河北省晋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0183民初4252号 原告：河北锐拓房地产开发集团有限公司,住所地，河北省石家庄市裕华区槐安东路**石家庄裕华万达广场5A写字楼,统一社会信用代码:911301005590722838。 法定代表人:习庆军,执行董事。 委托诉讼代理人:李金星,河北友高律师事务所律师,代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:王琳琳,河北友高律师事务所律师,代理权限为特别授权。 被告：江苏南通三建集团股份有限公司,住,住所地，江苏省海门市狮山路一社会信用代码:91320684138774017K。 法定代表人:黄裕辉,董事长。 委托诉讼代理人：任源,女,汉族,1989年8月17日生,系公司员工,代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:李洁妍,女,汉族,1994年11月16日生,系公司员工,代理权限为特别授权。 原告河北锐拓房地产开发集团有限公司（原河北锐拓房地产开发有限公司于2014年12月30日变更企业名称为河北锐拓房地产开发集团有限公司，以下简称锐拓公司）与被告江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司于2016年4月6日变更企业名称为江苏南通三建集团股份有限公司，以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告锐拓公司委托诉讼代理人李金星，被告南通三建公司委托诉讼代理人任源、李洁妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锐拓公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告未完工程价款800万元；2、请求判令被告赔偿原告损失100万元;3、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告返还原告未完工程价款7616338.61元；2、请求判令被告承担诉讼费、保全费和鉴定费用。事实与理由:2011年8月8日，原告河北锐拓房地产开发集团有限公司与被告江苏南通三建集团股份有限公司签订《工程施工协议》，被告承包原告开发的晋州欧景城项目，承包住宅楼单价为1410元/平方米。后原被告双方又签订了多份补充协议。合同签订后，被告进场施工，原告依约支付工程款，后因被告施工过程中中途撤场，导致项目出现未完工程，但双方结算时因对未完工程中的未完内容无法确定具体工程量，所以暂按全部完工进行计算。现原告已经取得未完工程工程量的有关证据，因此诉请法院判决被告返还就未完工程而多支付的工程款。同时，该工程中因被告的迟延履行、中途撤场等给原告造成了重大损失。请求法院依法判决。 被告南通三建公司辩称，贵院受理原告河北锐拓房地产开发集团有限公司诉我司建设工程施工合同纠纷一案，原告的诉请构成对发生既判力的生效判决中已经确认的事实和法律关系的重复起诉，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 一、原告河北锐拓公司的诉请系对发生既判力的生效判决中已经确认的事实和法律关系的重复起诉，违反了一事不再理的原则。2011年8月8日，原被告双方签订工程施工协议，约定由南通三建公司承建晋州欧景城项目，因原告锐拓公司迟迟不履行付款义务，被告南通三建公司遂于2014年9月10日向石家庄市中级人民法院起诉，案号为（2014）石民六初字第00056号。法院受理后，依法委托石家庄市中宇工程造价师事务所有限公司进行已完造价鉴定，中宇公司于2017年12月29日出具“欧景城1#、4#、5#、9#、10#、11#已完工程造价鉴定报告”（石宇鉴字2017第1201号）。关于该报告的出具，石家庄市中级人民法院多次组织双方进行质证，对鉴定依据的真实性的确定、鉴定标准的适用等各个方面双方都提出了各自的意见，也进行过多次辩论后，才最终出具了“石宇鉴字2017第1201号鉴定报告”。石家庄市中级人民法院于2018年6月29日作出（2014）石民六初字第00056号民事判决书，对该鉴定报告真实性、合法性均予以确认。原告不服该判决，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院重新审核了原告提出的已完工程部分证据材料，于2018年12月29日做出（2018）冀民终876号终审判决书，依旧对一审判决中认定的事实部分予以了确认，仅对案涉项目的合同依据进行了变更。从申请鉴定的角度说，现原告虽然主张的是对“未完工程造价”进行鉴定，但其本质上还是对生效判决书确认的“已完工程造价”的否定，且原告也并未提出与一二审不同的新的证据材料，该案新的鉴定报告中的鉴定依据均为原一、二审已经提过的材料。对于该案来说，原告进行鉴定的前提是撤销原一、二审判决，而原告在规定的再审期限内又并未启动再审程序。现再审期限已过，原告以原审质证过的证据材料，对生效法律文书确认的事实重新提出鉴定的行为，明显违背了一事不再理的原则，贵院本应直接裁定不予受理。从原告提出的诉请角度说，本案中，原告的诉请是返还未完工程价款。