湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1417号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**。主要负责人：宋久伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯寨金，湖北无为律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。委托诉讼代理人：熊光辉，湖北无为律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审原告）：杨玉海，男，1976年8月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：江**，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。上诉人中华联合财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称：中华联合十堰支公司）与被上诉人杨玉海因劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2020）鄂0304民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合十堰支公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定将本案发回重审，或依法改判中华联合十堰支公司不支付杨玉海违法解除劳动合同经济赔偿金和带薪年休假工资。事实和理由：一、杨玉海殴打接替其岗位的负责人莫珺，严重违反了公司的规章制度，也违反了治安管理处罚法的规定，其行为破坏了公司员工之间的团结和凝聚力，损害了公司的声誉及形象，在同行业和公司周边地区造成了恶劣的不良影响，中华联合十堰支公司据此解除与其之间的劳动合同，符合法律规定和公司规章制度的规定。二、一审判决认为中华联合十堰支公司解除劳动合同没有通知杨玉海以及没有履行通知工会的义务，程序违法，属于认定事实错误，适用法律错误。1.中华联合十堰支公司解除与杨玉海之间的劳动合同，履行了通知杨玉海的义务，理由如下：（1）杨玉海在劳动仲裁申请书和民事起诉状中均明确写明中华联合十堰支公司于2018年10月16日在公司内部OA办公软件发布了(2018)198号文件，以杨玉海严重违反公司规章制度、损害公司声誉和形象为由，对杨玉海做出开除决定的。这属于杨玉海的自认行为，也就说明中华联合十堰支公司已及时履行了通知解除劳动合同的义务。（2）中华联合十堰支公司通知杨玉海解除劳动合同后，为杨玉海结清了当月工资，停缴了社保，并安排了其他人接替杨玉海的工作岗位，这些事实在杨玉海的劳动仲裁申请书中有明确记载，这也证实杨玉海及时收到了解除劳动合同的通知。（3）中华联合十堰支公司通过公司日常办公必用OA软件向杨玉海工号内发送了电子解除劳动合同通知文本，同时还另行安排总经理助理蒋华侨找到杨玉海，当面向其宣布了解除劳动合同的通知。因此，中华联合十堰支公司解除劳动合同的通知程序合法。2、中华联合十堰支公司解除与杨玉海之间的劳动合同，履行了通知工会的法定程序，且工会对解除与杨玉海的劳动合同不持异议。2018年10月15日，杨玉海殴打了同事莫珺。次日，中华联合十堰支公司就召开了公司党委会议，班子成员参加，共同研究对该事件的处理意见，党委会议一致决议对杨玉海予以开除处理，并将意见上报给了中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司及省公司工会，中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司及省公司工会均同意中华联合十堰支公司的处理意见。中华联合十堰支公司随后就向杨玉海通知了解除劳动合同。2019年6月份，中华联合十堰支公司成立了单独的工会，中华联合十堰支公司又将解除与杨玉海劳动合同一事告知了中华联合十堰支公司工会并由工会备案。只要用人单位在劳动争议案件进入法院诉讼程序前履行了补充通知工会的程序，就不能以用人单位未通知工会为由认定用人单位解除劳动合同程序违法。中华联合十堰支公司在自身工会未成立前，已将解除与杨玉海劳动合同一事事先通知了上级主管公司中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司及省公司工会，在上级公司及上级公司工会均认同的情况下，向杨玉海发出了解除劳动合同通知，完全符合法律程序。同时，中华联合十堰支公司与杨玉海之间的劳动争议案件是在2020年1月2日被一审法院受理的，中华联合十堰支公司也是在此时间之前向自身工会通知和报备了解除与杨玉海劳动合同一事，中华联合十堰支公司工会也没有异议。因此，中华联合十堰支公司解除与杨玉海之间的劳动合同，尽到了通知工会的义务，程序完全符合法律规定。三、一审法院将杨玉海主张的带薪年休假工资问题纳入法院民事案件受理范围并予以支持，适用法律错误。