贵州省从江县人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔2633刑初23号公诉机关从江县人民检察院。被告人张书银，男，1956年9月12日出生于湖南省怀化市芷江侗族自治县，汉族，高中文化，深圳市华银融投股权基金管理有限公司，家住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌合同诈骗罪，2017年11月16日被从江县公安局刑事拘留，2017年12月22日经从江县人民检察院不批准逮捕后予以释放，2017年12月26日从江县公安局变更为取保候审，2019年4月10日经从江县人民检察院批准逮捕，2019年6月29日在广东省珠海市被抓获，2019年7月3日被从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。辩护人唐彤，贵州公达律师事务所律师。辩护人周海，贵州公达律师事务所律师。从江县人民检察院以从检公诉刑诉［2020］25号起诉书指控被告人张书银合同诈骗罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月4日公开开庭审理了本案，从江县人民检察院指派检察员李前进出庭支持公诉，被告人张书银及其辩护人唐彤、周海到庭参加了诉讼。2020年5月19日，从江县人民检察院建议延期审理，本院于当日同意延期审理一个月；2020年5月26日，从江县人民检察院建议恢复审理，本院于同日恢复审理。2020年8月10日，本院第二次开庭审理本案，从江县人民检察院指派检察员宋祖竹出庭支持公诉，被告人张书银及其辩护人唐彤到庭参加了诉讼。现已审理终结。从江县人民检察院指控：2011年1月20日，徐某2、刘某、冷建武、王军注册成立贵州都江水电开发有限公司（以下简称“都江公司”），徐某2任法定代表人。2011年6月9日，从江县水利局与都江公司徐某2签订孙览河两河口电站水能资源使用权有偿出让合同，其中约定2013年7月前未完成项目前期工作并开工建设，或者简称投产后闲置2年以上的，从江县水利局有权无偿收回水能资源使用权。2013年7月26日，贵州省发展和改革委员会同意由都江公司开展两河口电站项目前期工作，并按要求办理项目核准所需支持性文件和争取项目早日核准建设。2013年1月16日，股东刘某将自己在都江公司20%的股份全部转让给被告人张书银。2013年7月19日，张书银在深圳成立深圳华银融投股权基金管理有限公司（以下简称“深圳华银公司”），并担任法定代表人。张书银代表深圳华银公司与都江公司徐某2签订收购都江公司全部股权及其他资产的协议，并约定于2014年4月20日前张书银向徐某2支付全部转让价款500万元，徐某2在协议生效后7日内将都江公司的管理权、资产移交给张书银并办理工商变更登记，若先决条件不能满足则协议不发生法律约束力。协议签订后，张书银没有按照约定支付转让款给徐某2及其他股东，徐某2也没有按照约定将都江公司的管理权、资产移交给张书银。2014年7月28日，张书银在贵阳市注册成立贵州深华银投资管理有限公司（以下简称“贵州深华银公司”），并担任法定代表人。2016年1月27日，因没有按照合同约定在2013年7月前完成前期工作和建设，徐某2向从江县水利局书面说明工作滞后不能建设的原因，并申请延期2年，尽早发放水能资源使用权证。2016年3月15日从江县水务局（原从江县水利局）请示从江县人民政府，建议无偿收回出让权，解除合同。2016年3月29日，从江县人民政府同意从江县水务局的意见，由从江县水务局与都江公司会商解除合同事宜。2016年5月5日，从江县水务局通知都江公司解除两河口电站水能资源使用权有偿出让合同。2017年1月10日，张书银与徐某2明知从江县水务局已经与都江公司解除两河口电站水能资源使用权有偿出让合同的情况下，仍然就两河口水电站项目的融资和建设签订筹资建设合同协议。