广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初828号原告（反诉被告）：广东华鼎建筑工程有限公司，住所地：法定代表人：苏家俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欣，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世昌，广东信广律师事务所律师。被告（反诉原告）：邝桐景，男，1967年10月10日出生，汉族，住委托诉讼代理人：叶剑军，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旖斐，广东通建律师事务所律师。原告广东华鼎建筑工程有限公司与被告邝桐景建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，被告邝桐景提起反诉，本院经审查决定将反诉与本诉合并审理，并依法适用简易程序于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告广东华鼎建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王欣、梁世昌，被告邝桐景的委托诉讼代理人叶剑军、刘旖斐到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，相应期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告广东华鼎建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1710000元及利息（以1710000元为本金，自2019年4月22日起至付清日止按贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月1日，原告与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告将位于佛山市南海区*********以固定总价的方式发包给原告施工，工程总价6800000元。合同约定被告委托原告办理房产证，并约定了付款期限及付款方式，被告应在拆完排栅付至工程款的80%，取得房产证后付余款20%。合同签订后，原告发现被告的规划许可证过期，在被告重新办理规划许可证及排除其他障碍后，原告及时完成了合同约定的工程清单内容，并经监理单位确认，工程进入竣工验收阶段。期间由于被告未能按合同约定支付工程进度款，曾发生工人工资纠纷并引起工人闹事事件，至今被告共支付原告5240000元，尚拖欠原告1560000元。原告完成工程后，发现被告自身负责的消防、道路、室外排水配套项目并未同期进行施工，导致该项目不能如期进行竣工验收，也无法办理房产证。为此，原告多次催促其尽快安排施工，以便办理工程竣工验收及办理房产证，但被告均置之不理。为此，原告于2019年9月16日发函通知被告，解除与其签订的合同，并要求其支付已完成工程的工程款，但被告仍然不作出回应。原告在合同约定的工程量范围外按照被告的要求增加完成了电房一个，经核算，增加的工程量约为150000元。被告邝桐景辩称，一、原告并未完成合同约定的工程项目，按照合同约定，最后一期工程款的支付条件尚未成就。被告与原告签订的《标准施工合同》第三部分专用条款第8.1条约定，承包人应做的其他工作及要求为图纸要求。现原告并未完成图纸要求建设的室外给排水、消防、道路、绿化、办公楼内的厕所建设等项目。而《标准施工合同》工程质量保修书第1.2条也说明了，原告应当负责施工的部位包括道路工程、排水工程、照明工程及交通设施工程。根据《标准施工合同》第三部分专用条款第33.1条，最后20%的工程款应当在取得房产证后支付，原告尚未完成合同约定的工程项目，支付条件未能成就，被告不应当向原告支付工程款。另外，如原告不想再继续完成涉案工程，则应当扣减原告未完成项目的工程量。二、原告存在违约行为。原告违法分包，导致被告被分包方作为被告提起诉讼。原告违法将涉案工程分包给没有资质的谭世文、黄灿成，谭世文、黄灿成又分别将涉案工程的工地、车间及宿舍楼全钢排栅工程、钢构工程发包给梁景全、李有新。在梁景全、李有新完成合同约定项目后，谭世文、黄灿成未向梁景全、李有新支付工程款，导致梁景全、李有新为了讨回工程款而向法院提起诉讼，并将被告邝桐景作为被告一同提起诉讼。最终法院认定被告邝桐景已按期支付工程进度款。（二）原告存在误期的行为。被告邝桐景与原告曾于2018年9月5日签订《付款协议》，其中《付款协议》的第三条“同时，经甲（邝桐景）乙（广东华鼎建筑工程有限公司）双方协商，在签订本协议，甲方支付第四期工程款时，乙方同意暂扣27万误期赔偿费，具体以实际计算多除少补。”在此，原告承认其存在误期行为。