依据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工带薪年休假工资问题，属于劳动行政部门职权范围，不应由法院作为民事案件受理和审理。一审法院受理杨玉海主张的带薪年休假工资诉求并进行审理、判决，违反了法律规定，程序违法。杨玉海辩称：中华联合十堰支公司上诉所称的杨玉海打人的行为给公司声誉及形象造成损害的理由不能成立。中华联合十堰支公司解除与杨玉海的劳动关系程序违法。中华联合十堰支公司解除与杨玉海的依据就是中华联合十堰支公司提交的规章制度《员工守则》规定，而该《员工守则》第17页中第五条规定：公司按第四条规定辞退员工时必须事前通知其本人，并由其直属主管向员工出具员工辞退通知其预告期依据下列规定：连续工作3年以上者30日前告。而本案中，中华联合十堰支公司在依据此条辞退杨玉海时，从事发到中华联合十堰支公司在内网发布不到12个小时而杨玉海在中华联合十堰支公司处工作已经远远超过3年以上；中华联合十堰支公司没有提供任何证据证实在要解除与杨玉海的劳动关系之前通知了工会的证据。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条的规定：“关于职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理”，杨玉海向中华联合十堰支公司主张带薪年休假工资发生的争议属于劳动争议，属于人民法院受理范围。综上，一审判决认定事实清楚，证据认定准确，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中华联合十堰支公司的上诉请求，维持原审判决。杨玉海向一审法院起诉请求：1.判令中华联合十堰支公司支付杨玉海违法解除劳动合同赔偿金82718.75元；2.判令中华联合十堰支公司支付杨玉海带薪年休假工资6085.06元；3.判令中华联合十堰支公司支付杨玉海双休日加班工资31642.3元及法定节日加班工资6693.55元；4.判令中华联合十堰支公司给杨玉海出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：2006年6月初，杨玉海受聘到中华联合十堰支公司下设的中华联合十堰支公司郧县公司上班，从事保险事故现场查勘协赔工作。2013年11月21日，杨玉海与中华联合十堰支公司签订《劳动合同》。合同约定：“双方选择固定期限劳动合同，自2013年11月21日至2016年11月20日，共叁年。杨玉海在郧县公司担任业务拓展岗职务。中华联合十堰支公司不同意杨玉海主动、自愿加班。仅有考勤卡记载或其他证据证明杨玉海在工作岗位上的，不能记为加班。杨玉海主动、自愿加班及其他不能记为加班的，不享有法律规定和本合同约定的加班待遇。中华联合十堰支公司按照规定为杨玉海缴纳社会保险，杨玉海个人承担的部分由中华联合十堰支公司在发工资时代扣代缴。劳动者有下列情形之一的，公司可以解除本劳动合同：……；2、严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；……”。合同到期后，杨玉海与中华联合十堰支公司又签订了《劳动合同续订书》。约定：“双方自愿同意在前一轮合同期满后，续订劳动合同。续订合同期限为2016年11月21日至2018年11月20日”。在此期间杨玉海在中华联合十堰支公司下设的郧县公司负责，中华联合十堰支公司为杨玉海缴纳了在公司上班期间的各项社会保险。2018年8月份，中华联合十堰支公司免去了杨玉海郧县公司负责人的职务，任命莫珺担任郧县公司经理。2018年10月15日，中华联合十堰支公司总经理宋久伟带莫珺到郧县公司开会宣布任命并安排工作。会后，宋久伟请莫珺、杨玉海及其他四位郧县公司的同事到郧阳××城关镇后店野菜馆吃饭，期间宋久伟、莫珺、杨玉海都喝了酒，晚上8点多快吃完饭时，宋久伟与杨玉海发生争执，莫珺劝说杨玉海，杨玉海拿起桌上的空酒瓶扔到莫珺头上，将莫珺的头砸伤，其他人将杨玉海拉开，莫珺报了警。2018年10月16日，中华联合十堰支公司在公司内网上以“中华财险十发（2018）198号文件”决定开除杨玉海，该文件没有向杨玉海送达。2019年10月15日，杨玉海向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月2日，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会以“郧劳人仲裁字（2019）第122号裁决书”裁决：驳回申请人杨玉海的全部仲裁请求。杨玉海不服，因而成诉。一审法院另查明：中华联合十堰支公司在2006年1月1日印发的《员工守则》公布在公司内网上。《员工守则》的第16页辞退管理中第四条第5项规定：打架斗欧者公司给予辞退。第17页中第五条规定：公司按第四条规定辞退员工时必须事前通知其本人并由其直属主管向员工出具员工辞退通知其预告期依据下列规定：连续工作3年以上者30日前告知。中华联合十堰支公司作出开除杨玉海处理决定前十二个月，杨玉海的月平均工资为3265元。