湖南省永州市冷水滩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1103刑初353号 公诉机关:永州市冷水滩区人民检察院。 被告人:陈秀斌，男，1959年7月22日出生，汉族，湖南省道县人，专科文化，户籍地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省道县；因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年12月10日被永州市公安局冷水滩分局监视居住。 辩护人:佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。 辩护人:肖文涛，湖南九子龙律师事务所律师。 被告人:卿理智，男，1952年1月20日出生，汉族，湖南省双牌县人，初中文化，户籍地湖南省永州市双牌县，现住湖南省双牌县；因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年12月19日被永州市公安局冷水滩分局取保候审。 被告人:汪凤莲，女，1962年4月22日出生，汉族，湖南省道县人，中专文化，户籍地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省道县；因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年12月19日被永州市公安局冷水滩分局取保候审。 永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉［2019］258号起诉书指控被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智犯销售假药罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员谭胡林担任审判长，人民陪审员屈丽君、黄辉参加的合议庭，于2020年3月24日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理，代理书记员覃婷担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员胡君辉出庭支持公诉，被告人陈秀斌及其辩护人佘国满、被告人汪凤莲、卿理智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永州市冷水滩区人民检察院指控，2018年10月至12月6日，被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智在冷水滩区永合中医诊所从事医疗工作期间，身为多年职业医师，利用病人对医师的信任，将无批文，无药品成分，无生产日期，无使用说明书，无保质期的不明液体，当成药品，通过看病、开具医疗处方、药房发药的方式，进行销售，销售金额共计20860元。通过处方销售所谓“药品”，名称分别为永合植物原液（1）、糖尿病外用喷液、护理外用喷液、妇科内用药液1号、妇科内用药液2号、女性口服液、痔疮内用药液、眼药水。经永州市市场监督管理局认定，为假药。认定上述事实的证据如下:1.永合中医药品销售价格表、永合中医诊所销售药品的收款收据（缴款单）、永合中医处方笺、相关照片、抓获经过、户籍资料、销售额说明材料、医师基本信息、执业信息表等书证;2.证人艾某、王某、龙某、黄某2的证言;3.被害人夏某、黄某1的陈述;4.被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智的供述与辩解;5.永州市市场监督管理局认定意见;6.现场检查笔录、辨认笔录;7.电子数据。 该院认为,被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智明知是假药,利用病人对医师的信任,通过开处方的方式进行销售,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售假药罪追究其刑事责任。三被告人系共同犯罪,作用相当,应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第百六条第一款的规定，提起公诉,请依法判处。 