甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终799号上诉人（原审被告）：兰州二建集团有限公司法定代表人：董军强。委托诉讼代理人：蒋理慧。被上诉人（原审原告）：酒泉市福华建业有限责任公司法定代表人：吴**龙。委托诉讼代理人：运彦，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州二建集团建隆工程有限公司法定代表人：赵建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：王军明。委托诉讼代理人：蒋得贵。上诉人兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建集团）因与被上诉人酒泉市福华建业有限责任公司（以下简称福华建业公司）、兰州二建集团建隆工程有限公司（以下简称建隆工程公司）买卖合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初6107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人兰州二建集团的委托诉讼代理人蒋理慧、被上诉人福华建业公司的委托诉讼代理人运彦及被上诉人建隆工程公司的委托诉讼代理人王军明、蒋得贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兰州二建集团上诉请求：撤销一审判决第三项或将本案发回重审。事实与理由：1.涉案合同、还款协议及承诺书全是建隆工程公司与福华建业公司签订的，一审判决认定建隆工程公司以兰州二建集团的名义进行经营活动属认定事实不清。2.本案是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，建隆工程公司向福华建业公司购买混凝土时与上诉人并不存在挂靠关系，上诉人对两被上诉人签订、履行买卖合同不知情，从未对建隆工程公司有过相应的授权委托，上诉人并非本案的适格主体，一审法院判由上诉人承担付款责任突破了合同的相对性。3.虽然《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定被挂靠人可以作为共同诉讼人，但是并未明确被挂靠人承担何种责任。该法条属于程序性规定并不涉及实体权利义务的确定。即使兰州二建集团与建隆工程公司存在挂靠关系，也仅限于建筑工程领域，一审判决将建筑工程上的挂靠关系扩大到买卖合同上，扩大了兰州二建集团的法律义务，适用法律错误。4.福华建业公司追加兰州二建集团是为了查明案情，未明确要求兰州二建公司承担责任，一审判决认定上诉人承担连带责任违背了不告不理原则，属于擅自处分当事人民事权利义务的行为。5.本案福华建业公司的损失仅是银行利息损失，一审判决按照未付款的30%计算违约金明显超出了福华建业公司的实际损失。福华建业公司答辩称，1.案涉工程是上诉人承包的，上诉人与建隆工程公司之间的挂靠关系明确，上诉人应当对混凝土欠款承担连带清偿责任。2.福华建业公司在第一次开庭后申请追加上诉人为本案被告，并提交了证据，对上诉人有明确的诉讼请求。3.违约金有明确约定，福华建业公司对违约金的主张有事实和法律依据。建隆工程公司辩称，1.建隆工程公司与上诉人共用一个资质，相应的责任和义务，上诉人也应承担。2.一审判决对价款数额的认定不当，应以入模量计算价款。3.因价款计算错误，导致违约金计算错误，一审判决对违约金计算过高。福华建业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告建隆工程公司支付商砼款1038105元及违约金311431元，并承担律师费50000元；2.判令被告建隆工程公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，福华建业公司向一审法院申请追加兰州二建集团为本案共同被告。一审法院认定事实：2013年6月20日，酒钢集团中天置业有限公司与兰州二建集团签订《建设工程施工合同》，约定由兰州二建集团承包酒钢中天城苑住宅一期工程及室外工程，兰州二建集团将该工程交由建隆工程公司施工。2013年6月15日，原告与建隆工程公司（签字人范某）签订《商品混凝土供需合同》《商品混凝土补充合同》，约定由原告为酒泉中天城苑住宅一期工程（会所）、3#、4#、7#、8#楼进行混凝土搅拌、运输、泵送及浇筑。合同约定：混凝土用量：施工图算量为准；混凝土工程施工综合价格（含混凝土配合比设计、搅拌、运输、泵送、浇注入模）为C15等级290元/m3、C20等级310元/m3、C25等级330元/m3、C30等级350元/m3、C35等级370元/m3,C40等级410元/m3,C45等级430元/m3、C50等级490元/m3,防冻混凝土等在原等级单价基础上增加对应的价款，以上价格为泵送入模统一价格。计量方式：1.各单元楼号及地下室人防、车库按图纸结算，每月25日经甲方与乙方共同审核签字确认作为结算付款依据；2.