文书内容湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终213号上诉人（原审被告）：宜昌三峡全通涂镀板有限公司。住所地：湖北省宜昌市猇亭区全通路**。法定代表人：梁士臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎中平，该公司员工。委托诉讼代理人：胡艳丽，该公司员工。被上诉人（原审原告）：宜昌银柯装饰工程有限公司。住。住所地：湖北省宜昌市夷陵区南津关长江水利委员会长江科学院内/div>法定代表人：赵其银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美娟，湖北三立律师事务所律师。上诉人宜昌三峡全通涂镀板有限公司（以下简称全通涂镀板公司）因与被上诉人宜昌银柯装饰工程有限公司（以下简称银柯装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人全通涂镀板公司的委托诉讼代理人黎中平、胡艳丽，被上诉人银柯装饰公司的委托诉讼代理人刘道炎、陈美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全通涂镀板公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1.原审认定工程价款缺乏依据。按照全通涂镀板公司与湖北海厦建设有限公司宜昌分公司（以下简称海厦公司宜昌分公司）签订的《湖北省建设工程施工合同》约定，竣工验收后承包方提供决算书，发包方进行审计。本案中，涉案工程没有竣工，没有验收、没有办理决算，施工资料没有移交。原审认定海厦公司宜昌分公司履行了施工义务没有事实依据。如果按照原审判决，全通涂镀板公司支付完工程款后，只是得到一堆钢筋水泥，本案应对工程造价进行鉴定。2.王占舟不是全通涂镀板公司的代表人，即使王占舟在工程进度表上有权签字，也不表明全通涂镀板公司其对工程造价的确认。且工程进度表上明确注明了工程量以审计为准，原审判决认为发包方收到工程进度表后未进行审计视为放弃相关权利，缺乏依据。即使全通涂镀板公司收到催款函后没有明确异议，也不表明对工程造价的认可。3.关于银柯装饰公司是否享有优先受偿权的问题，因为银柯装饰公司未在6个月的除斥期间内主张权利，已经丧失了优先权。4.原审程序违法。原审遗漏了当事人中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行，因为涉案工程已经抵押给该行。5.全通涂镀板公司已经支付工程款共计485.23万元，原审该节事实认定错误。综上，原审事实认定不清，程序违法。银柯装饰公司辩称，1.工程价款以对方自认确定，王占舟是发包人代表，在发包人没有对王占舟权利进行限制前，根据施工合同第17.1条的规定，其可以对工程进度，工程款等进行确认。一审法院询问全通涂镀板公司是否申请鉴定，全通涂镀板公司明确表示不申请鉴定。按照合同60.3条的约定，发包人未在28天内进行确定，应视为认可。2.王占舟作为证人，应当出庭接受质询，王占舟是施工负责人，证言与本案有利害关系，不应采信。3.中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行是在海厦公司宜昌分公司退场情况下与全通涂镀板公司补签的抵押合同，且没有办理他项权登记，根据合同相对性，如果中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行认为权利受到侵害，应当由中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行另行主张。而且建设工程价款优先权优先于抵押权。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回对方上诉。银柯装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令全通涂镀板公司支付工程款39039410.67元，并以工程款39039410.67元为基数从2012年9月12日起计算至实际支付之日按照中国人民银行同期贷款利率承担利息损失15100318.54元（暂计算至2019年7月30日）；2.确认银柯装饰公司在39039410.67元范围内对涉案工程的折价或拍卖款项享有优先受偿权；3.依法判令全通涂镀板公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：发包人全通涂镀板公司与承包人海厦公司宜昌分公司于2011年8月27日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由海厦公司宜昌分公司承包全通涂镀板公司专家公寓室内外精装修工程、电气系统、给排水系统、中央空调系统安装工程。合同约定开工日期2011年9月1日，竣工日期2012年1月31日，合同价款约3500万元，按现行相关规定据实结算。合同专用条款17.1约定发包人任命的发包人代表王占舟，18.1负责本工程的监理单位是宜昌市平湖工程监理有限公司。合同专用条款中工程价款支付约定：合同签订后，发包人向承包人支付预付款按合同价款总额的20%；发包人按承包人每月完成工程量的60%预付工程进度款（特殊设备、材料需另申请）；每月支付工程进度款时按比例扣回20%预付款；竣工验收后由承包方提供结算书，发包方组织审计（审计时间60天），两周内付至审计后总额95%，余额5%作为质保金；当月完成工程量，应于下月3日前支付工程进度款。合同还对发包人延迟支付工程款的利息进行了约定，计息时间从应支付之日算至该笔延迟款支付之日，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同签订后，海厦公司宜昌分公司即进场施工，全通涂镀板公司共计支付工程款200万元，2012年9月，全通涂镀板公司出现严重经营困难，案涉装饰安装工程停工，承包方海厦公司宜昌分公司撤场。