广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终4615号 上诉人（原审原告）：黄玓（曾用名黄帝），男，1980年5月7日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：伍玲玲，广西胜涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱芸，广西胜涛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西世纪永泰建设投资集团有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪路**山水花都秀竹花园综合楼**办公楼**房，统一社会信用代码：91450100552257736K。 法定代表人：蒙贵理。 委托诉讼代理人：蒙日伟，北京德恒（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙贵红，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：廖红燕，女，1981年8月23日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁琨，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 上诉人黄玓因与上诉人广西世纪永泰建设投资集团有限公司（以下简称“永泰公司”）、被上诉人廖红燕民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人黄玓上诉请求：将本案发回重审或予以改判，永泰公司和廖红燕承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审法院事实认定错误，廖红燕应为案涉款项的实际借款人。黄玓并不熟悉永泰公司的经营状况和相关股东的情况，是廖红燕想投资永泰公司，故和永泰公司一起作为共同借款人向黄玓借钱。另外，廖红燕当时为投资永泰公司向黄玓和案外人肖红华都有借款，廖红燕在与肖红华的民间借贷案中，对其与肖红华的借款予以认可，而上述案件和本案有诸多相似之处：如廖红燕和肖红华的《借款合同》与本案的《借款合同》版本一致、肖红华借给廖红燕的款项也转到了蒙贵愫个人账户等等。更重要的是，廖红燕以借款人的身份收到了黄玓的借款并偿还了部分利息。因此，廖红燕应为案涉款项的借款人。2.原审法院法律适用错误，应尊重当事人的意愿按年利率36%计算借期利息。根据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案约定的年利率没有超过36%，不违反法律，故一审法院应当尊重双方当事人的意思表示，按年利率36%而非24%来计算借期利息。 上诉人永泰公司答辩称，黄玓要求廖红燕承担还款责任与其无关。 被上诉人廖红燕答辩称，永泰公司为借款人，廖红燕仅为介绍人而非共同借款人，不应承担还款责任。 上诉人永泰公司上诉请求：1.请求撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4749号民事判决；2.请求驳回黄玓对永泰公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审法院在审理案件过程中程序不合法，剥夺了上诉人应诉及答辩的权利。原审法院未向永泰公司送达应诉材料，导致永泰公司不知道该案的存在以至于不能及时的抗辩和举证，因此一审法院在审理过程中程序违法。2.原审法院事实认定错误，廖某应为案涉款项的实际借款人。廖某和广西臻宇华建建设有限公司曾向黄玓出具一份《欠款确认计划书》，表明案涉借款的实际借款人为廖某，而非永泰公司。一审法院不能凭借一份《借款合同》就认定永泰公司为借款人。借款合同是实践性合同，而黄玓提供的《借款合同》只能证明双方达成了借款合意但没有证据证明黄玓向永泰公司支付了100万元借款。此外，廖红燕提供的吴某向、廖某和韦某的证人证言不应采信，因为吴某向虽以“永泰公司的财务负责人”身份出庭作证，但并没有受到永泰公司的授权和委托。而廖某是廖红燕的哥哥，韦某是廖红燕的嫂子，廖某、韦某与廖红燕有利害关系。因此，一审法院采信了吴某向、廖某和韦某的证人证言，导致查明事实不清。恳请二审法院撤销一审判决，驳回黄玓对永泰公司的全部诉求。 上诉人黄玓答辩称，永泰公司与廖红燕为共同借款人，应当共同承担还款责任。 被上诉人廖红燕对永泰公司上诉状的答辩意见与上述答辩意见一致。 黄玓向一审法院提出诉讼请求：1.永泰公司、廖红燕共同向黄玓偿还借款本金100万元及资金占用费70万元（计算方法;以100万元为基数，按月利率2%计算资金占用费，自2015年5月11日起计算至实际还清借款为止，暂计至2018年4月11日）；2.本案诉讼费由永泰公司、廖红燕承担。 一审法院查明事实:2014年4月11日，黄帝（甲方）与永泰公司（乙方）签订《借款合同》，约定：乙方因经营需要，向甲方借款100万元，借款期限自2014年4月11日起至2014年8月11日。借款期间乙方自愿按借款本金总额每月3%向甲方支付资金占用费。甲方将借款转到乙方指定的吴某向名下账号为62×××58的北部湾银行账户。借款期限到后，甲方愿意继续借给乙方使用则按借款本金每月2%的比例向甲方支付资金占用费，反之本息结清给甲方。永泰公司在该份合同上乙方处加盖公司公章。合同底部“乙方”一栏下方还有“廖红燕”的签名。 2014年4月11日，黄玓将100万元转账至廖红燕银行账户。 2014年4月30日，廖红燕将100万元转至蒙贵愫银行账户。 