杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0191民初44号 原告（反诉被告）：柴天仁，男，1965年1月8日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：杨跃军，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金敏，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈相平，男，1968年7月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：王正文，浙江云从律师事务所律师。 原告（反诉被告）柴天仁与被告（反诉原告）陈相平合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序进行审理。2020年1月13日，被告陈相平向本院提交《管辖异议申请书》，请求将本案移送至江干区人民法院管辖。2020年2月3日，本院裁定驳回陈相平对本案管辖权提出的异议。2020年3月8日，陈相平不服上述裁定，提起上诉。2020年4月1日，杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年4月20日，陈相平提起反诉。本院决定受理，并与本诉合并审理，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）柴天仁的委托诉讼代理人杨跃军、金敏，被告（反诉原告）陈相平及其委托诉讼代理人王正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告柴天仁向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》；2.判令被告支付固定承包收益金2520万元；3.判令被告支付逾期违约金548.10万元（暂计至2019年12月31日；要求以2520万元为基数，按年利率6%，自2020年1月1日另行计算至判决确定的履行之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年10月25日，甲方陈相平、张风吕、刘帮风与乙方柴天仁签订《投资风险承包经营协议书》，约定甲乙双方共同出资注册成立“杭州恒大陶瓷建材市场有限公司”，其中陈相平出资780万元，占30%股权；张风吕出资416万元，占16%股权；刘帮风出资572万元，占22%股权；高志明出资416万元，占16%股权；柴天仁出资416万元，占16%股权。新公司由甲方陈相平、张风吕、刘帮风三人实行风险承包经营。承包经营期限为15年，自2006年10月31日起至2021年10月30日止。甲方承诺支付给乙方的固定承包收益金为每年360万元整不变。该款甲方自向出租人实际交付租金之日开始按季度支付给乙方，即季度首月5日前以现金方式支付。2006年10月31日，杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司注册成立，由陈相平担任法定代表人。2009年7月15日，甲方陈相平与乙方柴天仁签订《补充协议》，约定今后杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司由甲方陈相平个人经营，实行股东内部承包经营，甲方继续履行2006年10月25日《投资风险承包经营协议书》中各项规定不变。此后，陈相平按约支付固定承包收益金至2012年度，之后再未支付，目前已经拖欠2520万元。 被告陈相平答辩称：柴天仁的诉请不成立，应予驳回。第一、根据公司法的规定，股东出资成立公司，公司从成立之日起就具有独立法人资格，经营权属于公司，股东不具有处置公司经营权的权利。2006年10月25日，原告、张风吕、刘帮风与被告签订的《投资风险承包经营协议书》，是没有权利处置公司经营权的人在处置公司的经营权。因此《投资风险承包经营协议书》中约定公司由陈相平、张风吕、刘帮风三人承包经营，柴天仁不参与经营，不承担风险，每年收取固定承包收益金360万元共计15年的条款是无效的；第二、杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司自成立后未承包经营，也未产生盈利，不适用公司法第三十四条的规定，故柴天仁每年收取固定承包收益金360万元的条款不合法，是无效的；第三、从权利义务对等原则的角度，《投资风险承包经营协议书》约定陈相平借给柴天仁416万元投入公司，成立了一个债权债务关系。15年后，陈相平以同价回购股权。这样的关系完全不符合权利义务对等的原则；第四、从《投资风险承包经营协议书》来看，关于360万元固定承包收益金的约定，完全符合“名股实债”的认定要素。综上，请求法院驳回柴天仁的诉讼请求。 反诉原告陈相平向本院提出诉讼请求：1.