广东省兴宁市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1481民初443号原告：叶春凤，女，1966年6月17日出生，汉族，住广东省兴宁市******田心屋83号，公民身份号码441************480。委托代理人：张进云，兴宁市公职律师事务所律师。被告：廖文波，男，1980年9月26日出生，汉族，住广东省兴宁市************，公民身份号码441************479。被告：叶远航，男，1966年3月8日出生，汉族，住广东省兴宁市******田心屋78号，公民身份号码441************535。委托代理人：叶伴池，男，1942年8月8日出生，汉族，住广东省兴宁市******田心屋50号，公民身份号码441************472，系叶远航的父亲。原告叶春凤诉被告廖文波、叶远航提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶春凤及其委托代理人张进云、被告廖文波、被告叶远航及其委托代理人叶伴池均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告叶春凤向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿因原告给两被告做工受伤造成的经济损失435041.23元给原告；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月17日上午10时30分左右，原告在径口村村民廖文波家的建筑施工现场抱水泥到斗车上时跌倒受伤住院治疗，当时有廖文波母亲和包工头叶远航的妹妹在场，她们知道此事。当时在建的房屋屋主是廖文波，廖文波把建筑工程发包给中心村的包工头叶远航，叶远航雇请原告做工，安排原告搬送水泥等工作，原告工资由叶远航支付。原告在黄陂圩镇居住，出事后原告先后分别在兴宁市第三人民医院和梅州市中医医院住院治疗16天(3月17日-4月1日)和17天(5月29日-6月14日)。兴宁市第三人民医院诊断“右股骨颈骨折，外伤性头晕”。梅州市中医医院诊断“右侧股骨颈陈旧性骨折，右股骨颈骨折内固定术后内固定松动”。广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定原告为七级伤残。故该事故给原告造成的各项经济损失有：1、医药费32613.23元（兴宁市第三人民医院住院总额14875.07元，扣除医保报销后个人支付3750.07元；梅州市中医医院住院总额54394.54元，扣除医保报销后个人支付26429.08元；门诊276.08元；村卫生站2158元）；2、评残费3400元；3、交通费2000元；4、住院伙食补助费100元/天×33天=3300元；5、误工费200元/天×1人×178天(受伤至定残前一日)=35600元；6、护理费6600元（兴宁市第三人民医院200元/天×1人×16天=3200元，梅州市中医医院200元/天×1人×17天=3400元）；7、残疾赔偿金42066年×20年×40%=336528元；8、精神损害抚慰金15000元。合计435041.23元。原告受伤是原告为两被告提供劳动服务造成的，他们应承担连带赔偿责任。为此，原告找他们协商，但包工头不配合，协商不了，原告便请村委会和司法所出面调解，但包工头不理睬，所以仍无结果。公民的生命健康权受法律保护，不被任何人侵害。为维护公民的合法权益，原告根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告廖文波辩称：房屋加建第二层及装修工程，由承揽人叶远航承包施工，工程工资按商定的价格，全部付给承揽人，劳务工人由承揽人雇请，工资由承揽人支付，劳务活动受承揽人安排和指挥，与答辩人无关。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作指示或选任有过失的，应承担相应的责任”。原告是承揽承包人雇请的工人，与答辩人没有任何法律上的联系，答辩人更不存在定作指示或者选任方面的过失，原告诉请答辩人承担损害赔偿责任，没有合法的根据，其诉讼请求依法应不予支持。综上所述，答辩人请求法院驳回原告要求答辩人承担赔偿责任的诉讼请求。被告叶远航辩称：一、我们师傅、小工都是同工同酬从事建筑的苦力劳动者，没有“包工头”之说。随着老百姓生活水平的提高，千家万户都在建新房，我和叶集发俩子叔当师傅，我老婆及妻妹妹做小工，近十年，一直为需要建造房屋的人提供劳动服务。