广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1204号 上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地广西南宁市衡阳东路衡秀里**，统一社会信用代码914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林世强，该公司员工。 委托诉讼代理人：冯贵鹏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：韦祖茂，男，1964年1月2日生，壮族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：卢炳基，河池市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：广西荣灿建设工程有限公司，，住所地广西南宁市良庆区平乐大道大唐总部**楼**统一社会信用代码9145010031017484XD。 法定代表：徐志伟，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：徐志伟，男，1982年11月24日生，汉族，户籍所在地广西北流市，现居住地广西南宁市良庆区。 被上诉人（原审第三人）：韩汝银，男，1966年8月27日生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市楚州区，现居住地广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人韦祖茂、原审第三人广西荣灿建设工程有限公司（以下简称荣灿公司）、徐志伟、韩汝银挂靠经营合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回韦祖茂对地大公司的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费均由韦祖茂承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，主要在于：(一)、关于徐志伟与地大公司关系的认定问题。一审认为地大公司己经授权徐志伟以地大公司第四分公司的名义对外经营是错误的。徐志伟及荣灿公司与地大公司的合作关系为内部合作关系，并不向外界公开，徐志伟以其荣灿公司与地大公司进行合作联营，为其命名“第四分公司”也仅仅是为了方便公司内部与荣灿公司的合作管理，并不是实质意义上的分公司，因此“第四分公司”才未予以注册登记。案涉项目地大公司将工程转包给荣灿公司，徐志伟当时骗取了地大公司的信任，称开票给业主后其会协调业主补签《施工合同》，但是却不知其私刻公章并将工程再次转包给韦祖茂组织施工，还让韦祖茂假冒地大公司人员与发包人签订施工合同。徐志伟代表上诉人第四分公司是假，骗取工程收益，转嫁风险于地大公司为真，望二审法院查明事实。(二)关于地大公司宜州农村合作银行账户设立的问题。一审认为，地大公，地大公司在宜州农村合作银行开设了一个银行账户div> 际上该银行账户是徐志伟及韩汝银私自开设的，地大公，地大公司并未许可户里面的财产也全部由徐志伟和韩汝银支配和收益。营改增之后，因所有工程款均要经过地大公司总公司账户才能开具发票，徐志伟也才因此透露该账户，地大公，地大公司发现后已派人注销徐志伟及韩汝银承诺该账户引起的一切责任由两人自行承担，地大公，地大公司本是遵循着合作互利的原则与徐志伟合作知徐志伟竟然偷偷私开银行 账户、私刻公章，私自打着地大公司分公司的名号在外招摇撞骗，意图在自己享有收益的同时，把分析转嫁给地大公司承担，一切都是徐志伟有预谋的陷害行为，地大公，地大公司有徐志伟及韩汝银承诺保证书及情况说明为证人进行了报警处理。(三)、关于韦祖茂诉请的836982.46元工程款是否合理并予以支持的问题。根据韦祖茂一审的诉请可知，韦祖茂诉请的工程款是按合同总结算款扣除2%管理费（32249.70元）和万分之五社会公益事业发展基金（806元）之后结余的所有款项，且不说韦祖茂所述的管理费和社会公益事业发展基金是交与徐志伟和韩汝银，并未汇入地大公司的账户，众所周知每个工程项目还需缴纳增值税、企业所得税、印花税等各种税金，而且案涉项目报建还使用了上诉人公司相关安全员、施工员、建造师等证件，地大公，地大公司与荣灿公司亦约定了需支付地大公司项目管理人员的工资及证件使用费大公司已提供证据证明了案涉项目需缴纳的税费和相关人员费用，但一审并未认可。