四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终288号 上诉人（原审原告）：成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥路**。 法定代表人：胡建清，总经理。 委托诉讼代理人：陈浪，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，，住所地四川省成都市金牛区蜀西路******** 法定代表人：周波，总经理。 委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马坤，四川亚峰律师事务所律师。 上诉人成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司（以下简称红码头公司）因与被上诉人四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）确认不侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 红码头公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初433号民事判决，支持其一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人川西坝子公司负担。 其主要的事实与理由： 一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对被上诉人川西坝子公司与案外人成都市摆在川西坝子餐饮有限公司（以下简称摆在川西坝子公司）之间的关系及时间的忽略，对第19905726、第19905790号商标特定审理阶段及授权案外人使用的时间点的忽略，进而对涉案商标注册及使用的主体进行混淆，属事实认定不清。2.一审法院对多年来已经形成的“川西坝子”火锅市场格局及各自的使用形式的忽视，进而对上诉人使用“川西坝子”标识的合理性未予考量，属事实认定不清。3.对上诉人在涉案商标申请日前在先使用“川西坝子”标识的客观事实认定不清。 二、一审法院适用法律不当。一审法院应充分考虑案件客观背景和已经形成的市场格局，合理适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，对注册商标专用权进行限制，判决确认红码头公司在先使用川西坝子商标并具有一定影响力，不侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权；并确认红码头公司有权在原有范围内继续使用“川西坝子”标识。 川西坝子公司辩称： 一、川西坝子公司及其关联企业系“川西坝子”品牌的创立者、发展者，经过数年经营已取得区分服务来源的特定含义并成为知名火锅品牌。在川西坝子公司成功申请注册商标以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其关联企业已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标。红码头公司模仿、复刻“川西坝子”标识、蓄意误导消费者的行为，有违诚实信用原则，属于应当规制的行为。在川西坝子公司依法取得涉案商标后，红码头公司的行为更是直接侵犯川西坝子公司的注册商标专用权。 二、无论基于法律还是事实，红码头公司均不具有涉案商标的在先使用权。1.川西坝子公司与摆在川西坝子公司系关联企业，摆在川西坝子公司自2010年4月16日起对“川西坝子”标识的使用以及积累的巨大商誉应延续至川西坝子公司。2.依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的条文释义、制度价值，红码头公司完全不具备适用甚至讨论在先使用权的基本前提。3.红码头公司不具备适用在先使用权所必须的时间要件、主观要件。 三、因餐饮市场准入门槛低、维权难等因素，市面上大量的山寨品牌抱团利用商标法制度漏洞炮制各类行政司法程序，企图达到拖延审理时间和侵权时间的目的。为此，请求二审法院依法驳回红码头公司的上诉请求，维持原判。 红码头公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.确认红码头公司在先使用川西坝子商标并具有一定影响力，不侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权；2.确认红码头公司有权在原有范围内继续使用“川西坝子”标识。 一审法院认定事实： 一、关于涉案企业及关联企业的情况 摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人周波，股东包括周波、施尚科、黄勇波、曾江**、郑守强、罗松、李婷婷，经营范围为食品经营，住，住所地为四川省成都市金牛区×imes;街××号。