广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终216号原公诉机关龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑鉴超，男，1983年4月8日出生，身份证号码440************410，汉族，初中文化，户籍所在地:广东省广州市黄埔区********。因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月26日被龙门县公安局刑事拘留；因涉嫌非法拘禁、诈骗罪，经龙门县人民检察院批准，于同年7月30日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人吴凯亮，广东维申律师事务所律师。龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控原审被告人郑鉴超犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2020年4月2日作出（2020）粤1324刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人郑鉴超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月开始，被告人郑鉴超与同案犯李某1、李某2、范某1、李某3、范某2、卜某等人(均已另案处理)纠集在一起，形成以李某1为首的犯罪团伙。犯罪团伙由李某1负责组织李某2、范某1等人通过网络发布“煨庄”招赌信息，诱骗被害人到龙门县永汉镇进行面对面赌博，再由李某1与被告人郑鉴超负责接待、陪赌等。该犯罪团伙以赌博“六合彩”、“时时彩”等为幌子，并采取赢则要求被害人马上支付款项，输则使用言语威胁或者暴力驱赶被害人离开等方式，最终达到“只赢不赔”的诈骗目的，从中谋取非法利益后共同分赃，同时存在为获取不法利益对被害人实施非法拘禁等违法犯罪活动。具体犯罪事实如下:一、诈骗罪、非法拘禁罪1.2018年4月，被害人李某4通过微信认识李某1，并在李某1有大量赌博投注单的诱骗下到龙门县永汉镇进行赌博，同年4月12日晚上，被害人李某4与周某来到龙门县永汉镇，并在李某1与被告人郑鉴超的接待下来到永汉镇富力养生谷小区一二楼住房内。李某1拿了20万元现金在现场，被害人李某4则提供20万分的时时彩平合供李某1下注。当晚的“赌博”结果是李某1在赌博网站赢了58000元，要求马上提现并当场给付。被害人李某4不够钱支付，李某1、被告人郑鉴超一方遂不让被害人李某4、周某离开，被告人郑鉴超一方还殴打被害人李某4，之后让李某2到现场帮忙看守。李某1迫使被害人李某4两人通过花呗、网贷等多种渠道筹钱，并让范某1把电脑拿给李某1使用。期间，被害人李某4先是微信转账1000元至李某1微信账户，后支付宝转账5000元至李某3支付宝账户;被害人周某4月13日分三次分别转账10000元、3500元、4800元到李某3账户，两人一共向李某1团伙转账24300元。因被害人李某4、周某身无分文，被告人李某1通过微信退回300元，被害人一方在4月13日中午得以离开龙门县永汉镇。被告人一方得赃款后共同分赃。二、诈骗罪2.2018年3月，被害人傅某通过网上认识李某1，李某1遂以有六合彩投注单急找庄家为由诱骗被害人到龙门县永汉镇进行“赌博”。同年3月31日，被害人傅某来到永汉镇后，由李某1、被告人郑鉴超接待后带至永汉镇地一家园2单元901房进行“赌博”。当晚，李某1拿了78000元的六合彩投注单以及80000元现金到现场，被告人郑鉴超在现场陪赌。开奖后，被害人傅某需要支付30000多元，被告人郑鉴超一方则要求被害人马上支付钱款后方可离开。之后被害人傅某通过微信转账20000元到李某1微信账户(微信名:战狼传说）；随后李某1让被害人傅某到宾馆居住，并安排李某2和李某3在楼下守。第二天凌晨，被害人傅某在李某2的陪同下到柜员机取款15000多元后才得以离开永汉镇。3.2018年4月，范某1通过微信招揽到被害人熊某有意进行赌博，遂交由李某1与被害人进行进一步的商谈。李某1以有大量六合彩下注单为诱，吸引被害人熊某到龙门县永汉镇进行面对面赌博。同年4月22日，被害人熊某与熊某2一起来到永汉，李某1安排李某2和范某1望风，并与被告人郑鉴超接待被害人到永汉镇富力养生谷203房并由被告人郑鉴超在现场陪赌，同时指挥李某2、范某1、李某3、范某2、卜某在出租屋等待。