山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8094号上诉人（原审被告）：山东普阳置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘鸿伟，董事长。委托诉讼代理人：王建友，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜平，男，1962年10月24日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：李玉迎，男，1965年2月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁书朋，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振明，上海市建纬（济南）律师事务所律师。原审被告：山东永安建筑安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯训华，经理。委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜文，山东吏朔律师事务所律师。上诉人山东普阳置业有限公司（以下简称普阳公司）因与被上诉人杜平及原审被告李玉迎、山东永安建筑安装有限公司（以下简称永安公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。普阳公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0116民初2358号民事判决第二项，判决驳回杜平对普阳公司的诉讼请求；2.杜平承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法纠正。一审法院对普阳公司主张以房抵款50785250元这一事实不予认可错误，依照普阳公司与永安公司所签订的补充协议，普阳公司已按补充协议的约定将楼房交付给永安公司，至于永安公司是否将房屋出售，并不影响以物抵债的效力。普阳公司所提交的证据，按《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》的约定，足以证实普阳公司已不欠永安公司工程款，一审法院认定普阳公司欠永安公司工程款错误。二、一审法院应当依法确认普阳公司和永安公司签订以房抵工程款约定的法律效力。截止今日普阳公司应付工程款为合同总价的80%，普阳公司应支付56944400元，已经支付了65707516元，超付了8763116元。对永安公司出卖的房屋，通过普阳公司走账的款项是29958787元，已经转给了永安公司。一审判决会导致对普阳公司极其不公平的严重后果。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定了杜平与永安公司没有任何关系，永安公司不承担任何责任，普阳公司只是与永安公司之间存在施工合同关系，普阳公司与杜平没有任何关系，普阳公司依法不应当承担任何责任。本案应适用建设工程合同纠纷司法解释二第24条的规定，不应适用解释一的第26条。杜平辩称，一、普阳公司的上诉理由不成立。以房抵款是仅签订了以房抵款协议，而实际上普阳公司违约，没有将房屋抵顶给永安公司。通过代理人了解，普阳公司所购买的混凝土和钢材款也是用楼房抵顶材料款，也只是签订了抵顶协议，也没有实际履行，还欠连云混凝土七百余万元。普阳公司将抵顶的房源基本上私自出售，没有按协议抵顶给永安公司及相应供货商楼房，所售楼房款普阳公司也没有支付给永安公司及相应的出卖材料方。二、据我方了解，涉案施工的楼房普阳公司已经交付给业主且已经使用，所以普阳公司与永安公司的付款不应当再按80%计算。普阳公司所称的用楼房抵顶工程款只是抵顶了部分，并不是按抵顶协议全部履行。李玉迎述称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、通过对类案进行检索，相同案件都是按一审法院裁判思路和裁判结果一致，判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。三、杜平施工范围内出现了质量瑕疵，需要在质保期内维修，多次通知未到现场，现再次通知杜平履行质保责任，抓紧维修。四、李玉迎现与永安公司尚未办理结算手续，据李玉迎单方核算永安公司尚欠工程款700余万元，永安公司未付款理由是普阳公司尚未与永安公司进行最终结算。五、普阳公司并未按抵房协议履行付款义务。