原告支付给我司的工程款是由法院确定的已完工程量减去已付款得出的，案涉欧景城项目的已完工程量和已付款问题均已经由上述一、二审判决进行了确认，并不存在因为未完工程量而超付的问题。原告的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，应当被依法驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案原被告双方当事人与（2014）石民六初字第00056号、（2018）冀民终876号当事人相同，本案诉讼标的与原告在上述两判决中提起的诉争标的均为欧景城项目工程款和在案涉项目中的损失，且本案中的诉讼请求实质上否定上述两判决书的裁判结果，完全符合司法解释第247条规定的重复起诉的情形，应当根据民事诉讼法的规定，裁定驳回起诉。 二、被告事实上已经完成案涉工程，原告主张的损失也已经在已完工程量中扣除，原告主张被告返还未完工程造价和赔偿损失的诉请不符合事实。2013年8月15日，原告作为建设单位，被告作为施工单位，与勘察单位河北豫龙建工集团有限公司、设计单位上海浚源建筑设计有限公司河北设计院、施工图纸审查机构石家庄刘颖工程设计咨询有限公司、监理单位河北金正科信建设工程项目管理有限公司共同签署4#、5#、9#、10#、11#的竣工验收报告，于2013年10月15日共同签署1#的竣工验收报告，竣工报告载明“工程质量合格，同意验收”，该报告均加盖上述单位公章予以确认。足以证明被告已经完成案涉工程内容。且石家庄中院委托的鉴定人员依法接受了当事人质询，双方已经对鉴定的工程量内容作了确认。 综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法裁定驳回起诉。 为证实其主张，原告向本院提交以下证据： 1、委托监理合同；2、2014年4月4日江苏南通三建1#楼形象进度检查情况；3、监理公司证明；4、关于欧景城项目问题的回复函；5、工作联系单；6、公证书；7、说明；8、1#楼预算书；9、欧景城4#5#9#10#11#剩余工程量；10、4#5#9#10#11#剩余工程量预算书；11、欧景城4#5#9#10#11#剩余工程量证明；12、建设工程施工协议及承揽合同；13、被告在石家庄市中级人民法院起诉书；14、河北省高院判决书；15、1#楼施工协议；16、产值报告；17、施工图纸；18、委托监理合同；19、监理公司说明函；20、公证书。21鉴定费26万元付款凭证、收费申请。 被告的质证意见：原告所有证据1-20都是在原庭审中提交过，再次提交无效力。对于原告所说鉴定报告中不含未完工部分系原告理解错误，原话是工程造价不含河北金正科信建设工程项目管理有限公司出具的未完工程证明的未完工程，说明对于金正科信公司出具的未完工程部分在已完造价中已经减去了，但表示的是说明中有个别未完成部分已按全部工程量考虑，属于不能明确描述，不管是对方提出的公证书的描述还是监理单位的描述，都是因为说明不清楚，不能作为鉴定的依据，根据举证责任分配原则原告应当承担不利后果产值报告并未显示时间，可能存在在此报表之后又继续施工的情形，不能说明问题，且原审中我们提交过竣工验收报告有六方盖章其证据效力远远大于这一份单方的产值报表，产值报表系阶段性的，故不能说明问题。对于原告认为茅志冲身份问题在原审中已经就此问题进行辩论，是原审法院认定过的事实。对证据21根据法律规定，申请重新鉴定的，必须满足4个条件，现本案不满足民诉法规定的任何情形，不应当重新申请鉴定，故费用应由原告负担。 为证实其主张，原告向本院提交鉴定以下证据： 1、2014年4月4日江苏南通三建1#楼形象进度检查情况一份；2、施工协议；3、（2014）晋证民字第153号公证书及现场录像光盘（1号楼）；4、施工图纸（1号楼）一份；5、2017年12月29日石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的石宇鉴字（2017）第1201号已完工工程造价鉴定报告；6、产值报表一份。 被告的质证意见：对证据1，2013年8月、10月出具的具有6方盖章的竣工验收报告其材料证据效力不足以对抗竣工验收报告，不予认可，对真实性合法性关联性不予认可，该证据材料在石家庄中院和河北省高院一、二审案件中造价鉴定时已经质证，生效判决当中未认可其效力；对证据2认可；对证据3原告应当通知施工单位到场，对现场工程量公证，原告没有书面通知被告对此不知情，不予认可，且公证人员并非工程专业人员其并不了解工程专业施工知识，所以无法准确公证工程施工的实际情况，该证据材料已经在石家庄中院（2014）石民六初字第00056号和河北省高院（2018）冀民终876号一、二审案件中提交过，真实性无异议，不予认可；对证据4，该图纸如果和石家庄中院案件中一样的话认可；对证据5已完工程工程造价鉴定报告认可；对证据材料6，在河北省高院（2018）冀民终876号案件中已经提交过，河北省高院生效判决没有认可其效力 为证实其主张，被告向本院提交以下证据：石家庄市中院（2014）石民六初字第00056号一审庭审笔录及证据交换笔录一份。 原告的质证意见：对证据真实性无异议。 在审理过程中，原告向本院申请鉴定人石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司就出具的石宇鉴字（2017）第1201号已完工工程造价鉴定报告中以下内容作出书面答复或出庭解释、说明或补充。