宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终815号 上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某1。 委托诉讼代理人：张某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：宋某，系宁夏鑫涛建设发展有限公司董事长，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏德声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏宁星公路材料有限公司。 法定代表人：陈某2。 委托诉讼代理人：王某，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人银川三建集团有限公司（以下简称三建集团）、宋某与被上诉人宁夏宁星公路材料有限公司（以下简称宁星公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2019)宁0122民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人三建集团向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审法院判决并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判令一、二审全部诉讼费用有被上诉人宁星公司承担。事实和理由：一审法院判决基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且遗漏了宁夏鑫涛建设发展有限公司（以下简称鑫涛公司）。三建集团未与宁星公司签订NX20170825两份《沥青砼购销合同》，两份合同的实际买受人为鑫涛公司，且三建集团已在鑫涛公司指示下向被上诉人代付。被上诉人宁星公司提交的2017年11月3日和2019年4月30日签订的两份《沥青砼购销合同》货款上诉人均已支付完毕，不再下欠被上诉人任何货款，亦未构成违约。 上诉人宋某同意三建公司上诉意见。 被上诉人辩称，原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当依法予以维持。一、上诉人三建集团虽然未在合同编号为NX20170825的《沥青砼购销合同》中签字、盖章，但是上诉人接收了货物，并支付货款、接收发票等履行行为进行了确认，上诉人系该两份合同的实际买受人、涉案合同的相对方和适格被告。2017年8月25日签订的编号为NX20170825《沥青砼购销合同》系为上诉人三建集团承建的吴忠市团结路工程、金银滩工程供应沥青砼，宁星公司、原审被告宋某在合同中签字盖章。合同签订后，按照合同约定，宁星公司向吴忠市团结路工程供货2091.26吨，形成货款合计610275元，上诉人三建集团付款610275元，宁星公司应上诉人要求开具了票号为00874593、01301326、备注为团结路工程货款、购买方为上诉人三建集团发票两张；向金银滩工程供货2021.88吨，形成货款合计537409元，上诉人三建集团付款537409元，宁星公司应上诉人要求开具了票号为00874591、00810334，备注为金银滩工程货款、购买方为上诉人三建集团的发票两张（发票金额与金银滩工程货款金额一致）。上诉人三建集团虽然未在团结路工程和金银滩路工程的两份合同上加盖印章，但是被上诉人在履行了合同约定的供货义务后，上诉人三建集团以“接收货物、支付对应的货款以及要求被上诉人开具相对应工程货款发票”的行为对被上诉人履行合同义务进行了接收和确认，上诉人以实际买受人的行为确认了其作为合同相对方的法律地位。二、2017年11月3日、2019年4月30日签订的两份《沥青砼购销合同》上诉人仅支付了部分货款，并存在逾期支付的行为，上诉人应当立即支付下剩货款并承担相应的违约责任。如本文第一部分所陈述，上诉人与被上诉人之间发生多次买卖合同法律关系，并存在多次支付和开具发票的行为。每次支付金额清偿具体的某一个项目工程在被上诉人应上诉人要求开具的发票中均有所体现。按照双方的约定编号为NX20170825《沥青砼购销合同》产生的货款已经全部清偿完毕。2017年11月3日、2019年4月30日签订的两份《沥青砼购销合同》系宁星公司向上诉人三建集团承建的新民路工程供应沥青砼，其中2017年11月3日签订的合同供应沥青砼款1483791.6元，2019年4月30日签订的合同供应沥青砼款1306303.2元，两项合计2790094.8元。