四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终274号 上诉人（原审被告）：成都市派凌餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区肖家村二巷****。 法定代表人：林志杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈浪，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人:雍敢，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，，住所地四川省成都市金牛区蜀西路******** 法定代表人：周波，总经理。 委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马坤，四川亚峰律师事务所律师。 上诉人成都市派凌餐饮管理有限公司（以下简称派凌公司）因与被上诉人四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 派凌公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2080号民事判决第一项、第二项；2.依法判决上诉人不构成侵权、不承担侵权责任，在原有范围内继续使用其商业标识；3.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人川西坝子公司负担。 其主要的事实与理由： 一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对被上诉人川西坝子公司与案外人成都市摆在川西坝子餐饮有限公司（以下简称摆在川西坝子公司）之间的关系及时间的忽略，对第19905726、第19905790号商标特定审理阶段及授权案外人使用的时间点的忽略，进而对涉案商标注册及使用的主体进行混淆，属事实认定不清。2.一审法院对多年来已经形成的川西坝子火锅市场格局及各自的使用形式的忽视，进而对上诉人使用“川西坝子”标识的合理性未予考量，属事实认定不清。3.对上诉人在涉案商标申请日前在先使用“川西坝子”标识的客观事实认定不清。 二、一审法院法律适用不当。一审法院应充分考虑案件客观背景和已经形成的市场格局，合理适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，对注册商标专用权进行限制，判决上诉人在原有范围内继续使用“川西坝子”标识。 川西坝子公司辩称： 一、川西坝子公司及其关联企业系“川西坝子”品牌的创立者、发展者，经过数年经营已取得区分服务来源的特定含义并成为知名火锅品牌。在川西坝子公司成功申请注册商标以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其关联企业已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标。派凌公司模仿、复刻“川西坝子”标识、蓄意误导消费者的行为，有违诚实信用原则，属于应当规制的行为。在川西坝子公司依法取得涉案商标后，派凌公司的行为更是直接侵犯川西坝子公司的注册商标专用权。 二、无论基于法律还是事实，派凌公司均不具有涉案商标的在先使用权。1.川西坝子公司与摆在川西坝子公司系关联企业，摆在川西坝子公司自2010年4月16日起对“川西坝子”标识的使用以及积累的巨大商誉应延续至川西坝子公司。2.依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的条文释义、制度价值，派凌公司完全不具备适用甚至讨论在先使用权的基本前提。3.派凌公司不具备适用在先使用权所必须的时间要件、主观要件。 三、因餐饮市场准入门槛低、维权难等因素，市面上大量的山寨品牌抱团利用商标法制度漏洞炮制各类行政司法程序，企图达到拖延审理时间和侵权时间的目的。为此，请求二审法院依法驳回派凌公司的上诉请求，维持原判。 川西坝子公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.依法判令派凌公司立即停止对第19905726、第19905790号商标的侵害，拆除所有与“川西坝子”相关的门头、店招、装饰装潢，销毁所有印制“川西坝子”的餐具、茶具用品、宣传资料、展架等；2.依法判令派凌公司赔偿川西坝子公司经济损失100000元及包括律师费、公证费在内的合理费用21000元。 一审法院认定事实：川西坝子公司系有限责任公司，成立于2014年5月21日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮业等，该公司章程显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。 一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2011年2月24日，中华人民共和国国家版权局向摆在川西坝子公司颁发著作权登记证书（登记号：2011-F-036578），载明：对周波于2010年5月7日创作完成，并于2010年6月1日在成都首次发表的美术作品《川西坝子牌匾》，申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权。