江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0923民初800号原告：嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县陶庄镇汾湖中路**。负责人：朱超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽萍，江苏善合律师事务所律师。被告：建湖天成房地产开发有限公司，住，住所地江苏省建湖县上冈镇草堰口社区人民路**/div>法定代表人：董阿田，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玉春，该公司员工。委托诉讼代理人：陈洪祥，江苏阜一律师事务所律师。原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司（以下简称有家公司）与被告建湖天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年2月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告有家公司负责人朱超的委托诉讼代理人王丽萍，被告天成公司的法定代表人董阿田的委托诉讼代理人杨玉春、陈洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告有家公司向本院提起诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的房地产代理销售协议和补充协议；2.判令被告立即返还保证金1000000元，并赔偿2000000元；3.判令被告赔偿原告可得利益损失380000元（3800平方*100元/平方）；4.本案的诉讼费用、保全费、保函费由被告承担。在案件审理过程中，原告有家公司将上述第二、三项诉讼请求变更为：判决被告立即双倍返还原告保证金2000000元；判决被告赔偿原告可得利益损失1380000元。事实和理由：2019年6月18日，原、被告签订房地产代理销售协议，约定被告指定原告销售被告在阜宁县天成华庭项目40套住宅房，销售面积3800平方米，销售基价双方确定为1000元/平方米,原告的服务费为销售基价的溢价部分，代理期限自2019年7月1日至2020年1月31日，并约定协议签订后原告于2019年6月18日支付被告1000000元作为保证金。当日，原告将1000000元支付给了被告。2019年7月11日，双方签订补充协议1份，约定代理期限在原合同截止日期后顺延30个工作日，被告承诺于2019年8月1日前原告可进场销售，如不能视为被告违约，被告应退还原告保证金，并赔偿双倍保证金。协议签订后，原告多次要求进场销售，但被告以种种理由拒绝。2019年12月中旬，原告再次向被告发出书面催告函，要求被告履行相应的义务，但被告未予回应，故基于被告行为导致合同目的无法实现，原告现要求解除双方签订的合同。另，双方在合同条款中对保证金1000000元作出了明确的约定，在一方违约时双倍返还或没收保证金，该约定已赋予保证金以定金的性质，根据担保法司法解释第118条及相关规定，原告诉请的保证金适用定金罚则符合法律规定。原告的损失不足以由双倍定金予以弥补，故根据相关法律规定定金及损失赔偿可以同时主张，原告要求被告赔偿损失亦符合法律规定。综上，原告现诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告天成公司辩称，1.原、被告签订房地产代理销售协议是事实，但是合同没有履行，责任不在于被告。被告认为该合同未能履行是因为原告没有房地产代理销售资质，且该起房地产代理销售也没有办理备案，加上该代理销售协议有避税条款，所以被告出于依法经营而无法与原告履行该协议。2.被告认为双方签订的代理销售协议，因违反国家强制性规定而无效，具体理由为：原告没有取得房地产销售资质；原告对于房地产销售溢价部分规避了税款的负担。3.根据原、被告所签合同约定，原告为被告代理销售房屋为保低价销售，超出约定低价范围之外的溢价部分是作为原告的报酬。原、被告之间的合同标的应该是低价之外的溢价部分，根据被告在2019年6月房产销售情况来看，房价为1200元至1300元，那么结合原、被告之间所签订的代理销售合同，超出低价之外的溢价部分应在200至300元/平方米。如被告被认定违约，那么对原告的损失计算也应根据同时间、同地段、同期房屋销售的实际情况作为损失参考的依据。另，根据法律规定的定金条款，定金不应超过合同标的额的20%，定金罚则与原告主张的违约责任不能同时适用，且原告主张的所涉违约赔偿金额，明显超过了原告的实际损失，请求依法予以调减。