四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终215号 原公诉机关四川省宁南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨永才，男，汉族，1977年1月1日出生，云南省巧家县人，初中文化，村民，住巧家县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月6日被宁南县公安局刑事拘留，2020年1月7日经宁南县人民检察院批准，同日由宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。 辩护人孔凡聪，云南团锦律师事务所律师。 四川省宁南县人民法院审理四川省宁南县人民检察院指控原审被告人杨永才犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年5月26日作出（2020）川3427刑初36号刑事判决。原审被告人杨永才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，审查上诉理由，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2019年10月至2019年12月期间，被告人杨永才在云南省巧家县从事摩托车营运过程中，受吸毒人员邓某、董文斌（微信昵称“波波”）之托，27次从贩毒人员赵圣尹处购买海洛因后骑车牌号码为云ＣＲ××××的红色新大洲牌摩托车，将海洛因送到宁南县葫芦口大桥等指定位置交给吸毒人员邓某、董文斌。被告人杨永才共获得高额运费1000余元。期间，贩毒人员赵圣尹多次通过微信转账600余元给被告人杨永才作为杨永才给吸毒人员送海洛因的额外报酬。同时查明，2019年12月5日，民警在宁南县××附近将刚完成毒品交易的杨永才抓获，查获毒资130元，从吸毒人员邓某、罗某处查获海洛因0.08克。 原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、受案登记表、回执及立案决定书，证实案件来源情况。 2、证人证言 （1）证人邓某证言，证实2019年10月5日至12月5日，巧家的一个摩的师傅（电话号码为191××××2026）通过电话联系，先后17次帮赵圣尹、2次帮巧家贩卖海洛因的一名男子将海洛因送到葫芦口大桥拿给我，除去购买海洛因的钱外，每次收取25元至40元不等的摩的费。我和这个摩的师傅的通话记录在我的手机上，我没有删除，基本上我和他有通话记录的都送了的。最后一次我和罗某拿到海洛因骑起踏板车往宁南县城方向走，走到半路上停下来准备吸食海洛因的时候，就被民警抓获了。 （2）证人罗某的证言，证实2019年12月1日早上，我和邓某到葫芦口大桥下买过一次海洛因。同年12月5日，我和邓某又到葫芦口大桥，邓某拿了130元钱给我，指着一个摩的师傅，喊我去拿毒品，我就把130元给了摩的师傅，摩的师傅就拿了用卫生纸包装起的海洛因零包给我，我拿起毒品就和邓某骑摩托车回来，在回宁南县城的路上被公安机关查获了。 3、同案人赵圣尹供述，证实我的微信昵称叫“局外人”，电话号码151××××2207，微信和电话号码均是我本人在使用。老练（邓某）的电话号码在我的手机里，最后几位是424，微信号记不起来。董斌斌（董文斌）的微信昵称叫“波波”，手机通讯录上存的名字叫赵。我卖海洛因给老练和董斌斌，是通过一个开摩的的汉族师傅送给他们的，师傅电话号码最后一位是6，他的微信昵称叫“开心”。从2019年8月至12月期间，摩托车师傅给老练送海洛因，一般情况下是五六天送一次。老练每次购买50元至200元不等的海洛因，摩的师傅每次收取30元的摩的费，其中有一次收取摩的费40元。一般情况下老练直接联系摩的师傅拿海洛因，联系不上摩的师傅时才会联系我。摩的师傅收了海洛因的钱后，通过微信或者直接拿现金给我。刚开始摩的师傅不知道是送海洛因，但送了一次之后，他应该知道是海洛因了，我还在私下、微信上和电话里都给他说了这个事情风险很大，让他提高警惕。摩的师傅每给我送三、四次海洛因后，我都会给他一些额外报酬。摩的师傅给吸毒人员送海洛因收取的摩的费比正常拉客收取的费用高百分之五十左右。摩托车师傅还从我处拿海洛因送给董斌斌，11月送的次数要多点。 4、微信交易记录，证实从2019年10月至2019年12月期间，被告人杨永才（微信昵称：开心）通过微信向赵圣尹（微信昵称：局外人）转账27次。赵圣尹20次通过微信向杨永才转账600余元作为杨永才给吸毒人员送海洛因的额外报酬。杨永才从2019年8月15日至11月29日先后29次收到董文斌（微信昵称：波波）通过微信向其转账。 5、辨认笔录及照片，证实被告人杨永才对罗某、邓某及赵圣尹进行了辨认，并对与赵圣尹的微信交易明细及照片进行了辨认；赵圣尹对杨永才进行了辨认；邓某对杨永才、赵圣尹进行了辨认；罗某对杨永才进行了辨认。 6、提取封存笔录，证实民警对从罗某处查获的一个毒品疑似物零包进行了提取封存。 7、指认照片，证实被告人杨永才对毒品疑似物、从罗某处收取的毒资、其运送毒品使用的摩托车、其使用的作案工具手机进行了指认；罗某、邓某对购买的毒品疑似物零包进行了指认。 8、凉山州计量监督检定测试所检定证书、称量记录、称量照片，证实经称量，查获的毒品疑似物净重0.08克。 9、扣押决定书及扣押清单，证实民警对被告人杨永才驾驶的一辆车牌为云ＣＲ××××牌红色普通两轮摩托车、人民币130元及华为牌手机一部及罗某处查获的一个白色固定可疑物进行了扣押。 10、凉山彝族自治州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）[2019]1288号检验报告、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实送检的白色固体可疑物中检出海洛因。 