甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终517号上诉人（原审原告）：甘肃华晨文化发展有限公司。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：敦煌市天赐良玉店，经营场所甘肃省酒泉市敦煌市步行一条街天桥下。经营者：戴生瑜，女，1971年6月18日出生，汉族，住甘肃省敦煌市沙洲镇漳县新村**。委托诉讼代理人：徐某，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人甘肃华晨文化发展有限公司（以下简称华晨文化公司）与上诉人敦煌市天赐良玉店（以下简称天赐良玉店）侵害外观设计专利权纠纷一案，华晨文化公司、天赐良玉店不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华晨文化公司委托诉讼代理人李某、汪某，天赐良玉店委托诉讼代理人徐某，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华晨文化公司上诉请求：1、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决第一项。2、将兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决第二项改判为由天赐良玉店赔偿华晨文化公司经济损失和维权费用15万元。3、本案一、二审诉讼费由天赐良玉店承担。事实与理由：一审法院判决的赔偿数额过低，不合常理。一、天赐良玉店侵权行为持续时间较长、销售侵权产品数量较大。在一审诉讼之前，华晨文化公司于2019年1月、7月、10月先后进行了三次取证。在每次取证时，天赐良玉店的销售人员均明确说道：“全兰州导游全部从我这儿提货……飞天敦煌有50多家这种店在提我的货”“我们是做批发的”“我们几千条、几万条都有”“我这四个柜台你们可以拉开看一下，每个柜子都满满的”。可见，天赐良玉店不仅进行了较长时间的销售侵权产品行为，而且销售数量较大。二、天赐良玉店实施侵权行为时存在恶意，直至诉讼中也无停止侵权的意愿。在华晨文化公司取得的视频、音频证据中，可以清楚看到，天赐良玉店每次都说：这个在莫高窟直接卖的（意指华晨文化公司的专卖店）。这说明天赐良玉店对于其销售的产品系侵权产品的事实是明知的。天赐良玉店在明知所售产品侵害华晨文化公司外观设计专利权的情况下，不仅不收敛自己的行为，反而通过贬低华晨文化公司专利产品等方式招揽顾客，直至诉讼中还说：要等把货卖完了再说。其主观恶意显而易见且无意悔改。三、一审判令天赐良玉店承担的赔偿费用过低。为制止天赐良玉店的侵权行为，华晨文化公司先后三次通过购买侵权产品、委托公证等方法在敦煌进行取证，之后委托律师提起本案诉讼。专利法第六十五条第一款规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，仅华晨文化公司为制止侵权而支出的合理费用就已经远远超过了一审判赔数额。本案中，虽然华晨文化公司的损失、天赐良玉店的获益难以确定，但现有证据足以证明天赐良玉店侵权行为持续时间长、侵权产品销量较大的事实。专利法第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”在天赐良玉店长时间、不间断销售侵权产品的情况下，一审法院仅判其赔偿2万元显然不合常理，甚至出现了专利权人赔钱维权的局面。天赐良玉店辩称，1、天赐良玉店早在华晨文化公司向专利局提出申请之前，就向杭州富曼丝绸有限公司购进涉案华晨文化公司享有外观设计专利权的“丝巾（绿洲）”。根据法律规定，涉案丝巾的图案属于现有设计，故不构成侵犯华晨文化公司的外观设计专利权。2、天赐良玉店并没有实施侵权行为，将提交销货清单等证据，证实天赐良玉店销售的涉案丝巾来源合法。销售过程中对华晨文化公司将涉案丝巾的图案申请了外观设计专利权的情况不知情，天赐良玉店不存在任何的恶意。3、涉案图案的丝巾市场销量不佳且天赐良玉店的经营时间短，并没有从中获得多少利益。4、华晨文化公司将市场上已存在的设计图案恶意的申请为自己的专利，天赐良玉店将保留向专利复审委员会提出申请宣告该专利权无效的权利。综上，华晨文化公司的上诉请求及事实理由不能成立，天赐良玉店不存在侵权行为，请二审法院查明本案事实依法驳回华晨文化公司的诉讼请求。