2010年“川西坝子”火锅直营店开业，在店招门头上均使用了上述牌匾的“川西坝子”字样。2016年5月10日，川西坝子公司以该牌匾的文字样式及竖排样式分别申请注册商标，2017年10月14日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905726号的商标注册证，该商标为横向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年10月14日至2027年10月13日。2017年9月21日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905790号的商标注册证，该商标为竖向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年9月21日至2027年9月20日。川西坝子公司出具商标许可使用授权书，将上述商标授权案外人摆在川西坝子公司及其分支机构以普通许可的方式使用。摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人为周波，经营范围包括食品经营等，该公司章程修正案显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。 川西坝子公司在其公司网站上公布的包括自2010年开业并营业至今的店铺在内的“川西坝子”火锅直营门店数量为4家，均位于成都市范围内。同时，川西坝子公司于2017年以来与数名案外人签订品牌加盟项目合作协议书，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市以及泰国华欣，截止2018年12月的统计数据显示，签约的加盟店铺数量为78个。 摆在川西坝子公司于2016年6月7日与案外人四川今日思维科技有限公司签订“今日头条传播推广及广告投放协议”，约定通过头条号新闻、网易号新闻等多个自媒体平台对川西坝子火 锅品牌进行推广并支付相应合同费用。 自开业经营以来“川西坝子”火锅品牌在第四城举办的“2014成都最提劲火锅排行榜”活动中被授予“成都最提劲火锅十强品牌”荣誉，在2014年度新浪四川火锅节中荣获“成都十强火锅品牌”称号；2017年5月被中国烹饪协会授予“中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅”荣誉，2017年8月成为成都商报社“2017成都火锅马拉松指定赛点商家”，并在2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节票选活动中获得“成都十大必吃火锅前三甲”称号，还在2017年携程美食林“全球旅行餐厅精选榜”评选活动中获得“臻选”奖励，在搜狐网友之选成都榜评选活动中获得“美食行业最佳口碑奖”，并于2017年12月获得“成都火锅盛典年度好评火锅品牌”称号；于2018年1月被四川省火锅协会授予“四川名火锅”称号，并在新浪四川火锅节·火锅食力榜Ⅱ评选中获得“2017年度成都人气火锅20强”荣誉，2018年9月在世界中餐业协会举办的2018（首届）世界四川火锅宴大赛中获得“金火锅奖”称号，并于同年12月在成都商报社举办的“过节耍成都之2018成都火锅盛典”活动中获得“年度最受消费者喜爱火锅品牌”荣誉。川西坝子火锅还在中国·国际火锅节中获得“中国火锅产业红鼎奖中国火锅代言品牌卓越品牌”荣誉，并在该节的中国火锅出品大赛西南赛区晋级赛中获得“十大经典蘸料”奖。川西坝子公司于2017年、2018年连续两年成为百度认证商户，于2017年成为四川省火锅协会监事单位和名誉会长单位，还被该协会授予“改革开放40周年四川火锅杰出企业奖”。 二、被控侵权行为相关情况 派凌公司系有限责任公司，注册成立于2015年11月10日，注册资本50万元，经营范围包括火锅，经营场所位于成都市金牛区××路××段××村××巷××号××楼。（2019）川国公证字第17778号《公证书》记载及所附照片显示，派凌公司在店招、门头、迎宾台、牌匾、收银台背景墙、海报、点菜单、餐具、围裙、订餐卡、桌位号牌、告示、香油罐上使用了横向或竖向排列的“川西坝子”字样，除门头、迎宾台、收银台背景墙、餐具外，横向“川西坝子”字样的左侧、右侧或右下角以及竖向字样的左上角有一枚呈印章样式的较小标识，部分标识内的文字辨认为竖向排列的繁体“红码头”字样，部分无法辨别。现场获取的发票联上加盖有“成都市派凌餐饮管理有限公司发票专用章”。 三、维权费用支出情况。川西坝子公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元、律师费20000元。 一审法院认为，川西坝子公司作为第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点在于：派凌公司的行为是否构成商标侵权行为，以及民事责任的承担。 关于商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据查明事实，派凌公司主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、饭店属于相同服务类别。