宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终516号 上诉人（原审被告）：宁夏瑞富山水置业有限公司。 法定代表人：李某。 上诉人（原审被告）：宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司。 负责人：张某1。 共同委托诉讼代理人：张某2，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张某3，预算员，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：刘某、周某1（实习），宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏龙源房地产开发有限公司中卫市分公司。 负责人：张某4。 被上诉人（原审被告）：宁夏龙源房地产开发有限公司。 法定代表人：朱某。 共同委托诉讼代理人：陈某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏瑞富山水置业有限公司（以下简称瑞富公司）、宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司（以下简称瑞富中卫分公司）为与被上诉人张某3、宁夏龙源房地产开发有限公司（以下简称龙源公司）、宁夏龙源房地产开发有限公司中卫市分公司（以下简称龙源中卫分公司）服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞富公司、瑞富中卫分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判为以张某3实际完成香山财富广场A区造价数额的1.5‰计算咨询费用（工程总造价共计310714617.58元，按照1.5‰收取咨询费为466071.93元）；2.本案诉讼费由张某3承担。事实及理由：1.涉案合同约定的服务项目为香山财富广场预决算及甲供材料分析，截止目前，瑞富中卫分公司未收到张某3提供的决算意见书，服务的内容按其提供的证据只完成了预算，没有进行决算造价。2.张某3提供的产值费用结算定案单中第16项与香山财富广场项目无关（产值11338292.77元），第2项中15号楼（产值A区3692504.35元；B区1481574.64元；C区1949198.71元，共计7123277.7元），第3项中14号楼（产值317993116元）没有进行承建，以上两栋楼不在瑞富公司规划范围内，瑞富公司不应承担责任。 张某3辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：1.龙源公司与瑞富公司共同开发涉案项目，其中龙源公司与张某3签订合同约定服务费按照产值的3‰计算，张某3按照龙源公司和瑞富公司（原名称为宁夏庆华置业有限公司，简称为庆华公司）的图纸及甲供材料进行了分析，完成了预结算造价为647169304元，已完成产值按3‰计算为1941507.91元。张某3完成的预算、甲供材料分析已通过电子邮件方式送达给庆华公司项目部（2015年6月成立）工作人员，该事实已经在一审时证据六、证据十中予以证实。2.14号楼已经进行了地基开挖，在地基开挖前张某3已经按照庆华公司的指示完成了14号楼的预算及所需的甲供材料分析。因14号楼地基开挖后并未进行施工，没有做结算。15号楼设计图纸由庆华公司交由张某3完成了预算、甲供材料分析，但15号楼并未进行施工。3.张某3完成的产值有部分已经做了结算，部分未做的原因是龙源公司与庆华公司发生经济纠纷，导致决算无法完成，如果龙源公司与庆华公司需要做决算，由张某3负责完成。香山财富广场项目所有工程都是大清包，所有材料都是甲供。甲供材料分析在第一次提供分析材料中就已经包含，一审证据五可以证实。14、15号楼是否建设与张某3无关，张某3完成了所有的服务分析，瑞富公司应当向张某3支付服务费用。 龙源公司及龙源中卫分公司辩称，合同签订至今，张某3未向龙源公司提交咨询服务成果，张某3应就其是否全面有效履行充分举证。一审认定张某3咨询服务费事实不清、证据不足。1.张某3主张咨询费没有事实依据。