云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终491号上诉人（原审原告）：高正亮，男，1975年8月11日生，汉族，云南省马龙县人，住云南省曲靖市马龙县。委托诉讼代理人：赵显助，男，汉族，1961年11月17日生，云南省马龙县人，住云南省曲靖市马龙县。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：文山德兴矿业有限责任公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道卧龙社区环北路三路**。法定代表人：杨先智。委托诉讼代理人：吴卫华，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：文山金帝矿业有限公司。住。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市三鑫第一城****/div>法定代表人：金朝水，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔伟，云南杨柏王律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：刘国亮，男，1978年9月27日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：杨旸，云南杨柏王（丘北）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：杨先智，男，1967年8月15日生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：吴卫华，云南壮乡苗岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉华，男，1963年10月3日生，汉族，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：杨旸，云南杨柏王（丘北）律师事务所执业律师。上诉人高正亮与上诉人文山德兴矿业有限责任公司（以下简称德兴公司）、文山金帝矿业有限公司（以下简称金帝公司）、刘国亮、被上诉人杨先智、李玉华合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并进行了法庭调查，高正亮及其委托诉讼代理人赵显助、杜文雯，德兴公司及杨先智的委托诉讼代理人吴卫华，金帝公司的委托诉讼代理人崔伟，刘国亮及李玉华的委托诉讼代理人杨旸到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。高正亮上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判赔偿损失644292.84元。事实与理由：一、原审认定高正亮在设备调试过程中销售了330.32吨矿石，并按150元每吨的价格折算49548元矿石款予以扣除，无证据证明，属认定错误。二、高正亮进场改造选厂，调试设备支付了电费58607.15元，并出具了发票。云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中也明确说明，鉴定意见中未含试生产的电费、油料费及人员工资等，该电费应由德兴公司等赔偿。德兴公司、杨先智答辩称，高正亮销售330.32吨矿石的事实有相应证据证明。即使有证据证明电费，该电费也应当由亮正亮承担。金帝公司答辩称，高正亮的上诉请求依法不应当支持。刘国亮、李玉华答辩称，一、高正亮在调试过程中生成了1100吨矿石，已销售330.32吨的事实，除《高正亮卖出矿石的情况说明》外，高正亮已经自认。二、根据《矿山选矿承包协议》的约定，即所有设备的维护保养、生活生产用电等均由高正亮负责，该电费应由高正亮承担。三、《矿山选矿承包协议》已于2014年1月7日解除，高正亮支付的50万元已结算清楚，债权债务已终结，高正亮支付给杨先智的25万元，与李玉华、刘国亮无关。四、云鼎2019司鉴字第702号鉴定意见书程序违法，鉴定内容不客观、不真实，不能作为定案依据。另外，2013年12月9日，文山市国土资源局作出文国土责字[2013]第032号责令停止国土资源违法行为通知书，2014年1月13日作出文国土资告字[2014]第004号国土资源处罚告知书，要求停止一切违法开采行为。高正亮明知不能生产的情况下仍擅自增加投资，扩大损失，该损失不应由刘国亮等人承担。五、李玉华在本案中不具备主体资格，李玉华作为刘国亮的代理人，其实施的所有行为均受刘国亮委托，不应承担责任。六、根据高正亮的陈述，其从2014年1月就已经知道合同无法履行，6月停止生产，不论是从文国土责字[2013]第032号作出之日，还是从2014年6月撤场时起算，高正亮的诉讼请求已超过诉讼时效。