江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终378号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋美玲，女，1989年11月18日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，务工，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人张志锋，广东强邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李琳军，男，1984年5月20日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，务工，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人尤涛，广东强邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖雄建，男，1995年10月4日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，务工，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人陈世军，广东强邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖少志，男，1996年2月24日出生于江西省龙南县，汉族，高中文化，务工，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。上诉人（原审被告人）周小梅（曾用名张倩），女，1990年1月11日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月27日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人林征华，广东天穗律师事务所律师。辩护人吕庆楠，广东天穗律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）俞海清，男，2000年2月28日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，务工，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人钟素琼，江西将相阖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖明芳，女，1986年7月3日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月27日、2019年11月27日被取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）曹静，女，2000年5月21日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，务工，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人盘小明，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李欣，女，2000年3月15日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，务工，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人宋剑良，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温庆华，女，1999年9月19日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，务工，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人周自成，广东瑞辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨萌，女，1997年10月24日出生于湖南省会同县，汉族，初中文化，务工，住湖南省怀化市会同县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人廖乐芳，江西国兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王君，男，1991年9月15日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，务工，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月27日、2019年11月27日被取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）肖艳春，女，1997年5月11日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，无业，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人杨耀锋，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁显伟，男，2000年1月13日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省兴国县，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。辩护人郑光争，广东强邦律师事务所律师。原审被告人廖房涛，男，1999年9月29日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，务工，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。原审被告人欧阳常如意，男，1996年5月24日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，无业，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。原审被告人谢丽萍，女，1991年11月9日出生江西省兴国县，汉族，中专文化，无业，住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月18日被刑事拘留，2018年12月15日、2019年5月28日、2019年11月27日被取保候审。现在家。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍犯诈骗罪一案，于2020年5月8日作出（2019）赣0732刑初357号刑事判决。原审被告人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月份，廖志强（另案处理）和被告人宋美玲了解到可以通过虚假微信投票赚钱，便找到涂亮（另案处理）商议约定，以1.2万元的价格代理涂亮的前鑫科技平台，由涂亮负责平台的维护和资金结算，宋美玲可以无期限的使用平台。涂亮将平台密码告诉宋美玲并教会其制作投票链接和平台使用。廖志强、宋美玲随后与被告人李琳军、廖雄建等人共同商议开设一家公司，利用虚假微信投票赚钱。2018年9月5日，李琳军出面租下位于赣州市兴国县，与宋美玲、廖雄建等人成立淘商科技传媒有限公司，并在“91人才网”、“兴国在线”等网站上发布招聘信息，被告人俞海清、王君、欧阳常如意、杨萌、肖艳春、袁显伟，赖明芳、谢丽萍、周小梅、李欣、曹静、温庆华等人先后通过应聘加入该公司，廖雄建邀集被告人廖房涛、廖少志加入该公司，开始实施虚假微信投票活动。9月16日，因公司员工增加，李琳军再次出面租下同栋楼房的四楼、五楼作为办公场所。在淘商科技传媒有限公司中，廖志强系公司老板，被告人宋美玲负责公司日常管理和发放工资等。公司内设有技术部、资料收集部、客服部等部门。其中技术部组长为廖雄建，成员有廖房涛、廖少志，负责修改投票数；李琳军分管资料收集部，同时也制作投票链接；资料收集部组长为俞海清，成员有杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟，负责收集商家信息；客服部总组长为凡勇（另案处理），二楼客服部组长为赖明芳（2018年10月17日担任组长），成员有谢丽萍和曾坚婷、沈国香、谢巧林、谢云、谢贤峰、钟水凤；四楼客服部组长周小梅（2018年10月17日担任组长），成员有李欣、曹静、温庆华和许梦芸、刘晶晶、温艳艳、刘石泉、吴某6、刘某8、罗某5、郑某2。客服人员负责与真实商家对接，诱使商家花钱冲票。在淘商科技传媒有限公司运营过程中，资料收集部每天在网络上收集同一地区，同一类型的商家信息，并将资料提供给客服部。客服人员利用商家的信息资料，通过微信添加好友来甄别真实商家，添加商家为微信好友后，邀请商家通过微信投票链接，参与公司组织的“最美XXX”、“最受欢迎XXX”等为主题的微信投票活动，承诺帮商家免费宣传，活动前三名有奖杯、奖牌、旅游券等。为了显得投票活动火热进行，公司技术部便通过前鑫科技平台操作调控，创设虚假商家参与投票活动，给所有商家自动增加票数，让虚假商家保持排在前三名，真实商家排在四五名。在活动过程中，客服人员不断与真实商家联系，建议商家转发朋友圈等方式拉票，同时诱骗商家可通过投票链接中的购买“钻石”功能来提升票数（一元钱购买一颗“钻石”，一颗“钻石”抵三票），提高排位。真实商家出于提高自身知名度的心理，同时为了活动前三名的奖励，不断花钱购买“钻石”冲票。公司以此骗取真实商家购买“钻石”的资金。淘商科技传媒有限公司骗取的资金流入涂亮公司微信商户号内，由涂亮统一结算再扣去20%的服务费后返还给被告人宋美玲。经统计，2018年9月至11月期间，淘商科技传媒有限公司共计骗取被害人杨某1等人购买“钻石”的资金21.0692万元。其中客服部的被告人周小梅涉案金额为人民币6.952万元，被告人赖明芳涉案金额为人民币2.8357万元，被告人曹静涉案金额为人民币4.1518万元，被告人李欣涉案金额为人民币1.1844万元，被告人温庆华涉案金额为人民币1.651万元，被告人谢丽萍涉案金额为人民币0.5575万元；资料收集部的被告人俞海清收集商家信息3万多条，被告人杨萌收集4万多条，被告人王君收集2.5万条左右，被告人欧阳常如意收集2万多条，被告人肖艳春收集1.5万条左右，被告人袁显伟收集2万多条。2018年11月17日，十七名被告人被抓获归案。案发后，被告人廖雄建、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍分别向公安机关退缴违法所得15000元、3925元、6250元、5111元、3411元、3719元、3958元、7032元、3200元、2940元、1900元、3050元、3725元，被告人周小梅、赖明芳、温庆华各退赔赃款15000元，被告人俞海清、曹静、李欣、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍各退赔赃款10000元。宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、欧阳常如意、谢丽萍均在公诉机关先后认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，但宋美玲在庭审时否认犯罪事实，廖房涛当庭撤回认罪认罚。