广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7126号 上诉人（原审被告）：刘伟萍，女，1966年12月22日出生，汉族，户籍地广西田东县，现住南宁市。 委托诉讼代理人：杨明先，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢美旺，男，1972年12月30日出生，瑶族，住南宁市。 原审被告：王琪，男，1963年9月16日出生，汉族，住南宁市。 原审第三人：黄水凤，女，1976年8月16日出生，汉族，住南宁市。 上诉人刘伟萍因与被上诉人谢美旺、原审被告王琪、原审第三人黄水凤民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘伟萍上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人谢美旺与原审第三人黄水凤是夫妻关系，本案2016年4月23日借条所载的70000元是上诉人与原审第三人黄水凤的赌债转化而来。上诉人与黄水凤参与“六合彩”赌博，黄水凤作为“庄家”，上诉人作为“下庄”，帮别人投注。后因上诉人欠下赌债，上诉人被迫写下上述借条，本案的借条不是上诉人的真实意思表示，借条所载的款项也没有实际交付，有上诉人与原审第三人黄水凤之间的短信记录、通话记录作为证据。被上诉人还曾带着社会上的讨债人员向上诉人进行追债，因此本案借款是赌债，属于不合法、不正当的债务，不应获得法院的支持，请求二审法院查清事实后，予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谢美旺答辩称：虽然我和黄水凤是夫妻关系，但黄水凤与上诉人赌“六合彩”的事情与本案借款无关，我当时开店做生意是有资金来源的，本案的借款我已经实际交付给上诉人。我没有带讨债人员威胁向上诉人进行追债，也没有逼迫上诉人写借条，如果我有上述行为，上诉人为何直到现在还没有报警，不符合常理。请求二审法院维持原判。 原审被告王琪答辩称：不清楚上诉人与被上诉人之间借款的事情，直至被上诉人来到我家中追款才知道本案的借款，本案的借款与我无关，我不应承担责任。 原审第三人黄水凤答辩称：我与上诉人参与“六合彩”赌博，但我不是上诉人所称的“庄家”，上诉人找我帮忙下注，我从其投注中抽取固定比例的佣金，双方都是当期结账的，不存在拖欠赌款，因此我与上诉人之间参与“六合彩”赌博系与本案的借款无关的，本案的借条所载的款项是被上诉人，即我的丈夫出借给上诉人的。请求二审法院维持原判。 谢美旺一审诉讼请求：1、判令刘伟萍、王琪归还借款本金人民币70000元；2、判令刘伟萍、王琪向谢美支付借款逾期违约金（利息计算：以借款本金70000元为基数，按年利率36%计，从借款合同约定的最后还款日期2017年4月23日起，至借款全部还清之日止，暂计至起诉之日止的利息为37800元）；3、判令本案诉讼费用由刘伟萍、王琪承担。 一审法院经审理查明：谢美旺与黄水凤系夫妻关系。2016年2月至3月期间，刘伟萍与黄水凤之间发生多次投注六合彩交易。2016年4月23日，刘伟萍出具《借条》，主要载明其因资金周转困难，向谢美旺借到现金70000元，借期2016年4月23日至2017年4月23日止，如逾期不还，愿每日支付违约金3%。谢美旺称上述借款系其以现金方式交付。2017年11月6日，刘伟萍向谢美旺还款20000元。2019年1月4日，黄水凤在与刘伟萍的通话中承认案涉借款系有关六合彩的款项。 另查明，2017年10月19日，刘伟萍和王琪登记离婚。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，黄水凤经法院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利，应承担由此带来的相应法律后果。 合法的民间借贷才受法律保护。刘伟萍向谢美旺出具《借条》，鉴于刘伟萍在出具《借条》后有还款的行为，法院认定谢美旺与刘伟萍就涉案款项存在借贷关系。