山西省左云县人民法院   刑事判决书   （2020）晋0226刑初20号   公诉机关山西省左云县人民检察院。   被告人吕某，山西省大同市阳高县人，户籍地山西省大同市阳高县，公民身份号码×××，住阳高县。   辩护人王敏，男，山西焦点律师事务所律师。   被告人石某，男，山西省大同市阳高县人，户籍地山西省大同市阳高县，公民身份号码×××，汉族，无业，住阳高县。   指定辩护人褚中月，女，山西锦亚律师事务所律师。   山西省左云县人民检察院以左检第一刑诉[2020]12号起诉书指控被告人吕某、石某犯盗掘古墓葬罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日、8月31日公开开庭审理了本案。左云县人民检察院指派检察员燕慧、李雁阳出庭支持公诉，被告人吕某及其辩护人王敏、被告人石某及其指定辩护人褚中月到庭参加了诉讼。现已审理终结。   左云县人民检察院指控，2017年5月28日，被告人吕某伙同石某在××县用改装的农用车等工具盗掘潘氏墓地上的石碑时被村民发现，后二被告人弃车逃跑。经鉴定该潘氏墓地属于古墓葬，具有一定的历史文化价值，墓碑是明代墓地石碑，具有一定的历史、科学、艺术价值。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了改装的农用车等作案工具照片、抓获经过、报案材料、指认现场材料、户籍证明、扣押物品清单、第三次全国文物普查登记表、证人王某2、潘某1等五人的证人证言、被告人吕某、石某的供述与辩解、山西省博物院的鉴定评估报告、勘验笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人吕某、石某盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条之规定，构成盗掘古墓葬罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人吕某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以依法从轻或者减轻处罚。被告人石某在共同犯罪中所起作用较小，应从轻处罚。被告人吕某、石某自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对吕某判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币3000元；建议对石某判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币3000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。   被告人吕某辩称，其对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚。并称当时石碑是平放的，其当时不清楚是受保护的古墓葬碑，指认的时候才知道是古墓葬的石碑。   辩护人王某1的辩护意见是：1、被告人吕某的犯罪形态为犯罪未遂，应比照既遂犯减轻处罚。2、二被告人的犯罪后果是轻微的，其行为的社会危害性较小。3、从犯罪主观方面看，被告人吕某主观恶性较小，并非明知故犯。客观上潘氏墓地保护不到位，普通人无法识别，被告人案发时并不清楚石碑属于受保护的文物。4、吕某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5、被告人属初犯，认罪态度好，真诚悔过，认罪认罚。   被告人石某辩称，其对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚。并称没有挖掘墓地，石碑当时是平放的。是吕某叫其一起去拉的。   辩护人褚中月的辩护意见是：1、被告人石某的行为不构成盗掘古墓葬罪，应为盗窃罪。本案二被告人作案前，墓碑已经倒地，二被告人到达现场后试图将石碑搬车上运走，现有证据只能证实被告人有“盗”的行为，不能证实有“掘”的行为。2、涉案墓碑经鉴定为一般文物，依据法律规定，盗窃一般文物的，应当认定为数额较大，可判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。3、被告人石某在共同犯罪中，只起到次要、辅助的作用，应认定为从犯。4、被告人石某认罪认罚，应减轻处罚。   经审理查明，2017年5月左右，被告人吕某在××县西潘氏墓地看到一块平躺着的古墓碑，遂产生盗窃念头。5月27日下午，吕某邀约被告人石某为其驾驶装有吊轮的无牌照农用车到左云县盗取该墓碑。二被告人于5月28日凌晨1时许在潘氏墓地将古墓碑吊上农用车的过程中，被潘村村民发现，二被告人遂弃车逃跑。被告人石某于2020年4月6日上午在阳高县大白登镇杨官屯村附近被左云县公安局民警抓获。被告人吕某在得知被告人石某被抓获之后，于4月7日主动来左云县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。