贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0321民初4559号 原告：徐玉松，男，1987年11月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：颜昌灿，贵州名城（播州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：遵义国辉建筑劳务有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城第******房，统一社会信用代码：91520300308856323K。 法定代表人：何洪均，公司总经理。 委托诉讼代理人：余龙，广东国晖律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：代汝成，男，1966年8月23日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：余龙，广东国晖律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告徐玉松诉被告遵义国辉建筑劳务有限责任公司（以下简称国辉公司）、第三人代汝成合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐玉松及其委托诉讼代理人颜昌灿、被告国辉公司与第三人代汝成之共同委托诉讼代理人余龙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告徐玉松向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付我合伙收益2919624.41元及违约金（从2019年2月20日起，以未付款为基数按照月利率2%计付至付清此款之日止），并由第三人代汝成对前述付款义务承担连带责任；2、律师费10万元由被告承担；3、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年7月，第三人作为被告代表，与案外人签订工程分包协议，约定由被告承接案外人发包的工程劳务。其后由于被告缺乏资金和经验完成该工程劳务，代汝成在向原告出示前述工程分包协议后，代表国辉公司邀约原告与其共同组建项目部完成前述工程劳务。为此双方于2016年10月16日签订了《合作协议》，约定工程劳务完工后，原告享受项目收益的18%。协议签订后，原告履行了协议约定义务即向代汝成指定的账户支付了保证金70万元，并提供技术、资质与被告一起完成了前述工程劳务。可是被告在领取工程劳务款91806778.69元并享有利润18720135元的情况下，仅仅支付了我方合伙收益450000元，并未按照约定比例足额支付我方收益，还应支付我方收益2919624.41元。原告的不诚信行为，已经严重损害了我方的合法权益，故此我方具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院依法予以支持。 被告国辉公司辩称：原告的诉讼请求没有法律和事实依据。代汝成与原告签订《合作协议》没有事先请示，我公司也未事后追认，至今我公司也不知晓该合同。原告曾向案外人钱萍主张过权利，而我方在该诉讼中为第三人，为此我公司不是本案适格被告。 第三人代汝成提交书面答辩状辩称：案涉《合作协议》不是国辉公司让我签的，这个合同事实上也未履行。故此本案与我无关，徐玉松明知不能签该合同却仍然和我签订，徐玉松自身也有过错。所以我在本案中不承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明：2016年7月25日，第三人作为被告代表，与案外人遵义市道路桥梁工程有限责任公司（以下简称道桥公司）签订工程分包协议，约定案外人道桥公司将黔北物流新城道路工程纵2路土石方工程分包给被告完成，承包方式为：包人工、包辅助材料、包大小机械、包工期、包质量、包安全、包税金、包环境卫生、包验收合格。合同签订后，由于原告具备工程建设所需的工程师、造价师等资质且具备工程施工实践经验，故此代汝成与原告协商共同完成前述工程。经协商双方于2016年10月16日以代汝成为甲方、原告为乙方签订《合作协议》约定“就甲方承建与遵义市道路桥梁工程有限责任公司已经签订承包合同的贵州黔北物流新城路网工程纵2路市政道路路基工程，经友好协商达成如下一致意见……1、工程名称：贵州黔北现代物流新城路网工程纵2路市政道路路基；2、工程地点：遵义市播州区苟江镇桥头村；3、合同价款：以完工结算为准；4、工期约定：以承包合同主合同约定为准；5、工程项目及内容5.1路线长约：3.7公里，包括路基土石方、路基成型、图纸所示等总承包合同约定的所有施工内容；5.2计价及付款方式：以甲方承包主合同及补充协议约定为准。