云南省腾冲市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0581民初1371号原告（反诉被告）：孙贤，男，1981年2月25日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：房振斌、蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：商学文，男，1973年10月12日出生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）孙贤与被告（反诉原告）商学文承揽合同纠纷一案，原告孙贤曾于2018年3月27日向本院提起诉讼，在诉讼过程中，被告商学文向本院提起反诉。经审理，本院于2019年1月9日作出（2018）云0581民初1261号民事判决，宣判后，原告孙贤不服，向云南省保山市中级人民法院提出上诉，云南省保山市中级人民法院于2019年3月12日作出（2019）云05民终301号民事裁定，撤销（2018）云0581民初1261号民事判决，将本案发回重审。本院于2019年4月1日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年5月21日、2020年5月15日对本诉和反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙贤及其委托诉讼代理人房振斌、蒋成凤，被告（反诉原告）商学文及其委托诉讼代理人周晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）孙贤向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告商学文立即支付原告孙贤工程尾款1205092.5元（以最终鉴定报告为准）；2.本案诉讼费由被告承担。在原审诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为请求人民法院依法判令被告商学文立即支付原告孙贤工程尾款1230092.5元。事实及理由：原、被告经人介绍认识后，于2017年8月左右达成口头协议，由原告承揽建设被告位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺景区温故一九七零全景客栈”的土建及装饰装修工程。工程结束后，被告应支付原告的工程款项一共应为5030092.5元，因系双方口头约定的工程协议，被告在支付了其中的3800000元工程款后，一直拒付剩余工程尾款1230092.5元。此款经双方反复协商，但被告仍不承认拖欠尾款的事实，故依法诉讼维权。被告（反诉原告）商学文答辩称，一、原告在诉状中所述与事实不符。首先，答辩人2017年8月份确实经过房东介绍认识原告，并同意让原告承建自己客栈的部分土建工程，承包内容为：土石方工程、砖石工程、混凝土及钢筋混凝土工程、木结构工程、楼地面工程、屋面工程等，而且当时双方约定工程价款为一次性包干价3500000元，不因任何原因而有所变更。在口头达成一致意见后，原告就开始施工，原告请来的工人做的工程主要是主体结构，也就是到了毛坯房的状态，另外还做了瓷砖铺设工程，剩下的所有工程包括挡土墙、刮瓷、水电预埋、楼梯安装、二次结构以及收尾等都是答辩人自己找人来做的，全部设备设施也都是答辩人自己购置的（答辩人自己做的工程、购置的设备以及相应价款附有清单，价值超过了4000000元）。所以原告在诉状中陈述的其承揽了答辩人整个客栈的土建以及装饰装修工程并不符合事实，其实际施工的部分只是主体结构工程以及瓷砖铺设工程。因此希望法庭能够查清事实，确定原告实际完成的工程量，这样才能对工程造价进行鉴定。其次，在整个施工期间答辩人并没有提出过任何关于工程量或者工程价款变更的事情，原告也从未向答辩人提出过工程量需要增加的建议，由此可知，原告在诉状中所说的其所作的工程价款为5030092.5元完全是其胡乱编造的，既不符合双方约定的包干价格，而且与事实也严重不符，原告做的工程现在都在那里摆着，根本不可能达到5030092.5元的价值，而且退一步说，其所做的工程就算比原计划的工程量有所增加，也属于其恶意增项，因为在双方口头协商的时候，原告保证所做工程不超过3500000元，超过部分应该由其自行承担责任，与答辩人无关。