山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2581号 上诉人（原审原告）：侯凤珍，女，1968年12月9日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：李瑞清，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔丽颖，山东鲁韵正道律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：樊祥增，男，1968年7月5日出生，汉族，居民，住郓城县。 委托诉讼代理人：赵秀江，山东正翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张同德，男，1966年3月29日出生，汉族，居民，住郓城县。 上诉人侯凤珍、上诉人樊祥增因与被上诉人张同德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯凤珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人侯凤珍承担20%的责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果明显错误，显失公平公正。一审判决认为“本案原告系在为被告樊祥增提供劳务的过程中受到的伤害，被告樊祥增作为接受劳务的一方，对原告的损失应承担主要责任（65%）。原告侯凤珍作为成年人，未尽到安全注意义务，对自己摔伤的后果亦应自行承担相应的责任（35%）”，在本案中，尽管侯凤珍在工作过程中存在些许过失，但侯凤珍受伤主要是因为雇主即被上诉人樊祥增在施工现场没有做好安全防范措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此侯凤珍认为一审法院判决其承担35%的过错比例过高，显失公平公正，其只应承担20%的过错责任。 樊祥增辩称，对于侯凤珍陈述的一审判决认定事实不清，樊祥增无异议。在一审的起诉状中侯凤珍也认为被上诉人张同德为包工头，是张同德雇佣的侯凤珍。一审法院认定侯凤珍承担35%的过错责任是合适的。综上，侯凤珍与被上诉人张同德要么是雇佣关系要么是合伙关系，侯凤珍与樊祥增不存在劳务关系。 樊祥增上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人樊祥增与被上诉人张同德既不是雇佣关系也不是单纯的提供劳务关系，而是承揽关系。1.上诉人樊祥增与上诉人侯凤珍没有提供劳务的合意，上诉人樊祥增不认识侯凤珍，也没给过其钱，更没有让其给自己建房，侯凤珍是被上诉人张同德所找，侯凤珍与张同德有雇用或者合伙的合意，而且钱款也是张同德发放给侯凤珍。侯凤珍一审中提交的录音证实其受雇于张同德，张同德一审申请出庭的证人祝某陈述“有活我们相互喊一下，张同德说一天二百，愿意干就跟着去”，证人王某也证实张同德喊其干活，谁有活都是喊熟人去干，钱也是张同德给的。这些都证明侯凤珍和被上诉人张同德之间是雇佣或者合伙的关系，经常合伙干活。2.被上诉人张同德是用自己的技术为上诉人樊祥增建房，其自已组成的建筑班相互配合完成建房任务，向上诉人樊祥增交付建成后的房子，这是典型的承揽行为，这与自然人之间形成的单纯劳务不同，单纯的劳务一般不需要有技术成果。3.被上诉人张同德相对于上诉人樊祥增来说没有工作依附性，被上诉人张同德工作时间、工作内容全由自己决定，上诉人樊祥增对被上诉人张同德没有控制性，这也是双方是承揽关系而不是提供劳务关系的证明。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用侵权责任法第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条是错误的，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定。 侯凤珍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。侯凤珍与樊祥增之间是提供劳务和接受劳务的关系，张同德只是召集一起干活的工友，和樊祥增之间不是承揽关系，侯凤珍给樊祥增提供劳务，樊祥增实际发放薪酬。 张同德未答辩。 