山西省高平市人民法院民事判决书（2020）晋0581民初1214号原告：中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司（原名中国信达资产管理有限公司太原办事处），住所地：山西省太原市万柏林区长风西大街**丽华大厦****。法定代表人：王某，任经理。委托诉讼代理人：侯某，山西泽州律师事务所律师，委托诉讼代理人：李某，山西泽州律师事务所律师。被告：山西兰花药业股份有限公司，住所：山西省高平市河西镇仙井村东。法定代表人：赵某，任董事长。委托诉讼代理人：姬某，山西赛林律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，男，1984年1月13日生，汉族，住晋城市城区苑北路怡园小区，系公司员工。原告中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司（简称信达公司）与被告山西兰花药业股份有限公司（简称兰花药业）债权转让合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人侯某、李某，被告委托诉讼代理人姬某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告兰花药业偿还原告借款本金280万元，并按合同约定支付至全部债务清偿之日止的利息、罚息、复利（截至2020年3月31日为6627783.27元）。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2003年8月21日，高平市南阳实业有限公司（以下简称南阳公司，现登记状态为吊销）曾向中国银行高平市支行（以下简称中行高平支行）贷款280万元。双方签订有贷款合同，约定借期为2003年8月21日至2004年7月21日，年利率为6.372%。合同还约定了违约责任。同日，被告兰花药业与中行高平支行签订了《最高额保证合同》，对以上贷款承担连带保证责任。以上合同签订后，中行高平支行依约履行了出借义务，但南阳公司和被告均未按约履行还款付息义务。2004年6月25日，中行高平支行与原告签订了《债权转让协议》，约定将以上债权转让给本案原告，并向原告移交了相关资料，同时向南阳公司发送了《债权转让通知》。原告受让该笔债权后，即于2004年12月29日在山西日报发布了《债权转让暨催收公告》，随后又多次在山西日报和山西经济日报发布相关催收公告。两单位至今未履行合同义务。截至2020年3月31日，南阳公司尚欠原告本金280万元，利息6627783.27元（包括合同约定的利息、罚息、复利）。原告认为，被告作为保证人，应依保证合同约定的内容承担保证责任，故提起诉讼。被告兰花药业辩称，其不应向原告承担保证责任，理由是：1.原债权人中国银行高平支行并未向南阳公司提供贷款，且将债权转让给原告时未经被告同意，违反了担保法解释第六条（五）项规定，保证合同应属无效，被告不应承担保证责任。2.根据公司法第十六条规定，公司对外提供担保的，应当根据公司章程的规定，经董事会或者股东会、股东大会决议。而被告原法定代表人并未经公司内部决策程序，越权对外签订了保证合同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第17条、第18条的规定，该保证合同应为无效。3.本案的借款用途为借新还旧，被告对此并不知情，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十九条的规定，不应承担保证责任。4.被告公司多年来一直在正常营业。原告在受让债权后从未直接向原告主张过权利，只是在报纸上刊登催收公告。该送达方式违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，应为无效，不产生中断保证期间和诉讼时效的效力，被告不需再承担保证责任。5.退一步讲，即使被告需承担保证责任，也只应按《最高额保证合同》，对不超过280万的本金承担担保责任。另外，原告在受让债权后仅是通过报纸公告催收，从未到被告公司直接要求履行保证责任，从而产生了600多万元的巨额利息。造成如此巨大的损失，在于原告不积极履职，具有过错。原告应自行承担所扩大的损失。被告无需负担债权转让后所产生的利息包括罚息、复利等。当事人围绕自己的诉讼主张向法庭提交了证据。本院组织双方进行了证据交换并质证。原告向法庭提交了南阳公司与中行高平支行签订的《借款合同》以及相应的借款凭证、被告与中行高平支行签订的《最高额保证合同》、中行晋城市分行与原告签订的《债权转让协议》、中行高平支行向南阳公司发出的债权转让通知、原告于2004年至2018年期间在山西日报和山西经济日报发布的债权转让暨催收公告、《中国银行可疑类贷款处置划转申报表》以及贷款本息计算表等证据。经质证，被告对以上证据的真实性均无异议，仅对保证合同及催收公告的效力有异议。同时认为仅凭以上证据尚不能证明中国银行高平支行确实曾向南阳公司提供了贷款，原告还应向法庭提交相关转账凭据。本院认证意见：南阳公司与中行高平支行签订借款合同，并出具了相应的借款借据。该借据上加盖有南阳公司的印章。当中行高平支行将本案债权转让给原告后，南阳公司又在债权转让通知书上签章，以上事实足以说明中行高平支行已履行了供款的义务。原告未出示相关转账凭证，不影响该事实的认定。对被告的质证意见不应采纳。