被告人陈秀斌辩称他销售的药对人体没有伤害，他们在诊所只是看病。其辩护人提出：1.被告人陈秀斌只是疏忽大意的过失，没有销售假药的主观故意，属于行政违法，不构成犯罪；2.本案不存在非药品冒充药品的情况，市场监督管理局认定意见所依据的是旧药品管理法第48条第三款第二项，修订后的药品管理法已经废除该项，根据从旧兼从轻，依法不能追究被告人销售假药的刑事责任；3.被告人陈秀斌具有从宽处罚的情节，能依法对其适用缓刑。 被告人汪凤莲辩称她认错，她的身体有病，年纪也大了，请求公正处理。 被告人卿理智辩称他年纪大了，身体不好，他也不清楚药的具体情况，让他领药，他就领药，请求公正判决。 经审理查明，2018年10月至12月6日，王某（永州永合中医养生健康管理有限公司法人代表、永合中医诊所法人代表、湖南永合生物科技有限公司股东）在永州市冷水滩区成立了永合中医诊所，法定代表人王某,并找来被告人陈秀斌来管理诊所,安排龙某到诊所负责监管财务。被告人陈秀斌找来被告人汪凤莲（被告人陈秀斌配偶）、被告人卿理智、艾某，其中汪凤莲负责坐诊开药，卿理智负责药房拿药，艾某负责收银，龙某找来黄某1负责打扫诊所卫生、煮饭。 2018年10月份，王某从天津阿尔佰生物科技有限公司发来永合中医诊所一批阿尔佰果醋，由龙某接收后交给了陈秀斌。被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智，将无批文，无药品成分，无生产日期，无使用说明书，无保质期的不明液体（即阿尔佰果醋），当成药品，通过看病、开具医疗处方、药房发药的方式，进行销售，销售金额共计20860元。通过处方销售所谓“药品”，名称分别为（1）糖尿病外用喷液60ＭＬ价格380元，治疗范围：糖尿病并发症；（2）护理外用喷液60ＭＬ价格180元，治疗范围：男、女生殖器护理及抑菌保养；（3）妇科内用药液1号200ＭＬ价格160元，治疗范围：妇科各类病症；（4）妇科内用药液2号200ＭＬ价格120元，治疗范围：妇科各类病症；（5）女性口服液30ＭＬ价格360元，治疗范围：女性乳腺小叶增生；（6）永合1号口服液100ＭＬ价格680元，治疗范围：各类癌症、加强身体免疫力；（7）痔疮内用药液50ＭＬ单项价格1200元、双项价格2000元，治疗范围：内、外痔疮；（8）眼药水5ＭＬ价格20元，治疗范围：白内障、青光眼、老花眼改善、眼睛疲劳及日常保养。 经永州市市场监督管理局认定，上述“药品”为假药。 2018年12月6日被告人陈秀斌、卿理智被现场抓获，2018年12月17日被告人汪凤莲经公安机关电话联系后，主动到公安机关投案。 一、书证 1.到案登记表、立案决定书等，证实三被告人被依法采取强制措施的事实。 2.湖南省食品药品行政执法文书、案件移送书等，证实三被告人被依法移送司法机关的事实。 3.扣押决定书及清单、责令整改通知书、调取证据通知书、当事人送达地址确认书，证实永州市冷水滩区食药监局依法对永合中医诊所的涉案物品进行了扣押，并责令整改，对王某、被告人陈秀斌地址进行了确认，调取了相关证据。 4.中医诊所备案证，证实永合中医诊所依法进行了备案，法定代表人王某，主要负责人卿理智。 5.永合中医药品销售价格表，证实(1)糖尿病外用喷液60ML价格380元，治疗范围：糖尿病并发症；(2)护理外用喷液60ML价格180元，治疗范围：男、女生殖器护理及抑菌保养；(3)妇科内用药液1号200ML价格160元，治疗范围：妇科各类病症；(4)妇科内用药液2号200ML价格120元，治疗范围：妇科各类病症；(5)女性口服液30ML价格360元，治疗范围：女性乳腺小叶增生；(6)永合1号口服液100ML价格680元，治疗范围：各类癌症、加强身体免疫力；(7)痔疮内用药液50ML单项价格1200元、双项价格2000元，治疗范围：内、外痔疮；(8)眼药水5ML价格20元，治疗范围：白内障、青光眼、老花眼改善、眼睛疲劳及日常保养。 6.永合中医诊所销售药品的收款收据，证实2018年11月11日，刘代英购买了干细胞大6瓶，价格3500元；2018年11月25日，张海龙购买了中药痔疮等治疗，价格400元；2018年11月20日，郑某机购买了糖尿病喷液1瓶，价格380元；2018年11月，李桂成、张海龙购买了中药4副、中药痔疮治疗费共计880元；2018年11月16日，黄某1购买了妇科痔疮等治疗价格3520元。 7.