江苏省常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0404民初2952号 原告:李鸿骏，男，汉族，1967年3月10日生，住本市钟楼区。 委托诉讼代理人:成华，江苏博爱星（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:蒋超，博爱星（上海）律师事务所律师。 被告：常州市创联生活用品有限公司，统一社会信用代码91320404733300342R，住所地本市武进区牛塘镇卢西村。 法定代表人：凌梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈于蓝，江苏宏银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。 被告：常州联成日用五金制造有限公司，统一社会信用代码91320400743104556J，住所地本市钟楼区飞北路**。 法定代表人：王国仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丛卓，上海市君悦师事务所律师。 被告：常州奥濎精密机械有限公司，统一社会信用代码91320400796137626Y，，住所地本市钟楼区五星街道工业路** 法定代表人：蒋新雄，该公司董事长。 原告李鸿骏诉被告常州市创联生活用品有限公司（以下简称创联公司）、常州联成日用五金制造有限公司（以下简称联成公司）、常州奥濎精密机械有限公司（以下简称奥濎公司）请求公司收购股份纠纷一案，本院于2017年6月23日立案后，于2017年12月28日裁定驳回原告起诉。常州市中级人民法院（以下简称常州中院）于2018年5月14日裁定指令本院审理，本院于2018年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告创联公司、联成公司委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，被告奥濎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告创联公司以600万元（暂定价）收购原告持有的30%股权（股权价格最终以审计、评估为准）；2.判令被告联成公司、奥濎公司共同对被告创联公司回购价款的支付承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：创联公司系原告与蒋新雄、凌梅三人出资的公司法人，原告持有创联公司30%的股权。2002年11月创联公司与日本公民设立了联成公司，创联公司持有联成公司75%的股权。至此，创联公司的主要生产经营活动停止，其全部业务由联成公司承继其经营活动。创联公司的收益转为从联成公司取得分配或应分配的利润。2007年2月，联成公司与一日企设立了奥濎公司，联成公司持有澳濎公司70%的股权。自认为合理避税所需，联成公司将盈利水平最高的紧固件业务转由奥濎公司经营。创联公司的主要收益转为由奥濎公司分配给联成公司，联成公司分配给创联公司。由此，创联公司间接持有的澳濎公司的股权已成为创联公司的主要财产。2011年9月，创联公司未召开股东会，且在原告不知情的情况下，将其间接持有的澳濎公司股权的一半（35%）转让给无锡市金广顺包装有限公司（以下简称金广顺公司），并完成工商变更登记。2012年3月，创联公司同样在未召开股东会且原告不知情的情况下，将剩余的35%股权转让给常州鼎涛机械配件有限公司（以下简称鼎涛公司），并完成工商变更登记。原告认为，创联公司转让公司主要财产，未经召开股东会程序，此种转让已侵害了原告权利。因此，在2015年原告向法院提起股权回购之诉讼，法院驳回了原告起诉，原告上诉后二审裁定以未用尽股东权利为由维持了一审驳回起诉的裁定。故原告依法分别提请法定代表人、监事召开临时股东会，但其二人均加以拒绝。原告依法自行召集股东会，但相关股东均未出席，导致不能按公司章程规定形成有效的股东会决议。创联公司的法定代表人、监事拒绝依法召集临时股东会的行为，明显侵害了原告权益。原告已经用尽了股东权利。创联公司通过减少未分配利润期初数、虚假亏损、减少长期投资等手段故意做成不符合利润分配的条件。而联成公司将应付股利留在其账内，创联公司也不依法作会计核算，实际隐瞒了创联公司真实的利润情况。截止到2015年度创联公司已连续五年未分配利润，且无正当理由。对此，创联公司的法定代表人及监事未依法召开临时股东会，也不能形成有效的决议，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款和第二款，原告同样有权要求创联公司回购股权。此外，因三被告均属于关联公司，其经营地点同一，法定代表人同一，主要经营管理人员同一，只是在2011年原告与创联公司为股权回购产生争议、创联公司转让涉案股权后，陆续变更了部分事项。