广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初4291号原告（反诉被告）：张东亚，男，1973年11月1日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：吴海锋，广东德培律师事务所律师。被告（反诉原告）：彭界文，男，1953年8月12日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区，委托诉讼代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓加，广东昊良律师事务所实习律师。被告：广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙东路**，统一社会信用代码914401121911600068。法定代表人：冯志雄。委托诉讼代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。被告：广州市从化区吕田镇人民政府，住，住所地广东省广州市从化区吕田镇中新北路**一社会信用代码11440118007518013K。负责人：彭世信。委托诉讼代理人：王波，黄雅妮，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原告（反诉被告）张东亚与被告彭界文（反诉原告）、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称“黄埔二建”）、广州市从化区吕田镇人民政府（以下简称“吕田镇政府”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案受理后，依法由审判员王硕适用简易程序于2019年10月14日公开开庭进行审理，于2019年10月31日作出（2019）粤0117民初4291号民事裁定书，裁定中止审理，并于2020年7月1日再次公开开庭进行了审理。两次庭审原告（反诉被告）张东亚及其委托代理人吴海锋，被告（反诉原告）彭界文的委托代理人林木深、林晓加，被告黄埔二建的委托代理人郭任谋均到庭参加诉讼，第一次庭审被告吕田镇政府的委托代理人黄雅妮到庭参加诉讼、第二次庭审被告吕田镇政府的委托代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张东亚向本院提出诉讼请求：1、判令被告彭界文向原告张东亚支付“从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程”中瓦工工种工程款：389398元及利息，利息从2016年8月28日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日利息为55236元；2、判令被告黄埔二建在对被告彭界文的上述债务向原告张东亚承担连带责任；3、判令被告吕田镇政府对被告黄埔二建、彭界文的上述债务内向原告张东亚承担直接付款责任。第一次庭审中原告明确第三项诉讼请求为：请求被告吕田镇政府对被告黄埔二建、被告彭界文的上述债务向原告张东亚承担直接付款责任，不是连带责任，只是在欠付工程款范围内承担的付款责任。事实和理由：被告吕田镇政府是从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程的建设单位，被告黄埔二建是从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程的承包单位。2014年l1月20日，被告吕田镇政府与被告黄埔二建签订了《广州市建设施工合同》，被告黄埔二建承包了被告吕田镇政府“从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程”。2015年12月30日，被告黄埔二建将“从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程”分包给被告彭界文，双方签订了《工程项目承包责任书》。2016年3月26日，被告彭界文与原告张东亚签订了《班组承包合同书》，约定“从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程”中施工图纸所涉及所有瓦工工种承包给乙方施工，承包的方式为采用包工不包料，按图纸建筑面积3462.8平方米计算，每平方米223元包干，总价格为772204.40元。原告张东亚与被告彭界文签订《班组承包合同书》后于2016年4月份开始进场施工，直至2016年8月份退场。