福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3902号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建富彬工程项目管理有限公司，住所地福建省闽清县桔林乡四宝村**，统一社会信用代码91350124068774248M。 法定代表人：林敏锋。 委托诉讼代理人：方传勇，福建新世通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门中联永亨建设集团有限公司，，住所地福建省厦门市思明区台东路****统一社会信用代码913502001550091492。 法定代表人：林惠斌。 委托诉讼代理人：黄龙华、郑晓璐，北京地平线（福州）律师事务所律师。 上诉人福建富彬工程项目管理有限公司（以下简称“富彬公司”）因与被上诉人厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称“中联永亨公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 富彬公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中联永亨公司全部诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求；2.案件受理费由中联永亨公司承担。事实与理由：一、根据《建设工程施工合同》第20.4条之约定，本案本诉部分双方存在仲裁条款，应当按照仲裁条款执行。根据中联永亨公司起诉所依据的《建设工程施工合同》附件7《总包管理和配合协议》第八条第四款之约定，只有在施工过程中发生的纠纷方能向工程所在地人民法院起诉，但本案本诉并非是在施工过程中所发生的纠纷，而是双方就是否应当支付配合费以及配合费是否包含水电费等产生的纠纷，故不适用前述约定。而上诉人提出的反诉部分确系施工过程中发生的纠纷，可适用该约定予以审理。二、中联永亨公司未提供总包配合服务，无权收取配合费。即便其有权收取配合费，上诉人已付的水电费亦应予以扣减。1、中联永亨公司于庭审中明确表示在现场向上诉人提供总包配合服务的工作人员并非系其员工，其派到现场的实际施工人员系备案的施工员，但其所谓备案的施工员从未在施工现场工作，《总包管理和配合协议》是服务合同、双务合同，鉴于中联永亨公司未提供配合服务，故其无权收取配合费。2、根据《总包管理和配合协议》之约定以及《福建省建筑安装工程费用定额（2016版）》之规定，配合费是专业工程施工承包人使用施工总承包人的脚手架、机械设备、水、电以及安全设施、文明设施、临时设施等的费用。即，上诉人使用中联永亨公司的水、电是包含在配合费之中的，中联永亨公司主张水、电指的是水、电设施不能成立。且中联永亨公司系总承包人，水、电设施系由水电班组建设，而非由总承包人建设。此外，上诉人系承接内部装修工程，不可能使用总承包人的脚手架等设施。水电费分为两种，一为上诉人直接使用中联永亨公司水电，此种情况费用应计入配合费中，另一为上诉人单独立表，此种情况费用方由上诉人依照合同约定自行承担。本案中，中联永亨公司所收取的水费并非按吨计费，电费亦非按度计费，故中联永亨公司所收取的水电费系上诉人直接使用该公司的水电所产生的，应从配合费中予以扣减。三、1、根据《总包管理和配合协议》第三条第二款第十点、合同第六条第三款之约定，中联永亨公司已实际收取1.5%的总包服务费，其应当依约提供总包服务，在服务不当的情况下，应当赔偿由此造成的损失。2、微信聊天记录可以证实因中联永亨公司现场组织、协调、配合不力给上诉人造成的损失客观存在，上诉人于一审庭审结束后提交的《监理例会纪要》及签到表可以证实中联永亨公司在现场的管理人员并非其所谓备案人员，而是微信群中的刘宜友、黄晓、李昌岗、林政峰，且水电费的收款人亦为中联永亨公司所否认的林鸿达。一审法院未就微信聊天记录、现场照片进行质证径行下判，存在认定事实不清。3、因中联永亨公司现场组织、协调、配合不力给上诉人造成的损失客观存在，中联永亨公司应当予以必要的补偿，上诉人要求在认定微信聊天记录、现场照片客观真实的情况下，由人民法院就此委托司法鉴定，这是查明本案实际损失的必备条件。一审法院以损坏已经修复完毕为由，认为没有鉴定必要是错误的。 中联永亨公司辩称，一、一审法院对本案有管辖权。首先，中联永亨公司诉请要求富彬公司支付工程配合费依据的是《总包管理和配合协议》，而非《建设工程施工合同（分包）》，《建设工程施工合同（分包）》约定的是发包人元翔（福州）国际航空港有限公司（以下简称“元翔公司”）与富彬公司之间有关分包工程质量、工程款支付等事项发生的争议由厦门仲裁委仲裁，而本案系中联永亨公司诉请要求富彬公司支付工程配合费，与分包工程质量、工程款支付等无关。