河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2848号上诉人(原审原告、反诉被告):河南金恒建设有限公司。住所地：新乡县小冀镇政府院内。法定代表人：杨丽琴，总经理。委托诉讼代理人：聂东晓，该公司员工。委托诉讼代理人:熊莹，河南三多律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南薪创旗置业有限公司。住所地：新乡市平原示范区桥北乡马庄村。法定代表人：毛中杰，执行董事。委托诉讼代理人:毛新帅、刘振华（实习），河南齐盈律师事务所律师。上诉人河南金恒建设有限公司（以下简称金恒公司）因与上诉人河南薪创旗置业有限公司（以下简称薪创旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，金恒公司委托诉讼代理人聂东晓、熊莹，薪创旗公司委托诉讼代理人毛新帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金恒公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0725民初3371号民事判决第一项；2、变更原审法院（2019）豫0725民初3371号民事判决第二项为：薪创旗公司向金恒公司支付工程款1074690.41元及利息（利息以1074690.41元为基数，自2019年9月25日起至付清工程款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、撤销原审法院（2019）豫0725民初3371号民事判决第三项，改判驳回薪创旗公司的全部反诉请求；四、本案一审、二审诉讼费用由薪创旗公司承担。事实与理由：1、原审将房屋前余土处理费认定为18734.81元，并从涉案工程款中扣除，没有事实和法律依据，应予纠正；2、原审认定涉案7#、8#楼每排后接的未完工三户房屋（工程价款为591635.63元）并非金恒公司所建设，认定事实明显错误；3、原审认定金恒公司撤场时未向薪创旗公司交付钥匙，认定事实错误。针对金恒公司的上诉，薪创旗公司辩称：1、关于涉案项目楼前的场地清理费用，原审认定事实清楚，证据充分，金恒公司该项主张应予驳回；2、涉案工程中的7#、8#楼每排接三户房屋，非金恒公司所建，实际是河南祥凯建筑工程有限公司所建；3、金恒公司需向薪创旗公司交付钥匙，原审认定事实清楚，证据确实充分。综上，金恒公司的上诉主张不能成立。薪创旗公司上诉请求：1、改判金恒公司向薪创旗公司支付违约金651360元；2、改判金恒公司向薪创旗公司给付工程主体检验报告、原材料检验报告等材料；3、改判薪创旗公司不应当承担金恒公司支付的鉴定费、保全费，金恒公司应当承担薪创旗公司支付的鉴定费；4、薪创旗公司支付的一、二审诉讼费用由金恒公司承担。事实与理由：1、薪创旗公司按照合同约定足额支付工程款，而金恒公司违反合同约定，实质上停止履行合同，另在合同履行中虽存在某一笔工程款延后付款，但该情况属于双方在合同履行过程中对于合同的变更，金恒公司是接收且同意付款，原审法院认定薪创旗公司存在违约情形没有依据，金恒公司应按合同约定支付违约金；2、依据合同约定及法律规定，金恒公司应当给付工程主体检验报告、原材料检验报告等材料；3、薪创旗公司不应当承担金恒公司支付的鉴定费、保全费，金恒公司应当承担薪创旗公司支付的鉴定费。针对薪创旗公司的上诉，金恒公司辩称：1、双方签订的施工合同无效，合同中约定的违约金条款为无效条款；2、薪创旗公司未按合同约定付款节点支付工程款，已经严重违约；3、涉案工程停工是因薪创旗公司未按约定支付工程款所致，金恒公司终止合同的履行是行驶先履行抗辩权，非违约行为，薪创旗公司要求支付违约金没有根据；4、薪创旗公司作为发包方未依法办理土地使用、规划、施工等手续，无法进行竣工验收，薪创旗公司要求给付工程主体检验报告、原材料检验报告等不属于法定承包人应当向发包方交付的竣工资料，涉案合同也未约定金恒公司负有交付义务，另房屋竣工验收规范属于部门规章，不是裁判根据；5、原审判决鉴定费、保全费双方各自负担一半，符合法律规定。综上，薪创旗公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。金恒公司原审诉讼请求：一、判令薪创旗公司支付工程款4384977元及利息（利息暂计200000元）；二、本案诉讼费用由薪创旗公司承担。本案在审理过程中，金恒公司将其诉讼请求变更为：判令薪创旗公司支付金恒公司工程款1074690.41元及利息，利息以本金1074690.41元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。