永合中医处方笺6张，证实永合中医诊所开出的处方情况。 8.冷水滩区食品药品监督管理局稽查大队现场拍摄的药品、门面、药品入库单、考勤表、药品销售价格表、缴款单等照片，证实冷水滩区食品药品监督管理局对永合中医诊所依法进行了取证。 9.抓获经过，证实2018年12月6日被告人陈秀斌、卿理智被现场查获，2018年12月17日被告人汪凤莲经公安机关电话联系后，主动到公安机关投案。 10.户籍信息，证实被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智犯罪时已成年。 11.被告人陈秀斌手持永合药液拍摄的照片，证实永合中医诊所不同功能药液的部分情况。 12.永合中医诊所法人代表王某身份证复印件，证实王某，男，汉族，1952年3月28日出生，住天津市河**。 13.永合中医诊所财务龙某于2019年5月20日提供的陈秀斌私自打印药品相关资料的费用凭证复印件共4份，证实永合中医诊所办公开支、报账。 14.龙某提供的物流承运合同，证实天津阿尔佰生物科技有限公司发货阿尔佰果醋5桶到永合中医诊所。 15.龙某提供的证明一份，证实永合中医诊所法人王某的基本情况。 16.龙某2019年5月20日提供的永合中医诊所使用食醋情况说明一份，证实永合中医诊所认为该食醋属食品植物细胞层级辅助医疗产品。 17.永合中医诊所部分假药销售额的统计说明，证实公安机关根据已经查扣的永合中医诊所的收据和处方，统计出销售额为22080元。 18.刑事照片及微信截图，证实永合药液上的标签由龙某书写，2019年7月3日汪凤莲退还刘代英1200元，2018年11月6日汪凤莲退还给刘代英2400元。 19.招聘书、提成事项，证实永合中医诊所招聘医生的广告及医师提成的方法。 20.关于对扣押的未销售出去的八种假药进行价值鉴定的说明、关于对八种假药进行治疗功效鉴定的说明，证实因本案收缴的八种假药，市场上无同类产品参考价格，故无法作出价值鉴定；因暂时没有此类鉴定标准，不能鉴定，所以没能作出八种假药治疗功效的鉴定。 21.医师执业证明，证实被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智是执业医师。 22.永州永合中医养生健康管理有限公司营业执照，证实永州永合中医养生健康管理有限公司法定代表人王某，住所湖南省永州市冷水滩区梅湾新区附**。登记日期2017年10月16日。 23.永合中医诊所简介一份，证实永合中医诊所的简介宣传。 24.湖南永合生物科技有限公司、永合中医诊所关于“永合天露之液”的宣传册一份，证实宣传中该药的功效有：减弱抗癌剂副作用、慢性肝病、动脉硬化、过敏性皮肤病、醒酒、解除疲劳、脚气、口臭、便秘、促进新陈代谢延缓衰老、肝病、肾病、胃病、痛风、神经痛、风湿病、关节炎、肥胖、感冒、痘痘等。 25.湖南永合生物科技有限公司营业执照信息表，证实湖南永合生物科技有限公司法定代表人邵景伟，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾新区附**。股东有徐永清、王某。 26.黄某1辨认照片，黄某1辨认出永合中医诊所开给其的药品。 27.永州市冷水滩区市场监督管理局关于永合中医诊所所售“永合植物原液（1）”等八种“假药”有效成分检测的说明，证实经向上级主管部门汇报及相关药品专业检验检测机构咨询，不能对有效成分进行检测的理由如下：a.“永合植物原液（1）”等八种“假药”不是《中华人民共和国药典》收录的药品，没有对应的药品标准进行检测；b.永合中医诊所所销售的“永合植物原液（1）”等八种“假药”没有标明任何有效成分，也没有对应的药品标准进行检测。 28.永州市冷水滩区市场监督管理局关于在永合中医诊所查扣的八种假药治疗功效鉴定的说明，证实由于查扣的八种假药没有标明任何主要成分及含量，也没有经主管部门批准取得临床试验许可，因此不能作出其治疗功效的鉴定。 29.永州市冷水滩区市场监督管理局关于在永合中医诊所查扣的产品货值金额的说明，证实2018年12月6日冷水滩区食品药品稽查大队在永合中医诊所共查扣“永合植物原液（1）”等八种产品共计709瓶，按照诊所内查扣的销售价格表计算，货值合计173520元。 30.证明，证实被告人陈秀斌、汪凤莲取得了夏某、刘代英的谅解。 31.诊断证明书，证实被告人陈秀斌患有原发性肝癌。 二、证人证言 1.证人艾某的证言，证实她是2018年10月份应聘进入永合中医诊所负责收银的。