安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1103民初2106号原告：赵亮,男,1988年10月14日出生,汉族,户籍地安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。委托诉讼代理人：李运，安徽清流律师事务所实习律师。被告：中徽生态环境有限公司,住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧,统一社会信用代码913401247668636002。法定代表人:孙月琴,系该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠伟，上海建纬（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兵，上海建纬（合肥）律师事务所律师。第三人:和县森堡园林绿化有限公司,住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇孙堡村委会李小邑自然村,统一社会信用代码91340523054482615Q。法定代表人:赵俊生,系该公司执行董事。原告赵亮诉被告中徽生态环境有限公司、第三人和县森堡园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理，本院依法适用普通程序于2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告赵亮及其委托诉讼代理人宋光志，被告中徽生态环境有限公司的委托诉讼代理人张忠伟、李兵，第三人和县森堡园林绿化有限公司的法定代表人赵俊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵亮向本院提出的诉讼请求：1、被告中徽生态环境有限公司立即支付工程欠款100万元（当庭变更为2565293元），并按照同期同行业银行拆借利率支付逾期付款利息至本息付清为止；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由:第三人森堡公司法定代表人赵俊生系原告叔叔,原告借用其公司资质和被告签订了《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》及《补充协议》,协议签订后两原告组织资金、材料、工人全面施工,后该工程于2017年11月竣工验收合格。2017年11月至12月,第三人单位因违约被贷款银行扣收欠款,无法协助原告结算,原告又为结算方便专门成立了滁州春锦苗木专业合作社并通知被告中徽生态环境有限公司以后将工程进度款转入该单位。对此第三人也提供《结算承诺》,让被告中徽生态环境有限公司放心与原告结算,此后被告中徽生态环境有限公司向原告为结算需要成立的春锦公司转部分工程款。依据《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》,截止2019年5月底,能够确认的有2565293元未支付,其他部分待审计后确定。由于被告中徽生态环境有限公司怠于履行合同义务,给原告带来了极大的经济损失,原告系实际施工人,且涉案工程工程已于2017年11月竣工验收合格,被告中徽生态环境有限公司已交付建设单位办理了竣工备案,涉案工程款应当支付,原告为维护自身合法权益，特诉至法院。原告赵亮为支持其诉辩理由，提交以下证据：1、原告身份证和被告及第三人营业执照信息，拟证明原、被告身份信息；2、绿化工程和土方工程合作协议书、补充协议、行政处罚决定书、告知书、第三人出具给被告的承诺书、如皋法院判决书和裁定书，拟证明原告是借用第三人开票资质承接施工涉案工程，原告是剩余工程款合法的权利人；3、审计报告一本（业主方与总包方的审计报告），拟证明涉案工程原告已经完成合同义务，合同义务完成后，由业主单位出具审计报告，涉案工程原告工程价款为8805301.54元；4、涉案工程城南湿地公园工程所支付的人工、材料、机械和收付款账目一本，拟证明涉案工程所有的人工、材料、机械均由原告本人组织支付和安排施工，通过该账本的第七页和转账记录能够充分证明被告公司汇入第三人公司的开票账户中工程款3703505元全部转入原告个人账户，印证了第三人公司在涉案工程中仅是提供开票的媒介方，不是涉案工程的实际施工人，同时在该页，涉及一笔110万元被告公司的汇款，也是按照原告的指示，在第三人公司被查封后汇入滁州春锦苗木专业合作社，然后汇入原告账户，进一步证明原告是实际施工人，是结算主体。