广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终264号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹新苗，化名“邹家烨”，男，1976年6月7日出生，汉族，高中文化，户籍地河北省邢台市临城县**********，公民身份号码132************238。因本案于2019年10月29日被羁押并被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指派辩护人吴昀，广东常成律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邹新苗犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月18日作出（2020）粤0402刑初253号刑事判决。原审被告人邹新苗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人邹新苗，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：2012年3月，李某芳（化名“李旭”）经被告人邹新苗（化名“邹家烨”）介绍，加入“哈斯根金融集团”外汇买卖项目。该项目宣称其为境外合法金融机构，实力雄厚，可以进行外汇投资，稳赚不赔。具体投资规则为：投资者投入1万美元（折合人民币6.6万元），即可取得一个网上交易会员账号，投资款在账号内以积分形式体现，同时项目给予投资1万美元送1万美元的优惠，以积分形式赠送到会员账号。项目网站采用智能软件为投资者提供外汇自动交易服务，首次交易满100手以及之后每交易满200手即可将积分的10%结转为现金返还投资者，大约交易满2000手即可取回全部投资。同时，集团鼓励投资者开发市场，投资者可通过介绍他人加入取得“管理奖”和“对碰奖”，“管理奖”是每介绍一名投资者加入可提成10%，“对碰奖”是介绍两人加入，并将该两名新会员按左右放在自己两边的下线区域可提成10%。李某芳加入该项目后，通过组织人员参与该项目的课程培训、公司聚会等方式，以稳赚不赔、高额回报为诱饵，向社会不特定对象公开宣传“哈斯根金融集团”外汇投资项目，吸收了叶某珍、胡某春等人加入该投资项目，之后叶某珍介绍了梁某武加入，胡某春则通过向社会公开宣传的方式直接或间接吸收了李某巧、陈某波、陈某鸣、张某升、王某云、丁某、陈某舟、姚某芳、黄某卉、吴某敏、卢某珍、李某琦、付某栋、熊某、张某霞、陈某梅、郭某萍、王某才、谷某玲、樊某林、罗某明、刘某羽、刘某莹、赖某冰、傅某鸣、刘某、姜某、张某、范某、侯某梅、高某霞、肖某庆、杨某梅、吕某军等33人加入该投资项目，累计吸收资金达人民币553万元左右。至2012年10月左右，该项目尚能按照所宣称的投资回报向投资者返还投资，之后“哈斯根金融集团”网站无法正常登陆，“哈斯根金融集团”亦更名为“飞尼斯集团”，高层人员失去联系，投资者的所有网上投资积分均无法结转返还，无法取回投资款。2019年10月29日，被告人邹新苗到石家庄市公安局红旗派出所投案。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：抓获经过，证人叶某珍、梁某武、李某巧、陈某波、陈某鸣、张某升、王某云、丁某、陈某舟、姚某芳、黄某卉、吴某敏、卢某珍、李某琦、付某栋、熊某、陈某梅、郭某萍、王某才、谷某玲、樊某林、罗某明、刘某羽、刘某莹、赖某冰、傅某鸣、刘某、姜某、张某、范某、侯某梅、高某霞、肖某庆、杨某梅、吕某军的证言，同案犯胡某春的供述及辨认笔录，同案犯李某芳的供述，个人历史交易明细，工商银行提供的李春风账户交易明细，从胡某春手机内导出并打印的胡某春与哈斯根高层、哈斯根相关投资者之间的短信列表，被害人陈洪波、姜涛、丁群、李玮琦、姚泽芳、黄诗卉、吴淑敏、卢琼珍、陈勇舟、张利、范玲等人提交的“哈斯根金融集团”宣传资料、开户协议书、银行单据、协议书、承诺书、收据等资料，户籍资料，被告人邹新苗的供述及辨认笔录，同案犯李某芳、胡某春的一、二审刑事判决书等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邹新苗违反国家有关规定，伙同他人以投资外汇理财产品为名变相吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人邹新苗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邹新苗自动投案，量刑时酌情考虑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，判决如下：被告人邹新苗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人邹新苗不服一审判决，提出上诉称，李某芳所作的供述均不属实，证人证言的陈述属于主观臆测，没有其他证据予以佐证，原审认定的犯罪数额不正确；胡某春与高层有联络，邹新苗对这些事情不知情，可以认定为从犯；邹新苗归案后如实供述自己的罪行，可认定为自首。