江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1065号上诉人（原审原告）：九江市卫生学校，住所地：九江市庐山区十里大道**，统一社会信用代码：12360400491420105F。法定代表人：胡维，系该学校校长。委托诉讼代理人：杨帆，江西赣北律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱良萍，江西赣北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：帅彩雯，女，1968年8月16日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：冯圣君，江西一方天律师事务所律师。上诉人九江市卫生学校因与上诉人帅彩雯劳动争议纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九江市卫生学校上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认为“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项的规定,双方间劳动合同终止时间应至被告开始依法享受基本养老保险待遇时止。而本案中被告身份证记载出生时间虽然为1968年8月16日，但因其社保档案登记出生时间比实际出生时间晚两年,根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)规定,被告需到2020年8月16日之后才能依法享受养老保险待遇。根据上述法律规定。原、被告间的劳动合同关系应于2020年8月15日终止。原告于2018年8月份以被告已达法定退休年龄为由，通知被告自9月份起不用继续上班并停发工资、停缴医保、社保，很显然，原告的做法违反了上述法律规定，属于违法解除双方间的《聘用合同书》。”系认定事实不清,适用法律错误。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金系认定事实不清,适用法律错误。上诉人无需向被上诉人支付分文赔偿金。三、原审法院认为“根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”的规定，理应与其他聘用人员一样获得相应的奖励性工资。”系认定事实不清,适用法律不当。上诉人于2019年3月向包括聘用人员在内的全体在职员工发放了绩效奖而非奖励性工资。绩效奖是用人单位根据员工全年的工作等因素而向员工发放的奖励，属于用人的单位内部管理事项，法律法规对此并没有明文规定。为此，上诉人作为用人单位有权决定对于工作未满全年的员工不予发放绩效奖。所谓的同工同酬前提是同工，而上诉人向员工发放绩效奖时，被上诉人早已不是上诉人的员工了，还谈何同工同酬？更何况，上诉人所发放的绩效奖是针对工作全年的员工发放的福利，被上诉人仅工作了8个月，本身也不符合领取年终绩效的条件。综上,恳请二审法院依法查明本案的客观事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。帅彩雯答辩意见为：一、答辩人认为本案的争议焦点以及希望法院评判的不是当初错填档案谁之过和对帅彩雯必须强制办理退休的问题，而是卫生学校在明知帅彩雯被社保机构认定不符合退休条件所作出的处理是否合法的问题。一审法院对卫生学校违法辞退帅彩雯的事实的认定是正确的。二、学校违法辞退帅彩雯，当然应依法支付双倍赔偿金。三、帅彩雯有权要求获得绩效奖。上诉人帅彩雯上诉请求：1、撤销濂溪区人民法院（2019）赣0402民初3512号民事判决。2、改判被上诉人支付2018年1月至8月份奖励性工资7314.51元。3、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金92378元。4、改判被上诉人为上诉人补缴2007年5月至2010年7月单位承担的基本养老保险费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一、奖励性工资。上诉人在被上诉人单位工作至2018年8月份，2018年被上诉人向聘请同类人员发放(固定工资+岗位工资+效益工资)4个月的奖励工资。上诉人固定工资+岗位工资+效益工资月平均为2742.94元。因此上诉人2018年1月份至8月份奖励性工资应为7314.51元（2742.84元×4个月÷12个月×8个月）。而一审法院认定上诉人固定工资为1330元，效益工资为400元，以此计算上诉人应获得奖励性工资为4613.33元。