经鉴定二被告人所盗取的××县潘氏墓地内附属的一方墓碑，是典型的一块明代墓地石碑，具有一定的历史、科学、艺术价值，属一般文物。   上述事实有下列经过当庭举证、质证的证据予以证实：   1、证人王某2于2017年5月28日的报案材料及证言：2017年5月28日9时许，村民潘某2给我打电话说，半夜一点多有人来盗墓被他们发现了。我接到电话后就赶到现场，看到古墓旁停留着一辆农运车，车牌号为×××，于是我就打电话报警了。现场留下一辆农运车，车上有起重的机器，大墓碑附近还有一张铁锹、两根撬棍和几十米的钢丝绳。   2、证人潘某1于2017年5月28日的证言：2017年5月23日下午4时左右，我放牛路过“老坟”的时候发现两座墓碑全躺倒了。当晚我告诉了村里人，大家怀疑有盗墓的了，于是就组织晚上巡逻。昨天下午我放牛看见一个人骑摩托又来到“老坟”附近，所以晚上我们就一直守着，到了今天凌晨1点多，果然发现了盗墓的人，我们用手电光吓走他们了。现场发现了一辆车，两根铁棍、一个铁锹，还有钢丝绳，大墓碑已经用钢丝绳吊起来了，后来我们把墓碑放下来，村民把车开到我院了。   3、证人潘某3于2017年5月28日的证言：我们村牛倌5月20日左右放牛时，发现两个墓碑全让人挖倒在坟头上，于是我们村民自行组织夜间巡逻。在今天凌晨一点多，我们发现一辆农用车上了墓堆，我们用手电筒往过照，盗墓的人跑了，在现场留下一辆农用车，当时农用车斗自制了一个小吊机已经将一座墓碑吊起来，半块墓碑已经搭到车上了。人跑了以后，我们村民将墓碑放下，将车扣回了村里。   4、证人潘某2于2017年5月28日的证言：2017年5月27日21时许，我和我们村的村民在古墓群的附近坐着，专门看守古墓群以防被盗。大约28日1时许，我们听到有一辆汽车向潘村开过来，但是没有开灯，一路开至潘村西古墓群，车停在坟墓旁后，我们就看到车上有人下来在墓碑旁工作，于是我们就一起向古墓群的那个方向往过走，大约离坟墓100米的距离时，盗墓贼发现了我们就徒步向西逃走，我们到跟前发现现场遗留了一辆农用车，车上有起重的机器，墓碑旁还遗留着铁锹、撬棍和钢丝绳。后来我们把车和工具带回了村里面。早上9点多，我给村书记王某2打了电话，把这个事和他说了，后来他就报警了。   5、证人潘某4于2017年5月28日的证言：我们村牛倌5月20日左右放牛时，发现墓碑倒在了坟头，当时没有发现可疑的人，牛倌和村书记、村民说了，我们村民自行组织夜间巡逻。到了今天凌晨1点多，我们发现一辆农用车上了墓堆，我们用手电筒往过照吓唬他们，不敢过跟前。盗墓的人跑了，在现场留下一辆农用车，当时农用车斗自制了一个小吊机，已经将一座墓碑吊起来，半块墓碑已经搭到车上了。人跑了以后，我们村民将墓碑放下，将车扣回了村里。   6、被告人吕某于2020年4月7日的供述：2017年四五月的时候（具体时间记不清了），我开着我的奥拓车，来到左云县转悠，因为左云县杨树多，想找一些大点的杨树根，带回去加工木工板。找杨树根的时候，我发现了一块带文字的碑，看到上面的文字挺好，我本人又很喜欢书法，带文字的碑又在荒地，看着没人要，我当时就萌生了带回去的想法。回到阳高后，我就把这个想法和我的朋友石某说了。因为石某平时是个倒腾二手农用车的，我就和他买了一辆二手农用车，自己改装了下，在车后面装了吊轮，主要就是用来拉杨树根的，顺带把我在左云县看好的那块带文字的碑拉回来。改装好之后，五月份的一天下午3点，我开着我的奥拓车去拉上石某，换上农用车之后，石某开着农用车，我在副驾驶坐着到了左云。来了左云之后已经晚上6点多了，我俩吃了点饭，然后就直接去了左云县南边我之前看到那个碑的地方。到了地方大约是晚上八九点，我俩就用事先准备好的绳子拴在碑上，石某就在车上摇那个摇杆，刚摇了两三下，我就听见有村民喊：“干啥呢，干啥呢”，我怕被村民发现打上一顿，就和石某往南跑了。要偷走的那块碑上面写的什么字我忘了，但是我看了下碑文，大体意思就是一块功德碑。在去左云县之前，我和石某说了，让他和我去往回拉一块石碑，我和他说了碑上面有字，我想拉回来收藏，我当时还答应给他200-300元钱，但是最后也没给他，他也不要。石板大约一米六七高，五六百斤重，其他情况我记不住了。我不知道那块石板所在的地方是一处古墓葬，没有明显的标志，给我的感觉就是荒地，当时碑也在地上躺着。拴石碑的绳子，是我从家里拿的。去偷石碑除了带着绳子等工具，还有撬棍，扳手，还有铁锹，这些我们跑的时候都没有带，都丢在车上了。   7、被告人石某于2020年4月7日的供述：2017年的一天（具体时间记不得，好像是春天），我和朋友吕某来左云拉一块石头。开车来左云之前大约十二三天，吕某问我手中是否有好点的农用车，我告诉他有一辆没手续的，他就花了五千六七从我手中买了这辆农用车，当天就开走了。在去左云县的前一天，吕某给我打电话，让我第二天开着那辆农用车和他去趟左云，说是去拉一块石头。第二天下午大约三四点，吕某开着他的奥拓车到我家把我接上，我俩去大白登镇的一个停车场，开上农用车，就出发去左云了。天黑以后，我们就来左云县了。在马路边吃了一口削面之后，从左云县的北环、西环到了左云县的南边，南边有一个岔路口，有条土路，一直往南走，大约晚上10点多我和吕某就到了他和我说的那个拉石头的地方。