派凌公司经营场所内使用的带印章的“川西坝子”字样，印章标识显著较小，且部分标识内文字无法识别，使消费者更易注意到位置居中、字体较大的“川西坝子”字样而非显著较小的印章标识，故“川西坝子”系派凌公司使用标识中的显著性部分，即使派凌公司抗辩其使用的是带角标的“川西坝子”标识，仍不影响对于该标识的显著性部分为“川西坝子”的判定。在比对对象隔离的状态下分别进行比对，派凌公司使用在店招、牌匾、海报、点菜单、围裙、订餐卡上的横向排列标识的显著性部分“川西坝子”及使用在门头、迎宾台、收银台背景墙、餐具的“川西坝子”字样，与第19905726号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；与第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。使用在桌位号牌、告示、香油罐上的竖向排列标识的显著性部分“川西坝子”，与第19905726、第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。派凌公司使用上述标识属于侵犯第19905726号和第19905790号“川西坝子”注册商标专用权的行为。综上，一审法院对于川西坝子公司关于派凌公司构成商标侵权的主张，予以支持；对派凌公司的相反主张，不予支持。 派凌公司辩称权利商标系川西坝子公司恶意抢注，一审法院认为，因第19905726号、第19905790号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内，在本案并无证据表明其无效的情况下，第19905726号、第19905790号“川西坝子”商标的合法权利仍受法律保护，故派凌公司的该项意见不属于本案民事案件的受理范围。 派凌公司辩称其已先于川西坝子公司使用涉案标识，不构成侵权，提供了美团网截图打印件，但该截图的真实性无法核实，且无证据证实其显示的经营主体名称“红码头老火锅（金牛万达店）”与派凌公司的对应关系，加之该截图打印件也未显示该经营主体对于涉案标识的使用状况，故不能证实派凌公司在川西坝子公司申请商标注册日对于涉案标识的使用情况。派凌公司主张其使用涉案标识系经成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司（以下简称川西坝子红码头公司）授权，且川西坝子红码头公司及其他加盟店已先于川西坝子公司使用涉案标识，提交了商标许可使用授权书、第13217071号商标注册证复印件以及美团网、大众点评网、微信公众号平台、百度网截图以及视频资料，一审法院认为，首先，商标许可使用授权书载明的授权时间为2014年5月27日，被许可人为派凌公司，而派凌公司注册成立于2015年11月10日，即该有限公司在注册成立前近19个月，就已取得川西坝子红码头公司授权，显然不符合常理和经营惯例，加之派凌公司陈述该授权书系事后重新出具，故从该授权书不能确认派凌公司获得授权的时间；其次，该授权书载明成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司（以下简称捷洁家宴公司）系第13217071号“川西坝子红码头”文字商标持有人，川西坝子红码头公司受其委托，授权派凌公司经营“川西坝子”及“川西坝子红码头”商标品牌，故除了第13217071号商标外，该授权书并未明确载明授权许可派凌公司使用的还有无其他注册商标且具体为哪一个或哪几个商标；第三，派凌公司主张其加盟使用的是第13217071号“川西坝子红码头”商标，但其并未规范使用五个字大小一致的“川西坝子红码头”文字商标，因此第13217071号“川西坝子红码头”文字商标的效力问题及派凌公司是否有权使用该文字商标，并不影响本案侵权事实的认定；第四，美团网、大众点评网、微信公众号平台、百度网截图打印件以及视频资料的真实性不能确认，且根据查明的事实，“川西坝子”火锅直营店于2010年开业时就已使用涉案商标，而从上述证据载明的内容看，并不能反映出派凌公司或其主张的许可方在2010年以前就使用涉案商标的事实，故派凌公司的主张不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，综上派凌公司的在先使用抗辩不成立。 派凌公司还辩称其系善意使用不构成侵权，首先，其主张并无法律依据；其次，派凌公司作为火锅行业从业者，应当知道“川西坝子”品牌在火锅行业积累的知名度和美誉，但其在川西坝子公司取得涉案注册商标专用权后，仍然使用“川西坝子”标识至今，故派凌公司的使用行为也不属于善意，一审法院对其主张不予支持。 派凌公司还辩称，川西坝子公司未实际使用权利商标，川西坝子公司的损害赔偿缺乏依据。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条第二款规定，注册商标使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。本案中，川西坝子公司已经举示了权利商标经其和摆在川西坝子公司共同使用的数份证据，一审法院对派凌公司的该项主张，亦不予支持。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。