陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终824号 上诉人（原审原告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区西环路**，统一社会信用代码：9161000022053053X8。 法定代表人：孙海勇，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：董跃，陕西际傧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海娟，陕西际傧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宝鸡聚能房地产有限公司，，住所地：陕西省宝鸡市岐山县统一社会信用代码：91610323305320048Y。 法定代表人：李骁涵，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖炜，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秋晨，陕西渭塬律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：岐山县文化和旅游局，，住所地：陕西省宝鸡市岐山县凤鸣镇北环路关中建司** 负责人：杨慧敏，任该局局长。 委托诉讼代理人：史海让，陕西博鼎律师事务所律师。 上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）、宝鸡聚能房地产有限公司（以下简称聚能公司）因与被上诉人岐山县文化和旅游局（以下简称岐山文旅局）建设工程施工合同纠纷一案，不服岐山县人民法院（2019）陕0323民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕十建上诉请求：1、一审判决第一项“并赔偿逾期付款造成的银行贷款利息损失988533.49元”，利息少计算118637.12元，请求依法改判；2、请求依法撤销判决第三项，并改判岐山县文化和旅游局承担连带责任。事实和理由：一、一审法院少计算130万元工程款自2017年10月14日至2019年9月8日的利息，共计118637.12元。二、被上诉人岐山县文化和旅游局是案涉工程的建设单位，也是受益人、所有权人，因此应对工程款承担连带责任。陕十建与聚能公司在签订建设工程施工合同前，陕十建已明知案涉工程项目的实际业主单位为岐山县文旅局，因此该合同直接约束岐山县文旅局，岐山县文旅局对该案工程款应承担支付责任。岐山县文旅局以实际发包人身份参与涉案工程各个阶段，履行了实际发包人的大部分职责，应承担工程款的连带支付责任。 聚能公司辩称，陕十建上诉的事实和理由不能成立。一审未扣除质保金不当，这笔钱不应当计算利息。 岐山文旅局辩称，就本案事实来说，陕十建和聚能公司是承包关系，聚能公司和岐山文旅局是承包关系，承包关系都是合法的。一审判决后，岐山文旅局与聚能公司就支付工程款达成了民事调解书，300万元已经支付，第二笔支付款项时间未到。岐山文旅局与陕十建之间没有法律关系，岐山文旅局不应该承担连带责任。请求依法驳回陕十建的上诉请求，维持一审判决。 聚能公司上诉请求：1、一审严重违反法定程序，请求撤销原判，发回重审；2、一审判决事实认定不清，总包配合费多认定193514.99元，利息多计算59798元，共计253312.99元。事实和理由：一、一审法院在管辖权异议民事裁定书未生效的情况下直接开庭，且未转为普通程序审理，程序严重违法。二、一审法院认定的总包配合费与事实不符，且一审判决书中认定的总包配合费数额超过了陕十建的诉讼请求范围，适用法律错误。 陕十建辩称，岐山文旅局在一审提出管辖权异议，该局领取裁定后未上诉。一审法院直接开庭不影响本案的审理结果。一审中岐山文旅局提出管辖权异议，陕十建申请庭外和解，均应从审限中扣除，一审没有超出建议审理程序的时间。双方有结算报告，配合费是有依据的，一审判决由法律依据和合同约定。合同没有约定要以审计报告作为结算依据。本案起诉时陕十建向法院主张了配合费，二次开庭时陕十建对该费用申请变更，一审判决没有超出诉讼请求。请求驳回聚能公司的上诉请求。 岐山文旅局辩称，一审程序合法，请求维持。管辖权裁定书送达时，一审法院征求了文旅局意见，文旅局明确不上诉。按简易程序审理期间，应当扣除管辖权异议期间、陕十建申请延期的期间，以及陕十建提出变更诉讼请求期间。一审法院多次组织调解，中途签字时反悔，导致协议没有达成。扣除这些时间一审适用简易程序没有任何问题。 陕十建向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款11，169，140.7元及利息（利息分段计算为12，469，140.7元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自2017年8月29日至2019年8月19日的利息1，184，568.4元，以12，469，140.7元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年9月8日，以11，169，140.7元为基数按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月9日起付清之日止的利息）;2、本案诉讼费、保全费、诉责保险费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月23日，被告岐山县文化和旅游局与被告宝鸡聚能房地产有限公司签订《岐山县影剧院建设一移交合作协议》，约定由被告岐山县文化和旅游局委托被告宝鸡聚能房地产有限公司投资建设岐山县影剧院项目工程。2015年10月20日，被告宝鸡聚能房地产有限公司与原告陕西建工第十建设集团有限公司签订《岐山县影剧院建设项目工程合同》及《岐山县影剧院建设项目工程合同室外配套工程补充协议》，将上述工程依法承包给原告施工。该合同第二条对发包人自行分包项目，约定按3%向承包人支付配合服务费。