广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终533号上诉人（原审原告）：马甫成，男，1969年4月19日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜涛，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐昌市铅锌矿业有限责任公司。住所地：广东省乐昌市乐城西瓜地。法定代表人：刁海龙，执行董事。委托诉讼代理人：刘羽洲，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄新，广东天行健律师事务所实习律师。上诉人马甫成因与被上诉人乐昌市铅锌矿业有限责任公司（以下简称铅锌矿公司）劳动争议纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理本案。受新冠肺炎疫情影响，本案扣除审限两个半月。本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、乐昌市铅锌矿业有限责任公司应予判决生效之日起7日内支付马甫成疑似职业病期间医疗费用、伙食补助费、交通费共计3194.9元；二、驳回马甫成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由马甫成负担。马甫成的上诉请求：一、确认铅锌矿公司解除劳动合同行为违法，并自2019年1月11日起恢复铅锌矿公司与马甫成的劳动关系，继续履行劳动合同；二、改判铅锌矿公司按月工资5180元标准向马甫成支付自2019年1月11日起至恢复工作之日止的工资；三、改判铅锌矿公司支付马甫成医疗期的工资，自2019年5月30日至7月8日之间工资为5180元÷21.75天×39天=9288．28元；四、改判铅锌矿公司支付马甫成疑似职业病期间及医疗期内的医疗费和检查费用共计l8473.25元；五、改判铅锌矿公司支付马甫成2018年3月27日至2018年4月16日疑似职业病治疗期间的住院伙食补助费2100元(21天×l00元/天)，2019年5月30日至7月8日职业病治疗期间的住院伙食补助费3900元(39天×l00元/天)，住院伙食补助费小计6000元；六、改判铅锌矿公司支付马甫成的门诊治疗期间医药费和职业健康体检、医学观察期间的误工费共计10000元；七、改判铅锌矿公司承担马甫成疑似职业病期间及职业病治疗期间的交通费用2139.5元；八、改判铅锌矿公司支付马甫成有毒有害岗位津贴57000元(2008年12月至2018年5月共9年6个月，500元/月×ll4月=57000元)。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、铅锌矿公司解除马甫成的劳动合同是否合法；二、马甫成所主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费、误工费能否得到支持；三、铅锌矿公司是否应支付职业病危害岗位津贴。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于铅锌矿公司解除马甫成的劳动合同是否合法的问题。上诉人马甫成认为，一、铅锌矿公司违法解除劳动合同的事实清楚，其目的在于逃避用人单位对职业病患者的责任，铅锌矿公司应当恢复与马甫成的劳动关系，并支付违法解除劳动合同期间的全部工资及职业病工伤待遇。(一)现有证据不能证明马甫成严重违反了铅锌矿公司规章制度。铅锌矿公司主张马甫成不按其要求考勤打卡，存在旷工的严重违章行为，并以此为由解除双方劳动合同，一审判决支持了铅锌矿公司这一说法。因此，马甫成是否存在未按要求打卡、是否因多次旷工构成严重违反铅锌矿公司规章制度，就成为本案必须查明的关键事实。首先，从法律规定上分析：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，有关考勤记录由铅锌矿公司制作、保存，依法应由铅锌矿公司承担举证责任。而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】33号)第二条、第六条之规定，马甫成是否存在铅锌矿公司所称的严重违反其规章制度的行为以及铅锌矿公司的解除劳动合同行为是否合法，也应当由铅锌矿公司承担举证责任。其次，案涉打卡记录仅是铅锌矿公司单方面制作的电子表格，具有可事后任意篡改的特点，其真实性根本无法确认。