河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民初3247号原告：王武义，男，汉族，1979年9月12日出生，住河南省沈县。委托诉讼代理人：王祝仁、赵福海（实习），河南宇华大众律师事务所律师。被告：赵兴伟，男，汉族，1983年7月1日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。原告王武义与被告赵兴伟、任文明建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王武义及其委托诉讼代理人王祝仁，被告赵兴伟的委托诉讼代理人段纪磊到庭参加诉讼。被告任文明第一次庭审经本院公告送达未到庭参加诉讼，复庭前，原告申请撤回对被告任文明的起诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告清偿拖欠的装修工程款479420元，并承担违约金60000元，二被告承担连带责任；2.由被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：赵兴伟与任文明是合伙关系，2015年2月10日，赵兴伟代表合伙人与原告签订了《商业、家居装饰装修工程施工合同》，约定将位于新乡市中原路与郊委路的黎明大厦6楼整体、及1楼大厅和门前广场整体的施工工程，以包工包料的形式承包给原告，工程总造价为人民币60万元。工期自2015年2月10日至4月20日共计70天。双方就付款方式、违约责任、售后服务、争议解决方式等事项进行了详细的约定。案涉合同签订后，原告即组织人员、设备、材料开始施工作业，在此期间，根据被告的要求，增加了案涉合同之外的3、4、5楼的装修施工内容，双方确认增加部分的工程量造价为218845元。另外，二被告在合同之外，又将6楼的消防工程，通过原告介绍委托案外人许新亮施工，约定价格34000元，后调整为32000元，原告已代为结清，故二被告应向原告支付该32000元。案涉工程原告已按约定完成施工，被告早已接受并投入使用，被告任文明代表合伙人累计向原告支付工程款390000元，每次原告都向被告出具收到凭证，唯有在2015年3月31日收到20000元装修款时错写成借条，任文明按照借款起诉原告，原告已按照判决履行，故二被告还应将该20000元装修款返还原告。综上，二被告尚欠原告479420元装修款（600000元+217420元-390000元+32000元+20000=479420元）至今未付。被告长达4年迟延付款行为已构成严重违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。庭审中，原告变更诉讼请求为：装修款479420元减少变更为307603.68元，违约金60000元不变，另要求鉴定费4000元、公告费300元由被告承担。被告赵兴伟辩称，程序上本案属于一事不再理，应驳回原告的起诉；实体上，二被告并非合伙关系，且本案工程款已经付清，工程存在质量问题，原告并未按照合同约定进行施工，实体上也应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。另经原告申请，本院委托河南巨中元工程造价咨询有限公司对原告主张的合同外增加的工程，即新乡市中原路黎明大厦3、4、5楼公共区域的装饰装修工程价值进行鉴定，鉴定结果为：3、4、5楼每层装饰装修工程价值为32534.56元，合计97603.68元。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的（2016）豫0711民初669号民事卷宗材料，被告赵兴伟对其真实性无异议，仅提出原告的反诉请求未主张32000元消防工程款和20000元借款，与本次诉讼请求矛盾。因（2016）豫0711民初669号民事卷宗材料中包含了原被告对涉案工程的相关书面陈诉、庭审陈诉，本院对双方自认的事实予以确认。2、对原告提供的刘允、马新清等8人的证明，因原告均提供了证人的身份证件，证言内容能够相互印证，且与案件其他证据基本相印证，本院对上述证据的证明效力予以确认。3、对被告赵兴伟提供的魏永生2015年7月26日出具的收据，被告拟证明黎明大厦3、4、5楼是由魏永生施工而不是原告，因被告未提供魏永生的身份证明，且经法庭询问，是否要求魏永生出庭作证，被告明确表示不申请，故无法核实其身份及收据的真实性。另黎明大厦3-5楼工程包括公共区域和房间内的装修，收条上未显示具体的施工范围，不能证明被告赵兴伟的证明目的，故对该收据的证明效力不予确认。4、对鉴定意见书，被告赵兴伟提出异议，认为原告主张的增加的3、4、5楼工程与被告无关，且鉴定材料未经质证。在（2016）豫0711民初669号民事案件中，王武义申请法院调取了关于黎明大厦3-5楼及6楼的两份租赁协议，显示出租人是黎明实业公司，租赁人均是赵兴伟。赵兴伟作为租赁使用人对涉案工程进行装修符合常理。黎明大厦3-5楼的租赁合同签订日期为2015年6月16日，虽然合同租赁期限起始时间为2015年8月1日，但并不能证明此时出租方才交付房屋给赵兴伟。根据赵兴伟签订的黎明大厦6楼的租赁协议，租赁期限为2015年5月1日，但赵兴伟自认出租方在合同签订时给其3个月的装修期，赵兴伟与王武义2015年2月10日就签订了装修合同开始对6楼进行装修。同一座大厦，出租方与租赁方相同、租赁期限相近，可以推出2015年6月签订租赁合同时，赵兴伟即开始对黎明大厦3、4、5楼进行装修。本次诉讼中，赵兴伟提供的魏永生的收条日期为2015年7月26日，也可以证明黎明大厦3、4、5楼是赵兴伟在2015年8月份之前出资装修的，故赵兴伟辩称3、4、5楼的装修与自己无关本院不予采信。关于鉴定材料是否进行过质证问题，施工简图及说明均是（2016）豫0711民初669号案件中的证据材料，在原审时已经质证，本次诉讼中原告又作为证据提交，本院又再次组织质证，被告的质证意见是对原卷宗材料真实性无异议，故被告称未经质证不能成立，本院对鉴定意见书的证明效力予以确认。