湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终128号上诉人（原审被告）：马荣，女，汉族，1963年2月27日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：侯志勇，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄂州市中医医院，住所地湖北省鄂州市鄂城区滨湖北路**。法定代表人：汪卫华，该医院院长。委托诉讼代理人：朱超群，湖北思普润律师事务所律师。原审被告：鄂州市文松房地产开发有限公司，，住所地湖北省鄂州市文星大道法定代表人：胡家汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔松，该公司员工。上诉人马荣因与被上诉人鄂州市中医医院（以下简称鄂州中医院）、原审被告鄂州市文松房地产开发有限公司（以下简称文松公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鄂州中医院的全部诉讼请求。2.依法维持湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07执异4号执行裁定。3.本案一、二审诉讼费用由鄂州中医院负担。事实与理由：1.案涉《商品房买卖合同》是无效合同，鄂州中医院不能据此主张权利。第一，鄂州中医院与文松公司虽签订案涉《商品房买卖合同》，但实质上双方是联合开发关系，因鄂州中医院违约，致使《商品房买卖合同》不产生法律效力。第二，鄂州市鄂城区人民法院（2012）鄂鄂城行初字第00001号行政判决已撤销文松公司鄂州市预字0900016号《商品房预售许可证》，且案外人周惠通过公开拍卖取得了案涉土地的《土地证》，鄂州中医院无权对案涉房屋主张权利。第三，根据《城市商品房预售管理方法》第四十四条第二款的规定，案涉房屋的销售必须取得商品房预售许可，而文松公司取得的案涉房屋预售许可证已于2012年1月12日被撤销，文松公司与鄂州中医院签订的《商品房买卖合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。2.一审判决认定的事实与判决结果矛盾。首先，案涉房屋不属于鄂州中医院与文松公司所签合同中购买的房屋。在鄂州市梁子湖区人民法院的查封笔录中，文松公司明确提出对包含案涉房屋在内的所有房屋的查封均有异议，不是仅对查封的2单元1302号房屋有异议，鄂州市梁子湖区人民法院进行了错误查封。其次，一审法院认定文松公司与鄂州中医院签订的《商品房买卖合同》中所购房屋总套数超出该幢房屋总套数错误。案涉房屋所在该栋房屋共176套，不是41套。案涉房屋不存在一房两卖，不在文松公司所购房屋之列。再次，一审判决认定文松公司未向法院提交马荣现金购房部分的原始账册错误。文松公司在法院规定的期限内提交了相关原始帐册，并进行了质证。另外，一审法院认定马荣购买房屋后十年未入住，对知道或应当知道查封事实后不提异议不能做出合理解释与事实不符。马荣入住后，没有任何单位与个人告知其所购房屋被查封。最后，一审法院认定马荣提交的证据不能证明其支付了全部购房款错误。综上，一审法院在采信马荣提交的五组证据的情况下，其判决结果明显与上述证据证明的事实相互矛盾。3.一审法院审判程序违法。首先，鄂州中医院应按审判监督程序申请再审，而不是提起执行异议之诉，一审法院受理此案错误。其次，一审法院审理本案的法官与其它三个类似案件的法官相同，不符合法律规定，且存在同案不同判的情形。再次，一审法院审理本案超过了法定期限。最后，一审法院判决一审案件受理费由马荣及文松公司负担，但未区分各自负担的比例。另外，马荣属善意第三人，不应承担任何责任。4.一审法院应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第二十九条的规定，但未予适用错误。综上，请求二审法院依法查明事实，支持马荣的上诉请求。鄂州中医院辩称，1.本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，鄂州中医院对案涉房屋享有的也是物权期待权，不是普通债权。一审判决准许对案涉房屋予以执行正确。2.马荣与文松公司签订房屋买卖合同后，未支付全款，也未实际入住，且马荣与文松公司之间还存在交易关系，双方有恶意串通、阻碍案涉房屋执行的可能。