从时间发展来看，铅锌矿公司提供的打卡记录称马甫成缺勤的时间分别为2018年10月4日、12日、20日、28日缺勤4天；ll月1日、5日、l3日、21日、29日缺勤5天；l2月4日、7日、l5日、20日、21日、22日、23日、29日、30日缺勤9天，累计超过l8天。但其2018年12月27日向马甫成发出的《告知书》却称马甫成2018年ll月26日、27日和2018年l2月4日没打卡，两个证据中显示的缺勤时间根本无法对应。按照该考勤记录，如果马甫成真的在铅锌矿公司发出《告知书》也就是2018年l2月27日前缺勤总计16天，铅锌矿公司怎么会在告知书中仅主张三天缺勤的事实，且日期仅一天能够对应，其他日期都不一致。由此可见，铅锌矿公司任意篡改考勤记录的情形显而易见。考勤记录虽由用人单位制作、保存，但还需要劳动者配合，包括上下班时的打卡或者签到，也包括考勤周期结束后对本周期内的全部考勤记录进行确认，未经劳动者确认的考勤记录，无法避免用人单位事后单方的篡改，难以确保记录信息的真实、准确。也正因此，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在《关于适用、若干问题的指导意见》热点问题解答中，其第八问“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明”，答：“用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。”虽然该问答是针对加班费纠纷，但举轻以明重，在涉及解除劳动合同这一明显重于克扣加班费的法律认定时，不难得出结论：用人单位用电子考勤方式生成的打卡记录必须由劳动者确认才能作为证据。否则，劳动者的合法权益何来保障?再次，围绕马甫成究竟是否正常考勤打卡，表面上看劳资双方各执一词，且铅锌矿公司还提供了考勤记录，似乎能够证实马甫成未能正常出勤，但结合前述分析，一个基本的常识无法绕开：铅锌矿公司举证证明其已提供打卡设备条件并要求马甫成配合打卡，与马甫成举证证明其已正常出勤但因铅锌矿公司的阻挠而无法正常打卡，两相对比，铅锌矿公司仅需提供经马甫成签名确认的考勤记录即足以证明(由劳动者签名确认本就是法律明文规定，马甫成没有理由拒绝)，如若马甫成拒绝签名，铅锌矿公司同样可以通过邀请同事证明、录音录像及至给予处罚通知等方式固定证据，轻易就能证明马甫成的违章行为，而马甫成要想证明无法正常打卡，需要找同事证明(用脚趾头都能想明白，哪个在职员工敢站出来作证?)、或者向监管部门投诉(马甫成多次投诉却根本无法获得帮助，且因监管部门并未形成并提供书面文件而致马甫成根本无法提供已向其投诉的证据)。因此，无论是从举证能力还是从证明责任(对积极事实还是对消极事实)分析，在本案举证责任的分配上，由铅锌矿公司提供证明马甫成严重违章(拒绝正常考勤打卡)的足够证据，完全优于由马甫成提供证明未严重违章(已正常考勤打卡)的相应证据。因此，本案一审期间铅锌矿公司虽然提供了考勤记录，但相关考勤记录根本没有马甫成的签名确认或者其他方式的追认，如此形成的证据，根本不能客观、准确地反映案件事实，更遑论作为证明其主张的关键证据并且事实上也是唯一证据。一审判决对相关举证规则的运用和对证据审查的把握完全错误。(二)铅锌矿公司急于违法解除与马甫成的劳动合同，真正原因在于马甫成患职业病，铅锌矿公司企图逃避对职业病人的保障责任。相关案件事实是：2018年5月14日马甫成被依法确诊为职业病，随后被认定工伤并被鉴定为九级伤残。2018年12月7日，铅锌矿公司张贴了经济性裁员名单，要求对包括马甫成在内的多名员工进行经济性裁员，但因自己患职业病，马甫成未同意铅锌矿公司的主张。后铅锌矿公司授意相关值班员工，阻挠、禁止马甫成正常打卡，企图通过该方式制造马甫成旷工的事实，逼迫马甫成主动离职。期间，马甫成也多次向当地劳动部门反馈，但是均未得到解决。至2019年1月ll日，铅锌矿公司违法解除与马甫成的劳动合同。综上，由于铅锌矿公司防护措施不足而致马甫成患职业病，铅锌矿公司在采取经济型裁员措施无果后，继续通过不让马甫成打卡等方式刁难马甫成，其违法解除劳动合同的目的昭然若揭。(三)铅锌矿公司解除劳动合同违法，应当向马甫成支付违法解除期间的全部工资。依据《广东省工资支付条例》第二十九条规定“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资”，铅锌矿公司于2019年1月11日违法解除劳动合同，其应当向马甫成支付该日期之后至双方恢复劳动关系期间的全部工资。