云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0821民初196号原告：肖光书，女，1951年2月28日生，彝族，个体户，住宁洱哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人：潘阌龙，茶邑法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：樊连芳，女，1968年12月4日生，汉族，个体户，住宁洱县。委托诉讼代理人：苏建波，云南奉新律师事务所律师，特别授权代理。原告肖光书与被告樊连芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月23日和2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告肖光书及其委托诉讼代理人潘阌龙、被告樊连芳及其委托诉讼代理人苏建波到庭参加诉讼。2020年5月12日原告肖光书向本院申请对本案争议的工程施工面积进行司法鉴定，2020年6月2日云南瀚哲科技有限公司作出房屋测绘技术报告书。本案现已审理终结。原告肖光书向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令由被告退还原告资金33822元；2、请求人民法院判令本案的诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为，要求被告归还51699.2元资金。事实和理由：2017年11月，原告与被告协商建盖宁洱县宁洱镇××公路旁的房子，签订了《建筑工程施工合同》，约定施工费按每个平方440元结算，扫地进门由被告完成全部施工，即由被告施工完成全部主体、附属工程量。被告于2017年11月30日开工，于2018年5月1日完成施工，另外还增加了打地盘、修筑房子外楼梯的工程。工程建设中，原告先后支付、借支被告工程款236320元。2019年11月27日双方结算，工程量为447.32㎡，合计工程款196820.8元，加上增加的工程量价款5768元，总工程款为202498.8元，原告已经多支付给被告33822元。结算中，因原告不会看图，导致结算面积与实际的建筑面积不相符，导致原告多支付给被告40.63㎡的工程款17877.2元，原告总计多支付给被告工程款51699.2元，要求被告予以归还。被告樊连芳辩称，原告所诉不是事实，事实是，2017年10月原告与被告协商，由被告按原告提供的图纸为原告建盖位于宁洱镇××公路旁的房子，经协商，被告于2017年10月26日带工人进场施工。双方于2017年10月30日按之前口头约定的内容补签了书面合同。合同约定：1、工程名称为肖光书户；2、工程内容为框架结构，三楼一底；3、承包范围为按图纸施工；4、承包方式为包工不包料，价格为440元／平方米；5、合同价款及调整为按实际发生工程量进行结算等。2018年4月20日经原告验收合格，被告将所建房屋交付原告使用。结算过程中，被告发现原告将被告2017年12月17日支取20000元工资款的收据擅自改为30000元，被告提出异议，双方结算未成，原告尚欠被告工程款43490.80元。原告应付被告的工程款具体有：一、按图纸施工的工程款为：440元／平方米×447.32平方米＝196820.80元；二、图纸之外增加的工程量为：1、图纸房的外楼梯及打地盘合款5768元，2、安装钢质门6樘，合款960元，3、安装洗脸盆、花伞、镜子8套，合款560元，4、三层贴砖145平方米，合款4350元，5、简易房打围墙合款1660元，6、简易房打基础36天，合款7200元，7、简易房使用挖机费680元。原告应付被告的工程款共计为：196820.80元＋5768元＋960元＋560元＋4350元＋1660元＋7200元＋680元＝217998.80元。而被告至今仅向原告支取过174508元的工程款，故原告还应支付被告的工程款为：217998.80元一174508元＝43490.80元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的第一组证据，樊连芳支取现金表1份、结算清单1份，欲证明经原告和被告结算，被告支取工程款236320，多付了33,822元，应予退还原告；南方电网电费通知单1份，欲证明原告方为被告方垫交了530元电费。被告质证后对该组证据真实性合法性不予认可，认为结算单不是被告写给原告的，因双方对单子的时候被告发现原告擅自修改结算单提出异议，结算未果，单据为原告方单方制作，不能作为本案的定案依据使用；对电费通知单无异议，但电费应该由建设方承担与被告无关。