实际上三被告目前仍由创联公司原法定代表人实际控制。原告认为，创联公司间接转让公司主要财产，没有正当理由连续五年不分配利润，未经召开股东会程序，原告依法要求召开时，又无故加以拒绝，三被告的行为已严重侵害了原告权利。三被告名为公司法人实际上公司人格混同，联成公司、奥濎公司依法应对股权回购款项的支付承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国公司法》的规定，为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 被告创联公司辩称：1.原告滥用诉权，一案两诉，应当不予受理，已经受理的应当驳回起诉。原告因公司回购股权案，已经提起过诉讼，即（2016）苏0404民初883号一案，常州中院也作出了（2017）苏04民终910号民事裁定，驳回原告起诉。现在原告又以原来的事实与理由来缠诉，系恶意诉讼，滥用诉权，应当驳回起诉；2.创联公司没有就利润分配作出过有效股东会决议，且公司经营收入零申报，没有利润，不符合法律规定利润分配条件。原告依据《中华人民共和国公司法》第七十四条，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，所以原告提起本次诉讼的前提是创联公司就利润分配作出了不予分配的股东会决议，而原告持反对票，现在创联公司并未召开股东会，更未形成股东会决议，原告更没有投反对票，没有诉权。创联公司零申报，没有利润，不属于连续五年盈利的情形，原告在实体上也不属于七十四条第一款第一项的情形；3.创联公司虽系联成公司的股东，但联成公司是独立法人，拥有独立的经营权，有权自行作出经营决策。转让奥濎公司的股权系自主经营的体现。原告作为创联公司的股东，无权干涉创联公司的日常经营。且（2016）苏0404民初883号一案已经认定：“创联公司为联成公司的股东，联成公司为奥濎公司的股东，创联公司、联成公司及奥濎公司均为依法成立的企业法人，联成公司有权依据相关程序独立行使对其财产的处分权，故联成公司对外转让其持有的奥濎公司的股权，无需创联公司召开股东会进行表决，事实上创联公司亦未针对上述事宜召开过股东会，故原告以创联公司未召开股东会间接转让其财产为由要求创联公司收购其股份，不符合公司法规定的法定程序。”4.创联公司与联成公司、奥濎公司彼此独立，不存在人格混同情形。人格混同在法律上没有规定，根据最高院的指导案例，人格混用需要三方面混同才能构成：人员混同、业务混同、财务混同，最关键就是业务和财务混同，创联公司与其他两家公司在人员、业务、财务上都是不相同的，不存在混同。综上，请求法院驳回原告起诉。 被告联成公司、奥濎公司辩称：原告非联成公司、奥濎公司股东，无权对联成公司、奥濎公司提起股权收购请求，系恶意诉讼。原告依据公司法第七十四条要求其投资入股的创联公司回购其股权，该条的依据是公司对股东的收购，而原告非联成公司、奥濎公司的股东，无权依据该法律规定提请回购；联成公司、奥濎公司均系独立法人，拥有独立的经营权，有权自行作出经营决策，董事会是公司的最高权力机构，联成公司转让其在奥濎公司的股权系公司自主经营的体现，与当初购得在奥濎公司70%股权一样经过了董事会决议通过，履行了法定程序，根据公司法的规定，公司的合法权益受到法律保护，不受侵犯，该转让行为合法有效。原告作为创联公司的股东，无权干涉联成公司、奥濎公司的日常经营。其他答辩意见与创联公司第1、3、4项内容一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：创联公司于2001年11月30日设立，经营期限为10年（至2011年11月29日止），注册资本为110万元，有3名股东，其中原告出资33万元，占注册资本的30%，凌梅出资27.5万元，占注册资本的25%，蒋新雄出资49.5万元，占注册资本的45%。凌梅与蒋新雄系夫妻关系。联成公司于2002年11月14日设立，注册资本10万美元，创联公司持股75%。奥濎公司于2007年2月5日设立，注册资本为21万美元，联成公司出资14.7万美元，占股70%。2011年7月18日，联成公司与金广顺公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将其持有的澳濎公司的35%股权转让给金广顺公司；2012年3月18日，联成公司与鼎涛公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将持有的澳濎公司35%股权转让给鼎涛公司，均办理了股权变更登记手续。