广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初25838号原告：广发乾和投资有限公司，住所地北京市怀柔区**镇幸福西街****，统一社会信用代码91110000596062543M。法定代表人：罗斌华，董事长。委托诉讼代理人：邢晶晶、张美怡,均系北京市君合(广州)律师事务所律师。被告：傅联军，男，1967年2月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被告：周远贵，男，1966年10月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被告：陈唯，女，1970年10月23日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。第三人：深圳市鼎泰智能装备股份有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区燕罗街道罗田社区广田路****105一社会信用代码91440300750472306T。法定代表人：傅联军，总经理。三被告及第三人共同委托诉讼代理人：高全增、高翔，均系广东广和律师事务所律师。原告广发乾和投资有限公司（以下简称乾和公司）与被告傅联军、周远贵、陈唯、第三人深圳市鼎泰智能装备股份有限公司（以下简称鼎泰公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告乾和公司的委托诉讼代理人邢晶晶、张美怡，被告傅联军、周远贵、陈唯、第三人鼎泰公司的共同委托诉讼代理人高全增、高翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告乾和公司向本院提出诉讼请求判令：1.被告傅联军、周远贵、陈唯履行回购原告持有的鼎泰公司3195000股份的义务，向原告支付股份回购款计至实际支付之日；2.被告傅联军、周远贵、陈唯向原告支付违约金（以未付款为基数，按日万分之五的标准，自2018年11月28日起计至实际支付之日）；3.被告傅联军、周远贵、陈唯向原告赔偿损失律师费300000元；4.被告傅联军、周远贵、陈唯承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与深圳市鼎泰数控机床股份有限公司（现已更名为深圳市鼎泰智能装备股份有限公司）于2015年7月14日签订《投资协议》，该协议第二条约定，原告向鼎泰公司增资2000万元认购公司新增注册资本319.5万元，占新增注册资本后的鼎泰公司4.7619%股权。三被告在《投资协议》签订当日共计持有鼎泰公司93.77%股权，为公司实际控制人，原告与三被告于2015年7月14日同日签订《〈投资协议〉之补充协议》，约定：若鼎泰公司未能在2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市或鼎泰公司在股票上市或被并购过程中中途退出（原告书面同意的除外，包括上市或被并购过程中相关监管机构终止审查）等任一情形出现，则原告有权向三被告回售原告所持鼎泰公司全部股份，三被告应以现金形式收购，并在收到原告的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项。回购金额为以下两者孰高者：原告投资金额×（1+10%×出资日到回购支付日天数÷360）-原告已分得的现金红利-原告已收到的现金补偿;根据回购日（即原告向三被告书面提出要求行使回售权利的当天）鼎泰公司最近一期审计报表计算的，原告所持股权对应之净资产。三被告不在收到原告书面通知后的时限内履行回购义务，或不能完全履行的，应将未履行金额对应的股份无条件质押给原告，三被告应无条件配合原告及鼎泰公司办理股份质押手续。应质押股份的计算方法为：需质押的股份数量=未履行金额（公司最近一期经审计净资产÷公司总股本）。无论股份是否被质押，应被质押股份对应的投票权，三被告应一并委托原告代为行使并由原告自主决定决议事项，三被告应无条件配合原告及鼎泰公司办理委托投票手续。三被告对业绩补偿和回购承担连带责任，原告可要求三被告某一方或多方就全部未履行金额进行偿还及对应的股份进行质押并代行表决权。如果三被告未按约定的期限和方式向原告支付相关款项，则每迟延支付一日需向原告支付相当于未支付金额万分之五的违约金。三被告各方之间对相关款项违约金承担连带清偿责任。任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。鼎泰公司于2015年7月14日向原告发出《投资账户确认函》，原告据此于2015年7月16日向鼎泰公司银行账户汇入投资款人民币2000万元，成为鼎泰公司股东。