青海省甘德县人民法院   民事判决书   （2020）青2623民初1号   原告：土旦多杰，系青海省达日县人，现住该县。   委托诉讼代理人：陆继龙，青海省同光律师事务所律师。   被告：桑保，系青海省班玛县人，现住青海省玛沁县大武镇州。   委托诉讼代理人：马文魁，青海阿尼玛卿律师事务所律师，现更名为青海镜如律师事务所。   委托诉讼代理人：张世亮，青海阿尼玛卿律师事务所律师，现更名为青海镜如律师事务所。   第三人：黎杰，系青海省达日县人，现住该县。   原告土旦多杰与被告桑保建设工程施工合同纠纷一案果洛藏族自治州中级人民法院以（2020）青26民辖1号《民事裁定书》裁定由本院审理，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，本案在审理过程中被告桑保申请追加黎杰为第三人，本院于2020年3月20日依法追加黎杰为本案第三人参加诉讼。于2020年8月17日依法公开开庭进行了审理。原告土旦多杰及其委托代理人陆继龙、被告桑保及其委托代理人马文魁、张世亮、第三人黎杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告土旦多杰诉称，2019年4月，原告向达日县发展改革和经济商务局申请修建渡拉嘎木酒店建设项目立项报告，4月10日县发展改革和经济商务局给予批复，6月份达日县人民政府将渡拉嘎木酒店纳入招商引资项目，原告土旦多杰于2019年4月10日签订地勘协议并完成地勘，相继签订设计协议，通过地勘、设计图纸审查（已取得施工许可证），2019年5月25日签订监理合同，按合同竣工时间支付监理费用50000元。2019年5月19日经原告、被告双方充分协商，签订建设工程施工合同，面积3685.5平方米，每平方米价格为1600元，合同价款为5896800元。其中合同约定总工期为150天，从2019年5月19日开工，至2019年10月15日竣工交付。原告便通知原有房屋商户和住户进行搬离，被告进入施工现场开始施工，并要求预付工程款1000000元和一套120平方米房屋作价380000元抵顶工程款。2019年5月19日签订补充条款，被告在拆完原有房屋，地基开挖后垫层施工完毕，地圈梁还未施工，因价格问题向原告进行商议，经原告、被告商议，原告同意在正式合同、补充条款内容不变的情况下给予每平方增加100元施工费用合计370000元后，被告承诺再无任何异议将按期完工，并要求原告将已审核完毕的国家上线标准图纸改为下线标准图纸，产生调整费用12000元。2019年7月10日被告对合同规定内容再次提出异议，此次异议内容包含：消防水池、消防水箱、生活用水箱、电梯间、化粪池、地下水泵间等附属设施不再外加计算平米额外付费和消防管道壁厚喷淋和烟感选用国家标准（含消防设备）。被告又要求另行付费修建，随后原、被告通过中间人进行三次调处（为期30天），被告桑保却以各种理由推诿扯皮，不遵从调解人员和已经签字画押的调解书条款内容，出尔反尔，没有诚信，拒不承认双方协商签订的协议内容，调处无果。达日县渡拉嘎木酒店预计2019年4月至2020年5月全部竣工并投入使用，合同履行期间，被告一再拖延工期。被告桑保拖延工期、造成停工、延误履行合同义务等违约在先，影响工期进程，应承担违约责任，赔偿原告违约金及相关经济损失费500000元。施工期间，被告还对原告的工程监理进行电话威胁、恐吓，存在恶性质。被告在施工中，聘请工人工资还未进行支付，依法判令工人人工工资全部由被告进行结算处理，终止所签订的一切合同。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼，恳请法院支持原告全部诉讼请求，为避免原告、被告之间产生更大的矛盾，加之房屋建设位置位于临街学校附近，存在极大安全隐患，恳请法院给予尽快办理。诉请：1、请求依法核算已完成的工程量，判令被告桑保向原告土旦多杰已付资金1000000元，核算现有施工工程量退还剩余部分；退还一套价值380000元房屋一套；2、请求依法判令被告桑保向原告土旦多杰赔偿年商铺租金150000元；3、请求依法判令被告桑保向原告土旦多杰赔偿监理工资损失50000元；4、请求依法判令被告桑保拖延工期、造成停工、延误履行合同义务等违约在先影响工期进程，应承担违约责任赔偿原告土旦多杰违约金及相关经济损失费500000元；5、请求依法判令被告桑保赔偿原告土旦多杰将国家上线标准图纸改为下线标注图纸产生的调整费用12000元；6、请求依法判令被告桑保施工期间产生的工人人工工资，截止停工时所有工人的工资由被告自行负责；7、请求依法判令解除原被告双方签订的《施工合同》《补充合同》；8、本案的诉讼费、律师费、保全费等由被告桑保承担。