2017年3月30日，平塘县建筑工程有限责任公司（以下简称“平塘建筑公司”）徐某1根据张书银的安排代表贵州深华银公司与被害人赵某就两河口水电站进场公路签订建设工程施工合同。根据张书银的要求，让徐某1收取赵某与其合伙人张某的50万元合同履约金。2017年4月27日，平塘建筑公司收取赵某交的两河口水电站项目50万元合同履约金，其中30万元由余某收取，20万元由平塘建筑公司收取。经张书银安排和同意，郑某让徐某1将20万元转给自己、让余某将30万元中的26.5万元转给自己、拿3.5万元给徐某1。郑某收到徐某1、余某共转来的46.5万元后，通过银行转账和交现金的方式全部拿给张书银。2017年6月16日，徐某1根据张书银的安排再次代表贵州深华银公司与被害人姚某就两河口水电站进场公路签订与赵某的施工合同内容大部分相同的建设工程施工合同。郑某根据张书银的要求，在合同之外收取姚某的合同履约保证金。2017年9月8日，姚某将25万元履约保证金转给张书银，并将5万元现金交给郑某。同时，郑某将一份进场通知书拿给姚某，要求2017年9月8日安排进场施工。2017年9月30日，姚某将20万元履约保证金转给郑某后，郑某又转给张书银。2017年10月26日，姚某将30万元履约保证金转给张书银，郑某、瞿某代表贵州深华银公司出具一份80万元履约保证金的收条和另一份进场通知书一并拿给姚某，通知于2017年10月28日安排施工单位进场施工。张书银收到赵某的50万元、姚某的80万元后，先后用于归还个人欠款和生活开支等用途。2017年11月15日，姚某得知两河口电站项目被取消后，到从江县公安局报案。2018年8月3日，赵某得知两河口电站项目被收回后，到从江县公安局报案。2018年8月7日、11月17日，张书银共将15万元退还给张某。前述指控事实，从江县人民检察院当庭提交的证据材料有：被告人张书银的身份证明、抓获经过、营业执照、变更登记、水能资源使用权出让合同、公司收购协议、建设工程施工合同、进场通知书、收据、银行记录等书证，证人郑某、徐某1、余某、瞿某、徐某2、潘某、张某、徐某3、王某、闫某等人的证言，被害人赵某、姚某的陈述，被告人张书银的供述与辩解。依据上述证据材料，从江县人民检察院认为，被告人张书银以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取被害人130万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。被告人张书银辩称其行为不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见是：张书银在本案中不构成合同诈骗罪，与被害人之间仅是民事纠纷。一、本项目两河口电站是真实的，都江公司在2011年与水利局签订出让合同，但因为政府原因，环境评估报告一直未得到最终批复，导致项目滞后，并且从江水务局和从江县政府严重违反合同约定，至今未颁发水能资源使用许可证给都江公司；二、都江公司与深圳华银公司之间的项目转让真实，并且都江公司在2016年2月通知该项目由深圳华银公司全权发包建设，2017年1月双方又在深圳签订投资合作协议，继续就该项目进一步合作，并且就该项目深圳华银公司所收取的保证金由其自行处理；三、深圳华银公司、贵州深华银公司与湖南大钧公司签订合同收取保证金，积极组织进场施工，并到该项目设计单位中南设计院领取进场公路施工图，到施工现场与当地村委协商租赁临时场地，搭建工地板房，深圳华银公司和贵州深华银公司并没有在签订合同和收取保证金后人员失踪，而是积极的准备进场施工，因此不能认定该公司有非法占有的目的；四、深圳华银公司、贵州深华银公司在与贵州省建筑工程联合公司从江分公司签订施工合同后，通过徐某1在赵某处得到的50万元无论是保证金还是借款，事后深圳华银公司和贵州深华银公司的法定代表人张书银均积极的予以还款，张书银陈述还款达30