甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终787号上诉人（原审被告）：吴某1，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：李某，甘肃竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：闻某，甘肃金伯韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某2，住甘肃省酒泉市。上诉人吴某1因与被上诉人顾某、吴某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2492号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴某1上诉请求:1.撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2492号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、顾某并未向吴某2实际交付200000元借款，顾某和吴某2之间的借款合同并未生效，担保合同也未生效，上诉人不应当承担保证责任。上诉人在2017年7月11日200000元的借条上签字时，吴某2告知上诉人的是因急需用钱，要向顾某借款200000元，借款后上诉人也不用管，不会承担还款责任，吴某2与顾某也未告知上诉人存在其他情形。收到一审判决后，上诉人向吴某2核实，吴某2告诉上诉人，2017年7月11日的200000元借条只是签了个手续，借款并未实际交付。而且庭审中，顾某也未提供交付200000元的相关证据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”之规定，本案中在借款200000元未实际交付的情形下，顾某与吴某2之间的借款合同，不具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效要件，双方的借款合同未生效。借款合同未生效，担保合同也未生效，上诉人不应承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，在本案中顾某与吴某2之间的借款合同是主合同，上诉人的保证合同是从合同，主合同未生效，从合同也不发生效力，故上诉人不应承担保证责任。二、原审对借款金额、款项交付、当事人财产变动等相关事实认定不清。1.原审查明的“2017年1月17日，被告吴某2急需用钱向原告借款380000元，被告给原告出具400000元借条一张，约定2017年2月17日还清，逾期未还”属于认定事实不清。没有任何证据予以佐证，而且400000元的借条是否存在、400000元的借款是否实际交付、借款380000元为何出具400000元的借条、是否存在预先扣除利息的情形、吴某2是否偿还借款及利息等事实和因素，原审未查明。2.原审查明的“2017年7月11日，被告吴某2给原告出具了200000借条一张，双方未约定利息，（另外200000元，原告另行主张权利）约定每年8月1日前给原告还款50000元，2021年8月1日前还清”属于认定事实不清。200000元的借款是否实际交付、顾某所说的另外200000元是否有借据，原审未核实查明。3.2017年1月17日的借款400000元和2017年7月11日的借款20万元，有何关联性、如何关联的事实认定不清。4.上诉人的保证是连带保证还是一般保证、是否已经超过保证期间等原审未做认定。三、原审适用法律不当。1.顾某、吴某2之间的借款系自然人之间的借款合同，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条等规定，对借款的生效及借款的交付等其他事实和因素进行审查。2.上诉人作为保证人如承担责任，也应当适用《中华人民共和国担保法》等相关规定，对保证合同的成立生效、保证方式、保证期间、保证责任等承担进行审查，但原审未适用与担保相关的任何法条。吴某2在一审时代领吴某1的法律文书，不符合法律规定。顾某和吴某2双方之间有恶意串通的情况，根据担保法的规定，借贷双方之间有恶意串通行为的借贷关系中担保人的担保责任无效，200000元借款有可能全部是高利贷所产生的利息，而且真实情况并未告知吴某1，吴某2也没有做工程，借条虚假。请求法庭查明高利贷的事实。顾某辩称，上诉人吴某1称借款是由380000元引起的，但在上诉状中主张借款自始至终没有借，两者之间相互矛盾。（2019）甘0902民初2492号民事判决书已生效并进入执行程序，其再行上诉于法无据。本案一审中，吴某1经依法传唤，拒不到庭应诉，应视为对其抗辩权的放弃和对债务的默认。因顾某与被上诉人吴某2对案件主要事实无争议，一审法院当庭宣判并送达了法律文书，吴某1的判决书由其弟即吴某2代收，程序合法。吴某1以其未收到判决书为由主张上诉权，与客观事实不符。