江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终273号原公诉机关于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）任杰，男，1979年8月15日出生，江西省于都县人，汉族，高中文化，系赣州市任氏贸易有限公司法定代表人，户籍所在地于都县，现住于都县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月14日被于都县公安局刑事拘留，同年3月23日被逮捕，现羁押于于都县看守所。于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人任杰犯组织、领导传销活动罪一案，于二○一九年十二月五日作出（2019）赣0731刑初167号刑事判决。原审被告人任杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，于2020年8月4日公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院指派检察员黎海平出庭履行职务，上诉人任杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年4月28日，被告人任杰在于都注册成立赣州市任氏贸易有限公司，公司成立后，任杰委托广东省中山市冀睿网络科技有限公司开发搭建了“亿联赢”网络商城平台。2017年6月7日，任杰在网上开始运营“亿联赢”商城，以销售“茅之和”系列酒、人参系列、黑枸杞、阿胶膏、瑶族姓氏包、红宝石首饰系列、化妆品系列等产品为幌子，采取口口相传、微信宣传、开会、上课等方式，引诱他人购买“亿联赢”网络商城Ａ商城的产品取得会员资格。取得资格后，方可参与“亿联赢”网络商城Ａ商城产品销售并继续发展他人参加作为下线会员。会员通过直接或者间接发展的下线，从中获取下线购买“亿联赢”网络商城Ａ商城产品的非法利益。被告人任杰通过直接或者间接发展华某2、任某某、钟某某、刘某5等传销骨干人员，大肆发展会员，建立上下线关系，并按照推荐关系形成金字塔模型的网络推荐关系。任杰（会员ＩＤ：108679）为金字塔顶端，该网络推荐关系共有21层层级深度（含本身）。经对“亿联赢”网络商城的远程勘验及司法鉴定意见显示，“亿联赢”网络商城共发展人员7730人次，涉案资金155823160.10元。另查明，于都县公安局依法查封了任杰、华某1名下的锦绣嘉园12栋1单元203室及任某2名下的盛世豪庭2＃楼，冻结了任杰和华某1的相关银行账户，其中冻结任杰的江西赣州银座村镇银行账号62×××91-111（101）的人民币10000元（580.49元）、建设银行62×××89人民币34923.66元、赣州市任氏贸易有限公司36×××87人民币2700.51元，其余冻结账户余额不足百元。扣押空调19台、电脑主机38台、显示器35台、男女黑色皮包29箱。原审判决认定上述事实，有以下证据证实：1.书证：亿联赢组织结构图、开发合同、办公租赁合同、发货明细、任杰公司宣传资料及酒、人参的经销合同、银行交易流水明细、微信转账记录、奖励表格、亿联赢账户信息截图、相关的投资证据；2.证人任某1、华某1、任某2、任某3、邵某、李某1、莫某、刘某1、邱某、李某2、钟某1、黄某1、罗某1、华某2、华某3、华某4、华某5、黄某2、刘某2、赖某1、丁某、钟某2、罗某2、李某3、赖某2、曾某1、陈某1、李某4、袁某、蔡某、陈某2、何某、李某5、刘某3、曾某2、刘某4、钟某3、曾某3、刘某5、朱某、华某6、朱某、李某6、黄某2、刘某6、张某、钟某4、曾某4、林某、冯某、谢某、廖某等人的证言；3.赣州东升会计司法鉴定意见书鉴定意见：（一）2017年6月至2018年1月期间，任杰利用“亿联赢商城平台”发展会员7730人次。（二）2017年6月至2018年1月期间，任杰利用“亿联赢商城平台”收到会员转入款共计155823160.10元，返还会员款共计150403513.11元，差额为5419646.33元。4.现场勘验检查和远程勘验工作记录；5.搜查笔录；6.查封扣押冻结决定书及清单；7.辨认笔录；8.到案经过；9.被告人任杰供述；10.被告人的户籍信息。原审判决认为，被告人任杰组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪，公诉机关指控被告人的罪名成立。予以支持。被告人组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上，共有21层层级，属犯罪情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。