广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2248号上诉人（原审被告）：湛江保龄球体育馆，住所地广东省湛江市********体育中心内。法定代表人：尧某1。委托诉讼代理人：周婷，女，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：符昕，女，广东鸿峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湛江市****，住所地广东省湛江市********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：柯绍雨，男，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾清愿，男，广东大展律师事务所律师。上诉人湛江保龄球体育馆（以下简称保龄球馆）因与被上诉人湛江市****（以下简称体育中心）、原审第三人香港益富育乐事业有限公司（以下简称益富公司）股东资格确认纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保龄球馆的委托诉讼代理人周婷、符昕，被上诉人体育中心的法定代表人陈某1及其委托诉讼代理人柯绍雨、曾清愿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保龄球馆上诉请求：1、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初2786号民事判决，并依法改判驳回体育中心的全部诉讼请求；2、本案案件受理费全部由被上诉人承担。其事实和理由如下：一、一审法院对双方当事人之间是中外合作还是中外合资的事实认定错误，进而错误适用法律。双方当事人约定共同设立中外合作企业，湛江市计划委员会、湛江市对外经济贸易委员会等部门所作的相关批复中均明确双方是设立中外合作企业，因此本案应适用《中华人民共和国中外合作企业法》，但一审法院适用《中华人民共和国中外合资企业法》认定双方是合资关系，属基本事实错误，适用法律错误。又根据《中华人民共和国中外合作企业法》及其实施细则并结合本案案情，体育中心没有以6000平方米空地进行评估验资，没有任何实际出资，在此情况下，主张享有保龄球馆注册资本30%的股权没有任何依据。二、保龄球馆提供的证据足以证明双方之间是租赁关系，如保龄球馆按月向体育中心支付涉案场地的租金并自行安装水电工程及承担水电费用，体育中心并未按照约定以6000平方米空地及保龄球馆所需水电出资；且自1995年12月8日成立至今，保龄球馆的日常经营管理及开支，都是由益富公司负责，体育中心根据没有参与任何经营管理，也没有承担经营风险及履行股东义务；且体育中心于2018年1月17日向益富公司及保龄球馆所发《通知函》中，明确双方之间是租赁关系，并明确双方协商按照每月12000元的标准缴付租金。一审不顾该部分证据对事实作出错误认定，对保龄球馆极为不公。三、一审法院认定体育中心以6000平方米空地出资，占30%股权，没有任何事实基础和证据支持。双方虽有关于出资的约定，但体育中心并没有证据佐证以6000平方米空地出资的事实，且根据《验资报告》，保龄球馆注册资本183万美元全是由益富公司以货币实物出资。本案为股东资格确认，即应就是否实际出资、是否持有出资证明书、是否行使并享有股东权利进行评判。体育中心既主张享有注册资本30%的股权，即应举证证明其在该注册资本183万美元中有实际出资，或者已经履行了出资义务。一审法院仅根据工商登记信息即进行认定损害了外商投资企业家的合法权益。故请求二审支持上诉请求。体育中心辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据1995年体育中心与益富公司签订的合同、章程、验资报告、工商登记资格等都明确显示双方为合作出资关系，即中外合资关系，当然应当适用《中华人民共和国中外合资企业法》。二、保龄球馆的上诉请求没有事实及法律依据。1、《合作经营湛江保龄球体育馆合同》中约定体育中心提供水电，指的是接驳水电，而非承担水电费；2、《通知函》和《合作经营湛江保龄球体育馆合同》不存在必然联系，不能证明体育中心与益富公司之间是租赁关系。股东双方约定一方经营并收取经营所得，另一方以其他方式收取投资利益并不违反法律规定。3、体育中心多次参加董事会、更换法定代表人等表决事项，履行了股东义务，承担经营风险。