浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终128号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾士棋，男,1992年5月4日出生于山东省滕州市，汉族，中专文化，务工，住山东省滕州市。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，2018年7月12日、2019年7月12日被取保候审。 辩护人吕传峰，山东真谛律师事务所律师。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人顾士棋犯故意伤害罪暨某带民事诉讼原告人张齐提起附带民事诉讼一案，于2020年4月21日作出（2019）浙0681刑初575号刑事附带民事判决。原审被告人顾士棋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张立新出庭履行职务，上诉人顾士棋及其辩护人吕传峰，被害人暨某带民事诉讼原告人张齐及其诉讼代理人寿小平，证人李某、鹿某出庭作证参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告人顾士棋与张齐系山东同村村民，均在诸暨市××镇××厂内务工。2017年7月20日晚上，被告人顾士棋与张齐、李某、顾某、鹿某等人一起在店口镇江东路老地方饭店吃饭，期间因劝酒事宜发生口角。21时许，被告人顾士棋先后与顾某、李某在饭店门口空地上扭抱一起、推搡，争执中致顾某、李某摔倒在地。张齐见状上前劝阻后推搡被告人顾士棋，期间被告人顾士棋与张齐面对面互相抱住对方时，被告人顾士棋甩张齐，致两人均摔倒在地，张齐当即右膝部受损。当晚，张齐被送诸暨市第四人民医院治疗，诊断为右髌骨骨折，右膝关节损伤等，予以石膏固定，后张齐于2017年7月、9月两次在杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗。 2018年1月31日上午，张齐到诸暨市公安局店口派出所报案，称2017年7月20日晚上，因琐事引起纠纷，被顾士棋打伤。 2018年6月26日，诸暨市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为张齐所受的人体损伤程度属轻伤一级。次日，诸暨市公安局对该案立案侦查。 2018年6月28日18时许，经济南铁路公安处滕州站派出所民警工作动员，被告人顾士棋主动到该所。 因被告人顾士棋对诸暨市公安局的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。2019年1月21日，绍兴市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为张齐右膝损伤程度评定为轻伤一级。 案发后，被告人顾士棋已预付张齐医疗费用8万元。 同时查明，案发后被害人张齐先后在诸暨市第四人民医院、诸暨市中医医院、杭州市富阳中医骨伤医院就诊治疗，共花去医疗费86692.26元。后张齐委托绍兴明鸿司法鉴定所进行伤残及误工、护理及营养期等鉴定。2018年8月，绍兴明鸿司法鉴定所出具鉴定意见：张齐的人体损伤致残程度十级伤残；建议误工期180日左右，护理期60日左右，营养期60日。张齐支付鉴定费用3350元。根据上述鉴定意见，确定张齐的残疾赔偿金111148元、误工费32760元、护理费10920元、营养费1800元。 原审认为，被告人顾士棋故意伤害他人身体，致一人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，其犯罪行为给被害人造成的经济损失应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告人顾士棋犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人顾士棋赔偿附带民事诉讼原告人张齐医疗费等经济损失人民币248450.26元，已付8万元，尚应赔偿人民币168450.26元。 