海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终939号   上诉人（原审被告）：李某1，1967年10月11日出生），现住天津市河**。   被上诉人（原审原告）：海南申亚实业股份有限公司（统一社会信用代码914600002840259037）。   法定代表人：李某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某1，海南祥瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某2，海南祥瑞律师事务所律师。   原审第三人：孙某，1970年5月25日出生），住天津市河**。   委托诉讼代理人：张某3，北京金台（天津）律师事务所律师。   上诉人李某1因与被上诉人海南申亚实业股份有限公司（以下简称申亚公司）、原审第三人孙某商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初10069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   李某1上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回申亚公司一审所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由申亚公司承担。事实与理由：一、程序问题。1.李某1与申亚公司的律师张某及负责财务的陈女士一直保持联系，对方故意隐瞒我的联系方式，利用律师的专业知识剥夺我的质证权利，第一次因为同样的原因被发回重审，当时二审法院本着对当事人负责的态度却能联系到李某1。二、事实认定错误。1.一审中，申亚公司提供的2013年8月签订的合同不是最终版本，根据申亚公司提供的《通知函》显示，最终版本应是2014年12月12日签订的合同。实际情况是双方共签订三次合同，第一次是2013年5月，当时房屋面积为217.26平方米，总房款为997万元，；第二次是2013年8月，当时房屋面积为337平方米，总房款为1069万元，申亚公司称重新签订合同的原因是为购房者考虑，总房款不变，将；第三次是2014年12月12日，申亚公司称房屋面积权威测量数据出来，以前的合同不符合规定，需要备案、办理银行按揭，重新签订了合同及《补充协议》。这三份合同李某1都签字了，申亚公司称盖章后再给我，但至今未给我原件。故本案应依据2014年12月12日的合同，请求法院要求申亚公司向我提供原件。2.一审中，申亚公司未向法庭陈述至今未向李某1履行交房义务的事实，申亚公司违约在先，无权主张李某1违约责任。3.一审中，因为李某1没有参加诉讼，所以无法主张自己的权利。退一步讲，即使申亚公司提供的2013年8月的合同有效，但合同中的补充协议没有李某1签字，没有法律效力，因此申亚公司的第三、四项诉讼请求应该驳回。4.申亚公司的第三、四项诉讼请求属于申亚公司担保责任之下的追偿之诉，不应在本案一并处理。5.一审判决第一项错误，与申亚公司提供的《通知函》违约金57465.4元的额度及计算方式相矛盾，违约金应为129844.62元。6.申亚公司至今没有将诉争房产交付给李某1，李某1也按原合同价997万元支付完毕，即便按2014年合同李某1也己支付93.25%的房款。如果法院支持申亚公司的第三、四项诉讼请求，李某1也申请申亚公司支付一直未交房的违约金3692888元，房屋租赁收入损失200万元（按申亚公司回租标准计算，每年一套50万元租金，按4年计算)。三、法律适用错误。退一步讲，即使申亚公司提供的2013年8月的合同是最终版本，一审判决第三项适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条规定，因李某1未按时归还银行贷款本息，导致银行扣划了申亚公司的保证金1738464.27元，给申亚公司造成的损失应为1738464.27元加上这部分资金的利息，而补充协议约定按总价款的15%赔偿申亚公司损失的约定明显过高，申亚公司帮助李某1还贷款1738464.27元，而违约金竟高达1603703.85元，这样的约定有失公允，也大大增加了李某1的购房成本。   申亚公司辩称，一、一审法院送达程序合法，我司未故意隐瞒李某1的联系方式。1.《商品房买卖合同》中李某1所确认的地址为天津市河西区××道，联系电话187XX****XX，该地址与李某1身份证的地址一致，我司在起诉状中所载的即为上述地址、联系电话。