宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终75号原公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某某，男，回族，1993年10月10日出生于宁夏西吉县，大学专科文化，无业，户籍地宁夏回族自治区西吉县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月29日被西吉县公安局刑事拘留，2018年7月13日被西吉县人民检察院批准逮捕，当日被西吉县公安局执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。委托辩护人王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。委托辩护人王炜，宁夏顺悦律师事务所律师。宁夏回族自治区泾源县人民法院审理宁夏回族自治区泾源县人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2019年8月8日作出（2019）宁0424刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院以原审判决认定部分犯罪事实不清，证据不足，作出（2019）宁04刑终126号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泾源县人民法院依法另行组成合议庭对本案重新审理，于2020年5月15日作出（2020）宁0424刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2020年8月24日在西吉县人民法院大法庭不公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某某及其辩护人王永仓、王炜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年被告人马某某与被害人于某相识，后被告人马某某去新疆工作，两人再无联系。被告人马某某从新疆回西吉县后与苏某某于2016年1月28日登记结婚。2017年5月份被告人马某某与被害人互加微信开始联系，被告人马某某隐瞒自己的婚姻状态,虚构自己已经离异的事实,以和被害人于某结婚为由,和被害人于某处对象。期间被害人于某发现被告人和苏某某有联系，便于2017年8月4日到被告人位于西吉县XX小区的家里查看被告人是否和苏某某离异，被害人于某发现被告人马某某未与苏某某离异,遂要求被告人马某某偿还借款,并断绝关系。当日下午,被告人马某某和妻子苏某某办理离异手续后,将离婚证交予于某。取得于某信任后,再次和于某以恋人关系相处。2018年1月8日在被害人于某不知情的情况下被告人马某某谎称其结婚证遗失与苏某某在西吉县补领结婚证，并继续以单身身份和被害人于某以找对象结婚为名相处。2018年6月13日,苏某某在西吉县人民医院生产一女性婴儿，家属签字为被告人马某某。在2017年5月至2018年6月被告人马某某与被害人于某交往期间,被告人马某某以自己承包工程需要周转资金、偿还私人欠款、银行贷款、偿还车贷没钱为由多次向被害人于某借款，被害人于某通过银行贷款、网络贷款、给马某某高利贷款或担保高利贷款、提取自己的住房公积金、向亲朋借款等方式为马某某筹款，共向被告人马某某支付861295.04元(其中,于某给被告人马某某微信转账218920元,微信红包转账1507.84元，支付宝转账219683.2元,银行转账208434元,现金、存折取款、刷信用卡套现212750元），除去被告人马某某给被害人于某转回265053.4元（被告人马某某给被害人于某微信转账180971元，微信红包转账2672.4元，支付宝转账78810元，银行转账2600元)，被告人实际获取的财物数额为596241.64元。被告人将其中的375076.12元用于赌博，145550元用于偿还债务，10493.22元用于消费，剩余65122.3元去向不明或无法查清。对如何向被害人于某偿还借款,被告人马某某谎称待工程款要来以后，将按揭车辆出售筹款及和被害人于某结婚后一起归还。2017年5月份,被告人马某某经人介绍在西吉县从马某甲处承包6户移民安置房,前期投入约20余万元,工期进行二个月左右后,马某某放弃工程承建,马某某领取前期工程资金21万余元。之后马某某再未承包任何工程。2016年12月18日,被告人马某某按揭一辆众泰SR7轿车。因马某某未按时清偿按揭款项,2018年6月12日被车辆所属按揭公司开回。被告人马某某尚欠多人债务未予以偿还。上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，物证手机一部，扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录，结婚登记审查处理表、离婚登记审查处理表、申请离婚登记声明书、离婚协议书、结婚证复印件、补发婚姻登记证申请处理表、申请补办结婚证登记声明及身份证明、西吉县人民医院住院病历、产科入院记录，银行交易明细，微信聊天记录，微信转账记录、支付宝转账记录及照片，借条复印件，个人信用报告，POS签购单，西吉县不动产登记信息查询结果单，上网记录，证人苏某某、杨芳、马某甲、王某某等人证言，被害人于某陈述，被告人马某某的供述与辩解，视听资料光盘，户籍信息等证据予以证实。