4、即使存在双方未履约的事实，也与确认股东资格不矛盾。5、体育中心已交付土地使用权并办理相关手续，实际履行了出资义务，依法应享有股东资格。6、出资时虽未对6000平方米空地的价值进行评估，但体育中心与益富公司约定体育中心可得利润为企业可分配利润的30%，一审判决体育中心享有30%股权并无不当。综上，请求驳回上诉。体育中心以保龄球馆为被告向一审法院请求：一、确认体育中心为保龄球馆的股东；二、确认体育中心享有保龄球馆的30%股权〔注册资金183万美元，体育中心占30%，按2018年9月28日美元兑换人民币的汇率1:6.8781计算为3776076元（183万美元×30%×6.8781）〕。审理过程中，原审法院追加益富公司为第三人。一审法院认定事实：体育中心于1995年12月3日与益富公司签订《合作经营湛江保龄球体育馆合同》，体育中心负责提供体育中心现有空地6000平方米及保龄球训练馆所需水电（包括训练馆外职工宿舍、公司办公司水电安装的一切费用）。益富公司出资400万美元，共同设立中外合作企业“湛江保龄球体育馆”，经营期20年。经湛江市计划委员会于1995年12月8日作出的湛计外字【1995】050号《关于合作经营湛江保龄球体育馆的立项批复》、湛江市对外经济贸易委员会作出的湛经贸资批字【1995】232号《关于合作经营“湛江保龄球体育馆”合同、章程的批复》、湛江市对外贸易经济合作局于2002年12月30日向保龄球馆作出“湛外经资管【2002】113号《关于同意湛江保龄球体育馆调减投资总额和注册资本的批复》”、广东省人民政府于2002年4月12日作出“外经贸湛合作证字【1995】084号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》”批准，保龄球馆申请注册资本由原来的280万美元调减至183万美元。根据湛江会计师事务所对保龄球馆作出的（97）湛会师验外字003号《湛江会计师事务所验资报告》载明：截止1997年3月7日止，保龄球馆已收到其股东投入的注册资本人民币捌佰壹拾肆万肆仟壹佰陆拾贰元肆角捌分（￥8144162.48元），折合为980949.60美元。在该验资报告的附件《验资事项说明》的第二条“申请的注册资本及出资规定”：根据批准的合同、章程规定，保龄球馆总投资额为400万美元，注册资本为280万美元，其中体育中心以体育中心内现有空地6000平方米和现有的水电等配套设施为合作条件，益富公司出资400万美元，在领取营业执照3日起三年内投入完毕。其中头三个月内投入注册资本的30%；第三条“实际出资情况”：截止1997年3月7日止缴存中行湛江分行账号0182********共人民币8144162.48元，折合港币7605326.00元，折合为980949.60美元，占注册资本35.03%。湛江市工商行政管理局于1996年1月15日依法给予登记成立，工商登记中记载的投资方分别为体育中心、益富公司。双方合作合同约定，合作公司即保龄球馆按《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定提取储备基金、企业发展基金及职工福利奖励基金后的利润，按体育中心占30%，益富公司占70%的比例分配。保龄球馆的《合作经营章程》约定：董事会由10名董事组成，其中体育中心委派4名，益富公司委派6名。保龄球馆经法定程序批准于1996年1月15日成立后开始经营。为满足场地需求，体育中心另外提供了6000平方米的空地作为保龄球馆的道路、绿化、停车场的建设。在经营过程中，两股东即体育中心和益富公司另外签订了一份《合作经营保龄球馆合同》，合同第三条约定：“双方商定，合作公司（即保龄球馆）由益富公司承包独立经营，实行独立核算，自负盈亏，并按月向体育中心缴纳定额承包费……”，该合同没有写明签订时间，约定起止时间“合作年限为二十年，从开业之日起计算”。至2015年12月经营期满后，为解决保龄球馆的清算问题，体育中心提出要求对保龄球馆进行清算，但保龄球馆不予配合。2018年4月25日，保龄球馆全体董事召开临时董事会议，但未达成任何有效协议。因没达成清算的目的，体育中心于2018年5月31日向湛江市中级人民法院提起诉讼，申请强制清算。湛江市中级人民法院受理后召开听证会，保龄球馆在听证会中提出异议，认为体育中心不是股东。对此湛江市中级人民法院作出（2018）粤08清申3号民事裁定书，以保龄球馆对体育中心股东资格有异议为由，驳回体育中心的强制清算申请。体育中心因此提起股东资格确认之诉。