广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终752号上诉人（原审原告）：黄月红，女，汉族，1984年11月9日出生，住四川省沐川县。委托诉讼代理人：李凤鸣，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文强，男，汉族，1968年2月29日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：罗娅丽，广东康时盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文倩，广东康时盛律师事务所律师。上诉人黄月红因与被上诉人李文强民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄月红及其委托诉讼代理人李凤鸣，被上诉人李文强的委托诉讼代理人罗娅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄月红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判李文强偿还本金人民币270000元（大写贰拾柒万），并支付利息人民币448200元（利息按照月息2%的利率自2012年7月21日暂计至2019年6月20日，并按此利率支付利息至全部款项支付完毕之日止）（本息暂计人民币718200元）；2、判令由李文强承担本案一审和二审的全部诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用均存在严重错误，应该依法予以撤销并改判李文强承担本金和利息等的支付责任。一审法院认为黄月红未证明借款合同关系成立是错误的。一审法院认为黄月红与李文强之间未签订借款字据，不符合生活常理，并据以认为双方的借款合同关系不成立。合同法第十条规定“[合同的形式]当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款也规定了借条等以外的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。而本案黄月红提供的证据2曲伟的证明、短信记录、通话录音就能完全证明黄月红与李文强之间的借款关系的成立。并且，即使是一审法院援用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，也并未要求合同非要用书面形式。民事诉讼的证明要求是高度盖然性。黄月红的上诉证据，尤其是短信和电话录音完全证明了李文强向黄月红借款人民币27万元的这一事实。如果没有借款，在黄月红通过短信和电话要求还款的情况下，李文强不但没有否认借款事实，而且还一再承诺会尽快偿还。可见，要说不符生活常理，并不是借款当时李文强没有给黄月红出具借条不符常理，而是李文强一而再再而三地不否认借款、还承诺尽快还款的情况下，一审法院却否认双方借款事实的发生，才不符合生活常理。在潮汕地区，借款不出具借条是常有之事，怎么能说没有书面借据就不符合生活常理呢？本案有通话录音和手机短信可以佐证该借款事实，还要什么才能佐证呢？何况，对于通话录音的另一方是否李文强的声音，完全可以通过鉴定来认定；手机短信是否李文强的手机接收的，一审法院完全可以通过调查接收手机号机主姓名来认定到底是否李文强的，因为现在手机都是实名制的。根据民诉法第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；第三款规定，人民法院应当全面地、客观地审查核实证据。但是，一审法院却未经全面调查核实就认为“电话、短信聊天主体无法确认”，并不予“认可”，明显是错误的，是在偏袒李文强。更重要的是，在本案一审送达期间，一审法院是通过该短信接收手机号联系过李文强，只不过李文强故意不去领取诉讼文书，造成了本案最后公告送达、缺席审理。根据《证据规定》第二条、第五条、第七条、第七十三条，《民诉法司法解释》第九十一条等法律法规规定的举证责任，李文强对黄月红的主张未提供抗辩证据，应承担不利法律后果。一审法院怎么能代替李文强对本案借款事实予以否认呢？请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判李文强承担上述支付责任。针对黄月红的上诉，李文强当庭口头答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。黄月红起诉的事实与事实不符，实际情况是2012年李文强在武汉做装修项目需要资金，黄月红主动提出借钱给李文强，总共借款17万元，款项不是一次性支付，而是在黄月红家里拿了几万元，李文强拿着黄月红的银行卡在自动取款机取了几万元共计17万元，双方没有约定利息，后李文强将这17万元借款全部还清了。因为时间太久，前面几次还款情况李文强记不清，最后一次还款3万元是在深圳市*******边，当时李文强电话联系黄月红，黄月红当时在朋友卫家的家，电话联系后下来楼下取款。黄月红称借款部分是离婚补偿款，黄月红离婚是在2008或2009年，不可能一直携带20多万元现金在身上，当时借款的17万元是黄月红自己的款项。黄月红与李文强之间未约定利息，只是当时黄月红给李文强钱的时候，说武汉的装修项目如挣钱，李文强要还她27万元。双方是男女朋友关系，所以李文强觉得项目要是挣钱，可以多给黄月红钱，但这部分并非利息，只是基于双方关系和为了表示感谢。黄月红向一审法院起诉请求：1.判令李文强偿还借款27万元和利息448200元（自2012年7月21日起按月利率2%计至借款还清之日止，暂计至2019年6月20日的利息为448200元，本息暂计718200元）；2.本案诉讼费由李文强承担。一审法院认定事实：黄月红于2019年7月26日向一审法院诉称，她于2012年7月20日借给李文强现金27万元，约定月利率2.5%，借期不超过两年，借款到期后，李文强没有还款。