山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1664号 上诉人（原审原告）：成武鑫宇食品有限公司，住所地成武县文亭街**。 法定代表人：贾明允，董事长。 委托诉讼代理人：陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晨，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽公路产业开发总公司，住，住所地菏泽市长江东路**公路局工业园/div> 法定代表人：王凯，总经理。 委托诉讼代理人：王敏，山东豪才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娜，山东豪才律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东鸿运达建设有限公司，住所地巨，住所地巨野县万丰镇工业园区府南3公里、德商路东）。 法定代表人：邓之瑞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭振强，山东楷迪律师事务所律师。 上诉人成武鑫宇食品有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人菏泽公路产业开发总公司（以下简称路产公司）、山东鸿运达建设有限公司（以下简称鸿运达公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宇公司上诉请求：撤销原判，改判两名被上诉人立即停止对涉案鸿缘小区7号楼所占用土地的侵权行为，依法排除妨碍、恢复原状，如不能恢复原状，要求两被上诉人连带赔偿各项经济损失共计220万元(暂定)，待鉴定结论做出后另行确定；一审、二审案件受理费、评估费由两名被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，鑫宇公司与路产公司签订的《联合开发房地产合同》名为联合开发，实为借贷。根据《联合开发房地产合同》第5条约定：被上诉人月分红利5.7万元，被上诉人提供的380万元，在后期陆续已连本带利全部抽回。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。而在后续的施工建设中，虽然一期建设的相关许可证使用的是路产公司的名字，但这并不能改变双方之间的借款关系，路产公司所谓的“后期投资”，全部是案涉楼房的售房款，并不是路产公司的单方投资。二、《联合开发房地产合同》及《补充协议》已经因路产公司的违约行为而解除，双方之间不存在继续履行合同的基础，一审法院认为“不宜认定上诉人享有合同解除权”将会导致二者之间十三年的僵局继续持续。1、路产公司拒绝清算，导致上诉人利用案涉土地使用权进行开发建设的根本目的已无法实现。被上诉人以自己的实际行动表明其不履行合同主要义务，双方签订合同的根本目的已不能实现。2、上诉人不存在任何违约行为，一审法院认定上诉人存在违约行为是认定事实错误。 3、上诉人依法享有法定解除权，案涉联合开发合同及补充协议已经实际解除。2016年7月15日，上诉人向路产公司发送书面《解除合同通知书》，被上诉人在收到后，并未在法定期限内请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。根据合同法第九十四条第（四）规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因被上诉人的行为导致上诉人签订合同的目的无法实现，上诉人依法享有法定解除权并实际履行法定解除权，联合开发合同及补充协议均已解除。三、一审中路产公司提交的“鸿方圆项目会议纪要”等证据明显是其为了掩盖自己的违约和侵权行为而刻意欺骗上诉人、故意制造的虚假证据，不能作为定案证据予以使用。路产公司在长达十多年的时间里拒绝清算，却突然于2019年初联系上诉人说要协商，在此情况下上诉人派出池某同、牛某到菏泽与被上诉人协商，各方当然没有协商出任何结果。但路产公司负责人董成才在鑫宇公司负责人贾明允不在场的情况下，要求池某同和牛某在会议纪要上签字，两人拒绝后董成才表示这份书面材料并没有任何实质意义，因为双方负责人都没有签字，就是在这种半哄半骗的情况下池某同与牛某才签字。而对账照片微信截图三张更能说明被上诉人邀请上诉人会面商议就是为了刻意制造虚假证据。2019年1月26日的通知、2019年1月6日的告知书、以及鸿方缘项目部联合办公人员名单等证据，都是鑫宇公司内部人事变动而出具的书面材料，与本案无关联，更不能证明双方的合作一直持续。