偿一般不可同时适用，否则将造成债权人双重获益的结果。此外，违约金的数额应当与违约行为所造成的实际损失相当，在合同僵局的情况下，如果僵化适用迟延履行违约金计算方式，将造成违约金数额与实际损失明显不符的结果。本案中，原告转让专利权及药品技术的主要目的是获得合同对价，从2004年《合作合同》到2009年涉案合同性质的转变可以看出，原告签订涉案合同是为了通过一次性出让专利权及药品技术从而获得310万元的合同价款，因此，被告迟延支付剩余合同价款给原告造成的实际损失为相应的利息损失，故在被告不同意按照每周5%计算超过二个月期间的违约金的情况下，本院对违约金的计算方法予以适当调整。关于损失的具体数额，本院将综合考虑以下因素对被告的应付款金额及违约金数额予以认定：（1）虽然本院认定被告应当返还涉案专利，但涉案两项专利权即将于2025年及2026年到期，双方合作期间已经耗去涉案专利十余年期限，即使被告返还涉案专利权，原告基于专利权所能行使的垄断权的期限已所剩无几；（2）鉴于合同未就两项专利权及“保心包贴膜”药品技术的具体金额分别进行约定，故本院认定三者的合同款项应为均等，并以此为基数计算专利权每年的许可使用费，按照被告占用专利权的年限计算应支付的专利权的使用费，在此基础上裁量被告应支付的针对专利权的未付款金额；（3）由于“保心包贴膜”技术系智慧劳动成果，原告已将全部技术资料转移给被告，并指导被告生产出合格的产品，即便被告将全部技术资料原件返还原告，其掌握的药品技术实际上已经不可返还，被告可通过其他方式对其掌握的涉案药品技术予以利用，故对于涉及药品技术的未付款金额部分，被告应当全部予以支付；（4）原告对于被告返还的“保心包贴膜”药品技术尚有可利用价值；（5）对于违约金的计算标准，如前所述，原告的实际损失主要为利息损失，本院将主要参照同期人民银行贷款利率的4倍标准，同时考虑上述各项因素，对违约金的计算标准予以适当调整，起算日期自2013年12月31日开始计算，具体金额以本院裁量认定的数额为准。（6）由于双方在签订合同的同时另行约定了如果房屋未能交付则仍支付120万元货币，故本院以120万为基数计算相应的违约金数额，对于原告主张的按照房价上涨幅度计算实际损失不再予以支持；（7）由于涉案合同约定的收入提成为专利技术新产品，而本案证据无法体现双方是否开发了专利技术新产品及其上市后的可得利益，亦无证据显示通过违约金方式尚不足以弥补原告的实际损失，故对于原告在主张违约金的同时另行主张预期利益损失300万元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百四十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，本院判决如下：一、确认马德林、合肥德林保健科技有限公司与北京华恒汉方制药有限公司于2009年6月8日签订的《专利权转让合同》于2017年12月22日解除；二、北京华恒汉方制药有限公司向马德林、合肥德林保健科技有限公司返还专利号为ZL02146525．8号、名称为“中药贴膜剂及其制备方法”和专利号为ZL02146524．X号、名称为“防治冠心病心绞痛的中药贴膜及其制备方法”的两项专利，即北京华恒汉方制药有限公司于本判决生效之日起三十日内协助马德林、合肥德林保健科技有限公司办理上述专利的变更手续。三、北京华恒汉方制药有限公司于本判决生效之日起七日内向马德林、合肥德林保健科技有限公司返还全部已交付的技术资料（具体内容见附件）；四、北京华恒汉方制药有限公司于本判决生效之日起七日内支付马德林、合肥德林保健科技有限公司合同款项200万元及违约金（以200万元为基数，按照每周千分之五计算，自2013年12月31日起算至2017年12月31日止）；五、驳回马德林、合肥德林保健科技有限公司其他诉讼请求;六、驳回北京华恒汉方制药有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81800元，由马德林、合肥德林保健科技有限公司负担42360元，由北京华恒汉方制药有限公司负担39440元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费750元，由北京华恒汉方制药有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  兰国红人民陪审员  刘 芳人民陪审员  任继新二〇二〇年八月二十八日法官 助理  赵 楠技术调查官兰静书记员刘嘉兴