青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2020）青0103民初2336号原告：王小春，女，1990年2月19日出生，汉族，住西宁市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张潮（原告王小春的配偶），男，1990年7月16日，汉族，住西宁市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：甘爱民，青海君剑律师事务所律师。被告：中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司，住所地：西宁市，统一社会信用代码：9163310056493794XJ。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李占财，青海言度律师事务所律师。原告王小春与被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司劳动争议一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告王小春的委托诉讼代理人甘爱民、张潮，被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司的委托诉讼代理人李占财均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王小春向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告在签订、履行、解除双方的劳动合同中均存在违法行为；2、依法判令被告补发克扣的工资15350元；3、请依法判令被告支付经济补偿23400元，偿付赔偿金77500元。庭审中，原告重新核算后，将第二项诉讼请求变更为：判令被告补发克扣的工资19037元；将第三项诉讼请求变更为：判令被告支付经济补偿23400元，偿付赔偿金84874元。事实与理由：2013年6月30日，原告经被告考核合格后，双方签订劳动合同。但在该劳动合同中被告对原告的劳动报酬却强行不作约定。在履行劳动合同中，被告明知原告已怀孕7、8个月，故意安排原告多次出差。为完成被告的工作安排，原告冒着生命危险、拖着沉重的身子毅然完成了工作任务。被告在原告怀孕期间克扣工资总额为19037.71元。克扣金额减去个人应承担社保每月1295.21元。（22927.92-1295.21-160-1295.21-1295.21-1959.88-1484.86+3600=19037.55。）被告克扣、停发原告的工资并违法于2019年11月4日向原告发送了解除劳动合同通知书，随即便停缴原告的社保。被告应当支付经济赔偿金23400元（工作时间6.5年×每月工资3600），根据劳动合同法85条规定计算赔偿金84874元。原告向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁不服后，诉至法院。被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司辩称，1、对原告的诉求第一项，我认为在本案中不属于诉求，应予驳回；2、克扣工资19037元，没有事实也无法律依据，刚才计算每月克扣及无法放的工资在生育期间在生育险已进行计算，我方公司工作性质不像一般公司，要接单后再进行工作量计算，我方给原告多发放的工资为22234.49元，已经另行起诉要求原告退回；3、原告所主张支付经济补偿、偿付赔偿金两项是错误的、矛盾的。赔偿金的计算也是错误的，没有欠付原告工资也没有违法行为，我方不应当支付补偿金，更不能支付赔偿金。综上应当驳回原告的诉讼请求。原告王小春向本院提交如下证据：原告：证据一、《劳动合同书》、解除劳动合同通知书、社保记录，证明1.双方签订、履行、解除合同中均存在违法，强行未与原告本人约定工资标准；2、工作时间固定，不属于按劳取酬；3、2019年11月1日，被告以解除劳动合同为由把社保进行封存。被告质证意见：对证据一中《劳动合同书》，原告提交的复印件与我方合同原件，内容基本一致，约定固定工作时间是用人单位对员工合法的工作时间要求，不违反法律规定，不是工作五天就可以不创造效益，效益工资与工作五天没有关系。劳动报酬按照助理的级别上涨，后因为原告工作能力问题，没有从助理升级，基本工资没有上涨。对证据一中解除劳动合同书通知，三性均不认可。即便请假被告都是要有三级人员签字，被告没有制作和下发解除劳动合同书通知。解除劳动合同的事由在仲裁期间提出的申请内容，仲裁裁决后解除劳动合同。对证据一中社保记录三性均不予认可。经审查认为，关于证据一，劳动合同书能够证明原被告之间的劳动关系，以及工作内容、职责要求、工作时间等约定，因第六条劳动报酬处工资为空，不能证明原告月工资数额。解除劳动合同通知书虽然被告对其证据三性不予认可，但被告未提交证据予以反驳，故该证据能够证明2019年11月4日被告制作《解除劳动合同通知书》。社保记录，虽然被告对其三性均不予认可，但被告未提交证据予以反驳，故该证据能够证明2019年11月11日被告以解除合同为由办理变更，即从该月1日起的停保。证据二、银行流水明细统计表、驻点及资源池人员费用统计表、2019年10月工资表，证明：1、2018年3月工资－2019年1月的工资，原告现工资为3600元，被告没有按时足额发放，总计克扣原告工资19037元。2、工资单显示基本工资为3000元，所领补贴为600元。