湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初503号原告：伍良瑜，女，1964年7月25日出生，汉族，住宜昌市西陵区。原告：丁正和，男，1968年4月20日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。二原告共同委托诉讼代理人：周永超，湖北群晖律师事务所律师，特别授权。被告：浙江省二建建设集团有限公司，统一社会信用代码913302117204972037，住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路**。法定代表人：陈海燕，浙江省。委托诉讼代理人：冯程斌，上海市汇丰（武汉）律师事务所律师，特别授权。被告：周星云，男，1965年5月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：何斌，湖北新世界律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：胡庚，湖北新世界律师事务所实习律师，特别授权。第三人：谢家祥，男，1957年9月22日出生，汉族，住宜都市。原告伍良瑜、丁正和与被告浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江二建公司）、被告周星云、第三人谢家祥民间借贷纠纷一案，2020年4月28日本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告伍良瑜、丁正和及委托诉讼代理人周永超，被告浙江二建公司的委托诉讼代理人冯程斌，被告周星云及委托诉讼代理人何斌、胡庚，第三人谢家祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告伍良瑜、丁正和向本院提出诉讼请求：判令被告浙江二建公司、周星云立即清偿借款500万元，并按年利率24%承担从2013年2月1日起至清偿之日止的利息。事实和理由：被告浙江二建公司在承接湖北好智多生物科技开发有限公司（以下简称好智多公司）厂房建设施工过程中，因缺乏资金周转，被告浙江二建公司该项目负责人即被告周星云于2013年11月27日向第三人谢家祥借款500万元，并出具借据一份。借据载明：今借到谢家祥人民币500万元，限2014年元月30日还清，同意从好智多公司工程款中扣除。借据上加盖了“浙江二建公司好智多项目部”印章，好智多公司以担保人身份加盖了印章。随后，第三人谢家祥分别于2013年12月2日、3日向被告周星云转款400万元、100万元。被告周星云于2013年12月2日按约定的月利率6%向第三人谢家祥支付了2个月的利息60万元。因被告浙江二建及好智多公司未履行还款义务，第三人谢家祥遂以担保人好智多公司为被告于2014年12月向宜昌市中级法院提起诉讼，主张包含本借款在内的债权。2015年6月8日，该院作出（2015）鄂宜昌中民一初字第00097号民事调解书。该案进入执行程序后，好智多公司仍未履行还款义务，且于2018年9月27日被法院裁定破产清算。2019年11月24日，其与第三人谢家祥达成《债权转让协议》，并履行了通知义务。担保人好智多公司未能履行担保义务，被告浙江二建公司和周星云作为借贷债务人仍应承担还款责任，基于此，原告向法院提起前述诉请。被告浙江二建公司辩称：1．周星云作为借款人的该笔借款已经转移，与第三人之间的民间借贷债权债务关系已归于消灭。原告虚构事实向法院起诉涉嫌虚假诉讼。2．案涉借款转移之前，其并非本案借款人，不应承担偿还借款的义务。其未授权周星云借款，借条的形式上反映借款人是周星云，款项未付至其账户，其也未使用该笔借款。3．周星云掌管好智多项目部印章，从借据“同意从好智多公司工程款中扣除”注明的内容，至多能将其认定为第三人履行中的第三人，而不是借款人。4．即使不考虑案涉债务已经转移事实，原告主张的债权也已超过诉讼时效。被告周星云辩称：1．原告起诉所依据的“借条”已经作废，其与第三人之间的债权债务关系已经消灭。