廖红燕提供日期为2014年5月6日的《转账说明》一份，载明：永泰公司于2014年4月11日与黄帝签订的《借款合同》，原定款项转至吴某向银行账户，为资金使用方便，已将前述借款合同的相应借款由廖红燕6212882102000056095的账户于2014年4月30日转至蒙贵愫个人账户。该份说明落款一栏为“永泰公司财务负责人”，吴某向在该落款人处签名按手印。 廖红燕通过其银行账户于2014年4月18日、2014年6月11日、2014年7月7日、2014年9月18日转账支付给黄玓9000元、30007.5元、3万元、5万元，合计119007.5元。另2017年1月25日、2017年8月16日、2018年1月30日、2018年2月12日，永泰公司通过韦某向黄玓支付了10万元、8万元、10万元、8万元。 廖红燕还提供日期为2014年4月11日的《借款合同》一份，该份合同载明的借贷双方、借款金额、借款期限、资金占用费标准等与黄玓提交的《借款合同》一致，但该份合同底部“乙方”一栏下方未有“廖红燕”签名。 黄玓还提供2018年2月廖红燕、肖红华、黄玓的谈话录音，拟证明廖红燕承认还欠黄玓的100万元的事实，廖红燕对此予以否认。 2018年5月2日，黄玓以永泰公司、廖红燕未偿还借款为由诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。廖红燕则答辩如前。庭审中，证人吴某出庭作证称其于2012年至2015年期间系永泰公司财务负责人，廖红燕于2014年4月30日将100万元转给蒙贵愫系经其指示转的。证人廖某出庭作证称本案借款发生时其系永泰公司总经理，借款合同签订时永泰公司董事长蒙贵红及财务主管吴某向在场，永泰公司确实收到该笔100万元借款。证人韦某出庭作证称其于2017年1月25日、2017年8月16日、2018年1月30日、2018年2月12日累计向黄玓支付的36万元系代永泰公司向黄玓还款。黄玓认可收到36万元还款，但主张前述还款系支付本案借款的资金占用费。另，对廖红燕于2014年4月18日、2014年6月11日、2014年7月7日、2014年9月18日转账支付给黄玓9000元、30007.5元、3万元、5万元，廖红燕主张上述款项系代永泰公司偿还本金，黄玓则主张上限款项系支付借期内的资金占用费。 一审法院认为：黄玓与永泰公司之间形成借款合同关系，合法有效，双方均应恪守。本案中，黄玓依约向永泰公司交付了借款本金100万元，永泰公司应按约还款付息。 关于尚欠借款本金及资金占用费问题。本案中，双方约定的资金占用费标准为月利率3%，该标准已超出法律规定的上限，一审法院调整为按年利率24%计算。双方对于2014年4月18日、2014年6月11日、2014年7月7日、2014年9月18日支付给黄玓9000元、30007.5元、3万元、5万元及2017年1月25日、2017年8月16日、2018年1月30日、2018年2月12日支付给黄玓10万元、8万元、10万元、8万元的事实无异议，一审法院予以确认。对于所偿还款项的性质，双方在还款时未就款项性质作出明确约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，黄玓主张上述款项先支付资金占用费用，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，根据本案借款的交付情况、还款明细情况，经核算，至2014年9月18日，永泰公司尚欠黄玓借款本金987617.51元（具体计算方法详见“附：尚欠借款本息计算表”），此后至实际清偿之日止的利息，以987617.51元为基数，按年利率24%计付，已支付的利息36万元应予以扣除。 关于黄玓以廖红燕系共同借款人为由主张廖红燕承担共同清偿责任的诉请。一审法院认为，现有证据不足以认定廖红燕与黄玓之间达成借贷合意或廖红燕对永泰公司的债务有加入意思表示，应由黄玓自行承担举证不能的不利后果，黄玓主张廖红燕承担共同清偿责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：1.永泰公司向黄玓偿还借款本金987617.51元；2.永泰公司向黄玓支付资金占用费（计算方法：以987617.51元为基数，按年利率24%，自2014年9月19日起计至实际清偿之日止，已支付的利息36万元应予以扣除）；3.驳回黄玓的其他诉讼请求。一审案件受理费20100元，由黄玓负担2637元；剩余案件受理费17463元、保全费5000元，两项合计22463元，永泰公司负担。 二审中，黄玓向本院提交证据：证据1《民事起诉状》、证据2《证据目录清单》、证据3《民事调解书》，证明案外人肖红华与廖红燕之间存在借贷纠纷，廖红燕承认其向肖红华借款，双方签订的《借款合同》版本与本案一致，表明廖红燕并非如一审所言“没有经营需要”，结合一审提交的录音证据，可知廖红燕同时向黄玓和肖红华借款。永泰公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与永泰公司无关，不存在关联性，从内容上也无法辨别其真实性和合法性。廖红燕质证称，对上述证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，当时廖红燕、肖红华和黄玓是合作关系，廖红燕和肖红华签订的是没有经营需求的借款合同，因永泰公司没有签订合同，才逼迫廖红燕签订。 对于黄玓的二审举证，本院认证意见：黄玓二审提交的证据为廖红燕与他人的借款，与本案没有关联，本院对其二审举证不予采纳。 永泰公司向本院提交《欠款计划书》，证明案涉款项的真实借款人为廖某，一审法院认定永泰公司为借款人实属错误。