一审法院经审理认为，民间借贷法律关系的构成要件有二个方面：一是双方达成借款合意，二是相应款项的支付行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，即出借人应对民间借贷法律关系的构成要件负举证责任。本案中，黄月红主张现金支付借款给李文强27万元，但没有签订借款字据，不符合生活常理，是否支付，无法确认。电话、短信聊天的主体是否为黄月红、李文强本人，均不明确。综上，黄月红的诉讼请求，事实根据不充分，缺乏证据佐证，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回黄月红的诉讼请求。案件受理费10982元及公告费1200元，共12182元，由黄月红负担。本院审理查明，二审庭审中，李文强的诉讼代理人当庭陈述，根据其向李文强了解，李文强与黄月红是男女朋友关系，2012年7月份，李文强在武汉做装修项目需要资金，黄月红主动提出借款给李文强，总共借款17万元，以现金方式支付。黄月红家里有几万元，黄月红把平安银行卡交给李文强，由李文强在深圳香梅市场的平安银行取出几万元，共计17万元，双方没有约定利息。因双方当时是男女朋友关系，黄月红拿钱给李文强的时候说如武汉的装修项目挣钱，李文强要还黄月红27万元，李文强觉得项目要是挣钱，可以多给黄月红钱，但并非利息。后李文强将这17万元借款在2013年、2014年分多次全部还清，一次还2万、3万，最后一次李文强在深圳市*******边还了3万元。因为时间太久，没有还款证据。另查明，黄月红曾通过手机135*****494向李文强手机139*****678发送如下内容的短信：2015年9月17日短信内容为：“回电，不回我明天叫个混混去你老家叫你老婆老妈还钱了。”李文强2015年9月18日回复：“不用打那么多电话我会去想办法。”2015年9月18日短信内容为：“你就写个借条给我吧，快四年了，你就还我27万就行了。”、“我连房租房贷都是找姐妹拿的2分五的利息。”、“你大概什么时候还我钱呢”、“电话你也不接，你回过信息吧。”2015年10月7日短信内容为：“你先还我2万元急用一吓好吧？剩下二十五万元你过一个月还我。”2015年11月9日短信内容为：“你是不是没打算还我钱了？”上述短信李文强均未回复。本院认为，综合当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是李文强是否尚欠黄月红款项及数额问题。一、关于李文强与黄月红之间是否存在借贷关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，虽然黄月红并没有直接的证据证明其与李文强之间存在借贷的合意和交付借款。但李文强在庭审答辩中自认曾向黄月红借款17万元，由于黄月红未提交证据证明借款有约定期限、利息以及另外10万元借款存在的证据，故对李文强曾向黄月红借款17万元且未约定借款期限、借款利息的事实，本院予以确认。对黄月红主张的另外10万元借款的事实本院不予确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，黄月红可主张李文强自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因涉案借款未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故应以黄月红向一审法院起诉之日视为黄月红给予李文强履行债务准备时间届满之日，即逾期还款之日。李文强应自该日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。二、关于李文强是否还清借款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”李文强主张其已经在2013年、2014年还清借款，应对此承担举证证明责任。但李文强未能提供其在2013年、2014年还清借款的证据，并且其关于已经还清借款的主张与其在2015年9月18日对黄月红催讨的短信回复的内容不符。故对李文强关于其已经还清借款的事实本院不予采信。综上所述，黄月红的上诉主张部分有事实依据，本院在李文强向其借款17万元并应按年利率6%支付逾期还款之日起利息的范围内予以支持，黄月红的其他上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。本案因二审期间李文强自认事实导致一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1370号民事判决。二、李文强应于本判决发生法律效力之日起十日内付还黄月红借款本金17万元及资金占用期间的利息（以本金17万元为基数，自2019年7月26日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）。三、驳回黄月红的其他上诉请求及诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10982元，由李文强负担3700元，黄月红负担7282元。黄月红预交的一审案件受理费10982元中3700元予以退还，李文强应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳一审案件受理费3700元；二审案件受理费10982元，由李文强负担3700元，黄月红负担7282元。黄月红预交的二审案件受理费10982元中3700元予以退还，李文强应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费3700元。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  刘静文审判员  庄晓燕二〇二〇年八月六日书记员  黄彦华