山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0105民初2830号原告（反诉被告）：殷德运，住济南市。委托诉讼代理人：罗祥虎，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵宏琪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。被告：山东中创动力企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵宏琪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：倪海兰，山东律人雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：高霞，山东律人雨律师事务所申请实习人员。原告（反诉被告）殷德运与被告（反诉原告）济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司（以下简称鲁香源公司）、被告山东中创动力企业管理咨询有限公司（以下简称中创公司）租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）殷德运及其委托诉讼代理人罗祥虎，被告（反诉原告）鲁香源公司的委托诉讼代理人陈伟，被告中创公司的委托诉讼代理人倪海兰、高霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷德运向本院提出诉讼请求：1.请求判令依法解除原告与被告一之间2019年8月7日签订的《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》；2.请求判令被告鲁香源公司返还原告支付的保证金人民币1万元，收款机押金2000元；3.请求判令被告中创公司返还原告支付的推广费人民币2万元；4.请求判令两被告共同向原告返还经营所得人民币13110.89元；5.请求判令两被告共同赔偿原告装修损失人民币8478元；6.请求判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币1万元；7.请求判令两被告共同承担本案案件受理费、保全费等费用。事实和理由：2019年8月7日原告与被告鲁香源公司协商一致签订了《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》，约定被告将位于泺天服装城八楼“馈客利”美食广场（2）号摊档及特定使用权、管理责任一并交由原告，经营权交由原告行使。合同期限自2019年8月7日至2020年8月6日止。推广费2万元，保证金1万元。被告中创公司收取了原告的推广费2万元。经原告通过市场监督管理局调取信息，两被告的大股东均系汪晓阳，同时汪晓阳也是中创公司的法定代表人。在原告经营过程中，两被告均参与对原告的管理。原告经应鲁香源公司的要求到中创公司办公场所签署法律文书、开会。原告认为两被告之间存在混同，应该承担共同还款责任。2020年4月1日起鲁香源公司擅自将合同约定经营场所的服务设施破坏，导致原告无法正常经营。双方之间的合同因被告行为无法履行。根据合同法、民法总则及相关法律规定，被告的行为严重侵犯了原告的合法权利，特向法院提起诉讼，望依法查明事实，维护原告的合法权利。被告鲁香源公司辩称，第一，因殷德运在履行合同过程中存在违约行为，双方签订的《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》已于2020年4月9日解除。2020年4月2日，鲁香源公司为积极响应山东省政府《关于进一步统筹做好疫情防控和加快恢复生产生活秩序的通知》，通过在店铺内部张贴《馈客利美食广场复工通知》、微信群发《馈客利美食广场复工通知》照片等方式告知馈客利美食广场各档口商户（包含原告在内）：馈客利美食广场于2020年4月3日正式复工营业，请各商户档口届时做好食品卫生，禁售野生动物，同时根据疫情防控的需要做好消杀工作。而殷德运在收到通知后，并未依照通知复工复产。根据双方签订的合同第十一条第二款第十二项的规定“乙方保证按照甲方要求经营品种进行经营，及时供餐，中间不得间断，间隔，否则停业一天罚款2000元，以及赔偿由此给甲方带来的经济损失，乙方无异议。未经申请连续停业3日，即为违约，甲方有权立即终止合同。”本案中，殷德运未经申请在鲁香源公司通知其复工复产后拒不复工复产连续停业的行为已经构成违约，鲁香源公司最终于2020年4月9日再次通过店铺内部张贴通知、微信发通知等方式向殷德运下发《通知》一份，告知其已经构成违约，责令其退场并限期搬离其个人物品。2020年5月4日，殷德运清空档口物品，将档口交回。因此原告在诉状中所称与事实严重不符。