广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终778号 上诉人（一审原告）：李若怀，男，1961年10月19日出生，汉族，住广东省吴川市。 上诉人（一审原告）：麦华，男，1951年11月26日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区，现住广东省珠海市香洲区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳泽明，广西广天一律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘建宏，广西广天一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：麦树平，男，1960年4月15日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：陈世华，广西双贺律师事务所律师。 -2- 委托诉讼代理人：陈凤，广西双贺律师事务所实习人员。 一审第三人:广州市鸿库投资有限公司。住所地：广东省广州市南沙区环市大道中富汇街****。 法定代表人：麦志欢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：虞东海，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁焱，广西双贺律师事务所实习人员。 上诉人李若怀、麦华因与被上诉人麦树平、一审第三人广州市鸿库投资有限公司（以下简称鸿库公司）合同纠纷一案不服崇左市中级人民法院作出的（2016）桂14民初16号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭并进行了公开开庭审理，上诉人李若怀、麦华本人及两人共同的委托诉讼代理人欧阳泽明、刘建宏，被上诉人麦树平的委托诉讼代理人陈世华、陈凤，一审第三人鸿库公司的委托诉讼代理人虞东海、丁焱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李若怀、麦华上诉请求：一、撤销崇左市中级人民法院（2016）桂14民初16号民事判决；二、改判由麦树平向李若怀、麦华支付服务费3000万元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人麦树平承担。事实和理由：一、双方当事人签订的《合作协议书》为居间合同，一审判决认定为无名合同是错误的。上诉人庭审中变更该项上诉理由为，一审判决将案涉《合作协议书》的法律关系定性为无名合同并无不当，但不论协议书属于何种合同类型，均应按合同的约定来确定双方的合作义务。上诉人李若怀、麦华的主要义务是，第一，促成崇左市体育中心项目由第三人鸿库公司以地置换的形式承接并与崇左市城市建设投资有限责任公司（以下简称 -3- 崇左城投公司）签订《崇左市体育中心工程投资建设合同》；第二，签约后上诉人继续协助、配合麦树平开展工作。麦树平的合作义务是，第一，项目由麦树平绝对控股的第三人鸿库公司进行全额投资，并与崇左城投公司签订《崇左市体育中心工程投资建设合同》；第二，麦树平负责项目的总承包施工；第三，麦树平应按项目总造价的6%向李若怀、麦华支付利润，其中项目签约前支付800万元，签约后再支付1200万元，工程开工一年内支付总造价的3%，余下部分按工程进度支付。二、双方签订的《合作协议书》为有效合同，麦树平应当依约支付报酬。案涉居间合同是由李若怀、麦华和麦树平签订，双方在合同中明确由李若怀、麦华为麦树平提供策划、前期服务等，使鸿库公司能够成功签约崇左市体育中心项目，表面上看，其提供服务是促成鸿库公司而非麦树平签约成功，似乎不符合居间合同的法律特征，但实际上，麦树平是鸿库公司占股80%的大股东，另一股东是其兄弟，鸿库公司的利益归根结底就是麦树平的利益，则麦树平有义务按约定支付费用。三、一审认定李若怀、麦华没有履行《合作协议书》约定义务是错误的。李若怀、麦华为麦树平提供崇左市体育中心项目有关信息，经过调研分析后共同确定投资经营方式，并决定三方共同合作促成此事。李若怀、麦华的义务是负责前期工作，包括市场调研、方案设计，协助麦树平的工作，促成鸿库公司以“以地置换”方式与崇左城投公司签订项目合同。