甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)甘11民终1038号 上诉人（原审被告）:李刚，男，1975年3月10日出生，汉族，住岷县。 委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：严建军，男，1970年8月1日出生，汉族，现住岷县。 被上诉人(原审原告)：虎显辉，男，1981年9月9日出生，汉族，住岷县。 委托诉讼代理人：后宏伟，甘南羚城律师事务所律师。 上诉人李刚、严建军与被上诉人虎显辉装饰装修合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 李刚上诉请求：1.撤销甘肃省岷县人民法院(2019)甘1126民初4287号民事判决，改判驳回被上诉人虎显辉的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费及反诉案件受理费均判由被上诉人虎显辉负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.一审判上诉人给付被上诉人虎显辉装修工程款230945元与客观事实不符。一审庭审中，出庭作证的证人谈某,4系被上诉人虎显辉案涉装修工程合伙人、刘某,4对当事人之间结算的情形毫不知情。故，一审以“证人证言”认定装修工程款230945元无裁判依据。2.一审认定增加工程量价款为120945元亦无证据支持。3.本案一审诉讼过程中，上诉人依法提起反诉并提出由法庭对案涉工程委托评估、鉴定。一审对上诉人的该项反诉请求未依法委托鉴定、评估。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。据此，一审剥夺了当事人的举证权，程序违法，二审应予纠正。4.被上诉人严建军与上诉人及出资人杨季川、何栋斌拟设立有限责任公司，公司因故未设立。出资人对公司设立之前的债务承担连带责任。《民法总则》第七十五条第一款规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。《公司法司法解释三》第四条第一款规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。据此，即使本案最终确定虎显辉的部分债权成立，被上诉人严建军亦是义务主体，严建军上诉称其并非责任主体无事实和法律依据。 严建军上诉请求：1．撤销原审第一项判决，改判驳回被上诉人虎显辉对上诉人严建军的诉讼请求或发回重审；2．被上诉人虎显辉承担上诉费。事实和理由：原判认定的事实错误，证据不足，没有法律依据，且违反了合同相对性原则。一、根据2016年9月28日被上诉人虎显辉、李刚之间签订的《生态园装修合同》，上诉人严建军不是该合同的签订人，根本不是该合同法律关系的合同当事人。因为根据我国《合同法》第十二条第一款（一）合同条款应当具备的基本条款的当事人规定，讼争合同证明的当事人甲方是李刚，没有上诉人严建军的签名及手印，上诉人严建军不是该合同的当事人。二、原审判决认定上诉人严建军和被上诉人李刚系合伙关系而与被上诉人虎显辉签订《生态园装修合同》，明显认定事实错误、证据不足。上诉人严建军与被上诉人李刚及其他合伙人何栋斌、杨季川4人是在2016年10月30日共同协商，合伙投资农家乐事宜而达成合伙性质的《股东协议》的。证明上诉人严建军和被上诉人李刚等四人合伙投资农家乐经营而达成合伙关系性质的《股东协议》，其签订时间是在《生态园装修合同》签订之后。《生态园装修合同》系被上诉人虎显辉、李刚之间直接签订，并且该合同是依法成立生效的合同。虽然上诉人严建军和被上诉人李刚及其他合伙人何栋斌、杨季川四人，依据2016年10月30日共同协商合伙投资农家乐事宜而达成合伙性质的《股东协议》，履行出资义务，投资农家乐设施建设后，由被上诉人李刚将农家乐房屋出租他人经营，但不等于上诉人严建军就是讼争合同的当事人。三、涉案装修的农家乐房屋一院产权系一审被告李刚所有。