山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终116号上诉人（原审原告）：刘亚奎，男，1990年11月9日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：周传生，山东至宁律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王学臻，女，1956年10月7日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宝丽，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市道桥工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀中路**。法定代表人：张耀，经理。委托诉讼代理人：陈亮，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区住房和城乡建设局，，住所地山东省枣庄市峄城区坛山东路文体中心**馆法定代表人：孔婧，局长。委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。上诉人刘亚奎、王学臻因与被上诉人枣庄市道桥工程有限公司（以下简称枣庄道桥公司）、枣庄市峄城区住房和城乡建设局（以下简称峄城住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘亚奎的委托诉讼代理人周传生，上诉人王学臻及其委托诉讼代理人王淑华、朱宝丽，被上诉人枣庄道桥公司的委托诉讼代理人陈亮，被上诉人峄城住建局的委托诉讼代理人王明星到庭参加诉讼。现已审理终结。刘亚奎上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令被上诉人枣庄道桥公司支付工程款426870.94元及利息(利息以应付工程款426870.94元为基数，自2018年1月26日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人刘亚奎系本案涉案建设路工程的实际施工人，被上诉人应向上诉人支付工程款426870.94元及利息。上诉人通过表叔孙善亮承包了整个涉案工程，并完成了整个涉案工程的施工。在整个施工过中表叔孙善亮协助上诉人进行施工，证人吴某也能证实整个涉案工程系由孙善亮安排对涉案工程进行路基的开挖、平整和铺设，《施工日志》记载了施工的部分过程，证人吴某证实后期上诉人的表叔孙善亮安排其到枣临高速施工，孙善亮又安排王锦星对后期涉案工程继续施工。上诉人施工完毕后，峄城住建局对涉案工程进行了验收，并交付使用。后被上诉人又陆续向上诉人支付了工程款，上诉人向被上诉人开具了涉案工程全部工程款发票，经被上诉人结算，被上诉人尚欠工程款426870.94元。上诉人所举证据能够证实上诉人是本案整个涉案工程的实际施工人，一审法院应当判决被上诉人向上诉人支付工程款426870.94元及利息。二、第三人王学臻系枣庄道桥公司峄城建设路项目经理部的会计，没有参与涉案工程施工。第三人王学臻提交的《施工协议书》没有负责人的签字确认，没有合同签订的日期，不符合合同成立条件，其不能证明被上诉人枣庄道桥公司将涉案工程转包给其进行施工。第三人提交的燃气安装费用发票、齐德海证明、任文君收到条、枣庄道桥公司的开户许可证、税务登记证及开户、销户资料、施工图等证据，其所提交的材料均是会计人员所应持有。孙善亮实际上是协助上诉人完成了该工程的施工，而不是受雇于第三人进行施工。第三人并没有举出对涉案工程进行具体施工的相关证据，一审认定其进行了涉案工程的施工明显是认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审人民法院查清案件事实，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。