宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终129号 抗诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。 原审被告人王某，男，公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县，捕前住贺兰县。 指定辩护人李国凤，宁夏诚托律师事务所律师。 辩护人马悦文，宁夏翟明霞律师事务所律师。 宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人王某犯盗窃罪一案，于2020年5月21日作出（2019）0122刑初291号刑事判决，贺兰县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派检察员叶冰出庭履行职务，原审被告人王某及辩护人李国凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人王某因欠债无力偿还，欲通过给他人办理POS机盗取他人钱财。2018年12月至2019年3月期间，王某以办理POS机不收刷卡手续费或刷卡有奖励为由，盗取被害人聂某、叶某2、高某、赵某、周某221103.25元。王某将窃得的44471元退赔给被害人，剩余钱款用于还账、日常开销。被害人因未收到刷卡金额向王某索要，王某以各种理由推托，后被害人报警。王某归案后如实供述了犯罪事实。具体犯罪事实如下： 一、2018年12月3日，王某利用为被害人聂某办理POS机之机，将绑定其朋友黄某银行卡的POS机交给聂某。聂某使用该POS机刷卡时，王某窃取资金45710元。后聂某催问，王某退款35000元，所得剩余款项被王某挥霍。 上述事实，有公诉机关提交，经一审法庭当庭质证的下列证据予以证实： （一）调取证据通知书、调取证据清单、中国银联信用卡银行流水明细单、华夏银行信用卡交易明细，证明聂某向公安机关提供涉案POS机一台，其名下尾号8709的华夏银行信用卡于2018年12月3日、12月5日分别交易5000元、40710.01元。 （二）调取证据通知书、建设银行个人活期账户交易明细、调取证据通知书、调取证据清单、POS机关联账户及刷卡明细、提取笔录、支付宝转账记录截图，证明2018年12月3日，黄某名下尾号5015的银行卡入账4970元，同日黄某通过支付宝向王某转账4970元。12月5日，黄某的上述银行卡入账40465元，同日黄某通过支付宝将前述款项转给王某。 （三）提取笔录、聂某手机微信转账记录截图、接收证据材料清单、银行账户对账单、调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明王某于2018年12月4日向聂某转账160元，于12月7日向聂某转账240元、1万元，于12月10日向聂某转账1000元、9000元，于2019年1月7日向聂某转账1万元。王某于2018年12月5日向聂某丈夫王佳宁尾号5651的邮政储蓄银行卡转账5000元。 （四）被害人聂某陈述，证明2018年12月3日，王某联系其称公司搞活动，办理POS机刷卡后公司垫付手续费。其就让王某办一台P**机，并将其丈夫的身份证和银行卡拍照发给了王某。当天晚上王某将POS机送至其家楼下，并且告诉其当天必须刷卡5000元，其就刷了5000元。后其问王某款何时到账，王某说第二天可以到账。但是第二天没有到账，其说还要刷4万元，王某让其先刷，刷完后与之前的5000元一起到账。因其没有刷，王某一直催促，还给其微信转了160元，称是公司名额有限，提前将4万元的奖励给其。其当晚就用其丈夫的卡在王某给其办的POS机上刷了4万元，一直未到账。其丈夫的银行卡当日收到了5000元，但是银行短信显示是王某的个人银行转入。其问王某，王某说第一笔是公司的账户。后其问王某4万元为何不到账，王某以银行支付系统升级等各种理由说刷的钱无法到账。后经其多次催促，王某陆续给其转账3万，还剩10710元未转账。其曾联系POS机客服，得知王某给其办理的POS机上刷的40710元第二天到了一个建行尾号为5015的结算账户，账户名姓黄。 （五）证人黄某证言，证明2018年12月，其因帮王某完成办理POS机业务，将其身份信息和银行卡信息发给王某，王某用其提供的信息办理了POS机。2018年12月3日，王某给其说要在其POS机上刷5000元，到账后让其给他转过去。当天其POS机关联的建行储蓄卡（尾号5015）到账4970元，其就通过支付宝将4970元转给王某。2018年12月5日王某通过同种方式刷卡4万元左右，到账40465元，其通过支付宝账户转给了王某。 （六）被告人王某供述和辩解，证明2019年1月的一天，聂某找其办理POS机，办理到聂某老公名下。第二天其将事先准备好的绑定其朋友黄某银行卡的POS机交给聂某，说是给聂某办理好的POS机。刚开始聂某刷了5000元，其转到了聂某老公的账户，还给聂某转了几十元刷卡奖励，又骗聂某说公司奖励名额有限，让聂某赶紧刷卡。后聂某又刷了四万零几百元，钱到了其银行卡里。其收到钱后没有给聂某，聂某问时其以各种理由拖延。后聂某说要报警，其就给聂某转了2万元。聂某报警后其又陆续还了一部分，还剩1万元左右。因其在点佰趣公司办理的POS机数量已到上限，其就骗朋友黄某说让他帮忙完成任务，将给聂某办理的POS机办理到了黄某名下。其是通过自己名下的招商银行卡（尾号7588）转账的。其因为赌博欠钱，没有钱还，就想用该种方式骗钱还账。其将骗来的钱一部分用来还账，一部分用于日常开销。 （七）辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证明聂某辨认出王某。 二、2019年1月1日，王某利用为被害人叶某2办理POS机之机，将绑定其银行卡的POS机交给叶某2。叶某2使用该POS机刷卡时，王某窃取资金27516.11元。叶某2未收到钱向王某询问，王某陆续支付给叶某29471元。所得款项均被王某挥霍。 上述事实，有公诉机关提交，经一审法庭当庭质证的下列证据予以证实： （一）调取证据通知书、调取证据清单、POS机交易明细单、POS机关联账户及刷卡明细、民生银行信用卡交易明细单、接收证据材料清单、中国建设银行信用卡交易明细单、中信银行业务凭证/客户回单、信用卡交易明细查询单、中信银行业务凭证/客户回单、民生银行信用卡交易明细查询单、光大银行信用卡交易明细单、交通银行账户明细单、浦发银行信用卡明细单、华夏银行信用卡交易明细单，证明①2019年1月17日，尾号4104的银行卡通过POS机刷卡1000元，尾号6300的银行卡通过POS机刷卡1000元，尾号4114的银行卡通过POS机刷卡1000元，尾号4077的银行卡通过POS机刷卡5035元，尾号6677的银行卡通过POS机刷卡3015元，尾号6746的银行卡通过POS机刷卡3015元。2019年1月16日，尾号2153的银行卡通过POS机刷卡7005元，尾号9708的银行卡通过POS机刷卡4500元。2019年1月10日，尾号5677的银行卡通过POS机于刷卡5元。以上9笔共计25575元。该POS机用户名为王某，关联结算尾号7588的招商银行卡。②2019年1月2日，尾号5963的银行卡通过POS机刷卡3680元，尾号3788的银行卡刷卡3680元，尾号6300的银行卡刷卡2000元。2019年1月1日、1月17日，尾号为6677的华夏银行信用卡分别刷卡3111.11元、3015元。以上4笔共计12471.11元。该POS及用户名为王某，关联结算尾号7588的招商银行卡。 （二）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明叶某2所刷银行卡金额，均已入账王某提供给其的POS机关联的银行账户（户名为王某，尾号7588）。 （三）提取笔录、微信转账记录截图，证明2019年1月4日、1月5日、1月7日，王某分别通过微信向叶某2转账3000元、471元、4000元、2000元。 （四）接收证据材料清单（建行个人客户交易明细单）、调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明2019年1月16日、1月17日，叶某2名下建行卡（尾号8420）分别收到王某转账5元、4500元、3015元、3015元。 （五）被害人叶某2陈述，证明2019年1月2日，其以前的同事王某给其打电话，说公司最近搞活动，办理POS机刷卡可免手续费，还有奖励金。其就让王某给办一台，并将身份证和银行卡拍照发给了王某。当天晚上王某就将POS机送到其家中，并让其刷卡冲业务量，其就刷了3111.11元，当时未到账，王某说第二天可以到。第二天王某让其再刷一笔冲业务，其又用该POS机刷了2000元，也未到账。后其又刷了两笔，金额都是3680元，没有到账。其就问王某，王某说POS机有问题需要返厂，并通过微信给其转了3471元，说是他个人先垫付的，剩下的第二天给。第二天又通过微信给其转了4000元。当天下午，王某说他孩子生病没钱，其就给王某转了1000元。1月7日，其向王某要钱，王某又给其转了2000元，之后就没有再给其转钱。1月16日，王某给其拿了一台P**机，其就分别刷了4500元、7005元、3015元、3015元、5035元、1000元、1000元、1000元，其中4500元、3015元、3015元到了其建设银行的账户，剩下的都没有到。