文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1853号上诉人(一审被告)：深圳平安国际大酒店有限公司，住所地广东省深圳市福田区彩田路东侧橄榄大厦6-23层。法定代表人：何翠萍，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：林婷兰，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心47、48、109、110、111、112层。法定代表人：马明哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘陈，广东金地律师事务所实习律师。上诉人深圳平安国际大酒店有限公司（以下简称平安国际大酒店）因与被上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称中国平安）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安国际大酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中国平安要求平安国际大酒店立即停止使用含有“平安”字号的企业名称的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判平安国际大酒店无需向中国平安支付经济损失及维权支出；3.维持一审判决第三项；4.由中国平安承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决错误认定平安国际大酒店实施了不正当竞争行为。平安国际大酒店与中国平安不存在直接或间接竞争关系，双方处于完全不同的两个行业，业务不重叠、不交叉、互不干涉。双方毫无竞争关系，因此平安国际大酒店的生产经营行为不会扰乱市场竞争秩序，也不会直接或间接减少中国平安在投资保险等业务的市场份额，不会给中国平安造成任何经济损失。平安国际大酒店作为一家高档酒店，获得消费者好评和认可，没有损害消费者任何权益。平安国际大酒店经营期间一直享有良好口碑，对平安国际酒店或“平安”一词具有增值作用。2.一审判决平安国际大酒店赔偿中国平安人民币200万元，无事实依据。平安国际大酒店的行为并不构成不正当竞争，也没有给中国平安造成损失，中国平安未提交证据证明其受到损害或消费者的合法权益受到损害。一审法院判赔考虑的因素如酒店规模、主观故意等，缺乏因果关系，适用法律错误。平安国际大酒店未作任何与中国平安具有关联的宣传或暗示，没有引起公众混淆的故意。3.一审判决认定平安国际大酒店与中国平安消费群体存在交叉重叠，缺乏事实依据和合理性。平安国际大酒店的客户并非主要面向高收入群体，中国平安的消费者并非基本都为高收入人群，即使都有高收入群体，这些人员认知水平更高，不会混淆误认。酒店服务与一般商品的消费者不同，消费者在订酒店时会充分查询了解，平安国际大酒店未作任何与中国平安关联的宣传，消费者不会混淆误认。而且，中国平安没有经营酒店或公寓，一审判决认定社会公众对于中国平安在深圳投资开办高档酒店具有较高心理预期，纯属臆断。4.一审判决错误认定涉案“平安”为驰名商标。第1327336号已经因未续展而失效，失去认定驰名的事实基础。涉案注册商标不符合国家工商行政管理总局令第66号规定的使用持续时间要求，即该商标注册至平安国际大酒店注册成立时，未满三年。酒店业务与保险、银行、资本投资等业务类别差别大，不会误导公众，致使商标权人受到损害，一审判决扩大对涉案注册商标的保护范围，非常武断。5.平安国际大酒店获准注册商标“亿民平安国际大酒店”已经应用，注册企业名称并无攀附之意，在选取“平安国际”作为企业名称时，与时间、空间、家族、政治经济形态、该词语本身含义均有深厚的渊源，并无攀附中国平安之意。中国平安辩称，中国平安以“平安”驰名商标为权利基础，主张**安国际大酒店在不相同且不类似的服务上非突出使用企业名称或简称，构成不正当竞争行为。是否存在竞争关系不是必要条件，关键是看是否扰乱市场竞争秩序以及损害其他市场主体和消费者的合法权益。平安国际大酒店在实际经营中使用“深圳平安国际酒店”“平安国际酒店”，以“平安+服务”的方式强化相关公众对“平安”的认识和识别，攀附了“平安”驰名商标的知名度。平安国际大酒店提供高档住宿和餐饮服务，在“平安”驰名商标的知名度的映射下，使消费者更加可能选择其服务，容易导致混淆是自在之理。中国平安早已注册多个“平安”商标，涉案注册商标是在先商标的延续性注册，一审判决已经进行详尽查明认定。驰名商标跨类保护虽不是全类保护，但是本案符合跨类保护的条件，一审判决适用法律正确。请求驳回平安国际大酒店的上诉请求。中国平安向一审法院提起诉讼，请求判令：1.平安国际大酒店立即停止使用侵害中国平安第6974784号“平安”驰名注册商标专用权的企业名称、字号；2.平安国际大酒店立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“平安”文字；3.平安国际大酒店赔偿中国平安经济损失人民币200万元；4.平安国际大酒店支付中国平安因维权支出的合理费用人民币5万元；5.由平安国际大酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于中国平安、中国平安获准注册的商标、对注册商标宣传、使用以及所获荣誉等情况（一）关于中国平安1、中国平安于1988年注册成立，经营范围为：投资保险企业；监督管理投资控股企业的各种国内、国际业务；开展保险资金运用业务；经批准开展国内、国际保险业务；其他业务；等等。注册资本为1828024.141万元。中国平安企业通信地址为：深圳市福田区益田区5033号平安金融中心47、48层。2、中国平安下属（含投资）企业包括：中国平安财产保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安健康保险股份有限公司、中国平安养老保险股份有限公司、平安信托有限责任公司、平安资产管理有限公司、平安银行股份有限公司、平安证券有限责任公司、中国平安海外（控股）有限公司、中国平安国际融资租赁有限公司、深圳平安金融科技咨询有限公司、众安在线财产保险股份公司等。