河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1034号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南江城地产有限公司，住所地通许县行政路西段桂花园**楼**。法定代表人：郜新展,总经理。委托诉讼代理人：彭笑颜，河南龙文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璐，河南龙文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司，，住所地林州市人民中路**法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：郭进博，河南红旗渠律师事务所。原审被告（反诉原告）：胡彩霞，女，1978年10月27日出生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：赵梦雅，河南龙洁律师事务所律师。上诉人河南江城地产有限公司因与被上诉人林豫建工集团有限公司、原审被告胡彩霞建设工程施工合同纠纷一案，不服通许县人民法院（2019）豫0222民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南江城地产有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持河南江城地产有限公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。林豫建工集团公司在施工过程中，因自身原因无法继续施工,截止2015年10月,林豫建工集团公司把7号楼施工到东单元5层主体完工,西单元6层主体完工,9号楼5层主体施工完毕,后即不再继续施工,在我公司和林豫建工集团公司协商无果的情况下,向林豫建工集团公司发出了解除合同通知书,但林豫建工集团公司不认可合同的真实性,我们通过一审法院审理,林豫建工集团公司不服,向开封市中级人民法院提起上诉,截止到2017年10月23日,案件才有最终的结果。后胡彩霞又提起诉讼,要求我公司和林豫建工集团公司给付工程款,到2019年7月26日,二审有了结果。在一审、二审法院确定我公司和林豫建工集团公司的合同合法有效后,我公司即提起了本案的诉讼。一审法院认为我公司没有提供足够的证据支持我公司的诉讼请求,系认定事实错误。一审中我公司举出了双方签订的合同,证明我公司未到付款的节点,而林豫建工集团公司在没有施工到付款节点的时候,就向我公司索要工程款,并停止施工。在我公司提出解除合同时，林豫建工集团公司拒不同意，造成我公司到法院起诉并经历了一审和二审,时间长达两年多,诉讼期间我公司对工程无法向外发包,故损失是显而易见的。特别是2018年和2019年,由于受环保的控制,造成原材料涨价一倍多,如果林豫建工集团公司能按期按合同完工,我公司是不会购买昂贵的原材料的，这些损失都是林豫建工集团公司不按合同履行停工所造成的,一审对上述事实没有查清且不予认定，系认定事实错误。2.我公司诉求的违约金损失,双方在合同中有明确的约定，一审法院判决不予支持，系适用法律错误。我公司和林豫建工集团公司签订的施工合同明确约定,承包人重大违约的,承包人应向发包人支付承包人合同总价款30%金额的违约金,违约金不足以赔偿,因此给发包人及第三方造成的实际损失应当足额赔偿，这是双方在合同中明确的约定。既然我公司和林豫建工集团公司签订的合同合法有效,合同条款应受法律保护。一审对我公司的诉讼请求判决不予支持，没有法律依据。综合上述上诉理由,我公司认为,林豫建工集团公司在施工过程中,严重违反双方合同的约定,且诉讼达三年多之久,造成我公司对该合同涉及的楼房无法向外发包,在我公司向外发包施工时,原材料已经涨价,我公司不得不高价向外发包。林豫建工集团公司的行为给我公司造成了极大的损失,损害了我公司的合法权益,请求二审查明事实,对一审判决依法予以改判。林豫建工集团有限公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回河南江城地产有限公司的上诉。2.本案案涉工程的工程款已经由胡彩霞经人民法院判决取得案涉工程工程款。我公司在胡彩霞向法院主张工程款的诉讼中也承担了相应的责任，河南江城地产有限公司主张我公司再行承担违约责任及损失没有事实和法律依据。并且，就案涉工程所谓损失问题，河南江城地产有限公司曾经在（2015）通民初1703号民事判决中就损失问题提起诉讼，该案件经过二审法院审理，就江城公司损失问题已经做出明确判决，河南江城地产有限公司再行起诉实际是重复起诉。胡彩霞述称，同意林豫建工集团有限公司的答辩意见。胡彩霞与河南江城地产有限公司、林豫建工集团有限公司因此工程进行了多次诉讼，在（2017）豫0222民初1598号判决书以及（2019）豫02民终1429号民事判决中能够确定胡彩霞是挂靠在林豫集团进行实际施工的施工人，并判决河南江城地产有限公司及林豫建工集团有限公司应当承担涉案工程的工程款。通过几次诉讼能够证明胡彩霞并没有违反合同的约定，施工也没有任何延误工期，是河南江城地产有限公司负责人与胡彩霞因私人矛盾导致河南江城地产有限公司寻找各种理由，在胡彩霞全部垫资的情况下私自与林豫建工集团有限公司解除合同，让胡彩霞受到了极大损失。河南江城地产有限公司关于违约金的诉求更是不符合事实，也没有法律根据。该案是一个没有完全施工结束的在建工程的工程款支付问题，根本不存在河南江城地产有限公司所谓的未到付款节点的情况，也更不存在质保金的问题，而且几年中河南江城地产有限公司也从未提到过质量有问题。在2015年11月14日，胡彩霞、河南江城地产有限公司以及郑州恒基监理公司就胡彩霞已经施工的工程界面进行了三方确认，因此，河南江城地产有限公司就应该在2015年11月14日之后按照胡彩霞完成的工程量支付工程款。由于河南江城地产有限公司一直拖延，拒不支付，导致胡彩霞到现在工程款依然没有拿到手里，损失更惨重。综上，应当依法驳回河南江城地产有限公司的上诉请求，维持原判。河南江城地产有限公司向一审法院起诉请求：判令林豫建工集团公司、胡彩霞赔偿因违约给河南江城地产有限公司造成的损失5300000元。