关于工程结算双方约定：“工程竣工验收合格后，承包人应在规定时间内向发包人提供工程结算报告及结算书，发包人按有关规定审核，并经岐山县审计局审定确认后，提供全额发票后30个工作日内付清除保修金5%外的全部工程款。”合同签订后，原告依约组织施工，完成了合同项下的全部承包内容，该工程已经于2017年2月25日竣工验收合格，交付使用。2017年8月21日，经原告、二被告及审核单位共同审定，形成《工程结算造价审核定案表》，三方共同签字盖章确认最终结算总价为43，398，989.14元（不含总包服务费）。2017年10月14日，岐山县审计局对该工程审计完成并出具审计报告，结算工程款为43，398，989.12元（不含总包配合费）。鉴于双方结算工程价款与审计报告审核价款仅相差0.02元，本院依法认定工程结算价款为43，398，989.12元。审理中经双方核对确认，被告已支付的工程款为32，927，100元，尚欠原告工程款10，471，889.12元未付。另查：1、根据审计报告审核，被告自行分包的项目为：内部装饰545，434.2元，舞台机械5，240，300元，灯光音响394，108元，剧院座椅805，290元，视频监控153，650元，高压设备：979，858元，合计16，575，053.62元，按照合同约定3%计算总包配合费应为497，251.61元，但审计报告确定总包配合费为303，736.45.元，并无合法依据，对此本院不予认定。综上，被告拖欠原告工程款10，471，889.12元，总包配合费497，251.61元，共计10，969，140.73元。2、被告逾期支付原告工程款造成原告利息损失为：988,533.49（利息分段计算，以10，969，140.7元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自2017年10月14日至2019年8月19日的利息为963，695.15元；以10，969，140.73元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年9月8日，利息为24，838.34元）3、原告为索要工程款因此支付诉讼保全费5，000元，诉讼财产保全责任保险费13，627.89元。原告多次向被告催要工程款无果，遂提起诉讼。 一审法院认为，原告陕西建工第十建设集团有限公司与被告宝鸡聚能房地产有限公司签订的《岐山县影剧院建设项目工程合同》及《岐山县影剧院建设项目工程合同室外配套工程补充协议》属有效合同。原告按照约定完成了工程施工行为，该工程被告也已验收合格并交付使用，双方对工程价款也进行了结算，但被告未按约定支付工程款，显属违约，理应承担违约责任。故原告诉请判令被告支付工程款10，969，140.73元（含总包配合费497，251.61元）并赔偿逾期付款造成的银行贷款利息损失的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持，超出部分的工程款及利息请求证据不足，依法不予支持。原告为催要工程款支付的诉讼保全费5，000元，诉讼财产保全责任保险费13，627.89元属合理必要支出，被告理应予以赔偿。原告计算逾期付款利息损失金额应按照10，969，140.73元（含总包配合费497，251.61元）确定；时间应从审计报告确定之日计算至款清之日确定，其中2017年10月14日至2019年8月19日，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至款清之日，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对此应予纠正。另外，原告主张被告岐山县文化和旅游局对被告宝鸡聚能房地产有限公司拖欠其工程款承担连带责任的诉请，因原告与被告岐山县文化和旅游局双方之间并无合同关系，根据合同相对性原理，被告岐山县文化和旅游局对被告宝鸡聚能房地产有限公司拖欠原告工程款并无合同义务，且原告与被告宝鸡聚能房地产有限公司签订的合同明确约定只约束合同双方，并不约束委托人被告岐山县文化和旅游局，不符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条的适用条件，故原告这一诉请于法有悖，对此不予支持。被告宝鸡聚能房地产有限公司主张的总包配合费应按照审计报告303，736.62元确定、付款期限未到、请求支付工程款利息均无事实和法律依据，本院不予支持。被告岐山县文化和旅游局主张与原告无合同关系，对原告依法不应承担连带责任责任的辩驳意见，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十二条、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条第一百七十九条之规定，判决：一、被告宝鸡聚能房地产有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告陕西建工第十建设集团有限公司工程款10，969，140.73元（含总包配合费497，251.61元），并赔偿逾期付款造成的银行贷款利息损失988,533.49（利息分段计算，以10，969，140.7元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自2017年10月14日至2019年8月19日的利息为963，695.15元；以10，969，140.73元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年9月8日，利息为24，838.34元；此后利息以10，969，140.73元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月9日起计算付清之日止）。二、被告宝鸡聚能房地产有限公司赔偿原告陕西建工第十建设集团有限公司诉讼保全费5，000元，诉讼财产保全责任保险费13，627.89元。