第二条、合作条件、主要内容和方式1、双方约定：本合同甲、乙双方签订本合同24小时内，本项目由甲方乙方共同组建项目部，乙方缴纳70万元人民币给甲方指定账户作为保证金，乙方负责进度、质量施工并达到验收合格标准，甲方保证缴纳遵义市道路桥梁工程有限责任公司的保证金以及保证该项目顺利设施的资金及时到位。甲方占该项目收益82%，乙方享受该项目收益的18%；共同承担群工工作……2.3甲方负责项目回款，项目只要回收已经超过投资部分，该项目按照进度回款按照股份分发对应利润，工程完工后，15日内，甲方保证将保证金70万元无息退还给乙方。2.4乙方负责现场技术、工程签证、工程进度、质量、安全”，该协议对违约责任约定为“甲乙双方应严格遵守本协议的有关约定，履行相关义务，因自身原因给对方造成损失，应当承担赔偿责任。违约方应赔偿守约方的直接经济损失并支付违约金同期银行的4倍”。前述协议协商过程中，原告按照代汝成的指示于2016年9月30日向案外人钱萍支付了保证金30万元，合同签订后原告指示案外人陈德金向代汝成支付了保证金40万元，为此被告于2017年1月22日向原告出具了《收据》1份，载明“今收到黔北物流区项目徐玉松交来保证金肆拾万元”，该票据加盖了被告公章，且载明经手人为代汝成、出纳为李曼丽。同时原告在合同签订后引入工程机械、劳务班组等建设工程所必须的人员、设备等入场开始施工，并介绍了王某等技术人员到施工现场进行管理。施工过程中，道桥公司与被告之委托代理人代汝成分别于2017年7月25日、2017年11月25日、2018年7月30日签订补充协议，对《分包合同协议书》所约定的工程内容进行了补充，并仍由原告组织人员、设备施工直至工程完工交付道桥公司。2019年1月14日，道桥公司出具《情况说明》，载明“截止至2019年1月14日，我贵州黔北物流新城工程项目经理部第二分部已支付给遵义国辉建筑劳务有限责任公司工程款合计91806778.69元”，同年2月22日，经原告要求，被告的现场管理人员肖师柱对案涉工程成本制作了《遵义播州区苟江镇黔北物流新城道路纵2路及下属工程成本结算表（徐玉松班组）》，载明案涉纵2路及下属板块工程（徐玉松班组）成本为73086643.1元，该结算表得到了代汝成和原告的签字认可。由于原告未能按照《合作协议》获取收益，故此原告于2019年3月5日以代汝成和案外人钱萍为被告、国辉公司为第三人诉至法院，请求判令二被告向其支付利润2975422.5元及违约金，并由第三人在未付工程款范围内承担连带责任。本院经审理于2019年5月16日做出（2019）黔0321民初2186号民事判决书驳回原告徐玉松的诉讼请求。徐玉松不服该判决提起上诉，遵义市中级人民法院裁定发回重审后，徐玉松在重审期间撤回起诉，于2020年6月29日再次提起本案诉讼，提出如前诉请，请求法院判如所请。庭审中，被告陈述自己为涉案工程的承包人和受益人，未将该工程转包或分包他人施工，也未由他人挂靠施工，所涉工程款均由道桥公司支付给了国辉公司，其对代汝成代表公司签订案涉工程分包协议及补充协议的行为通过加盖公章予以了追认，同时公司在涉案工程建设过程中没有对任何人出具过相关书面授权委托书。 另查明：工程部分完工后，被告国辉公司于2018年2月通过其出纳李曼丽向原告支付了收益40万元,原告自认另外收到被告支付的5万元收益，共计收到被告支付的收益45万元。 上述事实，有原告提交《路基土石方工程施工分包合同协议书》及《补充协议》各1份、《合作协议》1份、收据1份、银行转款凭证1份、建设银行流水2份、租赁费及运输费支付凭据各1份、第13期班组计量支付报表1份、成本结算表1份、情况说明1份、民事裁定书2份、付款证明及付款资料各1份、银行流水1份、徐玉松资格证2份、王某资格证1份；被告提交的《补充协议》3份、民事诉状1份、民事判决书1份；原告申请的证人田某1、周某、王某、田某2及原被告的当庭陈述在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为：庭审中，原告及第三人对双方于2016年10月16日签订《合作协议》的真实性不持异议，本院予以确认作为定案依据。该合同内容系协议签订时双方当事人的真实意思，且也无法律规定的无效情形，故此被告及第三人认为该协议无效的主张于法无据，本院不予采信。为此，本案的争议焦点为案涉《合作协议》的履行情况及权利义务主体是谁？