河南省信阳市浉河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1502刑初439号公诉机关信阳市浉河区人民检察院。被告人樊朝明，男，1964年12月1日出生，汉族，河南省罗山县人，中专文化，个体户，户籍地河南省信阳市浉河区，住河南省信阳市浉河区。因犯贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，于1993年12月3日被河南省信阳市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。因涉嫌伪证罪，于2019年1月15日被信阳市公安局南湾分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2019年2月21日经信阳市浉河区人民检察院批准，于2019年2月22日被信阳市公安局南湾分局逮捕。辩护人刘延章、韩军生，河南天风律师事务所律师。信阳市浉河区人民检察院以信浉检公诉刑诉〔2019〕312号起诉书指控被告人樊朝明犯诈骗罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市浉河区人民检察院指派检察员李根出庭支持公诉，被告人樊朝明及其辩护人刘延章、韩军生到庭参加诉讼。现已审理终结。信阳市浉河区人民检察院指控：2018年8月份，被告人汪某经他人介绍认识彭某（另案处理），彭某和汪某约定以30万元的价格将信阳市浉河区鲲鹏裕贤名墅小区2号楼l单元40l的房屋（2017年11月2l日，该房屋已经由信阳市中级人民法院以423571元抵偿给刘谦）卖给汪某，后两人找到被告人樊朝明。2018年8月13日，被告人樊朝明和彭某在明知道上述房屋已经被法院查封处置，仍然向被害人汪某隐瞒该情况，由被告人樊朝明向汪某出具了该房屋的商品房买卖合同及收据，并将合同的签订日期签为2012年10月20日。随后，被害人汪某共计支付房款27万元（剩余3万元打的欠条），其中彭某收取20万元折抵工程款。被告人汪某随后在对该房装修的过程中，才发现该房已经抵偿给刘谦，遂找到被告人樊朝明等人。被告人樊朝明和彭某等人指使被害人汪某在公安机关进行调查时坚持声称房屋是其2012年购买。对上述指控，公诉机关提供有等相关证据。公诉机关认为，被告人樊朝明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人有期徒刑四到六年，罚金1万到五万元。现提起公诉，请依法判处。被告人樊朝明对起诉书指控的犯罪事实、罪名均有异议，辩称不构成犯罪。辩护人对于诈骗罪定性有异议，提出如下辩护意见：1、被告人樊朝明对房屋被法院查封情况是否明知；2、没有实际证据证明被告人收到7万元，以非法占有为目的骗取财物的证据不足；3、录音检材程序违法；4、如果构罪，应为合同诈骗罪；5、被告人经公安机关传唤主动到案，应当从轻、减轻处罚。综上，指控被告人诈骗罪的事实不清，证据不足。经审理查明，2018年8月份，被告人汪某经他人介绍认识彭某（另案处理），彭某和汪某约定以30万元的价格将信阳市浉河区鲲鹏裕贤名墅小区2号楼l单元40l的房屋（2017年11月2l日，该房屋已经由信阳市中级人民法院以423571元抵偿给刘谦）卖给汪某，后两人找到被告人樊朝明。2018年8月13日，被告人樊朝明和彭某明知道上述房屋已经被法院查封处置，仍然向被害人汪某隐瞒该情况，由被告人樊朝明向汪某出具了该房屋的商品房买卖合同及收据，并将合同的签订日期签为2012年10月20日。随后，被害人汪某共计支付房款27万元（剩余3万元打的欠条），其中彭某收取20万元折抵工程款。被告人汪某随后在对该房装修的过程中，才发现该房已经抵偿给刘谦，遂找到被告人樊朝明等人。被告人樊朝明和彭某等人指使被害人汪某在公安机关进行调查时坚持声称房屋是其2012年购买。2019年1月7日，被害人汪某向公安机关报案。同年1月14日，被告人樊朝明经民警口头传唤到案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证（1）户籍信息：证实樊朝明的身份信息。（2）到案经过：证实2019年1月14日，民警将樊朝明口头传唤到案。（3）前科证明及释放证明：证实樊朝明的犯罪前科。（4）接受证据材料清单：证实2019年1月7日从汪某处扣押音频资料一份，手机短信截图一份，银行卡交易明细一份，钥匙一把。（5）手机短信截图一份：汪某提供的其与彭某和黄某之间的聊天记录，证实在汪某交钱后，彭某让其三天内一定装修，如果不装修以后就不再管了。