广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终27号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷三忠,男,1968年3月15日出生于湖南省东安县，汉族,硕士研究生文化,北海市国土资源局原局长，户籍所在地：广西壮族自治区北海市海城区，住北海市海城区北京路华通公寓******。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2017年9月25日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人王锦意，广西东方意远律师事务所律师。 辩护人韦建文，广西东方意远律师事务所律师。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人雷三忠犯受贿罪、贪污罪一案，于2019年12月30作出（2018）桂0502刑初190号刑事判决。原审被告人雷三忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人雷三忠，听取了辩护人的辩护意见及北海市人民检察院的检察意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，北海市人民检察院建议本院延期审理，辩护人向本院申请延期审理，本院均予同意。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿犯罪事实: 1996年6月7日,被告人雷三忠从北海市国土资源局抽调至北海市盘整土地及促进房地产发展工作领导小组办公室(以下简称“北海市盘整办”)工作,1998年9月21日任北海市城区东部综合开发建设、北部岸线综合整治工作领导小组办公室土地规划处副处长,2002年4月2日任北海市国土资源局执法监察科科长,2005年9月7日任北海市国土资源局副局长;2014年12月25日任北海市国土资源局(测绘地理信息局)局长、党组书记。 1992年8月,中国农业银行广西壮族自治区博白县支行与广西壮族自治区博白县农村信用联社的部分职工共同集资100万元成立博白县金穗实业总公司(以下简称“金穗公司”),法定代表人为刘某1,经济性质为集体所有制,经营范围为复印、打字、金融咨询、租赁业务等。同年9月,金穗公司出资300万元成立北海市银穗经济发展公司(以下简称“银穗公司”),法定代表人为邓某1(另案处理),经济性质为集体所有制,经营范围为复印、打字、住宿、汽车维修、钢材、建筑材料、房地产开发经营等。1992年,银穗公司与国营北海防护林场(以下简称“防护林场”)达成合作协议:以银穗公司出资1200万元,防护林场提供100亩土地的方式联合开发。1993年,银穗公司与防护林场申请其中50亩土地用于开发综合用房项目,计划投资880万元。后银穗公司与防护林场按照相关规定向北海市规划局、北海市国土资源局等部门报批并取得33960㎡(折50.94亩)土地使用的红某(规划许可),但因未缴纳土地出让金和相关配套费,双方并未取得该50.94亩土地的土地使用证。之后,防护林场退股,银穗公司通过支付200万元给防护林场的方式取得该50.94亩土地使用的红某,并由银穗公司单独开发。1993年,因政策变化,金穗公司决定解散银穗公司并对银穗公司的资产进行清算。针对该50.94亩土地,金穗公司决定将其卖给北海市冰峰房地产集团开发公司(以下简称“冰峰公司”)。冰峰公司在预先支付1080万元费用后决定不再购买该块地并要求银穗公司退款。银穗公司已将该款项用于缴纳部分土地的出让金及支付股东的股金,经双方协商,银穗公司将50.94亩土地中的24.48亩划给冰峰公司,剩余26.46亩土地的红某仍在银穗公司名下。对于该26.46亩土地的处置方式,金穗公司未作出明确指示。在办理该24.48亩土地转让手续时,邓某1找到在北海市国土资源局工作的邹某1(另案处理)帮忙,并经邹某1介绍认识时任北海市盘整办规划建设部副部长的被告人雷三忠。邓某1通过被告人雷三忠及邹某1利用职务上的便利帮忙办理该土地转让手续。 1996年,北海市政府出台闲置土地盘整政策,决定将超过一定年限未动工的闲置土地予以回收。邓某1为了保住银穗公司上述26.46亩闲置土地不被政府收回,找到时任北海市盘整办规划建设部副部长的被告人雷三忠，请托雷三忠出面帮忙保住该26.46亩土地不被政府收回,并承诺保下来的26.46亩土地由其本人和雷三忠、邹某1三人共有,将来处理了土地再分钱。