薪创旗公司原审反诉请求：1、判令解除金恒公司与薪创旗公司签订关于平原新区桥北乡马庄村新型农村建设项目的《建设工程施工合同》；2、判令金恒公司承担违约责任并支付薪创旗公司违约金651360元；3、本案反诉的诉讼费由金恒公司承担。本案在审理过程中，薪创旗公司增加一项反诉请求：判令金恒公司给付关于平原新区桥北乡马庄村新型农村建设项目的《工程主体检验报告》、《原材料检验报告》等材料及房屋钥匙。原审查明：2013年6月26日，双方签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定薪创旗公司将平原新区桥北乡马庄村新型农村建设项目发包给金恒公司承建，合同的主要内容是：一、工程概况；二、工程承包范围：土建工程；给排水工程；电气工程（及施工图纸内的所有工程）；三、合同工期：2013年7月1日至2013年12月1日，总天数150天；四、质量标准：合格；五、合同价款：7127309元（建筑面积：7747.075㎡；单价920.00元/㎡），双方结算时如面积有调整，结算时按具体面积进行调整等内容；六、通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任；七、专用条款第16条工程款（进度款）支付：由承包人垫资施工，主体结构工程地上二（薪创旗公司提交的合同记载三）层结顶后十个工作日内，发包方支付合同总造价（薪创旗公司提交的合同记载已完成工程量）的50%；相关安装工程相同，由甲方确认已完成工程量按节点比例支付；（主体结顶以后，按月进度支付完成工程量造价的50%），全部工程竣工验收合格后十个工作日内付至已完成工程量的85%。结算完成后一个月内支付总款的95%，剩余5%作为质保金；八、专用条款第7.1.（8）约定承包人施工及生活垃圾及时清理出场地，费用由承包人负责；九、专用条款第十条19.1项发包人违约责任：如发包人延期支付工程款，除应承担拖欠额部分的同期银行贷款利息，工期相应顺延；十、专用条款第十条19.2项承包人违约责任：承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同时，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工，发包人有权扣除相应工程款，并扣除承包人总工程款的20%作为违约金等内容。合同签订后，金恒公司依照合同约定进行施工，2013年12月17日前，完成7#、8#、9#、10#楼四栋16套房屋主体结构工程地上二层结顶，薪创旗公司于12月17日、2014年1月16日、1月23日支付金恒公司工程款及代付材料款1400000元，薪创旗公司未按施工节点付款。截止2015年2月，薪创旗公司又支付金恒公司工程款及代付工人工资和材料款1342332元，薪创旗公司共计付款2742332元（工程款1450000元、代付工人工资和材料款1292332元）。因工人不能及时得到工资(详见2015年2月13日原阳县桥北乡人民政府《关于马庄新农村建设项目河南金恒建设有限公司农民工工资处理方案》)，工人阻拦施工，金恒公司停工撤场，双方没有组织竣工验收，也没有进行结算。另查明，本案在审理过程中,原审法院依据双方的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对双方申请鉴定的事项进行鉴定，该公司经过鉴定向原审法院出具了河南众惠(2019)建造鉴字第117-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、平原新区桥北乡马庄村建设的马庄新型农村项目的7#、8#、9#、10#楼四排16户房屋的工程量(面积)为3547.92平方米，工程价款为人民币3264086.40元；2、平原新区桥北乡马庄村建设的马庄新型农村项目的7#、8#楼每排后增加的三户房屋工程价款为人民币591635.63元。并向原审出具了河南众惠(2019)建造鉴字第117-2号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、河南金恒建设有限公司在桥北乡马庄村建设的马庄新型农村项目中未完工工程对应的工程价款:(1).经现场确认未施工无异议部分(室外散水、屋面上人口、车库地面标高下降10cm、窗户缺失玻璃)对应的工程价款为人民币38699.62元；(2).双方存在争议的房屋前余土处理项目：①.对场地进行清理，将余土堆放至现场指定位置，余土运距按照50m计取对应的工程价款为人民币8140.60元；②.