一审法院认定马荣不享有足以排除强制执行的民事权益正确。综上，请求二审法院驳回马荣的上诉请求，维持原判。文松公司诉称，1.文松公司与鄂州中医院及马荣签订的房屋买卖合同均属无效合同。案涉房屋土地证已被案外人周惠通过拍卖方式取得，商品房预售许可证也被法院撤销，故上述两份合同均为无效合同。2.马荣所购1503号房不在鄂州中医院所购房屋之列，且文松公司与马荣之间已经完成合同约定的支付房款及交付房屋义务，马荣享有排除强制执行案涉房屋的权益，鄂州中医院申请查封1503号房错误。3.文松公司与鄂州中医院之间仅签订了一份意向性房屋买卖合同，鄂州中医院未按约定支付购房款构成违约，文松公司有权解除合同并向鄂州中医院送达了《合同解除函》，双方合同已经解除，一审判决双方继续履行合同错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。鄂州中医院向一审法院起诉请求：1.继续对位于鄂州市滨湖南路文松花园二期独幢3单元1503号房的执行，并对该房屋进行查封。2.本案诉讼费用由马荣、文松公司承担。一审法院认定事实：2007年2月16日，鄂州中医院与文松公司签订《商品房买卖合同》一份。该合同约定，鄂州中医院购买文松公司的商品房约45套，以东边一幢为主，框架结构及现浇，层高3米，建筑层数地上17层，每层3户，两户166㎡，一户139㎡；该商品房（2-17）层平均单价1180元/㎡（人民币，下同），按实际订购户数计算付款；合同签订之日，每户1万元。该合同还就款项支付、房屋交付期限、违约责任等进行了明确约定。2007年2月26日，文松公司收到鄂州中医院支付的购房款定金41万元。2009年1月12日，文松公司向鄂州中医院邮寄《函告》，告知终止合同，要求其以低于2491元/㎡的工程成本价按2480元/㎡的特别优惠价格进行调整原合同单价后继续履行原合同，否则，在七日内来该公司并办理合同解除事宜。鄂州中医院收到《函告》后未予以回复，并拒绝终止合同。2009年6月3日，文松公司向鄂州中医院退款41万元。2009年7月1日，文松公司取得商品房预售许可证。2009年7月14日，鄂州中医院向文松公司账户汇入41万元。其后，双方多次相互汇入对方账户41万元。2009年9月18日，鄂州中医院就其与文松公司房屋买卖合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，一审法院指定鄂州市梁子湖区人民法院审理。2009年11月20日，鄂州市梁子湖区人民法院依照鄂州中医院财产保全申请作出（2009）梁沼民初40号民事裁定，对文松公司所有的位于鄂州市××北侧××花园商品房××套予以查封，并在向鄂州市房产管理局送达的协助执行通知书中列明了42套商品房的房号。该42套商品房中含本案所涉文松花园二期独幢3单元1503号房屋。因文松公司提出管辖权异议及不服一、二审民事裁定申请再审，后该案由一审法院审理。在诉讼过程中，鄂州中医院自愿在合同原价1180元/㎡的基础上增加300元/㎡，即以1480元/㎡的价格继续履行合同，并按实际交付的房屋面积据实支付房款。2010年5月31日，一审法院作出（2011）鄂州法民一初字第01号民事判决：一、文松公司与鄂州中医院继续履行双方于2007年2月16日签订的《商品房买卖合同》；文松公司向鄂州中医院交付41套商品房（交付的房屋面积以房产部门测算为准），并协助办理房屋产权证及土地使用权证等手续。二、鄂州中医院按1480元/㎡的价格向文松公司支付全部购房款。三、驳回鄂州中医院其他诉讼请求。文松公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。2011年11月18日，湖北省高级人民法院作出（2011）鄂民一终字第85号民事判决，驳回上诉，维持原判。在此期间，一审法院于2011年11月11日作出（2011）鄂州法民一初字第01-1号民事裁定，继续查封上述42套房屋商品房。文松公司不服湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第85号民事判决向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年7月6日作出（2012）民申字第339号民事裁定，准许文松公司撤回再审申请。因文松公司未履行（2011）鄂州法民一初字第01号民事判决书所确定的法律义务，鄂州中医院遂申请强制执行。