重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初13474号原告：曾令勇，男，1971年9月15日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：罗浅，重庆炜林（渝北）律师事务所律师。被告：陈宏，男，1963年4月22日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：樊先仪，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗元，重庆索通律师事务所实习律师。第三人：张发光，男，1961年11月3日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘泽锋，重庆聚立信律师事务所律师。第三人：陈鹏，男，1969年4月1日出生，汉族，住重庆市渝**。第三人：张学海，男，1968年12月30日出生，汉族，住重庆市渝**。原告曾令勇与被告陈宏、第三人张发光、陈鹏、张学海合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月21日立案，由审判员郑伟独任审判、适用简易程序于2020年7月30日公开开庭进行了审理，原告曾令勇及其委托诉讼代理人罗浅、被告陈宏及其委托诉讼代理人樊先仪、第三人张发光的委托诉讼代理人刘泽锋、第三人陈鹏到庭参加诉讼，第三人张学海经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾令勇向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告合伙款985000元；2、被告赔偿原告利息损失1852735元（以22932948元为基数、从2015年7月1日起按年利率24%计算至2019年1月，扣减1000万元后按20%计算）。事实及理由：2010年11月28日，原、被告及第三人签订《合伙协议》，约定被告陈宏代表原、被告和第三人与贵州巨石房地产开发有限公司、黔东南宏庄房地产开发有限公司受让土地进行开发。随后，被告陈宏与上述公司签订了《房地产联合开发合同》。因开发手续问题导致该土地一直未转入合伙人名下。被告陈宏代表全体合伙人向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，经该院调解作出（2015）渝一中法民初字第01140号《民事调解书》，约定由贵州巨石房地产开发有限公司、黔东南宏庄房地产开发有限公司退还陈宏22932948元，如未按约定时间退还，则还应从2015年7月1日起按年利率24%计算资金占用利息。其后，该两公司未按约定退还款项，陈宏申请强制执行，在执行中达成执行和解协议，约定由被执行人分期支付陈宏2500万元，如任一期未按约履行，则陈宏有权申请恢复执行。此后，被执行人在履行中多次逾期，原告要求陈宏申请恢复执行，但陈宏不予理睬。原告认为，被告陈宏至今尚有985000元的款项未支付给原告，被告应予支付；被告陈宏在被执行人违约的情况下不申请恢复执行，致使全体合伙人的应得资金占用利息受到损失，被告陈宏具有过错，应承担赔偿责任，鉴于已收取的款项中包含有1000万元的利息，故资金占用利息应扣除该1000万元后按各20%进行计算。被告陈宏辩称，我在整个过程中均是本着尽快回收债权、解决问题的目的处理合伙事务，最终也收回了全部债权。在是否签订执行和解协议、恢复执行前，我都是征求了各合伙人的意见，我并无过错，不应承担赔偿责任。我收取的所有款项至今只有50万元未分配，但我应得的工资、支付的律师费应从中扣除。第三人张发光述称，被告在执行合伙事务中存在一定的过失，应否承担赔偿责任由人民法院依法认定。第三人陈鹏述称，同意被告陈宏的答辩意见，不同意原告的诉讼请求。第三人张学海未作陈述。为证明其主张，原告向本院提交了以下证据：1、《合伙协议》一份；2、《房地产联合开发合同》一份；3、《民事调解书》一份；4、《执行和解协议笔录》一份；5、《借记卡账户历史明细》一份；6、《诉讼法律服务合同》一份；7、微信群聊天记录一份。被告及第三人陈鹏对原告提交的证据真实性均无异议；第三人张发光对原告提交的证据1-4真实性无异议，对证据5-7表示因其未参与相关活动，证据的真实性由法院核实。