西安市莲湖区人民法院刑事判决书 （2018）陕0104刑初836号公诉机关西安市莲湖区人民检察院。被告人杨某某，男，1965年7月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：陕西省户县，陕西中祥置业有限公司法定代表人，2016年4月12日被抓获，同日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所某某。辩护人赵宏玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。辩护人邢园，陕西海普睿诚律师事务所律师。西安市莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉（2017）4号起诉书指控被告人杨某某犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院于2018年3月23日作出（2017）陕0104刑初36号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人杨某某有期徒刑十三年，并处罚金人民币70万元；未追回赃款继续予以追缴，追回后发还给被害人张某某。宣判后，被告人杨某某不服，上诉于西安市中级人民法院。2018年8月3日西安市中级人民法院以事实不清、证据不足为由，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员李天舒出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人赵宏玉、邢园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市莲湖区人民检察院起诉书指控，2014年4月26日，本市户县“中祥观邸”开发商陕西中祥置业有限公司法定代表人杨某某，在未取得“中祥观邸”商住楼土地开发使用权、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”等建设项目必备手续情况下，谎称项目手续马上办理完毕，将于2014年5月份开工，对外发包工程收取保证金，与陕西省设备安装工程公司第五工程处委托代理人张某某签订承包该项目意向协议书。同年5月6日，又在本市环城西路鑫盛大厦其公司办公室与张某某正式签订“建设工程施工合同”，张某某付给杨某某650万元工程保证金，杨某某将该保证金基本全部用于归还高利贷。2014年6月后杨某某以种种理由推脱，既无法开工又不退款，后逃匿。2016年4月12日杨某某经上网辑逃后被抓获。为证实所指控的犯罪事实成立，公诉人当庭宣读、出示了报案材料及抓获经过，指认笔录、辨认笔录及照片，建设工程施工合同、汇款收据凭证等书证，被害人张某某的陈述，证人赵某甲、吴某某、贺某某等人的证言，被告人杨某某的供述与辩解，户籍证明等证据材料。据此认为，被告人杨某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，构成合同诈骗罪。提请本院依法予以判处。被告人杨某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不予认可，辩称自己与张某某之间完全是民事合同纠纷，不涉及刑事犯罪。合同意向书以及正式合同都是张某某主动要求签署的，合同文本也是对方起草。双方签订合同之后，自己仍然在为变更土地性质奔波并在工地上实施土方开挖工程，直到2015年春节还在跟张某某联系。由于项目欠债过多，又无法开始施工，为躲避各方债权人才变换手机号外出躲避。主观上并没有非法占有650万元保证金的故意。辩护人赵宏玉、邢园提出的辩护意见是：1、签订合同时，被告人向对方出示了公司的资质证明、住建局的函和工业土地证，并没有提供任何虚假资料，也没有虚假承诺。被害人在签订合同之前也对项目进行了认真考察，对风险有一定预见。2、卷宗里没有证据显示650万元的来源是被害人。且赵某甲收到款项后，全部用于偿还公司前期欠债及项目运作，被告人及家人并未占有或挥霍。3、合同签订是公司行为，被告人电话换号后，公司的贺某某等人跟被害人仍有联系，故不存在逃匿。综上，认为公诉机关对被告人杨某某指控的罪名和事实不成立。经审理查明，2007年3月21日，陕西中祥置业有限公司登记成立，股东及发起人分别为杨某某、赵某甲（系杨某某之妻）。自2008年起，中祥公司开始着手开发户县北转盘“中祥观邸”项目。2008年6月，星光电力线缆有限责任公司经职代会表决同意与陕西中祥置业有限公司达成转让金为1075万元的总资产兼并协议。