上诉人三建集团就两份合同所签订的新民路工程累计付款1409733.6元，下欠1380361.2元货款未付。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条的规定，上诉人支付的货款也应当优先清偿已到期的债务，即优先清偿NX20170825《沥青砼购销合同》产生的货款。因此，上诉人三建集团并未履行完毕全部付款义务，其在上诉状中陈述的新民路工程“货款已清”不符合客观实际。关于违约金部分，2017年11月3日签订的合同约定的付款时间为“首付总货款的60%，余款2017年12月31日前票清款清”，2019年4月30日签订的合同约定的付款时间为“2019年5月10日施工完毕货款一次性付清”。根据前文所述，上诉人至今未按照合同约定清偿完毕全部货款，其拖延付款的行为已经构成严重的违约，给被上诉人造成巨大的损失，上诉人应当根据双方约定，向被上诉人支付违约金。 上诉人宋某向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审法院判决并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判令一、二审全部诉讼费用有被上诉人宁星公司承担。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人宋某作为被告主体不适格。宋某系鑫涛公司法定代表人，其与宁星公司签订四份《沥青砼购销合同》行为属于履行职务行为，产生的法律后果应当由鑫涛公司承担。涉案买卖合同有四份合同，其中两份项目名称为团结路、金银滩小镇项目购买的沥青。合同总价款分别为610275元、537409元。上述两份合同均系宋某代表鑫涛公司签订的买卖合同。 上诉人三建集团同意宋某上诉请求。 被上诉人辩称，原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人宋某在四份《沥青砼买卖合同》中的委托代理人处签字，但是其并非原审被告三建集团的受托人，而是作为一个共同买受人的独立个体身份与三建集团、宁星公司共同建立了买卖合同关系，否则其也不会在合同、承诺函、结算单等主要文件上签字，而应该加盖鑫涛公司的印章。另外，如果按照上诉人宋某所述涉案沥青砼的买受人和使用人是鑫涛公司，那按照常理应该是鑫涛公司向被上诉人支付货款，被上诉人给鑫涛公司开具发票，实际情况确是涉案货款全部是三建集团支付，发票也全部是开给三建集团，因此结合上诉人宋某与原审被告三建集团共同向宁星公司出具的还款承诺书、结算单等综合判断，上诉人个人与三建集团是涉案货物的共同买受人。上诉人宋某系涉案买卖合同纠纷的适格被告，其应当与三建集团共同承担清偿货款和违约金的法律责任。 原告宁星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款1682884.8元，违约金504865.44元(按未付款30%计算)，共计2187750.24元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年8月25日，被告宋某以被告三建集团为甲方（需方）与原告宁星公司（乙方、供方）签订《沥青砼购销合同》两份，约定吴忠市团结路道路工程、吴忠市金银滩美丽小镇一标段向原告购买筑路材料，被告宋某均在合同落款甲方委托代理人处签字。根据原告宁星公司提交结算单计算，吴忠市金银滩美丽小镇一标段供货537304.4元，吴忠市团结路道路工程供货615873.4元，该两份合同总供货金额为1153177.8元，原告自认因团结路工程产生16吨废料，故该两份合同实际货款金额为1147684.4元，且该两份合同货款均已付清。 2017年11月3日，原告宁星公司（乙方、供方）与被告三建集团（甲方、需方）签订《沥青砼购销合同》，约定原告宁星公司向被告三建集团供应筑路材料，具体型号规格为细粒式AC-13C，单价325元/吨（成品），油品/油石比5.4，暂定数量5000吨；粗粒式AC-20C，单价275元/吨（成品），油品/油石比4.0，暂定数量7000吨，注：按实际发生量计算数量及总价。本合同价格运费、过路费、装卸费等由乙方承担，且为含17%增值税价格。上述材料用于吴忠市新民路工程项目。付款方式为首付总货款的60%，余款2017年12月31日之前票清款清。违约责任为甲方未按合同约定的时间向乙方付款，自应当付款之日起每日向乙方支付合同总价千分之五的违约金，一方违约给对方造成的损失超过违约金的还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分，补偿后对方要求继续履行合同的，还应当继续履行。合同落款处加盖“银川三建集团有限公司合同专用章”印章，被告宋某在甲方委托代理人处签字。 