天健会计师事务所接受鼎泰公司委托于2015年7月22日对鼎泰公司进行验资并出具验资报告，确认截至2015年7月16日鼎泰公司已收到货币出资人民币2000万元。原告已履行完毕出资义务。鼎泰公司未能在2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，且鼎泰公司的首次公开发行股票申请已于2018年3月30日被中国证券监督委员会决定终止审查，己触发《补充协议》约定的股份回购条件。原告于2018年9月27日向三被告送达《关于履行股份回购义务的告知函》，要求三被告在《告知函》送达之日起2个月内按照《补充协议》约定的回购价格回购或安排第三方回购原告所持鼎泰公司的股权。因三被告在收到《告知函》后两个月内未支付回购款项，原告委托北京市君合（广州）律师事务所于2019年2月19日向三被告送达《律师函》，要求三被告履行股份回购义务、纠正违约行为并承担违约责任。此后，经原告委派人员反复敦促，三被告至今仍未履行《补充协议》项下的义务，既未向原告支付股份转让价款及违约金，也未将未履行金额对应的股份质押给原告及配合办理该等股份的委托投票手续。鉴于以上，三被告的上述行为已经构成违约，三被告应立即按照《补充协议》约定向原告支付股份回购价款及违约金，并赔偿原告因此所遭受的全部经济损失。被告傅联军、周远贵、陈唯、第三人鼎泰公司共同辩称：1、本案纠纷是由于第三人公司IPO撤回申请材料而触发原告与三被告签署的股指调整协议或对赌协议而引起的，三被告作为公司的大股东，为了公司及包括原告在内的全体股东利益，自愿承担了股权回购义务，增加了自身的债务负担，未能成功上市三被告的损失最大，现由于自身经济能力的限制，以及回购金额巨大的原因，暂时无法履行回购义务，因此三被告从主观讲不存在恶意，不同于民间借贷关系的债务人，另外原告的投资款是用于公司的经营，扩大了股本，三被告并无实际取得原告的投资款；2、本案的原告作为专业的投资机构，其投资的目的就是为了第三人公司成功上市后取得成倍级别的高额回报，承担一定的风险，也是投资本身应有自意，何况10%的固定收益率，足以维护了原告的合法权益，补充协议日万分之五的延期付款违约金显然过高，也严重加大了三被告的负担，与公平原则相互违背，请法庭予以调减；3、原告请求支付律师费30万元，直至本案开庭之日才实际发生的为15万元，原告请求30万元是缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。经审理查明：2015年7月14日，珠海乾亨投资管理有限公司（简称乾亨公司，甲方）与深圳市鼎泰数控机床股份有限公司（简称鼎泰数控，乙方）签订《投资协议》，约定如下主要内容：乙方拟将注册资本由6390万元增加319.5万元至6709.5万元，甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资2000万元认购公司新增注册资本319.5万元，占新增注册资本后的乙方4.7619%股权；甲方应自本协议签署之日起十个工作日内向乙方支付增资款2000万元；除非本协议另有规定，任何一方根据本协议进行的通知或通讯可以由专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件送至以下所列各方的地址或电子邮件地址；乙方通信地址：深圳市宝安区松岗街道燕川社区大华路1号；通过快递寄送的通知应被视为于寄出后的第三日（快递公司单据所显示）被有效送达。同日，乾亨公司（甲方）与傅联军（乙方1）、周远贵（乙方2）、陈唯（乙方3）签订《投资协议之补充协议》，约定如下主要内容：1、甲方与鼎泰数控于2015年7月14日签订《投资协议》，甲方以人民币2000万元认购公司增发的注册资本319.5万元，占本轮增资后的公司4.7619％股权；2、乙方目前共计持有公司93.77％股权，为公司的实际控制人，对公司具备控制力，可以保证甲方在本协议项下的权利在公司得以实现；第三条股份回售第3.1条：若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持公司全部股份，乙方应以现金形式收购，或以甲方自行决定的条件将所持公司股份出售给第三方，乙方放弃优先购买权，乙方确保其他股东亦放弃优先购买权：第3.1.1条，公司未能在2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市；第3.2条：回购金额为以下两者孰高者：（1）甲方投资金额×（1+10%×出资日到回购支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-原告已收到的现金补偿;（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的，原告所持股权对应之净资产；第3.3条：乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