云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终1621号上诉人（原审原告）陈付强，男，1959年1月14日出生，汉族，云南省盐津县人，住云南省昭通市盐津县。被上诉人（原审被告）湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司，统一社会信用代码：91530630MA6NDEM24F。住所地：云南省水富市人民路**北大门市场。负责人：熊春华，分公司经理。原审被告：重庆远望国际旅行社有限公司，统一社会信用代码：91500103691233208Q。住所地：重庆市渝中区中山一路181号9－6#（原C1）。法定代表人：方颖，公司总经理。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，统一社会信用代码：9150000075624841XK。住所地：重庆市江**江北城西大街**平安财富中心电梯楼层**法定代表人：曹阳，分公司总经理。委托代理人：成润，云南滇东北律师事务所律师，一般代理授权。原审被告：桂林大秦国际旅游有限公司，统一社会信用代码：91450300MA5L08613E。住所地;'>住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区翠竹路**耀和荣裕**13－1>法定代表人：张杰，公司总经理。委托代理人：田朝俊，云南悟同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈付强因与被上诉人湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司（以下简称“湖北爱旅纷途昭通分公司”）及原审被告重庆远望国际旅行社有限公司（以下简称“重庆远望公司”）、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称“平安财险重庆公司”）、桂林大秦国际旅游有限公司（以下简称“桂林大秦公司”）旅游合同纠纷一案，不服云南省水富市人民法院(2019)云0630民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，因无新的事实和理由，本院书面审理了本案。本案现已审理终结。陈付强不服原审判决，提出上诉要求撤销一审判决并依法改判。由被上诉人承担一、二审诉讼费。具体理由：1、一审判决认定事实不清，歪曲事实使用法律错误。上诉人一审中提出被上诉人是违约之诉并不是侵权之诉，上诉人出示了被上诉人带上诉人旅游景点和路线存在重大安全隐患的证据，被上诉人应当对此负事故全责，但一审法院对以上事实毫不理会，也不予认定；2、上诉人出具的四川福森特司法鉴定（2019）临鉴字第511号《司法鉴定书》和所鉴定费用发票。一审法院所说的未出具的鉴定机构出堪的事实和理由不符合真相，所以鉴定费用应该由被上诉人承担；3、被上诉人出示的有关安全提示标语“小心地滑”等字样，全是上诉人出了事故后新增上去的，上诉人出具了当时并没有相关提示的人证、物证；4、原判上诉人承担60%的责任存在偏袒被上诉人，上诉人在事故中属于弱势群体，弱势群体。综上，请求判决被上诉人赔偿《司法鉴定意见书》十级伤残的全部费用。被上诉人湖北爱旅纷途昭通分公司答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人提供的事故现场照片中清晰显示有警示安全带，景区提供的现场照片中也有安全提示标志（非后期补上），上诉人自己的问题造成的受伤，其作为完全民事行为能力人应对自身造成的意外承担全部责任。上诉人出具的《司法鉴定建议书》未出具鉴定机构的出堪事实，费用应由上诉人自行承担。法律面前人人平等，不存在弱势群体一说。被上诉人在旅游过程中已履行了安全注意事项告知义务，且上诉人受伤后也及时送医，履行了救助义务，并在前期的紧急医治中垫付了检查费及医疗费用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，并判定上诉人承担本案80%的主要责任，并承担本案的全部诉讼费及判定生效后上诉人必须授予被上诉人办理旅游意外保险的相关事宜。陈付强向原审法院提起诉讼要求判令被告赔偿133106.61元经济损失，由被告承担本案诉讼费用。原审法院经审理确认的法律事实为：2019年4月25日，原告通过微信转账的方式支付了780元旅游团费给湖北爱旅纷途公司昭通分公司，约定参加“桂林阳朔双飞六日游”旅行团。