济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7327号上诉人（原审被告）：兰陵天裕蔬菜有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县。法定代表人：李邦选，总经理。被上诉人（原审原告）：山东奥海天然气资源技术有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：董晓明，总经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。上诉人兰陵天裕蔬菜有限公司（以下简称兰陵天裕公司）因与被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司（以下简称奥海公司）供用气合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰陵天裕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或改判驳回奥海公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由奥海公司承担。事实和理由：本案奥海公司严重违约、严重失信，不仅对兰陵天裕公司，而且对像兰陵天裕公司一样的其他用气单位有预谋地恶意提起诉讼，混淆是非，性质恶劣。涉案《LNG天然气（甲烷）销售合同》（以下简称《销售合同》）部分核心内容是霸王条款，显失公平。一审法院虽心细如发，查明了部分事实，驳回了奥海公司部分请求，确终因案件复杂，导致部分重要事实没有查清，错误认定“不用气也得付款”，严重违背公平原则。具体陈述如下：一、判决兰陵天裕公司向奥海公司支付2018年8月14日至2018年12月13日液化天然气款805200元是错误的。理由是：1.2018年8月14日至2018年12月13日，奥海公司没有提供天然气，根据民法最基本的等价有偿原则，兰陵天裕公司无须支付气款;2.一审法院认定在奥海公司没有提供天然气的情况下仍应按照《销售合同》约定“每天最低用气量2000m?”计算用气款，是错误的。一审法院没有查清兰陵天裕公司没用气的原因及该保底条款适用的前提、该约定是否变更，只是僵化地适用该约定，显然造成误判。具体理由有四点：第一，《销售合同》是兰陵天裕公司先盖章，后被奥海公司工作人员以公司盖章为由拿走，很长时间没有再返还给兰陵天裕公司，在实际履行合同过程中，双方有“按照实际用气量结算”的口头约定，这一细节说明双方在实际履行合同过程中，已对“每天最低用气量2000m?”的约定进行了变更。第二，奥海公司自认有7次对账，该事实一审判决也予以认定，如果奥海公司与兰陵天裕公司执行的是该约定，奥海公司早就会提出异议。而实际上，奥海公司对此从来没有提出过异议，对其他时间段每天用气量不足2000m?的情况也没有提出过异议，这一细节说明，双方实际执行的的确是“按照实际用气量结算”。第三，2018年8月14日至2018年12月13日，兰陵天裕公司没有用气，是因为奥海公司不供气，责任在奥海公司。这一点一审法院没有查明。第四，“不用气也得付款”不符合常理。如果“不用气也得付款”，那么，兰陵天裕公司完全可以要求奥海公司必须供气，自己即使不用，转卖给别的厂家赚取差价，这样做既能营利还不用因为没有执行最低用气量的约定而枉付气款。两厢对比，不难发现，一审法院认定明显有悖常理，也违背民法最基本的公平原则。二、判决兰陵天裕公司向奥海公司支付违约金5万元是错误的。理由是：1.兰陵天裕公司使用第三方天然气是因为奥海公司不按时供气，是奥海公司违约在先，兰陵天裕公司不构成违约。奥海公司不供气严重影响了兰陵天裕公司的生产经营，在与奥海公司百般沟通不能解决问题的情况下，兰陵天裕公司为维持正常经营，减少损失，迫不得已才使用第三方天然气。一审法院不分青红皂白就认定兰陵天裕公司违约，是没有应用穿透式思维分析问题导致的；2.