江西省安福县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0829民初1616号原告：江西实华燃气集团有限公司，住所地安福县金田乡第505库内，统一社会信用代码913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所律师。被告：中广核实华燃气有限公司，住所地安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永国，江西文修律师事务所律师。原告江西实华燃气集团有限公司诉被告中广核实华燃气有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告江西实华燃气集团有限公司的法定代表人王云华、被告中广核实华燃气有限公司的委托诉讼代理人邓永国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西实华燃气集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：通过人民法院强制执行时，被告提供其于2020年5月13日作出的广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》，原告经确认，该决议是在未召开董事会会议、未完成审议程序、没有任何会议记录、原告也未参与表决的情况下作出的；同时，该事项不属于董事会决议范围，也不符合相关法律和公司章程规定，原告多次提出意见，被告敷衍或置若罔闻。因此，被告就此违法作出的决议，自始无效。被告中广核实华燃气有限公司辩称：广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二〇二〇年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计》的董事会决议，答辩人已通过传签的方式经董事会决议，决议的内容和程序符合公司章程、公司授权管理规定。1、中广核江西实华燃气集团有限公司《公司章程》第12.14条的规定“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案需送达全体董事，董事应在书面议案明确的指定期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第11.13款的规定，董事可以签字表示赞同或反对，不表态的董事或过时不签回的董事视为反对”，根据上述规定，中广核实华燃气有限公司董事会会议可采用书面方式进行，各董事采用传签的方式对董事会决议进行表决，具体到本案，答辩人于2020年3月23日以邮寄快递的方式向全体董事告知，以书面表决方式（传签）代替临时董事会方式召开并表决，应参会董事3名，实际参会董事3名，但董事王云华参与表决过程做了相应回复及复函，但未在规定期限内签回决议表决联。为此，2020年5月13日依法作出涉案董事会决议。而非被答辩人诉称系通过人民法院强制执行才获得该决议。2、中广核江西实华燃气集团有限公司《公司章程》12.13条规定，董事会会议应在1/2以上董事出席方可举行，每一董事享有一票表决权，所有事项均由出席董事会会议的过半数董事通过即可做出决议，具体到本案涉案董事会会议由3位董事参加，其中两位董事签字（汪孟恭、马丙普）同意，董事王云华拒不签回，视为反对，出席董事会会议的人数、决议事项、通过的比例均符合《公司章程》的规定。3、中广核江西实华燃气集团有限公司《公司治理授权规定》第10条的规定，其他专项审计单位选择，中广核集团公司指定范围外的审计单位，由董事会批准，本案关于开展合资合同业绩承诺年度专项审计属于其他专项审计事项且属于重大业务事项，批准聘请的会计师事务所属于中广核集团公司指定范围外的审计单位，因此，董事会批准符合规定。综上，被答辩人诉称广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二〇二〇年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》是在未召开董事会会议、未完成审议程序、没有任何会议记录、其也未参与表决的情况下作出，与客观事实不符。中广核实华所作出的广核实董决字【2020】1号董事会决议，依据《公司章程》的规定召开了董事会会议，各董事进行了表决，出席董事会会议的董事人数符合《公司章程》的规定，董事会决议的表决结果也达到了公司章程规定的比例，表决事项符合《公司治理授权规定》。因此，涉案董事会决议的内容和程序符合公司章程、公司授权管理规定。被答辩人要求撤销上述董事会决议没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列无争议的证据，本院予以采信：原告提供的原、被告营业执照和工商登记信息复印件，《关于中广核江西实华燃气集团有限公司聘请对赌期专项审计事项的函》、《对聘请会计师事务开展合资合同业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》及表决签字页、《对聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度关于的回复函》、《关于王云华董事对回复函的回复》、《关于的回复》、《关于某合同董事会决议议案的公证书》等6份证据的真实性合法性，广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺专项审计的董事会决议》、《中广核实华（江西）燃气有限公司合资合同补充协议》、《中广核实华（江西）燃气有限公司公司合资合同补充协议三》、《公司章程》等4份证据的真实性合法性，原告发给被告和节能公司要求查阅和审计的函、中广核实华李磊与江西实华王云华的短信、中广核实华董勇与江西实华王云华的短信等3份证据的真实性合法性；被告提供的企业营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明，邮政快递存根及签收底单、聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知、对聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度关于《专项审计的议案进行书面表决的通知》的回复函、关于对赌期审计服务项目的采购报告、审计业务约定书、关于《王云华董事对“业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决”回复函的回复》的回复等6份证据的真实性合法性，董秘李磊与董事王云华的电子邮件的真实性合法性，《公司章程》《公司治理授权规定》的真实性合法性。