辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终244号上诉人（原审原告）：冯金龙，男，1972年6月27日出生，汉族，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：臧瑶，北京浩硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：费月，北京浩硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁辰州汇通村镇银行股份有限公司清河支行。住所地：盖州市鼓楼办事处西关社区清河南里清河家园农贸大厦******。负责人：张忠华，该支行行长。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。上诉人冯金龙因与被上诉人辽宁辰州汇通村镇银行股份有限公司清河支行（以下简称清河支行）借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日开庭进行了审理。上诉人冯金龙及其委托诉讼代理人臧瑶、费月，被上诉人清河支行的委托诉讼代理人刘学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯金龙上诉请求：1、撤销营口市中级人民法院作出的（2019）辽08民初49号民事判决，依法改判或发回重审。2、判令被上诉人承担一审及二审诉讼费。事实与理由：一审法院驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：1．一审法院以上诉人提供借款期间的汇款证据只能证明债务人与上诉人收款与付款之间的差额为4280万元，无法证明涉案《借款协议》的4000万元不在已偿还款项内为由驳回诉讼请求，属认定事实错误。上诉人与债务人裴伟、尚明在借款期间的付款与收款均是根据裴伟的要求进行操作，为银行倒贷业务提供资金。虽然上诉人与债务人之间资金往来频繁且金额较大，但其发生的6亿多资金往来并不代表真正的出借与还款金额。上诉人与债务人实际的借款金额是《借款协议》约定借款期限内付款与收款的差额，该差额即为债务人的实际借款金额。一审法院认定上诉人通过第三方刘某、王某、马某1、马某2四人账户将案涉借款分次汇入主债务人裴伟及尚明账户，汇款总金额为67330万元，以及主债务人汇回上诉人指定账户金额为63050万元，债务人与上诉人收款与付款之间的差额为4280万元。根据一审法院对上述事实的认定，完全能够证明上诉人与债务人之间的借款金额为4280万元，且该借款均发生在《借款协议》约定的期限内。一审法院认为上诉人无法证明涉案《借款协议》约定的4000万元借款不在已偿还的63050万元款项内是认定事实错误，其无视上诉人与债务人的付款与收款行为是履行《借款协议》的过程这一事实，错将借款金额4280万元混淆至上述收付款过程中，一审法院的该部分认定违反常理，自相矛盾。2．一审法院并未对担保效力进行认定，属认定事实不清。本案被上诉人担保行为是否有效，对本案审理结果尤为重要。若判定担保有效，担保人应按照《借款协议》在担保范围内向债权人承担连带保证责任；若判定担保无效，债权人无过错的，担保人应对《借款协议》债权人的经济损失承担连带赔偿责任。一审法院审理过程中，在未对担保效力进行认定的情况下，径直以上诉人无法证明《借款协议》的4000万元不在已偿还的63050万元之内为由，驳回原告诉讼请求，属认定事实不清。3．一审判决中，本院认为“被告亦不认可原告实际履行了涉案借款协议的付款义务，驳回原告诉讼请求”，属认定事实不清、适用法律错误。民事判决的“本院认为”是说理内容，其应当根据查明的案件事实、双方证据以及结合法律规定充分论述案件的法律关系、法律事实并做出法律结论。然而，一审法院仅仅在本院认为部分描述了被告的主张，在未对被告的主张进行任何论证及判断的情况下支持其主张，其属于认定事实不清。在本案中，关于上诉人实际履行出借义务的事实，上诉人在一审中出具《借款协议》、申请证人出庭作证、提供银行流水明细等，形成闭环证据链，充分证明上诉人已经履行借款义务的事实。因被上诉人不认可上述事实，根据《民诉法解释》第九十条的规定，被上诉人负有举证义务。但是一审中，被上诉人在未提供有任何直接关联性证据的情况下，仅仅凭表达立场及观点即获得一审法院支持，实难理解，更不符合法律的规定。被上诉人应当根据法律规定承担举证不能的不利后果。