判令柴天仁返还2160万元，并赔偿利息损失1252万元，合计3412万元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2006年10月25日，陈相平与张风吕、刘帮风作为甲方与作为乙方的柴天仁签订《投资风险承包经营协议书》，约定：1.共同出资2600万元设立杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司，其中陈相平出资780万元，占30%股权，柴天仁出资416万元，占16%股权；2.柴天仁的416万元出资款由陈相平代为提供，作为柴天仁向陈相平的个人借款，到2021年10月30日，柴天仁应将该部分股权以416万元的价格转让给陈相平；3.新设公司由陈相平、张风吕、刘帮风三人承包经营，柴天仁从2006年10月30日起至2021年10月30日止，每年收取固定承包收益金360万元。协议签订后，新公司于2006年10月31日成立，公司成立后并没有采取承包经营的方式。2009年7月15日，张风吕、刘帮风、高志明将股权转让给陈相平。同日，陈相平与柴天仁签订《补充协议》，约定原协议中甲方三人的义务由陈相平承担，公司由陈相平经营。自2007年7月至2013年12月，陈相平支付柴天仁固定承包收益金合计2160万元。柴天仁无实际投入，也不承担任何风险，每年收取360万元的固定承包收益金，违反了公司法关于公司治理和共担风险、共享收益的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应属无效，应予返还。 反诉被告柴天仁答辩称：1.双方订立的有关固定承包收益金相关合同条款合法有效。该固定承包收益金条款系双方平等、自愿协商后，对公司经营管理权、财务权、人事权、获得红利权等的安排。柴天仁将这些权利让渡给陈相平，陈相平支付一定的对价，该约定不违反公司法的强制性规定，亦不损害国家、集体以及第三人的合法权益，合法有效；2.柴天仁主张双方股权承包违反公司法“股东共担风险、共享收益”的法律强制性规定毫无根据。股东之间以自己的名义签订公司经营承包合同，不违背公司法的规定；3.承包合同不存在虚构。首先，从合同的内容和履行情况看，合同内容真实可靠；其次，从订立合同时的情况看，杭州恒大陶瓷建材交易市场存在巨大的商机。柴天仁在本案承包合同中所让渡的权利和得到的对价是公平合理的。综上，柴天仁认为《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》合法有效，双方都应遵守履行。陈相平应按约支付固定承包收益金，而其反诉要求退还已付的固定承包收益金并支付利息没有合法依据，请求法院驳回其反诉请求。 本院经审理查明：2006年10月25日，陈相平、张风吕、刘帮风作为甲方与乙方柴天仁签订《投资风险承包经营协议书》，约定甲乙双方共同出资2600万元，注册成立“杭州恒大陶瓷建材市场有限公司”。其中陈相平出资780万元，占30%股权；张风吕出资416万元，占16%股权；刘帮风出资572万元，占22%股权；柴天仁出资416万元，占16%股权（另高志明出资416万元，占16%股权，按股东备忘录执行）。所有股东一致同意由陈相平担任新公司的法定代表人。为了便于提高经营决策的效益以及实现责任利益对等的原则，经协商并经股东会决定同意，新公司由甲方陈相平、张风吕、刘帮风三人实行风险承包经营。承包经营期限为15年不变，自2006年10月31日至2021年10月30日止。在承包期间，甲方除按本协议支付乙方固定承包收益金外，自负盈亏。新公司经营所得盈利及债权由甲方享有，同时新公司的经营亏损和债务也由甲方承担。甲方不得以经营亏损等理由而拒付乙方的固定承包收益金，乙方也不得以甲方盈利等理由而要求增加固定承包收益金的数额。在承包期间，甲方对新公司享有人事、财务和经营管理的决定权等，乙方不参与新公司的高层经营管理（乙方协助配合甲方处理有关新公司和市场的对外协调及公共工作），但享有股东的知情权。甲方承诺应支付乙方的固定承包收益金为：按第一期约12万平方米的市场及仓储面积每月每平方米2.5元计算给付乙方，总共支付15年，即每年为人民币360万元整不变。该款甲方自向出租人实际交付租金之日开始按季度支付给乙方，即每季度首月5日前以现金方式支付。乙方的相关税费由甲方承担。考虑到乙方在筹建市场前期工作和申报营业执照期间所做出的相应贡献，和由于乙方资金周转困难的因素，乙方（柴天仁）的416万元注册资本暂作为其向陈相平的个人借款，在公司设立时由陈相平代为提供资金并以乙方的名义向新公司出资。在甲方承包期满时或新公司清算前，乙方应将其所持全部股权，以1:1的价格即416万元转让给陈相平，该转让款可直接由上述借款抵充。甲方若违反协议或未按协议约定付款，逾期按实际租赁市场及仓储面积每月每平方米1.5元计算向乙方支付违约金，逾期超过三个月的，乙方有权单方终止本协议。 