安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖08刑终133号 抗诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 原审被告人廖磊,男,汉族,1993年8月27日出生于安徽省肥西县,初中文化,户籍地肥西县,案发前租住安庆市大观区。因盗窃于2014年1月24日被安徽省肥西县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年5月9日被刑事拘留,同年6月13日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人陶安平,安徽皖宜律师事务所律师 指定辩护人朱小艳,安徽皖宜律师事务所律师。 原审被告人丁跃,男,汉族,1991年1月18日出生于安徽省肥西县,小学文化,户籍地肥西县,现住安庆市迎江区。因为赌博提供条件于2015年8月26日被安庆市公安局花亭路派出所行政拘留五日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年6月10日被刑事拘留,同年7月17日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人周鹏，安徽明启律师事务所律师。 辩护人汪超，安徽安联律师事务所律师。 原审被告人向红梅,女,汉族,1989年10月8日出生于安徽省芜湖市，高中文化,户籍地芜湖市鸠江区,案发前租住安庆市宜秀区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年5月24日被刑事拘留,同年6月13日被逮捕。2020年4月23日被取保候审。 原审被告人王文俊,男,汉族,1997年5月12日出生于安徽省肥西县,中专文化,户籍地肥西县,案发前暂住安庆市大观区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年5月9日被刑事拘留,因涉嫌犯协助组织卖淫罪于同年6月13日被逮捕。2020年4月8日被取保候审。 原审被告人刘亚东,男,汉族,1992年6月14日出生于安徽省肥西县,初中文化,户籍地肥西县,案发前暂住安庆市大观区。因盗窃于2014年1月24日被安徽省肥西县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年5月9日被刑事拘留,因涉嫌犯协助组织卖淫罪于同年6月13日被逮捕，2020年3月8日被取保候审。 原审被告人杨宗明,男,汉族,1976年2月21日出生于安徽省芜湖市,初中文化,住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年7月3日被刑事拘留,同年7月17日被逮捕，2020年4月2日被取保候审。 安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人廖磊、丁跃犯组织卖淫罪，原审被告人向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明犯协助组织卖淫罪一案，于2020年4月8日作出（2019）皖0803刑初200号刑事判决。安庆市大观区人民检察院以观检诉刑抗（2020）1号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员陈维维出庭履行职务，原审被告人廖磊及其辩护人朱小艳、原审被告人丁跃及其辩护人周鹏、汪超，原审被告人向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明到庭参加诉讼。期间扣除安庆市人民检察院阅卷时间一个月。本案现已审理终结。 原判认定：2019年4月3日至2019年5月9日,被告人廖磊通过网络“代聊”等方式获取嫖客的招嫖信息（包括嫖客的位置、联系方式、约定好的嫖资等），先后纠集罗某、向红梅、张某、凌某、柏幺艳等七名卖淫女在安庆市城区多次进行卖淫活动,卖淫女每次成功卖淫收取嫖资后将嫖资的一半支付给被告人廖磊,廖磊非法获取该一半嫖资中的50元后,将剩余部分支付给网络“代聊”。被告人廖磊除负责联络卖淫女、分成嫖资、协调解决卖淫过程中出现的状况外，还安排王文俊、刘亚东或自己本人专门开车接送卖淫女。每接送卖淫女成功卖淫一次,接送人员从卖淫女处非法获利50元（此款大部分是卖淫女向嫖客额外索取的车费,部分由卖淫女支付）。其中廖磊非法获利约30301元，被告人王文俊自2019年4月中旬至2019年5月9日接送卖淫女非法获利约4600元，被告人刘亚东自2019年4月底至2019年5月9日接送卖淫女非法获利约2300元。 2019年3月中旬至2019年5月初,被告人丁跃用上述相同方式先后纠集向红梅、张某、柏幺艳在安庆市城区多次卖淫。卖淫女每次成功卖淫收取嫖资后将嫖资的一半支付给被告人丁跃,丁跃将该部分嫖资支付给网络“代聊”。丁跃安排杨宗明或自己本人接送卖淫女，并从卖淫女处非法获利50元（此款大部分是卖淫女向嫖客另外索取的车费,部分由卖淫女支付）。其中丁跃非法获利约10000元，杨宗明自2019年4月10日左右至2019年5月7日接送卖淫女非法获利约2000元。 