湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂03行终61号 上诉人（一审原告）十堰聚美工贸有限公司。住所地,湖北省十堰市人民南路**。 法定代表人马开登，该公司总经理。 委托代理人孔晓红，该公司职员。 委托代理人曹郧生，湖北武当律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）十堰市人力资源和社会保障局，住所地，十堰市市府路**。 法定代表人李东晖，该局局长。 委托诉讼代理人黎玉芹，该局工伤保险科科长。 委托诉讼代理人顾敏，湖北郧阳律师事务所律师。 一审第三人尚政发，男，汉族，1979年3月6日出生，，住湖北省郧县 委托代理人王金涛，湖北武当律师事务所律师。 上诉人十堰聚美工贸有限公司（以下简称聚美工贸公司）因与被上诉人十堰市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、第三人尚政发行政撤销一案，不服十堰市茅箭区人民法院(2019)鄂0302行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院查明，第三人尚政发经人介绍到聚美工贸公司工作，2018年5月被聚美工贸公司工作派至十堰市西城工业园湖北佰坤汽车实业有限公司（以下简称湖北佰坤公司）装配线项目工作，该项目完工后，同年10月19日第三人尚政发又被聚美工贸公司工作派至湖北神风汽车弹簧有限公司（以下简称湖北神风公司）油烟净化项目工作。按实际工作天数，以220元/天或230元/天为标准支付报酬。2018年11月6日下午14点许，第三人尚政发在湖北神风公司（经营地：湖北省黄冈市蕲春县）欲给刚焊完的焊点刷油漆，拿油漆时因下雨地面湿滑，摔倒在地受伤。后被送至蕲春县人民医院住院治疗，经诊断为：1、腹部外伤：脾破裂、盆腔积液；2、胸部外伤：左侧第7-9肋骨骨折、左侧少量胸腔积液；3、肺部感染。2018年12月27日第三人尚政发向市人社局提交工伤认定申请表、身份证明、出院记录、病情证明、个人银行账户查询明细、证人李贵清的证言及身份证明、聚美工贸公司工商注册信息等证据资料申请工伤认定。市人社局收到第三人尚政发提交的申请后，书面告知其补充提交证明劳动关系及事故现场证人证言的相关证明材料。第三人尚政发补充提交了其与工友曹有才的通话录音、个人银行账户查询明细。市人社局受理第三人尚政发的工伤认定申请后于2019年2月21日向聚美工贸公司送达十人社工伤受字[2019]M15号《工伤认定限期举证通知书》，由聚美工贸公司“孔晓红”签收。 聚美工贸公司向市人社局提交了《情况说明》、2018年12月4日、2018年12月21日及2019年3月5日尚政发劳务费用发票各1份、招商银行转账汇款电子回单3份、农行网上银行电子回单1份、2018年12月6日、2018年12月21日及2019年1月14日尚政发劳务费用收据各1份。说明：“我公司与尚政发不存在劳动关系，2018年4月我公司接到湖北佰坤公司装配线项目，5月13日联系尚政发是否愿意来我公司干活，他表示愿意，于5月14日到我公司车间干活，干一天算一天的劳务费，在公司职工指导下随同公司熟练工人一起干活，一般情况下个月根据上个月干活天数结算上个月劳务费，我公司到税务机关开具劳务费发票，他承担个人所得税。10月8日佰坤项目完成后尚政发就离开公司，实际工作天数共计130天，累计支付劳务费28697元及中餐补助1290元，合计29987元。2018年9月我公司又接到湖北神风公司油烟净化项目，10月18日联系尚政发，问他还愿不愿意到蕲春县干活，他表示愿意。到11月6日他摔伤时共计干活19天”。原告聚美工贸提交的招商银行转账汇款电子回单3份、农行网上银行电子回单1份上均显示“孔晓红”代表公司按月向第三人尚政发银行账户转款，支付劳动报酬。与第三人尚政发提交的个人银行账户明细上显示内容一致。 第三人尚政发提交的其与工友曹有才的通话录音，证实2018年11月6日下午14点许，第三人尚政发在湖北神风公司车间工作时因下雨地滑摔倒受伤的事实。市人社局对第三人尚政发及证人李贵清进行调查询问并制作了询问笔录，证人李贵清陈述：“我在聚美工贸公司从事电焊工作，2018年7月去的，工资按天计算。我去的时候尚政发就在那儿从事电焊工作。2018年11月6日下午2点左右，我和马悠越、李长华、尚政发、曹有刚五人一起在湖北神风公司院内工作的时候，尚政发在搬运设备材料的时候，因下雨不慎滑倒摔伤，之后我们负责人马悠越开车把尚政发送医院去了”。 2018年10月30日市人社局根据其收集、调查的证据作出了十人社工伤认字[2018]Z37号《工伤认定决定书》。聚美工贸公司不服遂提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定决定。 一审法院认为，1、为保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，国家制定《工伤保险条例》。依据该条例规定，根据工伤职工或者其直系亲属提出的工伤认定申请，启动工伤认定行政程序，是被告市人社局的法定职责。被告市人社局受理第三人尚政发的工伤认定申请后，依据《工伤保险条例》的规定履行了审查、受理、调查核实及送达程序，作出的被诉工伤认定行为程序合法。2、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。该法条明确规定了合法用工资格为企业、个体经济组织，即以进行了工商登记为法定要件。原告具有用工主体资格。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，可见，劳动关系的认定应当考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容，并且以客观存在的用工事实为审查路径。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，进一步明确了劳动关系是以用工事实为基础的法律关系。本案中根据银行流水、电子回单、收据、证人证言的内容结合聚美工贸公司、第三人尚政发的陈述，可明确第三人尚政发从事聚美工贸公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是聚美工贸公司的业务组成部分，第三人尚政发接受聚美工贸公司的管理。聚美工贸公司虽为第三人尚政发放名目为劳务费，但实际是以第三人尚政发的考勤记录为准按月支付的劳动报酬。