广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民再119号 抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：桂林袭汇房地产投资有限责任公司。住所地：广西桂林市临桂区临桂镇金山路**。 法定代表人：蒋小三，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张韩，广西君美律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：桂林市临桂石发雕漆工艺厂。住。住所地：广西桂林市临桂区临桂镇**/div> 负责人：蒋仁发，该厂厂长。 委托诉讼代理人：蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。 申诉人桂林袭汇房地产投资有限责任公司（下称袭汇公司）因与被申诉人桂林市临桂石发雕漆工艺厂（下称石发工艺厂）排除妨害纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2017）桂03民终1452号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院以桂检民（行）监〔2019〕45000000012号民事抗诉书，向本院抗诉。本院于2019年9月25日作出（2019）桂民抗75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员陈小理、助理检察员赖楠出庭。申诉人袭汇公司的委托诉讼代理人张韩，被申诉人石发工艺厂的负责人蒋仁发及其委托诉讼代理人蒋仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定袭汇公司重砌隔离墙时留有门洞供石发工艺厂从案涉土地通行、袭汇公司摆放景观石在法律上侵害了石发工艺厂和公众的通行权，认定基本事实缺乏证据证明。（一）袭汇公司与石发工艺厂未就案涉土地上的通行权问题作出约定。石发工艺厂主张双方事先约定好袭汇公司在重砌隔离墙时为其预留通行出入口，对此应承担举证责任。石发工艺厂在一审中提交的《房屋拆迁补偿协议》、照片4张、石发工艺厂的国有土地使用权证以及申请黎国洪、王文婷、陆赢博、周启平四人出庭作证，二审中提交了谢天次、陈尝枝、彭辉的证言、QQ邮箱电脑打印单三份、证明案涉土地现状的照片3张，而袭汇公司则提供了桂林太安拆除有限责任公司（下称太安公司）的《证明》、《旧房拆除协议》作为相反证据。检察机关认为，《房屋拆迁补偿协议》约定“由甲方（袭汇公司）负责拆迁并砌好隔离墙，外檐按原宽度保留”，并未对袭汇公司砌墙时应预留出入口供石发工艺厂通行作出约定；黎国洪、王文婷、陆赢博、周启平四人是石发工艺厂的职工，与石发工艺厂存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。关于陈尝枝的证言，有太安公司的《证明》、《旧房拆除协议》作为相反证据；石发工艺厂提供的其他证据均不能证明双方对袭汇公司在重砌隔离墙时为石发工艺厂预留通行出入口进行了约定；石发工艺厂称对方对此有口头约定，袭汇公司对此不予认可，石发工艺厂也未提供充分的证据证实袭汇公司砌墙时预留有门洞的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第五项、第六十九条第二项、第七十三条、第七十七条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，双方提供的证据均不足以否定对方的，应由石发工艺厂承担举证不能的法律后果，故应认定双方在重砌隔离墙时预留门洞供石发工艺厂通行的约定不成立。（二）根据石发工艺厂出入厂区的通行历史，袭汇公司在其受让的土地上摆放景观石，未侵害石发工艺厂的通行权。袭汇公司提供的临国用（2008）第2511号国有土地使用权证的附件（厂区宗地图）、桂林市农业科学院的《证明》以及石发工艺厂提供的谢天次证言等证据，证实石发工艺厂历史形成的出入大门并不位于案涉土地区域。