2016年8月27日经双方结算，被告彭界文尚欠工程款644398元，结算单上有被告彭界文的儿子彭泽锋签名。同日，原告张东亚向被告借支了工人工资255000元，付款人同为被告彭界文的儿子彭泽锋。根据上述事实被告彭界文应当向原告张东亚支付所欠工程款利息，利息应从2016年8月28日起至实际付款之日止，以389398元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告黄埔二建在对被告彭界文的上述债务向原告张亚东承担连带责任。根据有关规定，被告黄埔二建将其承包的从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程转包给不具备资质的被告彭界文，属于违法转包，属无效合同，被告彭界文将部分工程分包给原告张东亚也属无效合同。基于原告张东亚作为实际施工人，客观上为被告黄埔二建完成了从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程中的部分工程，原告张东亚与被告黄埔二建之间形成了事实上的权利义务关系，被告黄埔二建应当与被告彭界文一起向原告张东亚承担连带付款责任。被告吕田镇政府在对被告黄埔二建、被告彭界文的上述债务内向原告张东亚承担直接付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，被告吕田镇政府作为发包人，应当对被告黄埔二建、被告彭界文的上述债务内向原告张东亚承担直接付款责任。综上所述，时隔将近3年，拖欠的工程款至今未付，因此原告张东亚向贵院提起诉讼，希望贵院依法及时作出判决，维护债权人的合法权益，保障农民工的工资。被告彭界文辩称，1、我方不应向张东亚支付389398元工程款，根据班组承包合同第一条第二款，张东亚与被告彭界文是按建筑面积3462.8平方米计算，每平方米223元包干，最后按总价772204.4元结算，并非按照张东亚提交的对账单结算，张东亚提交证据不足。另外4-6月份的工程款也是张东亚方自行制作的，并无经过我方或现场监理确认，应当不予采信。实际上张东亚承包的工程量完成部分并不足合同约定的一半，其之所以可以拿到255000元工程款，是因为其经常带工人到政府部门以及工程现场进行闹事，逼我方做出让步的结果。我方不承认其已经完成了255000元的工程量。并且张东亚一直为了多拿工程款虚报了许多工程量。实际的工程量请求法院指定专业的机构进行评估。2、张东亚在履行合同中存在违约行为，根据班组承包合同约定，张东亚应当带专业技术人员进场，但是张东亚并无派驻相应人员。根据班组承包合同的第一条、第四条、第七条规定……张东亚在获得工程款的同时，也应当负责工人安全的事宜并且解决劳动纠纷，特别是2016年6月18日发生的戴军喜工伤事件，张东亚带工人到工地政府闹事，引起很大影响，甚至导致工程停工。合同第七条第二项第九款规定，如果张东亚中途退场，则将所预留工程款作为补偿被告彭界文的损失。所以从2016年10月份到12月份，被告彭界文现场经理黄庆春多次通知张东亚派工人进场施工，张东亚未进场施工是严重的违约行为。因此，即使有尚未支付给张东亚的工程款，依据合同约定也是赔偿彭界文的损失，归我方所用。3、张东亚主张从2016年8月28日起计算利息不符合法律规定，若存在应支付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的若干解释》第十八条的规定，本案建设工程未交付，工程价款未结算，所以利息从2016年8月28日起算没有事实与法律依据。4、张东亚从2016年6月18日至2016年9月23日，曾多次向我方借支106236元用于张东亚支付戴军喜的医药费，此款依法应当由张东亚归还给我方。综上所述，请求法院驳回张东亚的诉讼请求。被告黄埔二建辩称，彭界文挂靠我司承包了涉案工程，2016年6月18日工程出现工人受伤事故后，我方才知道彭界文以自己的名义将工程部分分包给张东亚，彭界文以自己的名义对外签订分包或转包合同应当由其承担支付工程款的义务，我方可以以第三人的身份配合法院查明事实，综上所述，我方不应当承担支付工程款的义务。案涉工程的工程款已经由彭界文与吕田镇政府通过执行和解的途径执行生效判决，所有工程款已流向彭界文，本案需要支付给张东亚的工程款，也应当由彭界文单方支付。被告吕田镇政府辩称，1、根据从化法院（2018）粤0117民初1235号以及广州市中级人民法院（2020）粤01民终670号民事判决书查明事实，彭界文是挂靠黄埔二建进行涉案工程，其不属于最高人民法院建筑工程施工合同司法解释第二十六条以及二十四条的实际施工人，彭界文再转包或者分包给张东亚，张东亚也就更加不属于司法解释所述的实际施工人的范畴，张东亚没有权利向我方主张权利。