河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1729号上诉人(原审原告、反诉被告)：邓州春雨国文学校。住所地：邓州市腰店乡龙腾社区。法定代表人：杨怡名，任该学校校长。委托诉讼代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：景雪，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：河南元筑实业有限公司。住所地：林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，任该公司总经理。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。上诉人邓州春雨国文学校（以下简称春雨学校）、河南元筑实业有限公司(以下简称元筑公司)建设工程合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2018）豫13民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人春雨学校、上诉人元筑公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春雨学校上诉请求：1、依法撤销南阳市中级人民法院（2018）豫13民初250号民事判决书第一项、第二项，依法改判支持春雨学校一审时的起诉请求，驳回元筑公司的反诉请求或将此案发回重新审理，春雨学校不服工程造价数额为2038863.48元；2、一、二审诉讼费由元筑公司承担。事实和理由：一、原审认定部分事实不清。1、关于《工程施工合同》中工程款支付方式的条款是否有效的问题。备案的《建设工程施工合同》是在元筑公司收到《中标通知书》后的2016年1月28日签订，而《工程施工合同》是2016年1月29日签订，该《工程施工合同》没有改变《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性”内容，因为工程款支付方式不涉及工程范围、工程质量和工程价款等，变更付款方式是双方在自愿基础上签订，该行为不违反《建设工程施工合同》第七条规定；如若违反，作为元筑公司也不可能与春雨学校签订，因为在2016年1月29日，春雨学校已失去利用发包人优势地位强迫让元筑公司缔约的条件；根据《工程施工合同》工程款支付方式的约定，在签订合同时双方均不认为其内容背离了《建设工程施工合同》中已约定的内容。再有，根据元筑公司的反诉状可知，元筑公司在一审时也未要求确认或撤销《工程施工合同》，原审不采信该合同中约定的工程款支付方式是错误的。2、关于工程开工日期问题。涉案工程是施工合同招标前就先行施工的，而不是2016年2月5日才开始施工，原审认定“春雨学校诉称开工时间为2016年2月5日，元筑公司明确予以认可”是曲解春雨学校的起诉书，该起诉书只是引用了《工程施工合同》的原文，但从未诉称是2016年2月5日开工，春雨学校提交的元筑公司2016年11月23日的《竣工验收申请》中显示“2016年1月21日春雨学校建设项目开工”。3、关于工程竣工验收合格时间问题。原审偏袒元筑公司，混淆工程竣工和工程竣工验收合格两个概念；关于工程竣工，原审错误认定为2016年8月20日。元筑公司2016年8月17日给春雨学校的书面《承诺书》中明确承诺：部分工程未完成，现所签施工资料（门窗、屋面工程、安全防护、装饰装修、水电、消防部分），只作为本次初次验收使用，不作为拨款、决算的要求和依据，所有工程完工后经甲方、监理验收合格后为准。证明2016年8月20日的所谓验收，只是初验，该验收不作为拨款、决算的要求和依据，更不应该作为工程竣工的依据。再有，2016年10月21日的《技术核定单》显示，涉案工程有部分未完工，这有元筑公司一方的项目经理亲笔签字。既然2016年8月17日的《承诺书》不作为拨款、决算的依据，原审判决书错误认定迟延支付工程款日期。2016年8月20日验收合格的认定与2016年12月23日《建设工程竣工验收报告》中建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签字签章的文书、2017年2月28日邓州市建设工程质量监督站的《邓州市建设工程质量监督报告》、元筑公司签章确认的2016年12月20日竣工验收日期等证据矛盾。4、关于涉案工程竣工结算申请单即结算资料的交付问题。原审认为春雨学校提交的宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核报告书证明元筑公司主动交付了结算资料，这是违背客观事实的。