山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民初175号原告：上海榕赢品牌管理有限公司，住所地上海市闵行区恒南路688弄35号1层01室A102区法定代表人：华怀余，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。被告：肥城市炫菲汉堡店，经营地址山东省泰安市肥城市长山街**爱犬人宠物生活馆东邻。经营者：严峻，女，1977年4月8日出生，汉族，住山东省肥城市新城区。原告上海榕赢品牌管理有限公司（以下简称榕赢品牌公司）与被告肥城市炫菲汉堡店（以下简称炫菲汉堡店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告榕赢品牌公司的委托诉讼代理人谢朝盛，被告炫菲汉堡店的经营者严峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。榕赢品牌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯榕赢品牌公司第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计10万元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：一、榕赢品牌公司依法拥有第6401793号“”、第23667300号“”等商标的注册商标专用权。榕赢品牌公司所申请注册的第6401793号“”商标、第23667300号“”商标核定使用范围均为第43类：快餐馆、餐厅、流动饮食供应等服务，目前上述商标均处于注册合法有效期限内。二、榕赢品牌公司的“华莱士”等系列商标拥有极高的知名度和美誉度。“华莱士”成立于2009年，起源于福建省福州市，倡导绿色、环保、健康的服务理念；尊崇“简单&分享”，倡导有效工作、轻松生活、简单为人；公司经营宗旨“简单创造未来，与合作伙伴共同成长，相融共生，共创财富”。至今，全国已有10000余家“华莱士”连锁店，“华莱士”在行业内已具有较高的知名度和美誉度。经多年持续的宣传与使用，华莱士曾先后荣获“福建省著名商标证书”、“福州市知名商标”、“第十届中国品牌价值500强”、“2016年度新三板最具价值投资百强奖”、“福州市第七轮农业产业化龙头产业”、“2016年度福建餐饮连锁50强”等多项荣誉称号。三、被告实施了侵害商标权的行为。经调查，被告未经原告许可授权，擅自在其经营店招门头、店内装饰装潢、宣传海报、包装袋、美团网、大众点评网等位置突出使用与原告主张保护的“华莱士”系列商标构成相同或近似的标识，被告的行为已构成在相同服务上使用与原告相同或近似的标识，容易使消费者产生误认，误认为被告提供的餐饮等服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源。根据我国《商标法》、《商标法实施条例》等规定，被告的行为已侵犯了原告的商标权，情节严重，故诉至贵院，望判如诉请。炫菲汉堡店辩称，1、被告经授权使用第22325109号“”注册商标，不存在商标侵权案行为。首先，2018年1月28日范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），有效期至2028年1月27日。范子欣授权泰安市华人莱仕餐饮管理有限公司（以下简称“华人莱仕餐饮公司”）对第22325109号“”注册商标统一管理使用。华人莱仕餐饮公司与被告签订《中国华人莱仕加盟授权书》使用第22325109号“”注册商标，被告系合法使用。其次，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定，人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。根据《商标审查及审理标准》第三部分三商标相同的审查（一）文字商标相同，因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍判定为相同商标。第22325109号“”商标主要识别部分及显著性来源于其英文字体部分“”中文字体部分“”组合，将两部分横排或竖排排列使用属于相同商标，应认定为规范使用，一般消费者可以通过商标的呼唤作用直接对商品及服务的来源进行区分，且被告使用的第22325109号“”商标未指定颜色及底色，被告可以设置任何颜色且不会侵犯他人的合法权益。因此，被告不存在商标侵权案行为。2、被告不承担赔偿责任。首先，原告及福建省华莱士食品股份有限公司，早在2011年起就不在使用案涉的第6401793号“”商标，根据商标法第64条规定，即使构成商标侵权被告也不承担赔偿责任。其次，第23667300号“”商标的获准注册时间为2018年4月7日，第22325109号“”商标获准注册时间为于2018年1月28日，第22325109号商标的核准注册时间早于第23667300号商标，原告无权以第23667300号商标主张被告承担责任。因此，被告不应承担赔偿责任。3、原告主张的经济损失及合理开支10万元明显过高。据福建省华莱士食品股份有限公司年度报告显示，其2019年度营业收入为25.5亿元，毛利率6.76%，净利润5460万元，净利率2.14%，2018年度营业收入为23.2亿元，毛利率5.96%，净利润5075万元，净利率2.18%，且在福建省华莱士食品股份有限公司官网首页显示其全国零售门店超过10000家，福建省华莱士食品股份有限公司直营店店均年营业额为25万元，店均年毛利润为15000元。因此，福建省华莱士食品股份有限公司作为上市公司单店利润尚且如此，即使构成侵权，但被告作为经营规模小、成立时间短、获利微小的个体工商户，原告主张的10万元损失明显过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。榕赢品牌公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2472号公证书，证明原告为第6401793号“”商标的商标权人，且上述商标现处于合法有效期内。证据二、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2473号公证书，证明原告为第23667300号“”商标的商标权人，且上述商标现处于合法有效状态。