广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终568号上诉人（原审原告）：丘永深，男，1965年3月14日出生，汉族，住广东省翁源县*************。委托诉讼代理人：邱光平（系丘永深之子），男，1992年9月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区******。被上诉人（原审被告）：广东新科农生物科技有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*************。法定代表人：史合群，总经理。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信（始兴）律师事务所律师。上诉人丘永深因与被上诉人广东新科农生物科技有限公司（以下简称新科公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、广东新科农生物科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2016年7月至2019年7月的法定休假日加班工资2558.12元给丘永深；二、驳回丘永深的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由广东新科农生物科技有限公司负担。丘永深的上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令新科公司向丘永深支付加班工资共计124627元；三、判令新科公司向丘永深支付经济补偿金9679元及赔偿金19358元；四、案件全部诉讼费用由新科公司负担。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：一、丘永深是否存在正常工作日延长工作时间加班的事实；二、一审法院对丘永深加班工资计算标准的认定是否有误；三、新科公司应付向丘永深支付经济补偿及赔偿金。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于丘永深是否存在正常工作日延长工作时间加班的事实问题。上诉人丘永深认为，其自2016年7月8日入职新科公司担任厨师一职，整个食堂只有丘永深1人，每天需做30多人的饭菜。丘永深每周工作6天，周六均需上班，每天工作时间与平时工作一样。法定节假日例如元旦、清明节、国庆节2天也需加班，新科公司也未安排年休假，每天工作时间11.5小时。因此，一审法院认定丘永深仅采购食材、烹饪早、中、晚餐的时间为工作时间，根据《厨师入职须知》第4条规定，丘永深除每日三餐外还需清理厨房卫生，清理厨房卫生也需要时间，这个时间应算丘永深的工作时间。一审法院认定丘永深每天工作时间不需要11.5小时属认定事实不清，损害劳动者合法权益。关于加班事实的举证责任问题，丘永深除提供了劳动合同外，还向一审法院提供了一份新科公司2019年6月上半个月的打卡记录，该份打卡记录证明了丘永深每周工作6天及每天工作所需要的时间，完整的打卡记录由新科公司控制和掌握，丘永深已完成了加班事实的举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据丘永深提交的打卡记录及前述规定，丘永深已提供证据证明有加班事实及新科公司掌握加班事实存在的证据，但新科公司拒不提供，应当认定丘永深存在加班事实。被上诉人新科公司认为，一、从新科公司提供的宿舍监控视频来看，丘永深在其打卡上班后离开工作岗位，约13点23分左右进入员工宿舍，至l5点30分才离开，这足以证明根本不存在丘永深诉称的其连续不停工作ll.5个小时的事实，并且即使丘永深从离开宿舍就开始准备晚餐，至17点30分丘永深下班，其用于准备晚餐的工作时间也仅为2小时。早餐结束后至午餐，期中足足有4个半小时的时间，从丘永深准备晚餐仅需2个小时时间推断，其准备午餐的时间同样也不超过2个小时。因此，丘永深每天上午和下午起码有2到3个小时的时间可以自由支配，其每个工作日的实际工作时间仅需5到6个小时，丘永深根本无需从早上连续不间断工作至下午17点30分，况且只要丘永深保证正常开餐，安排工作的时间是由其自行决定，丘永深称其每日连续工作11.5个小时的工作时长显然与事实不符。二、丘永深的岗位是厨师，其在入职时新科公司已明确告知了岗位要求，对丘永深发放的劳动报酬也是综合考虑了其每周工作6天、每天准备三餐的工作强度和时间、工作效率的要求，新科公司不存在拒不发放丘永深加班工资的情况。对新科公司支付的工资标准丘永深一直是知情的，但直至提出辞职前其从未就此提出异议，现在离职了就马上改口。对此，本院认为，丘永深在本案中主张自己每日工作时间达11.5个小时，且从一上班就不停忙到下班，基本上没有休息时间。故请求法院判令新科公司向其支付正常工作日延长工作时间加班费。