广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终443号上诉人（原审原告）：喻兴跃，女，1988年12月3日出生，汉族，住湖南省安化县*************。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市凯达建筑劳务有限公司，住所地河南省林州市姚村镇富康街**。法定代表人：杨云水，该公司经理。委托诉讼代理人：崔保青，林州市天平法律服务所法律工作者。原审第三人：中铁四局集团第五工程有限公司，，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道**法定代表人：卢志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾国程，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：李文刚，男，系该公司职员。原审第三人：于振华，男，1987年4月6日出生，汉族，住河南省林州市***************。原审第三人：毛克雄，男，1984年8月15日出生，汉族，住湖北省建始县************。上诉人喻兴跃因与被上诉人林州市凯达建筑劳务有限公司（以下简称凯达公司）以及原审第三人中铁四局集团第五工程有限公司（以下简称中铁四局五公司）、于振华、毛克雄确认劳动关系纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喻兴跃上诉请求:一、撤销一审判决，改判支持喻兴跃一审时的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由凯达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“2019年2月26日，凯达公司与毛克雄签订格式《劳动合同》，凯达公司将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄，并由毛克雄提供必要的生产条件”错误。（一）一审判决认定凯达公司与毛克雄签订的《劳动合同》是格式合同没有法律依据，且该《劳动合同》是否是格式合同，均不影响凯达公司与毛克雄建立劳动关系的事实。（二）该《劳动合同》约定凯达公司安排毛克雄在临面防护、湿接缝(工作)岗位工作，而不是将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄。（三）该《劳动合同》约定凯达公司为毛克雄提供必要的生产(工作)条件而不是由毛克雄提供必要的生产条件。二、一审判决认定“自2019年2月9日开始，于振华通过电话方式与黄蓬海沟通，商定由黄蓬海及由黄蓬海带来的人(何凤群、黄姣龙、黄亭辉、姚和生)一起前往信宜市建造云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面的护栏工程”错误。（一）早在2018年11月初时于振华就要求黄蓬海到云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程工作。（二）在2019年2月9日于振华与黄蓬海的通话中，于振华明确表明了是凯达公司需要几个普通工人。（三）在2019年2月9日于振华与黄蓬海的通话中，黄蓬海只是表达其有可能与另一个工友来云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程工地，而不是黄蓬海与何凤群、黄姣龙、黄亭辉、姚和生一起来。三、一审判决认定“于振华推荐黄蓬海他们几个暂时到同在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工作着的毛克雄那里干上几天活”错误。（一）于振华不是推荐黄蓬海他们几个人暂时到毛克雄那里干上几天活，而是安排黄蓬海他们几个人配合毛克雄一起在工地上从事临时护栏、湿接缝等相关的准备与实施工作，即是凯达公司的驻工地代表于振华安排黄蓬海他们几个人到工地上做事。（二）黄蓬海于2019年3月16日就来到涉案工地，于振华于2019年3月17日就与黄蓬海商量安排黄蓬海从事焊临时防护栏的工作(见2019年3月17日于振华与黄蓬海的通话记录)，黄蓬海于2019年3月18日就从事于振华安排的焊临时防护栏工作(见2019年3月18日毛克雄与黄蓬海的通话记录)。因此，事实上是凯达公司的驻工地代表于振华招用黄蓬海后先安排黄蓬海从事焊临时防护栏工作再安排黄蓬海等人配合毛克雄一起在工地上从事临时护栏、湿接缝等相关的准备与实施工作。