广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初36153号原告：厦门市妮东科技有限公司，住所地厦门市思明区湖滨东路**********，统一社会信用代码91350200784157742D。法定代表人：李文，总经理。委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。被告：广州爱九游信息技术有限公司，住所地，住所地广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**会信用代码914401150784479539。法定代表人：史仓健，执行董事。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。原告厦门市妮东科技有限公司（以下简称妮东公司）诉被告广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告妮东公司委托诉讼代理人曾鑫，被告爱九游公司委托诉讼代理人张兆明，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告妮东公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行与原告之间《独家授权合作合同》，将合同项下游戏(原名反恐精英，现为正义枪战)进入公测阶段并履行合同义务进行推广；2.被告向原告支付违约金及赔偿金共计400万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月27日，原被告签订《独家授权合作合同》约定由被告独家代理原告游戏，原告负责开发游戏并运营，被告负责该游戏在自家平台（包括但不限于九游等平台），AppStore以及安卓渠道（VIVO）进行推广和维护。双方合同第三条第三款约定游戏不删档计费测试开始时间为2016年6月2日，公测日期为2016年6月30日，公测开始游戏正式商业化。合同第九条第三款约定守约方有权要求违约方采取充分、有效、及时的措施消除违约后果。合同签订后原告依据合同约定将游戏提供给被告并且持续投入大量人力、物力、财力研发游戏。但被告获得独家代理后却毫无作为，不仅没有积极履行推广义务，更是未在双方约定的时间将游戏进入公测阶段（截止原告起诉之日，被告依然没有将游戏进入公测阶段），导致游戏至今无法正常盈利，原告不仅没有任何收益反而持续亏损至今。被告在2019年12月2日向原告发送律师函，要求解除《独家授权合作合同》，原告认为被告未履行合同义务，给原告造成损失，应当继续履行合同，弥补原告损失，无权解除《独家授权合作合同》。鉴于此，原告向法院提起诉讼，恳请判如所请。被告爱九游公司辩称：原告在本案所提出的诉讼请求完全没有事实和法律依据，具体如下：一、原告要求被告将案涉游戏进入公测阶段进行推广，是诉讼请求不明确，也没有事实依据。（一）根据双方履约的事实可以确认案涉游戏已经在2016年6月2日开始不删档测试收费，在2016年6月30日开始了公测商业化运营的事实。在2017年9月19日的催款函中，被告已经明确向原告指出了案涉游戏自2016年6月30日公测开始后12个月的累计收入分成款未达到预付款金额，要求原告退还预付分成款3716490.28元。原告在2017年9月22日的邮件回复中确认收到了该函件，对函件内容关于公测和考核指标没有提出任何异议；2017年11月28日，原告回复邮件更承诺“预付款未抵扣完毕部分在2018年4月融资成功后一次性偿还”；未能支付分成款的原因是其他渠道未回款。可见，双方在履约中已经确认了2016年6月30日开始了公测的商业运营，且公测后12个月未达标的事实，也确认了被告履行了运营推广的义务。（二）对于何为“公测”的具体内容和方式，是没有具体合同条款约定，也没有法律的规定，双方已经认可了案涉游戏在2016年6月30日进行商业化运营的事实。在网络游戏中，根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》的规定，只要向用户开放注册、提供下载、向用户收费，就属于正式的商业化运营。网络游戏的收费运营只有删档和不删档之分，而没有所谓的内测和公测的具体明确的界限规定。