四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初2553号 原告：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区南路**（统一社会信用代码：91510504708941092T）。 法定代表人：向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐鸿，四川极宇律师事务所律师（执业证号：15104200310369902）。 被告：攀枝花市仁和区布德镇人民政府，住所地：攀枝花市仁和区布德镇大庄街**(统一社会信用代码：11510303MB0Q492034)。 负责人：祝刚，该镇镇长。 委托诉讼代理人：郑腾伟，四川川滇律师事务所律师（执业证号：15104200710792186）。 委托诉讼代理人：程远平，该镇综治办主任。 第三人：四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司，住，住所地：四川省攀枝花市仁和区弯腰树一社会信用代码：9151041174693167XH）。 负责人：蔡军，该公司经理。 委托诉讼代理人：马健、马精贤，该公司项目负责人。 第三人：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****（统一社会信用代码：9151050420473943XA）。 法定代表人：余效国，该公司经理。 委托诉讼代理人：张茂云、张顺伦，该公司职工。 第三人：攀枝花市米易县振兴建筑工程公司，住，住所地：米易县攀莲镇顺墙街**/div> 法定代表人：何山。 原告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建司）诉被告攀枝花市仁和区布德镇人民政府（以下简称布德政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告泸州七建司的委托诉讼代理人唐洪，被告布德政府的委托诉讼代理人郑腾伟到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案于2019年11月14日转化为普通程序审理。为查清案件事实，本院追加了四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司（以下简称华昌攀分司）、四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）及攀枝花市米易县振兴建筑工程公司（以下简称米易振兴）作为第三人参加诉讼。2020年1月8日本院依法组成合议庭第一次公开开庭审理了本案，原告泸州七建司的委托诉讼代理人唐洪，被告布德政府的委托诉讼代理人郑腾伟、陈远平，第三人华昌攀分司的委托诉讼代理人马健，第三人泸州十建司的委托诉讼代理人张茂云、张顺伦，到庭参加了诉讼，第三人米易振兴经本院合法传唤，期满未到庭参加诉讼。依据2020年1月8日的庭审情况，双方要求在庭审后对涉案工程的付款情况进行核实。后由于被告布德政府相关负责人岗位的调整以及受疫情影响，布德政府申请延期两个月对付款情况进行核实。2020年7月13日，原告申请庭外和解期限一个月。2020年8月14日，本院依法组成合议庭第二次公开开庭审理了本案，原告泸州七建司的委托诉讼代理人唐洪，被告布德政府的委托诉讼代理人郑腾伟、陈远平，第三人华昌攀分司的委托诉讼代理人马健，第三人泸州十建司的委托诉讼代理人张茂云，到庭参加了诉讼，第三人米易振兴经本院合法传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告泸州七建司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付剩余不含税工程款1471028.35元，并承担以1471028.35元为基数从2010年4月23日起到付清之日止按人民银行同期基准贷款利率计算的利息；2.被告向原告支付代垫工程款税金13860元，并承担全部后续税款；3.