甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终159号原公诉机关甘肃省岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某1，男，1988年1月8日出生，汉族，农民，高中文化，甘肃岷县人，住岷县。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，2019年11月21日被逮捕，现羁押于岷县看守所。指定辩护人刘懿，甘肃通源律师事务所律师。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控的原审被告人徐某1犯非法经营罪一案，于2020年5月21日作出（2020）甘1126刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人徐某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，大批量向社会不特定人收购卷烟出售获利，涉案数额达294129元。被告人徐某1具体犯罪事实如下：一、2019年9月18日，岷县烟草专卖局和岷县公安局联合执法时，在被告人徐某1经营的“好又多超市”当场查获40余种品牌卷烟71条，同时查获账本2本；在被告人徐某1居住的岷县威尼斯水城小区6号楼1单元201室内查获4种品牌卷烟130.7条，共计查获卷烟201.7条。经鉴定所查扣的烟草均为真品，查获卷烟价值34771.5元，其中无效码卷烟34.7条价值6756.5元。被告人徐某1涉案数额为28015元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：搜查笔录、扣押物品清单，证实2019年9月18日，民警从徐某1位于岷县威尼斯水城6号楼1单元201室扣押兰州卷烟硬珍品104.7条、兰州卷烟细支珍品5条、黄鹤楼天下名楼1条，黄金叶金某20条，4种品牌卷烟共130.7条，华为手机一部。2.检验勘查笔录，证实2019年9月18日，岷县烟草专卖局从徐某1“好又多超市”扣押了40余种品牌香烟71条，账本2册。3.价格说明，证实从徐某1处查扣的201.7条卷烟合计总价34771.5元。4.徐某1涉案卷烟明细，证实从徐某1扣押的201.7条卷烟中有34.7条为无效码卷烟，价值6756.50元。5.鉴定结论，证实从徐某1处查扣的201.7条卷烟为真品卷烟。6.被告人徐某1的供述与辩解，证实岷县烟草局扣押的价值34771.5元的201.7条卷烟，是徐某1从岷县老电力局开铺子的王某1、岷县寺沟镇、禾驼镇、临潭、卓尼乡镇的小卖铺收购的。岷县烟草局查扣账本上面的流水账是徐某1和妻子张某1记的流水账。从徐某1家中扣押的卷烟中，有赵某1支付8000元让其帮忙收购的卷烟，钱已经付了，但是烟没有拿走。7.证人张某1的证言，证实“好又多超市”平时由徐某1照看，关于徐某1出售烟的事情没有给张某1说过。岷县烟草专卖局的人从超市柜子里面查扣了2本账本。好又多超市没有烟草专卖零售许可证。8.证人赵某1的证言，证实赵某1没有向徐某1支付过8000元让徐某1帮助收购香烟。二、2019年2月至8月，被告人徐某1从岷县寺沟镇立珠村王天保处两次收购兰州硬珍品卷烟约70余条，支付烟款12100元。减去从徐某1处扣押的王某3售出44条兰州硬珍品卷烟（价值7920元），被告人徐某1涉案数额为4180元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.扣押烟草条形码查询结果、涉案卷烟价格证明，证实徐某1扣押201.7条烟草中44条兰州硬珍品为王某3售出，44条*180=7920元。2.烟草证复印件、微信截图，证实王某3烟草证许可号621126102493，2019年8月1日收到徐某1微信转账7200元。3.