河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1353号上诉人（原审原告）：中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区红光路红光紫都**楼**。法定代表人：王平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李瑞，北京金台（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童祖成，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南汉丰科技园开发有限公司，住所，住所地：河南省郑州市中牟县姚家镇十里头村div>法定代表人：马运良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫书娣，河南良笛律师事务所律师。上诉人中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司（以下简称宏欣泰公司）与上诉人河南汉丰科技园开发有限公司（以下简称汉丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宏欣泰公司的委托诉讼代理人李瑞、童祖成，汉丰公司的委托诉讼代理人闫书娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉丰公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，改判为汉丰公司向宏欣泰公司支付工程款17,449,810元。2、撤销一审判决的第四项，改判为驳回宏欣泰公司要求汉丰公司赔偿其损失的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由宏欣泰公司承担。汉丰公司开庭时变更第一项诉讼请求为改判为汉丰公司向宏欣泰公司支付工程款20,456,997.2元。事实和理由：一、一审判决所依据的鉴定意见关于涉案项目的喷浆支护工程和基坑排水工程费用存在错误，与同一事实已作出认定的生效判决确认的数额多出5,245,145.35元。涉案项目的喷浆支护工程和基坑排水工程全部由宏欣泰公司承包给案外人王伟施工，王伟完成施工后，宏欣泰公司没有支付工程款，王伟向中牟县法院起诉宏欣泰公司和汉丰公司，中牟县法院经过审理做出的（2018）豫0122民初237号民事判决认定为整个工程款为3,361,070元（该案二审维持原判，已经生效）。但鉴定意见认定喷浆支护工程金额4,118,821.21元（详见工程造价书-喷锚支护护坡工程）、基坑降水金额4,487,394.14元（详见工程造价书-地下车库土建工程），两项合计8,606,215.35元，比生效判决确认数额多出5,245,145.35元。鉴于一审法院委托对涉案工程做工程量造价鉴定时，喷浆支护实际施工人王伟诉宏欣泰公司一案尚在审理中，故鉴定书对喷浆支护及坑基降水费用列为有争议项目。根据法律规定生效判决的效力高于鉴定机构做出的鉴定意见，故应当以生效判决认定的数额为准，喷浆支付及降水项目费用应为3,361,070元（该费用已被生效判决确认），且该费用汉丰公司已依据判决书支付给王伟，故该项费用8,606,215.35元应在工程款中扣除。二、汉丰公司为宏欣泰公司垫付施工电费2,083,698.43元，该费用应当在判决书第二项的工程款中予以扣除。宏欣泰公司在施工过程中安装的电表是以汉丰公司的名义申请安装的，施工用电一直由汉丰公司支付，一审鉴定意见书显示涉案项目用电为2,083,698.43元，宏欣泰公司没有缴纳过电费，因此该部分应当予以扣除。三、一审判决判令汉丰公司承担1,07O,849.5元的损失没有依据。（一）一审判决书认定停工损失2,141,699元不符合客观情况，不应计取。所谓的损失分为两部分，一是宏欣泰公司提交的10张费用索赔报审表（费用合计723,815元），二是中牟县法院作出的（2017）豫0122民初3213号民事判决认定的宏欣泰公司赔偿案外人河南省苏建劳务有限公司（以下简称苏建劳务公司）、杨云勇损失1,417,884元。但鉴定意见书所附的10张费用索赔报审表中1-7只有宏欣泰公司的项目章，没有汉丰公司监理单位的签字和印章；8-10宏欣泰公司、汉丰公司均没有签署，是个打印件，而且也没有将该10张费用索赔报审表送达给汉丰公司的凭证，因此该部分不能认定。（2017）豫0122民初3213号民事判决书认定的损失1,417,884元是宏欣泰公司因为违反其与苏建劳务公司、杨云勇签订的劳务合同而应支付的费用，与汉丰公司无关，因此该部分损失应由宏欣泰公司自己承担。（二）一审判决判令汉丰公司承担所谓停工损失2,141,699元的一半1,070,849.5元没有依据。宏欣泰公司主张的损失没有证据予以支持或生效判决认定是因其自己的违约赔偿案外人的损失，与汉丰公司无关，汉丰公司不应承担任何责任。