广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终213号原公诉机关龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）林亚星，男，1993年4月3日出生，身份证号码450************215，广西博白县人，汉族，初中文化，户籍所在地广西博白县。因涉嫌诈骗罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，于2019年8月27日被龙门县公安局刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，同年9月30日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人阚永乐，广东金卓越律师事务所律师。龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控原审被告人林亚星犯诈骗罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪一案，于2020年3月31日作出（2020）粤1324刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人林亚星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月至2018年4月，黄某1纠集被告人林亚星和陈某、涂某、马某、蒋某2、蒋某1、魏某3、刘某、林某1、魏某1、魏某2、林某2等人，以龙门县永汉镇东云阁旁悠艺艺术楼出租屋为集中的生活据点，利用微信网络以赌“六合彩”、“百家乐”、“北京赛车”等名义约被害人到广东省龙门县永汉镇富力、地一家园等地，实则在“约客”赌博后采用暴力或以暴力相威胁等方式“赶客”达到“稳赚不赔”目的的“煨庄”诈骗活动。逐步形成了以黄某1为主，以陈某、涂某、马某为骨干成员，以被告人林亚星和刘某、蒋某1、蒋某2、魏某3、林某1、魏某1、魏某2、林某2等人为一般成员的恶势力犯罪集团，有组织地实施诈骗、非法拘禁等违法犯罪活动，并扰乱周边区域居民社会生活秩序。相关违法犯罪事实如下：一、诈骗罪1.2018年1月29日，马某使用微信约被害人赵某1到龙门县永汉镇进行“百家乐”赌博，黄某1、蒋某1负责接见陪同被害人赵某1及其父亲赵某2富力养生谷J区1栋203房。黄某1将10万元现金出示给被害人赵某1，将其中5万元放在桌面,随后要求被害人赵某1代为在网络赌博账号上充值5万元。黄某1、马某等人使用赌博账号在该网站上进行赌博，后马某操作账户赌博赌输5万元。被告人方要求再次帮忙充值5万元，后被被害人拒绝。之后，被告人林亚星和蒋某2、魏某3、刘某等人得知输钱后，手持电棍等工具冲进203房将5万元现金拿走。2.2017年11月，被害人李某1看到微博有寻找时时彩赌博平台的信息后主动添加了马某的微信，并商谈时时彩赌博事宜。2018年3月2日，被害人李某1与李某2来到龙门县永汉镇，黄某1、蒋某1负责接见陪同其到富力养生谷G区2栋1503房，黄某1提供5万元现金，后被害人李某1在网络赌博账号上代为充值。黄某1等人进行赌博赢了5万元，被害人李某1归还了本金，并通过微信、银行转账的方式给被告人林亚星等转账合计5万元。此次马某分得2.5万元。2018年3月3日，黄某1等人以相同方式，提供4万元现金给被害人李某1在网络赌博账号上代为充值，黄某1等人进行赌博，赢钱后先后两次自行提现共计7.3万元至被告人林亚星银行账户。后将赌博账号内剩余4万元相应积分输完后，被告人林亚星和魏某3、蒋某2、刘某、陈某、魏某1等人手持电棍等工具冲进屋，通过威胁、恐吓等手段控制被害人，将交给被害人代为充值的4万元现金抢走。3.2018年4月7日，廖某1使用微信约被害人洪某进行“北京赛车”赌博，并将被害人洪某的资料交给陈某，再转交给黄某1，并成功将被害人洪某约到龙门县永汉镇面对面赌博，黄某1、涂某负责接见陪同被害人洪某及其老乡郭某1至富力养生谷H4区15栋502房。黄某1将陈某提供的10万元作案现金交给被害人洪某，由被害人洪某在网络赌博账号上代为充值。后黄某1在网络上赌博，赌输后被告人林亚星和陈某、蒋某1、蒋某2、魏某3、刘某、魏某1、魏某2、林某2等人手持电棍等工具冲进房内，通过威胁、恐吓等手段控制被害人，将交给被害人洪某代为充值的10万元现金抢走。4.2018年3月，被害人阳某添加陈某微信并商谈“六合彩”赌博事宜，后被害人阳某经朋友阙某介绍认识“六合彩”庄家张总，想从中获取返利。3月15日，被害人阳某来到龙门县永汉镇，黄某1、涂某负责接见陪同，商谈“六合彩”赌博的赔率和返利等事宜。3月17日，黄某1、涂某将被害人阳某带至富力小区某栋某房，黄某1提供30余万元作案现金及投注单，被害人阳某将投注情况报送给庄家张总。当晚开奖后该犯罪团伙赢了27万多元，但被害人阳某与张总无法取得联系。后被害人阳某在被限制自由时经多方联系，其朋友阙某向该团伙转账8000元。二、非法拘禁罪5.2018年3月17日20时30分许，因被害人阳某与后台庄家张总失联无法兑现非法赌债，被告人方先行要求被害人阳某联系筹款，未果后被告人林亚星与黄某1、涂某、陈某、蒋某2、刘某、林某2、魏某1、蒋某1、魏某3等人驾车将被害人阳某从龙门永汉镇押送至龙门县南昆山某地，并使用铁棍、石头等方式对被害人阳某进行殴打。