北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14823号原告河南天聚福餐饮管理有限公司，住所地河南省漯河市郾城区城关镇辽河路西段**。法定代表人孟圣强，董事长。委托代理人白洁，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人黄伟，郑州先风知识产权代理有限公司专利代理人。被告国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，局长。委托代理人孙俊荣，国家知识产权局审查员。委托代理人程强，国家知识产权局审查员。原告河南天聚福餐饮管理有限公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局做出的第186334号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告河南天聚福餐饮管理有限公司的委托代理人白洁、黄伟，被告国家知识产权局的委托代理人孙俊荣、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对河南天聚福餐饮管理有限公司就其申请号为201610146625.8、名称为“一种中草药哺乳期母猪饲料添加剂”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而做出的，国家知识产权局认定：本申请权利要求1与对比文件1相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括黄柏，桃仁，炙甘草，益母草，六神曲；不包括金银花、白芍、丹皮、鱼腥草、通草、山楂、槟榔、木香、柴胡、王不留行、穿山甲和鹿角等组分，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：权利要求1中还包括谷粉、食用油、复合维生素和微生态制剂，省去了一些组分，且进一步限定了微生态制剂的组成；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。根据上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种哺乳期母猪饲料。对于区别技术特征（1），对比文件2公开了使用黄柏提取物、黄芪、当归、党参和益母草制备用于怀孕和哺乳母猪的复合预混和饲料的技术手段。因此，本领域技术人员在对比文件2的教导下，可以根据本领域已知的或对比文件2公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件1相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且本申请权利要求1省略对比文件1的金银花、白芍、丹皮、鱼腥草、通草、山楂、槟榔、木香、柴胡、王不留行、穿山甲和鹿角后，其所带来的技术效果也相应地消失。至于桃仁、六神曲和炙甘草，其在本申请权利要求1中起到的仅是其本身固有的作用，例如桃仁活血化瘀，炙甘草益气补中、调和诸药，六神曲健脾和胃、消食化积。上述组分的添加或去除并未预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和实验调整获得。对于区别技术特征（2）-（3），对比文件2公开的饲料中包括的多种维生素相当于权利要求1中的复合维生素、有机微量元素螯合物（包括赖氨酸锌、赖氨酸锰、蛋氨酸铁、蛋氨酸硒，磷酸氢钙等）相当于权利要求1的微生态制剂，微生态制剂作为常见的饲料添加剂，其组成可由本领域技术人员常规选择获得，谷粉、食用油也均是常用饲料原料，它们在饲料中所起到的作用均是本领域熟知的，也可由本领域技术人员根据实际情况选择获得。省去的一些成分也可由本领域技术人员根据需要进行选择和调整。至于含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定对于本领域技术人员是显而易见的。因此，在对比文件1-2和本领域常用技术手段的基础上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）有关创造性的规定。据此，被诉决定维持了原驳回决定。原告河南天聚福餐饮管理有限公司诉称：本申请具有创造性，符合专利法相关规定，被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请涉及申请号为201610146625.8、名称为“一种中草药哺乳期母猪饲料添加剂”的发明专利申请，申请日为2016年3月15日，申请人于2017年3月16日变更为河南天聚福餐饮管理有限公司。本专利说明书记载了如下内容：根据本申请说明书第0004段的记载，其“提供了一种中草药哺乳期母猪饲料添加剂，无需添加任何激素和药物，能够达到散养的哺乳母猪的各项身体指标，此外还能够大大的减少母猪患病几率，提高仔猪的免疫力、成活率、生长速度及仔猪活力”，第0026段记载其实验结果为“对照组c组中的冬季仔猪死亡率为50%，实验组a组中的断奶仔猪的死亡率为25%，b组中的断奶仔猪的死亡率为24%。与对照组相比，实验组……达到了散养的哺乳母猪的各项身体指标，此外，还促进了母猪的排毒，提高母猪的免疫力，进而提高了其仔猪的成活率、生长速度及仔猪活力。”2017年10月10日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定驳回本申请，其理由是权利要求1、2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2018年1月9日，河南天聚福餐饮管理有限公司向国家知识产权局提出复审请求，并将权利要求修改如下：“1.