被告向原告支付违约金908662.67元；前三项合计金额2393551.02元；4.被告承担诉讼费。事实和理由：原、被告于2006年3月13日签订了《仁和区布德镇民政路改造工程补充协议》，2006年4月24日签订了《布德镇民政公路桥梁建设工程施工合同》，协议约定由原告承建布德镇民政路改造工程以及沿路两座桥梁的修建工程。两份协议均约定了按照原告完成工程价款20%计算违约金。涉案工程于2004年5月由华昌攀分司和泸州十建司中标，由于无力垫资，2005年10月终止合同。2005年10月布德政府与米易振兴签订了施工合同，还是由于无力垫资而终止合同。前三家公司进行过建设，原告接手后完成了协议约定的全部工程施工。2006年7月31日，工程完工并投入使用。2008年4月23日，攀枝花市交通建设工程质量监督站书面行文评定原告完成的工程质量为88.3分的高分，竣工验收质量合格。原告完成工程的送审金额为5303998.22元，经2016年6月6日审计，金额为4543313.35元。被告从2006年4月30日起至2019年2月1日止，陆续累计向原告支付工程款2972285元。经原告多次催要，工程完工十余年，被告仍累计欠原告不含税工程款1471028.35元。因两份协议工程单价较低，被告于2006年4月3日出具书面《证明》表明，涉案工程税费不由原告向税务部门支付，而由被告直接向税务部门支付。故被告应承担2014年4月3日原告垫付的税款13860元，并承担后续开具发票的税金。为维护合法权益，原告起诉至法院。 被告布德政府辩称，原告陈述的事实和理由不全面，根据原告和泸州十建司以及华昌攀分司在送审前签订的协议，该款应由原告和第三人泸州十建司及华昌攀分司（不包含米易振兴，米易振兴的工程款由原告负责结算收取）自行分配，原告并不拥有所有尾款的追索权。税款应由施工方，即原告和第三人泸州十建司及华昌攀分司依法支付。至今未支付完毕工程款是原告和第三人泸州十建司及华昌攀分司的责任，被告不存在违约及过错，不应支付违约金。诉讼费应当由原告和第三人承担。 第三人华昌攀分司陈述称，我公司在原告之前对案涉工程进行了施工，被告仅支付了一部分工程款，剩余的工程款也应该由被告支付给我公司。原告主张的工程款应该是我们三家公司（原告、泸州十建司、华昌攀分司）共同所有。 第三人泸州十建司陈述称，1.我公司与被告之间签订的公路工程施工合同是合法有效的，我公司凭双方签订的合同进场施工后，被告单方面解除与我公司的施工合同，没有法律依据，被告至今未给出单方面解除合同的任何理由；2.我公司在退场时向被告提交了工程结算书，但被告一直没有给我公司结算，按照施工合同的约定，以及相关法律法规的规定，应该视为被告认可我们向其提供的工程结算价1343947.7元；3.被告以审计结果作为整个工程的结算总价，不符合法律规定，也不符合现场施工的实际状况。审计结果是按照该工程的现状进行审计，没有包含该工程所发生过的水毁工程以及隐蔽工程，其审计结果不能作为本工程的结算总价，应该根据双方合同约定按现场设计施工方案及单价进行结算，我方保留被告对结算的意见。 第三人米易振兴在举证期限内未向法庭提交书面的答辩意见及证据材料。 经审理查明，2004年7月6日，被告与华昌攀分司签订《建设工程施工合同》，合同约定由华昌攀分司承建仁和区布德镇民政路K0+000—K2+380段四级公路改造工程。工程内容为路基土石方挖填、压实、水泥路面、涵洞及排水沟等；承包范围为施工图K0+000—K2+380范围内所有工程内容，开工日期2004年7月16日，竣工日期2004年12月30日，合同价款1727508元。合同尾部华昌攀分司的委托代理人处有周某、马健的签名。合同签订后华昌攀分司组织人员对案涉工程进行了部分施工。 2004年7月6日，被告与四川省泸州市第十建筑工程公司攀枝花分公司（以下简称泸州十建司攀分司，已注销）签订《建设工程施工合同》，合同约定由泸州十建司攀分司承建仁和区布德镇民政路K2+380—K4+917.01段四级公路改造工程。