河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3839号 上诉人（原审原告）：商凤垒，男，1979年9月5日出生，满族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：王宗章，河北万春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪，河北万春律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：元道通信股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）**冬融街**高新人才大厦南塔**。 法定代表人：李晋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王力，青海凡圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小宁。 上诉人商凤垒因与上诉人元道通信股份有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人商凤垒及委托诉讼代理人王宗章、张雪，上诉人元道通信股份有限公司的委托诉讼代理人王力、王小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商凤垒上诉请求：撤销唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5688号民事判决书，依法改判。上诉理由：一、一审法院对带薪年休加班工资计算错误。法律规定劳动者应当休带薪年休假并将劳动者休带薪年休假天数计入法定月工资天数，依法作为支付月工资的天数依据，劳动者不休带薪年休假是例外，用人单位应当支付加班工资。即如果上诉人未休带薪年休假，被上诉人应当按照300%支付加班工资，不包括依法支付的带薪年休假工资，故申请人诉请的带薪年休假加班工资应当按照300%计算，不应按200%计算。二、一审法院判令被上诉人支付上诉人近两年的周六加班工资和带薪年休假加班工资错误。因根据国务院《关于工资总额的规定》加班工资是劳动报酬，因此不受一年诉讼时效的限制，一审法院判决被上诉人支付近两年的加班工资没有法律依据。被上诉人应当支付上诉人自入职之日至解除劳动关系之日全部的加班工资。三、上诉人虽然没有提交手机考勤记录，就加班事实没有其他证据，因手机考勤记录用的是被上诉人的软件，被上诉人将上诉人移出工作群，上诉人无法登录该软件，因此无法提交手机考勤记录，但被上诉人的代理人庭审中承认上诉人工作期间每周六正常上班的事实，那么被上诉人就上诉人工作期间的考勤记录，支付加班工资记录应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果，上诉人对加班事实即使未举证也不能免除被上诉人应当支付工作期间加班工资的义务。上诉人的加点工作事实存在，法院应予支持加点工资。而且上诉人周六日均存在加班，被上诉人应当支付周六日加班工资。综上，请二审法院查清事实，依法改判。 元道通信股份有限公司答辩称：一、本案劳动纠纷情况的大致经过：1、2019年4月1日，因元道公司唐山项目部业务结束。被答辩人（即员工）已无工作可做，致使“劳动合同无法履行”。2、元道公司根据“《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定”同被答辩人解除了劳动关系。3、被答辩人便向“唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会”提起了劳动仲裁。很明显该案确属“劳动人事争议”，依法应当“劳动人事争议仲裁前置”。而该仲裁委员会却以“不符合受理条件”为由裁定不予受理，有法不依。4、正由于该仲裁委该裁的不裁，所以被答辩人随即向当地人民法院提起了诉讼。以上是该劳动纠纷诉讼发生的基本脉络和实际情况。二、被答辩人上诉状中所陈述之情况与事实情况不符，也无法律依据。1、被答辩人在元道公司从事的是一线具体工作，按照元道公司《员工手册》的要求，被答辩人的工作属于轮休制，被答辩人已将年休假合并在轮休假当中一起休完。不存在未休年休假的事实，当然也不存在如何计算年休假之问题。2、前提为“将周六上半天班视为加班”没有任何法律依据。而答辩人主张“周六上半天班”不违反劳动法是有明确的法律依据。法律依据为《劳动法》第三十六条之规定。而被答辩人主张加班工资不受一年诉讼时效的限制，更加是其“主观臆造”，毫无法律依据。法律规定却恰恰相反，《劳动争议仲裁调解办法》第二十七规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。