另，鲁香源依法提起反诉追究殷德运的违约责任。第二，殷德运无权要求鲁香源公司退还保证金。根据合同第十三条第六款规定“在租赁期内，非因甲方原因，若乙方提前终止合同或因乙方严重违约导致甲方终止合同，甲方有权不退乙方已缴纳的履约保证金，并将其作为违约金处理”。因此本案中殷德运首先违约的情况下，甲方依照合同约定行使单方解除权，殷德运无权要求鲁香源公司退还保证金。第三，殷德运无权要求鲁香源公司返还运营、推广费用。根据合同第二条第二款约定，运营、推广费用作美食广场前期的基础设施建设、整体宣传及推广。美食广场的基础设施已于2019年10月入场经营，相关运营、推广费用已全部用作前期基础设施建设、整体宣传及推广。另外，本案系殷德运单方违约、鲁香源公司无任何过错，因此殷德运无权要求鲁香源公司返还上述费用。第四，原告无权主张装修损失及经济损失费用。本案系殷德运单方违约，鲁香源公司无任何过错，更无赔偿责任。因此，殷德运主张赔偿上述损失无事实和法律依据。第五，关于营业所得的诉讼请求鲁香源公司认为应当在扣除相关费用（包括但不限于1-3月租金、水电费、违约金、罚款后）据实结算。综上所述，本案系殷德运单方违约，鲁香源公司依照合同约定行使单方解除权提起的恶意诉讼，恳请法院依法查明事实驳回原告诉讼请求。被告中创公司辩称，涉案合同为原告与被告鲁香源公司签订，根据合同相对性，中创公司不是合同一方当事人不享有合同权利以及相应的合同义务。因为鲁香源公司对中创公司负有债务，鲁香源公司将其对原告应收款项抵顶中创公司的债务，所有原告的2万元直接转给了中创公司，但实际收款人为鲁香源公司。中创公司对涉案合同的履行情况不知情，也未参与美食城广场的运营与管理，且中创公司系独立公司法人，并不存在与鲁香源公司的混同情况，所以原告对中创公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。反诉原告鲁香源公司向本院提起反诉请求：1.判令反诉被告殷德运支付反诉原告2020年1月至合同解除之时经营管理费用11550元（租金）；2.判令反诉被告殷德运支付反诉原告罚款14000元；3.判令反诉被告殷德运支付反诉原告违约金1万元；4.判令反诉被告殷德运支付反诉原告仓储费用3000元；5.本案诉讼费用、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2019年8月7日，反诉原、被告签订摊档租赁合同，约定“乙方保证以其每月销售额达到23333元作为保底销售额，甲方每月按销售额15%扣除作为经营管理费用”。但自2020年1月至合同解除之时，反诉被告殷德运使用反诉原告摊档期间，并未向其支付相应的经营管理费用，反诉被告未支付经营管理费用共计11550元。2020年4月2日，馈客利美食广场出具“复工通知”，于2020年4月3日正式复工营业，反诉原告亦通过店面张贴、微信发送“复工通知”等方式通知反诉被告，反诉被告也予以回复，但反诉被告迟迟未经营。依据合同约定：“乙方保证按照甲方要求的经营品种进行经营，及时供餐，中间不得间歇，间隔，否则停业一天罚款2000元，以及赔偿由此给甲方带来的经济损失，乙方无异议。未经申请连续停业3天，即为违约，甲方有权终止合同”，反诉被告已构成违约。2020年4月9日，反诉原告向反诉被告发送“解约通知”，合同已解除，且反诉被告连续停业至合同解除之日共计7日，应向反诉原告支付14000元的罚款。根据合同约定“在租赁期内，非甲方原因，若因乙方严重违约导致甲方终止合同，甲方有权不退还乙方交纳的履约保证金（10000元），并将其作为违约金处理，同时甲方有权留置乙方在该租赁商铺内的物品，并向乙方追究因乙方违约给甲方造成的一切损失。”现反诉被告存在违约行为，应向反诉原告支付违约金10000元。并且合同解除之后，反诉被告将其商铺内物品，放置于反诉原告处，至2020年5月4日搬离，共计25天，反诉原告保管期间产生的仓储费用参照经营费用，反诉被告应向反诉原告支付3000元。综上，为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望予以支持。反诉被告殷德运辩称，首先，反诉原、被告之间属于房屋租赁合同纠纷，根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷司法解释第二条的规定，反诉原告并未提供涉案房屋取得了建设工程规划许可证或按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，所以提请法庭注意并审查，涉案租赁合同的效力问题，反诉被告认为租赁合同无效。其次，根据最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见二第五条的规定，反诉原告无权解除合同，无权要求反诉被告承担违约责任。