欧景城工程造价鉴定报告第三条鉴定说明第12项“若按照2011年8月8日双方签订的合同计算，欧景城1＃、4＃5＃、9＃、10＃、11＃工程造价为133491735.6元，其中河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未做工程证明已扣减，空调护栏及百叶窗未施工已扣减”一、请说明上述鉴定造价133491735.6元中，1号楼的工程造价是按全部建筑面积计算还是按部分建筑面积计算，即21405.06平方米是否是1＃楼的全部建筑面积?二、上述鉴定造价133491735.6元中，欧景城1号楼的工程造价扣减了哪些未完工项目?《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》所列的未完成部分是否扣减? 2020年7月14日，中宇信达项目管理有限公司（原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2018年3月18日更名为中宇信达项目管理有限公司）向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明书面材料，内容为“今收悉河北锐拓房地产开发集团有限公司2020年7月9日的申请书。关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明如下：1、欧景城1＃楼的工程造价除不含河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未完工程证明的未完工程、空调护栏及百叶窗外，其他按图纸内容已完工计算。1＃楼的建筑面积21405.06m²是该楼的全部建筑面积(含1至3层的商铺建筑面积)。2、工程造价鉴定报告第三条第12款欧景城1＃楼的工程造价扣除了河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未完工程证明中的未完工程;扣除了空调护栏及百叶窗。关于《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》，我们未收到该资料，该资料的相关内容未考虑” 2020年7月29日第二次庭审过程中，中宇信达项目管理有限公司工程造价师陈菲出庭，就2020年7月14日，中宇信达项目管理有限公司向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明，出庭接受了法庭及双方当事人的质询，证实“按照图纸内容扣除河北金正科信建筑工程公司2014年12月12日出具的未完工程做了扣减，还有空调护栏及百叶窗，这是我们的计算范围；关于2014年4月4日江苏南通三建一号楼形象进度检查情况报告，我们在2017年12月29日出具报告时没有收到这份资料，所以这份内容我们鉴定报告是未考虑的，我们不知道报告里面说的什么内容，按照没有这份资料出具的鉴定报告。” 在审理过程中，原告向本院申请对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定。 本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定。河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论：晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价为7616338.61元。 原告的质证意见：该鉴定报告经有资质的鉴定机构按照法定程序作出，内容公允，程序合法，原告认可该鉴定报告的法定效力。 被告的质证意见：原告虽对未完工程造价进行鉴定，但本质上是对原生效判决书中已经确定的已完工程造价的否定，且原告也并未提出与一、二审不同的新的证据材料，故该鉴定内容我方不予认可。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本案双方当事人争议的焦点是：一、本案是否构成重复起诉。二、原告晋州欧景城1号楼未完工程价款被告是否应当予以返还。 关于焦点一本院认为，第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，本诉与前诉虽然当事人相同，但是诉讼标的及诉讼请求均不同，也不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号本案原告的诉讼主张是：1．判令南通三建公司提供其承建工程的所有施工资料并积极配合答辩人完成全部工程验收工作；2．判令南通三建公司支付工程延期违约金46490454.33元，延期罚款1303000元；3．判令南通三建公司支付答辩人因更换施工队伍造成的损失35356.45元；4．判令南通三建公司支付由于其工程延期给答辩人造成的直接损失3208046.75元；5．本案的诉讼及相关费用由南通三建公司承担。石家庄中级人民法院认定“锐拓公司称南通三建公司中途撤场，但就双方共同确认已经完工程量的事实情节未提供充分有效证据加以证实，且在施工末期锐拓公司曾向南通三建发出解除施工合同及相关协议的通知，南通三建为此几次发函同意解除合同并要求对已完工程量进行现场盘点，双方未共同到现场进行盘点确认的原因在于锐拓公司，根据谁主张谁举证原则，应由锐拓公司承担举证不能的不利后果。