重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4666号上诉人（原审被告）：重庆俞廷清洁服务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道**附**8-1,统一社会信用代码91500106MA5U474W11。法定代表人：丁秋生，总经理。委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。被上诉人：刘庆兰，女,1965年4月3日出生,汉族,住重庆市江津区。委托诉讼代理人：熊亚利，重庆迈纵律师事务所律师。上诉人重庆俞廷清洁服务有限公司（以下简称俞廷公司）因与被上诉人刘庆兰劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初25033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俞廷公司的委托诉讼代理人李行，被上诉人刘庆兰的委托诉讼代理人熊亚利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞廷公司上诉请求：1、撒销原判，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由刘庆兰承担。事实和理由:1、刘庆兰不是俞廷公司员工，俞廷公司与刘庆兰不具有劳动关系。刘庆兰系重庆市沙坪坝区小龙坎街道临时雇请的清洁人员，其发生事故后自己找到小龙坎街道协商过相关赔偿事宜，如其协商未能达成一致，也不能要求与其不具有劳动关系的俞廷公司承担。即使俞廷公司承担用工主体责任，因刘庆兰早已年满50周岁达到退休年龄，也不宜认定双方存在劳动关系。本案《认定工伤决定书》中也载明俞廷公司是承担工伤主体责任，一审判决认定双方存在劳动关系与事实不符，严重损害了俞廷公司的合法权益。2、本案多项赔偿计算有误。刘庆兰已达退休年龄，且双方不具有劳动关系，俞廷公司不应向其支付一次性工伤医疗补助金。医疗补助金是为了给伤者之后医疗上的保障，刘庆兰已经进行了二次手术并主张了相应的医疗费用，不应再享受该赔偿项目。即使适用社平工资标准，也只能适用刘庆兰受伤时的上一年度社平工资标准，故一审判决的一次性伤残补助金计算标准有误。俞廷公司并不欠刘庆兰任何工资。刘庆兰伤后不久即在正常工作，在鉴定期间也并未休息，刘庆兰也未举证证明其在鉴定期间因工伤不能工作，而一审直接判决俞廷公司应承担鉴定期间生活津贴14624.37元明显与事实不符，严重损害了俞廷公司的合法权益。刘庆兰辩称：请求驳回俞廷公司的上诉，维持原判。刘庆兰向一审法院起诉请求：1、请求解除刘庆兰与俞廷公司之间的劳务合同关系。2、请求法院判决俞廷公司向刘庆兰支付一次性伤残补助金36792元;(社平工资的60%即4088*9）。3、请求法院判令俞廷公司向刘庆兰支付一次性伤残医疗补助金27256元;(全市上年职工月平均工资6814*4)。4、请求判令俞廷公司向刘庆兰支付停工留薪期工资12264元(4088*3)、鉴定期间生活津贴17455.76元(4088*70%*6.1)、医疗费10370元(实际支付19709.79元，俞廷公司垫付6000元)、护理费2880元(120*24)、住院伙食补助费192元（8*24）、交通费500元。5、请求判令俞廷公司向刘庆兰支付鉴定检查费130元和鉴定费400元。6、请求判令俞廷公司向刘庆兰支付2018年9月工资1030元（3200/21.75*7）。7、请求判令俞廷公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘庆兰在俞廷公司工作，2018年9月7日，刘庆兰因左食指开放性骨折到重庆市沙坪坝区人民医院住院，做了骨折切开复位内固定术，于2018年10月1日出院，住院天数24天。出院医嘱：隔日换药，术后约两周拆线，建议休息2月，加强营养及护理，出院后1、3、6、12月来院复查X片，指导功能训练并视骨折愈合情况决定内固定取除时间。刘庆兰支出住院费用15913.93元。刘庆兰另支出门诊费用共计606.10元。2018年11月30日，刘庆兰到重庆市沙坪坝区人民医院门诊复诊，医生要求继续休息2周。2018年12月14日，刘庆兰到重庆市沙坪坝区人民医院门诊复诊，医生建议休息3月。2018年12月23日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：2018年9月7日刘庆兰在沙坪坝区沙龙广场从事保洁工作，清理垃圾这程被垃圾箱盖子砸伤左手，由俞廷公司承担工伤主体责任。刘庆兰于2018年9月7日受到的伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。重庆市沙坪坝区人民法院于2019年7月15日作出（2019）渝0106行初200号行政判决书：重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，依据的基本事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。驳回重庆俞廷清洁服务有限公司请求撤销《认定工伤决定书》的诉讼请求。2019年9月9日重庆市第一中级人民法院作出的（2019）渝01行终456号行政判决书驳回了重庆俞廷清洁服务有限公司的上诉，维持原判。