一审法院依据被上诉人提供的工资发放凭证，遗漏了上诉人的工资发放数额，从而得出错误的结果。二、支付赔偿金。上诉人在被上诉人违法解除劳动关系前一年平均每月工资为4119元。2008年1月1日《劳动合同法》实施之后至2018年8月违法解除劳动关系应支付11个月的赔偿金，即92378元。一审法院错误认定第二阶段2011年2月18日起至2018年8月该时间段双方间关系为劳动合同关系，上诉人在解除劳动关系前月工资为2690元，平均每月奖励性工资为1065.42元，合计上诉人月平均工资为3755.42元。被上诉人支付上诉人赔偿金60086.72元。上诉人1998年8月在被上诉人单位工作至2008年1月1日《劳动合同法》实施，上诉人已在被上诉人单位工作十年，被上诉人应当在2008年与被上诉人签订无固定期限《劳动合同》，因此，被上诉人违法解除与上诉人劳动关系赔偿时间应当从2008年开始计算。三、缴纳基本养老保险费。一审法院认为1999年11月至2011年1月止，被上诉人与上诉人在该时间段的法律关系为雇佣关系而非劳动关系，被上诉人没有为上诉人缴纳社会医疗保险费的义务。上诉人认为自1998年9月份在上诉人单位上班以来，上诉人服从被上诉人管理，按被上诉人规定的时间上下班，接受被上诉人分配的工作任务，每月领取被上诉人发放的固定工资，是典型的劳动关系而非雇佣关系。劳动保障法律法规明确规定中华人民共和国境内用人单位和个人依法律缴纳社会保险费。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，从而导致适用法律错误，恳请二审予以纠正。九江市卫生学校答辩意见为：上诉人帅彩雯的上诉请求一、二、三项答辩意见同答辩人上诉意见。第四项意见为原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。另，主张缴纳社会保险费，不属于劳动争议范围，依法也不应予支持。九江市卫生学校向一审法院起诉请求：1、依法判决原告无需向被告支付2018年1月至8月份奖励性工资7314.51元；2、依法判决原告无需向被告支付赔偿金92378元；3、依法判决原告无需为被告补缴2007年5月至2010年7月单位承担缴纳的基本养老保险费；4、本案的一切诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告帅彩雯于1985年10月进入九江床单厂工作，于1993年8月进入九江电子材料厂工作，于1995年10月起进入江西房地产开发建设公司工作，并自当月起开始参加社会养老保险（以下简称社保），建立社保档案，社保档案登记出生年月为1970年8月。自1999年11月起至2011年1月止，被告帅彩雯在原告单位从事保洁员工作，在此期间，双方未签订劳动合同，寒、暑假期间未提供劳务的，不计报酬，提供劳务不足半个月的，劳务报酬按平时月工资的一半发放。2011年2月18日，原、被告双方签订《聘用合同书》，合同约定原告聘用被告为实验员，合同期限为2011年2月18日至2012年2月18日止，原告自当月起为被告缴纳社保。2012年7月1日，双方签订《聘用合同书》，合同约定原告聘用被告为教师，合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日止，合同对工作岗位、岗位纪律、工作报酬与福利待遇、合同的变更和解除、合同的终止、合同的续签、违约责任及争议处理等进行了约定，其中合同第八条第（一）款约定：有下列情况之一的，本合同终止：1、聘用合同期满；2、甲乙双方约定的合同终止条件出现；3、乙方按照有关规定退休或者退职的；4、乙方死亡或者被人民法院宣告死亡的；5、甲方被依法注销、撤销或者解散的。合同第九条约定：本合同期满前，甲乙双方协商一致，可以按照规定的程序续签聘用合同，续签聘用合同应当在聘用合同期满前30日内办理。聘用合同期满，没有办理终止聘用合同手续而存在的事实聘用关系，视为延续聘用合同，延续聘用合同的期限与原合同期限相同，但不得超过乙方的退休年龄的年限。第二份合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，被告帅彩雯一直在原告处工作。2018年8月，原告以被告已满50周岁、已达法定退休年龄为由，通知被告自9月份起不用继续上班并停发工资、停缴医保、社保。后由于被告的身份证（3604271968××××××××）与其档案记载的年龄（1970年8月）不一致，导致被告无法办理退休手续。2019年7月，被告以原告违法解除劳动合同为由，向九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月18日，九江市濂溪区劳动人事争议仲裁委员会作出濂劳仲案字［2019］第65号《仲裁裁决书》。