上述2017年11月3日《沥青砼购销合同》签订后，原告宁星公司向被告三建集团承建的吴忠市新民路工程工地供货150车，其中规格为AC-20沥青砼125车，275元/吨，共计4355.92吨，规格为AC-13沥青砼25车，共计893.48吨。原告自认因AC-13沥青砼油石比下调一个百分比，价格在合同约定325元/吨基础上下降5元，即320元/吨。共计应付货款1483791.6元（4355.92吨×275元/吨＋893.48吨×320元/吨＝1483791.6元）。 2019年4月30日，原告宁星公司（乙方、供方）与被告三建集团（甲方、需方）签订《沥青砼购销合同》，约定原告宁星公司向被告三建集团供应筑路材料，具体型号规格为细粒式AC-13，单价360元/吨（成品），油品/油石比5.0，暂定数量2600吨，注：按实际发生量计算数量及总价。本合同价格运费、过路费、装卸费等由乙方承担，且为含13%税价格。上述材料用于吴忠市新民路道路工程项目。材料的重量以乙方电子磅过磅数据为准（乙方提供技术监督局计量中心检验核发的计量合格证，双方有权要求到其他电子衡器进行复核）、甲方委派一名代表李光和监督过磅并签字确认重量，沥青砼运到甲方工地后由甲方指定收料员马学峰签字确认收到，若甲方变更收料员，需提前5日以书面形式告知乙方，否则乙方有权停止供货，且一切损失由甲方自行承担。付款方式为2019年5月10日施工完毕货款一次性全部结清。违约责任为甲方未按合同约定的时间向乙方付款，自应当付款之日起每日向乙方支付合同总价千分之五的违约金，一方违约给对方造成的损失超过违约金的还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分，补偿后对方要求继续履行合同的，还应当继续履行。合同落款处加盖“银川三建集团有限公司合同专用章”印章，被告宋某在甲方委托代理人处签字。 2017年10月20日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额319200元，项目名称吴忠市利通区金银滩美丽小城镇一标段，项目地点吴忠市利通区；2017年10月20日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额20万元，项目名称吴忠市2015-2016年棚户区改造项目配套市政基础设施项目-团结路道路工程，项目地点吴忠市利通区；2017年11月14日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额30万元，项目名称吴忠市新民路道路工程，工程地点吴忠市利通区；2017年11月20日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额400001.25元，项目名称吴忠市新民路道路工程，工程地点吴忠市利通区；2018年4月11日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额218209元，项目名称吴忠市利通区金银滩美丽小城镇一标段，项目地点吴忠市利通区；2018年8月3日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额47万元，项目名称吴忠市2015-2016年棚户区改造项目配套市政基础设施项目-团结路道路工程，项目地点吴忠市利通区；2018年8月15日，原告宁星公司开具宁夏增值税专用发票一份，记载购买方被告三建集团，货物名称沥青拌合料，金额23万元，项目名称吴忠市新民路道路工程，项目地点吴忠市利通区。 2017年8月24日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付12320元，附言材料款；2017年8月29日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付319200元，附言材料款；2017年9月30日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付20万元，附言材料款；2017年11月20日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付40万元，附言材料款；2018年2月13日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付218209元，附言材料款；2018年8月7日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付47万元，附言沥青款；2018年8月17日，被告三建集团向原告宁星公司转账支付20万元，附言沥青款。