广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终43号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张翔，男，汉族，1984年11月23日出生，住江西省九江市九江县*************，公民身份号码360************815。委托诉讼代理人：蔡卫军，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张治早，男，汉族，1970年6月3日出生，住湖南省邵阳县************，公民身份号码432************910。委托诉讼代理人：欧阳文，广东一粤律师事务所律师。原审被告：九江锦华建筑工程有限公司，住所地江西省九江市柴桑区**********。法定代表人：周志芳，该司董事长。上诉人张翔因与被上诉人张治早、原审被告九江锦华建筑工程有限公司（以下简称锦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院(2019)粤7101民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员张珣独任公开开庭进行了审理。上诉人张翔的委托诉讼代理人蔡卫军、被上诉人张治早的委托诉讼代理人欧阳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张翔上诉请求：1.撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101民初639号民事判决；2.改判张翔向张治早支付工程款181000元；3.改判张治早向张翔支付工程违约金158832元；3.一审本诉、反诉费用、二审上诉费用均由张治早承担。事实和理由如下：一、一审认定本诉部分的关键事实错误。（一）关于张治早的施工范围。根据张翔与张治早于2018年7月16日签订的《砼支撑梁破除施工合同》来看，张翔只是把破除所有砼支撑梁工程分包给张治早。故张治早主张的墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等工程费用，依据不足。（二）关于张翔应当支付的费用。首先，中铁四局集团有限公司城市轨道交通工程分公司广州地铁21号线项目经理部（以下简称中铁四局项目部）与张翔签订的《建设工程施工劳务分包合同》显示，工程总价款是529441.12元，其中中间风井混凝土支撑及环框梁凿除工程总价款为385868元，而张治早主张的施工费用为430186元，明显超过原合同的总价款，不符合常理。从张治早提供的证据显示，其所施工的费用只有181000元。其次，墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等工程的费用由张翔承担于法无据。从施工范围看，张翔的承包范围仅限科学广场站、中间风井混泥土凿除工程。故墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等工程不是张治早的施工范围。二、二审认定反诉部分的关键事实错误。（一）张治早在施工中存在违约行为。截止2019年1月26日，张治早只完成四层楼施工，仍有两层未施工。且证人戴建金也证实后面两层不是张治早施工的。（二）张翔主张张治早应当支付违约金，于法有据，应当得到支持。被上诉人张治早二审答辩称:一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张治早向一审法院起诉请求：1.判决张翔、锦华公司连带向张治早支付工程款430186元；2.判决张翔、锦华公司承担本案全部诉讼费用。张翔向一审法院提出反诉请求：1.张治早按照张翔与中铁四局项目部的合同约定向张翔支付违约金264720元；2.本诉和反诉的诉讼费由张治早承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，张治早与张翔签订了《砼支撑梁破除施工承包合同》，合同约定由张治早（乙方）从张翔（甲方）处承包了广州市********线8标中间风井部分工程，承包范围含工作量6层支撑梁作量为暂定量，乙方负责破除所有砼支撑梁。合同签订后，张治早进场施工。2019年1月26日，张翔与张治早补签《协议书》，约定“事先由甲乙双方签订协议为160元每立方，现在更改为200元每立方，乙方已经切除4层，共计6层剩下的两层由乙方全权切除，后两层定价按照甲方与中铁四局签订的合同价格来执行，合同执行内容按照甲方与中铁四局签订的合同内容来执行，甲乙双方各自违约按照甲方与中铁四局签订的合同总价50%进行赔偿，双方不得以各种理由拒绝施工，否则视为违约按中途退场计算，中途退场按照50%计算，一切损失由违约方赔偿。”