海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终871号   上诉人（原审被告）：广东和发输变电安装有限公司，统一社会信用代码914400007665584118。   法定代表人：赵某1，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵某2。   被上诉人（原审原告）：刘某，户籍地广东省深圳市福田区，现住海南省澄迈县。   上诉人广东和发输变电安装有限公司（以下简称：和发公司）因与被上诉人刘某劳务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初5231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   和发公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回刘某的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由刘某承担。事实和理由：刘某1949年出生，现已70岁，因刘某年事已高，属于公司外聘人员，负责海南片区项目，但因其海南片区各项目均出现亏损情况，再加上从2017年后海南片区未接到工程，和发公司人事部员工多次电话致电刘某调回广州总部，但刘某因各种理由推脱，直至今日仍未回公司报到，和发公司决定在2018年8月1日起停止给刘某发放劳动报酬。根据海南片区各项目部竣工情况，最后一个项目是在2017年8月15日竣工的，此项目完工后刘某本人在海南基本无事，根据常驻项目部人员何小平、李金海证实，刘某本人2018年8月1日后从未来项目部管理工作，因此和发公司有理由质疑刘某本人利用职务之便，伪造考勤表，虚报考勤。另外，在2014年6月30日张玉萍命时任项目经理李光辉签字报销，李光辉要查看报销内容，张玉萍不给看，辱骂并殴打当时海南项目经理李光辉，致使其受伤，行为极其恶劣，因张玉萍老公刘某分管海南片区，致使后面的项目人员敢怒不敢言，在上报考勤一事中，项目部人员明哲保身，听从刘某安排。综上，请求二审法院支持其上诉请求。   刘某辩称：1.和发公司所陈述的不是事实，任命书、考勤表和工资发放的银行流水均证明其与和发公司有劳务关系；2.2018年7月份其代表和发公司中标一个项目，最后这个项目的推进其与对方代理人一直跟进；3.2018年底和发公司在海南的工程虽然结束了，但是后面其还要负责工程的结算以及退料工作。一直到2019年1月份，因为和发公司一拖再拖其工资以及工程款，所以其才决定辞职。综上，和发公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   刘某向一审法院起诉请求：1.和发公司向刘某支付2018年7月1日至2019年1月31日共七个月的工资共计105,000元（每月按15000元计算不含税）；2.本案诉讼费由和发公司承担。   一审法院认定事实：2014年5月13日，和发公司的和发办[2014]4号《任命书》载明：现任命刘某同志担任我公司海南分公司经理，负责海南分公司各项工作。2014年7月2日，和发公司作为甲方与刘某签订《内部承包协议》，约定内部承包方式为甲方成立海南和发输变电安装有限公司，任命刘某同志为海南和发输变电安装有限公司总经理，负责海南子公司及全部项目的日常管理、协调、监督工作。2018年1月至2019年1月份期间，刘某均在和发公司的三亚10kV农网工程部门工作，有公司考勤表予以证实。该些考勤表有劳资主管刘某，部门主管何小平，考勤员陈胜签字及和发公司项目部公章盖章确认。和发公司通过银行账户给刘某发放工资，支付的月工资为13,242.50元。和发公司于2018年期间给刘某发放6个月的工资总额为79,455元（13242.5元×6次），尚剩余6个月工资共计92,697.50元未发放。从银行流水单上体现，和发公司于2018年1月29日向刘某发放工资13,242.50元，刘某主张该笔款项系和发公司给其发放的2017年12月份的工资，并非2018年1月份工资。从企业一般员工工资在次月发放的惯例来看，对刘某的该项事实主张，予以采纳。2019年5月14日，刘某向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，三亚市劳动人事争议仲裁委员会于当天作出三劳人仲不字〔2019〕第23号不予受理通知书载明：经研究，本委认为你已达到法定退休年龄，不属于本委受理范围，故决定不予受理。刘某对该通知不服，向一审法院提起诉讼。另查，广东省广州市天河区人民法院以（2019）粤0106民初20021号受理的刘某诉和发公司案件系承包合同纠纷案件，该案正在审理中。   