甘肃省陇南市中级人民法院民事裁定书（2020）甘12民申13号再审申请人(一审被告、二审上诉人):汪某1。委托诉讼代理人：王某1。被申请人(一审原告、二审被上诉人):汪某2。原审第三人：汪某3。再审申请人汪某1因与被申请人汪某2、第三人汪某3排除妨害纠纷一案，不服成县人民法院（2018）甘1221民初945号民事判决及本院（2019）甘12民终399号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。汪某1申请再审称∶1、请求依法撤销陇南市中级人民法院（2019）甘12民终399号《民事判决书》和成县人民法院（2018）甘1221民初945号《民事判决书》，并依法驳回再审被申请人汪某2的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由再审被申请人汪某2承担。事实与理由：一、陇南市中级人民法院（2019）甘12民终399号《民事判决书》和成县人民法院（2018）甘1221民初945号《民事判决书》审理程序严重违法。首先、原一、二审法院审理时没有通知证人乔某出庭作证，证人乔某出具的情况说明不能作为认定本案事实的依据。其次，陇南市中级人民法院二审审理程序严重违法。二审案件审理期限为三个月，而本案从再审申请人交纳上诉费至再审申请人领到陇南市中级人民法院（2019）甘12民终399号《民事判决书》时间相差10个月，故二审审理程序严重违反了《民事诉讼法》的有关规定。二、原一、二审法院《民事判决书》认定事实不清。首先，法庭质证时第三人提交的再审申请人书写的《承诺书》明确说明“等日后建造门面房二楼时由我本人修建门面房楼梯”、再审申请人书写的《承诺书》并没有写出恢复原状。其次，成县人民法院（2018）甘1221民初945号《民事判决书》第7页第20行：“……本院认为，被告与邻居签订《土地权属兑换协议》，并对地方进行兑换是事实，本院对双方兑换土地的事实予以认定。但对于兑换后争议楼梯间的宽度三方当事人陈述意见不统一，但是三方当事人均未提交相关证据证明自己的主张，故本院就争议楼梯间的面积已现状予以认定。”，原审法院《民事判决书》的这一认定与本案事实极为不符。2002年5月4日，为了弟兄们今后能和睦相处，再审申请人汪某1父亲请了朋友王某2、王某3，并叫来再审申请人汪某1姐姐汪某5，在再审申请人汪某1和再审被申请人汪某2、兄长汪某3及邻居的参与下进行了分家，并写了一份分家协议。分家协议签订后，再审申请人汪某1在当年修建了一栋坐北朝南的两层楼房，在建房过程中，再审申请人汪某1经父母和兄长汪某3同意后拆除了未曾使用过的简易楼梯，并修建了大门。2016年3月2日，邻居耿道成拆除旧房建新房时，因房屋地基不规则，要求与再审申请人汪某1兑换部分宅基地，在朋友王某3及再审申请人汪某1姐夫费某的见证下，再审申请人汪某1与邻居耿道成签订了一份《土地权属兑换协议书》，再审申请人汪某1用自己分得的的部分宅基地与邻居耿道成的隔墙进行了兑换，使楼梯间增宽0.81米。2017年3月9日，再审申请人汪某1拆除了与邻居耿道成兑换的隔墙及2002年自己修建的大门后，重新安装了卷闸门，以上事实经过三次开庭审理已经查明，原审法院判决咋能以现在楼梯间的宽度为准呢。成县人民法院（2017）甘1221民初277号《民事判决书》第10页第12行：“……门面房楼梯间的原有宽度暂按本院勘验并经被告认可的宽度1.64米计算……”已经查明原楼梯间的宽度为1.64米，现在楼梯间的宽度为2.45米，比分家时增宽0.81米，这增宽的0.81米是再审申请人汪某1用自己的部分宅基地与邻居耿道成的隔墙兑换的，《土地权属兑换协议书》说的十分清楚，咋能没有证据呢还有陇南市中级人民法院（2018）甘12民终177号民事裁定书，明确指出原判认定事实不清，适用法律错误，为什么不依法纠正呢。原审法院判决认定事实不清。再次，原一审法院审理时，法庭于2017年11月13日下午询问参与执笔书写《关于汪某4父子家事协议》的证人王某2时，证人王某2说的十分清楚，《关于汪某4父子家事协议》是他执笔写的，楼梯间属汪某1出路，楼梯属汪某3、汪某1、汪某2三兄弟共同共有，对王某2的证言原一、二审《民事判决书》为什么只字不提呢。