原告于2011年7月25日第一次提起创联公司回购股权之诉，当时依据《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第三项即“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”规定，创联公司股东蒋新雄、凌梅在本院承办法官组织的谈话中否认创联公司召开延续公司经营期限的股东会并形成股东会决议，之后，原告撤回该次请求公司回购股权之诉。原告在2012年2月提起创联公司解散之诉，在该次诉讼过程中，创联公司向本院提交了延续公司经营期限的股东会决议，且经核实，工商部门已经对创联公司延长经营期限予以核准，之后，原告撤回该次起诉。原告在2012年7月再次提起公司股权回购之诉，但因超过90天的起诉期间，最终被江苏省高级人民法院再审裁定驳回起诉。原告在2016年2月4日以创联公司转让财产侵害其权益及创联公司连续五年未分配利润为由诉至本院，要求该案被告创联公司以500万元（暂定价）收购原告持有的30%股权，该案第三人联成公司、奥濎公司共同对创联公司的回购价款支付承担连带责任。后本院于2017年1月18日作出（2016）苏0404民初883号民事裁定，驳回原告的起诉。理由为原告以上述两项理由要求创联公司收购其股份不符合法律规定。后原告不服该裁定，并于2017年3月13日上诉至常州中院，常州中院于2017年4月24日作出（2017）苏04民终910号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由为：“原告持有创联公司30%股权，如其所述，在其事后获悉公司未定期召开股东会会议，却间接转让公司主要财产、连续五年盈利而未向其分配利润等事由后，自身不积极提出异议，且亦不主动寻求召开临时股东会会议，用尽法律赋予其的救济权利，而迳行向公司提出股权回购之诉的，属于法律上的‘懒惰之人’，应视为其请求权行使的前提条件不具备。” 2017年4月11日，原告通过EMS向创联公司法定代表人张雪琴邮寄《召开临时股东会的提议》，载明：“本人系创联公司股东，持股30%，已向公司法定代表人提议召开临时股东会，但公司法定代表人未履行公司章程和《公司法》规定的召开股东会的义务，现根据公司章程的规定，向你提议召开临时股东会，由你履行召集、主持股东会的义务。提议召开的时间、地点和、地点和议题如下开时间不迟于2017年5月8日，地点可，地点可在创联公司经营场所题：1.对联成公司在2011年、2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2.对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。另，在接本函之日起三日内未能告知召开股东会与否的，本人将视为你不愿召开该临时股东会。”2017年4月13日，创联公司回复称：“李鸿骏股东，就你关于提议召开临时股东会之事答复如下：1.按公司法规定，你作为股东虽可以提议召开临时股东会，但你无权单方面就答复期限作限制，也无权单方面指定会议讨论议题。2.作为股东会的召集人，执行董事健康欠佳，其他股东也事务繁忙，你突然提议召开股东会时间太过仓促，在经其他股东商量后公司会在合理的时间给你相应的答复，并作相应的安排。” 2017年4月19日，原告向时任创联公司监事、现任创联公司法定代表人凌梅发出一份《关于召开临时股东会的提议》，该提议载明：“本人系创联公司股东，持有公司股权的30%，目前已向公司法定代表人提议召开公司临时董事会，但公司法定代表人未履行章程和《公司法》规定的召开股东会的义务。现根据公司章程第十五条、第十六条规定，向你提议召开本公司临时股东会，由你履行召集、主持股东会的义务。提议召开的时间、地点和、地点和议题如下开时间不迟于2017年5月10日，地点可，地点可在创联公司经营场所题：1.对联成公司在2011年、2012年两次转让在奥濎公司股权（出资）事项由公司股东会进行表决并作出决议；2.对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。以上提议。另，在接本函之日起三日内未能告知召开临时股东会与否的，本人将视为你不愿召开该临时股东会。”2017年4月29日，创联公司监事凌梅向原告作出《关于召开临时股东会提议的回复》，该回复载明“李鸿骏股东：就关于你提议召开临时股东会一事，4月13日执行董事通过公司已明确答复你，本人在这里不做重复答复。上次通知你召开股东会你未予理睬，现又突然提议召开股东会，并单方面限定三天为答复时间，于理于法荒唐可笑！另外现阶段其他股东因公在国外参展无法统一意见，需要与其他股东商议后在合理的时间给你答复。” 