2006年10月26日，股东陈相平、张风吕、刘帮风、柴天仁、高志明签署杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司章程。10月27日，各股东依约缴纳出资额。10月30日，公司登记成立。公司资本结构为：陈相平出资780万元，占30%股权；张风吕出资416万元，占16%股权；刘帮风出资572万元，占22%股权；柴天仁出资416万元，占16%股权；高志明出资416万元，占16%股权。 2009年7月15日，杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司召开股东会，同意刘帮风将公司22%的572万元股权转让给陈相平；同意张风吕将公司16%的416万元股权转让给陈相平；同意高志明将公司16%的416万元股权转让给陈相平。股东转让股权后，公司的股本结构为：陈相平，出资额为2184万元，占注册资本的84%；柴天仁，出资额为416万元，占注册资本的16%。 同日，甲方陈相平与乙方柴天仁签订《补充协议》，载明杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司原由刘帮风、张风吕、陈相平在2006年10月25日与柴天仁签订的《投资风险承包经营协议书》，实行股东内部承包经营。现刘帮风、张风吕名下所有公司股权已转让给陈相平所有，刘帮风、张风吕退出公司经营及承包活动。为此，甲乙双方经充分协商，就今后双方权利、义务确认如下：一、今后杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司由甲方陈相平个人经营，实行股东内部承包经营，甲方继续履行2006年10月25日《投资风险承包经营协议书》中各项规定不变；二、乙方柴天仁除根据《投资风险承包经营协议书》享有的权益外，公司经营的盈亏全部由甲方承担，与乙方无关。 2009年7月31日，杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司完成股东变更登记。 另，双方庭审中确认：陈相平已经支付柴天仁自2007年至2012年度的固定承包收益金合计2160万元；公司成立后一直由陈相平实际经营至今。 上述事实有《投资风险承包经营协议书》、《补充协议》、杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司设立和变更登记材料以及当事人的庭审陈述在卷佐证。 本院认为：本案本诉原告要求本诉被告依约支付固定承包收益金，反诉原告要求反诉被告返还已支付的承包收益金，其实质是有限责任公司股东能否协议约定公司由股东承包经营，非承包股东能否依约收取固定承包收益金。根据公司法的相关规定,有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，公司股东出资后依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。公司股东经协议约定将基于股权产生的经营权让渡给其他股东，这种协议的性质是承包经营合同，是将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权行为，是各方当事人的真实意思表示，是当事人选择的一种公司经营方式，也是一种公司治理结构，属公司意思自治范畴，法律和行政法规并未禁止，也不违背公序良俗，应认定合同合法有效。即便承包经营合同中约定公司不承担自己的对外债务，而由承包人承担的，也并不与公司法人独立人格和股东有限责任原则相违背。公司法人人格独立，是建立在公司享有独立的法人财产的基础上，只要股东对公司正常出资，公司承包经营模式对这一原则并没有影响。而对于承包人承诺由其承担承包期间公司的债务，属于承包人的自愿承诺，这种承诺不会损害债权人的利益，更不会动摇股东的有限责任。 本案中，在公司成立之前，即2006年10月25日，公司股东陈相平、张风吕、刘帮风作为甲方与乙方柴天仁签订《投资风险承包经营协议书》，明确约定为了便于提高经营决策的效益以及实现责任利益对等的原则，经协商并经股东会决定同意，公司由甲方陈相平、张风吕、刘帮风三人实行风险承包经营。该协议上虽然没有股东高志明的签字，但其至2009年转让股权前一直没有提出异议，且其出资比例只占16%。2009年7月15日，刘帮风、张风吕、高志明均将股权转让给陈相平。陈相平受让股权后，公司的股本结构为：陈相平出资额为2184万元，占注册资本84%；柴天仁出资额为416万元，占注册资本16%。同日，陈相平与柴天仁签订《补充协议》，进一步明确公司今后由陈相平个人经营，实行股东内部承包经营，陈相平继续履行2006年10月25日《投资风险承包经营协议书》中各项规定不变；柴天仁除根据《投资风险承包经营协议书》享有的权益外，公司经营的盈亏全部由陈相平承担，与柴天仁无关。从签订《投资风险承包经营协议书》到签订《补充协议》，时间长达三年，但协议内容明确具体，不曾变更。