安徽省安庆市迎江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0802民初967号 原告：嵇喜，男，1970年2月7日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区，现住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪琦，安徽中天人律师事务所律师。 被告：齐建华，男，1964年5月7日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：夏鹏飞，安徽人人律师事务所律师。 被告：安庆市第二建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市集贤路**。统一社会信用代码91340800151309136H。 法定代表人：丁德政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐园园，该公司会计。 被告：安庆开发区安居建设开发有限责任公司，，住所地安徽省安庆市开发区站南西路古树新苑综合楼**统一社会信用代码913408007389096407。 法定代表人：查建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴焱，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪宁，安徽中皖律师事务所律师。 原告嵇喜与被告齐建华、安庆市第二建筑安装工程公司（以下简称安庆二建司）、安开安居建设开发有限责任公司（以下简称安开安居建设公司）劳务合同纠纷一案,本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告嵇喜及其委托诉讼代理人胡一权、汪琦、被告齐建华及其委托诉讼代理人夏鹏飞、安庆二建司的委托诉讼代理人齐园园、安开安居建设公司的法定代表人查建军及其委托诉讼代理人吴焱、汪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嵇喜向本院提出诉讼请求：1.判令被告一、二连带支付原告工程欠款363538.11元以及迟延支付利息（自2015年6月12日起至2019年8月19日止,按银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.依法判决第三被告在欠付第一、第二被告工程款范围内承担给付责任;3.鉴定费用30000元及本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年，被告安庆市第二建筑安装工程公司作为施工方承包了第三被告发包的安庆市铸锻产业园还建点暨棚户区改造安置一期项目,后由第一被告齐建华实际施工,该项目中的15#楼、16#楼的水电、消防由原告嵇喜班组施工。原告组织班组人员按质按量完成了施工任务,该项目早已于2015年6月竣工,但是被告却一直拖欠原告班组的劳务费用未支付。经原告多次催促,第一被告于2018年2月12日出具《承诺函》一份,在该份承诺函当中,第一被告确认尚欠包括原告在内等班组农民工工资280余万元,第三被告作为业主方愿意对第一被告农民工工资及材料款的支付承担监督履行责任。但至今日,第一被告仍未履行付款义务,导致农民工工资迟迟不能发放。2019年7月,原告为此诉至安庆市迎江区人民法院,要求被告支付拖欠的劳务费用及利息,但被告竟对双方约定的劳务费用标准、金额不予认可。原告不得不通过法院委托鉴定机构进行劳务工程价款的鉴定,根据鉴定结论,被告尚拖欠原告劳务费用363538.11元未支付,为此,原告预付了30000元的鉴定费用。另该工程发包方系第三被告,由第二被告总承包,该两被告应该负有向原告支付工程价款的义务。综上所述,根据法律规定,原告特向贵院提起诉讼,请求依法审理,维护原告的合法权益。 齐建华、安庆二建司辩称，一、原告三项请求不能成立，所陈述的事实和理由与客观事实不相符。正如原告诉状所称，原告是在为齐建华提供劳务，因此劳务合同的相对方是齐建华，与第二被告、第三被告无关，第一被告与第二被告没有连带责任。二、原告与被告齐建华之间对劳务的单价有口头协议约定，因此不存在诉状中所称的“不同意他提出的单价”问题，双方在提供劳务前已经有口头约定的结算单价。三、导致原告与第一被告之间至今没有结算的原因有两点，一是原告提供劳务完成的事项不合格，有部分没有完成；二是被告一要求按照双方事前的约定价格进行结算，而原告提出了无理的要求，因此双方至今没有结算完毕的责任不在于第一被告，而是在于原告。因此原告要求支付的利息的请求既不符合约定，也是不成立的。四、关于鉴定，由于原告单方要求对不需要的事项进行鉴定，因此发生的费用，应当由原告承担，与被告没有关系。综上，请求法庭查明事实后，驳回原告诉求。 安开安居建设公司辩称，一、涉案的工程项目是由第三被告通过招投标的方式交由第二被告承建，截止目前第三被告已经支付给第二被告的工程款超过了合同总价的95%，剩余的工程款按照合同约定属于质保金，待质保期满后支付给第二被告。所以目前第三被告没有拖欠工程款。