地大公。地大公司以为目的税费是税法的强制性规定，一审如此判决使得地大公司还需倒贴各项税费，很明显是不合理的。其次，案涉项目总造价为1612485元，上诉人己支付1385452.76元给转包方荣灿公司，即使地大公司不享受管理费，自掏腰包垫付各项税费也仅剩227032.24元，何来836982.46元支付给韦祖茂？二、一审适用法律错误，主要在于：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据法发(2009)40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”之规定，一审主张韩汝银对地大公司构成表见代理的，应建立在有充分证据证明韦祖茂善意且无过失地相信韩汝银具有代理权的条件下，因此，在撇开韦祖茂提供的所有材料上加盖的公章全部都是假的不谈，地大公，地大公司设立过很多分公司但是从未设立过&ldquo大建设工程有限公司第四分公司”，现在是网络信息时代。 地大公司是否设立此“第四分公司”只要网络登录国家企业信息公开网便可查询，但是为何韦祖茂未予查询，也从未与地大公司有过联系，亦从未向地大公司催讨过一次工程款。 再依据法发(2009)40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等各种因素，作出综合分析判断。”之规定，按照行业惯例,对于《建设工程施工合同》如此重要的文件，无任何企业会委托与施工单位无任何劳动法律关系的人员前往签订,而韦祖茂很清楚其不是地大公司职员；其次，地大公，地大公司&ldquo公司”并未设立登记，韦祖茂无任何理由相信“第四分公司”有资格对外营业并与韩汝银签订挂靠合同，且法律上徐志伟无任何资格刻制并使用“广西地大建设工程有限公司第四分公司”印章，无权在外自称“广西地大建设工程有限公司第四分公司”；地大公；地大公司已设立企业管理部立分公司及其印章使用，按照公司管理规定，分公司是无权对其印章进行自我保管的，因此地大公司不会任徐志伟持有印章并为其创造损害公司利益的机会。韦祖茂作为相对人，很清楚其不是地大公司职员，一审也对此进行了自认，其作为经常承包项目的实际施工人，也明白正常的施工单位不会授权实际施工人代表施工单位签订《施工合同》，但是韦祖茂却故意伪造与地大公司的《劳动聘用合同》，假冒地大公司职员与发包人签订建设工程施工合同，很明显是非善意的。其次，地大公司并未为徐志伟以及韩汝银购买社保或者与其签订劳 动合同，“广西地大建设工程有限公司第四分公司”是地大公司内部管理使用的称谓，并未注册登记及向外界公开，韦祖茂作为案涉项目挂靠韩汝银的转包人，其本身就非善意，理应知道徐志伟及荣灿公司与地大公司为合作转包关系。综上，韦祖茂没有理由相信韩汝银或者徐志伟对地大公司有代理权，韦祖茂没有尽到合理注意义务，在主观上不属于善意且无过失。韩汝银或者徐志伟的行为不构成表见代理，一审适用法律错误。故，一审判决事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院予以改判。 韦祖茂辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 荣灿公司、徐志伟辩称：一审判决正确，请求维持原判。 韩汝银辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 韦祖茂向一审起诉请求：1、判令地大公司支付所欠韦祖茂工程款836982.46元;2、本案诉讼费由地大公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月21日，徐志伟以地大公司第四分公司负责人的名义向地大公司出具《委托书》一份（附周幼琳的身份证复印件一份），委托书注明徐志伟为地大公司第四分公司负责人，其委托周幼琳全权办理第四分公司所有与总公司之间的财务转账及结算事务，包括每次按投标保证金转款退款、工程进度款领取、工程履约保证金退款，税金返还以及总公司需要向第四分公司收取管理费等财务结算业务，周幼琳代表徐志伟办理相关业务徐志伟予以认可，如发生任何经济纠纷与地大公司无关，徐志伟要求所有涉及第四分公司的工程款以及上面提起的各种款项全部转入其本人的尾号为0400的广西北部湾银行账户。