一种含有中草药哺乳期母猪饲料添加剂的哺乳期母猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57，豆粕18，鱼粉3，谷粉4，麸皮8，盐0.2-0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药哺乳期母猪饲料添加剂0.5-1；所述的微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土；所述中草药哺乳期母猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：党参1-4，黄芪1-4，当归1-5，熟地2-6，路路通1-4，黄柏1-2，蒲公英1-4，川芎1-3，桃仁2-4，炙甘草1-3，益母草1-3，六神曲1-4；所述中草药哺乳期母猪饲料添加剂的制备方法包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。”河南天聚福餐饮管理有限公司同时还提供了4份证明文件：附件1：照片复印件共4张，题为“关于百万头中草药高品质生猪养殖项目用地情况的报告”的文件复印件共1页，题为“关于对饲养高品质肉猪的几点建议”的文件复印件共2页，题为“关于建设百万头中草药高品质生猪养殖和50万亩有机农业项目的汇报”的文件复印件共1页；附件2：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00102的样品作出的编号为HRZSP201700049的检验报告，复印件共4页；附件3：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00101的样品作出的编号为HRZSP201700048的检验报告，复印件共5页；附件4：由河南中标检测服务有限公司针对编号为201703020001的样品作出的检验报告，复印件共5页。经查，首先，附件1为若干涉及行政管理部门的报告、文件及照片复印件，其照片内容与本申请的技术方案并无关联，报告、文件中也仅泛泛提及该公司采用中草药养殖的生猪抗病能力增强，生长速度加快等效果，既未明确是否涉及本申请技术方案，也无相关数据支持；其次，附件2-4的鉴定时间均晚于本申请的申请日；再次，上述附件所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；最后，除本申请外，国家知识产权局原审查部门还驳回了申请号为201610146636.6、201610146437.5、201610146590.8等涉及河南天聚福餐饮管理有限公司的3件系列申请，河南天聚福餐饮管理有限公司针对上述3件申请也都提交了同样的检测报告。2018年2月12日，国家知识产权局受理了河南天聚福餐饮管理有限公司的复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。2019年5月21日，国家知识产权局向河南天聚福餐饮管理有限公司发出复审通知书。2019年7月8日，河南天聚福餐饮管理有限公司提交意见陈述，未修改申请文件。2019年8月5日，国家知识产权局做出被诉决定。被诉决定中引用的对比文件包括：对比文件1：CN104367739A，公开日为2015年2月25日。经查，对比文件1公开了一种母猪用催乳剂，由以下重量份数的组分组成：党参9-27份、黄芪9-27份、蒲公英12-36份、金银花9-18份、白芍9-18份、丹皮9-18份、熟地12-24份、鱼腥草9-21份、通草6-18份、山楂6-18份、槟榔6-18份、木香9-18份、路路通9-21份、当归9-21份、川芎6-15份、柴胡9-15份、王不留行9-15份、穿山甲6-9份、鹿角6-9份；其制备方法为：（1）按重量份数称取各原料；（2）将称量好的中药材粉碎成60目，再超微粉粉碎至300目，混合均匀。母猪用催乳剂与母猪饲料混合喂予母猪食用，其中每100kg母猪饲料加300-700g母猪用催乳剂；哺乳母猪基础日粮配方为：玉米50%、豆粕18.5%、麦麸28%、鱼粉2%、食盐0.5%和复合添加剂1.5%，该复合添加剂包括赖氨酸、甲硫氨酸和半胱氨酸。在催乳剂中，党参具有增强机体应激能力、增强机体免疫功能、延缓衰老、抗溃疡、增强心血管系统等作用；健脾补肺，益气生津；主治脾胃虚弱，食少便溏，四肢乏力，肺虚喘咳，气短自汗，气血两亏等；黄芪具有增强免疫系统、延缓衰老，抗氧化、增强心血管系统、抗血栓、抗病毒、抗炎及镇痛等作用；益气升阳，固表止汗，利水消肿，托毒生肌；主治一切气虚血亏之证，如脾虚泄泻，肺虚咳嗽，脱肛，子宫下垂，自汗，盗汗，水肿，血痹，痈疽难溃或久溃不敛等；蒲公英具有抗病原微生物、抗内毒素、抗肿瘤、抗胃溃疡、利胆及保肝、免疫调节；抗氧自由基等作用；清热解毒，消痈散结；主治乳痈，肺痈，肠痈，痄腮，瘰疬，疔毒疮肿，目赤肿痛，感冒发热，咳嗽，咽喉肿痛，胃炎，肠炎，痢疾，肝炎，胆囊炎，尿路感染等；熟地具有补血滋阴功效，用于血虚萎黄，眩晕，心悸失眠，月经不调，崩漏等症；当归具有补血养血，活血止痛，润肠通便功效；川芎具有活血行气，祛风止痛的功效；方中黄芪、党参补气健脾，与熟地、当归、川芎、白芍四物汤相配补血益气，寓圣愈汤之意，共为君药，补益乳汁生化之源；生槟榔、山楂健脾通乳、木香健胃调气为臣，协助君药补益气血；鹿角霜益精血、柴胡舒肝理气，穿山甲、王不留行、通草、路路通、漏芦活血、通络、下乳；鱼腥草、金银花、蒲公英、丹皮清热解毒共为佐使药；能有效预提高哺乳母猪的泌乳性能，保护母猪的脾胃功能使泌乳量增加，更好的满足仔猪生长的营养要求；药物经乳汁进入仔猪体内间接的促进仔猪的生长性能，提高仔猪的成活率，增强仔猪的抗病能力，能够有效地控制或预防疾病的发生（参见对比文件1权利要求1-4，说明书第8-28、56段表1）。对比文件2：CN101455284A，公开日为2009年6月17日。经查，对比文件2公开了一种延缓母猪生理机能衰退的复合预混和饲料，所述的每吨复合预混和饲料包括以下质量的组分：仙灵脾提取物3150-4000g、黄柏提取物3050-3600g、黄芪40-60Kg、当归20-40Kg、党参15-25Kg、益母草30-50Kg、双歧杆菌发酵物18-24Kg、枯草芽孢杆菌发酵物25-35Kg、赖氨酸锌4500-6000g、赖氨酸锰750-900g、蛋氨酸铁1500-2000g、蛋氨酸硒20-50g、维生素A15-30g、维生素E300-500g、维生素C450-500g、磷酸氢钙320-375Kg、统糠125-160Kg、次粉110-130Kg、沸石粉150-200Kg；其制备方法包括将各中药原料粉碎、过筛处理，将各原料或组分混合拌匀（参见对比文件2权利要求1-4）。