广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1202号上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段鸿滨，男，汉族，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：丁剑清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梓湘，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人张伟因与被上诉人段鸿滨公司设立纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回段鸿滨的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由段鸿滨负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、张伟与段鸿滨之间的投资合作关系自2018年2月11日起成立。张伟提交的证据，证实双方之间的磋商过程。在段鸿滨汇款给张伟之前，双方已经就共同设立公司经营服装生意、段鸿滨应投入资金额、段鸿滨所占股份比例达成一致意见。段鸿滨据此才于2018年2月11日汇款200万元给张伟。收款后，张伟随即表示合作愉快。合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中即使张伟与段鸿滨之间只达成口头协议，没有签订书面协议，也发生法律效力。因此双方之间的投资合作关系自2018年2月11日张伟收到段鸿滨汇款之日起成立。原审判决认定未签署公司设立协议、未达成设立目标公司，属于认定事实不清。2、一审判决对微信聊天记录作断章取义，属于认定事实不清。建立投资合作关系后，双方开始筹划租赁办公场地、门店装修、设立公司等事宜，并为此支出巨额费用。段鸿滨对项目进展、支出费用、设立公司等情况知情并同意。段鸿滨也多次要求张伟在门店中执行其所指定的装修风格。如：2018年2月13日，段鸿滨向张伟发送“北美的空间设计，风格辨识度高、运动元素附和80.90的喜好”，2018年3月30日、2018年3月31日，段鸿滨向张伟发送在门店中执行的装修风格视频资料等。双方在2018年4月12日之后交往密切，他们互相异地拜访，帮忙打车订酒店，段鸿滨没有任何追债的表现。而且2019年6月24日向张伟发送关于《股东投资协议书》的修改意见。段鸿滨在合作过程中态度反复，但如张伟提供的完整的微信聊天记录所反映的内容显示，实际上段鸿滨没有退出合作项目。否则，段鸿滨何必有意删减对其不利的微信内容。3、原审判决认为“无法认定广州雅风贸易有限公司即为原、被告拟共同设立的目标公司”属认定事实错误。2019年2月27日的《收条》上已明确反映双方共同设立的合作公司为广州雅风贸易有限公司的事实。同时，《收条》亦印证段鸿滨知晓其投资款已经投入雅风贸易公司启动及装修。二、双方的合作公司雅风贸易公司已经设立，段鸿滨占10%股份。根据公司法的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，因此段鸿滨返还投资款的要求，违反上述公司法的禁止性规定。三、截至2019年9月1日，合作公司雅风贸易公司己付款、应付款合共9064017.49元。如法院认定张伟应返还投资款给段鸿滨，鉴于段鸿滨占合作项目10%股份，因此返还的投资款应减除906401.75元。但鉴于双方在2019年2月27日的《收条》中约定“退股资金”需“等公司资金周转盈利后第一时间进行返还”。现合作公司雅风贸易公司仍处于亏损状态未盈利，因此退还款项的条件仍未成就，段鸿滨主张返还投资款无事实和法律依据。四、双方合作设立的雅风贸易公司投入资金庞大，对就业环境、社会经济发展作出了较大贡献。2020年1月以来由于新冠肺炎疫情影响，服装业收到较大冲击。现由于段鸿滨恶意诉讼，查封了张伟的资产，导致公司周转困难，造成严重经济损失。综上，请二审法院依法纠正一审判决，维护张伟的合法权益。