广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2653号上诉人（原审被告）:湛江麻章广弘物业有限公司，住所地湛江市麻章区*****。法定代表人：阮方义，总经理。委托诉讼代理人：陈柳伊,广东行诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秋阳,广东行诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓惠，女，1971年1月2日出生，汉族，住湛江市麻章区*****，公民身份号码：452************045。上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人邓惠商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广弘公司的委托诉讼代理人陈柳伊、黄秋阳，被上诉人邓惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广弘公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判；2、依法分摊一审、二审案件受理费。主要理由：一、原审判决关于违约金的计算偏高，应予以调整。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金主要是用以补偿受害方因违约所遭受的实际损失，合同约定的违约金或违约金的计算方式过分低于或过分高于实际损失的，应作合理调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，违约金的惩罚性额度，以不超出实际损失的30%为限，故本案对于违约金的支持额度，应以实际损失的130%为限。（二）关于邓惠的损失问题。本案是商品房预售合同纠纷，就本案纠纷而言，可能给邓惠造成损失的，只有在房屋交易和房屋使用这两个环节。但就房屋交易环节而言，虽然涉案房屋因手续上的原因未取得竣工验收备案，但其质量、安全等与房屋内在价值相关的指标均实质上验收合格，涉案商品房的市场价格已经比交易时的价格上涨了近一倍，故邓惠在房屋交易环节是没有损失的。广弘公司迟延交付房屋，只是造成邓惠无法及时使用房屋。对该项损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定。根据广弘公司提供的证据，相同路段同类房屋每月的租金不超过500元，应以此作为邓惠实际损失的参考值。原审时广弘公司综合各方面因素考虑，自愿提出违约金额度应以每月不超出1000元为宜，该意见具有相应的事实和法律依据，应予采纳。二、在计算违约天数时，尚应剔除合同约定的免责情形。根据气象部门提供的资料，本项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，故应根据《商品房买卖合同》及附件十一《补充协议》第2.7条的约定，在计算违约天数时予以剔除。综上，为维护广弘公司的合法权益，请二审法院依法改判。邓惠答辩称:广弘公司的上诉理由不能成立，其提供的证据也与本案无关，应不予采纳，请求二审法院维持原审判决。邓惠向原审法院起诉请求：1、判令广弘公司支付2018年7月1日起至2019年3月2日止的逾期交房违约金37813.10元给邓惠；2、广弘公司继续履行《商品房买卖合同》；3、本案诉讼费用由广弘公司承担。原审法院审理查明：2017年5月5日，邓惠与广弘公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017010761），约定邓惠购买广弘公司位于湛江市麻章区*********************，总房款为514464元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”同时合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，即广弘公司应当在2018年6月30日前向邓惠交付该商品房，交付商品房时，广弘公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件，广弘公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，邓惠有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由广弘公司承担。合同第十二条对广弘公司逾期交房的违约责任约定如下：按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同签订后，邓惠依约支付了全部房款给广弘公司。2019年3月3日，广弘公司将涉案房屋交付给邓惠。广弘公司未能向原审法院提供涉案商品房经竣工验收备案等文件。原审法院审理认为：本案属商品房预售合同纠纷。邓惠与广弘公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于广弘公司是否存在违约行为的问题。本案中，邓惠已依约支付了全部购房款给广弘公司，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条、第十一条的约定，广弘公司本应于2018年6月30日将涉案房屋交付给邓惠并向邓惠出示该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告以及《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，否则邓惠有权拒绝接收涉案房屋并要求广弘公司按照上述合同第十二条的约定支付违约金。但至今为止，广弘公司仍然无法向邓惠出示上述条款约定的该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告以及《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。广弘公司主张逾期交付房屋的行为，是因案外人湛江市第四建筑工程有限公司公司拒不配合移送竣工材料和出具所需文件，导致验收备案无法如期完成。但广弘公司无法提供证据证明案外人的行为是本合同约定的免责事由，也不是不可抗力的法定事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原审法院认为广弘公司逾期未交付房屋的行为，系违约行为，依法应当承担违约的民事责任。二、关于应否对违约金进行调整的问题。本案中，邓惠要求广弘公司按合同约定以已付房款的日万分之三计算违约金,但广弘公司以约定的违约金明显高于造成的损失为由,要求法院予以调整。故双方关于违约金争议的焦点就是约定的违约金是否过高,应否予以减少。