工程竣工经政府主管部门验收是2017年2月份，元筑公司委派专业人员参与工程造价结算是2017年5月8日，但由于被委派的人员不交全部施工资料，致使宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核报告书迟延至2018年8月27日才做出。报告书显示元筑公司党祥在工程量确认单上多处所签的“工程量已核对，不包含疑留”无法合理解释。5、关于《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》的交付问题。关于该问题，春雨学校提交了元筑公司2017年4月27日给邓州市教育局的书面《关于邓州市春雨学校办学手续的情况说明》，这是保留在政府机构的书面文件，该文件中明确说明《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》原件在元筑公司项目部保管。6、关于涉案工程是否应予维修的问题。春雨学校的维修项目可以分项目鉴定，一审法院要求春雨学校按涉案工程案值的全部价款3800多万元标的交纳鉴定费，春雨学校才没有交纳。原审法院在此情况下，只能是对维修项目不予处理而不是依职权非法剥夺春雨学校要求元筑公司维修的权利。7、关于案涉工程的造价问题。关于本案工程的造价，应在宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核报告书的基础上做调整，而不是完全抛弃该造价审核报告。该报告是春雨学校和元筑公司事先共同同意申请作出的，且元筑公司派员参与其中；作为调整的项目，就是党祥签字的部分而不是将该报告全部否定。再有，为该造价审核报告，春雨学校垫支支付了鉴定审核费用，这部分费用理应由双方承担而不是一方承担。因此，春雨学校对超出该审核报告部分2038863.48元不予认可是有道理的。8、关于应否支付迟延工程款利息和双倍利息问题。其一，按《工程施工合同》中工程款支付的约定，春雨学校并没有违约；其二，原审认定的付款节点缺乏证据支持，且与当事人双方签字签章确认的事实相悖；其三，支付双倍利息的前提是春雨学校违约，但没有全额支付工程款是元筑公司的过错所造成，认定春雨学校违约错误。9、关于元筑公司违约问题。（1）按照《建设工程施工合同》第3.2.1项和3.2.3、3.2.3项，项目经理武红言几乎就没有在工地待过，更别说每月不少于20日，因此元筑公司应承担工程延误的违约责任。（2）工程验收日期是2016年12月20日，验收合格日期是2016年12月23日，按照工期220天的约定，元筑公司延误工期123天，依约每天应承担总造价1％的违约金。（3）按照《建设工程施工合同》第16.2.1项承包人违约的其他情形⑥承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复或拒绝按发包人要求进行修复；⑦承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的约定，结合2016年12月22日监理单位发出的《整改通知单》以及工程部分项目至今未予修复的事实，元筑公司违约的行为客观存在，理应承担违约责任。10、关于诉讼费、鉴定费的承担分配不公。（1）本诉案件受理费24215元，全部让春雨学校承担错误，纠纷是双方引起而非单方引起，双方都有责任，应平均承担；（2）关于反诉费和鉴定费493578元，春雨学校认可的工程造价是36765243元，元筑公司诉求的工程造价是49518702元，原审认定的工程款是38804107元，比春雨学校认可的多2038863元，但比元筑公司主张的少10714598元，根据该事实，元筑公司理应承担诉讼费和鉴定费90％的责任。只有这样才可有效地防止滥用诉权和滥用请求权，才能节约司法资源。二、原审判决春雨学校承担全部违约责任错误。如前所述，关于工程何时竣工和竣工验收合格，已有充分证据证实，所谓2016年8月20日工程竣工是虚假的，因此错误判决让春雨学校承担迟延支付工程款利息和双倍利息。三、一审判决遗漏元筑公司对春雨学校第8组、第11组证据的质证意见。元筑公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、工程价款支付方式的变更实质上就是工程价款的变更；2、涉案工程的开工时间为2016年2月5日；3、工程竣工验收日期应当以建设工程竣工验收报告载明的2016年8月20日为准；4、证据证明元筑公司未向春雨学校提交施工资料；5、春雨学校是办理《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》的责任主体，其诉请要求元筑公司交付上述两项文件没有事实和法律依据；6、涉案工程已经2016年8月20日验收竣工并正常使用，不存在质量缺陷。