安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终473号 原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李红俊，男，1978年9月17日出生于安徽省长丰县，汉族，小学文化，合肥派河运输有限公司驾驶员，案发前住安徽省合肥市长丰县，户籍地安徽省长丰县。因涉嫌非法制造、买卖枪支、弹药罪于2019年8月6日被合肥市公安局刑事拘留，同年8月20日被该局取保候审。2020年6月30日经合肥市蜀山区人民法院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人王小超、李平平，上海建纬（合肥）师事务所律师。 原审被告人周基兵，男，1984年2月27日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，务工，案发前住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪于2019年7月24日被合肥市公安局刑事拘留，同年8月20日经合肥市人民检察院批准，被合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人乔庆五，男，1978年1月19日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，务工，案发前住江苏省无锡市锡山区，户籍地安徽省庐江县。因非法携带枪支、弹药、管制工具于2017年10月被庐江县公安局罚款二百元、收缴气枪、气枪子弹。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年8月26日被合肥市公安局刑事拘留，同年9月27日经合肥市人民检察院批准，被合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人李杨，男，1995年5月21日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省淮南市潘集区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年8月26日被合肥市合肥市公安局刑事拘留，同年9月27日经合肥市人民检察院批准，被合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人张自虎，男，1975年5月26日出生于安徽省长丰县，汉族，小学文化，合肥天奥出租车有限公司驾驶员，现住安徽省合肥市庐阳区，户籍地安徽省长丰县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪于2019年8月22日被合肥市公安局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审。2020年7月23日被本院决定取保候审。 原审被告人汤大明，男，1976年2月3日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，务工，现住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省肥西县。因涉嫌犯非法储存弹药罪于2019年8月25日被合肥市公安局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审。2020年7月23日被本院决定取保候审。 原审被告人蒋伟明，男，1979年4月12日出生于上海市，汉族，初中文化，务工，户籍地上海市闵行区。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2019年8月27日被合肥市公安局刑事拘留，同年9月9日被该局取保候审。2020年7月23日被本院决定取保候审。 合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人周基兵犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，原审被告人乔庆五犯非法买卖枪支罪，原审被告人李杨、张自虎犯非法买卖枪支、弹药罪，原审被告人李红俊犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，原审被告人汤大明犯非法储存枪支、弹药罪，原审被告人蒋伟明犯非法持有枪支罪一案，于2020年6月30日作出（2020）皖0104刑初31号刑事判决。原审被告人李红俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、周基兵非法制造、买卖枪支、弹药的事实 自2015年起，被告人周基兵多次对外出售气枪及铅弹模具牟利，具体如下： 1.2017年左右的一天，周基兵在合肥市蜀山区高速下口附近，将1支B50气枪出售给被告人乔庆五。