被告中徽生态环境有限公司辩称：涉案工程由原告赵亮作为代表人并以第三人的名义与被告签订工程合作协议，协议中预留的联系方式为原告，在实际施工过程中均由赵雨、赵亮兄弟负责组织施工，分包工程进度款的付款申请也是赵雨、赵亮或其委派他人请款，本案工程款的付款前提条件是业主单位已将工程款支付到被告单位账户；第三人向被告出具的《结算承诺》的效力已由安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的（2018）皖1102民初2121号民事判决及安徽省滁州市中级人民法院作出的（2020）皖11民终421号民事生效判决作出认定，而《结算承诺》已将涉案工程的权利义务转移给赵雨，本案应追加赵雨作为第三人参加诉讼；2020年6月23日才由被告方与发包方定案的涉案工程的结算决算报告，但滁州市固定资产投资审计中心在定案后又于2020年7月1日出具审固投[2020]53号《关于城南湿地公园工程竣工结算的审核意见》，又扣除属于原告方施工范围的死亡苗木工程量27.23万元及税金调整费1.96万元；涉案工程被告尚未与原告或第三人进行结算，且本案工程价款的结算须以被告与发包人的决算定案数额作为结算依据，针对本案分包工程的审计价款，在扣除9.5%的管理费、税金后的款项为原告或第三人应得工程款，根据合作协议第二条约定，工程款的结算方式以被告方投标给业主单位的投标书、承诺函及审计局审计的工程价款为准，按实结算。结合双方签订的补充协议第三条约定，原告方应对其施工部分按照业主单位委托审计单位作出的审计造价，并按决算审计价的9.5%支付管理费及税金，本案的结算价款应按9.5%扣除管理费及税金；涉案工程在分包前，被告方自行施工所产生的机械费464818元应由原告方承担，在本案分包工程结算价中应扣除464818元；根据合作协议书第十一条约定，土方谁做谁收款的方式结算，以实际产生的工程量为准，本案中涉及园建、道路、桥梁、厕所属于被告方的施工范围，该范围内的土方系被告方工程量，涉及的工程价款为161301.29元，该款应在原告施工的审计结算价款中扣除；涉案工程现场的水电费应按工程量平均分摊，本案中涉及施工期间的水电费应按照分包工程价款占总工程价款的比例进行分摊；被告就涉案分包工程累计已向原告支付工程款5683595元；被告根据发包方的审计结算报告进行区分后，原告方施工的总造价为7795028.99元，扣除管理费740527.75元，扣除已付款5683595元及未付款的税金由11%调整为9%的费用27418.12元，应付款为1343488.11元，但是该款仍未达到付款条件，因为被告向原告方付款的前提是业主单位已将涉案工程款支付到被告方账户上；原告方要求利息无事实依据，因为涉案工程审计决算报告于2020年6月23日才由业主单位与被告方进行审核定案，定案后的尾款业主单位尚未支付到被告方。被告中徽生态环境有限公司为自己的抗辩理由，提交以下证据：1、《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》及《补充协议》复印件各一份，拟证明涉案工程由原告赵亮作为代表人与被告签订工程合作协议，协议中预留的联系方式为原告，根据合作协议第二条约定，工程款的结算方式以被告方投标给业主单位的投标书、承诺函及审计局审计的工程价款为准，按实结算，结合双方签订的补充协议第三条约定，原告方应对其施工部分按照业主单位委托审计单位作出的审计造价，并按决算审计价的9.5%支付管理费及税金，本案的结算价款应按9.5%扣除管理费及税金，也证明涉案工程在分包前，被告方自行施工所产生的机械费464818元应由原告方承担，本案中在涉案工程总价款中应扣除464818元，根据合作协议第七条约定，如工程期间出现人员工资及拖欠材料款等问题，被告方有权扣除工程款，该范围内的土方系被告方工程量，涉及的工程价款为161301.29元，该款应在原告施工的审计结算价款中扣除，根据合作协议第十二条约定，现场的水电费按工程量平均分摊，本案中涉及施工期间的水电费由原告按工程价款总额进行分摊，故本案工程款的付款前提条件是业主单位已将工程款支付到被告单位账户；2、《建设工程施工合同》合同协议书内容（1-3页）及专用条款（64-84页），拟证明被告作为总包单位承包了包括涉案工程在内的湿地公园全部工程，本案所涉工程只是被告承包工程中的一部分，该份合同约定按月进度60%支付工程款，竣工验收合格支付75%的工程款，竣工结算经审计局审核备案后付至总造价的95%，其中针对绿化部分专门约定审计结算后付至结算总价的80%，尾款在工程缺陷责任期满回访合格后1个月内付清，工程缺陷期为两年，从竣工验收合格之日起计算，结合双方签订的合作协议最后一条约定，被告方向原告方付款和验收等其它条款都参照被告方与业主单位签订的合同予以执行，故本案工程款的付款前提条件是业主单位应当以该份施工合同约定为准，且在业主单位已将工程款支付到被告单位账户为前提条件；3、付款凭证（包括对公账户银行电子银行回单6份，银行承兑汇票4张、付款申请单及春锦苗木银行转帐凭证1张、赵亮60万收条壹份及付款凭证、借条1张），拟证明被告向第三人和县森堡账户转帐支付工程款137万元，通过第三人和县森堡公司为收款人开具承兑汇票方式支付工程款2333505元，被告根据《结算承诺》，并依据赵雨申请向滁州春锦苗木专业合作社支付工程款110万元，原告因涉案工程借用和县森堡公司资质被滁州城市执法局处罚28万元，因工程款未到帐，原告向被告借款28万元用于交罚款，该款冲抵应付工程