一审法院最终依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民诉法解释》第九十条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求是适用法律错误。鉴于本案中，被上诉人不认可上诉人已经履行出借义务，在上诉人已经提供证据的基础上，被上诉人有义务对其反驳上诉人请求所依据的事实进行举证。在被上诉人未能举证的情形下，一审法院应当根据上述法律规定支持上诉人的全部诉讼请求，而不是一味偏袒被上诉人、错误的理解及适用法律作出错误的判决。4.《借款协议》已实际履行，被上诉人应对4280万元借款及利息承担连带担赔偿责任。上诉人与债务人裴伟、尚明签署《借款协议》次日，上诉人委托第三方陆续向债务人账户支付借款。债务人裴伟、尚明在收到借款后，又陆续将款项打回上诉人委托的第三方账户，如此反复循环，才会出现汇款总金额为67330万元，汇回上诉人指定账户金额为63050万元的银行流水。且前述银行流水交易均发生在《借款协议》约定的一年借款期限内，这必然是经过借贷双方事先安排。否则第三方也就是实际打款人与裴伟、尚明素不相识，亦无其他任何交集的情况下，在《借款协议》签订次日开始如此频繁的巨额款项汇出汇入，是完全不符合常理的。借贷双方均未对此种操作方式提出任何异议，表明各方均认可并接受此种履行方式。上述履行出借款项方式，不违反国家强制性法律法规，应属合法有效。上诉人基于对专业金融机构清河支行作为担保人、及裴伟时任担保人行长职务的信赖，才同意出借资金，并且已经实际履行出借义务。上诉人作为自然人民事主体，并不具备审查被上诉人是否具备提供担保资格的能力，且单位印章的使用管理均是其内部制度，外部人员根本无法知晓。《借款协议》是清河支行行长裴伟交给的上诉人，这进一步使上诉人有理由相信被上诉人具备提供担保能力和资格，更让上诉人相信作为行长的裴伟是代表被上诉人做出具体民事行为，因此裴伟不仅是借款人，其还代表担保人。通过《借款协议》签订、履行过程可以看出，上诉人在整个借款过程中，并不存在任何过错。而被上诉人作为专业金融机构，明知其未经总行授权，仍对借款进行担保，其担保行为存在明显过错。根据《担保法》第五条第二款、《担保法解释》第七条及第十七条第一款的规定，本案系因担保人清河支行的过错导致担保无效，出借人冯金龙作为债权人存在本金4280万元及利息的经济损失，该损失与清河支行的担保行为密不可分存在因果关系。因此清河支行应对裴伟、尚明借款未还本金4280万元及利息承担连带赔偿责任。综上所述，根据《民事诉讼法》之相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院撤销一审法院的不当判决事项、依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。清河支行辩称：应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、冯金龙没有证据证明借款协议的真实性及按借款协议实际履行出借义务。因此主合同债务除不具有真实性外，也未实际履行。因此冯金龙与裴伟、尚明之间不存在借贷关系，也未按借款协议进行实际的借贷资金往来。一审法院认定其“无法证明涉案借款协议的4000万元不在已偿还的63050元款项之内，清河支行亦不认可冯金龙实际履行了涉案借款协议的付款义务”的认定正确。举证责任亦在冯金龙。而非清河支行义务。理由如下：1、从事实上分析：冯金龙提供的借款协议出具时间为2015年12月1日，借款时间为2015年12月1日；借款金额为4000万元，借款期限自2015年12月1日至2016年11月30日止。并注明：实际利息按日计算，以实际使用天数为准。（1）根据该份借款协议冯金龙并未举出证据证明从冯金龙账上向裴伟、尚明账户中在2015年12月1日当天一次或分次打入4000万元的证据。即冯金龙无证据证明冯金龙按借款协议履行出借4000万元的行为。因无借款的实际行为，故无返还借款一说，更无利息一说。况且根据借款协议双方关于利息约定不明，冯金龙诉讼请求要求按二分计息以何为据，对此冯金龙也无证据证明。冯金龙上诉状中称：“另外借款协议并没有约定付款还款方式，法律也没有规定借款人之间约定的借款数额必须一次性给付，从本案的四份银行交易明细看，足以证明借款人分次收到借款又分次回款的事实，且收回款形式完全符合银行及民间倒贷业务的交易习惯。”冯金龙的说法不成立。法律不会具体规定借款人之间约定的借款数额必须一次性给付。是否一次性给付或分次给付，是当事人双方约定的事实，不是法律规定的事实。但根据借款协议约定：借款时间就是2015年12月1日，金额就是4000万。双方并没有约定分次给付的事实。