吴某1以答辩人并未向吴某2实际交付200000元借款为由，主张案涉借款合同、担保合同无效的上诉理由，与案件基本事实不符。2017年1月17日答辩人顾某向吴某2出借400000元，借款期限一个月。借款到期后吴某2未能按期偿还，答辩人向吴某2追讨借款的过程中，于2017年7月11日，答辩人经与吴某2、吴某1三方经协商一致，顾某同意免去其中的200000元，吴某2只需偿还200000元，但需吴某1提供担保。当日，吴某2向顾某出具了200000元的借条，由吴某1提供担保并列明还款计划，顾某当场将2017年1月17日的借条原件交给吴某1。故案涉借条并非重新出借200000元，实系吴某2先前借款400000元经三方协商减免后的还款数额，吴某1对此明知并自愿提供担保。本案一审中吴某2对上述事实完全认可，并未提出任何异议。一审判决认定案件事实清楚、证据确实充分，吴某1上诉理由与案件事实不符，请求驳回上诉，维持原判。吴某2辩称，2017年1月17日我向顾某借款400000元，借款到期后我未能偿还，顾某让我出具200000元借条并要求让我姐吴某1提供担保。我怕家人责怪，就欺骗我姐说要急用200000元让她提供担保，但我没有告知吴某1之前借了400000元的事情，我欺骗了吴某1。顾某向一审法院起诉请求：1.判令第一被告偿还原告欠款50000元，支付利息1525元（计算至2018年1月）；2.判令第一被告按年利率6%支付利息至还清之日止；3.判令第二被告对上述款项承担连带清偿责任；4.二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：原、被告系数十年朋友关系，2017年1月17日，被告吴某2急需用钱向原告借款380000元，被告给原告出具400000元借条一张，约定2017年2月17日还清，逾期未还，2017年7月11日，被告吴某2给原告出具了200000借条一张，双方未约定利息，（另外200000元，原告另行主张权利）约定每年8月1日前给原告还款50000元，2021年8月1日前还清，由被告吴某2之姐吴某1担保，2018年8月1日约定的50000元未还，故原告诉至法院，要求被告偿还借款50000元，支付利息1525元（计算至2019年1月）且按年利率6%支付利息至还清之日止，被告吴某1承担连带清偿责任，本案诉讼费由二被告承担。庭审中，被告吴某2称其姐姓名为吴某1，双方就还款期限不能达成协议。一审法院认为，给被告吴某1通过法院短信系统送达开庭传票等法律文书，程序合法，被告收到后，拒不到庭应诉应视为对抗辩权的放弃和对债务的默认，被告吴某2拖欠原告借款不付，违背诚实信用原则，侵害了原告的合法财产权益，被告吴某1既然自愿提供担保，就应当承担连带清偿责任，因原、被告双方间未约定利息，故对原告主张的利息，不予支持。为保护公民的合法财产权益不受侵害，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告吴某2偿还原告顾某借款50000元，该款项限判决生效后三日内付清；二、被告吴某1对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告顾某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取544元，由被告吴某2、吴某1负担。本院二审期间，被上诉人顾某为证实自己的主张，围绕争议焦点提交了新证据，法庭组织双方进行了举证质证。顾某提交以下证据：1.借条复印件两份，拟证明2016年11月2日吴某2借款100000元并出具借条，借条所涉款项与顾某在一审中向法庭提交的2017年1月17日借条所涉出借款项共计500000元，是顾某、吴某2、吴某1三人商讨还款的基础。经三方协商一致，2016年11月2日借条所涉100000元借款减免50000元后由吴某2于2017年8月1日向顾某出具借条；2017年1月17日借条所涉400000元借款减免200000元后由吴某2于2017年7月11日向顾某出具借条，并由吴某1提供担保并列明还款计划。经质证，吴某1对该组证据的真实性没有异议，但认为没有打款凭证，对证明目的不认可；吴某2对该组证据的真实性无异议。2.2017年4月11日至2017年7月11日顾某与吴某2的微信聊天记录截屏打印件17页，拟证明吴某2已陷入严重的债务危机并波及包括吴某1在内的家人，吴某1及其律师已开始介入吴某2的债务处理，顾某在先前500000元出借款项不能受偿且明知吴某2已丧失偿债能力的情况下，不可能在2017年7月11日再向吴某2出借200000元。经质证，吴某1对该聊天记录的完整性无法确认，且系顾某与吴某2之间的聊天形成，对证明目的不认可；吴某2对该组证据的真实性及证明目的均没有异议。3.2018年7月31日顾某和吴某2的谈话录音，拟证明案涉借条所涉第一笔50000元到期后，吴某2未能按期偿还，2018年7月30日，顾某找吴某1讨要，吴某1并未对案涉借条所涉借款提出异议，只是要求顾某去找吴某2，证实了案涉借条产生的原因和经过，吴某1对案涉借条所涉借款200000元系吴某2先前借款400000元经三方协商减免后的还款数额系明知，并自愿提供担保，案涉借条并非重新出借200000元。