四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终57号 上诉人（原审原告）：吴施，女，1992年8月8日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：肖静，四川宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘定团，男，1954年4月8日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：黄代荣，四川雒鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵竹仟森纸业有限责任公司,住所地四川省绵竹市土门镇罗荣村**，统一社会信用代码9151068377295797XE。 法定代表人:吴光忠，总经理。 委托诉讼代理人：吴万能，男，系公司员工。 上诉人吴施因与被上诉人刘定团、绵竹仟森纸业有限责任公司（以下简称为仟森纸业公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院作出（2019）川0683民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 吴施上诉请求：撤销一审判决,改判被上诉人刘定团与被上诉人仟森纸业公司共同向上诉人支付货款1342932.70元及逾期付款利息的无限连带责任，本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定二被上诉人于2017年1月26日签订的《合作经营协议书》不是合伙关系是错误的，刘定团履行了出资义务，该协议书约定了合伙方式与合伙事务，并以仟森纸业公司作为执行合伙事务平台，二被上诉人系普通合伙关系，刘定团应基于合伙人的地位，向上诉人承担支付货款的连带责任。 被上诉人刘定团辩称,一、仟森纸业公司因流动资金短缺经营困难，到2017年1月25日止尚欠刘定团建筑工程款及利息。刘定团作为仟森纸业公司的债权人，为了促进债权的实现，于2017年1月26日与仟森纸业公司签订了《合作经营协议书》，借款给仟森纸业公司。在该协议书补充协议（二）中明确阐述刘定团不作为公司股东，刘定团从未成为仟森纸业公司的股东，从未享有股东权利和承担股东义务，没有参与经营。刘定团和仟森纸业公司实际为借款关系，仟森纸业公司在工商登记的股东为吴光忠、吴万能、刘利。二、刘定团和仟森纸业公司签订的《合作经营协议书》不属于个人合伙，不受《中华人民共和国民法通则》的调整。本案中补充协议（二）中已阐明对仟森纸业公司的经营亏损及债务不承担任何责任，刘定团作为自然人，与仟森纸业公司的合作协议事实上是一种借款行为。三、刘定团不是本案的适格被告。本案系买卖合同纠纷，签订买卖合同的双方是本案的吴施和仟森纸业公司。刘定团与吴施并未建立合同关系，根据合同相对性原则，刘定团不应当承担案涉买卖合同约定的义务及违约责任。仟森纸业公司与吴施签订了买卖合同后产生债务，应当由仟森纸业公司以其自有财产对该债务承担责任，而不是应由刘定团个人来承担仟森纸业公司对外债务的连带责任。 仟森纸业公司辩称，所欠吴施货款金额属实，双方都对了账，对吴施诉请的货款金额没有异议。仟森纸业公司目前经营困难，货款暂时无力向吴施支付，吴施主张的律师费过高。仟森纸业公司在2012年建厂的时候，刘定团承接仟森纸业公司的土建工程，当时结算下来，欠刘定团工程款2000多万元。2017年1月26日，仟森纸业公司与刘定团签订了《合作经营协议书》，上面写的是借款，刘定团是以债权的形式合作。 吴施向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款1,260,009.92元及利息(利息自2018年12月31日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算)；2.判令被告承担律师费37,000.00元；3.本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由被告承担。诉讼过程中，诉讼过程中，吴施将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付货款1,342,932.70元（其中包含废纸补贴金额82,922.81元）及逾期付款损失(自2018年12月31日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算)。 一审法院认定事实如下：吴施自2013年起向仟森纸业公司供应原材料废纸，仟森纸业公司采取滚动付款的方式付款。 2016年6月20日,仟森纸业公司和绵竹市仟森废旧物资回收站向蔡茂华出具《欠条》一份，载明：截止2016年6月20日欠蔡茂华废纸款151,800.00元（此款属2014年12月前的）。绵竹市仟森废旧物资回收站在欠款单位处盖章，仟森纸业公司在欠款连带单位处盖章。 