因派凌公司侵犯了川西坝子公司享有的第19905726号和第19905790号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与上述商标相同或近似的标识，并赔偿损失的民事责任。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。川西坝子公司提交了加盟合同格式文本，并主张将加盟费用作为认定赔偿金额的参考因素，但其提供的仅为格式文本，而非实际签订并履行的合同，故该格式文本不能证明川西坝子公司所述的商标使用许可费数额，不能作为确定赔偿金额的参考因素。因川西坝子公司既未证明其损失大小，也未证明派凌公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及派凌公司经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑川西坝子公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，酌情确定本案的赔偿数额为70000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2080号民事判决：一、派凌公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的标识；二、派凌公司自判决生效之日起十日内，赔偿川西坝子公司经济损失及合理开支共计70000元；三、驳回川西坝子公司的其他诉讼请求。如派凌公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2720元，由川西坝子公司负担720元，派凌公司负担2000元。 本院二审期间，派凌公司提交新的证据材料为： 第一组证据：“川西坝子”的市场主体情况。1.2010年6月1日前，全国“川西坝子”市场主体有25家以上。2.2016年5月10日前，全国“川西坝子”市场主体有232家以上。3.2010年以前，在先使用“川西坝子”标识的代表性主体，如德阳市川西坝子餐饮连锁有限公司。拟证明案外人摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，但在2010年6月1日前，全国（主要在四川）已有“川西坝子”市场主体25家以上；川西坝子公司涉案商标申请时间为2016年5月10日，但在2016年5月10日前，全国已有“川西坝子”市场主体232家以上。故川西坝子公司称其创立“川西坝子”显然与事实不符。 第二组证据：川西坝子公司与摆在川西坝子公司关联时间及商标授权关系。1.川西坝子公司、摆在川西坝子公司的企业信用报告。2.商标许可使用授权书。拟证明川西坝子公司、摆在川西坝子公司系事后通过变更股东的方式进行的事后关联，并非在2010年就开始关联，且川西坝子公司在2017年10月15日才授权摆在川西坝子公司使用第19905726号商标、在2017年9月22日授权其使用第19905790号商标。因此，摆在川西坝子公司的使用行为不能及于川西坝子公司。 第三组证据：涉案商标系采用不正当手段注册且当前处于无效宣告审查程序。1.第1269980号商标以欺骗手段核准转让。2.涉案商标无效宣告行政诉讼受理通知、举证通知。拟证明第1269980号商标属于以欺骗手段取得注册，存在严重违法。川西坝子公司为抢注涉案商标，在明知的情况下，通过受让方式取得该商标，进而使其申请注册的涉案商标得以核准，涉案商标构成以不正当手段取得注册。此外，涉案商标处于无效宣告审理阶段，权利状态不稳定，可能被宣告无效。 第四组证据：上诉人及其关联主体在先使用“川西坝子”标识的证据。1.上诉人及关联主体在先使用获得的相关荣誉证书。拟证明于2016年5月10日之前，上诉人及关联主体就已经在使用“川西坝子”品牌，红码头公司作为当时最大的市场主体，基本上占到70%到80%的市场份额，而摆在川西坝子公司仅有四家，川西坝子公司只是在商标注册时间上占了优势。2.2016年5月10日前，上诉人及关联主体开业、宣传情况的《公证书》。3.上诉人及其关联主体在美团网入驻的情况，拟证明其在2013年就与美团网签订合作合同且是一种商标使用行为。4.上诉人于川西坝子公司申请注册涉案商标前，就已经进行了维权，早于其商标的申请时间。故派凌公司使用“川西坝子”标识的时间早于川西坝子公司申请注册时间。 川西坝子公司质证后认为： 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第1号证据，其认为该份证据为网络打印件或系派凌公司单方自制，其真实性无法确认，且该证据与本案无关联性，也不能达到上诉人的证明目的，理由如下：（1）一审诉讼中，川西坝子公司提供的大量证据已经充分证明，川西坝子公司及其关联企业即摆在川西坝子公司系“川西坝子”火锅品牌的创立者，创作了诉争商标的文字表现形式即“川西坝子”牌匾并将之广泛使用于经营场所，通过良好的经营使“川西坝子”火锅品牌获得广泛的知名度和美誉度，以牌匾样式为商标表现形式的“川西坝子”火锅品牌与川西坝子公司及其关联企业形成了唯一的、稳定的指向关系。（2）派凌公司所列市场主体，部分企业名称如成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司（以下简称捷洁家宴公司）、成都郭记一品餐饮管理有限公司与“川西坝子”毫无关系，且多为注销、吊销企业，这些企业注销、吊销的时间不详，其存续期间是否存在出于某种原因更改企业名称为现有名称等情况亦不得而知。