经查明，地大公，地大公司第四分公司并未注册登记iv> 2014年1月1日，徐志伟以地大公司第四分公司的名义（甲方）与韩汝银（乙方）签订了《承包经营管理协议书》一份，该协议约定韩汝银为承包工程，实行独立经营、独立核算、自负盈亏的方式组建地大公司第四分公司内部分公司，承包期限为2014年1月1日至2015年12月31日，承包金额为每年100000元。经询问，韩汝银所述其为承包宜州片区的工程才与徐志伟签订上述承包协议，约定其为地大公司第四分公司内部公司的负责人，实际地大公司第四分公司并未登记注册，地大公，地大公司按照当时的规定在广西宜州农村合作银行开设了一个账户为营改增的政策，在2016年5月1日之后所有工程款均需要转入地大公司总公司的基本账户，地大公，地大公司所开设的位于广西宜州农村合作银行的账户也于2016年9月1日进行了注销工程系韦祖茂自行与建设单位进行接洽之后找到地大公司第四分公司要求挂靠，韦祖茂所提交的施工合同系邮寄给地大公司第四分公司办理，其他材料系地大公司第四分公司负责人徐志伟提供公章给韩汝银加盖及内部使用，期间变更的公章亦由徐志伟提供，韩汝银并不清楚公章的真伪，另外涉案的工程款宜州市水库移民工作管理局已经按照要求直接转入了地大公司总公司的基本账户，韩汝银经手的部分已经全部支付给了韦祖茂告。针对上述承包的事实，韩汝银在庭前提供了《承包经营管理协议书》一份，但是在庭审中韩汝银所述不作为证据提交。经询问，荣灿公司及徐志伟所述该协议书中所注明的承包期限为2014年1月1日至2015年12月31日，系在承包期限过期之后本案的施工合同才予以签订，故与徐志伟及荣灿公司无关。 之后，韦祖茂找到韩汝银要求挂靠公司对本案涉案工程进行施工，韩汝银于2016年4月13日向韦祖茂提供了加盖注明为地大公司编号为“4501000314349”的公章的《授权委托书》、法定代表人身份证明（其中法定代表人处有签名“林伟”）、地大公、地大公司法定代表人林伟身份证复印件市工商局所颁发的企业法人证书复印件）、韦祖茂的身份证复印件、《（劳动）聘用合同》、《项目管理责任书》各一份。其中《（劳动）聘用合同》中注明韦祖茂为涉案工程的项目负责人。其中《授权委托书》中注明林伟系地大公司的法定代表人，注明委托韦祖茂为被告地大公司的代理人，以地大公司的名义参与涉案工程的合同签署活动及其他相关事务，委托书中委托单位除加盖了上述公章，法定代表人处加盖了注明为林伟的印章。其中法定代表人身份证明中法定代表人处签名为“林伟”，地大公，地大公司主张不是林伟本人的签名进行司法鉴定，提供了注明为林伟在2016年期间所签字的费用报销单二张及用款申请书一张作为鉴定样本。其中《项目管理责任书》中注明韦祖茂为乙方，地大公，地大公司为甲方目中标价为1622437元，最终合同金额以甲方与建设单位签订的施工合同的相关条款结算为准，乙方充分解读和理解甲方与业主签订的施工合同内容，完全接受施工合同中的责任和义务，工程内容、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、竣工验收、工程结算、工程保修及工程相关施工条款等均已施工合同为准，甲方提取合同结算价款（以审计部门审定的工程结算价为准）的2%（不含税）作为各项管理费用的支出，另按照合同结算价款（以审计部门审定的工程结算价为准）的万分之五作为甲方的爱心基金，税费由乙方支付，乙方需要向甲方出示相关完税证明，管理费按一次性从工程进度款中提取，如果占用项目经理（建造师）及安全员各一人，则分别按照每月3500元及3500元的标准收取费用，项目管理责任书中韩汝银在甲方处签字确认。 2016年4月14日，韦祖茂持有上述材料以地大公司代理人的名义与宜州市水库移民工作管理局签订了《宜州市怀远镇加乜至木逻坝首道路工程施工合同》一份（含廉政合同及安全生产合同），合同约定宜州市水库移民工作管理局将宜州市怀远镇加乜至木逻坝首道路工程发包给地大公司承建，合同约定的签约合同价为1622437元，开工时间为2016年4月18日至2016年7月18日，承包人项目经理为黄远红、承包人项目总工为林小红，合同签订时间注明为2016年4月14日，合同专用条款注明保修期限为自实际交工日期起计算1年，工程款原则上按月支付，合同期内进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度支付进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程完工验收质量合格，工程款支付至合同款的80%，结算经审计部门审定后，工程款支付至结算总价的95%，发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待工程质量保修期满后返还。