2017年1月26日，仟森纸业公司、吴光忠、吴万能、刘利（以下统称甲方）与刘定团（以下简称乙方）签订《合作经营协议书》一份，协议约定：“甲方因流动资金短缺原因于2014年12月底全面停止生产经营，到2017年1月25日尚欠乙方建筑工程款及利息。甲方近两年来都没有能力恢复生产和支付欠款，给乙方债权实现形成风险趋势。在目前行业市场不断利好的情况下，为盘活甲方资产、确保乙方债权的安全，经双方协商，乙方愿意组织资金支持甲方恢复生产经营。一、双方合作总体原则1、平等、合理、友好、共赢、风险共担的原则；2、依法、依规经营的原则。二、合作方式1、甲方以公司现有的可用于生产经营的全部资产（含现库存的低易品及配件）与乙方合作经营，同时参与企业的管理并享受分配合作期间公司产生的经营利润；2、乙方易债权方式投入流动资金2000-3000万元（根据实际运行投入的为准），同时参予企业的经营管理并享受分配合作期间公司产生的经营利润……4、所有涉及对外事务的主体单位为:仟森纸业公司,但产品销售可以由乙方指定销售公司代理完成，合作期间公司所有事宜的处理以本协议约定为准……三、合作期限及分配比例1、从第一笔资金到位之日至公司主要债务清偿完毕、公司净资产大于实收资本为止……3、合作期间或合作期满后，甲方无条件同意乙方选择是否成为公司法定股东，若成为公司法定股东，持股比例不低于公司总股本的50%......”，双方并对其他事项进行了约定。 2017年2月7日,仟森纸业公司（甲方）与蔡茂华（乙方）签订《欠款支付协议书》，载明：一、甲、乙双方确认的欠款金额为人民币:151,800.00元，此协议作为欠款凭证，2016年6月20日开的欠条作废；二、在乙方的支持配合下，甲方与投资人拟在2017年2月25日前进场开始恢复生产经营的准备工作，5月25日前开机生产……四、在甲方正式生产经营期间及同等条件下，双方按新约定方式继续合作。双方并对其他事项进行了约定。 2017年10月31日，仟森纸业公司、吴光忠、吴万能、刘利（甲方）与刘定团（乙方）签订《合作经营协议书》补充协议，载明：根据双方2017年1月26日签订的《合作经营协议书》，经董事会一致通过同意增加刘定团为仟森纸业公司合法股东，相关事宜达成如下协议：1、按原协议约定，经2017年10月28日董事会一致通过同意增加刘定团为仟森纸业公司合法股东，占股比例50%。双方并对其他事项进行了约定。 2017年12月8日，仟森纸业公司、吴光忠、吴万能、刘利（甲方）与刘定团（乙方）签订《合作经营协议书》补充协议(一)，载明：……1、原协议约定乙方向甲方提供借款3000万元用于生产经营，借款利率按原协议执行……2、当乙方办理完工商登记成为仟森纸业公司合法股东后，对公司的所有债权人承担相应责任，各股东股权转让的实际价款和各自承担的债务关系待评估完成后确定。双方并对其他事项进行了约定。 2018年11月12日，仟森纸业公司、吴光忠、吴万能、刘利（甲方）与刘定团（乙方）签订《合作经营协议书》补充协议(二)，载明：2、甲乙双方合作前、后，仟森纸业公司的所有负债、经营损失及其他纠纷均由仟森纸业公司承担，与乙方个人无关……3、甲乙双方签订的《补充协议》，双方一直未办理股权转让事宜，仟森纸业公司净资产评估也未完成,经协商，双方于2017年10月31日签订的《补充协议》解除，未履行内容不再履行，同时仟森纸业公司股东吴光忠、吴万能、刘利一致同意撤销2017年10月28日作出的“董事会一致通过同意增加刘定团为仟森纸业公司合法股东，占股比例50%”的股东会决议。待仟森纸业公司完成债转股工作，资产评估，银行贷款周转正常后，双方再协商入股事宜。双方并对其他事项进行了约定。 2019年1月7日,仟森纸业公司向吴施出具《对账单》，载明：仟森纸业公司截止至2018年12月31日，欠吴施废纸款1,828,209.92元。吴施在该《对账单》上签名并捺印，仟森纸业公司在该《对账单》上盖章。 2019年7月5日,仟森纸业公司向吴施出具《对账单》，载明：致吴施(蔡茂华)，截止2019年7月2日应付老款131,800.00元，新款1,211,132.70元（其中包含废纸补贴金额82,922.81元），合计金额1,342,932.70元。 庭审中，吴施提交《情况说明》一份，载明：本人蔡茂华（身份证号码510902197002××××）与吴施（身份证号码510902199208××××）系公媳关系，吴施是我的儿媳。2016年6月20日，仟森纸业公司向本人出具的欠条（金额151800.00元），债权人实为吴施，与本人无关；2017年2月7日，与仟森纸业公司签订的《欠款支付协议书》是本人代表吴施所签。吴施就上列《欠款支付协议书》主张相关权利后，本人不再重复主张。特此说明说明人:蔡茂华。 另查明，（2019）川0114民初2446号民事判决书载明“……另查明，仟森纸业公司为企业法人，刘定团是因仟森纸业内部资金困难作为投资人与仟森纸业签订了《合作经营协议书》，但在《合作经营协议书》补充协议(二)中已阐明刘定团不作为公司股东，仟森纸业在工商登记上并未将刘定团变更为股东。