广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终475号上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市永康化工原料有限公司，住所地：湛江市官渡工业园**粤佳路北地段。法定代表人：韩康称,总经理。委托代理人：林土球，广东展望律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江鱼峰混凝土有限公司，住所地：湛江市霞山区*********。法定代表人：翁炎飞，经理。委托代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。委托代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。原审被告、原审反诉第三人：广州市黄埔建筑工程总公司，住所地：广州市黄埔区******。法定代表人：全露锋，总经理。上诉人湛江市永康化工原料有限公司因与被上诉人湛江鱼峰混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湛江市永康化工原料有限公司的委托诉讼代理人林土球，被上诉人湛江鱼峰混凝土有限公司的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江市永康化工原料有限公司上诉请求：1、依法判令撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2019)粤0802民初1698号民事判决书。2、依法改判湛江鱼峰混凝土有限公司立即给湛江市永康化工原料有限公司支付违约313241.60元。3、依法判令湛江鱼峰混凝土有限公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、从湛江鱼峰混凝土有限公司与广州市黄埔建筑工程总公司签订《预拌商品混凝土购销合同》的时间，即确定是在2017年4月20日签订《补充协议》的。但原审判决视而不见。因湛江鱼峰混凝土有限公司长期拖欠湛江市永康化工原料有限公司减水剂货款。2017年4月18日，湛江鱼峰混凝土有限公司与第三人广州市黄埔建筑工程总公司签订《预拌商品混凝土购销合同》时，为了解决三方互不拖欠货款事宜，三方约定，即由第三人广州市黄埔建筑工程总公司给湛江鱼峰混凝土有限公司支付混凝土货款，湛江鱼峰混凝土有限公司保证在收到货款三天内转给湛江市永康化工原料有限公司作为冲减其拖欠的减水剂货款，这样，第三人广州市黄辅建筑工程总公司、湛江鱼峰混凝土有限公司、湛江市永康化工原料有限公司在2017年4月20日签订书面《补充协议》。因此，绝不可能在第三人广州市黄埔建筑工程总公司在2017年10月17日给湛江鱼峰混凝土有限公司支付混凝土货款之后再签订《补充协议》，若在支付混凝土货款之后再签订《补充协议》，既不符合常理又不合逻辑，亦没有任何意义。值得注意的是，从签订《补充协议》到湛江鱼峰混凝土有限公司提起本案诉讼前，第三人广州市黄埔建筑工程总公司唯一在2017年10月17日给湛江鱼峰混凝土有限公司支付的一笔混凝土货款。二、从履行《补充协议》的事实即确定是2017年4月20日签订《补充协议》的，签订《补充协议》之后，2017年10月17日，第三人广州市黄埔建筑工程总公司给湛江鱼峰混凝土有限公司支付混凝土货款1118720元，第三人广州市黄埔建筑工程总公司即时将其转款凭证《中国建设银行单位客户专用回单》（己向原审法院举证）交给湛江市永康化工原料有限公司告知其己履行《补充协议》。若是第三人广州市黄埔建筑工程总公司在2017年10月17日支付混凝土货款之后签订《补充协议》，第三人广州市黄埔建筑工程总公司不可能在2017年10月17日给湛江鱼峰混凝土有限公司支付混凝土货款时将该《中国建设银行单位客户专用回单》交给湛江市永康化工原料有限公司作为其履行《补充协议》的依据。湛江鱼峰混凝土有限公司收到第三人广州市黄埔建筑工程总公司2017年10月17日支付混凝土货款1118720元后，分四次（2017年11月27日、2018年1月19日、2018年4月28日、2018年6月1日）将该货款转给湛江市永康化工原料有限公司作为冲减其拖欠的部分减水剂货款。