广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28963号上诉人（原审被告）：深圳市比克动力电池有限公司，住所地深圳市大鹏新区葵涌街道比克工业园。法定代表人：李向前。委托诉讼代理人：季璐瑶，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦亚红，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范祥洪，男，1986年6月21日出生，汉族，身份证住址贵州省晴隆县。委托诉讼代理人：张锐，广东思豪律师事务所律师。原审被告：深圳市比克电池有限公司，住所地深圳市大鹏新区葵涌街道比克工业园。法定代表人：李向前。上诉人深圳市比克动力电池有限公司（以下简称比克动力公司）因与被上诉人范祥洪、原审被告深圳市比克电池有限公司（以下简称比克电池公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9313号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人比克动力公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回范祥洪诉讼请求；2.范祥洪承担本案诉讼费。事实与理由：1.范祥洪仅提交了2018年10月的考勤记录，法院以此推断2016年至2018年的考勤均与2018年10月的考勤一致，即全部时间都在加班没有休息时间，与事实不符且违背常理。范祥洪入职至今签署的劳动合同均注明工资为“深圳市最低工资”，该事实已经双方书面确认。结合工资表可知，比克动力公司向范祥洪支付的基本工资与合同约定完全一致，在基本工资之外，额外支付了“超产工资”。因范祥洪并不从事生产加工工作，没有确定的生产任务，其超产工资也只能以加班工资来确定。以范祥洪的工资为深圳市最低工资标准计算，即使在法院错误判断其加班时间的基础上，比克动力公司亦已全额支付加班工资。范祥洪在仲裁阶段确认《职员与作业员薪资管理制度》，即确认比克动力公司每月向其支付的工资中已经包含了加班工资。根据行业标准，深圳市保安人员平均工资（含加班工资）标准亦为5000元左右，原审法院认定范祥洪每月加班工资达4097元，与事实不符。2.范祥洪自动离职，比克动力公司不应对其支付经济补偿金。根据范祥洪提交的短信、聊天记录可知，比克动力公司在范祥洪未到岗的情况下，多次催促其到岗工作。但范祥洪在与其律师沟通后，采取了置之不理的态度。根据劳动合同的约定，员工手册对范祥洪亦有约束力，其中规定员工旷工3天以上，即视为自动离职，范祥洪无权要求比克动力公司支付经济补偿金。3.范祥洪主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、经济补偿金等已超过诉讼时效。范祥洪工伤发生的时间距今已超过3年，原审判决以仲裁阶段未提出诉讼时效抗辩为由，要求比克电池公司支付工伤相关补助、工资以及补偿金。仲裁程序为诉讼的前置程序，用人单位在仲裁过程中未提出时效抗辩不影响其在诉讼中行使时效抗辩的权利，原审判决适用法律有误。被上诉人范祥洪辩称，原审判决认定事实清楚，公平公正。范祥洪一审已提交两年的考勤，不仅是10月份的。原审被告比克电池公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。范祥洪一审的诉讼请求为：1.比克动力公司与比克电池公司支付经济补偿金111744元；2.比克动力公司支付2018年11月1日至2018年12月1日期间的工资9312元；3.比克动力公司返还克扣的2018年10月份工资600元；4.比克动力公司支付2016年12月1日至2018年12月1日期间的加班工资98328元；5.比克动力公司与比克电池公司连带支付范祥洪一次性工伤就业补助金37248元；6.比克动力公司与比克电池公司连带支付一次性工伤医疗补助金9312元；7.比克动力公司与比克电池公司连带支付2008年4月26日至2010年1月20日期间的停工留薪工资109515元；8.范祥洪劳动维权支付律师费10000元由比克动力公司与比克电池公司全额支付。原审法院经审理查明，2007年3月7日，范祥洪入职于比克电池公司，任职车间叉车司机，工号070340876。2008年4月26日，范祥洪受伤；2008年4月30日深圳市劳动和社会保障局作出《深圳市工伤认定书》，认定范祥洪属工伤；2010年2月3日，深圳市劳动能力鉴定委员会评定范祥洪为十级伤残，医疗终结期为2010年1月20日。比克电池公司、范祥洪在仲裁阶段确认2008年4月至2010年1月期间共22个月，比克电池公司未按正常月工资支付，但已向范祥洪每月支付不等工资合计35174元。