德兴公司上诉请求：依法撤销原审判决，驳回高正亮的诉讼请求。事实与理由：一、《矿山选矿承包协议》于2013年11月17日签订，高正亮于2013年10月1日就进入矿山，进行探矿、洗矿工作。2014年1月7日，双方明知矿山生产不正常，合同目的不能实现，退还了高正亮30万元，以口头及行为表示解除了《矿山选矿承包协议》。同日，高正亮表示要继续洗矿卖矿，支付给杨先智25万元，杨先智向黄猛转账20万元，该20万元不应返还高正亮。二、原审认定《矿山选矿承包协议》期限已满，合同权利义务终止错误。另外，高正亮在承包期限内起诉要求解除合同，原审认定合同期满无需解除，属适用法律错误，双方已于2014年1月7日解除了协议。三、原审诉讼时效计算起点错误。1.德兴公司等返还了高正亮30万元，还有20万元未返还，该债权请求权的诉讼时效应于2014年1月7日开始计算，高正亮于2016年7月20日提起诉讼，已超过诉讼时效。2.高正亮于2014年1月7日支付了杨先智25万元，该债权请求权的诉讼时效应于2014年1月7日开始计算，高正亮的起诉已超过诉讼时效。3.高正亮于2014年1月13日办理了暂停用电手续，明确知道合同无法继续履行，自2014年1月13日开始计算诉讼时效，已超过诉讼时效。四、原审认定双方不能继续履行《矿山选矿承包协议》责任在于德兴公司一方错误。2014年1月13日，文山市国土资源局作出《国土资源行政处罚告知书》，要求停止选厂经营。双方早在2014年1月7日就明知，矿石生产不正常，合同目的不能实现，解除了合同。但原审认定双方于2014年1月7日就明知矿石生产不正常，又以2014年1月13日《国土资源行政处罚告知书》认定德兴公司一方承担责任错误。五、原审认定德兴公司退还高正亮矿石款错误。1.高正亮于2013年10月1日进入矿山，进行探矿、洗矿工作。2013年12月25日，高正亮预付了50万元矿石预付款，直至2014年1月7日，双方明知矿山生产不正常的情况下，扣减矿石款(330.32吨×150元／吨=49548元)及相关费用（电费147876.91元）共计197424.91元，合意扣减20万元，退还了高正亮30万元，解除了《矿山选矿承包协议》。原审认为电费有进场前的电费不符合事实。2.高正亮支付德兴公司的25万元，杨先智当日就转了20万元到前探矿人黄猛账户，银行记录明确的记录了这一事实，余款代付了电费、工人费，对此德兴公司提交了电费发票和工人收据，高正亮的证人也证实了这一事实。该25万元由高正亮于解除案涉承包协议的当天，支付给德兴公司一方，要求继续洗矿、卖矿，双方构成了另外的法律关系。2014年1月13日，文山市国土资源局作出《国土资源行政处罚告知书》，要求停止选厂经营。2014年1月13日，高正亮办理了停电手续后，购买保险丝偷电洗矿。2014年4月份，因矿价下跌，高正亮才停止洗矿、卖矿，高正亮的工人一直在矿山在到2014年中下旬。这是高正亮单方违法行为，依法不受法律保护。六、原审认定德兴公司赔偿高正亮损失错误。1.双方已合意解除了《矿山选矿承包协议》，德兴公司退还高正亮30万元，终止了双方权利义务关系，德兴公司依法不再承担任何退款及损失责任。2.双方认识时，选厂早已正常经营，高正亮并未投入改造，鉴定意见书载明了是根据申请人的指认，被申请人并不认可，也未签字，财产权属不清，无鉴定价值。《矿山选矿承包协议》已约定，高正亮自行整改、添置设备，合同期满后设备由德兴公司一方所有，生产人员报酬、设备维护保养、用电、转运矿土费、矿道维修等费用均由高正亮自行承担，自负盈亏。3.工人工资应由高正亮自行承担，且无事实依据。高正亮答辩称，一、李玉华在2014年1月7日返还30万元预付款时，自行在收条上注明：“因矿山生产不正常，退回高正亮矿石预付款30万元”，并没有写明为何留存20万元，也没有解除合同的意思表示。而且，李玉华备注内容之后，还有高正亮备注了“欠￥20万”字样。同日，高正亮按杨先智的要求向其缴纳25万元矿石预付款，并一直发放工人工资，安排工人等待复产。德兴公司及杨先智也认可，高正亮的工人一直待到2014年7、8月份。证人赵某出庭作证时，杨先智承认其于2014年7月29日后支付赵某驻厂工资2000元，并提交了赵某出具的收条。双方都在继续履行合同，不存在法定解除和协议解除情形，案涉合同并未解除合同。二、2014年1月7日，在返还高正亮30万元之后，杨先智承诺，其能采取措施完善相关手续正常生产，高正亮才缴纳了25万元矿石预付款。次日，杨先智出具收条，写明：“今收到高正亮预付铁则铁矿选矿厂铁矿款贰拾伍万元整。”德兴公司及杨先智辩称，因高正亮拉走了黄猛等人的矿石，故支付了25万元应付货款，无证据能够证实。另外，收条上已注明是“预付”，该表述与《矿山选矿承包协议》的约定完全一致。刘国亮及李玉华承认，矿山及选厂是金帝公司、德兴公司及刘国亮合伙的项目，李玉华负责厂区财务工作，杨先智负责厂区生产管理事务。可见，李玉华、杨先智系金帝公司、德兴公司及刘国亮选定的合伙负责人、合同签约人、合同事务执行人，杨先智收取25万元系执行合伙事务。