在诊所里她负责收钱，王某是法人代表，但其基本没来过，她没有见过，卿理智是主要负责人，还有一个陈院长（陈秀斌）及其老婆汪凤莲，平时就是这些人在这里。 店里主要卖些中药，看妇科、看痔疮。这些药包括：糖尿病外用喷液（60ML），价格380元；护理外用喷液（60ML），价格180元；妇科内用药液1号（200ML），价格160元；妇科内用药液2号（200ML），价格120元；女性口服液（30ML），价格360元；永合1号口服液（100ML），价格680元；痔疮内用药液，都是50ML的，有两种，一种1200元，一种2000元；眼药水（5ML）价格20元。从她到永合诊所，大概卖了8000元左右的药出去，这些钱她直接给陈院长了。2018年10月6日，陈院长进了一批药，她填写的入库单，就她所知，就进了这一批药，有外用喷液80瓶，妇科内塞液（200ML）77瓶，妇科内塞液（50ML）51瓶，妇科外喷80瓶，痔疮用药160瓶，口服液1号30瓶，女性口服液69瓶。这些药是陈院长搞来的，她不知道从哪里来的。 2.证人夏某的证言，证实2018年10月份的一天，他老婆刘代英因为眼睛花看不清东西，就打电话给汪凤莲，汪凤莲说其店里有这种药。到了10月31日上午11时许，汪凤莲就委托卿理智到他家送了6瓶名为“永合植物原液”的药给他，每瓶600元，他支付了3600元。卿理智说这个药效果很好，可以治疗很多种疾病，比如糖尿病、眼睛疾病之类的，还具有增强免疫力的功效。但他老婆刘代英吃了五、六天，吃了1瓶半，他问有没有效果，他老婆说一点效果也没有，他就怀疑这个药是假药，于是他就向冷水滩区食药监举报了。 汪凤莲、卿理智卖给他的药是用100ML深色玻璃瓶装的，瓶身贴有“永合植物原液”的标签字样，没有药品的具体型号，也没有成分、用法用量、药品功效等说明书，瓶身也没有生产日期、有效日期，药品也没有外包装。 他跟汪凤莲说了质疑是假药，要去举报其之后，汪凤莲就要他不要去举报，并退了4瓶的药钱2400元给他老婆。过了几天卿理智的小儿子就把剩下的4瓶“永合植物原液”带回去了。 3.证人龙某的证言，1）2019年5月8日龙某在冷水滩公安分局的证言，证实她在湖南大则旅游发展有限公司工作，这个公司的老板是邵景伟，其也是永合健康管理有限公司的股东之一（法人代表王某）,永合中医诊所的法人代表也是王某，王某也是天津阿尔佰生物科技有限公司的股东。永合中医诊所是永合健康管理有限公司下面一个销售阿尔佰果醋的部门，陈秀斌是具体负责人。在永合中医诊所开业前两天，她给这个诊所送了一次货，送了一共四大桶天津阿尔佰生物科技有限公司生产的阿尔佰果醋，一桶大概50斤，这个货是天津阿尔佰生物科技有限公司发过来的，上面有该货物的名称以及生产厂家等信息。永合健康管理有限公司只是提供阿尔佰果醋给永合诊所销售，后来阿尔佰果醋怎么变成糖尿病外用喷液等药物，分装、外包装、宣传等资料都是陈秀斌自己印刷包装的，以及将这种果醋作为药品销售都是陈秀斌等人的个人行为，公司是不知情的，她也是后来才知道的。 这些果醋是王某直接从邯郸厂里发过来的，当时是王某打电话告诉她，之后她去接收这批果醋，并送到永合中医诊所。阿尔佰果醋到了之后，陈秀斌安排她书写了这些药品的名称标签，就是按照那个价格表写的，那时候已经灌装好了。永合诊所是永合健康管理有限公司下面的诊所，所以除了开支，利润都是永合健康管理有限公司的。 2）2019年9月3日龙某在永州市看守所的证言，证实2018年上半年，她接到王某的电话，说其已从天津发了五桶阿尔佰果醋到冷水滩，要她去物流公司取货，过了几天她就接到物流公司的电话，她就到物流公司将五桶阿尔佰果醋运到了永合中医诊所，先放在永合中医诊所一楼，后来陈秀斌来管理永合中医诊所的时候，她就将阿尔佰果醋交给了陈秀斌，永合诊所开业前，王某来了，陈秀斌就与王某将那五桶果醋搬到了三楼。是邵景伟和王某要她把果醋交给陈秀斌的，但邵景伟是当面给她说的，王某是电话里和她说的。 是王某和陈秀斌把果醋从大桶装到小瓶里的。王某第二次来冷水滩的时候就在永合诊所三楼一个星期左右，那个星期王某和陈秀斌两人经常在永合诊所三楼，王某走了以后，陈秀斌叫她和艾某去三楼搬小瓶装的果醋时，听到陈秀斌说那五桶果醋已经分装完毕，全部装到小瓶子里了。这些瓶子是王某与陈秀斌两人购买的，她是与艾某交账的时候知道他们两人购买了很多东西，这些小瓶在哪里买的她不清楚。