天赐良玉店上诉请求：撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、华晨文化公司所申请的“丝巾（绿洲）”外观设计专利上所使用的图案、形状的丝巾，而该图案、形状、颜色是源于敦煌壁画图案，融入敦煌元素，而敦煌艺术丝巾为了开拓市场，借鉴壁画内容做出微小改动，经过多年积累，产生了许多改动后的产品，至今不仅仅是天赐良玉店一家在销售该元素、图案、形状的丝巾。敦煌壁画是世界瑰宝，以敦煌元素为主题的艺术丝巾就无从谈起申请专利，所以在莫高窟、鸣沙山、夜市等旅游景点销售该等图案、形状、颜色的丝巾随处可见，况且销售该等元素的丝巾不是在华晨文化公司申请了外观设计专利之后大家才开始销售的，而是在其申请之前，销售该等丝巾已经是众所周知，家喻户晓的。况且，华晨文化公司所申请专利的“丝巾（绿洲）”并不好卖，销量比较好的反倒是原壁画图案的那些丝巾。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。由此，天赐良玉店认为，其销售行为并不构成侵权，不应承担侵权责任，且天赐良玉店仍然可以在原有范围内继续制造、使用、销售该专利产品。2、华晨文化公司申请专利之前，该图案就出现在《敦煌藻井临摹品选》、《敦煌壁画》、《敦煌飞天》等书中，且已被生产者、制造者印制在丝巾上进行销售。华晨文化公司所申请专利“丝巾（绿洲）”图案，在《敦煌藻井临摹品选》一书中可以找到原图，华晨文化公司并未对其做设计，只是对莫高窟原壁画临摹稿的简单复制和拼凑，而该等图案被印制在丝巾上进行销售，也是天赐良玉店早在2017年通过杭州义乌等地的厂家通过提货的方式进行购买，而且一直销售至今。有证据证实在华晨文化公司申请“丝巾（绿洲）”专利之前，该图案即已存在，且被印制在丝巾上销售多年。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，天赐良玉店有新的证据提交法庭，请求依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。天赐良玉店补充上诉称，1、天赐良玉店向法庭提交证据可以证实其销售的与华晨文化公司申请专利相似的丝巾属于现有设计，其行为并不构成侵权，不应承担侵权责任。华晨文化公司主张专利权的“丝巾（绿洲）”系天赐良玉店于2017年4月8日通过杭州富曼丝绸有限公司购进，生产商为杭州富曼丝绸有限公司，天赐良玉店购买以及销售该丝巾的时间，均在华晨文化公司申请专利之前，并非其申请专利之后，属于现有设计，并不存在侵犯华晨文化公司专利权的行为。2、一审法院已将相同案件中提供了购进被控侵权产品设计早于涉案专利设计申请时间的产品认定为属于现有设计，不构成侵权，因此在天赐良玉店提供了同样的证据材料后，也应被认定为其所销售的产品系现有设计，而不应被认定为侵权产品。请求撤销一审判决，依法改判。华晨文化公司辩称，1、华晨文化公司享有的ZL201830096338.0“丝巾（绿洲）”外观设计专利权是国家知识产权局授予的，专利年费缴纳正常，法律状态稳定，专利权受法律保护。华晨文化公司在一审期间提交了国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，该评价报告载明：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。华晨文化公司通过公证方式，对自己设计创作的过程和细节进行了保全，证明自己不仅对涉案产品拥有专利权，同时也拥有著作权。天赐良玉店提交的相关书籍中的图案只是一些含有敦煌文化的设计元素，以此来否定华晨文化公司的外观设计专利权的做法是不成立的。天赐良玉店若对华晨文化公司专利权有异议，应当通过法定途径向国家知识产权局或其他专利权管理机关提出。专利权的效力问题不是民事诉讼所能解决的问题。2、天赐良玉店故意侵权的事实明确。天赐良玉店在上诉状中称：“……被上诉人所申请专利的丝巾并不好卖，销量比较好的反倒是原壁画图案的那些丝巾……”。从这一陈述可知，天赐良玉店清楚知晓涉案专利产品与原壁画图案产品不一致的事实。也证明了天赐良玉店存在侵权的主观故意。天赐良玉店在诉状中所述，经营者戴生瑜原为敦煌市工艺品公司职工，其从业经历，使其产生了销售侵权产品的动机及便利。在提起诉讼之前，华晨文化公司前后进行了三次取证，通过这三次取证的证据可以看出，天赐良玉店侵权行为时间长、数量大，尤其是其销售的侵权产品款式就多达11种之多。