河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终2678号 上诉人（原审原告）：陆云忠，男，1965年12月8日出生，汉族，住江苏省南通市海门市。 委托诉讼代理人：顾鑫峰，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。 法定代表人：张进荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张珊，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。 上诉人陆云忠与上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称：华荣公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭于2020年8月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陆云忠委托诉讼代理人顾鑫峰，上诉人华荣公司委托诉讼代理人张珊、陆新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陆云忠上诉请求：1.撤销河北省邯郸市邯山区人民法院作出的（2019）冀0402民初3739号民事判决书；2.改判支持陆云忠一审要求华荣公司退还669269.62元的管理费的诉讼请求。事由与理由：一审法院以669269.62元管理费已经决算确认，不应当返。一审法院该判决处理方法属于适用法律不当。双方的《内部承担协议》属于违反法律禁止性规定的无效合同，华荣公司无权基于无效合同收取管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。本案中，陆云忠为自然人，无相应建筑施工资质，华荣公司将案涉工程分包给陆云忠，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。换言之，无效的建设施工合同，仅可以按照约定结算实际施工的工程款，即实际的工程款和附属的税费等，其余费用不予支持。由于本案所涉《内部承担协议》属于违反禁止性法律规定而属于无效合同，仅对实际发生的工程量所产生的工程价款的结算条款有效，而管理费属于违反出借资质的违法收入，不属于工程价款，应当不予支持。对于管理费的具体金额有双方的书面证据予以佐证，双方对于管理费金额均无异议。但管理费是法律所禁止的，如以司法判决的方式允许管理费的收取无异于保护法律所禁止的利益，与法不符，也背离了法律的价值导向。所以，一审法院对于管理费金额的认定正确，但一审法院以《内部承包协议》和决算单上一致确认管理费应当从工程款中扣除，属于适用法律错误，从而导致错误的判决，应依法予以纠正。综上，望法院依法支持陆云忠的上诉请求。 华荣公司针对陆云忠的上诉辩称,一审法院判决陆云忠支付管理费合法有据，本案所涉管理仅是华荣公司收到的费用，包括了为整个工程款支付的税费、规费以及工程配套费用，并非华荣公司单纯获取的利益。结合相关法律规定，即使施工合同无效，双方在结算时已对管理费作出了明确约定，故陆云忠的上诉没有依据，应予驳回。 华荣公司的上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回陆云忠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陆云忠承担。事实与理由：一、张大强擅自对外收取他人工程保证金并签订案涉《内部承包协议》，华荣公司拒绝追认，该行为应是张大强的个人行为。首先，张大强没有经华总公司出具书面授权委托，就擅自对外收取他人工程保证金并签订案涉《内部承包协议》，依据《民法总则》第一百一七十一条第一款的规定，该行为对华荣公司不发生效力。其次，按照交易惯例，陆云忠在准备承接案涉水电安装工程时，从谨慎的理性的合同签订和交易主体角度出发，也应提出审查并索取华荣公司出具给张大强的书面授权委托书，但可惜的是，其没有提出要求查看并索取授权委托书的行为，属于重大过失或重大过错。最后，该案涉《内部承包协议》上面的印章非华荣公司所刻制的印章，据华荣公司有关人员所述，华荣公司没有刻制过第四分公司的印章。故对该份《内部承包协议》的证据三性不予认可。二、陆云忠提交的有关保证金的一张收据，该张收据上面所盖的印章非华荣公司刻制过的印章，据华荣公司有关人员所述，华荣公司没有刻制过第四分公司的印章。