被告人雷三忠及邹某1对此表示同意。因银穗公司欠北海市国土资源局的地价款尚未缴纳,该26.46亩土地一直未取得国有土地使用证。为了得到该土地的土地使用证,经雷三忠介绍,邓某1认识包工头刘某2。邓某1与雷三忠、刘某2商谋,虚构三角债务,以政府欠刘南才挂靠的南宁市基础工程公司北海分公司的垫资修路工程款冲抵银穗公司欠政府134.6万元地价款的方式,缴纳银穗公司剩余地价款,并减免银穗公司所欠地价款的滞纳金和利息。后通过雷三忠和邹某1的帮忙,将该26.46亩土地划分为10.14亩(折6762㎡)和16.32亩(折10878㎡),于1998年3月3日分别办理了(1998)北土建字第002号、003号《建设用地批准书》,用地面积分别为10848㎡和6762㎡,均登记在银穗公司名下。邹某1将其中10.14亩土地的《建设用地批准书》交由雷三忠转交给刘某2,剩余16.32亩土地归邓某1及被告人雷三忠和邹某1共有。后邓某1将银穗公司的公章和营业执照交给邹某1保管,让邹某1代为办理公司年审、报税等工作。 为了将该16.32亩土地变卖折现,邓某1于1998年介绍博白中学教师郑某、李某2、周某等五人到北海与被告人雷三忠商谈购地事宜。经谈判,郑某等五人以55万元的价格购得其中8亩土地的使用权,被告人雷三忠以其父亲雷某的名义与飞速公司签订《土地合作协议书》,约定该16.32亩土地卖出所获得的收益扣除成本后双方平分。此后1999年银穗公司变更名称为北海飞速经贸公司(以下简称“飞速公司”),法定代表人变更为周某,经济性质为集体所有制,经营范围不变,原(1998)北土建字第002号《建设用地批准书》项下土地使用者更名为飞速公司,换发北海市(2000)地字第**《建设用地批准书》。期间,被告人雷三忠及邹某1作为银穗公司、飞速公司联系人和收件人参与办理了公司变更及年检报告等手续。 2002年,因刘某2急需用钱,便经中介公司介绍将其获得的10.14亩土地转让给奔成公司。2007年,经邹某1牵线,由郑某等五人出资180万元从奔成公司购回该10.14亩土地。因该土地仍登记在银穗公司名下,土地的转让仍需要被告人雷三忠及邓某1、邹某1的协调帮忙,因此被告人雷三忠及邓某1、邹某1与郑某等人签订承诺书,约定该10.14亩土地的收益扣除公司投入的180万元及利息后,由被告人雷三忠同邓某1、邹某1每人占2/9,郑某等五人占1/3。 2009年,经被告人雷三忠牵线,邓某1与郑某等人将上述共26.46亩土地以180万元/亩的价格卖给浙江商人赵某。因飞速公司性质为集体所有制,为了避免土地转让手续费用等,赵某提出通过接收公司股份的方式全盘收购飞速公司,并由邓某1、郑某等人办理飞速公司的改制手续。为使得该26.46亩土地顺利转让,被告人雷三忠及邹某1帮忙协调,其中被告人雷三忠负责协调工商部门,邹某1负责打印、复印、整理企业改制资料并应邓某1的要求在银穗公司的改制资料上代签金穗公司法定代表人刘某1的名字,后将北海飞速经贸公司改制为北海飞速房地产开发有限公司,法定代表人为何英姿,公司类型变更为有限责任公司(自然人投资或控股)。郑某收到赵某转账支付的上述土地款后,按照约定转账给被告人雷三忠1213万元,转账给邓某1836.4万元,并按照邹某1的要求将453.8万元转账至其儿子邹全武的银行账户。 原判认定该起犯罪事实的证据有：立案决定书,暂扣押款专用票据,关于抽调有关人员到市盘整办工作的通知，任职通知,银穗公司用地相关费用缴纳情况的说明,北海市盘整办公告,北海市盘整办第二十八次主任办公会会议纪要,国有土地使用权出让合同[北土合字（1998）第003号]，建设用地批准书[（1998）北建字第002号]，土地合作协议书，公司收购协议书，于享辉名下账户交易明细,暂扣押款专用票据，行政事业单位资金往来结算票据，证人邓某1、邹某1、郑某、赵某的证言，被告人雷三忠的供述，国联北[2019]（估）字第030055号、国联北[2019]（估）字第030057号土地评估报告等。 二、贪污犯罪事实 2007年,时任北海市国土资源局副局长的被告人雷三忠与李某1(另案处理)、黄某1(另案处理)商谋后,共同出资成立广西北海润来房地产开发有限公司(以下简称“润来公司”),以润来公司名义与国有的广西壮族自治区土产进出口北海公司(以下简称“土产公司”)签订合作开发合同,并与土产公司串通,通过诉讼规避土地管理等相关法律法规达到过户目的,以200万元的价格非法占有土产公司40000平方米的土地使用权。