一审法院准许春雨学校质量鉴定请求，是春雨学校自己放弃诉讼权利没有缴纳鉴定费用；7、工程造价因元筑公司对之前造价审核报告有异议才申请造价鉴定，双方对鉴定材料质证后进行的。鉴定过程公平公开符合法律规定；8、根据双方备案的《建设工程施工合同》约定，逾期付款应当支付利息。一审法院根据合同约定作出利息部分的判决有事实和法律依据；9、元筑公司不存在违约情况。项目经理是否现场工作满20天不影响春雨学校合同目的实现，元筑公司也不存在工程超期；10、一审确定诉讼费公平合理。二、一审法院判决不但维护建筑企业合法利益，也惩治了部分拖欠工程款企业恶人先告状的行为。元筑公司上诉请求，一、请求依法对南阳市中级人民法院（2018）豫13民初250号民事判决第一项判决中关于迟延支付工程款的利息部分予以更正，因错误致元筑公司少计息162082.19元（不服金额)。二、本案一、二审诉讼费用由春雨学校承担。事实及理由:春雨学校截至2016年8月28日前实际支付工程款为12000000元，原审认定为支付工程款为20000000元有误，故迟延支付工程款计算有误,迟延支付工程款应为22923696.59元;截至2016年9月23日付款节点,被上诉人支付的工程款实际仍为12000000元,原审认定支付工程款为20000000元有误，因此迟延支付工程款应为25639984.10元。因迟延支付工程款数额有误，故导致利息计算有误。2020年7月28日，元筑公司向本院寄送撤回上诉申请书，申请撤回上诉。春雨学校答辩称，元筑公司上诉理由不能成立。一、拨付工程进度款应当先由元筑公司按照合同约定编制进度付款申请单，递交监理人审查，监理人审查后报送春雨学校。截止今日，元筑公司没有按照合同约定向监理递交过进度款付款申请单。二、元筑公司没有向春雨学校报竣工结算，春雨学校方无法向元筑公司支付工程款，不应支付双倍罚息。春雨学校向一审法院起诉请求：1、依法判令元筑公司立即向春雨学校交付竣工结算申请单及结算资料，以便双方进行工程结算；2、判决元筑公司因项目经理长期不到位造成延误工期238天，承担违约金850136元；3、判决因元筑公司拒不提交结算资料造成工程一直无法结算，故应赔偿春雨学校提前支付预付款2000万元的利息（暂按）1326193.87元经济损失；4、判决元筑公司在三日内向春雨学校交付《邓州市建设工程质量监督报告书》及《建设工程竣工验收备案证明书》两份原件；5、判决元筑公司对不合格的施工项目进行维修至合格；6、本案诉讼费等由元筑公司承担。元筑公司提起反诉请求：1、请求人民法院依法判决春雨学校立即向元筑公司支付工程款29518702.67元，并支付约定利息（至起诉日暂计4250000元）至付清之日；2、本案诉讼费用由春雨学校承担。一审法院经审理查明：春雨学校综合教学楼、餐厅楼、学生宿舍楼及附属工程对外公开招标，经评审，确定河南星海建设有限公司为中标人，2016年1月，春雨学校为河南星海建设有限公司颁发了《中标通知书》。2016年1月28日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同协议书部分约定：“计划开工日期：2016年1月10日，计划竣工日期：2016年8月10日，工期总日历天数：220天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。…三、质量标准工程质量符合合格标准。…四、2、合同价格形式：竣工后以实决算，总价优惠15%。…七、3、发包人与承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。专用合同条款部分：12.1合同价格形式3其他价格方式：竣工后依实决算，优惠15%。12.3.1计量原则工程量计算规则：依据《河南省建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）和《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）。12.4.1付款周期关于付款周期的约定：主体封顶后五日内付合同总价50%；主体完工后五日内付合同总价20%；内外粉刷完工后五日内付合同总价10%；水电、门窗完工后达到交工条件五日内付至合同总价的90%；竣工验收合格后一个月内除保修金（3%）外结清余款。12、4.4进度款审核与支付发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。15.2缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：自实际竣工日期起24个月。15.3.