文书内容大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初8203号原告：大连万力恒岩土地质工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区华乐街********。委托代理人：宋海燕、张景涛，均系辽宁诚高律师事务所专职律师。被告：鸿城建设（大连）有限公司，住所，住所地辽宁大连市甘井子区海口路********div>原告大连万力恒岩土地质工程有限公司与被告鸿城建设（大连）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋海燕、张景涛到庭参加诉讼。被告鸿城建设大连有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告大连万力恒岩土地质工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款5,922,443.43元及利息（利息以5,922,443.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率,从2019年1月12日计算至实际给付之日止;按照上述标准利息暂计算至2019年6月3日为人民币12,941元）。事实和理由：2015年，原告与被告签订欣乐公园地下停车场项目工程基坑支护分包合同，约定被告将上述工程分包给原告施工，工程总造价暂定为780万元。同时，双方约定如遇非乙方原因导致中途停工，甲方应支付已完工部分支护工程款。2015年11月16日，案涉工程经过专家评审，大连大勘岩土工程有限公司出具图纸，确定了工程量，原告据此进行施工。在施工过程中，因2017年材料价格波动较大，材料差价超出原告承受能力，故建设单位大连鸿通房地产开发有限公司（以下简称“鸿通公司”）与被告于2017年3月27日签订欣乐公园基坑支护补充调价协议，约定鸿通公司将材料差价120万元补给被告。基于此，被告与原告于2017年3月29日签订补充协议，约定被告将上述120万材料差价补给原告，且双方按照大连大勘岩土工程有限公司出具的图纸进行结算。后因建设单位鸿通公司破产及拖欠工程款，案涉工程被迫停工。2016年1月11日至2017年11月30日，原告按照图纸完成部分工程量，并经建设单位及设计单位确认。2019年1月11日，原告向被告送达分包单位结算书，要求被告根据分包合同约定对已完工程量进行结算，己完工程量价款为5,922,443.43元。但被告拒绝结算，且截止目前，未向原告支付任何工程款。被告的欠款行为己严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，望支持原告诉讼请求。被告鸿城建设（大连）有限公司，未到庭应诉。庭前有人携带该公司的印章和营业执照以及与被告的代理记账协议到法院，称其系接受被告法定代表人王敬元的指示到法院反应情况，其称被告曾收到过原告发送的的催收工程款的函件，因业主已进入破产程序，被告已向破产管理人申报了债权，最终要根据管理人确认给予被告支护工程价款的债权作为依据来确定应给予原告的支付工程价款。业主的第一次债权分配已经结束，确认的债权中并不包含被告申报的原告施工的支护工程价款。经审理查明：原告提供一份欣乐公园地下停车场项目工程基坑支护分包合同，合同记载的工程名称为大连甘井子区泡崖街道欣乐公园地下空间改造项目；工程地址为大连甘井子区泡崖街道欣乐公园；发包方为被告（甲方），分包方为原告（乙方）；承包方式为包工包料；工程内容为欣乐公园地下工程深基坑支护；工程造价暂定为780万元；待支护工程竣工后支付总造价的30%，回填土完毕后支付剩余工程的70%；如遇非乙方原因导致中途停工，甲方应遵约执行支付已完工部分支护工程款；支付工程款，甲方仅以支票或银行转账形式支付分包工程款，施工企业要提供正规发票。该合同上未记载签订日期。原告另提供一份大连甘井子区泡崖街道欣乐公园地下改造项目基坑支护设计图纸以及设计变更单。设计图纸上记载的图纸设计单位为大连大勘岩土工程有限公司，时间为2015年11月16日。设计变更单上记载的日期为2017年8月1日，记载了设计变更的具体内容。原告提供两份补充协议，一份为被告（乙方）与案外人鸿通公司签订，该份补充协议约定材料价格波动较大，材料价差超出乙方的承受能力，甲方同意调整材料价差给乙方，共计120万元，签订日期为2017年3月27日。另一份补充协议上记载的发包方为被告，分包方为原告，该补充协议记载，根据被告于2017年3月27日与案外人鸿通公司签订欣乐公园基坑支护调价协议的约定，钢材价差调整的120万元同意补给原告，支付方式与原合同一致；经双方协商支付工程结算时按建委专家评审签字的2015年11月16日由大连大勘岩土工程有限公司设计的深基坑支护图纸施工，应按照该施工图纸结算。原告提供一份已完工程量确认单，记载的建设单位为案外人大连鸿通房地产开发有限公司，施工单位为原告，工程的名称为案涉工程。该确认单记载，原告于2016年1月11日至2017年11月30日进行支护工程施工，工程量汇总如下：A108劲性桩、1,464.65m；劲性桩顶冠梁、157.5m；支护桩A800、3,709.58m；灌注桩冠梁、331.6m；喷射混凝土h=100、3,460.31㎡；围挡斜拉撑、387m。表格下方建设单位确认处记载如下内容：“经现场甲方确认，上表工程及时间均按图纸施工，时间确认为进场钢筋绑扎时间，部分部位调整，见设计变更单。进场钢筋绑扎时间为2016年1月11日-2017年11月30日所完成的以上工程量”，下方有“赵某”以及“大连鸿通房地产工程部邹某某、吴某某”字样的签字，设计单位负责人确认处有“已完成的工程量与设计图纸相符。张绍波”字样的记载。表格上记载的制表日期为2017年12月15日。2018年，原告曾在我院起诉被告，案号为（2018）辽0211民初7189号，要求被告返还履约保证金100万元并支付利息。在该案判决书查明事实部分记载：“邹某某、吴某某曾分别与大连鸿通房地产开发有限公司签订劳动合同，邹某某合同期限自2014年12月8日至2017年12月7日，工作内容为根据工作的需要安排在管理岗位，从事工程工作；吴某某合同期限自2016年2月15日至2019年2月14日，工作内容为根据工作的需要安排在管理岗位，从事土建工程师工作。”