甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终17号上诉人(原审原告)：张大超。上诉人（原审被告）：张掖市鸿基建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市马神庙街（东仓巷口福鹏**楼）。法定代表人：范文善，该公司经理。委托诉讼代理人：范晓玲，该公司项目经理。委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张掖市永安房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区张火公路零公里处。法定代表人：范红金，该公司经理。委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人张大超与上诉人张掖市鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）、被上诉人张掖市永安房地产开发有限责任公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，张大超、鸿基公司均不服甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张大超，上诉人鸿基公司的委托诉讼代理人范晓玲、胡学斌，被上诉人永安公司的委托诉讼代理人黄海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张大超上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判鸿基公司支付3061698.11元，利息562199元，合计3623897.11元；2.一、二审诉讼费用全部由鸿基公司、永安公司承担。事实与理由：一、一审判决对法律溯及力问题裁决错误。甘建价[2013]585号甘肃省住房和城乡建设文件于2014年1月1日实施，从审理案件和法律溯及力讲，计价也应当按照新规定进行计价，否则新的工程计价标准出台实施就无意义。二、本案工程量和工程计价问题。因合同无效才导致工程量和计价没有依据，双方对工程量进行重新核实。应按2013版定额进行调整应付工程款及利息。三、连带责任问题。永安公司应提交证据证明案涉工程的全部工程款已支付完毕，其拒绝提交应承担连带支付责任。鸿基公司辩称，张大超的上诉请求不能成立，应予驳回。事实与理由：一、张大超要求判决鸿基公司支付3061698.11元及利息562199元的理由不能成立。1.张大超认为一审判决对法律溯及力问题裁决错误的上诉理由不能成立。鸿基公司认为，一审判决对案涉无效合同认定及判决均不涉及法律溯及力问题。判决书也没有错误表述法律溯及力的问题。一审认定，“案涉工程无论是中标价还是转包价，均是以2004定额为依据，双方在签订合同时，不可能参照2013定额计算工程量……”上述表述是一审对事实认定，不是法律溯及力或表述了法律溯及力。其次，甘建价（2013）585号文件，是规范性文件，即使《施工合同》被法院认定为无效，也应当适用当时的法律，因此，也不存在法律溯及力问题。2.鸿基公司是具有房屋建筑工程施工总承包三级资质等级的施工企业，在组织施工过程中，与张大超施工队协商签订了《施工合同》，对施工价款进行了明确约定。合同价款为固定承包总价款，1#楼固定承包价款为10100731.08元（含税价），9#楼及会所综合办公楼固定承包价款为4796249.11元（含税价）。《施工合同》明确约定，此后下发的任何调价、调资文件均不执行，张大超按图施工，局部变更以甲方（鸿基公司）通知单为准，变更费用单项超过一万元由甲方（鸿基公司）予以追认。上述约定的价款为施工合同主要条款张大超并无异议，合同已履行，在结算工程款过程中张大超以结算价低，要求调整未果后，提起诉讼，张大超在二审中仍然提出同样请求没有事实根据。3.《施工合同》确定的计价标准、计价方式和结算价款，是张大超根据施工图纸预算、反复测算后确定的，张大超同时提交的施工计划、承诺、补充协议等均反映了合同约定的计价标准和计价方式是张大超真实意思表示。即使《施工合同》被人民法院认定为无效，在工程质量合格的情况下，双方约定的计价和结算条款的效力不变。双方按约定的计价标准和计价方式进行结算，应当得到法律支持，故张大超上诉请求没有相应法律依据。4.甘建价（2013）585号文件（2013定额）是政府主管部门在相对时间和地域内给建设工程计价的指导意见，（是政府指导价）不是建设工程的国家定价，是双方协商约定工程价款时的参考依据。首先，甘建价（2013）585号文件于2013年12月3日发布，2014年1月1日施行。在双方订立《施工合同》时，该文件相配套的计价定额软件并没有同时下发（2014年5月以后才启动试用），双方协商时无法参考。其次，案涉的工程为两期工程，第一期工程已于2013年10月20日中标完成，同时，二期工程施工准备工作及合同协商过程也已完成。张大超要求在本案适用（2013）定额，完全是事后的借口。最后，张大超认为，该规定第二条“原有规定与本定额不一致的按本定额执行”的规定，是指规范性文件本身，不是指对合同双方约定的价款。二、关于工程造价或计价错误的上诉理由不成立。本案发生争议之前，双方对工程结算进行多次协商，就相应的工程量进行了确认。在双方结算未果的情况下，通过行业主管部门和行政主管单位的多次协调，双方达成了委托第三方造价咨询结算公司结算的意见，因张大超不同意结算公司的结算意见，故结算公司未出具最终结算结论。诉讼期间，张大超又申请司法鉴定，法院委托第三方进行造价鉴定，鸿基公司在不同意鉴定的前提下，为解决争议，配合鉴定机构的工作。在鉴定期间张大超多次就结算具体事项与鉴定人进行沟通，鉴定人也出庭进行答复。一审判决所采用的工程价款是鉴定机构经多次核对后确定的意见。