江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2196号上诉人(原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码：913606811601131007,住所地：江西省贵溪市建设路**。法定代表人：林铁生，经理。委托诉讼代理人：陈运有，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：赣州荣贵建筑劳务有限公司，住，住所地：赣州市赣州开发区湖边镇宋城路居龙巷**织机构代码：57614885-X。法定代表人：卢致生，系公司总经理。委托诉讼代理人:黄良青，江西公仁律师事务所律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司与被上诉人赣州荣贵建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，上诉人不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国第四冶金建设有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项、第四项；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一审判决上诉人支付二次结构模板工程款122487.12元，没有证据支持,属于认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《分项工程承包合同》并无关于二次结构模板的内容，双方签订的《分项工程承包合同》中,被上诉人承包施工的项目为木模工项目，具体包括模板工程和钢筋工程。截至案发，被上诉人施工项目的工程量已经双方结算确认，其中模板项目工程款为1379246.4元,钢筋项目工程款为499216元,对此双方均无异议，此外并无其他工程项目未结算,如被上诉人确有其他项目的结算单等证据证实,上诉人同样予以认可,被上诉人不能凭空臆造相关的事实并提出无理诉求。2、一审法院委托鉴定机构鉴定程序不合法,其结论与本案无关联性。在诉讼过程中,为明确案涉项目二次结构模板工程量,一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定,经鉴定,评估结果为二次结构模板面积2916.36平方米。对此评估结果,在鉴定机构向上诉人书面征询意见时,上诉人便向鉴定机构阐明了我方的观点,并向其邮寄了书面回复函。上诉人在复函中明确,该评估结果是整个项目二次结构模板的理论数据,系按照设计图纸计算而来,并非被上诉人实际施工的工程量,被上诉人实际施工的工程量仅有数百平方米(被上诉人的施工人员签字确认),其他工程量系上诉人另行聘请他人施工完成的,与被上诉人无关。一审法院将该理论数据作为被上诉人实际施工的工程量，属于混淆事实,适用法律错误。另外,在鉴定过程中,上诉人多次与受诉法院及鉴定机构沟通,要求参与实地评估鉴定,但均未予满足,上诉人对于鉴定的素材、过程全然无知,即使上诉人向鉴定机构回复了征询意见也没有得到落实,因此,上诉人认为,鉴定机构的鉴定程序严重违法,损害了当事人的诉讼权利，其结论不具有客观性，更不具有关联性。3、一审法院倒置了双方的举证义务，从而作出对上诉人不利的判决。关于二次结构模板工程量问题,根据“谁主张,谁举证”的证据规则,既然被上诉人提出关于二次结构模板工程量的请求,被上诉人就应当提交工程结算单或者施工日志等证据证实相关事实,否则就应当承担举证不能的后果。在本案中,被上诉人始终未提交关于存在二次结构模板问题的证据,依法其应当承担不利后果。为了协助法院查明事实,上诉人出示了对方施工人员邓来生曾交给上诉人的二次结构模板工程量清单,用于证实被上诉人实际施工的二次结构模板工程量,但一审法院却要求上诉人继续承担举证责任,证明剩余部分工程并非被上诉人所做,对此上诉人百思不得其解,原本属于被上诉人一方的举证责任突然转移到上诉人一方,上诉人始料未及。据现有证据可知,被上诉人实际施工的二次结构模板工程量为312.24平方米,该工程量系双方确认的工程量,至于剩余的工程量现无任何证据证实。综上，请求二审法院坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则,对本案作出公正判决。赣州荣贵建筑劳务有限公司答辩称：一、上诉人的上诉理由与事实不符且自相矛盾。