根据被告与原告签订的《标准施工合同》第三部分专用条款第26条“误期赔偿费的约定：每逾期一天罚款3000元整。”另根据《标准施工合同》第一部分协议书第三条约定的竣工日期为2018年1月28日。照此计算，至今原告已经误期764日，原告应当向被告支付误期赔偿费2292000元。因此被告邝桐景不但不应当向原告支付1560000元工程，反而原告应当向被告邝桐景赔偿2292000元的误期赔偿费。综上所述，原告未完成合同约定的工程项目，且存在违约行为，被告不应当向原告支付剩余工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。三、关于原告增加诉讼请求的150000元电房工程，被告没有发现相关材料，请求法院驳回其诉讼请求。在实际中也不存在该电房，合同中双方没有约定电房工程项目。被告邝桐景向本院提出反诉请求：1.判令原告支付被告误期赔偿费2292000元（以3000元/天为标准，以2018年1月29日开始计算至2020年3月2日止，为2292000元）；2.原告承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年9月1日，原告与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告将位于佛山市南海区*********侧的大顺湾商业项目办公楼、展厅1-4工程发包给原告，原告应按照图纸要求完成所有工程项目，直至工程竣工并办理房产证。同时双方约定工程竣工日期为2018年1月28日，若工程逾期，则原告需要按每逾期一天支付3000元的误期赔偿费。2018年9月5日，双方签订《付款协议》，双方确认当日工程的施工进度为拆完排栅，故工程已逾期竣工，原告同意被告在支付第四期工程款时暂扣误期赔偿费270000元（具体以实际逾期天数计算多除少补），同时承诺将尽快完成未完工部分工程并受托办理房产证，但是原告之后却没有继续进行施工。综上，原告在履行合同过程中拖延工程，导致整个工期延误，至今仍未完工，应按照合同约定承担违约责任，支付误期赔偿费。原告针对被告的反诉答辩称，一、原、被告于2017年9月1日签订施工合同后，由于被告的规划许可证过期，只能重新办理，在被告于2017年11月1日办好建设工程施工许可证之后，双方于2017年11月6日重新签订了施工合同的备案合同。约定工期是从2017年11月15日至2018年11月14日，并明确工程承包范围，详见工程量清单及图纸，未包含消防及燃气工程。二、原告在上述合同重新签订后，按照监理公司的通知进行施工，到2018年8月7日已经完成合同约定的工程，原告不存在工程延误。由于被告不能完成整体工程验收所需的消防、燃气等工程，导致原告无法按约定办理房产证，原告已经依法书面通知被告解除了上述合同，综上，原告不存在违约，请求法庭驳回被告的反诉请求。诉讼中，原告针对本诉和反诉共同举证如下：1.原告营业执照复印件1份、建筑业资质证书复印件1份、被告身份证复印件1份，用以证明原、被告诉讼主体适格，原告具备建筑工程施工总承包二级资质；2.广东省建设工程标准施工合同原件1份，用以证明原告以固定价总包的方式承接被告位于佛山市南海区*********侧的大顺湾商业项目办公楼、展厅1-4层的土建工程部分，工程总价为6800000元，具体承包范围按双方确定预算总工程清单内容；3.公证书（陈志荣、杜意梅）原件2份，用以证明合同签订过程中，原被告通过邮件联系的方式对工程预算进行了协商，对工程量范围进行了明确的约定，原告承包的工程范围为土建工程及钢结构，不包括室外管道、室外设施、电气及给水。1543732476QQ邮箱是邝桐景本人使用，邮件中的“开拓者”是邝桐景本人，“追日”是陈志荣是包工头，“本”是杜意梅，是原告的员工；4.建设工程规划许可证复印件1份，用以证明被告的工程项目于2017年11月1日才办好建设工程规划许可证，才能进行下一步的报建及施工手续；5.广东省建设工程标准施工合同（备案）复印件1份，用以证明被告规划许可证过期，原告只能等其重新办理规划许可证后，才能正式办理合同备案，在该备案合同中，双方对工期重新进行了约定（合同工期改为365天），且明确了工程承包范围具体建工程量清单及图纸，未包消防、燃气工程；6.建设工程施工许可证复印件1份，用以证明被告的工程项目于2017年12月13日才办好建设工程施工许可证，原告才能依法对该项目进行施工；7.开工报告原件1份，用以证明监理公司于2017年12月18日才发出开工通知；8.电房照片打印件2张，用以证明原告完成的工程除原合同约定外，有新增加电房部分，工期得以延长；9.微信截图打印件1组（已核对原始载体）、付款协议书复印件1份，用以证明原告于2018年8月7日已完成拆排栅施工（即完成了乙方的工程），并要求被告按进度付款，但被告以各种理由拖延至2018年9月5日、6日才将相应款项支付，原告的工期得以延长；10.