她听到王某与陈秀斌聊天的时候说这些果醋分装到小瓶之后没有再添加其他材料，他也没看到王某来的时候带了其他材料过来，其除了发了阿尔佰果醋到冷水滩就再没发过其他任何货物来过。写标签、贴标签都是陈秀斌安排她做的，因为其告诉她有辅助治疗的作用，所以她就做了，她写了五种标签，分别是妇科1号、2号、护理液、女性口服液、痔疮液。邵景伟叫她去诊所上班，主要是要她去管理财务，但她在诊所还做了其他的杂事，并特地交代把果醋交给陈秀斌。药品的价格是邵景伟、王某、陈秀斌三个人决定的，后来陈秀斌将药品价格单打印出来给她们一人一份，要求她们按单子收钱。 3）2019年9月10日龙某在永州市看守所的证言，证实2016年上半年，邵景伟和王某认识了，后来在2017年8月至9月期间邵景伟找了医生，叫王某来到了冷水滩，与王某商量开诊所的事情，决定让陈秀斌着手办理永合诊所证件的事宜，永合诊所法人代表定为王某，租房子的事情让她去办的，她找到房源信息后还和邵景伟一起去双洲路看了那三层楼的房子，第二天邵景伟就付了5000元定金，又过了几天，房东就来了大则公司办公室与邵景伟签了合同，邵景伟付了半年的租金，钱是邵景伟转给她，她再转给房东的。租房后就是陈秀斌找人来装修，装修开销都是找邵景伟的。王某没有在诊所投资，其是技术占股，是阿尔佰果醋的发明者，是其将果醋从天津发到冷水滩来的。果醋到了之后是陈秀斌安排人搬上三楼的，王某来冷水滩后与陈秀斌在三楼待了几天，后来王某走的时候那五桶阿尔佰果醋就已经被分装到了各种小药瓶。邵景伟没有去过诊所。 4.证人王某的证言，证实2017年10月16日在永州注册了永州永合中医养生健康管理有限公司，2018年8月28日又注册了永合中医诊所，他是这两个单位的法人代表。永州永合中医养生健康管理有限公司另一个股东是邵景伟，后来该公司旗下开了一家永合中医诊所，法人代表也是他。他没有投钱，他是技术占股的，他懂果醋开发的技术。他们还成立了湖南永合生物有限公司，法人代表是邵景伟，他和徐永清是股东，他占该公司25%的股份，邵景伟占65%，徐永清占10%。永州永合中医养生健康管理有限公司是湖南永合生物有限公司的子公司。他在天津阿尔佰生物科技有限公司有5%的口头股份。 他在2018年7月份永合诊所成立的时候来过冷水滩，呆了4天左右，第二次是2018年天气较冷的时候又来冷水滩待了4天。阿尔佰果醋是2018年元月份从邯郸发到冷水滩的，当时是龙某接收的。当时是发来做实验用的，是谁将果醋分装进小瓶，以药品出售他不清楚。永合中医诊所他委托陈秀斌全权负责的，有什么事要以文字形式报告他，他能决定就决定，不能决定就与邵景伟商量后决定。诊所收入是陈秀斌管理的，工资是陈秀斌发放的。对诊所销售假药的事情他不知情，他没有参与制作假药。 5.证人黄某2的证言，证实他是湖南大则同远工程有限公司法人代表。阿尔佰果醋是他们大则公司下面一个永合健康管理有限公司搞得一个项目，永合诊所是永合健康管理有限公司下面的分支机构，都属于大则公司，工商登记都是王某。陈秀斌、卿理智、汪凤莲都是诊所请来做事的，公司实际上只找了陈秀斌，卿理智和汪凤莲都是陈秀斌找来的，诊所虽然挂的王某，但是诊所实际上运作都是陈秀斌在运作。这个事情其实就是永合诊所是以销售中药为主的，而这种阿尔佰果醋是中药里的一部分，但是陈秀斌在经营过程中，觉得这种果醋效果好，私自将果醋出售，并且售卖高价，就出事了。永合诊所售卖的那些分装药品公司是否知情他不清楚，这些药物用瓶子分装、标签、宣传资料这一块事情不是他负责管的，他不清楚，也不清楚是谁制作的。 三、被害人的陈述 被害人黄某1的陈述，证实她是2018年8月份左右（具体时间记不清了），在永合诊所工作了三个月，当时是一个叫“小龙（指龙某）”说要找一个搞卫生、煮饭的阿姨，她就找到其，其给她1800元的工资。她是2018年11月份离开的，主要负责搞卫生、煮饭。诊所有个陈秀斌、汪凤莲、卿理智、会计姓艾（艾某），“小龙”是在永合中医诊所管事的，另外还有个“邵总”有时候也来诊所。她也在诊所看痔疮和妇科病，花费了3520元，购买的是生物干Ｃ液，就是“永合植物原液1号”，还有痔疮液，其实就是一个小瓶子，上面写了痔疮两个字，外用喷剂，就是“永合外用喷液。这个药有点效果，但是没有完全好，她的朋友到正规医院看病只要了1000余元，就完全治好了，现在她希望退回3520元（这些钱是从她的工资里扣的）。 四、鉴定意见 1.