云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0402民初1838号原告：番文斌，男，1975年4月3日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。被告：四川准达岩土工程有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区同诚路**。统一社会信用代码：915100002018437093。法定代表人：敬旭。被告：四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区羊肠新村****。统一社会信用代码：91530103584838121L。法定代表人：敬旭。被告：中电建路桥集团有限公司，，住所地：北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****统一社会信用代码：91110108787757233M。法定代表人：汤明。委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：周玺，云南华熙律师事务所律师。特别授权代理。原告番文斌与被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司（以下简称四川准达昆明分公司）、四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称四川准达公司）、中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2020年4月24日起诉，请求:1、判令被告四川准达昆明分公司立即支付拖欠原告的质量保证金80746.9元；2、判令被告中电建公司对上述质量保证金承担连带责任；2、本案诉讼费由二被告承担。在本案审理过程中，本院依职权追加四川准达公司作为被告参加本案诉讼。后原告变更第一项诉讼请求为：“请判令被告四川准达公司、四川准达昆明分公司立即支付拖欠原告的质量保证金80746.9元。”本院立案后，依法适用简易程序于2020年6月10日、7月9日两次公开开庭进行了审理，原告番文斌，被告四川准达昆明分公司和被告四川准达公司法定代表人敬旭、被告中电建公司委托诉讼代理人韦成佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理认定，晋红高速公路是由本案被告中电建公司（投资占比40%）、案外人中国水利水电第十四局有限公司（简称水电十四局、投资占比39.87%）、中国水利水电第四工程局有限公司（投资占比20%）及玉溪市地方政府（投资占比0.13%）共同投资修建。投资方共同成立了玉溪市晋红高速公路投资发展有限公司（以下简称晋红高速投资公司）。2014年5月9日，晋红高速投资公司与被告中电建公司签订《施工总承包合同》（合同编号JHGS-（CB）-01号），由中电建公司承包该高速公路的建设施工。合同约定专业分包工程范围仅限于分部工程或分项工程，不得超过总工程量的30%。专业分包人应该具备相应的专业分包资质。专业分包工程不得再次分包。中电建公司和水电十四局对本案建设工程是合作关系，中建电公司成立项目总承包部，履行总承包职责，水电十四局也成立总承包部，负责具体事宜。为了规范管理文件及资料填报，中电建公司启用“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章一枚和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部X标”印章数枚，用于项目（业主）、总承包部、各标及其母体单位、监理单位、设计单位、地方、地方政府及其主管部门之间的往来文件主之间计量结算资料及交（竣）工资料填报。水电十四局晋红高速总承包部为具体工作的开展，启用“中国水利水电第十四工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章，用于除与业主之间结算外的各类商业文件签订及结算支付办理。被告四川准达昆明分公司是被告四川准达公司成立的分公司。被告四川准达昆明分公司成立了晋红Ⅱ2标项目经理部。四川准达公司任命麻红雨、张坤、吴仲平、王敏、周君等人为项目部经理等职务，负责项目实施。2014年10月10日，中电建公司晋红总承包部将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章交由被告准达分公司保管使用。水电十四局总包部资金结算中心还为四川准达公司开设以Ⅱ2标为名称的资金账户作为项目内部管理使用的账户。