2014年5月21日，摆在川西坝子公司的全体股东发起成立了川西坝子公司，法定代表人为周波，经营范围包括商业服务业、餐饮业等。 红码头公司成立于2014年5月26日，法定代表人胡建清，经营范围餐饮管理、餐饮服务等。成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司（以下简称捷洁家宴公司）成立于2002年4月26日，法定代表人姜云香，经营范围为单纯火锅；2009年4月9日胡建清新增为股东，2018年12月7日退出；2009年4月9日经营范围变更为中餐制售，2013年12月3日经营范围变更为单纯火锅。 二、关于涉案商标注册及争议情况 案外人成都川西坝子饮食文化有限公司于1998年1月20日申请并于1999年4月28日经核准注册第1269980号“川西坝子CHUANXIBAZI及图”商标，该商标为独轮推车图形加椭圆形外框，外框上部为川西坝子文字下部为拼音的组合商标。核定使用的商品/服务为第42类的备办宴席、餐馆、咖啡馆。2017年1月20日该注册商标转让至川西坝子公司名下。 2010年8月18日，摆在川西坝子公司申请注册第8586425号“川西坝子”商标，指定使用在餐馆、餐厅等服务项目上，但因与第1269980号商标的文字内容相同，构成在先权利障碍，被国家知识产权局商标局驳回。此后，摆在川西坝子公司还曾于2011年6月3日、2012年1月18日、2012年12月24日分别申请注册第9554314号“川西坝子”、第10438336号“川西坝子”、第11941195号“川西坝子”商标，但均未获准注册。2017年1月20日，川西坝子公司受让取得第1269980号注册商标后，再次申请注册“川西坝子”商标，并于2017年10月14日、2017年9月21日经核准取得第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标，第19905726号商标字体为横排行书，第19905790号商标字体为错位竖排行书，核定使用的商品/服务均为第32类的啤酒和第43类的住所代理、备办宴席、餐厅等，上述两枚注册商标现均处于有效期内。 捷洁家宴公司于2013年9月10日申请并于2015年9月14日经核准注册第13217071号“川西坝子红码头”文字商标，该商标为横排宋体文字，字体大小相同，核定使用的商品/服务为第43类的备办宴席、餐馆等。2016年9月7日，川西坝子公司对该商标提出无效宣告请求，2017年9月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2017]第114669号裁定书，认为争议商标第13217071号“川西坝子红码头”与引证商标第1269980号“川西坝子CHUANXIBAZI及图”二者均含有文字“川西坝子”，文字构成具有包含关系，在呼叫、文字构成上区别不明显，已构成近似标识，如并存使用于同一种或类似服务上易使消费者认为二者来源于同一主体或服务提供者之间有特定关系，从而对服务来源产生混淆误认。遂裁定：争议商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；茶馆”服务上予以无效宣告。捷洁家宴公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院于2018年3月7日作出（2017）京73行初8426号行政判决，驳回捷洁家宴公司的诉讼请求。捷洁家宴公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2018年7月24日作出（2018）京行终2774号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2018年8月2日，川西坝子公司在其微信公众号上发布了“告消费者书”，内容主要为：经我公司向国家商标局申请，“川西坝子红码头”商标现已被宣告无效。此后仍打着“川西坝子红码头”招牌进行营业或加盟的火锅店、加盟店等均违反了国家商标法，属于商标侵权行为。接下来，我公司将依法提请工商行政部门对不正当使用商标、商标侵权的公司、商户逐家进行维权取缔，早日还广大消费者一个清晰的“川西坝子”品牌认知。 2018年9月11日，成都市金牛区市场和质量监督管理局向四川君和川西坝子餐饮娱乐有限公司发出了询问通知书，通知事由为川西坝子公司投诉该公司使用“川西坝子红码头”涉嫌商标侵权一事，通知该公司接受询问。 三、关于当事人双方的商标使用情况 红码头公司主张其早于川西坝子公司在先使用“川西坝子”商标并具有一定的影响力，并举示了以下证据： 红码头公司、捷洁家宴公司共同出具的“情况说明”，陈述捷洁家宴公司最早于2009年开始使用“川西坝子”商标，自2013年开始，为与其他市场主体相区别，在原“川西坝子”字样的基础上增加了“红码头”角标，并成立红码头公司，形成了当前商标图样，并持续使用至今。 渝作登字—2018—F—00314701作品登记证书，载明经胡月的申请，重庆市版权局于2018年8月31日对名称为“川西坝子”的美术作品进行了登记，登记创作完成时间为2014年6月25日，首次发表时间为2014年7月12日。