山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1425民初1532号原告：孙刚，男，1964年4月28日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师，特别授权代理。被告：齐河县表白寺镇东科机械加工厂，住所地山东省齐河县表白寺镇中恒机械厂院内。经营者：孙震，总经理。委托诉讼代理人：陶陆军，齐河焦庙法律服务所法律工作者，特别授权代理。第三人：孙泗兴，男，1971年2月26日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：巩兴强，山东国曜律师事务所律师，一般代理。原告孙刚与被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂、第三人孙泗兴提供劳务者受害责任纠纷一案，德州市中级人民法院发回本院重审后，本院于2020年5月9日立案受理，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告孙刚及其委托诉讼代理人潘长城、被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂法定代表人孙震及其委托诉讼代理人陶陆军、第三人孙泗兴及其委托诉讼代理人巩兴强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告和第三人共同赔偿原告各项损失共计495482.26元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月17日原告经第三人介绍，原告与第三人二人被被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂雇佣安装电表，原告在工作时从脚手架掉下来摔伤，被送往齐河县人民医院治疗，诊断为：双侧硬膜下血肿，多发脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，颅底骨折并脑脊液耳漏，头皮血肿，肺挫伤，肋骨骨折。被告支付了部分医疗费，至今未获得其他赔偿。为保护原告的合法权益，故诉至贵院请求贵院判如所请。被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂答辩称：2018年8月17日之前我单位的安装电表工程全部包给第三人孙泗兴，施工人员全部由孙泗兴个人雇佣来我单位干活，原告2018年8月17日是由第三人雇佣他到我单位来施工，我与原告孙刚没有任何法律关系。第一点：事后我得知原告在2018年8月17日中午在饭店喝了很多酒，所以在下午施工过程中腿脚不灵活，在脚架上摔下，个人应承担全部责任；第二点：当时我单位将安装电表工程包给孙泗兴时口头约定发生任何事情由孙泗兴全部承担，我单位不承担任何责任；第三点：原告单方作出的司法鉴定违反法律规定，应当按照法律规定由法院技术室人员在场，原告、被告、第三人共同选定鉴定机构。以上几点请求法院依法查清事实，驳回原告对我单位的诉讼请求。第三人孙泗兴答辩称：正如孙刚在诉状中所提到的，孙刚是经孙泗兴介绍共同到被告处工作，孙刚与孙泗兴不存在雇佣关系，在被告处工作时所有的生产工具和材料均是由被告提供，报酬按天结算，因此被告才是孙刚的雇主。此外，2018年8月13日到17日，被告并未结算与孙泗兴之间的劳务报酬，孙泗兴保留主张劳务报酬的权利。基于孙泗兴与孙刚之间系平等的工友关系，因此请求法院驳回孙刚对孙泗兴的请求。本案审理中，原告提交证据如下：1、提交2019年8月16日孙泗兴出具的证明一份（原件在（2019）鲁1425民初3202号卷中），证实孙泗兴叫孙刚到东科机械加工厂安装电表，工资每天是200元，并证实受伤过程；2、提交病历两份、诊断证明一份、用药明细两份、住院费发票两份（均提交复印件，原件均在（2019）鲁1425民初3202号卷中），证实原告受伤后住院治疗的事实，两次住院都在齐河县人民医院，两次共住院144天，医疗费总计166427.46元；3、提交德州德弘法医司法鉴定中心于2019年4月30日作出的司法鉴定意见书一份、发票一份（均为复印件，原件在（2019）鲁1425民初3202号卷中），证实鉴定意见为：1、被鉴定人孙刚脑叶部分切除术后，构成人体损伤九级伤残；面部块状瘢痕形成，构成人体损伤十级伤残；颅脑损伤后遗症软化灶形成并神经功能障碍，构成人体损伤十级伤残；开颅术后，构成人体损伤十级伤残。2、被鉴定人孙刚误工时间止于评残之日前一天，营养期限90日，护理期限150日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。同时证实鉴定费1820元；4、提交护理人员张玉华（原告妻子）和孙晓宇（原告侄女）的户口本复印件，证实原告住院期间由这两人护理，原告出院后由妻子护理，护理费应按照城镇居民标准即每天116元计算；5、提交赔偿清单，证明自己诉求金额的计算结果。对于原告提交的以上证据，被告质证称：1、对证据1不认可，因为孙刚是孙泗兴雇佣来的，我方对孙刚来工作的原因不知情；2、对证据2没有异议；3、对证据3的鉴定报告系原告单方委托，我方不认可，我方申请重新鉴定；4、对证据4无异议；5、对证据5的赔偿清单要求依法认定。第三人孙泗兴质证称：1、证据1是我哥哥孙泗胜代写的，我签名按的手印，对证明内容我认可；2、对证据2没有异议；3、对证据3的鉴定报告不认可，因为：首先鉴定报告系单方委托，其次鉴定结论也有问题，根据《人体损伤致残程度分级附则6.2》规定，对同一部位不能适用本规则两处标准以上进行鉴定，原告做开颅手术是为了治疗前额叶受伤及清除淤血，故应以较高级别的伤残等级确定原告的伤残，故鉴定报告中开颅手术的十级伤残应当被额叶切除九级伤残所包含，此外，鉴定报告中同时提到原告脑组织因手术形成造化，并伴有认知障碍，但根据刚才庭审原告的表现并没有发现认知障碍的情况，故对于该处的十级伤残我方不认可；4、对证据4无异议；5、对证据5的赔偿清单要求依法认定。