山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1634号 上诉人（原审原告）：山东兆金源投资发展有限公司，住所地山东省招远市滨海新区滨海东路**。 法定代表人：崔大凡，执行董事。 委托诉讼代理人：王安田，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：招远市人民政府，，住所地山东省烟台市招远市泉山路** 法定代表人：吴有进，市长。 委托诉讼代理人：孙明，山东同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓钰，山东同济律师事务所律师。 原审第三人：中港建设集团有限公司，住，住所地江苏省建湖县城人民北路**/div> 法定代表人：成标，总裁。 委托诉讼代理人：周庆海，男，该公司员工。 原审第三人：招远市国有资产经营有限公司，住，住所地山东省招远市温泉路**/div> 法定代表人：徐青林，董事长。 委托诉讼代理人：戴军，山东同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京浩，男，该公司员工。 原审第三人：招远市滨海人工岛与货运港口建设指挥部，住所地，住所地山东省烟台市招远市泉山路**iv> 负责人：徐晓伟。 委托诉讼代理人：王颖，山东同济律师事务所律师。 上诉人山东兆金源投资发展有限公司（以下简称兆金源公司）因与上诉人招远市人民政府（以下简称招远市政府）、原审第三人中港建设集团有限公司（以下简称中港公司）、招远市国有资产经营有限公司（以下简称招远国资公司）、招远市滨海人工岛与货运港口建设指挥部（以下简称招远指挥部）海洋开发利用纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1089号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 招远市政府上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回兆金源公司的全部诉请；一、二审诉讼费用全部由兆金源公司承担。事实与理由：1.本案当事双方签订的《投资建设合同》为填海造地的EPC总承包合同，原审对合同性质的认知有误。合同约定，兆金源公司对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程承包，对全部工程的质量、安全、费用和进度负责。兆金源公司对合同履行全过程承担主导责任。对于本案当事人之间合同条款的解释、责任的划分等应在前面两项前提下进行，才能全面界定本案当事人的权利义务，原审判决对此存在偏差。2.《投资建设合同》无法履行是兆金源公司怠于履行合同义务所致，不属于合同约定的“本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；因招远市政府原因，本项目不能如期进行开发”的情形。填海造地项目所必须的区域建设用海规划批复早已完成，人工岛总体规划批复不是本案项目开工建设的前置条件。规划范围内的用海项目未取得海域使用权是兆金源公司的责任。海域使用权证的办理应当先由用海人提出申请缴纳费用，再由政府职能部门审核，报有相应权限的政府部门予以审批。双方合同当中约定政府负责海域使用权证的办理所指的就是政府履行审核上报的职责，并非代其兆金源公司申请和缴纳费用。所谓《投资建设合同》约定的用海功能定位与国家海洋局国海管字[2012]233号《关于龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域建设用海规划的批复》（以下简称《233号批复》）用海功能定位不一致的问题并不存在。3.原审判决对支付数额本身的认定不正确。判决政府支付的款项中包括政府转付收回海域使用权补偿款11507.414万元，根据双方协议约定，这部分款项由兆金源公司承担，招远市政府不是收款人只是过手转付，未获得任何收益。由于项目搁浅，造成海域闲置，招远市政府为此反而丧失了原本每年可以收取的海域使用金。兆金源公司作为向养殖户支付补偿款的义务主体，如有理由要求返还补偿款项，也应该另案向养殖户主张权利。原审判决招远市政府返还，显失公平。兆金源公司向中国技术进出口公司支付的EPC总承包合同价款，招远市政府对其真实性本身不予认可。且中国技术进出口总公司并没有港口与航道工程施工总承包、勘察、设计资质，违反《招标投标法》第三十一条之规定，其招标投标活动应属无效，兆金源公司不应支付该笔费用，如果已经实际支付，兆金源公司还有权要求返还，将该款项计入兆金源公司投入不妥。兆金源公司主张于2015年2月3日和2015年11月10日向中国建筑设计研究院有限公司支付设计款共计414万元，招远市政府对其真实性无法确认，一审法院未经查证直接予以认定不妥。一审判决对兆金源公司其他支出费用的认定，也存在以兆金源公司单方主张认定、未全面审核真实性及支出的必要性的问题。 兆金源公司辩称，招远市政府的上诉请求没有事实依据与法律依据，不能成立，应当依法予以驳回，理由如下：1.招远市政府认为双方构成EPC总承包的施工合同关系是错误的，且合同的性质不影响招远市政府承担违约责任。关于EPC总承包的问题，仅仅是双方之间的框架协议，是双方之间的原则性约定，双方之间具体权利、义务应当由双方后续签订的《投资建设合同》进行明确。无论是《框架协议书》，还是《投资建设合同》，双方都没有约定工程价款及支付方式。如果双方构成EPC总承包合同关系，那么兆金源公司仅有权获得相应的工程款，也根本不会涉及到投资收益的分配问题。兆金源公司与中国技术进出口总公司、广东省航运规划设计院有限公司（联合体中标）签订了《EPC总承包合同》，履行了《投资建设合同》约定的负责EPC总承包等专业招标的义务。招远市政府一审提交的第三组证据的证据9、10均自认兆金源公司完成了EPC总承包的招标。只要《投资建设合同》合法有效，招远市政府未尽到合同约定的义务就要承担违约责任，与合同的性质没有必然联系。2.《投资建设合同》不能履行的原因是招远市政府违约所致，一审判决认定完全正确。招远市政府上诉所称《投资建设合同》无法履行是兆金源公司怠于履行合同所致没有事实依据，不能成立。依照《233号批复》的规定，涉及用海定位、功能调整等变更的，需要就涉案项目向国家海洋局重新报批规划，但招远市政府始终未完成该义务。同时，涉案项目仅有《233号批复》也无法开工，招远市政府还需完成人工岛总体规划批复，人工岛总体规划的批复是项目开工的必须的前置条件之一。双方《投资建设合同》及招远市政府的多份文件中均规定由招远市政府办理海域使用权证。招远市政府主张的规划范围内的用海项目未能取得海域使用权是答辩人的责任完全是颠倒黑白，不能成立。一审判决认定事实正确，招远市政府上诉主张“《投资建设合同》约定的用海功能定位与《233号批复》用海功能定位不一致的问题不存在”是错误的，没有事实和法律依据。 中港公司述称，同意兆金源公司的意见。1.一审法院对合同性质的认定正确。一审认定双方当事人签订的《投资建设合同》系海洋、通海可航水域建设工程合同。实际上EPC总承包合同只是建设工程合同的一种模式，仍属于建设工程合同。