文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终408号上诉人(一审原告)：广州埃信电信设备有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕二路602号之一307房。法定代表人：区国英，该公司董事长。委托诉讼代理人：萧鹤亭，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李苇，女，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：广州开信通讯系统有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区南翔一路50号自编六栋二楼201、202、203、204、205房。法定代表人：王文尚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人广州埃信电信设备有限公司（以下简称埃信公司）因与被上诉人广州开信通讯系统有限公司（以下简称开信公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。埃信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持埃信公司的全部诉讼请求，诉讼费用由开信公司承担。事实和理由：1.被诉产品与涉案专利设计形状完全一致，两者在整体视觉效果上没有差异，被诉产品侵害了涉案专利权。2.开信公司提供的现有设计对比文件均为已失效专利，不能作为现有设计证据。被诉产品属于通讯类高端产品，开信公司成立于2018年8月，其技术是侵权抄袭而来。3.开信公司实施了被诉制造、销售、许诺销售，一审未认定许诺销售属事实认定错误。开信公司辩称，开信公司认可一审判决关于开信公司现有设计抗辩成立的认定以及裁判结果，但不认可一审对被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定。埃信公司的上诉事由均不成立，其主张的赔偿数额也没有任何依据，请求予以驳回。埃信公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.开信公司停止制造、销售、许诺销售侵犯埃信公司名称为“通信直放站机箱”、专利号为ZL201730473405.1的外观设计专利权产品；2.开信公司赔偿埃信公司经济损失及合理维权费用共计100000元；3.本案诉讼费由开信公司负担。一审法院认定事实如下：埃信公司是名称为“通信直放站机箱”、专利号为ZL201730473405.1的外观设计专利权人。该专利申请日为2017年9月30日，授权公告日为2018年10月16日。根据简要说明记载，该外观设计产品用于放置通信直放站的组成部件，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或者照片为主视图。该专利按期缴纳年费，至今合法有效。根据广东省广州市广州公证处出具的（2019）粤广广州第071106号《公证书》记载，2019年6月5日，埃信公司的委托代理人钟某来到该公证处称，为维护埃信公司专利权益，特向该公证处申请对其前往位于广东省江门市恩平市开春高速公路ＴＪ03施工地对相关机器进行拍照的过程进行保全证据公证。2019年6月6日，该公证处的公证员和工作人员随同钟某来到位于广东省江门市恩平市开春高速公路ＴＪ03施工地。公证员对钟某指认的位于上述施工地内的相关机器（中国电信，ＫＩＣＯＭ通信基站箱）进行拍照、录像。该《公证书》显示的通信基站箱上贴有铭牌，铭牌上印有“”标识和“广州开信通讯系统有限公司”字样；通信基站箱上亦印有“”标识及手写“中国电信”字样，同时还挂有一牌子，牌子上印有“工程：恩平中交路桥凤凰山隧道工程总部基站12芯光缆布放工程；备注：工地办公室外墙外墙箱（A06LDIEP/GB291）至凤凰山隧道工程总部基站箱（A06FHSSD001/GB01）12芯光缆；中国电信；江门南建公司施工”字样。在一审庭审中，埃信公司主张开信公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，但表示没有许诺销售的相关证据。开信公司认为其没有侵犯埃信公司的外观设计专利权。埃信公司提交的证据不能显示开信公司有大规模的生产、销售被诉侵权产品，埃信公司所提供的照片实际上是开信公司的生产样机，只有几台，并不具有成型的规模，因此开信公司不具有生产被诉侵权产品的行为。埃信公司仅在江门市恩平市对开信公司的产品进行拍照，并没有在市面上购买被诉侵权产品。