王学臻辩称，一、刘亚奎不是实际施工人，无任何原始客观证据证明其参与过施工组织管理。1.刘亚奎称其为实际施工人，共举证4组证据，根本无法证实其为实际施工人。逐一分析如下：其证据1《分包合同书》为工程结束多年后王某协调签订的。一审法院根据答辩人的申请，2019年8月1日找到枣庄市公路管理局应急抢险中心财务科长陈霞调查，做了谈话笔录，陈霞证实该分包合同书为王某以避税为由于2018年1月协调公司补签。证据2《工程造价咨询报告》（复印件），刘亚奎并未参与造价结算，其复印取得该结算报告不说明任何问题，而答辩人则是因为参与造价结算才取得该报告。证据3工程款发票与银行转账，载明付款时间系2017年9月25日、2018年1月25日，而涉案工程早已于2015年竣工交付使用。刘亚奎没有任何一张银行转账流水可以证明其在工程施工过程中收取过一分钱的工程款，更没有一张原始凭证证明其对工人、材料商支付过一分钱的工程款。证据4《施工日志》较新，明显为本案诉讼制作，证据不真实，而且刘亚奎无法说明证据来源，不能作为有效证据使用，特别是从记载内容看，没有只言片语记载刘亚奎组织施工，不能因为刘亚奎举证就认为是刘亚奎组织施工。可见，一审认定刘亚奎施工，明显属于认定事实错误。2.刘亚奎在上诉状中称其通过表叔孙善亮承包了整个涉案工程，并由孙善亮协助刘亚奎施工，属于虚假陈述、虚假诉讼。刘亚奎在案涉工程施工时，不足20岁，从未到过工地现场，也未在施工过程中的任何原始资料中有过签字，而孙善亮仅是接受答辩人的雇佣，也并未在施工过程中的任何原始资料中有过签字。根据答辩人一审提供的证据21可以证明，孙善亮是从答辩人手里领取工程款的，假如是刘亚奎组织施工，为什么不直接从刘亚奎手里支取工程款？3.证人吴某并未证实整个案涉工程由孙善亮安排，且证人未到庭作证，不属于有效证据。4.刘亚奎称答辩人提交的证据是会计人员所应持有，与事实和行业惯例不符。答辩人持有原始的施工图纸、答辩人从其丈夫李瑞云的个人账户中取款支付涉案工程的材料款、租赁费等均非财务人员职务行为，如答辩人一审举证的2014年9月29日支付王某审计费的银行转账凭条中，明显可见，款项由答辩人丈夫李瑞云的账号支出。其他类似情况还有多笔，一审庭审中已详细说明。5.答辩人持有会计资料，如果刘亚奎为实际施工人，其应当有聘任答辩人的证据，还应当有发放工资的证据。为什么无法举证其聘用的任何证据？6.答辩人一审提交了24组原始证据，从财务、施工、项目组织管理等全过程，形成了完整的证据链，证明答辩人参与了实际施工组织管理，上面没有一个刘亚奎的签字，而且刘亚奎并不持有前述证据。7.一审中刘亚奎的证人王某，是案涉工程名义上的项目经理，但并未参与施工组织管理，且其曾经以实际施工人身份另案起诉答辩人，妄图侵占案涉工程款。综上所述，一审法院以答辩人和刘亚奎都领取过工程款，刘亚奎举证的《施工日志》和答辩人举证的《监理日志》，时间上具有一定的顺延性，认定双方均进行了涉案工程的施工。关于被答辩人刘亚奎实际施工身份的认定，系事实认定错误，不符合最高法院关于实际施工人应当是对工程进行实际施工组织管理等的认定。没有任何客观证据证明刘亚奎参与过施工、结算、施工组织管理等。二、答辩人王学臻系实际施工人。（一）王学臻系实际施工人。首先，答辩人在一审中举证充分，均为原始客观证据，形成证据链，包含：在涉案第一笔工程款到账之前自己支付几十万垫付款的财务凭证、涉案工程的施工图、施工过程中租赁机械设备与购买水泥等的合同与付款、支付人工费的收条与凭证、道桥公司财务人员通知答辩人领取工程款的短信、答辩人开具的工程款发票等等，已经形成了完整的证据链条，完全可以充分证明上诉人为实际施工人。其次，王某担任案涉工程名义上的项目经理，系接受公司指派，但从未对案涉工程进行实际组织管理。其一方面称答辩人是聘用的财务人员，却当庭明确称其从未给答辩人发过工资。另一方面，却从答辩人处借支了大量款项，至今不还。最后，答辩人在涉案工程施工时，已经从单位退休，无论是刘亚奎还是王某，任何人都没有聘任答辩人为财务的证据。