三、高正亮的起诉，并未超过诉讼时效。《矿山选矿承包协议》约定，德兴公司等人应完善矿山手续，保证高正亮能全面合法开采、洗选。选厂未经批准非法占用土地被主管部门责令拆除地上建筑物。高正亮有权要求、并且一直要求德兴公司等采取补救措施，在合同履行期限届满前继续履行合同。故本案诉讼时效应自合同履行期限届满之日，即2016年9月30日起算。并且，高正亮直到2014年7月底都还派工人驻守，等待复工，继续履行合同，诉讼时效最早也应从2014年7月30日开始起算。另外，2015年2月，高正亮到红河钢铁经贸有限公司提走德兴公司和杨先智的钢材378吨，并于次月告知杨先智，应付款项用德兴公司因违反《矿山选矿承包协议》，应赔偿给高正亮的款项进行冲抵。即便本案诉讼时效从德兴公司主张的时间起算。在两年诉讼时效未届满前，高正亮也再次向德兴公司和杨先智主张过权利，诉讼时效中断，诉讼时效应从2015年3月重新开始起算。高正亮起诉未超过诉讼时效。四、原审依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对高正亮的损失进行鉴定，鉴定程序合法，并无不当。本案两次一审过程中，法院均不准许鉴定，剥夺了高正亮的诉讼权利，程序违法，才被两次发回重审。在本案第二次发回重审后，法庭组织当事人作了调查、询问笔录，要求各方当事人依法定程序协商或抽签确定鉴定机构，并要求德兴公司等在规定时限内将高正亮改造前其已有设备的清单及成本报送法庭，且明确告知，若逾期不报送，将视为其认可高正亮提出的改造项目。但德兴公司等一直拒绝配合鉴定。鉴定人员到选厂进行现场测量、清点时，德兴公司等拒绝到场或签字，视为其放弃自身权利，不能因此认定鉴定程序不合法。金帝公司陈述称，涉案承包协议已经于退还30万元时解除，高正亮支付给杨先智的25万元，系其双方个人行为，与本案无关，应另案解决。刘国亮、李玉华的陈述意见与针对高正亮的上诉请求、事实和理由的答辩意见一致。杨先智陈述称，其作为自然人在本案中不应承担任何责任。金帝公司上诉请求：一、请求依法撤销原审民事判决书；二、驳回高正亮的诉讼请求。事实和理由：一、本案两次发回重审，程序违法，原审判决应依法撤销。二、原审认定高正亮对设备投入改造约产值为366937.69元，高正亮支付2013年12月份人工工资92800元，支付2014年工人工资92800元错误。1.2019司鉴字第702号鉴定意见书，已经明确德兴公司等人没有签字，需当事人提交相关证据，由法庭予以确认，司法鉴定书未确认所鉴定资产属于高正亮，鉴定书存在重大瑕疵，不能作为本案定案依据。2.工资表系高正亮单方制作，无法证实支付了相应的工人工资。三、本案已经超过诉讼时效。1.杨先智、李玉华已将高正亮预付款项退还，并且明确了矿山生产经营不正常，无法经营，双方已解除合同。高正亮认为其受到损失，应当在2015年12月24日前起诉，本案超过诉讼时效。2.无论案涉承包合同是否解除，根据高正亮在诉状中及庭审的陈述，2014年1月底，矿山已停产一个月，高正亮停工待产。同年6月，德兴公司仍然无法取得合法手续，恢复生产已无可能，高正亮只得将工人解散。假设合同没有解除，也出现了合同目的无法实现的情形，高正亮应当在2年内提起诉讼，即2016年6月起诉，其起诉，已超过诉讼时效。四、本案的《矿山选矿承包协议》并非金帝公司所签，根据合同相对性原则，金帝公司不应承担任何赔偿责任。五、高正亮并无损失，原审确定损失为536137.69元，于法无据。首先，鉴定意见书存在瑕疵，不能作为本案定案依据，1.该鉴定书本身没有确定其所鉴定的366937.69元价值资产属于高正亮；2.该鉴定书本身的鉴定目的系工程造价，但鉴定意见却是资产价值，工程造价与资产价值属于两个概念，一个是进行改造施工所投入的造价，一个是所拥有的资产的价值，鉴定意见书的鉴定目的没有明确，属错误鉴定；3.根据司法鉴定程序通则第十九条规定，对同一鉴定事项应当由两名司法鉴定人员进行鉴定，本案只有一名司法鉴定人员卢某，另一名参与鉴定人员罗实兴并无鉴定资质。4.司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定，而本案的鉴定时间已超过法定期限。其次，高正亮主张的139200元工资，仅提交了单方制作工资表，不能作为本案定案依据。高正亮的答辩意见与上述意见一致。德兴公司、杨先智对金帝公司的上诉请求、事实及理由均无异议。刘国亮、李玉华的答辩意见与上述意见一致。刘国亮上诉请求：请求依法撤销原审民事判决，驳回高正亮的诉讼请求。事实与理由：一、本案两次发回重审，程序违法，原审判决应当依法撤销。二、原审认定事实部分错误。1.虽然《矿山选矿承包协议》签订日期为2013年11月17日，但是刘国亮、杨先智均已证明，高正亮进场改造机器、进行生产的时间为2013年10月。高正亮进场后，机器调试及生产必然大量用电。2013年12月25日，刘国亮支付147876.91元电费，应当认定为代高正亮支付。