鉴于崇左市财政支付能力不足,李若怀、麦华提出“以地置换”（用土地作价抵付应付给投资方的款项或以拍卖土地所得款支付应付给投资方的款项）的方案与崇左市BT（建设-移交）模式招标的方案相符。截止2017年底，鸿库公司及麦树平控股的公司也已经通过以地置换的方式拿到崇左市三块出让土地使用权。李若怀、麦华在一审提交的证据2、7、8证明在《合作协议书》签订前后两人经常入住崇左市友谊宾馆，并出席项目签约仪式，间接证明已经履行《合作协议书》约定的义务。综上，双方签订的《合作协议书》合法有效，对协议的性质并无争议，应 -4- 为居间合同或比照居间合同进行处理。请求二审依法撤销一审判决，支持李若怀、麦华的诉讼请求。 被上诉人麦树平答辩称，一、一审判决认定双方签订的《合作协议书》是无名合同，案由为合同纠纷是正确的。从三方签订的协议约定的内容来看，三方约定共同参与崇左市体育中心建设工程项目承包，第二、第三条约定共同管理、共分利润，不符合居间合同中居间人本人不参与委托人和第三人之间事务的特征。据此，一审以无名合同作为定性依据，以合同纠纷作为案由正确。二、案涉《合作协议书》约定崇左市体育中心建设工程项目由麦树平负责总承包施工，该内容因违反自然人不具备承包建筑工程资质的禁止性规定而无效。三、鸿库公司通过参与招投标中标崇左市体育中心建设工程项目是公司行为，与本案上诉人和被上诉人无关。四、鸿库公司不是《合作协议书》的主体，不受协议约束。协议并没有加盖鸿库公司的印章，事后也没有得到追认，一审中鸿库公司也明确麦树平履行协议中的付款行为与该公司无关，李若怀、麦华也未诉请鸿库公司支付服务费。五、上诉人没有履行合同义务。本项目从中标到建设的全过程，李若怀、麦华没有提交参与项目建设的证据，比如规划、设计、报建、开工等，均是由鸿库公司参与或者委托其他第三方办理的，与李若怀、麦华无关。既然李若怀、麦华没有履行合同约定的义务，构成违约，就无权要求麦树平支付服务费3000万元，已经收取的800万元前期业务费理应返还。综上，李若怀、麦华的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 一审第三人鸿库公司述称，同意被上诉人麦树平的答辩意见，应驳回上诉，维持原判。 李若怀、麦华向一审法院提起诉讼请求：一、确认李若怀、麦华与麦树平于 -5- 2012年7月19日签订的《合作协议书》合法有效；二、判令麦树平支付李若怀、麦华第一期服务费3000万元；三、鸿库公司不承担支付李若怀、麦华第一期服务费的民事责任。 一审法院认定以下事实：2012年7月19日麦树平（甲方）与李若怀（乙方）、麦华（丙方）三方经协商一致签订《合作协议书》，约定三方以地置换形式中标，共同参与崇左市体育中心建设工程项目承包。约定的主要内容有：1.由甲方出资2000万元作为前期投资用款，项目签约前甲方先出资800万元（甲方于本协议签订前己出资400万元），签约后再出资1200万元。此2000万元从乙、丙方利润中扣除。2.项目分成，按责任管理包干制方式，项目由甲方负责总承包施工，乙、丙方协助甲方工作，三方研究决定按项目工程量总造价分给乙方5%、丙方1%作为项目分成总利润，剩余部分留给甲方。工程管理费及税金由甲方负担。3.项目工程开工一年内，甲方按工程总造价计算付给乙方3%利润，余下部分按工程进度支付，但乙、丙方继续配合甲方开展工作。4.项目由鸿库公司全额投资，以地置换形式承接并与崇左城投公司签订合同。以上协议一式三份，三方各执一份，签字后生效，共同执行。签订协议后，麦树平分别于2012年7月21日、22日、23日通过其在中国银行开立的银行卡账户转入李若怀的银行卡账户款100万元、200万元、100万元，共400万元。 崇左市体育中心建设工程项目采用BT（建设-移交）方式进行招商投资建设，该项目的招商公告于2013年1月24日同时在《左江日报》、中国政府采购网、中国采购与招标网、崇左市建设工程交易中心公告栏等发布，项目招商的报名时间为2013年1月23日起，截止当月29日，只有鸿库公司于当月24日参加招商报名，最终鸿库公司中标。2013年12月5日麦树平代表鸿库公司与崇左城投 -6- 公司签订的《崇左市体育中心工程投资建设合同》。 李若怀、麦华认为其已按合同约定履行义务，而麦树平未按合同约定给付其第一期服务费3000万元，诉至一审法院要求处理。麦树平则认为李若怀、麦华未按合同约定履行义务，应退回其前期已支付的服务费800万元，另案诉至崇左市江州区人民法院要求处理，后因管辖问题移送一审法院审理。 