第三人尚政发在原告公司工作期间，先后被派至两家公司工作，自2018年5月14日至2018年11月6日第三人尚政发受伤，这期间第三人尚政发实际工作天数达149天，较为连续。可见第三人尚政发与原告公司存在较为稳定的、长期的关系，第三人尚政发从事的并非临时性的工作。因此，市人社局在行政确认程序中收集的证据相互印证可证实聚美工贸公司与第三人存在劳动关系。〔2009〕行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，故，市人社局认定聚美工贸公司与第三人尚政发之间存在劳动关系不违反法律规定。3、市人社局收集的证据形成完整证据链可以证实第三人尚政发系在被聚美工贸公司派至湖北神风公司车间工作时因下雨地滑摔倒受伤。综上，原告聚美工贸诉称与第三人尚政发不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任的理由，无事实及法律依据，不予支持。市人社局作出的十人社工伤认字[2019]M15号工伤认定决定书《工伤认定决定书》事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回十堰聚美工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由十堰聚美工贸有限公司负担。 上诉人聚美工贸公司上诉请求，一、请求二审法院撤销（2019）鄂0302行初69号行政判决书，请求依法改判撤销被上诉人作出的十人社工伤认字（2019）M15号工伤认定决定书。二、被上诉人应承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。尚政发先后去湖北佰坤汽车实业有限公司装配线项目及湖北神风汽车弹簧有限公司油烟净化项目干普工活，不属于上诉人派遣，是双方商定尚政发提供劳务。孔晓红向尚政发转款属实，但属于孔晓红代垫费用，并非月度工资。二、一审判决认定错误。尚政发两次干活并非持续状态，是从事临时性的工作。其不接受上诉人的管理，不受上诉人管理制度的约束，只是作为临时性用工，按干活天数记录领取劳务报酬。李贵清的证言，孔晓红尚政发的通话录音客观陈述了事实，劳务费收据客观真实反映了被上诉人尚政发劳动报酬的性质，并非上诉人对法律的主观认知。三、程序错误。上诉人在市人社局出示的证据中，未发现尚政发工伤认定申请，如没有，则被上诉人工伤认定程序违法。四、庭审记录错误。一审两次开庭，尚政发均未到庭参加诉讼。 被上诉人市人社局当庭辩称，上诉人与第三人间符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，三种情况同时满足，市人社局基于双方存在劳动关系，结合工作时间工作地点因工作原因认定其为工伤，认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。一审判决关于上诉人与第三人间劳动关系的认定正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 第三人尚政发述称，一、第三人与上诉人之间构成劳动关系有相关事实和依据，上诉人在一审诉状中也认可第三人在上诉人处的工作性质及工作期间。1、上诉人以月为单位固定的给第三人发放工资。2、双方存在管理关系，上诉人每月对第三人的出勤行为进行考勤。二、上诉人诉称的与第三人之间是劳务外包关系完全不符合事实。劳务外包本质上属于承揽合同，本案情况不符合劳务外包的特征。上诉人不通过签订合同的形式进行约定劳务外包，也不符合常识。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人向一审法院提交的证据均已经一审庭审质证，并随案移送本院。经审查，本院对证据的分析及认定的案件事实与一审认定的一致，可以作为定案的依据。 二审期间，上诉人提交两份证据。1、电话录音。拟证明第三人是临时性在上诉人处干活，从事普工工作。2、2018年12月21日代开增值税发票缴纳税款申报单。拟证明：2018年12月21日尚政发向税务机关申报开具金额为7690元劳务费发票的事实。被上诉人与第三人一致认为，以上证据上诉人在工伤认定及一审阶段都能提交，但没有提交，不属于新的证据。对该证据不予认可，不予质证。本院经审查认为，上诉人提交两份证据在一审阶段已经形成，其在二审中提交依法不属于新证据，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，各方对尚政发接受聚美工贸公司关于神风公司油烟净化项目，在项目经营地完成相关工作时摔倒受伤的事实没有争议，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，第三人受伤是否为工伤的争点在于其与上诉人间是否存在劳动关系。对于上诉人争议的事实，根据一、二审查明的事实，上诉人雇请尚政发从事公司业务活动，接受公司的管理，尚政发工作期间吃住均由公司安排，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方虽然没有签订劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。上诉人称其雇请尚政发属于临时雇请，有活干就请他，而且是按照天来计算报酬，双方属于劳务关系的主张，上诉人作为具备用工主体资格的公司，雇请尚政发从事公司业务，服从公司的管理，接受公司的指派到公司承接的项目上工作，一个项目完成后再到公司承担的另一个项目工作，双方形成了较为稳定的工作关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，计酬方式按天计算和事后开具劳务费用的发票均不影响事实劳动关系的成立，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予采纳。第三人受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，市人社局予以认定为工伤正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用50元，由上诉人十堰聚美工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  谭丹平 审  判  员  宋志彪 审  判  员  井家坤 二〇二〇年八月二十七日 法官助理何越 书记员(兼)  何 越 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;