广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终126号上诉人(原审被告)：中国南海工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区******化工大厦。法定代表人：陈华荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓向丽，广东腾元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高勇，男，汉族，住湖北省随州市曾都区*********。委托诉讼代理人：苏长金，湖北常泰律师事务所律师。原审被告：陆贵先，男，汉族，住广东省惠州市惠城区******。原审被告：中国南海工程有限公司第十五分公司，住所地：深圳市罗湖区**********。负责人：姜兵，该公司总经理。原审被告：中石化第五建设有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区************至十六层。法定代表人：田建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖成武，该公司员工。上诉人中国南海工程有限公司(以下简称南海公司)因与被上诉人高勇、原审被告陆贵先、中国南海工程有限公司第十五分公司（以下简称南海分公司）、中石化第五建设有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2019)粤0281民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南海公司的委托诉讼代理人邓向丽、被上诉人高勇的委托诉讼代理人苏长金、原审被告南海分公司的负责人姜兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南海公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审或者改判南海公司无需向高勇支付工程款303000元及滞纳金；2.一、二审诉讼费由高勇负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决南海公司承担付款义务不公。一、南海公司与高勇之间不存在劳务合同关系，也没有授权陆贵先与高勇签订《G110、G107罐劳务合同》，根据高勇提供的该份合同，甲方处虽然备注为“中国南海工程有限公司十五分公司”，但并没有南海分公司公司的法人签字或者盖章，同样南海分公司也没有授权陆贵先与高勇签订合同。所以根据合同关系的相对性原则，南海公司和高勇并不存在合同关系，所以不应当承担合同付款义务。二、南海公司对高勇举证《高勇班组结算统计表》的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院并没有查明该统计表上签字人的身份和具体事实，仅凭高勇单方提供的该统计表即确认工程量和结算金额过于草率，况且《G110、G107罐劳务合同》约定的高勇的承包范围与《高勇班组结算统计表》中确定的高勇的实际施工范围差距很大。统计表只是显示了约定的应当完成的工程量，不能证明已经实际完成，所以高勇应当进一步举证其已经完成工程量的进度确认表来证明。三、南海公司在收到本案材料之后对案涉项目了解，高勇承包工程范围实际并没完成，当时高勇要求工程项目部与其进行结算时，把其未完成的工程也一并写进结算表里。南海分公司事后只能找其他的施工队继续完成高勇未完成的部分，导致涉案工程至今还未收尾，至今也没有验收（有证人陈金明、赵长荣、叶明忠、苏华军等证人证言为证)。所以结算金额按3570000元计算显然不真实、不合理，不能单凭此证据认定所谓的工程款，应当委托专业的评估造价公司做出公平合理的估值。四、按照高勇提供的《G110、G107罐劳务合同》第7.5条约定：“剩余的5%作为质保金，质保期满，没有出现质量问题，无息支付给乙方”。根据目前现状，项目还未验收，质保期未满，所以即便是高勇索要款项属实，但是质保金部分也不应当立即支付。一审法院判决南海公司向高勇支付全额工程款显然不当。