各种垫层、找平层等按供方车载量结算。结算方式：整体工程（包括地下室人防、车库）施工至地上五层平口，甲方开始支付商砼款，三个月内付清已完工程进度项的70%；后续商砼款按当月进度于次月5日-10日之前支付70%，留20%在工程主体完工之后30日内付清，剩余10%质保金一年内混凝土无任何质量问题时付清。合同还对其他内容进行了约定。2016年8月23日，原告与建隆工程公司（签字人王某）再次签订《商品混凝土供需合同》一份，由原告为酒泉中天城苑住宅一期工程1#、2#（车库）进行混凝土搅拌、运输、泵送及浇筑。合同约定：混凝土工程施工综合价格（含混凝土配合比设计、搅拌、运输、泵送、浇注入模）为C15等级260元/m3，C20等级280元/m3,C25等级300元/m3,C30等级320元/m3,C35等级340元/m3,C40等级380元/m3,C45等级400元/m3,C50等级460元/m3，其他条款与上述2013年6月15日的合同内容一致。2013年6月30日至2017年6月30日，原告向被告累计提供商砼方量44603.5m，合计金额16893661元。2014年6月26日至2017年6月19日被告累计支付12800000元，下欠4093661元。2017年7月15日，原告（乙方）委托代理人张某与被告（甲方）建隆工程公司委托代理人郑某签订《还款协议》，载明：1.甲方截止2017年6月30日欠乙方商砼款人民币大写：肆佰零玖万叁仟陆佰陆拾壹元整（4093661元）。2.还款时间：2017年8月15日前付款合计人民币大写：叁佰万元整（3000000）元。其中：（1）按原合同约定于2017年8月15日前付清该工程欠款的70%，即：人民币大写：贰佰捌拾陆万伍仟伍佰陆拾贰元柒角整（2865562.7元）；（2）按原合同约定于7月1日至8月15日应付款人民币大写：壹拾叁万肆仟肆佰叁拾柒元三角整（134437.30元）。3.若甲方逾期未付款，则按银行同期贷款利率3倍计算支付利息，并承担相应的诉讼费、律师费等相关的所有费用。4.自2017年8月15日以后，甲方应严格按合同约定的时间及时给乙方结算商砼款。2017年11月14日，被告向原告出具《付款承诺书》，承诺1#、2#楼商品砼材料款2017年年底前分两次按合同全额代付完成，于2017年11月30日前付一次，2017年12月30日前付一次，剩余砼浇筑完成后按合同付款达到约定的85%，若违约愿承担欠付商砼款30%的违约金及由此引起的全部法律和经济损失。2017年7月1日至2018年11月1日，原告向被告累计提供商砼方量8466.5m3，合计3217436.5元，2017年8月10日至2018年4月13日，被告累计支付4800000元，下欠2511097元。2018年8月20日，建隆工程公司出具承诺书（郑廷静作为承诺人签字），载明以房款抵顶欠款1491730元，下欠1019367.5元未付。一审法院认为，原告与被告建隆工程公司签订的两份《商品混凝土供需合同》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。本案双方争议的焦点为：1.方量和价格的计算标准；2.原告的诉讼主张能否全部成立；3.被告兰州二建集团是否承担责任。关于方量和价格的计算标准问题。建隆工程公司认为商砼方量应按施工图算量即入模量为准，价格应按合同约定的价格来算；原告认为应以双方签字的对账单和还款协议来确认计算标准。经查，从内容上看，对账单和还款协议上的计算标准与合同约定不同；从时间上看，签订时间在合同之后；如果建隆工程公司对计算标准不认可，认为己方已经超付了几十万，就不应在对账单上签字、出具还款协议且2018年继续向原告付款及以房款折抵所欠商砼款，该行为与其说法相互矛盾，故对该辩称意见不予采信。关于原告的诉讼主张问题。原告主张建隆工程公司拖欠商砼款1038105元未付，其中的18737元无双方的签字确认，故确认被告应支付的金额为1019367.5元。原告要求建隆工程公司支付违约金311431元（1038105元×30%），被告不予认可；经查，付款承诺书对违约金计算标准约定明确，故对原告该项请求予以确认，但金额应为305810.25元（1019367.5元×30%）。原告申请撤回对律师费的主张，系对己方诉权的自由处分，符合相关法律规定，予以准许。关于被告兰州二建集团的抗辩主张及责任承担问题。被告兰州二建集团虽提出了抗辩主张，但并未提交证据予以证实，故不予采信。经查，兰州二建集团系涉案工程的承包人，建隆工程公司以兰州二建集团的名义进行经营活动且系实际施工人，双方系挂靠关系，故其所拖欠原告的货款应由兰州二建集团连带清偿。综上，对原告的部分诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、被告兰州二建集团建隆工程有限公司向原告酒泉市福华建业有限责任公司支付商砼款1019367.5元；二、被告兰州二建集团建隆工程有限公司向原告酒泉市福华建业有限责任公司支付违约金305810.25元，以上款项限于本判决生效后十日内付清；三、被告兰州二建集团有限公司对以上款项承担连带清偿责任；四、驳回原告酒泉市福华建业有限责任公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16946元，由被告兰州二建集团建隆工程有限公司、兰州二建集团有限公司连带负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。