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第（2）种方式：（2）总造价3%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采用以下第（2）种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；关于质量保证金的补充约定：质量保证金分项期满退回比例（保证金总额）：土建：50%；防水10%；装修：20%；水电：20%。15.4.1保修责任工程保修期为：见工程质量保修书。16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：（2）因发包人原因未能按合同约定支付工程价款的违约责任：（2）工期顺延；（3）支付承包人因此造成的停工、窝工损失；（4）超过合同支付约定28天后未能按合同支付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。（5）逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。16.2.2承包方违约的责任承包方违约责任的承担方式和计算方法：（2）质量违约：发包人将整体工程交付承包人施工，达不到国家现行质量验收和标准的，承包人无偿返修，但是非因承包人原因而影响总体工程质量评定的，承包人不承担责任。附件3工程质量保修书二、质量保修期。1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3、装修工程未一年；4、电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目保修期限约定如下：外墙保温五年。三、缺陷责任期工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应当退还剩余的质量保证金。”案涉工程是经政府部门依法批准的工程，工程的施工许可证载明的开工日期是2016年2月5日，建设工程质量监督报告、建设工程竣工验收报告显示2016年8月20日，涉案工程竣工。自2016年4月8日至2017年1月12日，春雨学校共支付元筑公司两千万元工程款。双方为工程款的支付及其他问题发生争执，春雨学校将元筑公司诉至法院，元筑公司提起反诉，请求判令春雨学校立即向元筑公司支付工程款29518702.67元，并支付利息4250000元。2019年6月11日，南阳中诚工程造价咨询有限公司作出《邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书的鉴定结果为：邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程的总造价为48532010.30元（含异议项，含安文费、规费，未优惠），其中：安文费、规费造价合计3279796.79元（含异议项，含税金，未优惠）；总造价优惠15%后为41252208.76元（含异议项造价，含安文费、规费，含税金），部分造价优惠15%（安文费、规费不优惠）后为41744173.17元（含异议项造价，含安文费、规费，含税金）。邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程异议项的总造价3524310.68元（签证、技术核定单未签字盖章部分造价，餐厅钢结构喷砂除锈造价，教学楼、餐厅电梯造价，含安文费、规费，未优惠），其中：安文费、规费造价合计356473.79元（签证、技术核定单未签字盖章部分，餐厅钢结构喷砂除锈，教学楼、餐厅电梯，含税金，未优惠），总造价优惠15%后造价为2995664.08元，部分造价优惠15%（安文费、规费不优惠）后为3049135.15元（签证、技术核定单未签字盖章部分造价，餐厅钢结构喷砂除锈造价，教学楼、餐厅电梯造价，含安文费、规费，含税金）。另查明，中国人民银行贷款一年内（含一年）年利率为4.35%，一年至五年内（含五年）年利率为4.75%。另查明，河南星海建设有限公司于2018年5月8日更名为河南元筑实业有限公司。一审法院认为，一、关于元筑公司的主体问题。原河南星海建设有限公司经工商行政管理部门批准变更名称为河南元筑实业有限公司。依照《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变化或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”的规定，公司名称的变更不影响对已生效合同享有权利和履行义务，河南星海建设有限公司的权利义务均由变更后河南元筑实业有限公司继受承担，故河南元筑实业有限公司主张案涉合同权利主体适格。二、关于合同效力问题。