一审判决认定上述证据的真实性、合法性和关联性显然是错误的。四、被上诉人在没有任何合法建设手续以及法院对涉案土地进行查封的情况下强行违法建设，鸿运达公司作为涉案7号楼的承包人，在明知路产公司没有相关合法的建设手续的情况下施工建设，应当与路产公司一起对上诉人的损失承担连带赔偿责任。五、本案系侵权责任纠纷，不是土地权属纠纷，一审判决认为“案涉土地的所有权和7号楼建设的合法性与否不属于本案审理范围”，属适用法律错误。六、上诉人没有变更诉讼请求，一审法院认定事实错误。一审庭审时上诉人的法定代表人因为非常气愤而表示不要求被上诉人赔偿了，只要求恢复原状，但是在庭后又及时书写了变更诉讼请求申请书，对诉讼请求进行确认，并申请对7号楼价值进行评估鉴定，以便确定侵权数额，一审法院没有对要求赔偿损失的诉讼请求进行判决是错误的。请求依法改判。 路产公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方存在联合开发房地产合同关系，路产公司一直按照合同约定履行义务，而鑫宇公司的违约行为导致合同履行受阻，故鑫宇公司不享有合同解除权，路产公司不存在违法建设、违法销售的侵权行为。请求驳回上诉，维持原判。 鸿运达公司答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.判令两名被告立即停止对原告所拥有的成国用（2004）字第1611号国有土地使用证中部分土地的侵权行为（包括违法建设以及违法销售所建房屋）；2.判令两名被告连带赔偿原告各项经济损失共计220万元；3.本案诉讼费由两名被告承担。在庭审过程中，原告成武鑫宇公司变更诉讼请求为：1、明确将7#楼所占用的土地排除妨害，恢复原状；4.放弃第2项诉讼请求。事实和理由：2004年9月15日，原告经招拍挂方式交纳国有土地出让金后依法取得文亭街中段北侧（现成武鸿缘小区）国有土地使用权，并于2004年9月20日办理了成国用（2004）字第1611号国有土地使用证。2006年10月16日，原告与被告菏泽路产公司双方签订《联合开发房地产合同》，原告将上述土地作价入股与被告菏泽路产公司进行合作房地产开发建设，但并未办理相关土地变更登记手续。合作开发分为一期和二期，双方约定一期开发完毕后，双方结算清账，然后再进行二期开发，双方于2008年5月签订《补充协议》一份。一期开发建成十栋楼，被告菏泽路产公司公然违背双方协议，强行单方对建设的商品房进行销售和收款，不仅将双方的账目全部偷走，还迟迟不与原告进行结算。原告十多年来无数次通过各方途径找被告菏泽路产公司均不予理睬和回应，导致二期合作无法进行，商品房建设不能顺利推进，回迁户老百姓的利益无法保障，从而给原告造成了极大的经济损失。原告百般无奈之下于2016年7月15日书面通知被告菏泽路产公司解除双方签订的《联合开发房地产合同》及《补充协议》，虽然被告菏泽路产公司不同意解除合同，但是并未在法定期限内请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故上述合同及协议均已解除。因鸿方缘食品有限公司（与原告同一套资产、两块牌子）、贾明允欠案外人李春借款不能偿还，在李春申请执行阶段原告以涉案土地为鸿方缘公司和贾明允提供保证担保，成武县人民法院依法将上述涉案土地进行评估和拍卖，拍卖过程中被告菏泽路产公司以其为涉案土地所有权人为由向成武县人民法院提出执行异议，成武县人民法院依法听证后驳回被告菏泽路产公司的执行异议，被告菏泽路产公司不服，再次提起案外人执行异议之诉。不料在诉讼期间，被告路产公司于2017年4月20日与被告鸿运达公司签订施工合同，趁原告负责人贾明允到外地住院看病期间偷偷在没有建设规划许可证的情况下在原来约定的二期土地上违法强行施工建设，原告知道后依法向成武县住房和城乡建设局举报，成武县住房和城乡建设局依法对被告菏泽路产公司进行处罚并要求其立即停止违法建设行为，被告菏泽路产公司暂停一段时间后再次强行建设，至今已将7#楼、9#楼建设完毕并进行销售。原告与被告菏泽路产公司之间的联合开发协议因为路产公司的根本违约已经解除，路产公司和被告鸿运达公司无权在原告所拥有的土地上违法建造房屋。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、原告提供的2006年10月16日《联合开发房地产合同》一份、2008年5月《补充协议》一份，拟证明原、被告之间曾经存在联合开发关系。被告对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为原被告双方不是曾经存在联合开发关系，而是一直合作至今。