广东省肇庆市高要区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1204刑初12号公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。被告单位广州新肇农业科技开发有限公司，注册号440********3768，单位地址广州市天河区*************，法定代表人陈绍雄。诉讼代表人徐东前，男，1964年10月31日出生，系广州新肇农业科技开发有限公司股东之一。被告单位肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司，统一社会信用代码914************441，单位地址肇庆市高要区************，法定代表人林达宽。诉讼代表人林达宽，男，1982年4月5日出生，系肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司股东之一。被告人谢雄星，男，1968年8月23日出生，公民身份号码442************932，广东省云浮市郁南县人，汉族，初中文化，户籍地广东省云浮市郁南县**************，现住广州市白云区*************。曾因犯非法占用农用地罪于2015年8月6日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑2年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。辩护人张荣荣，广东山丰律师事务所律师。辩护人陈志伟，广东山丰律师事务所律师。肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2018〕138号起诉书指控被告单位广州新肇农业科技开发有限公司（以下简称广州新肇公司）、被告人谢雄星犯非法吸收公众存款罪，以肇要检诉刑追诉[2019]1号追加起诉决定书指控被告单位肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司（以下简称高要新肇公司）、被告人谢雄星犯非法吸收公众存款罪，分别于2018年7月12日、2019年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年8月29日作出（2018）粤1204刑初148号刑事判决，被告单位广州新肇公司、被告单位高要新肇公司、被告人谢雄星提出上诉。广东省肇庆市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）粤12刑终248号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2020年6月18日，肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑变诉〔2020〕Z1号变更起诉决定书，变更了肇要检诉刑诉〔2018〕138号起诉书及肇要检诉刑追诉[2019]1号追加起诉决定书认定的部分事实。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员陈金艳出庭支持公诉，被告单位广州新肇公司的诉讼代表人徐东前、被告单位高要新肇公司的诉讼代表人林达宽、被告人谢雄星及其辩护人张荣荣、陈志伟到庭参加诉讼。重审审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，向本院提出延期审理建议一次，本院决定延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2005年9月至2015年9月期间，广州新肇公司法定代表人被告人谢雄星在经营过程中，明知未经相关部门依法批准的情况下，利用其经营的广州新肇公司名义，通过在广州、佛山、清远等地派发宣传单张，宣传在高要市*****位置的“星湖庄园”内租地种植檀香树能获取高额回报的方式，吸引社会公众人员投资种植檀香树，收取代种植、代管理费等模式经营“星湖庄园”。期间，被告人谢雄星以该公司名义将“星湖庄园”的土地租给客户，代客户进行种植、管理檀香树，收取每棵1000元种植费（包括租地、树苗、代种等费用）及每年50-60元管理费，并与客户签订《檀香林地承包合同》《檀香委托代管合同》，承诺檀香树成活率99%，十年成材及所承包檀香有80%以上的树主干直径达12公分以上的形式，吸引客户在高要市*****位置的“星湖庄园”种植檀香树的有126人，代种植檀香树一万多株，收取檀香代种植、代管理费等投资款达11531654元。公诉机关追加指控认为，2011年12月9日至2015年8月7日期间，被告单位高要新肇公司法定代表人被告人谢雄星在经营过程中，明知未经相关部门依法批准的情况下，利用其经营的高要新肇公司名义，通过在广州、佛山等地派发宣传单张、业务员现场讲解等方式向社会公众宣传金龙湖养老基地项目，吸收了社会公众投资购买养老公寓住房，但住房至今仍未建造完成无法交付认住客户使用。期间，被告人谢雄星以该公司名义将“金龙湖养老公寓”住房销售给200多名客户，并与其中48名客户签订58份《金龙湖休闲养老公寓认住合同》及《养老公寓租赁合同》并承诺认住的住房可以返租，给予每月1000元至3000元不等的返租租金回报的方式吸引客户认住养老公寓住房，收取投资款达人民币12951120元。