永安公司述称，一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，永安公司与杜平之间没有形成建设工程施工合同关系，不应对李玉迎欠付杜平工程款承担付款责任。二、永安公司与普阳公司至今未结算完毕，普阳公司仍然欠付工程款，到期具体债权不明确。普阳公司主张向永安公司以房抵账50785250元，但普阳公司已将其中房源出售，并未用于抵账。在普阳公司出售房源后并未将房款支付给永安公司，因此并未实际履行。由于工程未完工，未竣工验收，双方至今对涉案工程未进行最终决算，普阳公司仍欠工程款，具体数额不明确。三、依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，普阳公司作为发包方应在欠付工程款范围内对杜平承担责任。普阳公司所称适用解释二第24条，该法律规定是对解释一第26条的完善和补充。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对其判决应予以维持。杜平向一审法院起诉请求：1.依法判令李玉迎、永安公司共同支付杜平劳务费2102506元及利息（2019年1月28日至今），普阳公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；2.本案的诉讼费、保全费、保单费、律师费等实现债权的所有费用由李玉迎、永安公司、普阳公司承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，普阳公司与永安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由永安公司承建普阳公司发包的位于济南市莱芜区北埠住宅区1-6#楼、地下车库工程。该合同约定了工程地点、工期、质量标准、合同价款等内容。2017年9月18日，两公司又签订《建设工程施工补充合同》一份，该协议包括工程配套及开工前手续费借款（约1800万元）还款方式及期限、垫付建设工程款支付方式等五部分内容。其中工程款支付方式项下约定普阳公司抵顶给永安公司的楼房，由永安公司自行销售，但销售的楼房款必须打入普阳公司账户中，普阳公司与永安公司双方财务办理相关手续，将款当天转入永安公司账户。2017年8月26日，永安公司与李玉迎签订《建筑工程内部承包合同》一份，该合同约定永安公司将其承包的北埠住宅区6#楼、（1-1）-（1-8）轴地下车库部分以内部承包的形式承包给李玉迎项目部施工，合同还对建筑面积、工程造价、施工工期等内容进行了约定，其中约定永安公司收取该工程总造价8%作为管理人员工资等其他费用，合同生效后，与该工程有关的民事纠纷和经济纠纷永安公司概不负责，由李玉迎独立承担和处理。2017年9月4日，李玉迎与杜平签订《建设工程劳务分包合同》一份，该合同约定李玉迎将其承包的北埠住宅区东区6#住宅楼工程分包给杜平进行施工。合同约定承包范围为一次结构工程、二次结构工程、所有工程中全部零星及耗材材料、所有周转工具、塔吊司机及物料提升机司机（含周转材料租赁），工作内容为基底处理（含清槽）、防水保护层、地下室外墙防水找平层、基础垫层、混凝土找平、基础筏板、地上及地下结构（含施工中所遇到的雨、雪水及污水排放）、砼女儿墙、盖板、后浇带、洞施工缝清理及浇注、空调洞留设、主体预埋件、预留洞孔、工完场清等所有结构图纸标识内容达到主体验收条件。承包方式为劳务分包，采用人工、周转工具、零星材料及大中小型工机具、机械全包的承包方式，合同单价一次性按平方米单价包死。主体结构工程除地下室算一层建筑面积外，其他如垫层、基础筏板等其他所有以下工程量都已包含在建筑面积平方米单价内310元/平方米，车库工程基础筏板等其他所有工作量都已包含在地下车库建筑面积平方米单价内340元/平方米。李玉迎方驻工地代表为魏洪玉，杜平方驻工地代表为杜兵。合同签订后，杜平对涉案工程进行了施工，但没有完成全部施工内容。庭审结束后，杜平与李玉迎就施工工程量进行了确认并对工程造价进行了结算，经双方结算，杜平已完成施工工程的工程造价为3234341元，李玉迎已付款1754341元，尚欠余款1480000元。另查明，李玉迎并非永安公司的职工，两者之间不存在劳动关系。永安公司与普阳公司尚未就济南市莱芜区北埠住宅区1-6#楼、地下车库工程进行结算。一审法院认为，普阳公司与永安公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该合同的效力予以认定。通过该合同可以认定普阳公司系涉案工程的发包人，永安公司系涉案工程的总承包人。永安公司与李玉迎签订的《建筑工程内部承包合同》，虽然名义上标明是内部承包合同，但李玉迎并非永安公司的内部职工，同时根据合同内容看永安公司不仅提取管理费且不对李玉迎就涉案工程所负民事纠纷、经济纠纷承担责任，故两者之间实质上并非内部承包关系而应是分包关系。