五、高勇施工期间完成的工程量存在大量的质量问题，已经给项目部造成了极大的损失，总包单位于2018年7月30日和2019年3月5日致函南海公司述：“所做的.....G101-G109罐等9台罐室门洞处存在渗水，到目前为止还未处理到位，造成南海公司被总包方每天2000元的处罚”。所以为达到总包要求，南海公司不得不重新找其他施工班组来抢修补漏，为此在承担罚款的基础上又要另行支付巨额人工费，可是高勇不顾事实真相，严重违背契约精神，单凭在特殊情况下作出的统计表向南海公司主张工程款。在此，南海公司保留向其追诉严重违约给南海公司造成的巨大经济损失的诉权。综上所述，南海公司与高勇并没有合同关系，所以不应当承担合同付款义务，望二审法院查明事实，发回重审或者依法改判南海公司无需承担付款义务。二审庭询期间，南海公司补充上诉意见称，南海公司不应当向高勇支付工程质量保证金，理由如下：根据陆贵先与高勇签订的《G110、G107罐劳务合同》第7.5条约定，南海公司扣留5%工程款作为工程质量保证金，工程质保期满没有出现质量问题，南海公司才支付给高勇。根据一审查明的事实，五建公司先后三次向南海公司致函，提出高勇所施工的部分存在诸多质量问题，由此造成工期延误。南海公司多次要求高勇返工，但高勇均拒绝返工，因此给南海公司造成了巨大的经济损失。因此，南海公司不应向高勇支付质保金178500元。一审法院判决南海公司向高勇支付303000元及利息，损害了南海公司的利益。高勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。南海分公司述称，同意南海公司上诉意见。陆贵先、五建公司未参加二审庭询，也未提交书面质证意见。高勇向一审法院起诉请求：1.判决陆贵先立即支付高勇工程款303000元，并以303000元为基数，从2018年9月1日起按同期银行存款利率1.5倍向高勇支付滞纳金至付清之日止；2.判决南海分公司、南海公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判决五建公司在欠付南海分公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；4.本案全部诉讼费用由陆贵先、南海公司、南海分公司、五建公司负担。一审法院认定事实：2016年，五建公司（发包方，甲方）与南海公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工分包合同》（编号：五建（2016）国储广东733分字-01号），合同主要约定：1.工程名称为国家成品油储备能力建设733处工程（下称733项目工程），工程地点为广东省乐昌市长来镇安口七三三处；2.承包范围：总图外线、构筑物、建筑物、储罐工程图纸设计范围内的土建（含冲孔灌注桩、预制钢筋混泥土管桩、钻孔压浆桩等桩基）工程的施工，套管、室内给排水管道、卫生洁具、室内弱电、全厂暖通工程的施工，全厂绿化、拆除工程的施工；4.开工日期根据业主统筹计算安排时间为准，竣工日期2018年9月17日；5.暂估合同价款6243万元，暂估合同价款用于确定进度款支付限额，不作为工程结算价款的标准或依据。2017年1月1日，陆贵先以南海公司国储733处工程项目部的名义（甲方）与案外人徐宁（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，合同主要约定：甲方将所承建的广东储备物资管理局733处国家成品油储备能力建设733处5个覆土罐工程土建部分劳务分包给乙方施工。2017年3月13日，高勇与案外人徐宁签订《合作协议》，协议主要约定：1.徐宁、高勇就广东国储733储备库能力建设覆土罐劳务合作施工达成共识；2.覆土罐6＃、4＃、5＃、3＃、2＃、1＃罐体自±0.000至标高12.2米处由徐宁班组采用滑模工艺施工完成，±0.000以下及门口、操作间、罐体12.2米以上的环梁、穹顶、脚手架由高勇班组完成。刘长征在该协议上作为见证人签名。2017年7月3日，陆贵先以南海分公司（发包方，甲方）名义与高勇（承包方，乙方）签订《G110、G107罐劳务合同》，合同主要约定：1.工程名称为国储733处工程G110、G107罐建筑工程，工程地点为乐昌市长来镇国储733处；2.承包范围为G110、G107罐建筑施工，施工内容包括垫层浇筑、基础承台、罐室、穹顶、操作间部位的施工，包括但不限于钢筋制作及绑扎、模板制作安装、内外脚手架搭设及拆除、混凝土浇筑、混凝土养护等，建筑劳务清单（详见G110、G107罐施工图）；3.