其他证据，能够反映案件真实情况，且与本案事实有关联，来源和形式也符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。根据当事人的陈述及确认的证据，本院查明以下事实：2003年8月21日，南阳公司与中国银行高平支行签订了一份《人民币借款合同》，约定：南阳公司向中国银行高平支行借款280万元，用途为借新还旧，期限为2003年8月21日至2004年7月21日，年利率为6.372%。合同第十一条对违约责任作了如下约定：如借款方未按约定期限还款，且未就展期事宜与出借方达成协议，出借方有权就逾期部分按每日万分之2.1的比例计收利息。如借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息额按贷款合同利率按月或按季记收复利，贷款逾期后改按逾期利率日息万分之2.1计收复利。同日，南阳公司为中行高平支行出具了借款借据一支，加盖了该公司的印章。当日，中行高平支行与被告兰花药业签订了一份《最高额保证合同》，约定由兰花药业为上述贷款提供连带责任保证。担保范围为包括主合同所产生的债务本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他应付费用。保证期间为从主合同生效之日开始到最后一期还款履行期届满之日起两年。另外，该合同第一条还特别载明“保证人完全了解主合同的内容，为债务人提供保证完全出于自愿，全部意思表示真实，法定代表人或授权签字人的签字经过合法的授权。”借款合同到期后，南阳公司未按约偿还贷款本息。2004年6月25日，中行晋城市分行与原告签订《债权转让协议》，约定将上述债权转让给原告，并向原告移交了相关资料。2004年8月10日，中行高平支行向南阳公司送达了《债权转让通知》，该公司在通知回执上签章。2004年12月29日，中国银行山西省分行与原告（时称信达公司太原办事处）在山西日报上共同发布了《债权转让暨催收公告》，督促包括借款人南阳公司及保证人兰花药业在内的上百家企业立即向信达公司履行合同义务。此后，信达公司每隔两年即在山西日报或者山西经济日报上发布债权催收公告，但从未直接向被告兰花药业送达过债权催收通知。2010年，南阳公司的营业执照被工商行政管理机关吊销。截至2020年3月31日，南阳公司尚欠原告借款本金280万元，利息6627783.27元（包括按合同约定计算的利息、罚息和复利）。审理期间，本院根据原告的诉讼保全申请，冻结了被告的银行存款9426803.08元。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，中行高平支行与南阳实业公司签订金融借款合同后，又与被告兰花药业签订了《最高额保证合同》，约定由兰花药业对该借款承担连带保证责任。因此，贷款人中行高平支行有权要求兰花药业公司在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。本案中，中行高平支行将债权转让给了原告信达公司，该公司在取得债权的同时，取得作为从权利的担保债权。双方争议的焦点是：被告兰花药业公司是否免除保证责任。一、关于被告兰花药业与中行高平支行签订的《最高额保证合同》的效力1.被告辩解原债权人中行高平支行将债权转让给原告时，未经债务人同意，违反了担保法解释第六条（五）项规定，被告不应再承担保证责任。原告则认为，被告的主张属于适用法律错误。担保法解释第六条（五）项规定的对外担保指的是域外担保，并不适用本案。担保法第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。可见，债权人转让主债权除合同另有约定外，无需征得保证人同意。担保法解释第六条（五）项规定“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外”，这里的对外担保合同，指的是涉及中华人民共和国领域外的担保合同。本案保证合同交非对外担保合同，故不应适用该规定。被告的辩解意见，不能成立。2.被告辩称，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者投保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。被告公司的时任代表人在签订担保合同时未经董事会或股东（大）会决议，违反了法律的强制性规定，应为无效。原告则认为，被告和中行高平支行签订的《最高额保证合同》时间为2003年8月份。而现行公司法第十六条是2005年10月27日修订时新增加内容。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（一）第一条的规定，因本案发生在公司法修订之前，不应适用上述规定。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款是对公司代表人对外代表权作出的限制。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（一）第一条之规定“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。现行公司法第十六条在2005年修正时确为新增条款，而本案保证合同签订时间在2003年，依上述规定不应适用该条款。对原告的上述意见应予采纳。被告辩称，根据《九民纪要》第17条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同的效力。