山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1457号 上诉人（原审原告）：王建坡，男，1969年2月8日生，汉族，住河南省尉氏县。 委托诉讼代理人：李俊红，河南千业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜淑荣，河南千业律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：马喜伟，男，1975年8月11日生，汉族，住河南省尉氏县。 委托诉讼代理人：李俊红，河南千业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜淑荣，河南千业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省即墨经济开发区管理委员会（原即墨省级经济开发区蓝色新区管理委员会），住所地山东省青岛市即墨区宁东路**。 负责人：周玉晓，主任。 委托诉讼代理人：宋学松，男。 委托诉讼代理人：谭蕾，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**/div> 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：刘彬海，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：龙丽，女，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司即墨蓝色新区工程项目部。 负责人：王智勇。 委托诉讼代理人：刘彬海，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：龙丽，女，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司，住所，住所地北京市西城区阜外大街**国宾写字楼**div> 法定代表人：徐亚新，执行董事。 委托诉讼代理人：彭立松，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王赜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 上诉人王建坡、马喜伟因与被上诉人即墨省级经济开发区蓝色新区管理委员会（以下简称蓝色新区管委会）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、中国建筑一局（集团）有限公司即墨蓝色新区工程项目部（以下简称中建一局蓝色新区项目部）、中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王建坡、马喜伟上诉请求：1.依法改判蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司承担欠付工程款赔偿责任；2.一二审诉讼费由蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律严重错误，违反法定程序，应当认定王建坡、马喜伟为实际施工人。（一）一审判决认定事实错误。一审判决书第十五页第十二行本院认定事实如下至第十六页第八行结束，四段，每段每行的起始用语为：“某某主张”，由此可以看出一审判决认定的是“各原、被告的主张”，也即是“各原、被告主张的事实”，而不是“法律事实”。同时即使一审判决认定的都是法律事实，一审判决的部分认定也是错误的。1、本案中蓝色新区管委会除口头答辩本案涉及与青岛中建新城投资建设有限公司签订BT协议外，未提交任何证据证明其主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，认定蓝色新区管委会的主张是错误的。2、中外园林公司同样未提交任何证据证明其主张，认定其主张也是错误的，且判决书第八页第八行中建一局公司质证时明确表示王建坡、马喜伟提交的证据八来源存疑，为工序资料，证据的合法持有人应当是中外园林公司；而针对证据八判决书第十一页第三行中外园林公司质证时表示真实性不清楚，但其没有提出相反证据。从双方的质证可以得出王建坡、马喜伟提交的证据八具有真实性，工序资料持有在王建坡、马喜伟手里，反映的是王建坡、马喜伟的具体施工行为；且依据“谁主张，谁举证”的原则，中外园林公司未提交任何书面证据来印证其主张，一审判决认定中外园林公司主张涉案第2页共6页工程是由其组织施工完成，不存在违法转包或分包的主张是明显错误的。3、判决书第十五页倒数第一行认定的中建一局公司的主张事实是合同事实，并不能说明不与王建坡、马喜伟存在事实合同的事实，王建坡、马喜伟首先主张的是实际施工人的地位，也明确了没有签订书面合同的事实，一审判决认定的合同事实与王建坡、马喜伟主张的是实际施工人的地位无关，为此认定“涉案工程与王建坡、马喜伟之间不存在合同关系”属于明显错误，概念混淆。4、一审判决书第十六页第十行至第二十一行认定青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初863号民事裁定书以王建坡、马喜伟未举证证明与中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部就涉案工程存在合同上或其他法律关系，裁定驳回起诉。该裁定书已发生法律效力。对于该认定的事实背后的原因，一审判决未明确解除在庭审中表示驳回起诉是需要追加中外园林公司外，在第一次起诉的2017年8月29日庭审笔录第12页也记录了本案中建一局公司申请追加案外人中外园林公司的情况，第一次的驳回起诉与本案的王建坡、马喜伟举证证明没有必然的联系，一审判决书如此大段的论述在事实认定部分实无必要，且其会产生不必要的影响。（二）一审判决适用法律严重错误。1、判决书第十七页第十一行认为王建坡、马喜伟提交的施工资料中尽管有部分资料体现有“王建坡”的签字，但该施工资料无法证明其主张的合同关系的成立。王建坡、马喜伟认为是严重错误的。证据八工序资料的真实性是无异议，中建一局公司对第3页共6页该证据的来源存疑不正说明该证据的真实性是没有异议的，中外园林公司亦没有提出任何证据予以反驳，一审判决应当予以认定，但是一审判决仍然在王建坡的签名上加双引号，明显错误严重。证据八证明了王建坡、马喜伟的实际施工人地位和实际施工人的实际施工行为。