宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终62号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 原审被告人贾某，公民身份号码×××，河北省正定县人，住银川市。2014年1月27日因涉嫌犯职务侵占罪被自治区公安厅刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕，4月25日被取保候审，2015年4月25日被解除取保候审，2018年8月27日被监视居住，同年12月29日被银川市兴庆区法院决定监视居住，2019年6月30日被取保候审。 辩护人赵江水、田磊，宁夏辅德律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人贾某犯挪用资金罪一案，于2019年10月8日作出（2018）宁0104刑初1106号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员叶冰出庭履行职务。原审被告人贾某及其辩护人赵江水、田磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，银川市规划建筑设计研究院有限公司（以下简称银川设计院或总院）于2000年6月14日成立，法定代表人朱某。2009年1月1日，银川设计院与贾某签订劳动合同，约定合同为无固定期限，贾某担任建筑所所长岗位。 2010年1月4日，银川设计院印发《关于院(公司)执行建筑分院管理办法(暂行)》，规定：建筑分院是隶属总院的生产经营机构，不具有法人资格；分院在总院总经理直接领导下，按照总经理与分院院长签订的经济责任合同进行自主经营；总院和分院实行财务收入比例分成按照合同收费计算，按人均25万收入计算，院管工程按25%、75%分成，其他工程按20%、80%分成；分院实行“比例上缴、自负盈亏、单独核算、自主经营”的经营方式；总院为分院建立独立的财务账目，指定专人进行财务管理；计划完成设计收入，分院院长的收入不得高于本分院工程师以上人员平均奖的2.5倍；总院鼓励分院创收，分院年终完成当年计划设计收入后，按分院超额部分的5%作为超额奖金，由分院院长支配。同时，《分院院长岗位责任》第九条“个人收入”中“分院院长的个人收入与本部门的经济效益挂钩，按以下规定执行：年收入标准按分院年人均计划收入标准的1.5倍分月计算发放；每半年考核一次，分院实际财务收入达到院（公司）下达的经济责任目标，可按分院年人均收入的2倍予以补齐；对分院完成或者超额完成院（公司）下达的全年经济责任目标，可从分院税后盈余中提取3-5%作为奖励；对分院院长自己主持完成的勘察、设计项目，按院（公司）对单项工程机件工资的有关规定执行，不计入个人年收入标准”。 2012年1月1日，银川设计院与建筑二分院签订《银川设计院与分院经济责任合同》，约定分院是隶属院（公司）的生产经营机构，不具有法人资格；院(公司)与分院收入按照签订的工程进行比例分成。建筑工程院(公司)20%，分院80%，分院院长由院(公司)聘任等。3月7日，任命贾某为建筑二分院院长。 2013年7月12日，贾某以预付二分院设计费为由，向银川设计院申请借款30万元，该款于当日转入贾某个人账户，次日，贾某将其中27.5万元转入其表弟李某1个人账户。 2013年10月底，被告人贾某与银川普涛建设工程咨询有限公司（以下简称普涛公司）张某1商议，以虚假测绘合同从银川设计院套出资金使用，并承诺给张某18%的手续费。随后，贾某将编造的4份银川设计院与普涛公司签订的《测绘合同》通过QQ发送给张某1，张某1将合同打印并加盖公章，同时开具了4张总额120万元的税务发票。11月12日、20日，贾某以支付4份《测绘合同》的测量费为由，向银川设计院申请支付120万元，总经理辛某在费用报销单上签字，并经财务、出纳核对发放。120万元转入普涛公司账户后，张某1扣除8%手续费，将余款95.68万元转入贾某个人账户，14.7万元按照贾某的要求转入周某的账户（支付前期的设计费用）。12月8日，贾某从其账户中提现103万元，包括前述95.68万元，将53万元办理了存款，其余购买了76万元的理财产品。 