被告人雷三忠在明知该土地使用权依据相关法律法规的规定不能过户的情况下,利用其担任北海市国土资源局副局长职务上的便利,违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十四条等相关法律法规、政策的规定,在法院来函征求意见时,签发复函同意润来公司续交相关费用并完善相关用地手续,使后来土产公司名下40000平方米土地使用权顺利办理到雷三忠、李某1、黄某1实际持股的润来公司名下。2008年,被告人雷三忠和李某1、黄某1通过转让公司股权的方式，将上述40000平方米土地使用权以1800万元的价格卖给郑某等人，雷三忠与李某1、黄某1各分得赃款600万元。 被告人雷三忠后被查获归案。归案后,被告人雷三忠如实供述自己罪行。 案发后,被告人雷三忠的亲属先后代其退出赃款152700元、5914264.98元、800000元至检察机关。北海市人民检察院查封了被告人雷三忠通过其亲属以赃款购买的以下房屋:位于北海市四川南路贵海花园****商铺一间【房屋所有权证:北房权证(2008)字第001096**、国有土地使用证:北国用(2008)第B09751号】、位于北海市间【房屋所有权证:北房房权证(2007)字第000943**、有土地使用权证:北国用(2008)第B09613号】、位于北海市房屋一间【房屋所有权证:N北房权证2016字第××号】、位于北海市间【房屋所有权证:N北房权证2016字第××号】。另查明，被告人雷三忠的亲属代其退出赃款人民币80万元、人民币52万元、人民币28万元、人民币22万元、人民币12万元、人民币30万元、人民币120万，共计人民币344万元至人民法院。 原判认定该起犯罪事实的证据有：公司设立登记申请书,合作开发合同，土产公司关于处置原东仓回建用地以收回投资款解决职工安置等问题的请示，关于同意广西区土产进出口北海公司处置原东仓回建用地解决职工安置等问题的报告、广西壮族自治区商务厅文电处理笺，收款收据,润来公司诉土产公司合作开发合同纠纷一案的民事诉讼卷,公函、关于对处理广西土产北海公司用地问题的复函,建设用地规划许可证，股权转让协议，投资协议，缴纳土地费、配套费收据，建设用地审批单,国有土地使用权有偿使用收入专用收据，国有建设用地使用权出让合同，银行流水，证人郑某、李某1、黄某1、吴某、张某、邹某2、于某的证言，被告人雷三忠的供述等。 原判认为,被告人雷三忠身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同同案人共同非法收受他人财物共计1666.8万元,为他人谋取利益,数额特别巨大;又利用职务上的便利,伙同同案人侵吞公共财物价值72.93万元，数额巨大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。在共同受贿犯罪、贪污犯罪活动中,被告人雷三忠均起主要作用,均是主犯,均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷三忠主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪行为，是自首，可以从轻处罚；雷三忠还如实供述其受贿的犯罪事实，可以从轻处罚。雷三忠积极退赃，在量刑时予以酌情考虑。雷三忠犯有数罪,应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项和第三款,第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第一款和第三款，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条,第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第三条第一款，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人雷三忠犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二百三十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百三十万元；二、继续追缴被告人雷三忠违法所得人民币一千八百一十三万元，予以没收，上缴国库。 