被告将案涉游戏在九游平台线上推广，供不特定用户进行下载安装，没有设置任何限制，包括下载用户范围、下载时间、下载次数、设备品牌型号等。根据《独家授权合作合同》第三条第3款的约定，有关的测试版本应该是由原告提供的。原告如果认为2016年6月30日上线的游戏是非公测，则原告已构成未按照约定提供相应游戏版本的违约行为。在事实上，原告所提供的2016年6月2日开始不删档计费测试的版本，与2016年6月30日开始“公测”商业化运营的版本并无差别。（三）该项诉讼请求，已经超过了诉讼时效，不应当获得支持。如果原告认为被告没有履行公测推广义务，就应当2016年6月30日起三年的诉讼时效中提出。原告在提起本案诉讼前，是没有向原告提出任何的公测推广要求的，即便原告具有该权利也超过了诉讼时效。（四）根据合同第三条第2款、第六条第1款关于“运营工具使用费”的定义、第八条约定，如果原告要对案涉游戏进行提别推广活动，是需要提交相关的设计宣传文档并向被告申请营销包，相应的营销费用在分成款中扣除。举办赛事，也需要原告主动提出，且提供技术支持。案涉游戏在被告平台上线后，原告并没有向被告提出过对游戏的进行特别推广申请，也没有提供宣传文案，更没有在游戏中研发用于促销推广活动的程序内容。综上，被告作为网络游戏应用分发的平台，在签订《独家授权合作合同》后，已经对案涉游戏进行主页宣传推广、为游戏提供储存和下载服务，提供了用户注册系统和充值系统的技术支持，游戏也产生了流水收益。即便在原告违约在先的情况下，被告截止目前仍对案涉游戏进行平台推广供用户下载的正常服务。在原告根本违约在前，且没有继续履约能力的情况下，且没有提出促销申请的情况下，被告不可能为案涉游戏提供高额游戏广告支持，这既是避免被告损失的扩大，也是符合《合同法》第66条至68条关于抗辩权的规定。故此，原告提出的第一项诉讼请求，超过了诉讼时效，也无事实和法律依据。二、被告在整个履约过程中，并没有违约，也没有损害原告的利益，对于原告提出的第二项诉讼请求，不应获得支持。（一）被告的“九游”平台是网络游戏的应用分发平台，为网络游戏提供储存、下载、社区资讯分享等网络服务，和提供充值技术服务。截止目前，案涉游戏仍在平台上推广、供用户下载、用户开放注册系统和SDK充值系统，并无任何违约行为，也没有对用户下载、安装使用、充值等进行任何的限制。（二）案涉游戏充值少的原因在于游戏质量差，用户体验不良，导致付费用户数少、充值少。从九游后台导出的数据显示，与游戏质量有关的次日留存率平均只有28%(行业的40-20-10规则，良好的游戏次留率应该在40%以上)、七日留存率平均更低至6.69%、付费率（付费用户/活跃用户）只有1.12%。以上指标均直接反映出游戏质量的情节、角色、游戏人物、操控等用户体验不佳、游戏质量极差，无用户愿意付费。（三）在通常的联营模式中，原告的收益是游戏有流水收入后，才分配分成款。但本案中，被告已经向原告预付了400万的分成款，联营的结果是原告应得的分成远远低于预付金额。原告不仅没有任何的损失，还赚取了资金占用利息。被告才是实际是受害者。（四）原告在第三方平台，如应用宝、360、百度等十余个平台分发了案涉游戏，不仅获得了收益，还恶意侵吞了被告应获得的分成款。广州市中级人民法院（2019）粤01民终20970号民事判决书已经确认了原告的违约事实和判令原告向被告支付分成款。综上，被告并无任何违约行为，案涉游戏充值低的原因在于原告所研发的游戏质量差，对游戏玩家没有吸引力。在此情况下，原告占用了预付分成款，不仅没有任何损失反而赚取了利息。综上所述，被告在履行涉案合同过程中，并无任何违约行为，原告提出的诉讼请求完全没有事实依据和法律依据。为了维护被告合法权益，望法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：一、妮东公司与爱九游公司签订的案涉合同情况2016年5月1日，爱九游公司（乙方）与妮东公司（甲方）签订《独家授权合作合同》，订明：甲方将授权游戏独家授权给乙方，乙方取得包括独家运营权在内的独家权利。甲方享有《反恐精英》暂定名（下称：授权游戏）的完整权利，包括著作权、商标权等，授权游戏包括后续更新、修改的版本。授权游戏的续集、前传等衍生作品，也属于授权范畴。授权方式为独家授权、可分授权、可转让授权。