广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6426号上诉人（原审被告）：深圳漫语文化传播有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道水库路**手造文化街****3F/098,统一社会信用代码914403003059279279237。法定代表人:应琪斌。被上诉人（原审原告）：杭州广荣科技有限公司，住所地杭州市西湖区西溪路******，统一社会信用代码91330106552695656J。法定代表人：王伟。委托诉讼代理人：黄智硕，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丽，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳漫语文化传播有限公司（以下简称深圳漫语公司）与被上诉人杭州广荣科技有限公司（以下简称杭州广荣公司）买卖合同一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初17780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。深圳漫语公司上诉请求：一、撤销（2019)粤0307民初17780号民事判决的第二项，改判深圳漫语公司向杭州广荣公司少退还114,167元。二、判令杭州广荣公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、杭州广荣公司以买卖合同纠纷起诉，原审法院在未释明杭州广荣公司变更案由的情况下，径直变更案由为定作合同纠纷，明显程序违法。涉案合同虽名为《采购合同》，但根据合同第2条关于“模具开发”的约定以及合同的履行过程，可证明涉案合同实质是杭州广荣公司委托深圳漫语公司定作生产手环的合同，属于合同法约定的承揽合同中的定作合同，并非一般的买卖合同，故涉案的案由应为定作合同纠纷。杭州广荣公司以买卖合同纠纷起诉明显错误，原审法院依法应予以驳回其起诉。但原审法院却在未释明杭州广荣公司变更起诉案由的情况下，径直变更案由并直接当庭宣判，明显程序违法。二、即使杭州广荣公司起诉案由是定作合同纠纷，杭州广荣公司解除合同给深圳漫语公司造成的损失应由杭州广荣公司承担，应在退还给杭州广荣公司预付款中扣减，原审法院遗漏查明以上事实，明显错误。因杭州广荣公司单方解除合同，造成深圳漫语公司损失已超过50万元。合同签订后，深圳漫语公司已按照杭州广荣公司要求开发模具、生产样品，并为生产采购产品生产的原材料，前述投入已超过50万元。此外，深圳漫语公司生产样品后，于2016年8月30日将样品提供给杭州广荣公司，杭州广荣公司于2016年9月3日确认。而因杭州广荣公司的原因以及其聘请的第三方软件设计方的原因，造成合同无法履行，杭州广荣公司要求解除合同，给深圳漫语公司造成的损失应由杭州广荣公司承担，原审法院却遗漏查明该事实。实际上，杭州广荣公司已于2017年年初解除合同，双方已协商将杭州广荣公司支付的预付款与其给深圳漫语公司造成的损失相抵。从深圳漫语公司提交的相应金额的税务发票均可证明。三、退一步而言，因时间久远，深圳漫语公司无法提供全部证据证明损失。但涉案合同以及税务发票可证明，因杭州广荣公司解除合同，给深圳漫语公司造成的直接损失为114,167元，该损失应从杭州广荣公司要求退还的预付款中直接扣减。第一，涉案合同第2条约定，模具开发费用60000元。深圳漫语公司已按杭州广荣公司要求开发模具、生产了样品，并已交付给杭州广荣公司。故杭州广荣公司因其原因解除合同，对于该模具开发费用应由杭州广荣公司承担，该金额应从退还的预付款扣减。第二，深圳漫语公司已按照杭州广荣公司支付372,800元开具相应金额的增值税专用发票，即已缴纳税款54167元。现因杭州广荣公司要求解除合同，该纳税金额应属于其给深圳漫语公司造成的损失，应由杭州广荣公司承担，并应从退还的款项扣减。综上所述，涉案现有证据证明，杭州广荣公司解除合同给深圳漫语公司造成的直接损失为114,167元，该损失应由杭州广荣公司承担，原审法院遗漏查明事实，故依法应予以改判深圳漫语公司少退还杭州广荣公司114,167元。杭州广荣公司答辩称，一、一审法院依法变更案由不属于程序违法，而是节省司法资源，合法维护当事人的诉讼权利。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第五款的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。该规定已赋予法院直接依职权变更案由的权利。因此，一审法院变更案由并无不当。二、深圳漫语公司不能证明双方存在所谓“预付款冲抵损失”的合意，也无法回应其违约事实，只是反复说自己付出了无法证明的巨大成本，其上诉主张不应得到支持。1.杭州广荣公司最后一次付款是2016年9月29日，参照双方此前合同约定的内容，小批量试产稳定样机应当在预付款支付之日起30-35个工作日提供。但直到2016年11月22日，杭州广荣公司催促深圳漫语公司“小批量样机什么时候可以好？”时，深圳漫语公司说“还在做测试”。因此，深圳漫语公司严重违约，从头到尾未曾向杭州广荣公司提供任何产品或样机。杭州广荣公司是在因深圳漫语公司严重违反合同，遭受重大经济损失，而深圳漫语公司一直不同意协商退回全部预付款的情况下，才起诉主张自己的合法权益。2.深圳漫语公司主张双方协商将杭州广荣公司支付的预付款与其损失相抵。但该主张一直都是深圳漫语公司的一面之词，其并没有任何证据能够证明，深圳漫语公司应承担举证不能的不利后果。3.如前所述，双方合同的解除系由于深圳漫语公司的违约行为而导致，由此产生的损失也应当由深圳漫语公司自行承担。深圳漫语公司要求杭州广荣公司承担税款，更是无稽之谈。企业依法应当承担纳税义务，税务问题属于深圳漫语公司与行政机关之间的法律关系，与杭州广荣公司无关。