上诉人雷三忠提出：1.1996年其与邓某1认识时，银穗公司对涉案的26亩土地只有规划许可证，没有土地使用权，银穗公司不存在“闲置土地”，北海市盘整办关于涉及银穗公司的26亩土地的会议上，其只是级别最低的参会干部，没有证据证明其在会议上起到了什么作用，北海市政府欠南宁基础工程公司的工程款和银穗公司欠北海市政府的土地出让金都是真实的，不存在虚构债权债务的情况，其没有做什么“保住”该“闲置土地”的工作；2.其不是上述26亩土地事项的经办人、审核人或者签发人，也没有参与帮助办理该土地的证书和转让手续，没有积极参与伪造企业改制材料，未利用职务便利为他人谋取利益，并且支付1213万元的人是郑某而不是邓某1，郑某与其不存在请托关系，其不构成受贿罪；3.1998年后上述26亩土地的证件和银穗公司公章等材料就已被邹某1控制，其还出资平整土地、建筑围墙、杂物房等，即便其构成受贿，也应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”的规定，认定其受贿时间为1998年，并按照当年的土地市场价格确定其受贿数额，并且以1998年3月3日为追诉时效起点，本起受贿犯罪已经超过法定的追诉时效；4.土产公司在案发前就取得涉案的40000平方米土地使用权，有权转让给润来公司，润来公司为此支付了转让款和土地出让金632万多元，不存在“非法占有”该土地的情形，北海市国土资源局没有召开过业务会讨论土产公司的上述土地，原判认定其和黄某1利用职权便利在会议上确保该土地不被政府回收的证据不足，北海市政府事实上并没有处置、回收该土地，并且按照土地管理法规，土地转让也是处置、盘活闲置土地的方式之一，原判认定该土地不是土产公司的财产，而是依法应由国家收回的国有资产，并以此认定其犯贪污罪是错误的，而且其分得的600万元是转让润来公司股权的款项，该款由郑某等人支付，不属于公共财产；5.其于2017年7月14日起被纪委双规直至同年9月25日，按照从新兼从轻的原则，如认定其构成犯罪，应参照留置的相关规定予折抵刑期，但原判未予折抵不当。综上，请求本院改判其无罪或者免予刑事处罚。 上诉人雷三忠的辩护人提出：1.1996年北海市政府出台闲置土地盘整政策时，银穗公司尚未取得涉案26亩土地的使用权，该土地不符合闲置土地的认定条件，且刘某2以工程款为银穗公司抵充土地出让金并获取部分土地使用权，属合法的民事经济行为，雷三忠从中仅起到牵线搭桥的作用，不是利用职务便利为他人谋取利益；2.银穗公司取得涉案土地使用权后该土地始终登记在银穗公司名下，雷三忠、邹某1、邓某1三人并未实际取得该土地，也未从中获取任何利益，直至2001年雷三忠以其父亲名义与飞速公司签订合作协议，实际投入资金建设土地，才正式控制了涉案土地，最终以每亩180万元出售后获取的1213万元完全是土地投资收益款，不是贿赂款，原判认定雷三忠犯受贿罪错误；3.即便认定雷三忠构成受贿罪，在1998年3月3日银穗公司取得涉案土地的使用权，邓某1将其中16.32亩土地的权属证书和公司相关印章交付给雷三忠、邹某1时，标志着三人实际控制了涉案土地，雷三忠的受贿行为即告既遂，应以此时的土地评估价格76.16万元确定为受贿数额，依照刑法的规定追诉时效为十年，而侦查机关至2017年才立案，已经超过追诉时效，不应继续追究雷三忠的刑事责任；4.案发前土产公司对涉案的40000平方米土地已取得使用权，北海市政府未经法定程序认定该土地的闲置性质，也没有作出收回土地决定书，该土地不属于闲置土地，亦非国有财产，可以自由转让，原判以土地闲置为由判定该土地为国有财产属查明的事实不清、适用法律错误；5.在我国的法律框架内，不存在原判所设想的国家收回土地后退还已付土地出让金的闲置土地处置方案，润来公司与土产公司通过支付合理对价获得土地，虽然转让不符合北海市暂行规定的条件，但不代表合同无效，雷三忠不存在非法占有公共财物的目的，也没有非法占有任何财产，不构成贪污罪；6.雷三忠主动供述侦查机关未掌握的受贿犯罪事实，应认定为自首，依法应当从轻或减轻处罚，主动积极退赃，依法应当从轻处罚，雷三忠已经退赃1030.7万元，还有636.1万元未退，原判判决继续追缴1813万元没有依据。综上，雷三忠不构成犯罪，即便构成受贿罪，也已超过法定追诉期限，应当免于刑事处罚。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，请求本院予以纠正。 北海市人民检察院提出：原判认定上诉人雷三忠犯受贿罪的定性正确，但鉴于二审期间辩护人提交了专家论证意见，论证涉案26.46亩土地中有10.14亩约定用于补偿刘某2以其对政府的债权冲抵涉案26.46亩土地的出让金，后刘某2把该10.14亩土地转给奔成公司后经邹某1牵线由郑某等人赎回，该土地是否属于受贿性质有较大争议，请本院依法作出认定。