德州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1491民初58号 原告：位书华，男，1979年8月13日出生，汉族，住山东省陵县。 委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。 被告：刘兴，男，1956年3月6日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 被告：山东联兴建设集团有限责任公司，住所地德城区新湖南路**。 法定代表人：车长利，总经理。 委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亮，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 原告位书华与被告刘兴、山东联兴建设集团有限责任公司（以下简称“联兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告位书华委托诉讼代理人田文超、被告刘兴、被告联兴公司委托诉讼代理人王亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 位书华向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告立即向原告支付工程款89230.8元及利息；明确利息：自2016年9月8日至二被告实际付清欠款之日止按银行间同业拆借利率计算；2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年4月9日，原告与第一被告刘兴签订《水泥发泡工程协议书》，合同约定被告将位于德州市东侧，小翟庄南侧的德州市河东安居苑（保障性住房）小区C段车库和幼儿园楼面水泥发泡工程承包给原告施工。两被告系挂靠关系，后原告依约履行了合同义务，2016年9月8日，原告与第一被告完成涉案工程的结算，同日，第一被告向原告出具欠条一份，载明了尚欠原告109230元工程款的事实。后经原告多次催要，第二被告在2017年1月26日向原告支付工程款19999.2元，剩余89230.8元至今未付。现原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 刘兴辩称，对原告的诉求没有意见。 联兴公司辩称，一、《水泥发包工程协议书》是位书华与刘兴个人签订的，与联兴公司无关，联兴公司对该合同不知情，根据合同相对性原理，只能在位书华与刘兴之间产生合同法律关系，二人之间的合同效力不得及于合同外的第三人。位书华与刘兴签订的《水泥发泡工程协议书》是双方以个人名义签订的，与联兴公司无关，联兴公司对该合同不知情。联兴公司与刘兴没有任何关系，刘兴不是联兴公司的法定代表人或负责人，亦非河东安居苑工程的项目经理，刘兴的行为非职务行为，联兴公司对刘兴的行为事前无授权，事后无追认，刘兴的行为仅是个人行为，不代表联兴公司。根据合同相对性原理，该份《水泥发包工程协议书》只能在位书华与刘兴之间产生合同法律关系，二人之间的合同效力不得及于合同外的第三人，联兴公司不应为刘兴的个人行为承担法律责任。二、联兴公司向位书华账户转账是因刘兴向联兴公司借款并要求联兴公司向位书华账户转款，联兴公司转款系刘兴的借款行为，与本案无关。刘兴因资金紧张向联兴公司借款，同时要求将19999.2元借款直接转至位书华银行账户并备注上刘兴工程款，联兴公司按照刘兴的要求向位书华转款，该笔转账是刘兴向联兴公司的借款行为，与本案无关。三、位书华与刘兴之间并未约定利息，位书华主张利息没有任何事实及法律依据。综上所述，恳请法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判令驳回位书华的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。位书华提交三份证据，联兴公司提交一份证据，刘兴未提交证据。对位书华提交的证据三中国建设银行个人活期账户交易明细，对该份证据的真实性各方当事人均无异议，对该份证据的真实性本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对位书华提交的证据一《水泥发泡工程协议书》一份、证据二工程结算单一份，刘兴均无异议，联兴公司对真实性均不予认可，经审查，《水泥发泡工程协议书》、工程结算单均系位书华与刘兴所签，对真实性本院予以确认。对联兴公司提交的《政府采购合同》一份，证明在合同第23页第三部分专用条款第七条可以证实该工程的项目经理是张华彬而不是刘兴，刘兴无权处分联兴公司的工程，刘兴与位书华签订的合同属于个人行为不是职务行为，与联兴公司无关。位书华质证称“因其非该协议的主体，故对该协议的真实性不发表意见。涉案工程的项目经理是谁并不影响对刘兴与联兴公司之间挂靠关系的认定。”刘兴质证称“涉案工程是我承包的，因为我没有项目经理，所以用的联兴公司的项目经理。对于联兴公司所述与我之间是借贷关系，涉案工程是政府工程，政府没有给钱，公司垫付了一部分钱结给工人及材料款，涉案工程的所有款项都是由甲方直接打给公司，公司打给位书华。”经审查，对该份证据的真实性本院予以确认，但能否证实联兴公司的证明观点，应结合本案其他证据及查明事实综合予以认定。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月9日，刘兴作为发包人与位书华作为承包人签订了《水泥发泡工程协议书》，约定：为顺利完成河东安居苑C段车库和幼儿园楼面水泥发泡工程，水泥发泡为约10公分厚，经甲乙双方本着公平互利的原则在协议一致的情况下达成以下协议：一、施工名称地点：德州市河东安居苑C段车库和幼儿园；二、甲方提供水电，为确保工程质量由监理部门现场监督，需整改的口头或书面通知；三、经甲方监督，项目部配合并自己所做工程质量安全负责，服从甲方领导的安排施工前对地面由乙方进行检查，施工条件后方可施工。