广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5959号 上诉人（原审原告）：广西永凯糖纸有限责任公司，住所地：南宁市六景工业园区景泰路。统一社会信用代码：914501276927666477。 法定代表人：赖可宾，董事长。 委托诉讼代理人：何婷，女，汉族，1991年9月10日出生，住广西壮族自治区北流市，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:李灿雲，男，1978年5月2日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：郑波，广西律昌律师事务所律师。 上诉人广西永凯糖纸有限责任公司（以下简称永凯公司）因与被上诉人李灿雲劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2019）桂0127民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人永凯公司上诉请求：撤销原判，发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、2019年3月7日，被上诉人李灿雲的《解除劳动合同通知书》系向上诉人永凯公司法定代表人赖可宾邮寄的，并非向上诉人邮寄，上诉人没有拒收被上诉人邮寄的《解除劳动合同通知书》，系邮递员没有联系赖可宾本人，虚假记录，以拒收名义将被上诉人的邮件退回。因此被上诉人2019年3月7日的《解除劳动合同通知书》未送达至上诉人，双方劳动关系是因被上诉人无正当理由不来上班后由上诉人作出开除处分决定后解除的，因此属于解除劳动合同中的过失性辞退情形，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任。被上诉人向一审法院提交的考勤表系被上诉人自己制作的，上诉人对此不予认可，一审法院应当继续要求被上诉人对加班事实承担举证责任，而不是要求上诉人提供相应证据证明被上诉人不存在加班事实，因此一审法院以上诉人未能提供考勤表而认定加班事实存在是错误的；三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，申领失业保险金的前置程序是劳动者向社保机构申领，本案被上诉人未向社保机构申领，导致失业保险金的损失处于不确定状态，失业保险是否能补办也处于未知状态，因此被上诉向上诉人请求赔偿失业金损失不符合法律规定；四、被上诉人存在工伤，其也没有向社保机构申领一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，无法得知其是否可以领取上述工伤保险待遇，其损失未实质产生；上诉人与被上诉人的劳动关系终止系因上诉人开除被上诉人，不属于《广西壮族自治区实施办法》规定的劳动合同期满终止或劳动者本人提出解除劳动合同的情形，上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金；一审判决按照每月6403.03元作为工伤保险待遇的计算基数是错误的，由于被上诉人从2010年至2019年均参加了社会保险，应以2018年度工伤保险的缴费基数3080元作为计算基数；五、被上诉人没有对其在住院期间需要护理进行举证证明，因此一审法院认定上诉人向被上诉人支付护理费错误；六、被上诉人在劳动仲裁裁决后未向法院起诉，视为其对自身权利的放弃，一审判决上诉人向被上诉人支付失业金赔偿损失29568元、护理费1700元超出劳动仲裁裁决的数额，违反了民事诉讼中不告不理的原则。综上，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，判决支付金额超出仲裁裁决金额，违反法律规定，请求二审法院将本案发回一审法院重审。 被上诉人李灿雲答辩称：一、被上诉人因上诉人拖欠工资及没有按时足额缴纳社保费用，被上诉人可以向上诉人提出解除劳动合同。上诉人是法人组织，被上诉人按照劳动合同预留的法人地址邮寄《解除劳动合同通知书》，即便被上诉人在收件人栏写的是上诉人法定代表人赖可宾的名字，也应视为是向上诉人送达，上诉人没有接收该通知书，被上诉人没有过错，因此邮件退回之日视为该通知书送达之日，双方的劳动合同在上述通知书送达之日解除；二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，上诉人应当提供由用人单位掌握的证据来证明被上诉人不存在加班的事实，其不能提供考勤记录，则由其承担举证不利的后果；三、上诉人没有为被上诉人足额缴纳失业保险金，导致被上诉人本应可领取的失业保险金的最长期限从17个月变为6个月，存在失业保险金损失的事实，因此依据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十六条的规定，上诉人应向被上诉人赔偿失业金损失；四、上诉人在2019年3月11日向被上诉人支付了12638.48元的伤残补助费用，因此被上诉人存在工伤的事实，一审判决认定的工伤保险待遇基数正确，符合法律规定，上诉人主张的工伤保险待遇基数没有法律依据；五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第3项：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，被上诉人工伤期间是否需要家属陪护无需要举；六、民事诉讼不是劳动仲裁的继续，一审法院有权全面审查，因此其判决的失业金损失与护理费数额超出仲裁裁决的数额不违反诉讼程序中的不告不理原则。