陆云忠提供的收据上面所载金额，其既没有依照《内部承包协议》的约定在本合同签订后乙方须向甲方缴纳工程质量及进度保证金，而《内部承包协议》名义上的甲方应是华荣公司第四分公司，并非是张大强。其应通过转账的方式汇至华荣公司或第四分公司的单位账户，但其没有通过其他渠道付至华荣公司，而是直接付给了张大强。华荣公司既没有授权给张大强签订案涉《内部承包协议》的权利，也没有授权其代收工程保证金，且张大强也没有向其出示过其拥有签订合同和代收保证金的书面授权委托书，陆云忠就将该大额保证金直接全部给付给张大强，属于重大过失。且陆云忠直接支付给张大强的50万元保证金，陆云忠提供的收据上面所写的是现金支付，陆云忠也没有其他证据佐证该大笔现金金额已实际支付到张大强处。张大强擅自对外收取他人工程保证金时，华荣公司对其案涉行为并不知情，也没有办法核实张大强是否确实收到过该笔保证金。通过银行转账的方式付款早已在社会实践中广泛使用，且通过银行转账的方式付款也非常便利，而陆云忠通过交付巨额现金的方式向张大强支付保证金，违背常识和惯例，故华荣公司对该证据的三性不予认可。三、陆云忠诉讼请求的金额错误，据了解，在2016年春节期间，陆云忠已从政府通过农民工保证金账户收取到614105.14元人民币，结合张大强与陆云忠之间的《金世纪花园工程东标段内部决算单》（其中决算单虽记载有100万元保证金，实际陆云忠只有向张大强支付了50万元保证金的收据），可以得出现在张大强可能欠付陆云忠50万元保证金。而目前该保证金也没有依照《内部承包协议》的约定进行支付。陆云忠在起诉状中自述其于2013年l月从案涉工程中撤场，当时张大强并未与其结算，张大强于陆云忠撤场两年后与其签订《金世纪花园工程东标段内部决算单》，也是非常诡异的。故华荣公司对《金世纪花园工程东标段内部决算单》的三性不予认可。四、根据陆云忠与张大强签订的《内部承包协议》第四条约定，陆云忠与张大强结算和支付工程款的节点参照甲方（即华荣公司）与建设方（即邯郸市金世纪房地产开发有限公司）的结算和支付工程款的节点进行，因陆云忠施工的案涉工程项目尚未竣工时就已经撤场，且目前建设方尚欠华荣公司将近300万元工程款未付。华荣公司多次向邯郸市政府相关部门反映建设方欠款情况，希望相关部门能协助华荣公司清理建设方结欠的工程款。同时华荣公司也一直在向建设方追讨工程款，但后都是无果而终。华荣公司曾就建设方的前述工程欠款，拟向邯郸市邯山区人民法院起诉时，被法院立案人员告知：案涉建设方涉嫌的刑事案件未结束，民事案件现在无法立案。因法院无法受理上诉人的起诉，建设方欠付案涉的近300万元工程款至今都没有支付到位。陆云忠于一审时也没有举证证明建设方对欠付华荣公司的案涉工程款已经支付完毕，且根据“谁主张谁举证”的民诉法原则，该举证责任应归属于陆云忠一方，一审判决将该举证责任认定系华荣公司一方于法无据。所以依照陆云忠与张大强签订的《内部承包协议》的约定，张大强向其付款的条件也未成就。五、陆云忠表述是于2009年12月28日向张大强支付的保证金，陆云忠在起诉状中自述其于2013年1月从案涉工程中撤场，一审法院于2019年10月29日受理起诉，本案诉讼时效无论是从2009年12月28日开始起算，还是从2013年1月开始起算，显然诉讼时效己过。而陆云忠在开庭时向法庭提供的一份电子证据，因电子证据易于人为篡改以及编造，且其向法庭提供的电子证据未经证据保全，未对电子证据进行公证。故华荣公司对该份电子证据的三性是不予认可的。一审判决采纳前述电子证据认定该案诉讼时效未过，同样于法无据。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，请二审法院依法支持华荣公司的上诉请求。 陆云忠针对华荣公司的上诉辩称，1、张大强是华荣公司第四分公司负责人，有工商登记为准。2、张大强的行为属于华荣公司的职务行为，有相关判决明确张大强是华荣公司第四公司的人，其行为是职务行为。3、至于对第四分公司印章华荣公司是否清楚的问题，但该收据中不仅有印章还有张大强签字。4、现金支付方式是工程从业人员的正常支付行为，包括华荣公司付给陆云忠的工程款中也有大量现金。5、结算单是对账对出来的，不存在错误。6、关于付款条件问题，陆云忠施工的只是华荣公司工程中的小部分水电部分工程，该工程是因为华荣公司原因导致未施工完毕。7、关于诉讼时效问题，陆云忠一直在向华荣公司主张权利。 陆云忠在一审法院的起诉请求为：1.华荣公司支付陆云忠工程款1261204.78元（含陆云忠缴纳的500000元的保证金），并自2016年1月1日起按同期商业银行贷款利率支付逾期付款利息至实际支付之日止；2.