2014年11月12日，水电十四局晋红高速项目总承包部（甲方）与被告四川准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部（乙方）签订了《内部承包经营责任书》，约定：水电十四局项目总承包部将晋红高速公路北城立交连接线起点为大凹村LK0+000，止点为北城梅园村LK6+142.575，全长6.2公里建设工程承包给被告四川准达昆明分公司施工，合同金额暂定为1.6亿元，工程开工日期为2014年8月1日，竣工时间为2017年7月31日。双方还对施工内容、合同管理、税务管理、双方的职责和义务等作了约定。乙方实行独立核算，自负盈亏、自担风险。乙方在甲方资金管理营业部开立内部结算账户。晋红高速Ⅱ2标工程是晋红高速公路北城立交连接线工程，包含七座桥梁（六座新建、一座拆建）、路基、涵洞、土石方工程、防护工程、排水工程及其配套工程。也就是说晋红高速Ⅱ2标工程系由被告四川准达昆明分公司分包，由四川准达昆明分公司组织施工。但四川准达公司与四川准达昆明分公司均没有桥梁、路基的专业分包施工资质。中电建公司和水电十四局主要负责钢筋水泥等原材料的招标采购并提供给分包方使用，材料款每月从应付分包方的款项中扣减，工程机械设备大多是四川准达公司以及四川准达公司再分包的实际施工人提供。2016年8月11日，被告四川准达昆明分公司以中电建公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的名义与原告签订了《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》（合同编号：ＪＨＧＳ—2016—ＮＷ—003），被告四川准达公司晋红项目部项目经理麻红雨签字。约定由原告番文斌施建晋红高速公路Ⅱ2标大凹村1＃桥、大凹村2＃桥、上坝村2＃桥桥面系及附属工程；承包方式为：单价承包。除合同中已有明确约定外，工程量清单中有标价的单价（和总额价）已包括了为实施和完成合同所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润、临建设施、辅助作业、附属工作等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；质量保证金：在每次结算中，工程承包人暂扣结算款的5%作为质量保证金，缺陷责任期满，若从事劳务作业的工程无质量问题和缺陷，由劳务分包人出具保证金返还申请书，15天内工程承包人一次性将质量保证金返还劳务分包人，但不计算利息。本合同工程的缺陷责任期为2年，自总包工程实际竣工日期起算；本合同工程的质保期为5年，自总包工程实际竣工日期起算。本合同保证金在承包人竣工验收完毕，竣工结算完成后，可退还分包人相应的保证金；税金：本协议工程结算价款不含三税金（营业税、城市维护建设税和教育费附加），其余的各种税费由分包人自行缴纳。该合同还约定了质量标准、工程承包人义务、劳务分包人义务等内容。合同签订后，原告依据合同的约定履行了施工义务。该项目工程竣工后，2017年7月2日，被告四川准达昆明分公司与原告进行了结算，在结算单上由被告四川准达公司副总工程师、晋红项目部总工程师、晋红项目总工张坤签字并加盖了“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”的印章。经结算，应付总工程款为1762112.12元，按合同约定扣留质保金88105.61元（1762112.12元×5%）后应付原告工程款1659641.29元，被告实际已支付原告工程款1667000元，超付7358.71元。晋红高速公路项目于2017年10月验收合格，2017年11月8日通车。自2017年11月8日通车起算，至2019年11月8日已满两年的缺陷责任期。原告施工部分至今未发现质量问题。因被告长期未支付工程尾款，原告向法院起诉。本院认为，本案中，因“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”都是内部管理使用的印章，不是法律规定的民事主体，与“项目总承包部”对应的总承包单位，与“总承包部Ⅱ2标”对应的Ⅱ2标工程的承包单位，合同的实际主体不能根据“项目总承包部”和“总承包部Ⅱ2标”的印章来确定，要根据工程项目的具体情况和代表该单位签订合同，加盖印章的人的身份、地位、地位及权力来确定与原告签订合同并进行结算的人员均是被告四川准达公司和四川准达昆明分公司的管理人员，在水电十四局总包部资金结算中心以Ⅱ2标名义开设的资金账户也是四川准达公司实际管理使用。故“总承包部Ⅱ2标”实际是该标段的承包单位四川准达昆明分公司，被告四川准达昆明分公司是法律上的合同主体，也是应对原告承担直接法律责任的主体。原告与被告四川准达昆明分公司签订的《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，实为工程建设合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告番文斌作为自然人，其并无相关施工资质，故其与被告四川准达昆明分公司签订的上述合同因违反法律的强制性规定而应认定无效，无效合同自始无效，对双方均无约束力，但鉴于原告所参与建设的工程现已实际投入使用，故对其应得工程款可参照合同约定支付。