证据八不但显示王建坡的签名在涉案绿化工程各报审、报验表的中建一局蓝色新区项目部签章处，且都加盖有蓝色“中国建筑一局（集团）有限公司即墨蓝色新区工程项目部”字样的方形印章，马喜伟出现在涉案水电、土方工程证明工序完成的照片中，而此类照片都附有涉案施工工段的位置信息，这些不但说明作为实际施工人的王建坡、马喜伟各有分工、合伙协作，而且都足以说明王建坡、马喜伟的实际施工人地位；又证据一的张景涛、马栓成等证明受雇于王建坡、马喜伟的证人证言的签名与证据八的签名笔迹一致，其中作为施工组组长的马栓成的签名出现在所有各报审、报验表的施工单位签名处，张景涛的签名出现在王建坡、马喜伟提交的证据五、八，中建一局公司提交的证据四中，这些签名也都笔迹一致，可以相互印证证据的真实性，一审判决认为无法证明其主张的合同关系的成立是严重错误的。中建一局公司提交的证据一道路绿化分包合同、证据五涉案工程竣工图不能证明中外园林公司是实际施工人。认定中建一局公司和中外园林公司存在合同关系和是否是实际施工人是不同的法律概念，只有在施工过程中产生的基本资料的施工签名处签名才能准确地反映实际施工行为和实际施工人，且通过庭审可以明确王建坡、马喜伟提交的证据八显示的涉案工程各报审、报验表施工单位的签名人都与被上诉人无关，而这同时可以反印证本案中王建坡、马喜伟提交的证据八和证据一能形成证据链，证明王建坡、马喜伟就是实际施工人。2、判决书第十七页倒数第七行本院认为张景涛、马根伟与王建坡、马喜伟的关系、汇款人与涉案工程的关系，王建坡、马喜伟未能提交有效证据证明，无法证明银行流水为涉案工程款，王建坡、马喜伟认为是错误的。张景涛身份和地位已在上述段落阐述过，证人证言虽未出庭，但通过本案所有张景涛的签名笔迹的一致性可以认定张景涛受雇于王建坡、马喜伟；马根伟在王建坡、马喜伟第一次起诉的2017年8月29日庭审笔录第6页记录了其借款给王建坡、马喜伟的事实情况，记录时王建坡、马喜伟作为证人出庭作证，法庭未予准许，该借款事实情况王建坡、马喜伟也在庭审中向法庭陈述过，这一事实也能够相互印证，一审判决认为王建坡、马喜伟不能有效证明是错误的。汇款人与涉案工程的关系是结合王建坡、马喜伟和中建一局公司提交的证据相互印证的，王建坡、马喜伟提交的证据二《马根伟的银行流水记录》被上诉人都认可其真实性（一审判决第七页倒数第八行中建一局公司质证意见、第九页第四行中外园林公司质证意见），而该银行流水显示的王建坡、马喜伟指认涉案工程打款人为张宇飞、袁林、王华元、孙蝉香等，其中向王建坡、马喜伟打款的袁林根据中建一局公司提交的证据一显示为涉案工程名义承包人中外园林公司的驻现场代表、证据四、六均显示袁林代表中外园林公司在签名处签名，这些证据不但能够相互印证，也证明作为汇款人之一的袁林与所谓的涉案工程承包人中外园林公司的关系。诚然作为四人的打款人能够印证一人，但在对方故意规避法律的情况下，实属不易，法庭不应该太过苛责；况且王建坡、马喜伟认可的已打工程款一千四百多万难道是凭空飞来的。王建坡、马喜伟提交的证据二《张景涛的银行流水》对方也都认可其真实性，中建一局公司说明是应中外园林公司的要求向张景涛支付的借款，中外园林公司为什么向张景涛支付钱款？中外园林公司认识张景涛吗？不认识张景涛又为什么给他打款？这些原因都可以明显从王建坡、马喜伟提交的证据中得到答案，王建坡、马喜伟认为结合其他证据能第5页共6页够认定的就应该认定，一审判决驳回王建坡、马喜伟的诉请是严重错误的。（三）一审判决违反法定程序。依据民事诉讼法关于审限的规定一审判决审限超期明显，从立案至判决经过一年又四月有余，且并未向诉讼各参与人释明审限超期的缘由，故有违反法定程序之嫌。 补充上诉请求：1.依法改判蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司承担欠付工程款责任；2.一二审诉讼费由蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）中建一局公司与王建坡、马喜伟存在违法分包关系未予查明。1、42册验收材料。根据一审王建坡、马喜伟提交的42册验收材料，每册均有王建坡、马喜伟雇佣的人员签字，具体为：《报审报验表》中中建一局公司和监理单位华鹏公司均盖章，附件《检验批质量验收记录》施工单位检查评定一栏专业工长由孟静静或牛草签字、施工班组长由马拴成签字，《试验记录》中施工技术负责人由袁清山签字。孟静静、牛草、马拴成、袁清山并非中建一局公司的职工，而是王建坡、马喜伟雇用的人员，由此中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟。42册验收材料中的第2册显示，王建坡、马喜伟2013年12月已进入涉案工程进场施工并报审报验，中建一局公司与中外园林公司2014年1月10日签订分包合同在后，充分证明中建一局公司在与中外园林公司签订分包合同前已将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。42册验收材料中的第40册、第41册、第42册、43册（2015年9月至12月盟旺山路施工验收）《现场施工工序验收申请表》一宗，施工单位处均有王建坡签字中建一局公司盖章，42册验收材料中的第15、16、17、18、19册（2014年4月至6月莲花山路水电施工验收）和第22册、23册、24册（2014年4月至5月萌旺山路水电）《隐蔽工程验收牌》均有马喜伟和监理单位华鹏公司人员现场照片一宗，这些均印证中建一局公司将涉案过程违法分包给王建坡、马喜伟。2、工程洽商记录和附件工程量确认单。工程洽商记录附件工程量确认单右上角标号为55-62中施工单位处均有王建坡签字中建一局公司盖章，再次印证中建一局公司违法分包给王建坡、马喜伟涉案工程的事实。3、管委会交送王建坡、马喜伟的初验意见原件及附件初验存在问题汇总和初验整改意见汇总。2015年12月28日，王建坡签字中建一局盖章提交初验申请，2016年1月23日管委会给中建一局公司、中外园林公司和王建坡、马喜伟下发初验意见（王建坡、马喜伟有原件），附件初验存在问题汇总和初验整改意见汇总虽是复印件，但管委会、中建一局公司、监理单位华鹏公司均盖章确认，仍然印证中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟的事实。（二）未认定银行流水记录的款项为工程款。1、王建坡、马喜伟与张景涛、马根伟的关系。根据一审提交张景涛的证明、企业党建参考报记载张延民是中建一局二公司第三大项目部书记、张景涛在外出经营活动税收管理证明签字，以及二审中王建坡、马喜伟将提交一些新证据，均能证明张景涛是王建坡、马喜伟雇用的人员，其收到中建一局公司76万工程款项有合同依据。在青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初863号案件中，马根伟要求出庭未予准许。