河南星海建设有限公司具有建筑资质，其经招投标程序与春雨学校签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示且经备案，亦无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故该合同合法有效。元筑公司主张应按照备案的《建设工程施工合同》确定双方的权利义务，春雨学校主张应按照在签订备案合同之外双方又签订的《工程施工合同》确定双方的权利义务。对此，一审法院认为，双方另行签订的《工程施工合同》对《建设工程施工合同》中双方所约定的案涉工程工期、工程价款支付等约定作出变更，属《中华人民共和国合同法》第三十条规定的对原合同内容的实质性变更，不仅违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，而且也违反《建设工程施工合同》七、3。……双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律错误的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款：“标招人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，本案应当依照《建设工程施工合同》来确定双方当事人的权利义务。三、关于案涉工程工期如何确定及春雨学校主张逾期赔偿应否支持的问题。双方签订且经备案的《建设工程施工合同》中约定案涉工程工期总日历天数为220天。春雨学校诉称开工时间为2016年2月5日，元筑公司明确予以认可，且有《建设工程施工许可证》予以印证，一审法院对案涉工程开工日期予以确认。元筑公司提交的证据14、15、16，春雨学校对上述证据的真实性无异议，上述证据显示竣工时间为2016年8月20日，春雨学校在庭审中认可2016年9月前已接受并使用了涉案工程，故涉案工程的竣工日期应为2016年8月20日，实际工期为196天。《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定：“当事人违反工程建设的强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的内容，应认定为无效。”案涉《建设工程施工合同》约定工期220天，符合《统一建筑安装工程工期定额》规定的合理工期。春雨学校认为约定工期为150天，既背离合同实质性内容，又违反了法律的强制性规定，其理由不能成立。涉案工程约定工期220天，春雨学校诉称元筑公司项目经理不按约定在施工现场无证据证明，涉案工程并未延误工期，故春雨学校诉请赔偿损失，一审法院不予支持。四、关于案涉工程竣工结算申请单及结算资料的交付问题。元筑公司提交的证据22证明己交付结算资料。春雨学校提交的证据10，即宛天舒审基字〖2018〗第J01-002号工程造价审核报告书亦能证明元筑公司已就结算问题同春雨学校进行交涉。元筑公司作为承包方主动交付结算资料并请求支付工程款符合行业惯例，而不交付结算资料亦与常理相悖，故春雨学校请求交付结算资料的请求，一审法院不予支持。五、关于《邓州市建设工程质量监督报告》、《建设工程竣工验收备案证明书》的交付问题。庭审中，元筑公司否认自己保存《邓州市建设工程质量监督报告》及《建设工程竣工验收备案证明书》原件。《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。本案中，春雨学校是建设方，是办理建设工程质量监督报告、建设工程竣工验收备案的责任人，春雨学校亦未提供证据证明自己将上述原件交付元筑公司。故春雨学校要求元筑公司交付《邓州市建设工程质量监督报告》及《建设工程竣工验收备案证明书》，缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。六、关于案涉工程是否应予维修的问题。依据本案双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款13.2.2（4）约定：“竣工验收不合格，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。”涉案工程经各方验收合格，但就工程缺陷部分的维修，元筑公司应当在质保期内承担保修的责任。在本案审理过程中，春雨学校提出对涉案工程缺陷原因及维修费用申请鉴定，但春雨学校在递交申请书后逾期未缴纳鉴定费，经催促后仍不缴纳鉴定费，视为其对自己权利的放弃。因案涉工程是否存在质量问题、应否予以维修事实不明，故一审法院对春雨学校要求对不合格施工项目进行维修的请求不予支持。七、关于案涉工程的造价问题。