答辩人和丈夫自己垫付了大量款项到涉案工程，如果不是实际施工人，怎么可能多年垫付而不给聘用人索要？甚至连工资都没有要过？（二）答辩人一审提交的证据和上诉期间发现的新证据足以证明其不是财务人员，上诉人在一审中提交的证据8（枣庄道桥公司的开户许可证、税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证各一份以及开户、销户资料一宗，含《中国银行现金支票单》）以及开立项目部临时账户的《中国银行股份公司印签卡》、《开立单位银行结算账户申请书》、《中国银行股份有限公司网上银行企业客户服务申请/变更表》、《中国银行企业客户信息表》（本次提交），足以看出王学臻是项目负责人，而不是被上诉人所称的财务会计人员。1.根据相关法律规定，项目部临时账户材料可以证明王学臻是工程的项目负责人。《人民币银行结算账户管理办法》第21条，“存款人申请开立临时存款账户，应向银行出具下列证明文件：（一）……同意设立临时机构的批文。（二）……营业执照正本，……。（三）……（四）注册验资资金……。”《中国人民银行关于印发的通知》（银发[2005]16号）第12条“……建筑施工及安装单位企业在异地同时承建多个项目的，可根据建筑施工及安装合同开立不超过项目合同个数的临时存款账户。”《中国人民银行关于规范人民币银行结算账户管理有关问题的通知》（银发[2006]71号）第1条“(三)临时存款账户……当建筑施工及安装单位以建筑施工及安装单位名称后加项目部名称开立临时存款账户时，应出具建筑施工及安装单位按《办法》及《实施细则》规定开立临时存款账户所需提供的证明文件、建筑施工及安装单位的基本存款账户开户许可证、建筑施工及安装单位负责人的身份证件、项目部负责人的身份证件、建筑施工及安装单位授权该项目部开户的授权书。……建筑施工及安装单位授权项目部开户的授权书中应载明：项目部名称、项目部负责人姓名，以及项目部因账户开立、使用和撤销而产生的所有法律责任由该建筑施工及安装单位承担等内容。”在上诉人提交的临时账户材料可以看出预留的项目部公章（即枣庄市道桥工程有限公司峄城建设路项目经理部）和项目部负责人名签（王学臻方章）可以看出王学臻为该项目经理部的负责人。2.根据相关法律规定，现金支票单可以证明王学臻是工程的项目负责人。《票据法》第7条“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”《票据管理实施办法》第15条“支票上的出票人的签章，出票人为单位的，为与该单位在银行预留签章一致的财务专用章或者公章加其法定代表人或者其授权的代理人的签名或者盖章；……。”上诉人提交的案涉工程使用的《中国银行现金支票单》上加盖的是项目部公章和项目部负责人名签（王学臻方章）可以看出王学臻为该项目经理部的负责人。3.根据商业银行客户人民币银行结算账户预留印鉴管理办法，《开立单位银行结算账户申请书》、《中国银行股份有限公司网上银行企业客户服务申请/变更表》、《中国银行企业客户信息表》可以证明王学臻为工程的项目负责人。商业银行客户人民币银行结算账户预留印鉴管理办法“开户单位预留印鉴按照以下规定办理：（一）存款人为单位的，其预留印鉴应为该单位的公章或财务专用章、其法定代表人（单位负责人）或其授权代理人的签名或者盖章（简称个人名章）。其中预留印鉴中留存的个人名章为代理人时，该单位应出具法定代表人对代理人的授权书。”上诉人提交的《开立单位银行结算账户申请书》等资料原件“法定代表人/单位负责人”处预留的是王学臻的信息，也可以证明王学臻为该项目部的负责人。退一步说，从企业财务管理的风险来看，如果王学臻为财务人员，而在所有公司财务往来以及施工资料中都没有其他负责人的签字，那么王学臻作为财务人员可以随心所欲支取财务而没有任何监管，既不符合国家财务制度要求，也不符合企业财务管理制度，更不符合常理，而所有施工材料均有王学臻的签名足以看出其身份地位为负责人。