证据摘要及转账记录复印件1组，用以证明被告共支付原告工程款5240000元；11.工程款支付报审表原件1份、邮寄单原件1份、查询单打印件1张，用以证明原告经监理确认于2019年4月22日向被告发出催款函；12.致函复印件1份、邮寄单原件1份、查询单打印各1份，用以证明原告于2019年4月24日向被告发函，要求其尽快履行自己的义务并配合原告收取最后一期工程款；13.工作联系函复印件1份、邮寄单原件1份、查询单1份，用以证明原告多次发函要求被告完成自己应该负责的消防等工程，以配合原告办理验收结算及办理房产证；14.解除合同通知函及邮寄单、查询单复印件各1张，用以证明因被告违约，原告依法书面通知其解除合同，双方的合同于2019年9月18日已依法解除；15.办事指南打印件1份、通知打印件1份、工作流程打印件1份，用以证明根据政府部门关于申报验收的要求，整体的验收需要完成人防工程、规划方面（含绿化、供排水管线、停车位配套设施）、消防工程、联合测绘等各方面工作。指南第6条第6款也有相关明确要求，由于被告消防等相关工程没有完工，导致整体工程无法办理联合验收，也没有办法办理房产证，相关的责任应该由被告承担；16.建设工程管理服务合同复印件1份。诉讼中，被告针对本诉和反诉共同举证如下：1.标准施工合同原件1份，用以证明合同约定竣工日期为2018年1月28日；合同约定每逾期一天罚款3000元；2.付款协议原件1份，用以证明原告存在误期的违约行为，并承诺在工程款中暂扣270000元作为误期赔偿费，具体以实际计算为准多退少补；3.图纸（关于证据一图纸的详细说明）原件1组，用以证明涉案工程图纸包含室外给排水、消防、道路、绿化、办公楼内的厕所等项目，但是原告没有按照图纸要求完成施工项目；4.涉案工程现场照片打印件1组，用以证明原告未按照图纸要求建设室外给排水、消防、道路、绿化、办公楼内的厕所等项目；5.民事判决书原件1份，用以证明原告违法分包，导致分包方起诉邝桐景要求支付工程款，最终法院认定邝桐景已经按合同要求支付进度款，没有拖欠工程款；6.承包合同书复印件1份、解除合同协议书复印件1份、借据复印件1份，用以证明被告与陈志荣有其他经济往来，工程与本案无关。诉讼中，根据原告申请，本院依法传唤证人陈志荣、杜意梅出庭作证。诉讼中，本院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司调查取证，深圳市腾讯计算机系统有限公司出具《调查函回函》原件1份、财付通支付科技有限公司出具《协助查询复函》原件1份。经庭审质证、辩证，被告对原告提供的证据1-4、6、7、10、11、12、13、14真实性无异议，原告对被告提供的证据1-5真实性无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认；对原告提供的证据5，被告否认合同上“邝桐景”的名字为其本人所签，原告亦陈述不清楚“邝桐景”的名字由何人签署，且双方并非当面签订，本院对其证明力不予确认；对原告提供的证据8，该照片的拍摄时间和地点无法确认，本院对其证明力不予确认；对原告提供的9中的微信聊天记录，原告提供了微信原始载体予以核对，本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据9中的付款协议，该协议内容与被告提供的证据2一致，本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据15，该证据与本案无关，本院对其关联性不予确认；对原告提供的证据16，（2019）粤06民终10764号案[一审案号：（2019）粤0605民初8624号]中，法院认定谭世文与广东华鼎建筑工程有限公司有签订该份《建设工程管理服务合同》，本院对其真实性予以确认；对被告提供的证据6，该证据与本案无关，本院对其关联性不予确认；对证人陈志荣、杜意梅的证人证言，两证人与原告存在直接利害关系，本院对其证明力不予确认；原、被告对《调查函回函》《协助查询复函》无异议，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年9月1日，原告广东华鼎建筑工程有限公司（承包人）与被告邝桐景（发包人）签订《广东省标准施工合同》（以下简称涉讼合同），约定：工程名称为大顺湾商业项目办公楼、展厅1-4，工程地点为土建工程；承包范围为按双方确定预算总工程清单内容；工程合同工期总日历天数149天，开工日期2017年9月1日（实际开工日期以开工令约定为准），竣工日期2018年1月28日（以开工日期为始按合同工期推算）；合同总价6800000元，所采用的书面形式包括文书和传真；组成合同文件的优先解释顺序为①合同协议书、合同专用条款，②相关补充协议书，③合同通用条款，④施工图纸，⑤工程量清单或预算书，⑥双方有关工程的磋商、变更等书面协议文件；施工设计图纸提供的时间为2017年9月1日；委托给承包人负责的部分工作有办理房产证；工程款支付方式为进场支付合同价总额的10%，打桩完成正负地台付15%，封顶付25%，拆完排栅付30%，取得房产证后付余款20%；发包人任命陈泽权为发包人代表，承包人任命黄灿成为承包人代表；误期赔偿费的约定为每逾期一天罚款3000元。