故锐拓公司关于撤场后另行委托其他施工单位进行施工所产生的更换施工队伍损失要求南通三建公司支付的反诉主张，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。锐拓公司称南通三建公司不提供施工资料及不配合工程验收给其带来难以估量的损失，但未提供相应充分有效证据加以证实，且双方在施工合同中已明确约定不设误期赔偿费，故对其提出的要求支付工程延期违约金、延期罚款、延期损失等反诉主张亦不予支持。”河北省高院（2018）冀民终876号判决书认定原告锐拓公司的反诉请求既无证据证实其所主张的损失完全由南通三建单方责任所致，同时对其所主张的损失数额亦无充分证据证实，故对锐拓公司的反诉请求不予支持。而本案解决的是锐拓公司请求被告南通三建返还晋州欧景城1号楼未完工程价款。其次，石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号、河北省高院（2018）冀民终876号判决书驳回锐拓公司反诉请求是基于对其所主张的损失数额亦无充分证据证实；而本案原告不但提供了石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号案卷中相关证据，而且中宇信达项目管理有限公司（原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2018年3月18日更名为中宇信达项目管理有限公司）向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明书面材料证实，《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》未完工程因未收到该资料，该资料的相关内容未考虑扣减及“按照图纸内容扣除河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未做工程、空调护栏及百叶窗做了扣减；且在庭审中，中宇信达项目管理有限公司就该说明接受了法庭及当事人的质询。证据真实可信，应认定为新证据。第三、《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》虽然在石家庄中级人民法院庭审过程中出具并质证，原告2014年4月4日形象进度检查情况的时间是2018年5月24日，此时鉴定报告已经做出，因证据不充分未被采纳，而本案中，《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》均有原告晋州分公司代表人、监理单位河北金正科信建设工程项目管理有限公司代表人娄正兴及被告代表人茅志冲签字认可，茅志冲为被告晋州欧景城项目负责人。（2014）晋证民字第153号公证书及现场录像光盘（1号楼）证实，2014年5月12日9时45分茅志冲为被告晋州欧景城项目负责人参加现场勘验公证并签字确认，石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号民事判决书第12页亦能证实；上述证据能够形成证据链条，原告主张晋州欧景城项目《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》未完工程未作扣减而支付工程款的事实，并非重复诉讼。 关于焦点二本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定，河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论：晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价为7616338.61元应予认定。石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号、河北省高院（2018）冀民终876号判决书已经发生法律效力，原告给付被告工程价款欠款21093226.13元未扣减晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价，故原告主张减少工程价款即被告应当退还原告晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价7616338.61元应予支持。鉴定费26万元应当由被告负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条的规定，判决如下： 被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效后十五日内退还原告河北锐拓房地产开发集团有限公司晋州欧景城1号楼未完工程价款7616338.61元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74800元由原告河北锐拓房地产开发集团有限公司负担4800元，被告江苏南通三建集团股份有限公司负担负担70000元；保全费5000元、鉴定费260000元由被告江苏南通三建集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  张志学 审 判 员  杨彦昌 人民陪审员  张巧艳 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  李琪琛