所以，被答辩人的诉求没有任何依据。3、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。鉴于上述理由，被答辩人在上诉状中的三项诉求，均无事实根据，也没有法律依据。恳请人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。综上，《中华人民共和国劳动合同法》是保护劳动者和用人单位双方之利益的法律。所以，答辩人为维护自身合法权益，请求贵院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 元道通信股份有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销唐山市路北区人民法院作出的（2019）冀0203民初5691号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人解除劳动合同具有法律依据。在一审的庭审过程中，被上诉人承认在2019年4月唐山所有的工程项目已经结束，劳动合同已经无法继续履行，即根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，出现依据客观情况不能继续履行劳动合同的，用人单位额外支付一个月的工资，可以解除劳动合同，而在本案中，上诉人确实向被上诉人多支付了一个月的工资，即支付到2019年8月份，被上诉人对此也是认可的。同时依据《中华人民共和国劳动法》第九十九的规定，上诉人为了方便被上诉人找下一份工作，所以向其出具了劳动合同解除的证明，这样即给劳动者（被上诉人）减少了麻烦，也给下一个用人单位减少了不必要的麻烦。上诉人根据客观情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定履行自己的法定义务，没有过错，而一审法院对该事实没有作为定案的依据，是属于事实认定不清。根据该规定，上诉人没有过错，其不应向被上诉人支付赔偿金，而一审法院据此要求上诉人向被上诉人支付赔偿金没有事实与法律依据。二、经济补偿金的支付与劳动合同是否合法解除没有法律上的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与四十六条、四十八条的规定来看，合法解除劳动合同的依法支付经济补偿金，违法解除劳动合同的支付赔偿金，劳动合同是否合法的解除在前，经济补偿金或者赔偿金的支付在后，从劳动合同解除那一刻来判断是违法还是合法，然后再来看是支付补偿金还是赔偿金，不能将合法的劳动合同的解除因为没有支付经济补偿金而推断为是违法解除，该推断与法律的立法本意不符，同时与法律规定自相矛盾。三、关于加班费的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行每日工作时间不超过8小时制度，平均每周不超过44小时工作制度。同时根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位在保证平均每周不超过44小时工作制度的基础上，还应保证劳动者至少休息1日，对于是一周之日是那一天休息，没有法律规定。对于每周是单休还是双休，周六周日是否是休息日，法律没有规定，只是对每周的工作时间，休息的天数进行了规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，法律只是对休假日进行了规定，对休息日没有规定，同时根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第60条与61条的规定也可以得知，国家是对工作时间与休息的天数进行了限制，没有对一周中那一天休息，那一天上班进行具体规定。在本案中，被上诉人一天工作7.5小时，上班至周六的上午，一周休息一天半，不管是从工作时间上还是休息的时间上，一周之内的工作时间与休息时间完全符合法律规定。同时根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，只有没有按照法律规定保证其休息日的且又没有补休的，才支付双倍工资。一审法院直接认定为被上诉人周六上班就是加班且将举证责任推给上诉人没有法律上的依据。四、关于日工资的计算方式。根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第60条与61条的规定，在本案中，被上诉人是工作至周六上午，计算工作天数时，应该是23.33天，而非21.75天。