并在庭审中主张以原被告之间约定的固定价款来结算工程量，就鉴定意见书载明的管理费、利润、规费因被告不具有收取该费用的主体资格，应在工程造价款中予以扣除。   原告土旦多杰为支持其上述诉请提交如下证据：1、原告土旦多杰的身份证复印件一份；2、《个人项目立项申请报告》、达日县发展改革和经济商务局达发经（2019）54号《关于土旦多杰在达日县修建渡拉嘎木酒店建设项目立项的报告》的批复、《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》各一份；3、《建设工程施工合同》《补充条款》各一份；4、平面图一份；5、汇款凭证三份；6、微信截屏一份；7、《调解书》（藏语）一份；上述证据用于证明原告土旦多杰为适格主体，案涉建设工程“渡拉嘎木酒店”系经达日县人民政府及其职能部门审核批准建设，原被告双方约定了建筑面积并按实际建筑面积结算，消防水池、水箱、电梯间、化粪池、地下水泵间等附属设施不再外加计算平米额外付费，另外还就工程质量、付款时间、金额、质保等有明确约定。原告向被告预付工程款人民币1000000元，并以380000元价格将果洛州一套房屋抵顶工程款，共计1380000元。渡拉嘎木酒店平面布局情况，以及原告将涉案工程平面图及施工图交付被告，并要求被告按照图纸施工。原被告在履行合同中产生分歧，经中间人调解达成了调解协议，但双方均未履行。   被告桑保未在答辩期内提交书面答辩状，在庭审中辩称，原被告间签订的建设工程施工合同及《补充条款》均为无效合同。原告虽在起诉书中主张的诉讼请求为八项，但在庭审中只提交了针对第一项诉讼请求的部分证据，根据原告提交的证据和鉴定意见等，现其在涉案工程中支付的费用已超出原告支付的工程款，其不存在向原告返还工程款的义务，因为原告在本案中应当承担缔约过失责任。其认可原告已向其支付工程款1000000元的事实。关于原告将位于果洛州玛沁县大武镇的房屋以380000元抵扣工程款的主张，其认为已将该房屋以250000元的价格用于折抵他人欠款，认为该房屋价值为250000元。请求依法判令驳回原告的诉讼请求。另被告认为其申请追加的第三人黎杰在本案中的诉讼地位应为原告。   被告桑保为支持其上述主张，提交如下证据：1、图纸（白图6张、蓝图1套）；2、商混出库明细单13页；3、铁皮、钢材购买清单6页；4、模板及钢筋运费票据2页；5、拆除旧房的建筑垃圾清运费、土方运费、挖基础机械费票据3页；6、购买材料票据6页；7、人工费清单32页；8、调解书1份；9、银行流水清单10页。上述证据用于证明原告违反立项、批复的约定，扩大建筑面积，两次更改磋商主要内容。被告购买208380元的商混（砼）砂浆，644316元的围墙铁皮和钢材，购买模板及钢筋产生运费47300元。被告支付旧房的建筑垃圾清运费、土方运费、挖基础机械费共161580元。支付给姚某材料款和钢管租赁费187571元，支付钢筋工杨加贵及姚某、旦正等人工费共计317800元。证明黎杰是本案磋商人员，是合同相对方。调解书中已约定鉴定费由黎杰承担。   被告申请证人姚某出庭作证，证人姚某当庭陈述的证言证实：其以包轻工的方式从桑保处承包了涉案工程中的轻工，其在挖地基时才看到涉案工程中的白图，施工过程中该白图存在变更的情形。被告桑保向其支付了22万元的工程款。   第三人黎杰述称，其是本案原告土旦多杰的姐夫，原被告间因案涉工程发生纠纷后其在调解协议上的签字是以第三人身份参与调解并签字。第三人黎杰未向本院提交证据。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1、对涉案建设工程施工合同和《补充协议》当事人一致认为涉案合同及补充协议是无效合同。原告认为涉案合同无效后被告应当按照施工量向原告退还多收取的工程款。被告认为原告应当承担缔约过失责任。