山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再259号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东金大陆建筑工程有限公司，住所地山东省临沭县育新街**。法定代表人：孙继峰，董事长。委托诉讼代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，男，公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李广聚，男，1970年2月2日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：李润民，山东德衡律师事务所律师。再审申请人山东金大陆建筑工程有限公司（以下简称“金大陆公司”）因与被申请人李广聚建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终3392号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月25日作出（2019）鲁民申5049号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金大陆公司的委托诉讼代理人邰德见、李勇，被申请人李广聚的委托诉讼代理人李润民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金大陆公司申请再审请求：1.撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终3392号民事判决；2.依法驳回李广聚的一审诉讼请求。事实和事由：一、原审判决认定“李广聚已支取工程款105万元”的基本事实缺乏证据证明，且与李广聚的自认以及原审已经查明的事实严重不符。二、原审判决认定李广聚已支取工程款105万元与李广聚关于“已付工程款1060073.7元”的自认明显不符。三、原审判决认定李广聚已支取工程款105万元与该判决认定“董涛支取14万元工程款”的事实严重不符。原审判决关于吴作刚收到139万元“便签”中的收款内容系事后另行添加的认定缺乏证据证明。综上，金大陆公司已向李广聚支付工程款（含垫付款）共计1951353.7元，应驳回李广聚对金大陆公司一审诉讼请求。李广聚辩称，一、在原审中,李广聚确认支付工程款1060073.7元,包含董涛支取的7万元、李广聚支取的12万元、吴作刚支取的40万元、胡秀琢支取的5万元,以及金大陆公司垫付的工人工资375853.7元、税收和管理费44220元,共计1060073.7元。二、二审判决对董涛支取14万元工程款的事实认定错误。首先,从一审判决可以看出,李勇在一审中认可董涛经手支取7万元,金大陆公司二审主张与一审相矛盾。其次,两张收款条的落款时间仅相差一天,如确实支取的是14万元而不是7万元,则金大陆公司在一审中不可能自认董涛支款7万元,故从常理可以看出,金大陆公司在二审中的陈述与客观事实不符。最后,金大陆公司在二审中提交的收款条不应属于民事诉讼法规定的新证据,且其一审主张相矛盾,依法不应作为认定案件事实的依据。三、关于李广聚支取款项总额。在一审中,金大陆公司主张已付1851693.7元,税收97500元应由李广聚承担。李勇先主张李广聚支款12万元,后又在庭审中主张李广聚经手支取两次,分别是12万元和20万元。在二审中,金大陆公司又主张已付清全部工程款1951350.7元(吴作刚签字的139万、垫付工人工资375853.7元、胡秀琢工程款5万元、税款97500元、管理费38000元),但是并不包含一审其主张的李广聚支款32万元,董涛支款7万元以及二审中又追加的7万,如再加上该三笔款项,其主张支付的工程款已超付46万,明显不符合常理。四、原审中金大陆公司提交的139万的便笺一份,二审已经查明事实,该证据不能证明金大陆公司的主张。综上,金大陆公司前后主张自相矛盾,且不符合常理,依法应驳其再审申请。李广聚向一审法院起诉请求：判令金大陆公司支付工程款90万元。一审法院认定事实：2011年12月5日，临沭县蛟龙镇人民政府（作为发包人）与金大陆公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，临沭县蛟龙镇人民政府将临沭县三株希望小学教学楼发包给金大陆公司建设，金大陆公司的项目经理李勇（作为甲方）又将上述工程以195万元的价格发包给李广聚（作为乙方）进行建设施工，并于2012年4月28日双方签订了“楼房承建合同书”。