山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再77号上诉人（一审原告）鄂洪兰，女，1984年3月14日生，回族，住鱼台县。委托诉讼代理人程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）张善凛，男，汉族，1980年9月6日出生，住山东省郓城县。委托诉讼代理人李孝刚，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人丛日学，山东平正大律师事务所律师。上诉人鄂洪兰与被上诉人张善凛民间借贷纠纷一案，鱼台县人民法院于2015年5月6日作出（2014）鲁0827民初2049号民事判决，已经发生法律效力。张善凛不服，向鱼台县人民法院提出申诉。鱼台县人民法院于2017年10月30日作出（2017）鲁0827民申3号民事裁定书，驳回张善凛的申诉。张善凛不服，向本院提出申诉。本院于2019年1月28日作出（2019）鲁08民监5号驳回申诉通知书，驳回申诉人张善凛的申诉。张善凛不服，向山东省高级人民法院提出申诉。山东省高级人民法院做出（2019）鲁民监239号民事裁定书，指令一审法院再审本案。一审法院于2020年4月23日作出（2019）鲁0827民再8号民事判决。鄂洪兰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人鄂洪兰及其委托诉讼代理人程兆莉、被上诉人张善凛及其委托诉讼代理人李孝刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鄂洪兰上诉请求：1、请求撤销山东省鱼台县人民法院(2019)鲁0827民再8号民事判决，维持山东省鱼台县人民法院(2014)鱼民初字第2049号民事判决，驳回被上诉人的再审申请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：再审判决认定事实和适用法律错误。双方存在合法的民间借贷关系，一审认定事实错误。上诉人在庭审及庭后询问中陈述借钱的经过、次数、每次的钱数及70万元借条、4万元借条的过程。上诉人两次陈述前后一致，完整再现了借款来源及借条形成的过程。再审判决认定上诉人不能完整说出借款来源及陈述前后不一致的结论，显然与上诉人的陈述不符。上诉人借给被上诉人的钱绝大部分从上诉人的母亲处取得，上诉人之母自1984年从事个体经营，为方便使用，没有在银行存款的习惯，都是在家存现金。其次，在家中存大量现金的家庭普遍存在，不在银行存款，就没有银行存取款、转账记录，再审判决认为如系多次出借应有完整的取款、转账记录实则是强人所难。再审判决认为原告没有较完整的取款记录，转账记录，这明显不符合交易习惯。上诉人的陈述与证人杨某的证言不完全一致，但只是所占角度不同，而致陈述不同，并不矛盾。再审判决认为存折复印件来往流水，数额均不大，意在想说上诉人之母无存款，上诉人的母亲就没在银行存款，当然也就没有银行交易流水，再审判决以此认为无交易能力显然不妥。再审判决认为民间借贷为实践性合同，上诉人没有履行出借义务，再审判决没有全面审查庭审证据及证据之间的关联性，也没有考量当时社会人的认知、司法理念及当事人的交易习惯。而以现代人的交易理念、会计专业的标准来认定从而导致认定事实错误。上诉人提交的证据包括70万元的借条、4万元的欠条、手机短信、证人杨某的证言，结合上诉人陈述再现了被上诉人多次向被上诉人借钱，最终形成70万借条和4万元欠条的事实及过程，双方存在真实合法的民间借贷关系。本案适用法律错误。本案为再审案件，原审判决(2014)鱼民初字第2049号民事判决2015年8月3日生效，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年8月6日公布，自2015年9月1日施行，再审判决引用该解释作出判决显然不妥。本案也不能参照该解释。另外，通过借款的时间就可以看出张善凛一而再、再而三借钱的原因是其承接的菏泽凯瑞国际广场幕墙装修工程需要垫资，在工程施工到80%，将要回收的时候出现了两死两伤的重大安全事故，致使张善凛不仅没有把投入的工程进行结算，还被富川房地产进行了清场，同时还拖欠材料款、工人的劳务费。假设张善凛真不存在借款，张善凛在没有采取强制措施的情况下，其妻主动在2018年11月23日向鱼台法院交款出于什么目的。综上，上诉人认为再审判决认定事实及适用法律错误。请求二审法院依法查明本案事实，依法改判维持原审判决，驳回被上诉人的再审申请。