山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申4857号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潍坊市三建集团有限公司，住所地潍坊市寒亭区民主街**。 法定代表人：潘光辉，总经理。 委托诉讼代理人：王秋梅，女。 委托诉讼代理人：常雅丽，山东潍滨律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东潍坊明翰置业有限公司，住，住所地潍坊高新区福寿东街**/div> 法定代表人：周衍昭，董事长。 委托诉讼代理人：王腊梅，女。 委托诉讼代理人：杨传军，男。 再审申请人潍坊市三建集团有限公司因与被申请人山东潍坊明翰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3357号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 潍坊市三建集团有限公司申请再审称，（一）一审法院同意被申请人变更诉讼请求的做法是错误的，二审时法院未对此进行审查，系程序违法。（二）原审法院认定申请人未向被申请人交付工程技术资料，系认定事实错误。（三）2011年3月签订的《工程施工协议》中第1条约定250天内完成20层主体，未约定20层以上其它楼层的施工时间，而第2条约定250天完成主体验收，工期约定前后矛盾，应合理认定工期。（四）案涉工程逾期竣工及办证是由被申请人造成的。即使申请人按2011年3月《工程施工协议》约定施工，案涉工程应于2012年9月26日竣工验收，而此时被申请人却刚刚办理建设工程规划许可证，工程质量监督手续、施工许可证及其它必备的报建手续均未办理，根本不具备竣工备案条件。申请人与被申请人于2012年6月5日解除了施工关系，双方于2012年8月对未完成的工程做了交割，此后的工程逾期及逾期办证均是被申请人自行组织施工造成的，与申请人无关。从双方解除施工关系到2019年1月5日竣工备案有6年半的时间，该期间被申请人怠于履行自己的职责，故意拖延办理，从而达到向申请人主张违约损失的目的。（五）被申请人向业务主管部门办理各种证件手续时提交的是备案合同，申请人提交的由监理单位盖章的建设工程竣工验收记录表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程竣工报告均记载开工时间是2011年12月15日，从该日计算250天，合同主体工期截止日应为2012年8月25日，而主体验收日期为2012年4月25日，因此本案没有发生损失。（六）发票开具不属于人民法院民事案件受理范围，被申请人主张因申请人未开具发票导致损失无事实和法律依据。（七）认定损失应以实际发生的数额为前提，原审法院对被申请人提交的证据未予审查就作为认定损失的证据使用是错误的，申请人仅施工了基础主体部分，而法院在认定损失时依据了无效合同中整体工程竣工验收的违约条款是错误的。 山东潍坊明翰置业有限公司提交意见称，（一）被申请人在一审期间变更诉讼请求，一审法院予以允许并不违反法律规定。（二）案涉工程的竣工验收资料不是申请人交付给被申请人的，是被申请人向工程监理单位搜集了部分资料，并变更施工单位，补充整理了部分资料才办理的竣工验收备案。2016年8月5日法院到质监站调取资料时已得知申请人没有提交工程技术资料。（三）《工程施工协议》第二项约定的工期是200天，主体验收是在250天内，不存在申请人所说的矛盾。（四）双方签订施工协议时，申请人并未对施工许可手续等问题提出异议，也未以此为由要求顺延工期，申请人逾期完工、未提供工程验收所需资料，也未开具全部发票，必然导致被申请人经营成本加重、对购房户的违约风险、税务成本增加等损失。（五）申请人以备案合同载明的日期为依据的主张，不应得到支持。发票开具属于申请人应尽的义务，属于民事案件受理范围。（六）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对合同无效情况下应承担的赔偿责任已经明确。（七）申请人已就本案损失向实际施工人李中光、刘华良提起了诉讼，说明其对损失事实是认可的。请求驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在审理本案期间，因被申请人主张的民事行为的效力与一审法院审查认定不一致，一审法院予以释明并接受被申请人变更诉讼请求的申请，符合法律规定，并无不当。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。本案二审判决已经认定，案涉工程已经办理竣工验收，对被申请人要求申请人交付工程验收所需资料的主张不予支持，撤销了一审判决中的相关判项，对申请人有关抗辩已予支持，故申请人的该项申请事由不成立。 依据2012年3月26日《工程施工协议》约定，申请人施工的案涉工程共二十层，开工时间为2011年3月12日，完工时间是2012年9月26日，双方对工期的约定是明确的。因（2013）潍民初字第273号民事判决已经认定双方实际履行的是《工程施工协议》，申请人主张以备案合同中记载的开工时间2011年12月15日作为工期计算的起始时间，本院不予支持。而且，2012年1月12日刘华良与被申请人签订的《骏龙花园11#楼工程施工补充协议》中确认申请人承建案涉工程的主体尚未完工，已经超过约定的验收工期。2012年6月5日，申请人与被申请人签订《骏龙花园11#楼补充协议书》确认刘华良签字的相关协议的效力，并再次确认主体工程尚未完工。原审认定申请人未在约定工期内完成主体工程，有事实依据。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。基于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，在此情况下人民法院可以依据上述条款的规定参照合同约定依法进行裁判。本案中，在申请人的权利已经通过（2013）潍民初字第273号民事案件审理，法院参照《工程施工协议》约定对工程款结算予以救济的情况下，如因被申请人举证不能导致权利丧失，在实体上显然会导致利益失衡，有违公平原则。再审审查期间，申请人主张应参照《工程施工协议》第八条第2款第3项约定，按每日5000元支付违约损失。对此本院认为，依据被申请人的起诉状，被申请人主张的损失包括工期损失也包括申请人不能继续履行合同造成的损失，从2012年5月23日证明、2012年1月12日和2012年6月5日补充协议看，申请人逾期未完成主体工程是双方解除建设工程施工合同关系的主要原因，因此仅参照《工程施工协议》第八条第2款第3项约定确定损失数额，并不足以弥补被申请人的损失，原审结合被申请人诉请参照《工程施工协议》第八条第2款第1项认定的损失数额与参照《工程施工协议》第十二条确定的损失数额是一致的，符合双方对可预见损失的心理预期，在结果上并无不当，原审结合双方过错程度，酌定申请人承担210万元的损失赔偿责任，是在司法解释有明确规定情况下，依法行使自由裁量权的行为，亦无不当。 综上，潍坊市三建集团有限公司的申请再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回潍坊市三建集团有限公司的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 冯 波 审 判 员 杜 磊 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 肖 俊 书 记 员 潘圣男