江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1984号上诉人（原审被告）：中国电建集团福建省电力勘测设计院有限公司，住所地：福建省福州市五四路**。法定代表人：周源，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡苡豪，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长春，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西玺丰建设工程有限公司，住，住所地：江西省南昌市青山湖区民营科技园内银企服务小区宿舍**楼****（第**）/div>法定代表人：饶建勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊树祥，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂夏强，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄官抱，男，1952年12月22日生，汉族，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：张伍强，福建夏申律师事务所律师。委托诉讼代理人：江杨琳，福建夏申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司，住所地：，住所地：湖北省宜昌市沿江大道**v>法定代表人：刘志强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李林，男，1990年11月15日生，土家族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑荣清，男，1974年8月4日生，汉族，住江西省南昌县。上诉人中国电建集团福建省电力勘测设计院有限公司（以下简称电勘公司）、江西玺丰建设工程有限公司（以下简称玺丰公司）因与被上诉人黄官抱、中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝公司）、郑荣清合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人电勘公司上诉请求：1.判决撤销江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初666号民事判决第三项，并改判驳回被上诉人黄官抱针对上诉人的全部诉讼请求。2.判决本案一审、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人和葛洲坝公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，超出被上诉人的诉请范围，适用法律错误，所作判决错误。被上诉人黄官抱在《民事起诉状》中明确其诉请是要求上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任，而不是承担连带清偿责任，而一审判决却判决上诉人承担连带清偿责任，显然违反了民事诉讼“不告不理”的基本法律原则，程序上存在重大错误，所作判决错误。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定并未明确规定发包人对实际施工人承担连带清偿责任，只有在法律明确规定或者合同约定的情形下，才需承担连带清偿责任。但一审径直判决上诉人承担连带清偿责任，适用法律错误。二、上诉人没有欠付工程款，一审判决对上诉人欠付工程款的事实认定错误，违背合同约定，所作判决错误。1.一审判决与其所认定事实相悖，违背合同约定，适用法律错误。根据上诉人和葛洲坝公司签订的《施工合同》及补充协议，施工合同总价为34401834元，依据合同约定，案涉工程尚未竣工，亦未进行结算，上诉人仅负有按完成量的80%支付工程进度款的义务。合同约定系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人仅负有按合同约定向合同相对方葛洲坝公司支付工程进度款的义务，没有突破合同约定及相对性向被上诉人黄官抱支付款项的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决已确认涉案工程合同价为34401834元，上诉人工程进度款的支付为按每月完成量的80%，却不依据合同约定判决，而以总工程量的80%来认定上诉人的付款义务，无事实和法律依据。