黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1608号上诉人（一审被告）：李海波，女，1968年6月10日出生，汉族，住桦南县。委托诉讼代理人：王虹，黑龙江佳旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：武丛波，男，1965年12月10日出生，汉族，住桦南县。委托诉讼代理人：武政霖（系被上诉人儿子），男，1988年6月12日出生，汉族，桦南县人民法院法官助理，住黑龙江省桦南县。被上诉人（一审被告）：佳木斯融和房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区晓云社区（光复路东段）。法定代表人：张凤滨，该公司总经理。上诉人李海波因与被上诉人武丛波、佳木斯融和房地产开发有限公司（以下称融和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服桦南县人民法院（2019）黑0822民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海波上诉请求：撤销桦南县人民法院（2019）黑0822民初527号民事判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。2009年5月28日《委托开发协议》签订主体是陈永胜、赵德欣和融和公司，一审判决认定上诉人与融和公司之间是靠挂关系无事实依据及证据支持。2、一审法院错列主体，突破合同相对性原则，判决非合同当事人承担合同责任于法无据。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。4、无论上诉人与融和公司之间是何种法律关系，均不可以突破合同相对性原则。武丛波辩称，李海波是永盛商厦的实际投资人，李海波享受工程的收益，就应履行交付的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。答辩人主张的房屋租赁费用是答辩人接收房屋后可获得的利益。武丛波向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告交付购买的永盛商厦2楼16号商服，并赔偿违约损失345833元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月28日，融和公司作为甲方与桦南县永盛集团开发部项目经理陈永胜（代表李海波）作为乙方签订委托开发协议书，双方约定：甲方融和公司同意由乙方永盛集团开发部负责桦南县永盛商厦（原桦南县百货大楼地址）建设项目的投资、开发、销售、管理等全过程及有关事项，并由甲方授权。甲方须为乙方提供符合国家规定的房地产业开发资质，并协助乙方办理该项目的各项审批手续，乙方同意在此项目之中甲方应分得税后利润10万元。乙方在甲方授权范围内独立行使权利，包括投资开发、工程发包、人员招聘、财务独立等。在建设中发生的税费由乙方负责足额缴纳。受甲方之托，乙方独立行使债权债务、工程结算、楼盘出售等权利，销售收入由乙方自行支配，甲方不得干涉。甲方不承担本协议生效后，乙方因在该项目的拆迁补偿、安置、工程发包、施工、拖欠农民工工资等其他发生纠纷的一切法律后果以及相关事宜。李海波系桦南县永盛商厦建设项目实际投资人，融合公司授权其全权处理永盛商厦对外合同事宜。原告于2011年8月为二被告垫付建设桦南县永盛商厦建筑水泥款320000元，后因二被告无法偿还，双方于同年12月12日签订房屋买卖合同一份，约定：被告用位于桦南县百货大楼二楼16号商服房建筑面积33.06平方米、每平方米11800元、价款合计390108元商服房屋抵偿其所欠原告水泥款，原告另又向被告交纳房屋差价款70000元，被告定于2012年10月交付房屋，李海波在买卖合同上加盖融和公司印章。逾期后，二被告未能交付房屋，经原告多次催要，二被告至今未能履行交付义务。另查明，桦南县按同等地段商服房屋租金价格其他人每年租金为50000元。