山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再361号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：李延捷，男，1978年1月31日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被申诉人(一审被告、二审上诉人）：中国铁路济南局集团有限公司青岛客运段，住所地山东省青岛市市**泰安路**。 负责人：冯世斌，段长。 委托诉讼代理人：宋华波，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘璐璐，山东劳谦律师事务所律师。 申诉人李延捷因与被申诉人中国铁路济南局集团有限公司青岛客运段（以下简称青岛客运段）工伤待遇等纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终7283号民事判决，向检察机关申请监督。山东省人民检察院以鲁检民（行）监[2020]37000000015号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗81号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭并于2020年8月13日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察官齐吉敏、助理检察官刘皓出席法庭，依法履行职责。李延捷的委托诉讼代理人潘建波，青岛客运段委托诉讼代理人宋华波、刘璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李延捷向山东省青岛市市南区人民法院(以下简称一审法院)起诉请求：1.判令青岛客运段支付其2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元；2.判令青岛客运段支付其一次性伤残补助金47207.25元；3.本案诉讼费由青岛客运段承担。 青岛客运段辩称并向一审法院起诉请求：1.本公司不支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元；2.本案诉讼费由李延捷承担。 一审法院对当事人无争议的事实认定如下： 李延捷系青岛客运段处职工，2012年10月29日发生工伤，之后一直未到青岛客运段处工作，青岛客运段为李延捷发放工资至2016年4月。双方劳动关系一直处于存续状态。 2015年3月12日，青岛市人力资源和社会保障局出具青人社伤认决字（2012）第002066号认定工伤决定书，认定李延捷上述所受伤害为工伤；2016年1月21日，该局出具青人社伤追通字（2012）第002066号追加工伤认定通知书，确认头部、眼部伤害为该次事故所致，追加认定为工伤。2015年12月10日，李延捷申请劳动能力鉴定；2016年3月18日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具青劳伤鉴字（2015）第008919号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为劳动功能障碍程度为伤残玖级。 2011年11月至2012年10月，青岛客运段通过建设银行6227××××2631卡号向李延捷按月支付工资分别为3213.63元、4330.63元、3549.26元、4033.39元、3887.59元、3505.09元、1915.99元、3680.15元、3529.02元、3544.48元、3570.48元、3883.72元；2011年11月、2012年2月、5月，青岛客运段通过建设银行6227××××8389卡号向李延捷按月支付工资分别为1734.21元、1297.1元、307.72元。 2015年5月至2016年4月，青岛客运段向李延捷按月支付工资分别为3603.14元、3618.14元、3603.14元、3606.14元、4211.14元、4142.21元、3299.36元、4243.83元、3549.17元、3774.74元、3685.48元、3081.74元。 2016年11月23日，李延捷（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决青岛客运段：1.支付其2016年3月1日至2016年11月23日期间的工资差额41205.11元；2.支付其一次性伤残补助金47207.25元。2017年1月26日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第983号裁决书，裁决：1.青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25；2.青岛客运段支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元；3.驳回李延捷的其他仲裁请求。李延捷和青岛客运段均不服该裁决，诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院对当事人有争议的证据认定如下： 李延捷提交的证据：1.病历1宗及病假条21张（时间为2016年5月30日至2016年11月11日期间，开具医院有青岛大学附属医院、青岛市市立医院、中国人民解放军401医院、青岛阜外心血管病医院），证明李延捷休假期间均属于工伤引起的疾病；2.李延捷妻子与青岛客运段姜兆培书记、李健车队队长、李颖车队副队长等相关人员谈话录音13段，证明李延捷2016年5月30日至2016年11月21日期间已向青岛客运段递交了病假条。青岛客运段对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，提出诸多异议。青岛客运段对1号证据的真实性无异议，对此予以认定；青岛客运段虽对2号证据不予认可，但其认可姜兆培等均系其单位职工，在法院限定的举证期限内，其未提交该几人出庭接受质询，应承担对己不利的法律后果，故对该证据予以认定。 青岛客运段提交的证据:1.通知书及顺丰速运快递单各1份，证明青岛客运段在李延捷停薪留薪期满超过2年后，于2015年11月26日通过快递向其身份证住址青岛市市北区××路××号××号楼××单元××户送达通知书，要求其于2015年12月31日之前到青岛客运段处报到，如不能继续上班，需向单位递交假条。但李延捷既未如期报到，也未递交假条；2.通知书、ＥＭＳ快递单及ＥＭＳ快递网络查询单各1份，证明因李延捷既未如期到单位报到，也未向单位递交假条，青岛客运段于2016年6月30日通过ＥＭＳ向其送达了通知，要求其于2016年7月8日前到青岛客运段处上班并办理有关手续，李延捷于2016年7月1日签收，但其仍未到本段上班；3.