宁夏回族自治区西吉县人民法院民事判决书（2020）宁0422民初778号原告：马永生，男，1984年1月28日出生，回族，个体户，住固原市泾源县。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。被告：宁夏圣峰建筑工程有限公司，住所地银川市金凤区。法定代表人：郭浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯彪，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王瑞，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。被告：彭阳县教育体育局，住所地彭阳县城。法定代表人：韩星明，该单位局长。委托诉讼代理人：陈国强，男，该单位职工。委托诉讼代理人：陈腾，宁夏茹河律师事务所律师。原告马永生与被告宁夏圣峰建筑工程有限公司（以下简称圣峰公司）、彭阳县教育体育局（以下简称彭阳教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院依照固原市中级人民法院（2020）宁04民辖3号指定管辖决定书，于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马永生及委托诉讼代理人刘伟,被告圣峰公司委托诉讼代理人王瑞，被告彭阳教体局委托诉讼代理人陈国强、陈腾到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，本院于2020年7月2日作出（2020）宁0422民初778号民事裁定，将本案转为普通程序，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告马永生及委托诉讼代理人刘伟,被告圣峰公司委托诉讼代理人冯彪，被告彭阳教体局委托诉讼代理人陈腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马永生向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告圣峰公司支付原告工程款150369.58元（第一被告收到第二被告支付的工程款750000元-第一被告给原告支付的工程款599630.42元=150369.58元），支付欠付工程款利息18796.2元（暂计算2017年12月10日至2020年1月10日，按照人民银行贷款利率年息6%×150369.58元/12×25月=18796.2元），并支付利息至全部款项付清之日；2.判令第一被告圣峰公司偿还延迟支付原告541745.42元（165000元+376745.42元）的工程款利息2709元（暂计算2017年12月10日至2018年1月11日，按照人民银行贷款利率年息6%×541745.42元/12×1月=2709元），并支付利息至全部款项付清之日；3.判令第一被告圣峰公司偿还延迟支付原告57885元的工程款利息1708元（暂计算2017年12月10日至2018年6月5日，按照人民银行贷款利率年息6%×57885元/12/30×177天=1708元），并支付利息至全部款项付清之日；4.判令第一被告圣峰公司偿还原告垫付的该工程农民工工资保证金43000元及相应利息；5.判令第一被告圣峰公司退还原告垫付的该工程行政罚款10000元及相应利息；6.判令第一被告圣峰公司退还原告垫付的该工程的农民工工资个税540元；7.判令第一被告偿还原告工程借款3000元；8.判令第二被告彭阳教体局支付原告该工程的剩余工程款425429.5元（1175429.5元的结算价-750000元的已付款=425429.5元），支付欠付工程款利息55305.8元（暂计算2017年11月9日至2020年1月9日，按照人民银行贷款利率年息6%×425429.5元/12×26月=55305.8元），并支付利息至全部款项付清之日；9.判令第二被告彭阳教体局支付原告该工程超运距工程款63438.6元，支付欠付工程款利息8247元（暂计算2017年11月9日至2020年1月9日，按照人民银行贷款利率年息6%×63438.6元/12×26月=8247元），并支付利息至全部款项付清之日；10.判令本案诉讼费由二被告承担。庭审中原告变更第2项诉求2709元为2998元（因为该项诉请的基数541745.42元变更为599630.42元），总数额没有发生变化，增加第11项诉讼请求为由第二被告彭阳教体局支付原告垫付的该项工程材料见证取样试验费2320元。