广东省江门市江海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0704刑初13号公诉机关广东省江门市江海区人民检察院。被告人陈景鸿，男，1968年7月10日出生于广东省江门市，汉族，高中文化，在香港务工，户籍登记地址：香港**。2019年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人黄劲涛,系广东练达律师事务所律师。辩护人李嘉豪,系广东练达律师事务所律师。被告人曹余，男，1992年3月15日出生于四川省武胜县，汉族，初中文化，务工，户籍登记地址：四川省武胜县。2019年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人董永同,系广东一粤律师事务所律师。江门市江海区人民检察院以江海检公刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人陈景鸿、曹余犯非法经营罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭。因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年3月6日裁定中止审理，于同年6月30日恢复审理。恢复审理后，本院于2020年7月24日公开开庭审理了本案。广东省江门市江海区人民检察院检察员黄幸爱出庭支持公诉，被告人陈景鸿及其辩护人黄劲涛、被告人曹余及其辩护人董永同到庭参加诉讼。辩护人李嘉豪缺席庭审。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年11月，在未取得药品经营许可情况下，被告人陈景鸿与曹余商议后，在江门市江海区，通过淘宝开设网店销售香港陈李济药品，被告人陈景鸿提供经营场所并负责药品的进货，被告人曹余负责网店运营。2019年5月13日，公安机关抓获被告人陈景鸿、曹余，并在江门市江海区缴获一批香港陈李济药品，共价值人民币259,266元(以下币种相同)。经核实，2016年11月至2019年5月13日，被告人陈景鸿和曹余销售药品的经营数额为1,047,995.35元。公诉机关随案移送了缴获的药品、手机等物证，到案经过、扣押清单、支付宝交易记录等书证，证人李某、冯某燕、候某龙的证言，被告人陈景鸿、曹余的供述与辩解，检查、辨认等笔录，电子数据等证据，以证明上述指控事实。公诉机关认为，被告人陈景鸿、曹余未取得药品经营许可销售药品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关《量刑建议》（江海检公量建〔2020〕3号）建议判处被告人陈景鸿五年六个月以上七年六个月以下有期徒刑并处罚金；判处被告人曹余三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈景鸿对指控的罪名及事实均有异议。辩称其没有犯罪，其销售的是香港注册同意的中成药，并非假药；辩称其销售药品有刷单、退货情况，经营数额只有50万元到60万元左右。被告人陈景鸿的辩护人黄劲涛提出以下辩护意见：（1）关于经营数额和查扣物品的价值，没有相关的证据或证据不足；（2）对指控的罪名不准确，被告人的行为不应该定性为非法经营罪，应该认定为走私国家禁止进出口的货物罪。被告人曹余及其辩护人董永同对指控的事实与罪名均没有异议。经审理查明：2016年11月起，被告人陈景鸿、曹余在未取得药品经营许可情况下，通过淘宝网店销售从香港购回的香港陈李济药品。被告人陈景鸿负责进货，并提供江门市江海区作为储存药品场所；被告人曹余负责网店运营销售药品。2019年5月13日，公安机关抓获被告人陈景鸿、曹余，并在江门市江海区缴获一批香港陈李济药品，按其网店标价计算，该批药品价值259,266元。2016年11月至2019年5月13日，被告人陈景鸿、曹余通过淘宝网店已销售上述药品金额合计1,047,995.35元。认定上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.药品、手机等物证。证实缴获药品一批、手机三台、银行卡两张。缴获的三台手机、银行卡没有随案移送。2.书证。（1）江门市江海区市场监督管理局《关于淘宝网店“***”涉嫌销售“香港陈李济正品养心宁神丸”等疑似假药的情况说明》、《涉嫌犯罪案件移送书》（江海食药监罪移〔2019〕2号）。（2）江门市江海区食品药品监督管理局《关于协助提供“***”销售有关商品交易情况的函》（江海食药监稽专函〔2018〕15号）、江门市江海区**监督管理局《协助调查函》（江海市监函字〔2019〕10号）、浙江淘宝网络有限公司出具的说明函。（3）江门市市*监督管理局文件《关于认定江海区市场监管局查获的陈李济养心宁神丸15种产品为假药的批复》（江市监药监（2019）247号）。（4）江门市食品药品监督管理局办公室《关于认定“陈李济养心宁神丸”为假药的批复》（江食药监办稽〔2018〕540号）。（5）支付宝交易记录等。（6）公安机关出具情况说明。3.到案经过、破案经过。4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。5.证人证言。（1）证人李某的证言。（2）证人冯某燕的证言。（3）证人候某龙的证言。6.被告人的供述与辩解。7.检查、辨认等笔录。8.电子数据。（1）淘宝店（香港正品陈李济）的店铺截图。（2）淘宝店（香港陈李济）的店铺截图。（3）缴获的钥匙、曹余和陈景鸿的手机的照片及手机信息、手机登陆的店铺等截图。（4）扣押的15种药品的包装盒照片，显示均印有中成药注册编号。关于被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院评述如下：（一）关于非法经营数额。经查，陈景鸿和曹余的支付宝销售记录，证实2017年7月4日至2019年5月10日共交易4035笔，销售药品9537盒，销售金额1097695元。经被告人曹余确认，其中刷单金额32294.65元；宁坤至宝66盒8240元、苏合丸73盒9165元，因没有出现于扣押药品中，食品药品监督管理局没有就其是否属于药品作出鉴定。因此，非法数额应由1097695元减去上述的32294.65元、8240元、9165元，共1,047,995.35元。被告人陈景鸿及其辩护人黄劲涛提出的关于经营数额的辩护意见，证据不足，与查明事实不符，本院不予采纳。（二）关于被告人陈景鸿的犯罪构成。经查，浙江淘宝网络有限公司出具的说明函，证实本案涉案网店就是浙江淘宝网络平台注册的，销售面对的是中国大陆用户。被告人陈景鸿、曹余网店的销售记录，证实购买对象均是中国大陆用户。被告人在江门市江海区操作运营、包括收货、发货、存放药品。在我国运营网店销售药品，以我国公民作为销售对象，应当遵守我国的法律规定。本案中，涉案药品属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品，被告人陈景鸿、曹余未取得药品经营许可销售药品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”公诉机关认为应当以非法经营罪追究被告人陈景鸿、曹余刑事责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告人陈景鸿及其辩护人黄劲涛对此提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人陈景鸿、曹余违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈景鸿、曹余系共同犯罪，在实施共同犯罪过程中，被告人陈景鸿起主要作用，系主犯；被告人曹余起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人曹余自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据被告人陈景鸿、曹余犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈景鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月13日起至2024年11月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人曹余犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月13日起至2022年5月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、扣押在案的药品，未随案移送，由扣押机关负责依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘    光    能人民陪审员 邓连爱人民陪审员吴栋灼二〇二〇年七月三十一日法官 助理 郭    亮    亮书 记 员 何         芳附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。……实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。……《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。