中国平安财产保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司分别于2002年成立于深圳，中国平安养老保险股份有限公司、中国平安健康保险股份有限公司分别于2004年、2005年成立于上海。中国平安财产保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司在全国31个省、直辖市、自治区设有分支机构。平安银行股份有限公司在广东、江苏、北京、天津、上海等12个省、直辖市设有分支机构。中国平安下属保险、银行分支机构及网点达1000家以上，遍布全国。3、中国平安2010年年度报告显示，其客户突破6000万，员工达128808人，代理人达453392人。总资产达11716.27亿元，总收入达1894.39亿元，净利润达179.38亿元；中国平安2011年年度报告显示，其客户超过7000万，员工达175136人，代理人达486911人。总资产达22854.24亿元，总收入达2489.15亿元，净利润达194.75亿元；中国平安2012年年度报告显示，其客户达8000万，员工达190284人，代理人达512937人。总资产达2844.66亿元，总收入达2993.72亿元，净利润达200.5亿元；中国平安2013年年度报告显示，其客户超过8000万，员工达203366人，代理人达556965人。总资产达33603.12亿元，总收入达3626.31亿元，净利润达281.54亿元。4、2010-2015年，中国平安在中国500强企业排行榜中，排名分别为16、17、14、13、13、11；中国平安在2014、2015福布斯“全球企业2000强”富豪榜中排名分别为第62、第32。（二）中国平安的获准注册的商标、对注册商标宣传、使用以及所获荣誉等情况1、中国平安获准注册的主要商标（1）中国平安于1999年获准注册“”商标（第1327336号），注册有效期限自1999年10月21日至2009年10月20日，核定服务项目（第36类），包括保险、海上保险等。该商标经核准，续展注册有效期自2009年10月21日至2019年10月20日。（2）中国平安于1999年获准注册“”商标（第1327337号），注册有效期限自1999年10月21日至2009年10月20日，核定服务项目（第36类），包括保险、海上保险等。该商标经核准，续展注册有效期自2009年10月21日至2019年10月20日。（3）中国平安于2008年9月26日申请注册“”商标（第6974784号），于2010年6月21日获得核准注册，核准使用的服务为第36类，包括保险、银行、信托、基金投资、金融服务、资本投资等，注册有效期自2010年6月21日至2020年6月20日。1996年8月至2017年6月，中国平安在第36类申请注册了160件涉及“平安”的商标。中国平安将其商标授权其下属企业中国平安财产保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安健康保险股份有限公司、中国平安养老保险股份有限公司等使用。2、中国平安对企业商标、品牌的宣传中国平安及其所属企业以电视、报刊广告、互联网广告、户外广告以及赞助等多种形式对企业形象、商标品牌等进行宣传。2010年，中国平安财产保险股份有限公司成为深圳第26届世界大学生夏季运动会合作伙伴。2014年，中国平安成为中国足球协会超级联赛冠名合作伙伴，获得2014年-2017年中超联赛四年独家冠名权。2017年，中国平安继续冠名2018年-2022年中超联赛。中国平安财产保险股份有限公司是2015年上海国际马拉松、2016年南京马拉松唯一保险赞助商。3、中国平安所获得的荣誉2007年，中国平安荣获年度最受尊敬企业称号；2008年，中国平安平安国际金融中心奠基。同年，中国平安人寿保险股份有限公司被评为亚洲品牌500强、中国十大最受尊敬品牌奖；2009年，中国平安“中国平安”品牌获得“中国品牌百强共和国60年最具影响力品牌60强”称号；2009年、2013年被评为“最具责任感企业”；2012-2013年，中国平安被评为年度最受尊敬企业；2013年，中国平安分别获得了“企业社会责任25强”[《财富》（中文版）企业社会责任排行榜]、“2013最具价值中国品牌50强”。4、中国平安注册商标被认定为驰名商标等的情况中国平安第1327337号、第1327338号“”被广东省著名商标评审委员会认定为著名商标，认定服务项目为：保险，有效期限自2015年至2018年1月28日（第一次认定时间：2008年12月26日）。2010年8月、2014年7月，中国保险行业协会发函向国家工商行政管理总局推荐中国平安核定在第36类的“平安”、“PINGAN”商标为驰名商标。2004年，一审法院作出（2003）深中法民三初字第328号民事判决，认定中国平安第1327336号注册商标为驰名商标。2016年1月，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“关于第9587089号‘平安PINGAN及图’商标无效宣告请求裁定书”，该裁定书称，中国平安的第6974784号“”商标、第6974816号“”商标经过多年的使用和广泛宣传，在争议商标申请注册之前（2011年6月，争议商标申请核准于第25类服装、帽子、鞋袜等），已在保险、银行、资本投资服务上享有较高的知名度，可以认定其属于在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。二、关于平安国际大酒店平安国际大酒店成立于2013年1月，注册资本990万元，经营范围为：为酒店提供管理服务、信息咨询、会务活动策划、企业管理咨询、餐饮服务、提供住宿服务，住所位于深圳市福田区彩田路东侧橄榄大厦。三、中国平安指控平安国际大酒店实施的侵权行为中国平安在本案中指控平安国际大酒店实施了不正当竞争行为，具体表现为：1.注册并使用“深圳平安国际大酒店有限公司”的企业名称；2.在经营场所、网站、价目表、宣传册等使用“平安国际酒店”、“深圳平安国际酒店”等以“平安”字号为核心的企业名称简称或不规范标识。中国平安为证明平安国际大酒店所实施的不正当竞争行为，向一审法院提交了多份公证书：1.域名备案信息打印件显示，域名为“www.szharmonyhotel.com”的网站的主办单位为平安国际大酒店，该网站中文名称为“平安国际酒店”。