兰州二建集团提交了甘肃省高级人民法院（2020）甘民终228号民事判决，拟证明建隆工程公司是中天城苑建设项目的实际施工人及受益人。福华建业公司对该证据的真实性无异议，但认为兰州二建集团与建隆工程公司之间的内部纠纷与本案无关。建隆工程公司对该证据无异议。福华建业公司提供了一审法院（2019）甘0902民初6412号民事判决及本院（2020）甘09民终613号民事判决，拟证明生效判决认定兰州二建集团对与本案情况相同的钢材款承担连带清偿责任。兰州二建集团质证认为该判决与本案没有关联性，且该判决判由其承担连带责任的理由与本案一审判决的理由不同，兰州二建集团已就该判决申请再审。建隆工程公司对该判决无异议。建隆工程公司未提交新证据。经审查，兰州二建集团与福华建业公司提交的均为人民法院生效的裁判文书，故对其真实性予以确认，但福华建业公司提供的民事判决与本案没有关联性，故对其证明目的不予确认。二审查明：一审中，福华建业公司提供了两份商品混泥土供需合同，其中一份的需方加盖的印章为兰州二建集团有限公司建隆分公司，另一份需方加盖的印章为兰州二建集团建隆工程有限公司。福华建业公司提供的商品混泥土补充合同、还款协议、付款承诺书上加盖有兰州二建集团有限公司建隆分公司酒泉中天城苑住宅项目一期工程项目部的印章。另查明，（2020）甘民终228号民事判决认定兰州二建集团与建隆工程公司在中天城苑项目中系挂靠关系，建隆工程公司借用兰州二建集团的资质与发包人签订施工合同。该判决同时查明以下事实：1.2011年8月4日，兰州二建集团下发了《关于刻制基层印章的通知》，内容为：根据集团管理需要，现刻制兰州二建集团有限公司建鑫分公司、兰州二建集团有限公司建盛分公司、兰州二建集团有限公司建友分公司、兰州二建集团有限公司建隆分公司印章，从即日起使用。2.2016年9月27日，兰州二建集团制定下发了《兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法（试行）》，该办法第五条第3项内容为：建鑫、建友、建盛、建隆等法人子公司使用集团公司相应分公司、项目部印章，由以上各子公司书面申请，由其法定代表人签字、经办人签字、项目经理签字由各主管部门领导审批签字，办理登记手续后使用。3.兰州二建集团有限公司建隆分公司未办理工商登记。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、兰州二建集团对福华建业公司主张的商砼款是否应承担连带清偿责任；二、一审判决确定的违约金数额是否适当。根据兰州二建集团下发的《关于刻制基层印章的通知》，兰州二建集团有限公司建隆分公司的印章系兰州二建集团所刻制，同时，《兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法（试行）》第五条第3项对建隆工程公司使用兰州二建集团有限公司建隆分公司及其项目部印章的程序进行了明确规定，足以证明建隆工程公司以兰州二建集团有限公司建隆分公司名义从事民事活动并使用分公司及项目部印章是经兰州二建集团允许的。本案中的其中一份供货合同上加盖有兰州二建集团有限公司建隆分公司的印章，合同履行过程中形成的还款协议、付款承诺书上加盖有建隆分公司中天城苑项目部的印章，兰州二建集团建隆分公司又未办理工商登记，故对外兰州二建集团应当承担责任。已生效的（2020）甘民终228号民事判决认定兰州二建集团与建隆工程公司在中天城苑项目中系挂靠关系，建隆工程公司是实际施工人，故福华建业公司主张的商砼款应由建隆工程公司承担付款责任，由兰州二建集团承担连带清偿责任，兰州二建集团所提其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，不予支持。2017年11月14日的付款协议书中明确载明若违约愿意承担欠付商砼款30%的违约金，一审判决据此确定违约金数额并无不当，对兰州二建集团所提违约金过高的上诉理由不予支持。建隆工程公司在答辩中称一审判决对价款数额的认定不当，因其未在法定的上诉期间对此提出上诉，不属于二审审理的范围，本院不予审查。一审中，福华建业公司申请追加兰州二建集团为本案共同被告，一审判决判由兰州二建集团承担责任并未超出福华建业公司的诉讼请求，兰州二建集团该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人兰州二建集团的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16727元，由上诉人兰州二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二〇年八月十四日书记员 高菊芳