湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1531号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐小明，男，1971年11月19日出生，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈文武，男，1973年8月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王如意，男，1984年2月28日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王灵芝，湖北遇真律师事务所律师。上诉人徐小明、陈文武因与被上诉人王如意建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐小明、陈文武，被上诉人王如意及其委托诉讼代理人王灵芝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐小明、陈文武上诉请求：1.撤销湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2049号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；判决被上诉人按挡墙施工工艺对未完成工程进行施工；判决被上诉人支付使用上诉人搅拌机的费用10400元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定2018年4月30日被上诉人对案涉挡土墙工程施工完毕属于认定事实错误。根据上诉人提供的第二组和第三组证据，时至今日，被上诉人未按合同约定完成全部施工内容，已做工程不符合挡土墙施工工艺第1条和第2条，墙面不平整、砂浆不饱满、未随手带缝；（二）一审判决上诉人支付被上诉人劳务费92350元错误，上诉人已支付被上诉人162040元。1.铲车师傅王瑞清工资9000元，钩机费用39000元均应由被上诉人承担。被上诉人使用上诉人搅拌机，应支付费用10400元。2.上诉人支付油费1200元，付现金10000元，代被上诉人买铁锹款143元均是实际发生，应当予以扣减。3.上诉人提供了证据证明已支付被上诉人162040元，一审法院仅以被上诉人认可部分予以认定错误；（三）一审判决适用法律错误。1.本案中，谷城县力拓铁矿有限公司作为工程的发包方是否擅自使用没有证据证明，也没有以使用部分质量不符合约定为由主张权利，上诉人作为承包方是对劳务分包人王如意按挡墙施工工艺对未完工工程进行施工，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条认定工程质量合格属于适用法律错误。2.本案中，被上诉人起诉要求支付违约金37860元，一审判决在认定合同无效的情况下，未向被上诉人释明是否变更诉讼请求，被上诉人自起诉至法庭辩论终结前没有变更诉讼请求，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第17条和第18条是错误的；（四）一审程序违法。一审判决上诉人向被上诉人支付利息超出原告的诉讼请求，审理期限超过法定审限，程序违法；五、一审判决以证据不足为由对上诉人的反诉请求全部予以驳回错误；六、一审判决鉴定费4000元由上诉人承担错误，应由被上诉人全部承担。王如意辩称，（一）原审判决认定事实清楚、证据确凿，上诉人上诉理由不充分，应当依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，有权要求上诉人徐小明支付欠付的工程款、违约金及拖欠期间的利息。2018年3月3日被上诉人与上诉人签订《劳务合同》，包工不包料承建谷城县力拓铁矿改造挡土墙，每立方米劳务费50元。被上诉人实际施工完成了该项建筑工程，且该工程已于2018年4月30日交付使用至今；（二）上诉人请求对未完工的工程进行施工无事实与法律依据，应当依法驳回。被上诉人与上诉人2018年3月3日签订的《劳务合同》中约定的是：包工不包料的单包工，浆砌块石墙体不沟缝。被上诉人完工后将工程交付给了上诉人，上诉人验收工程时并未提出工程未完工等要求，且该工程交付至今已使用一年多；（三）上诉人反诉请求的挖掘机费用是10400元，与被上诉人无任何关联性，被上诉人与上诉人签订的《劳务合同》仅约定提供劳务，所挣费用也是工程劳务费，材料、机械以及基于此产生的费用，应由上诉人承担；（四）本案不存在延期施工的违约金。合同签订后，被上诉人如约积极组织人员进场施工，但由于二上诉人对施工意见不和，经常发生争执，导致工人无法正常施工停工一天，被上诉人施工过程中，上诉人又提出增加施工量，需要15天才能完成，因检查质量问题将已完工的工程挖开检测造成停工一天，期间停电一天，下雨天23天，节假日3天，一共窝工41天无法施工，上诉人于3月5日开工，4月30日将工程完工交付，一共施工55天，除去窝工41天，实际施工时间为14天，相对约定的25天工期属于提前完工。此外，上诉人的上诉请求超越了反诉状的反诉请求，反诉状第二点要求支付挖掘机费用，上诉要求支付的是搅拌机费用。综上所述，上诉人反诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回。王如意一审诉讼请求：1.判令二被告一次性支付剩余劳务费126200元；2.判令二被告支付未付劳务费的违约金37860元；3.由二被告承担本案诉讼费。徐小明、陈文武一审反诉请求：1.由原告按挡墙施工工艺对未完工工程进行施工；2.由原告支付使用被告搅拌机费用10400元；3.原告按5000元/天计算向被告支付延期施工违约金40000元；4.由原告承担本案反诉费。