第三，对其具体反诉请求意见如下：1、对第一项请求，2020年1月反诉被告的经营所得即本诉中原告诉讼请求第四项，反诉原告并未按照合同约定将反诉被告应得款项支付给反诉被告，而是将反诉被告的经营所得全部扣留在反诉原告处，所以反诉原告应当参照合同约定扣除部分所谓管理费后将剩余经营所得返还给反诉被告。对于2020年2月至合同解除之时经营管理费，因2020年2月至今并没有经营，所以没有经营所得，同时，2020年2月是农历春节，同时又爆发了新冠肺炎疫情，所以双方之间的合同并没有继续履行，反诉原告的该项反诉，没有法律和事实依据，应当驳回。对第二项反诉请求，反诉原告作为普通民事主体不具有所谓的罚款的权利，罚款权利属于法律授权规定的行政机关不可能由反诉原告享有，所以，反诉原告所谓的罚款没有法律依据。对第三项反诉请求，因为涉案合同无法继续履行，既有肺炎疫情的影响也有反诉原告的原因，主要表现为反诉原告未征得反诉被告同意将进入涉案场地的主要通道及电梯八层按键破坏，消费者无法进入涉案场地进行消费，同时反诉原告将反诉被告经营所必须的水电全部停止供应，再则反诉原告提供的场地不能满足政府对新冠肺炎疫情期间餐饮场所经营所必备的条件，例如：消费者间隔情况，消毒防疫情况等。所以，反诉原告的第三项反请求违约金也没有事实和法律依据，同时根据最高人民法院合同法解释二第二十九条的规定，假使法庭认为反诉被告应当支付违约金，那么根据二十九条的规定，应当以反诉原告的实际损失为基础，进行衡量作出裁决，反诉原告没有因为反诉被告的原因而产生损失，完全是由其自身原因导致，所以反诉被告不应向反诉原告支付所谓的违约金。对第四项反诉请求，系反诉原告擅自无故扣押反诉被告经营物品，而非反诉被告主动存放，所以不存在所谓的仓储费用。综上所述，反诉原告的答辩和反诉均没有事实和法律依据，恳请法庭予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议证据本院予以确认并在卷佐证。对争议证据作如下认定：对原告提交的证据1、微信截图证明被告收取原告收款机押金2000元，因被告鲁香源公司庭后认可收取该2000元押金，故本院对原告提交的上述微信截图的真实性及证明效力予以确认；对原告提交的证据2、银行转账的截图的真实性予以确认，该证据反映的系2019年12月份营业额情况，且原告诉讼中认可已收到2019年12月份的营业额返还款，故对该证据证明效力不予确认；对原告提交的证据3、装修费用的银行转账截图、微信转账截图，因原告已当场出示原始载体，被告鲁香源公司虽不予认可其真实性，未提交相应反驳证据，本院对该证据真实性予以确认；对原告提交的证据4、支付员工工资的微信转账截图，被告鲁香源公司虽不予认可其真实性，但未提交相应反驳证据，本院对该证据真实性予以确认。对原告提交的证据5、涉案场地商户签名的情况说明及济南新闻综合频道报道视频，对情况说明，因签名人未到庭接受质证询问，在被告不予认可的情况下，本院对其真实性本院不予认定，对新闻报道的真实性予以确认，但该报道无法证明被告鲁香源公司存在破坏电梯致使原告无法经营的事实，故本院对该证据证明效力不予确认。对被告鲁香源公司提交的证据1、录音录像，原告至判决前仍未提交对该证据的质证意见，本院对该证据真实性予以确认，结合原、被告庭审中的陈述，可以印证原告殷德运在接到通知后存在连续三天未经营的事实，故本院对该证据证明效力予以确认。根据原、被告陈述和经本院审查确认的证据，认定事实如下：2019年8月7日，原告殷德运（乙方）与被告鲁香源公司（甲方）签订《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》一份，约定：鲁香源公司将泺天服装城八楼“馈客利”美食广场（2）号摊档及特定使用权、管理责任一并交由殷德运，该摊档经营权交由殷德运行使，殷德运需按约定缴纳保证金及其他费用；殷德运在涉案摊档经营牛肉面；合同租赁期限自2019年8月7日至2020年8月6日；殷德运需向鲁香源公司缴纳一次性运营、推广费2万元，用作美食广场前期基础设施建设、整体宣传及推广；殷德运向鲁香源公司缴纳履约保证金1万元；鲁香源公司有权用保证金冲抵殷德运欠付的水、电、气、物业服务费、其他约定费用和殷德运应赔偿的损失；殷德运保证其以每月销售额达到23333元作为保底销售额，鲁香源公司每月按销售额15%扣除作为经营管理费用；如果殷德运收取营业额小于保底销售额时，鲁香源公司按保底额扣除作为营费用；鲁香源公司提供收款设备和收银系统，殷德运缴纳押金2000元；殷德运按照鲁香源公司要求进行经营，停业一天罚款2000元，以及赔偿由此给鲁香源公司带来的经济损失，殷德运无异议，未经申请连续停业3天，即为违约，鲁香源公司有权立即终止合同；合同履行期间，如遇不可抗力致使合同无法继续履行，导致本合同提前终止，双方互不追究责任。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，殷德运向鲁香源公司缴纳收款机押金2000元、广告推广费2万元及履约保证金1万元。