而且，案涉的《投资建设合同》也并非EPC总承包模式，系由招远市政府整体授权，由答辩人独资开发的项目建设模式，与EPC总承包模式相去甚远。根据合同法的有关规定，合同当事人应根据合同约定承担相应义务，而不是根据所谓合同性质来确定相应合同义务，什么样的合作模式也不影响合同当事人履行合同约定的义务。2.《投资建设合同》不能继续履行的原因系招远市政府未按合同约定履行相应义务。招远市政府未对建设用海功能规划调整重新报批，未完成项目总体规划批复，未履行海域使用权证办理、海域清理及提供回购抵押担保的义务。《投资建设合同》不能继续履行完全是招远市政府未按合同约定和国家法律、法规规定履行相应义务所致。3.一审判决对支付数额的认定正确。根据《框架协议》第四条第5项和《投资建设合同》第八条的约定，兆金源公司因该项目的全部投入包括征迁补偿款以及为该项目建设所投入的全部款项。一审法院依据合同约定所认定的数额正确，招远市政府称未收到相应款项的上诉意见与合同约定及事实不符，不应采信。兆金源公司为证明相应投入支出，向法庭提交了与第三方的合同及支付凭证，足以证明兆金源公司为项目的投入情况。招远市政府对证据的真实性存疑，但并未提交证明其主张的证据，一审法院根据兆金源公司提交的证据予以认定，符合相关规定。 招远国资公司述称，同意招远市政府的上诉意见。《233号批复》所涉及的本项目用海规划用途并没有改变，一直是填海项目。至于填海后形成的陆域用途的调整，不应当属于国家海洋局的重新报批范围，而应当是土地管理部门的职权范围。招远市政府没有违约行为。 招远指挥部述称，同意招远市政府的上诉意见和招远国资公司的陈述意见。 兆金源公司上诉请求，将一审判决书第一项的利息部分由“按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日止的利息”变更为“按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行日止的利息。”事实与理由：1.兆金源公司的一审诉讼请求是请求利息计算至实际付清日，该请求法律依据充分，应当依法予以支持。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，兆金源公司请求的招远市政府应当支付的利息属于迟延履行期间的一般债务。兆金源公司一审请求利息计算至招远市政府实际付清日完全合法，应当予以支持。2.若招远市政府迟延履行债务，按一审判决认定的利息计算至生效判决确定的支付日将给兆金源公司带来巨额的利息损失，应当依法予以纠正。若按一审判决履行，兆金源公司将无权主张迟延履行期间的一般债务利息。3.参照《山东省高级人民法院办公室关于规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”表述问题的通知》，一审法院应当判决招远市政府支付利息至实际给付日止。 招远市政府辩称，兆金源公司的上诉请求不能成立。1.原审判决招远市政府承担补偿、支付责任本身没有依据，也就谈不上利息。2.利息计算至什么时间是法院根据裁量权确定的，即使法院判决确认为判决确定之日也是法院的裁决，兆金源公司的上诉无依据。 中港公司述称，同意兆金源公司的意见。 招远国资公司述称，同意招远市政府的答辩意见，利息支付到何时是由一审法院行使自由裁量权决定的。 招远指挥部述称，同意招远市政府的答辩意见。 兆金源公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令招远市政府补偿兆金源公司投入的人民币361830500元，并判令招远市政府支付兆金源公司至实际付清日期间按银行同期贷款利率计算的利息（截至2019年5月31日利息暂计为33736643.13元），以上共计395567143.13元；本案诉讼费由招远市政府承担。 一审法院认定事实：2012年4月11日，国家海洋局向山东省海洋与渔业厅出具了《233号批复》,内容如下：一、原则同意《龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域建设用海总体规划》（以下简称“规划”）。规划期限为2012年至2016年，规划填海面积控制在1215.2796公顷以内。……三、严格落实规划功能定位。切实按照规划的功能定位和布局，确定规划区内用海项目的建设内容、选址、用海方式和规模。凡涉及用途改变、空间布局调整、用海位置变动、平面设计方案改变等原则性修改的，规划必须重新报批。……五、严格规划区内项目用海的管理。规划及论证报告书是区域用海范围内单宗用海项目申请审批的重要依据。规划范围内单宗用海项目应按照规定的程序和审批权限办理用海手续，依法取得海域使用权后，方可开工建设。规划范围内的用海项目涉及围填海的，必须纳入围海填海计划管理。……八、……规划期满后，规划批复文件自动失效，不能再作为规划范围内项目用海申请审批的依据。《233号批复》的附件为《龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域建设用海规划控制点坐标》。 2013年10月30日，招远市政府作为甲方与乙方中港公司本着优势互补、互利共赢和自愿、平等、公平、诚信原则，就龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域填海项目（下称“人工岛项目”）签订《框架协议》，达成协议如下：一、项目内容：采用人工岛一级开发与区块组团的方式进行填海造地，开发打造4个大小不等的人工岛，填海面积12.15平方公里，投资估算约80亿元（以招远市政府的批复文件为准）。开发内容包括：开工前期基础工作、填海造地及一级土地整理工程。主要包含海域使用金缴纳、用海征迁补偿、料场征迁补偿、专用通道建设、工可研、地质勘察、地质勘察划、施工设计预算等前期基础工作、人工岛的筑堤、绞吸吹填、地基处理、地基处理平等市政配套工程。二、合作原则1.该项目按照“整体授权、统一规划、分步启动、同步回购与出让、有序推进”的原则进行。乙方以EPC总承包方式取得该项目并出资在招远组建项目公司。2.乙方保证按国家海洋局批复的用海规划实施填海工程，甲方承诺在土地收储前重新调整，原工业用地全部调整为商住用地。甲方承诺本项目纳入招远市滨海新区总体规划，水、电、气、热、路等公用配套设施连接到本项目对应的海岸线。3.甲方承诺以实际投资成本（以双方认可的审计结果为准）＋10％的投资回报率回购陆域形成面积的25％，乙方不参与回购部分收益分配，每个岛达到出让条件后6个月内完成回购。其余75％由招远市土地收储中心进行招拍挂，如无人竞买，由乙方在招远注册的项目公司取得。甲方承诺根据开发时序启动二次出让并及时办理土地证。4.甲方承诺开工前由市属国有企业与乙方签订回购协议并提供相应资产作为抵押担保。三、收益分配……四、其他约定：1.所有为本项目发生的费用均计入项目成本。……5.本协议签订后，双方积极推进落实合作事宜，在本框架协议的基础上，双方就本项目的具体事宜签订正式合同。合同履行过程中，因甲方的原因导致项目无法推进，乙方可退出本项目，甲方返还乙方全部投入并按银行同期贷款利率给予补偿。招远市政府和中港公司均在《框架协议》加盖公章并由法定代表人或委托代理人签字。 2013年12月8日，招远市政府作为甲方与乙方中港公司签订《投资建设合同》，鉴于1.