安徽省霍山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1525民初964号 原告：金某某,男，1974年1月19日出生，汉族,住安徽省六安市裕安区。 原告：王某某,男,1960年11月13日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。 上述两原告共同委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 上述两原告共同委托诉讼代理人：余城城，安徽嘉树律师事务所律师。 被告：安徽广达建设工程有限公司,住所地安徽省六安市佛子岭路锦程大厦**。 法定代表人:王昕,该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：苏孝陆，该公司法务。 被告：安徽广达建设工程有限公司合肥分公司,,住所地安徽省合肥市高新区长江西路置地创新中心2823 负责人:洪良付,该分公司经理。 第三人:安徽省烟草公司六安市公司,,住所地安徽省六安市经济技术开发区 法定代表人:岳文,该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴蕾伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：何志永，该公司员工。 原告金某某、王某某与被告安徽广达建设工程有限公司（简称广达公司）、安徽广达建设工程有限公司合肥分公司（简称广达合肥分公司）、第三人安徽省烟草公司六安市公司（简称六安烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金某某，原告金某某、王某某的共同委托诉讼代理人李登宏，被告广达公司的委托诉讼代理人苏孝陆，第三人六安烟草公司的委托诉讼代理人吴蕾伟、何志永到庭参加诉讼。被告广达合肥分公司经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金某某、王某某向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即将工程款（工程质量保证金）207630.96元及利息1038元（自2020年6月1日起按年利率6%计算至2020年6月30日）支付给两原告，后续利息计算至实际清偿之日止；2.判令两被告退还两原告工程履约保证金100000元及利息21500元（以年利率6%自2016年11月23日计算至2020年6月23日），后续利息计算至实际清偿之日止;3.案件受理费、保全费、保全担保费由两被告共同承担。 事实和理由：两原告系第三人六安烟草公司发包的六安市烟草公司霍山县局(营销部)经营业务用房土建工程实际施工人,工程价款经生效判决认定为4152619.28元。因两原告工程价款尚有5%质保金被告未予返还,加之原、被告在上一案件中对两原告交付的100000元工程履约保证金是否返还存在争议,本案前一诉讼一审法院告知可另案解决。两原告作为土建工程实际施工人,对于属于保修范围的保修项目也及时提供了保修服务,据两原告了解,发包人已将工程质保金悉数退还给被告,被告应及时支付给两原告，对于工程履约保证金,被告更应及时退还。两原告要求被告退还,被告不予理睬。两原告又委托律师向被告邮寄律师函予以敦促退还,被告仍然置之不理。为此，两原告依法起诉，请求依法判决。 被告广达公司辩称，一、蔡俊是涉案项目实际施工人及转包人，是蔡俊个人将烟草局工程的土建工程发包给原告王某某、金某某施工，根据合同相对性原则，本案欠付工程款的责任应当由蔡俊个人承担。由于帮蔡俊代付款项及法院扣划等原因，广达公司支付给蔡俊的工程款已经远远超过蔡俊应得金额。广达公司已经向法院申请追加蔡俊为被告参加诉讼，原告的诉讼请求应由蔡俊承担。二、广达公司没有收到原告交付的工程履约保证金，财务没有该笔保证金的记录，请求法院驳回原告对广达公司的诉讼请求。 被告广达合肥分公司未作答辩。 第三人六安烟草公司述称，一、第三人是案涉工程的招标人，中标单位是广达公司。案涉工程于2014年8月15日竣工验收，工程价款审定金额为6354303.68元。第三人已按合同约定支付给广达公司6036588.68元，剩余317715元作为质保金。质保金已分两次退还给广达公司：2018年12月27日237715元，2019年12月20日80000元。二、第三人与承包人广达公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人不同意承包人分包工程。