最后，自原告开始施工后，答辩人就根据原告的要求分次将3500000元的工程款全额打给了原告，而且原告后期因为玉石店生意的事情缺钱，就将答辩人打给他的工程款挪用到了玉石生意上，导致答辩人的装修工程因为款项不到位而一再拖延，大批工人因为拿不到工资而退场停工，答辩人因为急于开业，所以就答应先为原告垫付320000元用于购买材料以及支付工人工资，这320000元其实并不是答辩人支付的工程款，而是属于借款，应该由原告偿还给答辩人。综上可知，原告在诉状中陈述的答辩人拖欠其工程款多达1200000元的情况完全是子虚乌有的事情。二、原告并没有如期完成承包的工程，而且已经做了的工程存在严重的质量问题，给答辩人带来了巨大的损失。答辩人和原告一开始协商的工期为四个月，也就是2017年8月至2017年12月，年底完工，新年就开业，但由于原告挪用工程款做其他事情，没有钱支付工人工资，因此大批工人撤走，导致工程进度严重滞后，到现在部分工程还未完工，开业时间一拖再拖，目前已经延期四个多月，每个月至少20多万的营业额，这部分损失原告理应赔偿答辩人。另外为了能够尽快开业，到了后期很多收尾工程是答辩人自己找工人来做的，而且原告所做的工程大部分质量严重不合格，主体结构工程墙面是斜的，屋脊也是倾斜的根本不在一条线上，很多地方严重变形；三号院第一个房间楼下的立柱是一根简陋的铁管，根本无法承载顶上房屋的重量，存在严重安全隐患；瓷砖和地砖贴得十分粗糙，截止到2018年4月6日卫生间的墙面瓷砖还在大面积脱落；屋顶漏水处多达十几处，导致房间墙面数次返工；卫生间地面无坡水，导致地漏无法正常使用；淋浴房和淋浴设备都无法投入使用，淋浴房内洗澡室外大面积漏水；木结构工程与效果图完全不同等等，还有很多细节处理以及隐蔽工程也存在诸多问题。对于这些严重的质量问题，答辩人从安全经营的角度出发，必须花费巨大的代价去整改甚至返工，据施工人员估计，整改的费用不会少于2000000元（对此答辩人也会提出质量鉴定以及整改费用鉴定申请），这部分费用应该由原告承担。综上，原告在诉状中所述与事实不符，答辩人并没有拖欠其任何工程款，甚至还将自己的钱借给了他，反而是他不讲诚信，没有按照约定按质按量完成工程。原告的这种行为已经严重违反了双方的约定，同时也违反了《中华人民共和国合同法》的规定，请法院在查明事实的基础上，依法驳回其诉讼请求。另外，被告（反诉原告）商学文补充答辩称，一、原告所列施工项目中有一部分不属于其施工范围，主要如下，结算表一：1.镶石、压沿石，2.泳池以及泳池旁斜面、大梁，3.赵姐旁边路地坪，4.三个墩子不知道在哪里；结算表二：1.卫生间大理石台板不是原告做的，是被告让工人做的，2.钢架房、钢楼梯、钢架房铺火山石，3.防水、木架房装围，4.卫生间格门、大部分家具、墙纸、草席；结算表三：餐具、桌子、大红酸枝茶桌、大门砖、监控，装修范围不明；结算表四：化粪池浇板、壁炉。二、原告结算表中所列项目以及计费方式多处重复计算，理由如下，结算表一：1.原告为答辩人做的是砖混构造的房屋加上木结构，砖混部分是按照面积乘以单价，而构造柱、封火、条形基础梁、后墙基础梁、钢架混凝土、砖墙等作为主体的组成部分，不应该单独算钱；2.原告包工包料，挖机费就不应该单独计算；结算表二：原告为被告做的木架房按照平方计算总价，油漆应该考虑在木架房价格中，不应该单独计算；结算表三：照壁、砖墙应该是主体结构的组成部分，不应该单独计价；结算表四：二楼圈梁、日式房梁、剪力墙、照壁砌砖、瓦、马头墙、花脊、地台属于主体结构部分，不应该单独计价。返工安装费、返工耗损地板条、人工拉地板条费用都应该由原告自己承担，不应该单独计费。三、原告在结算表中工程单价虚高，严重高于市场价格。原告为被告所做的砖混主体结构房屋，之后被告又找人帮忙做（员工宿舍部分），工人报价仅仅300多一平方米，但是原告报价1250元，相当于钢筋混凝土主体结构的价格。木架房单价也偏高，市场价格仅仅在500元左右。被告（反诉原告）商学文向本院提出反诉请求：1.请依法判决反诉被告偿还反诉原告借款320000元以及为其垫付的孙贤段家玉翡翠灯具款21337元；2.