但经查，丘永深在新科公司的工作岗位是厨师，且是唯一一名厨师，其每日的工作内容就是替新科公司的职员提供一日三餐，从日常生活工作生活经验可知，厨房工作包括了备菜（洗、切）、备餐（烹饪、煮饭）和收尾（收拾碗筷、打扫卫生及厨房保洁）等，单位对自聘厨师一般只要求准时开饭、菜品卫生可口即可，因此，厨师的日常工作时间的弹性非常大，不可能像普通员工一样千篇一律，只要调配得当，厨师们在日常工作时完全可以拥有自己自由支配的时间。回到本案，尽管丘永深提交了自己部分时间的考勤记录，但该记录仅能证明丘永深的上下班时间，而不能直接证明丘永深在期间一直不停工作，何况新科公司与丘永深签订的书面劳动合同中对丘永深的工作时间没有硬性规定，而据新科公司提供的视频监控截图显示，丘永深在上下班打卡时间段内曾回宿舍休息，这从侧面也可以证明丘永深的诉讼主张不能成立。因此，本院根据日常生活经验及本案现有证据只能认定，丘永深在本案中无法证明自己存在正常工作日延长工作时间加班的事实，丘永深该上诉请求缺乏事实基础，本院无法采纳。二、关于一审法院对丘永深加班工资计算标准的认定是否有误问题。上诉人丘永深认为，根据新科公司每月向丘永深支付工资情况来看，从2016年7月至2017年2月期间，新科公司每月发放2300元左右，从2017年3月至2018年12月期间，新科公司每月发放2500元左右，从2019年1月至2019年6月期间，新科公司每月发放2800元左右，并不是《劳动合同书》中约定的2000元、l210元，劳动合同书中约定的工资基数是新科公司利用其强势地位规避法律责任的行为，只要头脑正常的人都会知道，新科公司每年发放给丘永深的工资越来越多，而在劳动合同中约定的工资却越来越少，完全有违常理和逻辑。又因新科公司拒不提供丘永深的工资清单，就应该由新科公司承担不利的法律后果。本案应按丘永深每月实际发放工资为基数来计算本案加班费用，但一审法院却以《劳动合同书》中约定的工资作为加班工资计算基数有失公正，严重损害了丘永深的正当权益。被上诉人新科公司就此问题没有发表答辩意见。对此，本院认为，因一审判决作出后，新科公司没有提出上诉，本院只能认为新科公司对一审判决息诉服判。而一审判决中法院已认定新科公司与丘永深共同确认每年的法定休息日，丘永深只享受了国庆2天、春节3天的休假，每年尚有6天的法定休假日丘永深未享受，故判令新科公司向丘永深支付该法定休假日加班工资，只不过一审法院是按丘永深与新科公司所签劳动合同约定的工资具体金额来作为计算丘永深应得的法定休假日加班工资的标准。既然新科公司对一审判决息诉服判，而丘永深也就此问题的计算标准提出上诉，因此本院对新科公司应否向丘永深支付上述法定休假日加班工资问题不再审查，直接予以认定，本院在本案中只审查新科公司应按何标准向丘永深支付上述法定休假日加班工资。经查，一审判决在查明事实部分已明确丘永深2016年7月入职新科公司后至2019年7月双方解除劳动关系时止，丘永深每月实际收取的工资（除个别月份）均在2500元左右，2019年6月甚至达到3071.7元。所以，尽管新科公司与丘永深所签订的两份劳动合同约定丘永深的月工资分别为2000元、1210元，但根据《广东省工资支付条例》第二十条第三项：“......（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，结合一审法院查明的丘永深实际月工资金额，新科公司对此问题既未提起上诉，亦未提出答辩意见，丘永深与新科公司已解除劳动关系且新科公司对丘永深提出的离职前12个月的平均工资数额没有提出异议等各方面因素综合考虑，并从有利于劳动者的角度出发，本院酌情以每月2765.5元作为标准来计算新科公司应向丘永深支付其法定休假日加班工资的具体数额。由于丘永深2016年7月入职新科公司，至2019年7月离职，故新科公司应向丘永深支付其法定休假日加班工资的具体数额为2765.5元÷21.75天×18天×200%≈4577.38元。一审法院对此问题计算有误，本院予以更正。三、关于新科公司应否向丘永深支付经济补偿及赔偿金的问题。上诉人丘永深认为，1、一审法院对丘永深辞职的原因认定错误。一审法院以丘永深的《辞职信》及丘永深与新科公司签订的《解除劳动合同协议书》为依据，认定新科公司不存在向劳动者支付经济补偿金的情形属认定事实错误。丘永深向新科公司提交的《辞职信》中的辞职理由为“工作环境、社保和年龄问题”，并非是个人原因，从丘永深与新科公司签订的劳动合同来看，丘永深的上班制度是标准工时制度，而并非综合计算工时制度(执行综合工时制需要行政部门的审批)。但丘永深每周需上班6天，每个工作日需加班3个半小时，休息日每日需加班l1个半小时，每月累计加班时间远远超过36个小时，严重影响丘永深的身体健康，新科公司已严重违反《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”新科公司违法延长丘永深加班时间且又不按法律规定支付加班工资，严重损害丘永深的身体健康和利益，这样的工作环境才致使丘永深被迫辞职，应由新科公司承担相应的法律责任。