2019年8月26日，公安机关依法从乔庆五的住处查扣到该气枪（经认定系枪支）。 2.2017年左右的一天，周基兵在合肥市蜀山区，将1支Ｂ50气枪出售给付某（另案处理）。2019年8月1日，公安机关依法从付某处查扣到该气枪（经认定系枪支）。 3.2017年8月的一天，周基兵在合肥市环草塘小区附近，将1支Ｂ50气枪出售给被告人张自虎。2019年8月21日，公安机关依法从被告人张自虎的住处查扣到该气枪（经认定系枪支）。 4.2018年1月左右的一天，周基兵在合肥市附近，将1支Ｂ50气枪、1套铅弹模具出售给被告人李红俊。2019年8月6日，公安机关依法从李红俊的住处查扣到该气枪（经认定系枪支）。 5.2018年11月左右的一天，周基兵在合肥市，将1支“秃鹰”气枪出售给乔庆五。2019年8月26日，公安机关依法从乔庆五的工作单位查扣到该气枪（经认定系枪支）。 6.2018年11月左右的一天，周基兵在合肥市蜀山区枣林小区内，将1支“秃鹰”气枪及1套铅弹模具出售给张某（另案处理）。2019年8月26日，公安机关依法从张某处查扣到上述气枪（经认定系枪支）及铅弹模具。 7.2019年2月左右的一天，周基兵在合肥市长丰县城世纪金源大酒店附近，将1支“秃鹰”气枪出售给被告人李杨。2019年8月25日，公安机关依法从李杨的住处查扣到上述气枪（经认定系枪支）。 8.2019年2月左右的一天，周基兵在合肥市肥西县发铅弹出售给李杨和朱某（另案处理）。2019年8月26日，公安机关依法从朱某处查扣到上述气枪（经认定系枪支）及剩余铅弹21发（经认定系气枪弹）。 9.2019年6月的一天，周基兵在合肥市蜀山区大柏店农贸市场，购买了10小包共计902发铅弹交给被告人汤大明使用。2019年8月24日，公安机关依法从汤大明的住处查扣到上述铅弹（经认定系气枪弹）。 2019年7月24日，公安机关依法对被告人周基兵位于合肥市蜀山区312国道金玲宾馆旁民房的住处进行了搜查，当场查获B50气枪1支（经认定系枪支）、2套铅弹模具，以及其利用模具自制的铅弹1067发（经认定为气枪弹）。 二、乔庆五非法买卖枪支的事实 1.2017年左右的一天，被告人乔庆五在合肥市蜀山区高速下口附近，从周基兵处购买了1支B50气枪。2019年8月26日，公安机关依法从乔庆五的住处查扣到该气枪（经认定系枪支）。 2.2018年11月左右的一天，乔庆五在合肥市，从周基兵处购买了1支“秃鹰”气枪。2019年8月26日，公安机关依法从乔庆五的工作单位查扣到上述气枪（经认定系枪支）。 三、李杨非法买卖枪支、弹药的事实 1.2019年2月左右的一天，被告人李杨在合肥市长丰县城世纪金源大酒店附近，从周基兵处购买了1支“秃鹰”气枪。2019年8月25日，公安机关依法从李杨的住处查扣了上述气枪（经认定系枪支）。 2.2019年2月左右的一天，李杨介绍并带领朱某（另案处理）来到合肥市肥西县，从周基兵处购买了1支Ｂ50气枪及1000发铅弹。2019年8月26日，公安机关依法从朱某处查扣到上述气枪（经认定系枪支）及剩余铅弹21发（经认定系气枪弹），另从李杨住处查扣到剩余铅弹8发（经认定系气枪弹）。 四、李红俊非法制造、买卖枪支、弹药的事实 1.2016年10月，被告人李红俊通过网络购买了气枪散件，后组装成1支“秃鹰”气枪留作自用。2019年8月22日，李红俊主动向公安机关上交了该气枪（经认定系枪支）。 2.2018年1月，李红俊在合肥市附近，从周基兵处购买了1支Ｂ50气枪及1套铅弹模具。2019年8月6日，公安机关依法从李红俊的住处查扣了上述气枪（经认定系枪支）及铅弹模具，另有其利用模具自制的铅弹633发（经认定为气枪弹）。 五、张自虎非法买卖枪支、弹药的事实 2016年上半年的一天，被告人张自虎在合肥市庐阳区邵氏电脑城他人处购买了1支“秃鹰”气枪，并于同年8月18日从淘宝网购买500发铅弹供该气枪使用。2017年8月，张自虎在合肥市环草塘小区附近，从周基兵处购买了1支Ｂ50气枪自用。2019年8月21日，公安机关依法从张自虎的住处查扣了上述气枪（经认定系枪支）、剩余铅弹245发（经认定系气枪弹）。 六、汤大明非法储存枪支、弹药的事实 2017年8月被告人汤大明因向周基兵索要拖欠的工钱未果，遂将周基兵家中的1支工字牌气枪拿走，存放于自己位于合肥市蜀山区的住处。至2019年4月左右，汤大明又向周基兵提出需要一些气枪铅弹，周基兵遂从合肥市蜀山区大柏店农贸市场购买了10包铅弹交给汤大明，汤大明将其存放于家中。2019年8月24日，公安机关依法从汤大明的住处查扣到上述气枪（经认定系枪支）、铅弹902发（经认定系气枪弹）。 七、蒋伟明非法持有枪支的事实 2016年3月，被告人蒋伟明与周基兵同在合肥市高新区长安汽车配套工业园上班，期间周基兵将1支“秃鹰”气枪及十余枚铅弹赠与蒋伟明。