其一,其承建好智多公司的厂房建设工程过程中,好智多公司无钱支付工程款,第三人应闵连坤的要求将案涉借款汇至其个人账户，其虽出具了借条，但借条明确载明“同意从好智多公司工程款中扣除”，表明其同意以案涉借款抵扣其在好智多公司等额工程款的意思，第三人接受认可。表面上是其与第三人之间的民间借贷关系，实质上是好智多公司与第三人之间的借贷关系。其二，第三人与好智多公司在之后对双方之间的借贷往来进行结算核对时，将案涉借款纳入好智多公司债务总额。因此，才会有闵连坤在借条原件上签署“此款已结清，欠条作废”，并将借条原件归还其本人的事实。说明案涉借贷债权债务关系已经转移，即由好智多公司负责向第三人清偿，第三人认可接受。其三，2014年11月25日，第三人与好智多公司签署《债权确认书》中明确主债务人为好智多公司，担保人为好智多神龙植物酒业公司、闵连坤、王江**。进一步印证第三人与其和浙江二建公司之间的债权债务关系已经消灭。其四，第三人向其出借的440万元，经第三人与好智多公司办理债权债务确认之后纳入了好智多公司应付浙江二建公司的工程款账目，其与浙江二建公司认可案涉借款抵扣了工程款。其五，第三人对案涉借款已向好智多公司提起了诉讼并有生效调解书，第三人再无事实和理由向其主张。其六，如第三人对其债权还存在，不可能在长达5年期间不向其主张，与常理不符合，已过诉讼时效。2．根据前述理由，原告的诉讼构成重复起诉。3．债权转让的前提是存在合法的债权。第三人对其已不享有债权，其将不存在的债权转让给原告有虚假诉讼之嫌。综上，请驳回原告的诉讼请求。第三人谢家祥述称，原告所诉事实和理由属实，二被告应当向原告履行偿还借款及利息的民事责任。本院经审理认定事实如下：对双方当事人没有争议的事实，予以确认。即：2013年3月28日，好智多公司与被告浙江二建公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定好智多公司将其厂房建设工程发包给被告浙江二建公司承建。被告浙江二建公司任命被告周星云为该项目的负责人，负责合同的签订、履行，并刻制了浙江二建好智多公司项目部的印章。2013年11月27日，第三人与被告周星云相识，并与周星云代表的浙江二建公司好智多项目部达成借款协议，由第三人提供借款500万元，口头约定月利率6%。浙江二建公司好智多项目部给第三人出具借条一份，载明：今借到谢家祥人民币伍佰万元整，限2014年1月30日还清。借条上加盖浙江二建公司好智多项目部的印章、被告周星云签名，并注明同意从好智多公司工程款中扣除。好智多公司作为担保人在借条上签字盖章。2013年12月2日、3日，第三人向被告周星云银行账户上转款400万元、100万元，合计500万元。2013年12月2日，被告周星云支付两个月利息60万元至第三人指定的银行账户。2014年6月22日，好智多公司从第三人手中将案涉借条原件要回，好智多公司法定代表人闵连坤在借条上注明“此款已结清，欠条作废”后，将该借条交给被告周星云（具体时间不详）。2014年11月25日，第三人与好智多公司对多笔借贷往来进行了核对后，签订了一份《债务确认书》。该确认书确认好智多公司尚欠第三人借款本金32,862,423.13元，其中包含案涉借款500万元。好智多神龙植物酒业有限公司、闵连坤、王江**为该确认书载明的债务提供连带保证责任。同年12月1日，第三人谢家祥向宜昌市中级人民法院提起民间借贷诉讼，要求好智多公司偿还包含案涉500万元借款在内的借款本金21,841,330元、利息8,593,068.55元，好智多神龙植物酒业有限公司、闵连坤、王江**承担连带清偿责任。诉讼中，双方达成协议，该院作出（2015）鄂宜昌中民一初字第00097号民事调解书予以确认。调解书主要内容：1．谢家祥与好智多公司、好智多神龙植物酒业有限公司、闵连坤、王江**对2014年11月25日签订的《债务确认书》真实性予以确认；２．好智多公司在调解协议签订之日起十日内偿还谢家祥借款本金21,841,330元、利息8,593,068.55元，并21,841,330元基数按月利率2%支付从2014年11月25日起至清偿之日止的利息；3．好智多神龙植物酒业有限公司、闵连坤、王江**承担连带清偿责任。2016年4月20日，宜昌市中级人民法院受理了浙江二建公司诉好智多公司建设工程施工合同纠纷案。