一审法院认为原告未提供充分证据证明《联合开发房地产合同》和《补充协议》已经解除，对上述证据的证明目的一审法院不予采信，但结合其他证据对其真实性、合法性、关联性予以确认。 2、原告提供的2012年2月25日被告负责人韩涛出具的借条一张，拟证明2012年2月25日被告将公证书以及涉案土地出让合同原件一套从原告手中借走，至今尚未归还。被告菏泽路产公司对其真实性、合法性、关联性未提出异议，但认为被告将公证书以及涉案土地出让合同原件借走是经过原告许可的，目的是为了办理土地的过户手续。被告菏泽路产公司是对借走公证书以及涉案土地出让合同原件一套原因的解释，但对其证据的三性未提出异议，故可以作为本案的定案证据。 3、原告提供的2012年7月13日被告负责人张华出具的收条一张拟证明2012年7月13日被告将涉案国有土地使用权证原件从原告处拿走，至今尚未归还。被告菏泽路产公司对其真实性、合法性、关联性未提出异议，但认为原告称将土地使用证交付被告，交付原因是基于双方是合作关系，根据口头约定，此土地应由贾明允配合路产公司办理过户手续，当时贾明允称现将原件交于路产公司，过后以种种理由推脱不配合，给路产公司造成巨大损失。被告路产公司是对借走涉案国有土地使用权证原件原因的解释，但对其证据的真实性、合法性、关联性未提出异议，故可以作为本案的定案证据。 4、原告提供的2016年7月1日解除合同意向书一份、2016年7月15日解除合同通知书一份、全球邮政特快专递单两张、ＥＭＳ邮件全程跟踪查询结果单两张、中国邮政速递物流单两张，拟证明因被告迟迟不与原告进行第一期合作开发账目清算，2016年7月15日原告经律师向被告发送解除合同意向书和解除合同通知书各一份，两份材料均由被告负责人亲笔签收。被告菏泽路产公司提出异议，认为该组证据显示是2016年7月1日和2016年7月15日分别通过邮政快递寄送解除合同意向书和解除合同通知书，但是根据邮政结果查询单显示，快递地址是6600号，但是我公司实际地址是××路××号。这个地址贾明允及鑫宇公司工作人员多次去过。解除合同通知没有收到。一审法院认为ＥＭＳ邮件全称跟踪查询结果单两张、中国邮政速递物流单两张均显示签收人为李卓，被告菏泽路产公司的辩解不予采信，对该证据的真实性予以确认。 5、原告提供的（2016）鲁1723执异24号执行裁定书一份、（2016）鲁1723民初2104号民事判决书、（2017）鲁17民终146号民事裁定书一份、（2018）鲁1723民初327号民事判决书一份、（2018）鲁17民终3141号民事判决书一份，拟证明原、被告因成武县人民法院对涉案土地的执行产生争议，并多次诉讼，终审判决确定涉案国有土地使用权人系原告，被告无权排除执行，被告在成武县人民法院依法查封涉案土地期间，擅自在该宗土地上违法建设，不仅侵犯了原告的合法权益，更违反了人民法院查封不动产时不允许任何人处分和使用被查封土地的相关规定。被告菏泽路产公司对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告提供的这些裁定书、判决书是基于对土地证的认可，因为土地属于成武鑫宇公司所有，但同时也均认可原被告双方之间因联合开发合同而存在内部合作关系，且合同一直没解除。一审法院对上述证据的真实性、合法性予以认可。对涉案土地的权属问题不属于本案审理的范围，故对原被告的该项证明目的不予认证。 6、原告提供的山东鸿运达建设有限公司企业公示登记信息一份、被告与山东鸿运达建设有限公司签订的合同协议书复印件一份，拟证明在原、被告就涉案土地诉讼期间，被告私自与山东鸿运达建设有限公司签订建设施工合同，在涉案二期土地上违法建设7#楼。被告菏泽路产公司提出异议，认为原告称被告私自与鸿运达公司签订建设施工合同，违法建设7#楼，但联合开发合同上明确显示菏泽路产公司有权进行招标建设规划设计。因此原告主张不成立。一审法院认为，对该组证据的真实性予以确认，但关于7#楼建设的合法性与否不属于本案审理的范围，故对原被告的该项证明目的不予认证。 7、原告提供的2018年4月27日通知一份，拟证明原告知道被告违法建设后，于2018年4月27日原告向山东鸿运达建设有限公司施工经理李清峰（音同）发送通知，要求其立即停止施工。被告鸿运达公司提出异议，认为该通知未有李青峰签收的字样，不能证明向李青峰送达。另外通知内容中“奉劝你们不要在违法….”等表述，与本案属于民事纠纷相违背。一审法院认为，该通知李青峰是否收到，原告未提供相应的证据予以证明，对该证据的证明目的不予认证。 8、原告提供的2018年5月17日原告给王春生局长的信件一封、2018年5月25日成城管函字[2018]第007号咨询函一份、成武县住房和城乡建设局复函一份、2018年6月13日成武县城市管理局给山东鸿方缘食品有限公司回信一封拟证明原告得知被告违法建设后，依法向成武县城市管理局提出被告建设工程规划许可证过期一事，成武县城市管理局依法向成武县住房和城乡建设局发函询问，成武县住房和城乡建设局给予复函，成武县城市管理局给山东鸿方缘食品有限公司回信说明。