段鸿滨答辩称：一、双方就共同设立公司磋商未果，未签订任何形式的投资协议，段鸿滨在2018年4月12日已经告知张伟不再参与设立公司项目，张伟也同意并承诺在2018年年底前分两批退还投资款，并非张伟所称的投资关系已经成立。二、一审判决对微信聊天记录的认定清楚，张伟所称的筹划租赁办公室、装修风格等均是张伟单方主张。张伟所谓的关系密切、态度反复并非事实。事实上是由于张伟未在承诺的期限内退款，段鸿滨被迫从北京到广州当面追讨款项。且在段鸿滨看来，张伟并未丧失偿还能力，所以保持友好态度，并非态度反复。三、张伟认为双方在2019年6月24日还就设立公司的事宜进行沟通不是本案事实。张伟所谓的微信记录，是其问及为何不参与合作项目时，段鸿滨将原来发送的股东投资协议中PP和FK两个商标不合理的估值条款截图发给张伟看，且告知张伟之前没有讲明不参与的具体原因是出于为张伟着想，避免影响其他人的合作意向。四、段鸿滨未就租赁公司场地与张伟进行约定，也未授权其开展筹备工作，段鸿滨在2018年4月12日明确提出退出合作，张伟也同意退款。张伟设立雅风贸易有限公司时，段鸿滨已经退出项目长达三个月。且该公司的注册资本为一百万元，并非双方协商设立公司的两千万元。张伟要求段鸿滨承担10%的支出没有依据，本案也不存在抽逃出资的行为。段鸿滨向一审法院起诉请求：1.张伟向段鸿滨返还投资款人民币2,000,000元；2.张伟向段鸿滨支付自2019年1月1日起至实际全额返还投资款之日止，因逾期返还投资款所产生的资金占用费人民币42904.11元（利息以2,000,000元为本金，自2019年1月1日起暂计至2019年6月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由张伟承担。一审法院认定的事实：2018年年初段鸿滨、张伟拟共同设立服装公司，段鸿滨于2018年2月11日通过其妻子李英伟的账户向张伟转账2000000元，并备注为“投资款”。段鸿滨、张伟就公司设立事宜通过微信进行了大量的磋商，其中部分微信聊天内容如下：2018年2月23日，段鸿滨向张伟发送“大哥，签约的合同请发给我好吗？”2018年3月4日，张伟向段鸿滨发送《股东投资协议》。其中第二章股东各方，第一条本协议的各方为甲方（合同该处空白）乙方（合同该处空白）丙方（合同该处空白）。第三章公司名称及性质。第二条公司名称为（合同该处空白），第三条公司住所为（合同该处空白），第四条公司法定代表人为（合同该处空白），第五条公司是依照《公司法》和其他有关规定成立的有限责任公司，甲乙丙三方以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任。各方按其出资比例分享分担风险及亏损。第四章投资总额及注册资本。第六条公司注册资本为人民币2000万元整。第七条各方的出资比例如下：甲方出资元，占%；乙方出资元，占%；丙方出资元，占%；丁方出资元，占%（合同该处均空白）；第十二章品牌商标的使用。第三十七条公司先启用甲方张伟的PP与FK两个商标为品牌推广与经营。第三十八条PP与FK的品牌商标总估值为600万元正，所有股东可在本协议签订之时，可依据以上估值，按照各自相应股份比例向甲方支付品牌商标出让金，并在出让品牌股份协议书上签字及公证，成为品牌商标的共有人。同年3月16日，段鸿滨将其对第十二章品牌商标的使用条款进行修改后的《股东投资协议》发送给张伟，修改后的第十二章品牌商标的使用条款载明公司先启用甲方张伟的PP与FK两个商标为品牌推广与经营。PP与FK的品牌商标的价值由本协议各方协商确定或按各方共同认可的评估机构的评估值为准，公司设立后可依据以上估值向甲方支付品牌商标出让金，公司成为品牌商标的共有人。同年4月11日，张伟将其又修改后的《股东投资协议》发送给段鸿滨，修改后的第十二章品牌商标的使用条款载明公司先启用甲方张伟的PP与FK两个商标为品牌推广与经营。PP与FK的品牌商标总估值为600万元正，所有股东可在本协议签订之时，可依据以上估值及前期品牌开发的支出（包括所投入的商标辅料、面料、购买的样衣样板等，以实际票据金额为准），按照各自相应股份比例向甲方支付品牌商标出让金，并在出让品牌股份协议书上签字及公证，成为品牌商标的共有人。