山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2050号上诉人（原审被告）：杨继琴，女，1965年12月29日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张楠，女，1991年11月7日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人杨继琴因与被上诉人张楠保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨继琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判或驳回张楠诉讼请求或驳回起诉;2.一、二审案件受理费由张楠负担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。1.本案主合同内容违法。通过法庭调查来看《出借咨询与服务协议》证明了该协议系本案被上诉人与北京日益盛投资管理集团有限公司及中利基业公司三方共同签订的，本案未经协议另二方当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律的程序的。本案张楠购买的理财产品系由北京日益盛投资管理集团有限公司经风控选择后，由中利基业(北京)投资担保有限公司(下称中利基业)作为债权的出让人。从《债权转让款项确认函》可以证明，被上诉人张楠同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时已成为受让债权的支付对价。一审法院没有将《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于基本事实认定错误，导致本案的错误判决。张楠购买的债权属于债权分割转让而来，该转让形式与合同法规定的债权转让不符，在法律上也是不成立的，因债权转让应当有债权转让合同，本案中却没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道债权转让上的基本事实。因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品，张楠作为成年人是完全民事能力人，且依据案中陈述事实，其妹妹原先在日益盛公司工作多年，在其诉状中也自认多次在北京日益盛投资管理集团有限公司购买理财产品，知道该债权转让是不合法的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者自负”原则，本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利公司存在过错，应当起诉中利基业公司承担相应的责任，与本案上诉人是无关的。一审法院对于本案的馈权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的经济犯罪的大形势下已有证据证明，上述借款咨询与服务协议己涉嫌非法吸履行没有查明，进而作为的认定其合法有效是错误的。在全国司法机关打击收公众存款经济犯罪、因此，上述协议存在无效的法定事实。在北京、湖北等地的涉及本案相似案件均被不予受理或驳回起诉，这也是“众所周知的事实”，上诉人依法无需举证(可查看日益盛公司、中利基业公司企查查网站资料可以获得大量相同、相关的案件信息)。2.本案担保合同亦无效基于本案被担保的主合同不合法，所以担保合同作为从合同，被上诉人与北京日益盛投资管理集团有限公司签订的《出借咨询与服务协议》系无效合同、依据《中华人民共和国担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效，担保合同亦是无效、答辩人没有过错，依法不应承担保证责任依法也当然无效，一审法院没有查明基本事实是错误的。本案担保协议特别注明是被上诉人投资日益盛公司的资金5万元承担连带责任，而事实上本案的担保协议内容于本案被上诉人请求的债权没有关联性，被上诉人并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买是债权转让产品。因此、本案被上诉人购买的债权协议不是上诉人担保责任范围，因此，被上诉人请求以担保协议为其提供担保，因内容不具有关联而未生效。二、一审法院适用法律错误本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。一审法院将本案的犯罪认定为系规制定市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的，因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的国家金融安全，损害的国家公共利益，司法上基本认定为效力强制规定，一审法院理解、适用法律是错误的。三、一审法院程序违法1.上诉人一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加实际债务人作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实《借款咨询与服务协议》有三方签订，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议作为从合同，不查明主合同的法律性质就认定合同法有效进行而确认担保合同的效力违反程序法的规定。2.本案依法应当中止审理或移送公安机关或者驳回起诉，一审法院径行审理并予以判决属于程序违，客观上被上诉人在按照民事权利主张起诉上诉人之前，曾经多次到公安机关报案，公安机关有报警及处理记录。依据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及民事诉讼法的规定本案依法应当先刑事后民事，因同样的案件北京及湖北等地已被法院驳回或自行撤诉。人民法院引用作出正确的处理，本案实质上与北京等地案件性质是相同的，因此，本案同样涉及犯罪，且枣庄当地公安机关已立案，负责人也被刑拘审查，所以本案也应当作出移送公安机关处理，依法应当驳回张楠的起诉，因本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如公安机关追脏成功，则被上诉人可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的诉累和司法资源的浪费。3.上诉人依法在一审法院申请调取枣庄公安机关的立案证明，但一审法院没有依法调取，实属程序违法(附北京、湖北法院处理与本案类似案件的裁判书)。四、一审法院判决越权。依据本案担保内容，假定担保有效，担保内容仅限对投资的5万元提供担保，担保范围是明确的，没有约定对利息进行担保。因此、被上诉人请求对利息担保没有事实依据，一审法院对利息承担保责任也没有客观事实和法律依据。