开信公司于2018年10月16日申请了34062320号注册商标“”，国际分类38类，核定使用商品/服务为无线电广播、信息传送、计算机终端通讯、无线广播、电信信息、信息传输设备出租、光纤通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、电讯路由节点服务、提供全球计算机网络用户接入服务；国际分类9类，核定使用商品/服务为电子信号发射器、无线电设备、网络通讯设备、信号转发器、全球定位系统（GPS）设备、发射机（电信）、防无线电干扰设备（电子）等。埃信公司提交的《埃信公司专利与被诉侵权设计对比》记载了涉案专利与被诉侵权设计主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图的对应图片。其中被诉侵权设计的左视图、右视图、俯视图与立体图分别与埃信公司提交的（2019）粤广广州第071106号《公证书》的附图十六、附图十五、附图十七及附图三十相同。埃信公司在一审庭审中主张以前述《埃信公司专利与被诉侵权设计对比》显示的被诉侵权设计作为比对文件。埃信公司表示涉案专利产品是针对其发明专利派生出来的设计机箱，不是大规模通用的机箱。经比对，埃信公司认为涉案专利的设计要点是产品上的扣卡，被诉侵权设计上也有最关键的扣卡；两者的提手位置一样，装锂电池的箱子位置也一样。因此，埃信公司认为被诉侵权设计与涉案专利构成相同。开信公司认为，两者的区别点存在于：1.从主视图看，涉案专利与被诉侵权设计前后支架的形状以及相关安装孔的元素均不同；散热尺上的矩形元素也不同，该矩形的元素在整个主视图上的构图面积及比例区别十分大；机箱左右两边固定螺钉的数量也不同；两者的长度尺寸完全不一样，涉案专利是瘦长型，被诉侵权设计接近正方形。2.从后视图来看，被诉侵权设计的散热尺区域没有矩形元素遮挡，而涉案专利是有的，且两者的长度尺寸也不相同。3.从左右视图看，两者上下端的形状完全不同，被诉侵权设计机箱是直角的，涉案专利机箱是斜角的；两者在中间区域的形状也不同，被诉侵权设计机箱是长形的梯形元素，涉案专利机箱是上下梯形的镜相元素；机箱下方的中部也是不同的，被诉侵权设计是无重叠的矩形，涉案专利则是有重叠的。4.从俯视图看，两者最下方部位不同，被诉侵权设计是没有矩形的重叠元素，涉案专利则有矩形的重叠元素遮挡；散热尺的高度占机箱的比例不相同。开信公司表示埃信公司主张的比对材料不能充分的对两者进行比对。埃信公司主张其经济损失及合理支出由法院酌情确定，并主张参考以下因素：1.开信公司的侵权行为比较隐蔽；2.埃信公司公证取证及委托律师存在一定的花销；3.被诉侵权产品单价较高。开信公司主张现有设计抗辩，提交了专利号分别为ZL201030209302.2、ZL200730174491.2的专利授权公告文本作为现有设计抗辩对比文件。其中专利号为ZL201030209302.2的授权公告文本记载的外观设计专利申请日为2010年6月21日，授权公告日为2010年12月22日；专利号为ZL200730174491.2的授权公告文本记载的外观设计专利申请日为2007年10月15日，授权公告日为2008年11月26日。一审法院前往位于广东省江门市恩平市开春高速公路ＴＪ03施工地进行现场勘验。埃信公司委托诉讼代理人钟某及开信公司委托诉讼代理人刘志伟到达现场予以见证。钟某现场指认的通信基站箱为本案被诉侵权产品，由开信公司生产、提供。上述通信基站箱与前述《公证书》及《埃信公司专利与被诉侵权设计对比》记载的图片所显示的产品一致。通信基站箱产品正面及侧面的铭牌上均印有“”标识，但没有手写“中国电信”字样。开信公司现场确认埃信公司指认的通信基站箱由其生产。另查明，开信公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2018年8月20日，注册资金为6000万元，法定代表人为王文尚，经营范围为射频识别（RFID）设备的研究开发、光电子器件及其他电子器件制造、通信信号设备微信服务、通信信号系统工程服务、通信信号技术的研究开发、通信信号工程设计服务、通信信号系统设备产品设计、通信信号技术推广服务、电子产品批发、电子产品零售等。一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。埃信公司是名称为“通信直放站机箱”、专利号为ZL201730473405.1的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。他人未经埃信公司许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；2.开信公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.被诉侵权设计是否实施了现有设计；4.开信公司的民事责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。一般而言，在进行外观设计的侵权比对时，需要比对各面视图以确定产品的整体外观设计要点，以整体观察、综合判断为原则。