2、根据该两份判决，我方已经支付了大部分的工程款，欠付的工程款也是明确的596851.88元，另外其他的两项不属于工程款范畴，所以我方是不属于司法解释所规定的发包人欠付工程款的范畴。3、彭界文在借用资质施工后，又以自己的名义将土建工程分包给张东亚，与张东亚形成合同关系，根据合同相对性原则，彭界文与张东亚签订的《班组承包合同书》对合同以外的第三人不产生约束力。因此，吕田镇政府不应向张东亚承担任何法律责任。反诉原告彭界文当庭提出如下反诉请求：1、请求判决张东亚返还垫付伤者的医疗费106236元；2、判决张东亚、吕田镇政府赔偿未按时完工造成的损失至少300000元。庭后，彭界文撤回对吕田镇政府的起诉，并主张张东亚支付106236元的利息(按年利率6%,自提起反诉之日起至实际支付之日止)。事实与理由：2016年6月18日，案涉工程发生了戴军喜工伤事件，自2016年6月18日至2016年9月23日，张东亚以支付伤者戴军喜医疗费为由，向彭界文多次借支了106236元，款项均是直接交给了张东亚，且彭界文已在（2019）粤01民终3217号追偿权纠纷中予以明确承担30%的赔偿责任和赔偿数额，而该106236元是彭界文另行借支给张东亚的，应当予以返还，并自提起反诉之日起至实际履行之日止，按年利率6%计算利息。其次，张东亚在履行合同中，存在严重的违约行为，造成彭界文的经济损失，依法予以赔偿彭界文至少30万元的损失，合同第七条第二项第九款规定，如果张东亚中途退场，则将所预留工程款作为补偿我方的损失。所以从2016年10月份到12月份，在彭界文及现场经理黄庆春多次通知张东亚派工人进场施工，但张东亚一直未进场施工，是严重的违约行为，张东亚应赔偿由此引起的损失，即使有尚未支付给张东亚的工程款，依据合同约定也是赔偿我方的损失，归我方所用；另外，在发生了戴军喜工伤事件后，张东亚没有妥善处理，致使工人闹事，最终导致案涉工程停工，进而导致黄埔二建至今未支付第三笔进度款。综上，上述损失至少有30万元，应当由张东亚返还。反诉被告张东亚辩称，我方不同意彭界文的反诉请求，1、106236元是彭界文垫付给伤者用于支付医药费不是支付给我方的工程款，是与本案追讨工程款以及工人工资是无任何关系的；2、对于彭界文主张的损失，在吕田政府提交的证据中的起诉状中，该起诉状所陈述的是因为吕田政府的原因导致工期延误的，不是因为我方原因导致现场停工，因此请求法院驳回彭界文的反诉请求。经审理查明：根据（2018）粤0117民初1235号案件查明如下事实：2014年11月20日，被告吕田镇政府（发包人）与被告黄埔二建（承包人）签订了《广州市建设工程施工合同》（合同编号EJHT2014-12-10），约定由被告黄埔二建承包从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程，工程内容：包括新建防火指挥中心、派出所、仓库及值班室用房，建筑面积共3468㎡；建设内容包括框架结构、室内外装修、水电安装、室外排水、值班电房、园林绿化等；工程规模：新建森林防火指挥中心共3层、建物高度14.7米；新建森林派出所共3层、建物高度12米；新建森林仓库及值班用房共5层、建物高度18.7米，建筑总面积约3468㎡；工程合同工期总日历天数180天，合同总价6849504.59元。该合同第三部分专用条款第81.1条约定：进度款进场开工完成总工程量40%支付至合同价的30%；完成总工程量70%时支付至合同价50%；完成总工程量90%时支付至合同价70%；工程竣工验收合格支付至合同价的85%；工程结算评审完成后，支付至结算价款的95%，余款5%作质量保证金。82.1条约定：增、减工程的结算执行《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》《广东省市政工程综合定额（2010）》《广东省安装工程综合定额（2010）》《广东省园林绿化工程综合定额（2010）》，计价程序执行穗建总价[2010]31号文，材料价格参考从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》计算；若从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》没有的材料单价，凭监理单位及甲方确认的与市场价相符的材料单价计算，增、减工程的下浮率为中标价相对于招标控制价的下浮率（下浮率=（招标控制价-中标价）/招标控制价），最终以从化市财政投资评审中心审定为准。