并且其在销售侵权产品时，多次声称其销售的产品就是在莫高窟卖的产品，全兰州的导游全部从我这儿提货，飞天敦煌有五十多家这种店在提我的货。3、天赐良玉店故意侵权行为，应当承担侵权责任，且不存在任何免责事由。天赐良玉店在上诉状中引用的专利法第六十九条不适用于本案。专利法第六十九条规定的是专利的“先用权”，该规定针对的是产品制造者在先制造产品和对制造方法在先使用的免责，该规定并不包括销售或许诺销售的行为。天赐良玉店在上诉状中称其可以在原有范围内继续使用、制造、销售该专利产品说法，不正确，因为专利法第六十九条根本不包括“销售”行为。华晨文化公司的专利权不存在与其他现有权利冲突的情形。专利法第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”涉案外观设计专利权已通过国家知识产权局审查，已确定同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，同时也确定不存在与其他权利冲突的情形。国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》也清楚载明：“全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。”4、被一审法院认定为现有设计的涉案产品--敦艺丝绸坊的“青金时代”，因华晨文化公司已经依法提起上诉，一审判决并未生效，二审法院尚未审理，因此，天赐良玉店不能将此作为上诉理由和证据。综上，一审法院认定天赐良玉店构成侵权，该项认定事实清楚、证据确实充分，天赐良玉店的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉请求。华晨文化公司向一审法院起诉请求：1.判令天赐良玉店立即停止对华晨文化公司“丝巾（绿洲）”外观设计专利权及与专利权相结合的著作权的侵权行为，包括停止生产（含委托生产）、销售（含许诺销售）等侵权行为；2.判令天赐良玉店赔偿华晨文化公司经济损失30万元；3.判令天赐良玉店赔偿华晨文化公司为调查制止侵权行为而支出的代理费、公证费、差旅费等相关费用52658.32元；4.判令天赐良玉店销毁所有库存侵权商品以及生产用具；5.本案诉讼费由天赐良玉店承担。一审法院认定事实：华晨文化公司于2018年3月15日向国家知识产权局申请“丝巾（绿洲）”外观设计专利，于2018年7月20日授权公告，专利号为ZL201830096338.0。专利简要说明记载：1.外观设计专利名称：丝巾（绿洲）。2.外观设计产品的用途：用于佩戴和装饰。3.外观设计的设计要点：在于产品的图案、形状与色彩的结合。4.最能表明本外观设计的要点的图片：主视图。5.本外观设计为二维织物品，故省略左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。6.请求保护的外观设计包含色彩。该专利授权公告图片如下：该专利年费缴纳正常，目前仍在保护期内。2019年8月22日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》载明：涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年10月25日，华晨文化公司向甘肃省敦煌市公证处申请保全证据公证。同日，敦煌市公证处公证员丁当、工作人员黄萍及华晨文化公司的委托代理人高富贤、参加人员王春晶、白莎、袁有娟前往位于敦煌夜市的“天赐良玉”店铺，公证人员对该店铺门头进行了拍照。在该店铺内，高富贤、王春晶、白莎、袁有娟以普通消费者身份购买了品名为“敦煌艺术丝巾”的丝巾十一件，其中长方形丝巾三件，正方形丝巾八件，并当场取得敦煌市天赐良玉店编号为0007991的《销售小票》一张。公证员、工作人员及公证人员对上述购买行为进行监督，所购丝巾在公证员监督下经拍照封存后交由华晨文化公司的委托代理人高富贤保管。甘肃省敦煌市公证处出具（2019）甘酒敦公内字第875号公证书对上述事实予以证明，华晨文化公司支付公证费3270元。公证书所附销售小票上盖有敦煌市天赐良玉店字样印章，小票记载敦煌艺术长巾飞天藻井3条，单价160元；敦煌艺术方巾藻井8条，单价160元，共计付款1762元，收款人李春胜。