综上，一审法院认定事实不清，对案件事实的查明没有依据事实与法律，同时适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求贵院查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 商凤垒答辩称，1、被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金。被上诉人单方解除劳动关系没有事实依据，程序违法。被上诉人从未与上诉人协商过调岗的事，单方解除劳动关系没有通知工会，听取工会意见，一审庭审中对此也没有提交任何证据。被上诉人在二审时提交的证据也不能充分证明其与上诉人进行了协商；同时二审中被上诉人提交的工会的意见也不真实，因被上诉人2019年8月份对唐山项目部的所有员工都下发了“离职协议”，但工会意见中仅有对本案中五人的意见，对其他员工没有提及，所以该工会意见不应作为定案依据。被上诉人在二审中提交的所有证据均不是在一审结束后新发现、新形成的证据，因此不符合二审关于新证据规定，所以法院不应当采信。2、被上诉人应当支付上诉人周六、日加班工资。被上诉人在一审及上诉状中称每周工作44小时周六上午上半天，每天工作7.5小时，而其代理人在庭审中却全部否定上诉状及一审的陈述，其相互矛盾的陈述属于虚假陈述，因此法院对被上诉人证据及陈述不应采信。 商凤垒向一审法院起诉请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金42000元、周六日加班工资35351元、带薪年休假加班工资6827元、高空作业津贴14130元（15元/天）、加点工资155668元、生活费3960元，共计257940元。 一审法院认定事实：2016年9月19日，原告商凤垒到被告元道通信股份有限公司工作。2018年9月18日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定原告在华北区从事技术岗位工作，每月工资3300元，未有原告享受高空作业津贴的约定。原告主张每天工作14小时，早上8点上班，晚上10点下班，吃饭时间半个小时左右，周六日、法定节假日和年休假均未休过。被告主张原告工作日每天工作7小时至7.5个小时，早上8点上班，下午5点30分下班，中间休息2小时，每周六上午工作半天，其他时间休息，原告的工资构成包括基本工资和绩效工资，基本工资为合同约定的工资，绩效工资每月不等，每月向原告支付的工资已包含周六上午的工资，被告对其上述主张未能提交相应证据。2019年4月1日，被告在唐山的项目结束，被告为原告发放工资至2019年5月底，原告工作期间被告为其缴纳社会保险。原告主张自2019年4月1日起一直在项目部待岗至6月，后被被告违法辞退。被告称2019年4月1日开会（提交《唐山项目业务结束安置小组会议纪要》），4月3日发通知（提交《关于华北区的通知》），对未办理离职手续和不服从工作调动的员工，口头与原告谈过调到北京项目部（无证据提交），因原告既未到项目部报道，也未来上班，严重违反了单位的规章制度，按离职处理，于2019年6月初向原告所在唐山项目部邮寄了《离职证明》（对于邮寄时间被告未能举证）,单方解除了与原告的劳动关系，解除的依据是《员工手册》第2.2.7条。原告主张2019年8月初在办公室领取了《离职证明》（只加盖被告单位印章，未标注日期），内容为：“兹证明商凤垒……于2016年9月19日进入我司担任技术员一职，现因公司经营发生变化，唐山项目部业务调整，公司决定调整您的工作岗位及工作内容，由于您拒绝公司的最新工作安排，并提出离职申请，根据《劳动法》之相关规定，公司经同你协商一致。同意与你解除劳动关系。劳资双方不存在任何经济劳务纠纷。特此证明”。原告对离职证明中陈述的内容不认可，主张公司并未给调整工作岗位和工作内容，未给安排新的工作，未提出过离职申请，未参加2019年4月1日的会议，有人传达过公司会来人要求大家办理离职，没人传达要给调整工作岗位，未收到2019年4月3日发的通知，知道有《员工手册》，但不知道内容。被告未能举证证明2019年4月1日的会议纪要、4月3日的通知原告已收到及原告已知晓《员工手册》内容。被告陈述除《离职证明》外未向原告出具其他解除劳动关系的手续。原、被告均认可工作期间由原告通过自己的手机记录考勤。2019年10月23日，原告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求事项同本案诉请。该委作出《不予受理通知书》后原告不服，诉至本院。另查，原告离职前12个月每月平均工资7000元。 一审法院认为，原、被告自2016年9月19日开始建立劳动关系。关于解除时间，因《离职证明》中未有出具日期，被告主张2019年6月初向原告邮寄了《离职证明》，而原告主张2019年8月初才收到，因被告就其主张未能提交相应证据，应承担举证不能责任，故本院采信原告主张，认定原、被告双方2019年8月1日解除劳动关系。