2019年1月30日，我镇径口村村民廖文波俩夫妻来到我家，要求我们替他家现居住的楼房加建第二层，廖文波在没有安全系数保障的情况下，以棚面每平方170元的最低价格聘请我们加建楼房第二层，并要求我们春节过后开始动工。2019年2月22日，我和我妻妹杨良芬先进场开工至3月10日集发师傅前来上班。按照建筑行业的规矩，一个小工配一个师傅，由于我的妻子因胃溃疡旧病复发，不能上班做小工，刚好共屋人叶春凤主动找上门来要求做小工，从而替补了缺少一个小工的岗位。叶春凤3月12日这天上班，谁也不能料到3月17日上午下班时，叶春凤会在廖文波大门前的坪地上跌倒。加建廖文波楼房二层工程于3月25日竣工，经他验收结付了工程款16864元，我们按照师傅、小工同栽一棵树，大家一齐出力，共同分享劳动果实，根据各人出勤工日及施工期间的开支进行了结账。我们是家庭亲戚型的打工者，叶春凤别错误认为我同意你来做小工，我就是“包工头”，就是为我提供劳动服务，应该说我们都为他人提供劳动服务。二、叶春凤跌倒受伤，责任完全归咎她本人的过错所造成。首先要严肃批评叶春凤说假话，她把跌倒的时间篡改为3月17日上午的10时30分左右，最准确的时间是2019年3月17日上午11时40分，师傅、小工都放下手中的工作下班，叶春凤最先下楼离去，当我们三人下到地面时，看到叶春凤蹲坐在地上。我说：“还不回家？”，叶春凤说“我跌倒了”。小工杨良芬把她慢慢扶起来，我拿来凳子给她坐好，我问她平平坦坦的地面怎么会跌倒？叶春凤不敢作答……。廖文波的老母亲说出了她亲眼看到叶春凤跌倒的全过程——她怕弄脏衣服，找来我家用来遮鸡棚曾经装过饲料的蛇皮袋，双手戴着手套，用蛇皮袋包住水泥包，当她抱起水泥时，因蛇皮袋和水泥袋滑对滑的原因，水泥包先滑到她大腿上，然后屁股落地打蹲坐在地上。我骂了叶春凤几句“已经下班了，谁叫你去搬水泥？嫌没事做。”我们共同把叶春凤扶上摩托车送到民间骨科医生石玉诊所进行了X光透视，证明她右股骨折。我问叶春凤现在怎么办？叶春凤凭着良心说：“是我自己造成的，我存折里有钱，我自己负责。”我接着说：“把存折交给你老公。”叶春凤接话：“赌博鬼，我才不相信他。”我和叶春凤的一问一答，小工杨良芬和石玉医师都听得一清二楚。因为叶春凤身上没带钱，我替她代付给石玉医师100元的X光透视费，并且通知其家属把叶春凤送往市医院治疗。三、叶春凤在第三人民医院右股骨颈内固定术的“中空钉”松动，第二次到梅州市中医医院重做手术，属于人为的再次伤害。叶春凤自己造成的右股骨颈骨折，经兴宁市第三人民医院治疗，手术是成功的。出院时经复查“骨折手术，固定良好，符合出院条件”。遵照医嘱“先居家卧床，然后加强功能锻炼，逐步康复”。叶春凤于2019年4月1日从市三院出院至2019年5月29日到梅州市中医医院重做手术，居家养伤有两个月的时间，在这时间段里叶春凤到底干了什么，其和同村共屋的那些人泄露过其夫妻之间的隐私，绯闻的传播完全来自于叶春凤。叶春凤在兴宁市第三人民医院做的右股骨颈固定术的“中空钉”为什么会出现松动，松动后才造成右股骨颈隐隐作痛，叶春凤应该心知肚明。导致第二次去梅州市中医医院重做手术是叶春凤夫妻过早干了不该干的人为造成的伤害结果，与任何人扯不上半点关系。四、黄陂镇司法所调解。2019年12月7日，我和廖文波经传唤先后到司法所进行了问话，已全面了解叶春凤伤害情况。2020年1月18日，又接到何定如所长的电话“你们内部商量一下，出5000元就能达成调解协议”。我在电话里阐明我们内部师傅和小工的观点，(1)叶春凤前前后后的伤害，责任与我们无关，属于她的过错造成；(2)秉着打工者守望相助的人道主义精神，在经济上可以代为她垫付给石玉医师的X光透视费100元和叶春凤委托其家属叶启凤向我们内部借去的4000元现金及结账时叶春凤工资支超款541元，共计4641元转为我们对叶春凤的慰问金，表示我们师傅、小工对叶春凤的一点心意。因为叶春凤狮口张得大开的原因，没有达成调解共识，经黄陂镇司法所调解未果而告终。五、叶春凤目前的身体状况。叶春凤身体全面康复，已经恢复到未跌伤前的状态，她跟正常健康人一样，走路自由，没有半点瑕疵。家庭内外劳作，手勤脚快；春回大地，她不负农时，把此前丢荒的土地全面进行复种，种上的黄豆、花生长势喜人；施肥、淋菜、喂鸡，每天都没有闲暇。综上所述，包括叶春凤在内的师傅、小工4人，都是共流汗水以工取酬的共同劳动者，叶春凤没有理由把我指控为被告。假如我也出现与你同样的伤害，按照你的逻辑，我也可以把你告上法庭。叶春凤出现两次伤害，先后进行两次手术，前者属于自身过错伤害，后者是人为造成的伤害，责任都应该由叶春凤自己承担。恳请法院彻底查清叶春凤两次伤害，两次手术的原因，依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告廖文波位于兴宁市********的房屋需要加建第二层并进行装修。