江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1672号上诉人（原审被告）：廖伟伟，男，1974年2月12日出生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：陈军，江西玉笥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄胜广，男，1968年1月15日出生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：周晨明，江西秉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄磊，江西秉志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金秀华，女，1974年9月12日出生，汉族，住江西省峡江县。被上诉人（原审原告）：娄璐鹭，女，1996年7月12日出生，汉族，住江西省峡江县。被上诉人（原审原告）：娄学亮，男，2001年11月19日出生，汉族，住江西省峡江县。被上诉人（原审原告）：娄新生，男，1944年1月10日出生，汉族，住江西省峡江县。被上诉人（原审原告）：金润英，女，1946年2月4日出生，汉族，住江西省峡江县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：敖娟，峡江县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：余盛良，男，1965年7月27日出生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：杨磊，峡江县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：肖建平，男，1967年7月9日出生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：周九根，江西鸿鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖荣生，男，1977年10月6日出生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，江西鸿鸣律师事务所律师。上诉人廖伟伟、娄胜广因与被上诉人金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英、余盛良、肖建平、肖荣生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服峡江县人民法院（2020）赣0823民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖伟伟不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一项，改判其无需支付赔偿款，驳回金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英对其的诉讼请求；一、二审案件受理费由金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英负担。事实与理由：1．一审认定廖伟伟、娄胜广为承揽人并与娄致泰、肖建平、肖荣生是劳务关系错误。在峡江县的油漆行业，在油漆工之间粉刷技术、私人关系还可以的情况下绝大部分是合伙关系，且合伙与雇佣点工之间没有太大差别，是按照结算的总业务款除以油漆工累计工作的天数得出每天的工资报酬，如果顺利合伙每天工资可能达到400元、与点工相差200元左右，如果不顺利则每天工资可能为260-300元左右，与点工相差100元不到。本案中，廖伟伟与娄致泰生前关系很好，春节正月都有来往，且肖荣生系娄致泰提出后经廖伟伟同意参与合伙承揽的，廖伟伟与娄胜广系第一次合作承揽，与肖建平、娄致泰生前多次合作，金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英未提供任何证据证明娄致泰生前受廖伟伟、娄胜广雇佣，因此廖伟伟、娄胜广、娄致泰、肖建平、肖荣生之间系合伙承揽案涉粉刷工程。2．娄致泰无任何外伤，不符合摔死的外部特征，其死亡与粉刷之间无因果关系，明显是因其自身疾病导致。此外，金秀华经公安机关告知是否要查明娄致泰死因后仍不做相关工作，且娄致泰送医院急救后产生的费用却未要求赔偿，医院方未准许娄胜广代理律师调取有关病历，金秀华也拒不提供，导致娄致泰死因不明的法律后果应由金秀华等承担。娄胜广亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿款305379.65元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审仅认定娄胜广和廖伟伟合伙与事实不符。娄胜广第一时间在公安机关所作笔录对与另外四人存在合伙关系的陈述可信度远高于肖建平、肖荣生否认合伙关系的陈述，且根据公安机关对肖建平所作笔录，肖建平做了两天就以自己有事为由跟廖伟伟说不做了，可知肖建平与廖伟伟系平等主体之间的合伙关系，非雇佣隶属关系，案涉工程系包工不包料，除了劳力，不存在任何资金或物料的投入，迄今为止也未结算，且各方均陈述系根据每人出工天数平均分配，多劳多得，系民间“呼朋唤友”式的共同劳作。