重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4051号上诉人（原审被告）：重庆宏帆实业集团有限公司，住所地重庆市江**宏帆路**，统一社会信用代码915001057453462258。法定代表人：田李文，董事长。委托诉讼代理人：李长慢，重庆华问律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲万纯，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆第十建设有限公司，，住所地重庆市江**港城东路******统一社会信用代码91500105202801236J。诉讼代表人：重庆第十建设有限公司管理人。负责人：何奕，重庆第十建设有限公司清算组组长。委托诉讼代理人：兰智慧，男。上诉人重庆宏帆实业集团有限公司（以下简称宏帆公司）因与被上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称十建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初18186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏帆公司的委托诉讼代理人李长慢、蒲万纯，被上诉人十建公司的委托诉讼代理人兰智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏帆公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回十建公司一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由十建公司承担。事实和理由：鉴于国有企业审计要求、案涉工程性质、企业征询函特征内容及作出时间等，本案两份企业征询函均不能作为宏帆公司向十建公司作出的对账、结算意思表示，不能就此认定双方对工程款进行了结算。十建公司辩称，宏帆公司作为国企，其出具询证函应该是经过多次审查核实，且应该是有利于宏帆公司。十建公司认可询证函的金额，是为了减少损失。宏帆公司也委托了第三方对工程造价进行审核，虽然审核报告宏帆公司最终未盖章确认，但能印证案涉工程款总金额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。十建公司向一审法院起诉请求：1.宏帆公司支付十建公司剩余工程款16285712.17元；2.宏帆公司支付逾期付款利息，以14238999.65元为基数，按照0.8‰的日利率从2014年9月1日起至款项付清之日止。一审法院认定事实：2010年8月20日，双方签订《凤凰湾项目一期总承包工程建设工程施工合同》，约定由十建公司承建“凤凰湾一期1#-20#楼”，建筑面积约79131㎡。合同暂定价款87041000元，工期为365个日历天。该合同“竣工结算”条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；合同对工程概况、工期、支付时间等做了明确约定。同日，双方签订《凤凰湾项目一期总承包工程建设工程施工合同》补充协议，约定，宏帆公司派驻现场工程师为颜玉川，项目部分管副总，负责对本工程质量、进度、安全、文明施工进行监督检查，办理设计变更、技术核定（洽商）及收方签证；其不能独立进行有关工期延长、已完成工程量报告、竣工结算报告、索赔等事项，涉及该等事项时必须以宏帆公司加盖公章的书面方式作出，否则无效。补充协议还约定，十建公司派驻项目经理为李亚，工程技术负责人为饶勇。补充协议第十一条约定，工程竣工综合验收完成并交付宏帆公司，累计支付至以上完成量标准（按建筑面积1100元/㎡）的85%，竣工结算完成后14天内累计支付至结算款的97%，留3%为质保金；质保金在工程竣工验收通过且十建公司完成保修义务后不计利息支付，保修期二年后10个工作日内返还保修金的70%，五年期满完成保修义务后10个工作日内全额返还剩余款项。补充协议还约定，工程竣工结算价款必须经过宏帆公司第一次审核和第二次审核后方可成为有效的工程竣工结算总价款；结算审计时间从签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》时开始计算，宏帆公司第一次审核和第二次审核时间分别为50个工作日和50个工作日，共计不超过100个工作日；宏帆公司未在约定时间给予确认或提出修改意见的，不视为对十建公司提供的竣工结算报告和竣工结算依据的认可，因双方对工程结算报告和竣工结算资料产生争议达不成一致意见所延误的结算审计时间相应顺延，最终以双方确认为准；宏帆公司在结算后未按本协议第十一条支付剩余部分结算价款时，因宏帆公司原因逾期超过60日的，宏帆公司自61日起按应付结算价款0.8‰的日利率向十建公司支付逾期应付款利息。