辩护人关于被告人的行为不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见，没有事实根据，不符合法律规定，不予采纳；被告人系被公安机关强制带离并被刑事拘留，辩护人关于如认定被告人有罪则有自首情节的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。公诉机关量刑建议偏轻，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及其认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人任杰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；二、于都县公安局依法冻结被告人任杰的江西赣州银座村镇银行账号62×××91-111（101）的存款人民币10580.49元、建设银行账户62×××89的存款人民币34923.66元和赣州市任氏贸易有限公司账户36×××87的存款人民币2700.51元，以及扣押的空调19台、电脑主机38台、显示器35台、男女黑色皮包29箱，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人任杰违法所得，上缴国库。上诉人任杰上诉称，一、原审法院认定有误，上诉人不构成组织、领导传销活动罪。1.上诉人主观方面没有直接的故意。上诉人的目的和初心是为打造好一个合法的网上销售商城，没想到会发生这样不可抗力的意外事件，结果不能预见。在公诉机关提供的证人证言中可以看出，有很多会员不仅用返利中扣除的5%在商城消费，而另外也有不少的客户在Ｂ商城购买所需的商品单纯的消费，Ｂ商城一直在经营中不断增加各种商品的销售和完善商城，并不只有Ａ商城的促销商品在销售。2.上诉人所属的公司运营“亿联赢”网络销售平台的整个过程中没有截留涉案款项，上诉人也没有得到任何利益。因Ｂ商城的成长速度太慢，盈利能力还没有达到可支撑“亿联赢”网络销售平台即Ａ商城促销商品返利的能力，进而导致资金断裂，而导致资金断裂的根本原因是上诉人及所属公司没有销售款项。在出现部分会员无理要求返利时，上诉人没有逃避而是正确的面对会员，以求能妥善处理且保证正常经营。可见，上诉人在本案中没有非法牟利的目的。3.客观方面，认定上诉人构成犯罪的关键证据《司法鉴定意见》没有客观的反映实际的层级级别和发展人数及涉案金额，不应作为定罪的证据。经过原审庭审过程，上诉人的辩护人在通过仔细查阅公诉人提供的询问、讯问笔录等证据发现，由于“亿联赢”销售平台Ａ商城促销产品对每个会员限上限购买，但有绝大多数涉案人员为了能购买到更多Ａ商城的促销商品，一人用几个或十几个手机号码不等来注册会员，存在严重的重复计算人数，可从华某2、华某5、华某6、刘某7、林某、冯某、廖某等人的证言中看到，“亿联赢”销售平台发展的实际人员应将重复计算的人数扣除，而不是单纯的以人次计算发展人员。涉案金额因绝大多数的销售奖或者直接奖没有真实发生，在交易时直接扣除18.75%的销售奖，这些也能在刘某1、罗某1等人的证言中看到，而具体金额应由公诉机关予以查证，并达到确实、充分的程度。“亿联赢”网络销售平台发展会员人员的收入与人头无关，业务提成都是以当日销售金额实时结算，客观要成为平台兼职业务员都必须在“亿联赢”商城的ＡＰＰ上签署一份兼职的电子劳动合同，只有在商城ＡＰＰ上签署劳动合同后客观自动成为上诉人任杰所属公司的兼职之业务员。从兼职的劳动合同可以看出，兼职的业务员是没有所谓的传销层级的，没有等级、职务、层级，司法鉴定意见中所指的21层没有依据。同时涉案的“亿联赢”网络销售平台经查明“双倍出局”所谓的上、下线之间没有利益分配，也没有按照发展的人员数量来计算酬金，实际中发生极少的推荐奖或者销售奖，也是按照被推荐人的购买商品金额结算，一次性予以支付。与正常传统经营发生的介绍费或业务提成属同一性质。本案在客观上并不属于传销行为，更不存在情节严重的问题。二、量刑方面，原审公诉机关已提出量刑建议，但原审法院以量刑建议偏轻，不予采纳。上诉人虽对原公诉机关提出的量刑建议也无法接受，但其是基于对案件的综合分析、充分考量才提出的，遵循了罪刑相适应的原则，原审法院应予以充分考虑并采纳。上诉人没有违法所得，原审罚金过重。从原审查明的事实中可以得知。上诉人主动拨打110电话报案，在公安人员到场的当天，上诉人一直配合公安人员的工作，并不是办案人员强制将上诉人带离并刑事拘留，上诉人构成自首情节。综上，希望二审在查明事实的基础上，依法改判。江西省赣州市人民检察院检察意见提出：一、原审判决认定的事实清楚、证据确实充分。