恰恰相反，鉴定机构将张大超视为有资质的施工企业，核定相应费用，计算了没有实际发生的费用，将实际施工与施工图纸不一致的内容，按图纸进行计价，多列工程费用。因此，一审采用的造价或计价是否错误，不在造价或计价本身，而是有没有达到张大超的预期。鸿基公司认为，张大超对鉴定有异议可申请重新鉴定。三、张大超关于支付利息的理由不能成立。一审判决由鸿基公司承担利息错误，鸿基公司已提起上诉，本案中,双方并未约定利息承担内容，按双方付款约定和已经结算的金额，鸿基公司不存在欠款的事实，也不会产生利息，即使有较少的欠款也没有超过约定的期限，造成工程款结算长达多年完全是张大超的责任，关于鸿基公司是否承担利息，二审法院应当重新审查，据实公正判决。永安公司辩称，一、永安公司就工程款是否支付的举证责任已完成。永安公司已按法律规定和双方的约定履行了付款义务。张大超上诉请求认为永安公司仍然应当举出支付工程款的证据，永安公司认为其上诉理由不能成立。首先，法律并未规定此类案件应由发包人就是否已清偿总承包人工程款负有举证义务。其次，工程结算是发、承包双方就工程价款达成合意的过程，能否最终完成结算取决于双方的意思自治与自愿，工程结算工作技术性很强，且有时双方争议很大，不能最终完成结算很难简单归咎于一方。因此，即使工程竣工多年，也不能以发包人尚未完成结算具有过错为由，判定发包人应对此承担举证证明责任。再次，实际施工人作为权利主张人，对其提出的诉讼请求所依据的事实，负有提供证据加以证明的责任。二、永安公司与鸿基公司并不是关联公司，法律及司法解释当中亦没有相关规定。首先，《公司法》中，并没有对“关联公司”进行明确定义，从概念层面来说，“关联公司”的定义可见于《企业所得税法实施条例》，本案是建设施工合同纠纷，并不是税务征收的行政诉讼。其次，永安公司与鸿基公司之间人员、业务、财务上均是独立，在经营上各自独立经营，在责任上各自独立承担各自的民事责任，故不存在“人格混同”之说。三、根据现有证据足以证明永安公司作为发包人不应当作为被告，即便原告列为被告亦不承担民事责任。1.永安公司已经举出相应证据证明在合同范围内支付给了鸿基公司工程款，不存在未付工程款的事实，即不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。2.本案中永安公司不属于应当在未付工程款范围内承担责任的情形。首先，对第二十六条第二款的适用，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。而本案中张大超的工程款已经领取超过80%，且不符合以上的条件，故永安公司不应当承担民事责任。鸿基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项鸿基公司付给张大超工程款1625714.3元；2.撤销一审判决第三项鸿基公司支付给张大超利息274823.65元及鉴定费用的88900元的判项；3.请求二审法院依法改判或将本案发回重审；4.本案诉讼费用由张大超承担。事实与理由：一、一审判决认定双方签订的《施工合同》无效并判令鸿基公司支付张大超工程款1625714.3元及利息274823.65元没有法律依据。鸿基公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，与永安公司签订了建设工程施工合同，合同签订后，为确保工程进度和质量，鸿基公司与张大超施工队经充分协商签订了施工合同，该施工合同系鸿基公司与张大超施工企业内部的施工管理合同，系张大超真实意思表示，同时施工合同还包括了双方的承诺、补充协议、变更及结算签证，形成了完整的履约体系，且双方已按约履行相应的义务，一审法院认为施工合同系转包行为，确认了双方签订的施工合同为无效合同。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，施工合同效力不影响双方约定的工程结算条款的内容。双方签订的《施工合同》约定的是固定价款合同，同时补充协议、施工计划、承诺书等再次明确该结算是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。在施工过程中双方就工程量、材料、机械、税费等方面进行了大量的签证，这些签证均视为双方已确认的结算文件，是结算工程价款的重要依据，也属于约定的结算内容，不能因施工合同效力而改变或否认上述事实，因此，一审以施工合同无效为由，不按双方约定结算条款进行结算是没有法律依据的。二、一审判决“工程按定额取费评估出了价款，并未按中标的工程取费标准作出鉴定，合同中约定的工程价款按中标价下浮5%的结算失去了计价基础”的认定没有事实和法律依据。违背了双方结算约定，导致张大超凭空获得鸿基公司为工程付出的施工费用，也不符合最高人民法院关于无效合同工程款结算的处理原则。三、关于一审法院判决的其他错误。1.关于工程款利息问题。双方在施工合同中明确约定工程款待工程竣工验收后二年内付清，表明双方对支付工程款期限有具体约定，双方没有承担利息的约定，对此约定双方均无异议。其次，工程款未清结属于张大超责任。结算中发生争议的原因是张大超不同意按施工合同约定定额进行结算，也不同意双方委托的第三方中介机构形成的结算意见，导致结算迟延，并非鸿基公司有意拖欠工程款，况且，如按双方约定结算，鸿基公司也不欠或少欠张大超工程款，也不存在利息的问题。再者，计算利息的起算时间也是错误的，该工程最终竣工验收交工时间是2017年10月17日（甘肃省建设工程竣工验收备案表），并非张大超所称的交房时间。2.一审对鉴定结论采信问题。鉴定系张大超单方申请，虽然鸿基公司也参与了鉴定现场勘验活动，并不能认定鸿基公司完全认可鉴定结论，鸿基公司始终认为，单方委托的该鉴定只能作为双方结算的参考，而不能直接作为双方结算的依据，但张大超单方申请的鉴定，一审判决要鸿基公司承担鉴定费用没有任何依据。其次，一审法院对鉴定书进行选择适用，对鉴定本身存在的遗留问题并未进行排除、核实。鉴定报告中工程价款未下浮5%，一审以合同无效为由据实结算，明显与法无据。