2015年10月，集团公司内部调整岗位，范祥洪调入比克动力公司，与比克动力公司建立劳动关系。2018年10月份，范祥洪应发工资5215、实发工资4421元（基薪2200、岗薪95、劳动保护津贴95、工龄工资500、绩效0、超产工资2025、计件0、值班安全补助300、奖励0、其他工资0，应发工资5215，社会保险252、住房公积金140、互助基金2、其他扣款400），考勤记录显示范祥洪当月休息日加班6天，法定节假日加班3天（10月2日考勤未显示），工作日出勤19天，请假3天（含1日年休假）；2018年10月2日，因范祥洪上班打瞌睡违反劳动纪律，比克动力公司取消范祥洪当日出勤记录及当日值班安全补助300元，并依据《安全生产奖惩制度》对范祥洪罚款400元。范祥洪陈述其入职以来，从早上8点到晚上8点，每天工作12小时，打卡上下班，周六、日不休息，每月考勤需本人签字确认，公司从不核算支付加班工资。双方在劳动仲裁阶段均确认，2018年11月26日至2018年12月1日期间，范祥洪因事请假。2018年12月3日，范祥洪通过中通快递向比克动力公司邮寄被迫解除劳动合同通知，运单号查询记录显示该件已妥投，签收人“丰巢”。随后，范祥洪向深圳市大鹏新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请书副本于2018年12月26日送达两被告。另，比克电池公司系比克动力公司法人股东。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。根据双方诉辩意见，争议问题主要为以下几方面。关于2018年10月份工资问题。因范祥洪2018年10月2日值班期间打瞌睡违反劳动纪律，比克动力公司取消范祥洪当日出勤记录及当日值班安全补助300元，并罚款400元，范祥洪据此主张比克动力公司补足克扣工资600元（罚款400元、值班补助200元）。比克动力公司根据《安全生产奖惩制度》6.2.2.2条款：“有下列违章之一，对直接责任人处200-1000元的经济处罚，情节严重者开除处理：…4、脱岗或在生产岗位打闹、看书报、打瞌睡、做与工作无关的事情；…”，对范祥洪罚款400元，经过奖惩审批表等正常程序，合法有据，予以支持。但，比克动力公司取消范祥洪2018年10月2日值班考勤及当日值班补助300元，没有事实和法律依据，对此不予支持，故确认，范祥洪2018年10月份“工资”应为5515元（5215元+300元）。范祥洪主张比克动力公司补足当月所克扣工资600元（罚款400元、值班补助200元），其中所扣值班补助200元，未超出当日值班补助范围，予以支持。关于加班时间问题。范祥洪主张其入职以来，从早上8点到晚上8点，每天工作约12小时，打卡上下班，周六、日不休息，每月考勤需本人签字确认，并提交了2018年10月份工资条及该月考勤条证明范祥洪存在加班事实，法院对范祥洪关于加班时长的主张予以采信。比克动力公司、比克电池公司作为用人单位，建立了考勤打卡制度，完整的考勤数据由公司掌握，应由其就具体加班时间负举证责任。比克动力公司、比克电池公司主张范祥洪每周末休息1天，根据范祥洪提交的2018年10月份考勤记录显示，范祥洪在当月休息日期间正常上班；主张范祥洪每天中午吃饭时间1小时，应该在工作时间中予以扣除，亦未举证双方在劳动合同或规章制度中就此进行约定及范祥洪用餐时间系劳动者自由支配。上述主张，不予支持。关于加班工资及2018年11月份工资问题。范祥洪主张按每月加班工资4097元计算2016年12月1日至2018年12月1日加班工资，比克动力公司、比克电池公司抗辩称范祥洪每月工资中超产工资包含了平时加班工资、周末加班工资、其他工资。劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请仲裁前两年内的工资支付情况承担举证责任，本案中，比克动力公司、比克电池公司未提交有效证据证明其与范祥洪约定了加班工资计发基数，亦未举证明确超产工资的性质、计算标准、依据及双方对《工资条》工资项目有排除正常工作时间工资约定，其主张范祥洪工资条中超产工资系支付加班工资、绩效工资等，证据不足，不予采信。根据2018年10月份《工资条》，法院认定范祥洪当月正常工作时间工资应为5515元（如前所述，应发5215元+300元），小时工资约为31.7元（5515元÷21.75天÷8小时），当月加班工资为11602.2元（31.7元/时×1.5×4×19天+31.7元/时×2×12×6天+31.7元/时×3×12×3天）。参考2018年10月份加班工资金额，在比克动力公司、比克电池公司未提交有效证明的情况下，范祥洪按每月4097元主张2016年12月1日至2018年12月1日加班工资98328元（4097元/月×24个月），予以支持。