工程内容为路基土石方挖填、压实、水泥路面、涵洞及排水沟等（不含三座桥）；承包范围为施工图K2+380—K4+917.01范围内所有工程内容（不含三座桥），开工日期2004年7月16日，竣工日期2004年12月30日，合同价款1841473元。合同上张茂云作为泸州十建司攀分司的委托代理人签名。合同签订后泸州十建司攀分司组织人员对案涉工程进行了部分施工。 华昌攀分司与泸州十建司攀分司在工程施工过程中由于各种原因，被告与两公司终止了双方签订的《建设工程施工合同》，但未就所完成的工程量及价款进行确认和结算。 被告与华昌攀分司及泸州十建司攀分司终止合同后，2005年9月23日，米易振兴与被告签订民政路K0+000—K4+917.01段改造工程合同。2006年2月28日，被告向米易振兴发出通知，要求米易振兴于2006年3月3日前，前往被告处办理终止合同相关事宜。 被告与米易振兴终止合同后，民政路K0+000—K4+917.01段改造工程由原告继续施工，双方于2006年3月13日签订了《仁和区布德镇民政路改造工程补充协议》，协议约定：“工程承包范围为：1.施工设计图所涉及的路基土（石）方、挡墙、边沟、涵洞等剩余工程，以双方及监理现场实际签证为准；2.施工设计图所包含的水泥稳定层，砼路面以及公路其他附属设施项目；3.施工设计图所涉及内容以外的不可预见性新增工程，以双方及监理现场实际签证为准。原告完成的有效工程量的计价，按双方签订的《仁和区布德镇民政路改造工程工程量清单》计算。工程进度及付款方式：1.原告须在2006年3月30日前完成原施工队伍剩余的土路基工程，检验合格五日内，被告一次性支付原告工程进度款10万元；2.2006年4月30日前完成公路垫层全部工程，检验合格五日内，被告一次性支付原告工程进度款30万元；3.2006年4月30日-7月31日全面完成砼路面工程，砼路面施工期间，原告每完成1公里合格砼路路面，检验合格五日内，被告支付原告工程进度款20万元；4.所有工程待上级交通部门验收合格后，被告支付原告100万元工程款，尾款于交付使用之日起，甲方在两年内陆续付清。如原告按进度完工，被告不按协议付款，视为违约，除应付已完工程款外，另按原告已完工程价款的20%支付违约金。”协议尾部，原告签章处有戴某的签名。 2006年4月3日，被告出具证明一份，内容为：“泸州七建司：你公司承建的民政路改造工程所有工程税费不由你司向税务部门支付，而由我镇直接向税务部门支付。” 2006年4月24日，原、被告签订《布德镇民政路公路桥梁建设施工合同》。合同约定原告承建民政路3大2“桥梁设计图”，3大5“桥梁设计图”中所有内容及工程量清单中所列的所有项目，预算造价为201816元，结算以实际工程量为准。合同中还对付款方式、工程质量保修、违约责任等进行了约定。 案涉工程于2007年6月完工。2008年12月23日，攀枝花市交通建设工程质量监督站出具工程质量鉴定报告，报告显示民政路K0+000—K4+917.01段改造工程质量为合格。2010年4月21日，被告向攀枝花市仁和区审计局（以下简称仁和审计局）发出《关于对民政路改造工程进行审计的函》，请仁和审计局对民政路改造工程进行审计。在该函中载明：项目施工方报业主方工程总投资677.650481万元，其中华昌攀分司报送工程造价99.157796万元；泸州十建司和米易振兴未报工程结算书，无法联系两公司相关人员，被告根据当时情况、组织监理对其工程量进行复核，泸州十建司工程量约为47.152351万元米易振兴工程量约为31万元；泸州七建司报送结算工程量为500.34037万元。该函中同时载明该工程部分资料未能收集齐备，招标文件、监理报告等资料缺失。 被告提交了一份落款时间为2013年12月23日，签名为戴某、张茂云、马健的《协议》，内容为：“兹有民政公路改造工程泸州七建项目负责人戴某，现将泸州七建、泸州十建、仪陇华昌三方就布德镇民政公路改造工程审计达成一致协议，由泸州七建为主，审计后资金分配由三家施工单位现场计量为准，与政府无关，现已达成协议，三方都同意。”在（2019）川0411民初135号民事案件的庭审中，戴某对该协议上其签字的真实性予以了认可。本案庭审中，华昌攀分司代理人马健明确表示对该协议予以认可，泸州十建司代理人张茂云对协议上“张茂云”的签名不予认可，认为不是其本人所签。 