广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5553号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市金永发塑胶涂料有限公司。住所地：博罗县******戴屋组。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：余新娟，广东艾科斯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢伦海，男，汉族，1967年3月1日出生，住四川省南溪县***********，身份证号：512************274。委托诉讼代理人：李文韬、花素文，均系广东指针律师事务所律师。上诉人惠州市金永发塑胶涂料有限公司（以下简称“金永发公司”）与上诉人谢伦海劳动争议一案，双方均不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人金永发公司的委托诉讼代理人余新娟、上诉人谢伦海及其委托诉讼代理人李文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金永发公司上诉请求：1、依法改判或撤销博罗县人民法院的民事判决书[案号（2019）粤1322民初5291号]；2、判决上诉人无需支付被上诉人2018年1月份被克扣的工资1000元、经济补偿金27636元、高温津贴750元、2016年度至2018年度未休年休假工资差额4453元，合计33839元。事实与理由：一、被上诉人于2018年1月中旬向上诉人借支1000元，被上诉人承诺可在2018年1月份工资中扣除，上诉人要求被上诉人提交借款单，事后被上诉人于2018年2月3日提交了《金永发塑胶涂料有限公司人员动态表》在“说明”栏中写明：预支工资1000整。因为工资条上的“扣款罚款”栏中说明是公司财务人员工作失误所致，没有将“扣款罚款”栏中改成“扣借款”。而且事后被上诉人补了预支工资1000元的借条，而且被上诉人的2月份、3月份工资也未扣除此款，证明借条补交的事实。也证明1月份工资单中“扣款罚款”栏名称是公司财务工作失误所致，但也不能改变此款是被上诉人借款结果的事实。所以上诉人不存在无顾克扣被上诉人工资的事实。法院应以事实为依据作出公正、可信赖、还原事实的判决结果，判决上诉人无需再支付1000元工资给被上诉人。二、上诉人的工作均是在有降温降暑设施的室内环境中工作，工作车间两面对墙的窗户上都安装有大风力水帘风扇、空调，室内温度正常在28度以下，不可能超过33度的高温，且此水帘降温工程也是比较大的工程投资，此降温不只是为了要满足室内温度不超33度的要求，更要满足车间内产品性能所要求达到的温度、湿度等客观要求等，如果室内温度过高（超30度）会造成产品品质不合格，现全公司内的生产车间都是以此降温方式进行室内降温，为了证明上诉人所说事实，上诉人要求法院工作人员到被上诉人工作的车间实地察测，否则上诉人的其他员工以后都以此为由要求上诉人赔偿，无形中增加了上诉人经营成本及给其他员工以后有更多不符合事实的理由要求上诉人赔偿，这是对法制社会下企业的不公。由此，被上诉人要求支付高温津贴与事实不符，依法判决无需支付。三、被上诉人诉请的年休假工资，2018年之前的年休假已经过诉讼时效，依法不应支持。上诉人每年都会提前在公司内部公告栏内张贴放假安排通知，同时公司负责人也会告之各部门负责人要求其与所有人员讲清楚，还可自己看公告内容，也是给员工提前制定放假后假期安排，公司放假时间长（放假天数为13至16天不等），所以不存在未正常安排被上诉人个人休假的问题。综上所述，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法改判。谢伦海答辩意见与其上诉意见一致。上诉人谢伦海上诉请求：1、撤销惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初5291号民事判决第二、三项；2、改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金42036元（月均工资3503元×12个月）；3、改判被上诉人向上诉人支付2018年3月24日至2018年10月10日期间的未签订劳动合同双倍工资差额24521元（月均工资3503元×7个月）；4、改判被上诉人向上诉人支付2007年至2018年未休年假工资13299.1元；5、改判被上诉人向上诉人支付2012年至2018年高温津贴4500元；6、改判被上诉人向上诉人支付克扣的工资8805元；7、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为，“被告谢伦海解除劳