三、实际施工人的依法认定，根据最高法院（2009）民一终字第75号民事判决，承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。根据最高法院（2013）民申字第231号等案件审理判决，建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情况”等因素综合审查确认。《北京市高级人民法院》第18条明确：最高法院施工合同司法解释（一）中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大。本案中，刘亚奎从未干过任何工程，刘亚奎及其表叔孙善亮均未对涉案工程投入一分钱的资金，也未购买材料、雇佣其他劳动力，更没有施工图等组织施工的客观证据，怎么就被一审法院认定成为实际施工人呢？综上所述，刘亚奎起诉本案工程款，纯属虚假诉讼。一审法院认定答辩人为实际施工人认定正确，但认定刘亚奎为两个共同的实际施工人则认定错误，请求二审驳回其上诉，认定答辩人为唯一的实际施工人。王学臻上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判被上诉人枣庄道桥公司支付上诉人工程欠款1878315元，并向上诉人支付因迟延支付工程进度款与结算期的逾期付款利息，即以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准，支付自逾期之日起至实际付款日止的利息。3.改判被上诉人峄城住建局在被上诉人枣庄道桥公司欠款的范围内对上诉人承担连带付款与赔偿责任。4.一、二审案件受理费由被上诉人刘亚奎、枣庄道桥公司、峄城住建局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)上诉人系案涉工程实际施工人。1.峄城住建局依法招标，枣庄道桥公司中标，2010年4月8日，峄城住建局和枣庄道桥公司签订《施工合同》，约定开工日期2010年4月8日，竣工时间为2010年7月16日，施工合同主体为峄城住建局和枣庄道桥公司。之后枣庄道桥公司与上诉人王学臻签订《施工协议书》，明确将案涉枣庄市峄城区建设路工程交由王学臻施工。该施工协议虽然为转包协议无效，但涉案工程早已经投入实际使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第26条等相关规定，枣庄道桥公司应当参照《施工协议书》约定支付王学臻工程款，峄城住建局在欠款范围内承担付款责任。一审中，无论是刘亚奎一方还是证人王某都没有任何人有任何证据可以证明王学臻的施工协议书为虚假。2.王学臻在庭审中已经举证，枣庄道桥公司与《施工合同》的签约、履行向峄城住建局缴纳的投标保证金，以及工程结束后缴纳的审计费，均由王学臻出资。在王学臻举证的2014年9月29日支付王某审计费的银行转账凭条中，明显可见，款项由王学臻丈夫李瑞云的账号支出。其他类似情况还有多笔，一审中已说明。事实上，枣庄道桥公司仅指派了其员工王某为名义上的项目经理，具体的施工组织管理都是王学臻安排的。可见，枣庄道桥公司施工合同真实的履行主体为王学臻。3.案涉工程第一笔款项于2010年6月8日，由峄城住建局拨放给枣庄道桥公司，枣庄道桥公司转款给王学臻，在峄城住建局拨款之前，王学臻自行筹资缴纳了中标服务费，并垫付了前期施工的工程款。因为如果按照王某所称的王学臻是财务人员，则王学臻不可能从未领取工资且自行垫资组织施工。4.王学臻为实际施工人，组织施工管理，可以从枣庄道桥公司对王学臻付款、王学臻实际控制项目部账户、王学臻收取案涉工程款、王学臻对外支付材料费等方面予以证实。王学臻举证充分，其举证包含：在涉案第一笔工程款到账之前支付几十万垫付款的财务凭证、涉案工程的施工图、施工过程中租赁机械设备与购买水泥等的合同与付款、支付人工费的收条与凭证、枣庄道桥公司财务人员通知王学臻领取工程款的短信、王学臻开具的工程款发票等等，已经形成了完整的证据链条，完全可以充分证明王学臻为实际施工人。