在授权期限内甲方享有授权游戏著作权中人身权相关的权利，其他权利由乙方所有，包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权、运营权等。乙方为授权游戏向用户收费的唯一权利人，虚拟货币及充值通道由乙方指定。授权期限为5年，自2016年5月1日至2021年4月30日。授权地区为中国大陆范围（不含香港、澳门及台湾地区）。甲方应于本合同生效后10个工作日内，通过乙方开放后台上传方式向乙方交付授权游戏及相关的美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档（中文）等资料。如甲方未能按时交付授权游戏，乙方有权单方解除合同，如乙方有授权费或预付款项的，甲方应按照本合同之约定退还。甲方已于2016年4月14日向乙方提供授权游戏的内测版本，并于2016年5月10日前向乙方交付合作游戏的不删档测试版本。如无特殊情况，乙方应在收到甲方交付授权游戏各阶段测试版本后10个工作日内启动相应的测试。如授权游戏未达到乙方的测试标准，甲方需根据乙方的测试要求修改授权游戏，直到达到测试标准并通过乙方测试。如自甲方交付授权游戏测试版本之日起15个工作日内，授权游戏仍未通过乙方内测，则认定为授权游戏不合格。乙方有权单方解除合同，如乙方已支付任何款项的，甲方应全额退还，包括但不限于授权费、预付款。授权游戏不删档计费测试的开始时间为2016年6月2日，公测日期为2016年6月30日，公测开始游戏正式商业化。本合同项下授权，乙方向甲方支付人民币100万元授权费。双方分成基数为游戏收入总额扣除充值通道手续费及运营工具使用费等其他双方约定的费用作为双方利益分成的基数。游戏收入总额指用户实际支付的到账款项总额。用户未实际支付费用而取得的乙方平台虚拟货币或乙方平台虚拟货币的代币代券在内的其他消费，不视为用户为合作游戏支付的费用，不纳入用户充值总额，不参与分成。充值通道手续费指向用户收费时因使用支付工具（包括第三方支付工具和乙方的支付工具）产生的成本或者服务费。其中，安卓版本充值通道手续费比例为用户充值总额的5%；Appstore官方计费通道服务费比例为用户充值总额的30%。运营工具使用费指甲方向乙方申请的营销包，具体金额以乙方平台通知为准。如未申请，则该费用金额为0。第三方渠道分成指甲方与第三方渠道合作，第三方渠道收取的渠道分成。渠道分成不得超过该渠道游戏收入总额的50%，如有特殊情况，需双方确认方可进行。分成比例计算：授权游戏安卓版本（包括应用宝，由甲方发行）：甲方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%，乙方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%×（1－税率）。乙方分两期向甲方预先支付400万元分成收入。长期考核：授权游戏公测后，乙方有权对授权游戏收入考核。如公测开始后甲方12个月累计收入分成累计未达到乙方预付款金额的，甲方须在10个工作日内向乙方退款。退款额度为预付款扣除甲方应取得授权游戏收入分成的剩余部分以及根据退回预付款金额及不低于退还当月的基准利率计算的利息。乙方有权要求甲方对合作游戏进行修改和调整，甲方必须按照乙方要求于期限内完成合作游戏的修改和调整。如甲方未达到考核标准，本协议是否继续履行由双方协商。每个自然月为一个结算周期。授权游戏产生收入后，每个自然月前10日付款方向收款方提供其上个自然月的分成数据，包括但不限于付款方开放平台后台账号信息，各渠道后台的数据截图以及付款方和渠道的已加盖付款方财务印章的对账单。收款方对数据有异议的，应当在5个工作日内通过书面方式提出，否则视为收款方同意该结算数据。如果结算数据存在3%以内的差异（各渠道数据），则以付款方数据为准。如果结算数据超过3%的差异，则最后结算金额以双方协商数据为准。双方确认结算金额后，收款方向付款方出具正确、完整并符合国家税务机关要求的增值税专用发票，付款方在收到对方合格增值税专用发票后10个工作日内向对方支付分成款。任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，构成一般违约行为。守约方有权书面通知违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果。