广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5977号 上诉人(原审原告)：百色市海龙房地产有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市右江区中山一路右江日报社办公楼**，统一社会信用代码：91451000751234860C。 法定代表人：田汉清，董事长。 委托诉讼代理人：陈敏，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦良峰，广西欣源（百色）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市永台寿农副产品有限公司，住所地：南宁市邕武路**东盟国际大酒店**房，统一社会信用代码：91450100063591362E。 法定代表人：王定发，总经理。 委托诉讼代理人：裴纯和，广西展和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西奥丰房地产开发有限公司，住，住所地：南宁市科园大道**南宁市高新软件园****楼第****一社会信用代码：91450100697636278P。 法定代表人：周某，董事长。 原审第三人：广西现代联华物流有限公司，住所地：南，住所地：南宁市桃源路**南宁富满地大酒店**用代码：91450100579411377E。 法定代表人：周欢，总经理。 委托诉讼代理人：裴纯和，广西展和律师事务所律师。 第三人：广西南宁锦叠农资有限公司，住所地：南宁市，住所地：南宁市科园大道**南宁高新区软件园******房码：91450100677727754K。 法定代表人：黄忠朝，总经理。 上诉人百色市海龙房地产有限公司（以下简称百色海龙公司）因与被上诉人南宁市永台寿农副产品有限公司（以下简称永台寿公司）、被上诉人广西奥丰房地产开发有限公司（以下简称奥丰公司）、原审第三人广西现代联华物流有限公司（以下简称联华公司）、原审第三人广西南宁锦叠农资有限公司（以下简称锦叠公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人百色海龙公司上诉请求：撤销原判；改判撤销南宁市兴宁区（2017）桂0102民初7181民事调解书；一审、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：2013年6月24日，上诉人以被上诉人奥丰公司为被告向百色市右江区人民法院提起借贷诉讼，要求被上诉人奥丰公司偿还2000多万元的借款本息。2013年7月初，被上诉人永台寿公司与被上诉人奥丰公司签订借款合同，约定永台寿公司向奥丰公司提供借款本金2500万元，同日，两被上诉人还签订抵押合同，约定奥丰公司以其名下位于玉林市东侧的土地（土地证号为：玉国用（2011）第**）向永台寿公司提供抵押担保。两被上诉人形成借款的时间是在上诉人提起诉讼后不久，在与上诉人的借贷诉讼案件中，被上诉人奥丰公司故意拖延诉讼时间，提起管辖异议，在一审判决后又提起上诉，目的是为两被上诉人签订上述借款与抵押合同争取时间，减少上诉人在执行案件中本应取得的合法债权数额。在签订借款后，按照借款合同约定，两被上诉人不通过自己公司的银行账户进行转账，而是通过其他公司、自然人进行付款和取款，并且收款的公司并非奥丰公司的关联公司，也与付款公司没有关联的项目，有别于一般常理的借贷。被上诉人奥丰公司一直没有对借款用途进行合理说明；再从交付款项的银行流水来看，原审第三人锦叠公司与联华公司的银行转款备注是往来款以及委托支付，而不是借款。被上诉人永台寿公司取得的土地他项权登记证书（玉他项（2013）第XX号），该登记证书的土地审批表被广西壮族自治区百色市检察院认定是通过伪造国土资源行政主管部门领导陈家辉的签字取得。以上疑点足以证明两被上诉人之间的借贷是不真实的，但一审法院却没有对借款的交付行为进行全面的审查，就认定两被上诉人之间存在真实的借款关系是错误的。另外，对于该2500万元的债务，被上诉人永台寿公司直至2017年才对被上诉人奥丰公司提起诉讼，永台寿公司没有证据证明在起诉前曾向奥丰公司催款，在该案已经超过了诉讼时效的情形下，奥丰公司没有以此抗辩却依然愿意与永台寿公司进行调解，还有对于明显高出标准的25万元律师费也没有提出异议，这足以证明两被上诉人提起的借贷诉讼（即（2017）桂0102民初7181号案）系虚假诉讼，系两被上诉人想通过诉讼转移奥丰公司的资产，损害上诉人的债权利益。对此，上诉人恳请二审法院查明事实后予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人永寿台公司答辩称：被上诉人永台寿公司与奥丰公司之间的借款是真实存在的，有银行转账凭证、银行流水以及授权委托书、委托转款证明等证据可以证明。两被上诉人对涉案标的土地办理了抵押登记，永台寿公司取得了土地他项权证，依法享有优先受偿权。