四、汉丰公司为宏欣泰公司垫付的混凝土款4,529,489元应在宏欣泰公司工程款中予以扣除。依据汉丰公司与宏欣泰公司2016年9月14日签订的《补充协议》约定，汉丰公司支付了项目使用河南红山混凝土公司（红山公司）混凝土款641.9489万元，从2016年9月16日至2016年12月7日支付现金189万元，2016年12月21日汉丰公司将自己开发的房屋冲抵剩余的452.9489万元，红山公司出具结清证明，该款不再向宏欣泰公司主张（详见汉丰公司提供的第六组证据）。以上费用宏欣泰公司已经签字认可。鉴于该项费用汉丰公司已经根据合同约定实际支付，混凝土供货方已承诺不再向宏欣泰公司主张，且宏欣泰公司已经签字确认，故该项费用应从工程款中扣除。五、汉丰公司代宏欣泰公司支付的劳务费2,191,360元应从工程款中扣除。2018年3月8日本案开庭之后，因宏欣泰公司失联，农民工上访，围堵中牟县县政府，为了稳定大局，中牟县管委会在无法联系宏欣泰公司的情况下，责成汉丰公司为宏欣泰公司垫付农民工工资1,076,676元，该项费用理应在工程款中扣除，而一审法院却未扣除。六、一审判决第8页只认可宏欣泰公司认可收到汉丰公司支付的工程款27,019,890.80元，其余款项让汉丰公司与宏欣泰公司另行协商解决不现实，也无法实现。本案核心问题就是工程款的结算，就应该查明汉丰公司实际支付工程款及材料款的真实数额，并从工程款中扣除，才能正确判决汉丰公司应支付工程款是多少。七、一审使用法律错误，宏欣泰公司请求支付工程款的请求应当依法驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案工程因宏欣泰公司没有资质，施工人员大部分为农民工，所建工程存在严重的质量问题，且宏欣泰公司将施工资料带走，导致工程至今无法验收，给汉丰公司造成了重大经济损失。宏欣泰公司辩称，一、发包人以涉案项目造价鉴定意见书中的喷浆支护工程和基坑排水工程的造价与承包人王伟之间的合同结算价有差额为由，认为鉴定意见错误的观点，毫无事实与法律依据。未区分发包人和承包人之间的总承包合同与承包人与专业分包人之间的分包合同属于两个不同层级的法律关系，应当分别适用各自的合同约定。比如08定额中的基坑排水工程中所有的主材如涵管、PVC排水管、塑料波纹排水管、混凝土等材料费都是承包人承担，而分包人根本不承担、机械费和电费不用分包人承担。08定额中的喷锚支护中的修坡费不用分包人承担。管理费、风险费不用分包人承担，各自的利润点亦不相同。二、一审中汉丰公司提交的双方认可的电费单据分别为111,694元、484,353.60元，共计596,047.6元。此款已在算在汉丰公司代垫款中从应当支付的总价款中扣除了。08定额中的电费只是计价标准，与实际发生不是一个概念，其费用包括一、二、三级配电箱、电缆线等费用，这些费用都由宏欣泰公司承担。同时由于河南地下水量大，降水面积和周期很长，发电机供电的时间很长。油费、人工费、设备维护费成本很大，早已超过了08定额的计算的电费成本。汉丰公司意图变更突破合同约定的08定额计价方式，达到不支付，少支付工程价款的目的，其做法违背合同意思自治原则，无事实与法律依据。三、鉴定单位关于损失的鉴定意见依据充分，合法合理，但一审法院以合同无效的双方过错程度相当为由，判决各承担一半显然不当。一审及鉴定过程中，宏欣泰公司向法院提交的索赔证据中除10张单据外，还有索赔的证明材料及监理和汉丰公司代表签收的证据，证据非常充分。本案中根据双方于2016年3月21日的《甲方会议纪要》的约定，因汉丰公司违约未支付工程款，导致停、窝工损失发生，应当由其汉丰公司承担。根据中牟县人民法院作出（2017）豫0122民初3213号民事判决书认定的情况，宏欣泰公司的劳务分包单位因停工产生的实质损失，系涉案工程停工的实际损失，宏欣泰公司赔付后当然可以向汉丰公司主张。无论是签证索赔费用还是法院判决认定的后期停工产生的实际损失，均是因为汉丰公司资金问题，也即付款不及时所导致，在双方2016年3月21日的《甲方会议纪要》中已明确。合同无效不是造成停工的原因，与损失无必然联系，此损失应当由汉丰公司全部承担。四、汉丰公司认为垫付的混凝土款应当从工程款中扣除没有事实与法律依据。混凝土采购合同系宏欣泰公司所签，而非汉丰公司，拖欠材料款法律责任由宏欣泰公司承担而非汉丰公司。红山公司的款项汉丰公司已明确垫付的189万元，宏欣泰公司已认可，并已从工程款中抵扣。对其剩余的452.9489元的处理完全可以由三方签订协议，债权债务全部转移宏欣泰公司不再对供应商负法律责任后才能抵扣。五、汉丰公司代付的劳务费1,078,440元已包括在27,019,890.80元中，已扣除。汉丰公司上诉所称的1,076,676元人工费，必须有三方当事人对账的依据，而不能是无关的不知情的管委会出具的证明；再者劳务分包费已有相关的判决，应在另案中处理，而不是直接抵扣。六、关于汉丰公司以质量不合格为由要求不支付全部工程款的理由不成立。宏欣泰公司退场前已完成地下室及一半的主体施工。其中地下室已通过三方验收合格。地上。地上主体施工一半停工后因为汉丰公司强行清场且第三人进场施工而未完成整体验收部分项的验收合格。