在袭汇公司拆除石发工艺厂厂房前，案涉土地上仅有一个小门供检修人员出入检修变压器（变压器现已搬走），石发工艺厂职工有时抄近道也走该小门，但并不用作车辆、职工出入的大门，除此外石发工艺厂当时在此地并无门面、出入口。另，根据石发工艺厂提供的放置景观石的照片、视频来看，从主道路直线至石发工艺厂位于案涉土地的门面有足以让行人贯穿景观石堆的小径，且景观石与门面之间留有行人通道，与拆除厂房前原小门能容人通过的通行条件基本一致。因此石发工艺厂要求袭汇公司搬走全部景观石为其在重砌隔离墙后自行开通的门面通过超过小门标准的通行条件，没有事实依据。（三）袭汇公司在其受让土地上摆放景观石的行为，系其土地使用权的合法行使，未侵害公众的通行权。袭汇公司在有权受让的土地上扩路及摆放景观石，是依法行使其土地使用权的体现，二审判决认定该土地使用权“转为公共道路的土地使用范围”缺乏法律依据。袭汇公司改造案涉土地是否妨害公共通行，应以改造后的整体通行条件是否比拆除厂房前差为判断标准。从现状来看，袭汇公司在受让土地上扩路并进行相应的改造，现在的道路比过去宽阔，整体通行条件较之前得到改善，并未侵害公众的通行权。综上，二审判决认定事实缺乏证据证明。 袭汇公司同意检察机关的抗诉意见，补充认为，二审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，法院只有在当事人没有提出新的事实、证据或理由的情形下才可以不开庭审理。本案二审在石发工艺厂提出厂房拆除前存在一个通行小门并申请证人出庭作证，还提供了往来电子邮件、照片等新证据，并认可其新证据进而改判，属于有新的事实、证据或理由的情形，二审法院应开庭审理却未开庭审理，而只是书面审理，损害了袭汇公司的诉讼权利，程序违法。请求撤销二审判决，维持一审判决。 石发工艺厂辩称，（一）二审审理程序合法。二审法院查明和确认的事实不是对当事人提出新的事实和证据采信和认定，不开庭审理不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。（二）二审判决查明的事实客观真实。案涉土地在出让前就毗邻城镇道路，并由道路供出入通行，袭汇公司一审提交的照片可以证实。袭汇公司一审提交的与太安公司签订的《旧房拆除协议书》显示，袭汇公司于2011年7月8日将拆迁案涉土地上的房屋施工工程发包给太安公司，要求太安公司拆除旧房后要为石发工艺厂砌筑一面“带柱”砖墙。实际上就是给石发工艺厂留下可安装拉闸门的墙柱及门洞。事实上太安公司在施工砌墙过程中，石发工艺厂就已经开始出资购买卷帘门了。袭汇公司称石发工艺厂见外围道路修好才打掉隔离墙安装拉闸门设立门面的说法与事实不符。（三）袭汇公司是想租用石发工艺厂门面未达目的，才在石发工艺厂厂房门口的人行道上摆放石块。2011年7月石发工艺厂的厂房被拆后至2013年期间，袭汇公司并未在石发工艺厂厂房门口摆放石块。2013年3月至5月期间，袭汇公司想租用石发工艺厂门面做售楼部，租期20年，但给付的租金太低而遭到石发工艺厂拒绝，袭汇公司才搬来石块充当景观石堆放在石发工艺厂门口，堵住石发工艺厂的该出口。（四）二审判决袭汇公司将石块搬走，恢复道路通行，不仅公平公正，而且排除了石块对邻近居民和临桂区实验小学的几百名小学生的通行妨碍，产生了良好的社会效果。出让土地近十年，袭汇公司却以各种理由不办过户手续，以致袭汇公司受让扩建的土地税也一直是由石发工艺厂缴付，而袭汇公司却不让石发工艺厂“过路”，很不公平。综上，请求维持二审判决。 石发工艺厂向一审法院起诉，请求袭汇公司将堆放在石发工艺厂厂房和办公区门口的石块搬离，本案诉讼费由袭汇公司承担。 一审法院认定事实，2011年6月8日，袭汇公司（甲方）为使其投资的果岭春天小区入口的道路更为宽阔，与石发工艺厂（乙方）签订《房屋拆迁补偿协议》，该协议的内容如下：1.乙方同意甲方拆除位于临桂镇金山路桂林市临桂石发雕漆工艺厂，土地证号：临国用（2008）第25**，属于乙方所有的房屋，土地使用权四至范围：靠近果岭春天小区入口道路，以道路为界乙方土地范围内：东25.36米、南5米、西6米、北25.36米，共计面积139.48平方米，交由甲方处置；2.