本院认为，支取现金表、结算清单双方当事人未签字确认，对其证明内容本院不予采信。电费通知单与本案无关，本院不予采信。2、原告提供的第二组证据，云南宏图工程设计有限公司出具的施工图1份，欲证明设计的面积是427.78平方米，但实际退回去60平方米，只有406.69平方米，被告多算面积40.63平方米，合款17,877.2元。被告质证后对该组证据的三性予以认可，对证明内容不认可，认为原告计算房屋面积时漏算了房檐的面积。本院认为，施工图来源合法、与本案有关，但其仅能证明最初的设计面积，不能证明结算面积，故对原告的证明内容本院不予完全采信。3、证人段某的证言，证实2019年12月13日证人租了原告涉案房屋旁边的空地自建简易房生活的事实。被告认为证人的证言不能作为本案的定案依据，因为证人与原告存在利害关系，且证人证言属于孤证，证人所述与被告所述的工程量无关联。本院认为证人的证言与本案无关联性，本院不予采信。4、原告提供的第四组证据，《乡村建设规划许可证》、2017年9月20日签订的《施工合同书》1份，欲证明被告提交的合同（2017年10月30日）是一份其私自篡改的假合同，该假合同部分条款与真合同（2017年9月20日）不一致，漏了第十二项合同内容。被告质证后对《施工合同书》不认可，认为双方签订书面合同的日期是2017年10月30日，双方在2017年9月20日没有签订过书面合同，且该合同上被告手印非本人所捺。原告提出2017年10月30日施工合同书中漏了第十二项是事实，但系打印失误导致，所以被告不认可2017年9月20日签订的所谓《施工合同书》。对许可证无异议，且该规划许可证可以证实原告提交的合同是假的，因该合同时间逻辑不对，时间顺序应是先办理规划许可证后才会签订施工合同。本院认为，规划许可证双方无异议，本院予以采信。因原告在第一次庭审中认可2017年10月30日施工合同，在第二次开庭时反悔，本院确认原告在第一次庭审中的质证意见，对2017年9月20日的《施工合同书》不予采信。5、原告提供的第五组证据，收据1份、收条1份，证明原告另请他人做水磨石产生24,221元的费用，应由被告方承担。被告质证后对该组证据三性不予认可，认为双方签订的施工合同中没有做水磨石内容，该工程为原告自己增加的施工工程，不在施工图纸里面，不属于被告的施工范围，收条、收据真实性和合法性无法确定。本院认为，综合全案证据，收据、收条为做水磨石产生的费用，因双方2017年10月30日施工合同中没有做水磨石工程项，故收据、收条与本案没有关联性，本院不予采信。6、原告提供的第六组证据，收据2份（2017年12月17日被告出具的收据一份，该收据没有编号，金额为30,000元，2018年1月14日被告向原告借款时出具的借条一份，金额为20,000元，欲证明借款和工程款并不是一笔款，而是两笔款，30,000元改成20,000元系被告私自更改。被告质证后认为，2018年1月14日是还款日，不是借款日，借款发生在2017年12月17日，借款是真实的，当时已经注明2017年12月17日用工程款抵消了，被告当天向原告领取了10,000元，但是当天被告向原告出具了两张收据，是原告自己把金额多算了，另外2017年12月17日单据有改动过的痕迹，对该收据的真实性、合法性不予认可。本院认为，原告提供的2017年12月17日收据有涂改痕迹，不符合证据要求，本院不予采信。2018年1月14日借条属于自然人之间的借贷关系，与本案没有联系，本院不予审查。被告向本院提供了以下5组证据：1、被告提供的第一组证据，施工合同1份，欲证明原、被告于2017年10月30日签订建房合同及合同约定的内容为按图纸施工、包工不包料，施工费单价为每平方米440元等事实。原告质证后对该组证据三性予以认可，但对证明内容一部分认可，一部分不认可，认为合同价款应该按照实际的工程量进行结算。本院认为，该组证据来源真实、合法与本案有关，当事人对其三性均认可，本院予以采信。2、被告提供的第二组证据，私人住宅肖光书户的建筑、结构施工图各1份，欲证明图纸中的工程不包括外楼梯、打地盘、钢门、洗脸盆、花伞、镜子安装、三层贴砖、围墙、挖基础、水磨石楼梯。原告质证后对该组证据三性予以认可，但对证明内容部分认可，部分不认可，认为外楼梯、打地盘、钢门、洗脸盆、花伞、镜子安装、三层贴砖、围墙、挖基础、水磨石楼梯均在包工的范围内，这些工程的工钱应该由被告方支付。本院认为，施工图纸来源合法、真实，但仅能够证明本案所涉房屋的施工结构情况，不能证明被告的证明内容。3、被告提供的第三组证据，二联收据1本（10份），欲证明被告在施工过程中向原告领取的工程款数额，即自2017年11月1日至2018年5月7日被告共向原告支取10笔工程款共计174,508元。