且葛洲坝公司在一审庭审中亦予以确认上诉人未拖欠其工程进度款。2.上诉人已按施工合同约定向葛洲坝公司支付了相应工程款项，不欠付工程价款，具有事实依据。葛洲坝公司在一审庭审中确认上诉人未欠付其工程进度款，双方截止至2019年6月，合同剩余未施工的工程量约为500万元，已完成工程量约2940万元，上诉人向葛洲坝公司已支付工程款累计达26108734.5元，另业主代付款1000000元已付工程款合计27108734.5元，约占已完工程量的92%，上诉人已按合同约定超额支付了款项。退一步讲，即便是直接付款给葛洲坝公司的26108734.5元，也占已完工程量的88.7%，仍然属于超付，没有拖欠工程价款。3.被上诉人黄官抱未能提交证据证明上诉人欠付工程款，其要求上诉人承担支付责任缺乏事实依据，应承担举证不利的法律后果。一审法院认为上诉人缺乏证据证明涉案工程尚有约500万的工程量未完成，从而以合同总价计算已完成工程量，认定上诉人欠付工程款，该事实认定错误。一审庭审中，各方均确认工程未竣工验收，即证明了葛洲坝公司没有完成合同约定的全部施工任务，按合同付款节点，上诉人仅负有按已完成工程量80%支付工程款的义务，且葛洲坝公司庭审中已确认上诉人未欠付其工程款，即上诉人已完成未欠付工程款的举证义务。若被上诉人黄官抱认为上诉人欠付工程款，应提交相应证据证明上诉人已付的工程款金额小于已完成的工程量80%，即已完成工程量应当由主张欠付工程款的被上诉人一方举证，否则应承担举证不利的法律后果。三、被上诉人黄官抱不具有实际施工人身份，本案不适用建设工程施工合同法律关系，一审判决对其实际施工人身份认定错误。一审判决认为碎石产品加工系建设工程中的分包业务，从而认定本案属于建设工程分包合同纠纷，被上诉人黄官抱为实际施工人，该事实认定错误。根据一审庭审中被上诉人提供的证据《碎石产品加工协议》，被上诉人黄官抱自称所从事的是碎石加工，又依据上诉人与葛洲坝公司签订的《施工合同》附件一中并没有碎石加工的施工项目，说明碎石加工属于工程材料采购范围。因此，被上诉人黄官抱与郑荣清双方之间建立的是承揽合同法律关系，不具有实际施工人身份，不能依据该协议认为其加工行为是施工行为，被上诉人黄官抱提供的证据不足以证明其实际施工人身份。如上所述，因被上诉人黄官抱不是建设工程施工合同的相对人，也不是实际施工人，本案不适用建设工程施工合同法律关系，更不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、及其解释二的第二十四条突破合同相对性规定的适用范围，应适用合同法中关于承揽合同规定。四、上诉人未与被上诉人黄官抱建立法律关系，不负有向其支付款项的义务。上诉人与被上诉人黄官抱没有签订施工合同以及其他合同，双方没有建立合同关系。上诉人作为发包人，将案涉工程依法发包给葛洲坝公司，与葛洲坝公司建立建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，其仅具有向承包人葛洲坝公司支付工程款项的义务。且上诉人作为发包人，没有许可也没有同意葛洲坝公司将案涉工程转包或分包给第三人，也未介入被上诉人黄官抱与其它被上诉人之间的商务往来及法律关系。上诉人与被上诉人黄官抱没有建立法律关系，不应对其承担法律义务，如若葛洲坝公司有违法转包或分包的应由其自行承担责任。五、合同相对性原则是民商事法律关系的基本原则，本案应坚守合同相对性基本原则。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“......人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……”的规定，两部司法解释的用语将“可以追加”变更为“应当追加”，由此表明，司法解释更加强调了严守合同相对性原则的重要性。2.《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条亦明确规定，应严守合同相对性原则，不能随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。六、被上诉人葛洲坝公司作为施工总承包人，应对其分包工程实际施工人承担责任。综上所述，一审判决上诉人和葛洲坝公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，超出被上诉人的诉请范围，扩大上诉人作为发包人的责任，适用法律错误，所作判决错误。