王某3的证言，证实在2019年2月份、2019年8月1日，王某2强两次带起朋友来王某3处收购香烟，第一次王某3出售30条黑兰州价值5100元，第二次王某3出售40条黑兰州价值7000元。4.王某3辨认笔录，证实徐某1就是王某2强带来购买卷烟的人。5.被告人徐某1的供述与辩解，证实2019年正月，徐某1和王某2强来到寺沟镇，从王某2强同村的3个邻居收购香烟，收购的香烟基本上都是黑兰州，具体数量徐某1想不起来了，烟款是通过微信支付的。2019年6月，闫某,4说自己结婚需要黑兰州，徐某1、闫某,4、王某2强来到寺沟镇从上次收购卷烟的铺子收购卷烟，徐某1是通过微信支付烟款的。2019年8月份，徐某1和闫某,4又来到寺沟镇的铺子收购了一批卷烟，数量大概在100条，烟款是通过微信支付的。收购的黑兰州卷烟，王某2强拿走了30条，闫某,4拿走了60条。6.王某2强的证言，证实2018年冬天徐某1开着自己货车找王某2强让其帮忙介绍收购卷烟，王某2强将徐某1带至寺沟镇王某3、杨某1、杨某2处总共收购了70余条烟，基本上都是黑兰州，每条价格165元、170元。过完年后，王某2强再次将徐某1带至杨某1处，王某2强就离开了，后面的事情不知道。王某2强陈述自己没有和闫某,4、徐某1一起收购卷烟，也没有从徐某1处拿过黑兰州。徐某1陈述闫某,4结婚前，王某2强、闫某,4给徐某1现金在寺沟收购卷烟后，王某2强拿了30条黑兰州、闫某,4拿了60条黑兰州的事实不真实。7.闫某,4的证言，证实闫某,4结婚时没有从徐某1处购买过黑兰州香烟。闫某,4没有和徐某1、王某2强一起到寺沟收购卷烟。三、2019年2月至8月，被告人徐某1在岷县寺沟镇立珠村杨尕双处三次收购黑兰州品牌卷烟约85条，支付烟款15150元。减去从徐某1处扣押的王某3售出16条兰州硬珍品卷烟（价值2880元），被告人徐某1涉案数额为12270元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.杨某2烟草证复印件、微信截图，证实杨某2铺子烟草证许可号码621××××0518，经营者为张转娃。2019年2月25日收到徐某1微信转账2240元；2019年8月1日收到徐某1微信转账5600元；2019年6月24日收到徐某1微信转账1025元、6285元，杨某2共计收到徐某1微信转账15150元。2.扣押烟草条形码查询结果、涉案卷烟价格证明，证实徐某1扣押201.7条烟草中16条兰州硬珍品为张转娃售出，16*180=2880元。3.杨某2辨认笔录，证实徐某1就是购买卷烟的人。4.被告人徐某1的供述与辩解，证实2019年正月，徐某1和王某2强来到寺沟镇，从王某2强同村的3个邻居收购香烟，收购的香烟基本上都是黑兰州，具体数量徐某1想不起来了，烟款是通过微信支付的。2019年6月，闫某,4说自己结婚需要黑兰州，徐某1、闫某,4、王某2强来到寺沟镇从上次收购卷烟的铺子收购卷烟，徐某1是通过微信支付烟款的。2019年8月份，徐某1和闫某,4又来到寺沟镇的铺子收购了一批卷烟，数量大概在100条，烟款是通过微信支付的。5.杨某2的证言，证实2019年2月份一天，王某2强带朋友来杨某2处收购黑兰州香烟，杨某2以170元价格出售了2240元的黑兰州15条左右；6月份，杨某2以170元价格向其出售40多条黑兰州，两次扫码付款7310元。8月份以170元价格向其出售30多条黑兰州，价值5600元。6.王某2强的证言，证实2018年冬天徐某1开着自己货车找王某2强让其帮忙介绍收购卷烟，王某2强将徐某1带至寺沟镇王某3、杨某1、杨某2处总共收购了70余条烟，基本上都是黑兰州，每条价格165元、170元。过完年后，王某2强再次将徐某1带至杨某1处，王某2强就离开了，后面的事情不知道。四、2019年2月至8月，被告人徐某1在岷县寺沟乡立珠村杨应书处三次收购黑兰州等品牌卷烟约60条，徐某1支付烟款11490元。