龙口湾临港高端产业聚集区（招远部分）区域建设用海项目（以下简称“本项目”或“人工岛项目”）于2012年4月11日获国家海洋局《233号批复》；2.招远市政府与中港公司于2013年10月30日签订《框架协议》。依据相关法律法规，双方就人工岛项目签订《投资建设合同》，约定如下：一、项目内容1.本项目位于招远市西北渤海岸边，采用人工岛一级开发与区块组团式进行填海造地，开发建设4个大小不等的人工岛，规划填海面积1215公顷；2.本项目建设工程工作内容主要包括：填海造地及土地一级整理工程，包括海域使用金缴纳、用海征迁补偿、料场征迁补偿、专用通道建设及征迁补偿、工可研、地质勘探、地质勘探制性详规、各项专业规划、施工设计、预算等前期基础工作、人工岛的筑堤、绞吸吹填、地基处理、地基处理和七通一平排水通、通电、通讯、通热、通路、平整地面）等市政配套工程（具体以施工图纸确定的内容和标准为准）。二、合作原则1.本项目按照“整体授权、统一规划、分步启动、同步回购与出让、有序进行”的原则进行。甲方整体授权，乙方独资开发本项目，乙方在甲方所在地注册成立具有独立法人资格的项目公司，注册资本不低于一亿元人民币，项目公司作为本项目的投资、建设、管理主体，承接本合同中乙方的全部权利和义务；2.乙方保证按国家海洋局批复的用海规划实施填海工程并实施土地一级整理，甲方承诺在土地回购前重新调整，原工业用地调整为非工业用地（以最终批复为准）。本项目纳入招远市滨海新区总体规划，水、电、气、热、路等公用配套设施连接到本项目对应的海岸线；3.甲方承诺以最终审定的工程总造价＋10％的投资回报率回购陆域形成面积的25％，乙方不参与回购部分收益分配，每个所建海岛达到出让条件后6个月内完成回购。其余75％由招远市土地收储中心进行招拍挂，如无人竞买，由乙方在招远注册的项目公司取得。甲方承诺根据开发时序启动二次出让并及时办理土地证。4.甲方承诺开工前由市属国有企业与乙方签订回购协议并提供相应资产作为抵押担保。4.甲方明确招远国资公司作为本项目回购主体并提供可以覆盖回购价格的资产担保。……；5.……。三、前期费用、建设成本构成、定额取费标准及总造价结算1.本项目前期费用包括项目水深测量、……拆迁及补偿费用及其他费用。其中，已由甲方出资开展的水深测量、水文观测、地质初勘、地质初勘研究、概念性规划设计等前期费用纳入工程总价内，由乙方全额支付甲方；2.……；3.管理、融资等其他费用包括：建设单位管理费（按国家规定的控制标准上限执行）、投资费用（以中国人民银行同期贷款基准利率为准）、委托第三方的审计费用；4.……；5.……。四、收益分配……。五、双方权责：甲方权利与义务：1.保证该项目建设开发的合法性、有效性，以保障乙方合法取得本项目的开发资格及收益分配权；2.负责落实本项目实施过程中各项行政审批手续，协助项目公司办理项目开发建设、融资等所需的相关材料和手续，负责将符合招拍挂条件的土地优先列入土地出让计划，并根据框围整理进程及市场需求安排土地上市；3.明确料场及料场工作区范围为张星蔡家东山区域内，并提供本项目石料来源，协助乙方办理相关手续，保证项目顺利实施；4.负责完成国家批复填海范围内的海域清理、海域使用权证办理，同时承认海域使用证代替土地证进入建设程序；5.……；6.……；7.应将本项目列入招远市招商引资的重点投资项目，并为本项目提供规划、土地、建设等方面的行政审批提供绿色通道，……。8.9.10.11.……。乙方权利与义务：1.参与甲方的前期工作，并提供相应的意见或参考建议；2.在甲方配合下，完成本项目的报批工作，并承担本项目应缴的费用；3.……；4.根据国家法律法规，负责EPC总承包以及建设规划、设计、管理、监理等专业招投标；5.负责石料场开发、料场至建设区的专用通道的建设；6.7.……；8.负责组建项目公司的管理团队及运营管理；9.负责按照双方约定的开发计划把控项目建设进度；10.11.12.13.……。甲乙双方共同责任：1.……；2.本项目范围内填海造地及相关的料场、专用通道、施工生产生活区所需的征海、征地、拆迁和补偿等工作均由甲方负责，涉及的征海、占地、料场补偿费、安置补助费、地上附着、地上附着物和青苗补偿费复垦费等相关费用及上缴的规费、税费由乙方承担。双方依据山东省和烟台市规定的征迁补偿标准协商确定包干补偿总额。甲方明确招远指挥部作为征迁工作牵头单位，牵头落实分解拆迁工作具体任务目标，包干经费划拨，承诺征迁时间。双方共同完成征、拆及补偿办法的制定，并另行签订《拆迁补偿协议》作为本合同的组成部分共同履行。3.4.……。六、项目进度计划1.本项目建设周期为3年，经双方协商，建设周期可以延长；2.……；3.双方协商约定2014年6月份开工；4.……。七、政策支持和优惠……八、违约责任及退出机制1.发生下述任一情形，甲方需按乙方已经发生的全部投入及银行同期贷款利率给予补偿，保证乙方投入的收回：（1）本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；（2）因甲方原因，本项目不能如期进行开发的；（3）因甲方原因，本项目存在或发生纠纷致使乙方无法进行开发的；（4）因甲方原因，陆域形成后推出的地块不能如期上市交易的。2.3.4.……。九、其他……。《投资建设合同》由招远市政府和中港公司加盖公章并由法定代表人或委托代理人签字。 2014年3月7日，中港公司按《投资建设合同》的约定在招远市独资注册成立项目公司，即兆金源公司，承接《投资建设合同》中关于中港公司的全部权利义务。 2014年6月11日，招远市政府召开关于加快推进人工岛项目开工建设工作的专题会议，并形成第9号专题会议纪要，该纪要主要内容如下：一、关于思想认识问题，明确了人工岛项目已完成料场选定、专用通道规划、山、海、路基本情况调查、海域地形测绘、水文调查、地质初勘、地质初勘、概念性规划、工程可行性研究报告、环评等工作，为项目开工奠定了坚实基础；二、关于部分合同条款的执行问题；三、关于当前重点工作的推进问题，审批工作中要求市海洋渔业局尽快制定海域使用手续审批工作方案，确保7月底前临时用海通道、海域使用证等涉海手续完备，满足开工要求；四、关于施工环境的保障问题；五、关于项目推进的督查问题。 2014年11月14日，招远国资公司与兆金源公司签订了《回购协议》，根据《投资建设合同》的约定，招远市政府授权招远国资公司作为回购主体，与兆金源公司对接履行回购事宜。同日，双方又签订了《抵押担保协议》，主要对以下等内容作了约定：招远国资公司首次提供抵押值不低于10亿元资产用于项目回购抵押担保、提供龙湖大酒店及康复中心项目所属建设用地（206.87亩）、在建工程等资产在兆金源公司第一笔征迁补偿到账后10个工作日内提供资产清单及权证，办结土地、在建工程等资产的金融机构认证等手续，其中，康复中心及龙湖大酒店房产的金融机构认定等手续分别于2014年12月31日前和2015年6月30日前办结，若本次资产抵押值不足，招远国资公司承诺在兆金源公司提出书面报告后10个工作日内调度补充。 2014年11月14日，招远指挥部与兆金源公司依据《投资建设合同》和招远市政府[2014]第9号会议纪要，签订了《拆迁补偿协议》，就招远市人工岛项目海域、专用通道及料场拆迁补偿达成协议。 