广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2607号上诉人（原审被告）：文丕权，男，1975年9月25日出生，汉族，住湖北省宣恩县*************。公民身份号码：422************439。被上诉人（原审原告）：吴可刚，男，1971年11月20日出生，侗族，住湖北省宣恩县*************。公民身份号码：422************458。委托诉讼代理人：官佳杰，广东展豪律师事务所律师。上诉人文丕权因与被上诉人吴可刚建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文丕权上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，审核双方争议的纠纷是否真实事实或将本案发回重审；2.驳回吴可刚的全部诉讼请求；3.一、二审费用全部由吴可刚承担；4.撤销文丕权于2019年1月27日向吴可刚出具的有失公允且对文丕权不公平的《欠条》，由文丕权和吴可刚重新认定事实并解决纠纷；5.撤销湖北省宣恩县人民法院于2019年4月3日作出的对文丕权及其妻张某两套房屋的保全查封裁定。事实与理由：一、文丕权与吴可刚在此案中是合伙人、合作关系，也就是合伙协作型关系，双方之间不存在债权债务关系，双方共同与建设方(鹤山市****旅游投资有限公司)形成债权债务关系，这种关系具体体现在吴可刚于微信上发给文丕权的报价单和结算单。2019年5月23日湖北省宣恩县人民法院的张垣淼、张琴等工作人员来到鹤山时，文丕权与吴可刚再次明确双方的关系为合伙人，双方共同与建设方形成债权债务关系，双方之间不存在债权债务关系，当时在场有证人李某和证人文某为证。这一情况湖北省宣恩县人民法院的工作人员有现场记录，一审法官却没调查采信。二、一审判决认定的依据为文丕权向吴可刚出具的《协议》和《欠条》，文丕权提交的证据和事实充分证明，此《协议》和《欠条》是双方在未完成与建设方约定的工程量且临近过年的情况下，双方自行的概算工程量，概算不是核算，是未经建设方认可和验收的，依据相关的建筑法律法规不具有结算依据的效力。《协议》和《欠条》上能清楚的解读和还原出文丕权与吴可刚当时临近过年时自行概算工程量的场景，一审法官并未调查清楚当时的情况而想当然了。文丕权于2019年1月27日向吴可刚写具《欠条》不是确认双方的债权债务，吴可刚拿此《欠条》起诉文丕权是违背文丕权的真实意愿，是违背公平公正的原则，吴可刚这是一偏概全，以此违背公平公正原则的《欠条》借法律手段要挟文丕权，因此《欠条》应予依法撤销，由双方重新认定事实。三、一审判决认定的由文丕权向吴可刚支付工程款486540元及利息没有事实和依据，此486540元这一数字从何得出、如何得出、依据什么证据什么理由还需要支付这486540元的利息?不能因为吴可刚有要求而盲目支持。四、一审判决认定的文丕权与吴可刚之间的合同分包关系，没有证据理由。而且认定合同无效但却支持吴可刚的诉讼请求，既然认定合同无效为何吴可刚的请求合法?既然吴可刚的请求合法，为何吴可刚不应该依据相关的建筑法律法规进行合理合规的建筑工程结算和承担该承担的责任和义务?一审判决认定支持吴可刚的请求是其包工包料施工的，是没有经过验收和认可的，没有经过验收和认可的建筑工程如果出现瑕疵或者质量不合格而发生事故，一审的法官能担责吗?一审法官不懂建筑工程需要由施工方提供资料以保证验收并负责在规定的期限内保修吗?如此没有经过验收和确认结算的建筑工程如何能得到一审法官的支持的?五、一审判决对吴可刚提交的证据材料无原则的一概予以采信，而对文丕权提交的证据材料采取了截然相反的做法，这是有失公允且违背公平公正原则的。一审法官并没有就双方提交的证据材料进行事实真相的调查，片面的依据上述《协议》和《欠条》的片面字句判决文丕权向吴可刚支付工程款486540元及利息，这严重违背了《中华人民共和国合同法》的立法宗旨，而且没有依据相关建筑工程领域的法律法规对吴可刚所诉求的建筑工程量进行应有的规范认定、数量确认及责任行为认定，这是对建筑工程领域规范的法律法规的亵渎，属于严重的适用法律不当。六、文丕权与吴可刚的纠纷主要是吴可刚自身原因造成，其具体表现为：1.吴可刚自己违约没有完成其所承包施工的工程量也没有提出终止施工和结算，而且施工质量不合格，这有吴可刚发给文丕权的报价单和建设方项目经理签名的情况说明为证。2.吴可刚没有按建筑工程相关的法律法规和标准提供相应资料，致使其实际完成的工程量无法完成验收结算确认，具体款项数额也无法确认。