2012年10月22日广州市工商行政管理局南沙分局登记颁发给鸿库公司的企业法人营业执照（副本）记载，鸿库公司于2011年5月24日成立，法定代表人麦树平，住，住所地如上册资本11000万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：自有资金投资、企业投资策划、企事业管理咨询、商品信息咨询、房地产开发与经营管理等。 另查明，2012年5月7日李若怀出具给麦树平一张《收据》，内容为“收到麦树平交来崇左市政府体育馆工程总造价承建项目及房地产开发项目前期合作项目筹备业务费启动资金肆佰万元整。此款作为业务费用，专款专用。如果是本人责任或是本人造成项目合作流产，此笔款项在半年中退还；如项目顺利开工，到时在本人利益分配中扣减。特此证明。以款转到本人户口为准。收款人：李若怀。2012.5.7。”收据下方注明：中行：4563512600681226198。广西南宁市双拥支行。2012年6月26日转账1000000元、2012年6月19日转账2000000元、2012年5月14日转账1000000元。 2017年6月29日李若怀、麦华向一审法院提出财产保全申请，要求查封、冻结麦树平持有的鸿库公司80%的股权，持有广西铭浩投资有限公司90%的股权，持有广西河园房地产开发有限公司91%的股权，查封广西铭浩投资有限公司享有的 -7- 位于崇左市北侧的土地使用权〔宗地编号为2013-33（Ｊ-33地块）、土地使用面积53218.15平方米〕，并提供华安财产保险股份有限公司保函担保。一审法院分别作出（2016）桂14民初16-1、16-2、16-3、16-4号裁定书予以查封、冻结。李若怀、麦华缴纳保全费5000元。 庭审中，李若怀、麦华主张合同约定的包干利润实际为服务费。 一审法院认为，当事人的争议焦点是：1.2012年7月19日麦树平与李若怀、麦华三方签订的《合作协议书》是否合法有效？2.在合同履行过程中，李若怀、麦华是否已履行了约定的义务，麦树平是否违约以及是否应当向李若怀、麦华支付第一期服务费3000万元？ 一、关于麦树平与李若怀、麦华三方签订《合作协议书》的法律效力问题。2012年7月19日麦树平与李若怀、麦华三方签订的《合作协议书》，是三方在自愿协商的基础上签订，三方意思表示真实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四)法律、行政法规规定的其他条件。”及第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，麦树平作为自然人，不具有承包建筑工程资质，不能以个人名义投标并承包崇左市体育中心 -8- 建设工程项目，故合同三方约定崇左市体育中心建设工程项目由麦树平负责总承包施工，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三)以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，该约定依法无效。此外，合同约定的其他内容没有违反法律、行政法规的强制禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款之规定，合法有效，受法律保护，三方应共同遵守履行。虽然，合同三方约定的“崇左市体育中心建设工程项目由麦树平负责总承包施工”内容无效，但不影响整个合同内容的效力。故李若怀、麦华请求确认《合作协议书》合法有效，应予以支持。 关于麦树平与李若怀、麦华三方签订《合作协议书》的法律关系的性质问题。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。庭审中，双方当事人的诉讼代理人对合同当事人之间的法律关系的性质的意见，双方代理人一致认为，合同三方当事人约定的内容，符合中介服务法律关系。对照《中华人民共和国合同法》分则规定的合同类型，居间合同属于中介服务法律关系类型合同。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。居间合同的特点：居间人限于报告订约机会或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人不参与委托人与第三人之间的合同。