补充协议第十五条约定，宏帆公司未按时付款且逾期付款在60日内的，十建公司应保证工程顺利施工，且不得就宏帆公司逾期支付款项向宏帆公司主张逾期利息或主张延长工期；逾期付款超过60日的，宏帆公司自第61日起按应付款0.8‰向十建公司支付逾期应付款利息。补充协议第十七条约定，工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起计算，十建公司应从竣工交付之日起履行。补充协议第二十二条“特别说明”约定，除补充协议、主合同、双方的结算必须加盖宏帆公司公章有效外，其余在合同履行过程中的文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知、涉及对工期变更、工程价款调整、设计变更及技术变更、竣工报告、合同补充说明等事宜加盖宏帆公司公章有效。2010年8月24日，宏帆公司与案外人重庆和勤工程咨询有限公司（以下简称和勤咨询）签订“凤凰湾一期造价咨询服务合同”。宏帆公司委托和勤咨询对凤凰湾一期工程进行造价咨询服务，建筑面积约为7.9万平方米。2011年12月6日，双方签订《凤凰湾项目一期总承包工程建设工程施工合同》补充协议（二），对工程规模、合同总价及支付做了调整。合同暂定建筑面积由原来的79131㎡变更为84899㎡，合同单价调整为：别墅区（1-13号楼）1500元/㎡、洋房区（14-20号楼）1400元/㎡。2012年8月20日，双方签订《凤凰湾项目一期总承包工程建设工程施工合同》补充协议（五），对工程规模、合同总价及支付做了调整。合同暂定建筑面积变更为85400.72㎡，合同单价调整为：别墅区（1-13号楼）1757元/㎡、洋房区（14-20号楼）1534元/㎡。合同签订后，洋房部分（14-20号楼）由饶勇实际施工，别墅部分（1-13号楼）由李亚负责施工。2012年6月29日，凤凰湾项目一期工程经竣工验收合格，重庆市江北区城乡建设委员会就凤凰湾一期工程颁发了竣工验收备案登记证。2014年6月25日，和勤咨询根据本案宏帆公司提供的资料作出“凤凰湾项目一期总承包工程施工全过程造价控制及结算审核”工程造价咨询报告书，审核结果为：工程送审结算金额为190786039.52元，审减金额为24896185.01元，其中别墅区审核金额为68223750.69元，洋房区审核金额为97666103.82元，合计165889854.51元。2014年7月1日，十建公司在《合同结算审核定案表》上盖章，并由李亚和饶勇签字，确认凤凰湾项目一期总承包工程施工合同审定金额为165889854.51元。该表建设单位处无宏帆公司公章、有“罗伟”签字，落款日期为2014年7月1日。2012年7月至2018年4月期间，宏帆公司为罗伟购买了社会保险。2015年2月26日，饶勇向本院提起诉讼，要求确认饶勇为凤凰湾项目一期14-20号楼工程的实际施工人；要求本案十建公司向饶勇支付工程款8010000元；本案宏帆公司在欠付工程款范围内承担支付责任。在该案审理期间，原、宏帆公司就饶勇所诉工程办理了结算，结算价款为96900899.12元，宏帆公司已支付92961026.71元，尚余3939872.41元未付。该院于2015年4月30日作出判决，认定凤凰湾项目一期项目工程已经竣工验收，遂判决本案十建公司支付饶勇3939872.41元，本案宏帆公司承担连带支付责任。诉讼中，十建公司申请对案涉工程造价进行鉴定，后因其未交纳鉴定费，鉴定机构于2019年5月16日将鉴定资料及鉴定委托退回至该院。2019年6月20日，宏帆公司向十建公司出具《企业询证函》。函件主要载明：本公司聘请的会计师事务所正在对本公司2019年1月1日至2019年4月30日财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项；下列信息出自本公司记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目及具体内容；如存在与本公司有关的未列入本函的其他重要信息，也请在“信息不符”处列出其详细资料；如事务所直接来贵公司询证请核实其身份；截至2019年4月30日，本公司欠贵公司11044922.80元应付账款”。2019年7月3日，十建公司在该函件“信息证明无误”处盖章确认。