另外，对鉴定结论中已明确并单独列项的遗留问题不进行甄别，比如：临时设施费、文明、环境施工费用、塔机防碰撞装置数字工地监控费等费用应当从工程款中扣除，一审并未从工程款中扣除。对于张大超未按施工图纸设计要求施工的内容、工程质量遗留缺陷、未维修整改、已计算但未施工等遗留项目，一审未进行扣减也未相应说明，又产生了新的纠纷和矛盾。另外，关于甲供材料税款问题，双方在施工合同中明确约定，张大超施工工程应按照决算总价向鸿基公司提供建安发票。一审却将工程价款扣除甲供材料计取税款，无法律依据。3.对张大超已签字认可的费用没有从工程价款内扣减，也未相应说明，导致结算已付工程款数据不实，又产生新的诉累。张大超辩称，当时签合同时张大超没有做预算。一审委托鉴定适当，但定额认定不当。张大超认可一审判决对下浮5%问题的阐述。鸿基公司欠的工程款，同时应当支付利息。临时设施是张大超所做，费用不应该从工程款里扣除。不存在未完项目和未施工遗留工程项目。合同本身约定的就是甲供材，所以甲供材的税款应该由甲方承担。不存在还需要张大超签字认可的工程项目。永安公司陈述称，对鸿基公司的上诉请求，因与永安公司没有关联性，不发表答辩意见。张大超向一审法院起诉请求：1.确认张大超与鸿基公司2014年1月24日和2014年4月10日签订的施工合同无效；2.判令永安公司支付拖欠张大超的工程款6094142.61元，庭审中变更为由鸿基公司支付工程款4094785.44元，承担逾期利息746036.25元，合计4840821.69元，由永安公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由鸿基公司、永安公司负担。一审法院认定事实：2014年1月24日，鸿基公司作为甲方，张大超作为乙方，签订《施工合同》一份，约定润泉湖景苑1#楼由张大超施工。该合同对工程价款及结算、工期及工程款支付、材料供应等事项进行了约定。工程价款及结算约定，乙方同意按中标价下浮5%作为固定承包总价款。固定承包总价款为10100731.08元（含税价）。建筑面积8640.40㎡，单方造价1169.01元/㎡。此后下发的任何调价、调资文件均不执行。施工范围包括施工蓝图范围以内所设计的所有内容（除卫生间、厨房外住宅所有房间刮乳胶漆腻子）。局部变更以甲方《变更通知单》为准，变更所增加的费用单项超过10000元甲方予以追加，10000元以下不予计算。同日，张大超向鸿基公司出具承诺书一份，承诺该工程由张大超独立完成，自负盈亏，并对工程质量、用工安全、农民工工资支付、税款缴纳等事项做出承诺。2014年3月26日、4月10日，鸿基公司作为甲方，张大超作为乙方，签订《施工合同》两份，约定润泉湖景苑9#楼及会所、办公楼由张大超施工。该合同对工程价款及结算、工期及工程款支付、材料供应等事项进行了约定。2014年3月26日的《施工合同》中工程价款及结算约定，乙方同意按照中标价下浮5%作为固定承包价款(工程预算套用2004定额，取费标准按四类计取，规费不计取。材料差价执行张市建(2013)309号文件，人工费调整执行甘建价(2011)5144号文件，机械费调整执行甘建价(2012)94号文件，税金执行张市建(2011)1344号文件)。此后下发的任何调价、调资文件均不执行。施工范围包括施工蓝图范围以内所设计的所有内容(除卫生间、厨房外住宅所有房间刮乳胶漆腻子)。局部变更以甲方《变更通知单》为准，变更所增加的费用单项超过10000元甲方予以增加，10000元以下不予计算。2014年4月10日的《施工合同》中工程价款及结算约定，乙方同意按中标价下浮5%作为固定承包总价款。固定承包总价款为4796249.11(含税价)。建筑面积3843.90㎡(9#楼2672.90㎡，会所、综合办公楼1171.00㎡)，单方造价1247.76元/㎡。此后下发的任何调价、调资文件均不执行。施工范围包括施工蓝图范围以内所设计的所有内容(除卫生间、厨房外住宅所有房间刮乳胶漆腻子)。局部变更以甲方《变更通知单》为准，变更所增加的费用单项超过10000元甲方予以追加，10000元以下不予计算。2014年5月19日，张大超仍向鸿基公司出具润泉湖景苑9#楼及会所、办公楼的承诺书一份。2015年3月10日，鸿基公司与张大超就润泉湖·景苑1#、9#、会所楼工程签订《补充协议》一份，对工期、质量要求、施工安全和安全劳动保护及劳务人员工资发放、违约责任等进行了约定。2014年2月23日，张大超领到1号楼施工图纸。施工合同签订后，张大超便组织人员进行施工，并依约完成了施工工程并交付使用。工程完工后，在结算过程中双方发生争议。2016年1月，由于张大超无法支付民工工资引起信访，张掖市住建局责令双方对完成的工程量进行核算。2016年1月18日，双方共同委托张掖市兆盛工程监理咨询有限责任公司、甘肃方正建设咨询有限公司对完成润泉湖·景苑1#楼、9#楼和会所的工程量核算。2016年6月，张掖市兆盛工程监理咨询有限责任公司、甘肃方正建设咨询有限公司对张大超完成的工程量作出了确认书，双方均在确认书上签字。对工程价款因产生争议未确定。在审理过程中，因双方当事人对张大超已完成工程的结算价款争议较大，应张大超的申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对张大超完成的工程的价款进行鉴定，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2018年10月2日作出2018甘信鉴字第165号工程造价鉴定意见书。向双方送达意见书后，双方均提出异议，该公司于2019年4月29日就双方当事人的异议作出了润泉湖·景苑居住组团1、9#及会所办公楼工程造价鉴定意见书二次异议答复，对部分鉴定内容进行了调整。鸿基公司又提出异议，该公司又于2019年6月19日作出二次异议答复补充调整，再次对部分鉴定内容进行了调整。