双方约定：乙方所包建筑工程为包工包料，甲方负责“三通一平”并保证乙方正常施工。乙方必须按合同约定的期限完工或提前竣工，如遇雨天等原因影响施工的，每耽误一天则向后延续一天（如因本工程施工图纸有所变动，甲、乙双方共同协商解决）。工程建设期间，甲方应按合同约定工段向乙方支付工程款，逾期不支付，乙方有权停工。工程进度至±0时拨付70万元，主体完成（即封顶）后，再拨付70万元。工程竣工后，扣除总工程造价的5%作为质量保证金，剩余部分由甲方一次性付清。保修期满如无质量问题，保证金由甲方一次性付清。乙方承担工程材料费、人工费、检测费、资料费、管理费及工程税金。合同签订后，李广聚进行施工，在施工过程中，李广聚发生了交通事故，李广聚在住院治疗期间将建筑工地的相关事宜交给其表弟吴作刚，由吴作刚处理工地事宜。在施工过程中，李广聚按照合同约定进行了施工建设，金大陆公司通过项目经理李勇向李广聚方支付了部分工程款。另外，金大陆公司还为李广聚垫付税费及管理费44220元（97500减去53280元），检测费、资料费3万元（38000元-8000元）。2013年3月1日，李广聚施工的工程进行了竣工验收。2013年6月，李广聚将教学楼交付给被告，现临沭县三株希望小学教学楼早已交付使用。庭审中，金大陆公司项目部经理李勇主张吴作刚支款139万元，并向法庭提供了自己书写“收到三株希望小学工程款合计1390000.00”由吴作刚签名捺印的明细账单，吴作刚对此予以否认，并要求对其签名和捺印进行鉴定，一审法院技术室委托了日照浩德司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为，送检的付款明细（金额1390000.00）后的“吴作刚”签名是吴作刚书写，存疑其压名指印是吴作刚捺印。然而吴作刚只承认从李勇处支取工程款40万元。李勇对139万元的解释是吴作刚经手分四次共支取100万元，董涛经手支取7万元，李广聚本人经手支取二次，分别是12万元和20万元。而李广聚本人只认可支取了一次12万元的。李勇在第一次庭审中也曾主张过李广聚是支取了12万元，与后来庭审中的解释相矛盾。对于工程款，李广聚认可董涛支取的7万元，李广聚支取的12万元，吴作刚支取的40万元，胡秀琢支取的5万元，工人工资375853.7元。李广聚认可自己缴纳税收及管理费等53280元、前期检测材料费8000元。而税收及管理费等实际是97500元，各种检测材料费等实际是38000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案金大陆公司的项目经理李勇将金大陆公司承包的工程转包给李广聚，李广聚是没有资质的实际施工人，李广聚与李勇签订的“楼房承建合同书”应当认定为无效合同。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李广聚作为实际施工人，要求金大陆公司支付拖欠的工程款的诉讼请求应当予以支持。金大陆公司主张李广聚已经支取的工程款，含董涛支取的7万元、李广聚支取的32万元、吴作刚支取的100万元，即吴作刚签名捺印的139万元，对于吴作刚的签名捺印，吴作刚予以否认，且始终也没有作出合理的解释，故应当认定；但吴作刚对于自己的行为应当明知，而对于李广聚支取的工程款不可能比李广聚本人更清楚，且李勇在第一次庭审中也曾主张李广聚支取了12万元（与李广聚的认可相同），与后来庭审中的主张相矛盾，李勇也未提交李广聚支取32万元工程款的其他证据相印证，故认定李广聚从李勇处支取的工程款为12万元。综上，结合李广聚的自认及金大陆公司按照合同约定替李广聚垫付的各种费用，一审法院认定金大陆公司已经支付工程款、及替李广聚垫付各种费用共计1690073.7元，金大陆公司尚欠李广聚工程款259926.3元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：金大陆公司于本判决生效后十日内向李广聚支付工程款259926.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元减半收取6400元，由李广聚负担5000元，金大陆公司负担1400元；鉴定费4000元，由李广聚负担。李广聚不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决,并依法改判，一、二审诉讼费用由金大陆公司承担。金大陆公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判，一、二审诉讼费全部由李广聚承担。