贵州省毕节市七星关区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0502刑初419号 公诉机关毕节市七星关区人民检察院。 被告人欧来琴，女，1987年9月25日出生，汉族，云南省昭通市镇雄县人，初中文化，农民，住云南省昭通市镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪，于2018年7月9日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑十个月，并于次日取保候审释放，同年7月21日对其决定暂予监外执行。期间，因本案于2018年3月24日被刑事拘留，2018年4月28日以其系怀孕期间妇女不批准逮捕并决定取保释放，且由云南省镇雄县公安局执行监视居住，2019年11月7日被逮捕。现羁押于威宁县看守所。 辩护人李康妮，云南奥洋律师事务所律师。 毕节市七星关区人民检察院以七星检刑诉[2018]308号起诉书指控被告人欧来琴犯贩卖毒品罪，于2018年8月29日提起公诉，本院经审理于2018年12月12日以（2018）黔0502刑初388号刑事判决书判决：一、被告人欧来琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，剥夺政治权利三年；二、被告人欧来琴所贩卖毒品海洛因298.25克予以没收。其后，欧来琴不服该判决并提出上诉。2019年6月21日，毕节市中级人民法院以（2019）黔05刑终192号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院另行依法组成合议庭，公开开庭审理本案，毕节市七星关区人民检察院指派检察员葛畅出庭支持公诉，被告人欧来琴及辩护人李康妮到庭参加诉讼，现审理终结。 毕节市七星关区人民检察院指控，2018年3月23日11时许，被告人欧来琴从云南省镇雄县携带毒品“麻古”乘坐夏某驾驶的云Ｃ×××××号江淮越野车前往成都贩卖，途径毕节市七星关区龙关收费站时，被毕节市公安局七星关分局民警抓获，现场缴获欧来琴携带的“麻古”毒品可疑物16包，分别为1-16号，经称量，1号净重18.66克、2号净重18.45克、3号净重18.64克、4号净重18.70克、5号净重18.79克、6号净重18.67克、7号净重18.71克、8号净重18.75克、9号净重18.78克、10号净重18.74克、11号净重18.67克、12号净重18.80克、13号净重18.80克、14号净重18.72克、15号净重18.70克、16号净重17.67克，合计净重298.25克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，1-16号毒品“麻古”可疑物中均含甲基苯丙胺成分。 对上述指控事实，公诉机关向本院提交了查获经过、户籍证明、称量笔录、刑事判决书等书证；证人夏某的证言；被告人欧来琴的供述与辩解；毒品鉴定意见书；现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片等证据予以证实。并据此认为，被告人欧来琴违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人欧来琴在判决宣判后刑罚执行完毕前还有漏罪没有判决，适用《中华人民共和国刑法》第七十条，故提起公诉，请依法判处。本案审理过程中，公诉机关变更指控罪名，将原所指控的贩卖毒品罪变更为运输毒品罪。 被告人欧来琴辩解称，对罪名我有异议，我是非法持有毒品。毒品是我在云南镇雄县城百米大街树下捡到，从镇雄坐车准备到四川我姐家玩耍，因不知要去多久，就全都带上用于自己吸食。在公安机关的第一、二次供述我说贩卖，第三次说吸食，以第三次为准，之前两次是公安人员让我说的。公安让我这么说会减轻处罚，所以我才在笔录中编造出姓杨老者等人物，这些人是不存在的。指认毒品现场我认，但说我贩卖、运输我不认，我只是拿来吸食。没贩毒、运输，上线、下线均没证据证实存在，也没转账记录这些。我认罪认罚，但不认贩卖或运输。 其辩护人提出，1、指控被告人欧来琴运输毒品罪证据不足，且并无新的证据证明其贩卖，应认定其为非法持有毒品罪；2、本案证据存在多处相互矛盾之处，应作为非法证据排除；3、欧来琴自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没异议，且认罪认罚，仅认为自己的行为系非法持有毒品而非运输毒品；4、对毒品收据上是冰毒，但实际是“麻古”；5、欧来琴本身也是吸毒人员，三次笔录均系有罪供述。