辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0281民初4460号原告：咸德礼，男，1965年11月11日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：曲中兴，系大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被告：大连新东方锅炉制造有限公司，住所地瓦房店市太阳街道办事处楼房村。统一社会信用代码：91210281796936188H法定代表人：韩立忠，该公司经理。被告：大连新东方锅炉安装有限公司，住所地瓦房店市太阳元宝工业区。统一社会信用代码：912102817599140787法定代表人：韩立忠，该公司经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：姜萍，辽宁昌信律师事务所律师。被告：尚永山，男，1977年11月13日出生，汉族，户籍地庄河市，现住瓦房店市。原告咸德礼与被告大连新东方锅炉制造有限公司、大连新东方锅炉安装有限公司、尚永山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告咸德礼的委托诉讼代理人曲中兴，被告大连新东方锅炉制造有限公司、大连新东方锅炉安装有限公司共同委托诉讼代理人姜萍，被告尚永山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告咸德礼向本院提出诉讼请求：1.判令三被告承担连带赔偿责任，赔偿原告咸德礼医疗费、误工费、住院期间2人护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、丧失劳动能力伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定后1人长期护理费、残疾用具、被扶养人生活费（母亲、女儿）、打字复印费；2.暂定诉讼标的10000元，待司法鉴定后追加；3.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：医疗费收据225932.22元-被告付171999.22元+原告后续治疗12184元为66117元。住院伙食补助费病案60天×120元/天为7200元。停工留薪期工资为鉴定结论：2016年8月21日至2018年1月24日计521天×160元=83360元。一期护理费鉴定结论前2016年8月21至2018年1月24日计：67284元/365天×521天为96040元。二期护理费鉴定结论后：67284元/12月×40%（二级）×12月×（一次性支付）20年生活大部分不能自理，为538272元。一次性伤残赔偿金《条例》第66条二级残，67284元×14倍，人社部令第9号非法用工为941976元。一次性工伤医疗补助金社评工资62784元/12月×25×85%为111180元。一次性伤残就业补助金本人工资160元/天×365天/12个月×25月为121666.66元。辅助器具轮椅350元，双拐150元，为500元。交通费涉案事项酌定为2000元。打字复印200元。以上合计1968511.66元。二级伤残津贴本人工资160元×365元/12个月×85%，自2018年2月1日按月支付为4136.66元。案件受理费、鉴定费被告共同承担。事实与理由:因被告大连新东方锅炉制造有限公司将炉拱制造业务交由被告大连新东方锅炉安装有限公司，被告大连新东方锅炉安装有限公司又将该业务交由被告尚永山，被告尚永山是无炉拱制造资格的个人，于2016年8月14日招用原告和其他劳动者进行锅炉炉拱制造业务，约定原告为力工，每日工资160元，由被告负责从炉拱制造发包方取款支付工资给原告。2016年8月20日13时许，被告尚永山支配原告到炉拱下清理锅炉内杂物时，因炉拱突然坍塌将原告砸伤。住院60天，原告发生交通费、伙食补助费等损失，经劳动能力鉴定为伤残二级。属于辽宁省高级人民法院（2018）辽民申2719号民事裁定书认定工伤赔偿救济范围的鉴定，人民法院应当采信。被告尚永山无炉拱制造资格，招用原告为发包组织劳动，原告在劳动中受伤，属于劳动合同法规定赔偿范围。双方自2016年8月14日起已经建立用工劳务关系，但未签订劳动合同，属违法招用劳动者进行非法经营业务，给原告造成损害，发包组织被告大连新东方锅炉制造有限公司、被告大连新东方锅炉安装有限公司与个人承包经营者被告尚永山应承担连带赔偿责任。被告大连新东方锅炉制造有限公司、大连新东方锅炉安装有限公司辩称，原告诉请被告公司承担赔偿责任，没有法律依据，请法院依法予以驳回。1.原告诉请没有依据，本次诉讼原告是在不存在劳动关系及不是工伤前提下向法院提起民事诉讼，而之前原告在确定存在事实劳动关系及工伤认定前提下，向大连劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该委员会与2018年1月28日作出工伤初次鉴定意见书不具有法律效力，更何况此次起诉原告身体状况已部分恢复，在本次庭审中原告应依法申请鉴定，且应当依据人体损伤致残程度分级标准进行鉴定。否则无判决依据，由于原告鉴定申请已被中院退回，原告没有针对已退回的申请根据具体情况再次提起鉴定申请，故法院应驳回原告诉讼请求；2.被告公司不应承担任何赔偿责任。⑴原告不是被告公司员工，原被告之间不存在劳动关系。⑵被告单位既不是建筑施工单位，也不是矿山企业，故大连中院依据关于确立劳动关系有关事项通知（2005）12号第4条之规定，建筑施工矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用劳动者由具备用工主体资格的发包者承担用工主体责任，以此确定原被告之间存在劳动关系，已被后来该院生效判决撤销，该通知是用于确定劳动关系，而不是用于提起仲裁或民事诉讼依据。