余万元，因此对该50万元款项不存在非法占有的目的；五、政府至今并未解除与都江公司的水能出让合同，合同解除必须按照合同法规定，本案中从江县水利局经办人员梁胜江已承认出让合同解除通知并未向都江公司和深圳华银公司送达过，未送达则不发生法律效力；六、若徐某2已知该项目被收回，其仍然与深圳华银公司签订筹资协议，让深圳华银公司继续履行项目发包、融资，那么构成合同诈骗罪的应是徐某2而不是本案被告人张书银；七、本案所涉项目并非未立项，项目的报批仍在进行中，因此深圳华银公司和贵州深华银公司有权发包以及进场施工；八、本案定性为合同诈骗罪，应当按照合同来确定主体，被告人张书银不是本案适格主体。经审理查明，2011年1月20日，徐某2、刘某、冷建武、王军注册成立贵州都江水电开发有限公司（以下简称“都江公司”），徐某2任法定代表人。2011年6月9日，从江县水利局与都江公司徐某2签订孙览河两河口电站水能资源使用权有偿出让合同，其中约定2013年7月前未完成项目前期工作并开工建设，或者建成投产后闲置2年以上的，从江县水利局有权无偿收回水能资源使用权。2013年7月26日，贵州省发展和改革委员会同意由都江公司开展两河口电站项目前期工作，并按要求办理项目核准所需支持性文件和争取项目早日核准建设。2013年1月16日，股东刘某将自己在都江公司20%的股份全部转让给被告人张书银。2013年7月19日，张书银在深圳成立深圳华银公司，并担任法定代表人。张书银代表深圳华银公司与都江公司徐某2签订收购都江公司全部股权及其他资产的协议，并约定2014年4月20日前张书银向徐某2支付全部转让价款500万元，徐某2在协议生效后7日内将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司并办理工商变更登记，若先决条件不能满足则协议不发生法律约束力。协议签订后，深圳华银公司没有按照约定支付转让款给徐某2及其他股东，徐某2也没有按照约定将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司。2014年7月28日，张书银在贵阳市注册成立贵州深华银公司，并担任法定代表人。2016年1月27日，因没有按照合同约定在2013年7月前完成前期工作和建设，徐某2向从江县水利局书面说明工作滞后不能建设的原因，并申请延期2年，尽早发放水能资源使用权证。2016年3月15日从江县水务局（原从江县水利局）请示从江县人民政府，建议无偿收回出让权，解除合同。2016年3月29日，从江县人民政府同意从江县水务局的意见，由从江县水务局与都江公司会商解除合同事宜。2016年5月5日，从江县水务局通知都江公司解除两河口电站水能资源使用权有偿出让合同。2017年1月10日，张书银与徐某2就两河口水电站项目的融资和建设签订筹资建设合同协议。2017年3月30日，平塘建筑公司徐某1根据张书银的安排代表贵州深华银公司与贵州省建筑工程联合公司从江分公司（以下简称“贵州联合从江分公司”）就两河口水电站进场公路签订建设工程施工合同，徐某1与被害人赵某作为委托代理人分别在合同上签字。根据张书银的要求，让徐某1收取赵某与其合伙人张某的50万元合同履约金。2017年4月27日，赵某就两河口水电站项目交了50万元合同履约金，其中30万元由贵州深华银公司员工余某收取，剩余20万元由平塘建筑公司收取。经张书银安排和同意，郑某让徐某1将平塘建筑公司收取的20万元转给自己、让余某将30万元中的26.5万元转给自己、3.5万元给徐某1。郑某收到徐某1、余某共转来的46.5万元后，通过银行转账和交现金的方式全部拿给张书银。2017年6月16日，徐某1根据张书银的安排再次代表贵州深华银公司与被害人姚某挂靠的湖南大钧工程建设有限公司（以下简称“湖南大钧公司”）就两河口水电站进场公路签订与赵某的施工合同内容大部分相同的建设工程施工合同，徐某1、姚某分别作为委托代理人在合同上签字。