本案原告在明知被告不具有建设工程相关施工资质的情况下与之签订建设工程施工合同后又补充签订了《补充协议》，该合同及《补充协议》违反法律法规的强制性规定，故而上述合同及协议均无效。   2、对《个人项目立项申请报告》、达日县发展改革和经济商务局达发经（2019）54号《关于土旦多杰在达日县修建渡拉嘎木酒店建设项目立项的报告》的批复、《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等证据，本院认为，行政机关依据当事人的申请核发相关证书是行政机关的行政行为，与本案民事诉讼中当事人间的民事争议无直接关系，本案亦非行政纠纷，故对被告关于涉及行政机关可能存在程序违规的质证意见，本院不予支持。   3、对平面图（白图、蓝图）等证据，原被告均对证据的真实性无异议，原告认为该证据能证明涉案工程的平面建筑面积等事实，被告认为图纸面积已超出行政机关批准的建筑面积，图纸也证明在施工过程中原告一直在变更施工面积，增加工程量和施工难度。本院认为，该证据与行政机关相关批复中建筑面积等存在差异，进而也能证明本案原告在与被告达成初次施工协议后存在变更建筑面积等事实，对被告关于其在施工期间原告变更施工面积、增加工程量和难度的抗辩意见予以支持。行政机关的行政行为与本案原被告之间的民事纠纷间无直接因果关系，故对被告关于建议本院向相关行政机关发出司法建议相关意见本院不予认定。   4、对原告提交的微信截图，原告认为该证据证明其向被告交付了图纸并要求被告按图施工。被告对该证据的三性均不予认可。本院认为，该微信截图中发件人与收件人的真实身份现无法核实，该证据不符合相关证据规则的要求，故对原告以该证据证明其以微信方式向被告送达了施工图纸的诉讼主张不予支持。   5、对《调解书》（藏语），原告认为该证据能证明原被告间因涉案工程发生纠纷后经他人主持调解达成调解协议，但双方均未履行调解协议，调解协议中明确了原告向被告支付了工程款1000000元和一套价值380000元房屋。第三人黎杰认为该调解协议中有其名字可能是调解人不明真相，误将其名字写在了调解协议中。被告认为该证据证明第三人深度参与涉案工程，在本案中第三人黎杰应为原告，且调解协议中约定了涉案工程核算时的鉴定费用由黎杰承担。本院认为，该调解协议无原告的签名确认，故该证据无法证明原告参与调解，且无其他证据佐证案涉房屋价值380000元，就该调解协议的证明效力不予认定。   6、对出具的混凝土出库清单、围墙铁皮及钢材购买清单、购买模板及钢筋运费清单、建筑垃圾清运费、土方运费、挖基础机械费、材料费、人工费、钢管及扣件租赁费等票据及银行流水清单。被告认为出示的该证据系涉案工程中超出鉴定内容且为合理支出，原告对该组证据的三性均不予认可，认为被告承建涉案工程时在达日县承揽的其他的工程也同时在施工，上述证据无法证明为案涉工程所产生。本院认为，上述费用已包含在《鉴定意见书》中，故对该组证据本院不予认定。   本案在审理期间，被告桑保因不服达日县人民法院委托青海百鑫工程监理有限公司的《司法鉴定意见书》，申请对涉案工程中现已完成的工程量、造价、剩余建材价格、误工费及拆除原有建筑的工程量及造价等进行重新鉴定。本院准许其申请后依法委托青海省规划设计研究院有限公司对涉案工程中的相关事项进行鉴定，但青海省规划设计研究院有限公司因不具备其中一些事项的鉴定条件，故本院依法另行委托青海保信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程中已施工完成的工程量及造价、工地内已使用和剩余未使用的建筑材料的价格及钢筋除锈费用、拆除原有房屋的工程量及造价进行司法鉴定。并与2020年7月10日就《鉴定意见书（初稿）》召开听证会。庭审中，原告认为被告桑保是个人，不具有建筑施工资质，故认为鉴定机构依据国家定额依据对没有建筑施工资质的个人施工队伍施工的工程进行鉴定没有依据。认为个人的施工队伍不会产生税费、规费。被告桑保认可鉴定机构的《鉴定意见书》的内容，但认为在《鉴定意见书》基础上还有未反映出的客观事实，对鉴定之外客观存在但又未显示的运费、人工工资损失、拆除原有建筑物实际发生的费用高于鉴定内容费用应当以法庭查实的证据为准单独裁量，不应全部依据《鉴定意见书》。本院认为涉案涉合同仅仅约定了单价、面积，而在确定单价时没有施工图，也没有工程预算，因此对于已完工程无法按照当事人约定价格进行工程造价的核算。