事实和理由：2017年7月4日，第一被告与第二被告签订彭阳县2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（五标段）建设工程的《建设工程施工合同》。双方约定由第一被告承建彭阳县2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目施工（五标段），合同约定：合同价款为1061326.31元，并且在补充条款里约定本工程以县审计局委托的造价咨询公司（中介公司）的最终审定值（经双方同意后并签字认可）为工程结算价款；承包方式：包工包料；建设内容：设计施工图及工程量清单范围以内的全部工程；付款方式：工程已竣工未验收、未结算的支付工程款按总价款的75%，已竣工已结算已审计已验收按结算审计价的85%支付；已竣工且已结（决）算已综合验收按结算审计价的95%支付，其余5%的质保金质保期满后付清。工程期限为2017年7月5日开工至2017年8月25日，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致，以工期总日历天数为准；工程质量标准为合格。合同签订后，被告没有实际施工，工程自开工至完工的全部施工均由原告投入资金、组织施工人员及设备实际进行的。因此，原告系彭阳县2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（五标段）建设工程的实际施工人。合同签订后，原告于2017年9月19日对该工程进行了开工（注：该开工日期为施工许可证发证日期），2017年11月9日完工，并交付了第二被告使用，工程质量合格。2017年12月10日第一被告收到第二被告支付的工程款75万元，第一被告给原告支付了599630.42元（其中2018年1月11日代发农民工工资165000元，2018年1月11日给原告支付了376745.42元，2018年6月5日给原告支付了57885元），剩余150369.58元第一被告以各种理由拒不兑付给原告。另外，第一被告还拖欠原告其它款项共56540元，至今未向原告退还，具体是：2017年7月31日原告向第一被告垫付的该工程农民工工资保证金43000元（通过原告个人账户转入被告法定代表人黄伟刚个人账户）；2017年9月12日原告向第一被告垫付工程罚款10000元（通过原告个人账户转入被告法定代表人黄伟刚个人账户）；2018年1月11日，原告向第一被告垫付的该工程农民工工资个税540元；2017年6月14日原告向第一被告借的工程借款3000元（原告通过微信转给被告项目经理汤森亮）。2019年6月10日，双方对该工程一部分工程量进行了结算，结算价款为1175429.5元；对另一部分工程量（超运距）未予结算，价款为63438.6元。综上，第一被告共计欠付原告工程款206909.58元（150369.58元+56540元），第二被告共计欠原告已结算工程款488838.1元（已结算未付的425429.5元+未结算的63438.6元）。庭审中，原告马永生变更第2项诉求2709元为2998元（因为该项诉请的基数541745.42元变更为599630.42元）。增加诉讼请求的事实与理由是增加超运距工程量及见证取样试验费共计65758.6元。被告圣峰公司辩称，1.涉案工程由原告联系后借用我公司的资质中标，我公司对于原告没有支付工程款的义务。2.我公司在扣除相应的管理费、税金等费用后将工程款全部转付给了原告，建筑师费和账户管理费，如果当时没有给原告提供建造师证，涉案项目不可能中标、施工进而交工，应根据实际使用产生的费用向我公司承担；3.我公司没有迟延支付，原告提交的发票显示2017年12月9日提交的，根据合同约定，公司要在扣除税费后予以转付给原告，所以原告提交发票及算账需要时间。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告彭阳教体局辩称，1.原告属于挂靠施工行为，无权依据《建设工程施工合同》直接向发包人彭阳教体局主张权利；2.编制报告不是审计结论，原告不能以结算编制报告为依据直接主张合同价款。3.案涉工程款应以审计结论为准，未到期工程款不属于欠付工程款，工程虽已交工但未审计，按照合同中的特别约定，案涉工程必须经过审计，才能将审计结果的确定作为支付剩余价款的条件，应当尊重当事人的约定。案涉工程农民工工资已全部付清，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.