减去从徐某1处扣押杨某1售出的12条兰州硬珍品、5条兰州细支珍品、1条黄鹤楼天下名楼为（价值3220元），被告人徐某1涉案数额为8270元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.杨某1烟草证复印件、微信截图，证实杨某1烟草证许可号码621××××0540。2019年2月25日收到徐某1转账4000元；2019年6月24日收到徐某1转账4625元；2019年8月1日收到徐某1转账2865元；杨某1共计收到徐某1微信转账11490元。2.扣押烟草条形码查询结果、涉案卷烟价格证明，证实徐某1扣押201.7条烟草中12条兰州硬珍品+5条兰州细支珍品+1条黄鹤楼天下名楼为杨某1售出。12*180+5*180+1*160=3220元。3.杨某1的辨认笔录，证实徐某1就是王某2强带来购买卷烟的人。4.杨某1证言，证实2019年农历2月份，杨某1将21条左右黑兰州、2条玉溪（430元）出售给了王某2强一个开白色货车的朋友，那个人微信转给杨某14000余元。2019年农历5月份，杨某1将黑兰州硬珍品、兰州细支珍品共27条左右以170元价格出售给王某2强带来的朋友，那人微信支付4600元左右烟款。2019年农历9月，杨某1向王某2强朋友出售黑兰州13条左右（175元）、黄鹤楼2条（145元），那人微信支付2800多元。5.王某2强的证言，证实2018年冬天徐某1开着自己货车找王某2强让其帮忙介绍收购卷烟，王某2强将徐某1带至寺沟镇王某3、杨某1、杨某2处总共收购了70余条烟，基本上都是黑兰州，每条价格165元、170元。五、2013年至2019年间，被告人徐某1多次从岷县禾驼镇禾驼村的后东丽母亲蒲改菊处收购卷烟，支付烟款75662元。减去从徐某1处扣押的蒲某售出1条黄金叶金某、2条云烟紫、2条兰州细支珍品、1条硬芙蓉王、1条软玉溪（价值1150元），被告人徐某1涉案数额为74512元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.记账本2册、烟款记录统计表、卷烟价格证明，证实从徐某1扣押的2册账本统计，徐某1从蒲某处收购了75662元卷烟。2.扣押烟草条形码查询结果、卷烟价格证明，证实徐某1扣押201.7条烟草中1条黄金叶金某+2条云烟紫+2条兰州细支珍品+1条芙蓉王硬+1条玉溪软为后彦青售出。1*110+2*100+2*180+1*250+1*230=1150元。3.蒲某烟草证复印件，证实蒲某烟草证许可号码621××××0582，负责人为后彦青。4.徐某1微信截图、后东某微信截图、后小丽微信截图，证实2019年2月24日，徐某1向后东某微信转账1600元；2019年1月10日，徐某1向后小丽转账5000元。5.农商银行贷款资料，证实2019年6月28日，徐某1从岷县农商银行贷款10万元。6.被告人徐某1的供述与辩解，证实徐某1账本中记载的“东某”名叫后东某，是他的远方堂妹。2013年至2014年徐某1从后东某处收购过几次烟草，数量不多。2014年至2018年页收购过几次，有几次是后东某带给徐某1的。后东某的小卖铺在禾驼镇禾驼村街道上头，小卖铺有时由后东某母亲蒲某照看。1号棕色小账本45页记载2019年3月30日收购黑兰州40条、软黄鹤楼1条、黄金叶2条、天子1条，2019年4月27日微转（扫），这些记载内容真实，徐某1当时取了烟过了一段时间将钱付了。2号灰白色账本80页记载2013年10月28日欠后东某烟款1815元，2013年10月31日付清；78页记载2014年1月9日欠后东某烟款1850元，2014年2月25日付清72页记载2014年3月12日欠后东某烟款1410元，2014年3月12日付清；54页记载2016年3月4日欠后东某烟款16779元，2016年4月23日预付后东某烟款10000元；52页记载2016年10月27日欠后东某烟款12435元；51页记载2016年11月28日欠后东某烟款3000元（2016年11月28日付10150元）；合计烟款75689元。