2019年1月，廖文波将工程以包工不包料的形式承包给被告叶远航，被告叶远航没有相应的建筑施工资质。2019年3月12日开始，原告叶春凤在被告叶远航承包的工程做小工。2019年3月17日上午，原告叶春凤在一楼房屋门坪上扛水泥时，因操作不当，导致扛起来的一整包水泥下滑，致使原告叶春凤跌倒受伤。原告受伤先被送往私人诊所进行了治疗，被告叶远航垫付了100元，确认伤情严重后被送至兴宁市第三人民医院住院治疗，至2019年4月1日出院，住院15天，诊断为：“1、右股骨颈骨折；2、外伤性头晕”。医院处理意见：“1、行右股骨颈骨折闭合复位中空钉内固定术好转出院；2、定时复查；3、加强功能锻炼。”花费医疗费14875.07元，扣除医保报销部分，原告个人支付了3750.07元，住院期间叶远航给了原告4000元现金。2019年5月10日，叶春凤去兴宁市第三人民医院进行了复查，花费130元。2019年5月29日，叶春凤去梅州市中医医院复查后进行了住院治疗，入院记录显示“主诉：右股骨颈骨折内固定术后右髋疼痛2月余”，至2019年6月14日出院，共住院16天，诊断为：“1、右股骨颈陈旧性骨折；2、右股骨颈骨折内固定术后内固定松动”。医院建议“1、避风寒、慎起居、调饮食、畅情志；2、注意休息，使用助行器至无疼痛及跛行时，方可弃拐，六个月内避免做内收、内旋、外旋、曲髋大于90度的动作，逐渐加强左髋功能锻炼；3、定期复查，于术后3、6、12个月复查，一年后每年复查一次；4、如有不适，门诊随诊。”本次住院花费医疗费54394.54元，扣除医保报销部分，原告个人支付了26429.08元。2019年11月26日，叶春凤去梅州市中医医院进行了复查，花费276.08元。2019年9月5日，原告委托广东阳江法医临床司法鉴定所鉴定进行伤残程度鉴定，该所于2019年9月11日作出法医鉴定意见书，依照GB/T16180-2014“劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级”七级第22条规定，评定原告为七级伤残。原告共用去鉴定费3400元。原告要求两被告赔偿损失，经黄陂镇人民调解委员会调解，未能达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼。庭审中，原告自认每日工资100元，两被告自认承包的总费用为5万元。经审查，原告住所地为广东省兴宁市******，按照国家统计局公布的户籍地域城乡分类代码，该村的城乡分类代码为122。另经审查，因原告的七级伤残是按工伤标准计算出来，而本案不属于工伤保险待遇纠纷，而是侵权纠纷，经本院行使释明权后，原告向本院提出了重新鉴定的申请，本院依法委托广东通济司法鉴定中心进行了重新鉴定，该鉴定中心于2020年7月20日作出司法鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》评定原告为九级伤残，原告支付了鉴定费5026元。此后，原告变更了部分诉讼请求，变更评残费为5026元，误工费为98000元（按受伤住院第一天至重新定残前一日共490天计算），残疾赔偿金为168264元，精神损害抚慰金为10000元，其他保持不变，变更后请求总额为325803.23元。以上事实，有原告提供的住院病历、司法鉴定意见书、村委证明、司法所告知书、案发现场图、医疗费收据、鉴定费发票，被告提供的照片、出勤表、结账清单、录音等证据及重新鉴定后的鉴定意见书、鉴定费发票、本院庭审笔录等附卷佐证予以证实。本院认为：被告廖文波将建筑工程承包给被告叶远航，采用包工不包料的形式，双方之间实际上是承揽合同关系，被告廖文波是定做人，被告叶远航是承揽人。原告是被告叶远航叫去做小工，因此被告叶远航与原告实际上存在雇佣关系。被告叶远航认为其只是出面协商，实际上是由全部师傅和小工共同承包的意见，因未提供有效证据予以证实，其提供的出勤表、结账清单是其自行制作，且原告否认，本院对该意见不予采纳。原告作为提供劳务的一方，是在扛水泥过程中受伤，由此所造成的损失，应根据各自的过错承担相应的责任。对于各方应承担的责任大小问题。首先，根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层(含2层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条第一款规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。”