根据《总包管理和配合协议》第八条第四款之约定，应由工程所在地人民法院，即长乐区法院管辖。其次，富彬公司在一审答辩期内未提出管辖权异议，而是提起反诉，并对案件实体内容进行答辩，说明其已放弃管辖权异议，同意由一审法院管辖。二、一审法院认定中联永亨公司有权收取配合费及违约金且无需扣减水电费，有事实和法律依据。首先，依据《总包管理和配合协议》之约定，配合费系富彬公司使用中联永亨公司脚手架、机械设备、水电及安全设施、文明设施、临时设施等的费用，故中联永亨公司系依约向富彬公司收取配合费的。其次，根据《福建省建筑安装工程费用定额（2016版）》之规定，专业工程施工配合费是指分包人使用总包人各种设施所支付的费用，设施中包含了水电设施，但并不包含分包人在分包施工过程中产生的水电费。且《总包管理和配合协议》第三条第三款第二项、第四条第十五款、《建设工程施工合同（分包）》专用条款第2.4.2条均已明确约定富彬公司在施工过程中产生的水电费由该公司自行承担。三、富彬公司要求中联永亨公司赔偿损失没有事实和法律依据。首先，富彬公司所支付的是施工配合费而非总承包服务费，其无权要求中联永亨公司承担总包管理责任。其次，根据《总包管理和配合协议》第三条第二款第十项之约定，中联永亨公司的主要合同义务为协调义务，而分包工程损坏则应由相应分包方负责修复，承担赔偿责任，而非由中联永亨公司承担赔偿责任。第三，富彬公司至今未能举证证明损失系因中联永亨公司配合不力所造成，应当承担举证不能的不利后果。1、其一审所提交的《二装损失汇总表》、照片、微信聊天记录，一审法院均已组织双方质证，程序合法，不存在未经质证径行下判的情况。2、《二装损失汇总表》系富彬公司单方制作，未经中联永亨公司确认，不能作为索赔的依据，富彬公司亦未提交转账凭证以证明其实际支付的损失金额。3、照片无法确认拍摄场地是否为讼争工程，且无拍摄时间，无法确认是否为二装照片。4、微信聊天记录明显存在编辑，聊天人员身份无法确认，聊天记录中亦无中联永亨公司确认赔偿的记录。5、微信聊天记录、照片均无法体现损害位置、损害程序、损害责任人，亦无法证明损害系因中联永亨公司组织、协调、配合不力所造成。四、富彬公司一审并未申请鉴定，视为其放弃鉴定申请，一审法院根据在案证据并结合富彬公司关于损坏部分已经修复完毕的自认，认定本案无需鉴定是正确的。 中联永亨公司向一审法院起诉请求：1.富彬公司支付工程配合费712700元及违约金（违约金自2019年6月13日起按月利率2%计算至实际还清款项之日止）；2.富彬公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，中联永亨公司变更第一项诉讼请求为：富彬公司支付工程配合费712700元及违约金（违约金自2019年6月21日起按月利率2%计算至实际还清款项之日止）。 富彬公司向一审法院反诉请求：1.中联永亨公司赔偿富彬公司损失448170元；2.中联永亨公司承担本案反诉诉讼费用。 一审法院认定事实如下：中联永亨公司系福州佰翔海景酒店工程（施工）总承包方，富彬公司系分包方。2018年2月11日，发包方元翔公司、中联永亨公司将福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工）1#、2#楼公寓装修分包给富彬公司进行施工。2018年6月29日，中联永亨公司与富彬公司签订《总包管理和配合协议》，约定，根据总包人与发包人签订的《建设工程施工合同》（含补充协议，简称“总包合同”）和发包人与分包人签订的《建设工程施工合同》（含补充协议，简称“分包合同”），遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程的实际情况，经友好协商，总包人与分包人就分包工程的配合费达成一致条款如下：一、工程概况：1.总包工程名称：福州佰翔海景酒店工程（施工），施工主要内容：结构、建筑施工；2.分包工程名称：福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工），施工主要内容：1#、2#楼公寓装修；3.工程地点：福州长乐漳港。二、配合费的计取及支付：1.招标文件约定专业工程施工配合费（包括但不限于分包人使用总包人的脚手架、机械设备、水电及安全设施、文明设施、临时设施等的费用）根据《福建省建筑安装工程费用定额》（2016版）由总包人向分包人协商收取。经双方协商工程配合费按乙方施工合同总价的3.5%计取；乙方合同总价为40726273.53元，配合费为1425400元；3.经双方协商配合费分3次进行支付，收到预付款后7天内支付50%，收到第一笔工程进度款7天内支付25%，收到50%工程进度款7天内乙方向甲方付清配合费；4.违约责任：乙方如不按合同约定时间支付配合费，按月2%计算违约金。三、总包人的职责：1.根据总承包服务费的内容，本协议将总承包服务分为总包管理、总包配合和甲供材料保管；2.