2012年1月12日，鄂州市鄂城区人民法院对常军不服鄂州市房屋产权登记发证办公室颁发鄂州房预字××号商品房预售许可证一案作出（2012）鄂鄂城行初字第00001号行政判决，撤销鄂州市房屋产权登记发证办公室于2009年7月1日向第三人文松公司颁发的鄂州房预字××号商品房预售许可证。2012年11月12日，一审法院作出（2012）鄂鄂州中执字第00005-1号执行裁定，查封被执行人文松公司所有的位于鄂州市××北侧“××花园”××套商品房（含本案所涉文松花园二期独幢3单元1503号房屋）。2013年4月10日，鄂州市国土资源局向案外人周惠颁发了案涉滨湖南路北侧的鄂州国用（2013）第1-80号土地使用权证，使用权面积为4513.4㎡。另查明，2009年7月15日，马荣从其在建行鄂州分行营业部的存折分两笔共取款7万元。次日，马荣代乔松汇付6.2万元给与文松公司签订了《产品买卖合同》的青岛三利中德美水设备有限公司，文松公司将该笔付款记入应付乔松的其他应付款科目。2009年7月18日，马荣与文松公司签订一份《商品房买卖合同》。该合同约定，马荣购买文松花园二期独幢3单元1503号房，建筑面积129.88㎡，每平方米2860元，总金额37.1456万元；买受人现金一次性付清；出卖人应当在2010年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付给买受人使用。该合同还就逾期付款的违约责任、逾期交房的违约责任等进行了约定。2009年7月19日、2009年8月1日，文松公司分别向马荣开具收到其购房款30万元、7.1456万元的收款收据各一份。2009年8月6日，马荣从其在建行鄂州分行营业部的存折分两笔共取款7万元，8月10日又取款1.4万元。后来，文松公司将该套房屋的钥匙交付给了马荣，马荣办理了水电开户手续。在鄂州中医院与文松公司房屋买卖合同纠纷一案的执行过程中，马荣提出执行异议，一审法院于2018年12月7日作出（2018）鄂07执异4号执行裁定，认为马荣与文松公司之间在人民法院查封之前即签订了《商品房买卖合同》，该合同是双方真实意志的表示，合法有效。马荣向文松公司购买商品房为居住用房，其法律地位应属于我国《消费者权益保护法》所规定的消费者，对其物权期待权的保护应优先于其他普通债权及优先权。在合同签订后，马荣履行了合同所规定的付款义务。自此，合同生效并履行，马荣亦取得了该房的相关权益，该权益享有足以排除其他强制执行的效力。故一审法院在执行案件中对该房予以查封不当，应予纠正。对马荣提出的执行异议予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，裁定：中止对登记在文松公司名下位于鄂州市滨湖南路文松花园二期独幢3单元1503号房的执行，并解除对该房的查封。鄂州中医院不服该裁定，在法定期限内提起本案诉讼。在本案审理过程中，一审法院调阅（2011）鄂州法民一初字第01号正卷（二）查明：文松公司在鄂州中医院诉其房屋买卖合同纠纷一案时，主张涉案查封的42套房屋中，有五套房屋已经卖给他人，其中包括涉案房屋。文松公司在鄂州市梁子湖区人民法院的查封笔录中称其与鄂州中医院签订的购房合同为三单元（东边）房屋，且仅对该院查封的2单元1302号房屋提出异议，认为该房屋已经出卖给他人，未具体提及涉案房屋已经出卖给马荣的事实。一审法院认为，本案争议焦点为应否准许对涉案房屋的执行和查封，根据认定的事实和相关法律，评析如下：文松公司于2007年2月16日与鄂州中医院签订了文松花园东边一幢约45套房屋的《商品房买卖合同》，又于2009年7月18日与马荣签订《商品房买卖合同》，该套房屋亦坐落于同一幢。文松公司与鄂州中医院没有确定购买的41套房屋的具体房号，但文松公司签订《商品房买卖合同》售卖的房屋总套数已经超出了该幢房屋的总套数，导致该幢内部分房屋事实上存在“一房两卖”。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十五条规定：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”本案中，文松公司与鄂州中医院签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马荣虽然提交了其与文松公司签订的《商品房买卖合同》、收款收据、存折取款页，但是按照《商品房买卖合同》的约定，马荣应现金一次性付清37.1456万元购房款。