为证明其反驳主张，被告向本院提交了以下证据：1、《居间合同》复印件一份；2、被告的银行流水一份；3、微信群聊天记录两份；4、向第三人张学海进行调查的《调查笔录》一份；5、原告与第三人陈鹏的微信聊天记录一份。原告对被告提交的证据1、4真实性不予认可，对证据2、3、5的真实性无异议；第三人张发光对证据1表示签名像本人笔迹，但因其系复印件，不予确认，对证据2、4真实性无异议，对证据3、5的真实性由法院核实；第三人陈鹏对被告提交的证据真实性均无异议。第三人张发光未提交证据。第三人陈鹏向本院提交了其与原告的微信聊天记录一份，原、被告及第三人张发光对该证据真实性均无异议。第三人张学海未到庭，应承担不举证、质证的法律后果。经审查，本院对原告提交的证据1-7、被告提交的证据2-5、第三人陈鹏提交的证据予以确认。对于被告提交的证据1，其虽系复印件，但结合被告提交的证据5载明的原告曾向第三人陈鹏发送该《居间合同》的电子版，其内容与被告提交的《居间合同》复印件一致，同时，原、被告微信聊天中原告发送的聊天内容明确载明了扣除居间费的内容，故本院对该证据的真实性予以确认。根据原告曾令勇、被告陈宏、第三人张发光、陈鹏的陈述及本院确认的证据，本院认定以下事实：2010年11月24日，以贵州巨石房地产开发有限公司（以下简称巨石公司）为甲方、被告陈宏为乙方签订《房地产联合开发合同》，约定双方共同出资以甲方名义受让杨林名下的凯开国土用（2006）第126号和黔东南宏庄房地产开发有限责任公司（以下简称宏庄公司）名下凯开国土用（2008）第61号土地使用证红线范围内土地，并对其改变土地使用性质后进行房地产开发，联合开发项目占地33亩。2011年9月3日，双方签订了《房地产联合开发合同补充协议》。2010年11月28日，以原告曾令勇、被告陈宏、第三人张发光、陈鹏、张学海为合伙人签订《合伙协议》，主要内容为：一、全体合伙人推举陈宏为合伙负责人，由陈宏代表全体合伙人与巨石公司签订《房地产联合开发合同》，共同受让前述《房地产联合开发合同》中约定的土地使用权，合伙人对合伙项目等份投入，各占20%比例；二、合伙负责人月工资待遇6000元，10000元以上支出应征得其他合伙人同意，合伙负责人通过全部业务活动维护全体合伙人的利益。其后，原、被告及第三人均按约出资并由被告陈宏向巨石公司支付了投资款。2015年7月29日，被告陈宏向重庆市第一中级人民法院起诉巨石公司、杨林、宏庄公司，要求解除陈宏与巨石公司签订的《房地产联合开发合同》、巨石公司返还陈宏投入的土地费用、支付违约金等。2016年6月27日，重庆市第一中级人民法院根据该案原、被告达成的协议制作了（2015）渝一中法民初字第01140号《民事调解书》，主要内容为：一、《房地产联合开发合同》、《房地产联合开发合同补充协议》于2015年7月1日解除；二、巨石公司退还陈宏土地费及开发资金14432948元、赔偿陈宏8500000元，共计22932948元，巨石公司于法院解除对巨石公司土地使用权查封之日起4个月内支付600万元，2017年6月30日前支付930万元，余款7632948元在陈宏申请对贵州凯里相关房屋解封的前提下于2017年12月30日前支付；三、巨石公司若不按约定数额和时间给付，陈宏有权就全案申请执行，并以本协议约定的应付而未付金额为基数、从2015年7月1日起按每月2%的标准计付资金占用损失；四、杨林、宏庄公司对巨石公司的债务承担连带清偿责任。因巨石公司、宏庄公司、杨林未按约定履行支付义务，陈宏于2018年1月向重庆市第一中级人民法院申请强制执行。2018年9月10日，以原告曾令勇、被告陈宏、第三人张发光、陈鹏、张学海为甲方（委托人），第三人陈鹏为乙方（居间人）签订《居间合同》，主要内容为：甲方委托乙方协调申请执行（2015）渝一中法民初字第01140号《民事调解书》，居间人促成合同成立的，报酬为促成合同成立金额的15%，未促成的居间人不得要求支付报酬。其后，经各合伙人口头协商，将居间费变更为18%。同月17日，以陈宏为甲方、重庆索通律师事务所为乙方签订《诉讼法律服务合同》，约定：甲方委托乙方指派律师为陈宏与巨石公司、宏庄公司、杨林执行案件提供法律服务、担任代理人，基本律师费60000元，其余律师费按执行金额的3%计收。截止至2018年12月20日，巨石公司等共计向陈宏支付了1010万元，陈宏已按约定对上述款项向各合伙人进行了分配。