河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申4297号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：庄新伟，男，1973年10月20日出生，汉族，住西藏波密县城区金鑫鞋厂家属楼******）。委托诉讼代理人：付宇飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩，河南天基律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人):皇行军，男，1979年1月26日出生，汉族，住河，住河南省淮阳县div>原审被告：姚中华，男，1979年12月4日出生，汉族，住河，住河南省淮阳县div>再审申请人庄新伟因与被申请人皇行军、原审被告姚中华合伙协议纠纷一案,不服河南省周口市中级人民法院(2019）豫16民终4159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。庄新伟再审申请称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，依法应当再审,具体理由如下:一、本案庄新伟、皇行军、姚中华三位当事人合伙挂靠河南华安建设集团有限公司承建淮阳县汽车站工程，三人完成合伙事务后进行了结算并分配了利润，于2016年12月3日对最终结算结果达成一致签订了《协议书》。从协议形式上来看，该协议是三方本人签字,并且三人均当庭认可，系各方真实意思表示,不存在无效和可撤销情形，属于有效协议。从协议内容上来看，是三方当事人处理完毕合伙事务的最终结算协议。根据该协议，三方合伙关系终止，债务结清，任何一方不得再以此提出任何主张。原审判决将该协议认定为解决外欠账109万元偿还问题的协议,完全属于曲解原意，歪曲事实。二、皇行军既未提起撤销之诉或确认无效之诉，也未提供相关证据否定原结算协议的效力。本案原始单据、账册均已丢失，这是经一、二审均已查明的事实,在缺乏原始票据的情况下，涉案工程款项无法客观公正的予以还原，不存在重新结算的基础，一审法院委托河南金毅联合会计师事务所进行审计,最终由于缺乏原始材料事务所予以退卷也足以说明该问题。三、原审法院在本案合伙事务不存在重新结算基础的情况下执意重新进行结算，区别对待双方提供的证据，做出错误的结算结论。(一）皇行军提交的淮阳县恒信税务师事务所出具的财务审计依据证据规则不能作为证据使用。首先，该审计属于单方委托，也违反“合伙事务共同决定”的法律规定，未经庄新伟同意;其次，该审计是在没有任何原始票据的前提下作出的,仅依据皇行军和姚中华单方提供的数据，真实性无法核实，不符合证据的客观性;最后，该审计机构没有审计资质,只具有代理记账的营业范围，审计主体不合法，不能保证审计结果的客观性。原审法院仅仅依据姚中华与庄新伟存在亲戚关系就予以认定没有任何法律依据，忽略了姚中华与皇行军系同学、发小的关系，并且二人合伙共同来找庄新伟参与该合伙事务，该二人关系更为亲密。二原审法院区别对待双方的证据。本案合伙事务款项较多，从原审法院对其中两项款项的分别认定就足以说明该问题。其一为皇行军主张的案外人200万元双倍返还的隐名投资款项，该隐名投资利润巨大根本不符合实际,且没有任何进账证明，没有银行流水收据，但原审法院予以认可。其二为庄新伟主张的220.2475万元金鑫商砼款，该款项庄新伟提供的有皇行军、姚中华二人签字或者其认可的接收人签字的原始送料单,原审法院不予认可，对皇行军、姚中华在庭审中认可的165万元商砼款也不予认定，仅仅认定了其中的147.75万元。皇行军提交书面答辩意见：一、关于2016年12月3日《协议书》是否应当作为三合伙人结算依据问题。庄新伟故意曲解《协议书》中“无债权债务”的含义。皇行军原审提交的2016年12月2日对姚中华、皇行军及姚某（庄新伟的岳父）、姚中华的三叔、四叔之间的谈话录音资料，足以证明2016年12月3日的《协议书》并非合伙事务结算依据。该录音资料形成于本案三个合伙人发生诉讼之前，客观地反映了2016年12月3日《协议书》产生的背景和过程。2016年12月3日签订协议书时，三个合伙人正处于对合伙账目进行审计过程中，姚中华出面委托了淮阳县恒信税务师税务所（以下简称恒信税务所）对合伙事务进行了财务审核，基本确定了合伙人的投入、合伙支出，审核出了合伙负债109万元。因合伙对外负债的偿还问题出现纠纷，皇行军到郑州上访，姚某出面调解，调解过程形成了录音资料，录音资料内容显示三合伙人签订协议书是为了防止皇行军再到郑州上访，不能证明三个合伙人之间已经结算完毕。