如认定为合伙，则五人均为合伙。肖建平称案涉工程系做点工，但未约定点工费用，而肖建平承认此前与廖伟伟之间有过合伙关系，且肖建平、肖荣生在诉前也向受害人家属作出了赔偿，肖建平事发后还遭到了受害人家属的殴打，以及廖伟伟与肖建平、肖荣生父亲之间的通话录音，以上事实可以证明五人系合伙关系。2．一审分配举证责任有误。从公安机关的询问笔录可知娄致泰系从脚手架上摔下但未当场死亡，而结合另一个房间做事的肖荣生以及廖伟伟的陈述，娄致泰系送到医院后才确认死亡，一审认定娄致泰系从脚手架上摔下死亡明显不当。因此，应由受害人家属证明娄致泰的死因，而非其举证证明。3．一审认定娄胜广、廖伟伟连带承担55%的责任不合理，且一审未具体认定廖伟伟、娄胜广的责任比例，不利于一次性解决纠纷。娄致泰死因不明应自己承担主要责任，余盛良系发包人，存在选任过失，一审仅判其承担5%的责任明显过低，其最多只应再承担10万元赔偿责任。4．一审程序存在瑕疵。其一审中提交了到医院调取娄致泰的死亡诊断书等病历材料，但一审仅庭后答复未调取到。而且，一审中担任金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英的委托诉讼代理人与肖建平、肖荣生的委托诉讼代理人系同一家律所，存在串通，损害了其他当事人的利益，程序不合法。金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英辩称，1．廖伟伟、娄胜广、毛敏三人在2018年就从事余盛良家的粉刷工程，当时就是廖伟伟、娄胜广合伙，毛敏做点工，案涉工程系前期工程的延续，不可能中途加入合伙人，廖伟伟、娄胜广主张系五人合伙明显不符合常理。案涉工程虽是包工包料，但有些材料仍是廖伟伟购买，廖伟伟在一审中也明确说石膏板150元/张、石膏线100元/圈，这些材料的购买、用量及进出货价格，廖伟伟从未与娄致泰、肖建平、肖荣生商量，且廖伟伟负责安排工作内容，上工都是廖伟伟接送，廖伟伟未提过分摊燃油费，也是廖伟伟与余盛良约定承包价格。因此，娄致泰、肖荣生、肖建平在工作过程中系受廖伟伟安排、调配、管理，符合雇佣关系的要件。2．从廖伟伟、余盛良在公安机关所作笔录可以证明娄致泰在事发当场已被120急救人员宣布死亡的事实，且娄致泰出事后，廖伟伟与余盛良、肖建平、娄胜广打电话都明确陈述娄致泰从凳子上摔下来摔死了，现廖伟伟、娄胜广又对娄致泰的死因提出异议，明显应承担举证责任，其未举证，应承担举证不利的后果。3．其委托诉讼代理人系受法律援助中心指派，一审时请示过省司法厅，法律援助的情况不受相关限制。请求驳回上诉，维持原判。余盛良辩称，1．我已将工程发包给了廖伟伟，至于其与娄致泰等人之间系何种关系，我并不清楚。2．本案中，我方只应承担5%以下的责任。3．同意关于查明娄致泰死因的上诉意见。肖建平辩称，1．廖伟伟、娄胜广与肖建平之间系雇佣关系。廖伟伟、娄胜广合伙承揽了余盛良家的墙体粉刷工程后，廖伟伟打电话雇请肖建平，肖建平于2020年3月26日和27日做了两天后就未再做，未提供脚手架等设备，案发当天未参与施工，也未参与2018年、2019年案涉工程的前期粉刷，不可能有合伙的意思联络，也不可能有合伙的事实。一审中，肖建平提交的电话录音中廖伟伟多次明确肖建平是做点工，廖伟伟承认其出于诬陷目的可以捏造其与廖伟伟系合伙关系。2．肖建平2019年接到粉刷工程后曾邀请廖伟伟合伙过一次，但廖伟伟之前接到墙体粉刷工程后都是以点工方式雇请肖建平，从未邀请合伙，廖伟伟提交的录音也不能证明五人之间系合伙，与肖建平之间的通话明显有诱导情形，且不完整。3．经过乡镇派出所和法院的多次调解，肖建平支付的15000元系其对受害人家属的人道主义补偿，在微信转账时已经明确说明，不能以此证明其与廖伟伟、娄胜广之间系合伙关系，也不能以此作为其自认需要承担事故责任的依据。肖荣生辩称，1．同意金秀华方和肖建平的答辩意见。2．娄胜广的上诉理由大部分是主观推测，没有依据，其认为自己在公安机关的陈述可信度高于其他人，明显不客观、不符合常理，且不能以肖建平、肖荣生从人道主义支付赔偿款项和肖建平与受害人家属之间发生肢体冲突就来推断五人之间系合伙关系。肖荣生父亲非本案当事人，其与廖伟伟、娄胜广的通话未受肖荣生委托或认可。3．救护人员到现场时已经明确了娄致泰已经死亡，因不可能停留在余盛良家，到医院只做了心电图已显示死亡状态，无其他抢救记录，这是一审法院调取不到材料的原因。请求驳回上诉，维持原判。金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英向一审法院起诉请求：1．要求廖伟伟、娄胜广、余盛良赔偿其各项经济损失共计898066元；2．诉讼费由廖伟伟、娄胜广、余盛良承担。一审法院认定事实：2018年11月底，余盛良以包工不包料的形式将自家建造的房屋内墙粉刷工程发包给廖伟伟、娄胜广。2020年3月20日开始，廖伟伟、娄胜广二人雇请娄致泰、肖荣生、肖建平等人为其从事粉刷工作并约定工资200元/天。2020年4月6日上午11点半左右，娄致泰在三楼房间粉刷时不慎从脚手架上摔落死亡。另查明，死者娄致泰，男，1972年4月8日出生，农业户籍。金秀华系其妻；娄璐鹭、娄学亮系其子女；娄新生系其父亲（1944年1月10日出生），金润英系其母亲（1946年2月4日出生），娄新生、金润英共生育七子女。