2019年2月21日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。2019年7月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。刘庆兰支出鉴定检查费130元及鉴定费400元。2019年10月21日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员人作出不予受理通知书，因申请人主体不适合，超龄，决定不予受理。另查明，刘庆兰于2019年1月8日第一次提出劳动能力鉴定，于2019年2月21日作出鉴定结论；俞廷公司于2019年4月4日再次提出劳动能力鉴定，于2019年7月11日作出鉴定结论。刘庆兰在庭审中认可俞廷公司已经垫付了6000元，刘庆兰每月的工资为3200元；俞廷公司否认与刘庆兰存在劳动合同关系，且辩称刘庆兰已经进行了二次手术，俞廷公司不应支付一次性医疗补助金，刘庆兰每月的工资是1800元。一审法院认为，生效行政判决已经认定刘庆兰、俞廷公司存在劳动关系，且刘庆兰所受伤害被行政部门认定为工伤并经行政诉讼依法确认，故俞廷公司辩称双方无劳动关系，刘庆兰受伤与其无关的意见不能成立。职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。俞廷公司未为刘庆兰参加工伤保险，依法应当对刘庆兰所受工伤承担全部赔偿责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于刘庆兰的工资标准，属于用人单位掌握管理的范围，依法应由俞廷公司承担举证责任。俞廷公司对此未提出明确主张，也未提供任何证据，应当承担不利后果，一审法院采纳刘庆兰的相关主张。刘庆兰提出解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，一审法院予以支持。对于劳动关系的解除时间，以该意思表示到达俞廷公司即一审法院向刘庆兰送达起诉状副本之日为准。由于刘庆兰、俞廷公司的劳动关系已于2019年11月8日解除，因此一审法院对刘庆兰要求解除劳动关系的诉讼请求予以驳回。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十四条第二款的规定，九级伤残为9个月的职工本人工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故此项费用计算为81764元/12×60%×9个月=36793.80元。刘庆兰自愿要求36792元，一审法院予以支持。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发4个月。故此项费用计算为6813.67元/月×4个月=27254.67元。对于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6项的规定，刘庆兰可享受3个月的停工留薪期。故此项费用计算为3200元/月×3个月=9600元。对于医疗费，刘庆兰要求俞廷公司支付16370元，由用人单位承担。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×24天=192元。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工需要护理的，由所在单位负责。刘庆兰主张的护理费120元*24＝2880元符合法律规定，也未超出本地护工的劳务报酬标准，一审法院予以支持。对于鉴定及检查费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条的规定，工伤职工劳动能力鉴定费及鉴定检查费用，未参加工伤保险的，由用人单位承担，即530元。关于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。刘庆兰于停工留薪期满后于2019年1月8日进行了劳动能力鉴定，同年2月21日初次劳动能力鉴定结论作出；刘庆兰于2019年4月4日再次提出劳动能力鉴定，于2019年7月11日作出鉴定结论。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；……根据上述规定，刘庆兰自愿主张按月工资的70%计算不违反法律规定，俞廷公司应支付刘庆兰鉴定期间的生活津贴14624.37元（3200元∕月×70％÷21.75天×142天）。对于交通费，刘庆兰并未提供证据予以证明，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。刘庆兰未发生到统筹地区以外就医的事实，该项诉讼请求一审法院不予支持。对于2018年9月份工资，据实发放，3200/21.75*7＝1029.89元，一审法院予以支持。对于俞廷公司垫付的6000元，一审法院依法予以抵扣。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆俞廷清洁服务有限公司支付原告刘庆兰一次性伤残补助金36792元、一次性工伤医疗补助金27254.67元、停工留薪期工资9600元、医疗费16370元、住院伙食补助费192元、护理费2880元、鉴定及检查费530元、鉴定期间生活津贴14624.37元、9月份工资1029.89元，共计109272.93元，与其已经支付的6000元相抵扣后，实际尚应支付103272.93元，限于本判决发生法律效力后三日内付清。