广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终454号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市**********法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：胡土财，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈宏圆，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华根喜，男，汉族，1963年11月1出生，住安徽省旌德县***********，身份证号码:342************819。委托诉讼代理人：刘乐芳，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：广东强盛建设工程有限公司，住所地：湛江市开发区********************。法定代表人：陈强，执行董事经理。原审被告：湛江兴晟投资有限公司，住所地：湛江市赤坎区*******。法定代表人：周康，经理。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人华根喜、原审被告广东强盛建设工程有限公司（以下简称强盛公司）、原审被告湛江兴晟投资有限公司（以下简称兴晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人胡土财、陈宏圆，被上诉人华根喜的委托诉讼代理人刘乐芳到庭参加诉讼，被上诉人强盛公司、兴晟公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销湛江市赤坎区人民法院作出的（2018)粤0802民初170号民事判决书，并依法驳回一审华根喜对海天公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由华根喜、强盛公司负担。事实与理由：一审法院判决海天公司需对强盛公司应支付华根喜的工程款1643617.23元及利息承担连带责任的，没有事实和法律依据，属于认定事实错误和适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判决，并驳回华根喜的一审全部诉讼请求。具体理由如下：一、两份涉案的工程合同均是由华根喜以其个人名义签订的，其未取得建设施工资质，因此该两份《分包合同》应当无效,其没有权利主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程合同无效。本案中，《基础垫层及砖模劳务分包合同》、《室内外砖砌体及装饰劳务分包合同》中的乙方均是以华根喜个人名义签字，而其作为自然人个人并不具备建筑施工企业资质。因此，该两份《分包合同》应当无效，华根喜没有权利主张工程款。二、海天公司对强盛公司与华根喜之间签订的两份《分包协议》并不知情，且根据合同相对性原理,海天公司并非合同当事人，因此该合同纠纷与海天公司无关，海天公司不是本案适格被告。华根喜主张曾与强盛公司签订过《基础垫层及砖模劳务分包合同》、《室内外砖砌体及装饰劳务分包合同》等两份《分包协议》。但是，海天公司对此并不知情，海天公司不知道华根喜与强盛公司有合同关系存在。而且，根据合同相对性原理，海天公司并非合同当事人，因此该两个合同纠纷均与海天公司无关，海天公司不是本案适格被告。三、强盛公司是具有相应的建设施工企业资质的，因此，如果强盛公司与华根喜的确签订有两份《分包合同》的，此时，该两份合同还是只对强盛公司和华根喜产生约束力，与海天公司无关。强盛公司自身是具有相应的建设施工企业资质的，因此，强盛公司应当独自承担该分包合同所产生的责任。华根喜辩称，一、海天公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。(一）《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条规定：实际施工人可以将转包人、违法分包人列为共同被告，发包人只在欠付工程款内承担连带责任，但未明确非法转包和违法分包人其是否需承担连带责任。实务中，各地法院对该条的适用存在两种不同的理解。发包方在发包过程中不存在过错的情况下，也需在欠付工程款范围内承担连带责任，举轻以明重，总包方将工程转包、违法分包给无合格资质的第三方存在重大过错，更应在欠付工程款范围内承担连带责任。最高人民法院在审理（2015)民申字第3268号案件中认为：“根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，海天公司应否承担责任取决于其是否欠付工程款。(二）海天公司尚欠付强盛公司工程款，应当承担连带责任。1.海天公司向原审法院提交的支付工程款的凭据（证据三）无法证明其已经付清工程款。根据广东省高级人民法院于2017年印发的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粵高法（2017)151号）第24条规定：“根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。”结合最高法（2015)民申字第3268号案件的裁判精神，非法转包人、违法分包人也应承担欠付工程款举证责任。原审法院也多次要求海天公司证明付款情况，但海天公司不提交工程合同和与强盛公司之间工程决算情况的证据，仅提交部分支付工程款称已超付工程款，其主张不能成立。最高人民法院在审理（2014)民申字第1132号类似案件中认为：“民盛公司作为本案工程的发包人和业主，在一审中提交了其向利兴公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张其已超付工程款；尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人承担支付工程款的责任，并无不当。”