杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初6453号 原告：易商新程（杭州）有限公司，统一社会信用代码91330106341952974K，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****。 法定代表人：赵庆丰，执行董事。 委托代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：任雯，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被告：朱雅男，女，1989年6月10日出生，汉族，住贵州省赤水市。 被告：汤兴华，男，1969年7月30日出生，汉族，住贵州省赤水市。 被告：邹学勇，男，1973年1月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被告：陈芳，女，1982年3月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原告易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商公司）诉被告朱雅男、汤兴华、邹学勇、陈芳追偿权纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后，依法由审判员王强适用简易程序于同年6月29日公开开庭进行了审理。原告易商公司的委托代理人任雯到庭参加诉讼。被告朱雅男、汤兴华、邹学勇、陈芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告主张的事实 被告借款事实：2017年10月31日，被告朱雅男与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称工商银行）签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，约定：被告朱雅男因购车消费需要，向工商银行申请办理牡丹卡透支分期还款业务，透支金额为77100元，分期还款手续费7324.50元，以上款项共分36期等额偿还，自透支次月起于每月的25日前支付。如逾期还款，工商银行有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的规定计收透支利息、复利、违约金等款项，逾期累计达到2期的，工商银行有权主张分期款项全部到期。合同签订后，工商银行按约发放透支款。 原告担保事实：2017年10月20日，原告与被告朱雅男、汤兴华签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：被告朱雅男为购车需要，申请原告作为保证人为其向工商银行办理牡丹卡透支分期还款业务提供保证担保。如被告逾期还款导致原告垫款的，原告有权自垫付之日起按每月5%的利率标准计收违约金。同时，被告需承担原告为实现债权所支出的律师费等相关费用。被告汤兴华作为被告朱雅男的共同还款人，需承担本合同项下的共同还款责任。基于以上约定，原告向工商银行出具担保承诺书一份，同意为被告朱雅男在工商银行办理的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》项下的全部债务提供连带责任保证担保。 业务推荐商的责任：2016年12月7日，原告与被告邹学勇、陈芳签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》，约定原告与被告邹学勇、陈芳就四川省的汽车消费贷款业务开展合作，原告同意为被告邹学勇、陈芳推荐的按揭客户向贷款银行提供融资担保，基于被告邹学勇、陈芳提供的业务信息，在原告与客户建立担保关系后，如导致原告代偿损失的，被告邹学勇、陈芳应对原告的实际损失（包括但不限于担保车辆代偿额、违约金、律师代理费、清收人员工作成本及差旅费）的50%承担连带保证责任，保证期间为代偿款逾期后五年。合作期间，被告邹学勇、陈芳将被告朱雅男推荐给原告办理车贷按揭的融资担保业务。 原告代偿事实：因被告朱雅男未按约偿付工商银行分期款项，原告于2019年2月22日代为偿还55630.91元。上述款项，经原告催讨，各被告至今未付。 2020年4月28日，原告与浙江海贸（杭州）律师事务所签订《委托代理合同》，支出律师代理费1335元。 诉讼请求 一、被告朱雅男、汤兴华向原告支付代偿款43530.91元（实际代偿款55630.91元-金融担保服务费12100元）及该款自2019年2月22日起按月利率1%计算至实际付清之日止的违约金； 二、被告朱雅男、汤兴华承担原告为实现债权支出的律师代理费1335元； 三、被告邹学勇、陈芳对上述债务在50%范围内承担连带责任。 被告邹学勇提交书面答辩称：1.原告并非被告朱雅男、汤兴华在工商银行的担保人，银行出具的偿债证明显示原告为共同偿债人，故非担保法律关系，原告无追偿权。2.答辩人邹学勇、被告陈芳与原告签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》是一种双方之间的合作协议，目的是为了实现合作收益共享、合作损失共同分担，是对即将合作的业务进行最终的损失分担进行的前期约定，而不是提供担保。实际经济损失应当是客户被执行终结等几种情况而穷尽所有方式导致的损失。3.答辩人邹学勇自始至终都没有债务加入的意愿表示，也没有债务加入的具体行为，原告主张缺乏法律及合同依据。4.担保合同不能独立存在而具有从属性特征，作为从合同必须以主合同的存在为前提和依据，保证合同的标的即被担保的主债权必须特定化、数额确定、已经成立并合法有效，保证人必须有明确表达担保的意思表示。本案中被告朱雅男、汤兴华与工商银行建立借款关系的时间为2017年10月31日，被告朱雅男、汤兴华与原告建立共债关系的时间为2017年10月20日，而答辩人、被告陈芳与原告签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》的时间为2016年12月7日，故合作协议订立时主债权根本不具备特定化、数额确定、已经成立并合法有效等特性，也就不存在担保，况且答辩人也从未明确表达担保的意思表示。