凡因本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如果协商不能解决，可向乙方所在地有管辖权的法院提起诉讼。上述合同签订后，爱九游公司向妮东公司支付了授权费100万元以及预付款400万元。二、案涉合同的履行情况（一）关于案涉游戏是否已经进入公测阶段。妮东公司主张爱九游公司的违约行为包括未将案涉游戏在其平台进行公测公告以及公测公告后游戏的进一步推广宣传、分发、导量（即广告支持）。妮东公司就其主张提供了以下证据：1.爱九游网站“反恐精英之枪王对决”的“游戏新闻”栏目打印件，显示该网站于2016年发布的数页关于案涉游戏的新闻公告中，未出现含“公测”字样的新闻公告，其中2016年7月26日发布了“反恐精英手游26日11时不删档内测开启”。2.爱九游网站关于《第5人格》《我叫MT4》等游戏的宣传推广页面，页面包含有关于上述游戏的图文推广介绍等内容，在上述游戏信息中有“安卓：公测苹果：即将测试”“安卓：不删档内测苹果：即将测试”的内容。妮东公司主张公测是基于不删档计费测试，进一步在宣发渠道进行公示和推广，具体的公示和推广标准应参照上述证据2爱九游平台对其他游戏的宣传推广标准；爱九游公司就案涉游戏未在其平台作出任何“公测”的标示，应认定该游戏尚未进入公测。爱九游公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为公测是指将游戏提供给所有玩家下载、充值，案涉游戏已于2016年6月2日正式上线到九游平台，向不特定用户提供注册、下载、充值等服务，即于当日已正式进入公测领域。爱九游公司提供了广州市南粤公证处作出的（2018）粤广南粤第2542号公证书，显示：爱九游公司的涂雪琴于2017年9月22日向妮东公司的白世平发送电子邮件，称“鉴于《反恐精英》2016年5月至2017年8月的合同款未能按照结算，现我司法财部门已给贵司发出催款函，快件已于2017年9月21日寄达，烦请贵司高度重视并及时处理”，并附有催款函扫描件及邮寄查询记录。上述催款函载明：根据双方约定，授权游戏公测后，我司有权对授权游戏收入考核；如公测开始后贵司12个月累计收入分成未达到我司预付款金额的，贵司须在10个工作日内向我司退款；我司有权要求甲方对合作游戏进行修改和调整，贵司必须按照我司要求于期限内完成合作游戏的修改和调整；截止目前，我司已按照合同之约定适格履行合同义务，但贵司一直未按合同之约定向我司完整出具2016年5月至2017年8月各渠道对账单，以致2016年5月至2017年8月的合同款未能按时结算；同时，截止目前，我司已按照合同之约定向贵司支付预付款4000000元；但由于公测开始后12个月，贵司累计收入分成未达到我司预付款金额，贵司须向我司退款。白世平于9月22日回复“关于催款函是已经收到，款项的事宜早就在和事业部和财务部核对，正在协商沟通中，麻烦询问下你们财务和事业部人员”。11月24日，爱九游公司的梁容玮向白世平等人发送“今我在复查《反恐精英之枪王对决》外发渠道数的过程中，发现咱们11月确认的那一批渠道数据里有几个缺漏渠道未有相关数据，但妮东后台显示已上线这些渠道，并且有数据”；同日，白世平回复“这些渠道当时有的只是上线测试，没有正式接入，当时也因为没有版号，导致很多没有上线，但是后台有统计就是”；11月28日，白世平又补充回复“关于渠道账款这部分，我司从12月15日开始，每个月结算15万人民币给予贵方，结清为止；关于预付款项未抵扣完毕部分，2018年4月份我们融资成功后一次性偿还给予对方；因为小型企业需要你们多多扶持，不然很难坚持下去，希望能够谅解我们的难处”。爱九游公司认为上述邮件内容可以证明妮东公司已经确认了在游戏公测商业化运营后12个月考核指标不及格的事实，也承诺了返还预付分成款；妮东公司确认上述证据的真实性、合法性，但认为妮东公司在邮件中提出部分渠道只是上线测试没有正式接入，表明当时游戏并未进入公测，妮东公司曾通过口头或电话形式向爱九游公司要求进行公测推广，故才会在邮件中要求被告给予支持，但并不是承认游戏不符合标准，也不是承认游戏已进入公测。关于案涉游戏现状。妮东公司、爱九游公司均确认案涉游戏可由不特定公众进行下载、注册、付费、游玩，但妮东公司称苹果渠道无法下载（在2018年6月双方对账时该应用仍可使用，现已无法下载）。