依据南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的《邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程工程造价鉴定意见书》，案涉工程的总造价为48532010.30元。其中异议项的总造价为3524310.68元，异议项中未签证盖章部分及宿舍楼阳台防水总造价为2880119.34元，餐厅钢结构喷砂除锈、电梯等的造价为644191.34元。对异议项部分中的餐厅钢结构喷砂除锈部分，因设计图纸上有此项工序，施工过程中有监理监督，最后双方验收合格，应认定该项目已实际施工，该部分造价应予支持。异议项中的电梯部分，鉴定机构经现场勘验，双方认可确实存在，故该部分造价应予支持。对双方未签字盖章部分，元筑公司未提供证据予以证明，春雨学校亦不予认可，该部分造价一审法院不予支持。由此，一审法院认定案涉工程的总造价为：[总造价（含异议项）-（异议项总造价-电梯造价-喷砂除锈等造价）]×85%，即[48532010.30元-（3524310.68元-467716.05元-176475.29元）]×85%=38804107.32元。八、关于春雨学校是否提前支付了工程款的问题。《专用条款》12.4.1付款周期中关于付款周期的约定：主体封顶后五日内付合同总价的50%；主体完工后五日内付合同总价的20%；内外粉刷完工后五日内付合同总价的10%；水电、门窗完工达到交工条件五日内付至合同总价的90%；竣工验收合格后一个月内除保修金（3%）外结清余款。一审法院已查明，春雨学校在2016年6月4日前支付工程款750万元，2016年7月11日至2017年1月12日期间支付工程款1250万元，共计2000万元。案涉工程2016年5月30日主体结构完工，2016年8月20日竣工，2016年8月23日验收合格。依据备案合同约定，春雨学校2016年6月4日前应付工程款暂定总价款的70%即27234519.66元，2016年8月28日前应付工程款暂定总价款的90%即35015811元。而春雨学校2016年6月4日前付工程款750万元，2017年1月12日前付工程款2000万元，均未足额支付主体结构完工时应付的工程款。春雨学校认为预付的工程款应由元筑公司支付利息缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。九、关于春雨学校应否支付迟延支付工程款的利息问题。《专用条款》12.4.工程进度款支付12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：主体封顶后五日内付合同总价的50%；主体完工后五日内付合同总价的20%；内外粉刷完工后五日内付合同总价的10%；水电、门窗完工达到交工条件五日内付至合同总价的90%；竣工验收合格后一个月内除保修金（3%）外结清余款。16.1发包方违约责任16.1.2（2）……（4）超过合同支付约定28天后，未能按照合同支付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。（5）逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2016年5月30日主体结构完工，2016年8月20日竣工。根据备案合同约定，春雨学校2016年6月4日前应付工程款暂定总价款的70%即27234519.66元，2016年8月28日前应付工程款暂定总价款的90%即35015811元。而春雨学校2016年6月4日前仅支付工程款750万元，2016年7月11日至2017年1月12日期间支付工程款1250万元，共计2000万元。春雨学校未按合同约定的时间支付工程款，应当按照约定支付迟延支付款项部分利息。一审法院判决：一、邓州春雨学校于本判决生效之日起三十日内支付河南元筑实业有限公司工程款18804107.32元及迟延支付工程款的利息（2016年6月4日前应付工程款为27162875.12元，实际支付750万元，迟延支付工程款为19662875.12元，该部分欠款28日后按单倍利率（4.35%）计息，56日后按双倍利率计息；2016年8月28日前应付工程款为34923696.59元，实际支付2000万元，迟延支付工程款为14923696.59元，该部分截止2016年9月23日利息为92486.03元；2016年9月23日前应付工程款为37639984.1元，实际支付2000万元，迟延支付工程款为17639984.1元，该部分欠款28日后按单倍利率（4.35%）计息，56日后按双倍利率计息，2017年10月21日起按双倍利率（年利率4.75%）计息）；二、驳回邓州春雨学校的诉讼请求；三、驳回河南元筑实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24215元，由原告邓州春雨学校负担；反诉案件受理费105322元、工程造价鉴定费388256元，共计493578元，由邓州春雨学校负担453578元，河南元筑实业有限公司负担40000元。