山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁09民初451号原告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路**院**楼******。法定代表人：马海彦，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。被告：汕头市澄海区佳智之星玩具厂，住所地，住所地汕头市澄海区广益街道普美美新区3巷****厂房iv>经营者：陈史达，男，1985年9月8日出生，汉族，居民，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：麦晓君，广东泛尔律师事务所律师。被告：泰安凌云商社集团有限公司，住所地宁阳县，住所地宁阳县城北街路**法定代表人：郭体英，董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹泗，男，该公司员工。委托诉讼代理人：苏超峰，山东复圣律师事务所律师。原告北京创客互动科技有限公司（以下简称北京创客公司）与被告汕头市澄海区佳智之星玩具厂（以下简称佳智之星玩具厂）、泰安凌云商社集团有限公司（以下简称泰安凌云公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，佳智之星玩具厂于2019年12月31日提出管辖权异议，本院于2020年1月13日作出（2019）鲁09民初451号之一民事裁定书，裁定驳回佳智之星玩具厂对本案管辖权提出的异议，佳智之星玩具厂于2020年1月23日对该裁定提起上诉，山东省高级人民法院于2020年5月13日作出（2020）鲁民辖终71号民事裁定书，裁定驳回佳智之星玩具厂的上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北京创客公司的委托诉讼代理人陈晓辉、周高洁，佳智之星玩具厂的委托诉讼代理人麦晓君，泰安凌云公司的委托诉讼代理人曹泗、苏超峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京创客公司向本院提出诉讼请求：1.判令佳智之星玩具厂、泰安凌云公司立即停止生产、销售侵犯北京创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的商品；2.判令佳智之星玩具厂、泰安凌云公司赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；3.判令本案诉讼费用由佳智之星玩具厂、泰安凌云公司负担。诉讼过程中，北京创客公司明确第二项诉讼请求为：佳智之星玩具厂承担50万元的赔偿责任，泰安凌云公司在3万元范围内与佳智之星玩具厂承担连带责任。事实和理由:震惊文化是北京创客公司内一个专注IP研发、生产及IP经营的平台，成立于2012年，旗下拥有“当时我就震惊了”、“红鹤笔记”、“猪小屁”、“大爱猫咪控”、“黄一刀有毒”、“吃喝玩乐在北京”等超过100个IP，覆盖2.8亿的年轻用户。震惊文化原创形象IP-猪小屁，采用虚拟3D与真人实景结合的独特形式，传递有爱、有趣的生活态度，深受亿万粉丝的喜爱。北京创客公司已于2017、2018年对“猪小屁”系列形象进行了著作权登记，并在娱乐、影视、少儿、出行、餐饮、热门APP等多个领域将其授权给合作公司使用，取得了良好的市场效益及经济效益。2019年中国猪年春节期间，猪小屁席卷了整个社交网络，刷爆了微信朋友圈，猪小屁被网友称为全世界最可爱的猪猪，并引发国外媒体的轰动。北京创客公司为对猪小屁形象进行全方位推广及提高品牌认知度投入了大量人力物力，通过“猪小屁×××三里屯”、“猪小屁×××全国热门商圈”、“微博×××微信”、“FaceU+猪小屁”等策划方案在线上及线下为猪小屁积累了大量人气。目前，猪小屁IP活跃在微信、微博、抖音、企鹅号、腾讯视频、天天快报、微视、QQ空间、快手、今日头条、西瓜视频、火山小视频、小红书、美拍、爱奇艺、大鱼号、优酷、百度、B站、一点资讯等平台，海量用户实现流量井喷。截至2019年2月，猪小屁在抖音平台单期视频点赞量达到300万以上，粉丝量达到1000万以上，总点赞数达到5000万以上，单期视频播放量近亿。自从猪小屁壁纸上架各大壁纸应用平台如小米壁纸、iOS壁纸以来，存量壁纸形象达到1000以上。另外，猪小屁形象渗透在用户日常生活中，自传播能力极强且受到各路明星、政府、官方媒体的喜爱，其微信表情包累计发送量超过1.5亿，微博热搜#猪年头像#话题阅读量超过3亿，#猪年限定#话题登上微博热搜榜前五，并在CCTV3综艺频道成功上线。猪小屁IP自研发以来获得了媒体的广泛关注和肯定，其更是获得了微播易“2017年度动漫IP奖”、艾瑞“最佳短视频营销案例奖”、“爱奇艺号动画短片奖”、国家广播电视总局和广东省人民政府主办的“动感金羊”第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会上颁发的“优秀动漫品牌”奖、腾讯企鹅号12月璞玉榜榜首、新榜PGC榜单2月动漫榜榜首等荣誉。北京创客公司经调查，发现佳智之星玩具厂、泰安凌云公司未经许可，擅自生产、销售涉案侵权产品，构成对北京创客公司享有的著作权的侵害，给北京创客公司造成了经济损失。为维护合法权益，北京创客公司依据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，提起本案诉讼。