本案被诉侵权产品与本案专利产品均为通信直放站机箱，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者相同点有：1.整体外形为长方形盒体，盒体正面与背面为条形沟槽设计，盒体正面左侧上方及下方各有一矩形设计；2.盒体上部及下部各有一安装挂板及提手设计；3.盒体两侧均有一长条凹陷设计及矩形缺块设计；4.盒体和盖子之间均通过铰链、安装孔和螺钉进行固定连接。两者不同点有：1.本案专利与被诉侵权设计的长度尺寸不同，盒体正面的矩形设计比例不同；2.盒体的安装孔与螺钉数量不同。一审法院认为，本案专利的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与本案专利构成近似，被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权保护范围。二、关于开信公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于制造行为，埃信公司在广东省江门市恩平市开春高速公路ＴＪ03施工地对被诉侵权产品进行保全证据公证，一审法院对该公证过程的真实性予以采信。埃信公司经公证所取得的照片显示被诉侵权产品上印有开信公司的注册商标“”，被诉侵权产品上贴的铭牌亦印有开信公司的注册商标“”及开信公司的名称，且开信公司现场勘验时确认被诉侵权产品由其生产，再结合开信公司的经营范围，一审法院认定开信公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于销售行为，埃信公司经公证所取得的照片显示被诉侵权产品上有手写“中国电信”字样并挂有一牌子，牌子上显示“工地办公室外墙外墙箱（A06LDIEP/GB291）至凤凰山隧道工程总部基站箱（A06FHSSD001/GB01）12芯光缆；中国电信；江门南建公司施工”，表明被诉侵权产品的使用者为第三人，在开信公司未提供相反证据的情况下，根据商品交易习惯推定，开信公司将其制造的被诉侵权产品销售给了第三人。因此，一审法院认定开信公司实施了销售被诉侵权产品的行为。关于许诺销售行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据上述法律规定，埃信公司对其主张的开信公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为负有举证责任。本案中，埃信公司并未提供任何证据证明开信公司存在许诺销售被诉侵权产品行为。因此，一审法院对埃信公司该主张不予支持。三、关于被诉侵权设计是否实施了现有设计的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，开信公司主张现有设计抗辩，提交了申请号为ZL201030209302.2的专利证书（以下简称对比设计1）及申请号为ZL200730174491.2的专利证书（以下简称对比设计2）作为对比文件。对比设计1的申请日为2010年6月21日，授权公告日为2010年12月22日，早于本案专利的申请日和授权公告日，可以作为现有设计抗辩的对比文件；对比设计2的申请日为2007年10月15日，授权公告日为2008年11月26日，亦早于本案专利的申请日和授权公告日，亦可以作为现有设计抗辩的对比文件。将被诉侵权设计与对比设计1进行比对。经比对，两者形状均为长方形盒体，盒体正面与背面为条形沟槽设计，盒体正面均有一矩形设计，盒体底部有出线孔设计。两者不同点存在于：1.对比设计1的盒体正面与背面条形沟槽之间有类似于小括号的间接或连续性的符号设计，被诉侵权设计无此设计特征；2.对比设计1盒体正面上方左侧无矩形设计，盒体正面下方的矩形设计居于右侧；3.对比设计1的上部及下部没有安装挂板及提手设计，对比设计1的提手设计位于盒体左侧；4.两者盒体底部出线孔位置和数量不同。一审法院认为，该类产品是用于放置通信直放站的组成部件，且其产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。经比对，被诉侵权设计与对比设计1的形状均为长方形盒体；从主视图看，被诉侵权设计有安装挂板及提手设计，对比设计1无安装挂板设计，其提手设计位于其左侧，但安装挂板及提手设计属于功能性设计；其余区别点为细微变化及非显著识别部分，对二者的整体视觉效果不具有显著影响。以整体观察、综合判断的原则，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权设计与对比设计1在整体视觉效果上不存在实质性的差异。将被诉侵权设计与对比设计2进行比对。经比对，两者形状均为长方形盒体，盒体正面与背面为条形沟槽设计，盒体正面均有一矩形设计，盒体底部有出线孔设计。两者不同点存在于：1.对比设计2的盒体正面与背面条形沟槽之间有无序性的小方框设计，被诉侵权设计无此设计要点；2.盒体正面上方左侧无矩形设计，盒体正面下方的矩形设计居于右侧；3.