合同落款承包人处加盖了注明为地大公司的编号为“4501000314349”的公章，并注明了指定银行账户为地大公司在广西宜州农村合作银行营业部开设的尾号为7970的银行账户，韦祖茂在委托代理人处签名确认。 2016年4月14日，韦祖茂以项目负责人的名义提交了《开工报告》，其中施工单位意见为同意开工，同时加盖了注明为地大公司的编号为“4501000314349”的公章，签名处为注明为“黄远红”。经宜州市水库移民工作管理局审核之后，韦祖茂对涉案工程进行了施工。地大公。地大公司确认黄远红是其公司的员工其已经在2016年4月份离职，公司亦未任命其为涉案工程的项目负责人。 2016年12月12日，工程竣工并经验收合格，《竣工验收报告》中施工单位处加盖了注明为地大公司的未注明编号的公章。2017年12月18日，河池市宜州区审计局根据双方结算就涉案工程进行审计并作出宜审结[2017]221号《审核结论书》一份，注明涉案工程审定工程造价为1612485元。其中所附的《工程计算审定表》中施工单位处加盖了注明为地大公司的未注明编号的公章，法定代表人处注明签名为“林伟”，项目经理处签字为“黄远红”。其中所附的《工程结算书》中注明工程结算造价为1612485元，施工单位处加盖了注明为被告地大公司的未注明编号的公章。 另查明，在2016年9月20日至2018年4月2日期间，宜州市水库移民工作管理局分四次向地大公司支付了涉案工程款共计为1612485元，对此地大公司予以确认。在付款期间，韦祖茂向宜州市水库移民工作管理局提交了《项目工程建设资金申请使用审批表》三张，其中2016年8月8日的审批表中加盖了注明为地大公司的未注明编号的公章，项目负责人处签名为“黄远红”，经宜州市水库移民工作管理局同意拨付的工程款为590000元；其中2016年12月20日、2018年2月5日的审批表中只加盖了注明为地大公司的编号为“4501008007922”的公章，经宜州市水库移民工作管理局同意拨付的工程款分别为789071元、233414元（宜州市水库移民工作管理局意见一栏注明为不再扣除质量保证金）。在宜州市水库移民工作管理局付款后，韦祖茂持有2016年11月10日地大公司所出具的《外出经营活动税收管理证明》办理了相关税务手续，之后地大公司向宜州市水库移民工作管理局开具了四张《广西增值税普通法票》，发票均加盖了地大公司的发票专用章（914501001994520464）。经核实，上述税收管理证明注明纳税人为地大公司，税务登记地为南宁市西乡塘区国家税务局税源管理二股，外出经营地为河池市宜州市，应税劳务名称为宜州市怀远镇加乜至木逻坝首道路工程，有效期为2016年11月8日至2017年5月5日，合同金额为1622437元，证明中纳税人处加盖了地大公司未注明编号的公章，税务登记机处加盖了南宁市国家税务局的公章，外出经营地税务机关处加盖了宜州市国家税务局公章。地大公。地大公司对税务管理证明真实性无异议公司业务员不熟悉业务才提供的，但地大公司并未提供给韦祖茂并委托其办理相关的税票；第三人荣灿公司、徐志伟、韩汝银均表示税务证明与其无关。 地大公司在收到上述工程款之后，已经在2016年12月7日至2018年4月10日期间分六次共计向荣灿公司及徐志伟转账支付了工程款为1385452.76元（其中2016年12月7日转账支付给徐志伟541060元，2016年12月22日分两次转账支付给徐志伟10000、35400元，2017年4月17日转账支付给徐志伟300000元，2017年5月10日转账支付给徐志伟286545.92元，2018年4月10日转账支付给荣灿公司河池分公司212446.84元）。对于已支付给荣灿公司及徐志伟的款项，地大公，地大公司提供了六张有徐志伟或者周幼琳签字确认的《用款申请书》予以佐证注明的时间分别为2016年12月6日、2016年12月22日、2016年12月23日、2017年4月17日、2017年4月18日、2018年4月8日（备注一栏注明财务暂扣200万元后正常发放），申请用款金额分别为541060元、10000元、35400元、300000元、286545.92元、212446.84元，其中注明的申请部门均为第四分公司，用途均为宜州市怀远镇加乜至木逻坝首道路工程。对于上述转账支付给徐志伟本人的工程款，徐志伟所述因其与地大公司有多项业务来往，无法确认系涉案的工程款，而对于地大公司于2018年4月10日转付给荣灿公司的涉案工程款212446.84元，荣灿公司予以确认系涉案的工程款，并提供了荣灿公司河池分公司的账户交易对账单一份，予以证明荣灿公司已经于2018年4月11日转付给韦祖茂。