山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0302民初796号原告：山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司，住所地青岛市黄岛区香江路**。法定代表人：徐传涛，经理。委托诉讼代理人：陈玉贤，男，1961年2月15日出生，汉族，山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司工作人员，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：王小宁，山东子诚律师事务所律师。被告：青岛新速度建筑劳务分包有限公司，住，住所地青岛市黄岛区辛安街道办事处黄河中路星河嘉园**楼**1303/div>法定代表人：张金华，经理。被告：张金华，男，1990年3月10日出生，汉族，现住陕西省安康市平利县。二被告共同委托诉讼代理人：方明，山东嘉阳律师事务所律师。原告山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司与被告青岛新速度建筑劳务分包有限公司、张金华劳务合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月7日、2020年7月22日两次公开开庭进行了审理。诉讼中，山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司于2020年4月7日提出鉴定申请，2020年6月23日经山东博华工程造价咨询有限公司鉴定完毕，鉴定期间依法扣除审理期限。山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司委托诉讼代理人陈玉贤、王小宁，被告青岛新速度建筑劳务分包有限公司法定代表人张金华，被告张金华及二被告共同的委托诉讼代理人方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告多支付的劳务费137583.88元；2.请求被告赔偿损失93230.00元；3.请求被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：请求被告返还原告多支付的劳务费187083.88元。事实和理由：2019年7月原、被告签订山东博美陶瓷科技有限公司（淄川昆仑）办公楼、科研楼劳务包工合同，由被告承包博美陶瓷办公楼科研楼的劳务，但被告未按合同全面履行约定义务。只完成办公楼1-2层的主体劳务，并且施工中存在重大质量问题。现原告实际超付被告劳务费137583.88元，张金华仍向原告索要劳务费。被告的行为严重损害了原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法裁判。青岛新速度建筑劳务分包有限公司辩称，原告所述与事实不符，被告已按照合同约定全部完成涉案工程的劳务分包任务，不存在质量问题，原告未按照合同约定向被告支付全部的工程劳务费用，对此被告保留对原告追溯的权利，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。张金华辩称，对涉案工程履行的是职务行为，不应该承担责任。本院经审理认定事实如下：2019年7月16日，张金华与山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司签订博美陶瓷办公楼、科研楼扩大劳务包工合同，合同约定：“张金华按照山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司与建设单位签订的办公楼及科研楼施工合同中，办公楼及科研楼配套图纸范围内正负零以上的劳务、配电箱以下的电缆、电动工具、手动工具、钢筋加工机械、木工电锯、设备及所有需要的辅材等以360元每平方米包死，基础部位结算时按照首层建筑面积的70%计算，甲方供应主材钢筋、砼、砖、水泥、砂、模板材、架管、搅拌机租赁汽车吊及民工住宿用房。水、电、暖、消防，大包劳务费按80元每平方米包死，甲方供应主材，乙方提供劳务、辅材、施工时所需机具等。工期要求执行甲方与建设单位签订的合同中的相关工期条款规定及相关违约责任由乙方负责。工程款的拨付：1、基础、主体完成并验收合格后付进度款的70%；2、二次结构完成并验收合格后付进度款的85%；3、装饰装修完成并验收合格后付进度款的85%；4、水、电、暖、消防完成并验收合格后付总价款的85%；5、未到付款节点乙方可以申请预付款项；6、整体验收合格后一个月内乙方出具劳务费结清证明到甲方财务处办理工程款的结算。（付总价款的97%）留作3%作为质保金，整体验收合格日起一年内无质量问题立即付清，乙方领工程款时需提供符合财务规定的正规增值税专用发票（税率10%），若后期政策调整，执行相关规定。