重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0105民初13209号原告：邹元邦，男，1976年2月3日出生，汉族，住重庆市渝中区。被告：余伟，男，1977年10月26日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：易珉，重庆巴国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新，重庆巴国律师事务所律师。被告：赵静，女，1983年11月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。原告邹元邦与被告余伟、赵静合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邹元邦、被告余伟及其委托诉讼代理人刘新、易珉、被告赵静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹元邦向本院提出如下诉讼请求：1.余伟归还工程款15万元并按照自2015年2月18日起至还清时止按照月息2%支付其侵占该笔工程款的损失；2.余伟按照每月2%的利率承担自2016年5月14日起至还清时止50万元工程款的资金延迟支付责任；3.对合伙事务进行清算，被告按照《工程合作协议》的约定承担合伙剩余债务；4.赵静与余伟承担共同清偿责任。事实和理由：邹元邦、余伟和案外人陈强于2014年8月25日签署《工程合作协议》，约定合伙施工山东友联工程有限公司（以下简称友联公司）中标的江北区消防支队江北城、石马河中队装饰工程（以下简称案涉项目）；各出资35万元，在无力出资的情况下，向社会资金借款，共同承担利率。陈强处理与友联公司内部承包事宜，邹元邦处理工程事务，余伟的妻子赵静代其管理工程账目和收支；并约定了工程款的分配顺序及违约责任等。施工过程中，因资金不足，陈强、余伟于2014年11月15日左右口头委托邹元邦对外借款70万元，月息5%。2015年2月18日，建设单位支付第二笔工程款100万元，挂靠单位向陈强支付工程款482922元，陈强、余伟分别侵占了15万元。后各方约定由赵静从友联公司处直接领取工程款。陈强于2016年6月签署退股协议，退出合伙，其侵占的15万元进行了扣除。2016年3月14日，友联公司向赵静支付工程款60万元，余伟以账目未结算为由拒绝支付借款本息。事实上，邹元邦与赵静在2016年初多次核对账目，确认在不计借款利息情况下，尚欠邹元邦为工程所借资金845914元；经查证，赵静处剩余工程款550570余元。余伟与赵静于2015年12月17日离婚，隐瞒了邹元邦，赵静用合伙款项转给了其亲属并购入房产。2016年10月21日，因与建设方结算问题，友联公司申请仲裁，并垫付了仲裁费、鉴定费。2018年3月22日，仲裁进行了裁决。现合伙事务已经完结，达到清算条件。余伟的债务发生在与赵静夫妻关系存续期间，且产生于二人共同生产经营，赵静应当承担共同还款责任。故邹元邦诉至法院。被告余伟答辩称：没有收到邹元邦诉讼请求第1项所称的15万元，不应付款，即使存在侵占行为，月息2%标准过高，起算时间没有依据；50万元工程款是否确实没有支付只有赵静清楚，且对外付款需要合伙人同意，如果邹元邦与余伟都没有确定要付款，赵静支付也无依据。赵静答辩称：赵静不是合伙人，仅相当于合伙的员工，帮邹元邦和余伟支付款项；确实收到过60万元工程款，但已经全部支付给材料、人工等相关人员了；赵静仅仅对外付款，账目都是邹元邦提供的。经审理查明，2014年8月25日，余伟（甲方）、陈强（乙方）、邹元邦（丙方）签订《工程合作协议》，主要约定：各方共同投资人挂靠友联公司重庆分公司，以挂靠方名义中标案涉项目。甲方出资占出资总额的三分之一，出资35万元，乙方出资占出资总额的三分之一，出资35万元，丙方出资占出资总额的三分之一，出资35万元；第二次出资采用借款形式，在共同投资人无出资能力的情况下，向社会资金借款，利率按市场行情进行，共同承担。亏损分担，共同投资人按出资比例分担共同投资的亏损；出资形成的股份及其孳生物为共有财产，由共同投资人按出资比例共有；项目债务先以共有财产偿还，不足时以出资额度为依据，按比例承担。共同投资人委托赵静执行工程款的支付，委托丙方执行工程现场管理和与建设单位沟通；其他投资人有权检查日常事务的执行情况。