当晚，被害人熊某在李某1的逼迫下接了40000元的六合彩投注单进行“赌博”。之后，赌博结果是李某1一方赢了，被害人熊某需要支付38100元。于是被害人熊某在李某1等人的逼迫下通过支付宝转账38100元到范某1的支付宝账户(账户名:马到功成)才得以离开。4.2018年4月，被害人林某通过微信认识李某1，并在李某1以有大量时时彩投注需求的诱骗下来到龙门县永汉镇与其进行赌博。同年4月9目晚，李某1拿了30000元现金到龙门县永汉镇富力养生谷G7区203房与被害人林某进行赌博并由被告人郑鉴超陪同，被害人林某则提供时时彩赌博网站给李某1下注。李某1陆续在该网站输了30000元后，便通知涂某帮助其到现场驱赶被害人林某离开。涂某便指挥涂东明等人携带工具到现场驱赶被害人离开，被告人郑鉴超同时拿走现场的30000元现金。原判认定上述事实的证据有：（一）物证：扣押被告人郑鉴超苹果手机1部；（二）书证：1.受案登记表、立案决定书，户籍信息及前科材料，到案经过、上网追逃人员登记表，现场检测报告书；（三）1.证人熊某2、张某1、李某1、范某1、范某2、李某2、卜某、李某3的证言及辨认笔录，2.富力养生谷保洁员、威皇酒吧工作人员、社区干部等证人证言；（四）被害人周某、李某4、傅某、熊某、林某陈述及辨认笔录；（五）被告人郑鉴超的供述与辩解及辨认笔录；（六）现场勘验及电子照片；（七）李某1团伙电子数据，被害人熊某、林某、傅某、周某提供的电子数据，电子证据检查笔录。原审法院认为，被告人郑鉴超伙同李某1等人以非法占有为目的，以“网络招赌”为幌子，吸引数名被害人到龙门县永汉镇参与“赌博”行为，采取赢则收取被害人赌资款项，输则使用言语威胁或暴力驱赶被害人离开等作案方式，最终达到“只赢不赔”的诈骗目的。被告人方赌赢并迫使被害人成功支付了97100元，其行为属于诈骗既遂，数额巨大；其参与的诈骗被害人林某的事实中，被告人方赌输给被害人林某30000元，但未支付即将被害人赶离现场，其行为属于诈骗未遂。综合被告人郑鉴超的行为，可按照诈骗既遂数额为标准认定其已构成诈骗罪。在实施诈骗犯罪过程中，为逼使被害人周某、李某4等人迅速支付所输赌资，被告人郑鉴超对被害人周某、李某4进行限制人身自由的行为，期间，被告人郑鉴超还对被害人李某4实施了殴打行为，构成非法拘禁罪。被告人郑鉴超一人犯数罪，依法予以数罪并罚。公诉机关指控被告人郑鉴超构成诈骗罪和非法拘禁罪，罪名成立。被告人郑鉴超在犯罪团伙中仅听从于为首的李某1，且多次参与接客、陪客，可见其在团伙中地位较高，所起作用较大，应认定为主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。为严明国法，依法惩治犯罪，维护良好的社会管理秩序，根据被告人郑鉴超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合罪刑法定原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：被告人郑鉴超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期三年六个月，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。上诉人郑鉴超上诉及其辩护人辩护提出：一、一审法院认定的部分事实错误：1.上诉人没有参与被害人傅某、熊某、林某此三宗案，不构成犯罪，在案证据中除口供外并无其他证据证实郑鉴超参与了现场犯罪；2.郑鉴超虽是“财源广进”成员之一，但并不代表参与了所有犯罪，而李某1团伙也未明确指认郑鉴超具体参与何宗犯罪；3.关于被害人傅某、林某两宗案，除被害人和李某1指认外，同案另五名成员均未进行指认。二、一审法院认定上诉人构成诈骗罪没有法律依据，罪名定性错误。涉案四宗犯罪基本情况不同，都定性为诈骗罪明显不当。1.第一类案件是“六合彩赌博”，即《起诉书》指控的第一、三宗案件，李某1等人实施了欺骗行为（赢则收钱，输则取回赌资），但欺骗行为与被害人处分财产没有因果关系，被害人交付财产并非是因认识错误而交付财产，被害人处分财产是凭“六合彩”开奖结果交付，欺骗行为没有让被害人产生或维持认识错误而处分财产，上诉人的行为不符合诈骗罪的构成；2.