河北省石家庄市新华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0105刑初409号 公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 被告人吴某某，男，汉族，专科文化，户籍所在地：福建省柘荣县，捕前住址：福建省厦门市，×年×月×日因涉嫌侵犯著作权罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；×年×月×日经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人邸建凯，北京市中伦律师事务所律师。 被告人黄某某，男，×年×月×日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：湖北省崇阳县，捕前住址：福建省厦门市，×年×月×日因涉嫌侵犯著作权罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；×年×月×日经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人李坤，河北双弘律师事务所律师。 被告人康某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省新化县，捕前住址：福建省厦门市，×年×月×日因涉嫌侵犯著作权罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；×年×月×日经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人王晓冰，福建衡兴明业律师事务所律师。 石家庄市新华区人民检察院以石新检二部刑诉﹝2020﹞19号起诉书指控被告人吴某某、黄某某、康某某犯侵犯著作权罪，于×年×月×日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，通过远程提讯系统依法公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员王思渊出庭支持公诉，被告人吴某某、黄某某、康某某在石家庄市第一看守所远程提讯室到庭参加了诉讼，被告人吴某某辩护人邸建凯，被告人黄某某辩护人李坤，被告人康某某辩护人王晓冰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 石家庄市新华区人民检察院指控，2017年至2019年间，被告人吴某某、黄某某、康某某等人在康某某（未到案）组织下开发并运用“××××”、“××××”等APP，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行他人拥有著作权的文学作品，并以插入广告赚取广告费的方式牟利。经上海东方计算机司法鉴定所鉴定：××××APP中560部文学作品与××××××××有限公司（服务器所在地为石家庄市新华区）拥有著作权的文学作品具有相同名称，其中520部作品相似度大于70%。公诉机关认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人吴某某、黄某某、康某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行电子文字作品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。 被告人吴某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚。 被告人吴某某辩护人的意见是：一、吴某某主观上不具有“以营利为目的”的故意，客观上没有“通过信息网络向公众传播他人作品”的行为，不构成侵犯著作权罪。一是吴某某是公司普通员工，既不是股东，也没有分红提成，不具有“以营利为目的”的主观故意；二是吴某某没有参与采集、发布涉嫌侵犯他人著作权作品的过程，没有“通过信息网络向公众传播他人作品”的客观行为。二、指控吴某某的事实不清、证据不足，吴某某不构成侵犯著作权罪。一是现有证据不具有合法性，指控的犯罪证据不足。本案的侦查机关为石家庄市新华区公安分局，对本案不具有管辖权，其取得的全部证据因严重违反法定程序，不具有合法性，属于非法证据，应当予以排除；二是本案认定“未经著作权人许可”这一事实的证据不足；三是本案认定“通过网络向公众传播他人作品”这一事实的证据不足。本案侦查机关提交的笔记本电脑物证，收集过程不符合法定程序，不能证明物证来源，该物证不具有合法性，属于非法证据，应当予以排除。关于鉴定意见，首先，鉴定意见依据的检材的来源不明，其次，送检的提取、保管、送检过程也不符合法律及有关规定，不能确保检材具有同一性，也不能确保检材未被污染；再有，本案鉴定事项超出鉴定机构业务范围，最后，侦查机关聘请鉴定人进行鉴定后，未将鉴定意见告知本案的犯罪嫌疑人，属于鉴定程序违法。关于吴某某的量刑辩护意见，一是吴某某具有自首情节，犯罪较轻，依法可以免除处罚；二是吴某某是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚；三是吴某某归案后认罪悔罪态度较好，且自愿认罪认罚，属于主观恶性较小的初犯，社会危害性不大，建议法院对被告人吴某某免予刑事处罚。 