内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1928号上诉人（原审原告）：包头地平线环保科技有限公司。法定代表人：曹钊鑫。委托诉讼代理人：赵慧琴，内蒙古久源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汶东建筑有限公司。法定代表人：牛士顺，执行董事。委托诉讼代理人：牛广勇。上诉人包头地平线环保科技有限公司（以下简称地平线科技公司）与被上诉人上海汶东建筑有限公司（以下简称汶东建筑公司）建设工程施工合同纠纷，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头地平线环保科技有限公司的委托诉讼代理人赵慧琴，被上诉人上海汶东建筑有限公司的委托诉讼代理人牛广勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头地平线环保科技有限公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2020年5月20日作出的（2020）内0291民初161号民事判决中第三项即“驳回地平线科技公司的其他诉讼请求”，并依法予以改判。2、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审关于被告存在违约事实认定错误。双方合同约定，地平线科技公司向汶东建筑公司支付合同总额的60%即300000元后的3日内汶东建筑公司所购材料及人员、工具全部进场。2019年8月27日，地平线科技公司按约定向汶东建筑公司账户内转入300000元，但汶东建筑公司却未按约定于3日内（即2019年8月31日）将所购材料及人员、工具全部进场，故按照合同约定，汶东建筑公司已违约，应按照合同约定承担违约责任。因地平线科技有限公司为履行与汶东建筑公司的上述合同，已进行大量的准备工作，投入了大量的资金及人力、物力。无奈多次以电话及微信等方式通知汶东建筑公司进场，汶东建筑公司于2019年9月7日以微信方式给我方回函，函件载明：其拒绝履行合同约定的理由等等。后未见我方同意其提出的无理要求，其于2019年9月17日返还250000元，剩余50000元拒绝返还。汶东建筑公司的行为已构成根本违约，双方在违约条款中约定，应向地平线科技公司支付合同总金额30%的违约金，即150000元。二、一审人民法院分配举证责任错误。合同明确约定进场条件为我司付款后3日内，我司依约付款后，汶东建筑公司进场条件已成就，其拒绝依约进场，其应举证存在不可抗力等合法、合理因素及不需承担违约责任的相关证据。故举证责任在汶东建筑公司，而非我公司。上海汶东建筑有限公司辩称，我们在鄂尔多斯有项目，人员三日内就能到，但是合同中的材料对方改为复合板，复合板的价格高，而且必须提前一个月订。我们一直和对方沟通。包头地平线环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1、解除《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》；2、依法判令被告向原告返还已支付的工程款50000元及违约金150000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月26日，原告地平线科技公司（甲方）与被告汶东建筑公司（乙方）分别签订《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》，合同约定地平线科技公司作为发包方将位于地平线科技公司电石渣综合利用60万吨/年项目一期Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程承包给汶东建筑公司。合同第六条约定本工程为大包工程，乙方负责制作安装过程中所需要的材料、施工费等一切费用均由乙方承担。合同第五条约定开工前3天甲方将开工通知书交给乙方，明确具体开工时间，以便乙方组织人员和设备及时进驻工作，准时开工。合同第七条约定本工程工期为25个自然日，从甲方支付预付款到账时间计算。合同第八条约定工程总造价为500000元。合同第十条约定乙方向甲方提供实际施工图后甲方人员进行签字确认后，甲乙双方签订合同及技术协议。甲方向甲方支付合同总额的60%，3日内乙方所购材料及人员、工具全部进场，乙方按照工期全部施工完毕按照合同要求甲方予以验收，验收通过后乙方向甲方提供本合同全额9%增值税专用发票后甲方支付到合同总额的95%，预留5%工程质保金，待投入使用12个月工程无质量问题一次性付清。合同第十三条约定乙方违反本合同其他约定义务，应向甲方支付本合同总金额30%的违约金，甲方违反本合同约定的按照合同法承担相关责任。合同第十四条约定甲方提前三日以书面形式通知乙方后可单方解除合同。甲方处加盖地平线科技公司合同专用章，甲方法定代表人或授权代表人处有曹钊鑫的签字，乙方处加盖汶东建筑公司合同专用章，乙方法定代表人或授权代表人处有张学斌的签字。2019年8月27日，地平线科技公司向汶东建筑公司转账300000元。2019年9月17日，汶东建筑公司向地平线科技公司转账250000元。另查明，原告地平线科技公司已将涉案项目转包给他方完成。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告地平线科技公司起诉要求解除与被告汶东建筑公司之间的《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》，汶东建筑公司当庭答辩同意解除该合同，应视为双方一致同意解除上述合同，本院予以准许。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，汶东建筑公司尚未履行合同义务，应向地平线科技公司退还预付款300000元，已经退还250000元，故对地平线科技公司要求汶东建筑公司返还已支付的工程款50000元的主张，本院予以支持。关于地平线科技公司要求汶东建筑公司支付违约金150000元的主张，因地平线科技公司未能提交证据证明其已在开工前3天将开工通知书交给汶东建筑公司、汶东建筑公司接到开工通知书后未按约定进场施工，且地平线科技公司之后将涉案项目转包给他方完成，汶东建筑公司已无继续履约的必要，故地平线科技公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告包头地平线环保科技有限公司与被告上海汶东建筑有限公司签订的《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》。二、被告上海汶东建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告包头地平线环保科技有限公司工程款50000元。三、驳回原告包头地平线环保科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由被告上海汶东建筑有限公司负担1075元，由原告包头地平线环保科技有限公司负担3225元。本院二审期间，双方当事人都没有提交新证据。经二审审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于被上诉人汶东建筑公司是否违约，是否应承担违约责任。2019年8月26日，上诉人地平线科技公司与被上诉人汶东建筑公司签订《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》。双方合同约定，上诉人地平线科技公司向被上诉人汶东建筑公司支付合同总额的60%，3日内被上诉人汶东建筑公司所购材料及人员、工具全部进场。2019年8月27日，上诉人地平线科技公司向被上诉人汶东建筑公司转账300000元。上诉人地平线科技公司付款后，被上诉人汶东建筑公司没有进场。根据双方当事人的陈述和举证，对于没有进场的根本原因并非上诉人地平线科技公司没有发出开工通知书，而是被上诉人汶东建筑公司未能准备好相关施工材料。被上诉人汶东建筑公司抗辩称施工材料未能进场系因上诉人地平线科技公司更改施工材料，对此被上诉人汶东建筑公司并没有提供证据予以证实，对该抗辩理由本院不予支持。因被上诉人汶东建筑公司的原因未能按时进场，被上诉人汶东建筑公司存在违约行为，应承担违约责任。双方合同约定违约金为合同总金额的30%，被上诉人汶东建筑公司一审审理时主张违约金过高，本院根据合同的履行情况，酌情对违约金调整为5万元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初161号民事判决第一、二项，即解除原告包头地平线环保科技有限公司与被告上海汶东建筑有限公司签订的《Φ8-12.6m/13.6m复合式螺旋钢板仓工程施工合同》；二、被告上海汶东建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告包头地平线环保科技有限公司工程款50000元。二、撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初161号民事判决第三项，即驳回原告包头地平线环保科技有限公司的其他诉讼请求。三、上海汶东建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内给付包头地平线环保科技有限公司违约金50000元。四、驳回包头地平线环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由包头地平线环保科技有限公司和上海汶东建筑有限公司各负担2150元。二审案件受理费3300元，由包头地平线环保科技有限公司和上海汶东建筑有限公司各负担1650元，退还包头地平线环保科技有限公司1000元。本判决为终审判决。审判长 张志强审判员 包杏花审判员 王 伟 二〇二〇年八月二十日书记员 张景文本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。