对有争议的证据即被告提供的广核实董决字【2020】1号董事会决议、决议表决联，经质证，原告均有异议，认为被告没有提供，是通过法院强制执行才获得，这是虚假伪造的。本院认为，原告提起本案诉讼依据的就是广核实董决字【2020】1号董事会决议，且原、被告均提供证据证实双方就该董事会决议所涉事项进行了多次沟通交流，被告亦根据公司法及公司章程的规定作出了该决议，故本院对决议的真实性异议确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）公司概况中广核实华燃气有限公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华燃气有限公司有2个股东，分别为：原告江西实华燃气集团有限公司，持股比例49%；中广核节能产业发展有限公司,持股比例51%。2015年1月30日，原告与中广核节能产业发展有限公司共同签署中广核实华（江西）燃气有限公司合资合同补充协议，7月15日双方又签署了合资合同补充协议三，在上述补充协议中，双方对被告中广核实华燃气有限公司2015年7月1日至2018年6月30日的业绩及可分配利润进行了对赌。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华燃气集团有限公司共同签署了中广核实华燃气有限公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策…(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可做出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的日期、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）的姓名；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。16.4董事会应聘请一家国家认可资格的会计师事务所对年度财务报告进行审计，并出具审计报告……中广核江西实华燃气集团有限公司《公司治理授权规定》第10条规定,聘请律师、税务、保险顾问、年度会计报表审计中介机构及其他顾问或中介机构，并决定其职责和报酬等事项，由董事会批准。(三)案涉董事会决议有关情况2020年1月22日，被告中广核实华燃气有限公司送达《关于中广核江西实华燃气集团有限公司聘请对赌期专项审计事项的函》，告知王云华“中广核实华通过中广核电子商务平台询价方式开展会计师事务所的选聘，深圳大信会计师事务所（特殊普通合伙）、信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所、致同会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所等三家事务所发来的报价文件。经审核，三家事务所均符合本次选聘要求，信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所报价最低，中广核实华决定聘请信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所开展本次专项审计”，并提前通知王云华董事将以书面决议的方式代替召开临时董事会，传签董事会决议内容为：1、聘请信永中和会计师事务所进行2015年7月至2018年6月经营业绩完成情况专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。2020年3月24日，被告中广核实华燃气有限公司通过EMS向王云华董事送达《聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》，3月25日，原告工作人员签收。通知的主要内容为：根据公司的股东于2015年7月15日签订的《中广核实华（江西）燃气有限公司合资合同补充协议三》的约定，2015年7月1日至2018年6月30日的业绩承诺年度已届满多时，公司已于2020年1月22日向您寄送《关于中广核江西实华燃气集团有限公司聘请对赌期专项审计事项的函》，通知您以通过书面决议的方式代替召开临时董事会会议，对聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计这一议案进行书面表决。现再次向您寄送对该议案的书面表决通知，以书面表决方式代替召开临时董事会，请您于收到该通知后的第七日后、第十日前，对以下议案进行表决，并将议案表决联通过EMS邮寄或亲自送达回公司，不表态或过时不签回的视为反对：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。同时附上议案表决联。收到通知后，2020年4月2日，王云华以《对聘请会计师事务所开展合资公司业绩承诺年度关于的回复函》答复被告。王云华在回复函中提出：1、通知没有附相关合同等供表决讨论的议案材料。2、业绩承诺期实际上已于2018年4月19日被节能公司强行终止。3、董事会对此无权，我也不同意指定信永中和会计师事务所进行审计。2020年4月9日，被告中广核实华燃气有限公司通过EMS向王云华董事送达《关于王云华董事对回复函的回复》，被告在送达回复时还一并寄送了中广核实华燃气有限公司《关于对赌期审计服务项目的采购报告》、致同会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所、信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所及深圳大信会计师事务所（特殊普通合伙）的报价单。4月10日，原告工作人员签收。