云南省巧家县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0622民初841号 原告：巧家公路分局。 统一社会信用代码：125300004315895827。 住所地：云南省巧家县白鹤滩镇新华北路**。 法定代表人：罗祥，分局长。 委托代理人：陈**阳，云南滇红律师事务所律师。 被告：贵州洪廷路桥劳务工程有限责任公司。 统一社会信用代码：91520502MA6DKCJL4Y。 住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办棉纺厂**1-2-1。 法定代表人：陈焕廷，总经理。 委托代理人：吴天星，云南元度律师事务所律师。 第三人：巧家县交通运输局。 统一社会信用代码：115321230151384679。 住所地：云南省巧家县白鹤滩镇过境路**。 法定代表人：刘永顺，局长。 委托代理人：刘邦海，云南南极律师事务所律师。 第三人：巧家县大寨便民沙石有限责任公司。 统一社会信用代码：91530622563162441H。 住所地：云南省巧家县大寨镇大寨村王家湾社 法定代表人：肖政府，总经理。 第三人：巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部。 统一社会信用代码：92530622MA6KGT5R50。 经营者：刘声富，经营部管理者。 委托代理人：陈正菊，女，1963年2月5日出生，云南省巧家县人，，住巧家县未到庭）。 原告巧家公路分局诉被告贵州洪廷路桥劳务工程有限责任公司（以下简称“洪廷公司”）及第三人巧家县交通运输局、巧家县大寨便民沙石有限责任公司、巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告巧家公路分局的委托代理人陈**阳、被告洪廷公司的委托代理人吴天星、第三人巧家县交通运输局的委托代理人刘邦海、巧家县大寨便民沙石有限责任公司法定代表人肖政府、巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部的委托代理人陈正菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巧家公路分局诉称：巧家县交通运输局发包巧家××2016年农村公路养护大中修工程(××线)被原告方中标，经被告找原告方多次协商后，被告称有较专业的公路养护及专业整修能力，而后原告方便与被告签订了《劳务合同》及附件，将该工程单价包干给被告施工。而后被告在履行《劳务合同》中出现以下违约事实：其一，被告将该劳务又转包给无施工资质的自然人，且未能管理好转包的自然人及其内部工人；久拖未发工人工资，导致工人到处上访，致使原告方被劳动部门多次要求责令改正，并责令原告方为被告垫付工人工资，确实导致原告方超过应付款项而受损，并严重影响原告方用工名誉；其二，被告完全不能安全有效依约管理好自己内部工人，导致多次出现事故，并又以此为由向原告方提前预支借劳务工程款；其三，被告存在虚报部分合格工作量，蒙骗原告方和县交通局。在不真实方量之下，被告还以工程款不足为由让原告方为其向巧家县大寨便民沙石有限责任公司、巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部垫付材料款。被告的上述行为违反了双方签订的《劳务合同》部分条款，其以预借款项、蒙骗方量、垫付材料款、因其原因导致劳动部门责令改正等因素致使原告方最后多付出劳务款，原告方找其要求核对实际合格工程量，其以“虚报”的方量已签过字为由无理拒绝业主方核实，现巧家县交通运输局另对工程量进行了核定。综上，被告确实存在虚报方量，故为了保护原告方合法权益不受侵害，更为了保护巧家公路分局代表持有的国有资产不受损失，结合客观情况，特向劳务合同约定地法院起诉，请求依法判决被告退还原告方劳务工程款663958.72元，并支付该款自起诉之日起到实际退还完款项时止的资金占用银行同期贷款利息。