2016年10月1日，由被上诉人李刚将其所有的房屋一院，租赁给合伙人杨季川，租期十年，前五年租金每年12万元，后五年租金每年18万元，并签订《租赁协议》，据此杨季川租赁的该房屋一院，上诉人严建军和被上诉人李刚及其他合伙人何栋斌、杨季川四人，于2016年10月3日，共同协商达成合伙投资农家乐经营的《股东协议》。根据该《股东协议》约定的各合伙人的入伙资金，全部投资在被上诉人李刚出租给杨季川的房屋院落，建设完成农家乐经营设施后，于2017年8月1日，又由被上诉人李刚以每年40万元租金，出租给郎永刚至2020年8月1日，用于农家乐经营并签订《租赁合同》。全体合伙人并不参与农家乐的具体经营。上诉人严建军虽然与被上诉人李刚等四人系合伙法律关系，但不等于其就属于本案讼争《生态园装修合同》法律关系的当事人。被上诉人虎显辉一并将上诉人严建军列为本案讼争合同法律关系的共同被告，明显诉讼主体不适格。一审据此判决上诉人严建军和被上诉人李刚清偿工程拖欠款，认定事实错误、证据不足，且没有法律依据。 虎显辉提出答辩称，一、严建军就是《生态园装修合同》的当事人之一。严建军以在李刚与虎显辉于2016年9月28日所签订的《生态园装修合同》中没有自己签字为由，认为自己与李刚之间不存在合伙关系，进而不应当承担支付拖欠工程款的抗辩理由不能成立。（一）严建军借助合法形式掩盖其非法经商的基本事实。2016年9月28日所签订的《生态园装修合同》中严建军没有签字属实。但是其之所以没有签字，是因为严建军作为工商银行岷县支行领导，按照国家法律、政策规定和要求不能经商。为了规避法律风险让李刚出面签订合同，掩盖自己合伙人身份。（二）严建军承认自己与李刚是合伙人。在虎显辉起诉之后，严建军和李刚作为反诉原告提起反诉，在《民事反诉状》中，严建军和李刚二人称“2016年9月28日，反诉原告与反诉被告签订《生态园装修合同》，约定由反诉被告承揽反诉原告位于甘肃省岷县清水镇板大口村的农家乐。该工程为包工包料，合同总价为99万元，工期为70天……”。在《民事上诉状》中，严建军称“上诉人严建军与被上诉人李刚及其他合伙人何栋斌、杨继川于2016年10月30日共同协商，合伙投资农家乐事宜达成合伙性质的《股东协议》，证明上诉人与被上诉人李刚等四人合伙投资农家乐……”对此《股东协议》，在一审期间严建军和李刚未出示，也没有提及。严建军的这一抗辩理由实际上已经说明在最初李刚与严建军合伙的基础上，何栋斌与杨继川后续入伙的基本事实。现在严建军无视自己在上诉状、反诉状以及一审庭审期间的陈述，出尔反尔，前后自相矛盾。（三）严建军不是合伙人就不具备反诉原告的主体资格。在《民事反诉状》中，严建军和李刚提出的反诉请求为“依法判令反诉被告立即给付反诉人因迟延交工的违约金19.8万元，……维修费11万元……”在本案一审期间，因严建军和李刚在举证期限内没有提交任何证据，开庭也未出示任何证据支持其反诉请求，反诉请求被法院依法驳回。同时，虎显辉向法庭提交的岷县清水乡人民政府清政停字(2016)陆号《责令停止违法行为通知书》证明，工期延误是因为李刚和严建军当时没有办理土地使用手续而被责令停工导致工期延误，而非由于虎显辉的原因导致工期延误。（四）严建军作为合伙人给虎显辉支付工程款。在合同履行过程中，严建军作为合伙人之一，给虎显辉支付过部分工程款。对此，虎显辉在一审期间提交的支付凭证中严建军转账记录非常清楚。（五）虎显辉有充分证据证明严建军与李刚之间存在合伙关系。对李刚与严建军之间存在合伙关系，虎显辉有出庭证人谈某,4、刘某,4的证人证言，电话录音光盘为证。因而，严建军认为自己与李刚之间不存在合伙关系的抗辩理由根本不能成立。二、严建军的其他上诉理由与虎显辉无关，不能作为抗辩理由。（一）《股东协议》不能作为抗辩不予支付拖欠工程款的理由。虎显辉没有听过更没有见过严建军提及的《股东协议》。虎显辉认为不管其是否真实，其与本案不具有关联性。如果真实，《股东协议》属于李刚、严建军等人之间的内部事务，与虎显辉无关。《股东协议》不能作为抗辩不予支付拖欠工程款的理由。（二）涉案农家乐现在归谁与严建军和李刚之间是否具有合伙关系没有必然联系。严建军在上诉状中主张，涉案农家乐的所有权属于李刚的抗辩理由不能成立。