由此可见，湛江鱼峰混凝土有限公司是根据《补充协议》约定将收到的货款转给湛江市永康化工原料有限公司的。因此，足以证实是2017年10月17日之前即2017年4月20日签订的《补充协议》的。三、根据湛江鱼峰混凝土有限公司在原审庭审时陈述是2019年1月17日签订《补充协议》，即反证《补充协议》是在2017年4月20日签订的。2019年1月17日，是湛江鱼峰混凝土有限公司、湛江坡头鱼峰混凝土有限公司、湛江鱼峰管桩有限公司与上诉人湛江市永康化工原料有限公司签订《还款协议书》，由湛江鱼峰混凝土有限公司、湛江坡头鱼峰混凝土有限公司、湛江鱼峰管桩有限公司共同给湛江市永康化工原料有限公司清偿减水剂货款，在这时湛江鱼峰混凝土有限公司不可能同时再与广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司签订《补充协议》。因此，湛江鱼峰混凝土有限公司的陈述在2019年1月17日签订《补充协议》是自相矛盾的。相反即证明是在2017年10月17日之前即2017年4月20日签订的《补充协议》。四、湛江鱼峰混凝土有限公司没有依《补充协议》约定期限履行支付货款义务，应承担违约责任。原审判决驳回湛江市永康化工原料有限公司的请求错误。《补充协议》约定，湛江鱼峰混凝土有限公司收到第三人广州市黄埔建筑工程总公司货款后，保证在三天内把货款再付给湛江市永康化工原料有限公司，否则，按银行月利率4倍计算违约金。2017年10月17日，湛江鱼峰混凝土有限公司收到第三人广州市黄埔建筑工程总公司混凝土货款1118720元，但没有在《补充协议》约定三天内把该货款再付给湛江市永康化工原料有限公司，己是逾期将该笔货款分四次（2017年11月27日、2018年1月29日、2018年4月28日、2018年6月1日）支付给湛江市永康化工原料有限公司，湛江鱼峰混凝土有限公司构成根本违约，依约应承担违约责根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。”《补充协议》约定违约金按银行月利率4倍计算，是受法律保护。因此，湛江市永康化工原料有限公司请求被湛江鱼峰混凝土有限公司支付违约金313241.60元，是有事实根据及法律依据。因此，原审判决驳回湛江市永康化工原料有限公司的请求是错误的。五、第三方的项目经理也是签订补充协议的代表，也正式补充协议的签订时间为2017年4月20日。综上所述，原审认定事实不清楚，适用法律不当，判决结果错误。为维护湛江市永康化工原料有限公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起上诉，请依法作出判决。湛江鱼峰混凝土有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，本案涉案补充协议是在2019年1月17日签订的，当时是因为黄埔公司拖欠鱼峰公司的货款，鱼峰欠永康公司的货款，所以三方签订了补充协议，湛江市永康化工原料有限公司称补充协议是在2017年4月签订，与事实不符，根据补充协议的内容，是为了解决三方拖欠债务所签订的，我方跟黄埔公司所签订的购销合同是在2017年4月18日，这时候不可能就预先知道黄埔拖欠鱼峰的货款已久，所以湛江市永康化工原料有限公司主张补充协议是在2017年4月签订与事实不符，应予以驳回。广州市黄埔建筑工程总公司述称，广州市黄埔建筑工程总公司于2019年10月27日向湛江鱼峰混凝土有限公司支付货款余款人民币贰佰零贰万柒仟伍佰柒拾陆元整（Y2027576.00)(详见附件：中国建设银行单位客户专用回单)，广州市黄埔建筑工程总公司与湛江鱼峰混凝土有限公司之间就“岭南师范学院艺术教学楼建设工程项目”签订的《预拌混凝土购销合同》及其关联资料均全部终止执行，所产生的债权债务均全部了结，双方之间再无其它争议。湛江市永康化工原料有限公司上诉所请求与其无关。