重庆远望公司为包括陈付强在内的旅行者投保了平安旅行意外保险。2019年5月12日，原告随旅行团步行至阳朔金水岩景区出口处，因地上潮湿滑倒摔伤。原告由同行人员送至当地医院进行石膏固定术。2019年5月13日原告被送回宜宾中康骨科医院住院医治，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。原告住院21天后，于2019年6月3日出院，支付住院医疗费14430.61元，出院医嘱为：1.院外继续预防骨折再移位，防止再次外伤；2.术后4—6周结合复查的骨折愈合情况行克氏针取出；3.术后一个月内患肢禁止负重；4.不适随诊。2019年8月21日，四川福森特司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.陈付强右腕关节损伤鉴定为十级伤残；2.陈付强误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日；陈付强支付鉴定费3000元。2019年12月24日，因被告湖北爱旅纷途公司昭通分公司申请重新鉴定，原审法院摇号指定云南鼎丰司法鉴定中心对陈付强的伤残等级、误工期进行重新鉴定。2010年1月13日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定陈付强右上肢损伤为十级伤残，误工期为180日。原审法院认为，原告陈付强与被告湖北爱旅纷途昭通分公司间成立旅游合同关系，庭审中原告明确表示选择提起旅游合同违约之诉不违反法律规定，重庆远望公司、桂林大秦公司提出不是合同相对人，不是本案适格被告的意见，予以采纳。因重庆远望公司为原告投保的是旅行意外伤害险而非责任保险，属另一法律关系，不应在本案中一并处理，平安财险重庆公司提出其不是合同相对人，不是本案适格被告的意见，予以采纳。因本案被告重庆远望公司、桂林大秦公司、平安财险重庆公司系湖北爱旅纷途昭通分公司申请追加，但原告在庭审中选择违约之诉，湖北爱旅纷途昭通分公司可依法另行主张权利。湖北爱旅纷途昭通分公司作为旅游经营者，依法应对老年旅游者尽到安全保障义务。原告作为完全民事行为能力人，对自身安全应具备审慎注意义务，故原告在步行过程中摔伤，自己应承担主要责任。湖北爱旅纷途昭通分公司未举证证明其对原告履行了告知、警示义务，故对原告受伤应承担一定的违约责任。综合本案实际情况，确定湖北爱旅纷途昭通分公司对原告受伤造成的合理损失承担40%的赔偿责任。原告的各项赔偿计算如下：1.医疗费用。原告住院期间医疗费14430.61元，双方无异议，予以确认。原告提交2019年7月2日宜宾中康骨科医院金额为150元ＤＲ费发票一张、金额为180元治疗费发票一张，其陈述为取钢针费用，与其提交的医疗病历相印证，故对该330元医疗费用予以确认，被告提出该医疗费用无相关病历不应认可的意见不予以采纳。故原告医疗费为14760.61元。2.交通费。原告提交2019年7月2日往返盐津至宜宾的车票4张金额194元，系陈付强及陪护人员到宜宾就医的费用，予以确认；原告提交2020年1年9日盐津至昆明车票2张金额466元，系原告重新鉴定产生的交通费用，予以确认，故原告交通费确定为660元。原告请求差旅费2000元不予支持。3.住院伙食补助费2100元（100元／天×21天）符合法律规定，予以确认。4.护理费。结合原告的出院医嘱及四川福森特司法鉴定所的鉴定意见，原告以本地护工劳务报酬标准计算护理费7200元（120元／天×60天）符合法律规定，予以确认。5.营养费。因无加强营养的医嘱，原告主张的营养费不予支持。6.误工费。因原告年满60周岁，已达到国家法定退休年龄，其亦未提供误工减少收入的证据，故原告主张的误工费28800元，不予支持。7.残疾赔偿金。原告身份证住址为盐津县，发证日期为2007年5月8日，其住址为城镇，故依据2018年城镇常住居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为66976元（33488元／年×20年×10%）符合法律规定，予以支持。被告提出应按农村居民计算赔偿无事实依据，不予采纳。8.精神损害抚慰金。经释明后，原告仍选择违约之诉，故其主张的精神损害抚慰金不予支持。9.鉴定费用。原告第一次鉴定支付鉴定费用中伤残鉴定费1200元，误工、护理、营养时限鉴定费800元，出勘费1000元，因重新鉴定伤残等级评定意见与原鉴定意见一致，故原告支付的伤残鉴定费1200元由被告湖北爱旅纷途昭通分公司承担；误工、护理、营养时限鉴定费800元，由原告承担500元、湖北爱旅纷途昭通分公司承担300元；原告未说明鉴定机构出勘的事实和理由，由原告自行承担。