这些记载内容属实，这些钱徐某1都付给了后东某。7.后东某的证言，证实后东某母亲给徐某1出售过卷烟，蒲某让后东某带了一箱烟给徐某1，徐某1支付现金后后东某将烟款交给了蒲某。徐某1给我微信支付1600元钱、银行卡转账2次的钱都是烟款（一次15000左右，一次23000左右），此外还向后东某支付过2000元左右和5000元左右现金的烟款。因徐某1给后东某打电话告知什么都不要承认，后东某前几次做了虚假陈述。在徐某1被拘留前几天，徐某1到家中将蒲某手机烟款转账记录全部删除了。8.蒲某的证言，证实徐某1多次到蒲某铺子收购香烟，每次收购十几条。2019年徐某1开车来到蒲某铺子说去信用社贷款，收购了三四十条卷烟。收购卷烟时徐某1有时候没钱就先欠着，之后很快就支付了烟款。9.后彦青的证言，证实徐某1最早是在2013年在后彦青铺子收购卷烟的，2019年徐某1从后彦青铺子收购过一箱卷烟，同年还收购了三四十条卷烟。六、2018年1月至2019年9月间，被告人徐某1多次从岷县岷阳镇的王某1处收购卷烟，支付烟款85024元，减去从徐某1处扣押的王某1售出1条云烟紫、2条娇子X、1条兰州16支某（价值500元），徐某1涉案数额为84524元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.账本2册及烟款记录统计表，证实从徐某1扣押的2册账本统计，徐某1从王某1处收购了85024元卷烟。2.扣押烟草条形码查询结果、涉案卷烟价格证明，证实从徐某1扣押的卷烟中1条云烟紫、2条X娇子、1条兰州16支某为段某烟草证售出，1*100+2*100+1*200=500元3.微信截图，证实2018年至2019年徐某1向王某1微信转账28873元。4.王某1烟草证复印件、微信截图，证实王某1铺子烟草证许可号码621××××2755，负责人为段某。2017年至2019年，王某1收到徐某1微信转账91545元。5.被告人徐某1的供述与辩解，证实徐某1从王某1处购买烟草是从2018年开始的，总共购进了大概100多条，什么品牌的卷烟都有，每次徐某1都是现金支付的。徐某1购进的烟草长期给禾驼镇送外卖的安新明零售，其他零售的人徐某1没有记住名字。2册账本记载的内容真实，徐某1陈述自己从王某1处购买了340多条烟，烟款已经付清，付款方式是现金和微信支付，大约支付了6万元，没有上述统计出来的91940元那么多。至于微信转账显示徐某1向王某1支付91545元和烟款价值基本相当徐某1无法解释，辩称自己当时有些烟没有，自己没有实际拿到，但是写在了账本，可能部分钱是贷款。6.王某1的证言，证实王某1在岷县五洲超市对面开烟酒铺子，2018年王某1给徐某1出售过50多条黑兰州，2018年至2019年之间，王某1给徐某1出售过七八次卷烟，大概200多条，徐某1给王某1支付了月3万元烟款，徐某1基本上是通过微信转账的方式支付烟款的，有时候徐某1没钱支付烟款，之后通过微信支付。后来徐某1给王某1打电话告知公安局的人在调查时将卖出的烟说少点。王某4对曾向徐某1出售过紫兰洲（每条68元）、经典红塔山（每条90元）、白红塔山（每条68元）、吉祥兰州（每条215元）、南京（每条260元）、黑中支（每条278元）、软中华（每条590元）、硬中华（每条425元）、大苏烟（每条425元）、经典兰州（每条270元）、小苏烟（每条198元）、软玉溪（每条198元）、硬云烟（每条90元）、X娇子每条90元、细支利某（每条285元）、细支天子（每条198元）、利某（每条115元）、细支阁王腾长天（每条198元）、中支云烟（每条310元）、细芙蓉王（每条230元）、细支好猫长乐每条135元、细支红塔山每条115元、细支黄鹤楼每条115元、细支贵烟每条195元、细支泰山每条160元、细支黄金叶每条115元、细支白沙天天向上每条115元、板兰州每条175元、软黄鹤楼每条165元、蓝兰州每条45元、云烟每条93元，芙蓉王每条220元，娇子每条68元、黑兰州每条153元、红南京每条95元、兰州桥每条185元。