承包方式为包工、包质量、包安全、包工期、包进度；4.工作开始日期为2016年9月20日，实际开工日期以甲方正式通知确定，工作结束日期为2018年6月30日，总工期为645日历天；5.乙方向甲方提供账号，甲方以银行汇款的方式进行支付，本工程不设预付款，乙方应在每月15日之前，上报完成工程进度，甲方根据现场施工完成工程量进行审核，审核无误后，下月20日前支付审核工程进度的80%，支付前，乙方应提供施工人员的工资发放确认单。合同范围内的施工任务全部完成，经业主、监理、总包单位验收，质量合格，办理完结算手续后，支付至总造价的95%，剩余的5%作为质保金，质保期满，没有出现质量问题，无息支付乙方；6.工程质量为合格（符合国家现行有关规范及质量要求）。2017年11月12日，陆贵先（甲方）与高勇（乙方）签订《G102、G103、G104、G106、G107穹顶抹灰工程劳务协议》。2018年1月28日，高勇与涉案工程项目的技术负责人刘长征签订了《高勇班组结算统计表》：双方协商最后全部按357万元结算总价。2018年2月3日，涉案工程项目经理李想在该表签名确认。2018年4月29日，陆贵先在该统计表上签名并写明：“双方协商同意高勇班组所有项目最终按人民币叁佰伍拾柒万元结算（¥3570000）”，高勇也在该表上签名并载明“同意”。2018年4月30日，陆贵先与高勇签订《工程款支付协议书》，协议主要约定：1.项目名称为国储七三三项目土建劳务工程（详见高勇班组结算统计表）；2.结算金额为357万元，已付金额为316.7万元，未付金额40.3万元（含质保金17.85万元）；3.未付金额40.3万元的支付计划：2018年7月份付10万元，2018年9月付12.45万元，2018年12月31日付质保金17.85万元，若质保期内出现质量问题乙方需48小时内到场维修，否则维修费用在质保金内扣除；4.如未按时付款，逾期未付款部门约定参考银行存款利率1.5倍付滞纳金。2019年3月5日，五建公司的国储广东733处工程项目部向南海公司发《关于2019年春节后国储广东733处工程尽快复工的函》：……5.覆土罐罐室及操作间剩余工程及存在罐室渗水等质量问题2019年4月15日完成；6.10台罐操作间内抹灰、10＃罐环形通道地坪2019年3月25日完成……。2019年3月29日，五建公司向南海公司发《关于解除国储广东733处工程分包合同的函》：“……根据《建设工程分包合同》约定，你公司负责完成分包合同范围内工程施工。分包合同约定的竣工日期为2018年9月17日。开工以来，你公司项目经理李彦兵一直未到场，现场负责人对施工项目没有掌控能力，施工安排和协调不到位，施工工序组织安排不科学，现场管理混乱，施工效率极低，致使工程进度严重滞后。业主单位对现场施工管理和施工进度极度不满……你公司行为已构成严重违约。鉴于上述情况，根据《建设工程分包合同》相关规定，现通知你公司：1.自2019年3月30日起，我公司解除与你公司签订的编号为五建（2016）国储广东733分字-01号的《建设工程分包合同》。2.合同解除后，你公司必须于2019年4月2日前安排人员向我公司完成现场、资料交接，你公司应无条件退出施工场地，……”2019年4月4日，南海公司向五建公司发《关于解除国储广东733处工程分包合同的复函》：“2019年3月29日收到贵公司发来的工作联系函（关于解除国储广东733处工程分包合同的函），2019年4月1日又收到贵公司项目部工程停工令，对上述两次来函现复函如下：……（3）造成工期延误原因是多方面的，业主也是认可的，同时业主将整体竣工验收时间调整为2019年6月30日，现贵公司将工期延误原因全部归咎于我司，我司不能接受。（4）我司不同意贵司在双方没有协商的情况下单方面解除合同的行为，贵司若强行单方面解除合同，其违约和后果均由贵司承担。（5）若执意贵司单方面强行解除合同，根据合同条款，贵司须全部结清实际已完成工程量的工程款项，并妥善解决好农民工工资和供应商欠款，在此之前我司不同意新施工队进场施工。……”2019年6月17日，五建公司的国储广东733处工程项目部向南海公司发《关于现场施工质量问题的工作函》：“……3.10台覆土罐室都存在严重渗水，雨后罐室室内严重集水，主要是采光孔壁，罐室门洞处，及部分罐壁也存在严重渗水，雨后每次都安排人员抽水，罐室的防水质量不合格……6.G101-G109罐环道未按图纸要求施工，排水坡度没有找好，表面粗糙，致使积水不能正常排出，需重新抹面处理……。”