山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1368号 上诉人(原审原告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路1118号。 法定代表人：周峰，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：夏进堂，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊大舜天成置业有限公司，住所地山东省潍坊安丘经济开发区。 法定代表人：刘临临，执行董事。 委托诉讼代理人：戚彦杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：高天，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）与上诉人潍坊大舜天成置业有限公司（以下简称大舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天宝公司的诉讼请求；2.判令大舜公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定大舜公司应付工程款数额错误。（一）一审判决认定扣减项目错误。1.一审判决扣减甲供材22046900.02元没有事实依据，不应扣减。2.一审判决扣减电费1414996.07元没有事实依据，不应扣减。3.一审判决扣减社保费3099604.18元显然没有依据，其中378178.18元应直接支付给天宝公司。（二）一审判决遗漏部分工程造价。1.工程造价不确定部分1632302.49元应计入工程总造价。2.104A、111A、116A和会所增加部分1409325.62元应增加。3.应指令鉴定机构对11个楼座基础加深的工程造价出具鉴定意见，并将该部分工程款计入工程总造价。二、一审法院将补充协议作为结算依据属适用法律错误，应以备案合同作为结算依据。即便按照鉴定机构出具的鉴定意见，一审法院也存在遗漏计算工程款、多扣工程款的诸多错误。天宝公司补充上诉理由：一、大舜公司违规发包工程、迟延付款导致工程延期，给天宝公司造成重大经济损失。二、案涉工程应根据实际履行情况进行结算。三、甲供材应以双方均签字确定的单据为准，而不应根据大舜公司单方提交的发票确定。四、案涉108号楼剩余工程审定值计算错误。五、鉴定费85万元应由大舜公司承担。 大舜公司辩称，天宝公司的上诉请求不能成立。一、如天宝公司上诉状中所述，一审判决认定大舜公司应付工程款数额确有错误，但并非如其上诉状事实与理由部分的所言内容。二、关于电费扣减的问题，大舜公司认为一审认定事实清楚、依据明确，无需更改。三、并不存在天宝公司上诉状第4页中所述的“一审判决遗漏部分工程造价”中的“工程造价不确定部分1632302.49元”。四、一审依据《补充协议》为结算依据对104A、111A、116A和会所部分进行造价鉴定并无不当。五、无论是从天宝公司超期限举证放弃权利的角度还是从证据形式的角度，都不应当将所谓11个楼座基础加深部分工程量予以认定。六、大舜公司与108#楼剩余工程施工单位安丘市润东建筑安装工程有限公司的竣工结算审核报告书显示，该剩余工程的结算值为1082815.11元，且该审核报告经过天宝公司盖章认可，一审扣减1082815.11元，并无不当，应予维持。 大舜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由天宝公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律上均存在错误。天宝公司就案涉工程存在着大量未施工部分；双方合同约定的应该由大舜公司承担的施工费用，都没有在一审判决中减除。司法鉴定报告没有做到客观公正，甲供材等计算错误百出，偏向天宝公司，多出多计算了工程造价，不应直接使用。具体意见，见我方对司法鉴定的意见。判决金额计算错误。请求二审法院全面审查案情，以事实为依据，以法律为准绳依法支持上诉请求。大舜公司补充上诉理由：一、一审应以鉴定报告中认定的甲供材在总的工程价款中予以扣除，而不应以大舜公司提供的甲供材发票数额予以扣除。二、如果以发票数额进行扣减，加上大舜公司二审提交的甲供材数额，应扣减27995074.30元甲供材。三、一审应当扣减维修工程款2211151.86元。四、一审应当扣减施工电缆埋设及修路部分签证970147.13元。五、一审确定造价中包含了天宝公司未按图纸施工的“20厚挤塑聚苯板”，应当将对应暂定价195万元扣除。 天宝公司辩称，大舜公司的上诉请求不能成立。一、对于大舜公司针对司法鉴定提出的意见，鉴定机构在一审庭审中均一一作答，大舜公司的意见均不能成立。二、关于甲供材和采保费。1.一审认定甲供材为22046900.02元，认定事实错误。2.甲供材的金额应为17009187.44元。3.采保费应为255137.81元。三、关于不确定造价4538992.99元。1.建设方签字、监理方签字盖章的签证原件，建设方、监理方均予以认可，第90项施工方监理方签字盖章、建设方签字317602.38元应计入工程总造价。2.第91项三方签字均为复印件，天宝公司在本次诉讼中对该695538.64元暂不主张。3.