云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终6487号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区农林路**深国投广场****。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：刘秋庆，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李仕君，男，1966年3月23日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：和勃，云南枫耀律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李萍，云南枫耀律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡志明，男，1978年4月18日生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审被告）：深圳市利侨农业科技有限公司，，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道海德三道天利中央商务广场****法定代表人：车颖，总经理。被上诉人（原审被告）：昆明利侨农业科技有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市盘龙区丽水雅苑******iv>法定代表人：杨承静，经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“平安保险”）因与被上诉人李仕君、蔡志明、深圳市利侨农业科技有限公司（以下简称“深圳利侨公司”）、昆明利侨农业科技有限公司（以下简称“昆明利侨公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人刘秋庆，被上诉人李仕君以及委托诉讼代理人和勃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安保险上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据中国平安保险股份有限公司《不计免赔率特约条款》的不计免赔率特约条款保费为选择不计免赔特约条款对应险种保费的15%，本案中的保险车辆并未在我公司购买不计免赔，故本案中应当实施15%的免赔率。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，我方认为被上诉人李仕君鉴定依据不足，在二审中申请重新鉴定。被上诉人李仕君答辩称，第一，上诉人没有举证证实其履行了告知义务，该条款不生效。第二，上诉人要求重新鉴定，但没有提交相应的法律依据及相应证据，上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据。另一审判决残疾赔偿金适用标准有误，如改判，应进行调整。李仕君向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告因交通事故造成原告的经济损失200983.58元；二、上述赔偿款先由承保交强险及商业险的保险公司在交强险及商业险责任范围内承担赔偿责任；精神损害赔偿金优先在交强险范围内赔付，不足部分由其他被告承担赔偿责任；三、如本案审理时已发布新一年度的人身损害赔偿有关费用计算标准，则残疾赔偿金、误工费、护理费等需要依照标准计算的费用按照新的标准进行计算；四、诉讼费由被告承担。庭审中，因2019年新赔偿标准发布，原告变更残疾赔偿金为80371.2元、护理费13440元、误工费83765.59元、被扶养人生活费为：马李瑞36332.68元、马思雨10380元、任文英1368.45元，财产损失的费用不再主张，总赔偿金额变更为219762.6元。一审法院认定事实如下：2018年7月11日6时55分，在昆明市附近路段，被告蔡志明驾驶粤Ｂ×××**号的轻型货车，沿东三环主道行驶至东三环主道出城方向转凉亭西路附近路段右转弯过程中所驾车右前部与李仕君所驾直行电动车左侧相碰撞，导致两车局部受损，李仕君受轻伤二级，造成交通事故，蔡志明负主要责任，李仕君负次要责任。事故发生后李仕君在云南中德骨科医院治疗；经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，李仕君右下肢损伤伤残等级鉴定为十级、胸椎损伤伤残等级鉴定为十级；后期医疗费评估为13000元。蔡志明驾驶的粤Ｂ×××**号机动车所有人为深圳利侨公司，实际使用人为昆明利侨公司，事故发生时蔡志明为昆明利侨公司雇员且正在从事雇佣活动。车辆在平安保险投保了交强险及商业三者险50万元，事故发生在保险期间。