按照环保规定，马庄村垃圾由平原新区统一回收，余土运距按照11公里计取对应的工程价款为人民币18734.81元；(3).双方存在争议的7#楼中间两户未施工项目对应的工程价款为人民币46891.16元。金恒公司支付鉴定费20000元，薪创旗公司支付鉴定费6000元。原审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案工程在金恒公司停止施工后，双方应核定工程量，结算工程价款，薪创旗公司向金恒公司支付剩余工程款。关于薪创旗公司拖欠金恒公司工程款数额问题，应先确定7#、8#楼每排后增加三户房屋（工程价款591635.63元）是否系金恒公司所建？双方所签《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定的建筑面积涵盖了增加6户房屋的面积，但薪创旗公司提交的第四组证据不能排除包含7#、8#楼后接的未完工的三户，金恒公司无直接证据证明系其所建，故尚不能认定7#、8#楼每排后增加三户房屋系金恒公司所建。按照《建设工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，案涉7#、8#、9#、10#楼四排16户房屋的工程价款为3264086.40元，扣除薪创旗公司已付工程款2742332元，扣除未施工部分38699.62元，扣除余土运费18734.81元，薪创旗公司共欠金恒公司工程款464319.97元。薪创旗公司应向金恒公司支付该工程款及利息，利息以本金464319.97元为基数、自金恒公司起诉之日即2019年9月25日起至薪创旗公司付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。金恒公司施工的工程已超过5年质保期，不应再扣留质保金。关于双方存在争议的7#楼中间两户施工项目（对应的工程价款为人民币46891.16元）是否系金恒公司所施工安装？该工程系金恒公司的施工范围，本案审理时已施工完毕，薪创旗公司主张非金恒公司施工，未能提交直接证据，不予采信，认定系金恒公司施工。关于薪创旗公司的第一项反诉请求，金恒公司已于2015年春停止施工，以后至今未再施工，双方所签《建设工程施工合同》已没有实际履行的可能，应予解除。关于薪创旗公司的第二项反诉请求，2013年12月17日前金恒公司施工的主体结构工程地上二层结顶，薪创旗公司即应当按合同约定在结顶后十个工作日内向金恒公司支付16栋楼房总工程款的50%，即160万元左右，但直到2014年1月23日仅支付了140万元，薪创旗公司违反合同约定；薪创旗公司提交的2014年5月份至8月份的《施工进度周计划表》记载了金恒公司完成安装工程的施工量，但薪创旗公司并未支付2014年6月、7月的工程款，没有“按月进度支付完成工程量造价的50%”；在金恒公司2014年9月份前完成16栋楼房工程施工后，薪创旗公司长时间不验收，拖延支付至85%的工程款，仍存在违约，导致工人工资无法发放，工程被迫停工。2015年2月13日,经原阳县桥北乡人民政府处理，作出《关于马庄新农村建设项目河南金恒建设有限公司农民工工资处理方案》，薪创旗公司才代金恒公司支付工人工资275000元，至此时才达到应支付工程款的85%。按照合同通用条款第26.4条：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议。导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任”的约定，金恒公司在薪创旗公司不按合同约定支付工程款的情况下，停止施工有合同依据，不应承担违约责任，应由薪创旗公司按照合同专用条款第十条19.1项的约定承担违约责任，所以，薪创旗公司要求金恒公司承担违约责任并支付薪创旗公司违约金651360元的反诉请求不能予以支持。关于薪创旗公司的第三项反诉请求，薪创旗公司要求金恒公司交付平原新区桥北乡马庄村新型农村建设项目的《工程主体检验报告》、《原材料检验报告》等材料，没有合同明确约定及直接相关规定，不予支持。薪创旗公司要求金恒公司交付房屋钥匙，金恒公司称已交付，薪创旗公司予以否认，不能认定金恒公司已交付，对该项反诉请求予以支持。