贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔23民终1303号 上诉人（原审原告）:覃飞，女，1981年2月28日生，布依族，贵州省册亨县人，住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:韦光周，男，1973年8月7日生，布依族，贵州省册亨县人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王子旋，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人覃飞因与被上诉人韦光周民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初11527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人覃飞上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人将案涉款项放在被上诉人处，委托其将资金投入深圳市渝意顺投资管理有限公司，上诉人从中获取收益，被上诉人收取10%委托费的论证逻辑错误，与客观事实不符。1、深圳市渝意顺投资管理有限公司成立于2016年3月4日，上诉人与被上诉人首次发生借贷关系在2015年12月2日，一审认定被上诉人投资对象成立于双方发生借贷关系之后。根据一审判决文书主文第五页查明:深圳市渝意顺投资管理有限公司成立于2016年3月4日,该公司因经营异常,已被吊销营业执照。判决文书主文第四页,本案经审理认定事实如下“2105年12月2日覃飞通过案外人岑梅向韦光周账户转款240000元,委托韦光周将该款投入到深圳市渝意顺投资管理有限公司,赚取投资收益。12月3日韦光周将该笔款项转入深圳市渝意顺投资管理有限公司。”从该认定事实看,一审认定被上诉人将上诉人出借款项转入一审认定的委托投资主体“深圳市渝意顺投资管理有限公司”时,该公司尚未注册登记成立,一审认定事实存在严重逻辑错误。2、自本案借贷关系成立之日,被上诉人一直按照双方口头约定的利率按月支付利息自2016年4月;双方借贷关系存续期间,被上诉人利息支付时间规律,支付金额固定,符合民间借贷法律关系的特征。上诉人与被上诉人最先约定借款利息为月息4.5%,按月支付,2015年2月2日双方借贷关系成立后,被上诉人于2016年1月4日支付了第一此利息10800元;后因被上诉人认为利息过高,恳请对利息进行调减,上诉人表示可以按照民间借贷受法律保护的月利息3%计息,被上诉人要求调至月息2.5%,经双方协商后取中间值按照月息2.7%计付。2016年2月4日,被上诉人按照月息2.7%支付利息6480元;2016年3月,被上诉人要求继续借款60000元,上诉人遂将当月应付利息6480元作为新借款加上53520元凑整60000元出借给被上诉人。自此,上诉人一共出借给被上诉人本金300000元。2016年4月5日,被上诉人按照月息2.7%将借款利息8100元支付至上诉人。二、一审认定上诉人与被上诉人之间为委托关系没有事实依据。1、被上诉人在一审未提供双方存在委托投资关系的任何证据资料;上诉人提供的转款凭证及利息支付凭证更符合民间借贷的法律特征。认定委托投资关系最基础的证据应为:委托协议、拟进行投资产品的宣传资料（含投资风险告知及收益率等）、委托期间委托手续费用支取方式及受托人具备投资能力等资料;一审期间,被上诉人未提供前述关联资料证实双方之间存在委托关系。被上诉人不是长期从事金融投资及理财产品的人员,其本人不具备相应的投资理财能力,根据日常经验法则,上诉人不可能将如此大额的款项交给一个没有任何投资理财能力的人员进行投资管理,更不可能在没有签订任何投资协议的情形下盲目投资,此等行为完全不合乎情理。纵观民间借贷案件裁判实践,亲属、朋友期间在发生借贷关系时往往碍于情面不会订立书面借条,在此种情形下,出借本金转款凭证,利息支付时间及金额较为固定利息支付记录即为判断是否构成民间借贷关系的重要证据;上诉人与被上诉人系朋友关系,加之上诉人与被上诉人的妹妹是好朋友,所以发生借贷关系时,被上诉人未出借借条也符合客观常理。从本案一审期间上诉人提供的银行转款凭证及利息支付记录判断,双方之间存在民间借贷法律关系。2、本案出借款项转出路径较为特殊,若双方为委托投资关系,案涉款项无需几经转手再转入被上诉人的账户。（1）本案案涉款项进入韦光周账户的路径为:2015年12月2日覃飞丈夫岑南桥在农商行分两次（140000-100000）取款240000元;当日,岑南桥分两次（150000-90000）存入第三人岑梅账户240000元;3当日,岑梅将前述款项转入韦光周账户。