领世新城四期管网属于案涉工程范围，由天宝公司施工完成，第92项653676.98元应计入工程总造价。4.第93项基底排水三方签字盖章原件661023.13元应计入工程总造价。5.第94项维修签证2014至2016年度1695207.06元和第95项维修签证2014至2016年度515944.8元，上述签证单均系虚假材料，大舜公司未对维修费用提出反诉，该部分也不属于本案审理范围。四其他费用。1.一审认定电费不当，应予调整。2.社保费378178.18元应根据相关规定由大舜公司直接支付给天宝公司。3.案涉工程造价应增加1409325.62元。4.108号楼剩余工程款834680.96元，一审认定扣除金额错误，应予调整。5.鉴定费85万元应由大舜公司承担。 天宝公司向一审法院起诉请求：1.判令大舜公司向天宝公司支付工程款人民币3050万元；2.判令大舜公司承担本案全部诉讼费用。在本案审理过程中，天宝公司变更诉讼请求为：1.判令大舜公司向天宝公司支付工程款人民币3050万元及利息（以3050万元为基数，自2017年2月27日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.判令大舜公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年7月16日，天宝公司（乙方）与大舜公司（甲方）签订《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》一份，约定领世新城北区项目由大舜公司投资开发建设，由天宝公司承建。为进一步明确责任、权利、义务，保证工程顺利实施，经甲、乙双方友好协商，按照《中华人民共和国合同法》及潍坊市有关规定，并结合本工程的具体情况，在甲乙双方完全自愿和完全理解本补充协议的情况下，签订本工程补充协议。如本补充协议与备案合同有不符合的地方，以本协议为准。一、工程名称为领世新城北区（北端四栋小高层除外）；二、工程地点为安丘市北区领世新城，建设路以东；三、建筑面积为约11万平方米，最终以实际施工面积为准；四、结构形式为砖混结构；五、工程承包范围：投标人负责对本工程进行总承包施工，承包范围为图纸及合同所约定的内容，不包括甲供材料设备及运输，但包括其卸车、倒运、验收及保管；六、开工日期：按甲方每批次的书面开工通知为准，竣工日期为每批次工程自开工通知的时间起200个日历天内竣工，合同工期为200日历天，室外总体工程按批复的施工方案执行；七、合同价款：暂定6600万元。 合同同时对甲、乙方责任、工程监理、工程造价的确定及结算、工期管理、质量管理、工地现场管理、工程竣工验收及移交、奖励与违约金等具体事项进行了约定。 协议签订后，天宝公司按大舜公司要求进场施工，至2017年2月26日，29栋楼（104A、105、106、107、108、109、110、111、111A、112、113、114、115、116、116A、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、会所）已经全部竣工验收合格。其中，104A号楼装饰部分天宝公司没有施工，107、113号楼的施工双方存在争议，另外，甲方供材当事人双方存在争议。 经当事人双方对账，双方均认可大舜公司已经支付工程款98192313.85元（98142313.85+50000），其中包括八套抵账房。 另查明，庭审中，天宝公司从安丘市城建档案馆调取并提交法庭的《建设工程施工合同》备案合同一份：2010年7月28日，天宝公司与大舜公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：1、工程概况：领世新城北区；2、工程承包范围；3、合同日期；4、质量标准；5、合同价款：暂定6600万元。通用条款约定合同价款采用定额计价方式确定，合同价款调整方法：补充协议、竣工图文件、签证、设计变更等。专用条款中的补充条款约定：本工程按实结算，执行03《山东省建设工程消耗量定额》、2006潍坊市价目及相关费用定额、I级取费、按实际土建60元/日、安装装饰60元/日。 关于工程造价问题，本案诉讼前，天宝公司编制了案涉工程结算书，主张领世新城北区29个单位工程的总造价为165278929.76元，但大舜公司对该结算书不予认可。在一审法院审理过程中，天宝公司提出工程造价鉴定申请，一审法院委托山东宏嘉工程咨询有限公司（以下简称宏嘉公司）对案涉工程造价进行了鉴定，宏嘉公司于2019年8月19日出具了宏嘉鉴字（2019）004号工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告），结论为：领世新城北区104A、105、106、107、108、109、110、111、111A、112、113、114、115、116、116A、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、127、128、129、会所共28栋住宅楼及会所，共计29个单位工程的工程造价为：确定造价为129442907.01元，不确定造价为4538992.99元。 该鉴定报告同时说明：（一）范围，1、118＃、122＃、会所全套图纸及116＃结构图纸，经双方当事人质证，同意采作电子版图纸，其余楼座采用经质证的纸质图纸。2、104A＃楼：仅主体工程部分计入本次鉴定造价。