乙方施工工程期间，若乙方单方面终止施工合同，除应承担工程总造价10%的违约金，还应赔偿给甲方造成的一切经济损失。”合同签订后，张金华开始进行工程施工。张金华后来成立青岛新速度建筑劳务分包有限公司，但在本案所涉及合同项下的工程履行中，未以青岛新速度建筑劳务分包有限公司名义与任何一方发生业务。诉讼中，经原告申请，本院依法委托山东博华工程造价咨询有限公司对现有工程价款进行了鉴定，现有工程按照合同约定应付价格为460674.69元，未拆除分部工程量劳务价值为23925.86元。原告对于鉴定结论无异议。被告提出异议，认为鉴定报告第五项鉴定步骤及方法中将双方当事人签订的扩大劳务合同约定360元每平米单价为办公楼配套范围内正负零以上所有劳务费，而涉案合同中并没有明确是所有“劳务费用”。1、对于该认定错误鉴定机构将二次结构屋面装饰三部分都作为合同单价的比例权重来计算实际完成工程量的单价错误，原被告在签订涉案合同时双方约定的是不包括二次结构屋面和装饰三部分，对于是否包含该三部分属于法律问题应当由法院进行认定，而鉴定机构对此进行了主观分析，超出了鉴定机构作为鉴定人应当只对事实进行鉴定的范围；2、若被告在完成二次结构屋面装饰三部分劳务根据山东省建筑工程价目表工程单价至少为500元每平米。原、被告对于以下事实存在争议：1.本案所涉及工程的3、4层各自施工的工程量或工程价款是多少？2.原告已经支付的工程款是多少？3.原告主张被告给其造成的损失是否成立。对于争议的第一个问题，（一）原告向本院提供其工程项目经理陈玉贤与被告张金华于2019年10月30日9点59分20秒以及同日19点57分电话录音两份，证明张金华的木工组长张兴利自2019年10月30日已不在涉案工地从事木工工作，并且让原告从劳务市场找其他工人做完后面即3、4层的木工工作。被告张金华对上述二份录音资料的真实性无异议，但认为该证据仅仅证明张兴利本人不在工程现场而无法证明涉案工程的3、4层是由原告完成的，第二项录音反而证明了是被告委托原告找工人代为完成木工工作，双方未委托完成，后来原告并未找到工人。（二）原告向本院提交总考勤表一份，证明2019年11月4日至12月8日是3、4层施工期间，被告张金华的工人一共有7人，其中陈同平、吴永平没有提供任何的劳动，赵福印25.8天和周明越17.3天、詹士玉19.2天、崔兴武及翟英娥均是30天，12月份考勤表只有赵福印出勤2.5天，詹士玉1.8天，其他人没有出勤；原告陈述考勤表是张金华交给原告的，张金华要求原告按考勤支付工资，考勤是正确的，当时交付的时候就写着“部分人员”，其他人员有个徐姓工人过来帮忙，都是从青岛找来的，干3、4天就走了，没有别的工人，木工是张兴利，后期木工是原告找的。3、4层的混凝土工是张金华的部下王中利带着4-6人做的。钢筋工除了考勤表上的几个人外，其他人员是原告找人施工。提交涉案工程监理部监理日志，证明2019年11月5日进入三层施工，11月4日至12月8日之间，张金华不在现场原告的项目部都有明确记载。被告张金华对考勤表的真实性没有异议，确认是其提供给原告，但是2019年11月份考勤表上面记载的是部分人员信息，并不是被告全部在岗工人考勤，混凝土工不在考勤表内，除了考勤表上的人员，其他人员也是被告安排的；监理日志仅仅能证明2019年11月5日的情况不能证明其他时间涉案工程的情况，且对施工日志的真实性不予认可，系原告单方制作。综上，上述三份证据无法证明3、4层非被告施工。对于本案争议的第一个问题，根据原告提供的证据，足以认定，本案所涉及的建设工程第3、4层，双方均安排工人进行了施工，但各自的工程量及价款因未及时签证或协商结算，本案无法查清。对于争议的第二个问题，原告主张已实际付款数额为469694.00元，其中包括张金华认可的105000.00元、有争议的223506.00元及14118.00元。原告提供2019年10月30日博美陶瓷有限公司工人工资表，证明已经原告通过博美陶瓷有限公司孙总向被告张金华的员工支付木工劳务费55000.00元；原告提供工资表14张，证明原告及博美陶瓷有限公司从大张劳务市场找的劳务工人来完成张金华钢筋工以外的工程，所支付的劳务费一共是86188.00元，支付方式通过微信转账，微信转账二十五页，该转账数额与实际支付劳务报酬相一致。原告同时申请证人白某出庭作证，证明涉案工程3、4层施工的情况及付款事实。被告张金华认可已经支付105000.00元、争议金额223506.00元里面认可160136.00元，不认可原告主张已直接支付给周明越24108.00元、翟英娥20250.00元、詹士玉19012.00元，对原告主张的14118.00元也不认可，要求原告提供向他们付款的收据；证人白某证实：博美陶瓷有限公司的孙总（孙启磊）代付了55000.00的木工费，付给张兴利带队的6个人，这个钱应该由张金华支付，付款后不知道张金华如何跟他们说的，他们收到款以后第二天就不干了，3、4层是由鲁建公司和博美陶瓷有限公司共同找的木工、钢筋工建的，当时张金华有几个人也在现场施工，崔兴武、周明越等几个人在。