广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5830号 上诉人（原审原告、被告、第三人）：广西机场管理集团有限责任公司，住所地：南宁市江**壮锦大道**。统一社会信用代码：91450002756539321A。 法定代表人：胡俊华，董事长。 委托诉讼代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘朝美，该公司工作人员。 上诉人（原审原告、被告、第三人）：广西嘉路人力资源顾问有限责任公司，，住所地:广西-东盟经济技术开发区武华大道**华强孵化园**综合楼307-20统一社会信用代码：914501007565490872。 法定代表人:田志坚，执行董事。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：古明贵，男，汉族，1985年6月7日出生，住广西平乐县。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 上诉人广西机场管理集团有限责任公司（以下简称：机场集团）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称：嘉路公司）与被上诉人古明贵劳动合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 机场集团上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应对加班的事实承担举证责任。同时根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，机场集团在两年内对加班的事实承担举证责任，超过两年后，即便机场集团缺失考勤记录，也仅需要承担往前倒推两年的加班工资，两年之前的加班工资的举证责任应当由古明贵承担。本案中，古明贵并无证据证明其存在加班的事实，加班工资不应得到支持。一审未适用上述法律规定错误。二、一审认定事实错误，且对于计算加班工资依据的采信存在错误。1、根据古明贵的陈述以及机场集团提交的证据表明，古明贵每天出勤时间均未达到16小时，一审认定古明贵每天出勤达16小时不符合客观事实。2、根据古明贵提交的车辆行驶公里显示多数情况实际每天并未行驶5趟，一审判决认定古明贵每天行驶5趟不符合客观事实。3、根据古明贵提供的工资发放情况可以倒推当年绩效工资的计算标准，能够准确计算出其工作时间。一审采用简单推断方式计算工作时间从而判令机场集团承担支付加班费的责任，显失公平。 嘉路公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、本案诉讼费用由古明贵承担。事实与理由：一、古明贵在机场集团工作实行的是计件工资制，没有延时加班的事实。二、古明贵也从未向嘉路公司反映过其被拖欠加班工资的事情。三、即使存在延时加班，根据法律规定，支付延时加班工资不是用人单位即嘉路公司的义务。 古明贵答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 机场集团向一审法院起诉请求：1.判令机场集团不向古明贵支付2015年11月16日至2018年7月28日延时加班工资55360.85元；2.本案的诉讼费由古明贵承担。 嘉路公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉路公司无需支付55360.85元延时加班工资给古明贵；2.本案诉讼费用由古明贵承担。 古明贵向一审法院起诉请求：1.判令嘉路公司支付2015年11月16日至2018年8月10日期间的延时加班工资234020.43元；2.判令嘉路公司支付2015、2016、2017、2018年度休假加班工资6333.49元；3.判令机场集团对上述1、2项请求承担连带责任；4.案件受理费由嘉路公司和机场集团承担。 一审法院审理查明：南宁吴圩国际机场属于机场集团的分支机构，机场集团对外独立承担民事责任。 2015年11月16日，古明贵入职嘉路公司，被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场从事机场快巴司机岗位工作。2015年11月16日，嘉路公司与古明贵签订劳动合同书，合同期限自2015年11月16日起至2017年11月15日止，合同约定执行综合计算工时工作制。同日，古明贵与机场集团下属的南宁吴圩国际机场签订上岗协议书，协议书期限与劳动合同期限相同。古明贵与嘉路公司的劳动关系于2018年8月2日解除。 古明贵的工资由机场集团代嘉路公司通过银行转账支付。机场集团每月通过银行转账向古明贵支付上月工资。古明贵工作期间2018年3月26日以前实行“工作三天休息二天”；2018年3月26日开始实行“工作两天休息两天”。古明贵的主要工作内容是驾车接送旅客往返吴圩机场与南宁市区，除了驾驶汽车在途中时间外，也有等待时间，古明贵可根据等待时间的长短到机场调度室或者南宁休息。机场集团未对古明贵的出勤时间进行专门考勤统计，其仅是制作车辆行驶公里本，记录古明贵的出车情况，包括每天出车时间、出车趟数、车号、行驶总公里数等，并根据公里数向古明贵支付工资。2015年古明贵的每月平均工资为1845.74元，2016年古明贵的每月平均工资为5630.33元，2017年古明贵的每月平均工资为6388.89元，2018年古明贵的每月平均工资为3811.72元。 2016年12月8日，古明贵向机场集团递交了年休假申请表，并进行了休假，其休假时间为2016年12月12日至2016年12月16日，共5天。2017年5月22日，古明贵向机场集团递交了年休假申请表，并进行了休假，其休假时间为2017年6月1日至2017年6月5日，共5天。2018年7月26日，古明贵向机场集团递交了年休假申请表，并进行了休假，其休假时间为2018年7月29日至2018年8月2日，共5天。 2018年12月12日，古明贵作为申请人，以嘉路公司、机场集团为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：1.裁令嘉路公司向古明贵支付2015年11月16日至2018年8月10日期间的延时加班工资234020.43元；2.裁令嘉路公司向古明贵支付2016、2017、2018年度年休假加班工资6333.49元；3.裁令机场集团对第1项、第2项请求承担连带责任。