双方并约定其他权利义务。被告邝桐景在涉讼合同落款的处留下的邮箱地址为1543732476@qq.com。原告广东华鼎建筑工程有限公司（承包人）与被告邝桐景（发包人）签订《工程质量保修书》，就合同工程质量保修期约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为三年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为三年；装饰装修工程为三年。2017年9月1日，原告指定人员通过邮箱地址2822043495@qq.com向被告邝桐景留下的邮箱地址1543732476@qq.com发送了名称为丹灶预算、《广东省建设工程标准施工合同》（2009版本）的邮件；2017年9月7日，原告指定人员又通过上述邮箱向被告邝桐景留下的邮箱地址发送了名称为丹灶预算、《邝桐景总表》的邮件。名称为丹灶预算的邮件包含6个附件，名称分别为《大顺湾商业项目办公楼》、《大顺湾商业项目展厅1（展厅2）》、《大顺湾商业项目展厅3（展厅4）》、《丹灶展厅1（2）》（金额312041.1元并明确了工程项目名称、工程量及计价方式）、《丹灶展厅3（4）》（金额413211.75元并明确了工程项目名称、工程量及计价方式）、《邝桐景总表》。其中，《大顺湾商业项目办公楼》中的工程预算书列明工程造价为金额2530906.4元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表明确了工程项目名称、工程量及计价方式，项目名称为1.不锈钢防盗门的工程，工程量15.12平方米、单价为650元/平方米、合计9828元；2.项目名称为金属（塑钢、断桥）窗的工程，工程量137.07平方米、单价280元/平方米、合价38379.6元；3.项目名称为厕所块料楼地面（项目特征描述：①楼地面水泥砂浆找平层混凝土或硬基层上20mm[湿拌地面砂浆]②楼地面陶瓷块料水泥砂浆[陶瓷地砖300*300]③聚氨酯二遍2mm厚）的工程，工程量65.8平方米、综合单价124.18元、合价8171.04元；4.项目名称为办公室块料楼地面（项目特征描述：①楼地面水泥砂浆找平层混凝土或硬基层上20mm[湿拌地面砂浆]②楼地面陶瓷块料水泥砂浆[陶瓷地砖800*800]）的工程，工程量1443.33平方米、综合单价87.43平方米、合价126190.34元；5.项目名称为金属扶手、栏杆、栏板的工程，工程量40.44平方米、综合单价202.51元/平方米、合价8189.5元；6.项目名称为大便器（蹲式大便器瓷高水箱）的工程，工程量14组、单价398.7元、合价5581.8元；7.项目名称为大便器（坐式大便器安装带水箱坐便）的工程，工程量1组、单价636.39元、合价636.39元。《大顺湾商业项目展厅1（展厅2）》中的工程预算书载明工程总价为743632.88元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表明确了工程项目名称、工程量及计价方式，项目名称为1.不锈钢防盗门的工程，工程量44.1平方米，单价为650元/平方米；2.项目名称为金属（塑钢、断桥）窗的工程，工程量70.68平方米、单价280元/平方米。《大顺湾商业项目展厅3（展厅4）》中的工程预算书载明工程总价为963118.3元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表明确了工程项目名称、工程量及计价方式，项目名称为1.不锈钢防盗门的工程，工程量44.1平方米，单价为650元/平方米；2.项目名称为金属（塑钢、断桥）窗的工程，工程量88.95平方米、单价280元/平方米。《邝桐景总表》载明工程名称包括大顺湾商业项目展厅1、展厅1钢结构、展厅2、展厅2钢结构、展厅3、展厅3钢结构、展厅4、展厅4钢结构、办公楼(各工程名称的总金额与前面5个表格一致），预算总价为7394916.46元，该总表的附注处载明“本预算未包含室外管道、室外设施、电气及给水造价”。2017年11月1日，南海区丹灶镇大涡村丹横路侧的大顺湾商业项目办公楼、展厅1、展厅2、展厅3、展厅4取得建设工程规划许可证。2017年12月13日，南海区丹灶镇大涡村丹横路侧的大顺湾商业项目办公楼、展厅1、展厅2、展厅3、展厅4取得建筑工程施工许可证。