事实是：王建坡、马喜伟在涉案工程中所投入资金大部分从马根伟处筹集，为保证投入资金的安全，马根伟要求作为涉案工程款的指定收款人和监控方，收到款项后，马根伟转账给负责苗木采购工作的王建伟500多万元用于苗木采购。中建一局公司屡次转工程款的行为均默认马根伟为王建坡、马喜伟工程款的收款人。2、汇款人孙蝉香、王华元、袁林、张宇飞与涉案工程的关系。根据马根伟银行明细表，备注栏为工程款，由此四个人的汇款就是工程款。为查明案件事实，王建坡、马喜伟强烈要求法院调取四名汇款人孙蝉香、王华元、袁林、张宇飞名下银行卡汇给马根伟款项的资金来源人，由此查明谁将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟。（三）未查明涉案工程的工程量和工程款。一审庭审对涉案工程的工程量和工程价款均未查明，二审庭审恳请法官查明，发包方管委会或中建新城公司与中建一局公司签订的《建设工程施工合同》关于涉案工程四个标段的总工程量和总价款、中建一局公司分包或转告给中外园林公司的总工程量和总价款，以查明中建一局违法分包给王建坡、马喜伟的工程量。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院做出的（2017）最高法民申3853号裁定对实际施工人陈述了初步的认定意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方；（2017）最高法民终167号裁定书明确了实际施工人的组织形式，“所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织”。本案中，王建坡、马喜伟投入了大量资金购买树苗等绿植，支付钩机吊车等租赁设备费、支付拉苗木的运费，组织河南民工和山东当地民工进行施工，同时王建坡、马喜伟也收到部分工程款，完全符合实际施工人的实质条件。一审法院认为王建坡、马喜伟与任何一个被上诉人之间不存在合同关系属于法律适用明显错误，违法分包也属于合同关系，实际施工人的身份主张工程款在建设工程司法解释一、二均有认定，王建坡、马喜伟主张工程款有法律依据。一审本案承办法官向工程监理蓝永辉调查时未形成笔录，对调查内容一审中也未质证，严重违法诉讼程序。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部共同答辩称，一、王建坡、马喜伟的补充上诉请求与首次提交的上诉状中的上诉请求不一致，且首次提交的上诉状中的上诉请求又与一审时的诉讼请求不一致。而6月18日调查时，王建坡、马喜伟又明确说以首次提交的上诉状和补充上诉意见为准。因此，中建一局公司方首先提请法庭注意第一个问题，就是王建坡、马喜伟在首次提交的上诉状中的上诉人请求的是承担赔偿责任，这与一审的诉讼请求是基于不同请求权基础而产生，属于新的诉讼请求，因此，根据民事诉讼法的规定，王建坡、马喜伟在上诉请求承担欠付赔偿责任依法不属于本案二审审理范围，应当予以驳回。二、原审判决认定事实清楚，王建坡、马喜伟上诉主张的事实缺乏依据。三、针对王建坡、马喜伟主张的与中建一局公司之间存在违法分包关系，中建一局认为王建坡、马喜伟的主张缺乏事实和法律依据，不予认可，并作如下逐一回复：1、首先，中建一局公司在本项目下没有违法分包行为，中建一局公司将涉案的工程全部合法分包给了中外园林公司，且按合同约定支付了工程款，中外园林公司也完成了涉案工程的施工。证据详见一审中建一局公司提交的分包合同、付款凭证、涉案工程的全部竣工验收图纸。2、其次，王建坡、马喜伟提交了42册验收材料一审中已经提交了，不是新证据。王建坡、马喜伟用一审已提交过的证据作为新证据，不知道出于何种用意和目的。这些验收资料无法证明王建坡、马喜伟的主张，具体原因一审已经查明，不再赘述。3、既然王建坡、马喜伟主张在本项目下收到了1488.46万元工程款，那么根据工程施工惯例，肯定是在付款人认可其施工工程量的前提之下才能支付，简单说就是应该有月结或者是其他确认工程产值的依据，否则任谁也不可能在无凭无据的情况之下支付如此巨额的工程款。4、中建一局公司在一审中已提交《资金使用申请单》，在该份证据中已还原了如下事实：中建一局公司应中外园林公司申请，向其工人张景涛出借76万元，分8次由中建一局公司张延民直接向张景涛转账，待结算时中外园林公司按约向中建一局公司还款；该笔款项并非王建坡、马喜伟主张的由中建一局公司向其支付的工程款，而是中建一局公司出借给中外园林公司的借款；从资金申请单中显示张景涛代表的是中外园林公司。5、王建坡、马喜伟主张的孙蝉香、王华元、袁林、张宇飞与中建一局公司之间不存在任何关系，且王建坡、马喜伟曾在一审时多次提醒袁林是中外园林公司在涉案项目下的项目经理，具体为何会向上诉人支付欠款，中建一局公司无从得知，实际上也与中建一局公司没有关系。四、关于王建坡、马喜伟认为一审判决违反法定程序一事，一审法院在审理过程中在中建一局公司看来是非常尽责并且秉承实事求是的宗旨，因为一审中，王建坡、马喜伟根本没有按照法律规定向法院举证和提交相应的证据资料，一审法院多次给予王建坡、马喜伟宽限期，以便王建坡、马喜伟充分举证，王建坡、马喜伟以审限超期为由认为一审程序违法依据不足。 中外园林公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，不存在王建坡、马喜伟主张的事实认定错误。王建坡、马喜伟提出的上诉请求、事实和理由没有事实依据，没有合同依据，没有法律依据且没有证据予以证明，应当予以驳回。2、中外园林公司是本案《黄甲山道路绿化分包合同》、《莲花山道路绿化分包合同》、《龙山路道路绿化分包合同》、《盟旺山道路绿化分包合同》四份合同项下的工程（以下简称“本案工程”）的合法分包人，本案工程不存在违法转包或分包。中外园林公司与王建坡、马喜伟不存在建设工程合同关系，王建坡、马喜伟没有提供充分的证据证明其是本案工程的实际施工人。王建坡、马喜伟提出的上诉请求没有事实依据、没有合同依据、没有法律依据且无证据予以证明，应当予以驳回。3、中外园林公司认为，一审法院已经针对王建坡、马喜伟的诉讼请求进行审理并针对本案工程的相关事实及法律关系予以查明，因王建坡、马喜伟未举证证明其诉讼请求，一审法院已经判决驳回王建坡、马喜伟的全部诉讼请求，王建坡、马喜伟已经不具备针对本案工程所涉及的法律关系、查明的事实以及裁判的内容等另案进行主张的权利。一审判决书第17页倒数第1行“本院认为”部分写明“王建坡、马喜伟现有的证据不足以证明其与任何一个被告之间存在建设工程合同关系，本院对其请求不予支持。如原告有其他证据能够证明，可就此另行主张。”