7.段某的证言，证实王某1向徐某1出售卷烟的详情段某不知情。七、2018年2月至5月间，被告人徐某1多次从临潭县王旗镇的寇某处收购卷烟，支付烟款16350元。减去从徐某1扣押卷烟中寇某售出21条黄金叶金某（价值2310元），被告人徐某1涉案数额为14040元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.账本2册及烟款记录统计表，证实根据2册账本统计，徐某1从寇某处收购了16350元卷烟。2.扣押烟草条形码查询结果、涉案卷烟价格证明，证实徐某1扣押卷烟中21条黄金叶从甘南州临潭县王旗镇王旗村售出。21*110=2310元。3.微信截图，证实2018年徐某1向寇某微信转账54492元。4.被告人徐某1的供述与辩解，证实徐某1账本中记载的“寇师”是寇某，在临潭县王旗镇经营小卖铺。1号棕色账本30页记载2018年2月6日，收购黑兰州50条、利某2条，共计9850元；2号灰白色账本记载2018年5月20日，收购延安50条、紫兰州50条，共计5500元；这些记载属实，对总计15350元的烟款没有异议，徐某1从寇某处买酒时买过几次烟，钱全部已经付清。徐某1对从寇某处收购166条香烟，价值16350元的事实没有异议。给寇某丈夫李春转账10多万元是徐某1购买金徽酒的钱。5.寇某的证言，证实寇某在临潭县王旗镇磨沟村开食品铺子，2018年秋天一个小伙子来到寇某铺子说家里盖房子要烟，寇某向其出售了20多条黄金叶、20多条延安，黄金叶每条108元，20条共计2200元，延安每条53元，20多条共计1000多元。全部烟款共计3000多元，用微信转账支付。对于徐某1账本上记载从“寇师”的记录可能是寇某向其出售香烟的具体情况。徐某1手机通讯录中“寇139××××****”手机号码是寇某的手机号码。6.李春的证言，证实李春不认识徐某1，徐某1给其银行卡7笔转账不知道是怎么回事。八、2016年4月间，被告人徐某1多次从岷县禾驼镇禾驼村后茂清妻子张芳荷处收购卷烟价值17593元；2019年2月，徐某1再次从后茂清收购黑兰州30余条，价值4800元。被告人徐某1涉案数额为22393元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：账本2册，证实2号账本54页记载欠后茂清烟款17593元（16.04.18付10000元），下欠7593元。2.银行卡交易明细，证实2019年2月23日，徐某1向后茂清转账4800元。3.张某2烟草证复印件，证实张某2烟草证许可号码621××××0581。4.徐某1的供述与辩解，证实2号账本记载的2016年4月19日，欠后茂清烟款17593元（16.04.18付10000元）下欠7593元的事实徐某1记不清楚，也不记得是否从后茂清、张某2处收购卷烟。5.张某2的证言，证实大约从三四年前徐某1就从张某2处收购卷烟，每次收购三四十条卷烟，有时候徐某1当场就付清了烟款，有时候拖欠几天徐某1支付了烟款。6.后茂清的证言，证实后茂清对于妻子张某2向徐某1出售卷烟的事情不清楚。2019年2月23日，徐某1向后茂清转账4800元是徐某1向后茂清收购卷烟的烟款，收购时间大概在2019年2月份，徐某1收购了30条黑兰州，每条价格160元。九、2019年4月至8月间，被告人徐某1从岷县蒲麻镇蒲麻村的杨瑞霞处2次收购卷烟，支付烟款6771元。被告人徐某1涉案金额为6771元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.杨瑞霞、烟草证复印件微信截图，证实杨瑞霞铺子烟草证许可证号码621××××1996。2019年4月24日杨瑞霞收到徐某1微信转账371元；2019年7月6日收到徐某1微信转账6400元；杨瑞霞共计收到徐某1微信转账6771元。2.