青海省乌兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2821民初58号 原告：青海君道文化旅游开发有限公司，住所地青海省海西州乌兰县茶卡镇东出口。 法定代表人：李洪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文龙，该公司法务职员。 被告：黄海军，男，1968年3月7日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：黄永力。北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被告：青海宁和工程有限公司，住所地青海省西宁市城**东关大街**。 法定代表人：谢长和，该公司负责人。 原告青海君道文化旅游开发有限公司与被告黄海军、青海宁和工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理本案。原告青海君道文化旅游开发有限公司的委托诉讼代理人张文龙，被告黄海军及委托诉讼代理人黄永力，被告青海宁和工程有限公司的法定代表人谢长和到庭参加诉讼。本案审理期间，依原告的申请本院依法于2020年4月10日委托青海省规划设计研究院有限公司对二被告所承建的涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年7月15日作出《青海省规划设计研究院有限公司对茶卡君道酒店已完成工程量及工程造价鉴定意见书》，本案现已审理终结。 青海君道文化旅游开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告与青海宁和工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、请求人民法院依法判令第一被告返还原告多给付的工程款150万元，第二被告承担连带责任；3、请求人民法院依法判令本案所有诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月22日，原告与被告青海宁和工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为，工程量清单和设计图纸包含的全部内容，其中包括装饰装修，工程总价为14,364,538.00元整青海宁和公司又将涉案工程发包给第一被告黄海军施工，2019年5月起，不断有材料商、民工纷纷找致原告要求给付工资，材料费，且涉案工程一直处于停工、止步不前的状态，但原告已将被告所完工的工程款全部付清，且已付超。 被告黄海军代理人辩称，1、被告黄海军属于青海宁和工程有限公司的项目经理。被告方是按照与《建设工程施工合同》合同约定进行施工，没有任何违约行为。《建设工程施工合同》不包括装饰装修，被告宁和公司本身不具备装修资质，所以原告才与被告黄海军签订了新的《装饰装修合同》，并且被告黄海军单独已完成了《装饰装修合同》大部分装修工作。2、原告拿出被告黄海军签字确认的500,000元收据（编号：4931625），该凭证没有相关转账记录佐证，不应认定。只有收据不能作为已经支付的凭证。3、本案经过司法鉴定。应根据司法鉴定结论的第（二）项鉴定意见。被告黄海军实际完成了主体工程和大部分装修内容。司法鉴定的各项内容是客观的，真实的。4、原告实际只支付了800余万，尚欠600余万的工程款，这是事实。 被告青海宁和工程有限公司辩称，黄海军是我公司的负责建设施的项目经理。君道酒店二期的建设工作由黄海军负责。原告青海君道文化旅游开发有限公司与被告青海宁和工程有限公司签订的《建设施工合同》建设内容只是基础的土建工程，只是君道二期酒店主体施工，不包含装修。《建设施工合同》总价款一千四百多万加装修是不符合客观实际的。所以黄海军和原告签的《建筑装饰工程施工合同》是真实存在的，黄海军同时也实际施工了大部分君道酒店二期的装修工程。故我公司实际施工的君道酒店主体工程和黄海军施工的装修工程的造价应用鉴定报告的第二项造价数额13,791,749.97元。原告方未付超工程款。 原告诉称，1.原告与青海宁和工程有限公司在2019年2月22日签订建设工程施工合同，原告将自己所有的房屋发包给被告承建，合同约定总价款为14,364,538元，通过庭审，法庭可以查明，合同签订后，青海宁和工程有限公司又将该工程违法分包给无资质的实际施工人黄海军，这个事实构成对合同的根本违约，致使合同目的不能实现，也是涉案工程未按图纸完工的根本原因，因此原告依据我国《合同法》第九十四条第四款之规定，依法解除合同既有事实依据也有法律依据。 2.合同约定总价款14,364,538元是包含装饰装修部分，通过司法鉴定和设计图纸可以确定含装饰装修（除卫生间洁具及暖气外），而本案的被告实际只完成土建部分工程，是未按图纸完工属于违约。 3.通过原告方提交的证据，被告黄海军出具收据29张共计金额4,371,603元，支付农民工工资473万元、及电缆款配电箱款109,948元、防火门13,745元、支付消防工程款335,000元，共计9,560,296元。 4.本案中虽然有三个鉴定结论，但是应当采用第一个鉴定结论，因为涉案工程有是固定总价合同，即价款为14,364,538元，而鉴定是依据工程预算推算得出，而根据合同固定总价得出的工程造价为10,791,596.57元。