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除金恒公司与薪创旗公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；二、薪创旗公司于判决生效后十五日内向金恒公司支付工程款464319.97元及利息，利息以本金464319.97元为基数、自2019年9月25日起至薪创旗公司付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、金恒公司于判决生效后十五日内向薪创旗公司交付房屋钥匙；四、驳回金恒公司的其他诉讼请求；五、驳回薪创旗公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14473元，由金恒公司负担8220元，薪创旗公司负担6253元。鉴定费26000元，保全费5000元，合计31000元，金恒公司和薪创旗公司各负担15500元。本案反诉受理费5157元，由薪创旗公司负担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案合同效力的问题。涉案项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等相关手续，双方协议违反了城乡规划法的强制性规定,在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患,影响城乡整体布局,损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定,应依法认定涉案合同为无效合同。合同无效自始无效，原审判令解除欠妥，应予纠正。关于涉案工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于金恒公司施工完成部分的工程价款，薪创旗公司应予支付。对于双方无争议部分的工程价款本院予以认定，对于双方争议部分价款，本院评析如下：首先，关于双方争议的后接未完工房屋问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。金恒公司主张己方对本案争议工程进行施工，应提供其对争议工程进行施工的充分证据，其未能提供充分证据证明其事实主张，应承担相应的不利的法律后果，金恒公司主张争议后接未完工程价款计入本案工程价款依据不足，本院不予支持。其次，关于余土处理费的问题。金恒公司作为施工方，未提供其撤场时工程状态或争议土方系由后续施工单位形成的证据，另按照环保要求及平原新区统一回收垃圾情况、运输距离等，原审按照18734.81元计算该部分费用并无明显不当，故对金恒公司上述主张不予支持。关于薪创旗公司主张的违约金、交付钥匙及工程主体检验报告、原材料检验报告的问题。薪创旗公司未按合同约定支付相应的工程价款，且如上所述，涉案合同应为无效，薪创旗公司要求金恒公司支付违约金没有充分根据，本院不予采纳。金恒公司作为施工方，应负交付相应房屋钥匙之义务，金恒公司主张已经将房屋钥匙交付薪创旗公司，未能提供相应证据加以证明，原审判令其交付钥匙并无不当。对于薪创旗公司要求交付检验报告的问题。从双方所述来看，涉案工程未进行主体验收，薪创旗公司要求金恒公司交付主体检验报告没有根据，不予采纳，另双方约定金恒公司包工包料施工涉案工程，双方合同亦约定金恒公司需提供竣工材料，结合房屋建筑施工验收规定，薪创旗公司要求金恒公司提供相应的原材料检验报告应予支持。至于薪创旗公司主张的诉讼费用负担问题。原审法院根据本案判决情况，判令薪创旗公司承担相应的保全费及鉴定费并无不当。综上，金恒公司的上诉主张不能成立，对薪创旗公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3371号民事判决第一项、第五项；二、维持河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3371号民事判决第二项、第三项、第四项；三、河南金恒建设有限公司于本判决生效后三十日向河南薪创旗置业有限公司交付涉案工程原材料检验报告；四、驳回河南薪创旗置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费14473元，由河南金恒建设有限公司负担8220元，河南薪创旗置业有限公司负担6253元。鉴定费26000元，保全费5000元，合计31000元，河南金恒建设有限公司和河南薪创旗置业有限公司各负担15500元。反诉费5157元，由河南薪创旗置业有限公司负担5057元，由河南金恒建设有限公司负担100元。二审案件受理费20218元，由河南薪创旗置业有限公司负担10004元，由河南金恒建设有限公司负担10214元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年八月八日书记员  刘 冬