张某3的咨询服务龙源公司未验收确认也未使用，一审瑞富公司称未收到张某3的咨询服务成果，张某3应当就其合同是否全面、有效履行充分举证。2.如张某3对上述第1项能够有效举证，张某3主张的咨询费数额也无依据。张某3据以主张咨询费计算基础的建设工程总造价系其单方制作，香山财富广场项目造价并未经过龙源和瑞富公司的认可，且张某3未与龙源公司或瑞富公司进行过咨询费结算，咨询费数额的计算基数并不确定。工程造价系单方制作，不排除其虚算工程造价以便为自己牟取高额咨询费的可能。3.张某3主张支付逾期付款利息无事实和法律依据。合同未约定逾期利息，且造价咨询费未进行结算，造价咨询费未确定，主张逾期利息无事实和合同依据。4.对于支付方式，因具体由瑞富公司向张某3履行合同支付义务，由瑞富公司与张某3协商或由法庭确认。 张某3向一审法院起诉请求：1.判令瑞富公司、瑞富中卫分公司、龙源公司、龙源中卫分公司向张某3支付建设工程造价咨询服务费1941507元、逾期付款利息232980.84元（利息按照年利率6%自2017年6月20日计算至2019年6月20日），2019年6月20日之后利息按照年利率6%计付至款项付清之日止；2.本案诉讼费由瑞富公司、瑞富中卫分公司、龙源公司、龙源中卫分公司承担。 一审法院审理查明：2015年9月22日，张某3与龙源中卫分公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定由张某3为龙源中卫分公司中卫香山财富广场新建项目提供预、决算审核及甲供材料分析服务，咨询服务费按照项目总金额的3‰支付，付款方式为全额顶房，顶房时间为售房部开盘时，建设工程造价咨询业务自2015年9月开始实施。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，中卫香山财富广场项目部及龙源中卫分公司向张某3提供了涉案项目的所有施工蓝图，张某3开始工程造价咨询服务业务。合同履行过程中，中卫香山财富广场项目部将各类工程量计算表、监理月报、施工合同、工程认证单、工程签证单、《宁夏庆华置业有限公司中卫分公司业务处理报告单》、工程量签证单、工程量确认单、工程测量表交付给张某3，以供张某3进行涉案项目工程造价咨询服务使用。 2016年10月8日，张某3与庆华中卫分公司签订《顶房协议》一份，约定经初步核算，张某3已完工程量价款的80%达到抵偿房屋的条件，最终以决算为准，张某3同意庆华中卫分公司用位于××区以每平米4890元（面积暂定131.72㎡、总价款644110元）抵付张某3工程款。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，庆华中卫分公司未实际向张某3交付房屋。 2017年6月20日，张某3按照合同约定完成了中卫香山财富广场项目工程造价预（结）算，并向中卫香山财富广场项目部提交了预（结）算报告，中卫香山财富广场项目部实际使用了张某3提交的预（结）算报告。经张某3核算，涉案项目已完工产值为647169304.05元。 另查明，2017年10月10日，宁夏庆华置业有限公司将其名称变更为宁夏瑞富山水置业有限公司。2018年6月28日，宁夏庆华置业有限公司中卫分公司将其名称变更为宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司。中卫香山财富广场项目部由瑞富中卫分公司设立，负责中卫香山财富广场项目的开发建设。 一审法院认为：张某3与龙源中卫分公司签订《建设工程造价咨询合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间形成了服务合同关系，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案双方争议的焦点问题：一咨询服务费如何计算；二是否应当计算逾期付款利息；三瑞富公司、瑞富中卫分公司是否应当与龙源公司、龙源中卫分公司共同承担支付咨询服务费的民事责任。 第一，关于咨询服务费如何计算的问题。张某3与龙源中卫分公司在《建设工程造价咨询合同》明确约定咨询服务费按照项目总金额的3‰计付，该约定系当事人的意思自治，且不违反法律规定，予以确认。