被上诉人铅锌矿公司认为，一、马甫成严重违反公司规章制度，铅锌矿公司已提供充分证据证明马甫成严重违反经员工大会通过并公示的规章制度，铅锌矿公司解除与马甫成劳动合同合法。马甫成在2018年10、11、12月共计20天未打卡考勤，严重违反了铅锌矿公司经员工大会通过并公示的规章制度。铅锌矿公司为证明马甫成缺勤未打卡的行为，提供了从打卡器直接提取的原始打卡数据(即员工考勤记录表)作为证据，已充分证明马甫成严重违反规章制度的行为，在一审庭审中，铅锌矿公司亦向法庭明确表示可提供作为原始打卡数据载体的打卡器由法庭核实。另外，马甫成作为申请人、铅锌矿公司作为被申请人的乐昌市劳动人事争议仲裁院庭审中，马甫成已亲自确认其没有上班打卡的事实，铅锌矿公司解除与马甫成的劳动合同合法。马甫成认为用人单位用电子考勤方式生成的打卡记录必须由劳动者确认才能作为证据的观点错误。马甫成引用的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》(粤高法发【2008】13号)热点问题解答第八问，其解答是用人单位事先交由劳动者确认使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，而非马甫成认为的劳动者事后确认才能作为证据。本案中，铅锌矿公司早在2018年1月1日已使用打卡机实施电子考勤，马甫成亦一直使用打卡机考勤。铅锌矿公司在2018年9月18日召集包括马甫成在内的员工开会，会议公布了《保卫科值班管理补充办法》，马甫成清楚知道该补充办法内容及必须在值班点使用电子考勤打卡并予以签名确认，铅锌矿公司使用电子考勤符合上述指导意见。对此，本院认为，“粤高法发[2008]13号”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。”铅锌矿公司已提供了电子考勤记录予以证明马甫成的考勤情况，马甫成也承认在2018年10月-12月共有18天未打卡考勤，故本院对铅锌矿公司提供的电子考勤记录予以采信。马甫成主张其未打卡考勤是因受到铅锌矿公司的阻扰，但未提交证据予以证明，且其在一审庭审时对铅锌矿公司对其有无在2018年10、11、12月打卡考勤并且值班的提问作不确定的回答，因此，可认定马甫成在2018年10月-12月间有18天处于旷工状态。铅锌矿公司的《员工管理补充规定》有马甫成的签名确认，可认定马甫成事前知晓《员工管理补充规定》的规定，马甫成应当遵守《员工管理补充规定》的相关规定制度。铅锌矿公司按照《员工管理补充规定》第二条第（四）项“旷工半天者，扣发一天岗位工资，旷工一天者，扣发当天双倍岗位工资，依次类推。半年内累计旷工或者连续旷工五天以上者，作自动离职，解除劳动合同处理”的规定，对马甫成作解除合同处理的行为并未违反相关法律法规和公司的规章制度，铅锌矿公司依据规章制度对马甫成作出解除劳动合同的行为并不违法，马甫成主张铅锌矿公司违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。马甫成主张铅锌矿公司支付解除劳动合同之日至恢复工作之日的工资亦无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于马甫成所主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费、误工费能否得到支持的问题。上诉人马甫成认为，马甫成主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费均有相关票据、发票、病历等证明，相关证据中体现的治疗时间及内容也能相互印证。马甫成提交的交通费中有详细的乘车日期并说明了乘车事由，而马甫成提交的医疗费明细中日期及职业病防治院字样、病历中治疗内容及日期、检查报告的检查日期，相关证据均能够在治疗时间和内容上相互印证，马甫成支出上述交通费和医疗费用的证据清晰。上述费用分别发生在疑似职业病期间及铅锌矿公司违法解除劳动合同的职业病治疗期间。根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称职业病防治法）第五十五条规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。因此马甫成在疑似职业病期间的住院治疗费、交通费及住院伙食补助费应当由铅锌矿公司承担。此外，因铅锌矿公司违法解除劳动合同造成的相关费用无法通过工伤保险途径支付，用人单位应当承担相应的支付责任。被上诉人铅锌矿公司未对此发表意见。