郑某根据张书银的要求，在合同之外收取姚某的合同履约保证金。2017年9月8日，姚某将25万元履约保证金转给张书银，将5万元现金交给郑某。同时，郑某将一份进场通知书拿给姚某，要求2017年9月8日安排进场施工。2017年9月30日，姚某将20万元履约保证金转给郑某后，郑某又转给张书银。2017年10月26日，姚某将30万元履约保证金转给张书银，郑某、瞿某代表贵州深华银公司出具一份80万元履约保证金的收条和另一份进场通知书一并拿给姚某，通知其于2017年10月28日安排施工单位进场施工。张书银收到赵某的50万元、姚某的80万元后，先后用于归还个人欠款和生活开支等用途。2017年11月15日，姚某得知两河口电站项目被取消后，到从江县公安局报案。2018年8月3日，赵某得知两河口电站项目被收回后，到从江县公安局报案。2018年8月6日、9月10日、9月18日、10月10日、11月14日，张书银共将30万元退还给被害人赵某的合伙人张某。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证认证的下列证据佐证：1、程序性文书，户籍证明，证实被告人身份信息、公安机关立案侦查调取证据等程序的合法性；2、抓获经过，证实2019年6月29日，张书银在珠海市金湾区平沙镇海泉湾度假区被珠海市公安局温泉派出所民警抓获。2019年7月3日从江县公安局办案民警到珠海对张书银宣布逮捕，并将其带回从江。3、都江公司营业执照、贵州深华银公司的印章、机构信用代码证、深圳华银公司企业法人营业执照，证实都江公司、贵州深华银公司、深圳华银公司的基本情况。4、有偿出让合同、会议纪要、结算收据，证实2011年3月22日从江县人民政府同意对两河口电站开发建设；县政府委托县水利局与贵州都江水电开发有限公司签订开发协议；2011年6月9日，从江县水利局与贵州都江水电开发有限责任公司就都柳江支流孙览河干水能资源使用权签订有偿出让合同，出让期限50年，出让金500万元，2013年7月前完成项目前期工作并开工建设，2015年7月前建成投产，若2013年7月前未完成项目前期工作并开工建设，或者建成投产后闲置2年以上的，甲方有权无偿收回水能资源使用权；2010年12月15日，张其鹤将100万水资源出让保证金交到从江县水利局，2011年5月26日，王军通过银行以贵州都江公司名义将400万水资源出让保证金交到从江县水利局。5、从江县林业局文件、黔东南州水利局文件、从江县发展改革和工业贸易局文件、从江县交通运输局文件、从江县发展改革局文件、从江县国土资源局文件和情况说明、从江县发改局文件和情况说明、协议书、黔东南州环保局的回复、中南勘测设计院的函、从江县水务局的请示、会议纪要、都江公司情况说明及延期申请，证实贵州省发展和改革委员会同意由都江公司开展两河口电站项目前期工作。2016年3月29日，从江县人民政府同意从江县水务局关于解除合同的意见，2016年5月5日，从江县水务局通知都江公司解除两河口电站水能资源使用权有偿出让合同。该项目至今未立项。6、公司收购协议，证实都江公司徐某2与深圳华银公司张书银签订协议（协议未注明签订时间），深圳华银公司收购都江公司各股东持有的公司全部股权及其他资产，深圳华银公司依协议在2014年4月20日之前向都江公司支付相关股权及资产之全部转让价款500万元。该协议分别经张书银、徐某2辨认说明。同时徐某2证实张书银未支付转让款，该协议未生效。7、筹资建设合作协议，证实2017年1月10日，徐某2与张书银就两河口电站项目签订筹资建设合作协议，约定都江公司继续履行法定代表人的职责和义务，张书银未实际收购都江公司。8、建设工程施工合同、工程品质保修书、安全施工责任书、进场通知书、收据、微信聊天记录和短信，证实贵州深华银公司徐某1与湖南大钧工程建设有限公司姚某于2017年6月16日就两河口水电站进场公路签订工程施工合同，2017年10月26日贵州深华银公司瞿某出具收据证明收到姚某交来两河口电站项目合同履约金80万元。