丙方执行共同投资事务的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或民事责任，由共同投资人承担。共同投资人在执行事务时如因过失或不遵守本协议而造成损失，应承担赔偿责任。共同投资人可以对丙方执行事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务执行，如发生争议，共同决定。确认工程款分配后的第二日必须将该笔工程款支付出去，延迟一日由甲方承担每日该笔款0.2%的延迟责任。利润分配，考虑到共同出资人进行的工作不同，甲方分配总利润的31%，乙方分配总利润的31%，丙方分配总利润的38%。收取工程款分配顺序,（1）在工程没有完结前，预留5万元作为预提费用，（2）支付挂靠费用、税金和人工工资，（3）支付借款本金及利息，（4）按出资比例分配本金，（5）按分配比例分配利润，（6）工程保证金和预提费用作为利润中的一部分，在保证金到期和扣除实际成本并支付人工班组的保证金后按利润分配比例分配。2017年3月20日，重庆市渝中区人民法院对原告邹元邦与被告赵静、第三人余伟不当得利纠纷一案，作出（2016）渝0103民初22476号民事判决书，认定赵静系接受委托为合作事项管理进出账，判决驳回邹元邦的诉讼请求。该判决书查明的事实包括：2015年3月23日，余伟、陈强、邹元邦向友联公司重庆分公司发出函件，告知由赵静与该公司进行结算往来账目和领取工程款。2016年3月14日，赵静在中国建设银行卡号尾号6362的账户内收到60万元款项，备注为消防支队人工费。之后，赵静的该账户仍存在与余伟、陈强的交易记录。2016年6月16日，因陈强退出2014年8月25日签订的合作协议，余伟、陈强、邹元邦签订退股协议。2018年1月18日，重庆仲裁委员会对申请人友联公司与被申请人重庆市江北区公安消防支队建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）渝仲字第2162号裁决书。裁决如下：（一）被申请人向申请人支付工程款523807.89元；（二）被申请人向申请人支付工程款利息，利息以523807.89元作为基数，从2016年10月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；（三）被申请人向申请人支付鉴定费49000元；（四）驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁费34441元（已由申请人预交），由申请人承担17220.5元，被申请人承担17220.5元。该裁决书认定的事实包括：申请人于2014年9月15日入场施工，案涉工程于2015年交付被申请人使用；2015年7月，申请人提交了工程结算资料，因需要补充，又于2015年12月补交了结算资料；被申请人已向申请人支付工程款3740000元。2018年5月23日，重庆市第一中级人民法院对申请人友联公司与被申请人重庆市江北区公安消防支队申请撤销仲裁裁决一案，作出（2018）渝01民特148号民事裁定书，裁定驳回友联公司的申请。余伟与赵静于2011年11月14日登记结婚，于2015年12月17日登记离婚。庭审中，邹元邦、余伟均陈述合伙除存在对外债权未收回外，合伙事务已经履行完毕。邹元邦明确诉讼请求第2项系赵静未在收款后第二日即将工程款支付出去，余伟根据约定要承担的违约责任；第3项指要求余伟按50%比例承担合伙债务。邹元邦另陈述合伙对赵静、友联公司享有债权，将另案处理，该两笔债权不纳入本案清算。邹元邦另举示：证据1，函，系邹元邦、余伟、陈强于2015年3月23日向友联公司重庆分公司出具，主要载明由赵静结算往来账目和领取工程款。证据2，联营协议，证明合伙以陈强名义挂靠友联公司重庆分工承接了案涉项目。证据3，退股协议及收条，证明邹元邦、余伟、陈强在2016年6月26日签署协议，陈强退伙并退回5.3万元。该退股协议载明陈强已经退还15万元工程投资款；陈强退股后，其所持股份由邹元邦、余伟协商分配。证据4，江北消防支队工程费用，证明在2016年5月13日，邹元邦与赵静对账，截至该日已经支付材料费、人工费、税金费用共计4356615元。对账单，证明同日赵静签字确认合伙欠邹元邦的金额为845914元。