债权人善意的，合同有效，反之，合同无效。第18条规定，前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。本案中，被告原法定代表人张健龙未经公司内部决策程序越权对外签订保证合同，中行高平支行未曾对被告的董事会决议进行审查，故不应构成善意，所签保证合同无效。原告则认为，该保证合同的签署时间为2003年，当时的法律对债权人的审查义务并无相关规定，不能以现行规定来要求当时的行为。本院认为，合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的的以外，该代表行为有效。首先，被告兰花药业在保证合同中承诺“已完全了解主合同的内容，为债务人提供保证完全出于自愿，全部意思表示真实，法定代表人或授权签字人的签字经过合法的授权”，无法证实中行高平支行系知道或者应当知道兰花药业的法定代表人系超越权限订立的合同。其次，本案保证合同的签订发生在2003年。当时的法律以及司法理念对债权人就保证人的法定代表人的代表权限履行审查义务尚未作出严格要求，原告以《九民纪要》所提出的司法理念，来要求当时中行高平支行必须作出上述审查行为，显然过于严苛。综上理由，被告的辩解意见均不能成立。被告与中行高平支行签订的《最高额保证合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于被告是否知道本案借款是借新还旧的问题担保法解释第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”。被告辩解其对本案借款用途系借新还旧的事实并不知情，依据以上规定，不应承担责任。原告则认为，借款合同中明确载明了借款用途为“借新还旧”，而《最高额保证合同》中第一条（二）项又明确载明了“保证人完全了解主合同的内容，为债务人提供保证完全出于自愿，全部意思表示真实，法定代表人或授权签字人的签字经过合法的授权”，现被告辩解其不知道主合同的借款是用于借新还旧的意见，显然不能成立。合同当事人在签订合同时，有权利更有责任对合同的相关内容进行审查。中行高平分行与南阳公司在借款合同中明示借款用途为借新还旧，可见双方并未向被告隐瞒借新还旧的事实，再加上《最高额保证合同》中载明了“保证人已完全了解主合同的内容”，被告现在却辩解其并不知道借款是为了还旧贷的事实，被告的以上辩解意见显然与理不符，不能成立。三、关于原告以报纸公告形式发布债权转让及催收通知能否产生向被告主张权利的效果被告兰花药业认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（四）项规定，只有在一方当事人下落不明的情况下，债权人才能以报纸公告的形式主张权利。而被告公司一直在正常经营，完全有履行保证责任的能力。原告却只是在保证期间内（2004年7月22日至2006年7月21日）通过报纸公告的形式作出通知，而未直接通知被告履行保证义务。该通知不发生法律效力。因此，本案已超过保证期间。被告无需再承担保证责任。原告信达公司则认为，中行高平支行将本案债权作为不良资产转让给原告后，曾会同原告在山西日报上共同发布债权转让暨催收公告，明确载明了债权转让和催收债权的内容。之后，原告每隔两年就在山西日报和山西经济日报发布催收公告。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，公告通知可以作为向被告主张权利的证据。本院认为，1.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（四）项规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。从以上规定可以看出，如果法律和司法解释有特别规定的，即使当事人并非下落不明，仍然可以以报纸公告的方式提出要求。2.2001年4月3日，最高人民法院发布了《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（简称“十二条”），专门针对涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件的适用法律作了特别规定。因此，人民法院在审理该类型的案件时，应适用该特别规定。本案中，中国银行将本案贷款界定为不良贷款，并转让给了作为金融资产管理公司的原告。可见，原告所诉属于该类型案件。被告在庭审中主张本案贷款并非不良贷款，原告为反驳该意见，向法庭提交了《中国银行可疑类贷款处置划转申报表》，该表中显示，中国银行将本案贷款界定为可疑类（根据银监会《贷款风险分类指引》的规定，将贷款按风险程度划分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中次级、可疑、损失三类为不良贷款），该报表进一步印证了本案贷款业经中国银行认定为不良贷款并予以转让的事实。故被告所主张的本案贷款不属于不良贷款的意见不能成立。最高人民法院“十二条”第十条规定了“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”。另外，最高人民法院在2002年1月7日给信达、华融、长城、东方资产管理公司作出的《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复中，称“为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的，有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。”