其问王某，王某说他可能被支付公司骗了，剩下的钱他给想办法还，但一直未还。后王某的手机打电话也不接，其就报警了。 （六）被告人王某供述和辩解，证明其诈骗叶某2的过程与其他被害人情况一样，说其办理POS机没有手续费，还有奖励。其给叶某2的POS机是其自己用的，绑定的是其招商银行卡（卡号尾号7588）。刚开始叶某2刷了好几笔，其一次也没有给叶某2转。后其给叶某2换了一个POS机，叶某2又刷了几笔，其给叶某2转了一部分，没转的大概有2万元左右。后来其给叶某2通过微信转了一部分，期间还向叶某2借了1000元。其因为赌博欠钱，没有钱还，就想用该种方式骗钱还账，其将骗来的钱一部分用来还账，一部分用于日常开销。 三、2019年1月30日，王某利用为被害人高某办理POS机之机，将绑定其银行卡的POS机交给高某。高某使用该POS机刷卡时，王某秘密窃取资金30637.14元，所得款项均被其挥霍。 上述事实，有公诉机关提交，经一审法庭当庭质证的下列证据予以证实： （一）接受证据材料清单、微信聊天记录及手机短信记录，证明王某欠高某20002元、10035元、600元。2019年1月30日，尾号9483的中国银行信用卡通过POS机消费20002.14元、2.12元。 （二）接受证据材料清单、调取证据通知书、调取证据清单、POS机关联账户及刷卡明细、中国建设银行信用卡交易明细单、交通银行信用卡交易明细单、信用卡对账单、银行卡交易明细单、中国银行信用卡账单、华夏银行信用卡交易明细单、POS及交易明细单，证明尾号1998的银行卡于2019年2月2日通过POS机刷卡600元。尾号9483的银行卡于2019年2月2日刷卡3412元，2月1日刷卡11800元、10200元、215元、2.15元，1月30日刷卡2.12元、20002.14元、20200元、10000.23元、5124.67元、5021.45元、110元、1.11元。尾号1477的银行卡于2月1日刷卡10035元、10005元。尾号3102的银行卡于2月1日刷卡10010元。尾号5681的银行卡于2月1日刷卡10050元、10500元、10500元。尾号8571的银行卡于2月1日刷卡15520元。尾号3206的银行卡于1月30日刷卡231元、288元。该POS机用户名为王某，关联结算账号为尾号7588的招商银行卡。 （三）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明高某所刷银行卡金额，均已入账王某提供给其POS机关联的银行账户（户名为王某，尾号7588）。 （四）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表、中国建设银行个人活期账户交易明细单，证明2019年1月30日，高某名下尾号9346的建设银行卡由王某账户尾号7588转入1元、110元、5021.45元、5124.67元、10000.23元、20200元、231元。于2019年2月1日转入215元、15520元、10500元、10500元、10050元、10200元、11800元、10005元、10010元。于2019年2月2日转入3412元。 （五）被害人高某陈述，证明2017年5月，其通过朋友认识了专门办理POS机的王某，王某给其办理的POS机可以正常使用。2019年1月30日，王某通过微信告诉其说他们公司现在搞活动，能办理一个POS机不收取手续费，且刷卡还返现。其就让王某给办一个，并将身份信息与银行卡号发给王某。当天王某就拿着POS机给其送过去。其用这个POS机刷卡5021.45元、5124.67元、10023元、20200元、20004元、20002.14元，其中20002.14元一直未到账。其通过微信询问王某，王某说刷的太频繁，公司风控了，可能要过几天才到账。后面的几天其就一直用该POS机刷卡，有时候刷的可以到账，有几笔没有到账。其就给建行客服打电话，客服说之前其卡上到账的金额是从王某的账户转的，其才知道POS机绑定的不是其银行账户。其给王某打电话也打不通，后其就报警了。其所使用的POS机刷卡次数比较多，没有到账的是20002.14元、10035元、600元。 （六）被告人王某供述和辩解，证明其以第一、二起的手段，给高某送过去一台P**机，第二天高某就刷卡了。其为了让高某相信，就将一开始到账的金额通过自己的手机银行转账给高某，后来有三笔没有再转给高某，金额大概二三万左右。高某询问的时候其就以各种理由拖延。 （七）辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证明高某辨认出王某。 