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、中华联合十堰支公司解除杨玉海的劳动关系是否合法；二、杨玉海主张赔偿金，带薪年休假、节假日加班、双休日加班工资有无依据，能否获得支持。一、关于中华联合十堰支公司解除杨玉海的劳动关系是否合法的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下例情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，杨玉海在下班后与同事聚餐的过程中，与他人发生纠纷，致他人受伤。该行为能否认定为是上班的延续，是否已符合劳动合同法中规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形需要根据实际情况综合判断。依据查明的事实、双方当事人的陈述以及公安机关调查的笔录，可以看出中华联合十堰支公司总经理宋久伟是在工作交接及安排工作后，自己请客叫上原负责人杨玉海和新负责人莫珺以及另外四名同事在外面聚餐，聚餐时发生纠纷，纠纷的发生时间明显不属于是在工作期间。即便是认为杨玉海的行为违反了公司的规章制度，应当予以开除，作为用人单位的中华联合十堰支公司也应当依照法律规定，按照程序将开除杨玉海的理由及决定通知公司工会，而本案中中华联合十堰支公司没有证据证实开除杨玉海已履行了通知工会的程序，工会对此事是否清楚、有无意见等均无法确认。且中华联合十堰支公司开除杨玉海的决定没有向杨玉海本人送达，也不符合中华联合十堰支公司自己制定的关于辞退员工时必须事前通知本人的制度规定。综上，中华联合十堰支公司开除杨玉海程序违法。对中华联合十堰支公司辩称，聚餐是工作的延续、杨玉海的行为违反公司规定，对公司声誉及形象造成较大的负面影响的辩解意见，没有事实及法律依据，依法不予采纳。二、关于杨玉海主张赔偿金，带薪年休假、节假日加班、双休日加班工资有无依据，能否获得支持的问题。1、杨玉海主张的双倍工资。中华联合十堰支公司未提供证据证实杨玉海严重违反公司的规章制度，故中华联合十堰支公司系违法解除双方的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。杨玉海自2006年6月到中华联合十堰支公司郧阳公司上班至2018年10月16日被中华联合十堰支公司作出开除杨玉海的决定之日，杨玉海在中华联合十堰支公司郧县公司上班达12年零三个月余15天，杨玉海在被中华联合十堰支公司开除前十二个月的平均工资为3265元。中华联合十堰支公司应当支付杨玉海二倍赔偿金81625元（3265元／月×12.5月×2）。2、杨玉海主张的带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”。第五条规定：“……。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300﹪支付年休假工资报酬”。杨玉海在中华联合十堰支公司工作已满10年不满20年，应当享受的带薪年休假为10天，现杨玉海主张中华联合十堰支公司支付2017年、2018年的带薪年休假工资，因中华联合十堰支公司未就仲裁时效抗辩，予以支持。杨玉海带薪年休假工资为6004.6元（3265／月÷21.75天／月×200﹪×20天）。3、杨玉海主张的节假日加班、双休日加班工资。我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”以上规定表明，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果劳动者在延时加班时，履行了用人单位规定的加班审批手续，则表明是用人单位安排或者同意加班的，此时用人单位应当支付加班费。杨玉海作为劳动者主张加班费、双休日加班工资，其应当就加班事实的存在承担举证责任或者证明中华联合十堰支公司掌握加班事实存在的证据。庭审中杨玉海仅提供了由自己制作的2017年周末值班表，且该表的时间有误，杨玉海没有其他任何证据证明单位安排其加班的依据。更何况双方在2016年11月20日签订《劳动合同书》的第三条中约定：“……。甲方（用人单位）不同意乙方（劳动者）主动、自愿加班。仅有考勤卡记载或其他证据证明乙方在工作岗位上的，不能记为加班。乙方主动、自愿加班及其他不能记为加班的，不享有法律规定和本合同约定的加班待遇”。另，加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，杨玉海系保险事故查勘理赔工作人员，其工作性质即决定其工作地点、时间、内容均不同于日常标准工作，杨玉海现提供的证据不足以证实其存在加班的事实亦未提供任何证据证实其加班费计算依据。故，杨玉海的该项请求，证据不足，依法不予支持。三、根据劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。中华联合十堰支公司在庭审中也表明案件审结后为杨玉海出具解除劳动关系证明。