韦祖茂主张其实际收到的工程款共计为742446.84元，其中包含了上述荣灿公司转付的工程款212446.84元，剩余已付的工程款已经通过韩汝银支付。韩汝银所述其为地大公司第四分公司的员工或者介绍人，只是按照地大公司或者徐志伟的安排代付工程款给韦祖茂；徐志伟所述无法核实及单列其是否支付给韩汝银涉案的工程款。之后，因未能收到剩余的工程款836982.46元，故韦祖茂在催款无果后诉至本院，请求判如所请。 对于原告所提交的上述证据材料，地大公，地大公司除了对林伟的签字不予认可并申请进行司法鉴定之外料中所加盖的注明为地大公司的相应公章，地大公，地大公司均不予认可涉及的公章均是伪造的，并申请对《施工合同》中注明为地大公司的编号为“450100314349”的公章、《（劳动）聘用合同》中注明为地大公司的编号为“450100314349”的公章、《授权委托书》中注明为地大公司的编号为“450100314349”的公章、《项目工程建设资金申请使用审批表》中注明为地大公司的编号为“4501008007922”的公章、《工程计算审定表》中注明为地大公司的未注明编号为公章进行司法鉴定，并提供了注明为林伟在2016年期间所签字的费用报销单二张、用款申请书一张、地大公、地大公司编号为&ldquo1000314349”印章作废回执一份、地大公、地大公司编号为&ldquo1008007922”印章备案资料查询证明一份及加盖该公章的2014年3月18日《通知》一份、地大公、地大公司未注明编号的公章印文样式二份作为鉴定样本所述上述材料系韩汝银负责办理；韩汝银所述其中的施工合同系邮寄给地大公司第四分公司办理，剩余的材料涉及的公章由徐志伟提供给韩汝银使用；徐志伟予以否认，认为与其无关。 再查明，荣灿公司成立于2014年8月18日，其法定代表人为徐志伟。就涉案工程项目，地大公，地大公司又主张其已经转包给荣灿公司进行施工了注明日期为2016年4月17的《工程承包合同书》一份拟证明其主张，该合同注明地大公司为甲方，第三人荣灿公司为乙方，约定由甲方负责涉案工程建筑质量、安全生产的施工技术力量，依法组建工程项目经理部，配备项目经理及八大员等工程技术管理人员全员参与、全程监督控制管理，收取工程技术人员工资费用，并协助组织对工程竣工验收和办理竣工结算；甲方把涉案工程包工包料总承包给乙方，乙方自主经营、自负盈亏，无论乙方盈亏与否，必须上交技术人员工资费用及国家税收，约定的工程总造价为1622437元；乙方无条件执行甲方与建设业主单位所签订的施工合同并认可施工合同中所有协议条款，由乙方缴纳各类行政收费、应交税金、工程保险金、农民工工资保证金、工程履约保证金、质量保证金等；乙方向业主申请工程进度款时必须以银行转账的方式转到甲方账户，负责甲方派驻现场的建造师、技术负责人（总工）、八大员的工资，工资标准为一级建造师10000元-50000元/月/人、二级建造师4500元-30000元/月/人、副项目经理4500-30000元/月/人、技术负责人（总工）4500-10000元/月/人、八大员费用（安全员、施工员、材料员、质检员、预算员、取样员、机械员3500-20000元/月/证），项目必须配备资料员（3500-20000元/月/人），其他证件费用具体标准按办公室2015年9月29日清单明细为准，驻项目人员6000元/月，由乙方按月上交给甲方或者由甲方按月从工程进度款中扣取；甲方按建设单位转来的工程进付款扣除相应的项目经理部人员工资后再将余下的款项转给乙方，乙方须向甲方预交工程资料押金，押金总额按工程合同总价的1%-3%计算，累计上限不超过100万元，该款项由甲方在业主单位转来第二笔款项时预先扣留，乙方必须在工程竣工验收结算后30日内向甲方提交工程完整竣工图及竣工资料至少壹套，乙方提供完整竣工资料之后，甲方将如数退还乙方的资料押金，否则甲方有权没收乙方押金作为工程资料补充制作的经费开支。经核实，合同落款甲方处加盖了地大公司的合同专用章，未注明有落款日期，乙方处加盖了荣灿公司的公章及徐志伟的印章，注明的落款日期为2016年4月17日。韦祖茂认为该份合同与其无关；徐志伟及荣灿公司认为合同约定的总价款与涉案工程的总价款约定不一致，且合同中有空白的地方，故不予认可；第三人韩汝银认为该份合同与其无关。 