2017年12月18日，监理公司出具《开工报告》，该《开工报告》载明原告承接的大顺湾商业项目具备开工条件，各项报建手续已完整，现通知原告于2017年12月18日正式开工。2018年9月5日，被告邝桐景（甲方）和原告广东华鼎建筑工程有限公司（乙方）签订《付款协议》，约定：甲乙双方于2017年9月1日签订涉讼合同，乙方承包甲方发包的佛山市南海区丹灶开发区大顺湾商业项目办公楼、展厅1-4工程项目；甲乙双方确认乙方在签订本协议时，工程的施工进度为拆完排栅；根据双方合同约定，乙方工程进度到拆完排栅，甲方支付第四期30%工程款，即甲方应付第四期工程款为2040000元，前三期工程款甲方已按照合同约定全部支付完毕；在协议签订前，甲方实际已支付第四期工程款给乙方150000元；经甲乙双方协商，签订协议，甲方支付第四期工程款时，乙方同意暂扣270000元误期赔偿费，具体以施工计算为准多退少补，现双方确认在甲方支付第四期工程款时，乙方可先暂扣误期赔偿费270000元，具体以实际计算为准多退少补；综合协议二、三条约定，甲方应支付第四期工程款为2040000元-150000元（已付款）-270000元=1620000元，在协议签订之日起，两日内一次性付清，剩余未完工部分工程，乙方保证按照合同约定尽快完成，委托给承包人（乙方）负责的部分工作：办理房产证。2019年4月8日，原告提交《工程款支付报审表》，该报审表写明原告已完成施工合同范围内包含的所有工作，按施工合同约定，建设单位应在2019年4月22日前支付该项工程款共1560000元。监理机构在审核意见出具盖章确认情况属实，同意报审。2019年4月24日，原告向被告邮寄发出《致函》，该函写明与原告已按照合同约定完成合同内工程清单包含的内容，现工程已进入竣工验收阶段，但因被告负责施工的消防、道路、绿化、室外给排水等配套项目至今仍未开始施工，导致该工程不能如期进入竣工验收，考虑工程原告已全部垫资施工，材料货款及工人工资压力严峻，原告最后一期进度款不可能无了期等待。在此，请被告加快属于被告负责施工的工作，并尽快办理竣工验收。该函于2019年4月25日投递并签收。2019年8月30日，原告向被告邮寄发出《工作联系函》，该函写明经监理单位确认，原告已按合同约定完成全部工程，但由于被告原因至今无法办理整体验收及办理房产证，且被告至今仍未有任何开工迹象，被告的行为已构成违约，故请被告立即开展消防、道路、绿化、室外给排水等配套项目工程，否则，原告将解除与被告的合同并追讨被告已完成工程的工程款。该邮件于2019年9月3日投递并签收。2019年9月16日，被告向原告邮寄发出《解除合同通知函》，该函写明原告承建的大顺湾商业项目办公楼、展厅1-4的土建工程已于2018年按照合同约定全部完成，但由于被告负责的消防、道路、绿化、室外给排水等配套工程迟迟不进行施工，原告分别于2018年12月24日、2019年4月24日、2019年8月30日多次发函催告，但被告至今仍未开工，早已超出合理期限，被告怠于履行合同的行为已构成违约，原告通知被告解除涉讼合同。该邮件于2019年9月18日投递并签收。诉讼中，本院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司调查QQ号326544723、593575032实名认证信息及实名变更记录，微信号LTT139*****014与wxid_xww1no582o3u22关于约定接收工程资料邮箱号码的聊天记录。2020年6月8日，财付通支付科技有限公司向本院复函称QQ号326544723的实名认证信息为黄献昌；QQ号593575032未进行实名认证。2020年6月11日，深圳市腾讯计算机系统有限公司向本院复函称LTT139*****014与wxid_xww1no582o3u22关于约定接收工程资料邮箱号码的聊天记录，因有关聊天记录并不保存与服务器，仅可通过用户接收有关聊天记录的终端设备查看，故无法协助提供。另查明，2017年9月11日，原告广东华鼎建筑工程有限公司（甲方）与谭世文（乙方）签订《大顺湾商业项目展厅1-4办公楼项目建设工程管理服务合同》，约定：乙方承建大顺湾商业项目展厅1-4办公楼工程，执行甲方与建设单位邝桐景签订的涉讼合同条款；工程名称为大顺湾商业项目展厅1-4办公楼工程，建筑面积5355.35平方米；工程工期从施工许可证发证之日起至竣工验收并提交所有单位已盖章的备案表及付清合同的所有管理服务费和税费止，约定为10个月，乙方按工程造价6800000元的1.5%向甲方缴纳工程咨询服务费即102000元，资料、房产证劳务费25000元，合计127000元，按进度付款在办理工程联合验收前付清。双方并约定其他权利义务。