云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终940号上诉人（原审原告）：肖廷书，男，1962年4月26日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。委托诉讼代理人：张正星，维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：倪顺昌，男，1982年11月14日生，汉族，云南省会泽县人，住云南省会泽县。被上诉人（原审被告）：马关天来恒运商贸有限公司。住所地：云南省马关县马白镇逢春大道中段亚龙星城春天里****。法定代表人：李来，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司。住所地：云南省文山市新闻一路**。负责人：粟中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐仕坤，该公司员工。上诉人肖廷书因与被上诉人倪顺昌、马关天来恒运商贸有限公司（以下简称天来公司）、中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司（以下简称人民财保文山州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2020）云2625民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年7月22日组织各方当事人进行法庭调查和调解。上诉人肖廷书的委托诉讼代理人张正星，被上诉人倪顺昌，被上诉人人民财保文山州分公司的委托诉讼代理人徐仕坤到庭参加调查调解，但未达成调解协议。天来公司经本院通知未到庭参加调查调解。本案现已审理终结。肖廷书上诉请求：1．请求撤销马关县人民法院2020年5月8日作出的（2020）云2625民初302号《民事判决书》，并依法改判支持肖廷书的诉讼请求或者将本案发回原审法院重新审理。2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院不予支持肖廷书主张的精神损害赔偿，属于适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，认为肖廷书已经主张了残疾赔偿金，其主张的精神抚慰金就不予支持，属于适用法律错误。原审人民法院混淆了财产损害赔偿范围和精神损害赔偿的概念。理由如下：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第16条将残疾赔偿金立为侵害人身的财产损害赔偿范围，而第22条又单独将精神损害赔偿列出来可以看出残疾赔偿金和精神损害赔偿是并列的，并不是互相包含的关系。其次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年颁布的，《侵权责任法》是2009年全国人大常委会制定的。根据新法优于旧法的原则，应适用《侵权责任法》的规定。原审法院适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》属于适用法律错误。其次，从赔偿数额的计算方式上看，两者也不相同。《人身损害赔偿解释》第25条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，定残之日起按二十年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条对精神损害的赔偿数额因素进行了确定。由此可见，残疾赔偿金与精神损害抚慰金的计算标准方法不同，残疾赔偿金的计算数额与人的生命期限有关，与遭受的精神痛苦无直接关系；精神损害抚慰金的计算数额直接与遭受的精神打击、损害程度有关，与伤残者的生命期限无直接关系。综上，原审法院不予支持肖廷书精神抚慰金的诉讼请求属于适用法律错误，二审法院应依法给予改判予以支持。二、一审判决对肖廷书主张的护理期、误工期、营养期只支持实际住院天数35天，属于证据采信错误。二审法院应对肖廷书提交的《司法鉴定意见书》予以重新认定，并支持肖廷书主张的天数或者根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、21条、24条规定予以改判。1.肖廷书一审提交的云文都司鉴（2020）临鉴字第39号《司法鉴定意见书》，符合民事诉讼证据基本要件，应当得到采信。2.肖廷书在事故中受伤最严重的部位是头部即面颅骨多发性粉碎性骨折并颅内积气，另外还有右股骨粉碎性骨折等等，根据肖廷书的损伤程度，35天如何能够恢复到生活能够自理并参与劳作？再者，肖廷书提交的医嘱证明上已经明确，肖廷书出院时其下肢活动受限，因此就算抛开《司法鉴定意见书》的鉴定结果，肖廷书短时间内不能够生活自理及恢复劳动是客观存在的。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，因此肖廷书护理期按150天计算合理合法。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间也可以计算至定残日前一天，所以一审判决只支持肖廷书住院期间的误工费不符合法律规定。