被告质证意见：银行流水明细统计表真实性认可，与我方提交的为一致，证明方向不认可，不能证明原告的工资是被告克扣的。驻点及资源池人员费用统计表真实性认可，证明方向不认可，是核算成本。2019年10月工资表的三性均不认可。与实际不符合。经审查认为，证据二中银行流水明细统计表、驻点及资源池人员费用统计表仅能够证实其工资发放情况，2019年10月工资表无单位公章，证据来源不明，不能证明原告的证明方向。证据三、车票，证明2018年3月12日被告公司派在临产期的原告前往德令哈出差，违反了保护女职工特别保护。被告质证意见：对证据三、车票，与本案无关，不属于劳动报酬的范围。经审查认为，与本案无关。证据四、微信聊天记录，证明原告的绩效考核是按组进行考核，并非原告不胜任工作，是因为人员数额限制问题。被告质证意见：对证据四、聊天记录不完整，表达意思不准确，对其证明方向不认可，与我方主张原告应当返还2万多元的依据是一致的。聊天记录中有一句话证实在原告在其所说的解除劳动合同之后还在请假，实际上原告已经在其他单位工作。经审查认为，赵艳蓉的微信记录、郭二辉的短信记录，能够证明原告从部门调岗至资源池，但不能证明原告的证明方向。证据五、2020第10号仲裁裁决书，对赔偿金与克扣工资没有进行认定，写明签订合同中不规范。2020第18号裁决书，明确写明解除双方劳动合同。被告质证意见：裁决书真实性认可，证明方向不认可，仲裁裁决书双方均不服上诉，其中所写“签订合同不规范”不是在法院的诉求中；经济补偿金应当按照离职前12个月的平均工资乘以工作年限；18号裁决书，说明双方解除合同争议存在，被告没有违法解除劳动合同，而是依法向劳动仲裁委请求因原告已去其他单位工作依法解除劳动合同。经审查认为，能够证明原告的证明方向。被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司向本院提交如下证据：证据一、《劳动合同书》，证明1.2013年6月30日，原、被告签订劳动合同，为无固定期限合同。2.原告作为被告的从业人员，工作内容及职责要求见岗位说明书等。3.原告基本工资为1800元。4、违约责任约定：任何一方违反本合同或本合同的任何关联协议并因此对另一方造成经济损失，违约方应依据实际损失给予相应的赔偿。5、任何一方违约和造成经济损失，应对另一方进行赔偿。原告质证意见：对证据一三性不持异议，对于第2、3、4、5项证明方向有异议，合同中基本工资1800元为被告后面添加的，每周工作5天，每天工作7小时。经本院审查认为，该证据与原告提交的证据一中的劳动合同，唯一不同之处在于，第六条劳动报酬6.1条月工资处手写“1800”元。证据二、请假申请单，证明：1、2016年8月11日、2018年4月29日，原告按照被告的制度请假，由总经理审批同意。2.2019年11月7日原告请假20天，通过他人提交，原告一边请假一边到其他单位工作，连续旷工严重违反《劳动合同法》，被告在反申请中，提出依法解除劳动关系。原告向副所长郭二辉发短信“请假条我家人已经送过去了，请的事假”，郭二辉告知“请事假期间没有工资”，原告回复“按相关规定办”此后原告再没有来过被告处。3.原告称被告2019年11月4日已解除劳动合同，2019年11月7日，原告没必要前来请假。所以是2019年11月4日原告主动离职。原告质证意见：对证据二、真实性认可，证明方向有异议，被告要证明每个请假要经过法人批准，19月10月7日的请假条，11月1日原告社保被被告封存，11月4日被告给原告发送解除劳动合同通知，上面盖有公司公章。经审查认为，2016年8月11日、2018年4月29日请假申请单能够证明请假程序、与请假规范。2019年11月7日请假条，与原告提交的证据一中的《解除劳动合同通知书》、证据四中2019年11月7日郭二辉短信记录相互印证。郭二辉短信记录写明“星期一你让所里给你出解除劳动合同，这会意思是不来是要请事假，但请事假期间是没有工资的，这个提前告知你”，“请事假”的时间为2019年11月7日。“星期一”，即2019年11月4日，是解除劳动合同通知书制作时间，也是原告不到岗的起始日。证据三、工资差费管理办法、工资薪金办法，证明：1.根据工资差费管理办法第二条规定原告学历大专，月基本工资1800元；2.工资薪金办法第三条规定效益工资以提前预支的方式，金额浮动的原则发放。绩效考核期末结合事务所效益情况，经股东会研究讨论后最终按照绩效考核结果，确定各部门效益工资的数额，对已预支的效益工资采取多退少补的方式结算。原告质证意见：不予质证。经审查认为，2013年5月1日实行的工资差费管理办法与工资薪金办法中工资标准不一致，且被告未提供工资薪金办法的施行时间，但能够证实被告制定的工资分配规定。证据四、绩效考核制度，2017年9月-2018年8月资源池人员费用统计、2018年资源池及驻点业务人员收入统计。证明：被告在2017年到2018年业绩部门绩效考核，被告多预支绩效工资27234.49元，抵减5000元，尚欠被告2235.49元。原告质证意见：不予质证。经审查认为，绩效考核制度能够证实被告的绩效考核的规则，2017年9月-2018年8月资源池人员费用统计、2018年资源池及驻点业务人员收入统计情况，能够证明被告依据绩效考核制度所作的统计，但不能证明被告的证明方向。证据五、工资表，证明按照绩效考核期末结算，原告多预支绩效工资24750元，该款项因原告自动离职而应当返还。原告质证意见：对证据五、真实性有异议。经审查认为，工资表与原告提交的证据二中银行流水明细清单、2017年9月-2018年8月驻点及资源池人员费用统计相互印证，与被告提交的工资薪金办法规定的定岗标准一致，本院对该证据的真实性予以认定。