江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1186号上诉人（原审被告）：陈玉恒，男，1963年1月11日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：丁爱民，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市正通通信工程有限公司，统一社会信用代码91321281301937526B，住所地兴化市中堡镇政府路东首。法定代表人：张正宝，总经理。委托诉讼代理人：卞书建，江苏兴华人律师事务所律师。上诉人陈玉恒因与被上诉人泰州市正通通信工程有限公司（以下简称正通公司）追偿权纠纷一案，不服兴化市人民法院（2019）苏1281民初7212号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈玉恒向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法重新作出判决或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审适用法律错误。受害人沈德根是根据工伤保险条例相关规定主张工伤赔偿，本案是基于工伤保险责任而产生的追偿权纠纷，应适用劳动类法律法规，原审认定上诉人与被上诉人构成共同侵权，根据侵权类法律法规对赔偿主体、赔偿比例进行确认，适用法律错误。二、被上诉人对沈德根的工伤事故应承担全部赔偿责任，原审认定被上诉人的过错责任轻于上诉人并认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任，违背公平合理原则。1.被上诉人在明知转包、分包违法的情况下，将案涉工程发包给不具有施工资质和专业资质的上诉人施工，从分包之日，被上诉人已将涉案工程的安全置于“危险”状态。2.从上诉人的状况及微薄收益看，被上诉人明知上诉人不可能组织具有施工知识和经验的队伍施工，仍将工程分包给上诉人施工，自身完全脱离涉案工程，被上诉人的行为决定了事故发生的必然性。3.被上诉人的违法转包、分包行为属于“空手套白狼”的方式赚取差价，上诉人承包收益微薄且被上诉人拒绝支付，从双方获取的收益、付出的代价看，被上诉人应承担全部赔偿责任。4.一审上诉人提供的和解协议证实沈德根申请执行过程中，上诉人与被上诉人约定上诉人承担三分之一，被上诉人承担三分之二的给付比例，从执行和解看，证实被上诉人认为自身至少承担主要赔偿责任。三、原审没有查明被上诉人主张的标的599800元是否完全属于工伤保险赔偿范围，是否实际赔偿，没有剔除沈德根应自行承担的非医保用药，为了查明该事实及明确非医保用药的承担主体，程序上应追加沈德根为第三人参加诉讼。四、被上诉人主张的599800元中含有上诉人垫付给沈德根的60000元，该60000元应从被上诉人主张的标的中剔除。被上诉人正通公司答辩称，1.上诉人与被上诉人之间的纠纷应适用侵权责任法，工伤保险条例适用的是受害人与实际用工者陈玉恒及替代责任承担者正通公司，本案是在受害人纠纷已经处理完毕，实际用工者即工程的承包人陈玉恒与发包方正通公司之间的追偿权纠纷。2.上诉人所称责任划分违背公正合理原则，依法不能成立。当事人之间的责任划分应根据当事人过错程度予以确定，本案被上诉人仅仅是因选任过错的责任而承担了受害者的工伤保险待遇，上诉人作为实际用工者，应当作为本案责任最终承担者承担最终赔偿责任。3.关于上诉人所主张的标的额，生效判决已依法查明，一审诉讼中上诉人没有提出异议。4.关于上诉人所称的其垫付的6万元，生效判决中已经予以明确，无法查实，故上诉人主张予以剔除没有相关事实依据。综上，上诉人的上诉请求及所依据的事实不能成立，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回上诉。正通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈玉恒支付正通公司垫付款599800元及利息（利息从起诉之日按年利率6%计算至实际支付之日。）2、陈玉恒承担诉讼费用。一审认定事实如下：正通公司承包了兴化市地区中国移动通信工程，将其中部分移动通信工程分包给陈玉恒施工，陈玉恒招用案外人沈德根从事光缆架设工作。2016年6月18日10时许，沈德根在该工程工地（兴化市戴窑镇袁夏村）电杆上施工时被电击伤。2016年8月11日经上海交通大学医学院附属瑞金医院诊断：电击伤，创伤后伤口感染。2016年10月17日经中国人民解放军第八五医院诊断：电击伤后左肩胛疤痕增生。事故发生后，正通公司共垫付529800元，陈玉恒垫付6027.26元医疗费。2017年12月6日沈德根以正通公司、陈玉恒为被告向一审法院提起工伤保险待遇纠纷诉讼，经审理，一审法院于2018年8月31日作出（2018）苏1281民初4634号民事判决：“1、正通公司于判决生效之日起十日内向沈德根支付各项工伤保险待遇合计322334元。2、陈玉恒对正通公司的上述给付义务承担连带责任。3、驳回沈德根的其他诉讼请求。”正通公司不服一审判决，提起上诉。