到了之后，我俩看到个很大的石板，吕某就用绳子拴在了石板上，我就站在车上用摇杆摇，摇了一会之后，石板处于腾空的状态。突然吕某和我说：“有人了，赶紧走。”我俩就弃车逃跑。在村民撵走的时候，我意识到是在偷一块石板。石板有一人高，大约五六十公分宽，最少有五六百斤。那里是一处乱坟摊，因为那里有好多坟。我们没有在石板所在的地方打盗洞，就是计划拿走那块石板。   8、山西博物院晋博鉴字[2020]55号文物鉴定评估报告，证实涉案墓碑为左云县云兴镇潘村潘氏墓地内附属的一方墓碑，是典型的一块明代墓地石碑，具有一定的历史、科学、艺术价值，属一般文物。   9、第三次全国文物普查不可移动文物登记表及照片，证实潘氏墓地系县级文物保护单位，被盗古墓碑系是受保护的潘氏墓地的一部分。   10、扣押清单，证实侦查机关扣押作案工具有农用车一辆、钢丝绳一团、锤子一个、铁质24号扳手一把、铁质锁扣三个（两大一小）、铁质六棱扳一个、手套两双、铁管三根、铁锹一把。   11、涉案财物上交保管凭证，证实所扣押的作案工具已上交相关部门保管。   12、现场勘验笔录及照片，证实被盗古墓碑所在古墓的方位及状况。   13、指认材料及照片，证实二被告人指认作案现场及作案工具的事实。   14、辨认材料，证实被告人吕某在12张不同的男性正面免冠照片中辨认出1号就是2017年5月与其一同来左云县试图盗走石碑的人石某。被告人石某在12张不同的男性正面免冠照片中辨认出3号就是2017年5月与其一同来左云县试图盗走石碑的人吕某。   15、到案经过，证实被告人石某于2020年4月6日上午在阳高县大白登镇杨官屯村附近被左云县公安局民警抓获。被告人吕某在得知同案犯石某被抓获之后，于同年4月7日主动来左云县公安局投案。   16、被告人吕某、石某户籍证明，证实二被告人主体身份情况。   上列证据就本案事实能够相互印证，二被告人亦无异议，本院依法予以确认。   本院认为,被告人吕某、石某以非法占有为目的,采用秘密手段,盗窃国家一般文物,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定,盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，故二被告人盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人构成盗掘古墓葬罪，因该罪客观方面表现为私自掘取的行为，而本案二被告人盗窃的对象虽为古墓碑，但在实施犯罪之前，该古墓碑已平躺在墓地上，二被告人在盗窃该墓碑时未实施掘取行为，故其行为不构成盗掘古墓葬罪，对公诉机关指控二被告人犯盗掘古墓葬罪的罪名依法不予支持。对石某的辩护人辩称不构成盗掘古墓葬罪应为盗窃罪的意见予以采纳。被告人吕某、石某共同故意犯罪，属共同犯罪。被告人吕某提起犯意，提供作案工具，带领石某到犯罪现场，在共同犯罪过程中,起主要作用,系主犯;石某在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,应依法从轻处罚，对石某的辩护人辩称石某系从犯的意见予以采纳。二被告人在犯罪过程中因意志以外的原因未得逞,系犯罪未遂,依法均可以比照既遂犯从轻处罚，故对吕某的辩护人辩称犯罪形态系犯罪未遂的意见予以采纳。二被告人在盗窃过程中未对所盗取的古墓碑造成损毁，可酌情从轻处罚。被告人吕某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首,依法可以从轻处罚。被告人吕某、石某当庭自愿认罪认罚,均可依法从宽处理。已扣押在案的二被告人犯罪时所使用农用车一辆、钢丝绳一团、锤子一个、铁质24号扳手一把、铁质锁扣三个、铁质六棱扳一个、手套两双、铁管三根、铁锹一把属作案工具，应依法没收。因本案起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致，故本院对公诉机关的量刑建议依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用   的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、被告人吕某犯盗窃罪,判处管制六个月,并处罚金人民币3000元。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。)   （罚金已缴纳。）   二、被告人石某犯盗窃罪,判处管制六个月,并处罚金人民币3000元。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。)   （罚金已缴纳。）   三、已扣押的作案工具农用车一辆、钢丝绳一团、锤子一个、铁质24号扳手一把、铁质锁扣三个、铁质六棱扳一个、手套两双、铁管三根、铁锹一把,予以没收，并由扣押机关左云县公安局依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 刘志刚   审判员 仝 飞   审判员 王玉荣     二〇二〇年八月三十一日   书记员 王志鹏