动合同前月平均工资为2303元[（3619元＋2744元＋3654元＋2141元＋1201元＋1145元＋2151元＋2153元＋3106元＋2160元＋1259元）÷11个月]”，属认定事实错误，理由如下：根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因此，上诉人谢伦海计算经济补偿金的平均工资应在实收（银行转账）平均工资2303元的基础上，加上下列收入：1、每月社保个人缴纳的251元；2、2018年1月份公司无故克扣的现金工资1000元；3、2018年3月份公司无故克扣的加班工资113元；4、2018年2月3日个人预支的工资1000元；5、2018年5月份公司无故克扣的现金工资1000元；6、2018年3月份至11月份公司现金发放的周六日工资6625元；7、2018年9月份公司克扣的病假工资705元；综上，谢伦海2017年11月份至2018年10月份的平均工资=2303＋（251×11＋1000＋113＋1000＋1000＋6625＋705）÷11=2303＋1200=3503元。二、原审法院认为，“对2015年8月15日签订的劳动合同，本院予以采信”，属认定事实错误，理由如下：通过博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出的案号为博劳人仲案非终字[2017]1621号以及博劳人仲案字[2018]1069号仲裁裁决书可以确认以下事实：1、截至2017年11月13日，即博劳人仲案非终字[2017]621号案件开庭之日，被上诉人向博罗县劳动仲裁委提交了三期劳动合同，合同期限分别为“从2007年3月28日起至2008年3月27日止”、“从2008年3月27日起至2013年3月26日止”、“从2013年3月25日起至2018年3月24日止”，并确认了双方的劳动合同期限，其中被上诉人并未提出2015年8月15日双方曾有签订无固定期限的劳动合同。2、截至2019年1月14日，即博劳人仲案字[2018]1069号案件开庭之日，被上诉人已确认，其与上诉人签订的前三期《劳动合同》的合同期限分别为“从2007年3月28日起至2008年3月27日止”、“从2008年3月27日起至2013年3月26日止”、“从2013年3月25日起至2018年3月24日止”，在上述合同期限内，双方并无重新订立劳动合同变更合同期限，并且被上诉人向仲裁庭确认的第四期《劳动合同》，形式上为“双方于2018年8月20日签订的一年期的固定期限的劳动合同”。之后，上诉人对被上诉人提供的第四期《劳动合同》的合同期限为一年期的固定期限等内容不予认可，认为双方本应签订无固定期限的劳动合同，是被上诉人单方变造合同条款，故对其提起了劳动仲裁确认“合同期限”等条款无效，至此，被上诉人仍未提出2015年8月15日双方曾有签订过无固定期限的劳动合同，且被上诉人还确认，在双方自2007年3月28日起至2018年3月24日止的劳动合同期限内有且仅签订了三份劳动合同。而被上诉人却是在本案博劳人仲案字[2019]19号劳动仲裁庭审开庭时，即2019年3月6日，才在当庭提交了一份“双方于2015年8月15日签订的无固定期限劳动合同”，被上诉人提交该无固定期限劳动合同的行为完全不符合逻辑，更不符合常理。很显然，被上诉人是利用没有法律意识以及处于弱势地位的上诉人签订的空白劳动合同，通过事后任意变造劳动合同内容，以规避上诉人向其主张的未签订劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金的赔偿责任，才会在本案开庭时，即2019年3月6日，首次提交这份变造后的“无固定期限的劳动合同”。被上诉人这么做是想以看似合法的形式掩盖其恶意规避对上诉人承担支付双倍工资差额及经济补偿金的非法目的。以上，被上诉人提供变造后的劳动合同以及不如实陈述案件事实等违反法律以及信用缺失的行为，已严重侵害上诉人的合法劳动权益。望二审法院对被上诉人的上述自相矛盾以及虚假的事实陈述与其于2019年3月6日当庭才首次提交的无固定期限的劳动合同等违反诚实信用原则以及弄虚作假的行为不予认定，以维护法律的尊严，保护劳动者的合法权益，支持上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉请求。三、原审法院认为：（1）“被告反诉请求在2017年12月4日以前的高温津贴已经超过诉讼时效”。（2）“被告反诉请求的从2007年3月至2015年期间的带薪年休假工资已过仲裁时效”。以上原审法院的认定属适用法律错误，理由如下：根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条的规定，“根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。”