新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2327民初613号 原告：高其亮，男，1969年6月20日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘雪，系新疆北庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：章忠元，系新疆北庭律师事务所律师。被告：河南鑫德建筑劳务有限公司。住所地河南省安阳市滑县高平镇梁东村东。法定代表人：席西良，系该公司经理。委托诉讼代理人：程钰，系新疆明笃律师事务所律师。原告高其亮与被告河南鑫德建筑劳务有限公司（简称河南鑫德公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年1月23日立案，公开开庭审理后，作出（2019）新2327民初262号民事判决书，原告高其亮不服判决提起上诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23民终1641号民事裁定书，裁定该案发回本院重审，本院于2019年4月24日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高其亮及其委托诉讼代理人刘雪、被告河南鑫德建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人程钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高其亮向本院提出诉讼请求：1、确认原告高其亮与被告河南鑫德建筑劳务有限公司之间存在劳动关系；2、本案受理费及邮寄送达费由被告承担。事实和理由：被告承包新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园区新疆神火煤电有限公司院内的新疆神火煤电有限公司污水池项目，被告系劳务分包，原告系其工人。2018年6月26日，原告在该污水处理池拆房顶时，因房顶塌陷，致使原告从屋顶坠落当即昏迷，其工友向被告的工作人员杨胜杰要取原告的身份证后，将原告送至吉木萨尔县人民医院治疗，诊断为胸部外伤，右侧肋骨4-12肋骨骨折等，被告公司总经理杨杰垫付部分医疗费，并表示负责后期赔偿。事故发生后，原告的儿子高市伟与被告公司总经理杨杰在2018年7月5日达成《和解证明》，对上述事项进行了确认。原告认为，根据劳动合同法和劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规和政策的规定，原告与被告之间存在事实上的劳动合同关系。根据《劳动合同法》的规定，原告于2018年12月6日向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系，吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会作出吉劳人仲字（2019）11号仲裁裁决书，驳回原告申请请求，为维护原告的合法权益，提起诉讼，请法院依法判令支持原告的诉求。被告河南鑫德建筑劳务有限公司辩称，原告所述与事实不符，原、被告双方之间不存在劳动关系。新疆神火煤电有限公司将位于新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园污水处理池项目的劳务发包给了被告，被告又将该项目的劳务转包给了李亮，李亮为该项目劳务负责人。2018年6月26日，李亮雇佣原告在该项目工地上工作时从屋顶坠落受伤后，为了积极妥善的处理此事，被告公司经理杨杰与原告签订了《和解证明》，该《和解证明》仅仅是为了处理原告受伤事宜，只为证实原告受伤的时间、地点、工作内容和受伤情况，并不是为了证实双方之间存在劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原告与被告之间没有签订过书面劳动合同，原告是李亮雇佣的，工资也是由李亮发放的。所以原、被告双方之间不存在劳动关系。综上，原告的诉讼主张与事实不符，于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告高其亮就其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料，本院认证如下：证据一，仲裁裁决书和文书送达证明各一份。拟证实，原、被告之间确认劳动关系纠纷已经经过吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会仲裁前置程序，现向法院起诉符合规定程序。经质证，被告对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信。证据二，《和解证明》一份。拟证实，原告受伤之后，原告之子高市伟与被告公司总经理杨杰达成和解协议，对原告受伤的过程及被告承担责任做了具体约定，在和解证明中，承认原告是被告工人的事实。经质证，被告对该证据证真实性无异议，该证据只是为了解决原告受伤事宜，不能证实原、被告之间存在劳动关系，被告将污水池项目施工工程转包给了李亮，双方未签订书面合同。本院对该证据真实性予以采信。证据三，《情况说明》一份。拟证实，原告高其亮与高市伟是父子关系。经质证，被告对该证据证真实性无异议。本院对该证据真实性予以采信。证据四，工商信息查询单一份。拟证实，杨杰系被告公司的股东，系被告的法定代表人。经质证，被告对该证据证真实性无异议。本院对该证据真实性予以采信。证据五，吉木萨尔县人民医院出具出院证明书和诊断证明书各一份。拟证实，原告受伤后在吉木萨尔县人民医院住院治疗22天的事实。经质证，被告对该证据证真实性无异议。该住院证上有李亮的签名。本院对该组证据真实性予以采信。证据六，《出入证》一份。拟证实，杨胜杰为证人庞建奇及原告办理了出入证。经质证，被告对该证据的真实性无异议。对关联性不认可，这是新疆神火煤电有限公司人员临时出入证，不是工作证。本院对该证据真实性予以采信。证据七，证人庞建奇证言。主要内容“本人经他人介绍到被告施工的工地上去打工，约定每天300元，10多天的活，干完后就给钱。本人以前不熟悉被告公司，我和原告同一天去被告的工地干活，我共干了4-5天活，杨胜杰把我们拉倒工地上干活的，工地上由杨胜杰管理，没有具体的分工，谁会干什么就干什么，干活前杨胜杰给我们讲过安全生产，我们属于临时用工，只发了安全帽，没有发工作服。