而协议中约定的借款期限是债务人的还款期限为从2015年12月1日至2016年11月30日止。借款期限并不是冯金龙的给付期限。现冯金龙无证据证明根据此借款协议在2015年12月1日当天履行借款4000万元义务的情况下，应视为其举证不能。就无权利要求实际债务人裴伟、尚明履行还款义务。更无权要求清河支行承担所谓担保责任。至于冯金龙举证的四份银行明细，无论是从汇款主体、汇款时间、汇款金额等各方面均与借款协议不一致。与本案不具有关联性。不应采信。只能说明其与裴伟、尚明之间存在其他的债权债务关系，并不能证明是因本借款协议而发生的债权债务。更不能因此要求清河支行承担担保责任。另根据刑事侦查卷宗本案主债务人尚明供述可知，马春红、马雨萌、马某1、王某四人银行交易流水都是尚明、裴伟与杨杰发生的借款行为。刑事侦查卷宗证据材料卷一第31页“尚明第三次讯问笔录”中公安机关问：“从你在建设银行、工商银行的交易明细中，2016年5月份之后，有多次与姚烨、吴吉祥、马春红、马雨萌、马某1、王某交易流水，这些人的钱是跟谁借的钱？”尚明供述称：“这些人的钱都是属于我跟杨杰借的钱，只是由这些人提供的资金和转账。实际上没有跟杨杰本人的交易。”因此根据主债务人尚明的供述，其从未与本案冯金龙发生过借贷关系。而冯金龙又不能举证证明其依据借款协议在2015年12月1日当天履行出借行为的情况下。不能证明债权债务实际存在。故一审判决驳回其诉讼请求正确。（2）本案冯金龙提供的五位证人证言中的刘某、马春红证言不具有真实性。理由如下：刘某、马春红证明是冯金龙与尚明、裴伟发生借贷关系，此陈述与尚明供述不一致。关于借款资金来源，刘某与马春红又出现矛盾说法。根据庭审刘某：“是与冯金龙合伙生意钱”；马春红说：“是自己家的钱。”而刘某与马春红系夫妻关系，如此大额款项到底是自家还是与他人合伙表述竟不一致？关于是否收取利息二人均陈述收的是本金，未收利息。但冯金龙在庭审中又明确说明的是：与裴伟、尚明的借款是二十几天一个周期，即意味着本金利息在一个周期内已经付清。所以本案庭审中证人与冯金龙以及起诉状与庭审中关于利息的陈述都是互相矛盾的。刑事侦查卷宗证据材料卷一第19页“尚明第一次讯问笔录”中公安机关问：“你和裴伟向这些人借钱都付利息吗？”尚明供述称：“都付利息。杨杰的大部分是7分5利息，其中有一两笔短期的都是9分钱利息。”根据尚明的供述，杨杰的借款利息都在7分5或九分。如果上述汇款均是来源于杨杰，那利息就与冯金龙陈述不一致。而根据庭审调查上述证人均自认是冯金龙借款，但刑事卷中尚明并未承认从冯金龙处借款事实，结合证人与冯金龙在是否付息问题上的矛盾性，证人的部分证言存在虚假性，因此冯金龙未能提供充分证据证明与尚明之间存在借款的真实性。主债务不存在，担保更不存在。四份证人证言陈述是应冯金龙要求进行汇款，并且资金为冯金龙自有。《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四项规定：“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”根据此通知，不是自有资金的出借行为违法。2、从常理性上分析，此借款协议也不具有真实性。一次性借款额度为4000万元。出借人基于谨慎投资角度考虑也不会同意一次性出借4000万元。虽冯金龙起诉状中陈述是用于银行倒贷业务，及利息三分。但在借款协议中均未体现。而且关键在于倒贷并非银行经营业务。所谓倒贷对银行百害而无一利。因此其起诉状中所述与借款协议以及实际情况不符合。因此无论是从冯金龙提供证据的本身矛盾性以及合理性上，借款协议都不具有真实性。所谓的担保也自然不具有真实性。主债务不存在，担保自然也不存在。二、假使冯金龙与裴伟、尚明之间存在借贷关系。清河支行的担保行为也不成立。清河支行不承担担保责任。理由如下：清河支行系辽宁辰州汇通村镇银行股份有限公司设立的分支机构。根据《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中，根据清河支行提供的营业执照及总行的业务授权书可知清河支行系分支机构，并且总行授权的经营范围中并没有担保业务。借款协议中并无总行盖章确认。因此担保行为不成立。清河支行无须承担担保责任。三、裴伟作为当时清河支行负责人在借款协议中担保人处盖章的行为并非是其履行职务的行为。同时也不构成表见代理。清河支行无须向冯金龙承担任何责任，包括过错责任等。1、法定代表人行使代表行为时不能超越法律规定的权限范围。