请依法判决反诉被告修复整改其所做的反诉原告客栈主体结构工程直至质量符合国家以及行业标准，并赔偿反诉原告因为工程质量不合格造成的损失2350000元（其中350000元是实际发生的修补费用，其余费用以鉴定为准）以及工期延误造成的经济损失800000元；3.本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告全部承担。事实和理由：2017年8月份左右，反诉原告和反诉被告经房东介绍认识后达成口头协议，由反诉被告承建反诉原告客栈的部分土建工程。承包内容为：土石方工程、砖石工程、混凝土及钢筋混凝土工程、木结构工程、楼地面工程、屋面工程等。而且当时双方约定工程价款为一次性包干价3500000元，不因任何原因而有所变更。在口头达成一致意见后，反诉被告就开始施工，施工内容主要是主体结构，也就是到了毛坯房的状态，另外还做了瓷砖铺设工程，其余工程都是反诉原告自行完成的。自反诉被告开始施工后，反诉原告就根据反诉被告的要求分次将约定的3500000元工程款全额支付给了反诉被告，而且反诉被告后期因为玉石生意的事情缺钱，就将反诉原告支付给他的工程款挪用到了玉石生意上，导致反诉原告的工程因为款项不到位、工人撤走而一再拖延，反诉原告因急于开业，所以就答应先为反诉被告垫付320000元用以购买材料以及支付工人工资。另外反诉被告经营的“孙贤段家玉翡翠店”装修因为没有钱买灯具，反诉原告还为其垫款21337元购买了灯具，这341337元属于反诉原告借给反诉被告的钱，反诉被告理应偿还。其次，反诉原告和反诉被告一开始协商的工期为四个月，也就是2017年8月至2017年12月，年底完工，新年就开业，但由于反诉被告挪用工程款做其他的事情，导致工人因为拿不到工资而退场，工程进度严重滞后，现工期已经延误了4个月，给反诉原告造成的逾期损失超过了800000元，这部分损失反诉被告也应该赔偿给反诉原告；为了能够尽快开业，到了后期很多收尾工程是反诉原告自己找工人做的，而且反诉被告所做的工程大部分质量严重不合格，主体结构工程墙面是斜的，屋脊也是倾斜的，根本不在一条线上，很多地方严重变形，三号院第一个房间楼下的立柱是一根简陋的铁管，根本无法承载顶上房屋的重量，存在严重安全隐患。瓷砖和地板条贴得十分粗糙，截止2018年4月6日卫生间的墙面瓷砖还在大面积脱落，屋顶漏水处多达十几处，导致房间墙面数次返工；卫生间地面无泼水，导致地漏无法正常使用，淋浴房和淋浴设备都无法投入使用，淋浴房内洗澡室外大面积漏水，木工工程与效果图完全不同，还有很多细节处理以及隐蔽工程也存在诸多问题。对于这些严重的质量问题，反诉原告从安全经营的角度出发，必须花费巨大的经济代价去整改甚至返工，到目前为止地砖、瓷砖、木结构修补、砖结构修补等已经花费350000元，据施工人员估计，剩下的质量问题整改费用不会少于2000000元(对此反诉原告也会提出质量鉴定以及整改费用鉴定申请)，这部分费用应该由反诉被告承担。为此提出反诉，请判如所请。反诉被告孙贤针对反诉原告商学文的反诉辩称，请求驳回反诉原告的反诉请求。一、关于320000元借款、21337元灯具款的问题。《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，亦即谁主张、谁举证。具体到本案：反诉原告应当就借款协议、或者是借条、或者是其他能够证明借款320000元的事实举证，如果反诉原告不能证明“借款事实”的客观存在，其应当承担举证不能的法律后果。诚然，答辩人收到过320000元不假，但该款是商学文应当支付给答辩人的工程款而非借款。至于21337元的灯具款答辩人只用了一箱灯具，其余5箱由商学文自行退货处理。答辩人用过的灯具，还装在反诉原告屋内，具体价值多少，双方可以进一步核实。二、工程质量不合格索赔2350000元的问题。工程质量分两块，一块是主体工程质量；一块是附属工程质量。主体工程质量的问题，反诉原告要求质量鉴定，答辩人同意鉴定，合不合格、存不存在严重的安全隐患，具体以鉴定意见为准，不是反诉原告讲什么就是什么。至于附属工程质量问题，反诉原告已经实际使用，就算存在质量问题，也已经视为合格，反诉原告无权再对此提出异议，更何况附属工程的扫尾工作是因反诉原告拖欠工程尾款，并以工程质量不合格为由，阻止反诉被告收尾造成，其过错不在反诉被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。