虽然瑞富公司、瑞富中卫分公司、龙源公司、龙源中卫分公司并未在《中卫香山财富广场1#-17#楼已完成预（结）算、甲供材料分析表、每栋楼户型面积、单独发包工程及室外工程等项目产值签收单》上签字确认，但龙源中卫分公司、中卫香山财富广场项目部均接收了张某3提交的预（结）算报告，并实际使用了该预（结）算报告，因此，张某3要求按照其完成的涉案项目已完工产值647169304.05元的3‰计算咨询服务费1941507.91元（647169304.05元×3‰），符合本案客观实际，应予支持。 第二，关于是否应当计算逾期付款利息的问题。张某3与龙源中卫分公司在《建设工程造价咨询合同》明确约定“付款方式为全额顶房，顶房时间为售楼部开盘时顶房”。经核，涉案项目中部分楼盘于2019年10月份开盘并交付业主使用，但瑞富公司、瑞富中卫分公司、龙源公司、龙源中卫分公司均未向张某3支付咨询服务费或以房屋顶付咨询服务费。因此，本案应当自2019年11月1日起计算逾期付款利息。故逾期付款利息应当以1941507.91元为基数，自2019年11月1日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 第三，关于瑞富公司、瑞富中卫分公司是否应当与龙源公司、龙源中卫分公司共同承担支付咨询服务费的问题。龙源中卫分公司作为《建设工程造价咨询合同》的一方当事人，理应对其民事行为所产生的后果承担相应民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，龙源中卫分公司作为龙源公司设立的分支机构，其以自身名义从事民事活动所产生的民事责任，应当由龙源公司承担，故龙源公司应当对上述债务负有共同清偿的责任。 瑞富中卫分公司虽然未在《建设工程造价咨询合同》上签字，但为了履行上述合同，其设立的中卫香山财富广场项目部向张某3提交了各类工程量计算表、监理月报、施工合同、工程签证单等用于工程造价预决算的资料，接收并实际使用了张某3提交的预决算成果，同时，瑞富中卫分公司也与张某3签订了《顶房协议》以涉案项目中房屋顶付张某3咨询服务费。可见，瑞富中卫分公司认可张某3作为服务提供者为其提供工程造价咨询服务，并且在积极履行上述合同。因此，瑞富中卫分公司应当对上述咨询服务费及利息承担支付责任。同理，瑞富中卫分公司作为瑞富公司设立的分支机构，其以自身名义从事民事活动所产生的民事责任，应当由瑞富公司承担，故瑞富公司应当对上述债务负有共同清偿的责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：1.龙源公司、龙源中卫分公司、瑞富公司、瑞富中卫分公司于判决生效后十五日内向张某3支付咨询服务费1941507.91元及逾期付款利息（利息以1941507.91元为基数，自2019年11月1日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回张某3的其他诉讼请求。案件受理费24196元，由龙源公司、龙源中卫分公司、瑞富公司、瑞富中卫分公司负担。 二审期间，张某3为证明所述，向本院出示以下证据：中卫香山财富广场（土建）分析单一份（配合一审中出示的证据四），证明：瑞富中卫公司与龙源公司对张某3按照完成产值3‰收取咨询服务费的标准进行了确认；土建里包含14、15号楼的预算。 瑞富公司、瑞富中卫分公司对张某3出示的证据质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。瑞富公司与张某3确实在2016年10月8日签订过顶房协议，但依据张某3提供的往来邮件及公证证据可以证实在2017年8月张某3通过邮件向“痛并快乐着”提供劳动成果。双方签订的顶房协议是预付性质，不能证实不含决算，仅预算按照产值3‰支付咨询服务费的事实。 龙源公司、龙源中卫分公司对张某3出示的证据质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，来源无法核实。 本院对于张某3出示的证据认证如下：张某3出示的证据结合一审中出示的证据四及证人周某2、张某5的证人证言可以证实张某3完成了14、15号楼预算分析的事实及张某1、姜新生在庆华中卫分公司2016年9月7日业务处理报告单中对张某3已完成工作量按照产值3‰的标准收取咨询费的事实予以签字确认，对证据的证明效力予以确认。 