2018年3月18日0时32许，被告人等人将被害人阳某留在现场后驾车离开。经龙门县********鉴定，被害人阳某损伤符合受钝性暴力作用所致，损伤程度为轻微伤。三、寻衅滋事罪6.2018年4月2日，为庆祝被告人林亚星和叶某1生日，被告人林亚星和黄某1、魏某3、刘某、涂某、蒋某1、蒋某2、魏某2、魏某1、林某2、陈某、黄某2、叶某1等人到龙门歌圣酒吧喝酒。4月3日凌晨，魏某3等人醉酒后在停车场与一帮增城的朋友发生口角，经劝架后双方各自离开。后魏某3独自一人到歌圣酒吧对面的小卖部指着被害人李某2、何某2等人说有份在先前的冲突中打人，在被害人多次解释无果后，魏某3无故随意殴打被害人，随后被告人林亚星和蒋某1、刘某、涂某、陈某、魏某2等人过来，与李某3、何某2等人发生激烈身体冲突，刘某从其车内拿出汽车棒球锁参与殴打。在打架过程中，造成被害人李某2、李某3、何某2、王某2不同程度受伤。其中，被告人林亚星使用小刀把被害人李某3捅伤。经龙门县********鉴定，被害人李某3属轻伤二级。原判认定上述事实的证据有：（一）书证：受案登记表、立案决定书，户籍证明、前科材料，到案经过，房屋租赁合同，涂某、蒋某1、林某2、魏某1、陈某、魏某3、马某、刘某、林某1、黄某1、蒋某2对公安机关在涂某手机中提取的含有“2018彩工作群”、“18工作群”的两个微信群聊天记录及群内成员的确认，同案犯黄某1、涂某、蒋某1、蒋某2、刘某、陈某、马某、魏某3、魏某2、魏某1、林某2、林某1、廖某1均已被生效判决判处刑罚的刑事附带民事判决书、刑事裁定书，2018年10月25日龙门县公安局出具情况说明，被告人林亚星的银行卡交易明细清单，被害人赵某1提供的手机转账截图，被害人李某1提供的截图，经黄某1、魏某3、陈某、刘某、魏某1指认的于2018年3月3日富力养生谷作案楼电梯监控截图，被害人阳某提供的6张手机微信截图（包含酒店入住订单、转账记录），廖某1手机中提取的微信聊天记录，采购订单，蒋某1手机提取的部分微信聊天截图及相关视频等内容，涂某手机中提取的微信群“18工作群”聊天记录及群成员15人（被告人林亚星和黄某1、涂某、陈某、蒋某1、蒋某2、魏某3、刘某、魏某1、林某2、马某），陈某的诺基亚按键手机短信记录图片，证人罗某2提供的手机微信截图（被害人的伤势照片），广州市增城区石滩医院提供的收费清单、伤情诊断等；（二）证人赵某、黄某1、蒋某1、蒋某2、魏某3、马某、刘某伟、吴某鑫、廖某1、陈某、刘某、魏某1、魏某2、罗某2、林某2、王某2、叶某1、黄某2、刘某1、涂某、林某1、朱某1的证言及辨认笔录，20名富力养生谷保洁员的证言，31名富力养生谷保安的证言，10名富力养生谷管理人员的证言，6名富力养生谷停车场收费员的证言，2名富力养生谷视频监控员的证言，证7名富力养生谷工作人员的证言6名地一家园保安的证言，证人黄某2、邓某1、赵某3的证言，12名地一家园住户的证言，4名村社区干部的证言，11名威皇酒吧工作人员的证言，13名东云阁附近住户的证言，4名御花园住户的证言，证人廖某2的证言；（三）被害人赵某1、吴某1、李某1、洪某、阳某、张某1、王某2、何某2、李某2、李某3的陈述及辨认、指认笔录；（四）被告人林亚星的供述与辩解；（五）龙公（司）鉴（痕）字[2018]11001号鉴定书、龙公（司）鉴（痕）字[2018]11002号鉴定书、龙公（司）鉴（法活）字[2018]07006号鉴定书、龙公（司）鉴（法活）字[2018]04013号法医学活体检验鉴定书，惠市公（司）鉴（法物）字[2018]05008号鉴定书；（六）永汉镇富力养生谷J区1栋203房、永汉镇富力养生谷H4区亲情谷15幢502房、东云阁旁悠艺艺术楼出租屋、东云阁旁悠艺艺术楼出租屋的现场勘验、检查、辨认笔录；（七）视听资料、电子数据。原审法院认为，被告人林亚星以非法占有为目的，通过“网络招赌”为幌子，吸引各被害人到龙门县永汉镇参与“赌博”行为，采取赢则收取被害人赌资款项，输则使用言语威胁或暴力驱赶被害人离开等作案方式，最终达到“稳赚不赔”的诈骗目的，犯罪数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林亚星主要实施“赶客”行为，系从犯，依法从轻处罚。根据恶势力认定的规定，证人黄某1组织被告人林亚星等人实施的犯罪行为，对于东云阁附近住户及周边社会生活环境已经造成的一定负面社会影响，以及该组织实施了非法拘禁、多宗诈骗的严重犯罪事实，符合恶势力犯罪集团的基本特征，被告人林亚星应认定为恶势力犯罪集团成员。此外，在被害人阳某一案中，被告人林亚星因未能收到非法所得，与同伙一起将被害人阳某扣押至龙门县南昆山偏僻处，并以暴力殴打，致使被害人阳某轻微伤的后果，被告人林亚星的行为已构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，被告人林亚星对被害人阳某实施了殴打等非法行为，起主要作用，系主犯。证人魏某3醉酒与他人发生冲突后，随意殴打被害人李某2、何某2、李某3等人，过程中被告人林亚星及刘某、蒋某1、涂某、陈某、魏某2陆续加入斗殴当中，其中被告人林亚星使用小刀捅伤被害人李某3，造成被害人李某3损伤达轻伤二级的后果，被告人林亚星的行为已构成寻衅滋事罪。被告人林亚星同时犯诈骗罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，依法予以数罪并罚。