2012年9月10日海厦公司宜昌分公司制作《宜昌三峡全通涂镀板股份有限公司专家公寓装饰工程（2012年）工程进度报表》和《宜昌三峡全通涂镀板股份有限公司专家公寓安装工程（2012年）工程进度报表》，显示专家公寓装饰工程已完成工程量约为25077615.07元，专家公寓安装工程已完成工程量约为15961795.6元，2012年9月12日宜昌平湖工程建设监理有限责任公司三峡全通涂镀板工程项目监理部在监理单位栏盖章，并注明“同意按合同约定支付，工程量以审计为准”，建设单位栏王占舟、白连其签字，但未注明时间。因专家公寓装饰、安装工程并未全部完工，全通涂镀板公司未正式投入使用。另查明，2011年11月8日全通涂镀板公司（甲方）、海厦公司宜昌分公司（乙方）、银柯装饰公司（丙方）三方签订《协议书》约定：乙方作为甲方的承包人，双方于2011年8月签订了《湖北省建设工程施工合同》（工程规模：专家公寓室内外精装修工程、电气系统、给排水系统、中央空调系统安装工程），三方一致同意，甲方将前述《湖北省建设工程施工合同》项下所涉工程款直接支付给丙方，用以冲抵乙方所欠丙方债务；本协议生效后，甲方在前述《湖北省建设工程施工合同》范围内对乙方无须再履行任何金钱给付义务，甲方将相关工程款直接支付给丙方；乙方作为前述《湖北省建设工程施工合同》中的承包人，仍需严格履行前述《湖北省建设工程施工合同》中的合同义务并承担相应责任，并由乙方给甲方开具相应发票；本合同争议三方协商解决，协商不成，向甲方住所地人民法院起诉。同日，海厦公司宜昌分公司与银柯装饰公司签订《协议书》，约定海厦公司宜昌分公司将案涉工程债权全部转让给银柯装饰公司，双方所有债权债务全部清结完毕。2012年12月20日，银柯装饰公司函告全通涂镀板公司，要求全通涂镀板公司支付下欠工程款39039410.67元，并要求对银柯装饰公司承建的专家公寓楼室内外精装修工程、电气系统、给排水系统、中央空调系统安装工程项目享有折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。2012年12月31日全通涂镀板公司代表王占舟签收，并注明“情况属实，另行协商付款时间”。因全通涂镀板公司迟迟未支付工程款，海厦公司宜昌分公司及银柯装饰公司多年多次向宜昌市猇亭区信访局上访。该院认为，本案争议焦点为：1.案涉装修安装工程的工程款数额应如何确定；2.银柯装饰公司对案涉工程优先受偿权应否支持。一、关于案涉工程的工程款数额应如何确定。1.全通涂镀板公司与海厦公司宜昌分公司签订《湖北省建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法，应为有效合同。海厦公司宜昌分公司依约履行了施工义务，全通涂镀板公司未能依约及时足额支付工程款，其行为已经构成违约，理应支付下欠的工程款并依约承担欠付工程款的利息。案涉工程施工过程中，海厦公司宜昌分公司即将案涉工程的工程款债权转让给银柯装饰公司，全通涂镀板公司亦在债权转让协议上签字盖章，故本案所涉工程的工程款余额应由全通涂镀板公司直接支付给银柯装饰公司。2.关于工程款数额的确定。双方合同关于工程价款支付约定“竣工验收后由承包方提供结算书，发包方组织审计（审计时间60天），两周内付至审计后总额95%，余额5%作为质保金”，2012年9月10日，施工方海厦公司宜昌分公司制作工程进度报表提交监理单位和建设单位全通涂镀板公司，监理单位和建设单位全通涂镀板公司均签字后未实际组织审计，应视为发包方放弃相应权利，拖延验收。而在2012年12月20日银柯装饰公司向全通涂镀板公司发函催告支付下欠工程款数额为39039410.67元后，全通涂镀板公司对数额亦未提出异议，至本案诉讼，全通涂镀板公司亦未申请对工程进行造价鉴定，因合同约定的质保期已过（防水渗漏、外墙面、屋面为5年，其他安装工程为2年），故该院确认案涉工程欠付工程款为39039410.67元。因2012年9月12日全通涂镀板公司即在进度报表上签字，即应付工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应自此计算利息。银柯装饰公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第58.4.1条的约定。该院核定截止2019年7月30日即银柯装饰公司起诉之日，工程欠款利息为15079460.36元，自2019年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程欠款39039410.67元为基数，继续计息。二、关于银柯装饰公司对案涉工程价款优先受偿权应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案装饰装修工程符合主张优先受偿的前提条件。建设工程价款优先受偿权系具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，故随着工程款债权的转让一并转移，因此银柯装饰公司作为债权受让方有权直接向全通涂镀板公司主张工程款优先受偿权。本案有一定特殊性，全通涂镀板公司是宜昌市重点招商引资企业，公司规模巨大，2012年9月出现严重经营困难，停产至今，期间产生大量债权人维权事件，政府成立工作专班组织企业重整。本案施工方海厦公司宜昌分公司及银柯装饰公司在2012年12月20日向全通涂镀板公司发函催告后一直在主张权利，故该院对银柯装饰公司主张在装饰装修工程价款39039410.67元范围内对案涉装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求予以支持。