2.广东省深圳市前海公证处所出具的（2017）深前证字第010940号公证书显示，中国平安委托代理人于2017年4月20日向深圳市前海公证处申请证据保全公证。中国平安委托代理人在公证员的监督下，输入www.szharmonyhotel.com并登录，对相关页面进行截图并打印。公证书附件显示，平安国际大酒店网站（“www.szharmonyhotel.com”）自我宣传称：亿民平安国际大酒店是深圳市亿民房地产开发（集团）有限公司全权负责投资与管理的下属全资企业，按照国际五星级酒店标准设计、建造的高端商务型酒店。酒店位于深圳市行政、文化、信息、国际展览和商务中心，耸立在城市中轴线核心的福田区彩田北路彩德城广场，集星级酒店高尚住宅、大型商业中心综合体内，栖息莲花山公园和中心公园之间，坐享静中带商业旺地，毗邻地铁莲花村站、岗厦北站，双地铁、十多条公交线，交通极为便利。酒店以清新自然为主题，装修风格现代前卫，设计上融自然和艺术于一体，处处充满灵气，现代设计和抽象主义元素，为酒店营造出自然和个性鲜明的感官氛围。酒店楼高33层，拥有各类型客房225间，其中包含39间特色套房，面积从45平米至280平米不等。所有套房均配有最先进智能化控制系统和现代化设施。9种房型不仅户型设计上风格各异，而且在室内摆设和色彩搭配上也别具匠心，让您充分体验到时尚精品酒店的独特魅力。位于酒店23楼的国际多功能会议厅，设施先进，功能齐全，会议室总面积500平方米，5间多功能会议厅，装饰风雅，是举行主题宴会、商务会议的理想场所。平安厅为可分割多功能厅，能按照客户要求分为“平安Ⅰ”、“平安Ⅱ”、“平安Ⅲ”三个厅。所有会议场地均配置完备的免费无线网络，及视频会议系统，卓越完善的多功能厅及会议室定能满足您不同业务需求，专业的会务团队为您的会议圆满成功提供一站式高效服务。行政酒廊位于酒店22层，入住行政楼层，可免费使用行政酒廊会议室两个小时，免费享用行政酒廊自助经典下午茶服务。……，餐饮设施有全天候自助西餐厅、大型中餐多功能宴会厅、会议中心、豪华夜总会、配套的康体中心，设有泳池、水疗沐足、健身、网球和羽毛球场，酒店功能设施配套齐全。（2017）深前证字第010940号公证书还显示，平安国际大酒店的“平安国际酒店”（www.szharmonyhotel.com）网站多处出现“亿民平安国际大酒店”“尊享豪华五星级酒店平安国际酒店”等字样与标识，网站设置了“平安国际酒店”“平安精致公寓”等子栏目。“服务与品质”显示酒店提供“奢华客房、餐饮美食、会议专属、配套服务”等服务，“餐饮美食”显示有平安西餐厅、唐宫海鲜坊，“会议专属”显示有平安多功能会议厅，“配套服务”显示有平安国际水会。该网站还设有“平安动态”栏目，“平安动态”栏目多处使用“平安国际酒店”字样。网站中“新闻动态”中“会员信息”显示，平安国际大酒店高级客房门市价2500元、豪华客房门市价2700元、行政客房门市价3100元、行政豪华房3300元。3.广东省深圳市前海公证处所出具的（2017）深前证字第012498号公证书显示，中国平安委托代理人于2017年5月8日向深圳市前海公证处申请证据保全公证。中国平安委托代理人在公证员的监督下，在携程网中搜索“深圳平安”，并按页面提示选择“深圳平安国际酒店”，进入相关页面，截图并打印。公证书附件显示，平安国际大酒店通过“携程网”（网址为www.ctrip.com）提供住宿及餐饮服务预订及宣传推广。在携程网中，平安国际大酒店使用了“深圳平安国际酒店”名称，网站所使用平安国际大酒店实景照片中显示平安国际大酒店招牌为“平安国际酒店”，地图标识亦显示为“深圳平安国际酒店”。携程网价格显示，该酒店根据房型不同，每晚住宿费价格为918元至25000元。4.广东省深圳市前海公证处所出具的（2017）深前证字第012499号公证书显示，中国平安委托代理人于2017年5月8日向深圳市前海公证处申请证据保全公证。2017年5月9日，中国平安委托代理人与公证员及工作人员共同来到深圳市福田区彩田北路3030号的深圳平安国际酒店。现场对深圳平安国际酒店进行拍照并取得宣传页三张。公证书附件显示，平安国际大酒店在深圳市福田区彩田北路3030号经营管理的酒店门廊上部、酒店广场立墙以及指示牌等醒目位置使用了“平安国际酒店”标识，并在价目表、联系卡等宣传材料上使用“平安国际酒店”字样。价目表显示，平安国际大酒店总统套房价格高达每晚38000元。自助午餐150／每位、自助晚餐168／每位，周五、周六自助晚餐208／每位。中国平安所提交盖有平安国际大酒店“深圳平安国际大酒店有限公司发票专用章”的发票显示，住宿费一间为850元。本案诉讼过程中，为证明平安国际大酒店的获利情况，中国平安申请一审法院调取了平安国际大酒店在税务机关开具发票情况。深圳市国家税务局信息中心于2017年10月23日所出具回复显示，平安国际大酒店2015年没有开具增值税专用发票及普通发票。2016年开具增值税专用发票金额为11529372.27元，开具普通发票金额为11293363.65元。2017年1-6月，开具增值税专用发票金额为8817765.19元，开具普通发票金额为9605905.3元。平安国际大酒店出具说明称，其于2014年8月与深圳市合纵联横文化传播有限公司签订了《高德地标产品服务合同》，委托该司办理平安国际大酒店“平安国际大酒店”高德地图产品的定位和导航服务。2014年12月平安国际大酒店委托他人印刷、制作酒店宣传册、手提袋等。2015年2月1日正式开业，2015年2月开始申报纳税。2015年7月，平安国际大酒店委托他人发布“深圳市平安国际大酒店”的深圳地铁灯箱广告。四、其他中国平安为维权支出公证费计3222元、律师费30000元。另，在诉讼过程中，一审法院查明，中国平安于2008年9月26日申请注册了第6974805号“平安”商标，2014年3月28日获核准注册，注册有效期限自2014年3月28日至2024年3月27日，核定服务项目（第43类）：餐厅、饭店、柜台出租、会议室出租、假日野营住宿服务、预订临时住所、住所（旅馆、供膳寄宿处）等。中国平安称，为方便员工就餐和培训，中国平安及关联公司内部设食堂，由第三方承包经营，仅对平安或关联公司内部员工开放；同时，为培训员工提供的住宿也仅限于集团公司及关联公司员工使用。中国平安及关联公司没有成立以餐饮和住宿为经营范围的商事主体。