3.吴可刚已经收到合计417130元的款项，可以认定是已经收到工程进度款，在其总款项没有得到确认的情况下，吴可刚仅凭与文丕权的工程量概算，要求文丕权支付款项不合理，也对文丕权不公平，吴可刚应该与文丕权一起与建设方完成验收结算，之后向建设方要求工程款项。七、一审判决认定的此案的诉讼费和保全费由文丕权承担不合法。鉴于文丕权和吴可刚不是真正的债权债务关系，吴可刚的诉求本就不合理不合法，因此，文丕权不应承担此案的诉讼费；另外，湖北省宣恩县人民法院已经裁定保全费由吴可刚承担，虽然湖北省宣恩县人民法院的裁定不合规不合法，但一审判决为何与湖北省宣恩县人民法院的裁定互相矛盾?吴可刚辩称，一、文丕权已在一审庭审时确认了双方为分包关系，双方之间所形成的《协议》与《欠条》都一再证明双方关系为分包关系，否则文丕权不应当出具上述文件。二、《协议》与《欠条》是双方在严谨的核算后由文丕权出具的，《协议》中认定已经完成了施工，在《欠条》上半部分有详细的核算过程体现，此体现过程应当是严谨的核算，而非文丕权一再坚称的概算，其中关于为何仔细核算的金额为873054元，而最后所形成的的总欠款为90万元，该增加的差额部分是对于临时用工、电箱、水泥杆、横杆等费用结算。三、一审法院确认的48654元是一审法院在庭审中核算得出，根据吴可刚的计算，文丕权拖欠款项90万元，其利息应当从2019年2月3日起计算至2019年5月22日，文丕权偿还部分款项时已经产生的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算为11853.75元，计算公式为（109天×0.0435×90万元）/360天＝11853.75元（若是按照原来吴可刚所主张的6%的年利率计算，则该期间的利息为16350元），即到2019年5月22日，文丕权偿还第一笔款项时利息至少为11853.75元，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，当存在本金和利息，在没有指定还款顺序的情况下，应当优先认定为偿还利息，即文丕权支付的合计417130元，应当先扣除利息11853.75元，此时文丕权偿还的本金应当为417130元－11853.75元＝405276.25元，即文丕权拖欠的本金应当为900000元－405276.25元＝494723.75元。而494723.75元与一审法院认定的486540元中间的差额部分现是吴可刚对自身权利的处分。关于文丕权提及的利息计算依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。关于工程验收，文丕权出具的《协议》与《欠条》，就应当视为文丕权对吴可刚施工质量的认可与验收，只有文丕权验收合格后，文丕权才出具上述文件。此外，现在吴可刚施工的工程已经有部分被文丕权所使用（吴可刚施工部分为基础工程，后续工程在该工程基础上进行），该使用行为亦应当视为文丕权对吴可刚工程质量的认可，否则不会继续后续的工程。吴可刚向一审法院起诉请求：1.判令文丕权支付工程款90万元及欠款利息；2.财产保全申请费5000元由文丕权承担；3.案件诉讼费由文丕权承担。一审法院判决：一、文丕权于判决发生法律效力之日起十日内向吴可刚支付工程款486540元及利息（以486540元为本金，2019年2月3日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清款日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴可刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12850元，保全费5000元，诉讼费合计17850元，由文丕权负担（吴可刚已向一审法院预交受理费12850元，向湖北省宣恩县人民法院预交了保全费5000元，吴可刚同意诉讼费17850元由文丕权于履行判决义务时迳付给吴可刚，一审法院不予收退）。二审期间，吴可刚没有提交新的证据。文丕权提交了转账给吴可敏的5000元工资的三份证据，证明吴可刚一审期间称文丕权欠其临时工的工资，现在提交该三份证据证明文丕权已支付吴可刚所做临时工的工资。吴可刚质证认为，对该证据的关联性不予认可，该证据形成时间为2018年12月27日，而双方形成的《协议》与《欠条》是在文丕权支付吴可敏款项之后，也即《欠条》所记载的总金额不应当将该5000元款项纳入核算范围，所以该5000元款项不应当认定为文丕权对《欠条》90万元的偿还。