⑶被告单位既不是建筑施工单位，也不是矿山企业，没有任何一项法律规定锅炉内土建炉拱的砌筑需要资质，故公司将该工程包给被告尚永山，不存在任何过错。依法不应承担任何赔偿责任。3.原告合理损失应该由雇主被告尚永山承担，涉案锅炉放置在公司大门外平地上，炉拱砌筑在此进行，原告本身不是砌筑工，而是锅炉外干活小工，原告受被告尚永山雇佣在锅炉内部受伤，其损失应由雇主即被告尚永山承担。原告自身也存在过错，应付一定的法律责任。综上，请法院依法驳回原告对被告公司诉讼请求。被告尚永山辩称，炉拱是锅炉一部分，出厂锅炉有的在锅炉厂内完成工序，有的在购买地完整工序，案涉锅炉购买地距离本地太远，厂家就一起做了，原告是否属于锅炉厂的人我不懂，当时原告浇铸炉拱操作不对，就制止了原告。我和案外人纠正原告错误，纠正完没几分钟就塌下来。案外人我没带来。我是个人，不能以工伤名义对原告进行赔付，出事时我距离事故地50米左右，我在第一时间将原告送到医院救治，并支付了17多万元医疗费。出事故原告也有责任。当事人围绕其诉讼请求，依法提交了证据,经开庭审查，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.被告大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给自然人被告尚永山，2016年8月14日，被告尚永山雇佣原告咸德礼到该项目从事力工工作。原告咸德礼与被告尚永山约定工资标准，每日160元，工资由被告尚永山发放，日常工作由被告尚永山管理。2016年8月20日，原告在工作过程中因锅炉的炉拱整体坍塌受伤。2017年4月7日，原告咸德礼向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被告大连新东方锅炉安装有限公司存在事实劳动关系。2017年4月25日，该委作出瓦劳仲裁字（2017）第128号仲裁裁决书，裁决大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼之间视同存在事实劳动关系。后被告大连新东方锅炉安装有限公司不服该仲裁裁决，于2017年5月12日诉至本院。2017年6月28日，本院作出（2017）辽0281民初2321号民事判决，判决大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼之间不存在事实劳动关系。咸德礼不服该一审判决，上诉于大连市中级人民法院。大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终6290号民事判决，判决：一、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2321号民事判决；二、大连新东方锅炉安装有限公司与咸德礼在2016年8月14日至2016年8月20日期间存在事实劳动关系。大连新东方锅炉安装有限公司不服（2017）辽02民终6290号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）辽民申2719号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审，该裁定书同时载明“二审法院关于新东方公司只在咸德礼的工伤赔偿标准范围之内承担责任的认定是正确的，但认定双方之间存在事实劳动关系一节不妥。”2018年12月24日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民再208号民事判决，判决：一、撤销本院（2017）辽02民终6290号民事判决；二、维持瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2321号民事判决。2.原告咸德礼受伤后救治于瓦房店第三医院，住院治疗60天，花费门诊医疗费134.3元，住院医疗费225932.22元，特级护理费3600元，被告尚永山已垫付医疗费171999.22元。原告住院期间花费滤白病毒灭活血浆460元、滤白红细胞悬液490元，互助金800元。原告出院后复查花费门诊医疗费1597元。医疗费合计金额为229413.52元（134.3元＋225932.22元＋460元＋490元＋800元＋1597元），余额医疗费为57414.3元（229413.52元－171999.22元）。原告住院期间二被告未安排陪护人员，也未支付陪护费用。3.2018年1月25日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为：停工留薪期满；伤残二级；大部分生活自理障碍。诉讼过程中，原告申请对用药合理性、住院期间是否需2人护理、出院后需长期1人护理，加强营养期限及总休治期限进行鉴定。因原告的鉴定申请不合理，未予受理。后因原告按照工伤保险待遇请求三被告承担赔偿责任，没有再申请鉴定。本院认为，综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：三被告是否应当承担工伤保险责任以及赔偿的具体数额。关于三被告是否应当承担工伤保险责任一节。本院认为，大连新东方锅炉安装有限公司将锅炉内部土建筑炉拱项目发包给不具备用工主体资格的自然人尚永山，咸德礼由尚永山招用并受其安排从事力工工作。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的本意是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济。该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，用人单位承担工伤保险责任也并不是以其与劳动者之间存在劳动关系为前提。且辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出的（2018）辽民申2719号民事裁定书中已经明确载明：二审法院关于大连新东方锅炉安装有限公司只在咸德礼的工伤赔偿标准范围之内承担责任的认定是正确的，故被告大连新东方锅炉安装有限公司应当承担工伤保险责任。关于原告提出被告大连新东方锅炉制造有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任的主张，因案涉工程的发包方并非该公司，原告的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，被告大连新东方锅炉安装有限公司在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支付的工伤保险待遇向有关个人追偿，故被告尚永山已经支付原告的医疗费171999.22元，应当从被告大连新东方锅炉安装公司承担的赔偿损失中予以扣除。关于具体赔偿数额一节，原告的合理损失为：1.医疗费57414.3元，原告提交的2016年10月4日金额为16元的门诊收费票据载明的姓名为咸德顺，2016年9月9日金额为95.7元的门诊收费票据无患者姓名，2016年9月21日金额为6元的门诊收费票据载明的姓名为吴宝燕，上述门诊收据无法确定与本案具有关联性，本院不予支持；2.住院伙食补助费，依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第一项规定，在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元，故原告住院伙食补助费为1560元（60天×26元/天）；3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”，原告未举证证明其伤情经劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，故原告的停工留薪期为12个月。原告的工资标准为每天160元，按照月计薪天数为21.75天，原告每月工资标准应为3480元，停工留薪期内工资41760元（3480元/月×12个月）；4.护理费，原告2016年8月20日住院治疗，2018年1月25日被鉴定为伤残二级，大部分生活自理障碍。原告请求自2016年8月21日起计算护理费合理，2016年8月21日至2018年1月24日共计521天，按每天150元标准计算，原告的护理费数额为78150元（150元/天×521天）；自2018年1月25日开始每月支付原告生活护理费1800元/月（150元/天×30天×40%）；5.一次性伤残补助金，原告二级伤残，应为25个月的本人工资，故原告一次性伤残补助金的数额为87000元（3480元/月×25个月）；6.关于原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，系在解除劳动、聘用合同时享有，原告伤残等级为二级，享受伤残津贴，故该两项请求无法律依据，本院不予支持；7.辅助器具费，因原告未提交证据证明其主张，本院不予支持；8.交通费，根据原告的伤情及其就医情况酌定为1000元；9.复印费122元（97元＋25元）；10.伤残津贴，原告2018年1月25日鉴定为二级伤残，原告请求自2018年2月开始支付伤残津贴合理，故被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年2月开始每月支付原告伤残津贴2958元/月（3480元/月×85%）。综上所述，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定，判决如下：一、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼医疗费57414.3元；二、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼住院伙食补助费为1560元；三、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼停工留薪期内工资41760元；四、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼2016年8月21日至2018年1月24日护理费78150元；五、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼一次性伤残补助金87000元；六、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼交通费1000元；七、被告大连新东方锅炉安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告咸德礼复印费122元；八、被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年2月开始每月支付原告咸德礼伤残津贴2958元/月（3480元/月×85%）至原告咸德礼达到退休年龄、办理退休手续并享受基本养老保险待遇止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准执行；九、被告大连新东方锅炉安装有限公司自2018年1月25日开始每月支付原告咸德礼生活护理费1800元/月（150元/天×30天×40%）；十、驳回原告咸德礼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22517元，由原告咸德礼负担14643元，被告大连新东方锅炉安装有限公司负担7874元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  胡妮娜人民陪审员  叶福贤人民陪审员  牛桂萍二〇二〇年八月六日书 记 员  苍 茜