中国平安认为，第6974805号“平安”商标是否使用对本案没有影响，中国平安可以选择最有利的权利基础来制止平安国际大酒店的不正当竞争行为。再查，根据百科词条：平安县，别名平安驿，正式成立于1979年5月，位于青海省东部，属青海省海东市，2015年2月改为平安区。平安国际大酒店向一审法院提交商标注册证显示，平安国际大酒店于2017年8月28日获准注册“亿民平安国际大酒店”（第20584685）、“亿民平安酒店精致公寓”（第20585411），两商标核定使用商品类别为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；旅馆预订；饭店；餐厅；酒吧服务；会议室出租等。平安国际大酒店并称，自2017年5月27日“亿民平安国际大酒店”商标公告以来，其在服务场所（使用于服务的介绍手册、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、办公文具、信笺）、酒店用品、文件资料（订房协议、酒店单据等）、媒体、网站和微信公众号等已对“亿民平安国际大酒店”商标作规范使用。中国平安对此不予认可。中国平安指控平安国际大酒店在本案诉讼期间一直持续使用“深圳平安国际大酒店有限公司”的企业名称及简称，中国平安为此提交了部分证据。中国平安并认为，即便平安国际大酒店在部分场所及酒店用品上规范其名称使用，不能改变之前所实施侵权行为的性质。一审法院审理认为，本案为不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2017年11月4日修订，并于2018年1月1日起施行。平安国际大酒店被诉行为2017年即已发生且一直延续至今，故本案应适用2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案争议焦点主要是：一、本案是商标侵权还是不正当竞争；二、本案是否需要对第6974784号“”注册商标作驰名商标认定；三、中国平安请求保护的第6974784号“”商标是否属于驰名商标；四、平安国际大酒店使用“平安”作为字号是否构成对中国平安的不正当竞争；五、平安国际大酒店应承担的法律责任。一、本案是商标侵权还是不正当竞争一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用、误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，平安国际大酒店将企业名称登记注册为“深圳平安国际大酒店有限公司”，平安国际大酒店使用企业名称的主要方式为：在经营场所、价目表、宣传册、平安国际大酒店企业官网、携程网等使用“亿民平安国际酒店”“深圳平安国际大酒店”“深圳平安国际酒店”“平安国际酒店”等企业名称。本案查明事实显示，平安国际大酒店没有单独使用“平安”或将“平安”突出使用，故本案案由应确定为不正当竞争纠纷。二、本案应否需要作驰名商标认定《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定：以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。根据上述法律以及司法解释的规定，驰名商标的认定应遵循个案认定、被动认定、因需认定的原则。在本案中，中国平安明确请求认定第6974784号“”商标为驰名商标，故本案符合个案认定、被动认定原则。关于中国平安的第6974805号“平安”商标是否足以为中国平安提供救济，本案情形是否符合驰名商标因需认定的问题。首先，中国平安的第6974805号“平安”商标于2014年3月28日方才获核准注册，平安国际大酒店“深圳平安国际大酒店有限公司”企业名称于2013年1月即登记注册，后者早于前者。与第6974805号“平安”商标相比较，平安国际大酒店“深圳平安国际大酒店有限公司”的企业名称权属于“在先权利”；其次，中国平安没有提供其实际使用第6974805号“平安”商标的证据，更不能证明该商标通过实际使用获得知名度、美誉度，而中国平安被核准注册于第36类保险、银行、资本投资服务上的“平安”商标早在平安国际大酒店“深圳平安国际大酒店有限公司”登记注册之前，已多次被认定为著名商标、驰名商标，具有较高的知名度。平安国际大酒店在2013年1月将“平安”作为字号注册，其攀附的显然不应该是中国平安2014年才核准的第6974805号“平安”商标，而更可能是中国平安此前被核准注册于36类保险、银行、资本投资服务类别上的“平安”商标的良好声誉。因此，平安国际大酒店的行为并非对中国平安的第6974805号“平安”商标的侵犯。第6974805号“平安”商标在本案中不足以为中国平安提供救济以制止平安国际大酒店的侵权行为，中国平安选择与平安国际大酒店所使用“平安”字号、企业名称最为接近的第6974784号“”商标作为权利基础，是对其自身实体权利的自愿处分，亦是基于其自身维权策略的考量。而鉴于第6974784号“”商标核准使用的服务类别范围不包括餐饮、住宿等，中国平安欲凭借该商标来制止平安国际大酒店的不正当竞争行为，必然涉及跨类保护的问题，故本案符合因需认定的原则，有认定驰名商标的必要。三、中国平安请求保护的第6974784号“”商标是否属于驰名商标一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第十四条规定：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条进一步规定：当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。如前所述，本案查明了如下事实：第一，第6974784号“”注册商标由中国平安于2008年9月26日提交注册申请，于2010年6月21日核准注册，核准使用的类别为36类，具体包括保险、银行、资本投资等服务。第二，中国平安成立于1988年，成立时间早。经过近二十余年的高速发展，中国平安已经成为一家集保险、银行、证券、信托等于一体的金融控股集团。2010-2013年，中国平安在中国500强企业排行榜中，排名分别为16、17、14、13。中国平安在保险、银行、资本投资领域有着举足轻重的影响。第三，中国平安以多种方式宣传企业形象及“平安”品牌，包括中国平安及其所属企业以电视、报刊广告、互联网广告、户外广告以及赞助等多种形式对企业形象、商标品牌等进行宣传。