双方还约定了其他相关权利义务。2015年12月30日，黄埔二建与彭界文就上述工程签订《工程项目承包责任书》一份，该责任书载明：从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程的施工总承包负责人为彭界文，对该项目的工程质量、安全生产、文明施工、计生、经济及人事管理等负全面责任，为该项目安全生产第一责任人并履行以下责任：…2、按规定及时为建筑工人办理工伤保险和意外伤害保险，并将相关资料原件提交给黄埔二建；…7、彭界文盈亏自负，债权债务自负，按约定及时向黄埔二建缴纳工程总价9.5%的管理费。彭界文必须向黄埔二建缴纳5%项目保证金和2%工人工资保证金，工程完工后，若彭界文无违反《责任书》约定条款，黄埔二建无息退回。工程履约保证金由彭界文自行解决；…15、工程必须由彭界文自行施工，不得转包他人，彭界文必须每天在施工现场指导管理工作，否则黄埔二建有权终止其承包资格。2015年12月30日，黄埔二建与彭界文签订《协议书》一份，该协议书载明：黄埔二建与彭界文签订《工程项目承包责任书》，授权彭界文为工程项目承包责任人，该责任人对工程质量、安全生产、文明施工、计生、经济及人事管理等负全面责任，对工程质量终身负责，是该工程项目安全生产第一责任人。责任人履行公司与建设单位签订的本工程承包合同，并承担与之相应的合同责任。建造师（项目经理）原则上由彭界文安排，如果彭界文没有相应等级的项目经理，需由公司委派时，彭界文需承担工程项目所发生的质量、安全等方面事故的责任，并负责由此引起的所有经济费用。2016年3月26日，彭界文与张东亚签订《班组承包合同书》一份，该合同约定：彭界文将从化市吕田镇森林防火指挥中心（包括仓库、值班用房、派出所、防火指挥中心及值班电房）施工图纸所涉及的瓦工工种承包给张东亚施工，采用包工不包料、包质量、包工期、包安全的承包方式，由彭界文提供垂直水平运输机及施工机械等，承包范围按图纸建筑面积3462.8平方米计算，每平方米223元包干，总价格772204.4元承包给张东亚施工。合同第三条工期约定，自双方约定进场之日起，80天完成所有工程量，若因发包人及彭界文原因或停水而无法施工在一周内累计8小时以上，不可抗力自然灾害因素导致不能施工者，经彭界文现场代表确认，工期按实顺延，张东亚应配合彭界文做好工程进度款申报所需的局部工程施工进度。合同第六条工程资金结算方式约定，按工程进度付款，每月25日由张东亚申报月进度工程量，彭界文在次月10日前按完成工程量支付50%进度款（款项双方计算确认），完成工程的全部工程量，工人退场时，彭界文付至该项目工程款的85%。工程全部完成并结算经双方确认后，彭界文除留结算款的3%作为工程保修金外，其余款项三个月内一次性付清，保修金在工程全部完成之日起（以竣工验收报告为准）满一年后20日内付清。庭审中，原被告确认张东亚于2016年4月进场施工，因发生工伤事故后工程于2016年7月停工。2016年8月27日，张东亚与彭界文的儿子彭泽锋签订《对账单》，确认4-6月份587600元，8月份56798元，共计644398元。同日，双方签订《借支单》，约定：吕田森林防火中心工程泥水班组张东亚自2016年4月至2016年8月27日共计从彭泽锋处借支工人工资255000元。以上两份均有张东亚及彭泽锋的签名按印。上述两份单据原件在签订后、庭审前均保存在吕田镇政府处。庭后，本院前往吕田镇政府，就案涉工程施工情况向吕田镇政府的工程负责人张劲聪进行了询问，并调取了2016年8月23日至27日的工程协调会议的相关材料。张劲聪陈述彭泽锋在现场负责工程施工，是黄埔二建在该工程的项目经理，双方签订《借支单》、《对账单》是为了核算张东亚所做的工程量以及拖欠工人工资的情况。另查，因案涉工程在施工中发生工伤事故，张东亚自2016年6月起至2016年9月期间向彭泽锋共借支106236元用于受伤工人的工伤医疗费。再查，彭界文于2018年3月21日向本院起诉广州市从化区吕田镇人民政府、广州市从化区林业和园林局、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，案号为（2018）粤0117民初1235号。彭界文主张案涉工程的工程款3853343元，最终判决广州市从化区吕田镇人民政府向彭界文支付工程款596851.88元及利息。该案现已生效。又查，黄埔二建在向伤者戴军喜赔偿了1512515.47元后，于2018年起诉张东亚、彭界文，追偿其已向案外人戴军喜承担的工伤保险责任，经广州市中院二审审理认定（案号【2019】粤01民终3217号）：对戴军喜的工伤保险待遇赔偿责任划分为，张东亚承担40%的赔偿责任，彭界文和黄埔二建各承担30%的赔偿责任。