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 永凯公司一审诉讼请求：1.判决确认永凯公司与李灿雲的劳动关系于2019年3月12日解除；2.判决永凯公司无须向李灿雲支付解除劳动合同经济补偿金54425.76元；3.判决永凯公司无须向李灿雲支付加班工资12792.3元；4.判决永凯公司无须向李灿雲支付失业保险损失14784元；5.判决永凯公司无须向李灿雲支付一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残补助57627.27元；6.判决永凯公司无须向李灿雲支付护理费964.21元；7.判决永凯公司无须向李灿雲支付伙食补助费325元。 一审法院审理查明：李灿雲于2010年10月9日到永凯公司处工作，在职期间均与永凯公司签订有书面劳动合同。双方最后一次于2015年10月9日签订了自2015年10月9日起至2020年10月8日止的劳动合同，该劳动合同约定李灿雲在制浆车间蒸煮工段长岗位工作，基本薪资为850元/月，绩效薪资为2500元/月，永凯公司每月25日支付李灿雲上月工资。 2015年6月27日，李灿雲在维修工作过程中不慎滑倒、右脚被卷入上下辊筒之间，造成下肢受伤，当日被送往广西医科大学第一附属医院治疗，在该医院住院治疗至7月6日。2015年7月19日至7月26日，李灿雲在横县五哥中医骨伤科医院住院治疗。2015年8月2日至8月6日，李灿雲在横县中医医院住院治疗。李灿雲住院期间由其妻子护理。2015年9月1日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字〔2015〕(2）24号《认定工伤决定书》，认定李灿雲2015年6月27日受伤为工伤。2016年7月21日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字〔2016〕534号《初次鉴定结论书》，对李灿雲的伤残情况鉴定结论为伤残等级九级。2019年3月11日，永凯公司支付李灿雲伤残补助12638.48元。 李灿雲于2019年3月7日通过邮政特快专递向永凯公司的法定代表人赖可宾邮寄一份快件，快递面单上“内件品名”栏书写有“解除劳动合同通知书”，“备注”栏注明“拖欠工资，不缴纳社保”。该快件因收件人拒收后于3月8日被退回。该《解除劳动合同通知书》载明“……贵公司因违反《劳动合同法》第38条第1款第2、3项规定，拖欠本人2016年2月至10月共7月工资总计29766.68元至今，2013年8月至今无故中断缴纳本人在职期间的各类社会保险………现本人正式向公司提出解除双方之间的劳动合同关系，自贵公司收到本解除劳动合同通知书之日起双方劳动关系即解除……”通知书上落款时间为2019年3月7日。李灿雲自2019年3月7日起不再到永凯公司处上班。2019年3月14日，永凯公司以李灿雲“自2019年3月7日起未经公司领导批准，擅自离开工作岗位不上班，至今未办理任何相关手续，已连续旷工三天以上”为由，给予李灿雲解除劳动合同处分，并于2019年3月12日解除双方的劳动合同关系。 李灿雲在职期间，永凯公司欠缴李灿雲2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的养老保险费、工伤保险费；欠缴李灿雲2014年7月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的医疗保险费；欠缴李灿雲2010年11月至2011年10月、2013年11月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的失业保险费；欠缴李灿雲2010年11月至2012年8月、2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的生育保险费。2018年3月4日和4月16日，永凯公司分别支付李灿雲加班费3360元、1560元。李灿雲2018年3月至2019年2月每月领取工资数额分别为：6073.67元、6787.17元、6298.58元、6960.47元、7192.87元、6911.87元、7876.95元、8799.78元、7444.51元、6428.9元、2847.1元、3214.45元，上述期间月平均工资为6403.03元。 另查明：根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号），2018年2月1日起，我区最低工资标准一类地区为1680元/月。 李灿雲因经济补偿等劳动待遇与永凯公司协商不下，向横县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李灿雲的仲裁请求为：1.确认李灿雲与永凯公司于2019年3月8日解除劳动关系；2.永凯公司支付李灿雲解除劳动合同经济补偿56477.32元；3.