河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6478号 上诉人（原审原告）：王庆坤，男，1963年4月6日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：王晓明，河北观颐新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北桑普酒业有限公司，住所地晋州市周头村，统一社会信用代码：91130183074889260F。 法定代表人：崔开放，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：崔联营，男，1955年4月16日出生，汉族，住河北省晋州市。 上诉人王庆坤因与被上诉人河北桑普酒业有限公司（以下简称桑普公司）劳动争议一案，不服河北省晋州市人民法院（2020）冀0183民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王庆坤及其委托诉讼代理人王晓明，被上诉人桑普公司的委托诉讼代理人崔联营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王庆坤上诉请求：请求依法撤销晋州市人民法院做出的（2020）冀0183民初335号民事判决，改判依法支持上诉人一审诉讼请求。二、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未支持上诉人工资错误。原审时，上诉人提供王某（王九春）、程某、刘某、睢占群证言均可证实上诉人的工资，同时提交了与公司负责人刘金入、崔联营的电话录音也可证实，上诉人与被上诉人存在真实的劳动关系，一审判决对存在劳动关系这一事实也予以认定。因劳动关系争议比较特殊，应由用人单位的被上诉人承担举证责任，《劳动争议调解仲裁法》将举证责任倒置作为一般举证原则的例外规定。该法第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依据上述规定，故上诉人已经提供证明存在劳动关系的证据，同时对工资尽到了举证义务，被上诉人若不能举证反驳上诉人证据，应采纳上诉人对工资的主张。退一步讲，即使一审判决认定上诉人举证不能，但一审法院已经认定双方存在劳动关系，根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，被上诉人在用工之日即与上诉人建立劳动关系，并应当签订劳动合同，被上诉人至今未与上诉人签订书面劳动合同，依法应给予上诉人双倍工资，即使按照石家庄市最低工资，应支付上诉人双倍工资，而一审判决径直驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。二、“燕非”牌红酒系被上诉人公司产品商标，而非上诉人的注册品牌。所谓竞卖灌装纯属谎言，而且被上诉人在上次庭审时整个发言没有一句实话。显然是藐视法庭，亵渎国家法律。故意提供假证据，意在干扰审判结果。三、上诉人作为长期在知名企业从事管理工作的高管，全天候在企业上班，没有基本工资，没有底新，在被上诉人企业干了八个月，如果被上诉人没有一个好的承诺，上诉人是不会在企业工作的，因为它违犯人的基本常理和自然法则，也违背公德良俗。法庭不应采纳被上诉人没有依据的谎言。四、被上诉人用工存在多处违法行为，包括非法用工、恶意欠薪和不使用公户支出费用，有偷逃税之嫌。综上。一审判决认定适用举证责任错误，明显损害上诉人作为劳动者的权利，违背了劳动法保护弱势群体的宗旨，特向贵院提出上诉、望依法支持上诉人的上诉请求。 桑普公司答辩称，双方之间是业务交往关系，不能判定劳动关系。上诉人一审提供的王某、程某、刘某、睢占群证人证言，是上诉人的生意合伙人和当地人，所做的证言是无效的。通话录音也是围绕劳动关系是否成立展开的，本公司未录用上诉人为本公司员工，只是业务关系，是各自经营相互配合，定为劳动关系是错误的。上诉人不享受公司任何福利及工资待遇，不是隶属关系而是趸卖关系。因上诉人以个人名义说家里有急事，手头紧张，借被上诉人款3000元，至今未还，上诉人现又称是工资。另欠被上诉人货款2400元，多次追要未果。请求支持被上诉人的合理诉求，维持被上诉人的合法权益不受侵害。 王庆坤向一审法院起诉请求：1、判令被告偿付原告工资72,000元；2、判令被告支付原告各种福利待遇及保险8,000元；3、判令被告支付原告交通费、误工费、生活费共计6,000元。 一审法院认定的事实：原告称，受河北桑普酒业有限公司董事长崔联营邀请，我于2015年8月7日到公司任职常务副总经理。主要负责营销、策划和行政管理。由于新品牌再加上公司资金紧张，市场启动极慢，2016年3月27号因故不再常驻公司，也没有办理辞职，常年给公司做兼职顾问，期间共常驻公司8个月，当时约定每月不低于10,000元，共计工资72,000余元（按9000月计算）。期间公司共支付我本人3,000元工资。后来不断去公司了解情况。催讨工资从不间断，但公司总以资金紧张为由不兑现工资。我经常参与公司的商标、包装、价格、市场的咨询工作，并于2019年3月1日去石家庄为公司做市场开发和部分产品的包装设计，2019年6月10日仍为公司联系北京业务，今年恰逢国务院要求大力度清欠农民工工资之际，也为了维护本人法定权益，特提出诉讼，请求法院依法判决。 被告河北桑普酒业有限公司辩称：原告王庆坤不是公司在编人员，公司没有承诺给任何的待遇，他是编外业务，趸卖并灌装“燕菲”牌红酒。我支持他灌装了很多“燕菲”牌商标红酒。他走后至今无人问津这个牌子，给公司造成极大损失。公司施行的是绩效工资和报酬提成，没有销售额就没有绩效工资和报酬。 原告为证明其主张提交以下证据：1、证人王某和程某证言。