三、原一、二审法院《民事判决书》适用法律不当，故意曲解当事人的意思表示，判决结果明显违背了法律规定的当事人自治原则。成县人民法院（2018）甘1221民初945号《民事判决书》第6页第16行认定：“本院认定如下……该协议还约定，门面房楼梯属三方当事人共同共有，但楼梯与楼梯间是不可分割的统一体，故楼梯间也应属三方共同共有。被告以协议中约定的楼梯间属汪某1出路，辩解楼梯间属其单方所有，理由不能成立，对其辩解不予支持。”，原一、二审法院的这一认定，既曲解了《关于汪某4父子家事协议》签订的本意，又激化了家庭内部矛盾，更违背了法律规定的当事人自治原则。2002年5月4日，再审申请人汪某1弟兄三人与父母亲签订的《关于汪某4父子家事协议》分家协议：“老业遗留属院（东南后街70号）经协议北头至南三分之二归长子汪某3继承，三分之一属二子汪某1继承（具体界线从坐西向东门面房由南向北第二间柱子外线为准）……”、“门面房楼梯属汪某3、汪某1、汪某2三家所有，楼梯间属汪某1出路，其他人再不得于涉。”、“三子汪某2建房所占用自留地主权属三子所有、其他人不再提说和纠缠……”明确约定，东南后街70号从坐西向东门面房由南向北第二间柱子外线属于再审申请人汪某1所有，即东南后街70号房屋三分之一属于再审申请人汪某1所有，三分之二属于第三人汪某3所有，汪某2建房所占用自留地主权属汪某2所有，这就充分说明东南后街70号房屋与汪某2毫无任何关系，这是当事人自愿达成的分家协议。如果原一、二审法院判决要曲解《关于汪某4父子家事协议》签订的本意，违背当事人自治原则推翻《关于汪某4父子家事协议》分家协议，那么，原一、二审法院为什么不给再审申请人三弟兄重新分家呢。同时，该《协议》明确约定楼梯间属再审申请人汪某1出路（所有），楼梯属于弟兄三人共同使用，这一约定充分说明楼梯间与楼梯是分割开来的，否则，当时参与分家的那么多人为何要多此一举呢。原一、二审判决认定楼梯间与楼梯是不可分割的，纯属曲解《关于汪某4父子家事协议》分家协议本意，故意激化再审申请人汪某1三弟兄矛盾，违背法律规定的当事人自治原则。根据《合同法》第四条、《民法总则》第五条、第一百三十条等规定，任何单位和个人都没有权利去曲解《关于汪某4父子家事协议》分家协议，干涉再审申请人三弟兄的分家行为。如果原一、二审法院要曲解《关于汪某4父子家事协议》签订的本意，违背当事人自治原则推翻《关于汪某4父子家事协议》，那么，再审申请人汪某1就有权收回再审被申请人汪某2侵占建房的自留地（汪某2江武路建房侵占的自留地）。汪某2提交意见称：一、原一审法院作出的（2018）甘1221民初945号和陇南市中级人民法院（2019）甘12民终399号民事判决，审理程序合法。1、原一、二审法院虽没有通知证人乔某出庭作证，是由于证人乔某本人提出不便出庭作证，并且作为年近80高龄的证人，不愿看到自己的三个子女对质公堂也属人之常情，更不愿看见被答辩人蛮横无理的狡辩，同时证人乔某行动不便，符合有正当理由不能出庭的法律规定。一审法院基于上述原因对证人所作证言前往证人所在住所进行了进一步核实，符合相关法律规定。证人询问笔录没有反应证人的基本信息，并不直接导致证人证言的证明力，何况一审法院询问时是针对已有的证言进行进一步核实，被答辩人对证人乔某自身没有疑义，被答辩人认为询问证人应通知邻居或干部参与及不能在有利害关系的第三人家中的说法并没有法律的强行性规定，一审法院对证人乔某证言的进一步核实程序合法，因此原一、二审法院将乔某出具的情况说明书作为本案认定相关事实的证据予以采信是合法合理的。2、乔某作为该案诉及的楼梯所有权和楼梯间使用权的原所有人之一，也是《关于汪某4父子家事协议》的参与人、知情人，对当时分家协议的初衷最具有发言权，而且乔某所做的说明与分家协议的第3项完全一致，也与被答辩人因建房之需向答辩人汪某3（原审第三人）出具的承诺书一致，说明乔某所作的陈述具有客观真实性，一、二审法院作为认定本案事实的依据合法。二、原一、二审法院《民事判决书》认定事实准确清楚，判处由被答辩人拆除简易房，恢复原状是对家事协议和被答辩人向答辩人（原审第三人）所做承诺的履行，是合法公正的判决。