湛江鱼峰混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判令广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司共同向湛江鱼峰混凝土有限公司清偿混凝土货款人民币2027576元。二、判令广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司向湛江鱼峰混凝土有限公司支付利息。（利息以2027576元为基数，按每日万分之六的标准计算，自2019年4月11日起算，计至广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司完全清偿之日止，现暂计至2019年7月11日为110705.65元）三、本案诉讼费用由广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司承担。一审法院认定事实：广州市黄埔建筑工程总公司因承建了岭南师范学院艺术教学楼建设工程，需要大量混凝土，遂于2017年4月18日与湛江鱼峰混凝土有限公司签订了一份《预拌商品混凝土购销合同》（合同编号：ZJYF-LNXY），订明：由湛江鱼峰混凝土有限公司供应混凝土给广州市黄埔建筑工程总公司，广州市黄埔建筑工程总公司须于次月10日前结清上月货款，逾期按实际欠款额每日万分之六计算利息。合同签订后，湛江鱼峰混凝土有限公司依约开始供应混凝土给广州市黄埔建筑工程总公司。湛江鱼峰混凝土有限公司与广州市黄埔建筑工程总公司签订《预拌商品混凝土购销合同》后，广州市黄埔建筑工程总公司、湛江鱼峰混凝土有限公司、湛江市永康化工原料有限公司三方经协商一致，在原有《预拌商品混凝土购销合同》的基础上，又签订了一份《补充协议》，该《补充协议》约定：一、为解决三方公司的货款互不拖欠，由广州黄埔建筑工程总公司向湛江鱼峰混凝土有限公司购买混凝土，所需货款付给湛江鱼峰混凝土有限公司。湛江鱼峰混凝土有限公司收到广州市黄埔建筑工程总公司的货款后，保证在三天内把货款再付给湛江市永康化工原料有限公司。广州市黄埔建筑工程总公司、湛江鱼峰混凝土有限公司双方以每月确认书及核定合同单价结算为准，作为湛江鱼峰混凝土有限公司、湛江市永康化工原料有限公司兑减相关债务为准。二、三方公司财务人员对三方公司的货款来往按约定在三天内(除节假日外)负责落实冲账业务，否则，违约方按银行利率4倍处罚，支付给守约方。三、如广州市黄埔建筑工程总公司未能按照《预拌商品混凝土购销合同》中的结算方式支付货款给湛江鱼峰混凝土有限公司，则由湛江市永康化工原料有限公司承担广州市黄埔建筑工程总公司所欠货款。湛江鱼峰混凝土有限公司与广州市黄埔建筑工程总公司在履行《预拌商品混凝土购销合同》过程中，至2019年3月31日止，经结算，湛江鱼峰混凝土有限公司累计提供了价值3685451元的混凝土，广州市黄埔建筑工程总公司已支付货款1657875元，尚欠2027576元未付。湛江鱼峰混凝土有限公司经多次追讨未果的情况下，遂于2019年8月9日向一审法院提起诉讼，要求广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司按照《预拌商品混凝土购销合同》及《补充协议》的内容履行支付货款人民币2027576元及利息。在诉讼过程中，湛江市永康化工原料有限公司对湛江鱼峰混凝土有限公司提起反诉，认为广州市黄埔建筑工程总公司于2017年10月17日已经支付了货款1118720元给湛江鱼峰混凝土有限公司，但湛江鱼峰混凝土有限公司没有依约定在收到货款三天内将货款付给他们公司，直到2018年6月1日，湛江鱼峰混凝土有限公司才付清该笔货款。要求湛江鱼峰混凝土有限公司按照《补充协议》约定，支付违约金313241.60元。原审法院决定将本诉与反诉合并审理。另查明，在开庭过程中，本诉的湛江鱼峰混凝土有限公司已经撤回对本诉广州市黄埔建筑工程总公司、湛江市永康化工原料有限公司的起诉。故只对反诉湛江市永康化工原料有限公司对湛江鱼峰混凝土有限公司、反诉第三人广州市黄埔建筑工程总公司提起的反诉请求进行审理。一审法院认为，2017年10月17日，广州市黄埔建筑工程总公司支付货款1118720元给湛江鱼峰混凝土有限公司时，《补充协议》是否已经签订，这是界定湛江鱼峰混凝土有限公司有否违约行为的标准。