侯凤珍向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费81282.84元、伤残赔偿金169316元、误工费11400元、护理费13700元、住院伙食补助费2480元、营养费2700元、被扶养人生活费26731元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，共计314509元（含鉴定费2900元）。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年11月23日下午7时许，原告与被告张同德等17人为被告樊祥增建造二层楼房，施工过程中，原告自一楼顶摔下，造成右侧肩部、腿部严重受伤，被送往郓城县人民医院治疗花费医疗费80000余元，被告张同德系包工头，被告樊祥增系发包方，对原告的损失均负有赔偿责任。 一审法院认定事实：被告樊祥增在××路××层楼房，由被告张同德为其召集人员进行施工，参与施工的上工每天白天工钱200元、晚上300元，由被告樊祥增按被告张同德提供的每天参与施工的人员支付报酬，时有被告张同德代领，时有施工人本人领取。2019年11月23日下午7时许，原告在参与施工的过程中，自一楼顶摔下，造成右侧肩部、腿部严重受伤，被送往郓城县人民医院治疗，住院31天，花费医疗费79937.84元。出院后在郓城县中医医院检查治疗支出844元。原告在治疗期间，被告樊祥增支付医疗费10000元。2020年3月30日，郓城县人民医院司法鉴定所作出（2020）第54号鉴定意见书，原告伤残构成九级，由于被告樊祥增未参与鉴定机构的选任，原告重新申请司法鉴定，2020年5月15日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具了菏牡法医临床（2020）180号司法鉴定意见书，结论为：1、侯凤珍右膝部损伤为九级伤残；2、护理期限为120日，17日为2人护理，103日为一人护理；3、营养期为90日；4、后续治疗费用以实际发生为准，目前尚不能定论。支付鉴定检查费用501元、鉴定费2900元。 一审法院认为，被告樊祥增建设自用住宅二层楼房，被告张同德召集人员进场施工，被告樊祥增以被告张同德提供的当天实际参与施工的人员名单按天支付报酬，虽被告张同德时有代领后再向其他人员分发，但其与其他人员所得份额相同，并非领取后再进行重新计算予以发放，且每天参与施工的人员不固定，并有极大的随意性，说明被告张同德对原告及其他参与施工的人员不具有管理权,且被告樊祥增亦未提供相关证据证明其将工程承包给被告张同德。据此，不能确认被告张同德与被告樊祥增之间形成承揽关系。根据本案事实，可确认原告与被告张同德及其他参与施工人员均是为被告樊祥增提供劳务，与被告樊祥增之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告系在为被告樊祥增提供劳务的过程中受到的伤害，被告樊祥增作为接受劳务一方，对原告的损失应承担主要责任（65%）。原告侯凤珍作为成年人，未尽到安全注意义务，对自己摔伤的后果亦应自行承担相应的责任（35%）。被告张同德系参与施工人员的召集人，且与本案原告的身份相同，均是为被告樊祥增提供劳务，对原告的受伤没有责任，原告对其诉请，证据不足，且于法无据，不予支持。 根据原告的诉讼请求和本案事实及法律规定，原告应获得赔偿范围及计算如下：1、医疗费81282.84（79937.84＋844＋501）元，为原告检查治疗的实际支出，予以确认；2、残疾赔偿金，原告主张169316（42329×20年×20%）元。根据鉴定意见评定的伤残等级，其主张于法有据，予以确认；3、误工费，原告主张114天，按每天100元计算计款11400元，根据其定残日期及计算依据，不违反法律规定，予以确认；4、护理费13700（137天×100）元，根据鉴定意见评定的护理期限，其主张于法有据，予以确认；5、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算，市内80元／每天，原告主张2480（31天×80）元，符合相关规定，予以确认；6、营养费，根据鉴定意见确定的伤情及营养期限90天，酌情按每天30元计算计款2700元；7、被扶养人张硕系原告之女，于2003年9月2日出生，其扶养费应为6683（26731÷2÷2）元。8、原告针对其交通费的主张，提供的加油发票，不能认定与本案相关，根据其进行司法鉴定的实际需要，酌情考虑交通费支出100元。以上数额共计287662元，根据双方的责任比例，被告樊祥增应赔偿医疗费等各项费用共计186980（287662×65%）元，已支付的10000元应予以扣除。