上述事实，有公诉机关、辩护人提交的户籍证明、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、企业信息、调取证据通知书、关于院(公司)相关人员职务任命的通知、劳动合同、关于院(公司)执行建筑分院管理办法(暂行)的决定、《银川设计院建筑分院管理办法》《银川市规划建设研究院有限公司与分院经济责任合同》《关于院(公司)员工实施按比例提取计件工资管理规定》《关于院(公司)与分院管理事项规定》《财务管理规定》《会计核算管理制度》《分院院长岗位责任》、关于院(公司)解除石某某等四人劳动合同的决定、股东大会决议、记账凭证、费用报销单、建筑业统一发票、测绘合同、银行凭证、建筑业统一发票及中国建设银行理财产品客户协议书、业务合同、说明、其他应收款明细账、手工记账、扣押清单、二分院一次性奖金发放表、短信复制件、证人张某1、周某、杨某1、李某1、平某、刘某1、朱某、辛某、解某、杨某2、蔡某、刘某2、张某2、徐某1、詹某、高某、李某2、魏某、张某3、哈某、黄某、杨某3、徐某2、竺某、赵某2等人的证言及被告人贾某的供述等证据予以证实。 原判认为，关于公诉机关指控被告人贾某犯挪用资金罪的公诉意见，经查：首先，挪用资金罪是指单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。即擅自挪用单位资金归个人使用的行为。本案中贾某自始至终认为二分院收益的20%上缴总院后，对于剩下80%的收益其作为二分院院长有自由支配的权利，其主观上不存在擅自挪用、用后归还的故意，贾某占有的是资金的所有权，而挪用资金罪主观要件在于非法取得本单位的资金的使用权，并不企图永久性将资金占为己有。故贾某犯罪时主观故意要件不符合挪用资金罪主观构罪条件。其次，挪用资金罪的行为方式为挪用，贾某主观认为80%的收益由其个人所有，其行为表现是直接对于财物所有权的占为己有，故贾某的行为，不符合挪用资金罪的客观表现形式。综上，被告人贾某的行为不符合挪用资金罪的构罪条件，其行为不构成挪用资金罪。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：1.被告人贾某无罪;2.公安机关从被告人贾某处扣押的53万元储蓄存单一张，扣押的贾某建设银行卡一张，卡号×××，扣押宁夏银行银行卡一张，卡号×××，依法予以发还。 抗诉机关提出，1.原判认定被告人贾某的行为不构成挪用资金罪系认定事实确有错误。首先，原判以“贾某自始至终认为二分院收益的20%上缴总院后，对于剩下80%的收益其作为二分院院长有自由支配的权利”认定“其主观上不存在擅自挪用、用后归还的故意，犯罪时主观故意要件不符合挪用资金罪主观构罪条件”显属错误。因为银川设计院和分院实行财务收入比例分成，不是贾某和银川设计院进行比例分成。对于二分院得到的收入，贾某明知其应当在职责范围内执行银川设计院财务管理的各项规定。贾某从银川设计院申请支付的120万元测量费用于自己办理定活两便存单和购买理财产品，能够证实其在主观上明知其将银川设计院支付的120万元测量费挪作他用。原判未根据法发［2019］《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》对起诉指控贾某挪用的30万元不构成挪用资金进行说理和公开，相关证据证实贾某利用职务便利，明知此款是银川设计院向二分院预付的设计费而挪作他用。综上，贾某对涉案的150万元具有挪用资金的故意。其次，原判以“贾某主观认为80%的收益由其个人所有”，认定“其行为表现是直接对于财物所有权的占为己有，贾某的行为不符合挪用资金罪的客观表现形式”确有错误。卷中收集的证据能够证实贾某在主观上明知自己在挪用、借贷银川设计院资金，客观上利用了职务上的便利，实施了用银川设计院的资金办理定活两便存单、购买理财产品和借给他人的行为，符合《中华人民共和国刑法》笫二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动”的规定。再次，贾某的行为符合挪用资金罪的客体要件。挪用资金罪侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权。起诉指控资金在事发前由银川设计院进行占有、保管、支配和控制，贾某将资金挪作他用的行为必然侵害了银川设计院对资金的使用收益权，符合挪用资金罪的客体要件。最后，贾某的身份符合挪用资金罪的主体要件。2.原判认定被告人贾某的行为不构成挪用资金罪适用法律确有错误。