广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终345号上诉人(一审自诉人)：谢俊臣，男，1991年3月11日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区**********。上诉人谢俊臣因控诉陈小平、张倩侵占罪一案,不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072刑初1054号不予受理的刑事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢俊臣上诉称：在上诉人于陈小平、张倩公司工作期间，陈小平、张倩利用与上诉人之间的不平等上下级关系，有意安排多家银行信用卡工作人员前来公司为上诉人及其他职工办理信用卡，而后以“代员工管理信用卡”为由，将上诉人及其他职工的信用卡收归公司使用管理，利用POS机虚拟交易非法套现，用于公司资金周转。2018年11月11日上诉人自陈小平公司离职后，陈小平、张倩并未及时将上诉人的个人信用卡归还上诉人，而是继续使用并按时还款。而在得知上诉人已就工资及垫付费用问题向当地劳动局申请仲裁后，陈小平、张倩便恶意逾期，在透支上诉人九张信用卡151412元后拒绝还款，并在公安询问时谎称信用卡在上交至其手中时即已经被“刷爆”，妄图强行占有上诉人九张信用卡内的额度151412元。上诉人认为原审裁定认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、上诉人提交的证据足以证明张倩长期使用并占有上诉人信用卡的事实。上诉人提交的九张信用卡交易明细显示，2019年12月之前近一年的刷卡消费地点均为中山或江西宜春（陈小平的老家），而上诉人自2019年3月开始已在广州市工作。倘此点不足以直接证明信用卡为张倩所用，亦可证明信用卡并非上诉人所消费。另有多张信用卡清楚显示张倩每月按时给上诉人的信用卡还款，倘信用卡在上诉人的手中一直为上诉人所用，则张倩没必要长期（甚至在上诉人离职将近一年以后仍继续）对上诉人的信用卡进行还款。再有，上诉人提交的微信聊天记录中，陈小平公司行政文员张莹明确表示“婶婶（张倩）今天还了你中信的信用卡，但是现在刷不了”，则足以证明张倩占有及使用上诉人信用卡的事实。另外的微信聊天记录中也显示，叶祥平于2017年短暂离职，陈小平曾安排上诉人将叶祥平的个人信用卡邮寄给叶祥平，由此亦足以证明陈小平、张倩占有其职员信用卡的事实。鉴于以上事实有充分的证据证明，陈小平及张倩于中山市南头镇将军派出所录口供时，方才承认其确实持有上诉人的信用卡，但谎称上诉人在将信用卡交至其手中时即已经被刷爆，而陈小平、张倩是在“好心”替上诉人滚动还款以免逾期。就此说法，上诉人亦有信用卡交接邮件为证，证明上诉人将信用卡交至陈小平、张倩手中之前，已将个人使用部分悉数还清。另外，就本案而言，上诉人断定张倩有使用POS机利用上诉人的信用卡进行非法套现，故最直接的证据当属第三方付款机构（即其所使用POS机之所属公司）的转账记录以及张倩所绑定银行卡对应的首款记录。张倩利用POS机虚拟交易，将上诉人信用卡的信用额度刷出，通过第三方付款机构转换为现金，转入张倩绑定的银行储蓄卡内。上诉人深知，上诉人的消费记录与张倩的收款记录一一对应。可是上述证据材料并非上诉人能够获得，只有依靠公安立案侦查。上诉人以妨害信用卡管理罪向中山市公安局报案，对方在拖延三个月后于2020年3月12日作出不予立案的决定。上诉人虽已向中山市公安局申请复议，但能否立案，仍未可知。上诉人认为，现所提交的证据材料已经足够证明陈小平、张倩占用及使用上诉人信用卡的客观事实，亦足以证明陈小平、张倩恶意拖欠、妄图强行占有上诉人信用卡内资金的主观意图。若原审法院认为，只有获得第三方付款机构的转账记录及张倩储蓄卡的收款记录，才算罪证充足，则恳请法院敦促公安立案侦查或通过银行调取相关证据。二、原审法院在审核本案过程中存在程序错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称刑事诉讼法解释）第二百六十三条的规定，对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。原审法院自2020年1月7日收到上诉人的刑事自诉状后，迟迟未有审理，直至2020年3月25日收到上诉人补交的《中山市公安局不予立案通知》后，方才于2020年4月3日安排上诉人进行了一次问询，并告知上诉人，上诉人的有关指控不构成侵占罪，并于4月6日正式作出不予受理的书面裁定。审理期限长达三个月，明显有违相关法律规定。