四、工程款拨款方式：本工程为包工包料方式承包。水泥发包每166元/m3，工程量约500m3。工程款合计约8万（捌万）元。五、付款：本协议签订完，工程完工后付总款70%元，其他剩余完工3个月后付清。六、本协议甲乙双方各执一份，双方签字生效，如有争议向有关部门或法院进行解决。合同落款处有发包人刘兴、承包人位书华签字。 2016年9月8日，位书华与刘兴出具《河东安居苑C区发泡砼组结算单》一份，载明：“一、幼儿园的发泡面积133.9m3×166元＝22227.4元。二、车库顶面积584.4m3×166元＝97010.4元，共计119237.8元（计壹拾壹万玖仟贰佰叁拾柒元）”该部分有刘兴与位书华签字。该份结算单同时载明“以交款壹万元正，尚欠壹拾万零玖仟贰佰叁拾整”，该部分有刘兴签字。 2017年1月26日，联兴公司向位书华中国建设银行卡号为62×××90的账户转账19999.2元，并备注“刘兴工程款”。 另查明，2014年9月1日，德州市房产管理中心作为发包人与联兴公司作为承包人签订《政府采购合同》。约定：第一条、工程概况：工程名称：德州市河东安居苑二期三标段（C区车库、幼儿园）施工工程，工程地点：德州市晶华路以东、小翟庄以南，工程内容：C区车库、幼儿园的土建、安装施工工程，资金来源：已落实。第二条、工程承包范围：德州市河东安居苑二期三标段施工工程量清单内内容。第三条、合同工期：开工日期：2014年9月1日（开工日期自该工程各单体楼桩基础验收合格之日起），竣工日期：2015年5月30日，合同工期：240日。第四条、质量标准：合格。专用条款：二、双方一般权利和义务：7.项目经理为张华彬。十一、其他：38.1本工程除电梯安装以外其余工程不得分包，一旦发现分包现象，发包人、投资方终止支付工程款，所产生损失由承包人承担。 关于刘兴与联兴公司之间的关系，刘兴陈述：“双方是挂靠关系，联兴公司提管理费，”联兴公司陈述：“双方是借贷关系，现在建筑行业中挂靠关系是由总承包方收到款项后直接将钱转给挂靠人而不是将钱转给施工人。”位书华陈述：“两被告的挂靠关系体现在：一、刘兴借用联兴公司资质承揽工程，二、位书华的工程款由联兴公司直接发放而不是通过刘兴即刘兴是以联兴公司名义对外开展业务。因此，联兴公司作为被挂靠单位应对挂靠人的债务承担连带责任。” 本院认为，本案争议焦点为：一、位书华、刘兴及联兴公司三者之间的法律关系如何认定，联兴公司是否应对未付工程款及利息承担责任；二、位书华请求支付尚欠工程款及利息是否应予支持。 关于争议焦点一位书华、刘兴及联兴公司三者之间的法律关系如何认定，联兴公司是否应对未付工程款及利息承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，联兴公司向位书华转账19999.2元并备注“刘兴工程款”，联兴公司主张该笔款项系刘兴向联兴公司的借款，刘兴与联兴公司之间系借贷关系，但联兴公司未提供有效证据证明刘兴与联兴公司之间系借贷关系，故对联兴公司抗辩的其与刘兴之间系借贷关系的主张，本院不予采纳。根据查明事实可知，联兴公司于德州市房产管理中心处承包了德州市河东安居苑二期三标段（C区车库、幼儿园）施工工程，位书华于刘兴处承包了德州市河东安居苑C段车库和幼儿园楼面水泥发泡工程，位书华作为实际施工人所做工程系联兴公司于德州市房产管理中心处承包的部分工程，位书华入场进行了实际施工且联兴公司直接向位书华转账并备注“刘兴工程款”，说明联兴公司作为总承包方对均无建筑施工资质的自然人即刘兴与位书华是知晓的，且通过支付大部分工程款的行为表示是认可该施工的，联兴公司应当承担相应责任。联兴公司辩称“根据合同相对性原理，该份合同只能在位书华与刘兴之间产生合同法律关系，二人之间的合同效力不得及于合同外的第三人。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，位书华作为原告以实际施工人的身份提起诉讼，为保护其合法权益，其可以突破合同相对性，故联兴公司应就欠付工程款及利息承担连带责任。 关于位书华请求支付尚欠工程款及利息是否应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，位书华与刘兴均为没有建筑施工企业资质的自然人，二人签订的《水泥发泡工程协议书》为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，位书华与刘兴已就涉案工程完成结算，涉案工程已经投入使用，位书华有权请求参照合同约定支付工程价款。位书华与刘兴均认可工程款为109230元，联兴公司通过银行转账已向位书华支付工程款19999.2元，故尚欠89230.8元。关于位书华要求支付工程款利息的主张，位书华与刘兴签订的《水泥发泡工程协议书》及结算单、欠条中未约定违约责任、欠付工程款利息的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，位书华与刘兴于2016年9月8日就涉案工程进行结算并出具结算清单及欠条，故位书华主张欠付工程款的利息应自2016年9月8日起计算。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告刘兴、山东联兴建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告位书华89230.8元及利息（以89230.8元为基数，自2016年9月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1015元，保全费912元，由被告刘兴、山东联兴建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员 吕 莹 二〇二〇年八月三日 书记员 赵衍景