黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1494号上诉人(原审被告):哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司，住址哈尔滨市利民开发区托斯卡纳D—******房。诉讼代表人：哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：文佳，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：臧林荣，男，1972年8月9日出生，汉族，无固定职业，住址哈，住址哈尔滨市南岗区iv>委托诉讼代理人：关健，黑龙江盛合律师事务所律师。上诉人哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司（以下简称摇篮乳业公司）因与被上诉人臧林荣破产债权确认纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0111民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。摇篮乳业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回臧林荣诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实、适用法律错误。一、根据原审原告提供（2013）呼民初字第71号调解书，该份调解书认定事实表明，哈尔滨市第六建筑工程公司与哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司于2012年11月22日对已完成的工程量进行了结算，并且确认哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司尚欠工程款2,730,000元。此时间点2012年11月22日为建筑工程优先权除斥期间起算点但一审法院未予认定。二、呼兰区人民法院认定“呼兰区人民法院2013年7月5日作出的(2013）呼民初字第71号调解书，确定工程款给付日期为2013年8月1日，即为应当给付工程款之日。”错误。调解书中的给付日期2013年8月1日，是对2012年11月22日双方协商结算结果的的司法确认，不能起到重新确定工程款优先权除斥期间效力。三、参与分配效力，首先明确应向道里法院提出，因参与分配申请书中明确说明被申请人位于哈尔滨市利民开发区的土地和停建办公楼已由道里区人民法院查封、冻结，执行单位是道里法院并非是呼兰区人民法院。其次该申请不是起诉，不能对抗除斥期间效力。最后该申请哈尔滨市摇篮乳业也并不知情，不产生协商或通知效力。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第十八条第三款之规定，本案中建设工程虽未完工交付，但工程已经双方协商结算，该结算日期为付款时间。五、原审法院引用“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十六条规定”错误。首先，解释一仍有效，解释二为补充明确。其次，自应当付款之日起6个月并未变更解释一中关于应付款时间规定。最后，应付款时间为2012年11月22日起算。臧林荣辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人认为2012年11月22日是被上诉人申请建筑工程优先受偿权的除斥期间起算点这一观点是错误的。根据最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的内容可知，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中上诉人与哈尔滨市第六建筑工程公司（以下简称六建公司）于2012年6月28日签订了《万吨奶粉包装建设项目办公楼建设工程施工合同》补充协议书，该协议书中双方约定了竣工日期定为2013年7月15日，所以本案中被上诉人申请建筑工程优先受偿权的除斥期间起算点并不是2012年11月22日。二、呼兰区人民法院（2013）呼民初字第71号调解书的调解事项第一条明确写明：摇篮乳业于2013年8月1日前给付工程款。故该日期就是调解书中双方确认的应给付工程款时间，且这一事实已于调解书生效后成为既定事实，无需再次确认，本案一审过程中，上诉人对被上诉人提交的该份调解书证据的真实性并没有表示异议，所以原审法院对该份证据予以采信，故本案一审认定的应给付工程款时间并不是经原审法院确认后才生效，是自始至终就存在的事实。三、关于参与分配效力，首先上诉人并没有明确说明被上诉人因何法律条款而丧失参与分配效力或该效力有瑕疵，其次最高院（2018）最高法民再84号判决书的裁判意见认为：根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。所以上诉人享有的工程优先受偿权无需经过起诉确认享有，也无须向标的物查封法院申请享有。故上诉人关于参与分配效力的上诉观点并不成立。四、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条适用于双方对付款时间没有约定或者约定不明的，但是从呼兰区人民法院（2013）呼民初字第71号调解书可以看出，双方在法院调解之下自愿达成意见一致，共同同意上诉人应于2013年8月1日前给付工程款，双方对于付款时间是有约定的，故上诉人认为的原审法院适用法律错误的观点并不成立。五、原审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》与《解释一》并不冲突，上诉人与六建公司已经达成付款时间的约定，通过调解书确定该约定事项，故上诉人的观点并不成立。