三、反诉原告反诉状中事实及理由部分提到的工期延误、一次性3500000元包干的问题。根据《民事诉讼法》第64条规定，反诉原告应当提交合同工期是几天、3500000元是否是一次性包干到底的证据加以证实。具体到本案，由于双方没有签订书面合同，现在双方对工期、工程价款各执一词，故仅凭反诉原告的一面之词，既不符合案件的客观事实，也没有法律依据。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。具体到本案，涉案建设工程虽然没有竣工报告，但反诉原告已经实际占有使用，故反诉原告实际占有使用之日，已经视为竣工之日。至于3500000元能否包干的问题，答辩人同样提请工程造价鉴定，具体价值多少，最终以工程造价鉴定为准。综上，请法院查清事实，公正裁判。综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原告的诉讼请求是否成立？2、被告的反诉请求是否成立？原告（反诉被告）孙贤针对其诉讼请求、反诉答辩理由，向本院提交如下证据：1、和顺商学文工地工程结算表4份，欲证明商学文工地计65个小项目，工程总价款为5009792.5元。2、结算单11份，欲证明商学文和顺工地孙贤结账给11个施工小组，合计工程款项3711005元（其中：鲍志祥1485750元，胡某2490493元，明某、明承龙541220元，尹以挺55990元，杨其祥135700元，孟某108000元，肖果木422793元，胡某1369180元，陆文华、陆鹏程28600元，刘某57199元，尹昭根16080元）。3、进料单及付款证明43页，欲证明商学文工地孙贤进料底单情况，同时证明孙贤支付了材料款。4、建材底单6张，欲证明商学文工地，原告支付装修材料款564926.91元。5、家具订购合同1份，欲证明被告否认的家具是原告订购来的，总价款281600元，其中优惠了1600元，实付总价款280000元。6、机票2张，欲证明原、被告到广州去的机票是原告出的钱，被告否认，其说了假话。7、孙贤、赫祥通话录音一份，欲证明赫祥亲口说其根本没有与被告商学文签订过任何一份合同，更没有2800000的合同，从通话录音证明合同是假的。8、2018年6月15日“湘越五金店”出具的证明一份，欲证明被告伪造了三份证据，也就是五金店的收款收据。9、增值税发票一张，欲证明原告方工人去帮被告工地安装监控价款是25440元，实际做了工程，先出具发票，钱没有付。10、窗帘行出具的说明两份、声明一份，欲证明窗帘款3200元是被告单独增加的部分，不在孙贤的范围内。大理石、铁门、文房四宝不是窗帘行开具的。11、证明一份，欲证明双方争议工程有填土工程。12、“鹏茂建材”录音一份，欲证明孙贤订货后，鹏茂建材把地板拉到被告工地，说明装修工程是原告做的。13、微信转账凭证一份，欲证明卫生间大理石板及钢架房铺火山石的费用原告已交付。14、卫生间格门和家具的做工原始单据、结算单及收货单三份共14页，欲证明涉案房屋的卫生间格门由原告请人制作安装。15、照片一组、视频资料一份，欲证明涉案房屋基础工程原告施工时的基本原貌，被告不认可的部分当时均由原告方实际施工。16、微信聊天记录一份，欲证明被告要求原告帮忙联系土石方工程。17、证人明某到庭作证称，2017年10月到2018年春节前，自己在和顺后头坡做了部分工程，具体为：一号院子的厨房、浇筑平顶、木结构的砌砖、浇筑三条梁，构造柱、泳池前面挡墙及一些瓦，游泳池主体，一号院的楼梯砖砌的踏步、楼板上的地坪、镶石及走沿石，大门的框架基础，钢架上的板面，还有赵姐旁巷道地坪，钢架房下泳池的三个墩子，游泳池旁浇筑的大梁一条。三号院子下的找平层。基础是挖机来做的。18、证人孟某出庭作证称，房屋油漆都是自己做的，自己是包工，收了63000多元的工钱，还有部分工钱没有收到。19、证人胡某1出庭作证称，卫生间的格门和滑门是自己做的，原告找自己去，当时报价后，与原、被告三方敲定价格才开始做的，滑门和格门总的做了330000多元，290多平方米，每平方米1150元。二号门的装修也是自己去做的，现在原告支付了250000元的工程款。