吉林省双辽市人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0382民初234号原告：双辽市杰诚物业服务有限公司，住所地吉林省双辽市。法定代表人：樊书地，系董事长。委托诉讼代理人：张树伟，吉林省双辽市郑家屯街道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨斌，系公司经理。被告：孙晓华，男，1962年6月2日出生，汉族，无职业，住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：孙婧彬，女，1988年6月26日出生，汉族，工人，住吉林省双辽市。原告双辽市杰诚物业服务有限公司与被告孙晓华劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法作出（2019）吉0382民初1971号民事判决书，孙晓华不服上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院作出（2019）吉03民终1711号民事裁定书，撤销原判决，将本案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张树伟、杨斌，被告孙晓华及其委托诉讼代理人孙婧彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请判令原、被告双方之间并不存在事实上的劳动关系；2.请判令原告不承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资；3.请求判令原告不承担给付被告解除合同补偿金；4.请判令原告不承担给付被告加班费；5.案件受理费由被告承担。事实与理由：双辽市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称双辽市劳动仲裁委)作出的双劳人仲字[2019]111号仲裁裁决是错误的缺乏事实根据和法律依据。一、双辽市劳动仲裁委裁决原、被告双方之间存在事实上的劳动关系是错误的。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司，移交前国电东北电力有限公司双辽发电厂(甲方)与双辽市住房和城乡建设局(乙方)于2017年2月27日双方签订了《国电东北电力有限公司双辽发电厂“三供一业”物业分离改造移交实施协议》，协议中第二条移交人员的分离费用第(一)款人员规定：本次物业移交不包括物业从业人员移交，甲方原物业相关从业人员由甲方自行安排转业(附协议书为证)。因此，按移交协议规定，被告的工作应由甲方自行安排转业，原告无义务接收原告接管该物业公司后，为做好后期物业衔接和不影响物业管理工作正常开展，根据被告本人自愿暂时留在原告处作为临时工，也未办理任何手续，双方并不存在事实上的劳动关系。二、双辽市劳动仲裁委裁决给付被告未签订劳动合同的双倍工资是错误的。被告在原电厂物业公司工作期间，所签订的合同是吉林省明洋劳务派遣公司与被告签订的劳动合同，原告接管物业后，原告无权与被告签订《劳动合同》，因此，原告也无义务承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资。原告是否留用被告，原告需对被告的工作能力和水平能否胜任本职工作经考核后决定，然后由双辽市劳务派遣公司根据《中华人民共和国劳动法》第58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遺单位与被派遣劳动者订立劳动合同。”据此，原告不是与被告签订劳动合同的主体，被告要求原告给付双倍工资的请求，不符合法律规定。另外，被告此项仲裁请求是在2019年7月17日第二次仲裁开庭时增加的一项请求，该请求未在举证期限内申请，原告当庭提出异议，仲裁委也未重新确定举证期和答辩期就继续开庭审理，裁决原告给付被告双倍工资，其程序不符合法律规定，也没有事实根据和法律。三、双辽市劳动仲裁委裁决给付被告解除合同补偿金是错误的。被告于2019年5月31日因原告将其原来每月工资3200元，因工作量减少将其月工资调整为3000元，因降薪，被告决定自愿离开原告公司。随即被告申请劳动仲裁，要求被告给付解除合同补偿金14400元(4年5个月)与事实不符，被告实际在原告处工作时间5个月(2019年1月1日至2019年5月31日止)，其余四年是由吉林省明洋劳务派遣公司派遣在原电厂物业公司工作，因此，原告无法定义务替吉林省明洋劳务派遣公司或原电厂物业公司给付被告四年的解除合同补偿金。双辽市劳动仲裁委依据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。裁定被告在原告工作年限为4年零5个月是错误的，因被告并不是从原用人单位安排到新用人单位的(原用人单位并未将被告安排到原告处)，所以被告在原告处工作年限不执行此规定，被告在原用人单位工作四年，其解除合同补偿金应向原用人单位索要。四、双辽市劳动仲裁委裁决给付被告加班费是错误的。被告要求原告给付加班费的事实不存在，也无有效证据予以证明，被告的工作时间与原告行政人员上下班相同，节假日正常休息，不存在加班和支付加班费问题(原告的证人宇文革与被告系同一个维修班人员，该证人证明加班事实不存在，详见仲裁笔录)。而被告所提供的几个证人与被告工作中无联系，根本证明不了被告何时在岗，何时不在岗。