一审法院认为，原、被告作为平等民事主体签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，应予认定，双方应自觉的按照合同约定履行权利和义务，一方不履行应承担相应的法律责任。被告李海波与融和公司就投资开发建设及协议的实质内容论，应当认定双方为挂靠关系，二被告在约定的期间内未能交付房屋，构成违约。原告要求二被告按租金标准赔偿损失的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，应予支持，时间的计算从被告应当向原告交付房屋开始至现在。被告融合公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩权利。判决：1、原告武丛波与被告融和公司、李海波于2011年12月12日签订的商品房买卖合同继续履行；2、被告李海波给付原告武丛波逾期违约损失345833元（每年50000元÷12个月×83个月），被告融和公司负连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了如下证据：证据一、2010年3月30日陈永盛与赵德欣签订的协议一份。欲证明：永盛商厦是陈永盛和赵德欣投资建设的，赵德欣承诺负责资金600万元，水泥15000吨，钢材500吨，证明被上诉人这批水泥是冲抵了赵德欣对永盛商厦的投资，故而是被上诉人与赵德欣之间形成了债权债务关系，结合被上诉人提供的债权转移证明的票据来看，佳木斯一建收到的是融和公司的水泥，该水泥是赵德欣的投入，水泥来源是赵德欣在被上诉人处购买，因此从整个案件所有证据的关联性上看是被上诉人与赵德欣形成了债权债务关系，与上诉人无关。被上诉人认为此份证据与本案无关，不能证明赵德欣的投入与被上诉人有直接的关系，也不应为本案的审查范围，本案为房屋买卖合同纠纷，与赵德欣的债权债务关系可另行起诉。本院认为，李海波自认是永盛商厦实际投资人，其与赵德欣之间的债权债务关系应另行解决，故对该证据不予采信。证据二、房屋租赁合同一份及不动产发票一份。欲证明：周海峰在本楼一层商服租赁合同，面积为31.4平方米，三年租金7万元，被上诉人的商铺在该楼的二层，被上诉人用询问其他商场的业户租金作为违约赔偿额的计算方法，在没有物价部门鉴定作为依据的情况下缺乏事实依据。被上诉人对证据的真实性及证明问题均有异议，认为协议系复印件，没有法律效力。本院认为，该证据为复印件，无法与原件核对真伪，对该证据不予采信。证据三、佳木斯市第一建筑有限公司诉融和公司建设工程施工合同纠纷一案中的询问笔录一份。欲证明：该项目是挂靠融和公司名下的，赵德欣是其中主要负责人之一。被上诉人对证据的真实性及证明问题均有异议，认为证据系复印件，没有法律效力。本院认为，该证据为复印件，无法与原件核对真伪，对该证据不予采信。证据四、（2017）黑08执异90号裁定书一份、被上诉人提交的案外人执行异议书一份。欲证明：被申请人所购商铺已被于克阳查封并提出过异议，根据最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见法发（2011）15号文件中的第26条意见应当撤销黑龙江省桦南县人民法院（2019）黑0822民初527号民事判决书。被上诉人对证明问题有异议，认为该裁定只能证明被上诉人提起过执行异议，不能证明上诉人的主张。本院认为，本案并非确权之诉，不应适用上述法律规定，对该证据不予采信。证据五、李海波与陈永盛离婚证复印件一份。欲证明：一审法院认定陈永盛是代表李海波签字的事实是错误的，李海波与陈永盛早在2010年8月就已经离婚了。被上诉人认为，上诉人在第一次开庭已经承认了她是实际开发商，故被上诉人起诉李海波有法可依。本院认为，该证据为复印件，无法与原件核对真伪，对该证据不予采信。上诉人申请本庭在本院档案室调取了（2011）佳民初字第11号案件卷宗材料共四组，第一组、由融和公司和桦南县永盛商厦开发部陈永盛、赵德欣签订的委托开发协议书。欲证明：桦南县永盛商厦项目的投资人是陈永盛与赵德欣。被上诉人对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为上诉人在上次庭审中已经承认了自己为实际的开发商的地位。本院认为，被上诉人的质证意见成立，本院对该证据不予采信。