3、108＃楼：因双方当事人无明确施工界限划分，暂按合同约定全部楼座范围计入本次鉴定造价。4、会所外墙保温、涂料：天宝公司方当事人提出由其施工，但未提供相关证明材料，暂未计入本次鉴定造价。（二）签证，1、天宝公司提供现场签证单计入情况分类,参考2019年7月8日调查笔录:(1)建设方、施工方、监理方均盖章签字的签证原件:按确定项计入本次鉴定造价;（2)施工方、监理方盖章签字,建设方仅签字无盖章的签证原件:作为争议项计入本次鉴定造价；(3)建设方、施工方、监理方均盖章签字的签证复印件:作为争议项计入本次鉴定造价；(4)“领世新城四期管网”路基回填级配砂石的工程签证单:大舜公司提出不属于天宝公司施工,但未提供相关证明资料,作为争议项计入本次鉴定造价；(5)116A＃、112＃、106＃、111＃、110＃、111A＃、115＃、105＃、116＃及会所基础加深及地基处理签证:有集水井及排水沟内容,考虑抽水机基底排水,作为争议项计入本次鉴定造价；2、大舜公司提供维修签证2本:作为争议项计入本次鉴定造价。(三)其他问题，1、社会保障费:双方当事人提供资料不一致,暂按相关规定计入本次鉴定造价。2、水费、电费:双方当事人未达成一致,暂按定额价计入本次鉴定造价。3、税金暂按3.48%计入本次鉴定造价。4、根据相关计价规范规定:省定额人工费根据省级或行业建设主管部门发布的相关文件进行调整。5、建设方供材:双方当事人提供资料不齐全,本次鉴定造价包含建设单方供材暂未扣除。6、住房公积金、危险作业意外伤害保险:当事人未提供相关交费证明资料,未计入本次鉴定造价。7、建设方供材采购保管费及材料检验试验费:双方当事人提供资料不齐全,暂未计入本次鉴定造价,待资料完善后按相应规定计取。8、一般防护用的安全网(水平网、密目式立网):按潍标定字(2015)13号文件包含在安全文明施工费2%中,不再单独计入本次鉴定造价。(四)天宝公司当事人主张结算依据:市场价人工费以2010年开始至竣工验收日止潍坊市公布的人工费标准的加权平均值计入,工程造价不让利。(五)大舜公司主张，1、楼4地面做法:大舜公司提出“20厚挤塑聚苯板”现场未施工,未提供相关证明资料,暂按设计变更通知单中做法计入本次鉴定造价。2、屋面做法:大舜公司提出“40厚C20细石砼保护层(内配Φ4＠200双向钢筋网)，6m*6m分格(密封胶嵌缝),随打随压光并1*1m分格”现场未施工,未提供相关证明资料,暂按设计变更中做法计入本次鉴定造价。3、模板支撑:根据天宝公司提供结算资料中“除107楼均为竹胶板木支撑”,大舜公司提出异议,但未提供相关证明资料,暂按结算资料计入本次鉴定造价。 对鉴定报告，天宝公司提出如下异议：（一）对鉴定报告将《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》作为鉴定依据有异议，天宝公司认为应以天宝公司与大舜公司双方签订的备案合同《建设工程施工合同》作为鉴定依据；（二）对鉴定报告按人工费35元/定额工日进行鉴定有异议，天宝公司认为人工费应以案涉工程实际履行状况按照国家标准确定，案涉工程自2010年开始至竣工验收表确定的日期为止，人工费就应当以上述期间国家公布的人工费标准的加权平均值来确定；（三）对鉴定报告关于签证部分的工程造价且作为争议事项有异议，理由为：天宝公司提供的签证材料已经包括大舜公司在内的三方代表签字、盖章，对应的工程造价应计入工程总造价而不应列入争议事项；对大舜公司提供的维修签证材料，因没有天宝公司签字和盖章确认且不属于天宝公司申请鉴定的范围，因此该维修签证不应计入工程总造价以及列入争议事项；（四）对鉴定意见将安全密目网、上料台和安全通道的工程造价不计取有异议，天宝公司认为应依法计取；（五）对鉴定意见将住房公积金、工伤保险不计取有异议，天宝公司认为应依法计取；（六）对鉴定意见中将工程类别定性为三类工程有异议，应以天宝公司与大舜公司双方签订的备案合同《建设工程施工合同》中约定的一类工程进行取费。针对天宝公司提出的上述异议，宏嘉公司于2019年9月19日作出书面回复：对第一、二项异议答复是采用委托“关于鉴定适用合同的说明”，应当适用实际施工合同；对第三项异议，因大舜公司方对天宝公司提交的复印件有异议，对大舜公司提交的维修签证，天宝公司有异议，双方未达成一致，故作为争议项计入造价；对第四项异议，依照规定执行；第五项异议，因当事人未提交相关费用证明材料，故未计入鉴定造价；对第六项异议，实际施工合同约定适用2006年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则建筑工程类别划分标准》。 对鉴定报告，大舜公司提出如下异议：1、会所双计算采暖的多计取数额:需鉴定方出数据；2、104A号楼我方造成的损失数额：第三方收尾结算为1535612.35元，按与天宝公司实际履行的合同计算需要鉴定方出数据；3、108#楼第三方收尾工程结算造价1082815.11元（其中含甲供材土建9246.50元、安装435376.49元）；4、三方签字盖章原件上为：2758318.34元：对其中的施工电缆敷设682087.13元，工地点评修路288060元提出异议，根据合同，大舜公司无须承担该费用；5、领世新城四期管网“路基回填级配砂石：山东润东建设集团有限公司”或“山东润东建筑安装工程有限公司”施工造价653676.98元；6、按抽水机基底排水：鉴定为661023.13元：此数可仅计算挖排水沟、集水井的费用（需鉴定方出数据）；7、维修签证材料：金额为2211151.86元；8、税金：鉴定报告按3.48%，大舜公司认为应按3.44%；9、人工费调整：需鉴定方出具体数据；10、水电：鉴定报告未扣除。