奥海公司还存在不按合同约定为LNG供气站储气罐办理“使用许可证”手续的严重违约行为。因储气罐属于特种设备，且储气罐属于奥海公司提供液化天然气必需的配套设备，所以《销售合同》第九条2.4款明确约定了“甲方负责办理LNG供气站‘使用许可证’手续。”但奥海公司一直没有履行该义务，从而导致兰陵天裕公司被兰陵县长城镇安全检查中队下达《责令停产停业整顿通知书》，严重影响了兰陵天裕公司生产经营，造成了巨大经济损失，一审法院对此重要事实和证据未予认定，造成错判。二审法院应予以纠正。兰陵天裕公司一审错失反诉机会，拟另行提起诉讼追究奥海公司的违约责任以及相关经济损失。三、一审法院存在的其他问题。1.一审法院将本案案由定为“承揽合同纠纷”显系不当。本案应为“销售合同纠纷”或“供用气合同纠纷”。案由确定不当，直接影响对法律关系的认定，从而影响对双方权责的认定。纵观《销售合同》不难发现，兰陵天裕公司与奥海公司权利义务不对等，设置的价格条款、用气量条款、权利主张等条款对兰陵天裕公司明显不利，显失公平；2.奥海公司要求返还2套设备与事实不符，奥海公司实际上只安装了1套设备。一审法院对此没有查清；3.奥海公司在2018年9月份进行股权变动后，因业务调整，分别向兰陵天裕公司、临沂旺金建材有限公司、济宁聚源环保建材有限公司等用气单位发送《合同终止函》(或《解除合同通知函》)，并且是在同一日。并且提起诉讼的时间也大致相同，奥海公司起诉兰陵天裕公司、临沂旺金建材有限公司的法院受理时间均是2019年5月13日，起诉济宁聚源环保建材有限公司的法院受理时间是同年同月15日，很显然，奥海公司要求各用气单位支付“未使用天然气期间的用气款”是合作关系闹掰后的一种诉讼策略和因诉讼而生的主张或无理要求，违反了诚实信用原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，兰陵天裕公司现依法向贵院提出上诉，盼望贵院依法改判一审错误判决。奥海公司辩称，一、一审判决判令兰陵天裕公司向奥海公司支付天然气款805200元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方合同关于保底用气量有明确约定。奥海公司与兰陵天裕公司于2016年11月17日签订的《销售合同》第五条第2条约定，兰陵天裕公司每天用气量不低于2000m?，如用气量低于2000m?，应按2000m?结算气款;2.兰陵天裕公司因自身原因于2018年8月12日通知奥海公司暂缓来液，《通知函》载明，因兰陵天裕公司调整生产计划，天然气来液计划实行暂缓，如兰陵天裕公司需要来液时，将提前3天告知贵公司。该通知证明，兰陵天裕公司因自身原因停止使用奥海公司天然气，违反合同关于保底用气量的约定，应按保底用气量向奥海公司支付天然气款。结合奥海公司提交的2018年7月26日至8月13日《往来客户对账单》，兰陵天裕公司使用奥海公司天然气至2018年8月13日。2018年3月31日，奥海公司曾向兰陵天裕公司发函，主张按保底用气量计算气款，据此证明奥海公司严格履行双方所签合同，兰陵天裕公司应按保底用气量向奥海公司支付天然气款;3.双方合同于2018年12月14日终止，一审判决兰陵天裕公司支付2018年8月14日至2018年12月13日期间按保底用气量计算的气款805200元正确。结合奥海公司一审提交的证据《合同终止通知函》、快递底联及签收记录，证明兰陵天裕公司于2018年12月13日收到奥海公平寄送的《合同终止通知函》，该函告知双方合同于2018年12月14日终止，兰陵天裕公司对此未以任何形式提出异议，且庭审期间，兰陵天裕公司对双方合同于2018年12月14日终止表示认可。据此，一审确认双方合同于该日终止正确；4.一审判决支持的805200元天然气货款计算方式。兰陵天裕公司于2018年8月14日至2018年12月13日未使用奥海公司天然气，结合奥海公司一审提交的2018年7月17日《天然气价格调整确认单》，自2018年7月17日起，经兰陵天裕公司盖章确认，双方合同项下天然气价格为3.30元/m?