原判错误的认定被告人贾某的行为不构成挪用资金罪，错误的适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项判决贾某无罪，进而错误的适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，判决发还公安机关从贾某处扣押的储蓄存单、银行卡。3.与《中华人民共和国刑法》第十三条关于犯罪的社会危害性的规定严重不符，也严重悖离了《中华人民共和国刑法》第五条规定的罪责刑相适应的基本原则。本案中被告人贾某将银川设计院资金挪作他用的行为具有社会危害性，应当受到法律的惩处，原判对其宣告无罪，导致银川设计院的合法权益无法得到保护，必将造成十分恶劣的社会影响。 银川市人民检察院支持抗诉意见，提出：1.一审判决以贾某的辩解作为定案依据与本案查明的证据和事实不符，违背了证据裁判的原则。本案的事实证明，无论是上缴总院20%的资金，还是总院进行管理的80%的资金，其所有权均不属于贾某，贾某作为无法人资格和独立财权的总院下属机构二分公司经理，其职权受《银川市规划建筑设计研究院有限公司与分院经济责任合同》和《银川市规划建筑设计研究院有限公司建筑分院管理办法》规定的条款和内容约束。其在上述合同文件上签了字，主观上明知涉案资金不归其个人所有，客观上实施了套取、挪用的行为，该行为应当以挪用资金罪追究刑事责任。2.一审判决认为“贾某的行为不符合挪用资金罪的客观表现形式”的无罪判决理由不能成立，二分院并不等同于贾某个人，二者之间不能简单的划等号，分院80%的资金由总院管理，这部分资金不是贾某个人所有，而是全体二分院职工共同共有，-审判决错误的认定贾某对分院80%的资金具有所有权，混淆了财产个人所有和集体所有、共同共有的概念和关系，与本案查明的事实不符。最终导致一审判决错误的认定贾某无罪。3.此案贾某辩解其之所以利用虚假测绘合同和借款单所套取出来的123.18万元是为了报销其为二分公司垫付的各项资金的理由不成立。银川市规划建筑设计研究院有限公司作为公司法人，有着自己的规章制度和管理规定，贾某作为该公司下属的二分公司经理应当在公司授权的范围内正确履职，而不能违反公司管理规定、违反公司法的规定，擅自用虚假的合同、借款单报销费用，这种做法严重侵害了银川市规划建筑设计研究院有限公司对公司资金的管理、使用、收益的权利，使得公司资金处于一种失控甚至灭失的风险状态。这种做法具有社会危害性，应当受到法律的惩处。综上，证据裁判是刑事诉讼的基本原则，贯穿全部诉讼活动，一个案件的起诉标准是事实清楚、证据确实充分。挪用资金罪侵害的法益是单位对本单位资金的管理、控制、使用权。此案中贾某所套取的这123.18万元的资金归属于银川市规划建筑设计研究院有限公司，其实施的行为侵害了挪用资金罪的法益，其行为构成挪用资金罪。请二审法院依法纠正。 原审被告人及其辩护人提出，1.贾某通过与总院签订《经济责任合同》，承包了二分院的经营和管理业务，其经营管理事项均由贾某个人决定。贾某与规划设计院之间是承包经营关系，对于获取利益的80%部分，可以自由支配，通过虚假合同报销款项经过规划设计院相关领导认可，并符合各分院的通常做法。2015年以后签订的《内部承包经营合同》中承包人由二分院变更为贾某个人，还有其他各分院负责人证言，均能证实二分院本质上系贾某个人承包经营。2.从业务发展及办理上看，虽然二分院以总院的名义对外签订合同，但贾某才是业务的承揽者、实体义务的履行者、权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者，因此总院仅享有收益20%部分的支配和控制权，对于应当归贾某个人所有的80%部分，总院或二分院无管理、控制、支配和决定权，不应当认定为单位资金。3.根据收录在卷的《银川市规划建筑设计研究院有限公司与二分院经济责任合同》《关于院（公司）与分院管理事项规定》以及分院院长岗位职责的规定，除了上缴总院的管理费后，贾某对于剩余经营收益有支配、使用权。4.贾某的报销行为是为了取回应得的垫资回款，系经过规划设计院相关领导予以认可，并符合各分院行为模式的通常做法，不应评价为刑事违法。且指控数额远小于贾某个人在承包经营中垫付的、以及应得未得的金额360.4672万元，以合同方式获取资金的行为不应认定为挪用行为。综上，总院与二分院之间的法律关系，实际系总院与贾某个人之间的承包经营合作关系，由二分院承揽完成设计任务、打入总院账户的资金，本应归贾某所有。