（3）实践中，企业名称与经营品牌不一致的情况比比皆是。除摆在川西坝子公司以外，派凌公司所列的其余市场主体经营的具体项目种类与品牌不详。该证据既无法证明前述主体经营的项目种类为火锅，也无法证明其经营品牌为“川西坝子”。实际上，如捷洁家宴公司，其在2013年12月之前实际经营的种类即为中餐，品牌为“蒋烤鸭”，成都郭记一品餐饮管理有限公司，其经营范围与实际经营种类亦一直为中餐制售（经营品牌不详）。上述两公司的经营种类及品牌情况，在川西坝子公司起诉其侵犯商标权案件的一审过程中，已经得以查明。（4）尤为重要的是，该份证据不能证明除摆在川西坝子公司以外，其余市场主体在经营过程中是否使用了以“川西坝子”牌匾为样式的涉案商标标识。实际上，涉案商标标识的样式系川西坝子公司法定代表人于2009年10月方创作完成，2010年公开发表并使用，此前也不可能有任何主体未卜先知，使用诉争商标的样式。（5）本案案由为商标侵权纠纷，审理范围为派凌公司是否存在侵犯合法商标的权益行为及责任承担，其他市场主体的企业名称事项不属于本案审理范围。 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第2号证据，其认为该份证据系派凌公司单方自制，真实性无法确认，与本案无关联性，也不能达到上诉人的证明目的，理由如下：（1）在派凌公司所列的且多数被注销或吊销的市场主体中，除川西坝子公司及其关联企业及二者的分支机构外，其成立时间多数晚于涉案商标的申请日，更是远远晚于摆在川西坝子公司最早使用“川西坝子”标识的2010年。（2）该份证据无法证明派凌公司所列的市场主体经营的具体项目种类与品牌，更无法证明使用的涉案标识情况。（3）本案案由为商标侵权纠纷，审理范围为派凌公司是否存在侵犯涉案商标的权益行为及责任承担，其他市场主体的企业名称问题不属于本案审理范围。 关于第一组“川西坝子”市场主体情况的第3号证据，其认为该份证据系网络信息，真实性无法确认。同时，该份证据既与本案无关，也不能达到其证明目的，理由如下：（1）该网页内容系企业形象的自我宣传，无法证明与事实是否相符。（2）该网页并未显示任何发布时间，难以排除其内容系后期制作乃至近期制作的可能。（3）从该份证据也可看出，该企业的经营范围为“干锅”，网页图片中也标明为“干锅”，这与川西坝子公司系“川西坝子”火锅品牌创立者这一事实并不矛盾。（4）该网页中“川西坝子”文字形式本身与涉案商标也并不相同，与本案无关联性。 关于第二组证据，其对该组证据真实性予以认可，但认为不能达到派凌公司的证明目的。理由如下：（1）在案证据充分证明，摆在川西坝子公司自2010年4月起使用“川西坝子”标识。川西坝子公司与摆在川西坝子公司的股东、法定代表人完全相同，经营管理决策互相控制与影响，两公司的利益最终归属于相同股东，系法律意义上的关联企业。摆在川西坝子公司自2010年起对“川西坝子”标识的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司。（2）摆在川西坝子公司系“川西坝子”品牌的创立者、发展者，经过数年苦心经营，“川西坝子”已取得了区分服务来源的特定含义，成为知名火锅品牌。在被上诉人成功申请注册涉案商标以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其摆在川西坝子公司已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标，也享有受到法律保护的正当权益。任何模仿、复刻“川西坝子”标识、蓄意误导消费者的行为，均有违《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》中的诚实信用原则，属于应当规制的行为。在川西坝子公司依法取得涉案商标后，派凌公司的行为更是直接侵犯涉案注册商标专用权。 关于第三组“涉案商标系采用不正当手段注册且当前处于无效宣告程序”的证据，其认为该组证据不具有真实性，与本案无任何关联性，案外商标法律状态亦不属于本案的审理范围。理由如下：（1）在案证据表明，摆在川西坝子公司自2010年8月起多次提出以“川西坝子”牌匾字体为内容的商标注册申请，以谋求实现商号、品牌和商标的统一。（2）涉案商标系川西坝子公司以“川西坝子”牌匾字体为形式、依法独立申请的、合法有效的商标，而并非系对任何一个案外商标标志的改变，其他任何案外商标的法律状态与涉案商标均无关，亦不属于本案的审理范围。（3）川西坝子公司现持有的第1269980号商标系其严格按照《中华人民共和国商标法》相关规定，有偿、合法受让而来，且该商标本身亦处于有效期内，合法有效。 关于第三组“涉案商标无效宣告行政诉讼受理通知、举证通知”证据，其对真实性予以认可，但认为与本案无关联性，不属于本案的审理范围。理由如下：（1）涉案商标处于有效期限内，其合法性不容置疑，也不属于本案的审理范围。（2）在该无效宣告行政程序中，捷洁家宴公司以已历经一审、二审、再审均被判决无效的第13217071号“川西坝子红码头”商标作为引证商标，对涉案商标提起无效宣告，本身即是利用商标无效宣告程序“提出即受理”的规则漏洞所恶意炮制，零成本恶意消费行政、司法资源的行为，实际目的则是拖延其侵权时间。 关于第四组证据：1.