请二审法院依法撤销一审判决第三项，并改判驳回被上诉人黄官抱针对上诉人的全部诉讼请求。玺丰公司答辩称：1.答辩人与黄官抱并没有签订任何合同或者协议，根据合同相对性原则，也仅对缔约当事人黄官抱与郑荣清之间发生法律关系，该协议对于答辩人不产生任何法律效力。况且，郑荣清对于碎石产品加工协议等也不予认可。在此之前郑荣清也向答辩人明确承诺，自愿承担项目上的所有法律责任，与答辩人没有任何关系，相关的责任也不应由答辩人承担。2.我们认同上诉人关于碎石产品加工协议等属于承揽加工合同，而且，承揽加工合同涉及的一些内容并不属于劳务分包的范畴，也不属于建设工程施工合同。黄官抱不具有法律规定的实际施工人的身份，当然也不符合实际施工人的身份。所以，不能突破合同相对性原则。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释相关规定不适用本案，应适用合同法中关于承揽合同的相关规定。3.答辩人是按照约定付清了郑荣清所有的款项，答辩人不存在拖欠郑荣清款项，更不存在拖欠黄官抱的相关款项。我们认为，一审法院认定答辩人承担连带清偿责任没有事实和法律依据，加重了答辩人的责任，明显不公平。黄官抱答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、黄官抱是寻乌项山风电场项目A标段施工项目工程的碎石产品施工工程的实际施工人。首先，明确实际施工人的概念。所谓实际施工人，指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，即与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订施工合同的承包人。其次，根据一审查明的事实表明，2016年，电勘公司将寻乌项山风电场项目A标段施工项目工程发包给葛洲坝公司承建。葛洲坝公司承包了该工程后又将该工程转包给玺丰公司施工建设。郑荣清挂靠玺丰公司承包建设该工程。2017年8月1日，郑荣清把寻乌项山风电场项目A标段施工项目工程的碎石产品施工工程分包给黄官抱施工，并由黄官抱签订了《碎石产品加工协议》。由黄官抱对寻乌项山风电场项目A标段碎石进行加工，该项目完工后已交付并实际使用。根据一审查明的事实结合实际施工人的概念，足以认定黄官抱是寻乌项山风电场项目A标段施工项目工程碎石产品加工工程的实际施工人，该施工工程已完工结算并投入使用。郑荣清与黄官抱签订的是《碎石产品加工协议》并非碎石买卖合同，电勘公司未提供任何证据认为双方是买卖合同关系，玺丰公司未提供证据认为黄官抱在同一时间向第三方提供碎石，黄官抱不是实际施工人的说法不应当得到支持。二、答辩人认为上诉人电勘公司应当在欠付工程价款范围内承担支付义务。1.上诉人电勘公司仍欠付工程价款。根据一审查明的事实表明：本案的发包方是电勘公司，其已支付工程款为26108734.5元，合同约定涉案工程合同价为34401834元，其尚未支付的工程款为8293099.5元。其主张总工程进度为80%已超付工程款是歪曲“欠付工程款”的含义，电勘公司与葛洲坝公司合同约定的付款方式仅内部约定，不能对抗第三人，否则即损害第三人的权益，减轻发包方的付款责任。退一万步，即使二审法院认为电勘公司与葛洲坝公司的合同约定应当作为认定是否欠付工程款的依据，其已付金额为26108734.5元，也未达工程量的80%即27521467.2元。其所述尚有500万工程量未施工及业主代付款1000000元均无证据证实。据此，电勘公司应在欠付的工程款范围内就本案涉诉工程款及利息向答辩人承担支付责任。2.电勘公司应对其未欠付工程款担举证责任。电勘公司认为应由答辩人承担其未完成工程量及未付工程款的举证责任。而参照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定“发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”相关法律法规及各省高院均明确发包人应当就其不存在欠付工程价款承担举证责任，电勘公司这一上诉理由明显不符合法律规定。3.答辩人作为实际施工人，有权起诉发包人支付欠付工程款，符合法律规定。根据一审查明的事实，电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司、郑荣清对答辩人是该工程的实际施工人的事实是清楚的，对工程已投入使用、工程质量等也从未提出异议。