另外，答辩人邹学勇在整个合作过程中是严格履行合作协议的，只是由于原告本身与一部分违约客户是共债还是担保关系不明确，原告又将业务系统中答辩人邹学勇的登录账户关闭，导致邹学勇在原告处缴纳的保证金扣款明细无法获取。现原告又怠于向与其建立担保关系的违约客户追偿，仅按照被告邹学勇应当承担50%比例的损失直接扣划保证金。如果依据《汽车消费贷款业务提供合作协议》直接认定邹学勇以及被告陈芳是承担担保责任，而将邹学勇（以及陈芳）作为被追偿的对象，原告债权将能实现150%，而原告又将多余获得的50%用于抵扣其他客户的欠款而怠于或放弃追偿，不会归还邹学勇（以及陈芳），被告邹学勇对包含本案被告朱雅男、汤兴华在内的所有合作客户又无追偿权，显失公平，也不利于息诉止讼，是对司法资源的极大浪费。综上，答辩人邹学勇、被告陈芳无论在法律上还是约定上都不应当作为原告追偿的对象。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人邹学勇、被告陈芳的诉讼请求。 被告朱雅男、汤兴华、陈芳未作答辩。 原告为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交如下证据材料： 1.《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》、牡丹卡历史交易明细1组，欲证明被告朱雅男为按揭购车向银行透支借款的事实，以及被告朱雅男逾期还贷等违约情况。 2.《汽车按揭消费服务合同》、垫付及代收声明、担保承诺书1组，欲证明原告与被告朱雅男就担保服务的权利义务约定及原告为被告朱雅男透支借款提供连带责任保证担保。 3.银行出具的代偿证明，欲证明原告依约为被告朱雅男实际承担相应的担保责任并有权依据《汽车按揭消费服务合同》向被告追偿。 4.委托代理合同、律师代理费发票各1份，欲证明原告为实现债权所支出的合理必要费用。 5.用款申请单、垫付凭证、《汽车消费贷款业务提供合作协议》1组，欲证明被告邹学勇、陈芳为被告朱雅男所涉债务向原告承担50%的连带责任。 对原告提交的上述证据材料，被告邹学勇书面质证称：对证据1来源的合法性由法院审查；证据2，《汽车按揭消费服务合同》由法院审查，担保承诺书表明原告是共同偿债人，无权追偿；证据3，偿债证明表明原告为共同偿债人，且原告应进一步举证是通过何种方式代偿款项；证据4，由法院审查，合同约定方为原告与被告朱雅男、汤兴华，不适用于被告邹学勇；证据5，用款申请单、垫付凭证是应被告朱雅男、汤兴华要求，原告垫付购车款（而不是本案的涉案款项）先行提车，而后工商银行再将贷款发放至原告账户，是一个内部流程性的手续，并不是证明由被告邹学勇来承担相应责任，与本案追偿无关。本院认为，原告提供的各组证据材料，形式合法，内容明确，与本案事实具有关联性，且原告已就证据的真实性当庭作出保证，故予以认定。 被告朱雅男、汤兴华、邹学勇、陈芳未向本院提供证据。 本院查明的事实除原告主张的外，另查明：2017年10月20日《汽车按揭消费服务合同》约定，被告朱雅男在银行贷款未放款前需要提车的，可申请原告代其垫付贷款金额。同日，被告朱雅男向原告出具《垫付及代收声明》一份，申请原告在2017年10月20日将款项77100元汇入被告邹学勇银行账户，该款原告已按约交付。原告基于其提供的服务内容，向被告朱雅男收取金融担保服务费12100元。此外，原告易商新程（杭州）有限公司尚未取得融资担保业务经营许可证。 本院认为：原告根据其与被告朱雅男、汤兴华之间的《汽车按揭消费服务合同》，为被告朱雅男向工商银行代偿按揭款55630.91元，被告朱雅男、汤兴华负有还款义务。但鉴于原告尚未取得融资担保业务经营许可证，其向被担保人收取金融担保服务费依据不足，该款原告自愿在代偿款中扣减，本院予以准许。原告主张的代偿款违约金，低于双方约定标准，与原告的资金占用损失基本相当，本院予以支持。原告主张的律师代理费，出于双方当事人自愿约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。关于被告邹学勇、陈芳作为购车消费贷客户推荐方的责任承担问题。《汽车消费贷款业务提供合作协议》第二条权利义务第7项明确约定乙方即被告邹学勇、陈芳承担的是“连带担保赔偿责任”，该表述虽不甚精确，但足以确认被告邹学勇、陈芳为客户的债务提供连带责任保证的意思表示，应对案涉债务在50%范围内承担连带责任。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告邹学勇的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采信。四被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告朱雅男、汤兴华于本判决生效之日起十日内支付原告易商新程（杭州）有限公司代偿款43530.91元及该款自2019年2月22日起按月利率1%计算至实际付清之日止的违约金； 二、被告朱雅男、汤兴华于本判决生效之日起十日内赔偿原告易商新程（杭州）有限公司律师代理费损失1335元； 三、被告邹学勇、陈芳对被告朱雅男上述第一、二项付款义务在50%的范围内承担连带责任，被告邹学勇、陈芳在承担保证责任后，有权就履行款项向被告朱雅男进行追偿。 如四被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1078元，减半收取539元，由被告朱雅男、汤兴华负担，由被告邹学勇、陈芳在50%的范围内承担连带责任。 原告易商新程（杭州）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告朱雅男、汤兴华、邹学勇、陈芳于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员 王 强 二〇二〇年八月二十日 书记员 赵佳甜