山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1326民初5179号 原告：山东天宝爆破有限公司，住所山东省平邑县蒙阳南路西327国道北，统一社会信用代码913713267861246968。 法定代表人：裴保华，总经理。 委托诉讼代理人：乔玉笛，山东正察律师事务所律师。 被告：山东蒙山矿山工程有限公司，住所山东省平邑县浚河路南、蒙阳北路东、外贸公司011号，统一社会信用代码91371326576623876E。 法定代表人：王连峰，经理。 委托诉讼代理人：程兴利。 原告山东天宝爆破有限公司（以下简称天宝公司）与被告山东蒙山矿山工程有限公司（以下简称蒙山公司）合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天宝公司的委托诉讼代理人乔玉笛、被告蒙山公司的法定代表人王连峰及其委托诉讼代理人程兴利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宝公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付土石方爆破施工款219428元及利息；2.被告承担诉讼费。天宝公司在庭审时将利息变更为违约金，要求违约金按照日千分之三自签合同之日起进行支付。事实和理由：原、被告于2017年9月4日签订了爆破工程合同，原告给被告进行土石方爆破。蒙山公司已预付款为15万元。经结算，被告尚欠原告施工款219428元。虽经多次催要都无结果，故向法院起诉，请法院依法支持原告的诉求。 蒙山公司辩称，请求法院驳回天宝公司的诉讼请求。天宝公司主张的诉讼请求并不属实，实际施工的工程量双方并未进行清算，蒙山公司认为待双方实际清算后再结算工程款。双方签订的爆破合同中约定付款方式为蒙山公司预付工程款，工程结束，结算工程款，多退少补。蒙山公司已经按照合同约定履行，先行预付了25万元，后天宝公司才进行的爆破施工。天宝公司实际上为蒙山公司进行了部分爆破工程，但尚有10300米的90孔径钻孔并未进行爆破，该未实际产生的工程量相应的工程款应扣除。蒙山公司在天宝公司进行爆破工程施工时，都由相关工作人员进行签字确认其实际爆破工程量，蒙山公司要求天宝公司提供相关的工程量确认书，予以证实天宝公司实际爆破工程量。双方在合同中初步约定的材料及服务价格明显高于市场价格，故双方协商最终价格在结算时再确定。天宝公司诉讼请求有误，蒙山公司在同期爆破工程施工时有明确的爆破工程价格表，该价格是同期爆破工程价格。天宝公司属于特殊施工单位，应在办理相关手续后再进行施工，但因其与平邑县市政公司沟通后，先行施工，明显不合其施工程序。在涉案工程进行中，被有关部门停止施工，故双方并未实际将爆破工程完成。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下： 天宝公司提交以下证据：1.浅孔数目统计表2张、炮孔数目统计表6张，证明蒙山公司应付服务费用。2.爆破器材购买使用统计表2张，证明爆破器材的费用。 蒙山公司质证认为，对真实性、关联性、合法性不予认可，该证据并没有蒙山公司加盖其公司公章及法人代表人的签字，在甲方确认签字的吴某并不属于蒙山公司的工作人员，且吴某也并没有公司授权让其对该工程炮孔数及爆破器材使用统计予以确认的权利。 蒙山公司申请证人徐某、赵某出庭作证。 证人徐某出庭作证时陈述：大约2007年，在平邑县工业大道，我找工人来打炮眼，吴某喊我去的，吴某喊了六七个人去打炮眼，当时打了10300米炮眼，基本都打完了，但是有很多没放，后来炮眼就砸了，吴某在工地上负责钻炮眼和负责，负责看着工人干活，他不是工地负责人。 证人赵某出庭作证时陈述：2017年6、7月份，我和孙超等好几个人在平邑县××道××路现场，沿着修着的路打小炮眼，打了一个多月，我打了得有两三千米，但是打完了也没放，后来都被挖掘机埋上了。我有时候去有时候不去，但我没见过放炮，其他人打的眼也没放。当时是王连峰找的我去打的炮眼，王连峰在现场指挥打眼，蒙山公司一个姓杨的也在现场指挥打多少打多深。当时是小杨记得工，但是没有书面的记录。有时小杨量，有时吴某量。 天宝公司质证认为，通过证人证言可以证实吴某是蒙山公司的职工，是该工程的现场负责人，工人是吴某所找，吴某所签署的工程量是职务行为，应当由蒙山公司承担偿还责任。 蒙山公司质证认为，通过证人证言可以看出，蒙山公司委派的负责该工地实际人员叫杨好为，吴某不是蒙山公司职工，也不是该工程的现场负责人，他所签署的工程量确认书系吴某个人行为，与蒙山公司并无关联。 