依据当事人陈述及有效证据，本院可以认定以下案件事实：2015年2月10日，赵兴伟（甲方）与王武义（乙方）签订《商业家居装饰装修工程施工合同》一份，合同约定甲方将位于新乡市中原路与郊委路黎明大厦6楼整体及一楼大厅、门前广场整体施工装饰工程以包工包料的形式承包给乙方，乙方不得转包。工程总价60万元，工期70天，自2015年2月10日起到2015年4月20日止。此工程为交钥匙工程，装修效果以乙方提供效果配图为验收标准。付款方式为工程一半付款30%金额18万元，工程结束付款30%金额18万元，工程验收合格付款30%金额18万元，工程验收合格正常使用6个月付款10%金额6万元。工程保修2年，终身免费维修。本合同签订生效后，甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付给对方工程总造价的10%违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同签订后。王武义依约进行了施工，黎明大厦6楼、1楼大厅和门前广场于2015年7月装修施工完毕。另查明，除合同约定的工程量外，王武义还对黎明大厦3、4、5楼公共区域进行装饰装修，因对该增加的工程双方未约定工程款数额及计算方式，王武义申请鉴定，经本院委托河南巨中元工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果为：3、4、5楼每层装饰装修工程价值为32534.56元，合计97603.68元。另查明，王武义已收到工程款390000元。另查明，2015年5月与6月，赵兴伟分别与新乡市黎明实业公司签订房屋租赁合同两份，赵兴伟承租黎明实业公司黎明大厦6楼及3-5楼、7楼及2楼西厅。2015年9月7日，赵兴伟与他人出资成立新乡市尚嘉商务酒店有限公司，赵兴伟系法定代表人，酒店住所地为涉案黎明大厦**，根据赵兴伟在庭审中陈述，该酒店已于2015年9月营业。2016年3月，赵兴伟以王武义未按照合同约定的工期完成施工，且涉案工程存在质量问题为由向我院起诉，要求王武义支付违约金60000元及造成的经济损失及维修费用。王武义提起反诉，要求赵兴伟支付工程款428845元及违约金。诉讼期间，赵兴伟提出质量鉴定申请，王武义提出价格鉴定申请，因未提交证明资料，双方的申请均被鉴定部门退回，2017年10月27日赵兴伟撤回起诉，同日王武义撤回反诉。2018年3月，王武义向我院起诉赵兴伟，要求赵兴伟支付工程款28.5万元及违约金，后经法庭释明是否对案涉工程量进行司法鉴定，王武义在规定的期限内未给与书面答复，我院（2018）豫0711民初2373号民事判决书以王武义现有的证据不足以证明其主张为由判决驳回其诉讼请求。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原被告签订了装修工程施工合同，原告按约完成了合同约定的工程，被告应依约支付工程款。关于原告主张的工程款，合同约定的工程范围为黎明大厦6楼整体、1楼大厅和门前广场，被告赵兴伟提出6楼工程未完成，其他工程已经完工，但赵兴伟在2016年第一次诉讼的庭审笔录中，认可原告已完成6楼29间房屋的装修且2015年9月酒店开始营业，属于当事人自认，可以证明原告已经完成了合同内的工程，且被告已经进行了接收使用，合同约定工程款600000元，已支付390000元，还应支付原告210000元。关于被告提出的工程延期及工程质量问题，被告因工程质量问题曾向法院起诉并申请鉴定，但后未提交鉴定材料导致鉴定申请被退回并撤诉，本次诉讼中，经本庭询问是否对工程质量申请鉴定，被告在指定的期限内未提交书面申请视为放弃，因被告没有证据证明工程存在质量问题，本院对被告的辩解意见不予采纳。被告提出的工程延期问题，该因素并非是拒绝付款的理由，合同中明确约定有违约金，因被告未主动主张相关权利，该抗辩意见本院不予采信。关于合同外增加的工程及工程款问题，原告主张增加的工程主要有黎明大厦3、4、5楼公共区域的装修。根据原告提供的证人证言、图纸和照片能够证明3、4、5楼公共区域确实已经装修，被告否认系原告施工，但不能提供证据证明该部分工程是由谁施工及工程款的支付情况，根据证据优势原则，本院对原告的主张予以确认，该部分工程经鉴定工程款共计97603.68元本院予以支持。关于被告提出的本案属于重复诉讼问题，原被告就涉案工程均向本院提起过诉讼，第一次诉讼原被告均撤诉，第二次原告王武义仅对合同内的工程款进行了诉讼，后因未申请工程量鉴定导致证据不足被驳回诉讼请求。本次诉讼，原告对增加的工程一并主张，并申请对增加部分的工程价值进行鉴定，其诉讼请求、事实与理由均与上次不同，不属于重复诉讼。但鉴于原告第一次反诉后撤回反诉、第二次起诉后经释明又未申请鉴定，因个人原因造成诉累和费用损失，故本次诉讼案件受理费和鉴定费等由原告自行承担。因双方对合同内的工程约定的工期为70天，原告确实存在逾期交付工程的情况，原被告对逾期交工的原因争议较大，合同变更、增加工程未签订书面协议，工程未书面验收即投入使用从而导致发生纠纷，双方均存在过错，违约原因难以查明，故原告主张违约金60000元本院不予支持。综上，被告赵兴伟应支付原告王武义合同内及增加工程装修款共计307603.68元，其他诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告赵兴伟于本判决生效之日起十五日内支付原告王武义装修工程款307603.68元；二、驳回原告王武义的其他诉讼请求。案件受理费6814.06元，鉴定费4000元、公告费300元，合计11114.06元，由原告王武义承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长 ：侯丽芳审判员 ：张建强审判员 ： 王 玲二〇二〇年八月二十一日书记员 ：李佳影