同年4月蒋伟明驾车将该气枪带回其位于上海市闵行区的住处存放。至2019年7月，蒋伟明因害怕公安机关查处，将上述气枪丢入其住处附近的河道内。案发后，公安机关在其指认下起获并查扣到该气枪（经认定系枪支）。 2019年8月26日，公安机关依法对蒋伟明的住处进行搜查，在其家中查扣到1支已生锈的上海工字牌制式气步枪（因故障无法鉴定）、1支充气式手枪（经认定系枪支）。 2019年8月6日，被告人周基兵、李红俊被公安机关抓获归案；同年8月21日，被告人张自虎被公安机关抓获归案；同年8月24日，被告人汤大明被公安机关抓获归案；同年8月25日，被告人李杨被公安机关抓获归案；同年8月26日，被告人乔庆五、蒋伟明被公安机关抓获归案。 另查：被告人周基兵通过非法买卖枪支、弹药行为获利5100余元；被告人李杨获利300元。 原判认定上述事实的证据有： （一）综合书证 1.户籍信息、查询证明，证实七被告人的基本身份情况，案发时均已达完全刑事责任年龄，除被告人乔庆五外，其余被告人之前均无违法犯罪记录。 2.行政处罚决定书，证实2017年10月，被告人乔庆五因非法携带枪支、弹药、管制器具，被庐江县公安局罚款二百元，收缴气枪1支、气枪子弹1盒。 3.受案登记表、归案经过，证实本案来源于公安机关工作中的发现，七被告人均系被公安机关抓获归案。 4.搜查笔录、扣押清单，证实⑴公安机关对周基兵的住处进行了搜查，查扣了涉案气枪1支、铅弹计1067发、铅弹模具2套；对乔庆五的住处、工作单位进行了搜查，查扣了涉案气枪2支；对李杨住处进行了搜查，查扣了涉案气枪1支、铅弹8发；对李红俊的住处进行了搜查，查扣了涉案气枪1支、铅弹模具1套、铅弹633发；对张自虎的住处进行了搜查，查扣了涉案气枪1支、铅弹245发；对汤大明的住处进行了搜查，查扣了涉案气枪1支、铅弹902发；对蒋伟明的住处进行了搜查，查扣了涉案气枪2支。⑵公安机关从付某处查扣了涉案气枪1支，从张某处查扣了涉案气枪1支、铅弹模具1套，从朱某处查扣了涉案气枪1支、铅弹21发。⑶李红俊主动上缴了涉案气枪1支。 5.交易截图，证实李红俊、张自虎分别通过网络购买涉案气枪散件、气枪铅弹的情况，以及李红俊转账给周基兵用于购买涉案气枪的情况。 6.指认现场的笔录及照片，证实各被告人对案发现场、涉案气枪、铅弹等进行了指认，公安机关制作了书面笔录、并拍照予以固定。 （二）鉴定意见 1.（合）公（刑）鉴（痕）字[2019]0040号、0046号、0047号鉴定文书，证实经合肥市公安局刑事科学研究所鉴定认为，上述扣押清单中载明的涉案气枪均能够以气体为动力发射弹丸，经枪口比动能测试具有致伤力，均认定为枪支；上述扣押清单中载明的涉案子弹均认定为气枪弹。 2.皖龙图司鉴[2019]微量鉴字第156号司法鉴定意见书，证实经安徽龙图司法鉴定中心鉴定认为，上述扣押清单中载明的涉案气枪弹中主要金属成分均为铅。 （三）证人证言 1.朱某的证言、辨认笔录，证实2019年2月，李杨帮他联系好找人买1支“板球”气枪，他们开车到了约定地点后，李杨和卖枪人在对方车里沟通一番后，对方将1支枪交给了他们，同时给了他们七八盒子弹，李杨说大概有1000发子弹，他们一人分了一半，枪的交易价格是5600元。 朱某辨认出李杨。 2.付某的证言、辨认笔录，证实2017年，他找周基兵买了一支气枪，长一米多，枪管和气瓶是黑色的金属材质，气瓶位于枪管下方，木质枪托，打的是直径5.5毫米的铅弹，还有一个可以装在枪上供弹用的弹轮，一共可以发12发铅弹。当时周基兵带着枪来的，在他住的惠民新村东门附近交易的。 付某辨认出周基兵。 3.张某、江某的证言，证实因江某之前告诉张某有朋友在低价出售枪支，2018年11月，张某提出和江某合伙购买枪支，并将3000元交给了江某，江某垫了一部分钱，枪的价格为8000元左右，后江某找周基兵购买了枪支，三人在小庙镇枣林小区张某的家中进行了交易，周基兵交给张某1支枪、1套模具、1斤多铅丝。 4.证人沈某的证言，证实2019年过年前，一个男子找她买了2小包气枪铅弹，每包25元的样子，年后，2019年3月的样子，这个男子又找她买了10小包，她觉得上次卖的不挣钱，这次收了335元的样子，这次是微信转账的，对方的微信昵称是“无聊的人”，微信号为×××。 （四）被告人供述 1.周基兵供述、辨认笔录，⑴2017年左右，“乔老板”（乔庆五）找他购买了1支Ｂ50气枪，他是去“永哥”那取的货，两人在小××附近完成的交易，价格为4700元，他给了“永哥”3700元；2018年11月，“乔老板”又找他购买了1支“秃鹰”气枪和1套铅弹模具，他们在巢湖完成的交易，价格为5500元，他给了“永哥”4200元。