因此在本案劳动仲裁阶段，博罗县劳动仲裁委主动适用仲裁时效违反法律规定。在本案诉讼阶段，贵院也应当依法不予支持金永发公司在一审时才提出的时效抗辩。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。金永发公司答辩意见与其上诉意见一致。金永发公司一审诉讼请求：依法判决原告无需支付被告2018年1月份被克扣的工资1000元、经济补偿金27636元、高温津贴750元、2016年度至2018年度未休年休假工资差额4453元，合计33839元。谢伦海一审反诉请求：1、确认反诉原告与反诉被告于2018年12月7日解除双方劳动关系；2、反诉被告向反诉原告支付经济补偿金41784元（月均工资3482元×12个月）；3、反诉被告向反诉原告支付2018年3月24日至2018年10月10日未签订劳动合同双倍工资差额24374元（月平均工资3482元×7个月）；4、反诉被告向反诉原告支付2007年至2018年未休年假工资13299.1元；5、反诉被告向反诉原告支付2012年至2018年高温津贴4500元；6、反诉被告向反诉原告支付克扣的工资8805元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第三、四、五、七、八、九、十、十一、十二项，其他事项无争议。一、入职时间：2007年3月19日。二、工作岗位：先在注塑部任操作工，2015年10月起在注塑部任清洁工。三、工资数额：2303元（底薪＋加班工资＋工龄奖组成）。四、最近的劳动合同期限：2018年8月20日至2019年8月20日止。五、劳动关系终止原因：申请人认为与被申请人于2018年8月20日签订的劳动合同中第一条第一款及第二条第一款无效及被申请人克扣工资、加班费、未休年休假工资及高温贴，所以要求解除劳动合同关系；被申请人则认为申请人请求解除劳动合同关系的原因内容与事实不符。六、劳动关系终止时间：2019年12月7日。七、关于未签订劳动合同二倍工资问题：申请人主张被申请人与其签订的的第三份劳动合同到期后，未再续签劳动合同，要求被申请人支付未续签劳动合同二倍工资。被申请人主张于2015年8月15日已经与申请人签订无固定期限合同。八、关于经济补偿金的问题：申请人以2018年8月20日与被申请人签订合同中第一条第一款及第二条第一款无效及克扣的工资、加班费、未休年休假工资及高温补贴主张经济补偿金。九、关于申请人诉请被申请人返还5100元的社保费问题。十、关于2007年至2018年年休假工资的问题。申请人请求年休假工资的仲裁时效应从第3年度的1月1日起算，即2015年度年休假工资的仲裁时效起算点应为2017年1月1日起算；被申请人认为申请人年假已依法休完，不存在另外再补或补偿年假工资的问题。十一、仲裁请求：1、裁决确认申请人与被申请人于2018年12月7日解除了劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金43200元（3600×12个月）；3、裁决被申请人支付申请人2018年3月24日至2018年10月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25200元（3600元×7个月）；4、裁决被申请人支付申请人2007年至2018年未修年休假工资13299.1元；5、裁决被申请人支付申请人2012年至2018年高温津贴4500元；6、裁决被申请人支付申请人克扣的工资8805元（其中3705元是被克扣的工资，剩余5100元是补缴社保的钱。具体被扣的工资分别是2018年1月、4月和5月每月克扣1000元、2018年9月份请病假10天的病假工资705元、5100元是指2016年申请人向博罗劳动仲裁申请要求被申请人向申请人补交社保金，仲裁请求确认劳动关系，申请人要缴纳本人部分社保费，共给付20000元，还剩5100元没有给回申请人）。十一、仲裁结果（非终局）：一、双方于2018年12月7日期解除劳动合同；二、由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人2018年1月份被克扣的工资1000元、经济补偿金27636元、高温津贴750元、2016年度至2018年度未休年休假工资差额4453元，合计33839元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案是劳动争议，对双方争议的问题，释明如下：一、关于双方争议的克扣工资的问题。根据博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2019]19号仲裁裁决书认定，以及查明的事实，原告提供的2018年1、4、5月份的工资条显示，1月份扣除的1000元属于公司的“扣款罚款”；4、5月份各扣除的1000元则是以被告向原告借款为由予以扣除，不属于克扣行为。