原审判决认为，被告人马某某在明知自己无固定收入来源且无财产，对巨额财物不具备偿还能力的情况下，隐瞒其已结婚及只干了两个月工程的真相，虚构承诺与被害人结婚及工程需要用钱的事实，使得被害人基于错误认识而处分财产，被告人马某某将上述钱款主要用于网络赌博“打豆豆”挥霍，少部分偿还债务、支付工程款等，而要回的工程款亦没有偿还被害人借款、按揭购买的车辆因未按时偿还车贷被公司收回，期间虽然被告人给被害人陆续转回共计二十余万元，但其目的只是为了掩盖真相，进一步实施诈骗，故被告人马某某非法占有的主观目的非常明显，客观上被告人马某某实施了诈骗的行为，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。关于对被告人马某某诈骗数额认定的问题。被告人马某某多次从被害人处获取财物共计861295.04元（其中,于某给被告人马某某微信转账218920元,微信红包转账1507.84元，支付宝转账219683.2元,银行转账208434元,现金、存折取款、刷信用卡套现212750元），除去被告人马某某给被害人于某转回265053.4元（被告人马某某给被害人于某微信转账180971元，微信红包转账2672.4元，支付宝转账78810元，银行转账2600元)，被告人实际获取的财物数额为596241.64元，除被害人多次向被告人支付的微信红包共计1507.84元因数额较小，不应认定为诈骗数额外，其余594733.8元应认定为被告人的诈骗数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人马某某退赔人民币594733.8元，发还被害人于某；三、作案工具蓝色VIVOX20A智能手机壹部，依法予以没收。上诉人马某某上诉认为，上诉人向被害人出具借条表明二人之间属于民间借贷法律关系，上诉人没有非法占有目的，也没有虚构事实和隐瞒真相。原判认定事实不清，证据不足，定性错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。辩护人认为，原判认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，定性错误。上诉人马某某没有非法占有的目的，没有虚构事实或者隐瞒真相实施诈骗行为，被害人自愿给付上诉人钱财；被害人也参与网络赌博，应从犯罪数额中予以扣减；于某支付给马某某的钱款来源于被害人从其亲朋好友、银行等借款，应属于民间借贷法律关系；侦查程序违法，由供到证，有罪推定，未收集上诉人与被害人共同消费支出的证据。请求二审法院撤销原判，改判上诉人马某某无罪。出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某某的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2016年1月28日上诉人马某某与苏某某在西吉县登记结婚。2017年5月份上诉人马某某与被害人于某互加微信开始联系，马某某隐瞒自己的婚姻状况,虚构已经离异的事实,与于某发展为恋人关系。期间被害人于某发现马某某和苏某某仍有联系，2017年8月4日要求马某某偿还借款,并断绝双方之间的关系。当日下午,马某某和苏某某办理离婚手续,取得于某信任后,再次和于某以恋人关系相处。2018年1月8日马某某谎称其结婚证遗失与苏某某在西吉县补领了结婚证，并继续以单身身份和于某相处。2018年6月13日,苏某某在西吉县人民医院生产一女婴，家属签名为马某某。2017年5月至2018年6月马某某与于某交往期间,马某某以工程资金周转、归还个人债务、银行贷款、偿还车贷等为由多次向于某借款，于某为马某某四处举债、筹集资金，共向上诉人马某某支付859787.2元(其中,于某给马某某微信转账218920元,支付宝转账219683.2元,银行转账208434元,现金、信用卡套现212750元），除去马某某给于某返还265053.4元（其中，马某某给于某微信转账180971元，微信红包2672.4元，支付宝转账78810元，银行转账2600元)，上诉人马某某实际骗取被害人于某财物共计594733.8元。得款后，马某某大部分肆意挥霍，剩余款项用于偿还债务、消费等支出。另查明，上诉人马某某尚欠多人债务未偿还。2016年12月18日,马某某按揭众泰SR7轿车一辆，因未按时清偿车款，2018年6月份被车辆所属按揭公司收回。2017年5月份,马某某经他人介绍在西吉县承包6户移民安置房,工期进行两个月后,马某某放弃工程承建，领取了工程款，后马某某再未承包任何工程。上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、物证、被害人陈述、证人证言、原审被告人的供述与辩解等证据予以证实。