臧林荣向一审法院起诉请求：确认摇篮乳业公司在破产期间清算财产优先受偿于原告273万元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月11日，摇篮乳业公司与六建公司签订了《建设工程施工合同》。约定开工日期为2011年8月15日，竣工日期为2012年7月15日。六建公司实际于2011年9月开始施工。2011年11月中旬因进入冬季暂停施工，该工程已完成主体结构及一至三层维护结构。按照施工计划应于2012年3月下旬恢复施工，但由于摇篮乳业公司未按照合同约定支付工程进度款，工程未按计划恢复施工。2012年6月28日，双方又签订了《万吨奶粉包装建设项目办公楼建设工程施工合同》补充协议书，约定竣工日期由2012年7月15日变更为2013年7月15日。但由于摇篮乳业公司进度款一直未支付，工程一直未恢复施工。2012年11月22日双方对已经完成的工程部分进行了结算，但因摇篮乳业公司未按约定支付工程款，2013年5月3日，六建公司将摇篮乳业公司诉至本院，要求摇篮乳业公司立即给付工程款273万元及利息。2013年7月5日，本院作出（2013）呼民初字第71号民事调解书“一、被告哈尔滨市摇篮乳业有限公司给付原告哈尔滨市第六建筑工程公司工程款2730000元及利息98200元，合计2828200元。此款于2013年8月1日前给付。”2013年8月19日，六建公司在执行阶段向呼兰区法院提交了参与分配申请书，要求“一、请求依法准予申请人参与被申请人财产的分配；二、请求优先受偿工程欠款人民币273万元”。2017年4月10日，六建公司与臧林荣签订了债权转让协议书，约定“截止本协议签署日前，债务人哈尔滨市摇篮乳业有限公司欠甲方工程款273万元及利息尚未归还（黑龙省哈尔滨市呼兰区人民法院（2013）呼民初字第71号民事调解书所确定的款项）。乙方为甲方公司聘用的项目管理人员，此工程欠款经呼兰区人民法院调解判决后债务人至今仍未归还。二、为维护此工程承包人权益，现甲方将对哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司享有的以上债权全部权益转让给乙方，乙方同意受让。”同日，六建公司向摇篮乳业公司发出了债权转让通知书。2017年7月19日，本院作出（2013）呼执字第199号执行裁定书，将（2013）呼民初字第71号民事调解书中申请人变更为臧林荣。因摇篮乳业公司未按调解书确定的内容支付工程款，该工程停工至今。另查明，2019年4月1日，黑龙江省佳木斯多多制罐（盖）有限责任公司向本院申请摇篮乳业公司破产清算，本院于2019年4月1日裁定受理，并于2019年4月30日指定黑龙江省昌禾破产清算事务有限公司担任摇篮乳业公司管理人。2019年8月13日，臧林荣向摇篮乳业管理人提出申请，确认申报债权的建筑工程优先权。2019年9月3日，摇篮乳业公司向臧林荣出具了债权审核意见，对臧林荣申报债权的建筑工程优先权不予确认。一审法院认为，摇篮乳业公司与六建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，该院于2013年7月5日作出的（2013）呼民初字第71号民事调解书，确定工程款给付日期为2013年8月1日，该日即为应当给付工程款之日。因此本案建设工程价款优先受偿权期限应自2013年8月1日起算6个月。2013年8月19日，六建公司在执行阶段向本院提交了参与分配申请书,六建公司行使建设工程价款优先受偿的实施方式符合法律规定的形式，且在法律规定的6个月除斥期间内。六建公司将该笔债权转让给臧林荣，臧林荣对六建公司施工工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿的权利。一审法院判决：臧林荣在工程价款273万元范围内，对哈尔滨市第六建筑工程公司施工的万吨奶粉包装建设项目办公楼工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿的权利。本院二审期间,双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院总结本案争议焦点为，案涉建设工程款优先权的除斥期间起算时间,应为2012年11月22日,还是2013年8月1日。本院认为，关于该除斥期间的起算时间，2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中案涉工程并未实际竣工验收，六建公司与摇篮乳业公司于2012年11月22日结算确认工程款为273万元，但是该结算确认单并未约定摇篮乳业公司给付该工程款的具体时限。2013年5月3日六建公司将摇篮乳业公司诉至呼兰区人民法院，要求摇篮乳业公司给付工程款273万元及利息，双方经呼兰区人民法院调解确认摇篮乳业公司于2013年8月1日前向六建公司给付上述工程款本息，该调解协议系双方自愿达成，应当认定为双方对付款时间形成合意。虽然摇篮乳业公司主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第十八条第三款之规定，2012年11月22日的结算日期应为付款时间，但是该法律规定适用的前提为当事人没有约定或约定不明,本案中双方已通过调解书的形式对付款时间达成一致意见,基于意思自治原则以及禁止反言的诚实信用原则，在双方已就付款时间另有约定且该约定不违反法律强制性规定的情况下,应当认定当事人约定具有优先效力，应付款时间为2013年8月1日而非2012年11月22日。六建公司于2013年8月19日向呼兰区人民法院提交参与分配申请书，明确主张建设工程款优先权，并未超过6个月的法定除斥期间,该优先权依法应予保护。综上所述,摇篮乳业公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人哈尔滨市摇篮乳业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦玮审判员  荆 丛审判员  贾 楠（）二〇二〇年八月二十八日书记员  赵宇航