贾某支配其个人财产不应被认定为挪用资金罪。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 关于检察机关提出原审被告人贾某主观上明知是本单位的资金而挪用，客观上实施了挪用的行为，侵犯了本单位资金的使用收益权，具有社会危害性，应予刑事处罚，原判认定其行为不符合挪用资金罪的主客观构成要件显属错误等抗诉及支持抗诉意见，原审被告人贾某及其辩护人提出其无罪的意见，本院综合评判如下： 一、根据《银川市规划建筑设计研究院有限公司与分院经济责任合同》《银川市规划建筑设计研究院有限公司建筑分院管理办法》的约定和规定，按合同收费的80%资金归分院所有，其中对于应支付的各项经营成本有明确约定，包括分院员工的固定工资、效益工资、奖金，其中的效益工资总院制定了计算标准，由分院院长核算，而奖金则由分院院长自主决定。同时，根据《管理办法》的规定：“总院鼓励分院创收，分院年终完成当年计划涉及收入后，按分院超额部分的5%作为超额奖金，由分院院长支配”，而原审被告人贾某的供述、证人辛某、解某、徐某1、李某2等人的证言，以及分院的经营方式，也均能证实80%的资金在支付相应的经营成本后，应当由原审被告人贾某予以支配。 二、收集在卷的《经济责任合同》显示各分院与总院在2014年之前系以此确定各自的权利义务，未明确原审被告人贾某是否承包人的问题。而辩护人提交的甲方银川设计院与乙方贾某签订的《内部承包经营合同》（自2015年1月1日至12月31日止）约定：分院是隶属院（公司）的生产经营机构，实行分院院长个人承包负责制。分院实行“比例上缴，自负盈亏，独立核算，自主经营”的经营方式。甲方同意乙方自愿承包建筑二分院。合同还约定了分院在承包期内经济指标，总院与分院的分配比例，同时明确约定“乙方设计费收入总额的80%由乙方自行支配，甲方给予积极配合”。该份证据与原审被告人贾某的供述、证人辛某、解某、徐某1、李某2、詹某等人的证言能够相互印证，证实2014年之前，虽然总院与分院签订《经济责任合同》，但实质上是原审被告人贾某个人承包了二分院，其有权按照合同约定取得应得的收入进行支配。 三、《关于院(公司)执行建筑分院管理办法(暂行)》规定：“分院院长的收入不得高于本分院工程师以上人员平均奖的2.5倍，分院年终完成当年计划设计收入后，按分院超额部分的5%作为超额奖金，由分院院长支配”。《分院院长岗位责任》规定：“分院院长年收入标准按分院年人均计划收入标准的1.5倍分月计算发放，每半年考核一次，分院实际财务收入达到院（公司）下达的经济责任目标，可按分院年人均收入的2倍予以补齐，对分院完成或者超额完成院（公司）下达的全年经济责任目标，可从分院税后盈余中提取3-5%作为奖励，对分院院长自己主持完成的勘察、设计项目，按院（公司）对单项工程机件工资的有关规定执行，不计入个人年收入标准”。同时，在卷的书证、证人证言、原审被告人贾某的供述均能证实，贾某在支付与工程相关的款项、员工旅游费用时均有个人支付的记录，足以说明其与辩护人提出的抗辩意见是客观存在的事实，而检方没有确实、充分的证据证实原审被告人在按照上述规定足额取得其应得收入后实施了侵犯本单位资金使用权的行为，仅以原审被告人贾某使用虚假合同套取资金违反财务管理规定认定其行为构成挪用资金罪，显属事实不清，证据不足。 四、原判在释法析理时，综合评判了原审被告人贾某对涉案150万元在主观上不具有挪用资金罪的故意，客观上未实施挪用的行为，故不存在抗诉机关提出的“原判未根据法发［2019］《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》对起诉指控贾某挪用的30万元不构成挪用资金进行说理和公开”的情形。 综上，检察机关提出的抗诉及支持抗诉意见不能成立，起诉书指控原审被告人贾某犯挪用资金罪的事实不清，证据不足。原审被告人贾某及其辩护人提出其无罪的意见应予支持。 本院认为，银川市兴庆区人民检察院及银川市人民检察院提出原审被告人贾某的行为构成挪用资金罪的事实不清，证据不足，对其抗诉及支持抗诉意见不予支持。原审被告人贾某及其辩护人提出其无罪的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二〇年八月十三日 书记员  田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。