该对账单载明赵静支付给邹元邦的费用共计52万元，邹元邦共支出费用905914元，邹元邦打入工账账户共计46万元，工账差邹元邦费用845914元。邹元邦陈述其中70万元为借款本金，145914元是工程完工后的整改花费，赵静打款15万元给邹元邦，并将该145914元写成合伙欠邹元邦的钱，以此将余伟、陈强之前各自拿走15万元的行为合法化。证据5，电子邮件，证明赵静发送了相关账目。邹元邦陈述该部分账目仅包括赵静支付的部分，不包括邹元邦垫付的费用。委托书（复印件），证明余伟委托赵静处理相关事务。证据6，短信截图，证明余伟怠于处理合伙事务。证据7，吴启勇、黄强出具的收条，友联公司出具的证明，证明邹元邦垫付了相关费用。证据8，财务收入支出汇总登记表，证明相关款项的到账和支出时间。证据9，购房合同，证明赵静挪用工程款购房。证据10，借条（复印件）、借款协议，证明邹元邦为完成工程内容，对外高息借款。证据11，刘佳嵘出具的证明，证明合伙尚欠付其款项。证据12，电子邮件含附件EXCEL表工程费用、邹总费用支出清单等，证明赵静处有总账及邹元邦现场花费等。证据13，黄强结算单据（复印件）、收条，证明黄强在邹元邦处领款，工程款的付款依据在赵静处。证据14，结算单（复印件），证明在2016年初，余伟、陈强、邹元邦签字确认邹元邦在现场的花费为549249.74元。证据15，重庆市渝北区法院（2019）渝0112民初9037号案件材料，证据在邹元邦诉赵静委托合同纠纷案件中，余伟、赵静的陈述与本案有多处矛盾。对邹元邦举示的证据，余伟质证对证据1真实性无异议。对证据2、3证据三性无异议。对证据4不清楚。对证据5电子邮件，余伟没有收到该15万元，如果记录属实，则三名合伙人均收到了15万元，应当视为对资金的分配达成了合意；对委托书，仅记载了陈强退股事项。对证据7余伟不清楚。证据8仅为不完整的一部分。证据9与本案无关。证据10与本案无关。对证据11真实性不予认可。对证据12不清楚。对证据13结算单不认可，对收条不清楚。对证据14不予认可。对证据15无异议。赵静质证对证据4、5予以认可，证据9与本案无关，证据12仅为部分邮件，证据13真实性认可，但仅为部分结算，对证据15无异议；其他证据与赵静无关。余伟另举示：银行流水及统计说明，证明2014年6月至2015年12月17日，余伟有消费和提现，均系用于工程开支。对余伟举示的证据，邹元邦质证认为系余伟的私人开支，与本案无关；赵静质证对证据三性均无异议。赵静另举示：证据1，工程资金明细（赵静自行制作）附银行流水，证明合伙的款项赵静已经对外支付。证据2，工资协议，证明赵静受合伙委托管账的工资未结清。证据3，赵静制作的表格，证明赵静为合伙支出款项的情况。对赵静举示的证据，邹元邦质证对真实性均不予认可。余伟质证对工资协议的证据三性均无异议。经余伟申请，证人陈强出庭作证。陈强陈述，2014年6月26日余伟提取了15万元，系用于工程招投标；系陈强和余伟先合伙两三个月之后邹元邦再加入的。三方签订合伙协议后，陈强和余伟的前期费用就转化为投资款了。赵静管账之后，前期进行了核算，余伟和陈强垫付的费用计算为出资。对吴启勇的钱，陈强签过字。陈强没有委托过邹元邦对外借款。2015年2月25日，领取第二笔工程款100万元后，有30万元用于归还陈强和余伟各自投资款15万元，对此三方达成了一致。陈强和余伟签过赵静的工资协议。陈强系因个人原因已经退伙。对陈强的证言，邹元邦质证认为部分不属实，邹元邦不清楚余伟、陈强领走30万元的事实；余伟质证认为基本属实；赵静质证无异议。上述事实，有工程合作协议、重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初22476号民事判决书、重庆仲裁委员会（2016）渝仲字第2162号裁决书、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民特148号民事裁定书、婚姻档案资料、函、退股协议及收条、江北消防支队工程费用、对账单、重庆市渝北区法院（2019）渝0112民初9037号案件材料、银行流水、证人陈强的证言及当事人的陈述等证据予以佐证，足以认定。本院认为，邹元邦与余伟、陈强签订了《工程合作协议》，各方合伙关系成立。经各方协商一致，陈强已经退出合伙。