2.根据《矿山选矿承包协议》约定，高正亮按每吨矿石150元向刘国亮上缴费用。一审中，刘国亮与杨先智均提交了高正亮2014年1月17日至2014年2月10日出售矿石330.32吨的情况说明，能相互印证。高正亮应向刘国亮支付330.32吨共计49548元的货款。3.2014年1月7日，李玉华代表刘国亮退还高正亮300000元，并在收条中注明“由于矿山生产不正常退还高正亮300000元”，应视为案涉协议已于2014年1月7日解除，双方债权债务已经终结，且己结算清楚。合同解除当日，刘国亮及其工作人员就撤离了矿山。杨先智收取高正亮25万元一事，刘国亮在接到诉状后才获知。该行为系个人行为，与李玉华和刘国亮无关。三、高正亮主张的损失不应当得到支持。1.高正亮单方申请鉴定，由云南鼎丰司法鉴定所作出的云鼎2019司鉴字第702号鉴定意见书程序违法，鉴定内容不客观、不真实，不能作为定案依据。首先，该鉴定意见书中对鉴定物进行确认时，无其他当事人认可，刘国亮的代表李玉华在场，鉴定人员不听取刘国亮一方意见，将有权属争议的物品一并进行鉴定。其次，该鉴定结论与所申请的鉴定目的不相符。2.庭审已查明，2013年12月9日，文山市国土资源局作出文国土责字[2013]第032号责令停止国土资源违法行为通知书，2014年1月13日文山市国土资源局作出文国土资告字[2014]第004号国土资源处罚告知书，要求停止一切违法开采行为，双方均已知晓。高正亮主张的新增添置设备和相关开支绝大部分都是发生在2013年12月9日之后。高正亮在明知不能生产的情况下仍然擅自增加投资，扩大了损失。原审将高正亮所有投资均认定为损失，无事实和法律依据。四、高正亮的诉讼请求已过诉讼时效。根据高正亮的陈述，2014年1月就已经知道合同无法履行，6月停止生产，将工人解散。从2013年12月9日文山市国土资源局作出文国土责字[2013]第032号责令停止国土资源违法行为通知书时就应当向人民法院提起诉讼。并且，不论从2013年12月9日，还是从高正亮自认的2014年6月撤场时起算，本案均已超过诉讼时效。高正亮的答辩意见与上述意见一致。德兴公司、杨先智答辩称，杨先智收到25万元时就转出去了，因为高正亮要求继续洗矿才支付，与本案没有关系。金帝公司答辩称，对刘国亮的上诉请求无异议。李玉华的陈述意见与上述答辩意见相一致。高正亮向一审法院提出诉讼请求：1.解除2013年11月17日签订的《矿山选矿承包协议》；2.判令德兴公司、金帝公司、刘国亮、杨先智、李玉华返还矿石预付款450000元及按中国人民银行同期贷款基准利率（年利率5.1％）支付2014年1月8日至款项付清之日止的资金占用利息（暂计算至2016年7月19日利息损失为70260元），并赔偿损失849484.41元，上述款项合计1369744.41元；3.判令德兴公司、金帝公司、刘国亮、杨先智、李玉华承担连带偿还责任；4.由德兴公司、金帝公司、刘国亮、杨先智、李玉华承担本案诉讼费。一审法院查明，2010年12月6日，金帝公司、德兴公司、刘国亮签订《矿业权开发合作协议书》，约定共同合伙开发文山县铁则铁矿普查矿业权，共同投资建设了文山市铁则铁矿选厂。2011年11月17日，金帝公司取得云南省文山县铁则铁矿普查的探矿权证。2013年11月17日，杨先智、李玉华与高正亮签订《矿山选矿承包协议》，约定就文山市铁则铁矿选厂达成承包协议，承包期限自2014年1月1日起至2016年9月30日止。高正亮在与杨先智、李玉华签订协议承包矿山选厂后，如需另行添置补足设备，由高正亮全额出资，自行整改、添置；杨先智、李玉华完善矿山手续，补足矿山在国家政策、法律范围内能全面合法开采、洗选。所有设备的维护保养、生活生产用电等费用均由高正亮负责等相关权利义务。2013年12月9日文山市国土资源局作出文国土责字［2013］第032号责令停止国土资源违法行为通知书，责令金帝公司停止在文山市以探带采的违法行为。2013年12月25日，高正亮向李玉华支付承包铁则矿山洗矿、预付矿石款500000元。由于矿山生产不正常，李玉华于2014年1月7日退还高正亮300000元。同日，高正亮向杨先智转款250000元。次日，杨先智出具收条给高正亮收持，注明系预付铁则铁矿选厂铁矿款。杨先智、刘国亮、李玉华以金帝公司的名义交纳了2013年11月8日至2013年12月15日的电费86431.30元。2014年1月13日，文山市国土资源局作出文国土资告字[2014]第004号国土资源行政处罚告知书：“文山金帝矿业有限公司选厂在用地手续未批准的情况下，于2013年3月擅自占用文山市德厚镇铁则村民委羊烟塘村荒坡28.5亩，动工建设文山金帝矿业有限公司选厂，现已建好，责令文山金帝公司立即停止一切违法行为，限期拆除在非法占用土地上的建筑物和其它设施，恢复土地原状”。同日，高正亮到电力部门办理了暂停德厚镇铁则村羊烟塘变压器的使用。庭审中，高正亮陈述，其于2013年11月29日进场。并对原有设备进行更新升级。经鉴定，高正亮对设备投入改造的资产价值为366937.69元。