本案诉讼费、保全费由华荣公司承担。 原审查明：张大强曾系华荣公司第四分公司的负责人，负责华荣公司第四分公司在邯郸金世纪花园的建设施工项目。2009年12月21日，陆云忠与华荣公司第四分公司签订了一份《内部承包协议》，约定由陆云忠负责施工华荣公司承接的位于邯郸市的水电工程及通讯、防雷、有线电视管道预埋等工程。合同承包方式为包工包料，面积约为十万平方米，工程造价约壹仟伍佰万元。华荣公司第四分公司按与建设单位审计决算价向乙方收取工程总价17%管理费。陆云忠的进度款支付方参照华荣公司第四分公司与建设单位的工程进度款方式进行，华荣公司第四分公司同步支付乙方的工程进度款。双方还约定了其他内容。合同落款处华荣公司第四分公司在甲方处盖章，张大强在代表人处签字；陆云忠在乙方处签字。2009年12月28日陆云忠向华荣公司第四分公司交纳了保证金50万元，华荣公司第四分公司出具了收据，该收据载明交款单位为陆云忠，收款方式现金，人民币伍拾万元，并加盖了华荣公司第四分公司印章。后陆云忠带领施工组进驻入场进行了施工，后因其他原因陆云忠施工组随华荣公司整体退出。2015年12月30日陆云忠与张大强就已完成工程量进行了决算。决算单载明已施工工程量计价为4780497.27元。应扣审计费造价为-86350.68元，说明4780497.27×200000÷110722861.69＝8521.36（按工程量分担）；应扣管理费-669269.62元；应扣临设费用-30310.70元；应退板房款59538.87元；应扣已付款-3440000.00元；应退保证金1000000.00元；总计应付款1614105.14元。张大强在落款处确认单位：南通华荣建设集团有限公司邯郸项目部下方签字。2016年1月29日陆云忠又收到工程款600000元，截至起诉之日，陆云忠共收到工程款4040000元。另查明，华荣公司第四分公司已注销。陆云忠多次通过短信联系张大强及华荣公司法定代表人张进荣催要工程款。 原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。关于华荣公司第四分公司张大强与陆云忠签订《内部承包协议》的行为是否系代理行为，华荣公司是否应承担责任的问题，张大强作为华荣公司第四分公司的负责人与陆云忠签订协议并在协议上加盖华荣公司第四分公司印章的行为，足以使陆云忠相信张大强系代表华荣公司行使职务行为，因华荣公司第四分公司不具备法人资质且已经注销，其债务应由华荣公司承担。案涉《内部承包协议》系签订双方真实意思表示，该合同虽为无效合同，但该合同约定的工程进行了部分施工并且双方就完成工程量进行了决算，双方的决算符合法律规定，陆云忠依据该决算单诉请华荣公司支付工程款及保证金，予以支持。关于华荣公司应支付的工程款数额，决算单中的应扣审计费计算错误，经计算应为8635.07元。决算中的应退保证金陆云忠认可交纳了500000元，应退还500000元。关于管理费是否应予扣除，在《内部承包协议》中有明确约定且双方在决算单中签字进一步予以确认，故应以决算单为准。陆云忠自认双方在决算单签字之后又收到工程款600000元，从应付工程款中应予扣减。故华荣公司应支付工程款（包含应退还的保证金）共计591820.75元（4780497.27-8635.07-669269.62-30310.70+59538.87-3440000-600000+500000）。陆云忠诉请华荣公司按同期银行贷款利率支付逾期付款利息符合法律规定，予以支持。关于华荣公司辩称本案未达到付款节点，华荣公司提交的债权申报表系2015年1月19日作出，不足以证明其主张，不予采信。关于诉讼时效问题，陆云忠提交短信记录证明其在2016年、2017年期间多次向张大强及华荣公司法定代表人张进荣催要，故陆云忠的起诉不超过诉讼时效。关于本案保全费，陆云忠未提交相关证据证明该费用实际发生，故不予支持。综上所述，陆云忠的起诉，合法部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、南通华荣建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付陆云忠工程款591820.75元并支付利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计；自2019年8月20日至债务偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；二、驳回陆云忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16151元，减半收取计8075.5元，由南通华荣建设集团有限公司负担3789.43元，由陆云忠负担4286.07元。 