公诉机关认为被告单位广州新肇公司、被告人单位高要新肇公司、被告人谢雄星的犯罪事实清楚、证据确实充分，两被告单位及被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条及第三十一的规定，构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人谢雄星犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，建议判处：被告单位广州新肇公司罚金；被告人谢雄星三年三个月以上五年三个月以下有期徒刑，并处罚金。对追加起诉的被告单位高要新肇公司和被告人谢雄星犯非法吸收公众存款罪未提出量刑建议。被告单位广州新肇公司的诉讼代表人徐东前对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为该公司利用“公司＋基地＋农户”的模式向社会推广檀香开发代种代管的行为，违反了国家有关法律规定，对检察机关认定该公司犯非法吸收公众存款罪，该公司表示认罪悔罪，并愿意接受法律的制裁，对相关受害人造成了一定的经济损失深表歉意。由于该公司没有犯罪的主观意识，而且为了实现重整目标，恳请法院减轻对该公司的处罚、减轻对原法定代表人谢雄星处罚。被告单位高要新肇公司的诉讼代表人林达宽对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示其是2018年1月9日后经股权转让成为该公司的股东，对之前公司的经营等情况不清楚。被告人谢雄星对公诉机关指控和追加指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为事情是真实的，但是当时无意识到这是犯罪行为。公司与客户签订合同地在广州、深圳、佛山等，并未在高要市签订合同，该合同纠纷应当在合同签订地进行仲裁或诉讼。被告人谢雄星的辩护人对公诉机关指控被告人谢雄星构成非法吸收公众存款罪没有异议，但认为被告人谢雄星具备法定减轻、从轻的情节，具体辩护意见如下：一、被告人具有自首情节，应当依法减轻、从轻处罚。被告人谢雄星在2014年因非法占用农用地罪被依法追究刑事责任时，已向司法机关如实供述了通过星湖庄园项目向客户发包林地种植檀香，收取代种植费、管理费以及吸引社会公众人员投资购买养老公寓住房的犯罪事实，即涉嫌非法吸收公众存款罪的事实。非法占用农用地罪侵犯的是国家的土地管理制度。本案所指控的非法吸收公众存款罪侵犯的是国家的金融秩序，应当认定被告人谢雄星具有自首情节，依法应当减轻、从轻处罚。二、公诉机关认定被告人收取代种植代管理檀香树费用向公众吸收存款的金额值得商榷。本案中，公诉机关认定被告人涉嫌非法吸收公众存款罪主要是依据两个方面，一是被告人代客户进行种植、管理檀香树，认为其向社会公众吸收存款，二是被告人通过支付返租租金吸引社会公众认住养老公寓住房向公众吸收存款。对于被告人通过支付返租租金吸引社会公众认住养老公寓住房向公众吸收存款的数额无异议。对于被告人收取代种植代管理檀香树费用向公众吸收存款的金额，辩护人认为公诉机关将被告人收取的客户承包林地种植檀香树的款项也纳入被告人的犯罪金额，是值得商榷的，该部分费用实际上为合法有效的民事商事行为。公诉机关在该案件中将被告人与客户签订《承包林地合同书》所收取的承包款金额均视为代种植，代管理的金额，全部定性为非法吸收公众存款金额是有失公平合理的。被告人收取的客户承包林地种植檀香树的款项不宜计算为犯罪数额。三、被告人自愿认罪，具有悔罪表现，愿意缴纳罚金。在本次庭审中，被告人有明显的悔罪表现，充分认识到自己行为的违法性，并在庭审中也能够主动认罪，并愿意承担缴纳罚金的责任。按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第9条的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。中华人民共和国刑法修正案（八）之八：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”的规定，望法院对被告人从轻处罚。四、被告人法律意识淡薄，主观恶性较小。本案指控的被告人构成非法吸收公众存款罪依据的是其触犯了该罪名中以代种植（养殖）、以租代售等方式非法吸收资金的情形。在以该情形认定是否构成犯罪时，是需要对该法条法规有深刻的理解才能区分正常的承包经营活动和违法犯罪行为。被告人文化程度不高，对于经济活动是否触犯法律没有深刻理解。结合本案卷宗和被告人在庭审中的陈述，被告人实施上述犯罪行为时其主观上是认为进行正常的民事经营行为，并没有意识到存在违反金融经济秩序的情形。正如其在庭审中陈述，如果知道该行为会涉嫌犯罪，其不会去做。被告人从上述行为所收取的款项也均是用于公司的建设和发展，没有挪作他用，也没有占为己用，更没有挥霍浪费等。被告人主观上并不具备故意扰乱金融经济秩序的意图，且其也没有对社会造成严重的危害，希望法院在审理时，能够充分结合上述实际情况，对被告人酌情从轻处罚。综上，被告人在归案后能够如实供述自己的罪行，并积极配合公安机关的侦查行为，悔罪表现明显，构成刑法上的自首，希望法院在对被告人定罪量刑时能够充分考虑上述情节及被告人的客观情况，教育与惩罚相结合，对被告人从宽处罚，早日完成改造，回报社会。经审理查明，2005年9月、2008年12月，2011年12月，谢雄星先后独自出资成立了广州新肇公司、广东金龙湖旅游度假养老基地有限公司（下称金龙湖公司）和高要新肇公司，法定代表人均是谢雄星，三公司的经营决策、资金统筹等运作均在谢雄星的安排下进行。