徐某1微信截图，证实2019年4月24日，杨瑞霞微信告知徐某1兰州桥每条185.5元，徐某1支付两条香烟价格371元。同时杨瑞霞告知徐某1如果有黑兰州烟就跟徐某1联系。2019年6月7日，徐某1微信转给杨瑞霞6400元。3.徐某1的供述与辩解，证实杨瑞霞是徐某1的初中同学，杨瑞霞在蒲麻街道开铺子，从杨瑞霞处收购了多少烟徐某1没有印象。杨瑞霞将自己出售不了的香烟让徐某1帮忙代其出售，总共出售过几百元的卷烟。4.杨瑞霞的证言，证实2019年4、5月份，杨瑞霞将铺子中的两条“兰州桥”香烟卖给了徐某1，价值371元。2019年7月份，徐某1告知同学需要过宴席，杨瑞霞在蒲麻几个铺子收购40条黑兰州以6400元出售给徐某1。徐某1和杨瑞霞之间有其他经济往来，资金通过微信和杨瑞霞丈夫银行卡往来。十、2016年至2017年间，被告人徐某1先后在巴某何某处收购卷烟，支付烟款33225元。被告人徐某1涉案数额为33225元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.账本2册及烟款记录统计表，证实徐某1欠“巴某”烟款共计33225元。2.何某烟草证复印件，证实何某铺子烟草证许可号621126102511。3.徐某1辨认笔录，证实何某就是徐某1在“巴某”收购卷烟的女子。4.赵某2微信截图，证实2017年2月14日收到徐某1二维码付款10000元；2017年3月8日收到徐某1二维码付款3550元；5.徐某1的供述与辩解，证实徐某1账本记载，2017年2月14日，欠巴某100条黑兰州，已付10000元，下欠5800元是徐某1记录的，同日向赵某2微信扫码转账10000元是从一个女的跟前买了烟的钱。6.赵某2的证言，证实赵某2在岷县寺沟镇巴某开小卖铺，两三年前赵某2去过岷县好又多超市找老板要过烟款，赵某2妻子何某给徐某1出售过几次卷烟赵某2不知情。7.何某的证言、辨认笔录，证实何某和赵某2二人在岷县寺沟镇巴某开小卖铺，何某向徐某1总共出售过七八十条卷烟，多数是高档烟，烟款有时候微信支付，有时候赵某2好又多超市取，有时候徐某1用货款抵扣。徐某1从何某的铺子中收购过6、7次卷烟，都是些黑兰州之类品牌的卷烟，有时候徐某1会主动打电话询问有没有烟，有时候何某积压的烟多了也会打电话给徐某1，烟款每次都是现金结算，有几次是欠下的，何某就让丈夫赵某2去徐某1超市取，2月份赵某2就去取过1万元的烟款。卖出烟的品牌和具体数量何某记不清楚了。十一、2014年至2017年，被告人徐某1共在黄某处收购卷烟，支付烟款11829元。减去自己用掉的5条软中华、5条大苏烟（价值5900元），被告人徐某1涉案数额为5929元。原审认定上述犯罪事实的证据如下：1.账本2册及烟款记录统计表，证实徐某1欠黄某烟款共计11829元。2.徐某1的供述与辩解，证实2号账本中的“黄师”是黄某，徐某1账本中欠烟款1万多元是从他跟前欠的烟款，但是多的烟黄某没有实际给徐某1，因为徐某1和黄某有其他商品往来，每次徐某1要烟黄某没有供的时候，徐某1就记载在账本上。徐某1从黄某处取过十几条高档烟用于自己送礼。3.黄某的证言，证实黄某在岷州东路经营一家铺子，2017年至2018年黄某向徐某1出售过卷烟，具体数量黄某记不清楚了。徐某12018年2月1日向黄某的转账8万元是二人之间的借款。徐某12018年3月22日向黄某转账21670元是货款。徐某1称呼黄某为“黄师”“黄哥”，徐某1账本中的记载内容都是徐某1从黄某处收购卷烟的详情。黄某对于具体向徐某1出售了多少钱的卷烟记不清楚了。4.黄某烟草证复印件、微信截图，证实黄某烟草证许可号码621××××2633。徐某1微信向黄某转账共计90797元。另查明，2013年11月19日，徐某1因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被岷县烟草专卖局罚款972元、并责令改正；2014年3月21日，徐某1因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被岷县烟草专卖局罚款1036元、并责令改正。