（6）汪某中国农业银行尾号为8716的银行卡交易明细：证实2018年8月16日汪某现金支取20万元。（7）商品房买卖合同及收据：证实汪某购买鲲鹏裕贤名墅2号楼l单元40l房时的购房合同，合同签订的时间为：2012年10月20日，房屋价值为378000元，收据上的经手人为樊朝明。（8）信阳市中级人民法院（2016）豫15执恢字第4-1号执行裁定书、（2016）豫15执恢字第4-5号执行裁定书、（2016）豫15执恢4号之十一执行裁定书：一、将位于信阳市南湾管理区肖家河村一组裕贤名墅住宅小区2号楼一单元401房屋以第二次拍卖保留价423571元交付给申请执行人刘谦一抵偿本案相应金额的债务。上述拍卖房屋的所有权自本裁定送达刘谦时起转移。二、申请执行人刘谦可持本裁定书到房屋所在地不动产登记、房产交易管理机构等相关的财产管理登记机构办理上述房屋产权的预告、转移(过户)登记手续。三、解除本院作出的(2016)豫l5执恢4-l号执行裁定书对位于信阳市南湾管理区肖家河村一组裕贤名墅住宅小区2号楼一单元401号房屋的查封。对该房屋的原查封的效力消灭，对该房屋的轮侯查封自始未产生查封的法律效力。（9）河南省信阳市中级人民法院关于裕贤名墅小区有关执行情况的复函（2016）豫15执恢4号）（10）委托书：证实樊鹏特别授权郭伟处理鲲鹏地产集团和河南盛世通宝典当有限公司借贷执行诉讼。代为承认、放弃、变更执行标的，代为抗辩，提出申诉，中止执行及代签法律文书等。（11）商品房买卖合同登记备案证明：证实信阳市鲲鹏置业有限公司开发的裕贤名墅住宅小区于2012年6月27日取得了商品房预售。（12）不动产登记证明：证实刘谦于2018年2月26日办理了不动产预告登记。（13）照片：证实信阳市中级人民法院执行局对鲲鹏裕贤名墅小区2号楼401房屋进行了查封，并于在2016年10月21日在小区及房屋上张贴了拍卖公告，并在2017年11月20日发出了执行公告，执行公告显示该房屋已经抵偿所欠刘谦的债务。2、视听资料：汪某提供的2108年9月25日，在浉河区华夏路樊朝明的茶叶店内，汪某、彭某、樊朝明三人的对话录音资料一份3、鉴定意见：经河南圣德司法鉴定中心司法鉴定意见书认定：音频文件“检材1.m4a”中疑似樊朝明的语音与“样本—交谈.m4a”、“样本—念读1.m4a”中樊朝明的语音是同一人所说。4、被害人汪某的陈述：大概2018年7月，我在鲲鹏小区一楼玻璃上贴的告示，大致意思就是彭某是建筑商。我联系彭某，他说房子没有问题。肯定比别人便宜，我想他是老乡又是熟人，我选定了4楼，具体彭某也没说哪个房号，我们就谈了价格，一开始他要38万，说是小产权，办不了证，最终谈好价格30万。2018年8月13号，彭某领着我去了华夏路朝明茶叶店，他说他只是建筑商，合同在樊朝明手中，这个小区房子都是经过樊朝明的手卖出去的。那天他让我交10万块钱给樊朝明，我交7万现金交给樊朝明了，又给樊朝明打了3万元欠条，我们就把合同签了。但合同什么都是提前填好的，我就只签了个名字，日期也不是2018年的，是2012年10月20日的，我问为啥不是现在的日期，彭某说房子是原来抵工程款抵给他的，当时房价便宜些。我想合同给我了，钱也交了，应该没啥事。给樊朝明7万元又打了3万欠条以后，我又给彭某打了20万的欠条，当天签完合同后，我要钥匙，樊朝明说时间长了找不到了，给了我一张电表号的卡。然后彭某带我去看401，开锁电话是彭某打的，换锁的钱也是他付的，换完锁以后他就把钥匙给我了。到8月16号，我取了20万交给了彭某，他把欠条给我了，我让他打收条，他说合同牵收据都有了，不用再打收条，钱都在收据里。到了晚上他发短信说，让我三天之内装修，我还问他咋回事，他说没事，有事他给我解决。隔了两天交了物业费就开始装修了。装了二十天，法院打电话让去一趟，这时我才知道房子有问题，我就给彭某和樊朝明打电话说要退钱，他们说钱是退不了了。然后彭某教我到法院以后咋说，说签订日期就是合同上的日期，原来我跟着他在鲲鹏小区安装水电，工程款抵了一部分房款、现金交了一部分钱，都是他教我说的。他们说这样说就没事，要不然他们也不退我钱，房子我也得不到。又过一段时间，你们公安机关给我打电话了，我又去找他们，他们还是教我这样说，而且他们说这次不这样说，我就是诈骗。他们说合同和章都是真的，都是以前的空白合同，谁来买填上谁的名字，让我只管住。这次我找他们的谈话录了音，现在将录音提交给你们公安机关。5.证人证言（1）彭某的证言：2018年天热的时候，汪某他哥（黄老九)说他弟在鲲鹏小区买房子，找我问下可以便宜点不。我就问樊朝明让他便宜点。樊朝明说2号楼501已经卖了，还有401和60l。