⑵他有个朋友叫温宋**，知道他能搞到气枪，2019年1月，温宋**的一个弟弟（李杨）加了他微信，找他购买气枪，同年2月，他从“永哥”处拿货后，将1支“秃鹰”气枪、1000发自己制造的铅弹交给了温宋**弟弟，他们在北城世纪金源大酒店附近完成的交易，价格为4500元（当庭供述1000发铅弹是第二次购买枪支时给的）；过了不久，对方又要买1支Ｂ50气枪，他们在他住处附近完成的交易，对方和另外一个男子（朱某）来的，并让他价格报高一点，好从中挣钱，他们实际交易价格为5500元，给了“永哥”4200-4700元之间。⑶张某是江某的老乡，从江某那知道他能搞到枪，找他买了1支“秃鹰”气枪、1套模具，价格为5300元左右。⑷还有一个叫“李俊”（李红俊）的人找他买过1支Ｂ50气枪，价格5500元，他给“永哥”4500元。⑸2018年下半年他卖给付某1支Ｂ50气枪，价格5000元，给了“永哥”4500元。⑹还有一个叫“张哥”（张自虎）的人找他买过1支Ｂ50气枪，价格5500元，给了“永哥”4700还是5000元，“张哥”说自己手上还有1支“秃鹰”气枪。⑺2018年，他送给汤大明1支老式气枪，2019年6月又给了汤大明10盒铅弹，铅弹是从大柏店农贸市场一个卖水产的姓沈的女老板处购买的。⑻2015年他在工厂打工时，送给领导蒋伟明1支中握气枪。 周基兵辨认出李杨、李红俊、汤大明等人。 2.乔庆五供述，大概是2017年，他从“小周”（周基兵）处购买了1支B50气枪，当时谈好的价格好像是四五千元的样子，交易地点在合肥绕城高速下口附近。2018年年底时，他又找“小周”买了1支“秃鹰”气枪，这次交易地点在巢湖，他记得当时通过微信转了一部分钱给对方，这把枪后来被他带到无锡，藏在哥哥的厂里。 乔庆五辨认出周基兵。 3.李杨供述，2017年左右，他通过一个叫温宋**的哥哥联系到一个卖枪人，经对方介绍后，他购买了1支“秃鹰”气枪，交易价格为四千七八百元，交易地点在北城一个饭店门口。朱某看到他的枪后，也想买1支，他就又联系了这个卖枪人，朱某最终选择买的是“板球”枪，他们三个在肥西一条路边进行的交易，朱某将五千七八百元现金交给了对方，他趁朱某不注意问对方要了300元中介费，对方给了他1000发铅弹，他想了想和朱某平分了。 4.李红俊供述、辨认笔录，2016年10月，他在网上买了1支枪，当时在网上买的是配件，收件人填的是周建东，配件包括气瓶、枪管、枪机框、击锤、弹簧、气阀、板机组件，然后自己在家组装的，买的是“秃鹰”气枪，这把枪花了2000元左右。2017年底，他找一个叫周基兵的人买了1支气枪，支付了5950元，交易地点在紫铜新村附近。 李红俊辨认出周基兵。 5.张自虎供述、辨认笔录，2017年8、9月时，他找“小周”（周基兵）买了1支“板球”气枪，交易地点在北二环草塘小区附近，他支付了5000元的现金。他以前还在庐阳区邵氏电脑城附近买过1支“秃鹰”气枪，后来这支枪被他卖给别人了。当时买枪时，“小周”还送了他200发铅弹，他后来在淘宝网又买了500发，用掉了一些，扔掉了一些质量不好的，最后还剩245发。 张自虎辨认出周基兵。 6.汤大明供述，因周基兵欠他工程款没钱还，他担心周基兵不给钱，看到周基兵家中有1支气枪，就想着把枪拿回去抵工钱，什么时候还钱，他就什么时候把枪还给周基兵。后来他又找周基兵要铅弹，周基兵给了他一大盒铅弹，里面有10小袋，气枪、铅弹他一直放在家中床底下保管着。他把气枪、铅弹留下，是想着周基兵哪天把钱还了，他就还给周基兵，要是不还钱，气枪和铅弹就都是他的了。 7.蒋伟明供述、辨认笔录，2015年，他在合肥长安汽车的配件厂宏立自信厂做焊接车间的主管，周基兵是他手下的人，他了解到周基兵玩气枪，和周基兵也出去打过几次鸟，后周基兵将打鸟的气枪送给他了，还送了十几发气枪用的铅弹，这把枪后来被他带回上海了，铅弹打鸟用完了。他家里还有1支很久以前买的枪，是上海工字头的制式气枪，可以把枪头的枪管折下来充气，打的是铅弹，威力和周基兵送的那支差不多，放在家里都生锈了。 原审法院认为：被告人周基兵非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支8支、气枪铅弹1902发，非法制造气枪铅弹1067发，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪；被告人乔庆五非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人李杨非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支、气枪铅弹1000发，被告人张自虎非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支1支、气枪铅弹500发，两被告人的行为已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人李红俊非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支，非法制造气枪铅弹633发，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪；被告人汤大明非法储存以压缩气体为动力的非军用枪支1支、气枪铅弹902发，其行为已构成非法储存枪支、弹药罪；被告人蒋伟明违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支2支，其行为已构成非法持有枪支罪。