江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1545号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林林，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园（金田乡第505库内），统一社会信用代码913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。上诉人中广核实华燃气有限公司（以下简称中广核实华公司）与被上诉人江西实华燃气集团有限公司（以下简称江西实华公司）公司决议纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中广核实华公司的委托诉讼代理人徐林林、被上诉人江西实华公司的法定代表人王云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广核实华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江西实华公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由江西实华公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。案涉董事会决议是胡某在决议作出前亲自送达给王云华的，不存在一次性送达的情况，一审法院认定“中广核实华公司一次性向原告委派的董事王云华送达数份表决文件”错误；案涉董事会决议包含了待审议的议案，议案信息明确，王云华在传签文件中发表了“应分段考核”的审议意见，证明王云华知悉待审阅的议案内容，一审法院认定“没有向王云华送达议案”错误；中广核实华公司在作出董事会决议前，已将决议的传签单送达给了王云华，保证了王云华发表审议意见的权利，且无论王云华作何种表态，均不影响董事会决议的成立，一审法院认定“未能保障董事充分表达意见”错误；案涉董事会决议已经两位董事签字同意，王云华未作表态，视为反对，出席董事会会议的人数、决议事项通过的比例均符合公司章程的规定，一审法院认定案涉董事会决议的表决程序存在瑕疵是错误的。2、一审法院适用法律错误。王云华没有按照公司章程的规定及时签回属于一般性程序瑕疵，并不必然导致决议被认定为不成立。一审法院未能区分公司决议程序瑕疵的严重程度，而是一概认定公司决议欠缺成立要件，没有准确理解和适用确认公司决议不成立的法律规定。江西实华公司辩称，案涉董事会决议没有议案，没有回收时间，没有办法进行审议，也没有进行审议和表决，不能保护其权利。即便不影响表决结果，也应该把董事的意见记录在案，以便于以后追责。因此案涉董事会决议在议事方式和表决程序上存在严重瑕疵，剥夺了董事的参与权，是违法的。江西实华公司向一审法院起诉请求：1、确认广核实董决字[2019]7号《关于批准2018年度公司考核结果的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由中广核实华公司承担。一审法院认定事实：（一）公司概况。中广核实华公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司，有2个股东，分别为：原告江西实华公司，出资额4851.12万元，持股比例49%,公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司,出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华公司共同签署了中广核实华公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定。12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可作出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的时间、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。(三)案涉董事会决议有关情况广核实董决字［2019］7号《关于批准2018年度公司考核结果的董事会决议》制作日期为2019年5月29日。被告委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，原告委派的董事王云华在表决栏外签署“应分段考核，不应将4月前后的混淆。6月12日收到.王云华，2019.6.26”。根据原告提供的录音记录及证人胡某出庭的证言可以看出，被告系派工作人员一次性将包含案涉在内的数份需表决的董事会决议文件送达给原告委派的副董事长王云华，被告在送达表决文件时并未一并送达相关议案，亦未要求王云华签回。被告系在2019年12月9日才派胡某到王云华处领回表决文件。庭审中，被告认为：批准2018年度公司考核结果的董事会决议属简单的表决事项，在送达给各位董事审议表决的董事会决议当中，已经详细说明了需要审议和决议的事项，该董事会决议中已经包含了议案，所以没送其他材料，王云华作为公司董事，如果想了解更详细的资料，应主动向公司索要，现发表了审议意见，没有表态就视为反对。原告认为：根据公司章程，决议不是议案，而且议案中必须要有签回时间，没有议案如何谈审议，没有审议不可能进行表决。一审法院认为，本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题,应主要取决于该决议是否欠缺成立要件,是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成的决议,其结果即归属于公司本身,脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此,公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行,只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思,也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵,就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示,除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。中广核实华公司章程第12.14条规定：董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。依据该条规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排，即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华公司一次性向原告委派的董事王云华送达数份表决文件，在没有向王云华送达议案，也没有告知王云华签回时间的情况下，由另2个董事表决赞成直接作出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件，未能保障董事充分表达意见，故可以认定案涉董事会决议在会议议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，原告诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第一条、第五条之规定,判决:被告中广核实华燃气有限公司2019年5月29日作出的广核实董决字[2019]7号《关于批准2018年度公司考核结果的董事会决议》不成立。案件受理费100元减半收取计50元，由被告中广核实华燃气有限公司负担。本院二审期间，江西实华公司提交了江西省南昌市洪城公证处（2020）赣洪城证内字第1724号公证书，拟证明作出董事会决议应当先提出议案，进行审议，审议的不同意见应当进行修改，修改完了以后再进行表决。中广核实华公司质证认为，该证据不属于新证据，不能证明案涉董事会决议在议事方式和表决程序上存在瑕疵。本院对该证据的真实性予以确认，其证明力将综合全案证据予以判断。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会决议的形成应符合公司法及公司章程关于董事会的议事方式和表决程序的规定。中广核实华公司章程第十二条12.14规定：“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。”根据江西实华公司提交的案涉董事会决议的传签文件、王云华与中广核实华公司综管部员工胡某的谈话录音，中广核实华公司向王云华只送达了案涉决议的传签文件，并未附有议案，此举违反了中广核实华公司上述章程规定。从案涉董事会决议的传签文件的内容可以看出，该决议系对中广核实华公司2018年组织绩效的考核，议案应是考核结果的主要依据，未提交议案就要求表决，将严重影响王云华行使表决权并影响其所代表的股东实体权益。董事会决议是否成立不能仅凭表决结果判断，其议事方式、表决程序亦要符合公司章程规定，故中广核实华公司提出的传签文件在送达给王云华之前已有两位董事签字同意，无论王云华作何表态，均不影响董事会决议成立的意见，不予采纳，且该意见违反了议事表决在先、形成决议在后的常理，也是对董事会成员正当权利的不尊重，不利于公司的良性发展。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，本院对江西实华公司的诉请予以支持。综上，中广核实华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年八月二十五日书记员  李婷婷