广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2675号上诉人（原审被告）：蔡敏云，女，汉族，1989年9月4日出生，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：余锡芬，男，汉族，1960年12月8日出生，住惠州市惠阳区。被上诉人（原审原告）：曾学宏，男，汉族，1994年11月22日出生，住广东省惠州市惠阳区。原审被告：邓国龙，男，汉族，1988年5月15日出生，住广东省惠州市仲恺区。上诉人蔡敏云因与被上诉人曾学宏及原审被告邓国龙民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人余锡芬、被上诉人曾学宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡敏云上诉请求：1、请求撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4046号判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求。2、判决本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误：1、一审判决认定上诉人为本民间借贷案的担保人没有法律依据、是认定事实错误：上诉人与曾学宏是同乡、而与邓国龙只是普通朋友，上诉人除了介绍曾学宏借钱给邓国龙外，也是想要向曾学宏借钱周转，所以才会于2018年5月16日与曾学宏签订《借款协议书》。签订《借款协议书》后，因为被上诉人曾学宏自己没有资金，所以没有把6万元借款支付给上诉人。一审判决把上述《借款协议书》按照被上诉人的意思认定为上诉人对邓国龙的借款提供担保的意思表示——这是明显的认定事实错误、没有法律依据：根据《中华人民共和国担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，因为上诉人与被上诉人当时根本没有说过要由上诉人进行担保（上诉人也绝不可能做担保、因为邓国龙借款与上诉人毫无利益关系）、更没有订立保证合同，所以，被上诉人主张其与上诉人“补签”《借款协议书》就是为确定上诉人对邓国龙借款的担保责任——一审判决竟然采信被上诉人这一荒谬的说法——既然要补签、为什么不直接补签保证合同而“补签”《借款协议书》？这与情于理于法都是说不通的，一审判决却采信被上诉人这一荒谬的说法。如何认定上诉人与被上诉人的保证合同是否成立？应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第22条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，上诉人既没有单方以书面形式向债权人出具担保书，也没有在借款合同上以保证人的身份签字或者盖章，所以，一审判决认定保证合同成立没有法律依据。而一审判决依据《中华人民共和国担保法》第19条认定上诉人承担连带清偿责任也是适用法律错误，因为上诉人与被上诉人根本没有订立保证合同、双方的保证合同都没有成立，何来对保证方式的约定与否或约定明确与否呢？2、退一万步说，就算保证合同成立，本涉案借款是在2018年5月16日开始，到2019年5月16日止，主合同规定的债务履行期届满日是2019年5月16日。根据《中华人民共和国担保法》第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”按照这条法律规定，只有在债务履行期届满、债务人没有履行债务的，债权人才可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。然而，被上诉人在2018年9月10目就向一审法院请求判决上诉人承担保证责任，而一审法院竟然不顾离债务履行期届满还差8个月、还差67％的时间的事实，就支持被上诉人要求上诉人承担保证责任的诉讼请求，这显然是适用法律错误。3、有关邓国龙实际借款金额的问题：邓国龙借据虽然写了6万元借款，但被上诉人实际支付的是55200元，还有4800元是被被上诉人预先扣除的利息，预先扣除利息是民间借贷最常见的做法。而一审判决仅凭被上诉人所谓支付现金的一面之词、没有任何证据，就采信被上诉人有关4800元是支付现金说，这也是一审判决认定事实错误之一。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。