一审法院认为：一、关于原告韦祖茂是否是涉案工程的实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中韦祖茂提供的一系列工程施工材料均明确了韦祖茂为涉案工程的实际施工人，地大公，地大公司及荣灿公司荣、韩汝银亦明确其均未对涉案工程进行实际施工，故该院确认韦祖茂为本案涉案工程的实际施工人。地大公。地大公司主张韩汝银为涉案工程实际施工人提供证据证明其主张，且韩汝银亦予以否认，故该院对其辩解不予采纳。二、关于韦祖茂与地大公司之间是否存在建设工程施工合同关系及合同的效力认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。经查明，地大公，地大公司授权徐志伟以地大公司第四分公司的名义对外经营志伟又同意韩汝银承包经营地大公司第四分公司的相应业务，韩汝银持有地大公司相应的材料，特别是地大公司的法定代表人林伟的身份证复印件（附南宁市工商局所颁发的企业法人证书复印件）等关键材料，以地大公司的名义与韦祖茂签订涉案工程的《项目管理责任书》等挂靠合同，并加盖了注明为地大公司的相应公章，因此，韦祖茂有理由相信韩汝银有权代表地大公司与其签订涉案工程的《项目管理责任书》等挂靠合同，韩汝银具有代理权表象，其行为构成表见代理，韦祖茂作为相对人，根据建设工程施工合同的交易习惯，其亦不可能鉴别公章及林伟等相关人员签名的真实性，其已尽到充分的善意无过失的义务，故应认定地大公司与韦祖茂之间存在建设工程施工合同关系，责任应由地大公司承担。而根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。即使涉案的工程材料中的公章及签名是伪造的，但并不影响到民事责任的承担，地大公，地大公司违反规定授权徐志伟以地大公司第四分公司的名义对外经营为涉案工程出具了《外出经营活动税收管理证明》及向徐志伟支付了部分工程款，其明知他人以其公司的名义承包涉案工程，却未能严格规范建设工程材料的管理及使用，未能核实工程的具体施工情况，具有明显的过错，且该过错与韦祖茂的经济损失之间具有因果关系，故责任应由地大公司承担，故该院不予同意地大公司关于相应的公章及林伟签字的鉴定申请。因韦祖茂不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。故韦祖茂与被告地大公司之间关于涉案工程的《项目管理责任书》等挂靠合同应为无效。三、关于韦祖茂请求地大公司支付所欠的工程款836982.46元的问题及荣灿公司、徐志伟、韩汝银的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中虽然韦祖茂与地大公司之间关于《项目管理责任书》等挂靠合同为无效，但是根据韦祖茂所提供的竣工验收材料及工程结算材料，能够证明涉案工程已竣工经验收合格并进行结算工程总造价为1612485元，而作为发包方的宜州市水库移民工作管理局已将全部的工程款支付给了地大公司，在扣除韦祖茂自行确认的管理费32249.7元及社会公益事业发展基金806元之后，剩余的工程款1579429.3元，地大公，地大公司应予以支付韦祖茂收到的工程款为742446.84元，故剩余的工程款836982.46元，韦祖茂参照合同请求地大公司予以支付，于法有据，该院予以支持。地大公。地大公司主张其公司剩余未付的工程款为应扣除的税金员工资、咨询服务费等费用，但未提供证据证明其主张，故该院不予采纳。至于荣灿公司、徐志伟、韩汝银的责任问题，上述已经论述责任应由地大公司承担，对于地大公司与荣灿公司、徐志伟、韩汝银之间的合同关系及款项来往，系各方之间的内部关系，双方可以另行处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：地大公：地大公司于本判决生效之日起十日内支付给韦祖茂工程款836982。案件受理费12170元，由地大公司负担。 地大公司在二审提供证据如下：1.承诺书；2.担保书；3.受案回执。证据1、2证明徐志伟和韩汝银伪造地大公司公章及私自开立银行账户。证据3证明南宁市公安局已对徐志伟伪造地大公司公章的行为进行了立案侦查。韦祖茂对上述证据质证认为，三份证据与本案无关联，即使是伪造公章，不影响实际施工人的认定，也不影响工程款的支付。徐志伟对上述证据质证认为，证据1.2是地大公司要求挂靠方签订的内部协议，与本案无关联，该两份证据恰恰说明地大公司对所有工程项目都是认可的；证据3的质证意见与韩汝银的质证意见相同。韩汝银对上述证据质证认为，三份证据不属于新的证据，与本案无关联，且证据3只是报案的受理材料，而不是立案材料。