浙江省温州市洞头区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0305刑初3号 公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。 被告人梁文琪，男，1977年11月3日出生于广西壮族自洽区河池市罗城仫佬族自治县，仫佬族，小学文化程度，住广西壮族自治区河池市罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人王栋，浙江泽商律师事务所律师。 温州市洞头区人民检察院以洞检公诉刑诉（2020）23号起诉书指控被告人梁文琪犯贩卖毒品罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市洞头区人民检察院指派检察员毛泽光出庭支持公诉，被告人梁文琪及其辩护人王栋到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市洞头区人民检察院指控：2017年，被告人梁文琪结识朱刘喜（另案处理），后于2018年初向朱刘喜借用一张龙湾农商银行卡（尾号0685）。之后，被告人梁文琪等人向朱刘喜提出“一起做事”并许以每月支付报酬，为其以“埋地雷”的方式藏匿毒品并予以贩卖，朱刘喜同意后，被告人梁文琪等人多次将毒品海洛因交给朱刘喜由其负责将毒品海洛因藏匿在温州市经济技术开发区一带，并将藏匿地点以照片和文字形式通过手机微信发送给被告人梁文琪等人，以便被告人梁文琪等人将毒品海洛因贩卖给吸毒人员时提供藏匿地点完成交易。截止案发，被告人梁文琪等人向朱刘喜提供170包毒品海洛因用于藏匿贩卖，重量达51克。期间，被告人梁文琪等人在温州市经济技术开发区一带以180××××6377、199××××8856等手机号码作为对外贩卖海洛因联系号码，以朱刘喜农商银行卡（尾号0685）、廖某农商银行卡（尾号0730）等作为收取毒资账户，并多次单独或伙同梁文光（另案处理）提取毒资。公诉机关提供并出示了相应证据证明指控事实，并认为被告人梁文琪明知是毒品海洛因仍予以贩卖，数量达51克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。 被告人梁文琪辩解其从未贩卖过毒品。其辩护人提出的辩护意见是：在同意被告人无罪辩解的基础上发表罪轻意见。1、本案毒品总量存在无法排除的合理怀疑。本案属无毒品实物查获、无现场交易抓获，公诉机关系根据马仔供述、购毒人员的证言、资金流水等证据反推贩毒总量存在不严谨，且马仔朱刘喜的供述前后也存在反复，最后一次交付的毒品包数20包也无其他证据相印证；购毒人员的证言中所涉及的毒品克数并无实际称量，属传来证据，且毒品实际交易缺斤少两常见，故反推每包毒品克数不能排除合理怀疑；另本案资金流水也不能同购毒人员一一严格对应。本案毒品包数及每包克数认定若偏高，则直接上升量刑档次，故在证据不足、事实不清的情况下，应根据疑罪从无及从轻原则，在7年至15年有期徒刑区间内量刑。2、同案犯朱刘喜埋雷前遗失了部分毒品，该部分应认定为犯罪未遂。贩卖毒品罪为行为犯，一实施就视为既遂，基于我国严厉打击毒品犯罪的态度，结合本案贩毒的交易模式，应将开始埋雷视为着手犯罪，在案证据显示马仔朱刘喜系处于考虑在住处藏匿毒品未开始埋雷前丢失了部分毒品，属典型的犯罪未遂。本案既有既遂、又有未遂，参照诈骗犯罪的相关处理规定，本案应处罚较重的部分即既遂部分，未遂部分作为量刑情节酌情加重处罚，也应当在7年至15年有期徒刑区间量刑。综上，建议法庭对被告人梁文琪量刑有期徒刑13年。 经审理查明：被告人梁文琪于2017年年末结识朱刘喜（另案处理），随后向朱刘喜借用一张龙湾农商银行卡（尾号0685）。之后，被告人梁文琪及同案犯梁文光（另案处理）等人向朱刘喜提出“一起做事”并许以每月支付报酬，为其以“埋地雷”的方式藏匿毒品并予以贩卖，朱刘喜同意后，被告人梁文琪及梁文光等人多次将毒品海洛因交给朱刘喜由其负责将毒品海洛因藏匿在温州市经济技术开发区一带，并将藏匿地点以照片和文字形式通过手机微信发送给被告人梁文琪及向梁文光汇报“埋地雷”的情况，以便被告人梁文琪及梁文光等人将毒品海洛因贩卖给吸毒人员时提供藏匿地点完成交易。