庭审补充：有关录音证据，因为被上诉人曾学宏没有其他证据作为佐证，而且也没有原件核对无误，因此我方认为该证据不能作为认定事实的依据。曾学宏辩称，我跟蔡敏云是同村的，也是同事，我跟邓国龙完全可以说是没有任何交集的，是邓国龙来向我借款，然后蔡敏云口头说要做担保人的，因为当时签的那份协议是没有担保人一栏，我也不懂，邓国龙签了之后就走了，我就跟蔡敏云协调，说要写一份《借款协议书》给我，作为邓国龙的担保人，蔡敏云也是同意了所以才会签《借款协议书》给我的。当时我是通过案外人朱XX的账户将55200元转给邓国龙，然后我再将身上的4800元现金给了邓国龙。之后邓国龙就联系不上了，上诉人蔡敏云就以她是担保人的身份，向我转回了22000元，也是转给案外人朱XX的账户的，现在蔡敏云说是转错了，我觉得这是无稽之谈的。因为朱XX是我的朋友，并不认识蔡敏云，是我把朱XX的银行卡号发给蔡敏云，让蔡敏云把钱转给朱XX的，现在蔡敏云说转错了，我就觉得有点荒唐了。蔡敏云当时转账的时候也附带有留言的，是说“邓国龙高利的债”。蔡敏云当时跟我说先还20000元钱，剩下的就不还了，所以我才到法院起诉他们两个人的。邓国龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。曾学宏向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即偿还原告借款本金40000元及利息3000元（利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2018年5月17日计算至起诉之日即2018年9月10日，按借款合同约定月利率2%计息，约3000元）。2.由两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月16日，被告蔡敏云将急需资金周转的被告邓国龙带至原告家认识原告，被告邓国龙提出向原告借款60000元。因原告此前并不认识被告邓国龙，原告遂表示需由被告蔡敏云作担保才同意借款给被告邓国龙。经征得被告蔡敏云口头同意，原告遂同意借款给被告邓国龙。当日，原告与被告邓国龙签订《借款合同》和《借款借据》。借款合同载明借款金额为60000元，借款期限12个月，自2018年5月16日-2019年5月16日。借款利率为月利率2%，于每月16日前付清。而后，原告将借款现金4800元交付给被告邓国龙，其余55200元则让案外人朱XX以转账方式支付给被告邓国龙。被告邓国龙为此向原告出具一份《收据》并提供一张身份证复印件（签名和捺印）。收据载明：兹本人邓国龙收到出借人曾学宏人民币大写陆万，小写¥60000，借款人邓国龙，2018年5月16日。2018年7月27日，被告蔡敏云转账支付20000元给朱XX。原告主张此款项系其让被告蔡敏云直接转账支付给朱XX，用于偿还上述借款款项。被告蔡敏云对此则表示此20000元系其转账错误所致，并在两天后告知原告此事，让原告追回此款项但遭拒。此外，因被告蔡敏云未在原告与被告邓国龙的上述《借款合同》中以担保人身份签名，为确定被告蔡敏云的对上述借款的担保责任，原告为此与被告蔡敏云补签一份日期为2018年5月16日的《借款协议书》，此借款协议书载明借款金额60000元，被告蔡敏云于2019年5月16日一次性将本金归还给原告，并每月按时付息。被告蔡敏云为此还向原告提供一份身份证复印件（签名并捺印）。被告蔡敏云认可该借款协议书的真实性，但认为与本案无关，并表示该协议书签订后，原告并未将该款项交付给被告蔡敏云。而后，原告将其与被告蔡敏云的通话进行录音，被告蔡敏云对通话双方的身份表示认可。通话中，原告对借款的发生经过进行了梳理，被告蔡敏云在通话中认可原告有关当初蔡敏云同意担保才借款给被告邓国龙的陈述，并两次提及补写上述《借款协议书》的事情。经一审法院核实，朱XX表示并不认识被告邓国龙和蔡敏云。同时确认了上述55200元系其根据原告的要求转账给被告邓国龙。上述20000元系原告让被告蔡敏云直接转账支付给朱XX，用于偿还上述借款款项中的55200元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告对其主张的被告邓国龙向其借款60000元的事实及提出的有关被告邓国龙应偿还其借款本金40000元的诉讼请求，提供有被告邓国龙签名并捺印的《借款合同》《收据》及转账记录予以证实，原告已完成了相应举证责任。根据上述证据，足以证明原告与被告邓国龙之间的借贷法律关系成立并生效，双方的债权债务关系明确，对此，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当清偿。