广州新肇公司主要经营从广州市芳村区绿鑫发展有限公司受让的位于高要市************项目。星湖庄园项目、金龙湖度假养老基地建设项目的开发经营均经广东省林业局、原高要市人民政府、原高要市环境保护局、原高要市林业局等相关部门批准开发建设、批准并颁发林业用地许可证。2005年9月至2015年9月期间，广州新肇公司法定代表人被告人谢雄星在经营过程中，明知未经相关部门依法批准的情况下，利用其经营的广州新肇公司名义，通过在广州、佛山、清远等地派发宣传单张，宣传在高要市*****位置的“星湖庄园”内租地种植檀香树能获取高额回报的方式，吸引社会公众人员投资种植檀香树，收取代种植、代管理费等模式经营“星湖庄园”。期间，被告人谢雄星以该公司名义将“星湖庄园”的土地租给车兆兰、谭小青、谌厚生等客户，代客户进行种植、管理檀香树，收取每棵1000元种植费（包括租地、树苗、代种等费用）及每年50-60元管理费，并与客户签订《檀香林地承包合同》《檀香委托代管合同》，承诺檀香树成活率99%，十年成材及所承包檀香有80%以上的树主干直径达12公分以上，如有不足，由公司从自有檀香园中补足给客户等形式，吸引了集资参与人车兆兰、谭小青、谌厚生等客户（详见附表1）到高要市*****位置的“星湖庄园”种植檀香树，代种植檀香树一万多株，被告单位广州新肇公司收取檀香代种植、代管理费等投资款达11531654元（存在1名客户签订2份以上合同、2名以上客户签订1份合同、有记录缴交管理费但姓名不详等情形，但都计入投资款金额）。2011年12月9日至2015年8月7日期间，被告单位高要新肇公司法定代表人被告人谢雄星在经营过程中，明知未经相关部门依法批准的情况下，利用其经营的高要新肇公司名义，通过在广州、佛山等地派发宣传单张、业务员现场讲解等方式向社会公众宣传在高要市*****位置的金龙湖养老基地项目，吸引了社会公众投资购买养老公寓住房，但住房至今仍未建造完成无法交付客户使用。期间，被告单位高要新肇公司与郑桂云、邬建珍等客户签订《金龙湖休闲养老公寓认住合同》及《养老公寓租赁合同》并承诺住房可以返租，给予每月1000元至3000元不等的返租租金回报的方式吸引客户认住养老公寓住房，被告单位高要新肇公司收取郑桂云、邬建珍等客户（详见附表2）投资款达人民币12951120元（存在1名客户签订2份以上合同、2名客户签订1份合同等情形，但都计入投资款金额）。上述事实，有公诉机关提交并经法庭审理质证、认证的下列证据证实：一、认定被告单位广州新肇公司和被告人谢雄星收取代种植、代管理檀香树涉嫌非法吸收公众存款罪的相关证据（一）书证（1）户籍资料、抓获经过。证明：被告人谢雄星的户籍登记情况及其到案经过。（2）华南养老基地情况汇报。证明：肇庆市高要区白土镇人民政府经摸查发现华南养老基地可能涉及到非法集资问题，并将该案移送公安机关办理。（3）刑事判决书。证明：谢雄星因犯非法占用农用地罪于2015年8月6日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑二年。（4）广州新肇公司的登记、变更资料、章程、验资报告等资料。证明：广州新肇公司及其各分公司、高要新肇公司、金龙湖公司的相关情况。（5）调取证据通知书、调取证据清单、审计档案、合作协议书、搜查证、搜查笔录、扣押清单。证明：广州新肇公司2015年的生产经营状况以及资产负债状况，广州新肇公司与中国科学院华南植物园共同组建“檀香种植推广基地”以及公安机关依法调取陈绍雄持有的黑色主机二台、疑似电脑主机一台。（6）关于广州新肇公司经营资格认定的复函。证明：经中国银监会广东监管局认定，广州新肇公司不具备吸收公众存款的资格。（7）协助查询财产通知书、银行账户明细、开户资料。证明：被告单位广州新肇公司及被告人谢雄星名下涉案银行资金流水明细情况。（8）民事判决书。证明：经广州市天河区人民法院一审、广州市中级人民法院二审（2014年12月1日），终审判决广州新肇公司向邓功伟支付“金龙湖养老公寓1号楼”公寓房及其附属工程款9833678.48元。（9）星湖庄园卫星影像图、使用林地审核同意书、使用林地申请表、广东省使用林业用地许可证、关于对广东省高要市土地利用规划数据库成果验收意见的函、使用林地申请表、国有土地使用权出让合同、转让合同书、确认书、关于《高要市******开发水果基地有关问题》的批复、关于白土星湖庄园租赁土地的批复等相关文件。证明：高要市白土镇“星湖庄园”地块的供地范围以及违法用地查处范围及其后广州新肇公司取得相关土地手续的经过。（10）《檀香林地承包合同书》《檀香委托代管合同书》、收据等。证明：2007年至2010年期间，广州新肇公司（甲方）与车兆兰、董倩、余景龙等人（乙方）以转让林地的经营权，代为种植、管护檀香林木的方式，签订檀香林地承包合同、檀香委托代管合同。合同约定了种植株数、承包金额，保证种植品种的成活率为99%，十年后保证所承包檀香林有80%以上的树主干直径达12公分以上，如有不足，甲方从自有檀香园林中补足给乙方檀香株数等内容。广州新肇公司共计收取120多名客户合同款达人民币11531654元。（11）辨认资料、宣传资料。证明：广州新肇公司和高要新肇公司向社会公开宣传在高要市白土镇金龙湖养老基地处投资种植檀香、购买养老公寓，具体内容有“种檀香好过买黄金”等宣传单张。被告人谢雄星辨认出客户承包檀香树、购买房送檀香树以及相关费用等记录情况以及该公司会计黄某萍辨认出“星湖庄园”业主与公司签订单独承包檀香合同书、委托公司代种植、代管理檀香树等相关情况。