但是在10,791,596.57元中，所包含的1,209,245.49元应该扣除，即9,582,351.08元，本案应当以9,582,351.08元确定为涉案工程最终价款，因为原告针对1,209,245.49元向法庭出示三组证据足以证实1,209,245.49元与被告无关是第三人所完成。 5.本案中合同专用条款第三部分15.3条明确涉案工程质保金为3%，即9582351.08×3%=287,470元。且涉案工程质保期明显未过，那么根据原告已付工程款扣除质保金等于原告实际超付265,415元。 6.虽然被告对三张收据提出异议，但是其中两张收据均为黄海军签字确认，且在第一次庭审中，黄海军明确表述，只要是本人签字的都认，且未提出异议的收据与提出异议的收据形式要件都是一致的，对于未签字的垃圾清运费这张票据，原告认为，涉案工程产生1.5万元的垃圾清运费及厕所拆除费不足为奇，法庭应当予以认定。 7.被告虽然对原告直接支付给第三人的消防工程款不予认可，但是被告当庭明确表示确实将消防工程又转包给第三人，且根据谁主张谁举证的原则，被告并未对该组证据出示反驳证据，对此法庭应当对该组证据予以认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的8,443,348元证据（21份收据、5张收条、3份工资发放表、1份防火门销售单据、微信转账凭证），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告人青海君道文化旅游开发有限公司提供证据材料： 1.《建设工程施工合同》拟证明原、被告双方签订的建设工程总价款14,364,538元。施工内容为君道酒店二期。工程量清单和设计图纸包括的全部内容（无工程量清单，只有设计图纸，图纸中包括基础装修）。对于该证据真实性原被告双方均予以认可。被告方主张该合同的施工内容只是主体工程，不包括装修内容，主体工程总价款14,364,538元。本院认为，该合同真实有效，合同第一条第5项明确写明工程内容为君道酒店二期，工程量清单（原、被告双方均不能提供工程量清单）和图纸的全部内容，根据图纸可知包括基础装修。故本院对原告的该份证据及证明事项包含基础装修的意见予以采纳。 2.500,000元收据（编号：4931625），拟证明原告向被告黄海军支付50万元工程款的事实。本院认为原告提交该证据有被告黄海军的签字且收款事项也清楚表明是工程款。故对于该50万元收据本院予以采纳； 3.15000元收据（编号：6463725），拟证明被告黄海离开工地后未拆除零时厕所和未清理垃圾而由原告支付的垃圾清理费。实际施工人黄海军负有对建设工程垃圾清理和零时建筑拆除的义务，该费用理应不由原告方负担。故本院对该证据予以采纳； 4.177,000元收据（编号：3925931），拟证明向被告黄海军支付酒店电梯款。对于该证据，由于鉴定公司出具的鉴定报告不包括电梯的造价，同时君道酒店的电梯安装工作实际由原告方自行安装，虽是被告黄海军的施工义务，但没有让被告黄海军进行施工安装。该份收据上也注明“从黄海军合同总价款扣除”。虽然该收据有被告黄海军的签字，但事实是该177,000元由原告方直接支付给了电梯供应商。故该款项不应计算在原告支付给被告黄海军的工程款中。本院对于该份证据不予采纳； 5.2份共计96,250元的电缆收据，拟证明原告向第三方支付君道酒店二期工程所用电缆材料款96,250元。该款项应计入被告黄海军的工程款中。本院认为，由于该收据的开票日期是在被告黄海军撤出工地之后的时间，本院无法查明该电缆材料是否使用在黄海军实际施工范围中。故本院对该份证据不予采纳； 6.9份消防工程施工收据共计335,219元，拟证明原告支付给第三方消防设施工程款335,219元（应由被告黄海军支付给第三方的消防设施工程款）。给据双方当事人陈述，消防设施包括君道酒店二期工程内的消防设施和建设工程项目外的消防设施，被告也无法区分335,219元中，哪些部分属于被告黄海军负担。根据本案其他证据，本院无法查明该335,219元是否是黄海军进行负担，负担具体数额为多少。故本院对该组证据不予采纳； 7.共和县永洁清洗服务有限责任公司民事起诉状和黄海军民事答辩状复印件。拟证明《建设工程施工合同》中涉120万装修争议款并不存在，120万是双方签订的主合同中的价款。被告并没有对酒店进行装修。其中答辩中被告黄海军承认的争议装修中的争议款项只有40万元，与本案庭审陈述相矛盾。本院认为，共和县永洁清洗服务有限责任公司民事起诉的案件在审理中。无法证实诉状和答辩状中的所述事实是否真实，故本院对该组证据不予采纳； 8.原告与青海峰彩装饰工程有限公司签订的《装饰装修合同》1份，证明鉴定的120万的争议款工程量不是由被告黄海军完成的，而是由该合同的承包方青海峰彩装饰工程有限公司完成的。本院认为，该合同的没有具体的装修清单，仅凭该份《装饰装修合同》不能证明该装修合同与本案争议的装修内容的关系。加之该证据是原告单方提交的其与第三方签订的装修合同，真实性无法查明。故本院对该份证据不予采纳。 被告黄海军提供证据材料： 1、原告与黄海军签订的《建筑装饰工程施工合同》照片打印件一份，拟证明原告与黄海军签订了单独的装修合同。《建设工程施工合同》只是单纯的主体施工合同，不包括装修合同。对于该合同，本院认为，该合同没有具体的装修内容。也无法证明该装修合同的装修内容和《建设工程施工合同》的装修内容的关联关系（无法认定是基础装修之外的精装修合同还是对基础装修达成新的合同关系）。同时该份证据无法与原件核对。故本院对该份证据不予采纳； 2、被告黄海军证人唐某1、李某、唐某2的证人证言，拟证被告黄海军和原告签订的《装饰装修合同》真实存在。