一审判决书第18页关于本案的判决明确写明：“……判决如下：驳回原告王建坡、马喜伟的诉讼请求。”中外园林公司认为，本案中王建坡、马喜伟未举证证明其诉讼请求，本案系因王建坡、马喜伟的证据不足而最终导致一审法院判决驳回王建坡、马喜伟的全部诉讼请求，而非驳回王建坡、马喜伟的起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条关于“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条关于“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”之规定，一审判决书已经对王建坡、马喜伟在本案中针对中外园林公司、中建一局等各主体提出的诉讼请求进行审理裁判，亦针对本案工程中王建坡、马喜伟与中外园林公司、中建一局等各主体之间的法律关系进行实体审理查明和认定，并判决驳回了王建坡、马喜伟的诉讼请求，并非裁定驳回王建坡、马喜伟的起诉。故针对本案工程，一审判决书已经查明全部事实及法律关系，王建坡、马喜伟因证据不足而导致被驳回全部诉讼请求，王建坡、马喜伟已经不具备针对本案工程所涉及的法律关系、查明的事实以及裁判的内容等另案进行主张的权利。因此，一审判决书在“本院认为”部分对于王建坡、马喜伟“可就此另行主张”的认定是明显错误的，二审法院应予纠正。 蓝色新区管委会答辩称，涉案项目是当地政府通过公开采购方式，确定由青岛中建新城投资建设有限公司作为投资建设主体，采用“BT”模式合作。蓝色新区管委会并非发包方属于业主方，仅负有回购义务，与王建坡、马喜伟所主张的建设工程施工合同关系不同，不应承担付款义务。 王建坡、马喜伟向一审法院起诉请求：1、判令中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司对拖欠的工程款24753229元承担连带责任；2、判令蓝色新区管委会在欠付工程价款范围内承担责任；3、判令蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司按同期银行贷款利率支付王建坡、马喜伟从2016年2月至付清工程欠款之日的利息；4、判令蓝色新区管委会、中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 王建坡、马喜伟主张二人之间系合伙关系，2013年10月份二人经人介绍先后承包了即墨省级经济开发区蓝色新区核心区主干道路景观绿化工程，分别为莲花山路（四标）、萌旺山路（五标）、黄甲山路（三标）和龙山路（一标）的部分植物栽植、土方回填及微地形塑造和部分水电管线安装工程，并由其实际施工完成。王建坡、马喜伟主张其就涉案工程与中建一局公司之间系承包合同关系。 蓝色新区管委会主张其系涉案工程的业主，因新区建设，其与青岛中建新城投资建设有限公司签订有BT协议，由青岛中建新城投资建设有限公司负责进行新区建设，建成后由其回购。 中建一局公司主张其与青岛中建新城投资建设有限公司签订有建设工程施工合同，其系涉案项目的总包方。其于2014年1月10日与中外园林公司就龙山路、黄甲山路、萌旺山路、莲花山路道路绿化工程分别签订了整体分包合同，将涉案工程分包给中外园林公司施工。其就涉案工程与王建坡、马喜伟之间不存在合同关系。 中外园林公司主张其就涉案工程与中建一局公司之间存在合同关系，涉案工程是由其组织施工完成，不存在违法转包或分包，其与王建坡、马喜伟之间不存在合同关系。 王建坡、马喜伟就涉案工程未签订任何书面协议。 王建坡、马喜伟曾于2017年6月6日以中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部为被告向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年4月25日作出（2017）鲁02民初863号民事裁定书，以王建坡、马喜伟未举证证明与中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部就涉案工程存在合同上或其他法律关系，不能证明与本案具有直接利害关系为由，裁定驳回王建坡、马喜伟的起诉。该裁定书业已发生法律效力。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，王建坡、马喜伟主张其施工了莲花山路（四标）、盟旺山路（五标）、黄甲山路（三标）和龙山路（一标）的部分植物栽植、土方回填及微地形塑造和部分水电管线安装工程，其与中建一局公司就涉案工程存在合同关系。中建一局公司对此不予认可。依据上述规定，王建坡、马喜伟应对其主张的合同关系的成立负有举证责任。从王建坡、马喜伟所提交的施工方面的证据来看，其所提交的施工资料中尽管有部分资料体现有“王建坡”的签字，但该施工资料无法证明其主张的合同关系的成立。根据中建一局公司提交的《黄甲山道路绿化分包合同》、《莲花山道路绿化分包合同》、《龙山路道路绿化分包合同》、《盟旺山道路绿化分包合同》及涉案工程竣工图等证据，可以证明中建一局公司就涉案工程与中外园林公司存在建设工程分包合同关系；从王建坡、马喜伟所提交的付款方面的证据来看，其所提交的银行流水记录显示的收款人为案外人张景涛和马根伟，而对于张景涛、马根伟与王建坡、马喜伟之间的关系、汇款人与涉案工程的关系，王建坡、马喜伟均未能提交有效证据予以证明，其无法证明上述银行流水记录反映的款项即为涉案工程的工程款。故，对王建坡、马喜伟关于其施工了涉案工程并与中建一局公司存在合同关系的主张，一审法院不予采信。王建坡、马喜伟现有的证据不足以证明其与任何一个被告之间存在建设工程合同关系，一审法院对其请求不予支持。如原告有其他证据能够证明，可就此另行主张。判决：驳回王建坡、马喜伟的诉讼请求。案件受理费165566元，由王建坡、马喜伟负担。 二审期间，当事人提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据质证和交换。 王建坡、马喜伟提交证据： 第一组证据：1、设计图纸和施工照片一宗。证明：设计图纸是中建一局公司交付王建坡、马喜伟的，王建坡、马喜伟按照设计图纸进行施工；施工现场照片均是王建坡、马喜伟组织人员实际施工时拍摄，能够还原王建坡、马喜伟施工事实。 2、袁清山出庭作证申请书和袁清山身份证复印件一份；证明：袁清山、马拴成均受雇于王建坡、马喜伟，在验收材料中均签字；王建坡、马喜伟在涉案工程中投入资金，付苗木款，承担运费、租赁机械设备并承担费用、组织受雇人员施工并向他们发放工资的事实。 