甘肃省天水市麦积区人民法院   刑事附带民事判决书   （2020）甘0503刑初24号   公诉机关天水市麦积区人民检察院。   附带民事诉讼原告人奚某1，出生于天水市。（系本案刑事被害人）   被告人杜某1，出生于天水市。1992年1月23日因犯盗窃罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑二年，1993年11月12日刑满释放。1999年6月30日因犯盗窃罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，1999年12月23日刑满释放。2019年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于甘肃省张家川回族自治县看守所。   辩护人王某1，甘肃昊泰律师事务所律师。   被告人杜某2，出生于天水市。2019年2月15日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。   辩护人张某1，甘肃昊泰律师事务所律师。   被告人杜某3，出生于天水市。2019年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。   辩护人谢某，甘肃昊泰律师事务所律师。   被告人张某2，出生于甘肃省会宁县，个体经商户，户籍所在地甘肃省兰州市，住天水市。2018年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2019年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于甘肃省甘谷县看守所。   辩护人李某1，甘肃一如律师事务所律师。   辩护人王某2，甘肃一如律师事务所律师。   天水市麦积区人民检察院以天麦检一部刑诉[2020]3号起诉书指控被告人杜某1犯妨害作证罪、包庇罪，被告人杜某2犯故意伤害罪、非法采矿罪，被告人杜某3犯故意伤害罪，被告人张某2犯包庇罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人奚某1向本院提起附带民事诉讼。本院于同月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。天水市麦积区人民检察院指派检察员李某2出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人奚某1，被告人杜某1及其辩护人王某1，被告人杜某2及其辩护人张某1，被告人杜某3及其辩护人谢某，被告人张某2及其辩护人王某2到庭参加诉讼。审理中，公诉机关建议延期审理，进行了补充侦查。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。   天水市麦积区人民检察院指控:1.2012年2月23日1时许，被告人杜某2和朋友在天水市麦积区一包厢内喝酒，喝完酒到一楼大厅时碰见被害人奚某2等人在大厅喝酒，被告人杜某2和被害人奚某2因劝酒等问题发生口角，后被告人杜某2拿起啤酒杯朝被害人奚某2头部砸了一下，致其头部流血，二人被劝到“XXX歌舞厅”门外时，被告人杜某2跳起来朝被害人奚某2腰部位踏了一脚，将被害人奚某2踏倒在地，致使被害人奚某2受伤。2019年3月13日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：被害人奚某2右胫腓骨骨折属轻伤一级。   2012年4月11日，被告人杜某2到天水市公安局麦积分局花牛派出所自首。   2014年10月12日，被告人杜某2和被害人奚某2达成民事赔偿协议，被告人杜某2赔偿奚某270000元。   2.2018年3月25日9时许，被告人杜某2、杜某3听说被告人杜某1和奚某1在天水市麦积区XXX村打麦场吵架，二人来到该打麦场看见奚某1和被告人杜某1在争吵，被告人杜某2、杜某3上前去对被害人奚某1拳打脚踢，后被告人杜某3用脚踢被害人奚某1左胸部，致使被害人奚某1摔倒在地受伤。2018年7月30日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：被害人奚某1头皮挫伤属轻微伤；左侧第7-10肋骨骨折属轻伤二级。   3.2018年3月25日，杜某2、杜某3殴打被害人奚某1后，被告人杜某1得知证人奚某3在侦查机关作了证明杜某3、杜某2打奚某1的证言就让奚某4将奚某3叫到其家中，用言语辱骂威胁奚某3作伪证，后奚某3因为害怕杜某1报复自己及家人就到侦查机关作了自己没有在现场也没有看见是谁打奚某1的证言。   4.在杜某2、杜某3殴打奚某1后，张某2把奚某1送到医院，奚某1给张某2说自己的伤是杜某3踏的，张某2告诉杜某1后，杜某1威胁张某2把事情处理好，张某2为在XXX村办幼儿园得到杜某1的支持，于2018年7月7日与奚某1达成调解协议赔偿奚某14万元并取得奚某1的谅解。2018年7月14日，张某2向侦查机关陈述是自己在奚某1身体左侧踏了一脚，奚某1倒在地上，后杜某1向侦查机关陈述是张某2踏了奚某1一脚。   5.2015年5月至2018年3月期间，被告人杜某2在未办理采矿许可证的情况下，在其租赁的天水市麦积区XXX村秦麦高速公路南侧200米处的土地上非法开采建筑用砂石矿，且洗砂污水未经处理直排，盗采的沙坑用建筑垃圾回填。经天水市自然资源局麦积分局会同甘肃省第一地质矿产勘查院勘查鉴定：被告人杜某2非法开采建筑用砂石矿资源总量为28644.82立方米，非法开采建筑用砂石矿价值241.35万元。   公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人杜某2、杜某3故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究被告人杜某2、杜某3的刑事责任；被告人杜某2违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，应当以非法采矿罪追究被告人杜某2的刑事责任；被告人杜某1以威胁方法指使他人作伪证，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款的规定，应当以妨害作证罪追究被告人杜某1的刑事责任；被告人杜某1、张某2明知杜某3故意伤害他人而作假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定，应当以包庇罪追究被告人杜某1、张某2的刑事责任。   附带民事诉讼原告人奚某1诉称，2018年3月25日9时许，原告人在本村被被告人杜某2、杜某3全家及同伙十多人无故群殴打倒在地，原告人在天水市第二人民医院住院治疗36天，出院时头一直痛，又在兰州大学第二医院进行了复查，经医师告知头痛是打击头部后脑震荡的后遗症引起的，潜伏期一般三年，胸部6-10肋骨骨折复查期间费用自付。故依法起诉，诉讼请求是：判令被告人杜某2、杜某3赔偿附带民事诉讼原告人奚某1医疗费13845元、误工费248751元、护理费8399元、交通费500元、住院伙食补助费1480元、营养费740元、精神抚慰金2000元，共计275715元。   被告人杜某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪，但辩解其事发前是村干部，本案事出有因，被害人奚某1的母亲已经领取其家的土地租金，但被害人奚某1还多次阻拦刁难，被害人奚某1有一定的过错。其辩护人对公诉机关指控被告人杜某1犯妨害作证罪提出以下辩护意见：1.被告人杜某1让奚某4将证人奚某3叫到家中，主要是对奚某3并不认识被告人杜某1的两个儿子，却在公安机关称自己认识并作证的行为感到气愤，出言不逊，发泄情绪而已，并未通过明示或者暗示方式要求奚某3作伪证。被告人杜某1的行为只有谩骂，无构成妨害作证罪以暴力、威胁、贿买的行为方法，故指控被告人杜某1妨害作证罪无事实依据；2.