（2）上诉人与丈夫均为公职人员,其主观上对于公职人员对外出借款项的行为存有回避心理,故未直接从岑南桥账户将款项直接转款至韦光周账户,而选择了第三人岑梅作为中转主体。倘若本案双方之间为委托投资关系,上诉人大可不必如此周折。三、一审法院认定双方系委托投资关系,却未对投资回报收益率进行认定,在计算被上诉人扣取的投资收益时与被上诉人审答辩中的陈述相悖。一审法院认定双方存在委托投资关系,但投资回报率具体按照3%或5%计算,投资收益按何种方式在何时间支付未进行说明,但在判决主文又将被上诉人支付的利息认定为收益。一审判决主文第五页以“2016年1月4日,韦光周获益12000元,韦光周扣除10%委托费用后,将剩余10800元支付至覃飞账户;2016年2月4日,韦光周获益10000元,韦光周扣除部分投资收益及10%委托费用后,将剩余6480元支付至覃飞账户;2016年3月4日,韦光周获益10000元,韦光周扣除部分投资收益及10%委托费用后,将剩余6480元作为覃飞的投资收益；2016年4月5日韦光周获益9000元,扣除10%委托费用后,将剩余8100元转入？飞账户。”一审诉讼中,被上诉人答辩称其在网站投资150000元,回报利率为3%、5%不等,即使委托投资关系成立,两笔投资本金汇合后,被上诉人实际取得收益金额不符,同时,未有证据证明被上诉人在此期间追加投资或撤回投资的证据,故一审在认定事实上存在自相矛盾。四、关于一审中被上诉人提供的上诉人与案外人韦某的微信聊天记录形成原因的陈述。自2016年4月以后,因韦光周未支付利息,上诉人多次找到被上诉人要求支付利息并偿还本金,被上诉人编造各种理由告知其因做生意被骗无力偿还,后又告知该款项被用于投资在杭州的＊＊＊支付宝公司,上诉人丈夫当即要求被上诉人带其前往杭州核实,被上诉人又以各种理由推辞;因此,被上诉人是否做生意,是否对外投资、是否还具备偿债能力等信息扑所迷离;上诉人为核实该信息的真伪,故利用与被上诉人妹妹韦某关系较好的条件通过微信侧面查证，但一审中被上诉人竟以此证据混淆了真实的案件事实。 上诉人在二审庭审中补充陈述：根据被上诉人尾号4599的工商银行卡交易流水信息显示，被上诉人在收到上诉人支付的出借款项后，将部分款项零星用于消费支出或者其他支出项目，与一审判决认定被上诉人将该款项转入第三方投资主体的事实不符。 被上诉人韦光周辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由依法不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判决；本案诉讼费由上诉人自行承担。事实和理由：韦光周与其妹韦某先后在淘宝客网站投资并获得收益,覃飞与韦某是好朋友,覃飞从韦某处知晓投资情况后,通过韦某联系到韦光周了解投资情况并委托韦光周代为投资,约定从收益中提取10%作为委托费用。覃飞于2015年12月2日通过案外人岑梅向韦光周转款240000元,委托韦光周将该款投入到淘宝客网站,赚取投资收益。12月3日韦光周将该笔款项转入淘宝客网站（后查明该网站的运作人为深圳市渝意顺投资管理有限公司及其股东）指定的账户。2016年1月4日韦光周获益12000元,韦光周扣除10%的委托费用后,将剩余的10800元转入覃飞账户;2016年2月4日韦光周获益10000元,扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后,将剩余的6480元转入覃飞账户;2016年3月4日韦光周获益10000元,扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后,剩余6480元为覃飞的投资收益。覃飞将该笔收益用于投资,同时增加投资53520元,共计60000元,转入韦光周账户,同日韦光周将该笔款项转入淘宝客网站指定的账户。2016年4月5日韦光周获益9000元,扣除10%委托费用后,将剩余8100元转入覃飞账户。本案争议焦点为覃飞支付给韦光周的30万元是借款还是委托投资款。对该30万元,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条审理认定,系覃飞委托韦光周投资的投资款，该认定事实清楚,适用法律正确。首先,覃飞向韦光周转账金额巨大且与韦光周非亲非故,不出具借条借据并不符合民间借贷交易习惯,覃飞仅凭转款的凭证及其辩解就认定为民间借贷关系不应得到支持。