云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1095号上诉人（原审原告）：殷乐三，男，汉族，1972年11月10日生，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：云南民丰房地产开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇金碧路**。诉讼代表人：米强。委托诉讼代理人：段姝宇，特别授权代理。委托诉讼代理人：顾立公，特别授权代理。上诉人殷乐三因与被上诉人云南民丰房地产开发有限公司（以下简称民丰房地产公司）一般取回权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷乐三，被上诉人民丰房地产公司委托诉讼代理人段姝宇、顾立公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷乐三上诉请求：撤销一审判决，改判支持殷乐三一审全部诉讼请求，并由民丰房地产公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）实施后，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（以下简称《破产规定》）未被最高人民法院废止，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释（二）》）第二条规定的四种情形并未否定《破产规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的适用。2.殷乐三对大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房享有取回权。（1）殷乐三所购案涉房屋的位置、楼号、面积均具体明确，与其它房屋相区别，系特定物；（2）《破产规定》第七十一条第（五）项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上暂不符合交付条件，尚无法转移占有的情形；（3）殷乐三交付全款后，案涉房屋不属于破产财产，殷乐三享有取回权。3.《商品房购销合同》真实有效，殷乐三全款购房，有权要求民丰房地产公司继续履行交房及转移所有权的合同义务。事实上，案涉房屋所在地大姚县委政府为解决不动产权登记历史遗留问题，对民丰房地产公司开发项目的全部商品房已委托第三方进行质量检测鉴定，并以质量鉴定评估报告代替验收资料，为购房人办理不动产权登记。殷乐三所购房屋鉴定结果为：该项目地基与基础分部工程、主体结构分部工程施工质量满足设计及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）要求，殷乐三也明确表示愿意按房屋现状接收并办理过户，民丰房地产公司应予以配合。综上，一审判决适用法律错误，应予以纠正。民丰房地产公司辩称，1.《破产法解释（二）》对债务人财产范围作出了不同于《破产规定》的规定，按照新法优先于旧法的原则，应适用《破产法解释（二）》审理本案。2.2018年5月2日一审法院受理民丰房地产公司破产案件之日，在建工程尚未竣工验收，案涉房屋的状态已经不是签订《商品房购销合同》时的状态；且进入破产程序后，案涉房屋属于债务人的财产，不可以再销售。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。殷乐三向一审法院起诉请求：1.依法确认殷乐三与民丰房地产公司签订的《商品房购销合同》项下的大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房不属于民丰房地产公司的破产财产；2.判令民丰房地产公司继续履行《商品房购销合同》项下的大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房的交付并协助办理房屋所有权证；3.判令本案诉讼费由民丰房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年11月8日，民丰房地产公司与殷乐三签订《商品房购销合同》（合同编号：MFAD190000-12），合同载明：商品房预售许可证号：预许大字（2012-05）号，备案登记证号：民丰**，合同约定：乙方（殷乐三）购买的商品房为第19幢第1-9层，该商品房总价款为人民币10000000元，房屋的参考套内建筑面积为7539.42平方米，建筑面积为9550.89平方米，公摊面积为2011.47平方米。乙方应于2012年11月8日签订合同之日一次性付清全部房款。该商品房价内装饰、设备标准为精装。甲方（民丰房地产公司）应于2013年10月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。乙方在办理完交接手续达到以下条件后，甲方在180个工作日内协助乙方将办理房屋所有权证所需相关资料提交到产权登记机关：1、乙方向甲方交清全部房款及相关代收费用（包括但不限于配套设施费、住宅专项维修资金、契税、印花税及手续费、工本费等）；2、甲乙双方办理完毕房屋交接手续；3、乙方填写办理房产所有权证申请书，并签订授权委托书给甲方；4、乙方向甲方交付办理房屋所有权证的必要资料。合同签订后，殷乐三先后于2012年11月27日、12月6日四次通过网银转账和个人汇款的方式支付10000000元至民丰房地产公司指定的其法定代表人周自芳的账户。因民丰房地产公司未在合同约定期限内交付房屋，2015年8月26日，经殷乐三申请，昆明仲裁委员会根据双方达成的和解协议，作出昆仲裁（2015）201号裁决书，内容为：1、双方当事人均认可《商品房购销合同》的真实性；2、自本裁决书领取之日起10日内由被申请人云南民丰房地产开发有限公司完成大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房的竣工验收并向申请人殷乐三交付该房屋；3、自本裁决领取之日起10日内由被申请人云南民丰房地产开发有限公司向申请人殷乐三支付购房违约金250000元；4、本案仲裁费75577.50元由申请人殷乐三承担。民丰房地产公司所建设的商务酒店主体工程已完成，但无书面验收资料，也未交付殷乐三。