被上诉人张善凛辩称：1、上诉人主张的借款事实明显不真实、不符常理和日常逻辑，且上诉人关于借款交付事实以及借款资金来源的陈述与其母亲出庭作证的证言及代理律师的陈述相互矛盾，而且与其原审陈述也相互矛盾，上诉人提交的证据亦不能证实借款已经实际交付，证据之间亦相互矛盾、不符常理和日常逻辑，一审判决上诉人承担举证不能的不利后果完全正确，其上诉理由只是重复和复制一审庭审的不真实主张，依法应予驳回。（1）案涉70万元借款数额巨大，上诉人主张全部是以现金方式交付，明显不符常理；（2）上诉人主张是将之前的多次借款欠条汇总后重新书写的案涉借条，但不能提交相关证据证实，且汇总后应该书写欠条，其主张重新书写借条不符常理；（3）一审庭审中上诉人代理律师陈述说70万元借款的来源是家庭收入和亲戚间借款，但出庭作证的上诉人母亲杨某却说借款全部是自己的个体经营收入，两人陈述的出借资金来源相互矛盾；（4）一审出庭作证的上诉人母亲杨某说70万元借款是自己多次以现金方式交付给答辩人的，但上诉人本次庭审陈述的却是自己出借了一部分、其母亲出借了一部分，而原审庭审中上诉人陈述的却是自己交付给答辩人的，两人之间以及上诉人自己两次庭审陈述的借款交付过程都相互矛盾；（5）一审出庭作证的上诉人母亲杨某说案涉76万元借款全部是2012年借的，但经当庭询问，无任何证据能够证实其具备76万元的出借能力，而事实上，上诉人家庭经济状况不好，父亲有心脏病无劳动能力，哥哥经济状况差，上诉人及其家庭根本就没有76万元的出借能力；（6）一审出庭作证的上诉人母亲杨某陈述的案涉70万元借款的来源、出借理由、交付方式、交付地点、交付次数都明显不符常理，前后矛盾，与原审庭审中上诉人的陈述以及本案中上诉人代理律师的陈述都相互矛盾；（7）上诉人提交的证据2即欠条不真实，且与案涉70万元借款无法定关联性，提交的证据3即银行存折和所谓短信，存在明显的嫁接虚假证据嫌疑，既不真实，也无法定关联性，倒是足以证实上诉人及其家人持续不断地向答辩人索要分手补偿费的事实。2、答辩人关于借款不真实的陈述更真实、更符合常理和日常逻辑，且答辩人一审申请出庭作证的证人证言以及提交的书面证人证言可以相互印证，能够形成完整的证据链条，足以证实案涉借条是基于结束不正当男女关系胁迫索要分手费所写，双方并无真实借款事实，借款更未实际支付。双方原是不正当男女关系，答辩人提出分手后，上诉人以跳楼、到答辩人妻子单位和父母住处去闹以及让答辩人身败名裂、妻离子散等言行相威胁索要分手费，因当时答辩人拿不出钱，遂被上诉人及其家人胁迫书写了案涉借条，并非真实借款。根据最高院适用民法通则意见第69条、最高院民间借贷司法解释第14条之规定，索要不正当男女关系分手补偿费，违背社会公序良俗，不受法律保护。一审中，答辩人申请出庭的2名证人以及提交的3份书面证言已经证实：“双方之间原是不正当男女关系，上诉人没有工作、没有收入，不具备70万元的出借能力，未听说他们之间有借款事实。”上述证言可以相互印证，能够形成完整的证据链条。3、一审判决法律适用正确。本案为自然人之间的民间借贷纠纷，一审判决适用《合同法》二百一十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》查明案件事实并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中也没有规定再审程序中不得适用的限制性条款。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。鄂洪兰向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款700000元及利息，诉讼费由被告承担。一审法院原审认定事实：2011年至2013年3月10日，被告张善凛陆续向原告鄂洪兰借款共计700000元，被告张善凛向原告鄂洪兰出具借条一张，该借条载明：今借鄂洪兰现金700000元整。注：此款用于凯瑞工程款所用，期限两个月，如有纠纷由鱼台法院办理。借款到期后，被告张善凛未尽偿还义务。一审法院原审认为：债务应当清偿，被告张善凛向原告鄂洪兰借款，是双方当事人真实意思的表示，应受法律保护。被告未按约定履行还款义务，应承担责任，原告的诉求应予支持。因借条中没有约定利息，原告主张利息应从借款逾期之日起按中国人民银行同期贷款利息计算。被告张善凛缺席，应承担相应的法律后果。依照相关法律规定，判决如下:被告张善凛应于本判决生效后3日内向原告鄂洪兰偿还借款700000元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利息计算，自2013年5月11日起至清偿借款之日止)。案件受理费10800元、公告费260元，由被告张善凛负担。围绕当事人的再审请求，一审法院再审对有争议的证据和事实认定如下：原审原告鄂洪兰提交以下证据：1、提交2013年3月10日张善凛向鄂洪兰出具的借条一张。提交鄂洪兰之母杨某邮政储蓄银行存折复印件及银行交易凭证。