广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28277号上诉人（原审被告）：深圳毅能达金融信息股份有限公司，住所地深圳市坪山区坪山街道招商花园城**S1701。法定代表人：陆建峰，总经理。委托诉讼代理人：李彩霞，女，1982年3月11日出生，汉族，身份证住址江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审原告）：赵文明，女，1988年8月24日出生，汉族，身份证住址甘肃省渭源县。委托诉讼代理人：陈柄吉，四川君尊律师事务所律师。上诉人深圳毅能达金融信息股份有限公司（以下简称毅能达公司）因与被上诉人赵文明劳动争议一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初1372号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人毅能达公司上诉请求：撤销原审判决，改判毅能达公司无须支付经济补偿金，支付赵文明工资差额为30457.59元。事实与理由：1.赵文明再次入职时未到发薪日，毅能达公司不存在欠薪行为。毅能达公司执行每下个月15日发放上一个自然月工资的发放制度，劳动合同也照此约定。2017年12月1日至2018年10月25日双方处于诉讼期间，劳动关系待定，毅能达公司无法发放工资。赵文明履行劳动合同后同其他员工一起在发薪日领取工资符合惯例，该期间系合理期间，符合法律规定，原审法院认定毅能达公司迟延发放工资有误。2.赵文明曾于2017年12月1日被辞退，后因赵文明处于孕期，该解除通知被（2018）粤0306民初14720号民事判决撤销，要求双方继续履行劳动关系。该判决书生效当日毅能达公司以快递、微信、电子邮件等多种方式要求赵文明履职，赵文明多次拒收快递、拒绝提供劳动，并立即向毅能达公司发送了解除劳动关系的书面函，赵文明并无继续履行劳动合同的意愿。法律规定支付补偿金的目的是为了保护劳动者的合法权益，防止用人单位恶意欠薪，而劳动关系在正在进行的诉讼期间是待定的，用人单位无法支付工资的理由合理。判令公司支付经济补偿金不符合法律精神，毅能达公司作为用工主体，合法权益也应当受到法律的保护。赵文明起诉要求履行劳动关系得到支持后，又要求解除劳动关系，该两种请求是矛盾的，但原审判决其既能得到诉讼期间工资又能得到补偿金，属于得到了双重赔偿，其行为有违诚信原则，给公司造成负面影响，不应被支持。3.应当按照正常提供劳动期间平均工资数额2811.47元/月计算代发工资。2018年10月25日毅能达公司以快递、电子邮件、微信等多种渠道联系赵文明，给其安排工作，但是赵文明拒收邮件、拒绝毅能达公司工作安排，之后的行为属于旷工。2017年12月1日至2018年10月25日待发工资金额应为2811.47×10＋2811.47÷30×25＝30457.59元。一审法院认定解除理由不成立，工资计算标准有误，应当纠正。被上诉人赵文明辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.赵文明系被迫解除劳动合同，毅能达公司理应支付经济补偿金。2.毅能达公司在2018年10月25日以快递、电子邮件、微信等方式要求赵文明来深圳开会并述职，不属于履行劳动合同和安排工作，劳动合同约定赵文明的工作地点是兰州办事处，职务是业务员，已是业务部门的最低级别，工作不需要重新安排。赵文明只需向兰州办事处主管述职即可，且2018年10月底既不是年末也不是季中，毅能达公司要求述职不合常理。毅能达公司事先未安排具体上班时间及上班地点、支付到深圳差旅费，利用用人单位的优势地位侵犯赵文明的权利。赵文明一审诉讼请求：1.确认赵文明于2018年11月4日被迫与毅能达公司解除劳动合同；2.判令毅能达公司支付赵文明从2017年11月1日至2018年10月31日的工资35700元；3.判令毅能达公司支付赵文明被迫解除劳动合同的经济补偿金10500元；4.判令毅能达公司支付赵文明失业保险待遇损失赔偿金3960元；5.判令毅能达公司支付赵文明的律师代理费5000元。毅能达公司一审诉讼请求：1.确认双方劳动关系于2018年11月4日解除；2.判令毅能达公司无须向赵文明支付工资32488.32元；3.判令毅能达公司无须向赵文明支付解除劳动关系经济补偿金10500元；4.本案诉讼费用由赵文明承担。