广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1203号上诉人（原审被告）：清远市永溢房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区*。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东擎天砥柱工程有限公司，住所地：清远市。法定代表人：丁某1。委托诉讼代理人：马安信，广东益源律师事务所律师。上诉人清远市永溢房地产开发有限公司因与被上诉人广东擎天砥柱工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。清远市永溢房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，证据不足。第一，《永溢天御华府一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》［以下简称《施工合同》］与《补充协议》约定的工程项目是就《施工合同》中未尽事项而订立的补充协议，即证明《施工合同》与《补充协议》约定的施工内容是同一地点和同一施工项目，均是一期地下室西侧的基坑支护工程。《补充协议》只是在《施工合同》的基础上，对《施工合同》中未尽事项进行补充施工，即被上诉人已经履行了《施工合同》且完成了工程项目，《补充协议》只是完善施工项目，不可能同时存在两个工程。《施工合同》第一条第3项约定的承包方式是由被上诉人包设计、包工、包料和包机械施工（包干造价635459.76元），即被上诉人对于承包的工程负责设计及施工，被上诉人是按其设计的图纸施工，施工完毕即可达到设计要求，不可再增加大量的施工内容和项目。由此可见，案涉天御华府一期地下室西侧基坑支护工程只有一项工程，不存两个工程，《补充协议》不是新增工程项目。第二，一审法院认定蒋天是上诉人的员工没有事实依据。被上诉人提供的《工程量确认单》中甲方签名确认人为“蒋天”，但蒋天不是上诉人的员工，上诉人没有委托“蒋x”签名确认工程量，上诉人自始至终没有委派相关人员对被上诉人的工程量进行确认，亦没有对“蒋天”的确认行为追认。故被上诉人提供的《工程量确认单》依法不能作为认定案件事实的依据。第三，一审法院判令上诉人从2015年11月1日起支付所欠工程款的利息是错误的。退一步来讲，即便上诉人需支付工程款项给被上诉人，根据《补充协议》第六条约定，在工程合格后，被上诉人向上诉人报呈结算资料，上诉人在15天内审核完毕，但被上诉人至今仍未提交结算资料给上诉人审核，故不存在上诉人拖欠工程款项的事实。且根据《补充协议》第四条第2项，剩余20%工程款项待基坑回填后（但不超过一年），上诉人一次付清，即此20%工程款，上诉人在基坑回填后一年内支付都不存在拖欠及需计付利息，而一审判令上诉人从2015年11月1日起支付所欠工程款的利息，违背了《补充协议》的相关约定，明显错误。（二）本案的监理公司在被上诉人施工过程中，曾多次向被上诉人发出《监理报告》，确认被上诉人没有按图纸规范施工，要求被上诉人整改，但被上诉人一直没有整改，导致发生现场倒塌的事实。被上诉人因履行《施工合同》的施工质量不合格，为返工完成施工任务而与上诉人签订《补充协议》，被上诉人利用专业优势，重新制作施工工艺及方案，并制作《补充协议》要求上诉人同意及签名，上诉人以为《补充协议》是被上诉人返工的施工合同便同意签名。上诉人的真实意思表示是《补充协议》为被上诉人返工施工合同，只是因增加了部分工程量而增加部分工程款至828650元，并不是同意支付二次施工的工程款。事实上，同一基坑支护工程，不可能出现二次工艺及方案完全不同的施工（搅拌桩等变更预应力锚索等），亦不可能增加工程的工程量和造价均大于原来的工程。且根据《施工合同》约定，被上诉人包设计和包施工，应当对设计和施工质量承担责任，对工程出现返工及重新使用其他工艺进行施工补救，应当承担相关费用。上诉人在被上诉人完成天御华府一期地下室西侧基坑支护工程后，只需支一次的工程款项。（三）一审法院程序违法。上诉人的法定代表人因涉嫌行贿，自2019年5月份起至今被留置及逮捕，本案的相关证据由其保管，上诉人一时难以提供，上诉人在本案一审开庭前书面申请延期审理，但一审法院在没有作出是否同意延期审理通知或裁定的情况下继续开庭，现上诉人通过清远市卓越监理有限公司复印并加盖公章，确认上诉人提供的《监理报告》及照片的来源和真实性，该证据可以作为认定案件事实的依据。另外，上诉人在一审开庭时当庭申请一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对涉案的工程进行鉴定，以确定是否存在两个工程项目或是否需要二次施工及工程造价等问题，一审法院在未作出是否同意鉴定的情况下作出裁判，程序违法。广东擎天砥柱工程有限公司答辩称：（一）上诉人拖欠被上诉人工程款事实清楚，证据确凿充分。2014年12月29日，上诉人与被上诉人签订一份《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》，合同约定被上诉人承包上诉人的永xxxxxxxxxxxxxxxx坑支护工程，工程内容为搅拌桩施工、钢管桩、压顶板，并约定了工程单价、付款方式等其他双方权利义务关系。