三、驳回原告对被告岐山县文化和旅游局（岐山县文物局）的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告宝鸡聚能房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费102，760元，减半收取51，380元，由被告宝鸡聚能房地产有限公司负担50，000元，原告陕西建工第十建设集团有限公司负担1，380元。 二审审理期间，岐山文旅局提交岐山县人民法院（2020）陕0323民初128号民事调解书一份。证明岐山文旅局与聚能公司之间就工程款数额及支付期限已达成协议。陕十建对真实性不认可,并认为聚能公司与文旅局的调解损害了陕十建利益。聚能公司对证据真实性、合法性、关联性均认可。本院认为，该民事调解书系原件，调解双方当事人均无异议，本院对该民事调解书真实性予以认定。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于总包配合费的认定。案涉《岐山县影剧院建设项目工程合同》第2.1关于承包范围约定：依据发包人提供的......所有建筑、装饰、安装工程内容。发包人自行分包项目按规定计取配合费，配合费率3%，配合内容（提供水电接口、现有竖向运输机械、资料汇总归档、指定材料堆放场地、现场管理、水电费用由分包方承担，电梯除外）。一审法院结合岐山县审计局岐审报（2017）27号审计报告审核内容，认定聚能公司自行分包项目包括内部装饰、舞台机械、灯光音响、剧院座椅、视频监控、高压设备，费用合计16，575，053.62元(其中，一审判决载明内部装饰545，434.2元应纠正为5,454,347.62元；灯光音响394,108元纠正为3,941,608元)，按照合同约定3%计算总包配合费应为497，251.61元，符合上述合同约定。合同附件2《承包人与分包人的配合》中虽然未对剧院座椅、视频监控、高压设备等的配合作出约定，但不能据此认定聚能公司自行分包项目不包括上述项目。因此聚能公司上诉认为一审判决超额计算了剧院座椅、视频监控、高压设备的总包配合费，依据不足，本院不予支持。陕十建于第一次庭审时当庭变更诉讼请求，主张总包配合费为497，251.61元，一审判决认定的总包配合费数额未超过陕十建的诉讼请求范围。 关于利息问题。据已查明事实，截止本案起诉时聚能公司已支付工程款32，927，100元，尚欠10,471,889.12元工程款未付，加上总包配合费497,251.61元，共计欠付款10,969,140.73元。欠付款中不包括2019年9月9日支付的130万元工程款。一审法院依陕十建请求分段计算逾期付款利息正确，但以2019年9月9日为时间节点分段计算逾期付款利息所认定的应付款基数有误，应予纠正。陕十建认为利息计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。陕十建主张岐山文旅局对聚能公司拖欠其工程款承担连带责任的请求，因缺乏合同和法律依据，一审法院认为该请求违反合同相对性原理，且不符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条的适用条件不予支持并无不当。 关于一审程序问题。经查，一审中被告岐山文旅局在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，2020年1月15日一审法院作出（2019）陕0323民初2073号之一民事裁定驳回岐山文旅局对管辖权提出的异议，并于当日送达双方当事人，岐山文旅局明确表示不上诉。2020年1月15日下午14时一审法院第二次开庭审理本案，双方当事人均到庭参加诉讼，对一审法院行使管辖权再无争议。本案一审审理期间，原审原告陕十建于第一次庭审中当庭变更诉讼请求，其代理人于第二次庭审后提交庭外和解申请书，岐山文旅局亦陈述“一审法院多次组织调解，中途签字时反悔，导致协议没有达成”，上述期间以及审查管辖权异议期间，均应依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定，不计算在审限内。综上，聚能公司上诉认为一审法院在管辖权异议民事裁定书未生效情况下直接开庭，并且一审审理期限超出简易程序审限未转为普通程序审理，程序严重违法的理由，本院认为，聚能公司上诉提出的一审审理中存在的程序问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的情形，聚能公司请求以程序严重违法为由对本案发回重审的理由不能成立。 综上，上诉人陕十建的上诉理由部分成立，聚能公司的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持岐山县人民法院（2019）陕0323民初2073号民事判决第二、三项； 二、撤销岐山县人民法院（2019）陕0323民初2073号民事判决第四项； 三、变更岐山县人民法院（2019）陕0323民初2073号民事判决第一项为被告宝鸡聚能房地产有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告陕西建工第十建设集团有限公司工程款10，969，140.73元（含总包配合费497,251.16元），并赔偿逾期付款利息损失（利息分段计算，以12，269,140.73元为基数，按人民银行同期贷款利率计算自2017年10月14日起至2019年8月19日止；以12，269,140.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年9月8日止；以10,969,140.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月9日起至款清之日止）。 四、驳回陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费102,760元，减半收取51,380元，由宝鸡聚能房地产有限公司负担50,000元，陕西建工第十建设集团有限公司负担1，380元。二审案件受理费105,432元，由宝鸡聚能房地产有限公司负担102，760元，陕西建工第十建设集团有限公司负担,2,672元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二〇年八月十二日 法官助理  张 娜 书 记 员  黄伟岐 1