原审认定上述事实，有书证归案情况说明、宋美玲制作并签字确认的员工工资明细表、十月和十一月员工业绩表、许梦芸提供并签字确认的员工工资明细表，行政处罚决定书,接受证据材料清单及郑某2的微信号内的公司推广内容、总结业绩的图片,情况说明、宋美玲建设银行卡交易明细、调取证据通知书、赣州银行流水等,扣押决定书、清单、工资表、话术、商家资料,诈骗金额认定说明、人员情况图、信息表,缴款书、中国工商银行现金存款凭证、江西省政府非税收入票据,常住人口信息、公安机关出具的证明,公安机关所作的情况说明，淘商公司客服对应被骗商家汇总表，淘商公司被骗商家汇总表充值情况汇总，证人吴某6、刘某8、罗某5、郑某2的证言，辨认笔录，被害人杨某1、韩某、陈某1、苏某1、钱某、陈某2、程某、焦某、陆某、甄某、王某1、张某1、张某2、豆海存、石某、白某1、汪某1、周某1、董某1、李某1、王某2、申某1、赵某1、李某2、孙某1、唐某1、肖某1、吴某1、李某3、温某、董某2、郭某1、朱某1、徐某1、孙某2、陈某3、许某1、赵某2、韦某、牛某、罗某1、郭某2、梁某1、孙某3、欧某、葛某、樊某、张某3、陈某4、张某4、徐某2、沈某、郑某1、宋某、陆某、龙某、何某、王某3、覃某、臧某、史某、王某4、谢某1、王某5、徐某3、董某3、许某2、周某2、李某4、成某、马某1、廖某、毛某、林某1、李某3、熊某、常某、符某、白某2、张某5、罗某2、申某2、张某6、张某7、陈某5、谢某2、拓正、唐某2、王某6、肖某2、张某8、贾某、吴某2、赵某3、杨某2、苏某2、孟某1、张某9、薛某1、张某10、朱某2、田某、张某11、郭某3、周某3、杨某3、马某2、李某5、易某、方某1、金某1、向国超、张某12、马某3、吴某3、乐某、陈某6、晏某、张某13、梁某2、吉某、张某14、吴某4、刘某1、靳某、陈某7、张某15、林某2、黄某、刑某、薛某2、刘某2、胡某1、秦某、刘某3、李某6、张某16、陈某8、罗某3、胡某2、唐某3、方某2、陈某9、李某7、康某、商某、李某8、罗某4、金某2、孟某2、展某、赵某4、张某17、陈某10、袁某、曲某、王某7、李某9、柳某、王某8、邓某、方某3、曾某、刘某4、吴某5、陈某11、朱某3、刘某5、王某9、刘某6、崔某、陈某12、官应华、骆某、冶国山、苗某、武某、徐某4、汪某2、蔡某、刘某7、陈某13等人的陈述以及相关的报案材料，受案登记表、立案决定书，参加网络投票活动微信聊天、付款购钻交易记录截屏，提供获得的奖杯、奖牌、旅游邀请函照片等，勘验、检查笔录，微信截图，视听资料，同案犯涂亮、谢巧林、谢云、曾坚婷、温艳艳、刘石泉、刘晶晶、钟水凤、沈国香、谢贤峰、许梦芸在侦查阶段的供述等，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍在侦查阶段的供述等证据。1.关于被告人宋美玲及其辩护人辩称本案不构成诈骗罪的问题。诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取数额较大公私财物的行为。根据本案查明的事实表明，宋美玲等人成立淘商科技传媒有限公司后，采用收集商家的相关资料，举办网络投票评选活动，以活动前三名有奖杯、奖牌和旅游券为诱饵，鼓动商家参与投票活动，在平台上不断为少数真实商家和虚拟商家调票，制造一种投票活动很火热，商家排名竞争很激烈的假象，诱使商家不断充值购钻冲票，进而占有他人购钻钱财的操作模式。该操作模式各被告人均先后知晓，其主观上完全是希望商家不断充值购钻冲票来直接非法占有他人钱财的目的，客观上虚构了中国商业联盟举办网络评选大赛活动事实，隐瞒活动中可以人为调整票数的真相来诱使商家不断购钻冲票，骗取商家购买“钻石”钱财的行为，并达到追究刑事责任的数额标准，完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定性。因本案属共同犯罪，各被告人均应以诈骗罪追究其刑事责任。综上，被告人宋美玲及其辩护人张志锋关于本案不构成诈骗罪的辩称理由，不能成立，不予采纳。2.关于认定本案事实的证据是否确实充分的问题。经查，本案被告人供述证明，本案被告人成立淘商科技传媒有限公司后，以举办网络投票评选活动为幌子，以活动前三名有奖杯、奖牌和旅游券为诱饵，鼓动商家参与投票活动，在平台上不断为商家调票，制造一种投票活动很火热，商家排名竞争很激烈的假象，诱使真实商家不断充值购钻冲票，进而骗取购买“钻石”资金；被害人陈述证明，公司客服人员加商家为微信好友后，不断鼓动购“钻石”冲票，争取排名上位，商家因此向公司支付了金额不等充值费用。被害商家的陈述虽然不能与客服人员一一对应，但被骗的操作手法与流程基本一致；员工工资和业绩表证明本案被告人通过商家充值骗取资金21.0692万元；以上被告人的供述、被害人的陈述及相关书证之间能够相互印证，足以认定本案查明的事实。据此，被告人宋美玲的辩护人张志锋就此问题提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。3.关于宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志和廖志强是否共同商议，成立淘商科技传媒有限公司，利用虚假微信投票赚钱的问题。被告人宋美玲、李琳军、廖雄建的供述均证明，其三人与廖志强共同商议，利用虚假微信投票赚钱，且三人的供述能相互印证一致，足以认定上述三人参与了成立公司的商议。而对被告人廖房涛、廖少志二人是否参与成立公司的商议，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建在侦查阶段供述他们二人也参与了商议，但在庭审中却又予以否认；被告人廖房涛、廖少志二人在侦查阶段对此问题未作供述，在庭审中也予以否认。现有证据尚不足以认定其二人参与成立公司的商议。据此，对公诉机关指控被告人廖房涛和廖少志参与商议的事实不予认定。