原告在施工工地受到伤害，遭受了一定的精神痛苦，根据本案案情，对其精神抚慰金的诉请，酌定2000元。原告诉请的其他赔偿数额过高部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告樊祥增于判决生效后十日内支付原告侯凤珍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计188980元（已支付的10000元应予以扣除）；二、驳回原告侯凤珍对被告张同德的诉讼请求；三、驳回原告侯凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3009元，由原告侯凤珍负担969元，被告樊祥增负担2040元。保全费2150元、鉴定费2900元，共计5050元，由原告侯凤珍负担1768元，被告樊祥增负担3282元。 二审中，上诉人樊祥增提交：1.樊祥增个人日记本一份，拟证明被上诉人张同德是领班在郓城承揽建筑活的包工头，涉案房屋的第一层也是被上诉人张同德领班承揽为樊祥增所建设，建设第二层时双方也是根据建设第一层时的承揽情况进行的施工。2.樊祥增转给被上诉人张同德买“过木”钱500元的截屏及被上诉人张同德朋友圈的截屏，拟证明被上诉人张同德为承揽人的实际带班负责人，与第一组证据相互印证。经质证，侯凤珍认为，证据1为樊祥增单方制作的生活记录，真实性和关联性无法确认，同时上述记录记载了建房付工资款和材料款都是按天支付的，材料款也是樊祥增分次向多人购买，而不是完全将盖房的工人工资和材料款一次性支付给被上诉人张同德，这种付款方式恰恰可以证实工人工资付款人为樊祥增，而不是被上诉人张同德，从付款的方式和出资方式可以证实樊祥增并没有将工程以承揽的方式发包给被上诉人张同德，而是以被上诉人张同德作为召集人直接雇佣了为其建房提供劳务的人员，侯凤珍就是樊祥增直接雇佣的劳务人员之一；在一审中因侯凤珍不知道谁发放报酬，所以将樊祥增和被上诉人张同德列为共同被告，经樊祥增向法庭提交证据和本庭提交的新证据，侯凤珍知道报酬的发放人是樊祥增，与侯凤珍建立劳务关系的也是樊祥增。对证据2的真实性没有异议，与本案的关联性有异议，在截图中没有注明付款和收款的用途，无法确认与本案有关联，该款不是劳务报酬，而是建筑材料购置费用之一，对本案案件事实没有任何证明作用。本院经审查认为，证据1系上诉人樊祥增单方制作，侯凤珍不认可，无法核实该证据的真实性，不能证明樊祥增的证明目的，证据2不能证明与本案存在关联性，故对以上证据的证明力本院不予确认。上诉人侯凤珍未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人樊祥增和被上诉人张同德是提供劳务和接受劳务的关系还是承揽关系；二、一审法院认定上诉人侯凤珍、樊祥增的责任比例是否适当。上诉人樊祥增主张其与被上诉人张同德之间是承揽关系，但二人之间未签订承揽合同，且樊祥增称张同德也跟着一起干活，不干活不给其报酬，工资按天支付，和其他工人按照同样标准领取报酬，并非将所有劳务报酬领取后重新计算再予以发放，不符合承揽工程后再雇佣其他工人施工的情形，侯凤珍也称张同德只是零工的召集人，不是雇主，故张同德和樊祥增之间不符合承揽关系的特征。结合各方当事人的陈述和其他证据，本院认定张同德和樊祥增之间存在提供劳务和接受劳务的关系，张同德、侯凤珍等人均是为樊祥增提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”侯凤珍在为樊祥增提供劳务的过程中受伤，樊祥增和侯凤珍应按照各自的过错对侯凤珍的损害承担相应的责任。因侯凤珍在工作中没有尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定程度的过错。一审法院结合侯凤珍的过错程度、责任大小、损害后果等因素，酌定其对自身损害承担35%的责任系一审法院的自由裁量权，并无不当，本院予以尊重。 综上所述，上诉人侯凤珍、上诉人樊祥增的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5214元，由上诉人樊祥增负担4335元，上诉人侯凤珍负担879元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年八月二十日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