2010年，中国平安财产保险股份有限公司成为深圳第26届世界大学生夏季运动会合作伙伴。2014年，中国平安成为中国足球协会超级联赛冠名合作伙伴，获得2014年-2017年中超联赛四年独家冠名权。2017年，中国平安继续冠名2018年-2022年中超联赛。中国平安财产保险股份有限公司还是2015年上海国际马拉松、2016年南京马拉松唯一保险赞助商。中国平安通过一系列广告、赞助活动，扩大了“平安”品牌的知名度与影响力。第四，中国平安获得了大量荣誉，其企业形象及“平安”品牌具有较高声誉。2007年，中国平安荣获年度最受尊敬企业称号；同年，中国平安人寿保险股份有限公司被评为亚洲品牌500强、中国十大最受尊敬品牌奖；2009年，中国平安“中国平安”品牌获得“中国品牌百强共和国60年最具影响力品牌60强”称号；2009年、2013年被评为“最具责任感企业”；2012-2013年，中国平安被评为年度最受尊敬企业；2013年，中国平安分别获得了“企业社会责任25强”[《财富》（中文版）企业社会责任排行榜]、“2013最具价值中国品牌50强”。第五，中国平安的多个商标被认定为著名商标或驰名商标。中国平安第1327337号、第1327338号“”被广东省著名商标评审委员会认定为著名商标，认定服务项目为：保险，有效期限自2015年至2018年1月28日（第一次认定时间：2008年12月26日）。2010年8月、2014年7月，中国保险行业协会发函向国家工商行政管理总局推荐中国平安核定在第36类的“平安”、“PINGAN”商标为驰名商标。2004年，一审法院作出（2003）深中法民三初字第328号民事判决，认定中国平安第1327336号注册商标为驰名商标。2016年1月，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“关于第9587089号‘平安PINGAN及图’商标无效宣告请求裁定书”，该裁定书称，中国平安的第6974784号“”商标、第6974816号“”商标经过多年的使用和广泛宣传，在争议商标申请注册之前（2011年6月，争议商标申请核准于第25类服装、帽子、鞋袜等），已在保险、银行、资本投资服务上享有较高的知名度，可以认定其属于在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。需要强调的是，认定驰名商标需要考虑商标使用的持续时间以及该商标的宣传持续时间、程度和地理范围。尽管涉案“”商标（第6974784号）系于2008年9月26日申请注册，于2010年6月21日获得核准注册，但是，“平安”是中国平安的字号，中国平安多个商标包括著名商标、驰名商标，均系“平安”文字或拼音“PINGAN”，或者主要由二者组合而成。因此，中国平安对“平安”标识品牌的宣传实际上也是对涉案“”商标的宣传。中国平安旗下以“平安”为核心的商标群，经过中国平安多年的精心呵护与培育，基于“平安”所产生的知名度与美誉度的影响力，势必也辐射到本案的第6974784号涉案“”商标之上，有助于涉案商标知名度、显著性以及良好声誉的形成。故，不能机械地以涉案“”商标核准注册不满三年而认为涉案商标未达到驰名程度。综合以上因素，一审法院认为，一方面，基于中国平安成立较早，企业高速发展，在金融保险行业具有较高地位。另一方面，由于中国平安持续使用及宣传，中国平安涉案“”商标具有较高知名度与美誉度。因此，在平安国际大酒店成立之前也即2013年1月之前，涉案第6974784号“”商标在保险、银行、资本投资服务上已经达到驰名状态。四、平安国际大酒店使用“平安”作为字号是否构成了不正当竞争平安国际大酒店提出的主要抗辩在于，“平安”两字是中国传统文化中的祝福用语，也是县级以上行政区划的地名，并非中国平安独创或臆造，“平安”不具有显著性，“平安”词汇不应被中国平安独占，平安国际大酒店有权将其作为字号使用；中国平安涉案“”商标核定使用范围主要是保险、银行及资本投资，即便被认定为驰名商标，中国平安涉案“”商标也仅应在核定使用范围或与该核定使用范围密切相关的范围得到保护。平安国际大酒店服务的消费对象为一般群体，不同于保险、银行及资本投资，平安国际大酒店登记注册并使用“深圳平安国际大酒店有限公司”不会造成混淆与误认，不构成对中国平安的不正当竞争。对此，一审法院评述如下：（一）关于第6974784号“”商标的显著性问题商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显著性是商标的固有属性，没有显著性就无法发挥商标的识别功能。也正是基于此，《中华人民共和国商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第十条规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。《中华人民共和国商标法》第十一条规定“缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。如前所述，“平安”作为地名，影响不大，知名度不高。本案中，中国平安与平安县、平安区没有关联，其以“平安”作为商标、字号，并不是为了强调或突出其服务与该地域有何关系。中国平安最初以“平安”为字号，主要是使用该词汇本身的寓意，也即“平安无事”、“平平安安”之意。不可否认，与臆造词相比较，叙述词、通用词其通常内在显著性较弱。“平安”作为普通词汇，其先天显著性不强。但是，商标的显著性是一个动态的过程。具有较强先天显著性的商标可能因为不恰当的宣传与使用，成为商品的通用名称，丧失显著性。相反，先天显著性欠缺的商标，通过长期的宣传、使用，也能够获得后天的显著性。经过近三十年的发展与实际宣传使用，中国平安“平安”作为保险金融类别的服务商标，已经具有很强的后天显著性，且知名度、美誉度均极高。“平安”具备了除字面意义以外的第二含义，亦即“平安”意味着中国平安所提供的可靠、可信赖与优质的保险、银行、资本投资服务，“平安”彰显中国平安的雄厚实力、良好的社会形象与诚信的社会担当。（二）平安国际大酒店使用“平安”作为字号是否会造成相关消费者的混淆与误认一审法院认为，平安国际大酒店使用“平安”作为字号，会造成相关消费者的混淆与误认，理由如下：1、平安国际大酒店与中国平安消费群体存在交叉、重叠关系。