但承包人实际采取了分包行为，被告未及时向原告支付5%的工程尾款及履约保证金与第三人无关。综上所述，第三人作为发包人已经按照合同约定支付工程款，并已退还保证金，原告的诉请与第三人无任何关系。 审理查明：2013年3月18日，发包人六安烟草公司与承包人安徽广达通信工程有限公司签订《建设工程施工合同》，六安烟草公司将六安市烟草公司霍山县局(营销部)经营业务用房工程发包给安徽广达通信工程有限公司承包建设。合同约定，合同价款5778371.10元，工程竣工且竣工资料归档后支付到决算价的95%，其余5%为质保金，在质保期满后一个月内无息支付。 2013年3月9日，安徽广达通信工程有限公司合肥分公司、蔡俊与王某某签订《协议书》，发包方(甲方)为安徽广达通信工程有限公司、蔡俊，承包方(乙方)为王某某。协议约定：工程项目名称，六安烟草公司霍山经营用房；承包方式，包工、包料每平方米1020元，采用固定价格合同；工程款（进度款）支付，工程竣工且竣工资料归档后支付到审定后决算价的95%，其余5%为质保金，在质保期满后一个月内无息支付（指土建部分）；履约保证金与返还，乙方需在工程开工前向甲方一次性支付100000元保证金，工程竣工验收合格交付业主方，且乙方提交完整竣工结算审计资料及竣工工程资料，在资料备案完成后7日内扣除违约部分(如有)无息一次性返还至全额的80%，剩余20%双方对工程审计结算无异议，定案后无息返还。合同落款处，甲方由蔡俊签名，并加盖有安徽广达通信工程有限公司合肥分公司印章，乙方由王某某签名。次日，王某某向蔡俊交付工程履约保证金100000元，蔡俊出具了加盖有安徽广达通信工程有限公司印章的收据，收据日期为2013年3月9日。 2013年5月15日，金某某、王某某签订《工程施工项目合伙承包协议》，由金某某、王某某合伙承包六安市烟草公司霍山县(营销部)经营业务用房的土建工程、安装工程及门窗项目工程。协议签订后，金某某、王某某进行了实际施工，但尚有部分工程未施工。2014年8月14日，案涉工程竣工验收合格。 2014年6月19日，安徽广达通信工程有限公司变更为安徽广达建设工程有限公司。2014年8月27日，安徽广达通信工程有限公司合肥分公司变更为安徽广达建设工程有限公司合肥分公司，名称变更前，蔡俊系安徽广达通信有限公司合肥分公司的负责人。 2016年9月26日，经六安烟草公司委托，合肥功成造价咨询有限责任公司对广达公司承包的工程进行审核，审核验证金额为6354303.68元。截至2016年11月23日，六安烟草公司已支付广达公司工程款6036588.68元(决算价款的95%)，剩余工程款317715元（决算价款的5%）亦即质保金，六安烟草公司于2018年12月27日支付广达公司237715元，2019年12月20日支付广达公司80000元。 截至2017年1月24日，金某某、王某某已收到广达公司及蔡俊支付的款项合计为3133400元。 2017年2月24日，金某某、王某某向本院起诉，请求判令广达公司、广达合肥分公司立即支付工程款1497978元及利息，金某某、王某某将蔡俊和六安烟草公司列为第三人。2017年10月12日，经本院委托，安徽瑞普司法鉴定出具鉴定意见：1、按包干价1020/m2计算为3641.87m2×1020/m2=3714707.40元；2、变更、增加项目的工程造价为606685.66元；3、合同内未作工程量造价为168773.78元。2018年1月31日，本院作出（2017）皖1525民初428号民事判决，认定案涉工程价款为3681511.88元，按95%计算，比除广达公司已经支付的3133400元，判决广达公司支付金某某、王某某工程款364036.29元及利息，另5%为质保金，因未到期，判决予以驳回。金某某、王某某、广达公司不服，向安徽省六安市中级人民法院提起上诉。2018年6月13日，安徽省六安市中级人民法院作出（2018）皖15民终680号民事判决，认定金某某、王某某实际完成工程量的工程价款为4152619.28元，按95%计算，比除广达公司已经支付的3133400元，判决广达公司支付金某某、王某某工程款811588.32元及利息，驳回金某某、王某某其他诉讼请求。广达公司、广达合肥分公司不服二审判决，向安徽省高级人民法院申请再审。2018年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民申1360号民事裁定，裁定驳回广达公司、广达合肥分公司的再审申请。 