湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1009号上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路**。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭东臣，男，1981年10月19日出生，汉族，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：苏子凡，湖南英萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧琳，湖南英萃律师事务所实习律师。上诉人福建六建集团有限公司（以下简称福建六建公司）因与被上诉人彭东臣建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福建六建公司上诉请求：撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初15号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将此案发回重审。事实和理由：湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出的（2020）湘0304民初15号民事判决，存在事实认定不清、法律适用及程序错误等问题，依法应当予以改判。一、本案中没有证据能够证明张宜钟的行为构成表见代理。1.《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第四条的规定，对于表见代理不但要严格认定其构成要件，同时要求主张表见代理成立的一方需举证证明行为实施时无权代理人具有表见代理的表象且相对人善意无过失。根据上述通知，被上诉人应当举证证明张宜钟在签署合同时具备表见代理的表象。但是从本案被上诉人一审时提供的证据来看，被上诉人没有任何证据能够证明张宜钟签署合同时具备该表见代理的表象。其所提供的两份判决书也是在签署合同后作出的，根本上不能作为证明张宜钟签订合同时具备表见代理表象的证据。2.本案中被上诉人存在重大过失。被上诉人在签署涉案合同时，明知合同所写的甲方主体为“福建六建公司监管中心项目部”，在张宜钟未提供授权的情况下仍与其签署合同，这是其过失之一。另外，从被上诉人提供的（2015）潭中民二终字第78号判决书可知，被上诉人在2016年1月28日就知晓张宜钟是项目的转包人，不具备代理上诉人的权限，但被上诉人2017年1月10日仍然找张宜钟对账，这也是被上诉人的过失之处，此事实也表明被上诉人是认可其仅与张宜钟建立合同关系。因此，在被上诉人没有证据能够证明张宜钟签署合同时有表见代理的表象且被上诉人有重大过失的情况下，一审法院仍然认定被上诉人的行为构成表见代理属于事实认定及法律适用错误。二、涉案的《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》及对账单真实性无法核实。本案中的《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》及对账单系被上诉人与张宜钟签署，签名的真实性也只能由张宜钟确认，然而张宜钟没有作为本案当事人，也无其他证据能够证明上述文件上的签名确为其本人签署，在此情况下却认定了该合同的真实性并根据对账函最终确定了工程款金额，上诉人认为这既不符合程序，该事实也缺乏证据证实。三、涉案的《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》属于无效合同，工程结算应当据实进行。彭东臣属于个人，不具备相应的建筑施工资质，所以涉案的两份合同也因此依法应当认定为无效。在此情况下，本案应当按照实际施工的情况进行结算，而不是依据一份签名不知道真伪的“结算表”而将近百万的工程款予以认定。另外，据上诉人了解，本案两份合同中的工程量实际也并非按照设计施工。在此情况下，本案应当启动司法鉴定，但该观点也没有得到一审法院采纳（需要强调的是，上诉人表达此观点并非认可涉案两份合同对上诉人有约束力）。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清、法律适用及程序存在错误，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的诉讼请求。彭东臣辩称：一、张宜钟的身份是福建六建公司授权的项目部实际负责人，系福建六建公司的代理人，在监管中心项目建设过程中，张宜钟代表福建六建公司签署各分项分包、承包合同并负责办理结算，相应的法律效力及于福建六建公司，福建六建公司应当承担付款责任。依据湘潭市中级人民法院已经生效的（2015）潭中民二终字第78号民事判决查明的事实：1.福建六建公司湖南分公司项目部负责人张宜钟（第3页）；2.福建六建公司授权的项目负责人张宜钟（第7页）。同时结合监管中心项目的实际施工、建设情况，张宜钟的身份系福建六建公司湘潭市监管中心项目的代理人。通过查询网上公开的裁判文书，可知在湘潭市监管中心项目的建设过程中，张宜钟多次代表福建六建公司对外签订合同，如张宜钟代理福建六建公司于2012年9月21日与邹宇阳就土石方工程签订《协议》﹝（2016）湘03民终1672号﹞，于2012年9月25日与檀遵利签订《模板班组合同书》﹝（2018）湘03民终778号﹞，于2012年12月3日与湖南庞龙建材有限公司签订《预拌商品混凝土销售合同》﹝（2015）潭中民二终字第78号﹞，于2012年12月7日与刘国华签订《长螺旋桩基础施工承包协议》﹝（2018）湘03民终775号﹞，于2013年4月23日与聂道军签订《工程承包合同》﹝（2019）湘03民终1950号﹞，于2013年12月3日与陈庆签订《屋面防水施工承包协议》﹝（2019）湘0304民初2153号﹞，于2014年4月12日与肖宇签订《洛阳铲桩基础施工承包协议》﹝（2018）湘03民终777号﹞，于2014年4月29日与郭忠于签订《楼（地）水磨石施工承包协议》﹝（2019）湘0304民初1265号﹞。