同时该条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”据此，被告廖文波作为定做人，将工程发包给没有建筑资质的被告叶远航，对建筑工程中造成原告的损失应承担选任不当的责任。其次，被告叶远航作为雇主，在原告做工过程中对原告的人身安全依法负有指导和监督义务，对原告在做工时的具体操作方式、方法上存在明显不当时应及时制止，现原告扛水泥的方式明显不当，被告叶远航未提供证据证实其已及时进行了制止，对原告的损失也应承担一定的责任。再次，原告自己在平坦的地面上扛水泥本来没有什么危险，但因过于自信，在做工过程中疏忽大意，操作方式不当，造成水泥下滑，导致自己跌倒受伤，原告本身存在重大过失，应承担主要责任。综上，结合各自的过错程度，本院确定被告廖文波应承担10%的责任，被告叶远航应承担30%的责任，原告叶春风自行承担60%的责任。对于原告因伤所受的损失，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》来确定，结合原告诉请范围，合理的赔偿范围和数额应为：1、医疗费：原告在受伤后先去私人诊所治疗费用100元、在兴宁市第三人民医院住院治疗扣除医保后自费3750.07元及两次门诊分别130元和276.08元，以上费用双方均予以认可或有相应的发票予以证实，本院予以确认。对于在梅州市中医医院治疗扣除医保后的费用26429.08元，从病历中入院记录显示“主诉：右股骨颈骨折内固定术后右髋疼痛2月余”及疾病证明书中诊断结果“1、右股骨颈陈旧性骨折；2、右股骨颈骨折内固定术后内固定松动”来看，这次住院属于上次住院的继续治疗，本院予以确认；被告认为这次住院是原告人为导致重做手术的意见，因被告未提供有效的证据予以证实，其提供的录音属于间接证据，所反映的事实与医院的病历资料并不一致，且录音上的人未到庭作证，本院对此不予采信。对于村卫生站的费用2158元，因原告提供的处方笺不属于正式发票，处方笺上也无具体的日期和用药清单，且被告否认，本院不予支持。据此，原告合理的医疗费为30685.23元（100元+3750.07元+130元+26429.08元+276.08元）。2、伤残鉴定费：原告诉请5026元，有正式发票为据，本院予以确认。3、交通费：原告在市内就医，每天按30元计算，两次住院合计31天，加上两次门诊复查，合理部分为990元（30元/天×33天）。4、住院伙食补助费：两次住院共31天，每天按100元计算，合理部分为3100元（31天×100元/天）。5、误工费：从原告2019年3月17日住院开始计算，至2019年6月14日出院，加上医院建议“六个月内避免做内收、内旋、外旋、曲髋大于90度的动作”的意见，误工天数应为271天，因原告是在医嘱休息期间过后才定残，原告请求计算至定残前一天，本院不予支持。对于每天的工资，应以误工实际减少的收入来计算，因原告自认每日工资100元，原告实际误工减少的收入为27100（271天×100元/天），原告请求按每天200元计算，超过了其实际误工减少的收入，超过部分不予支持。6、护理费：原告两次住院共31天，按每天150元计算，合理部分为4650元（150元/天×31天×1人）。7、残疾赔偿金：根据规定，城乡分类代码首位数是“1”的，为城镇，首位数是“2”的，为农村，现原告户籍所在地中心村的城乡分类代码为122，首位数是“1”，应按城镇标准计算，因原告的伤情被评定为九级伤残，合理的残疾赔偿金为168264元（42066元×20年×20%）。8、精神损害抚慰金：原告诉请10000元，结合原告的伤残等级和本地实际，本院酌情确定为8000元。以上1-8项合计为247815.23元，结合本案各方当事人的过错，依法应由被告廖文波承担24781.52元（247815.23元×10%），由被告叶远航承担74344.57元（247815.23元×30%），被告叶远航已支付的4100元应予抵扣，扣除后仍应支付70244.57元，其余损失由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下:一、被告廖文波应在本判决书生效之日起10日内赔偿原告叶春凤合理损失为24781.52元。二、被告叶远航在本判决书生效之日起10日内赔偿原告叶春凤合理损失为70244.57元。三、驳回原告叶春凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2675.22元，减半收取为1337.61元，由被告廖文波负担80.26元，被告叶远航负担227.4元，其余由原告叶春凤自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  魏鉴宏二〇二〇年八月十九日书记员  张 缘刘佳丽