龙源公司、龙源中卫分公司为证明所述，向本院出示以下证据： 证据一、《支出凭单》、《费用报销单》、《0032207号收据》各一份，证明：龙源中卫分公司在与张某3签订《建设工程造价咨询合同》后，于2016年8月2日向张某3付款10000元时，瑞富中卫分公司的负责人张某1签字予以批准。瑞富中卫分公司同意龙源公司与张某3签订的《建设工程造价咨询合同》且“香山财富广场”项目系龙源公司与瑞富中卫分公司合作开发。 证据二、《收条》一份，证明：龙源中卫分公司于2015年7月7日向张某3预付10000元的事实。 瑞富公司、瑞富中卫分公司对龙源公司、龙源中卫分公司出示的证据质证认为，证据一真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。支付的1万元是迎宾花园项目，而非香山财富广场项目。张某1在2018年6月28日前的身份是庆华小贷公司和银川山尊公司委托监督龙源公司的人员，不是庆华公司工作人员。对证据二不知情。 张某3对龙源公司、龙源中卫分公司出示的证据质证认为，对证据一、二的关联性有异议。这是张某3之前完成预算的费用，与本案无关。 本院对于龙源公司、龙源中卫分公司出示的证据认证如下：龙源公司、龙源中卫分公司出示的证据其他各方均对关联性提出异议，结合一审中证人张某5的陈述，张某3在涉案项目之前给迎宾广场烂尾项目做过预算的相关陈述、证据二收条的出示时间及张某3与龙源公司在咨询合同中约定咨询费用均以房屋抵顶的内容，应该认定该款项并非用于支付涉案项目咨询费用，对于证据的证明效力不予确认。 依据双方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院除对“2017年6月20日，张某3按照合同约定完成了中卫香山财富广场项目工程造价预（结）算”的事实不予确认外，确认一审查明的其他事实。 另查明：张某3在一审提供的《中卫香山财富广场1#-17#楼已完成预（结）算、甲供材料分析表、每栋楼户型面积、单独发包工程及室外工程等项目产值签收单》中记载的总产值647169304.05元包含固原育才园、美居城审计及龙源山庄室外铺装管网等工程产值共计11338292.77元。 周某2于2015年6月至2017年10月30日在瑞富中卫分公司任工程部经理一职。 周某2作为证人在一审庭审中陈述：2015年6月至2017年10月底，张某3为涉案项目做了1-17号楼预算，除14、15号楼外，做了其余楼的决算。14号楼做了土方开挖、降水、基坑支护部分的决算、楼没有盖。15号楼只做了预算，没有动工。 张某3在一审中提供的证据四中包含一份《宁夏庆华置业有限公司中卫分公司业务处理报告单》复印件，该证据虽系复印件，但一审法院对该证据的证明效力予以确认，本案除确认一审对证据的认证意见外，补充认证意见如下：瑞富公司、瑞富中卫分公司对于该证据的质证意见为该报告单应系其公司内部文件，因此对张某3提供证据的来源提出异议，但其并未否认该证据的真实性，也未提供其公司保管的相关内部文件与张某3提供证据进行对比，结合张某3出示的盖有其公司公章的顶房协议，应对该证据的证明效力予以确认。该报告单记载内容如下：1.时间：2016年9月7日；2.业务标题：造价咨询费用顶房申请；3.业务处理内容：按照公司与造价咨询服务人张某3签订的合同，造价咨询完成工程预算造价3.5亿，合同咨询费为项目造价的千分之三，计105万元，按照合同约定申请顶房，请公司领导批示；4.报告部门：工程部；5.部门负责人：周某2；张某5、张某1、姜新生分别作为项目总监、分公司负责人、董事长在报告单上签字。 本院认为，对于瑞富公司、瑞富中卫分公司提出张某3一审主张的工程产值中包含涉案项目之外的工程，不应计算在本案咨询费用的上诉意见，张某3在一审提供的《中卫香山财富广场1#-17#楼已完成预（结）算、甲供材料分析表、每栋楼户型面积、单独发包工程及室外工程等项目产值签收单》中记载的总产值647169304.05元包含固原育才园、美居城审计及龙源山庄室外铺装管网等工程产值共计11338292.77元，该项目并非中卫香山财富广场项目范围，张某3在本案中向瑞富公司、瑞富中卫分公司主张咨询费用不能成立，不予支持。 