总包人基于总包管理职责，应对分包人进行进度和质量控制及安全施工、文明施工管理，包括但不限于履行下列管理职责：（1）总包人应履行与发包人签订的总包合同中有关质量、工期、安全生产、文明施工的约定，负责总体进度协调、施工质量的检查和验收、安全施工和文明施工的检查落实、内业资料的收集和归档等；（2）对总包范围内的全部工程项目，包括总包人承包工程内容和分包人工程内容，统一协调编制总进度统筹计划（网络或横道图），协调各分包工程内容的插入施工时间和完成时间点；总包人负责整个施工场地的管理工作，组织、协调分包人与其它专业施工工序间的交叉配合，确保分包人按照经批准施工组织设计进行施工，协调总体进度计划；……(8)总包人应负责其总包范围施工过程中的总包协调工作，根据实际情况和现场条件，负责协调工序、场地、材料堆放、临时设施、水、电供应、技术数据、技术要求等工作；(9)在总包范围内，总包人应与分包人密切配合，负责对通风、空调、强电、智能化、给排水、消防、景观绿化等专业和甲供设备、材料的总体进度安排、工序交叉进行协调；(10)协调管理所有分包人做好工程范围内一切成品保护工作，如有损坏，则应进行协调处理，确保相关责任方负责修复至符合要求，并承担因此造成的工程质量、工期违约和赔偿责任……3.（2）分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨3.45元，电费每度1.2元为标准收取；3.（3）总包人为分包人安排建筑垃圾等废弃物品的堆放地点，堆放地点设在本工程用地红线范围内，分包人未来将堆放至指定地点的建筑垃圾等废弃物品全部由分包人自行清运出现场，相应费用由分包人承担。四、分包人的职责。9.已完工程成品保护及费用承担：（1）工程竣工验收未交给发包人之前，分包人负责各自承包范围内的分包工程的保护及费用；（3）应同时做好总包人及其他分包人已完工程的成品保护工作，如因分包人原因造成损坏，必须修复至符合要求，承担相应费用和因此影响工程质量、工期等的全部责任。六、违约责任：3.总包人在施工过程中，现场组织、协调、配合不力的，总包人应承担因此造成的损失。八、其他事项：4.总包人与分包人因施工中发生的任何争议分歧，应本着确保工程质量、工期的目标友好协商，协商有困难的，应首先提交发包人协调处理。发包人无法协调的，向本工程所在地人民法院提起诉讼等内容。嗣后，富彬公司进场施工，2018年10月12日、26日，富彬公司分别通过他人账户支付配合费30万元、412700元。截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款。 审理中，富彬公司自认1.富彬公司将造成损坏的现场照片发送至微信群，中联永亨公司员工回复知道了，没有其他回复，没有对损失进行确认；2.富彬公司主张的损失金额是其单方测算，造成的损坏已经修复完毕。 一审法院认为：中联永亨公司与富彬公司之间签订的《总包管理和配合协议》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，是适格主体双方当事人的真实意思表示，上述约定内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。双方均应按合同全面履行。 本案的争议焦点为：一、是否应驳回中联永亨公司的起诉；二、中联永亨公司的诉讼请求是否应予以支持；三、富彬公司的反诉诉讼请求是否应予以支持。 一、关于是否应驳回中联永亨公司的起诉的问题。富彬公司抗辩称根据发包方、总包方、分包方三方签订的《建设工程施工合同》约定因合同及合同有关事项发生的争议，向厦门仲裁委员会申请仲裁，应驳回中联永亨公司的起诉。本案中联永亨主张要求富彬公司支付工程配合费的依据是《总包管理和配合协议》，根据该协议“总包人与分包人因施工中发生的任何争议分歧，应本着确保工程质量、工期的目标友好协商，协商有困难的，应首先提交发包人协调处理。发包人无法协调的，向本工程所在地人民法院提起诉讼”的约定，一审法院对本诉有管辖权，对富彬公司的辩称，一审法院不予采纳。 二、中联永亨公司的诉讼请求是否应予以支持。富彬公司抗辩称水电费包含在工程配合费中，富彬公司已付的水电费201982.28应予以扣减。一审法院认为，首先富彬公司提交水电费支付清单、转账凭证抗辩称已向中联永亨公司支付水电费201982.28元，富彬公司未提交原件，在中联永亨公司不予确认的情况，一审法院对水电费支付清单、转账凭证的真实性无法确认，对上述证据不予采信。其次，《总包管理和配合协议》约定“分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨3.45元，电费每度1.2元为标准收取”，该约定明确水电费由富彬公司承担。