1、被答辩人在修建房屋时为进料方便，仅向答辩人（原审第三人）作了承诺，未征得其答辩人（再审被申请人）同意，事后答辩人（再审被申请人）碍于亲兄弟关系未表态，后被答辩人又安上简易大门，现被答辩人拆掉大门又建成简易房屋作为门面房出租行为不是按承诺恢复楼梯原状，是对原家事协议和自己所做承诺的公然违背。退一步讲，就按照被答辩人的承诺，被答辩人也只能通行，不能加盖房屋，其行为是达到对三兄弟共同拥有使用权楼梯间独占的目的，进而为以后的重新修建楼梯制造矛盾。2、答辩人（再审被申请人）门面房漏水，准备加盖，被答辩人应履行承诺，只要答辩人（再审被申请人）和答辩人（原审第三人）有加盖二层的要求，条件就成立，被答辩人就应按承诺履行，不存在被答辩人认为是否修建二层之说。3、被答辩人与邻居兑换土地属实，但用于兑换的土地属答辩人（再审被申请人），被答辩人和答辩人（原审第三人）共有的水渠，楼梯间加宽部分仍为三方共同共有，原审法院判决由被答辩人拆除恢复原状并无不当。4、被执笔人王某2的询问笔录关于王某2向法庭的称述与《关于汪某4父子家事协议》的内容是相一致的，对于楼梯间用于被答辩人通行，答辩人（再审被申请人）毫无意见，但改变楼梯间的用途修建房屋是对答辩人（再审被申请人）和答辩人（原审第三人）合法权益的侵犯。三、原一、二审法院《民事判决书》适用法律正确，体现了家事协议的本意，制裁了被答辩人的违约及侵权行为。1、该共有楼梯是修建在共有院内的宅基地上的，并非空中楼梯，对此事实被答辩人并不否认，用于被答辩人通行的部分是该楼梯第二爬坡下方的空间，楼梯和楼梯间的土地是不可分物，这是最简单的道理，协议约定楼梯间属被答辩人的出路，仅是强调其通行方位，其本意也是强调被答辩人只能通行，未明确楼梯间归被答辩人一人使用，更不能改变用途。如按被答辩人的理解，楼梯间土地归其一人使用，自己可以随意改变用途，可想而知，三兄弟共同所有并使用的楼梯将是一句空话，答辩人（再审被申请人）对门面房的使用、维修及加盖将无法行使，其权益更是将无法得到有效保障。2、《关于汪某4父子家事协议》和被答辩人向答辩人（原审第三人）出具的承诺书及母亲乔某的情况说明书形成一个完整的证据链，能够充分证明诉争的楼梯及楼梯间属三兄弟共同共有，答辩人（再审被申请人）依据家事协议和被答辩人承诺依法请求通行权，不能由被答辩人肆意创设。3、被答辩人先是在未征得被答辩人同意的情况下，擅自拆除共用楼梯，现又在共同拥有使用权的楼梯间位置修建固定房屋用于出租盈利，进而达到独占目的。四、原一、二审法院判决被答辩人拆除简易房恢复原状彰显了司法权威，起到了定纷止争的作用。法律虽考虑利益，但更应注重对违约行为的制裁，否则法律将形同虚设。被答辩人只能在合法的范围内保护自己的权利，不能任意扩大。如果法院放纵了被答辩人的私欲，按被答辩人对《家事协议》的曲解去认定，将导致三兄弟常年处在争吵打闹之中。本院经审查认为，汪某3、汪某1、汪某2兄弟三人由父母决定共同签订了《关于汪某4父子家事协议》，该协议是本案当事人以及其父母的真实意思的表示，合法有效，应当对各方当事人具有约束力。协议约定：“门面房楼梯属汪某3、汪某1、汪某2三家所有，楼梯间属汪某1出路，其他人再不得干涉”。对此楼梯与楼梯间的理解，三方当事人的母亲乔某也进行了解释和证明。因乔某是三弟兄分家的主持者、参与者，也是房屋的所有者，故其证言证明了分家时父母的真实意思表示。乔某虽未出庭，但其已80多岁高龄，并且对其证言是经原审法院进行了询问的，故能够作为认定案件事实的证据。并且协议也约定的非常清楚明白，门面房楼梯属汪某3、汪某1、汪某2三家共同所有，楼梯间属汪某1出路，因此楼梯间是再审申请人汪某1的出入道路，包括汪某1在内的任何人不得改变楼梯间作为出入道路的用途。而申请人汪某1擅自将楼梯间改建为简易门面房，改变了楼梯间作为出入道路的用途，违反了协议约定，同时也侵害了被申请人和第三人对门面房楼梯共有的权利，故原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回汪某1的再审申请。审判长 宋振飞审判员 梁永德审判员 尤 巍二〇二〇年八月十九日法官助理 黄天宇书记员 冉岳林