，据此计算兰陵天裕公司应支付奥海公司货款：122天（2018年8月14日至12月13日）×3.30元×2000m?/天=805200元。兰陵天裕公司主张因奥海公司原因导致受到行政处罚，奥海公司对此不予认可，且兰陵天裕公司于一审庭审期间自认于2018年6月恢复用气，用气至2018年9月，据此，亦证明2018年8月12日之后，兰陵天裕公司系因自身原因停止使用奥海公司天然气，应向奥海公司支付天然气货款。二、一审判决判令兰陵天裕公司向奥海公司支付违约金正确，应予维持。一审时，奥海公司提交的通话录音及视频、照片，均证明兰陵天裕公司使用第三方气源，且兰陵天裕公司在一审期间也自认使用了第三方气源。双方合同第九条第2.7条约定，兰陵天裕公司在合同期间禁止使用其他厂家的液化天然气，否则奥海公司有权收回设备，并按投资额双倍赔偿奥海公司损失。综上所述，一审判决支持奥海公司的诉讼请求正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2016年11月17日，奥海公司（供气方，甲方）与兰陵天裕公司（用气方，乙方）签订《销售合同》，约定奥海公司为兰陵天裕公司供应液化天然气，合同期限五年，自2016年11月17日至2021年11月17日。第三条设备与投入，甲方根据乙方所提供生产情况及乙方的生产工艺要求、无偿为乙方提供使用设备30m?天然气低温储罐1台及空温式汽化器、水浴式加热器、低温截止阅、增压撬、减压装置1套，共计投资约60万元，设备的所有权归甲方所有。第五条供气量，1.结算依据:本合同约定液化天然气的计量方式，采用以LNG气化后气体流量计计量为准。计量设备使用前经双方认可，计量设备按照国家标准要求进行检测。天然气计量器有异议时，聘请双方认可的法定检测部门对计量器具予以检定，双方协商承担由本次检定所涉及到的计量器具及其它仪表的检定费用;2.甲方根据乙方所报的每天生产量来测算，乙方每天用气量不低于2000m?，如用气量低于2000m?时，应按2000m?结算气款。第七条、液化天然气价格，1、本合同约定甲方供应乙方的液化天然气(甲烷)价格定为气化后2.5元/m?，液化天然气价格调整依据为:国家统一调整天然气气价或地政府、上游厂商、物价部门调整及冬季大幅调整天然气价格，经双方协商一致执行新价格。合同期间内，LNG涨幅在2％以内仍维持原合同价格。因国家“发改委”、乙方所在地物价部门以及天然气生产厂家调整价格，涨幅超过2％以上由乙方承担，气源价格调整前，乙方履行部分按原价格执行。新价格自双方共同确认之日起开始执行。第八条气款结算，1.乙方于首次用气之日前3个工作日向甲方预付气款8万元整。2.双方每月月底根据现场流量计数据显示乙方用气量进行结算，甲方根据双方签字确认的结算数量，待乙方付款完毕后向乙方开具发票或收据。第九条双方义务与责任，甲方负责办理LNG供气站“使用许可证”手续，乙方给予全支持和配合。如乙方未及时配合，遇到政府管理部门检查，给甲方成的损失、及间接损失由乙方承担。在合同期间内禁止使用其他厂家的液化天然气，否则甲权收回设备，并按投资额双倍赔偿甲方的损失。第十条合同终止，1.因乙方经营不善，企业用气量不足以甲方设备正常运营或企业停产，甲方有权收回所有设备，双方业务终止，乙方应在7天内归还甲方所有供气设备。如延期归还按1万元/天收取使用费；2.本合同终止后乙方在未清算上述所有的设备、货款，及其他的有关事项前，本合同规定的限制内容依然有效。第十一条其他事宜，合同生效后，甲乙双方应严格认真履行，不得违约，否则违约方自违约之日起，向守约方每天支付1000元违约金至违约终止。在合同履行期间，奥海公司向兰陵天裕公司供应天然气，并提交天然气结算对账单7份及天然气价格调整确认单4份，其中对账单显示的用气时段分别为2016年11月21日-2017年2月28日、2017年5月21日-2017年6月20日、2017年6月21日-2017年8月25日、2017年7月1日-2017年9月15日、2018年6月15日-2018年6月29日、2018年6月30日-2018年7月25日、2018年7月26日-2018年8月13日，上述对账单兰陵天裕公司均加盖公章确认。