原审法院经审理查明并认为：一、入职时间：2015年7月2日。二、签订书面劳动合同情况：双方已签订书面《劳动合同》，期限自2015年7月2日起至2018年7月31日止。因赵文明于2018年3月21日分娩，哺乳期至2019年3月20日结束。双方签订的劳动合同自动续延至2019年3月20日。三、合同约定的员工工作岗位及工作时间：项目经理。标准工时制，每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过44小时），每周至少休息一日。四、合同约定的每月工资数额、工资构成、发放时间：每月工资2030元，未约定具体工资构成。每月15日发放工资。五、办理社会保险情况：已办理社会保险（包括养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险），2018年1月开始毅能达公司未为赵文明缴纳社会保险费。六、赵文明自2015年10月至2017年11月期间实际每月工资数额：3000元。赵文明主张每月工资为税前3000元，是包月工资，实际每月到账2811.47元，提交其交通银行个人清单证明，该清单上显示：2017年8月至2017年11月期间每月代发工资均为2811.47元；2017年12月代发工资为328.71元。毅能达公司对该证据真实性予以认可，但对其主张的每月工资数额及包月工资不予认可。毅能达公司主张赵文明每月工资总额不到3000元，每月工资构成为“基本工资+伙食补助费+交通补助费+奖金”，提交工资表证明。工资表显示：2015年7月至2015年9月期间每月工资合计均为2800元，2015年10月至2017年11月期间每月工资合计均为3000元；2015年7月应付工资为2671.26元，2015年8月至2015年9月期间每月应付工资为2800元，2015年10月至2016年1月、2016年3月至2017年10月期间每月应付工资为3000元，2016年2月应付工资为2586.21元，2017年11月应付工资为517.24元；工资构成为：基本工资+伙食补助费400元+交通补助费300元+奖金，其中2015年7月至2017年5月期间每月基本工资为2030元，2017年6月至2017年11月期间每月基本工资为2130元，奖金不等；每月考勤天数不等；每月应付工资扣缴养老保险费、医疗保险费、失业保险费后为应发工资（即实发工资）；其中2017年7月至2017年10月每月应发工资为2811.47元。赵文明主张该工资表未经赵文明确认，对毅能达公司的主张及工资表均不予认可，但对工资表上列明的每月应付工资3000元、扣缴养老保险、医疗保险、失业保险数额、应发工资数额予以确认。虽然双方签订的《劳动合同》约定每月工资2030元，但根据双方提交的证据及主张均能印证赵文明自2015年10月至2017年11月期间实际按每月工资3000元计发工资，每月应付工资扣缴养老保险费、医疗保险费、失业保险费后为实发工资，2017年7月至2017年10月期间每月实发工资为2811.47元。毅能达公司主张每月工资构成为“基本工资+伙食补助费+交通补助费+奖金”，但提交的工资表没有赵文明签名确认，赵文明亦不予认可，且该工资表上显示每月考勤天数不等，但基本工资相同，不符合以考勤计算工资的情形，另毅能达公司在仲裁阶段亦确认赵文明每月工资为3000元，故对毅能达公司的主张不予采信。综上，法院采信赵文明每月工资为3000元的主张，认定双方在履行《劳动合同》过程中，赵文明自2015年10月至2017年11月期间实际每月工资为3000元。七、欠发2017年11月1日至2018年10月31日期间的工资差额：35671.29元（2671.29元+3000元/月×11个月）。赵文明主张其2017年11月满勤，毅能达公司应当支付全额工资，但毅能达公司仅发放工资328.71元。毅能达公司于2017年12月1日依据赵文明在工作期间的工作绩效和表现以及赵文明兰州办事处经理对赵文明的工作表现的情况说明，向赵文明发出解聘通知书，解除与赵文明的劳动合同。深圳市宝安区人民法院于2018年9月15日作出（2018）粤0306民初14720号民事判决“撤销毅能达公司作出的解聘通知书，双方继续履行劳动合同”，该民事判决已于2018年10月26日生效。毅能达公司兰州办事处于2018年3月21日撤销。赵文明自2017年12月1日至2018年10月31日期间未上班。