因巧家县交通运输局是本案工程项目业主，最后的涉案工程量均以交通局核定量依法确定，所以交通局与本案有直接的利害关系，应当作为第三人参加诉讼；被告分别向巧家县大寨便民沙石有限责任公司和巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部购买材料后，被告贵州洪廷路桥劳务工程有限责任公司称其资金不足请原告方为其垫付了材料款，为了客观完整的查明事实，将上述二主体列为第三人。 被告洪廷公司辩称：原、被告已经进行了已完工程的结算，截至今日原告尚欠被告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人巧家县交通运输局陈述称：1.本案涉案工程经过巧家县交通运输局招标，原告巧家公路分局中标该工程，并签订了施工合同，原告应全面客观的履行合同的角色，完成所有施工内容。至于中标方怎样施工、如何管理、如何购买材料以及与他人发生的劳务纠纷，都是中标单位的责任，与巧家县交通运输局无关。2.根据我国法律，禁止非法分包和转包，本案中中标单位是巧家公路分局，应自觉履行合同的约定，然而巧家公路分局将该工程转包给贵州洪廷路桥有限公司，贵州洪廷路桥有限公司又将劳务转包，这些行为巧家县交通运输局不知情，因此与巧家县交通运输局无关。3.正如原告诉状所述，存在虚报工程量导致超拨工程款，巧家县交通运输局将另案起诉，以追回超拨的工程款及追究巧家公路分局的违约责任。至今该工程没有施工完毕，一直处于停工状态。综上所述，本案系巧家公路分局与其他公司的劳务合同纠纷，与巧家县交通运输局无关，巧家县交通运输局不承担任何责任。 第三人大寨沙石公司陈述称：在两年以前一个姓陈的和姓杨的找来，说要维修××到××的公路，与他商量好价钱，总的给他供应了10多万元的沙石料，现在还欠我公司三四万左右。 第三人巧家县白鹤滩镇洪富钢材经营部在本院送达诉状副本后未作答辩。 原告巧家公路分局为证明其主张，提交了下列证据： 第1组证据，事业单位法人证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，用以证明原告主体资格适格。第2组证据，(1)《合同协议书》、《廉政合同》、《安全合同》、中标通知书，用以证明巧家公路分局中标承建巧家县交通运输局发包的巧家××2016年农村公路养护大中修工程(××线)。（2）《劳务合同》、《廉政合同协议书》、《安全合同》、营业执照副本、陈焕廷身份证复印件，用以证明被告找我分局多次协商后，被告与巧家公路分局签《劳务合同》，将该工程以单价包干方式包给被告劳务施工，在合同中明确包干单价，并约定相应义务和事故责任的事实。第3组证据，（1）工资支付申请、转账付款凭证、材料款转账代付凭证；（2）工程统计表。用以证明：原告方支付、为被告代付、垫付总款为3814220.90元；交通局对真实工程量进行核定为3316487.18元；原告方至今多付497733.72元给被告的事实。第4组证据，巧人社函（2018）105号、巧人社监令字2019第2号及领款花名册。用以证明因被告未按期支付工人工资，导致县人社局向原告方发出函与责令改正决定书，导致原告方超过应付款项而受损，并严重影响原告方用工名誉的事实。第5组证据，鉴定申请书，用以证明申请法院指定有资质的机构对涉案工程方量进行客观实际鉴定，并根据鉴定结果依法判决。补充证据一，工程计量支付报表，陈焕廷的承诺书，证明被告虚报了部分方量提供给原告的事实。陈焕廷的承诺书上明确证实2018年1月审批的计量支付报表作废，后期的中期计量以重新审批的计量报表为准。所以2018年1月份的计量不真实，现在不能作为计量依据。补充证据二，四家单位收方记录表，证明由巧家交通局牵头4家单位共8个人对实际方量进行收方量，发现被告所报方量与实际方量相差很大，被告确实虚报了方量的事实。补充证据三，施工设计图，证明整个工程施工图情况。