9、张书银的建行卡及银行记录，证实2017年5月5日至10月26日期间张书银银行账户资金来往情况。10、联合公司工商注册及变更资料等企业基本信息，证实贵州省建筑工程联合公司从江分公司的负责人为赵某，成立于2009年5月8日。11、湖南大钧工程建设有限公司情况说明，证实签定两河口电站工程合同的是公司的委托代理人伍贤安，姚某是挂靠公司的实际承包人，交纳的80万保证金是姚某的自有资金，公司没有出资，合同涉及的经济和法律责任由姚某承担。12、深华银公司相关工商注册及变更资料，证实贵州深华银投资管理有限公司的成立情况，以及公司的股东（发起人）有张书银、张晶、王惠英、张燕静美、姚芳。13、张某建行交易明细，证实张某的银行存取款情况。14、张某的证言，证实因为赵某叫我和他合伙做两河口电站的进场公路工程，说贵州深华银公司要交50万元工程质量保证金，所以转钱给余某，我转钱是分三次，分别是2017年5月5日转12万，2017年5月8日转7万，2017年5月16日转10万，一共29万；另有21万是我拿现金给赵某交的。同时，经辨认银行记录，说明张书银共转30万给自己，其中25万元是退还我的两河口电站保证金。15、郑某的证言，证实①张书银交给自己的两河口电站文件里没有立项许可、施工许可的文件；②姚某确定商谈施工后，张书银要求郑某、徐某1和姚某谈进场公路施工的合同，与徐某1和姚某签定的合同相符，其是根据张书银的安排签定合同；③郑某根据张书银的安排，收取姚某两河口电站的履约保证金80万，其中20万通过自己的帐号转给张书银，其余由郑某直接转给张书银，与张书银的银行记录相符；④郑某收到钱后，将合同、施工入场通知书、收款收据一起交给姚某，其中入场通知书是两份；⑤姚某第一次交的30万中，说明5万现金是张书银用于还欠款4万、定购车辆1万；⑥自己到贵州深华银公司上班后，公司才有人，但一直没有办公地点，上班后大家没有工资，说明张书银公司的经营条件和状况；⑦赵某、张某的50万工程保证金是张书银喊徐某1收的，后徐某1将20万、余某将26.5万转帐到自己的帐户，自己将40万通过银行转帐转给张书银、将现金6.5万拿给张书银。16、瞿某的证言，证实郑某让自己收取姚某的两河口电站项目80万履约保证金，分三次收到姚某的钱，收回之前的收条后，总的出具一张80万的收条给姚某。17、徐某1的证言，证实我根据张书银的安排代表深华银公司与被害人赵某就两河口水电站进场公路签订建设工程施工合同。根据张书银的要求，2017年4月27日，我们收取赵某和他的合伙人张某交的两河口水电站项目50万元合同履约金，其中张某20万元是转到我平塘公司账户的，这20万元已经转给郑某，其余的30万是郑某直接和赵某办理的。2017年6月16日，我根据张书银的安排再次代表深华银公司与被害人姚某就两河口水电站进场公路签订与赵某的施工合同内容大部分相同的建设工程施工合同。后面听说郑某收取姚某的合同履约保证金80万元。喊我代表贵州深华银签字是便于施工管理，我不清楚为什么在同一地点分别发包给2人，签2份内容相同的合同。我听张书银说已经退30多万给赵某，具体我不知道。姚某的保证金是否退还我不知道。因为郑某欠我的钱，所以受到张卫晨的30万元后郑某通知余某转了3.5万给我。18、余某的证言，证实自己是贵州深华银公司的员工，两河口水电站工程项目原来是贵州都江公司的项目，后来我们公司把贵州都江公司收并过来，所以这个项目现在由我们公司做。之前张书银是贵州都江公司的股东之一，收并后他是大股东，所以是公司老总、公司法人代表，郑某、徐某1都是副总、瞿某是请来搞管理的。公司是2011、2012年成立，因为办公地点在2016年撤了，现在的临时办公地点是郑某家。我不知道两河口水电站工程项目是2012年申报的项目，也不知道没有批准实施这个情况。徐某1跟我说过，把平塘建筑公司作为张书银公司的工程管理单位，所以赵某、张某才把50万元工程质量保证金交到徐某1的平塘公司。