2019年4月1日被告在唐山的项目结束后，被告主张给原告进行了调岗，原告拒绝到新岗位工作，被告以原告严重违反单位规章制度为由按原告自动离职处理，并向原告邮寄了《离职证明》，被告提交的证据不足以证明给原告进行了调岗、原告拒绝到新岗位工作、原告知晓《员工手册》内容，被告亦未提交解除劳动合同前征求工会意见的相关证据，且向原告出具的《离职证明》内容与事实不符，应认定被告解除与原告的劳动合同系违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金42000元。原告要求被告支付加班工资，就加班事实应承担举证责任。因原告未能提交手机考勤记录，就加班事实应承担举证不能责任。被告主张工作日原告每天工作7小时至7.5小时，周六上班半天，每周不超过44小时，周六上的半天班不属加班，因被告对其该主张未能提交相应证据，在原告否认的情况下，被告的该主张本院不予采信，认定原告每周六加班半天，故被告应向原告支付近两年周六加班工资33471.26元（7000元/月÷21.75天÷2×104天×200%）。原告要求被告支付工作日加点工资的诉请理据不足，本院不予支持。被告主张原告休了年休假，但未能提交相应证据，应承担举证不能责任，故应向原告支付近两年带薪年休假工资6436.78元（7000元/月÷21.75天×10天×200%）。2019年4月1日被告在唐山的项目结束后至原告2019年8月收到被告邮寄的解除劳动关系《离职证明》，此期间应属非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上，应由用人单位向劳动者支付生活费，故被告应向原告支付2019年6月1日至2019年8月1日期间生活费2640元（1650元/月×80%×2个月）。双方未在劳动合同中约定原告享受高空作业津贴，且原告就该项诉请未能提供相应证据，故原告要求被告支付高空作业津贴14130元的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条、《河北省工资支付规定》第二十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告元道通信股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告商凤垒违法解除劳动合同赔偿金42000元、周六加班工资33471.26元、带薪年休假工资6436.78元、生活费2640元，以上共计84548.04元；二、驳回原告商凤垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告元道通信股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，双方围绕上诉请求逾期提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的《劳动合同书》第二条约定了甲方安排乙方在管理岗位，工作地点华北区，因工作需要或客观情况发生变化，经双方协商可以变更乙方的工作内容和工作地点，元道通信股份有限公司的员工手册于2017年8月31日经职工代表大会通过并经公司工会同意，通过办公系统终端由员工进行阅读。该手册规定，员工每天的工作时间须按公司的规定执行，职能部门及办公室人员为八小时工作制，生产部门的工作时间实行流动工作制。上诉人商凤垒等劳动者为一线员工，适用流动工作制。2019年4月1日因唐山项目业务结束，用人单位召开了安置小组会议，主要内容为公司员工同意工作调动的，总公司安排员工前往新工作单位工作及办理调动手续。不同意调动的员工，可按相关规定办理离职手续，到项目部参加会议共计40人。2019年4月3日由公司人力资源部向公司员工传送了元道人字［2019］014号关于华北区的通知。主要内容为元道公司唐山代维项目结束，要求全体员工坚守职业道德，妥善处理后续的相关工作，开拓新市场新业务并由项目经理安排员工培训和后续工作。2019年4月1日至3日用人单位对唐山项目部的员工进行了培训并在元道大本营微信群发布为员工安排工作职位、进行新工作岗位培训的通知、4月2日进行自习培训的通知，商凤垒等员工在培训签到表上签字。后因商凤垒等员工不愿意到唐山之外的地区工作，用人单位在多支付劳动者一个月的正常工资的情况下于2019年7月24日向劳动者下发了《解除劳动关系通知书》。元道通信股份有限公司将解除与唐山项目部员工商凤垒劳动关系的决定报公司工会常务会议研究后，公司工会同意公司的决定。上诉人商凤垒离职前12个月每月平均工资6546元。