原审认定上述犯罪事实的综合证据如下：归案情况说明，证实2019年11月6日，岷县公安局传唤被告人徐某1到岷县公安局接受讯问。2.微信截图，证实“小赵疾风快跑002”向徐某1支付过230元烟钱，并询问徐某1需不需要烟，徐某1告知对方烟一定要是铺子里的。3.微信截图，证实“我有本地黑兰州”和徐某1微信联系要不要黑兰州烟。4.行政处罚决定书3份，证实2013年11月19日，徐某1因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被岷县烟草专卖局罚款972元、并责令改正；2014年3月21日，徐某1因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被岷县烟草专卖局罚款1036元、并责令改正；2017年3月31日，张某1因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被岷县烟草专卖局罚款937.5元、并责令改正。5.岷县烟草局证明，证实徐某1及其家人名下未办理烟草专卖零售许可证。6.户籍证明，证实被告人徐某1，男，1988年1月8日出生，犯罪时已达到应负刑事责任年龄。7.现场照片，证实从徐某1超市扣押的烟草制品、账本、手机情况。8.被告人徐某1的供述与辩解，证实“好又多超市”的法人是徐某1，经营范围是百货商品，徐某1和妻子张某1没有烟草专卖零售许可证。9.安新明的证言，证实大约在2016年至2018年，安新明从徐某1处购买过香烟，有时候几盒，多的时候几条。有的时候我没有付钱，但是最后都把烟钱付了。10.李闯信保、闫金娥的证言，证实二人系夫妻，2019年8月份闫金娥曾向一个年轻人出售16-17条黑兰州，扫码支付2800元。11.马想金的证言、辨认笔录，证实2019年2月份，徐某1从马想金处购买了10条紫兰州。岷县烟草局查扣的2条大苏烟显示是马想金卖出香烟，马想金对此记不起来，可能也是卖给徐某1的卷烟。12.杨鹏英的证言、辨认笔录，证实2018年腊月徐某1从杨鹏英处收购了大量卷烟，徐某1告知杨鹏英自己也是开铺子的，有时候烟不够就从杨鹏英处收购，有时候几条，有时候十几条。具体出售情况杨鹏英不记得了。13.唐彩英的证言，证实唐某在临潭县王旗镇王旗村中社开烟酒铺子，2019年夏天每一个年轻人从唐某的铺子收购了38条延安、39条黄兰州，延安每条50元共1900多元，黄兰州每条40元共1500元，烟款共计3400元。2019年8月底，唐某向该男子出售6条黑兰州，每条165元，共计1000多元。两卖收购卷烟，该男子都是支付的现金。从徐某1查扣卷烟喷码查询两条是唐某的烟，唐某估计可能是自己第二次出售的卷烟。14.王某5青、曾惠兰的证言，辨认笔录，证实二人系夫妻，从徐某1查扣香烟喷码显示一条X娇子是二人铺子卖出，具体经过二人想不起来。曾惠兰和徐某1之间有其他商品经济往来。15.郎某的证言，证实郎某陈述自己没有向他人大量出售过卷烟，不认识徐某1。16.刘某的证言，证实2019年刘某向一个人一次性出售过6条黑兰州，每条175元，共卖了1000多元。17.徐某3红的证言，证实从徐某1查扣的烟草有从徐某3红铺子卖出的卷烟，但是具体情况徐某3红不清楚，徐某3红陈述自己给别人出售过大批量卷烟。18.谢某的证言，证实2019年农历3月份，谢某向一个年轻人出售过8条黑兰州，每条160元，共计1000元。19.徐某2的证言，证实徐某1是徐某2侄子，徐某2过年用的烟和平时自己抽的烟以及亲戚朋友用的烟都是从徐某1处购买，具体数量徐某2记不清楚了。20.柴新彩的证言，辨认笔录，证实2017年柴新彩向徐某1出售过几次卷烟。