殷德运在涉案商铺内经营牛肉面，2020年1月份正常营业。自2020年2月至2020年4月2日，涉案美食城受新型冠状病毒疫情影响，未经营。2020年4月2日，被告鲁香源公司向包括殷德运在内的商户发布复工通知，要求商户在2020年4月3日复工。殷德运所租摊位于2020年4月8日营业。2020年4月9日，鲁香源公司向殷德运发出解除租赁合同通知，殷德运于同日收到该通知。殷德运正常经营至2020年4月13日，之后未再经营，直至2020年5月4日，殷德运向鲁香源公司交付涉案摊档。鲁香源公司未向原告返还2020年1月、4月的经营额。关于2020年1月至同年4月所用的水费、电费、保洁费、厕所公摊、公摊水电费，双方一起到现场将水电费的数据进行核对，殷德运虽不予认可水电费的支出，但未提交相应证据，本院对鲁香源公司提交的水电费费用金额予以确认。本院认为，殷德运与鲁香源公司签订的合同系出自双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，涉案房屋亦已取得建设规划许可，合同合法有效。合同双方应本着诚实信用原则切实履行合同，并给予对方方便，尽到合同的附随义务，促使合同目的得到实现。原、被告签订的合同虽已明确约定殷德运停业3日，鲁香源公司有权解除合同并赔偿因此造成的鲁香源公司的损失。因涉案美食广场在新型冠状病毒肺炎疫情期间并不能正常使用，疫情属于不可抗力因素，双方在此期间合同不能正常履行属于不归咎于任一方的责任，对此期间的损失应当双方进行合理分摊，即在2020年2月至2020年4月3日鲁香源公司通知复工复产之前这段时间的损失应由双方分担。对于鲁香源公司于2020年4月2日在商户微信群中发布复工通知，要求商户在2020年4月3日营业，又于2020年4月9日即向殷德运发出解除通知。2020年4月8日，殷德运已经进行营业，按照合同约定确实违反合同约定。2020年4月济南市虽已经发布复工复产通知，但疫情的影响并未完全消退，在该期间仍然存在经营情况受较大影响的情形；另，合同虽然约定未经申请连续3日停业，但在通知复工后殷德运作为商户应需要一定的合理时间予以准备，原告的要求开业时间仅在通知复工的次日，时间要求较为紧迫；在疫情时期，双方应本着协商共同解决问题的初衷，促使合同继续履行，而非以简单合同约定对合同进行解除，虽然双方合同约定以营业额的15%、会员储值卡按销售额的25%比例来缴纳经营管理费，作为商户的殷德运不能及时经营虽然会对鲁香源公司造成经营管理费收取上的损失，但合同同时也约定了鲁香源公司拥有保底额23333元作为计收经营管理费依据的内容，该条约定实际是为鲁香源公司作为出租方的一种经营管理费收取的权利提供了保障，参照殷德运之前的正常经营情况下的营业额，该保底额的金额甚至高于殷德运之前合同正常履行情况下的营业额，故殷德运未按合同约定履行并未对鲁香源公司造成实际损失。因此，综合双方的履行情况，殷德运虽违反合同约定，但并未造成鲁香源公司损失，亦不存在双方合同目的无法实现的情况，鲁香源公司在殷德运已于2020年4月8日营业的情况下仍然要解除与殷德运之间的合同，于理不合。综合以上情况，针对原告殷德运的诉讼请求。关于殷德运要求确认双方之间的合同于2020年5月4日实际解除的诉讼请求，因鲁香源公司系依据合同约定于2020年4月9日向殷德运发出解除通知且双方合同有明确约定，鲁香源公司依据合同约定解除，不违反法律法规的强制性规定，本院确认合同于2020年4月9日解除。关于原告殷德运要求鲁香源公司返还保证金1万元的诉讼请求，本院认为，从合同对履约保证金的约定内容来看，系为了惩罚违约行为给鲁香源造成的损失而收取，但本案中殷德运在新冠疫情期间晚几日营业并未对鲁香源公司造成实质性的损失，故殷德运要求返还该1万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于原告殷德运要求鲁香源公司返还收款机押金2000元的诉讼请求，因鲁香源公司认可殷德运已经在诉讼过程中将该收款机交付给鲁香源公司，故鲁香源公司应向原告返还收款机押金2000元，本院对该项诉讼请求予以支持。关于原告殷德运要求中创返还广告推广费2万元的诉讼请求，因中创公司并非合同相对方，中创公司庭审中亦提交证据证明系与被告鲁香源公司之间的债务，系代鲁香源公司收取，故对该项请求不予支持。关于原告殷德运要求鲁香源公司返还2020年1月份经营所得，因双方均认可2020年1月份营业额为19743.77元，因该数额小于保底金额23333元，故按照保底额23333元的15%比例提取经营管理费共计3500元，扣除双方认可的项目所对应的各项金额，对于殷德运所称的电费翻倍的主张，因殷德运自认电表系由其与鲁香源公司现场核对电表的情况，其称之前均由鲁香源公司核算电费等数额发给殷德运，故可以推定殷德运对上一次结算时的用电数额系知悉并认可，殷德运认可电表系分户表，在其无证据证明其所明确的多出其他月份用电量部分系由鲁香源使用的情况下，本院对鲁香源提交的电费数额予以确认，故鲁香源公司应向殷德运返还殷德运2020年1月份营业额11500.37元。