四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再317号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南充市海洋房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区长征路**。 法定代表人：王海洋，董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行，住，住所地四川省南充市顺庆区和平西路**/div> 负责人：白成福，行长。 委托诉讼代理人：杨波，北京盈科（成都）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：张珂，男，1973年9月28日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：张于清，四川由真律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：欧丽华，女，1973年11月26日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：张于清，四川由真律师事务所律师。 再审申请人南充市海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋房产公司）因与被申请人南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行（以下简称南充农商行顺庆支行）、二审被上诉人张珂、欧丽华金融借款合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终1206号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月3日作出（2019）川民申6220号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人海洋房产公司法定代表人王海洋、被申请人南充农商行顺庆支行委托诉讼代理人杨波、二审被上诉人张珂、欧丽华委托诉讼代理人张于清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海洋房产公司申请再审称，一、有新证据足以推翻原判决，海洋房产公司与张珂、欧丽华已经解除了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，张珂、欧丽华不再是房屋买卖的相对方，不应承担本案涉案借款本金和利息的还款责任。二、二审判决认定借款“利息自2017年11月21日起以2421577.37元为基数按年利率5.88%计算至合同到期之日即2022年3月30日，罚息自利息欠付之日起，以尚欠本金和利息总额为基数，按年利率8.82%计算至借款本息全部付清之日”错误，一是利息确定为年利率5.88%错误，应根据《个人商业用房借款合同》的约定，以中国人民银行同期基准利率上浮20%。利息计算到2022年3月30日错误，只能计算到付清之日止。二是根据《个人商业用房借款合同》的约定，罚息按同期人民银行基准利率上浮50%，并不是以年利率5.88%上浮。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，请求撤销二审判决，依法再审改判。 南充农商行顺庆支行向一审法院起诉请求：一、判令张珂立即偿还南充农商行顺庆支行借款本金2421577.37元，并依据合同约定支付利息及罚息共计125286.25元（截至2018年9月11日）；二、请求宣布贷款全部提前到期，判令借款人立即归还贷款及相应利息；三、确认南充农商行顺庆支行对借款抵押物即位于南充市高坪区××路××号××幢××层××铺号非住宅（预告登记证号为：南房预高字第2××3号）享有优先受偿权；四、判令海洋房产公司承担连带保证责任；五、本案诉讼费、公告费、保全费及实现权利的其他费用由张珂、欧丽华及海洋房产公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月21日，张珂、欧丽华与海洋房产公司签订《商品房买卖合同》，约定张珂、欧丽华购买海洋房产公司开发的位于南充市高坪区××路××号××幢××层××号××房，价款9077544元，付款方式为首付4577544元，按揭贷款4500000元，并于2012年3月27日办理预购商品房预告登记；2012年3月30日，张珂作为借款人与南充市顺庆区农村信用合作联社营业部签订《个人商业用房借款合同》，约定借款4500000元用于购置涉案房产，借款期限至2022年3月30日止，还款方式为等额本息还款方法，每月归还本息55697.34元。海洋房产公司作为保证人承担连带保证责任：保证范围为主合同下全部债务即包括但不限于全部本金、利息（包括复息及罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向贷款人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间为《个人商业用房借款合同》保证条款生效之日起至将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。