刘亚奎却未出示任何具体施工的证据。5.刘亚奎并非实际施工人，其持有的《协议书》明显虚假。相同施工范围的一个工程不可能存在两个合同。已有证据证明刘亚奎的协议为虚假。第一，刘亚奎本人从未在涉案工程施工、结算、付款等任何一个过程中出现过，补签合同是涉案工程名义上的项目经理王某办理的。根据王学臻申请，2019年8月1日对枣庄市公路管理局应急抢险中心财务科长陈霞，做了谈话笔录。陈霞称：刘亚奎的合同是2018年1月份补签的，由王某补签办理。有处长说：因峄城住建局要求开发票，安排工程科开发票。王某一开始拿着施工人为孙波的合同，后来提及因纳税多，再换一个，第二天拿刘亚奎合同到单位签署。从刘亚奎协议签订时间和原因可见，该协议书系王某安排签署的。第二，刘亚奎协议从未真实履行过。整个一审，包括原来的一审、二审和发回之后的重审，刘亚奎都未出具过其对工程出资、组织管理、施工、支付工程款的任何书面证据，更未在涉案工程施工中的任何一张书面往来财务凭证、联系单上签过字。第三，刘亚奎本人在工程进行时是一个不到20岁的小伙子，也没有任何组织施工管理的经历，举证的也仅有协议书和王某的证言，而王某作为名义上的项目经理，从王学臻手中打借条借走了上百万的款项，有直接利害关系，其证言不具有证据效力。王学臻本人有合理的理由怀疑：王某就是刘亚奎协议和所谓实际施工的真正利害关系人。6.王某称王学臻是其聘用的财务人员，纯属虚假陈述。王学臻在涉案工程施工时，已经从单位退休，王某在一审作证时明确称其从未给王学臻发过工资。试问：涉案工程结束至今已经五、六年的时间，王某都没有给王学臻发过工资、有过任何说法，也没有过王学臻找其要工资的任何证据，怎么能是其聘用的会计呢？特别是，一审中，王学臻举证其持有的枣庄道桥公司中标书、枣庄道桥公司成立涉案工程项目部的批复等等，均可以说明王学臻不是财务人员，而是实际组织施工人。7.峄城住建局委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司于2014年7月出具的《工程造价咨询报告书》，明确案涉工程造价经审核定案为9057102.27元，施工单位为枣庄道桥公司的项目经理王某。王某为王学臻实际施工案涉项目的名义经理，实际施工人不在造价审核定案表上签字，是行业惯例，不能表明王学臻不是本案实际施工人。(二)枣庄道桥公司欠付王学臻工程款1878315元。案涉工程竣工至今多年，枣庄道桥公司仍大量拖欠王学臻工程款。山东德勤招标评估造价咨询有限公司于2014年7月出具的《工程造价咨询报告书》，明确审定工程造价为9057102.27元。枣庄道桥公司仅支付王学臻工程款7912685元(枣庄道桥公司明知道刘亚奎不是实际施工人，却将部分工程款支付给刘亚奎，属于非债清偿，不能视为对王学臻的付款)。根据王学臻与枣庄道桥公司的《施工协议书》第五条约定“本工程中标价946万元，甲方按中标价提取1%管理费后剩余全部支付给乙方。”王学臻的工程款应为946万元，减去已付款7912685元，欠付款为1547315元(该管理费因系非法转包属于非法所得，依法不应扣减)。另外，王某从王学臻处借支审计费15万，投标保证金11.8万，借给枣庄道桥公司购买标书2000元，增加的沙河路维修款61000元，共计331000元。其中，枣庄道桥公司王某从王学臻处借款支付的审计费15万元，不应由王学臻承担，应当返还王学臻；在工程施工过程中，枣庄道桥公司要求王学臻另外维修涉案工程之外的沙河路，因此应增加支付王学臻沙河路维修款61000元；枣庄道桥公司承揽涉案项目，向峄城住建局支付投标保证金11.8万元，购买标书费2000元，该费用由王学臻支付，投标保证金应予返还至今未还。上述费用合计，欠付款总计1878315元。由于2010年4月8日峄城住建局与枣庄桥公司签订的施工合同，约定合同价款为9458952.67元+预留金额为915055.42元，共计10374008.09元，预留金额915055.42元完全可以支付审计费等前述款项。(三)枣庄道桥公司应承担对王学臻欠付工程款的银行贷款利息。