3、马拴成出庭作证申请书和马拴成身份证复印件一份；证明：王建坡、马喜伟对涉案工程施工过程中，42册中所有的《报审报验表》中中建一局公司和监理单位华鹏公司均盖章，附件《检验批质量验收记录》施工单位检查评定一栏专业工长由孟静静或牛草签字、施工班组长由马拴成签字，附件《试验记录》中施工技术负责人由袁清山签字。孟静静、牛草、马拴成、袁清山并非中建一局公司的职工，而是王建坡、马喜伟雇用的人员，充分证明中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。42册验收材料中的第2册显示，王建坡、马喜伟2013年12月已进入涉案工程进场施工并报审报验，中建一局公司与中外园林公司2014年1月10日签订分包合同在后，充分证明中建一局公司在与中外园林公司签订分包合同前已将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。42册验收材料中的第13册、第40册、第41册、第42册、43册、《现场施工工序验收申请表》一宗，施工单位处均有王建坡签字和中建一局公司盖章，充分证明中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人；42册验收材料中的第15、16、17、18、19册（2014年4月至6月莲花山路水电施工验收）和第22册、23册、24册（2014年4月至5月萌旺山路水电）《隐蔽工程验收牌》一宗均有马喜伟和监理单位华鹏公司人员现场照片，充分证明中建一局将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。 4、验收材料42册，《隐蔽工程验收牌》一宗；证明：工程洽商记录附件工程量确认单右上角标号为55-62中施工单位处均有王建坡签字和中建一局公司盖章，再次印证中建一局公司违法分包给王建坡、马喜伟涉案工程的事实，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。 5、工程洽商记录、工程量确认单、施工照片各一份；证明：2015年12月28日，王建坡签字中建一局公司盖章提交初验申请，2016年1月23日管委会给中建一局公司、中外园林公司和王建坡、马喜伟下发初验意见，附件初验存在问题汇总和初验整改意见汇总虽是复印件，但管委会、中建一局公司、监理单位华鹏公司均盖章确认，仍然印证中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟，王建坡、马喜伟是涉案工程实际施工人。 6、即墨蓝色新区主干道路绿化初验申请、即墨蓝色新区主干道路绿化工程初验意见及附件各一份。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对于第一组证据中的证据1的三性不予认可，证明目的不予认可，与本案无关。对于证据2、3，我方认为一审法庭已经将本案事实查明，法院不应当准许。对证据4，不是新证据，同一审质证意见。王建坡很明显不是中建一局公司一方的员工，其在中建一局印章处签字的行为，中建一局公司也不知为何，原因是从42册的资料中，应当是由施工单位和总承包单位保管，不可能由第三方保存，而且只有少部分的王建坡、马喜伟签字，无法证明其是涉案工程的实际施工人。对证据5同证据4质证意见。对照片的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。证据6同一审质证意见，对三性、证明目的不认可。 中外园林公司质证称，王建坡、马喜伟在本案法庭规定的举证期限内未向法庭提交证据，王建坡、马喜伟通过电子邮件向代理人发送的扫描件不符合证据提交的形式。王建坡、马喜伟在本案中递交的证据超过了举证期限，根据法律规定，法院不应当接受逾期提交的证据。如果法庭接受逾期提交的证据，根据法律规定应当对王建坡、马喜伟罚款等措施，同时也应当给予新的举证期限。王建坡、马喜伟未在法庭规定的举证期限内提交证人出庭作证申请，法庭不应当同意其申请。关于证据4-6同一审质证意见。 本院认为，中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司对证据1的真实性均不认可，设计图纸及照片不能直接证实中建一局公司要求王建坡、马喜伟对涉案施工进行工程。证据2、3证人出庭申请不属于证据的范畴，并且由于该申请未在举证期限提出，不符合民事诉讼法的相关规定，本院未予准许。王建坡、马喜伟主张与袁清山、马栓成等人存在雇佣关系，也可以采取其他方式予以证实。证据4、5、6一审时已经提交过，不属于二审新证据。 第二组证据：1、2014年6月30日企业党建参考报人物风采09“蓝色先锋”追梦人----记中建一局二公司第三大项目部书记张延民，证明：企业党建参考报显示张延民是中建一局二公司第三大项目书记，张延民签字的行为属于履行中建一局的职务行为。 2、张景涛出庭作证申请书和张景涛身份证复印件一份，证明：张景涛受雇于王建坡、马喜伟，负责涉案工程的项目管理工作，是王建坡、马喜伟在涉案工程中工程款的指定收款人，也在部分书面文件上签字。 3、2016年5月16日张延民与张景涛签订的投标总价两份，证明：2016年5月16日，张延民与张景涛签订两份投标总价书，该两份合同书实质属于工程变更，莲花山路草坪改灌木、盟旺山路草坪改灌木，两份合同中载明“原来因为路口收口不具备施工部分合计为1536平方米”和“在2015年12月28日的初验中，需要整改及更换的苗木资金由四五标自筹，以达到竣工要求”，合同措辞“原来”“初验”“需要整改及更换”明确中建一局认可王建坡、马喜伟是涉案工程实际实施人，并对王建坡、马喜伟前期进行的施工工程进行了部分变更。 4、张景涛名下尾号为9306的中国建设银行明细表一份，证明：张延民将投标总价中约定的76万工程款转账给张景涛，再次印证中建一局公司将涉案工程违法分包给王建坡、马喜伟的事实，而非一审中中建一局公司主张的该款项性质为借款。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对真实性认可，对证明目的不认可，结合中建一局公司在一审中提交的资金使用申请单，以及王建坡、马喜伟在第二组证据中证据3完整的还原了事实：中建一局公司将76万元作为借款出借给中外园林公司张景涛使用。在该份证据中张延民特别强调：其他事宜由中外园林解释。再结合中建一局之前提交的证据，可以证明76万元是纯粹的借款，也与王建坡、马喜伟无关。 中外园林公司质证意见同第一组证据的意见。 本院认为，对该组证据中的证据2的认定同第一组证据2、3，该组证据与本案待证事实关联性不足。张景涛、张延民之间的资金往来均系通过个人账户，王建坡、马喜伟并无充分证据证明76万元系中建一局公司向其支付的涉案工程款。