我们只是干十几天的活，干完了一次性结账，没有工资表，李亮也是干活的，杨胜杰把我们的身份证收回后，要给我们办理出入证。原告住院后，我去照顾，我和原告的工资都未结算”。经质证，原告对证人庞建奇的证言无异议，被告对证人证言不认可，认为原告是证人介绍打工的，经常吃住在一起，有利害关系，证人陈述工地现场由杨胜杰管理，但又陈述没有具体分工，自相矛盾。本院对证人证言真实性予以采信，对证明的事实综合予以认定。被告河南鑫德建筑劳务有限公司未向法庭提交证据。根据双方举证、质证，本院依法确认本案如下法律事实：被告承包新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园区新疆神火煤电有限公司院内的新疆神火煤电有限公司污水池项目工程，属于劳务分包，项目工地由被告公司项目负责人杨胜杰负责管理。2018年6月20日，原告经庞建奇介绍到该项目工地干活，双方商定按日计算工资，每日工资为300元，需干10多天左右的活，干完活后结账。6月26日下午，原告在污水处理池拆房顶时，房顶塌陷致使原告坠落摔伤，原告由案外人李亮等送往医院治疗，并办理住院手续，经诊断，原告胸部腰部多处外伤，右侧血气胸，右肺挫裂伤，右侧肋骨8根骨折，右肩胛骨骨折，腰1-3右侧横突骨折，右侧髂骨骨折。原告住院治疗期间，2018年7月5日，原告的儿子高市伟与被告公司的股东杨杰签订书面《和解证明》，载明“新疆神火煤电有限公司污水处理池项目位于新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业园区新疆神火煤电有限公司院内，该项目为河南鑫德建筑劳务有限公司承包该项目的分项劳务承包，李亮为该项目劳务负责人，高其亮为河南鑫德建筑劳务有限公司的工人。……。经过与河南鑫德建筑劳务有限公司杨杰沟通，同意出院后私下协商处理此事，医疗过程中由杨杰负责医疗费用，后期赔偿由杨杰负责。”原告出院后，被告公司股东未履行后期赔偿事宜，原告高其亮向吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会经审理后于2019年1月8日作出吉劳仲字（2019）11号仲裁裁决书，驳回原告仲裁请求。裁决书下发后，原告不服，向本院提起诉讼，形成本案。本案争议焦点，原告高其亮与被告河南鑫德建筑劳务有限公司之间是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的权利义务关系，劳动关系具有劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性等特征，其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，原、被告之间没有签订书面劳动合同，根据原告认可的事实，原告经过庞建奇介绍到被告承包的工地上去打工，之前与被告无劳动合同关系，可以认定原告的打工行为实际上是提供劳务行为。原告认可双方约定“报酬每天300元，10多天的活，干完后就给钱。”根据该约定内容，原告的报酬系双方协商的数额，不受当地最低工资标准及“同工同酬”原则的限制，双方对报酬支付没有约定固定期限和增资标准，原告干完活后可以随时结账后离开。以上事实，可以认定双方管理与被管理的关系相对松散，原告提供的劳务并非被告公司业务不可或缺的组成部分，属于劳务关系。其次，双方未约定按月发放工资，支付周期并不固定，双方关系不具有稳定性、常态性和持续性。另外，原告认可证人庞建奇陈述，其属于临时用工，没有工作服和工资表，以上事实可以认定，原告并未在被告单位领取相对固定的工资及享受被告缴纳各项社会保险费，双方关系不符合劳动关系的法律特征。原告提供证人庞建奇的临时出入证，该证显示为“新疆神火煤电有限公司人员临时出入证”，仅限于出大门时使用。原告认可《和解证明》记载被告与新疆神火煤电有限公司存在劳务承包合同关系，被告组织人员施工应当进入新疆神火煤电有限公司施工现场，发放“临时出入证”系新疆神火煤电有限公司对进出其公司的人员进行管理的措施，不具备被告公司“工作证”或“服务证”的功能，不具有代表被告公司人员履行职务的“工作证”性质和用途，不能证实原告系被告公司的工作人员或服务人员。原告在被告承包工程从事临时性工作，以提供自己的劳务每日获取报酬，原告完工后可以随时可以离开，原告在被告处从事工作，不受被告公司内部组织人事等管理规章制度的约束，无法认定双方存在劳动关系。被告辩称，污水池项目的劳务转包给了案外人李亮，是双方口头约定，但未提供相关证据加以证实，原告与证人证实其与李亮都是一起干活的工友，虽然原告受伤系李亮亮送至医院就诊，但原、被告双方协商赔偿事宜时并未将李亮作为赔偿义务人，原、被告之间的赔偿系另一法律关系。原告主张其进行施工，由现场施工管理人员杨胜杰打考勤，应认定存在劳动关系。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，证人庞建奇证言“我们一共五六个人，其他人什么时候下班，我们就什么时候下班，也没有人管。”原告仅仅施工4-5天，对“打考勤”的事实，双方均未提供有效的证据加以证实，对原告的该主张，本院不予支持。原告主张《和解证明》中载明原告为被告公司的工人，双方既存在劳动关系，对此，被告不予认可。本院认为，原告和证人庞建奇认可自己系临时用工，虽然《和解证明》中载明原告为被告公司的工人，根据原告从事劳动的性质和范围，仅仅可以证实原告在被告承包工程项目工地临时提供劳务，不能证实原告系被告公司的工作人员，也不能证实原告属于在被告的公司领取固定工资及享受社会保险待遇的人员，原告的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告之子高市伟与被告公司股东杨杰签订的《和解证明》约定原告的医疗费及后期赔偿由杨杰负责，属于赔偿问题，并未约定建立劳动关系。《和解证明》上未加盖河南鑫德建筑劳务有限公司的盖章，杨杰作为河南鑫德建筑劳务有限公司的股东处理此事，是否属于公司授权或事后追认系另一法律关系。《和解证明》不足以证实原、被告之间存在劳动关系，故原告主张双方存在劳动关系的请求本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告高其亮请求确认原告与被告之间存在劳动关系的诉讼请求。本案受理费10元，邮寄送达费120元，合计130元，由原告高其亮自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   李 军审  判  员   牛文武人民 陪 审员   梁煊若二 〇 二 〇 年 八 月 十 七 日书  记  员   刘 婕