补充证据四，农民工领款花名册、劳动监察大队工资拖欠情况统计表，支付现场照片，巧人社监罚字2019第2号行政处罚决定书。证明：1.由巧家县检察院、县人社局牵头整治拖欠农民工工资问题。2.2019年5月31日因洪廷公司未付工人郑某某、周某某、杨某某、解某某、陈某某等人的工资，原告再一次被巧家人社局责令支付并处罚的事实。并现场督促原告于2019年8月23日、24日又支付被告农民工工资166225元的事实，加上之前原告支付垫付的3814220.9元，原告总计支付和垫付款为3980445.9元。 经质证，被告洪廷公司的质证意见是：对第1、2、3组证据三性无异议，对第3组证据中的工资支付申请及转账凭证无异议，对材料款转账凭证的三性及目的不予认可，对第4组证据的关联性不予认可。对第5组证据的合法性不予认可，因原被告对工程款已经结算。对承诺书三性不予认可，且承诺书也不是陈焕廷签的，手印也不是陈焕廷按的，并申请对该承诺书上陈焕廷签字和按手印进行鉴定（已经书面表示放弃鉴定申请）。 第三人未发表意见。 被告洪廷公司为证明其主张，提交了下列证据：第1组证据，营业执照复印件、法定代表人身份证、法人代表人身份证复印件，用以证明原告主体资格适格。第2组证据，巧家公路分局劳务合同，用以证明原、被告于2017年9月18日订立劳务合同，并按照劳务合同实际履行，及按照合同约定计算合同价款的事实。第3组证据，2017年11月工程计量支付报表；2018年1月工程计量支付表；2018年6月工程量支付报表，用以证明原、被告工程结算经双方确认：2017年11月结算工程款2532545.85元，2018年1月结算工程款1669815元，2018年6月结算工程款1274516.12元；其中前两期已支付80%，剩余840472.17元，第三期未支付，共计剩余2114988.29元工程款未支付的事实。 经质证，巧家公路分局的质证意见是：对第1组证据无异议。对第2组证据三性无异议，并且能证实两点：1.被告洪廷公司作为具有承包公路工程资质的主体，是按照合同包干方式进行劳务施工；2.合同第三条第二项明确约定方量为暂定数量，最终结算以实际完成的合格工程量为依据进行结算，但被告上报进行支付的合格方量经业主方巧家县交通运输局核实存在虚报情况。对第3组证据中部分证据的真实性不予认可，对2017年11月份的证据编码为14、15、16页的合格方量存在不真实，应当以交通局组织包括业主方、监理公司、公路分局等进行共同核实的方量为准，进行结算；准对2018年1月的证据编码为18、19、20页合格方量存在不真实，并且2018年6月6日被告方还委派过杨清虎代表被告方作出承诺，其承诺内容明确2018年1月审批的计量支付报表作废，后期的中期计量以重新审批的计量支付报表为准，所以被告方提供的该第3组证据不予采信。原告方另作出重要的说明，该第3组证据被告提交给业主方巧家县交通运输局时，被告称工地上发生重要事故，并且有人死亡；请求业主方交通局先批量并拨款，处理死伤人员的赔偿问题，并承诺后续会按所报方量完整的进行施工，所以该支付报表是由业主方交通局最后进行核批，但到最后交通局组织核量时发现被告方的施工合格方量存在不足，并且也不来进行由业主方主导核算，所以被告方的答辩主张不能成立。 第三人巧家县交通运输局发表质证意见是：对第1组证据真实性、合法性没有异议，与交通运输局没有关联。对第2组证据交通运输局不知情，属于巧家公路分局私自转包行为。对第3组证据真实性不予认可，当时巧家公路分局说到工地发生重大伤亡事故，需要提前计量，发付相关人力费用，所以就进行了提前计量，最终计量应以业主巧家县交通运输局、施工方、巧家县公路局、监理方共同确认的方量为准。 第三人未发表意见。 第三人巧家县交通运输局为证明其主张，提交了下列证据：第1组证据，组织机构代码、法定代表人身份证明，用以证明交通运输局的基本身份情况。