佳智之星玩具厂辩称，一、北京创客公司所拥有的“猪小屁”作品不具有独创性。涉案作品是一只拟人化的卡通猪，但拟人化卡通猪形象的创作已存在多年，涉案“猪小屁”作品与现有的动漫“猪猪侠”、动漫《探探猫的奇幻马戏团》中的“豆豆猪”高度一致，仅是对已有的相同作品在布局方面做了调整，大部分的表达与在先卡通猪作品没有本质上的区别，其中北京创客公司著作权中登记号为国作登字-2017-F-00388865中的“猪八戒”作品更是对西游记里“猪八戒”模仿，不具有独创性。二、被控侵权产品上的卡通形象与涉案“猪小屁”不同，不构成侵权。三、即使被控产品构成侵权，佳智之星玩具厂也只是一个个体经营户，属于家庭小作坊，规模很小，北京创客公司要求赔偿经济损失及合理开支50万没有法律依据。佳智之星玩具厂是在国家知识产权局审查通过并授权其外观设计号为ＺＬ20183035××××.0的外观设计后，基于对国家知识产权局已授权专利的公信力才进行的使用，佳智之星玩具厂并非法律专业人员，以为产品已经获得授权，便可以使用，才使用在被控产品上，主观上没有侵权的故意。涉案作品的独创性低，是对现有卡通形象的模仿，而2019年是猪年，生肖形象产品属于时令产品，不像动漫卡通形象的知名度，热度下后就没有市场需求，从北京创客公司提交的许可使用合同也可以证明“猪小屁”形象的商业价值不高，涉案作品许可给他人使用，3年许可费为60万元，并由5个生产厂家共同使用，也就是一个生产厂家一年的许可使用费为4万元。佳智之星玩具厂仅是个体工商户，规模小，从北京创客公司提供的公证书可以证明，被控产品的终端价格也仅为4.5元到15元不等，出厂价格仅为2到3元，价格低廉，佳智之星玩具厂的产品基本均在山东省内销售，销售的范围较窄，盈利也非常低。因此，北京创客公司主张50万的赔偿额明显过高，也完全超出佳智之星玩具厂的承受范围。综上，为维护佳智之星玩具厂的合法权益，请依法驳回北京创客公司的诉讼请求。泰安凌云公司辩称，被控侵权产品是在济南祥丰商贸有限公司批发的，产品标识明确，有明确的产地、生产商，泰安凌云公司进货时已经尽到了合理审查义务，不知道该商品是侵权商品，不应当承担赔偿责任。泰安凌云公司的进货数量是存钱罐和故事机各两个，现均已销售，销售金额为80元。综上，请求驳回北京创客公司对泰安凌云公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京创客公司向本院提供如下证据：证据一、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第03668号公证书，内容为国作登字-2017-F-00388865号作品登记证书，证明北京创客公司系美术作品《猪小屁》的著作权人。证据二、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第03670号公证书，内容为国作登字-2018-F-00622209号作品登记证书，证明北京创客公司系美术作品《猪小屁》的著作权人。证据三、山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第123号公证书，内容为北京创客公司以“猪小屁”为名在微博发布的相关信息，证明北京创客公司以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题，于2017年3月17日首次发表了相关作品。证据四、对微信公众号“猪小屁”发布的相关内容的截图，证明北京创客公司以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题，于2017年3月17日首次发表了相关作品。证据五、光盘一张，证明《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》的内容。证据六、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2844号公证书及封存的产品实物，取证地址为泰安市宁阳县××号凌云大厦，证明佳智之星玩具厂生产、销售侵权产品，泰安凌云公司销售侵权产品的事实成立。证据七、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1344号公证书及封存的产品实物，取证地址为济南市历城区南全福街18号建联中药店西邻京东伙伴店母婴体验店。证据八、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1373号公证书及封存的产品实物，取证地址为德州市禹城市房寺镇通裕大道与第一商贸街交叉口东南百乐佳房寺店。证据九、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3917号公证书及封存的产品实物，取证地址为德州市庆云县尚堂镇庆云大道与厚德路交叉口东北角美娜多购物中心。证据十、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5221号公证书及封存的产品实物，取证地址为德州市临邑县兴隆镇临兴大道西百乐佳。证据十一、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1493号公证书及封存的产品实物，取证地址为菏泽市牡丹区高庄镇盛兴路鑫晨购物广场西南永嘉乐购物广场。