四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终182号 上诉人（原审被告）：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司，住所地：重庆市巴**南泉镇自由村1社。实际住所地：重庆市巴**渝南大道**附**曦圆观南山**1-1。 法定代表人：刘艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冉有建，男，1967年5月7日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：吴继军，男，1982年11月10日出生，汉族，住四川省理县。 委托诉讼代理人：王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。 原审被告：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司成都分公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段********。 负责人：李超，该公司经理。 上诉人重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司（以下简称为竞盟公司）与被上诉人吴继军、原审被告重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司成都分公司（以下简称竞盟成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省理县人民法院（2018）川3222民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人竞盟公司的委托诉讼代理人冉有建，被上诉人吴继军及其委托诉讼代理人王晶晶到庭参加诉讼，原审被告竞盟成都分公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人竞盟公司上诉请求：一、撤销四川省理县人民法院(2018)川3222民初100号民事判决第一项，改判驳回吴继军的所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人吴继军承担。事实和理由：一、一审法院对公安机关所作的笔录内容进行否定是错误的。公安机关依法立案，依法传唤，程序和实体均符合法律规定，没有任何违法行为，其讯问笔录是产生法律效力的证据。在笔录中，吴继军自认已经收到所有涉案工程款，且自认是昝虎(公司负责财务)个人账户转款给他的，其收到所有工程款项后，用于购车、支付材料款及归还个人欠款都交代得非常清楚。公安机关对昝虎所作的笔录说明了除分公司账户转款外，其余涉案工程款是通过昝虎的个人账户转给吴继军的，而昝虎的身份是竞盟成都分公司负责人，负责财务管理，其转款给吴继军也是履行职务的行为。二者的笔录互相印证，环环相扣，是不容否认的法律事实。二、一审法院认定公安机关所作的笔录有涂改痕迹。一审法院在对办案人员所作的调查笔录中，所有办案人员均作出了合理、合法的解释，故不能据此认定笔录内容无效。三、公安机关在对吴继军、昝虎询问时，由于条件限制，没有同步录音、录像，不能以此否认公安机关办案的公正、合法性。四、一审法院认定讯问笔录不符合民事诉讼证据规则，是从刑事诉讼证据规则方面认定的。刑事诉讼证据要求证据要确实、充分，程序正当且要排除合理怀疑，但民事诉讼证据要求的是高度盖然性。综合昝虎的询问笔录和吴继军的讯问笔录等证据，可以认定讯问笔录的真实性、合法性、关联性。五、《工程决算协议书》载明需要双方对账，只是表明双方对涉案工程款项的具体支付去向，不能认定涉案工程款没有支付。一审法院据此认定涉案工程款2325981.91元未付，其理由非常牵强，更无事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求予以撤销并依法改判，驳回吴继军的诉讼请求。 被上诉人吴继军辩称：一、原审判决查明事实正确，适用法律正确，应予以维持。2011年8月，吴继军作为实际施工人施工了竞盟公司承包的四川省阿坝州理县林业局杂谷脑林业工作站、综合林场及理县森林公安局局机关综合楼工程，本工程现已竣工验收。吴继军（甲方）与竞盟公司（乙方）、竞盟公司成都分公司（丙方）于2014年7月17日签订《工程决算协议书》，按照《工程决算协议书》的约定，吴继军已于2014年7月31日履行完毕2014年7月16日签订的两份《和解协议书》，《工程决算协议书》成立并生效。涉案款项工程结算总额为3002279.00元，扣除管理费60045.58元，竞盟公司成都分公司通过转账方式向吴继军支付工程款为466137.58元，质保金150113.52元已由林业局以民工工资的方式支付，竞盟公司尚欠吴继军工程款为2325982.32元。以上事实经过庭审确认，并无争议。竞盟公司并未出示任何证据证明竞盟公司已向吴继军支付过工程款。竞盟公司通过昝虎与吴继军之间的银行往来账目，试图证明其系通过昝虎向吴继军支付了工程款，显然该证据达不到其证明目的。首先，竞盟公司并未提供其委托昝虎或昝虎接受委托向吴继军支付工程款的证据。