电勘公司以合同相对性原则抗辩，是于法无据的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定是对合同相对性原则进行突破，实际施工人是有权利直接起诉与其没有合同关系的发包方承担责任的。上诉人强调合同的相对性，诉称实际施工人无权起诉发包人，显然违反立法规定。且根据最高院的相关裁判案例，由于发包人和承包人并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明发包人不欠承包人工程款，人民法院可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。三、玺丰公司、郑荣清应当对本案涉诉工程欠款及利息承担清偿责任。答辩人认为，玺丰公司将其资质借给没有资质的自然人郑荣清对外承包工程，是帮助郑荣清规避法律，违反法律禁止性规定，主观上有过错。其主张不拖欠郑荣清款项，故不需承担连带清偿责任是对法条的误解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的相关规定，不论其是否拖欠郑荣清工程款，转包人及违法分包人均应当承担连带责任。玺丰公司认为不能确认黄官抱提供的《江西寻乌项山风电场项目碎石购销工程量统计表》是否为郑荣清签字，答辩人认为玺丰公司单方认为统计表上并非郑荣清签字应当提供证据予以证实。故不论根据法律规定还是各地区高院的审理意见，玺丰公司都应当对本案工程款及利息承担连带责任。答辩人虽与电勘公司、玺丰公司无直接的合同关系，但答辩人作为涉案工程的实际施工人，实际履行了电勘公司与葛洲坝公司合同约定的葛洲坝公司合同义务，同时，也是履行了葛洲坝公司与玺丰公司所签订合同中约定的玺丰公司应履行的合同义务，故答辩人和电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司、郑荣清之间已经形成了事实上的权利义务关系；且答辩人作为实际施工人，对寻乌项山风电场项目A标段施工项目工程的碎石加工工程投入了人工、资金，垫付了该工程全部材料款及相关费用，发生了建筑工程直接费用，理应取得相应的工程款。四、答辩人要求支付所欠工程款的利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，寻乌项山风电场基础A标段碎石加工工程已经实际交付给建设单位并已经使用至今，一审被告应从2018年1月23日起承担欠款利息。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其上诉，维持原判。葛洲坝公司辩称：同意电勘公司的第1-5点上诉观点，不同意第6点上诉观点，1.葛洲坝公司与黄官抱没有直接的合同关系，一审中，黄官抱主张根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定，但我方认为，司法解释中明确了转包违法分包人的诉讼地位是第三人，而法院追加第三人大多数情况是为了查清事实，并不是对合同相对性的突破。同时，最高院经济审判工作中严格执行民诉法的规定，对追加了无独立请求权的第三人进行了限制性的条款，综合考虑法院应当不得随意突破合同相对性原则。2.我方对玺丰公司是合法劳务分包，并非转包。从我方与电勘公司的EPC总承包合同及与玺丰公司的分包合同上看，是合法分包而非转包。因此，适用司法解释第二十四、第二十六条没有依据。3.关于郑荣清实际施工人，一审认定事实错误。郑荣清在该项目中与玺丰公司非挂靠关系，其应当是作为实际施工人的身份。4.郑荣清与黄官抱的碎石加工合同应当是加工承揽合同，对该合同的真实性存疑。就算从合同的内容来看，仅仅是提供材料的加工，并没有实际参与这个项目的建设。所以，一审作为建设施工合同的性质是错误的。5.电勘公司已经支付完毕所有的工程款，一审判决要求我方承担责任，没有事实依据。6.被上诉人黄官抱未提供证据证明电勘公司欠付工程款，其要求我方承担支付责任缺乏事实依据。且该案一审中玺丰公司也认可我方已经按进度工程量支付了进度款。郑荣清答辩称：电勘公司相对也要承担责任。任何一方都是实际在该项目上。1.碎石厂加工场地建设的时间要确定。2.实际合同签订时间。3.我退出电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司的时间。玺丰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人黄官抱与郑荣清签订的《碎石产品加工协议》属于加工承揽合同，郑荣清为定作人，黄官抱为承揽人，黄官抱将生产符合规定的碎石交付给郑荣清，郑荣清支付相应费用给黄官抱，明显属于加工承揽合同，而且被上诉人黄官抱同一时间段也向其他第三方供应碎石，并不是专属为郑荣清提供。