2015年7月31日，招远市政府召开关于龙口湾临港高端产业聚集区（招远部分）区域建设填海项目总体规划专题会议，并形成第8号会议纪要，该纪要主要内容如下：一、关于人工岛功能定位问题，人工岛功能定位为旅游商住、三产服务和非工业用途，相关单位尽快启动招远城市总体规划修编工作，将人工岛纳入法定规划体系，争取及早获得批复；二、关于人工岛总体规划问题，由中国建筑设计研究院城镇规划设计研究院编制的人工岛总体规划发展思路清晰、产业规划合理、功能定位明确，符合招远市经济和社会发展要求，技术上可行；三、关于下步工作要求。 2015年10月29日，招远市政府召开关于进一步加快推进人工岛项目建设的专题会议，并形成第5号专题会议纪要，该纪要主要内容如下：一、关于临时工作区和运输通道的问题；二、关于总体规划和手续办理问题，由谭克良副市长牵头，住建局具体负责，相关部门密切配合，11月5日前组织召开专题会议，出具相关文件，完成人工岛总体规划的批复程序，确保项目开工许可手续办理不受影响，兆金源公司要加快推进工可研、初步设计编制工作，10月底前完成工可研专家评审，11月上旬完成初步设计专家评审，11月中旬办结海域工程开工许可手续；三、关于回购担保和回购方案问题，相关政府部门确保于2015年11月15日前完成龙湖大酒店和康复中心的竣工验收和房产证办理，11月20日前按合同约定完成资产移交、评估和抵押手续办理等；四、关于项目监督审计和安全监管问题；五、关于海域秩序整顿和海域环境保护问题；六、关于水电配套供应问题；七、关于施工环境保护问题；八、关于项目推进方案调整问题；九、关于石料供应问题；十、关于督查调度问题。 2017年10月10日，兆金源公司向招远指挥部致《关于加紧招远人工岛项目推进工作的函》，望切实按照合同约定，尽快抓紧落实以下相关工作：一、关于总规批复问题，请求政府抓紧对总规的批复或由招远市人大出具相关审议决议相关文件。二、关于回购抵押担保手续完善问题（1）回购抵押担保资产值额度不足，需调增担保资产；（2）提供抵押资产材料及证件不全；（3）未履行抵押登记手续。三、关于临时用海批复问题，需尽快完成岛与岛间临时用海手续批复工作。四、关于料源地问题，需尽快遴选新的料场和重新规划运输路线。 兆金源公司成立后，即按《投资建设合同》开展各项前期工作，与第三方签订合同进行临时道路规划设计、测绘工程、建设用山体土方测量、项目林地使用可行性报告、项目招标代理、EPC总承包、项目用海规划及前期技术咨询、项目总体规划控制性详规及城市设计、项目波浪数学模型、潮流泥沙水体交换数学模型及护岸断面物理模型试验研究、项目工程可行性研究修编技术咨询等工作，与国家海洋局烟台海洋环境监测中心站签订合同落实海洋环境跟踪监测及海域使用动态监测事项，并与监理公司签订监理、管理合同，监理公司入场开展监理及管理工作。兆金源公司在涉本案项目开发建设中与相关第三方签订合同并发生了相关费用，具体数额将在一审法院认为部分予以认定。 2019年1月7日，中港公司向招远市政府发出《关于终止合作、退出龙口湾临港高端产业聚集区（招远部分）区域建设用海项目的请示》，因中港公司多次请示规划审批手续未果，功能调整后的规划没有纳入法定规划体系，项目初步设计及施工图缺乏合法合规性审批文件支撑，导致项目无法推进，且2018年7月27日招远指挥部《关于加快推进人工岛项目建设的函》明确“按照国家海洋局批复的功能定位实施填海项目，目前不再考虑功能定位调整和土地性质变更”，该函与《投资建设合同》关于人工岛功能定位的约定相冲突，为防止损失的进一步扩大，依据《投资建设合同》第八条约定，中港公司申请终止合作、退出项目，请求招远市政府退回其前期投入全部款项并酌情考虑给予经济补偿。 2019年3月26日，招远市政府与中港公司、兆金源公司形成《备忘录》，主要内容如下：鉴于招远市政府与中港公司、兆金源公司确认解除《框架协议》《投资建设合同》及就本项目签订的其他协议，各方就协议解除后的善后工作进行会谈，招远市政府、招远指挥部（下称甲方）与中港公司、兆金源公司（下称乙方）就善后工作于2019年3月26日进行了磋商，现备忘如下：1.乙方就要求甲方退还、赔偿的款项向甲方提交《龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域建设用海项目前期投入汇总表》《龙口湾临港高端制造业聚集区（招远部分）区域建设用海项目前期投入情况说明》和《关于申请退还森林植被恢复费的报告》。乙方通报并提出要求，要求甲方支付结算，补偿数额共计41198.18万元（其中财务成本暂计为3289.93万元）；2.甲方确认收到乙方提供的上述材料并明确知晓乙方提出的诉求，双方对于其中的2014年11月乙方支付的《拆迁补偿协议》项下的1.3亿元补偿款中扣除甲方已使用部分，剩余1492.586万元、2015年5月乙方支付的森林植被恢复费232.6104万元的退还问题达成一致，具体退还程序、方式双方另行签订协议；3.双方对于乙方2015年2月支出的18万元开工仪式费用的数额无异议；4.就乙方提出的其他诉求（含1.3亿元补偿款中甲方已使用部分），双方另行协商解决。 同日，招远指挥部作为甲方与乙方兆金源公司签订《协议书》，主要内容如下：鉴于甲方与乙方于2019年3月26日形成《备忘录》，双方就会议备忘录中部分问题达成如下协议：1.甲方确认乙方于2014年11月向甲方支付拆迁补偿资金1.3亿元；2.上述金额甲方已使用11507.414万元，剩余1492.586万元；3.甲方承诺于2019年4月8日前将剩余资金1492.586万元转至兆金源公司账户；4.乙方已经支付料场森林植被恢复费232.6104万元，该费用已付至山东省林业厅，乙方已按甲方要求向甲方提交《关于申请退还森林植被恢复费的报告》，甲方全力协调主管部门按政策审批后予以返还。 一审法院认为，本案系海洋、通海可航水域建设工程合同纠纷，招远市政府与中港公司依据《233号批复》签订《框架协议》约定人工岛项目合作的基本内容，双方又依据《框架协议》签订《投资建设合同》，签订的《投资建设合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据《投资建设合同》的约定，中港公司在招远市政府所在地注册成立具有独立法人资格的项目公司，即兆金源公司，兆金源公司作为人工岛项目的投资、建设、管理主体，承接《投资建设合同》中有关中港公司的全部权利和义务。故，兆金源公司系本案的适格原告。 招远市政府与中港公司、兆金源公司于2019年3月26日签订的《备忘录》和《协议书》，系确认解除《框架协议》《投资建设合同》及就人工岛项目签订的其他协议而达成一致，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的协商一致解除合同，《备忘录》和《协议书》亦系各方真实意思表示，对各方均具有约束力，且庭审中各方当事人均认可对人工岛项目所签订的相关合同已予以解除，对此予以确认。 一审法院认定，根据各方的诉辩意见，本案有以下两个焦点问题：一、《投资建设合同》不能继续履行的原因；二、《投资建设合同》解除的后果及应返还的数额。 一、《投资建设合同》不能继续履行的原因 《投资建设合同》第八条违约责任及退出机制中包括“本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；因招远市政府原因，本项目不能如期进行开发的”等情形，根据上述约定，本案中导致《投资建设合同》不能继续履行有如下情形： 1.