其次,覃飞投资前已知悉韦光周按投资收益的10%收取费用,且韦光周前后共四次获得收益后均按10%扣除委托费,期间,覃飞并未对有偿代理关系提出异议,据此,韦光周与覃飞之间形成有偿委托代理法律关系。而韦光周自己的投资收益部分与本案无关,不应在本案中讨论。再次,案发后,覃飞在与韦光周妹妹韦某的聊天中曾表示“并不责怪韦光周,只是不甘心丢了30万”,由此可看出,覃飞主观的意志是把该损失认定为投资失败,而非借款。不管覃飞对聊天记录的形成如何狡辩,都不影响将韦光周认定为有偿的代理人,而非借款人。另外,在覃飞向韦光周转款后,韦光周均将款项转入淘宝客网站指定账户,并有转账记录为证。一审法院认定韦光周将案涉款项转入深圳市渝意顺投资管理有限公司在名称上存在瑕疵,实际上是转入淘宝客网站指定账户,但该认定并不影响案件事实。综上所述,韦光周与覃飞形成有偿的委托代理法律关系,而非民间借贷法律关系。因此,委托代理法律关系的法律后果应由委托人即覃飞承担。原审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判决。 被上诉人在二审庭审中补充陈述，覃飞是将相应的款项转到韦光周尾号4599的账号内，因韦光周帮忙投资的对象使用的是建行卡，因此韦光周在收到覃飞的款项后，根据覃飞投资的数额，用自身建行卡中的资金帮覃飞进行了投资，之所以用自己的建行卡账号是便于转账。 覃飞向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令韦光周偿还覃飞借款本金300000元，并自2016年4月6日起以300000元为基数按照月息2%计算至借款本息全部偿清之日止(截止2019年10月12日已产生利息损失253200元);2.本案诉讼费、保全费由韦光周承担。 一审认定事实：2015年12月2日覃飞通过案外人岑梅向韦光周转款240000元，委托韦光周将该款投入到深圳市渝意顺投资管理有限公司，赚取投资收益。12月3日韦光周将该笔款项转入深圳市渝意顺投资管理有限公司。2016年1月4日韦光周获益12000元，韦光周扣除10%的委托费用后，将剩余的10800元转入覃飞账户；2016年2月4日韦光周获益10000元，扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后，将剩余的6480元转入覃飞账户。2016年3月4日韦光周获益10000元，扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后，剩余6480元为覃飞的投资收益。覃飞将该笔收益用于投资，同时增加投资53520元，共计60000元，转入韦光周账户，同日韦光周将该笔款项转入深圳市渝意顺投资管理有限公司。4月5日韦光周获益9000元，扣除10%委托费用后，将剩余8100元转入覃飞账户。 另查明，深圳市渝意顺投资管理有限公司成立于2016年3月4日，该公司因经营异常，已被吊销营业执照。 一审法院认为，覃飞将资金投放在韦光周处，通过韦光周将资金投入到深圳市渝意顺投资管理有限公司，覃飞从中获取投资收益，韦光周在投资收益中抽取10%的委托费用，双方间并未产生事实上的民间借贷法律关系，一审法院予以确认。覃飞以民间借贷纠纷起诉，本案查明的事实并非民间借贷法律关系，其产生纠纷是与委托有关的法律关系，与覃飞起诉的法律关系不一致。经一审法院依法向覃飞释明是否变更诉讼请求，覃飞不同意变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“在诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，覃飞的诉讼请求，没有民间借贷的法律事实和法律依据，也无其他证据予以证实双方之间存在民间借贷关系，故依法驳回其全部诉讼请求。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回覃飞的全部诉讼请求。诉讼费6686元（案件受理费9332元，减半收取4666元，保全费2020元），由覃飞负担。 二审中，被上诉人韦光周申请证人韦某出庭作证，证明案涉款项系委托投资款，而非借贷款；同时提供了一份韦某与岑梅之夫王海的通话录音，证明覃飞通过岑梅的账户转账至韦光周账户，岑梅亦知晓案涉款项系覃飞委托韦光周投资的款项，岑梅将此事告知其夫王海。 上诉人质证意见：对证人证人，因证人与被上诉人系兄妹关系，证言可信度较低，且证言陈述的内容与一审庭审过程中提交的书面证言相冲突，故不予认可；对录音，因来源不明且录音显示的通话人具体无法核实，故对录音三性均不予认可。 