居间合同是有偿合同，居间人只能在有居间结果时才可以请求报酬。从三方签订的协议约定的内容来看，三方约定共同参与崇左市体育中心建设工程项目承包，第2、3条约定的内容不符合居间合同的特征。因此，双方代理人主张当事人之间的法律关系定性为中介 -9- 服务法律关系，没有法律依据。再对照合同法分则规定的其他合同类型，三方签订的协议约定的内容也不符合其他类型合同的定性特征。据此，应以无名合同作为定性依据，即以合同纠纷作为案由。 二、在合同履行过程中，李若怀、麦华是否已履行了约定的义务，麦树平是否违约以及应否支付第一期3000万元服务费。鸿库公司通过参与招投标中标崇左市体育中心建设工程项目，2013年12月5日麦树平代表鸿库公司与崇左城投公司签订的《崇左市体育中心工程投资建设合同》属实。虽然，三方签订的《合作协议书》第四条约定崇左市体育中心建设工程项目总承包由鸿库公司全额投资，以地置换形式承接并与崇左城投公司签订合同，麦树平是鸿库公司的大股东，但协议书没有鸿库公司加盖印章，事后鸿库公司没有追认麦树平签订协议的行为属于公司行为；庭审中鸿库公司也明确麦树平在履行合同中出资行为与该公司无关联；李若怀、麦华也未诉请鸿库公司支付第一期服务费；据此，应予认定合同对鸿库公司没有约束力；《合作协议书》的合同相对人是麦树平、李若怀与麦华。麦树平代表鸿库公司投标中标崇左市体育中心建设工程项目，根据《中华人民共和国公司法》第三条等相关规定，应视为其履行公司职务行为，不应视为其个人行为。 庭审中，当事人的代理人认为三方签订合作协议书的目的是三方优势互补、分工合作，最终把崇左市体育中心建设工程项目承揽下来；李若怀、麦华负责的前期工作是了解有崇左市体育中心建设工程项目后，进行市场调查分析，对该项目具体投资建设方案进行设计，然后提供给麦树平进行后期操作。李若怀、麦华主张其已履行了合同约定的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 -10- 规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，李若怀、麦华应当提供证据证明，否则，应当承担不利后果。虽然，李若怀、麦华围绕其诉讼请求提供了证据，证明了麦树平代表鸿库公司通过参与招投标中标崇左市体育中心建设工程项目，并代表鸿库公司与崇左城投公司签订《崇左市体育中心工程投资建设合同》的事实，但该证据不能证明其具体已履行了哪方面的合同义务，麦树平代表鸿库公司投标中标与其履行合同义务存在关联性，应承担举证不能的不利法律后果。因此，应予认定李若怀、麦华没有履行合同约定的义务。李若怀、麦华主张麦树平违约没有事实和法律依据，其诉请麦树平支付第一期服务费3000万元，不予支持。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定：李若怀、麦华的起诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、确认2012年7月19日原告李若怀、麦华与被告麦树平签订的《合作协议书》合法有效；二、驳回原告李若怀、麦华的其他诉讼请求；三、原告李若怀、麦华缴纳的诉讼保全费5000元，由其负担。一审案件受理费191800元，由原告李若怀、麦华负担。 二审中，李若怀、麦华提交两份证人证言，1.吴民春提交的书面证人证言，2011年上半年李若怀曾告知崇左市体育局有项目洽谈，并带着吴民春去见过崇左市领导，但与有关部门接触洽谈后认为其自身的经济能力无法满足对方提出的条件， -11- 自动放弃，并与李若怀约定若他与别人合作成功需要分土建项目给吴民春；2.龙霄提交书面证人证言并出庭作证称，一是李若怀曾带龙霄去崇左市和体育局联系并和体育局工作人员吃饭，二是案涉项目在民歌节与麦树平签约，李若怀全程参与签约，在签约后也一起参加庆功大会，三是其听说麦树平带崇左城投公司去钦州考察场馆，李若怀也在，但麦树平不给李若怀参加。两份证人证言拟共同证明李若怀、麦华在案涉崇左体育中心建设工程项目中所做的工作。 麦树平质证认为，吴民春没有出庭作证，对其证言的三性不予认可；对龙霄证言的三性有异议，其所述三点均与本案无关，和领导吃饭不能说明李若怀把项目落实给麦树平，参加庆功宴也是同理，钦州考察龙霄并不在场，系传来证据，不能证明李若怀按约定履行其义务。