一审法院认为：本案的争议焦点主要有：一、体育中心、保龄球馆之间的关系是投资合作关系还是租赁关系？二、如果是投资合作关系，体育中心投资多少？占多少股份？首先，关于体育中心、保龄球馆之间的关系是投资合作关系还是租赁关系的问题。体育中心与益富公司合资合作成立保龄球馆的事实，双方提供的书面证据显示，湛江市计划委员会于1995年12月8日作出的湛计外字【1995】050号《关于合作经营湛江保龄球体育馆的立项批复》、湛江市对外经济贸易委员会作出的湛经贸资批字【1995】232号《关于合作经营“湛江保龄球体育馆”合同、章程的批复》、湛江市对外贸易经济合作局于2002年12月30日向被告作出“湛外经资管【2002】113号《关于同意湛江保龄球体育馆调减投资总额和注册资本的批复》”、广东省人民政府于2002年4月12日作出“外经贸湛合作证字【1995】084号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》”批准，并经湛江市工商行政管理局于1996年1月15日依法给予登记成立，工商登记中记载的投资方分别为体育中心、益富公司。从中可见，保龄球馆作为中外合资企业的成立，符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条的规定。证据显示，在保龄球馆的实际运作中也遵循合资合作企业的章程展开各项经营活动，比如举行董事会决议公司变更法定代表人等等。对于合作企业的股东也即体育中心与益富公司签订《合作经营保龄球馆合同》，约定保龄球馆由益富公司承包独立经营，系双方真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定；公司章程中也没有关于该行为的禁止性规定，故该合同属有效合同。保龄球馆据此认为其与体育中心是租赁关系，否认体育中心是其股东的主张，没有法律依据，本院不予支持。据此本院认定，体育中心、保龄球馆属于合资合作法律关系，而非租赁关系。其次，双方若是投资合作关系，体育中心投资多少？占多少股份？体育中心提供的湛国发资【1996】10文件《关于湛江市****提供6000平方米土地合作经营场地的批复》的内容：“关于《利用土地与港商合办保龄球体育馆的请示》收悉，经我局研究，同意你单位提供市体育中心内6000平方米土地作为与香港育乐事业有限公司合作经营湛江保龄球体育馆的经营场地。合作期满后，公司固定资产（包括土地使用权）归你单位所有”湛经贸资批字【1995】232号《关于合作经营“湛江保龄球体育馆”合同、章程的批复》第三点证明该事实，另外保龄球馆的工商登记中在“投资各方认缴出资期限.中方”一栏填明：“提供空地6000平方米”，验资报告的内容中明确载明：“……根据批准的合同、章程规定，湛江保龄球体育馆总投资额为400万美元，注册资本为280万美元，其中甲方以体育中心内现有空地6000平方米和现有的水电等配套设施为合作条件……”；广东省人民政府于1995年12月13日发出的外经贸粤湛合作字【1995】0084号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》中的出资额栏中注明中方是“提供6000平方米空地”；还有双方的《合作经营湛江保龄球体育馆合同》的第二十八条约定：合作公司（即保龄球馆）按《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定提取储备基金、企业发展基金及职工福利奖励基金后的利润，按体育中心占30%，益富公司占70%的比例分配。虽然验资报告中没有对该6000平方米空地的价值作出评估，但双方约定了出资方式及利润分配比例，并履行了报批及登记程序，足以证明体育中心在保龄球馆中以6000平方米出资、占30%的股权这一事实。综上所述，体育中心主张30%股权的折价以保龄球馆的注册资金183万美元为基数进行计算，其主张合法合理，本院依法予以采纳；益富公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权。一审法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认体育中心为保龄球馆的股东。二、确认体育中心享有保龄球馆30%的股权（具体金额以注册资金183万美元为基数，按履行时美元兑换人民币的即时汇率进行折算）。案件受理费37008.6元，公告费260元，由保龄球馆负担。