广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2651号上诉人（原审被告）：江门市中嘉置业有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********。法定代表人：余耀元，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭社芬，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市水电消防保安工程有限公司，住所地：广东省江门市*********。法定代表人：甄文政，该公司总经理。委托诉讼代理人：高德林，广东金硕律师事务所律师。原审被告：江门市蓬江区潮连建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区**********。法定代表人：陈显耀。江门市中嘉置业有限公司（以下简称“中嘉公司”）因与被上诉人江门市水电消防保安工程有限公司（以下简称“水电消防公司”）、原审被告江门市蓬江区潮连建筑工程有限公司（以下简称“潮连公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院(2019)粤0703民初10080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回水电消防公司对中嘉公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未对水电消防公司与潮连公司之间的承包范围、工程价款等存在不合理的地方予以查明。（一）水电消防公司与潮连公司之间签订的《消防工程施工合同》期限不合理。中嘉公司于2015年6月3日与潮连公司签订《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》，签订合同后，潮连公司在中嘉广场4#商业综合楼土建工程施工过程中同步进行消防工程施工，但潮连公司于2016年4月2日才与水电消防公司签订《消防工程施工合同》，约定工期自2016年4月2日至2016年5月20日止，7天内验收意见书。涉案消防工程于2016年6月15日通过江门市公安消防局建设工程消防验收，一般情况下消防工程竣工后起码一个月以上才验收，因此涉案消防工程合同约定的施工期限不合理。但一审法院未查明该情况，也没有判断该合同的真实性。（二）中嘉公司与潮连公司之间、潮连公司与水电消防公司之间的消防工程合同承包范围不一样。中嘉公司与潮连公司签订的《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》第1.3条约定潮连公司消防工程承包范围有14项，与潮连公司转包给水电消防公司所签订的《消防工程施工合同》第一条约定的工程项目为8项不相同，中嘉公司发包给潮连公司施工的消防工程项目涵盖水电消防公司的施工项目，而且多出6项。如此明显的差异，一审法院未予查明，却以中嘉公司为发包人为由判令承担全部合同范围的责任，这对中嘉公司明显不公平。（三）水电消防公司与潮连公司的《消防工程施工合同》中约定的的价款也不符合常理，应对该合同的真实性予以查明。涉案两份合同约定的工程价款都是2310000元，潮连公司存在无利润转包工程，这有悖常理。二、中嘉公司和潮连公司的工程款债权债务未核清，中嘉公司是否有欠潮连公司的工程款还未确定，但一审法院却认定中嘉公司应在欠付潮连公司的工程款范围内承担清偿责任，判决错误。如一审法院所查明的事实，潮连公司于2015年12月29日收取中嘉公司工程款20000000元，中嘉公司与潮连公司于2016年2月24日确认代付20000元消防款和20000000元工程款，其中2008440.4元为消防工程款。后双方又于2017年11月3日作出确认，现经2017年11月12日的审核确认，消防工程最终审核金额为2460144.48元，但中嘉公司和潮连公司就工程款的债权债务问题至今未核实清楚，中嘉公司是否仍欠潮连公司工程款未有确定，因此本案不应认定中嘉公司应在欠付潮连公司的工程款范围内承担清偿责任。三、中嘉公司已与潮连公司就双方之间涉案工程款债权债务达成一致的处理方案，其中与潮连公司的建设工程款的调解方案已经包含了中嘉公司应付给潮连公司的水电安装工程款。综上所述，请求二审法院在依法核实本案的事实的基础上，驳回水电消防公司对中嘉公司的诉讼请求。水电消防公司辩称，一、关于涉案消防工程的范围及工程价款问题，本案的事实非常清楚，中嘉公司与潮连公司签订《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》，将中嘉广场4#商业综合楼消防工程发包给潮连公司。潮连公司又与水电消防公司签订《消防工程施工合同》，将其向中嘉公司承包的中嘉广场4#商业综合楼消防工程分包给水电消防公司。两份合同的工程项目、工程价款相同。水电消防公司承包的工程完工后，经江门市公安消防局组织建设单位（中嘉公司）、设计单位、监理单位、施工单位（水电消防公司和潮连公司）共同验收合格，并于2016年6月15日出具了《建设工程消防验收意见书》。关于工程价款，中嘉公司一审提交的第2项证据《审核确认书》已经证明，中嘉公司与潮连公司共同确认中嘉广场4#商业综合楼消防工程最终审核工程价款为2460144.48元。水电消防公司与潮连公司签订的竣工结算造价确认清单已经证明，水电消防公司与潮连公司共同确认的最终工程造价也是2460144.48元。前后完全一致。