20、证人刘某出庭作证称，3年前，原告告诉自己有客栈需要墙纸，自己就去做了，大概600多平方米，85元一平方米，总价为57000元左右，现在还未支付。21、证人杨某出庭作证称，2017年8月，原告让自己到工地安装监控，到10月自己就开始施工，跟着房屋的进度安装，春节前安装完毕，3月左右开了发票，总价25444元，目前就付了自己部分工钱。22、证人任某出庭作证称，自己帮原告回填土，总价为72800元。23、证人胡某2出庭作证称，除了钢架房一层，所有吊顶和隔墙是自己做的，总的做了一、二、三号院。24、证人周某出庭作证称，自己在和顺被告的客栈看工地、购买需要的材料，购买了沙子、水泥、板子。是临时需要，在工人不在时代买的。25、证人祝某出庭作证称，所有筒瓦都是自己做的，大门、亭子、斜板，自己是包工不包料，共计50000多元，现在原告付了一部分工钱。26.证人吴某1出庭作证称，原告跟自己订货，自己供货给被告，被告签字，2017年还送了一套缅甸酸枝木的餐桌和博古架，但是被告没有签字，送过的货自己有单据证明，合同约定价值为281600元。经质证，被告（反诉原告）商学文对原告（反诉被告）孙贤提交的证据1真实性、合法性、关联性不认可，认为工程结算表是原告单方制作的，没有经被告商学文签字确认，应经双方共同验收结算后签字才认可。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，认为该组证据系原告单方提交的，被告不认识结算单上的人，是否来做过工程被告不知道，且结算单上的部分项目是被告自己请人做的，结算单抬头没有写具体施工地点，无法与该工程联系。对证据3中送料单真实性、合法性、关联性不认可，认为证据中所有的收货人均是原告及周某，被告没有收过货，不知道货用到什么地方，如果货用到被告客栈，应该有被告的签字确认；对付款证明6张真实性、合法性、关联性不认可，认为付款证明没有证明人及经办人签字，也没有原告的签字；对7张收条的真实性、合法性、关联性不认可，认为收条没有体现出与本案工程相关的字眼，没有体现出与本案的关联性，也没有原、被告双方的签字。对证据4真实性、合法性、关联性不认可，认为该组证据中收货人写的是孙总及周某，被告不清楚是否收到货，有一部分虽然写着商学文的名字，但并不是商学文本人的签名。对证据5的真实性、合法性、关联性不认可，认为合同是林曦园木家具与原告签订的，原告收货后，是否送到客栈不清楚，如果送到客栈，应该有被告的签字。对证据6不认可，认为该机票只能证明行程，不能证明谁付款，且机票钱被告已经转付给了原告。对证据7不认可，认为通话内容听不清楚，不知道对方是不是赫祥。对证据8真实性、合法性、关联性不认可，认为单据底单被人偷走，要有证据说明被告出具的单据印章是真实的。对证据9真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不认可，认为只能证明商学文的工程付过款，不能说明是原告付的。对证据10窗帘布认可，认为3200元是商学文支付的，对“声明”的真实性、合法性、关联性不认可，认为声明中的公章是他们的。对证据11真实性、合法性、关联性不认可，认为证人应出庭作证，是否是其做的工程无法查证。对证据12不认可，认为是原告与第三方的事情，与被告无关。对证据13真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为仅能证明原告和第三方的经济往来，不能证明买过用在被告客栈的大理石台板，也不能证明支付的是客栈大理石台板的钱，且金额为10000元，与原告的卫生间大理石台板报价11750元不符合。对证据14真实性、合法性、关联性不认可，认为是原告单方制作的，销货清单没有写明用于什么。对证据15中照片砖墙构造柱现场图认可，但认为房屋结构是砖墙加木架，主体结构就是这样；对地坪施工现场图、施工现场图均认可，但认为图片中的地基是被告做的；对基础施工现场图、化粪池现场图、土石方施工现场图、照壁砌砖图、钢架房施工现场图和钢架房钢楼梯图片、泳池施工现场图不认可，认为基础施工现场图、化粪池现场图、照壁砌砖图、钢架房施工现场图和钢架房钢楼梯图片看不出是原告在施工，基础、化粪池、钢架房和钢架房钢楼梯、泳池都是被告做的，土石方是被告找的挖机和工人，照壁砌砖图片中看不出有人砌砖；对基础施工图、后墙基础、条形基础图片不认可，认为看不出是在被告的工地上；对视频真实性认可，但认为不能证明是原告工人做的，只是对现场进行施工。