云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终817号上诉人（原审原告）：邵红霞，女，汉族，1970年11月30日生，住上海市长宁区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：武雷，君合律师事务所上海分所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈雨崴，君合律师事务所上海分所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：上海实业发展股份有限公司。住所地：上海市自由贸易试验区浦东南路**。法定代表人：曾明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，上海段和段律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：上海上实（集团）有限公司。住所。住所地：上海市淮海中路**金钟广场**div>法定代表人：沈晓初，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋永泉，上海段和段律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：大理上实城市发展有限公司。住所地：。住所地：云南省大理白族自治州大理市下关镇景观大道**)。法定代表人：李树昌，该公司董事长。上诉人邵红霞与被上诉人上海实业发展股份有限公司（以下简称上实发展）、上海上实（集团）有限公司（以下简称上实集团）、第三人大理上实城市发展有限公司（以下简称大理上实）损害公司利益责任纠纷，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后依法组成合议庭，并于2020年7月14日公开开庭审理。上诉人邵红霞的委托诉讼代理人武雷、陈雨崴，被上诉人上实发展的委托诉讼代理人王健、上实集团的委托诉讼代理人宋永泉到庭参加。大理上实提交书面情况说明表示二审不参加诉讼，放弃诉讼权利。本案现已审理终结。邵红霞上诉请求：1.请求撤销（2019）云29民初61号民事判决；2.请求改判支持上诉人全部诉讼请求；3.请求判令一、二审诉讼费用由上实发展、上实集团共同承担。事实和理由：1.本案所涉一级账户将二级账户中的资金强制归集到一级账户中，长期侵占二级账户资金，导致二级账户所有人（即大理上实）遭受巨额损失；一审判决对此完全避而不谈，存在重大事实遗漏。一审判决认定了大理上实二级账户的资金归集到被上诉人的一级账户的事实，但又认为邵红霞无证据证明大理上实的资金被占用，本身存在逻辑矛盾。被上诉人客观上占用了大理上实的资金，可以以大理上实的名义向其他人付款。二级账户内的全部资金会被即时强制归集到一级账户中，由一级账户自由支配使用，二级账户没有收到银行支付的相应利息而是由一级账户给二级账户支付部分利息。2.2018年10月8日君禾会师报字（2018）ZS024号《审计报告》（以下简称《审计报告》）系邵红霞委托专业的审计机构进行审计，相关审计资料均由大理上实提供，且与通过调查令向工商银行调取的一级账户银行流水相印证，具有客观性、真实性和有效性。一审法院直接不认可其作为有效证据的效力，属于适用法律错误。《审计报告》就算不被认定为鉴定意见，也至少是一份书证。《审计报告》所依据的基础材料是真实客观有效的，审计机构具有专业性和客观性。一审中被上诉人对《审计报告》的真实性予以认可，且均未提交任何反驳证据或对《审计报告》中的任何具体数据提出异议，法院应对《审计报告》的证明效力予以认可。一审法院若对《审计报告》不予认可，为查明案件事实之目的，应依职权主动委托具备资格的审计机构另行对大理上实银行账户资金进行审计。3.一审判决遗漏了大量对邵红霞诉讼请求和主张的事实及理由的分析，存在重大程序瑕疵。邵红霞起诉要求一审法院判令被上诉人向大理上实赔偿应付而未付的资金占用费利息19695139.4元（暂计至2018年6月30日），但一审法院遗漏了对该诉请及对应的事实及理由的分析和认定。另外对邵红霞所主张的要求被上诉人停止占用资金的诉讼请求也未予以讨论和分析。被上诉人将大理上实账户资金归集到一级账户后，通过协定存款的方式至少从银行处获得年利率为1.495%的活期利息，而支付给大理上实的二级账户的利息却远低于该利率。4.邵红霞在一审提交了大量证据对其诉讼请求予以佐证，然而一审法院在判决中对其提交的大量证据均避而不谈，反而以邵红霞在一审时提交的证据不能证明诉讼主张为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。上实发展答辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏法律依据和事实依据。2.自2008年至2018年，大理上实的董事会每年至少召开一次，邵红霞作为董事参加了董事会，每次董事会会议均审议讨论公司财务决算和财务预算，并就此作出决定。邵红霞作为复旦大学管理学院会计学博士，从未就此提出过任何异议。3.上诉人认为二级账户的资金归集到一级账户就是侵占二级账户资金，这一观点与事实不符。资金归集不等于资金占用，也未必造成大理上实损失。该一级、二级账户设置的目的是由工商银行对上实发展及下属单位提供现金管理服务，该账户仍属大理上实的银行账户，控制权在大理上实手中。《审计报告》反映出大理上实的账户一直有大量余额。邵红霞未提供任何证据证明大理上实在需要使用资金的时候无法使用二级账户内的资金，事实上，从2008年至今，从来没有发生过大理上实因为资金归集而无法使用资金的情况。