经鉴定，涉案工程价款为：双方签字确认的原预算工程量13328371.57元，安装工程未签字按实际施工计算的工程量1553989.13元，双方签字确认的图纸内变更工程量-1009433.27元，双方签字确认的图纸内变更工程量1万元以下138990.50元，双方签字确认的图纸外变更工程量63146.18元，双方签字确认的图纸外变更工程量1万元以下35324.07元，甲供材料6759577.26元，桩基公司承担的费用78020元，施工队自行承担灌注桩打入费-9768元，遗留项目中，1#楼井桩振捣养护（桩基动测报告工程量）28908.40元，9#楼井桩振捣养护（按双方签字确认商砼工程量计入）10578.04元，双方未签字技术措施费按投标书计入739793.56元，1#楼用公司9米钢筋笼-10953.07元。在审理过程中，双方认可鸿基公司向张大超用房屋抵顶工程款5780224元，支付现金450000元，张大超认可鸿基公司所供材料费为6792755.95元，自己承担应缴税款622015.17元（已付225227.50元）。案涉工程永安公司与鸿基公司于2015年10月10日进行了结算汇总。2016年3月18日完成了竣工结算备案。一审法院认为，双方当事人对案涉润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼由张大超施工完成并交付使用的事实无异议，本案双方争议的焦点是鸿基公司与张大超签订的《施工合同》是否有效，张大超完成的润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼的工程价款如何确定，永安公司在本案中应否承担支付工程款的责任，结合上述事实和证据，分述如下。（一）关于双方签订的合同效力问题张大超认为鸿基公司将自己中标承建的润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼转包给无施工资质的张大超个人施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中张大超未取得建筑施工企业资质，应认定合同是无效合同。鸿基公司认为自己是建设资质三级总承包，张大超承包的只是土建工程的劳务部分，双方之间为劳务分包内部管理合同，所以不存在合同无效的问题。根据本案查明的事实，鸿基公司在中标承建永安公司开发的润泉湖·景苑居住组团1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及会所、办公楼、商业楼，并与永安公司签订《建设工程施工合同》后，又将润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼分解转包给张大超修建，根据鸿基公司与张大超签订的《施工合同》内容来看，鸿基公司将润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼工程整体转包给了张大超，鸿基公司并未参与上述工程项目的施工，并不存在双方之间只是劳务分包内部管理关系的事实。依据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”的规定，鸿基公司承包上述工程后，不履行合同约定的义务，将1＃、9＃楼及会所、综合办公楼工程转包给张大超个人施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定鸿基公司与张大超签订的《施工合同》无效。（二）关于工程价款的确定问题本案中，由于双方未进行结算，双方只就张大超完成的部分工程量进行了确认，对部分工程量仍存有争议，就工程价款无法达成一致意见。本案在诉讼过程中，应张大超的申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司就双方提交的工程确认单及存在争议的遗留问题进行了造价评估，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了2018甘信鉴字第165号工程造价鉴定意见书。此后，甘肃信诺工程造价咨询有限公司又根据双方当事人提出的异议，对部分有误的内容进行了调整，最终形成了2019年6月19日的二次异议答复补充调整数据，尽管鸿基公司仍提出了异议，但又未提供足以推翻该最终形成的鉴定结论的依据，对张大超已完工程的工程价款应以该数据为依据。1.关于本案应当采用2004定额标准，还是2013定额标准的问题。根据张掖市建设工程中标通知书可以证明，1＃楼于2013年10月21日已经中标，9＃楼及会所、办公楼于2014年4月10日中标，根据工程预算编制说明，就土建、装饰、安装工程、措施费等均按2004定额编制。而甘肃省住房和城乡建设厅甘建价[2013]585号关于发布《甘肃省建筑安装工程费用定额》的通知，于2013年10月31日发布，并规定自2014年1月1日施行。也即案涉工程不论是中标价，还是转包价，均是以2004定额为依据，双方在签订合同时，不可能参照2013定额计算工程价款。涉案工程合同内价款应按鉴定机构套用2004定额作出的鉴定结论予以认定。张大超认为应按2013定额计算工程价款的理由不能成立，不予支持。2.关于合同外增加的工程量的价款计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”而本案签订合同和施工时，新的定额标准已经发布，法庭委托信诺公司按2013定额计算合同外增加工程量价款，符合上述规定。3.对价款数额是否按合同的约定下浮5%计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张大超完成的大部分工程量经双方确认，且工程经验收合格并已交付使用。尽管合同约定工程价款按中标价下浮5%进行结算，但在双方对价款如何确定发生纠纷后，依据张大超的申请，委托鉴定机构根据双方确认的工程量及实际发生的变更工程按定额取费评估出了价款，并未按中标的工程取费标准作出鉴定，合同中约定的工程价款按中标价下浮5%进行结算失去了计价基础，合同中约定的下浮率在本案中不再适用。