二审期间，文丕权申请证人文某、李某出庭作证。文某证明，吴可刚与文丕权合伙承包涉案工程，双方是合伙人的关系，吴可刚包工包料承包混凝土、临时用电和临时用水的施工，文丕权承包轻钢结构工程，工程款由鹤山市****旅游投资有限公司支付，各自对工程量和质量负责。李某证明，吴可刚与文丕权合伙承包涉案工程，吴可刚包工包料承包混凝土、临时用电和临时用水的施工，文丕权承包轻钢结构工程，工程款由鹤山市****旅游投资有限公司支付，各自对工程量和质量负责。其中吴可刚承包的工程量没有完成施工。湖北省宣恩县人民法院工作人员来鹤山市港景新城了解情况时，其在场听到吴可刚和文丕权一致承认双方是合伙人关系。本院认为，吴可刚主张2019年1月27日的《欠条》90万元中，包括了临时工的工资，文丕权主张已支付，但其转账给吴可敏的5000元工资是2018年12月27日，无法证明签订《欠条》后支付的事实，其证明力本院不予采纳。对于文某、李某的证人证言，是否采纳在下述的本院认为部分一并予以分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对文丕权的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据双方诉辩陈述与本案的相关证据，分析如下：一、关于文丕权与吴可刚的关系问题。鹤山市****旅游投资有限公司将鹤山市咏春水上乐园部分工程发包给湖北**建筑有限公司，后文丕权以个人名义将其中的部分工程交由吴可刚承建。文丕权认为其与吴可刚是合伙关系，都是作为施工方以包工包料的方式承包涉案工程。但文丕权提交的证据均无法证明吴可刚与文丕权之间具有共同出资经营、共享收益、共担风险的合伙特征，在湖北省宣恩县人民法院的案卷材料中也无法显示吴可刚确认双方是合伙关系。基于文丕权与证人文某是兄弟关系、与李某是雇佣关系，在没有其他证据的情况下，文某、李某证人证言本院不予采纳。反而文丕权提交的《工程量中间验收结算单》《工程款项支付单》均显示涉案工程的分包单位是吴可刚，因此，一审判决认定吴可刚与文丕权之间是分包关系并无不当，本院予以支持。二、涉案的《协议》《欠条》的证明力问题。2019年1月18日，吴可刚与文丕权签订《协议》一份，该协议证实吴可刚的分项工程部分已完成施工，文丕权认为吴可刚没有完工的主张理据不足。2019年1月27日，文丕权向吴可刚出具《欠条》一份，确认欠吴可刚施工班组承包鹤山市咏春水上乐园项目分项工程款90万元。虽然在《欠条》中用线条分开的上半部分记载场地、造浪池、包封垫层、包封料、模板等工程量价款为873054元与下半部分记载的90万元有差额，但根据吴可刚的陈述是因为90万元中包含临时用工、电箱、水泥杆、横担等款项。文丕权对上述包含的款项没有予以否认，也没有证据证明其已支付了包含的款项，因此，本院对吴可刚的陈述予以采信。综上，虽然文丕权否认《协议》《欠条》上手印的真实性，但其确认《协议》《欠条》的签名属其所签，因此，本院确认《协议》《欠条》的证明力，认定文丕权拖欠吴可刚90万元，由于文丕权在2019年5月22日、2019年5月27日已合共支付了417130元，文丕权应继续支付486540元给吴可刚。至于利息的问题，《欠条》约定文丕权应于2019年2月2日前支付90万元给吴可刚，但文丕权没有依约支付，造成了吴可刚的损失，文丕权应以欠款的数额从2019年2月3日开始计算利息给吴可刚。吴可刚主张以欠款本金486540元从2019年2月3日就开始计算利息，是其自由处分的权利。因此，一审判决确认文丕权向吴可刚支付工程款486540元及相关利息并无不当，本院予支持。三、关于诉讼保全的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的规定，湖北省宣恩县人民法院根据吴可刚的申请，采取的诉讼保全措施并无不当。对于保全费的负担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院根据判决结果决定由文丕权负担保全费用并无不当。至于吴可刚的诉讼保全申请是否有错误，造成了文丕权的损失，文丕权可另行主张。综上所述，文丕权的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8598.1元，由文丕权负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年八月十九日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