河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3413号上诉人（原审原告）：新乡市京达建筑劳务有限公司，住所地：新乡市解放路**银星小区**楼******。法定代表人：侯保全。委托诉讼代理人：张鹏鹏，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪**，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南锦达建设有限公司，住所，住所地：林州市釆桑行政路**div>法定代表人：任卫云，经理。委托诉讼代理人：赵来法，系公司员工。委托诉讼代理人：刘海志，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫辉市鼎利置业有限公司，住所地，住所地：卫辉市太公路iv>法定代表人：张喜忠。委托诉讼代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵正一，河南恒辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐文民，男，1967年12月24日出生，汉族，住卫辉市。上诉人新乡市京达建筑劳务有限公司（以下简称京达公司）与被上诉人河南锦达建设有限公司（以下简称锦达公司）、被上诉人卫辉市鼎利置业有限公司（以下简称鼎利公司）、被上诉人徐文民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0781民初1213号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人京达公司委托诉讼代理人张鹏鹏、汪**，被上诉人锦达公司委托诉讼代理人赵来法、刘海志到庭参加诉讼。经本院依法传唤，鼎利公司、徐文民未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京达公司上诉请求：撤销原审判决，改判锦达公司、徐文民承担连带责任，改判利息起算时间自2016年12月19日开始，改判《鉴定意见》中争议部分应支付给京达公司。事实和理由:一、原审法院认定徐文民伪造印章，与京达公司签订合同不属于表见代理，系认定事实错误，适用法律错误，应当改判。（一）锦达公司存在过错。（二）京达公司在签合同时是善意的。无论锦达公司是否撤场，还是借用资质，其作为建筑公司的外观始终存在，京达公司有理由相信与之签合同的是锦达公司，徐文民的行为已构成表见代理。二、本案争议部分，京达公司已全部完成，应予支持。三、本案利息起算时间原审认定有误。2016年12月19日，京达公司曾到卫辉市信访部门递交信访文件，双方对支付工程款的时间进行了约定，即2017年5月。锦达公司辩称：一、徐文民行为不构成表见代理，案涉合同对锦达公司无约束力，锦达公司不应承担付款责任。（一）京达公司与徐文民签订案涉合同时，锦达公司已从案涉工程撤离，物权也不可能与上诉人签订案涉合同。（二）徐文民并非锦达公司员工，又没有获得锦达公司授权。（三）徐文民系鼎利公司员工，京达公司法定代表人在接受案涉工程前，曾与鼎利公司法定代表人对接，然后才与徐文民签订案涉合同，证明京达公司明知案涉合同相对方是鼎利公司而非锦达公司。二、案涉工程款的支付和争议工程造价的鉴定，均发生在京达公司和鼎利公司之间，与锦达公司无关。三、鼎利公司自认是案涉合同相对人，其应承担相应付款责任。综上，请求维持原判。京达公司向原审法院起诉请求：1、判令锦达公司、鼎利公司、徐文民向京达公司支付工程款110万元及利息104500元(利息按照2016年1至3年银行同期贷款利率4.75%计算,自2016年12月19日至2018年12月18日,具体数额以实际归还之日止),以上共计1204500元。2、判令诉讼费、保全费由锦达公司、鼎利公司、徐文民承担。原审庭审中，京达公司变更增加诉讼请求：利息自2016年12月19日计算至2019年5月9日止，本息共计1224684元，之后利息计算至实际归还之日止。原审法院查明：2014年9月份，锦达公司与鼎利公司形成工程承包合同关系，由锦达公司为鼎利公司工程建设施工，后双方产生分歧，2015年初左右，工程未完工锦达公司撤离。2015年1月8日，鼎利公司与卫辉市城乡建筑有限公司签订建设工程分包合同。2015年4月14日，京达公司与徐文民签订《单项工程分包合同》（抹灰作业工程）合同主要约定：鼎利府苑小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼的内外墙面抹灰工程承包给京达公司施工，承包价格按建筑面积从地下室到顶层统一价格73元/㎡，承包形式：包工不包料，只包劳务人工费用。合同尾部甲方徐文民签名外加盖有河南锦达建设有限公司鼎利府苑项目部字样的印章，合同签订后两个月左右，京达公司进场施工。2016年10月份，工程未施工完毕，京达公司撤离施工场地。双方因已完工程量及工程款发生争议，京达公司申请已完工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结论：依据卫辉市人民法院转来的资料，确定涉案工程卫辉市鼎利府苑小区3#、5#、6#、7#楼抹灰劳务工程工程造价为：申请方主张已完工程造价：2024635.69元；被申请方主张已完工程造价：1887314.54元；双方争议部分工程造价：137321.15元；另：1#、2#楼样板间已完工程造价38095.42元，鉴定费4万元。