款，2020年1月19日，因涉案工程农民工工资未付清闹访，向赵亮帐户支付用于支付民工工资的60万元，被告就涉案工程累计向原告支付工程款5683505元；4、《结算承诺》复印件，拟证明案涉工程的实际施工为赵雨、赵亮负责施工，第三人和县森堡公司对该事项已通过结算承诺予以确认，案涉工程款被告已依据《结算承诺》并根据赵雨的申请向滁州春锦苗木专业合作社支付工程款110万元，该款应计为被告就涉案工程支付的工程款；5、安徽滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初2121号民事判决书及安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11民终421号民事判决书，拟证明《结算承诺》的证据效力已经生效判决予以认定，原告依据该份证据并根据结算承诺中明确的实际施工人赵雨的申请向滁州春锦苗木专业合作社支付工程款110万元的事实依法予以认定为本案已付工程款，该110万元已付工程款未计入该案中内城河工程项目的已付款，第三人森堡公司在公章挂失后继续使用已挂失的公章从事经营活动，生效判决依据双方签订的《补充协议》按照9.5%扣除应付被告中徽公司的管理费及税金，本案中的管理费及税金依法应当按9.5%扣除；6、水电费缴费凭证（水费4张、电费6张），拟证明原告为涉案工程施工交纳水费9722.16元、电费24966.23元，根据合作协议书，就本案工程所涉及的施工水电费，双方应根据工程款结算数额予以分摊，原告需要分摊金额为15144.5元；7、滁州市固定资产投资审计中心出具的审固投（2020）53号《关于城南湿地公园工程竣工结算的审核意见》复印件，拟证明涉案工程于2020年7月1日由滁州市审计中心作出了审计结论，在原审核报告基础上，扣除死亡苗木的工程量27.23万元，及税金调整1.96万元；8、代支付申请复印件，拟证明涉案工程其他材料商要求代扣应由原告支付的材料款190715元，申请人为王惠芬，我公司暂未付。第三人和县森堡园林绿化有限公司述称：原告没有权利去结算滁州城南湿地公园工程的尾款，因为我方在琅琊法院的一审以及中院的终审认定我公司为实际施工人。第三人和县森堡园林绿化有限公司没有提交其他书面证据。经审理查明：2016年11月，被告中徽生态环境有限公司与建设方滁州市重点工程建设管理局签订一份《滁州市城南湿地公园工程施工合同》，约定滁州市城南湿地公园工程由被告公司中标承建。2016年11月26日，本案原告赵亮以第三人和县森堡园林绿化有限公司名义与被告中徽生态环境有限公司签订一份《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》及2017年11月27日签订的《补充协议书》，约定被告中徽生态环境有限公司将承建的滁州市城南湿地公园工程中的绿化工程及土方工程分包给原告赵亮代表的第三人和县森堡园林绿化有限公司施工，约定被告公司扣减9.5%工程管理费及税金，工程进度款按照大合同《滁州市城南湿地公园工程施工合同》同步，即竣工验收合格支付75%的工程款，竣工结算经审计局审核备案后付至总造价的95%，其中针对绿化部分专门约定审计结算后付至结算总价的80%，尾款在工程缺陷责任期（从竣工验收合格之日起两年）满回访合格后1个月内付清。后案涉工程由原告赵亮组织施工，原告赵亮的胞兄赵雨受托做了一些辅助性事务。2017年9月8日，案涉滁州市城南湿地公园工程通过竣工验收。2018年1月25日，第三人和县森堡园林绿化有限公司向被告中徽生态环境有限公司出具一份《结算承诺》，载明主要内容：经本森堡公司与中徽公司对账确认，现本森堡公司就有关工程事项作出如下承诺，森堡公司与中徽公司就滁州城南湿地公园绿化分包工程（2016年11月26日签订）、补充协议（2017年11月27日签订）及滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书（2016年5月4日签订），该项目实际施工人为赵雨（身份证号码），赵雨系挂靠本森堡公司施工，未在本森堡公司采购任何苗木，关于工程对账单（编号1），项目名称为滁州市城南湿地公园工程施工，已收工程款3703505元且发票已开具，关于工程对账单（编号2）项目名称为滁州市内城河改造二期景观工程，已收工程款1727309.88元且发票已开具，本森堡公司承诺认可上述所列工程款已结清，本森堡公司与中徽公司前期所有合同关系已履行完毕，剩余工程款及相关债权债务本森堡公司不再享有和承担，所有合同的权利和义务均由实际施工人赵雨享有和承担，与本森堡公司无关。2020年6月23日，发包方与承包方委托的工程造价公司作出一份《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》，载明涉案工程滁州城南湿地公园涉及原告施工的土方工程及绿化工程的两项造价工程款为8805301.54元（土方工程2443904.03元+绿化工程6361397.51元）。