其次，昝虎与吴继军之间存在着多笔经济往来，竞盟公司并未提供证据证明昝虎付给吴继军的款项中哪一笔属于工程款。再次，已支付的工程款全部由公司账户支付给吴继军，且吴继军按照竞盟公司的付款程序，均向竞盟公司出具了收款收据。竞盟公司所主张的昝虎支付给吴继军的款项均没有任何支付手续，吴继军也从未向竞盟公司出具过收款收据。竞盟公司并未提供其向昝虎支付过工程款的证据。因此，一审法院在查明上述事实的基础上，认为竞盟公司证据不足以证明其支付过工程款的判定是正确的，应当予以维持。二、公安机关涉嫌违反法定程序办案，其违法办案所取得的笔录，无论从民事诉讼证据，还是刑事诉讼证据，均应当不予采信。（一）吴继军涉嫌的是“私刻公司印章”犯罪，而竞盟公司提供的笔录中办案人员反复询问工程款支付情况，并无一个问题问到与私刻印章案件事实有关的问题，有违《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条规定，涉嫌违反法定程序办案。(二)办案机关的传唤程序不符合法律规定，涉嫌违法办案。(三)笔录内容前后不一致，讯问人签名涂改，不符合笔录制作规定，存在程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十二条“讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，不能补正或者作出合理解释的，不得作定案根据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，一审法院认定公安机关2014年3月31日对吴继军的讯问笔录不作为本案定案依据是正确的。综上，竞盟公司未能证明其已向吴继军支付过工程款的义务，其应当承担举证不能的法律后果，继续向吴继军支付工程款。请求依法裁断，驳回竞盟公司的上诉请求。 吴继军向一审法院起诉请求：1.要求竞盟公司和竞盟成都分公司向吴继军支付欠付工程款2325982.32元；2.要求竞盟公司和竞盟成都分公司以未付工程款为基数，自2013年1月1日起按银行同期贷款利率向吴继军支付资金占用利息至本息付清之日止；3.诉讼费由竞盟成都分公司、竞盟公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月，四川省阿坝州理县林业局(以下简称理县林业局)与竞盟公司签订《建设工程施工合同》，约定理县林业局杂谷脑林业工作站、综合林场及理县森林公安局局机关综合楼工程由竞盟公司承建。合同载明：工期为90天，工程质量标准为符合国家现行工程质量验收规范标准，价款为3193171.00元，工程项目经理为王春玲、技术负责人为刘兵。吴继军作为实际施工人对案涉工程进行了施工，并交付使用多年。2012年12月29日，四川精正建设管理咨询有限公司作出案涉工程竣工结算《工程造价结算审核报告书》，载明案涉工程审定造价为3002279.00元，理县林业局与竞盟公司均签字盖章确认。理县林业局在扣除150113.52元支付民工工资的保证金后将剩余案涉工程款2852165.07元支付给了竞盟公司。2011年10月20日、2011年12月26日、2012年6月15日，竞盟成都分公司通过其基本账户向吴继军支付案涉工程款合计466137.58元。 2014年7月16日，吴继军和竞盟公司与案外人安维富、三朗泽朗分别签订《和解协议书》，约定由吴继军代竞盟公司向安维富支付货款915003.00元、向三朗泽朗支付货款1696163.00元。2014年7月31日吴继军向安维富支付货款915003.00元、向三朗泽朗支付货款1696163.00元。2014年7月17日，吴继军(甲方)与竞盟公司（乙方）、竞盟成都分公司（丙方）签订《工程决算协议书》一份，该协议书第一项载明“因甲方为工程的实际施工人，乙丙双方同意会同甲方一起对该工程项目对账结算。甲乙丙三方一致同意乙方或丙方按该工程竣工结算总额的2%收取管理费。现理县林业局已经将工程款2852165.07元支付给乙方，甲乙丙三方同意于2014年9月前组织三方对该工程进行再次对账，对账完毕后7日内，乙丙双方扣除该工程管理费及已付款项后若有剩余款项全部支付给甲方。剩余工程质保金(金额为167834.93元)待理县林业局付到乙方后再由乙方支付给甲方”、第五项载明“待甲方履行2014年7月16日签订的《和解协议书》中所确认的付款义务后，本结算协议书生效，本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力”。吴继军和竞盟公司在庭审中确认三方未按《工程决算协议书》的约定进行对账。 吴继军和竞盟公司共同确认：案涉工程总价款为3002279.00元，理县林业局代扣的支付民工工资的保证金是150113.52元，吴继军应向竞盟公司支付的管理费为案涉工程总价款的2%即60045.58元，竞盟成都分公司已经支付给吴继军的工程款是466137.58元。 昝虎系竞盟成都分公司员工,2011年至2013年期间，其与吴继军之间相互银行转账频繁，涉及大量个人经济往来。 竞盟成都分公司系竞盟公司于2010年9月依法设立，该分公司于2018年6月5日被成都市武侯区市场和质量监督管理局依法吊销其营业执照，现为吊销未注销状态。 一审法院认为，本案的主要案件事实及其法律适用如下：一、关于《工程决算协议书》的效力。