张珂、欧丽华作为抵押人，以所购买商铺为抵押并向抵押权人即南充农商行顺庆支行办理抵押权预告登记，预抵押担保范围为：借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和其他应付费用。2012年4月16日办理了预购商品房设定抵押权预告登记。张珂、欧丽华系夫妻关系，2012年3月26日，欧丽华签署共同还款承诺书，对涉案借款本息及相关费用自愿承担相应法律责任。2012年4月10日，张珂、欧丽华签署委托转账授权书，委托南充农商行顺庆支行将借款4500000元转至海洋房产公司账户。借款后，张珂多次违约未按时足额偿还当期借款本息，截止2018年9月11日，尚欠本金2421577.37元，尚欠利息125286.25元。庭审中，海洋房产公司陈述，借款后按揭贷款由海洋房产公司在偿还，并提供偿还贷款的银行交易流水。 另查明：南充市顺庆区农村信用合作联社营业部已更名为南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行。南充农商行顺庆支行为实现本案涉案债权，委托律师代理诉讼，约定费用42000元，但未提供实际支付律师费的票据及转款依据；申请诉讼财产保全产生财产保全费5000元。 一审法院认为，张珂、欧丽华与海洋房产公司虽签订有《商品房买卖合同》，但双方在庭审中的陈述及提供的证据表明，双方并无买卖房屋的真实意思表示，而是海洋房产公司需要资金周转遂以张珂、欧丽华的名义在南充农商行顺庆支行处借款，结合后期由海洋房产公司偿还银行按揭贷款的事实，本案实际上是张珂、欧丽华与海洋房产公司以签订商品房预售合同的形式，达到海洋房产公司获得银行贷款的目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，张珂、欧丽华与海洋房产公司签订的《商品房买卖合同》无效，从而导致涉案商品房担保贷款合同的目的无法实现，故南充农商行顺庆支行与张珂签订的《个人商业用房借款合同》应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，张珂、欧丽华作为借款人应将所借款项返还南充农商行顺庆支行并赔偿资金利息损失。 关于海洋房产公司责任承担问题，海洋房产公司与南充农商行顺庆支行、张珂、欧丽华签订了《个人商业用房借款合同》，该合同虽已解除，但不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”南充农商行顺庆支行与张珂所签订的《个人商业用房借款合同》约定海洋房产公司作为保证人承担连带保证责任、保证期间为《个人商业用房借款合同》保证条款生效之日起至将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止，该担保方式为阶段性连带责任保证，阶段性连带责任保证是开发商为借款人在《个人商业用房借款合同》签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止向银行履行还款义务提供的担保。本案中，在抵押权预告登记未变更为抵押权设立登记之前，海洋房产公司应承担阶段性连带保证责任。庭审查明的事实表明，南充农商行顺庆支行未能办理抵押权登记，是因张珂、欧丽华与海洋房产公司恶意串通，以商品房买卖为名，行海洋房产公司融资之实，损害了南充农商行顺庆支行的利益，危及银行贷款安全，张珂、欧丽华与海洋房产公司具有明显过错，因此，海洋房产公司对张珂、欧丽华因《个人商业用房借款合同》所产生的所有债务应承担连带清偿责任。 关于南充农商行顺庆支行对涉案房产是否具有优先受偿权的问题，根据物权法定原则，抵押权是一种担保物权，需依法设定，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”故在不动产物权上设定抵押权须登记方发生法律效力，诉争房屋上虽设定有抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记制度的内涵，旨在保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，因此，南充农商行顺庆支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并非对诉争房屋享有抵押权，故南充农商行顺庆支行对诉争房屋不享有优先受偿权。 南充农商行顺庆支行主张的律师费，双方签订的《个人商业用房借款合同》虽有明确约定，但未提供律师费收费票据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条之规定，一审法院判决：一、张珂、欧丽华于判决生效之日起十日内返还南充农商行顺庆支行借款本金2421577.37元并按约定支付利息和罚息至付清之日止（利息和罚息的计算方式按照《个人商业用房借款合同》的约定计算），海洋房产公司承担连带清偿责任；二、驳回南充农商行顺庆支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27058元、财产保全费5000元，由张珂、欧丽华负担，海洋房产公司承担连带责任。 