被告人杜某1将奚某3谩骂只是发泄情绪与不满，并无让奚某3去作伪证的意思表示，故被告人杜某1主观上不具有妨害作证的故意。被告人杜某1仅仅是骂了奚某3，不可能也未对奚某3及其家人的人身安全、财产权益形成不法侵害的紧迫性和现实性。奚某3的翻供的真正原因是儿媳与孙子因其去公安机关作证给其施加压力导致，与被告人杜某1的谩骂并无因果关系。故被告人杜某1的行为欠缺妨害作证罪的构成要件，指控被告人杜某1妨害作证罪的事实不清，罪名不能成立。   其辩护人对公诉机关指控被告人杜某1犯包庇罪不持异议，但就量刑方面提出以下辩护意见：1.被告人杜某1系经传唤至麦积区桥南派出所，且到案后能如实供述其明知杜某3故意伤害他人而作假证明包庇的基本犯罪事实，其具有自首情节；2.被告人杜某1系杜某3之父，其不实施包庇行为不具备期待可能性；3.被告人杜某1对其犯包庇罪自愿认罪认罚。综上，对被告人杜某1从轻处罚。   被告人杜某2对公诉机关指控其犯故意伤害罪无异议，当庭表示自愿认罪；对指控其犯非法采矿罪提出异议，辩称其非法采矿的数量和金额没有指控的那么多。2015年其采的是砂浆石原料，不是细砂，2018年其就采了几天，不可能那么多。指控其挖砂的地方不是其一个人挖的，测量没有依据，本案没有实质性的证据证明。对附带民事赔偿辩称原告人奚某1的请求没有依据，请求那么多不合适，其对奚某1当庭提交的证据证明的这1000多元没有意见。   其辩护人对公诉机关指控被告人杜某2犯故意伤害罪提出以下辩护意见：一、在被告人杜某2故意伤害奚某2一案中1.本案已过追诉时效；2.本案鉴定违反法律程序，超过了鉴定期限；3.被告人杜某2具有自首情节；4.被告人杜某2系初犯，偶犯；5.被告人杜某2自愿认罪、认罚；6.被告人家属赔偿了被害人的损失并取得谅解。二、在被告人杜某2故意伤害奚某1一案中1.造成被害人轻伤的行为应认定为杜某3，且被害人奚某1对损害结果的发生有重大过错；2.被告人杜某2经公安机关电话传唤后当即主动到刑警队投案，并且如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节；3.被告人杜某2系偶犯；4.被告人杜某2自愿认罪、认罚；5.被告人愿意对被害人承担民事赔偿。   其辩护人对公诉机关指控被告人杜某2犯非法采矿罪提出以下辩护意见:1.本案由天水市公安局麦积分局负责侦查，对矿产资源涉及的专业性问题进行鉴别和判断时，应当由侦查机关向有资质的鉴定机构提出申请，而非由天水市自然资源局麦积分局进行委托鉴定，该项司法鉴定程序存在程序违法情形；2.甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院系事业单位，仅仅为一个专业性的科研单位，并未取得相关司法许可，非司法鉴定机构；3.甘肃省地质矿产勘查开发局联合天水市自然资源局麦积分局对第一地质矿产勘察院所做的鉴定报告进行了评审，但仅仅是对鉴定报告的结果做出了审查，并就该鉴定报告结果出具了一份意见函，不具有参考性；4.该份鉴定报告只是对发生采砂行为的耕地进行了勘测，但报告中所述的砂石开采时间、开采面积及砂石开采量与被告人供述和证人证言均不相符，且没有直接证据能够证明该份鉴定报告作出的鉴定意见系真实发生，该份鉴定报告的真实性、关联性存疑；5.指控砂石开采的时间与实际不符；6.指控砂石开采量与实际不符；7.被告人开采的系建筑用砂石，而非国家保护的特定矿种。综上，辩护人对指控被告人杜某2的行为构成非法采矿罪无异议，但对指控认定被告人杜某2非法开采建筑用砂石矿资源总量为28644.82m、价值241.35万元的事实不清、证据不足。   被告人杜某3对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪，但辩解其事出有因，因被害人奚某1发视频且言语辱骂其父有过错，故其不能不理。对附带民事赔偿辩称原告人住院36天期间的吃喝、医疗费及还有4万元的赔偿费已经赔付完了，其对奚某1当庭出示的现有证据证明的这1000多元没有意见。   其辩护人对指控被告人杜某3犯故意伤害罪的定性和基本事实均不持异议，但提出被告人杜某3有以下量刑情节：1.因被害人不满其村民小组与花牛镇国脉幼儿园之间租赁场地的租金问题，多番阻拦张某2的具体施工，杜某1作为村主任多次主持调解时，被害人无理取闹，将矛头指向杜某1，并擅自将相关视频发布网络媒介上。案发当天，被告人杜某3见其父杜某1与被害人奚某1因视频一事发生争执，且对杜某1进行言语侮辱和人身攻击，被告人杜某3为避免杜某1遭受不法侵害而殴打了被害人奚某1，并致奚某1受伤。故本案中的纠纷由被害人奚某1首先引起，被害人奚某1在纠纷的起因上有明显的过错；2.被告人杜某3经公安机关电话传唤至桥南派出所，且到案后能如实供述其殴打被害人奚某1的基本犯罪事实，被告人杜某3具有自首情节；3.被害人奚某1已得到相应的经济赔偿，不应得到重复赔偿；4.被告人杜某3自愿认罪认罚。综上所述，对被告人杜某3予以从轻处罚。   被告人张某2对公诉机关的指控无异议，当庭表示自愿认罪。但辩称杜某1对其没有威胁过，其没有前科劣迹，家中有老人和孩子，对其从轻从宽处罚。其辩护人对指控被告人张某2犯包庇罪没有异议，只对量刑提出如下辩护意见：1.被告人张某2系初犯；2.被告人张某2在庭审中认罪认罚，其悔罪态度强烈；3.被告人张某2犯包庇罪，主观上存在故意，但其实施的包庇行为，有其不得以的因素。请求法庭综合全案考虑，对被告人张某2从轻处罚。   经审理查明：被告人杜某1与被告人杜某2、杜某3是父子关系。   1.2012年2月23日1时许，被告人杜某2与朋友在天水市××区大厅时，碰见被害人奚某2等人在大厅饮酒，被告人杜某2与被害人奚某2因劝酒等问题发生口角，被告人杜某2遂拿起啤酒杯朝被害人奚某2头部砸了一下，致奚某2头部出血。二人被他人劝至“金浩源歌舞厅”门外时，被告人杜某2跳起朝被害人奚某2腰部踏一脚，将被害人奚某2踏倒在地，致被害人奚某2受伤。2012年10月31日，被害人奚某2经甘肃忠正司法医学鉴定所鉴定伤残等级评定为九级伤残。   2012年4月11日，被告人杜某2到天水市公安局麦积分局花牛派出所自首。   2014年10月12日，被告人杜某2和被害人奚某2达成民事赔偿协议，被告人杜某2赔偿被害人奚某270000元。   2019年3月13日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：被害人奚某2右胫腓骨骨折属轻伤一级。   2.2018年3月25日9时许，被告人杜某2、杜某3闻听其父亲杜某1与被害人奚某1在其村里的打麦场吵架，二人遂先后到达该场地，在现场见时任村主任的其父亲杜某1与其他村干部因解决被害人奚某1阻止张某2施工纠纷，被告人杜某2、杜某3即上前对被害人奚某1拳打脚踢，后被告人杜某3用脚踢被害人奚某1左侧胸肋部致使被害人奚某1摔倒在地受伤。后被害人奚某1到天水市第二人民医院住院治疗。2018年7月30日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：被害人奚某1头皮挫伤属轻微伤；左侧第7-10肋骨骨折属轻伤二级。   2019年3月20日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队侦查人员在麦积区花牛镇廿里铺村村委会附近将被告人杜某3传唤至麦积公安分局桥南派出所进行讯问。讯问时，被告人杜某3供述了其犯罪事实。   3.2018年3月25日，杜某2、杜某3殴打被害人奚某1之后，被告人杜某1得知证人奚某3在侦查机关作了证明杜某3、杜某2殴打被害人奚某1的证言，就让本村的奚某4去问奚某3，奚某4就将奚某3叫到杜某1家中，杜某1用言语辱骂威胁奚某3作证，后奚某3因为害怕杜某1报复自己及家人就到侦查机关作了自己没有在现场也没有看见是谁打奚某1的证言。   4.