2016年6月6日，仁和审计局审定布德镇民政路（K0+000-K4+725.07）四级公路改建工程的金额为4543313.35元。审计审核定案表上施工单位意见处有戴某的签名及签署“同意”。庭审中，原告陈述其报送审计的资料为其自己完成工程量的资料，没有包括十建司和华昌攀分司完成的工程量资料，审计金额4543313.35元是原告自己完成的工程量的工程价款；华昌攀分司陈述其把资料送给原告，由原告统一综合后报送审计；泸州十建司陈述，原告报送审计的资料中有没有包含泸州十建司的不清楚，其没有单独报送过资料给原告，是被告要求统一审计，泸州十建司把结算资料报给了被告。在仁和审计局退回的审计资料中，有华昌攀分司、泸州十建司、米易振兴以及原告的资料。 经原、被告及第三人华昌攀分司、泸州十建司对账核实：1.原告认可至今收到被告支付的工程款合计为289.32856万元，对被告制作的向其付款的“民政路改造工程资金支付情况统计”表上序号24，支付时间为2010年4月29日，凭证号为2010-4-22的10万元款项不予认可；2.华昌攀分司认可被告制作的向其支付款项的“民政路改造工程资金支付情况统计”，认可收到的工程款合计为34.444万元；3.被告制作的向泸州十建司付款的“民政路改造工程资金支付情况统计”显示，向泸州十建司付款合计35万元，其中领款人为“十建司张”的领款为5万元，泸州十建司仅认可该5万元，其余款项的领款人均为戴某，泸州十建司对其余款项均不予认可；4.被告制作的向米易振兴付款的“民政路改造工程资金支付情况统计”显示，向米易振兴付款合计35万元，其中有30万元的领款人为张永胜，其余5万元的领款人为戴某。 诉讼中，根据审理情况向第三人华昌攀分司、泸州十建司、米易振兴进行释明，其可以在本案中提出自己的主张，也可以另行主张权利，但第三人均未在规定期限内提出主张，视为其放弃在本案中主张权利。 经询问原告，依据现有资料，在审计金额的基础上能否通过鉴定方式确定原告应得的工程款，原告表示：鉴定应该也无法区分，主要原因在于前面的几家公司在退场时没有对完成的工程量进行核实确认，工程本身开始是分成两个段，由华昌攀分司和泸州十建司施工，这两家公司退场后，米易振兴接手时，该工程由两段合成一段施工，由于水毁等原因，存在后面公司覆盖或重复前面公司施工的工程的情况，以前被告试图区分过几家公司各自的工程量，但各方争议较大，也未区分出来。 上述事实有，当事人的陈述及《建设工程施工合同》、《仁和区布德镇民政路改造工程补充协议》、《布德镇民政路公路桥梁建设施工合同》、工程质量鉴定报告、《关于对民政路改造工程进行审计的函》、协议、审计审核定案表等证据在案佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，原告主张由被告支付工程款以及违约金，但从本案现有证据来看，案涉工程先后由华昌攀分司、泸州十建司、米易振兴以及原告进行施工，华昌攀分司、泸州十建司、米易振兴与被告终止施工合同时合同双方并未就已完成的工程量及工程价款进行确认和结算；在仁和审计局的资料中，显示有原告和第三人的资料，能够印证2013年12月23日戴某、张茂云、马健签订的《协议》的真实性，即审计是以泸州七建司为主，审计资金至少应是原告、泸州十建司以及华昌攀分司三家公司完成工程的金额，依据该协议约定，审计后资金分配由三家施工单位现场计量为准，但原告的证据不能证实其完成的工程量，进而确认工程款。原告主张工程款、违约金，本院不予支持。关于原告主张的垫付税金，原告的证据不能证实税款由被告承担。综上，原告的主张，证据不足，原告应承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告泸州市第七建筑工程公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费25948元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  徐松涛 审 判 员  夏玉凤 人民陪审员  张菊花 二〇二〇年八月十七日 书 记 员  胡芮宇