2018年9月至10月期间，朱刘喜共收到被告人梁文琪及梁文光等人交付的用于藏匿的毒品海洛因达170包，重量达51克，除朱刘喜丢失其中33包外，其余毒品均已交易。期间，被告人梁文琪及梁文光等人以廖某农商银行卡（尾号0730）、梁某1农业银行卡（尾号1477）等作为收取毒资账户,被告人梁文琪单独或伙同梁文光提取毒资。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人梁文琪的供述和辩解，证明有人称呼其为“三哥”，其于堂哥梁文光温州的租住处结识了梁文光的朋友朱刘喜。 2、同案犯梁文光在侦查阶段供述了其有贩卖过毒品及其于2017年10月左右刑满释放后回温州暂住处，梁文琪来其住处与朱刘喜相识，并使用过手机号码152××××7588（开户人是其侄子梁某2）及其让朋友廖某办理了一张银行卡供其使用，与梁某1一同去办理了一张银行卡，并陪梁文琪持朱刘喜、廖某、梁某1的银行卡取款的情况。 3、同案犯朱刘喜的供述、辨认笔录及照片、微信信息截图、银行交易明细、银行账户6230××××0685的取款监控视频及截图，证明其同“大哥“（梁文光）系狱友关系，于2017年年底结识“三哥”（梁文琪），并出借一张龙湾农商银行卡给梁文琪，后于2018年9月份受梁文琪等人雇佣，在龙湾滨海一带藏匿毒品用于贩卖，并将藏匿地点用照片和文字形式通过微信发给梁文琪，以便梁文琪发送给购毒人员领取毒品，也有同梁文光汇报埋毒情况，第一次系梁文琪交付的100包毒品，其中丢失了部分，第二次系梁文光交付的50包毒品，第三次系梁文琪交付的20包毒品，合计收到170包毒品，约50ｇ，期间使用150××××4441、137××××4219号码同梁文琪使用的159××××5266及梁文光使用的152××××7588号码进行联系，并通过微信号×××58（注册号码137××××4219）与梁文琪的微信号×××00（昵称“远处是风景，近处是人生”）、梁文光的微信号×××89（昵称“不忘初心”）进行联系，及梁文光、梁文琪持朱刘喜（尾号0685）、廖某（尾号0730）、梁某1（尾号1477）的银行卡在ＡＴＭ机取款的情况。 4、证人廖某的证言、银行交易明细、银行账户6230××××0730的取款视频及截图、刑事辨认笔录，证明其无注册微信号×××89，但其应其朋友梁文光要求拍了其本人身份证照片发给梁文光，且并无将其身份证给其他人使用过及2017年梁文光以曾犯罪无法办理银行卡为由，让其到龙湾农商银行办理一张储蓄卡（卡号6230××××0730）供梁文光使用，2018年9月7日至10月1日期间，该账户除一笔消费外，只有现存和现取两种交易模式，现存数额主要为400元、800元不等，现存总计103600元，及梁文光、梁文琪等人持该卡取款的事实。 5、证人梁某1的证言、银行交易明细、银行账户6228××××1477的取款视频及截图、辨认笔录，证明其同村人梁文光于2018年9月份前后以身份证丢失需要使用银行卡为由，让其到罗城县的农业银行办理了一张尾号为1477的储蓄卡供梁文光使用。2018年9月27日至10月1日期间，该账户只有现存一种交易模式，现存数额主要为400元、800元、1200元不等，大部分为400元，现存总计25300元，后梁文光单独或伙同梁文琪于2018年10月8日至2018年11月6日期间持该卡取款的事实。 6、证人罗某的证言、微信信息截图，证明其丈夫梁文光的微信号为“×××89”，微信昵称原为“不忘初心”，现改为“天地长久”，梁文光的堂弟梁文琪的微信号为“×××00”,微信昵称为“远处是风景、近处是人生”。 7、证人梁某2的证言、微信账号信息及聊天记录截图，证明其于2017年农历正月使用其名下的手机号码152××××7588注册了一微信号“×××89”，并将该手机号码及微信号一同交由其同村叔辈梁文光使用。该微信号刚注册时昵称为“不忘初心”，后改为“天地长久”，一直为梁文光使用，其常同该微信聊天。其同村叔辈梁文琪的微信号为“×××00”,微信昵称为“远处是风景、近处是人生“。梁文光同梁文琪常在一起，于2017年至2018年期间常去温州。 