中国平安涉案“”商标主要核定使用于保险、银行、资本投资，酒店服务与保险、银行、资本投资同属服务业，其消费群体均系普通社会公众。需要强调的是，中国平安“保险、银行、资本投资”服务对象一般为收入较高群体，而高端酒店亦主要面向高收入人群，因此，平安国际大酒店与中国平安消费群体存在较强的交叉和重叠关系。2、中国平安涉案“”商标属于驰名商标，在相关类别应得到保护。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：中国平安请求禁止平安国际大酒店在不相类似商品上使用与中国平安驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑该驰名商标的显著程度、该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度、使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度等因素后作出裁判。中国平安第6974784号“”注册商标在保险、银行、资本投资服务属于驰名商标，具有较强的显著性与较高的知名度，而酒店服务与保险、银行、资本投资同属服务业，二者存在较强的关联关系，中国平安涉案商标因在保险、银行、资本投资类别驰名而在酒店服务得到保护并无不妥。3、上市公司、企业集团进行多元化经营，在其总部所在地开设酒店、宾馆极为常见。比如，“青岛海尔洲际酒店”“绵阳长虹国际酒店”“深圳深航国际酒店”等知名酒店均系相关知名企业在其总部投资设立。因此，社会公众对于中国平安在深圳投资开办高档酒店有较高的心理预期。4、平安国际大酒店的企业名称不具有正当识别意义。平安国际大酒店企业名称为“深圳平安国际大酒店有限公司”，其中，“深圳”代表地域，“有限公司”代表企业性质，“大酒店”代表行业，“国际”仅起修饰作用。故而，平安国际大酒店企业名称中仅“平安”两字起到识别作用。而“平安”无论作为知名企业字号还是著名、驰名商标，均指向中国平安。平安国际大酒店将企业命名为“深圳平安国际大酒店有限公司”，导致相关消费者无法正确判断平安国际大酒店与中国平安或中国平安关联企业的关系。5、平安国际大酒店的地理位置与高端酒店的定位，更加容易导致消费者的混淆与误认。假使平安国际大酒店是千里之外、内地偏僻城镇的一个小旅社，即便其以“平安”作为字号，消费者一般不会认为该旅社系由中国平安开办或与中国平安有关。正是由于平安国际大酒店在深圳，在市中心商业繁华地带，在距离中国平安总部“平安国际金融中心”不过三公里的地方，平安国际大酒店以“深圳平安国际大酒店有限公司”命名，从事高档酒店服务，显而易见会导致相关消费者对平安国际大酒店与中国平安的关系发生误解，会误认为平安国际大酒店的酒店系由中国平安开办，或与中国平安存在许可使用、关联企业等特定关系。（三）平安国际大酒店攀附中国平安商誉，进行不正当竞争的故意明显平安国际大酒店使用“平安”作为字号不但造成了相关消费者的混淆与误认，而且，平安国际大酒店的该行为有明显的恶意。1、中国平安涉案“”商标具有良好的声誉。中国平安是一家上市公司，也是一家大型金融企业，中国平安诞生于深圳、成长于深圳，中国平安总部也在深圳。2008年，中国平安的平安国际金融中心奠基，中国平安的平安国际金融中心已经成为深圳的地标性建筑。“”既是中国平安的商标，也是中国平安的字号以及一系列商标的主要、核心部分，中国平安的该“”商标凝聚着中国平安通过多年努力所塑造的良好企业形象及声誉，“平安”不但意味着优质的保险、银行、资本投资服务，也意味着超大型金融企业所能带来的实力、信用及品味。2、平安国际大酒店使用“平安”作为字号，其目的是为了攀附中国平安的良好声誉。企业的字号，其主要作用是为了区别于其他企业，彰显自己企业的优质产品、良好服务、可靠信用或独特的历史渊源。作为地名而言，平安国际大酒店与“平安县”、“平安区”并无任何渊源，因此，平安国际大酒店以“平安”为字号并非对地名的合理使用。那么，平安国际大酒店是否在字面意义使用上“平安”二字，一审法院认为，平安国际大酒店不是小旅馆、小招待所而是星级酒店，无需用“平安”二字彰显酒店“安全”属性，也即平安国际大酒店没有在第一含义上使用“平安”的必要。平安国际大酒店使用“平安”作为字号，客观上攀附了中国平安的良好声誉，使得消费者误认为平安国际大酒店是中国平安所开办进而认为“平安国际大酒店”有实力，有档次，并以此吸引消费者。因此，平安国际大酒店实际是在第二含义上使用“平安”。3、平安国际大酒店一系列行为证明其刻意强化其“平安”色彩，故意追求消费者混淆与误认的效果。平安国际大酒店的主观恶意具体表现在：（1）平安国际大酒店明知中国平安的字号、主要商标均为“平安”，中国平安涉案第6974784号“?”商标有极高的知名度，仍然将企业命名为“深圳平安国际大酒店有限公司”；（2）平安国际大酒店在办理高德地图产品的定位和导航服务中，在携程网的广告推介中，自称为“深圳平安国际大酒店”“平安国际酒店”；（3）平安国际大酒店将企业网站命名为“平安国际酒店”；（4）平安国际大酒店企业网站中设有“平安国际酒店”、“平安精致公寓”等子栏目。平安国际大酒店“餐饮美食”栏目下显示有“平安西餐厅”，“会议专属”显示有“平安多功能会议厅”，“配套服务”显示有“平安国际水会”，网站还设有“平安动态”，“平安动态”栏目多处使用“平安国际酒店”字样。上述情节表明，平安国际大酒店通过一系列行为，精心构建、强化其“平安”色彩，彰显平安国际大酒店系正宗“平安酒店”。并且，本案诉讼发生后，平安国际大酒店如果没有攀附中国平安涉案第6974784号“?”商标的故意，理应停止使用“平安”作为字号，或者以适当的方式向相关消费者表明其与中国平安没有关联关系，但实际上，平安国际大酒店依然持续实施被控侵权行为，甚至还将“亿民平安国际大酒店”“亿民平安酒店精致公寓”申请为注册商标，表明平安国际大酒店希望消费者对平安国际大酒店与中国平安的关系继续产生混淆或模糊认识，平安国际大酒店利用中国平安涉案商标良好声誉以及影响力，以扩大酒店业务获取更大利益的意图是明显的。另，由于“平安”系通用、普通词汇，不排除一些从事酒店宾馆服务的企业，以“平安”作为字号从事经营活动，有的企业甚至在中国平安成立、涉案商标注册之前，就已经使用“平安”作为字号，这些企业可能享有在先权利，但他人的在先权利不能当然地正当化平安国际大酒店的行为，也不能当然证明平安国际大酒店的行为系出于善意。