2019年1月24日，张治早签认《确认书》，确认其外运垃圾剩余应支付金额为102692元，张翔在该确认书中签名证明，并写明“证明一切按照项目部给我部的支付比例支付，证明张(治)早102692元整从我部账户过”。案外人刘永恒在该确认书上签名并写明“因20%金额2万多元，建议按100%支付直接清掉，避免后期麻烦。”张翔在张治早装土方量确认单上签名证明张(治)早在此处凿毛的工程款为108736元。张翔在张治早切除管片确认单上证明张治早在此处切除管片的的工程款为32000元。2019年1月29日，张翔向张治早出具证明，内容为“证明张早在此处混凝土支撑切除、墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等共计430186元，另外所有付款按照项目部支付比例计算，还有一部分扣款等待付款时扣除”。经张治早方与张翔一审当庭确认，上述金额430186元中，墙体凿毛费108736元、帮项目部运泥土费102692元、切除管片费32000元；对于混凝土支撑切除费用，张治早方称该费用为186000元（即证明中确认的总价款43018减去上述三项的款项），张翔方称该费用为181000元。另查明，案涉工程系中铁四局项目部发包给锦华公司，张翔系该分包合同中锦华公司的委托代理人。经锦华公司方与张翔方当庭确认，二者实为挂靠关系。张治早与张翔一审当庭确认，截至开庭之日，张翔未向张治早支付案涉工程的工程款。一审法院认为：张治早与张翔签订的《砼支撑梁破除施工承包合同》，系双方真实意思表示，双方均应依约履行，承担相应义务，并享有相应权利。本诉中，张治早要求张翔按照2019年1月29日的证明支付支撑切除、凿毛、帮项目部运泥土（垃圾）、切除管片四项工作的工程款共430186元，张翔主张除切除支撑切除外，其他三项并非张翔发包给张治早的工作，故该三项的工程款不应由张翔支付。经查，双方签订的《砼支撑梁破除施工承包合同》中合同内容为破除支撑梁，故凿毛、帮项目部运泥土、切除管片三项工程并非案涉合同的约定的项目。本诉争议的焦点为张治早所完成的凿毛、帮项目部运泥土、切除管片三项工作是否应由张翔支付工程款。经查，张治早完成上述三项工作并未签订书面的合同，根据张治早、张翔双方共提交了四份有张翔签名的确认单（证明），可以证明张翔分别对张治早凿毛、帮项目部运泥土（垃圾）、切除管片及四项全部工程的工程量、金额等进行了确认的事实。张翔在2019年1月24日的证明中提到“款项按照项目部给我的支付比例支付，款项从我部账户过”，可以证明张治早的上述工程款由项目部支付到张翔账户后，由张翔再支付给张治早方的事实。在2019年1月29日的证明中，张翔对张治早的上述四项工作的总金额进行确认，并未分开计算每一项工作的具体金额，该总金额中包含了张翔发包给张治早的支撑切除工程。张翔主张其在案涉证明中签字只是证明张治早的工作量，不能证明张翔承认是支付主体的意见，该院认为，将属于自己的工程与不属于自己的工程在一张确认单上一并进行工程量确认，不符合工程确认的常理；且总的工程量证明中载明了“所有付款按照项目部支付比例计算”，也可证明上述的款项由项目部支付，在按照比例支付给张治早的事实。综上，结合本案的证据，张翔应对张治早的案涉四项工作支付工程款这一待证事实达到了高度盖然性的证明标准，张翔否认双方存在另三项工作的合同关系，但未能提供充分反证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故该院采信张治早的主张，该院认定张翔应当支付给张治早工程款430186元。对于锦华公司是否承担连带支付工程款的责任。经查，案涉《承包合同》系张翔与张治早之间签订，锦华公司并非合同的相对方，也并非案涉工程的总发包方，故不应当承担连带责任。故对张治早的该请求，该院不予支持。反诉的焦点在于张治早的施工是否违约。张翔方主张张治早只完成了案涉工程的四层，另外两层系其交给王延安去做的，故张治早应当按照《协议书》中约定的违约金条款支付违约金264720元，并提交了证人戴建金的当庭证言等证据。经查，戴建金系张翔的工人，双方有利害关系，且结合《协议书》系2019年1月26日补签，对张治早的工程量系同月29日证明确认，29日的确认证明中并未提到张治早有拒绝施工、中途退场的情形；其次，该《协议书》的甲方为张翔，乙方为张治早，该协议书中约定违约时“按照甲方与中铁四局签订的合同总价50%进行赔偿”，但张翔提交的《建设工程施工劳务分包合同》系锦华公司与中铁四局签订，并非张翔与中铁四局签订，故其未提供充分证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能的责任。综上，对张翔提出的上述请求，该院不予支持。