2012年元月13日，公司新的一届职代会会议要求，增加转让资金，经和兼并转让方谈判并征求各代表成员意见，在职工安置方案未出台的情况下双方达成总资产兼并协议，转让金为1885万元。从2008年6月10日至2015年12月19日，中祥公司总付给星光电缆厂8065000元。因电缆厂职工质疑安置方案，要求罢免原厂领导，导致“中祥官邸”项目前期土地变更手续停滞，项目开发搁浅。加之中祥公司验资材料中股东出资临时账户不存在，公司股东系虚假出资，杨某某为中祥官邸项目开发前期安置工作所筹资金均来源于个人高息借款，外债累计高达数千万元。2014年4月26日，杨某某在未取得“中祥观邸”商住楼土地开发使用权、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”等建设项目必备手续情况下，以陕西中祥置业有限公司名义与陕西省设备安装工程公司第五工程处委托代理人张某某签订承包西安市户县XX苑XX楼盘施工《建筑工程施工承包意向协议书》。同年5月6日，陕西中祥置业有限公司与陕西省设备安装工程公司第五工程处正式签订“中祥观邸”《建设工程施工合同》，杨某某为中祥公司的法定代表人、张某某为第五工程处的委托代理人，代表公司在合同上签字。工程地点在西安市户县XX路北转盘西北角（原电缆厂），约定工期自2014年5月至2016年11月。自2014年4月26日至6月20日，张某某通过陕西省设备安装工程公司第五工程处会计杨某甲陆续给中祥置业公司会计赵某甲账户转账工程质量保证金650万元，杨某某将该保证金中的503.6万元用于归还高利贷。后杨某某既无法开工又无钱退款，更换手机卡逃匿。2016年4月12日杨某某经上网辑逃被抓获。认定上述事实的证据有：1、公安机关受案登记表及报案材料。证实，2015年4月27日，陕西省设备安装工程公司第五工程处第四工程队委托代理人张某某报案至公安莲湖分局经侦大队，称2014年4、5月份，陕西中祥置业有限公司法人代表杨某某谎称取得户县“中祥观邸”土地项目开发使用权，签订合同将该项目承包给第四工程队，骗取650万元保证金，后该公司人去楼空，至今无法与杨某某联系上。经向户县国土资源局调查，杨某某未取得“中祥观邸”商住楼项目土地开发使用权，更没有“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”等手续。后陕西省设备安装工程公司第五工程处第四工程队补充报案称，陕西中祥置业有限公司及其法人杨某某涉嫌虚报注册资本罪。2、西安市公安局莲湖分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过。证明 2016年4月12日13时许，张某某在西安市XX路XX社某某抓获后扭送至西安市公安局莲湖分局。3、被害单位陕西省设备安装工程公司第五工程处第四工程队委托代理人张某某的陈述。证实2014年4月26日，其通过朋友介绍认识户县“中祥观邸”开发商、中祥公司法人代表杨某某，杨某某介绍称他在户县XX路北转盘西北角（原户县电线厂）拥有工业用地，现正在户县国地局办理商住用地开发手续等，其信以为真，先与杨某某签订承包“中祥观邸”商住楼建设意向协议。2014年5月6日，双方在本市环城西路北段240号鑫盛大厦中祥公司办公室签订“建设工程施工合同”，然后其按照合同约定给杨某某支付650万元工程质保金，中祥公司开具收款收据，并承诺2014年5月准时开工。到了2014年6月份，杨某某称还在办理相关手续，让其继续等进场通知。2014年10月，杨某某手机关机，中祥公司办公室人去楼空，至今无法联系。4、被告人杨某某的辩解与供述。杨某某在公安机关有多份供述，在2016年4月12日的供述中称，2014年4月26日，其通过潘文祥介绍认识张某某，给张某某介绍“中祥观邸”项目手续几个月就办完可以开工。先与张某某签写一份意向协议书，后又签订一份正式的“建设工程施工合同”，其给张某某承诺“中祥观邸”住宅楼项目5、6月份可以开工，张某某按约定通过银行给其汇款650万元，其把650万元基本上都还以前欠债，“中祥观邸”项目至今也没开工。张某某的650万元，其将50万元用于工程设计费，其他用于偿还欠款，其中用650万元中的15万元购买一辆别克商务车，该车过户在贺某某名下，已被张某某扣押抵账。同时提到潘文祥把张某某介绍过来，问其要了20万元介绍费。被告人杨某某在2016年4月13日和2016年5月4日的供述中称，陕西中祥置业有限公司成立于2007年3月21日，其是公司法人，其和妻子赵某甲是公司股东，公司注册资本为5800万人民币，开始注册500万元，后扩资时没有资金，其通过代办工商执照的人虚假注册，扩资为5800万元。