二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本案的争议焦点为：1、陆云忠主张的669269.62元是否应予支持；2、张大强行为是个人行为还是职务行为；3、本案起诉是否超过诉讼时效；4、付款条件是否成就，华荣公司欠付款的具体数额是多少。 本院认为,关于陆云忠主张的669269.62元是否应予支持的问题。根据《内部承包协议》中“华荣公司第四分公司按与建设单位审计决算价向乙方收取工程总价17%管理费”的相关约定，该费用的收取属于双方约定内容，《内部承包协议》虽然无效，但该约定内容是双方结合客观实际综合平衡后所做出的约定，体现了双方的真实意愿，并且双方在结算单也对该费用明确予以扣除，故一审依据协议约定及结算情况，认定从工程款中扣减669269.62元的费用，是充分尊重双方约定并体现公平原则的合理认定，并无不妥，本院对陆云忠主张该费用的请求不予支持。 关于张大强行为的性质和诉讼时效问题。因华荣公司认可其第四分公司的原负责人为张大强，且陆云忠提供的《内部承包协议》、收款收据中均加盖其第四分公司的印章和张大强签字，故陆云忠有理由相信，张大强的相关行为属于其履行第四分公司的职务行为。另外，根据陆云忠提供的短信记录，能够说明陆云忠积极主张债权的事实，华荣公司所辩本案起诉超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 关于华荣公司欠付数额及付款条件是否成就的问题。陆云忠与张大强于2015年12月30日签订的“决算单”，内容详细具体，体现了双方的真实意思表示。一审法院查明应扣审计费计算错误，但同时造价数额应以审计造价数额为准，经计算6、7车库审计造价398973.77元与决算审计造价4318574.28元合计数额为4717548.05元，一审以4780497.27元计算总造价有误，本院予以纠正。综上，华荣公司尚欠陆云忠工程款数额应计算为528871.53元（4717548.05-8635.07-669269.62-30310.70+59538.87-3440000-600000+500000）。对该欠款数额及相关利息，华荣公司应向陆云忠负给付责任。至于华荣公司称付款条件未成就的问题，本院认为，因陆云忠、华荣公司已于六年前撤出施工现场，且双方也就案涉工程出具了结算单。华荣公司是否与其甲方进行了最终结算属于华荣公司与其甲方之间的问题，本案中没有证据证明华荣公司未能最终结算的原因与陆云忠有关，华荣公司与其甲方在工程未结算中的不当行为或其他事实原因与陆云忠无关。该事实不足以成为华荣公司向陆云忠拒付工程款的理由，也即陆云忠不应为未结算的不当后果买单。况且，双方也未对“在华荣公司的甲方未对其实际支付或未结算的情况下，华荣公司也不向陆云忠支付工程款”做出明确约定。故，华荣公司所称付款条件未成就的上诉理由不能成立。 综上所述，陆云忠的上诉理由不能成立，本院予以驳回。华荣公司的上诉理由能够部分成立，一审对欠款具体数额查明不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3739号民事判决第二项，即：驳回陆云忠的其他诉讼请求。 二、变更邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3739号民事判决第一项为：南通华荣建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付陆云忠工程款528871.53元并支付利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计；自2019年8月20日至债务偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费一审判决执行。陆云忠预交二审案件受理费10495元，由陆云忠负担。南通华荣建设集团有限公司预交的二审案件受理费9720元，由南通华荣建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  郭 晶 二〇二〇年八月二十六日 书记员  董 昭