云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终953号上诉人（原审原告）：王某3，男，汉族，1976年2月17日生，云南省玉溪市人，现住云南省文山市。上诉人（原审原告）：潘林丹，女，汉族，1985年11月10日生，云南省广南县人，现住云南省文山市。共同委托诉讼代理人：田娟，云南天信律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：杨长江，男，汉族，1990年12月12日生，云南省富宁县人，现住云南省文山市。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司文山中心支公司。住所地：文山市卧龙社区七花北路（诗达酒店C幢1-21号1-2层门面）。负责人：李晓康，该公司经理。委托诉讼代理人：尚卫星，该公司职工。原审原告：王某1，男，汉族，2007年5月7日生，云南省玉溪市人，现住云南省文山市。原审原告：王某2，女，汉族，2007年5月7日生，云南省玉溪市人，现住云南省文山市。法定代理人：王某3，男，汉族，1976年2月17日生，云南省玉溪市人，现住云南省文山市。系王某1、王某2的父亲。上诉人王某3、潘林丹因与被上诉人杨长江、太平财产保险有限公司文山中心支公司（以下简称保险公司），原审原告王某1、王某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年7月29日组织各方当事人进行法庭调查和调解。上诉人王某3、潘林丹及其共同委托诉讼代理人田娟，被上诉人杨长江，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人尚卫星到庭参加调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。王某3、潘林丹上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实与判决自相矛盾。王某3的伤经云南文山七都司法鉴定所作出云文都司鉴【2020】临鉴字第22、23、24号司法鉴定意见书，鉴定为十级伤残，需后续治疗费16028.00元，王某3因伤情产生误工期180日、护理期60日、营养期90日。但在作出判决时却未按180日计算误工期，且误工损失标准按120.00元／天计算错误。属于认定事实与判决相互矛盾。王某3误工费81315.00元系实际损失，应当予以认可。理由是1.王某3住院病历材料能够证明其因交通事故造成其右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨茎突骨折、右侧第2、3跖骨骨折，期间行“右桡骨远端骨折切开复位内固定术”，住院治疗18天，出院时右腕用石膏固定。王某3的伤虽经治疗但确无法完全恢复，并实际造成右腕关节活动功能丧失29%，伤残程度鉴定为十级。由于王某3出院后右腕需要长期使用石膏固定，且右桡骨经手术后需要长期恢复，显然不能继续工作。根据三期鉴定意见，确定王某3误工期为180日。且出院医嘱中注明三个月内禁止右足，右腕负重。因此，误工期足以按180日认定。2.一审判决认定王某3误工损失标准按120元计算实属错误。王某3向法庭提交的营业执照、租房协议、收条及店面实物照片能够相互印证王某3与潘林丹夫妻共同经营《文山市振彩仿木泥艺术装饰部》。虽然营业执照以潘林丹名义登记，但实属夫妻二人共同经营。这与王某3以其名义与房东签订的租房协议约定租赁使用的房屋系装饰部经营地址的事实能够相互吻合。故王某3误工损失应当参照装饰部经营类别可以确定属于批发和零售业范围（年平均工资162630.00元）予以计算。3.后续治疗费。王某3因骨折实施手术行钢板螺钉、钢针固定，恢复后需要再次住院行手术取出钢板螺钉、钢针。因此，王某3后续治疗费用是必然发生的费用。根据《人身损害赔偿》解释第十九条规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审已经认定后续治疗费为16028.00元，但不予支持实属错误。二、一审判决未支持潘林丹护理费按批发和零售业范围（年平均工资162630.00元）计算属认定事实错误。潘林丹系王某3的妻子，发生交通事故后，是潘林丹照顾王某3的。且王某3一审向法庭提交的第五组、第六组、第八组、第九组、第十四组证据之间能够相互印证潘林丹与王某3系夫妻关系，双方以王某3名义租赁商铺用于经营文山市振彩仿木水泥艺术装饰部，并以潘林丹名义取得营业执照，经营范围：水泥制品（不含砖）的生产销售。