一方面,上诉人诉称其与被上诉人之间签订的《分项工程承包合同》并无关于二次结构模板的内容,另一方面,上诉人却又认可被上诉人存在二次结构的施工,但仅对被上诉人实际施工的二次结构的工程量有异议,前述二者之间显然自相矛盾。事实上,被上诉人在案涉项目中系存在二次结构工程的施工,且工程量因上诉人原因至今未结算,这可从上诉人在本案上诉状中的陈述及在原一审诉讼时的庭审自认中可以证实,上诉人诉称的本案所有工程量均已结算系与事实不符。2、鉴定意见合理合法,可以作为认定本案二次结构工程量的依据。被上诉人系按照施工图纸对案涉每栋房屋进行施工,其中施工图纸又包含了二次结构工程量,实际完工房屋亦存在二次结构工程,另外,被上诉人完工后,上诉人对案涉工程质量及房屋结构并未提出任何异议,这充分说明了被上诉人系按要求完成了案涉工程的二次结构工程。赣州华昇房地产估价有限公司接受委托后,依据施工图纸及现场勘查,依法依规开展鉴定工作,其鉴定意见所依据的事实客观准确,鉴定程序合法,鉴定意见合法有效,可以作为认定本案事实的依据。3、上诉人诉称的被上诉人实际施工的二次结构模板工程量仅为312.24平方米与事实不符。根据房屋施工流程,其二次结构应在房屋主结构完工后施工,2014年7月5日(即被上诉人与上诉人结算模板和钢筋主体结构工程量当日)前,被上诉人就已在自行完工的楼栋上完成了部分二次结构的施工,同年7月14日,被上诉人向上诉人提交了当时已完工的二次结构工程量统计表(即上诉人在一审中提交的邓来生签字的统计表)并要求其结算,上诉人收到前述二次结构统计表后，其非但拒不与被上诉人结算,而且还要求被上诉人继续把施工楼栋上的未完工的二次结构模板做完,全部完工后一并结算。后被上诉人遵照上诉人的要求,在停工期甚至上诉人已单方叫他人安装其它楼栋主体模板的情况下,被上诉人还在自己施工的前述楼栋上做二次结构,直至2014年12月5日前后(与被上诉人提交胡小文、邓来生出具的领款单上载明的时间一致)结束二次结构工程,此后,上诉人又拒不与被上诉人结算二次结构模板工程量。因此，上诉人在原审中提交的“邓来生”签字的“二次结构统计表”仅能说明截至2014年7月14日前被上诉人完成的二次结构工程量,而不能说明被上诉人完成的所有二次结构工程量。此外,从上诉人在原一审庭审中回答法庭询问时回答“二次结构未结算”的内容，也可以证实其诉称的312.24平方米并非被上诉人完成的所有二次结构工程量。4、原审判决未倒置被上诉人与上诉人的举证责任。原审中,被上诉人为证明二次结构的实际施工情况,依法向法庭提交了胡小文、邓来生出具的领款单(系主体模板及钢筋工程结算后出具的)、施工图纸、购买建材及工人工资发放材料、二次结构工程结算表、依法申请鉴定并对现场进行勘查等,结合上诉人的自认,足以证实被上诉人实际完成的二次结构工程量。然在前述种种事实面前,上诉人却辩称案涉房屋的剩余二次结构系叫他人完成的,故诚如上诉人所述的“谁主张,谁举证”,上诉人针对其该重要主张内容,显然应当提供证据予以证明,现上诉人无法证实其主张,自然应承担举证不能的法律后果。综上,被上诉人在本案完成的二次结构工程不因上诉人拒不结算而消除,上诉人的上诉理由无任何依据,其目的在于拖延时间,恶意增加被上诉人的诉累。据此,恳请法庭依据客观事实,依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。赣州荣贵建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程劳务费用206248.74元；2.判令被告赔偿原告门架租金222748元、误工工资58500元及材料损失100000元计381248元；3.判令本案鉴定费用30000元由被告承担；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，被告承包了业主会昌县富兴房地产开发有限公司发包的九洲国际?盛世江南（以下简称：盛世江南）项目A区南的主体结构和一般装修（不包括水电）工程。后被告将其承包工程中模板及钢筋工程分项发包给原告并于2013年11月9日签订《分项工程承包合同》两份，其中钢筋工程分包合同约定：“1.工程的承包方式：包工不包料、包扎丝；2.工程内容：图纸范围内所有钢筋制作、安装、电焊；3.施工工期：按每块楼面2天完成，斜屋面3天完成；遇不可抗力因素造成工期延误，经双方认可再进行调整；4.合同单价：本合同单价28元／平方米，按每层楼板计算面积，地下，地下室底板是钢筋混凝土也算**有地梁、承台的，无底板的也算一层，地下，地下室底板不是钢筋混凝土的不计算面积层改成有梁无板结构的不计算面积，甲方必须办理集体意外伤害保险；5.