二审期间，保龄球馆提交机读档案资料一份，证明保龄球馆由益富公司认缴出资183万美元，持有保龄球馆100%股权。体育中心对该证据的真实性合法性无异议，对其关联性有异议，该证据显示内容与内档资料不一致。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，体育中心与益富公司于1995年12月3日签订《合作经营湛江保龄球体育馆合同》“第六章合作各方的责任”部分中，双方约定体育中心的责任包括“提供体育中心现有空地6000平方米及保龄球训练馆所需水电（包括为训练馆外职工宿舍、公司办公室水电安装的一切费用）；办理为设立合作公司向中国有关部门申请批准、登记注册、和营业执照及各种有关证照等事宜；协助合作公司办理机械设备的进口报关手续和在中国境内运输；……”等；益富公司的责任包括“负责投资488美元（包括进口设备折价）；办理合作公司场馆和其他工程设施的设计施工；协助合作公司在中国境外选购机械设备、交通工具、办公用品、原辅料等；……”等；另在合同“第七章董事会”及“第八章经营管理机构”部分中，双方约定各自委派董事的人数及董事会的权限、双方可推荐的管理机构人员人数等。本院再查明，保龄球馆成立后，多次进行了工商登记变更及章程变更，数次变更中均由体育中心及益富公司加盖公章，共同形成决议。如《补充修改合作经营章程》、2003年3月1日的《董事会决议》、《修改原合同的补充协议》、《修改原章程的补充协议》等。本院还查明，益富公司系成立于我国香港特别行政区的企业，根据中国委托公证人及香港律师唐楚彦于2018年4月9日所作《证明书〈公司资料（状况）证明〉》，益富公司于2006年3月17日真正刊登公告，依据《公司条例》第291（6）条，该公司名称已从登记册剔除，该公司于该公告刊登当日起予以解散。根据香港商业登记署记录，益富公司现时并未持有有效的商业登记证。本院认为，本案为股东资格确认纠纷。一审法院在审理过程中追加益富公司为本案第三人，但因益富公司在一审法院受理本案时已不持有有效的商业登记证，并不具备作为诉讼当事人的资格，故本院在本案中不再将其列为当事人。根据当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点问题为体育中心是否具备保龄球馆的股东身份，如果具备，其所享有股权的具体份额是多少。一、关于体育中心是否具备保龄球馆的股东身份的问题《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。根据此条规定，保龄球馆从企业性质上属于有限责任公司，可依据《中华人民共和国公司法》的相关规定处理有关股东、股权等相关问题。根据查明事实，体育中心与益富公司在《合作经营湛江保龄球体育馆合同》中对双方的合作条件、选择合作公司经营管理者的具体方式、利润分配等均作出明确约定，且其所约定的合作条件并不限于以现金或实物出资，而是双方各自负责合作公司设立及经营过程中的若干事项，并且体育中心所负责的“提供现有空地6000平方米”也应理解为提供相关场所供合作公司经营使用，而非以转移国有土地使用权折价出资。该合同经审批生效后，保龄球馆如约设立并取得法人资格，经批准登记的投资者分别为体育中心及益富公司，且双方均参与了多次合作公司经营管理中的重大事项，如修改章程等。基于以上事实，并依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年）第二十二条第一款“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损”的规定及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年）第十八条“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利”的规定，体育中心作为合作设立保龄球馆的发起人之一，按照合同约定为保龄球馆的设立及经营提供了相应条件，在合作公司设立后参与了公司经营管理，其投资行为亦被登记在相应的企业主体资料中，依据《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，体育中心当然具有保龄球馆的股东身份。一审判决认定体育中心是保龄球馆的股东正确，但其适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》与保龄球馆系中外合作企业的性质不符，本院予以纠正。