鼎利公司已支付京达公司工程款115万元。原审法院认为：关于徐文民身份确认问题，锦达公司辩称徐文民系鼎利公司员工，鼎利公司、徐文民均予以认可，且锦达公司原审提交徐文民社保记录，予以佐证，故认定徐文民是鼎利公司员工；二、关于徐文民与京达公司所签《单项工程分包合同》是否构成表见代理问题：依据相关法律规定，行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。故构成表见代理应具备以下条件：一、行为人无代理权，二、相对人是善意的，即相对人不知道或不应知道行为人无代理权。本案中，京达公司作为相对人，京达公司法定代表人侯保全在调查时自认，其接手案涉工程之前，其与鼎利公司法定代表人张喜中对接，签订合同与徐文民所签，故由此判断京达公司应知所签案涉合同的相对方是鼎利公司，且京达公司自认后期工程款结算均由鼎利公司支付，京达公司主张徐文民行为构成表见代理意见不予采信，案涉合同对锦达公司不存在约束力，锦达公司不应承担支付欠款责任。鼎利公司自认其是案涉合同相对方，其应承担相应付款责任。三、关于应付工程款问题，京达公司主张3#、5#、6#、7#楼已完工程造价为2024635.69元，无充分证据予以证明，鼎利公司认可已完工程造价为1887314.54元，应以其自认数额计算支持。对于1#、2#楼的样板间施工问题，鼎利公司主张已施工工程范围包括1#、2#楼的样板间，对施工范围是否包括1#、2#楼的样板间，庭审时鼎利公司未明确其意见，其亦未在指定期限内提供明确意见，故应视为京达公司主张事实存在。1#、2#楼的样板间已完工程造价经鉴定为38095.42元，予以支持。另，京达公司自认已收到鼎利公司支付工程款115万元，应予扣减。鼎利公司应支付工程款775409.96元。关于工程款利息计算，双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；当事人对付款时间来约定，建设工程未交付，工程款也未结算应从起诉之日起计付。京达公司主张徐文民对应付工程款承担连带责任，综合上述对徐文民身份问题的分析，徐文民的合同签订行为应属代表鼎利公司，应系职务行为，其行为后果应由鼎利公司承担，主张徐文民承担连带责任无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国建设施工合同解释（一）》第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、鼎利公司于判决生效后十日内支付京达公司工程款775409.96元及利息（以775409.96元为基数，自2019年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日至；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回京达公司的其他诉讼请求;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15822元，由京达公司负担4669元，由鼎利公司负担11153元；保全费5000元由京达公司负担；鉴定费4万元由鼎利公司负担。本院二审审理过程中，京达公司提交一组证据，用以证明：2015年锦达公司并未撤出鼎利公司。锦达公司发表质证意见称：一、不属于新证据且与本案无关。二、判决书中提到的与锦达公司相关的情况，均发生在锦达公司撤离案涉工程之前，不能证明锦达公司继续承建案涉工程。本院对原审查明的“2016年10月份，工程未施工完毕，京达公司撤离施工场地”不予确认。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，锦达公司、鼎利公司、徐文民均未提出上诉，仅京达公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅围绕京达公司提出的该项上诉请求进行审理。现结合诉辩争议焦点分别评析如下：一、关于锦达公司、徐文民是否应承担责任问题。本案系建设工程施工合同纠纷，合同纠纷仍应坚持合同相对性。从案涉合同的签订、工程款支付以及庭审情况综合分析，京达公司的合同相对方应认定为鼎利公司。现京达公司认为锦达公司构成表见代理并应由锦达公司承担责任，依据不足，本院不予支持。此外，京达公司要求徐文民承担连带责任，亦与上述合同相对性的分析相左，依据不足，本院亦不予支持。二、关于利息起算点问题。本案中，依据目前的证据，尚无法准确界定工程交付时间，在此情况下，原审判决以起诉之日为起算点判决支付利息，并无不当。三、关于《鉴定意见》采纳问题。本案中，京达公司作为原告方应就《鉴定意见》中的争议部分承担举证责任，依据目前的证据，尚不足以认定争议部分应计入应付工程款，按照举证规则，应由京达公司承担举证不能的不利后果。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15822元，由上诉人新乡市京达建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年八月二十六日书记员  车韩卓