裴伟虽系法定代表人，但行使本案中的担保行为是否超越法律规定的权限行为，根据《商业银行法》第二十条的规定：“设立商业银行分支机构，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：（一）申请书，申请书应当载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等；”根据此规定可知商业银行是特许经营行业。其经营业务需经批准方可开展。2、《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条：“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；等”第十五条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”第二十二条规定：“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”第五十九条规定：“《企业法人营业执照》、《营业执照》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。《企业法人营业执照》正本或者《营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。”第七十三条规定：“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”根据上述规定可知。清河支行的经营范围需经申请并获得批准后方可实施，而且其经营范围应在工商局进行登记备案。营业执照等应在营业大厅醒目位置悬挂公示。而公示中对清河支行经营业务范围有明确标注。而清河支行经批准的经营范围中并不包含担保经营业务。故裴伟所为的担保不属于商业银行的经营业务范围，自然不是其职权范围内的事项。根据《民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。而本案中的代表行为超越法律规定的职权范围，故对清河支行不发生效力。即担保行为不成立。3、裴伟的行为不构成表见代理，表见代理制度应当符合两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，如前所述，裴伟的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代表行为。其次：虽然借据上加盖了所谓清河支行的公章（事实上可能也是假章，根据冯金龙起诉状中陈述，冯金龙请求法院对印章的真伪进行鉴定，对此清河支行同意冯金龙此项请求。也建议法院依冯金龙请求组织鉴定。）。但冯金龙作为一个完全民事行为能力人，如此大额借款，在《担保法》明确规定：分支机构不得为保证人。同时《商业银行法》又明确规定了商业银行经营范围需经批准方可开展，经营范围在登记机构进行明确登记，并在大厅公示情况下通过合理正常渠道冯金龙应当知道为他人提供担保不属于清河支行的经营范围。而且利息约定为三分，事实上可能是九分。已经超出法律规定范围，不具有合法性。因此冯金龙主观上具有恶意并存在重大过失。因此裴伟的行为不构成表见代理。根据《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，裴伟的行为超越权限，在相关法律有明确规定的情况下冯金龙应当知道。因此该代表行为不构成表见代理，对清河支行不产生效力。所谓的担保合同不成立，答辩从无须承担担保责任。4、清河支行对裴伟、尚明的行为也不存在承担过错的责任。首先本案系裴伟、尚明个人犯罪行为，是裴伟、尚明个人道德品质问题。《商业银行法》第十二条：“设立商业银行，应当具备下列条件：……（三）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员”。根据此条规定，银行聘任的高级管理人员要求具备专业知识和业务工作经验。而裴伟、尚明经辽宁省银行业协会组织的“辽宁省农村金融机构三级高级管理人员任职资格”考试通过并取得合格证。符合任职高级管理人员条件。而个人的道德品质具有主观性，没有客观考核标准，法律对此也没有明确规定。因此清河支行在选任此二人作为高级管理人员上完全符合法律规定，不存在聘任过错。另担保并非银行在工商部门登记的业务内容，不属于银行业务范围，故不需要对不存在的业务承担过错责任。本案是裴伟、尚明的个人犯罪行为及冯金龙应知道担保不是银行业务的情况下的重大过失导致的损害后果。该后果与清河支行无关。清河支行不存在任何过错，故无须承担过错责任。