四、一审判决认定“与此同时，毛克雄也通过电话方式与黄蓬海沟通，叫黄蓬海他们五个人先帮他这边干两天活”错误。（一）毛克雄要求黄蓬海来工地做事的时间是2019年3月12日(见2019年3月12日毛克雄与黄蓬海的通话记录)而不是一审判决认定的“与此同时”，晚于2018年11月初或者2019年2月9日于振华要黄蓬海来工地做事的时间。（二）毛克雄是帮于振华招聘黄蓬海来工地做事，因为黄蓬海认识毛克雄而不认识于振华且黄蓬海与毛克雄关系较好。五、一审判决认定“毛克雄支付给何凤群等人的工作报酬是按不同的工种而采取按时或按量进行计算”错误。黄蓬海是凯达公司的驻工地代表于振华招聘的，当时于振华就已经明确了会为黄蓬海办理工资卡，只是由于黄蓬海入职凯达公司的时间较短所以没有来得及办理。且一审判决没有认定何凤群等人具体为哪些人也属于认定事实不清。六、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判定黄蓬海与凯达公司不存在事实劳动关系错误。（一）凯达公司与黄蓬海均具有符合法律法规规定的主体资格。（二）通过于振华与黄蓬海2019年3月23日的通话记录可知，凯达公司的规章制度是适用于黄蓬海的，黄蓬海也接受凯达公司的管理。（三）黄蓬海从事的吊卸钢筋的工作属于凯达公司的业务组成部分，且凯达公司的驻工地代表于振华招用黄蓬海后先安排黄蓬海从事焊临时防护栏再安排黄蓬海等人配合毛克雄一起在工地上从事临时护栏、湿接缝等相关的准备与实施工作。（四）喻兴跃提供的黄蓬海与于振华的通话记录、黄蓬海与毛克雄的通话记录、黄蓬海与何凤群的通话记录、证人证言、录音录像、病历资料等证据足以证实黄蓬海与凯达公司存在事实劳动关系。七、一审判决认定毛克雄与凯达公司既是劳务合同关系又是承揽合同关系，同时黄蓬海受雇于毛克雄的行为与凯达公司不存在任何法律关系错误，且没有任何法律依据。（一）毛克雄在一审时已经提交了其与凯达公司签订的《劳动合同》，该合同足以证明毛克雄与凯达公司之间存在劳动合同关系。即便毛克雄在庭审中对于振华的有关表述没有提出异议，但是毛克雄提交《劳动合同》的行为实质是对于振华的有关表述的一种反驳。该合同中约定按照计件的方式发放劳动报酬符合生活常理和法律规定。（二）结合黄蓬海2019年3月30日上午所卸钢筋是湿接缝工程所需，可见2019年3月30日上午黄蓬海卸钢筋的行为是凯达公司驻工地代表于振华的直接授意而不是毛克雄所为，也即凯达公司安排黄蓬海卸钢筋是为毛克雄提供必要的工作条件(从事湿接缝工作必须有钢筋)，是属于凯达公司完成项目的工作内容。（三）一审判决没有适用任何法律条文直接认定凯达公司与毛克雄之间存在劳务合同关系或者承揽合同关系错误，也即一审判决作出上述认定没有任何法律依据。（四）黄蓬海是凯达公司的驻工地代表于振华所招聘，也即是凯达公司所招聘。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”假使黄蓬海是毛克雄招用的人员，凯达公司将临时防护栏、湿接缝等工程分包给不具备用工主体资格的毛克雄，而毛克雄又招用了黄蓬海，那么凯达公司也应当对黄蓬海承担用工主体责任，即凯达公司应当为黄蓬海承担工伤保险责任。综上所述，黄蓬海与凯达公司自2019年3月16日至2019年3月30日期间存在事实劳动关系。假使黄蓬海是毛克雄招用的人员，凯达公司也应当对黄蓬海承担用工主体责任。特此，恳请二审法院依法查明事实，支持喻兴跃一审时的全部诉讼请求。凯达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确。一审法院经开庭审理，根据本案中黄蓬海与于振华和毛克雄的通话记录、毛克雄与凯达公司签订的格式合同、毛克雄的当庭陈述判决确认黄蓬海与凯达公司于2019年3月16日至2019年3月30日期间不存在事实劳动关系，既符合客观事实，又是经合法的审理程序作出的，也是符合法律规定的，完全正确。本案的事实是：2018年9月10日，中铁四局五公司云茂高速公路TJ13标段项目经理部与凯达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定分包TJ13标段桥面系工程。2018年10月间于振华通过毛克雄认识黄蓬海，黄蓬海是多年从事桥面护栏施工的组织者。两人曾就桥面护栏施工有过联系。2019年2月26日，凯达公司驻工地现场负责人于振华将临面防护、湿接缝工程项目包给毛克雄。2019年3月中旬，黄蓬海及其带来的人到达信宜。