公证书所附保全的丝巾照片如下：华晨文化公司就同一公证取证的销售事实，以天赐良玉店的销售行为同时侵犯其专利号为ZL201730193479.X、ZL201830096859.6外观设计专利权为由，对天赐良玉店另行提出侵害外观设计专利权诉讼，一审法院已以（2019）甘01民初874号、（2019）甘01民初876号立案审理。2019年10月23日，华晨文化公司与甘肃省知识产权事务中心、北京齐致（兰州）律师事务所签订技术服务暨诉讼代理合同，就包含涉案专利在内的三项外观设计专利五个案件保全及诉讼提供服务，合同约定三项专利诉讼代理费共计16.5万元。天赐良玉店系个体工商户，经营场所位于甘肃省酒泉市××镇天桥下东侧第一间，2019年8月29日，其经营者由李春胜变更为戴生瑜。其经营范围为工艺品、办公用品、洗涤用品的批发零售等。以上事实，有外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观设计专利权评价报告、甘肃省敦煌市公证处（2019）甘酒敦公内字第875号公证书、技术服务暨诉讼代理合同、公证费发票等证据佐证，并经当事人质证，予以确认。本案审理中，双方当事人之间存在的争议焦点是：1.被诉侵权产品采用的设计是否落入了华晨文化公司涉案外观设计专利权的保护范围；2.天赐良玉店是否构成侵犯专利权，是否承担民事赔偿责任。一审法院认为，华晨文化公司享有的专利号为ZL201830096338.0丝巾（绿洲）外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，其专利权应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，认定两者相同，无实质性差异的，认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为丝巾，系相同产品。被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计形状均为正方形，设计元素均来自于莫高窟壁画，为方形藻井图案，中心呈现莲花图案，莲花周围环绕四个飞天图案，由方形线条及圆形莲花图案围绕，被诉侵权产品设计仅藻井图案中心位置莲花花纹与涉案专利外观设计图案花纹略有不同，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计的整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。根据专利法的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被控侵权产品设计与涉案专利设计整体视觉效果无实质性差异，属近似设计，天赐良玉店虽主张华晨文化公司在申请专利前敦煌市场上已经有类似含有敦煌元素的产品，但其并未提交有效证据证明其主张，故对天赐良玉店的该抗辩理由不予支持。天赐良玉店应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于华晨文化公司诉讼请求中，同时请求著作权侵权认定的主张，因该主张与专利权侵权主张要求保护的权利客体具有同一性、完全重合性，诉讼中华晨文化公司的诉讼行为亦是着重以专利权为基础提出诉讼，故对其重复请求著作权侵权的认定主张，本院不再重复审理。对于华晨文化公司诉讼请求中要求被告停止生产（含委托生产）的主张，因其并未提交证据证明被告方存在生产或委托生产行为的证据，故对该诉讼事实主张，不予采信认定。关于赔偿数额，根据专利法及司法解释的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，华晨文化公司因被侵权所受到的实际损失以及天赐良玉店因侵权所获得的利益的具体数额均难以确定，涉案专利许可使用费亦无法确定，故本院综合考虑涉案外观设计专利的类型、侵权行为的性质、情节、经营方式、规模以及华晨文化公司为制止侵权所支付的费用的合理性、必要性等因素，酌定天赐良玉店向华晨文化公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支2万元。综上，华晨文化公司的诉讼请求部分成立。