汉丰公司并未提供质量不合格的证据或申请质量鉴定。所有的会议纪要、联系函、通知、解除合同通知从未提出工程质量问题，一再的反映的问题是汉丰公司资金不到位导致工程停工，无法施工。根据最高人民法院关于《建设工程司法解释（二）》理解与适用，汉丰公司在将工程交由第三人续建前，应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认，否则，导致的质量责任如无法确定的话，则可推定续建前承包人施工的工程质量合格。根据宏欣泰公司提供的证据及汉丰公司提供的证据和自认，涉案建筑已完工并对外销售，汉丰公司再以质量问题拒付工程价款没有任何事实依据。宏欣泰公司上诉请求，1、改判一审判决第二项为：总工程款按上浮5%计算,不扣除规费，在判决基础上增加5,472,236.78元逾期支付的利息（自起诉时2017年6月14日起，按合同约定的利息月息1.5分计算至实际清偿之日止。）2、改判一审判决第三项“自2017年6月14日起”部分，为“自2015年12月23日起”。3、改判一审判决第四项为：赔偿全部损失（自起诉时2017年6月14日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至实际消偿之日）。4、改判一审判决第六项为：宏欣泰公司对涉案工程享有优先受偿权。5、一、二审的诉讼费用（鉴定费、诉讼费、保全费等）全部由汉丰公司承担。事实与理由：一、一审法院扣除5%上浮部分工程价款属于认定事实错误，法律适用错误。工程款上浮5%是合同约定的价格条款（结算条款），是双方意思自治的表现。同时根据《建设工程司法解释（二）》：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，本案中计价标准就是08定额上浮5%。此计价标准合同无效时也应当适用。本案中双方如此约定是考虑了工程属于垫资项目，工程款结算节点前施工过程垫资部分双方未约定利息，但实际上垫资的财务费用巨大，上浮5%仍不足以弥补此财务费用。鉴定报告中已明确上浮5%是双方签订的《建设工程施工合同》合同约定，为工程最终结算价款，并未排除5%，法院亦不能排除。二、一审法院扣除规费属于事实认定错误，适用法律错误，依法不能扣除，应当纠正。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2约定已明确约定本合同计价方式为08定额上浮5%计价，且社保费按郑州现行规定执行。而规费属于定额中的一项，亦必须适用并计入造价。《建设工程施工合同》条款中专门约定，规费中的社保费计入造价并按当期即2015年的郑州现行规定执行。08年定额中的规费包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、地方、地方价格调节基金项目项目均为承包方确实承担的，无任理由扣除。宏欣泰公司是公司，不是个人，不是实际施工人，相关费用公司会实际产生。本案不存在实际施工人的情况，工程项目系公司自已施工。公司虽无资质但工程项目系公司自己管理自己实施，有专门的项目部，有总工，有预算员、资料员、施工员等八大员，公司经营管理过程中必然产生相关的费用。三、一审法院关于拖欠工程款的利息的性质、计算标准事实认定和适用法律错误、拖欠工程款的起算时间认定错误，应当纠正。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一第17条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”因双方在《建设工程施工合同》专用条款第十条35.1款约定被告不能支付工程款时按月一分五利计算利息，所以利息应当以此标准计算。此利息性质属于法定孳息而非实际损失，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款无关。只要发包人应当支付工程款，就应当支付利息。在建设工程施工合同被依法确认无效后，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，自然有权请求发包人支付工程价款的利息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程款应当支付的对价。既然利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当然不属于合同无效后的“实际损失”，不适用过错赔偿责任。拖欠工程款利息的起算时间本应当从支付之日开始计算，宏欣泰公司已按最迟从起诉时间2017年4月25日开始计算。一审法院以鉴定报告时间为起算点无任何法律依据。由于汉丰公司不按合同约定支付工程款导致宏欣泰公司对下游的钢材、混凝土、降水等款项无法支付，相应的利息和违约损失巨大。四、一审法院认定宏欣泰公司施工期间产生的停工、窝工损失以合同无效的原因未考虑合同无效的原因与停、窝工损失之间的因果关系，属于事实认定错误，应当纠正。