因护栏工程施工尚不具有开工条件，凯达公司都还没有接下护栏施工任务。黄蓬海征得于振华同意，与同来的人在工地宿舍住下，等待湿接缝工作和桥面铺设完成后的护栏施工开工。2019年3月30日上午11时许，黄蓬海驾驶其新购的三轮摩托车，从凯达公司工地宿舍出发，来到旺村大桥桥面施工现场的桥台，与在桥台右幅入口附近操作手摇绞车支模板作业的毛克雄聊天，约几分钟后自行离开，从桥台左幅入口行走到桥内约51米的位置，突然昏厥倒在桥上。在工地的毛克雄等人将其送往信宜市人民医院进行医治，但黄蓬海经抢救无效死亡，死亡原因为脑疝。事发后，信宜市成立了“3.30”丁堡镇云茂高速公路工地事故调查组，调查组到施工现场进行了实地查看，调取了相关证据，分析了事故原因，认定了事故性质，认定事故原因为此次事故为突发性疾病（非遭受外部能量意外释放造成的肌体创伤）导致的意外事件，认定事故性质为此次事故不属于生产安全责任事故。2019年7月12日，喻兴跃向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请裁定黄蓬海与凯达公司于2019年3月16日至2019年3月30日期间存在事实劳动关系，该委员会于2019年7月16日以“被申请人主体不适格”为由不予受理。2019年7月29日，喻兴跃诉至信宜市人民法院，提出如述诉讼请求。本案中双方对以下关键事实没有争议：黄蓬海在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程中的桥上死亡、中铁四局五公司云茂高速公路TJ13标段项目经理部与凯达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。二、喻兴跃关于一审判决认定事实错误的上诉理由均不能成立，现反驳如下：（一）喻兴跃认为一审判决认定“2019年凯达公司与毛克雄签订格式《劳动合同》，凯达公司将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄，并由毛克雄提供必要的生产条件”错误的上诉理由不能成立。事实上，是于振华找朋友毛克雄负责做临时防护、湿接缝等工程，凯达公司与毛克雄签订的格式《劳动合同》实际是劳务合同。凯达公司将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄，并由毛克雄找工人、提供必要的生产条件，凯达公司按件计价支付报酬给毛克雄，其中，临边防护5元/米、湿接缝55元米/工程。从事临面防护、湿接缝工作是毛克雄作为承包人的个人行为，一审判决按以上客观事实认定正确。（二）喻兴跃认为一审判决认定“自2019年2月9日开始，于振华通过电话方式与黄蓬海沟通，商定由黄蓬海带来的人（何凤群、黄姣龙、黄亭辉、姚和生）一起前往建造云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面的护栏工程”错误的理由不能成立。根据2019年2月9日于振华与黄蓬海的通话记录，于振华说凯达公司要几个普通工人，要黄蓬海带人过来干活。黄蓬海带人来云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程工地干活，是基于黄蓬海是多年从事桥面护栏施工的组织者[见《信宜市“3.30”丁堡镇云茂高速公路工地事故调查报告》（以下简称《调查报告》）第3页顺数10行]，因此，一审判决的该认定正确。（三）喻兴跃认为一审判决认定“于振华推荐黄蓬海他们几个人暂时到同在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工作着的毛克雄那里干上几天活”以及“与此同时，毛克雄也通过电话方式与黄蓬海沟通，叫黄蓬海他们五个人先帮他这边干两天活”错误的上诉理由不能成立。根据本案上述事实，黄蓬海带人来到云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程工地后，由于护栏工程施工尚不具有开工条件，凯达公司还没有接下护栏施工任务。喻兴跃所举证的2019年3月17日通话记录，证明于振华推荐黄蓬海他们几个到云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工作着的毛克雄那里干上几天活（钢筋焊简单的防护）；喻兴跃所举证的2019年3月17日通话记录，证明毛克雄指示黄蓬海搞个电箱接电；结合2019年3月13日，毛克雄与黄蓬海的通话：毛克雄说“有活，你过来干就是了，这么多活”，黄蓬海说：“不管桥面上有没有事做，就是我过来时候有活干就行了”，毛克雄说：“好，没问题”，一审判决的上述认定正确。