现有大舜公司物业单方记录的电费982482.91元，需鉴定方按照定额出数据；11、甲方供材：甲方供材鉴定报告计入了，但该部分应予扣减。大舜公司提供的部分建设方供材资料经统计后为25214160.72元（价格为实际购买价），此部分建设方供材资料已经2019年7月8日质证；12、社会保障费问题：鉴定是3161567.66元社会保障费，大舜公司实际缴纳数2721426元，应予减除。13、厚挤塑聚苯板：天宝公司未做，需鉴定方出数据；14、“40厚C20细石砼保护层(内配Φ4＠200双向钢筋网)6m*6m分格（密封嵌缝胶），随打随压光并1*1m分格”现场未施工；15、模板支撑：有差价，领世新城北区128#、129#、124#……”的证明为复印件，不予认可，此份证明所指明的19个楼按钢支撑计入鉴定造价。针对大舜公司提出的上述异议，宏嘉公司于2019年9月19日作出书面回复：对第一项异议，按照质证后的图纸鉴定的;对第二项异议，申请人仅主张104A主体工程部分；对第三项异议，当事人无明确施工界限，待双方明确施工界限后再调整；对第四项异议，施工合同条款规定:“从甲方指定的水电接驳点接驳施工用水用电”未明确水电接驳点位置。《工程造价专业人员手册七》第24页规定“临时水电源,建设单位应供应至单位(含小区中的单位)或构筑物工程中心50米半范围内,并设有水、电计量表”。施工电缆埋设签证“按建设单位要求将施工电源接至施工现场”,签证施工电缆范围是从变电站至总配电箱,此部分工作属于甲方应承担的三通一平。工地修路费用签证“因潍坊市府点评领世新城工地,甲方要求修整领世新城四期工地临时道路”，点评费用属于甲方应承担费用；对第五项异议，是根据2019年7月8日笔录中关于签证意见出具，计入争议项；对第六项异议，双方未达成一致，计入争议项；第七项争议，对大舜公司提供的维修签证材料，双方未达成一致，计入争议项；对第八项异议，当事人未提供工程款发票明细，应当根据当事人实际开具的工程款发票据实调整；对第九项异议，施工合同对人工费调整没有约定,按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)有关强制性条文的规定,不得采用无限风险、所有风险或不调整等类似语句规定计价风险内容及范围。本项目资料显示自2010年开工至2017年竣工验收,超出合同约定工期,双方未提供责任划分,省定额工费根据省级或行业建设主管部门发布的相关文件进行调整；对第十项异议，水电只提供部分发票，双方未达成一致，未扣除；对第十一项异议，甲方供材未经双方对账认为可，暂未扣除；对第十二项异议，大舜公司只提供了部分楼座的缴费证明，材料不一致，暂计入鉴定造价；对十三、十四项异议，需要现场勘查核实确认；对第十五项异议，大舜公司未提供证明材料，依据签证资料计取。 在本案审理中，天宝公司提出对104A#、111A#、116A#和会所重新鉴定和对11个楼座基础加深资料问题，天宝公司主张：1、《补充协议》的范围不包括领世新城北区104A#、111A#、116A#和会所，双方当事人就上述四个楼座签订的唯一一份施工合同是备案合同，因此，鉴定机构应当依据备案合同，而不是《补充协议》对上述四个单位进行鉴定；2、鉴定机构已对天宝公司提供的9个楼座基础加深资料出具鉴定意见，天宝公司补充提供另外11个楼座的基础加深资料，应对该11个楼座基础加深所涉工程款出具补充鉴定意见。 根据双方当事人提出的意见，一审法院通知对鉴定人员出庭接受质询。2019年11月20日，宏嘉公司根据庭审情况和当事人申请，出具了关于“申请人山东天宝建设集团有限公司与被审请人潍坊大舜天成置业有限公司”建设工程施工合同纠纷一案补充说明：1、领世新城104A、111、116A及会所4个楼座:按照备案合同造价额为15128072.04元,鉴定报告造价额13718746.42元,差额为1409325.62元(详见附件一)。2、鉴定报告确定造价定额分析电费:定额数量1585228.19kW+,0.9元/kW+,电费共计1414996.07元(详见附件二)。3、鉴定报告确定造价社会保障费分析:共计3099604.18元(详见附件三)。4、鉴定报告确定造价定额分析甲供材料:共计26076010.60元(详见附件四);被申请人提供甲供材料统计共计22046900.02元(详见附件五)。 上述事实，有《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建筑工程施工许可证》、《安丘市领世新城北区工程项目结算书》、安丘市领世新城北区结算委托审计通知书、《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收报告表》、拨款明细凭证、鉴定报告、庭审笔录及当事人陈述等在案为证，足以认定。 