双方在法院主持调解下达成协议，该院于2017年4月26日作出（2016）鄂05民初73号民事调解书予以确认。其中协议第一条为双方确认对已经完工的工程量确认总价款为35,500,000元，好智多公司已支付工程款为10,948,382元，并返还质保金6,220,000元。好智多公司于2017年2月18日给被告浙江二建公司出具的《好智多项目工程款已支付往来对账单》中确认已支付的工程款中已经扣除了案涉借款440万元（即谢家祥出借的借款，由好智多公司从应付工程款中扣除）。2019年11月25日，宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05破2号之五、（2019）鄂05破1号之五民事裁定，宣告好智多公司破产。被告浙江二建公司和第三人均申报了债权。2019年8月4日，第三人给被告周星云打电话、发短信等方式要求其偿还案涉借款。同年10月28日，第三人委托湖北七君律师事务所向二被告发出律师函，以好智多公司未能且已无力履行担保义务，要求作为主债务人的二被告清偿案涉借款及利息。同年12月8日，被告浙江二建公司回复称，对案涉借款不知情，要求第三人提供有关证据材料。2019年11月25日，第三人与原告签订《债权转让合同》，第三人将对二被告的民间借贷债权转让给原告。上述事实，有原告提交的借条复印件、付款凭证、（2015）鄂宜昌中民一初字第00097号民事调解书、催款函、债权转让协议及附件、证人证言、《建设工程施工合同》、好智多公司破产裁定、第三人申报破产债权材料；有被告周星云提交的借条原件、《好智多项目工程款支付证明》、（2016）鄂05民初73号民事调解书及开庭审理笔录、周星云银行账户明细单、（2015）鄂宜昌中民一初字第00097号民事调解书、《债权确认书》、《调解协议书》、《债权申报表》、（2018）鄂05破2号和（2019）鄂05破1号民事裁定书及当事人的庭审陈述，经庭审质证，在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点一是案涉民间借贷债务的债务人是被告浙江二建公司，还是被告周星云；焦点之二是债务承担主体的争议；焦点之三是本案债权是否已超过诉讼时效期间，分别评述如下：1．关于案涉民间借贷借款人的争议。即便被告浙江二建公司没有授权被告周星云在负责该项目施工建设活动中可以对外筹措资金，但被告周星云出具借条时的身份是浙江二建好智多项目部经理、借条上加盖有该项目部的印章，且借条上明确载明“同意从好智多公司工程款中扣除”，也即用被告浙江二建公司在好智多公司的工程债权款为担保，被告周星云上述外观行为，足以使第三人确信其有相应对外借款的权利。案涉借款虽然由第三人汇入被告周星云个人账户，但不能否认被告周星云向第三人借款构成表见代理，由此产生的还款义务应由被告浙江二建公司承担。被告浙江二建公司在其后与好智多公司建设施工合同纠纷一案中，与好智多公司进行工程款支付情况对账时，也对案涉借款冲抵应付工程款予以了确认，该确认行为与被告周星云代表被告浙江二建公司出具案涉借条的行为具有一致性。2．关于案涉借款偿还义务主体的争议。本院认为，好智多公司与浙江二建公司系本案共同债务人。理由如下：其一，第三人与被告浙江二建公司在发生案涉民间借贷关系时，除了好智多公司的保证担保外，还有第三人与被告浙江二建公司约定的“同意从好智多公司应付工程款中扣除”，该约定表明了两个方面的事实：一是被告浙江二建公司对好智多公司享有工程款的债权；二是被告浙江二建公司与第三人约定好智多公司直接向第三人履行清偿义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，在好智多公司未实际向第三人履行清偿义务时，第三人与被告浙江二建公司的原债务并不消灭。同时，根据民法原理，不论是第三人代为履行，还是债权人与债务人达成的以物抵债协议，在第三人未实际履行或以物抵债未实际履行之前，即债权人的债权未实现之前，原债务就不会消灭。故本案第三人对被告浙江二建公司享有民间借贷债权依然存在。其二，涉案借条签署后，由好智多公司法定代表人闵连坤从原告处将借条原件索回，便于其按被告浙江二建公司的要求，在向该公司支付工程款时直接向第三人支付，以清偿被告浙江二建公司对第三人的案涉民间借贷债务。