2020年6月5日，金某某、王某某委托安徽嘉树律师事务所向广达公司发律师函，要求广达公司于五日内退还质保金、履约保证金及利息。广达公司至今未退还。 本案在审理过程中，广达公司申请追加蔡俊为共同被告，本院于2020年7月28日作出（2020）皖1525民初964号民事裁定，裁定驳回追加蔡俊为共同被告的申请。 上述事实，有建设工程施工合同、协议书、竣工验收报告、转账记录、收据、民事判决书、民事裁定书、律师函及当事人陈述在案证实。 本院认为，安徽广达通信工程有限公司与六安烟草公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。安徽广达通信工程有限公司合肥分公司系安徽广达通信工程有限公司下设的分公司，蔡俊时任分公司负责人，其与王某某签订《协议书》，将六安烟草公司霍山经营用房工程中的土建、安装清单和门窗工程分包给王某某承建，并在合同落款处加盖了分公司的印章，蔡俊署名签订合同的行为是履行职务行为。同样道理，蔡俊收取王某某的100000元履约保证金并出具分公司收据的行为亦属履行职务行为。案涉工程系金某某、王某某合伙施工，金某某、王某某没有施工资质，分公司与不具有相关资质条件的王某某签订的《协议书》属无效合同。后来，安徽广达通信工程有限公司名称变更为安徽广达建设工程有限公司，安徽广达通信工程有限公司合肥分公司名称变更为安徽广达建设工程有限公司合肥分公司，名称变更并不影响其行使合同权利，履行合同义务。依据法律规定，对公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故广达合肥分公司的民事责任应当由广达公司承担。综上，广达公司辩称蔡俊是实际施工人及转包人，广达公司未收到履约保证金，金某某、王某某的诉讼请求应由蔡俊承担，以及申请追加蔡俊为本案共同被告的理由不能成立，本院不予采信。 金某某和王某某系合伙施工，案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金某某、王某某有权请求广达公司参照协议约定支付工程价款及利息。金某某、王某某实际完成工程量的工程价款为4152619.28元，广达合肥分公司与王某某在协议中约定质保金为工程价款的5%，本案工程质保金应为207630.96元（4152619.28元×5%），六安烟草公司已于2019年12月20日将质保金向广达公司支付完毕，广达公司也应当按照其分公司与王某某签订的《协议书》的约定，及时将质保金支付给王某某。广达公司至今未支付，故对金某某、王某某要求广达公司自2020年6月1日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持。广达公司至今未返还履约保证金，按照协议约定，亦应当返还，履约保证金利息的起算日可以参照质保金的起算日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告安徽广达建设工程有限公司支付原告金某某、王某某工程质保金207630.96元； 二、被告安徽广达建设工程有限公司支付原告金某某、王某某工程质保金的利息，以207630.96元为本金，自2020年6月1日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、被告安徽广达建设工程有限公司退还原告金某某、王某某工程履约保证金100000元； 四、被告安徽广达建设工程有限公司支付原告金某某、王某某工程履约保证金的利息，以100000元为本金，自2020年6月1日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 上述第一至第四项，履行期限为本判决生效之日起十日内，款交本院转付（账号：34×××10；户名：霍山县人民法院立案庭；开户行：中国建设银行股份有限公司霍山支行；汇款单须注明案号）。 五、驳回原告金某某、王某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6250元，由被告安徽广达建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  李庆树 审 判 员  姚道龙 人民陪审员  夏承余 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  陈方君 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。