2018年9月26日，一审法院作出（2018）云23执恢14号执行裁定书，裁定昆明仲裁委员会昆仲裁（2015）201号裁决书由大姚县人民法院执行。2018年5月2日，民丰房地产公司因不能清偿到期债务，一审法院裁定受理了云南新永丰科技有限公司、大姚县森盛木业有限责任公司、金美林对民丰房地产公司破产清算申请。2019年11月21日，大姚县人民法院作出（2019）云2326执77号执行裁定书，以民丰房地产公司破产管理人向大姚县人民法院发出《告知函》，认为执行标的物属在建尚未完工工程，不具备竣工验收的条件，其所有权仍属于民丰房地产公司为由裁定终结本次执行程序。因民丰房地产公司未能提交满足首次登记的相关材料，大姚县不动产登记中心未能办理案涉核桃商务酒店的首次登记工作。一审法院审理过程中，殷乐三表示案涉房屋是合格的，即便对房屋未进行装修，其也愿意按照房屋的现状进行接收，房屋接收以后再办理相关的产权登记。一审法院经审理认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，房地产产权转移的确认登记机关是房管部门，昆明市仲裁委（2015）201号裁决书不产生物权登记效力，案涉房产尚未变更登记至殷乐三名下，所有权仍属于民丰房地产公司，且该房屋至今尚未竣工验收，殷乐三无权主张取回，其要求交付房屋并协助办理房屋所有权证的诉讼请求不能成立。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回殷乐三的诉讼请求。一审案件受理费100元，由殷乐三负担。本院二审期间，殷乐三围绕上诉请求向本院提交了如下证据：照片复印件6张、设计单位注销信息公示、管理人通知，并向本院提交了《申请法院调查取证申请书》，请求本院调取：1.大姚县委、政府关于解决不动产登记历史遗留问题——民丰房地产公司开发项目“核桃综合交易市场”不动产登记工作的会议记录；2.大姚县不动产登记中心“核桃综合交易市场”不动产初始登记资料；3.杨玉峰保管的案涉房屋验收资料。对殷乐三提交的上述证据认定及调取证据申请应否予以准许，本院将在下文中予以阐述。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的全案事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、殷乐三与民丰房地产公司签订的《商品房购销合同》项下案涉房屋是否属于民丰房地产公司的债务人财产，殷乐三是否享有取回权？二、殷乐三要求民丰房地产公司交付案涉房屋并协助办理房屋所有权证的诉请能否得到支持？一、关于案涉房屋是否属于民丰房地产公司债务人财产的问题。本院认为，本案系一审法院裁定受理了云南新永丰科技有限公司等人对民丰房地产公司破产清算申请后，殷乐三依据《破产规定》第七十一条第（五）项之规定，向民丰房地产公司破产管理人申请交付案涉房屋并协助办理房屋所有权证；但民丰房地产公司破产管理人认为案涉房屋应为民丰房地产公司的债务人财产，殷乐三无权取回；殷乐三遂提起本案诉讼，诉请确认案涉房屋不属于民丰房地产公司的破产财产，并要求民丰房地产公司继续履行案涉房屋的交付并协助办理房屋所有权证的一般取回权纠纷。虽《破产规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，但《破产规定》系为正确适用已经废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，新的《破产法》颁布实施后，新制定的《破产法解释（二）》第二条做出了不同于《破产规定》第七十一条的规定，依据“新法优于旧法”的原则，本案应当适用《破产法解释（二）》第二条之规定，即“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，认定案涉房屋是否属于民丰房地产公司的债务人财产。殷乐三认为本案应依据《破产规定》第七十一条第（五）项之规定认定案涉房屋是否属于民丰房地产公司债务人财产的上诉主张不能成立，本院不予支持。因案涉房产并不符合《破产法解释（二）》第二条规定情形，故不应排除在民丰房地产公司债务人财产之外，案涉房产属于民丰房地产公司的债务人财产。殷乐三就案涉房屋，无权依据《破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”之规定，行使取回权。一审认定殷乐三与民丰房地产公司签订的《商品房购销合同》项下大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房属于民丰房地产公司的破产财产，殷乐三对该房屋不享有取回权，无权主张取回，具有事实及法律依据，本院予以维持。殷乐三该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于殷乐三要求民丰房地产公司交付案涉房屋并协助办理房屋所有权证的诉请能否得到支持的问题。本院认为，殷乐三诉请民丰房地产公司交付案涉房屋并协助办理房屋所有权证，实质上是要求民丰房地产公司对殷乐三原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。殷乐三该项主张成立将构成个别清偿，会对民丰房地产公司其他债权人的利益造成损害，有违《破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，殷乐三购买的案涉房屋并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。综上，本院对殷乐三要求民丰房地产公司交付上述房屋并协助办理房屋所有权证的诉请，亦不予支持。对殷乐三提交的上述证据认定及调取证据申请应否予以准许的问题。因殷乐三主张民丰房地产公司交付案涉房屋并协助办理房屋所有权证的诉请属于个别清偿，有违《破产法》第十六条之规定，本院不予支持，故案涉房屋是否具备交付及办理房屋所有权证的条件，与本案双方当事人责任认定及实体处理结果无关。殷乐三为证明案涉房屋具备交付及办理房屋所有权证条件而提交的上述证据及申请本院调取的证据，与本案不具有关联性，本院对殷乐三提交的上述证据不予采信，对殷乐三提交的调取证据申请亦不予准许。综上所述，殷乐三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由殷乐三负担。本判决为终审判决。审判长  郭婷婷审判员  孙少波审判员  杨 聃二〇二〇年八月二十四日书记员  王怡青