（12）情况说明。证明：被告人谢雄星的供述及会计黄某萍等人证言能够证实客户的投资款、所收取的代种檀香、代管费用的使用情况以及未能收集通过视频播放介绍檀香价值、功能使用的视频、陈某的证言、专家或机构对檀香成活率、成材率等作出专家意见、其他集资参与人的陈述等证据的情况。（二）证人证言（1）证人陈某雄的证言，主要内容：陈某雄自2005年起其系被告单位广州新肇公司的法定代表人，以及广州新肇公司的股东、股权及法定代表人的变更情况，广州新肇公司的运作方式主要有两种：一是租地给客户种植檀香并由公司代种植和代管理（由公司收取客户交付的管理费、种植费等）二、代建生产自用房,收取代建费。（2）证人黄某金的证言（其于2007年入职广州新肇公司，2015年4月离职）。主要内容：广州新肇公司、金龙湖公司、高要新肇公司三间公司总公司、分公司实际办公地点都是在同一地方，由同一批人员负责；广州新肇公司经营星湖庄园的模式有投资者承包林地种植檀香送生产自用房或公寓，也可以单独承包林地种植檀香。广州新肇公司主要通过派发宣传单张、播放视频等方式吸引客户投资承包林地。其负责的广州新肇公司荔湾分公司吸引的单独承包檀香林地的客户总投入资金约100万元人民币，其中客户投入承包林地款约93万元人民币，檀香管理费约7万元人民币。（3）证人黄某萍的证言（广州新肇公司及金龙湖公司的会计）。主要内容：广州新肇公司、高要新肇公司、金龙湖公司的股东、法人代表、经营范围、经营模式等相关的情况，上述公司下设的分公司都是在同一地址经营，各分公司对外宣传、推广、销售公司产品，都是同一班人来操作相关事宜的；在对外宣传、推广中所使用的相关宣传单张都是相应的总公司负责制作并提供给分公司的，由各个分公司的相关销售人员派发、讲解。宣传单张的相关内容是由谢雄星决定使用的，各分公司是以总公司的名义对外宣传、推广及签订相关合同的。上述公司主要运作模式有以公司的名义与客户签订《檀香承包合同书》以及《檀香委托代管合同书》，来收取客户交付承包款、管理费等相关费用及以公司的名义签订《承包林地合同书》，出租相关林地种植檀香，再赠送给客户相关的建设生产自用房的地用于建房，来收取客户的檀香树的种植费、管理费以及代建费等，上述所列的运作模式主要是以广州新肇公司的名义同客户签订相关合同（协议）的。上述公司在运作期间（2015年谢雄星服刑，相关公司就没有运作了）的运作模式、收支及相关重大事项的决策由谢雄星一人决定。经其所做的檀香承包帐目统计，单独承包檀香的客户合计120多名共计收到檀香承包款及管理费合计11531654元。（4）证人李某堂的证言（其于2005年入职广州新肇公司，2008年离职）。主要内容：广州新肇公司主要是通过向公众派发主要内容为檀香的价值、用途和配送生产自用房（别墅、洋房公寓）以及《广州日报》宣传的“种植檀香好过买黄金”的题材的宣传单张来吸引客户到“星湖庄园”承包林地种植檀香配送生产自用房（别墅、洋房公寓）或者单独承包林地种植檀香，业务员在向客户介绍时按公司培训业务员时的方法向客户介绍成材檀香（种植期10—15年达到每棵檀香树主干12公分以上或重量80公斤以上）当时的市场价（每公斤600元人民币），并按承包檀香林地亩数大小配送生产自用房（别墅、洋房公寓）。（5）证人黄某华的证言（广州新肇公司星湖庄园保安队长）。主要内容：其2009年3月份左右入职，事实上这三间公司都是由同一批人员管理，只是经营范围不相同。2016年1月我又接手陈某鳞的工作负责檀香种植、养护等至本案发生前。其证言反映广州新肇公司、金龙湖公司、高要新肇公司在高要市*********项目的相关情况。这些檀香长势不明显，在2004年、2005年期间种植的檀香树苗（树干0.5厘米左右、高20多厘米），后期出现檀香树死亡的情况，公司安排补种同样大小的树苗，现在种植檀香的地方在我2009年入职时都已经种植了，大部分檀香树已经长至树干直径4、5厘米、高约2米。（6）证人张某军的证言（系广州新肇公司的行政经理）。主要内容：广州新肇公司的法人自始都是谢雄星（2015年谢雄星服刑，公司法人就转由陈绍雄），注册地在广州大道中天龙大厦，公司主要是搞农业、养老之类的，项目的主要地点是位于肇庆市高要区白土镇。上述公司的主要运作模式有四种，一、以公司的名义与客户签订《檀香承包合同书》以及《檀香委托代管合同书》,来收取客户交纳的承包款、管理费等相关费用；二、以公司的名义签订《承包林地合同书》，出租相关林地种植檀香，再赠送给客户相关的建设生产自用房的地用于建房，来收取客户的种植费、管理费以及代建费;三、以公司的名义与客户签订《休闲养老公寓认住合同》,收取客户签订交付的认住房款等费用；四、以公司的名义与客户签订相关的《异地养老认住合同》，收取相关床位费等费用。广州新肇公司在运作期间（2015年谢雄星服刑，相关公司就没有运作了）的运作模式、收支及相关重大事项的决策都是谢雄星自己一个人说了算的。广州新肇公司通过10多个分公司的销售人员，上街派发传单，向客户宣传承包檀香的高利润及养老项目的各种好，然后广州新肇公司就与客户签订相关合同，并收取相关款项。各分公司是以总公司的名义对外宣传、推广的,在签订相关合同中，也是以总公司的名义签订的（有事先准备好的格式合同，上面已有相应总公司的电子章及法人的电子章，客户直接签名就可以了，或者由分公司人员带领客户到总公司签订相关合同）。我这里也有一些对外宣传单的复印件提供给你们。（三）集资参与人的陈述（1）集资参与人车兆兰的陈述。