11、宁南县公安局现场检测报告书，证实被告人杨永才不是吸毒人员。 12、通话记录清单。 13、巧家县公安局取保候审决定书，证实赵圣尹因正在哺乳自己婴儿被巧家县公安局取保候审。 14、人口信息，证实杨永才出生于1977年1月1日，具有完全刑事责任能力。 15、到案经过，证实2019年12月5日中午1时许，民警在宁南县××附近将刚进行完毒品交易的被告人杨永才抓获。 16、网上比对工作记录，证实杨永才无犯罪记录。 17、视听资料。 18、被告人杨永才的供述，证实从2019年10月开始，我帮赵圣尹（小赵尹）给宁南籍的汉族吸毒男子（邓某）送毒品，一直到2019年12月5日被抓获。有时我先把毒资拿给赵圣尹，然后我从吸毒人员处拿毒品钱和摩的费，多数时候是小赵尹先把毒品给我，我收取吸毒人员的毒资后，通过微信或现金方式交给小赵尹。我一共给这名男子送了16次海洛因，收取毒资1800元，另外我还收取摩的费480元。董文斌（董斌斌）的微信昵称是“波波”，我给他送毒品的情况都在我微信里，我和他的微信记录都没有删除。我的手机里存有他的电话号码，电话号码是157××××1831。2019年8月15日至2019年11月29日期间，我先后20次帮小赵尹给董文斌送毒品，共收取摩的费510元，还收了1400元的毒资，毒资已通过微信转给小赵尹了。小赵尹时不时转小额红包给我，让我买烟抽。 原判认为，被告人杨永才多次为吸毒人员邓某、董文斌代购用于吸食的毒品，获取的高额运费及贩毒人员给的额外报酬应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，情节严重，构成贩卖毒品罪。被告人杨永才自愿认罪，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人杨永才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、当场查获的赃款130元、作案工具华为牌手机一部予以没收，犯罪所得赃款1600元继续予以追缴。三、涉案海洛因0.08克予以没收。 上诉人（原审被告人）杨永才上诉提出，①被抓获之前交给邓某的东西不是毒品，应以公安机关抓获时查获的0.08克毒品定罪量刑；②董文斌微信转给我钱不是毒资；③其系初犯、家庭困难，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。辩护人提出，①杨永才是被他人利用运输毒品，其不构成贩卖毒品罪；②除了现场查获的0.08克毒品可以认定，其余贩卖、运输毒品的事实无物证予以证实，不能认定；③原检察院建议量刑四年零六个月，是符合法律规定的，一审法院违反了认罪认罚的基本准则，原判量刑过重。 四川省宁南县人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨永才为牟取非法利益，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；且杨永才向多人多次贩卖毒品，属情节严重，依法应予以严惩。 上诉人（原审被告人）杨永才上诉提出，被抓获之前交给邓某的东西不是毒品，应以公安机关抓获时查获的0.08克毒品定罪量刑的意见；及辩护人提出，除了现场查获的0.08克毒品可以认定，其余贩卖、运输毒品的事实无物证予以证实，不应认定的意见。经查，虽然公安民警未查获杨永才被抓获前贩卖的毒品，但购买毒品的吸毒人员邓某供述“杨永才多次帮赵圣尹送交毒品，并收取毒资”；涉案人员赵圣尹供述“其贩卖给邓某、董文斌的毒品是通过杨永才送交的，杨永才收取毒资后，通过微信或拿现金给我”；杨永才在公安机关及一审庭审亦作了相应的供述，其供事实、情节与邓某、赵圣尹证实一致，并有杨永才的微信转账记录予以证实，且案发时，公安民警查获的毒品经鉴定系海洛因。故，认定杨永才多次贩卖毒品的事实清楚，证据充分，杨永才及其辩护人提出的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）杨永才提出，董文斌微信转给我钱不是毒资的意见。经查，杨永才在侦查阶段供述“其多次帮赵圣尹送毒品给董文斌，收取毒资后通过微信转给了赵圣尹”，杨永才的供述与赵圣尹的证实一致，并有微信转账记录予以印证。故，杨永才提出的该上诉意见，本院不予采纳。 辩护人提出，杨永才是被他人利用运输毒品，其不构成贩卖毒品罪的意见。经查，杨永才为牟取非法利益，为他人送交毒品，并收取毒资，其行为构成贩卖毒品罪，且无证据证实杨永才系受他人利用运输毒品。故，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）杨永才上诉提出，其系初犯、家庭困难，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚；辩护人提出，原公诉机关建议量刑四年零六个月，原判量刑过重的意见。经查，虽然，杨永才系初犯、家庭困难，但其向多人多次贩卖毒品，其社会危害性大，属情节严重，故不足对其从轻处罚。原公诉机关虽然对杨永才提出了量刑建议，但原审法院根据杨永才的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、认罪态度，及量刑规范化的规定，在量刑幅度内对其处罚并无不当。故，上诉人（原审被告人）杨永才及辩护人提出的原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，而漏引了最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”之规定，但不影响本案的定罪量刑。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年八月二十四日 书记员 李思纬 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。