限期报道通知、ＥＭＳ快递退件及ＥＭＳ快递网络查询单各1份，证明青岛客运段于2016年8月9日第三次向李延捷的身份证地址青岛市市北区××路××号××号楼××单元××户通过ＥＭＳ邮政快递的方式送达限期报到通知书，要求其返回本段上班，但李延捷拒收，且仍然拒绝返回单位上班。李延捷对1至3号证据均不予认可，称均未收到。从1、2号证据中的顺丰速运快递单和ＥＭＳ快递单中显示不出物件系李延捷本人签收，3号证据中的ＥＭＳ快递退件中虽记载本人拒绝签收字样，但限期报道通知系复印件，不能确认该件的真实性，故青岛客运段提交的1至3号证据不足以证明其待证事实，对该组证据不予认定。 根据当事人的陈述和一审法院审查，一审法院认定：2016年5月30日至2016年11月26日期间，李延捷向青岛客运段递交了21张相关医院出具的病假条。 一审法院认为，仲裁裁决青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25元，双方对该裁决结果均未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，对此予以确认。关于青岛客运段是否应支付李延捷2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元的问题。据前查明，李延捷2012年10月29日发生工伤，2016年3月18日经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残玖级，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“……停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。”、第九条“……从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”的规定，李延捷的停工留薪期最长至2014年10月28日期满，自其评定伤残等级后仍未上班，却在2016年5月30日至2016年11月26日期间休病假，并由相关医疗机构出具休假证明，青岛客运段应当根据上述管理办法发给李延捷生活津贴，其标准可以参照《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（二）项“在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费”的规定予以支付，结合据前查明的李延捷所受工伤前12个月的月平均工资3831.87元为计算基数以及病假天数125天，计算数额为13213.34元（3831.87元÷21.75天×60%×125天）；青岛客运段已发放给李延捷2016年3月和4月的工资，李延捷再主张2016年3月1日至2016年4月30日期间的工资无事实和法律依据，不予支持;2016年5月1日至2016年5月30日、2016年11月27日至11月30日，李延捷既未向青岛客运段提供劳动亦未递交病假条，其主张此期间的工资于法无据，不予支持。综上，对李延捷要求青岛客运段支付其2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元的诉讼请求，予以部分支持；对青岛客运段要求不支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第九条、《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（二）项规定，判决：一、济南铁路局青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25元；二、济南铁路局青岛客运段支付李延捷2016年5月30日至2016年11月26日期间的生活津贴13213.34元；上述一、二项，济南铁路局青岛客运段于判决生效之日起十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回李延捷的其他诉讼请求；四、驳回济南铁路局青岛客运段的诉讼请求。案件受理费20元，由济南铁路局青岛客运段负担。 李延捷和青岛客运段均不服一审判决,向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。李延捷上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费由青岛客运段负担。青岛客运段上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判青岛客运段不支付李延捷2016年5月30日至2016年11月26日期间的生活津贴13212.34元;2.两审诉讼费用由李延捷承担。 二审法院认为，本案系工伤待遇纠纷。李延捷于2012年10月29日发生工伤，2016年3月18日鉴定劳动能力障碍程度为伤残玖级，至本案二审期间李延捷仍未上班工作。一审法院参照其受伤前12个月工资额，依法计算其相关工资差额及生活津贴并无不当。李延捷认为应当将奖金计算在工资收入内，因无事实和法律依据，不予支持。李延捷主张的工资差额期间（2016年3月1日至2016年11月30日），包含了一审法院认定的李延捷生活津贴的期间，且一审法院认定的生活津贴是根据李延捷受伤前12个月的月平均工资计算得出，因此，一审法院对李延捷生活津贴的认定和判决并未超过其诉讼请求的范围。青岛客运段关于一审程序违法，判决超出了李延捷诉讼请求的主张，不予支持。青岛客运段对李延捷提交的录音有异议，但其未在法定的举证期限内，就录音中涉及的单位工作人员出庭接受质询。再结合李延捷提交的病假条，一审法院认定李延捷2016年5月30日至同年11月26日期间休病假并无不当。因青岛客运段提交的1、2号快递单显示不出系李延捷本人签收，3号快递退件虽有本人拒绝签收字样，但限期报到通知系复印件，故不能证明李延捷收到返岗通知书。由于双方的劳动关系一直处于存在状态，青岛客运段认为李延捷应返还其垫付的社会保险和住房公积金中的个人负担部分，无法律依据，不予支持。综上所述，李延捷、济南铁路局青岛客运段的上诉请求均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。李延捷交纳的二审案件受理费10元，由李延捷负担。济南铁路局青岛客运段交纳的二审案件受理费10元，由济南铁路局青岛客运段负担。 李延捷仍不服，向本院申请再审。本院于2019年1月31日作出裁定,驳回李延捷的再审申请。李延捷不服，向检察机关申请监督。 