综上所述，本案事实清楚，法律关系明确，宜昌银柯装饰工程有限公司的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四第第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条之规定，该院判决：一、宜昌三峡全通涂镀板有限公司向宜昌银柯装饰工程有限公司给付工程欠款39039410.67元、承担截止2019年7月30日的工程欠款利息15079460.36元，并自2019年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程欠款39039410.67元为基数，继续向宜昌银柯装饰工程有限公司承担工程欠款的利息。二、宜昌银柯装饰工程有限公司对“宜昌三峡全通涂镀板有限公司专家公寓室内外精装修工程、电气系统、给排水系统、中央空调系统安装工程”在39039410.67元范围内享有工程价款优先权，宜昌银柯装饰工程有限公司有权以前述工程折价或者拍卖的价款优先受偿。判决所确定的金钱给付义务，限判决生效后十五日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312499元（宜昌银柯装饰工程有限公司已预交），由宜昌三峡全通涂镀板股份有限公司负担。本院二审中，全通涂镀板公司提交七组新证据。证据一为未完工现场照片，拟证明合同约定工程未完工，原审判决认定工程量过高。银柯装饰公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，由于该工程并未完工，工程进度报表亦明确工程未完工，因此该组证据不足以推翻原审依据工程进度报表认定的事实。证据二，工程进度表，拟证明工程进度表不能作为认定工程款数额的依据。银柯装饰公司质证认为，该报表经过了监理单位，合同约定的全通涂镀板公司代表人王占舟，及现场负责基建部副部长白连其的签字，应予认定。本院认为，原审中银柯装饰公司已经提交了该组证据，原审对此已经有认定，本院对全通涂镀板公司的该组证据证明目的不予确认。证据三，全通涂镀板公司已经支付工程款明细，共计485.23万元，拟证明原审该节事实认定错误。银柯装饰公司对2018年9月26日的2万元，2019年2月2日的2万元不予确认，认为不属于诉争工程收款，对其余款项均予以确认。本院认为，银柯装饰公司对其中的2笔不予确认，但未提交足以推翻的证据，本院对该证据予以认定。证据四，王占舟电话录音，拟证明海厦公司宜昌分公司实际施工量与原审判决认定不符。银柯装饰公司质证意见为王占舟未出庭，应以其书面签字为准。本院认为，王占舟未出庭接受质询，该证据真实性无法确认，对该证据不予确认。证据五，全通涂镀板公司公章和财务印章样章，拟证明进度表上无全通涂镀板公司公章，不能作为认定本案基本事实的证据。证据六，银柯装饰公司向全通涂镀板公司催款的函，函上无全通涂镀板公司公章，该函不能作为认定本案基本事实的证据。银柯装饰公司对证据五、证据六质证意见与证据二相同。本院认为，由于案涉进度表和函有王占舟签字，是否有公章不影响该事实认定，本院对该证据不予采信。证据七，专家公寓楼抵押合同，拟证明本案遗漏当事人中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行。银柯装饰公司对该证据的真实性有异议，认为该合同即使真实，签订时间也在2012年12月20日，在海厦公司宜昌分公司退场之后，且未办理抵押登记。本院对该证据予以认可，但能否证明其目的将在后文进行分析。全通涂镀板公司对原审认定工程量和工程款支付数额有异议，对原审认定的其他事实无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明：1.全通涂镀板公司已经支付工程款共计485.23万元。2.在一审和二审中，全通涂镀板公司对王占舟是否有权认可该工程款数额有异议，在一审中，承办人询问全通涂镀板公司是否申请鉴定，该公司未申请鉴定。二审上诉时全通涂镀板公司提出鉴定申请，但在开庭向其释明应在开庭后5日内提交书面鉴定申请及预交费用的情况下，其未予提交。本院认为，结合双方诉辩及本院查明事实，本案争议焦点为：（一）诉争工程款数额的确定及银柯装饰公司是否享有建设工程价款优先受偿权；（二）一审是否遗漏当事人。现评析如下：（一）工程款数额的确定及银柯装饰公司是否享有优先受偿权1.诉争工程款数额的确定。全通涂镀板公司与海厦公司宜昌分公司签订的《湖北省建设工程施工合同》主体适格，双方意思表示真实，不违反法律禁止性关系，应为有效合同。本案没有竣工验收是因为发包方全通涂镀板公司2012年9月开始出现严重经营困难而停产。2012年9月10日，施工方海厦公司宜昌分公司制作工程进度报表提交监理单位和建设单位全通涂镀板公司，监理单位和建设单位全通涂镀板公司的代表人王占舟均签字后未实际组织审计，应视为发包方全通涂镀板公司放弃相应权利，拖延验收，而在2012年12月20日银柯装饰公司向全通涂镀板公司发函催告支付下欠工程款数额为39039410.67元后，全通涂镀板公司代表王占舟注明“同意按合同约定支付，工程量以审计为准”，至银柯装饰公司2019年8月19日起诉，银柯装饰公司已经主张权利近7年。虽然在一审和二审中，全通涂镀板公司对王占舟是否有权认可该工程款数额有异议，但在一审中，法官询问全通涂镀板是否申请鉴定，该公司未依法申请鉴定，应视为对其诉讼权利的处分。二审上诉时该公司提出鉴定申请，但在开庭向其释明应在开庭后5日内提交书面鉴定申请及预交费用的情况下，其未予提交。原审据此认定全通涂镀板公司应支付工程款的数额并无不当。原审法院确认案涉工程的欠付工程款为41039410.67元。因2012年9月12日王占舟即在进度报表上签字，此时即应付案涉工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应自此计算迟延给付工程款利息。银柯装饰公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合海厦公司宜昌分公司与全通涂镀板公司签订的《湖北省建设工程施工合同》第58.4.1条的约定。