4.对合同约定“局部变更以甲方变更通知单为准，所增加的费用单项超过1万元甲方予以追加，1万元以下不予计算”在本案中如何认定的问题。双方在《施工合同》工程价款及结算条款中约定“局部变更以甲方《变更通知单》为准，所增加的费用单项超过1万元甲方予以追加，1万元以下不予计算。”其前提是工程价款按中标价下浮5%结算，根据永安公司和鸿基公司提交的中标通知书及《建设工程施工合同》，无法确定每一项工程的中标价格，本案鉴定机构作出的鉴定结论也是依据的定额取费作出的鉴定结论，并未按中标的工程取费标准作出鉴定，合同约定的变更增加的费用单项在1万元以下不予计算缺乏基础，也显失公平。对本案工程价款应按实际完成的工程量参照鉴定结论据实结算，不再区分变更增加的单项费用是否超过1万元。（三）关于张大超主张的利息问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对于工程交付时间，双方各执一词。张大超主张鸿基公司于2015年8月26日开始以楼房抵顶工程款，从此时视为工程已交付，应从2015年8月26日开始计算利息。但张大超未提交充分证据证明涉案工程于2015年8月26日交付，鸿基公司在庭审中陈述，涉案楼房于2015年10月预售，2016年3月住户入住。根据永安公司提交的其与鸿基公司就涉案工程形成的结算汇总表，载明双方于2015年12月4日就涉案工程进行了结算汇总。在双方均未提交证明工程交付时间的证据的情况下，以鸿基公司与永安公司之间形成结算汇总表的时间认定为鸿基公司应向张大超付款的时间，利息起算时间从此时开始计算，利率按年利率4.75%计算，基数以实际欠付工程款的数额计算，计算至张大超主张的2019年6月26日止。（四）关于鸿基公司的其他抗辩理由关于9#楼及会所、办公楼的工程，双方履行的是2014年3月26日签订《施工合同》还是2014年4月10日签订的《施工合同》的问题。两份合同最大的差别是第二条关于工程价款及结算的内容，张大超否认2014年3月26日《施工合同》中价款及结算的内容，双方均不能说明实际履行的是哪一份合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定的“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现张大超主张按2014年4月10日签订的《施工合同》结算工程价款的理由符合上述规定，予以支持。关于甲供材料税率问题。由于双方约定工程价款含税，且张大超已经交纳了税款225227.5元，并同意按6.42%承担税金，在工程款中扣除后鸿基公司负责申报。至于甲供材料的税金应当由鸿基公司承担，鸿基公司辩解甲供材料的税金应由张大超承担无法律依据。所以，张大超应承担的税款应以工程价款扣除甲供材料6792755.95元后，以6.42%计算。关于从工程款中应扣相关费用的意见。鸿基公司认为除应扣除双方认可的已付工程款、甲供材料款、房屋抵顶的工程款外，还应扣除已付工程材料款78239.56元、清算材料及费用208872.30元、未缴纳税金647713.15元、质保金679860.32元、工期违约金及赔偿金700000元、楼房实测面积补差123259元、顶账房屋暖气费53462元、未按时偿还的银行贷款171875.05元。对于涉案工程价款，甘肃信诺工程造价咨询有限公司对双方当事人提出的异议两次进行答复或补充说明，鸿基公司虽仍提出异议，但又未提交足以推翻该鉴定结论的证据，该鉴定结论应作为本案定案的依据。该鉴定结论中已将甲供材料计入扣除，鸿基公司主张应扣除已付工程材料款78239.56元、清算材料及费用208872.30元、楼房实测面积补差123259元、顶账房屋暖气费53462元、未按时偿还的银行贷款171875.05元，张大超不予认可，鸿基公司又未提交充分证据证明上述费用应由张大超承担。对于质保金679860.32元及工期违约金及赔偿金700000元的问题。双方在合同中约定，待工程验收合格后留5%的工程保修金，剩余工程款两年内付清。根据鸿基公司陈述，案涉楼房于2015年10月预售，于2016年3月用户入住，历时已愈3年，鸿基公司再主张扣留保证金无法律依据。对鸿基公司主张的700000元违约金及赔偿金，在合同中就延误工期约定按每天处罚1000元，张大超在承诺书中写明因承诺人的原因造成竣工日期延误的，可承担违约金，但本案中，造成工期延误的原因无法分厘清楚，责任难以划分，且合同被确认为无效，鸿基公司就上述主张也未提起反诉，对鸿基公司的上述主张不予支持。（五）关于永安公司是否承担责任的问题张大超起诉认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，永安公司应对本案的工程款承担给付责任。根据永安公司提供的证据及鸿基公司的陈述，双方认可相互之间的工程价款已经全部支付完毕。对此，尽管张大超认为两公司属关联公司，两者之间可能存在结算不实，陈述虚假的情形，但根据提供的证据，永安公司除向鸿基公司支付部分款项外，还存在支付材料款、以房抵顶工程款等情形，且永安公司与鸿基公司之间只签订了两份合同，涵盖了包括案涉楼房在内的数十栋建筑，无法厘清是否支付完了案涉工程的全部工程款，张大超请求由永安公司承担其诉讼请求全部范围内工程款的连带责任的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。（六）关于鉴定费的问题案件在审理过程中，因张大超申请对其完成部分工程量及造价进行鉴定，结合部分工程双方形成了工程量确认单、部分存有争议的工程需实地勘测计算工程价款的实际，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了造价鉴定，共支出鉴定费用177800元。