在杜某2、杜某3殴打奚某1之后，被告人张某2把奚某1送到医院，奚某1给张某2说自己的伤是杜某3踏的，被告人张某2便告诉了杜某1，杜某1威胁张某2把事情处理好。被告人张某2为了其在廿里铺村开办幼儿园得到杜某1的支持，于2018年7月7日与被害人奚某1达成调解协议，张某2愿一次性赔偿奚某14万元，奚某1对张某2予以谅解。自杜某2、杜某3殴打奚某1之后至2019年3月20日期间，被告人张某2在侦查机关对其进行询问和讯问时，张某2向侦查机关提供了是其在奚某1身体左侧踏了一脚，奚某1倒在地上，杜某2、杜某3不在现场未殴打被害人奚某1的虚假陈述。2018年8月2日，天水市公安局麦积分局以被告人张某2涉嫌故意伤害被害人奚某1立案侦查，对被告人张某2采取强制措施。被告人杜某1亦在侦查机关对其进行询问时，隐匿杜某2、杜某3殴打被害人奚某1，向侦查机关陈述是张某2踏了奚某1一脚。2019年3月20日，天水市公安局麦积分局决定对“3.25”寻衅滋事案立案侦查，对被告人杜某1和张某2以涉嫌犯寻衅滋事罪采取了强制措施。在侦查机关对被告人杜某1、张某2进行讯问时，二人如实供述了杜某2、杜某3殴打被害人奚某1的事实。   5.2015年5月至2018年3月期间，被告人杜某2在未办理采矿许可证的情况下，在由花牛镇政府向天水市土地收购储备中心移交的土地上非法采挖建筑用砂石矿，采挖后的砂坑用建筑垃圾回填。2019年9月27，经甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院鉴定杜某2非法开采建筑用砂石矿资源总量为28644.82立方米。杜某2自2015年5月至2018年3月期间，非法开采建筑用砂石矿价值为241.35万元。   另查明，附带民事诉讼原告人奚某1于2018年5月10日至2018年5月14日在兰州大学第二医院就诊复查，花门诊医疗费1545元，花交通费166元。2018年6月9日，奚某1在道南医药超市购买药品花费51元。2018年5月9日，奚某1在天水市第二人民医院住院处复印病历材料花费10元。   经本院审核，附带民事诉讼原告人奚某1的物质损失项目和数额，认定为：   1.医疗费：1606元。根据奚某1提供的医疗票据计算。   2.误工费：770元。根据奚某1于2018年5月10日至2018年5月14日在兰州就诊的时间计算误工期5日，参照甘肃省上年度农、林、牧、渔业年人均工资标准56208元/年计算为：56208元／年÷365天／年×5天=770元。   3.交通费：166元。根据奚某1提供的车票计算。   4.伙食补助费：200元。根据奚某1于2018年5月10日至2018年5月14日在兰州就诊的时间计算伙食补助5日，每日40元计算。   以上4项共计2742元。   上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人奚某1提交，并经当庭质证的下列证据证实：   一、被告人杜某2故意伤害奚某2犯罪事实的证据   1.天水市公安局麦积分局花牛派出所接处警工作登记表，被害人奚某2和夏爱爱的报案材料，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表，天水市公安局麦积分局立案决定书。证明本案的来源。   2.被害人奚某2的陈述，证人王某3、杨某1、夏某1、王某4、夏某2、杜某1的证言，被告人杜某2对作案地点的指认笔录及照片，被告人杜某2的供述。证明2012年2月23日1时许，被告人杜某2在天水市麦积区花牛镇“XXX歌舞厅”饮酒后到一楼大厅时，碰见被害人奚某2因劝酒等问题发生口角，被告人杜某2拿啤酒杯朝被害人奚某2头部砸了一下，致奚某2头部出血。二人被他人劝至“金浩源歌舞厅”门外时，被告人杜某2跳起朝被害人奚某2腰部踏一脚，将被害人奚某2踏倒在地，致被害人奚某2受伤的事实。   3.《甘肃忠正司法医学鉴定所司法鉴定意见书》。证明2012年10月31日，被害人奚某2经甘肃忠正司法医学鉴定所司法鉴定意见为：被鉴定人奚某2伤残等级评定为九级伤残。   4.天水市麦积区公安司法鉴定中心《关于奚某2法医学活体损伤程度说明》，天水市麦积区公安司法鉴定中心《法医学人体损伤程度鉴定书》（天）公（麦）鉴（活）字〔2019〕34号。证明2019年3月13日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：奚某2右胫腓骨骨折属轻伤一级。   5.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队关于被告人杜某2到案经过的说明。证明2019年2月15日，被告人杜某2经天水市公安局麦积分局侦查人员电话传唤后到案接受讯问，对殴打被害人奚某2的犯罪行为供认不讳。   6.被告人杜某2与被害人奚某2的《赔偿协议书》。证明2014年10月12日，被告人杜某2与被害人奚某2在见证人奚某某的见证下双方达成赔偿协议，被告人杜某2愿意一次性赔偿奚某2误工费、交通费、精神抚慰金等70000元。   二、被告人杜某3、被告人杜某2故意伤害奚某1犯罪事实的证据   1.天水市公安局麦积分局花牛派出所受案登记表、天水市公安局麦积分局立案决定书。证明天水市公安局麦积分局于2018年8月2日以奚某1被故意伤害案立案侦查。   2.被害人奚某1的陈述，主要证明2018年3月25日09时许，奚某1在XXXX村四组麦场跟前，杜某1骂奚某1把他发在网上，随即在奚某1的头部左侧打了两拳，其他村干部要把奚某1拉到村委会办公室，奚某1跑开，杜某1的大儿子杜某2从奚某1额头上打了两拳，小儿子杜某3在头后面打了两拳，杜某1老婆庞某从奚某1脸上挖了一把，杜某3在左侧腰部踢了一脚，在头后方打了三拳，后奚某1倒地。奚某1在XX中心小学门口有一块1.5亩的地，2017年11月24日XXXX村村委会没有经过奚某1同意将该地租给了XX幼儿园。2018年3月21日幼儿园施工时，奚某1不让施工，杜某1来到现场和奚某1发生争吵，幼儿园园长报警，奚某1当时录了一个视频发到了朋友圈。3月25日9时，奚某1被杜某1、杜某2、杜某3、庞某打了一顿，杜某3用脚踹到了奚某1的左侧肋骨。杜某1拧着奚某1左胳膊，XX幼儿园园长张某2拧着右胳膊。奚某1向花牛镇政府举报杜某1在征用的土地里面挖砂石，杜某1把举报信拿来了，骂了奚某1。当时杜某1一家打奚某1的时候在场的一个叫吴某某的拍摄了一段视频，被杜某3把手机摔了。2018年3月25日，杜某1让村干部把奚某1拉到村委会，杜某1追上奚某1，和张某2拧着奚某1的胳膊，庞某，杜某1的儿媳妇，胡乱打奚某1，杜某2打了奚某1头前面三、四下，杜某3打奚某1头四、五下，杜某3从奚某1左侧面跳起踏了奚某1左胸部一脚。后奚某1躺倒，张某2等人将奚某1送到天水二院，查出来左胸部肋骨骨折，住院期间张某2给奚某1掏了医药费。奚某1被杜某3左侧肋骨踏了一脚后倒地，倒地后再没有人打奚某1。   3.证人证言   证人庞某的证言：主要证明2018年3月25日在麦场看见奚某1被推倒在墙体堆上，就过去质问奚某1为什么将杜某1的视频发在快手上，奚某1就轮着胳膊要打庞某，庞某就挖了奚某1脸上一下，武某1把庞某拉了过来，庞某再看时，奚某1被推倒在墙体跟前。没有看见其他人打奚某1。   证人高某的证言：主要证明没有看见现场打架。   证人张某3的证言：主要证明看见当时麦场有很多人，有杜某1和张某2，没有看见打架，没有参与打架。   证人奚某5的证言：主要证明奚某1被打的第二天听其妻子说奚某1被杜某1一家打了，奚某5去医院看了奚某1，是张某2在照看奚某1，张某2说他没有打奚某1，但是事情是因为他的幼儿园施工起的，张某2也就要管这个事情，张某2让奚某5劝奚某1出院后，在他家里，奚某1给奚某5说他的左肋骨是杜某3踏的。张某2后来和奚某1签订了赔偿协议，张某2赔了四万元钱，在协议书里写是张某2打的奚某1，后来奚某5、奚某1、张某2三人在协议上签了字。奚某1给张某2写了一个谅解书，奚某5没有看见。杜某1也问过调解的事情。张某2后来让奚某5、奚某1承包幼儿园的硬化工程。   