8、证人玉某、项某、徐某、张某1、陈某、孙某、王某1、周某1、郑某、张某2、朱某、王某2等人的证言、手机彩信截屏、支付宝交易记录、电子证物检查工作记录（玉某）、通话详单，证明2017年7月至2018年11月期间，上述证人在龙湾向他人购买毒品海洛因，手机联系好后将毒资存现对方银行卡，由对方通过手机彩信发送藏匿毒品的地点后领取毒品，对方的银行账户有“朱刘喜”、“廖某”、“梁某1”等账户。其中玉某还陈述毒品每次买700元有1克;项某还陈述其前后有买过毒品700元0.8克、400元0.3克左右；张某1还陈述毒品每次买400元有0.5克；陈某还陈述购买了200元毒品有0.2克；孙某还陈述毒品每次400元／包，重约0.4克；王某1还陈述毒品每次买400元约0.3克，也有购买800元；周某1还陈述毒品价格为1000元／克；郑某还陈述其每次买2-3分毒品，买过200元、400元的量；张某2还陈述买了两包毒品，每包400元，有2-3分；朱某还陈述其于2018年11月初购买了1600元2克。 9、搜查笔录、扣押说明、扣押清单、随案移送清单,证明侦查人员于2018年10月17日从朱刘喜随身物品中查获白色小米手机一部（号码为150××××4441）并予以扣押。 10、中国移动温州分公司于2019年2月27日提供的手机号码137××××4219、150××××4441的开户资料及对应ＳＩＭ卡（ＩＭＥＩ）号码的情况，证明手机号码137××××4219、150××××4441的用户均为朱刘喜，137××××4219号码使用至2018年9月14日，150××××4441号码从2018年9月14日使用至2018年10月1日。 11、159××××5266手机号开户资料及通话详单，证明该手机号用户为被告人梁文琪，与同案犯朱刘喜使用的手机号137××××4219自2018年9月5日至2018年9月14日期间频繁联系，与同案犯朱刘喜使用的手机号150××××4441自2018年9月14日至2018年10月1日期间频繁联系。 12、同案犯朱刘喜的供述及温州市公安司法鉴定中心温公司鉴（2018）63090号检验报告，证明受检手机号150××××4441与159××××5266（梁文琪）在2018年9月21日至10月1日期间有182条通话记录，与152××××7588（梁文光）在2018年9月21日至9月30日期间有78条通话记录，微信账号×××58,昵称“国际”与“远处是风景、近处是人生（三哥）”在2018年4月12日、9月21日、9月28日、10月1日共有47条聊天记录，其中“远处是风景、近处是人生（三哥）”于10月1日发送“帐对了，还剩余2个”，当日还多次发送有关位置及提及“放东西”事宜的信息，还发送1条语音信息系询问东西拿了没有；与“不忘初心（大哥）”于2018年4月12日、9月22日、9月26日-29日、10月1日共有19条聊天记录，其中“不忘初心（大哥）”于9月29日发送“41-17＝24”，于10月1日发送“13种11剩余2个”，朱刘喜于2018年10月1日发送2条语音信息内容为“大哥今天种了13个”、“全部都没啦”；微信文字碎片中存在诸如“前天4个放出去昨天18个放出去今天12个剩余58个总数92个”、“昨天9＋今天11个剩余29”、“50个剩余4个”等大量涉及如何藏匿毒品、藏毒地点、毒品个数的信息。 13、微信号注册信息及交易记录，证明微信账号×××58，注册姓名为朱刘喜，绑定手机为137××××4219；微信账号×××00，注册姓名为梁文琪，绑定手机为199××××6806；微信账号×××89，注册姓名为廖某，绑定手机为152××××7588。 14、同案犯朱刘喜所持的号码为137××××4219、150××××4441的手机同被告人梁文琪及同案犯梁文光等人所持手机的通话记录的音频件（因涉及侦查秘密，已依法予以庭外核实），证明同案犯朱刘喜受被告人梁文琪及同案犯梁文光雇佣埋毒，前后共收到梁文琪、梁文光交付的三次毒品，其中丢失了33包。 15、温州市暂住人口信息、人员档案，证明同案犯梁文光于2011年、2017年均在温州有暂住记录，2016年9月至2019年10月期间，有来温公共交通记录，其中于2018年9月20日有乘坐温州飞往柳州的飞机。 