本院二审期间，春雨学校就其上诉请求依法提交了新证据：案涉工程监理单位出具的《情况说明》一份，拟证实监理单位没有收到结算资料、竣工申请结算单及工程进度款申请。元筑公司对新证据质证称，对证据真实性有异议，出具情况说明的杨大田与春雨学校法定代表人是兄妹，有亲属关系，没有出庭接受询问。春雨学校已经支付11笔工程款也可证明，该情况说明与春雨学校向元筑公司支付款项的实际情况不符。本院对春雨学校提交的二审新证据认定如下：元筑公司对该证据真实性提出异议，并提出出具该说明的经办人杨大田与春雨学校法定代表人有亲属关系。春雨学校庭审中认可杨大田与春雨学校法定代表人为兄弟关系。因该情况说明所反映证明内容的真实性、客观性缺乏其他证据印证，本院对该新证据不予采信。本院二审查明，二审庭审后，元筑公司提交书面答复，认可《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》在元筑公司保管，没有给春雨学校系因该校长期不履行付款义务，并表示愿意将两份文件交付春雨学校。本院二审查明其他案件事实与一审法院查明事实一致。关于元筑公司二审期间提出撤回上诉的请求，本院经审查，不违反法律规定，本院予以准许，不再另行制作裁定书。根据各方当事人上诉和答辩意见,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、《工程施工合同》能否作为确定双方权利义务依据；二、合同履行中，元筑学校、春雨学校是否存在违约行为；三、一审采信南阳中诚工程造价咨询有限公司所做《邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程工程造价鉴定意见书》作为工程造价依据是否正确；四、春雨学校请求元筑公司交付《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》是否有事实依据。本院认为，一、关于《工程施工合同》能否作为双方权利义务依据的问题。经查，元筑公司中标后与春雨学校签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，但此后双方又签订《工程施工合同》,对《建设工程施工合同》约定的案涉工程工期、工程价款支付等约定作出变更。春雨学校上诉称该《工程施工合同》不构成对《建设工程施工合同》实质性内容的背离。经查，关于工期，案涉《建设工程施工合同》约定工期220天，《工程施工合同》变更为150天；关于进度款支付，《建设工程施工合同》约定“主体封顶后五日内付合同总价50%；主体完工后五日内付合同总价20%；内外粉刷完工后五日内付合同总价10%；水电、门窗完工后达到交工条件五日内付至合同总价的90%；竣工验收合格后一个月内除保修金（3%）外结清余款。”《工程施工合同》变更为“工程竣工验收合格后15天内甲方支付工程结算总价的50%，剩余结算总造价工程款在竣工验收之日起，2年内分3次甲方向乙方结清支付……”合同实质性内容应当是对双方当事人权利义务有实质性影响的内容。就建设工程施工合同而言，工期长短是合同必备条款，且是招投标程序中是否中标的关键因素，不合理的缩短工期系对招投标条件的实质性背离；工程价款支付不仅包括最终结算价款支付，也包括进度款支付，系建设工程施工合同必备条款，且系发包人的主要合同义务，变更相关约定必然对双方当事人权利义务产生实质性影响。《工程施工合同》实际将备案的《建设工程施工合同》进度款支付约定变更为承包人垫资施工，亦是对备案合同的实质性变更。一审法院对此问题的相关法律规定已经做详尽论述，认定事实清楚，适用法律准确，本院不再赘述，对春雨学校该项上诉理由不予支持。二、关于合同履行中，元筑公司、春雨学校是否存在违约行为。春雨学校上诉称，元筑公司延误工期123天。经查，作为双方权利义务依据的《建设工程施工合同》约定工期为220天。如前所述春雨学校以《建设工程施工合同》约定的150天计算没有事实依据。关于开工日期的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”春雨学校上诉称开工日期为2016年1月21日，仅提交元筑公司单方制作的《竣工验收申请》，不足以推翻原审以《建设工程施工许可证》等证据所作关于2016年2月5日为项目开工时间的事实认定。关于竣工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”春雨学校上诉称2016年8月20日后仍有部分施工，且元筑公司承诺初次验收不作为拨款决算的要求和依据。