杭州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0191刑初108号 公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 被告人朱刚，男，1990年6月26日出生，汉族，文化程度初中，案发前、法定代表人，户籍所在地重庆市云阳县。因本案于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人伍娅婷，浙江浙杭律师事务所律师。 被告人朱宏，男，1997年11月13日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地重庆市云阳县。因本案于2019年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2020]601号起诉书指控被告人朱刚、朱宏犯诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院认为不宜适用简易程序，于2020年6月10日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察官俞瑾、书记员高婷婷出庭支持公诉，被告人朱刚及其辩护人伍娅婷、被告人朱宏及其辩护人欧阳挺到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州经济技术开发区人民检察院指控:2017年10月13日，被告人朱刚注册成立杭州鸿鱼网络科技有限公司（后于2019年3月14日更名为“杭州鸿鱼企业服务有限公司”，以下简称“鸿鱼公司”）并负责日常经营、管理。该公司成立后，经营放贷业务。 2019年3月初左右，鸿鱼公司先后自北京阿尔法象技术有 限公司、山东福道网络科技有限公司分别购入现金贷APP“闪电 街”、“易佳分”，由被告人朱宏提供资金，开始利用该两款APP 经营放贷业务。2019年3月初至2019年5月间，被告人朱刚、朱宏伙同黄某2等人（均另案处理）利用鸿鱼公司，通过网络等媒介，以无征信、无抵押、放款快、低利息等卖点进行宣传引流，吸引客户，并隐瞒扣除25%左右“砍头息”的事实，诱骗客户借款；又设置各种退款障碍，使客户在发现到账资金远低于借款本金后，或无法联系到鸿鱼公司客服，或申请退款被拒，或被要求退还高于到账资金的钱款，从而达到非法占有他人财物的目的。被告人朱刚、朱宏通过上述手段骗得钱款合计人民币24133.55元。具体如下： 1.2019年3月6日，被害人郑某1通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，后合计归还3504元，被骗1224元； 2.2019年3月8日，被害人郑某2通过“闪电街”ＡＰＰ借款 3000元，到账2280元，后合计归还2970.65元，被骗690.65元； 3.2019年3月9日，被害人陈某1通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，后合计归还3441元，被骗1161元； 4.2019年3月9日，被害人田某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，后合计归还3504元，被骗1224元； 5.2019年3月20日，被害人任某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，后合计归还3376元，被骗1096元； 6.2019年3月20日，被害人张某1通过“闪电街”ＡＰＰ借款 3000元，到账2280元，后合计归还3504元，被骗1224元； 7.2019年3月31日，被害人宋某通过“闪电街”ＡＰＰ借款 3000元，到账2280元，后合计归还3536元，被骗1256元； 8.2019年4月2日，被害人黄某1通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，后合计归还3504元，被骗1224元； 9.2019年4月18日，被害人谢某通过“闪电街”ＡＰＰ借 款3000元，到账2220元，后合计归还3420元，被骗1200元； 10.2019年4月18日，被害人秦某通过“易佳分”ＡＰＰ借款3000元，到账2295元，后合计归还3441元，被骗1146元； 11.2019年4月20日左右，被害人周某1通过“闪电街”ＡＰＰ 借款3000元，到账2220元，后合计归还2800元，被骗580元； 12.2019年4月21日，被害人孙某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3630元，被骗1410元； 13.2019年4月22曰左右，被害人相某通过“闪电街”ＡＰＰ 借款3000元，到账2220元，后合计归还3630元，被骗1410元； 14.2019年4月23日，被害人周某2通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3000元，被骗780元； 15.2019年4月25日，被害人马某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3630元，被骗1410元； 16.2019年4月26曰，被害人卞某通过“易佳分”ＡＰＰ借款3000元，到账2295元，后合计归还3504元，被骗1209元；2019年5月16日，其通过“闪电街”ＡＰＰ借款1500元，到账1050元，后合计归还1950元，被骗900元； 17.2019年4月27日，被害人雷某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3630元，被骗1410元； 18.2019年5月8日，被害人李某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3710元，被骗1490元； 19.2019年5月13日，被害人刘某通过“闪电街”ＡＰＰ借款1500元，到账1050元，后合计归还1728.9元，被骗678.9 元； 20.2019年5月20日，被害人邹某1通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，后合计归还3630元，被骗1410元。 另，被告人朱刚、朱宏还通过上述手段试图骗取钱款合计人民币4170元，但因意志以外的因素而未能得逞。具体如下： 1.2019年3月20日，被害人沈某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2280元，合计须归还3630元，即须多还1350 元，实际尚未归还； 2.2019年5月5日，被害人唐某通过“闪电街”ＡＰＰ借款3000元，到账2220元，合计须还款3630元，即须多还1410元,实际仅归还1210元； 3.2019年5月15日，被害人陈某2通过“闪电街”ＡＰＰ借款 3000元，到账2220元，合计须还款3630元，即须多还1410元， 实际尚未归还。 2019年7月20日，被告人朱刚、朱宏被抓获归案。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了被害人陈述、证人证言、书证、搜查及扣押笔录、电子数据及被告人供述等一系列证据。