永凯公司支付李灿雲2017年1月至2018年12月期间双休日累计加班188天加班工资114863.94元、法定休假日累计加班9天的加班工资8248.21元；4.永凯公司支付李灿雲2018年4月至2018年6月延时加班292小时的加班工资22300.71元；5.永凯公司支付李灿雲一次性工伤医疗补助金73088.29元；6.永凯公司支付李灿雲一次性伤残补助金47161.03元(59799.51元-12638.48元）；7.永凯公司支付李灿雲一次性伤残就业补助金59799.51元；8.永凯公司支付李灿雲住院17天的护理费1700元、伙食补助费2550元；9.永凯公司2倍赔偿李灿雲失业保险待遇损失45696元；10.永凯公司为李灿雲出具解除劳动合同证明和办理社会保险关系转移手续。2019年8月27日横县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字〔2019〕第26号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、确认申请人李灿雲与被申请人广西永凯糖纸有限责任公司于2019年3月8日解除劳动合同；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲解除劳动合同经济补偿54425.76元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲加班工资12792.3元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性赔偿申请人李灿雲失业保险金损失14784元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残就业补助金57627.27元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲住院期间护理费964.21元、住院伙食补助费325元；七、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司给申请人李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理社会保险关系转移手续。八、对申请人李灿雲的其他仲裁请求，不予支持。”永凯公司不服仲裁裁决，向法院起诉。 一审法院认为：一、关于永凯公司与李灿雲之间劳动合同的何时解除的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。李灿雲于2019年3月7日通过邮政EMS特快专递向永凯公司的法定代表人赖可宾寄送快件，该快递面单上“内件品名”栏书写有“解除劳动合同通知书”，“备注”栏注明“拖欠工资，不缴纳社保”，李灿雲要求解除劳动合同的理由和意思表示很明确。用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，故劳动者向用人单位的法定代表人发出解除劳动合同的书面通知，视为向用人单位发出，收件人拒收，责任不在李灿雲，快件被退回之日即视为李灿雲已将解除劳动合同的意思表示告知了永凯公司。李灿雲在解除劳动合同通知书中明确表示了自永凯公司收到该通知书之日双方劳动关系即解除，而本案中永凯公司确实存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为李灿雲缴纳社会保险费的行为，李灿雲提出解除劳动合同的理由成立，符合劳动合同法第三十八条的规定，双方劳动合同自永凯公司拒收该快件之日即解除。永凯公司已于2019年3月8日拒收李灿雲的《解除劳动合同通知书》的邮件，李灿雲于2019年3月8日后不到永凯公司处上班，不属于旷工，永凯公司主张李灿雲旷工三天以上，并以此为由给予李灿雲解除劳动合同处分，没有事实和法律依据，故法院对永凯公司提出的解除劳动合同关系的时间应是2019年3月12日的主张不予采信。综上，法院认定李灿雲与永凯公司于2019年3月8日解除劳动合同。 二、关于永凯公司应否向李灿雲支付解除劳动合同经济补偿金的问题，李灿雲依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与原告永凯公司的劳动合同，其主张永凯公司支付解除劳动合同经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一)项的规定，法院予以支持。李灿雲在永凯公司处工作8年5个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为6403.03元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，永凯公司应支付李灿雲解除劳动合同经济补偿54425.76元(6403.03元/月×8.5个月)。李灿雲诉请超出部分，法院不予支持。 关于永凯公司主张的加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李灿雲提供了其个人2017年1月至2019年2月期间的《考勤表》，以之证明其2017年1月至2018年12月期间双休日加班未补休188天，法定节假日加班9天，李灿雲已尽到其举证责任。