由于原审中依据双方自认认定全通涂镀板公司已经支付工程款200万元，二审查明全通涂镀板公司在本案二审开庭前已经支付工程款共计485.23万元（包含原审认定的200万元）。因此原审认定的应付工程款39039410.67元应予调减，全通涂镀板公司应付工程款为36187110.67元。因全通涂镀板公司原审未提交证据，因而原审未予认定的285.23万元本金及利息可在本案执行程序中按照实际支付时间据实抵扣。（付款数额及时间见附表）2.银柯装饰公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”在全通涂镀板公司未提交证据证明已完工部分质量不合格的情况下，本案装饰装修工程符合优先受偿的条件。银柯装饰公司作为债权受让方有权直接向全通涂镀板公司主张工程款优先受偿权。银柯装饰公司在2012年12月20日向全通涂镀板公司发函催告后一直在主张权利，故原审法院对银柯装饰公司主张在装饰装修工程价款范围内对案涉装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求予以支持并无不当。本院需要说明的是，其优先受偿权范围亦应在扣除全通涂镀板公司已经支付的285.23万元本金后，在应付工程款36187110.67元的范围内行使。（二）关于是否遗漏当事人全通涂镀板公司主张原审程序违法，遗漏了当事人中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行。本院认为，银柯装饰公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对诉争项目享有建设工程价款优先受偿权。原审中双方均未主张追加中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行参加诉讼，二审中本院追加当事人没有法律依据。即使中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行对案涉工程享有抵押权，在对案涉工程进行折价或拍卖时其可以依法另行主张。因该抵押权与银柯装饰公司依法继受取得的案涉工程价款优先受偿权均属债权期待权，可以依据相关法律规定各自独立行使，故中国建设银行股份有限公司三峡宜昌猇亭支行未参加本案诉讼，不属于程序存在重大瑕疵，对本案实体处理亦无影响。综上所述，全通涂镀板公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312499元，由宜昌三峡全通涂镀板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年八月十日法官助理戈凯书记员张本蕤附表：285.23万元付款明细            序号              时  间              付款金额（单位万元）                  1              2013.2.6              70                  2              2014.2.10              50                  3              2014.8.7              20                  4              2015.2.28              20                  5              2015.8.31              15                  6              2016.2.5              3                  7              2016.5.16              15                  8              2016.9.6              15                  9              2016.12.12              5                  10              2017.1.25              15                  11              2017.10.20              8                  12              2018.2.12              5                  13              2018.2.14              4                  14              2018.9.26              2                  15              2018.9.26              5                  16              2019.2.2              5                  17              2019.2.2              4                  18              2019.9.25              11                  19              2019.11.15              3.23                  20              2020.1.19              1.944                  21              2020.1.21              6.056                  22              2020.6.22              2                                合  计              285.23