3.营养期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。肖廷书在一审庭审中提交的医嘱证明中已经明确出院后肖廷书需要加强营养，因此《司法鉴定意见书》中根据人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间计算肖廷书的营养期为120天（包括住院35天）应当得到采信。综上所述，原审法院证据采信错误，适用法律错误，恳请二审人民法院本着有错必究的基本原则，支持肖廷书的上诉请求，维护上诉人的合法权益。倪顺昌辩称，肖廷书主张的费用均是保险公司承担，与我没有关系。只要保险公司同意支付的我都同意，如果超出保险限额才由我承担。人民财保文山州分公司辩称，肖廷书主张的精神抚慰金不应当得到支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金……。”在本案中我方认可残疾赔偿金，所以不应当另行支付精神抚慰金。此外，本案交通事故中我方承保车辆为同等责任，不是一方的过错，所以不应该支持精神抚慰金。关于护理期、误工期、营养期，我方认为一审法院认定事实清楚。住院实际天数为35天，说明伤情已经达到可以出院，故一审法院计算护理期、误工期、营养期为住院天数合情合理合法。天来公司未到庭发表答辩意见。肖廷书向一审法院起诉请求：1.请求法院判决人民财保文山州分公司在保险限额内赔偿肖廷书因交通事故造成的各项经济损失212878.80元，超出保险限额的损失由倪顺昌、天来公司连带承担；2.请求法院判决由倪顺昌、天来公司、人民财保文山州分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：肖廷书是马关县八寨镇务路者村委会那芭箐小组村民，其于2017年4月17日向洪定聪、窦洪芬购买位于马关县八寨镇八寨村委会牛角巷1号的两格房屋，并居住至今。2019年7月8日，倪顺昌驾驶云Ｈ×××**号重型自卸货车沿都龙至马关方向行驶，14时49分行驶至文都线Ｋ72＋20ｍ处时，其所驾车辆在左转弯过程中车辆右后侧与直行的肖明亮驾驶的云Ｈ×××**号普通二轮摩托车（载肖廷书）前部相撞肇事，造成肖明亮当场死亡、肖廷书受伤及两车受损的交通事故。事故经马关县公安局交通警察大队认定，倪顺昌、肖明亮承担事故的同等责任，肖廷书不承担此事故的责任。事故发生后，肖廷书被送往马关县人民医院住院治疗35天（2019年7月8日至8月12日），住院总费用为87492.60元，出院医嘱载明：院外注意休息，加强肢体功能恢复锻炼，加强饮食营养支持等；肖廷书支付门诊费用294.10元（已扣除医保报销97.90元），因购买人血白蛋白支出10780.00元。倪顺昌垫付医疗费5000.00元，人民财保文山州分公司垫付医疗费10000.00元。经云南文山七都司法鉴定所鉴定，肖廷书开颅术后伤残程度鉴定为十级，左侧颞顶叶软化灶形成，伴头痛、头晕、记忆力减退伤残程度鉴定为十级，为此支出鉴定费1000.00元。肖廷书与杨正美、肖德菊、肖德顺（肖明亮的第一顺序继承人）于2020年3月2日签订《协议书》，对肖廷书因事故受伤产生的损失应由肖明亮承担赔偿责任的部分已达成协议。另查明，云Ｈ×××**号重型自卸货车的实际所有人为倪顺昌，该车辆挂靠于天来公司。云Ｈ×××**号重型自卸货车在人民财保文山州分公司投保有交强险、商业三者险（保额1000000.00元）、不计免赔率等保险，发生事故时在保险期限内。肖廷书因交通事故受伤造成经济损失，因各方对赔偿事宜协商未果，故肖廷书诉至法院。本案在审理过程中，各方当事人均一致同意对倪顺昌垫付的费用在本案中一并进行计算处理。一审法院认为，关于本案应由谁承担以及应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合本案实际，肖廷书因交通事故受伤产生的经济损失应先由云Ｈ×××**号重型自卸货车投保的人民财保文山州分公司按肖廷书与死者肖明亮（另案原告杨正美、肖德菊、肖德顺）在交强险赔偿限额内所占的损失比例予以赔偿；不足部分由云Ｈ×××**号重型自卸货车的责任方与云Ｈ×××**号普通二轮摩托车的责任方各按该事故50%的比例承担赔偿责任。关于云Ｈ×××**号重型自卸货车的责任方及承担责任的方式，结合云Ｈ×××**号重型自卸货车在人民财保文山州分公司投有商业三者险（保额1000000.00元）等实际，应由人民财保文山州分公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由倪顺昌、天来公司连带赔偿。关于云Ｈ×××**号普通二轮摩托车的责任方及责任承担方式，结合肖廷书提供的证据，肖廷书因交通事故受伤产生的损失应由肖明亮承担赔偿责任的部分，肖廷书与肖明亮的第一顺序继承人杨正美、肖德菊、肖德顺已达成协议，且肖廷书在本案中未主张要求云Ｈ×××**号普通二轮摩托车的责任方承担责任，故在本案中不作出认定为宜。关于肖廷书主张的护理期、误工期、营养期。结合肖廷书受伤情况、医院诊断证明及出院医嘱，肖廷书的护理期、误工期应支持其实际住院天数35天为宜。关于营养期，2019年8月12日的出院医嘱载明加强饮食营养支持，但并未明确需加强什么营养及期限，故对其主张的营养费不予支持。