一审法院按上述通讯方式无法联系上李某1。2.孙某提供的三份生效法律文书上载明李某1的地址为天津市河西区××道，且该案李某1参加了调解，说明该地址联系得上李某1。一审法院于2019年5月6日通过上述地址再次向李某1邮寄了应诉材料。该地址系李某1在一年内进行民事活动时使用的地址及生效法律文书载明的地址，一审法院以该地址向李某1送达应诉材料，符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第四项之规定。3.一审法院按上述地址、联系电话联系不上李某1的情况下进行了公告送达，送达程序符合法律规定，而第一次发回重审系基于第一次一审法院未进行公告送达。4.《商品房买卖合同》约定，如李某1通讯方式变更需及时通知我司，否则应承担不利后果。我司未接到李某1变更通讯方式的通知。5.2019年10月26日开完庭后，李某1通过158XXXXXXXX号码联系我司委托代理人后，委托代理人在第一时间以短信方式向其发送了一审法院的法官及其办公室电话，系李某1拒不应诉。6.李某1在合同中所确认的通讯地址与孙某的地址为同一地址，考虑到其之间的特殊关系，既然孙某能联系上法院参与应诉，那么一审法院为何联系不上李某1，唯一的解释是李某1自身拒不应诉。7.李某1在全国多个法院均存在公告送达的情况，尤其是其作为天津人，就连中国农业银行股份有限公司天津南开支行及天津市南开区人民法院都无法找寻到其下落，显然是在恶意逃避诉讼。8.李某1系明显的违约方，我司只会更想尽快实现自己的合法权益，不可能故意隐瞒李某1的通讯信息。二、一审判决认定事实清楚，判决正确。1.我司的第一项诉求并未得到支持，而我司未上诉，说明我司认可一审判决。2.在第一项诉求未得到支持后，一审法院支持我司的第二项诉求完全正确，并未存在矛盾。3.李某1尚有721359元房款未支付，且因李某1未及时还款，致使我司被银行划扣保证金近300万元，并被银行起诉至法院要求对李某1所欠贷款承担连带清偿责任。在此情况下，李某1有何理由让我司交付房屋，主张违约金过高。4.李某1所支付的购房款中有497万元是通过银行贷款，因其逾期返还致使我司的保证金被银行划扣、起诉，遭受了无端的巨大损失。合同附件四系主合同的组成部分，我司向李某1主张被划扣的保证金及要求支付违约金有事实及法律依据。5.涉案合同经过房管部门备案，合同附件是主合同的组成部分，且合同第12页、第16页、第20页等均有李某1的签字或捺印，现其主张没有经过其确认没有诚信可言。6.李某1一方面长期违约，一方面长期又拒不对自己的违约行为采取补救措施，导致合同一直无法完全履行，亦无法终止，涉案房屋一直处于空置状态，且被法院查封。综上，请求驳回上诉，维持原判。   孙某述称：一、一审程序存在瑕疵。申亚公司明知李某1联系方式却不向法院提供，导致李某1未能参加庭审。二、一审认定事实不清。1.申亚公司多项证据的原件没有出示，某些证据复印件内容与本案无关联，某些证据没有其他材料佐证，申亚公司当庭表示回去核实并提交原件及补充证据，但庭后是否提交、是否完整不可而知，没有经过原件质证的证据不能作为定案依据。2.一审判决否定了申亚公司提交的2016年4月5日付款通知书的证据效力，但这份证据中自认双方在2014年12月12日另行签订了商品房买卖合同及补充协议，结合2013年合同的备案时间和合同条款中所述的合同签署后30日内备案要求，以及申亚公司提交的该份证据的不真实等细节，可以判断一审判决用以定案的合同不是双方最终签署的合同。3.庭审中我方多次主张申亚公司第三、四项诉讼请求不应在违约之诉中一并提出，申亚公司要求按照房屋全款承担高达15%违约金违反合同法司法解释的规定，一审法院不但没有在庭审笔录中记载我方主张，而且对合同条款的合法性也未审查，也没有让申亚公司提交损失证据，该判项严重违背法律规定。综上，请求发回重审。   申亚公司向一审法院起诉请求：一、解除申亚公司与李某1于2013年8月13日签订的《商品房买卖合同》；二、判令李某1向申亚公司支付逾期付款违约金1071766.45元（违约金按日0.02%计算，以基数10191359元自2013年10月21日起计算至2013年12月25日；以基数9891359元自2013年12月26日起计算至2014年12月23日；以基数7891359元自2014年12月24日起计算至2015年1月5日；以基数5891359元自2015年1月6日起计算至2015年1月13日；以基数5701359元自2015年1月14日起计算至2015年3月2日；以基数5691359元自2015年3月3日起计算至2015年3月5日；以基数721359元自2015年3月6日起计算至合同实际解除之日止）；三、判令李某1向申亚公司支付贷款银行扣除申亚公司的保证金1738464.27元（自2016年2月暂计至2018年11月份，实际金额按银行累计扣除数额算）；四、判令李某1向申亚公司支付未按期偿还银行贷款违约金1603703元（按合同总价款的15%计算）；五、本案诉讼费由李某1承担。   