有30万是转到我的帐户，有20万是转到平塘公司帐户，我收取30万是张书银、郑某、徐某1喊收取的，我已经把收到的30万元全部转给郑某。张某转到徐某1公司帐户的20万元肯定也是转给张书银或者他手下的人，因为张书银和张某签订了两河口电站工程，收取这50万元是张书银要求赵某、张某交给华银公司的。我不知道两河口电站工程被取消的事，这个工程到现在也还没有建设。经辨认银行记录，证实2017年5月5日，我转12万给郑某。2017年5月9日，我转8万给郑某。2017年5月16日，我转10万给郑某。这30万元是深华银公司当时没有对公帐户，通过我的帐户转的。19、潘某的证言，证实两河口电站项目在我们村，我不知道是否得到国家相关部门批准，我问过下江政府，答复说没有得到通知说两河口电站要施工，可能是哄人的。20、刘高江的情况说明，证实2017年10月26日其与姚某到贵阳郑某家，郑某讲从江县水电站项目可以开工，项目开工前应交100万押金，姚某已交50万，还应交50万。姚某讲没有这么多钱，是否可以少点。郑某讲最少交足80万，后来姚某就转30万元到郑某提供的银行卡上。瞿某就开80万元的收据给姚某，并把工程合同和开工通知书一起交给姚某。21、徐某2的证言，证实贵州都江水电开发有限公司是我和王军、刘某共同出资成立，我是公司法人代表。后来张书银收购了刘某的20%股份。两河口电站水资源转让费是都江公司交的，2011年交100万，2014年4月补交400万。因为两河口水电站的环境评估没有做，到现在水电站都还没有得到立项批准，王军和张书银都知道这事。我和张书银达成过把贵州都江水电站开发有限公司转让给张书银的协议，因为张书银一直没有把收购公司的钱拿来，所以协议没有生效，协议生效的前提是张书银把收购公司的五百万元人民币给我。协议上有我的签名，但是没有盖公司印章，协议上的印章不是我盖的，因为张书银没有把这500万元转让费给我，我不可能给他盖这个章。我从来没有授权给张书银对从江县孙览河两河口水电站进行施工或者将该工程发包给别人施工。经辨认都江公司关于两河口电站整体转让的通知，公司董事会没有这个决定，也没有发出这个通知，我不知道是谁伪造公司的这个通知，也不知道张书银是怎么得来的通知。我们公司与从江县水利局签订合同后，中标的是陈魏的工程队中标，负责修建该项目的进场公路，我们公司因为没有在规定的时间内完成工程，水利局解除合同了，解除合同的事，我跟张书银说过的。我不清楚张书银把电站发包出去并收取别人的质量保证金的事，他也对我说过，如果要发包出去需要经过董事会决定，收的钱要打到都江公司的帐户。我和深圳华银公司没有关系，我是贵州都江公司的法人，张书银是都江公司的股东，我们之间是合作关系。张书银和我说过一起为两河口电站融资的事，但没有实际融资过。我没有将都江公司转让给张书银，两河口电站项目就更加没有转让给张书银。22、刘某的证言，证实贵州都江公司开始的股东有徐某2、冷建武、王军和我。因之前我欠张书银的50万元，我就用公司所有的20%股份抵给张书银，算我还他的钱，后面到工商部门变更登记，股东也知道。23、梁胜江的证言，证实都江公司和水务局签定两河口电站水能资源出让合同后一共付了500万元，因为都江公司一直没有按合同期限开工，一直拖延时间在外融资。2016年，县政府同意解除水务局与都江公司签定的合同并形成会议纪要后，但一直联系不到都江公司的负责人，无法送达解除合同的通知书。按合同规定，都江公司已经实际违约，水务局与都江公司签定的转让合同认定为无效合同。24、王某的证言，证实我和张书银是一般朋友关系，他十多年前多次跟我借钱，一共有十多万。2017年，张书银才把欠我的钱还我，分几次是转7万给我。经查看张书银的银行记录，指出2017年5月6日2万、20日1万、6月30日1万、9月9日2万、23日1万，有5笔钱共7万是张书银还给我的个人借款。