工商银行向上实发展统一支付集团一级账户和二级账户中的资金所对应的活期存款利息，再由上实发展按季向大理上实转付该账户资金中可获得的存款利息，对此事实上诉人是予以认可的。4.邵红霞提供的《审计报告》是其单方面委托进行的，该《审计报告》的独立性、客观性及其结论都存在重大疑问，无法作为认定事实的依据。且由于邵红霞并未证明上实发展占用了大理上实的资金，大理上实从未发生资金不能使用的问题。一审法院也无必要再依职权进行审计。《审计报告》明确使用同期银行贷款利率是基于“假设”和“估算”，显然这样得出的结论是无法作为定案依据的。5.上实发展系国有企业，大理上实是上实发展下属的企业，由上实发展对其资金进行统一管理是符合国有资产管理的相关法律法规规定的。上诉人提交的证据是基于“假设”和“估算”，其提出的1.495%的利率也是一种估算。基于谁主张谁举证的基本原则，上诉人没有提供证据证明其主张，应当承担不利的后果。请求驳回邵红霞的上诉，维持原判。上实集团答辩称：1.上实集团没有占用大理上实的资金，在2008年3月以前，第三人确实是上实集团的下属企业，但是大理上实的账户资金是其自由使用的，账户是大理上实开立的，密码也是第三人管理的，而且上实集团是依据大理上实的授权对账户进行管理，也就不存在上实集团占用其资金的问题。2.2008年3月之后，大理上实就不再是上实集团的下属企业，其账户就不再属于上实集团下面的二级账户。邵红霞主张由上实集团和上实发展共同承担责任，没有任何事实依据和法律依据。3.大理上实二级账户在性质上属于结算账户，根据中国人民银行的规定，属于活期账户，2008年3月21日上实集团向大理上实支付了该银行账户利息794.10元。邵红霞对此也是予以确认的。4.邵红霞系大理上实的股东和董事，在2009年4月之前还是上海上实城市发展投资有限公司（以下简称上实城发）的副总裁，邵红霞一直知晓大理上实的银行账户作为二级账户纳入集团现金管理服务体系，但其并没有提出任何异议。在2008年3月21日上实集团向大理上实付清利息以后，邵红霞一直未向上实集团主张过任何权利，故而邵红霞起诉上实集团已超过诉讼时效，不享有胜诉权。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的所有诉请。邵红霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令上实发展、上实集团立即停止非法占用大理上实资金的行为；2.判令上实发展、上实集团共同向大理上实赔偿占用大理上实于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元（暂计至2018年6月30日）;3.判令上实发展向大理上实赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元（暂计至2018年6月30日）；4.判令本案诉讼费由上实发展、上实集团共同承担。一审法院认定事实：大理上实成立于2005年5月26日，注册资本1000万元，公司类型为其他有限责任公司，住所地位，住所地位于云南省大理州大理市）。股东是邵红霞和上实城发，邵红霞持有25%的股权，上实城发持有75%的股权。2005年5月26日至2008年3月间，上实集团持有上实城发100%的股权；2008年3月之后，上实发展持有上实城发100%的股权。2006年11月1日，上实发展与中国工商银行股份有限公司签订《现金管理服务协议》。上实发展在上海市卢湾支行开立名为“上海实业发展股份有限公司”的集团一级账户，用于归集集团内部资金；大理上实开立在开发区支行的账户为“集团二级账户”，大理上实可以向开发区支行发出支付指令自由使用该账户内资金。根据《现金管理服务协议》约定，集团二级账户的实存资金归集在集团一级账户，工商银行根据人民银行的相关规定，按活期存款利率计息，并按季向集团一级账户支付利息；集团二级账户利息款项由一级账户负责支付。一审法院认为，邵红霞提供的证据不能证明第三人的资金归集到原审被告的一级账户后，第三人不能使用并被原审被告占用的事实。邵红霞主张上实发展和上实集团应共同向大理上实赔偿占用大理上实于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元和上实发展应向第三人赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元的依据是《审计报告》，而该《审计报告》是邵红霞单方委托，自行确定以银行贷款利率为标准测算得出，这与本案基本事实不符，该《审计报告》不能作为有效证据使用。邵红霞的此项诉讼请求没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，邵红霞所举证据不能证明其诉讼主张，故一审法院对邵红霞的诉讼请求不予支持。综上，邵红霞的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。大理上实经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回邵红霞的诉讼请求。案件受理费324867元，由邵红霞负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审中各方当事人对一审判决所确认的事实无异议的部分，本院予以确认。本院另查明，2006年11月1日上实发展作为甲方与中国工商银行股份有限公司作为乙方签订的《现金管理服务协议》第二条第一款约定：“集团一级账户：指集团账户中的总账，反映集团账户全部实际资金的收支存情况，集团一级账户对下挂的所有集团二级账户承担最终付款责任，集团一级账户由乙方承办行为甲方开立，简称一级账户。