2019年6月27日，宏帆公司再次向十建公司出具《企业询证函》。函件主要载明：本公司聘请的会计师事务所正在对本公司2018年1月1日至2019年4月30日财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项；下列信息出自本公司记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目及具体内容；如存在与本公司有关的未列入本函的其他重要信息，也请在“信息不符”处列出其详细资料；如事务所直接来贵公司询证请核实其身份；截至2019年4月30日，本公司欠贵公司891671.43元其他应付款”。2019年7月3日，十建公司在该函件“信息证明无误”处盖章确认。庭审中，十建公司陈述，2份询证函系宏帆公司就案涉工程对十建公司欠付工程款的确认，除案涉工程款外，其余建设工程宏帆公司应付工程款项均已由宏帆公司支付完毕。庭审中，宏帆公司陈述，1.宏帆公司于2019年6月27日出具的询证函，备注是其他应付款，同主营业务没有关系，两份企业询证函仅系宏帆公司财务报表所挂金额，不能真实反映双方的法律关系；2.审计部门对企业的账目进行审计仅查看企业报表，不是对企业真实的账目进行查看，根据行业惯例，不能以企业询证函来认定双方的债权债务法律关系；3.企业询证函并非双方进行的对账，本案现尚在诉讼过程中，在双方争议较大的情况下，宏帆公司不可能同十建公司进行对账，企业询证函的形式不符合对账的形式。庭审中，宏帆公司认为两份询证函上加盖的宏帆公司印章不真实，但其未在指定期限内就印章真实性申请司法鉴定。一审法院认为，双方签订的凤凰湾项目一期总承包工程建设工程施工合同及相关补充协议，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行合同义务。本案查明，案涉工程已于2012年6月29日经竣工验收合格。根据合同约定，宏帆公司应自“竣工结算完成后14天内累计支付至结算款的97%，留3%为质保金；质保金在工程竣工验收通过且十建公司完成保修义务后不计利息支付，保修期二年后10个工作日内返还保修金的70%，五年期满完成保修义务后10个工作日内全额返还剩余款项”，按照约定，工程款的支付条件有二，一是竣工结算，二是保修期满。案涉工程竣工验收备案登记证于2012年6月29日颁发，根据合同约定，案涉工程五年保修期于2017年8月27日届满。双方争议在于，双方是否已经就案涉工程完成结算、何时完成结算。十建公司主张和勤咨询出具《合同结算审核定案表》时，双方已经就案涉工程达成了结算。但《合同结算审核定案表》并未加盖宏帆公司印章，而双方在建设工程施工合同及相关补充协议中明确约定，对结算的确认应以宏帆公司加盖公章为准。故，《合同结算审核定案表》仅能说明，十建公司于2014年7月1日前向宏帆公司提交了结算资料及结算报告，不能作为双方已完成结算的依据。宏帆公司于2019年6月20日、6月27日出具《企业询证函》，加盖公章确认宏帆公司欠付十建公司11936594.23元（11044922.80元＋891671.43元）。十建公司主张上述欠款系宏帆公司就案涉工程欠付的工程款，宏帆公司未予认可，但宏帆公司对于上述欠款的性质不能作出合理解释，应由宏帆公司承担举证不能的不利后果。一审法院采纳十建公司的陈述，认定上述欠款系宏帆公司就案涉工程欠付十建公司的工程款。《企业询证函》加盖了宏帆公司公章，十建公司于2019年7月3日在两份《企业询证函》“信息证明无误”处盖章确认，视为双方于2019年7月3日就案涉工程款进行了结算，结算后宏帆公司欠付金额为11936594.23元。双方完成结算后，付款条件均已成就，宏帆公司应按照合同约定，向十建公司支付全部剩余工程款11936594.23元。对于十建公司主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方通过补充协议约定，宏帆公司若逾期支付工程价款，应自61日起按应付款0.8‰的日利率向十建公司支付逾期应付款利息。关于应付款时间，按照合同约定，案涉工程竣工结算后14天内、保修期满后10个工作日内宏帆公司即应支付全部工程款。双方于2019年6月27日完成结算后，案涉工程全部工程款的付款条件均已成就。