施工过程中停工、窝工是因为工程款未及时支付导致，全部过错在于汉丰公司，而非合同无效的原因引起的。五、一审法院以工程被后继者覆盖为由，未认定上诉人工程的优先受偿权，违反相关的法律，无任法律依据。本案的当事人为发承包双方直接签订的合同，承包人应当享有工程价款优先受偿权无疑。一审法院以本案工程属于中途退场，工程被后继者覆盖为由，不认定宏欣泰公司的工程价款优先受偿权，违反法律且无任何法律依据。根据《建设工程司法解释（二）》第20条的规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。六、一审关于500万元保证金退还时间认定错误。根据发承包及监理三方的签字确认的申请表中，已明确了合同约定的地下室完工时间为2015年12月24日，退还的时间应当认定为此日，利息从此日开始计算。汉丰公司辩称，一、宏欣泰公司无权按照合同约定主张工程款上浮5%和计取规费。汉丰公司与宏欣泰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。承包方不具备法定资质的，按等外标准取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据以上法律规定，宏欣泰公司不能主张工程款上浮5%和计取规费。宏欣泰公司虽为工程承包方，却未承建工程的任何项目，在与喷浆支护降水项目实际施工人王伟工程款结算及与土建工程项目实际施工人的苏建劳务公司的工程款结算都是据实结算，没有计取规费更不存在工程款上浮5%。宏欣泰公司未取得建筑施工企业相应资质，不可能产生企业管理费用，也不可能产生社会保险费、住房公积金等规费，故间接费不应计入已完工程造价。本案中宏欣泰公司也未为任何施工工人缴纳社会保险费、住房公积金等规费。工程造价中的利润应属承包人完成工程依法可获得的盈利，指当事人的合法收益，如合同无效，该部分的合法权益也不能计取，应予以收缴。二、一审关于利息的支付及计息时间是正确的。汉丰公司与宏欣泰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，故不能按照合同约定支付利息。因宏欣泰公司无故失联导致合同无法履行，也无法进行结算，一审法院酌定自鉴定意见作出之日作为支付利息起点并未不妥。因宏欣泰与汉丰公司签订的《建设工程施工合同》无效，一审法院依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是正确的。三、汉丰公司不应向宏欣泰公司赔偿损失。鉴定意见书涉及的停工损失2,141,699元认定错误，让汉丰公司共同承担即无合同约定也无法律依据。宏欣泰公司向一审法院起诉请求：1、确认宏欣泰公司、汉丰公司双方的合同无效；2、判令汉丰公司按合同约定的计价标准支付拖欠的工程款57,601,984元；3、判令汉丰公司支付逾期支付工程款利息至实际履行完毕止（暂计算100万元）；4、判令汉丰公司返还工程履约保证金550万元，并按银行同期贷款利率支付利息损失至实际履行完毕止，暂计算至起诉时为550万元×1.5年×4.6％=38万元；5、判令汉丰公司赔偿宏欣泰公司停工、窝工、工期损失100万元；6、确认宏欣泰公司对本案讼争工程的拍卖或折价的价款享有优先受偿权；7、本案诉讼费、鉴定费、保全费等由汉丰公司承担。诉讼中，宏欣泰公司将其诉讼请求第二项变更为58,003,406.96元，并增加一项诉讼请求：判令汉丰公司赔偿宏欣泰公司实际损失132万元。一审法院认定事实：一、2015年1月9日，宏欣泰公司与汉丰公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：宏欣泰公司承建汉丰公司开发的河南比克汉丰科技产业园项目的办公楼、研发楼，承包范围为图纸内土建（包括降水、打桩）、安装（不包括电梯采购及安装）等。该《建设工程施工合同》未经相关行政管理机关备案。二、2015年4月15日，双方又签订了编号为20150405的《建设工程施工合同》，约定该《建设工程施工合同》仅为备案使用，不作为结算依据、不具有任何法律效力。该合同主要约定：工程内容为河南比克汉丰科技产业园项目的办公楼、研发楼、D3#、D4#厂房、地下、地下车库（含人防地下室）日期为2015年5月9日，合同工期为910天；合同价款141,057,000元等。三、宏欣泰公司组织施工，后双方发生纠纷，汉丰公司向宏欣泰公司发出解除合同通知，宏欣泰公司退场。项目工程由他人继续施工。双方确认宏欣泰公司实际完成的工程量为：1、汉丰科技园外围彩钢板围挡。2、A、B塔、D3、D4厂房正负零以下的施工降水、边坡支护、挖土方的测量及技术管理工作、施工图设计内的所有桩基工程。3、A塔主体完成基础，人工清理土方、混凝土垫层、地下、地下室底板及外墙防水工程、消防及水电预埋至正负零，正负零以上至13层结构封顶，消防及水电预埋完成，14层墙柱钢筋绑扎完毕、14层梁板钢筋制作完毕，20％钢管排架。4、B塔主体完成基础，人工清理土方、混凝土垫层、防水、消防至正负零，正负零以上12层封顶，消防及水电预埋，13层梁板柱钢筋全部绑扎完毕、钢管排架、模板全部完成。