且杭州广荣公司多次要求深圳漫语公司退还预付款，深圳漫语公司却自行开具了发票，不排除深圳漫语公司存在借此为由不予退还款项的恶意。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，深圳漫语公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求，维持原判，维护杭州广荣公司的合法权益。杭州广荣公司向一审法院提出起诉请求：1.解除杭州广荣公司、深圳漫语公司双方签订的《采购合同》；2.深圳漫语公司向杭州广荣公司返还已支付的预付款472800元；3.深圳漫语公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：杭州广荣公司、深圳漫语公司于2016年6月24日签订采购合同，约定杭州广荣公司向深圳漫语公司采购动态心率蓝牙手环（P001）15000套，单价为74.8元，总金额共计1122000元。杭州广荣公司应当于签订合同后三个工作日内支付合同款之40%（即472800元）作为预付款，交货期前支付剩余60%（即479200元）的尾款。深圳漫语公司应当于预付款支付之日起30-35个工作日提供150套小批量试产稳定样机，40-54个工作日完成订单全部产品的生产。2016年6月29日，杭州广荣公司按照《采购合同》约定，按时支付了预付款共计472800元。2016年7月5日，杭州广荣公司、深圳漫语公司协商暂停原合同的履行，并签订了补充协议，深圳漫语公司向杭州广荣公司退回预付款350000元。2016年8月19日，双方协商对涉案的蓝牙手环模具进行开发，深圳漫语公司于2016年8月30日将模具的样品提供给杭州广荣公司，杭州广荣公司于2016年9月3日确认。经双方协商，杭州广荣公司再次分别于2016年9月14日、2016年9月29日向深圳漫语公司共计支付了预付款250000元，加上之前深圳漫语公司尚未退还的预付款122800元，杭州广荣公司为此向深圳漫语公司共计支付了预付款372800元。2017年4月19日，深圳漫语公司向杭州广荣公司开具了相应金额的税务发票。一审法院认为，深圳漫语公司按杭州广荣公司的要求设计生产模具，深圳漫语公司根据模具进行生产样品及成品，杭州广荣公司按照订单的数量向深圳漫语公司支付款项，双方虽然签订的名为采购合同，但实际上为定作合同，双方之间应为定作合同法律关系。深圳漫语公司辩称在合同履行过程中，经双方协商，合同已于2017年解除，并约定杭州广荣公司支付的预付款已冲抵深圳漫语公司造成的损失，深圳漫语公司无需向杭州广荣公司退还该预付款。但深圳漫语公司提交的证据并不足以证明该事实，应承担举证不能的不利法律后果，法院对此不予采信。根据合同法第二百六十八条的规定，杭州广荣公司作为定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人即深圳漫语公司损失的应当予以赔偿。据此，杭州广荣公司享有涉案合同解除权，并要求深圳漫语公司退还已支付的预付款372800元。若深圳漫语公司有证据证明杭州广荣公司在履行合同过程中存在过错，深圳漫语公司可另行途径要求杭州广荣公司赔偿损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除杭州广荣公司与深圳漫语公司于2016年6月24日签订的采购合同；二、深圳漫语公司应于本判决生效之日起三日内向杭州广荣公司退还预付款372800元。案件受理费8392元，减半收取4196元，保全费2884元，共计7080元，由杭州广荣公司负担1498元，深圳漫语公司负担5582元。本院二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，深圳漫语公司按照杭州广荣公司的要求设计、生产模具及样品、成品，杭州广荣公司按照订单的数量支付款项。因此，双方之间系定作合同关系，各自的权利义务均应按照有关定作合同的法律规定确定。根据双方诉辩意见，本案存在以下争议焦点：第一，本案一审程序是否违法。本院认为，对于当事人之间法律关系性质的认定属于人民法院审理案件的范围，人民法院有权根据查明的事实对当事人之间法律关系的性质进行认定。本案一审期间，深圳漫语公司对双方当事人之间的法律关系性质提出了异议，双方当事人在一审期间已就双方之间法律关系的性质提出了各自的主张。因此，一审法院根据查明的事实及相关法律规定，认定本案系定作合同纠纷并无不妥。杭州广荣公司对此也未提出上诉。深圳漫语公司在一审期间主张双方之间系定作合同关系，在一审采纳其主张认定双方之间系定作合同关系后又以此为由主张一审程序违法，明显没有法律依据，本院不予支持。第二，杭州广荣公司支付的预付款是否应折抵深圳漫语公司的损失。深圳漫语公司主张双方曾协商一致同意将杭州广荣公司支付的预付款与其给深圳漫语公司造成的损失相互折抵。但深圳漫语公司并未提供充分有效的证据证明双方曾就此达成过一致。而杭州广荣公司对此也不予认可，故本院对深圳漫语公司的该项主张不予采信。至于杭州广荣公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为、是否应承担违约责任以及杭州广荣公司是否给深圳漫语公司造成损失、是否应承担赔偿责任的问题，因深圳漫语公司在一审期间并未就违约或赔偿损失提起反诉，故该问题不属于本案的审理范围，在本案中不应予以折抵。深圳漫语公司如认为杭州广荣公司应承担相应法律责任，可另循法律途径解决。综上，深圳漫语公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2584元，由上诉人深圳漫语文化传播有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年八月二十八日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。