该作品为错位竖排的行书“川西坝子”，在右上角有字体较小的“甲午年”。 商标使用许可备案通知书，载明捷洁家宴公司许可红码头公司使用第13217071号注册商标，许可期限为2016年3月10日至2024年12月31日。 成都市地方税务局通用手工发票三张，载明2011年8月、2012年9月、10月成都广福物业管理有限公司收取了捷洁家宴（川西坝子）场地服务费。 美团网、大众点评网、微信公众平台的网络截图，显示2013年至2016年对红码头公司各店铺的点评记录。 美团点评商户入驻服务合同、百度糯米网络服务合同，载明胡建清、捷洁家宴公司、红码头公司于2014年至2017年签订了上述合同。 百度检索材料，显示输入关键词“胡建清川西坝子”，显示出多个与“胡建清”“川西坝子”“川西坝子红码头”相关的内容，时间多为2016年至2018年的信息，拟证明红码头公司使用川西坝子商标已具有了较高知名度。 红码头公司、胡建清于2014年至2017年所获荣誉证书，拟证明红码头公司使用川西坝子商标已具有了较高知名度。 上海股权托管交易中心股份有限公司沪股交（2017）107号文件，载明2017年3月20日同意红码头公司进入中小企业股权报价系统挂牌。 捷洁家宴公司、成都市新都区和鑫升火锅店、成华区何一哥川西火锅、成都市派凌餐饮管理有限公司、四川君和川西坝子餐饮娱乐有限公司等企业、个体工商户的营业执照，拟证明在川西坝子公司的第**、第19905790号商标申请注册前，红码头公司的关联企业已经开业并经营火锅。 对红码头公司所举示的上述证据，川西坝子公司的质证意见为：证据1系红码头公司及其关联公司出具，不具有真实性和证明力；证据2作品登记时间为2018年8月31日且与本案无关联性；证据3的商标已被宣告无效，无法律效力；证据4的发票根据票号无法查询到，出票单位的法定代表人为胡建清之妻，与红码头公司及捷洁家宴公司有紧密关联性，且无法体现对商标的使用情况，故对其证据三性均不予认可；证据5、6、7均为网络打印件，真实性无法确认，美团和大众点评时间最早为2013年且无法看出与红码头公司的关系，百度检索中的报道最早是在2016年，故上述证据与本案无关联性；证据8的荣誉证书中部分没有原件，最早一份是2014年，绝大多数是2016年、2017年的，且与本案没有关联性；证据9、10与本案无关联性。 一审法院认为，上述证据中，证据1系自我证明，在无其他证据印证的情况下，其真实性无法确认，故不予采信；证据2作品登记时间为2018年8月31日，其载明的发表时间2014年7月12日无其他证据印证，亦不能证明其作为商标使用的情况，与本案无关联性，不予采信；证据3的许可使用商标并非红码头公司实际使用状态的商标，与本案无关联性，不予采信；证据4系手工开具的发票，且无法证明红码头公司的商标使用情况，缺乏真实性和关联性，不予采信；证据5、6、7、8虽为网络打印件和复印件，但证据之间能形成印证，能够证明红码头公司对“川西坝子”加“红码头”角标的商标使用情况及宣传推广情况，予以采信；证据9、10不能证明红码头公司对商标的使用情况，与本案无关联性，不予采信。 川西坝子公司主张其关联公司于2009年即开始使用“川西坝子”标识，并举示了以下证据： 1.中华人民共和国国家版权局著作权登记证书，发证时间为2011年2月24日，载明《川西坝子牌匾》美术作品由周波于2010年5月7日创作完成并于2010年6月1日在成都市首次发表，摆在川西坝子公司为职务作品著作权人。该作品为带有纹饰外框的牌匾，框内为横排的“川西坝子”行书字体。 2.（2019）川国公证字第33944号《公证书》，公证时间为2019年3月26日，公证内容为周波操作电脑登陆用户名为715033359的QQ空间，显示：在2010年4月25日，空间里上传了多张“火锅摆在川西坝子”的店铺照片，照片显示其中房顶上的店招字体为横排，“火锅摆在”四字较小，放于圆圈内，“川西坝子”四字较大，为行书字体；门口悬挂的店招为“川西坝子”的牌匾，与证据1作品登记的牌匾相同。川西坝子公司陈述，该QQ空间为摆在川西坝子公司及川西坝子公司法定代表人周波的QQ空间，照片证明摆在川西坝子公司在成都市茶店子东街经营的川西坝子火锅店开业情况及将“川西坝子”标识用于门头、店招、装饰装潢、服务用品的情况。 3.（2019）川国公证字第33943号《公证书》，公证时间为2019年3月26日，公证内容为ＱＱ账号为“51008××××”（施尚科）的空间内容，显示：在2010年4月17日创建并上传了多张“火锅摆在川西坝子开业照片”，其中有部分和证据2相同内容的照片，还有“川西坝子4月16日隆重开业”的宣传板照片。川西坝子公司陈述，该空间为摆在川西坝子公司及川西坝子公司股东施尚科的空间，其上传的照片能证明摆在川西坝子公司于2010年4月16日开业，经营火锅，将“川西坝子”用于门头、店招、装饰装潢、服务用品、宣传板等处。 4.QQ空间相册、说说截图，内容提及川西坝子于2010年4月16日开业，部分照片显示的火锅店情况与证据2、3相同。