民间借贷合同属于实践性合同，以上证据无法证明原审原告是否履行了出借义务。2、提交2013年6月25日原审被告张善凛向原审原告鄂洪兰出具的欠条一张。该证据只能证明双方存在其他经济纠纷，与本案没有关联性。3、原审被告张善凛向杨某发送的短信及整理书面的短信内容。没有提交原始储存介质，不符合证据的形式要件属性。短信证据不能排除私自编辑的可能性。不能证明该手机号就是原告、被告在那一段时间使用。证明力较弱。另外，短信形成时间大部分形成于出具借据后，短信内容是否与民间借贷真实存在没有关联性，故不能予以采纳，不能作为定案的依据。4、证人杨某作为原审原告鄂洪兰的母亲，本身其证言证明力就低，并且与原审原告的叙述多处不一致。故其证言不予采纳。原审被告张善凛提交以下证据：1.菏泽凯瑞国际广场幕墙施工承包合同一份。2012年10月17日原审被告张善凛承建本案涉借条中的凯瑞幕墙工程，这与原审原告鄂洪兰在原审陈述借款是多年多次汇总的不相符合。原审原告鄂洪兰对其真实性没有提出异议。予以采纳。2.证人胡某、宋某、张某1的书面证言及身份证复印件。证人没有正当理由不出庭作证，不符合证据的形式要件，不予采纳。3.证人张某2、赵某证言，证人因受雇于原审被告，存在着利害关系，另无其他证据印证，不能作为认定原审被告张善凛认定“情人”关系的证据。综合以上证据，一审法院再审认定：原审原告鄂洪兰与原审被告张善凛不存在真实的民间借贷关系。理由如下：原审原告在两次庭审中及庭后询问中不能完整说出该借款70万元来源。70万元如果分多次出借，原告没有较完整的取款记录，转帐记录，这明显不符合交易习惯。且原审原告鄂洪兰部分陈述不能前后一致，与证人杨某证言不一致。且从现有存折复印件来往流水，数额均不大，也许原被告之间存在着其他的经济来往，但是对于形成70万元的大额债权其难以形成较强的证明力。对于大额借款，原审原告鄂洪兰仅提供借条，没有其他足够的、令人信服的证据相佐证，不能认定借贷关系的存在。一审法院再审认为，本案的争议焦点为涉案借据中的借款70万元是否真实履行，根据再审认定原审原告鄂洪兰与原审被告张善凛没有履行涉案借款借据，民间借贷为实践性合同，须以实际履行为条件。再审申请人张善凛的再审请求符合相关法律规定，应该予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，判决如下：一、撤销本院（2014）鱼民初字第2049号民事判决书；二、驳回原审原告鄂洪兰的诉讼请求。案件受理费10800元，申请费4020元，公告费260元，由被申请人鄂洪兰负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，民间借贷为实践性合同，应当以实际履行为要件。本案中，在案证据不足以认定上诉人鄂洪兰已将案涉借款70万元向被上诉人张善凛实际交付。上诉人鄂洪兰主张案涉借款70万元已实际交付于张善凛，但并未提供充分的证据予以证实，包括相应完整的取款记录、转账记录等。在案存折复印件显示的流水数额较小，对案涉70万元的巨额借款是否真实存在证明力较弱。上诉人鄂洪兰在二审庭审中陈述的案涉借款的来源、交付方式与其在原一审、一审法院再审庭审中的陈述存在矛盾，且与证人杨某的陈述存在矛盾。具体为：1、关于案涉借款来源问题：一审法院再审时，上诉人鄂洪兰的委托诉讼代理人主张案涉借款来源为鄂洪兰家中的钱及其父母借的亲戚的钱。鄂洪兰称案涉借款主要是其母杨某的钱，有其11万元左右，其母借了其姨10万元。证人杨某在该次庭审中证实，案涉借款来源都是其做生意挣的钱，其每年大约能挣20万元。二审庭审时，上诉人鄂洪兰称案涉借款70万元中有其母亲杨某的40来万元，该40来万元中包括其姨家的10万元以及其弟妹的6万元，其余的都是其自己的钱，有30万元左右。2、关于案涉借款交付方式：一审法院原审时，上诉人鄂洪兰称案涉借款是其交付给被上诉人张善凛的。一审法院再审时，证人杨某证实案涉借款70万元是其分多次以现金方式交付给张善凛的。二审庭审时，上诉人鄂洪兰称案涉借款其母亲出借了一部分，其出借了一部分。上诉人鄂洪兰的前后陈述及其与其母杨某的证言所证实的借款交付方式存在矛盾。故上诉人鄂洪兰主张已将案涉借款70万元实际交付于张善凛的上诉理由依据不足，依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,依法应予维持。上诉人鄂洪兰提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10800元，申请费4020元，公告费260元，由上诉人鄂洪兰负担。二审案件受理费10800元，由上诉人鄂洪兰负担。本判决为终审判决。审判长  李良品审判员  孙 红审判员  程海军二〇二〇年八月五日书记员  张轩通