综上，富彬公司辩称工程配合费应扣减水电费，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据上述查明的事实可知，本案工程配合费1425400元，富彬公司已支付工程配合费712700元，按约定富彬公司在收到50%工程进度款7天内付清全部配合费，截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款。富彬公司支付工程配合费的付款条件已成就，中联永亨公司主张要求富彬公司支付工程配合费712700元，符合法律规定，一审法院予以支持。《总包管理和配合协议》约定富彬公司如不按合同约定时间支付配合费，按月利率2%计算违约金，截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款，中联永亨公司主张从2019年6月21日起按月利率2%计算违约金，符合法律规定，一审法院亦予以支持。 三、关于富彬公司的反诉诉讼请求是否应予以支持的问题。民事诉讼是因当事人之间权利义务的争议引起的。在民事诉讼中，提供证据既是当事人的权利，也是当事人应尽的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”富彬公司主张因中联永亨公司组织、协调、配合不力要求中联永亨公司赔偿损失448170元，富彬公司应对其主张负有举证责任。现富彬公司据以支持其主张的依据是“因总包原因造成二装损失汇总表及17个单项的附件（微信聊天记录、微信照片）”。对此，一审法院作如下分析：首先，富彬公司提交的因总包原因造成二装损失汇总表系富彬公司单方制作，中联永亨公司不予确认；其次，富彬公司提交17个单项的附件（微信聊天记录、微信照片）无法体现损坏位置、损坏程度，造成损坏的责任人等损坏具体情况。即便存在损坏，富彬公司亦不能证明该损坏系因中联永亨公司组织、协调、配合不力造成的。再则富彬公司主张的损失金额系其单方测算，其没有提供相应支出凭证，该损失金额亦没有经中联永亨公司确认。综上，富彬公司提交的上述证据，在没有其他证据印证的情况下，无法形成证据链，不足以证明其主张的待证事实存在具有高度盖然性，一审法院不予采信，富彬公司因此应承担举证不能的结果责任。根据上述分析和富彬公司自认所谓损坏部分已经修复完毕的情况，本案没有鉴定的必要。综上，富彬公司主张要求中联永亨公司赔偿损失448170元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、富彬公司于判决生效之日起十日内支付中联永亨公司工程配合费712700元及违约金（以712700元为基数，从2019年6月21日起按月利率2%计至付清款项之日止）。二、驳回富彬公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费10927元，减半收取计5463.5元，由富彬公司负担，反诉案件受理费4011.2元，由富彬公司负担。 二审中，富彬公司围绕上诉请求向本院提交了2组证明资料：1、《监理例会纪要》及会议签到表；2、中国建设银行客户交易详细信息。经审查，富彬公司提交的2组证明资料虽不属于二审新证据，但中联永亨公司对证据1的真实性无异议，证据2与富彬公司一审提交的转账凭证照片可相互印证，故本院对该2组证明资料予以采信。 富彬公司提交的微信聊天记录显示其于2019年7月9日向“长乐佰翔总包黄工”发送“总包造成损失汇总表.xlsx”。二审调查过程中，富彬公司在回答法庭关于在损失发生当下是否有要求中联永亨公司赔偿的问题时表示“只有口头主张，没有书面证据。”在回答法庭关于在2019年7月1日之前为何从未提及损失赔偿的问题时表示“当事人表示还欠着配合费，故不好意思谈赔偿的问题。” 富彬公司申请证人周某出庭，周某述称，其系富彬公司案涉工程项目现场管理人员，中联永亨公司现场主要负责人员为黄晓、刘宜友，林鸿达系中联永亨公司现场代表。损失不是一次性发生的，工程中难免会发生部分零星返工。双方前期有就损失问题进行沟通，中联永亨公司曾表示会适当予以赔偿，后因量比较大，中联永亨公司就不认了。在2019年7月1日之前有陆续、及时向中联永亨公司提出问题，但中联永亨公司不予签收。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，元翔公司（发包人）、中联永亨公司（总包人）、富彬公司（分包人）于2018年2月11日签订的《建设工程施工合同》之附件7《总包管理和配合协议》第二条第3点第（2）项约定“分包人使用的水电费由总包人向分包人收取，具体按双方确认安装水电表计量，水电费按水费每吨：3.45元；电费每度：1.2元为标准计取，不得另加其它费用。（总包人与分包人就此另行签署协议的以协议约定为准）。”中联永亨公司（总包单位）与富彬公司（分包单位）于2018年6月29日签订的《总包管理和配合协议》第三条第3点第（2）项约定“分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨：3.45元；电费每度：1.2元为标准收取。” 