对于1月份的扣款罚款1000元，原告金永发公司没有证据证明被告谢伦海违反其规章制度的事实，应补发给被告谢伦海该1000元。二、关于双方争议的高温津贴的问题。原告因仲裁阶段未提供证据证明被告的工作环境未达高温标准，被裁决须向被告支付750元的高温津贴。在诉讼阶段，原告提交的照片证据虽然显示被告的工作环境中有风扇、空调、水帘，但被告在庭审中认为这些降温设施已经损坏，从没使用的抗辩。原审法院认为，原告仅提供的照片确实无法判断降温设施是否可以正常使用，原告须承担举证不能的后果。鉴于被告反诉请求在2017年12月4日以前的高温津贴已经超过诉讼时效，依照《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，原告现应按照150元/月的标准，向被告支付2018年6月至10月的高温津贴750元（150元/月×5个月）。三、关于双方争议的支付经济补偿金的问题。首先明确，原、被告双方均未对被告2018年11月份的工资进行举证，原审法院认为仲裁委员会往前一个月计算被告月平均工资的做法并无不妥，即2017年11月至2018年的10月份期间的平均工资。其中2018年2月春节期间上班天数不足21.75天，不计入月平均工资的月数，按实际工作月数计算解除劳动合同前月平均工资为2303元[（3619元＋2744元＋3654元＋2141元＋1201元＋1145元＋2151元＋2153元＋3106元＋1259元）÷11个月]。根据上述原告存在克扣被告工资的事实，被告向原告提出解除劳动合同关系的理由，符合相关法律规定。原告确认于2018年12月7日收到被告解除劳动合同的快递通知，可认定双方于2018年12月7日解除劳动合同关系，即被告于原告处工作年限为11年8个月（2017年3月19日至2018年12月7日），其向被告支付的经济补偿金应以月平均工资2303元为标准计算12个月，为27636元。四、关于双方争议的支付未休年休假工资差额的问题。依照相关规定，因被告反诉请求的从2007年3月至2015年期间的带薪年休假工资已过仲裁时效，原审法院不予以支持。被告在2016年、2017年度各可享受10天带薪年假，2018年1月1日至12月4日，折算被告可享有9天带薪年假（338天÷365天×10天）。虽然原告向原审法院提供了《2018年1月29日春节放假通知》及《2019年1月25日春节放假通知》，但该通知无法证明春节放假期限包含带薪年休假在内，所以原告应按未休年休假天数报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资标准向被告支付未休年休假工资差额4453元（1670元÷21.75天×29天×200%）。五、关于双方争议的支付2018年3月24日至2018年10月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额问题。被告在仲裁过程中申请对双方于2015年8月15日签订的无固定期限劳动合同进行鉴定，却又于2019年3月11日撤回鉴定申请，在无其他证据证明该时间点签订的合同文本真实性的情况下，对2015年8月15日签订的劳动合同，原审法院予以采信。因此被告反诉请求原告向其支付2018年3月24日至2018年10月10日的双倍工资差额24374元，缺乏证据，原审法院不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）、（四）、（五）款、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、解除原告（反诉被告）惠州市金永发塑胶涂料有限公司与被告（反诉原告）谢伦海的劳动合同关系。二、原告（反诉被告）惠州市金永发塑胶涂料有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向被告（反诉原告）谢伦海支付2018年克扣的工资1000元、经济补偿金27636元、高温津贴750元、2016年度至2018年度未休年假工资差额4453元，合计33839元。三、驳回被告谢伦海的其他反诉请求。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，上诉人谢伦海提交以下证据：1、惠州市社会保险参保证明，证实2007年3月至2018年12月期间社保个人缴费情况：2017年10月－2018年5月个人缴费为235元/月、2018年6月－12月个人缴费为251元/月。2、诊断证明书（复印件），欲证明2018年10月4日博罗县人民医院对谢伦海出具全休七天的意见。