永凯公司对李灿雲提供的证据不予认可，但未提供李灿雲2017年1月至2018年12月期间的考勤记录予以核实，应由永凯公司承担不利后果。根据李灿雲提供的《考勤表》和李灿雲主张的加班时间，法院核定2017年1月至2018年12月期间，李灿雲法定节假日加班7天(其中：2017年元旦1天，2018年清明节1天、三月三2天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天）；休息日加班天数累计45天，分别为2017年12天（1月7日、1月8日、1月14日、2月5日、2月11日、2月12日、2月18日、2月19日、2月25日、2月26日、4月8日、10月8日），2018年33天（2月21日、4月1日、4月6日、4月7日、4月14日、4月20日、4月21日、4月22日、4月29日、4月30日、5月5日、5月6日、5月12日、5月13日、5月19日、5月20日、5月26日、5月27日、6月2日、6月3日、6月9日、6月10日、6月16日、6月17日、6月23日、6月24日、6月30日、9月22日、9月23日、11月3日、11月4日、12月22日、12月23日)。李灿雲于2017年补休6天（1月10日、1月26日、2月3日、2月4日、2月8日、4月1日），李灿雲于2018年补休6天（2月24日、5月23日、5月24日、5月25日、9月25日、12月29日），综上，李灿雲2017年1月至2018年12月期间休息日加班未补休天数为33天（45天-12天）；李灿雲主张2018年4月至6月延时加班292小时，但其提供的证据不足以证明其延时加班292小时，故法院对此不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，第（三）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。双方均未对李灿雲2017年、2018年的加班工资基数举证证明，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发〔2003〕142号）第十五条第一款的规定，法院以双方劳动合同中约定的工资标准作为基数，计算出李灿雲法定休假日的加班工资为3234.5元(3350元÷21.75天×7天×300%）、双休日加班工资为10165.5元（3350元÷21.75天×33天×200%)，合计13400元。扣减永凯公司已经支付的加班工资4920元（3360元+1560元)，永凯公司还应支付李灿雲加班工资8480元(13400元-4920元)。李灿雲诉请超出的部分，法院不予支持。 四、关于李灿雲主张的失业保险金损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条和第四十五条的规定，本案中，永凯公司作为用人单位为劳动者李灿雲缴纳失业保险费是其法定的义务，李灿雲的条件亦符合领取失业保险金的对象。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条和第三十六条的规定，并参照《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号)第一条第（一）项“失业保险金发放标准为：累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”和《关于欠缴失业保险费能否计发失业保险待遇的复函》(桂人社函[2016]492号）的规定，失业人员和所在单位欠缴部分失业保险费的，失业人员是可以选择申请领取失业保险金的，只是欠费会导致失业人员领取失业保险金的期限和标准降低，李灿雲在永凯公司工作年限满8年，李灿雲失业后依法可以领取失业保险金的最长期限为17个月，因永凯公司实际仅为李灿雲缴纳失业保险费25个月，使得李灿雲能够领取失业保险金的期限降至6个月，丧失了11个月期限的领取失业保险金权利，永凯公司应当对李灿雲的11个月期限失业金损失作出赔偿。综上，永凯公司依法应赔偿李灿雲失业保险金损失为29568元（1680元/月×80%×11个月×2倍）。对李灿雲主张的超出部分，法院不予支持。永凯公司存在不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行责任的情形，故其主张不应支付李灿雲支付失业保险金损失，没有事实和法律依据，法院不予支持。 五、关于李灿雲要求永凯公司为其出具解除劳动合同的证明及办理社会保险关系转移手续的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。为李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理档案和社会保险关系转移手续是永凯公司的法定义务，永凯公司应按照法院确认的解除事由为李灿雲出具解除劳动合同的证明及办理社会保险关系转移手续。 