类型：个体工商户。因此，潘林丹与王某3共同经营性质符合批发和零售业范畴，应当按照该项标准162630.00元／年计算潘林丹的误工损失。一审适用居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算与事实不符。三、一审未全额支持鉴定费与事实不相符。本案因交通事故造成王某3受伤住院治疗，王某3为主张诉权向鉴定机构申请伤残等级鉴定、后续治疗费评估及误工、护理、营养费时限评定，共支出三项鉴定费用合计2600.00元。一审认定事实部分确认了三项鉴定的事实，且营养费、护理费的计算期限已采用鉴定意见确认的天数。因此，三项鉴定所支出的费用系实际发生并经一审确认。故鉴定费2600.00元应当全额予以支持，一审法院对该项判决实属错误。四、一审未支持精神损害抚慰金不符合案件事实。本案事故的发生是因杨长江驾驶车辆追尾所导致，并承担主要责任。基于王某3家庭情况具有特殊性，其家中有一名先天患癫痫病的女儿王某2，又要抚养年逾80的老母亲，原本家庭经济来源于王某3夫妻经营装饰部的收入，但由于本案交通事故造成王某3十级伤残的后果，且出院至今近一年的时间，王某3的伤情仍未能恢复到可以继续工作的状态，对其产生较大精神压力，其主张6000.00元的精神抚慰金应当得到支持。五、关于本案杨长江承担责任的比例问题。事故发生时潘林丹与杨长江属同向行驶，是因杨长江的追尾而导致事故发生。且本案中潘林丹驾驶的是电动车，是在转弯回家的路口被杨长江的车辆追尾。因此，从过错程度看，杨长江属机动车一方，对引发事故具有更大责任，应承担80%的赔偿责任。一审认定保险公司与杨长江承担70%的赔偿责任过低。综上所述，一审认定事实与判决结果相互矛盾，导致判决错误。为此特提出上诉。杨长江辩称，我不同意王某3、潘林丹的陈述。事发时我和王某3是同向行驶，当时他没有在非机动车道上行驶。其余意见与保险公司的意见一致。保险公司辩称，1.一审判决合理，各项经济损失计算合理，后续治疗费应待实际发生才主张；2.王某3仅提供营业执照主张其误工费不能得到支持，应当提供实际的收入情况才能计算器其误工损失。王某3后来之所以停业是因为其房租协议到期；3.本案中交警认定双方均有责任，故王某3的精神抚慰金不应得到支持；4.根据主次责任，王某3等人应当自行承担30%的责任。原审原告王某1、王某2未发表意见。王某3、潘林丹、王某1、王某2向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险限额内赔偿王某3、潘林丹、王某1、王某2财产损失费1500.00元、医疗费10000.00元、伤残赔偿金110000.00元，共计121500元-保险公司已垫付10000.00元＝111500.00元，不足部分140840.49元在商业保险限额内承担80%的赔偿责任计112672.40元，以上合计224172.49元；2.判令杨长江对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费由保险公司、杨长江承担。一审法院认定事实：2019年8月3日，潘林丹驾驶云Ｈ×××**号电动车载丈夫王某3及子女王某1、王某2回家，行驶至文山市，与杨长江驾驶的云Ｈ×××**号小型轿车发生碰撞，造成王某3、潘林丹、王某1、王某2受伤及两车受损的道路交通事故。文山市公安局交通警察大队适用简易程序作出《道路交通事故认定书》，认定杨长江承担事故主要责任，潘林丹承担事故次要责任。事故发生后，王某3、潘林丹、王某1、王某2被送往文山州人民医院检查治疗。潘林丹、王某1、王某2经门诊检查处理后回家休养，潘林丹产生门诊费1026.15元；王某1产生门诊费1108.02元；王某2产生门诊费1116.24元。王某3因伤情严重，在文山州人民医院住院治疗17天（2019年8月4日至2019年8月21日），行“右桡骨远端骨折切开复位内固定术”，共产生医疗费36152.15元（门诊费2695.12元＋住院费33457.03元）。期间，杨长江为王某3垫付了2060.7元医疗费，保险公司为王某3垫付了1万元医疗费。出院诊断为：右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨茎突骨折、右足第2、3跖骨骨折、右前臂皮肤挫擦伤。出院医嘱为：1、注意休息，三个月内禁止右足，右腕部负重；2、出院后1月、3月、6月分别返院复诊，行Ｘ片检查，了解骨折愈合情况；3、根据医生指导行恰当的功能锻炼；4、禁止包草药。