同年4月12日，段鸿滨向张伟发送“哥，明天上午我打电话给您啊，您的项目我决定还是不参与了，做朋友挺好的，祝您和强哥合作愉快。”张伟回复OK的表情符号。当天段鸿滨在与张伟语音通话后，向张伟发送“中信银行紫竹院账号、姓名：李英伟，卡号：6229********2929”、“伟哥，款汇到我媳妇的卡里就行，保持联络”，张伟回复OK的表情符号。同年4月22日段鸿滨向张伟发送“伟哥，是不是资金有困难？如果不凑手，可以先还我一部分，没关系的”，张伟回复“没问题，兄弟，谢谢你。”。同年8月23日，段鸿滨再次向张伟发送账号信息，张伟于8月24日回复“兄弟，昨天一忙忘了回你信息，本来应该由几方的人共同投资的，前期由于你退出拆股，造成其他的投资资金也没到位，现在所有的资金投资都是我一个人进行，大厦方没有按时交楼，在装修过程对图纸细节进行过几次修改导致装修延迟，现在装修已在正常进行中，已定于10月8日开业，我这边资金还有点紧张，你的退款我分批进行，10月份一批，到年底前全部退清，谢谢兄弟的理解，万分感谢”、“谢谢兄弟理解，我这边按计划10月份开始，到年底付清给你，感谢感谢。”张伟于2019年2月27日立写《收条》，内容为“今收到段宏斌委托李英伟汇款入股雅风贸易有限公司现金贰佰万元正，因其个人原因要求退股，此资金已经投入公司启动及装修使用，暂时间无法及时返回退股资金，等公司资金周转盈利后第一时间进行返还。”同年3月2日，张伟将其身份证正反面拍照发送给段鸿滨。同日段鸿滨向张伟发送语音，转换成文字的部分内容显示为“你打那个条儿吧，很多内容跟之前的实际情况有出入，不相符”。另查明，广州雅风贸易有限公司于2018年7月11日成立，注册资本为100万人民币，法定代表人为张伟，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。张伟认为该公司即为双方磋商成立的目标公司，双方磋商的就是自然人独资，由其代持段鸿滨股份。诉讼中，张伟提交已付款、应付款明细清单以及银行回单凭证、收据、合同及清单，主张段鸿滨、张伟合作经营的雅风贸易有限公司已支出费用及已付款项达9064017.49元，段鸿滨应承担10%，故返还的投资款应减除906401.75元。段鸿滨质证认为对其三性均不予认可，段鸿滨和张伟未能达成设立公司的协议，也未签订合作协议。在2018年1-3月磋商合作期间，段鸿滨未授权张伟进行前期合作，因此张伟举证的支出即使真实，也与段鸿滨无关。且里面夹杂着大量张伟投资的另一个公司广州雅风服饰公司的相关资料，该公司与本案无关。段鸿滨并未成为雅风贸易公司股东，因此雅风贸易公司的所有支出也和段鸿滨无关。一审法院认为，本案是公司设立纠纷。张伟对收取了段鸿滨200万元投资款的事实不持异议，双方争议的焦点是张伟是否应向段鸿滨返还2000000元投资款。首先，段鸿滨、张伟并未签署公司设立协议。段鸿滨提供的微信聊天记录显示双方在2018年3月对《股东投资协议》的内容进行多次磋商后未达成一致意见，段鸿滨在2018年4月12日向张伟明确提出不参与合作项目，并要求张伟退还投资款。之后段鸿滨就退还投资款事宜与张伟进行了持续的沟通。上述事实表明段鸿滨、张伟并未签署公司设立协议，最终未达成设立目标公司的一致意见。张伟抗辩认为段鸿滨合作态度反复，但没有退出项目，且在2019年6月24日继续完善投资协议，但张伟提供的微信聊天记录并未反映出双方有继续就合作进行沟通的内容。对该抗辩意见，一审法院不予采纳。其次，段鸿滨、张伟拟共同设立的目标公司尚未设立。段鸿滨在2018年4月12日向张伟提出不参与合作项目，而广州雅风贸易有限公司于2018年7月11日才成立，且系注册资本为100万元的自然人独资的有限公司，张伟抗辩认为该公司即为双方磋商的目标公司，由其代持段鸿滨股份，但从双方磋商的《股东投资协议》内容来看，双方拟成立的目标公司是注册资本2000万元的有限责任公司，股东为甲乙丙三方，而张伟对其主张的代持股事实未举证证明，故无法认定广州雅风贸易有限公司即为段鸿滨、张伟拟共同设立的目标公司，对该抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。