广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终7253号 上诉人（原审被告）：消费日报社。 法定代表人：李振中，社长。 被上诉人（原审原告）：刘楚彬。 被上诉人（原审被告）：褚智凌。 上诉人消费日报社因与被上诉人刘楚彬、褚智凌买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初22377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 消费日报社上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回刘楚彬的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由刘楚彬、褚智凌承担。事实与理由：一、原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。第一百三十六条规定，人民法院应当在开庭三日前通知当事人。本案中，原审法院未按照上述规定，向消费日报社送达诉讼文书，通知消费日报社开庭并未告知开庭的时间、地点，致使消费日报社未能到庭参加诉讼，丧失诉讼权利。所以，原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，严重损害消费日报社合法权益，应裁定撤销。二、原判决认定事实错误，应依法改判。刘楚彬以“2016年8月16日，褚智凌与刘楚彬签订的《软文推广协议》”为由提起本案买卖合同纠纷之诉。消费日报社认为：第一，根据该软文推广协议内容，本案不属于买卖合同的法律关系。第二，该软文推广协议的双方当事人为褚智凌、刘楚彬，并非消费日报社。所以，消费日报社与褚智凌、刘楚彬之间并无合同关系。根据合同的相对性原则，消费日报社并不是本案适格当事人。第三、褚智凌并非消费日报社工作人员，实则系案外人侯裕所雇人员。案外人侯裕与消费日报社之间签有《消费日报网频道广告代理合作协议书》，涉案的20万元由刘楚彬账户转入，是刘楚彬代侯裕支付的合作费用，并非软文推广协议费用。第四，褚智凌为合同相对方，但刘楚彬未向褚智凌主张权利，不符合常理。涉案的软文推广协议不具有真实性，应为刘楚彬与褚智凌专为本案而签订，涉及虚假诉讼。因原审法院未依法向消费日报社送达诉讼文书，导致丧失对《软文推广协议》形成时间申请鉴定，故消费日报社恳请贵院委托司法鉴定机构对软文推广协议形成时间进行鉴定，以证实该协议不具有真实性。三、原判决适用法律错误，应依法改判。根据上述事实，本案不属于买卖合同法律关系；且未依法向消费日报社送达诉讼文书。故原判决适用法律错误，应依法改判。 被上诉人刘楚彬提交书面答辩意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人褚智凌未提交答辩意见。 刘楚彬向一审法院起诉请求：1.判令消费日报社返还款项200000元;2.本案诉讼费用由消费日报社承担。 一审法院认定事实：一、2016年8月16日，褚智凌以消费日报社（甲方)的代表身份与刘楚彬（乙方）签订了一份《软文推广协议》，并代表甲方在《软文推广协议》签字。协议载明：1.消费日报社为传媒机构，为更好的推广刘楚彬开设的深圳市龙晶微电子有限公司产品，刘楚彬支付人民币20万元给消费日报社，消费日报社则在消费日报做为期壹年无限量的软文推广及广告。（注：从乙方支付款项之日起算）；2.消费日报社收到款项后如没有按本协议为刘楚彬推广软文或刊登广告，应原路全额退还上述200000元。3.如发生争议，应由刘楚彬住所地法院管辖；4.本协议自双方代表签字后立即生效，协议一式二份，各执一份。二、2016年9月1日，刘楚彬通过银行转账的方式将合同约定的200000元转入消费日报社账户。但消费日报社在收到上述款项后，未按照《软文推广协议》的约定为刘楚彬推广软文或刊登广告。褚智凌确认上述事实，消费日报社也未提供任何证据证明在收到刘楚彬的上述款项后为刘楚彬提供软文推广或刊登了相关的广告。三、经查，消费日报社曾分别于2016年3月31日、2016年8月19日、2016年9月6日向褚智凌颁发了印有“消费日报社监制”、并分别加盖了“消费日报社新媒体部”、“消费日报社消费网”、“消费日报证件专用章”的《工作证》，根据《工作证》所记载的内容，褚智凌曾分别担任“责任编辑”、“频道编辑”、“频道副总监”。褚智凌还提交了为办证向消费日报社于2016年3月31日支付证件押金2000元的转账凭证及消费日报社出具的收到褚智凌及候裕证件押金2000元的《收据》。 