王某3的伤经云南文山七都司法鉴定所作出云文都司鉴［2020］临鉴字第22、23、24号司法鉴定意见书，鉴定为十级伤残，需后续治疗费16028元，王某3因伤情产生误工期180日、护理期60日、营养期90日。王某2因本次事故于2019年8月15日到文山州人民医院眼科配制眼镜，为此支付费用334.00元。另查明，杨长江驾驶的云Ｈ×××**号小型轿车在太平财产保险有限公司文山中心支公司投保了交强险122000元和商业第三者责任险50万元（不计免赔）。该事故给王某3、潘林丹、王某1、王某2造成各项经济损失，王某3、潘林丹、王某1、王某2为此诉至本院要求支持如上诉讼请求。一审法院认为，文山市公安局交通警察大队适用简易程序作出的《道路交通事故认定书》，杨长江承担事故主要责任，潘林丹承担事故次要责任。认定的事实清楚，责任划分明确，予以确认。机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；同时投保机动车交强险和商业三者险的，先由保险公司在交强险范围赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由承担侵权责任的侵权人予以赔偿。本案中云Ｈ×××**号小型轿车在太平财产保险有限公司文山中心支公司投保了交强险122000元和商业第三者责任险50万元（不计免赔）。对王某3、潘林丹、王某1、王某2的损失先由保险公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人杨长江按主要责任以70%比例予以赔偿。王某3、潘林丹、王某1、王某2诉请的各项经济损失计算如下：1.关于医疗费39402.56元的诉请。经查明，潘林丹、王某1、王某2事故发生后经门诊检查处理后回家休养，潘林丹产生门诊费1026.15元；王某1产生门诊费1108.02元；王某2产生门诊费1116.24元。王某3因伤情严重，在文山州人民医院住院治疗17天，共产生医疗费36152.15元（门诊费2695.12元＋住院费33457.03元）。该项诉请合法有据，予以支持。2.关于王某3主张误工费451.75元／天×180天＝81315.00元的诉请，因王某3提交的证据不足以证实最近三年收入情况，按照120元／天计算住院17天，予以支持17天×120元／天＝2040元。3.关于王某3主张护理费451.75元／天×60天＝27105元的诉请，因王某3提交证据不足以证实护理人员收入情况，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，即按223.69元／天计算，结合出院医嘱，予以支持223.69元／天×60天＝13421.4元。4.关于王某3主张住院伙食补助费100元／天×18天＝1800元的诉请，经查明，王某3实际住院17天，故该项诉请予以支持100元／天×17天＝1700元。5.关于王某3主张营养费30元／天×90天＝2700元的诉请，结合出院医嘱及本案实际情况，予以支持。6.关于王某3主张残疾赔偿金66976元的诉请，王某3因本次交通事故造成十级伤残，合法有据，予以支持。7.关于鉴定费2600元的诉请，予以支持鉴定伤残等级支出的费用1000元，其他鉴定费用不予支持。8.关于修理费1500.00元的诉请，合法有据，予以支持。9.关于王某2主张配制眼镜费用334元的诉请，经查明因本次事故王某2于2019年8月15日到文山州人民医院眼科配制眼镜，为此支付费用334元，客观真实，予以支持。10.关于王某3主张后续治疗费16028元的诉请，因该项费用未实际产生，且评估数据不客观，应待实际产生后再另行起诉主张。11.关于精神损害抚慰金6000元的诉请，因潘林丹对本案交通事故承担次要责任，故该项诉请不予支持。12.关于被扶养人生活费（母亲魏光兰赡养费21626元／年×5年×10%÷3人＝3604.33元，女儿王某2抚养费21626元／年×6年×10%÷2人＝6487.8元，儿子王某1抚养费6487.8元）的诉请，魏光兰于1938年9月20生，已满八十二岁；王某1、王某2均于2007年5月7日生，故该项诉请合法有据，予以支持。以上王某3、潘林丹、王某1、王某2的合理经济损失合计145653.89元。王某3、潘林丹、王某1、王某2的合理经济损失145653.89元先由保险公司在交强险限额范围内理赔121500元；不足部分145653.89元-121500元-鉴定费1000元＝23153.89元，按事故责任比例进行承担，由王某3、潘林丹、王某1、王某2自负30%，70%部分由保险公司在商业第三者险50万元限额范围内赔偿，即23153.89元×70%＝16207.72元；鉴定费1000元不属于保险公司理赔范围，由王某3、潘林丹、王某1、王某2自负30%，70%部分即700元由杨长江承担。