广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9946号 上诉人（原审被告）：梁冀雄，男，1969年10月10日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）：庞荃徽，男，1990年3月5日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：刘切标，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李远航，广西颂诚律师事务所律师。 上诉人梁冀雄因与被上诉人庞荃徽民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人梁冀雄上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一、第二项。 事实和理由：被上诉人借给上诉人的款项系高利贷，且提供的还款账户是第三人“黄建军”的，上诉人向被上诉人借款36000元，但是实际拿到手中的额只有17500元，其余借款本金通过ATM取款的方式返还给了被上诉人，本案出借人为被上诉人本人，但是还款账户则是第三人黄建军的银行账户，上诉人已通过此还款账户还清借款，虽然被上诉人一直拒绝承认上诉人的还款，但是就本案两笔借款而言，如上诉人未偿还任何借款，那么被上诉人怎么会出借第一笔借款后的半个月进行第二笔借款的出借。一审中，因为被上诉人有意提供无效的联系方式以及上诉人手机不常开机、搬离原住址等原因导致未能参与一审庭审。 被上诉人庞荃徽答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 庞荃徽向一审法院起诉请求：1、梁冀雄向庞荃徽归还借款本金36000元；2、梁冀雄向庞荃徽支付借款利息2016元（利息的计算方式：以36000元为基数，从2018年12月14日起按月利率2%标准计算至梁冀雄清偿债务完毕之日止）；3、梁冀雄向庞荃徽支付为追索本案债权而支出的律师服务费1000元；4、本案诉讼费由梁冀雄承担。 一审法院认定事实：2018年12月13日，梁冀雄向庞荃徽出具《借条》，《借条》载明：“因本人家庭经营资金周转困难，现向（庞荃徽身份证号：4509231990××××××××）借到36000元。所有借款约定于2019年1月7日还清，借款期间的利息按月3%计收利息，逾期不还的从逾期之日起每月按借款总额3%支付违约金及每月应收利息至实际还清款项之日止……”。 同日，梁冀雄向庞荃徽出具《收条》，《收条》载明：“今收到庞荃徽房租现金共计36000元，本人出具该收条真实有效，自愿承担一切相关法律责任”。 庞荃徽在（2019）桂0103民初4931号中提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》。《中国建设银行个人活期账户交易明细》载明：1、2018年10月30日，庞荃徽向梁冀雄账户内转账36000元，并附言“借款期限2018.10.30至2018.11.28”。2、2018年10月31日，庞荃徽向案外人林雅生账户内转账30000元，并附言“林雅升借款”。3、2018年11月2日，庞荃徽向案外人彭军账户内转账30000元，并附言“借款2018.11.2至2018.11.11到期”。4、2018年11月5日，庞荃徽向案外人胡桂洁账户内转账30000元，并附言“借款2018.11.4至2018.11.25”。5、2018年11月5日，庞荃徽向案外人胡桂洁账户内转账50000元，并附言“借款2018.11.4至2018.11.25”。 庞荃徽为证明其主张提交《招商银行账户历史交易明细表》。《招商银行账户历史交易明细表》载明：1、2018年12月4日，交易金额为100000元，交易摘要为“转账汇款.抵押借款.黄辉”。2、2018年12月13日，交易金额为20000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.梁冀雄”。3、2018年12月13日，交易金额为16000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.梁冀雄”。4、2018年12月25日，交易金额为120000元，交易摘要为“转账汇款.抵押借款.梁星安”。5、2018年12月26日，交易金额为10000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.阮国泰”。6、2018年12月26日，交易金额为10000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.阮国泰”。7、2018年12月29日，交易金额为30000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.吴坤仲”。8、2018年12月29日，交易金额为30000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.吴坤仲”。9、2018年12月30日，交易金额为5000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.李仕刚”。10、2018年12月30日，交易金额为5000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.李仕刚”。11、2019年1月2日，交易金额为50000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.林莉”。12、2019年1月2日，交易金额为50000元，交易摘要为“对私提出贷.抵押借款.林莉”。 