上诉人顾士棋提出：1.其无伤害的主观故意。其与张齐未发生争执，无理由伤害张齐，致伤张齐是过失而非故意。张齐亦认可其是过失。（2）其无伤害张齐的客观行为。其未抱摔张齐，是张齐抱住其未站稳摔倒致伤。证人李某、顾某、鹿某均未证实张齐如何摔倒，只证实二人存在身体接触。（3）张齐的损害后果与其行为无必然因果关系。案发后近半年张齐方报案，伤情鉴定时间距案发近一年。案发后张齐首次治疗并无大碍，专家亦未要求手术治疗或住院。报案时张齐病历及门诊记录均为后补。不排除张齐有其他原因受伤的可能。（4）证人证言均系案发后半年或更久取得，案发时证人均大量饮酒，感知程度下降，且证人与被害人间有一定距离，不可能还原事实真相。且证人证言前后、相互间均存在矛盾，证人为受害人下属不排除证言具有倾向性可能。综上，原判认定事实不清、证据不足，请改判上诉人无罪。 其辩护人提出：1.被害人张齐陈述其伤势系因上诉人顾士棋抱摔造成，而顾士棋供述系张齐抱住其因醉酒站立不稳造成，现有证据不能排除被告人供述的真实性。2.上诉人顾士棋无伤害张齐之主观故意。顾士棋与张齐未发生争执无理由伤害张齐，张齐倒地后，顾士棋马上询问情况，可见对伤害后果无预期，致伤张齐是过失而非故意。3.顾士棋未实施伤害张齐的客观行为。证人李某、顾某、鹿某只能证实二人存在身体接触，不能证实顾士棋实施了故意伤害行为。4.张齐作为饭局组织者、主要劝酒者，应认定有过错。请改判上诉人顾士棋无罪。 绍兴市人民检察院认为：1.上诉人顾士棋与被害人张齐有扭抱行为，对被害人轻伤的后果，顾士棋存在间接故意，其行为构成故意伤害罪。2.上诉人顾士棋与被害人系朋友，酒后失控致本案发生，主观恶性较小，原判量刑过重，建议改判。 经审理查明：上诉人顾士棋与张齐、李某、顾某系山东同村村民，均在诸暨市××镇××厂内务工。2017年7月20日晚上，因老乡顾某将于次日回老家做腰部手术，张齐请老乡、同事顾某、李某、顾士棋、鹿某等人一起在店口镇江东路老地方饭店吃饭。席间，顾士棋曾拒绝饮用白酒，但在大家的规劝下仍饮用了张齐提供的白酒。21时许，上诉人顾士棋自觉饮酒过量，先后问李某、顾某看其喝醉是否高兴，顾某怒摔酒杯并与顾士棋发生争吵，顾某搂住顾士棋脖子来到包厢外，在扭抱过程中，顾某倒地痛喊，李某、张齐等人来到外面，见顾某倒地，李某责问顾士棋并继而与顾士棋扭抱致二人摔倒在地。张齐见状上前劝阻并推搡上诉人顾士棋，因李某一直在旁责骂，顾士棋与张齐扭抱在一起欲让张齐让开，因张齐体形高大，顾士棋站立不稳致二人均摔倒在地，张齐当即发现右膝部受损。事发后顾士棋支付了张齐的医疗费8万元，因后续医疗费用未谈妥，2018年1月31日上午，张齐到诸暨市公安局店口派出所报案，请求公安机关予以调解解决。因张齐的伤情经鉴定属轻伤一级，诸暨市公安局对该案立案侦查。 2018年6月28日18时许，经济南铁路公安处滕州站派出所民警工作动员，被告人顾士棋主动到该所。 在本案审理期间，在本院主持下，上诉人顾士棋与被害人张齐达成调解协议，顾士棋一次性赔偿张齐经济损失人民币10万元并即时履行完毕，张齐对顾士棋表示谅解，并请求不追究其刑事责任。 上述事实有经原审庭审质证、认证的被害人张齐陈述，证人李某、顾某、鹿某证言，现场照片，张齐伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定意见书，查获经过及到案经过，常住人口信息及上诉人顾士棋供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人顾士棋及其辩护人均提出顾士棋无伤害的主观故意及客观行为的上诉理由及辩护意见，经查：（1）上诉人顾士棋供述系张齐推搡并主动扭抱住其致摔倒在地受伤，其被张齐扭抱时无任何动作，但其认可其当时饮酒过量，属半清醒状态。