一审法院根据依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告敦煌市天赐良玉店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告甘肃华晨文化发展有限公司专利号为ZL201830096338.0丝巾（绿洲）的外观设计专利权的产品；二、被告敦煌市天赐良玉店于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘肃华晨文化发展有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用20000元；三、驳回原告甘肃华晨文化发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费6629元，由原告甘肃华晨文化发展有限公司负担3100元，由被告敦煌市天赐良玉店负担3529元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华晨文化公司提交的新证据为：著作权人为华晨文化公司的国作登字-2018-Ｆ-00416814“敦煌故事”作品登记证书及“敦煌故事”logo图形，欲证明天赐良玉店在销售侵权产品时，侵权的丝巾图案有意去除了华晨文化公司的logo，“绿洲”和“青金时代”丝巾甚至没有去除logo，因此，天赐良玉店侵权存在主观故意。天赐良玉店质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对方提交的证据并不能看清是否有logo。本院认证认为，该证据能够认定华晨公司是logo图形的著作权人，本案天赐良玉店销售的丝巾图案中有华晨公司的logo图形标志，是否存在侵权故意要结合案件其它证据综合认定。天赐良玉店提交了三组新证据。证据一：（1）淘宝网店铺经营证明打印件1张；（2）天赐良玉店经营的淘宝店铺网页打印件1张；（3）绿洲图案放大的打印件1张。欲证实天赐良玉店在2017年3月1日就在自己经营的淘宝店铺出售“绿洲”图案的丝巾，早于华晨文化公司申请专利（申请日为2017年3月15日）的时间，因此该图案系现有设计，并没有侵害华晨文化公司的外观设计专利权。证据二：天赐良玉店QQ收藏的图片（4小张）打印件1张。欲证实天赐良玉店在手机QQ相册收藏的涉案两张图片（分别是绿洲和青金时代）的时间是2017年3月19日，早于华晨文化公司申请涉案专利权公告的时间（绿洲、青金时代公告日为2018年7月20日），由此印证了涉案图样在华晨文化公司的专利公告之前已经在市场上进行销售的事实。证据三：（1）天赐良玉店与批发商富曼丝绸经销商的微信聊天记录打印件3张；（2）2017年4月8日杭州富曼丝绸有限公司销货清单打印件及原件1张；（3）微信转账打印件1张；1、欲证实天赐良玉店于2017年4月8日向杭州富曼丝绸有限公司购进涉案三款专利图案丝巾的事实；2、欲证实天赐良玉店所销售的涉案三款丝巾有合法的来源；3、欲证实天赐良玉店购进涉案三款丝巾的时间均早于华晨文化公司申请专利或专利公告的时间，故涉案三款丝巾的图案属于现有设计，天赐良玉店并没有侵害华晨文化公司的外观专利权。证据四：杭州富曼丝绸有限公司的企业信息公示报告。欲证实该企业真实存在。华晨文化公司质证认为：证据一（1）对天赐良玉店的淘宝店铺真实性予以认可关联性不予认可；（2）对真实性有异议，主体不清，无法显示经营主体是天赐良玉店；（3）真实性、合法性、关联性均不予认可，形成时间主体均不清楚。证据二、真实性不予认可，形成时间无法认定，只是图片相册的截屏，不是图库原本存在的图片且是单独创立的相册，证据提交不一致，证据形成时间无法确定，所证明目的达不到，也不能证明在专利公告之前已经在市场有销售的产品。证据三、微信聊天记录都是围绕付款凭证后期拼凑的证据，销货清单所列两款产品，但图片证据是三款产品，证据之间存在矛盾。对该份证据真实性有异议，微信对话主体不确定，聊天之前是否有导演成分无法确定，对于手机上的聊天记录真实性有异议，对话主体不明，是在后期拼凑的证据，不是当时的对话。提交的照片，不是经销商提供的图片。销货清单没有任何印章，也没有销售人员的签字，没有主题名称，证据应当是在一审提交，在二审提交证据真实性不认可。对微信转账打印件真实性、合法性、关联性均不认可，该转账与本案无关联性，因没有证明这笔款项是购买侵权产品，其他证据是围绕付款记录拼凑的。该份证据在二审提交没有证据效力。证据四、对于工商信息打印件，我们认为没有任何盖章且证明不了侵权当时存在交易，证明不了主体和本案有任何关联。