2015年5月13日，上诉人与被上诉人签订一份《补充协议》，双方就《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》中未尽事项予以补充约定，协议约定了新增工程、单价、付款方式等其他双方权利义务关系。被上诉人依约完成上述工程后，双方于2015年10月23日和2015年10月24日对工程量进行结算，依据合同约定的单价，被上诉人完成工程总造价为1524092.81元，扣除上诉人已经支付的834000元，上诉人仍拖欠被上诉人工程款690092.81元。根据《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》第二条第4款及《补充协议》第十条第1款规定，上诉人应按年利率8%支付逾期付款的利息。另外，被上诉人提交的《工程量确认单》中的甲方签名与被上诉人提供的大量《水泥土搅拌桩施工记录表》中业主代表为同一人，且该资料有监理公司代表签名，足以证实蒋天是上诉人的员工。（二）上诉人主张第二期工程系对一期工程的修复没有事实依据。《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》和《补充协议》均明确约定了具体的工程内容及单价，双方分别于2015年10月23日和2015年10月24日对工程量进行结算。《补充协议》第五条、第六条约定了第一期工程款的支付时间，《补充协议》第四条约定了第二期工程款的支付时间。上诉人提供二组证据拟证明第二期工程系对一期工程的修复，明显依据不足，该二组证据没有原件，无法核实证据的真实性，该二组证据与本案处理也没有直接关联，如果上诉人认为被上诉人的施工工程存在质量问题，应提出反诉或另案起诉。广东擎天砥柱工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令清远市永溢房地产开发有限公司支付广东擎天砥柱工程有限公司工程款690092.81元及其利息207027.84元（利息从2015年10月24日起按年利率8%计至还清欠款止，利息暂计至起诉之日约207027.84元），以上合计897120.65元；2、由清远市永溢房地产开发有限公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年（合同未写明时间，具体时间不详），广东擎天砥柱工程有限公司（乙方）与清远市永溢房地产开发有限公司（甲方）签订《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》，就乙方承包甲方位于清远市********侧永溢天御城一期地下室西侧基坑支护工程约定如下：合同暂定总价为635459.76元，承包方式：本报价为包设计、包工、包料和包机械，但不包税金的承包方式，最终以实际完成工程量结算。工程造价计价方式如项目工作内容及工程总造价表（该表包含的项目名称为搅拌桩，单价实桩32.8元、空桩9.4元；钢管桩，单价42.1元；压顶板，单价327.6元）。二、付款及支付方式：1、合同签订及乙方进场后7天内，甲方向乙方支付预付款60000元；2、每月按完成工程量的80%支付进度款（不含预付款）；3、工程竣工且双方办理移交后28天内，甲方向乙方支付进度款至结算总价额的100%；4、逾期未付的工程款，超过7天后，按年利率8%，计算逾期利息给乙方。三、工期条款：1、总工期历时35天，开工时间2014年12月29日，竣工时间暂定2015年2月3日，以正式开工令为准。五、工程质量及验收标准：4、在竣工验收中，发现不符合质量要求，需返工的部分工程，由乙方负责先行返工，但因返工而造成的一切费用，则由造成责任方承担。合同并就其他事项进行了约定。之后，广东擎天砥柱工程有限公司（乙方）与清远市永溢房地产开发有限公司（甲方）在2015年（合同未写明时间，具体时间不详）签订《补充协议》，内容如下：双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》中未尽事项订立以下补充协议。一、新增工程量及工程造价计价方式如下（表格，项目名称为预应力锚索，单价180元；钢花管，单价78元；腰梁，单价570元；桩间护面，单价187元；进退场费，18000元），工程合计总价828650元。注：1、以最终实际完成工程量进行结算；2、以上是不含税金的全费用综合单价，如需开票，税率按6.4%计取。二、承包方式：本报价为包工、包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包进度，但不包税金的承包方式，最终以实际完成工程量结算。三、总工期历时40天，开工时间2015年某月某日（注：合同该处为空白），竣工时间暂定2015年某月某日（注：合同该处为空白），以正式开工令为准。四、付款及支付方式按主合同规定：1、合同签订及乙方进场后完成工程量达到10万元时，甲方向乙方支付进度款8万元；2、工程完工验收合格且双方办理移交7天内，甲方向乙方支付进度款至结算总价额的80%，剩余款项20%待基坑回填后（但不超过一年）甲方一次性向乙方付清尾款。五、本次进场施工前，甲方需按主合同约定将前期已完成的工程进行结算，结算款待本次增加的工程量达到50%时付前期已完成的工程款至80%。