人工岛总体规划的批复程序未完成。 兆金源公司系《投资建设合同》中约定的承继中港公司履行合同全部权利义务的项目公司。兆金源公司成立后，即按《投资建设合同》的约定开展项目建设的各项前期工作，进行了测绘、勘察、项目招标代理、EPC总承包、项目用海规划及前期技术咨询、项目工程可行性研究、项目总体规划、控制性详规及城市设计等工作，履行了合同约定的前期各项工作的相应义务。兆金源公司的前期工作中，进行了项目总体规划的设计、控制性详规的设计、城市规划的设计。 招远市政府于2015年7月31日召开专题会议形成的第8号《关于龙口湾临港高端产业聚集区（招远部分）区域建设填海项目总体规划专题会议纪要》主要载明：人工岛功能定位为旅游商住、三产服务和非工业用途，政府相关单位尽快启动招远城市总体规划修编工作，将人工岛纳入法定规划体系；由兆金源公司委托的中国建筑设计研究院编制的人工岛总体规划发展思路清晰、产业规划合理、功能定位明确，符合招远市经济和社会发展要求，技术上可行。招远市政府于2015年10月29日召开专题会议形成的第5号《关于进一步加快推进人工岛项目建设的专题会议纪要》主要载明：由谭克良副市长牵头，住建局具体负责，相关部门密切配合，11月5日前组织召开专题会议，出具相关文件，完成人工岛总体规划的批复程序，确保项目开工许可手续办理不受影响。根据招远市政府的上述两次会议，招远市政府计划于2015年11月5日前完成人工岛总体规划的批复程序，但直至本案《投资建设合同》解除，未有证据证明人工岛总体规划的批复已经完成。另外，从“完成人工岛总体规划的批复程序，确保项目开工许可手续办理不受影响”的表述中可以看出，总体规划的批复手续是办理开工许可手续的前提，没有总体规划的批复手续，项目的开工手续就无法办理，主体工程就无法正式施工。由鲁兆金源【2017】012号《关于加紧招远人工岛项目推进工作的函》可以看出，直至2017年10月10日，人工岛总体规划、控制性详细规划尚未得到批复，功能调整后的规划仍未纳入法定规划体系，导致《投资建设合同》无法履行。 招远市政府抗辩称，《框架协议》和《投资建设合同》约定招远市政府将本项目纳入招远市滨海新区总体规划，该规划属于城乡建设规划的范畴，是陆域形成之后的事，该抗辩理由无相应的证据予以证明，故对该抗辩理由不予支持。 2.规划范围内的用海项目未依法取得海域使用权。 《233号批复》第五条规定：“规划范围内单宗用海项目应按照规定的程序和审批权限办理用海手续，依法取得海域使用权后，方可开工建设”。 关于海域使用证的办理，招远市政府主张是双方的义务，根据《海域使用管理法》等法律规定,应先由兆金源公司作为项目用海人提出申请、提交相关材料并缴纳海域使用金，招远市政府负责对申报的材料进行审批或审核后上报，双方的义务有先后履行顺序，兆金源公司先履行义务，招远市政府才能开始履行义务。 兆金源公司主张，海域使用证的办理是招远市政府的义务，主要体现在以下几项证据中：1.《投资建设合同》约定，招远市政府负责完成国家批复填海范围内的海域清理、海域使用权证的办理；2.《招远市人民政府专题会议纪要》第9号（2014年）明确，市海洋渔业局尽快制定海域使用手续审批工作方案，确保2014年7月底前临时填海通道、海域使用证手续完备，满足开工要求；3.招远市政府于2014年5月16日下发给成员单位任务分工通知及附件（招岛建【2014】1号）载明，海洋与渔业局负责海域使用证办理、负责用海规划调整报批等重要义务；4.招远指挥部于2015年3月30日作出的《人工岛建设指挥部与中港建设集团会议备忘》中载明：关于海域使用金，指挥部要根据规划用海调整方案批复情况和用海手续办理情况，积极与上级海洋部门沟通衔接，明确缴费标准和程序，并争取海域使用金最大程度的返还。上述证据均表明海域使用证的办理义务为招远市政府。 《海域使用管理法》规定，单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域，单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。根据上述法律规定，本案海域使用证的办理，应先由兆金源公司提出申请，并按照国务院的规定缴纳海域使用金。2015年3月20日《人工岛建设指挥部与中港建设集团会议备忘录》中第10条、第11条载明，由政府方明确海域使用金的缴费标准和程序。 本案中，虽未有证据证明兆金源公司为办理海域使用证提交书面申请材料，但据《框架协议》和《投资建设合同》等系列合同的签订目的，招远市政府对兆金源公司和中港公司用海意愿是明知的，海域使用证的办理也是履行合同的必经程序，根据会议备忘录的记载，招远市政府应当明确海域使用证办理的相关流程以及缴纳费用的数额，并通知兆金源公司。但本案中未有证据证明兆金源公司办理海域使用证应遵循的流程及包含缴纳数额、缴费账户等信息的缴纳海域使用金的通知。故，兆金源公司未提交书面用海申请不必然导致海域使用证的无法办理，招远市政府前述主张，不予支持。 因此，本案规划范围内的用海项目若要进入主体施工，取得海域使用证是必备条件之一。但直至本案《投资建设合同》解除，海域使用证仍未办理，《投资建设合同》无法继续履行。 3.《投资建设合同》约定的用海功能定位与国家海洋局《233号批复》用海功能定位不一致，且未重新报批。 国家海洋局《233号批复》的用海功能定位系高端制造业，即填海形成的陆域土地性质为工业用地，而在招远市政府与中港公司签订的《框架协议》及《投资建设合同》约定的合作原则中，招远市政府均承诺在土地收储（回购）前，将工业用地调整为商住用地（非工业用地）。根据《233号批复》第三条规定，严格落实规划功能定位，凡涉及用途改变等原则性修改的，规划需要重新报批。根据《233号批复》的上述规定，《投资建设合同》对规划功能定位的改变，应重新向国家海洋局报批。直至《投资建设合同》解除，未有证据证明对规划功能定位改变进行的报批程序及国家海洋局对此的批复。 招远市政府抗辩称，兆金源公司必须按照《233号批复》先行填海施工，陆域形成之后，在75％的土地收储前、25％的土地政府回购前，政府办理土地用途调整事宜，政府不负有在开工前调整未来土地用途的义务。 《投资建设合同》的合作原则部分第3条约定:招远市政府承诺以最终审定的工程总造价＋10％的投资回报率回购陆域形成面积的25％，中港公司不参与回购部分收益分配，每个所建海岛达到出让条件后6个月内完成回购，其余75％由招远市土地收储中心进行招拍挂，如无人竞买，由中港公司在招远注册的项目公司取得，招远市政府承诺根据开发时序启动二次出让并及时办理土地证。 招远市政府依据上述约定提出抗辩。而上述约定实质上是对收益分配的约定，同时约定了招远市政府及时办理土地证的义务，而《233号批复》明确规定凡涉及用途改变等原则性修改的，规划需要重新报批，此规定是对改变用途的规划重新报批程序的强制性规定。《框架协议》及《投资建设合同》约定了招远市政府均承诺在“土地收储（回购）前将工业用地调整为商住用地（非工业用地）”，即调整土地用途的时间为“收储（回购）前”，而非收储（回购）之时，也就是说在收储（回购）前的任何时间都可以办理土地用途变更手续并且进行规划的重新报批，并非如招远市政府抗辩称的“陆域形成之后政府才开始办理土地用途调整事宜”，且《233号批复》明确的重新报批规划的程序并不以开工或陆域形成为前提。