广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初7126号原告：赵航玮，男，1995年3月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：王旭虹，女，广东文领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑联珠，女，广东文领律师事务所实习人员。被告：广州富米科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区桥中中路****。法定代表人：蒋昀，职务：总经理。委托诉讼代理人：李芳芳，女，北京大成（广州）律师事务所律师。原告赵航玮与被告广州富米科技有限公司（以下简称富米公司）劳动争议一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵航玮的委托诉讼代理人王旭虹、郑联珠，被告富米公司的委托诉讼代理人李芳芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第七项至第九项，第十二项至第十四项，其他事项双方无争议。一、入职情况：原告于2018年12月2日入职被告处。岗位是市场部商务顾问。工作地点在浙江省。二、劳动合同签订情况：原告与被告签订了劳动合同，其中劳动合同第四点工作时间和休息休假第三小点：乙方（原告）延长工作时间必须经甲方（被告）书面的要求或确认，否则视为乙方自行加班，乙方自行加班的，无权要求甲方安排补休或支付加班工资。三、工资约定和发放情况：劳动合同约定原告工资由基本工资+绩效工资构成，基本工资是4000元/月，绩效工资根据原告的实际业绩考核情况核定。试用期的工资通过支付宝转账方式发放。转正后的工资以银行转账方式发放。被告每月会在钉钉软件把实发工资明细发送给原告，由原告确认。次月的10日发放当月工资。如对劳动报酬的发放有异议，应在3日内书面提出，否则视为确认已经完全结清劳动报酬。原告2019年11月实发工资为12514.22元;12月实发工资为11040.07元;2020年2月实发工资分别为1420.23元和1990元。另被告于2020年4月10日支付了原告2020年3月生活费1018.23元。四、原告工作时间：约定工作时间是上午9时至晚上6时，每周工作6天。五、最后工作时间：原告最后工作至2020年1月16日。2020年1月17日参加被告年会。六、被告为原告缴纳社会保险至2020年3月。七、申请仲裁时间：2020年3月27日。八、原告的仲裁请求：1、确认2018年12月2日至2020年3月19日期间原告与被告存在劳动关系；2、被告支付原告2019年11月工资差额1500元、12月工资差额1155元、2020年2月工资差额5131.61元、3月工资3380.7元、3月生活费433.55元；3、被告支付原告2018年12月2日至2020年3月19日的加班费34608元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金28582.32元。九、仲裁结果：1、确认2018年12月2日至2020年3月19日期间原告与被告存在劳动关系；2、被告支付原告2020年3月1日至3月31日的工资差额92元；3、驳回原告其余的仲裁请求。十、原告的诉讼请求：1、判令被告支付原告2019年11月份工资差额1500元、12月份工资差额1155.4元；2、判令被告支付原告2018年12月2日至2020年3月19日延长工作时间加班费34608元；3、判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金28582.32元(9527.44×1.5×2)；以上合计65840.72元。十一、关于原、被告劳动关系存续时间。对于当事人均没有争议的事实，本院予以确认。由于原、被告双方对穗荔劳人仲案〔2020〕438号仲裁裁决书第一项确认2018年12月2日至2020年3月19日期间原告与被告存在劳动关系的裁决，没有提起诉讼，故视为双方均同意上述裁决，即原告与被告2018年12月2日至2020年3月19日期间存在劳动关系，本院对此予以确认。十二、关于原告2020年3月1日至2020年3月31日的工资问题。对于当事人均没有争议的事实，本院予以确认。由于原、被告双方对穗荔劳人仲案〔2020〕438号仲裁裁决书第二项被告需支付原告2020年3月1日至2020年3月31日的工资差额92元的裁决，没有提起诉讼，故视为双方均同意上述裁决，即被告需支付原告2020年3月1日至2020年3月31日的工资差额92元，本院对此予以确认。十三、关于2019年11月、12月工资差额问题。原告主张，被告以“其他乐捐”、扣减“应发绩效工资”等名目于2019年11月、12月分别扣款1500元、1155.4元并无事实和法律的依据，故应向原告支付该两月的工资差额共计2655.4元。