金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英的经济损失，核定如下：1、丧葬费35386元；2、死亡赔偿金730920元（36546元/年×20年）；3、被扶养人生活费29657元【20760元/年×（5＋5）年÷7人】；4、交通费2000元（酌定）；5、精神损害抚慰金30000元，以上合计827963元。事故发生后，廖伟伟、娄胜广、余盛良、肖建平、肖荣生分别已支付金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英30000元、20000元、15000元、15000元、20000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，廖伟伟、娄胜广二人合伙承包内墙粉刷工程并雇请娄致泰、肖建平、肖荣生等人为其工作，娄致泰、肖建平、肖荣生均与廖伟伟、娄胜广之间形成劳务关系，廖伟伟、娄胜广辩称其与肖荣生、肖建平以及娄致泰系合伙关系，但未提供充分证据予以证明，对此，廖伟伟、娄胜广应承担举证不能的法律后果，故对其意见不予采纳，所以肖建平、肖荣生在本案事故中不承担赔偿责任。廖伟伟、娄胜广作为雇主，对雇员娄致泰在粉刷作业过程中的人身安全保障方面，未尽到监督其在实施粉刷作业时做好安全防范措施的义务如配置安全头盔等，二人对本案事故的发生存在主要过错，应当承担主要责任。死者娄致泰作为成年人且从事粉刷行业多年，在粉刷作业过程中更应充分注意自身安全，小心谨慎作业，其自身未佩戴头盔，未尽到安全注意义务，从大概1.5米左右的脚手架上摔下致死，对本案事故的发生存在次要过错，自身应承担次要责任；余盛良作为发包人，其选任的承包人不具有相应资质，故其存在选任不当的过错，应承担相应的责任，鉴于本案实际情况，廖伟伟、娄胜广承担55%的责任，娄致泰自身承担40%的责任，余盛良承担5%的责任更为适宜。根据本案实际情况，对精神损害抚慰金酌定为30000元为宜。被扶养人生活费按照上一年度江西省城镇居民人均消费支出即22714元/年标准计算，但金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英主张按20760元/年计算，不违反法律规定，予以采纳。金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英主张的交通住宿费，虽没有提供实际发生的发票，但为实际发生，结合实情酌定为2000元。肖建平庭审期间提出反诉要求金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英退回其已支付的15000元，但其未缴纳反诉费，故不予审理。廖伟伟、娄胜广认为娄致泰的死亡是由于自身疾病造成的，但未提供证据证实，故对其意见不予采纳。廖伟伟、娄胜广、余盛良、分别已支付30000元、20000元、15000元，应当在其赔偿款中予以核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、廖伟伟、娄胜广于判决生效之日起十日内赔偿金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英经济损失455379.65元，品除已支付50000元（其中，被告廖伟伟、娄胜广分别支付30000元、20000元)）尚需赔偿405379.65元；二、余盛良于判决生效之日起十日内赔偿金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英经济损失41398.15元，已支付15000元，尚需赔偿26398.15元；三、驳回金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英的其他诉讼请求。案件受理费12781元，减半收取6390.5元，由金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英负担2855.5元，廖伟伟、娄胜广负担3240元，余盛良负担295元。二审中，金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英提供了峡江县公安局马埠派出所出具的非正常死亡证明存根，拟证明经公安机关认定娄致泰系非正常死亡。廖伟伟质证认为，该证据不属于新证据，公安机关未检验死因，合法性有异议。娄胜广质证认为，对该证据形式上的真实性没有异议，对内容的真实性、合法性、关联性有异议，不属于新证据，且非正常死亡的概念宽泛。余盛良质证认为，同意廖伟伟、娄胜广的质证意见。肖建平质证认为，无异议。肖荣生质证认为，属于一审提交公安机关询问笔录的补强证据，可以确定娄致泰2020年4月6日非正常死亡。肖建平提供本人的登工记录本，拟证明2017年前几次都是廖伟伟以点工方式雇请肖建平粉刷，从未合伙过。廖伟伟质证认为，该记录本非新证据，只记录了一两天，而包工和点工没有很大差别，且多次涂改，与本案也无关联。娄胜广质证认为，对该记录本的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于新证据，且即使2017年为点工，也不能代表案涉粉刷工程也是点工。金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英质证认为，无异议。余盛良质证认为，与本案无关联。肖荣生质证认为，该记录本符合做点工的操作习惯，雇员、雇主都有登记结算时进行核实，无异议。