保龄球馆辩称体育中心并未实际出资，其全部注册资本金都是由益富公司出资，该辩解意见与体育中心及益富公司在《合作经营湛江保龄球体育馆合同》中约定的多项合作条件的内容不符合，辩解无理，本院不予采纳。至于保龄球馆辩称体育中心以空地出资未经验资证明等，该事实可能涉及当时双方的合作行为是否规范，但并不能导致体育中心因此丧失股东身份，该项答辩意见亦无理，本院不予支持。保龄球馆又答辩称其与体育中心之间是租赁关系，对此本院论述如下：体育中心与益富公司在《合作经营湛江保龄球体育馆合同》之外，另行订立一份《合作经营保龄球馆合同》，约定双方合作筹建保龄球馆，合作公司由益富公司承包独立经营，并按月向体育中心缴纳定额承包费等，保龄球馆据此主张体育中心与保龄球馆之间是租赁关系。对此本院认为，该合同系体育中心与益富公司对双方合作设立的公司即保龄球馆经营方式等事项的约定，与前述《合作经营湛江保龄球体育馆合同》的内容并不矛盾，无论其是否约定或实际造成体育中心与保龄球馆之间产生租赁关系，均不改变体育中心与益富公司之间合作设立保龄球馆的约定及事实，两份合同并行不悖，以租赁关系为由而主张体育中心不是保龄球馆的股东没有事实及法律依据，本院对该答辩意见不予采纳。一审判决认定体育中心与保龄球馆之间并非租赁关系正确，但认定双方之间为投资合作关系表述欠妥，本院纠正为体育中心与保龄球馆之间为投资关系，体育中心与益富公司之间为合作关系。二、关于体育中心所享有股权的具体份额的问题体育中心与益富公司在《合作经营湛江保龄球体育馆合同》并未直接对双方各自的持股比例进行约定，《合作经营章程》中也未明确对此予以载明，但《合作经营湛江保龄球体育馆合同》第二十八条约定“合作公司依法缴纳所得税和提取“三项基金”后的利润，按体育中心占30%，益富公司占70%的比例分配”，该条款约定了体育中心与益富公司各自从合作公司的经营利润中分取红利获得资产收益的比例，鉴于获得资产收益是股东权利的重要内容且依据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，在没有特别约定情形下，股东按照出资比例分取红利，本案中双方并无其他有关出资比例或者分红方式的约定，因此以利润分配比例确定持股比例合法合理，一审对此处理正确，本院予以维持。但一审同时判决“具体金额以注册资金183万美元为基数，按履行时美元兑换人民币的即时汇率进行折算”不符合股权的固有性质，本院对此予以纠正。体育中心诉请第二项“确认体育中心享有保龄球馆的30%股权〔注册资金183万美元，体育中心占30%，按2018年9月28日美元兑换人民币的汇率1：6.8781计算为3776076元（183万美元×30%×6.8781）〕”中括号内部分内容没有法律依据，应予驳回。综上，原审判决认定事实正确，但法律适用部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年）第二十二条第一款，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年）第十四条第一款、第十八条，《中华人民共和国公司法》（2018年）第四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初2786号民事判决第一项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初2786号民事判决第二项为：确认湛江市****享有湛江保龄球体育馆30%的股权；三、驳回湛江市****的其他诉讼请求。一审案件受理费37008.6元及公告费260元，二审案件受理费37008.6元，均由湛江保龄球体育馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈乃超审 判 员 陈翔青审 判 员 孙 杰二〇二〇年八月十九日法官助理 王丽萍书 记 员 林东嫦附：相关法律法规《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年）第二十二条第一款中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年）第十四条第一款合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。第十八条第一款合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。