二被告对上述情况均不知情。一审法院认为，该组证据能相互印证，对其真实性予以确认。 9、原告提供的鸿方园小区销售清单3张拟证明涉案土地上被告违法建造的7#楼的销售情况。被告菏泽路产公司认为因为李青峰和马华学均不是我公司工作人员，对其收款行为我公司不知情。根据合同约定，我公司负责该小区的销售。因此我公司认为马华学和李青峰私自销售行为属于侵权。被告鸿运达公司认为李青峰实际收款等记载并不是当事人本人签字，其真实性有待核实。一审法院认为，二被告虽提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，对该组证据的真实性予以确认。 10、原告提供的证人牛某证言和证人池某同证言，拟证明二被告违规建设及受处罚的事实。池某同的证言证实2019年原告和被告曾经试图就7＃楼建设后的事宜进行协商，但未果。也证实在长达13年的时间里涉案土地上的一期开发都没有进行正常的结算。被告菏泽路产公司提出异议，对证人证言的真实性、证明目的均不认可，二证人均是原告的员工，与原告有利害关系；二证人证言并不能确切的表达路产公司存在侵权行为，原告的证明目的不予认可。被告鸿运达公司提出异议，认为两位证人均是原告方的高级管理人员，与本案存在明显的利害关系，其证言具有不确定性和虚假陈述。一审法院认为，二位证人系原告公司的员工，与本案有利害关系，对二证人证言不予采信。 11、被告菏泽路产公司提交的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证两份、房地产开发经营权证、山东省建设工程施工图设计文件审查合格书、建筑工程施工许可证、建筑工程安全报监书、中标通知书、与鸿运达公司合同复印件、山东省建设工程质量监督登记证书、山东省建筑工程施工图设计文件技术性审查报告，拟证明鸿方缘小区是经过合法审批手续建设。原告对上述证据提出异议，认为建设工程规划许可证已经失效，这个证件上面的规划许可明显是不包含二期开发的。建设用地规划许可证两份编号是相同的，都是鲁（07-16-001）。这个证上面的用地单位非常明确属于本案的原告，也就是说证实涉案土地的使用权是原告。对房地产开发经营权证真实性无异议，开工日期是2008年1月14日，竣工日期是2009年2月20日。这份证件显然已经过期了，根据建筑法等相关法律规定，是需要后续的重新申请或者延期，没有相关手续的话继续建设都属于违法行为。对山东省建设工程施工图设计文件审查合格书的真实性、合法性、关联性均有异议，被告菏泽路产公司在2017年5月份并不享有涉案土地的开发使用权，其无权进行建设施工。无论这份文件审查内容是什么，也无论涉案工程的设计图是否合格，均是违法的，无效的。这份证据也进一步证实了被告菏泽路产公司在涉案土地上建设7#楼没有依据任何的合法手续，是违法的。建筑工程施工许可证载明合同竣工日期是2008年5月25日，工程的名称是鸿缘小区7#楼、9#楼，是已经过期的无效的，如果想证明建设和开发行为是合法的，那么请被告菏泽路产公司拿出合法的、有效建设施工许可证件。对建筑工程安全报监书三性均有异议，首先该证书内容不完善，后面有很多都是空白的地方。从内容上看没有合法的建设施工许可。这份报监书可以证明被告鸿运达公司是涉案的鸿缘小区的施工单位。对中标通知书有异议，因为招标人身份不合法，整个招投标行为也是违法的；与鸿运达公司合同没有提交，我方不是合同的任何一方，也没有参与合同的签订，对其真实性应该由两被告进行质证。对其内容没有落款日期。没有提交原件我方不予质证。对山东省建设工程质量监督登记证书有异议，没有经过合法的建设工程施工许可手续；对山东省建筑工程施工图设计文件技术性审查报告有异议，质证意见同上。一审法院对上述证据的真实性、合法性予以认可，原告菏泽路产公司作为具备房地产开发经营资质的建设单位，证件办在其名下符合常理。关于7#楼建设的合法性与否，不属于本案审理的范围，故对被告菏泽路产公司的该项证明目的不予认证。 12、被告菏泽路产公司提交的鸿方缘项目会议纪要、2019年1月26日通知、2019年1月6日告知书、鸿方缘项目部联合办公人员名单，拟证明原被告双方一直保持合作关系，未解除合同。原告对会议纪要真实性有异议，（1）、该份证据不符合法定证据形式要件的规定，这种会议纪要应当附有参加人员身份证明，如原被告双方公司负责人或者授权委托人应当有相应的聘用证明授权委托书以及身份证复印件。