16、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒成瘾严重认定书，证明王某2、玉某、朱某、郑某、张某2、陈某等购毒人员经现场检测出毒品阳性并被公安机关行政处罚及强制戒毒的情况。 17、归案说明，证明被告人梁文琪系被抓捕归案。 18、人口基本信息，证明被告人梁文琪的身份信息。 关于被告人梁文琪提出的其未参与贩卖毒品的辩解意见，本院经审查认为，同案犯朱刘喜供述了其同被告人梁文琪、同案犯梁文光一起贩卖毒品的情况，通话详单等证据证实2018年9月至10月期间朱刘喜与梁文琪、梁文光频繁通话联系，且通话记录的音频件证实2018年9月期间朱刘喜与梁文琪、梁文光通话内容涉及藏匿毒品、交易毒品等情况，朱刘喜与梁文琪、梁文光之间的微信聊天记录也涉及毒品交易的内容。同时，涉案购毒人员陈述了毒资存入廖某、梁某1等银行卡，且取款视频及截图、银行交易明细证实梁文琪单独或伙同梁文光持上述银行卡取款的情况。上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定被告人梁文琪伙同同案犯梁文光、朱刘喜共同贩卖毒品的事实。另，被告人梁文琪辩称的其名下手机号码159××××5266于2018年3月份出借朱刘喜、涉案账户的支取款项系六合彩相关款项等无证据予以支持，且同审理查明的事实不符。综上，对被告人梁文琪的上述意见，本院不予采纳。 关于被告人辩护人提出的涉案毒品数量的问题。本院经审查，同案犯朱刘喜供述称被告人梁文琪及同案犯梁文光共向其交付3次毒品合计170包，该供述同涉案小米手机检验报告内的聊天记录、文字碎片及公安机关通过技侦手段获取的证据等，能够相互印证，足以证实涉案贩毒数量达170包。公诉机关依照有利于被告人的原则予以就低指控170包，另根据吸毒人员证人项某、周某2、郑某等人的证言及同案犯朱刘喜的供述、证人廖某、梁某1的证言、银行流水、取款监控视频等证据所证明的涉案吸毒人员向被告人梁文琪等人购买毒品海洛因及400元能买到一包至少0.3克海洛因的情况，再结合涉案期间涉案毒资收款账户的进帐总金额及同案犯朱刘喜关于毒品重量约50克的多次稳定供述，予以认定被告人梁文琪伙同同案犯梁文光、朱刘喜等人贩卖毒品海洛因的重量达51克，故辩护人提出涉案毒品总量存在无法排除合理怀疑的意见，不予采纳。 关于辩护人提出的同案犯朱刘喜丢失部分毒品，应认定被告人梁文琪系犯罪未遂的辩护意见，本院经审查，同案犯朱刘喜供述结合公安机关通过技侦手段获取的证据，能够证实同案犯朱刘喜在第一次收到毒品100包后埋毒之前丢失了33包。虽然该33包并未流入社会，但根据《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知》中规定的“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，故是否实际出售毒品不影响贩卖毒品罪既遂的成立，故对被告人梁文琪辩护人提出的部分犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。但鉴于被告人梁文琪贩卖的部分毒品没有流入社会，在量刑时予以考虑。 本院认为,被告人梁文琪无视国家法律，伙同他人贩卖毒品，毒品海洛因数量达51克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁文琪拒不认罪，酌情予以从重处罚。其中33包毒品未流入社会，酌情予以从轻处罚。为严肃社会主义法制，维护社会管理秩序，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下： 被告人梁文琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2034年4月29日止。所处没收财产于本判决生效后立即执行。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王**草 人民陪审员  陈志孟 人民陪审员  刘永照 二〇二〇年八月十四日 代书 记员  黄伟思