三、关于冯金龙上诉状中所称“‘企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应该根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任’之规定，本案被上诉人作为分支机构，其提供的保证行为没有经过法人授权，故该保证合同关系无效。被上诉人应当承担连带保证赔偿责任。”清河支行认为，担保合同无效的前提是合同成立，成立之后因违反相关法律法规而导致无效。而本案中所涉及的担保，根据前面论述，因不构成表见代理，与清河支行无关从而导致所谓的担保合同未成立。合同因未成立，故无所谓有效无效之说。假使存在无效之说，过错赔偿责任也是在借贷真实存在基础上，根据前述，冯金龙根本无证据证明借贷真实存在，或借贷实际履行。因此在基本的借贷事实都无法证明情况下，何谈担保责任。综上请求法院维持原判，驳回冯金龙的上诉请求。冯金龙向一审法院起诉请求：1.请求判令清河支行向冯金龙支付欠款本金4280万元；2.请求判令清河支行按照月息二分计算自2016年11月30日至实际给付之日的违约赔偿金即利息；3.本案诉讼费由清河支行承担。一审法院认定事实：2015年12月1日冯金龙与裴伟签订《借款协议》一份，协议约定：“借款金额为肆仟万元，借款期限自2015年12月1日起，至2016年11月30日止，实际利息按日计算，以实际使用天数为准。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止。担保范围及于所有借款本息，违约金、赔偿金，出借人实现债权的费用(诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用)。本确认条款的效力独立于借条。借条无效不影响本确认条款的法律效力。”协议下方担保人盖章处盖有被告的公章，借款人签字处有裴伟、尚明的签字、手印。另查，自借款协议签订的日期后，王某、马某1、马某2、刘某四人名下的账户曾陆续向裴伟、尚明、李永建名下的账户汇款共计67330万元，冯金龙称以上汇款系四人代其给付给裴伟、尚明的借款，并称裴伟、尚明已还款63050万元，尚欠4280万元未还。再查，清河支行于2016年5月已将原有印章交于总行统一保管，2016年6月20日清河支行正式启用新的签章。本案借款人尚明已因诈骗犯罪被追究刑事责任，该刑事案件已审结，刑事判决书中冯金龙不属于尚明所犯诈骗罪侵害的被害人。借款人裴伟因涉嫌尚明刑事犯罪共犯，已被公安机关上网追逃，至今在逃。原审法院认为，本案清河支行系案涉借款协议的担保人，非借款人，应仅限担保合同范围内根据借款协议的实际履行情况承担责任。诉讼中，冯金龙称涉案借款的支付方式是借用第三方王某、马某1、马某2、刘某四人账户分次汇入主债务人账户，汇款总金额达67330万元，但冯金龙除提供四位证人作证外，无其他证据佐证该四人账户的汇款为案涉借款协议的借款，且所有单笔汇款金额均与涉案借款协议约定的借款金额4000万元不符，冯金龙提供借款期间的汇款证据只能证明债务人与冯金龙收款与付款之间的差额为4280万元，无法证明涉案借款协议的4000万元不在已偿还的63050万元款项之内。清河支行亦不认可冯金龙实际履行了涉案借款协议的付款义务。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回冯金龙的诉讼请求。案件受理费127,900.00元，由冯金龙负担。本院二审期间，冯金龙围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯金龙提交了如下证据：证据一、王某、马某1、马某2银行卡开卡记录。证明王某、马某1、马某2为完成冯金龙的委托付款义务，专门在银行开立账户用于向裴伟、尚明付款与收款使用。三人办理银行卡的开户时间均发生在第一次向裴伟、尚明支付借款当天或前几天，这也进一步说明了三人代冯金龙履行出借义务的客观事实。证据二、冯金龙、刘某企业信用信息公示报告，用于法院查明冯金龙与裴伟尚明的借贷关系中所提供的资金均为合法收入。冯金龙与刘某有提供借款资金的能力。清河支行就上述证据发表质证意见认为：对证据一真实性没有异议，但与本案无关。首先根据刑事卷宗尚明供述，王某、马某1、马某2等人的汇款行为均是尚明与案外人杨杰之间发生的借贷关系并非上诉人所述应冯金龙要求汇款。因此，与本案不具有关联性，不应作为证据使用。对证据二真实性没有异议，但不具有本案关联性。冯金龙作为法定代表人成立的一系列公司，成立时间在2019年11月7日。而本案借贷发生的时间是在2016年，无法证明上诉人所述的资金来源。其提供股东冯广宇与本案无关联性。另两份与本案不具有关联性。关于刘某作为法定代表人及股东所成立的一系列公司与本案不具有关联性。