2019年4月至2019年5月,被告人向红梅除在廖磊、丁跃处接单卖淫外，还邀集张某到丁跃处“接单”卖淫,邀集凌某、张某等四人到廖磊处“接单”卖淫,介绍杨宗明到丁跃处专门开车接送卖淫女进行卖淫。 2019年5月9日被告人廖磊、王文俊、刘亚东被公安机关抓获归案,2019年5月24日、2019年6月10日、2019年7月3日被告人向红梅、丁跃、杨宗明分别到公安机关投案。 2019年10月,被告人廖磊、丁跃、王文俊、刘亚东的亲属分别代各被告人退缴违法所得30301元、10000元、4600元、2300元,被告人杨宗明退缴违法所得2000元。 原判根据归案经过、微信记录、转账记录、户籍证明、扣押清单等书证，证人张某、罗某、凌某、唐某、任某、田某、杨某的证言及被告人廖磊、丁跃、向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为，被告人廖磊、丁跃通过网络代聊获取招嫖信息，先后纠集多名人员参与卖淫活动，与卖淫女、“代聊”参与嫖资分成，虽然廖磊、丁跃有安排司机接送卖淫女，协调解决卖淫活动中出现的一些状况，但不足以达到管理、控制卖淫活动及二人行为具有“组织性”的证明目的，根据存疑有利于被告人原则，廖磊、丁跃不构成组织卖淫罪，但廖磊、丁跃在卖淫女与嫖客之间起牵线搭桥作用，其行为符合介绍卖淫罪的犯罪构成要件，其行为均已构成介绍卖淫罪。被告人向红梅在介绍卖淫中负责介绍卖淫女，被告人王文俊、刘亚东、杨宗明在介绍卖淫中负责接送卖淫女应以共犯论处，其行为均已构成介绍卖淫罪。向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明分别与廖磊、丁跃构成共同犯罪，且在共同犯罪中系从犯，依法从轻处罚；廖磊、丁跃在短时间内介绍多人卖淫、且介绍卖淫次数几百余次，酌情从重处罚；廖磊、王文俊、刘亚东自愿认罪认罚，积极退缴赃款；丁跃、向红梅、杨宗明系自首，丁跃、杨宗明积极退缴赃款，均可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告人廖磊犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人丁跃犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人向红梅犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人王文俊犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人刘亚东犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人杨宗明犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。七、公安机关扣押的被告人廖磊、丁跃、王文俊、刘亚东、杨宗明的违法所得共计人民币49201元予以没收并上缴国库。 检察机关抗诉认为：1.被告人廖磊、丁跃将卖淫女组织起来进行卖淫，并对整个卖淫活动进行管理和控制，安排卖淫女卖淫，并要求不准跑单、压单，两人行为已超出简单的牵线搭桥，故原判对廖磊、丁跃、向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明犯介绍卖淫罪定性不当，适用法律错误； 2.六被告人利用手机联系、网聊接单、司机接送进行卖淫活动，其危害性大于传统方式，一审对廖磊、丁跃定性错误，导致量刑不当，请二审法院依法纠正。 原审被告人廖磊、丁跃、向红梅、王文俊认为自己的行为构成介绍卖淫罪。 廖磊的辩护人辩护提出：廖磊对卖淫女没有管理、控制行为，不应构成组织卖淫罪。 丁跃的辩护人辩护提出：丁跃没有给卖淫女提供固定的经营场所，对卖淫女也未安排统一住处；卖淫女是否愿意接受丁跃介绍的卖淫业务由卖淫女自行决定，丁跃对卖淫女没有很强的人身控制性；丁跃在本案中只收取50元跑路费，没有分取高额利润，没有管理、控制、组织的行为，其犯罪行为并未达到组织卖淫的程度,故丁跃不构成组织卖淫罪。 经审理查明，原审被告人廖磊、丁跃组织卖淫，原审被告人向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明协助组织卖淫的事实有安庆市大观区人民法院在判决书中列举的证据证实，相关证据均已在一、二审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对检察机关抗诉意见、原审被告人的辩解及廖磊、丁跃辩护人辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 对于检察机关抗诉提出原判认定被告人廖磊、丁跃、向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明构成介绍卖淫罪定性不当，适用法律错误并导致对廖磊、丁跃量刑不当的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。组织卖淫罪的最主要特征是管理和控制，是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制，卖淫人员是否自愿卖淫不影响组织卖淫行为的成立。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫收入等都是组织卖淫行为人决定。