河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2994号 上诉人（原审被告）：张文涛，男，1982年4月18日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人（原审被告）：李培玉，女，1986年5月2日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人（原审被告）：河北然尚餐饮管理有限公司，住所地河北省三河市燕郊高新区北蔡商住楼**，统一社会信用代码91131082MA08HYBR08。 法定代表人：卢林鹏，该公司经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：胡会峰，北京炜衡（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玲，女，1984年11月26日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：王茜茜，河北同伦律师事务所律师。 上诉人张文涛、李培玉、河北然尚餐饮管理有限公司（以下简称然尚公司）因与被上诉人张玲合伙协议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文涛、李培玉、然尚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实存在错误。330,000元款项系设备采买款，并非成立本来公司的注册资本。被上诉人已收到店铺的钥匙，其店内的设备已经由被上诉人接收。现涉案商铺的设备设施已经不在，无法进行相互返还。一审法院认定上诉人没有将店面交付，本来公司未实际经营过没有事实依据。通过张文涛与张玲之间的微信聊天记录、短信记录以及2017年10月31日签订的协议可以看出，本来公司进行了实际经营。如果上诉人对案涉商铺不具有使用权，本来公司的公司营业注册地不可能显示为案涉商铺。2、本案案由应为公司解散纠纷或申请公司清算纠纷，并非合伙协议纠纷。上诉人基于公司纠纷的法律关系，要求解除公司成立前的投资协议，明显缺乏法律依据。3、本来公司已经成立，该公司为合资成立公司协议书项下的公司，被上诉人出资的款项应当定义为出资款，即便要返还，也应当由本来公司返还。4、返还330,000元出资款实质上构成股东退股，违反了公司法的禁止性规定。 张玲辩称，1、被上诉人依照协议约定向上诉人支付了330,000元，该款项不是设备采买款，也不是本来公司的注册资本，而是双方合作成立公司的经营资本及流动资金。2、上诉人违约，未交付案涉店铺，且店铺内没有设施设备仅剩下工作台和水池，没有使用价值。3、上诉人对1124号、1128号两个店面不享有权属。两个店面是然尚公司承租的，并非李培玉个人。1128号店面租赁合同明确约定，然尚公司不能擅自将房屋转租、转让或者转借。1124号店面租赁在双方合作前就已到期。4、双方成立的本来公司没有实际经营。5、上诉人违反了双方约定的竞业禁止约定。6、针对上诉人的上述违约行为，被上诉人可以解除协议，上诉人应当返还330,000元款项并支付违约金。7、本案属于合伙协议纠纷，不是合伙企业纠纷，更不是与公司有关的纠纷。 张玲向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与张文涛、李培玉于2017年10月16日签订的《合资成立公司协议书》；2、判令被告返还原告33万元并向原告支付违约金；3、诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月11日，被告李培玉与案外人徐晓薇成立了然尚公司，李培玉持股比例为51%，徐晓薇持股比例为49%；李培玉为该公司的法定代表人。2017年5月16日，然尚公司与案外人孟建军签订了《房屋租赁合同》，前者为租赁方，后者为出租方；租赁的地点为三河市燕郊开发区神威北路北侧、燕灵路东侧新起点嘉园住宅小区11号商铺1-1128号。然尚公司另承租了同一小区的1-1124号商铺。被告张文涛与被告李培玉系夫妻关系。2017年10月16日，原告与被告张文涛、李培玉签订了《合资成立公司协议书》，约定双方合资成立公司，原告为乙方，被告张文涛、李培玉为甲方，双方拟成立公司的注册资本为3,000,000元。关于出资形式及金额双方约定，张文涛、李培玉以位于三河市燕郊开发区燕京航城南门1号底商1-1124、1-1128两营业店面折合人民币550,000元，在公司中占49%股权，并提供产品加工技术；原告以货币资金330,000元占被告张文涛、李培玉营业店面实际投入的60%的现金，原告将该出资一次性支付给张文涛、李培玉，在合资公司中占51%的股权。同时，协议约定各方代表要严守公司的商业秘密和技术秘密，不得再以任何方式与其他公司或单位从事与本公司业务相同或近似的经营活动，不得再将与公司相关的技术项目转让与透露给他方。同时，第六条约定，禁止各股东经营和参与同公司竞争的业务。2017年10月23日，张文涛向原告出具证明一份，证明燕京航城1124、1128两家店面共投资550,000元，其中按6:4的比例，原告出资330,000元，其中的100,000元为小龙虾定金。当定金退回时，按出资比例退回原告60,000元。原告分别于2017年10月25日、2017年11月1日、2017年11月3日以银行转账的方式支付给李培玉60,000元、160,000元、100,000元，合计330,000元。2017年11月14日，原告与被告李培玉成立了河北本来餐饮管理有限公司（以下简称“本来公司”），注册资本为3,000,000元；原告的持股比例为51%，李培玉的持股比例为49%；公；公司注册地址为河北省廊坊市三河市燕郊开发区神威北路北侧、燕灵路东侧新起点嘉园住宅小区**商铺商业**营范围为餐饮管理。