据此，公诉机关认为，被告人朱刚、朱宏的行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪，鉴于其二人均自愿认罪认罚，建议均判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币25000元，提请本院依法惩处。 被告人朱刚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人作罪轻辩护，主要提出：被告人朱刚的行为是一种含有部分欺诈手段的经营性行为，本案并非是一起典型意义上的诈骗案件，在量刑时应综合考虑其经营行为的全貌；未遂部分的三名被害人并非真正意义上的被害人；从客观上来看，本案是刑事诈骗还是民事欺诈的界限并不清晰，即使认定为诈骗罪，其虚构事实、隐瞒真相手段的强度和恶性也相对较小，比较接近民事欺诈，且诈骗数额仅2万余元，而朱刚个人在共同犯罪中分得的利益与其经营活动的盈亏相比微不足道，可认定为犯罪情节轻微，社会危害性不大；被告人朱刚认罪态度较好，配合侦查，其家属与朱宏家属共同出资，积极退赃，且自愿认罪认罚，故请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人朱宏对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人作罪轻辩护，主要提出：本案具有其自身的特殊性，与前几年P2P行业发展迅猛的特殊历史背景相关，并非严格意义上的诈骗，希望法院可以从大环境出发，温柔执法，对其予以从轻处罚；被告人朱宏归案后如实供述罪行，系初犯，自愿认罪认罚，其家属与朱刚家属共同出资，积极退赃，且朱宏更多属投资人角色，偏向于从犯性质，其犯罪情节轻微，主观恶性及社会危害性均不大，故请求对其从宽处罚，并基于积极退赃的情形，建议在原先具结的量刑建议的基础上对其再减少二至三个月的刑期。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2019年2月以后，鸿鱼公司的登记住所地变更为杭州经济技术开发区××街道××路××号××大厦××幢××楼××室。审理期间，被告人朱刚、朱宏的家属共同出资，代为向本院退出赃款人民币24133.55元；被害人沈某、唐某、陈某2向本院退出款项合计人民币5510元。 上述事实有经庭审质证的证人黄某2、舒某、金某1、王某1、颜某、胡某、张某2、金某2、罗某、王某2、金某3、石某、戴某、温某、邓某、徐某1、俞某、车婷、钱某、肖某及栗艳杰、王某3、郭某、吴某、徐某2、潘某、邹某2的证言，被害人郑某1、郑某2、陈某1、田某、任某、张某1、宋某、黄某1、谢某、秦某、周某1、孙某、相某、周某2、马某、卞某、雷某、李某、刘某、邹某1、沈某、唐某、陈某2的陈述及其提供的书面材料，受案登记表、工商注册登记资料、闪电街升级改版后的界面截图照片、银行开户信息、交易流水及对手信息、协助冻结财产通知书、搜查笔录、扣押笔录及清单、法院票据等，涉案平台交易数据，归案经过、户籍证明及被告人朱刚、朱宏的供述等证据证明。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人朱刚、朱宏结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。两辩护人以本案属非典型性诈骗、接近民事欺诈、有自身特殊性等为由所提对被告人从轻处罚的意见缺乏法律依据，本院均不予采纳。两被告人均属既有既遂又有未遂且达到同一量刑幅度之情形，依相关司法解释处罚原则的规定，应对其以诈骗罪既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚，且未遂仅涉及犯罪形态问题，不影响犯罪行为本身的成立，未遂部分对应的被害人亦属刑法意义上的被害人，更何况，该三名被害人现均已退出多得款项，故被告人朱刚的辩护人所提该三名被害人并非真正意义上的被害人的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人朱刚、朱宏归案后均能如实供述主要罪行，有退赃行为，系初犯，自愿认罪认罚，均可予以从轻处罚。两辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳。本案属电信网络诈骗犯罪，被骗人员不特定且人数众多，诈骗数额较大，其主观恶性及社会危害性均较大，犯罪情节亦不属较轻，故对被告人朱刚、朱宏的辩护人据此所提不符意见，本院均不予采纳。在被告人实施本案行为之前，国家层面对规范整顿“现金贷”业务已早有具体明确要求，被告人借助“现金贷”名义实施诈骗行为，显然从根本上背离了此项业务的初衷，故被告人朱宏的辩护人以行业特殊历史背景、大环境等为由所提对其从轻处罚的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人朱宏提供资金、被告人朱刚负责日常经营、管理，二人在共同犯罪中的作用相当，均起主要作用，故对被告人朱宏的辩护人以朱宏偏向于从犯性质为由所提对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。公安机关冻结的资金已足可弥补全部被害人的经济损失，在此情况下，两被告人的家属再共同出资代为退赃不宜在量刑上作过高评价，经当庭征求意见，公诉机关表示不调整原先量刑建议，而综合考虑本案案情及上述情节，公诉机关对两被告人的量刑建议仍属适当，故被告人朱刚的辩护人所提对朱刚适用缓刑以及被告人朱宏的辩护人所提对朱宏在原先具结的量刑建议的基础上再予以适当减轻的依据并不充分，本院均不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人朱刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月21日起至2021年9月20日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人朱宏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月20日起至2021年9月19日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）； 三、暂扣于本院的赃款人民币24133.55元按损失比例发还给相应被害人（清单附后）； 四、暂扣于本院的赃款人民币5510元予以没收，上缴国库； 五、追缴被告人朱刚、朱宏的犯罪工具人民币46120元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  林国龙 人民陪审员  蒋庆贤 人民陪审员  郭玉琴 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  胡 玉 被害人损失清单： 序号 姓名 损失金额（元） 序号 姓名 损失金额（元） 郑某1 周某1 郑某2 690.65 孙某 陈某1 相某 田某 周某2 任某 马某 张某1 卞某 宋某 雷某 黄某1 李某 谢某 刘某 678.9 秦某 邹某1 合计 24133.55 *ArabicDash *ArabicDash