（2）、会议纪要第四点明确写明“完善7#楼、9#楼施工手续及预售手续”，这一点足以证实被告菏泽路产公司和被告鸿运达公司在涉案土地上建设7#楼、9#楼是违法的，因为该会议纪要的时间是2019年7月10日，此时7#楼、9#楼的施工及预售手续都没有，说明被告菏泽路产公司的施工是违法的。（3）、彩印的照片没有拍摄人及拍摄时间、拍摄地点，不符合法定证据要件；对2019年1月26日通知、2019年1月6日告知书、鸿方缘项目部联合办公人员名单真实性没有异议，说明一下：首先这份通知发生的背景是原来的刘兰江解聘了，公司内部出现人员变动。为处理一期的清算以及7#楼侵权的具体事宜，所以出具了该份通知。办公人员名单是原告多次找被告菏泽路产公司对涉案一期工程进行清算出具的联系人员的明细。但是不能达到被告菏泽路产公司的证明目的，不能证明原被告一直保持合作关系，也不能证明原被告没有解除合同。一审法院认为，该组证据能相互印证，对其真实性、合法性、关联性予以确认。 13、被告菏泽路产公司提供的土地款收据，拟证明被告因此块土地已实际交付原告土地款共计900余万元，此土地实际属于被告所有，因原告不配合导致未能办理过户。原告对该证据有异议，土地款的收据均是当时原被告双方在合作的时候走的原告的账，但是这些全是售房款出来的，其中一部分是还给了银行，另外一部分给了被告菏泽路产公司。具体的内容在（2018）鲁1723民初327号案件审理即判决书已经查明了。一审法院对该证据的真实性予以确认。 14、被告菏泽路产公司提供的贾明允2018年欠条及领条，拟证明贾明允一直参与7#楼的建设及销售。对该证据原告有异议，该证明条是被告菏泽路产公司在一期开发的时候存在一房二卖，回迁业主拿不到房子一直找我，为了解决一期回迁遗留问题才出具的，并不是双方继续合作。一审法院认为，对该证据原告虽提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，对该证据的真实性予以认定。 15、被告菏泽路产公司提供的9#楼照片一张，拟证明9#楼现在还未开始建设。根据联合开发合同第5条约定，该地块西南侧2.1亩为二期开发，7#楼和9#楼属于一期开发。是因为贾明允不配合拆迁户回迁，导致一期开发至今未完成。原告提出异议，认为该证据是机打的复印件不能作为有效证据使用。另外9#楼确实没有施工。7#楼、9#楼一开始确实属于一期规划，后期因为回迁的问题，原被告双方在县工作组张善甲领导的组织下，将原来属于二期开发的门面房调整为一期开发，将钉子户开发不了的也就是7#楼、9#楼位置调整为二期开发。一审法院认为该证据虽为复印件，但原告对9#楼未施工的事实认可，对该证据的真实性予以确认。 16、被告菏泽路产公司提供的鸿方缘小区7#楼价格一览表，2019年2月25日、2019年6月21日及2019年7月10日对账照片微信截图三张，2019年7月10日贾明允给卢书记、董成才经理信件一份，拟证明原被告双方就7#楼的问题进行磋商，联合开发合同一直处于履行状态，被告不存在侵权行为。原告对该组证据三性有异议。一审法院认为，原告对该证据虽提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，且该组证据能够相互印证，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：成武鑫宇公司于2004年9月20日办理了成国用（2004）字第1611号国有土地使用证，取得了位于成武县××街××段北侧的一宗面积为19332平方米的国有土地使用权。被告菏泽路产公司具有房地产开发经营资质。成武鑫宇公司与被告菏泽路产公司于2006年10月16日签订了《联合开发房地产合同》，约定：1、甲方（成武鑫宇公司）负责提供成国用（2004）字第1611号国有土地使用证中载明的19332平方米国有土地，作价800万元入股用于联合开发建设商住小区；2、乙方（菏泽路产公司）负责工程规划、设计、招标、建设；3、双方共同组建项目经营部。甲方委派负责人一名、财务人员一名，监督协助管理并协助办理一切相关手续，负责当地关系的协调，处理一切人为干扰，确保工程顺利进行。4、工程在建设施工前必须办理施工一切手续，费用乙方暂付，记入建设成本。5、甲方提供的建设用地在银行抵押贷款200万元，由乙方代甲方还部分贷款，从银行拿回土地使用证，重新分割，办理土地证，该地块西南侧2.1亩及楼房继续抵押，做为二期开发，其余部分做为一期开发建设用地、土地权为乙方所有，费用甲方承担；甲方提供的土地需搬迁出资180万元，由乙方提供所需资金在合同签订后7个工作日必须顺利到位，向甲方付380万元，月分红利5.7万元。6、建设楼房销售资金，乙方负责收支，甲方监督。乙方前期所投全部资金按实际金额分红计入建筑成本。此笔资金应尽早归还，或用土地证抵押项目贷款归还或从预售房款中归还。