高正亮进场后，在调试过程中生成了1100吨矿石，已销售330.32吨。高正亮支付了2013年12月份工人工资92800元，以及2014年1月份工人工资92800元。另查明，李玉华系刘国亮在铁则铁矿山的代理人，杨先智系德兴公司法定代表人，与高正亮签订合同等法律行为均代表德兴公司。一审法院认为，一、2014年1月7日，李玉华以矿山生产不正常退还高正亮300000元矿石款，高正亮在收到300000元款项后，又转款250000元给杨先智，并注明预付铁则铁矿选厂铁矿款，在德兴公司等未提交其他证据证明的情况下，不能认定双方已合意解除《矿山选矿承包协议》。由于协议约定的承包期限自2014年1月1日起至2016年9月30日止。承包期限已届满，合同权利义务终止，不存在解除合同问题。二、2014年1月13日，文山市国土资源局作出文国土资告字[2014]第004号国土资源行政处罚告知书：“文山金帝矿业有限公司选厂在用地手续未批准的情况下，于2013年3月擅自占用文山市德厚镇铁则村民委羊烟塘村荒坡28.5亩，动工建设文山金帝矿业有限公司选厂，现已建好，责令文山金帝公司立即停止一切违法行为，限期拆除在非法占用土地上的建筑物和其它设施，恢复土地原状”，系双方不能继续履行《矿山选矿承包协议》的原因，责任在于德兴公司等人。德兴公司等未按合同约定完善选厂相关手续，被行政部门责令停止，限期拆除，应退还高正亮预付的矿石款。高正亮2013年12月25日预付500000元，2014年1月7日李玉华退还了300000元，高正亮收到300000元后又转款250000元给杨先智，杨先智确认收到款项的同时，出具收条注明预付铁则铁矿选厂铁矿款，在德兴公司等未提交其他证据证明的情况下，应认定该笔款项为矿石预付款，故德兴公司等应退还高正亮预付矿石款450000元。高正亮进场后，调试过程中生成了1100吨，已出售330.32吨，应按合同约定扣减高正亮出售330.32吨矿石应上缴费用49548元（330.32吨×150元/吨），即400452元（450000元－49548元），并支付利息，以合同履行期限届满次日起算，即按年利率5.1%支付自2016年10月1日起至款项付清之日止的利息。对于刘国亮等辩解，已代高正亮支付2013年10月8日至2013年12月15日的电费147876.91元应予扣减，原审认为，该电费含有高正亮进场前产生的电费，刘国亮等未能提交证据证明高正亮实际使用电费，不予采信。杨先智为德兴公司法定代表人，李玉华为刘国亮的代理人，上述款项应由德兴公司、刘国亮予以支付，金帝公司作为德兴公司、刘国亮的合伙人，对德兴公司、刘国亮应支付的款项承担连带清偿责任。三、案涉合同未能全部履行，系德兴公司等人原因所致，对高正亮的损失应予以赔偿。高正亮的损失为设备投入改造价值366937.69元，为查明损失所支付的鉴定费30000元，已支付自2013年11月29日进场至2014年1月13日（高正亮到电力部门办理暂停变压器的时间）期间的工人工资139200元，合计536137.69元。高正亮主张的燃油费、电费、韦军安装工时费和运费、厂区工人生活费，其提交的证据不足以证明，本院不予支持。四、双方签订的《矿山选矿承包协议》并未解除，高正亮要求退还预付款及赔偿损失的诉讼时效应自《矿山选矿承包协议》承包期限届满后或高正亮主张权利时起算，协议约定的承包期限至2016年9月30日届满。高正亮于2016年7月20日起诉至本院，未超过诉讼时效。综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，判决如下：1.文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮于本判决生效之日起十日内返还高正亮预付款400452元，并按年利率5.1%支付自2016年10月1日起至款项付清之日止的利息；2.文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮于本判决生效之日起十日内赔偿高正亮损失536137.69元；3.文山金帝矿业有限公司对上述一、二项款项承担连带清偿责任；4.驳回高正亮的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院二审征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，高正亮认为，原审认定在调试过程中生成了1100吨矿石，已销售330.32吨有异议，其认为进场后只是进行部分调试，并没有对外销售矿石。对原审认定杨先智系德兴公司法定代表人，与高正亮签订合同等法律行为均代表德兴公司有异议，其认为杨先智、高正亮在该合同中都是合伙人，系个人行为，也代表了德兴公司。德兴矿业、杨先智认为，原审遗漏认定高正亮转款25万元的当日，杨先智就已经转走。杨先智是德兴公司的法定代表人。