证据三、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第3883号公证书及侵权实物一份，证明被告的侵权事实成立。证据四、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1666号公证书。证明被告在美团网和大众点评网所经营的网店，说明被告不仅存在线下侵权也存在线上侵权，侵权范围广；还证明被告严重损坏了原告的企业形象和良好的商誉，给原告造成不可估量的损失。证据五、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2470号公证书，证明2016年1月，福州市市场监督管理局认定福建省华莱士食品有限公司的第6401793号“”为福州市知名商标。证据六、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2471号公证书，证明2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定福建省华莱士食品有限公司的注册的第6401793号“”为福建省著名商标。证据七、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1900号公证书，内容为华莱士近几年取得的系列荣誉：如2018年2月份华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；2017年5月华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”等，证明原告主张保护上述商标具有较高的知名度与美誉度、市场影响力。炫菲汉堡店对榕赢品牌公司提交的以上证据均无异议，认可封存实物系其经营的汉堡店对外出售。炫菲汉堡店为支持自己的答辩主张，向本院提供如下证据：证据一、《泰安市华人莱仕加盟授权书》原件一份、第22325109号“”商标商标网查询打印件一份、商标所有权人范子欣证明一份，证明被告在经营中系合法使用第22325109号“”注册商标，并未侵害原告的注册商标。证据二、个体工商户注销情况一份，证明被告经营规模小、经营时间短。证据三、福建省华莱士食品股份有限公司官网公证书一份、福建省华莱士食品股份有限公司2019年年度报告打印件一份。证明福建省华莱士食品股份有限公司直营店店均营业额为25万元，店年毛利率为15000元，作为上市公司单店利润尚且如此。被告作为个体工商户或获利更是微小，原告主张的10万元损失明显过高，无事实及法律依据。原告对被告提交的证据质证称，（1）对证据一中的加盟合同真实性有异议，被告并没有提供加盟合同实际履行的证据，如加盟费或管理费等实际凭证；对商标网打印件真实性无异议；范子欣的证明属于范子欣的证人证言，证人应当出庭作证，未出庭作证不能作为有效证据采纳；对授权书真实性无异议，但对证明目的有异议，该授权书与本案侵权案件无关联性；（2）对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该证据证明不了被告因侵权获利较小；（3）对证据三真实性有异议，因系打印件，且不知来源，证明目的有异议，也是证明不了原告的损失。本院认为，对原告提供的证据，被告均无异议，且认可封存实物系其店内出售，本院予以认定。被告提供的证据一、二之间可以相互佐证，本院予以认定。被告提交的证据三系被告自行打印的，且与本案无关联性，本院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：华怀余于2010年7月21日在国家工商行政管理总局商标局注册第6401793号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：餐厅、茶馆、提供野营场地设施等，该商标有效期至2020年7月20日。该商标于2012年3月转让给福建省华莱士食品有限公司，又于2016年9月核准变更注册人为福建省华莱士食品股份有限公司。福建省华莱士食品股份有限公司于2018年4月7日在国家工商行政管理总局商标局注册第23667300号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），商标有效期至2028年4月6日。2018年6月6日，经国家工商行政管理总局商标局许可，福建省华莱士食品股份有限公司将以上两个商标均转让给榕赢品牌公司。2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定第6401793号“”注册商标为福建省著名商标，有效期至2018年11月11日。2016年1月，福州市市场监督管理局认定第6401793号“”注册商标为福州市知名商标，有效期三年。福建省华莱士食品股份有限公司的官网址为××，在福建省华莱士食品股份有限公司的官方网站“资质荣誉”栏中显示该企业自2009年成立以来获得各项荣誉和称号，如：2018年2月，华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；2017年5月，华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”；2017年9月，华莱士获评“福州市第七轮农业产业化龙头企业”；2017年12月，华莱士荣获“2016年度新三板具价值投资百强奖”；2016年5月，华莱士入选“第十届中国品牌价值500强”；2016年12月，华莱士入选“海西最具发展潜力的新三板公司”，2013年6月，华莱士获评中国烹饪协会的“企业信用评价AAA级信用企业”知名单位；2009年4月，华莱士荣获“福建省红十字人道奖”荣誉称号等。在该公司的官方网站上还可以看出，该公司在上海、江苏、黑龙江、河南、山东、广西、贵州、山西、北京、浙江等地区均有连锁餐厅。2019年7月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振来到山东省济南市钢都公证处，对榕赢品牌公司享有但不限于“华莱士”注册商标专用权等知识产权的被侵权行为进行保全公证。次日，公证处的公证人员与谢于振来到山东省肥城市市场路与长山街交叉口东南约50米华人莱仕，谢于振以普通消费者身份花费15元购得“单人套餐B”一份（手机付款并截图）、“包装袋”一个，取得肥城华人莱仕结账单一张；谢于振对华人莱仕、店内菜单、商品进行了拍照。随后，公证处对购买的实物包装予以封存并交谢于振保存。