因保险公司已为王某3垫付了医疗费1万元，故保险公司在交强险限额范围内实际应理赔王某3、潘林丹、王某1、王某2的损失为121500元-1万元＝111500元。因杨长江在事故发生后为王某3垫付了2060.7元医疗费，故王某3应将该款退还杨长江。据此，判决如下：一、太平财产保险有限公司文山中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额范围内理赔王某3、潘林丹、王某1、王某2各项经济损失111500元，在商业第三者险范围内理赔王某3、潘林丹、王某1、王某2各项经济损失16207.72元，共计127707.72元；二、杨长江于本判决生效之日起三十日内向王某3支付鉴定费700元；三、王某3、潘林丹、王某1、王某2于本判决生效之日起三十日内退还杨长江垫付的2060.7元医疗费；四、驳回王某3、潘林丹、王某1、王某2的其他诉讼请求。案件受理费4660元，减半收取2330元，由王某3、潘林丹、王某1、王某2负担699元，杨长江负担1631元。为证明其诉讼主张，王某3、潘林丹在二审阶段提交《文山市振彩仿木水泥艺术装饰部》登记表一份，用以证明文山市振彩仿木水泥艺术装饰部登记的法定代表人是潘林丹，登记的电话号码是王某3的手机号。经质证，保险公司、杨长江对该证据载明的法定代表人无异议，但不认可登记的电话号码是王某3的；王某1、王某2未发表质证意见。本院认为，该证据客观真实、来源合法，能够与王某3、潘林丹在一审阶段的《营业执照》相互印证，依法予以采信。在二审过程中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，王某3、潘林丹提出一审判决认定“与杨长江驾驶的云Ｈ×××**号小型轿车发生碰撞”应当表述为杨长江驾驶的ＨＹ2300号小型轿车追尾，对其余事实没有异议。杨长江、保险公司对原判认定事实无异议。王某1、王某2未对原判认定事实发表意见。本院认为，原审判决依据《道路交通事故认定书》作出“与杨长江驾驶的云Ｈ×××**号小型轿车发生碰撞”的认定并无不当，王某3、潘林丹针对原审判决认定事实提出的异议不成立，本院不予采纳。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。另查明，本案事发时王某3、潘林丹夫妻共同经营文山市振彩仿木水泥艺术装饰部。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：（一）一审判决划分责任比例是否适当？（二）王某3、潘林丹、王某1、王某2的各项经济损失应当如何认定？本院认为，（一）关于一审判决划分责任比例是否适当的问题。根据文山市交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，事发时杨长江驾驶的机动车未与前车保持安全距离，潘林丹驾驶的电动自行车未确保安全通行。杨长江负事故主要责任，潘林丹负事故次要责任。一审判决结合事发时车辆的过错程度以及案件实际情况，确定由杨长江承担70%的责任，由王某3等人自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认。（二）关于王某3、潘林丹、王某1、王某2的各项经济损失应当如何认定的问题。（1）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”王某3因本案交通事故造成右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨茎突骨折、右足第2、3跖骨骨折、右前臂皮肤挫擦伤，结合上述伤情以及出院医嘱载明：“注意休息，三个月内禁止右足，右腕部负重”，能够认定王某3出院时其伤情仍未完全愈合，客观上其误工状态将会持续一段时间，故一审判决认定其误工期间仅为住院天数17天不当。本院确定王某3的误工期间为住院期间17天加上出院后三个月（90天）共计107天。经查明，本案事故发生时王某3正在经营文山市振彩仿木水泥艺术装饰部，其职业类别应认定为装饰装修行业。王某3的误工费计算标准应参照云南省上一年度建筑业在岗职工平均工资82981.00元计算。综上，王某3的误工费应为82981.00元÷365天×107天＝24325.94元。（2）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”结合王某3的伤情及生活常识，其在出院时尚不能恢复生活自理能力，本院确定其护理期限为住院期间17天加上出院后30天共计47天。