广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终295号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟金贵，男，1972年12月7日出生，身份证号码：432************811，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省邵阳市隆回县**************。因涉嫌非法制造枪支、弹药罪，于2019年11月21日被博罗县公安局抓获，同年11月22日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月28日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人张春森，系广东商盾律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人钟金贵犯非法制造枪支罪一案，于2020年6月9日作出（2020）粤1322刑初328号刑事判决。宣判后，原审被告人钟金贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定:自2016年6月开始，被告人钟金贵自行购买枪管、瞄准器等枪支零部件后，在其工作的博罗县*洲镇天元家具有限公司生产车间内非法制造枪支。2019年11月21日，公安民警在钟金贵居住的天元家具厂宿舍320房内将钟金贵抓获，现场缴获枪托、成品枪管、枪机配件等制枪配件一批，并由钟金贵用上述部分枪支配件组装成枪形物品2支。经鉴定，2支枪形物品是以火药为动力的枪支、4件疑是枪支散件均是枪支散件、3枚弹形物品均是12号猎枪弹。原判决认定上述事实的证据有：书证、物证；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；被告人的供述与辩解；证人证言；视听资料等证据。原判决认为，被告人钟金贵违反国家枪支管理规定，非法制造以火药为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪。鉴于被告人钟金贵归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人钟金贵犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；二、公安机关扣押被告人钟金贵的制枪配件一批（详见扣押清单），依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人钟金贵上诉提出：1.公诉机关起诉时提供的证据不能认定上诉人非法制造两把枪支，本案关键证据“惠市公（司）鉴（痕）字【2019】12003号”鉴定意见存在鉴定物不符合规定和鉴定程序明显违法的情形，不应得到法院采信。首先，本案定案的关键证据（两个“枪型物”鉴定意见），是在查获疑似枪支散件的基础上，在上诉人到案以后按照侦查人员的要求组装成“枪型物”并送检，侦查人员的行为已违反了刑法中定罪量刑的行为主义原则；其次，全部提取物中没有扳机、枪栓和动力装置，即使将全部提取的散件再行组装成“枪型物”也是不具备发射功能的枪支。送往鉴定中心鉴定的“枪型物”根本不具备枪支的结构和基本性能，即送检的枪型物的零配件数量没有正常枪支所需配件数量的50%，不能成为公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的鉴定对象；再次，侦查机关或鉴定机关只能对完整且具有发射功能的“枪型物”进行枪支鉴定，而不能对枪支散件进行枪支鉴定。2.本案枪支鉴定程序明显错误，导致事实认定错误，是一审判决错误的重要因素，恳请二审法院依法重新鉴定或复检。侦查机关不应将查获的枪支散件在上诉人到案以后要求上诉人组装成“枪型物”在移送鉴定，应当以实际提取到的枪型物或枪支散件进行枪支鉴定或枪支散件的鉴定。上诉人在审查起诉阶段曾提出过复检请求，但侦查机关及审查起诉机关并未进行复检，也未进行枪支散件鉴定。3.上诉人本次犯罪是源于法律意识淡薄，出于好奇心，其主观恶性不大，社会危害性较小，可以从轻处罚。4.上诉人到案后如实供述自己的罪行，积极配合公安机关侦查，认罪态度好，有悔罪表现，构成坦白，可以从轻或减轻处罚。5.上诉人系初犯、偶犯，没有任何前科劣迹，认罪认罚态度和表现较好，依法可以从宽处罚。综上，上诉人符合缓刑条件，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，恳请二审法院改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人辩护提出：参照相关法律规定的精神，对于枪支案件的定罪量刑，应当综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应，一审判决量刑过重，难以体现罪责刑相适应。1.本案中，办案机关查获的疑似枪支，是在查获的散件的基础上，在上诉人到案后按照侦查人员的要求组装成“枪型物”送鉴定的，而且仅能组装成2支疑似枪型物，数量十分少。根据公安部公通字[2010]67号文件第三条第（三）项的规定，枪形状被鉴定（认定）为枪支，需要符合两个条件，一是，符合枪支完整性和功能性；二是，所发射的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米。而本案的涉案“枪型物”不符合前述两个条件，不应成为枪支鉴定对象；2.应当考虑涉案散件的来源。上诉人从淘宝买来钢管，从爆竹里取出黑火药，用途仅是想用来打猎或者收藏，仅是一种猎奇和兴趣心理驱动，且没有使其流入社会，没有造成任何实际危害；3.上诉人自制的枪管加配件用绳子固定在树上，用橡皮筋固定，拉开橡皮筋击发的方式，与通常意义上的枪支并不相同，认定这些散件为枪支，不符合常理，这些散件也难以通过改制提升致伤力。综上，一审量刑过重，罪责刑不相适应，建议二审法院依法改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：自2016年6月开始，上诉人钟金贵自行购买枪管、瞄准器等枪支零部件后，在其工作的博罗县*洲镇天元家具有限公司生产车间内非法制造枪支。