根据王学臻与枣庄道桥公司的《施工协议书》第六条，工程款到枣庄道桥公司账户后，枣庄道桥公司提取1%管理费后，剩余款三日内支付给王学臻。根据住建局提供的付款凭证，枣庄道桥公司的款项早已经到帐，应当据此支付欠款，并按照银行同期贷款利率计算利息。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定系适用法律错误。上诉人举证充分，证据包含：在涉案第一笔工程款到账之前支付几十万垫付款的财务凭证、涉案工程的施工图、施工过程中租赁机械设备与购买水泥等的合同与付款、支付人工费的收条与凭证、枣庄道桥公司财务人员通知王学臻领取工程款的短信、王学臻开具的工程款发票等等，已经形成了完整的证据链条，完全可以充分证明上诉人为实际施工人。综上所述，上诉人的上诉请求具有充分的事实和法律依据，符合法律的规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法支持上诉人的全部上诉请求，判如所诉。刘亚奎辩称，一、刘亚奎不是向第三人支付工程款的义务人，不应成为本案被上诉人；二、第三人没有充足有效证据证实枣庄道桥公司将涉案工程转包给其施工；三、第三人是项目部会计，其没有证据证实对涉案工程进行实际施工，请求依法驳回第三人的上诉请求。枣庄道桥公司一并辩称，一、上诉人均未能证明其持有合同的真实性，也是造成我公司无法支付剩余426870.94元的事实基础，我公司为无过错方；二、上诉人均未证明其唯一施工人身份；三、涉案工程合同相对方为我公司与峄城住建局，上诉人提交的证据及一审时证人出庭证言均能证明我公司任命的项目经理王某实际履职，上诉人应为王某自行组织的项目人员，该工程不存在实际施工人；四、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果合理合法，请求驳回上诉，维持原判。峄城住建局一并辩称，一、同意枣庄道桥公司第二、三、四项答辩意见，涉案工程系峄城住建局与枣庄桥公司双方通过招投标并签署施工合同，合同相对方应为枣庄道桥公司，工程造价经审核定案9057102.27元，双方并无异议，且峄城住建局支付全部的涉案工程款项，不存在工程欠款；二、该工程施工过程中是否存在事实上的实际施工人，枣庄道桥公司并没有提前告知峄城住建局，根据双方合同约定，峄城住建局保留依法追究枣庄桥公司及所谓的实际施工人违法及违约的责任权利。刘亚奎向一审法院起诉请求：1.判令枣庄道桥公司支付工程款426870.94元及利息（利息以应付工程款426870.94元为基数，自2018年1月26日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费等费用由被告枣庄道桥公司承担。王学臻向一审法院起诉请求：1.请求法院依法驳回刘亚奎的诉讼请求；2.请求法院依法判令枣庄道桥公司支付王学臻工程欠款1144417.27元（增加为1878315元）；3.请求法院判令枣庄道桥公司支付因迟延支付工程进度款与结算期的逾期付款利息，即以中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，支付自逾期之日起至实际付款日止的利息；4.请求法院判令峄城住建局在枣庄桥公司欠款的范围内对王学臻承担连带付款与赔偿责任；5.请求法院依法判令刘亚奎、枣庄道桥公司、峄城住建局承担本案诉讼费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月7日，枣庄道桥公司（甲方）与刘亚奎（乙方）签订《枣庄市峄城区建设路工程分包合同书》一份，合同约定，承包范围：施工图纸范围内的路基、路面、人行道及排水工程；承包方式：乙方包工、包料、包机械，即实行大包-承担本合同全部工程的实施和完成及其缺陷的修复。风险自担，盈亏自负；开工日期为2010年4月8日，竣工日期为2010年7月16日；承包价款：本工程承包价以最终审计造价为准，甲方按最终审计造价的1%提取管理费后剩余部分全部支付给乙方。