川西坝子公司陈述，上述证据为摆在川西坝子公司及川西坝子公司股东李婷婷、曾江**的QQ空间的内容，证明了“川西坝子”火锅开业的相关情况及商标使用情况。 5.网易新闻截图，内容为在2010年5月6日华西都市报“第3批厨房开放读者见证火锅品质”的新闻报道中，提及对川西坝子茶店子东路店的现场考察及采访情况。 6.摆在川西坝子公司蜀汉店、摆在川西坝子公司金沙店的营业执照，载明两店均为有限责任公司分公司，负责人分别为周波、王仕辉，成立时间分别为2012年9月3日、2014年2月21日。拟证明摆在川西坝子公司分别于2012年、2014年开设蜀汉分公司、金沙分公司，经营“川西坝子”火锅，开展连锁经营，具有广泛的知名度和影响力，且其开业时间均早于红码头公司成立时间。 7.商标许可使用授权书，载明川西坝子公司于2017年10月15日、9月22日授权摆在川西坝子公司及其分支机构在全国范围内使用第19905726号、第19905790号商标。 8.（2019）川国公证字第16436号《公证书》，公证时间为2019年1月29日，公证内容为对位于成都市兴科中路7号附23号盛大国际、成都市黄苑街6号附35号、成都市青华路43号、成都市××街××号四个地点店铺的外观、店招、店内放置的广告牌、用具等现状的拍摄照片，拟证明川西坝子公司在各直营店使用“火锅摆在川西坝子”及“川西坝子”标识的情况。 9.大众点评网截图，显示了消费者于2010年8月至2011年5月在大众点评网上对地址为蜀西路46号盛大国际2栋的川西坝子（羊犀直营店）进行了大量点评。 对川西坝子公司所举示的上述证据，红码头公司的质证意见为：证据1著作权证书的真实性、合法性无异议，但与本案商标争议无关；证据2、3、4的QQ空间与摆在川西坝子公司及川西坝子公司的关系无法确定，且名称可以任意修改，相册可能后续上传，故对其真实性不予认可；证据5的新闻报道不能体现主体是摆在川西坝子公司，茶店子只是地名，与摆在川西坝子公司无法形成对应关系，对其真实性、关联性均不予认可；证据6的相关公司的成立时间晚于红码头公司的关联公司捷洁家宴公司成立时间，故对其关联性和证明目的不予认可；证据7的商标许可授权是内部自制证据，证明力较低；证据8的形成时间很晚，不能证明其商标使用时间早于红码头公司，对其关联性和证明目的不予认可；证据9大众点评上所点评的羊犀直营店据川西坝子公司自己的陈述是2017年开业，故对其真实性不予认可。 一审法院认为，上述证据中，证据1、2、3、4、5能够相互印证，证明川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司对“川西坝子”牌匾字体的创作情况并将“川西坝子”字体用于2010年4月16日开业的火锅店，上述证据具有真实性和与争议事实的关联性，予以采信；证据6、7、8能够证明摆在川西坝子公司设立分店经营火锅店，持续经营和使用“川西坝子”标识，以及在川西坝子公司取得第19905726号、第19905790号注册商标后，川西坝子公司及摆在川西坝子公司持续使用“川西坝子”标识进行经营的情况，上述证据具有真实性和与争议事实的关联性，予以采信；证据9因其点评时间及内容与羊犀直营店无关，不予采信。 综合本案双方的举证、质证以及一审法院对证据的采信情况，认定以下事实：川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司于2010年6月1日成立，在成都市茶店子东街经营火锅餐饮，并在其经营的火锅店的门头、店招、装饰装潢、服务用品、宣传板等多处使用了“火锅摆在川西坝子”“川西坝子”的标识，其中前一标识中“川西坝子”四字为较大突出使用的行书字体，与后者“川西坝子”字体相同。之后摆在川西坝子公司陆续在成都市开设分店，以“川西坝子”的名义持续经营。川西坝子公司于2014年5月21日成立并于2017年取得第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字注册商标后，川西坝子公司及摆在川西坝子公司持续使用“火锅摆在川西坝子”及“川西坝子”标识经营火锅餐饮。红码头公司成立于2014年5月26日，其法定代表人胡建清于2009年4月至2018年12月为捷洁家宴公司的股东。从2013年起，捷洁家宴公司与红码头公司在其经营的火锅店使用“川西坝子”标识，其使用字体为行书，与摆在川西坝子公司使用的字体相同，仅在右下角加注一印章，印章内有“红码头”字样。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、红码头公司能否提起本案诉讼；二、红码头公司是否在先使用“川西坝子”标识；三、红码头公司是否侵害川西坝子公司注册商标专用权。 