江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1489号上诉人（原审被告）：欧阳小峰，男，1984年10月25日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：涂梦酾，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗桂生，男，1975年11月20日出生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人:汪**，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。原审被告、反诉原告：欧阳银会，男，1957年12月22日出生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：涂梦酾，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。原审第三人：欧阳泉，男，1970年1月3日出生，汉族，住安福县。上诉人欧阳小峰因与被上诉人罗桂生，原审被告、反诉原告欧阳银会及原审第三人欧阳泉民间借贷纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。欧阳小峰、欧阳银会委托诉讼代理人涂梦酾、戴佑鹏，罗桂生及其委托诉讼代理人吴美蓉、汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳小峰上诉请求，撤销原判，改判欧阳小峰归还罗桂生借款本金48.7万元及利息（利息从2020年2月25日起按年利率6%计算至实际归还之日止），一、二审案件受理费由罗桂生承担。事实和理由：1.2016年6月21日的《借款协议》不是真正的借款合同，系欧阳小峰与罗桂生就之前借款和经济往来的结算，并对结算金额约定了还款期限，此后欧阳小峰还款56.3万元，尚欠48.7万元；2.罗桂生提交的2016年5月22日和2016年6月21日的借条（复印件）不能证明借款实际发生，借条只约定了还款期限，未约定利息，一审认定利息错误。退一步而言，罗桂生诉请借款本金96万元，没有涉及26.6万元和16.6万元借款，一审将欧阳小峰归还的45.3万元抵扣这两笔借款错误；3.2016年6月21日的《借款协议》第四条约定，利息标准由欧阳小峰与罗桂生另行约定，双方之后并未另行约定利息，应视为没有利息。罗桂生辩称，2016年6月21日的《借款协议》是对之前借款的结算，欧阳银会代为还款11万元，欧阳小峰没有还款。欧阳小峰归还的45.3万元系归还2016年5月22日和2016年6月21日的借条记载的借款，和本案无关。欧阳小峰在一审自认利息为6%，利息自然从出具借条的时间起算。欧阳银会、欧阳泉未陈述意见。罗桂生向一审法院起诉请求：1、判令欧阳小峰立即偿还罗桂生借款本金96万元，在诉讼中变更借款本金为94万元，并支付自2016年6月21日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息，暂算至2019年12月25日，本息合计1769871元，律师费15000元、案件受理费由欧阳小峰承担，上述共计1784871元；2、欧阳银会为本案借款承担连带还款责任。欧阳银会向一审法院反诉请求：判决罗桂生将里木坑石子岭山场、石公屋山场的《租赁山场合同书》原件及附件（共19页）归还给欧阳银会。一审法院认定事实：2016年6月21日，欧阳小峰作为乙方、欧阳银会作为丙方向罗桂生（甲方）出具借款协议，协议约定：一、借款情况，乙方因经营需要向甲方借款共计105万元，其中1、2015年7月1日借款35万元（原120万元拆分为欧阳泉85万元，欧阳小峰35万元，见原借据复印件）；2、2015年4月16日借款30万元（原借据为欧阳泉出具，该款由欧阳小峰承担）；3、2015年12月1日借款35万元，已归还本金5万元实际欠款30万元；4、以小车抵押借款10万元，该款未出具借条。二、还款计划，欧阳小峰承诺按如下计划还款，1、2016年9月30日之前还款本金30万元，2、2017年2月30日之前还款本金30万元；3、2017年12月30日之前还款本金45万元；4、利息标准由甲乙双方另行约定，乙方按照当期借款金额支付利息。三、费用承担，乙方承诺甲方为实现债权支出的一切相关费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师代理费等）。四、担保责任，丙方承诺以里木坑石子岭山场、石公屋山场的承包经营权作为担保抵押，对上述借款及还款计划承担连带担保责任，两块山场共311亩，自三方签订本协议之日，丙方将上述山场的承包经营协议（租赁合同书原件及相关附件共计19页）交给罗桂生保管，如有遗失，甲方按评估价格赔偿丙方损失，如乙方未如期还款，甲方有权行使丙方上述山场的承包经营权，处置丙方承包经营的山林财产，如乙方出现人身意外事故，丙方仅承担上述借款的50%的还款义务。2017年1月15日至2017年11月2日，欧阳小峰提供银行转账归还罗桂生45.3万元，罗桂生在2017年1月15日出具了20万元的收条给欧阳小峰，在2017年1月16日出具了10万元的收条给欧阳小峰。2018年2月14日至2020年1月22日，欧阳银会分四次归还罗桂生11万元。罗桂生多次催收无果，诉至法院。为此，罗桂生与北京盈科（泉州）律师事务所签订民事委托代理合同，花费律师费15000元。