4.2020年5月7日顾某和吴某2的谈话录音一份，拟证明案涉借条所涉第二笔借款到期后顾某提起诉讼，2020年5月7日吴某2找顾某商谈还款的相关事宜。吴某2陈述其承接了一单生意，即将具备还款的能力，希望顾某免去他的姐姐吴某1的担保责任。吴某2陈述2017年1月17日的借条原件吴某1并未撕毁，而是转交给了他本人，他将在二审开庭时向法庭出示并自愿承担500000元借款的偿还责任，希望顾某免去他姐姐吴某1的担保责任。印证了吴某1对案涉借条所涉借款200000元系吴某2先前借款400000元经三方协商减免后的还款数额系明知，并自愿提供担保，案涉借条并非重新出借200000元。5.2020年6月1日顾某、顾某之妻许楠与吴某2的谈话记录、《居间合同》及《意向协议书》复印件各一份，拟证明吴某2陈述其即将具备还款的能力。印证了吴某1对案涉借条所涉借款200000元系吴某2先前借款400000元经三方协商减免后的还款数额系明知，并自愿提供担保，并非重新出借200000元。经质证，吴某1对第3、4、5组证据的真实性无异议，但认为该三组录音都没有本案的吴某1在场，涉及吴某1的无效，且事后没有经过吴某1的追认，有虚假的成分，双方有欺诈行为，欺骗吴某1在担保书上签字，借条上说的是现金200000元，诱导性的提到200000元的条子撕毁了，而且顾某明知条子没有撕毁。吴某2对第3、4、5组证据的真实性无异议，但认为只代表个人的意思，当时通话录音中说条子撕毁一事，是因为害怕顾某逼吴某2才说的。因吴某1一审时未到庭参加诉讼，庭审过程中对一审中原告提交的证据进行质证。经质证，吴某1对证据的真实性没有异议，对借条中吴某1的签字也没有异议，但认为借条上明确写现金200000元，顾某未提供相应的证据来证实打款的情况，吴某1是因为吴某2干工程提供的担保，因此该借款没有实际发生，吴某1不应承担担保责任；对2017年1月份打款记录没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有异议的证据本院将结合查明的事实和证据予以分析认定。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：吴某2与顾某系朋友，吴某1与吴某2系姐弟。2017年1月17日，吴某2急需用钱向顾某借款，并出具400000元借条一张，借款期限为一个月，约定2017年2月17日还清，同日顾某给吴某2转账380000元。借款到期后吴某2未能偿还。2017年7月11日，吴某2向顾某出具200000元借条一张，期限四年，约定从2018年起每年8月1日前还款50000元，2021年8月1日前还清，未约定利息。上诉人吴某1为该200000元提供担保，对于担保方式和期限未作约定。本院认为，上诉人吴某1上诉主张其担保的被上诉人吴某2向被上诉人顾某所借的款项顾某并未实际交付吴某2，故其不应承担担保责任。而被上诉人顾某则主张吴某1所担保的案涉借款由2017年1月17日吴某2向其所借的400000元借款转换而来，吴某1对此明知，其无需再行交付借款，该主张对顾某产生相应的自认效果。结合吴某2的陈述，可以认定案涉借条系2017年1月17日的借款期限届满后,更换借条而来,亦即“换据”，属于借新还旧的一种方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”故顾某应承担吴某1知道或者应当知道案涉借款系从2017年1月17日借款而来的举证责任。顾某二审中虽提供了与吴某2的谈话录音试以证实该事实，但录音内容均系其与吴某2谈话形成，其中相关吴某1知道案涉借条形成过程的内容均系其二人谈话所述，并非吴某1本人的陈述，且其二人均为本案的当事人，与本案有利害关系，仅凭其二人的谈话录音不足以证实吴某1知道案涉借条源自2017年1月17日的借款，顾某二审中提交的其他证据也不足以印证该事实。另外，顾某也无证据证实吴某1是旧债的保证人。因此，顾某要求吴某1对案涉借款承担责任的主张缺乏充分有效的证据支持。吴某1经一审法院传唤未庭参加诉讼，其怠于行使诉讼权利、履行诉讼义务，因此产生的上诉费1050元应由其自行承担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2492号民事判决的第一项；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2492号民事判决的第二项、第三项；三、驳回被上诉人顾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取544元，由被上诉人吴某2负担；二审案件受理费1050元，由上诉人吴某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐  林审 判 员 张 秀 荣审 判 员 李 庆 丰二〇二〇年八月六日书 记 员 薛脑吾草