另，雷三忠的家属向检察机关退赃共6066954.18元人民币，可在量刑中予以体现。建议本院无需开庭审理，依法作出维持案件定性、并适当调整量刑的终审判决。 在二审审理期间，上诉人雷三忠和北海市人民检察院均未提交新的证据。 雷三忠的辩护人向本院提交了沈某、陈某、郑某出具的证明和谷歌卫星地图，用于证明雷三忠于2000年至2004年间实际投入资金和建设成本，获得涉案16.46亩土地的份额，所得土地收益不属于受贿款，而是投资所得款；还向本院提交了武某、戴某、彭某、阮某、刘某3等五名法学专家出具的专家论证意见，该意见认为：本案涉贿赂物为土地使用权，邓某1的行贿行为及雷三忠、邹某1的受贿行为，在1998年银穗公司取得16.32亩土地使用权之后，三人约定共有且邓某1将公司印鉴、土地使用证等交雷三忠、邹某1保管之时，即已完成，应以1998年土地的鉴定价格计算贿赂数额。2009年转让土地时，因地价升值造成的溢价收益，只是经营1998年邓某1即已给予、雷三忠及邹某1即已收受的贿赂物所生孳息，属违法所得，应依法予以追缴，但不应计入贿赂犯罪金额。此外，辩护人还申请将本案与邓某1行贿案、邹某1受贿案合并公开开庭审理。 本院审查后认为：1.辩护人所提交的沈某、陈某、郑某出具的证明和谷歌卫星地图等证据与雷三忠是否构成受贿罪的事实没有关联性，本院不予开庭进行举证、质证；2.提交的专家意见不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的证据，可作为辩护意见进行评判；3.原公诉机关对上诉人雷三忠单独起诉不违反有关法律的强制性规定，且一审法院已将雷三忠、邓某1两案合并开庭审理，二审分案审理不影响对上诉人雷三忠涉嫌犯罪事实的调查，故本院对辩护人提出并案审理的申请不予同意。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人雷三忠及其辩护人提出的上诉和辩护意见、北海市人民检察院提出的检察意见综合评判如下： 一、关于涉受贿罪的26.46亩土地是否属于银穗公司的闲置土地，以及上诉人雷三忠是否利用了职务便利为请托人邓某1谋取利益的问题。 经查，本案的证据一致证实，1992年银穗公司成立后与国营北海防护林场合作开发并获得了包含涉案土地在内的50.94亩土地红某（规划许可），虽因未缴纳土地出让金而无法将该土地登记在其名下，但依照相关规定，银穗公司对该土地享有相应的权益，其于1993年以1080万元的价格将其中24.48亩土地转让给冰峰公司，即是该权益的实现。1993年由于政策变化，上级主管企业金穗公司决定解散银穗公司并清算公司资产时，银穗公司仍持有26.46亩土地的红某；1996年北海市政府出台闲置土地盘整政策并于7月10日刊登公告，通知取得红某但未交土地定金的用地单位须在8月1日前缴清定金并办理相关用地手续，银穗公司即属于被公告的单位，因此上诉人雷三忠及其辩护人提出涉案土地不是银穗公司的闲置土地的意见与事实不符。银穗公司的上级主管企业金穗公司及博白县农业银行已决定不再为涉案土地投入资金，银穗公司法定代表人邓某1为实现其个人从中牟利的目的，向时任北海市盘整办规划建设部副部长的雷三忠及同案人邹某1请托帮助保住上述26.46亩土地不被北海市政府收回，并承诺事成后三人共同分享该土地的权益。雷三忠利用其在北海市土地局和北海市盘整办任职和熟知相关土地法规政策的便利条件，先是提议、牵线引入刘某2与邓某1合谋，以虚构三角债务相互充抵的方式缴纳涉案土地的出让金，并在参加讨论该事项的主任办公会会议上有义务报告该虚假债务的事实时故意隐瞒不报，帮助邓某1实现了保住涉案土地不被政府无偿收回的请托事项；后又和邹某1共同帮助办理了该土地的使用权证，并在将该土地变卖的过程中以其在北海市国土资源局任领导职务的身份作背书，让郑某等老师以及赵某等浙江商人放心进行相关交易操作。可见，上诉人雷三忠虽然没有分管或者处理涉案土地的具体事务，但该类事务的处理是在其本人的权限范围内，其亦实施了利用其本人的一般职务权限为他人谋取利益的行为，属于《刑法》规定的“利用职务上的便利”。上诉人雷三忠及其辩护人提出雷三忠没有利用职务便利为邓某1谋取利益的上诉和辩护意见均没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于受贿罪的贿赂物是否应认定为16.32亩土地的使用权，上诉人雷三忠获得的1213万元是否属于郑某给予的投资土地收益款，以及受贿行为既遂时间节点的问题。 