第2组证据，2017年4月23日巧家县交通运输局与公路分局签订的合同协议书，用以证明巧家县交通运输局将××线第1合同段发包给巧家公路分局承建，但巧家公路分局没有按照合同约定的工程量清单施工完毕，该工程已停工几年，至今该工程都未恢复施工。 经质证，原告巧家公路分局的质证意见是：对第1组证据无异议。对第2组证据的关联性有异议，根据合同协议书第4条，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为4858307.82元。从该约定可看出双方约定存在固定价款和不固定价款的不明确因素，至今交通局也未付给巧家县公路局该合同第4条约定的款项4858307.82元。本案涉案款项应以最终确定的合格工程量为准，交通局至今也未能确定最终的合格工程量，所以公路局才依法向法院提出申请鉴定合格工程量。 被告洪廷公司及其他第三人未发表意见。 本院出示了因原告申请鉴定合格工程量后形成的协商鉴定机构笔录及鉴定质证笔录、终止鉴定委托函，询问各方当事人是否有异议。 原告巧家公路分局表示：对2020年5月9日的协商鉴定机构的笔录三性无异议，对2019年5月9日的质证笔录的三性无异议，并且各方当事人均对原告提交的证据三性均无异议，所以原告提交的证据应当客观合理，应予以采信。对2019年11月5日鉴定质证笔录三性均认可，但是被告对该质证笔录第4页的质证意见不能成立，理由是本案最核心的争议就是合格工程量，所以就应当对合格工程量进行客观确定，结合交通局的答辩及举证来看，也应当确定最终的合格方量才能在原告与被告之间以及原告与交通局之间进行清楚的确定工程款，所以被告方质证意见不能成立。对终止鉴定委托函三性认可，但是退卷理由不能成立，理由是鉴定应根据书面基础资料结合现场实际修建的工程合格方量来确定鉴定结果，鉴定方在未实际核实方量的前提下，仅以被申请方对申请方提供的材料质证不认可，便进行退函不予成立，作为被申请方（被告）本身就存在虚报方量的行为，所以故意对申请方提交的材料证据不予认可，本身就有恶意侵占原告方代表国家持有的款项，申请方才进行了今天的诉求，所以退卷函理由不能成立。 第三人交通运输局：对2019年5月9日鉴定机构协商笔录及质证笔录无异议，对2019年11月5日鉴定质证笔录无异议。对终止鉴定委托函无异议，本案涉案实际工程量已经有包含业主和公路分局等四家单位进行最终验收方量已经确认。 被告洪廷公司及其余第三人无异议。 通过各方当事人的质证及本院对上述证据的审查，本院认为：1.原告、被告和第三人巧家县交通运输局各自提交的第1组证据（关于各自身份的证据），各方当事人均无异议，应采信作证据使用，用于证明各方当事人基本信息。2.原告、被告和第三人巧家县交通运输局各自提交的第2组证据（工程承包形成的合同等资料），各方当事人均无异议，应采信作证据使用，用于证明本案所涉公路维修工程的发包承包事实。3.原告巧家公路分局提交的第3组证据（1）工资支付申请、转账付款凭证、材料款转账代付凭证，补充证据四农民工领款花名册、劳动监察大队工资拖欠情况统计表、支付现场照片、巧人社监罚字2019第2号行政处罚决定书，本院审查认为前述证据真实，采信作为证据，证明本案所涉工程拖欠工人工资和原告向被告、施工工人、材料供应商付款的事实。4.原告巧家公路分局提交的第3组证据（2）工程统计表，无制作单位、制作人、制作日期，原件出处，无相关机构或人员签字或盖章确认，不具备证据的基本要件，不能作为证据使用。5.原告提交的第5组证据鉴定申请书，只能证明原告要求鉴定工程量的意愿，因证据达不到鉴定要求，鉴定机构终结了鉴定程序，不能证明原告所主张的相应事实。6.原告巧家公路分局提交的补充证据一工程计量支付报表（2份）、陈焕廷的承诺书，被告洪廷公司提交的第3组证据工程计量支付报表（3份），其中被告提交的3份工程计量支付报表中编制日期为2017年12月、2018年6月的两份与原告提交的两份工程计量支付报表相同，另有编制日期为2018年1月的报表原告未提交。综上所述，原被、告双方提交在卷的工程计量支付报表实际为3份，是原告与业主巧家县交通运输局的工程计量支付报表，表中的完成金额为《中期支付证书》记载，属于中期结算。