因此产生的鉴定费800.00元，不予支持。关于肖廷书主张的后续治疗费。肖廷书因交通事故受伤经住院医治后，后期须住院取出固定物及行颅骨缺如修补手术治疗，其是必然发生的费用，为减少当事人的诉累，节约司法资源，后续治疗费64628.00元在本案中依法予以支持。因此产生的鉴定费800.00元，予以确认。关于人民财保文山州分公司辩称鉴定费不应由其承担的主张。鉴定结论既是肖廷书为获得相应赔偿必须提交的证据材料，其具有不可替代性，也是人民财保文山州分公司提供保险理赔的主要依据，因此对人民财保文山州分公司的主张不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，本案中肖廷书已主张残疾赔偿金，故其主张的精神损害抚慰金10000.00元不予支持。根据庭审查实情况及有关法律规定，本案中本院认定肖廷书因交通事故受伤造成的损失为：1.医疗费98566.70元；2.住院伙食补助费3500.00元（100元／天×35天）；3.残疾赔偿金73673.60元（33488元／年×20年×11%）；4.护理费7829.50元（223.70元／天×35天）；5.误工费9975.00元（285元／天×35天）；6.鉴定费1800.00元；7.住院期间护理用品等费用473.00元；8.后续治疗费64628元；9.陪护人员交通费、伙食费酌情支持200元；以上合计260645.80元。鉴于肖明亮因交通事故当场死亡，未产生医疗赔偿项目内的支出，故应由人民财保文山州分公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿肖廷书医疗费10000.00元。肖廷书、肖明亮因交通事故产生的死亡伤残赔偿项目损失共计359549.10元，按肖廷书在交强险死亡伤残赔偿限额内所占的损失比例，人民财保文山州分公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿肖廷书28193.00元（92151.10元÷359549.10元×110000.00元＝28193.00元），以上两项合计38193.00元。肖廷书在交强险赔偿限额外的损失222452.80元（260645.80元－38193.00元），由云Ｈ×××**号重型自卸货车的责任方按该事故50%的比例承担赔偿责任即111226.40元（222452.80元×50%）。云Ｈ×××**号重型自卸货车的责任方所承担的111226.40元，由人民财保文山州分公司在商业三者险赔偿限额内（保额1000000.00元）赔偿。对于人民财保马关支公司垫付医疗费10000.00元，倪顺昌垫付医疗费5000.00元。在本案中，肖廷书因交通事故造成的各项经济损失已按各责任方承担责任方式及比例进行赔偿。为减少当事人诉累，使各方权益均得以保障，经征求各方意愿，对倪顺昌、人民财保马关支公司所垫付的费用应在本案中一并作出处理为宜。故人民财保文山州分公司应实际在交强险、商业三者险赔偿限额内赔偿肖廷书139419.40元（38193.00元＋111226.40元－10000.00元＝139419.40元），肖廷书应退还倪顺昌垫付的医疗费5000.00元。据此，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司在交强险、商业三者险赔偿限额内一次性赔偿原告肖廷书因交通事故造成的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费等各项经济损失合计人民币139419.40元，限本判决生效之日起十五日内履行。二、由肖廷书退还倪顺昌垫付的医疗费5000.00元，限本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回肖廷书的其他诉讼请求。案件受理费4493.00元，减半收取计2246.50元，由肖廷书负担827.50元，中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担1419.00元。在二审过程中，各方当事人对原审判决认定的事实均未提出异议。本院对一审判决认定的法律事实予以确认。各方当事人在二审阶段均未提交新证据。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.肖廷书主张的精神抚慰金是否应当得到支持？2.肖廷书的误工费、护理费应当如何计算？3.肖廷书主张的营养费是否应当得到支持？本院认为，关于肖廷书主张的精神抚慰金是否应当得到支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，倪顺昌驾驶的云Ｈ×××**号重型自卸货车对本案事故承担50%的责任，肖廷书因本案交通事故造成两个十级伤残。结合肇事车辆的过错责任以及肖廷书的伤残等级，不能认定肖廷书因本案交通事故造成了严重精神损害，故本院对肖廷书主张的精神抚慰金10000.00元不予支持。关于肖廷书的误工费、护理费应当如何计算的问题。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”肖廷书因本案交通事故造成脑挫伤、双肺挫伤、颅骨骨折、股骨骨折等，结合上述伤情以及《出院记录》医嘱载明：“定期复查颅脑CT及右股骨DR直至股骨骨折骨性愈合”，能够认定肖廷书出院时其伤情仍未痊愈，客观上其误工状态将会持续一段时间。