被告人黄某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚。 被告人黄某某辩护人的意见是：一是本案属于单位范围，犯罪情节较轻，未达到追诉标准；二是××公司或者被告人都没有获利，没有充足的证据证明有营利的主观目的；三是客观方面没有充分的证据证明危害行为即通过信息网络传播、复制发行行为的发生；四是客观方面没有充足证据证实黄某某实施了服务器运维行为；五是被告人属初犯、偶犯、从犯、犯罪未遂、有坦白情节，应当从轻、减轻、免于刑事处罚。 被告人康某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚。 康某某辩护人的意见是：一是对公诉机关指控的被告人康某某涉嫌侵犯著作权罪一案的定性没有异议。对于量刑，辩护人认为，康某某在犯罪中发挥的作用小，属于从犯，应当从轻、减轻处罚；二是康某某具有坦白情节，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；三是康某某系初犯，主观恶性小，其已经受到了充分的处罚；四是康某某家庭情况特殊，父母因故身亡，请法庭予以考虑，从宽处罚。 经审理查明，2017年至2019年间，被告人吴某某、黄某某、康某某等人在康某某（未到案）组织下开发并运用“××××”、“××××”等APP，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行他人拥有著作权的文学作品，并以插入广告赚取广告费的方式牟利。经上海东方计算机司法鉴定所鉴定：××××APP中560部文学作品与××××××××有限公司（服务器所在地为石家庄市新华区）拥有著作权的文学作品具有相同名称，其中520部作品相似度大于70%。 另查明，1、被告人吴某某、黄某某、康某某到案后均能基本如实供述案发经过，当庭自愿认罪认罚；2、被告人吴某某、黄某某、康某某均无犯罪前科，均系初犯；3、被告人吴某某、黄某某、康某某在犯罪过程中系从犯。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人吴某某供述，其是厦门××××有限公司员工，主要负责按照老板王某的要求去组织技术员开发××××和××××这两个APP。这两个APP中的小说资源是盗版的，其公司侵犯了别人的著作权。康某某负责全部工作安排，其负责产品功能和界面设计，张某某负责后台技术，黄某某负责配合张国梁、陈某，杰某负责提供盗版小说数据来源。研发部的具体分工，周某某是苹果代码书写，林某是安卓代码书写，林某某负责界面设计，陈某某负责后台，全某负责测试，后来钟某和康某某代替了全某。张某某负责接口，也是最主要的部分，是盗版数据怎样传给客户端的关键。公司有一些小说站，是康某某买下来，交给陈某某负责经营的，也是通过免费小说发布提高点击量赚取广告费，康某某说这些小说网站收益还不错，但是用户量不太稳定，就要做一个APP来提高用户的忠诚度，也就是长久固定用户量。刚开始做××××的时候，康某某让其在页面预留广告的位置，在2019年的12月份初，让对接赌博网站的广告在××××当中。 2、被告人黄某某供述，其是×××××××公司员工，××××××××公司做了两个APP，一个是××××，一个是××××，两个软件发布的小说都是盗版的，其在公司负责所有的运维和服务器工作，其行为涉嫌侵犯著作权。公司业务有小说类的项目，所有小说都没有版权，都用采集器或者客户端转码，这样来的就都没有版权。用盗版免费小说，免费发布给用户，提高点击量挂广告，主要目的是赚取广告费。张某某是开发主管，吴某某是产品经理，丁××负责“××”、“×××××”新媒体等。 3、被告人康某某供述，其是××××××××公司员工，×××××××公司做了两个APP，一个是××××，一个是××××，两个APP软件发布的小说都是盗版的，其在公司负责对软件进行测试，其行为涉嫌侵犯著作权。 4、同案人丁志化供述，其是××××××公司员工，×××××××公司做一些小说APP，涉及到盗版侵权，在民警搜查时发现其电脑中有一些小说网站的域名和程序，还有“火车头”采集程序。 5、同安人周某某、林某某、林某、黄某某、钟某、张某某、谢某某、刘某某供述，证实××××××××公司做了两个APP，一个是××××，一个是××××，两个APP软件发布的小说都是盗版的，并涉嫌侵犯他人知识产权的事实。 6、被害单位××××××公司委托报案人赖某某陈述××××××公司的租赁服务器的具体地址在河北省石家庄市新华区，××年××月初，××××××公司接到群众举报，说是有一名为“××××”的ＡＰＰ内发布有××××××公司旗下“×××××”享有著作权的文学作品，经××公司查证后，确定“×××”ＡＰＰ中发布的文学作品没有经过××公司的授权，“××××”ＡＰＰ可以在苹果手机的ＡＰＰＳＴＯＲＥ中可以下载，经××××××公司的全面鉴定，在“××××”ＡＰＰ发现了《×××》（作者网名为××××，本名××），《××××》（作者网名为×××，本名××），《×××》（作者为网名×××，本名×××）等××公司现有著作权的作品，除此外还有很多未经授权的文学作品。以××及×××为例，“×××××”内的网络文学作品已经由本人签署声明将版权全权转让给“×××××”的运营商××××××××公司。作为××××××公司受托方，其所在公司由其代理报案，要求公安机关依法制止“××××”ＡＰＰ的侵权行为，并给予法律制裁。 