安徽省安庆市宜秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0811民初1882号 原告:郑之勇,男,1956年11月5日出生,汉族,住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：尹兖，安徽豪迪律师事务所律师。 被告:安徽龙山建筑劳务有限公司,住所地安徽省安庆市宜秀区。 法定代表人：朱顺，经理。 委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所律师。 原告郑之勇诉被告安徽龙山建筑劳务有限公司（以下简称龙山劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑之勇的委托诉讼代理人尹兖、被告龙山劳务公司委托诉讼代理人陈文龙、汪神香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑之勇向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等计80465元（护理费12199元；住院伙食补助费1200元；营养费3600元；误工费36000元；交通费900元；伤残赔偿金16627元；鉴定、检查费1940元；精神抚慰金8000元）2.案件受理费893元由被告承担。事实和理由：2018年4月，原告经人介绍到被告工地上班，同年11月1日双方签订劳动合同。2018年12月24日，原告在建筑工地从事清洗工作时不慎被高压水枪撞击左眼球受伤被送往医院治疗。2019年1月23日出院诊断：1、双眼球挫伤、左眼外伤性白内障、左眼晶状体脱位。2019年11月10日，双方协商解除劳务关系。由于原告已超过法定退休年龄，根据人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复，原、被告关系只能按劳务关系处理。故原告依法提起诉讼，望支持原告的诉求。 被告龙山劳务公司辩称，一、原告提起本案诉讼违反工伤保险待遇纠纷应劳动仲裁前置的规定，依法应驳回其起诉。首先，被告具备用工主体资格。原、被告自愿于2019年11月1日签订了劳动合同，2019年11月10日双方协商一致终止了劳动合同，系双方真实意思，双方之间系劳动关系，双方之间发生的争议系劳动争议。其次，被告已经为原告缴纳工程建设项目工伤保险。原告受伤后，原、被告共同向安庆市人力资源和社会保障局申请了工伤认定和劳动能力鉴定，并向工伤保险经办机构申请了工伤保险待遇。工伤保险经办机构已经对原告进行了工伤保险赔付，包括一次性伤残补助金50945.22元和一次性工伤医疗补助金33963.48元。因被告作为用人单位，已按项目参保方式为原告缴纳工伤保险费，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定，应适用《工伤保险条例》，由被告承担工伤保险责任，而不是承担侵权责任。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，工伤保险待遇纠纷应劳动仲裁前置，原告本案起诉违反劳动仲裁前置的规定，依法应驳回其起诉。二、即使由被告承担提供劳务者受害责任，也应扣除工伤保险经办机构已经赔付给原告的工伤保险待遇以及被告已经垫付的医疗费26296.91元，且原告自身未尽到注意义务导致受伤应减轻被告承担的责任，原告诉求的各项赔偿标准也过高，具体在质证和辩论时进行说明。综上，请依法驳回原告的起诉或诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告均无异议的证据，本院予以认定。 对原、被告双方有争议的证据，本院将结合全案证据和庭审查明的事实在本院认为部分予以综合分析和认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年11月1日，原、被告签订《建筑行业劳动合同》，约定合同有效期自2018年11月1日至完成龙城天悦二期工程项目止，原告岗位为杂工，工资为200元/日，每月工作26天。合同签订后，被告为原告办理了安庆市工程建设项目工伤保险。 2018年12月24日，原告在龙城天悦二期对外运渣土车进行清洗时不慎被高压水枪撞击左眼球。原告受伤后被送往海军安庆医院住院治疗，12月31日出院，2019年1月1日转入安庆市第二人民医院治疗，1月23日出院。海军安庆医院出院诊断为：1、左眼钝挫伤；2、左眼前房积血；3、左眼继发性青光眼；4、左眼晶体半脱位；5、左眼外伤性白内障；6、鼻中隔弯曲；7、鼻息肉；8、左侧鼻窦炎。安庆市第二人民医院出院诊断为：双眼球挫伤、左眼外伤性白内障，左眼晶状体脱位。原告为此花费医疗费26296.91元（被告垫付）。2019年4月18日，原告申请工伤认定。2019年5月31日，安庆市人力资源和社会保障局出具宜认定[2019]319号认定工伤决定书，认定郑之勇构成工伤。2019年7月22日，安庆市劳动能力鉴定委员会出具宜工鉴字[2019]629号因工负伤劳动能力鉴定结论书认定：郑之勇劳动功能障碍程度鉴定为伤残九级，生活自理障碍程度鉴定为生活无需护理依赖。2019年8月29日，安庆市工伤保险管理中心支付原告一次性伤残补助金50945.22元。