又查明，本院立案受理梁景全与谭世文、黄灿成、广东华鼎建筑工程有限公司、邝桐景建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）粤0605民初6854号]，并作出（2019）粤0605民初6854号民事判决，判决：一、谭世文、黄灿成应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款94376.25元予梁景全；二、谭世文、黄灿成应于判决发生法律效力之日起十日内支付以51501元为本金从2018年9月6日起、以42875.25元为本金从2018年11月6日起，均至上述第一项判决履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息予梁景全；三、谭世文、黄灿成应于判决发生法律效力之日起十日内支付围蔽费15000元予梁景全；四、驳回梁景全的其他诉讼请求。谭世文不符该判决，向佛山市提起上诉，佛山市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）粤06民终9433号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院立案受理李有新与谭世文、黄灿成、广东华鼎建筑工程有限公司、邝桐景建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）粤0605民初8624号]，并作出（2019）粤0605民初8624号民事判决，判决：一、谭世文、黄灿成应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款24.72976万元及该款从2018年8月21日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予李有新；二、驳回李有新的其他诉讼请求。谭世文不符该判决，向佛山市提起上诉，佛山市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）粤06民终10764号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再查明，原告具备建筑工程施工总承包贰级资质。2020年1月9日，原告提起诉讼。诉讼中，原、被告均确认涉讼合同约定的合同总价是承包范围内的固定总价，被告已向原告支付工程款5240000元；双方对质量保金没有进行约定；电房所在位置与涉讼合同约定工程不在同一地块。被告陈述在涉讼合同约定的工程范围内其尚有铝合金窗（工程量137.07平方米、单价280元/平方米）、楼梯扶手（40.44平方米、单价202.51元/平方米）和不锈钢门（15.12平方米、单价650元）没有施工完成，原告同意扣减铝合金窗工程款38379.6元（137.07平方米×280元/平方米）、楼梯扶手工程款8189.5元（40.44平方米×202.51元/平方米）、不锈钢门工程款9828元（15.12平方米×650元/平方米），以上合计56397.1元。被告陈述原告尚有铝合金窗58个（单价大概300元/平方米、工程量174平方米）、楼梯扶手及不锈钢门（工程量不清楚，认可原告陈述的工程量，但楼梯扶手的单价应为350元、不锈钢门的单价应为800元）、洗手间厕兜16个、铺地板的所有地砖（包含办公楼和四个展厅）、给排水的水管及下水道（给水工程）、防火墙及防火墙外立面瓷砖、消防、公共通道的水泥（室外）均没有施工完成。原告主张洗手间厕兜、铺地板砖（工程现场没有铺设地砖）、给水工程、防火墙、消防及室外通道均不属于其施工范围。原告陈述其在《付款协议》后有进行扇灰及铝合金窗框安装，此外未再进行施工。被告陈述《付款协议》签订后原告未再进行施工。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，涉讼合同明确约定承包范围按双方确定的预算总工程清单内容，而被告作为发包方未提供该预算总工程清单，在签订合同后及整个工程施工过程中，被告亦从未向原告提及要求交付工程清单。而反观原告，其在涉讼合同签订当日即指定人员将相应的预算表发送至被告在涉讼合同中留存的电子邮箱，而被告既未提供证据证明其在收取该邮件未进行阅读，又未提供证据证明该邮件阅读的具体时间，故本院对原告认为其于2017年9月1日向被告发送的名称为丹灶预算的邮件所附附件即为涉讼合同约定的预算总工程清单的主张予以采信。电子邮件虽非涉讼合同约定的书面形式，但被告邝桐景在涉讼合同中留有该电子邮件，应当视为其对电子邮件作为沟通方式予以认可，且纵观整个工程施工过程，未有证据显示原、被告实际是严格按照涉讼合同约定通过文书或传真的方式进行沟通，故对被告以电子邮件并非未约定沟通方式为由否认名称丹灶预算所附附件为预算清单的抗辩，本院依法不予采纳。