证人奚某6的证言：主要证明2018年3月25日09时许，在麦积区花牛镇XXXX村四队麦场，奚某6看见杜某1抓着奚某1的胸口，杜某2和杜某3在打奚某1，奚某1跑到了大路上，杜某1、杜某2、杜某3、庞某、高某、张某3围了过来把奚某1打倒了。杜某1拉着奚某1的左手，张某2拉着右手，杜某3跳了起来在奚某1的左胸部踏了一脚。   证人邓某的证言：主要证明2018年3月25日09时许看见杜某1领着村委会的人在打奚某1，邓某用手机录了一段视频，之后出来看见奚某1被打倒在地。看见杜某1两口子和他儿子、儿媳妇在打，其他的没有看清。   证人奚某7的证言：主要证明看见杜某1在撕扯着奚某1去村委会，杜某1、杜某2拳打脚踢奚某1，杜某3跳起来在奚某1的身上腰的部位乱踏，奚某1就倒地了，之后杜某1的媳妇和儿媳妇也围着奚某1撕打，奚某1被打倒在地。张某2没有殴打奚某1。吴某某的手机被摔到地面了，不知道是谁摔的。   证人奚某8的证言：主要证明3月25日9时左右，在四组麦场停车时，看见杜某1和奚某1在撕扯，杜某2和杜某3跑过来，杜某2用拳头抡起朝奚某1头上乱打，杜某3朝奚某1上半身打，还朝奚某1身上踢着踏，奚某8便抱住杜某2和杜某3，庞某和杜某1的两个儿媳妇过来撕打奚某1，奚某8再看时发现奚某1已经睡在路边了，杜某3把旁边一个拍视屏的人的手机拿过来，杜某2摔到地上，后奚某1被送到医院。没有看见其他人打奚某1。过了十几天后，奚某8在XX幼儿园门口碰见张某2，张某2就给奚某8说，那天杜某2没有打奚某1，奚某8就在公安机关做笔录时说没有看见杜某2和杜某3打奚某1，张某2没有威胁或者给好处给奚某8。   证人奚某9的证言：主要证明3月25日当天在现场，去得时候已经打完了。到麦场的时候看见奚某1在路边躺着，听旁边的人说是被杜某1一家打倒的，杜某1、杜某3、杜某2、杜某1妻子，儿媳妇都在旁边站着，骂奚某1，杜某3把拍视屏的老汉的手机抢过来，杜某2摔到地上，眼镜也掉在地上坏了，具体怎么掉在地上的没看见。   证人夏某1的证言：主要证明2018年3月25日，在XXXX村麦场，奚某1阻挡幼儿园施工，杜某1和村干部叫奚某1去村委会解决事情，杜某1就拉着奚某1往村委会办公室走，庞某这时过来了质问奚某1为什么把杜某1的视频发在网上，奚某1就轮着胳膊朝庞某打，在抡打的过程中，奚某1自己倒地。   证人奚某10的证言：主要证明2018年3月25日在四组麦场修理幼儿园的窗户，发现没有带工具，等再次回到麦场，看见奚某1在地上躺着呢。没有看见杜某1、杜某2、杜某3打奚某1。   证人奚某11的证言：主要证明奚某12给奚某11打电话说奚某1在四组麦场阻挡施工，杜某1过来给奚某1说到村委会去，夏权义要电话，奚某11就走了出来，没有看见现场情况，后来听见有人说奚某1倒地了。看见张某2往起来拉奚某1。没有看清张某2打奚某1。没有看见杜某2、杜某3打奚某1。   证人武某2的证言：主要证明2018年3月25日走到小学门口时，听见几个女人说杜某3把奚某1捣了一拳。   证人奚某12的证言：主要证明2018年3月25日在四组麦场看见奚某1和村干部因为张某2幼儿园施工的事情吵起来，庞某过来骂奚某1，奚某1轮着胳膊打庞某，武某1把庞某拉开，杜某1和张某2劝阻奚某1，在抡打的过程中奚某1倒地了。没有看见杜某1和杜某2、杜某3打奚某1。武某某在XX家园门口会给奚某12说杜某3把奚某1胸口打了一拳。又过了几天张某2给奚某12说是他把奚某1踢了一脚。   证人杨某2的证言：主要证明杜某1叫上杨某2和其他村干部到四组麦场处理奚某1阻挡张某2施工的事情，奚某1在骂人，杜某1等村干部就把奚某1往村委会拉，庞某就冲了过来，奚某1轮着胳膊打庞某，庞某就在奚某1脸上挖了一把，张某2就劝奚某1，杨某2看见杜某1的大儿子杜某2和杜某3在奚某1面前，围着奚某1拳打脚踢，杜某3朝着奚某1的身上踢了一脚，踢在了奚某1的腰间部位，之后奚某1便睡倒在地。杜某3在知道有人摄像后，就骂摄像的外地人并且夺过手机看后摔在地上，之后张某2跟着救护车与奚某1去了医院。杜某1说奚某1被打是由于张某2引起，但张某2只是拉过奚某1让其去村委会，并未对奚某1进行殴打。   证人王某5的证言：主要证明当天杜某2用拳头打了奚某1身体和头部，杜某3用脚对奚某1踢打，在杜某3踢了奚某1的肋骨部位后奚某1倒地。事发后一晚与奚某1找过吴某某，目的是让其不要再去派出所以免牵扯出杜某3，因为手机是杜某3砸的。   证人武某1的证言：证明由于打麦场租赁问题发生纠纷，庞某与奚某1发生争执，在劝离庞某返回打麦场后看见奚某1已经倒地。杜某2与杜进宝骂了奚某1，并未对奚某1进行殴打。   证人奚某13的证言：主要证明2018年3月25日被杜某1叫到打麦场调解奚某1拦挡张某2施工的事情。看到了张某2和奚某1吵架，杜某1与奚某12一起拉扯奚某1去办公室。在现场周围夏某1家房子东边墙角见到了杜某2和杜某3进入打麦场，具体没有看见做了什么，由于当时去劝解路人，没有见过杜某1的妻子庞某。再次走到打麦场时看见奚某1已经躺在打麦场边上，杜某2和杜某3当时不在奚某1躺的周围。听杨某2说杜某1的二儿子杜某3在现场将一个外地人的手机摔了。   证人王某6的证言：主要证明到达打架的现场打麦场时奚某1已经躺在打麦场的东边地上，周围站着杜某1、杜某2、杜某3、庞某、庞某家两个儿媳、张某2、奚某12。没有看到奚某1如何倒地，听现场的人说有人摔了手机，具体情况不明。在奚某1被送去医院后，独自离开打麦场回到村委会办公室。   证人武某3的证言：主要证明2018年3月25日当天听闻张某2和奚某1因四组麦场租赁问题动手后原打算去调解，途中因腿疼而未到现场。后听说了当时在现场张某2踢了奚某1一脚。听说了杜某1的两个儿子与奚某1发生了冲突，奚某1是杜某1两个儿子打的。   证人奚某4的证言：主要证明2018年3月25日早上在麦场目睹了杜某2、杜某3一同殴打奚某1，杜某3夺过吴某某手机摔在地上，杜某2踩坏手机。杜某1威胁奚某3作证时也在现场明确感受到杜某1对奚某3有威胁之意。   证人奚某14的证言：主要证明2018年3月25日早上在村委会填表后去往XX家园修电子门锁时路过四组麦场看到奚某1与张某2持续五六分钟的撕扯，由于距离远未看清奚某1倒地的缘由和过程。在现场的五六分钟期间没有见到杜某2、杜某3。   证人奚某15的证言：主要证明2018年3月25日上午看见杜某1与奚某1争吵撕扯，杜某2和杜某3对奚某1乱踢乱打，奚某1躲避无果后被杜某2、杜某3、杜某1、庞某、杜某1儿媳一起踢打，后奚某1倒地后不动了才停止。杜某1用拳头时不时在奚某1身上打了两拳，杜某2和杜某3用脚在奚某1身上乱踏用拳头在身上乱打。杜某3将吴某某的手机摔坏，没有看清第一次夺吴某某的手机的人具体是谁。   证人杜某4的证言：主要证明杜某1的两个儿子先到的，杜某2和杜某3都动手打了奚某1，杜某2和杜某3对奚某1拳打脚踢，当时杜某1在中间拉着喊着，对了对了，奚某1被打的往后退，一直退到路边，之后被打倒了。   4.被告人杜某1的供述：主要证明2018年3月25日，杜某1和村干部处理奚某1阻挡张某2施工的事情，在四组麦场，村干部把奚某1拉至村委会的途中，杜某2撕住奚某1，用拳头朝奚某1头上，身上乱打，杜某1和张某2拉住奚某1的胳膊往开拉，在杜某2打的时候，杜某3也到奚某1跟前用拳头打奚某1，杜某1劝阻杜某2和杜某3，二人没有听，继续用拳头或者脚踢奚某1，奚某1从三人跟前甩开，跑到路边，村上的干部杨某2、奚某4、张某2到奚某1跟前，杜某1的媳妇庞某朝奚某1脸上挖了一把，一个人喊了一句摄像着呢，杜某3就从这个人手里夺过来手机，杜某2把手机拿过来摔在地上，杜某1再看时看见奚某1倒在了地上，奚某12就报警了，后面听张某2说奚某1左侧肋骨有裂缝。   5.被告人张某2的供述：主要证明2018年3月25日，奚某1在张某2施工的XXXX四组打麦场上，阻挡张某2施工，张某2给杜某1打电话，过了一会XXXX村的干部都来了，杜某2和杜某3用拳头打奚某1的头部，杜某1的老婆庞某抓奚某1的脸，杜某1抓住了奚某1的一个胳膊，张某2抓住了另一只胳膊，张某2踏了一脚奚某1（自己感觉没有踏上），记不清踏到什么地方了，但是没有踏到左后侧腰部，后张某2将奚某1送到了天水中西医结合医院，奚某1检查出来左侧肋骨裂缝，住了四五十天出院。