广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6153号 上诉人（原审原告）：滕春兰，女，1986年6月16日出生，壮族,住广西南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：吴长峰，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博大绿泽生态建设集团有限公司，住所地：上海市金山区朱枫公路**枫泾商城**楼****，统一社会信用代码：91310116631524783A。 法定代表人：吴正平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨梦珺，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：南通旗怡建筑劳务有限公司，住所地：，住所地：江苏省南通市崇川区外环西路****信用代码：91320600MA1MQ8DD1C。 法定代表人：夏小峰。 上诉人滕春兰因与被上诉人博大绿泽生态建设集团有限公司（以下简称博大公司）、被上诉人南通旗怡建筑劳务有限公司（以下简称旗怡公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院（2019）桂0109民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 滕春兰上诉请求:一、撤销一审判决；二、判决被上诉人博大公司向上诉人支付2017年12月至2018年10月工资55000元（5000×11个月）；三、判决被上诉人博大公司向上诉人支付因未与上诉人签订书面劳动合同所应支付的2017年12月至2018年10月双倍工资差额55000元（5000×11个月）；三、判决被上诉人博大公司向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金5000元；四、判决被上诉人博大公司向上诉人支付失业金损失10000元（5000×2个月）；五、判决被上诉人旗怡公司对上述款项承担连带责任；六、本案一、二审诉讼费由被上诉人博大公司、旗怡公司负担。事实和理由：一、被上诉人博大公司主张在中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目担任资料员所盖章“博大绿泽生态建设集团有限公司中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目项目经理部的公章”不是其在项目建筑工程资料所使用的公章，其应当承担举证责任，即应当申请法院到该项目建筑资料库中去调取相关资料，以查看到该项目的资料员作出的工程资料使用什么公章，否则应承担举证不能的责任。上诉人在一审时亦申请一审法院到该项目进行调查取证，一审法院不去调查取证，并认为无需调取该证据。事实上，该证据材料可以证明上诉人与被上诉人博大公司存在劳动关系，一审法院不予调取该证据即作出判决错误；二、一审法院未到该项目的经理部调查取证，违反以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，应当被撤销；三、上诉人在总承包人的中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目经理部从事资料员工作，对该事实各方均无异议。争议的是上诉人到底中为哪家公司工作。从本案证据反映，上诉人同时为两家公司工作。上诉人于2017年11月8日到中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目工作，当时旗怡公司与博大公司并没有形成分包关系。因此，上诉人与旗怡公司形成劳动关系，虽然旗怡公司与博大公司的分包合同注明签暑时间是2017年12月26日，但从该合同的内部23页显示，合同签署时间为2019年4月22日，即2017年12月26日的时间是倒签的。退一万步说分包合同的签订时间是2017年12月，但是上诉人于2017年11月即到博大公司的项目工作了。因此，上诉人于2017年11月8日起就与博大公司存在劳动关系。且从中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目管理组织机构表上盖章“中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目经理部”显示夏小峰为“九碗新坡施工员”，而滕春兰为“九碗新坡资料员”，两人为同事关系，两人同时为被上诉人博大公司工作，因此，可以确定上诉人与博大公司存在事实劳动关系；四、上诉人主张博大在公司与旗怡公司对本案债务承担连带责任合法有据，一审法院不予支持错误；五、上诉人在中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目工作，都是以博大公司的名义进行，虽然博大公司予以否认，上诉人申请法院去调取该证据，该证据可以证明上诉人与博大公司存在劳动关系；六、基于上诉人与博大公司及旗怡公司都存在劳动关系，法院应当判决两被上诉人承担连带责任；七、上诉人与被上诉人旗怡公司均认可上诉人的工资为每月5000元，并且上诉人主张从2017年11月8日即到中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目工作，并提交了考勤表，两被上诉人均未予以否认，法院应该予以确认；八、上诉人要求支付各项工资及解除劳动合同的补偿金、失业金损失有事实和法律依据，法院应予支持。并且根据《保障农民工工资条例》第30条规定“分包单位对所招用的农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。本案博大公司主张将工程分包给旗怡公司以此免责的主张是不成立的，根据上述条例，即使博大公司分包出去了，只要分包公司欠了农民工工资的，总承办单位都要先清偿再去追偿，因此上诉人要求博大公司、旗怡公司承担责任是有法律依据的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人博大公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人旗怡公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 滕春兰向一审法院起诉请求：1.