归还之日前，按第5条计红利。7、建设期间，条件允许时，乙方从销售资金中逐渐抽取，按建筑面积每平方米80元作为乙方投资分红，剩余利润及未售完楼房归甲方所有。2008年5月初，菏泽公路产业开发总公司天通泰房地产开发建筑分公司与被告鑫宇公司签订补充协议一份，约定：“一、乙方原投资给甲方380万元资金，乙方每月分红利5.7万元，从投资之日起到180天后，改为乙方每月红利7.6万元；二、由于工程进度迟缓，造成乙方负责工程管理人员工资增加，从乙方投资180天后，甲方每月支付乙方工程管理人员工资10600元；三、对甲方私自收挪资金130万元，从2008年5月2日起按每月2万加罚违约金，至归还日期止。此款如甲方不能兑现金，乙方有权从开发收取房款中扣除。” 合同签订后，菏泽路产公司于2006年10月24日向成武鑫宇公司电汇人民币380万元，附加信息及用途：投资款。被告鑫宇公司出具收款收具载明：今收到一―交来开发启动资金款项人民币380万元；在成武鑫宇公司提供的成国用（2004）字第1611号国有土地使用证中载明的19332平方米国有土地上，双方联合开发了成武县鸿缘小区。该小区规划建设12栋楼，已建好10栋并交付业主；现7#楼主体已于2017年12月份建设完毕。 山东鸿方缘食品有限公司与成武鑫宇公司系两个独立法人，法定代表人均为贾明允。2016年7月1日和2016年7月15日，成武鑫宇公司分别通过邮政快递向菏泽路产公司寄送解除合同意向书和解除合同通知书各一份，通知菏泽路产公司解除双方签订的《联合开发房地产合同》及《补充协议》。菏泽路产公司负责人李卓签收了解除合同意向书和解除合同通知书。 2019年7月10日成武鑫宇公司和被告菏泽路产公司、鸿运达公司三方举行了鸿方缘项目会议，形成了鸿方缘项目会议纪要，会议内容：1、根据前期现有的账目，对于双方认可的账目，双方签字认可，有异议的暂放，核实后再确认。2、前期工程未完善的手续继续完善，双方无条件配合完善前期手续。3、对于前期收尾工程，由项目部主要协调完成。4、完善7#楼、9#楼施工手续及预售手续。对7#楼进行预决算，按照菏泽市住建局同年同期发布的材料单价作为结算依据。鸿运达公司办理主体验收手续，项目部协调配合。5、9#楼拆迁施工由项目部为主，鸿运达公司协助配合。6、关于7#楼遗留问题由项目部与鸿运达公司协商解决。现二期开发中的7#楼主体已于2017年12月份建设完毕，并已对外出售部分房屋。 一审法院另查明，鸿运达公司承建的涉案7#楼，2017年6月14日成武县住房和城乡建设局因鸿运达公司未办理施工许可手续，向其下达了责令停止违法通知书。 一审法院认为，成武鑫宇公司与菏泽路产公司签订的涉案《联合开发房地产合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。依上述合同约定内容及实际履行情况，该合同是具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的原、被告之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的房地产开发联合经营行为，其合同性质为联合开发房地产合同。 现成武鑫宇公司主张菏泽路产公司未对其发出的解除合同通知提出异议表明双方合同已经解除，并进而以菏泽路产公司侵占其土地使用权为由申请排除妨害、恢复原状。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的是合同的约定解除，而本案合同并未对此作出约定，双方也未达成解除合同的新的合意，因此本案不存在约定解除的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的是合同的法定解除。从成武鑫宇公司的主张看，其是以菏泽路产公司迟迟不与其就第一期合作开发账目进行清算致使其不能实现合同目的为由主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条判断一方违约行为是否导致合同目的不能实现，应当根据合同目标和违约形态，结合违约部分的价值或金额与整个合同金额的比例、违约部分对合同目标实现的影响程度、时间因素对合同目标的影响程度以及违约后果、损害能否得到修补等因素予以综合判断。经审查，成武鑫宇公司与菏泽路产公司在联合开发房地产期间，为实现各自利益最大化，均存在一定的违约行为，致使双方合作出现僵局；本案中的联合开发房地产合同作为双务合同，在成武鑫宇公司、菏泽路产公司双方均存在违约的情况下，法院应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断成武鑫宇公司是否享有解除权。