浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终181号 上诉人（原审原告）吴晓力，男，1973年9月21日出生，汉族，住三门县。 被上诉人（原审被告）三门县公安局，住所地三门县海润街道三门湾大道**。 法定代表人朱立强，局长。 应诉负责人许柱伟，副局长。 委托代理人杨飞，该局工作人员。 委托代理人吴海松，该局工作人员。 上诉人吴晓力诉被上诉人三门县公安局为治安行政处罚一案，不服三门县人民法院（2019）浙1022行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年10月13日中午，原告吴晓力在三门县××街道绿洲小区的平价汽车修理厂前面的一辆打开引擎盖汽车旁，将两根4米长的搭电用的电线盗走，藏在其自行车库内。10月18日，原告被抓获归案，案涉电线被追回，原告家属对杨圣广进行道歉，并取得杨圣广的谅解。同日，被告以原告盗窃他人财物为由，作出三公（刑）行罚决字［2019］51064号行政处罚决定书，对原告行政拘留二日。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”本案中，原、被告双方对原告行为的定性发生分歧，原告称其行为是“捡拾”，而被告辩称原告的行为属于“盗窃”。从在案证据可以看出，案涉电线放置在平价汽车修理厂前面不远处一辆打开引擎盖的汽车旁，该电线属于正在使用中的修理工具，是有主物,并非原告所称的废弃物，原告趁着周围没人把电线拿回家，给自己汽车电瓶搭电，事后并未归还受害人，其非法占有的主观故意明显，被告以盗窃对其作出行政拘留二日的处罚并无不当。原告提出的被告作出处罚时程序违法等意见理由不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告吴晓力的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴晓力负担。 上诉人吴晓力上诉称：一、原判程序严重违法。（一）原审法院将上诉人申请调取和诉讼保全等三个重要证据未作出处理。第一，申请调取上诉人住处自行车房边及所谓电线失窃处辨认现场的天网监控证据，可以证实辨认现场笔录、扣押清单、强制措施决定书上签字的民警“吴晓峰”及见证人“郑某”均未到过现场，实际当时只有一个叫洪希光的民警带着上诉人。第二，申请调取上诉人在拘留所交接室所签文书的视频证据并进行证据保全，证实被上诉人在拘留所向上诉人制作行政处罚告知笔录，并要上诉人将时间提前签至当夜“21：11时”。另外，被上诉人当夜也未向上诉人送达处罚决定书。第三，现场扣押清单及辨认笔录等都有见证人郑某签字，实际从未到过现场，只有申请他出庭说明才能查清伪证事实。（二）原审法院未通知与本案有利害关系的第三人参诉，佐证了一审法院未审先定上诉人败诉的事实,存在着司法不公和程序严重违法。（三）未在法庭上对被上诉人提交的同步视频、笔录、文书等重要证据进行单独质证，对被上诉人提交的第一次审讯视频不予播放，却在判决书中认定该证据有效。二、原判认定事实错误。对本案是“捡”还是“偷”？原审法院认定的思路是：凡路边开着引擎盖汽车旁的电线，就是“正在使用中的修理工具”，趁无人拿走就是偷。但根据逻辑推理推不出这一结论，因为引擎盖开着的汽车旁电线有以下几种情况存在：（1）电线可能是正在修车的工具，人暂时离开；（2）电线可能是运废物的垃圾车过此，正好掉在路边引擎盖开着的车旁；（3）电线是师傅修车时发现短路老化等原因不能用了，而随手丢弃车边的。以上除第一种情况若人离开时间短拿走电线属偷外，其他几种均是捡拾废弃物的行为。事实上，是在离汽修厂三十米左右的过二条马路的隧道边支路上停放着一辆引擎盖敞开的小车，周边无人，也无修车的其他工具，车边公路上躺着一条粘满油污的电线。这种情况怎么能叫当事人认知到这电线就一定是正在修车的工具呢？根据所谓失窃人的报案笔录,他连这工具在哪里都讲不清楚，但他在笔录中的意思表达，车已修好引擎盖忘关上是事实。三、原判未对被上诉人非法证据进行排除，造成认定事实错误。被上诉人用以佐证的三份笔录均是在恐吓、威胁、饥饿后取得，具体分述如下：（一）全程对上诉人进行带手铐带脚镣胸铐进行审问，违反了公安部《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》。（二）被上诉人在做第一份（实不是第一份）笔录时就对上诉人进行威逼、利诱、恐吓，不给饭吃、不给水喝，先定偷盗再审，未审先定拘留天数等。（三）根据公安部“四个一律”的规定及公安机关办理行政案件程序规定，询问全程同步录音录像应与笔录同一，并不得删节。被上诉人提供法庭的同步录音录像作了无数处的删节，且估约有30-50%文字内容的笔录在视频里没有出现。三份佐证笔录至少有20-30%的文字记录与录像不一致，甚至完全相反。（四）从被上诉人提供的审讯录音录像看，被上诉人疑存在两民警同时段同时审讯多个嫌疑人情况，两民警有轮流长时间离开审讯台不审，而笔录却将离开的时间段包含在内。（五）原审法院未对上诉人提出的一审被告处罚程序违法作出分析。被上诉人对上诉人作出二份相同案号的拘留决定书，一份拘留二天，一份拘留六天，这不是被上诉人用“内外网推送发生的错误”能自圆其说的！（六）同步录音录像与笔录起始时间不同违反法律强制性规定。四、被上诉人未对涉案财物进行价值鉴定，只凭第三人没有任何发票的报价，作280元价值认定是违法的。另外，被上诉人行政诉讼后去现场采集修理厂与涉案地点的距离应不能作为证据使用，且采集时测距图片可见与实际不符，测距人是站在人行道边沿测量的，而非修理厂门口。此外，原审判决认定涉案地点为“修理厂前面”的表达错误，不能把修理厂前面广大区域的公园都当作修理厂前面。综上，请求撤销原判，同时撤销被诉行政处罚决定并作出行政赔偿。 