5、D4厂房主体完成基础，人工清理土方、混凝土垫层、防水、人防、消防至正负零，正负零以上3层结构封顶，消防及水电预埋，4层柱子钢筋绑扎完毕。6、A、B塔、D4厂房正负零以下后浇带完成部位：基础底板、四周外墙。地下。地下室K轴外预留梁板搭接混凝土为K轴梁外侧0.4米，钢筋预留为1.2米。7、A塔外墙脚手架完成基础负二层至正负零以上14层。8、B塔外墙脚手架完成基础负二层至正负零以上13层。9、D4厂房外墙脚手架完成基础负二层至正负零以上4层。10、D3厂房基础施工围栏及塔吊安装。11、设计变更导致地下室洞口封堵及零星用工。12、其他已认可的签证单。四、汉丰公司主张截至2019年6月14日其已经支付或为宏欣泰公司垫付费用41,319,650元。对此，宏欣泰公司认可：自2016年1月15日至2016年9月7日，汉丰公司直接支付宏欣泰公司11,195,000元；汉丰公司代为支付15,824,890.8元，以上共计27,019,890.80元。宏欣泰公司向汉丰公司支付工程保证金600万元，双方均认可汉丰公司已退还宏欣泰公司100万元，尚欠500万元保证金未退还。五、经宏欣泰公司申请，汉丰公司同意，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对宏欣泰公司已经完成的工程量造价及宏欣泰公司的停工损失进行鉴定。河南中企工程管理有限公司于2019年5月27日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、河南比克汉丰科技产业园项目已完成部分的工程价款为66,441,752.06元，其中规费2,150,149.18元，根据《建设工程施工合同》约定，工程总价款上浮5％，上浮后工程价款为69,763,839.66元。2、河南比克汉丰科技产业园项目停工损失价款为2,141,699元。宏欣泰公司主张其支付鉴定费59万元，提交了鉴定费57万元的票据。六、宏欣泰公司认可其无工程施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。七、因宏欣泰公司增加诉讼请求，一审法院限定其于2019年6月21日前补交诉讼费用8,607元，该费用宏欣泰公司已经于2019年交纳。一审法院认为，因宏欣泰公司无相关工程施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，汉丰公司明知宏欣泰公司无相关工程施工资质仍与其签订施工合同，对合同无效同样存在过错，一审法院酌定双方过错责任相当。汉丰公司应当按宏欣泰公司实际完成的工程量支付相应的工程价款。因《建设工程施工合同》为无效合同，宏欣泰公司无权按照合同约定主张工程款上浮5％和计取规费。经鉴定，宏欣泰公司完成工程价款为66,441,752.06元，减去规费2,150,149.18元，宏欣泰公司实际完成工程价款为64,291,602.88元。减去宏欣泰公司认可收到的27,019,890.80元，剩余37,271,712.08元，汉丰公司应当支付。因双方对宏欣泰公司已经完成的工程量及工程价款没有进行结算，一直存在争议，一审法院酌定自鉴定意见作出之日起，即自2019年5月27日起，汉丰公司应当支付宏欣泰公司工程款及逾期支付的利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。汉丰公司主张的截至2019年6月14日其已经代替宏欣泰公司支付了工程款41,319,650元，除宏欣泰公司认可收到的27,019,890.80元之外，其余款项的支付时间、支付对象等本案中无法查明，汉丰公司可与宏欣泰公司另行协商解决。因双方对于合同无效均有过错且过错相当，对于宏欣泰公司主张的停工损失，一审法院酌定双方各承担一半，即汉丰公司承担宏欣泰公司停工损失2,141,699元的一半为1,070,849.5元。因双方对损失的数额及责任认定存在争议，一审法院同样酌定自鉴定意见作出之日起，即自2019年5月27日起汉丰公司应当赔偿宏欣泰公司停工损失1,070,849.5元及逾期支付的利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。因宏欣泰公司已经退出涉案项目工程，汉丰公司所收取的工程保证金500万元，应当退还宏欣泰公司。一审法院同样酌定自宏欣泰公司提起诉讼之日起，即自2017年6月14日起汉丰公司应当退还所收取宏欣泰公司的保证金500万元及逾期支付的利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。因宏欣泰公司未完成对涉案工程的全部施工，且宏欣泰公司所完成的工程已经被后继者所完成的工程覆盖，宏欣泰公司实际完成的工程量占整个工程的比例目前无法确定，故对宏欣泰公司主张的建设工程优先权，一审法院不予支持。鉴定费用57万元，由双方各负担一半。判决如下：一、确认宏欣泰公司与汉丰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。