（2）被害人张齐陈述，证人顾某、李某、鹿某证言均证实张齐推搡、阻拦上诉人顾士棋的目的是阻止顾士棋与李某继续扭打，在案证据可证实当时李某被拉开后一直责骂顾士棋，结合顾士棋当时饮酒过量及其易酒后失控的实际情况，可判断顾士棋与张齐扭抱目的是让张齐不能继续阻止其冲向李某，张齐单方扭抱反致自身受伤不具备现实可能性。（3）证人鹿某、李某、顾某均证实顾士棋身体健壮、扭抱力度大，使张齐摔倒在地造成轻伤的损害后果。经审查认为，上诉人顾士棋主观上有扭抱被害人张齐使之让开的故意，对其行为可能发生的危害后果持放任心态，客观上实施了扭打行为，并导致张齐轻伤。故上诉人顾士棋及其辩护人提出顾士棋无故意伤害之主观故意及客观行为的上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人顾士棋及其辩护人均提出张齐的损害后果与其行为无必然因果关系的上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人顾士棋供述、被害人张齐陈述、证人鹿某、李某、顾某证言，均认可张齐摔倒在地时称腿断了并立即就医。虽其第一天就诊情况与之后的诊断结果有差异，但均针对张齐腿部伤情。（2）被害人张齐的治疗过程具有持续性，顾士棋先期一直持续多次支付医药费八万元，且顾士棋与张齐系同村村民、同事，张齐有致伤腿部的其他事件顾士棋应知晓，从其继续支付医药费的行为可判断张齐的损害后果系上诉人顾士棋所致，上诉人顾士棋之行为与张齐的损害后果有必然因果关系。上诉人顾士棋及其辩护人提出张齐的损害后果有可能存在其他致伤事件，与其行为无必然因果关系的上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于上诉人顾士棋及辩护人均提出本案证人证言系案发半年或更久后取得，案发时证人均大量饮酒，感知程度下降，不可能还原事实真相的上诉理由及辩护意见，经审查认为，上诉人顾士棋、被害人张齐及证人顾某、李某、鹿某虽均认可当时确饮酒过量，但几人对事实的描述基本可印证，可证实案件基本事实，且几人系朋友，证人证言所证实的内容包含对顾士棋有利的内容，应较为客观，故上诉人顾士棋及其辩护人提出在案证据不可能还原事实真相的上诉理由及辩护意见不成立。 4.关于辩护人提出被害人张齐作为饭局组织者、主要劝酒者，应认定有过错的辩护意见，经审查认为，在案证据可证实上诉人顾士棋起初确提出不喝白酒，在大家规劝下方同意饮用，但在案证据可证实相关人员的规劝行为理性、适度，并未强迫顾士棋喝白酒，且本案发生与顾士棋喝白酒并无必然因果关系。张齐是因劝架受伤，不应认定其有刑法上的过错。辩护人提出应认定被害人有过错的辩护意见不成立。 本院认为，上诉人顾士棋酒后失控在与昔日好友被害人张齐扭抱过程中力度过大，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人顾士棋对损害后果系间接故意的过错，主观恶性较低。上诉人顾士棋酒后思维能力和行动精确度减退，辨认和控制能力减弱，考虑其曾拒绝饮用白酒，并非故意酗酒，其在饮酒前无犯罪预谋，对过量饮酒无故意、过失的心理态度，其酒后失控的行为虽与其一贯品行有一定关系，但刑罚与其犯罪的责任能力程度与其危害程度相适应。案件发生后，上诉人积极给付被害人医药费已达八万元，在二审期间又给付十万元，与被害人达成协议获得被害人谅解，被害人亦要求不予追究顾士棋刑事责任。本案社会危害性已大大减轻，应认定上诉人顾士棋犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间有新的事实，对上诉人顾士棋的量刑予以调整。上诉人顾士棋及其辩护人提出改判无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院(2019)浙0681刑初575号刑事附带民事判决。 二、上诉人顾士棋犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  马军乐 审判员  黄哲锋 审判员  袁建国 二〇二〇年八月六日 书记员  何芳琴