第二类案件是“时时彩赌博”，即《起诉书》指控的二、四宗案件，被害人将其财产充值到网站，给账号李某1与机器对赌，与第一类案件对比存在第三方介入（机器网站），说明被害人是信任机器的，也并非是因欺骗行为直接支付财产给上诉人，赌博过程中李某1等人不可能实施欺骗行为，机器也不可能是被被骗对象，也不存在欺骗被害人，因此不符合诈骗罪的构成。三、一审法院认定林某案构成犯罪，作为犯罪数额认定，认定事实不清，适用法律错误。纵使构成犯罪，也属犯罪未遂，不应当定罪处罚，因为根据相关法律规定，犯罪未遂必须达到“情节严重”或以数额巨大的财物为诈骗目标的才能构成诈骗（未遂）罪。四、一审法院认定事主傅某、熊某、李某4、林某等人为“被害人”没有法律依据，开设赌场的人输钱，公权力反而将上述几人认定为被害人，与法律保护对象是相悖的，而诈骗案中缺少被害人的口供是证据不充分的。五、李某1等人设置“只赢不赔的赌博”的圈套诱骗被害人参与赌博，根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》的相关规定，上诉人等人的行为构成的是赌博罪。六、上诉人不构成非法拘禁罪。李某1等人虽有拘禁行为，但情节显著轻微，具有《刑事诉讼法》第十六条规定的情形，不应当追究其刑事责任，不应被认为构成犯罪，应属于治安管理处罚法调整的范围。七、一审法院量刑过重、判处的罚金过重，上诉人系从犯，其系接受李某1的安排工作，没有参与李某1的利润分配，起到的是辅助作用，且本案系共同犯罪，一审单独判处上诉人郑鉴超一人承担罚金8万元没有法律依据，故请求二审法院从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审期间，上诉人郑鉴超及其辩护人没有提交新的证据。本院认为，上诉人郑鉴超伙同李某1等人以非法占有为目的，以网络招赌的方式，引诱被害人到龙门县永汉镇参与“赌博”，再利用现金、六合彩投注单诱骗被害人进行“赌博”，采取赢则收取被害人赌资款项，输则使用言语威胁或暴力驱赶被害人离开等作案方式，骗取他人财物共计97100元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。另在上诉人郑鉴超参与的诈骗被害人林某的事实中，因上诉人一方输给林某30000元而未从被害人处获得财物，其行为属于诈骗未遂，在量刑时予以考虑。在实施诈骗犯罪的过程中，为逼使被害人周某、李某4等人迅速支付所输赌资，上诉人郑鉴超等人对被害人周某、李某4实施了限制人身自由的行为，期间，上诉人郑鉴超还对被害人李某4实施了殴打，其行为已构成非法拘禁罪。上诉人郑鉴超一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人郑鉴超在犯罪团伙中仅听命于团伙中为首的李某1，且多次参与接待被害人、陪被害人“赌博”等行为，其在团伙中地位较高，在共同犯罪中积极主动，所起作用较大，应认定为主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。对于上诉人郑鉴超及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人郑鉴超等人的行为是否构成诈骗罪及上诉人是否属于从犯的问题。本案中，上诉人郑鉴超与同案犯李某1等人以“煨庄”赌博为幌子，利用网络发布招赌信息，引诱被害人到龙门县永汉镇后，利用现金、六合彩投注单诱骗被害人进行面对面“赌博”，并采取赢则收取被害人支付的赌资款项，输则使用言语威胁或者暴力驱赶被害人离开等作案方式，最终达到完全控制赌博输赢结果，实现“只赢不赔”非法占有被害人财物的目的。上诉人郑鉴超与同案犯李某1等人在主观上根本没有真正要与被害人进行赌博的意图，而是先以赌博为名引诱被害人到其指定的地方后，再利用现金、六合彩投注单诱骗被害人进行“赌博”，但实际上完全控制赌博结果，赢则要求被害人支付赌资款项，输则使用言语威胁或者暴力驱赶被害人离开，从而实现非法占有被害人财物的目的，上诉人等人的行为让被害人误以为是在赌博，在被害人赌输的情况下处分自己的财物，实际上赌博只是上诉人等人隐瞒其想非法占有被害人财物的真实目的的一种手段。因此本案中上诉人等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构了事实、隐瞒了真相，其行为应认定为诈骗罪，至于本案中的被害人参与赌博的行为不合法，并不影响对上诉人等人行为的定性，上诉人等人也正是利用被害人害怕被打击而不敢报案的心理实施诈骗。