新科公司为规避法律，事先将打印好的《解除劳动合同协议书》要求丘永深签字，将丘永深辞职的原因变成了个人原因，与丘永深向新科公司递交的《辞职信》中辞职的理由相悖。而一审法院却不顾丘永深《辞职信》中辞职的真实理由，而以《解除劳动合同协议书》中的“个人原因”，认定不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院如此认定事实完全错误。一审法院既然判决新科公司支付法定节假日加班工资，恰恰证明了新科公司不支付法定节假日加班工资违法，证明新科公司存在“未及时足额支付劳动报酬的”情形。2、新科公司支付经济补偿和赔偿金有法律依据，依照《最高人民法院关于审理劳动劳动争议适用法律若干问题的解释》【法释[2001]14号】第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金：......(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；......”。丘永深要求新科公司支付经济补偿金9679元和赔偿金19358元有事实与法律依据，二审法院应当支持丘永深该上诉请求。被上诉人新科公司认为，丘永深称其身体无法承受，被迫辞职与事实不符，丘永深系以个人原因主动申请辞职，新科公司不存在应支付经济补偿金、赔偿金的事由。1、因大部分员工反映食堂成本高、品质差、态度差等问题，在丘永深提出辞职前，食堂已经统一采购菜品，无需丘永深负责买菜，而且从要求准备三餐改为两餐，已经大大减少了丘永深的工作强度，其作为厨师一日工作仅准备两餐，根本不存在对身体极大伤害的可能。2、丘永深系以个人原因向新科公司主动申请辞职，新科公司同意解除双方劳动关系，并无需向丘永深支付经济补偿和赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。对此，本院认为，丘永深向新科公司递交的辞职书中注明的辞职理由为：“鉴于工作环境，社保和年龄问题，不能再为公司服务。”当中虽涉及社保问题，但丘永深与新科公司最终签署的解除劳动关系协议书中注明丘永深离职的理由为“个人原因，现申请离职。”当中没有再涉及加班工资或社保等其他问题。既然丘永深是因个人原因而离职，此种情况并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，同时，参照“粤高法[2012]284号”《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条规定：“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”的精神，本院认为丘永深主动辞职，新科公司同意丘永深辞职并解除劳动关系，没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，不属于该法第四十八条应当支付赔偿金的情形，因此，本院对丘永深该项上诉请求同样无法予以采纳。综上所述，上诉人丘永深的上诉请求部分有理，理由成立部分，本院予以采纳，理由不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，导致实体处理欠妥，计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十条、第四十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省工资支付条例》第二十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3076号民事判决第二项；二、变更韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3076号民事判决第一项为“广东新科农生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年7月至2019年7月的法定休假日加班工资4577.38元给丘永深；”三、驳回丘永深的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广东新科农生物科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由广东新科农生物科技有限公司负担2元，丘永深负担8元。丘永深已向本院预交二审案件受理费10元，本院不予退还，由广东新科农生物科技有限公司在履行上述金钱给付义务时一并抵兑迳负。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年八月二十四日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男