一审法院认为，案涉工程开工时属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，天宝公司与大舜公司《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》时，该工程并没有进行招投标程序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，必须进行招投标的工程建设项目，招标人在招标投标前与投标人就投标价格等实质性内容进行约定，属于先定后招的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。案涉工程经竣工验收被评定为合格，在双方签订的协议及施工合同均无效的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应当参照双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。由于双方实际履行的合同为补充协议，故本案应以补充协议作为工程价款结算依据的事实予以认定。天宝公司关于本案工程价款应以备案合同作为结算依据的主张不能成立，一审法院不予支持。 关于工程造价问题，依当事人申请，一审法院依法委托宏嘉公司对案涉工程造价依照《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》约定的工程取费标准对案涉工程造价进行了鉴定，宏嘉公司于2019年8月19日出具了鉴定报告，并针对双方当事人提出的异议作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，本次鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，且经双方当事人质证，该鉴定报告及书面答复内容合法有效，能够作为认定本案工程造价的依据，一审法院予以采信。根据鉴定报告及书面答复，一审法院确认案涉工程的确定造价为129442907.01元，不确定造价为4538992.99元。不确定造价是因当事人提供的证据或是复印件或为单方证据，且对方不予认可，因双方均无有效的证据予以证实，对不确定造价部分，作为争议项，一审法院不予处理，当事人可待取得有效证据后另行处理。 关于天宝公司所提11个楼座基础加深所涉工程款出具补充鉴定意见的问题，经咨询鉴定机构，因其提交的资料系复印件，且大舜公司不予认可，故无法出具鉴定意见，对此，当事人可待取得充分证据后另行处理。 关于领世新城北区104A#、111A#、116A#和会所的造价问题，按照备案合同造价额为15128072.04元,鉴定报告造价额13718746.42元,差额为1409325.62元。因天宝公司与大舜公司签订的《大舜天成领世新城北区工程施工合同补充协议》约定：“领世新城北区项目由大舜公司投资开发建设，由天宝公司承建。为进一步明确责任、权利、义务，保证工程顺利实施，经甲、乙双方友好协商，按照《中华人民共和国合同法》及潍坊市有关规定，并结合本工程的具体情况，在甲乙双方完全自愿和完全理解本补充协议的情况下，签订本工程补充协议。如本补充协议与备案合同有不符合的地方，以本协议为准。”本案中，天宝公司主张按照备案合同对领世新城北区104A#、111A#、116A#和会所工程造价进行鉴定，因双方对大舜天成领世新城北区工程在施工合同中有明确约定，故对其关于按照备案合同的鉴定工程造价的主张，一审法院不予采信。 关于108号楼的造价（5663756.86元），当事人双方均认可天宝公司没有完成，由大舜公司安排完成建设。该楼是当事人双方共同完成，在本次审理中，大舜公司提交了108号楼剩余工程结算审核报告，审定值为1082815.11元，该审定值已经由天宝公司盖章认可，庭审中，天宝公司虽对该审核报告提出异议，但未提交证据予以证实，一审法院认定该审定值为剩余工程造价，因该剩余工程为大舜公司安排完成，应依法从工程造价中予以扣减。 关于电费部分，因该电费是实际发生的且由大舜公司支付的，一审法院认定按大舜公司提供证据的从工程造价中扣减，29个楼座为共计1414996.07元。 关于社会保障费，鉴定造价中共计3099604.18元，大舜公司只提供了部分发票计2721426元，且天宝公司亦对该费用予以认可，因该部分为实际发生的费用，一审法院认定按鉴定意见认定的数额予以扣除。 关于会所双计算采暖的问题，因鉴定机构是按图纸进行鉴定的，且现场勘查无法确定，一审法院确定不予扣减。 关于税率问题，当事人未提供工程款发票明细，一审法院按鉴定机构认定的数额认定。 关于甲方供材问题，暂按有证据证实的部分扣减，即扣减22046900.02元，其余部分当事人可待取得证据后另行主张。 关于天宝公司主张的欠付工程款的利息问题，因大舜公司欠付天宝公司工程款，其依法应当支付相应利息，一审法院认定计算利息的日期自本案起诉之日起计算。 综上，案涉工程造价为：129442907.01元（确定造价）-1082815.11元（108号楼由大舜公司完成的部分造价）-1414996.07元（电费）-3099604.18元（社保费）-22046900.02（甲方供材）=101798591.63元。 庭审中，经当事人双方对账，大舜公司已付天宝公司工程款98192313.85元。据此，大舜公司需要再支付天宝公司工程款3606277.78元（101798591.63元-98192313.85元）综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、大舜公司支付天宝公司工程款3606277.78元及利息（以3606277.