一审法院认为，本案为合同纠纷。褚智凌以消费日报社(甲方)代表身份与刘楚彬（乙方）签订的《软文推广协议》上虽没有加盖消费日报社的公章，褚智凌亦未出具证据证明其行为取得消费日报社的授权，但褚智凌在签订上述合同期间为消费日报社的工作人员，且其在签订合同时持有消费日报社的《工作证》并指示刘楚彬将合同款项直接支付至消费日报社账户，刘楚彬有理由相信褚智凌的行为代表消费日报社，依据合同法关于表见代理的规定，该代理行为有效。刘楚彬依照《软文推广协议》的约定通过银行转账的方式向消费日报社转账200000元，消费日报社至今没有依约为刘楚彬刊登广告和提供推广服务，刘楚彬请求消费日报社依约返还收取的合同价款，符合协议及法律的约定，该院予以支持。消费日报社主张刘楚彬的行为已构成虚假诉讼，但未提供证据证明。至于褚智凌在任职期间的行为是否给其造成损失或构成犯罪，消费日报社可另循法律途径解决。消费日报社经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提供证据，依法应视为放弃相应的举证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。判决：消费日报社应于判决生效之日起十日内返还刘楚彬合同款项200000元。案件受理费4300元，由消费日报社负担。上述费用刘楚彬已预缴，消费日报社应在本判决生效之日起七日内将负担之数迳付刘楚彬。 经本院二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，消费日报社在二审期间向本院提交了《消费日报网频道广告代理合作协议书》《侯裕的领证承诺书》《褚智凌的领证承诺书》，以证明侯裕以广东广颂祺贸易有限公司名义与消费日报社签订的合作协议书，涉案款项系刘楚彬代广州广颂祺贸易有限公司、侯裕支付的合同款，侯裕、褚智凌与消费日报社没有劳务关系，褚智凌系侯裕雇佣，其签订的软文推广协议与消费日报社无关，褚智凌与刘楚彬存在恶意串通虚假诉讼。 本院认为，本案为合同纠纷。本案二审争议焦点在于消费日报社应否向刘楚彬返还收取的合同价款。首先，褚智凌在一审庭审时提交了网络新闻工作证、办证收据以及2017年4月17日的消费日报，以证明其系消费日报社的频道副总监。消费日报社当庭对褚智凌提交的上述证据质证，并表示没有异议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据褚智凌的上述举证及陈述，褚智凌的网络新闻工作证显示其为消费日报社的频道副总监，褚智凌以消费日报社的名义与刘楚彬签订合同时持有消费日报社的网络新闻工作证，并指示刘楚彬将合同款项直接支付至消费日报社账户，刘楚彬有理由相信褚智凌的行为代表消费日报社，该代理行为构成表见代理。其次，消费日报社在二审期间向本院提交了《消费日报网频道广告代理合作协议书》以证明侯裕以广东广颂祺贸易有限公司名义与消费日报社签订的合作协议书，涉案款项系刘楚彬代广州广颂祺贸易有限公司、侯裕支付的合同款，但除此之外未能提供其他的有效证据，刘楚彬提交的转账凭证亦无显示代为支付等相关内容，故仅凭《消费日报网频道广告代理合作协议书》不足以证明消费日报社的主张。再次，消费日报社在二审期间向本院提交了《侯裕的领证承诺书》《褚智凌的领证承诺书》以证明侯裕、褚智凌与消费日报社没有劳务关系，褚智凌系侯裕雇佣，其签订的软文推广协议与日报消费日报社无关，褚智凌与刘楚彬存在恶意串通，虚假诉讼。消费日报社提交的上述证据只能证明其与侯裕、褚智凌之间的约定，不能以此对抗善意第三人，消费日报社亦未能提供证据证明褚智凌与刘楚彬存在恶意串通，虚假诉讼的行为，故本院对消费日报社的该项主张不予采纳。若消费日报社认为褚智凌的行为给其造成损失或构成犯罪，消费日报社可另循法律途径解决。综上，本院根据双方的举证及陈述，结合本案案情认为，一审判决消费日报社应向刘楚彬返还收取的合同价款，于法有据，处理并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人消费日报社的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人消费日报社承担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 冼 朝 暾 审判员 张 永 彬 审判员 徐 玉 婵 二〇二〇年八月十日 书记员 孙巍（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。