二、汉丰公司于判决生效之日起十日内支付宏欣泰公司工程款37,271,712.08元以及逾期支付的利息（自2019年5月27日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付至实际清偿之日止）。三、汉丰公司于判决生效之日起十日内返还宏欣泰公司工程保证金5,000,000元及利息（自2017年6月14日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付至实际清偿之日止）。四、汉丰公司于判决生效之日起十日内赔偿宏欣泰公司损失1,070,849.5元（自2019年5月27日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付至实际清偿之日止）。五、汉丰公司于判决生效之日起十日内支付宏欣泰公司鉴定费28.5万元。六、驳回宏欣泰公司的其他诉讼请求。案件受理费377,817元，由宏欣泰公司负担127,817元，由汉丰公司负担250,000元；财产保全费5,000元，由汉丰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定的事实除与一审认定的事实一致外，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月9日，宏欣泰公司与汉丰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专有条款中约定：“六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用以下方式确定：（1）建筑装饰安装工程套用2008版《河南省建筑装饰安装工程综合基价》及相关的配套文件，工程总价款上浮5%。乙方接到施工蓝图后60天内双方确定合同总价。（2）安全文明措施费只计取基本费；考评费及奖励费按现行郑州市计价规定执行。（3）社保费按郑州现行规定执行。（4）材料价格按照施工期间郑州发布的信息价格和有关政策调整文件计取。（5）本工程不计取总承包服务费。（6）大型机械设备计取一次进出场费、安拆费。（7）砼搅拌按商品混凝土，商品混凝土不计运距，按到场价格计入总价。（8）土方运输按照实际运距计取。（9）人工费按施工期间郑州市定额站发布的人工价格信息调整”；第十条专用条款第四条35.1款约定：“主体竣工验收和交付使用后按合同约定时间内不能支付工程款时，按月一分五计算利息”。宏欣泰公司提供的2015年12月24日编号20,151,120的工程款拨付申请表载明：根据双方签订的施工合同第三部分第六条26款约定，双方协商地下室工程一层结顶退还全部工程履约保证金，已返还100万元，余额500万元，该次申请拨付500万元，地下，地下室**施工完毕时间为2015年12月24日泰公司、监理部门及汉丰公司代表均在该申请表上签字。2016年12月21日中航长城大地建工集团河南比克汉丰科技产业园综合楼研发楼项目部向汉丰公司出具借据，并写明：“注：此款为2012.1-2016.12.20中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司使用红山商品混泥土商砼欠款，现由中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司出具手续，交由红山商品混泥土公司与河南汉丰科技园有限公司结算”。红山公司于2018年3月20日出具情况说明，因宏欣泰公司欠该公司混凝土款4,529,489元，已与2016年12月30日完成结算，红山公司已将该款抵扣汉丰公司的购房款，红山公司承诺不再向宏欣泰公司追要。河南省中牟县（2017）豫0122民初3213号民事判决与河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终17341号民事判决认定因汉丰公司与宏欣泰公司解除合同导致宏欣泰公司与苏建劳务公司合同无法履行，苏建劳务公司因此撤场，给苏建劳务公司造成各项损失1,417,884元。该两份判决书同时认定苏建劳务公司与汉丰公司达成协议，由汉丰公司代宏欣泰公司向苏建劳务公司支付农民工工资5,544,980元，苏建劳务公司确认自2017年1月25日至2018年4月23日已收到3,704,020元，剩余1,840,960元未支付，苏建劳务公司自认5,544,980元已在诉请中予以扣除。宏欣泰公司出具的编号为20151120的工程款拨付申请表载明：根据双方签订的施工合同第三部分第六条26款约定，根据双方协商地下室工程一层结顶退还全部工程履约保证金，已返还100万元，余额500万元，本次申请拨付500万元，地下，地下室**施工完毕时间为2015年12月24日方及汉丰公司均签字认可。根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点如下：1.一审判决对已完工工程造价的认定是否正确。2.一审判决对已付工程款的数额认定是否正确。3.