根据“钉钉工资条截图”显示，原告2019年11月薪资(即10月份工资)中载有“缺卡乐捐90、其他乐捐1500”两项。原告入职时被告的财务人员告知“乐捐”就是扣钱，“缺卡乐捐”就是忘记打卡扣钱30元/次。由于原告当月忘记打卡三次，所以扣了90元，但“其他乐捐”所扣的1500元，以及2019年12月份薪资(即11月份工资)“应发绩效工资”扣除的1155.4元，均属无故克扣工资。被告无故扣减原告2019年11、12月份所发放的薪资依法应负举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。被告答辩认为，关于工资差额，原告每月工资构成为基本工资+绩效工资，其中绩效工资根据其当月首单目标和新客户的交易流水两项指标确定，2019年11、12月份其首单目标和新客户的交易流水均未达标，因此应少发放1500元的绩效工资。另劳动合同约定，如对劳动报酬的发放有异议，应在3日内书面提出，否则视为确认已经完全结清劳动报酬。原告不仅未提出异议，且在钉钉系统上确认了工资发放情况。本院认定及理由：原告主张其2019年11月、12月工资存在差额，根据原、被告签订的劳动合同明确约定如对劳动报酬有异议，原告应当自劳动报酬发放之日起三日内向被告书面提出，否则视为原告确认被告已完全结清劳动报酬。从被告提交的实发工资截图显示原告对2019年11月、12月的实发工资数额予以确认，故本院认为原告对其2019年11月、12月工资并无异议，现原告要求被告支付2019年11月、12月工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。十四、关于2018年12月2日至2020年3月19日延长工作时间加班费问题。原告主张，所有涉及原告考勤的打卡时间表和统计表均在被告指定使用的“钉钉”APP上获得，所有后台数据均由被告控制。而原告自被口头解雇后，使用钉钉APP的功能受限，不能打卡不能查看有关的历史内容，故而无法提供相关的电子数据来源予以核验。仲裁委在本案仲裁阶段对原告的电子数据证据均不予认可，且未要求被告对上述考勤的情况进行举证，明显地加重劳动者的举证责任，是没有事实和法律依据的。另，原告知晓钉钉APP上有申请加班功能，但在被告处日常最低“996”（早上9点上班、晚上9点下班，一周工作6天）的工作时间，原告认为，超过晚上6时的上班应属延长工作时间加班，被告应支付加班费。加班已经是原告工作常态。若加班这个项目在每天都是约定俗成的要去完成，却要求原告每天递交申请加班是不符合常理的。而且，杭州市场部销售人员请假均由上级主管人员（省长）批准即可，无须通过钉钉APP进行申请，这个已是市场销售人员的内部约定俗成。故被告提交的证据“加班申请单”也只能证明员工加班可能需要这样的一个审批流程，且没有提交同为市场部人员的其他员工申请加班的数据作为印证，因而无法证明该项申请审批适用于包括原告在内的市场部销售人员。为此，原告提交了备注为“一手铁军-凡心浙江”的微信群聊天记录及赵航玮2018年12月1日至2019年8月31日的打卡时间表和2019年9月至2020年2月的统计表予以证明，其中微信群聊天记录显示周浩楠要求打卡时间统一为早上8时45分，晚上9时30分两次，被告不确认以上证据的真实性、合法性、关联性。被告答辩认为，1、原告的工作时间为每周工作6天，单休制的工作时间在入职时既已确认，原告在仲裁也确认，被告支付的工资已经包含每周6天的情况。2、原告主张要求其早上8:45分打卡，晚21:30分打卡，两次打卡之间的时间就是原告工作时间，被告不予确认，因为原告的岗位为销售，是需要跑各个服装店铺做市场推广，原告每个月跑的城市、区域均不一样，被告无法为其设置打卡地点，也无法约束原告打卡的具体时间，被告之所以要求原告每天打卡，是为了督促原告完成销售业绩，并不是进行工作时间的考勤，被告对原告的考核主要是业绩，而非工作时长。3、劳动合同约定，如对工资有异议，应及时提出。原告不仅未提出异议，且确认了每月工资金额。4、双方劳动合同第四条第3款约定，原告延长工作时间必须经被告书面要求或确认，否则视为原告自行加班，自行加班的，无权要求补休或支付加班费。在日常管理中，被告的员工加班均需要通过钉钉软件提交申请并经审批，完成审批的才视为加班，原告对此却未提供任何证据予以证明，因此要求支付加班费没有事实和法律依据。为此，被告提交了劳动合同及钉钉系统截图予以证明，截图显示系统有加班申请单这一功能选项。原告确认以上证据的真实性，但称实际加班或请假均不需要在钉钉上提交申请。本院认定及理由：原告提交的打卡时间表和统计表均为电子数据，被告不予确认，而原告并无向本院举证该数据来源的真实性，故对该证据的证明效力本院不予采信。另原告提交的微信群聊天记录，被告不予确认，本院亦无法查实该微信群聊天对象的身份，且即使该聊天记录属实，被告要求的打卡时间亦不能代表是原告的实际工作时间，故对该证据的证明效力本院亦不予认可。