四、2018年12月23日，王某利用为被害人赵某办理POS机之机，将绑定其银行卡的POS机交给赵某。赵某使用该POS机刷卡时，王某窃取资金89100元，所得款项均被其挥霍。 上述事实，有公诉机关提交，经一审法庭当庭质证的下列证据予以证实： （一）接受证据材料清单、微信聊天记录截图，证明王某通过微信骗赵某，称可以给赵某办理刷卡不收手续费、刷卡返现的POS机及赵某催收的记录。 （二）接受证据材料清单，证明赵某于2019年5月27日向公安机关提交一部黄橙相间色的POS机。 （三）调取证据通知书、调取证据清单、POS机关联账户及刷卡明细、POS机照片打印件、POS机消费小票、接受证据清单、银行卡流水、招商银行信用卡对账单、兴业银行信用卡对账单、宁夏黄河农村商业银行账单查询，证明尾号7160的银行卡于2019年1月25日通过POS机刷卡5900元。尾号4102的银行卡于1月9日刷卡3500元。尾号7266的银行卡于1月8日刷卡520元。尾号7739的银行卡于1月7日刷卡5000元、4500元、3500元。尾号4863的银行卡于1月7日刷卡450元。尾号3370的银行卡于1月6日刷卡4000元、1万元。尾号5104的银行卡于1月6日刷卡33000元。尾号6267的银行卡于1月6日刷卡50200元、80元。尾号1239的银行卡于1月6日刷卡33900元。尾号5256的银行卡于1月6日刷卡1万元。合计14笔，共计164550元。该POS户名为王某，关联结算账号为尾号7588的招商银行卡。 （四）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明赵某所刷银行卡金额，均已入账王某提供给其的POS机关联的银行账户（户名为王某，账号尾号7588）。 （五）接受证据材料清单、中国光大银行活期账户明细表、调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明王某通过其名下尾号7588的招商银行卡于2019年1月6日向李丹（赵某妻子）名下尾号7706的账户转账80元、1万元、1万元、33900元、4000元。于1月7日以同账户向李丹转账450元、3500元、4500元。于1月8日以同账户向李丹账户转账520元、5000元。于1月9日以同账户向李丹账户转账3500元。 （六）被害人赵某陈述，证明其系银川市金凤区大阅城瑞希公寓酒店老板，王某经常在其酒店居住。2018年12月6日，王某给其办理过一部POS机，能够正常使用。2018年12月23日，王某通过微信给其说他们公司现在在搞活动，可以给大客户办理免费率的POS机。其同意后将其身份证、营业执照、银行卡照片发给王某。2019年1月2日，王某将新办的一台黄色的POS机拿到其店里。1月3日王某说POS机要升级就拿走了。1月5日又给其拿回来了。其从1月6日开始使用该POS机刷卡，到1月14日共刷了52笔，其中1月6日刷的两笔分别为33000元、50200元，1月14日刷卡一笔5000元，这三笔均未到账，王某称是公司风控了。2月1日，其向点佰趣POS机公司致电核实，才知道这台黄色的POS机绑定的银行卡是王某的，刷卡后都是王某通过银行转账的方式再转给其。后王某联系不到，其就报警了。 （七）被告人王某供述和辩解，证明其于2018年5月开始做办理POS机的兼职工作。2018年其给银川市金凤区大阅城瑞希公寓酒店的老板赵某办理过一台P**机，能正常使用。后其因欠钱，就产生了利用POS机套取钱财的想法。其在办完上一个POS机后大概一周，再次找到赵某，赵某没有同意办理POS机。其过了三四天再次联系赵某，赵某就同意了，并将他妻子的身份信息与银行卡卡号拍照发给其。后其将绑定其本人银行卡的POS机送给赵某。因赵某一直没有刷卡，其为了取得赵某信任，再次到赵某店里当面刷卡。后赵某就开始陆续刷卡10笔左右。前面的几笔其都用自己的银行卡给赵某转过去了，最后三笔其就没有转给赵某，并告诉赵某是公司风控了。后其就以各种理由推脱不还。一个月后赵某告诉其通过银行已经查了，其就给赵某说钱其用了，其愿意偿还，但一直无能力偿还。其给赵某一共给了两台P**机，一台黑色，一台黄色。第一部是绑定的赵某妻子李丹的信息与银行卡，第二部是其自己的身份信息，绑定的是其招商银行卡号尾号为7588的储蓄卡。最后未到账的三笔金额共8万多不到9万。骗的钱均用于还账与日常开销。 （八）指认笔录、现场指认照片、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证明王某辨认出银川市金凤区大阅城瑞希公寓酒店就是其实施盗窃的地方，并辨认出赵某。 五、2019年3月22日，王某利用为被害人周某办理POS机之机，将绑定其银行卡的POS机交付给周某。