二、关于中嘉公司与潮连公司之间的消防工程款问题。水电消防公司一审提交的证据5、6《江门市蓬江区潮连建筑工程有限公司承建江门中嘉置业有限公司4#综合商业楼结算总表及付款明细》《中嘉广场4#商业楼土建及消防工程未付工程款付款计划书》证明，2017年12月26日中嘉公司与潮连公司共同确认中嘉公司拖欠潮连公司工程款5000000元（其中1000000元为保修金）。中嘉公司一审提交的第3项证据《付款确认表》《借款利息计算表及本金利息情况说明》《农商银行付款凭证》，证明中嘉公司就消防工程已付工程款2028440.4元，与中嘉公司确认应付潮连公司消防工程款2460144.48元相抵，中嘉公司还拖欠潮连公司消防工程款431704.08元。中嘉公司所陈述的关于中嘉公司已与潮连公司就双方之间涉案工程款债权债务达成一致的处理方案的情况，在一审判决前均不存在，中嘉公司上诉期间该情况也不存在，不排除双方串通损害水电消防公司利益的可能性，故其陈述不属实。综上所述，一审法院根据已经查明的案件事实，并且充分考虑中嘉公司所提出的诉讼主张及提交的证据，从有利于中嘉公司的利益出发，按照中嘉公司自己确认拖欠潮连公司消防工程款431704.08元的意见，判决中嘉公司在此范围内对潮连公司负担的工程款中的431704.08元承担清偿责任，并无不当。中嘉公司上诉的理由根本不能成立，所提上诉请求没有事实和法律根据，请求二审维持原判，驳回中嘉公司的无理上诉，以维护水电消防公司的合法权益。潮连公司在二审中未作陈述。水电消防公司向一审法院起诉请求：1.潮连公司向水电消防公司支付工程款1705089.03元以及违约金(分别以400000元、1305089.03元为基数，从2016年4月7日、2017年6月25日起均按每日万分之1.75计至工程款付清之日止)；2.中嘉公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由潮连公司、中嘉公司承担。一审法院查明：中嘉公司与潮连公司于2015年6月3日签订《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》，主要约定：“发包方(甲方)：中嘉公司，承包方(乙方)：潮连公司，工程项目名称：中嘉广场4#商业综合楼消防工程，地点：江门市蓬江区**********，承包范围：按甲方提供的消防、防排烟、报警系统、气体灭火工程施工图纸内容为：与泵房连接、与消防中心连接的水、电管线工程...所有气体消防系统，上述工程内容涉及的材料、设备、设施均由乙方采购供货、运输和安装，所有费用包含在合同价内。承包方式采用总价包干方式。本工程图纸所含内容包干承包总价为2310000元。合同工期为由建筑土建施工开始到土建建筑合格验收。乙方管材进场并经甲方验收后七天内，甲方应向乙方支付20%工程预付款，工程交工验收后七日内甲方向乙方支付30%工程进度款，工程经消防管理部门验收合格，并取得消防合格证后一个月内甲方支付工程款至合同结算价的95%，余款5%作为质保金，若乙方无违约行为，在保修期一年内付3%，两年保修期满后10天内支付余款……。”中嘉公司与潮连公司于2017年11月12日签订《审核确认书》，载明：“中嘉广场商业楼4#综合楼消防工程最终审核金额为2460144.48元。”中嘉公司与潮连公司签订《潮连建筑付款确认表》，载明：“工程合同：二期土建工程、消防代付、中嘉广场4#楼消防工程……付款金额：10000000元、20000元、2008440.4元……。”中嘉公司提供的江门融和农村商业银行荷塘支行出具的《转账凭证》载明：“付款人：中嘉公司，收款人：潮连公司，支付金额：20000000元，交易日期：2015年12月29日……。”水电消防公司与潮连公司于2016年4月2日签订《消防工程施工合同》，主要约定：“发包单位(甲方)：潮连公司，施工单位(乙方)：水电消防公司，甲、乙双方就乙方承包甲方中嘉广场4#商业综合楼消防安装工程达成如下协议：工程项目名称及内容：中嘉广场4#商业综合楼室内外消火栓安装工程...不包括防火门、应急照明、疏散指示标专、管井和楼板封堵、泵房基础等。本工程根据甲方提供消防图纸和预算，经双方协商不含税以2310000元预算书综合单价为依据，工程量按实结算。经双方约定本工程于2016年4月2日进场至2016年5月20日组织土建消防验收，7天内出验收意见书复印件交付给甲方，工程款到账后2天内交付原件。签订合同后，乙方进场施工3天内甲方支付进度款800000元给乙方，工程施工完成验收合格之日起10个工作日完成审核工程结算及支付工程结算总造价至97%给乙方，保修期一年满后7天内支付余下3%给乙方……。”水电消防公司与潮连公司于2017年6月24日签订《竣工结算造价确认清单》，载明：“建设单位：中嘉公司，总包单位：潮连公司，分包单位：水电消防公司，工程名称：中嘉广场4#综合楼消防工程，结算项目名称：合同造价2310000元、施工单位报送结算造价2460144.48元、双方确认最终工程量造价2460144.48元、代购材料50000元、防火卷帘工程费67690元、零星工程费3120元、已付工程款400000元、税收及管理费(3-4-5，10%)234245.45元，最终审定结算总价2105089.03元，应付余款1705089.03元……。”水电消防公司提供的《工程竣工验收报告(消防)》载明：“建设单位：中嘉公司，工程项目名称：4#商业综合楼，竣工验收情况：设计、施工、监理、建设单位验收内容……合格，落款建设单位加盖中嘉公司印章，施工单位加盖潮连公司、水电消防公司印章……。”