“亿联赢”以所谓的新零售为名，以“买一返二”吸引会员购买价值1600元每份或1600元的倍数每份的产品，获得进一步推荐他人的资格，这1600元或1600元的倍数的购买费用实质上是变相收取的“入门费”，符合传销组织要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的组织特征。为激励会员继续推荐他人购买产品，也即发展下线，该平台设置了推荐奖、管理奖、感恩奖等多种奖励机制，上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中按比例获得奖励。经远程勘验及司法会计鉴定，该平台实质上形成了21个层级，发展下线7730人次，涉案资金155823160.1元，会员层级呈现金字塔状，任杰处于层级的顶端。因此，该平台符合传销组织的层级特征。亿联赢平台没有实质性的经营活动，该平台资金的真实来源系后加入会员购买价值1600元每份或1600元的倍数每份的产品缴纳的入门费。如果没有新的人员加入继续购买，根本不可能维持平台的运转。事实也证明，该平台返利、奖励中断，导致众多会员财产被骗，引发群体性事件。因此，该平台的经营模式符合传销活动骗取财物的本质特征。任杰借助“亿联赢”平台发展所谓的新零售创新实践，实质上是借助公司的合法形式，打着电子商务旗号进行网络传销，对其应以组织、领导传销活动罪论处，且属情节严重。二、案件诉讼程序合法。本案进行了公开开庭审理，在审理过程中也充分听取了控辩双方的意见，庭前被告人的辩护人也进行了阅卷、会见，充分保障了上诉人的权利。三、上诉人的辩解及上诉理由不成立。（一）任杰主观上有网络传销的故意。主观上明知，应当结合行为人的认知能力、在传销组织中的层级、任职情况、职业经理等因素进行综合分析认定。上诉人任杰在经营亿联赢平台之前，是“君义酒业”平台的积极参与者，该平台倒闭后，造成了任杰团队一众人员的经济损失。任杰本应从“君义酒业”平台的失败中吸取教训，但他没有，反倒变本加厉地借鉴“君义酒业”模式开发运营“亿联赢”平台，一手策划、推动平台的推广、奖励等机制。任杰对“亿联赢”平台的运营模式了如指掌，对该平台如何吸引人参与、如何激励人拉拢其他人参与以及如何通过奖励形成层级、如何维系平台运营等情况均是明知的。因此，他主观上是能够充分认识到该平台的传销特征，并且能够预见到该平台持续运营将产生的后果。（二）任杰客观上实施了网络传销行为。首先，亿联赢平台吸引人的地方不是电子商务，不是买卖产品，而是投资返利。买一返二，推荐人越多获得的各类奖励越多，这是该平台能够吸引会员参与的主要原因地相关证人也在证言中予以证实。平台销售的1600元每份的酒等产品及其他更贵的产品，进购价都较低，以酒为例，两瓶茅之和酒的进价是180元，售价1600元。虽如此，很多购买了酒的会员，连酒都没有拿到。至于B商城，虽然产品相对丰富且价格低廉，但主要的消费来源是A商城即“亿联赢”平台会员用返利积分兑换消费，并没能够吸引多少其他人员在其中消费，也未产生营利。因此，该平台不是以买卖产品为主要盈利特征的电子商务平台。其次，该平台要求购买1600元每份或1600元的倍数每份的产品实质上就是要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，购买了该产品，就具备了买一返二，并继续推广以获得推荐奖、管理奖、感恩奖等奖励的资格；第三，亿联赢平台建立了层级并以直接或间接发展人员的数量作为返利依据，以引诱参加者继续发展他人参加。该平台有推荐奖、管理奖、感恩奖等多种奖励，其中管理奖最为关键，不同层级人员根据其本人及下线总的销售额获取当日销售额25%的3%—25%的奖励，这一奖励机制充分表明，该平台建立了层级并以直接或间接发展人员的数量为返利依据。第四，任杰等人实施了欺骗行为，骗取财产，扰乱了经济社会秩序。该平台起初以买一返二吸引人参与，很多人受利益驱使上当受骗，最终血本无归，只有少部分骨干人员因发展下线积极从中获利，这些获利者的钱都来自下线，实际上是骗取了下线的钱财。因钱财被骗，受害人聚集维权，引发群体性事件，严重扰乱了当地经济社会秩序。（三）管理奖不是正当的“团队计酬”。根据最高法、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于“团队计酬”行为的处理问题的规定：形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。亿联赢平台的管理奖虽是以团队营业额来进行分配，但其实质上是以发展人员的数量作为奖励依据，因为管理奖的出处是新人购买产品缴纳的费用，新人越多，奖励就越多。且管理奖是不出局的，可以一直享受。相反，如果没有新人继续购买产品缴纳费用，管理奖就失去了来源。该平台主要也是通过管理奖建立层级，激励下线继续发展下线购买产品，才能维持上线的获利，维持平台的运营，最终也是因为新会员萎缩，导致资金链断裂。