该费用一方面是因张大超诉讼举证需要而产生，一方面是因鸿基公司欠张大超的工程款未付引起诉讼所致，对涉案工程款未结算，双方均有责任，结合案件的实际，该费用应由张大超和鸿基公司双方各分担一半为宜。综上，涉案工程的工程总价款为14946967.11元，张大超应承担税款应在扣除甲供材料后以6.42%税率计算，即523500.36元（14946967.11元-6792755.95元）×6.42%]。鸿基公司应付工程款为1625714.3元（14946967.11元-甲供材料6792755.95元-已付现金450000元-抵顶楼房价款5780224元-应扣税款523500.36元+已缴纳税款225227.5元）。利息计算应以未付款1625714.3元为基数，按年利率4.75%，自2015年12月4日起计算至2019年6月26日，鸿基公司应承担的利息为274823.65元（1625714.3元×4.75%÷365天/年×1299天）。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、张大超与鸿基公司于2014年1月24日、2014年4月10日签订的施工合同无效；二、鸿基公司给付张大超修建润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼工程款1625714.3元；三、鸿基公司给付张大超逾期支付工程款的利息274823.65元；四、永安公司在本案中不承担责任；五、驳回张大超的其他诉讼请求。鉴定费用177800元，由张大超、鸿基公司各承担88900元，张掖市鸿基建筑工程有限责任公司承担的88900元，直接付给张大超。上述款项，均限于判决生效后30日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45526.57元，由张大超负担27652.57元，鸿基公司负担17874元。鸿基公司负担的部分，限于判决生效后7日内交纳。张大超预交的案件受理费54300元，退还张大超8773.43元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据，鸿基公司称其所提交的证据是结算协议书，明细在一审中已经提交过，故其提交证据与一审时提交的证据在实质上相同不属于新证据，且因永安公司并未提交其支付工程款的具体凭证，其现有证据不足以证实其已向鸿基公司付清工程款。除永安公司向鸿基公司付款事实外，一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程的造价如何确认；2.一审对工程欠款利息的计算是否正确（是否支付利息以及利息的起算时间）；3.永安公司在欠付工程款内是否承担责任。关于涉案工程的造价如何确认的问题。首先，工程总价款。鸿基公司上诉认为一审依据张大超申请对工程造价进行鉴定与双方约定不符。但在二审庭审中，鸿基公司认为可以在双方确定的工程量的基础上参考鉴定结论，对一审采用的定额有异议，认为对鉴定机构的结论做了妥协，认为已经结算的包括房子和已签字认可费用应当从工程款中扣除。表明其对鉴定机构采用的据实鉴定的方法已妥协，仅认为采用定额标准不当以及应扣减已经结算的包括房子和已签字认可的费用。鸿基公司在二审庭审中亦陈述，对鉴定总造价大概认可，与鸿基公司鉴定的价格相差不大，只是因鸿基公司尽到了管理义务，应再下浮5%。因而，虽然双方约定了固定承包总价款，但在一审中进行的工程造价鉴定即据实结算方式双方已经认可，只需对双方存在争议项目进行分析。第一，采用何种定额的问题。鸿基公司认为应以2004定额为依据确定图纸内、图纸内变更增加和图纸外变更增加量的工程价款。张大超认为都应适用2013定额。本院认为，图纸内、图纸内变更应以2004定额为标准，图纸外应以2013定额为依据。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一项、第二项：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”一是，图纸内、图纸内变更工程量，因鸿基公司与张大超签订的《施工合同》约定张大超同意按中标价下浮5%作为固定承包总价款，以此为基础确定了固定承包总价。此处的计价标准即为2004定额，故对于合同内工程量及变更双方约定有计价标准。此外，对于鉴定的工程价款应否按5%下浮的问题，5%下浮的基础是中标价，现有证据不足以区分案涉工程的中标价，且该项约定是计算固定承包价款的基础。鉴定价格不能等同于中标价，故鸿基公司主张在鉴定结论基础上再下浮5%缺乏事实基础。二是，图纸外变更工程量。合同约定的固定总价及计价标准是以施工图纸为依据，因而固定承包总价款及计价标准未涉及图纸外的部分。双方应对图纸外的变更工程量计价方式及标准进行约定，而案涉《施工合同》、《补充协议》仅约定变更所增加的费用单项超过壹万元鸿基公司予以追加，壹万元以下不予计算，而该部分约定亦因合同无效而导致无效。对图纸外变更增减量的计价方法并未约定。虽永安公司与鸿基公司对整体工程的招投标早于2013年定额实施前，但永安公司与鸿基公司之间的约定不能制约合同外的第三人，鸿基公司与张大超之间就变更增减量确定计价方法或标准只能以其二者签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鸿基公司与张大超签订合同及施工时2013定额已经开始实施，图纸外变更增减部分一审确定以2013定额为标准并无不当。第三，遗留项目，经鉴定，1#楼井桩振捣养护（桩基动测报告工程量）28908.40元，9#楼井桩振捣养护（按双方签字确认商砼工程量计入）10578.04元，双方未签字技术措施费按投标书计入739793.56元，1#楼用公司9米钢筋笼-10953.07元。对于1#楼井桩振捣养护（桩基动测报告工程量）28908.40元，9#楼井桩振捣养护（按双方签字确认商砼工程量计入）10578.04元费用，鉴定机构答复十一1.