一审法院经审理查明，2018年3月，被告徐小明、陈文武从案外人印龙处承接了谷城力拓铁矿公司的挡土墙建设工程。2018年3月3日，原告王如意（乙方）与被告徐小明、陈文武（甲方）签订《劳务合同》，合同主要约定：1.甲方将谷城铁矿挡土墙以包工不包料的单包工形式承包给乙方，浆砌块石墙体不勾缝，每立方米劳务费50元；2.乙方签订合同后，甲方付给乙方部分进场费，乙方施工人员机械设备随时进场施工；3.工期为25天，从正式开工之日起，自2018年3月4日至2018年3月29日竣工，雨天、自然灾害、法定节假日等特殊情况顺延；4.甲方提供具体施工方案和图纸，乙方按甲方要求和图纸标准施工。工程竣工后，甲方按实际工程量给乙方办清结算单，付清工程款；5.回填工程、挡土墙后面回填，甲方将回填土渣运输到位，乙方回填；6.甲方负责三通和施工材料供应，确保乙方不停工待料；7.乙方如延期完成，每延期一天罚款5000元。如果因甲方关系协调和停工待料造成工期延误，乙方不负责。合同签订后，原告依约组织人员进场施工。2018年3月26日，案外人印龙（建设方）与施工方（王如意、徐小明、陈文武）签订了《挡墙施工工艺》，约定：1.挡墙墙面平整，随手带缝，沙浆饱满；2.内外线带线砌筑，整齐划一，且沙浆饱满；3.每层高度为50㎝，捡平后上水泥砂浆，层层砌筑；4.泄水孔安装为2米高、3米宽依次排列，泄水孔用砂浆围护好，不能破裂，保证畅通；5.每段墙砌筑高度每次不能超过1.5米，依次碾平；6.沙浆勾机挖上墙后，小工铲平垫缝，大工在砌墙时，沙浆不到位，不能砌石头。以上施工工艺，双方达成一致，按以上要求施工，如有违反各负其责，施工方如果按此工艺完成，建设方无故刁难，建设方负担一切施工费用（包括砌料、人工），施工方如果未按要求施工，造成的损失由施工方承担一切损失。2018年4月30日，原告对案涉的挡土墙工程施工完毕并退场。原告在施工过程中，二被告于2018年3月20日向原告支付工程款13000元，由原告出具收条1张；同年3月22日，二被告代原告支付工人工资500元；同年3月28日，二被告向原告支付加油费3800元；同年4月11日，二被告向原告付款20000元，由原告出具收条1张，当日王如意又签名确认二被告代其支付的小工工资300元；同年4月30日，被告陈文武通过微信转账向原告支付工程款10500元。工程完工后，二被告于2018年5月20日通过向印龙借资的方式向原告支付工程款20000元；同年5月30日，二被告向原告支付工程款19500元，由原告出具收条1张；同年8月1日，二被告向原告支付工程款5000元，由原告出具收条1张。以上合计，二被告共向原告支付工程款92600元。2018年8月31日，原告王如意向二被告追索工程款时，二被告给原告出具《证明》1份，载明：“半个月之内付清剩余工程款（浪河工人工资和勾机包月工资除外），如不结清，按剩余工资的30%付违约金（2018年9月1日至2018年9月16日）。浪河工人、铲车及勾机工资由陈文武、徐小明支付。证明人：陈文武、徐小明”。之后，因被告未能依约支付工程款，为此原告诉至原审法院。本案在审理过程中，因原、被告对原告施工的涉案挡土墙工程方量存在争议。原告于2019年10月31日向原审法院申请对涉案挡土墙工程的方量进行鉴定。经征询原、被告的意见，原审法院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程的方量进行鉴定，该公司于2019年12月24日作出鄂大信正则基鉴字[2019]040号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定意见：挡土墙工程方量为3699立方米。原告为此支付鉴定费4000元。一审法院认为：被告徐小明、陈文武将案涉的挡土墙工程承包给原告王如意施工，原、被告之间签订的劳务合同，因原告王如意作为自然人不具备建筑企业施工劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，故原、被告之间签订的劳务合同，违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，本案中原告依约对涉案的挡土墙工程施工完毕，虽未经竣工验收，但二被告已向工程建设方交付使用，应视为工程质量合格，故原告有权要求被告按合同约定支付劳务费。涉案挡土墙工程的方量经原审法院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司作出鉴定意见：工程方量为3699立方米。参照原、被告签订的劳务合同约定，挡土墙每立方米劳务费为50元，故涉案工程的劳务费为184950元，扣减二被告已向原告支付的92600元，二被告尚应向原告支付劳务费92350元，原告要求被告支付，有事实和法律依据，原审法院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金27792元，因原、被告签订的劳务合同无效，故原审法院不予支持。鉴于二被告未能依约支付工程款，可从原、被告约定的付款期限届满次日即2018年9月17日起由二被告按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付欠付工程款利息。原告要求二被告支付鉴定费4000元，因二被告未能依约支付工程款而引起本案诉讼，存有过错，故原审法院予以支持。二被告辩称除原告认可收到的92600元外，另向原告支付了油费1200元、付现金10000元、代原告购买铁锹款143元，因未提供相应证据证实其主张，且原告不予认可，故原审法院不予采信。二被告辩称另代原告支付铲车师傅王瑞清工资9000元、代原告支付勾机费用39000元，因根据合同相对性原则，应由相关租赁合同的债权人向原告主张，根据常理，即使二被告代原告向原告的相关债权人偿还了债务，亦应征得原告同意，并由原告予以确认，而原告均予以否认，且二被告提供的证据亦不足以证实上述费用应由原告支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”规定，原审法院对二被告此项辩称理由不予采信。