被告人廖房涛及其辩护人邱剑、被告人廖少志及其辩护人王学兴的辩解、辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；被告人宋美玲、李琳军就此问题的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。4.关于本案是否区分主、从犯的问题。查明的事实表明，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建为实施诈骗，共同策划方案、积极参与筹办、管理公司，均在本案共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。被告人廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍均是按照公司管理者的安排，实施了部分环节的诈骗行为，在本案共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯。据此，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建及其辩护人就此问题提出的辩解、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；被告人廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍及其辩护人的辩解、辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。5.关于各被告人涉案金额的认定问题。本案被告人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、俞海清、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟为共同实施犯罪，分工负责，其行为对全案金额均起到了不同的作用，应认定以上被告人的涉案金额均为21.0692万元。客服部人员的行为仅对各自联系的商家所涉金额起到作用，应根据各自的业绩所涉金额认定其涉案金额，其中周小梅、赖明芳的涉案金额应以担任客服组长之前个人业绩所涉金额，以及担任客服组长后对其本组业绩所涉金额认定，即周小梅涉案金额应为人民币6.952万元，赖明芳涉案金额应为人民币2.8357万元；被告人曹静、李欣、温庆华、谢丽萍涉案金额均以个人业绩所涉金额认定，即曹静涉案金额为人民币4.1518万元，李欣涉案金额为人民币1.1844万元，温庆华涉案金额为人民币1.651万元，谢丽萍涉案金额为人民币0.5575万元。原审法院认为，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、曹静、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟数额巨大，赖明芳、李欣、温庆华、肖丽萍数额较大，其行为均构成诈骗罪。在本案中，被告人宋美玲、李琳军、廖雄建在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，上述被告人的辩护人以此为由提出请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳；被告人廖雄建、赖明芳、周小梅、俞海清、曹静、温庆华、李欣、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍等均已积极退缴犯罪所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、谢丽萍承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法可以从宽处罚；被告人宋美玲当庭否认犯罪，廖房涛当庭撤回认罪认罚，对宋美玲、廖房涛不适用认罪认罚从宽。辩护人黄勇、邱剑、王学兴分别提出李琳军、廖房涛、廖少志属于初犯，辩护人钟仁周、严军、钟素琼、张锦、刘金明、杨建英、刘鹏、李章熠、谢达禄、吴佑官、曾俞全、李明云、刘洪分别提出廖雄建、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍具有酌定从轻处罚情节的辩护意见，有事实和法法律依据，予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，以及在共同犯罪中所起的作用、所处的地位等，公诉机关对被告人宋美玲、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳所提量刑建议，与以上各被告人的罪责刑不相适应，不予采纳；对其余各被告人的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人宋美玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人李琳军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人廖雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人廖房涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人廖少志犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万八千元；六、被告人周小梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人俞海清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人赖明芳