金永发公司对参保证明的证据三性无异议；对诊断证明书质证认为，没有提供原件，对其真实性不予认可。经审理查明，原审法院除对谢伦海离职前月平均工资数额及2018年1月份工资（实应为2017年12月份工资）中被扣罚款1000元的事实认定有误外，其余事实认定基本清楚，本院予以确认。二审另查明：1、对谢伦海离职前的工资情况，结合银行交易明细以及二审庭审中双方核对确认如下：2017年11月工资3618元、12月工资2744元（已扣罚款1000元）、2018年1月工资3654元、2月工资1243元、3月工资2141元、4月工资1201元（已扣借款1000元）、5月工资1145元（已扣借款1000元）、6月工资2151元、7月工资2153元、8月工资3106元、9月工资2160元、10月工资1259元（其中已扣10天未出勤工资705元）。2、根据金永发公司于原审中提交的《个人补缴社会保险费核定表》，证实金永发公司为谢伦海补交社保的个人缴费数额为14867.91元（11578.64元+3289.27元）。另金永发公司于2017年7月31日向谢伦海出具《收据》，收取谢伦海2万元用于补缴个人社保费用。3、谢伦海原审提交的《诊断证明书》、《人员动态表》，证实2018年10月份谢伦海请休病假3天。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：1、上诉人谢伦海主张未签订劳动合同的二倍工资差额能否支持。2、双方关于未休年假工资、高温津贴、克扣工资、解除劳动合同经济补偿金的认定以及数额计算问题。一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。谢伦海虽上诉主张双方签订的《劳动合同》系金永发公司变造，但未能提交反驳证据，亦未申请对《劳动合同》的真实性进行鉴定，故原审采信《劳动合同》的真实性并对谢伦海关于未签订劳动合同的二倍工资差额的主张不予支持正确，本院予以维持。二、双方关于未休年假工资、高温津贴、克扣工资、解除劳动合同经济补偿金的认定以及数额计算问题。1、关于未休年假工资问题。金永发公司上诉主张无需支付2016年度至2018年度未休年休假工资差额4453元，但因未能提交证据证明已安排谢伦海休年假或已发放相应年休假工资，故本院对其该项主张不予支持。对于谢伦海上诉主张仲裁委主动适用仲裁时效违反法律规定的意见，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条“根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。”的规定，《劳动人事争议仲裁办案规则》于2017年7月1日起施行，因谢伦海2007年至2015年期间的带薪年休假工资，在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前已超过仲裁时效，该部分带薪年休假工资的诉求不受关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制，故谢伦海该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳；仲裁机关及原审对谢伦海2007年至2015年带薪年休假工资的诉求不予支持，并无不当。2、关于高温津贴的问题。如前所述，因谢伦海主张2016年7月以前的高温津贴，在《劳动人事争议仲裁办案规则》施行前亦已超过仲裁时效，故仲裁机关及原审对该部分高温津贴的诉求不予支持正确，本院予以维持。金永发公司提交的照片显示工作环境中仅有水帘、少量风扇，但无法判断降温设施是否正常使用和能否达到降温条件，而谢伦海主张降温设施已经损坏无法使用。故原审认定金永发公司因举证不能，而判令金永发公司向谢伦海支付2018年6月至10月高温津贴750元正确，本院予以维持。关于谢伦海2016年7月-10月的高温津贴600元、2017年7月-10月的高温津贴750元的诉求，因金永发公司在仲裁期间未提出时效抗辩，仲裁机构主动审查时效而不予支持该部分诉求，缺乏法律依据，原审对上述期间的高温津贴请求不予支持有误，应予纠正。故本院对谢伦海请求金永发公司给付2016年7月-10月高温津贴600元、2017年7月-10月高温津贴750元的上诉请求，有事实依据及法律依据，予以支持。综上，金永发公司应向谢伦海支付2016年7月至10月高温津贴600元、2017年6月至10月高温津贴750元、2018年6月至10月高温津贴750元，共计2100元。3、关于克扣工资及社保金返还问题。根据工资表证实：2017年12月、2018年4月、5月，金永发公司上述三个月每月扣发谢伦海1000元。因谢伦海2018年4、5月份工资条各扣款1000元均标注为“扣借款”，故不应认定为金永发公司克扣工资。