根据以上规定，中行高平支行与原告共同在山西日报和山西经济日报上发布债权转让公告及催收通知，要求债务人南阳公司及保证人兰花药业履行合同义务，能够作为向对方主张权利的证据。4.最高人民法院于2003年10月20日作出的（2003）民二他字第39号《关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复》中，答复如下：《最高人民法院对的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。可见，中国银行通过报纸公告的方式向被告主张权利，能够发生保证债务诉讼时效中断的效果。综上，原告在保证期间通过报纸公告的方式向被告送达了债权转让和催收通知，应视为已向被告主张了权利。之后，原告又通过报纸公告的方式进行催收，导致保证诉讼时效一再中断。本案并未超出保证期间和诉讼时效，被告应依约向原告承担保证责任。四、关于被告是否应承担借款利息、罚息和复利的问题关于保证范围的问题。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权支付费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，中国银行与兰花药业签订的《最高额保证合同》第三条明确约定了保证范围即“本合同担保的范围包括因主合同而产生的债务本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用”。故被告所辩解的其仅应对不超过280万元的本金承担担保责任，不符合约定。被告应当按照合同约定的保证范围承担保证责任。2.关于原告是否对给被告造成损失的扩大承担责任的问题。被告辩解，原告在受让债权后仅是通过报纸公告催收，从未到被告公司直接要求履行保证责任，从而产生了600多万元的巨额利息。造成如此巨大的损失，在于原告不积极履职，具有过错。原告应自行承担所扩大的损失。被告无需负担债权转让后所产生的利息包括罚息、复利等。原告不同意该辩解意见。合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中,原告信达公司通过债权转让的形式受让了本案所涉的不良债权后,明知债务人或保证人不及时偿还欠款,将导致逾期利息不断增多,损失不断扩大,而且完全有条件积极、直接地向被告主张权利，却在长达十六年的时间里消极行使债权，只是在报纸上刊登债权转让及催收公告使该债权的诉讼时效一再被中断,以保障其债权不被丧失。可见，原告主观上具有肆意利用法律对其特殊保护的规定,放纵损失扩大的故意，其应就扩大的损失承担责任。原告于2004年12月29日第一次向被告主张权利，在法律规定的两年诉讼时效（2006年12月29日）届满前的损失可由被告承担，之后的损失由原告自担。3.关于复利问题。被告辩解，本案借款合同对如何计取复利约定不明，而且合同的约定违反了中国人民银行下发的《人民币利率管理规定》第二十条的规定，加重了被告的责任。因此，被告无需承担贷款逾期后利息产生的复利。首先，本案借款合同第十一条第一款约定：如借款方未按约定期限还款，且未就展期事宜与出借方达成协议，出借方有权就逾期部分按每日万分之2.1的比例计收利息。第二款约定：如借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息额按贷款合同利率按月或按季计收复利。贷款逾期后改按逾期利率日息万分之2.1计收复利。上述约定包含了罚息和复利的计算方法，并非不明确。其次，中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条第二款规定，短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔贷款清偿时，利随本清。可见，本案借款合同中对计收复利的约定，并不违反《人民币利率管理规定》的规定。对被告以上辩解意见不予采纳。综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。被告在承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百一十九条之规定，判决如下：被告山西兰花药业股份有限公司在判决生效后十日内支付原告中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司借款本金280万元，并按合同约定支付自2003年8月21日起至2006年12月29日止的利息、罚息、复利；其在承担保证责任后，有权向债务人高平市南阳实业有限公司追偿。案件受理费减半收取38894元，由被告山西兰花药业股份有限公司负担14000元，原告中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司负担24894元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 员 李志强 二○二○年八月十一日法官助理 邓文婷书 记 员 郭宇楠书记员郭宇楠附：本判决确定的诉讼费，由当事人于判决生效后15日内缴至本院专户，逾期强制执行。本院开户行：山西省高平市农行营业部；全称：高平市人民法院诉讼费；