七被告人归案后均能如实供述自己的主要罪行，当庭自愿认罪，属坦白，被告人周基兵、张自虎、汤大明、蒋伟明自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。据此，根据七被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人周基兵犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有其徒刑六年九个月；二、被告人乔庆五犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年一个月；三、被告人李杨犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年四个月；四、被告人李红俊犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年二个月；五、被告人张自虎犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月； 六、被告人汤大明犯非法储存枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；七、被告人蒋伟明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月。八、追缴被告人周基兵违法所得人民币五千一百元、被告人李杨违法所得人民币三百元，予以没收；查扣在案的枪支气枪十三支、气枪铅弹二千八百七十六发、气枪铅弹模具四套予以没收。 原审被告人李红俊上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑。其主要理由为：1.其犯罪情节一般，刚达到构罪标准。2.其在侦查阶段表达了认罪悔罪的意愿。3.其有坦白情节，系初犯、偶犯。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人李红俊非法制造、买卖枪支、弹药，原审被告人周基兵非法制造、买卖枪支、弹药，原审被告人乔庆五非法买卖枪支，原审被告人李杨、张自虎非法买卖枪支、弹药，原审被告人汤大明非法储存枪支、弹药，原审被告人蒋伟明非法持有枪支的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 本院认为，上诉人李红俊非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支，非法制造气枪铅弹633发，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪；原审被告人周基兵非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支8支、气枪铅弹1902发，非法制造气枪铅弹1067发，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪；原审被告人乔庆五非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人李杨非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支2支、气枪铅弹1000发，原审被告人张自虎非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支1支、气枪铅弹500发，其二人的行为已构成非法买卖枪支、弹药罪；原审被告人汤大明非法储存以压缩气体为动力的非军用枪支1支、气枪铅弹902发，其行为已构成非法储存枪支、弹药罪；原审被告人蒋伟明违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支2支，其行为已构成非法持有枪支罪。原判在量刑时，业已结合李红俊系当庭自愿认罪、坦白等具体量刑情节对其从轻处罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，李红俊关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年八月十九日 书记员  刘佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。