吴继军与竞盟公司、竞盟成都分公司签订的《工程决算协议书》系三方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据协议书第五项载明的内容该协议书为附条件生效的协议书。2014年7月31日，吴继军按照《和解协议书》中的约定向案外人安维富、三朗泽朗支付了相应款项后，《工程决算协议书》约定的生效条件已成就，该协议书生效。吴继军与竞盟公司、竞盟成都分公司应当根据《工程决算协议书》的约定，于2014年9月前对案涉工程款进行再次对账，对账后竞盟公司、竞盟成都分公司应当将扣除案涉工程管理费及已付款项后的剩余工程款全部支付给吴继军。但吴继军和竞盟公司、竞盟成都分公司并未按约进行再次对账。因此，竞盟公司、竞盟成都分公司应当在《工程决算协议书》生效后向吴继军支付剩余未付工程款。二、关于竞盟公司、竞盟成都分公司应支付吴继军的剩余工程款。本案的总工程款为3002279.00元，理县林业局在代扣了支付民工工资的保证金后，已将剩余案涉工程款2852165.07元支付给了竞盟公司。经审理查明，吴继军应向竞盟公司支付的管理费为60045.58元，竞盟成都分公司已向吴继军支付的案涉工程款为466137.58元。根据《工程决算协议书》的约定，扣除管理费60045.58元和竞盟成都分公司已向吴继军支付的工程款466137.58元后，本案竞盟公司、竞盟成都分公司还应向吴继军支付的剩余案涉工程款为2325981.91元。对竞盟公司提出的除由竞盟成都分公司已向吴继军支付的案涉工程款466137.58元外，剩余工程款已由其分公司员工昝虎通过其个人账户向吴继军支付的观点，因昝虎在本案中不是合同相对方，也不是法定或竞盟公司、竞盟成都分公司授权的负责案涉工程的人员。通过竞盟公司提交的证据银行转账明细可以看出，昝虎与吴继军之间相互有大量的个人经济往来，在该银行转账明细中既未载明昝虎向吴继军所转款项是本案案涉工程款、也无其他证据予以佐证其所转款项为本案案涉工程款。且竞盟公司提交的证据昝虎的两份《询问笔录》和吴继军的《讯问笔录》，该三份笔录系为公安机关针对吴继军涉嫌伪造印章案而制作的笔录，笔录中并无其它证据对其陈述的内容予以佐证。同时，吴继军的《讯问笔录》中因记录人签名处被涂改且未经被讯问人即本案吴继军签名捺印进行确认，形式不符合民事诉讼证据规则，吴继军质证后对三份笔录的真实性、合法性、关联性均不予认可。竞盟公司提交的证据不足以证明其要证明的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的事实主张，有责任提供证据”,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”规定，竞盟公司应依法承担举证不能的不利后果，故对竞盟公司的该观点不予采纳，对吴继军要求竞盟公司、竞盟成都分公司支付案涉工程款2325981.91元的诉讼请求予以支持。三、关于案涉工程款利息支付。本案中，吴继军、竞盟公司、竞盟成都分公司对利息的计付标准以及计付时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。2014年7月31日《工程决算协议书》生效，故竞盟公司、竞盟成都分公司应向吴继军支付剩余未付工程款的时间为2014年8月1日，竞盟公司、竞盟成都分公司应以未付工程款金额为基数，从2014年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向吴继军支付利息至支付完时止。四、关于案涉工程款支付的主体。竞盟成都分公司系竞盟公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，竞盟成都分公司的相应民事责任应由竞盟公司承担。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决:一、重庆竞盟建筑工程(集团)有限公司在本判决生效之日起十日内向吴继军支付工程款2325981.91元及其利息（以未付工程款为基数，自2014年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向吴继军支付利息至该工程欠款付清之日止）;二、驳回吴继军的其他诉讼请求。 二审中，竞盟公司将一审庭审结束后向一审法院提交的《情况说明》、中国工商银行转账凭证（10页）以新证据向二审法院提交，拟证明竞盟公司已向竞盟成都分公司支付了案涉工程款257万余元，不应再承担支付义务。被上诉人吴继军质证认为，中国工商银行转账凭证形成的时间是一审庭审前，不属于二审新证据，对中国工商银行转账凭证、《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不认可，《情况说明》是竞盟公司单方制作，中国工商银行转账凭证是复印件，无法核实真实性，且是竞盟公司向竞盟成都分公司的转款，与吴继军无关，不能达到竞盟公司的证明目的。 经审查，本院对竞盟公司提交的中国工商银行转账凭证的真实性予以确认，但转账凭证均是竞盟公司向竞盟成都分公司的转款，不能达到竞盟公司或竞盟成都分公司已向吴继军支付了案涉工程款的证明目的。《情况说明》系竞盟公司自书证据，本院对其真实性不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致。 