（四）喻兴跃关于一审判决认定“毛克雄支付给何凤群等人的工作报酬是按不同的工种而采取按时或按量进行计算”错误的上诉理由不能成立。喻兴跃认为黄蓬海是凯达公司的驻工地代表于振华所招聘，以及于振华会为黄蓬海办理工资卡纯属猜测，其至一审庭审结束时也未向法庭举证证实，应视为举证不能。三、喻兴跃认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。喻兴跃提供的黄蓬海与于振华、黄蓬海与毛克雄、黄蓬海与何凤群的通话记录，证人证言，录音录像等均不能证实黄蓬海与凯达公司存在事实上的劳动关系。基于喻兴跃未能提供相关证据证明黄蓬海与凯达公司存在事实劳动关系，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中关于“谁主张、谁举证”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中关于“举证不能，承担不利后果”的规定，判定黄蓬海与凯达公司不存在事实劳动关系正确。四、喻兴跃认为一审判决认定毛克雄与凯达公司既是劳务合同关系又是承揽合同关系，同时黄蓬海受雇于毛克雄的行为与凯达公司不存在任何法律关系错误，且没有任何法律依据的上诉理由不能成立。（一）毛克雄在一审庭审中递交的其与凯达公司签订的《劳动合同》应视为劳务合同。黄蓬海于2019年3月30日上午在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程工地死亡，退一步来讲，也是其受毛克雄雇佣发生的意外事件，且信宜市出具的《调查报告》已对事故原因、事故性质定性。（二）喻兴跃关于一审判决判定黄蓬海受雇于毛克雄的行为与凯达公司不存在任何法律关系错误的上诉理由不能成立。凯达公司认为原劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定中的“承担用工主体责任”并不等同于存在劳动关系，劳动关系的认定应当根据该规章第一条的规定，结合主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成等要素进行综合认定。1.根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，《关于确定劳动关系有关事项的通知》作为部门规章并不能直接作为人民法院裁判的依据。2.2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”3.最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确定双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存劳动关系。4.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，具备用工主体资格的建筑企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。结合本案，凯达公司将临时防护栏、湿接缝等工程分包给毛克雄，毛克雄又招用了黄蓬海，根据上述规定，黄蓬海与毛克雄系雇佣关系，与凯达公司不存在雇佣关系、也不存在劳动关系等任何法律关系。综上所述，一审判决正确，喻兴跃的上诉不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。中铁四局五公司、于振华均述称，其陈述意见与凯达公司的答辩意见一致。毛克雄经本院传唤不到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。喻兴跃向一审法院起诉请求：判令黄蓬海与凯达公司自2019年3月16日起存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年9月10日，中铁四局五公司云茂高速公路TJ13标项目经理部代表中铁公司作为劳务作业分包人甲方与凯达公司作为劳务作业承包人乙方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：分包广东省信宜市的桥面系工程，内容包括桥面铺装砼、防撞护栏砼、横隔板砼（现浇）、湿接缝砼、临边钢管防护搭拆等，工作时间自2018年9月10日至2019年9月10日，乙方驻工地代表及现场负责人于振华。