庭审中，被告提交证据如下：1、提交微信转账记录，证实孙泗兴在承包零活当中，被告方按阶段与孙泗兴结算工资款的事实；2、申请证人曹某1和曹某2出庭作证，主要证明内容为原告在事故当天的中午进行了饮酒行为，其应当对自己的受伤事实负责。对于被告提交的证据，原告质证称：1、对微信转账记录，我方不清楚；2、对证人证言有异议，证人与被告有利害关系，其证言不能被采信，证人只是闻到了酒味，不能证明孙刚当天喝酒。第三人质证称：1、对微信转账记录的真实性无异议，确实收到了这三笔款项，但对其证明目的有异议，2018年7月28日被告转给孙泗兴的350元是用于购买打井的电机，与孙泗兴所干的其他活无关，对于2018年8月1日转账的2000元，是被告转给孙泗兴让孙泗兴购买或租赁电钻、脚手架等材料的，对于2018年8月4日晚上所转的9743.5元是孙泗兴等11人2018年7月27日至8月4日所有的劳务费并同时扣除了孙泗兴代替被告购买或租赁各种材料等后剩余的劳务费，而非被告所主张的分包款；2、对证人证言不清楚，我们干活时没有闻到酒味，但是我去医院送孙刚时候确实闻到孙刚身上有酒味，我把他送到医院后回到村里，听到很多村民说原告中午喝酒了。庭审中，第三人孙泗兴提交证据如下：1、提交2018年7月27日至8月4日，8月13日至17日劳务费记录一份，证明孙泗兴等11人于2018年7月27日至8月4日在被告处提供劳务，每人的劳务费数额以及经过结算后扣除被告前期支付的2000元，之后所得的劳务费9743.5元，8月13日至17日的劳务费因为原告受伤并没有结算，该证据证实被告所主张的与孙泗兴约定一个总的工程款然后直接支付给孙泗兴是虚假的，双方是按日结算劳务费，孙泗兴只不过是代发工资；2、提交2018年7月15日至8月31日孙泗兴转账流水一份，证实被告的经营者孙震向孙泗兴转账以及孙泗兴按照劳务费的标准向其他10人代发工资的事实，孙泗兴并不存在提成和好处费，也并非承包劳务；3、提交收条三份，证明目的同证据2；4、提交录音证据一份（播放手机录音，光盘没有声音，第三人已收回），录音时间是2019年12月7日9点34分，证实原告本人也认可与孙泗兴系工友关系，而不是雇佣关系。对于第三人提交的上述证据，原告质证称：录音问题我记不清了，第三人是介绍我干活的人，对证据1、2、3，原告不清楚，真实性也无法核实，与本案没有关联性。被告质证称：对录音不清楚，对证据1、2、3无异议，但其证明的是原告与第三人是雇佣关系。经审理查明：原告孙刚诉被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂及第三人孙泗兴提供劳务者受害责任纠纷一案，原告因在提供劳务过程中受伤未得到侵权方的相应赔偿而于2019年8月15日向本院起诉，本院于2019年11月28日作出（2019）鲁1425民初3202号民事判决书，第三人孙泗兴因不服一审判决而起诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2020年4月20日作出（2020）鲁14民终844号民事裁定书，因“一审判决按农村居民赔偿标准计算被上诉人孙刚的残疾赔偿金，属于认定事实不清”的理由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理后，查明的原告受伤事实与（2019）鲁1425民初3202号民事判决书中一致。在本案重审过程中，被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂与第三人孙泗兴认为（2019）鲁1425民初3202号判决所依据的德州德弘法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见系原告单方委托且鉴定结果有误，故申请对原告孙刚的伤残等级等进行重新鉴定。本院接受被告及第三人的重新鉴定申请后委托济南三和司法鉴定所对孙刚的伤残等级进行重新鉴定，济南三和司法鉴定所于2020年7月7日作出济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙刚脑叶部分切除构成九级伤残；颅脑损伤后脑内多发脑软化灶形成构成十级伤残。被告和第三人均要求伤残的赔偿金额按照济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见进行计算，误工期限等其他赔偿金额按照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见进行计算。原告不认可重新鉴定的鉴定意见，但是未要求对重新鉴定的鉴定意见进行补充鉴定或重新鉴定，也未要求济南三和司法鉴定所的相关鉴定人员出庭说明，原告要求所有赔偿金额全部按照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见进行计算。本院认为：关于承担责任的主体问题。庭审中，被告不承认与原告存在雇佣关系，第三人也不承认与原告存在雇佣关系，但都未提交充分证据证明自己不是雇主。根据原告的实际工作、受伤过程和被告及第三人均有赔偿意愿，本院根据公平原则认定被告和第三人是共同雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂和第三人孙泗兴作为共同雇主应当对雇员孙刚的人身损害承担赔偿责任。本案中，被告称原告在事故当天中午饮酒后工作，并申请证人到庭证实，第三人称其在当天也闻到了原告身上有酒味，故对原告事故当天饮酒后工作的事实，本院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告饮酒后工作，对自己的受伤存在过错，应对自己的人身损害损失应当承担相应责任，本院认定原告自行承担30%的过错责任，剩余70%的责任，由被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂和第三人孙泗兴各承担35%。