关于原告提交的陈焕廷的承诺书，虽然被告在诉讼中否认陈焕廷签名和按手印并申请鉴定，但在鉴定质证过程中原告说明签名和按手印系陈焕廷授权的人员代为，被告放弃了申请鉴定。据此，应采信该承诺书的真实性。但是陈焕廷承诺2018年1月的工程计量支付报表不作证据使用的前提是支付报表原件丢失，并不能以此证明该份支付报表虚假。本案现收集在卷的该3份工程计量支付报表都具有完善的审批程序，应认定其真实性。但是，编制日期为2018年1月和2018年6月计算的截止日期均为2018年1月20日，审批程序相同，2018年1月的报表记载完成金额大于2018年6月记载完成金额395298.88元，后期报表审批中并未出现否定前期报表的记载，凭现有证据和当事人的陈述尚不能对该两份报表的证据效力进行肯定或否定。7.原告巧家公路分局提交的补充证据二（四家单位收方记录表），仅是一些工程项目的数据记录，未计算出工程总量和价款，无形成日期，无被告方签字确认，仅凭该表并不能证明原告所主张的相关事实，且被告明确表示不予认可，不能作为认定本案事实的证据。8.原告巧家公路分局提交的补充证据三施工设计图，是工程施工、质量监管、工程验收的重要依据，但是该图并不能直接反应出已经完成的工程量和价款，对本案事实的认定没有作用，不作为本案证据。9.本院出示的因原告申请鉴定合格工程量后形成的协商鉴定机构笔录及鉴定质证笔录、终止鉴定委托函真实，采信作本案证据。 综上所述，本院确认如下法律事实： 原告巧家公路分局于2017年4月18日中标巧家县2016年农村公路养护大中修工程××线（K151+000至K183+300）标段，与发包人巧家县交通运输局签订了《合同协议书》（无签订日期），合同价为4858307.82元，工期150天。2017年9月18日，原告巧家公路分局与被告洪廷公司签订《劳务合同》将该工程转包给被告洪廷公司，合同价为3451768.72元，同时约定本项目单价为一次包干，不作调整，包含税金、机械费、材料费等全部费用，数量为暂定数量，最终结算数量以甲方签字认可的实际完成工作量为依据进行结算。在合同履行中，原告巧家公路分局先后四次转帐支付给被告洪廷路桥公司2846986.14元，根据被告洪廷公司委托或监督机关督促支付了工人工资724665元，还支付了大寨便民沙石有限责任公司材料款215000元、洪富钢材经营部材料款94894.49元。 本院认为：根据原、被告双方签订的《劳务合同》约定，合同“最终结算数量以甲方签字认可的实际完成工作量为依据进行结算”，本案原告巧家公路分局应付被告洪廷公司的工程款应在工程完工或者依法解除、终止合同后进行结算才能最终确定，只有应付工程款总额确定后，才能判断原告是否多支付了工程款，才能对原告的诉讼请求是否成立作出判断。本案诉讼中，原、被告双方未提交证据证明本案合同所涉工程是否完工或者因故解除、终止合同，也未提交证据证明双方对完成工程量进行过最终结算，仅提交了业主方对2018年1月20日止的工程计量支付报表，该报表是以原告与第三人巧家县交通运输局签订的《合同协议书》的约定计算的中期工程完成量和价款，不一定等同于原、被告签订的《劳务合同》的计算结果，且报表对同一时期的工程量和价款的记载不同，不能作为认定原、被告双方履行《劳务合同》的结算依据。因此，原告主张多支付了工程款给被告并要求退还的主张证据不足。根据谁主张谁举证的原则，原告巧家公路分局依法应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告巧家公路分局的诉讼请求。 案件受理费8766元由原告巧家公路分局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  杨德银 人民陪审员  赵远顺 人民陪审员  段正贵 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  张舡献