上诉人称彭东臣提供的两份判决书是在签订合同后作出的，不能作为证明张宜钟签订合同时具备表见代理表象的证据。被上诉人认为，张宜钟是福建六建公司的代理人，即使不构成代理也构成表见代理，因为该两案所涉合同的签署时间分别是2012年12月3日、2014年4月29日，判决书内容足以说明张宜钟在与彭东臣签订合同前就一直代表福建六建公司对外签订合同，办理结算等事宜，同时湘潭监管中心项目一、二标段工程又确系由福建六建公司承包，张宜钟以福建六建公司项目部的名义与彭东臣签订合同，符合福建六建公司的授权范围及项目建设事实。上诉人称，从彭东臣提交的（2015）潭中民二终字第78号判决书可知，彭东臣在2016年1月28日就知晓张宜钟是项目转包人，不具备代理上诉人的权限，但彭东臣2017年1月10日仍找张宜钟对账，这是彭东臣的过失之处。2016年1月28日，是该份判决的判决日，不意味着彭东臣在该份判决作出之日便知晓或认可张宜钟无代理权。相反，彭东臣作为普通公民，在张宜钟频繁对外签订合同，办理结算的情况下，和张宜钟对账，进一步说明彭东臣与张宜钟办理结算的合理性，福建六建公司应对此承担相应的民事责任。二、案涉《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》以及上诉人与被上诉人之间的结算真实，应当作为本案的定案依据，一审法院认定事实清楚、准确。上诉人称涉案合同及对账单，系彭东臣与张宜钟签署，签名的真实性只能由张宜钟确认，而张宜钟未作为本案当事人，也无其他证据证明系张宜钟本人签署。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”第九十一条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，彭东臣作为原告，已对本案基本事实进行举证，上诉人若不认可张宜钟签名的真实性或提出其他反驳意见，应当承担举证责任，但上诉人未能提供相反证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。三、本案不符合启动司法鉴定的条件，一审法院程序正当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”张宜钟作为上诉人的代理人与彭东臣依据实际施工量及合同约定的计价方式达成的结算单属于结算协议，福建六建公司应当按照结算价格支付工程款，本案不符合启动司法鉴定的条件。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求二审法院依法维持原判。彭东臣向一审法院起诉请求：判令福建六建公司立即向彭东臣支付工程款1956132元，并按中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2015年10月15日起至实际清偿之日止的逾期利息，暂算至2019年11月15日为511202.5元。一审法院认定事实：2012年10月18日，福建六建公司与湘潭城市棚户区改造有限公司签订建设工程施工合同，约定福建六建公司承建湘潭市监管中心建设项目一、二标段工程，张宜钟系福建六建公司案涉湘潭市监管中心建设项目项目部负责人。2014年5月28日，张宜钟、林和存代表福建六建公司监管中心项目部（甲方）与彭东臣（乙方）签订《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》，双方约定：将湘潭市监管中心项目工程的所有铝合金门、窗等铝合金相关的附属工程制作、安装交由彭东臣完成，承包方式为专项承包（包深化设计、包工、包料、包验收）；工程量产值计算及支付方式：单体完成铝合金门框安装，按该单体铝合金门窗专项总价值的15%结算；单体完成玻璃及门扇安装，按该单体铝合金门窗专项总价值的40%结算；单体验收通过后，累积支付至该单体铝合金门窗总造价的70%；工程综合竣工验收合格并经甲方及审计确认后，同业主方与总承包单位签订的合同同步付款，支付至铝合金专项工程总造价的95%；剩余5%作为质保金，质保金支付方式同业主方与总包方签订的合同支付方式同步。2014年8月3日，张宜钟、林和存代表福建六建公司监管中心项目部（甲方）与彭东臣（乙方）签订《玻璃隔断施工协议》，双方约定：将湘潭市监管中心工程中的看守所、强制戒毒所、拘留所的卫生间玻璃隔断工程交由彭东臣完成，承包方式为包工、包料、包辅材、包验收，合同总价为613600元；付款方式：竣工验收后15天内付至总工程量金额的85%；通过审计后甲方支付至合同总价的95%；5%作为质保金于竣工验收后一年内给予付清。2015年10月15日，湘潭市监管中心项目工程已经整体交付使用。2017年1月10日，彭东臣与张宜钟就湘潭监管中心项目铝合金及玻璃专项的工程款对账，双方确认铝合金工程总价款为3830540.945元，已付2488000元，欠付1342540.945元，玻璃隔断欠付工程款613600元，共计欠付1956140.945元。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，表见代理的法律后果由被代理人承担。本案中，张宜钟是福建六建公司湘潭监管中心项目部负责人，张宜钟等人在与彭东臣签订《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》《铝合金门窗制作班组新增加项目确认函》时，是以福建六建公司湘潭监管中心项目部的名义进行的，而福建六建公司确实向湘潭城市棚户区改造有限公司承包了湘潭监管中心项目一、二标段工程，彭东臣有理由相信张宜钟等人有权代表福建六建公司与其签订相应施工协议，张宜钟等人的行为属于表见代理，福建六建公司应对此承担相应的民事责任。彭东臣系不具备任何施工资质的自然人，福建六建公司将湘潭监管中心项目铝合金、门窗制作安装及玻璃隔断施工工程发包给彭东臣并与之签订《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》《铝合金门窗制作班组新增加项目确认函》，该三份协议因符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，应按《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定合同无效。