奚某1出院后，在杜某1办公室，张某2给杜某1说奚某1说他的伤是杜某3踏的。杜某1就威胁张某2让把这个事情处理好，杜某1是村主任，张某2害怕找麻烦，就私下和奚某1协商总共赔了62000元。2018年7月份张某2知道奚某1做了伤情鉴定是轻伤二级，张某2就找律师咨询后让奚某1写了一个谅解书。7月份张某2在花牛派出所作笔录时谎称踏了奚某1左侧腰部一脚，并到8月15日去刑警队投案自首。奚某1告诉张某2他的伤是杜某3打的。杜某1让张某2用别人的身份证办了一张电话卡，用的是杨厌春的身份证，用这个手机和杜某1联系过，张某2给公安做完笔录后都要给杜某1说明情况。因为杜某1是村主任，张某2不想得罪杜某1。   6.被告人杜某3的供述：主要证明杜某3到麦场后看见奚某1和杜某1吵架，便拳打脚踢奚某1，头上、身上乱打乱踢，杜某1拉住杜某3的时候，杜某3仍在打，杜某2也被杜某1拉住，奚某1的伤是杜某3造成的，打完后，奚某1追杜某3，等杜某3回头时，奚某1倒地了，张某2是否殴打奚某1不清楚，后看见一个男子在路边拍视频，就把这个男子的手机摔坏了。公安机关刚开始询问时，因为杜某3在当兵便否认了打奚某1的事情。   7.被告人杜某2的供述：主要证明2018年3月25日听见村里人说杜某1和奚某1吵架，之前奚某1将杜某1的视频发到快手上，杜某2很生气，到麦场后就在奚某1的脸上打了两拳，杜某2母亲庞某也骂奚某1，往过走的时候看见一个人在录视频就和这个人吵了起来，一回头就看见奚某1倒在地上了。   8.现场打架视频资料光盘，邓某的辨认等笔录。证明2019年11月20日，邓某对2018年3月25日左右，在天水市××区麦场，奚某1被人殴打时，现场有手机拍摄的视频一段，时长10秒，经过反复观看后辨认出视频中几名男子的身份：视频中被几名男子围起来殴打的人是奚某1；身穿西服，短头发，平头的人是杜某1；身穿夹克，烫发，体型稍胖的年青人是杜某1的大儿子杜某2；身穿黑色戴帽卫衣，短发，体型瘦的年青人是杜某1的二儿子杜某3；身穿棕色皮夹克，短发，体型瘦，个头高的男子是奚某12；视频中站的稍远，体型瘦，短发的男子是幼儿园的园长张某2；个头低，稍胖，头圆的男子是XXX村的奚某某（奚某8）。辨认人并称再无其他男子可以辨认出。被告人杜某2和杜某3殴打奚某1的事实。   9.天水市麦积区公安司法鉴定中心《法医学人体损伤程度鉴定书》（天）公（麦）鉴（活）字〔2018〕126号。证明2018年7月30日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：奚某1头皮挫伤属轻微伤；奚某1左侧第7-10肋骨骨折属轻伤二级。   10.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队关于被告人杜某3到案经过的说明。证明2019年3月20日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队侦查人员在麦积区花牛镇XXX村村委会附近将被告人杜某3传唤至麦积公安分局桥南派出所接受讯问。经讯问，被告人杜某3对自己的罪行供认不讳。   三、被告人杜某1妨害作证、包庇，被告人张某2包庇犯罪事实的证据。   1.天水市公安局麦积分局刑事警察大队受案登记表、天水市公安局麦积分局立案决定书。证明本案的来源。   2.被告人张某2的供述：2018年4月19日询问笔录。2018年3月25日，张某2给杜某1打电话说奚某1在四组麦场挡着不让施工，杜某1来了就和奚某1吵了起来，杜某1的媳妇庞某过来质问奚某1为什么把杜某1的视频放到网上，二人吵了起来，奚某1轮着胳膊要打庞某，庞某在奚某1脸上挖了一把，张某2和杜某1去劝奚某1，奚某1继续轮胳膊，自己倒在麦场了。没有看见杜某2、杜某3打奚某1。武某1、杨某2、奚某12、奚某1在场。张某2没拉奚某1胳膊，没打奚某1。   张某22018年7月14日询问笔录。2018年3月25日，在XXXX村四组，奚某1阻挡张某2施工，张某2和奚某1推搡中，张某2趁大家不注意的时候在奚某1身体左侧踏了一脚。杜某1和村干部来到现场，奚某1辱骂村干部，奚某1被张某2踏倒在地后。张某2把奚某1送到了天水二院。2018年7月7日在奚某5的调解下，张某2给奚某1签了调解协议，张某2给奚某1赔了四万元。   张某22018年8月15日询问笔录。张某2在3月25日因奚某1阻挡张某2施工，趁奚某1不注意的时候从其身体左侧踏了一脚，奚某1住院期间张某2支付了18000元费用，签完打架协议后，张某2和奚某1签了一份XX幼儿园场地硬化施工承包合同。   张某22018年11月21日询问笔录。张某2和奚某1撕扯过程中，张某2从奚某1的左后侧腰部踏了一脚，奚某1倒地，张某2和奚某6将奚某1送至天水二院。只看见杜某1的媳妇撕扯奚某1，没有看见杜某1、杜某2、杜某3打奚某1。XX幼儿园的场地从四组租来的，给了四组组长王某66万元，奚某1家的402元由其母亲代领。   张某22019年3月20日、3月21日、3月24日、4月16日、4月26日讯问笔录。杜某1威胁张某2，张某2之前的陈述是虚假的。2018年3月25日，奚某1在张某2施工的XXXX四组打麦场上，阻挡张某2施工，张某2给杜某1打电话，过了一会XXXX村的干部都来了，杜某2和杜某3用拳头打奚某1的头部，杜某1的老婆庞某抓奚某1的脸，杜某1抓住了奚某1的一个胳膊，张某2抓住了另一只胳膊，张某2踏了一脚奚某1（自己感觉没有踏上），记不清踏到什么地方了，但是没有踏到左后侧腰部，后张某2将奚某1送到了天水中西医结合医院，奚某1检查出来左侧肋骨裂缝，住了四五十天出院。奚某1出院后，在杜某1办公室，张某2给杜某1说奚某1说他的伤是杜某3踏的。杜某1就威胁张某2让把这个事情处理好，考虑清楚，张某2以后还要在这里长期生活，杜某1是村主任，张某2害怕找麻烦，就私下和奚某1协商总共赔了62000元。2018年7月份张某2知道奚某1做了伤情鉴定是轻伤二级，张某2就找律师咨询后让奚某1写了一个谅解书。7月份张某2在花牛派出所作笔录时谎称踏了奚某1左侧腰部一脚，并到8月15日去刑警队投案自首。奚某1告诉张某2他的伤是杜某3打的。杜某1让张某2用别人的身份证办了一张电话卡，用的是杨某某的身份证，用这个手机和杜某1联系过，张某2给公安做完笔录后都要给杜某1说明情况。因为杜某1是村主任，张某2不想得罪杜某1。   3.被告人杜某1的供述：2019年4月10日讯问笔录。奚某1倒地的时候没看清楚，倒地的时候跟前站着张某2、王某5、奚某12、奚某4、杨某2，张某2把奚某1送到医院的，奚某1出院后，杜某1让张某2看着解决，杜某1私下问张某2案子的进展情况，二人随时沟通案子情况，奚某1住院期间，派出所进行过调查，是杜某1通知村干部去派出所调查。当时杜某1在花牛派出所没有将杜某3打奚某1的事情说出来。   杜某12019年4月10日讯问笔录。奚某1出院前后，一天张某2在杜某1家里说奚某1说他的伤是杜某3打的，由于杜某3在当兵杜某1不想让杜某3扯进来，张某2就说让庞某顶，杜某1也不同意，杜某1就让张某2看着解决，之后杜某1就听张某2说找了奚某5和奚某1商量好了，签了赔偿协议，张某2给奚某1赔了四万元钱，杜某1就和张某2商量好了由张某2承认是他打的奚某1。张某2想让杜某1出面协调幼儿园的事情，所以承担了奚某1的赔偿费用。后张某2和奚某1签订了四组麦场硬化工程。   杜某12019年4月11日询问笔录。证明2018年3月25日当天下午，杜某1在花牛派出所做了一份笔录，对打架的杜某2、杜某3打人的情况没有如实反映，后刑警队在马跑泉派出所办案区问时，侦查人员出示了一个打架当时的视频让杜某1辨认，杜某1看见视频里是杜某3、杜某2在打奚某1，杜某1在中间拉架，杜某1说一个是杜某2，一个不认识（其实杜某1看出是杜某3），后刑警队再次讯问杜某1时说出一个打架的是杜某2，还有一个是杜某3。