另查明，重庆市巴南区公安分局对其办理的吴继军涉嫌伪造竞盟公司印章案，对吴继军不予起诉。 本院认为，本案争议焦点:1.公安机关2014年3月31日对吴继军的讯问笔录是否应当作为本案证据采信;2.昝虎与吴继军之间的账务往来是否为履行职务行为,是否系代竞盟公司向吴继军支付的涉案工程款;3.竞盟公司是否欠付吴继军工程款，欠付金额是多少。 关于公安机关2014年3月31日对吴继军的讯问笔录是否应当作为本案证据采信的问题。竞盟公司认为2014年3月31日公安机关对吴继军的讯问笔录中吴继军自认已经收到了所有涉案工程款，并自认是昝虎个人账户支付，应当作为本案的证据采信。本院认为，公安机关于2014年3月31日对吴继军的讯问笔录，是以吴继军涉嫌私刻印章案对其进行的讯问。后公安机关对吴继军的讯问笔录所涉及的伪造印章案以不予起诉结案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，公安机关对吴继军的讯问笔录所涉及的刑事案件并未经法院审理判决进行认定，也无证据佐证吴继军2014年3月31日在公安机关讯问笔录中陈述的内容。因此，2014年3月31日公安机关对吴继军的讯问笔录本院不予采信。 关于昝虎与吴继军之间的账务往来是否为履行职务行为，是否系代竞盟公司向吴继军支付的涉案工程款的问题。本案中，竞盟公司向竞盟成都分公司的转款凭证、昝虎与吴继军之间的银行流水、竞盟成都分公司向吴继军支付工程款凭证，只能证明竞盟成都分公司通过其基本账户向吴继军支付了466137.58元工程款，不能证明竞盟成都分公司已将竞盟公司的转款作为工程款向吴继军进行了支付。竞盟公司也未提交证据佐证昝虎与吴继军之间的账户往来系昝虎代竞盟公司或竞盟成都分公司向吴继军支付的案涉工程款、昝虎与吴继军之间的账户往来系昝虎履行职务行为。因此，竞盟公司辩称昝虎与吴继军之间的账户往来是昝虎履行职务行为，昝虎已代表竞盟公司或竞盟成都分公司履行了支付工程款的义务的理由不成，本院不予支持。 关于竞盟公司是否欠付吴继军工程款，欠付金额是多少的问题。吴继军完成案涉工程的价款为3002279.00元，业主理县林业局在代扣了支付民工工资保证金后已将剩余案涉工程款2852165.07元支付给了竞盟公司。按照《工程决算协议书》的约定，竞盟公司、竞盟成都分公司应当将工程款2852165.07元扣除管理费及已付款项后的剩余款项全部支付给吴继军。案涉工程管理费为竣工结算总额的2%即为60045.58元（3002279.00元×2%），竞盟成都分公司向吴继军已付的案涉工程款为466137.58元，故竞盟公司、竞盟成都分公司还应向吴继军支付工程款2325981.91元。吴继军、竞盟公司、竞盟成都分公司对工程款支付时间无约定，也无欠付工程款利息的约定。按照《工程决算协议书》第一条“三方同意于2014年9月前组织三方对案涉工程进行再次对账，对账完毕后7日内，扣除该工程管理费及已付款项后若有剩余款项全部支付给吴继军”的约定，竞盟公司或竞盟成都分公司最迟应在2014年9月7日前向吴继军支付案涉剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案案涉工程剩余工程款的利息应从2014年9月7日开始起算，一审法院以2014年7月31日《工程决算协议书》生效，2014年8月1日应支付剩余工程款作为工程款利息的起算时间有误，本院予以就纠正。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三部分“关于合同纠纷案件的审理”“关于借款合同”中规定“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”的规定，案涉工程款2325981.91元的利息应自2014年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 竞盟成都分公司系竞盟公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，竞盟成都分公司的相应民事责任应由竞盟公司承担。 综上所述，上诉人竞盟公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对利息判决部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省理县人民法院（2018）川3222民初100号民事判决。 二、重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向吴继军支付剩余工程款2325981.91元及利息（利息以2325981.91元为基数，自2014年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 三、驳回吴继军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费26608.00元，二审案件受理费26608.00元，由重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 育 兰 审判员 张  英 审判员 昌  玲 二〇二〇年八月十二日 书记员 罗让扎西