第三人鸿库公司质证认为，对证人证言的真实性均不予认可，吴民春的证言与李若怀、麦华的一审诉求及二审诉求没有关联，鸿库公司对龙霄与李若怀的来往不认可，麦树平的行为与鸿库公司最后签约没有任何关系，且该证人证言均不属于新证据。本院认为，吴民春没有到庭作证，对其证人证言的真实性不予认可；龙霄作为证人出庭接受质询，其证言与麦华、李若怀一审提交的证据2媒体新闻报道相互印证，能证明麦华、李若怀在一定程度上参与了案涉项目，本院对该部分证言的真实性予以认可，关于钦州场馆考察的事实因没有相关证据予以佐证，本院对该部分证言的真实性不予确认。 二审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，鸿库公司于2011年5月24日成立，签订案涉协议时的法定代表人是麦树平，注册资本11000万元，麦树平出资8800万，占股80%，麦 -12- 志群出资2200万，占股20%。2017年11月3日，该公司的法定代表人变更为麦志欢。 2012年10月1日，《吴川新闻》刊登题为“知名吴商麦树平中国-东盟投资峰会上揽下11亿元‘大礼’”的新闻报道称，2012年9月23日，广东吴川知名吴商麦树平在第九届东盟博览会崇左市南经济带项目签约仪式上签约崇左市体育中心综合建设项目，投资达11亿元。新闻所附图片中亦有麦华、李若怀与麦树平的合影。 二审中，麦华、李若怀称，按照案涉协议的约定以及麦树平的承诺，他们本应获得7800万元左右，现在起诉只要求麦树平支付3000万元。 本院认为，本案为合同纠纷。上诉人麦华为澳门特别行政区居民，澳门特别行政区与我国内地为一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照我国涉外案件的相关规定进行处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方当事人虽然没有协议选择合同适用的法律，但案涉合同的签订和履行均在崇左市，内地法律与本案具有最密切的联系，故本案的实体处理应当适用内地法律。一审判决遗漏阐明法律适用问题存在不当，本院予以补充确认。 综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人李若怀、麦华与被上诉人麦树平签订的《合作协议书》是何性质？是否合法有效？2.上诉人李若怀、麦华是否已经按协议履行义务？被上诉人麦树平是否应支付3000万元服务费？ -13- 一、关于案涉《合作协议书》的性质及效力问题 合同性质应当根据当事人在合同中的真实意思表示来确定。本院认为，从案涉《合作协议书》约定内容看，双方的合作主要分为两部分：第一部分是麦树平先出资2000万元给麦华、李若怀作为前期投资（项目签约前出资800万元，签约后再出资1200万元），用以促成三方中标崇左市体育中心建设项目，上述2000万元会从给麦华、李若怀应得的6%项目总利润中扣除；第二部分是因麦华、李若怀并无资金和资质承包案涉项目的建设，故项目的实际承包建设是由麦树平及其担任法定代表人的鸿库公司负责，麦华、李若怀需配合麦树平开展工作，并按工程进度获得工程利润。因此，案涉协议应是三人之间关于项目合作的约定，由麦树平出资，由麦华、李若怀促成项目签约并参与项目建设和利润分配，属于合作合同关系，因合作合同在合同法分则中没有明文规定，属于无名合同，故本案案由应为合同纠纷。上诉人主张的居间关系，居间人仅提供订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，并不参与委托人与第三人之间的事务，也不会配合委托人一起参与事务，而本案协议中麦华、李若怀的义务显然不限于此，故上诉人麦华、李若怀认为本案协议属于居间合同的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决关于本案协议第一部分符合居间合同特征的认定亦存在不妥，本院予以纠正。 关于合同效力问题。本院认为，一审判决以协议第二条约定“项目由麦树平负责总承包施工”违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于个人不具备承包建设工程资质的禁止性规定而部分无效的认定有误，本案协议并非建设工程施工合同，该条款仅仅是作为当事人之间关于各自合作分工的约定，并不影响对协议本身效力 -14- 的认定。因此，案涉协议内容应为各方当事人的真实意思表示，也不涉及违反法律、行政法规的禁止性规定,不存在其他无效情形,应属合法有效，各方均应遵照履行。 