河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行赔终9号上诉人（一审原告）李亚芳,女,汉族,1977年11月5日出生,住郑州市中原区。委托代理人刘越男，北京京师律师事务所律师。委托代理人洪礼滨，北京京师律师事务所律师（实习律师）。被上诉人（一审被告）鹿邑县试量镇人民政府。法定代表人卢长青，镇长。委托代理人戴文杰，系鹿邑县试量镇政府工作人员。委托代理人王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。李亚芳诉鹿邑县试量镇人民政府行政赔偿一案，鹿邑县人民法院于2020年5月6日作出（2020）豫1628行赔初1号行政赔偿判决书，李亚芳不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人李亚芳及其委托代理人刘越男、洪礼滨，被上诉人鹿邑县试量镇人民政府委托代理人戴文杰、王鹤连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：2015年10月，原告李亚芳未办理农用地转用审批手续，在河南省鹿邑县试量镇占用林地4467平方米进行建设，用于举办幼儿园。2015年12月25日，鹿邑县国土资源局对原告作出并送达了鹿国土资执责停〔2015〕984号责令停止违法行为通知书，内容为“李亚芳：你未经依法批准，于2015年10月份在试量镇文化路行政村北头村北占用林地4467平方米，用于建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第（四）款的规定，现责令你立即停止上述违法行为，听候处理”。2015年12月28日，鹿邑县国土资源局对“李亚芳违法占地建幼儿园案”立案。2015年12月28日，鹿邑县国土资源局对原告作出并送达了鹿国土资执责停〔2015〕961号责令停止违法行为通知书，内容为“李亚芳：你未经依法批准，于2015年10月份在试量镇文化路行政村北头村北占用林地4467平方米，用于建幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第（四）款的规定，现责令你立即停止上述违法行为，听候处理”。2015年12月31日，鹿邑县国土资源局对原告作出并送达了鹿国土资罚字〔2015〕961号行政处罚决定，认定“被处罚人：李亚芳”“李亚芳未经批准，于2015年10月份占用试量镇文化路行政村北头村北林地4467平方米，用于建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续的规定，属于非法占地”，“决定对你（被处罚人、原告李亚芳）作出如下处罚：1、责令你自接到本处罚决定之日起15日内将非法占用的土地退还给村民组；2、限接到处罚决定之日起十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复种植条件；3、处以每平方米3元的罚款，共计人民币13401元”。2016年1月15日，鹿邑县国土资源局对原告作出鹿国土资执催〔2015〕第961号履行行政处罚决定催告书，并于2016年1月16日向原告送达。2016年1月27日，原告向鹿邑县国土资源局交纳罚款13401元。2017年12月18日和2017年12月28日，被告鹿邑县试量镇人民政府组织实施了对原告所建幼儿园除主楼之外的门岗、办公室、厕所等附属建筑物进行强制拆除的行为。2018年1月3日，鹿邑县人民政府组织实施了对原告所建幼儿园建筑主楼进行强制拆除的行为。2018年7月4日，原告向周口市中级人民法院提起行政诉讼。2018年11月29日，周口市中级人民法院作出（2018）豫16行初126号行政判决，判决一、确认鹿邑县人民政府于2018年1月3日组织实施的对原告所建幼儿园建筑主楼进行强制拆除的行为违法；二、确认被告鹿邑县试量镇人民政府于2017年12月18日和2017年12月28日组织实施的对原告所建幼儿园除主楼之外的门岗、办公室、厕所等附属建筑物进行强制拆除的行为违法。李亚芳、鹿邑县人民政府、鹿邑县试量镇人民政府不服该判决，上诉于河南省高级人民法院。2019年6月17日，河南省高级人民法院作出（2019）豫行终117号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月18日，原告向鹿邑县人民政府和被告鹿邑县试量镇人民政府申请国家赔偿。2019年11月6日，被告作出（2019）鹿试赔字第01号行政赔偿决定，决定对原告不予赔偿。原告不服，提起诉讼。一审另查明，对于鹿邑县国土资源局2015年12月31日对原告作出的鹿国土资罚字〔2015〕961号行政处罚决定，原告在法定期限内未申请行政复议、未提起行政诉讼。