原告质证后对该组证据第四页的单据不认可，认为该单据系被告自己书写的，与原告所持单据的编号不一致，原告实际支付被告30,000元，被告私自改为20,000元。原告所支付总金额也不对，对其他页的证明内容认可。本院认为，被告所提供收据来源合法、真实，与本案有关，本院予以采信。4、被告提供的第四组证据，停工通知书存根1份、禁止违法建设告知书1份，及两份通知书的送达回证，证明原告当时要在涉案房子的南面建5个门面，后被城建局通知停工、停建的事实。原告质证后对该组证据不予认可，认为原告建5个门面与本案无联系。本院认为，该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。5、被告提供的第五组证据，现场图片8张，欲证明在施工图纸之外原告增加工程量的情况，即房子的北边增加了一道门、1.5米高的一段围墙、该房屋一层里面增加的隔断和台板（现被拆除）、在房屋南面建的5个门面（现被叫停）。原告质证后对照片的真实性无异议，但认为这些工程量已经包含于施工合同范围内，不能重复计算。本院认为照片的真实性双方无异议，本院予以采信，但被告欲证明原告在施工图纸之外增加工程量的证明目的本院不予采信。原告申请对被告所做的所有工程面积进行鉴定，本院依法委托云南瀚哲科技有限公司进行鉴定，测绘结论为：涉案工程面积为413.52㎡。经质证，原告对该房屋测绘技术报告书认可。被告对房屋测绘技术报告书不认可，认为云南瀚哲科技有限公司没有鉴定资质，且鉴定的结果是建筑面积，不是本案争议的工程量，该房屋测绘技术报告书不能作为本案的定案依据使用。本院审查认为，该房屋测绘技术报告书系原、被告对工程量（双方约定工程价款以施工面积计算）有争议，经原告申请，且取得双方一致同意后，本院依照法定程序委托具有鉴定资质的部门作出，被告未提供相反证据推翻，故对该房屋测绘技术报告书本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年10月30日原告肖光书与被告樊连芳协商后由被告承包宁洱县宁洱镇××公路旁（宁洱宾馆斜对面）的房屋建设工程，双方于当日签订书面建设工程施工合同。该合同约定工程名称：肖光书户。工程内容：框架结构，三楼一底。承包范围：按图纸施工。工期：2017年11月25日开工至2018年3月30日竣工交付使用。承包方式：包工不包料，单价440元／㎡。双方还就合同价款及调整、违约责任等进行了约定。被告按约定开工后，在施工过程中先后分10次支取原告174508元工程款。2018年5月1日工程竣工。2019年11月27日原、被告进行预结算，因双方对工程量及支付工程款额发生争议，结算未果，原告遂以工程款付超为由，向本院提起诉讼。本案在审理中，2020年5月12日原告向本院提出申请，要求对涉案房屋实际建筑面积进行鉴定。2020年6月2日经云南瀚哲科技有限公司作出房屋测绘技术报告书，结论为涉案的肖光书宁洱县宁洱镇东山路私宅建筑总面积为413.52㎡。另，庭审中原、被告确认增加工程即打地盘、修筑房子外楼梯工程计工程款5,768元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，原告肖光书将宁洱县宁洱镇东山路私宅工程发包给被告樊连芳负责施工，工程完工后，被告先后10次向原告支取工程款共计174,508元，根据房屋测绘技术报告书：涉案的肖光书宁洱县宁洱镇东山路私宅建筑总面积为413.52㎡，合款413.52㎡x440元/㎡=181,948.80元，双方确认增加的工程工程款为5,768元，故被告所做的工程量价款为187,716.80元（181,948.80元+5,768元），扣除被告向原告支取的工程款174,508元，余13,208.8元。据此，原告诉讼主张被告多领取工程款51,699.2元应予退还的请求，与事实不符，本院不予支持。对于原告提出2018年1月14日被告向原告借款20,000元，应该从工程款中扣除的主张，因被告有异议，且借贷关系与本案非属同一法律关系，故本院不予审查，原告可以另行主张。对原告要求另请他人做水磨石产生的24,221元应由被告承担的主张，因原告没有证据证明水磨石工程为被告承包工程范围，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告肖光书的所有诉讼请求。案件受理费646元，依法减半收取323元，由原告肖光书负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  王建兵二〇二〇年八月五日法官助理尚鹏书记员段丞泽