一审法院以将碎石加工认为是建设工程中的分包业务，就认定为建设工程施工合同，明显进行扩大解释，认定错误。《碎石产品加工协议》系郑荣清、黄官抱双方自愿、平等签订，无需劳务作业资质，不违反法律的禁止性规定，为合法有效。本案不属于建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建设工程施工合同的相关规定不适用本案，一审法院法律适用错误。第二，上诉人玺丰公司与被上诉人黄官抱没有签订任何合同，《碎石产品加工协议》上的合同双方为被上诉人黄官抱与郑荣清，而非上诉人，根据合同相对性原则，合同只是对缔约当事人黄官抱与郑荣清具有法律效力，对合同外的第三人不产生法律约束力，故该协议对上诉人不产生任何效力，上诉人也无须承担该协议下的任何义务。第三，被上诉人黄官抱主张碎石加工欠费证据不足，利息计算无依据。《碎石产品加工协议》上有针对各种碎石规格的单价约定，但未约定按照95元/立方米书面约定，而提供的碎石购销工程量统计表不论任何碎石规格，一律按照95元/立方米进行计算有违常理。而且没有证据证明竣工验收合格，涉及的项目至今还没有竣工，更谈不上验收合格。另外统计表上面的“郑荣清”字样是否为被上诉人郑荣清签字，因郑荣清未出庭，不能证明系郑荣清签字确认。第四，2017年10月25日至2018年12月13日间，上诉人分22次向被上诉人郑荣清的委托收款人冯让贤支付工程款605.709235万元，至此上诉人按照约定付清了所有郑荣清工程款，上诉人不存在拖欠郑荣清的工程款，更不存在拖欠被上诉人黄官抱的碎石款。一审法院认定上诉人承担连带清偿责任，明显是加重上诉人的责任，明显不公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任。电勘公司辩称：1.答辩人认可玺丰公司第1-3的上诉观点。根据合同法第二百五十一条，在本案中，原审判决确认黄官抱是生产碎石产品给甲方施工，可以看出黄官抱的行为是交付加工后的碎石产品，而非参与施工建设。2.答辩人与上诉人没有建立任何的合同关系，答辩人仅与葛洲坝公司存在建设工程施工合同关系，答辩人根据葛洲坝公司就项目的完成程度，依照《施工合同》约定向该公司付款。葛洲坝公司在一审庭审中确认上诉人未欠付其工程进度款，双方截至2019年6月，合同剩余未施工的工程量约为500万元，已完成工程量约2940万元，上诉人向葛洲坝公司已支付工程款累计达26108734.5元，另业主代付款1000000元，已付工程款合计为27108734.5元，约占已完工程量的92%，上诉人已按合同约定超额支付了款项。退一步而言，即便是直接付款给葛洲坝公司的26108734.5元，也占已完工程量的88.7%，仍然属于超付，没有拖欠工程价款。因此，上诉人作为并未拖欠工程款的发包人，无需对黄官抱承担责任。3.根据《合同法》第二百五十一条以及第二百六十九条的规定，结合原审判决确认黄官抱“生产碎石产品供给甲方施工”（详见原审判决第九页）的情况，明显可以看出黄官抱对于《碎石产品加工协议》的履行行为是交付加工后的碎石产品，而非直接参与任何的施工建设，因此，答辩人认可上诉人玺丰公司关于《碎石产品加工协议》应当认定为承揽合同的上诉意见，一审判决适用法律错误，应当予以纠正。黄官抱对玺丰公司上诉的答辩意见与其对电勘公司上诉的答辩意见一致。葛洲坝公司答辩称：我方同意玺丰公司的上诉，没有意见。郑荣清答辩称：我不同意玺丰公司的上诉意见，我与玺丰公司是合作关系，玺丰公司还欠我的款项，具体数额要与玺丰公司结算。黄官抱向一审法院起诉请求：1.判决郑荣清支付黄官抱碎石产品加工欠款44.8206万元，并从2018年1月23日起按银行同期贷款利率计息至欠款本息付清为止；2.判决玺丰公司对上述欠款及利息承担连带支付责任；3.判决电勘公司、葛洲坝公司在欠付工程款范围内对上述欠款及利息的给付承担责任。4.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审时黄官抱变更诉讼请求为：1.判决郑荣清支付黄官抱碎石产品加工欠款43.0237万元，并从2018年1月23日起按银行同期贷款利率计息至欠款本息付清为止；2.判决玺丰公司、葛洲坝公司对上述工程欠款和利息承担连带支付责任；3.判决电勘公司在欠付工程款范围内对上述欠款及利息承担给付责任。4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年-2016年，电勘公司采用竞争性谈判方式，确定葛洲坝公司为赣州寻乌项山风电场项目EPC（设计采购施工）总承包项目风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段成交单位。