二被告反诉要求原告按挡墙施工工艺对未完工工程进行施工、支付使用被告搅拌机费用10400元、支付延期施工违约金40000元，因二被告提供的证据均不足以证实其主张，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、、第一百零九条，第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向原告王如意支付劳务费92350元及与之利息（利息以92350元为基数，从2018年9月17日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向原告王如意支付鉴定费4000元；三、驳回原告王如意其他诉讼请求；四、驳回被告徐小明、陈文武的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元，由原告负担1081元，被告徐小明、陈文武负担2500元；反诉费530元，由被告徐小明、陈文武负担。二审另查明，王瑞清、翟兴元和吴远芝三人是王如意承建案涉工程时所聘请的施工工人。一审中，徐小明、陈文武提交了王如意书写的一张条据，内容为“吴远芝（小工）27.7天×100元=2770元（已借支500元）应付：2270元翟新元（大工）27.7天×180元=4986元（已借支1000元）应付：3986元王瑞清（小铲车）26天×450元=11700元（已借支1000元）加油1950元应付：8750元。”二审中，徐小明、陈文武提交了丹江口市公安局浪河派出所出具的《证明》，内容为：在谷城县力拓铁矿挡土墙工程建设中，王如意拖欠王瑞清、翟兴元和吴远芝三人的农民工工资。2020年1月19日，徐小明、陈文武在该所值班室代替王如意先行垫付了以上三人的工资。具体数额为：王瑞清10250元、翟兴元3986元、吴远芝2270元，合计16506元。本院认为，上述证据能够形成完整的证据链，证实徐小明、陈文武代替王如意支付了王瑞清、翟兴元和吴远芝三人的工资。但支付给王瑞清的10250元中，因其中包含3月1日至3月5日王瑞清给徐小明、陈文武干活应由其二人支付的工资及油费，结合王如意所写条据，本院认定徐小明、陈文武代替王如意支付王瑞清8750元。加上支付翟兴元3986元、吴远芝2270元，徐小明、陈文武合计代替王如意支付人工工资15006元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，徐小明、陈文武与王如意签订的《劳务合同》，因王如意不具备相应的建筑施工劳务资质，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，案涉挡土墙工程虽未经竣工验收，但已交付谷城力拓铁矿公司使用，应视为工程质量合格。徐小明、陈文武主张王如意未完成施工工程不能成立，本院不予支持。王如意要求徐小明、陈文武按照合同约定支付劳务费具有事实与法律依据，应予支持。若逾期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日……”之规定,一判决认定徐小明、陈文武从约定的付款期限届满次日起计算劳务费利息并无不当，应予维持。关于徐小明、陈文武尚欠王如意劳务费数额，经查明涉案工程的劳务费总额为184950元，一审判决认定徐小明、陈文武已向王如意支付92600元。二审另查明徐小明、陈文武代替王如意支付了王瑞清、翟兴元和吴远芝三人工资15006元，共计已支付107606元，尚欠77344元劳务费未付。徐小明、陈文武主张代王如意支付油费1200元、付现金10000元、代买铁锹款143元，因未提供付款证据证实，王如意亦不予认可，对该主张本院不予支持。关于钩机及搅拌机费用，因双方当事人之间不存在租赁合同关系，应根据合同相对性原则，由租赁合同的债权人向债务人主张，徐小明、陈文武无权向王如意主张该笔费用。关于鉴定费用，系因双方对案涉挡土墙工程方量存在争议而产生。王如意主张完成挡土墙工程方量为4360立方米，徐小明、陈文武不予认可。经鉴定，最终确定工程方量为3699立方米。本院认为,鉴定费属于诉讼费用的范畴,应由人民法院根据案件的审理情况确定当事人分担的比例。王如意主张的工程方量比鉴定结论超出661立方米，一审法院判令王如意承担全部鉴定费用不妥，本院予以纠正。4000元鉴定费应由王如意负担715元，徐小明、陈文武负担3285元。因王如意已预交鉴定费4000元，徐小明、陈文武应当支付王如意鉴定费3285元。综上所述，徐小明、陈文武的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，处理不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2049号民事判决；二、徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向王如意支付劳务费77344元及利息（利息以77344元为基数，从2018年9月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向王如意支付鉴定费3285元；四、驳回王如意其他诉讼请求；五、驳回徐小明、陈文武的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3581元，反诉费530元；二审案件受理费2350元，合计6461元，由王如意负担1581元，徐小明、陈文武负担4880元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年八月十三日书记员 陈磊然