项；第4.3条：甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人，视为甲方书面通知己发出，发出后7个工作日后，视为乙方己收到甲方的书面通知：乙方1收件人：傅联军，通信地址：深圳市南山区西丽镇学子荔园E栋1单元204，电话：186××******；乙方2收件人：周远贵，通信地址：深圳市福田区景龙大厦2栋20G，电话：135××******；乙方3收件人：陈唯，通信地址：深圳市南山区西丽镇学子荔园E栋1单元204，电话：186××******；第11.1条：如果乙方未按本协议约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。乙方各方之间对相关款项违约金承担连带清偿责任；第11.2条：任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。2015年7月16日，乾亨公司向鼎泰数控转账2000万元，并备注“鼎泰项目投资款”。2015年7月22日，天健会计师事务所出具鼎泰数控《验资报告》，审验结果为乾亨公司实际缴纳新增出资额人民币2000万元，变更后乾亨公司的出资额占注册资本比例为4.76%。诉讼中，乾和公司另提交如下证据：（一）《发行监督部首次公开发行股票中止审查和终止审查企业基本信息情况表（截至2019年1月3日）》，拟证实鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，且已于2018年3月被中国证券监督管理委员会决定终止审查，三被告应以现金方式回购鼎泰公司股份。该情况表中，2018年度首次公开发行股票申请终止审查企业名单载明鼎泰公司终止审查决定时间为2018年3月30日。（二）《关于履行股份回购义务的告知函》以及快递单和妥投记录、《律师函》及快递和妥投记录，拟证实三被告已收到珠海乾亨的书面通知，应自签收之日起两个月内按约定支付价款回购股份。其中，告知函载明如下主要内容：因鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，《补充协议》约定的回购触发条件已经成就；基于上述事实，请贵方在《告知函》送达之日起2个月内，按照《补充协议》约定的回购价格，回购或安排第三方回购本公司所持鼎泰公司的股权。快递单和妥投记录显示，傅联军于2018年9月27日签收、周远贵于2018年9月28日签收、陈唯于2018年10月8日签收。（三）傅联军、周远贵于2019年4月19日出具的《股份回购财产报告表》，拟证实被告确认其负有支付股份转让金额和违约金的义务，但至今未予支付。（四）银行电子回单、股东名册，拟证实鼎泰公司曾向乾亨公司支付现金红利款383400元和现金补偿款2554000元。其中，银行电子回单显示鼎泰公司于2017年1月3日、2017年12月29日向乾亨公司转账共计383400元，并备注“分红款”；傅联军、陈唯于2016年5月4日、2016年10月31日向乾亨公司转账共计3554000元，并备注“补偿款”；股东名册载明乾亨公司持股数量为3195000，持股比例为3.4987%，日期为2018年10月12日。经质证，被告傅联军、周远贵、陈唯及第三人鼎泰公司对上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。乾和公司另提交《诉讼代理法律服务协议》、发票以及银行凭证，拟证实其因本案诉讼支付律师费300000元。经质证，被告傅联军、周远贵、陈唯及第三人鼎泰公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。另查明：深圳市鼎泰数控机床股份有限公司于2015年10月8日变更名称为深圳市鼎泰智能装备股份有限公司；珠海乾亨投资管理有限公司因于2019年12月3日与广发乾和投资有限公司合并而注销。本院认为：乾亨公司与鼎泰公司签订《投资协议》及乾亨公司与傅联军、周远贵、陈唯签订《投资协议之补充协议》，各方之间的合同关系成立，乾亨公司与乾和公司合并并被注销后，其权利义务由乾和公司继受。其中，《投资协议之补充协议》约定在发生协议所载明的情形时，乾和公司有权要求傅联军、周远贵、陈唯回购乾和公司所持有的鼎泰公司全部股权，该约定属于在股权性融资协议中对未来不确定事项进行估值调整的“对赌条款”，出自双方当事人的真实意思表示，系各方的理性选择和商业判断，傅联军、周远贵、陈唯基于该条款回购乾和公司所持有股权的行为，属于双方基于对赌条款所产生的股东之间的股权转让行为，不存在违反法律及行政法规的强制性规定之情形，亦无损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，应为有效。