经查，1996年间北海市政府出台相关土地盘整政策后，请托人邓某1为了避免银穗公司持有红某的26.46亩土地被政府无偿收回，向雷三忠、邹某1许诺：如能保住该土地则三人共有该土地，将来处理了土地之后再分钱给他们。该承诺虽然包含了“土地共有”的约定，但当时该26.46亩土地并未登记在银穗公司名下或者邓某1个人名下，邓某1根本无权也无法处置该土地。而在此后的操作中，先是引入刘某2缴纳土地出让金而分割了10.14亩土地给刘某2，接着引入郑某等五位老师出资入股而将剩余的16.32亩土地分割一半给老师们，后又经邹某1牵线回购10.14亩土地，雷三忠三人此前商定的“共有土地”先后经历了两次削减、最终恢复原有面积的变化，“共有土地”的人员也增加了郑某等五位老师，可见三人最初约定“共有土地”的意图并非是要将涉案土地分割到各自名下直接占为己有，不能以该部分约定来认定贿赂物就是涉案的土地；反之三人“处理土地后分钱”的约定则贯彻了整个贿赂行为的始终，反映出三人在贿赂合谋时形成的共识是要将土地出售后再分配、占有销售所得钱款，这也是请托人邓某1实现其非法利益的唯一途径，而三人在后续的行为正是采取了将自身隐藏在幕后，通过先后引入郑某、赵某等人“合作”、“企业改制”等方式将涉案土地变相出卖，最终获得巨额销售款后，由郑某按照事先的约定将邓某1、雷三忠、邹某1各自的份额转账至各人指定的账户。另外，虽然1998年涉案26.46亩土地办下土地使用权证后，邓某1将其中16.32亩土地使用权证和银穗公司营业执照、公章等重要印鉴交给雷三忠、邹某1保管，雷三忠还投入资金在涉案土地建设了部分设施，但26.46亩土地仍整体登记在银穗公司名下，该土地使用权变更到他人名下需要依法进行登记，雷、邹二人不能直接将土地占为己有，即便之后以“企业改制”方式变相出售土地给他人，仍需伪造母公司金穗公司的法定代表人刘某1的同意签字，也从另一方面反映出雷、邹二人并不能实现对涉案土地的完全控制。因此，本院认为本案的贿赂物并非涉案16.32亩土地的使用权，而是分给雷三忠、邹某1的土地销售款1666.8万元；本案受贿行为既遂的时间节点应为雷三忠、邹某1收到最后一笔贿款的2010年5月21日，而非涉案土地登记到银穗公司名下的1998年3月。综上，上诉人雷三忠及其辩护人提出雷三忠分得的1213万元是投资涉案土地所得的收益而非受贿款，如认定受贿罪成立则本案的贿赂物是涉案的16.32亩土地使用权，1998年银穗公司取得涉案16.32亩土地使用权且邓某1将土地证、银穗公司重要印鉴交由邹某1保管时贿赂行为即告完成，受贿数额应按照1998年涉案土地的鉴定价格计算为76.16万元，对雷三忠所犯受贿罪的追诉已经超过法定时效等意见，以及北海市人民检察院提出涉案的10.14亩土地的收益性质与另16.32亩土地不同，是否属于受贿性质存在较大争议的意见，均没有事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于土产公司名下40000平方米土地是否属于闲置土地，以及上诉人雷三忠等人占有该土地是否属于贪污的问题。 经查，土产公司为其名下的40000平方米土地于1995年6月26日前缴纳了671987.5元土地出让金，绝大部分土地出让金尚未缴纳，亦未在该土地上进行项目开发建设。2007年土产公司根据国家政策需要解散，该公司为顺利安置职工，欲转让上述40000平方米土地。北海市国土资源局作出北国土复〔2007〕112号关于对处理广西土产北海公司用地问题的复函，认定该土地利用现状是未开发建设土地，属闲置土地。参照《国务院关于促进节约集约用地的通知》第二点（六）“严格执行闲置土地处置政策。土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用……”之规定，如果土产公司不对该土地进行转让处置，该土地属闲置土地，应由国家予以无偿收回。国家收回后可退还土产公司已缴纳的671987.5元土地出让金或者从收回土地再转让的土地出让金中拨款给土产公司安置职工，因此该土地属于依法应由国家收回的国有资产。同案人李某1得知上述情况后找到分别时任北海市国土资源局副局长、调研员的雷三忠、黄某1进行商谋，三人明知该土地属于依法应由政府予以收回的闲置土地，不符合转让条件的情况下，商定由雷三忠、黄某1各自利用职务便利，在北海市国土资源局业务会一人提议、另一人附和，确保该土地不被政府收回，以便能向他人转让。