同时李某、唐某2二人也因黄海军手中的《建筑装饰工程施工合同》才与黄海军签订装修合同而对君道二期的装修工程进行施工。本院认为，本案所审《建设工程施工合同》包括基础装修工程，证人李某、唐某2从被告黄海军处所包装修工作是否是基础装修工程还是精装修工程，本院无法查明。同时李某以共和县永洁清洗服务有限责任公司的名义就其与黄海军所签的君道二期装修工程的《建筑装饰工程施工合同》一案在另案起诉。就本案诉讼请求而言，虽与本案黄海军在君道二期的装修工程有关联性。对本案争议装修内容事实无法查明的情况下也不影响本案判决结果的认定。故本院对于黄海军三位证人的证言不予采纳。 根据当事人的陈述和本案相关证据，本院认定事实如下：2019年2月22日，发包人青海君道文化旅游开发有限公司与承包人青海宁和工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定宁和公司承建乌兰县茶卡镇君道酒店二期工程，工期自2019年2月22日至2019年6月15日。合同价款为固定价格14,364,538元，工程内容为君道酒店二期，工程量清单和设计图纸包含的全部内容（根据合同条款和图纸可知，合同施工内容包括建筑主体工程和部分装修工程）。被告黄海军实际负责施工，并完成建设项目的主体工程（监理日志为据）。之后在《建设工程施工合同》的建设施工内容未履行完毕的情况下，原告方与二被告产生矛盾，随即黄海军及其施工人员在2019年10月份撤离茶卡君道酒店二期的建设工地。 在君道酒店二期建设过程中，工地是由黄海军负责施工（关于被告黄海军和被告青海宁和工程有限公司属于挂靠关系还是雇佣关系根据本案现有证据无法认定），原告支付的工程款也是直接支付给黄海军和其他第三方（应由被告黄海军支付而由原告君道酒店代为支付给第三方）共计支付了8,958,348元（另有431,469元是否应计入支付给黄海军的工程款内无法认定）。而被告黄海军完成君道二期主体的工程造价为9,582,351.08元（根据本案现有证据无法查明君道二期基础装修部分施工争议工程量及造价1,209,245.49元是否是被告黄海军实际施工）。 2020年1月17日，青海君道文化旅游开发有限公司以青海宁和工程有限公司、黄海军为被告向乌兰县人民法院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是，1、《建设工程施工合同》的施工内容是否包含基础装修，适用第几条鉴定结论；2、原告实际的工程款支付数额。 一、青海君道文化旅游开发有限公司和青海宁和工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的施工内容是否包含基础装修。根据合同第一条第5项条款，明确写明工程内容为图纸的全部内容，图纸中包括基础装修。根据条款和图纸内容可以认定《建设工程施工合同》的施工内容包含基础装修。《建设工程施工合同》第四条第1项同时明确了合同价为14,364.538元，是固定总价合同内容。14,364,538元包含君道二期的主体工程和设计图纸中的装修内容。应适用鉴定意见第（一）项结论，“茶卡君道酒店已完成工程量及工程造价鉴定价格为10,791,596.57元。其中包括双方当事人争议的装修完成项目鉴定价格1,209,245.49元”。 二、关于原告是否付超工程款的问题。若原告已经超付工程款，则被告应当退还超付的工程款。如不考虑争议支付工程款和君道酒店二期双方争议的基础装修施工，按照原告方主张和向法院提交的全部支付凭证，假设被告黄海军没有实际履行君道二期基础装修工作，则根据鉴定结论被告黄海军完成主体工程的工程造价为9,582,351.08元。但原告提交的所有支付凭证总价款为9,566,817元。即便如此原告方也未付超工程款。如考虑本案争议部分，则告更不可能付超工程款。故本院对原告请求被告返还付超工程款的诉讼请求不予支持。关于原告主张涉案工程质保金为3%，根据主体工程造价9,582,351.08元扣留287,470.00元质保金的意见。根据《建设工程施工合同》质保金条款内容，原告应在被告施工履约进度的基础上在分期支付工程款时对质量保证金予以按比例扣留。该合同权利是合同履行过程中的时点权利。原告应自行扣留，如扣留质保金时原告方未扣留，视为合同权利的放弃。现原告要求在已支付的价款中扣除质保金后计算工程款是否付超的意见，本院不予采纳。 本案被告黄海军已实际退出君道二期酒店的建设。且原告已将君道二期后续建设内容交由其他公司施工。青海君道文化旅游开发有限公司和青海宁和工程有限公司签订的《建设工程施工合同》已无继续履行的可能，符合合同的法定解除条件。故本院对于原告请求解除与被告青海宁和工程有限公司签订的《建设工程施工合同》诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、解除青海君道文化旅游开发有限公司和青海宁和工程有限公司签订的《建设工程施工合同》； 二、驳回青海君道文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求； 案件受理费18,300元，减半收取9,150元由原告青海君道文化旅游开发有限公司负担。鉴定费150,000元，由原告青海君道文化旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审判员 高 永 强 二〇二〇年八月二十日 书记员 孟更才其格 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。