一、关于红码头公司能否提起本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于川西坝子公司于2018年8月2日在其微信公众号上发布的《告消费者书》中称，打着“川西坝子红码头”招牌进行营业或加盟的火锅店、加盟店均属于商标侵权行为，同时还向市场监管部门投诉了使用“川西坝子红码头”商标的经营者，属于向使用“川西坝子红码头”商标的红码头公司发出了侵犯商标权的警告，给红码头公司的经营造成影响，产生了直接的利害关系；在2019年1月11日红码头公司起诉前，川西坝子公司未撤回侵权警告也未提起相关侵权诉讼，故红码头公司向法院提起请求确认其行为不侵犯商标权的诉讼符合法律规定。川西坝子公司所提红码头公司无权提起本案起诉的意见不能成立，一审法院不予支持。 二、关于红码头公司是否在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此构成在先使用的条件有二：一是使用日期应当在商标注册人申请商标注册前，二是在同一商品或者类似商品上先于商标注册人使用并有一定影响。本案中，川西坝子公司申请注册诉争第19905726号、第19905790号“川西坝子”注册商标的时间虽晚于红码头公司对争议标识的使用时间，但川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司最早申请“川西坝子”文字商标的时间为2010年8月，虽因存在在先权利障碍而被驳回，但其后通过主动排除障碍后，由川西坝子公司再次申请并获准注册了诉争商标，故摆在川西坝子公司及川西坝子公司非因主观原因而怠于申请商标注册。同时，摆在川西坝子公司于2010年即开始将“川西坝子”标识用于其经营的火锅店，并通过持续经营和开设分店，在成都地区形成了较高的知名度，其后，在由相同股东设立的川西坝子公司成立后，川西坝子公司与摆在川西坝子公司共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营；川西坝子公司与摆在川西坝子公司对于“川西坝子”商标享有共同的利益，摆在川西坝子公司对“川西坝子”商标的使用时间及利益应延续至川西坝子公司，故本案诉争商标的权利人对诉争商标的使用时间应始于2010年。红码头公司成立于2014年5月，根据现有证据能够证明与其存在一定关联关系的捷洁家宴公司最早使用诉争“川西坝子”标识始于2013年，其使用时间晚于摆在川西坝子公司，且当时“川西坝子”标识经川西坝子公司的关联公司使用在成都地区享有了一定的知名度，捷洁家宴公司最初的使用行为违反了诚实信用的商业道德。故，红码头公司主张其在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标的意见不能成立，一审法院不予支持。关于红码头公司还主张其使用的是捷洁家宴公司于2013年申请并于2015年获得注册的“川西坝子红码头”商标的意见，因该商标已依法被宣告无效，且红码头公司对商标的实际使用状态与该枚商标核定使用状态不符，故红码头公司所称其使用的是捷洁家宴公司的“川西坝子红码头”商标的意见不能成立，一审法院不予支持。 三、关于红码头公司是否侵犯川西坝子公司注册商标专用权。一审法院认为，川西坝子公司依法取得第19905726号、第19905790号注册商标专用权，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，诉争商标核定使用的服务项目包括餐厅、饭店，红码头公司将争议标识使用在餐饮经营中，属于使用在相同服务上；红码头公司所使用的标识“川西坝子红码头”中“川西坝子”为突出使用的行书字体，与诉争商标字体相同，仅在右下角增加的一个小印章中含有“红码头”字样，在隔离比对的情况下，与诉争商标极为近似，易导致消费者的混淆误认。红码头公司未经权利人许可，在相同服务上擅自使用争议标识的行为，侵犯了川西坝子公司的商标专用权。红码头公司诉称其不侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的意见不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初433号民事判决：驳回红码头公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1000元，由红码头公司负担。 本院二审期间，红码头公司提交新的证据材料为： 第一组证据：“川西坝子”的市场主体情况。1.2010年6月1日前，全国“川西坝子”市场主体有25家以上。2.2016年5月10日前，全国“川西坝子”市场主体有232家以上。3.2010年以前，在先使用“川西坝子”标识的代表性主体，如德阳市川西坝子餐饮连锁有限公司。拟证明案外人摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，但在2010年6月1日前，全国（主要在四川）已有“川西坝子”市场主体25家以上；川西坝子公司涉案商标申请时间为2016年5月10日，但在2016年5月10日前，全国已有“川西坝子”市场主体232家以上。故川西坝子公司称其创立“川西坝子”显然与事实不符。 第二组证据：川西坝子公司与摆在川西坝子公司关联时间及商标授权关系。1.