重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0113民初8563号 原告：李开美，女，汉族，出生于1966年7月27日，住重庆市綦江县。 委托诉讼代理人：杨朝麟，重庆善弘律师事务所律师。 被告：重庆维诺保洁服务有限公司，住所地重庆市巴**花溪红光大道****20-7，统一社会信用代码91500113MA5XELUT8U。 法定代表人：代淑容。 委托诉讼代理人：刘杰，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张超，该公司员工。 原告李开美与被告重庆维诺保洁服务有限公司(维诺公司)劳动争议一案，本院于2020年6月23日立案受理后，依法由审判员杨竞独任审判，于2020年8月3日公开开庭进行了审理，原告李开美及其委托代理人杨朝麟，被告维诺公司委托代理人刘杰、张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李开美提出如下诉讼请求：1、请求确认民事诉状副本送达之日起原告与被告解除劳动关系并终止工伤保险待遇；2、要求被告支付一次性伤残补助金49341.6元，一次性医疗补助金44856元，一次性就业补助金89712元，停工留薪期待遇26913.6元，医疗费40026.31元，住院伙食4104元，护理费1560元，残疾辅助器费450元，鉴定期间生活津贴5128.54元，鉴定费400元，鉴定检查费363元，交通费1000元，共计259855元。事实和理由：原告于2018年9月1日正式入职被告单位，然后被派驻到重庆市渝中区大坪龙湖时代天街威尔士健身房负责保洁工作。2019年10月5日原告在清理游泳池时，摔倒受伤。经巴南区人社局作出巴南人社伤险认【2019】2099号《工伤认定决定书》，认定原告受伤属于工伤认定的范围。2020年5月29日，原告伤情鉴定为捌级伤残。原告多次找到被告要求解决工伤保险待遇，被告均未解决。故提出上述请求。 被告维诺公司辩称，第一原告是达到法定退休年龄，不具备享受工伤待遇的主体资格；第二原告和被告之间是劳务关系；第三原告提出的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以及停工留薪待遇，按照规定即便是工伤也不享受该待遇，对于医疗费的费用原告已经向被告垫付了2万元，应予以返还，对于其他的护理费被告没有提供相关的证据，没有法律依据。对于鉴定期间生活津贴不应该得到法院的支持。 经审理查明，原告于2018年9月1日到被告处工作，被派驻到重庆市渝中区大坪龙湖时代天街威尔士健身房负责保洁工作。因原告已经年满50周岁，2019年1月1日，原、被告签订《劳务协议》，约定工作期限为一年，基本工资每月1800元。2019年10月5日原告在清理游泳池时摔倒受伤。经巴南区人社局作出巴南人社伤险认【2019】2099号《工伤认定决定书》，认定由被告承担工伤主体责任。2020年5月29日，巴南区劳动能力鉴定委员会作出巴南劳初鉴定【2020】426号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告伤情为伤残捌级，无生活自理障碍。原告受伤后，住院治疗13天，住院治疗费为39436.61元，门诊治疗费589.7元，自2020年4月9日提出鉴定申请至2020年5月29日出具鉴定结论，支付鉴定费400元，鉴定检查费363元，购置残疾用具费298元。被告已垫付医疗费20000元。2020年6月20日，原告向巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出巴南劳人仲不字【2020】第159号《不予受理通知书》，以原告受伤时已达到法定退休年龄为由决定不予受理。 另查明，原告工作期间月工资为3100元。 上述事实，有双方当事人陈述及原告提交的仲裁申请书、不予受理通知书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、收据、鉴定材料等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，巴南人社局作出的认定工伤决定书认定原告受到的伤害由被告承担工伤主体责任。被告未为原告参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”的规定，原告的工伤保险待遇应由被告支付。关于原告的工资标准，虽然双方在协议中约定为月工资1800元，但根据银行流水明细可以看出原告每月工资为3100元。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告的工资3100元/月低于2018年重庆市统筹地区职工平均工资6814元/月的60%，故《工伤保险条例》中原告应享受一次性伤残补助金的工资计算标准为4088.40元/月。 据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金44972.4元（4088.40元/月×11个月）。 参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”，本案中，原告受伤，被告系承担工伤主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金44856元(7476元/月×6个月)。原告于2016年7月27日达到法定退休年龄，故此时被告支付一次性工伤医疗补助金可不以解除劳动关系为前提条件。 参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，原告应享受4个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为12400元（3100元/月×4个月）。 对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，原告于2020年4月9日申请劳动能力鉴定，巴南劳鉴委于2020年5月29日对原告申请的伤残等级鉴定作出伤残捌级，无生活自理障碍的鉴定结论，故原告应享受共计51天的生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，原告应获得的生活津贴为3689元(3100元/月×51天÷30天/月×70%)。 原告主张的因工伤垫付的鉴定费400元及鉴定检查费363元，残疾辅助器费298元有票据为证，本院予以支持，原告住院治疗13天，护理费1040元和伙食补助费104元本院予以主张。对于交通费，考虑到原告参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，本院予以酌情主张400元。 综上，被告应当支付的各项待遇为：1、住院治疗费39436.61元、门诊治疗费589.7元；2、一次性伤残补助金44972.4元；3、一次性医疗补助金44856元；4、停工留薪期工资12400元；5、鉴定期间生活津贴3689元；6、鉴定费400元、鉴定检查费363元；7、残疾辅助器费用298元；8、住院护理费1040元、伙食补助费104元。以上共计148148.71元，扣除被告已经支付原告的20000元，被告还应支付原告128148.71元。 为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下： 一、被告重庆维诺保洁服务有限公司支付原告李开美停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费、残疾辅助器费等共计128148.71元； 二、驳回原告李开美的其他诉讼请求。 上述第一项，限被告重庆维诺保洁服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆维诺保洁服务有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  杨竞 二〇二〇年八月二十六日 书记员  赵一