爱九游公司称苹果渠道无法下载的原因系妮东公司未提供游戏的IOS版本的下载包，对于苹果渠道的分发需要妮东公司自行向苹果商店申请，而爱九游公司仅能控九游平台的运营和推广，九游平台仅分发安卓版本；爱九游公司系各个渠道的唯一收费方，故虽然苹果渠道的分发不由爱九游公司控制，但在双方对账中包含有苹果渠道的收入数据。关于发布公测的公告。爱九游公司称按照合同约定，案涉游戏及游戏的美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档等资料均应由妮东公司提供，妮东公司在2016年6月2日提供了上线包后未再向爱九游公司提供任何其他文宣材料，亦未向爱九游公司申请发布公告信息，故爱九游公司不可能无故发布公告。妮东公司认为爱九游公司作为渠道宣发商，应当将其宣发内容告知原告，由妮东公司进行调整或修改。妮东公司就此提供了电子邮件打印件，显示：2016年7月25日妮东公司员工向yawen.xyw@alibaba-inc.com发送邮件称“回复的附件是这几日调整内容的明细”并附了表格，表格包含多项优化等更新模块，更新时间为7月19日至7月25日；2016年11月17日，妮东公司员工向爱九游公司的李文发送邮件称“部分已修改完成”“附件内是汇总问题的修改反馈”。爱九游公司对上述邮件打印件真实性、合法性、关联性均不予确认，认为上述邮件打印件没有上下文完整的沟通的连续邮件，不能反映双方沟通的完整过程，从邮件列表看，爱九游公司发送了较多的邮件要求妮东公司修改游戏，但妮东公司一直无法提供合格版本，且上述系妮东公司单方向爱九游公司发出的版本修改说明，并非爱九游公司确认游戏符合合同约定的考核指标，也不能证明妮东公司提供了合格可上线的游戏程序包。另，爱九游公司称九游平台向妮东公司开放了账号和密码，妮东公司是可以自行发布游戏的有关公告的。（二）关于爱九游公司对案涉游戏的推广情况。爱九游公司辩称其在九游平台上仍正常履行推广案涉游戏的义务，供用户下载，而游戏广告投入支持是九游平台的另外一种合作模式，不属于爱九游公司在案涉合同中约定的义务。爱九游公司就上述抗辩提供了以下证据：1.九游网关于案涉游戏的推广页面，显示在百度网搜索“正义枪战九游”得出多个搜索结果，其中包含若干个九游网关于案涉游戏的介绍或宣传的网页链接，九游网中包含有“《正义枪战》游戏介绍”“《反恐精英：枪王对决》武器点评”“反恐精英手游运输船攻略”“反恐精英手游抢夺模式解析”等文章，九游网还提供案涉游戏的安卓版下载。2.九游网主页（××）页面，显示该网页底部有“九游开放平台”链接，拟证明该链接系用户游戏合作与广告合作的入口。3.阿里应用分发开放平台开发者协议细则，载明：阿里应用分发开放平台是一个中立的平台服务提供者，主要向开发者提供信息存储空间、链接等中立的网络服务或相关中立的技术支持服务，以供开发者在中立的开放平台上自主发布、运营、推广其应用等；开发者有责任维护个人帐号、密码的安全性与保密性，开发者就以其注册帐号名义所从事的一切活动负全部责任，包括开发者数据的修改、应用软件的合法性保证、素材的提供、相关广告的投放以及其他在平台上的全部操作行为。4.阿里九游应用分发开发平台页面，显示有“游戏合作”“广告合作”两个链接入口。5.阿里九游应用分发开发平台“广告”栏页面，显示广告形式包括视频广告、插屏广告、横幅广告、开屏广告，广告合作的流程包括申请合作、九游审核、接入广告SDK等。妮东公司对上述证据的真实性均不予确认，并认为爱九游公司不能证明上述网页内容在案涉合同签订之时已经存在，且若游戏推广需要另外收费，双方未在案涉合同中进行详细约定，爱九游公司以此拒绝推广无事实及法律依据。三、其他查明事实妮东公司提供其制作的双方营收数据表，显示案涉游戏的分发渠道包括妮东发行渠道、九游渠道、IOS渠道、VIVO渠道等，而2016年4月至2018年6月期间，其中的妮东发行渠道用户充值4741711.941元，九游渠道用户充值1389216.05元，拟证明因爱九游公司未履行合同义务将游戏进入公测及进行相应的推广、宣传，导致游戏收入在爱九游公司渠道无法达标，游戏在妮东公司渠道营收远高于爱九游公司渠道营收，妮东公司因此遭受的损失在400万元以上。爱九游公司以该证据系妮东公司单方制作、未经双方对账为由，对其真实性不予确认。