上诉人郑鉴超在犯罪团伙中地位较高，在共同犯罪中积极主动，所起作用较大，应认定为主犯。故上诉人郑鉴超及辩护人关于原审法院认定上诉人郑鉴超构成诈骗罪有误、上诉人属于从犯的相关上诉理由和辩护意见，并无理据支持，不予采纳。2、关于上诉人郑鉴超是否参与诈骗被害人傅某、熊某、林某的问题。经查：（1）同案人李某1证实：郑鉴超是我们同伙，一起作案的，我们涉及的每一种案件他都有份参加，他在团伙中的角色和我一样，主要一起出钱租屋、见客、陪赌、共同出资伙食、负责接送客人的车辆也是我和郑鉴超的，我和他的分成比例是扣除所有开支后6比4进行分成；同案人范某1证实：郑鉴超是和我们一起作案的，专门约别人过来面对面赌博从中获利，我约了两个客人到龙门永汉，一个姓林，一个姓熊，两宗案件郑鉴超都有参与，他和李某1一样，也属于我们的老板之一，专门一起接见客人，陪客人吃饭，到了晚上就会在房间里面对面赌博，在六合彩开奖时间的前后，李某1就会离开房间，由郑鉴超陪着客人开奖，到了结算的时候郑鉴超就会要求对方转账付款。一般都是华哥和郑鉴超在群里安排指挥我们做事，我记得在熊某那宗案件中，郑鉴超在微信“财源广进”中问过我是否有收到对方的转账，所以当晚郑鉴超是一直跟那些来赌博的客人一起的，直到对方付清赌资后才让对方离开。我只知道郑鉴超和李某1最后是互相分成的；同案人范某2证实：郑鉴超和李某1都是负责约见客户谈赌博的事情，谈成功后他们俩就接客户去赌博，到赌博场所后郑鉴超就和客户对赌，李某1就离开，如果赢钱了，李某1或郑鉴超就收钱回来，分成给我们拉客的人；同案人李某2证实：李某1和郑鉴超都是我们的老板，负责我们吃住的所有费用，有客户过来都是他们两个负责接客和会客的，场所也是他们两个人安排的，李某1和郑鉴超负责约见客户谈赌博的事情，谈成后他们就会带客户去赌博，赌博时候郑鉴超在现场跟客户对赌，我只知道他们只赢不输，因为输了钱他们会叫人把钱抢回来。郑鉴超都有参与我们所涉及的案件，他们两个最后是互相分钱的；同案人卜某证实：郑鉴超是跟李某1一起去接待客户，负责跟客户赌博，来过几次我们居住的出租屋，他有跟我们一起作案的；同案人李某3证实：郑鉴超是我们团伙成员之一，跟我们一起作案，属于我们的上级，跟来赌博的客人见面、接待和对赌。（2）证人熊某2（被害人熊某表弟）证实：2018年4月22日，一辆暗灰色丰田锐志车过来龙门县永汉镇华顺酒店接我们，车上有李某1和郑鉴超。李某1威胁熊某接4万元的赌博单子，之后李某1跟郑鉴超一直跟我们说不接单就休想走出这个门。途中李某1出去拿单子，郑鉴超就在房间陪我们坐着。证人熊某2辨认出上诉人郑鉴超。（3）被害人傅某、熊某、林某均证实了上诉人郑鉴超参与诈骗其的事实，并辨认出上诉人郑鉴超。上述证据能相互印证，证实上诉人郑鉴超参与诈骗被害人傅某、熊某、林某的事实。故上诉人郑鉴超及其辩护人关于郑鉴超没有参与诈骗被害人傅某、熊某、林某的相关上诉理由和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。3.关于上诉人郑鉴超是否构成非法拘禁罪的问题。本案中，上诉人郑鉴超参与非法拘禁被害人李某4、周某的事实，有上诉人郑鉴超及同案人李某1、李某2的供述，被害人周某、李某4的陈述及辨认笔录予以证实，被害人周某、李某4、证人李某2均证实上诉人郑鉴超殴打了李某4。上诉人为达到其骗取被害人财物的目的，非法剥夺被害人周某、李某4的人身自由，且对上诉人实施殴打，其行为的社会危害性较大，并不属于情节显著轻微而不应追究刑事责任的情形，应对其认定为非法拘禁罪。故上诉人及其辩护人关于郑鉴超不构成非法拘禁罪的上诉理由和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。4.关于犯罪数额及量刑问题。原判认定上诉人郑鉴超等人诈骗既遂的数额为97100元，并据此对上诉人定罪量刑，同时将诈骗被害人林某3万元未遂的事实作为量刑情节考虑并无不当，原判对上诉人的量刑能与上诉人所犯罪行相适应，并未将诈骗未遂3万元的事实单独定罪量刑，只是作为一个量刑情节考虑。故上诉人郑鉴超及其辩护人关于原判认定的犯罪数额有误、量刑过重的上诉理由和辩护意见与于法无据，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年八月五日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。