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月13日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十五日内付清；二、驳回天宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194300元，由天宝公司负担124300元，大舜公司负担70000元；鉴定费850000元，由天宝公司负担650000元，大舜公司负担200000；保全费5000元，由大舜公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并提出了申请，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、天宝公司当庭提交的证据 天宝公司提交入库单、收料单、销货清单、送货单、发货清单、收款收据、收货情况汇总表等共290份。证明目的：案涉工程甲供材总额为17009187.44元，其中钢筋甲供材数额为12051909.54元，其他甲供材数额为4957277.92元。 大舜公司质证称：对证据所体现的甲供材的真实性无异议，但这只是部分甲供材，合同明确约定甲供材且有甲供材料清单，在整个施工过程中，所供材料应当视为甲方供材，如果天宝公司认为某部分材料不是甲方供给或由天宝公司供给，应当举证证明。 本院认为：大舜公司对天宝公司所提交证据的真实性无异议，本院对上述证据予以确认。对于双方争议的案涉工程甲供材数额，本院将在实际发生的甲供材数额部分作出认定。 二、大舜公司当庭提交的证据 大舜公司提交6组证据。证据1：对账表、对账问题函、银行回单、代付说明。证明目的：2013年2月1日，大舜公司向天宝公司分两笔5万元共计支付10万元，双方对账仅将其中一笔5万元纳入已付款。证据2：审计费确认单。证明目的：诉前双方共同委托山东实信工程造价咨询有限公司对安丘领世新城北区105#、106#、110#、111#、111A#、112#、115#、116#、116A#住宅楼及会所工程结算审计，审计费合计393081元，天宝公司盖章确认，该费用应由双方共同承担。证据3：10万元发票及转款凭证。证明目的：对除证据2中所涉楼座之外的楼座审计费预付款10万元应由双方共同承担。证据4：甲供材发票一册。证明目的：在一审认定甲供材22046900元的基础上，大舜公司又取得部分甲供材发票计5948115.84元，证明案涉工程根据发票价确定的甲供材不低于27995015.84元。证据5：一审证据发票册36、37页发票及所对应的收料单。证明目的：一审提交的证据发票册第36、37页发票虽然抬头为山东大舜天成置业有限公司，但是发票所对应的收料单有天宝公司签字认可，所指向甲供材的确供给天宝公司。证据6：案涉工程20个单位工程的竣工验收单及维修签证。证明目的：质保期内发生部分质量问题，大舜公司自行或委托第三方进行维修，共计产生费用2211151.86元，此部分费用应当在工程款中予以扣除，且其中天宝公司工作人员签字认可直接从工程款中扣除的部分为1695207.06元。 天宝公司质证称：对证据1中的对账表、对账问题函的真实性无异议，对银行回单、代付说明真实性无法确认，对证明目的不予认可。天宝公司未授权李建民代收工程款，故大舜公司证据1中李爽转账支付给李建民的5万元与天宝公司无关。对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可。大舜公司认可向天宝公司主张诉前审计费没有合同依据，双方结算依据是一审委托鉴定意见，不是审计报告，天宝公司亦未签署同意承担审计费的意见。对证据3的真实性无法确认，对证明目的不予认可。该证据没有与案涉工程有关的内容，与本案不具有关联性。对证据4的真实性无法确认，对证明目的不予认可。大舜公司提供的发票仅证明其购买材料，不能证明其因案涉工程将材料提供给天宝公司，大舜公司与案涉项目同时开工的项目不止一处，其在一审中提交约22046900元发票，又在二审中提交5948174元发票，且注明“部分”二字，足以说明大舜公司提交发票的随意性。对证据5的真实性无异议，对证明目的不予认可。天宝公司收到的甲供材应以天宝公司工作人员确认的收料单为准，发票与收料单没有对应关系。对证据6的竣工验收备案表的真实性无异议，案涉工程质量合格，已通过竣工验收。对于维修签证，第1至4页所涉大舜公司与潍坊弘腾建筑工程有限公司签署的1695207.06元维修费的对账单未经天宝公司确认，不予认可；第5至6页所涉111915.86元、65920元维修费予以认可，可予以扣除；第7至10页所涉“需要维修的事项”予以确认，但维修面积、价格需由双方协商确认；第11页至最后一页所涉231份签证单不予认可。故天宝公司认可177835.86元维修费从工程款中扣除，其他维修费不予认可。 本院认为：对于证据1，大舜公司提交的对账问题函仅载明“有五万元付款待查证，未包含对账明细里面”，李爽出具的代付说明也仅载明李爽代大舜公司支付给李建民5万元，大舜公司亦未提供充分证据证明该5万元与天宝公司存在关联，故本院对证据1不予采信。对于证据2，大舜公司在二审中认可其向天宝公司主张诉前审计费没有合同依据，天宝公司亦未明确承诺承担审计费，故本院对证据2不予采信。对于证据3，大舜公司未提供充分证据证明该证据与案涉工程有关，故本院对证据3不予采信。