现在该农家乐的所有权属于谁，不影响当初李刚与严建军之间的合伙关系。作为合伙人，李刚和严建军作为发包方与虎显辉签订并部分履行了《生态园装修合同》。至于后续李刚是否将该农家乐出租给郎永刚经营等与本案无关。岷县人民法院做出的(2019)甘1126民初4287号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当依法驳回上诉，维持原判。 虎显辉向一审法院起诉请求：请求被告支付拖欠工程款230945元并支付从2018年3月18日到起诉之日的利息13712.36元，以后利随本清之日止。 一审法院认定事实：被告（反诉原告）李刚、严建军系合伙关系，2016年9月28日原、被告双方签订了《生态园装修合同》。合同约定：由原告（反诉被告）虎显辉负责位于清水乡××生态××室内外装修，工期70天，工料总价款990000元。工程款按进度支付，若因被告（反诉原告）方的原因引起工期延误，则乙方工期相应顺延；若因原告（反诉被告）原因施工每拖延一日，则按工程总价款的2％扣除违约金；因双方提前达成协议合同签订前，原告已进场施工。2017年2月底，装潢全部完成。之后被告（反诉原告）将生态园租赁第三方经营农家乐生意。截至2018年2月15日，被告（反诉原告）实际支付装修款共计880000元。 另查明，由于在施工期间新增了造价120945元的工程，最后该生态园的工程款为1110945元。2018年1月份原、被告双方在杨季川、谈某,4、刘某,4三人的协调下进行了工程清算并达成协议：原告（反诉被告）虎显辉减免80945元的工程款，被告（反诉原告）必须于2018年3月18日前清偿减免后剩余的150000元工程尾款，若约定支付期限届满被告（反诉原告）未清偿，原告（反诉被告）将不予减免。原告（反诉被告）虎显辉以被告（反诉原告）未履行清偿工程欠款义务为由向本院提起诉讼，请求判令李刚、严建军支付230945元工程款及利息并承担诉讼费用。诉讼中，李刚、严建军提起反诉，认为虎显辉在装修过程中使用建筑材料不合格，且延期交工，应支付198000元违约金及110000元维修金并承担本诉及反诉案件受理费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据虎显辉提交的《生态园装修合同》、交易明细截图、装修效果图照片、证人刘某,4证言、证人谈某,4证言、录音光盘、清政停字(2016)陆号《责令停止违法行为通知书》等证据主张的由李刚、严建军清偿剩余工程款及利息。1.关于生态园装修装饰工程增加部分工程款的认定。根据结算清单、证人证言及录音光盘相互佐证，增加工程部分价款为120945元，因为上述证据具有客观性、真实性及关联性，本院予以认定。2.关于生态园装修装饰工程款未结清工程款的认定。原、被告双方在协商一致的情况下签订《生态园装修合同》约定的装修价款为990000元，因此，生态园装修工程总价款应在990000元的基础上加上新增部分工程款120945元，共计1110945元。原、被告双方对已支付的880000元工程款无异议，证人证言印证虎显辉附条件免除80945元工程款的事实，因被告（反诉原告）未按约定清偿工程尾款。现原告（反诉被告）虎显辉主张未结清工程款为230945元，本院予以认定。 李刚、严建军反诉要求虎显辉承担延期交工违约金198000元及生态园维修金110000元。对此，法院认定如下：1.关于延期交工的责任认定。当事人应当按照合同约定全面履行自己的责任。李刚、严建军与虎显辉签订的《生态园装修合同》是双方在协商一致的情况下自愿订立的。合同约定因为李刚、严建军的原因导致工期延误的，则由李刚、严建军承担责任。根据虎显辉提交的清政停字(2016)陆号《责令停止违法行为通知书》，证明工程延期是由于李刚、严建军的原因造成的，故其要求虎显辉承担工期延误的违约责任的请求，本院不予采纳。2.关于生态园维修金的认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明当事人的事实主张。李刚、严建军未提交证据证明生态园存在质量问题，亦无相应维修单据证明维修生态园事实的存在。