二审中,当事人围绕上诉请求依法交了证据。二审法院组织当事人进行了当庭质证。金大陆公司提供了董涛分别于2012年7月20日和2012年7月21日出具的收款条两张，证明除一审证明的已付工程款外，董涛分别于2012年7月20日和2012年7月21日两次支取工程款共计14万元。经质证，李广聚对该两份证据的真实性和关联性均不予认可，只认可董涛在工程中代支取的7万元。鉴于双方当事人对于董涛曾支取的7万元工程款予以认可，李广聚对金大陆公司二审提交的两份收款条没有申请鉴定，二审法院对该两份收款条的真实性予以认定，董涛于2012年7月20日和2012年7月21日的支款行为构成表见代理，二审法院对于董涛支取该14万元工程款的事实予以认定。李广聚在二审期间没有提供新的证据。二审法院认为，金大陆公司作为本案工程款支付事实的举证责任人，没有提供其支付工程款的原始凭证，其主张已经全部付清工程款并超付1353.7元，证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”可以推定李广聚主张金大陆公司拖欠工程款90万元的事实成立。一审法院认定金大陆公司已支付工程款及各种费用1690073.7元，判决金大陆公司向李广聚支付拖欠工程款259926.3元认定事实不清，适用法律不当，李广聚上诉请求成立，金大陆公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，二审法院判决：撤销山东省临沭县人民法院(2016)鲁1329民初1480号民事判决；金大陆公司于本判决送达后十日内向李广聚支付工程款90万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元减半收取为6400元，二审案件受理费12800元，均由金大陆公司负担；一审案件鉴定费4000元，由李广聚负担。再审开庭时，双方当事人未提交新证据。本院再审认定的事实与一、二审法院认定事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：金大陆公司是否欠付李广聚工程款；二审法院判决金大陆公司支付李广聚工程款90万元是否正确。根据一、二审查明的事实，金大陆公司已支付且李广聚认可的款项包括：董涛支取7万元、李广聚支取12万元、胡秀琢支取5万元、垫付工人工资375853.7元、以上无异议款项共计615853.7元，本院予以确认。关于存在争议的款项：首先，吴作刚支取的费用。对于该款项，原审中金大陆公司提交的“临沐县蛟龙镇前街居民委员会信笺”因逻辑不清存在严重瑕疵，且金大陆公司并未提供付款明细等充分证据予以佐证，故本院对其吴作刚支取100万元的主张，本院不予支持。因李广聚自认吴作刚支取40万元，本院对吴作刚支取的款项认定为40万元。其次，董涛另外支取的7万元，虽李广聚仅承认董涛支取过一次7万元，但金大陆公司在二审中提交两份收款条，证明董涛于2012年7月20日、2012年7月21日先后支取了7万元。对该两份收款条李广聚虽不认可但未提供证据予以反驳，故原审认定董涛在金大陆公司分两次共支取14万元并无不当，本院予以确认。另外，案涉工程税费及管理费等实际是97500元，检测材料费等实际是38000元，李广聚主张自己缴纳税费及管理费等53280元、前期检测材料费8000元，一审法院根据在税务部门调取的证据，认定金大陆公司代交税费及管理费44220元、代交资料费3万元，本院予以确认。综上所述，金大陆公司已支付的款项共计1160073.7元（7万元+12万元+5万元+375853.7元+44220元+3万元+40万元+7万元），根据双方发包价格195万元计算，金大陆公司尚需向李广聚支付工程款789926.3元。一、二审判决认定部分事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终3392号民事判决及山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初1480号民事判决；二、山东金大陆建筑工程有限公司向李广聚支付工程款789926.3元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元减半收取为6400元，二审案件受理费12800元，均由山东金大陆建筑工程有限公司负担；一审案件鉴定费4000元，由李广聚负担。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  刘成良审判员  司晓伟二〇二〇年八月十二日法官助理梅贺书记员史慧丽