六、关于李灿雲主张的工伤保险待遇的问题，根据《广西壮族自治区实施办法》第三十五条规定，用人单位拖欠工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李灿雲于2015年6月27日受伤被认定为工伤，永凯公司欠缴李灿雲2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的工伤保险费，应由永凯公司支付李灿雲工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发9个月。……未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。……”的规定，李灿雲与永凯公司解除劳动关系后，永凯公司应支付李灿雲一次性伤残补助金44988.79元（6403.03元/月×9个月-12638.48元）、一次性工伤医疗补助金70433.33元（6403.03元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金57627.27元（6403.03元/月×9个月)。 七、关于李灿雲主张的护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李灿雲住院治疗工伤客观上确实需要护理，永凯公司未安排人员护理，应承担护理费。李灿雲在治疗工伤期间由其妻子护理，其主张永凯公司支付2015年6月27日至7月6日及2015年8月2日至6日住院治疗13天的护理费，法院予以支持。李灿雲主张其妻子职业为个体工商户，并提供了“横县六景镇灿雲日杂店”的营业执照为证，法院予以采信，故李灿雲住院期间的护理费为2193.01元[61573元/年÷365天×13天）]，李灿雲主张永凯公司应向其支付护理费1700元，未超出上述认定，法院予以支持。 八、关于李灿雲主张的住院伙食补助费的问题，根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（三）项的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。李灿雲主张永凯公司支付2015年6月27日至7月6日及2015年8月2日至6日住院13天的伙食补助费，法院予以支持。永凯公司应支付李灿雲住院伙食补助费325元（25元/天×13天）。李灿雲诉请超出的部分，法院不予支持。 一审法院判决：一、确认广西永凯糖纸有限责任公司与李灿雲于2019年3月8日解除劳动合同；二、广西永凯糖纸有限责任公司支付李灿零解除劳动合同经济补偿54425.76元；三、广西永凯糖纸有限责任公司支付李灿雲加班工资8480元；四、广西永凯糖纸有限责任公司赔偿李灿雲失业保险金损失29568元；五、广西永凯糖纸有限责任公司支付李灿雲一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残就业补助金57627.27元；六、广西永凯糖纸有限责任公司支付李灿雲住院期间护理费1700元、住院伙食补助费325元；七、广西永凯糖纸有限责任公司给李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理社会保险关系转移手续。八、对李灿雲的其他仲裁请求，法院不予支持。案件受理费10元（广西永凯糖纸有限责任公司已预交），由广西永凯糖纸有限责任公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：2019年3月7日，被上诉人李灿雲向上诉人邮寄一份《解除劳动合同通知书》，邮寄地址是双方签订劳动合同载明及上诉人营业地址，即广西南宁六景工业园区景泰路，收件人为赖可宾。 二审期间，上诉人永凯公司除不认可一审查明的2010年11月至2012年8月所欠缴的生育保险费之外，对一审查明的其他欠缴社会保险费没有异议。关于2010年11月至2012年8月的生育保险费，上诉人主张其已向社保机构缴纳，但未能提供相应社保机构的缴纳凭证予以核对。 本院认为：关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。上诉人主张在2019年3月8日其没有收到被上诉人寄送的关于《解除劳动合同通知书》的快递件，因此双方的劳动合同应是在2019年3月14日上诉人向被上诉人作出开除处分决定后解除的。从被上诉人提交的《解除劳动合同通知书》邮单来看，邮单的收件人是上诉人法定代表人赖可宾，邮寄地址是双方签订劳动合同中载明的上诉人住所地，该住所地也是上诉人营业执照住所地，并非是赖可宾的个人住址，且邮单“内件品名”栏中亦明确备注有“解除劳动合同通知书”事项，该邮单足以证明被上诉人已经履行了向上诉人书面通知解除劳动合同的义务，上诉人将未能签收该快递的原因归责于被上诉人与邮递单位，但却不能提供相应反驳证据予以证明，其抗辩理由难以成立，本院不予支持，故认定双方的劳动合同系由被上诉人主张解除的，被上诉人有权向上诉人单方解除劳动合同并要求经济补偿金。上诉人永凯公司对一审查明的被上诉人李灿雲2018年3月至2019年2月期间领取的工资金额没有异议，但认为上述期间的工资总额中包含了企业绩效50652.58元，因此一审法院认定被上诉人2018年3月至2019年2月的平均工资有误，并向本院主张在被上诉人上述期间领取的工资总额中扣除企业绩效。但上诉人没有证据证明被上诉人的月工资里包含绩效，故本院对其主张不予采信，一审法院认定的经济补偿金的基数数额正确，本院予以维持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付加班工资的问题。