川西坝子公司、摆在川西坝子公司的企业信用报告。2.商标许可使用授权书。拟证明川西坝子公司、摆在川西坝子公司系事后通过变更股东的方式进行的事后关联，并非在2010年就开始关联，且川西坝子公司在2017年10月15日才授权摆在川西坝子公司使用第19905726号商标、在2017年9月22日授权其使用第19905790号商标。因此，摆在川西坝子公司的使用行为不能及于川西坝子公司。 第三组证据：涉案商标系采用不正当手段注册且当前处于无效宣告审查程序。1.第1269980号商标以欺骗手段核准转让。2.涉案商标无效宣告行政诉讼受理通知、举证通知。拟证明第1269980号商标属于以欺骗手段取得注册，存在严重违法。川西坝子公司为抢注涉案商标，在明知的情况下，通过受让方式取得该商标，进而使其申请注册的涉案商标得以核准，涉案商标构成以不正当手段取得注册。此外，涉案商标处于无效宣告审理阶段，权利状态不稳定，可能被宣告无效。 第四组证据：上诉人及其关联主体在先使用“川西坝子”的证据。1.上诉人及关联主体在先使用获得的相关荣誉证书。拟证明于2016年5月10日之前，上诉人及关联主体就已经在使用“川西坝子”品牌，红码头公司作为当时最大的市场主体，基本上占到70%到80%的市场份额，而摆在川西坝子公司仅有四家，川西坝子公司只是在商标注册时间上占了优势。2.2016年5月10日前，上诉人及其关联主体开业、宣传情况的《公证书》。3.上诉人及其关联主体在美团网的入驻情况，拟证明其在2013年就与美团网签订合作合同且是一种商标使用行为。4.上诉人于川西坝子公司申请注册涉案商标前，就已经进行了维权，早于其商标的申请时间。故红码头公司使用“川西坝子”标识的时间早于川西坝子公司申请注册时间。 川西坝子公司质证后认为： 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第1号证据，其认为该份证据为网络打印件或系红码头公司单方制作，其真实性无法确认，且该证据与本案无关联性，也不能达到上诉人的证明目的，理由如下：（1）一审诉讼中，川西坝子公司提供的大量证据已经充分证明，川西坝子公司及其关联企业即摆在川西坝子公司系“川西坝子”火锅品牌的创立者，创作了诉争商标的文字表现形式即“川西坝子”牌匾并将之广泛使用于经营场所，通过良好的经营使“川西坝子”火锅品牌获得广泛的知名度和美誉度，以牌匾样式为商标表现形式的“川西坝子”火锅品牌与川西坝子公司及其关联企业形成了唯一的、稳定的指向关系。（2）红码头公司所列市场主体，部分企业名称如捷洁家宴公司、成都郭记一品餐饮管理有限公司与“川西坝子”毫无关系，且多为注销、吊销企业，这些企业注销、吊销的时间不详，其存续期间是否存在出于某种原因更改企业名称为现有名称等情况亦不得而知。（3）实践中，企业名称与经营品牌不一致的情况比比皆是。除摆在川西坝子公司以外，红码头公司所列的其余市场主体经营的具体项目种类与品牌不详。该证据既无法证明前述主体经营的项目种类为火锅，也无法证明其经营品牌为“川西坝子”。实际上，如红码头公司所列的捷洁家宴公司，其在2013年12月之前实际经营的种类即为中餐，品牌为“蒋烤鸭”，成都郭记一品餐饮管理有限公司，其经营范围与实际经营种类亦一直为中餐制售（经营品牌不详）。上述两公司的经营种类及品牌情况，在川西坝子公司起诉其侵犯商标权案件的一审过程中，已经得以查明。（4）尤为重要的是，该份证据不能证明除摆在川西坝子公司以外，其余市场主体在经营过程中是否使用了以“川西坝子”牌匾为样式的涉案商标标识。实际上，涉案商标的样式系川西坝子公司法定代表人于2009年10月方创作完成，2010年公开发表并使用，此前也不可能有任何主体未卜先知，使用诉争商标的样式。（5）本案案由为商标侵权纠纷，审理范围为红码头公司是否存在侵犯合法商标的权益行为及责任承担，其他市场主体的企业名称事项不属于本案审理范围。 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第2号证据，其认为该份证据系红码头公司单方面制作，真实性无法确认，与本案无关联性，也不能达到上诉人的证明目的，理由如下：（1）在红码头公司所列的且多数被注销或吊销的市场主体中，除川西坝子公司及其关联企业及二者的分支机构外，其成立时间多数晚于涉案商标的申请日，更是远远晚于摆在川西坝子公司最早使用“川西坝子”标识的2010年。（2）该份证据无法证明红码头公司所列的市场主体经营的具体项目种类与品牌，更无法证明使用的涉案标识情况。（3）本案案由为商标侵权纠纷，审理范围为红码头公司是否存在侵犯涉案商标的权益行为及责任承担，其他市场主体的企业名称问题不属于本案审理范围。 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第3号证据，其认为该份证据系网络信息，真实性无法确认。同时，该份证据既与本案无关，也不能达到其证明目的，理由如下：（1）该网页内容系企业形象的自我宣传，无法证明与事实是否相符。（2）该网页并未显示任何发布时间，难以排除其内容系后期制作乃至近期制作的可能。