税金由乙方支付；付款方式：乙方按进度每月报一次计量，经监理、建设单位签字认可后把计量单送给甲方财务，由甲方财务人员到建设单位办理计量款事宜。工程计量款到甲方财务账户，甲方扣留管理费后，剩余款三日内付给乙方。到时，乙方可现开收据提款，最后一次须提供正式发票。枣庄道桥公司（甲方）与王学臻签订《施工协议书》一份，协议书中约定的工程名称、承包范围、承包方式、开工日期、竣工日期、付款方式与上述《枣庄市峄城区建设路工程分包合同书》均约定一致，该协议中在承包价款中约定中标价款为9460000元。该《施工协议书》没有写明签订日期。2014年7月25日，山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定涉案工程总造价为9057102.27元。峄城住建局分15次已向枣庄桥公司支付工程款共计9057102.27元。2017年9月25日，枣庄道桥公司通过枣庄银行股份有限公司文化路支行向刘亚奎账户转账262000元。2018年1月25日，枣庄道桥公司通过中国工商银行股份有限公司枣庄峄城支行向刘亚奎转账424258.2元。2018年1月25日，枣庄市峄城区国家税务局开具增值税普通发票8张，总计8963814.14元，购买方为枣庄道桥公司，代开企业名称为刘亚奎。2010年4月26日，枣庄燃气总公司出具30000元发票一张，因施工挖掉了燃气管道，王学臻支付了相关的维修安装费用。2016年6月22日，齐德海向王学臻出具《证明》一份，从王学臻处收到工程款772000元。2010年8月10日，任文君、靳波分别向王学臻出具收到条，表明各自收到搬运大理石费80元、4932元。另查明，王某是案涉工程项目部经理。一审法院认为，本案争议的焦点是案涉工程的唯一分包合同主体是刘亚奎还是王学臻；二者之间或者与他人之间是否存在合伙等法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，刘亚奎、王学臻均未提供取得建筑施工企业资质，其分别与枣庄道桥公司签订的《枣庄市峄城区建设路工程分包合同书》及《施工协议书》均系无效合同。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，刘亚奎自认枣庄道桥公司向其已经支付工程款8963814.14元，王学臻自认枣庄道桥公司向其支付工程款7912685元，两笔工程款合计16876499.14元，也远远超出9057102.27元的整个工程款，显然不符合正常逻辑。经审判人员询问，刘亚奎、王学臻均自称单独完成整个涉案工程。2010年4月26日，因施工过程中挖坏燃气管道，王学臻支付了维修费用30000元，而这一事件也在刘亚奎提供的《施工日志》中被提及，双方对该事实存在表述一致的情形。刘亚奎提供的《施工日志》记载的时间从2010年4月3日至2010年8月8日，王学臻提供的《监理日志》记载的时间从2010年9月1日至2010年12月12日。时间上具有一定的顺延性。双方均进行了涉案工程的施工。综上，刘亚奎、王学臻所提供的证据均无法证明其单独完成涉案工程，双方的诉讼请求，均不予支持。经该院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告刘亚奎的诉讼请求；二、驳回第三人王学臻的诉讼请求。案件受理费7703元，由原告刘亚奎负担；案件受理费21705元由第三人王学臻负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人刘亚奎提交：一、涉案工程完成工程量明细两份，证实上诉人刘亚奎施工后枣庄道桥公司峄城建设路项目部为上诉人出具的完成工程量明细；二、竣工资料一份，证实上诉人刘亚奎施工完毕后涉案工程进行竣工验收，枣庄道桥公司峄城建设路项目部将涉案工程竣工资料交给上诉人刘亚奎进行确认，以上证据能够证实刘亚奎对本案进行实际施工。