25、闫某的自述材料，证实张书银将装修费用和欠王忠良的钱通过自己归还给王忠良，其中有20.2万元系姚某转给张书银的。26、柴某的证言，证实柴某将181万借给张书银，张书银分别承诺还款和支付利息，至2015年7月7日，张书银欠柴某216万，2017年5月8日收到张书银转的10万元利息。27、况兴娜的证言，证实我是张书银的女朋友。经辨认张书银的银行记录，说明张书银于2017年10月12日、10月27日转给我的2万是归还我的借款，之前他借我6万做资金周转。28、被害人姚某的陈述，证实其与张书银签订“孙览河两河口”进场公路工程施工合同，并缴纳了80万元履约保证金，后到从江县水利局咨询后，发现“从江县两河口电站项目”开发权已经被政府收回，于是报案。29、被害人赵某的陈述，证实其与张书银签订“孙览河两河口”进场公路工程施工合同，并缴纳了50万元履约保证金，后到从江县水利局咨询后，发现“从江县两河口电站项目”开发权已经被政府收回，于是报案。30、被告人张书银的供述及辩解，证实贵州深华银公司是2013年在贵阳市登记注册成立，股东有我、张晶、姚芳、王惠英、还有一个姓张的，其中我占75%，他们四人占25%。2014还是2015年，贵州深华银公司收购贵州都江水电开发有限公司。深圳华银公司是2012、2013年成立，法人是我，股东有我、王惠英，我占80%，她占20%。贵州深华银是深圳华银的下属公司，这两家公司的法人都是我。2011还是2012年，都江公司与从江县政府签订承建孙览河两河口水电站工程合同，由都江公司开发建设，500万水资源转让费是都江公司交的。后都江公司有股东退出，我就加入，并占20%的股份。后来，贵州都江公司资金断裂破产，深圳华银公司把贵州都江公司的所有股权收购过来。经辨认公司收购协议，说明协议上贵州都江开发有限公司的公章不是我盖的，是徐某2盖的，这种公章他有两三个。重新签署的一份收购协议是因为贵州都江公司的项目手续没有办全，应该移交给我的手续也没有移交，所以我没付钱给徐某2。电站的前期准备工作做完，就是等待项目的批准，该工程的立项文件我没有看见，我对从江县两河口电站项目是否得到国家的立项批准我不清楚，徐某2同我讲过两河口电站的总的环境评估还没有做出来。孙览河两河口水电站承建合同规定，投资开发完成建设的年限是三年。在合同规定三年的期限内，孙览河两河口水电站没有建设完成，该项目工程好像是在2016年底被收回了，但我对合同的理解不认为被收回。2017年，我公司徐某1与姚某签定一份开发两河口电站工程合同，合同是姚某和郑某、徐某1谈的，我没有参与合同谈判，我认可他们谈的合同。公司收过姚某的三次钱，一次是2017年9月8日，他通过手机网上银行转帐给我25万元合同履约金；第二次是2017年10月26日，他通过手机网上银行转帐给我30万元通知进场的安全保证金；第三次是2017年9月30日，他通过手机网上银行转帐给郑某20万元履约保证金，另有5万元现金是郑某收的。收到钱后用于偿还贵州深华银公司的债务和开支。由于电站工程的手续没有办下来，工程一直没有开工，我因资金周转困难，就没钱还给姚某。我没有收到赵某的钱，是徐某1收的，这钱徐某1没有转给我。发包给姚某和赵某的进场公路工程的合同内容大致相同的原因是他们施工的路段不相同。上列证据经庭审质证，证据收集程序合法，证明内容客观、真实，证据之间相互关联，已形成完整的证据链，足以证明被告人张书银明知从江县孙览河两河口电站水能资源开发项目尚未立项，在其公司未实际取得两河口电站水能资源使用权的情况下，以贵州深华银公司的名义虚构贵州深华银公司有两河口电站水能资源使用权的事实，采取签订建设工程施工合同，收取合同履约保证金的方式，骗取了赵某、姚某人民币共130万元用于个人还款和生活开支的事实，本院予以采纳，纳入认定被告人张书银犯合同诈骗罪的证明体系。对于被告人张书银及其辩护人做的无罪辩解，经审查，第一，两河口水能资源使用项目至今未得到立项，非实质存在的工程项目，这一点，张书银的供述中一直没有否认。