三、驳回原告刘庆兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆俞廷清洁服务有限公司负担。”本院二审审理查明：二审中，刘庆兰对原判查明的事实无异议；俞廷公司认为刘庆兰并非在俞廷公司工作，而且是小龙坎街道临时聘请的清洁人员，对原判查明的其他事实无异议。除俞廷公司提出异议的此点本院之后再评判之外，本院对原判查明的其他事实予以确认。2018年12月23日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：俞廷公司为“用人（工）单位”。2018年9月7日刘庆兰在沙坪坝区沙龙广场从事保洁工作，清理垃圾这程被垃圾箱盖子砸伤左手，由俞廷公司承担工伤主体责任。刘庆兰于2018年9月7日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年7月15日重庆市沙坪坝区人民法院作出（2019）渝0106行初200号行政判决书；该判决在“本院认为”部分认定“…关于第三人刘庆兰是否与原告公司存在劳动关系的问题。…，形成证据锁链证明刘庆兰与原告公司存在劳动关系，故被告据此认定刘庆兰与原告存在劳动关系并无不当。…”2019年9月9日重庆市第一中级人民法院作出的（2019）渝01行终456号行政判决书；该判决在“本院认为”部分认定“根据…等证据，以及证人出庭出具的证人证言等，相互印证，能够证明刘庆兰系上诉人员工，…被上诉人沙坪坝区人力社保局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出沙坪坝人社伤险认字（2018）2232号《认定工伤决定书》，认定刘庆兰2018年9月7日受到的伤害为工伤，事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当。…”该判决仅认定刘庆兰系俞廷公司员工，并未认定刘庆兰与俞廷公司存在劳动关系。2020年3月19日，刘庆兰向一审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回第4项部分诉讼请求，即撤回医疗费3339.79元、护理费360元、住院伙食补助费24元。本院问刘庆兰，你方的第一项诉讼请求是要求解除与公司之间的劳务合同关系，你方认为双方之间究竟是什么关系？刘庆兰称，刘庆兰虽然达到了退休年龄，但是没有领取养老保险待遇，所以我方认为是劳动关系。本院问刘庆兰，为何你起诉要求解除的是劳务合同关系？刘庆兰称，是因为申请仲裁的时候，仲裁委说已经达到了法定退休年龄，只能解除劳务合同关系，所以我方就改为了要求解除劳务合同关系，起诉的请求就保持了与仲裁请求一致。俞廷公司称，双方并不是劳动关系，就算是沙区认定工伤的时候也是认定的用工主体责任，并没有认定劳动关系；行政判决的一审认定双方具有劳动关系是错误的；而且刘庆兰已经享受了第二次手术的医疗费用，双方不具备劳动关系，就不享有工伤医疗补助金；而且鉴定期间的生活津贴刘庆兰应当举示鉴定期间不能工作的证明。刘庆兰称，一次性医疗补助金应当得到支持，因为刘庆兰已经认定成了工伤，而且医疗费总的是19000多元，我们起诉的时候扣除了俞廷公司第一次垫付的6000，第二次手术费3000多是我们自己支付的，在审理中我们自己撤回了第二次手术的费用，放弃主张第二次手术的费用。俞廷公司称，坚持认为公司与刘庆兰不具有劳动关系，因此不愿意调解；对于原判的判决结果，就是判决主文中要求公司支付给刘庆兰的全部款项，如果二审法院认为公司应当对刘庆兰承担工伤主体责任，公司对原判的判项没有异议。本院认为，对于刘庆兰与俞廷公司是劳动关系还是劳务关系的问题。生效的（2019）渝01行终456号行政判决书，并未认定双方具有劳动关系，只是认定了刘庆兰为俞廷公司提供劳动，系俞廷公司员工这一事实。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。刘庆兰在2015年4月3日达法定退休年龄，刘庆兰未举证证明在达到法定退休年龄之前，就开始为俞廷公司提供劳动一直到2018年9月7日受伤时止；因此，本院认为双方之间的关系为劳务关系。因双方未签订书面劳务合同约定期限，双方亦未举证证明双方的劳务关系期限，在刘庆兰受伤后，也未再为俞廷公司提供劳务，因此，刘庆兰与俞廷公司的劳务关系，在刘庆兰解除劳务关系的意思表示到达俞廷公司时，即一审法院将刘庆兰的诉状副本送达俞廷公司之日即已解除，本院对刘庆兰要求解除劳务合同关系的诉讼请求不予支持。对于俞廷公司应否支付刘庆兰工伤待遇的问题。俞廷公司招用超过法定退休年龄的人员刘庆兰，刘庆兰的受伤经依法确认为工伤。俞廷公司应向刘庆兰承担赔偿相应的工伤待遇的责任。鉴于俞廷公司在二审中称如果二审法院认为公司应当对刘庆兰承担工伤主体责任，公司对原判的判项没有异议；本院对原判主张的各项金额予以维持。综上所述，俞廷公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院对其评判的内容予以纠正，但根据当事人意见，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆俞廷清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年八月三十一日书记员 李 娜