2.海天公司提交台账显示，其也尚欠强盛公司工程款。(1)海天公司提交的《陈强施工队收支明细台账》及相应的支付凭证中，约2000万元并未支付至强盛公司账户，无法核实其支出的关联性。(2)海天公司虽称其与强盛公司没有签订合同，但在其提交的证据三《陈强施工队收支明细台账》备注第三点显示：“项目按合同约定应扣质保金为已收工程款的5%计1132.5万元，实际暂扣482.4万元，实际还应扣保证金650万元。”该证据第六点显示：海天公司将应扣质保金算入自己应收范围，认为多付强盛公司159.3万元。即使海天公司提交的全部支付凭证都是真实的，其也尚欠强盛公司482.4万质保金以及490.8万工程款。海天公司未提交合同证明质保期限，应当承担不利后果。综上，原审判决海天公司承担连带责任，并无不当，应当依法予以维持。二、关于兴晟公司承担责任的范围(一）兴晟公司一审、二审均未出庭应诉，也无法说明其欠付工程款的情况，应对诉请工程款及利息承担连带责任。(二）根据相关司法解释的规定，给付内容不明确的生效裁判文书，申请执行时需由作出生效法律文书的审判部门作出书面答复或者裁定予以补正，为避免司法资源浪费，请求二审法院明确原审判决第三判项兴晟公司的责任范围。由于多次的公告送迖，本案由起诉至今已近3年时间，兴晟公司恶意拖欠导致众多农民工至今无法讨回工资。原审判决第三判项给付内容不明确可能会导致执行壁垒。根据最高人民法院2018年发布的《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018)9号）第十五条的规定：“执行机构发现法院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。执行内容不明确的生效法律文书是上级法院作出的，执行法院的执行机构应当层报上级法院执行机构,由上级法院执行机构向审判部门征询意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。上级法院的审判部门未及时答复或者不予答复的，上级法院执行机构层报院长督促审判部门答复。”因此，判决内容不明确的情况下，仍需由审判部门再进行书面答复或者裁定予以补正。因此，为避免司法资源浪费，让工人早日拿回工资，请求二审法院直接明确原审判决第三判项。综上，恳请法庭依法维持原审判决第一、第二判项，明确原审第三判项为在兴晟公司在工程款1643617.23及利息范围内承担连带责任。强盛公司、兴晟公司均不作答辩。华根喜向一审法院起诉请求：1、判令强盛公司支付所欠工程款1643617.23元给华根喜；2、判令强盛公司支付华根喜逾期利息暂计28843.2元（从2017年8月8日至2017年12月19日），2017年8月8日后至判决之日的利息按上述标准计算；3、判令海天公司对上述款项承担连带责任；4、判令兴晟公司在其欠付工程款范围内对强盛公司、海天公司承担连带责任；5、本案诉讼费由海天公司、强盛公司、兴晟公司承担。一审法院认定事实：2015年5月16日华根喜与强盛公司签订《基础垫层及砖模劳务分包合同》及附件,约定：华根喜包人工、包机械（强盛公司只提供塔吊范围内垂直运输）、包辅材、包措施费、包场内人力二次运输、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收、包工完成综合单价方式承包位于湛江市交通部南海求助湛江基地西南侧避风塘的湛江市******项目二期土建施工暨水电安装工程；华根喜每月25日按实际完成工程量递交申请进度款，经强盛公司施工员、预算员、经理审核，强盛公司按审核后的华根喜每月实际完成工程量的70%（包括借支、伙食费）进行工程款支付，支付日期为次月月底。华根喜完成全部收尾工程后支付共工程金额的95%。余下的5%待整体工程竣工验收后2个月内付清；等等。2016年10月20日华根喜又与强盛公司签订《室内外砖砌体及装饰劳务分包合同》及附件,约定：华根喜包人工、包机械（除强盛公司供机械外所有所需机具）、包外墙清洗盐酸、包措施费、包场内人力二次运输、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收、包工完场清、包工人食宿的综合单价方式承包位于湛江市赤坎区湛江市保利西海岸1-10栋、26栋、28-30栋项目土建施工工程；等等。华根喜承诺将分包工程的工人工资将全部发放到位，不会因为工人工资问题做出损害强盛公司的任何行为。合同签订后，华根喜依约完成了施工内容，2017年4月29日华根喜与强盛公司结算湛江保利西海岸二期一标项目（基础砖模班-华根喜）工程为人民币2189352.34元，强盛公司已支付工程款人民币194万元，尚欠工程款人民币249352.34元;2017年8月8日华根喜与强盛公司结算湛江保利西海岸二期一标项目工程（9号塔楼瓦工班-华根喜）为人民币3546265.23元，强盛公司已支付工程款人民币163.2万元，尚欠人民币1914265.23元。两项工程合计尚欠款项人民币为1643617.57元（249352.34元+1914265.23元-华根喜自认52万元），之后华根喜经多次催促强盛公司付款未果，遂诉诸一审法院。另查明：2015年7月30日兴晟公司与海天公司签订《湛江市保利西海岸1-10栋、26栋、28-30栋项目土建施工暨水电安装工程施工承包合同》，合同约定：开工日期为2015年3月25日；竣工日期为2017年3月24日；海天公司对湛江市保利西海岸1-10栋、26栋、28-30栋项目土建施工暨水电安装工程进行施工总承包，按照兴晟公司提供的工程项目设计施工图和承建标准所规定的内容，进行施工总承包，对工程承担总包管理配合责任，应对工程施工进行整体策划、统一管理、统一协调，负责本工程的整体组织设计，配合各专业分包的施工，确保工程提前或按期竣工，并达到一次交验合格。还查明：在强盛公司与华根喜2017年9月20日签订的班组工人工资支付情况确认表的备注2约定工资额由强盛公司（海天陈强施工队）审核盖章确认后，同意由总包单位海天公司直接将欠薪打到工人本人账户。