一审法院认定事实：2013年8月13日，申亚公司与李某1签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》（编号:GF-2000-0171），合同约定：李某1以总价10691359元的价格向申亚公司购买申亚翡翠谷三期A3-1栋1层A3-1B号房产；商品房的建筑面积为337.7平方米，套内建筑面积321.6平方米，公摊面积16.1平方米；按照套内面积计算，每平方米33244.28元；李某1在2013年8月20日前支付房款5711359元（含购房定金50万元）；2013年10月20日前支付房款498万元（银行按揭贷款）；2013年12月30日前交付房屋；该商品房价款以产权登记机关确认测绘的建筑面积结算，实行多退少补；买受人逾期支付房款超过90日后，本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；如李某1未按时归还银行贷款本息，导致申亚公司被银行要求履行担保责任的，申亚公司在承担担保责任后即有权解除合同，要求李某1赔偿因履行担保责任所受的损失，并要求李某1按合同总价款的15%赔偿申亚公司的损失等。李某1于2013年6月26日支付50万元定金。申亚公司于2013年11月19日向李某1送达《付款催告》，李某1分别于2013年12月25日支付房款30万元；2014年12月23日支付房款200万元；2015年1月5日支付房款200万元；2015年1月13日支付房款19万元；2015年3月2日支付房款1万元；2015年3月5日支付房款497万元。现李某1尚欠申亚公司购房款721359元。自2016年2月份至2018年11月份期间，因李某1未按约定向中国银行股份有限公司三亚分行偿还涉案房屋的银行贷款，中国银行股份有限公司三亚分行划扣申亚公司的1738464.27元保证金。申亚公司提供2016年4月5日的《通知函》，主张其要求李某1缴清房款、支付逾期付款违约金及保证金，但没有提供其送达该《通知函》给李某1的相关证据，故不予采信该《通知函》。   2018年7月5日，天津市河西区人民法院作出（2018）津0103执保字770号财产保全执行案件结案通知书，查封李某1名下坐落于三亚市××区度假中心申亚翡翠谷三期A3-1B号房产。2018年9月13日，天津市河西区人民法院作出（2018）津0103民初9452号民事调解书，确认李某1在2018年11月10日前向孙某支付2500万元。   一审法院认为，申亚公司与李某1签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方应当恪守履行合同义务。   本案的争议焦点为：1.李某1是否构成违约的问题；2.涉案合同是否应予解除的问题；3.李某1是否应当支付保证金及违约金的问题。   对于焦点1。首先，合同约定李某1应在2013年10月20日前支付完房款498万元，但至今李某1尚欠房款721359元未付；其次，因李某1未按时归还银行贷款本息，导致银行扣划了申亚公司的保证金，故李某1逾期支付房款及未按时归还银行贷款本息导致银行扣划了申亚公司的保证金的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。   对于焦点2。李某1应支付的总房款为10691359元，李某1实际支付的房款为997万元。李某1逾期支付房款的行为构成违约，申亚公司可根据双方签订的合同行使解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人延迟交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”李某1于2015年3月5日支付购房款后未再向申亚公司支付购房款，申亚公司提供的证据不足以证明其在2015年3月5日后向李某1主张过权利，申亚公司于2017年11月14日提起诉讼，已超过一年的解除权行使期限，解除权消灭。