广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4227号上诉人（原审原告）：蔡宝平，男，汉族，1968年10月11日出生，住江苏省泰州市高港区*************，公民身份号码为321************431。委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市川盛建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市莞城街道罗沙社区莞**叫尾工业区智慧小镇创意产业园二期E栋205室。统一社会信用代码为914************632。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：周永东，系该公司员工。上诉人蔡宝平与上诉人东莞市川盛建筑劳务分包有限公司（以下简称川盛公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。蔡宝平向法院提出诉讼请求：请求判令川盛公司支付蔡宝平1.2017年11月4日至2019年1月7日工伤停工留薪期工资115479元；2.一次性伤残补助金差额37246元；3.一次性工伤医疗补助金差额12200元；4.一次性伤残就业补助金122850元；5.2017年11月4日至2018年11月12日住院期间护理费47970元；6.违法解除劳动关系赔偿金32760元；7.2017年12月4日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额90090元；8.2017年11月4日至2018年11月12日住院伙食补助费37300元；以上合计495915元。原审法院参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认蔡宝平与川盛公司的劳动关系已解除；二、限川盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向蔡宝平支付一次性伤残就业补助金为79266元；三、限川盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向蔡宝平支付停工留薪期工资74646.4元；四、限川盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向蔡宝平支付护理费36080元；五、限川盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向蔡宝平支付解除劳动关系的经济补偿金为10568.8元；六、驳回蔡宝平的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，由蔡宝平负担，蔡宝平向原审法院申请免交，原审法院已予准许。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20518号民事判决书。蔡宝平不服原审判决，向本院提出上诉请求：一、维持原审判决第一项。二、撤销原审判决第二、三、四、五、六项，依法改判为川盛公司向蔡宝平支付如下款项：1.2017年11月4日至2019年1月7日期间停工留薪期工资115479元（8190元/月×（27/30+13+7/31）月）；2.一次性伤残补助金差额37246元（8190元/月×11个月-社保已支付的52844元）；3.一次性工伤医疗补助金差额12220元（8190元/月×4个月-社保已支付的20540元）；4.一次性伤残就业补助金122850元（8190元/月×15个月）；5.2017年11月4日至2018年11月12日住院期间护理费47970元；6.违法解除劳动关系赔偿金32760元（8190元/月×2个月×2倍）；7.2017年12月4日至2018年12月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额90090元（8190元/月×11个月）；8.2017年11月4日至2018年11月12日住院期间伙食补助费26110元。三、本案诉讼费由川盛公司负担。事实和理由：1.蔡宝平的工资标准为8190元/月，原审法院参照2017年广东省人力资源市场土木建筑工程技术人员工资指导价5241元/月确定蔡宝平的工资标准是错误的，不符合蔡宝平的实际工资水平。蔡宝平多年来都在徐以权承包的工地工作，工资一直都是260元一天，加班另算，徐以权已出庭作证予以证明，原审庭审时，川盛公司承认徐以权一直在承包其工地工程，承包人徐以权认可了蔡宝平的工资标准是260元/天，蔡宝平受伤前12个月的平均工资是8190元/月。川盛公司称不清楚蔡宝平的工资水平，我方认为按川盛公司的主张，蔡宝平的工资由徐以权确定，川盛公司不参与，但川盛公司是蔡宝平的工伤用工责任主体，川盛公司作为工资发放方及举证方，应视为川盛公司将工资的定价权授予徐以权，川盛公司应承担相应的法律后果，徐以权的证人证言应当采信。另，2017年9月份的工资表有包括蔡宝平在内的12人在上面签名确认，可证明工资表的真实性，工资表上显示蔡宝平的当月工资为8190元，因此，可证明蔡宝平的工资标准是260元/天。2.原审法院不采纳徐以权的当庭陈述意见及2017年9月工资表，存在认定事实错误。徐以权已出庭作证，没有虚假陈述，且有2017年9月工资表印证，如法院认为该工资表有错误，可与工资表上签名的另外11人核实真实性。本案双方既为劳动关系，川盛公司对蔡宝平的工资标准应负有举证责任，在川盛公司没有证据推翻徐以权所作证言真实性的情况下，应负举证不能的法律后果，因此，徐以权证言真实可信，法院应予采纳。3.