因为老年手机杜某1和张某2商量过案子的事情，害怕被监听，所以公安机关在拘传时将其扔掉。   杜某12019年6月18日讯问笔录。奚某1被打伤后听张某2说奚某3在花牛派出所做了笔录，说是杜某3打伤奚某1，于是杜某1让奚某4找奚某3问认识杜某3不，奚某4直接把奚某3叫到杜某1家里，在杜某1家，杜某1问奚某3认识杜某3不就去做笔录，奚某3说是奚某1让他去做的笔录，奚某3的儿媳妇也来了，杜某1就给奚某3的儿媳说奚某3不认识杜某3还要去派出所作证，奚某3的儿媳也骂奚某3，并让杜某1不要生气，她让奚某3看着交代去，奚某3的儿媳走后，杜某1给奚某3说既然奚某3听上人家的话把话说的不合适，去做了笔录，看着处理了。过了一周，奚某3的养子奚蒙蒙给杜某1说奚某3到派出所把情况说明了，以前的笔录不算了，杜某1听后认为笔录重新作了，这事就可以了。   4.证人证言   证人夏某1的证言：主要证明2018年3月25日张某2给夏某1打电话说奚某1又阻挡施工，夏某1到麦场后看见，杜某1拉着奚某1去村委会，庞某过来骂奚某1，等在看见时奚某1已经睡到地上了，没有看见杜某2和杜某3打奚某1。大概过了两三天，张某2在夏某1家给夏某1说打架是因他而起，派出所问的时候不要把杜某1牵扯进来。张某2没有威胁，也没有给夏某1好处。夏某1想着张某2租他家的房子，就帮张某2了。打架后十天左右在和谐家园见了杜某1，杜某1给他说不要乱讲，就是不要说他们一家打奚某1的事情，杜某1没有威胁也没有给好处给夏某1。   证人武某3的证言：主要证明对于村里的事物熟悉，害怕得罪杜某1，奚某1被打伤时不在现场。事后听说是张某2打伤奚某1，从公安局得知是杜某1的两个儿子打伤奚某1。杜某1事后向队长和村干部交代张某2打伤奚某1自己知道，但是并未向自己交代。   证人奚某3的证言：主要证明2018年3月25日在距离奚某1被打的现场大概四十米处看到杜某2和杜某3殴打奚某1，奚某1被打倒在地。   奚某32018年6月12日询问笔录。主要证明2018年6月6日所说的事实是奚某1所说的，因其与奚某1是亲戚便向着奚某1，自己当天并没有看见。   奚某32019年3月5日询问笔录。主要证明当天看见奚某1被一群人殴打，主要是杜某2和杜某3在踢打奚某1。在奚某1被一群人用拳头乱打后，没有注意到其如何倒地。2018年6月6日笔录与2018年6月12日笔录不一致，以2018年6月6日笔录为准。   奚某32019年6月6日询问笔录。主要证明2018年6月6日的笔录是事实，2018年6月12日所做笔录不一致是由于受到杜某1语言上的威胁。杜某1通过奚某4将奚某3、王某7叫至家中用言语威胁使得奚某3做出第二次不一致的笔录。   证人王某7的证言：主要证明打架事件发生后看到奚某4和张某2把奚某3带至杜某1家中，并且见到了杜某1很凶的骂奚某3，王某某就跪下给杜某1说放过自己的儿女并埋怨奚某3惹下的祸，杜某1还骂，王某某听不下去就先回家了，奚某3回家后的第二天一大早就到花牛派出所，王某某也到派出所说了几句埋怨奚某3的话就被派出所民警推出来了，对于四组麦场打架的事情并不知情。   证人武某1的证言：主要证明2018年3月25日为解决奚某1阻拦张某2施工到四组麦场后看到杜某2和杜某3对奚某1拳打脚踢，不清楚具体在两人中谁向奚某1踢了一脚后，奚某1倒地不起。杜某2怀疑吴继魁拍了打架视频而摔坏吴继魁手机，打架发生后过了一段时间，杜某1打电话叫武某1说有事，到杜某1家，杜某1一直骂奚某3，奚某3儿媳就哭着给杜某1下话让杜某1不要逼奚某3，娃要靠他爷活哩，奚某3有啥事，她也活不成了。   证人奚某8的证言：主要证明2018年3月25日，看到了杜某1和奚某1撕扯在一起，然后杜某2、杜某3来从和谐佳苑方向跑来了，来后对奚某1拳打脚踢，奚某8和杜某1等人拦挡着不让打，最后奚某1被杜某2一家打倒在地。对于奚某3被杜某1威胁的事情是知情的，因惧怕杜某1报复而劝阻奚某3作证。   证人奚某4的证言：主要证明2018年3月25日在奚某1与张某2发生冲突的时候，和杜某1一起准备拉着奚某1去村委会办公室时没有成功后走开，再次回到现场时奚某1已经倒地。从奚某12处听说杜某3摔了吴某某的手机，听从杜某1的安排与王某5一起去劝说过吴某某；杜某1威胁奚某3时也在场，杜某1骂奚某3，你个老怂认不得人，胡说八道的啥，你把我一家子害完了，我让你也好过不了，奚某3的儿媳坐到地上又哭又说的给杜某1下话。   奚某42019年6月15日讯问笔录。主要证明2018年3月25日早上在麦场目睹了杜某2、杜某3一同殴打奚某1，杜某3夺过吴某某手机摔在地上，杜某2踩坏手机。杜某1威胁奚某3作证时也在现场，明确感受到杜某1对奚某3有威胁之意。   奚某42019年6月18日讯问笔录。主要证明在现场看到殴打奚某1的人是杜某2、杜某3；摔吴某某手机的人是杜某3，踩坏手机的人是杜某2。在派出所所做的包庇杜某2和杜某3的笔录是张某2说不要连累杜某1后因惧怕杜某1所说的假话。杜某1还安排他找吴某某让其不要再去乱说及将奚某3叫之杜某1家中。   奚某42019年6月21日讯问笔录。主要证明2018年8月8日向麦积公安分局刑侦大队做笔录前见过张某2，张某2告诉他打奚某1的事情由其一人承担。杜某1被拘留前作证的村干部均隐瞒杜某2、杜某3殴打奚某1的事实是出于杜某2、杜某3年龄尚小且不想得罪杜某1。   5.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队关于被告人杜某1、张某2到案经过的说明。证明2019年3月20日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队侦查人员在麦积区花牛镇XXXX村村委会附近将被告人杜某1传唤至麦积公安分局桥南派出所接受讯问；同日对被告人张某2进行电话传唤至马跑泉派出所接受讯问。经讯问，被告人杜某1、张某2对自己的罪行供认不讳。   四、被告人杜某2非法采矿犯罪事实的证据   1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表，天水市公安局麦积分局立案决定书。证明本案的来源。   2.甘肃省人民政府土地征拨文件，天水市土地收购储备中心关于飞机场片区2012年第29批次储备土地情况说明。证明2012年12月31日，甘肃省人民政府向天水市人民政府作出同意将麦积区花牛镇廿里铺村、阳坡村集体农用地20.8759公顷转为建设用地，连同集体建设用地5.3533公顷一并征收为国有。2014年1月，天水市土地收购储备中心与麦积区政府签订该宗地征地协议。2015年4月，花牛镇政府向天水市土地收购储备中心移交该片区土地25.096公顷（本次麦积区公安分局侦办案件涉及土地在移交范围内）。   3.天水XX新型建材股份有限公司供货清单。证明天水XX新型建材股份有限公司2015年至2019年沙子和石子供货商信息及供货清单。   4.转账短信复印件。证明2019年8月5日胡某提供了2018年6月17日胡某向杜某2完成100000元的转账交易。   5.被告人杜某2的供述：证明2013年左右与王某8、王某9合伙租了还未被国家征收的农户的地，合同以王某8的名义签订的，目的是为建蔬菜大棚，但2014年建好后因意见不统一而搁置。后三人共同出资购入洗沙机器，2014年前王某9撤资，沙场是2016年自己再次购买了二手洗沙机时开办的。沙场机井是村上的，没有缴纳使用的费用，仅是自己负担了电费。开设沙场没有办理手续，遇到检查便停业躲避；沙场经营是盈利的，与王某8、王某9未分红过。2016年7月开始在XXXX筹办了沙场，无相关手续。沙场原料沙加石是晚上从2018年度在奚某8猪场附近以及2016年至2018年度在工业坑基处偷挖的。沙场和挖沙加石的工作人员有县某某、夏某某、屈某某在沙场洗沙；庞某某开票；巨某、孙某、肖某某开铲车；杨某某、夏某某2看沙场；奚某9、夏某3、奚某8经常帮忙；师某是挖机司机。   6.