原告无权突破合同相对性向彭阳教体局主张工程款的利息，工程未审计，不是已到期工程款，保修费也未到期。5.超远距运输事实没有证据，见证取样费无合同依据。综上，请求驳回原告要求我单位承担责任的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1.原告提交的证据2即彭阳县2017年薄弱学校改造项目五标段孟塬乡竣工结算编制报告，欲证明该编制表由二被告以及编制单位河北丰信工程咨询有限公司签章确认案涉工程造价为1175429.50元，案涉工程价目清单当中不包含原告主张的超运距工程量与见证取样费，应当在结算总价外由被告彭阳教体局另行支付超运距工程量与见证取样费。二被告对该证据真实性及证明目的均提出异议，被告圣峰公司认为该报告施工单位的盖章不是公司加盖的印章及公司刻制的印章。本院认为，因合同中约定圣峰公司给马永生提供工程项目部资料专用章一枚，马永生使用圣峰公司资料专用章并未违反双方约定，该编制报告有原告与彭阳教体局及河北丰信工程咨询有限公司的签字确认，符合证据的客观真实性，且与案件有关联，故对该证据予以认定，但对其证明目的不予认定。2.原告提交的证据3即农业银行网上银行电子回单四张，农业银行电子交易凭证一张及宁夏回族自治区行政事业单位资金往来票据一张及证据5即增值税专用发票照片打印件3张，欲证明原告分别于2017年9月12日向被告圣峰公司的法定代表人黄伟刚转款1万元，交易用途为罚款，2018年1月11日原告向黄伟刚转款540元，用途为支付民工工资个税。2018年1月11日被告圣峰公司向原告转款376745.42元，2018年6月5日被告圣峰公司向原告转工程款57885元。2017年7月26日原告向黄伟刚账户转款43000元，2017年7月31日彭阳县人社局向被告圣峰公司出具收据，确认收到43000元的农民工工资保证金，保证金被告圣峰公司应当退还给原告。原告代为支付的罚款、农民工工资个税被告圣峰公司应当退还给原告，并支付收款之日起利息。原告以被告圣峰公司名义代开材料款发票金额共计227600元、抵扣税金33070.09元，应当从被告圣峰公司向原告扣减的税费中冲减掉33070.09元。被告圣峰公司对该组证据的证明目的提出异议，认为1万元的罚款已经于2018年6月5日由我公司的公户支付给原告，57885元包含了该1万元罚款；540元的个税确实产生，该项目是原告的项目，该笔费用应当由原告来承担；43000元保证金我公司已经交付给发包人，没有支付的原因是原告没有向发包人提供竣工验收备案表。本院认为，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定。3.原告提交的证据4即微信截图一张、泾源农村商业银行交易明细打印件一份，欲证明2017年6月14日，原告向被告圣峰公司项目负责人汤森亮转款3000元，被告圣峰公司应当退还并支付利息，圣峰公司质证后否认系公司行为，本院认为该证据与本案不具有关联性，不予认定。4.原告提交的证据6即施工现场签证单一份，欲证明经被告彭阳教体局、彭阳县孟塬乡中心学校、宁夏信立监理咨询有限公司、被告圣峰公司四方共同确认签证。该签证单施工单位一栏加盖的就是结算单中加盖的施工单位资料专用章，并有实际施工人原告签字，能够证明被告圣峰公司资料专用章一直在施工过程中使用，且为被告彭阳教体局、学校、监理单位确认，应当与被告圣峰公司公章具有同等法律效力，被告圣峰公司质证后认为签证单上施工单位的印章不是其公司的印章，也不是其公司加盖，该印章是原告刻制并加盖的，即便该签证单真实，也应当由审计单位进行最终的审定，本院认为，因合同中约定圣峰公司给马永生提供工程项目部资料专用章一枚，且该签证单有马永生、彭阳教体局、彭阳县孟塬乡中心学校、监理单位四方签字确认，故予以认定。5.原告提交的证据7即超运距工程款计算依据及明细，欲证明2017年彭阳县薄弱学校改造项目孟塬乡五标段材料风险调整适用2017年4期宁夏工程造价规定其中涉及到本案工程，存在超运距工程款发生，依据建设部2013年44号文件规定，应当适用《2013年宁夏建设工程造价计价依据》其中的建设工程费用定额，案涉工程产生材料见证费用2320元应当由二被告承担。彭阳教体局质证后认为工程造价规定，不能证明有超运距事实的发生，工程造价计价依据不能反映材料见证费用由被告承担，本院认为该证据系原告单方委托制作，合同中对该项内容并无明确约定，施工中亦未签证及结算，故对原告的证明目的不予认定。6.