从马荣提交的存折取款看，其分别于2009年7月15日取款7万元、2009年8月6日取款7万元、2009年8月10日取款1.4万元，而文松公司向马荣开具的两份收款收据的时间和金额分别为2009年7月19日30万元、2009年8月1日7.1456万元。取款时间、金额与收款收据的时间、金额明显不符，且马荣购买房屋后十年来未入住、对知道或应当知道查封事实后不提异议等无法做出合理解释；文松公司经二审释明，也不能提交向马荣出售房屋的公司现金收入的原始账册。另据2009年11月20日鄂州市梁子湖区人民法院对文松公司的查封笔录记载：当日文松公司的法定代表人乔松在笔录中承认该公司与鄂州中医院签订的《商品房买卖合同》中约定购买的是三单元（东）边的房产（本案房屋即三单元东户），但仅提及售卖给案外人常军房屋的情况，未具体提及本案房屋已经出售的事实。综合涉案两份《商品房买卖合同》的签订时间、履行情况来看，不排除马荣与文松公司之间存在倒签合同、收款收据不实的可能。故马荣提交的证据不能达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，不足以证实其已在收据载明的时间内向文松公司履行了支付全部购房款的主要义务。鄂州中医院签订合同在先，其对案涉房屋的物权期待权应优先予以保护。马荣排除强制执行的依据不足，其就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，依法应准许执行涉案房屋。查封属于强制执行措施，系执行裁定解决的事项，不适于判决，鄂州中医院请求继续查封，在本案中不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定适用的前提是在金钱债权执行中。鄂州中医院与文松公司房屋买卖合同纠纷一案中，鄂州中医院申请强制执行系要求文松公司交付41套房屋并协助办理房屋产权证及土地使用权证等手续，属于交付物的执行和对行为的执行，而不属于金钱债权执行，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。马荣和文松公司的辩称理由均不能成立，一审法院依法不予支持。综上所述，鄂州中医院的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项规定，判决：一、准许对位于鄂州市滨湖南路文松花园二期独幢3单元1503号房屋的执行；二、驳回原告鄂州市中医医院的其他诉讼请求。一审案件受理费6,872.00元，由马荣、鄂州市文松房地产开发有限公司负担。鄂州市中级人民法院（2018）鄂07执异4号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审期间，马荣提交了一份证据系案涉房屋照片两张（打印件），拟证明文松花园东边三单元的房屋是一梯四户的电梯房，共17层，合计68户。鄂州中医院认购的房屋为41套，且合同中没有载明具体楼层及房号，马荣所购买的案涉房屋与中医院认购的房屋不是同一套房产。鄂州中医院提交了一份证据系湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704执异18号执行裁定书，该裁定书中查明，2015年7月、8月间文松公司曾指令案外人向马荣合计支付土地使用权及该地上的其他权利转让款250万元。拟证明马荣与文松公司之间有利害关系，两者不是普通的售房与购房关系。文松公司二审期间未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。鄂州中医院对马荣提交的证据发表质证意见称，对真实性不予认可，不能达到其证明目的。文松公司认可马荣提交的证据。马荣对鄂州中医院提交的证据发表质证意见称，不能确定该份裁定书是否为生效裁定书，且该份裁定书与本案无关。文松公司对鄂州中医院提交的证据发表质证称，该份裁定书与本案无关，不能达到其证明目的。本院经审查认为，马荣提交的两张照片，不能确定具体的拍摄时间、拍摄地点，无法确定是否为案涉房屋的照片，对该份证据不予采信。鄂州中医院提交的裁定书中查明的文松公司指令案外人给马荣支付相关款项的事实发生在2015年，该时间在马荣购买案涉房屋之后，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。