转让价格及方式：甲方同意支付现金1000000元给乙方作为139.48平方米土地的出让及房屋拆迁的全部补偿；3-4略；5.甲、乙双方签订本合同后，乙方10日内搬出该房屋并交给甲方（房屋内物品由乙方自行处理，供电设施及笨重设备，按乙方要求由甲方协助搬离），由甲方负责拆迁并负责砌好隔离墙，外檐按原宽度保留；如乙方不按时搬出房屋，则乙方承担违约责任；6-12略。该协议签订后，袭汇公司即按协议的约定，将石发工艺厂的房屋拆除。该房屋拆除后，袭汇公司亦按协议的约定，将果岭春天小区入口的道路拓宽。之后，袭汇公司为石发工艺厂砌好隔离墙，外檐按原宽度保留。本案诉讼中查明，袭汇公司投资开发的果岭春天小区入口的道路修好后，袭汇公司将修路所剩下的即石发工艺厂出让给袭汇公司的部分土地摆放景观石，用于美化果岭春天小区入口道路的环境。另查明，果岭春天小区入口的道路拓宽并修好后，石发工艺厂所有的靠近果岭春天小区入口道路的厂房，欲开门通行或作商铺使用，因袭汇公司摆放的景观石造成不便，双方发生讼争。 一审法院认为，石发工艺厂与袭汇公司签订的《房屋拆迁补偿协议》，是双方在平等自愿的基础上协商一致而达成的协议，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的规定，属有效协议，依法受到法律的保护。石发工艺厂将自己所有的土地使用权出让给袭汇公司使用，袭汇公司依照协议的约定，支付给石发工艺厂土地使用权出让金和房屋拆迁补偿费1000000元，袭汇公司全面履行了自己的义务，袭汇公司即依协议取得石发工艺厂出让的139.48平方米土地使用权。袭汇公司对其所有的139.48平方米土地，依法享有占用、使用、收益和处分的权利。袭汇公司将139.48平方米中的部分土地用于拓宽果岭春天小区入口的道路后，所剩下的部分土地仍属袭汇公司所有。袭汇公司在其所有的土地上摆放景观石，美化小区入口道路的环境，其行为未侵害石发工艺厂的合法权益。因此，对于石发工艺厂诉请袭汇公司将堆放在石发工艺厂厂房和办公区门口的石块搬离的诉讼请求，一审法院认为该请求缺乏事实及法律依据，故不予支持。 一审法院判决：驳回石发工艺厂的诉讼请求。案件受理费100元，由石发工艺厂负担。 石发工艺厂不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销桂林市临桂区人民法院(2016)桂0312民初1278号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由袭汇公司负担。 二审法院确认一审法院查明的案件事实。另查明，石发工艺厂出让的涉案地块出让前该土地就毗邻城镇道路，并有道路供出入通行；出让后，袭汇房地产公司为石发工艺厂重砌隔离墙时，留有门洞供石发工艺厂从涉案土地出入通行。 二审法院认为，石发工艺厂与袭汇公司在平等自愿的基础上经协商而签订的《房屋拆迁补偿协议》，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，属有效协议，且双方已按《房屋拆迁补偿协议》的约定履行完结。石发工艺厂出让的案涉土地位于其厂区的西北面，出让前该土地就毗邻城镇道路，并有道路供出入通行，该事实袭汇公司也是认可的；出让后，袭汇公司为石发工艺厂重砌隔离墙时，仍然留有门洞从涉案土地出入通行。而袭汇公司受让石发工艺厂享有使用权的139.48平方米土地使用权（没有办理土地使用权的变更登记手续）后，袭汇公司将受让的毗邻路边的长条形部分土地拓宽为机动车道路，靠近石发工艺厂厂区的长条形部分土地修建为人行道路，由此可见，袭汇公司协议受让的139.48平方米案涉土地已转为公共道路的土地使用范围。现袭汇公司在案涉土地的人行道路上摆放“景观石”，不仅阻断了石发工艺厂进出厂区的通行道路，对石发工艺厂出入通行造成了妨碍，而且也阻断了人行道路，对邻近居民的通行也造成了妨碍，故石发工艺厂要求袭汇公司将摆放的“景观石”搬离，以恢复道路通行，是符合本案实际和法律规定的，应予支持。 二审法院判决：一、撤销桂林市临桂区人民法院(2016)桂0312民初1278号民事判决；二、由袭汇公司在收到本判决后十日内将摆放在石发工艺厂厂区边案涉土地上的“景观石”搬离，恢复道路通行。 