二审中，张翔向本院提交如下二组证据：1.付款委托书、代收工人工资、银行流水。用以证明张翔已经向张治早支付工程款122456元；2.聊天记录、申请法院开具律师调查令调取张治早与中铁四局项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》。用以证明张翔已经告知中铁四局项目部的经理，不同意张治早所做的墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等工程的工程款从张翔处走账支付的事实；张翔于2019年3月23日以包工头的名义进入项目管理群；张治早施工的墙体凿毛、帮项目部运泥土、切除管片等工程项目已与中铁四局项目部签订了劳务分包合同，并约定由中铁四局项目部向张治早支付工程款的事实。张治早对张翔二审提交的证据质证如下：1.上述两组证据都不是法律规定的新证据。2.付款委托书、代收工人工资没有原件核对，对其真实性不予确认。3.对银行流水的真实性、合法性和关联性不予认可。4.对聊天记录的真实性、合法性和关联性不予认可。5.至于张治早与中铁四局项目部签订的劳务分包合同，张翔无法提供，不予质证。本院经审查认为：张翔二审提交的付款委托书、代收工人工资、聊天记录均无原件核对，对其真实性无法确认，且内容上不影响本案的认定，故对上述证据本院不予采纳；张翔二审提交的银行流水，由于关联性无法确定，本院对该证据不予采纳；关于张治早与中铁四局项目部签订的劳务分包合同的问题。张翔二审期间请求法院向中铁四局项目部开具律师调查令调查收集。但是中铁四局项目部向本院出具的说明显示，“因本案涉及的张翔切除混泥土支撑施工内容已于2019年1月份全部结算完毕，张治早于2019年7月份与项目部签订的桩间喷锚及混泥土凿除合同不涉及本案，我项目部拒绝提供给当事人律师”。鉴于中铁四局项目部已经明确该份证据与本案无关，故本院对该证据不予评判。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点一是凿毛、帮项目部运泥土、切除管片三项工程是否由张治早完成。二是张翔应当向张治早支付多少工程款。三是张治早的施工是否违约。关于争议焦点一。张翔上诉主张张治早未完成凿毛、帮项目部运泥土、切除管片三项工作，并提供其与张治早签订的《砼支持梁破除施工承包合同》作为证据。本院认为，张翔与张治早均没有从事建筑工程施工的资质，其签订施工承包合同，应当认定该合同无效。但是，根据张治早、张翔提供的四份有张翔签名的确认单，可以证明张治早完成了混凝土支撑切除、凿毛、帮项目部运泥土、切除管片四项工程的事实。因此，张翔关于除混凝土支撑切除外，其他三项并非张治早施工的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。首先，张治早与张翔之间的建设工程施工合同无效，但由于工程已经完工，张治早请求支付工程价款，依法有据，本院予以支持。其次，张翔在2019年1月29日、2019年1月24日的证明中分别提到“张治早在此处混凝土支撑切除、墙体凿毛、帮助项目部运泥土、切除管片等共计430186元，所有付款按照项目部支付比例计算，还有一部分扣款等待付款时扣除”、“款项按照项目部给我的支付比例支付，款项从我部账户过”，由此可见，张治早的上述工程款由中铁四局项目部支付到张翔账户后，由张翔再支付给张治早。结合张翔证明的内容，一审认定张翔应当向张治早支付工程款430186元，并无不当，本院予以确认。张翔上诉主张其应向张治早支付的数额仅为181000元，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。张翔主张张治早施工违约，其应承担违约金，并提交双方于2019年1月26日签订的《协议书》、证人戴建金的证言为依据。对此，本院认为，首先，张翔于2019年1月29日签署的证明并未提到张治早有拒绝施工、中途退场的情形。其次，双方《协议书》中约定违约时“按照甲方（张翔），与中铁四局签订的合同总价50%进行赔偿”，但是张翔提交的《建设工程施工劳务分包合同》是锦华公司与中铁四局项目部签订的，故无法确定违约金数额。再次，证人戴建金是张翔的工人，其出具的证言在没有其他证据佐证的情况下，无法单独作为证明案件事实的依据。综上，张翔上诉主张张治早违约并承担违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张翔的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6397.48元，由上诉人张翔负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 珣二〇二〇年八月二十五日法官助理  黄晓丹书 记 员  朱 婷