被告在回复中对王云华董事在回复函中提出的问题进行了答复，且第三次向王云华董事寄送对该议案的书面表决通知，告诉王云华董事以书面表决方式代替召开临时董事会，请收到该通知后的第七日后、第十日前，对议案进行表决，并将议案表决联通过EMS邮寄或亲自送达回公司，不表态或过时不签回的视为反对：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。另外，被告还通过电子邮件向王云华董事送达了上述材料。2020年4月16日，王云华以《关于的回复》答复被告。王云华在回复中提出：1、本次收到的材料虽然有会计师事务所报价及公司采购报告，但没有提供拟签合同模板，不能了解到合同的具体内容。2、业绩承诺期实际上已于2018年4月19日被节能公司强行终止。3、董事会无权指定信永中和会计师事务所，且江西实华也不同意指定信永中和会计师事务所进行业绩承诺期专项审计。之后，王云华未在指定的期限内寄回表决联。2020年5月13日，被告董事会通过传签方式作出了广核实董决字【2020】1号《第二届董事会二○二○年第1次临时会议关于批准聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的董事会决议》，决议内容为：1、聘请信永中和会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度（2015年7月1日至2018年6月30日）专项审计，审计费合计人民币8万元；2、授权公司副总经理董勇签署与上述事项相关的合同文件。本院于2020年8月28日在国家企业信用信息公示系统查询显示，信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所系信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）的分支机构。本院认为，本案系公司决议撤销纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。江西实华燃气集团有限公司作为中广核实华燃气有限公司的股东,有权在涉案董事会决议作出之日起六十日内请求撤销有关决议内容。江西实华燃气集团有限公司主张案涉董事会决议在召集程序违反公司法、公司章程的规定，决议内容违反公司章程的规定，本院分析如下：1.董事会召集程序问题。被告公司章程中对召开董事会、临时董事会和以书面决议方式代替召开董事会会议有了明确的制度规定，其中被告公司章程12.14中“董事会可通过书面决议方式代替召开董事会会议，董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成）...”具体到本案，被告于2020年1月22日向原告送达了《关于中广核实华公司聘请对赌期专项审计事项的函》，并于2020年3月25日向原告寄送《对聘请会计师事务所开展合资合同业绩承诺年度专项审计的议案进行书面表决的通知》，通知对以书面表决方式代替召开临时董事会、应表决事项、表决签回时间、表决方式、议案表决联送回方式均进行了说明。原告收到该通知后，复函要求被告提供供表决讨论的议案材料，收到复函后，被告向原告提供了3家会计师事务所报价单及公司采购报告。根据被告公司章程12.14规定，章程对董事会是否采取书面决议方式代替召开董事会会议赋予了选择权，采取或不采取，董事会可自行决定，但对书面决议方式进行了严格的程序性规定，即该等议案须送达全体董事，被告在向原告寄送了议案及表决联后，且指明了签回时间，并应原告要求提供了相应议案材料，即采购报告及3家会计师事务所报价单，被告给原告送达的相关材料内容足以明确议案表决事项中的会计师事务所选任过程、价款等主要事项，应认定被告召集程序未违反公司章程规定。2.董事会表决方式问题。被告公司章程12.14中“…表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。”本案中，被告在送达给原告的相关材料中，多次书面告知原告表决签回时间、表决方式、议案表决联送回方式，但原告并未在该通知的议案表决联表明意见或在规定时间签回，也未寄回该表决联。根据公司章程的规定，原告的行为可以认定为“视为反对”，故董事会表决方式并未违反公司章程规定。3.董事会做出决议是否超职权范围问题。公司法和公司章程对聘请会计师事务所对公司年度财务进行审计均有强制性规定。被告公司《公司授权管理规定》第10条也规定，聘请中介机构并决定其职责和报酬系董事会批准的权限。本案董事会决议的事项并非年度审计而是专项审计，系对公司2015年7月1日至2018年6月30日业绩完成情况进行专项审计，本决议所涉事项属于公司意思自治范畴,决议内容并未违反公司法的强制性规定。因此，被告董事会有权依据《公司授权管理规定》的授权，决议批准聘请会计师事务所进行专项审计。另外，被告公司自行聘请会计师事务所对公司2015年7月1日至2018年6月30日业绩完成情况进行审计，与公司的两个股东按照双方签署的《合资合同补充协议三》的要求对公司同时段的业绩完成情况进行审计，两者并不矛盾，不存在互相排斥的问题。故，原告认为案涉事项不属于董事会决议范围，也不符合相关法律和公司章程规定，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上,案涉董事会决议不属于可撤销的瑕疵决议。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:驳回原告江西实华燃气集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告江西实华燃气集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇江西省吉安市中级人民法院，户名：江西省吉安市中级人民法院，账号：14×××14，开户行：中国农业银行吉安鹭洲支行。上诉人也可以直接将上诉案件受理费交至江西省吉安市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  王义善二〇二〇年八月三十一日书记员  赵艳艳附相关法条：《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第四条股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。