另查明，欧阳小峰在2016年5月22日出具了一张借款26.6万元的借条给罗桂生，罗桂生在该借条上还注明：此款小峰在2017年1月15日还款20万元，1月16日还款9万元，含利息。欧阳小峰在2016年6月21日还出具了一张16.6万元的借条给罗桂生，罗桂生在该借条上注明：2017年11月2日已还10万元。一审法院认为，本案有四个争议焦点：1、欧阳小峰尚欠罗桂生借款本金的金额是多少？罗桂生称欧阳小峰尚欠其本金94万元，2017年1月15日至2017年11月2日，欧阳小峰提供银行转账凭证归还罗桂生45.3万元，是欧阳小峰归还罗桂生另外的借款，不是归还本案的借款。欧阳小峰称，尚欠罗桂生本金48.7万元，2017年1月15日至2017年11月2日，欧阳小峰提供银行转账凭证归还罗桂生45.3万元，是归还本案的借款，本案是对双方之前借款债务的一次清算。从罗桂生出示的证据来看，欧阳小峰除了本案的借款外确实还有其他经济往来，欧阳小峰在2016年5月22日出具了一张借款26.6万元的借条给罗桂生，在2016年6月21日还出具了一张16.6万元的借条给罗桂生。罗桂生在该借条上注明的还款金额与欧阳小峰出示的银行转账时间、金额都是一致的。由此可见，欧阳小峰的银行转账，应该是归还本案以外借款，而不是本案的借款。因此，确定本案欧阳小峰尚欠罗桂生借款本金94万元。2、本案利率是多少？罗桂生称，口头约定利息为月利率5%，欧阳小峰称，分期归还没有约定利息，最多按照年利率6%支付利息。从双方签订的借款协议来看，协议约定：利息标准由甲乙双方另行约定，乙方按照当期借款金额支付利息。由此可见，双方是有利息约定的，但是，利息约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。在本案中，借款合同双方均为自然人，借条没有载明利率，虽然罗桂生提出口头约定了利息，利率为月利率5%，而欧阳小峰并不认可。但是欧阳小峰在庭审中同意按年利率6%计算利息。因此，本案利息按年利率6%计算。3、欧阳银会的山林承包经营权抵押是否有效？罗桂生称，欧阳银会与罗桂生签订的借款协议是在担保方处签字捺印确认的，欧阳银会是个人为本案的借款进行担保，又提供了其山林承包经营权作为物的抵押担保，为本案借款承担担保责任，欧阳银会应该承担连带担保责任；本案的物的担保确实没有办理不动产抵押登记，是因为欧阳银会不配合。欧阳银会要求罗桂生返还租赁合同及附件的诉请没有事实及法律依据。欧阳银会称，欧阳银会提供了自己的山林承包经营权证，但是没有办理抵押登记，借款协议第四条没有生效，因此，该条对欧阳银会的约定不成立。欧阳银会并提起反诉，请求法院判决罗桂生将里木坑石子岭山场、石公屋山场的《租赁山场合同书》原件及附件（共19页）归还给欧阳银会。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。根据该法第一百八十七条的规定，以林木、土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立，债权人不享有对抵押物的优先受偿权。在本案中，欧阳银会提供了自己的山林承包经营权作抵押担保，但是没有办理抵押登记。该抵押协议是有效的，但罗桂生不享有对抵押物的优先受偿权。4、欧阳银会是否承担连带保证责任？根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。在本案中，从双方签订的借款协议来看，协议约定：丙方承诺以里木坑石子岭山场、石公屋山场的承包经营权作为担保抵押，对上述借款及还款计划承担连带担保责任。双方在合同中约定的是以山场的承包经营权作为担保抵押，由抵押物承担连带担保责任的。因此，欧阳银会个人对欧阳小峰的借款不承担连带保证责任。合法的借贷关系受法律保护，欧阳小峰向罗桂生借款，有双方签订的《借款协议》为凭，该借贷关系合法有效。欧阳小峰应该根据借条约定履行还款义务。欧阳银会分四次归还了罗桂生借款11万元，欧阳小峰尚欠罗桂生借款94万元。因此，罗桂生要求欧阳小峰归还借款本金94万元及利息的诉讼请求，予以支持。但是其利息应当按年利率6%从2016年6月21日开始计算。代理费15000元，双方在借款协议中约定由乙方承担，并有罗桂生提供的民事委托代理合同、律师费发票证实，予以支持。欧阳银会以其山场的承包经营权作抵押担保，虽然未办理抵押登记，但是该抵押协议是有效的，只是罗桂生不享有对抵押物的优先受偿权。欧阳银会的反诉请求不成立，不予支持。欧阳银会没有与罗桂生约定承担保证责任，因此，欧阳银会无需承担连带担保责任。欧阳泉经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利，依法可以缺席判决。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、欧阳小峰在判决生效后十日内归还罗桂生借款本金940000元及利息220900元，合计1160900元（利息按年利率6%从2016年6月21日计算至2020年5月20日），之后的利息以未还本金为基数，按年利率6%计算至还清之日。二、欧阳小峰在判决生效后十日内支付罗桂生律师费15000元。三、欧阳银会在承包的里木坑石子岭山场、石公屋山场经营权范围内承担连带清偿责任。四、驳回欧阳银会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20014元，反诉费50元，合计20064元，由罗桂生承担4631元，欧阳小峰、欧阳银会承担15433元。