一审判决对停、窝工损失的数额以及责任承担的认定是否正确。4.一审判决对欠付工程款利息的计算标准及起算时间、保证金的利息起算点认定是否正确。5.宏欣泰公司对案涉工程是否享有优先受偿权。本院认为，（一）关于一审判决对宏欣泰公司已完工工程造价的认定是否正确。该争议焦点共包含三项具体内容：1.工程造价是否应当按照合同约定上浮5%。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案双方签订的《建设工程施工合同》虽然因宏欣泰公司不具备资质而无效，但因案涉工程已经交付汉丰公司使用，支付工程价款的条件已经成就，故宏欣泰公司请求参照该合同约定支付工程价款，本院予以支持。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2约定，合同价款采用建筑装饰安装工程套用2008版《河南省建筑装饰安装工程综合基价》上浮5%。宏欣泰公司参照该合同条款计算工程价款，本院予以支持。一审法院以双方签订的合同无效为由不予上浮，没有事实和法律依据。2.工程造价是否应当计取规费、电费。根据双方合同中对工程价款的约定，安全文明措施费只计取基本费，考评费及奖励费按现行郑州市计价规定执行，社保费按郑州现行规定执行等，双方对规费如何计取已经进行了约定，合同虽然无效，但双方对合同价款的约定仍应参照执行，一审将规费从工程造价中扣除错误。汉丰公司主张案涉工程的电费实际系汉丰公司交纳，但按照双方合同的约定，工程价款应当套用定额确定，汉丰公司交纳的电费应计入工程已付款数额中，不能从直接从工程造价中将电费部分全部扣除。3.喷浆支护和基坑排水工程造价如何认定。根据双方合同的约定，案涉工程的价款套用2008版《河南省建筑装饰安装工程综合基价》及相关的配套文件上浮5%确定，并不以宏欣泰公司实际支付的各项工程成本为准。故汉丰公司主张以宏欣泰公司支付给案外人王伟喷浆支护和基坑排水工程的价格确定本案该项工程造价的理由不能成立。综上，案涉工程造价应当为66,441,752.06元*（1+5%）=69,763,839.66元。（二）关于一审判决对已付工程款的数额认定是否正确。经二审询问查明，一审宏欣泰公司认可收到的工程款27,019,890.80元中不包含汉丰公司上诉的内容。故根据汉丰公司的上诉，已付工程款数额的认定共有以下三项具体争议内容：1.汉丰公司为宏欣泰公司垫付的施工电费数额问题。对汉丰公司主张应予扣除的总额为600,337.20元的《汉丰科技产业园用电一览表》，因没有施工方负责人的签字，宏欣泰公司不予认可，故一审法院不予认定并无不当。2.汉丰公司代付的混凝土款是否应予扣除的问题。根据中航长城大地建工集团河南比克汉丰科技产业园综合楼研发楼项目部2016年12月21日向汉丰公司出具的借据以及红山公司于2018年3月20日出具的情况说明，汉丰公司已经用房屋抵偿了宏欣泰公司欠付红山公司的4,529,489元混凝土款，红山公司已承诺不再向宏欣泰公司追要该款。故该款应计入汉丰公司的已付工程款数额中，一审不予认定错误，本院予以纠正。3.关于应予扣除的汉丰公司代付的劳务款数额问题。在苏建劳务公司起诉宏欣泰公司和汉丰公司工程款的另案判决中，已经认定汉丰公司在中牟汽车产业集聚区管理委员会要求下承诺代宏欣泰公司垫付农民工工资554.4980万元，该费用已经从宏欣泰公司应支付苏建劳务公司工程款中扣除。一审判决宏欣泰公司只认可其中的335.362万元不当，剩余的2,191,360元也应计入到汉丰公司的已付款中。综上，汉丰公司的已付款数额应为27,019,890.80元+4,529,489元+2,191,360元=33,740,739.8元。汉丰公司欠付宏欣泰公司工程款的数额为69,763,839.66元-33,740,739.8元=36,023,099.86元。（三）关于一审判决对停、窝工损失及责任承担的认定是否正确。关于损失数额的认定，汉丰公司主张一审判决认定的停窝工损失包含的认定的另案判决宏欣泰公司赔偿苏建劳务公司的损失1,417,884元，与汉丰公司无关，该部分损失应由宏欣泰公司自己承担，不应计入本案的停窝工损失中。因中牟县法院（2017）豫0122民初3213号民事判决中已经认定因汉丰公司与宏欣泰公司解除合同导致宏欣泰公司与苏建劳务公司合同无法履行，苏建劳务公司因此撤场，给苏建劳务公司造成各项损失1,417,884元，故宏欣泰本案中的违约行为与宏欣泰公司给苏建劳务公司造成的损失之间具有因果关系，一审判决将该部分损失计入本案的停窝工损失之中并无不当。关于汉丰公司主张的一审鉴定中的费用索赔报审表中部分表格没有汉丰公司和监理单位的签章，不能作为定案依据的问题，本院认为，该部分报审表虽然没有汉丰公司和监理单位的签章，该索赔资料汉丰公司已经签收，在汉丰公司未对索赔内容提出实质性的异议的情况下，应视为对索赔内容的认可，一审将此作为损失的认定依据并无不当。关于损失赔偿的过错认定，从本案查明的事实看，因双方对于合同无效均有过错，汉丰公司存在逾期支付工程款的过错，而宏欣泰公司则因为没有工程施工资质存在管理和组织施工不力的过错，一审法院酌定双方各承担一半责任并无明显不当，本院予以认可。