故诉至法院，上诉请求，请法院依法支持和保护。被告辩称，一、原被告双方之间存在事实上的劳动关系。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司（双方均为国有企业），移交前两物业公司领导及员工参与移交会议，在会期间杰诚物业董事长樊书地表示，原告薪资待遇一切不变，且过一两个月签订正式劳动合同，故孙晓华由2019年1月1日开始在双辽市杰诚物业服务有限公司工作，从事电厂小区物业维修服务工作，入职后杰诚物业对于孙晓华要求签订劳动之事不停推诿，直到2019年5月31日止均未按《劳动合同法》与孙晓华签订劳动合同。因物业服务工作的特殊性（需要随时处理小区里各种跑冒滴漏等事项），在杰诚物业工作期间，每个工作日的个人休息时间（晚五点至第二日早八点）及周末休息时间，只要接到物业经理（白冰）或者物业客服工作电话，就需要随时占用个人休息时间完成指定的工作进行加班，为期五个月的工作中从未收到任何加班费用或者进行调休，足以证明孙晓华于2019年1月1日至2019年5月31日与双辽市杰诚物业服务有限公司建立事实劳动关系，双辽市杰诚物业服务有限公司一直不与孙晓华签订书面劳动合同，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司均具备劳动法调整的主体资格，孙晓华所从事的是双辽市杰诚物业服务有限公司安排的有报酬（月工资3200元）劳动，是双辽市杰诚物业服务有限公司的组成部分，且孙晓华接受双辽市杰诚物业服务有限公司的管理，因此，依照《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司存在事实劳动关系。二、原告承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资。孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司上班期间，双辽市杰诚物业服务有限公司一直未与孙晓华签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应当从用工之日起满一个月的次日由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华每月支付双倍工资，支付金额为3200元/月×4个月=12800.00元。三、原告承担给付被告解除合同补偿金。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司后，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司建立事实劳动关系，2019年5月31日，因双辽市杰诚物业服务有限公司一直不与孙晓华签订书面劳动合同，且没有支付工作期间的加班费，孙晓华离职。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，应当由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华支付解除劳动关系经济补偿金，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中孙晓华在原单位的工作年限为4年，合并计算为新用人单位的工作年限共计4年5个月，因此，双辽市杰诚物业服务有限公司应依照上述法律规定向孙晓华支付解除劳动关系经济补偿金的金额为32O0元/月X4.5个月=14400元。四、原告承担给付被告加班费。孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司工作以来，不定期地存在加班事实，但双辽市杰诚物业服务有限公司从未支付过加班费(可以提交录音，录像光盘，马班长交代的个人记录加班记录清单，客户来访登记表)，每次加班时填写的客户登记表在双辽市杰诚物业服务有限公司保管，应当由双辽市杰诚物业服务有限公司提供。双辽市杰诚物业服务有限公司拒不提供，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因双辽市杰诚物业服务有限公司拒不提供孙晓华的加班事实，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，计算孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司工作期间应得的加班费，孙晓华月工资3200元，日工资为320O元/月÷21.75天/月=147.13元/天，时工资为147.13元/天÷8小时/天=18.40元/时。具体金额为：工作日加班费18.4元/时x5小时x150％=138元；周末休息日加班费(147.13元/天×O.5天+18.4元/时×6.4小时)x200％=382.65元；法定假日加班费147.13元/天x1天+18.4元/时X2小时)×3O0％=551.79元，加班费共1072.44元，以上共计28272.44元。五、案件受理费由败诉方承担。以上请法院依法支持和保护，维持劳动仲裁原判决。根据原告的诉请及被告的答辩，双方对下列事实无异议：2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给原告。被告在原告处工作时间为2019年1月1日至2019年5月31日，此期间每月工资为3200元。