我把汪某领到樊朝明茶馆，他们两个谈好的价钱付现款就30万。因为之前我公司和鲲鹏小区有协议，用2号楼的部分房子和4号楼抵我的工程款，所以在此之前我和鲲鹏小区约定，每卖一套房给我10万抵工程款。因为501也被樊朝明卖了，所以我说401、501这两套房子给我20万，樊朝明说汪某的30万元给我20万，给樊朝明10万。签合同当天，汪某的钱不够，汪某就先给樊朝明7万，还有3万因为钱不够他给樊朝明打的欠条。签合同那天，说好给我20万，所以我也给樊朝明打了收条，但是樊朝明让我打的是28万元抵工程款的收条。我急于要到工程款，想着亏点就亏点。过了几天，汪某直接给我20万现金。至于合同，是他们两个自己签的合同，他们签完以后我看了下，具体签的哪一天我也不记得了，不过合同上日期和实际签订日期不是同一天。这段录音，里面的声音是我，我告诉汪某合同咋定的咋说，按合同上日期说，我最担心的就是合同是假的。这段录音，是樊朝明、汪某和我，是我们在樊朝明的茶叶店里说的，都是樊朝明和汪某说的多，我就时不时的插一句嘴。（2）黄某的证言：去年大概秋初，汪某给我打电话说他想在鲲鹏小区买房子，让我找彭某便宜点，我就给彭某说了，最终他们谈的多少钱我记不清了，买的哪一间我也不记得了。后来汪某买好房子后大概中秋节之前请彭某吃饭，在公司内部食堂吃的，我想是彭某给他让了一部分钱，他是为了感谢请客吧。鲲鹏小区的房子我只听说是樊鹏建的，别的不知道。6.被告人樊朝明的供述与辩解大概2018年9月，彭某带汪某到我茶叶店才认识。汪某提供的鲲鹏小区2号楼401房的商品房买卖合同是我代表公司跟他签订的。这个房子公司之前抵工程款抵给彭某了，签订的日期合同上有。在鲲鹏小区售楼部。汪某的购房款没有交给我，他是从项目经理彭某手里买的房，具体怎么收的我不清楚。编号为0919425、交款人为周国胜的收据，是我经办的，是我签的字。周国胜和樊鹏为什么签我也不知道，周国胜说临时用一下，樊鹏就安排我签的，后来彭某卖了以后我就又给汪某签了。我不确定录音里面说这话的是我，如果是我的话，我让他咬死的意思就是要实事求是。虽然我在小区里住着，但是我不了解售楼部的现状。整个小区的合同都是我负责签订的。编号为：0020565的收据、编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同，是我经手办理的，收据是我开的，合同也是我负责签订的。收据上开的购房款378000元交给谁了我也不记得。本院认为，被告人樊朝明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。信阳市浉河区人民检察院指控犯罪罪名成立。被告人、辩护人辩称樊朝明不构成诈骗罪；如果构罪，也应为合同诈骗罪。经查，2018年，被告人汪某经人介绍找到彭某、樊朝明协商购房，在该小区居住并原负责小区签订合同的樊朝明在鲲鹏裕贤名墅小区2号楼401房屋于2016年被法院公告查封，2017年公告拍卖并执行给他人的情况下，与被害人汪某继续签订购房合同，并将落款日期提前到2012年10月20日，并且在司法机关传唤后，仍订立攻守同盟以达到非法占有之目的，应当视为主观明知。被告人虽与被害人签订购房合同，但客观上没有实施与合同内容相关经济活动，只是利用合同形式骗取他人财物，并不至于扰乱市场经济秩序，故其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。被告人、辩护人提出的关于案件定性问题，本院不予支持。被告人经公安机关传唤到案，但未如实供述，不属自首，辩护人提出自首及其它辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。被告人有犯罪前科，酌情从重处罚。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人樊朝明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年1月15日起至2023年7月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。二、追缴被告人樊朝明违法所得，发还被害人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于信阳市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周丽娜人民陪审员  王保琴人民陪审员  王颖斌二〇二〇年八月三十日书 记 员  孙 悦