鉴于菏泽路产公司已经履行了大部分合同义务，尤其是合同目的已基本达成，此时成武鑫宇公司解除合同将导致双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利；另菏泽路产公司已将其建设的7#楼部分房屋出售给诸多第三人，解除合同将会损害第三人的合法权益，客观上已不具备解除的条件。综上，一审法院不宜认定成武鑫宇公司享有合同解除权，对成武鑫宇公司关于已解除合同的主张，不予支持。菏泽路产公司以双方存在合法的联合开发房地产合同关系对抗成武鑫宇公司排除妨害、恢复原状的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以采纳。 综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决如下：驳回原告成武鑫宇公司的诉讼请求。案件受理费24,400元，由原告成武鑫宇公司负担。 本院二审期间，鑫宇公司提交下列证据：证据一、成武县人民法院（2014、2015）成执字第1101、233-2号执行裁定书及协助执行通知书复印件各一份；证据二、成武县人民法院（2014、2015）成执字第1101、233号执字裁定书及协助执行通知书复印件各一份，证据来源于成武县人民法院执行局，综合证明涉案土地在2015年9月17日被成武县人民法院依法查封，期限自2015年9月17日至2017年9月16日止，第二次查封是在2018年8月17日，查封期限是三年，证明二被上诉人在2017年4月20日签订涉案鸿缘小区7号楼的建设施工合同，证明二被上诉人在人民法院对涉案土地依法查封的期限内违法施工建设，侵犯了上诉人的合法财产权。路产公司的质证意见是：证据的真实性无异议，证明目的有异议，裁定书所预查封的土地是上诉人与被上诉人合作开发的土地，上诉人违反诚实信用原则及合同义务，在明知涉案土地上的房屋均已销售完毕并交付业主使用的情形下，在执行阶段因涉案土地为山东鸿方缘食品公司作担保，严重侵犯了被上诉人和全体业主的合法权益。上述裁定预查封的时间为2015年，在上述时间涉案小区规划12栋楼已建10栋楼，且10栋楼销售完毕交付业主，业主完全入住的情形下出具的裁定，上述裁定并不能对抗业主的物权的期待权。另外裁定书查封的涉案土地的7、9号楼部分，因涉案土地为一宗土地，土地证无法也并未分割，无法仅仅查封涉案土地的7、9号楼部分，上诉人违反合同约定的义务以涉案土地作担保，且该债务属于金钱债务，并非不可替代性，可通过其他方式履行。上诉人因与李春借贷纠纷案，预查封了涉案土地的7、9号楼部分，现李春因涉嫌虚假诉讼已被单县检察院提起公诉，案件正在审理过程，故对上诉人与李春之间的债务纠纷产生合理的怀疑。对上述裁定书预查封及合法性、证明目的均有异议，第一次查封期限为2015年9月17日至2017年9月16日，至成武县人民法院二次查封时，第一次查封早已失效近一年，根据有关规定，成武县人民法院的第二次查封无法律依据，查封程序违法，续查封不能成立。鸿运达公司的质证意见是：公司不知情。本院审查认为，上述证据对方当事人提出异议，应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。 本院查明的事实与原判一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、鑫宇公司与路产公司签订的联合开发房地产合同和补充协议的法律性质以及合同解除权问题应当如何认定；二、被上诉人建设成武鸿缘小区七号楼是否有正当的基础事实依据，着重审查鸿源项目会议纪要及双方签订的鸿源小区销售楼价格表等证据，是否系协商对继续建设7#楼工程项目持续合作；三、一审审判程序是否符合法律规定，着重审查一审法院是否遗漏或擅自变更了当事人的起诉请求。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”具体本案而言，从合同约定看：根据鑫宇公司与路产公司签订的联合开发房地产合同和补充协议的内容，路产公司具备房地产开发资质，鑫宇公司以享有使用权的国有土地作价入股，双方联合开发商住小区，路产公司提供建设资金并负责工程规划、设计、钻探、招标、建设等，双方同时对项目经营部组建、楼房销售资金管理、经营收益分配、违约责任等事项进行了明确约定；从实际履行情况看：路产公司按照约定提供了项目建设资金，政府主管部门亦向路产公司颁发了规划、施工图设计文件审查、施工许可、建设工程质量监督登记等证书文件，事实上双方合作建设完工的10栋楼房已交付业主使用。据此，根据双方约定和实际履行的权利义务关系内容，双方应为合作开发房地产合同关系，且系合法有效的。