2017年5月3日，原告通过EMS向蒋新雄、凌梅分别邮寄《关于召开临时股东会的通知》一份，载明：“本人系创联公司股东，持有该公司股权30%，日前已分别提请公司法定代表人张雪琴、监事凌梅召集、主持公司临时股东会，但该两人均未能依法召集临时股东会，现依公司章程和公司法的规定，由本人依法召集、主持临时股东会，特通知如下：一、公司临时股东会于2017年5月20日（周六）上午10:00整在本市钟楼区五星街道汤家村委飞北路（梧桐路）21号内常州市顶致家俱厂办公室。二、议题：1.对联成公司在2011年2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2.对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。以上通知，请准时出席为盼。” 2017年5月15日，凌梅向原告发送《关于召开临时股东会通知的答复及临时召开股东会召开通知》一份，载明：李鸿骏，一、关于你召集临时股东会的通知答复如下：1.关于你召集临时股东会的提议，执行董事与监事分别于4月13日、4月29日答复了你，会在合理时间安排召开股东会事宜，并没有说不召开股东会，请你不要作无理纠缠。2.按公司法与本公司章程十六条规定，在执行董事与监事有能力召集召开股东会的前提下，你无权自行召集召开股东会。二、股东会召开通知：经与执行董事及其他股东协调，现初定于10月中旬召开创联公司股东会，具体召开日期与地址及相关事项将在股东会召开前15天通知你。” 2017年5月24日，凌梅向原告送达《临时股东会召开通知》一份，载明：“因股东蒋新雄提议，由我本人召集召开临时股东会，现初定于2017年6月20日上午10点整在本公司所在地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会，议题为本公司经营地址的变更，因本公司被你数次起诉，并因租用了其他公司的办公场所，被你恶意指责与其他公司‘人格混同’，本公司决定与联成公司解除场地租赁合同，搬离现经营场所。按公司法有关规定变更经营场所需股东会决议通过。以上通知，请准时出席为盼。”原告收到上述通知后并未作出回应，后创联公司如期召开了临时股东会，对公司经营地址进行了变更。 2017年6月23日，原告诉至本院，要求判如所请。 2017年10月9日，凌梅向原告发送《临时股东会召开通知》一份，载明因原告提起关于召开临时股东会的通知如下：现由我本人召集定于2017年10月26日上午10点整在本公司原注册地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会。议题：关于本公司连续5年未分红的原因及现状（附5年来的公司报表），就关于公司是否分红作出决议。2017年10月21日，原告向凌梅回函称：“就公司五年是否盈利的问题，请公司及你们夫妻在法庭上说明、分析，交由法院判定。连续五年没有分红事实俱在，无需讨论。由于你夫妻二人控制公司和股东会，无论作出何种决议均不应影响我在法院的相关诉讼案件。另你未将转让奥濎公司股权事项列入议程再次表明你夫妻拒绝为此召开股东会，后果自负。”2017年10月26日，创联公司股东凌梅、蒋新雄参加了凌梅召集的临时股东会，会议记录显示凌梅称“关于联成公司在2011年、2012年两次转让奥濎公司股权事项，不作为本次创联公司临时股东会的议题，因该议题不属于创联公司的经营、投资事务，也不属于创联公司资产转让事务……对于公司2010年至2015年（对应分红时间2011年至2016年）未分红情况，公司上次分配利润会议是在2010年12月6日，具体分配到位时间是在2011年6月。但根据公司财务报表，2011年以来，公司不再经营，没有主营业务收入，连年亏损，没有经营利润，连年来的亏损都无法先行弥补，不符合法律上关于分红的条件，因此原则上不得进行分红。关于公司账面的未分配利润，主要来源系子公司的可分配利润，但并未实际分配，本公司没有相应货币资金进行分配，需要子公司实际分配，取得货币资金后按照相关规定先弥补损失，再提取法定公积金再行分配。但子公司联成公司并非本公司的全资子公司，拥有独立的经营决策权，是否分配利润，不属于本公司股东会讨论范围。考虑到原告不断提起相关诉讼的情况，为了息事宁人，其同意就本公司的全部账面资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配。”蒋新雄称“同意凌梅陈述的意见及观点。”创联公司并形成股东会决议，载明公司关于2014、2015年的利润分配，经全体股东讨论，决定对公司账面全部货币资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配，并由公司代扣代缴相关税金。2017年10月31日，创联公司通知原告领取分红款14400元，原告并未领取。 2017年12月28日，本院作出（2017）苏0404民初3484号民事裁定，认为本案原告要求创联公司收购其股份的前提条件不具备，对其主张不予支持，遂裁定驳回原告起诉。