对证据16真实性认可，认为因为原告认识人所以请他联系工人，但是是被告和工人沟通并付款的。对证据17证人明某的证言中木结构砌砖、地坪部分认可，其余不认可，认为泳池修建需要相关技术及资质人员，被告提交的泳池安装合同证明是被告找人做的，其余的都不是原告做的，证人长期帮原告做工程，不排除会说对原告有利的证言，且证人记不清结算价格，真实性有待查证，看得出本案工程施工比较乱，计价和计量方式无法确定。对证据18、19、20、21、22、23证人孟某、胡某1、刘某、杨某、任某、胡某2的证言不认可，认为证据18证人证言前后矛盾，孟某原审说包工包料，现在说包工不包料，说明原告在干扰证人作证，同理其他结算单也有这种情况；证据19胡某1所说的价格与原告所列的不一致；证据20证人当时的证言是为配合结算表中草席的价格，结算表2中草席和墙纸是单独计算的，且价格重复；证据21监控是被告找人做的，共安装了22个监控，且证人没有收钱就出具了发票，是虚开发票；证据22与事实不符，被告不需要这么多土，回填是被告自己做的；证据23证人在原审笔录中说的更多，还包括生态木地板，工程款的总价将生态木地板单独算不符合事实。对证据24证人周某的证言部分认可，认为从证人的证言可以看出原告在工地上的部分用品是被告进的货。对证据25证人祝某的证言认可，认为可以看出单价是50元每平方米左右，但是原告在结算单中是260元每平方米。对证据26证人吴某2的证言部分认可，认为有部分家具送到被告方，被告签字收货的被告认可，黑檀家具和电脑桌没有。被告（反诉原告）商学文针对答辩理由、反诉请求，向本院提交如下证据：1、《装修合同》以及结算单1份3页，欲证明被告于2018年2月25日与赫祥、孙国庆签订了客栈装修合同，由赫祥负责对被告的客栈进行装修，经双方结算被告应支付赫祥工程款2800000元且已经部分支付。2、《和顺客栈热水工程安装合同》一份2页，欲证明被告将太阳能安装工程交给腾冲市腾越镇永乐太阳能热水器经营部来安装并支付热水安装工程款64000元。3、《腾冲市和顺古镇游泳池项目工程安装合同》一份9页，欲证明被告将游泳池建设工程交给云南明迈科技有限公司承建并支付游泳池安装工程款108997.45元。4、汇款凭证、微信转账凭证、交易订单详情一份，欲证明被告自己购买一些设施设备以及建材材料的费用合计479745元。5、销货单一份2页，欲证明被告向李天楼加工厂购买一些家具费用合计51650元。6、托运单、销货清单、收款收据、付款证明单据一份47页，欲证明被告因挡土墙、刮瓷、水电预埋、二次结构及收尾等工程花费了415308元。7、照片一份15张，欲证明原告为被告所作的工程存在严重的质量问题及安全隐患。8、照片一份5张，欲证明被告重新请赫祥、孙国庆进行客栈装修及前期工程修复的事实。经质证，原告（反诉被告）孙贤对被告（反诉原告）商学文提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为是假证，赫祥与孙国庆没有出庭作证，是不是签订过这两份合同，无法核实其真实性，从结算单来说，工程款是2800000元，但是先支付100000元定金，剩余两年付清明显不符合常理，仅凭这份合同就认为赫祥做了这些工程是不够的，应配合施工的材料单据及工人相互印证才可以证明，同时原告已提交和郝祥的通话录音证明。对证据2不认可，认为与本案没有关联性，热水工程确实不是原告做的。对证据3真实性认可，对关联性及证明观点不认可，认为与本案无关，在本诉中原告方工人已经证实游泳池的土建工程是原告做的，电机及其他原告没有主张过，与原告提供的有关泳池的证人证言不冲突，无交叉。对证据4的真实性认可，对关联性不认可；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，单据上的人没有出庭作证，无法核实真伪；对证据6中的第2页2018年3月20日单据上的5300元、第3页2018年3月16日单据、第7页收款3200元的收据、第4页2018年3月10日单据、第8页2018年4月24日民心大药房所出具的单据对其真实性、合法性、关联性均不认可，对该组证据的其他证据与本案没有关联性，不发表质证意见；对证据7的真实性、合法性认可，对关联性不认可，照片中列明的痕迹说原告工程质量存在问题不认可，扫尾工程是被告不让原告做，是被告自己找人做的，存在轻微的瑕疵是正常的，且被告已经对该工程实际使用；对证据8不认可，认为合同不真实，该照片不能证明该工程系赫祥、孙国庆所承建。