水电消防公司提供的江门市公安消防局于2016年6月15日出具的江公消验字(2016)第0**8号《建设工程消防验收意见书》载明：“该局对中嘉公司申报的4#商业综合楼建设工程进行了消防验收，此次验收范围为该建筑整体土建工程，综合评定该工程消防验收合格……。”在庭审中，中嘉公司确认上述4#商业综合楼消防工程已完工，已竣工验收，并已交付该公司使用。水电消防公司提供的《营业执照》及《建筑业企业资质证书》载明：“名称：水电消防公司，经营范围：自动消防系统工程施工安装、设计(按资格证书)，消防工程施工(按建委资质证书经营)……。”“企业名称：水电消防公司，资质类别及等级：消防设施工程专业承包壹级，有效期至2023年11月7日……。”一审法院认为，综合分析双方当事人的举证、陈述以及上述查明的事实，水电消防公司提供的《消防工程施工合同》、《竣工结算造价确认清单》、《工程竣工验收报告(消防)》，中嘉公司提供的《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》、《审核确认书》等证据均有原件，潮连公司经一审法院合法传唤无到庭，也无向一审法院提出书面的答辩或反驳意见，应视为潮连公司放弃其相应权利，并应承担相应的法律后果，故一审法院确认水电消防公司提供的上述证据的真实性。由此，从上述证据可以证实坐落于中嘉广场4#商业综合楼土建及消防工程的建设单位(发包方)为中嘉公司，施工单位(承包方)为潮连公司，潮连公司承包上述工程后将其中的消防工程分包给水电消防公司进行施工，水电消防公司为该消防工程的实际施工人，该工程已完工及竣工验收，并已交付中嘉公司使用，合同双方对该工程发生的工程款已进行结算等事实。因此，可以认定中嘉公司与潮连公司，潮连公司与水电消防公司之间建立建设工程施工合同关系，该合同关系为其双方真实意思表示，已在其双方之间真实发生，且水电消防公司具有建筑施工资质，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故其双方之间签订的《消防工程施工合同》、《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》均具有法律效力，双方均应依约定履行各自义务。关于水电消防公司主张的工程款及违约金如何确定的问题。依据水电消防公司与潮连公司签订的《消防工程施工合同》中关于工程款结算以及支付方式的约定，工程施工完成验收合格之日起10个工作日支付工程总造价的97%，余下3%在保修期满一年后7天内付清。上述消防工程最少于2016年6月15日经竣工验收合格，而本案未有证据显示潮连公司已向水电消防公司付清全部工程款，也未有证据显示上述工程存在质量问题，因此，潮连公司逾期至今未付清工程款已构成违约，依法应承担相应的违约责任。据此，水电消防公司要求潮连公司支付尚欠的工程款1705089.03元以及违约金的请求依据充分，一审法院予以支持。对于违约金的金额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付……。”因水电消防公司与潮连公司没有约定逾期付款应承担的违约责任，故水电消防公司要求潮连公司分别以400000元、1305089.03元为基数，从应付工程款之日即2016年4月7日、2017年6月25日起均按每日万分之1.75计至工程款付清之日止支付违约金的请求合法合理，一审法院予以支持。关于中嘉公司如何承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中嘉公司与潮连公司，潮连公司与水电消防公司针对上述消防工程均结算审核认定工程总造价为2460144.48元，其中水电消防公司与潮连公司审核认定该工程造价应扣减代购材料费、已付工程款、税收及管理费等，最终结算潮连公司应付的工程款为1705089.03元。而中嘉公司提供的证据显示该公司作为发包人至今向潮连公司支付的工程款合共2028440.4元(2008440.4元+代付20000元)。因此，水电消防公司主张中嘉公司应在欠付的工程款范围内承担清偿责任，要求中嘉公司支付的工程款应为431704.08元(2460144.48元-2028440.4元)的请求合法有据，一审法院予以支持。对水电消防公司请求的该工程款超出部分因证据不足，一审法院不予支持。对中嘉公司认为其不是水电消防公司与潮连公司签订合同的相对方，其与潮连公司就工程款债权债务未核清，不应承担清偿责任等的意见，因未能提供有效证据予以反驳，且与上述查明的事实相悖，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、潮连公司应自判决生效之日起十日内向水电消防公司支付工程款1705089.03元以及违约金(分别以400000元、1305089.03元为基数，从2016年4月7日、2017年6月25日起均按每日万分之1.75计至判决确定的履行期限届满之日)至工程款付清之日止；二、中嘉公司在欠付工程价款范围内对潮连公司负担的上述工程款中的431704.08元承担清偿责任；三、驳回水电消防公司的其他诉讼请求。潮连公司、中嘉公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22691.47元，减半收取11345.74元，保全费5000元，合共16345.74元，由潮连公司、中嘉公司负担。二审期间，水电消防公司与潮连公司未提交新的证据。中嘉公司提交以下证据：中嘉公司与潮连公司于2020年6月9日签订的《和解协议书》，拟证明中嘉公司与潮连公司对于涉案工程款的处置已达成和解，如果水电消防公司认为潮连公司仍然拖欠其工程款，水电消防公司可以申请人民法院向中嘉公司出具相关协助执行文件查封潮连公司在中嘉公司的工程款。