最后，关于张伟抗辩主张段鸿滨应按照10%的比例承担广州雅风贸易有限公司已付应付款项9064017.49元，如上所述，段鸿滨、张伟未签署公司设立协议，双方未就开展设立公司的必要行为如为确定公司住所而租赁房屋等进行过实质性的约定，段鸿滨也未授权张伟开展此类行为，且段鸿滨在2018年4月12日已明确提出退出合作项目，要求张伟退款，张伟予以同意。张伟于2018年7月11日设立的广州雅风贸易有限公司并非双方拟设立的目标公司，广州雅风贸易有限公司的支出与段鸿滨无关，故张伟要求段鸿滨承担广州雅风贸易有限公司已付应付款项的10%的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，段鸿滨、张伟未签署公司设立协议，拟共同设立的目标公司亦未设立，故张伟应向段鸿滨返还其收取的2000000元投资款，且张伟亦在微信中表明同意返还，张伟应按照约定履行其承诺，故段鸿滨要求张伟返还2000000元投资款的事实清楚，证据充分。一审法院予以支持。至于张伟以《收条》约定公司资金周转盈利后第一时间返还为由抗辩主张退款条件尚未成就，由于该《收条》系张伟向段鸿滨单方出具，段鸿滨并未签名确认，且段鸿滨亦在微信就收条的内容向张伟提出了异议，因此该抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采纳。张伟承诺在2018年年底还清，但至今仍未返还，其行为给段鸿滨造成了损失，故段鸿滨请求从2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费的理据充分，一审法院亦予以支持。判决：张伟于判决生效之日起10日内向段鸿滨返还2000000元投资款及资金占用费（以2000000元为基数，从2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23144元，财产保全费5000元，合共28144元，由张伟负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是公司设立纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：张伟应否向段鸿滨退还投资款。段鸿滨以合作设立公司为前提向张伟支付200万元投资款，现其要求张伟退还投资款，首先取决于公司是否成立。根据公司法及相关司法解释的规定，公司的设立必须符合法定的实质和程序要件，并非张伟所称的只要双方达成口头协议并支付投资款就可以认定公司成立。而段鸿滨提出退还投资款时，意向公司并未成立，故张伟称段鸿滨抽逃出资理由不成立。其次，即使在公司未成立的情况下要求退还投资款，能否退还以及退还多少还取决于段鸿滨应否对前期投资承担责任。本案中，段鸿滨提出退还投资款之前，双方一直就投资协议内容进行磋商，双方对投资协议中张伟持有的品牌估价一直未达成共识，双方并未签订任何形式的投资协议。此外，段鸿滨提出退款要求后，张伟多次表示同意。故即使张伟之后仍然以个人名义成立公司并支出部分费用，但其没有理由要求段鸿滨承担。再次，张伟以双方之后的存在联系以及段鸿滨向其发送投资协议为由，认为段鸿滨态度反复，不能视为已经退出投资。本院认为，双方的私人关系以及是否存在联系不能证明段鸿滨在投资问题上态度反复。段鸿滨在退出合作以及要求退款的意思表示上十分明确，并无歧义。段鸿滨在2019年6月24日向张伟发送投资协议，结合微信的前后内容，可以看出段鸿滨的意图只是用于解释其退出合作的原因，并非张伟所主张的要求继续合作。故本院对张伟的该节抗辩理由，不予支持。最后，张伟以其在2019年2月27日出具的收条为由主张退款条件未成就，但该收条是张伟单方出具，段鸿滨并未认可，并在微信中明确提出异议，故张伟以此为由主张退款条件未成就，本院不予支持。综上，张伟的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23144元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年七月二十四日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。