邹新苗的辩护人辩称:1.邹新苗在本案中没有控制郭美景账户，与李某芳以及胡某春都没有业务联系，李某芳并不是邹新苗发展的下线，李某芳和其发展的下线胡某春所吸收的公众存款，不能计算入邹新苗名下，因此邹新苗主观恶性不大，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚；2.邹新苗主动投案，基本能供述参与的犯罪行为，并愿意赔偿被害人的损失，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚；3.邹新苗在归案前已经向部分投资者返还了约人民币10万元，且案发前部分被害人已经获得投资返利，从而抵销了部分损失，在量刑时应予以酌情考虑；4.邹新苗没有前科，是偶犯、初犯，具有酌情从轻情节。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。结合全案的事实和证据以及邹新苗以及辩护人的上诉意见,对本案的焦点问题评析如下：关于本案犯罪数额。首先，关于李某芳是否是邹新苗的下线的问题。经查，一则，同案犯李某芳、胡某春的证言共同证实邹新苗确系李某芳的上线，且该事实也得到了邹新苗在侦查阶段以及一审庭审阶段多次供述的佐证。二则，证人叶某珍的陈述称李旭（即李某芳）的上线是一个姓邹的河北人；7月底其跟着李旭去香港参加集团的晚会，在晚会上邹总（即邹新苗）获得了集团颁发的大奖，奖品是一款昂贵的劳力士手表，以奖励他对集团作出的业绩。三则,被害人张某升的陈述证实胡某春曾说过邹家烨（即邹新苗）是广东片区的负责人；被害人刘某羽的陈述证实邹家烨是涉案项目的国内高层；被害人付某栋的陈述证实公司高层为邹总，且邹总会到珠海与投资者见面；被害人梁某武的陈述证实李旭曾与叶某珍、邹总一起吃饭，李旭介绍邹总是李旭的上线，是哈斯根项目国内的高层，主要负责国内的业务。上述同案犯的供述、被害人的陈述相互印证，足以证实李某芳是邹新苗的下线。其次，关于邹新苗是否应对李某芳发展的下线所涉及的犯罪数额负责。经查，邹新苗在向李某芳推荐哈斯根集团外汇投资项目时，不仅介绍了投资和返利的内容，也介绍了鼓励投资者继续开发市场领取“管理奖”和“对碰奖”的内容，可见邹新苗主观是鼓励李某芳去发展新的投资人员的，客观上其也与李某芳等人一起实施了组织人员去香港参加晚会、邀请高层人员到珠海授课等行为，对李某芳发展人员的事实有所了解。因此李某芳发展下线的行为并未超出邹新苗的主观故意，故其应对李某芳所发展的下线所涉犯罪数额负责。再次，根据本院（2014）珠中法刑终字第108号刑事判决书，已经认定李某芳非法吸收公众存款的金额为553万元左右，因此邹新苗作为李某芳的上线，应对上述金额承担责任，对邹新苗及其辩护人就该点所提的辩解和辩护意见均不予采纳。二、关于邹新苗是否属于从犯。经查，同案犯李某芳的证言证实邹家烨（即邹新苗）是哈斯根项目在国内开发市场的高层领导，为开办讲座支付场地租金；同案犯胡某春的证言证实邹家烨（即邹新苗）是哈斯根项目的高层，且组织人员参与哈斯根集团在珠海的讲课活动；此外被害人张某升、刘某羽、付某栋等人均证实邹新苗属于涉案项目在国内高层。综上所述，邹新苗在哈斯根项目非法吸收公众存款的过程中，起到了积极和主要作用，应认定为主犯。关于邹新苗及其辩护人主张其为从犯的上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、关于邹新苗是否属于自首以及本案量刑是否适当。邹新苗自动投案后，并未如实供述其发展李某芳为其下线会员的犯罪事实，未能如实供述全部罪行，不属于自首。关于邹新苗的辩护人所称邹新苗在归案前已经向投资者返还了约10万元款项以及受害人已经获得投资返利的意见，邹新苗并未提供相应的证据予以证明，对此辩护意见不予采纳。原审判决对邹新苗自动投案的情节已经酌情予以考虑，量刑适当，对邹新苗及其辩护人提出的该点辩解和辩护意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾若凡审判员  侯静晶审判员  艾欣欣二〇二〇年八月十七日书记员  廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》：第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》四、关于共同犯罪的处理问题为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。