对原审认定电费86431.30元有异议，其认为2013年12月25日当天交纳的电费是147876.91元，电费单据是从2013年10月8号到2013年12月15日，也是在收到50万元时支付的电费。另对进场时间有异议，其认为高正亮进场时间是2013年10月初，在矿山选矿协议中有记载。进场之前已经对设备进行了调试。对原审认定高正亮支付2013年12月份工人工资92800元，支付2014年1月份工人工资92800元有异议，无证据证明上述开支。另外，高正亮没有对设备改造进行过多的投入。金帝矿业认为，收付矿石款时，金帝公司没有参与，也不知情。其认可杨先智对电费的陈述。对进场的时间、改造及工人工资均有异议，其认为仅有高正亮单方陈述，并不能作为认定事实的依据。刘国亮、李玉华认为，原审遗漏认定李玉华作为刘国亮的代表签订的协议，签订协议时，矿山可以合法开采，选厂能够合法合规生产，合同目的能够实现。李玉华收取50万元及退还30万元的行为代表德兴公司、金帝公司，杨先智三方。2014年1月7日，退还30万元时，合同就已经解除。高正亮转款25万元给杨先智，系高正亮和杨先智的个人行为。认可杨先智对电费的陈述，且都是高正亮应当支付的电费。另外，对进场时间、设备改造和工人工资的意见与德兴公司和金帝公司的一致。经本院审理，对于各方当事人无争议的事实部分，本院予以确认。对于各方当事人有争议的事实，本院结合证据分析认证，并作如下确认：一、关于高正亮进场时间的事实认定。高正亮认为，其进场时间为2013年12月，而德兴公司等人主张，高正亮进场时间为2013年10月初，但均未提交相应证据予以证明。本院认为，首先，根据案涉承包协议的约定，进场后需要改、扩建生产流程，杨先智等应给高正亮整改时间，截止日期为2014年1月1日，承包协议约定的期间为2014年1月1日至2016年9月30日。该约定说明，高正亮在承包期限开始前，可以进场进行整改。其次，根据高正亮在一审提交的设备改造单据中，号码为5033141的收据，出具时间为2013年11月7日，系最早出具的单据。在双方均不认可进场时间，又无其他直接证据予以证明的情况下，应以该收据出具的时间，作为认定高正亮的进场时间。故本院确认，高正亮的进场时间为2013年11月7日。二、关于杨先智、刘国亮、李玉华代高正亮交纳电费的问题。刘国亮等人认为，其以金帝公司的名义代高正亮交纳了147876.91元的电费，并提交了号码为02020388、02020390、02020391、02020389的电费发票予以证明。本院认为，首先，号码为02020388、02020390的电费发票，抄表时间为2013年10月8日至2013年11月13日。由于高正亮进场时间为2013年11月7日，该部分电费主要产生为高正亮进场之前，应由刘国亮等人自行承担，不能认定为代高正亮支付的电费。其次，号码为02020391、02020389的电费发票，电费分别为56339.01元、30092.29元，共计86431.30元，抄表时间为2013年11月8日至2013年12月15日。该部分电费系高正亮进场之后产生，应由高正亮负担，故可以认定，该部分电费86431.30元，为刘国亮代高正亮支付的电费。三、关于高正亮工人工资的认定问题。根据高正亮所提交的工资表可以证明，2013年12月，高正亮支付的工资为92800元；2014年1月支付的工资为92800元。2014年2月至6月支付的工资为49500元；2014年2月至2015年2月12日支付的看厂工资为56000元。但该部分工资应否由刘国亮等人承担，本院将结合争议焦点进行综合评述。四、关于高正亮生产调试期间支付的电费问题。根据高正亮提交的号码为02022094、02022095的电费发票，抄表时间为2014年1月8日至2014年2月15日的电费分别为15055.33元、18309.78元，共计33365.11元；发票号码为02022049、02022050，抄表时间为2013年12月8日至2014年1月15日的电费分别为12613.71元、12628.13元，共计25241.84元，上述电费共计58606.95元。本院确认，高正亮在生产调试期间支付了58606.95元电费。但该部分费用应否由刘国亮等人承担，本院将结合争议焦点进行综合评述。另外，关于高正亮改造设备费用以及高正亮在生产调试期间是否销售了330.32吨矿石等问题，涉及到云鼎（2019）司鉴字第702号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据等焦点性问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。一审认定的其他法律事实，有相应的证据予以证明，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、案涉协议应否解除的问题；二、刘国亮等人是否存在违约行为以及应否承担赔偿责任的问题；三、李玉华、杨先智、金帝公司在本案中应否承担连带责任的问题；四、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。