据此并不能认定第三人对“好智多公司以该借款冲抵其应付浙江二建公司”工程款即等同于第三人同意案涉民间借贷债务由好智多公司清偿而免除被告浙江二建公司义务的意思表示。故二被告辩称涉案债务已转移，没有事实依据。好智多公司基于其为该借款的担保人而同意清偿债务，第三人与好智多公司因此将案涉借贷债务纳入好智多公司欠第三人其他民间借贷债务一起，形成《债权确认书》，第三人据该确认书而提起诉讼，不仅不能视为第三人确认该债务由好智多公司承担而免除被告浙江二建公司的偿还义务，相反，应认定好智多公司构成并存的债务加入。理论上，债务承担包括债务转移与并存的债务加入。债务加入是原债务不消灭，新债务人加入并与原债务人连带承担债务清偿责任的行为，其与债务转移的区别在于原债务人是否脱离债务。就本案而言，虽然原主债务人为被告浙江二建公司，好智多公司基于担保人也应承担连带担保责任（但也非主债务人而系担保债务人）。好智多公司在2014年11月与第三人共同签署的《债权确认书》中，明确将案涉民间借贷债务纳入双方业已存在其他的债务范围之中，并约定清偿期限，但原债务人并无因此而免除债务清偿责任的法定事由。故好智多公司签署《债权确认书》的行为构成债的加入，其应与原债务人共同承担清偿责任，此法律后果与好智多公司对案涉民间借贷债务承担连带保证责任完全一致。故被告浙江二建公司与好智多公司应为案涉借贷债务的共同债务人。其三，二被告抗辩认为，第三人将借条还给被告周星云，并将案涉民间借贷债务纳入好智多公司名下，其也仅向好智多公司通过诉讼主张权利，故第三人以实际行为表明其同意债务转移至好智多公司。二被告已通过将借款本金440万元作为好智多公司已付工程款方式支付了对价，其不应再承担清偿责任。本院认为该理由不能成立。闵连坤向被告周星云交还借条的行为，并不构成第三人对被告浙江二建公司原债务已清偿的确认。虽然一般而言，债权人向债务人交付债权凭证的行为，可能是原债务消灭的证据之一，但就本案而言，涉案借条实际一直由闵连坤持有，第三人对好智多公司法定代表闵连坤为应付被告浙江二建公司工程款之急而将借条还给周星云以冲抵工程款之事实并不知情，结合第三人在因好智多公司未按法院生效调解书履行还款义务时向闵连坤索要借条的行为看，二被告辩称“因其收到了谢家祥退还的借条，故谢家祥实际认可自己与浙江二建或周星云之间债务消灭”之意见，系二被告对闵连坤在借条上签署“此款已结清，欠条作废”的单方理解和认识，“此款已结清，欠条作废”不能证明是第三人的意思表示。事实上，第三人与好智多公司签署《债权确认书》的行为发生于2014年11月25日，而被告浙江二建公司与好智多公司确认案涉借款抵作应付工程款发生于2017年2月18日。换言之，第三人向好智多公司主张案涉借款的基础法律关系并不是好智多公司已经按被告浙江二建公司的要求将应付工程款扣下后的代为履行，而是依据连带保证担保以及形成的并存的债务承担法律关系。其四，第三人与好智多公司签署《债权确认书》、闵连坤与被告周星云签署《工程款支付往来对帐单》，并不符合案涉民间借贷债务转移的要件。债务转移，一般需具备有三方签署协议、或新旧债务人签署协议并经债权人同意等形式上要件。实质要件为债权人明确同意免除原债务人的义务。就本案而言，闵连坤在借条上备注的“此款已结清，欠条作废”文义为好智多公司已将该借款还了，所以债权凭证作废，结合被告周星云委托好智多公司从应付工程款扣款的约定，说明被告周星云是因相信“好智多公司依约定已代为向第三人清偿了案涉借款”才在《工程款支付往来对帐单》中同意“将440万元作为好智多公司的已付工程款入帐”，即双方将借款记账为已付工程款，实际上是实施的债务抵销行为。第三人、被告周星云与闵连坤之间并无“涉案债务转移至好智多公司并由好智多公司清偿”的合意。被告浙江二建或周星云辩称“涉案债务已转移”，缺乏债务转移基本的形式要件。前文已述，由于好智多公司既是涉案债务的担保人、也是约定的代履行人及实际的终极责任人，其当然应对本案债务承担清偿责任。此时，第三人与好智多公司同意将本案民间借贷债务纳入双方的债务总额中并签署《债权确认书》，并据该债权确认书于2014年向人民法院提起诉讼，系债权人为确保其债权可能实现最大化的正当行为。第三人的该行为，并不能推定为第三人同意被告浙江二建公司不需再承担案涉民间借贷的清偿责任，故本案债务也不符合债务转移的实质要件。