故毅能达公司拖欠赵文明2017年11月1日至2018年10月31日期间的工资差额35700元（3000元/月×12个月-328.71元）。赵文明对其上述主张提交交通银行个人清单及解聘通知书、（2018）粤0306民初14720号民事判决书、撤销兰州办事处的“通知”予以证明。撤销兰州办事处的“通知”显示：“经公司研究决定，自2018年3月21日起撤销兰州办事处，原兰州办事处所有相关业务由集团本部营销部接续管理”。毅能达公司对上述证据的真实性予以确认，但对赵文明主张的尚欠工资差额不予确认。毅能达公司主张兰州办事处虽然撤销了，但仅仅发生人事管理职能上的变化，仍然有相应的市场和业务，赵文明的主要工作内容是带访销售客户，兰州办事处是否撤销不影响赵文明开展工作，与赵文明是否提供劳动之间无因果关系，同时赵文明在另案的诉讼过程中已经知道撤销兰州办事处的情况，但依然请求履行劳动合同，赵文明系自认撤销兰州办事处后其仍然可以向毅能达公司提供劳动。毅能达公司主张赵文明2017年11月旷工45天，且有虚假工作记录情形，公司对其作出扣除奖金的决定，并已向赵文明发放该月工资328.71元。毅能达公司应支付赵文明2017年11月4日至2018年10月31日期间的工资25560元（按照深圳市最低工资标准2130元/月×12个月）。毅能达公司对其主张提交考勤表、工资表、赵文明的工作记录、工作记录核实结果予以证明。赵文明主张该考勤表系毅能达公司单方制作，赵文明的工作记录及工作记录核实结果系打印件，上述证据均未经赵文明确认，对上述证据均不予认可。另，（2018）粤0306民初14720号民事判决生效后，毅能达公司于2018年10月26日以快递、电子邮件、微信的形式分别向赵文明发出履职培训“通知”，但赵文明没有回复邮件且拒收书面通知，赵文明拒不履行《劳动合同》，又未与毅能达公司进行履职协商，提交邮件截图、快递单、拒收返回单及拒收手机信息、微信记录截图、履职培训“通知”予以证明。履职培训“通知”显示：“现公司通知你于2018年11月5日上午9时30分前来深圳毅能达金融信息股份有限公司总部接受统一组织的全国各分子公司及办事处项目经理工作培训，部署全国性的项目经理工作方案，要求你务必届时参加。……”。赵文明不确认该组证据，主张其从毅能达公司总经理的微信中得知有关去深圳续职的信息，并向总经理提出要求由毅能达公司的人事部代表公司发相应通知给赵文明。毅能达公司已于2018年3月21日撤销了兰州办事处，没有重新安排赵文明工作，且未在判决生效后向赵文明支付工资，亦未事先支付来回深圳续职的差旅费，其要求赵文明来深圳续职，属故意为难，也违反双方《劳动合同》约定的工作地点和工作内容。毅能达公司主张赵文明2017年11月存在旷工及虚假工作记录情形，但未能提交有效证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信。故扣除已支付的工资328.71元后毅能达公司应支付赵文明2017年11月工资差额为2671.29元（3000元/月-328.71元）。关于赵文明2017年12月1日至2018年10月25日期间的工资问题。毅能达公司于2017年12月1日向赵文明发出的解聘通知书已被深圳市宝安区人民法院作出的（2018）粤0306民初14720号民事判决书撤销，该判决于2018年10月26日发生法律效力。根据《广东省工资支付条例》第二十九条之规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。根据双方的举证，无法确认赵文明前十二个月的平均正常工作时间工资的数额，法院参照赵文明每月工资3000元计算赵文明2017年12月1日至2018年10月25日期间工资的数额。关于赵文明2018年10月26日至2018年10月31日期间的工资问题。毅能达公司主张兰州办事处撤销后仍然有相应的市场和业务，并于2018年10月26日以快递、电子邮件、微信的形式分别向赵文明发出履职培训“通知”。赵文明在仲裁阶段对毅能达公司向其发出该“通知”的邮件截图、快递单及拒收返回单、微信记录截图的真实性均予以确认，但在庭审时却不予确认该组证据，前后陈述矛盾，亦未对此作出合理说明，故法院采信该组证据的真实性。根据赵文明确认毅能达公司的送达方式及赵文明所主张的内容，可以确认赵文明知晓履职培训“通知”中的内容。毅能达公司的兰州办事处已于2018年3月21日撤销。