广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5212号上诉人（原审被告）：刘宇程，男，汉族，1979年8月18日出生，住址：广东省陆丰市****************。身份证号码：441************850。委托诉讼代理人：熊婷，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾小平，男，汉族，1988年6月28日出生，住址：四川省渠县***********身份证号码：513************714。上诉人刘宇程因与被上诉人贾小平建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决书第二判项，改判由刘宇程返还600000元履约保证金给贾小平。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、原告贾小平实际支付给刘宇程的履约保证金为60万元，而不是贾小平陈述的61万元，贾小平转账给刘宇程的61万元中，有1万元是工程图纸的设计费用，贾小平转给刘宇程代付的，该1万元工程图纸设计费用也已经由刘宇程实际支付了；二、本案双方签订的《建筑工程总承包合同书协议书》及《补充协议》被认定无效，双方均有相同的过错，负同等的责任。《合同法》第58条规定：双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此一审支持“自2018年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付50%的利息”是错误的。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决书第二判项，改判由刘宇程返还600000元履约保证金给贾小平。被上诉人辩称：61万，实际上是62万。另外2万元是图纸费用。现在这个工程已经不成事实，我方不应当继续承担图纸费。一审原告向一审法院起诉请求：一、被告立即偿还施工押金610000元及利息24247元（利息从2018年7月3日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，暂计算至2019年5月17日止;此后利息按本金610000元，直至应退还款项全部清偿之日止）；二、由被告承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：2018年5月31日，被告刘宇程（合同称甲方，即发包方）与原告贾小平（合同称乙方，即承包方）签订《建筑工程总承包合同书协议书》一份，该合同约定：一、工程名称：产径大厦；二、工程地点：惠阳区新圩镇塘吓产径村205国道旁；三、建筑结构：框剪结构；四、建筑面积：约20000平方米；五、工程概况：本项目占地面积3400平方米，分5栋承建，每栋面积400平方米，计划承建10层，没有地下室。5栋分二次完成滚动式承建第一次靠临街3栋同时承建六层主体，后面2栋九层框架，现场桩基以完成共102条桩交付施工、3栋临街首层为商铺层高5.80米，后期2栋首层停车场层高3.80米，以上的层高全部为3.30米；六、承包内容：乙方包工包料、包质量、包进度、包安全、包质量合格验收；七、承包范围：乙方从破桩头含回填开始至到主体框架完成按毛坯房标准交楼，外墙体四周砌20公分厚的沙灰砖含楼梯墙体，室内墙体砌10公分厚的轻质砖，含内外墙批荡挂网，外墙贴好纸皮砖，颜色由甲方确认。天面每栋做1个消防水池，容水量30立方，地下**做二个化粪池，尺寸由甲方提供给乙方。楼梯塌步批水泥沙浆收光；八、四周散水工程：现场搭临建生活区，钢筋制作场，所有的用水用电费用由乙方负责；九、不在乙方承包范围：水、电、消防、防雷、弱电、铝合金窗、入户门、防水、油漆、电梯间贴砖、栏杆及楼梯扶手；十、结算方式：按建筑面积单位为结算每平方米单价1150元，不含税；十一、工程款支付方式：前期3栋主体框架完成，支付工程款350万。滚动做后面2栋9层框架完成支付工程款280万。前3栋主体完成支付工程款350万。3栋全部交楼完成通过合格1月内付到3栋总额97%。后2栋的支付按前面3栋支付方式执行，余下3%作本项目质保金，1年内付清；十二、双方责任：甲、乙双方应配合本项目承建顺利完成，配合好对甲方质量进度安全的要求流程，配合甲方统一指挥安排；十三、甲方责任：对整个承建的安全运作，确保乙方顺利施工，现场提供电源、水源接驳口给乙方施工，负责对乙方施工过程中的质量安全进度监督。如因本项目甲方问题造成乙方不能施工。超出15天以后甲方应补贴乙方每人每天伙食费250元，超出一个半月还无法开工，按乙方前期投入的工程量造价结算；十四、乙方责任：确保承建本项目带资到位，不能中途施工停工，如因是乙方管理及资金不到位造成工地停工，超出15天内还无法续工，全部责任由乙方承担，甲方有权利终止合同，乙方前期所投入的工程量按60%结算；十五、安全要求：乙方必须做到安全措施维护，临街走道必须要做好防护。每个工人在施工不能穿拖鞋进场，必须佩戴安全帽，如有违反，每人每次罚款50元。附加条款：甲、乙双方共管售楼资金收入账户，每批售楼资金到账含定金先支付给乙方工程进度款，按比例70%给乙方。如因按合同规定无法给乙方带资工程款，就按本项目商住楼毛坯每平方3800元抵给乙方投入的工程款。被告刘宇程在该合同“甲方”处签名及捺印，并备注身份证号码；原告贾小平在该合同“乙方”处签名并捺印，并备注身份证号码。2018年5月31日，被告刘宇程（协议称甲方）与原告贾小平（协议称乙方）签订《补充协议》一份，该协议约定：本协议与建筑工程总承包合同协议书同步履行生效。在本项目承建双方同意达成共识。乙方承包惠阳区新圩镇产径大厦承建5栋总承包工程项目。本工程履约保证金100万元整。双方签订合同当天由乙方先交定金30万元合同正式生效，2018年6月1日进场施工，进场5天内再交70万元共计100万元。该两笔工程保证金由乙方打入甲方指定银行账户，由甲方收款人写收据给乙方。工程履约保证退回时间，3栋主体封顶先退50万元。5栋框架全部封顶履约保证金全部退还。收款人指定账户：621*************208建设银行，收款人姓名：刘宇程。被告刘宇程在该协议“甲方”处签名及捺印，并备注身份证号码；原告贾小平在该协议“乙方”处签名并捺印，并备注身份证号码。根据原告提交的中国农业银行个人明细对账单显示，原告于2018年5月31日至6月23日期间通过其名下的账号622*************471向被告名下的账号621*************208共转账八次，具体的时间和金额为：于2018年5月31日转账50000元，于2018年6月2日转账200000元，于2018年6月23日转账200000元，于2018年6月27日转账两次分别为90000元、10000元，于2018年7月19日转账10000元，于2018年7月20日转账10000元，于2018年8月1日转账40000元。