但谢伦海2017年12月份的工资条显示为“扣款罚款”1000元，金永发公司虽主张“扣款罚款”系财务人员工作失误所致，但未能提供证据支持其主张，亦未能提交证据证明谢伦海存在违反规章制度或应当扣除罚款的情形，故原审认定金永发公司无故克扣谢伦海工资1000元，应予补发给谢伦海，并无不当。关于谢伦海主张扣克2018年10月份病假工资705元的问题。因谢伦海原审时提交的《诊断证明书》、《人员动态表》等证据，仅证明其于2018年10月请休病假3天，金永发公司以谢伦海当月未出勤天数为10天予以扣减工资705元，因金永发公司未提供反驳证据以否定谢伦海休病假3天且未举证证实可全额扣减病休假工资的依据，故本院认为，金永发公司应向谢伦海支付3天病假工资211.5元（705元÷10天×3天）。但谢伦海在二审期间提交的另一份7天病假的医院证明仅有复印件，金永发公司对其真实性不予认可，故因该项证据缺乏证据效力，本院不予采纳，故对谢伦海主张补发10月份另7天病假工资的意见，证据不足，本院不予支持。关于谢伦海主张金永发公司应返还补缴个人社保余额5100元的问题。根据谢伦海提交的收据以及社保缴款凭据，证实金永发公司已收取谢伦海给付的2万元用于补缴社保个人费用，扣除金永发公司为谢伦海补缴个人社保款项14867.91元（11578.64元＋3289.27元），余额为5132.09元（20000元-14867.91元）。故谢伦海上诉请求金永发公司返还个人社保缴费余额5100元，有事实依据，本院予以支持。原审对谢伦海2018年10月份被扣克病假工资（3天）及社保余额5100元的诉求未予认定及处理有误，本院予以纠正。4、关于谢伦海离职前月平均工资及解除劳动合同的经济补偿金计算问题。如前所述，金永发公司存在无故克扣谢伦海工资的事实，谢伦海据此提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”以及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，金永发公司依法应向谢伦海支付经济补偿金。谢伦海主张应将无故克扣加班工资113元及现金发放的周六日工资6625元纳入月平均工资计算，因其未能提供充分证据证实存在现金发放工资及克扣加班工资，故该项诉求本院不予采纳。谢伦海上诉主张应将克扣工资及个人社保缴纳金额计入月平均工资计算，符合法律规定并有事实依据，本院予以支持。故根据二审查明事实，谢伦海离职前十一个月的平均工资（2017年11月至2018年10月，因春节假期剔除2018年2月）计为：2835.68元=[（3618元＋235元）＋（2744元＋被扣1000元＋235元）＋（3654元＋235元）＋（2141元＋235元）＋（1201元＋被扣1000元＋235元）＋（1145元＋被扣1000元＋235元）＋（2151元＋235元）＋（2153元＋251元）＋（3106元＋251元）＋（2160元＋251元）＋（1259元＋211.5元＋251元）]÷11个月。结合谢伦海的工作年限为11年8个月，金永发公司应向谢伦海支付解除劳动合同的经济补偿金为34028元（2835.68元/月×12个月）。原审对谢伦海离职前十一个月的平均工资及经济补偿金数额计算有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。上诉人金永发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人谢伦海的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款、第二款、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持博罗县人民法院（2019）粤1322民初5291号民事判决第一项。二、撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初5291号民事判决第三项。三、变更博罗县人民法院（2019）粤1322民初5291号民事判决第二项为：惠州市金永发塑胶涂料有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向谢伦海支付2016年度至2018年度未休年假工资差额4453元、高温津贴2100元、克扣工资1000元、社保缴款余额5100元、经济补偿金34028元，合计46681元。四、驳回惠州市金永发塑胶涂料有限公司的上诉请求。五、驳回谢伦海的其他上诉请求。本案为劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年八月二十七日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东