根据双方当事人举证及质证意见，本院综合分析如下，对于天宝公司提交的浅孔数目统计表、炮孔数目统计表、爆破器材购买使用统计表，均由吴某签名确认，根据蒙山公司申请出庭作证的证人证言，可以认定吴某是蒙山公司工作人员，负责具体施工及结算工程量，故该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对于蒙山公司申请出庭作证的证人证言，证人陈述只爆破部分炮眼，与天宝公司提交的证据不相符，本院对该部分证言不予采信；证人证言中涉及吴某的部分，两位证人证言能够相互印证，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月4日，天宝公司与蒙山公司签订爆破工程合同，双方约定：工程名称为平邑新建工业大道爆破施工，工程内容为土石方爆破，工程量为预计约20万立方米；蒙山公司按天宝公司设计钻孔，天宝公司提供爆破服务，蒙山公司支付爆破器材款；自公安部门签字批准施工之日起至2017年12月31日止；蒙山公司预付工程款，工程结束，结算工程款，多退少补；蒙山公司应按合同约定支付工程款，如有违约，按违约金额日千分之三支付违约金，……。该合同加盖蒙山公司、天宝公司公章。合同附材料及服务价格表：粉状炸药10100元/吨，大直径乳化炸药9470元/吨，小直径乳化炸药10440元/吨，爆破服务费：采用90孔径钻孔，服务费按炮孔深度计费，单价10元/米，不含材料费；小孔径按30元/米，含材料费用，不含防护费用。 在爆破施工中，双方对施工工程量进行了统计：2017年9月27日浅孔数目统计表记载服务费1908米×30元／米＝57240元，2017年10月9日炮孔数目统计表记载服务费894.3米×10元／米＝8943元，2017年10月11日炮孔数目统计表记载服务费947.6米×10元／米＝9476元，2017年10月20日炮孔数目统计表记载服务费1135.8米×10元／米＝11358元，2017年10月26日炮孔数目统计表记载服务费1474米×10元／米＝14740元，2017年11月8日炮孔数目统计表记载服务费1029米×10元／米＝10290元，2017年11月9日炮孔数目统计表记载服务费1688米×10元／米＝16880元，2017年11月9日浅孔数目统计表记载服务费179.5×30元／米＝5385元；截止至11.12爆破器材购买使用统计表记载：雷管19200元，炸药159096元，实际应付爆破器材款共计178296元；截止至11.13爆破器材购买使用统计表记载：炸药56820元。以上统计表由蒙山公司工作人员吴某、天宝公司工作人员孙**签名确认。 本院认为，双方当事人争议焦点：一是吴某是否是蒙山公司工作人员；二是爆破施工款数额。 关于第一个焦点，根据蒙山公司申请出庭作证的证人陈述，吴某召集工人进行施工，看着工人干活，并对工作量进行测量，说明吴某是蒙山公司工作人员，属于管理人员。蒙山公司否认吴某是其工作人员，显然与事实不符，本院不予采信。吴某签证应属于职务行为，应由蒙山公司承担相应的民事责任。 关于第二个焦点，天宝公司提交的炮孔统计表、爆破器材购买使用统计表均有蒙山公司工地管理人员吴某签名确认，可以确认服务费、器材费用共计369428元。蒙山公司否认该组证据真实性，但没有相反证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。蒙山公司主张预付款25万元，但没有证据证明，本院不予采信。天宝公司认可蒙山公司已付预付款15万元，对其自认的数额，本院予以确认。因此，在扣减预付款后，蒙山公司应支付天宝公司爆破施工款219428元。双方当事人在签订合同时约定付款方式为“蒙山公司预付工程款，工程结束，结算工程款，多退少补”，在爆破施工结束后双方并未进行结算，但未结算的原因不能归责于天宝公司，故蒙山公司仍有义务向天宝公司支付欠款。天宝公司主张自合同签订之日起按违约金额日千分之三支付违约金不妥，本院不予支持。 综上所述，天宝公司要求蒙山公司支付拖欠的爆破施工款219428元及违约金，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。双方约定违约金过高，本院依法予以调减，蒙山公司可自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。蒙山公司主张合同价款在结算时协商确定及天宝公司只完成部分爆破施工，没有充分证据证明，对其抗辩理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告山东蒙山矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天宝爆破有限公司爆破施工款 219428元及违约金（以219428元为基数，自2020年7月23日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告山东天宝爆破有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4591元，减半收取2295.50元，由被告山东蒙山矿山工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉费，本院不再另行通知。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审判员 廉 峰 二〇二〇年八月三十一日 书记员 毛振楠