广弘公司主张应以同地段房屋的月租金为损失的计算标准，请求违约金调整为同地段同类房屋租金标准，即月租金为1000元以下。根据合同自由的原则,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同第十二条约定,如出卖人逾期交房,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金,即双方已约定了违约金的计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,违约金的性质以补偿为原则,兼具一定程度的惩罚性质,即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时,当事人不能请求予以减少,此时高于损失部分的违约金,就具有了惩罚性质。具体到本案,首先,双方签订的《商品房买卖合同》使用的合同文本为国家有关主管部门制定的示范文本,双方约定按日万分之三计算逾期交房违约金并未突破有关法律法规及司法解释的规定;其次,从邓惠主张的违约金金额来看,自2018年7月1日计至2019年3月2日期间的违约金为37813.1元,相较于邓惠已交付的购房款514464元,占比百分之七左右,并未显得过高;再次,广弘公司主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,对违约金予以适当减少，但广弘公司未能提供充足的证据证明双方约定的违约金过分高于造成邓惠的损失，故不予采纳。综上,涉案合同约定的违约金并未过分高于造成的损失,邓惠主张按合同约定计算逾期交房违约金依据充分,予以支持。另，邓惠与广弘公司于2019年3月3日办理房屋交付手续，广弘公司将涉案房屋交付给邓惠。广弘公司应向邓惠支付2018年7月1日起至2019年3月2日止共245天的逾期交付房屋违约金，予以支持。根据双方的约定,逾期交付房屋违约金以全部房款的日万分之三计算,故上述245天的逾期交付房屋违约金数额为37813.1元(514464元×日万分之三×245日)。邓惠请求37813.1元，予以支持。综上所述，对邓惠合理的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：湛江麻章广弘物业有限公司应继续履行合同，于判决发生法律效力后十日内支付2018年7月1日至2019年3月2日期间的逾期交付房屋违约金37813.1元给邓惠。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费372.67元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担。二审期间，广弘公司向本院提交了以下证据：1、湛江市住房和城乡建设局文件《关于公布的通知》复印件一份，拟证明涉争时期相同路段同类房屋的租金不超过500元/月；2、影响湛江地区的历史台风资料统计（2015年-2018年）复印件一份，拟证明涉案项目在建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天。经质证，邓惠认为证据1是官方文件，但其没有文号、盖章及落款时间，即使该证据是真实的，此亦与本案无关，本案为买房而非租房；证据2资料统计中的十次台风记录，与本案诉讼有关的时间段仅是两次台风，且该台风影响的是雷州市、坡头区，并未影响麻章区，该证据不能证明存在不可抗力事由，也无法证明此与延期交房有关。对于广弘公司提交的证据，本院认证如下：证据1与证据2对本案的认定事实并无影响，且证据2不足以证明广弘公司的主张，本院均不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，二审中广弘公司称涉案房屋于2020年3月3日取得竣工验收备案证明，住宅使用说明书、住宅质量保证书已交付给邓惠；邓惠称其于2020年3月26日签收了业主文件，包括收房手续、住宅使用说明书、住宅质量保证书，同时看了相关竣工验收备案证明，并认为涉案房屋的交付时间应为2020年3月26日。此外，据广弘公司提交的2019年3月3日《房屋查验表》显示：本人已对该房进行了查验，交接后室内设施、设备的质量及安全保管责任概由本人承担；如因本人装修、使用造成损坏，此方面的责任概由本人负责，邓惠作为业主在该表上签名确认。原审庭审中邓惠称2019年3月3日其仅是领取了涉案房屋的钥匙，不是合同约定的收房，但涉案房屋已装修。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据广弘公司的上诉理由与邓惠的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，认定涉案合同约定按日万分之三计算逾期交房违约金并未过分高于造成的损失，已进行充分详实的论述，本院予以确认。广弘公司未能提供证据证明邓惠主张的违约金超过了实际损失的30%，其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金也与合同约定不符。故广弘公司关于原审判决对违约金的计算偏高、应予以调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，对于涉案房屋的交付时间，邓惠于2019年3月3日签署了《房屋查验表》及领取涉案房屋钥匙，并对涉案房屋进行了装修，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外”的规定,涉案房屋已转移由邓惠占有,故应视为广弘公司已于2019年3月3日将涉案房屋交付邓惠使用。现邓惠起诉主张从2018年7月1日起至2019年3月2日止的逾期交房违约金，原审判决对此予以支持并无不当。二、关于合同履行过程中是否存在免责情形的问题。广弘公司主张涉案房屋所在项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，存在合同约定的免责情形，在计算违约天数时应予以剔除。但湛江属于台风多发地区，广弘公司作为专业的房地产开发企业，在与业主签订商品房预售合同时对于交房时间的约定理应已考虑到天气影响的因素，且其提供的证据也只是证明湛江地区在此期间发生过台风，但无法证明涉案建设项目受到台风的直接影响。广弘公司上诉主张在计算违约天数时应剔除台风影响期30天，依据不足，本院不予支持。综上所述，广弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745.33元，由上诉人湛江麻章广弘物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈建业审 判 员 郑玉莲审 判 员 冯小瑶二〇二〇年八月二十六日法官助理 陈夏美书 记 员 王嘉钰附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。