再审中，袭汇公司对二审认定“石发工艺厂出让的案涉地块出让前该土地就毗邻城镇道路，并有道路供出入通行；出让后袭汇公司为石发工艺厂重砌隔离墙时，留有门洞供石发工艺厂从案涉土地出入通行”有异议，认为原地块上没有道路供石发工艺厂出入通行，袭汇公司在砌隔离墙时也没有留门洞。本院审查认为，袭汇公司对二审认定事实提出的异议涉及本案争议焦点的认定，将在裁判理由部分予以论述。 石发工艺厂对一审认定“果岭春天小区入口的道路拓宽并修好后，石发工艺厂所有的靠近果岭春天小区入口道路的厂房欲开门通行或作商铺使用”有异议，认为道路拓宽和将厂房作门面是同时进行的。石发工艺厂还认为遗漏查明隔离墙上的门洞是袭汇公司砌墙时预留的还是隔离墙砌好之后石发工艺厂打开的。本院审查认为，石发工艺厂提出的异议和认为原审法院遗漏查明的事实与本案无关，不予认可。 袭汇公司提交一组新证据：1.桂林市农业科学院出具的《证明》，拟证明案涉土地上的旧厂房拆除前就有隔离墙，隔离墙上并没有通行出入口；2.卫星照片，拟证明石发工艺厂的出入口在盘山路，而非在案涉土地上。石发工艺厂质证认为，对证据1有异议，桂林市农业科学院的下属单位桂林市蚕种技术推广站是袭汇公司的合作伙伴，与袭汇公司存在利害关系，该《证明》不应采信；对证据2的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为石发工艺厂在盘山路出入口的道路是军管公路，部队有战备任务时，石发工艺厂的出行会受限。本院审查认为，石发工艺厂对证据1不予认可，且袭汇公司没有其他证据佐证，对该证据不予采信；对证据2石发工艺厂对该证据的真实性没有异议，应予以确认。 石发工艺厂提交一组新证据：1.照片1-4，拟证明从案涉土地通行的行人除小区居民外还有临桂区实验小学学生，石发工艺厂盘山路出入口处的道路是军管道路，通行常受军管限制；2.照片5-8，拟证明案涉土地处的道路只有单侧人行道；3.照片9-10，拟证明袭汇公司堆放石块造成安全隐患；4.照片11-14，拟证明袭汇公司将堆放的石块搬走后，又在案涉地块上设置拦路花带；5.税收缴款书，拟证明袭汇公司受让石发工艺厂的土地后未过户，该土地使用税至今还是石发工艺厂缴付；6.电子邮箱往来邮件，拟证明2013年3月4日至5月28日期间，袭汇公司向石发工艺厂了解门面出租事宜。袭汇公司质证认为，对证据1-4的真实性予以认可，但对关联性、证明目的不予认可，军管道路不影响石发工艺厂的通行；对证据5的关联性不予认可，与本案无关；对证据6的证明目的不予认可，该电子邮件的内容无法看出袭汇公司存在租赁意图。本院审查认为，证据1-6均与本案无关，不予采信。 石发工艺厂申请证人祝某出庭作证。证人祝某陈述，其2012年至2013年期间为石发工艺厂拉货时，案涉土地上没有堆放景观石，汽车可以从石发工艺厂位于案涉土地的门口进出。袭汇公司质证认为，证人证言无法证明2011年之前石发工艺厂的通行状况，且证人与石发工艺厂之间存在关联，证言存疑，不能单独作为定案依据。石发工艺厂质证认为，证人证言客观可信，可以证明2012年至2013年期间案涉土地上没有堆放石块。本院审查认为，证人证言陈述的事实无法证实案涉土地使用权转让前的情况，且与本案无关，对该证人证言不予认可。 本案再审确认一审法院查明的案件事实。 另查明，二审判决生效后，石发工艺厂申请强制执行。袭汇公司已履行义务，将案涉土地上的石块搬走，后又在案涉土地上种植铁树等绿植，至今案涉土地上尚有3个面积不等的绿化区域，种植绿植的区域没有覆盖石发工艺厂进出厂区的通道，绿化区域不影响石发工艺厂的车辆、人员进出。双方无异议的照片显示，金山路交汇处的道路在案涉土地对向没有人行道，案涉土地在道路一侧砌有路牙石，使土地形成人行道状态。 本院再审认为，综合各方当事人诉辩主张，本案再审争议焦点是：1.本案二审审理程序是否违法；2.石发工艺厂请求袭汇公司将案涉土地上的石块搬离作为道路通行是否有事实和法律依据。 一、关于本案二审审理程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”根据该规定，二审案件只有在当事人没有提出新的事实、证据或理由的情况下才可不开庭审理，本案二审期间石发工艺厂提交了新证据，二审合议庭未开庭审理，而是由主办法官以询问方式主持质证，违反民事诉讼法上述规定，确属程序不当。