被告湖北爱旅纷途昭通分公司支付的第二次鉴定费用1800元，由其自行承担。以上原告合理损失共计93196.61元，由湖北爱旅纷途昭通分公司承担40%的赔偿责任，即37279元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第七十条、第七十九条第三款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈付强37279元；二、驳回原告陈付强的其他诉讼请求。案件受理费2962元，由原告陈付强承担2000元（已交纳），被告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司承担962元（限本判决生效之日起七日内交纳）。上诉人对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议，只对原审法院确认其承担60%的责任及未全部支持其主张的赔偿金额提出异议。本院予以确认原审法院认定的法律事实。归纳诉辩双方主张，本院二审争议焦点主要是：一、上诉人主张的鉴定费及其营养费、误工费、差旅费、精神损害赔偿金是否成立？二、原审法院认定上诉人承担60%的责任是否恰当？针对二审争议焦点，本院分别评析如下：一、关于上诉人主张的鉴定费用、营养费、误工费、差旅费、精神损害赔偿金是否成立的问题。本院认为，上诉人委托四川福森特司法鉴定所鉴定的项目一共有四个项目，分别为伤残等级鉴定、误工期、护理期、营养期，共计为3000元，在鉴定费收据上已分别注明了所收取的伤残等级鉴定、误工期、护理期、营养期的鉴定金额，其中有1000元明确标注为出勘费，因上诉人未说明鉴定机构出勘的事实和理由，原审法院确定出勘费由上诉人自行承担并无不当。原审法院根据上诉人的住院时间及十级伤残等级的客观情况，酌情支持上诉人住院期间的生活补贴2100元恰当。上诉人主张的营养费、差旅费、精神损害赔偿金无相应的事实依据，原审法院不予支持并无不当。上诉人一审中主张的误工费，原审法院认为上诉人已年满60周岁，已达到国家法定退休年龄，其亦未提供误工减少收入的证据，故未支持，二审审理中上诉人提交了一份《聘请合同》，但其未提交上诉人每月的工资银行流水等证据予以应证，故该《聘请合同》无证明力，本院不予采信。二、关于原审法院认定上诉人承担60%的责任是否恰当的问题。本院认为，被上诉人作为专业的旅游经营者在组织游客旅行中，对其经营的路线、路况理应非常熟悉，故在旅行中应时刻对旅游者的人身、财产安全尽到相应的安全保障及提醒义务。尤其在涉案旅游团成员年龄较长且在行程路线中途经有潮湿易滑等危险路段时，被上诉人更应在未达到前提前告知，行驶中时刻尽到安全保障义务，随时提醒旅客小心、注意。当然，被上诉人的安全保障义务应当限于其能预见的合理范围。被上诉人未提供充分证据证实其在出行过程中对上诉人尽到安全提醒及保障义务，作为组织者其对于上诉人的损失理应承担主要责任，即60%。而上诉人作为完全民事行为能力人，参加旅游后，应当对自身身体状况是否适合参加此次旅游具有合理判断，在步行中对自身安全也应当具有更高的注意义务，故本院确认上诉人对自身损失承担次要责任，即40%。综上，本院确认被上诉人对上诉人的损失应当承担60%赔偿责任为宜。原审法院确定上诉人的合理损失为93196.61元，本院予以确认，湖北爱旅纷途昭通分公司对上诉人承担60%的赔偿责任，即为55918.00元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省水富市人民法院(2019)云0630民初565号民事判决；二、由湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈付强55918.00元损失。一审案件受理费2962元，由湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司承担1777.00元，陈付强承担1185.00元。二审案件受理费2962.00元，由湖北爱旅纷途国际旅游有限公司昭通分公司承担1777.00元，陈付强承担1185.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  杨稳香二〇二〇年八月二十日书记员  陈 炻