一、案涉协议应否解除的问题。刘国亮等人认为，案涉协议已于2014年1月7日合意解除。本院认为，由于双方均未签订过任何书面的解除协议或存在结算依据，刘国亮等人所提交的现有证据不能够证明，案涉协议已于2014年1月7日解除。另，根据《矿山选矿承包协议》的约定，高正亮的承包期限自2014年1月1日起至2016年9月30止，现已届满，合同权利义务终止，不涉及解除协议的问题。一审法院对于该争议焦点的认定正确，本院予以确认。二、刘国亮、德兴公司是否存在违约行为以及应否承担赔偿责任的问题。首先，关于刘国亮、德兴公司是否存在违约行为的问题。案涉协议约定，杨先智、李玉华完善矿山手续，补足矿山在国家政策、法律范围内能全面合法开采、洗选。在履行协议过程中，由于案涉选厂在用地手续未获批准的情况下，擅自占用文山市德厚镇铁则村民委羊烟塘村荒坡28.5亩土地，被文山市国土资源局于2014年1月13日作出文国土资告字[2014]第004号国土资源行政处罚告知书，责令停止一切违法行为，限期拆除在非法占用土地上的建筑物和其它设施，恢复土地原状。刘国亮、德兴公司未按照约定完善矿山手续，系导致高正亮不能继续履行协议的主要原因，刘国亮、德兴公司的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。其次，关于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”刘国亮、德兴公司应当向高正亮承担赔偿损失的违约责任。据此，本院围绕高正亮所主张的损失费用遂一分析评判如下：1.云鼎（2019）司鉴字第702号司法鉴定意见书能否作为认定高正亮生产设备的投入改造费用的依据问题。本院认为，云鼎（2019）司鉴字第702号司法鉴定意见书对于高正亮的设备投入改造的资产价值鉴定为366937.69元，该鉴定意见书能够作为认定高正亮生产设备的投入改造费用的依据。理由如下：首先，高正亮向原审法院申请鉴定时，原审法院已向刘国亮等人明确告知其提交相关生产设备清单，刘国亮等人未能在规定期限内提交。其次，《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”鉴定人员卢某及技术辅助人员罗实兴到现场勘验符合上述规定，鉴定程序合法。该鉴定意见书经双方当事人质证，且鉴定人员也出庭接受了质询，鉴定意见书能够作为本案定案的依据，应予采信。另，根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，文山市国土资源局于2014年1月13日下发了行政处罚决定书，责令停止一切违法行为，限期拆除在非法占用土地上的建筑物和其它设施，恢复土地原状。高正亮应当采取适当措施防止其损失扩大，但其不仅没有采取措施，反而在2014年1月13日之后继续采购、配置相关机器设备，该部分支出应由高正亮自行承担。根据高正亮所提交的相关凭证，2014年1月14日，购筒头等125元；2014年1月15日，购买高压胶管等共计3520元，上述两项费用属于高正亮扩大损失的部分，不予支持，应予扣减。故刘国亮等人应向高正亮支付生产设备的投入损失共计363292.69元（366937.69元－3520元－125元）。2.关于鉴定费用应否由刘国亮等人承担的问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”高正亮为证明其主张，向法院申请鉴定，该笔费用已由高正亮直接支付给了鉴定机构。根据上述“谁主张、谁负担”的规定，鉴定费用由高正亮自行负担。3.关于高正亮在生产调试期间所交电费、燃油费以及工人工资应否由刘国亮等人赔偿的问题。本院认为，高正亮所主张的投入损失应当区分为两个部分，即设备改造的投入与生产经营性支出。前者应当纳入高正亮所主张的损失范围，因为该部分投入属于固定资产投入，即前述的鉴定意见书所认定的设备投入改造的资产价值。而后者，即生产经营性支出，则属于生产过程中的正常消耗，不能纳入损失范围予以计算。高正亮生产调试期间所交纳的电费、燃油费以及工人工资均属于生产经营性支出，不属于损失，故对于该部分费用，刘国亮等人不应当承担赔偿责任。4.关于刘国亮、德兴公司应否返还矿石预付款20万元的问题。高正亮认为，刘国亮等人应返还其预付的20万元。本院认为，根据案涉协议的约定，高正亮应对洗矿量按照每吨150元的价格向刘国亮等人支付相应的承包费。高正亮也认可，在生产调试期间共洗矿1100多吨，却否认未曾销售330.32吨。高正亮作为选厂承包人来说，其陈述实际生产调试期间未曾销售330.32吨矿石，显然不符合生活常理。并且结合刘国亮等人的陈述，未退还的20万元，已经包含330.32吨的承包费及其垫付的14万元多的电费。故，本案认定高正亮在生产调试期间共销售了330.32吨，更符合双方履行协议的实际情况以及生活常理。