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于双方争议的事项，应结合在案证据予以综合判断。关于清算，按照邹元邦的陈述，合伙对赵静、友联公司享有债权。在债权未收回之前，合伙缺乏整体清算的条件。赵静是否已经根据委托支付了收取的款项，或者合伙是否对友联公司享有债权，本案中不予处理。故对邹元邦、赵静举示的电子邮件、工资协议、制作的表格等，本院不予采纳作为定案的依据。邹元邦举示的借条、黄强结算单据等因系复印件，余伟亦不予认可，本院不予采信。合伙人请求分配合伙收益或承担亏损并不必然以合伙清算为前提；当事人提交了充分证据证明有可供分配的收益或应当承担亏损的，应根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。否则对为完成合伙事项进行了垫资的合伙人明显不公平。关于合伙盈亏，根据（2016）渝仲字第2162号裁决书认定的事实及裁决内容，案涉工程款共计为4263807.89元（3740000元+523807.89元）；对该款项，邹元邦、余伟均认为部分尚存于友联公司处。而邹元邦与赵静2016年5月13日对账确认支出的费用已经达到4356615元，该对账时间在工程完工递交结算资料之后。邹元邦陈述的合伙对外债权能否收回及能收回的数额均存在不确定性，根据目前的证据，应当认定合伙现状存在亏损。如之后邹元邦陈述的合伙对外债权能够收回，邹元邦、余伟在分配时可根据实际盈亏情况另行调整分配。关于合伙亏损的承担比例。《工程合作协议》载明了出资人按出资比例分担投资款亏损，并载明了各方出资均为35万元，即亏损平均分担。同时，《退股协议》没有载明陈强退股后，邹元邦、余伟对亏损的承担方式是否有变更，故应认定邹元邦、余伟仍然平均分担合伙亏损。关于邹元邦主张的余伟归还工程款15万元并承担侵占该笔款项的损失。余伟、陈强均陈述收取15万元经各方达成了一致。按照邹元邦的陈述，在其与赵静的对账中，赵静通过账目处理将余伟、陈强拿走15万元合法化。能够作证各方即使在之前没有达成一致，在邹元邦签署对账单时也已经达成一致意见，即邹元邦应同样分配的15万元形成了对合伙的债权。故对邹元邦主张余伟归还工程款15万元并承担相应损失的诉讼请求，本院不予支持。关于邹元邦主张余伟承担50万元工程款延迟支付责任。赵静是否根据委托支付了相应的款项，有赖于合伙与赵静之间另行结算。本案中邹元邦未举示证据证实余伟应承担该责任，本院对邹元邦的该项诉讼请求不予支持。关于合伙债务负担。根据邹元邦与赵静签署的对账单，合伙欠邹元邦的金额为845914元。基于赵静系受合伙委托管理财务，以及赵静与余伟的身份关系，该对账单内容应当约束余伟。现有证据能够证实合伙欠付邹元邦845914元，即该845914元为合伙的债务。如前所述，邹元邦、余伟应当平均分担合伙亏损，即余伟应当承担该845914元的一半，向邹元邦支付422957元。此外，因该845914元包括了邹元邦应首先从合伙财产中分配的15万元，如之后合伙收回邹元邦所称债权后，另行分配相关款项时应予以平衡。关于赵静是否对本案余伟的债务承担共同还款责任，涉及对夫妻共同债务的认定。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”考虑以下事实，应当认定赵静对余伟在本案中的债务承担共同清偿责任。首先，余伟与赵静在2015年12月17日登记离婚，合伙成立、案涉工程入场及报结算的时间均在余伟、赵静婚姻关系存续期间。其次，在余伟与邹元邦的合伙中，赵静从事了具体的工作，应当视为与余伟共同生产经营。故赵静应当对余伟的前述债务承担共同还款责任。综上，对邹元邦的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告余伟于本判决生效之日起十日内支付原告邹元邦422957元；二、被告赵静对被告余伟的前述第一项债务承担共同付款责任；三、驳回原告邹元邦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为4565元，由原告邹元邦负担1565元，由被告余伟、赵静负担3000元；财产保全申请费3520元，由原告邹元邦负担1520元，由被告余伟、赵静负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  肖学富二〇二〇年八月十一日书记员  陶 颖