另外，如果庄新伟认为该协议书是在完成三个合伙人的合伙债务结算后签订的，而三人合伙对外债务109万元的数字只能来源于恒信税务所财务审核的结论，认可109万元的合伙外欠债务就等于认可了恒信税务所的审核结论，而且除了恒信税务所的账务审核三个合伙人没有其他对账行为。庄新伟申请再审称“三人完成合伙事务后进行了结算并分配了利润，于2016年12月3日对最终结算结果达成一致签订了《协议书》”的理由不成立。二、关于恒信税务所制作的《淮阳县新汽车站账务情况说明》（以下简称账务说明）的证据效力问题。恒信税务所于2017年2月21日出具的《淮阳县新汽车站账务说明》从证据分类上是书证，其内容涉及合伙前期投入（投资）和工程款拨付。该《账务说明》形成于诉讼前，制作人是与三个合伙人无利害关系的案外人，以姚中华名义委托，在庄新伟办公场所由三个合伙人共同参与核对，核算时间自2016年9月3日至2017年1月，历时五个月形成了核算结果。该《账务说明》还以每月一份的会计凭证和会计账簿的形式存在，同时还以电子数据的形式存在。一审法院授权调取了该电子数据。该电子数据从会计规范要求上不可篡改，从电子数据的形成上也不可修改，其原始性和真实性受会计规范和软件程序的限定，说明了其真实性。该《账务说明》与庄新伟原审提交的黑色记账本（皇行军记账）相印证，还与2016年12月3日《协议书》中的外欠账数额一致。而姚中华在原审中强调聘请会计人员对账是应庄新伟的要求实施的，也是三合伙人共同的意愿。恒信税务所作出的《账务说明》可以作为认定本案事实的证据。三、关于隐名出资200万元的认定及处理。首先，庄新伟及姚中华均认可合伙前期存在经皇行军之手隐名出资200万元的事实，也认可存在工程进度款拨付后庄新伟同意并已经实际拨付400万元返还出资的事实。原审中皇行军已经向法庭提交了通过银行转账将隐名出资的200万元出资转到庄新伟账户上的交易明细、投资资金来源及隐名出资人证明。四、关于原审判决对金鑫公司商砼款的认定问题。（一）原审判决认定金鑫公司的商砼款数额为165.15万元，依据了（1）庄新伟提供的由皇行军记账的黑色账本第31号，显示支付金鑫公司商砼款147.75万元；（2）庄新伟提供的支付工程款表格中显示支付金鑫公司商砼款17.4万元；（3）2016年11月12日工程大结算中，按照合伙规则皇行军与姚中华签字确认支付金鑫公司商砼款165万元。故，支付金鑫公司商砼款数额应为165.15万元。（二）庄新伟称与金鑫公司商砼款结算数额为220.2405万元证据不足。庄新伟提供的证人石某、蒋某没有参与金鑫公司对工地的商砼供货、结算，其证言系传来证据，只能证明庄新伟与金鑫公司之间账目往来220.2405万元，不能证明该款项是支付到合伙期间新汽车站工程的商砼款。同时，按照合伙规则，与金鑫公司的商砼款结算，是由金鑫公司的生产经理蒋心胜、会计与皇行军、姚中华共同结算，庄新伟不参加结算，庄新伟负责根据结算结果向金鑫公司支付商砼款，庄新伟付款后，皇行军和姚中华向庄新伟出具相应的收条。原一、二审中庄新伟拒绝提供收条进行核实。另外，庄新伟与金鑫公司之间还存在其他工程来往及私人间的借贷关系，庄新伟称其以其车辆、房屋冲抵金鑫公司的商砼款，不能证明与本案合伙的新汽车站工程有关。综上，本案在原一、二审多次开庭调查，合伙三人已经把所有相关的证据提交法庭，原审判决事实清楚，而庄新伟占据巨额资金，拒不分配合伙利润长达四年。请求依法驳回庄新伟的再审请求。本院经审查查明，一、本案一审2018年10月24日庭审笔录庄新伟答辩意见称：应驳回皇行军的诉讼请求，理由是庄新伟从没有拒绝分摊利润，更没有私吞。皇行军诉请不实，庄新伟除了2014年4月29日支付保证金外，先期投入714万元，拨款1480万元……其中向皇行军个人给付760万元，姚中华293万元……且该工程总决算实际为2817万元，除去投资和拨付款，剩余全部是利润也达不到皇行军的诉讼请求数额470万元。二、一审判决确认事实十三：皇行军与皇国营为同一人，庄新伟与庄艳春为同一人，庄新涛与庄心涛为同一人，姚中华与庄新伟的妻子为堂兄妹关系，庄新伟是姚中华的堂姐夫……三、皇行军向法庭提交的经一审庭审质证过的2016年12月2日的录音资料文字版第七页第五行起“姚某（庄新伟岳父）：你俩起个稿，下午找我…皇（行军）：前期外欠账他（庄新伟）还了，我俩（皇行军与姚中华）在工地辛苦两年多，我俩利润部分咋分，大大你说，凭良心，看该分我俩多少钱？姚某：这个凭良心咋说也？皇行军：中华，咱们赚多少钱，你给大大说没？姚中华：说了，啥都除掉完，净赚1500多万。姚某：我原来听他（庄艳春）说过，他要900万，给你俩600万。姚中华：咱别探讨这了，他凭良心就给咱俩，不凭良心，他的良心叫狗吃了，他就不分咱俩。皇行军：他如果不凭良心，不给咱，咱都不要的么？这两年来用人家的钱，利息看裹着裹不着？