7、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书（编号：东方司鉴[2020]技鉴字第32号）证实××××APP中560部文学作品与××××××公司（服务器所在地为石家庄市新华区）拥有著作权的文学作品具有相同名称，其中520部作品相似度大于70%。 另有控告书，营业执照，IDC服务协议，前科证明，户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴某某、黄某某、康某某参与了康明王组织的以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行电子文学作品的行为，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。三被告人系共同犯罪，均系从犯。 被告人吴某某、黄某某、康某某辩护人的意见，综合评判如下： 根据三被告人供述及同案人陈述，三被告人在×××××××××公司工作期间，实施的行为即在康某某（未到案）组织下开发并运用“××××”、“××××”等APP，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行他人拥有著作权的文学作品，并以插入广告赚取广告费的方式牟利。其行为系个人犯罪行为，对辩护人提出的该案系单位犯罪的意见，本院不予采纳。 关于管辖权，××××××公司（服务器所在地为石家庄市新华区），故被告人犯罪的结果地包含石家庄市新华区，对辩护人提出石家庄市新华区无管辖权的意见，本院不予采纳。 对于辩护人提出的“××××”、“××××”其仅提供链接，没有实施复制发行涉案侵权作品行为的辩护意见，经查：根据三被告人供述，一般用户通过“××××”、“××××”APP查看相关作品内容时，实际浏览相关作品内容时并未脱离“××××”、“××××”APP，其功能不仅仅是搜索的服务范围。虽然本案并无证据表明相关作品的内容实际存储在“××××”、“××××”的服务器上，但是三被告人明知通过其APP提供的服务能够让用户不离开其APP便可浏览相关网站内容，从而替代了第三方网站直接向用户提供内容，故其行为符合我国刑法规定的侵犯著作权罪的行为。故对吴某某、黄某某辩护人提出的无罪辩解意见，本院不予采纳。 关于主观上是否有“营利目的”，经查，三被被告人均明知其所参与的APP是通过免费阅读提高点击量的模式赚取广告费，故对辩护人提出的被告人没有“营利目的”的辩解意见，本院不予采纳。 关于鉴定意见，上海东方计算机司法鉴定所鉴定意见等证据可以证明上海东方计算机司法鉴定所具有出具文件一致性对比意见的资质，本案鉴定机构的鉴定资质、鉴定程序符合相关法律规定，虽然案件办理过程中因疫情影响无法当面让被告人阅看鉴定意见，但在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段均向被告人说明了鉴定结果，且三被告人均无异议，对于鉴定意见中的程序瑕疵对鉴定意见的结论并无实质影响，故涉案鉴定意见可作为本案证据。对吴某某、黄某某辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据的意见，本院不予采纳。 关于主观犯意，三被告人到案后供述可以看出，三被告人均能认识到其行为涉嫌侵犯他人著作权，故对辩护人提出的被告人主观恶性较小的意见，本院不予采纳。 关于被告人的到案情况，公安机关已出具证明文件，故对吴某某辩护人提出的自首意见，本院不予采纳。 被告人吴某某、黄某某、康某某到案后均能如实供述案发经过，当庭自愿认罪悔罪，依法可从轻处罚；被告人吴某某、黄某某、康某某均系从犯，依法可从轻处罚。 综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑××月，并处罚金人民币××元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人黄某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑××月，并处罚金人民币××元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人康某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑××月，并处罚金人民币××元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自××年×月×日起至××年×月×日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、对违法所得予以追缴并依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  曹江红 人民陪审员  董丽平 人民陪审员  郭 兵 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  陈亚南 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十七条第（一）项以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； …… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 ——