4份价格调整确认单中，分别明确2018年6月15日天然气价格为2.9元、7月9日为3.0元、7月11日为3.1元、7月17日为3.3元，上述价格调整确认单中兰陵天裕公司均加盖公章确认。奥海公司以上述天然气结算对账单及价格调整单主张兰陵天裕公司在2017年9月16日-2018年6月14日、2018年8月14日至2018年12月13日期间均未使用奥海公司天然气，及该时段的天然气价格应为每方2.55元、3.3元，兰陵天裕公司辩称双方曾口头约定实行保底价2.55元，但未提交有效证据证实。兰陵天裕公司辩称因奥海公司未配合办理设备安检等许可手续，导致2017年8月20日被兰陵县长城镇安全检察中队责令停产整顿，该期间未使用奥海公司天然气，提交停业整顿通知一份，载明停业原因包括：未经具有相关资质的单位进行设计、施工；未完善建设项目安全设施“三同时”；无抢修抢险工具；无安全评价；燃气工程未报备、未办理特种设备验收和备案；场所无巡检交接班、维护、安全检查、好名隐患整改等记录；未办理消防设计审查验收等安全问题等。兰陵天裕公司称于2018年6月恢复用气，到2018年9停止用气。庭审期间，兰陵天裕公司辩称因奥海公司天然气供应量达不到，于2018年9月15日-2018年9月20日使用了第三方的天然气两车。2018年12月8日奥海公司向兰陵天裕公司邮寄《合同终止函》，函告中载明经奥海公司确认，兰陵天裕公司存在诸多违约情形，包括从2016年12月24日开始用气到2018年12月5日，有290天未达保底用气量；自2018年8月15日开始，未再使用奥海公司供应的天然气及使用第三方供应天然气等事宜，通知兰陵天裕公司购销合同于2018年12月14日终止，并要求兰陵天裕公司于2018年12月18日前向奥海公司付清177万元气款及支付违约金120万元，同时于2018年12月18日前归还用气设备，如逾期归还，将按供气合同约定的1万元/天的标准收取费用，直到归还为止。另查，奥海公司称曾多次发函要求兰陵天裕公司返还供气设备，包括1台型号为20m/0.8Mpa的卧式低温液体储罐，1台型号为400m/h的LNG气化调压计量撬，但兰陵天裕公司均未履行，以此主张兰陵天裕公司应按1万元/天支付设备使用费。兰陵天裕公司对此不予认可，辩称2019年5月6日已发函要求其撤回供气设备，奥海公司不积极拉回，现上述供气放置仍存放于兰陵天裕公司处。一审法院认为，本案双方签订《销售合同》，约定奥海公司向兰陵天裕公司供应天然气，兰陵天裕公司支付气款，该内容系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方构成供用气合同关系。庭审中，双方均认可《销售合同》已于2018年12月14日终止，故奥海公司第一项诉讼请求，一审法院予以支持。合同履行期间，奥海公司向兰陵天裕公司正常供应天然气，根据其提交的结算对账单及双方当庭陈述，可确认2017年9月16日-2018年6月14日、2018年8月14日至2018年12月13日期间，兰陵天裕公司均未使用奥海公司方天然气，兰陵天裕公司于2017年8月20日被政府责令停产停业整顿，至2018年6月开始用气恢复生产，虽然兰陵天裕公司辩称系因奥海公司未办理设备安监等行政许可手续，设备不符合安全生产要求导致停业整顿，但并未提交有效证据证实，兰陵天裕公司将上述行政处罚归责于奥海公司方，无关联性及直接证据，该答辩意见，一审法院不予采信。对于该段期间内奥海公司能否收取天然气使用费的问题，一审法院认为，2017年9月16日-2018年6月14日兰陵天裕公司因停业整顿无法生产、无法使用天然气，系因政府政策等客观原因所致，故奥海公司主张兰陵天裕公司支付该期间段未使用天然气的费用，无合理依据，一审法院不予支持。对于2018年8月14日至2018年12月13日期间的天然气费用，兰陵天裕公司已恢复生产，根据合同约定，兰陵天裕公司每天用气量低于2000m?