该裁决书裁决内容如下：一、被申请人九江市卫生学校向申请人帅彩雯支付2018年1月至8月份奖励性工资（2742.94元×4个月÷12个月×8个月）7314.51元；二、被申请人九江市卫生学校向申请人帅彩雯支付违法解除劳动关系的赔偿金（4199元×11个月×2倍）92378元；三、被申请人九江市卫生学校为申请人帅彩雯补缴2007年5月至2010年7月单位承担缴纳的基本养老保险费，个人缴纳的部分由申请人自行承担；四、驳回申请人帅彩雯其他仲裁请求。因原告九江市卫生学校不服该裁决，向本院起诉，请求支持其诉讼请求。另查明，被告帅彩雯在原告处从事保洁工作期间，2007年5月份及之前的相关社保均由江西房地产开发建设公司缴纳，2007年5月份，被告帅彩雯买断工龄，此后至2011年1月份的相关社保由被告帅彩雯自行缴纳。被告帅彩雯离职前月工资构成为固定工资1330元（含150元的工会福利）＋效益工资400元＋目标管理660元＋全勤奖300元，合计2690元，扣除个人承担的医保、社保等，实发工资为2083.60元。2018年1月份，原告九江市卫生学校向被告发放了2017年度奖励性工资12785元（折算平均每月奖励性工资1065.42元），2019年初，原告九江市卫生学校给聘用人员发放了2018年度4个月的奖励工资（固定工资＋岗位工资＋效益工资）。一审法院认为，根据双方诉辩，本案争议焦点为：一、原告以被告已达法定退休年龄为由，通知被告不用继续上班并停发工资、停缴医保、社保，是否为违法解除双方间的劳动合同以及原告是否应向被告支付赔偿金；二、赔偿金计算方式和数额；三、原告是否应向被告支付2018年度1月至8月份的奖励性工资以及奖励性工资的数额如何确定；四、原告是否应为被告补缴2007年5月至2010年7月单位承担缴纳的社会养老保险费。关于原告以被告已达法定退休年龄为由，通知被告不用继续上班并停发工资、停缴医保、社保，是否为违法解除双方间的劳动合同以及原告是否应向被告支付赔偿金问题。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。原、被告于2011年2月18日和2012年7月1日先后签订了两份聘用合同，该两份合同都对服务期限做出约定。自第二份聘用合同期满后，双方未再签订书面合同，且被告仍然一直在原告处工作，应视为双方间存在着无固定期限劳动合同关系，双方对于该时间段的服务期限未有明确的书面约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，双方间劳动合同终止时间应至被告开始依法享受基本养老保险待遇时止。而本案中被告身份证记载出生时间虽然为1968年8月16日，但因其社保档案登记出生时间比实际出生时间晚两年，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)规定“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”。根据该规定，被告需到2020年8月16日之后才能依法享受养老保险待遇。根据上述法律规定，原、被告间的劳动合同关系应于2020年8月15日终止。原告于2018年8月份以被告已达法定退休年龄为由，通知被告不用继续上班并停发工资、停缴医保、社保，很显然，原告的做法违反了上述法律规定，属于违法解除双方间的《聘用合同书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应向被告支付赔偿金。关于赔偿金计算方式和数额问题。本院认为，被告进入原告单位工作后，从其工作性质、劳动报酬发放、缴纳社保等情况分析，原、被告间存在两个阶段的法律关系。第一阶段为1999年11月起至2011年1月止，该时间段，双方没有签订书面劳动合同，被告仅是单纯性提供保洁服务，寒、暑假期间未提供服务的，不计报酬，提供服务不足半个月的，劳务报酬按平时月工资的一半发放，且在该时间段的社保是由原告自行缴纳，该时间段双方间的法律关系为雇佣关系；第二阶段为2011年2月18日起至2018年8月止，该时间段双方间关系为劳动合同关系。被告在劳动关系解除前其月工资为2690元，另外原告于2018年1月份给被告发放了2017年度奖励性工资12785元（折算平均每月奖励性工资1065.42元），故原告月平均收入为3755.42元。被告与原告建立劳动合同关系后，在原告处工作已满七年六个月，应按8个月工资标准的2倍计算赔偿金。根据上述法律规定，原告应支付被告赔偿金为60086.72元（3755.42元/月×8个月×2）。原告关于无需向被告支付赔偿金的诉请，与法律相违背，本院对其该项诉请不予支持，但相关的赔偿金数额应以本院上述认定为准。