证据十二、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1497号公证书及封存的产品实物，取证地址为菏泽市东明县工业路京都大润发。证据十三、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1549号公证书及封存的产品实物，取证地址为菏泽市单县白云路与胜利西路交叉口西南华联超市生活便利店。证据十四、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1455号公证书及封存的产品实物，取证地址为济宁市梁山县水泊北路与工人路交叉口东北角水泊商场第三超市。证据十五、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5156号公证书及封存的产品实物，取证地址为济宁市任城区太白楼东路与琵琶山路交叉口西北万达广场内爱宝贝儿。证据十六、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5284号公证书及封存的产品实物，取证地址为滨州市滨城区渤海七路与黄河三路交叉口东北小东小西。证据十七、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5288号公证书及封存的产品实物，取证地址为滨州市滨城区渤海七路与黄河五路交叉口西南滨州市百货大楼儿童世界。证据十八、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5319号公证书及封存的产品实物，取证地址为潍坊市奎文区乐川街与新华路交叉口东北友谊超市。证据十九、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4247号公证书及封存的产品实物，取证地址为河北省石家庄市桥西区裕华西路海悦天地凯儿得樂。证据二十、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4262号公证书及封存的产品实物，取证地址为河北省衡水市桃城区劝业街（近中心街）信发商厦（民生胡同）二楼好孩子。证据二十一、中国商品信息服务平台打印页一份，证明佳智之星玩具厂的厂商识别代码为69278104，与涉案产品上的标注的厂商识别代码一致。证据二十二、商标查询打印页一份，证明第21917688号注册商标的申请人为汕头市澄海区佳智之星玩具厂的经营者陈史达。证据六至证据二十二综合证明涉案侵权产品的吊牌上标注的生产厂商名称、地址、商标、厂商识别代码均指向佳智之星玩具厂，佳智之星玩具厂生产、销售涉案侵权产品的事实成立，且销售地域广泛，侵权性质恶劣。证据二十三、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第03666号公证书，内容为第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划“优秀动漫品牌”荣誉证书，证明《猪小屁》的知名度、影响力和商业价值，从而进一步证明被告的过错程度。证据二十四、北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第03667号公证书，内容为《猪小屁跳俄舞》获得的“2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖”证书，证明《猪小屁》的知名度、影响力和商业价值，从而进一步证明佳智之星玩具厂和泰安凌云公司的过错程度。佳智之星玩具厂质证称，对证据一至证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，著作权是登记制，北京创客公司虽然享有登记，但该作品是对已有相同作品在局部做了更改后形成的，不具有独创性。证据五的光盘没有时间，其真实性无法确认。对证据六至二十的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被控产品是佳智之星玩具厂自己设计的产品，已取得外观设计专利，与北京创客公司的作品不构成相同或近似，从公证书可以看出被控产品的价格为4.5元至15元不等，可以证明被控产品价格低廉，出厂价是比终端价更低的价格，北京创客公司主张50万元经济损失过高，且每份公证书涉及的产品并不单只有佳智之星玩具厂的产品，该部分合理开支应将其他产品的支出予以剔除。对证据二十一无法确认其真实性，由合议庭予以核实。对证据二十二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该商标申请与本案著作权无关。对证据二十三、二十四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被授权的主体并非北京创客公司，且授权主体为某组委会，属于民间组织，无权威性，不能作为本案认定事实的依据。泰安凌云公司的质证意见与佳智之星玩具厂的质证意见一致，认可该商品是泰安凌云公司销售的，但泰安凌云公司已经说明了合法来源，不应当承担赔偿责任。佳智之星玩具厂向本院提交如下证据：证据一至四、“探探猫之奇幻马戏团”百度百科简介、猪猪侠百度百科简介、白雪公主与3只小猪海报、猪八戒经典动漫形象图片，证明涉案作品是对已有在先作品在布局方面做了调整，不具有独创性。证据五、第ＺＬ20183035××××.0号外观设计专利证书，证明被控产品系佳智之星玩具厂自主设计，产品已取得外观设计专利权，佳智之星玩具厂是基于国家知识产权局授予外观设计专利权的公信力才进行使用，主观上没有侵权的故意。