广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6528号 上诉人（原审被告）：广西中大股份有限公司，住所地：南宁市青秀区嘉湖巷**佳和大厦**。 法定代表人：陈洪胜，董事长。 委托诉讼代理人:赵丹云，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陆丽，女，1973年5月13日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人广西中大股份有限公司（以下简称：中大公司）因与被上诉人陆丽商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初11828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中大公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人中大公司无需向被上诉人陆丽支付利息。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《商品房合作建房协议》无效，因各自均有过错，因此，上诉人仅需向被上诉人返还财产，即退还被上诉人合作建房诚意金人民币10万元。另在双方签订的《协议》中也并未约定向被上诉人支付利息，因此，上诉人认为不应向被上诉人支付利息。 被上诉人陆丽辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陆丽向一审法院起诉请求判令：一、中大公司退还陆丽合作建房诚意金59000元；二、中大公司支付陆丽利息（利息计算：以合作建房诚意金为基数，自2015年7月24日起计息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，现暂计至2017年7月12日为13864.07元，之后部分继续计至中大公司退还全部合作建房诚意金之日止）；三、中大公司承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2010年12月13日，以中大公司为甲方（开发方），以陆丽为乙方（合作方），经过协商签订了一份《商品房合作建房协议》（编号：121301），约定双方就甲方即将开发的位于仙葫大道青秀区政府后面的新项目合作建房事宜达成如下协议：“一、项目情况：1、项目名称：****。2、项目建设用地规划许可证编号：地字第****01201000026号。3、项目位置：位于****。4、项目用地书政府置换用地，目前正在办理土地证置换手续，现处于总评设计阶段……。二、户型及面积：计划建造多栋11层、18层、28层等不同高度的小高层和高层楼房，暂定四种户型……。三、开工时间及工期：完成土地证置换手续后的半年内开工，工期预计2年半。四、价格：1、甲方以成本单价作为合作建房的平均单价，均价为3500元/平方米……。五、付款方式：1、乙方在签订本协议时向甲方支付合作建房诚意金100000元整，在甲方取得预售许可后，乙方已付的诚意金冲抵购房首付款，如已付诚意金不足首期款比例，则需在一周内不足首付款。2、如乙方选择一次性付款，则在甲方办好预售证后一周内，一次性支付完余下房款，并签订正式的《商品房买卖合同》。3、如乙方选择银行按揭贷款，则在甲方办好预售证后一周内，签订正式的《商品房买卖合同》，并到公司指定的银行办理按揭贷款手续……。”该协议还对选房原则、双方的权利义务等条款作了约定。同日，陆丽通过现场刷卡方式向中大公司支付了100000元合作建房诚意金，中大公司收款后向陆丽出具了加盖其财务专用章《收款收据》。 2015年4月24日，以中大公司为甲方，以陆丽为乙方，经过协商签订了一份《协议》，内容为：“经甲、乙双方友好协商，就乙方提出退出甲方开发的新项目（****）商品房合作建房事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方提出的申请，同意于2015年7月24日前退还乙方所交纳的合作建房诚意金人民币壹拾万元整。二、退款后，甲、乙双方签订的《商品房合作建房协议》（编号：121301）自动终止。三、退款后，甲、乙双方互不相欠。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。”之后，中大公司于2015年11月17日、2015年12月14日、2016年12月1日分别退还陆丽合作建房诚意金各10000元。2018年6月1日、2018年8月3日、2019年2月2日，中大公司以委托广西文康文化发展有限公司向陆丽转账支付的形式，分别退还陆丽合作建房诚意金5000元、5000元、1000元。上述六笔退款共计41000元。因中大公司一直未能按约退还陆丽剩余的合作建房诚意金，陆丽多次追款无果，遂向一审法院起诉，并提出前述诉讼请求。中大公司则答辩如前。 一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”之规定，陆丽与中大公司于2010年12月13日签订《商品房合作建房协议》、支付合作建房诚意金100000元以及约定在中大公司取得预售许可后，陆丽已付的诚意金冲抵购房首付款并且在中大公司办好预售证后一周内一次性支付完余下房款，双方签订正式的《商品房买卖合同》的行为，仅有陆丽出资，在商品房建成后取得固定房屋，并无共担风险之约定，不符合合作开发房地产合同共同出资、共享收益、共担风险的特征。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。”之规定，涉案的《商品房合作建房协议》对商品房的基本状况、价款、付款方式、付款时间、签订《商品房买卖合同》时间、双方的权利义务等作出约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中大公司已经按照约定向陆丽收受可以冲抵购房首付款的合作建房诚意金100000元，故应将陆丽与中大公司的上述行为认定为商品房预售合同行为。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得涉案商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，至今没有任何证据能证明中大公司已经取得了涉案房地产开发项目的商品房预售许可证，故应认定双方的商品房预售合同行为属无效民事行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，中大公司因本案无效商品房预售合同行为取得的合作建房诚意金100000元，应当返还给陆丽。鉴于诉前中大公司已经退还陆丽41000元，故其尚应返还陆丽合作建房诚意金59000元。因中大公司作为房地产开发商对造成本案纠纷应负全部责任，并且长期占用陆丽购房资金确已造成利息损失，故其应向陆丽支付利息（利息计算：以100000元为基数，自2015年7月25日起计算至2015年11月17日止，以90000元为基数，自2015年11月18日起计算至2015年12月14日止，以80000元为基数，自2015年12月15日起计算至2016年12月1日止，以70000元为基数，自2016年12月2日起计算至2018年6月1日止，以65000元为基数，自2018年6月2日起计算至2018年8月3日止，以60000元为基数，自2018年8月4日起计算至2019年2月2日止，以59000元为基数，自2019年2月3日起计算至2019年8月19日止，均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利计算；以59000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至中大公司全部清偿之日止）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决：一、中大公司应返还陆丽合作建房诚意金59000元；二、中大公司应向陆丽支付利息（利息计算：以100000元为基数，自2015年7月25日起计算至2015年11月17日止，以90000元为基数，自2015年11月18日起计算至2015年12月14日止，以80000元为基数，自2015年12月15日起计算至2016年12月1日止，以70000元为基数，自2016年12月2日起计算至2018年6月1日止，以65000元为基数，自2018年6月2日起计算至2018年8月3日止，以60000元为基数，自2018年8月4日起计算至2019年2月2日止，以59000元为基数，自2019年2月3日起计算至2019年8月19日止，均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利计算；以59000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至中大公司全部清偿之日止）。一审案件受理费1622元，由中大公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房合作建房协议》、对涉案商品房的基本状况、价款、付款方式、付款时间、签订《商品房买卖合同》时间、双方的权利义务等作出约定，具备商品房买卖合同的主要特征，上诉人未能提供证据证明其取得涉案房地产开发项目的商品房预售许可证，故双方之间的商品房预售合同无效。上诉人应向被上诉人返还合作建房诚意金及占用被上诉人资金期间的利息损失。上诉人以双方对《商品房合作建房协议》无效均有过错为由，主张不承担占用资金的利息损失，没有充分事实和法律依据，且上诉人拒付利息损失的结果导致上诉人因合同无效获利，与无效合同处置原则相悖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费154元，由上诉人广西中大股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年八月四日 书记员 陈 泉