各方实际依约履行已达6整年。可见公司实行股东承包经营是各方当事人的真实意思表示，是当事人选择的一种公司经营方式，属公司意思自治范畴，并不违反法律、行政法规的强制性规定，可以认定《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》合法有效。 根据公司法相关规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。该规定属于倡导性的规定，在实行股东承包经营的情形下，原来按照全体股东持股比例或者约定比例分红的模式，可能有所改变。如前所述，公司承包经营合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务，双方约定在承包期间由承包人向股东支付固定承包费，亦是当事人的自愿行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定。承包经营合同中约定的分配依据与倡导性的规定不一致的，并不因此而影响该条款的效力。本案中，陈相平在《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》中明确承诺每年支付给柴天仁360万元的固定承包收益金，其实质是对倡导性分配依据的变更，其意思表示真实，应依约履行。陈相平辩称公司自成立后未承包经营，也未产生盈利。柴天仁不参与经营，不承担风险，每年却收取360万元固定承包收益金，此类条款不合法，属无效条款。如前所述，该辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于柴天仁的出资款为其向陈相平的借款，双方庭审中均明确，该款为双方之间的借贷关系，与本案无关。 陈相平辩称《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》的性质为“名股实债”。对此，本院认为，“名股实债”指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司，并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的利益回报的投资模式。认定其性质应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定。本案中，《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》是股东之间签订的公司承包经营合同，其实质可视为股东将其基于股权产生的经营权让渡给承包股东而由承包股东自主经营公司的一种公司经营方式，不属于“名股实债”的交易模式。故被告的该辩称亦无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》合法有效，各方当事人均应按照约定履行各自的权利义务，被告未依约支付固定承包收益金，已属违约，理应承担违约责任。柴天仁要求解除双方签订的《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》，符合双方约定，本院予以支持。柴天仁要求陈相平支付固定承包收益金2520万元，符合协议约定，本院亦予支持。柴天仁要求陈相平支付逾期违约金的诉请，未超出合同约定和法律规定的范围，本院予以支持。陈相平要求返还2160万元固定承包收益金并赔偿利息损失的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、柴天仁与陈相平签订的《投资风险承包经营协议书》及《补充协议》于本判决生效之日解除； 二、陈相平于本判决生效之日起十日内支付柴天仁固定承包收益金2520万元； 三、陈相平于本判决生效之日起十日内支付柴天仁逾期违约金548.10万元（暂计算至2019年12月31日；此后以2520万元为基数，按年利率6%，自2020年1月1日起另行计算至判决确定的履行之日止）； 四、驳回陈相平的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费195205元，由陈相平负担。反诉案件受理费106200元，由陈相平负担。柴天仁于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。陈相平于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳负担的诉讼费用。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  吴文峰 人民陪审员  陈益萍 人民陪审员  郭 维 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  林 晖 书 记 员  方 铭 *ArabicDash-12- *ArabicDash-11-