本院认证意见：对韦某的证人证言，因证人证言与被上诉人提供的证据及证人与上诉人的微信聊天记录内容能够相互印证，且与本案存在关联，故予以采信。对录音，因无法核实录音的真实性，故不予采信。 本院查明，2015年12月2日覃飞通过案外人岑梅向韦光周工商银行账户转款240000元，委托韦光周将该款投入到淘宝客投资平台，赚取投资收益。12月3日韦光周通过自己的建行账户将2400000元转入淘宝客投资平台指定的万红梅，卡号为“36050162015900000060”的账户内。2016年1月4日韦光周获益12000元，韦光周扣除10%的委托费用后，将剩余的10800元转入覃飞账户；2016年2月4日韦光周获益10000元，扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后，将剩余的6480元转入覃飞账户。2016年3月4日韦光周获益10000元，扣除韦光周的部分投资收益以及10%的委托费用后，剩余6480元为覃飞的投资收益。覃飞将该笔收益用于投资，同时增加投资53520元，共计60000元，转入韦光周工商银行账户，同日韦光周再次将通过自己的建行账户将60000元转入淘宝客投资平台指定的万红梅，卡号为“36050162015900000060”的账户内。4月5日韦光周获益9000元，扣除10%委托费用后，将剩余8100元转入覃飞账户。 另查明，后经曝光披露万红梅系深圳市渝意顺投资管理有限公司的法定代表人，于2016年3月4日成立了深圳市渝意顺投资管理有限公司，该公司因经营异常，已被吊销营业执照。 本院认为：本案争议焦点为：上诉人汇给被上诉人的30万元是借款还是委托投资款。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证或者能够证明借贷关系存在的其他证据。”第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，上诉人所持有的汇款凭证，仅能证明其向被上诉人汇款的事实，尚不足以证明该款项系被上诉人向其借款。被上诉人主张该款系委托投资款，提供了被上诉人在收到上诉人款项后向投资平台转款的交易记录、被上诉人按月向上诉人支付款项并备注奖金的交易记录、韦某的证言、韦某与上诉人的微信聊天记录予以证明。被上诉人提供的证据显示被上诉人在收到上诉人汇款的款项后，都会立即通过其建行卡将对应的汇款金额转入后经曝光披露的深圳市渝意顺投资管理有限公司法定代表人万红梅的账户，且此后的4个月，每月被上诉人都会向上诉人的账户汇入备注“奖金”的收益，而该收益与韦光周主张的扣除委托费用后的金额基本吻合，更为关键的是，被上诉人未再向上诉人支付款项后，上诉人在与被上诉人之妹韦某的微信记录中多次陈述“没有责怪韦光周的意思，但不甘心不明不白就丢了30万元，且针对款项被骗一事，其自己准备通过报案解决”等内容，结合韦某的证言，本院认为被上诉人所举证据已使得其主张的委托投资事实具备高度盖然性。反观上诉人，除汇款凭证外，上诉人对于其主张的口头借贷关系约定，并未提供其他证据证明，且案涉借款金额高达30万元，上诉人出借款项却不要求被上诉人出具借条本身于常理不符，加之若如上诉人主张本案系借款，则被上诉人将该款用于何处、是否能够追回，均与上诉人无关，上诉人不可能也没有必要作出要以自己的名义报警，且将韦光周被骗的款项认为是自己的损失，还不责怪韦光周的陈述，故上诉人的行为与其主张的借贷关系完全相悖，不能认定上诉人与被上诉人之间系借贷关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，上诉人向被上诉人所汇款项系因委托投资关系所产生，并非民间借贷关系所产生，一审已向上诉人释明，但上诉人拒不变更诉讼请求，坚持要求按照民间借贷关系进行审理。因上诉人与其据以提起诉讼的民间借贷法律关系没有任何关联，也不具有利害关系，不符合民事诉讼法规定的起诉条件，故应当裁定驳回上诉人的起诉。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以改判。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初11527号民事判决。 二、驳回覃飞的起诉。 一审案件受理费9332元，减半收取4666元，二审案件受理费9332元，予以退还覃飞。保全费2020元，由覃飞承担。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年八月六日 书记员  曹荣钰