黄玓质证称，永泰公司未提供原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。廖红燕质证称，永泰公司未提供原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 对于永泰公司的二审举证，本院认证意见：永泰公司未提供该证据的原件予以核对，亦未有其他证据予以佐证，该证据的真实性无法确认。即便该《欠款计划书》是真实的，但没有黄玓的签字确认，且黄玓对此不予认可，也仅是廖某和广西臻宇华建建设有限责任公司的单方意思表示，不足以证明借款人为廖某。 永泰公司对一审判决第4页第1段第3行“永泰公司通过韦某向黄玓支付了10万元、8万、10万元、8万元”有异议，并主张实际上是永泰公司代廖某偿还借款，且一审法院漏查明案涉款项的实际借款人是廖某，而非永泰公司。黄玓对一审部分查明事实有异议：1.第3页第3行“黄帝（甲方）与永泰公司（乙方）签订《借款合同》”与事实不符，乙方应包含永泰公司和廖红燕；2.第3页倒数第2段，对廖红燕提供的转账说明均不认可，因吴某向在签订借款合同时并不在场，对吴向尔的证人证言不予认可；3.第4页第3行“永泰公司通过韦某向黄玓支付”实际上是“永泰公司和廖红燕通过韦某向黄玓支付”；4.对廖某、韦某的证人不应予以采纳。廖红燕对一审查明事实没有异议。 当事人对一审查明事实有异议，实际上为当事人对一审法院对各方证据的采纳意见存在争议，本质上为各方当事人对本案借款主体存在争议。对于该项争议事项，本院认证如下： 永泰公司与廖红燕为本案共同借款人。理由：1.黄玓与永泰公司、廖红燕存在借贷的意思表示。（1）从本案《借款合同》来看，永泰公司在《借款合同》“乙方”落款处盖章，永泰公司否认其作为借款人并主张合同签订后双方取消了借款意向，但其并未将相关合同予以收回或者销毁。永泰公司主张借款人系黄玓与廖某，未能举证予以证明，本院对其该项上诉理由不予支持。（2）廖红燕在永泰公司盖章下方签字，应视为廖红燕存在作为共同借款人的意思表示。首先，廖红燕若仅作为本案借款的见证人，应当在该合同其他空白位置处签字，而非在“乙方”落款下方签字，也未备注为见证人，不符合常理。其次，廖红燕作为出借款项的实际收款人，且其之后还从其个人账户还款至黄玓个人账户。再次，从交易习惯来看，交易双方在签订合同时将己方签字或盖章的合同交给对方，而己方未在其持有的合同上签字或盖章，较为普遍存在，故廖红燕提交没有其本人签名的《借款合同》并不能证明其并非共同借款人。2.本案出借款项已经完成实际交付。廖红燕认可其收到的100万元款项为本案《借款合同》所涉款项，黄玓提交的录音证据也可相互印证，故本案出借款项已经完成实际交付。吴向尔、廖某的证人证言不足以证明本案实际借款人仅为永泰公司，且吴向尔不清楚本案借款合同如何洽谈、签订，廖某系廖红燕的妹妹，存在利害关系，故其二人称本案借款人为永泰公司的证人证言，本院不予采信。至于廖某、韦某自认其向黄玓的转款为偿还本案的借款，系其二人对自身权利的处分，本院予以确认。 一审查明事实属实，本院予以确认，并作为本院二审查明事实。 本院另查明，一审法院向永泰公司的住所地“南宁市青秀区竹溪路29号山水花都秀竹花园综合楼3层办公楼301号房”通过直接送达和司法专邮的方式送达开庭传票等应诉材料未果，遂通过公告送达的方式送达相关应诉材料。 本案争议焦点：1.一审送达程序是否合法；2.永泰公司、廖红燕是否为借款人；3.本案借款本息应如何计算。 本院认为，一审法院先后通过直接送达和司法专邮的方式送达相关应诉材料未果后，通过公告送达方式送达相关应诉材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的送达程序规定，本院予以确认。 关于永泰公司、廖红燕是否为借款人的问题。黄玓主张永泰公司、廖红燕为本案共同借款人，有事实和法律依据，本院予以支持。理由与本院在上文中对证据的采纳意见一致，在此不再赘述。永泰公司、廖红燕应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条的相关规定向黄玓偿还借款本金并支付利息。 关于借款本息的计算问题。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按照年利率24%，并根据“先息后本”的原则计算本案借款本息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审法院部分事实认定不清，本院依法予以部分变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4749号民事判决第三项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4749号民事判决第一项为“广西世纪永泰建设投资集团有限公司、廖红燕共同向黄玓偿还借款本金987617.51元”； 三、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4749号民事判决第二项为“广西世纪永泰建设投资集团有限公司、廖红燕共同向黄玓支付资金占用费（计算方法：以987617.51元为基数，按年利率24%，自2014年9月19日起计至实际清偿之日止，已支付的利息36万元应予以扣除）”。 一审案件受理费20100元，由黄玓负担2637元，剩余案件受理费17463元、保全费5000元，两项合计22463元，永泰公司、廖红燕共同负担。二审案件受理费40200元，由永泰公司、廖红燕共同负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年八月二十一日 书记员  张青莲