上诉人王学臻质证认为，现场签证单及工程量证据没有证据证明刘亚奎为实际施工，原件予以认可，复印件不予认可，证明目的不予认可，项目部已完工的工程量和时间可以看出该证据和王学臻一审提交的已完成工程量证据形式是一致的，但刘亚奎提交的过程中的两张资料不能确定其进行组织施工管理，竣工验收等资料也没有表明刘亚奎参与工程施工或组织管理，王某是涉案工程名义项目经理，在另案中主张实际施工人被驳回。刘亚奎应提供该证据的合法来源。被上诉人枣庄道桥公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能完全证明上诉人是唯一施工人身份，上诉人应提供工程施工过程中的相关资料加以证明。被上诉人峄城住建局质证认为，对证据三性均有异议，该证据不是经峄城住建局确认的施工验收资料及竣工结算资料，未经峄城住建局经办人员签字确认，同时说明该工程竣工结算已由峄城住建局和枣庄道桥公司同时签署完毕并已存档，双方对工程决算工程量并无异议。上诉人王学臻提交：王学臻开立案涉工程项目部临时账户的《中国银行股份公司印鉴卡》、《开立单位银行结算账户申请书》、《中国银行股份有限公司网上银行企业客户服务申请/变更表》、《中国银行企业客户信息表》原件各一张，共4份，证明案涉项目使用独立的银行账户，账户申请和填报的负责人都是王学臻，根据《票据法》、《人民币银行结算账户管理办法》等法律法规的相关规定，王学臻在前述证据上签章即为案涉工程的负责人和实际施工人，而并非会计人员。会计人员无权在其上签章。上诉人刘亚奎质证认为，对证据真实性无异议，对其证明目的有异议，该组证据不能证实第三人系项目负责人，该且证据只是向银行经办单位备案，应以施工过程中对工程实际负责的枣庄道桥公司确认的项目负责人为准。被上诉人枣庄道桥公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据加盖的是项目部财务公章，该账户名为项目经理部，该账户应为该项目部所有，其上加盖的王学臻的印章仅能证明其从事财务工作的事实。被上诉人峄城住建局质证认为，同意枣庄道桥公司质证意见，银行印鉴所登记的银行账户申请信息，项目部仍不具有法人主体资格，印鉴对于实际施工人主张并无关联性，且人民银行变更表明确记载王学臻系联系人，而非法人，银行不具备认定某人系该公司法人的职能权限，其主张其为实际施工人应有其他证据佐证。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，刘亚奎、王学臻均系自然人，无建筑施工企业资质，二人分别与枣庄道桥公司签订的《枣庄市峄城区建设路工程分包合同书》及《施工协议书》均无效。一审诉讼中，刘亚奎自认枣庄道桥公司向其已经支付工程款800余万元，王学臻自认枣庄道桥公司向其支付工程款700余万元，两笔工程款合计已经远远超出9057102.27元的整个工程款，明显不符合正常逻辑。刘亚奎、王学臻均自称单独完成整个涉案工程。2010年4月26日，因施工过程中挖坏燃气管道，王学臻支付了维修费用30000元，而这一事件也在刘亚奎提供的《施工日志》中被提及，双方对该事实存在表述一致的情形。刘亚奎提供的《施工日志》记载的时间从2010年4月至2010年8月，王学臻提供的《监理日志》记载的时间从2010年9月至2010年12月。时间上具有一定的顺延性。据此，一审法院认定刘亚奎、王学臻所提供的证据均无法证明其单独完成涉案工程，对双方的诉讼请求均不予支持并无不当。上诉人刘亚奎、王学臻的上诉理由均缺乏有效证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人刘亚奎、王学臻的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘亚奎上诉的二审案件受理费7703元，由上诉人刘亚奎负担；王学臻上诉的二审案件受理费21705元，由上诉人王学臻负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年八月三十一日书记员 张 婕