泰州市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）苏1281民终2450号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查：判决生效后，案外人沈德根申请执行。2019年5月9日沈德根、正通公司、陈玉恒达成和解协议。协议内容如下：“1、双方自愿以315000元结案，陈玉恒于2019年5月10日前给付24735元，12月30日前给付30000元，2020年6月30日前给付20000元，12月30日前给付30000元，余款张正宝于2019年6月30日前给付70000元，2020年3月30日前给付70000元，6月30日前给付70000元。2、上述协议双方在约定的份额按期履行，如有一期不履行，则申请恢复约定的份额执行，沈德根撤回执行申请，执行费由陈玉恒给付。”2019年7月19日，正通公司给付沈德根70000元。沈德根于当日向正通公司出具收条一份，载明：今收到泰州市正通通信工程有限公司人民币柒万元整。一审法院认为，需从两个方面进行分析。一、关于正通公司实际垫付金额问题。案外人沈德根受伤后，正通公司垫付治疗费529800元，沈德根向一审法院申请执行后，正通公司给付70000元。正通公司合计给付沈德根599800元，事实清楚，证据充分，依法予以认定。陈玉恒在本案中辩称正通公司垫付的529800元医疗费中包括其垫付的60000元，但未能提供相关证据证明，故对此不予采信。二、关于正通公司、陈玉恒各自应当承担的责任比例问题。法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。正通公司作为发包人将工程发包给不具备资质的陈玉恒,其选任不当存在过错,发包人在选任上的过失与雇员的损害存在因果关系,从而与雇主构成共同侵权。而作为雇主的陈玉恒从沈德根提供的劳动中获得收益,并直接支配雇员,对其进行管理,其有义务保障雇员在劳动生产过程中的安全,故发包方的过错责任要轻于雇主。双方在执行案件中协商的偿还数额，系双方就法院判决的工伤保险待遇322334元达成协议，并未载明是双方进行的责任划分约定。综合考虑本案中双方在事故中存在的过错,酌定由正通公司承担30%的责任,陈玉恒承担70%的责任为宜。正通公司已支付沈德根599800元,陈玉恒支付6027.26元,故综合双方赔付的数额,正通公司有权就其应承担责任范围以外的赔偿款向陈玉恒追偿，数额为599800-（599800+6027.26）×0.3=418051.82元。关于正通公司诉请的要求陈玉恒承担从起诉之日按年利率6%计算至实际支付之日的利息，因正通公司并未与陈玉恒达成占用资金期间利息的约定,也不符合法律规定,故对此诉请，不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈玉恒于判决生效后七日内赔偿泰州市正通通信工程有限公司418051.82元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。二、驳回泰州市正通通信工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9798元，正通公司负担2227元，陈玉恒负担7571元，陈玉恒应负担的部分，正通公司已缴纳，陈玉恒于履行判决确定给付义务时一并给付正通公司。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的；以及个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。依据上述法律规定，正通公司在承担工伤保险待遇后有权向陈玉恒行使追偿权。因生效判决已裁判由正通公司与陈玉恒对沈德根的工伤保险待遇承担连带责任，本案是正通公司与陈玉恒之间追偿权纠纷，对责任主体、双方之间责任比例的确定，原审适用侵权责任法的规定，并无不当。关于本案双方当事人的责任比例。案外人沈德根系陈玉恒招用，为陈玉恒提供劳务，陈玉恒理应为其提供符合安全生产的施工条件，陈玉恒作为直接管理者应承担主要赔偿责任。正通公司明知陈玉恒不具备施工资质，将工程分包给陈玉恒施工，亦存在过错。上诉人陈玉恒主张由正通公司承担全部赔偿责任，显然无事实依据。正通公司与陈玉恒在执行和解协议中约定的是陈玉恒与正通公司各自向沈德根承担的给付责任，并未明确双方各自应承担的责任比例，陈玉恒以此为由主张正通公司承担主要责任，依据不足。原审根据双方当事人的过错程度确定各自应承担的责任比例，符合法律规定。生效判决已经认定正通公司垫付的医疗费为529800元，陈玉恒垫付的医疗费为6027.26元，执行过程中，正通公司再次给付沈德根70000元并提供了沈德根出具的收条予以证明，正通公司合计垫付599800元应予认定。上诉人陈玉恒主张529800元医疗费中包含其垫付的60000元，因其未能提供任何证据证明该事实，原审未予支持，并无不当。关于原审程序问题。因生效判决已经查明双方各自垫付的医疗费，亦无法律规定因工伤产生的医疗费应扣除非医保用药，故本案无需再追加沈德根为第三人参加诉讼，原审程序并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7571元，由上诉人陈玉恒负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年八月六日书记员 刘 非