姚中华：掌啥裹着。姚某：这个事我看分两步，第一步叫他把外欠账还上，剩下的利润，利润空间又在，你给俺不给俺凭良心，过一段我给他说，我做他的工作，不叫你俩出面，你俩辛苦两年了，就是打工也得给你们钱，账咋着也不能扁扁咽了…看这个事分两步走中不中，协议上先写不分利润，协议上就写剩下的钱你想给给，不愿给凭良心，这话管不管说，你俩考虑下。皇行军：这样写，他一分钱都不会给俺。姚某：这件事，我愿意趟这个浑水，我愿意做他的工作，你原来许的跟现在不一样，等他这个气下去，他都不一样了…我给艳春打电话（沟通）10点半。他说，你看着办吧，我说明天先打个协议，你先把工人外欠账还了，工程利润我以后做他的工作，再分给你俩。国营，这个事你俩都得让一步，都在淮阳生活，咱商量着来，和气生财。国营，你可得给郑州的人说好，不管他们什么时候来，你就给人家说，这个事我们协商好了，你一定得这样说…姚某：下午打个协议，我在家等着你。”四、二审期间庄新伟申请证人姚某出庭作证，证明2016年12月3日三方签字协议情况。二审法院认为姚某的证言内容与一审皇行军提供的录音内容相矛盾，录音系双方未发生诉讼前形成的，相对客观真实，录音资料证明效力高于姚某二审提供的证言。本院经审查认为，一、关于案涉2016年12月3日三合伙人签订的《协议书》是否可以作为合伙事务已经过三方共同核算，债权债务结清，利润分配完毕的依据问题。本院认为，根据原审判决查明的事实，庄新伟、皇行军与姚中华三人合伙承建淮阳县新汽车站工程一事，合伙账目的核算只有一次，即2016年9月以姚中华名义委托，由恒信税务所对合伙事务进行的财务审核，历时五个月，在庄新伟的哥哥庄新涛办公室进行审核，恒信税务所于2017年2月出具了《淮阳县新汽车站账务说明》。2016年12月3日《协议书》签订时，合伙账目核算仍在进行中，并非最终结算。庄新伟一审庭审时答辩称从没有拒绝分摊利润，更没有私吞，之所以应驳回皇行军的诉请是因为皇行军诉请不实，按照庄新伟对投资数额和收入认可的数额，合伙已经没有利润了。庄新伟在一审中提出对合伙账目进行鉴定的申请，因为鉴定资料未能满足鉴定部门的需要无法鉴定，最终未鉴定。庄新伟在一审中并没有以《协议书》应作为三人最终结算的证据为由进行抗辩。根据皇行军提交的2016年12月2日的录音资料内容显示，庄新伟岳父姚某为了调解三个合伙人之间的矛盾，避免皇行军到郑州反映问题而与皇行军、姚中华协商后约定在第二天即2016年12月3日签订协议。因为庄新伟掌握了工程全部收入款项，就在《协议书》中约定外欠账确定由庄新伟负责偿还。录音资料中反映出皇行军不同意放弃剩余合伙利润的分配权利，姚某则称签订《协议书》后再继续算账，分配剩余合伙利润。庄新伟申请再审称“2016年12月3日三合伙人签字的《协议书》是三方当事人处理完毕合伙事务的最终结算协议”，不符合客观实际，仅凭《协议书》认定合伙事务已经过三方共同核算，债权债务结清，利润分配完毕，证据尚不充分。二、关于恒信税务所制作的《账务说明》的证据效力问题。原审法院查明该《账务说明》系三合伙人在纠纷发生之前由姚中华受庄新伟的安排委托恒信税务所对合伙事项进行的账目审核，历时五个月，审核地点在庄新伟哥哥庄新涛办公室。该《账务说明》的性质属于当事人在诉讼发生前自主委托有关单位和财务人员作出的结论，原审法院将《账务说明》电子数据作为间接证据采用，与三个合伙人提交的其他证据相互印证，最终形成完整的证据链认定了合伙投资、总收入、费用支出、合伙利润等事实。庄新伟申请再审称《账务说明》系单方委托、鉴定主体没有资格、缺少原始凭证等事由不能作为证据使用的再审申请理由不成立，本院不予支持。三、关于案外人200万元隐名投资双倍返还是否属实的问题。皇行军在原审已经提交了案外人隐名投资的银行转账流水等手续，庄新伟通过本人账户对外支付该笔款项400万元，在三人合伙期间，庄新伟并未对该投资收入及返还的事实提出异议，现庄新伟以返还投资款400万元不属实为由申请再审，没有依据。四、关于金鑫公司商砼款数额问题。三合伙人对涉案工地使用金鑫公司商砼款数额为165.15万元没有争议，庄新伟主张该项商砼款数额应为220.2475万元。因庄新伟提交的汇款凭证未备注款项用途，不能确定款项支付的凭证系支出商砼款，并且其主张与证人证言相矛盾。对于庄新伟主张该项支出中的现金支付25万元，除其本人陈述外，亦没有其他证据印证。原审法院已对庄新伟该项理由的证据进行分析，再审审查中庄新伟也未就该主张提供新的证据。故庄新伟该项再审申请事由不能成立。综上，庄新伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回庄新伟的再审申请。审判长  焦新慧审判员  周新峰审判员  庞宝峰二〇二〇年八月二十七日书记员  吴碧滢