二、原告与第三被告之间没有法律关系，原告向第三被告主张权利，已经突破了合同相对性，无相关的法律依据。三、虽然第三被告于2018年2月同意对第一被告支付农民工工资、材料款承担监督责任，但仅仅是监督，并不是付款义务。原告与第一被告存在纠纷是源于双方对劳务费用金额的争议，在此基础上，第三被告无法对第一被告支付相关费用进行监督，因此原告对第三被告的起诉无事实和法律依据，请求驳回对第三被告的诉求。 原、被告围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对其中的原告身份证、被告齐建华户籍证明及身份证、被告安庆二建司及安开安居建设公司企业信息打印件、工程承包合同、结算收据等证据，各方均无异议，本院审查后予以认定并在卷佐证。 对有争议的证据与事实，本院认定如下： 1、原告提交的竣工验收报告，被告对真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，认为2015年6月12日验收备案是对主体工程的验收备案，而原告提供的消防劳务工程没有验收合格。本院经审查认为，该竣工验收报告符合证据的“三性”要求应予认定，至于消防工程不合格、整改支出的费用等问题已由本院作出（2019）皖0802民初1345号判决并生效，本案不应再处理； 2、原告提交的承诺函、庭审笔录、鉴定意见书、鉴定意见补正书、鉴定费发票，被告对真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，认为承诺函只是为了争取第三被告多支付工程款，而以欠民工工资的名义向被告三请求付款的意思，并不代表第一被告欠原告劳务费；庭审笔录既不能证明第一被告欠原告36万元，也不能作为发生了鉴定费3万元的依据；鉴定是庭前根据原告的申请，在法院没有立案前进行的，不符合证据规则，鉴定应当在立案后，而鉴定书提出是被告劳务价值鉴定，实际上被告没有提出申请，鉴定书陈述的事实与客观不相符，鉴定结论是依据国家规定的标准得出，而第二被告、第三被告结算时是在国家规范的基础上有下浮的优惠，所以鉴定机构依据该规范做出的结论不能作为原告与第一被告结算的依据；鉴定费应当由原告自己承担，系增加的不必要损失。本院经审查认为，承诺函被告亦有提交，应予认定，至于是否能达到双方的证明目的本院另行阐述；庭审笔录系（2019）皖0802民初1345号案件庭审情况的客观反映，有各方当事人签名，应予认定；鉴定意见书、鉴定意见补正书系根据原告申请由本院在诉前依法委托有资质的鉴定部门出具，程序合法，被告以鉴定程序发生的诉前而否认该鉴定报告的效力于法无据。鉴定机构以国家标准作为鉴定依据符合法律规定，第一被告以第二被告、第三被告之间结算有下浮来否定原告与被告一之间按照国家标准结算没有事实及法律依据；鉴定费发票系正规票据，且与鉴定报告相互印证，应予认定； 3、对被告齐建华提交的承诺函、结算清单，原告对真实性无异议，但认为达不到其证明目的，款项没有结清的责任在于被告，第一被告是实际施工人，在工程发包上更有优势，在使用劳务时应当签订合同。第二、第三被告无异议。本院经审查认为，承诺函同上述认定意见，结算清单系案外人的款项，与本案没有关联性，故不予认定； 4、对被告齐建华提交的许良斌证明、结算资料及证人证言，原告对真实性无异议，但认为与本案无关。许良斌的价款结算不表明原告同意该结算内容，许良斌的工程内容与原告的也不完全一致。第二、第三被告无异议。本院认为原告质证意见成立； 5、对被告齐建华提交的消防整改相关资料，原告对真实性无异议，认为关于质量问题，在前期开庭时已经解决，原告也承认了该整改费用，该证据与本案无关。第二、第三被告无异议。本院认为，该费用已在本院（2019）皖0802民初1345号民事判决中予以处理，且该判决已经生效，与本案没有关联性，故不予认定； 6、证人江某时陈述原告与齐建华双方口头商谈30元／平方米的价格是否确定记不清了，本院认为该证言具有不确定性，无法以此确定双方关于30元／平方米价格的约定成立，本院不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2013年，安开安居建设公司作为发包人与安庆二建司签订《建设工程施工合同》一份，约定由安庆二建司作为承包人承包安庆市铸锻产业园还建暨棚户区改造安置点项目一期工程，合同价款为84881590.76元，履约保证金为中标价的5%。后齐建华与安庆二建司就上述工程签订内部承包合同，约定由齐建华实际施工。齐建华又将工程中的15#、16#楼的水电、消防项目交由嵇喜班组施工，双方未签订书面合同。2015年6月12日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同对15#、16#楼出具《工程竣工验收报告》，综合验收结论为合格。2013年9月10日至2017年1月26日期间，齐建华共支付嵇喜工程款840000元。2018年2月12日，齐建华出具承诺函一份，载明：今承诺“安庆铸锻产业园还建点暨棚户区改造安置点一期13#-16#楼”工程的农民工工资2865600元整（瓦工、水电、消防、防水、架子、外墙真石漆、门窗、木工、架子、钢构等班组）以及材料款754672元，因决算报告未出，业主方暂停支付工程款，今承诺待决算报告一出，业主方支付第一笔工程款时，由业主方监督优先支付农民工工资及材料款。