一审法院认为，对原告的损失认定如下：1、医疗费：原告提交了其在中德骨科医院住院治疗产生的住院费37396.55元、门诊费1802元、门诊收费专用票据446.8元，共计39645.35元；2、住院伙食补助费：原告住院21天，主张按照每天100元计算该项费用，符合法律规定，一审法院对该项费用2100元予以支持；3、营养费：原告住院21天，且出院医嘱要求加强营养，一审法院综合其伤情及医嘱情况，酌情支持其按照每天40元计算住院期间及出院后15天的营养费，费用为1440元（40元／天×36天）；4、后期治疗费：有鉴定意见为依据，一审法院支持该项费用13000元；5、护理费：原告主张参照云南省2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资81648元计算护理费，一审法院依据其在住院期间需要护理的事实，计算费用为4698元（81648元÷365天×21天）；原告出院后无依据需要护理，对相关费用不予支持；6、残疾赔偿金：交通事故造成原告两处十级伤残，结合其事故发生前生活居住于城镇区域满一年以上的事实，该项费用计算为74390.4元（30996元×20年×12%）；7、误工费：原告从事批发零售业，庭审过程中原告陈述其牛肉摊月收入为1万元，未超出《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中关于“批发和零售业在岗职工年均工资”标准，一审法院予以确认。结合原告住院21天并结合出院医嘱建议休息2周的意见，原告的误工费计算为11667元（10000元÷30天×35天）；8、被扶养人生活费：原告未提交证据证实其丧失劳动能力程度，一审法院对原告的该项主张不予支持；9、交通费：一审法院酌情考虑原告受伤后住院等产生交通费的事实，支持其交通费500元；10、精神损害抚慰金：交通事故造成原告两处十级伤残，给原告造成一定程度上的精神痛苦，一审法院酌情支持4000元；11、鉴定费：原告因鉴定产生鉴定费2600元，一审法院予以确认；综上，一审法院确认原告因交通事故造成的损失为：医疗费39645.35元、住院伙食补助费2100元、营养费1440元、后期医疗费13000元、护理费4698元、残疾赔偿金74390.4元、误工费11667元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2600元，共计154040.75元。被告昆明利侨公司已垫付2万元，被告保险公司已垫付19000元。因事故车辆粤Ｂ×××**号在被告保险公司投保了交强险，故应先由保险公司在交强险范围内对原告进行赔付，即在医疗费项下赔付1万元（保险公司已垫付），伤残项下赔付95255.4元（残疾赔偿金74390.4元、护理费4698元、误工费11667元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元）；共计105255.4元。剩余48785.35元（154040.75元-105255.4元），因交通事故中蔡志明负主要责任，李仕君负次要责任，一审法院酌定由蔡志明承担70%的赔偿责任，即34149.75元（48785.35元×70%），又因蔡志明系昆明利侨公司的员工，事故发生时是在从事雇佣活动，故应由昆明利侨公司进行赔偿。又因为事故车辆在保险公司投保了商业三者险50万元，故应由保险公司在商业险范围进行赔付。扣除昆明利侨公司已垫付的2万元、保险公司已垫付的1万元，保险公司还需向原告赔付的金额为100405.15元（105255.4元＋34149.75元-19000元-2万元）。保险公司抗辩其免赔15%，一审法院认为该商业险条款属于减轻自身责任的格式条款，保险公司未提交证据证实其已向投保人履行了提示说明义务，故该条款对投保人无约束力，一审法院对保险公司的意见不予支持。昆明利侨公司垫付的医疗费用2万元，由保险公司在保险范围内进行赔付。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向原告李仕君赔付因交通事故产生的各项经济损失100405.15元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向被告昆明利侨农业科技有限公司赔付2万元；三、原告李仕君的其他诉讼请求不予支持。二审中，经本院要求，平安保险提交的机动车综合商业保险保险单，李仕君陈述由法院对该证据予以审查，不再发表质证意见。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，但该保险单并没有投保人签字。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人平安保险的上诉理由是否成立？本院认为，首先，对于平安保险主张涉案车辆未投保不计免赔险，故平安保险应享有15%免赔率的问题。涉案车辆在平安保险投保了交强险及商业第三者商业险，虽然保险条款中免赔率部分第二十七条规定，被保险机动车负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率，但平安保险并无证据证实该条款向投保人进行送达，该条款对投保人不发生效力，故即使事实上投保人未购买不计免赔险，对15%的部分不应实行免赔。其次，平安保险上诉主张对本案鉴定结论不予认可，请求二审重新鉴定的问题。经审查涉案鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，平安保险不予认可，但未提交确实有效的证据予以反驳，本院不予支持。综上，上诉人平安保险的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4315元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇二〇年八月六日法官助理李莹书记员杨亚娇