能够证明原告的工资构成及发放数额，但不能证明被告的证明方向。证据六、管理制度、处理决议。证明：1.连续旷工3日以上或全年累计旷工15天，属于严重违反规章制度，经查实，予以辞退并且不得享有经济补偿金。2.被告对员工的日常管理、解除合同都严格规范。对证据六、没有按照合同约定，没有劳动部门批准文件。经审查认为，对管理制度的真实性予以认定。能够证明被告制定的管理规定。处理决议与本案无关，本院不予认定。证据七、员工刘明明、郭二辉、刘波、禄琛的劳动合同书、证明被告与原告签订的劳动合同书，内容一致，均是依法签订，第十条第三项约定“乙方严重违反甲方规章制度及劳动纪律的，甲方有权随时解除劳动合同无需向乙方做任何补偿”原告自动离职，并与其他单位建立劳动合同，严重违约，依法被告无需支付任何补偿。对证据七、与本案无关。经审查认为，与本案无关，不予认定。经审理查明，2013年6月30日，原告（乙方）王小春与被告（甲方）中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司签订了《劳动合同书》，合同主要约定：合同期限为无固定期限合同；本合同期限自甲乙双方签订合同起至甲乙双方解除合同为止；乙方同意根据甲方工作需要担任从业人员。2017年原告的应发工资为3400元(基本工资2000元+所龄补贴400元+效益工资1000元)；2018年1-3月为应发工资3500元（基本工资2000元+所龄补贴500元+效益工资1000元）；被告从2018年4月、9月至12月分别暂扣原告应发工资3500元的30%，即1050元，故2018年4月、9月至12月原告的应发工资为2450元（基本工资1800元+500元+效益工资150元）；2018年5月至7月原告王小春产假期间，被告未发放工资；2018年8月原告应发工资只有基本工资1019.61元。2019年原告的应发工资为3600元(基本工资2000元+所龄补贴600元+效益工资1000元)。2019年11月4日被告制作《解除劳动合同书》，并从该日起原告王小春未在被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司上班。2019年11月7日原告未办理请假审批手续的情况下，委托他人递交请事假条。2019年11月11日被告以解除合同为由办理从该月1日起的城镇职工基本养老保险停保。2019年12月26日，原告王小春作为申请人以中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司为被申请人，向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法确认被申请人在签订、履行、解除双方的劳动合同中均存在违约行为；依法裁决被申请人不发克扣的工资15350元；依法裁决被申请人支付经济补偿23400元，偿付赔偿金30700元等。2020年3月11日，该仲裁委员会作出城中劳人仲案字（2020）第10号仲裁裁决书后。原告诉至法院。另查明，（2020）青0103民初2156号原告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司与被告王小春劳动争议一案庭审中，原告表示解除双方的劳动合同关系，被告表示同意。原告认可未向被告发放2019年10月工资2841.46元。本院认为，原告王小春与被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司签订了《劳动合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同履行。一、被告是否存在违法解除劳动合同。2019年11月4日，是被告制作解除劳动合同通知书时间，也是原告未履行请假手续不到岗的起始日。解除劳动关系系双方合意。故对其要求支付违法解除劳动关系经济补偿金的诉求，本院不予支持。二、关于原告的月工资标准。原告提供的《劳动合同》与被告提供的《劳动合同》唯一不同之处就在于月工资的约定。对于月工资的认定，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的精神，在劳动合同中约定的工资标准与实际履行的工资标准不一致时，以实际履行的工资标准为准。在劳动者长期提供劳动过程中已经形成提供劳动和支付报酬的稳定对价关系，该对价标准系双方口头约定或者默认的结果，对双方具有约束力，发挥着规范、指导、稳定预期的作用。“实际履行的工资标准”是相对于“约定工资”而言，与“实发工资”含义不同。“实际履行的工资标准”指用人单位根据劳动者所提供的劳动需实际支付的应发工资，而非用人单位代扣代缴各类税费后的实发工资。根据原告提交的证据二中银行流水明细清单、2017年9月-2018年8月驻点及资源池人员费用统计，被告提交的证据三中工资薪金办法、证据五工资表证据能够证实原告的应发工资由基本工资、所龄补贴、效益工资三部分组成。原告的实发工资是实发工资扣减社保、医保、公积金、大病后计算所得。被告根据2017年9月至2018年8月对原告的考核结果，依据其制定实行的绩效考核制度中资源池人员考核说明第4项“按实发工资的70%发放，剩余30%暂扣”，作出的《2017年9月-2018年8月驻点及资源池人员费用统计》显示在“应发工资”处整体扣减30%，工资表显示在“基本工资”和“效益工资”处均有扣减。故根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，参照《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第五项的规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资等六部分组成。