彭东臣与福建六建公司未就施工项目提交竣工验收的证据，但该工程已经在2015年10月15日投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，故2015年10月15日视为彭东臣所施工的铝合金门窗及玻璃隔断工程竣工验收合格。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。彭东臣在协议签订后，对福建六建公司承包的湘潭监管中心项目提供了施工承包协议约定内容的施工，经双方确认福建六建公司欠工程款1956140.945元。虽案涉项目未进行竣工验收，但实际已于2015年10月15日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，故湘潭监管中心项目应视为2015年10月15日前已竣工，2015年10月15日应视为竣工验收合格之日，同理，彭东臣所施工的工程亦在2015年10月15日视为竣工验收合格。根据双方签订的《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》，彭东臣承包的工程竣工验收合格后工程款付至95%，5%质保金支付方式同业主方与总包方签订的合同支付方式同步，彭东臣与福建六建公司均未提供证据证明业主方与总包方签订的合同支付方式，现该工程竣工验收合格已有四年多，根据公平原则，福建六建公司应当支付全部工程款1342540.945元。根据双方签订的《玻璃隔断施工协议》，彭东臣承包的工程竣工验收后15天内付至总工程量金额的85%；通过审计后甲方支付至合同总价的95%；5%作为质保金于竣工验收后一年内付清，现该工程已超过一年质保期，所有余款已达到支付条件，福建六建公司应当支付工程款613600元，两项合计1956140.945元。故彭东臣要求福建六建公司支付工程款1956132元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于彭东臣主张上述工程款按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月15日开始计算逾期付款利息至实际清偿之日止的请求，工程于2015年10月15日视为竣工验收合格，而双方实际结算时间为2017年1月10日，结算时间晚于工程视为验收通过时间，且双方结算时并未约定付款时间，该结算时间应为工程款的支付时间，逾期利息应从2017年1月11日起计算。故彭东臣主张工程款从2015年10月15日开始支付逾期付款利息的请求，法院部分予以支持。又因双方未约定逾期付款利息标准，彭东臣主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项实际清偿之日止的请求，符合相关计算标准，法院予以支持。福建六建公司辩称本案已过诉讼时效，经审查，彭东臣、张宜钟于2017年1月10日结算，彭东臣于2020年1月2日提起诉讼，未超过三年诉讼时效期间，对该辩解意见法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、福建六建集团有限公司于本判决生效后十日内向彭东臣支付工程余款1956132元及利息（利息以1956132元为基数，自2017年1月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回彭东臣的其他诉讼请求。一审案件受理费26540元，减半收取计13270元，财产保全费5000元，合计18270元，由福建六建集团有限公司负担17270元，彭东臣负担1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、张宜钟以福建六建公司监管中心项目部名义签订合同是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本案中上诉人福建六建公司承包建设湘潭市监管中心建设项目一、二标段，并将施工内容交给没有施工资质的张宜钟承包建设，福建六建公司具有重大过错。福建六建公司（湘潭市）监管中心项目部是以福建六建公司的名义设立的，张宜钟以福建六建公司（湘潭市）监管中心项目部的名义与彭东臣签订协议，除本案合同外，张宜钟此前曾多次以项目部名义对外签订合同，彭东臣有理由相信张宜钟有代理权，张宜钟的行为构成表见代理。张宜钟的行为代表了项目部,因项目部没有法人资格,其所实施的行为应由福建六建公司承担。上诉人福建六建公司上诉称张宜钟的行为不构成表见代理，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、一审判决以《监管中心项目彭东臣班组铝合金及玻璃专项工程款》确认的金额作为结算依据是否适当。被上诉人彭东臣在一审中提交了《铝合金门、窗，制作、安装分项施工承包协议》《玻璃隔断施工协议》《监管中心项目彭东臣班组铝合金及玻璃专项工程款》，初步证明了张宜钟以福建六建公司（湘潭市）监管中心项目（经理）部的名义与彭东臣签订了协议，并对工程款进行了结算，上诉人福建六建公司对此不予认可，但未提交相关证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案承包协议虽然被认定为无效，但涉案工程已经交付使用，因此，彭东臣可以要求福建六建公司参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”被上诉人在一审中提交了《监管中心项目彭东臣班组铝合金及玻璃专项工程款》，证明双方已对工程款进行了结算，在没有相反证据证明结算不真实的情况下，彭东臣有权要求福建六建公司根据结算金额支付工程价款。上诉人福建六建公司称本案应启动司法鉴定来确定工程款，没有法律依据，本院不予采纳。综上，福建六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26540元，由上诉人福建六建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粵二〇二〇年八月十四日法官助理张成东书记员刘欣