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；九、被告人曹静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元；十、被告人李欣犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；十一、被告人温庆华犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人杨萌犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人王君犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；十四、被告人欧阳常如意犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；十五、被告人肖艳春犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；十六、被告人袁显伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；十七、被告人谢丽萍犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一千元；十八、被告人廖雄建、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍退缴的违法所得共计六万三千二百二十一元，予以没收，由收缴的公安机关上缴国库；十九、继续追缴被告人李琳军违法所得六千元，被告人廖房涛违法所得六千元，被告人廖少志违法所得四千三百元，予以没收，上缴国库；二十、责令本案被告人退赔犯罪所得赃款共计二十一万零六百九十二元，发还给被害人。被告人周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍已退赔的犯罪所得赃款共计十三万五千元，由追缴的公安机关依法处理。宋美玲及其辩护人上诉、辩护提出：1.本案有数百个被害人没有报案，不符合诈骗罪的构成要件；2.本案应属民事欺诈行为；3.原判认定宋美玲等人的行为构成诈骗罪错误。请求二审法院依法改判宋美玲无罪。李琳军及其辩护人上诉、辩护提出：1.李琳军主观上不存在诈骗故意；2.本案是一般民事欺诈；3.李琳军没有虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财；4.本案没有社会危害性。请求二审法院改判李琳军无罪。廖雄建及其辩护人上诉、辩护提出：1.原审法院认定本案犯罪数额为21.0692万元缺乏相应的客观证据；2.廖雄建主观上没有诈骗故意和非法占有他人财产的目的，廖雄建的行为不构诈骗罪；3.即使廖雄建的行为构诈骗罪，原判认定廖雄建为主犯错误，廖雄建应当为从犯。请求二审法院改判廖雄建无罪。廖少志上诉提出：1.其只是公司普通员工；2.案发前并不知公司存在诈骗行为，主观上没有犯罪故意；3.主观恶性较小，系初犯、偶犯；4.愿意积极主动退赃、退赔；5.原判量刑不当。请求二审改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。周小梅及其辩护人上诉、辩护提出：1.本案被害人没有主动报案；2.周小梅犯罪情节较轻，无前科；3.周小梅积极退赃15000元；4.周小梅已怀孕数月。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。俞海清及其辩护人上诉、辩护提出：1.俞海清在本案中只领取了工资4000元；2.俞海清主观上没有诈骗的故意，受了淘商公司投资人的欺骗；3.俞海清系从犯；4.俞海清已退缴违法所得1.6万元；5.俞海清是在校学生；6.兴国社区矫正中心同意对俞海清进行社区矫正7.原判量刑过重。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。赖明芳上诉提出：1.其是应聘至淘商科技传媒有限公司上班，为普通客服；2.其只领取了5111元工资；3.其已退缴1.5万元；4.其尚处于哺乳期；5.原判量刑过重。请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。曹静及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定曹静承担4.1518元错误，从而量刑过重；2.归案后，曹静如实供述了罪行，认罪悔罪；3.主动退赃退赔；4.曹静尚处于哺乳期，且儿子患有严重的先天性疾病。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。李欣及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判将李欣的业绩金额11844元作为诈骗金额不当；2.李欣入职仅两个月，领取工资仅3719元；3.李欣认罪悔罪，退赃退赔13719元；4.李欣已怀孕。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。温庆华及其辩护人上诉、辩护提出：1.被害人没有全部查明；2.温庆华已退赃、退赔；3.温庆华认罪态度好，当庭认罪；4.具备社区矫正的条件。请求二审法院改判，并依法适用缓刑。杨萌及其辩护人上诉、辩护提出：1.杨萌是公司聘用人员，根据公司安排工作；2.杨萌在本案中所涉金额较小，仅领取了4400元工资；3.案后退了7036元，又退赔10000元；4.杨萌已怀孕将临盆。请求二审法院改判，并依法适用缓刑。王君上诉提出：1.王君通过招聘平台求职，入职时间短，主观上并不知晓“淘商公司”及其管理人员从事诈骗罪；2.王君是从犯；3.王君坦白罪行，认罪悔罪；4.本案犯罪情节轻微，危害不大。请求二审法院改判并适用缓刑。