范祥洪主张2018年11月份工资为9312元（5215元+4097元），参考2018年10月份范祥洪应发工资5215元，范祥洪主张2018年11月份工资5215元部分，予以支持；该月加班工资部分，范祥洪主张的加班工资中已包含，不予支持。关于劳动合同的解除问题。范祥洪提交的2018年12月2日至2018年12月6日与其代理律师张锐的微信记录、微信图片显示了《被迫解除劳动合同通知书》邮寄时间、单号及邮寄过程，并提交了运单号查询记录，上述证据相互印证，范祥洪向比克动力公司法定代表人李向前邮寄发出《被迫解除劳动合同通知书》，予以确认。虽范祥洪运单号查询记录显示妥投，但运单记录收件人为：丰巢，而非李向前，且运单收件人李向前的联系电话为固定电话（“丰巢”快递柜系统须通过手机号码发送验证码通知取件），范祥洪主张邮件到达比克动力公司，证据不足，不予支持。范祥洪自2018年12月3日后未上班，比克动力公司主张范祥洪属自动离职，但未提交相应证据证明其已依法履行正当程序并通知范祥洪解除劳动合同关系，其主张双方劳动合同关系当时已解除，不予支持。范祥洪随后提出劳动仲裁申请，主张以比克动力公司、比克电池公司未及时足额支付工资导致其被迫解除劳动合同关系为由请求支付经济补偿金等事项，法院确认仲裁申请书副本送达被告之日2018年12月26日，即为范祥洪解除劳动合同之意思表示到达之时，劳动合同于2018年12月16日解除。关于经济补偿金问题。范祥洪主张比克动力公司与比克电池公司支付自2007年入职至2018年12月的经济补偿金111744元（9312元×12个月）。2007年3月7日，范祥洪在比克电池公司建立劳动关系，2015年10月调入比克动力公司，与比克动力公司建立劳动关系。范祥洪与比克电池公司的劳动关系解除系服从集团公司内部调动，应视为用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同，比克电池公司应当向范祥洪支付经济补偿金。范祥洪依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除与比克动力公司的劳动合同，其应当向范祥洪支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，因范祥洪与比克电池公司皆不能对工资数额有效举证，法院酌定参照深圳市2015年在岗职工月平均工资水平6753元计算确定计算基数较为适宜，范祥洪诉请的该部分经济补偿金支付年限应自2008年1月1日起算至2015年10月，应为47271元（6753元×8个月）；范祥洪自2015年10月份入职比克动力公司至解除劳动合同时，参照2018年10月工资（5515元+11602.2元）数额，范祥洪主张以9312元计算劳动合同解除前12个月平均工资，予以支持，范祥洪自2015年10月起算至2018年12月经济补偿金应为32579元（9312元×3+9213÷2）。范祥洪诉请超出上述部分，于法无据，不予支持。关于一次性工伤就业补助金（一次性伤残就业补助金）、工伤医疗补助金、停薪留职期间工资问题。范祥洪于2008年4月26日受伤，经评定为伤残十级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”，十级伤残职工的一次性工伤医疗补助金标准为一个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为4个月的本人工资，该本人工资以与用人单位解除或终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。范祥洪于2015年10月份从比克电池公司调离，双方劳动关系终止，范祥洪主张的一次性伤残就业补助金应以2015年10月前十二个月平均缴费工资为基数计发，因范祥洪与比克电池公司皆不能对工资数额有效举证，法院参照深圳市2015年在岗职工月平均工资水平6753元计算确定范祥洪一次性伤残就业补助金为27012元（6753元/月×4个月），范祥洪主张超出部分不予支持。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，范祥洪主张一次性医疗补助金，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停工留薪期间，职工原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，范祥洪自2008年4月26日开始因工伤医疗，应按照范祥洪原工资福利待遇发放。比克电池公司确认自2008年4月至2010年1月期间共计22个月，未按正常月工资支付但已向范祥洪每月支付不等工资合计35174元，范祥洪对此予以确认。