一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同。刘某出生于1949年，至2009年已到60岁的法定退休年龄，故应认定刘某与和发公司于2014年开始成立的属于劳务合同法律关系而非劳动关系。刘某为和发公司提供劳务，和发公司应当向刘某支付劳务报酬。本案中，刘某于2014年5月13日被任命，且负责海南分公司各项工作，刘某提交的2018年1月份至2019年1月份考勤表能够证明其在该段时间为和发公司提供劳务，结合刘某提交的浦东发展银行客户对账单可知，刘某月劳务报酬为13,242.50元。刘某主张月劳务报酬为15,000元，没有证据证实，应承担举证不能的法律后果。刘某于2018年1月至2019年1月共计13个月为和发公司提供劳务，和发公司应向刘某发放的报酬为172,152.50元（13242.5元/月×13个月），又因和发公司该期间已给刘某发放的工资总额为79,455元，故和发公司应向刘某支付欠付的劳务报酬合计92,697.50元（172152.5元-79455元），予以确认。刘某主张的超过部分，不予采纳。刘某提交的2018年1月份至2019年1月份考勤表能够证明其在该段时间为和发公司提供劳务，和发公司抗辩与刘某之间不存在劳务关系，没有事实及法律依据，不予采纳。和发公司举证的工程竣工验收报告只能证明工程竣工验收时间，也不能简单证明刘某在2017年8月15日工程竣工验收之后就与和发公司终止劳务关系。和发公司抗辩2018年8月1日后刘某从未来项目部管理工作，没有事实依据，认为涉案刘某提供的考勤表造假也未举证证实，对和发公司的抗辩，不予采纳。刘某与和发公司之间的承包合同与本案的劳务合同关系属于不同的法律关系，不属于本案必须以另一案审理的结果为依据的情形，和发公司抗辩需中止本案诉讼的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：和发公司应于判决生效之日起十日内向刘某支付拖欠劳务费92,697.50元。案件受理费2,400元（刘某已预缴1,200元），减半收取计1,200元，由和发公司负担。   二审中，和发公司向本院提交如下证据：1.财务总监赵芳萍于2016年3月1日向公司高管发送的电子邮件截图；2.李光辉的伤势鉴定报告复印件。拟证明因为刘某的爱人张玉萍多次殴打高层管理人员，因此后面的考勤人员不得不按照刘某的意思制作假的考勤表。刘某的质证意见为：当时是因为李光辉把张玉萍的报销单撕掉扔在地上，双方才打起来的。该组证据与本案无关，不能证明考勤表是假的。鉴于和发公司出具的电子邮件截图及伤势鉴定报告不能证明涉案考勤表系考勤人员被迫制作的假的考勤表，本院不予采纳。   刘某向本院提交如下证据：1.与和发公司董事长赵明星的微信对话截图；2.2018年8月的中标通知书。拟证明其系和发公司海南片区的老总，2018年8月至2019年仍在为和发公司工作。和发公司的质证意见为：1.对第一份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。2.对中标通知书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明刘某为和发公司工作。鉴于无法查明刘某出具的微信对话截图的对方系和发公司董事长赵明星，本院不予采纳；中标通知书不能证明待证事实，本院不予采纳。   经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为刘某向和发公司主张拖欠的劳务报酬是否有事实和法律依据。本案中，和发公司于2014年5月13日出具《任命书》任命刘某为和发公司海南分公司经理，负责海南分公司各项工作。刘某一审提交的2018年1月份至2019年1月份考勤表上有部门主管何小平、考勤员陈胜及劳资主管刘某的签字及和发公司项目部盖章确认，能够证明刘某在该期间仍为和发公司提供劳务。根据刘某一审提交的客户对账单，可确定刘某的劳务报酬为13,242.50元/月。因此和发公司应向刘某支付2018年1月至2019年1月共计13个月的报酬共计172,152.50元（13242.5元/月×13个月），扣除和发公司已经支付的六个月的劳务报酬79,455元（13242.5元/月×6个月），和发公司仍应向刘某支付劳务报酬92,697.50元（172152.5元-79455元）。综上，和发公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,400元（广东和发输变电安装有限公司已预交），由广东和发输变电安装有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二○二○年八月十四日         《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。