上述八笔款项合计610000元。2018年7月3日，惠阳区新圩镇规划建设办公室作出执法编号CJ114号《停工整改通知》，该通知内载：“刘老板，经现场勘查，你在产径小学旁地段施工建设的商住楼，存在有以下三种情况:1.未取得《建设工程规划许可证》进行建设;3.未取得《建设工程施工许可证》进行建设；5.未办理《建设用地规划许可证》。现请你接通知后立即进行停工整改，按要求做好安全措施，同时备齐施工图纸、合同、相关用地和报建资料原件和复印件到我办备案,经核符合要求的按程序完善相关手续，并经整改合格后方可再施工建设。否则，由此对所造成的一切责任和后果，概由你负责全部经济赔偿及法律责任。”原告贾小平得知因涉案工程没有土地权属证书，后续根本无法进行施工履行合同。原告遂于2019年5月27日向一审法院提起诉讼。在庭审中，原告自认其无建筑工程施工资质。同时，被告自认涉案工程无办理国土证及规划、建筑许可证。一审法院认为：原告贾小平与被告刘宇程签订的《建筑工程总承包合同书协议书》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，但《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条均规定建筑工程的施工企业应具有相应等级的资质，禁止将建筑工程承包给无资质的企业施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告贾小平系自然人，并非具有建筑施工资质的企业，上述合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告刘宇程将案涉建筑工程分包给原告贾小平，并收取了610000元合同履约保证金，因涉案工程无办理国土证及规划、建筑许可证，致原告贾小平无法进行施工履行合同，且双方签订的合同无效，被告刘宇程应当返还610000元给原告贾小平。至于被告主张收取610000元中有10000元是设计图纸费，不属于保证金，不应退还，但未能提供证据予以证明，一审法院对被告该主张不予支持。关于原告贾小平主张被告支付履约保证金利息的请求。一审法院认为，原告贾小平与被告刘宇程签订的《建筑工程总承包合同书协议书》及《补充协议》无效后，被告占有原告履约保证金610000元期间给原告造成了利息损失，原告主张利息损失以610000元为基数，自2018年7月3日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至实际付清款项之日止，并无不当。但原被告在签订上述建设工程合同及补充协议时，均明知原告无施工资质，仍签订该合同，对于由此造成的合同无效，原、被告双方均负有责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于原告的该利息损失，根据公平原则，一审法院酌定原被告双方应各自承担50%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告贾小平与被告刘宇程于2018年5月31日签订的《建筑工程总承包合同书协议书》及《补充协议》无效。二、被告刘宇程应自本判决发生法律效力之日起十日内返还610000元履约保证金及支付利息的50%（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2018年7月3日起计至还清之日止）给原告贾小平。三、驳回原告贾小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10142元（原告已预交5071元），由被告刘宇程承担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、刘宇程主张的1万元的工程图纸设计费是否应当返还的问题；二、利息的计算问题。具体判析如下：一、关于刘宇程主张的1万元的工程图纸设计费是否应当返还的问题。原审法院判决认定双方当事人签订的《建筑工程总承包合同协议书》及《补充协议书》无效以及上诉人收取的履约保证金应当向贾小平退还，均未提出异议，二审予以维持。上诉人刘宇程二审上诉认为刘宇程向贾小平转账的61万元当中否包含1万元为工程图纸设计费，不应当连同履约保证金一并返还。对此，贾小平原审起诉请求刘宇程偿还施工押金61万元及利息。经查明，贾小平银行转账61万元中有1万元为工程图纸设计费，实际的工程履约保证金为60万元，贾小平二审庭审期间也表示该1万元为部分的图纸设计费用。原审法院判决认61万元均为履约保证金并予以还，处理欠妥，二审予以纠正。对于工程图纸设计费的问题，贾小平未起诉请求主张权利，双方当事人亦未进行有效诉辩，对于工程图纸设计费的退还问题，贾小平可另行诉讼解决，本案不予处理。二、关于利息的计算问题。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百三十一条的规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”本案中，双方当事人签订的《建筑工程总承包合同协议书》及《补充协议书》被确认无效，刘宇程因上述合同收取贾小平的60万元履约保证金构成不当得利，应当予以返还，上述款项产生的利息为法定孳息，按照上述规定应当一并予以返还贾小平。原审法院判决按照过错原则判决双方各承担50%的利息责任，不符合法律的规定。鉴于贾小平对此并没有上诉，二审予以维持。此外，合同无效自始无效，上诉人收取上述款项之日即产生法定孳息，本案的利息计算应当从实际收款之日起计。据此，原审法院判决利息从2018年7月3日起计算，处理并无不妥，上诉人主张利息从起诉之日起计算，理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决第一项及诉讼费分担部分。二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决第三项；二、变更惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2611号民事判决第二项为：刘宇程应自本判决发生法律效力之日起十日内返还600000元履约保证金及支付利息的50%（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2018年7月3日起计至还清之日止）给贾小平；四、驳回贾小平的其他诉讼请求。二审受理费用50元，由上诉人刘宇程负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月二十一日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；