五、平安国际大酒店应承担的法律责任《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”中国平安第6974784号“?”商标在2013年1月之前在保险、银行、资本投资服务已经达到驰名状态，平安国际大酒店在中国平安总部所在地深圳开设以“平安”作为字号的高档酒店，并在企业名称，宣传、使用等环节刻意使用“平安”二字，其攀附中国平安涉案商标良好声誉以吸引消费者的主观故意明显。平安国际大酒店违反了诚实信用原则，其行为不但会导致相关消费者对平安国际大酒店与中国平安的关系产生混淆与误认，同时也会削减中国平安涉案商标的显著性，平安国际大酒店的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。中国平安请求判令平安国际大酒店立即停止使用侵害中国平安第6974784号“平安”驰名注册商标专用权的企业名称、字号，一审法院予以支持；但对于中国平安要求平安国际大酒店立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“平安”文字的诉讼请求，一审法院不予支持。理由是，中国平安的该诉讼请求所涉及的事项属于相关行政管理机关为维护企业登记管理秩序而依法做出具体行政行为所要解决的事项，对于该类请求中国平安应向相关行政管理机关去要求处理，不属于民事诉讼处理的纠纷范畴。中国平安还请求判令平安国际大酒店赔偿中国平安经济损失人民币200万元，对此，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订)》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，中国平安未举证证明其因侵权所遭受损失或平安国际大酒店因侵权所获利益，一审法院综合考虑中国平安涉案第6974784号“?”商标系驰名商标，平安国际大酒店具有明显侵权故意，且在中国平安起诉后拒绝停止被控侵权行为，平安国际大酒店规模较大，系高档星级酒店，仅2016年至2017年1-6月开出发票金额达四千余万元等因素，酌情确定平安国际大酒店赔偿中国平安经济损失人民币200万元，平安国际大酒店还应支付中国平安维权合理开支人民币33222元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条、《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第五条、第十条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安国际大酒店立即停止使用含有“平安”字号的企业名称；二、平安国际大酒店于判决生效后十日内赔偿中国平安经济损失人民币200万元，并向中国平安支付维权合理支出人民币33222元；三、驳回中国平安其他诉讼请求。一审案件受理费人民币23200元，由平安国际大酒店负担。二审诉讼期间，平安国际大酒店向本院提交了以下证据：第一组证据：证据1.周边同等级酒店同类型房间单价打印件，用于证明平安国际大酒店并非使用“平安”创收，周边同地段同规格的酒店定价水平均等。第二组证据：证据2-12.平安国际大酒店的工程合同六份，采购合同四份，平安国际大酒店对服务人员进行培训的资料及记录，并补充提交酒店硬装装修工程合同部分内容，共同用于证明平安国际大酒店为酒店投入了巨额款项进行装修，给客户提供了精品高档酒店的服务规格，而并非使用“平安”作为获取营收的关键。第三组证据：证据13.平安国际大酒店的福田区产业发展专项资金申请表、承诺声明、记账凭证、业务回单，用于证明平安国际大酒店诚信经营。中国平安质证认为，以上证据均不属于新证据，除证据13中的银行业务回单的真实性没有异议外，其他证据的真实性均不认可，并认为以上证据不具有关联性。本院认证认为，第一组证据来源不明，亦无其他证据佐证，其真实性无法核查；第二组证据有原件核对，但系平安国际大酒店与案外人签订的酒店装修相关合同，与本案纠纷无关联性，本院不予采信；第三组证据当事人对真实性无异议的，本院予以确认，但该组证据与本案争议的使用“平安”字号的企业名称构成不正当竞争行为的内容不具关联性，本院不予采信。2020年3月31日，平安国际大酒店补充提交证据《关于第20584685号“亿民平安国际大酒店”商标无效宣告请求裁定书》及裁定书送达资料，并说明逾期提交原因，该证据用于证明第20584685号“亿民平安国际大酒店”注册商标被国家知识产权局维持，说明饭店等服务与“平安”赖以驰名的保险等服务跨类大，行业特征区别明显。中国平安质证认为，中国平安已针对该行政决定提起行政诉讼，而且因第20584685号“亿民平安国际大酒店”商标与本案审理的不正当竞争行为没有关联性，无论行政诉讼结果如何，对本案均不具有影响。本院认证认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据中的争议商标并非本案被诉标识，但鉴于平安国际大酒店说明其在本案中提交该证据的证明目的，故本院对其关联性及证明力有无进行综合评述。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。根据上诉请求及事由、答辩意见，相关证据及事实，本案二审争议焦点为：中国平安的涉案商标是否应认定为驰名商标；平安国际大酒店实施被诉行为是否构成不正当竞争行为；若构成不正当竞争行为，一审判决确定的民事责任是否合法有据。关于涉案商标是否应认定为驰名商标的问题。司法中认定驰名商标需遵循个案认定、被动认定、因需认定的总体原则。本案，中国平安以第6974784号“?”商标为权利基础，明确请求认定该商标为驰名商标并据此保护其合法权益，本案符合被动认定原则，法院应在具体个案中对现有证据进行全面综合审查，对该项请求予以分析认定。本案亦有因需认定的必要，一方面，中国平安以被诉企业名称，包括使用企业名称字号的行为与第6974784号商标相同或近似为由提起不正当竞争诉讼，由于涉案商标核定类别与被诉行为所涉类别不相同亦不类似，故该侵权之诉是否成立，需以商标是否驰名的认定为事实根据；另一方面，注册商标专用权与禁用权的权利范围并非完全一致，即注册商标禁用权范围往往大于专用权范围，而且注册商标知名度越高，其禁用权范围越大、强度越高，故当事人在其中一个注册商标禁用权难以触及，即不足以救济其权益时，可以选择知名度更高、禁用权更强的商标行使权利。