2019年2月26日，凯达公司与毛克雄签订格式《劳动合同》，凯达公司将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄，并由毛克雄提供必要的生产条件，凯达公司按件计价支付报酬给毛克雄，其中，临边防护5元/m及湿接缝55元/m（手写增加的内容），合同期限为自2019年2月26日起至桥梁下构施工结束止。自2019年2月9日开始，于振华通过电话方式与黄蓬海沟通，商定由黄蓬海及由黄蓬海带来的人（何凤群、黄姣龙、黄亭辉、姚和生）一起前住信宜市建造云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面的护栏工程，但是，当黄蓬海及其带来的人于2019年3月16日抵达信宜时，凯达公司承揽护栏工程施工前的相关准备工作尚未处理完毕，这种情况下，于振华推荐黄蓬海他们几个暂时到同在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工作着的毛克雄那里干上几天活，与此同时，毛克雄也通过电话方式与黄蓬海沟通，叫黄蓬海他们五个人先帮他这边干两天活。2019年3月30日上午，喻兴跃丈夫黄蓬海在云茂高速公路TJ13标桥面系工程旺村大桥桥面工地上与案外人汽车起重操作员张周文配合进行吊卸钢筋作业。当天约10时多，黄蓬海在指挥吊卸钢筋的过程中突然倒地，在工地上的毛克雄等人当即将其送往信宜市人民医院进行医治，但经抢救无效于当天死亡，死亡原因为脑疝。2019年7月12日，喻兴跃向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请裁定黄蓬海与凯达公司自2019年3月16日起存在事实劳动关系，该委员会于2019年7月16日以“被申请人主体不适格”为由向喻兴跃发出《不予受理通知书》。2019年7月29日，喻兴跃遂起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。另查明，毛克雄支付给何凤群等人的工作报酬是按不同的工种而采取按时或按量进行计算，即计时400元/天，混凝土装模浇筑70元/米，焊临时护栏按5元/米。再查明，毛克雄不具备用工主体资格，不具备涉案施工工程的资质。庭审中，凯达公司与于振华均表示，毛克雄不是凯达公司的员工，同时，于振华称毛克雄是其朋友，毛克雄是其另外找来帮忙做临时防护、湿接缝等工程的，再由毛克雄另外找其他人。毛克雄对前述于振华的说法没有异议,并陈述其组共有八九个人，而黄蓬海及黄蓬海所带的人是另一个班组，由于黄蓬海组的护栏工程未开工，所以，何凤群、黄亭辉帮毛克雄临时做两天活。另外，毛克雄还称，事发当天，黄蓬海所卸钢筋是湿接缝工程所需，当天工地是毛克雄管理，但是，其没有安排黄蓬海为其工作，也不知道黄蓬海为何会在工地上做工。一审法院认为，本案属确认劳动关系纠纷。关于事发当天是谁安排黄蓬海的工作的问题。通过喻兴跃提供的且于振华、毛克雄对其真实性均认可的黄蓬海与于振华、毛克雄的电话记录可知，在凯达公司尚未具备进行防护栏施工条件的情况下，于振华推荐黄蓬海到另外一正在施工的班组毛克雄处工作，且毛克雄也叫黄蓬海及其带来的几个人一起来到旺村大桥桥面暂且为其干活。毛克雄称，其只是叫何凤群、黄亭辉两人到自己的工地干活，而没有叫黄蓬海过来干活，但是，毛克雄曾在电话里与黄蓬海作如下通话：毛克雄：“过来，你过来没活干，帮我搞两天”毛克雄：“在做钢筋”黄蓬海：“哦，现在在做钢筋呀，那我们几个现在过来有没有活做”毛克雄：“有活，你过来干就是了，这么多活……”黄蓬海：“不管桥面上有没有事做，就是我过来时候要有活干就可以了”毛克雄：“好”而且，黄蓬海在云茂高速TJ13标段旺桥桥面工地干活的事实也有证人黄姣龙、何凤群、黄亭辉证实，该证人证言与事发当天黄蓬海在工地干活的事实一致，故一审法院予以采信。综上可知，黄蓬海在未进行与于振华商定的防护栏工作时而进行与湿接缝有关的吊卸钢筋工作，确是毛克雄安排的。而毛克雄否认其同时安排黄蓬海与其他人一起参与到他正在进行的工程中工作，该说法与事实不符，一审法院对此不予采纳。另外，关于黄蓬海是否与凯达公司存在事实劳动关系的问题。毛克雄虽然与凯达公司签订有书面的《劳动合同》，但是，凯达公司与于振华均否认毛克雄是凯达公司的员工，是于振华找朋友毛克雄负责做临时防护、湿接缝等工程工作，毛克雄对此认可，结合格式《劳动合同》中签订双方手写增加的内容“临边防护5元/m、湿接缝55元/m”可知，毛克雄与凯达公司间虽然签订有格式劳动合同但双方实际是劳务合同关系，而非劳动合同关系，故一审法院据此确认毛克雄与凯达公司间是承揽合同关系。