证人证言   证人王某9的证言：主要证明2011年左右，与杜某2、王某8三人一同筹备办沙场，占股20%，之后由于无钱投资便退出沙场经营，但保留股份。沙场经营期间和王某8、杜某2一同和驾校人员因共用的道路问题交涉过，与驾校没有矛盾。   证人王某8的证言：主要证明2013年三人商量开沙场，从二十里铺的村民处租了十二亩地，一次性支付了两年的租金。为保障沙场可以进入双桥之类的大车，将从杜家磨走的路的北面倒数第三家住户位置开始向北修路到沙场。沙场运营两年后，花牛镇征收储备地，2018年夏天沙场停产。2016年驾校开办因要过修好的路自愿支付了5000元。   证人师某的证言：主要证明2015年开始陆续在杜某2的沙场开挖掘机采沙加石。杜某2让其挖的奚某某养猪场旁的地是二十里铺村的，因杜某2父亲是杜某1，这块地只有杜某2挖过。2015年至2018年杜某2指示他挖沙的地原本均为荒地，没有被破坏。   证人奚某9的证言：主要证明2018年2月23日开始在沙场干活，2018年9月截止，共七个月。沙场早7点至12点，下午2点至7点洗沙。养猪场挖沙后回填深坑听杜某2说用的是秦州区景园工地的建筑垃圾。沙场负责人是杜某2。   证人杜某1的证言：主要证明杜某2开办沙场的地是向农户直接租的，自己没有参与沙场运营，全是杜某2自行负责。运营期间综合执法局阻挡时交了罚款；土地局阻挡后的处理不知情。沙场洗沙的水是村中的机井，使用时只和村书记武某1说过，没有交费。   证人夏某3的证言：主要证明2015年开始在杜某2沙场帮忙干活约3个月。干活期间原料来自于养猪场旁的地和在峡口购买。前后挖了大概两个月，每天大约80双桥车，沙场的收益归杜某2所有，自己只拿了14000元的工钱和加油费。   证人张某4的证言：主要证明2017年9月至2018年1月从杜某2处购买洗沙和石子提供给天XX商混搅拌站。与杜某2间交易方式为微信转账或手机银行转账，以收据对账，交易金额大约26万。   证人孙某的证言：主要证明2013年年底到2015年年底与县某某在秦州区和谐家园孙家坪大桥东开设沙场期间。杜某2主动找到沙场向其出售砂浆石大约2个月。砂浆石料每车400元，总计8万元左右，基本以现金结清。并不知道杜某2也在开办沙场以及砂浆石原料的真实来源。   证人胡某的证言：主要证明负责兴旺山产业路硬化工程时沙子和鹅卵石来源于杜某2的沙场。原料以市场价120元支付，共支付约300000元，账本是康某负责保管。杜某2沙场所供应的沙子和鹅卵石来源并不清楚，当时找杜某2是由于他的沙场距离硬化工程近的原因。   证人康健的证言：主要证明2018年在兴旺山硬化产业路工程时认识了杜某2，工程用沙约1700方，和吴某前后共支付34.2万元款项。具体不清楚原料来源，硬化路面工程工期4个半月。   证人裴某的证言：主要证明2016承包经营沙场期间知晓杜某2的沙场。杜某2沙场的原料部分和他一样是坑基老板的，部分是杜某2在自己沙场附近廿十里铺的地里挖的，杜某2挖沙的地只有他一人在挖。   证人吴某的证言：主要证明2017年9月承包花牛镇自然村巷道硬化工程，2015年负责花牛镇蒋家山村的路，沙石主要来源于裴某的沙场。   证人刘某的证言：主要证明2018年开始在张公安承包的秦州区中梁镇杨家河、马家庄、马家窑道路硬化工程中工作。经杜某某介绍在杜某2的沙场购入沙子和石子。2018年11月与杜某2对账共计362848元，欠账80000元，其余以通过银行转账向杜某2支付。   证人杨某3的证言：主要证明2017年10月到2018年7月在杜某2沙场打工，负责记住沙场拉料的车数。2018年3月开始从养猪场附近挖沙加石到沙场洗沙。杜某2在养猪场旁挖沙约7晚，自己记录了三晚，其余由尚宇记录。杜某22016年沙场开始动工洗沙，电是通过供电公司接的三相电，水使用的是村里的机井水。在杜某2沙场记录沙加石车数和出售的成品沙车数，记录本有三本笔记本，部分是自己记得，部分是杜某2记录的，部分不清楚。   7.天水市公安局麦积分局现场勘验检查工作记录及照片。证明杜某2沙场的位置、范围，面积约12000平方米，附近地形情况。   8.奚某9的辨认笔录、指认笔录。证明奚某9辨认师某就是2018年正月初八在奚某8养猪场西面、南面采砂时的挖掘机司机；奚某9辨认师军就是2018年正月初八在奚某8猪场西面、南面挖沙时挖掘机的机主；奚某9指认东至养猪场西墙旁，南至庵房旁，西到电线杆前，北面到与奚某8猪场平房北端持平的区域是2018年正月初八至正月十五左右，杜某2让其采挖沙石的面积。   9.师某的辨认笔录、指认笔录。证明师某辨认杨某3就是杜某2沙场看门的人；师某指认麦积区XXXX村奚某8养猪场旁损毁面积共计2.50公顷的地方是2015年至2018年3月2日期间杜某2让其采挖沙石的面积。   10.杜某2指认现场笔录。证明2019年8月30日杜某2指认奚某8猪场南侧的一块被回填过的地方是2018年年初非法采矿的地方；指认猪场西侧一块被回填过的地方是2015年至2018年持续非法采矿的地方。   11.《甘肃省天水市麦积区花牛镇二十里铺村建筑用砂石矿杜某2非法开采造成矿产资源破坏价值鉴定报告》。证明2019年9月27，经甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院鉴定杜某2非法开采建筑用砂石矿资源总量为28644.82立方米。杜某2自2015年5月至2018年3月期间，非法开采建筑用砂石矿价值为241.35万元。   五、被告人杜某1前科情况的证据和四被告人的户籍信息证明   1.天水市北道区人民法院（1992）天北区法刑字第006号和（1999）北刑初字第63号刑事判决书，释放证明书（存根）2份。证明被告人杜某1于1992年1月23日因犯盗窃罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑二年，1993年11月12日刑满释放；1999年6月30日因犯盗窃罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，1999年12月23日刑满释放。   2.被告人杜某1、杜某2、杜某3、张某2的户籍信息证明。证明被告人杜某1、杜某2、杜某3、张某2的出生时间及其他基本身份信息情况。   六、附带民事诉讼原告人奚某1提交的证据   1.兰州大学第二医院的放射科检查报告单（CR）、门诊收费票据1张及用药清单。证明2018年5月10日，奚某1在兰州大学第二医院就诊花门诊医疗费1545元。   2.天水市第二人民医院住院处门诊收费票据1张。证明2018年5月9日，奚某1在天水市第二人民医院住院处复印病历材料花费10元。   3.道南医药超市打印票1张。证明2018年6月9日，奚某1在道南医药超市购买药品花费51元。   4.往返天水南站至兰州西站火车票2张。证明奚某1于2018年5月10日从天水乘火车到兰州，2018年5月14日返回。   上述附带民事诉讼原告人奚某1提交的证据，被告人杜某3、杜某2无异议。   上述证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，作为本案的定案根据，予以确认。   本院认为，被告人杜某2、杜某3故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪；被告人杜某1采用威胁方法指使他人作伪证，其行为确已构成妨害作证罪；被告人杜某1、张某2明知杜某3故意伤害他人而作假证明包庇，其行为确已构成包庇罪；被告人杜某2违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为确已构成非法采矿罪。公诉机关的指控成立，予以支持。   