鑫宇公司上诉称双方不是联合开发合同关系，而是借款合同关系，本院审查认为:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，主要是指通过转移一定数额的钱物到期后收回借款及利息。区别合作经营和借贷的主要指标在于是否享有对项目的实际经营管理权，是否享有对投资项目的管理、表决、知情和收益权等权利，而借贷一般不享有此权利。本案中路产公司除提供建设资金外，还实际承担工程规划、设计、钻探、招标、建设等合同义务，双方亦没有诸如借款合同、借条等可以证明存在借贷合意的相应证据。据此，鑫宇公司的上诉理由证据不足，且与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。 关于合同解除问题。鑫宇公司上诉主张基于路产公司拒绝清算等违约行为，涉案联合开发房地产合同和补充协议已被通知解除，本院审查认为：第一、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条分别规定了合同约定解除、法定解除的具体适用情形，双方没有就合同解除问题进行书面约定或者达成新的合意，故本案不适用于约定解除情形；法定解除应当适用一方当事人根本违约致使另一方无法实现合同目的情形，还需综合考量违约形态、合同价值、解约后果等各种因素分析判断。在双方履行房地产合作开发合同期间均存在一定的违约行为，路产公司已经投资并办理了规划、施工等建设手续，且双方已实际长期履行多年合同目的基本实现，此时若解除导致双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利；第二、涉案小区规划建设12栋楼房，目前已经建好10栋并交付业主使用，涉案7#楼主体已于2017年12月份建设完成，意即双方基于联合开发房地产合同关系已经实际履行并基本实现合同目的，若解除合同必然影响到众多小区业主利益和社会公共利益。据此分析，一审法院认定双方签订的联合开发房地产合同和补充协议并未解除，并无不当，本院依法予以确认。 关于焦点二。在鑫宇公司和路产公司联合开发建设成武鸿缘小区期间双方曾对合同履行及违约问题存在一定的争议，鉴于未能解决开发收支清算等问题鑫宇公司曾于2016年7月发出过解除合同通知书。其后，双方仍对联合开始事宜进行沟通协调，2018年12月28日双方盖章出具《鸿方缘小区7#楼价格一览表》，2019年1月26日双方相关人员签署《鸿方缘项目会议纪要》。据此，此时双方仍就涉案小区的楼房销售、施工建设、后续问题等事项进行磋商并达成一定合意，可以证明双方协商对继续建设7#楼工程项目持续合作，联合开发合同及补充协议仍在实际履行过程中。 一审时鑫宇公司以路产公司侵犯其土地使用权为由提起民事侵权之诉，要求路产公司将7#楼占用的土地排除妨害，恢复原状，本院审查认为：根据双方签订的联合开发协议及补充协议，鑫宇公司负责提供开发建设用地，路产公司负责工程规划、施工建设等，据此路产公司建设7#楼是履行合同行为，具有合同依据和正当基础事实依据。鸿运达公司经工程招投标程序中标施工涉案7#、9#楼工程，其承包施工涉案工程亦具有合同依据。因此，一审法院认定路产公司以合法的联合开发房地产合同关系对抗鑫宇公司排除妨害、恢复原状的主张成立，证据充分，并无不当，本院予以认定。本院特别注意到，鑫宇公司和路产公司在履行联合开发房地产合同期间存在较大争执，对于合同履行期间产生的权利义务关系和财产性权益纠纷，双方当事人应当通过其他正当途径清算解决，在本起侵权责任纠纷案件中本院则不予审查处理。 关于争议焦点三。人民法院应当根据一审原告的起诉请求进行审理，对其诉讼请求做出肯定或者否定性的判定。鑫宇公司的诉讼请求在一审期间曾两次变更，最终确认的诉讼请求是要求恢复土地原状，若不能恢复原状则要求赔偿经济损失220万元。根据该请求内容分析，上述诉讼请求是递进请求式的，该请求成立均需建立在起诉主张的侵权事实成立基础上，一审法院认定侵权事实不成立，据此判决一并驳回鑫宇公司的全部诉讼请求，并未遗漏审理当事人的诉讼请求。但是，一审法院未在民事判决书表述鑫宇公司最终变更确认的诉讼请求，且未在本院认为部分展开论述不能支持赔偿损失请求的具体理由，存在一定的程序性瑕疵，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。鑫宇公司的上诉请求主要证据不足，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24400元，由上诉人鑫宇公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年八月十一日 法官助理 马隆博 书 记 员 邢 辉