因此，毛克雄不是凯达公司的员工，其只是凯达公司分包工程中的承包方，毛克雄叫黄蓬海他们几个人在云茂高速TJ13标段为其从事临边防护、湿接缝的工作只是毛克雄作为承包方的个人行为，实际上黄蓬海受雇于毛克雄，该行为与发包方即凯达公司不存在任何法律关系，故不能据此认为黄蓬海与凯达公司存在事实劳动关系。喻兴跃未能提供相关证据证明黄蓬海与凯达公司存在事实劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果，因此，一审法院确认黄蓬海与凯达公司不存在事实的劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：确认黄蓬海与林州市凯达建筑劳务有限公司2019年3月16日至2019年3月30日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由喻兴跃负担。本院二审期间，喻兴跃提交本院于2020年1月15日作出的（2019）粤09民终2017号民事判决，称该判决已发生法律效力并已履行完毕，该判决已认定黄蓬海在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程施工地点工作期间被送医院经救治无效死亡，这足以认定黄蓬海与凯达公司之间存在劳动关系，并从根本上否定了《调查报告》。本院依法组织各方当事人对该证据进行了质证。凯达公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不足以证明黄蓬海与凯达公司之间存在劳动关系，也不足以从根本上否定《调查报告》，故对其关联性有异议。中铁四局五公司称该判决书已发生法律效力并履行完毕，质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但该判决书系针对排除妨碍纠纷作出，与本案的劳动争议无关；且该判决书对黄蓬海在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程施工地点工作期间被送医院经救治无效死亡的认定与该判决书的事实查明部分的认定相矛盾，应是该判决书的笔误，故对该判决书的关联性有异议。于振华称其质证意见与中铁四局五公司的质证意见一致。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，对本院（2019）粤09民终2017号民事判决予以采信并确认黄蓬海在云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程施工地点工作期间被送医院经救治无效死亡。本院审理查明，一审判决查明的事实除认定凯达公司将临面防护、湿接缝工程项目安排给毛克雄并由毛克雄提供必要的生产条件外的其他事实基本属实，本院予以确认。另查明，凯达公司作为甲方与毛克雄作为乙方于2019年2月26日签订《劳动合同》，约定：“依据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规、规章，在平等自愿、协商一致的基础上，订立本合同。……第二条工作内容1.甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在临面防护、湿接缝施工生产（工作）岗位，并为乙方提供必要的生产（工作）条件。……第四条工作时间和休息、休假……1.甲方安排乙方执行（2）工作制。……（2）经劳动行政部门批准执行综合计算工时工作制或不定时工作制的，其工作时间按照国家有关规定执行。……第五条劳动报酬……2.甲方支付乙方工作报酬的标准和办法为计件。……”还约定了保险福利、劳动纪律、劳动合同变更和解除、经济补偿、劳动争议处理等条款。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕喻兴跃的上诉请求进行审查。综合诉辩各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：黄蓬海与凯达公司是否存在事实劳动关系。因黄蓬海与凯达公司未签订书面劳动合同，本院根据原劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，对黄蓬海与凯达公司之间是否存在事实劳动关系进行审查。本案中，黄蓬海与凯达公司均享有符合法律、法规规定的主体资格。