灌注桩振捣养护因双方当事人存在争议，二次异议答复已将该部分费用单独列项，请人民法院核定事实情况后裁定。二审庭审后，本院组织双方就鉴定意见中的内容进行再次质询。张大超对于井桩振捣养护的概念认为是机器自带振捣，振捣养护是混凝土运到要派工人灌入井桩里，配合桩基公司干活，下部分是机器自带，上部分需人工进行操作；鸿基公司认为属于桩基公司施工范围，用泵摊平后直至密实，之后需要浇水养护，张大超所说费用已经包含在桩基公司费用的7万元中。鉴定人员称井桩振捣养护是将混凝土装入井桩中振捣密实，鉴定中所列费用主要是材料、机械费用。本院认为，鸿基公司认可用泵摊平后直至密实，之后需要浇水养护，与张大超主张上层进行人工捣实浇水并不矛盾，鸿基公司未举证证实该笔费用已包含在桩基公司承担的费用中，故，1#楼井桩振捣养护（桩基动测报告工程量）28908.40元，9#楼井桩振捣养护（按双方签字确认商砼工程量计入）10578.04元费用共计39486.44元一审法院予以计入并无不当。鸿基公司认为临时设施费、文明费、环境施工费、塔基防碰撞装置数字工地监控等费用应从工程款中扣除。鸿基公司认可张大超进行了临设的建设，但认为其在张大超开始施工前已经建设了部分临设，鉴定的相应费用应扣除其建设的部分费用。本院认为，鸿基公司主张对其建设部分进行扣减其应当举证证明建设内容及范围以及其建设部分金额，因其所举现有证据不足以证实就该部分享有的费用，应承担举证不能的后果。鸿基公司认为张大超不应享有文明费、环境施工费。本院认为，张大超作为实际施工人，上述费用为工程款的组成部分，双方亦约定张大超负责工人的安全及教育，鸿基公司未举证证明其就上述内容实施了具体行为，应承担举证不能的后果。塔基防碰撞装置数字工地监控费用，鸿基公司认为该笔费用是双方在鉴定机构现场勘验中双方同意在工程款中扣除，张大超认为现场勘验的笔录中鸿基公司未签字，表明双方未形成合意，且费用未实际发生不应由其承担。本院认为，鸿基公司明确陈述该笔费用其未支付完毕，其虽提交了与第三方签订的合同，但并未提交实际付款的支付凭证，不能证实该笔费用实际发生，亦未提交双方形成一致意思表示该笔费用由张大超承担的约定。鸿基公司主张塔基防碰撞装置数字工地监控费用从应付款中扣除的请求不能成立。案涉工程的工程总价款为：13328371.57元+1553989.13元-1009433.27元+138990.50元+63146.18元+35324.07+78020元-9768元+28908.40元+10578.04元+739793.56元-10953.07元=14946967.11元其次，应扣减项目。第一，甲供材料6792755.95元。双方对金额无异议，鸿基公司认为应当扣减甲供材税金。本院认为，双方约定的固定价工程价款为含税价，经鉴定的甲供材费用中已包含税金，扣减应付款时亦将甲供材包含税金在内的全部费用扣除，故鸿基公司主张再对甲供材扣减税金不能成立，一审法院以工程总价款减去甲供材费用后按税率计算税金方法并无不当。应缴纳税款金额为（14946967.11元-6792755.95）×6.42%=523500.36元。第二，一审列出的其他费用。双方均未提出异议，予以确认。第三，鸿基公司主张未扣减费用。二审庭审中，张大超对于鸿基公司提交的《张大超已付工程款已签字确认明细》中2套已签字未办理入住手续的房屋以及监理单位罚款不予认可外，其他费用予以认可。关于2套已签字未办理入住手续的住宅，鸿基公司与张大超达成的以房抵工程款的约定，因房屋并未过户至张大超名下，张大超亦未因2套住宅出售获取房款，故而张大超就此部分的债权并未因以物抵债而消灭，双方之间仍是建设工程施工合同法律关系，2套住宅不应作为已付工程款进行扣减。关于监理罚款，实际施工人接受监理罚款、交纳罚款应以双方约定为前提，即使合同有约定，合同无效条款亦自使无效。且亦未约定监理的罚款向谁交纳以及罚款可从应付工程款中进行扣除，故罚款从应付工程款中进行扣减无合同依据不予支持。因此，鸿基公司主张一审未扣减的金额应为78239.56+11740+9784.51+26781.50=126545.57元。鸿基公司应向张大超支付欠付工程款金额为工程总价款14946967.11元-甲供材6792755.95元-已付现金450000元-抵顶楼房价款5780224元-应扣税款523500.36元+已缴纳税款225227.5元-126545.57元=1499168.73元。关于一审对工程欠款利息的计算是否正确（是否支付利息以及利息的起算时间的问题）。鸿基公司认为双方约定待工程竣工验收后二年内付清，表明双方对支付工程款期限有具体约定，双方没有承担利息的约定，且结算迟延是张大超原因造成，非鸿基公司有意拖延，且一审以张大超所称的交房时间起算利息不当。本院认为，一审判令鸿基公司承担利息及计算利息起算时间并无不当。理由是：首先，鸿基公司占有使用了张大超作为实际施工人物化的工程成果，利息作为法定孳息鸿基公司理当承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，承担欠付工程款利息的责任不以双方当事人没有承担利息的约定而免除。其次，利息从应付工程价款之日计付，未约定或约定不明的视不同情况计算利息。本案中鸿基公司与张大超签订的合同无效，约定支付工程款期限的条款亦应无效，一审法院依据第十八条规定以鸿基公司与永安公司在2015年12月4日形成结算汇总表的时间起算利息并无不当。工程交付时间双方表述不一，张大超主张是2015年8月26日，鸿基公司一审庭审中陈述案涉楼房于2015年10月预售，2016年3月住户入住，表明即使双方认可的交付时间不同亦远远早于鸿基公司主张的2017年10月17日竣工验收备案日期。根据鸿基公司自认的表述，2016年3月住户入住，那么工程交付时间必早于2016年3月。鸿基公司与永安公司结算是对已完工程量的确认，其中包含张大超施工完成部分，一审判决以形成的结算汇总表的时间起算利息合理合法。