本院经现场勘验，拍摄照片23张，经质证，原、被告均无异议。本院认为，被告商学文对原告孙贤提交的证据9、13、16真实性、合法性认可，本院对其真实性予以采信；原告提交的证据1无被告签字确认，系原告单方制作，本院不予采信；证据2中明某及明承龙、胡某1、胡某2的三份结算单证人亲自到庭佐证，被告无其他证据证明该结算单不真实，故本院予以采信。孟某、刘某的二份结算单虽证人亲自到庭佐证，但其证言与结算单相互矛盾，故不予采信。鲍志祥、尹以挺、杨其祥、肖果木、陆文华及陆鹏程、尹昭根六张结算单因当事人未到庭佐证，该单据无其他证据相印证，无法核实其真实性，被告不认可，本院不予采信；证据3、4中无收货单位或价款数额、收货人签字的单据，无法证明原告的观点，本院不予采信。客户名称为“杨其祥水墨中国”的单据，与本案无关，本院不予采信。其余单据能证实原告曾购买过建材用于被告工地的事实，本院对其真实性予以采信；证据5与证人吴某2的证言相互印证、且被告认可部分家具系被告妻子签收，系原告购买，故本院予以采信；证据6与本案无关，本院不予采信；证据7无法核实其真实性，本院不予采信；证据8无法核实其真实性，本院不予采信；证据10被告认可窗帘布，本院对其真实性予以采信，“声明”无法核实其真实性，本院不予采信；证据11与证人任某的证言相互印证，能证明证人曾经为涉案工程回填土的事实，本院对其真实性予以采信；证据12无法核实其真实性，本院不予采信；证据14系原告单方制作，无法核实其真实性，本院不予采信；证据15能部分反映涉案工程施工情况，本院对其真实性予以采信；证据17、18、19、20、21、22、23、24、25、26能证明原告为被告建盖涉案房屋的事实，本院对其真实性予以采信。原告孙贤对被告商学文提交的证据3、4、7真实性认可，本院对其真实性予以采信；对被告商学文提交的证据1无法核实其真实性，且与客观事实不符，本院不予采信；证据2与本案无关，本院不予采信；证据5、6无法核实其真实性，本院不予采信；证据7、8能部分反映涉案情况，本院对其真实性予以采信。对原告、被告所提交的证据能否证明各自的观点，本院将结合全案证据予以分析确认。本院拍摄的照片客观、真实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，原告孙贤与被告商学文口头约定，由原告孙贤为被告商学文承建位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺景区温故一九七零全景客栈”（现更名为“无边无际全景酒店”）。原告在未签订书面合同、被告未向其提交设计图纸、未办理相关审批手续情况下即组织工人进行施工，在施工过程中被告共向原告支付款项3820000元。至2017年春节前后，双方因工程质量、价款等问题发生争议，在原告所做工程未进行测量、验收、结算的情况下，被告拒绝原告再进行施工，重新聘请其他人员对部分附属工程、装饰装修工程进行施工。现原、被告双方除认可主体工程系原告所承建外，对附属工程、装饰装修工程中原告施工部分及被告聘请他人施工部分互有争议。为此，原告诉至本院。在原审中，本院曾委托云南德胜司法鉴定中心对涉案工程造价、工程质量进行鉴定，2018年10月24日，云南德胜司法鉴定中心作出云南德胜（2018）鉴字第Ｊ18547号退件函，以“未订立施工合同，在施工过程中发生争议，在没有实施清场界定原有工程量的情况下，另行聘请一家施工队进入接着施工，该案没有施工截点界点，施工范围无法确定，故现有条件及情况不满足鉴定所需条件”为由，终止鉴定，并将相关材料退回我院。本案在审理过程中，原告（反诉被告）孙贤于2019年5月27日向本院提出鉴定申请，申请对位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺镇景区温故一九七零全景客栈”（现更名为“无边无际全景酒店”）的工程造价进行鉴定。