庭审中，庞荃徽陈述梁冀雄未偿还过任何款项。 2019年3月12日，庞荃徽与广西颂诚律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定：该所接受庞荃徽委托，指派刘切标律师代理庞荃徽与梁冀雄民间借贷纠纷案件一审阶段，律师费为前期费用2000元外加风险代理。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。梁冀雄经依法传唤等，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃举证和质证的权利。 庞荃徽是否构成职业放贷的认定问题。庞荃徽提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《招商银行账户历史交易明细表》的证据显示，从2018年10月30日至2019年1月2日期间，庞荃徽曾向不特定多人出借款项达10次以上，出借行为具有经常性特征，且在本案中庞荃徽提供的《借条》存在格式化特征，应认定庞荃徽的行为属于职业放贷行为。因庞荃徽未提供证据证实其系经批准，其擅自从事经常性的放贷业务的行为，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定，即“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于合同无效法定情形及条件的规定，认定涉案《借条》属无效协议。 关于庞荃徽的出借行为被认定无效后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，涉案庞荃徽的出借行为虽无效，但梁冀雄已经实际收到庞荃徽支付的款项36000元，并因实际占用该款项而受益，故依照上述法律规定，确定梁冀雄应向庞荃徽返还借款本金36000元并支付占用期间的利息损失。占用期间的利息损失计算方式为：以36000元为基数，从2018年12月14日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至本案判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 同时，因涉案庞荃徽的出借行为被认定无效，故庞荃徽按照《借条》的约定，主张其因追索债务所产生的律师费，已丧失合法依据，不予支持。 一审法院判决：一、梁冀雄应向庞荃徽返还借款本金36000元； 二、梁冀雄应向庞荃徽支付占用期间的利息损失（计算方式：以36000元为基数，从2018年12月14日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至本案判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回庞荃徽的其他诉讼请求。 案件受理费775元，由梁冀雄负担650元，由庞荃徽负担125元。 二审中，被上诉人庞荃徽未提交新证据，上诉人梁冀雄提交了以下证据：证据1、还款转账记录，证明已偿还款项；证据2、非法催收，证明庞荃徽涉嫌暴力催收，破坏私人及公共财产。 对于被上诉人提交的新证据，上诉人的质证意见是：对证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，该账户属于案外人，没有其他证据证明被上诉人指定上诉人归还借款到该账户，同时也可能是上诉人偿还其他债务的还款记录，取现记录也不能证明该款项是交给被上诉人的还款；对证据2的真实性、合法性和关联性也不予认可，上诉人梁冀雄在自己的上诉状中表明还欠多笔债务，不能证明暴力催收是被上诉人庞荃徽所为。 经综合审查认证，本院认证意见如下：对于上诉人梁冀雄提交的证据的真实性、合法性与关联性，本院均不认可，不能作为本案的定案依据。 对于一审查明的事实，被上诉人庞荃徽无异议，上诉人梁冀雄则提出一审判决第二页的3.6万元的借条是其本人所写，收条也是本人出具，但是并没有实际收到3.6万元的借款，本案债务有砍头息，上诉人梁冀雄实际只收到了17500元。另外，上诉人已经归还了相关款项，是按照被上诉人庞荃徽的指示还到了黄建军的账号。 对于被上诉人提出的异议主张，本院认为：上诉人梁冀雄称实际只收到17500元，且按照被上诉人庞荃徽的指示还到了黄建军的账号，已归还了相关款项，但是 上诉人并没有任何证据佐证其主张，故本院不予认可，相关理由将在之后的说理部分作进一步阐述。 本院认为：对于本案的借款本金问题，虽然上诉人梁冀雄称实际只收到17500元，但是他并没有相关证据予以佐证。同时，2018年12月13日，梁冀雄向庞荃徽出具《借条》，称借到36000元。同日，梁冀雄又向庞荃徽出具《收条》，载明收到庞荃徽房租现金共计36000元，进一步对该款项的金额进行确认，且直至本案起诉前，未有任何证据证实梁冀雄曾就涉案的借款本金问题，对梁冀雄提出过任何异议，故对于上诉人梁冀雄所称涉案借款有砍头息，借款本金并未完全交付的异议，本院不予采信。另对于上诉人梁冀雄所称其按照被上诉人庞荃徽的指示还款到黄建军账户的主张，被上诉人庞荃徽并不认可，上诉人梁冀雄也没有证据证明其对黄建军的转款与本案有关，故对其该项异议，本院亦不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费775元（上诉人梁冀雄已预交），由上诉人梁冀雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃      若      鹏 审 判 员 姚            娟 审 判 员 覃            斯 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 卢      立      峰 书 记 员 曾倩雯原告冯家贤诉被告卢永海