为能顺利占有该土地，雷三忠三人以各自亲属的名义成立润来公司并与土产公司串通，虚构润来公司与土产公司合作开发该土地然后土产公司违约的虚假事实，通过诉讼调解由土产公司自愿将该土地过户到润来公司名下以折抵润来公司已支付给土产公司的前期合作款200万元，以此方式达到占有该土地的目的。在人民法院去函北海市国土资源局征询意见时，作为上述土地利害关系人的雷三忠利用其职务便利于2007年6月27日签发复函，违规同意润来公司续交相关费用并完善相关用地手续，法院据此于次日作出调解书并送达，雷三忠等人从即日得以非法占有该40000平方米土地使用权，并顺利登记到雷三忠、李某1、黄某1实际持股的润来公司名下。雷三忠等人以非法占有为目的，利用职务便利共同侵吞依法本应按闲置土地收回国有的40000平方米土地使用权，该土地于2007年6月28日的土地使用权市场价格为772.93万元，扣除雷三忠等人支付给土产公司的200万元安置职工款、续交土地出让金500万元后，造成了国有资产经济损失72.93万元，数额巨大，应以贪污罪论处。上诉人雷三忠及其辩护人提出涉案的40000平方米土地不是土产公司的闲置土地，不是必然由政府收回，土产公司将该土地转让给润来公司的价格合理、交易合法，雷三忠主观上没有非法占有的目的客观上没有非法占有任何公共财产的上诉和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 四、关于上诉人雷三忠被北海市纪律检查委员会“双规”的期间是否折抵刑期的问题。 经查，“双规”是指《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中“要求有关人员在规定的时间、地点就案、地点就案件所涉及的问题作出说明&rdquo定，属于中国共产党内部纪律检查方面的调查措施，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的刑事强制措施，依法不能折抵刑期。此外，《中华人民共和国监察法》规定了被采取留置措施的可以折抵刑期，但雷三忠系在2017年7月14日至同年9月25日间被“双规”，而《监察法》施行于2018年3月20日，雷三忠提出参照《监察法》对其折抵刑期的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，上诉人雷三忠身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同同案人共同非法收受他人财物共计1666.8万元,为他人谋取利益,数额特别巨大，其行为构成受贿罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;其又利用职务上的便利,伙同同案人共同侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同受贿和贪污犯罪活动中，上诉人雷三忠利用其职务便利完成了主要的犯罪行为，起到主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。雷三忠在被采取强制措施前的“双规”期间，主动如实交代了办案机关尚未掌握的共同贪污罪行，并如实交代了办案机关已掌握的共同受贿罪行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款的规定，分别具有自首和如实供述的情节，依法可以从轻处罚。上诉人雷三忠通过受贿和贪污犯罪分得的赃款1813万元是违法所得，依法应予以没收，上缴国库；雷三忠的家属在案发后向检察机关、人民法院先后退出款项10306965.98元，但雷三忠在一、二审期间均不认罪，不能认定为积极退赃，以上款项由扣押机关依法处理。上诉人雷三忠的辩护人提出原判判决继续追缴1813万元不当的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判充分考虑了上诉人雷三忠犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑的幅度内作出从轻处罚，量刑并无不当。上诉人雷三忠及其辩护人提出对雷三忠免于刑事处罚和北海市人民检察院建议调整原判量刑的意见均不成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖辉凯 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年八月十日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。