另，由于刘国亮、德兴公司认可，未返还的20万元中包含代付的147876.91元电费，根据二审查明的事实，刘国亮、德兴公司代为垫付的电费为86431.30元，另外61445.61元（147876.91元－86431.30元）电费属于刘国亮、德兴公司自行负担的部分，故刘国亮、德兴公司应当返还多扣的电费61445.61元，并按照年利率5.1%支付自2016年10月1日至款项付清之日止的利息。5.关于高正亮向杨先智另行支付的25万元应否由刘国亮、德兴公司承担返还义务的问题。高正亮上诉认为，其向杨先智支付的25万元，应由德兴公司、刘国亮承担返还义务。本院认为，刘国亮等人承担返还义务的前提是，该25万元应属于刘国亮、德兴公司等人之间的合伙债务，或者用于合伙事务。如果属于合伙债务或合伙事务，则应承担返还义务；反之，则不承担返还义务。本院认为，首先，该笔款项系高正亮收到李玉华退还的30万元后，向杨先智支付的25万元。且根据签订案涉协议的主体来看，可以认定，李玉华、杨先智为该选厂的实际控制人或管理人。对于该笔款项，尽管杨先智在2014年1月8日的收条上，写明“今收到高正亮预付铁则矿选矿厂铁矿款贰拾伍万元整”，但根据杨先智的陈述，即该款项用来支付给黄猛的矿石款项，也未提交证据予以证明，该款项与合伙事务有关。且结合亮正亮的陈述，李玉华退给高正亮的30万元，是杨先智要求退出来给他，用来打点关系。杨先智也单方收取了该笔款项。本院认为，高正亮所提交的现有证据均不足以证明，该笔款项属于刘国亮、德兴公司合伙期间的合伙债务，或者用于合伙事务。对于该笔款项，刘国亮、德兴公司不应承担返还责任。需要说明的是，该笔款项由杨先智单方收取，故应由杨先智向高正亮退还，并按照年利率5.1%支付自2016年10月1日至款项付清之日止的利息。三、李玉华、杨先智、金帝公司在本案中应否承担连带责任的问题。1.关于李玉华、杨先智应否承担责任的问题。根据一审查明的事实，高正亮承包的选厂为金帝公司、德兴公司、刘国亮共同投资建设。该选厂与杨先智、李玉华个人并无关系。且德兴公司及刘国亮均认可，杨先智、李玉华系代表德兴公司、刘国亮与高正亮签署了案涉协议，属于代理行为，该代理行为所产生的法律后果应由德兴公司、刘国亮承担。李玉华在本案中不承担责任。而杨先智除了应返还其个人收取的高正亮25万元款项之外，也不应当对高正亮所产生的其他损失承担连带责任。2.关于金帝公司应否承担连带责任的问题。高正亮与德兴公司、刘国亮签订承包协议时，金帝公司并没有在该协议上签章。金帝公司虽属于案涉选厂的合伙创办人之一，德兴公司、刘国亮、高正亮等均未提交证据予以证明，案涉协议的签订，已经过金帝公司的同意或追认。根据合同的相对性原理，该协议对金帝公司不具有约束力，金帝公司不应承担连带责任。四、关于本案高正亮的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。由于李玉华于2014年1月7日退还了30万元，剩余的20万元仍存在争议。且，高正亮又于当日向杨先智支付了25万元。在双方均未签订解除合同的书面协议或存在结算依据的情况下，仅是履行协议的主体发生了变更，双方均未对争议款项进行过协商，因此不存在超过诉讼时效问题，本案未超过诉讼时效。另外，本案虽然两次发回重审，但一审法院不存在严重违反法定程序的行为，刘国亮等人关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，高正亮的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定部分法律事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3634号民事判决；二、文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮于本判决生效之日起三十日内一次性向高正亮返还电费61445.61元，并按照年利率5.1%支付自2016年10月1日至款项付清之日止的利息；三、文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮于本判决生效之日起三十日内一次性向高正亮赔偿损失363292.69元；四、杨先智于本判决生效之日起三十日内一次性向高正亮返还250000元，并按照年利率5.1%支付自2016年10月1日至款项付清之日止的利息；五、驳回高正亮的其他诉讼请求。一审案件受理费17420元，由高正亮负担8642元；文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮负担5526元；杨先智负担3252元。二审案件受理费17420元，由高正亮负担8642元；文山德兴矿业有限责任公司、刘国亮负担5526元；杨先智负担3252元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 廖俊雁二〇二〇年八月二十四日书记员 李思颖