证据六、汕头市澄海区佳智之星玩具厂厂房照片、租赁合同、居委会出具的场地证明、水费缴费清单、电费缴费发票，证明佳智之星玩具厂只是一个家庭作坊，规模非常小，盈利不大，北京创客公司主张50万赔偿过高，远远超过佳智之星玩具厂的承受能力。证据七、北京创客公司庭前提交的其与深圳市趣乐园食品有限公司签订的授权开发协议，证明北京创客公司的涉案作品商业价值不高，商品许可费用为60万元，由5个厂家共同使用，也就是一个生产厂家一年的许可使用费为4万元，北京创客公司主张50万经济赔偿远远超过其实际价值。北京创客公司质证称，对证据一至四的真实性不予认可，与本案无关，以上作品与北京创客公司的美术作品存在很大不同。北京创客公司提交了相关的著作权登记证书以及初次发表的证据，能够证明北京创客公司享有涉案美术作品著作权及作品享有独创性。证据五的真实性请合议庭予以核实，对关联性有异议，涉案美术作品首次发表时间是2017年3月17日，登记日期是2017年10月9日，早于此外观专利的申请日及授权公告日，且此外观专利的图片看不清具体的面部表情及面部特征，与涉案侵权产品存在很大不同，与本案无关。对证据六的真实性不予认可，照片是佳智之星玩具厂自行拍摄，租赁合同没有转账证明，不能证明其已经实际履行，且租期已到期，居委会出具的证明没有单位负责人、经办人签名盖章，形式不合法，真实性不予认可，对水电费票据的真实性不予认可，与本案无关，缴费人为陈丽君，与本案无关。对证据七的真实性认可，合同上涉及的五家生产企业是被授权方委托的生产企业，而不是北京创客公司直接授权此五家生产企业来生产，合同约定的商品许可费用是由深圳市趣乐园食品有限公司承担，合同约定的许可使用方只有这一家。泰安凌云公司质证称，对佳智之星玩具厂提交的证据的真实性无异议，对其关联性及合法性请合议庭依法审查。泰安凌云公司向本院提交如下证据：济南祥丰商贸有限公司营业执照影印件及该公司出具的证明原件一份，证明涉案商品是泰安凌云公司从济南祥丰商贸有限公司购进的，泰安凌云公司对该商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。北京创客公司质证称，对营业执照的真实性无异议，对其出具的证明有异议，其虽出具证明，但没有单位负责人的签名或盖章，形式不合法，且未出庭接受质询，故对真实性不予认可，此外，泰安凌云公司未出具产品购销合同、转账证明、发票等信息，无法证明其从济南祥丰商贸有限公司购入了涉案产品，合法来源无法成立。佳智之星玩具厂质证称，对泰安凌云公司提交的证据无异议。根据各方当事人的举证、质证意见，本院对北京创客公司提交的证据一至四、证据六至二十四的真实性均予以确认，对佳智之星玩具厂和泰安凌云公司提交的证据的真实性均予以确认。至于上述证据与本案的关联性，需进行综合评价。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北京创客公司于2017年10月9日在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2017-F-00388865，作品名称为猪小屁，创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。北京创客公司于2018年9月20日在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00622209，作品名称为猪小屁，创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。北京创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。新浪微博账号“猪小屁”截止到2019年4月13日的粉丝数达到1447859人，在该微博上显示，#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会向“震惊文化”颁发荣誉证书，其作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予震惊文化的《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。北京创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。产品研发期为2019年3月1日至2019年6月1日。深圳市趣乐园儿童食品有限公司委托生产授权商品的生产企业为：广东汕泰食品有限公司、广东百盛食品有限公司、潮州市潮安区绿园食品实业有限公司第一分厂、广东维思奇食品有限公司、潮州市潮安区宏泰记食品有限公司。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向北京创客公司银行转账63.6万元。2019年4月19日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到济南市长清公证处，申请对北京创客公司的“猪小屁”美术作品进行证据保全。该公证书公证员李某、工作人员李国徽和张志新于2019年4月22日来到宁阳县××号凌云大厦，张志新花费25元购得“小屁猪存钱罐”一个、花费15元购得“小萌猪故事机”一个、花费0.1元购得“购物袋”一个，取得购物小票一张、商户名称为“泰安凌云商社集团”的银联商务签购单一张。