永州市食品药品监督管理局永食药监稽函[2018]10号关于对“永合植物原液”等八种产品进行认定的函，证实产品标示名称为“永合植物原液（1）”等八种产品未取得药品批准文号，其宣传手册、说明书和对患者治疗过程中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗疾病和药用疗效（用法用量）等内容，参照国家食品药品监督管理局办公室《关于夫立康液等产品定性有关问题的复函》的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，按假药论处。 2.永州市市场监督管理局永市监函[2019]6号关于对“永合植物原液”等八种产品补充认定的函，证实产品标示名称为“永合植物原液（1）”等八种产品（详见永冷食药监药查扣[2018]JC71号扣押物品清单）未取得药品批准文号，其宣传手册、说明书和对患者治疗过程中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗疾病和药用功效（用法用量）等情形，参照国家食品药品监督管理局办公室《关于夫立康液等产品定性有关问题的复函》的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，按假药论处。 五、勘验、辨认笔录 1.湖南省食品药品行政执法文书现场检查笔录，证实2018年12月6日永合中医诊所被查获的现场基本情况。 2.黄某1辨认出了“小龙”就是龙某。 六、被告人的供述与辩解 1.被告人陈秀斌的供述与辩解，证实他是经他朋友黄某2介绍到中医诊所上班的。永合诊所的法人代表是王某，卿理智是主要负责人，他平时也管事，还有他的妻子汪凤莲，艾某是收款的，这个诊所主要就是他们四个人做事。诊所于2018年10月份左右开业，主要医治妇科病、痔疮等，卖些中药，还有：糖尿病外用喷液（60ＭＬ），价格380元；护理外用喷液（60ＭＬ），价格180元；妇科内用药液1号（200ＭＬ），价格160元；妇科内用药液2号（200ＭＬ），价格120元；女性口服液（30ＭＬ），价格360元；永合1号口服液（100ＭＬ），价格680元；痔疮内用药液，都是50ＭＬ的，有两种，一种1200元，一种2000元；眼药水（5ＭＬ）价格20元（这个主要是送的，没卖）。这个药是从永合公司进的，主要卖给来诊所看病的病人。他只是在开始的时候管了一下钱，18年9月20日，收到药钱335元，艾某交给他的，18年10月2日收到2110元，艾某交给他的，18年10月5日收到2000元，也是艾某交给他的。具体卖给谁，卖了多少记不清了。 这些药物的功能是永合公司（全称永合健康管理有限公司）给了他们一些宣传资料及永合中医药品销售价格表，上面写清楚了每一种药所对应的治疗范围，而且永合公司还安排王某到诊所跟他和汪凤莲、卿理智等人现场学习了这些药物如何使用以及对应的治疗范围。王某告诉他这个药是从中药里提炼出来的。销售价就是按照永合中药药品销售价格表来算的，他们再根据实际情况适当减轻一些费用，进货价他不清楚，都是公司直接供货的。一般诊所里他和汪凤莲给病人看了病之后，针对不同的病情给病人用不同的药物进行治疗。 这个诊所法人代表是王某，是属于永合公司的，他们的工资都是永合公司发的，看病收到的钱也是交给永合公司，药也是由永合公司供应的。他们永合诊所是由一名叫龙某的女的管理的，其负责给他们结算工资，收取诊所业务收入，如果他们没有药了就电话联系龙某，其再自己将药送到诊所。还有一个“邵总（指邵景伟）”，应该是永合公司的合伙人，其经常来他们诊所进行管理。公安机关在诊所里查到的空的液体容器都是永合公司的，是永合公司的人搬到诊所里去的，用来装他们诊所药物的容器，因为这些容器和永合公司给他们的药物容器是一样的，但是他并没有去用药物灌装这些容器，应该是王某这些管理人对空的药瓶进行分装的。他猜测若是进行分装，可能就是在诊所三楼进行的，因为诊所三楼是永合公司的，他们都没有钥匙，王某来了也住在那里。 这个药（原液）是从天津那边发过来的，之后永合公司自己配制，他没有看到制作过程，但是他看到过配制的原液，就是用一个大的绿色塑料桶装的，有一米多高，宽60公分一个四方的桶子，有十多桶。他们配制药的时候都是在楼上，他没有看到是谁配制的，但药都是从楼上拿下来的。有个叫夏某的熟悉病人，当时他们卖了这种药（永合1号，680元的）给其，一共卖了6瓶，每瓶600元，共3600元，后来其说吃了没有效果，就退了2400元给其，这个药是让卿理智送到其家里的。 