现高勇以陆贵先未付清工程款为由诉至法院。庭审中，高勇表示：1.其已收涉案工程款326.7万元，包括《工程款支付协议》签订后陆贵先支付的工程款10万元，现尚欠工程款30.3万元未支付；2.陆贵先主张他是南海公司员工，陆贵先的行为是履行职务，本案工程款应由南海公司承担。陆贵先表示：1.《高勇班组结算统计表》上签名的刘长征、李想是项目经理，统计表也是刘长征、李想所列，其受高勇及工人胁迫所签订，存在欺诈成分，没有通过南海公司的审批，该统计表的工程款只是大概估算，结算统计表中的第二项未完成、第六项有部分没有做且漏得比较多；2.高勇所说的已付工程款326.7万元没错；3.分包合同是南海公司与五建公司签订，其是南海公司的员工，不存在借用资质问题。南海分公司、南海公司表示：1.同意陆贵先的意见，陆贵先是其员工，本案不存在借用资质问题；2.对《高勇班组结算统计表》《工程款支付协议书》的结算结果不予认可，签订虽是以南海分公司的名义，但没有得到其认可，一般要验收后才结算；3.不同意五建公司关于双方已结算的说法。五建公司表示：其已超额支付工程款，本案没有南海分公司发包给高勇的证据，陆贵先承认是南海公司的员工及项目经理，本案应由南海公司承担。另，因南海公司提出涉案工程质量、返工问题，该院限其庭后五日内书面提起反诉，否则本案中不予处理上述问题，但南海公司逾期未向该院提起反诉。一审法院认为，五建公司是733工程项目的发包人，南海公司是733工程项目的总承包人，陆贵先以南海分公司的名义将733工程项目的部分项目分包给高勇，高勇进场施工，南海公司与南海分公司未提出异议，陆贵先、南海公司与南海分公司均确认陆贵先是南海公司的员工、本案不存在借用资质问题，因此，该院确认：对于高勇所承包的涉案工程而言，五建公司是发包人，南海公司与南海分公司是分包人，陆贵先在涉案工程的法律行为是职务行为，陆贵先的职务行为应由南海公司与南海分公司承担相应的法律后果。陆贵先与高勇签订《高勇班组结算统计表》《工程款支付协议书》，是职务行为，对南海公司、南海分公司、高勇均有约束力，双方应按约定全面履行自己的义务。南海公司与南海分公司尚欠高勇工程款303000元，有当事人庭审陈述、《高勇班组结算统计表》《工程款支付协议书》在案予以证实，该院予以确认，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，南海公司应承担向高勇支付工程款303000元的法律责任。陆贵先主张其是受胁迫签订《高勇班组结算统计表》《工程款支付协议书》，但未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。《工程款支付协议书》明确约定三期支付欠付工程款时间节点（即第一期2018年7月的10万元，第二期2018年9月的12.45万元，第三期2018年12月31日的质保金17.85万元），逾期未付部分按同期银行存款利率1.5倍计付滞纳金，现南海公司仅依约支付了第一期10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定及高勇的诉讼请求，该院确认本案工程款的滞纳金计算方式为：以12.45万元为基数按中国人民银行同期同类存款利率的1.5倍从2018年10月1日起计算至判决确定履行之日止，以17.85万元为基数按中国人民银行同期同类存款利率的1.5倍从2019年1月1日起计算至判决确定履行之日止。五建公司系发包人，五建公司未提交其与南海公司已结算733工程项目且结清工程款的相关证据，南海公司也表示其并未与五建公司结算且对五建公司关于超额支付工程款的主张不予认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，五建公司在未付清给南海公司的工程款范围内对本案工程欠款及滞纳金向高勇担连带清偿责任。