原告提交的证据8即律师函一份，欲证明2018年5月25日，被告圣峰公司委托北京市中银（银川）律师事务所向原告发函，确认圣峰公司与马永生之间是承包关系，圣峰公司在工程结束后因发票问题向原告催告时间是2018年5月，二被告关于竣工日期为2018年8月是不属实的，二被告对证据的“三性”无异议，但对证明目的有异议，认为2018年5月份向原告提出税票的问题，没有说工程已经竣工了，原告和被告圣峰公司2017年11月30日签订工程承包合同，2017年9月交工显然是不可能的，该证据不能达到证明目的，本院认为该证据只是被告律师就原告提供的发票问题向原告发律师函，故对其证明目的不予认定。7.被告圣峰公司提交的证据4即税金计算表一份，欲证明该项目我公司扣除原告管理费15000元，税金127869.58元、建造师费用7000元、账户管理费500元后，已经全部转付给原告，原告质证后认为，对扣除管理费15000元予以认可，但对扣除税金127869.58元、建造师费用7000元、账户管理费500元不予认可，本院认为该证据虽系圣峰公司自制，原告当庭亦认可扣除管理费15000元，而所扣除的税金127869.58元与双方合同约定一致，圣峰公司已缴纳该纳税年度的税金，并已将原告提交的增值税税额33070.09元予以抵扣，但该组证据中圣峰公司扣除建造师费用7000元及账户管理费500元，因双方对该费用承担未明确约定，圣峰公司扣除该项费用无事实依据，对其该证明目的不予认定，故对该证据的证明目的予以部分认定；8.被告圣峰公司提交的证据5中增值税纳税申报表、企业所得税年度纳税申报表、完税证明及所得税的完税证明，欲证明我公司已经按照国家规定向税务局缴纳了增值税和所得税，原告质证后对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为无法证明被告代缴纳或抵扣了相应的税款，该组证据与本案没有关联性，本院认为该组证据符合证据的“三性”，予以认定；9.被告圣峰公司提交的证据6即材料税票交接单，欲证明原告向我公司交了3张增值税发票，进项税共计33070.09元，给甲方（彭阳县教体局）开具的75万元工程票，共涉及销项税74324.32元，应交增值税41254.23元，应交附征税（城建税7%,教育附加税3%，地方教育费2%）4950.51元，企业所得税总额为360069.91元，收入为675675.68元，应交的所得税为78901.44元，应交的印花税及水利基金2763.4元，总体这个项目到现在为止应交的税为127869.58元，原告质证后对该证据的“三性”及证明目的均不予认可，本院认为该组证据符合证据的“三性”，且与原告提交的增值税发票打印件能相互印证，故予以认定。10.被告彭阳教体局提交的彭阳县发改局（2017）114号文件、招标文件、固原市人民政府关于印发《固原市政府投资项目管理和责任追究办法的通知》固政发（2015）13号文件各一份，欲证明案涉工程属于扶贫投资项目，应当进行审计的事实，原告质证后对该组证据的证明目的提出异议，认为不能证明案涉工程应当进行审计，即便被告主张应当进行审计，也没有明确由哪个审计机构进行审计，约定不明或规定不明，均证明没有审计机构，无需审计，本院认为该组证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，均予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月24日被告彭阳教体局就2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（共五个标段）进行招标，原告马永生以被告圣峰公司名义投标，并以被告圣峰公司名义交纳投标保证金100000元（5个标段投标保证金共100000元，扣除资质费18000元，2017年8月3日圣峰公司退还马永生投标保证金82000元）。2017年6月20日被告圣峰公司中标该项目五标段，中标工程名称为“彭阳县2017年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目实施（五标段）”。2017年7月4日，被告彭阳教体局与被告圣峰公司签订该项目《建设工程施工合同》，由被告圣峰公司就案涉工程进行施工。合同约定：签约合同价为1061326.31元，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的全部内容；工程质量标准为合格；付款：承包人必须有能力垫付工程建设资金。