综上，请求法院作出合理认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月18日，有家公司（乙方）与天成公司（甲方）签订房地产代理销售协议1份，约定：“一、合作期限：1、本合同约定的代理期限为2019年7月1日-2020年元月31日止。2、在本合同有效代理期内，乙方为独家销售代理，甲方不得引进其他代理商。如有违约甲方赔偿乙方于合同货款等价人民币。二、合作范围：甲方指定乙方销售由甲方在阜宁县天成华庭7～10号楼所有的天成华府项目的住宅部分，销售面积共计约3800平方米（40套房子）。三、合作价格：销售基价（均价）由甲乙双方确定为1000元/平方米，相关可销售房屋明细以及一房一表作为合同附件。所售房屋所有公司税收（11.6%）由乙方承担。四、合作条件：乙方的服务费为销售基价的溢价部分，在不低于销售基价基础上，乙方具备合作范围内房源的完全定价权。五、保证金支付方式及数额：1、协议签订后乙方于2019年6月18日支付甲方人民币一百万元整作为保证金。六、代理佣金及支付1、结算方式：实行按套结算制，以客户付款方式分如下两种情况，客户为全款支付，客户全部房款支付甲方后，次日甲方以人民币方式支付乙方服务费。客户为贷款支付，客户支付首付款后，次日甲方以人民币方式支付乙方首付款的50%，其余50%款项由银行放款到帐后次日以人民币方式支付。若甲方逾期未支付，则每延迟一天，甲方须向乙方支付1%的滞纳金，7个工作日内未交付，视为甲方违约，违约责任详见本合同条款十一条；2、因客户对临时买卖合同违约而没收的定金和签订《商品房购销合同》后收取的违约金，由甲乙方享有各一半所有权，乙方享有独家处置权。七、费用负担1、甲方提供乙方销售案场，本项目的案场财务薪金及日常费用由甲方承担。若乙方需要驻场人员，费用由乙方自行承担。八、甲方责任…….3、甲方应按时按照本合同的规定向乙方支付各项费用。4、甲方承诺向乙方提供的所售房屋清单均可办理房产证，如有违约立即终止合同，甲方退还乙方保证金并赔偿乙方人民币二百万元整。上述所约定期限内未完成，视为甲方违约，违约责任见本合同条款十一条；……十、合同的终止和变更……2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。十一、保证金的退还1、甲方承诺：保证金按比例退还，乙方为甲方取得一套回款，甲方即退还一套2万保证金，依次类推。保证金退还日期为乙方完成单套房屋次日，如甲方逾期未支付，每迟延一天，甲方需向乙方支付1%的滞纳金，7个工作日内未退还，视为甲方违约，本合同立即终止，甲方退还乙方保证金并赔偿乙方二百万元整。3、剩余20万元的保证金在售完最后一套房后退还（次日退还）。十二、违约责任1、在签署本合同后至合同期满止，甲方违约：甲方需向乙方赔偿违约金，违约金额为已经销售合同金额2倍，乙方有权利单方解除合同。乙方违约：甲方有权利没收乙方保证金，并单方解除合同…….”。合同签订当日，有家公司便向天成公司支付了保证金1000000元，天成公司向有家公司出具了1000000元收条1份。上述协议签订后，有加公司为进场销售进行了广告牌立柱、做围挡及广告等准备工作。但因天成公司未及时提供房源表及相关销售资料，致使有家公司一直未能进场销售。2019年7月11日，经双方磋商签订了补充协议1份，载明：“甲方承诺原合同截止日期后向后顺延30个工作日为合同截止日。甲方承诺于2019年8月1日前，乙方可进场销售，如若不能视为甲方合同违约，甲方退还乙方保证金，并赔偿双倍保证金。（2019年7月25日前退还保证金不作为违约金）”。该协议签订后，天成公司一直未将案涉房源表交给有家公司，经有家公司多次催要，天成公司才于2019年12月24日将案涉房源表交给有家公司。此后，由于天成公司拒不拒不配合有家公司对外销售房屋，有家公司仍无法进场销售天成公司提供的房屋。另查明，有家公司为天成公司代为销售的40套房屋为：阜宁县天成华庭7幢502、504、510、601、603、604、605、606、607、608、609室；8幢503、506、507室；9幢504、505、508、509、510、604、606、607、608、609、610；10幢503、504、505、512、602、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612室。其中，7幢504、608、609室已于2019年7月16日被常熟市人民法院查封，查封期限为2019年7月16日至2022年7月15日；9幢509、510、604被抵押，抵押权人许某，抵押期限为2019年5月16日至2021年5月15日；9幢606、607、608室被抵押，抵押权人郝某，抵押期限为2018年8月16日至2022年8月15日；10幢503、504、505、512、602、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612室均被抵押，抵押权人郝某，抵押期限均为2019年8月16日至2022年8月15日。