此外，南海公司提出涉案工程质量、返工、工程款扣减问题，因属反诉请求，其未提起反诉，故在本案中不予处理，南海公司可另案处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年11月4日作出（2019）粤0281民初745号民事判决：一、中国南海工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付工程款303000元及滞纳金（滞纳金计算方式为：以124500元为基数按中国人民银行同期同类存款利率的1.5倍从2018年10月1日起计算至判决确定履行之日止，以178500元为基数按中国人民银行同期同类存款利率的1.5倍从2019年1月1日起计算至判决确定履行之日止）给高勇；二、中石化第五建设有限公司在未付清给中国南海工程有限公司的工程款范围内对上述款项向高勇担连带清偿责任；三、驳回高勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5845元和保全费2270元，由中国南海工程有限公司、中石化第五建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南海公司提交了《工程联系单》复印件一份，拟证明高勇完成的工程存在质量问题。高勇质证称，1.该份证据是复印件；2.该证据与高勇无关。南海分公司质证称，对证据无意见。本院另查明，二审期间，南海公司主张南海分公司与陆贵先之间是内部承包关系。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对南海公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、南海分公司与高勇是否存在合同关系。二、南海公司应否向高勇支付工程款及工程款数额的认定。一、关于南海分公司与高勇是否存在合同关系问题。陆贵先以南海分公司的名义与高勇签订《G110、G107罐劳务合同》，南海公司与南海分公司均认可，陆贵先是南海分公司的员工。二审期间，南海公司认可，南海分公司与陆贵先之间系内部承包关系。陆贵先在承包了涉案工程后，成为涉案工程的主要负责人，高勇有理由相信陆贵先系代表南海分公司与其签订合同。而且，高勇在涉案工地进行施工时，南海公司与南海分公司的项目经理等人已经知晓，如果南海公司与南海分公司认为其与高勇之间不存在合同关系，其完全可以要求高勇撤场，但南海公司与南海分公司仍然同意高勇施工至工程完工，可见南海公司与南海分公司认可其与高勇之间存在合同关系。退一步而言，即使陆贵先无权代表南海分公司与高勇签订合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，陆贵先作为涉案工程的负责人员，高勇有理由相信陆贵先有代理权，陆贵先得代理行为有效，南海分公司与高勇之间存在合同关系。故南海公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于南海公司应否向高勇支付工程款及工程款数额的认定的问题。2018年1月28日，高勇与涉案工程项目的技术负责人刘长征签订《高勇班组结算统计表》，确认高勇完成的工程结算总价为3570000元。涉案工程的项目经理李想与陆贵先均在该统计表上签名，应视为南海分公司与高勇双方确认高勇已经完成涉案工程并对高勇所完成的工程价款进行确认。2018年4月30日，陆贵先与高勇签订《工程款支付协议书》，对工程款的支付情况及未支付部分的支付时间进行了确认。现南海公司主张高勇未完成合同约定的工程，部分工程是其他工程队完成的，应由南海公司提供证据予以证明，但南海公司却未提供充分证据证明其主张，故本院对南海公司的该项上诉理由不予支持。至于南海公司主张高勇完成的工程存在质量问题，主张不向高勇支付工程质量保证金的问题。陆贵先与高勇签订的《工程款支付协议书》中对于剩余工程款403000元已经约定，2018年7月份支付100000元、2018年9月份支付124500元、2018年12月31日付质保金178500元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”的规定，现双方约定的工程质量保证金返还期限已届满，一审法院判决南海公司向高勇返还工程质量保证金并无不当，本院予以维持。至于涉案工程是否存在质量问题，双方可循合法途径解决。综上所述，南海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5845元，由中国南海工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年八月四日书记员  林子峻