经查，邓州市建设工程质量监督站所做质量监督报告、春雨学校签章的建设工程竣工验收报告均载明竣工日期为2016年8月20日，春雨学校一审庭审中亦自认接收项目时间为当年九月，春雨学校接受项目后已投入使用，应认定为工期截止，以此后还有零星施工为由主张工程延期，不符合本案实际情况，本案应当以竣工日期2016年8月20为工期截止日，而非春雨学校主张的最终验收日期为工期截止。春雨学校该项上诉理由本院不予采纳。按照《建设工程施工合同》有关进度款支付的约定，原审已查明春雨学校未按照合同约定时间支付进度款，判令其按照约定支付迟延支付款项部分的利息，并无不当。如前所述，《工程施工合同》不能作为双方权利义务依据，春雨学校以《工程施工合同》变更支付约定为垫资施工为由主张不存在支付工程款违约的理由不能成立。三、关于原审依据《邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程工程造价鉴定意见书》作为工程造价依据是否正确的问题。春雨学校上诉称双方诉讼前已经委托造价单位作出宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核报告书，原审不应另行委托鉴定。经查，该工程造价审核报告书系诉讼前春雨学校单方委托造价单位编制，且元筑公司党祥亦对工程量提出异议，春雨学校称该造价审核为其与元筑公司事先共同同意申请作出，没有事实依据。春雨学校上诉理由中未对《邓州春雨学校综合教学楼、餐厅、学生宿舍楼及附属工程工程造价鉴定意见书》提出具体异议，仅以原审不应另行委托鉴定为由，对超出宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核报告书部分2038863.48元不予认可，本院不予采信。此外，关于春雨学校所称其垫付了鉴定审核费用，该部分费用理应由双方承担的上诉理由，经查，一审判决就委托工程造价鉴定费已经判决双方分别按比例承担，春雨学校并未起诉请求元筑公司承担宛天舒审基字［2018］第J01-002号工程造价审核委托费用，该项上诉理由不能成立。四、关于春雨学校请求元筑公司交付《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》是否有事实依据的问题。二审庭审后元筑公司已经书面承认上述两份文件由其保存并表示愿意交付春雨学校，一审法院认定该项事实缺乏事实依据，本院予以纠正。关于春雨学校上诉主张原审错误认定元筑公司已经交付案涉工程竣工结算资料的问题，经查，结算资料齐备是委托造价审核的前提，春雨学校诉称双方诉讼前已经共同委托造价单位作出工程造价审核报告书，可印证其主张没有事实依据；诉讼中春雨学校亦未列举其诉请交付造价资料的数量种类，故该项上诉理由亦不能成立。五、关于春雨学校上诉称原审法院要求其按照全部涉案工程标的额缴纳鉴定费导致其没有缴纳，原审对其质量维修诉请未予处理的问题。经查，春雨学校一审中提出教学楼、宿舍楼、餐厅楼共计700余处质量问题，原审法院告知其修复和涉及次数较多且费用巨大，并限定时间要求春雨学校回复是否委托鉴定。一审卷中并无春雨学校回复记录。当事人对其主张应负举证义务，原审已阐明就工程管缺陷部分的维修，元筑公司仍应在质保期内承担保修责任。春雨学校起诉称案涉工程存在多处错误，并申请对案涉工程缺陷原因及维修费用鉴定，但经催促不缴纳鉴定费用，原审无法查明其主张事实，对其该项诉讼请求予以驳回，并无不当。此外，关于诉讼费用和鉴定费用分担问题，人民法院系在全面评价当事人双方胜诉、败诉情况的基础上衡量诉讼费用的分担比例，而非仅依照对诉讼请求当中的货币赔偿主张予以保护的程度确定诉讼费用分担比例。原审关于诉讼费用比例分担并无明显失衡，春雨学校该项上诉理由本院不予支持。关于春雨学校上诉称一审判决遗漏元筑公司对春雨学校第8组、第11组证据的质证意见的问题，该问题不影响本案事实认定和实体处理，可由一审法院出具补正裁定予以补正。综上所述，邓州春雨学校部分的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南阳市中级人民法院（2018）豫13民初250号民事判决第二项；二、维持南阳市中级人民法院（2018）豫13民初250号民事判决第一项、第三项；三、河南元筑实业有限公司于本判决生效十日内向邓州春雨国文学校交付《邓州市建设工程质量监督报告》和《建设工程竣工验收备案证明书》；四、驳回邓州春雨国文学校其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23111元，由邓州春雨国文学校负担。河南元筑实业有限公司预缴上诉费3542元予以退回。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年八月三十日法官助理孙印书记员武雅星