关于原告是否应向被告支付2018年度1月至8月份的奖励性工资以及奖励性工资的数额如何确定问题。本院认为，原告于2019年初给聘用人员发放了2018年度奖励性工资，被告同属于原告单位的聘用人员，且其在2018年度亦工作了8个月，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，理应与其他聘用人员一样获得相应的奖励性工资。原告给聘用人员发放的奖励性工资是按各聘用人员4个月的三项工资（固定工资＋岗位工资＋效益工资）发放的，根据原告提供的工资表反映，被告在离职前十二个月，原告每月给被告发放的固定工资为1330元，效益工资为400元，不计发岗位工资，以此计算被告应获得奖励性工资为4613.33元[（1330元＋400元）×4÷12×8]。原告关于无需向被告支付2018年1月至8月奖励性工资的诉请，与法律相违背，本院对其该项诉请不予支持，但相关的数额应以本院上述认定为准。关于原告是否应为被告补缴2007年5月至2010年7月单位承担缴纳的社会养老保险费问题。本院认为，通过前述分析，1999年11月起至2011年1月止，原、被告间在该时间段的法律关系为雇佣关系而非劳动关系，原告没有为被告缴纳社会医疗保险费的义务。原告关于其无需为被告补缴2007年5月至2010年7月单位承担缴纳的基本养老保险费的诉请，合情合理合法，对该项诉请，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告九江市卫生学校的第一、二、四项诉讼请求；二、原告九江市卫生学校于本判决生效后十日向被告帅彩雯支付赔偿金60086.72元；三、原告九江市卫生学校于本判决生效后十日向被告帅彩雯支付2018年度奖励性工资4613.33元。二审期间，上诉人帅彩雯提交证据：帅彩雯工资卡银行卡流水。证明帅彩雯2018年9月被辞退的事实，以及被辞退前一年实际领取的工资，证明被辞退前一年的平均工资。一审法院认定的平均工资为3755.42，仲裁认定的以及实际的平均工资是4199。九江市卫生学校质证认为：该证据不属于新证据。对其证明目的有异议，对2018年9月被辞退有异议，我们是在2018年8月到龄终止合同，并不是单方辞退被上诉人。另外2018年9月发放的是8月份工资，平均工资以法院认定为准。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于上诉人九江市卫生学校上诉称上诉人并不知晓被上诉人帅彩雯的档案，而是根据其身份证件依法与被上诉人办理解除劳动关系的手续，被上诉人未能及时领到养老保险不是上诉人的过错，故上诉人不应承担责任。对此本院认为，与劳动者解除合同关系的手续办理应有单位参与，上诉人称与被上诉人解除了劳动合同之后才知晓被上诉人因档案问题而无法领取养老保险的事实，该主张与事实不符，本院不予采信。单位解除与劳动者的劳动关系应符合劳动保障的法律规定，故上诉人应承担违法解除劳动关系的赔偿。另对于被上诉人的奖励性工资的发放，一审以被上诉人的实际工作时间，要求上诉人以同工同酬的标准向被上诉人发放奖励性工资并无不当，本院予以维持。关于上诉人帅彩雯上诉称其与被上诉人九江市卫生学校自1998年9月份就建立了劳动关系，而不是2011年2月份，该主张依据不足，不予认定，但上诉人帅彩雯在二审期间向法院提交了其收入凭证，证明其月收入为4199元，该证明具有证明效力，本院予以采信，故上诉人帅彩雯应获得的经济补偿金为4199元/月×8个月×2，上诉人帅彩雯又称其奖励性工资标准过低，但上诉人对此未提交相应证据，故对此上诉主张不予采信。最后，关于上诉人帅彩雯要求九江市卫生学校补缴社保的上诉请求，超出法院审理范围，本院不予支持。综上所述，上诉人九江市卫生学校不成立，上诉人帅彩雯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初3512号民事判决第一、三项；二、撤销九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初3512号民事判决第二项；三、上诉人九江市卫生学校于本判决生效后十日向上诉人帅彩雯支付赔偿金67184元；四、驳回上诉人九江市卫生学校、帅彩雯的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，二审诉讼费20元，由上诉人九江市卫生学校承担15元，由上诉人帅彩雯承担10元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 刘 欣审判员 郑敏红二〇二〇年八月二十七日书记员 杨雨泉