后原告不服该裁定，上诉至常州中院，创联公司、联成公司二审中陈述两公司目前均未实际经营。2018年5月14日，常州中院作出（2018）苏04民终1563号民事裁定，认为原告提起本案公司回购股权之诉的条件已具备，裁定撤销本院（2017）苏0404民初3484号民事裁定，并指令本院审理。2018年6月5日，本院对本案重新立案，即（2018）苏0404民初2952号。 2018年7月4日，本院组织双方对本案进行听证，关于股权回购价格确认的时点问题，原告称评估价格的时点应选取2011年12月31日，理由为：原告最早主张回购股权的时间是2011年，在2011年被告实际控制人即采用包括“转让”奥濎公司股权等方式恶意减少公司净资产，意图贬损原告股权所对应的净资产。被告实际控制人“转让”奥濎公司股权并未约定具体的价格，按奥濎公司净资产计算出原告股价相应部分的净资产价值符合公平原则，也符合最高院的相关要求。现有财务报告证据已可以证明从2011年起所编制的财务报告存在明显的人为错误，以2011年12月31日为时点可以最大可能地避免被告恶意违反会计法所造成的原告股权价格利益受损的情形。自2011年原告提出回购诉请后，即表明原告无意参加公司经营，此后的收益或亏损不由原告享有或承担符合公平原则。联成公司存在5000平方米的房地，该不动产的价格变化是比较明显的，也应选取2011年12月31日作为时点评估市场价格。创联公司认为之前原告提起的请求收购股权的诉讼均被法院驳回，说明此前不具备股权收购条件，最后一次起诉被驳回的时间是2017年4月24日，案号为（2017）苏04民终910号，在该时间点是具备条件的。如果法院认为本案需要进行评估，由法院认定评估的时间点。本院向创联公司、联成公司进行释明，若两公司在评估过程中未按照评估机构的要求提供完整的财务报表、原始账册等材料，因被告原因导致评估机构无法做出股权价格认定，本院将按照原告的诉请金额进行直接认定。原告及创联公司、联成公司对此做出确认。原告并表示若三被告不配合审计，原告请求法院同意按照三被告向税务机关报送的2011年12月31日的资产负债表作为计算回购股权价格的依据，并对联成公司名下的房地产进行评估后做相应的调整。同日，原告向本院提交评估审计鉴定申请一份，申请对原告所持被告30%股权的价格进行评估。2018年7月12日，本案承办法官向原告释明，原告此前起诉未获支持，此次原告起诉日期为2017年6月23日，本案评估基准日以原告起诉日期确定为宜。原告表示认可，但称根据会计记账的相关规则，如果以2017年6月30日作为基准日会更加便利。后本院依法委托专业机构对原告所持创联公司30%股权的价格进行确定，先由常州正则人和会计师事务所对三被告财务状况进行审计。 2019年8月7日，金广顺公司、鼎涛公司将持有的奥濎公司的股权转让给了蒋新雄、凌梅，转让后奥濎公司股权结构为：蒋新雄持股比例65%、凌梅持股比例35%，并由蒋新雄担任法定代表人。 2019年9月22日，联成公司作为乙方与汤家村民委员会、五星街道房屋征收与补偿中心作为甲方签订《联成公司（征收）补偿协议》一份，载明甲乙双方于2019年9月22日签订了房屋补偿协议，现就乙方租赁甲方土地上房屋、自行建造房屋及附属设施等相关事宜达成一致补偿及补充协议：（一）甲方征收乙方位于五星街道××村委××北路××号的房屋，补偿总额已含除租赁土地外地面地下所有附属物及房屋、停业停产损失、不可搬迁资产、搬迁、过渡、奖励等乙方因此而发生的其他所有费用。（二）甲方实际支付乙方征收补偿协议补偿征收总额为1560万元货币补偿，未含乙方厂区内无证搭建合计面积1838.29平方米（常州市华麒装潢工程有限公司）补贴款。（三）乙方在签约后收到甲方首笔补偿款当日，将无他项权利的房屋产权证书（原件）和其他有效产权证明材料交给甲方…… 2020年4月20日，常州正则人和会计师事务所出具对三被告的”其他业务报告”各一份，载明被告不予配合，并拒绝审计……创联公司自2002年11月14日投资联成公司后已不生产经营……联成公司亏损的主要原因之一是工资支出……联成公司与奥濎公司在同一场所（常州市钟楼区飞北路21号）进行生产经营，每月由奥濎公司向联成公司开具电力发票。联成公司与奥濎公司的员工是否分清，因未提供相关的考勤记录及生产台班记录等资料，审计单位难以判断，此外，因未提供相关的原始凭证，联成公司与奥濎公司在其他费用方面是否按独立交易原则进行也难以判断。联成公司投资奥濎公司的股权转让后，联成公司的营业收入逐年递减，主要为奥濎公司提供加工业务。因奥濎公司未提供账册、凭证及有关股东会决议等，是否进行利润分配及原股东联成公司在其股权持有期间是否分得相应股利等事项难以核实。2019年8月7日，鼎涛公司、金广顺公司分别将其持有的奥濎公司的股权转让给蒋新雄和凌梅。原告因此预缴审计费18万元。经质证，原告对”其他业务报告”真实性、合法性、关联性予以认可，并认为可以证明三被告系蒋新雄、凌梅实际控制，法人人格混同。