对于一审查明的事实，经审理属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人马荣提起执行异议并获执行法院支持后，申请执行人鄂州中医院不服执行异议裁定向执行法院提起的执行异议之诉。围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为马荣对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”以及第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，本案应由马荣就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。本案中，涉案房屋并未登记在马荣名下，马荣不能依据登记对涉案房屋主张所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定适用的前提是金钱债权执行，而本案所涉强制执行属于交付物的执行和对行为的执行，并非金钱债权的执行。同时，根据一审查明的事实，马荣未提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋。并且，从马荣提交的存折取款情况看，马荣分别于2009年7月15日取款7万元、2009年8月6日取款7万元、2009年8月10日取款1.4万元，即使上述款项全部用于支付房款，也仅支付了15.4万元，达不到总房款37.1456万元的百分之五十。在马荣不能举证还以其它方式支付房款且双方还存在其它交易往来的情形下，即使文松公司给其开具了全部房款的收款收据，也不足以证明马荣支付房款的数额超过了总房款的百分之五十，马荣不能依据上述司法解释对涉案房屋享有足以阻却强制执行的民事权益。综上，马荣关于对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于马荣是否实际入住涉案房屋的问题。马荣上诉称有房屋钥匙及水电卡等证据可以证明已实际入住涉案房屋。对此，本院认为，房屋钥匙仅能证明开发商向马荣交付了涉案房屋，水电卡只能证明马荣在相关部门办理了开户手续，在马荣未进一步提交其缴纳水电费、物业费等证据予以佐证的情形下，上述两项证据尚不足以证明马荣已实际入住涉案房屋。马荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于文松公司与鄂州中医院签订的涉案《商品房买卖合同》是否无效的问题。马荣上诉称涉案房屋的商品房预售许可证已被撤销，在无商品房预售许可证的情形下，涉案房屋不能对外销售。因此，涉案合同因违反法律强制性规定而无效。对此，本院认为，文松公司与鄂州中医院之间的《商品房买卖合同》于2007年2月16日签订，涉案房屋的商品房预售许可证撤销时间2012年1月12日，不能因在后撤销的商品房预售许可证而否认在先合同的效力。马荣还称该份合同名为房屋买卖，实为联合开发。经查，涉案合同约定了房屋套数、位置、层数、面积及单价，也约定了款项支付、交付期限、违约责任等内容，符合一般商品房买卖合同构成的主要要件，是一份商品房买卖合同。马荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否应提起执行异议之诉的问题。马荣上诉称鄂州中医院不服执行裁定，应按审判监督程序申请再审而不应提起执行异议之诉。因鄂州中医院并非认为其与文松公司房屋买卖合同纠纷一案的判决有错误，故鄂州中医院提起本案执行异议之诉符合法律规定。关于本案是否存在一房两卖的问题。马荣上诉称本案不存在一房两卖，一审法院对此认定有误。本案中，文松公司与鄂州中医院签订的合同中未约定具体的房号，仅表述为以东边一幢为主，无法确定是否包含涉案文松花园二期独幢3单元1503号房，一审法院认定本案存在一房两卖有误，本院予以纠正。但如前所述，即使本案不存在一房两卖，马荣就涉案房屋也不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院虽认定此节有误，但实体处理并无不当。综上所述，一审认定事实基本清楚，实体处理恰当，应予维持；马荣的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6872元，由马荣负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  高 倩审判员  张 浩二〇二〇年八月三日书记员  严兆隆