本院对天赐良玉店提交的证据是否采信并作为认定案件事实的依据，将结合本案其他证据在本院认为部分予以综合认定。天赐良玉店在庭审中放弃上诉状中主张的《中华人民共和国专利法》第六十九条规定“先用权”的抗辩。本院经审理查明，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据双方当事人上诉意见、答辩意见，结合本案事实，归纳本案二审争议焦点为：一、天赐良玉店销售的被诉侵权丝巾是否侵犯了华晨文化公司的涉案外观设计专利权；二、如构成侵权，一审判决的侵权赔偿及维权合理开支数额是否适当。本院认为，针对第一个争议焦点，华晨文化公司经国家知识产权局公告授权取得“丝巾（绿洲）”外观设计专利权，华晨文化公司在起诉时，也提交了国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，该评价报告载明：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，因此，应认定华晨文化公司具有该外观设计专利权且合法有效。根据该专利证书记载的设计图片和说明，该专利的设计要点在于图案、形状与色彩的结合，用途为佩戴和装饰。一审法院经对被诉侵权丝巾与拥有“丝巾（绿洲）”外观设计专利权的设计比对，认为被诉侵权丝巾的图案设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果无实质性差异且使用产品相同，故落入了涉案外观设计专利权的保护范围，对该认定，天赐良玉店并未提出异议，经本院审查，一审法院认定正确，本院予以维持。二审时，天赐良玉店提出现有设计抗辩，对该抗辩理由，本院审查认为：现有设计，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的不构成侵犯专利权。因此，现有设计可作为不侵权抗辩理由。经审查天赐良玉店对现有设计抗辩不能成立，理由如下：关于“丝巾（绿洲）”外观设计源于敦煌壁画公共元素，是对相关图书中记载的敦煌壁画临摹稿的简单复制和拼凑的问题，本院审查认为，该问题涉及外观设计与在先著作权应用于产品外观时产生的冲突，“丝巾（绿洲）”外观设计专利图案，主要为方形藻井图案，中心呈现莲花图案，莲花周围环绕四个飞天形象、由方形线条及圆形莲花图案围绕，飞天形象与藻井、莲花图案虽属于敦煌壁画经典元素，但“丝巾（绿洲）”外观设计专利中的飞天形象，在线条、配色、飞天面部神态、飘带形状方面，藻井、莲花图案在线条组合设计、形状、配色方面，以及整体图案中的飞天形象与藻井、莲花图案之间在布局、组合、色彩搭配及表达主题思想形式方面，均有其独创性和新颖性，与天赐良玉店一审所举出版图书中所记载的敦煌壁画临摹作品相比对，没有相同或相似的表达，故“丝巾（绿洲）”外观设计专利图案不存在抄袭或复制现有作品设计情形。关于天赐良玉店所提在华晨文化公司申请专利之前就有销售该类图案丝巾问题，经审查天赐良玉店二审提交的证据，其中天赐良玉店主张的其与杭州富曼丝绸经销商的聊天记录，其中涉及文字内容、丝巾图案、销货清单及微信转账记录，但是，以上均为电子数据证据，聊天对象身份不明，聊天内容中虽有2017年4月12日杭州富曼丝绸经销商向天赐良玉店销售与“丝巾（绿洲）”外观设计图案基本相同或相似丝巾的表述且附有图案，但因该证据的取得及内容与天赐良玉店有利害关系，该证据的客观真实性存疑。天赐良玉店二审同时提交的证据“销货清单”原件中没有印章，其真实性、关联性无法确认。天赐良玉店提交的淘宝网店铺经营证明，该证据主要注明淘宝网店铺认证主体是戴生瑜。其提交销售记录为单方电子数据记录，具有不确定性及关联性，不能证明天赐良玉店在2017年3月1日在自己经营的淘宝店铺出售“（绿洲）”图案的丝巾。结合以上证据分析，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，对存有疑点的电子数据不能单独作为认定案件事实的根据，因此，在没有其他有效证据予以印证的情况下，以上电子数据证据存疑，不能单独证明“丝巾（绿洲）”外观设计属于现有设计的事实。综上，本院认为，本案被诉侵权产品设计落入了“丝巾（绿洲）”外观设计专利权的保护范围，且天赐良玉店的现有设计抗辩理由因证据不足不能成立，因此，天赐良玉店构成侵权，应当承担侵权责任。