综上所述，为严肃国家法律，维护良好的治安环境和社会秩序，结合被告人林亚星的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性等情节，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，作出判决如下：被告人林亚星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万五千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，总和刑期六年八个月，并处罚金三万五千元；决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金三万五千元。上诉人林亚星上诉提出：1、原判对其量刑过重；2、其没有参与诈骗赵某1，当时其已回老家准备过年；其也没有参与诈骗洪某，其4月3日参与打架后第二天就回广西了；3、其是初犯、偶犯，所起作用较小，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人辩护提出：1、上诉人林亚星在共同犯罪中所起作用较小，获利较少，量刑时应予以考虑；2、上诉人林亚星是初犯，文化程度低、法律意识淡薄是导致其犯罪的重要原因，请求二审法院在量刑时予以考虑。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同，本院予以确认。二审期间，上诉人林亚星及其辩护人没有提交新的证据。本院认为，上诉人林亚星伙同黄某1等人，以非法占有为目的，通过网络招赌的方式吸引被害人到龙门县永汉镇参与“赌博”，利用现金、投注单等诱骗被害人在赌博网站上充值供其赌博或下注，采取赢则收取赌资款项，输则使用言语威胁或暴力驱赶被害人离开等方式，达到“稳赚不赔”非法占有被害人财物的目的，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人林亚星主要实施“赶客”行为，系从犯，依法应从轻处罚。根据恶势力认定的规定，证人黄某1组织上诉人林亚星等人实施的犯罪行为，对于东云阁附近住户及周边社会生活环境已经造成的一定负面社会影响，以及该组织实施了非法拘禁、多宗诈骗的严重犯罪事实，符合恶势力犯罪集团的基本特征，上诉人林亚星应认定为恶势力犯罪集团成员。此外，在被害人阳某被诈骗一案中，上诉人林亚星等人因未能收到非法所得，与同伙一起将被害人阳某扣押至龙门县南昆山偏僻处，并进行暴力殴打，造成被害人阳某轻微伤的后果，其行为已构成非法拘禁罪，在共同犯罪中，林亚星对被害人阳某实施了殴打等非法行为，起主要作用，系主犯。2018年4月3日凌晨，魏某3醉酒与他人发生冲突后，随意殴打被害人李某2、何某2、李某3等人，过程中上诉人林亚星及同案人刘某、蒋某1、涂某、陈某、魏某2陆等陆续加入斗殴，其中林亚星使用小刀捅伤被害人李某3，造成被害人李某3损伤达轻伤二级的后果，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人林亚星同时犯诈骗罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，依法应予以数罪并罚。对于上诉人林亚星及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：1.关于上诉人是否参与诈骗赵某1、洪某的问题。（1）证人赵某、被害人赵某1均辨认出上诉人林亚星是参与“抢钱”的男子，同案人蒋某1、蒋某2均供认上诉人林亚星参与此次作案，因此上诉人林亚星关于其没有参与诈骗赵某1的上诉理由与查明事实不符，不予采纳；（2）同案人黄某1、蒋某1、蒋某2、陈某均供认上诉人林亚星参与诈骗洪某的案件，同案人蒋某2、林某2证实上诉人林亚星于2018年4月中旬离开龙门，同案人刘某2、魏某2、证人王某2证实上诉人林亚星在2018年4月3日参与打架后过了几天因害怕而逃回了广西，故上诉人林亚星关于其2018年4月3日参与打架后第二天就回广西了，没有参与诈骗洪某的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。2.关于上诉人林亚星的量刑问题。（1）上诉人林亚星多次参与犯罪，故其关于其是偶犯的上诉理由不能成立；（2）上诉人林亚星作为以黄某1为首的恶势力犯罪集团成员，多次参与该团伙的犯罪活动，应从重处罚，原判已经认定上诉人林亚星在共同犯罪中属于从犯，并对其依法从轻处罚，原判结合上诉人的犯罪情节、悔罪表现、社会危害程度等因素，对上诉人的量刑在法定幅度内，能与上诉人的罪行相适应，并无不当。故上诉人林亚星及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见，没有理据支持，均不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林亚星提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均无理据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年八月十日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。