故申亚公司诉求解除其与李某1签订的《商品房买卖合同》，不予支持。   对于焦点3。合同约定买受人逾期支付房款超过90日后，本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；李某1应在2013年10月20日前支付完全部购房款。李某1分别于2013年6月26日支付50万元定金；2013年12月25日支付房款30万元；2014年12月23日支付房款200万元；2015年1月5日支付房款200万元；2015年1月13日支付房款19万元；2015年3月2日支付房款1万元；2015年3月5日支付房款497万元。现李某1尚欠申亚公司的购房款721359元。根据李某1支付购房款的情况，李某1应当支付的违约金为：违约金按日万分之二计算，以基数10191359元自2013年10月21日起计算至2013年12月25日为132487.67元；以基数9891359元自2013年12月26日起计算至2014年12月23日为716134.39元；以基数7891359元自2014年12月24日起计算至2015年1月5日为18939.26元；以基数5891359元自2015年1月6日起计算至2015年1月13日为8247.9元；以基数5701359元自2015年1月14日起计算至2015年3月2日为53592.77元；以基数5691359元自2015年3月3日起计算至2015年3月5日为2276.54元；以基数721359元自2015年3月6日起计算至2017年11月1日为140087.92元；以基数721359元自2017年11月2日起计算至债务付清之日止，即其中截止至2017年11月1日的逾期付款的违约金为1071766.45元。   因李某1未按时归还银行贷款本息，导致银行扣划了申亚公司的保证金1738464.27元，造成申亚公司的损失。根据合同关于如李某1未按时归还银行贷款本息，导致申亚公司被银行要求履行保证责任的，申亚公司在承担保证责任后即有权要求李某1赔偿因履行担保责任所受的损失，并按合同总价款的15%赔偿申亚公司的损失的约定，李某1应当支付上述保证金1738464.27元的损失给申亚公司。申亚公司主张保证金实际金额应按银行累计扣除数额计算，但申亚公司提供的证据仅计算至2018年11月份，对保证金数额予以支持至2018年11月份，即李某1应向申亚公司支付保证金1738464.27元。李某1还需支付未按时归还银行贷款的违约金1603703.85元（10691359元×0.15），现申亚公司主张支付未按时归还银行贷款的违约金1603703元，系自由处分其民事权利的行为，予以准许。   综上所述，申亚公司要求李某1解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，于法无据，不予支持；要求李某1支付逾期付款违约金1071766.45元、银行已扣除的申亚公司的保证金1738464.27元、未按期偿还银行贷款违约金1603703元的诉讼请求，合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李某1应在判决生效之日起十日内支付逾期付款违约金（截止至2017年11月1日的逾期付款的违约金为1071766.45元；按日万分之二计算，以基数721359元自2017年11月2日起计算至债务付清之日止）给申亚公司；二、李某1应在判决生效之日起十日内支付银行已扣除的申亚公司的保证金1738464.27元（截止至2018年11月份）给申亚公司；   三、李某1应在判决生效之日起十日内支付未按期偿还银行贷款的违约金1603703元给申亚公司；四、驳回申亚公司的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107825元（申亚公司已预缴），由申亚公司承担80403元，由李某1承担27422元。   二审中，李某1提交如下证据：1.2016年4月5日的《通知函》，拟证明2013年8月的合同不是最终文本及违约金的基数及数额不对。2.照片及视频，拟证明涉案房屋一直被申亚公司使用。3.抵押物情况，拟证明李某1与申亚公司共有三份合同，其中一份房款为997万元。申亚公司的质证意见如下：对证据1的真实性认可，证明目的不认可；对其他证据的三性均不认可。孙某对上述证据的三性均认可。本院对上述证据的证明目的均不予认可。   申亚公司提交如下证据：1.