工资总额构成的内容可以分为标准工资（基本工资）和非标准工资（辅助工资）两部分，标准工资是指按规定的工资标准计算的工资(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)。本院认为，所谓“效益工资”并不是附加、独立计算的。原告的月工资标准构成应当包括工资表中基本工资、所龄补贴、效益工资。2018年原告的月工资标准为3500元，2019年原告的月工资标准为3600元。被告辩称原告月工资标准仅指基本工资1800元，并已超额发放工资，没有事实及法律依据，本院不予采纳。三、关于扣发工资数额2018年4月至2018年12月期间，原告处于怀孕期、产期和哺乳期，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。1.被告根据2017年9月至2018年8月对原告的考核结果，扣发了2018年4月、9月至12月的原告应发工资3500的30%即1050元。故扣减社保、医保、公积金、大病后，被告应当给付原告2018年4月扣发的工资1050元（2757.95元-1707.95元）、9月扣发的工资1050元(2712.54元-1662.54元)、10月扣发的工资1050元(2712.54元-1662.54元)、11月扣发的工资1050元(2712.54元-1662.54元)、12月扣发的工资1050元(2712.54元-1662.54元)。共计5250元。2.产假期间的工资。女职工生育，按照国家有关规定享受产假假期。用人单位应当视同其提供正常劳动并支付其产假工资。职工产假期间，享受的生育津贴低于其产假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假前工资的标准的，用人单位不得截留。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，已经参加生育保险的，产假工资由用人单位按规定先行发放，生育保险基金以生育津贴形式对单位予以补偿。被告领取了原告的生育津贴以及生育医疗费之后，应当支付给原告。2018年5月2日至2018年8月2日原告产假期间，被告并未发放2018年5月至7月的工资，在2018年8月原告应发工资仅发放了1019.61元，应发工资中2480.39元（3500元-1019.61元）未付。被告辩称已经以生育津贴的形式发放，其不存在拖欠工资的抗辩意见，未提交相关证据，且与现行的劳动法律、法规规定不相符，不予采信。故扣减社保、医保、公积金、大病后，被告应当支付产假期间工资10500元（2018年5月工资2757.95元+6月工资2757.95元+7月工资2503.71元+8月工资2480.39元）。3.被告还应当支付原告扣发的2019年10月工资2841.46元。四、经济补偿金计算根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司应向原告王小春支付解除劳动关系的经济补偿金。原告于2013年6月30日入职至2019年11月4日离职，其工作期间已满6年零4个月。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，按原告工资表上所载之未扣除社会保险费及公积金个人缴纳部分的应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。离职前12个月平均工资性收入为3583.33元（3600元×10个月+3500元×2个月），综上被告应支付经济补偿金23291.65元（3583.33元×工作年限6.5年）。综上，原告主张确认被告在签订、履行、解除双方的劳动合同中均存在违法行为，不属于民事案件受理范围，本院不予审理。对原告主张被告补发克扣的工资的诉讼请求，计算有误，本院调整为，补发在原告孕、产、哺乳三期内扣发工资15750元，以及2019年10月的工资2841.46元，共计18591.46元。原告主张被告支付经济补偿金计算有误，本院依法调整为被告支付经济补偿金23291.65元，原告主张被告支付违法解除劳动关系经济补偿金的诉求，无事实及法律依据本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，判决如下：一、被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司于本判决生效之日起7日内日支付原告王小春工资18591.46元；二、被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司于本判决生效之日起7日内日支付原告王小春经济补偿金23291.65元；三、驳回原告王小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中汇国瑞（青海）税务师事务所有限公司负担（此款原告已预交，被告应与上述应付款项一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员 南文红 二〇二〇年八月二十四日（法官助理 李文博书记员 李龙德 附：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《女职工劳动保护特别规定》第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。