若如招远市政府抗辩所称，在本案主体工程未正式施工未形成陆域的情况下政府不负有在开工前调整未来土地用途的义务，则《投资建设合同》约定的规划功能定位实质上与《233号批复》明确的海功能定位完全不一致，《233号批复》规定的2012至2016年规划期限内，规划功能定位的改变始终未得以批复，属《投资建设合同》第八条违约责任及退出机制中包括“或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别”情形，导致《投资建设合同》无法继续履行。故，招远市政府认为“兆金源公司应先行填海施工，陆域形成后再由政府办理土地用途调整事宜、政府不负有在开工前调整未来土地用途的义务”的抗辩理由不能成立，不予支持。 招远市政府认为合同无法履行还因兆金源公司未按照合同约定进行施工准备，如石料场的开发、专用通道的建设等、在合同履行前期进行平面设计的调整以及推进工作不积极，导致项目延期等违约行为。关于石料问题，按照《投资建设合同》约定，招远市政府负责提供本项目的石料来源，协助中港集团（兆金源公司）办理相关手续，保证项目顺利实施；同时约定，中港集团（兆金源公司）负责石料场开发、料场至建设区的专用通道的建设。由上述约定可见，关于石料的供应问题，招远市政府负责提供石料来源后，兆金源公司对石料场进行开发。本案中未有证据证明招远市政府已确定石料场来源，且本案因规划审批手续而无法办理施工许可证，尚不具备开工条件，故石料供应问题不是合同无法继续履行的根本原因。关于平面设计调整，无证据证明因平面设计调整而导致合同无法履行。 综上，国家海洋局批复的项目用海的功能定位发生改变且未重新报批、海域使用权手续未办理及总体规划的批复程序未完成，均属《投资建设合同》第八条违约责任及退出机制中包括“本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；因招远市政府原因，本项目不能如期进行开发的”等情形，导致本案《投资建设合同》未能继续履行。 二、《投资建设合同》解除的后果及应返还或补偿的数额 2019年3月26日的《招远市滨海人工岛善后工作会议备忘录》和《协议书》在协商一致确认解除《框架协议》《投资建设合同》及就人工岛项目签订的其他协议的同时，对应返还的财产等做了约定，其实质是在原合同当事人之间重新成立的合同，对各方均具有约束力。根据《合同法》第九十八条的规定，《框架协议》和《投资建设合同》解除后，不影响原合同中结算和清理条款的效力。 如焦点一所述，导致《投资建设合同》无法履行的情形属于《投资建设合同》中所约定的“违约责任及退出机制”中“本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；因招远市政府原因，本项目不能如期进行开发的”的情况，根据《投资建设合同》的约定，招远市政府需按兆金源公司和中港公司已经发生的全部投入及银行同期贷款利率给予补偿，保证兆金源公司和中港公司投入的收回。 兆金源公司和中港公司为履行《投资建设合同》已经发生的全部投入的金额，具体认定如下： 1.《招远市滨海人工岛善后工作会议备忘录》和《协议书》解除合同时一致确认的金额。 （1）兆金源公司于2014年12月19日向招远指挥部支付征迁补偿款13000万元，2019年4月8日招远指挥部退还给兆金源公司1492.586万元，尚有11507.414万元未返还； （2）2015年2月11日，兆金源公司向招远指挥部支付开工仪式费用18万元； （3）2015年5月21日，兆金源公司向招远指挥部支付森林植被恢复费232.6104万元； 上述款项中扣除招远市政府已经返还的1492.586万元外，尚有11758.024万元未返还，《招远市滨海人工岛善后工作会议备忘录》和《协议书》中已予确认，予以认定。 2.除前述双方一致确认应返还的金额外，兆金源公司和中港公司其他已经发生的全部投入，兆金源公司提交了为履行《投资建设合同》与第三方签订的相关合同及付款凭证原件，经招远市政府核对原件与复印件核对一致的合同及付款凭证，本案将结合其与本案的关联性认定兆金源公司和中港公司已经发生的全部投入的金额，具体认定如下： （1）2014年3月至2015年1月间，兆金源公司向建湖县经纬建设测绘有限公司支付测绘合同工程款计8.455万元。经审查，兆金源公司与建湖县经纬建设测绘有限公司就临时道路测绘签订测绘合同是为案涉工程所需，但合同约定的工程价款为7.5万元，其余为向案外人借款和转账，无法体现与本案的关联性，故对7.5万元以外的部分不予支持。对兆金源公司向建湖县经纬建设测绘有限公司支付测绘合同工程款7.5万元予以认定。 （2）2015年4月14日兆金源公司向建湖县经纬建设测绘有限公司支付山体土方量测量款2.1万元予以认定。 （3）兆金源公司分别于2014年8月18日和2015年6月11日向威海泰和林业规划设计有限公司支付使用林地调查和使用林地可行性报告应付的合同价款2万元和10万元共计12万元，予以认定。 （4）兆金源公司分别于2015年1月22日和2015年5月21日向山东万信项目管理有限公司支付EPC总承包招标代理费52万元和13万元共计65万元。经审查，兆金源公司就涉本案项目组织招投标，招远市政府全程参与并主持相关评审、开标活动，并未提出异议且予以认可。《招标投标法》第三十一条规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。该规定并不是要求联合体各方均应具有相应的资质，而是应当具备承担招标项目的相应能力。故对兆金源公司支付的上述65万元予以认定。 （5）兆金源公司分别于2015年12月18日、2015年12月25日、2016年1月8日向中国技术进出口总公司支付EPC总承包合同价款50万元、2000万元和100万元共计2150万元。招远市政府以中国技术进出口总公司无相关资质为由认为相关合同均属无效，一审法院认为，EPC总承包单位及相关分包单位已按合同完成了一定的基础工程建设、勘察、设计等工作，兆金源公司已支付相应工程款，属于兆金源公司“已发生的投入”，本案中，无有效证据证明中国技术进出口总公司履行涉本案合同因无资质导致合同无效，故兆金源公司向中国技术进出口总公司支付的上述2150万元予以认定。 （6）兆金源公司于2014年12月30日向中交水规院江海水运工程咨询有限公司支付技术咨询合同价款45万元，予以认定。 （7）兆金源公司分别于2015年2月3日和2015年11月10日向中国建筑设计研究院（集团）城镇规划设计研究院有限责任公司支付项目总体规划、控制性详细规划及城市设计等设计款184万元和230万元共计414万元，予以认定。 （8）兆金源公司于2015年9月8日向交通运输部天津水运工程科学研究所支付项目波浪数字模型、潮流泥沙水体交换数学模型及护岸断面物理模型试验款项39.5万元，予以认定。上述（1）--（8）项共计2735.1万元。 兆金源公司提交金额为22011896元的《运管费用明细》表，系兆金源公司单方统计列表，无相关合同或付款凭证予以印证，故对该22011896元不予认定。 3.