原告番文斌和被告四川准达昆明分公司就涉案工程已经于2017年7月2日进行竣工结算。经结算，应付总工程款为1762112.12元，按合同约定扣留质保金88105.61元（1762112.12元×5%）后应付原告工程款1659641.29元，被告实际已支付原告工程款1667000元，超付7358.71元。晋红高速公路2017年10月竣工验收，11月8日通车，至今已2年多。双方合同约定质量保证金为5%，缺陷责任期满由分包人申请退还，不计利息。缺陷责任期为2年，自总包工程实际竣工日起算。本案工程从竣工通车已经超过缺陷责任期，被告四川准达昆明分公司未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故扣留的质保金应予退还。关于分摊费用问题是四川准达昆明分公司与中电建公司合同中的约定，本案原告与被告四川准达昆明分公司的合同中并未约定劳务分包人须承担分摊费用，故被告要求扣减分摊费用16099.03元的答辩无事实依据；被告辩称应扣除1%审计费17621.12元的答辩，因原告提供的《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》审计风险保证金约定为空白，对审计费并未作出明确约定，故该答辩主张无事实依据；被告辩称应扣除3.18%税金56035.17元的答辩主张，与双方合同约定不符且被告未提供充分证据证实，故该答辩主张亦无事实依据。关于超付的工程款7358.71元，原告已经进行扣减。被告四川准达昆明分公司至今不支付原告剩余工程款无理，原告要求其支付尚欠工程款，有事实及法律依据，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”被告四川准达昆明分公司是被告四川准达公司申报成立，本案晋红高速Ⅱ2标项目的主要管理人员均是四川准达公司任命，原告要求被告四川准达公司对准达昆明分公司应付质保金承担支付责任具有事实及法律依据，予以支持其承担补充支付责任。故被告应支付原告质保金80746.90元（88105.61元-7358.71元）。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理……”。本案被告中电建公司与晋红高速投资公司的总承包合同对专业分包的范围和条件也有明确约定，中电建公司和水电十四局既是工程的主要投资人，又是工程的总承包人，在总承包晋红高速公路建设工程后，以内部承包为名，将晋红高速公路建设工程肢解分包给不同的单位进行施工，各标段的施工组织、施工机械、劳务分包基本由各标段工程承包人负责，各标段承包人又将工程分包给不同的单位或者个人组织施工。作为总包的中电建公司与水电十四局与各标段承包单位和人员实际上无任何行政隶属关系，各标段管理人员均由各标段承包单位直接聘用和任命，由各标段承包单位支付报酬和购买社会保险，本案Ⅱ2标工程承包单位四川准达公司和四川准达昆明分公司还不具备桥梁等相应工程的施工资质。经释明，原告明确表示不追加水电十四局作为本案被告参加诉讼，是对自己权利的合法处分，本院予以照准。被告中电建公司、被告四川准达昆明分公司在本案建设工程施工过程中的承包（分包）关系违反了总承包合同的约定，违反了法律的强制性规定，导致相关合同无效，且在工程建设中未对（分包单位）即各标段的合同履行情况，特别是工程款支付情况进行有效监督和管理，应对本案拖欠原告的质保金承担连带责任。被告中电建与被告准达公司对Ⅱ2标工程是否已经完成结算，是以工程中间计量结算为依据还是要另行进行最终结算，中电建公司有没有付清准达公司工程款的争议，本院在本案中不作认定和裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司、四川准达岩土工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告番文斌剩余工程款（质保金）80746.90元；二、被告中电建路桥集团有限公司在欠付被告四川准达岩土工程有限责任公司、四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司的工程款范围对上述第一项工程款（质保金）向原告番文斌承担连带支付责任。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1818元，减半征收计909元，由被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司承担。以上款项货币单位为人民币。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  徐红伟二〇二〇年八月十三日书记员  刘晓花