对凯达公司的规章制度是否适用于黄蓬海、黄蓬海是否受凯达公司的劳动管理、从事凯达公司安排的有报酬的劳动，黄蓬海提供的劳动是否是凯达公司业务的组成部分等问题，本院认定如下：一、关于凯达公司的规章制度是否适用于黄蓬海、黄蓬海是否受凯达公司的劳动管理、从事凯达公司安排的有报酬的劳动的问题从本案的证据和庭审查明的事实来看，第一，于振华系凯达公司驻云茂高速公路TJ13标信宜市段桥面工程的工地代表，于振华的行为代表凯达公司。第二，2019年3月22日，凯达公司驻工地代表于振华与黄蓬海曾作如下通话：于振华：“我在外边有点事，我明天早上带你去，跟小毛先干湿接缝，要小毛的人带你杀上。”黄蓬海：“好，行。”于振华：“那先把湿接缝搞出来，搞完湿接缝就搞铺张。”黄蓬海：“好，行。”2019年3月23日，凯达公司驻工地代表于振华与黄蓬海曾作如下通话：于振华：“你在工地没有？”黄蓬海：“有呀，我没在，有什么事？”于振华：“你没在旺坑（大桥）呀。你给你的工人打个电话，让他们带安全帽，看下小毛的工人带了安全帽没有，给叫他们带上，公司领导要检查，我给小毛打电话打不通。”黄蓬海：“好的。”第三，2019年3月17日，凯达公司驻工地代表于振华与黄蓬海曾作如下通话：于振华：“你需要买什么，我这有车你开着去就是了。”黄蓬海：“你那个车我用起来不太方便。”于振华：“你不要不好意思，咱们兄弟在一块的目的就是为了赚钱，你赚了钱也就是我赚了钱，你赚不到钱，我就赚不到……”黄蓬海：“我回来中午过去找你。”于振华：“好好好。”第四，毛克雄与凯达公司签订《劳动合同》手写内容约定“临边防护5元/M、湿接蓬55元/M”，出庭证人何凤群提供的手写云茂高速TJ13标三月份工数表显示黄蓬海带班黄亭辉、黄姣龙、何凤群做临时护拦，支付给何凤群等人的工作报酬是按不同的工种而采取按时或按量进行计算（即计时400元/天、混凝土装模浇筑70元/米、焊临时护栏5元/米）。分析上述通话记录并结合上述证据可知，凯达公司的规章制度适用于黄蓬海，黄蓬海也接受凯达公司的管理，黄蓬海从事凯达公司安排的有报酬的劳动。二、关于黄蓬海提供的劳动是否是凯达公司业务的组成部分的问题据本案查明事实，黄蓬海是在工作期间发病被送完医院救治无效死亡的，案涉事故发生当日，黄蓬海从事的是吊卸钢筋工作，该工作是凯达公司承包中铁四局五公司的广东省信宜市的桥面系工程中的湿接缝工作的相关准备工作。喻兴跃主张该湿接缝工作是由凯达公司安排黄蓬海与其员工毛克雄一起从事的，凯达公司主张该湿接缝工作是凯达公司分包给毛克雄，由毛克雄雇佣黄蓬海从事的。审查黄蓬海提供的吊卸钢筋等劳动是否是凯达公司业务的组成部分实质是审查毛克雄与凯达公司是否存在劳动关系。对此，本院认为，凯达公司已与毛克雄签订了《劳动合同》,虽然凯达公司主张该《劳动合同》实为劳务合同，但从该合同的内容来看，该合同对毛克雄的工作岗位、工作职责、劳动报酬计算标准、工作时间、保险福利、劳动纪律、劳动合同终止、劳动合同变更、劳动合同解除、经济补偿和违约责任、劳动争议的处理等具备劳动合同本质特征的条款进行了约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定，该合同对具备劳动合同本质特征的必备条款进行了约定，因此，本院认定该合同为劳动合同，凯达公司主张该合同为劳务合同没有依据，本院对其主张不予支持。凯达公司也未提交其他证据证实其公司关于凯达公司将湿接缝工作分包给毛克雄的主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予支持，认定黄蓬海提供的劳动是凯达公司业务的组成部分。综上，黄蓬海与凯达公司虽没有签订书面劳动合同，但双方之间的关系符合原劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，具备劳动关系的基本特征。因此，本院确认黄蓬海与凯达公司于2019年3月16日至2019年3月30日期间存在事实劳动关系。综上所述，喻兴跃的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初2040号民事判决；二、确认喻兴跃丈夫黄蓬海与林州市凯达建筑劳务有限公司于2019年3月16日至2019年3月30日期间存在事实劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由林州市凯达建筑劳务有限公司负担；喻兴跃预交的二审案件受理费10元，由林州市凯达建筑劳务有限公司迳付给喻兴跃，本院不再另行收退。本判决为终审判决。审 判 长 邹辉球审 判 员 徐金信审 判 员 江剑兵二〇二〇年八月二十七日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华