在本案诉讼过程中，河南天聚福餐饮管理有限公司向本院提交了一份其在驳回复审阶段没有提交给国家知识产权局的鉴定意见。对此，国家知识产权局认为该鉴定意见并非被诉决定作出的依据，不应被采信。在本案开庭审理过程中，河南天聚福餐饮管理有限公司当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之“1、审查文本的认定”部分均无异议。国家知识产权局当庭表示，被诉决定在引述本申请修改后的权利要求时存在笔误，但被诉决定确系针对修改后的权利要求进行评述的。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。如果要求保护的发明仅仅是将某些已知组分采用常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功能，未产生预料不到的技术效果，则这种发明不具备创造性。本院将基于前述法律规定，结合原告在庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。本案中，本申请说明书中并未公开或记载本申请的中草药饲料添加剂的配伍原则，仅泛泛记载了各中药组分本身的效果；其实施例中也仅泛泛记载了相对于不添加中草药添加剂的对照组相比，实验组的仔猪死亡率降低等结果，但上述记载并不足以说明本申请的中草药添加剂各中药组分的选择和配伍、用量及炮制方法是经过特定选择的，并产生了预料不到的技术效果，组分之间亦未体现出协同作用或内在相互促进作用。关于原告在诉讼中新提交的鉴定意见，鉴于其并非被诉决定做出的依据，故无法作为评判被诉行政行为合法性的依据。关于原告在复审阶段提交的附件，首先，附件1与本申请技术方案缺乏关联性；其次，在附件2-4的鉴定时间均晚于本申请的申请日的情况下，其不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的；再次，附件2-4所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；最后原告针对其他3件案外申请也都提交了同样的检测报告。鉴此，原告所述的这种实验设计有违所属领域中科学实验的一般性原则，本领域技术人员根据该结果无法确认哪一种或者哪几种技术方案发挥了所述的功效。同时，本申请作为一项独立的技术方案，应当独立地设计实验，独立地验证其所产生的技术效果，但由于其是经过四项不同的技术方案共同处理获得，本领域技术人员据此无法确认采用本申请的技术方案是否能够独立地产生原告所述的技术效果，也无法将上述效果作为判断本申请创造性的基础。故，原告提交的附件不能作为判断本申请创造性的依据。在此基础上，本院对本申请的创造性评述如下。本申请权利要求1与对比文件1相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括黄柏，桃仁，炙甘草，益母草，六神曲；不包括金银花、白芍、丹皮、鱼腥草、通草、山楂、槟榔、木香、柴胡、王不留行、穿山甲和鹿角等组分，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：权利要求1中还包括谷粉、食用油、复合维生素和微生态制剂，省去了一些组分，且进一步限定了微生态制剂的组成；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。根据上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种哺乳期母猪饲料。对于区别技术特征（1），对比文件2公开了使用黄柏提取物、黄芪、当归、党参和益母草制备用于怀孕和哺乳母猪的复合预混和饲料的技术手段。因此，本领域技术人员在对比文件2的教导下，可以根据本领域已知的或对比文件2公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件1相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且本申请权利要求1省略对比文件1的金银花、白芍、丹皮、鱼腥草、通草、山楂、槟榔、木香、柴胡、王不留行、穿山甲和鹿角后，其所带来的技术效果也相应地消失。至于桃仁、六神曲和炙甘草，其在本申请权利要求1中起到的仅是其本身固有的作用，例如桃仁活血化瘀，炙甘草益气补中、调和诸药，六神曲健脾和胃、消食化积。上述组分的添加或去除并未产生预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和实验调整获得。对于区别技术特征（2）-（3），对比文件2公开的饲料中包括的多种维生素相当于权利要求1中的复合维生素，有机微量元素螯合物（包括赖氨酸锌、赖氨酸锰、蛋氨酸铁、蛋氨酸硒，磷酸氢钙等）相当于权利要求1的微生态制剂，而微生态制剂作为常见的饲料添加剂，其组成可由本领域技术人员常规选择获得，谷粉、食用油也均是常用饲料原料，它们在饲料中所起到的作用均是本领域技术人员熟知的，也可由本领域技术人员根据实际情况选择获得，省去的一些成分也可由本领域技术人员根据需要进行选择和调整。至于含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定对于本领域技术人员是显而易见的。因此，在对比文件1-2和本领域常用技术手段的基础上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院不再予以评述。对于被诉决定引述本申请修改后的权利要求时存在的笔误，本院一并予以纠正。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告河南天聚福餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告河南天聚福餐饮管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  王青华人民陪审员  宣增培二〇二〇年八月二十五日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思