一审法院经审理查明，2015年5月21日，河南江城地产有限公司（发包方）与林豫建工集团有限公司（承包方）签订建设工程施工合同，第一部分为协议书，约定：工程名称为凯旋城二期7#、9#楼，工程地点为通许县行政路西段，工程内容为施工图范围内的土建、装饰、安装工程,合同开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2016年11月30日，工程质量标准为合格，建筑面积7#楼为13265.08平方米，9#楼为8562.79平方米，合同单价每平方米1274元，合同总价为27808706.38元（含税金）。发包人加盖有江城公司合同专用章，承包人加盖有林豫公司印章以及法定代表人马宾伸印章。第二部分为合同条款，在附件4和附件5中，发包人加盖有江城公司合同专用章，承包人加盖有林豫公司印章、法定代表人马宾伸印章以及委托代表人胡彩霞签名。2016年8月27日，该院关于河南江城地产有限公司起诉林豫建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2015）通民初字第1703号民事判决书，认定双方于2015年5月21日签订的建设工程施工合同已经解除，驳回河南江城地产有限公司关于损失的诉讼请求。林豫建工集团有限公司不服提起上诉，开封市中级人民法院于2017年10月23日作出的（2016）豫02民终2978号民事判决书，认定林豫建工集团有限公司关于该合同系虚假合同的上诉理由不能成立，维持原判。2019年1月25日，该院关于胡彩霞起诉林豫建工集团有限公司、河南江城地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2017）豫0222民初1598号民事判决书，判决：一、林豫建工集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付胡彩霞工程价款5021392.2元，河南江城地产有限公司在剩余工程价款5021392.2元范围内对胡彩霞承担支付责任；二、河南江城地产有限公司于该判决生效之日起十日内退还胡彩霞施工保证金50万元；三、驳回胡彩霞的其他诉讼请求。林豫建工集团有限公司不服提起上诉，开封市中级人民法院于2019年7月26日作出的（2019）豫02民终1429号民事判决书，认定林豫建工集团有限公司上诉理由不能成立，维持原判。本案审理过程中，原审被告（反诉原告）胡彩霞于2019年12月6日向该院申请撤回反诉请求，该院予以准许。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，河南江城地产有限公司、林豫建工集团有限公司于2015年5月21日签订的建设工程施工合同已经解除，且河南江城地产有限公司已另行选择建筑公司继续施工。胡彩霞作为实际施工人，并经该院判决林豫建工集团有限公司、河南江城地产有限公司给付工程款。现河南江城地产有限公司诉求林豫建工集团有限公司、胡彩霞赔偿因违约给其公司造成的损失5300000元，但未提交有力证明其损失的计算依据和计算方式，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回河南江城地产有限公司的诉讼请求。案件受理费48900元，由河南江城地产有限公司承担。本院二审期间，河南江城地产有限公司明确其一审主张的5300000元诉讼请求包括违约金1979400元（胡彩霞已施工部分工程款6598100元×30%）及多支出的损失3320570元。河南江城地产有限公司为支持其上诉理由，向法庭提交2018年6月11日其与河南益弘建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同一份，欲证明因胡彩霞原因导致涉案工程一直停工，河南江城地产有限公司又找了河南益弘建筑工程有限公司完成施工，双方约定按照定额实际结算工程款，该施工合同与胡彩霞施工合同的差价部分即河南江城地产有限公司的损失。林豫建工集团有限公司质证称，对该证据真实性、关联性均有异议。河南江城地产有限公司与其他公司签订的施工合同与本案无关联性，且该证据形成于2018年，即河南江城地产有限公司提起本案诉讼之前，不属于二审新证据，不能作为新证据使用。胡彩霞质证称，同意林豫建工集团有限公司的质证意见，而且胡彩霞与河南江城地产有限公司做三方确认已完工程款的时间是2015年11月14日，河南江城地产有限公司也没有证据能证明胡彩霞、林豫建工集团有限公司不让河南江城地产有限公司进行施工和发包的证据，也没有证据证明审理此案的法院有过任何不准其施工的裁定。河南江城地产有限公司什么时间向外发包，什么时间施工完全是由他们自己自由决定。相反，在本该支付胡彩霞工程款时不支付，导致胡彩霞直到现在外债累累，债主不断向其索取工程款及材料费，造成巨大损失。本院对该证据认定如下：该证据与本案不具有关联性，不能以此认定河南江城地产有限公司在涉案工程中的损失。本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中，没有施工资质的实际施工人胡彩霞借用林豫建工集团有限公司施工资质，与河南江城地产有限公司签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定应认定为无效合同。在此情况下,案涉合同约定的违约金条款均应无效，故河南江城地产有限公司要求林豫建工集团有限公司及胡彩霞支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。关于河南江城地产有限公司所称工程价差损失问题，河南江城地产有限公司于2015年10月通知林豫建工集团有限公司离场后，未及时采取措施防止损失的扩大，直至2018年6月11日才与河南益弘建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，河南江城地产有限公司不能证明其间存在林豫建工集团有限公司或者胡彩霞阻碍其施工或者另行发包的行为，由此造成的工程价差损失不应由林豫建工集团有限公司或者胡彩霞承担。综上所述，河南江城地产有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48900元，由河南江城地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年八月三日法官助理申和平书记员马艺洺