本院委托青海保信建设工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工程造价进行鉴定，鉴定报告不存在法定不能作为证据使用的情形下，应当将鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据。   通过以上证据及庭审查明的事实，本院确定以下事实，2019年5月经原、被告双方口头约定“达日县渡拉嘎木酒店”由被告桑保承建，约定建筑面积为3685.5平方，每平方价格为1600元，合同总价款为5896800元。后被告桑保在没有取得建筑资质，未见图纸，无预算的情况下便组织工人进场开工，在拆除原有房屋的基础上，开挖地基后垫层施工完毕，地圈梁尚未施工，施工期间原告土旦多杰向被告桑保转账支付1000000元工程款，双方商讨以原告父亲名下一套位于玛沁县环城路一套120平方米的房屋抵顶工程款。之后双方再次签订补充条款并对合同事项进行了补充约定，约定“施工面积为3685.5平方米，消防水池、消防水箱、生活用水箱、电梯间、化粪池、地下水泵间等附属设施不再外加计算平米额外付费………付款方式：预付100万元，在一楼整体封顶验收合格后，支付80万……”并经双方签字捺印。施工期间被告桑保因增加的工程量价格问题再次同原告土旦多杰进行商议，原告土旦多杰同意在原合同、补充条款内容不变的情况下给予每平方增加100元施工费用合计370000元。后被告就补充协议中增加的工程量需要另行付费这一事项再次向原告提出价款异议。随后原、被告之间就此事产生纠纷并经过中间人调处未果，2019年7月15日左右被告桑保停工、撤场，双方并未对工地现场剩余材料进行清点，也未进行结算。   另审理查明，案涉房屋交易时双方未办理过户登记手续，该房屋所有权证及土地使用权证均在被告桑保手中；被告桑保施工期间将该案涉工程的清工的转包给姚某施工。   本院认为，本案原、被告之间虽没有签订书面施工合同，但从案涉工程实际施工情况来看，事实上形成了建设工程施工合同关系。因被告桑保不具有建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方之间的建设工程施工合同无效。由于双方之间的口头合同属无效合同，依据该合同的补充协议也应属无效合同，自始对双方当事人没有约束力。原告土旦多杰明知被告桑保不具有施工资质仍允许被告桑保承建涉案工程，未选任有施工资质的单位承建工程，在施工中并改变施工范围，对于造成合同无效的后果负有一定过错。被告桑保在本人没有取得建设工程施工资质、没有见到施工图纸的情况下便进场施工，亦是导致本案矛盾纷争产生的原因之一。原、被告双方对于签署建设工程施工合同的随意性，对导致合同无效均存在过错，应承担同等的缔约过失责任。   关于第三人黎杰担责问题。原告与被告签订《施工合同》，第三人黎杰作为原告亲属参与案涉工程的相关事项，本案合同的相对方系原、被告，故第三人黎杰不因就此担责。   关于被告桑保已实际完成的工程造价如何认定的问题。原告于2019年9月10日向达日县人民法院申请就案涉工程进行工程量及价格鉴定，并预交鉴定费。因该鉴定意见程序违法，被告桑保于2019年11月22日申请重新鉴定，我院准许被告桑保的申请，委托鉴定机构作出鉴定，被告桑保却拒不履行交纳鉴定费的义务，后经法院催交仍不缴纳鉴定费。因涉案工程未竣工，被告桑保实际完成的工程量难以确定，确有进行司法鉴定的必要。因此本院依职权委托青海保信建设工程造价咨询有限公司出具青保工鉴字【2020】第30号司法鉴定书对被告桑保已实际完成的工程量、剩余未使用的建筑材料及钢筋的除锈费、拆除原有房屋工程量及造价进行了鉴定。该鉴定公司依照图纸及现场勘验实际情况，参照相关建设部门颁布的定额、文件计算得出的涉案工程已实际完成工程的造价为678015.17元（其中管理费11521.57元、利润9736.53元、规费19743.53元），钢筋除锈费造价为25977.13元（其中管理费962.3元、规费1649.01元、利润813.21元），拆除原有房屋造价为52917.38元（其中管理费1195.35元+1047.65元、规费2048.37元+2111.5元、利润1010.15元+983.44元），遗留在现场的材料造价为184003.28元，本案双方当事人之间就因合同价款、工程量约定不明产生纠纷，被告已完工部分无法按照双方合同约定的单价确定工程造价，就原告方主张按照合同固定价款计算工程造价的主张不予支持。