付款方式：每完成10栋为一区域，斜屋面全部封顶后，10天内付已完成工程款的80%（中途每个月付50000元，进度跟不上不付工程款），主体完工验收合格后，10天内付剩余工程款17%，余款3%须竣工验收结算完成后一个月内付清；6.工程质量及管理：原告方违反安全操作规程或其他自身安全措施而导致发生安全事故，在工地内外打架或其他地方出现事故，事故责任及费用由原告承担；7.合同生效与终止：原告中途退场，须提前30天通知被告，经同意后方可退场，合同即告失效，余款不再支付，作违约金；原告不能满足被告要求的工程质量、进度或其他合同约定，被告有权辞退原告，合同即告失效，所剩工程款不再支付；8.违约责任：双方任何一方发生违约都必须赔偿另一方，被告未按合同约定支付工程款或保修期结束无正当理由不支付竣工结束价款的情况视为违约；原告未按合同约定的合同工期或允许顺延的工期完工的情况和因原告的原因工程质量达不到合同约定的质量标准的情况视为原告违约；违约赔偿的计算各单项工期按所发施工任务书完成，如延期一天按一千元人民币罚款，以此类推；如被告原因耽误和影响工程进度，视为违约，应承担原告的误工费用和进出场费用。9.经双方协商，钢筋搬运费每平方米补5元”。模板工程分包合同约定：“1.承包方式，包工包料,分项工程内容：施工图纸内和甲方（被告）出具的变更联系单内所有木模工项目；2.施工工期：工程合同从2013年9月5日进场施工至2013年12月30日完工，从二层楼面开始，每层模板3天时间完成，屋面5天完成；3.工程价款：本合同单价为按现有施工图纸施工40元/平方米；如第四层屋面无闷层改成有梁无板结构，全部按单价为42元/平方米结算，甲方（被告）必须办理集体意外伤害保险；4.付款方式：每完成拾栋为一区域斜屋面全部封顶后，拾天内付已完工程量80%的工程款（中途每月付10万元），进度未按合同时间完成中途不付款……”。此外，该合同的其他条款与前面原、被告签订的钢筋工程分包合同约定的内容一致。合同签订后，原告依约组织人员对项目进行施工，完成一定的工程量后，因被告的资金困难，2014年6月整个项目被迫停工。施工期间原告已完成3P型别墅共七栋（A4号、A15号、A28号、B2号、B3号、B4号、B6号），5P-1型别墅1栋（A16号），6P-1型别墅1栋（B1号）的模板及钢筋工程及完成工程的部分二次结构模板工程。2014年6月22日，原告（代表人邓来生）与被告（代表人刘开天）对原告已完成的模板项目工程量进行了签字确认，总面积为32839.2平方米。2014年7月5日，原告（代表人邓来生）与被告（代表人刘开天）对原告完成的钢筋项目工程量进行了签字确认，总面积为15127.76平方米（不含闷顶层）。另，2014年7月14日及7月14日，原告施工代表邓来生分别出具当时已完工的二次结构结算单交被告确认，其中3P户型65.44平方米，5P户型246.8平方米，共计312.24平方米，但被告未予确认结算，并要求原告将已施工楼栋上的二次结构的模板工程继续完成。后原告继续施工，直至2014年12月5日前后完成。另查明，被告承包的“九洲国际?盛世江南”房产项目因发包方会昌县富兴房地产开发有限公司资金紧张，房屋预售滞销，至2014年11月项目处于瘫痪状态，后经重组整合，该项目于2014年12月重新启动并将项目名称更换为“森茂山庄南区项目”。期间被告承包的项目中因诸多原因其中A28、A16、B3、B4等四栋别墅已由业主拆除。重新复工后被告未与原告协商即单方终止合同的履行，将原告承包的项目转包给他人。原告自认被告已支付工程款为1795700元，被告则主张已付工程款为1828177元并提供原告法定代表人卢致生及相关管理人员出具的领条、借款单、收据、代付工资表等证据。另查明，原告于2014年9月9日购买方料75000根、模板10000块。于2014年8月25日支付了2013年10月至2014年7月的租门架租金222700元。原告支付看管材料的工人胡小文的工资（2014年1月至2014年9月，每月4500元）40500元，支付管工邓来生的工资（2014年4月至2014年7月，每月4500元）18000元。对于二次结构模板面积，原告在原审中提交其单方计算的统计表一份共计面积2637.128平方米，被告不予认可。重审中一审法院委托赣州华昇房地产估价有限公司对原告完成的二次结构模板面积进行鉴定。赣州华昇房地产估价有限公司于2019年12月10日出具鉴定意见书，认定二次结构模板面积为2916.36元。