（四）对上诉人判处100万元罚金适当。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。本案中，根据鉴定意见，任杰利用“亿联赢商城平台”收到会员转入款共计155823160.10元，返还会员款共计150403513.11元，差额为5419646.33元。本案众多会员财产受损，引发群体性事件。任杰是亿联赢平台的发起人，是该传销组织的领头人，其本人应对该平台造成的会员损失负责。但现有证据无法证实会员实际受损的数额，不能以上述5419646.33元的差额认定为实际损失，会员实际受损的数额应剔除会员收到的酒或其他产品的进购价值，且任杰本人从亿联赢平台获利的具体数额不明。因此，在违法所得数额无法查清的情况下，应依据任杰组织、领导传销犯罪活动的情节和缴纳罚金的能力，对其酌情判处相应数额的罚金。任杰犯罪情节严重，发展下线人数众多，吸收会员资金数额巨大，致使众多会员财产受损，造成恶劣社会影响，严重扰乱了市场经济秩序，基于这一严重情节，原审判处其100万元罚金适当。（五）上诉人任杰不构成自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从案卷材料可以看出，公安机关在2017年12月29日接到报案，因任杰有犯罪嫌疑，公安机关于当日及2018年1月19日、2018年2月1日对其进行了有针对性的询问，任杰配合公安机关的调查，直至2018年2月14日被公安机关被带离并刑拘。虽然任杰案发后一直积极配合公安机关调查，但其都是被动接受调查询问，在受到讯问并被刑拘前，并未主动向公安机关投案，三次接受询问都是被动的，缺乏投案的主动性和自愿性。因此，其不构成自首。上诉人任杰构成组织、领导传销活动罪。原审判决量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。本院认为，上诉人任杰以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成组织领导传销活动罪。上诉人任杰提出其行为不构成组织、领导传销活动罪。经查，上诉人任杰开办的“亿联赢”电商平台，以所谓的新零售为名，以“买一返二”吸引会员购买价值1600元每份或1600元的倍数每份的产品，获得进一步推荐他人的资格，这1600元或1600元的倍数的购买费用实质上是变相收取的“入门费”，符合传销组织要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的组织特征。为激励会员继续推荐他人购买产品，也即发展下线，该平台设置了推荐奖、管理奖、感恩奖等多种奖励机制，上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中按比例获得奖励。经远程勘验及司法会计鉴定，该平台实质上形成了21个层级，发展下线7730人次，涉案资金155823160.1元，会员层级呈现金字塔状，任杰处于层级的顶端。该司法会计鉴定结论有事实依据，可以采纳。可以认定平台符合传销组织的层级特征。“亿联赢”平台没有实质性的经营活动，该平台资金的真实来源系后加入会员购买价值1600元每份或1600元的倍数每份的产品缴纳的入门费。如果没有新的人员加入继续购买，不可能维持平台的运转。所谓的B平台商品，是会员需在“亿联赢”平台购买了所谓的产品后，以积分换购。关于上诉人任杰是否有自首情节。经查，检察机关提出的检察意见有事实依据，本院予以采纳。上诉人并未主动投案，缺乏投案的自动性，被动接受调查，不符合自首情节认定。关于原审判决对任杰的量刑及确定的罚金刑是否恰当的意见。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。经查，根据鉴定意见，任杰利用“亿联赢商城平台”收到会员转入款共计155823160.10元，返还会员款共计150403513.11元，差额为5419646.33元。本案众多会员财产受损，引发群体性事件。任杰是亿联赢平台的发起人，是该传销组织的领头人，其本人对该平台造成的会员损失应负责。虽不能以上述5419646.33元的差额认定为实际损失，会员实际受损的数额应剔除会员收到的酒或其他产品的进购价值，且任杰本人从亿联赢平台获利的具体数额不明。任杰犯罪情节严重，发展下线人数众多，吸收会员资金数额巨大，致使众多会员财产受损，造成恶劣社会影响，严重扰乱了市场经济秩序，依据任杰组织、领导传销犯罪活动的情节和涉及数额，故，原审判决未采纳原公诉机关对上诉人的量刑意见及对上诉人任杰酌情判处的100万元罚金恰当。综上，上诉人任杰的上诉意见与事实、法律不符，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年八月七日代理书记员  钟 泱