后李玉迎将涉案劳务工程交由杜平施工，因此一审法院认定杜平系涉案工程的实际施工人。永安公司、普阳公司、李玉迎辩称杜平在合同签订后未实际施工而是由杜兵、李浩实际施工，但根据杜平与李玉迎签订合同来看，杜兵是杜平方的驻工地代表，因此对永安公司、普阳公司、李玉迎的该项辩称一审法院不予采纳。因杜平属于劳务分包且已与合同相对方李玉迎对涉案工程款进行了结算，因此李玉迎尚欠杜平工程款1450000元，事实清楚，证据充分。但因涉案工程未过质保期，依照《建设工程劳务分包合同》第3.2.3条的约定，应预留5%作为质保金，待保修期满后返还。因此，扣除质保金161717.05元后，李玉迎应支付杜平工程款1318282.95元。关于普阳公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题，关于普阳公司的欠付数额，根据普阳公司与永安公司签订的补充合同总造价约计7118.05万元，普阳公司主张已付现金为1583万元，永安公司对此无异议；普阳公司主张以房抵款50785250元，永安公司对此有异议，永安公司称普阳公司已将其中房源出售，并未用于抵账，且根据合同约定售房款应首先打入普阳公司账户中再由普阳公司将款项转入永安公司账户，普阳公司仅提供抵账房源明细表这一单方证据，但无证据证实已将出售房款支付给永安公司，因此一审法院对普阳公司主张以房抵款50785250元这一事实不予认可。普阳公司作为发包人，是涉案工程款项的最终支付方，因普阳公司与永安公司没有对涉案工程进行最终决算，且通过现有证据可认定普阳公司欠付数额要远远大于涉案工程款数额，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，普阳公司应在欠付工程款范围内对杜平承担责任。至于杜平要求永安公司承担连带支付责任的诉讼请求，因永安公司不是合同相对方，且与李玉迎并非内部承担关系，一审法院对杜平的该项诉讼请求不予支持。关于杜平要求的利息，因杜平与李玉迎、永安公司、普阳公司未对利息进行约定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的有关规定予以支持，杜平要求的利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自杜平起诉之日起计算至实际付清之日止。综上，杜平的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决:一、李玉迎于判决生效之日起十五日内支付杜平工程款1318282.95元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自杜平起诉之日即2020年4月26日起计算至实际付清之日止）；二、普阳公司在欠付工程款1318282.95元及利息范围内对杜平承担责任；三、驳回杜平对永安公司的诉讼请求；四、驳回杜平的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计11810元、诉讼保全费5000元，共计16810元，由李玉迎、普阳公司负担10300元，由杜平负担6510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。普阳公司提交：证据一、永安公司出具变更姓名的7份证明，永安公司在销售过程中，如与销控表中其所提供的房子认购人发生变化，由永安公司向普阳公司提出更名证明，以便今后普阳公司作为购买人办理产权登记的依据，拟证明普阳公司对交给永安公司的房子丧失了销售收益的权利，已归永安公司享有。证据二、以房抵永安公司工程款金额计算表。拟证明交付的永安公司的抵账房连同车位、储藏室，共计抵工程款数额为47006831元。证据三、拨付永安工程款明细及相关凭证一宗。拟证明普阳公司已拨付永安公司工程款现金1235万元，代付连云商砼430万元，代付网箱款318293元，代付土方工程款1782392元。普阳公司已支付现金共计18700685元。一审中普阳公司所主张付款数目有错误，现在都以普阳公司二审陈述为准。证据四、转给永安公司售房款汇总表及相关凭证载明，拟证明一审中永安公司所称其售房款普阳公司未转回是虚假陈述，截止目前经普阳公司账户的永安公司售房款均已转回，共计29958787元。证据五、于先峰、吕新华、夏西田起诉书及案件应诉通知书各一份。拟证明于先峰、吕新华、夏西田作为实际施工人对普阳公司提起诉讼，普阳公司还将在超付工程款的情况下，继续承担所谓“欠付工程款范围内”的付款责任，一审判决对普阳公司产生严重影响。