南充农商行顺庆支行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判：一、上诉人对南充市高坪区阳春路273号4幢3层301号非住宅房享有优先受偿权；二、判决张珂、欧丽华承担上诉人为实现权利支付的其他费用47000元，并由海洋房产公司承担连带责任；三、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定张珂、欧丽华与海洋房产公司之间并无买卖房屋的真实意思表示错误。从现有证据可以看出，张珂、欧丽华为购买涉案房屋与海洋房产公司签订了《商品房买卖合同》，并支付了相应对价，海洋房产公司也为张珂、欧丽华办理了涉案房屋的预告登记，这证明了双方签订《商品房买卖合同》系自愿，并已实际履行了合同，且不违反法律、法规的禁止性条款，故《商品房买卖合同》合法有效。一审错误认定涉案《商品房买卖合同》无效，将间接导致海洋房产公司可以将涉案房屋优先用于其他用途，上诉人的全权便难于实现。二、一审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记的目的是使登记的请求权具有债权保全措施的效力，并可排他性的对抗他人针对不动产的处分，故预告登记具有债权保全措施的效力，保证预告登记请求权的将来实现。张珂、欧丽华作为购房人迟迟不办理所购房屋的产权证，致使涉案房屋办理抵押登记的条件不具备，故涉案房屋未能办理正式抵押登记的责任不在上诉人，上诉人并无过错，涉案房屋抵押预告登记不符合法律规定的失效情形，上诉人对涉案房屋应享有优先受偿权。2、一审判决不支持上诉人为实现权利而承担的其他费用是错误的。上诉人为实现本案债权，与北京盈科（成都）律师事务所签订了委托代理合同，且指派了律师代理本案参与诉讼，委托合同为诺成性合同，且上诉人按合同约定支付了律师费47000元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定及约定，上诉人主张的律师费47000元应当得到支持。 二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、上诉人对涉案房屋是否享有优先受偿权；二、被上诉人是否应当支付上诉人所主张的律师费47000元。 针对第一个争议焦点，即使是张珂、欧丽华与海洋房产公司针对涉案房屋签订的《商品房买卖合同》合法有效，上诉人对涉案房屋也不享有抵押优先受偿权。理由为，虽然南充农商行顺庆支行与张珂、欧丽华对涉案房屋做了抵押预告登记，但抵押预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，预告登记是对将来发生不动产物权变动请求权的登记，本登记才是对已经发生的物权变动进行的登记。根据《中华人民共和国物权法》关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，即抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。《最高人民法院关于适若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中关于抵押物登记，均是指本登记，并非预告登记。因此，南充农商行顺庆支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理正式抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，并非对涉案房屋享有抵押权。因此，南充农商行顺庆支行不能对涉案房屋行使抵押权优先受偿权，对南充农商行顺庆支行提出对抵押物享有优先受偿权的主张不予支持。 针对第二个争议焦点，2012年3月30日，南充农商行顺庆支行与张珂签订《个人商业用房借款合同》，虽然约定南充农商行顺庆支行为实现债权产生的律师费等应由张珂、海洋房产公司承担，南充农商行顺庆支行为实现债权提起本案诉讼，一二审审理过程中，杨波接受北京盈科（成都）律师事务所指派，作为南充农商行顺庆支行委托诉讼代理人出庭参加了诉讼，但南充农商行顺庆支行并未提供证据证明向杨波或北京盈科（成都）律师事务所律师支付律师费用的证据，故对南充农商行顺庆支行请求判决被上诉人支付其律师费47000元的上诉请求，二审法院不予支持。 从南充农商行顺庆支行起诉的具体理由及《个人商业用房借款合同》的内容看，南充农商行顺庆支行起诉时《个人商业用房借款合同》约定的还款期限并未到期，是因张珂、欧丽华截止到2018年7月24日已连续拖欠本金及利息，南充农商行顺庆支行即根据该《个人商业用房借款合同》的约定宣布全部借款提前到期，请求张珂、欧丽华偿还本息，南充农商行顺庆支行事实上是以该理由解除了《个人商业用房借款合同》，且并未损害南充农商行顺庆支行的合法权利。故一审认定解除《个人商业用房借款合同》正确。 综上所述，南充农商行顺庆支行的上诉请求，二审法院不予支持。