被告邓国龙在借款期限届满后至今未履行偿还借款的义务，原告作为债权人依法有权要求被告偿还借款本金40000元（60000元-20000元）及利息（利息以40000元为本金，按月利率2%计算，自2018年5月17日起计至款项付清之日止），故一审法院对此予以支持。至于被告蔡敏云的责任承担问题。虽然被告蔡敏云未在借款合同中以担保人身份签名，但从其与原告另行签订《借款协议书》的行为及在电话通话中的陈述看，足以认定被告蔡敏云向原告表达了其对被告邓国龙的上述借款提供担保的意思表示。因双方未明确保证方式和担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，被告蔡敏云应对被告邓国龙的上述债务承担连带清偿责任。被告蔡敏云的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采信。被告邓国龙经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告邓国龙应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告曾学宏偿还借款本金40000元并支付利息（利息以40000元为本金，按月利率2%计算，自2018年5月17日起计至款项付清之日止）。二、被告蔡敏云对被告邓国龙负担的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费875元，公告费300元，合计1175元（原告曾学宏已预交），由被告邓国龙、蔡敏云共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、上诉人对涉案欠款是否应承担连带清偿责任；（二）、借款本金应如何确定。关于上诉人对涉案欠款是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，上诉人蔡敏云虽未在原审被告邓国龙与被上诉人曾学宏签订的《借款合同》中签字确认其对涉案欠款承担保证责任，但从本案证据材料来看，首先，上诉人蔡敏云于一审庭审时认可被上诉人曾学宏提交的通话录音的真实性，双方当事人在通话录音中多次提及上诉人蔡敏云承诺对涉案欠款承担担保责任；其次，上诉人蔡敏云与被上诉人曾学宏另行签订一份《借款协议书》，该份协议的落款日期与原审被告邓国龙签字确认的《借款合同》落款日期相同，上诉人蔡敏云与被上诉人曾学宏在通话录音中亦认可《借款协议书》系补签；再次，上诉人蔡敏云向被上诉人曾学宏委托支付借款的账户还款2万元，经一审法院调查，该账户的持有人与上诉人蔡敏云除涉案欠款外，无其他经济往来，综上，上述证据可形成证据链证实上诉人蔡敏云有对涉案欠款承担保证责任的意思表示并已履行部分保证责任，故一审法院认定上诉人蔡敏云应对涉案欠款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于借款本金应如何确定的问题。本案中，被上诉人曾学宏与原审被告邓国龙签订的《借款合同》、原审被告邓国龙出具的《借款借据》及《收据》载明的借款金额均为6万元，被上诉人曾学宏提交的银行转账记录载明的转账金额仅为55200元，被上诉人曾学宏主张另有4800元系采取现金交付方式出借，但未能提交相应证据证明其主张，本院不予认可。一审法院对涉案欠款的本金认定略有不当，本院予以纠正。涉案欠款本金55200元，减去上诉人蔡敏云已清偿的本金20000元，上诉人蔡敏云仍需对涉案欠款剩余本金35200元及相应利息承担连带清偿责任。综上所述，蔡敏云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4046号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4046号民事判决第一项为原审被告邓国龙应于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人曾学宏偿还借款本金35200元并支付利息（利息以35200元为本金，按月利率2%计算，自2018年5月17日起计至款项付清之日止）；三、驳回被上诉人曾学宏的其他诉讼请求；四、驳回上诉人蔡敏云的其他上诉请求。一审案件受理费875元，公告费300元，二审案件受理费875元，共计2050元，由上诉人蔡敏云、原审被告邓国龙共同负担1875元，由被上诉人曾学宏负担175元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年八月十七日法官助理 王 蔚书 记 员 徐静华黄春婷