直至鹿邑县人民政府、被告鹿邑县试量镇人民政府对原告所建幼儿园建筑物组织实施强制拆除，原告未履行鹿国土资罚字〔2015〕961号行政处罚决定第一项“责令你自接到本处罚决定之日起15日内将非法占用的土地退还给村民组”和第二项“限接到处罚决定之日起十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复种植条件”。一审判决认为，原告在庭审中提供实验幼儿园民办学校办学许可证、鹿邑县试量镇实验幼儿园民办非企业单位登记证书、鹿邑县试量镇实验幼儿园民办非企业单位登记证书副本，主张原告所建幼儿园领有合法的办学许可证，其经营行为应受保护。但原告提供的办学许可证显示“名称：实验幼儿园”“地址：试量镇政府南侧”“校长：丁有良”“有效期限：二零一三年三月五日至二零二一年三月五日”，而涉案建筑物始建于2015年10月，位置并非“试量镇政府南侧”，并非“丁有良”投资、经营，且生效的周口市中级人民法院（2018）豫16行初87号行政裁定已经认定“本院经审查认为……李亚芳亦称提起本案诉讼时没有告知丁有良，立案提交的系原丁有良开办的幼儿园的办学登记证书和许可证，这也说明，该登记证书和许可证并非被拆除幼儿园的合法证件”，故原告主张不能成立，一审不予支持。按照《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”的规定，原告在河南省鹿邑县试量镇占用的4467平方米林地属于农用地，原告占用林地建设涉案建筑物，是将农用地转为建设用地。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”的规定，原告在河南省鹿邑县试量镇占用林地建设涉案建筑物，应当经河南省人民政府批准后方可实施。按照《中华人民共和国民办教育促进法》第十二条“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批”和第十八条“审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证”的规定，原告利用涉案建筑物举办幼儿园，应当经鹿邑县教育体育局审批批准、发给办学许可证后方可正式设立。按照《中华人民共和国国家赔偿法》总则第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿（包括行政赔偿）的前提条件是公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害。没有合法权益受到损害的，不符合国家赔偿的法定条件。本案中，原告在河南省鹿邑县试量镇占用林地4467平方米建设涉案建筑物的行为，因为未办理农用地转用审批手续，在2015年12月31日已经被鹿邑县国土资源局作出行政处罚决定认定为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定的非法占地行为，即违法占地行为，违法占地的涉案建筑物为违法建筑物。涉案违法建筑物已经被鹿邑县国土资源局依照当时施行的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定决定限期拆除，原告利用涉案违法建筑物举办幼儿园亦未取得办学许可证，没有合法权益可保护。原告主张对于其用于构筑违法建筑物的人工费用按照实际支出进行赔偿，建筑材料和室内物品按照购买价格进行赔偿，但人工费用是原告自主选择用于构筑违法建筑物、实施违法占地行为的支出，不是合法权益；建筑材料经加工、施工，如水泥和砂石经加水混合搅拌、凝结、硬化，已经失去其作为建筑材料的原有价值；被告拆除门岗、办公室、厕所等附属建筑物的行为实施于2017年12月18日和2017年12月28日，原告提供的“拍摄于2018年1月9日被强拆幼儿园院内”的临时教学点照片显示，自被告实施强制拆除行为之时，直至2018年1月3日鹿邑县人民政府组织实施对涉案建筑主楼进行强制拆除后的2018年1月9日，原告未停止教学、经营活动，被告实施拆除时涉及的室内物品及拆除产生的建筑垃圾处于原告教学、经营活动区域内，属于原告可控范围；被告对此不应赔偿。综上，一审判决认为原告请求被告给予行政赔偿没有法律根据，不予支持。一审依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告李亚芳的赔偿请求。李亚芳上诉称，一、原审判决事实认定错误。1、被上诉人强制拆除行为导致的案涉幼儿园主楼外建筑材料及其他物品损毁灭失系对上诉人合法权益的严重侵害,属于应当予以行政赔偿的范围。首先,依据《中华人民共和国宪法》第十三条第二款规定,国家依法保护公民的私有财产权和继承权。《中华人民共和国物权法》第四条规定,国家、集体、私人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。