还查明，有家公司为自然人独资公司，经营范围为房地产经纪、房地产信息查询、房地产营销策划、一般商品信息中介、房地产销售代理、代办房地产产权证和房产按揭贷款。在案件审理过程中，根据有家公司的申请，本院依法作出（2020）苏0923民初800号民事裁定书，对天成公司名下位于阜宁县天成华庭7幢502、510、601、603、604、605、606、607室及8幢503、506、507室；9幢504、505、609、610室的房屋在价值2200000元的限额内予以查封。根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：关于案涉房地产销售合同是否有效的问题；关于案涉合同是否应由法院判决解除的问题；关于是否双倍返还保证金1000000元的问题；关于违约责任的承担问题。一、关于案涉房地产销售合同是否有效的问题。本院认为，对天成公司提出有家公司未有取得房地产代销资格，其与有家公司签订的协议应属无效的辩解意见。在有加公司提供的营业执照经营范围中包括了房地产销售代理即有加公司具有房地产代理销售资格。即使有加公司超过经营范围而进行房地产代销活动，依照相关法律规定，对于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认为管理性质强制性规定，而非效力性强制性规定。不能据此否定合同的效力。且有家公司与天成公司所签订的案涉代理销售合同并不存在避税条款。因此，天成公司与有家公司签订的案涉房地产代理协议应属合法有效。二、关于案涉合同是否应由法院判决予解除的问题。本院认为，案涉协议约定的最后履行期限为2019年8月1日，虽然该履行期限早已届满，但天成公司直至2019年12月24日才将案涉房源表交给有家公司，有家公司接收了该房源表，双方以自己的行为表明继续履行合同，但又因天成公司拒不配合有家公司销售房屋及有部分案涉房源在协议签订前后已经被天成公司抵押给案外人和法院查封，致使案涉协议客观上已无法履行，天成公司的行为已构成违约。根据有家公司和天成公司在房地产代销协议第十二条约定，一方违约的，另外一方享有单方解除权。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协议上一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因天成公司的违约行为，解除案涉协议的条件已成就，有家公司解除与天成公司签订的房地产代销协议及补充协议，符合当事人的约定及法律的规定，故对此诉讼请求，本院予以支持。三、关于是否双倍返还保证金1000000元的问题。本院认为，上述合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。有家公司认为案涉保证金具有定金性质，应当适用定金罚则，故要求天成公司双方返还保证金2000000元。保证金是指为了保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。保证金也具有类似定金一样的担保合同实现作用，但其不具备双倍返还功能。定金是指合同订立或履行之前预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。如果合同正常履行，则定金就作为价款支付；如合同不履行时，适用定金罚则：即支付定金的一方的，没有权利收回；收款一方，应当双倍返还。本案原、被告在签订的补充协议约定：“……甲方承诺于2019年8月1日前，乙方可进场销售，如若不能视为甲方合同违约，甲方退还乙方保证金，并赔偿双倍保证金……”。从该约定内容可知，双方对保证金的约定是为了保证合同能顺利履行，如不能及时履行，天成公司在退还保证金的同时，还应当赔偿有家公司的损失。故该保证金不具有定金性质，亦不能适用定金罚则。双方签订代理销售协议及补充协议后，有家公司为履行合同，进行户外广告准备工作，但由于天成公司未能提供房源及相关资料，致使有家公司无法对外销售房屋，即无法履行合同。故天成公司的行为已构成违约，天成公应向有家公司返还其收取的保证金1000000元。对于有家公司依据定金罚则返还2000000元的请求，部分不予支持。四、关于违约责任的承担问题。本院认为，有家公司主张的可得利益损失1380000元，包括保证金占用利息、前期投入、可得利益损、律师费。对于占用保证金1000000元利息的问题，天成公司在与有家公司签订代销协议前，已存在将部分代销房屋抵押给案外人的行为，且在与有家公司签订协议后又有部分房屋被抵押给案外人及部分房屋被法院查封。天成公司在明知部分房屋已被其抵押及查封的情况下，仍与有家公司签订代销协议，且在事后亦未如实告知有家公司相关情况，天成公司主观上存在较大的恶意。