上诉人及其关联主体在先使用“川西坝子”标识获得的相关荣誉证书涉嫌虚假制作，与一审庭审时其提交的荣誉证书所载明的时间存在矛盾。2.《公证书》显示的内容亦属虚假，与一审庭审审查事实不符。3.关于入驻美团网的时间问题，即使入驻美团网的时间是2013年，也是在川西坝子公司的关联企业使用“川西坝子”品牌的时间之后，其使用行为也是傍名牌、搭便车的情形。4.即便上诉人及其关联企业启动了维权活动，但实际上双方都属于模仿、复刻川西坝子公司的关联企业摆在川西坝子公司的牌匾样式，同城同行业的从业者完全模仿、复刻，是误导消费者的行为。故上述证据不能达到证明其在先使用、不构成侵权的证明目的。 二审中，川西坝子公司未向法院提交新的证据材料。 针对派凌公司所提交的证据材料，本院经审查认为： 关于第一组证据，其均属网络上查询、调取，或由派凌公司单方面制作，在无其他证据相互印证的情况下，因对其真实性无法确认，本院不予采信。 关于第二组证据，因川西坝子公司对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。对其关联性及证明目的，本院将结合其他证据、事实予以综合评定。 关于第三组证据，涉及国家商标局注册、转让的材料和法院受理的相关法律文书，对其真实性、关联性予以确认，但其中关于涉案商标是否为以不正当手段注册、转让的内容不属于本案的审理范围，在案现有证据能够证明，川西坝子公司现持有的第1269980号商标系其有偿、合法受让取得，且该商标处于有效期内，合法有效。故该组证据不能达到派凌公司的证明目的，本院不予采信。 关于第四组证据，部分证据在一审诉讼中已经举证、质证，对其真实性、合法性，川西坝子公司提出质疑且认为不能达到证明其在先使用的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 另查明，摆在川西坝子公司与川西坝子公司的法定代表人均为周波。 本院认为，根据派凌公司的上诉请求与理由和川西坝子公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确。二、派凌公司提出的在先使用抗辩是否成立。 一、关于一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间关系的认定、对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确的问题 本院认为，从一审法院查明的案件事实看，川西坝子公司与摆在川西坝子公司的法定代表人、股东相同，经营管理决策、理念互相控制、影响，上述两者的利益最终归属于相同股东，属于法律意义上的关联企业。同时，两者共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，并形成了较高知名度和美誉度，对川西坝子商标享有共同的利益。因此，摆在川西坝子公司对“川西坝子”标识的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司。一审法院的该项认定符合本案事实及法律规定，并无不当。派凌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于派凌公司提出的在先使用抗辩是否成立 派凌公司上诉认为，其系川西坝子红码头公司加盟火锅店，于涉案商标申请日前已在先使用“川西坝子”标识，故川西坝子公司无权禁止其在原有范围内继续使用案涉标识。对此，本院认为，派凌公司提出的在先使用抗辩是否成立主要涉及对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的理解和适用问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。从上述规定内容来看，在先使用人在特定条件下可以在原有使用范围内继续使用该商标，这是《中华人民共和国商标法》针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人之外的其他人，无论是否取得在先使用人的同意，均无权依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款提出不侵权抗辩。故派凌公司无论是否取得授权，均无权以其授权方川西坝子红码头公司是否存在在先使用的不侵权抗辩事由作为自己的抗辩事由。另外，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。从查明的案件事实来看，摆在川西坝子公司系川西坝子公司的关联公司，且于2010年就已开始使用“川西坝子”标识，即使派凌公司主张其开始营业的时间早于川西坝子公司涉案注册商标申请日，但亦晚于川西坝子公司的关联公司摆在川西坝子公司使用涉案商标标识的时间。综上，其关于在先使用涉案侵权标识以及在原有范围内继续使用涉案侵权标识的上诉请求，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，派凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由成都市派凌餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 丽 审判员 刘巧英 审判员 林 涛 二〇二〇年八月十七日 书记员 杨 珂