再查明，富彬公司一审提交的《2018年4-6月份电费清单》体现二标4-6月份电费金额为20468.5元，其提交的中国建设银行客户交易详细信息体现陈炎光于2018年8月20日向林鸿达汇付20468.5元。其提交的《福州佰翔海景酒店2018年7-9月份水电费清单》体现二标段7-9月份水电费金额为42058元，陈炎光于2018年11月29日向林鸿达汇付42058元，备注“佰翔酒店2标水电费”。其提交的《2018年10月-2018年12月份福州佰翔海景酒店工程总水电费》体现二标段10-12月份水电费为29237.51元，其提交的《用水用电费用分摊报告2019年1月-3月》体现2019年1月1日-2019年3月27日，富彬公司承担水、电费40490.632元。以上两项金额合计69728.142元（29237.51元+40490.632元）。陈炎光于2019年7月12日向林鸿达汇付69728.14元，备注“佰翔海景酒店装修2标水电费”。 此外，富彬公司于二审期间明确表示现其对本案的管辖已不持异议。 本院认为，关于中联永亨公司是否有权收取配合费的问题。就此，富彬公司仅以中联永亨公司于一审庭审过程中所作的“被告所述的现场人员并不是我们的工作人员”的陈述主张中联永亨公司未提供配合服务，无权收取配合费，依据不足，且与富彬公司所提交的微信聊天记录、《监理例会纪要》及会议签到表以及证人证言相悖，不能成立。 关于中联永亨公司所收取的配合费是否应当扣减水电费的问题。首先，元翔公司（发包人）、中联永亨公司（总包人）、富彬公司（分包人）于2018年2月11日签订的《建设工程施工合同》之附件7《总包管理和配合协议》第二条第3点第（2）项约定“分包人使用的水电费由总包人向分包人收取，具体按双方确认安装水电表计量，水电费按水费每吨：3.45元；电费每度：1.2元为标准计取，不得另加其它费用。（总包人与分包人就此另行签署协议的以协议约定为准）。”中联永亨公司（总包单位）与富彬公司（分包单位）于2018年6月29日签订的《总包管理和配合协议》第三条第3点第（2）项约定“分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨：3.45元；电费每度：1.2元为标准收取。”即，案涉协议已明确约定“分包人使用的水电费由总包人向分包人收取”“水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊”，富彬公司主张水电费有两种承担方式，没有合同依据，不能成立。其次，富彬公司提交的中国建设银行客户交易详细信息可以体现其于2018年8月20日、11月29日、2019年7月12日分别依照《2018年4-6月份电费清单》、《福州佰翔海景酒店2018年7-9月份水电费清单》、《2018年10月-2018年12月份福州佰翔海景酒店工程总水电费》、《用水用电费用分摊报告2019年1月-3月》的记载足额支付了水电费，且并未对水电费金额提出异议，其于2018年10月12日、10月26日支付配合费时亦未提出扣减水电费的相关主张。故对富彬公司关于中联永亨公司所收取的配合费应当扣减水电费的上诉请求，本院不予支持。 关于中联永亨公司是否存在配合不力的情形以及是否应当赔偿由此造成的损失的问题。就此，富彬公司仅提供了《因总包原因造成二装损失汇总表》及微信聊天记录以佐证因中联永亨公司配合不力导致该公司二装损失。但首先，本院注意到，根据富彬公司提交的微信聊天记录，其于2019年7月9日方向“长乐佰翔总包黄工”发送“总包造成损失汇总表.xlsx”，并无证据证明富彬公司在损失发生之时曾有向中联永亨公司提出赔偿主张，就此，富彬公司未能作出合理的解释说明，其于二审调查过程中表示“只有口头主张，没有书面证据。”“当事人表示还欠着配合费，故不好意思谈赔偿的问题。”其次，富彬公司所提交的《因总包原因造成二装损失汇总表》系其单方制作，而其于一、二审中均自认中联永亨公司员工并没有对损失进行确认。第三，《因总包原因造成二装损失汇总表》及微信聊天记录既无法证明相关损坏系因中联永亨公司组织、协调、配合不力所造成，亦无法佐证富彬公司主张的损失金额客观真实。故对富彬公司的相关上诉请求，本院不予支持。此外，富彬公司一审时并未依法提出鉴定申请，在其自认损坏已经修复完毕的情况下，一审法院未就损坏委托鉴定，程序合法，并无不当。 综上，富彬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10927元，由福建富彬工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年八月二十九日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