双方签订协议后，原告根据《合作协议》内容按照代汝成指示支付了保证金70万元且由国辉公司出具了收到部分保证金的收据，根据原告所申请的证人证言以及案涉工程已经交付业主方某使用事实，结合被告工作人员肖师柱制作的案涉工程成本结算表，该成本结算表涵盖了被告与案外人所签订的分包合同及补充协议所涉及的全部工程内容，故此被告及第三人主张该协议并未实际履行与事实相悖，本院不予采信。关于案涉《合作协议》的权利义务主体问题。根据签订《合作协议》前代汝成向原告出示的《路基土石方工程施工分包合同协议书》载明的案涉工程劳务分包人为国辉公司、代汝成为国辉公司代表的事实、结合施工过程中代汝成以国辉公司之委托代理人身份与案外人道桥公司签订了系列补充协议的事实。原告认为代汝成能够代表国辉公司与其签订《合作协议》，已经尽到了相应的谨慎注意义务，原告认定协议相对方为国辉公司之善意应当得到保护。同时案涉工程劳务费均由道桥公司支付了国辉公司、且国辉公司也当庭认可其为该工程承包人和受益人、案涉工程未转包他人施工的事实，可以认定第三人代汝成在履行《合作协议》约定内容过程中，完全是代表国辉公司履行工作职责。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定、原告主张该《合作协议》的对方当事人为被告国辉公司与事实相符，于法有据，本院予以采信。同时被告否认《合作协议》对其不发生法律效力，忽略了案涉工程需要资金的筹集、设备的租赁、人力的汇聚和具有相应资格人员的管理合力作为而物化为工程，从而获取工程款的事实，且在本院依法释明后也未提交证据对其筹集资金、安排相应资质的人员在现场施工管理的事实予以证明，其主张有违《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”之规定，对原告主张其通过提供施工人员资质、施工经验、组织人员设备与国辉公司合作完成案涉工程劳务的事实予以认定。由于被告对道桥公司出具的付款说明未予以否认，经本院释明也未在指定时间提交证据对其领取的工程款91806778.69元包含了本案之外其余工程之工程款的事实予以证明，本院对原告主张案涉工程劳务已经领取了工程款91806778.69元的事实予以认定。被告国辉公司作为案涉《合作协议》的当事人，在工程完工后享有了该协议履行后所获得的利润，就应当承担合同所约定的比例向原告分发利润。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，根据案涉工程总成本为73086643.1元、国辉公司于2019年1月14日已经领取了案涉工程款91806778.69元的事实，本院认定两者之差额18720135.59元（91806778.69元-73086643.1元）为案涉《合作协议》约定的“项目收益”，应当由被告按照《合作协议》约定的18%的比例分发原告3369624.41元（18720135.59元×18%），扣除原告认可的被告已经支付的45万元，还应支付2919624.41元（3369624.41元-450000元）。关于原告请求被告支付违约金的问题，被告在获得《合作协议》约定的“项目收益”后，并未按照约定向原告分发利润，已经构成违约，根据双方在《合作协议》中关于违约责任的约定内容，原告请求按照月利率2%计付违约金与事实不符，本院结合双方对案涉工程成本结算时间，酌情判令被告从2019年2月23日起，以前述未支付款项为基数，按照年利率6%计付违约金至付清此款之日止。原告请求第三人代汝成对前述付款义务承担连带责任，突破了合同相对性而有违法律规定，本院不予支持。原告请求被告支付律师费，但并未提交支付律师费的票据，该请求没有事实依据，本院不予支持。关于本案案由问题，原告主张为合伙协议纠纷，由于被告国辉公司系有限责任公司，不是个人合伙的适格主体，与原告也未成立合伙企业。从《合作协议》的内容及实际履行情况来看，该协议不具备个人合伙和合伙企业的相关主体及条件，本案案由应变更为合同纠纷。 综上所述，为保护当事人的合法权益，促进诚信社会的构建。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告遵义国辉建筑劳务有限责任公司支付原告徐玉松合作利润2919624.41元及违约金（以未付款为基数，从2019年2月23日起按照年利率6%计付至付清此款之日止），此款限本判决生效后10日内支付； 二、驳回原告徐玉松的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37964元，减半收取18982元，由被告遵义国辉建筑劳务有限责任公司承担，其余18982元退还原告徐玉松。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审判员  廖珍强 二〇二〇年八月十一日 法官助理王磊 书记员王维维