在提起借款诉讼之前，被上诉人永台寿公司一直有向被上诉人奥丰公司追索借款，但奥丰公司回复涉案标的土地准备开发楼盘，回款后立即可向永台寿公司还款。两被上诉人系经南宁市兴宁区人民法院主持后自愿调解的，调解协议内容没有违反法律规定，关于调解协议约定支付的律师费也符合广西壮族自治区律师费收费标准，没有过高，因此该案调解书合法有效。综上，一审法院认定事实清楚，本案两被上诉人没有虚假诉讼，南宁市兴宁区人民法院作出的(2017)桂0102民初7181号民事调解书合法有效，上诉人的主张不符合第三人撤销之诉的情形，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人联华公司答辩意见与被上诉人永寿台公司答辩意见一致。 被上诉人奥丰公司、原审第三人锦叠公司未作答辩。 百色海龙公司一审诉讼请求：1.撤销南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初7181号民事调解书；2.本案诉讼费由永台寿公司、奥丰公司承担。 一审法院审理查明：2017年11月1日，法院受理（2017）桂0102民初7181号永台寿公司与奥丰公司民间借贷纠纷一案，永台寿公司请求：1.奥丰公司偿还永台寿公司借款本金2400万元及支付借款期限内利息43.2万元（利息计算：以实际付款日按月利率1.8%计）、逾期利息（利息计算：以逾期之日按月利率2%计）；2.奥丰公司承担永台寿公司为本案诉讼聘请律师支出的律师代理费25万元；3.永台寿公司对奥丰公司用于借款担保的抵押物位于玉林市东侧的商业、住宅用地［土地使用权证号：玉国用（2011）第X号、地号000XXX］拍卖、地号000XXX］拍卖所得价款享有优先受偿权公司承担。法院于2017年11月14日对该案进行调解并作出民事调解书，调解协议内容如下：“一、广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司归还借款本金2400万元；二、广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司支付借期内利息432000元；三、广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司支付逾期利息（利息计算：1、以600万元为基数，从2013年8月31日起；2、以1400万元为基数，从2013年9月1日起；3、以100万元为基数，从2013年9月23日起；4、以300万元为基数，从2013年8月25日起。1～4利息均按年利率24%计，均计至实际清偿之日止）；四、广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司支付律师代理费25万元；五、案件受理费82605元，由南宁市永台寿农副产品有限公司负担41302.5元，由广西奥丰房地产开发有限公司负担41302.5元；六、上述第一、二、三、四、五项款项，广西奥丰房地产开发有限公司分三期向南宁市永台寿农副产品有限公司支付：1、奥丰公司于2017年11月30日前付给永台寿公司2400万元；2、奥丰公司于2017年12月10日前付给永台寿公司432000元；3、余款奥丰公司于2018年11月30日前付清给永台寿公司；七、如广西奥丰房地产开发有限公司未能按上述第六项约定的期限向南宁市永台寿农副产品有限公司履行完毕第六项确定的任何一期给付义务，即视为奥丰公司所有尚未支付款项的支付期限提前届满，永台寿公司有权立即向人民法院申请强制执行上述第一、二、三、四、五项全部债务；八、广西奥丰房地产开发有限公司如不能履行上述第一、二、三、四、五项确定的给付义务，南宁市永台寿农副产品有限公司有权就拍卖玉他项（2013）第000137号他项权利证项下的抵押财产所得的价款，在抵押登记顺序在先的被担保债权优先受偿后,剩余部分优先受偿。”该民事调解书已于2017年11月14日发生法律效力。 2013年7月15日，永台寿公司与奥丰公司签订了《借款合同》编号：2013年借字第007号，主要约定：永台寿公司（债权人），奥丰公司（债务人）。永台寿公司向奥丰公司提供贰仟伍佰万元整的贷款，贷款期限为30天，自2013年7月15日至2013年8月14日止；借款用途：过桥资金；月利率执行1.8%；奥丰公司指定收款账户户名为广西南宁锦叠农资有限公司，放款账号：80×××19。 2013年7月15日，永台寿公司与奥丰公司签订了《抵押合同》，主要约定：永台寿公司（抵押权人、甲方），奥丰公司（抵押人、乙方）。为保障永台寿公司与奥丰公司所签订的合同编号为2013年借字第007号的《借款合同》项下的债权，奥丰公司以其持有玉林市东侧的土地（土土地证号为：玉国用（2011）第**向永台寿公司提供抵押担保；担保的债权额为贰仟伍佰万元整。2013年7月29日，永台寿公司取得玉他项（2013）第XX号他项权登记证书。 