对张景涛、张延民签订的投标总价书的内容，无法体现是前期工程是王建坡、马喜伟施工，更不能由此推定中建一局公司将涉案工程分包给王建坡、马喜伟。 第三组证据： 1、王建伟视听资料作证申请书、王建伟身份证复印件、王建伟病例各一份，证明：由于王建伟身患食道癌提供的视听资料证明王建伟受雇于王建坡、马喜伟，负责涉案工程的工程采购和苗木采购，管委会代表姜正前与王建伟一块到苗圃基地选树苗并采购印证王建伟负责苗木采购。 2、王建坡与姜正前电话录音光盘及书面整理材料一份、王建伟与姜正前一块选树苗的照片多张。 3、山东苗木供应商王春香出庭作证申请和王春香身份证复印件一份，证明：王春香出庭作证证明：王春香是涉案工程的苗木供应商，她最后一笔苗木款30万元是中建一局代王建坡、马喜伟给其结算的。 4、马根伟出庭作证申请书和马根伟身份证复印件一份，证明：王建坡、马喜伟在涉案工程中所投入资金大部分从马根伟处筹集，为保证投入资金的安全，马根伟要求作为涉案工程款的指定收款人和监控方，收到款项后，马根伟转账给负责苗木采购工作的王建伟500多万元用于苗木采购，向苗木供应商王春香转账苗木款180000元； 5、马根伟名下尾号为5173的中国农业银行转账给王建伟和王春香的明细表（附转账明细列表），证明：王建坡、马喜伟收到部分工程款，一审庭审中中建一局公司和中外园林公司对四个自然人袁林、王华元、孙蝉香、张宇飞支付给王建坡、马喜伟的工程款13658230元并未提出异议。王建坡、马喜伟自投资金施工，也收到部分工程款，足以证明王建坡、马喜伟符合最高院和高级以上法院认定实际施工人的实质条件“采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或组织施工，具体表现为在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费、支付税费；参与合同的签订和履行过程；存在投资或收款行为”。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对第三组证据的三性不认可，证明目的不认可。对于证据1，未在法定期限内提交证人出庭作证申请，法庭不应当准许证人出庭作证申请。一审法院已将相关案件事实查明，已无必要通知证人出庭作证，法庭不应准许证人出庭作证申请。该试听资料违反法律规定，不应当采信。证据2，该录音无法证明对方是姜正前，且录音内容无法证明上诉人主张。照片内容无法看出与本案的关联性，更无法证明上诉人主张。证据3、4意见同证据1。证据5，该银行流水中显示与中外园林公司之间的项目经理袁林有账务往来，再次证明上诉人并非不知道中外园林公司，只是一直在刻意回避。王建坡、马喜伟自述张景涛对外以项目经理的名义进行管理职责，根据法律规定，王建坡、马喜伟的主体身份不属于实际施工人。 中外园林公司质证称，我方强调王建坡、马喜伟并未将第三组证据中提到了视频资料、录音音频向法院提交，我公司也未收到。其次，同第一组证据的意见。 本院认为，对于该组证据中证据1、3、4出庭作证申请同此前意见。对于证据2无法核实电话录音中人员的身份，照片内容不能确认姜正前为涉案工程选取树苗，该组证据本院不予采信。 第四组证据： 证据1，2014年4月21日外出经营活动税收管理证明2份，证据2，王建坡名下尾号为5952的中国邮政银行卡明细表一份，证明：2014年4月29日，张景涛在盟旺山路绿化工程和莲花山路绿化工程的外出经营活动税收管理证明处签字，尽管盖有中外园林有限公司的印章，但王建坡于2014年5月8日按照外经证要求分两笔缴纳税款163000元，王建坡、马喜伟对收到的工程款承担税费符合最高院和高级以上法院认定实际施工人的实质条件。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对税收管理证明的真实性认可，对证明目的不予认可，该证据与其无关。张景涛签字之处加盖有中外园林公司印章，且结合本案其他证据完全可以证明张景涛是中外园林公司下属的施工班组，但马建坡、王喜伟一直刻意回避张景涛是中外园林公司下属施工队伍的事实。该证据与中建一局无关，无法证明其是实际施工人的主张。对银行卡明细的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可，该证据与本案无关。 中外园林公司质证称，税收管理证明在本案第一审诉讼程序中已经递交过的证据，并非在第二审诉讼程序中新递交的证据。针对该证据，中外园林公司的质证意见本案第一审诉讼程序中向一审法院的书面质证意见一致。经中外园林公司核对该证组据的原件，西地税外证[2014]993号《外出经营活动税收管理证明》与西地税外证[2014]991号《外出经营活动税收管理证明》均为复印件，仅左下方印有“中外园林建设有限公司”的印章为红色，张景涛的签字为原件。经中外园林公司对中建一局在本案第一审诉讼程序中递交的证据《黄甲山道路绿化分包合同》、《莲花山道路绿化分包合同》、《龙山路道路绿化分包合同》、《盟旺山道路绿化分包合同》（以下合称“本案工程合同”）中的合同盖章签字页上的“中外园林建设有限公司”印章进行比对，王建坡、马喜伟递交的《外出经营活动税收管理证明》与本案工程合同中加盖的“中外园林建设有限公司”印章，存在以下明显差异：（1）该组证据上“中外园林建设有限公司”的印章中心，五角星的内角为圆角，而中建一局递交的本案工程合同“中外园林建设有限公司”的印章中心五角星的内角为棱角；（2）该组证据上“中外园林建设有限公司”的印章，“司”字第二个笔画“横”与右边的笔画“横折勾”是分开的，而中建一局递交的本案工程合同“中外园林建设有限公司”的“司”字第二个笔画“横”与右边的笔画“横折勾”是连在一起的；（3）该组证据上“中外园林建设有限公司”的印章的字体与中建一局递交的本案工程合同“中外园林建设有限公司”的印章的字体显然是不一致的。马建坡、王喜伟递交的该组证据上“中外园林建设有限公司”的印章的字体相对于中建一局递交的本案工程合同“中外园林建设有限公司”的印章的字体明显是又瘦又高的。综上所述，中外园林公司该组证据上的“中外园林建设有限公司”的印章的真实性、合法性不予认可。对该组证据的关联性、证明目的不予认可，该组证据不能证明王建坡、马喜伟为本案工程的实际施工人。对银行卡明细，已经超过举证期限，且该证据为其自行掌握、控制且形成时间均在举证期限之前的证据。逾期递交该证据，完全系因其自身故意或重大过失所致，法庭不应当接受逾期递交的证据。即使法庭在本案中接受超过举证期限递交的证据，法庭亦应当做出书面决定予以训诫、罚款。该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。 