上述共计付款1819729元，原告宁星公司自认被告三建集团除上述付款凭证外，另向其支付支付货款437689元，上述四份合同共计付款2257418元。庭审中，原告宁星公司陈述2017年11月3日、2019年4月30日两份合同共计付款1109724.6元。庭后，原告宁星公司提交书面情况说明，载明2017年11月15日付款30万元（包含在另付款437689元中）、2017年11月20日付款40万元、2018年8月7日付款59725元、2018年8月17日付款20万元，共计959725元系支付2017年11月3日签订合同货款；2019年5月29日付款15万元系支付2019年4月30日签订合同货款，该两份合同共计付款1109725元。另，被告三建集团于2019年10月18日向原告宁星公司支付货款30万元。 2019年4月30日，被告三建集团、宋某向原告出具承诺书一份，载明：本人承诺新民路施工完毕后，甲方拨付工程款后2019年5月10日前把所用新民路沥青款一次性付清。 2019年5月31日，被告宋某向原告出具结算单一份，结算单载明：原告向被告供货97车，型号：AC-13、AC-20，出库总量3636.44吨，金额:1306303.2元，汇款金额：0元。 一审法院认为，原、被告签订的《沥青砼购销合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定履行各自义务。原告宁星公司提交的证据相互印证，能够证实原告已按合同约定履行供应沥青砼的供货义务，且货物已经收料员签收并用于吴忠市新民路工程项目使用，被告三建集团应当按照合同约定支付货款。经核算，2017年11月3日签订的合同供应沥青砼款1483791.6元，2019年4月30日签订的合同经原告宁星公司与被告宋某结算供应沥青砼款1306303.2元，上述货款合计2790094.8元。庭审中原告自认被告三建集团在起诉前已支付货款1109724.6元，但庭后提交情况说明载明已付货款为1109725元，依据原告提交的付款凭证及其自认另付款金额，被告三建集团共向原告付款2257418元，减去已结清合同付款金额1147684.4元，剩余货款1109733.6元应均为未付清合同货款。故被告三建集团已付货款金额应为1109733.6元。其中付2017年11月3日签订合同959733.6元，付2019年4月30日签订合同15万元，起诉后被告三建集团又支付2017年11月3日签订合同货款30万元。2017年11月3日所签订合同尚欠货款金额为224058元（1483791.6元-959733.6元-30万元），2019年4月30日所签订合同尚欠货款金额为1156303.2元（1306303.2元-15万元），以上欠付货款共计1380361.2元。综上，对原告宁星公司要求被告三建集团支付货款1682884.8元的诉讼请求予以支持1380361.2元，超出部分不予支持。 原告宁星公司要求被告三建集团支付违约金504865.44元。2017年11月3日双方签订的合同约定首付总货款的60%，余款2017年12月31日之前票清款清。2019年4月30日合同约定2019年5月10日施工完毕货款一次性付清。上述合同均约定被告三建集团未按合同约定的时间向原告付款，自应当付款之日起每日向原告支付合同总价千分之五的违约金。原告将合同约定的违约金自愿调整至未付款项的30%，本院认为违约金应当以补偿性为主、惩罚性为辅，原告主张的违约金计算标准过高，酌情按照日万分之五计算违约金。2017年11月3日签订的合同虽然约定最后付款时间为2017年12月31日，但双方在2018年仍在继续履行该份合同，原告宁星公司向被告供货至2018年8月18日，双方未就付款时间另行达成约定，故应自供货全部完毕后之次日即2018年8月19日开始计算违约金。该合同截至起诉之日欠付货款金额为524058元（1483791.6元-959733.6元），自2018年8月19日至起诉之日即2019年8月7日期间以未付货款524058元为基数，按照日万分之五核算违约金为92496.24元（524058元×0.5‰×353天＝92496.24元）。2019年4月30日签订的合同欠付货款为1156303.2元（1306303.2元-15万元），该合同虽然约定货款应于2019年5月10日施工完毕货款一次性付清，但根据结算单显示原告向被告供货至2019年5月12日，故违约金应自2019年5月13日起算。自2019年5月13日计算至起诉之日即2019年8月7日期间以未付货款1156303.2元为基数，按照日万分之五核算违约金为50299.19元（1156303.2元×0.5‰×87天＝50299.19元）。