“中祥观邸”项目动工必须有商住用地使用证、建筑工程开工许可证等，这两个证其都没有，其只有“中祥观邸”项目工业使用土地证和规划局给土地局变性函以及户县政府开发的会议纪要，项目性质为工业工地，没有变更商住用地。“中祥观邸”占用地是户县电线厂地盘，这个厂已破产，2008年其与该厂负责人焦毅书记、高山权厂长协商买断该企业资产共1885万元，其实际到账800万元，因厂方没安置职工，其后续资金也不敢到账，只办了工业用地过户到其公司名下手续。因厂方把职工安置协议签不下来，其无法到土地局办土地变性手续，其他手续都办不成。张某某进不了工地，干不了工程，找其退钱，其退不了钱，就躲张某某，不敢在家里住，还更换了电话，其身上装了多个电话卡，并经常更换电话卡。因债主逼的紧，其将650万元保证金大部分还其以前欠的账，少部分支付工资和设计费用等。其以前借钱有2分、5分、1毛不等的利息，其前期支付给电线厂的800万元也是其借的钱。张某某找其退钱，其将钱用于偿还欠款，没钱了，就逃匿了，其离开家有两年多时间。被告人杨某某在2016年6月21日和2016年9月6日的供述中称，2008年，其想搞户县电线厂项目，注册成立了陕西中祥置业有限公司，500万元注册资金不是真实出资，其当时没有注册资金，就找了个代办工商执照的人花钱验资过关，验资报告上的账户是虚假的，其实际没有出资，后期增资5000万元，其也没有实际出资。其是在“中祥观邸”项目没有商用土地许可证的情况下开发“中祥观邸”项目的，其给张某某介绍“中祥观邸”项目时，给张某某承诺开发“中祥观邸”项目的手续快办好了。陕西中祥置业有限公司的会计、出纳都是其妻子赵某甲。5、证人赵某甲的证言。赵某甲称，其系被告人杨某某之妻，也是陕西中祥置业有限公司的会计、出纳。2008年，杨某某开始开发“中祥观邸”楼盘项目，这个楼盘前身是星光电力线缆有限公司的地皮，企业破产，杨某某以1885万元将该企业买断，准备开发商业楼盘，杨某某给电线厂交了800万元，其中600万元是借来的。2014年，“中祥观邸”项目手续只有工业用地证和规划局规划函。杨某某和张某某签订承包“中祥观邸”项目合同，张某某打了650万元工程保证金，大部分保证金用于还账，小部分用到公司运作上。其中还账有：姚某某还账200万左右，王飞50万元，杨亚行30万，熊一忠24万，潘文祥中介费20万，李建建18万，罗展林66万，列志伟17万，高山权20万，汇杰20万，盖售楼部周建荣工程款30万元，给赵某乙制作沙盘6万元，给制作动漫郭其兵15万元，给挖土方洗车设备贺某某5万元，还有一些投资。其和杨某某共欠外债大概有几千万元，具体多少其不太清楚，没有欠账具体数字，因为从2008年开始连本带息往上翻。6、证人贺某某的证言。贺某某系杨某某妹夫，任中祥置业公司总经理，其陈述称，户县“中祥观邸”住宅项目是2008年招商开发的，该地原址是星光电力线缆有限公司，因工厂倒闭，县政府规划为住宅开发。中祥公司出资800万将24亩地全部产权购买，有土地证、户县规划局关于项目的文件。2014年5月份，中祥公司与张某某代表第四工程队签订项目合同，约定2014年5月开工，但因电线厂职工闹事，项目一直不能开工。7、证人姚某某、刘某某的证言。证实 2014年3月份左右，杨某某在东门向其借钱说要搞房地产设计和售楼部，其借给杨某某200万元，通过银行转账付款。2014年5月14日，杨某某给其爱人陈利萍账上汇款150万元，2014年6月14日，杨某某又给其银行卡汇款71万元。证人刘某某在证言中称，我借给过杨某某107万，两笔钱都用在工程上了，他告诉我说是装修售楼部、交设计费，据我实际了解确实是这样。8、陕西中祥置业有限公司的登记、验资情况、协助查询财产通知书。证明陕西中祥置业有限公司于2007年3月12日设立，注册资本500万元，杨某某系法人代表，经营范围为房地产开发及销售，股东为杨某某和其爱人赵某甲，2014年，该公司变更注册资本为5800万元。经查询，该公司工商登记中显示用于验资的临时账户不存在，证实中祥置业公司股东出资不实。9、户县国土资源局函。证明，2008年10月14日，户县国土资源局审核同意中祥公司使用户县北转盘西北角一宗国有建设用地使用权，宗地号为HX1-11-2，面积16010.4平方米，用途为工业。当年12月15日，该公司办理了证号为户国用（2008）字第81号《国有土地使用证》，至2015年8月3日，该公司未申请办理改变土地用途手续，土地用途仍为工业。10、西安星光电力线缆有限责任公司情况报告、情况说明。证实该公司与中祥置业达成总资产兼并转让协议的过程，2008年6月份转让金为1075万元。此后，因多种问题出现，安置工作搁浅。