山东省人民检察院除认为青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终7283号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明外,审查认定的其他事实与青岛市中级人民法院认定的事实基本一致。 山东省人民检察院抗诉认为，青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终7283号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：《工伤保险条例》第六十四条规定:“本条例所称工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定:“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”《山东省企业工资支付规定》第四十九条的规定:“本规定下列用语的含义是工资,是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定,以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。” 本案诉讼中,李延捷提交了2011年11月至2012年10月青岛客运段通过建设银行6227××××2631卡号向其按月支付工资的银行明细,分别为:3213,63元、4330.63元、3549.26元、403⒊39元、388⒎59元、3505.09元、1915.99元、3680.15元、352⒐02元、354⒋48元、3570.48元、3883.72元;青岛客运段通过建设银行6227××××8389卡号向李延捷按月支付工资、奖金及各类津贴、补贴的银行明细,分别为:工资1734.2元,奖金4060元,奖金1160元,工资1297.1元、奖金700元,奖金942元,奖金375元,工资307.72元、奖金600元,奖金1195.68元、端午补助221.6元,奖金1247.2元、高温费480元,奖金3600元,奖金400元、暑运奖600元、安全奖300元、中秋奖励500元、中秋补助500元,奖金400元。 根据《关于工资总额组成的规定》第四条、《山东省企业工资支付规定》第四十九条规定,工资应该包括“奖金”。在本案中,李延捷于2012年10月29日发生工伤,2016年3月18日鉴定劳动能力障碍程度为伤残玖级,一直没有上班。法院判决参照其受伤前12个月工资额,计算李延捷相关工资差额及生活津贴时没有将奖金计算在工资收入内,即只认定了两张银行卡中的“工资”数额,对“奖金”等其他数额未予认定,系认定的基本事实缺乏证据证明。 李延捷同意检察机关的抗诉意见。 青岛客运段辩称，（一）其已于2018年2月1日申请再审，法院应当对其提出的再审申请一并审查;(二)李延捷的申诉请求为：“请求支付2016年3月1日至2016年11月23日期间的工伤工资差额”，并非生活津贴，原判决认定事实不清，适用法律错误，超出了李延捷的诉讼请求；（三）即使李延捷符合领取生活津贴的条件，也应另案申请劳动仲裁，并提交工伤协议医疗机构的休假证明，不应在本案中一并进行审理，且生活津贴的标准应为参照“因病医疗期内的病假工资”，而非“受伤前工资”，李延捷主张的2012年度工资标准与本案无任何关联性。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决超出诉讼请求，请求依法裁定再审。 本院再审查明，济南铁路局青岛客运段在青岛市市南区市场监督管理局企业名称登记资料上名称已变更为中国铁路济南局集团有限公司青岛客运段。本院对原审法院、检察机关查明的事实予以确认。李延捷的委托诉讼代理人在庭审中提交了从青岛市社会保险事业局市南分局查询李延捷2012-2013年度社会保险缴费信息及从中国裁判文书网下载的山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终897号民事判决书1份，主张李延捷的社会保险缴费基数信息说明其工资收入远大于各级法院认定的李延捷受伤前12个月的平均工资3831.87元；（2019）鲁02民终897号民事判决是对一审判决未将奖金列入工资总额依法予以纠正的判例。青岛客运段对于李延捷提供证据认为，上述证据在原审中能够随时调取，均不属于再审新的证据，即使缴费基数数据真实，也不应当以缴费基数作为认定受工伤前12个月平均工资的依据，（2019）鲁02民终897号民事判决与本案没有关联性。本院对李延捷提供证据的真实性予以认定,对证明内容将结合本案事实一并分析。 本院再审认为，本案再审争议的焦点为李延捷停工留薪期满后休病假期间用人单位发给生活津贴的标准问题。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“……停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。”、第九条“……从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”及《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（二）项“在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费”的规定，对于李延捷休病假期间的生活津贴，应当以李延捷所受工伤前12个月的月平均工资的60%为基数及病假天数,计算应发数额。虽然依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定奖金属于工资范畴，但奖金系用人单位对劳动者提供超额劳动所给予的报酬，李延捷在受工伤后并未向青岛客运段提供劳动，故一、二审法院对于李延捷停工留薪期满后休病假期间的生活津贴标准，未将受工伤前12个月的奖金计算在月平均工资内并无不当。李延捷提交的社会保险缴费基数并非认定其受工伤前12个月平均工资的法律依据，（2019）鲁02民终897号民事判决亦与本案非同一法律情形，对其主张本院依法不予支持。同时，李延捷主张的工资差额期间亦包含了生活津贴期间，且生活津贴是依据受伤前12个月平均工资计算得出，并未超出其诉讼请求范围，青岛客运段关于原审判决超出诉讼请求范围的主张，原审不予支持并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉意见及李延捷的申诉主张不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终7283号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  徐兴军 审判员  耿志亭 审判员  范 勇 二〇二〇年八月十三日 书记员  张志昊