乾和公司提交《发行监督部首次公开发行股票中止审查和终止审查企业基本信息情况表（截至2019年1月3日）》证明鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，傅联军、周远贵、陈唯及鼎泰公司对此予以确认，故协议约定的股权回售条件已成就，乾和公司据此主张傅联军、周远贵、陈唯承担回购股份的责任合法有据，本院予以支持。关于股权回购款的计算问题。根据《投资协议之补充协议》约定，乾和公司选择按照“甲方投资金额×（1+10%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款。庭审中各方确认乾和公司未收到过回购款、已收取现金红利383400元、现金补偿3554000元，现结合乾和公司支付款项及发出要求回购函的时间，出资日为乾和公司实际转账日期2015年7月16日，另根据乾和公司提交的快递单显示傅联军于2018年9月27日签收、周远贵于2018年9月28日签收、陈唯于2018年10月8日签收回购函。乾和公司主张傅联军、周远贵、陈唯应在“收到本函两个月内回购乾和公司所持有的公司股权”，并主张从2018年9月27日开始计算，本院调整为2018年10月8日开始计算，故2018年12月7日为乾和公司所主张的回购截止之日，即傅联军、周远贵、陈唯应依请求进行回购的回购款支付截止日。据此，股权回购款的金额应为2000万元×（1+10%×从2015年7月16日到2018年12月7日的天数÷360）-383400元-3554000元。乾和公司主张超出上述回购款金额的部分，本院不予支持。乾和公司在接收傅联军、周远贵、陈唯支付的股权回购款的同时，应依法向傅联军、周远贵、陈唯交付其所持有的鼎泰公司的全部股权（持股数量：3195000）。关于逾期支付股权回购款的违约金。根据协议约定，如果傅联军、周远贵、陈唯未按照本协议约定的期限和方式向乾和公司支付相关款项，则每迟延支付一日需支付相当于未支付金额万分之五的违约金。按此约定，傅联军、周远贵、陈唯逾期未能支付回购款，则应以未支付的金额为基数，按日万分之五的利率标准计算违约金。但按照协议的计算方式，涉案协议实际已基于股权回购产生的违约责任设置了两重标准，一是股权回购价的确定，即计算至回购款支付日止的动态股权回购价，二是逾期支付合同约定款项，按日万分之五的标准支付违约金。傅联军、周远贵、陈唯认为上述违约金标准过高，请求法院予以调整。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案的股权回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补偿，而非获利，其回购条件应遵循公平原则。乾和公司的实际损失主要为其投资资金被占用的损失。若依照乾和公司的主张，按照2018年12月7日的股权回购款金额为本金，按日万分之五的标准计算违约金，已构成重复计算，属于对被告违约责任的双重惩罚，违反公平原则。傅联军、周远贵、陈唯主张违约金计算标准过高应予调整的意见，本院予以采纳，本院酌情调整为以乾和公司实际出资金额2000万元为基数，从逾期付款之日2018年12月8日起按日万分之五的利率标准计算违约金。乾和公司主张的利息起算时间本院予以调整，主张超出上述计算标准的违约金，本案不予支持。关于律师费。双方未在协议中对承担律师费进行明确约定，且该费用并非本案诉讼的必要支出，乾和公司主张律师费缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、被告傅联军、周远贵、陈唯于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广发乾和投资有限公司支付股权回购款，回购款金额按2000万元×（1+10%×从2015年7月16日到2018年12月7日的天数÷360）-383400元-3554000元计算；二、被告傅联军、周远贵、陈唯于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广发乾和投资有限公司支付违约金（以2000万元为基数，按日利率万分之五的标准，自2018年12月8日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告广发乾和投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费175640元、保全费5000元，由原告广发乾和投资有限公司负担受理费37540元，被告傅联军、周远贵、陈唯负担受理费138100元、保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  何 莹人民陪审员  马晓岚人民陪审员  阴翔宇二〇二〇年八月七日法官助理赖嘉涛书记员郭晶惠