周某使用该POS机刷卡时，王某窃取资金32140元。后王某退回周某4000元，剩余款项被其挥霍。 上述事实，有公诉机关提交，经一审法庭当庭质证的下列证据予以证实： （一）调取证据通知书、接受证据材料清单、POS机小票、POS机一台、POS机关联账户及刷卡明细、中国工商银行信用卡交易明细、信用卡交易明细，证明周某向公安机关提交POS机一台，其中尾号1910的工商银行信用卡分别于2019年3月22日、23日、25日在POS机上刷卡5000元、6111元、10008元、11021元。该POS机户名为王某，关联结算账号为尾号7588的招商银行卡。2019年3月23日，尾号1910的工商银行信用卡收到款项4000元。 （二）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行交易明细表，证明王某名下尾号7588的招商银行卡于2019年3月22日刷卡扣除手续费后入账4973.5元、608.61元。3月23日扣除手续费后入账9954.96元。3月25日扣除手续费后入账10962.59元。 （三）被害人周某陈述，证明2018年年底，其认识了王某，关系一直不错。2019年3月22日早晨，其从王某微信朋友圈看到可以办理POS机。其也想办，就通过微信咨询王某，并将身份证与银行卡号拍照后发给了王某。当日下午15时许，王某将POS机送至其处。在王某的帮助下，其在商场里刷了第一笔5000元。17时许，王某以刷POS机能返现为由，让其继续刷，其就又刷了6111元。3月23日下午，王某给其说刷POS机能返现，其就继续刷了10008元。3月25日王某给其说之前刷的三笔会在当日下午14时全部到账，并说当天再刷一万元还有返现，其就又刷了11021元。但四笔共计32140元都未到账。王某给其发微信截图称银联系统升级，钱一直未到账，王某以各种理由推脱。后王某给其转了4000元。 （四）被告人王某供述和辩解，证明2018年3月23日，周某找其办POS机，其就将事先准备好的绑定其银行卡的POS机交给周某。后周某共计刷了28000元左右，都到其银行卡里，其均未给周某转。 （五）辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证明周某辨认出王某。 综合证据： （一）受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明聂某、叶某2、高某、赵某、周某分别报案至贺兰县公安局、银川市公安局金凤区分局，公安机关立案侦查。王某于2019年4月1日被银川市公安局金凤区公安民警在××公寓抓获。 （二）移送案件通知书，证明因王某多次作案，贺兰县为主要犯罪地，银川市公安局金凤区分局于2019年4月23日将2起案件移送至贺兰县公安局办理。 （三）户籍信息，证明王某出生于1994年6月7日，犯罪时达到完全刑事责任年龄。 （四）前科劣迹查询记录，证明王某无违法犯罪前科记录。 （五）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，证明2019年4月1日，银川市公安局金凤区分局依法扣押王某所有的手机一部（小米8，黑色，串码85221044275846）。 （六）吸毒现场检测报告书、检测照片，证明经现场检测，王某吗啡、甲基安非他明检测结果呈阴性。 原判认为，被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，涉案五起，盗窃金额225103.25元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。王某归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。多次盗窃、部分退赃、认罪悔罪的情节，在量刑时予以酌情考虑。公诉机关指控王某盗窃金额44万余元。经查，在案银行流水等书证、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，能够相互印证，证实王某对部分款项没有非法占有的目的，上述款项不应认定为盗窃金额，盗窃金额以一审法院认定金额为准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条规定，判决被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；责令被告人王某退赔被害人聂某经济损失10710元、退赔被害人叶某2经济损失18045.11元、退赔被害人高某经济损失30637.14元、退赔被害人赵某经济损失89100元、退赔被害人周某经济损失28140元；公安机关扣押的被告人王某持有的黑色小米手机一部，在案的黑黄色相间POS机两部（SN分别为6311870260738202、6311890260784175）、黑色MoreFunH9POS机三部，均系作案工具，依法没收，上缴国库。 