爱九游公司提供九游大圣平台导出数据及文章《解析影响用户留存率的“40-20-10”规则》，拟证明案涉游戏质量有关的次日留存率平均只有28%（而根据行业的“40-20-10”规则，良好的游戏次留率应该在40%以上）、七日留存率只有6.69%、付费率（付费用户/活跃用户）只有1.12%，达不到行业标准，亦低于合同约定的游戏指标，反映出游戏质量的情节、角色、游戏人物、操控等用户体验不佳、游戏质量极差，无用户愿意付费。妮东公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为相关数据应由双方对账为准，且即使相关数据低于平均水平，也不能成为爱九游公司拒绝公测和推广的理由。在本案立案前，爱九游公司曾就案涉合同分成款的结算及支付问题向本院起诉妮东公司，本院于2019年6月12日作出（2018）粤0106民初15815号民事判决书，认定妮东公司未依约向爱九游公司支付分成款已构成违约，判决妮东公司向爱九游公司支付2016年4月至2018年6月期间的分成款1131742.36元及利息。妮东公司不服上诉，广州市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）粤01民终20970号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。妮东公司的委托诉讼代理人曾鑫于2019年3月27日向（2018）粤0106民初15815号案中爱九游公司的委托诉讼代理人梁小凤发送微信，称“对账金额约109万元，分11个月付清，每月10万，最后一个月9万。将游戏进入公测，并且参照其他游戏进行公测宣传。安卓渠道UC手游应用首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天；UC页游平台首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天；UC论坛需要做宣传。VIVO渠道手游应用首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天。IOS渠道需要进行推广，每天不低于1000的注册量”，梁小凤回复“好，收到”。爱九游公司认为上述微信聊天记录并非关于本案的沟通过程，代理律师没有获得对业务沟通的授权，且妮东公司代理律师提出的参照其他游戏的公测宣传并非案涉合同约定的义务，而需要与爱九游公司另行签订广告合作协议并支付相应的广告费用。另查明，在本案立案后，爱九游公司就案涉合同向广州知识产权法院起诉妮东公司，主张解除合同、返还预付分成款3716490.28元及利息、返还授权费1000000元及利息、支付分成款139938.31元及利息，广州知识产权法院于2020年1月2日立案受理，案号为（2020）粤73知民初25号，该案尚在审理中。爱九游公司以本案的审理需以该案的裁判结果作为依据，向本院申请中止审理本案。以上事实，有原告提供的《独家授权合作合同》、民事判决书、网页打印件、电子邮件打印件、微信聊天记录打印件等，被告银行交易流水、结算单、发票、公证书、民事判决书、网页打印件等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案系联营合同纠纷。妮东公司与爱九游公司签订的《独家授权合作合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立、有效，双方当事人应依约履行。本案的争议焦点在于案涉游戏是否已进入公测以及爱九游公司是否履行了合同约定的推广义务。案涉游戏是否已进入公测。按照一般理解，游戏内测是指游戏仅对特定的玩家用户开放下载、注册、游玩，开放的范围是有限度的，通常只有受邀请或者申请获得资格的玩家才能参与；游戏公测是指游戏对不特定玩家用户开放下载、注册、游玩，对开放的范围不作特殊限制，所有玩家都能参与。虽然在常见的商业运营实践中，游戏运营商通常会就游戏公测发布相应的公告，公测后的游戏可能开始计费或者不删档，但发布公告、游戏计费或不删档均非游戏公测的核心特征，判断游戏是否已进入公测的核心特征系游戏是否已对不特定的公众开放。本案中，爱九游公司均确认案涉游戏可由不特定公众进行下载、注册、付费、游玩，即案涉游戏已具备了公测的核心特征即对不特定公众开放，故本院认定案涉游戏已进入公测阶段。