根据物权法基本理论,依非基于法律行为的物权变动方式,房屋自建成起即取得所有权,故此上诉人为案涉幼儿园的所有权人。根据上述法律规定,上诉人对于其投资并建设的幼儿园建筑及附属设施享有合法的物权权利。其次,被上诉人一再主张案涉幼儿园非上诉人合法权益,不属于行政赔偿范围。但上诉人在本案中主张的损失为建筑材料及物品的损失,而非房屋价值的损失,根据最高院在(2016)最高法行申12号行政裁定书中的观点可知,即便是违法建筑,在强制拆除中,行政机关的手段、方式必须科学、适中,不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当,造成当事人建筑材料合法权益损失的,行政机关应当依法予以赔偿。因此,在建筑材料不论是取得形式还是实质内容均属合法情况下,都是应当被保护的,不应被随意毁坏,被上诉人的违法强拆行为导致的前述建筑材料损毁灭失理应获得行政赔偿。最后,主楼建筑外存在的设备物品损失亦属于应当赔偿的范围,根据河南省高级人民法院作出的(2015)豫法行终字第00366号行政判决中的观点可知,即便被上诉人在强拆过程中对物品进行了搬出、清点工作,但因交接不当导致的损失亦应当予以赔偿,而本案被上诉人并未对主楼外存在的设备物品进行清点及安置,便实施了强拆,更不用提及妥善安置问题。原审法院在判决第9页倒数第八行写道:“被上诉人拆除门岗、办公室、厕所等附属建筑物的行为实施于。被上诉人实施拆除时涉及的室内物品及产生的建筑垃圾处于上诉人教学、经营活动区域内,属于上诉人可控范围”然而实际情况是,上诉人在案涉幼儿园被强制拆除后,为了不影响众多学生的正常学习,因原有的设备、器材均已灭失,而另行投入资金搭建临时教学点,以尽可能地减少因幼儿园被强拆给学生带来的影响。而被上诉人提交的证据27现场照片,从证据的制作形式上来看,既未标注照片拍摄地点、拍摄人,亦没有见证人的签字,从证据的内容上来看,该照片根本无法体现篷布所盖之物为何物,也无法体现照片的拍摄地点,原审法院以被上诉人实施拆除时涉及的室内物品及拆除产生的建筑垃圾处于上诉人临时教学点范围内,便认定被上诉人已对前述室内物品设备及建筑垃圾履行了交接义务显然属于事实认定错误。2、上诉人所建幼儿园领有合法的办学许可证,其经营行为应受保护,上诉人有权主张经营损失。上诉人为涉诉幼儿园的实际投资者、实际参与建设者、实际经营管理者、实际利益受损者。上诉人与其他几位合作者,以校长丁有良的名义申领了办学许可证,此后上诉人为改善试量镇幼儿学前教育资源短缺的现状,于2015年,在废旧坑塘地建设试量镇实验幼儿园(光明新园),在建设过程中,仅清理坑塘垃圾及回填土方就花费高达60余万元,耗费了大量的财力和心血,建设成为当地条件最好的幼儿园,得到了周边群众以及教育部门领导的高度评价及认可。2017年8月1日,上诉人以试量镇实验幼儿园的名义向鹿邑县试量镇中心学校提交地址变更申请,由于老园达不到国家办园的相关要求需整改,而原址面积受限,故申请自筹资金另行选址建设新园,以满足全部幼儿入园的实际问题。该变更地址申请书中记载的新园地址即为案涉已被强拆幼儿园的所在地址,而在试量镇内,又仅有一家幼儿园名为实验幼儿园,该办学许可证对应的即为案涉幼儿园。上诉人提起本诉之前,曾先向周口市人民法院提起强拆违法之诉,并在该诉中提交了民办学校办学许可证及试量镇实验幼儿园地址变更申请,用以证明涉案幼儿园系依法成立,在被上诉人提交的(2018)豫行初126号判决及(2019)豫行终117号判决中,周口市中级人民法院及河南省高级人民法院均已认可上诉人所建幼儿园系该办学许可证对应的幼儿园,亦认可上诉人享有案涉幼儿园建筑及室内物品的合法权利,具备提起诉讼的主体资格。此外,被上诉人提交的26份证据,均是在行政处罚程序中向上诉人作出的,而非向丁有良作出的,也即被上诉人是认可上诉人的利害关系人身份的。上诉人作为案涉幼儿园的实际投资者、实际参与建设者、实际经营管理者、实际利益受损者,对已申领办学许可证并经有关单位同意变更园区地址后建设的案涉幼儿园,享有提起行政赔偿的主体资格,亦享有主张因强拆行为所导致的经营损失的权利。故原审法院以上诉人缺乏办学许可而不予支持经营损失显然属于事实认定错误。二、原审判决认定证据有误。1、在行政赔偿案件中,就损失事实进行证据的审查应当是重心环节,而原审判决并未就损失事实的对应证据进行审查。原审判决第9页第十二行至十七行写道:“上诉人主张对于其用于构筑违法建筑物的人工费用按照实际的支出进行赔偿。已经失去其作为建筑材料的原有价值”,除此之外,通观全文判决,原审法院并未就上诉人提供各项损失明细以及相应的证据进行具体审查,就全盘否定上诉人的损失主张,上诉人在本案中一直主张的是主楼外建筑损失及物品设备的损失,上诉人并未对房屋价值主张赔偿,而是就建筑材料进行主张损失赔偿,但原审法院并未就上诉人主张的各项损失进行甄别,便一概将其定性为非合法权益而不予赔偿,在上诉人提交的损失明细表中,诸如大理石台阶、防盗门、监控设备、窗户等材料、物品都是属于可以回收再利用的范围,依法应当属于上诉人的合法权益,故原审法院并未对前述损失及证据进行具体审查属于证据认定有误从而导致事实认定不清。