双方当事人均认可原告土旦多杰已向被告桑保支付工程款1000000元。经鉴定涉案工程已完工部分总造价为678015.17元，因双方并未对工地现场剩余材料进行清点，根据鉴定意见中鉴定的现场剩余材料价款184003.28元，用剩余材料款184003.28折抵工程款较为符合客观事实；被告撤场时原被告未对工地进行移交，故工地的管理义务尚在于被告处，故钢筋的除锈费25977.13元均由被告负担。本院认为，规费23903.4元为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是案涉工程项目由无建筑资质的桑保组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取管理费，管理费应予酌减，本院在鉴定结论的基础上对管理费13764.57元扣减50%。另工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的利益，案涉施工合同被认定为无效，利润11730.12元也应当从工程款中予以扣除。计算工程款为：已支付工程款1000000元-工程造价【678015.17元+52917.38元+184003.28元-利润11730.12元-钢筋除锈费25977.13元-管理费6882.29元（13764.57元x50%）】=129653.71元。双方当事人约定以房屋抵顶工程款，虽属于双方意思表示一致，但基于此约定的建设工程施工合同无效，双方当事人对房屋价款的主张及抗辩意见均未向法庭出示证据能够证明，且该房屋尚未办理过户登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此案涉房屋由被告桑保返还给原告土旦多杰更为适宜。   关于原告土旦多杰请求被告桑保赔偿年商铺租金150000元、赔偿监理工资损失50000元、违约金及经济损失500000元、将国家上线标准图纸改为下线标注图纸产生的调整费12000元损失费以及律师费、保全费，因本案原告土旦多杰未能够向法庭提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。原告土旦多杰请求解除《施工合同》《补充合同》的问题，无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题。原告关于截止停工时所有工人的工资由被告自行负责的主张，因民事诉讼实行“不告不理”原则，此事项未经涉案当事人主张，故不在本诉中处理。   综上所述，原告部分诉讼请求有理，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，第五十八条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：   一、原告土旦多杰与被告桑保之间的建设工程施工合同及补充协议无效；   二、被告桑保于判决生效后二十日内返还原告土旦多杰工程款129653.71元；   三、被告桑保于判决生效后二十日内将位于果洛州大武镇面积120平方米的房屋及房产证、土地证返还给原告土旦多杰；   四、第三人黎杰不承担责任；   五、驳回原告土旦多杰的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费23536元，由原告土旦多杰负担13536元，被告桑保负担10000元。   鉴定费22000元，由原、被告各负担11000元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省果洛藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 赛 毛 措   审 判 员 韩 占 贤   审 判 员 日吉才让   二〇二〇年八月三十一日   （法官助理 祁 占 贵   书 记 员 扎 西 措   附：本判决书适用的法律条文   1、《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证