主要内容：2008年的时候（具体时间记不清楚了），我在广州市越秀区*****口收到广州新肇公司的工作人员派发的宣传单张，宣传其公司开发位于高要市白土镇管理区星湖度假农庄的项目，主要发包土地种植檀香树及销售房屋赠送檀香树的事宜等。后经我一家人到现场实地察看后，我及家人梁戈、梁卫、林炼等与广州新肇公司分别签订了《合同书》（新肇合字XZL0022号合同号）、《合同书》（新肇合字XZL0019号合同号）及《檀香林地承包合同书》（新肇合字XZLT0008号合同号）、《檀香林地承包合同书》（新肇合字XZLT0009号合同号）等；2013年8月份又与其公司签订了《金龙湖休闲养老公寓认住合同》，认购了金龙湖休闲养老景区颐园1号楼3屋32号房床位2个及签订一份《檀香林地承包合同书》（新肇合字XZLT0099号合同号）及承包其位于高要市白土镇管理区**********亩土地，种植檀香130组（株）等的，并全部支付了房屋款、土地承包款及檀香管理费等。其工作人员也不断在介绍购买一套房屋可以赠送一亩檀香树，保证种植品种的成活率为100％，十年后檀香树成材率保证在80％以上，成材直径可达12公分以上，每株檀香树可以赚取收益1万元人民币等。2008年8月12日，我与家人梁戈、梁卫、林炼等又前往广州新肇公司荔湾分公司，与广州新肇公司荔湾分公司签订了《合同书》（新肇合字XZL0019号合同号）、《乙方附加协议》《委托代管合同书》，购买位于高要市*****管理区丰和园A区****B房屋。与广州新肇公司荔湾分公司签订了《合同书》（新肇合字XZL0022号合同号）、《乙方附加协议》《委托代管合同书》，购买位于高要市*****管理区丰和园A区****B房屋，上述合同由黄小金作为代表签订的。019已依照合同交缴相关的费用共173309元人民币。022已依照合同交缴相关的费用共173400元人民币。2013年8月29日，签订了《金龙湖休闲养老公寓认住合同》（合同编号:20130822001），认购金龙湖休闲养老景区颐园1号楼3屋32号房床位2个，并已缴纳了共225500元人民币的费用，同时签订了一份《檀香林地承包合同书》（新肇合字XZLT0099号合同号）承包种植檀香130组（株），并缴纳了檀香林地及管理等费用共130000元人民币。（2）集资参与人谭小青陈述。主要内容：在2008年某一天，我在广州中山八路的街头看到有人派发宣传单，我接到宣传单发现是广州新肇公司宣传在广东省高要市*******内有林地承包种植檀香和有房产出售，该宣传单主要介绍种植檀香的收益、好处及投资回报高（每十年收成一次，投资少收益大）等，还有宣传10多万就有洋房。后经我到该公司了解和到高要市*******内实地了解考察，于2008年10月18日和2008年11月17日到广州新肇公司荔湾分公司以我丈夫周国安的名义与该公司签订了《檀香林地承包合同书》和《檀香委托代管合同书》。别墅当时的购买价是398000元，我已全部交清给广州新肇公司;洋房当时的购买价是200000元，由于当时该洋房未修建好，所以至今我只交了5万元给公司。我在该庄园内购买别墅时公司赠送了一亩林地给我帮我代种植了60棵檀香树;购买洋房时公司也是赠送了一亩林地给我帮我代种植了60棵檀香树。檀香树可以用现金购买土地种植，还向我承诺了上面《檀香委托代管合同书》中保证的成活率、成材率等内容，当时我觉得值得投资，于是就承包了一亩林地种植檀香树。我承包林地已向广州新肇公司交了代种植、管理费共72000元，其中60000元是承包林地种植檀香的钱（包括租地至2047年的租金、60棵檀香树苗款、代种植费、第一年的管理费），另外12000元是2011年至2014年的管理费。按我与该公司签订的合同，该公司分别保证檀香成活率99%、成材率80%（十年为一期，每棵檀香树直径12公分以上为成材），并保证檀香成材后没有销路的话公司可代销售，如按签订合同时的檀香市场价格参考计算，我承包林地的檀香预计收益将会达到投入资金的10倍以上。（3）集资参与人谌厚生陈述。主要内容：在2009年的时候，高要新肇公司的员工莫某伟在广州市白云区***派宣传单张进行宣传，介绍高要市白土镇他们公司开发的华南养老基地的情况，后经该公司安排车辆至养老基地察看等，我在2009年的时候向广州新肇公司购买了两套洋房以及2013年承包了檀香树，一共购买了两套房子和承包了一亩檀香林地（一亩檀香林地是60棵），再加上购房赠送的檀香树80棵，共140棵檀香树。两套房子我一共交了40多万元、房产办证费、赠送的檀香树的管理费等，合计共417500元；另外还交了檀香林地承包款65000元和管理费3000元。上述费用加起来共485500元。在2013年10月22日签订了一份《檀香林地承包合同书》和一份《檀香委托代管合同书》，2013年10月22日和2013年11月29日交了15000元和50000元承包款，于2014年12月28日交了3000元檀香树管理费。这两套房子都没有交付给我和朱梅先使用，也没帮我们办理这两套房子的房产证。檀香林地的种植情况我不知道。（4）集资参与人罗秋燕陈述。主要内容：在2009年某一天，我在广州的街头收到一些宣传认住高要市**********送檀香的广告。我经了解和现场考察后，在2009年11月1日、2009年12月26日、2012年12月6日、2015年3月30日分别在高要市*******************（2012年10月10日转为颐园1号楼2屋28号房）、承包檀香林地1亩、认住颐园1号楼1屋37号房、认住华南养老基地（即办理异地养老卡），是向广州新肇公司承包檀香林地、向金龙湖公司认住颐园5号楼323房（后双方协商改为颐园1号楼2屋28号房，甲方公司为高要新肇公司）、向高要新肇公司认住颐园1号楼1屋37号房、向高要新肇公司认住华南养老基地（即办理异地养老卡），上述我共缴交了相关款项共423400元。