（3）从该份证据也可看出，该企业的经营范围为“干锅”，网页图片中也标明为“干锅”，这与川西坝子公司系“川西坝子”火锅品牌创立者这一事实并不矛盾。（4）该网页中“川西坝子”文字形式本身与涉案商标也并不相同，与本案无关联性。 关于第二组证据，其对该组证据真实性予以认可，但认为不能达到红码头公司的证明目的。理由如下：（1）在案证据充分证明，摆在川西坝子公司自2010年4月起使用涉案商标。川西坝子公司与摆在川西坝子公司的股东、法定代表人完全相同，经营管理决策互相控制与影响，两公司的利益最终归属于相同股东，系法律意义上的关联企业。两者共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，并形成了较高知名度和美誉度，对涉案商标享有共同的利益。摆在川西坝子公司自2010年起对“川西坝子”商标的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司。（2）摆在川西坝子公司系“川西坝子”品牌的创立者、发展者，经过数年苦心经营，“川西坝子”已取得了区分服务来源的特定含义，成为知名火锅品牌。在被上诉人成功申请注册涉案商标以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其摆在川西坝子公司已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标，也享有受到法律保护的正当权益。任何模仿、复刻“川西坝子”标识、蓄意误导消费者的行为，均有违《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》中的诚实信用原则，属于应当规制的行为。在川西坝子公司依法取得涉案商标后，红码头公司的行为更是直接侵犯涉案注册商标专用权。 关于第三组“涉案商标系采用不正当手段注册且当前处于无效宣告程序”的证据，其认为该组证据不具有真实性，与本案无任何关联性，案外商标法律状态亦不属于本案的审理范围。理由如下：（1）在案证据表明，摆在川西坝子公司自2010年8月起多次提出以“川西坝子”牌匾字体为内容的商标注册申请，以谋求实现商号、品牌和商标的统一。（2）涉案商标系川西坝子公司以“川西坝子”牌匾字体为形式、依法独立申请的、合法有效的商标，而并非系对任何一个案外商标标志的改变，其他任何案外商标的法律状态与涉案商标均无关，亦不属于本案的审理范围。（3）川西坝子公司现持有的第1269980号商标系其严格按照《中华人民共和国商标法》相关规定，有偿、合法受让而来，且该商标本身亦处于有效期内，合法有效。 关于第三组“涉案商标无效宣告行政诉讼受理通知、举证通知”证据，其对真实性予以认可，但认为与本案无关联性，不属于本案的审理范围。理由如下：（1）涉案商标处于有效期限内，其合法性不容置疑，也不属于本案的审理范围。（2）在该无效宣告行政程序中，捷洁家宴公司以已历经一审、二审、再审均被判决无效的第13217071号“川西坝子红码头”商标作为引证商标，对涉案商标提起无效宣告，本身即是利用商标无效宣告程序“提出即受理”的规则漏洞所恶意炮制，零成本恶意消费行政、司法资源的行为，实际目的则是拖延其侵权时间。 关于第四组证据：1.上诉人及其关联主体在先使用“川西坝子”获得的相关荣誉证书涉嫌虚假制作，与一审庭审时其提交的荣誉证书所载明的时间存在矛盾。2.《公证书》显示的内容亦属虚假，与一审庭审审查事实不符。3.关于入驻美团网的时间问题，即使入驻美团网的时间是2013年，也是在川西坝子公司的关联企业使用“川西坝子”品牌的时间之后，其使用行为也是傍名牌、搭便车的情形。4.即便红码头公司启动了维权活动，但实际上双方都属于模仿、复刻川西坝子公司的关联企业摆在川西坝子公司的牌匾样式，同城同行业的从业者完全模仿、复刻，是误导消费者的行为。故上述证据不能达到证明其在先使用、不构成侵权的证明目的。 二审中，川西坝子公司未向法院提交新的证据材料。 针对红码头公司所提交的证据材料，本院经审查认为： 关于第一组证据，其均属网络上查询、调取，或由红码头公司单方面制作，在无其他证据相互印证的情况下，因对其真实性无法确认，本院不予采信。 关于第二组证据，因川西坝子公司对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。对其关联性及证明目的，本院将结合其他证据、事实予以综合评定。 关于第三组证据，涉及国家商标局注册、转让的材料和法院受理的相关法律文书，对其真实性、关联性予以确认，但其中关于涉案商标是否为以不正当手段注册、转让的内容不属于本案的审理范围，在案现有证据能够证明，川西坝子公司现持有的第1269980号商标系其有偿、合法受让取得，且该商标处于有效期内，合法有效。故该组证据不能达到红码头公司的证明目的，本院不予采信。 关于第四组证据，部分证据在一审诉讼中已经举证、质证，对其真实性、合法性，川西坝子公司提出质疑且认为不能达到证明红码头公司在先使用的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系确认不侵害商标权纠纷。