原告支付鉴定费30000元。一审法院认为，一、关于被告尚欠原告各项工程款数额的认定。根据已认定的事实，确认如下工程款：1、模板项目工程款1379246.4元（32839.2平方米×42元／平方米）；2、钢筋项目工程款499216元（15127.76平方米×33元／平方米）;3、二次结构模板项目的工程款122487.12元（2916.36平方米×42元／平方米）；二、关于被告已付工程款的认定。被告主张已付工程款为1828177元并提供原告法定代表人卢致生及相关管理人员出具的领条、借款单、收据、代付工资表等证据，该证据除有原告法定代表人签名的借支及代付款外其他未签名的单方代付款原告不予认可，故已付工程款以原告自认1795700元为准；三、关于原告因合同终止的损失。原告主张因终止合同的损失有门架租金222748元、误工工资58500元、材料损失费100000元，该费用大部分属原告履行合同期间为完成工程项目必须支出的费用且无法区分终止履行造成的损失部分，故由原告承担举证不能的法律后果由原告自行承担。对于被告就二次结构面积提出的异议，原告主张完成2916.36平方米，被告主张原告仅完成312.24平方米，其他部分为被告另行请他人完成，与原告主张的差距较大。在此因该二次模板工程双方一直未结算，被告主张剩余部分另行他人施工，至今未提供有他人施工的证据及支付该部分工程款的支付依据，故对被告的抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告赣州荣贵建筑劳务有限公司模板主体工程款1379246.4元；二、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告赣州荣贵建筑劳务有限公司钢筋项目工程款499216元；三、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告赣州荣贵建筑劳务有限公司二次结构模板工程款122487.12元；四、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告赣州荣贵建筑劳务有限公司鉴定费30000元；五、被告中国第四冶金建设有限责任公司总计应付工程款2000949.52元、鉴定费30000元，抵扣已付工程款1795700元，还应支付原告赣州荣贵建筑劳务有限公司235250元，限于本判决生效5日内付清，款项付至会昌县人民法院标的款账户14×××02（开户银行：会昌农商银行营业部）。六、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9974元，由原告负担5146元，被告负担4828元。本院二审期间，上诉人提交二次结构工程量确认清单，证明被上诉人实际施工的二次结构工程量。被上诉人质证认为：对该证据的三性没有意见，但对其证明对象有意见。该证据材料仅能证明被上诉人在2014年7月17日之前已经完成的二次结构工程量，不能说明所标注楼层的二次结构工程量，更不能代表被上诉人在本案中实际完成的所有二次结构工程量。另外，除该份材料之外，被上诉人在一审中也提交了更为全面的二次结构工程量计算表，但上诉人在一审中未予以认可，最终导致本案进行了鉴定。本院审查认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明对象不予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方是否存在二次结构模板的施工。2、二次结构模板工程量如何认定。关于争议焦点1。上诉人主张双方合同并无二次结构模板内容，被上诉人则主张实际存在二次结构模板的施工。根据二次结构工程结算表、施工图纸、鉴定意见及领款单等书证，可以证实存在该项施工。并且，上诉人在二审中提交的证据，亦可表明其实际认可存在该项施工，仅是对工程量存在争议。因此，上诉人该项上诉理由，不能成立。关于争议焦点2。上诉人主张不应采信鉴定意见，被上诉人则主张鉴定意见合法有效。对于鉴定意见，当事人没有足够的证据和理由反驳的，应认定其证明力。本案中，上诉人主张鉴定意见中的工程量有部分系由上诉人另行聘请他人完成，应当承担相应的举证责任，但其未能提交他人实际施工的材料等充分证据证实，本院对此不予以采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年八月三十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