第二组、被上诉人与赵德欣签订的债务转移证明、欠据。欲证明：被上诉人给自己当证明人写的证明，不符合债务转移的法定形式要件及实质要件，不能作为认定债务转移的依据，且被上诉人在证明里也明确表明了他将第一建筑公司的两张收据交付给了赵德欣，与本案的上诉人没有任何的权利义务关系。欠据是赵德欣给被上诉人出具的，也与本案上诉人没有任何约定、法定的权利义务关系。被上诉人对该组证据的真实性没有异议，认为本案为房屋买卖纠纷，此组证据所要证明的问题与本案不是同一法律关系，被上诉人购买商品房的时间为2011年12月12日，并于当日收到收据一张，而此组证据的出具时间为2011年12月10日，故应当按照买卖协议书履行义务。本院经审查认为，被上诉人的质证意见成立，本院对该证据不予采信。第三组、赵德欣出具的关于公章问题的说明。欲证明：融和公司的四枚公章、一枚名章均在赵德欣手中掌握，印章仅用于销售房屋及结算，出现其他经济纠纷由其本人负法律责任，本证据结合被上诉人与融和公司签订的房屋买卖协议上看，这份公章恰恰是赵德欣手中掌握的一号公章。被上诉人对该组证据有异议，此组证据也只能证明赵德欣的个人意见，上诉人所说的一号公章是否是买卖协议上的公章被上诉人并不了解，收据落款处有上诉人李海波的会计施富国签字，被上诉人有理由相信我们的买卖合同真实有效。本院经审查认为，被上诉人的质证意见成立，本院对该证据不予采信。被上诉人提交以下证据：证据一、在桦南县人民法院调取的（2011）佳民初字第11号案件李海波申请参加诉讼的申请一份、法院询问李海波的询问笔录四份、（2016）黑0822民初410号判决书一份。欲证明：李海波为永盛商厦建筑工程实际投资人。上诉人对证据的真实性没有异议，认为李海波是永盛商厦的实际投资人。但被上诉人不是案件当事人，不可以调取该组证据，被上诉人调取证据不合法，（2016）黑0822民初410号判决书与本案没有关联性，在法律上投资人和开发公司法人、负责人是两个法律关系，不可以混淆。本院经审查认为，该组证据在桦南县人民法院档案室调取，上诉人对证据的真实性没有异议，该组证据能够证明陈永胜受佳木斯融合房地产开发有限公司委托开发永盛商厦项目，陈永胜与李海波离婚后，将该项目转让给李海波，本院对该组证据证明问题予以采信。证据二、桦南县世纪生活广场租赁合同两份。欲证明：桦南县当地商服租赁价格情况，被上诉人的房屋预计租赁收益。上诉人对证据的真实性无法确认，认为世纪生活广场与本案争议房屋不是同一地段商铺，该合同中也并没有明确约定面积，无法证明被上诉人的房屋预计租赁收益。本院经审查认为，世纪生活广场与永盛商厦同为桦南县繁华商业区，经商条件相似，本院对该证据予以采信。证据三、池静与融和公司买卖协议书一份。证明问题：本案诉争房屋又被融和公司出卖给案外人池静。上诉人对证据的真实性没有异议，认为如果被上诉人所述一房两卖属实，请求二审法院发回重审查清本案的事实。本院对证据的真实性予以确认。本院经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，被上诉人提交了本院（2011）佳民初字第11号案件，法院询问李海波的询问笔录4份及桦南县人民法院（2016）黑0822民初410号判决书。在询问笔录中李海波主张是永盛商厦的实际投资人，申请参加案件的诉讼，并提交了相关的证据证明自己的主张。桦南县人民法院（2016）黑0822民初410号判决确认，永盛商厦工程原为李海波、陈永胜共同投资，2010年8月6日李海波与陈永胜离婚，陈永胜将该项目转给李海波。并且李海波本人在本案庭审中，也自认是永盛商厦的实际投资人。李海波是永盛商厦的实际投资人这一事实已经为上述证据所证明，所以李海波上诉称一审法院认定事实不清，证据不足的上述理由不能成立。关于李海波上诉称一审法院错列主体，突破合同相对性原则，因李海波是永盛商厦的实际投资人，因此本案李海波作为被告并未违反合同相对性原则，李海波该上诉理由亦不能成立。综上所述，李海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10409元，由李海波负担。本判决为终审判决。审判长  李伊佳审判员  郑忠良审判员  周金星二〇二〇年八月十七日书记员  付丽丽