本院认为，王建坡、马喜伟主张二人作为实际施工人施工了涉案工程，与中建一局存在合同关系，张景涛只是其雇佣的现场管理人员。但从其提交的证据1来看，其中盖有“中外园林建设有限公司”的印章，对此王建坡、马喜伟未给予充分合理解释，该组证据与王建坡、马喜伟主张的事实之间存在矛盾，且不能证实二人为涉案工程的实际施工人。 第五组证据： 证据1，施工现场笔记本两份，证明：纸质泛黄的笔记本是自2013年至2016年王建坡、马喜伟施工涉案工程的原始记载，不仅有管委会或中建一局公司召集工作会议的会议记录，也有施工时需要对接人员的手机号，王建坡、马喜伟存在施工涉案工程的事实。 证据2、苗木进场统计表及所附票据一宗，证明2：苗木进场统计及所附票据证明自2013年至2016年王建坡、马喜伟施工涉案工程期间支出苗木采购款，百草枯采购款。 证据3、货物运输协议书及运费收据一宗，证明：货物运输协议书及所附票据证明自2013年至2016年王建坡、马喜伟施工涉案工程期间支出运输苗木的运费。 证据4、租赁钩机吊车等机械票据一宗，证明：租赁钩机吊车等机械票据证明自2013年至2016年王建坡、马喜伟施工涉案工程期间支出租赁机械费用。 证据5、河南民工工资表及所附票据一宗，证据6、即墨当地民工头江少朋、邵淑岩、孙美风等出具的收据一宗、王建坡与江少朋电话录音光盘及书面整理材料一份，江少朋身份证复印件一份，证明：民工工资表及收据证明自2013年至2016年王建坡、马喜伟施工涉案工程期间组织河南段民工和即墨当地民工头江少朋、邵淑岩、孙美风用的民工进行施工并向他们发放工资或支付劳务费。 证据7、办公费、交通费、加油费、修车费、就餐费票据一宗，证明：自2013年至2016年施工涉案工程期间王建坡、马喜伟承担的工作支出。 证据8、植物检疫证书一宗，证明：经安徽省林业有害生物防治检疫局及其他检疫局检疫苗木无病虫害同意调运，王建坡、马喜伟持有的苗木检疫证原件上显示的收货地点与涉案工程密切相关，证明王建坡、马喜伟购买涉案工程苗木的事实。 综合证明：王建坡、马喜伟投资购买苗木、支付运费、支付租赁机械设备费、支付工人工资或劳务费，并组织他们施工足以证明王建坡、马喜伟符合最高院和高级以上法院认定实际施工人的实质条件。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对第五组证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。施工现场笔记本第9页第三条里面明确写了工人工作情况中外袁落实检查，但是可以看出把中字和袁字进行了涂改，也就是说这是一份被修改过的资料，且部分关键信息被改动过；第10页里面倒数第二行：对外函件统一发电文档给袁上报；第11页马春来185××××3126，马春来是中外园林现场管理人员，说明马建坡、王喜伟接受中外园林公司的管理；第13页第3条水电没批价材料统一报马春来，说明马建坡、王喜伟接受中外园林公司的管理；19页有中外园林统一口径，说明马建坡、王喜伟接受中外园林公司的管理；以及第28页有中外园林项目袁林的电话。这份证据与中建一局无关，无法证明其主张，但足够说明马喜伟、王建坡与中外园林之间存在管理与被管理或其他关联的法律关系。证据2、3、4、5，对苗木进场统计表及所附票据、货物运输协议书及运费收据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可。该证据与中建一局无关，与本案无关。租赁钩机吊车等机械票据、租赁钩机吊车等机械票据中的部分资金核算经手人是王建坡，而审批人是张景涛，再一次证明马建坡、王喜伟并非本案适格原告。证据6，对即墨当地民工头江少朋、邵淑岩、孙美风等出具的收据、王建坡与江少朋电话录音光盘及书面整理材料、江少朋身份证复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可。该证据与中建一局无关，与本案无关。录音无法证明对方江少朋的身份，真实性无法核实。证据7，对办公费、交通费、加邮费、修车费、就餐费票据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可。该证据与中建一局无关，与本案无关。该证据中部分资金核算经手人是王建坡，而审批人是张景涛，再一次证明马建坡、王喜伟并非本案适格原告。 中外园林公司质证称，王建坡、马喜伟递交的该组证据已经明显超过的举证期限，且该证据为其自行掌握、控制且形成时间均在举证期限之前的证据。逾期递交该证据完全系因其自身故意或重大过失所致，法庭不应当接受逾期递交的证据。即使法庭接受超过举证期限递交的证据，法庭亦应当做出书面决定对王建坡、马喜伟予以训诫、罚款。对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该证据不能证明王建坡、马喜伟为本案工程的实际施工人。 本院认为，中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部及中外园林公司对该组证据的真实性均不予认可，施工现场笔记本中的内容均为王建坡、马喜伟一方自行填写，证据2-7中的相关票据缺少相应的付款凭证，并且不能直接证实用于涉案工程的支出。此外，该组证据中的部分单据出现资金核算经手人是王建坡，而审批人是张景涛的情况，与张景涛受雇于王建坡的主张存在矛盾。 第六组证据：竣工结算书，证明：竣工结算书的工程量依据是42册验收材料中建一局公司、监理单位华鹏公司均盖章确认的工程量，竣工结算书工程价款的计价依据为青岛2005年园林工程定额2013年取费（张延民和张景涛签订合同也按照这个计价标准），由此王建坡、马喜伟承包工程总造价为43171341元，已经支付工程款14418230元，中建一局公司应当向王建坡、马喜伟支付剩余工程款25731117.18元，管委会应当在未支付完毕工程款内承担付款责任。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称该证据由马建坡、王喜伟单方制作，不具有法律效力，对真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可。 中外园林公司质证称，超过《举证通知书》确定的举证期限，且该证据为其自行掌握、控制且形成时间均在举证期限之前的证据。逾期递交该证据完全系因其自身故意或重大过失所致，法庭不应当接受逾期递交的证据。即使法庭接受该证据，法庭亦应当做出书面决定对王建坡、马喜伟予以训诫、罚款。对竣工结算书的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该证据不能证明王建坡、马喜伟为本案工程的实际施工人。 