一审法院认为……而本案中《合作经营协议书》补充协议(二)中已阐明刘定团未约定对外承担连带责任，且刘定团作为一个自然人，与仟森纸业的合作协议事实上是一种借款行为，其应为仟森纸业的债权人，不应当对仟森纸业的债务承担任何责任……”。（2019）川0114民初2446号民事判决书，已于2019年4月18日发生法律效力。 一审法院认为，原告吴施向被告仟森纸业公司供应原材料废纸，双方事前并未签订书面的买卖合同，买卖行为发生后，被告仟森纸业公司向原告吴施出具了《对账单》，原告在《对账单》上签名确认。因此，原告与被告仟森纸业公司之间建立了买卖合同关系,且系双方的真实意思表示,符合法律规定，应认定合法有效。原告依约向被告仟森纸业公司交付货物，但被告仟森纸业公司在收到货物后，并未足额向原告支付货款，后双方经过对账确认被告仟森纸业公司尚欠原告货款1,342,932.70元。现原告要求被告仟森纸业公司承担支付货款1,342,932.70元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 原告要求被告仟森纸业公司从2018年12月31日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款损失，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，对原告要求被告支付逾期付款损失的诉讼请求，一审法院予以支持，但逾期付款损失应当从原告和被告仟森纸业公司对账的次日（即2019年1月8日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。 原告请求被告仟森纸业公司支付律师费、诉讼保全保险费。本院认为，原告与被告仟森纸业公司在买卖合同中并没有对律师费、诉讼保全保险费进行约定，故对原告的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。 原告请求被告刘定团对被告仟森纸业公司上述货款及逾期付款损失承担连带给付责任。一审法院认为，首先，被告刘定团与仟森纸业公司不是合伙关系。被告刘定团与被告仟森纸业公司之间签订的《合作经营协议书》不属于个人合伙，不受《中华人民共和国民法通则》中关于“合伙人对合伙的事务承担连带责任”的法律规定的调整。被告刘定团不应当对仟森纸业公司的债务承担连带责任。其次，被告刘定团不是仟森纸业公司的股东。根据法律规定，公司股东在未实际缴纳完毕认缴的股份金额内对公司债务承担连带责任。本案证据显示，被告刘定团最终没有通过法定程序成为公司股东，故被告刘定团不应当连带承担公司债务。再次，被告刘定团没有表示加入被告仟森纸业公司对原告的债务。本案中，原告未向法庭举证证明刘定团向其表示仟森纸业公司债务的加入，使刘定团成为共同债务人，故被告刘定团不应承担连带责任。最后，被告刘定团不是本案原材料废纸买卖关系的当事人。原告出售原材料废纸，虽在事前没有签订书面合同，但是在双方结算时，原告提供的《对账单》上只有被告仟森纸业公司和原告的印章和签字，没有被告刘定团的签名，故应认定本案买卖关系的当事人是原告与被告仟森纸业公司，被告刘定团不是买卖关系的当事人，不应承担给付责任。综上，原告要求被告刘定团对被告仟森纸业公司上述货款及逾期付款损失承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告绵竹仟森纸业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告吴施支付货款1,342,932.70元；二、被告绵竹仟森纸业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告吴施支付逾期付款损失（计算方法为：以货款1,342,932.70元为基数，从2019年1月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定的货款给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。若未按本判决确定的给付之日给付货款，上述逾期付款损失计算至货款付清之日止）；三、驳回原告吴施的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,886.00元，诉讼保全费5,000.00元，合计21,886.00元，由原告吴施负担5,452.00元(含诉讼保全费)，由被告绵竹仟森纸业有限责任公司负担16,434.00元。 二审中，上诉人提交承诺书、股东会秘书邓跃龙的工作笔记，证明刘定团与仟森纸业公司之间是合伙关系，刘定团指定其女婿柳波向供货商出具支付货款的承诺，证明刘定团确实在执行合伙事务。证人陈某、付某出庭，证人陈某称：刘定团曾向十多位供应商保证，刘定团有实力，让大家向仟森纸业公司供货，货款不用担心，开始合作过后，仟森纸业公司的财务和出纳均是刘定团派的人。付某称：其于2018年3月3日至2018年11月期间在仟森纸业公司上班，刘定团和仟森纸业公司是在合伙做生意，平时他的工作由吴光忠、柳波和刘建安排，刘定团在仟森纸业公司有办公室，员工称呼刘定团为“刘董事长”。 