对于证据4、5，该两组证据涉及案涉工程甲供材数额问题，本院将在实际发生的甲供材数额部分作出认定。对于证据6，天宝公司对竣工验收备案表的真实性无异议，本院予以采信。对于维修签证，案涉工程已经竣工验收，除天宝公司认可的177835.86元维修费外，大舜公司未提供充分证据证明其他维修费的发生已经天宝公司确认，故本院对177835.86元维修费予以确认，对其他维修费不予确认。 三、天宝公司提出的申请 天宝公司申请通知鉴定人出庭作证。大舜公司称，请法庭依法裁定。 本院认为，鉴定机构已在一审中明确相关争议造价并作出相应回复，双方当事人在二审中争议的问题实为一审对鉴定报告或者当事人提交证据的采信问题，故本案二审无需通知鉴定人出庭作证。 四、实际发生的甲供材数额 本案于2020年6月18日开庭，后大舜公司于2020年8月10日提出就实际发生的甲供材数额进行对账，天宝公司亦同意对账。为查明案件事实，本院组织双方当事人对账，并进行两次法庭调查。经对账和调查，根据当事人举证责任，对于本案实际发生的甲供材数额，本院分析认定如下： （一）已确认的甲供材数额 双方当事人经对账，对于已确认甲供材数额，天宝公司主张为19064099.46元，大舜公司主张为19337478.67元。双方当事人均认可上述甲供材数额所对应的基础证据材料因统计口径不完全相同而存在出入，亦均表示无法明确指出存在出入的具体数额以及相对应的基础证据材料。为公平处理案涉纠纷，本院酌情确定已确认甲供材数额为19200789.07元【（19064099.46元+19337478.67元）/2】。 （二）有争议的甲供材数额 1.电缆异议部分1856269.6元 大舜公司提交的赵义民、吴洪良签字的收到条存在以下问题：（1）该收到条并非原件，大舜公司称，吴洪良于2012年4月28日签字，后赵义民于2014年12月24日在吴洪良签字材料的复印件上再签字，形成该收到条，但对于赵义民未在吴洪良签字材料的原件上签字的原因，大舜公司未作出合理解释，也未提供相应佐证；（2）大舜公司未提供证据证明吴洪良是天宝公司工作人员。故本院对于赵义民、吴洪良签字的收到条所涉1676667.8元无法确认，对于其余179601.8元（1856269.6元-1676667.8元）予以确认。 2.暖气片异议部分1323440元 天宝公司在二审中认可的1700余万元甲供材中包含暖气片甲供材1131145.3元，结合相关发票载明的税率17%，可见天宝公司认可的该部分甲供材数额应为1323440元【1131145.3元×（1+17%）】，该数额与大舜公司主张的数额一致。故本院对该部分甲供材数额予以确认。 3.钢材异议部分1486830.23元 大舜公司提交的赵庆杰签字的购货合同存在以下问题：（1）大舜公司仅提供购货合同，未提供相对应的入库单等其他佐证；（2）虽然购货合同有赵庆杰签写的“货已收到”字样，但该处赵庆杰签名中的“赵”字为简体，而大舜公司提供的其他赵庆杰签字材料中的“赵”字为繁体，两者明显不一致；（3）虽然大舜公司主张天宝公司工作人员于2016年11月16日通过其财务邮箱（×××＠126.ｃｏｍ）向大舜公司发送的安丘甲供材明细表倒数第7页钢材明细与赵庆杰签字的购货合同所列钢材明细一致，但天宝公司对大舜公司提供的该安丘甲供材明细表不予认可，大舜公司亦未提供其他佐证以证明该安丘甲供材明细表的真实性。故本院对于赵庆杰签字的购货合同所涉481386.19元无法确认，对于其余1005444.04元（1486830.23元-481386.19元）予以确认。 4.配电箱部分457495元 天宝公司在二审中认可的1700余万元甲供材中包含配电箱甲供材847777.78元，结合相关发票载明的税率17%，可见天宝公司认可的该部分甲供材数额应为991900元【847777.78元×（1+17%）】，该数额与大舜公司主张的总数额（争议部分457495元+已确认部分534405元）一致。故本院对该部分甲供材数额予以确认。 5.天宝公司签字盖章的收料单20698.13元 该部分收料单加盖有天宝公司项目部公章并有天宝公司工作人员签字，天宝公司亦未提供反驳证据，故本院对该部分甲供材数额予以确认。 6.剩余天宝公司不予认可的收料单898129.34元 该部分收料单大舜公司称无法核实签收人员或者没有签收人员，天宝公司对其不予认可，故本院对该部分甲供材数额无法确认。 因此，本院综合以上分析，确认本案实际发生的甲供材数额为22187468.04元（19200789.07元+179601.8元+1323440元+1005444.04元+457495元+20698.13元）。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审对应付工程款的认定是否正确。一审根据当事人的申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定报告经双方当事人质证，鉴定机构对双方当事人所提异议进行了回复，并作出了补充说明。一审委托司法鉴定程序合法，一审对鉴定报告予以采信并据以定案，并无不当。双方当事人在二审中围绕一审对应付工程款的认定提出了多项异议，本院逐一分析评判如下： 1.关于结算依据。案涉工程属于先定后招，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方当事人签订的补充协议及备案合同均无效。