关于兆金源公司主张的在履行《投资建设合同》中与第三方签订相关合同、第三方已按合同履行、兆金源公司应当向第三方支付但未实际支付的款项，一审法院认为，虽然兆金源公司为履行《投资建设合同》与第三方签订相关合同，但第三方履行合同情况不属本案审查范围，兆金源公司也未向第三方实际支付款项，相当于兆金源公司主张的该部分款项并未实际发生，不属于《投资建设合同》约定的“已经发生的全部投入”之列，该部分款项本案中不做审查，待实际发生后兆金源公司另案主张。故对兆金源公司主张的应当向第三方支付但未实际支付的款项，不予认定。 4.关于兆金源公司主张的利息，《投资建设合同》约定了按已经发生的全部投入及银行同期贷款利率给予补偿，故利息计算应为自兆金源公司为履行《投资建设合同》向第三方支付相应款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日止。 综上，《投资建设合同》解除后，招远市政府应返还和补偿补偿兆金源公司14493.124万元及自兆金源公司为履行《投资建设合同》向第三方支付相应款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、招远市政府向兆金源公司支付14493.124万元及兆金源公司向第三方支付相应款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付之日止的利息；二、驳回兆金源公司的其他诉讼请求。以上给付金钱义务，招远市政府应在判决生效之日起十日内付清，若逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2019635元，由兆金源公司负担1279664元，招远市政府负担739971元。 二审期间，招远市政府向本院提交证据为，2015年至2019年海域征迁补偿费账目明细、征迁补偿协议和付款凭证。用以证明2015年至2019年期间，招远市政府按照《框架协议》《投资建设合同》《拆迁补偿协议》等合同的约定，积极推进海域征迁等工作，为此支出用海征迁补偿、标识物安装等费用合计11507.414万元。招远市政府不是补偿款的收款人，也没有从中获得任何收益。兆金源公司质证称，该证据不是新证据；对证据的真实性无法确认，这是招远市政府与案外人形成的材料，与我方无关，对其证明目的也不认可；《投资建设合同》第三条第一项明确约定了拆迁以及补偿费用属于兆金源公司的投资成本，招远市政府应依据《投资建设合同》第八条的约定返还兆金源公司全部投资及利息。中港公司质证称，同意兆金源公司对该组证据的意见。招远国资公司和招远指挥部对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，招远市政府收到兆金源公司支付的海域征迁补偿费后，是否向他人支付，与本案处理结果无关，上述证据不具有关联性。 本院二审查明：招远指挥部于2014年5月16日下发关于成员单位任务分工的通知（招岛建【2014】1号），载明海洋与渔业局负责海域使用证办理、负责用海规划调整报批等任务。 2014年11月14日，招远指挥部与兆金源公司签订《拆迁补偿协议》，就招远市人工岛项目海域、专用通道及料场拆迁的补偿范围、补偿依据、补偿费用和双方责任等作出约定。关于补偿费用的约定包括，海域、专用通道、料场补偿及相关费用共计1.617284亿元，其中海域补偿费用1.4亿元，估算费用及其他不可预见费用实际发生额，由双方共同商定。招远指挥部确保最终补偿总额不超过1.7亿元，超过部分由招远指挥部负责。关于招远指挥部的责任，协议约定，招远指挥部对补偿方案自行履行公示程序进行确权，确认无异议后进入补偿兑付程序。本协议签订前发生的与拆迁区域有关的一切债务、债权及纠纷，由原养殖户及农户等相关受益人负责，由此引发的纠纷由招远指挥部包干处理，兆金源公司不再承担该区域本协议约定以外的其他任何补偿费用。招远指挥部完成补偿工作及海域、陆域（专用通道）清理工作。兆金源公司的责任为10个工作日内先期将1.5亿元补偿费用汇至招远指挥部指定账户。协议还约定，补偿款专款专用……并以专项审计报告为依据纳入建设成本。 2014年12月，作为发包方的兆金源公司与作为承包方的中国技术进出口总公司、作为承包方的广东省航运规划设计院有限公司签订《EPC总承包合同》。 招远市政府一审中提交的2015年3月30日《人工岛建设指挥部与中港建设集团会议备忘》载明，关于海域使用金，招远指挥部要根据平面结构优化批复情况和用海手续办理情况，积极与上级海洋部门沟通衔接，明确缴费标准和程序，并争取海域使用金最大程度的返还。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系海洋开发利用纠纷，当事各方争议的焦点问题为，一、招远市政府与兆金源公司之间合同关系的性质；二、《投资建设合同》不能履行的原因；三、招远市政府是否对兆金源公司负有付款义务，应当付款的数额是多少；四、一审法院对于招远市政府应付利息的判决是否正确。 关于第一个焦点问题。招远市政府与中港公司签订的《投资建设合同》约定，本项目建设工程主要为填海造地及土地整理，招远市政府整体授权，中港公司独资开发本项目，招远市政府以工程总造价＋10％的投资回报率回购陆域形成面积的25％，其余75％由招远市土地收储中心进行招拍挂，如无人竞买，由中港公司在招远注册的项目公司取得。从以上合同内容来看，双方约定由招远市政府整体授权，中港公司投资进行填海造地及土地整理，形成土地后产生的利益由双方按照约定分配，合同双方之间关系的性质与合同的名称基本一致，该合同并非《中华人民共和国合同法》分则中的典型合同。招远市政府主张，双方之间为EPC总承包合同关系。本院认为，EPC总承包合同是指承包人受发包人委托，对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程承包，对全部工程的质量、安全、费用和进度负责。《投资建设合同》中有“中港公司以EPC总承包方式取得该项目并出资在招远组建项目公司”“中港公司负责EPC总承包以及建设规划、设计、管理、监理等专业招投标”的内容，上述内容约定的是中港公司履行《投资建设合同》的方式，从中无法得出双方之间仅为EPC总承包合同关系的结论。中港公司根据《投资建设合同》的约定，注册成立了具有独立法人资格的项目公司，即兆金源公司，承接《投资建设合同》中中港公司的全部权利和义务，招远市政府与兆金源公司之间的权利义务应当根据《投资建设合同》予以确定。 关于第二个焦点问题。招远市政府与中港公司、兆金源公司于2019年3月26日签订《备忘录》《协议书》，确认解除《框架协议》《投资建设合同》及就人工岛项目签订的其他协议。一审法院将《投资建设合同》不能履行的原因认定为：1.人工岛总体规划的批复程序未完成；2.规划范围内的用海项目未依法取得海域使用权；3.《投资建设合同》约定的用海功能定位与国家海洋局《233号批复》用海功能定位不一致，且未重新报批。本院认为，一审法院的上述认定是正确的。1.招远市政府于2015年10月29日召开专题会议形成的第5号《关于进一步加快推进人工岛项目建设的专题会议纪要》载明，由副市长牵头，住建局具体负责，相关部门密切配合，11月5日前组织召开专题会议，出具相关文件，完成人工岛总体规划的批复程序，确保项目开工许可手续办理不受影响。从该会议纪要的内容可以看出，完成人工岛总体规划的批复程序是办理开工许可手续的前提条件，而该批复程序并未完成。