在项目资金到位后承包方待基础完成后向监理和发包方提供完成工程量及工程款支付申请，发包方接到承包方申请并审核后按合同价40%的形象进度款支付；工程主体完成按合同价80%的形象进度款支付；工程已竣工未验收、未结算按合同价的75%支付；已竣工已结算审计已验收按结算审计价的85%支付；已竣工且已结（决）算已综合验收按结算审计价的95%支付；其余5%的质保金质保期满后付清。工程期限为2017年7月5日开工至2017年8月25日，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致，以工期总日历天数为准。《建设工程施工合同》签订后，原告马永生于2017年9月19日进行案涉工程的施工，被告圣峰公司向原告提供项目部资料专用章、账户，代付农民工工资，收取管理费，未参与工程项目管理、施工。2017年11月30日，被告圣峰公司（甲方）与原告马永生（乙方）签订《工程承包合同》，双方就案涉工程签订内部承包协议，约定案涉工程由原告马永生承包经营，工程造价1061326.31元，甲方收到建设方拨付的工程款后，扣除管理费2%及税费后（按税务局关于建筑业营改增有关规定扣除税费，如国家征收方式有变动，则按变化后的情况扣除，如有需要，乙方则按需求规定提供成本发票），将剩余款项拨付于乙方，乙方在申请拨付款之前必须提供甲方农民工工资发放情况的真实依据。双方税款计算进行约定：1.增值税，甲方公司财务部按月统计各个工程项目本月开具工程发票的销项税额和本月提供的材料成本费用发票的进项税，计算扣缴本月增值税及附征税。在没有进项税抵扣的情况下，按合同（或发票）金额扣缴11%的增值税及增值税额的15%扣缴附征税（城建税、教育费附加、地方教育费、合同印花税及水利基金）；2.企业所得税，甲方公司企业所得税征缴方式为查账征收，企业所得税按月申报缴纳，所有项目在结束前的企业所得税必须先按月计算申报预缴企业所得税，待项目竣工后一个月内依据所提供的材料成本费用发票计算缴纳项目企业所得税。如成本发票不能及时提交到甲方财务部，按税法规定25%税率计算缴纳企业所得税。另约定：甲方负责向乙方提供工程项目部（材料专用章）一枚及用章事项范围。还约定：乙方承包的工程结算总价款到甲方公司后，甲方双方办理本合同的结算事务，乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算报告，甲方审计完毕，甲方扣除乙方应缴纳的利润费、税费、应付款、赔偿金、违约金、罚款等费用后，余款在结算完毕后全额支付给乙方。2017年11月，原告完成部分案涉工程施工，同年12月交付被告彭阳教体局使用，2018年9月31日经彭阳教体局、彭阳县孟塬中心学校、宁夏信立监理咨询有限公司、圣峰公司四方确认，案涉工程篮球场、60m直跑道运动场施工现场铺设面包砖规格尺寸全部用300mm×150mm×60mm，面包砖外边四周铺设砼道牙，规格500mm×250mm×100mm。但案涉工程未进行竣工验收，亦未按《建设工程施工合同》的约定完成审计。2017年12月27日，圣峰公司收到彭阳教体局工程款585000元、农民工工资165000元合计750000元。2017年12月18日，原告马永生以被告圣峰公司名义缴纳增值税14529.91元，2017年12月19日，原告马永生以被告圣峰公司名义缴纳增值税9270.09元、9270.09元，共计缴纳税款33070.09元。2018年1月11日、1月12日圣峰公司代付农民工工资165000元后，于2018年1月11日转账支付马永生376745.42元，2018年6月5日转账支付马永生57885元（备注用途项目借款），共计支付马永生案涉工程款599630.42元。另查明，2017年7月26日原告马永生向被告圣峰公司法定代表人黄伟刚个人账户转入43000元，附言彭阳2017改善薄弱学校项目五标段-农民工工资保证金（宁夏圣峰），被告圣峰公司于2017年7月31日向彭阳县人力资源和社会保障局缴纳43000元。2018年1月11日，原告马永生向被告圣峰公司法定代表人黄伟刚个人账户转账540元，附言支付民工工资个税。2017年9月12日原告马永生向被告圣峰公司法定代表人黄伟刚个人账户转账10000元，附言缴纳彭阳县薄弱小学改造工程五标段彭阳罚款。2017年6月14日原告马永生向被告圣峰公司项目经理汤森亮微信转账3000元。本院认为,本案争议焦点：1.彭阳教体局与圣峰公司签订的《建设工程施工合同》及马永生与圣峰公司签订的《工程承包合同》的效力认定；2.马永生与圣峰公司之间是转包关系还是挂靠关系？3.马永生能否向彭阳教体局主张支付案涉剩余工程款及利息？4.案涉工程是否需经审计？5.