2019年11月10日，经原、被告协商一致双方终止（解除）劳动合同。2019年12月16日，安庆市工伤保险管理中心支付原告一次性工伤医疗补助金33963.48元。经原告申请，本院委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年6月2日，该司法鉴定中心作出司法鉴定意见书意见为：被鉴定人郑之勇在工作时不慎被高压水枪撞击左眼致左眼外伤性白内障等损伤，行人工晶体植入术，构成十级伤残；被鉴定人郑之勇损伤后的误工期共计以180日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期为共计以90日为宜。原告为此花费检查费140元、鉴定费用1800元。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。虽然原、被告之间签订了《建筑行业劳动合同》，被告也为原告办理了工伤保险，原告受伤后也依法申请了工伤认定并获得了工伤赔付，这只是相关规定对超过法定退休年龄特殊行业务工人员权益的特殊保护，但不能就此推定超过退休年龄的务工人员与用人单位之间系劳动关系。即使在劳务合同中，提供劳务者也不改变劳动者的身份，劳动者因为执行工作任务而导致伤害，显然属于为用人单位利益而受伤，认定为工伤是适当的。但并无必要因此将劳动者与用人单位的关系全面确立为劳动关系。因原告在签订合同时已过法定退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格，故本院认定原、被告之间的用工关系应按劳务关系处理。 根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告接受被告龙山劳务公司的安排从事工作，被告龙山劳务公司作为原告的雇主，对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，应承担赔偿责任。原告受被告龙山劳务公司雇佣从事劳务，其在提供劳务过程中未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存在一定过错，应自行承担相应民事责任。综合分析当事人的过错程度和对损害后果的原因力比例后，本院认定原告自身应承担20%的民事责任，被告龙山劳务公司应承担80%的民事责任，虽然原告在本案中未诉求医疗费，但被告龙山劳务公司垫付了原告受伤期间的医疗费等费用，该垫付行为与原告的此次伤情有直接关系，一并处理能有效减少当事人诉累。故本院在本案中对被告龙山劳务公司垫付的费用一并予以处理。 关于原告的合理损失，本院意见如下： 1、医疗费：根据医疗费发票确定为26296.91元； 2、护理费：根据鉴定意见书护理期为90天，原告诉求按135.54元/天计算，不违反法律规定，予以支持。故原告的护理费为135.54元/天×90天=12198.6元； 3、住院伙食补助费：根据原告住院天数30天按每天40元计算为1200元； 4、营养费：根据鉴定意见书营养期为90天，按每天40元计算，应为3600元； 5、误工费：根据鉴定意见书误工期为180天，结合原、被告签订的合同及原告的工作性质，本院认定误工费按200元/天计算，故误工费应为200元/天×180天=36000元； 6、交通费：结合原告的住院天数30天，本院酌情认定交通费为300元； 7、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，原告主张16627元[37540元/年×18年×10%-50945.22元（工伤基金已支付数额）],不违反法律规定，本院予以认定； 综上，原告的医疗费等损失为96222.51元，由被告龙山劳务公司承担80%赔偿责任为76978.01元，扣除被告龙山劳务公司先行垫付的医疗费26296.91元，应支付原告50681.1元。对于原告诉求的精神抚慰金，考虑原告的伤残程度及其在本次事故的过错程度，本院酌情认定7000元。综上，被告龙山劳务公司应赔付57681.1元，余款由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安徽龙山建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告郑之勇各项费用共计57681.1元； 二、驳回原告郑之勇其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1786元，减半收取计893元，鉴定费1940元，合计2833元，由被告安徽龙山建筑劳务有限公司负担2561元，原告郑之勇负担272元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  于慧苗 二〇二〇年八月二十日 书记员  胡 菁 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损失的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损失的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。