无法说明上诉人所主张的资金来源一说不能证明上述资金均来源于冯金龙。对冯金龙提供的上述证据，本院认证如下：冯金龙提交的二组证据在一审庭审前即存在，而其在一审无正当理由未在法律规定期限内向法院提交，该证据并非是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的新的证据，且该证据与本案事实认定不具有关联性，故本院对此不予采信。除上述情况外，原审法院查明的其他事实本院予以确认。根据当事人的上诉请求和答辩意见，并经当事人当庭确认，本案争议焦点是：冯金龙与裴伟、尚明之间的民间借贷合同是否已全面实际履行，清河支行应否承担保证责任。本院认为，本案是民间借贷合同纠纷，冯金龙请求保证人清河支行承担担保责任的依据是2015年12月1日其与裴伟、尚明签订的借款协议，该协议属于自然人之间的借款合同系实践性合同，合同仅有双方当事人的合意并不能成立，必须有实际的交付行为，即合同是在出借人提供借款时生效。冯金龙虽然提供了借款协议及转款凭证和证人出庭作证，但其主张、自述及提交的证据之间存在无法消除的矛盾，其在诉讼前后的主张违背常理，无法证明借款协议已实际履行。理由如下：第一，从借款协议形成来看，借款协议存在虚假的可能。案涉借款为大额借款，冯金龙对借款协议的签订细节述不清，于理不合。冯金龙在诉状中称“借款协议是在裴伟、尚明担任行长的办公地银行签订”，而在二审庭审中称“借款协议是其到裴伟的办公室取的，在哪签订的我不知道。”从日常生活经验来看，通常情况下利息的计付是借款合同的核心内容，当事人之间不会不对此进行协商，但案涉借款协议对利息的内容没有约定，不符合常理。冯金龙起诉状中称，裴伟、尚明说银行做倒贷业务，需要借款，月利息三分，这些内容在借款协议中均未体现。庭审中冯金龙称裴伟、尚明已还款63050万元中，全是本金没有利息，其又称，与裴伟、尚明的借款是二十几天一个周期，即意味着本金利息在一个周期内已经付清。因此，冯金龙关于利息的陈述之间及与合同约定内容之间互相矛盾，无法认定借款协议的真实性。第二，从借款的时间看，冯金龙提供的证据与借款协议的约定不一致。借款协议约定的借款时间是2015年12月1日，而冯金龙提供的证据载明借款时间是2015年12月2日至2016年10月17日期间。第三，从借款的数额看，与借款协议约定的数额不符。借款协议约定的借款数额是4000万元，而冯金龙提供的证据证明王某、马某1、马某2、刘某四人名下的账户向裴伟、尚明、李永建名下的账户汇款共计67330万元，裴伟、尚明已还款63050万元，尚欠4280万元，其主张与债务人裴伟、尚明实际的借款金额是《借款协议》约定借款期限内付款与收款的差额，该差额即为债务人的实际借款金额4280万元。第四，从资金的往来情况看，冯金龙并未向裴伟、尚明出借过款项。冯金龙没有举证证明为履行2015年12月1日的借款协议向裴伟、尚明出借4000万元的事实，其提供的证据均证明王某、马某1、马某2、刘某四人名下的账户向裴伟、尚明、李永建名下的账户汇款共计67330万元。第五，从资金来源看，冯金龙的主张及证人王某、马某1、马某2、刘某之间的陈述相矛盾。冯金龙主张借款资金都是其个人资金，并且王某、马某1、马某2、刘某四人分别向原审法院出具了书面证明，证明其汇款资金是冯金龙的个人资金，而在二审庭审中冯金龙又称，其资金只有二三百万，剩下都是刘某的资金。证人刘某庭审中称：“是与冯金龙合伙生意钱”；马春红说：“是自己家的钱。”而刘某与马春红系夫妻关系，如此大额款项到底是自家还是与他人合伙表述竟不一致。第六，从出借方式看，冯金龙的主张前后矛盾。冯金龙在诉状中称其通过借用王某、马某1、马某2、刘某的账户给裴伟、尚明进行借款转账，而在庭审中又称，其让上述四人代其给付借款、委托上述四人向裴伟、尚明出借借款。对上述矛盾和违反常理之处，冯金龙均未作出合理解释。由此可见，冯金龙没有提供足够的证据证明其实际履行了2015年12月1日的借款协议，其提供的证据不足以证明王某、马某1、马某2、刘某四人账户的汇款为履行案涉借款协议的借款，亦无法证明涉案借款协议的4000万元不在已偿还的63050万元款项之内，其让清河支行承担担保责任的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，冯金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127,900.00元，由上诉人冯金龙负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇二〇年八月十三日法官助理孟识睿书记员张博涵