2013年7月15日，奥丰公司委托永台寿公司分别签订《委托书》，将2013年借字第007号《借款合同》中的借款20000000元转至以下账户：户名为广西南宁锦叠农资有限公司，放款账号：80×××19；将其中的1000000元转账至周某的名下。 2013年7月31日，联华公司向锦叠公司账户转款6000000元。2013年8月1日，联华公司向锦叠公司账户转款14000000元。2013年8月23日，周翔水向周某账户转款1000000元。2013年7月25日，周艳向高海文的账户转账3000000元。 2013年8月1日，联华公司出具《证明》，说明其司于2013年7月31日和2013年8月1日分别转款6000000元和14000000元到锦叠公司账户，系永台寿公司为履行永台寿公司与奥丰公司的借款合同，委托其司转款的。 2013年8月23日，周祥水出具《证明》，载明其于2013年8月23日转款1000000元到周某个人账户，系永台寿公司为履行永台寿公司与奥丰公司的借款合同，委托其司转款的。 2013年7月25日，周艳出具《证明》，载明其于2013年7月25日转款3000000元到高海文账户，系永台寿公司为履行永台寿公司与奥丰公司的借款合同，委托其司转款的。 周某的证人证言，其陈述其与周祥水没有任何生意往来，其收到周祥水的1000000元是代奥丰公司收款的，是永台寿公司出借给奥丰公司的款项。 高海文的证人证言，其陈述其是奥丰公司的办公室主任和总经理助理职务，其与周艳没有任何经济往来，也不认识周艳。周艳所转给其3000000元系奥丰公司用其账户进行收款。该3000000元系永台寿公司出借给奥丰公司的。 2017年10月23日，永台寿公司与广西展和律师事务所签订了《委托代理合同》，约定广西展和律师事务所接受永台寿公司委托，代理永台寿公司与奥丰公司借款合同纠纷一案，代理费为250000元。 另查明，海龙公司就其与奥丰公司的生效法律文书向百色市右江区人民法院申请强制执行，百色市右江区人民法院立案受理，案号为（2016）桂1002执547号。在该案执行过程中，永台寿公司等利害关系人对奥丰公司被拍卖财产所得款项参与分配。其中永台寿公司于2017年11月24日向百色市右江区人民法院提交《关于对广西奥丰房地产开发有限公司名下土地房产拍卖价款优先受偿权的参与分配申请书》。 法院于2019年7月25日，向百色市右江区人民法院调取（2016）桂1002执547号的相关材料，其中《送达回证》显示百色海龙公司于2018年11月9日签收了永台寿公司参与分配申请书、有限受偿权报告、借款合同、法院作出的（2017）桂0102民初7181号民事调解书等。 一审法院认为：关于本案是否已过除斥期间的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，第三人撤销权之诉应从自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。本案中，永台寿公司主张其司已于2017年11月24日向百色市右江区法院提起参与分配，并提交了（2017）桂0102民初7181号民事调解书，百色海龙公司作为执行案件的申请执行人，在2017年11月24日就应当知道有上述调解书的存在；且2018年1月3日在百色市右江区法院对（2016）桂1002执547号案再审时，庭审中明确表示永台寿公司已经参与分配，从庭审中百色海龙公司也应该知道永台寿公司与奥丰公司的诉讼，且法院作出的裁定书在2018年3月百色海龙公司已经签收，即便从此时间开始计算也超过了法定起诉期限。经查，永台寿公司的上述主张现有证据不足以证实。根据法院于2019年7月25日向百色市右江区人民法院调取（2016）桂1002执547号的《送达回证》，显示百色海龙公司于2018年11月9日签收了（2017）桂0102民初7181号民事调解书等。故现有证据证实百色海龙公司自2018年11月9日起知道（2017）桂0102民初7181号民事调解书的内容，百色海龙公司可在自该日起六个月内提起第三人撤销之诉。而百色海龙公司于2019年1月17日向法院提起本诉，未超出除斥期间。 关于永台寿公司与奥丰公司之间是否存在真实、合法的民间借贷关系的问题。永台寿公司与奥丰公司签订了《借款合同》，永台寿公司通过委托现在联华公司付款，奥丰公司委托锦叠公司、周某、高海文收款，合计永台寿公司实际向奥丰公司交付借款24000000元。《借款合同》系双方真实意思表示，且已实际交付上述钱款，故法院认定永台寿公司与奥丰公司之间存在真实、合法的民间借贷法律关系，借款本金为24000000元。 关于奥丰公司向永台寿公司支付借期内利息及逾期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，奥丰公司与永台寿公司调解达成“广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司支付借期内利息432000元；广西奥丰房地产开发有限公司向南宁市永台寿农副产品有限公司支付逾期利息（利息计算：1、以600万元为基数，从2013年8月31日起；2、以1400万元为基数，从2013年9月1日起；3、以100万元为基数，从2013年9月23日起；4、以300万元为基数，从2013年8月25日起。