三被告自己编制的资产负债表、股东权益财务数据不能作为确认诉争股权价格的依据。在三被告没有提供充分、适当的资料且明确拒绝提供的情况下，鉴定人员无法就此得出无保留意见的审计报告，三被告因此应承担不利的后果，即支持原告以600万元的价格要求创联公司回购股权的主张。创联公司认为本案应先对原告提起公司回购股权的条件是否具备进行实体审理，现擅自对原告的股权价格进行评估属于程序错误。”其他业务报告”不能作为司法会计鉴定使用，对其证明力不应予以采信，根据司法鉴定程序因审计证据不完整不充分出具的保留意见的审计报告和无法表示意见的审计报告不能作为司法会计鉴定使用，且在内容上存在明显的错误。联成公司认为原告只是具备回购股权之诉的权利，其是否符合股权回购的条件，应当经过实体审理之后再做认定，而不应当先进行审计再进行实体审理。创联公司系联成公司的股东，创联公司持有联成公司的股权才属于创联公司的财产，如果审计也应当审计创联公司持有联成公司股权的价值，而不是审计联成公司的财产。联成公司的审计报告中经测算2011年度在股权持有期间应确认投资收益为3868466.35元，该股权收益已经由奥濎公司于2014年3月支付给联成公司，不存在投资收益未收回的情况，也不影响创联公司的净资产，因此对于审计报告中提到的联成公司影响创联公司净资产（股东收益）2689721.45元应当从创联公司的净资产4478260.34元中扣除。奥濎公司未发表质证意见。 2020年6月23日，原告向本院提交《关于不再要求对联成公司不动产进行评估的申请》一份，载明原告不再要求对联成公司的不动产进行评估，理由为：原告拟根据评估该项资产的实际价值调整被告的资产，以公平反映涉案股权的价值，但因该不动产已被征收，补偿价格为1560万元，可以该价格作为评估价值，其超过该房产净值部分应作为原告诉请600万元之外按原告的持股比例增加原告的股东权益，因为600万元诉请提出时是以该不动产建造时价值（折旧后的净值）为基础之一的。 2020年7月7日，原告变更其第一项诉讼请求金额为924万元。理由如下：原告诉请的600万元系根据三被告的财务报告立案时暂计得出，并同时声明最终的请求数额以审计、评估后的数额为准，法院因此向被告释明若被告不配合审计将依法以原告诉请金额裁判。后因三被告未配合审计，导致不能以鉴定机构出具的审计报告确定涉案股权的价值，原告也因此撤回对被告不动产评估的申请，现得知拟评估的不动产已被征收，征收补偿价格1560万元。涉案不动产有产证的面积约为5000平方米，2002年-2003年建造，当时支出的工程价款大约200万元，至今，经折旧后的价值估计为120万元（按50年折旧年限计），因此征收补偿价款使得联成公司净资产增值1440万元左右，又因600万元诉请金额不包括该不动产的增值部分，故申请按照原告所持创联公司30%的比例变更诉讼请求为924万元[600万元+（1560万元-120万元）*75%*30%]。 2020年7月29日，本院委托评估机构对原告所持创联公司30%股权价值进行评估。2020年8月6日，常州国联资产评估事务所出具《评估委托书退回说明》一份，载明常州正则人和会计师事务所有限公司没有提供正式审计报告，因提供了”其他业务报告”，该报告说明不能出具正式审计报告的原因是被告财务不配合，该报告也没有提供被告基准日2017年6月30日的财务状况。鉴于以上情况该评估机构认为其不能在不确定因素太多，且较重大的情况下出具正式评估报告，如一定要出具报告，也只能出具”其他业务报告”，且如需评估，审计机构应补充提供基准日的审计数据和资料。此外，评估师认为申请人如要求参与土地征收款（征收补偿协议于2019年9月22日签订）的分配，需将审计报告日和评估基准日放在征收补偿协议签订之后，即2019年9月22日之后。 庭审中，原告对创联公司2017年10月26日召开的临时股东会的合法性不予认可，认为此次股东会并未将原告要求转让公司主要财产事宜作为议题，由监事召集召开也不符合法律规定；并称创联公司若依法编制合并财务报表，即可证明该公司连续五年盈利的事实，《企业会计准则》是财政部制订的部门规章，作为国家统一的会计制度，是企业会计核算的基本标准和规范，其中明确规定企业对于能够控制的子公司应当编制合并报表。联成公司称1560万元拆迁款中的设备搬迁费、停业停产损失费、过渡费等基本上是要支付给联成公司的租赁户，这是早就有协议的。前几年联成公司为筹周转资金基本上已将全部设备卖掉，只剩房产，在拆迁补偿款中占比很小。此外，联成公司至今对外借款600多万，亏损1600多万，超出审计的数据。如果经过实体审理认为原告符合股权回购的条件，按照回购主体创联公司的净资产认定股权价格为股权回购的基本原则，创联公司的净资产经过审计核减审计错误的金额后为1689856.77元，若要认定股权价格，应当按1689856.77元的30%进行认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告主张创联公司回购其股权的条件是否具备；2.