原审判决中，一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金存在差额，原审法院以“蔡宝平并无证据证明川盛公司少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费从而导致蔡宝平享受的工伤保险待遇降低的情形”为由不予支持差额是错误的。根据《广东省工伤保险条例》，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金是根据本人工资计算的，原审法院对蔡宝平受伤前的月平均工资标准认定错误，对不支持一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额也是错误的。川盛公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二、第五项判决；2.本案诉讼费由蔡宝平负担。事实与理由：1.原审认定事实正确，适用法律错误。关于蔡宝平停工留薪期的时间确定，原审法院按照最长不超过24个月的原则性规定，认定停工留薪期为2017年11月4月至2019年1月4日是适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期最长为12个月，对超过12个月的部分应当有劳动能力鉴定委员会提供鉴定意见，证明停工留薪期需要延长。本案中，蔡宝平没有证据证明其本人停工留薪期存在延长的依据，故川盛公司对原审法院认定超过12个月部分的停工留薪期工资待遇不予认同。2.原审法院不应以川盛公司对仲裁裁决结果没有提起诉讼就推定川盛公司对仲裁结果没有异议。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对非终局裁决一方提起诉讼后，对该劳动争议部分就进入司法审理阶段，人民法院自然应当按照《民事诉讼法》及相关劳动争议涉及的法律法规，在查明案件事实的基础上作出判决。因此，原审法院认定川盛公司没有对仲裁裁决结果提起诉讼就视为对裁决结果无异议的理由于法无据。3.关于经济补偿金，蔡宝平大量时间处在医院，属于川盛公司不能管理的范围。蔡宝平应对自己能够获得经济补偿金提供证据予以证明。蔡宝平未举证证明其按照《劳动合同法》第三十八条规定向川盛公司提出解除劳动合同请求，依法不应支付其经济补偿金。蔡宝平、川盛公司未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、蔡宝平受伤前月平均工资；二、川盛公司应承担的工伤赔偿数额；三、川盛公司应否支付二倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，计算工伤待遇应以受伤前十二个月月平均工资为准，不足十二个月的以实际月数为准。首先，蔡宝平与川盛公司均确认蔡宝平系徐以权的员工，由徐以权从其他工地调来案涉工地进行施工，并在施工当天即发生工伤。因此，蔡宝平与川盛公司虽然已经建立劳动合同关系，但不具有提供蔡宝平受伤前工资收入情况的能力。其次，徐以权到庭后陈述，其手下员工分为大工和小工，大工280元/天、小工180元/天。本案中，蔡宝平并未提供证据证明其在受伤前十二个月内均以大工标准领取工资，徐以权也未能有效举证证明大工、小工的判断标准，且无法清楚记得案涉工地大工、小工的姓名，致使无法提供同岗位其他工人工资作为参考。最后，徐以权陈述其支付工资为现金支付，需要领取人签名。但徐以权、蔡宝平仅提供2017年9月份的工资表，未能提供受伤前较长一段时期的工资收入情况。因此，原审法院酌情参照2017年广东省人力资源市场土木建筑工程技术人员工资指导价位5241元/月确定蔡宝平受伤前的月平均工资，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。根据《广东省工资支付条例》第三十二条、第五十六条的规定，结合蔡宝平受伤前月平均工资，川盛公司应支付蔡宝平一次性伤残补助金差额4807元（5241元/月×11个月－52844元）、一次性工伤医疗补助金差额424元（5241元/月×4个月－20540元）。原审法院对上述工伤待遇计算有误，本院予以纠正。其他工伤待遇，原审法院计算并无不当，本院予以维持，不再赘述。关于焦点三。蔡宝平在入职第一天即发生工伤，工伤治疗终结后未再回川盛公司工作。因此，原审法院认定不予支持未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。由于双方均未能举证证明解除劳动合同的原因。因此，原审法院支持解除劳动合同的经济补偿，亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人蔡宝平部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持，不成立部分本院予以驳回；上诉人川盛公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20518号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20518号民事判决第六项；三、限东莞市川盛建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付蔡宝平一次性伤残补助金差额4807元、一次性工伤医疗补助金差额424元；四、驳回蔡宝平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费20元，由蔡宝平负担10元（蔡宝平已预交10元）；由东莞市川盛建筑劳务分包有限公司负担10元（东莞市川盛建筑劳务分包有限公司已预交10元）。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年八月二十五日书记员  吕绮雯