六、本工程施工完成经验收合格后，乙方向甲方报呈结算资料，甲方在15天内审核完毕并将前期结算余款的20%向乙方一次性付清。十、本工程施工：1、本协议生效后，即成为主合同不可分割的组成部分，与主（合同）具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同的其余部分应完全继续有效。补充协议并就其他事项进行了约定。签订上述合同后，广东擎天砥柱工程有限公司即组织工人进场施工。庭审中，广东擎天砥柱工程有限公司陈述工程已经施工完毕，也已经交付，清远市永溢房地产开发有限公司的房子都已经卖完了。清远市永溢房地产开发有限公司确认已经施工完毕，但认为没有验收和结算。双方确认清远市永溢房地产开发有限公司已支付广东擎天砥柱工程有限公司的工程款金额为834000元。诉讼中，广东擎天砥柱工程有限公司提交了关于永溢天御城一期地下室西侧基坑支护工程的工程量确认单和工程量统计明细表（甲方确认人均为蒋天），其中2015年10月23日的工程量确认单确认腰梁的工程量为202.3，喷锚的工程量为375。2015年10月24日的工程量确认单确认搅拌桩的工程量为实桩11308，空桩1028，钢管桩的工程量为4247.27，压顶板的工程量为205.15。同一日的预应力锚索工程量统计明细表和钢花管工程量统计明细表确认的预应力锚索工程量和钢花管工程量分别为3358.5和1148。广东擎天砥柱工程有限公司根据上述工程量以及合同约定的单价计算工程总额为1524092.81元。广东擎天砥柱工程有限公司主张蒋天为清远市永溢房地产开发有限公司的员工，并提供了多份《水泥土搅拌桩施工记录表》佐证，该表中的业主代表签名均为“蒋x”，清远市永溢房地产开发有限公司否认蒋天是其公司员工。诉讼中，清远市永溢房地产开发有限公司提交了文件登记表、通知书、监理报告及图片，主张广东擎天砥柱工程有限公司承包的工程未按图施工，质量不合格，且未整改，出现倒塌、须重新施工，以致出现补充合同。补充合同实际是对第一份合同的工程进行重新施工的合同，只是工艺、方式改变。清远市永溢房地产开发有限公司提交的上述证据均无原件，清远市永溢房地产开发有限公司解释因该公司法定代表人目前被采取强制措施，故无法提供原件。广东擎天砥柱工程有限公司质证认为因无原件，对其三性不予认可。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：一、双方当事人签订的《补充协议》约定的工程与《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》约定的工程是否是同一工程，《补充协议》是否是为了修复前一工程而签订的；二、双方当事人是否已对涉案工程进行了结算。对于第一个争议焦点，首先，《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》约定的工程内容为搅拌桩施工、钢管桩、压顶板，而《补充协议》约定的工程内容为预应力锚索、钢花管、腰梁、桩间护面和进退场费，因此两者的工程内容截然不同，且《补充协议》已明确该工程为新增工程量。清远市永溢房地产开发有限公司抗辩认为两者只是施工方式、工艺的不同，对此并未举证证明，一审法院不予采纳。其次，《补充协议》在付款及支付方式中明确约定了本次进场施工前，甲方需按主合同约定将前期已完成的工程进行结算，结算款待本次增加的工程量达到50%时付前期已完成的工程款至80%。说明两个工程是同时存在的，清远市永溢房地产开发有限公司应支付广东擎天砥柱工程有限公司两个工程的工程款，而不是清远市永溢房地产开发有限公司主张的同一工程。《补充协议》还明确约定该协议是主合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同的其余部分应完全继续有效。从上述《补充协议》的内容也无法看出清远市永溢房地产开发有限公司所主张的《补充协议》是对前一工程的修复。清远市永溢房地产开发有限公司提交的文件登记表、通知书、监理报告均无原件，无法核实其真实性，且即便属实，也只能说明广东擎天砥柱工程有限公司的施工质量可能存在问题，并不能由此推断出《补充协议》是为了修复该质量问题而签订的。如果真如清远市永溢房地产开发有限公司所说，双方应该在《补充协议》就此进行详细的说明，并明确修复费用的承担，因此清远市永溢房地产开发有限公司的说法明显不符合常理，对该抗辩意见一审法院不予采纳。对于第二个争议焦点，广东擎天砥柱工程有限公司提交的工程量确认单中的甲方签名与广东擎天砥柱工程有限公司提交的《水泥土搅拌桩施工记录表》中的业主代表为同一人，可以认定蒋天是清远市永溢房地产开发有限公司的员工。清远市永溢房地产开发有限公司虽然予以否认，但并未提供相反证据予以反驳，因此一审法院认为广东擎天砥柱工程有限公司与清远市永溢房地产开发有限公司之间已就涉案工程量进行了结算。广东擎天砥柱工程有限公司依据该工程量并结合合同约定的单价，计算工程总额为1524092.81元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。综上，广东擎天砥柱工程有限公司施工的总工程款为1524092.81元，清远市永溢房地产开发有限公司已支付834000元，尚欠690092.81元，故广东擎天砥柱工程有限公司请求清远市永溢房地产开发有限公司支付工程款690092.81元的理据充足，一审法院予以支持。