双方为此签订《寻乌项山风电场项目风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段合同》，约定计划开工日期2016年10月28日，实际以合同签订之日或发包人签发的开工令的日期为准，计划竣工日期2017年4月5日；合同采用固定总价承包，合同价格为含增值税价2352.1785万元，其中不含税价为2283.6684万元；工程款的支付方式为：发包人根据经监理及发包人检验质量合格的实物工程量，每月按完成量的80%支付，工程试运行合格后支付至工程款的80%，工程竣工结算、并经审计（若有）合格且满足业主和发包人档案资料要求后支付至工程款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后支付。每笔均应提供等值发票，支付至工程款的95%时，提供100%的增值税发票。2017年10月，双方再次签订《寻乌项山风电场工程风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段合同补充协议》，约定对葛洲坝公司所承接的本工程项目合同总价（含税金）调增300万元。2018年9月双方签订《寻乌项山风电场工程风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段合同补充协议（二）》，约定工期目标从2018年9月12日至竣工日期2018年12月31日，计划110天；对被告所承接的本工程项目合同总价调增788.049万元。“福建省电力勘测设计院”的企业名称于2017年12月26日变更为“中国电建集团福建省电力勘测设计院有限公司”。后葛洲坝公司将涉案工程的施工劳务发包给玺丰公司，双方为此于2017年7月签订《寻乌项山风电场项目风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段施工劳务分包合同》，约定工作期限：实际开工日期以合同签订之日或发包人签发的开工令的日期为准，合同工期总日历天数160日历天；固定合同价款1737.580742万元，具体组成按合同通用及专用条款的约定执行。尔后，玺丰公司将涉案工程的施工劳务发包给郑荣清，双方为此于2017年7月签订《寻乌项山风电场项目风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段施工劳务分包合同》，约定采用合同固定总价为1737.580742万元的承包方式，玺丰公司收取郑荣清总价管理费的0.5%。同时对工作期限、合同工程量计量等进行了约定。2017年7月15日，电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司召开寻乌项山风电场项目场平A标段复工协调会，郑荣清以玺丰公司人员身份参会。郑荣清取得寻乌项山风电场项目A标段的施工工程后，将该工程中的碎石产品加工部分分包给黄官抱。2017年8月1日，黄官抱（乙方）与郑荣清（甲方）签订《碎石产品加工协议》，约定由乙方生产碎石产品供给给甲方施工，甲方保证乙方生产不能低于20000立方米，如未达到应补偿乙方机械拆装费用30万元整。乙方产品加工单价：碎石规格05-10为20元/立方米，碎石规格10-30为70元/立方米，石粉20元/立方米。甲方每月底结算一次数量及价款，次月5日前付清给乙方。乙方负责缴交生产用电，由甲方代缴，每月结款时扣还甲方。加工时间从2017年8月1日至2017年10月31日止。合同签订后黄官抱履行约定，完成了碎石产品加工。郑荣清在《江西寻乌项山风电场项目碎石购销工程量统计表》上签字，确认2017年8月8日至2017年11月30日的碎石总量为5604.45立方米，碎石合价为53.242275万元。黄官抱自认郑荣清已陆续支付碎石加工价款5.1万元、代其垫付生产电费3.3216万元，余款43.0237万元未付。另查，2017年2月10日至2019年6月27日，电勘公司分12次向葛洲坝公司支付工程款合计2610.87345万元；2017年10月24日至2017年12月8日，葛洲坝公司分6次向玺丰公司支付工程款合计608.753万元；2017年10月25日至2018年12月13日间，玺丰公司分22次向郑荣清的委托收款人冯让贤支付工程款合计605.709235万元。另查明：2018年1月23日中国人民银行同期贷款基准利率一年以下（含一年）的年利率为4.35％（月利率3.625‰）。