因一审判决中对利息、罚息未明确，南充农商行顺庆支行在二审庭审后提供了关于本案利息、罚息计算方式的情况说明，该利息、罚息的计算方式符合《个人商业用房借款合同》的约定及法律的规定，二审法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初4745号民事判决第二项，即驳回南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行的其他诉讼请求；二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初4745号民事判决第一项，即“张珂、欧丽华于判决生效之日起十日内返还南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行借款本金2421577.37元并按约定支付利息和罚息至付清之日止（利息和罚息的计算方式按照《个人商业用房借款合同》的约定计算），南充市海洋房地产开发有限公司承担连带清偿责任；”为“张珂、欧丽华于判决生效之日起十日内返还南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行借款本金2421577.37元元并按约定支付利息和罚息（利息和罚息的计算方式：利息自2017年11月21日起以2421577.37元为基数按年利率5.88%计算至合同到期之日即2022年3月30日，罚息自利息欠付之日起，以尚欠本金和利息总额为基数，按年利率8.82%计算至借款本息全部付清之日）；南充市海洋房地产开发有限公司对前述款项承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27058元，财产保全费5000元，按照一审判决执行；二审案件受理费975元，由南充农商行顺庆支行负担。 本院再审查明的无争议事实与一二审查明的事实一致。 再审应围绕再审申请人的再审请求进行审查，本院对有争议的事实和新证据问题认定如下： 本案的争议焦点为：一、海洋房产公司与张珂、欧丽华签订的《解除合同通知书》及《商品房买卖合同补充协议》是否属于新证据；二、二审判决利息按年利率5.88%计算至2022年3月30日是否错误；三、罚息按年利率8.82%计算是否错误。 关于再审申请人认为的新证据问题。庭审中，再审申请人海洋房产公司提交了其与张珂、欧丽华于2012年5月10日签订的《解除合同通知书》及《商品房买卖合同补充协议》等相关证据。南充农商行顺庆支行质证认为，该证据真实性存疑，且不属于民事诉讼法所规定的新证据。一二审期间再审申请人和张珂、欧丽华均未提及，也未申请法院调取，不合常理；双方不符合解除条件，涉案《个人商业用房借款合同》约定若解除购房合同，应提前十日通知贷款人，但双方并未在解除前十日内告知贷款方；不论购房合同是否解除，都不能免除借款人的还款责任。本院认为，该证据在一二审审理之前即已存在，海洋房产公司并未在一二审提交，不符合民事诉讼法关于新证据的相关规定。且该证据的证明目的是免除张珂、欧丽华的还款责任，而张珂、欧丽华并未对一审判决提起上诉，也没有对二审判决提出再审申请，视为对一二审判决的认可。对于该证据，本院不予采信。 关于争议焦点问题。本院再审认为，再审审查的焦点是关于利息利率和计算截止日期以及罚息计算标准的问题。本案涉案《个人商业用房借款合同》第四条约定：“本合同执行浮动利率，月利率为基准利率上浮20%，借款逾期的，罚息利率为在基准利率水平上上浮50%。”第十七条第（四）项约定：“对借款人的违约情形，贷款人有权向有关部门或单位予以通报，有权通过新闻媒体进行公告催收；对借款人累计三次未按时给付月供款项的，贷款人将对借款人所剩余款利率按中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.5倍执行。”根据上述约定，本院认为，一、判定“利息自2017年11月21日起以2421577.37元为基数按年利率5.88%计算至合同到期之日即2022年3月30日”错误，一是利息的标准按年利率5.88%计算缺乏证据证明，该利率系南充农商行顺庆支行在二审庭审后单方向二审法院提供，并未征得再审申请人的认可，本案借款利率应根据《个人商业用房借款合同》的约定，以中国人民银行同期同档基准利率上浮20%计算；二是判决利息计算至合同到期之日错误，判决利息计算至合同到期之日适用于作出判决之日《个人商业用房借款合同》已经到期的情形。从南充农商行顺庆支行起诉的具体理由及《个人商业用房借款合同》的内容看，本案起诉时《个人商业用房借款合同》约定的还款期限并未到期，是因借款人截止到2018年7月24日已连续拖欠本金及利息，南充农商行顺庆支行即根据该《个人商业用房借款合同》的约定宣布全部借款提前到期，请求借款人偿还本息，《个人商业用房借款合同》的到期日已失去约束力，应判定利息计算至本金付清之日止。二、判定“罚息自利息欠付之日起，以尚欠本金和利息总额为基数，按年利率8.82%计算至借款本息全部付清之日”错误，根据《个人商业用房借款合同》约定，罚息应以中国人民银行同期同档次基准利率上浮50%计算，而不是在南充农商行顺庆支行单方提供的年利率5.88%的基础上上浮50%。 综上所述，海洋房产公司的再审请求部分成立。二审判决对利息计算截止日期和罚息的计算标准认定错误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终1206号民事判决； 二、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初4745号民事判决。 一审案件受理费27058元，财产保全费5000元，由张珂、欧丽华负担，南充市海洋房地产开发有限公司承担连带责任。二审案件受理费975元，由南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱圣镖 审 判 员 周力非 审 判 员 谢 可 二〇二〇年八月十日 法官助理 罗佳琴 书 记 员 罗佳琴