现杨玉海要求中华联合十堰支公司出具解除劳动合同证明的请求，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中华联合十堰支公司于判决生效后十日内支付杨玉海因违法解除劳动合同经济赔偿金81625元；二、中华联合十堰支公司于判决生效后十日内支付杨玉海2016年10月至2018年10月带薪年休假工资6004.6元；三、中华联合十堰支公司于判决生效后二十日内为杨玉海出具解除劳动关系证明；四、驳回杨玉海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中华联合十堰支公司承担。二审期间，中华联合十堰支公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司及工会共同出具情况说明复印件一份，拟证明杨玉海殴打同事致伤，违反总公司规章制度，中华联合十堰支公司决定解除与杨玉海劳动合同前上报了上级公司工会，上级公司及工会无异议；证据二、关于中华联合十堰支公司成立工会组织的批复复印件一份，拟证明中华联合十堰支公司在2019年6月21日批准成立工会，工会成立在仲裁之前，中华联合十堰支公司解除与杨玉海劳动合同时工会未成立，不应认定中华联合十堰支公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定；证据三、中华联合十堰支公司工会委员会情况说明复印件一份，拟证明中华联合十堰支公司工会成立后立即向工会补正通知工会单方解除与杨玉海劳动合同的法定程序，此时杨玉海还未提起仲裁，依照相关规定，中华联合十堰支公司无须支付经济赔偿金。二审期间，杨玉海未向本院提交任何证据。经二审质证，杨玉海认为中华联合十堰支公司的三份证据均不真实，不属于新证据，其中证据一、三不符合证据形式，没有制作人或单位负责人签名或盖章，且中华联合十堰支公司长达一年多时间均未提供有征询过工会意见的证据，故，请求二审法院对上述证据均不予采信。对上述有争议的证据，本院认为中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司工会委员会所出具的情况说明时间为2020年7月13日，而在中华联合十堰支公司所做的《关于对杨玉海开除的决定》中并无前述情况说明中的征询意见的程序记载，中华联合十堰支公司亦无其他证据证明履行了征询意见的程序，故，对中华联合十堰支公司所提交的证据一本院不予采信；证据二系中华联合财产保险股份有限公司湖北省公司的内部文件，即使真实，也仅能证实中华联合十堰支公司工会的成立时间，而不能证明该公司解除与杨玉海劳动关系的程序合法，故，对该证据在本案中本院不予采信；证据三亦不能证实中华联合十堰支公司解除与杨玉海劳动关系的程序合法，故，对此证据本院亦不予采信。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：杨玉海在与中华联合十堰支公司劳动关系存续期间的非工作时间酒后伤人，事发次日，中华联合十堰支公司以此为由做出了开除杨玉海的决定。《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除与劳动者的劳动合同的条件和程序均有明确的规定，且在中华联合十堰支公司制作的《员工守则》中亦对公司单方解除劳动关系的条件和程序亦有明确的规定。对于杨玉海的酒后伤人行为是否系法定的严重违反用人单位的规章制度的行为，中华联合十堰支公司并不能证明。且在《员工守则》中明确规定了对于杨玉海这类连续工作3年以上的员工的辞退必须于事前30日告之，而中华联合十堰支公司所做的开除决定亦未满足此预告期的规定。同时，中华联合十堰支公司做出开除决定后，仅是通过公司内网公布了开除决定，而无证据证明向杨玉海当面送达了开除决定。基于以上理由，中华联合十堰支公司单方解除与杨玉海劳动关系违法，依法应当支付杨玉海经济赔偿金。一审法院作出的中华联合十堰支公司支付杨玉海经济赔偿金的处理并无不当，本院依法予以维持。中华联合十堰支公司并未能提交做出开除决定时的公司领导层的集体讨论记录，在二审所提交的证据均是在该公司做出开除决定后，本案二审期间公司相关机构所出具的，并不能证明公司在开除杨玉海之前的程序是符合法律规定的。中华联合十堰支公司上诉主张的开除杨玉海的决定事实充分，程序合法的理由不能成立，该公司主张不支付杨玉海经济赔偿金的理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。另，关于杨玉海主张的在职期间的带薪年休假工资的问题。中华联合十堰支公司上诉主张带薪年休假工资不属于人民法院民事案件的受案范围，而依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理”，杨玉海就带薪年休假工资的请求已经过了劳动仲裁的前置程序，一审法院受理该请求并作出处理并无不当。中华联合十堰支公司的前述上诉理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院亦不予支持。综上所述，中华联合十堰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年八月三十一日书记员 乔 文