（四）关于一审判决对欠付工程款利息的计算标准及起算时间、保证金的利息起算时间认定是否正确。关于工程款利息的计算标准。双方签订的合同中虽然有主体竣工验收和交付使用后按合同约定时间内不能支付工程款时按月一分五计算利息的约定，但该条款约定的内容系发包人逾期付款违约责任的约定，不属于工程计价条款，在合同无效的情况下，不能适用该条款计算工程款利息。建设工程施工合同被认定无效后，欠付工程款的利息问题实际上是合同无效后损失如何确定的问题，在宏欣泰公司未提供其实际损失发生的证据的情况下，一审判决按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算利息并无不当，宏欣泰公司主张按照合同约定的月息一分五计算逾期支付工程款利息的请求不能成立。关于工程款利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因宏欣泰公司撤场后汉丰公司组织第三人施工后案涉工程已投入使用，故宏欣泰公司主张从起诉之日起计算工程款利息，应予支持，一审判决从鉴定意见作出之日起计算欠付工程款利息，没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。关于保证金的利息起算时间，根据宏欣泰公司提供的编号20,151,120的工程款拨付申请表记载：根据双方签订的施工合同第三部分第六条26款约定，根据双方协商地下室工程一层结顶退还全部工程履约保证金，已返还100万元，余额500万元，本次申请拨付500万元，地下，地下室**施工完毕时间为2015年12月24日方及汉丰公司均签字认可，故本案保证金的退还的时间应当认定为2015年12月24日，汉丰公司逾期未支付的，应当按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付利息。一审法院酌定自宏欣泰公司提起诉讼之日起即自2017年6月14日计算逾期支付的利息，没有事实和法律依据。（五）关于宏欣泰公司对案涉工程是否享有优先受偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该条解释的规定，本案宏欣泰公司所承建的工程虽然未竣工，但已交付汉丰公司实际使用，汉丰公司也未提出工程质量不合格的抗辩，故宏欣泰公司有权就其承建的建设工程部分优先受偿。一审判决以宏欣泰公司所承建的工程已经被后继者所完成的工程覆盖、占整个工程的比例无法确定为由，对宏欣泰公司主张的建设工程优先权不予支持，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，宏欣泰公司、汉丰公司的上诉请求部分成立本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律部分错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4212号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4212号民事判决第六项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4212号民事判决第二项为：河南汉丰科技园开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司工程款36,023,099.86元以及逾期支付的利息（自2017年4月25日至实际清偿之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4212号民事判决第三项为：河南汉丰科技园开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司工程保证金5,000,000元及利息（自2015年12月24日起至实际清偿之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。五、中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司在36023099.86元范围内对其承建的工程享有优先受偿权。六、驳回中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377,817元，由中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司负担147,817元，由河南汉丰科技园开发有限公司负担230,000元；财产保全费5,000元，由河南汉丰科技园开发有限公司负担。二审案件受理费155,864元，由中航长城大地建工集团湖北宏欣泰工程有限公司负担59,601元，由河南汉丰科技园开发有限公司负担96,263元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年八月二十日书记员  武雅星