肖艳春及其辩护人上诉、辩护提出：1.肖艳春属于普通员工，入职时间短，领取的工资少，在本案中所起的作用很小；2.肖艳春只领取了1900元工资，但却要对涉案金额21.0692万元承担刑事责任；3.主观恶性小，社会危害性小，适用缓刑没有社会危害性；4.肖艳春认罪认罚，积极主动退赃，初犯、偶犯；5.肖艳春于2019年10月9日生育一子，至今未满一周岁，尚在哺乳期。袁显伟及其辩护人上诉、辩护提出：1.袁显伟不应当对全案金额21.0692万元承担刑事责任；2.袁显伟属于从犯；3.袁显伟坦白罪行，当庭认罪；4.袁显伟入职时刚成年，通过58同城应聘上班；5.退缴了违法所得3050元；6.原判量刑过重。请求二审法院改判，并适用缓刑。赣州市人民检察院检察员提出：上诉人廖少志、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨荫、王君、肖艳春均自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，原审法院对上诉人廖少志、赖明芳、周小梅、俞海清的量刑低于原审公诉机关提出的量刑建议，对曹静、李欣、温庆华、杨荫、王君、肖艳春均适用认罪认罚从宽制度。根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，原审判决量刑并无明显不当，建议维持原判。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。（一）关于本案未全部收集被害人陈述，能否认定犯罪数额的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，原判根据已收集的杨某1、韩某、陈某1、苏某1等183个被害人的陈述、相关报案材料、微信聊天记录、付款购钻交易记录截屏、邀请函，结合宋美玲制作并签字确认的员工工资明细表、十月和十一月员工业绩表、许梦芸提供并签字确认的员工工资明细表，银行卡交易明细，证人吴某6等人的证言，同案犯涂亮等的供述，以及侦查机关扣押的电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗犯罪数额符合法律规定。（二）关于能否对上诉人廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟适用缓刑的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，廖少志、俞海清、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟涉案数额均为21.0692万元，周小梅涉案数额6.952万元，曹静涉案数额4.1518万元，均属数额巨大，赖明芳涉案数额2.8357万元，李欣涉案数额1.1844万元，温庆华涉案数额1.651万元，均属数额较大，归案后能够如实供述自己的罪行，积极退缴赃款，表明其有一定的悔罪表现，但是上述上诉人所涉的电信网络诈骗犯罪的犯罪数额是法律规定的3000元立案标准的数十倍至数倍，造成了较恶劣的社会影响，不符合犯罪情节较轻才能适用缓刑的条件。因此，不宜对廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟适用缓刑。关于上诉人宋美玲、李琳军、廖雄建的行为是否构成诈骗罪，以及各上诉人所涉诈骗的犯罪数额问题。原判已作了充分阐述，本院意见与其相同，不再赘述。本院认为，上诉人宋美玲、李琳军、廖雄建、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟、原审被告人廖房涛、欧阳常如意、谢丽萍以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中宋美玲、李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、曹静、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟数额巨大，赖明芳、李欣、温庆华、肖丽萍数额较大，其行为均构成诈骗罪。宋美玲、李琳军、廖雄建在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；廖雄建、赖明芳、周小梅、俞海清、曹静、温庆华、李欣、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍等均已积极退缴犯罪所得赃款，可酌情从轻处罚。李琳军、廖雄建、廖房涛、廖少志、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、谢丽萍承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法可以从宽处罚。李琳军、廖房涛、廖少志属于初犯，廖雄建、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、欧阳常如意、肖艳春、袁显伟、谢丽萍具有酌定从轻处罚情节。原判综合考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，以及在共同犯罪中所起的作用、所处的地位，认罪认罚，退赃等事实和量刑情节，以诈骗罪对各上诉人和原审被告人所判处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。宋美玲、李琳军、廖雄建提出要求二审改判无罪，廖少志、周小梅、俞海清、赖明芳、曹静、李欣、温庆华、杨萌、王君、肖艳春、袁显伟要求二审改判，并适用缓刑的上诉意见于法无据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年八月二十六日代理书记员  刘姝晨代理书记员  肖 燕