关于原告殷德运要求鲁香源公司赔偿装修损失8478元的诉讼请求，因其未提交充分证据证明，本院不予确认。关于原告要求鲁香源公司赔偿经济损失，原告明确经济损失为员工发放工资损失，因该发放工资系殷德运作为经营主体应发放给员工的费用，本院不予支持。关于原告要求被告中创公司返还2020年1月份经营所得、并赔偿装修损失和经济损失的诉讼请求，因中创公司并非合同相对方，原告所提交证据不足以证明被告中创公司与原告之间形成了事实上的权利义务关系，故对原告对于被告中创公司的诉讼请求不予支持。关于反诉原告鲁香源公司要求殷德运支付2020年1月至合同解除之日即2020年4月9日的租金的诉讼请求，反诉原告明确为按照保底金额的15%计算，本院认为，2020年1月份的经营管理费即租金已经在2020年1月份的营业额中予以扣除，故不再予以支持。关于2020年2月、2020年3月，因疫情影响，涉案美食城不能正常经营，由双方分担损失，本着公平的原则，由反诉被告殷德运分担一个月的租金，反诉原告鲁香源公司自行分担一个月的租金。关于2020年4月份，因商场复工时间为2020年4月3日，至2020年4月9日复工，该期间的租金殷德运应予缴纳，按照保底金额计算和实际天数7天，为816元，殷德运在2020年4月份营业额为642.88元，扣除后，应支付2020年4月3日至2020年4月9日租金173元，为故反诉被告殷德运应向反诉原告鲁香源公司支付2020年2月至4月9日租金共计3673元。关于反诉原告鲁香源公司要求殷德运支付罚款14000元的反诉请求，该罚款实际应为违约金性质，且约定过高，且鲁香源公司并未实际造成损失，疫情期间经营状况本身受到影响，故对该项反诉请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金1万元的反诉请求，同上一反诉请求，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付仓储费用3000元的反诉请求，因双方合同已于2020年4月9日解除，故解除后的占有使用期间应由殷德运向鲁香源公司负担，本院按照合同约定的经营管理费标准，即月租金3500元为准，即2020年4月10日至2020年5月4日仓储费用为2800元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告殷德运与被告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于2019年8月7日签订的《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》于2020年4月9日解除；二、被告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向原告殷德运返还保证金1万元；三、被告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向原告殷德运返还收款机押金2000元；四、被告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向原告殷德运返还2020年1月份营业额11500.37元；五、驳回原告殷德运的其他诉讼请求；六、反诉被告殷德运于本判决生效之日起10日内向反诉原告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司支付2020年2月至2020年4月9日租金3673元；七、反诉被告殷德运于本判决生效之日起10日内向反诉原告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司支付2020年4月10日至2020年5月4日的仓储费2800元；八、驳回反诉原告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费695元（已减半），申请费720元，共计1415元，由原告殷德运负担931元，被告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司负担484元。反诉案件受理费382元（已减半），反诉原告济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司负担318元，由反诉被告殷德运负担64元。如不服本判决，可以在收到判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 季 丹二〇二〇年八月十八日书记员 郝慧明