张志新对凌云大厦及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，张志新对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述所购物品封存，张志新对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由张志新保存，公证员将上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保存。对上述过程，该公证处出具了（2019）鲁济南长清证经字第2844号公证书。当庭打开该公证书对应的封存实物，内有卡通猪形象的故事机一个，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，戴有一顶橙色棒球帽，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子中央部分分布有十个白色圆形按键，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为本案被告佳智之星玩具厂，产品型号为2206，产品名称为音乐卡通动物玩具。2019年5月7至2019年9月27日期间，济南三石知识产权服务有限公司委托济南市钢都公证处进行证据保全14次，济南市钢都公证处分别出具（2019）鲁济南钢都证民字第1344号、1373号、3917号、5221号、1493号、1497号、1549号、1455号、5156号、5284号、5288号、5319号、4247号、4262号公证书，取证范围涉及山东省济南市历城区、山东省德州市禹城市、山东省德州市庆云县、山东省德州市临邑县、山东省菏泽市牡丹区、山东省菏泽市东明县、山东省菏泽市单县、山东省济宁市梁山县、山东省济宁市任城区、山东省滨州市滨城区、山东省潍坊市奎文区、河北省石家庄市桥西区、河北省衡水市桃城区等地。以上证据保全措施共取得涉及三个型号的共计20件封存物品，分别系型号为2206的音乐卡通动物玩具7个，型号为2205的音乐卡通动物玩具7个，型号为3348的电子琴玩具6个。其中型号为2206的产品形象与泰安凌云公司销售的涉案侵权产品形象一致。型号为2205的产品系卡通猪形象的电子玩具一个，整体形象较2206号产品稍大且薄，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子部位分布有七个按键，其中一个开关键，一个模式键，其余五个按键上也印有与该卡通猪形象近似的卡通猪形象，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为本案被告佳智之星玩具厂，产品型号为2205，产品名称为音乐卡通动物玩具。型号为3348的产品也系卡通猪形象的电子玩具一个，整体形象较2205号产品更大，厚度与2205号产品近似，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子部位的上方有五个按键，按键上也印有与该卡通猪形象近似的卡通猪形象，肚子部位下方有一排七个琴键，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为本案被告佳智之星玩具厂，产品型号为3348，产品名称为电子琴玩具。另查明，北京创客公司系2012年8月成立的有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。泰安凌云公司系2005年3月14日成立的有限责任公司，注册资本为1866.58万元，经营范围为批发兼零售网上销售食品、保健食品、饮料、水果、蔬菜、玩具等。佳智之星玩具厂系2014年3月14日成立的个体工商户，经营者为陈史达，经营范围为生产、加工、销售玩具、塑料制品。佳智之星玩具厂的经营者陈史达于2018年7月5日申请玩具（小猪故事机）的外观专利，于2018年8月3日由国家知识产权局授权公告，专利权自授权公告日起生效，期限为十年，专利号为ＺＬ20183035××××.0。该外观设计是一个站立的卡通猪的形象，头上带有一顶小帽，没有眼睛、嘴巴等五官的具体形象。佳智之星玩具厂的经营场所系租赁的张绵如的厂房，面积为146㎡。泰安凌云公司系成立于2005年3月24日的有限责任公司，注册资本18665800元，经营范围为批发兼零售预包装食品及散装食品、乳制品、玩具、柜台租赁、场地租赁等。本院认为，本案的争议焦点为：一、佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否侵犯了北京创客公司“猪小屁”美术作品著作权；二、佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否应赔偿北京创客公司经济损失以及合理开支共计50万元。对于第一个焦点问题，应从以下四个方面考虑：一是北京创客公司主张的“猪小屁”形象是否为美术作品；二是北京创客公司是否系“猪小屁”美术作品的著作权人；三是佳智之星玩具厂、泰安凌云公司生产、销售涉案商品的行为是否与“猪小屁”美术作品构成相同或近似；四是佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否存在合法抗辩。对此，本院评判如下：（一）《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，北京创客公司主张的涉案“猪小屁”整体形象为一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。