根据红码头公司的上诉请求与理由和川西坝子公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确。二、红码头公司是否在先使用“川西坝子”标识，是否有权在原有范围内继续使用“川西坝子”标识。 一、关于一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间关系的认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确的问题 本院认为，从一审法院查明的案件事实看，川西坝子公司与摆在川西坝子公司的法定代表人、股东相同，经营管理决策、理念互相控制、影响，上述两者的利益最终归属于相同股东，属于法律意义上的关联企业。同时，两者共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，并形成了较高知名度和美誉度，对川西坝子商标享有共同的利益。因此，摆在川西坝子公司对“川西坝子”标识的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司。一审法院的该项认定符合本案事实及法律规定，并无不当。红码头公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于红码头公司是否在先使用“川西坝子”标识，是否有权在原有范围内继续使用“川西坝子”标识的问题 上诉人红码头公司主张，其在先使用“川西坝子”标识并具有一定影响力，不侵犯川西坝子公司涉案注册商标专用权并有权在原有范围内继续使用“川西坝子”标识。对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，红码头公司不具有涉案商标的在先使用权，其在先使用权的抗辩理由不能成立。理由如下： （一）红码头公司所主张的在先使用权不具备所必须的主观善意要件。在先使用权抗辩成立的主观要件为主张在先使用权的主体于在先使用商标时必须出于善意。本案中，红码头公司作为同城、同行业的经营主体，在川西坝子公司及其关联企业经营“川西坝子”火锅品牌多年且已经具有较高知名度的情况下，仍然在店招、门头、餐具茶具、服饰、宣传平台刻意模仿、复刻“川西坝子”牌匾标识、经营模式，其上述行为难谓善意。如前所述，摆在川西坝子公司自2010年起即数次申请“川西坝子”商标，红码头公司在申请“川西坝子红码头”商标之时，对此申请记录应当查询、知晓。现国家知识产权局也依法宣告“川西坝子红码头”商标无效，北京知识产权法院、北京市高级人民法院所作出的判决和裁定，也均确认了无效宣告的效力。另从红码头公司直营店及加盟店的店招、门头、装饰装潢、餐具茶具、服饰所使用的“川西坝子”字体看，也与川西坝子公司法定代表人周波所创作并获得著作权保护的“川西坝子”牌匾字体几乎一致。即使在红码头公司申请获得“川西坝子红码头”商标后，也未规范使用“川西坝子红码头”商标，而是突出使用“川西坝子”牌匾字体，将“红码头”虚化、弱化，亦构成对涉案商标专用权的侵犯。 （二）红码头公司所主张的在先使用权不具备所必须的时间要件。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用权抗辩成立的时间要件为：他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；且该在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为。换言之，在先使用人的使用行为不仅需要早于注册商标的注册申请日，在商标注册人于申请日之前已经使用该商标的情况下，在先使用人的使用行为还必须早于商标注册人对该商标的使用时间。规定此要件的根本原因在于，如果商标注册人在申请注册前使用了商标（即未注册商标），使得商标发挥了标识作用，使相关公众建立起了标识与特定商品或服务的联系，则有必要禁止在后使用人再行使用，以排除相关公众的混淆误认。本案中，红码头公司的成立时间晚于摆在川西坝子公司成立时间，在案证据还可证明摆在川西坝子公司经营“川西坝子”火锅、使用涉案商标标识的时间亦早于红码头公司。因此，红码头公司所主张的在先使用权不具备所必须的时间要件。 综上，红码头公司成立于2014年5月，与其存在一定关联关系的捷洁家宴公司最早使用诉争“川西坝子”标识为2013年，故红码头公司使用“川西坝子”标识的时间晚于川西坝子公司关联企业摆在川西坝子公司的使用时间。其关于在先使用涉案侵权标识以及在原有范围内继续使用涉案侵权标识的上诉请求，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，红码头公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 丽 审判员 刘巧英 审判员 林 涛 二〇二〇年八月十七日 书记员 杨 珂