原告知晓延长工作时间加班需要经书面审批的规定，虽其主张实际中并不需要提交加班申请，但并无证据证明。因原告并无证据证明其晚于正常出勤时间的出勤有经过被告审批，故即使其打卡时间晚于正常出勤时间亦不应认定为加班。综上，原告要求被告支付延长工作时间加班费，事实和法律依据不足，本院不予支持。十五、关于劳动关系解除问题。原告主张，2020年2月2日，原告的上级主管周浩楠与其沟通，因公司经营不善整个杭州的市场部均被解散，要求原告自行离职。随后周浩楠在微信聊天中要求原告“提交一下离职申请，离职原因写疫情，离职日期写1月31日。”原告不同意离职，并要求与被告的高层管理人员进行沟通。2月6日，周浩楠在微信群(群名称“平平安安共度疫情”)中通知，“因目前疫情与公司自身情况原因，浙江团队的大家以后就要分开旅行了…”，“同时因现金流的问题，…2月10日将发放离职员工（钉钉离职审批已通过）的1月工资…在职人员的工资延后发放，具体日期待通知，公司将优先解决离职人员的薪资结算，…”3月2日，以另案当事人邬再冰（同为被告杭州市场部员工）为代表的一行人前往被告处就“被解雇”的事宜进行沟通。期间，被告的股东兼董事张黛承认被告作出了解散市场部的决定。后又假意向原告等人发送“公司复工这个情况等通知”目的是规避承担单方解除劳动关系的责任。3月19日，原告前往被告处讨薪，被告再次强调已解除与原告的劳动关系，薪资需要按照其要求通过钉钉申请离职才予以发放。综上，原告在劳动仲裁中提交了微信群聊天截图证明被告违法解除的事实。其次，微信聊天和录音证据反映被告不仅单方解除了与原告的劳动关系，双方还就解除劳动关系后工资结算的问题进行了协商。另被告又在劳动仲裁中请求确认双方劳动关系在2020年3月19日解除。被告不确认微信聊天记录的真实性、合法性、关联性。被告答辩认为，受疫情影响，被告直至2020年4月底才全部复工，此前一直安排原告停工停产，复工后被告即于2020年4月30日、5月9日通过钉钉和邮寄方式向原告发出返岗通知，原告在钉钉上已读返岗通知，也收到了纸质版的通知，但原告均不予理睬，也未返岗报到，其行为构成旷工，属于严重违纪行为，被告于2020年6月9日向其发出解除劳动合同通知书并已送达原告，被告的解除行为合法，无需支付赔偿金。为此，被告提交了发送时间分别为2020年1月28日、2月18日的电子邮件及2月8日的微信群聊天记录、停工停产通知及EMS邮寄记录等予以证明，其中2份电子邮件及微信聊天记录均是对被告复工复产的安排，EMS邮寄记录显示被告2020年2月29日向原告劳动合同中填写的联系地址邮寄材料，且邮寄材料于2020年3月4日由本人签收。原告确认电子邮件的真实性，但不确认微信群聊天记录的真实性，亦不确认有收到停工停产通知。本院认定及理由：劳动关系解除权作为形成权，应由劳动者或用人单位向对方作出解除劳动关系的意思表示才能发生解除的效力，原告提交了微信聊天记录、录音予以证明，但被告不确认该聊天记录及录音的真实性、合法性、关联性，因本院无法核实聊天对象的身份，且即使聊天记录属实，原告亦确认其并未按聊天对象的要求提交离职申请，由此表明其并无向被告作出解除劳动关系的意思表示；而录音中原、被告也一直处于协商过程中，同时印证了原告并无主动提出离职的事实，被告亦明确表示不会强制解除不同意离职的员工。另原告确认被告有在钉钉系统软件发出关于复工复产的电子邮件，在邮件中被告先后向原告表示暂时停工停产、复工时间另行通知，表明被告并无解除劳动关系的意思表示。被告于2020年4月30日、5月9日通过钉钉和邮寄方式向原告发出返岗通知，原告在钉钉上已读返岗通知，也收到了纸质版的通知，但原告均不予理睬，也未返岗报到，其行为构成旷工，属于严重违纪行为，被告于2020年6月9日向其发出解除劳动合同通知书并已送达原告，被告的解除行为合法，无需支付赔偿金。裁判理由与结果本院认为，原告与被告存在劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。被告应当按照劳动合同约定和国家规定，向原告足额支付劳动报酬。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告赵航玮与被告广州富米科技有限公司2018年12月2日至2020年3月19日期间存在劳动关系。二、被告广州富米科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵航玮2020年3月1日至3月31日的工资差额92元。三、驳回原告赵航玮的其他诉讼请求。如果被告广州富米科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州富米科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇二〇年八月三十一日书记员  古秋燕姚晓丹