“猪小屁”卡通形象系作者采用拟人创作手法，对常见的猪的形象进行智力创作，形成了一个与自然属性的猪完全不同的“猪”的卡通形象，该卡通形象是兼具平面和立体设计的美术作品，具有较高的独创性，应属于著作权法所保护的“美术作品”的范畴，其所属权利应受到著作权法的保护。（二）《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。其中，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，北京创客公司提供了国作登字-2017-F-00388865号和国作登字-2018-F-00622209号作品登记证书，以及2017年3月首次在微博和微信上发表的《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》作品，证明北京创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。（三）本案中的被控侵权产品共三种，经比对，三种被控侵权产品使用的卡通猪形象与“猪小屁”形象大致相同，其相对应部分的美术元素如面部形状，眼睛位置、表情等基本相同，尽管在着装、帽子等细节方面存在少许差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象，构成实质性相似，构成对北京创客公司的“猪小屁”美术作品著作权的侵权。对于佳智之星玩具厂主张的的外观设计专利问题，本院认为，该外观设计专利所展示的形象与型号为2206的被控侵权产品相似，但该外观设计没有显示卡通猪形象的五官，被控侵权产品的五官位置和形状等要素均与北京创客公司的“猪小屁”美术作品近似，而面部表情和五官等因素是识别该卡通形象的重要因素之一，从时间上看，北京创客公司主张的美术作品在国家版权局进行作品登记时，均记载了创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日，而佳智之星玩具厂经营者陈史达取得该外观设计专利的时间是2018年8月3日，晚于北京创客公司取得涉案美术作品著作权的时间，故佳智之星玩具厂的行为仍构成对“猪小屁”美术作品著作权的侵权。佳智之星玩具厂生产的产品型号为2205和3348的被控侵权产品没有相应的外观设计专利。综上，本院对佳智之星玩具厂的该抗辩理由不予支持。（四）根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。具体到本案中，则应审查佳智之星玩具厂是否获得了对涉案商品所对应的美术作品的合法授权，以及泰安凌云公司销售被控侵权产品是否有合法来源。佳智之星玩具厂对此未提交证据证明，泰安凌云公司虽然提交了济南祥丰商贸有限公司营业执照及该公司出具的证明用于证明其对涉案商品具有合法来源，但泰安凌云公司作为一家注册资本逾千万的大型商超，其对于购进的商品应具有相应的审查义务及能力，其因未尽到审查义务而导致销售了侵权商品，不能认定其具有合法来源，仍应承担相应的侵权责任。本案中，因佳智之星玩具厂和泰安凌云公司在本案实施侵权的过程中并无共同侵权的合意，应各自承担与其侵权行为相应的侵权责任。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，北京创客公司并未提供证据证明其因佳智之星玩具厂、泰安凌云公司侵权所遭受的实际损失，也未提供证据证明佳智之星玩具厂、泰安凌云公司因侵权所实际获得的利润。但通过本案中查明的事实，佳智之星玩具厂生产销售的涉案侵权产品种类较多，且销售区域涉及山东、河北多地，侵权范围较广。本院综合考虑涉案“猪小屁”美术作品的类型、知名度，北京创客公司因本案维权花费的各项费用，以及佳智之星玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定佳智之星玩具厂的赔偿数额为26万元。因泰安凌云公司仅为销售商，并无复制的行为，应主要承担停止侵权的法律责任，故本院酌定其赔偿数额为1500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项、第六条规定，判决如下：一、汕头市澄海区佳智之星玩具厂立即停止生产、销售侵害北京创客互动科技有限公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；二、汕头市澄海区佳智之星玩具厂于本判决生效后十日内赔偿北京创客互动科技有限公司经济损失及合理开支共计26万元；三、泰安凌云商社集团有限公司立即停止销售侵害北京创客互动科技有限公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；四、泰安凌云商社集团有限公司于本判决生效后十日赔偿内北京创客互动科技有限公司经济损失及合理开支共计1500元；五、驳回北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由汕头市澄海区佳智之星玩具厂负担6688元，由泰安凌云商社集团有限公司负担13元，由北京创客互动科技有限公司负担2099元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王 玥人民陪审员  张玉山人民陪审员  刘丽华二〇二〇年八月十七日书 记 员  赵思敏