2019年10月31日，滁州市城市管理行政执法局以赵亮借用他人资质承揽绿化工程和土方工程为由，对赵亮作出实际合同价款3%计272327.64元罚款的行政处罚。庭审中原告认可已经收到被告中徽公司支付的工程款5683505元（通过第三人公司账户付3703505元+代付农民工报酬60万元+通过滁州春锦苗木专业合作社账户付110万元+为原告垫付行政处罚款28万元）。庭审中，原告赵亮认可其施工的土方工程中有被告中徽公司产生的机械费464818元及原告同意分摊水电费用金额为15144.5元。庭审中，原、被告均陈述已经达到工程款尾款的付款节点，但由于造价审计结论刚出来不久，被告公司还没有向建设方请款。本院认为：涉案滁州城南湿地公园工程中的绿化和土方项目虽然以第三人和县森堡园林绿化有限公司的名义施工，但第三人和县森堡园林绿化有限公司并未向涉案工程投入资金及组织施工，而是由原告赵亮及其胞兄即案外人赵雨作为实际施工人进场组织施工。原告赵亮作为没有资质的实际施工人，借用第三人公司的资质承揽滁州城南湿地公园工程中的绿化和土方项目，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，且受到滁州市城市管理行政执法局的近28万元罚款的行政处罚，但案涉工程于2017年9月8日通过竣工验收，作为实际施工人的原告赵亮可以参照相关约定主张相应的工程价款。原告赵亮与被告中徽生态环境有限公司至今未办理结算，双方均认可涉案工程按照“大合同”《滁州市城南湿地公园工程施工合同》付款节点执行，2020年6月23日，发包方滁州市重点工程建设管理局与承包方中徽生态环境有限公司委托的工程造价公司作出一份《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》，载明涉案工程滁州城南湿地公园涉及原告施工的土方工程及绿化工程的两项造价工程款为8805301.54元，扣减9.5%管理费用及税金后为7968797.89元（8805301.54元×90.5%），再扣减原告认可的已付款5683505元（通过第三人公司账户付3703505元+代付农民工报酬60万元+通过滁州春锦苗木专业合作社账户付110万元+为原告垫付行政处罚款28万元）后，尚余工程尾款2285292.89元（7968797.89元-5683505元）。庭审中，原告认可被告公司辩称的水电分摊费用15144.5元，被告公司另辩称的代付工程前期机械费464818元，原告在指定的期限内没有提交已经支付的证据，视为认可被告公司的抗辩理由，故该机械费464818元及水电分摊费用15144.5元，应从工程尾款中扣减，即被告公司应支付原告工程尾款1805330.39元（2285292.89元-464818元-15144.5元）。对被告公司辩称的原告方施工范围的死亡苗木工程量27.23万元及税金调整费1.96万元问题，因已经在发包方与承包方委托的工程造价公司作出的《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》中已经涉及，故本院不宜作二次评判。对工程进度的付款节点是否成就的问题。因原被告约定按照大合同《滁州市城南湿地公园工程施工合同》同步，即竣工验收合格支付75%的工程款，竣工结算经审计局审核备案后付至总造价的95%，其中针对绿化部分专门约定审计结算后付至结算总价的80%，尾款在工程缺陷责任期（从竣工验收合格之日起两年）满回访合格后1个月内付清。即付案涉工程全部款项的条件已经具备，且庭审中，原、被告均陈述已经达到工程款尾款的付款节点，只是由于造价审计结论出来不久，被告公司还没有向建设方请款，故本院酌定予以被告公司六十日的向建设方请款期限。关于第三人和县森堡园林绿化有限公司述称自己是案涉工程实际施工人的主张，因没有提交有效证据佐证，本院不予采信。第三人和县森堡园林绿化有限公司的法定代表人赵俊生与其两个侄子赵雨、赵亮之间除血亲关系外，还可能存在的委托代理关系、合作合伙关系、民间借贷关系以及借用挂靠关系等，不宜在本案中一并处理，第三人和县森堡园林绿化有限公司或其法定代表人赵俊生可以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中徽生态环境有限公司于本判决生效之日起六十日内向原告赵亮支付工程尾款1805330.39元及相应利息损失（从2020年6月4日诉讼之日起、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告赵亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27322元，由中徽生态环境有限公司负担18000元，赵亮负担9322元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  许安源人民陪审员  陈明智人民陪审员  朱开芳二〇二〇年八月十二日书 记 员  朱 静附本案适用的相关法律、司法解释条文如下：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。