马永生主张圣峰公司返还其管理费、税金、农民工工资保证金、农民工工资个税，支付延付工程款利息及退还罚款，偿还工程借款的请求能否成立？6.马永生主张由彭阳教体局支付超运距工程款及利息和见证取样费的请求能否成立？本院分别认定如下：1.关于彭阳教体局与圣峰公司签订的《建设工程施工合同》效力和马永生与圣峰公司签订《工程承包合同》效力的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有‘没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义’的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。本案原告马永生为实际施工人，但其没有资质，而是借用被告圣峰公司的资质，因此彭阳教体局与圣峰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。关于马永生与圣峰公司签订《工程承包合同》效力的认定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”本案中，马永生作为个人借用圣峰公司的资质，圣峰公司作为建筑施工企业给马永生出借资质，双方均违反法律的强制性规定，因此所签订的《工程承包合同》为无效合同。2.关于马永生与圣峰公司之间是挂靠关系还是转包关系的认定？区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠人在投标和合同订立阶段就已经参与，甚至其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，彭阳教体局于2017年5月24日就案涉工程进行招标，马永生将投标保证金转账给圣峰公司后即以圣峰公司名义参与投标，并通过圣峰公司缴纳农民工工资保证金，后实际组织施工，但马永生没有资质，而是借用圣峰公司的资质，符合挂靠关系的特征，因此应认定马永生与圣峰公司之间系挂靠关系。3.马永生能否向彭阳教体局主张支付案涉剩余工程款及利息？《施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形，而本案中马永生与圣峰公司之间系挂靠关系，马永生不能越过被挂靠人即圣峰公司直接向发包人即彭阳教体局主张工程款。庭审中彭阳教体局陈述案涉工程通过招投标程序，其并不知道马永生为实际施工人，只认可其与圣峰公司之间存在建设工程合同关系，且案涉工程款亦支付给圣峰公司，而马永生没有提供证据证明其与发包人即彭阳教体局之间形成事实上的建设工程合同关系，挂靠实际施工人马永生突破合同的相对性向发包人彭阳教体局请求支付剩余工程款及利息，是没有请求权基础的。因此，马永生要求彭阳教体局支付案涉剩余工程款及利息的请求，本院不予支持。4.关于案涉工程是否应进行审计？圣峰公司与彭阳教体局签订的《建设工程施工合同》12.4.1“关于付款：承包人必须有能力垫付工程建设资金。……已竣工已结算审计已验收按结算审计价的85%支付；已竣工且已结（决）算已综合验收按结算审计价的95%支付；其余5%的质保金质保期满后付清。”该合同在付款项中约定进行审计，但没有明确是行政审计还是第三方审计。根据彭阳教体局提供的固原市人民政府关于印发《固原市政府投资项目管理和责任追究办法的通知》，明确政府投资项目工程价款最终结算以审计部门审定的竣工结算作为结算依据，未经财政部门审核和审计部门按规定审计的，不得办理竣工验收手续。案涉工程系政府部门关于全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目，合同中约定的“审计”应理解为行政审计，工程款的结算和支付应以审计部门的审计价为依据。本案中，马永生主张以竣工结算编制报告中的结算金额1175429.50元为结算价，因案涉工程未进行行政审计，不符合合同约定，该主张不能成立，本院不予支持。5.关于马永生主张圣峰公司返还其管理费、税金、农民工工资保证金、农民工工资个税，支付延迟付工程款利息，退还罚款及偿还工程借款的请求能否支持的问题。本案中，因马永生借用圣峰公司的资质，根据《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方所签订的《工程承包合同》无效。工程承包合同虽无效，但双方在合同中关于收取管理费和税金的约定，为双方签订合同时的真实意思表示，圣峰公司虽没有实际施工，但其提供印章、账户，代付农民工工资，履行了合同约定义务，在收到彭阳教体局支付的工程款后，依约定扣除管理费15000元，并在马永生提供部分工程发票抵扣税金后，扣除代缴税金127869.58元后，将工程款支付给马永生。