因护理人员潘林丹与王某3共同经营文山市振彩仿木水泥艺术装饰部，故护理费计算标准应参照云南省上一年度建筑业在岗职工平均工资82981.00元计算。综上，王某3的护理费应为82981.00元÷365天×47天＝10685.22元。（3）后续治疗费。王某3所主张的后续治疗费尚未实际发生，故在本案中不予支持。王某3可待后续治疗费用实际发生后另行起诉主张。（4）精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，杨长江驾驶的车辆对事故承担主要责任，潘林丹驾驶的车辆对事故承担次要责任，王某3因本案交通事故造成十级伤残。结合肇事车辆的过错责任以及王某3的伤残等级，不能认定王某3因本案交通事故造成了严重精神损害，故本院对王某3主张的精神抚慰金6000.00元不予支持。（5）鉴定费。王某3为提起本案诉讼进行了伤残等级鉴定、“三期”鉴定、后续治疗费鉴定。因其中的“三期”鉴定意见、后续治疗费鉴定意见不作为本案的裁判依据，故王某3为此支出的相应鉴定费1600.00元不属于其合理经济损失。本院仅支持王某3为进行伤残等级鉴定支出的鉴定费1000.00元。各方当事人对一审判决认定王某3、潘林丹、王某1、王某2的医疗费39402.56元、住院伙食补助费1700.00元、营养费2700.00元、残疾赔偿金66976.00元、修理费1500.00元、配置眼镜费用334.00元、被扶养人生活费16579.93元均未提出异议，本院对此予以确认。加上误工费24325.94元、护理费10685.22元、鉴定费1000.00元，王某3、潘林丹、王某1、王某2因本案交通事故造成的合理经济损失共计165203.65元。上述损失先由保险公司在交强险限额内赔偿121834.00元（其中包含财产损失修理费1500.00元、配置眼镜费用334.00元）；不足部分42369.65元（165203.65元-121834.00元-鉴定费1000.00元）按照事故责任比例承担，由保险公司在商业第三者险责任限额内承担70%即29658.76元（42369.65元×70%），其余部分由王某3、潘林丹、王某1、王某2自行承担。扣减已支付的医疗费10000.00元，保险公司还应支付王某3、潘林丹、王某1、王某2141492.76元（121834.00元＋29658.76元－10000.00元）鉴定费1000.00元，由杨长江承担70%即700.00元（700.00元×70%），其余部分由王某3、潘林丹、王某1、王某2自行承担。因杨长江在事故发生后垫付了医疗费2060.70元，王某3、潘林丹、王某1、王某2应将该款予以返还。综上所述，王某3、潘林丹的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601民初1360号民事判决第二、三、四项。即：二、杨长江于本判决生效之日起三十日内向王某3支付鉴定费700元。三、王某3、潘林丹、王某1、王某2于本判决生效之日起三十日内退还杨长江垫付的2060.7元医疗费。四、驳回王某3、潘林丹、王某1、王某2的其他诉讼请求；二、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初1360号民事判决第一项。即：一、太平财产保险有限公司文山中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额范围内理赔王某3、潘林丹、王某1、王某2各项经济损失111500元，在商业第三者险范围内理赔王某3、潘林丹、王某1、王某2各项经济损失16207.72元，共计127707.72元；三、变更云南省文山市人民法院（2020）云2601民初1360号民事判决第一项为：由太平财产保险有限公司文山中心支公司在保险限额内赔偿王某3、潘林丹、王某1、王某2因本案交通事故造成的各项经济损失共计141492.76元，限于本判决生效之日起二十日内履行完毕。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4660.00元，减半收取计2330.00元，由王某3、潘林丹、王某1、王某2负担699.00元，杨长江负担1631.00元。二审案件受理费4660.00元，由王某3、潘林丹、王某1、王某2负担4000.00元，杨长江负担660.00元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年八月二十六日书记员 黄雅迪