对比设计2的上部及下部没有安装挂板及提手设计；4.两者盒体底部出线孔位置和数量不同。一审法院认为，该类产品是用于放置通信直放站的组成部件，且其产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。经比对，被诉侵权设计与对比设计2的形状均为长方形盒体；从主视图看，被诉侵权设计有安装挂板及提手设计，对比设计2无此设计特征，但该设计属于功能性设计；其余区别点为细微变化及非显著识别部分，对二者的整体视觉效果不具有显著影响。以整体观察、综合判断的原则，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权设计与对比设计2在整体视觉效果上不存在实质性的差异。因此，开信公司的现有设计抗辩成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。因此，开信公司实施的是现有设计，不构成侵犯专利权。综上所述，开信公司有证据证明其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权，因此，埃信公司要求开信公司停止侵权、赔偿损失的诉请没有依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回埃信公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由埃信公司负担。二审诉讼期间，埃信公司向本院提交了两份证据：证据1是涉案专利年费的收费收据，拟证明涉案专利权持续有效；证据2是埃信公司产品简介宣传册，拟证明埃信公司专利产品的高科技性及市场价值高。开信公司发表质证意见，认可埃信公司二审提交证据的真实性，不认可其证明目的。本院经认证，对埃信公司二审提交的证据1、2真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合焦点问题予以综合评述。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。一审法院认定开信公司实施了被诉制造、销售行为，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：开信公司是否实施了被诉许诺销售行为；现有设计抗辩是否成立；如现有设计抗辩不成立，开信公司的民事责任应如何确定。关于开信公司是否实施了被诉许诺销售行为的问题。埃信公司主张开信公司实施了被诉侵权产品的许诺销售行为，但未提供证据予以证明。埃信公司该事实主张不成立，本院不予支持。关于现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。现有设计抗辩首先需要审查是否满足时间条件，即是否在专利申请日以前在国内外为公众所知。本案中，开信公司依据其一审提交的两份专利文件对比设计1和对比设计2主张现有设计抗辩。该两份对比文件显示的专利授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计对比文件。至于该两份文件所涉专利权是否持续有效，不影响对比设计1和对比设计2均在涉案专利申请日前已公开的事实认定。埃信公司以该两份专利文件已失效为由主张其不能作为现有设计证据，于法无据，本院不予支持。将被诉侵权设计与对比设计1、2分别进行比对，两者在整体形状、盒体正面和背面的条形沟槽设计等方面均基本一致，盒体正面均有矩形设计，盒体和盖子均系通过铰链、安装孔和螺钉进行固定连接，且均有提手设计。两者间的不同点均主要在于：被诉侵权产品盒体正面上方左侧有一矩形设计，对比设计对应位置无该设计，被诉侵权设计盒体正面下方的矩形设计在左边竖向设置，而对比设计的系在右侧横向设置；被诉侵权产品盒体上下两端均有安装挂板及提手设计，而对比设计无安装挂板设计，提手设置在盒体侧边。本院认为，此类用于通信直放站的机箱产品在正常使用时通常需固定安装于通信直放站，一般均有安装部件、提手等设计。被诉侵权设计与对比设计在整体形状、盒体沟槽以及连接铰链等方面均基本相同，考虑到产品使用场景和功能需求，两者在安装部件、提手等方面的区别属于局部或细微区别，两者在整体视觉效果上均无实质性差异，被诉侵权产品实施的是现有设计。埃信公司关于开信公司现有设计抗辩不能成立的上诉理由不成立，本院不予支持。开信公司的现有设计抗辩成立，其被诉行为不构成对涉案专利权的侵害，开信公司无需承担民事侵权责任。综上所述，上诉人埃信公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人广州埃信电信设备有限公司负担。广州埃信电信设备有限公司已预交二审案件受理费5800元，本院退回其多交的3500元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年八月三日法官助理李婵娟书记员梁淑娴