同时，案涉工程经竣工验收合格，双方当事人实际履行的合同为补充协议。故一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定以补充协议作为工程价款结算依据，并无不当。 2.关于甲供材。如前所述，本院确认本案实际发生的甲供材数额为22187468.04元。 3.关于电费。鉴定报告确定造价定额分析电费数额为1414996.07元，双方当事人均认可大舜公司提供证据证明其实际缴纳的电费为982482.91元，故本院认定应按照双方确认一致的大舜公司实际缴纳的电费数额进行扣除。 4.关于社会保障费。鉴定报告确定造价社会保障费数额为3099604.18元，双方当事人均认可大舜公司实际向主管部门缴纳2721426元，故本院认定应按照双方确认一致的大舜公司实际缴纳的社会保障费数额进行扣除。 5.关于工程造价不确定部分1632302.49元。鉴定报告将该部分列入不确定造价中，一审认定不确定造价系因双方均无有效证据予以证实，故对不确定造价部分作为争议项未予处理，并已告知当事人可待取得有效证据后另行处理。现天宝公司上诉对该部分造价提出主张，但未提供新的证据，故本院对天宝公司的该项上诉理由不予支持，对一审的处理予以确认。 6.关于104A、111A、116A、会所增加部分1409325.62元。鉴定报告载明，104A、111、116A及会所4个楼座按照备案合同造价为15128072.04元,鉴定报告造价13718746.42元,差额为1409325.62元。本案存在以下事实：（1）补充协议约定：“如本补充协议与备案合同有不符合的地方，以本协议为准。”（2）补充协议虽载明“甲方将此25栋住宅楼以及项目室外总体工程一次性发包给乙方施工”，但同时载明“承包范围为图纸以及合同所约定内容”，该约定与备案合同关于“工程内容：施工图纸全部内容”的约定相符。故一审对天宝公司关于按照备案合同约定鉴定104A、111A、116A、会所造价的主张不予支持，并无不当。 7.关于11个楼座基础加深的工程造价。一审经咨询鉴定机构，因天宝公司提交的资料系复印件，且大舜公司不予认可，故无法出具鉴定意见。在这种情况下，一审对此未予处理，并已告知当事人可待取得充分证据后另行处理。现天宝公司上诉对该部分造价提出主张，但未提供新的证据，故本院对天宝公司的该项上诉理由不予支持，对一审的处理予以确认。 8.关于108号楼剩余工程审定值。大舜公司提交的审核报告显示，108号楼剩余工程竣工结算值为1082815.11元，天宝公司加盖预结算专用章予以确认，故一审按照该数额进行扣减，并无不当。 9.关于维修工程款2211151.86元、已付款5万元及诉前审计费。对于上述争议款项，本院已在二审证据分析部分作出认定，对177835.86元维修费予以扣除，对其他争议款项不予确认。 10.关于施工电缆埋设及修路部分签证970147.13元。大舜公司在二审中认可该项异议已在一审对鉴定报告质证过程中提出，而鉴定机构也已对当事人异议作出了回复，现大舜公司上诉对该部分造价提出异议，但未提供相关新的证据，故本院对大舜公司的该项上诉理由不予支持。 11.关于“20厚挤塑聚苯板”的对应造价。虽然在一审于2019年10月23日组织对鉴定报告质证过程中，鉴定机构针对该部分异议回复称“现场查勘核实确认”，但鉴定机构后于2019年11月20日作出了补充说明，并未支持大舜公司所提出的该项异议，故本院对大舜公司的该项上诉理由不予支持。 12.关于采保费。补充协议第二部分第7条明确约定不计取采保费，故本院对天宝公司的该项上诉理由不予支持。 因此，本院认定案涉工程应付工程款为102290879.09元【129442907.01元（确定造价）-1082815.11元（108号楼由大舜公司完成的部分造价）-982482.91元（电费）-2721426元（社保费）-22187468.04元（甲供材）-177835.86元（维修费）】，大舜公司欠付天宝公司工程款4098565.24元（102290879.09元-98192313.85元）。 综上所述，天宝公司、大舜公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初593号民事判决第二项； 二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初593号民事判决第一项为：潍坊大舜天成置业有限公司于本判决生效后十五日内支付山东天宝建设集团有限公司工程款4098565.24元及利息（以4098565.24元为基数，自2018年8月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回山东天宝建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费194300元、鉴定费850000元、保全费5000元，合计1049300元，由山东天宝建设集团有限公司负担908296元，潍坊大舜天成置业有限公司负担141004元。二审案件受理费194300元，由山东天宝建设集团有限公司负担168190元，潍坊大舜天成置业有限公司负担26110元。 本判决为终审判决。 审判长  毕中兴 审判员  李永生 审判员  丁国红 二〇二〇年八月十三日 书记员  王 策