上述公司的法定代表人均为同一个人，即谢雄星。广州新肇公司、高要新肇公司收取我的费用后，现两间认住的房屋未交付给我使用;承包林地种植60株檀香及赠送了15组檀香对方已在约定地方种植檀香，近三年已无人管理，目前檀香长势情况不详；我购买了贵宾卡目前还没有使用。按签订合同约定，广州新肇庆公司保证檀香成活率99％、成材率80％（十年为一期，每棵檀香树主干直径达到12公分以上为成材），并保证成材后没有销路的公司可代销售，如按签订合同时的檀香市场价格参考计算，每棵成材檀香树价值一万元左右,所以我承包林地的檀香预计收益将会达到投入资金的8倍。（5）集资参与人黄国伟、陈广成、李虾女、闫同心、梁瑞冰、黄文杰、张碧珠、陈兆佳、毕扬生、谭汝林、赵扬陈、梁巧仪、潘丽珍、关月嫦、麦观荣、叶碧瑜、吴雄坚、谭柳玉、梁润枝、黎锡元、余天炽、曹惠芬、陈肖影、李金泽、李海媚、刘永民、潘邦鎏等人的陈述，均证明与上述集资参与人相类似的受害情况以及本案指控的犯罪事实。（四）被告人谢雄星的供述与辩解（1）被告人谢雄星的供述和辩解。主要内容：我在肇庆市高要区经营有：广州新肇公司、高要新肇公司、金龙湖公司。其中广州新肇公司成立于2005年，我是公司最大的股东，法人代表从成立起就是我，一直到2015年法人代表才改为陈绍雄；金龙湖公司在2009年左右成立，我是股东之一，在2010年10月前我都是该公司的法人代表，到2010年10月后金龙湖的法人代表改为施友义；高要新肇公司在2012年成立，我是该公司的最大股东，法人代表从成立始就是我，一直到2015年法人代表改为我弟弟谢海星（因为我当时在服刑，由我弟弟代为管理）。我从2005年从广州市芳村区绿鑫发展有限公司接手了高要市*******土地的经营使用权，为了管理该地块成立了广州新肇公司，并以公司名义签订了经营转让合同，我转入的1100万转让费用是以广州新肇公司名义支付。公司其中3%的土地可用于生产住用房的建设。2007年开始，我将该地块97%的土地都用于经营种植檀香。具体的经营模式是以广州新肇公司的名义对外与客户签订《檀香承包合同书》《檀香委托代管合同书》。通过这两份合同约定，由客户向广州新肇公司承包星湖庄园的其中一地块用于种植檀香，然后公司收取客户的承包款（每亩6万元，包含树苗费、种植人工费、第一年的管理费），第二年开始每年给3000元一亩的管理费用。还有一种经营模式是以广州新肇公司名义与客户签订《承包林地合同》《檀香委托代管合同书》《委托建造房屋合同》，出租星湖庄园的地块给客户种植檀香，再赠送给客户相关建设生产自用房地用于建房，收取客户每棵檀香290元的费用（包含种植费、树苗费、第一年的管理费等费用），第二年或第三年开始收取每亩3000元的管理费，建房是根据客户建房的大小、样式的不同要求来收取费用，建造房屋的收费在20万元至60万元不等，建造费用采取分期付款的形式收费。2009年开始，我以金龙湖公司的名义在星湖庄园地块上进行养老公寓的建设开发，但在2010建完房屋后因缺少相关的建设手续被高要市国土局叫停。后我于2012年完善了相关的建设手续，装修好房屋，然后以高要新肇公司的名义对外经营星湖庄园的养老公寓。我是以高要新肇公司的名义与客户签订《养老公寓认住合同》等合同，收取客户的认住款等费用。认住合同有两种，一种是25年期限，一种是50年期限，具体操作模式以合同为准。上述经营行为主要是以印发宣传单的方式进行宣传，广洲新肇公司、金龙湖公司、高要新肇公司都有雇请业务员在广州市区、番禺区、深圳市、佛山市、东莞市*****上派发宣传单，宣传在白土镇星湖庄园代种植檀香、代建房屋、认购养老公寓的投资计划，以此来吸引客户。《老年报》《羊城晚报》也曾经报道过星湖庄园的相关养老项目情况和投资种植檀香情况。广州新肇公司经营檀香种植代管、金龙湖公司建造养老公寓、高要新肇公司经营养老公寓项目，都是由我负责管理和跟进的，包括找广告公司印制宣传单、找律师草拟相关投资合同、建造养老公寓和报建等事项，全部都是我负责跟进办理。单独承包种植檀香的有约110户，总共收取的种植代管费有将近1100万元，具体每户投资者的名字和相应具体的投资金额，我在公安人员讯问时，已经与公安人员核对过数目。（2）同案人范家华的供述和辩解。范家华于2011年入股广州新肇公司15%的股份，谢雄星是该公司的最大股东、法人代表和总经理，2015年因谢雄星被判刑法人代表变更为陈绍雄。广州新肇公司的经营行为包括转让林地的承包经营权，代为种植、管护檀香林木；或由客户出资后代为建造房屋。平时广州新肇公司以及白土基地的事务都是由谢雄星负责管理的。2012年左右谢雄星个人独资成立高要新肇公司。2013年谢雄星将高要新肇公司49%股权转让给范家华，2015年谢雄星将高要新肇公司51%股权转让给其弟弟谢海星。2015年之前，高要新肇公司都是由谢雄星实际经营，主要是经营养老基地的开发，具体经营内容范家华称不清楚。（五）勘验、检查、辨认等笔录现场勘验检查笔录，2017年9月24日，公安机关在涉案现场肇庆市高要区******委会“星湖庄园”所作的现场勘验检查笔录、现场勘查制图1张，拍摄现场照相28张。二、追加认定被告单位高要新肇公司和被告人谢雄星非法吸收公众存款犯罪事实的证据（一）被告单位高要新肇公司的相关资料。证明：该公司登记、法人、变更资料、章程、验资报告、公司章程等资料。