原告股权回购价值如何确定；3.联成公司、奥濎公司应否承担责任。 《中华人民共和国公司法》第七十四条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”上述规定在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票作出规定，意在要求异议股东将投反对意见向其他股东明示。股东请求收购权是其最后的救济措施，在各方陷入僵局的状态下，局面并不能由小股东来掌控，不能回避存在其他股东阻碍小股东行使权利之目的，因此，法院审查的主要内容应侧重于是否有召开股东会之程序，而不能局限于非要形成股东会决议之形式要件。本案中，第一，在第三次提起公司回购股权之诉被驳回起诉之后，原告已经按照《中华人民共和国公司法》第三十九条的规定提议创联公司召开临时股东会，且创联公司的股东之间、股东与公司之间就此进行了多次交涉，原告确已用尽股东权利。具体是：1.原告在2017年4月11日提请创联公司法定代表人就转让公司主要资产、分配红利事项召开股东会。2.2017年4月13日，创联公司函告原告，以“执行董事身体欠佳，其他股东也事务繁忙”等为由，未回应召开与否，实质拒绝召开。3.原告于2017年4月20日函请监事凌梅召开临时股东会。4.2017年4月29日凌梅回函称“需与其他股东商议后在合理的时间给你答复”。5.在凌梅未具体回复的情况下，原告认为属于其实际拒绝召开的情形。原告于2017年5月2日函告创联公司蒋新雄、凌梅二股东，由原告自行召集股东会，并告知相同的议题。6.2017年5月15日凌梅回函称原告无权召集股东会，同时称将于10月中旬召开股东会。7.会议召开日（5月20日）蒋新雄、凌梅二股东未出席，根据公司章程规定，对会议议题不能形成有效的股东会决议。8.2017年5月24日凌梅函告原告在2017年6月20日上午10时召开公司变更经营地址的股东会，且未将原告提议召开的议题列入其中。因此，创联公司法定代表人、控股股东拒绝召集原告提议召开的临时股东会，而原告依法自行召集股东会其他股东又不出席，原告在此情形下，于2017年6月23日提起本案诉讼。第二，创联公司共有三个股东，即原告（占股30%）和蒋新雄夫妻（蒋新雄、凌梅，共占股70%），创联公司投资设立联成公司，联成公司设立奥濎公司，联成公司将其持有的奥濎公司全部股份分批转让他人，原告知情后明确表示反对。根据《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，对股东会决议转让公司主要财产投反对票的股东有权请求公司以合理价格回购其股权。对于非因自身过错未能参加股东会的股东，虽未对股东会决议投反对票，但对公司转让主要财产明确提出反对意见的，其应有权请求公司以公平价格收购其股权。本案中，转让涉案股权创联公司未召开股东会，事前也未通知原告，对此原告并无过错。在知悉主要财产被转让后，即主张公司收购股权，反映了原告反对转让该主要财产的意思。第三，公司法制定的目的是为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的利益。原告自2011年起已提起多次诉讼，创联公司的人合性已经不复存在，原告与其他股东的矛盾若持续发展只会影响创联公司的正常经营，甚至加剧不利结果的发生，结合实际情况考虑，通过让原告退出公司的方式，有利于尽快解决公司股东之间的矛盾和冲突，也有利于保护小股东的权益。综上，原告主张创联公司回购股权的条件已经具备。 关于股权回购价值的确定。《中华人民共和国公司法》第七十四条规定股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。对于如何确定价格“合理”，就本案而言，本院认为，首先应由原告与创联公司基于实际情况对股权收购价格进行协商，在协商不一致的情况下，由法院依据创联公司的资产状况（财务资料等）直接作出确认，若无法依据创联公司编制的财务资料作出确认时，则需委托中介机构对股权价格进行评估。创联公司始终不认可原告主张回购股权已符合法定条件，故未能与原告就股权价格进行协商。原告对创联公司自制的财务报表不予认可，后本院拟通过司法鉴定程序予以确认，考虑到股权价格的确认需先对被告资产状况进行审计、评估，而被告掌握公司的财务资料、原始凭证等，因此在司法鉴定程序开展前，本院已向被告进行法律释明，告知被告未按照审计单位要求提供财务资料、不配合审计的法律后果，即本院将按照原告主张金额600万元进行确认。根据审计单位出具的“其他业务报告”显示被告拒不配合审计工作的开展，且提交的财务资料不全，本院虽依照审计单位要求依职权调取了三被告的工商登记资料、税务资料等用于审计，但审计单位仍无法作出无保留意见的正式审计报告。