甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终1059号上诉人（原审被告）：定西融诚房地产开发有限公司。住所地甘肃省定西市安定区友谊北路（友谊广场）商贸中心****商铺。法定代表人：尚宗海，该公司总经理。被上诉人（原审原告）:甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司。住所。住所地甘肃省定西市安定区南川金龙西路div>法定代表人：景利荣，该公司经理。委托诉讼代理人：李平观，该公司职员。上诉人定西融诚房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司买卖合同纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2020）甘1102民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司的委托诉讼代理人李平观、定西融诚房地产开发有限公司的法定代表人尚宗海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。定西融诚房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销定西市安定区人民法院(2020)甘1102民初1232号民事判决书，依法裁定驳回被上诉人的起诉或发还重审本案。一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司无主体资格，不是本案的适格原告。被上诉人甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司系甘肃正立建设投资（集团）有限公司设立的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条明确规定“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，被上诉人甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司无法人资格，其民事权利应由甘肃正立建设投资（集团）有限公司主张。二、原审应当裁定驳回被上诉人的起诉。三、上诉人欠付被上诉人货款1438692.5元的事实清楚，原审认定事实准确。依据双方结算结果，上诉人应当向被上诉人支付货款2649340元，上诉人已实际分期付款1210647.5元，尚欠1438692.5元。上诉人对该事实无争议。四、第三人刘博承诺支付上述欠款，被上诉人亦表示认可，该债务转移行为合法有效，该笔债务应由刘博偿还。2019年10月25日，第三人刘博向被上诉人出具还款承诺书，承诺于2019年11月30日前结清上诉人欠付被上诉人的所有商砼款，被上诉人接受该承诺，同意该笔欠款由第三人刘博偿还。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，上诉人将案涉欠款转移给刘博的债务转移行为合法有效，应予认定，第三人刘博应当承担还款义务。甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司向原审提出诉讼请求，请求人民法院依法判令被告支付拖欠的混凝土款1438692.5元，并承担按照欠款数额的10%计算的逾期付款违约金143869元，合计1582561.5元。原审认定事实如下：2019年3月21日，原告甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司（乙方，供方）与被告定西融诚房地产开发有限公司（甲方，需方）签订《商品混凝土销售合同书》，约定工程名称：融城大厦。工程地点：定西新城区市公安局隔壁。工程结构：框架。建筑规模：建筑面积22800平方，地下，地下**，地上**内容：商品混泥土搅拌、运输、泵送。强度等级：C15-C50。施工时间：2019年3月21日至2019年12月30日（实际供应时间以甲方工程进度为准）。合同列表确定了单价。结算及付款方式为甲方以碎石每出厂价47元/m3抵销商砼款，运费由乙方承担。余款由甲方现金结算，碎石运到正立商砼站。每月25日前双方以相互确认的对帐单为依据对当月使用方量，甲方于次月5日前付清上月货款。如甲方不能按时支付足额货款，乙方每天收取甲方所欠乙方供应混泥土款5%的滞纳金。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告进行了供货。2019年6月26日，甲方定西融诚房地产开发有限公司与乙方甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司、丙方定西福宁石料销售有限公司签订《商品混凝土付款协议书》，就2019年3月21日甲乙双方签订《商品混凝土销售合同书》双方约定的付款方式“甲方以碎石每出厂价47元/m3，抵冲商砼款，运费由乙方承担，余款甲方现金结算，碎石运到正立商砼分公司”，为明确付款事宜，经三方协商，抵冲商砼款的全部碎石均为丙方加工生产，丙方保证乙方对“融城大厦”项目混泥土生产中碎石料的正常供应，并约定了甲丙双方对乙方混泥土款的连带清偿责任。2019年9月22日，原告作出《甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司商品混泥土结算单》，确定混泥土工程造价2102860元，被告业务人员张荣平签字，并附有列表。2019年12月2日，原告又作出《甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司商品混泥土结算单》，确定混泥土工程造价546480元，仍由被告业务人员张荣平签字，亦附有列表。2019年10月25日，承诺人刘博、王志霞向原告出具承诺书，承诺于2019年11月30日前结清所有商砼款，如未办理完结，自愿承担一切违约责任。根据原告计算，共计货款2649340元，被告分期付款1210647.5元，下欠1438692.5元。原告遂起诉。原判认为，原告甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司与被告定西融诚房地产开发有限公司之间的买卖合同合法有效，受法律保护，现被告已经拖欠了原告的货款，应当继续履行并承担违约利息。原告主张的欠款数额及违约金计算符合约定及法律规定，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告定西融诚房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司欠款1438692.5元，并承担按照欠款数额的10%计算的逾期付款违约金143869元，合计1582561.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19043元，因适用简易程序减半收取计9522元，由被告负担。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为：关于上诉人称甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司无主体资格，不是本案的适格原告的问题。被上诉人甘肃正立建设投资（集团）有限公司商砼分公司系依法设立并领取了营业执照的有限责任公司分公司，有权以自己的名义主张权利，故上诉人认为其民事权利应由甘肃正立建设投资（集团）有限公司主张的理由不能成立。上诉人对欠付被上诉人货款1438692.5元的事实无异议，原审判决上诉人按照欠款数额的10%承担逾期付款违约金143869元。因双方签订的《商品混凝土销售合同书》约定：如甲方不能按时支付足额货款，乙方每天收取甲方所欠乙方供应混泥土款5%的滞纳金，且定西融诚房地产开发有限公司当时的法定代表人王志霞承诺对该欠款自愿承担一切违约责任，故一审判决上诉人支付违约金并无不当。关于上诉人称应由刘博支付上述欠款的问题，因《商品混凝土销售合同书》系上诉人与被上诉人签订，欠款均系定西融诚房地产开发有限公司融诚大厦项目商砼款，故一审应被上诉人的诉求判决上诉人定西融诚房地产开发有限公司承担责任有事实根据及法律依据。综上。上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19043元，由上诉人定西融诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马喜林审判员  王利宏审判员  张建文二〇二〇年八月二十六日法官助理梁莉娟书记员王莉莉