2012年元月13日，达成新的协议，总资产兼并转让金为1885万元。经核实，从2008年到2013年间，星光公司收到中祥置业转让金784.5万元（账面反映）。2016年9月13日，电缆厂又出具情况说明“中祥从2008年6月10日至2015年12月19日，总付给我公司账面反映金额8065000（方式有现金和转账）。其中有4250000万元转入户县XX中心账面，办理职工的养老金。其下余的金额，已由我公司的前任领导用于支付企业欠款和债务利息及工人工资等项开支。”该情况与杨某某借款用途相印证，证实杨某某筹措的资金的用途和去向。11、建筑工程施工承包意向协议书。证明2014年4月26日，杨某某代表中祥公司和张某某代表陕西省设备安装公司五处四队直属项目部签订施工承包意向协议书，约定中祥公司将XX苑XX楼盘施工发包给直属项目部施工，项目部应分三次给中祥公司交纳1200万元合同履约保证金。12、建设工程施工合同。证明2014年5月6日，杨某某代表中祥公司和张某某代表陕西省设备安装工程公司第五工程处签订建设施工合同，约定中祥公司将“中祥观邸”楼盘发包给第五工程处施工，2014年5月开工。合同签字生效后7个工作日内第五工程处向中祥公司缴纳500万元合同履约保证金，15个工作日不能进场施工，中祥公司退还500万保证金并支付违约金。土方工程和桩基工程由中祥公司完成。13、收款收据及转账证明。证实2014年4月26日至2014年6月20日，陕西省设备安装工程公司第五工程处的代表张某某分十余次通过公司会计杨某甲账户共向赵某甲账户转款650万元，收款收据载明为工程保证金。14、还款记录。证实杨某某收到650万元保证金的用途，2014年4月28日至2015年2月18日杨某某向潘文祥、姚某某等人还款503.6万元。2014年6月3日支付周立军5万元售楼部装修工程款，同年7月8日支付陕西同门信息传播有限公司三维制作费用15万元，沙盘模型6.1万元。15、三张照片，证明2015年4月17日，被害人张某某到环城西路北段查找中祥公司，查无此单位。16、被告人杨某某的户籍证明。证实杨某某1965年7月4日出生，作案时系成年人，具备完全刑事责任能力。上列证据均经当庭举证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，足以定案。本院认为，陕西中祥置业有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人支付的工程保证金650万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。现有证据不能证明杨某某个人占有、使用该保证金，本案应认定为陕西中祥置业有限公司单位犯罪，被告人杨某某作为该公司法定代表人及主要负责人应负主管人员的刑事责任。西安市莲湖区人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，唯对实施犯罪的主体认定不当，本院依法予以更正。纵观本案工程施工合同签订及履行的过程，中祥置业公司股东虚假出资，在与星光电力线缆公司签订买断、兼并协议后，靠其法定代表人杨某某四处借贷给电缆厂支付部分转让金，在陕西中祥置业有限公司缺乏后续履约资金，杨某某被债主追债，星光电力线缆公司职工质疑兼并协议、要求罢免原厂领导，过户到中祥公司名下的土地性质仍为工业用地、企业安置协议无法继续履行的情况下，和被害单位陕西省设备安装工程公司第五工程处签订施工合同并承诺施工日期，陆续收取被害人650万元工程质量保证金，将收取的保证金用于偿还公司前期借款及办公开支后，法定代表人杨某某逃匿,其对工程履约保证金的非法占有目的可据此认定。杨某某及其辩护人称被告人没有诈骗故意的辩解及辩护意见，本院不予采信。辩护人认为公诉机关指控的罪名不成立，与客观事实相悖，本院不予认可。为了维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产不受侵犯，综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2023年4月11日止。所处罚金于本判决生效后三十日内交至本院，上缴国库）。二、未追回之赃款六百五十万元继续追缴，追回后，发还被害单位陕西省设备安装工程公司第五工程处。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。   审    判    长    沈  立人 民 陪 审 员    惠秋霞人 民 陪 审 员    刘嫦娥 二Ｏ二Ｏ年八月十七日 书    记    员   张竞尹1