其五，若认定被告浙江二建公司不应再承担责任，不符合公平正义原则。第三人基于案涉借款用于好智多公司厂房建设且好智多公司欠浙江二建公司工程款、好智多公司为借款担保人且愿意承担还款责任等事实，于2014年直接起诉终极责任人好智多公司，符合诉讼经济原则。被告浙江二建公司作为借款主债务人，其若认为债务已转移，应当在抵销工程款之前请求第三人确认；若认为好智多公司因已代为偿还借款而抵销工程款时，其应当与第三人就好智多公司的还款情况进行核实。在好智多公司未实际向第三人清偿案涉债务的情况下，作出免除浙江二建公司清偿义务的判决，损害了第三人合法的权益，违反了公平正义的原则。3．关于诉讼时效的争议。被告浙江二建公司以“合同约定的借款期限为2014年1月30日，但第三人于2019年起才向其主张权利，已超过了诉讼时效期间。”本院认为，好智多公司系借款合同载明的“付款受托人”及“连带保证人”，也是依2014年11月《债权确认书》而加入债务的共同债务人。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条第二款“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条“债权人向连带责任人之一主张权利可导致对所有债务人诉讼时效中断”之规定，第三人向好智多公司主张权利的行为，应导致对被告浙江二建公司诉讼时效的中断。即第三人以好智多公司为被告在诉讼时效内（即2014年12月）向人民法院提起诉讼、申请执行行为，均导致对浙江二建公司的诉讼时效中断，该中断一直持续到好智多公司被裁定破产之日（即2018年9月27日）止。至此时，第三人才明知“作为债务人之一的好智多公司已无清偿债务的能力”，而于次年起向另一债务人被告浙江二建公司主张权利，并未超过诉讼时效期间。4．关于本案实体处理问题。由于被告浙江二建公司与好智多公司为共同连带责任人，故原债权人第三人可以向任一债务人主张债权，并可就债权未能实现部分向另一债务人主张权利。因此，第三人在好智多公司破产而无清偿债务能力情况下，享有另行向被告浙江二建公司主张清偿责任的权利。现第三人将该权利转让给本案原告，以清偿其与原告之间的债务，合法有效。故被告浙江二建公司应向原告承担债务清偿责任。虽然第三人依约向被告浙江二建公司出借了500万元借款，但由于其在出借款项同时扣减了合同约定的利息60万元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，应认定涉案借款本金为440万元。虽然借款合同双方约定“月利息为6分”，但由于该约定违反了前述规定第二十六条有关“利率不得超过年利率24%”之规定，故应认定按年利率24%计算利息。由于原告受让的债权应以谢家祥的原权利为限，而第三人已依（2015）鄂宜昌中民一初字第00097号民事调解书而向好智多公司申报了破产债权，故第三人就本案债务而在破产程序中获得相应清偿的部分，应予扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十九条、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江省二建建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告伍良瑜、丁正和清偿借款440万元，并从2013年12月4日起至实际清偿之日止按年利率24%承担逾期付款利息至清偿之日止（第三人在好智多公司破产程序中因本案借款而获得相应清偿的部分债权款，应予扣除）。二、驳回原告伍良瑜、丁正和其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取23400元，由原告伍良瑜、丁正和负担2808元，由被告浙江省二建建设集团有限公司负担20592元（该费用原告伍良瑜、丁正和已预交，被告浙江省二建建设集团有限公司在履行给付义务时一并支付给伍良瑜、丁正和）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  张红星二〇二〇年八月十八日书记员  邹 磊