邮件附件《邝桐景总表》明确载明“本预算未包含室外管道、室外设施、电气及给水报价”，邮件附件《大顺湾商业项目办公楼》、《大顺湾商业项目展厅1（展厅2）》、《大顺湾商业项目展厅3（展厅4）》、《丹灶展厅1（2）》、《丹灶展厅3（4）》亦均没有涉及消防、道路、绿化、室外给排水等配套设施的施工内容，且结合原告于2019年4月8日向监理单位报审支付工程款时，监理单位未提出原告尚存在室外管道、室外设施、电气及给水工程未完成的事实及原告多次发函催促被告进行消防、道路、绿化、室外给排水等配套设施施工、被告均未提出该工程应由原告负责的实际情况，本院对原告认为其施工工程范围不包含室外管道、室外设施、电气及给水、消防、绿化、道路等工程范围的主张予以采信，被告无权就该部分工程扣减原告工程款。关于付款条件，涉讼合同虽约定取得房产证后付余款20%，但因涉及工程竣工验收备案的消防、绿化、道路、给排水等配套设施工程并非由原告负责施工，且被告在原告多次发函催促后在合理期限仍不进行施工致原告要求解除涉讼合同，其后原告亦实际未再进行施工，对此，被告应自行承担相应不利后果，被告应就原告实际已完成的工程支付相应工程款予原告，被告主张付款条件未成就的抗辩，本院依法不予采纳。原告存在违法分包、延误工期的行为均非其不支付工程款的合理抗辩，本院依法不予采纳。关于未完成工程量所涉及的扣减工程款数额，1.铝合金窗，《大顺湾商业项目办公楼》《大顺湾商业项目展厅1（展厅2）》《大顺湾商业项目展厅3（展厅4）》中的清单与计价表均载明金属（塑钢、断桥）窗的单价为280元/平方米，故本院对原告主张铝合金窗的单价应按280元/平方米计算的主张予以采纳；对被告主张按300元/平方米计算的主张不予采纳。对于工程量，办公楼部分的铝合金窗工程量虽为137.07平方米，但除了办公楼外，展厅1、展厅2、展厅3、展厅4均有涉及铝合金窗的工程量，且其总的工程量超出了被告主张的工程量，故本院以原告主张的工程量作为扣减工程款的依据，即就未完成的铝合金窗部分工程，应扣减工程款48720元（174平方米×280元/平方米）。2.不锈钢门及楼梯扶手，《大顺湾商业项目办公楼》《大顺湾商业项目展厅1（展厅2）》《大顺湾商业项目展厅3（展厅4）》中的清单与计价表均载明不锈钢防盗门的工程单价为650元/平方米，《大顺湾商业项目办公楼》中的清单与计价表载明金属扶手、栏杆、栏板的工程的单价202.51元/平方米，故本院对原告主张不锈钢防盗门的单价应按650元/平方米计算、楼梯扶手按202.51元/平方米计算的主张予以采纳；对被告主张防盗门按800元/平方米计算、楼梯扶手按350元/平方米计算的主张不予采纳。原告确认其未完成的不锈钢防盗门工程量为15.12平方米、楼梯扶手40.44平方米，被告予以认可，故就不锈钢防盗门及楼梯扶手应扣减的工程款为18017.5元[（15.12平方米×650元/平方米）+（40.44平方米×202.51元/平方米）]。3.洗手间厕兜，《大顺湾商业项目办公楼》中的清单与计价表明确大便器（蹲式大便器瓷高水箱）的工程量为14组、单价398.7元、合价5581.8元，大便器（坐式大便器安装带水箱坐便）的工程量为1组、单价636.39元、合价636.39元，原告主张该洗手间厕兜不属于其施工范围的抗辩无事实依据，本院依法不予采纳。原告未施工该部分工程，应扣减相应工程款。本院根据涉讼合同约定合同总价与预算工程总价之比，酌定该部分未完成工程量扣减工程款5718元[（5581.8元+636.39元）×（6800000元÷7394916.46元）]；被告对该部分工程量的主张超出核定部分，本院不予支持。4.地砖，《大顺湾商业项目办公楼》中的清单与计价表明确厕所块料楼地面及办公室块料楼地面均包含了铺贴地砖，工程量分别为65.8平方米、1443.33平方米，单价分别为124.18元、87.43元，总额分别为8171.04元、126190.34元，现原告确认工程现场没有铺设地砖，故被告可以扣减该部分工程所涉及的工程款。本院根据涉讼合同约定合同总价与预算工程总价之比，酌定该部分未完成工程量扣减工程款123552元（8171.04元+126190.34元）×（6800000元÷7394916.46元）。5.如前所述，给水工程、消防工程、室外通道均非原告施工范围，原告向被告发送的邮件附件所涉及的各清单与计价表中亦不包含防火墙的工程项目，被告主张扣减该部分工程的工程款无事实依据，本院依法不予采纳。6.办理房产证的费用，根据涉讼合同约定及付款协议的约定可知，原告为被告完成的工程除预算总工程清单所涉及的工程外，还应当包括办理房产证的工作内容，现房产证尚未取得，涉讼合同即已无法继续履行，故就该项工作内容应扣减部分工程款。本院参照原告广东华鼎建筑工程有限公司与谭世文签订《大顺湾商业项目展厅1-4办公楼项目建设工程管理服务合同》所约定资料、房产证劳务费，酌定扣减房产证未办理部分的费用25000元。