刘伟萍对《借条》的真实性并无异议，但认为涉案借款系购买六合彩的款项。从刘伟萍提供的证据来看，刘伟萍曾多次向黄水凤购买六合彩，黄水凤在2019年1月4日与刘伟萍的通话中承认本案借款系六合彩款项，虽然黄水凤主张录音是修剪过的，但并未就此申请鉴定，故法院对该份录音材料予以采信，即涉案借款系购买六合彩而产生的债务。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第三项的规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，民间借贷合同无效，本案谢美旺明知涉案借款系用于投注六合彩，故其与刘伟萍之间就涉案款项形成的民间借贷合同无效。合同无效，双方关于利息的约定也无效，但因无效合同取得的财产即涉案借款，刘伟萍应当予以返还。刘伟萍主张已向谢美旺和黄水凤共计还款35000元左右，并提供了证据予以证实，鉴于黄水凤曾多次代谢美旺向刘伟萍追索涉案借款，黄水凤也未能对刘伟萍向其支付的款项用途进行合理说明，故法院确认刘伟萍已还款35000元，尚欠谢美旺35000元。 关于涉案借款是否为夫妻共同债务的问题。涉案借款虽然发生在刘伟萍与王琪婚姻关系存续期间，但该借款系购买六合彩而产生的债务，并非用于刘伟萍与王琪夫妻共同生活，王琪也不予认可，该债务不能认定为夫妻共同债务，谢美旺要求刘伟萍与王琪共同还款的诉求没有依据，法院不予支持。 一审法院判决：一、刘伟萍返还谢美旺借款35000元；二、驳回谢美旺的其他诉讼请求。案件受理费2456元，由谢美旺负担1228元，刘伟萍负担1228元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：上诉人刘伟萍提交的2019年1月4日的通话记录，原审第三人黄水凤认可是其与上诉人的通话，但不认可通话日期。上诉人刘伟萍提交通话录音内容为：刘伟萍问：是小黄吗？黄水凤回答：是呀。刘伟萍问：听说你老公把我们的那个六合彩那个单的那个数目拿去法院起诉我是吗？黄水凤答：是的，是呀，刘伟萍问：他起诉上面写的是多少呀？。上诉人刘伟萍承认因手机内存原因对上述录音进行了剪辑，但双方的上述对话内容是完整的，是真实存在的；原审第三人黄水凤则认为上述通话录音虽是其与上诉人的声音，但内容是经上诉人剪辑而成，双方的上述对话内容是不存在的，但其未向本院提交对该通话录音进行司法鉴定的书面申请。 在黄水凤与刘伟萍的短信记录中，2017年3月25日提及7万元到期催款，黄水凤称是代其丈夫催收的。被上诉人为公交车司机，黄水凤开杂货店。被上诉人称本案现金借款来源是其夫妻二人的工资以及开店做生意的收入，但未能向本院提交本案资金来源的证据。 本院认为：在本案借条出具前，上诉人与被上诉人的妻子，即原审第三人黄水凤存在多次“六合彩”赌博交易。关于上诉人提交2019年1月4日的通话录音，原审第三人虽不认可日期但承认是其声音，主张该录音是上诉人剪辑而成，但其未向本院提出司法鉴定的书面申请，故本院对上述通话录音中的对话内容予以采信。再结合被上诉人未能向本院提交现金来源的证据，即不能证明其向上诉人实际交付了本案的现金7万元，黄水凤在2017年3月25日也向刘伟萍催收7万元，故本院认定本案借条系上诉人刘伟萍与原审第三人黄水凤参与“六合彩”赌博款项的结算，本案借条的款项性质系“六合彩”赌博债务。赌博是国家明令禁止的违法活动，违反社会公共利益，本案借条所载款项系赌债形成，属于非法债务，应不受法律保护，故本院对被上诉人要求上诉人归还借款本息的主张不予支持。 综上，原判认定事实不清，处理不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10676号民事判决； 二、驳回被上诉人谢美旺的诉讼请求。 一审案件受理费2456元，二审案件受理费675元，均由被上诉人谢美旺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