对以上公证事项，山东省济南市钢都公证处于2019年7月22日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3883号公证书。本院当庭打开以上公证书对应的封存实物，内有塑料袋一个、餐巾纸两张、纸杯一个、汉堡纸两张。在塑料袋上印有“”图文标识，其中“华莱仕”为阳文，“人”字为阴文。在该文字上方有“CH*DLS”大写英文标识，在该文字下方有“WWW.CNHLS.COM”。在纸杯上亦印有“华人莱仕”和“CH*DLS”，其中“华莱士”为绿色阳文，“人”字为红色阴文。在汉堡纸上印有“华人莱仕”及“CH*DLS”的标识，其中“华莱仕”为阳文，“人”字为阴文。在餐巾纸上印有“华人莱仕”和“CH*DLS”，其中“H”与“D”之间的图形标识下方向两边延伸，通过“华”与“莱”字之间形成文字“人”的形状。2018年1月28日，范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类，咖啡馆、餐馆等，商标有效期至2028年1月27日。华人莱仕餐饮公司系2018年5月9日成立的自然人独资的有限责任公司，注册资金为100万元，法定代表人即为范子欣。2018年10月11日，华人莱仕餐饮公司向严峻颁发授权书，授权严峻“可进行个体工商户注册使用华人莱仕”，授权期限2019年10月1日至2020年10月1日。2020年6月17日，范子欣出具商标权及授权情况说明，其已将第22325109号注册商标授权给华人莱仕餐饮公司使用，许可期限2018年1月28日至2022年12月31日。炫菲汉堡店系2018年9月26日成立的个体工商户，经营者为严峻，经营范围为快餐服务。炫菲汉堡店对其产品还在美团网上进行对外出售，其中有网友购买后评价说“服务很好，味道也很好，继续购买。”也有的网友评价说“口感不是特别好，不过价格便宜。”本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告是否侵害原告的第6401793号、第23667300号注册商标专用权；二、原告要求被告赔偿经济损失及合理开支10万元是否应予以支持。关于第一个焦点问题，涉案第6401793号“”、第23667300号“”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，商标注册人现为榕赢品牌公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，炫菲汉堡店所经营的餐饮服务与原告主张保护“华莱士”系列商标核准注册的第43类餐馆、餐厅服务系相同服务。炫菲汉堡店在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用“华人莱仕”文字标识，已经起到了识别商品来源的作用，系商标性使用行为。将炫菲汉堡店在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用的“华人莱仕”文字与榕赢品牌公司主张的两个注册商标对比可见，炫菲汉堡店在使用“华人莱仕”标识过程中，特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，却将“人”字设计为阴文且较小，其在餐巾纸上则特意将“人”字拉长变形。本案中，范子欣注册的第22325109号“”商标中，“华人莱仕”四个汉字是同样字体、同样大小的，炫菲汉堡店将“华人莱仕”字体变形的行为是对注册商标的不规范使用，该行为容易导致相关公众在一般注意力标准下，将其中的“人”字予以忽略，从而容易导致公众将“华人莱仕”误认为“华莱仕”，而“华莱仕”与榕赢品牌公司的“”、“”注册商标的中文部分读音和顺序一致，且“华莱”二字相同，“士”与“仕”字形相近似，应认定为构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。通过以上比对可以认定炫菲汉堡店使用了与榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标相近似的商标，炫菲汉堡店将上述近似标识用于与榕赢品牌公司相同的商品上，以相关公众的一般注意力为标准判断，炫菲汉堡店的上述行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，造成混淆，构成商标侵权。虽然炫菲汉堡店经华人莱仕餐饮公司授权使用第22325109号“”注册商标，但其纸杯、包装纸、塑料袋、菜单、店内装饰装潢中等均对该注册商标进行了变形使用，并未规范使用该注册商标，且炫菲汉堡店也是经营餐饮服务，所经营的产品也与榕赢品牌公司的“华莱士”系列产品类似，其作为同类服务和商品的提供者，应当知道将“”注册商标变形使用后会产生与“”、“”注册商标近似的后果，故可以认定其有侵害原告注册商标专用权的故意。因此，炫菲汉堡店应当承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未能举证证明因侵权所受到的损失或者被告因侵权获得的利益，本院根据榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、炫菲汉堡店的侵权时间和线上线下销售的范围、炫菲汉堡店的主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，但亦应考虑2020年上半年新冠××疫情对餐饮服务行业的影响，酌定炫菲汉堡店赔偿榕赢品牌公司经济损失40000元及合理开支5000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决如下：一、肥城市炫菲汉堡店立即停止侵犯上海榕赢品牌管理有限公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；二、肥城市炫菲汉堡店于本判决生效后十日内赔偿上海榕赢品牌管理有限公司经济损失及合理开支共计45000（肆万伍仟）元；三、驳回上海榕赢品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由上海榕赢品牌管理有限公司负担600元，由肥城市炫菲汉堡店负担1700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  屈玉涛人民陪审员  张玉山人民陪审员  张洪苏二〇二〇年八月十日书 记 员  王 琳