二、关于麦树平是否应支付3000万元服务费的问题 本案审理中，双方确认在实际履行中，李若怀、麦华仅负责项目签约之前的相关工作，中标签约后的项目建设和推进是由麦树平负责，李若怀、麦华没有继续再配合开展项目工作；双方对于案涉项目工程是否已经结算利润都没有提交相应证据，在诉讼中均以“服务费”、“业务费”取代“利润”的说法。因此，本院认为李若怀、麦华与麦树平实际仅履行了案涉协议的第一部分内容，麦华、李若怀亦据此主张相关费用，则其要求麦树平支付3000万元服务费的诉请关键在于其是否充分履行协议第一部分内容以及费用的确定标准。 关于李若怀、麦华是否充分履行义务问题。首先，案涉《合作协议书》对于麦华一方如何协助促成项目签约的具体工作内容未有明确约定。其次，麦树平认为李若怀在2012年5月收钱时曾在《收据》中承诺收钱后半年内案涉项目没有进展就要退钱，则2012年11月崇左市体育中心项目总承包工作没有任何进展，其据此多次向李若怀、麦华要求退还已经支付的800万元对方拒绝退还。经本院查明，双方在2012年7月19日签订案涉合作协议后，新闻媒体在2012年10月即已报道麦树平在中国-东盟投资峰会上揽下案涉崇左市体育中心项目，随后在2013年2月通过竞争性谈判专家组一致同意推荐唯一的竞标者鸿库公司作为项目候选人，最终在2013年12月由崇左市城投公司与麦树平代表鸿库公司签订《崇左市体育中心工程投资建设合同》，故麦树平关于案涉项目没有任何进展的事实主张不能成立，本案双方协议约定的第一部分目的已经实现。最后，麦华、李若怀虽未能提交其具体 -15- 工作内容，但根据新闻报道结合证人证言，能够判断其确实有进行相关工作并参与项目签约，且麦树平从2012年11月至2016年三年多期间都没有对李若怀、麦华的合作提出异议，也没有提交证据证明曾催促麦华、李若怀退还已支付的800万元，直至本案诉至法院。综上，本院认为,在案涉协议约定的项目签约目的已经实现近三年而麦树平并未提出异议，且协议未就具体协助工作事项有明确约定的情况下，一审法院仅以李若怀、麦华未提供证据证明其已经履行哪方面合同义务，进而否定其参与案涉项目的认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于费用数额的问题。李若怀、麦华主张3000万元服务费是根据案涉协议第三条约定的开工一年内麦树平按工程总造价的3%支付利润，又根据《崇左市体育中心工程投资建设合同》以及相关政府文件中载明案涉项目总投资约10亿元计算得出。本院认为，因双方在合作协议的约定与实际履行存在偏差，此后并未达成变更或补充约定，李若怀、麦华在项目签约后未再参与后续工作，其上述3000万元服务费的主张缺乏理据，本院将结合双方整体合作约定内容以及实际履行情况来确定数额。案涉协议第一条虽约定前期投资费用或应得利润是2000万元，在项目签约之后麦树平就应支付给麦华和李若怀，但双方对于该巨额利润的约定离不开协议签订的目的和背景。该约定系基于麦树平作为广东商人来广西投资希望通过熟悉广西投资环境的李若怀、麦华二人的协助竞标崇左市体育馆项目，并一直协助其开发运作以期项目能顺利进行，但实际上李若怀、麦华在项目签约后就没有再协助开展工作，且对于所做具体工作内容及其主张垫付的费用没有提交相应证据证实。故本院结合合同约定以及李若怀、麦华对项目的实际作用，酌定麦树平应向李若怀、麦华支付800万元作为其合作关系中所做工作的对价。鉴于麦树平在项目签约前已经向李若怀、麦华支付800万元，则李若怀、麦华要求麦树平再支付3000万元服 -16- 务费的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，李若怀、麦华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决在认定事实和适用法律上存在瑕疵，本院予以纠正，该瑕疵并不影响裁判结果的正确性，本院对裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191800元（上诉人麦华已预交），由上诉人李若怀、麦华负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  谭庆华 审判员  王华妍 二〇二〇年八月二十四日 -17- 书记员  卢 曦