2、在职期间同在一起工作的同事刘某、睢占群证言。3、公司负责人刘金入、崔联营的电话录音。4、河北桑普酒业有限公司印制名片一张。 被告河北桑普酒业有限公司的质证意见：王庆坤提交的证据都是原告自己借用我公司资质做的私人订制销售，与我公司无关。我方王某、程某没有任何连带关系。王某和程某是原告自己找的人做自己的业务，没有到庭作证，同时也是另一案件的当事人。刘某、睢占群证言是复印件，也没有到庭作证。录音属实，但证明原告王庆坤不是公司在编人员，公司没有承诺给任何的待遇，他是编外业务，施行的是绩效工资和报酬提成。我不认可原告提交的证据。原告王庆坤并没有受雇我企业，没有通过考核没有录取，没有签订合同也不清楚待了多久。印制名片到处都可以，是他自己的行为。 被告为证明其主张，提交以下证据：1、王某借条一份；2、王庆坤在公司预支的费用及消费账单。证实原告是预支公司3000元并不是工资。 原告的质证意见：被告提供的票据是我公司任职期间的费用，恰恰证明我在公司任职过。 2020年1月3日晋州市劳动人事争议调解仲裁委员会出具晋劳人仲不(2020)4号不予受理通知书。 双方争议的焦点是：1、原被告之间是否形成事实劳动关系；2、原告主张是否应予支持。 一审法院认为，关于争议焦点1,原被告之间应认定形成事实劳动关系。首先。被告认可原告是公司业务员，只是编外人员。但是在被告处工作并灌装了很多“燕菲”牌商标红酒，且原告河北桑普酒业有限公司印制名片一张同时印证该事实；其次，被告提供的证据证实，原告向公司支取款项、用车发票、通信费记录和错售出库单记录等证实原告系公司工作人员；第三，原告与崔联营的通话记录，证实双方存在劳动关系的事实。关于焦点2,虽然原被告之间存在劳动关系，但是，因双方没有签订劳动合同。原告主张“工资标准当初许诺8000到10000元也不多或者主张10000元也不止”，被告否认。双方对各种福利待遇及保险也没有任何约定，被告也否认。原告没有证据证实。原告提供的证言没有原件、证人刘某、睢占群不是公司职员，也不能出庭作证。原告没有证据向本院提交，经本院释明确认不能提交任何证据证明所主张的事实。原告的主张证据不足，本院不予支持。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。判决：驳回原告王庆坤的诉讼请求。案件受理费1950元减半收取975元。由原告王庆坤负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、河北桑普酒业有限公司企业公示信用报告一份，证明公司原董事长刘金入，现刘金入为公司监事，崔联营持股比例为46.59%，为公司大股东之一，该公司经营范围为葡萄、桑葚收购、销售、加工。2、上诉人与刘金入的短信截屏3张，证明上诉人跟随时任法定代表人刘金入工作，负责对接公司日常事宜。3、王海山、彭某等11人身份证复印件各一份，及11人出具的证明一份，证明上诉人负责为公司招用临时葡萄粉碎工人，任公司常务副总经理兼营销总监，崔联营本人陈述上诉人月薪为10000元。4、马喜禄证言及身份证复印件各一份，证明被上诉人公司的门卫也是上诉人负责招用的。5、胡永化身份证复印件及证言各一份，证明上诉人在被上诉人处还负责业务拓展工作，推销葡萄酒。6、刘某身份证复印件及证言各一份，证明上诉人为被上诉人在各地推销，对接人员均知晓工资为10000元。7、中国农业银行卡交易明细清单两张，证明上诉人还负责公司招待来宾，招待款由刘金入支付到上诉人卡中，另一笔3000元是上诉人支取工资，公司自始至终中只发了这3000元，剩余一直拖欠至今。8、商标注册登记表一份，证明燕菲牌红酒注册人为被上诉人公司，此商标也是上诉人为被上诉人操作注册的。本院组织当事人进行了质证，被上诉人质证称：证据一真实性不认可，刘金入不是董事长；证据二真实性不认可，是假的，不能作为依据；证据三不认可，我公司是有招聘临时工，但临时工不可能知道其他岗位工资，工资是隐秘的；证据四不认可，我不认识马喜禄；证据六不认可，刘某也不是我公司员工；证据七真实性不认可，但是上诉人向刘金入借的钱；证据八真实性认可，是上诉人与我公司协商注册的。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其月工资不低于10000元，被上诉人应支付其工作期间8个月的工资72000元。其虽在原审及二审提交了多份书面证言，且证人程某、彭某二审中亦出庭作证，但对于该多份书面证言，因证人未出庭作证，无法核实其真实性，被上诉人又不认可，故本院不予采信；对于证人程某、彭某，虽在二审中出庭作证，但就上诉人的月工资数额，二证人均陈述是听上诉人所说，且证人程某陈述称上诉人的基本工资为5000元、绩效工资5000元，完不成销售任务效益工资就没有，而证人彭某陈述称上诉人说是10000元，二证人的陈述不一致，且与上诉人一审中主张的“工资标准当初许诺8000元到10000元也不多或者10000元也不止”的说法，也不一致，且没有其他有效证据相佐证，被上诉人又予否认，故本院不予采信。据上，原审以证据不足为由，对上诉人的该项主张不予支持，并无不当。上诉人诉称其在原审提供的王某（王九春）等人证言可证实其工资，并称应由被上诉人承担举证责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的各种福利待遇和保险8000元及交通费、误工费、生活费共计6000元，因其未提交任何证据证明，故原审不予支持，亦无不当。综上所述，王庆坤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王庆坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  李 莉 审判员  薛金来 二〇二〇年八月五日 书记员  谈梦雅