故其提出生态园装修存在质量问题并要求虎显辉承担维修金的请求，本院不予采纳。 综上，虎显辉要求李刚、严建军支付拖欠工程款230945元及利息的事实请求证据充分，应予支持。李刚、严建军要求虎显辉支付因工期延期交工的违约金，无事实及法律依据，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）李刚、严建军于本判决生效后十日内向虎显辉清偿拖欠工程款230945元及利息（自2018年3月18日起按同期银行利息计算至清偿之日止）。二、驳回反诉原告（被告）李刚、严建军的诉讼请求。案件受理费4970元、反诉案件受理费5920元，因合并审理减半收取2485元、2960元，共计5445元由被告（反诉原告）李刚、严建军负担。 二审期间，严建军提交了三份证据：1.2016年10月30日李刚、严建军、何栋斌、杨季川签订的投资农家乐的股东协议复印件一份；2.2016年10月1日李刚与杨季川签订的租赁协议复印件一份，李刚将自己位于清水乡板达沟口的一院房屋出租给杨季川进行经营，租期10年即16年10月1日至21年9月30日；3.没有签订时间的李刚与郎永刚签订的租赁协议复印件一份，李刚将自己位于清水乡板达沟口村的原鱼池新装修好的餐厅房屋及场地出租给郎永刚用于餐饮经营，租期2017年8月1日至2020年8月1日。上述三份证据，二审上诉时同上诉状一并提交，但没有说明证据来源和证明目的。 虎显辉提交了两份证据：1.2018年2月12日，内容为“李总材料费共计伍万玖千元，院墙另算拾万元，见证人：杨季川、刘某,4、谈某,4、虎显辉”；2.2018年2月14日农家乐总投资结算清单，内容为“总合计投资人民币1585100元，收入租金人民币400000元，投资人民币1000000元，补入股金18510元，按照股份每股应投资92850元，剩余装修款由梅卫霞付清，与股东李刚无关。属实：李刚梅卫霞2018.2.18” 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，关于合伙，本案中虽然《生态园装修合同》是由虎显辉与李刚签订的，但在一审中虎显辉以李刚和严建军合伙为由将二人作为共同被告，起诉请求二被告共同支付拖欠的工程款，严建军并没有否认合伙事实，并和李刚共同以反诉原告身份，反诉请求虎显辉承担延期交工违约金和维修费，开庭审理中，虎显辉宣读完起诉状，李刚没有提出异议，严建军亦没有对事实提出任何异议，没有否认合伙的事实，2017年12月22日、2018年2月11日、13日、15日严建军向虎显辉分别转款50000元、15000元和5000元、50000元、90000元，既然不是合伙，严建军为什么向虎显辉要转款，转的是什么款项，严建军和虎显辉是否还有其他债权债务关系，一审辩论时虎显辉代理人当庭提出转款的事实，严建军并没有提出任何反驳意见。一审结合结算清单、证人证言及录音光盘等证据综合认定，事实清楚，证据充分。 至于结算问题，证人谈某,4、刘某,4均证实李刚、严建军在板大口装修的生态园工程是虎显辉完成的，2017年年底，虎显辉和谈某,4、刘某,4、杨季川一起与李刚、严建军核对帐目、协商付款，剩余51万多元未付，虎显辉给李刚、严建军免除了8万多元，写有条子，谈某,4、杨季川、刘某,4、虎显辉签了字，因李刚和严建军内部算帐需要，条子严建军拿走了。谈某,4、刘某,4的证言和二审中虎显辉提交的2018年2月14日农家乐总投资结算清单复印件内容基本一致，严建军在一审时应当提供其持有的结算清单原件，但其在一审时没有提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”的规定，虎显辉主张的事实是真实的。 综上所述，李刚、严建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4764元，由李刚、严建军各负担2382元，李刚预交4764元，应退回2382元，严建军预交2485元，应退回103元。 本判决为终审判决。 审判长  陈有良 审判员  赵云玲 审判员  刘 锋 二〇二〇年八月二十日 书记员  黄宝平