（2018）粤0306民初14720号民事判决书生效后，毅能达公司虽向赵文明发出履职培训“通知”，但该“通知”主要内容是通知赵文明于2018年11月5日参加培训，并未对2018年10月26日至2018年10月31日期间赵文明的工作地点、办公条件及相关工作作出重新安排，导致赵文明未能提供正常劳动，因此期间赵文明的工资应由毅能达公司正常支付。毅能达公司主张兰州办事处是否撤销不影响赵文明的工作，与赵文明是否提供劳动之间无因果关系，该主张无事实和法律依据，不予采信。故毅能达公司应支付赵文明2018年10月26日至2018年10月31日期间工资。综上，毅能达公司应支付赵文明2017年11月1日至2018年10月31期间的工资差额为35671.29元（2671.29元+3000元/月×11个月）。八、双方解除或终止劳动关系的原因及时间：赵文明主张其以毅能达公司扣发其2017年11月至2018年7月工资收入及毅能达公司单方面解除劳动关系为由向毅能达公司寄出《劳动关系解除告知函》，双方劳动关系于2018年11月4日解除。毅能达公司在撤销兰州办事处的情况下又不履行（2018）粤0306民初14720号民事判决，赵文明系被迫解除劳动关系。赵文明提交《劳动关系解除告知函》及邮单查询单予以证明，邮单查询单显示该告知函于2018年11月15日寄出、2018年11月17日妥投。毅能达公司对该组证据的真实性予以认可，但对赵文明解除劳动关系的事由不予确认。毅能达公司确认双方劳动关系于2018年11月4日解除，并主张2017年12月2日至2018年10月26日期间为双方诉讼期间，毅能达公司已于2018年10月26日向赵文明发出了履职培训“通知”，但赵文明拒不履行《劳动合同》，又未与毅能达公司进行履职协商，直接向毅能达公司提出解除劳动关系，系赵文明自主提出辞职，不存在被迫解除劳动关系的情形。按照劳动合同约定，毅能达公司应于民事判决生效后的下个月即2018年11月15日发放诉讼期间的工资，赵文明系于应发放工资日之前向毅能达公司提出解除劳动关系，毅能达公司不存在拖欠工资的情形。双方的《劳动合同》约定每月15日支付工资，毅能达公司存在拖欠2017年11月工资差额2671.29元的情形。赵文明2017年12月1日至2018年9月30日期间的工资原本应于每月15日支付上月的工资，但因此期间为双方发生劳动争议及诉讼期间，毅能达公司是否应向赵文明支付期间的工资取决于判决结果，期间的工资应于法院作出的（2018）粤0306民初14720号民事判决生效之日即2018年10月26日支付。但至赵文明向毅能达公司邮寄《劳动关系解除告知函》时即2018年11月15日止，毅能达公司并未向赵文明支付上述工资，故毅能达公司存在未及时足额支付工资的情形。毅能达公司兰州办事处已撤销，毅能达公司在上述民事判决生效后亦未对赵文明的办公地点、办公条件及相关工作重新作出安排，导致赵文明未能提供正常劳动。赵文明基于上述原因提出解除劳动关系符合法律规定。毅能达公司主张赵文明诉讼期间的工资应于2018年11月15日支付，不存在拖欠工资情形，无事实和法律依据，不予采信。虽然双方均确认双方于2018年11月4日解除劳动关系，但根据赵文明提交的邮单查询单显示，赵文明向毅能达公司住所地邮寄的《劳动关系解除告知函》于2018年11月17日妥投，故双方于2018年11月17日解除劳动关系。九、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：3000元。十、员工的工作年限：3年4个月16天。十一、解除劳动关系经济补偿金：10500元。因毅能达公司未及时足额支付赵文明工资，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。赵文明在毅能达公司处的工作年限为3年4个月16天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。故毅能达公司应支付赵文明解除劳动关系的经济补偿金为10500元（3000元/月×3.5个月）。十二、失业保险待遇损失：0元。赵文明主张毅能达公司从2018年1月开始未为其购买失业保险，给赵文明造成失业保险损失应当由毅能达公司承担，并提交社保参保证明。毅能达公司对该证据的真实性予以认可，主张每个月的25日至次月的5日属于社保停办期，赵文明于2018年11月4日辞职，毅能达公司未来得及办理。