水电消防公司质证认为，该证据没有原件，对三性均不予确认。该《和解协议书》正好证明了中嘉公司拖欠潮连公司工程款包括消防工程款的事实，故一审法院判决中嘉公司在其所拖欠的43万多元消防工程款范围内承担清偿责任，具有充分的事实依据。该《和解协议书》对一审判决没有影响，因为该《和解协议书》是中嘉公司与潮连公司之间签订的，并不是法院所作出的生效判决或生效调解书。经审查，中嘉公司提交的以上证据与本案基本事实无关，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案水电消防公司所提诉讼请求所依据的法律关系包含建设工程施工合同以及建设工程分包合同两类，故本案案由定为建设工程合同纠纷为宜。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对中嘉公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。对于中嘉公司的上诉意见，本院具体作如下分析：关于涉案合同的效力问题。经查，潮连公司与中嘉公司签订《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》，承建中嘉广场4#商业综合楼，之后其与水电消防公司签订《消防工程施工合同》，将其中的消防工程分包给水电消防公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，承包人未经发包人同意，违法分包建设工程，分包合同无效。在本案中，虽无直接证据能够证实潮连公司与水电消防公司签订《消防工程施工合同》，将涉案消防工程分包给水电消防公司系经过中嘉公司的同意，但涉案《工程竣工验收报告（消防）》显示，潮连公司与水电消防公司均在“施工单位”栏盖章，中嘉公司在“建设单位”栏盖章确认，且涉案消防工程已经竣工验收合格，故可推定中嘉公司已同意该分包事宜。上述《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》与《消防工程施工合同》亦均为各方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且潮连公司与水电消防公司均具备涉案工程相应级别的建筑施工企业资质。因此，本院认定上述《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》与《消防工程施工合同》均为合法有效。关于中嘉公司应否在欠付工程价款范围内承担责任的问题。水电消防公司起诉请求中嘉公司作为建设单位在欠付工程价款范围内对潮连公司拖欠水电消防公司工程款及违约金等承担连带责任，中嘉公司上诉主张其不应就潮连公司欠付水电消防公司的工程价款向水电消防公司承担清偿责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是转包、违法分包情况下的实际施工人以发包人为被告主张权利。而本案中，如前述分析，涉案《中嘉广场4#商业综合楼消防工程施工合同》与《消防工程施工合同》均为合法有效，即承包合同以及分包合同均为有效，水电消防公司为合法分包人，并非违法分包人，其并不能根据前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性，主张分包合同以外的发包人中嘉公司向其承担合同责任。一审法院在认定前述两份合同有效的前提下，在查明中嘉公司欠付潮连公司涉案工程价款为431704.08元的基础上，根据该规定判令中嘉公司在该价款范围内承担清偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。中嘉公司前述上诉主张，具有法律依据，应予支持。综上所述，一审判决适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初10080号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初10080号民事判决第二项；三、驳回江门市水电消防保安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22691.47元，减半收取11345.74元（已由江门市水电消防保安工程有限公司预交22691.47元），保全费5000元（已由江门市水电消防保安工程有限公司预交），合共16345.74元，由江门市蓬江区潮连建筑工程有限公司负担。江门市蓬江区潮连建筑工程有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费及保全费16345.74元，江门市水电消防保安工程有限公司预交的一审案件受理费及保全费27691.47元由一审法院予以退回。二审案件受理费7775.56元（已由江门市中嘉置业有限公司预交），由江门市水电消防保安工程有限公司负担。江门市水电消防保安工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费7775.56元，江门市中嘉置业有限公司预交的二审案件受理费7775.56元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年八月二十三日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