的，按照每天2000m?计算，故奥海公司主张兰陵天裕公司按照3.3元/m?，计算该期间的费用合计805200元，一审法院予以支持。此外，根据合同约定，在合同期间内禁止使用其他厂家的液化天然气，否则甲方有权收回设备，并按投资额双倍赔偿甲方的损失。兰陵天裕公司于庭审中自认合同履行期间使用了第三方天然气，虽辩称系因奥海公司的天然气供应量达不到，但并未提交有效的反驳证据，该答辩意见，一审法院不予采信，兰陵天裕公司擅自使用第三方天然气构成违约，应承担违约责任。一审法院认为，违约金的具体数额应当以损失为参照，不能过分高于守约方的损失数额，奥海公司主张兰陵天裕公司支付违约金120万元，数额过高，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况及当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定兰陵天裕公司支付奥海公司违约金5万元。对于供气设备返还问题，根据《销售合同》的约定，供气设备所有权归奥海公司，合同终止后兰陵天裕公司应当予以返还。对于设备使用费的问题，一审法院认为，双方均主张设备未返还的原因在于相对方，根据双方证据可证实双方在设备返还问题上进行了沟通、协商，但未达成一致意见，兰陵天裕公司亦多次发函要求奥海公司将设备拉回，一审法院认为，设备未返还并非兰陵天裕公司单方责任，故奥海公司以1万元/天向兰陵天裕公司主张设备使用费，显失公平，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兰陵天裕公司与奥海公司签订的《LNG天然气（甲烷）销售合同》于2018年12月14日终止；二、兰陵天裕公司支付奥海公司液化天然气款805200元，于判决生效之日起十日内付清；三、兰陵天裕公司支付奥海公司违约金5万元，于判决生效之日起十日内付清；四、兰陵天裕公司返还奥海公司型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台，型号为400m?/h的LNG气化调压计量撬一台，于判决生效之日起十日内履行；5.驳回奥海公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币38760元，奥海公司负担27000元，兰陵天裕公司负担11760元。二审中，兰陵天裕公司提交如下证据：提交2020年7月20日兰陵天裕公司与奥海公司签订合同时工作人员曹文泉通话记录一份；拟证明在实际运营中变更了合同中约定的保底用气量的规定，双方实际在履行中按实际用气量来结算。经质证，奥海公司认为对真实性不予认可，该证据不能证明是兰陵天裕公司的法定代表人与曹文泉的通话录音，且曹文泉不是奥海公司的员工，也不在奥海公司处担任任何职务，与本案不具有关联性，所以曹文泉无权代表奥海公司就涉案合同条款发表任何意见。经审查本院认为，兰陵天裕公司提交的录音中对方的身份无法确定，奥海公司亦不予认可，对其证明力本院不予采纳。经审理本院认定，奥海公司提供的设备为20m?/0.8Mpa型卧式低温液体储罐一台，400m?/h的LNG气化调压计量撬一台，一审法院认定设备型号有误，本院予以纠正。一审法院认定其它事实属实，本院予以确认。另查明，2018年8月12日，兰陵天裕公司给奥海公司发出《通知函》，内容为：因我公司调整生产计划，天然气来液计划被告暂缓，如我公司需要来时，将提前3天告知贵公司。次日，奥海公司回函指出，兰陵天裕公司未经奥海公司同意自行购买天然气使用，违反合同约定，应立即停止违约行为。2018年8月14日至2018年12月13日，兰陵天裕公司未再使用奥海公司天然气。本院认为，关于兰陵天裕公司是否应当支付奥海公司805200元的天然气款问题。双方《销售合同》约定，奥海公司供气量根据兰陵天裕公司所报的每天生产量来测算，如用气量低于每天2000m?时，应按2000m?结算气款。该约定系当事人真实意思表示，合法有效。