但袭汇公司的委托诉讼代理人和石发工艺厂的负责人及委托诉讼代理人均到庭参加询问，袭汇公司对石发工艺厂提交的新证据充分发表了质证意见，虽然二审法院采用询问的方式审理不当，但未对袭汇公司的质证和辩论权利的行使造成实质性影响，属程序瑕疵，本案已进入再审程序，且适用二审程序审理，本案的事实认定和法律适用以本判决为准。 二、关于石发工艺厂请求袭汇公司将案涉土地上的石块搬离作为道路通行，是否有事实和法律依据的问题。首先，袭汇公司和石发工艺厂签订《房屋拆迁补偿协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按照约定行使权利和履行义务。《房屋拆迁补偿协议》签订后，袭汇公司按约支付了100万元转让款，石发工艺厂也认可转让的139.48平方米土地应为袭汇公司使用，因此，石发工艺厂转让的139.48平方米的土地使用权人为袭汇公司，袭汇公司对该土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。袭汇公司将139.48平方米中的部分土地用于拓宽原有的市政道路，剩下部分土地即案涉土地，袭汇公司在地上堆放石块，并在案涉土地的边缘修砌路牙石，是其行使土地权利的行为，他人无权干涉。如认为袭汇公司对该土地的利用有违法之处，应依法由相关行政主管机关处理。案涉土地附近公共道路没有专用人行道，影响行人安全，解决该问题为附近居民、过往行人提供安全、便利的公共通行道路是政府市政主管部门的职责，而非袭汇公司的责任，任何人无权以道德绑架要求他人放弃私权利而为自己提供便利。袭汇公司将自己享有使用权的土地在国家没有依法征收征用的情况下，无偿提供给过往行人通行，本属应当褒扬的公益行为，二审判决却因此认定案涉土地已转为公共道路的土地使用范围，没有任何法律依据，应予纠正。石发工艺厂主张案涉土地原有小门供工人检修变压器出入，转让案涉土地使用权时袭汇公司口头承诺保留该出口，但袭汇公司予以否认，双方转让合同对此亦无约定，一审判决对石发工艺厂的主张不予支持并无不当。本案为排除妨害纠纷，石发工艺厂要求袭汇公司将案涉土地上的石块搬走，为其开设门面和进出厂区提供便利，需要满足两个条件：一是石发工艺厂在案涉土地上有历史出入口，二是石发工艺厂除该出口外，无其他出口可以通行。从本案查明事实来看，虽然在案涉土地使用权转让前有小门供工人检修变压器出入，但现变压器早已搬离，已无此需要，石发工艺厂的大门历来开在盘山路，而非开在案涉土地上，且其厂区大门距盘山路与金山路交汇路口仅二十米左右，出行极为便利，完全能够满足其出行需求，在案涉土地上开设出入口并非必要，因此袭汇公司没有义务在自己拥有使用权的土地上为石发工艺厂提供便利。石发工艺厂主张盘山路为“军管路”，经常受到出行限制，事实上所谓“军管路”只是出于国防需要限制不得在道路上设置妨碍通行的设施而已，并非限制沿路居民不得利用该道路出行，石发工艺厂没有任何证据证明由于盘山路是“军管路”而曾被限制出行的事实。因此盘山路即便为“军管路”也不成为石发工艺厂要求在袭汇公司案涉土地上另行提供通道的理由。石发工艺厂要求袭汇公司排除防碍，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销桂林市中级人民法院（2017）桂03民终1452号民事判决； 二、维持桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1278号民事判决。 一审案件受理费100元（桂林市临桂石发雕漆工艺厂已预交），二审案件受理费100元（桂林市临桂石发雕漆工艺厂已预交），共计200元，由桂林市临桂石发雕漆工艺厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 骆金盛 审 判 员 董 坚 审 判 员 陈 丹 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 田丽霞 书 记 员 韦奇立