一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁判的规定，所以一审法院的越权行为违反了最高法院关于审理案件中应当查询类似案例的规定，作出了不公平裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款规定，二审法院针对原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法应当以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。张楠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判张楠向一审法院起诉请求：1.判令杨继琴偿还张楠借款本金50,000元、利息2,000元；2、诉讼费、保全费由杨继琴承担。一审法院认定事实：2019年4月8日，张楠（甲方、委托人）与案外人北京日益盛投资管理集团有限公司（乙方）、中利基业公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》，协议约定：甲方拟以受让债权的方式出借资金，以获取利益；乙方能够为甲方提供投资咨询、财务咨询、投资管理、风险管理等服务；丙方系掌握丰富的借款信息资源，并拥有专业的抵质押评估、贷款回收和管理服务平台；甲方接受乙方提供的投资咨询服务，以受让优质债权的方式出借资金，委托乙方完成债权受让手续和债权的匹配，将出借资金支付给乙方，由乙方转付给债权转让人，或者甲方直接支付给债权转让人，从而完成资金的出借；当借款发生违约时，由丙方协助甲方将抵押资产第一时间变现，变现等待期按照投资额度每天千分之一的比例补偿给甲方，等待期不得超过15个工作日；当出现抵押资产无法在15个工作日内变现的情况，由丙方偿还甲方本金以及收益和等待期内的补偿；甲方可用于受让债权的金额为50,000元，出借期限6个月，收益模式为双季鑫（固定付息），出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。甲方张楠、乙方北京日益盛公司、丙方中利基业公司在该合同上签章确认。同日，张楠通过他人账户向北京日益盛投资管理集团有限公司转款5万元。杨继琴向张楠出具保证条一份，内容为：今有张楠在北京日益盛存款50,000元，存款期限半年从2019年4月8日至2019年10月9日到期，到期总额为52,000元。如有任何风险，由杨继琴全权负责给付本金和利息。担保人杨继琴签字确认。2019年4月9日，北京日益盛投资管理集团有限公司向张楠出具《债权转让及受让协议》，载明：出借金额50，000元，出借日期2019年4月9日，预计债权收益率8%。同日，债权转让人赵宏声明收到了张楠的出借款，并与北京日益盛投资管理集团有限公司一同向张楠出具了《债权转让款项到账确认函》，确认收到张楠5万元的债权转让款。庭审中，杨继琴主张已给付张楠的母亲（潘延华）2,300元，该款系本案的返还款，但张楠对此不予认可。一审法院认为，对于张楠与北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使北京日益盛投资管理集团有限公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定，张楠作为投资人签订该协议的真实意思亦非与北京日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。杨继琴出具的担保条仅约定了担保范围，未约定担保方式及担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，杨继琴应对涉案债务承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，该院认定涉案债务的保证期间为6个月（自2019年10月10日至2020年4月9日），张楠在保证期内向杨继琴主张保证责任，故杨继琴应对涉案债务（担保条载明的借款本金5万元及利息2,000元）承担保证责任。庭审中，杨继琴辩解给付潘延华的2,300元为本案债务，但其未提供证据证明，张楠对此又不予认可，故对其该项辩解，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条规定,判决：杨继琴于判决生效之日起十日内给付张楠理财款本金50,000元及利息2,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,100元，申请费570元，由杨继琴负担。本案二审中，杨继琴提供了其与北京日益盛投资管理集团有限公司之间的劳动合同、空白担保书格式、薛城区公安机关立案证明及相关判例等证据材料。本院认定，杨继琴二审中提供的证据材料与本案的待证事实没有关联性，不能作为认定案件事实的证据使用。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：杨继琴是否应对案涉债务承担保证责任。本案中，2019年4月8日，杨继琴向张楠出具保证条一份，内容为：今有张楠在北京日益盛存款5万元，存款期限半年从2019年4月8日至2019年10月9日到期，到期总额为52,000元。如有任何风险，由杨继琴全权负责给付本金和利息。担保人杨继琴签字确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”杨继琴为保证张楠本金安全出具保证条,保证在购买理财产品期间发生任何风险,本金利息由其承担,赔偿张楠52，000元。保证期间届满,北京日益盛投资管理集团有限公司未能全部返还张楠本金,杨继琴应当依照保证条约定返还张楠本金及利息52，000元。杨继琴作为具有完全民事行为能力的人,对理财产品可能存在的风险及收益理应有足够认识,其自愿担保并对保证期间及担保责任进行了明确限定,应当对自己的担保行为承担法律责任,在此情况下,一审法院判令杨继琴承担担保责任，本院认为并无不当。杨继琴称因北京日益盛投资管理集团有限公司已因涉嫌非法集资被立案侦查,此案应中止审理。经查,因杨继琴没有证据证明本案中的款项张楠已报案称涉嫌犯罪,亦没有证据证明北京日益盛投资管理集团有限公司涉嫌的犯罪与本案有关,故在此情况下,一审法院依据杨继琴为保证张楠本金利息安全出具的《保证条》判令杨继琴承担返还张楠本金的责任,本院认为并无不当。综上,上诉人杨继琴的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚,判决结果正确,应予维持,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理1100元，由杨继琴负担本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二〇年八月十七日书记员  邸梦璐