本案争议的焦点为：一、原被告间是否存在劳动关系；二、原告应否给付被告未签订劳动合同双倍工资；三、原告应否给付被告解除劳动合同补偿金；四、原告应否给付被告加班费。结合本院争议焦点及双方当事人提交的相关证据，本院认为：一、原告与被告存在劳动关系。被告认可原告在其处工作五个月，每月工资为3200.00元，但认为被告只是临时工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告所从事的维修工作内容是原告公司经营的组成部分，受原告的管理与指导，原告按月支付被告工资，虽然原告认为被告是临时工，但无论用人单位与劳动者约定的是固定期限、无固定期限，双方用工之日（即2019年1月1日）起就建立了劳动关系，故对原告诉请确认其与被告不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。二、原告应当给付被告未签订劳动合同双倍工资。原告与被告间建立了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案原告作为用人单位依法应当与被告订立书面劳动合同，但一直未订立，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应当从用工之日起满一个月的次日由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华每月支付双倍工资，即3200元/月×4个月=12800.00元。三、原告应支付被告解除劳动合同经济补偿1600.00元。被告在答辩中表示，由于原告一直未与其签订劳动合同，且不支付加班报酬，其主动提出离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，被告在原告处工作不满六个月，原告应当支付被告半个月工资的经济补偿，即1600.00元。原告提供了吉林市龙电集团实业有限公司与孙晓华的《劳动合同书》及解除（终止）劳动合同证书证实被告与吉林市龙电集团实业有限公司签订劳动合同，双方于2018年12月30日解除劳动合同。同时被告在庭审中也表示，其与吉林省龙电集团实业有限公司签订劳动合同，通过劳务派遣到国电双辽发电厂物业公司工作，后于2018年12月30日与龙电集团正式解除劳动合同。也就是说，被告并非与原告国电双辽发电厂物业公司存在劳动关系，而是通过劳务派遣到其处工作的，且被告与其原单位吉林市龙电集团实业有限公司已经于2018年12月30日正式解除劳动合同。因此，被告到原告处工作，是双方自愿建立了新的劳动关系，而非是由原用人单位吉林市龙电集团实业有限公司安排到原告处的，并且《国电东北电力有限公司双辽发电厂“三供一业”物业分离改造移交实施协议》协议中也约定本次物业移交不包括物业从业人员移交，甲方原物业相关从业人员由甲方自行安排转业。因此，在物业移交后，虽然被告留在了原告处工作，但属于自愿建立新的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的情形。四、原告应支付被告加班费。庭审中，被告孙晓华提交了客户来访登记样表、取走工作单录像、与原告公司董事长、杨斌经理及其他工作人员的录音以及其他录音、照片，上述证据相互印证，可以证明被告在原告工作期间存在加班的事实。而原告提供在其处工作的宇文革在仲裁审理时的证言及书面证言佐证被告不存在加班情况，由于宇文革与原告存在利害关系，其单一证言不能作为认定案件事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告已经对存在加班事实提供了相应证据，而原告作为用人单位掌握着单据及相关记录而不予提供的，应当承担不利后果。因此，依据被告记录的加班情况，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的计算方法，孙晓华月工资3200元，日工资为320O元/月÷21.75天/月=147.13元，时工资为147.13元/天÷8小时/天=18.40元。具体金额为：工作日加班5小时，按150%计算报酬为138.00元；周末休息日加班O.5天和6.4小时，按照200％计算报酬为382.65元；法定假日加班1天2小时，按照3O0％计算报酬为551.79元，加班费共计1072.44元，故原告应支付被告加班费1072.44元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、双辽市杰诚物业服务有限公司与孙晓华从2019年1月1日起建立劳动关系。二、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华未签订书面劳动合同双倍工资12800.00元。三、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华解除劳动合同经济补偿1600.00元。四、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华加班费1072.44元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告双辽市杰诚物业服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  张 伟审 判 员  刘晓楠人民陪审员  王丽芹二〇二〇年八月二十五日书 记 员  张志强