一审法院认为，黄官抱与郑荣清签订的《碎石产品加工协议》系双方自愿、平等签订，但因双方均不是具备劳务作业法定资质的个人以及存在违法分包，故该合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。鉴于合同已经履行，且黄官抱实施的碎石产品加工部分与专业工程部分相对独立，对主体工程质量并无直接影响，故本案可参照合同的约定结算工程款。本案中，郑荣清与黄官抱已就涉案的碎石产品加工价款结算为53.242275万元，对其具有约束力。现黄官抱自认郑荣清已陆续支付碎石加工价款5.1万元、代其垫付生产电费3.3216万元，余43.0237万元未付，因郑荣清拒不到庭放弃答辩和质证的权利依法应承担不利的法律后果，一审法院对黄官抱的陈述予以采信。黄官抱诉请郑荣清从2018年1月23日起按银行同期贷款利率即4.35%支付欠付工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于本案黄官抱诉请玺丰公司、葛洲坝公司对本案工程欠款和逾期付款损失承担连带支付责任及电勘公司对本案欠款和逾期付款损失承担给付责任是否存在法律依据和事实依据的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法受理。实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，电勘公司将赣州寻乌项山风电场项目EPC（设计采购施工）总承包项目风机基础、箱变基础及吊装场平施工A标段发包给葛洲坝公司施工，葛洲坝公司将中标工程的施工劳务转包给玺丰公司，玺丰公司转包给不具备劳务作业法定资质的郑荣清属于非法转包，郑荣清又违法将工程中的碎石产品加工部分分包给黄官抱，故而黄官抱作为案涉工程碎石产品加工部分的实际施工人，实际履行了电勘公司与葛洲坝公司间葛洲坝公司应履行的合同义务、葛洲坝公司与玺丰公司间玺丰公司应履行的合同义务、玺丰公司与郑荣清间郑荣清应履行的合同义务，故黄官抱与电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司之间已经形成事实上的权利义务关系，黄官抱作为实际施工人有权向电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司主张权利。玺丰公司另辩称黄官抱与郑荣清签订的合同属于加工承揽合同，并非建设工程合同，一审法院认为，碎石产品加工系建设工程中的分包业务，理应属于建设工程分包合同纠纷，故对该项辩称，一审法院不予采纳。综上，黄官抱主张电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司均应在欠付工程款范围内对本案欠款和利息承担连带清偿责任有法律依据。电勘公司与葛洲坝公司约定采用固定总价承包方式，经调整最终确定合同固定总价（含税费）为3440.1834万元（2352.1785万元+300万元+788.0049万元），而电勘公司已向葛洲坝公司支付工程款计2610.87345万元，未达双方约定总工程量的80%即2752.14672万元（3440.1834万元×80%），故电勘公司应在欠付工程价款范围内对案涉工程款债务向黄官抱承担连带清偿责任。电勘公司辩称尚有约500万元未施工的工程量、业主已代付款100万元，但无证据证实，一审法院不予采纳。葛洲坝公司与玺丰公司约定采用固定合同价款的承包方式，合同固定总价为1737.580742万元，而葛洲坝公司已向玺丰公司支付工程款608.753万元，未达双方约定总工程量的80%即1390.0645936万元（1737.580742万元×80%），故葛洲坝公司应在欠付工程价款范围内对案涉工程款债务向黄官抱承担连带清偿责任。玺丰公司以企业内部承包形式将该涉案工程转包给没有施工资质的郑荣清施工，是非法转包，不具有法律效力，应当认定郑荣清与玺丰公司之间为非法的挂靠承包关系，故玺丰公司存在过错，应依法承担本案工程款及利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑荣清于本判决生效之日起十日内向黄官抱支付在寻乌项山风电项目A标段施工项目工程中的碎石加工产品项目工程欠款43.0237万元及其利息（利息计算方式：以43.0237万元为基数，自2018年1月23日起按月利率3.625‰至工程款付清之日止）。二、玺丰公司对上述第一项确定的义务承担连带清偿责任。