在此情况下，评估单位依据该“其他业务报告”和财务资料也无法对原告股权价格作出准确的评估报告，已将委托评估事项退回本院。联成公司提出以创联公司净资产认定股权价格，因审计单位对被告自行制作的财务报表的内容未作确认，且原告又不予认可，本院无法直接以财务报表作为确认股权价格的依据。现原告股权价格无法确认的原因在于被告不配合审计，被告对此应承担不利法律后果，本院将依据此前释明内容按照原告主张金额600万元对原告持有的创联公司30%股权的价格予以确认。原告认为审计单位出具的“其他业务报告”无法用来确定涉案股权的价值，且联成公司因不动产被征收补偿的1560万元增加了其股东权益，即超过该不动产净值部分应作为原告诉请600万元之外按原告的持股比例增加原告的股东权益，因为该600万元诉请是以该不动产建造时价值（折旧后的净值）为基础之一，故变更其主张的诉讼请求金额为924万元。本院认为，原告此前向本院起诉主张回购股权的价格为500万元，本次起诉调整为600万元，原告起诉时并未说明其估值600万元的组成及该金额得出的依据，但原告确认其主张的600万元已将联成公司不动产的价值考虑在内。与此前诉讼相比，原告已提高涉案股权的价格，但事实上根据“其他业务报告”记载内容，创联公司、联成公司并无经营活动，联成公司逐年亏损。在本院向被告释明不配合审计的法律后果后，原告才提出需要对联成公司名下的不动产进行评估，且联成公司于2019年9月22日不动产被征收，本案确定的涉案股权评估基准日为2017年6月30日，两者并无关联。综上，本院对原告变更后的诉讼请求金额924万元不予支持。 关于联成公司、奥濎公司应否承担责任。原告主张联成公司、奥濎公司对创联公司的付款责任承担连带责任，依据是三公司经营地点同一、法定代表人同一、主要经营管理人员同一，属于关联公司。本院认为，法律并未对关联公司的构成要件作出明确规定，考虑到关联公司对外需承担法律责任，因此在对此作出认定时需审慎处理，通常是从公司人员、业务、财务等方面进行分析。本案中，创联公司为联成公司持股75%的股东，根据审计单位出具的“其他业务报告”记载的内容，创联公司自投资联成公司后即停止生产经营活动。联成公司曾持有奥濎公司70%股权，后于2011年7月18日、2012年3月18日对外转出，后又于2019年8月7日股东变更为蒋新雄、凌梅。本案原告起诉日期为2017年6月23日，应考虑在该时间前后三公司之间的关系。目前原告提供的三公司的工商登记资料仅显示创联公司与联成公司存在投资入股关系、奥濎公司与创联公司至2019年8月7日存在部分股东一致的情况。因创联公司早已停止生产经营活动，故其不会存在与其他两公司业务混同的情况。联成公司早在2012年已将其持有的奥濎公司的股权全部转出，对于受让股权方与创联公司存在何种关系原告并未举证证明。且审计过程中，审计单位对被告的部分业务、财务状况进行审计，审计单位出具的“其他业务报告”中对联成公司、奥濎公司人员是否混同、费用是否独立等未能作出判断。即使联成公司、奥濎公司存在业务、财务等混同情况，也不能必然得出两公司与创联公司构成法人人格混同的结论。至于奥濎公司2019年8月7日股东变更为蒋新雄、凌梅，从变更时间点考虑，也与本案无关。综上，原告主张三被告构成关联公司，要求联成公司、奥濎公司对创联公司的责任承担连带责任的意见证据不足，本院不予支持。 被告奥濎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，由此引起的法律后果由其自行承担。 综上，依据《中华人民共和国公司法》第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告常州市创联生活用品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李鸿骏30%股份的股份回购款600万元； 二、被告常州市创联生活用品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李鸿骏鉴定费9万元； 三、驳回原告李鸿骏的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费76480元、保全费5000元，鉴定费180000元，合计261480元（原告已预交），由原告李鸿骏负担22680元，由被告常州市创联生活用品有限公司负担23880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘永丽 人民陪审员  仲炫霖 人民陪审员  孙 敏 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  蒋 娜