上述事实有上诉人元道通信股份有限公司在二审中逾期提交的《员工手册》、劳动者签字的《培训签到表》、公司元道大本营微信群聊天记录、《唐山项目部业务结束安置小组会议纪要》、公司元道人字［2019］014号文件即关于华北区的通知、公司《人力资源管理制度》、公司办公ＡＰＰ系统截图、银行流水等证据予以证明。本案二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为是否应支持双方的上诉请求。 关于元道通信股份有限公司是否应当支付劳动者经济赔偿金的问题，即本案中双方解除劳动合同是否违法解除。在二审审理中上诉人用人单位逾期提交了相关证据能够证明2019年4月公司经营发生变化、唐山项目部员工的职位进行调整，上诉人劳动者拒绝调整工作岗位，因此用人单位在征求工会意见后向劳动者送达《解除劳动关系通知书》，决定自2019年8月24日起与劳动者解除劳动关系，并按正常工资标准多发放一个月的工资。依据双方合同的约定，劳动者的工作地点在华北区，因唐山项目部代维工作结束，用人单位有权依据双方合同的约定将劳动者派往华北区内的石家庄、北京等地工作，因劳动者不愿到唐山之外的地区工作，用人单位有权依据双方的约定与劳动者解除劳动合同。因用人单位在二审中逾期提交的证据，能够证明相关的事实，故对一审中关于双方违法解除劳动合同的认定予以更正，用人单位不应支付劳动者经济赔偿金。上诉人劳动者主张用人单位解除与其的劳动关系未经工会同意，违反了《劳动合同法》第四十三条的规定，对此，上诉人用人单位不予认可，并在二审审理中当庭提交了元道通信股份有限公司工会《关于与冯路琦等四人解除劳动关系的通知》的复函。故对于上诉人劳动者主张的用人单位与其违法解除劳动合同的主张不予支持。 关于用人单位是否应支付劳动者加班费的问题，依据法律规定劳动者对于其加班负有举证责任，劳动者在二审中提交了大量的考勤表、工作日志、微信工作记录，因用人单位不予认可，而且辩称在程序上员工加班尚须公司审批。劳动者提交的证据在形式上无用人单位的盖章及相关负责人的签字，在内容上均为发电历时统计表、车辆派车单、支领原材料处理故障的时间地点等工作内容，虽然能够证明上班的工作情况，但不能证明加班的事实，故对劳动者主张的加班的事实不予认定。1994年7月5日经全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每月工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。1994年2月3日发布3月1日实施的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工作制度。因法律的位阶高于国务院的规定，且依据新法优于旧法的原则，在司法实践中应当适用《劳动法》的规定。故在本案中对于用人单位关于劳动者每周工作不超过44个小时符合法律规定的主张予以支持，对于劳动者主张应适用每周不超过40个小时的规定不予支持。用人单位在一审开庭中陈述劳动者每天工作7-7.5个小时，五原告均是周六上午上半天班，周六下午休息，周日不上班。劳动者认为这是用人单位对劳动者加班事实的认可。本院认为，在上述的事实陈述中，每周工作时间并未超过44个小时，符合法律规定，不构成对加班事实的认可，原审认定劳动者加班的事实不妥，本院予以更正。 关于用人单位应向劳动者支付的带薪年休假加班工资的数额问题，劳动者主张其未休年休假，而用人单位则主张劳动者已经将年休假合并在轮休假当中一起休完，因用人单位无相应的证据能够证实上述主张，故用人单位应当向劳动者支付近两年带薪年休假的工资，依据法律规定应当按300%的标准支付未休年休假的工资，但在工作中已经发放了一倍的工资，故原审判决支付两倍的未休年休假工资符合法律规定，用人单位应向劳动者商凤垒支付两年带薪年休假的工资，数额为（6546元/月÷21.75天×10天×200%）即6019.3元。 综上所述，元道通信股份有限公司的上诉请求部分成立。二上诉人的其他诉讼请求理据不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5688号民事判决； 二、上诉人元道通信股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人商凤垒带薪年休假加班工资6019.3元、生活费2640元； 三、驳回双方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，由上诉人商凤垒负担；二审案件受理费20元，由上诉人商凤垒负担10元，由上诉人元道通信股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  孙海双 审判员  周 丽 二〇二〇年八月二十一日 书记员  杨莉琨