三、原审法院对本案的犯罪事实认定不清，适用法律错误。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十条规定：“将自己代为收管的他人财物或将他人的遗忘物、非法占为己有，数额较大，拒不交出或退还的构成侵占罪。”1.本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。信用卡作为银行授予个人的信用额度，不属于个人财产，而属于银行资产的一部分，个人就信用卡仅拥有使用权和偿还义务，而不具有所有权。信用卡的所有权当为银行所有。个人以非法占有为目的而持有银行授予他人的信用卡，间接构成对银行资产所有权的侵害，同样适用本罪。2.本罪的客观要件要求，本罪在客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额巨大，拒不交还的行为。主要满足两点：（1）要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为，即通过“代为保管”、“捡拾他人遗忘物”及“发掘他人埋藏物”的方式持有。（2）必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。本案中，陈小平、张倩持有上诉人的信用卡，非经上诉人主动授权，而是其以“代员工管理”为由要求上诉人交上去的，该过程是否涉嫌预谋欺诈暂且不论（倘涉嫌欺诈，则构成信用卡诈骗罪而不适用本罪），在上诉人于陈小平公司工作期间，陈小平、张倩确实如其所言，在使用上诉人的信用卡后，均有按时还款，即存在代上诉人使用、管理和偿还信用卡的事实，满足“代为保管”的客观要件。上诉人自离开陈小平公司后，陈小平、张倩并未将上诉人的信用卡予以归还，而是继续使用并按时还款，直到上诉人申请劳动仲裁。陈小平、张倩在透支上诉人的信用卡151412元后，突然停止还款，其目的究竟是出于恶意报复还是有意欺诈，暂时不清楚。上诉人曾多次与其沟通，要求归还信用卡并及时偿还透支额度，且已委托律师告知其行为已涉嫌违法犯罪，但其始终未予理会，甚至删除了上诉人的QQ及微信。鉴于上诉人已明确提出交还及偿还请求，而陈小平、张倩亦清楚知道信用卡为上诉人所有，但其始终不予理会且未予还款，其行为已具有将他人信用卡强行占为己有的非法意图，且存在拒不交还的事实。3.本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交由自己保管的财物、遗忘物或埋藏物而仍非法占为己有。本案中，陈小平、张倩对信用卡属于上诉人的事实清楚无疑。但在上诉人离职后，陈小平、张倩却未将信用卡予以归还，而是继续占有使用，并在上诉人申请劳动仲裁后突然停止还款，致使上诉人信用卡逾期个人征信受损，具有向上诉人报复的嫌疑。而且在公安安排对质问询时，其竟然妄图用谎言掩盖事实真相，其恶意侵占上诉人信用卡内资金的主观意图已十分明显。4.本案的侵占数额达151412元，满足侵占罪数额较大标准，应当予以立案。陈小平、张倩同时持有其他三名职工的信用卡，累计金额达60万元，非法侵占的数额可能达到数额巨大的标准。另外，其存在恶意透支上诉人信用卡令上诉人征信受损的主观恶意，目前已逾期近五个月，征信受损且面临多家银行的起诉。综上，陈小平、张倩的行为符合侵占罪的构成要件，请求二审法院撤销原审裁定，并指令一审法院对本自诉案件立案受理。本院认为，刑法第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”本条规定的是侵占罪及其刑罚。本案中，谢俊臣控告陈小平、张倩占有并使用其信用卡，并透支后拒不还款，而信用卡是一种信用凭证，不属于侵占罪中财物的范畴，谢俊臣的自诉不符合侵占罪的犯罪构成要件。根据刑事诉讼法解释第一条、第二百五十九条、第二百六十三条的规定，自诉案件中的自诉人对于被告人的犯罪事实负有举证责任，人民法院在立案阶段应对证据进行审查，对于犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，才予以立案受理；而对于缺乏罪证且自诉人不撤回起诉的自诉案件，人民法院在立案阶段依法裁定不予受理。因此，本案中上诉人谢俊臣控诉陈小平、张倩犯侵占罪，但缺乏罪证，原审裁定不予受理并无不当。综上所述，上诉人谢俊臣的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审裁定对其自诉不予受理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  苏庆添审判员  梁家伟审判员  秦 燕二〇二〇年八月十一日书记员  蓝照荣