介绍卖淫,是指为卖淫人员介绍嫖客的淫媒行为，表现为替卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客，在嫖客和卖淫者之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。本案中原审被告人廖磊、丁跃各自组织卖淫的模式基本相同，均是先招募、纠集卖淫女，通过在网上找代聊接卖淫的单子，之后将单子通过微信发给其招募的多个卖淫女，卖淫女接单后按照单子上的地址到点实施卖淫。廖磊、丁跃在招募、纠集卖淫女时就约定卖淫女收取嫖资一半，并负责将代聊应分得的钱转给代聊，廖磊、丁跃安排司机负责接送卖淫女到各地点实施卖淫，司机原地等候，一单完成后，卖淫女依据廖磊、丁跃发的下一单再由司机送至下一卖淫地点，同时约定司机的每单50元费用由卖淫女找嫖客另要车资款支付（嫖客不给时由卖淫女支付）。廖磊要求卖淫女不准跑单、丢单，尽量杜绝压单、堵单，卖淫女每单完成后及时向廖磊、丁跃反馈并当日结算。综上，廖磊、丁跃对卖淫女及整个卖淫活动实施了组织、管理行为，廖磊、丁跃的行为构成组织卖淫罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人向红梅明知廖磊、丁跃实施组织卖淫，仍为廖磊、丁跃介绍、招募多名卖淫女，原审被告人王文俊、刘亚东、杨宗明多次接送卖淫女卖淫,四人行为构成协助组织卖淫罪。抗诉机关抗诉意见能够成立，本院予以采纳。辩护人认为廖磊、丁跃没有管理、控制、组织行为的辩护意见不能成立。 本院认为；原审被告人廖磊、丁跃在安庆市区分别组织多名卖淫女多次卖淫,二被告人的行为均构成组织卖淫罪；原审被告人向红梅明知廖磊、丁跃实施组织卖淫，仍为廖磊、丁跃介绍、招募多名卖淫女，原审被告人王文俊、刘亚东、杨宗明明知廖磊、丁跃实施组织卖淫，仍为廖磊、丁跃多次接送卖淫女卖淫,四被告人均构成协助组织卖淫罪。丁跃、向红梅、杨宗明均主动投案,如实供述基本犯罪事实,系自首，依法可以减轻或从轻处罚；廖磊、王文俊、刘亚东归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；廖磊、丁跃、王文俊、刘亚东、杨宗明积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审法院适用法律错误，定性不当，导致廖磊、丁跃量刑不当，检察机关抗诉意见能够成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条的规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803刑初200号刑事判决第七项，即公安机关扣押的被告人廖磊、丁跃、王文俊、刘亚东、杨宗明的违法所得共计人民币49201元，予以没收并上缴国库。 二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803刑初200号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即被告人廖磊、丁跃、向红梅、王文俊、刘亚东、杨宗明的定罪处刑部分。 三、原审被告人廖磊犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2024年8月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 四、原审被告人丁跃犯组织卖淫罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月10日起至2023年6月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 五、原审被告人向红梅犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月24日起至2020年4月23日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 六、原审被告人王文俊犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2020年4月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 七、原审被告人刘亚东犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月9日起至2020年3月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 八、原审被告人杨宗明犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月3日起至2020年4月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  方国松 审判员  唐 毅 审判员  刘婷婷 二〇二〇年七月三十日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。 十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。