2018年12月21日，陈宏与巨石公司、宏庄公司、杨林达成执行和解意向，主要内容为：一、被执行人于协议签订当日向陈宏支付100万元，2019年1月15日前支付200万元，2019年1月31日前支付200万元，2019年2月28日前支付300万元，2019年3月至8月每月支付250万元，2019年9月30日前支付200万元，共计2500万元；二、被执行人按上述约定履行义务后，视为已履行本案所有义务，如未按约定支付任一笔（第一笔100万元除外），申请执行人在延期付款的第6日有权立即恢复本案执行程序，被执行人于2015年7月1日至本息结清之日偿还的款项按实现债权的费用、利息、本金的顺序冲抵。陈宏经征求各合伙人意见后签署了执行和解协议。执行和解协议签署后，巨石公司等陆续向陈宏支付了2550万元，支付时间和金额分别为：2018年12月24日100万元，2019年1月14日200万元、2月2日200万元、2月28日300万元、4月2日250万元、5月7日150万元、5月8日100万元、6月4日250万元、7月4日250万元、8月6日100万元、8月16日50万元、8月19日100万元、9月20日50万元、9月24日200万元、9月30日200万元、12月9日50万元。陈宏收到该款后支付了原告407万元。2019年8月5日，原告在原、被告及第三人的微信群中发送了“这个杨林已经违约了，要有个说法”。2019年8月22日，原告在微信群中发送“现在杨林总的付款2550万，其中2300万扣除居间费百分之三＝69万，其中这个月250万扣除居间费百分之18＝45万，这个月付款250万-69万-45万＝136万，这个月应分136万”。2019年12月5日，陈宏在微信群中发送“你们在家商量下怎么分，大家不说话我星期一去全部解了。”，原告随即回复“照前面分”。之后，陈宏向重庆市第一中级人民法院申请解除了对巨石公司、宏庄公司房屋的查封。本院认为，原告曾令勇、被告陈宏、第三人张发光、陈鹏、张学海于2010年11月28日签订的《合伙协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。原、被告及各合伙人的出资款及利润已转化为被告陈宏对巨石公司、宏庄公司、杨林的债权，故原告应分得的款项应根据被告陈宏从上述债务人处收取的款项进行计算。虽然第三人陈鹏系合伙人，但其作为居间人与各合伙人签订居间合同并不违反法律强制性规定，故该居间费应作为成本予以扣除。对于执行和解协议签订前收取的1010万元已按约进行了分配，不再评判。被告陈宏在执行和解协议签署后收取了2550万元，即使仅按3%扣除律师费即76.5万元（2550万元×3%），再扣除居间费459万元（2550万元×18%），尚余2014.5万元，在不考虑被告陈宏的工资的情况下，原告也只应分得402.9万元（2014.5万元×20%），被告陈宏已向其支付407万元，故原告无权再要求被告支付合伙款。虽然巨石公司、宏庄公司、杨林在执行和解协议签署后的履行中存在逾期支付的情况，根据约定，被告陈宏有权申请恢复执行取得利息收入（以22932948元为基数、从2015年7月1日起按年利率24%计算至约定的退还款项支付时止），但被告陈宏未申请恢复执行并不存在过错，不应承担赔偿利息的责任，理由为：第一、虽然被告陈宏是名义上的债权人，但因原告曾令勇、被告陈宏、第三人张发光、张学海、陈鹏系合伙人、且份额相同，无论是基于合伙协议的约定还是法律关于合伙的规定，被告陈宏作为合伙事务执行人应按合伙人的一致意见处理合伙事务，而在执行和解协议的履行中，各合伙人并未明确要求被告陈宏恢复执行，在各合伙人未要求陈宏恢复执行的情况下如陈宏独自决定申请恢复执行反而属违约行为，故被告陈宏未申请恢复执行并不违约，也无过错；第二、虽然申请恢复执行可获得额外的利息，但在恢复执行后双方的矛盾必然会加大，巨石公司、宏庄公司、杨林是否还会主动履行债务、通过强制执行能否执行到位、何时执行到位均存在不确定性，不能以未申请恢复执行的情况下债务人自动履行了债务去判断恢复执行的结果，故原告主张的利息损失并不确定。综上，原告主张的因被告陈宏的过错至其利息受损事实不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告曾令勇的诉讼请求。案件受理费29501.88元，减半收取计14750.94元，由原告曾令勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  郑 伟二〇二〇年八月十八日法官助理  谢 茜书 记 员  罗园园