被上诉人主张双休日加班工资，有考勤表以及内部调休统计表为证，其中调休统计表加盖有上诉人内设部门的印章，被上诉人已对双休日、法定节假日存在加班的主张进行了初步举证。在上诉人认可单位员工上班均需考勤，但又对被上诉人一审提交的考勤表以及内部调休统计表均不予可的情形下，上诉人应对其抗辩主张承担举证责任，但上诉人又未能提供应由其掌握的考勤记录予以核对，故其应承担举证不利的后果，本院对其抗辩主张不予支持，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付加班工资8480元正确，本院予以认可。 关于上诉人是否应向被上诉人支付失业保险金损失的问题。上诉人称一审判决的失业金损失赔偿数额已超出仲裁裁决的数额，违反了民事诉讼的不告不理原则。在横县劳动人事争议仲裁委员会横劳人仲字【2019】第26号劳动仲裁一案中，被上诉人依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定向仲裁委员会请求上诉人赔偿失业金损失45696元，但仲裁裁决没有支持被上诉人的上述请求，只裁决上诉人应按《关于提高我区失业保险金标准的通知》的失业保险金发放标准向被上诉人赔偿失业金损失。一审法院判决上诉人应按《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定向被上诉人2倍赔偿失业金损失，没有超出被上诉人的仲裁请求范围，故不违反民事诉讼“不告不理”原则。上诉人关于法院判决不能超出劳动仲裁裁决数额的主张，没有法律依据，故本院亦不予支持。上诉人作为用人单位，应依法为被上诉人缴纳失业保险金。被上诉人在上诉人处已工作8年5个月，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，被上诉人本应依法领取失业保险金的期限为17个月，现上诉人没有为被上诉人足额缴纳失业保险金，导致被上诉人领取的失业保险金期限降至为6个月，其合法权益受损的事实存在，故被上诉人就该合法权益损失有权向上诉人索赔。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”之情形，上诉人应以被上诉人应当领取失业保险金的2倍标准向被上诉人赔偿失业金损失，故一审法院认定的赔偿失业金损失金额为29568元正确，本院予以维持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付工伤保险待遇的问题。上诉人主张被上诉人应先向社会保机构申领工伤保险待遇，不应直接向上诉人请求支付。因上诉人没有为被上诉人足额缴纳工伤保险金，导致被上诉人不能向社保机构依法领取足额的工伤待遇，依据《广西壮族自治区实施办法》第三十五条“用人单位拖欠工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，上诉人应向被上诉人支付法定的各类工伤保险待遇，故本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人又主张被上诉人已经参加工伤保险，因此本案的工伤保险待遇基数应以2018年度工伤保险的月缴费工资3080元计算。依据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第二款“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”之规定，虽被上诉人有参加工伤保险，但因上诉人欠缴单位所应缴纳的工伤保险金部分过多，被上诉人在社保机构参加的工伤保险记录不完整，导致工伤保险基金无法足额支付被上诉人依法享有的工伤保险待遇。在双方劳动合同已解除且未知被上诉人的工伤保险金是否能补缴的情形下，为保障劳动者受损的合法权益能得到救济，本案的工伤保险待遇应以上述法律规定的未参加工伤保险情形所确定的基数计算，即以解除劳动关系时前12个月的个人平均月工资作为基数计算，更为符合民事公平原则，故本院对一审判决以被上诉人解除劳动关系前12个月的个人平均工资6403.03元作为工伤保险待遇的计算基数予以认可，一审判决认定的上诉人向被上诉人支付的各类工伤保险待遇金额正确，本院亦予以维持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付住院期间的护理费问题。上诉人主张一审判决的护理费超过了仲裁裁决数额，违反了“不告不理”诉讼原则。被上诉人仲裁请求的护理费是1700元，一审判决上诉人向被上诉人支付的护理费亦是1700元，没有超出仲裁请求进行判决，未违反“不告不理”原则，而关于一审判决护理费数额不能超过仲裁裁决数额的主张，没有法律依据，故本院对上诉人的主张不予支持。 综上，原判认定事实基本清楚，处理正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西永凯糖纸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年八月十三日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