有家公司未能在约定时间内进场销售，是由天成公司的违约行为所致，天成公司亦未能按照双方的约定及时向有家公司退还保证金1000000元，依照相关法律规定，天成公司应当支付有家公司逾期返还保证金的利息。天成公司在补充协议中承诺保证有家公司在2019年8月2日前进场销售，但有家公司却未能在2019年8月1日前进场销售，天成公司立即应当向有家公司退还保证金，但天成公司至今拒不退还，故占用保证金的利息应从2019年8月2日起算，结合双方在履行合同过程中的过错程度，本院酌定占用保证金的利息从2019年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，从2019年8月20日其至实际返还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。对于前期投入有家公司主张5840元，虽天成公司对此不予认可，但根据有家公司提供的广告制作业务结算单、微信聊天记录、围挡图片等相关证据，考虑到有家公司确实在前期为进场销售作了相关的准备，本院对该费用予以认定，此损失应由违约方天成公司承担。关于可得利益损失，双方在确定了代销房屋总面积为3800平方米，销售基价为1000元/平方米，但对作为有家公司服务费的溢价部分没有作出明确的数额约定，且在庭审中双方就该溢价部分未能达成一致意见，有家公司亦未能提供充分有效的证据证明溢价部分具体数额。且可得利益损失是必然发生的损失，有家公司主张比照天成公司已销售房屋的价格类推可得利益损失，因为销售房屋存在很多不确定因素。天成公司所提供房源，即使有家公司如期进场销售也不一定全部售完，扣除有家公司销售成本后，有家公司是否盈利，仍不确定。故对有家公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于律师费70000元，有家公司仅提供了发票，未能提供委托代理合同及支付费用的相关转账记等予以佐证。且有家公司与天成公司所签订的合同对引发纠纷律师费用如何负担，并未作出约定，律师费用也不是必然产生的损失，也就是说即使引发纠纷，也不是必须委托律师参加诉讼。故对该项诉讼请求，本院亦不予支持。关于诉讼财产保全责任保险的保费，为申请财产保全提供担保即为申请人的责任，故该主张于法无据，本院亦不予支持。综上所述，本院认为，依法成立的合同，应受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原、被告签订的房地产代理销售协议及补充协议是当事人真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。双方应当按照约定履行各自的义务。案涉合同在履行过程中，天成公司的行为已构成违约，有家公司有权依约行使单方解除权。有家公司支付给天成公司1000000元应认定为保证金，合同解除后，天成公司应当将该1000000元返还有家公司。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案有家公司主张的可得利益损失，因该损失非必然发生，本院不予认定。约定的违约金超过损失的30%的，可以认定为过分高于造成的损失，根据有家公司提供的证据，除可得利益损失外，其他损失尚有限。违约金具有惩罚与补偿的功能，本院结合本案的各种因素，酌定天成公司承担有家公司1000000元的利息的1.5倍为宜。有家公司的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、解除原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司与被告建湖天成房地产开发有限公司签订的《房地产代理销售协议》及《补充协议》；二、被告建湖天成房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司返还1000000元及利息（从2019年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算；从2019年8月20日起至实际返还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；三、被告建湖天成房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司前期投入费用5840元；三、驳回原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33840元，保全费5000元，由原告嘉善县有家房产中介有限公司汾湖中路分公司负担18340元，被告建湖天成房地产开发有限公司负担20500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  范效飞人民陪审员  戴 新人民陪审员  陈红梅二〇二〇年八月六日法官 助理  刘 洁书 记 员  罗 岚