关于被告人杜某1的辩护人提出指控被告人杜某1妨害作证罪无事实依据和指控被告人杜某1妨害作证罪的事实不清、罪名不能成立的意见，经查，公诉机关指控被告人杜某1妨害作证罪的事实有作证的证人奚某3陈述和在场的多名证人证言相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人杜某1在其家中对已经向公安机关提供过证言的奚某3进行威胁，其主观上具有故意，客观上实施了妨害证人依法作证的行为，就构成妨害作证罪且既遂，至于奚某3是否因杜某1的指使作伪证，对成立本罪无实际影响。被告人杜某1的此行为已经妨害了司法机关正常的诉讼活动，其行为符合妨害作证罪的构成要件，构成妨害作证罪。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人杜某1的辩护人提出被告人杜某1有自首情节的意见，经查，被告人杜某1系被动到案，不是自首。辩护人的此辩护意见不予采纳。   关于被告人杜某2的辩护人提出被告人杜某2故意伤害奚某2一案已过追诉时效及本案鉴定违反法律程序，超过了鉴定期限的意见，经查，被害人奚某2在追诉期限内已提出控告，不存在超过追诉期限不予追究的情形；本案被害人奚某2的伤情鉴定是在鉴定时机内进行，鉴定程序合法。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人杜某2及其辩护人针对公诉机关指控被告人杜某2犯非法采矿罪一案提出的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控被告人杜某2非法采矿的事实有证人师某、奚某9、夏某3、裴某、杨某3等多人的证言，天水市公安局麦积分局现场勘验检查工作记录及照片，证人奚某9和师某分别对杜某2采挖沙石地点面积的指认笔录，被告人杜某2的供述及其指认现场的笔录等证据，相互印证证实被告人杜某2非法采矿的时间、地点和所在范围，事实清楚，证据确实充分。被告人杜某2非法开采造成矿产资源破坏价值鉴定报告是经侦查机关依法委托具有资质的省级以上人民政府国土资源等主管部门出具的鉴定报告，鉴定机构具有法定资质，该鉴定检材充足、可靠，具有真实性、合法性，且该鉴定机构和人员具有法定资质，鉴定程序符合法律、有关规定，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定结论与案件待证事实有关联，无违反有关规定的其他情形，鉴定结论不存在错误，该鉴定结论合法有效，能够作为本案的定案根据。故被告人杜某2及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人杜某2的辩护人提出在被告人杜某2故意伤害奚某1一案中造成被害人轻伤的行为应认定为杜某3，且应认定被告人杜某2自首的意见，经查，被告人杜某2和杜某3二人共同故意伤害被害人奚某1，均对被害人奚某1轻伤的结果具有刑法上的因果关系。被告人杜某2虽然是经公安机关电话传唤后到案接受讯问，但在讯问时未能如实供述其与被告人杜某3故意伤害被害人奚某1的罪行，不是自首。故其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人杜某2的辩护人提出在被告人杜某2故意伤害奚某1一案中被害人奚某1对损害结果的发生有重大过错；被告人杜某3提出被害人奚某1有过错及其辩护人提出被害人奚某1在纠纷的起因上有明显的过错的意见，经查，被害人奚某1在本案中的行为不构成刑罚裁量意义上的过错，被告人杜某2及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人杜某3的辩护人提出被告人杜某3有自首情节，对被告人杜某3予以从轻处罚的意见，经查，被告人杜某3系被动到案，其行为不是自首，其辩护人提出被告人杜某3自首的辩护意见不能成立，不予采纳。   关于被告人张某2及其辩护人提出对被告人张某2从轻处罚的意见，经查，被告人张某2不具有法定从轻处罚情节，其辩护人提出对被告人张某2从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。   被告人杜某2在故意伤害被害人奚某2的犯罪中，鉴于其犯罪后自首，且与被害人奚某2达成民事赔偿协议并已履行，依法从轻处罚。被告人杜某2、杜某3在故意伤害被害人奚某1的犯罪中，被告人杜某3、杜某2自愿认罪，对其二人酌情从轻处罚。被告人杜某1、张某2自愿认罪，对其二人酌情从轻处罚。被告人杜某2、杜某1每人各犯两罪，均实行数罪并罚。各被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见予以采纳。   由于被告人杜某3、杜某2的犯罪行为而使被害人奚某1遭受了物质损失，对被告人杜某3、杜某2除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿物质损失，故附带民事诉讼原告人奚某1要求被告人杜某3、杜某2赔偿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，具体项目和数额按本院核对的数额为准，请求超出的部分，因附带民事诉讼原告人奚某1在本案中就其主张有向本院提交证据证明的责任，举证不能的其承担不利的后果。根据本案其举证能够证明其遭受的物质损失是医疗费1606元、误工费770元、交通费166元、伙食补助费200元，合计2742元。其请求的其余部分，因其未提供相关证据而承担举证不能的后果，故本院在本案中对其请求的其余部分不予支持。关于奚某1主张的精神抚慰金，因该项目不在刑事附带民事诉讼的赔偿范围内，故本院不予支持。   综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零七条第一款，第三百一十条，第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第三十六条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第一款，最高人民法院《关于适〈用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决如下：   一、被告人杜某1犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯包庇罪，判处有期徒刑一年八个月。合并有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑二年六个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月21日起至2021年9月20日止。）   被告人杜某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10万元。合并有期徒刑五年十个月，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年2月15日起至2024年8月14日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）   被告人杜某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年3月21日起至2020年10月20日止。）   被告人张某2犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日至2018年12月28日先行羁押的18日折抵刑期后，刑期自2019年3月21日起至2020年9月2日止。）   二、由被告人杜某3、杜某2连带赔偿附带民事诉讼原告人奚某1的物质损失2742元。于本判决生效后七日内履行完毕。   三、驳回附带民事诉讼原告人奚某1的其他诉讼请求。   四、责令被告人杜某2退赔非法采矿的241.35万元，所退赔款上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 吴志国   审判员 张晓刚   人民陪审员 温媛媛   二〇二〇年八月四日   法官助理 石福贵   书记员 丛 焯