判令博大公司向滕春兰支付2017年12月至2018年10月工资55000元（5000元/月×11个月）；2.判令博大公司向滕春兰支付双倍工资55000元（5000元/月×11个月）元；3.判令博大公司向滕春兰支付经济补偿金5000元；4.判令博大公司向滕春兰支付失业金10000元(5000元/月×2个月）；5.判令旗怡公司对上述款项承担连带责任；6.本案一切诉讼费用由博大公司、旗怡公司承担。 一审法院查明，2017年11月8日，滕春兰通过朋友介绍认识夏小峰，夏小峰通知滕春兰到中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目（九碗新坡）外墙立面改造项目工作，具体岗位为资料员，日常工作由夏小峰进行管理。夏小峰于2017年12月3日通过其支付宝向滕春兰支付5000元。滕春兰多次要求夏小峰支付报酬无果后，滕春兰向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、博大公司支付滕春兰2017年12月至2018年10月的工资55000元；2、博大公司支付滕春兰2017年12月至2018年10月期间未签订劳动合同的二倍工资差额55000元；3、博大公司支付滕春兰解除劳动关系经济补偿金5000元；4、博大公司向滕春兰支付失业金损失10000元；5、旗怡公司对博大公司上述应当承担的欠款负连带责任。2019年10月24日南宁市劳动人事争议仲裁委员作出南劳人仲案字［2019］第1404号，对滕春兰全部仲裁请求，不予支持。滕春兰在2019年11月1日收到上述仲裁裁决书后，不服上述裁决。为此，滕春兰于2019年11月12日向南宁市邕宁区人民法院提交了起诉材料，请求人民法院支持其全部诉讼请求。 另查明，2017年12月26日博大公司与旗怡公司签订《中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目外墙立面改造／九碗新坡（张尊财班组）分包合同》，主要约定了旗怡公司承包九碗新坡外立面改造工程，承包方式包工包料。旗怡公司的法定代表人为夏小峰。 一审法院认为：关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。在本案中,滕春兰于2019年11月1日收到南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书后,在2019年11月12日向一审法院立案庭递交了起诉材料,一审法院出具了《法院受理接收材料回执》并进行了立案登记。据此，一审法院认定滕春兰收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起了诉讼，本案未超过诉讼时效。 关于滕春兰与博大公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然滕春兰与博大公司未签订书面的劳动合合同，但只要具备劳动关系成立的要件,亦构成事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定的规范内容,对于双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件,并进行实质判断,应从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。就本案而言,首先，博大公司、滕春兰均符合法律规定的主体资格。其次，博大公司与旗怡公司于2017年12月26日签订《中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目外墙立面改造／九碗新坡（张尊财班组）分包合同》,将博大公司承建的中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目外墙立面改造／九碗新坡分包给旗怡公司。在签订上述合同之前，旗怡公司的法定代表人夏小峰通过朋友介绍认识滕春兰并招聘其到涉案工程项目九碗新坡工作，岗位为资料员。鉴于滕春兰未提供证据证明博大公司委托夏小峰招聘其，故博大公司并没有和滕春兰建立劳动用工的合意。再次，旗怡公司承包涉案工程项目九碗新坡后，滕春兰实际报审、报验的资料均是涉案工程九碗新坡,其日常工作由夏小峰进行管理和安排。据此，可以认定滕春兰按照夏小峰的指示工作,其工作结果直接对夏小峰负责，并非受到博大公司的劳动管理、监督、考核。最后，滕春兰的报酬由夏小峰支付，而非博大公司支付。综上所述，鉴于滕春兰未提交其与博大公司就双方建立劳动关系已达成合意,其在提供劳动时应当遵守博大公司制定的各项劳动规章制度,并接受博大公司的劳动管理、监督、考核,博大公司就其提供劳动向其支付劳动报酬的相应证据,即滕春兰未能提交能够证明符合上述规定要求的劳动关系成立情形的相关证据，故应认定博大公司与滕春兰之间不构成劳动用工关系。虽然一审庭审中滕春兰认为博大公司使用“博大绿泽生态建设集团有限公司中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目项目经理部”的公章，但是滕春兰未提供证据证明该公章系博大公司所有及使用，其不影响到本案博大公司与滕春兰之间是否存在劳动用工关系的认定。 关于博大公司是否应当向滕春兰支付工资、双倍工资、经济补偿金、失业金及旗怡公司是否对博大公司的上述债务承担连带责任的问题。滕春兰诉请博大公司支付工资、双倍工资、经济补偿金、失业金，应以双方存在劳动关系为前提条件。鉴于在前文中已经认定博大公司与滕春兰不存在劳动关系，故滕春兰该项诉请求没有事实基础，均不予支持。本案系劳动合同纠纷，在认定博大公司与滕春兰不存在劳动关系的基础上，博大公司与旗怡公司均是具有独立法人资格的主体，本案不存在博大公司与旗怡公司承担连带责任的法定情形，故对滕春兰该项请求无事实和法律依据，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回滕春兰的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由滕春兰负担。 