第二，两河口水能资源使用项目合同主体系都江公司与从江县水务局，之后都江公司虽与深圳华银公司签订了收购协议，约定2014年4月20日前张书银向徐某2支付全部转让价款500万元，徐某2在协议生效后7日内将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司并办理工商变更登记，若先决条件不能满足则协议不发生法律约束力。但协议签订后，深圳华银公司并没有按照约定支付转让款给徐某2及其他股东，徐某2也没有按照约定将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司，该附条件的收购协议并未生效，深圳华银公司并未实际取得两河口水能资源使用权。第三，贵州深华银公司系经过工商登记注册、有独立的法人和股东、对外独立承担责任的有限公司，并非深圳华银公司的分公司，被告人张书银混淆两公司的地位和作用，借深圳华银公司与都江公司签订收购协议这一事实，以贵州深华银公司的名义与被害人赵某的贵州联合从江分公司以及被害人姚某挂靠的湖南大钧公司签订建设工程施工合同并收取二被害人的合同履约保证金，主观上有冒用他人名义的故意。第四，从证人刘某、王某、闫某、柴某、况兴娜等人的证言以及银行交易流水记录来看，张书银在收到郑某转交的二被害人所交的合同履约保证金后，将这些钱用于归还个人借款，而非用于公司，而且在建设施工合同不能履行，被害人已经找到张书银要求退还工程保证金的情况下，张书银并没有及时将收取的财物全部退还给当事人，说明其主观上有非法占有他人财物的直接故意。综上，被告人张书银及其辩护人以造成被告人张书银与赵某、姚某签订的建设工程施工合同不能履行的原因在于两河口水能资源使用项目的报批仍在进行中，被告人张书银并未虚构该项目，无非法占有的目的，且本案主体不适格，构成合同诈骗罪的并非被告人张书银的辩护理由不能成立。对于被告人张书银辩解一共退还张某30余万元，该30余万元系归还徐某1的借款。经审查，从张某的中国建设银行银行卡客户交易明细清单可知，张书银分别于2018年8月6日、8月23日、9月1日、9月10日、9月18日、10月10日、11月14日，共将35万元退还给张某，经张某辨认，8月23日的2万元转账系归还个人借款，9月1日的3万元转账系支付其员工在张某经营的酒店的食宿开支，剩余30万元系退还工程保证金；徐某1的证言证实张书银告诉徐某1已退30万元工程保证金给张某，该证言与张某的辨认笔录一致，因此，对张书银辩解其退还了30万元给张某，本院予以采信，对其辩解该30万元系归还徐某1借款而非退还保证金，本院不予采信。本院认为，被告人张书银以非法占有为目的，冒用他人的名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已扰乱了社会主义市场经济秩序，同时又侵犯了公民的财产权利，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张书银犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控成立。鉴于被告人张书银退还了部分违法所得，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张书银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2029年5月23日止，其中，已扣除2017年11月16日至2017年12月21日共计36日的羁押期限。罚金限于法律文书生效后十日内缴清。）二、追缴被告人张书银违法所得100万元，发还被害人赵某20万元、姚某80万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁昌学审 判 员  张 倩人民陪审员  孙凤莲二〇二〇年八月二十五日法官助理叶迎春书记员周永馨