这个药应该是王某配出来的，他没有参与制作。开业之前王某来过一次，当时还告诉了他们永合植物原液1号的用法用量，邵景伟、龙某也跟他说过这些药的用法用量。销售假药的数量、金额他不清楚，总共经营收入大概是3万元左右，在诊所营业的时候，有一次他和龙某交账，就是把这段时间的开支、收入情况和龙某算清楚，他把相关票据交给了龙某，龙某当时告诉他一个银行账户，但是转不进去钱，后来他就转给了邵景伟的微信，分两次转的，每次2000元，微信还有转账记录的。他也没有搬那五大桶果醋上三楼，他年纪大了，根本搬不起。价格表的制定他也没有参与，是龙某拿到诊所来的。配制假药的空瓶子他不清楚是谁拿来的，假药里只有阿尔佰果醋，没有添加其他东西，他当时问了王某，乱添加东西他也不敢给病人开药。龙某是公司代表，是监管诊所的，他与艾某是给龙某交账的，以前诊所搞卫生的黄某1也是龙某聘请的，其还贴了假药的标签。 他们诊所是永合公司下面的一个中医馆，卖的这些药没有标注生产厂家、标签、用法用量，也没有取得国家批准，但这种药确实有效。这个永合公司在哪里他不知道，他只知道有个叫“小龙”的女业务员，药都是她拿来的。永合中医诊所的日常用品桌椅、板凳、筛中药的200目网筛、干锅等都是“邵总”、龙某他们安排的，买东西的是“邵总”。招聘书、医师提成有关事项是邵景伟喊他书写的。他的工资是3000元一个月，但他是被永合健康管理有限公司聘请的，邵景伟还和他说赚到钱之后给他分10%的股份。他和汪凤莲、卿理智都只领了一个月工资，他只领了1200元，这些工资都是龙某发放的，领取的时候他们都签了字。假药的宣传品他一共印刷了100份左右，是公司喊他去印制的，印好之后他还跟公司报账了，宣传品的草稿是龙某给他的。诊所经营期间一共赚了约3万元，除去开支，经过他手转给邵景伟大概2万多元。 2.被告人卿理智的供述与辩解，证实他是在2019年9月30日，陈秀斌喊他来帮忙管理药房的，他主要负责中医药剂这一块，也就是管理下中药房。冷柜里主要的药物就是治疗痔疮和妇科的药，公安来检查的时候他提供了一张永合中医药品销售价格表，上面有各种药品的名字以及治疗范围和价格：糖尿病外用喷液60ＭＬ一瓶，价格380元，治疗糖尿病并发症；护理外用喷液60ＭＬ一瓶，价格180元，治疗男、女生殖器护理及抑菌保养；妇科内用药液1号200ＭＬ一瓶，价格160元，治疗妇科各类病症；妇科内用药液2号200ＭＬ一瓶，价格120元，治疗妇科各类病症；女性口服液30ＭＬ一瓶，价格360元，治疗女性乳腺小叶增生；永合1号口服液100ＭＬ一瓶，价格680元，治疗各类癌症、加强身体免疫力；痔疮内用药液，50ＭＬ一瓶，单项1200元，双项2000元，治疗内、外痔疮；眼药水50ＭＬ一瓶，价格20元，治疗白内障、青光眼、老花眼改善、眼睛疲劳及日常保养。这些药在他来这个诊所上班的时候就已经有了，也没有补过货，他知道这个药是永合中医诊所的老板王某拿来的。这些药都属于生物药剂，都是从中药里提炼出来的，上面没有生产厂家、没有标签、没有用法用量、没有批准字号。这些药一个月大概可以卖1万多元，其中妇科内用药液1号、2号以及痔疮内用药液相对来说卖的更好。这些药都是根据门诊医师看病用药，没有卖药。 诊所的法人代表是王某，陈秀斌是王某请来帮其管理这个诊所的，王某自己一般不来诊所。诊所医师汪凤莲是陈秀斌的老婆，因为其是妇产科医生，所以诊断主要以其为主，收银员是艾某，他是主要负责管理药房。还有个“邵总”是诊所的投资方，是总公司的人，陈秀斌不在，他就会喊一个姓龙的女的过来帮他管事，龙姓女子也是总公司的人。诊所负责人之所以写他，是因为陈秀斌没有退休，名字不好挂在这里。诊所卖的药是龙姓女子送来的。他在这个诊所只领了一个月工资3000元，是龙某给的现金。 这些假药是如何制成的他不清楚，他知道陈秀斌帮王某购买了200目的中药筛子、干锅，之后王某到三楼关门操作，具体怎么做的他不清楚，但是这些分装好的药是龙某和邵景伟两人从三楼拿到门面来的，龙某还书写了这些药的标签，像护理液、痔疮液、妇科2号、女性口服液，之后龙某和艾某两个人在假药上贴这些标签。 3.被告人汪凤莲的供述与辩解，证实她是双牌妇幼保健院的退休职工。