二审期间，上诉人对一审查明事实提出以下异议“一审判决第7页另查明部分“2017年12月26日博大公司与旗怡公司签订《中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目外墙立面改造／九碗新坡（张尊财班组）分包合同》”有异议，认为该分包合同签订时间是2019年4月22日。 本院认为，该《中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目外墙立面改造／九碗新坡（张尊财班组）分包合同》的双方当事人博大公司和旗怡公司均确认该合同是2017年12月26日签订，且该合同第3页的开工日期、竣工日期都是载明为2017年。上诉人主张该合同签订日期为2019年4月22日签订，是其认为合同附件1《有效签证样本》中打印的日期为“2019年4月22日”，但经查，该日期显示是“2015年4月22日”并不是“2019年4月22日”，并且该附件仅是签证样本，亦不能因此确定双方签订该合同的时间为2019年4月22日，综上，上诉人的异议不成立，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：1、上诉人滕春兰与被上诉人博大公司是否存在劳动关系；2、上诉人要求被上诉人博大公司支付2017年12月-2018年10月的工资55000元以及2017年12月至2018年10月未签订劳动合同的双倍工资55000元、支付解除劳动关系的经济补偿金5000元、失业金损失1万元是否合法有据；3、上诉人要求被上诉人旗怡公司对上述款项承担连带责任是否合法有据。 本院认为，关于上诉人滕春兰与被上诉人博大公司是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2005］12号）第一条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，滕春兰与博大公司之间并未签订劳动合同，故对双方之间是否存在劳动关系，应根据查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征予以判断。虽然滕春兰与博大公司的主体资格、博大公司公司的经营范围、滕春兰的工作内容，均与前述规定第1、3项标准相符，但对于第2项标准，滕春兰由夏小峰招聘进入中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目（九碗新坡）外墙立面改造项目工作，其工作期间接受夏小峰的管理，夏小峰是旗怡公司的法定代表人，而旗怡公司与博大公司之间是分包合同关系，博大公司将涉案工程中国•南宁园博园田园风光区公益性建设项目（九碗新坡）外墙立面改造分包给旗怡公司，由夏小峰招聘的滕春兰并不能认定为系由博大公司招聘，亦不能认定为接受博大公司的劳动管理，博大公司与滕春兰之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属关系；博大公司并未与滕春兰发生报酬支付的直接经济往来，而是由夏小峰向滕春兰支付报酬。综上，滕春兰不受博大公司的劳动管理，不从事博大公司安排的有酬劳动，双方的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征。对于上诉人滕春兰主张其在中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目上的报审、报验表上审查验收意见，“经审查符合设计及规范要求，同意验收。”是由其签署的,表明其在为博大公司履行工作职责，并申请法院调取中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目上的报审、报验表等所有建筑资料。但根据其一审所提交的中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目上的报审、报验表上显示其主张由其签署的“经审查符合设计及规范要求，同意验收。”是签在审查和验收意见栏中，且该意见栏下方所盖印章是广西城建咨询有限公司南宁园博园田园风光区公益性建设项目监理专用章，而不是博大公司的印章，故该报审、报验表并不能证明滕春兰是为博大公司工作，故本案无必要调取中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目上的报审、报验表等所有建筑资料，对滕春兰要求调取中国-南宁园博园田园风光区公益性建设项目上的报审、报验表的申请，本院不予准许。 关于上诉人要求被上诉人博大公司支付2017年12月-2018年10月的工资55000元以及2017年12月至2018年10月未签订劳动合同的双倍工资55000元、支付解除劳动关系的经济补偿金5000元、失业金损失1万元，被上诉人旗怡公司对上述款项承担连带责任是否合法有据的问题。如前所述，上诉人滕春兰与博大公司不存在劳动关系，故上诉人基于主张与博大公司存在劳动关系，要求博大公司支付2017年12月-2018年10月的工资55000元以及2017年12月至2018年10月未签订劳动合同的双倍工资55000元、支付解除劳动关系的经济补偿金5000元、失业金损失1万元，并要求被上诉人旗怡公司对上述款项承担连带责任的请求，一审法院不予支持并无不当。 对于上诉人滕春兰主张涉案工程由博大公司分包给旗怡公司，只要分包公司旗怡公司拖欠了其工资，根据《保障农民工工资条例》，博大公司就应承担责任问题。本院认为，本案审理的是滕春兰与博大公司的劳动争议纠纷，对于滕春兰所主张的博大公司基于与旗怡公司的分包合同关系，应对旗怡公司拖欠其工资资承担责任问题，不是本案审理的范畴，故对于滕春兰该主张本院不予审理。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人滕春兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 蒙恪民 审 判 员 姚 娟 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 林婷婷 书 记 员 苏珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。