范祥洪未举证说明2008年4月26日之前的月工资待遇情况，其诉请以月工资9312元计算停工留薪期间工资，没有事实和法律依据，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，酌定参照2007年深圳市职工月平均工资3233元计算范祥洪停工留薪期间工资计71126元（3233元×22个月），扣除比克电池公司已支付的2008年4月至2010年1月期间22个月工资35174元，尚应支付范祥洪35952元。比克电池公司主张范祥洪自2015年已与其终止劳动关系，一次性工伤就业补助金、工伤医疗补助金、停薪留职期间工资请求已过一年的仲裁时效期间；因比克电池公司在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构已作出了实体裁决，故其在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，不予支持。关于比克动力公司、比克电池公司的责任承担问题。范祥洪于2007年入职于比克电池公司，与其建立劳动关系；2015年10月份调入比克动力公司，与其建立劳动关系。比克动力公司、比克电池公司是法人，属不同的用工主体，应各自承担用工期间的法律责任，比克电池公司系比克动力公司的股东法人，并非两公司承担连带责任的法定事由，范祥洪主张其对各项诉请承担连带责任，于法无据。比克动力公司应补足范祥洪2018年10月份工资200元、支付2018年11月份工资5215元、2016年12月1日至2018年12月1日加班工资98328元、经济补偿金32579元；比克电池公司应支付范祥洪一次性伤残就业补助金27012元、补足停工留薪期间工资35952元、经济补偿金47271元。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付律师代理费用可以由用人单位承担，最高不超过五千元。范祥洪为该案支付律师代理费用10000元，总诉请376059元，法院共支持246557元，比克动力公司需支付范祥洪136322元，比克电池公司需支付范祥洪110235元，经核算，比克动力公司需承担律师代理费用约2765元（136322÷246557×5000元），比克电池公司需承担律师代理费用约2235元（110235÷246557×5000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告一深圳市比克动力电池有限公司在判决生效之日起十日内支付原告范祥洪136322元（包括：2018年10月份工资200元、2018年11月份工资5215元、2016年12月1日至2018年12月1日加班工资98328元、经济补偿金32579元）；二、被告二深圳市比克电池有限公司判决生效之日起十日内支付原告范祥洪110235元（包括：一次性伤残就业补助金27012元、补足停工留薪期间工资35952元、经济补偿金47271元）；三、驳回原告范祥洪其他诉讼请求。如果当事人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由范祥洪承担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，1、关于加班时间及加班工资，比克动力公司作为用人单位具备提交员工考勤记录的举证能力，但其不能提交，应承担举证不能的不利后果。原审法院根据范祥洪提交的2018年10月份工资单及考勤条推定2016年至2018年的加班时间并无不妥。比克动力公司称签署的劳动合同表明范祥洪的工资为“深圳市最低工资”，但比克动力公司提交的工资明细表明，员工工资结构包括基薪、加班工资、超产工资、工龄工资等，范祥洪称“深圳市最低工资”指基薪，从工资结构可知比克动力公司主张的“深圳市最低工资”应为基薪而不是每月全部工资。2、关于经济补偿金，双方对于范祥洪系自动离职还是被迫离职各持一词，均不能提交证据证明，比克动力公司作为用人单位较范祥洪个人更具备提交证据的能力，但其不能提交，应承担举证不能的不利后果，原审法院判决比克动力公司向范祥洪支付经济补偿金，本院予以确认。3、关于诉讼时效，比克动力公司在仲裁阶段未就诉讼时效提出抗辩，应视为自动放弃该权利，其在诉讼中再行提起与其在仲裁中自动放弃的意思表示表示相左，原审法院以比克动力公司最初的意思表示为真实，符合自认的证据采信规则，本院予以确认。综上，比克动力公司的上诉意见证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市比克动力电池有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 吴 志审判员 袁劲秋二〇二〇年八月二十四日书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。