招远市政府关于人工岛总体规划批复不是本案项目开工建设的前置条件的主张，与上述会议纪要的内容相悖，本院不予支持。2.规划范围内的用海项目应当办理用海手续，取得海域使用权后，方可开工建设。招远市政府认为，合同不能履行的原因是兆金源公司怠于履行合同义务，具体而言，办理海域使用权证是依申请而为的行政行为，兆金源公司从未提出申请，也未缴纳费用，海域使用权证未能办理，责任在兆金源公司。本院认为，《投资建设合同》约定，招远市政府负责完成海域使用权证的办理；《招远市人民政府专题会议纪要》第9号（2014年）明确，市海洋渔业局尽快制定海域使用手续审批工作方案，确保2014年7月底前临时填海通道、海域使用证手续完备；招远指挥部于2014年5月16日下发的关于成员单位任务分工的通知（招岛建【2014】1号）载明，海洋与渔业局负责海域使用证办理、负责用海规划调整报批等任务；招远市政府一审中提交的2015年3月30日《人工岛建设指挥部与中港建设集团会议备忘》载明，关于海域使用金，招远指挥部要根据规划用海调整方案批复情况和用海手续办理情况，积极与上级海洋部门沟通衔接，明确缴费标准和程序，并争取海域使用金最大程度的返还。根据以上事实，虽然取得海域使用权须由兆金源公司提出申请并缴纳费用，但招远市政府在此之前应当根据与上级海洋部门沟通的情况，将申请海域使用权的流程和应缴费用告知兆金源公司，而招远市政府未提交证据证明其完成了上述义务。因此，招远市政府关于海域使用权证未能办理，责任在兆金源公司的主张不成立。3.根据国家海洋局《233号批复》，用海功能定位为高端制造业，即填海形成土地，土地用途为工业用地。在《框架协议》《投资建设合同》中，招远市政府承诺在土地收储（回购）前将工业用地调整为商住用地（非工业用地）。《233号批复》规定，应严格落实规划功能定位，凡涉及用途改变等修改的，规划需要重新报批。《投资建设合同》对土地用途作出约定后，即应重新向国家海洋局报批，而根据本案查明的事实，国家海洋局并未另外作出新的批复。招远市政府主张，兆金源公司应先行填海施工，陆域形成后再由其办理土地用途调整事宜。本院认为，《投资建设合同》约定，招远市政府有义务保证项目建设开发的合法性。《投资建设合同》约定的土地用途与《233号批复》所规定的土地用途不一致，招远市政府没有举证证明在此情况下履行《投资建设合同》，进行填海施工是合法的。并且，招远市政府承诺在土地收储（回购）前将工业用地调整为商住用地（非工业用地），但招远市政府没有举证证明在土地形成后，在国家海洋局未同意变更《233号批复》所规定的规划功能定位的情况下，其能够变更土地用途，因此，招远市政府关于兆金源公司有义务先行进行填海施工的主张并不成立。 关于第三个焦点问题。《投资建设合同》第八条“违约责任及退出机制”部分约定，发生下述任一情形，招远市政府需按兆金源公司已经发生的全部投入及银行同期贷款利率给予补偿，保证兆金源公司投入的收回：（1）本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别；（2）因招远市政府原因，本项目不能如期进行开发的……。在《投资建设合同》签订之前，国家海洋局已经作出《233号批复》，规定用海功能为高端制造业，即填海形成的陆域土地性质为工业用地。在招远市政府与中港公司签订的《框架协议》《投资建设合同》约定的合作原则中，招远市政府均承诺在土地收储（回购）前，将工业用地调整为商住用地（非工业用地），可见，双方约定的用海功能与《233号批复》规定的用海功能存在根本性的区别。根据《233号批复》的规定，凡涉及用途改变等原则性修改的，规划需要重新报批。然而，《233号批复》作出后，国家海洋局未就用海规划作出新的批复，《233号批复》也于2016年过期失效。“本项目规划未获得最终批准，或批准的结果与本合同约定存在根本性的区别”这一条件已经成就，对于兆金源公司及中港公司投入至本项目的资金及利息，应由招远市政府依约向兆金源公司进行补偿。 《投资建设合同》约定，本项目建设工程工作内容主要为填海造地及土地整理工程，包括用海征迁补偿、工可研、地质勘探、地质勘探、施工设计、人工岛的筑堤、绞吸吹填、地基处理、地基处理和七通一平市政配套工程等设合同》还约定，项目前期费用包括拆迁及补偿费用。《框架协议》约定，所有为本项目发生的费用均计入项目成本。兆金源公司依照《投资建设合同》《拆迁补偿协议》向招远指挥部支付的征迁补偿款，与其支出的测绘、土方量测量、可行性报告、EPC总承包、项目规划和设计等费用一样，均属于兆金源公司投入至本项目的资金，依据《投资建设合同》第八条的约定，应由招远市政府向兆金源公司补偿。《投资建设合同》“双方共同责任”部分约定，本项目涉及的征迁补偿款由兆金源公司承担，但该约定是指在项目顺利完成，双方能够取得收益的情况下，兆金源公司应当承担征迁补偿费用，现合同已经解除，双方应当依据《投资建设合同》第八条的约定处理。根据招远指挥部与兆金源公司签订的《拆迁补偿协议》的约定，进行海域征迁和补偿工作的是招远指挥部，兆金源公司与涉案海域的养殖户之间没有法律关系，补偿款亦非由兆金源公司向养殖户支付，招远市政府关于应由养殖户向兆金源公司退还补偿款的主张，没有事实和法律依据。 兆金源公司提交的银行付款回单能够证明，其向中国技术进出口总公司支付EPC总承包合同价款50万元、2000万元和100万元。招远市政府主张，中国技术进出口总公司没有港口与航道工程施工总承包、勘察、设计资质，有关招标投标活动无效，兆金源公司不应支付上述费用。本院认为，中国技术进出口总公司作为EPC总承包单位之一，与相关分包单位签订合同，完成了一定的基础工程建设、勘察、设计等工作。招远市政府没有提交证据证明已经实际履行的各份合同存在无效的情形，兆金源公司已向中国技术进出口总公司支付的款项，属于兆金源公司已发生的投入。关于兆金源公司的其他投入，包括向中国建筑设计研究院（集团）城镇规划设计研究院有限责任公司支付的项目总体规划、控制性详细规划及城市设计等设计款184万元和230万元，兆金源公司均提交了与第三方签订的相关合同及付款凭证，一审法院将上述费用认定为兆金源公司为履行《投资建设合同》而投入的费用，是正确的。 关于第四个焦点问题。兆金源公司关于利息的诉讼请求为，请求利息计算至实际付清之日。在本案判决生效时，判决确定支付之日之后的利息尚未发生，一审法院仅支持了截止到判决确定支付之日的利息，并无不当。《山东省高级人民法院办公室关于规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”表述问题的通知》对借款合同纠纷案件判决中如何表述逾期借款利息作出了规定，本案并非借款合同纠纷，招远市政府应当向兆金源公司支付款项也非偿还借款，因此，本案不适用上述通知。 综上，兆金源公司和招远市政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费766456元，由招远市人民政府负担757402元，由山东兆金源投资发展有限公司负担9054元。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 兵 审 判 员  宫恩全 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年八月十日 法官助理  赵 斐 书 记 员  郭 君