2019年6月27日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2019〕第1161号仲裁裁决书，裁决：1.本裁决生效之日起七日内，嘉路公司一次性支付古明贵20**年11月16日至2018年7月28日延时加班工资55360.85元；2.机场集团对上述第1项裁决承担连带赔偿责任；3.对古明贵的其他仲裁请求，不予支持。嘉路公司、古明贵、机场集团均对仲裁裁决不服，诉至一审法院，引发本案纠纷。 一审法院审理认为：劳动者的合法权益，受法律保护。 古明贵入职嘉路公司，双方签订劳动合同，后被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场从事快巴司机工作，故本案属于劳务派遣关系，古明贵为劳动者，嘉路公司为用人单位，机场集团为用工单位。 关于古明贵的出勤时间。古明贵主张其平均每天工作时间超过16个小时，平均每年累计工作219天，平均每年至少工作3504个小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，机场集团负责对古明贵进行考勤，古明贵的出勤情况应由机场集团掌握管理。机场集团就此提交了2016年1月至2018年7月的车辆行驶公里本证明古明贵的出勤情况。其中，2016年4月至10月、2017年11月、12月等未有记录，机场集团提供的行车记录不完整，且仅显示发车时间，无法反映古明贵在职期间每天出车趟数及上下班时间情况，应承担举证不能的不利后果，故对该期间古明贵的出勤时间，一审亦采信古明贵的主张。 关于古明贵每天往返机场和市区的驾驶时间。各方对此均未能提供充分有效证据，机场集团作为实际用工单位，其应当对古明贵每天具体驾驶时间承担举证责任，但其未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合驾驶路线、南宁市路况及生活常理，古明贵主张往返机场和市区平均每趟的驾驶时间为1.5小时较为合理，一审予以采信。此外，2016年4月至10月、2017年11月、12月期间，未有完整车辆行驶公里本能够统计古明贵每天往返机场和市区的趟数，参照古明贵20**年1月至3月、2017年1月至10月及2018年1月至7月的出车趟数以及古明贵同岗位司机的出车趟数，对古明贵在职期间每天往返机场和市区的趟数按照5趟计算。 关于古明贵的出勤时间是否应当全部计入工作时间。《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》是原劳动部、民航总局根据相关法律规定，针对民航系统的行业特点，对该行业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形进行具体的规定，其目的在于保障民航职工合法的休息休假的权利和促进民航事业持续快速健康发展。古明贵作为机场巴士司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，南宁圩国际机场为司机提供有值班宿舍，机场调度室也允许司机进入休息。可见，除去驾驶时间外，古明贵不全部必然是待班状态，也可有休息的时间和场所，故将古明贵全部的出勤时间均作为工作时间有失偏颇。但古明贵确为此需在工作场所等待，故参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》关于等待时间折算的规定，对古明贵驾驶时间以外的等待时间按照50%进行折算后一并计入工作时间。 现就古明贵在2015年11月至2018年8月期间的工作时间核算如下： 2015年11月16日至2015年12月31日，共计46天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，古明贵在2015年共上班28天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，古明贵20**年11月16日至2015年12月31日的工作时间为329小时[（448-28×5×1.5）×50%+（28×5×1.5）]； 2016年1月1日至2016年12月31日，共计366天，古明贵在此期间共休假5天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，古明贵在2015年共上班215天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，古明贵20**年1月1日至2016年12月31日的工作时间为2526.25小时[（3440-215×5×1.5）×50%+（215×5×1.5）]； 2017年1月1日至2017年12月31日，共计365天，古明贵在此期间共休假5天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，古明贵在2017年共上班214天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，古明贵20**年1月1日至2017年12月31日的工作时间为2514.5小时[（3424-214×5×1.5）×50%+（214×5×1.5）]； 2018年1月1日至2018年3月25日，共计84天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，古明贵在此期间共上班51天，2018年3月26日至2018年8月2日，共计130天，古明贵在此期间共休假5天，按照“工作2天休息2天”的工作制度，古明贵在此期间共上班60天，则古明贵在2018年1月1日至2018年8月2日期间，共上班111天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟1.5个小时，经折算后，古明贵20**年1月1日至2018年8月2日的工作时间为1304.25小时[（1776-111×5×1.5）×50%+（111×5×1.5）]。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）458号）第二条规定，由于民航运输生产的特殊性，下列与保证航班正常运行和飞行安全密切相关的工作人员可实行综合计算工时工作制，包括（一）民航运输航空空勤人员；（三）民用航空运输服务人员；（八）民用航空机场旅客服务人员;（十）其他适合实行综合计算工时工作制的工作人员。中国民用航空总局《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第七条也有同样的规定。