1～4利息均按年利率24%计，均计至实际清偿之日止）”，未违反法律规定，合法有效。 关于永台寿公司就玉林市东侧的商业、住宅用地拍卖所得是否享有优先受偿的问题。经查，永台寿公司与奥丰公司签订了《抵押合同》，约定为保障永台寿公司与奥丰公司所签订的合同编号为2013年借字第007号的《借款合同》项下的债权，奥丰公司以其持有玉林市东侧的土地（土地土地证号为：第**永台寿公司提供抵押担保，担保的债权额为贰仟伍佰万元整。2013年7月29日，永台寿公司取得玉他项（2013）第000137号他项权登记证书。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，永台寿公司有权就拍卖玉他项（2013）第X号他项权利证项下的抵押财产所得的价款，在抵押登记顺序在先的被担保债权优先受偿后,剩余部分优先受偿。 关于奥丰公司向永台寿公司支付律师代理费250000元的问题。永台寿公司为向奥丰公司实现《借款合同》债权，确有委托广西展和律师事务所进行诉讼且约定律师费250000元。根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》核算，约定的250000元律师费，有事实及法律依据，未超出法律规定范围。故奥丰公司与永台寿公司约定由奥丰公司承担该250000元律师费，合法有据。 一审法院判决：驳回百色市海龙房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由百色市海龙房地产有限公司负担。 二审期间，上诉人百色海龙公司向本院提交了以下证据：广西壮族自治区百色市人民检察院的鉴定书（文件检验鉴定号：3号），证明两被上诉人为设立抵押登记的《土地登记审批表》中，国土资源行政主管部门领导签字是伪造的，两被上诉人伪造证据，恶意促成抵押权成立。 被上诉人永台寿公司对上述证据质证如下：因上诉人未能提供原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。即便该鉴定书是真实的，也不能达到上诉人的证明目的。该鉴定只是鉴定签字是否为陈家辉本人所签，并没有鉴定该抵押登记书的公章是否真实，抵押登记行为是一个行政行为，是玉林市国土资源局所作出的，只要所盖公章是真实的，标的土地的抵押登记就已经成立了。上诉人陈述该份材料是两被上诉人伪造的，该说法没有事实依据，该份抵押登记书是政府文件，被上诉人永台寿公司、奥丰公司没有能力伪造政府的审批表。 原审第三人联华公司的质证意见与被上诉人永台寿公司的质证意见一致。 本院对上诉人百色海龙公司提交的证据认证如下：在抵押登记证书未经合法程序撤销的情况下，抵押效力仍存在，故该鉴定书不能影响抵押登记效力。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：上诉人百色海龙公司与被上诉人奥丰公司的借款合同没有设立抵押、质押等担保，上诉人百色海龙公司对被上诉人奥丰公司享有的是普通债权。2013年5月5日，上诉人百色海龙公司就与被上诉人奥丰公司的借款向广西壮族自治区百色市右江区人民法院起诉，请求法院判令被上诉人奥丰公司向其偿还借款本金2000万元及支付投资收益4254610元。上诉人百色海龙公司与被上诉人奥丰公司之间的借款经广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民提字第88号判决书确认奥丰公司向百色海龙公司偿还借款本金1445万元，并按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍分段计算利息。 本院认为：百色海龙公司作为永台寿公司和奥丰公司之间借款合同的案外人，其认为两被上诉人的诉讼处理结果与其有利害关系，会导致其与奥丰公司之间的纠纷在执行阶段的利益受损，减少其应获得的债权份额，故提起本案诉讼。但因本案上诉人百色海龙公司与被上诉人奥丰公司之间的借款经广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民提字第88号生效判决确认的奥丰公司对百色海龙公司只承担还款责任，仅为普通债权，亦不属于给予特别保护的债权，即有优先权或法定撤销权的债权，故百色海龙公司的诉讼请求不适用第三人撤销之诉保护。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人百色市海龙房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  郑肖肖 二〇二〇年八月十日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