被上诉人刘定团发表质证意见：承诺书达不到上诉人的证明目的，是仟森纸业公司出具的并加盖公章，柳波只是核实；对工作笔记的真实性有异议，是复印件，也不能证明是邓跃龙的字迹，证据来源也成疑。柳波并未参与公司管理，而是为了实现债权加强对仟森纸业公司的财务监管。两位证人一个自己是供应商，一个与供应商有亲戚关系，与案件有利害关系，且其证言表明不清楚二被上诉人签订的《合作经营协议书》与补充协议内容、刘定团未安排其工作，对刘定团“刘董”的称呼也不能排除是刘定团作为其他公司职务称谓的情形。 被上诉人仟森纸业公司发表质证意见：对承诺的真实性予以认可，但无法达到上诉人的证明目的，刘定团只是派人进行监管；对工作笔记的真实性不予认可。证人具有利害关系，其证言不应得到支持。 经审查，本院对承诺书的真实性予以认可，但柳波作为仟森纸业公司的工作人员，其在仟森纸业公司对外出具的承诺书上签字，并不足以证明刘定团指派柳波执行合伙事务。工作笔记无法核实其真实性，不予认可；上诉人申请出庭的证人与本案具有利害关系，不能作为单独认定案件事实的依据。 二审中，刘定团陈述其与仟森纸业公司约定的利息计算方式为收取固定利息后，如果公司盈利，刘定团有权获得50%利润作为二次利息。但由于签订合作协议后，仟森纸业公司没有利润，故未分得二次利息。 二审经审理查明：刘定团与仟森纸业公司于2018年11月12日签订的《合作经营协议书》中约定“乙方（刘定团）投入的流动资金，从投入当日起，在每年末按年息30%利率计算利息”“合作后发生的债权、债务、经营损失及其他纠纷，按本协议约定的持股比例双方共同承担”。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，双方当事人主要争议焦点为：刘定团是否应就案涉款项承担连带责任。 上诉人主张二被上诉人于2017年1月26日签订的《合作经营协议书》约定了合伙方式与合伙事务，刘定团履行了出资义务，并以仟森纸业公司作为执行合伙事务平台，二被上诉人系普通合伙关系，刘定团应基于合伙人的地位，向上诉人承担支付货款的连带责任。本院认为，刘定团是否与仟森纸业公司构成合伙关系，双方于2017年1月26日签订的《合作经营协议书》的性质认定非常关键。《合作经营协议书》虽名为“合作”，但其明确了刘定团以债权方式投入流动资金2000-3000万元（根据实际运行投入的为准），并且约定了合作期限是“从第一笔资金到位之日至公司主要债务清偿完毕、公司净资产大于实收资本为止。”说明签订该份协议的主要目的在于督促仟森纸业公司清偿债务，包括对于刘定团的债务。刘定团与仟森纸业公司在《合作经营协议书》中约定了利润分成用于归还刘定团新借入的资金本息，“乙方（刘定团）投入的流动资金，从投入当日起，在每年末按年息30%利率计算利息”，说明刘定团与仟森纸业公司之间约定了明确的利息，并且双方约定合作期前仟森纸业公司的全部债务由仟森纸业公司自行偿还，“合作后发生的债权、债务、经营损失及其他纠纷，按本协议约定的持股比例双方共同承担”，一方面，在本协议中双方并未约定明确的持股比例，仅约定“若（刘定团）成为公司法定股东，持股比例不低于公司总股本的50%。”另一方面，最终刘定团并未成为仟森纸业公司股东，无法据此认定刘定团应与仟森纸业公司共同对外承担责任；即使刘定团成为了股东，对仟森纸业公司的债务亦应承担的是股东责任。本院认为，区分合伙与民间借贷关系的关键在于，出款人是共享收益、共担风险还是收取较为稳定的收益，是否共担风险。本案中刘定团收取利息并不以仟森纸业公司盈利为前提，也未约定双方共担债务，故并不构成合伙关系。 上诉人称刘定团实际已经参与公司管理，表现为刘定团是公司董事长、其女婿柳波、儿子刘建参与公司管理、仟森纸业公司曾经通过刘定团女儿刘莉、许志伟私人账户对外支付货款，说明二者是合伙关系；并且刘定团、柳波等人多次向其保证货款的安全性，上诉人系基于对刘定团的信任才继续供货的，刘定团应当对欠款承担连带支付责任。本院认为，刘定团指派人员到仟森纸业公司工作、担任董事长、参与股东会等行为并不足以认定其与仟森纸业公司构成合伙关系，刘定团辩称仅是为确保债权实现予以监督，这种说法具有一定合理性，上诉人以此主张刘定团系仟森纸业公司合伙人依据不足，不予支持。上诉人自2013年即向仟森纸业公司供应原材料废纸，此前即存在买卖合同关系，2019年1月7日及2019年7月5日上诉人签订的《对账单》的相对方均只有仟森纸业公司，未有刘定团的签章，上诉人未能充分举证证明刘定团对仟森纸业公司的欠款做出过保证，也无法证明案涉买卖合同的相对方系合伙体，应承担举证不能的不利后果。故，本院对于上诉人主张刘定团与仟森纸业公司构成合伙关系、刘定团应对仟森纸业公司的对外债务承担连带责任的主张不予支持。 综上所述，吴施的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16886元，由吴施负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  秦 欣 审判员  杨 轩 二〇二〇年八月十九日 书记员  胡 宇