三、电勘公司和葛洲坝公司在欠付工程价款范围内对上述第一项确定的义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费8023元，由郑荣清、玺丰公司共同负担。本院二审期间，电勘公司向本院提交旁站监理记录表，证明案涉工程直到2019年10月都还在施工中；对于上诉人应付工程款的计算，应以完成量作为依据。玺丰公司、葛洲坝公司、郑荣清质证后认为，对电勘公司提交的证据没有意见。黄官抱质证认为：对这份记录表的真实性有异议，对其关联性也有异议，无法证实案涉工程在2019年10月还在施工中，也无法证实电勘公司要证明的第二项内容。本院经审查认为：对上诉人电勘公司提交的证据的真实性、合法性予以认定，但对其关联性不予认定。其他当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：建设工程合同属于特殊的承揽合同，二者区分可以以合同标的是否属于《建筑法》的调整范围、是否受到建设行政主管部门的管理以及是否需要具备相应资质来作区分。根据郑荣清与黄官抱签订的《碎石产品加工协议》约定，黄官抱为寻乌县项山乡卢屋村基础A标项目部进行碎石加工生产，并参加项目部风机基础浇筑协调会议。住建部《建筑业企业资质标准》对施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业资质标准作出明确规定，其中预拌混凝土需由专业承包企业施工。碎石加工生产与预拌混凝土同属为项目提供原材料，且碎石加工生产本质上属土石方工程，故参照上述规定，《碎石产品加工协议》可以认定为建设工程合同。电勘公司、玺丰公司认为该合同属加工承揽合同的上诉理由，本院不予采纳。郑荣清二审庭审中对黄官抱举证《碎石购销工程量统计表》提出异议，其称“欠款是事实，但金额是十来万元；场地、水电都是我提供给黄官抱，然后所有的爆破的石头运输费也是我出的，两张统计表中应当扣除运费10多万元；现在不能明确具体欠款数额，但至少拆装费不应当由我出。”本院经审查认为，郑荣清对该统计表中其本人签名的真实性无异议，统计表注明碎石使用时间、浇筑部位、数量、单价及总金额，这视为双方对工程数量及价款进行结算，至于运输费、拆装费是否要扣除在结算中未有反映，郑荣清也未提出证据证明上述费用应当扣除以及扣除的数额，且其对一审判决的欠款金额未提起上诉，故本院对于一审认定郑荣清对黄官抱的欠款数额予以确认。关于电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司在本案中责任承担问题，本院在处理三公司与郑荣清、叶黎坤等人案件判决书中已作出阐述，如本院于2020年6月20日作出的（2020）赣07民终1216号判决“在无法查明电勘公司欠付葛洲坝公司具体工程价款数额的情况下，不宜判决电勘公司在欠付范围内承担付款责任。玺丰公司与郑荣清之间实际为挂靠关系，玺丰公司与郑荣清对外应视为一体，一审判决玺丰公司承担本案的连带付款责任并无不当。葛洲坝公司未上诉，视为对一审判决的认可。”本案的法律关系、法律事实与2020年6月20日作出的（2020）赣07民终1216号案件属同一性质，故对电勘公司、葛洲坝公司、玺丰公司是否应承担责任的理由本院不再赘述，按照（2020）赣07民终1216号案件思路处理，即由葛洲坝公司、玺丰公司承担责任。综上所述，上诉人玺丰公司的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人电勘公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初666号民事判决第一、二项。二、变更江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初666号民事判决第三项为：被上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司在欠付工程价款范围内对一审判决第一项确定的义务承担支付责任。三、驳回上诉人江西玺丰建设工程有限公司的上诉请求。四、驳回被上诉人黄官抱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8023元，按照一审判决执行。二审案件受理费16546元，由上诉人江西玺丰建设工程有限公司负担8273元，由被上诉人黄官抱负担8273元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年八月二十四日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