关于利息，《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》约定逾期未付的工程款，超过7天后按年利率8%计算逾期利息，《补充协议》约定除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同的其余部分应完全继续有效，因此广东擎天砥柱工程有限公司主张按年利率8%计算利息的依据充足，一审法院予以支持，但利息应从双方结算之日7天后，即从2015年11月1日开始计算。据此，一审法院于2019年11月2日作出如下判决：一、清远市永溢房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向广东擎天砥柱工程有限公司支付工程款690092.81元及利息（以690092.81元为基数，按年利率8%，从2015年11月1日起计至款项付清之日止）；二、驳回广东擎天砥柱工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12772元，由清远市永溢房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了监理报告、监理通知以及照片的证据，拟证明监理公司确认被上诉人按图纸规范施工，钢管没有按施工图纸要求引孔施工，且没有提交施工现场资质，要求被上诉人整改的事实，案涉工程因质量问题，施工现场发生倒塌。经质证，被上诉人对监理报告、监理通知的合法性、真实性和关联性有异议，认为上述证据显示的时间是在2015年1月和2月，均为双方结算前的时间，被上诉人在验收结算后已经把案涉工程移交给上诉人使用。即便上诉人主张的事实是真的，也不影响上诉人支付工程款，根据最高院关于审理建设工程纠纷的司法解释，工程已经移交发包方使用，发包方以质量问题主张权利的，法院不予支持。对照片的合法性、真实性和关联性均不认可。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人清远市永溢房地产开发有限公司上诉请求的范围进行审理。关于上诉人上诉认为案涉施工项目是同一施工工程，其不应当支付两个工程项目工程款的问题。经审查，虽然涉案施工项目是同一地点，但是前一份合同即《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》约定的工程内容为搅拌桩施工、钢管桩、压顶板，而后一份合同即《补充协议》约定的工程内容为预应力锚索、钢花管、腰梁、桩间护面和进退场费，两者的工程内容不同，最为重要的是《补充协议》并没有排除被上诉人先行施工的内容，且《补充协议》已明确施工工程为新增工程量。另外，《补充协议》在付款及支付方式中明确约定了本次进场施工前，上诉人需按主合同约定将前期已完成的工程进行结算，结算款待本次增加的工程量达到50%时付前期已完成的工程款至80%，《补充协议》还明确约定该协议是主合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同的其余部分应完全继续有效。二审期间，上诉人提交监理报告等证据证明被上诉人的前期施工存在质量问题。经审查，监理报告反映被上诉人应对工程予以整改，现有的证据只能说明被上诉人的前一个施工工程质量可能存在问题，并不能由此推断出《补充协议》是为了修复该质量问题而签订。因此，对上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人上诉认为一审法院认定蒋天是其员工没有事实依据的问题。经审查，诉讼中，被上诉人提交了关于永溢天御城一期地下室西侧基坑支护工程的《工程量确认单》和《工程量统计明细表》，该表单中上诉人的确认人均为“蒋天”，被上诉人主张蒋天是上诉人的员工，进一步提供了多份《水泥土搅拌桩施工记录表》予以佐证，该表中的业主代表签名均为“蒋天”，上诉人虽然否认蒋天是其员工，但其对此只是单方的陈述，并未提供相反证据予以反驳，故对其该项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人上诉认为一审法院确定自2015年11月1日起支付工程款利息不当的问题。经审查，双方签订的《永溢天御城一期地下室西侧基坑支护专业承包施工合同》约定逾期未付的工程款，超过7天后计算逾期利息，《补充协议》约定除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同的其余部分应完全继续有效，故一审法院据此确定自双方结算之日7天后，即从2015年11月1日开始计算利息，并无不当，本院予以照准。综上所述，上诉人清远市永溢房地产开发有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12772元，由上诉人清远市永溢房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年八月五日书记员  朱 健附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。