本案，尽管中国平安还享有在第43类餐厅、饭店等商品/服务类别上核定注册的第6974805号商标，但鉴于该商标缺乏知名度相关事实依据，而指控的行为主要是使用企业名称或字号的行为，故本案满足寻求驰名商标进行救济的需求性。在认定驰名商标前提条件成立的情况下，对中国平安提交的证据进行分析，本院认为：第6974784号“?”商标于2008年核准注册，在核准之前中国平安已在相关商品/服务注册并使用与“平安”相同文字的商标，在经营活动中商誉得以承载并延续。涉案商标注册后持续使用至今，伴随着中国平安经营业务的拓展，市场份额的提高，经营规模的加大，该商标已在全国范围广泛使用和宣传，相关公众对其知晓程度高。2004年，一审法院作出（2003）深中法民三初字第328号民事判决已认定中国平安第1327336号注册商标为驰名商标。2016年，国家工商行政管理总局商标评审委员会在对第9587089号“平安PINGAN及图”商标进行审查，在作出的无效宣告裁定书中，认定第6974784号商标已在保险、银行、资本投资服务上享有较高的知名度，属于在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标，该事实也反映了涉案商标曾被作为驰名商标受到保护。平安国际大酒店上诉主张，第1327336号商标已因未续展而失效，涉案商标失去认定驰名的事实基础。本院对此认为，注册商标不同，但商标承载的商誉完全可能因为经营活动的开展和商标的使用得以相互辐射和传承，更何况涉案商标经过大量使用已获得相关公众广泛认知，平安国际大酒店的该上诉理由并不成立。至于平安国际大酒店上诉主张涉案商标注册至平安国际大酒店注册成立时未满三年，不能认定为驰名商标，其理由无法律依据，本院不予采纳。综上所述，本院认定中国平安在本案主张权利的第6974784号“?”为驰名商标。关于平安国际大酒店实施被诉行为是否构成不正当竞争行为的问题。被诉行为是否属于反不正当竞争法的规制范畴，关键在于该行为是否是混淆行为，足以引人误认是涉案商标的商品/服务或与其存在特定联系，以及经营者实施该行为是否已违反诚实信用等原则，扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的权益。对此，一审判决在认定涉案商标具有显著性和较高知名度的基础上，从双方当事人消费群体分析入手认定相关公众，对相关公众在涉案商品/服务类别发生混淆误认的可能程度作出分析，此外，一审判决还从主客观反映的情况入手，对平安国际大酒店在实施被诉行为时是否存在攀附的主观故意作出认定。需要强调的是，反不正当竞争法规制的“混淆行为”既包括实际混淆，也包括存在混淆的可能性，引人误认的内容既包括误认为他人的商品/服务，也包括产生二者存在特定联系的误认，其本质还在于禁止对他人经过合法经营建立起来的商誉的不当攀附。因此，平安国际大酒店以业务不重叠，不会减少中国平安在投资保险等业务的市场份额，甚至对“平安”一词具有增值作用为由抗辩，于法无据；平安国际大酒店以其客户为认知水平更高的高收入群体，不会产生混淆误认为由抗辩，该上诉主张缺乏论证，且不能否定发生混淆的可能性，理由亦不成立。此外，本院注意到，中国平安举证证明，2009年8月“平安国际金融中心”奠基，媒体对此进行了广泛宣传，其后“平安国际金融中心”落成并成为深圳市地标建筑之一。作为中国平安重要建筑及经营地点的“平安国际金融中心”，与平安国际大酒店经营的酒店同在深圳市，且在同一区域，相距不过三公里。反不正当竞争法重在规制不当行为，对被诉行为的分析需考虑行为实施的具体内容，包括地域因素。在“平安”商标具有较高知名度的情况下，平安国际大酒店于2015年2月开业，在紧邻中国平安重要建筑及经营地点开设酒店，在酒店广场、外墙等醒目位置使用“平安国际酒店”标识，该行为极易导致相关公众发生混淆误认，而从携程网等第三方平台上查询酒店位置等信息，也非常容易产生误认。平安国际大酒店上诉以其获准注册商标“亿民平安国际大酒店”为由抗辩不存在攀附之意，并认为国家知识产权局作出的维持决定证明涉案商标核定类别与酒店业务跨类大，行业特征区别明显。对此本院认为，虽然平安国际大酒店亦获准注册了商标，但其并未规范使用注册商标，反而有意省略“亿民”二字，大量使用“平安国际酒店”“平安酒店”“深圳平安国际酒店”标识，突出了被诉标识中“平安”的识别性，平安国际大酒店存在攀附的主观过错，其抗辩理由不成立；国家知识产权局的维持决定是对“亿民平安国际大酒店”商标有效性的审查，审查对象和审理基础与本案存在很大差异，平安国际大酒店对该证据主张的证明目的不成立。综上所述，一审判决经过详细分析论述，认定平安国际大酒店使用企业名称或字号的行为构成不正当竞争，一审认定有事实和法律依据，也体现了给予具有较高知名度的驰名商标相匹配的保护力度，以及净化市场环境、维护良好市场秩序的司法导向，本院对一审判决的认定予以维持。关于民事责任问题。平安国际大酒店使用被诉企业名称或字号的行为构成不正当竞争，依法应承担停止使用或规范使用，以及赔偿损失等民事责任。平安国际大酒店上诉认为一审判决平安国际大酒店赔偿中国平安200万元，无事实依据。对此本院认为，按照反不正当竞争法的规定，侵权人实施混淆行为构成不正当竞争的，因该不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，根据侵权行为的情节在法律规定的赔偿数额范围内予以酌定。本案现有证据无法查明因侵权受到的实际损失或获利，故适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院在酌定赔偿时，综合考虑了涉案商标的知名程度，侵权人主观过错程度，以及被诉行为的侵权情节、规模、持续时间等因素，一审判决确定的赔偿数额，合法有据，数额合理，本院予以维持。综上所述，上诉人平安国际大酒店的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23065.78元，由上诉人深圳平安国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年八月二十六日法官助理李婵娟书记员梁淑娴