（二）金龙湖休闲养老公寓认住合同、补充协议、意向书、养老公寓租赁合同、收款收据。证明：被告单位高要新肇公司与集资参与人郑桂云、邬建珍等人签订金龙湖休闲养老公寓认住合同、补充协议、意向书、养老公寓租赁合同、收款收据等有关证据。（三）复函。证明：经高要区住房和城乡建设局查阅相关及档案记载，广州新肇公司、金龙湖公司、高要新肇公司，均没有在该局办理《房地产开发企业资质》，也没有办理《房地产预售许可证》；高要新肇公司对肇庆市高要区*****（老年公寓大楼）拥有不动产权证。以及涉案集资参与人郑桂云、邬建珍、李虾女、李保洲、梁拥军在高要均没有不动产和不动产权证登记。（四）诉讼代表委托书及证明。证明：高要新肇公司出具的林达宽为该公司法人代表的身份证明书。（五）证人证言（1）证人黄某萍的证言。主要内容：广州新肇公司于2005年成立，金龙湖公司、高要新肇公司分别于2008年、2011年成立，三间公司的法人代表均为谢雄星，公司的运作模式、收支及事项决策都是谢雄星决定，三公司平时都是一批人员管理、处理日常工作，三间公司都有独立设帐户，但获得的资金统一管理和调配使用，各分公司不设帐户，三公司收取客户的款项都全部交回总公司。其于2006年进入广州新肇公司工作至2015年10月，主要负责广州新肇公司、高要新肇公司的会计工作。高要新肇公司运作模式有：一以高要新肇公司名义与客户签订《休闲养老公寓认住合同》，收取客户交付的认住房款等费用（固定的房间，长期住），认住时间分25年、50年，另外，公司人员向有意认住的客户宣传认住房间后可“返租”给公司，并向客户承诺租赁房间每月每间获得1000元至2000多元不等的租金，相当于客户认住养老公寓房间“返租”给公司可以获得一定收益，而且收益可观。于是高要新肇公司或其关联公司恒星物业公司与客户再签订一份《养老公寓租赁合同》，共有40多户认住的客户将房间再租给公司；二以高要新肇公司名义与客户签订相关的《异地养老认住合同》，收取相关床位费等费用。现根据我当时在公司工作期间的电脑账目打印出来并经确认，以高要新肇公司或恒星物业公司名义签订“返租”合同的客户相关情况，一共有40多人，认住费用合计12951120元。（2）集资参与人郑桂云的陈述。主要内容：2012年底，我听我老乡邬建珍介绍，经到高要市白土镇金龙湖实地考察，当时楼盘还处在建设状态，我与高要新肇公司签订《金龙湖休闲养老公寓认住合同》，购买了颐园1号楼8层02房和8层20号房两套养老公寓，每套17.5万元，共35万元。在购买之前，销售商给我承诺：购买后，销售商可以帮业主将公寓租出去，收取租金。后与恒星物业公司签订了《养老公寓租赁合同》，出租颐园1号楼8层02房，每月租金1120元。到目前止，购买的公寓也没有收到楼，销售商只给我打了4、5个月的租金就没有了。（3）集资参与人邬建珍的陈述。主要内容：2012年11月，我在广州越秀区街边收到高要新肇公司宣传在高要市白土镇开了一个养老基地项目的宣传单张，我经了解和到实地了解，后我与高要新肇公司签订了《金龙湖休闲养老公寓认住合同》，与广州新肇公司签订了《承包林地合同书》，并交款57万元（购买洋房送檀香为39万元、认住养老公寓为18万元）。我认住养老公寓后，还与高要新肇公司签订了一份《意向书》，同意将该房间租给高要新肇公司，约定租金每月1120元。随后我收了几个月租金就没有了，我认住的养老公寓也没有交付给我使用。（4）集资参与人李虾女、梁拥军、李保洲的陈述。与上述集资参与人的陈述基本相一致，证明了追加起诉书指控的犯罪事实。（六）被告人谢雄星的供述和辩解主要内容：广州新肇公司、金龙湖公司、高要新肇公司均是独立公司，三间公司实际控制人是其本人，管理、工作的人员均是同一批人员，公司和分公司的办公地点也是同一地方，三间公司设立账本，但资金是统一管理、调配使用的。金龙湖养老公寓在2008年立项成功后就开始着手建设（2012年由广州新肇公司办理土地使用证和房产证，取得上述两证后就转让给高要新肇公司），日前该公寓已建成一幢八层建筑物，一共420间房间（约380间对外办理认住），大部分已装修完毕，后因公司债务被债权人诉至法院，现第六、七层被法院查封。三间公司均是通过在街头派发宣传单张、业务员宣传讲解、公司播放有关项目的视频、组织安排到实地考察等方式推广金龙湖养老基地项目的。如果客户确定认住养老公寓住房，就与高要新肇公司签订《金龙湖休闲养老公寓认住合同》，后有部分业主问如果暂时未使用住房怎样处理，后双方协商同意，并与高要新肇公司或恒星物业公司（是属金龙湖公司的物业管理公司）签订了《养老公寓租赁合同》：业主同意将认住的住房返租给高要新肇公司，高要新肇公司向该业主支付租金，每月可获得1000元至3000元不等的租金，租赁期为三年或三年以上。这种经营模式是不需要批准的，我们公司没有到有关部门办理批准手续。当时养老公寓已装修了80%，但后来由于我服刑等原因，导致至今仍未完善交付业主使用。支付返租业主的租金在2015的后就停止支付了。租金是由高要新肇公司的资金支付的。经我对该公司财务黄某萍从高要新肇公司电脑打印并确认的表格进行确认，与高要新肇公司或金龙湖公司签订养老公寓的客户共248人，合同款合计48013735元，已收36186861元（认住养老住房费用）及123250元（有关赠送檀香的费用等），其中签订《养老公寓租赁合同》的58人次（存在业主认住并返租多间住房情况，实际人数为48人），认住费用合计12951120元，这些费用都用于金龙湖养老基地项目的基建支出了。三、被告人谢雄星的辩护人向法庭提供的证据材料《广东省房地产权证》复印件多份。