信息记录，拟证明李某1在2019年10月26日通过158XXXXXXXX号码联系申亚公司的委托代理人后，委托代理人将一审法官的名字及办公室电话告知了李某1，李某1不主动联系一审法官，是故意在拖延时间。2.人民法院公告网信息，拟证明李某1作为当事人的案件，除了本案是公告送达外，在2019年7月至12月之间全国各地还有多个案件是公告送达，李某1系故意逃避诉讼。李某1对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。孙某对证据1的真实性和证明目的不认可，对证据2的真实性认可，对证明目的不认可。本院对上述证据的三性均予认可。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   另查明，《商品房买卖合同》中李某1的地址为“天津市河西区××道”，该地址亦为李某1之前的身份证地址。在《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第十条中，买受人（李某1）确定“天津市河西区黑牛城道纯真里91-101”为买卖合同相关通知、文件、资料的送达地址，同时约定，一方的通讯地址或电话发生变更，一方未及时通知对方的，应承担相关责任。在天津市河西区人民法院（2018）津0103财保42号民事裁定书、（2018）津0103执保字770号民事裁定书及（2018）津0103民初9452号民事调解书中，李某1的地址均为“天津市河西区××道”。一审法院于2019年4月18日以“天津市河西区黑牛城道纯真里91-101”地址向李某1邮寄送达了民事起诉状、开庭传票等诉讼材料，单号为1049403730392，该邮件因“原址无此人”被退回；一审法院又于2019年5月6日以“天津市河西区左江道福水园6号楼1门101号”地址向李某1邮寄送达了民事起诉状、开庭传票等诉讼材料，单号为1049403722992，该邮件亦因“查无此人”被退回；一审法院于2019年6月30日在人民法院报上对李某1公告送达了民事起诉状、开庭传票等诉讼材料。   本院认为，关于送达程序。一审法院根据李某1在《商品房买卖合同》中预留的地址（原身份证地址）及天津市河西区人民法院2018年作出的相关裁判文书中的地址向李某1邮寄送达了民事起诉状、开庭传票等诉讼材料，均因无人签收而退回，据此一审法院依法向李某1公告送达了民事起诉状、开庭传票等诉讼材料，送达程序合法，李某1主张一审送达程序违法没有依据，本院不予支持。关于事实问题。1.李某1主张申亚公司提供的2013年8月13日的《商品房买卖合同》不是最终版本，但其并未提交其他版本的合同，且申亚公司提供的2013年8月13日的《商品房买卖合同》是进行备案的合同，该合同上有李某1的签名，且于2015年2月12日在三亚市商品房预售网上备案系统登记备案。即使如李某1所说存在2014年12月12日的合同，签订的时间也是在备案之前，双方应当以进行备案的正式《商品房买卖合同》为准。2.至于李某1主张申亚公司向其支付逾期交房违约金及租金，因李某1在本案中未提起反诉，故本院不予处理，其可另行主张。3.《补充协议》作为《商品房买卖合同》的附件四，是《商品房买卖合同》的组成部分，李某1主张其没签名因而无效的理由不成立，一审法院依据该《补充协议》作出第三、四项判决有事实依据。申亚公司的第三、四项诉讼请求属于履行《商品房买卖合同》而产生的争议，可在本案中一并处理，李某1主张不应一并处理没有依据。4.《商品房买卖合同》约定买受人逾期支付房款超过90日后，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，李某1在一审中未主张违约金过高，故一审法院依据双方《商品房买卖合同》的约定计算违约金于法有据，不存在适用法律错误的问题。且在李某1提交的2016年4月5日的《通知函》中，申亚公司亦是主张李某1按日支付逾期应付款万分之二的违约金。综上，李某1的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费107825，由李某1负担。   本判决为终审判决。   审   判   长 尹合欢审判员李新建   审   判   员 黎       金      二〇二〇年八月十二日   法官     助理 林   小   妹   书   记   员 吴       璟   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。