集团二级账户：指集团一级账户的明细账户，全记录为内部控制数据，由乙方承办行或协办行为甲方及下属单位分别开立，在结算功能与账户使用上与其他账户一致，简称二级账户。”第二条第一款第2项约定：“甲方及下属单位以各自名称在承办行或协办行开立结算账户（或使用原在乙方开立的账户），乙方根据甲方及下属单位的授权将该账户设置‘集团二级账户’，用于办理各项日常业务结算，该类账户各项账户功能与一般结算账户相同。乙方承办行或协办行向甲方及下属单位出具二级账户对账单。”中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行出具《说明函》说明，根据《现金管理服务协议》约定，集团二级账户的实存资金归集到集团一级账户，在该二级账户可用额度以及账户可用资金额度下，该二级账户被归集资金可以由大理上实支取适用，因此工商银行根据人民银行的相关规定，按活期存款利率计息，并按季向集团一级账户支付利息。集团二级账户利息款项由一级账户负责支付。2008年3月21日上实集团向大理上实以0.3%利率标准支付利息794.10元。上海君禾会计师事务所有限公司接受邵红霞的委托于2018年10月8日作出《审计报告》。综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：1.上实发展、上实集团是否应共同向大理上实赔偿占用大理上实于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元（暂计至2018年6月30日）；2.上实发展是否应向大理上实赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元（暂计至2018年6月30日）。本院认为，1.关于上实发展、上实集团是否应共同向大理上实赔偿占用大理上实于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元（暂计至2018年6月30日）的问题。关于上实发展是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。首先，邵红霞一审时申请《审计报告》的制作人刘党库出庭作证，刘党库在一审庭审中说明，作出《审计报告》的基础资料是大理上实提供的会计凭证，但是部分对账单因为时间比较长找不到故而提供得不完整。且本案各方当事人确认该《审计报告》所依据的基础材料未经过各方当事人质证审查过。其次，邵红霞根据其申请法院调查令调取的账户流水认为一级账户至少获得1.495%的利息，但是一级账户在使用二级账户资金收取高额利息的前提下，仅仅只按照活期存款利率0.3%支付利息给二级账户不当，至少应该按照贷款利率来计付利息。故而该《审计报告》的作出是基于假设来计算利息，而该假设利息计算标准并没有相应依据。再者，邵红霞一审申请证人孙某出庭所作出的证言与邵红霞提交的《审计报告》的部分内容是相互矛盾的。邵红霞对其主张负有举证责任，而其提出本案诉讼请求最主要的证据，即《审计报告》如前所述并不能证明其证明目的，不应予以采信。邵红霞对其诉求尚未充分尽到举证责任，邵红霞对此应当承担举证不能的相应法律后果。对于邵红霞提出的《司法审计申请书》，请求本院指定第三方司法审计机构对大理上实截止目前的关联交易及其他约定事项进行司法审计的申请不符合前述法律规定，本院不予准许。《人民币银行结算账户管理办法》第二条第四款规定，“本办法所称银行结算账户，是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。”从《现金管理服务协议》约定来看，本案所涉二级账户是结算账户，按照活期存款利率结息并无不当，也符合《现金管理服务协议》约定和相关法律规定。邵红霞认为被上诉人将大理上实账户资金归集到一级账户后，通过协定存款的方式至少从银行处获得年利率为1.495%的活期利息，而支付给大理上实的二级账户的利息却远低于该利率，故而给大理上实造成了利息损失的主张不成立，本院不予支持。关于上实集团是否应当承担赔偿责任的问题。各方当事人皆确认2008年3月以后上实集团就不再是上实城发的股东，并于2008年3月21日向大理上实支付了该银行账户利息794.10元后，就不再参加大理上实的经营管理，也不再与大理上实所主张的该二级账户有关系。因此邵红霞关于上实集团对从2006年起到暂计至2018年6月30日的利息损失与上实发展共同承担责任的主张没有相应的事实及法律依据。2.关于上实发展应否向大理上实赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元（暂计至2018年6月30日）的问题。二审中邵红霞的特别授权代理人确认该利息计算的本金与第一个焦点的本金是重复的，即本案邵红霞的第三项诉讼请求是包含在第二个诉讼请求里。故而本院对第二个争议焦点的裁判理由与第一个争议焦点是一致的，在此不再赘述。至于邵红霞提出的第一个诉讼请求，即要求上实集团，上实发展立即停止非法占用大理上实资金的行为，邵红霞并未提交充分有效的证据证明上实发展和上实集团有非法占用大理上实资金的行为存在，故对该项上诉请求，本院不予支持。另关于本案案由问题，一审判决将本案案由定为与企业有关的纠纷不当，本案案由应确定为损害公司利益责任纠纷，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人邵红霞的上诉主张无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费324867元，由邵红霞负担。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员孙少波审判员邹倩二〇二〇年八月六日书记员 李     扬     杰