圣峰公司扣除管理费和代缴税金，并不违反双方的约定，现马永生主张圣峰公司返还收取其管理费、税金及已缴纳的农民工工资个税540元的请求，不符合双方签订合同时达成的一致意思表示，有悖于民法诚信原则，其主张不能成立，本院不支持。对马永生要求圣峰公司偿还垫付的农民工工资保证金43000元的请求，因其系挂靠实际施工人，该保证金已缴纳给彭阳县人社局，案涉工程尚未结算审计，该农民工工资保证金彭阳县人社局尚未退还给圣峰公司，现马永生要求圣峰公司退还的请求不能成立，本院不予支持。对马永生要求返还扣除建造师费7000元、账户管理费500元的请求，因双方在工程承包合同未明确约定上述费用的承担，圣峰公司扣除建造师费及账户管理费无事实和法律依据，应当返还给马永生，故对马永生的该项诉讼请求予以支持。对马永生要求圣峰公司退还工程行政罚款10000元的请求，因圣峰公司无资格实施罚款，圣峰公司虽辩称该10000元罚款已包含在付给马永生57885元的工程款中，但该10000元系马永生单独转账给圣峰公司法定代表人黄伟刚，与案涉工程款没有关系，故圣峰公司应退还马永生罚款10000元，但对马永生要求支付10000元罚款的利息的请求不能成立，本院不予支持。对马永生要求圣峰公司支付延迟付工程款利息的请求，因马永生与圣峰公司的合同只约定甲方扣除乙方应缴纳的费用后，余款在结算完毕后全部支付给乙方，但并未明确约定具体的支付时间，因此，马永生主张支付延迟支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对马永生要求圣峰公司偿还工程借款3000元的请求，因圣峰公司否认该借款行为是公司行为，而马永生也未提供证据证明汤森亮的借款行为代表圣峰公司，因此马永生的该项请求不能成立，本院不予支持。6.关于马永生主张由彭阳教体局支付超运距工程款及利息和见证取样费的请求能否成立问题。马永生主张彭阳教体局支付其工程超运距工程款63438.6元及利息8247元、见证取样试验费2320元，因彭阳教体局与圣峰公司在《建设工程施工合同》中未约定该项内容，且在实际施工中彭阳教体局未签证该工程内容及量，亦未进行结算确认，原告依据其单方制作超运距工程款结算单主张该笔工程款及利息，其请求不能成立，本院不予支持。对圣峰公司关于其公司在扣除相应的管理费、税金等费用后将工程款全部转付给原告，并没有迟延支付工程款的辩解意见予以采信；对圣峰公司应当扣除建筑师费和账户管理费的辩解意见，因双方在《工程承包合同》中未予以明确约定，故对其该项辩解意见不予采信；对圣峰公司关于已在工程款中退还罚款10000元的辩解意见，因与庭审查明的事实不符，本院不予采信。对彭阳教体局的下列辩解意见：1.原告属于挂靠施工行为，无权突破合同相对性，直接向发包人彭阳教体局主张工程款及利息无权依据《建设工程施工合同》主张权利；2.编制报告不是审计结论，案涉工程款应以审计结论为准，原告不能以结算编制报告为依据直接主张合同价款；3.案涉工程农民工工资已全部付清，只有欠付工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；4.超远距运输事实没有证据，见证取样费无合同依据。请求驳回马永生要求彭阳教体局支付工程款及利息的请求。上列意见因符合双方约定和法律规定，本院均予以采信。综上所述，对原告马永生要求被告圣峰公司返还其扣除的建造师费用7000元、账户管理费500元、罚款10000元合计17500元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁夏圣峰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告马永生建造师费用7000元、账户管理费500元、罚款10000元合计17500元；二、驳回原告马永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11625元，由原告马永生负担11365元，被告宁夏圣峰建筑工程有限公司负担260元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判长 马占山审判员 马文芳人民陪审员 刘旭前 二〇二〇年八月五日书记员 戴亚雄附本判决书所适用的法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。