2、上诉人已就损失事实履行了初步的举证义务,被上诉人应承担损失事实是否存在、损失明细的举证责任,并承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被原告的原因导致原告无法举证的,由被原告承担举证责任。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条的规定:“。对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”本案中,被上诉人组织拆除案涉幼儿园主楼外建筑及其他设施时,至今尚未提供有效证据证明已依法对该范围内的建筑材料、设施、物品登记保全,并制作物品清单并交申请人签字确认,因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人无法对建筑材料、设施、物品受损情况举证,故该损失是否存在、具体损失情况等,依法应由被上诉人承担举证责任。同时,依据最高院作出的(2016)最高法行申791号行政判决中的观点可知,若被上诉人不能充分举证证明上诉人所主张的损失事实不存在或者损失的具体数额,则人民法院可以按照“就高不就低”的原则,参考合理的市场价格,对申请人的赔偿请求予以支持。本案中,上诉人提交的赔偿损失明细中,所列举的各项均属于建设符合国家相关标准的幼儿园所应具备的材料及设备、物品,就此提出的损害赔偿系属合理的范围,若上诉人未能充分举证证明其不存在或数额有误,此举证不能的责任理应由被上诉人承担,由被上诉人就该损失事实申请鉴定并承担拒绝申请鉴定的不利法律后果,人民法院参考合理的市场价格对上诉人主张损失予以支持。在原审中,被上诉人既未充分举证证明上诉人主张损失不存在或数额有误又不申请鉴定,而原审判决在被告未充分举证的情况下即驳回上诉人的赔偿请求,故原审判决认定事实证据不足。3、被上诉人提交的（2018)豫16行初87号裁定系超过举证期限提交的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”以及第六十七条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”本案系行政赔偿案件，在提起诉讼前,上诉人已先行向被上诉人提起国家赔偿申请，被上诉人亦对该申请作出回复。本案被上诉人在本案中提交的证据材料应当是在国家赔偿决定作出之时的所依据的全部证据材料,且应当在收到上诉人的起诉状副本之日起十五日内提交所有证据,被告在庭审中提交的(2018)豫16行初87号裁定若是作出赔偿决定时依据的证据,则应当在举证期限内提交,而被上诉人称该证据在庭审过程中提交是因为上诉人提交了新证据,其需要对此提交用以反驳的新证据,但行政诉讼法及其他相关法律规定中并没有规定被上诉人可以在庭审中提交在作出被诉行政行为时未依据的证据的权利,故应当视为没有相应的证据。综上,上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定,提起上诉。上诉请求:1、请求依法撤销(2020)豫1628行赔初1号行政赔偿判决,并改判或发回河南省鹿邑县人民法院重新审理。2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鹿邑县试量镇人民政府答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。二、被答辩人上诉请求，事实与理由不能成立。1、被答辩人请求赔偿案涉幼儿园主楼之外建筑材料及其他物品损毁的损失，依法不能成立。理由是：（1）被答辩人二审中提出该项请求，超过了一审诉讼请求的范围，不应当进行审理。（2）退一步讲，假如被答辩人一审诉讼请求中的损失，包括了涉案被强拆建筑物、构筑物被强拆后所产生的建筑垃圾损失的话，答辩人也不应当陪衬。涉案被称被强拆建筑物构筑物属违法建筑，但违法建筑物、构筑物中的可以回收利用的建筑材料因被答辩人违法拆除所造成的损失，应属国家赔偿法所规定的赔偿范围。但被答辩人主张的用于构筑违法建筑的施工费、建筑材料费用和室内门窗等物品制作费用，是被答辩人用于构筑物违法构筑物的必要支出，属于违法建筑的本身所具有的价值，不属于被答辩人的合法权益，答辩人不应不予赔偿。建筑材料经加工、施工后，已经失去其作为建筑材料的原有价值，被答辩人按建筑材料的原有价值主张权利，没有依据，不应当予以支持。