强盛公司是有限责任公司，该公司具有建筑业企业资质，为建筑工程施工总承包三级资质、市政公用工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。一审法院认为，综合华根喜以及强盛公司、海天公司、兴晟公司的诉辩主张，本案的争议焦点：1、关于强盛公司应否支付给华根喜所欠工程款及利息的问题；2、海天公司是否需要对海天公司所欠上述工程款及利息承担连带清偿责任的问题；3、兴晟公司是否需要在其欠付工程款范围内对上述强盛公司、海天公司承担连带责任的问题。对于第一个争议焦点：1、关于强盛公司应否支付华根喜所欠工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，没有资质的实际施工人华根喜与强盛公司签订的《基础垫层及砖模劳务分包合同》、《室内外砖砌体及装饰劳务分包合同》及附件是无效合同，但是该合同签订后，华根喜依约完成了施工内容交付强盛公司且双方进行了结算，强盛公司支付华根喜工程款人民币357.2万元，尚欠工程款人民币1643617.57元，华根喜请求强盛公司履行付款1643617.23元的义务，依法应予以支持；由于强盛公司未能按照结算约定如期履行还本付息义务，华根喜请求强盛公司支付自结算日2017年8月8日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，依法亦应予以支持。2、海天公司是否需要对海天公司所欠上述工程款及利息承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……”的规定，本案中，海天公司对湛江市保利西海岸1-10栋、26栋、28-30栋项目土建施工暨水电安装工程进行施工总承包，海天公司作为该项目的总承包单位，应对分包单位所欠工程款项承担连带责任，华根喜请求海天公司承担连带责任，依法有据，亦应予以支持。3、兴晟公司是否需要在其欠付工程款范围内对上述强盛公司、海天公司承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为发包方兴晟公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人华根喜承担责任，华根喜请求兴晟公司在其欠付工程款范围内承担连带责任，合法有据，依法应予以支持。海天公司、兴晟公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案作缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限强盛公司于判决生效之日起十日内支付给华根喜工程款人民币1643617.23元及利息。（利息计算：自2017年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定之日止。）二、海天公司对上述款项承担连带责任。三、兴晟公司在其欠付工程款范围内对华根喜承担连带责任。案件受理费19852.14元，由强盛公司、海天公司、兴晟公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对海天公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是海天公司应否对案涉工程款及利息承担偿还责任。本案中，兴晟公司将湛江市保利西海岸1-10栋、26栋、28-30栋项目土建施工暨水电安装工程总承包给海天公司，海天公司将其中的部分工程分包给强盛公司，强盛公司再将部分工程分包给华根喜。在强盛公司与华根喜签订的分包协议中，海天公司不是该协议的当事人，其与华根喜并没有直接的权利、义务关系。因而，在没有法律法规明确规定的情况下，华根喜不能依据其与强盛公司签订的分包协议，越过强盛公司直接向海天公司主张权利。从相关法律规定来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只明确了发包人在欠付工程款范围内承担责任，没有明确转包人或违法分包人应否对工程款承担偿还责任。但在其后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条作了明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，转包人、违法分包人是作为第三人参加诉讼，目的在于查清其与发包人之间工程款的支付情况，而不是直接承担工程款的支付义务。故一审判决海天公司对案涉工程款承担连带清偿责任不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据该规定，若华根喜认为强盛公司对海天公司存在到期债权且怠于行使该权利造成其损害的，可另行提起代位权诉讼予以解决，故本案对强盛公司与海天公司之间就案涉工程的权利、义务关系不作审理。综上所述，海天公司的上诉请求，理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初170号民事判决第一项、第三项判决；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初170号民事判决第二项判决；三、驳回华根喜的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各19852.14元共39704.28元，由广东强盛建设工程有限公司、湛江兴晟投资有限公司负担（一审案件受理费19852.14元已由华根喜预缴，由广东强盛建设工程有限公司、湛江兴晟投资有限公司在履行给付义务时径付给华根喜，二审案件受理费19852.14元已由海天建设集团有限公司预缴，由广东强盛建设工程有限公司、湛江兴晟投资有限公司直接支付给海天建设集团有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年八月十七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。