原审法院认为：被告人徐某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐某1认为起诉书指控的犯罪数额不准确，经查，起诉书指控的第六起、第八起、第十一起数额有误，应予变更；关于扣押部分卷烟系帮助朋友购买，没有销售目的的辩解，经查，根据王某2强、闫某,4、赵某1、徐某2等人的证言，徐某1收购卷烟的目的就是出售获利，不存在别人让徐某1帮助收购卷烟的情形，故该辩解意见不予采纳；关于账本记录的部分交易没有实际发生的辩解，经查，徐某1自己记载的账本内容能和证人证言相互印证，证实徐某1账本记载收购卷烟的事实已经实际发生，故该辩解意见不予采纳。辩护人周文某关于徐某1定罪部分证据不足，从徐某1超市内和家中扣押卷烟没有分开计算价格，账本中收购卷烟记录没有其他证据印证；徐某1曾因无烟草专卖零售许可证违法经营烟草制品零售业务受过行政处罚，不能再进行刑事评价；从徐某1扣押的34771.5元卷烟应按照犯罪未遂处理；被告人徐某1如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，应从轻处罚，建议免于刑事处罚或者适用缓刑的意见。经查，徐某1账本记载的内容有相对应的证人证言、微信转账记录等证据印证；从徐某1处扣押卷烟201.7条卷烟有岷县烟草局出具的价格证明证实，合并计算不影响认定徐某1涉案数额；徐某1的行为已经构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不能以行政处罚代替刑事处罚；从徐某1处扣押的34771.5元卷烟虽未实际销售出去，但是其收购卷烟的目的是为了出售，徐某1在进行大量收购卷烟时已经侵害了国家限制买卖和经营许可证的市场管理秩序，构成非法经营罪既遂；被告人徐某1到案后未能如实供述自己的罪行，不能认定坦白。故辩护人的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、扣押在案的账本二册、华为手机一部及201.7条卷烟予以没收（卷烟由扣押机关上缴国库）。徐某1上诉理由及辩护人认为，上诉人对原审认定的罪名无异议。原审认定的第二项、第五项、第六项、第十一项金额不准确，部分事实不清，证据不足。部分证人证言不真实。对购进卷烟的用途、去向没有划分清楚。上诉人的行为不属情节特别严重，原审量刑适用法律错误，导致量刑过重。本案属未遂，上诉人有坦白情节，系初犯，请求从轻判处。经审理查明，二审查明的事实和证据与原判相同，有扣押的卷烟、账本等物证，接受案件登记表、立案决定书、户籍证明、岷县烟草专卖局行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书等书证，证人证言，被告人的供述与辩解，西北烟草质量监督检测站、甘肃烟草专卖局鉴定意见，辨认笔录，视听资料等证据证实。且据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人徐某1及辩护人提出原审认定的第二项、第五项、第六项、第十一项金额不准确，部分事实不清，证据不足。部分证人证言不真实。上诉人的行为不属情节特别严重，量刑过重。本案属未遂，上诉人有坦白情节，系初犯，请求从轻判处的意见。经审理认为，原审采信的账簿、证人证言、微信转账等证据与被告人的供述相互印证，能够证实徐某1的犯罪事实。原审对徐某1指控错误的犯罪数额已予纠正，其非法经营数额在二十五万元以上，为情节特别严重。从徐某1处扣押的卷烟虽未销售，但其未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，构成非法经营罪既遂。原审依据上诉人徐某1的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，判处刑罚时已在法定刑幅度内从轻处罚。故对该上诉意见及辩护意见不予采纳，对其上诉理由不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年八月二十四日书记员  肖 艳