本院认为：本案在立案阶段所立案由为建设工程分包合同纠纷，本案主要涉及以下问题：一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”首先，黄埔二建与彭界文之间的《工程项目承包责任书》，实质上是彭界文挂靠黄埔二建进行施工，黄埔二建收取管理费的建设工程转包合同，因彭界文不具备建设工程施工资质，因此彭界文与黄埔二建之间的《工程项目承包责任书》违反了关于建设工程施工资质的强制性规定，应为无效合同。其次，彭界文与张东亚之间的《班组承包合同书》，实质上是彭界文将工程的部分劳务分包给张东亚，张东亚也不具备承建工程的劳务资质。因此彭界文与张东亚之间的《班组承包合同书》也违反了关于建设工程劳务承包资质的强制性规定，亦应属无效合同。二、《对账单》的效力问题。张东亚陈述彭泽锋为施工现场负责人，彭界文辩称彭泽锋为工程的财务，其无权代表彭界文签订《对账单》并对工程量进行确认。本院认为，首先，根据本院调取的案涉工程多方协调会的会议签到表及部分材料，彭泽锋作为黄埔二建的代表多次参加会议，并向张东亚等人支付过工人工资，且根据吕田镇政府的相关工程负责人员的陈述，彭泽锋是也参与到案涉工程的现场并负责工程施工工作；其次，在双方2016年8月27日签订的《借支单》中，彭泽锋作为付款人向张东亚支付了工人工资255000元，同时也作为付款人支付了受伤工人的工伤医疗费，彭界文对此均予以认可，并以此为由提出了反诉，且彭界文与彭泽锋为父子关系，综合上述证据及当事人的庭审陈述，彭泽锋为施工现场负责人的可能性较大，张东亚有理由相信彭泽锋能够代表彭界文与其签订《对账单》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该代理行为构成表见代理，应为有效。根据《对账单》内容，确认了4-6月份的工程量和8月份的工程量，与双方庭审陈述的施工时间和停工时间相吻合，故本院确认彭界文应向张东亚支付工程款644398元。彭界文已经支付了255000元，尚欠389398元未付，张东亚现主张彭界文支付该款项于法有据，本院予以支持。彭界文至今未支付剩余款项，张东亚主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息于法有据，但张东亚虽然与彭界文进行了对账，却并未约定给付时间，张东亚主张自签订对账单次日起计付利息于法无据，本院不予支持，利息应自起诉之日（2019年8月23日）计算，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院确认利息应自2019年8月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于黄埔二建和吕田镇政府是否应当承担连带责任的问题。张东亚与彭界文签订的《班组承包合同书》为无效合同，属于违法分包，其作为劳务分包的承包人，不是案涉工程的实际施工人，且黄埔二建与吕田镇政府并非合同相对人，张东亚主张黄埔二建与吕田镇政府承担连带责任于法无据，本院不予支持。关于彭界文反诉张东亚返还支付受伤工人医疗费106236元的问题。本院认为，张东亚向彭界文借支的费用因施工工人发生安全事故而产生的医疗费，与本案不是同一法律关系，彭界文应另案主张，彭界文主张返还该部分费用及利息于法无据，本院不予支持。关于彭界文反诉张东亚承担因延误施工造成的损失的问题。本院认为，在（2018）粤017民初1235号案中已经查明并认定延误施工的原因存在多样性，有被告吕田镇政府改变图纸增加工程量的问题与其他施工队需要协调的问题、黄埔二建公司安全管理方面的问题、以及张东亚自身用工问题等，且彭界文亦未举证证明停工损失是由张东亚造成的，故本院对彭界文的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）彭界文自本判决发生法律效力十日内向原告（反诉被告）张东亚支付工程款389398元及利息（自2019年8月23日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）张东亚的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）彭界文的全部诉讼请求。本案受理费3985元（原告张东亚已预交），由被告彭界文负担；反诉费3697元（反诉原告彭界文已预交），由反诉原告彭界文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  王硕二〇二〇年八月二十八日法官助理龙艳书记员何靖文