被告（反诉原告）商学文于2019年5月20日向本院提出鉴定申请，申请对孙贤与商学文所涉的工程质量进行鉴定及质量不合格部分修复费用进行鉴定。本院于2019年6月11日依法委托云南春城司法鉴定中心对孙贤、商学文提出的鉴定事项进行鉴定。2019年7月8日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴发（2019）第062号退件函，以“我中心无条件及能力受理该委托”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还我院。2019年8月15日本院依法再次委托云南博信司法鉴定中心对孙贤、商学文提出的鉴定事项进行鉴定。2019年12月5日，云南博信司法鉴定中心作出关于（2019）腾鉴委字第35号司法鉴定委托的退件函，以现“因《云南省司法厅关于注销‘四类外’司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知》的要求，我中心已开始办理司法鉴定人及司法鉴定机构注销登记事宜。结合现阶段客观情况，我中心已无法完成本案鉴定工作。”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还我院。2020年1月7日，商学文向本院提出撤回鉴定的申请，经合议庭评议，准许商学文撤回其鉴定申请。本院于2020年1月7日依法再次委托云南监协工程咨询有限公司对孙贤提出的鉴定事项进行鉴定。2020年4月28日，云南监协工程咨询有限公司作出退件函，以“由于该项目无建设工程施工合同（或协议）、无施工图纸（或竣工图或草图）、无建设单位（被告）驻现场工程师，无监理单位；无过程中的跟踪审计，项目的鉴定依据不充分。”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还我院。本院认为，一、关于原告的诉讼请求是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，因原、被告双方未签订书面合同、无设计施工图纸、无工程预算或结算单，原告提交的证据仅能证明其为被告涉案工程进行施工并支付部分工人工资及材料费，不能证明被告尚欠原告工程款1230092.5元。本案在审理过程中，本院依法先后四次委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，均无法作出鉴定意见。故对原告要求被告支付其工程尾款1230092.5元的诉讼请求不予支持。二、关于反诉原告的反诉请求是否成立的问题。本案中，反诉被告为反诉原告建造客栈，反诉原告支付反诉被告工程款这一行为，符合建筑行业的交易习惯，且反诉原告未向本院提交借条或其他能够证明原、被告双方存在借贷关系的证据，故本院对反诉原告要求反诉被告偿还其借款320000元以及为反诉被告垫付的孙贤段家玉翡翠灯具款21337元的诉讼请求不予支持。本案因反诉原告提交的证据不能证明涉案工程质量不合格，且本院三次委托相关鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定，均无法作出鉴定意见，故对反诉原告要求判决反诉被告修复整改其所做的反诉原告客栈主体结构工程直至质量符合国家以及行业标准，并赔偿反诉原告因为工程质量不合格造成的损失2350000元诉讼请求，本院不予支持。本案因双方未签订书面合同，反诉原告提交的证据无法证明双方约定的工程竣工具体时间，现反诉原告提交的证据不能证明工期延误给其造成的经济损失800000元，故对反诉原告要求反诉被告赔偿工期延误造成的经济损失800000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告孙贤的诉讼请求；二、驳回反诉原告商学文的反诉请求。案件受理费15870元，减半收取计7935元，由原告孙贤负担；反诉费34730元，减半收取计17365元，由被告商学文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审判长  李云侠审判员  段生菊审判员  何凤鸣二〇二〇年八月二十七日书记员  董继楠