3、4层干了一个月就干完了。博美陶瓷有限公司从劳务市场找的木工和部分钢筋工，支付了86000.00多元。86000.00多元有博美陶瓷有限公司支付的也有原告支付的，博美陶瓷有限公司支付款项有孙总支付的也有证人白某支付的，博美陶瓷有限公司支付的款项都有单子。支付方式有现金，其它基本上是微信支付，孙总转给白某，白某转给劳务工人。对于本案争议的第二个问题，证人白某的陈述与原告提供的工资表及微信转账相互印证，能够认定博美陶瓷有限公司代张金华支付劳务费55000.00元的事实，该笔款项应计入原告支付被告张金华工程价款内。原告主张与博美陶瓷有限公司一起支付的86188.00元，因3、4层工程量并不是由原、被告任何一方单独施工，若该部分工程量不是张金华施工，不应认定代张金华支付的劳务费。对于争议的第三个问题，原告向本院提供其项目经理陈玉贤与被告张金华2019年10月26日至11月2日的微信往来，证明被告张金华劳务队提供的劳务存在质量问题，张金华都予以认可，白某的证人证言也能证明该事实；提供监理工程师出具的通知单11份，证明被告从开始施工到10月26日所施工的工程存在诸多质量问题。上述证据证明因张金华管理经验不足，导致混凝土、地圈、地圈梁、砌体都不合格，管理费增加28610.00元；经常返工返修，导致租赁钢管延期了40天，每天330.00元，计13320.00元；地梁；地梁进门厅混凝土变形比较严重重新做，原告单位人员计算人工费、材料费10000.00元；提供送货单一张证明从开工到施工过程中没有人购买料具，原告购买花费5000.00元；提供商品砼供应合同和单价，证明地梁施工和承台施工的时候，图纸标注尺寸是50，被告张金华做到了65，混凝土多用了21方，每方410.00元，共计65540.00元。鉴定报告中模板拆除费用也应由被告张金华承担。被告张金华对原告提供的上述证据及主张均提出异议，认为不足以证明所施工的工程有质量问题、所有损失金额均是单方证据且工程逾期是由于原告所供应的材料、沙子逾期造成，不应由被告张金华承担。对于本案争议的第三个问题，因原、被告双方为劳务合同关系，原告作为案件所涉工程的承包方应该对工程质量及具体施工负责，施工过程中应有相应的施工人员负责工程质量，被告仅有组织人员提供劳务合同的义务。原告仅凭聊天记录及监理工程师通知证明被告提供的劳务有质量问题，本院不予认定。原告主张的工程逾期，因无充分证据证明逾期的原因，本院不予认定。原告主张的其它工程造价损失均证据不充分，本院不予认定。鉴定报告中模板拆除费用应从工程总造价中扣除。本院认为，山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司主张超付给张金华劳务费187083.88元，因双方均认可在本案所涉的建设工程第3、4层施工过程中，均参与施工建设，并未严格按照双方合同约定由张金华对全部工程的劳务进行分包，在本案中对于原、被告在案涉工程3、4层各自施工的工程量，均未提供充分证据证明，故张金华应收劳务费总额无法认定，故原告主张超付工程款证据不足，本院不予支持。山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司和张金华系案涉合同的双方当事人，青岛新速度建筑劳务分包有限公司系独立法人单位，在本案中既不是合同相对人也未以自己名义与山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司发生其它业务，故山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司要求青岛新速度建筑劳务分包有限公司承担还款责任，证据不足，本院不予支持。山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司主张张金华逾期完工、质量不合格等造成经济损失亦证据不足，本院不予支持。综上所述，山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司要求张金华、青岛新速度建筑劳务分包有限公司返还超付的劳务费、赔偿经损失的诉讼请求，因证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司的诉讼请求。案件受理费4762.00元，减半收取计2381.00元，鉴定费7000.00元，共计9381.00元，由原告山东鲁建工程集团有限公司黄岛分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  黄衍凯二〇二〇年八月十七日法官助理徐路超代理书记员  伊伶慧