被告应向原告支付的工程款数额，原、被告均确认涉讼合同约定的合同总价6800000元为固定总价，被告已向原告支付工程款5240000元，故经核算，扣减未完工部分的工程量所涉及的工程款，被告尚需向原告支付工程款1338992.5元（6800000元-5240000元-48720元-18017.5元-5718元-123552元-25000元），原告诉请超出核定部分，本院依法不予支持。原、被告在涉讼合同中并未约定电房工程，其后双方亦未签证增加该部分工程，且原、被告均确认电房所在位置与涉讼合同约定工程不在同一地块，故本院对原告要求被告支付电房工程的诉请依法不予支持；对原告提出对电房进行造价鉴定申请，本院依法不予准许。被告逾期支付相应工程款给原告，应向原告支付该工程款产生的法定孳息，即被告应以1338992.5元为本金从原告起诉之日（2020年1月9日）起至实际付清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告。原告所施工的工程尚未完工部分，工程既未交付，也未结算，原告要求从2019年4月22日开始计算利息无事实和法律依据，其对利息的诉请超出核定部分，本院依法不予支持。关于误期赔偿费，涉讼合同约定总工期为149天，监理单位通知原告于2017年12月18日正式开工，故原告应于2018年5月16日完成涉讼合同约定的承包范围内的工程，根据原、被告签订的《付款协议》中关于协议签订日施工进度为拆完排栅的约定，原告确存在逾期完工的行为。涉讼合同虽约定误期赔偿费为逾期一天罚款3000元，但该标准过高，且被告实际从未委托案外人进行室外管道、室外设施、电气及给水、消防、绿化、道路的施工，工程实际尚无法办理竣工验收备案并取得房产证，原告逾期完工并未对被告使用工程产生重大影响，综合考虑上述情况，根据公平与诚实信用原则予以衡量，本院酌定原告以涉讼合同约定的合同总价6800000元为本金从2018年5月17日起至2018年9月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付误期赔偿费91205元予被告；被告诉请超出核定部分，本院依法不予支持。2018年9月5日后，原告虽有小部分工程未完工，但从原、被告关于《付款协议》后原告进行施工情况的陈述及本院认定的原告未完成工程量，付款协议约定的未完工部分工程并不会对工程的竣工验收备案、领取房产证产生实质影响，且本院已在本案中扣除了该部分未施工工程的工程量，此外，被告在原告已施工至拆完排栅后亦未委托施工人员对室外管道、室外设施、电气及给水、消防、绿化、道路等配套设施进行施工，不论原告施工部分的工程是否完成，被告均无法正常使用办公楼及展厅，综上，本院对被告要求原告支付2018年9月5日后误期赔偿费的诉请不予支持。原告主张工期为365天，其未逾期完工的抗辩无事实依据，本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）邝桐景应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1338992.5元予原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司；二、被告（反诉原告）邝桐景应以1338992.5元为本金从2020年1月9日起至实际付清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司，本项随上列第一项清；三、原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付误期赔偿费91205元被告（反诉原告）邝桐景；四、驳回原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）邝桐景的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计10279.07元（原告已预交），由原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司负担1853.6元，由被告（反诉原告）邝桐景负担8425.47元。反诉费12568元（被告已预交），由原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司负担1040元，被告（反诉原告）邝桐景负担11528元。经核算，被告（反诉原告）邝桐景应于本判决生效后十日内向本院缴纳案件受理费7385.47元，逾期交纳的，本院将依法强制执行。对原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司预交的案件受理费7385.47元，在判决生效后经原告申请，本院退还予原告（反诉被告）广东华鼎建筑工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 赵 燕二〇二〇年八月二十一日书记员 陆美羽