杜平质证称，这些证据都是涉及永安公司的，普阳公司想证实支付给永安公司的款应以永安公司给普阳公司出具的收据为准，不应以抵顶合同及明细表为准。双方约定所售房源均通过普阳公司的财务做转账手续，否则永安公司卖出房子也办不了房产证。综上，普阳公司虽然有大量证据，但不能证实其不欠永安公司工程款。李玉迎质证称，证据一、二、三、四均不属于二审新证据，李玉迎作为永安公司的下游施工单位经历过抵房。永安公司并不掌控这31套房源，而是普阳公司出卖后再转款给永安公司，即普阳公司并未履行以房抵工程款31套房源的协议，应当以永安公司收到的18700685元现金为准。永安公司质证称，对普阳公司提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议。普阳公司称以房抵债的房屋由永安公司把控，与事实不符，无论是永安公司还是普阳公司，根据双方合同约定将房屋出售，房款都要经过普阳公司走账，但普阳公司在将房屋售出后并未将房款实际支付给永安公司，因此永安公司并未实际掌控房款。对证据二真实性有异议，该表格无法证实普阳公司交付永安公司的抵顶房连同车位、储藏室共计抵工程款47006831元。对证据三真实性有异议，在一审中普阳公司已称支付永安公司工程款共计1500余万元，对于其此次计算的18700685元该证据无法证实。具体数额庭后提交书面核实意见。对证据四真实性有异议，截止到目前普阳公司与永安公司尚未结算，工程尚未验收，普阳公司出售的涉案房屋房款并未支付给永安公司，因此普阳公司称永安公司售房款均已转回与事实不符。对证据五与本案无关，不予质证。庭后，永安公司向本院邮寄一份工作说明，载明：经永安公司查账，截止2020年7月14日，普阳公司共支付永安公司工程款50183397元，其中包括：普阳公司拨付永安公司工程款1235万元，商砼款430万元，网箱款318293元，土方款1782392元，永安公司售房款31432712元。根据双方建设工程施工补充合同的约定，工程总造价为7118.05万元。但依据实际施工情况，工程造价要高于双方合同约定的价格。因双方还未最终决算，所以截至目前普阳公司尚欠永安公司工程款大约三千余万元，具体数额以双方结算为准。因此普阳公司称已超付工程款与事实不符，对此我公司将通过法律途径向其主张权利。本院认定事实如下：普阳公司与永安公司对普阳公司拨付永安公司工程款1235万元，商砼款430万元，网箱款318293元，土方款1782392元均无异议，本院对以上数额予以认定。另查明，普阳公司与永安公司签订的《建设工程施工补充合同》关于以房抵顶工程款约定，拟定价格为7822万元，工程造价与抵顶房产款不平衡时用现金找平。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，普阳公司应否在欠付工程款范围内对杜平承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，经发包人普阳公司与永安公司再次核对确认已付款项，双方对普阳公司拨付永安公司工程款1235万元，商砼款430万元，网箱款318293元，土方款1782392元无异议，但对以房抵工程款的数额计算仍有异议。虽然双方约定以房抵顶工程款拟定价格为7822万元，但双方对该约定尚未履行完毕，普阳公司主张应按31套抵顶房屋总价47006831元计算，根据约定的付款条件，其已经不欠付永安公司款项。永安公司虽对该数额不予认可，但对于双方未结算的事实无异议。本院认为，基于普阳公司与永安公司对于以房抵顶工程款数额存在争议，双方尚未就济南市莱芜区北埠住宅区1-6#楼、地下车库工程进行结算，因此发包人普阳公司欠付永安公司工程款数额及范围无法确认。且本案中杜平与李玉迎签订的系劳务分包合同，杜平仅是对涉案6#楼工程进行施工，根据现有证据，亦无法查明普阳公司欠付的涉案6#楼工程款情况，故此，一审法院判决普阳公司在欠付工程款1318282.95元及利息范围内承担责任欠当，本院予以纠正。综上所述，上诉人普阳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2358号民事判决第一、三、四项；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2358号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计11810元、诉讼保全费5000元，共计16810元，由李玉迎负担10300元，由杜平负担6510元。二审案件受理费23620元，由杜平负担。本判决为终审判决。审 判 员 高希亮二〇二〇年八月十八日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