原告在庭审中提供两份工程量清单计价表。该两份工程量清单计价表原告均表示是自行制作，其中记载的与案涉施工内容相关的工程单价与被告提交给鸿通公司破产管理人的工程量清单计价表中记载的原合同单价一致。原告提供一份公证书，公证书的编号为（2019）辽大甘证经字第1号，该公证书记载原告于2019年1月9日向被告邮寄《关于欣乐公园地下空间改造项目基坑支护工程结算事宜的函》和《分包单位结算书》等材料。函件中称由于案涉工程非因乙方原因导致中途停工，且此前原告要求结算未果，故随函寄送分包单位结算书，要求被告收到本函28日内回复，逾期视为认可该结算书。原告自行制作的结算书上记载的报送值为5,922,443.43元，其中合同内施工部分结算值4,957,209.53元，合同外增加426,829.95元，税金10%为538,403.95元。原告提供结算书中所附工程量计价表中记载的计费项目、数量、单价如下：            合同内项目              工程数量              原合同单价              材料补差后单价                  Φ108劲性桩              1,464.65m              225              287.21                  劲性桩顶冠梁              157.5m              110              210.87                  支护桩Φ800              3,709.58m              650              650                  支护桩钢筋              307.36 t              3,250              5,206.67                  冠梁              331.6m              420              420                  冠梁钢筋              11.55 t              3,250              5,206.67                  喷射混凝土h=100              3,460.31㎡              114              123.28                  打入式土钉              829 m              12              17.05                  总价款为4,957,209.53元（工程数量*材料补差后单价/1.03）                  合同外项目              工程量              原价款              去税后价款                  围挡改造              1项              60,068.4元              58,318.83元                  机械窝工                                          253,491.12元                  人员窝工                                          115,020元                  合计426,829.95元      原告称依据合同约定“施工企业要提供正规工程发票”的内容，应由被告承担税款，签订合同时的税率为3%，在要求被告结算时税率已调整为10%，故通过上表数值计算出去税后的总价款，再加上应由被告承担的10%的税款，即为原告诉讼请求中主张的数额。本案开庭之前，曾有人携带被告单位的营业执照和公章到我院来反应情况，其提供一份加盖有被告印章的名为关于欣乐公园地下空间开凿项目基坑支护工程结算的回函的文件，文件上记载的日期为2019年1月22日，该文件中称“关于你公司来函所报工程结算表及总价款我公司于2018年3月份已报大连市中院指定管理公司（大连恒信律师事务所）。我公司意见对你公司所来函的报价的支护工程结算总价款不同意。具体的数字总价款以管理人确认给予我公司支护工程价款债权为依据，最后我公司得到管理公司给的多少支护工程款后方可支付你公司。综上所述，因为欣乐公园地下改造项目土石方支护工程我公司总包后与你公司刘某总经理口头约定及双方协商支护工程分包大连万力恒岩土地质工程有限公司。你公司应该同样承担一切损失及利润风险。我公司不同意你公司来函所报的支护工程总价款。”案外人大连鸿通房地产开发有限公司已进入破产程序。为查明案件事实，承办人到大连鸿通房地产开发有限公司破产管理人处了解情况，破产管理人出示了债权编号【9】的债权复审结果通知书，该通知书记载被告申报的债权本金为18,403,672.94元（160万元+1116万元+5,643,672.94元），初审认定金额的本金为12,423,633.74元（160万元+5,643,672.94元+5,179,960.8元），破产管理人同时出示了被告申报债权提供的文件，其中与案涉纠纷有关的材料及记载内容如下：1.关于欣乐公园地下停车场项目工程基坑支护的函。系被告发送给案外人鸿通公司的，其中称截止至2017年11月30日，完成产值5,643,672.94元（后附工程量清单计价表）。2.工程量清单计价表。