故一审判决认定其误工期限仅为住院天数35天不当，肖廷书的误工期间应当从其受伤之日2019年7月8日起计算至定残日前一天2020年1月9日共计186天。肖廷书在二审阶段自行陈述其职业为建筑工，故其误工费应当按照云南省上一年度建筑业在岗职工平均工资计算。综上，肖廷书的误工费应为82981.00元÷365天×186天=42286.21元；其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”结合肖廷书的伤情及生活常识，其在出院时尚不能恢复生活自理能力，本院酌情确定其护理期限为65日。肖廷书的护理费应为81648.00元÷365天×65天=14540.05元。关于肖廷书主张的营养费是否应当得到支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”肖廷书提交的《出院记录》当中载明：“出院医嘱：……加强饮食营养支持……”故肖廷书主张营养费具有事实和法律依据，本院根据肖廷书的伤情酌情按照30.00元／天的标准支持60天。即肖廷书的营养费为30.00元／天×60天=1800.00元。各方当事人对一审判决认定肖廷书的医疗费98566.70元、住院伙食补助费3500.00元、残疾赔偿金73673.60元、鉴定费1800.00元、住院期间护理用品等费用473.00元、后续治疗费64628.00元、陪护人员交通费及伙食费200.00元均未提出异议，本院对此予以确认。加上误工费42286.21元、护理费14540.05元、营养费1800.00元，肖廷书因本案交通事故造成的经济损失共计301467.56元。因肖明亮系当场死亡未产生医疗费，故应由人民财保文山州分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿肖廷书医疗费10000.00元。肖廷书、肖明亮因本案交通事故产生的死亡伤残赔偿项目损失共计397897.86元（肖明亮死亡赔偿金、丧葬费共计267398.00元＋肖廷书残疾赔偿金、护理费、误工费共计130499.86元），按照肖廷书在交强险死亡伤残赔偿限额内所占的损失比例，人民财保文山州分公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿肖廷书36077.06元（130499.86元÷397897.86元×110000.00元），以上两项合计46077.06元。肖廷书在交强险限额外的损失255390.50元（301467.56元-46077.06元），由云Ｈ×××**号重型自卸货车一方按照事故责任比例承担50%的赔偿责任即127695.25元（255390.50元×50%）。云Ｈ×××**号重型自卸货车一方所承担的127695.25元由人民财保文山州分公司在商业三者险赔偿限额内进行赔付。综合以上，扣除垫付的医疗费10000.00元，人民财保文山州分公司还应在交强险、商业三者险范围内赔偿肖廷书163772.31元（46077.06元＋127695.25元-10000.00元）。综上所述，肖廷书的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省马关县人民法院（2020）云2625民初302号民事判决第二、三项。即：二、由肖廷书退还倪顺昌垫付的医疗费5000.00元，限本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回肖廷书的其他诉讼请求；二、撤销云南省马关县人民法院（2020）云2625民初302号民事判决第一项。即：一、由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司在交强险、商业三者险赔偿限额内一次性赔偿原告肖廷书因交通事故造成的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费等各项经济损失合计人民币139419.40元，限本判决生效之日起十五日内履行；三、变更云南省马关县人民法院（2020）云2625民初302号民事判决第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司在保险限额内赔偿肖廷书因本案交通事故造成的各项经济损失共计163772.31元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4493.00元，减半收取计2246.50元，由肖廷书负担518.50元，中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担1728.00元。二审案件受理费4493.00元，由肖廷书负担3979.00元，中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担514.00元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年八月六日书记员 陈翔宇