永合中医诊所是2018年10月成立的，她的丈夫陈秀斌平时管事，艾某负责收银，她负责坐诊看病，卿理智拿药，主要医治妇科病、痔疮等，卖些中药还有：糖尿病外用喷液（60ＭＬ），价格380元；护理外用喷液（60ＭＬ），价格180元；妇科内用药液1号（200ＭＬ），价格160元；妇科内用药液2号（200ＭＬ），价格120元；女性口服液（30ＭＬ），价格360元；永合1号口服液（100ＭＬ），价格680元；痔疮内用药液，都是50ＭＬ的，有两种，一种1200元，一种2000元；眼药水（5ＭＬ）价格20元。 有个叫夏某的熟悉病人，其的老婆刘代英眼睛不好，当时问到她，她就推荐了永合1号口服液（永合植物原液），原价680一瓶，卖给其600一瓶，其买了6瓶，总共3600元，后来夏某说这个药无效，她就退了2400元给其。她们卖的这个药是没有厂家、标签、用法用量，没有取得国经批准生产的药。这个诊所实际上是永合公司开的，所有的药物都是这个公司提供的，她不清楚具体的情况。 本院认为，被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人陈秀斌、汪凤莲、卿理智犯销售假药罪罪名成立。被告人陈秀斌辩称其销售的药对人体没有害；其辩护人提出原鉴定意见所依据的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，新法已经删除，应适用新法。但被告人陈秀斌及其辩护人并未提出重新鉴定，且修订前的《中华人民共和国药品管理法》与修订后的《中华人民共和国药品管理法》对“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形均规定为假药，故对被告人陈秀斌及其辩护人提出的此项辩护意见，本院不予采纳。被告人陈秀斌在医疗行业从业多年，对于本案中销售的无厂家、无使用说明、无保质期等情况药品称不知其是不能销售的假药，不符合社会的正常认知与被告人陈秀斌的行业认知。故对被告人陈秀斌的辩护人提出“被告人陈秀斌是疏忽大意的过失，没有主观故意”的辩护意见，本院不予采纳。本案是共同犯罪，被告人陈秀斌在共同犯罪中管理诊所日常事务，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者指挥的全部犯罪处罚；被告人卿理智在共同犯罪中负责药房抓药，起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人汪凤莲在共同犯罪中负责坐诊，起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈秀斌、卿理智犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人汪凤莲犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪凤莲犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，对被告人陈秀斌适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条的规定；对被告人卿理智适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条之规定；对被告人汪凤莲适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人陈秀斌犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决书生效之日起五日内缴纳）； 二、被告人卿理智犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决书生效之日起五日内缴纳）； 三、被告人汪凤莲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万两千元;缓刑考验期内,禁止从事药品生产、销售及相关活动（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决书生效之日起五日内缴纳）； 四、责令被告人陈秀斌、卿理智、汪凤莲将违法所得人民币20860元依法退赔给被害人； 五、对被告人销售的假药及作案工具依法予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭胡林 人民陪审员  屈丽君 人民陪审员  黄 辉 二〇二〇年八月七日 法官助理    王浩成 代理书记员  覃 婷