记载的主要内容如下：            分部分项工程费用              工程数量              原合同单价              材料补差后单价                  Φ108劲性桩              1,494.37              225              287.21                  劲性桩顶冠梁              157.5              110              210.87                  支护桩Φ800              3,775.52              650              650                  支护桩钢筋              307.36               3,250              5,206.67                  冠梁              351.2              420              420                  冠梁钢筋              11.55              3,250              5,206.67                  喷射混凝土h=100              3,460.31              114              123.28                  打入式土钉              829              12              17.05                  其他项目              工程量              原价款                                围挡改造              1项              60,068.4元                    该工程量清单计价表中附如下说明内容：本合同2015年签订时，税率为3%，目前开工按新项目营改增税率为11%，甲方应补充税款8%，乙方向甲方开具11%增值税专用发票。3.债权申报书。其中记载关于基坑支护工程截至2017年11月30日已完成5,643,672.94元。原告提供一份建筑业企业资质证书原件，记载的发证日期为2019年11月20日，资质类别及等级为地基基础工程专业承包壹级。原告同时提供一份建筑业企业资质证书复印件，记载的发证日期为2017年2月13日，资质类别及等级为地基基础工程专业承包贰级。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。原、被告签订合同后原告依约进行了施工，现案涉工程因案外人进入破产程序而停工，即案涉工程停工非原告原因，故被告应按照合同约定支付已施工部分工程款。关于已施工工程量，原告提供一份已完工程量确认单，该确认单上签字人员的身份在双方此前进行的诉讼中已经进行了确认，且该确认单上记载的工程量少于被告向案外人申报债权时主张的工程量，故对该已完工程量确认单的真实性本院予以采信。关于已完工程量单价的确认。本院认为，原告提供的两份自行制作的工程量清单计价表，虽然没有被告的确认，但是其中记载的与案涉施工内容有关的单价与被告向案外人申报债权的材料中记载的原合同单价一致，原告主张的材料补差后单价也与被告向案外人申报债权的材料中记载的材料补差后单价一致，再考虑到被告同意将与案外人约定钢材价差120万元补给原告，故本院采信原告主张的原合同单价和材料补差后单价。用原告提供的制表日期为2017年12月15日的已完工程量确认单上记载的工程量乘以原、被告均认可的材料补差后单价，计算得出原告已施工合同内施工内容的工程价款为5,105,553.75元，合同外施工围挡改造的价款为60,068.40元，共计5,165,622.15元。关于原告主张的窝工费用，因原告并未举证证明在施工过程中因被告原因发生了机械窝工和人员窝工，故原告关于该窝工费用的主张本院不予支持。关于原告所称的合同签订当时税率为3%，合同单价是在税率3%的基础上确定的，原告向被告发出结算书时的税率已调整为10%，合同约定“施工企业要提供正规工程发票”的含义是由被告承担税款，故计算工程款时应将税率进行调整。本案认为，从合同约定的“施工企业要提供正规工程发票”的内容无法看出相关税款应由被告承担的含义，原告也未能明确该主张的法律依据。虽然被告向案外人申报案涉工程债权时也在计算工程款时将税率进行了调整，但是本案认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，案外人是否根据税率调整其被告之间的工程价款并不对原告产生约束力。综上，原告的该节主张本院无法予以支持。关于利息，因双方并未就结算事宜形成一致意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息应从原告起诉之日2019年7月4日起算较为适宜。关于利息的计算标准，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以准许，但自2019年8月20日至实际支付日止的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案在审理过程中，虽然曾有人携带被告的营业执照和公章等到法院反应情况，因其不符合法律规定的代理人的身份，故不能作为被告代理人应诉。本院认为，原、被告关于案涉工程的工程款的结算应依据原告、被告签订的合同以及施工过程中形成的文件来进行，至于被告因案涉工程对案外人享有的债权能在多少比例的范围内受偿并不对原告产生约束力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告鸿城建设（大连）有限公司给付原告大连万力恒岩土地质工程有限公司工程款5,165,622.15元及利息（以欠付工程款数额为基数，自2019年7月4日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大连万力恒岩土地质工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,108元，原告已预交，由原告负担4,543元，被告负担49,565元。保全费5,000元，公告费860元，合计5,710元（原告已预交），均由被告负担。被告负担的诉讼费、保全费、公告费共计55,425元应予本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。审 判 长  李盼盼人民陪审员  陈 梅人民陪审员  张晓青二〇二〇年八月十二日书 记 员  王 健