本院认为，徐志伟与地大公司挂靠或者转包多个工程，上述证据明确与本案有关联的予以确认，未明确与本案有关联的不予确认。 韦祖茂、荣灿公司、徐志伟、韩汝银在二审无新的证据提交。 地大公司对一审认定地大公司在宜州农村合作银行设立的账户及按合同结算价款收取2%的管理费有异议，认为徐志伟与韩汝银伪造公章私自设立账户及收取管理费，地大公，地大公司没有收取上述管理费为，一审是根据证据认定上述事实，地大公，地大公司的异议不能成立纳。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：地大公：地大公司应否支付韦祖茂的工程款iv> 本院认为，韦祖茂与地大公司系建设工程施工挂靠经营合同关系，双方因该合同发生纠纷，案由应确定为挂靠经营合同纠纷。一审确定案由为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。 关于地大公司应否支付韦祖茂工程款的问题。本院认为，地大公，地大公司应向韦祖茂支付尚欠工程款下：1.韩汝银的行为构成表见代理。构成表见代理的前提和基础是具备代理权的外观事实。本案中，韩汝银构成表见代理的外观事实是：（1）地大公）地大公司第四分公司虽未经工商机关核准登记地大公司与徐志伟合作的内部名称，徐志伟以第四分公司名义与韩汝银签订承包该分公司协议，在涉案工程款《用款申请书》中的申请部门均为第四分公司，韩汝银具有第四分公司负责人表象，因此，韦祖茂找到韩汝银签订挂靠经营合同。（2）由于韩汝银具有第四分公司负责人表象，其持有地大公司法定代表人林伟的身份复印件等材料以地大公司名义与韦祖茂签订涉案工程《项目管理责任书》挂靠经营合同。（3）韦祖茂与韩汝银签订挂靠经营合同后，韦祖茂持有韩汝银提供的地大公司相关材料并以该公司名义与宜州市水库移民工作管理局签订涉案工程施工承包合同，该合同实际履行，地大公，地大公司未能提供其与宜州市水库移民工作管理局另外签订涉案工程施工承包合同地大公）地大公司收取了涉案工程的全部工程款市水库移民工作管理局开具税票，韦祖茂亦收到韩汝银支付部分工程款。（5）由于韩汝银持有第四分公司及地大公司的相关材料，韩汝银具有地大公司的代理权表象，韦祖茂无法鉴别公章及林伟等相关人员签名的真实性，其主观上是善意且无过失。据上，虽然第四分公司未经工商机关登记，但韩汝银持有地大公司的相关材料与韦祖茂签订经营合同，韦祖茂亦持有韩汝银提供地大公司的相关材料与宜州市水库移民工作管理局签订涉案工程施工承包合同，该合同实际得到了履行，故韩汝银构成对地大公司的表见代理，其民事行为后果应由地大公司承担。至于地大公司申请对其涉案公章及林伟签名进行鉴定，并向公安机关报案林伟涉嫌伪造公章，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，本案地大公司在涉案工程的管理上存在明显过错，其依法应承担赔偿责任。况且，即使涉案证据中的公章及签名存在伪造，但根据其他证据亦可以认定韩汝银构成表见代理，地大公，地大公司仍应承担本案民事责任祖茂与地大公司系挂靠经营合同关系。韦祖茂与韩汝银签订的《项目管理责任书》，实际是韦祖茂借用地大公司的经营资格进行施工活动，韦祖茂向地大公司支付管理费，该合同实质是挂靠经营合同。因韦祖茂没有施工资质，其借用地大公司的资质进行施工，违反法律效力性强制性规定，是无效的挂靠经营合同。由于韦祖茂借用地大公司资质施工，其以地大公司的名义与宜州市水库移民工作管理局签订涉案工程施工承包合同亦无效，但韦祖茂承建工程经竣工验收合格，其可以请求参照合同约定支付工程价款。宜州市水库移民工作管理局已向地大公司支付了涉案工程款，地大公，地大公司应按挂靠经营合同关系向韦祖茂支付尚欠工程款决地大公司支付韦祖茂工程款836982.46元并无不当，本院予以维持。至于地大公司与荣灿公司、徐志伟、韩汝银的内部关系，属于另一法律关系，应另行处理。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然确定案由不当，但裁判结果正确，故对地大公司上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持维判。 二审案件受理费12170元（上诉人已预交），由上诉人广西地大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇二〇年八月八日 书记员  兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。