本案中，古明贵作为大巴司机，符合文件中规定的综合计算工时工作制的适用情形。参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第九条，关于综合计算工时工作制周工时标准为40小时、月工时标准平均为169.3小时、季工时标准平均为508小时，年工时标准为2032小时。则古明贵20**年度延时工作72.9小时，2016年度延时工作494.25小时，2017年度延时工作482.5小时，2018年度延时工作112.89小时。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”古明贵20**年度延时工作72.9小时，2016年度延时工作494.25小时，2017年度延时工作482.5小时，2018年度延时工作112.89小时，根据上述法律规定，嘉路公司应向古明贵支付延时加班的工资。 现就古明贵在2015年11月16日至2018年8月2日期间的延时加班工资核算如下： 古明贵20**年度月平均工资为1845.74元，小时工资约为10.6元（1845.74元÷21.75天÷8小时），古明贵在2015年度延时工作72.9小时，故延时加班工资约为1159.11元（10.6元/小时×72.9小时×150%）； 古明贵20**年度月平均工资为5630.33元，小时工资约为32.36元（5630.33元÷21.75天÷8小时），古明贵在2016年度延时工作494.25小时，故延时加班工资约为23990.9元（32.36元/小时×494.25小时×150%）。 古明贵20**年度月平均工资为6388.89元，小时工资约为36.72元（6388.89元÷21.75天÷8小时），古明贵在2017年度延时工作482.5小时，故延时加班工资约为26576.1元（36.72元/小时×482.5小时×150%）。 古明贵20**年度月平均工资为3811.72元，小时工资约为21.9元（3811.72元÷21.75天÷8小时），古明贵在2018年度延时工作112.89小时，故延时加班工资约为3708.44元（21.9元/小时×112.89小时×150%）。 综上，嘉路公司应向古明贵支付2015年11月16至2018年8月2日期间的延时加班工资55434.55元。 关于古明贵未休年休假的工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”古明贵于2015年11月16日入职嘉路公司，至2016年11月16日即开始每年享受5天带薪年休假。现机场集团已安排古明贵20**年、2017年、2018年休年休假5天/年，故古明贵诉请机场集团支付2016年、2017年、2018年未休年休假加班工资，不予支持。 关于机场集团的责任承担问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第九十二条第二款规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此，机场集团应对嘉路公司欠付古明贵的延时加班工资承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款、第九十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉路公司于本判决生效之日起十日内向古明贵支付2015年至2018年期间延时加班工资55434.55元；二、机场集团对上述第一项承担连带责任；三、驳回古明贵的其他诉讼请求；四、驳回机场集团的诉讼请求；五、驳回嘉路公司的诉讼请求。一审案件受理费共计30元，由嘉路公司、机场集团负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：古明贵入职嘉路公司后被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场从事快巴司机工作，故本案当事人之间形成劳务派遣关系。 对于古明贵在本案中主张的加班工资，嘉路公司和机场集团不能提供全部的出勤记录，应当承担不利法律后果。一审采信有出勤记录的部分及古明贵主张的出勤时间，并按照“工作三天休息两天”的工作制度，确定古明贵的出勤时间，合法有据，本院予以确认。根据《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》的规定，古明贵作为机场巴士司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，除去驾驶时间外，古明贵的其他出勤时间不全部必然是上班状态，亦有休息的时间，故参照中国民用航空总局的《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第十一条第（四）项第2目的规定：“具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，在工作班时间内发生的等待时间按照50%计算工作时间。”的规定，古明贵驾驶时间以外的等待时间按照50%进行折算计入工作时间。一审结合往返市区和机场的驾驶路线、路况及生活常理，确定古明贵的工作时间，并参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》关于综合计算工时工作制的年工时标准，认定古明贵古明贵20**年度延时工作72.9小时，2016年度延时工作494.25小时，2017年度延时工作482.5小时，2018年度延时工作112.89小时，并判决嘉路公司应向古明贵支付2015年至2018年期间延时加班工资55434.55元，合法有据，本院予以确认。嘉路公司主张古明贵不存在延时加班，与本案查明的事实不符，本院不予采信。机场集团主张仅需要举证往前倒推两年的加班工资的事实，亦没有充分的法律依据，本院不予采信。 对于古明贵主张未休年休假工资报酬的问题，机场集团已安排古明贵20**年、2017年、2018年休年休假5天/年，故一审判决驳回古明贵该项诉请，合法有据，古明贵亦未提起上诉，本院予以确认。 综上，一审判决正确，本院予以维持。机场集团、嘉路公司上诉均无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司、广西机场管理集团有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 余 健 二〇二〇年八月二十日 书记员 陈 泉