安开安居建设公司作为业主方在承诺函上注明“我公司负责按承诺函内容进行监督履行”并加盖公章，包括嵇喜在内的十一个班组长在承诺函上签名并捺印。 2019年7月4日，嵇喜与齐建华因人工工资单价产生分歧，诉至本院，2019年9月29日，嵇喜撤回起诉。2019年12月5日，根据嵇喜的申请，本院依法委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对嵇喜班组施工的安庆铸锻产业园15#、16#及地库安装工程进行劳务工程价款诉前鉴定。2020年6月4日，安徽凯吉通工程咨询有限公司作出鉴定意见书，载明：劳务工程价款为1194471.99元，争议劳务价款（被告描述未做部分的工程劳务价款）为9066.12元。为此，嵇喜支出鉴定费30000元。 另查明，2020年1月22日，安庆二建司与安开安居建设公司结算，工程总价款为88732793.82元，安庆安居建设公司已支付工程款87619880.36元，尚欠1112913.46元，尚欠部分为质保金。双方约定质保金返还原则为：工程竣工综合验收合格并交付使用后满五年一次性返还，不计息。案涉铸锻一期工程于2015年6月12号竣工并经综合验收合格。 本院认为，原告与被告齐建华之间虽未签订书面合同，但双方对原告施工案涉工程中15#楼、16#楼水电及消防项目的事实均无异议，故双方之间存在事实上的劳务合同关系。劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下，就某一项劳务以及劳务成果达成的协议。劳务分包合同是指工程承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成的活动。具体到本案，被告齐建华将上述工程中的水电、消防项目的施工交由原告组织施工班组完成，原告需对所做项目质量负责，符合建设工程施工合同的特征，故本案认定为劳务分包合同为宜。 当事人对于自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告施工的工程量能够确定，争议焦点在于每平方米的单价，被告齐建华辩称双方口头约定30元/平方米的价格，但未提供充足的证据证明，本院不予采信。在双方各执一词且均无法提供证据的情况下，依据当事人申请由法院依法委托第三方有鉴定资质的机构根据国家标准进行鉴定得出的结论，在事实上相对公平，在法律上亦符合规定，故本院对原告施工部分的劳务价款按照鉴定部门出具的鉴定意见认定为1194471.99元，而鉴定意见中有争议的劳务价款9066.12元，因被告齐建华未举证证明该部分工程非原告施工，且在（2019）皖0802民初1345号案件中，被告齐建华对工程量无异议，故本院予以认定。因被告齐建华已支付原告价款840000元，故对原告要求支付劳务价款的诉求支持363538.11元（1194471.99元+9066.12元-840000元）。原告主张自2015年6月12日起计算逾期支付利息，不违反法律规定，本院予以支持，至于标准，2019年8月20日前按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告齐建华不认可原告的劳务费金额并拖延支付，原告为支持其主张申请诉前鉴定，为此支出鉴定费30000元，有正规的发票佐证，属于因诉讼支出的合理费用，应予支持。 被告安庆二建司与被告齐建华签订内部承包合同，将本案工程转包给齐建华实际施工，该行为违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，被告安庆二建司作为转包人应对被告齐建华的上述给付义务承担连带责任。 原告只是劳务分包人，而非上述司法解释中的实际承包人，被告安开安居建设公司作为发包方也已付清除质保金外的工程款，在此情况下，原告无权依据此司法解释要求工程发包人安开安居建设公司在欠付工程款范围内承担责任，故本院对原告该项诉求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告齐建华于本判决生效后七日内给付所欠原告嵇喜工程款363538.11元及相应预期支付利息（自2015年6月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告齐建华于本判决生效后七日内给付原告嵇喜鉴定费30000元； 三、被告安庆市第二建筑安装工程公司对被告齐建华的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告嵇喜的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费7053元，减半收取3526.50元（原告已预缴），由被告齐建华、安庆市第二建筑安装工程公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  王业长 二〇二〇年八月十一日 书记员  江 庆 附本判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。