2019年11月21日，公安民警在钟金贵居住的天元家具厂宿舍320房内将钟金贵抓获，现场缴获枪托、成品枪管、枪机配件等制枪配件一批，并由钟金贵用上述部分枪支配件组装成枪形物品2支。经鉴定，2支枪形物品是以火药为动力的枪支、4件疑是枪支散件均是枪支散件、3枚弹形物品均是12号猎枪弹。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证、物证（1）受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。（2）户籍信息，证实上诉人钟金贵作案时已达完全刑事责任年龄。（3）到案经过，证实上诉人钟金贵无自首情节。（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法对园洲镇九潭新村天元家具厂宿舍320房进行搜查，在上诉人钟金贵住处的床底下搜查到制枪工具一批、枪支配件一批、半成品子弹一批、成品子弹3颗；对广东省博罗县*******天元家具厂车间进行搜查，在上诉人钟金贵工作车间的车床位置搜查到用于生产枪管的铁制管8条、枪支配件3个、枪托1个；并依法对上述查获的物品进行扣押。（5）指认照片，证实上诉人钟金贵对公安机关依法扣押的制枪工具进行指认。（6）接受证据材料清单，证实公安机关依法接受证人梁某锋提交的钢管1条。2.鉴定意见、鉴定意见通知书，证实经鉴定，送检的2支枪形物品是以火药为动力的枪支，4件疑是枪支散件均是枪支散件，3枚弹形物品均是12号猎枪弹。上述鉴定意见已向上诉人送达。3.勘验、检查、辨认笔录（1）现场勘验检查笔录，证实本案案发现场位于广东省惠州市博罗县*******天元家具厂，公安机关依法到现场进行勘验，绘制现场平面图，并对现场拍照固定。（2）辨认现场笔录，证实上诉人钟金贵指认其在园洲镇九潭新村天元家具厂车间内使用车床机器制造枪支配件的现场；指认其在园洲镇新村村河堤路路段附近草地处实施架枪射击的现场。4.上诉人的供述与辩解上诉人钟金贵供称，我从2016年6月开始在天元家具有限公司的生产车间制造猎枪及弹药，没有制造出完整的枪支，制造了一些枪管、枪机、枪托等配件，以及约50多发散弹，散弹在我做试验时打了。公安机关将我的工具都扣押了，具体与扣押清单上的一致，我有签名确认。枪管及枪支配件、子弹壳是我是从淘宝网上买来精密钢管和不锈钢板、实心圆棒，再用厂里的机器设备打磨出来的，黑火药是我从买回来的爆竹里取出来的，3发猎枪子弹是在惠阳区新圩镇的山上捡到的。我用自制的枪管加枪机配件简单组成一组击发器，用绳子固定在树上，用橡皮筋固定枪机作动力，拉开橡皮筋击发的方式，击发了那50发散弹。我是想制作出来用以打猎的，我知道不对，但没有想过后果如此严重。能击发的猎枪我做成了两把，其余的枪支部件不能组装成一把能击发的猎枪，猎枪子弹壳做了十几个，可以循环使用。5.证人证言（1）证人王某平述称，我是钟金贵的妻子。2019年9月，我发现他制造出一些铁管及零散的配件拿回宿舍，当时曾劝说他不要用公司的机器制造私人物品。（2）证人荆某雄述称，我是天元家具有限公司的车间主管。钟金贵在天元家具有限公司任模具师傅，主要操作车床、冲床、钻床。（3）证人梁某锋述称，我是天元家具有限公司的厂长。钟金贵在厂里任开料师傅，我了解到他曾经在厂内拿了一条疑似钢管的物品出厂被保安拦住了，现已将该钢管交给了公安机关。6.视听资料，证实与本案有关的情况。对上诉人钟金贵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下：1.关于上诉人钟金贵是否构成非法制造枪支罪的问题。经查，根据我国法律规定，行为人非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上的，以非法制造枪支罪定罪处罚。具体到本案，上诉人钟金贵明知制作枪支具有严重后果，仍私自购买材料，利用工作便利，运用工作时用的机械设备自行加工枪支散件，制造出2把可以成功击发子弹的猎枪。上诉人钟金贵被公安机关缴获的成品枪管、枪托、枪机配件、枪机散件中，经上诉人组装成2只枪型物品后送检，经鉴定均是以火药为动力的枪支。因此，上诉人钟金贵的行为符合非法制造枪支罪的构成要件，应以非法制造枪支罪定罪处罚。2.关于本案枪支送检是否符合程序的问题。经查，根据公安机关出具的《情况说明》证实：本案枪支鉴定从送检、检验、出具鉴定意见等程序严格依照鉴定程序进行，适用依据无误、鉴定结论真实有效。程序合法、内容真实，具有法律效力。根据广东省惠州市********出具的《鉴定意见》证实：送检的2支枪形物品是以火药为动力的枪支；4件疑是枪支散件均是枪支散件；3枚弹形物品均是12号猎枪弹。可见，以上鉴定意见，符合证据的“三性”要求，依法应作为定案的依据。且本案的证据均经一审庭审质证，上诉人及其辩护人在庭上均各自充分发表了意见，公诉人亦作了答辩。上诉人及其辩护人要求对涉案枪支进行重新鉴定或复检，没有依据，不予支持。对上诉人及其辩护人提出关于本案枪支送检不符合相关程序，以此为由证实上诉人不构成非法制造枪支罪的意见，理据不足，本院不予采纳。3.上诉人钟金贵及其辩护人提出上诉人归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，是初犯、偶犯，属实，原审法院已作出认定，并予以从轻处罚，本院不再重复评价。本院认为，上诉人钟金贵违反国家枪支管理规定，非法制造以火药为动力的枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪。上诉人钟金贵归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人钟金贵及其辩护人所提意见，经查与事实不符，或因原审判决已作认定并予从轻处罚，故均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年八月十二日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。