本院认为，该组证据系马建坡、王喜伟单方制作，且对方并不认可，故本院不予采纳。 第七组证据：即墨经济开发区管委会出具情况说明一份。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部质证称，对其真实性认可，对证明目的不予认可。中建一局将涉案工程合法分包给了中外园林公司施工，中外园林公司亦予以确认，因中外园林公司主张与中建一局在即墨蓝色新区工程中除涉案工程外还有其他施工合同，因此无法确定每个工程的收款情况。鉴于此，中建一局在一审中提交证据证明，在即墨蓝色新区工程项下，中建一局就与中外园林公司签订的全部分包合同中，中外园林公司累计完成全部产值，133418299.83元，中建一局已累计支付工程款120780235.8元，支付比例为91%，根据合同约定的90%付款比例，目前不欠付中外园林公司任何工程款。即墨蓝色新区管委会确认了蓝永辉的身份，并同时确认涉案工程监理单位为青岛华鹏工程咨询集团有限公司。在2017年6月6日王建坡、马喜伟首次起诉中建一局一案中，主审法官为查明案件事实，曾前往即墨蓝色新区项目部实地调查，被调查人为江晓展是涉案工程监理单位的总监代表。经青岛中院实地调查查明，涉案工程由中建一局分包给中外园林公司施工，袁林是中外园林公司的现场工作人员，进一步证明中建一局与王建坡、马喜伟不存在任何形式的合同法律关系。 中外园林公司质证称，该证据已经明显超过《举证通知书》确定的举证期限，且该证据为其自行掌握、控制且形成时间均在举证期限之前的证据。逾期递交该证据完全系因其自身故意或重大过失所致，法庭不应当接受逾期递交的证据。即使法庭接受该证据，法庭亦应当做出书面决定对王建坡、马喜伟予以训诫、罚款。对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该证据不能证明王建坡、马喜伟为本案工程的实际施工人。 对该组证据，本院认为仅凭山东省即墨经济开发区管理委员会出具的“关于王建坡、马喜伟建设工程施工纠纷一案的情况说明”并不足以证明待证事实，该说明的主要内容是就姜正前、蓝永辉的身份做出说明，其中并未直接认可王建坡、马喜伟主张的施工关系。该证据即使与前述王建坡、马喜伟提供的与姜正前、蓝永辉有关的证据结合起来，也无法形成指向待证事实的完整清晰的证据链。故对该组证据本院不予采纳。 第八组证据：马喜伟、王建坡的代理人对马根伟所做的笔录。证明：涉案工程的来源是经过马根伟介绍给马喜伟、王建坡的，马根伟后期一直对涉案工程进行技术指导，对整个工程的进展情况和本案事实比较清楚，张景涛是马喜伟、王建坡的雇佣人员，与中建一局项目书记签订的协议，而且马根伟也知情，在签订协议过程中马喜伟、王建坡才知道有中外园林公司的存在，马根伟的调查笔录能够充分证明马喜伟、王建坡与中建一局有事实的合同关系。 本院认为，该笔录可以作为马喜伟、王建坡一方对于本案相关情况的陈述，不具有证明力。 蓝色新区管委会对王建坡、马喜伟提交的上述证据均未发表质证意见。 王建坡、马喜伟向本院申请依职权调取如下证据：1、向涉案工程监理蓝永辉核实一审法院向其调查的事实。2、向供货商王春香调取核实实际施工人证据。3、向中建一局公司调取涉案工程总价款付款凭证、完税凭证及相关财务资料。 本院认为，王建坡、马喜伟其所申请调取的证据材料均不属于当事人申请法院调查收集的证据范围，本院不予准许。 王建坡、马喜伟向本院申请追加青岛华鹏工程咨询集团有限公司作为第三人参加诉讼。本院认为，青岛华鹏工程咨询集团有限公司系涉案工程的监理单位，与本案的待证事实没有法律上的必然联系，不属于必须参加诉讼的第三人，故对其申请本院不予准许。 中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部、中外园林公司、蓝色新区管委会均未提交新证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，王建坡、马喜伟主张与中建一局公司就涉案工程存在合同关系，中建一局公司提交相应的分包合同及涉案工程竣工图等证据证实就涉案工程与中外园林公司存在建设工程分包合同关系，中外园林公司亦出具书面材料予以认可。由此，王建坡、马喜伟应当对其所主张的合同关系的成立承担举证责任。王建坡、马喜伟认可与中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部就工程范围、期限、款项支付等与施工有关的内容未签订任何书面合同或协议，并且也认可双方未形成任何口头协议，王建坡、马喜伟无法提交能够直接证实双方存在合同关系的证据。首先，关于双方合同关系建立的过程，王建坡、马喜伟陈述为，经中建一局公司姓名为“林彬”(音)的工作人员介绍到涉案工程施工工地，与各工段负责人进行了对接，之后进行了施工。中建一局公司、中建一局蓝色新区项目部对此不予认可，称其公司内部没有叫“林彬”的员工。而王建坡、马喜伟则表示不能提供“林彬”的身份信息，本院对此无法进行核实。其次，关于涉案工程施工情况，王建坡、马喜伟所提交的施工资料中确有部分资料体现“王建坡”的签字，但王建坡亦认可其中存在他人代签的情形，而且在无其他证据佐证的情况下，施工资料无法直接证明双方存在合同关系。第三，关于工程款的支付情况，王建坡、马喜伟主张目前已收到工程款为14884600元，其提交的银行流水记录显示，相关款项并未通过中建一局公司或中建一局蓝色新区项目的账户，而是经由多个个人账户汇出，收款人为案外人张景涛和马根伟。中建一局公司、中建一局蓝色新区项目否认与汇款的个人账户之间存在关联关系，王建坡、马喜伟未能提交有效证据证实张景涛、马根伟及各汇款人之间的资金往来与涉案工程相关，且上述银行流水记录不能直接证实所记录的款项为涉案工程的工程款。因此，王建坡、马喜伟现有的证据不足以证实所主张的合同关系的成立，其上诉请求事实依据不足不能成立，本院不予支持。此外，一审法院认为，虽然王建坡、马喜伟现有的证据不足以证明其与任何一个被告之间存在建设工程合同关系，但如有其他证据能够证明仍可另行主张。由此，一审法院已经考虑到本案中王建坡、马喜伟可能存在施工管理不规范、未及时获取和保存证据材料等因素而未能充分举证，仍然保留王建坡、马喜伟维护自身权益的途径，故其合法权益未受到实际损害。 综上所述，王建坡、马喜伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165566元，由上诉人王建坡、马喜伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 毅 审 判 员  娄勇军 审 判 员  岳彩林 二〇二〇年八月十七日 法官助理  刘耀逊 书 记 员  董 彤