虽然拆除后所产生的可以再利用的建筑垃圾的价值部分，属被答辩人的合法权益损失，该建筑垃圾回收后所产生的价值损失部分，应当予以赔偿，但是拆除后所产生的可以再利用的建筑垃圾已经由被答辩人合伙人朱陆军，将涉案建筑物拆除后所产生的垃圾出卖给案外人任威等人，因此被答辩人主张的建筑垃圾损失不应当由答辩人赔偿。2、被答辩人请求办学经营损失，依法不能成立。理由是：被答辩人一审中提供的实验幼儿园民办学校办学许可证显示“名称：实验幼儿园；地址：试量镇政府南侧；校长：丁有良；有效期限：2013年3月5日至2021年3月5日”。而涉案建筑物始建于2015年10月，位置并非是试量镇政府南侧，并非丁有良投资、经营；且周口市中级法院已经生效的（2018）16行初87号行政裁定已经认定“经本院审查认为……李亚芳亦称提起本案诉讼时没有告知丁有良，立案时提交的原系丁有良开办的幼儿园的办学登记证书和许可证，这也说明，该登记证书和许可证并非被拆除幼儿园的合法证件”。因此，被答辩人李亚芳主张经营损失缺乏事实依据，对该项请求不应支持。三、被答辩人请求赔偿的其他物品损失由于被答辩人没有依法尽到其应尽的举证义务，应当承担举证责任不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被答辩人的上诉请求、事实与理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人鹿邑县试量镇镇人民政府组织实施强拆原告所建幼儿园主楼以外附属附属建筑物的行为已被生效判决确认违法，被上诉人应对该强拆行为给上诉人合法权益所造成的直接损失予以赔偿。针对上诉人的具体赔偿请求是否应予支持以及如何赔偿问题，具体阐述如下：一、关于上诉人主张的“幼儿园主楼之外的建筑物损失”是否应予赔偿问题（主楼建筑物损失上诉人已另案主张）。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第七十六条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，乡村公共设施和公益事业建设使用农民集体土地应经依法批准；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以处以罚款。本案中，上诉人李亚芳租用集体农用地建设案涉幼儿园，未经相关部门批准，也未办理农用地转用审批手续，属于非法占用土地行为，其在该土地上新建的建筑物及其他设施属于依法应当限期拆除或者予以没收的违法建筑，上诉人对该违法建筑不具有合法利益，故其主张的幼儿园主楼外的建筑物损失不属于国家赔偿范围。二、关于上诉人主张的“幼儿园经营损失”是否应予赔偿问题。根据国家赔偿法第五条的规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，上诉人非法占用土地建设并经营幼儿园，其法律后果必然是被相关主管部门责令停止经营、退还土地、限期拆除或者没收新建建筑物和其他设施。因此，上诉人主张的经营损失是其非法占用土地的行为所导致，与被上诉人的强拆行为是否违法没有直接的因果关系。对于上诉人主张的此项经营损失应由其自行负担，国家不承担赔偿责任。三、关于上诉人主张的“幼儿园主楼外建筑材料及其他物品损失”是否应予赔偿问题。违法建筑的建筑材料原则上不属于损失范围，但拆违机关拆违过程中对于一些明显可以区分处理且具有一定价值的建筑材料如价值较大的门窗、钢架结构等，未尽合理注意义务，产生本来可以避免的不必要且重大损失时，应当就此承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人提供的损失明细中，建设费用（包括相关建筑材料费用、施工费用、装修装饰费用、绿化费用等）不属于合法利益损失范围；因被拆建筑物是上诉人经营幼儿园的附属建筑物，上诉人损失明细表中所列的防盗门、监控设备等财产的存在具有一定合理性，且与违法建筑可以区分处理并具有一定价值，属于上诉人的合法财产。对于上诉人所列上述财产在拆违时是否存在、处理方式以及拆违过程是否尽到合理注意义务，被上诉人未能提供证据证明；上诉人对于上述防盗门及设备的型号、数量、价值等也没有进一步提供证据证明。对于上述可能存在的损失，本院难以作出实体判决，鉴于被上诉人作出的赔偿决定和一审判决对此未予充分考量，本案应判令被上诉人查清相关事实后，对上诉人的赔偿请求重新予以处理。综上，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第二项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628行赔初1号行政赔偿判决；二、责令鹿邑县试量镇人民政府在本判决生效之日起六十日内对李亚芳的赔偿请求依法予以重新处理。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇二〇年八月二十七日书记员  孙龙辉