但在合同履行期间，双方按照兰陵天裕公司的每月实际用气量进行结算，此系双方对前述合同条款进行的变更。2018年8月12日兰陵天裕公司向奥海公司送达《通知函》，表明因其自身原因停止使用奥海公司天然气。虽然奥海公司未予同意，但兰陵天裕公司未再使用奥海公司天然气。一审法院判决兰陵天裕公司仍按每天2000m?的用气量向奥海公司支付期间的用气费用有误，本院予以纠正。关于兰陵天裕公司应当承担的违约金问题。双方《销售合同》中约定，在合同期间内禁止使用其他厂家的液化天然气，否则甲方有权收回设备，并按投资额双倍赔偿甲方的损失。2018年8月12日兰陵天裕公司因其自身原因单方决定停止使用奥海公司天然气，后又擅自使用其它厂家的天然气，构成违约。根据双方合同对违约责任的约定，结合兰陵天裕公司的违约行为给奥海公司造成损失情况，一审法院酌定兰陵天裕公司支付奥海公司5万元违约金明显不当，本院调整其承担的违约金以60万元为宜。关于返还设备的数量问题。根据《销售合同》的约定，双方业务终止后，兰陵天裕公司应在7天内归还奥海公司所有供气设备。根据一审中奥海公司提交的现场照片显示，奥海公司提供的设备包含20m?/0.8MPa的卧式低温液体储罐一台、400m?/h的LNG气化调压计量撬一台。兰陵天裕公司称奥海公司只安装了一套设备，其所称的一套设备应与奥海公司所称的两台设备相同，两台设备需配合使用共同组成一套供气系统。故一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，兰陵天裕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5045号民事判决第一项，即“一、兰陵天裕蔬菜有限公司与山东奥海天然气资源技术有限公司签订的《LNG天然气（甲烷）销售合同》于2018年12月14日终止；二、撤销（2019）鲁0102民初5045号民事判决第二、三、四、五项及案件受理费的负担，即“二、兰陵天裕蔬菜有限公司支付山东奥海天然气资源技术有限公司液化天然气款805200元，于判决生效之日起十日内付清；三、兰陵天裕蔬菜有限公司支付山东奥海天然气资源技术有限公司违约金5万元，于判决生效之日起十日内付清；四、兰陵天裕蔬菜有限公司返还山东奥海天然气资源技术有限公司型号为20m/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台，型号为400m/h的LNG气化调压计量撬一台，于判决生效之日起十日内履行；五、驳回山东奥海天然气资源技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币38760元，山东奥海天然气资源技术有限公司负担27000元，兰陵天裕蔬菜有限公司负担11760元；三、上诉人兰陵天裕蔬菜有限公司支付被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司违约金60万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、上诉人兰陵天裕蔬菜有限公司返还被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台，型号为400m?/h的LNG气化调压计量撬一台，于本判决生效之日起十日内履行；五、驳回被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币38760元，由上诉人兰陵天裕蔬菜有限公司负担9760元，被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司负担29000元；二审案件受理费人民币38760元，由上诉人兰陵天裕蔬菜有限公司负担9760元，被上诉人山东奥海天然气资源技术有限公司负担29000元。本判决为终审判决。审判员  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年八月二十四日书记员  张希静