被上诉人三门县公安局辩称：一、本案事实清楚，证据确实充分。本案中，上诉人将受害人杨圣广的两根电线盗走，根据现场视频监控和上诉人的辩认照片可以直观看出，涉案电线是放在绿洲小区平价汽车修理厂前不远处一辆打开引擎盖的汽车前面。上诉人在笔录中陈述其当时是因为自己的汽车电瓶不好，想先拿去搭线，结果搭线好之后忘了拿回来。从这点可以看出上诉人知道该电线的作用和用法，明显可以判断该电线是别人放在这里搭线用的，是有主物。而其在2019年10月13日将电线拿走后拒不归还，直至10月18日民警在辩认时将电线取回，具有明显的非法占有故意。涉案电线的价格，该电线是受害人自己购买材料制作的，其报案时称价值280元。网上查询搭火线既有高于280元，也有低于280元的，均明显低于我省盗窃罪的刑事立案标准3000元。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十三条第二款之规定，“价值明显不够刑事立案标准的涉案物品，公安机关可以不进行价格鉴证”。故该局未对电线进行鉴定，符合程序规定。二、本案程序正当，处罚合理、合法。本案来源是受害人报案称电线被盗，该局受案调查。民警在办案过程中，通过视频侦查发现嫌疑人为上诉人。2019年10月18日上午，该局民警携传唤证到三门县开发委员会将上诉人传唤至三门县公安局，并非上诉人所讲的主动投案。询问后，在见证人的见证下对涉案现场进行辨认，在辨认过程中发现并提取了涉案电线，该局依法对电线进行扣押，在规定时限内补办扣押手续后发还受害人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（二）项之规定，该局依法作出行政拘留二日的处罚决定。作出处罚前，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度等向上诉人进行了告知，作出处罚后又将救济途径、处罚和执行情况等进行了告知。在办案过程中依法履行了受案、询问查证、告知、审批决定等法定程序并提供了相应证据佐证。三、过罚相适应，依法处罚。对于上诉人的盗窃行为，依法应处五至十日拘留，可以并处罚款。鉴于上诉人主动消除、减轻违法后果，并取得受害人谅解，对其减轻处罚。根据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）关于“减轻处罚”的规定，“规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。”该局对上诉人处二日拘留于法、于理都是恰当的。政府信息公开网上显示对其拘留6日，是因在内外网推送时未修改，该局已进行更正。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，被上诉人三门县公安局在作出三公（刑）行罚决字[2019]51064号行政处罚决定前，向上诉人告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及幅度，并听取了上诉人的陈述、申辩意见。案涉行政处罚决定已执行。该节事实有行政处罚告知笔录及双方当事人陈述证实。 二审期间，上诉人向本院申请调取2019年10月18日辨认现场的天网监控视频以及三门县拘留所交接室的视频，以证明现场辩认笔录、强制措施告知书伪造见证人郑某、民警吴晓峰的签名，以及被上诉人先制作处罚决定后制作告知笔录等事实。根据三门县公安局刑事侦查大队及三门县拘留所的情况说明，因系统及时间原因，上述申请调取的视频资料已被覆盖无法查询。一审法院对上诉人的调取证据申请部分未作处理，或未告知调取结果，存在不当。但按照上述视频资料的保存时间，该不当行为尚不影响案件的处理。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人吴晓力有无实施盗窃他人财物的违反治安管理行为。从在案证据看，被上诉人三门县公安局提供的监控视频及现场辨认笔录可以证实，上诉人于2019年10月13日中午经过三门县××街道平价汽车修理厂前方路段一引擎盖打开的汽车前方，取走地上两根电线的事实。且从上诉人吴晓力的询问笔录看，其知晓该电线的用途并明确其将电线拿回家系给自己的汽车搭电用。结合在案证据，可以认定上诉人应当知道该两根电线系具有使用价值的有主物而秘密窃取，上诉人关于其系“捡拾废弃物”的主张本院不予采信。上诉人提出现场辩认笔录伪造见证人及在场民警签名，但无证据证实。且辩认笔录与监控视频的内容相吻合，故对辩认笔录的证据效力本院予以确认。上诉人认为其询问笔录与询问的录音录像不一致且询问过程存在恐吓、威胁、诱供等违法情形，经审查，询问笔录与录音录像反映的内容基本一致，录音录像显示办案人员的部分言语虽不尽规范但并无明显不当。上诉人在询问时所坐的为违法犯罪嫌疑人专用座椅，其称被上诉人违法使用警械缺乏事实根据。上诉人在2019年10月18日所作三份询问笔录关于事件的描述一致，且笔录均由上诉人签字并捺印，故对询问笔录的真实性、合法性本院予以采信。综合上述事实以及上诉人获得受害人谅解的情节，被上诉人三门县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（二）项之规定，对上诉人作出行政拘留两日的处罚决定适用法律正确，量罚适当。被上诉人作出处罚决定前履行了告知和听取陈述申辩义务，程序亦无不当。上诉人认为被上诉人在作出处罚决定后再向上诉人告知陈述、申辩权利，但无相关证据证实，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴晓力负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年八月二十五日 代书记员  陈思安