证明：高要新肇公司对肇庆市高要区***********拥有不动产权证。上述证据均经过庭审的举证、质证，证据合法、有效，本院予以认定。本院认为，被告单位广州新肇公司、被告单位高要新肇公司无视国法，违反国家有关规定，非法吸收公众存款，发生非法吸收公众存款时被告人谢雄星是被告单位广州新肇公司、被告单位高要新肇公司直接负责的主管人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条及第三十一条的规定，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据充分，本院予以支持。鉴于被告人谢雄星因涉嫌非法占用农用地罪，在2010年8月及11月被讯问时，已供述了通过星湖庄园项目向客户发包林地种植檀香，收取代种植费、管理费的犯罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚；被告人谢雄星当庭自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。对被告人谢雄星及其辩护人提出的辩解辩护意见，综合评析如下：一、对于被告人谢雄星辩解认为被告单位与客户的合同签订地在广州、深圳、佛山等地区，并未在肇庆市高要区签订合同，因此相关的合同纠纷应当在合同签订地进行仲裁或诉讼的意见，经查，本案是关于非法吸收公众存款的刑事案件，涉案的檀香种植地和养老公寓均是在肇庆市高要区白土镇，在本院的管辖范围之内，因此本案在本院审理并无不妥，故对被告人谢雄星的该项意见，本院不予采纳。二、对于被告人谢雄星的辩护人认为被告人谢雄星具有自首情节的辩护意见，经查，被告人谢雄星因涉嫌非法占用农用地罪，在2010年8月及11月被讯问时，已供述了通过星湖庄园项目向客户发包林地种植檀香，收取2007年、2008年、2009年、2010年的代种植费、管理费具体金额的犯罪事实，因此，对被告人谢雄星辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。三、对于被告人谢雄星的辩护人认为被告人谢雄星收取的客户承包林地种植檀香树的款项不宜计算为犯罪数额的辩护意见，经查，被告单位广州新肇公司与客户签订的《檀香林地承包合同书》中，已约定了承包金已包含首期种植费及第一年的管理费；被告单位广州新肇公司与客户签订的《承包林地合同书》中，则已约定了檀香的种植费及管理费。可见，《檀香林地承包合同书》《承包林地合同书》等承包合同，并非纯粹的将林地发包给客户，由客户自主经营的一般林地承包合同。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二条“（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的”规定，被告单位广州新肇公司是通过代为管护、代种植、租种植等方式非法吸收资金，因此，被告人谢雄星收取的客户承包林地种植檀香树的款项应计算为犯罪数额。被告人谢雄星的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告单位广州新肇公司的犯罪行为造成了集资参与人车兆兰、谭小青等人的经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，被告单位广州新肇公司应退赔各集资参与人经济损失（集资参与人名单及退赔金额详见附表1）。被告单位高要新肇公司的犯罪行为造成了集资参与人郑桂云、邬建珍等人的经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，被告单位高要新肇公司应退赔各集资参与人经济损失（集资参与人名单及退赔金额详见附表2）。综上，为维护国家的金融管理制度，根据被告单位广州新肇公司、被告单位高要新肇公司、被告人谢雄星犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第二款、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：一、被告单位广州新肇农业科技开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币40万元。（罚金于本判决生效后十日内付清。）二、被告单位肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币40万元。（罚金于本判决生效后十日内付清。）三、被告人谢雄星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2021年4月9日止，罚金于本判决生效后十日内付清。）四、被告单位广州新肇农业科技开发有限公司在本判决生效后十日内退赔车兆兰、谭小青等集资参与人（详见附表1）的经济损失共11531654元。五、被告单位肇庆市高要区新肇养老基地开发有限公司在本判决生效后十日内退赔郑桂云、邬建珍等集资参与人（详见附表2）的经济损失共12951120元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李国明审 判 员 郭小梅审 判 员 陈建成二〇二〇年八月五日法官助理 邓瑞君书 记 员 卢 倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。