证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，形成完整的证明体系，能够作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人马某某及其辩护人无证据向法庭提交，本院对一审据以定案的证据予以确认。针对上诉人的上诉请求和理由，辩护人的辩护意见，结合本案查明的事实和证据，依据法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人马某某及其辩护人提出上诉人没有非法占有目的，也没有虚构事实或隐瞒真相，被害人自愿给付上诉人财物，原判认定事实不清，证据不足，定性错误的上诉理由。经查，上诉人马某某在自己无固定收入来源，既无财产，又负债累累的情况下，明知自己不具备债务偿还能力，仍然隐瞒其已婚的真相，虚构承包工程需要资金、归还债务等事实，并承诺与被害人结婚，取得被害人信任，骗取被害人财物，上诉人马某某将上述钱款大部分肆意挥霍，少部分用于偿还债务、消费等支出。在被害人发现被马某某欺骗并催要后，马某某仍拒不返还骗取的财物。且有原公诉机关出示的微信、支付宝和银行交易记录、证人证言、被害人陈述、上诉人马某某的供述与辩解等证据予以证实，证据间能够相互印证，形成完整的证据体系，证据达到了确实、充分的证明标准，能够排除合理怀疑，足以认定上诉人马某某具有非法占有的主观目的，采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为完全符合诈骗罪的主客观构成要件。马某某所承包的工程前期投入主要来源于其近亲属资助，所得工程款结算后予以挥霍，之后再未承包任何工程，足以认定马某某给被害人虚构了承包工程需要资金的事实。被害人之所以将财物交付给马某某，是基于马某某虚构钱款用途和陷入二人之间情感关系的错误认识而实施的处分行为，是受马某某的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。上诉人马某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某某提出其给于某出具64万元的借条，属于民间借贷法律关系的上诉理由。经查，被害人于某在发现自己被骗后，为了确保马某某能够归还被害人被骗财物，于某让马某某出具了借条，虽然侦查机关在马某某与于某约定的还款期限还未到的情况下，对马某某采取刑事强制措施，但马某某诈骗于某的犯罪行为在出具该借条前已经完成，犯罪已经既遂，双方之间不属于民事纠纷，马某某事后出具借条的行为不影响其构成诈骗罪。上诉人马某某提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某某的辩护人提出于某支付给马某某的部分钱款来源于被害人从他人处借款，应属于民间借贷法律关系的辩护意见。经查，马某某采取欺骗的方法骗取被害人的财物，其犯罪对象是于某，于某的款项来源不影响马某某的行为构成诈骗罪。辩护人提出的该项辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某某的辩护人提出原判未将上诉人与被害人共同消费支出予以扣减，被害人也参与网络赌博的辩护意见。经查，根据收集在案的证据，证实上诉人马某某基于非法占有目的，骗取被害人财物，上诉人马某某将骗取财物主要予以挥霍或者偿还债务，对于钱款的其他去向，是上诉人对诈骗所得的处分行为，不应当从上诉人犯罪数额中予以扣减。辩护人提出的该项辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某某的辩护人提出侦查程序违法，由供到证，有罪推定，未收集上诉人与被害人共同消费支出的证据。经查，本案经被害人报案并提供相关书证的情况下，侦查机关依法受理并立案侦查，依法对被告人采取刑事强制措施，侦查机关根据案件需要，依法、全面、客观收集了被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据材料，不存在非法取证的情形，证据达到了确实、充分的证明标准，能够排除合理怀疑，侦查机关的侦查程序并无不当。辩护人提出的该项辩护观点不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，隐瞒其已婚的真相，虚构其承包工程、归还债务等事实，并承诺与被害人结婚，取得被害人信任，骗取被害人财物594733.8元，犯罪数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判认定财产去向的部分事实不清，本院予以纠正。上诉人马某某的上诉理由和辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇二○二○年八月二十五日书记员 蔺亚妮附本裁定适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。