上述违约金共计142795.43元（92496.24元+50299.19元），对原告宁星公司主张被告三建集团支付违约金504865.44元的诉讼请求，予以支持142795.43元，超出部分不予支持。 原告宁星公司主张被告宋某与被告三建集团系共同向其购买材料，应当共同承担付款义务。原告宁星公司提交的合同购买方虽写明为被告三建集团，被告宋某仅在委托代理人处签字，但被告宋某在还款承诺书中共同签字确认，应与被告三建集团承担共同付款义务。故，对原告宁星公司的该项诉讼请求，予以支持。被告三建集团、宋某经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，但仍然应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、被告三建集团、宋某于判决生效之日起十五日内共同支付原告宁星公司货款1380361.2元以及违约金142795.43元，共计1523156.63元；二、驳回原告宁星公司的其他诉讼请求。案件受理费12151元（已减半收取），由原告宁星公司负担3691元，由被告三建集团、宋某共同负担8460元。 二审期间，三建集团向本院提供如下证据： 建设工程项目承包合同原件两份、承诺书原件两份，证明：吴忠市2015-2016年棚户区改造项目配套市政基础设施项目团结路道路工程、吴忠市利通区金银滩美丽小城镇建设项目工程实际承包人是鑫涛公司，所有材料的购买和使用、货款支付都是鑫涛公司负责，与三建集团无关。一审法院在审理过程中遗漏了鑫涛公司这一重要诉讼主体。 上诉人宋某对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据系上诉人三建集团与案外人鑫涛公司签订，真实性无法核实。该组证据与本案无关。三建集团虽然未在金银滩和团结路工程的合同中盖章，但是三建集团在接收货物后被上诉人支付了货款。被上诉人开具了对应金额的发票。因此，涉案两工程的沥青合同买卖关系的相对方是上诉人三建集团、宋某与被上诉人。该组证据并非新证据，一审三建集团是法院履行了送达程序送达，但是三建集团未到庭，也未提交书面的答辩意见，该组证据不应质证。 宋某向本院提供如下证据： 营业执照复印件一份、法人身份证明原件一份、结算单原件两张，证明：宋某签订合同的行为是履行鑫涛公司职务行为，从而证明一审遗漏主体鑫涛公司。金银滩美丽小镇项目和团结路项目的沥青是鑫涛公司购买的，与三建公司无关。 上诉人三建集团对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 被上诉人对营业执照复印件一份、法人身份证明一份真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，结算单的真实性也无法认可，结算单鑫涛公司的印章无法确定是什么时间加盖的。单凭结算单不能证明涉案的沥青是鑫涛公司购买的。团结路项目结算单在督察组的位置加盖了鑫涛公司的公章，与被上诉人手中的该结算单的复印件比对，被上诉人手中的结算单督察组处是空白的。因此，对结算单真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。 经审查，上诉人举证的证据达不到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉2017年11月3日、2019年4月30日签订的《沥青砼购销合同》，均有三建集团、宁星公司加盖印章，宋某在委托人处签字。结合被上诉人宁星公司提供的证据证实，案涉《沥青砼购销合同》均合法有效。被上诉人宁星公司履行了供货义务，上诉人三建集团支付了部分货款，且被上诉人亦向上诉人三建集团开具增值税发票。因上诉人三建集团未依约支付剩余货款，经一审法院核算后，予以支持被上诉人一审部分货款的诉讼主张，并由上诉人承当相应违约金，处理合法有据。对于上诉人三建集团称，其与鑫涛公司存在其他合作关系，其代鑫涛公司支付货款的上诉主张，其并未提供有效证据予以支持，对此不予采信。因宋某与三建集团一并承诺偿还所欠货款，故一审法院判决其与三建集团共同承担本案还款责任，并无不当。 综上，上诉人上诉主张均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33840元，由上诉人银川三建集团有限公司负担16920元，上诉人宋某负担16920元。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  何 玲 审判员  王 刚 二〇二〇年八月二十六日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 17/18