抗诉机关的抗诉理由是，贺兰县人民法院判决认为被告人王某对退回的20余万元盗窃款项没有非法占有的目的，不应认定为盗窃金额属于事实认定错误、适用法律错误导致判决结果错误，对被告人量刑畸轻。王某是先具有非法占有被害人财物的目的，后实施了通过秘密手段窃取被害人财物的行为，故应当将通过被害人刷卡转入到王某控制账户内的44万余元，均应认定为具有非法占有的目的。盗窃罪的既遂标准是以财物所有人或者管保管人是否丧失对财物的占有权及控制为标准，凡是盗窃行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财务的控制即为盗窃既遂。被害人使用POS机刷卡资金进入王某实际控制的银行账户，被害人对自己的财物占有权即失去控制，王某盗窃既遂。王某退款的原因，一是害怕东窗事发，二是要继续实施犯罪。法院判决认定盗窃行为与退款在同一天的，认为王某对该款项没有非法占有目的予以扣减，而对两天以上退回款项认为具有非法占有目的，据此认定本案盗窃数额为22万余元的理由没有事实和法律依据，不能成立，特提出抗诉。 银川市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见是，一、贺兰县人民检察院的抗诉理由正确，予以支持。二、王某盗窃五名被害人刷卡资金已经全部进入王某实际控制的银行卡账户，其盗窃行为已经既遂。王某将已窃得的被害人资金20余万元，再通过转账方式退回部分被害人，此时的行为应当认定为盗窃既遂后的退赃行为。原判认为王某对退回的20余万元盗窃款项没有非法占有目的，不应认定为盗窃金额，属于事实认定错误。根据刑法关于盗窃罪的规定，行为人盗取他人占有的财物，切断原有的占有关系，形成新的占有控制，行为人事实上占有了财物，建立了新的支配关系，即认定既遂。王某以非法占有为目的，盗窃他人财物，盗窃金额符合法律规定的盗窃既遂认定标准。综上，应依法改判。 辩护人李国凤的辩护意见是，对被告人犯盗窃罪没有异议。被告人为了取得被害人的信任，将前期到账资金，随即转给了被害人。对于随即转的这部分资金，被告人没有非法占有的目的。一审判决认定盗窃行为与退款在同一天的，认为被告人对该款项没有非法占有目的予以扣减，是经查证具体涉案所有在案客观证据得出的，没有超出常人的理解范围，一审法院判决认定符合常理，抗诉没有结合全案证据认定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，应予维持原判。 辩护人马悦文的辩护意见是，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王某将到账后的22万元返还被害人主观上没有非法占有目的，王某有坦白情节，认罪认罚并退赔被害人部分损失，一审判处王某有期徒刑七年并处罚金的判决罚当其罪，建议维持一审判决。 二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，原审被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，涉案五起，窃得财物价值225103.25元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。王某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。部分退赃，有可酌情从轻处罚情节。认罪认罚，依法可以从宽处理。 关于抗诉理由及支持抗诉意见和出庭意见，经查，在案的银行流水、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据，能够相互印证，证实王某将部分转入其银行账户的款项转回被害人账户，系为取得被害人信任，隐瞒真实目的，诱使被害人继续刷卡使用的手段，对该部分款项主观上不具有非法占有的目的，该部分金额原判未计入盗窃犯罪金额符合案件事实，主客观相一致，罪责刑相适应，量刑并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由、支持抗诉意见及出庭意见，本院不予采纳。辩护人关于本案应予维持原判的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年八月六日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。