另查明，然尚公司原注册地址是涉案的1-1128号商铺。2018年2月7日，然尚公司注册地址变更为河北省廊坊市三河市燕郊开发区燕顺路西侧、高尔夫路南侧经贸金融商务服务中心（北区）第6栋楼1单元14层1402号。2018年4月13日，然尚公司注册地址又变更为河北廊坊市三河市燕郊镇北巷口村。涉案两店面虽与然尚公司签订租赁合同，但然尚公司认可张文涛、李培玉以该部分投资与原告合作。被告张文涛、被告李培玉未将涉案两店面及设备交付给原告。 一审法院认为，原告与被告张文涛、李培玉于2017年10月16日签订《合资成立公司协议书》。该协议系原告与被告张文涛、李培玉真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效。原告与被告张文涛、李培玉签订该协议的目的是成立本来公司。《合资成立公司协议书》约定被告张文涛、被告李培玉用涉案两店面作为投资；涉案两店面价值550,000元作为拟成立公司的经营场所，原告支付张文涛、李培玉出资330,000元，双方成立本来公司。因被告并没有按照协议书的约定提供营业店面，被告未提供证据将店面交付给原告的相关证据，且涉案店面也是由然尚公司承租的不是被告张文涛、被告李培玉个人所有的或承租的，被告张文涛、被告李培玉无权处分涉案门店的使用权。被告李培玉在收到330,000元款项后，因被告李培玉未按约定向原告提供产品加工技术，在合作协议签订之后，被告张文涛、被告李培玉并没有指导原告进行经营，本来公司也没有进行实际的营业。又因本来公司成立之后，原告张玲交付给李培玉的330,000元出资款项未用于本来公司的经营，该资金由被告李培玉占用。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第94条合同的解除情形，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因被告张文涛、被告李培玉无权处分涉案门店的使用权，且没有按照协议书的约定提供营业店面，符合合同解除的法定情形，原告要求解除协议的请求，一审法院予以支持。协议解除后因取得的财产互相返还。原告要求被告张文涛、被告李培玉返还出资款的请求，一审法院予以支持。原告要求被告河北然尚餐饮有管理有限公司连带返还出资款的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。对原告要求支付违约金的请求，一审法院根据案情不予支持。双方因协议解除后，因本来公司产生的纠纷，双方可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原、被告双方于2017年10月16日签订的《合资成立公司协议书》；二、被告张文涛、被告李培玉于本判决生效之日起七日内向原告张玲返还出资款330,000元；三、驳回原告张玲的其他诉讼请求。案件受理费6,250元，由被告张文涛、被告李培玉负担。 本院二审期间，张文涛、李培玉、然尚公司提交河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初1970号民事判决书一份，拟证明1128号店面在双方合作期间产生租赁费59,692元，应计入合伙纠纷进行处理。张玲对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为该判决书能够证实1128号店面的承租人为然尚公司，且然尚公司已与房主口头解除了租赁合同，并自2017年12月10日之后就未再交纳租金，在此情况下张文涛、李培玉无权以该店面出资，张玲未接收该店面，不应分摊租金。本院审查认为，该判决仅显示2017年12月10日后1128号店面产生租赁费及物业费59,692元，并由然尚公司承担给付责任。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，张文涛、李培玉与张玲签订的《合资成立公司协议书》合法有效，双方均应依约履行。该协议约定，张文涛、李培玉以现有营业店面2家，即1124号、1128号店面，折合人民币550,000元投入，在合资公司中占49%股权，并提供产品加工技术。张玲以货币资金330,000元占张文涛、李培玉营业店面实际投入的60%资金，张玲出资一次性交付张文涛、李培玉，在合资工资中占51%的股权。在合同签订后，张玲已支付330,000元款项，履行了合同义务。而1124号、1128号店面所在房屋为然尚公司租赁，1124号店面房屋在协议签订时是否还具有使用权，张文涛、李培玉从未举证证明，1128号店面的租赁合同明确约定不得转租，故现有证据不能证实张文涛、李培玉对2店面所在房屋具有合法使用权。在本来公司成立后，张文涛、李培玉未将2店面的设施、设备移交张玲或本来公司，也未履行提供产品加工技术的义务。张文涛、李培玉仍继续经营然尚公司，违反了协议书约定的竞业禁止义务。张文涛、李培玉构成根本违约，无权收取张玲330,000元，一审判决解除《合资成立公司协议书》、返还款项并无不当。对于张文涛、李培玉主张1128号店铺2017年12月10日之后产生的租金和物业费应纳入合伙协议纠纷处理的上诉意见，经查，该租金的交纳义务人为然尚公司，而然尚公司与张玲之间并无相关协议，且张玲及本来公司并未实际使用该房屋，不应承担租金给付责任。另，本案双方诉争的核心问题是《合资成立公司协议书》是否应当解除，并不涉及本来公司的存续问题，张文涛、李培玉主张本案案由应为公司解散纠纷或申请公司清算纠纷不能成立。 综上所述，张文涛、李培玉、河北然尚餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,250元，由张文涛、李培玉、河北然尚餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 帆 审判员 汪铁刚 审判员 丁德松 二〇二〇年八月二十一日 书记员 牛紫薇