关于天赐良玉店二审庭审时提出其销售的丝巾具有合法来源，所售被诉侵权丝巾是杭州富曼丝绸有限公司所售，故不承担侵权赔偿的抗辩理由，经审查，其所举证据与现有设计抗辩所举证据相同，故基于与前述不构成现有设计的相同理由，以及天赐良玉店没有提交其本应可以提交的与供货方之间的进货合同、交付单据、付款凭证等证据，本院亦认为该抗辩理由因证据不足不能成立。如果天赐良玉店还有其他证据证明该事实，可单独依据其与供货方的合同关系另行追偿。针对本案第二个争议焦点，本院经审查认为，一审判决的侵权损害赔偿数额及合理开支费用合计2万元，虽适用的是法定赔偿方式，一审法院具有一定的自由裁量权，但根据本案具体的侵权性质和情节，本院认为判赔数额过低，不足以弥补华晨文化公司因侵权给其造成的经济损失及维权合理开支费用，也不能体现防止天赐良玉店再次侵权或足以警示敦煌市其它丝巾销售商必须合法经销的社会效果。主要考虑因素有：1.华晨文化公司为涉案外观设计专利的原创权利人，该设计图案萃取了敦煌壁画的艺术元素，飞天形象生动，与藻井、莲花图案组合方式协调、独特，富有动态艺术美感，寓意美好和谐，线条细腻，飞天与藻井、莲花图案及整体底色的配色传承了敦煌壁画特色，透露出沉稳和高贵的观感，因此，该设计从美术作品角度，有较强的独创性，应运于丝巾的外观设计，则具有较强的创新性和新颖性。2.根据双方当事人陈述及证据，证明华晨文化公司在敦煌市将涉案外观设计专利的丝巾产品定价较高，基本在千元左右，而一款丝巾是否受欢迎主要取决于制作丝巾的材质和丝巾印制的图案，因此，天赐良玉店低价销售与涉案专利相同或相似图案的丝巾，势必挤占华晨文化公司同类图案丝巾的市场份额，会给华晨文化公司造成较大的经济损失。3.华晨文化公司为证明天赐良玉店侵权行为持续时间长，销售侵权产品数量大，在一审时提交了三份录音录像证据及销售小票两张，对该证据，天赐良玉店的负责人戴生瑜并未否认录音录像内容的真实性，虽提出属于偷拍偷录，但经审查，不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方法获取的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，该证据应予采信，同时，戴生瑜对销售小票也认可是天赐良玉店开具，因此，两份证据互相结合，能够证明天赐良玉店销售侵权丝巾的时间较长及数量较大的事实。4.天赐良玉店对其所售卖的丝巾，始终未能提交有关产品权利人或生产厂商信息以及合法进货渠道的直接证据，应视为其销售的是来源不明的产品。华晨文化公司在敦煌市有自己的丝巾专卖店，作为当地售卖相同产品的天赐良玉店，不可能不知道其售卖的与华晨文化公司所售基本相同图案的丝巾有可能属于侵权产品，其未审查进行销售，具有明显的侵权主观过错。5.华晨文化公司在一审时提交了有关调查取证差旅费、购买侵权产品费用、与公证相关费用的票据，也提交了《技术服务暨诉讼代理合同》，合同约定包含本案外观设计专利在内的三项外观设计专利、两个侵权主体的诉讼代理费共计16.5万元，现涉及该代理合同已起诉的案件共5件，已经支出诉讼代理费16.5万元，因此，以上支出的维权费用应根据侵权判赔的数额与诉请赔偿数额之间的比例情况酌定具体赔偿数额。综上，本院根据以上因素在一审判赔数额的基础上提高赔偿数额，最终酌情确定本案的侵权赔偿及维权合理开支为4万元。综上所述，华晨文化公司的部分上诉请求成立，应予支持。天赐良玉店上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决第一项、第三项；二、变更兰州市中级人民法院（2019）甘01民初877号民事判决第二项为：敦煌市天赐良玉店于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃华晨文化发展有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用40000元。如果敦煌市天赐良玉店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6629元，由甘肃华晨文化发展有限公司负担3000元，由敦煌市天赐良玉店负担3629元。二审案件受理费2900元由甘肃华晨文化发展有限公司负担1000元，由敦煌市天赐良玉店负担1900元。二审案件受理费300元由敦煌市天赐良玉店负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰二〇二〇年八月二十八日法官助理 张 晓书记员 郑明慧