赵文明未提交无法补缴失业保险费的相关证明，亦未提交失业证明，应由赵文明承担举证不能的不利后果，故对赵文明主张的失业保险待遇损失不予支持。十三、律师费：4500元。赵文明因本案诉讼支出律师费5000元，有民事委托合同及律师费发票予以证明，予以确认。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不得超过五千元。按照胜诉比例，酌定毅能达公司应支付赵文明律师费4500元。十四、仲裁请求：1.确认申请人（即赵文明）于2018年11月4日起被迫与被申请人（即毅能达公司）解除劳动关系；2.被申请人支付申请人2017年11月1日至2018年10月31日期间的工资35700元；3.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金10500元；4、被申请人支付申请人失业保险待遇损失赔偿金3960元；5.被申请人支付申请人律师费5000元。十五、仲裁结果：1.申请人于2018年11月4日与被申请人解除劳动合同；2.被申请人应当支付申请人2017年11月1日至2018年10月31日期间的工资32488.32元；3.被申请人应当支付申请人解除劳动合同的经济补偿金10500元；4.驳回申请人其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第九条、《广东省工资支付条例》第二十九条、广东省实施《女职工劳动保护特别规定》办法第十七条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认原告赵文明与被告深圳毅能达金融信息股份有限公司于2018年11月17日解除劳动关系；二、被告深圳毅能达金融信息股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵文明2017年11月1日至2018年10月31期间的工资差额35671.29元；三、被告深圳毅能达金融信息股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵文明解除劳动关系经济补偿金10500元；四、被告深圳毅能达金融信息股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵文明律师费4500元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由赵文明负担1元、深圳毅能达金融信息股份有限公司负担4元。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，1.关于毅能达公司是否存在欠薪行为。2017年11月毅能达公司仅向赵文明发放328.71元工资，存在拖欠工资的事实，赵文明以此为由解除劳动合同，毅能达公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。毅能达公司称于每月15日向员工发放上月工资，赵文明于2018年11月15日前提起劳动仲裁，未到当月工资发放日，故无法向其发放工资，但该事实并不影响赵文明主张2017年12月1日至2018年10月31日的未付工资，毅能达公司应当向赵文明支付劳动合同存续期间工资。2.关于赵文明是否存在旷工行为。劳动合同约定赵文明的工作地点为兰州办事处，毅能达公司于2018年10月26日向赵文明发送电子邮件，通知其于2018年11月5日前往深圳接受工作培训及述职，但未对具体行程进行说明，要求赵文明离开工作地点的行为也不属于对其工作进行合理安排，毅能达公司称赵文明拒收该邮件属于拒绝工作安排及旷工的行为，与事实不符，本院不予采信。毅能达公司主张赵文明工资应计算至2018年10月25日没有依据，本院不予支持。3.关于平均工资的认定。毅能达公司已在仲裁阶段确认赵文明每月工资为3000元，现又主张应按2811.47元/月计算正常劳动期间平均工资，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳毅能达金融信息股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 吴 志审判员 袁劲秋二〇二〇年八月十一日书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。