虽然妮东公司主张苹果渠道无法下载案涉游戏，但未提供证据证明该渠道无法下载案涉游戏系由爱九游公司的原因所导致，且妮东公司确认在2018年6月双方对账时该应用仍可下载使用，故目前苹果渠道无法下载案涉游戏并不影响关于案涉游戏已进入公测的认定。另外，虽然爱九游公司在九游平台未发布关于游戏公测的公告，但依照案涉合同约定，妮东公司应当向爱九游公司交付游戏相关的美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档（中文）等资料，妮东公司未提供证据证明其于2016年6月30日前后合理的期间内向爱九游公司提供了关于游戏公测的图文宣传资料或明确要求爱九游公司发布相应的公测公告，而爱九游公司于2017年9月22日向妮东公司发送的催款函中载有“但由于公测开始后12个月，贵司累计收入分成未达到我司预付款金额，贵司须向我司退款”的内容，妮东公司对此未提出异议，故应推定妮东公司确认案涉游戏已进入公测。虽然妮东公司的委托诉讼代理人曾鑫曾于2019年3月27日向爱九游公司在（2018）粤0106民初15815号案中的委托诉讼代理人发送微信要求将游戏进入公测，但此时距离合同约定的2016年6月30日公测日期已过将近三年，且上述要求系于双方的诉讼中提出，故亦不足以否定此前案涉游戏已进入公测的事实。关于爱九游公司是否履行了合同约定的推广义务。妮东公司与爱九游公司签订的系《独家授权使用合同》而非广告合作合同，案涉合同主要针对游戏的授权、交付、测试、维护、发行、分成、结算等内容进行约定，未就爱九游公司对案涉游戏进行推广以及推广的具体标准作出明确约定，在合同履行过程中双方亦未就此作出补充约定，爱九游公司在九游平台发布了数页关于案涉游戏的新闻公告，妮东公司主张爱九游公司参照《第5人格》《我叫MT4》等游戏的标准对案涉游戏进行宣传推广，缺乏事实依据。根据案涉合同约定，妮东公司应当向爱九游公司交付游戏相关的美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档（中文）等资料，而妮东公司未提供证据证明其已向爱九游公司提供了宣传推广资料且在游戏开始运营的合理期间内明确提出关于宣传推广的具体要求，应视为妮东公司对爱九游公司就案涉游戏的推广不持异议。虽然妮东公司于2019年3月27日提出“安卓渠道UC手游应用首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天；UC页游平台首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天；UC论坛需要做宣传。VIVO渠道手游应用首页Banner每个月给一次首页推荐，每次至少3天。IOS渠道需要进行推广，每天不低于1000的注册量”的宣传推广标准，但此时游戏开始运营已将近三年，且双方就案涉合同分成款产生了纠纷，妮东公司在诉讼中提出的上述要求可能属于其诉讼主张或调解方案，在妮东公司未举证证明上述要求属于合同义务或者爱九游公司已作出同意的意思表示的情况下，妮东公司在本案中主张参照其他游戏进行宣传推广仍然缺乏事实依据。综上，案涉游戏已进入公测，且爱九游公司在其平台已发布了若干关于案涉游戏的新闻公告等，在案涉合同未约定爱九游公司对案涉游戏进行推广的具体标准的情况下，妮东公司主张爱九游公司将案涉游戏进入公测并履行合同约定的推广义务的诉讼请求已得到实际满足，故本院不再予以调处。妮东公司主张爱九游公司未履行合同义务，应参照其他游戏进行宣传推广并支付违约金及赔偿金400万元的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。无论案涉合同是否解除，均不影响本案的审理，本案并非必须以（2020）粤73知民初25号案的审理结果为依据，爱九游公司申请中止审理本案缺乏依据，故本院不予中止审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告厦门市妮东科技有限公司的诉讼请求。本案受理费38800元，由原告厦门市妮东科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邓昭君人民陪审员  庞小平人民陪审员  黎粤花二〇二〇年八月二十一日书 记 员  沈永华