本院认为，非正常死亡证明存根只能补强证明公安机关确认娄致泰于2020年4月6日非正常死亡；肖建平的登工记录本不属于新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1.一审认定受害人娄致泰从脚手架上摔落死亡的事实是否正确？2.一审认定廖伟伟、娄胜广系案涉粉刷工程的承揽人是否正确？廖伟伟、娄胜广、娄致泰、肖建平、肖荣生之间的法律关系应如何认定？3.本案责任划分是否恰当？4.一审程序是否存在瑕疵？关于争议焦点一。根据余盛良于2020年4月6日12时、廖伟伟于2020年4月6日13时、肖荣生于2020年4月6日14时、娄胜广于2020年4月6日下午19时、肖建平于2020年4月7日11时在公安机关所作询问笔录中的陈述，一审认定娄致泰系不慎从脚手架上摔下死亡的事实正确。廖伟伟、娄胜广现又提出娄致泰的死亡与粉刷工作之间无因果关系、明显是因其自身疾病导致、死因不明的上诉理由，与其二人在公安机关的陈述相悖，也与已查明的事实不符，故该上诉理由不能成立。关于争议焦点二。虽然廖伟伟、娄胜广在公安机关所作询问笔录中均称其与廖伟伟及其他三人为合伙关系，但是肖荣生、肖建平在公安机关所作询问笔录中都予以否认，肖荣生在笔录中陈述廖伟伟与娄胜广系包工头、其与娄致泰系按200元/天点工、其系娄致泰叫去的，肖建平在笔录中陈述案涉粉刷工程系廖伟伟承接、做事的东西都是廖伟伟提供、其只带了塑料桶和衣服、做了两天因有事就未再去，结合余盛良在公安机关所作询问笔录的陈述、娄致泰等系坐廖伟伟的车到余盛良家做工、事发前一年廖伟伟曾请毛敏以点工方式到余盛良家从事粉刷工程的事实以及各方提交的电话录音，一审认定廖伟伟、娄胜广系承揽人、廖伟伟、娄胜广与娄致泰、肖荣生、肖建平之间系劳务关系并无不当。关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”廖伟伟、娄胜广系接受劳务者，娄致泰、肖荣生、肖建平系提供劳务者，娄致泰因劳务自己受到损害，应当适用过错责任原则，而过错责任原则是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。本案中，事发时的内墙粉刷工作系各自独立完成相应的部分，娄致泰作为成年人，且从事粉刷工作多年，其在脚手架上独立粉刷时未注意自身安全、未佩戴安全头盔致不慎摔下死亡，自身主观过错较大，一审认定廖伟伟、娄胜广承担55%的责任、娄致泰承担40%的责任与过错程度不相适应，结合司法实践类案处理情况，予以调整。因一审认定脚手架距离地面高1.5米，各方对此既未提出异议，也未提供证据予以反驳，而坠落高度基准面未达2米不属于高处作业、无需资质，余盛良作为发包人，没有选任过失，娄胜广提出余盛良承担5%责任过低的上诉意见缺乏事实和法律依据，但鉴于余盛良未提出上诉，二审只围绕上诉请求审理，故对一审认定余盛良承担5%的责任，依法予以维持。综合事发原因、经过及结果，认定廖伟伟、娄胜广作为合伙人、接受劳务者，连带承担本案45%的责任，内部按份责任为各承担一半，提供劳务者娄致泰自负50%的责任。即廖伟伟、娄胜广应连带支付娄致泰赔偿款372583.35元（827963元×45%），内部各应按份负担186291.68元，扣除已付的50000元，尚应连带支付322583.35元，其中廖伟伟按份负担156291.68元（186291.68元-30000元）、娄致泰按份负担166291.68元（186291.68元-20000元）。关于争议焦点四。一审中娄胜广在开庭前书面申请法院依职权调查娄致泰在峡江县人民医院住院病历材料及死亡诊断证明书，因娄致泰事发当场已死亡、未住院，无住院病历，故客观上无法调取，一审法院本可在裁判文书中予以说明而未予说明确有不妥。此外，金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英的两位委托诉讼代理人之一虽与肖建平、肖荣生的委托诉讼代理人系同一律所，但两位委托诉讼代理人均系受峡江县法律援助中心指派，且一审开庭时各方当庭均表示对委托诉讼代理人出庭资格无异议，余盛良、肖建平、肖荣生出具了利益冲突豁免函或同意委托，二审中亦未举证证明存在串通的情形，对该上诉意见，不予采纳。综上所述，上诉人廖伟伟、娄胜广的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持峡江县人民法院（2020）赣0823民初499号民事判决第二项；二、撤销峡江县人民法院（2020）赣0823民初499号民事判决第三项；三、变更峡江县人民法院（2020）赣0823民初499号民事判决第一项为：廖伟伟、娄胜广于本判决生效之日起十日内连带支付金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英赔偿款322583.35元（其中，廖伟伟按份负担156291.68元，娄致泰按份负担166291.68元）；四、驳回金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6390.5元，二审案件受理费13262元，共计19652.5元，由金秀华、娄璐鹭、娄学亮、娄新生、金润英负担4655.5元，廖伟伟负担8102元，娄胜广负担6600元，余盛良负担295元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年八月二十四日书记员 龚带娣