对于瑞富公司、瑞富中卫分公司提出14、15号楼未在其规划范围内，也未实际修建，不应计算该两栋楼咨询费用的上诉意见，本院不予支持，理由如下：第一、张某3与龙源公司签订的造价咨询合同约定的项目为中卫香山财富广场新建项目，按照瑞富公司、瑞富中卫分公司在一审中提交的中卫香山财富广场总平面规划图显示，14、15号楼包含在总规划中，且14号楼、15号楼部分楼体位置位于瑞富公司涉案土地地界内；第二、瑞富中卫分公司项目部经理周某2陈述，张某3为涉案项目做了1-17号楼预算；除14、15号楼外，做了其余楼的决算；14号商业楼做了土方开挖、降水、基坑支护部分的决算、楼没有盖；15号楼只做了预算，没有动工。如瑞富公司、瑞富中卫分公司提出的14号、15号楼不属于其建设范围属实，其工程部无必要接收张某3对14号、15号楼所做的预算，亦不应对14号楼进行相应施工（土方开挖、降水、基坑支护部分）并接收张某3对该部分工程所做的决算；第三、依据周某2陈述，张某3为涉案项目提供咨询服务的时间为2015年6月至2017年10月底，该时间与瑞富公司对涉案项目的准备、建设时间相符，按照张某3提供的证据四中《宁夏庆华置业有限公司中卫分公司业务处理报告单》记载的内容，截至2016年9月7日，张某3完成造价咨询工程预算造价3.5亿，瑞富公司、瑞富中卫分公司在上诉意见中主张张某3完成的工程预算总造价为310714617.58元，该意见低于瑞富中卫分公司在2016年9月7日向张某3确认的工程预算总造价，也与周某2陈述张某3提供咨询服务至2017年10月底的相关陈述不相符合；第四、张某3已完成了14、15号楼的预算及14号楼的部分工程决算，完成了合同约定的大部分咨询服务，14、15号楼未实际建设的责任并非张某3原因所致，不应以该楼未实际建设作为不向张某3支付咨询费用的依据。综合以上意见，瑞富公司、瑞富中卫分公司认为14、15号楼未包含在其建设范围内，且未实际建设，不应向张某3支付咨询费用的上诉意见不能成立，不予支持。 对于瑞富公司、瑞富中卫分公司提出张某3只完成了预算分析，未完成决算分析，对其主张的咨询费应按合同约定减半收取的上诉意见，依据周某2对于张某3完成工作的陈述，张某3完成除14、15号楼决算之外的其他部分的预决算，瑞富公司、瑞富中卫分公司该条上诉意见除14、15号楼的相关意见外与其工程部经理周某2关于张某3完成工作量的陈述不相符合，不能成立，不予支持。张某3确实未完成14、15号楼决算咨询，但该后果并非张某3不履行合同所致，而系该两栋楼未建设，张某3客观上无法完成所致。本案中考虑到张某3未完成14、15号楼的决算咨询及主观过错，对于14、15号楼的咨询服务费用可按照双方合同约定标准的80%确定。张某3应获得的14、15号楼的咨询费用为(7123277.70元+317993116元)×3‰×0.8=780279.35元；应获得其他楼号的咨询费用为310714617.58元×3‰=932143.85元。以上合计1712423.20元。 综上，一审认定部分事实有误，导致判决结果存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3121号民事判决； 二、宁夏龙源房地产开发有限公司、宁夏龙源房地产开发有限公司中卫市分公司、宁夏瑞富山水置业有限公司、宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司于本判决生效后十五日内向张某3支付咨询服务费1712423.20元及逾期付款利息（利息以1712423.20元为基数，自2019年11月1日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回张某3的其他诉讼请求。 一审案件受理费24196元，由宁夏龙源房地产开发有限公司、宁夏龙源房地产开发有限公司中卫市分公司、宁夏瑞富山水置业有限公司、宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司负担21341元，由张某3负担2855元；二审案件受理费22273.57元，由宁夏瑞富山水置业有限公司、宁夏瑞富山水置业有限公司中卫分公司负担19645.57元，由张某3负担2628元。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  蒋玉春 审 判 员  王 军 二〇二〇年八月二十五日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。