若《补充协议》在2017年10月17日之前已经签订，则湛江鱼峰混凝土有限公司受此《补充协议》条款的拘束，应在收到货款三天内将款付给湛江市永康化工原料有限公司，否则构成违约。反之，若《补充协议》在2017年10月17日之后才签订，则《补充协议》的内容条款对湛江鱼峰混凝土有限公司之前的行为没有拘束力，湛江鱼峰混凝土有限公司的行为不构成违约。纵观本案，三方签订《补充协议》时，无落款时间。现湛江市永康化工原料有限公司请求湛江鱼峰混凝土有限公司按照《补充协议》履行，支付违约金。基于此，湛江市永康化工原料有限公司应承担证实《补充协议》在2017年10月17日之前已经签订的举证责任。但湛江市永康化工原料有限公司在举证期限内却未能提交相应的证据佐证，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回湛江市永康化工原料有限公司的诉讼请求。反诉费2999.31元，由湛江市永康化工原料有限公司负担。本院二审期间，湛江市永康化工原料有限公司提交证据：一份黄埔建设公司的项目经理姚艺出具的《关于签订ZJYF-LNXY〈预拌商品混凝土购销合同〉及〈补充协议〉的情况说明》，主张证明该补充协议是在2017年4月20日签订。湛江鱼峰混凝土有限公司称，该证据不是新证据，这只是一份个人说明，湛江市永康化工原料有限公司并没有其他证据予以佐证，在该说明人没有出庭作证的情况下，该情况说明没有证明力，法院不应采纳。湛江市永康化工原料有限公司提交的情况说明不属新证据，且不符合证据三性的要求，故本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江市永康化工原料有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：湛江鱼峰混凝土有限公司是否迟延履行涉案《补充协议》，构成违约。湛江市永康化工原料有限公司主张湛江鱼峰混凝土有限公司没有按三方签订的《补充协议》的约定，于2017年10月17日收到广州市黄埔建筑工程总公司118720元货款时在三天内将该款支付给其，构成违约，应向其支付违约金313241.60元。判断湛江鱼峰混凝土有限公司是否违约可依据湛江鱼峰混凝土有限公司收到广州市黄埔建筑工程总公司118720元时，《补充协议》是否成立生效及当时湛江鱼峰混凝土有限公司是否尚欠湛江市永康化工原料有限公司118720元货款。但由于案涉的《补充协议》没有署明签订日期，双方应从何时开始履行该《补充协议》存在争议。湛江市永康化工原料有限公司在一审庭审时主张签订《补充协议》签订的时间是2017年10月15日左右，现主张签订日期为2017年4月20日，而湛江鱼峰混凝土有限公司则主张签订日期为2019年1月17日，双方均无法举出充分的证据证明其主张。而至2017年10月17日，湛江鱼峰混凝土有限公司是否尚欠湛江市永康化工原料有限公司货款及欠多少，双方均没有举证。湛江市永康化工原料有限公司作为主张湛江鱼峰混凝土有限公司违约的一方，其有责任对湛江鱼峰混凝土有限公司违约的事实进行举证，湛江市永康化工原料有限公司无法举证证明案涉《补充协议》的签订生效时间及湛江鱼峰混凝土有限公司收到广州市黄埔建筑工程总公司118720元时尚欠其多少货款，则无法确定湛江鱼峰混凝土有限公司是否存在违约，故其依法应承担举证不能的不利法律后果。且就湛江鱼峰混凝土有限公司拖欠货款问题，湛江市永康化工原料有限公司已向广东湛江霞山区人民法院提起民事诉讼。综上，一审法院驳回湛江市永康化工原料有限公司的诉讼请求并无不当。综上所述，湛江市永康化工原料有限公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5998.62元，由湛江市永康化工原料有限公司负担（该款已由湛江市永康化工原料有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年八月十七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。