按照合同，宏帆公司逾期付款，应自结算后的第75天（结算后14天+逾期付款61天）即2019年9月10日起支付欠款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、重庆宏帆实业集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆第十建设有限公司工程款11936594.23元；二、重庆宏帆实业集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆第十建设有限公司逾期付款利息，利息以11936594.23元为本金，自2019年9月10日起按0.8‰的日利率计算，利随本清；三、驳回重庆第十建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175248.2元、保全费5000元，由重庆第十建设有限公司负担77531.47元，重庆宏帆实业集团有限公司负担102716.73元。二审中，宏帆公司举示证据1.催款函14份。拟证明十建公司于2019年7月3日向宏帆公司发送了14份催款函，共计催还款项金额为55537395.89元。双方除案涉工程外，还存在其他债权债务关系，企业询证函与本案无关联性，不能作为工程款结算依据。证据2.固定资产借款合同2份；华夏银行流水1份，电汇凭证2份，支票存根1份，收据3份；中信银行流水1份；进账单4份；企业信用信息报告2份。拟证明双方除案涉工程外，存在其他资金往来，企业询证函系财务上的往来挂账数据，不能证明就是案涉工程款。十建公司质证认为，1.前述证据均非新证据。2.对证据1真实性无异议。十建公司发送催款函，是会计师事务所审计后基于维护十建公司利益而为之，宏帆公司欠款可能高于宏帆公司出具企业询证函的金额。十建公司在企业询证函上盖章是无奈之举，破产企业没有能力承担工程造价鉴定费用，出于保护债权人以及破产管理人的利益的目的才盖章确认。3.对证据2中固定资产借款合同2份真实性无法确认，证据2中其余证据真实性无异议。该组证据不能达到宏帆公司的证明目的。本院认为，十建公司对证据1真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。证据2与本案不具有关联性，不能达到证明目的，本院不予采信。二审审理查明：十建公司于二审举示的上述14份金额不等的催款函，金额共计55537395.89元。催款函主要内容均载明：“现经管理人聘请的会计师事务所审计，发现贵司尚欠十建公司本金（金额）元，请贵司在收到本函后2日内立即向十建公司管理人清偿上述债务本金、利息及其他损失。”审理中，十建公司以工程款已结算，无鉴定必要、施工资料欠缺、无力负担鉴定费用为由，对工程造价不申请鉴定。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.两份企业征询函，能否作为认定案涉工程款的依据。2.十建公司的诉请能否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。十建公司诉请宏帆公司支付工程款，应当对工程款支付条件已经成就承担举证责任。根据合同约定，双方结算工程价款，经两次审核后，方才作为有效的工程竣工结算总价款予以支付。本案中，双方并未按约进行结算。十建公司在一审中举示两份企业征询函作为工程款金额的依据，并称除了本案纠纷外，双方建设工程领域没有其他纠纷。但十建公司于2019年7月3日又向宏帆公司催款5千余万元，且在审理中未说明上述款项的性质。因此，即使双方在建设工程领域仅有本案纠纷，宏帆公司于二审举示的催款函可证明，双方在建设工程领域之外存在其他债权债务关系具有高度盖然性，应予确认。本案中的企业征询函，从形式上不符合双方对工程款结算方式的约定，内容上也不能反映出所涉款项性质，与本案是否具有关联性无法确定，该证据不能达到十建公司的证明目的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”经释明，十建公司明确对工程款造价不申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，十建公司应承担举证不能的法律后果。综上，宏帆公司的上诉理由成立。本院基于二审查明的新事实，予以改判，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初18186号民事判决；二、驳回重庆第十建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费175248.2元、保全费5000元，二审案件受理费175248.2元，均由重庆第十建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年八月二十七日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