关于原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等均系原告受伤所造成的直接损失，本院对上述赔偿项目予以确认。关于原告主张的残疾赔偿金220110.8元，因被告和第三人对原告单方申请鉴定得出的德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见有异议而申请了重新鉴定，虽然原告对重新鉴定的伤残鉴定结果有异议，但是重新鉴定的鉴定机构系三方共同同意进行的选择，且原告未申请对重新鉴定的鉴定意见进行补充鉴定或再次重新鉴定，亦未申请进行重新鉴定的鉴定机构相关鉴定人员出庭，故本院采信重新鉴定的鉴定报告中关于伤残结论的鉴定意见，即济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中的鉴定意见：被鉴定人孙刚脑叶部分切除构成九级伤残；颅脑损伤后脑内多发脑软化灶形成构成十级伤残。故残疾赔偿金应为186247.6元（42329元/年×20年×22%=186247.6元）。关于原告主张的误工费51400元，由于济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书未对误工天数重新鉴定，原被告未对误工天数达成一致意见，本院仍根据第一次鉴定结论的鉴定意见计算误工天数。原告于2018年8月17日受伤，德州德弘法医司法鉴定中心于2019年4月30日出具司法鉴定意见书，依照鉴定意见书误工时间应止于评残之日前一天，据此计算误工时间为256天。由于原告未提交相关证据证明其实际收入或最近三年平均收入状况，本院参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元支持其误工损失，即误工费为29688.28元（42329元÷365天×256天=29688.28元）。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，本院按照原告的伤残等级酌情确定为3000元。关于原告主张的交通费1000元，本院根据原告的住院天数和住院地点予以支持。关于原告主张的第一次鉴定费1820元，虽然被告和第三人对第一次鉴定结论的伤残等级不认可，但仍然认可第一次鉴定结论中的部分鉴定意见，故对原告主张的鉴定费1820元，本院予以认可。关于原告主张的医疗费166427.46元、护理费30624元、住院伙食补助费11400元、营养费2700元均在相关规定的计算标准之内，本院予以确认（计算方式详见赔偿清单）。以上九项费用共计432907.34元（残疾赔偿金186247.6元+误工费29688.28元+精神损害抚慰金3000元+交通费1000元+第一次鉴定费1820元+医疗费166427.46元+护理费30624元+住院伙食补助费11400元+营养费2700元=432907.34元）。由于被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂和第三人孙泗兴应共同赔偿原告孙刚的各项损失的70%，而关于重新鉴定的鉴定费1300元系被告和第三人共同垫付，因本院对重新鉴定的鉴定意见已采纳，对该1300元的鉴定费，原告应承担30%即390元（1300元×30%=390元），该费用应当在赔偿总价款中予以扣除。所以被告和第三人共同赔偿原告各项经济损失的总额为302645.14元（432907.34元×70%-390元=302645.14元），被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂和第三人孙泗兴应各承担151322.57元（302645.14元÷2=151322.57元）。在原告住院期间被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂已经给付原告3万元的费用，在被告支付的赔偿款中应予以扣除，故被告应当实际给付原告的赔偿款数额为121322.57元（151322.57元-30000元=121322.57元）。另外，原告因与本案相关的后续治疗费用可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告孙刚各项损失121322.57元。二、第三人孙泗兴于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告孙刚各项损失151322.57元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8732元（已减半），由原告负担2620元，由被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂负担3056元，由第三人孙泗兴负责3056元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  钟同岭人民陪审员  王玉花人民陪审员  张秋英二〇二〇年八月十三日法官助理梁赛书记员李艳云赔偿清单1、残疾赔偿金：42329元/年×20年×22%=186247.6元2、误工费：42329元/年÷365天×256天=29688.28元3、精神损害抚慰金：3000元4、交通费：1000元5、第一次鉴定费：1820元6、医疗费：166427.46元7、护理费：116元/天×（150天+97天+17天）=30624元8、住院伙食补助费：100元/天×（97天+17天）=11400元9、营养费：30元/天×90天=2700元以上九项共计元432907.34元原告负担的第二次鉴定费：1300元×30%=390元（432907.34元×70%-390元）÷2=151322.57元被告负担：151322.57元-30000元=121322.57元第三人负担：151322.57元