二审中，欧阳小峰向本院提交其2015年8月10日至2015年12月31日的个人账户清单一份，以证实双方长期存在经济往来关系，2016年6月21日的《借款协议》就是对以往借款的结算，没有其他的借贷关系。罗桂生经质证认为真实性无异议，关联性有异议。本院对其真实性予以确认，关联性结合本案其他证据予以综合认定。另查明：2017年1月15日欧阳小峰归还借款20万元、同年1月16日归还借款9万元，同年1月18日归还借款1万元，同年1月27日归还借款5000元、同年3月20日归还借款10000元、同年7月1日归还借款8000元、同年8月14日归还借款10000元、同年8月22日归还借款10000元、同年9月29日归还借款3000元、同年10月7日归还借款3000元、同年10月9日归还借款4000元、同年11月2日归还借款100000元，合计45.3万元。约2017年3月31日欧阳银会代欧阳小峰归还借款10000元、2018年3月31日欧阳银会代欧阳小峰归还借款40000元、2019年2月2日欧阳银会代欧阳小峰归还借款40000元、2020年1月22日欧阳银会代欧阳小峰归还借款20000元。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2016年6月21日，欧阳小峰作为乙方、欧阳银会作为丙方向（甲方）罗桂生出具借款协议，约定：欧阳小峰因经营需要向罗桂生借款共计105万元，对款项的来源做了详细说明，双方对该笔借款的真实性均无异议。2017年1月15日至2017年11月2日，欧阳小峰归还罗桂生45.3万元，双方在2016年6月21日的《借款协议》中明确了款项的来源，从借款情况的表述来看，可以确定此系双方对之前经济往来的结算，此处没有提及2016年5月22日、2016年6月21日借款的问题。罗桂生陈述2016年5月22日的借款已还清，2016年6月21日的借款没有还清，但其没有解释清楚款项来源、利率及清偿明细问题，也没有解释清楚欧阳银会代还的11万元为什么不优先清偿2016年6月21日的借款（其称该笔借款欧阳小峰未还清），而是直接抵扣本案的本金。另罗桂生在该两张借条上还款数额系其自行书写，欧阳小峰没有确认。综上，本院确认欧阳小峰归还的56.3万元均系归还本案借款。2016年6月21日的《借款协议》第四条约定，利息标准由欧阳小峰与罗桂生另行约定，双方之后并未另行约定利息，应视为没有利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持”。罗桂生主张按月利率2%计算利息过高，本院确定按年利率6%计算利息。经核算，截止2020年1月21日，利息为122422.3元。计算方式如下：2016年10月1日至2017年1月14日，106日×0.06÷365日×1050000元=18296元。2017年1月15日，1日×0.06÷365日×850000元=139.7元。2017年1月16日至2017年1月17日，2日×0.06÷365日×760000元=249.9元。2017年1月18日至2017年1月27日，9日×0.06÷365日×750000元=1109.6元。2017年1月27日至2017年3月20日，52日×0.06÷365日×745000元=6368.2元。2017年3月20日至2017年3月30日，11日×0.06÷365日×735000元=1329元。2017年3月31日至2017年6月30日，92日×0.06÷365日×725000元=10964.4元。2017年7月1日至2017年8月14日，44日×0.06÷365日×717000元=5186元。2017年8月14日至2017年8月21日，8日×0.06÷365日×707000元=929.8元。2017年8月22日至2017年9月28日，38日×0.06÷365日×697000元=4353.9元。2017年9月29日至2017年10月7日，8日×0.06÷365日×694000元=912.7元。2017年10月7日至2017年10月8日，2日×0.06÷365日×691000元=227.2元。2017年10月9日至2017年11月1日，24日×0.06÷365日×687000元=2710.4元。2017年11月2日至2018年3月30日，129日×0.06÷365日×587000元=12447.6元。2018年3月31日至2019年2月1日，308日×0.06÷365日×547000元=27694.7元。2019年2月2日至2020年1月21日，354日×0.06÷365日×507000元=29503.2元。2020年1月22日起以48.7万元为基数，按年利率6%计算至付清之日止。综上所述，欧阳小峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持安福县人民法院（2020）赣0829民初682号民事判决第二、三、四项；二、变更安福县人民法院（2020）赣0829民初682号民事判决第一项为：欧阳小峰于本判决生效之日起十日内归还罗桂生借款本金487000元及利息122422.3元（2020年1月22日起的利息以487000元为基数，按年利率6%计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20014元，反诉费50元，二审案件受理费10432元，合计30496元，由欧阳小峰、欧阳银会负担18496元，罗桂生负担12000元。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  龙 蓉二〇二〇年八月六日书记员  谭 洋