再者，张大超委托诉讼代理人在一审2019年7月2日最后一次庭审中两次明确张大超诉讼请求时均确认主张利息为746036.25元，并向一审法院提交其诉讼请求计算公式，主张利息的截止时间是2019年6月26日。张大超对于其利息截止时间的选择是其行使诉讼权利的选择，应承担相应后果，其在一审中即已明确诉讼请求范围，二审中又主张利息应计算至欠付工程款付清之日止，属于增加了要求鸿基公司、永安公司承担自2019年6月27日之后的利息请求，对于包括新增的诉讼请求在内的本案诉争的全部诉讼请求，双方当事人在二审庭审结束后未能达成调解，故对其新增的诉讼请求本院二审中不予审查。故，永安公司应当承担以1499168.73元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年12月4日起至2019年6月26日止的利息。关于永安公司在欠付工程款内是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”永安公司作为发包人主张其已向鸿基公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款情形，应当承担举证责任，而非永安公司主张应由张大超进行举证。虽然永安公司提交了其与鸿基公司的结算协议书，但二审中其亦陈述存在用房屋抵顶工程款的情况，且所谓抵顶的房屋亦未登记在鸿基公司名下，自认还有20多套大约400万元没有卖出去。永安公司未提交其已向鸿基公司进行付款、何种方式付款的依据，即使按照其自认陈述的事实表明永安公司与鸿基公司就20多套房屋相对应的工程价款，并未因以房抵款而使双方之间基于建设施工合同法律关系产生的债权债务关系消灭，欠付金额400多万元亦远超过鸿基公司欠付张大超工程款数额，一审判决以永安公司向鸿基公司支付部分款项外还存在支付材料款、以房抵顶工程款等情形，且永安公司与鸿基公司之间只签订了两份合同，涵盖了包括案涉楼房在内的数十栋建筑，无法厘清是否支付完案涉工程的全部工程款为由认定张大超请求永安公司承担其诉讼请求范围内工程款的连带责任缺乏事实和法律依据是对举证责任的错误分配，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任主要目的是保护农民工利益及当前建筑市场的客观情况和行业发展，由发包人在欠付工程款数额范围内对实际施工人承担责任是因为实际施工人和农民工劳务的物化成果由发包人享有。而欠付工程款利息是因为实际施工人的合同相对方未及时支付欠付工程款造成，因而永安工程在本案中应向张大超承担责任仅限于张大照被欠付的工程款，不应包含鸿基公司未及时支付工程款产生的欠付工程款利息。永安公司应在1499168.73元范围内对实际施工人张大超承担责任。另，关于鉴定费用。虽本案鉴定是由张大超一方提起申请，但张大超申请鉴定是《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律、司法解释赋予张大超在诉讼中的权利。双方对工程量进行确认但对欠付工程款数额产生争议，从而引发诉讼需通过专业鉴定机构进行鉴定方可明确的基础事实，非张大超单方原因造成。鸿基公司主张因张大超单方原因造成支付迟延、单方申请鉴定，应由张大超承担全部鉴定费用无事实及法律依据，一审法院认定鉴定费用双方各承担一半并无不当。二审案件受理费的问题，一审法院向张大超及鸿基公司发出的《交纳诉讼费用通知书》中载明的上诉案件受理费为45526.27元。张大超预交二审案件受理费45527元，鸿基公司预交二审案件受理费45527元。根据张大超的上诉请求，张大超认为一审少判付工程款本金及利息共计1723359.16元，应预交的二审案件受理费应为20310.23元。鸿基公司上诉请求要求撤销一审判决对工程款及利息共计1900537.95元的判项以及鉴定费，鉴定费不属于张大超的诉讼请求范围，与诉讼费无关，故鸿基公司应预交的二审案件受理费应为21904.84元。对于张大超多预交的25216.77元以及鸿基公司多预交的23622.16元应予以退回。具体退回金额以最终应承担的诉讼费金额为依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初13号民事判决第一项；二、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初13号民事判决第三、四、五项；三、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初13号民事判决第二项为张掖市鸿基建筑工程有限责任公司给付张大超修建润泉湖·景苑居住组团1＃、9＃楼及会所、综合办公楼工程款1499168.73元及以1499168.73元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年12月4日起至2019年6月26日止的利息；四、张掖市永安房地产开发有限责任公司在1499168.73元范围内对张大超承担责任；五、驳回张大超的其他诉讼请求。上述款项应自本判决生效后三十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费45526.57元，由张大超负担30483.57元，张掖市鸿基建筑工程有限责任公司负担15043元；鉴定费177800元，由张大超负担88900元，张掖市鸿基建筑工程有限责任公司负担88900元；二审案件受理费42215.07元，由上诉人由张大超负担23140.23元，上诉人张掖市鸿基建筑工程有限责任公司负担19074.84元。张大超多预交的二审案件受理费22386.77元、张掖市鸿基建筑工程有限责任公司多预交的二审案件受理费26452.16元，均予以退回。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 徐长飞审判员 芦 晨二○二Ｏ年八月二十七日书记员 杨 洁