对此，本院认为，由于铅锌矿公司系合法解除马甫成的劳动合同关系，因此，马甫成要求解除劳动合同关系后的医疗费、交通费、住院伙食补助费没有法律依据，本院不予支持。由于铅锌矿公司已为马甫成参保了工伤保险，因此，马甫成在劳动关系存续期间的工伤医疗费、交通费、住院伙食补助费等可由工伤保险基金支付，马甫成要求铅锌矿公司支付该笔费用没有法律依据，本院不予支持。马甫成在职期间的疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，一审判决均已支持，且马甫成未对具体数额提出异议，故本院不再处理。关于门诊治疗期间医药费和职业健康体检、医学观察期间的误工费问题，马甫成只提出了上诉请求，但未提出具体事实和理由，也未提出具体的误工期间，故本院无法予以支持。三、关于铅锌矿公司是否应支付职业病危害岗位津贴的问题。上诉人马甫成认为，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者支付岗位津贴是法定义务，并非需要双方协商，马甫成主张的职业病危害岗位津贴合法合理，应予支持。职业病防治法第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该条款规定岗位津贴是用人单位应当支付的法定义务，无需协商，所要协商的仅是具体的支付金额，而如果用人单位根本没有支付任何此项津贴，则显然违法。本案中，铅锌矿公司即未依法支付任何职业病危害岗位津贴，此时，马甫成主张参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的岗位津贴标准来确定其应享职业病危害岗位津贴，并考虑社会经济发展水平的提升进行相应的调整，如此操作才能体现该《职业病防治法》所规定的“适当”一词的本质。根据国家统计局的调查显示，我国1993年的城镇居民人均可支配收入为3626元/年，即月平均工资为302.17元，按照当时岗位津贴2元/日的标准，即每月应发放的岗位津贴占到当月收入的19.9％(即2元/日×30日÷302.17元)。而广东省国民经济和社会发展统计公报2018年广东省城镇居民人均可支配收入为35810元/年，即月平均工资为2984.17元，且马甫成2008年至2012年在铅锌矿公司处从事风钻工作时月工资为5000多元，同等按照当月收入19.9％的标准计算岗位津贴，两个标准计算的岗位津贴分别为593.85元和995元。上述计算标准均高于马甫成主张的500元标准。被上诉人铅锌矿公司认为，马甫成诉请铅锌矿公司支付有毒有害岗位津贴57000元无事实和法律依据，铅锌矿公司无需向马甫成支付岗位津贴。马甫成并未提供证据证明其自2008年12月至2015年8月没有收到有毒有害岗位津贴。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。铅锌矿公司与马甫成于2019年1月11日解除劳动合同，铅锌矿公司仅对2017年2月至2019年1月期间的工资支付台账负有保管义务，铅锌矿公司于2015年8月20日停产至今，马甫成亦自2015年8月20日至今没有从事接触职业病危害的作业，且铅锌矿公司在与马甫成劳动关系存续期内依法支付了相应的工资待遇，故铅锌矿公司无需向马甫成支付岗位津贴。另根据原劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》及原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，有毒有害岗位津贴标准，日津贴标准分别为甲等、极度危害、2.0元；乙等、高度危害、l.5元；丙等、中度危害、l.27元；丁等、轻度危害、0.9元。马甫成诉请岗位津贴标准不符合上述规定。对此，本院认为，虽然职业病防治法第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，但没有规定具体的数额或发放标准，在此情况下，对于发放职业病危害岗位津贴宜由劳动者和用人单位双方协商确定。本案中，在马甫成和铅锌矿公司未就发放职业病危害岗位津贴协商确定的情况下，对于马甫成主张职业病危害岗位津贴，因无具体执行标准，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马甫成负担。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年八月十七日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男