6、欧来琴因前罪判的是有期徒刑十个月，当时是暂予监外执行，是执行完毕的，不适用数罪并罚是。故请以非法持有毒品罪对欧来琴从轻处罚。 经审理查明，2018年3月23日11时许，被告人欧来琴从云南省镇雄县携带毒品“麻古”可疑物乘坐夏某驾驶的云Ｃ×××××号江淮越野车前往成都贩卖，途径毕节市七星关区龙关收费站时，被毕节市公安局七星关分局民警抓获，现场缴获欧来琴携带的“麻古”毒品可疑物16包，分别为1-16号。经称量，1号净重18.66克、2号净重18.45克、3号净重18.64克、4号净重18.70克、5号净重18.79克、6号净重18.67克、7号净重18.71克、8号净重18.75克、9号净重18.78克、10号净重18.74克、11号净重18.67克、12号净重18.80克、13号净重18.80克、14号净重18.72克、15号净重18.70克、16号净重17.67克，合计净重298.25克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，1-16号毒品“麻古”可疑物中均含甲基苯丙胺成分。 同时查明，被告人欧来琴于2016年12月16日因在镇雄县大都会广场贩卖毒品甲基苯丙胺0.52克被刑事拘留，同年12月28日被取保释放，实际羁押十二日。 2018年3月23日11时许，欧来琴因本案在毕节市七星关区龙关收费站被抓获，于次日对其刑事拘留，羁押三十五日后，因系怀孕妇女，于2018年4月28日予以释放，并由云南省镇雄县公安局对其监视居住（期限自2018年4月28日起至2018年10月27日止）。监视居住36日后，2018年6月4日，欧来琴因所犯前罪事由被逮捕，2018年7月9日，云南省镇雄县人民法院以欧来琴犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十个月，因其系怀孕妇女，2018年7月10日被取保释放。同年7月21日，该院决定对其暂予监外执行。2018年8月21日，其在镇雄县人民医院诞下一男婴。哺乳期满后，2019年11月7日，经本院决定并由毕节市公安局七星关分局将其逮捕归案。 综上，对被告人欧来琴所犯前罪应予执行的刑期，已由其因该案被实际羁押和暂予监外执行的刑期予以折抵完毕。 上述事实，有下列经庭审举证、质证属实的证据予以证实，足以认定： 1、书证： （1）户籍信息证实，欧来琴出生于1987年9月25日，作案时系完全刑事责任能力人。 （2）查获经过证实，民警于2018年3月23日在毕节市七星关区镇毕高速公路二龙关收费站对过往车辆进行公开查缉，当日11时34分许，在距离收费站入口两百米附近，盘查一辆车牌为云Ｃ×××××小型汽车，对后排欧来琴位置左侧边上的黑色女士背包进行检查，发现内有黑色塑料袋包装的疑似毒品可疑物，随立即将其携带者欧来琴及驾驶员夏某控制。经现场盘问，欧来琴称黑色背包是她的，里面有黑色塑料袋包装的东西是毒品“麻古”，共十六包，3200颗。欧来琴称是自己从云南镇雄县购买来准备带到四川省个杨姓男子。经联系，禁毒大队前来对欧来琴贩卖的毒品可疑物进行提取。 （3）提取笔录、取样笔录、称量笔录、扣押笔录证实，禁毒大队侦查员于2018年3月23日对欧来琴所携带的黑色皮包和该黑色皮包上面的黑色塑料袋以及该黑色塑料袋内的16包蓝色塑料袋包装的毒品“麻古”当场原物提取，并在未离开其视线范围的情况下将其带至办案中心对涉案毒品进行称量，其中1号净重18.66克、2号净重18.45克、3号净重18.64克、4号净重18.70克、5号净重18.79克、6号净重18.67克、7号净重18.71克、8号净重18.75克、9号净重18.78克、10号净重18.74克、11号净重18.67克、12号净重18.80克、13号净重18.80克、14号净重18.72克、15号净重18.70克、16号净重17.67克，合计净重298.25克。分别于2018年3月23日、同年3月27日对毒品可疑物进行取样。于2018年3月23日将涉案毒品及其使用的手机一部（号码为173××××9260）扣押并开具清单。 （4）毒品收据，证实禁毒大队对二中队查获的共计净重为298.25克的毒品冰毒（片剂）于2018年7月26日开具毒品收据。 （5）物证指认照片及笔录，证实欧来琴于2018年3月23日对其涉嫌贩卖的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）可疑物进行称量并指认确定。 （6）现场检测报告书，证实于2018年3月23日向欧来琴提取尿液并现场检测，甲基安非他胶体金法结果呈阳性，吗啡胶体金法结果呈阴性，并将结果当即告知欧来琴。 （7）通话记录、情况说明证实，毕节市公安局七星关分局于2018年4月29日向中国电信集团公司昭通分公司调取电话号码为173××××9260的机主材料及2018年2月28日至2018年3月24日的通话清单，请昭通市公安局禁毒支队协助调取，昭通市公安局禁毒支队调取后于2018年6月8日出具情况说明称，昭通市电信公司提供数据进行打印后，拒不在任何位置加盖公章。同时证实侦办本案时，于2018年3月24日，由于现场的其他人员害怕被打击报复，均不敢当见证人，但禁毒大队侦查员在对毒品的提取、称量等过程中，均有视频资料佐证。 （8）检定证书证实，称量涉案毒品所用的计量工具系合格电子天平。 （9）刑事判决书、暂予监外执行决定书、拘留证、彩超检查报告、监视居住决定书、释放证明书、产科出院记录、诊断证明书、逮捕人犯决定书、逮捕证情况说明证实： 欧来琴于2016年12月16日因在镇雄县大都会广场贩卖毒品甲基苯丙胺0.52克被刑事拘留，同年12月28日被取保候审，实际羁押十二日。 其后，欧来琴因本案于2018年3月24日被刑事拘留，羁押三十五日后，因其系怀孕妇女不适宜羁押，建议对其监视居住，遂不予批准逮捕。同年4月28日，毕节市公安局七星关分局对其作出监视居住决定将其释放，由云南省镇雄县公安局南城派出所负责执行，期限从2018年4月28日起计算。 2018年6月4日，欧来琴因2016年12月16日贩卖毒品一案被执行逮捕，2018年7月9日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，涉案毒品甲基苯丙胺0.82克、涉案工具一部手机予以没收。但因欧来琴系怀孕妇女，于2018年7月10日将其释放，同月21日作出暂予监外执行决定，对其暂予监外执行，此次被实际羁押三十六日。 2018年8月21日，欧来琴在镇雄县人民医院分娩一男婴。哺乳期届满后，2019年11月7日被逮捕，现押于威宁县看守所。 （10）情况说明（禁毒大队侦查员2019年10月21日、2019年11月12日出具）证实，对本案发现的毒品“麻古”可疑物原物提取时已同步录音录像，因此未制作现场勘验相片。查获欧来琴当日，提取毒品的现场旁边就是毕节市七星关区镇毕高速路二龙关收费站交警岗亭，侦查员将毒品提取后随即交由其他侦查员继续后续工作，就在旁边的交警岗亭里面询问郎某。 2、被告人欧来琴供述，2018年3月22日下午6时许，一个叫本哥的人（电话我记不清）打我电话问我有钱没有，拿点借我。我说没有。本哥说“我这里有点东西，你要不要，现在是15块钱一颗”。之后我和四川成都杨姓老者联系问要东西不，那边价格多少？杨姓老者说要，看货好不，货好一点20多块钱一颗，一般点就20左右一颗。我问杨姓老者要多少？他说两三千颗。商量好后我就考虑要不要带东西去给杨姓老者。今早大约10时许，本哥打电话问我要不，我就说拿两三千颗，过几天再付钱，本哥说可以。过一会儿本哥打电话说他把东西放在镇雄县百里大街两根刚装好的路灯中间，是用黑色塑料袋装，里面有3200颗，到时付3000颗的钱就行。挂电话，我就去找到本哥放的东西，之后我把东西放在我随身携带的黑色单间皮包里。大约10点半，我用电话173××××9260打我表叔夏某叫送我去成都，到时候拿千把块钱给他。夏某说他媳妇身体不好，到成都后要马上赶回，我说行。11时许，夏某开车接上我，我就带上黑色单间皮包上夏某的车坐车后排，就往成都方向赶。11点过到达毕节七星关区青场镇二龙关收费站，在离进站口200米左右我们就被警察拦下来，从我背的黑色皮包里找到了那包东西，当我的面把那包毒品麻古放在我坐的车子右边，我就站在车后面看着，过个把小时又来几个警察把麻古封存，就把我和我带的麻古一起带到公安局。所说的“东西”和“货”都是指毒品麻古。我在本哥那里拿到3200颗麻古，外面是黑色塑料袋包装，里面用深蓝色塑料袋包装，共16小包，每小包200颗麻古。单价15块钱一颗，本哥只收3000颗的钱共45000元，等把麻古卖后再付给本哥，我能赚15000元左右。本哥40多岁，镇雄县人，家住在镇雄县二新（音）桥附近，电话号码记不清，和他的通话记录删了的；杨姓老者60多岁，电话我记不清，家住成都，我是去成都我姐家玩认识的，只知他做毒品生意，其他不清楚。夏某送我去成都并不知道我携带毒品麻古，没合伙参与。我对称量过程及结果无异议。对我尿液检测结果为吗啡阳性和甲基氨非他明阳性我听清楚了，我只吸食毒品麻古，平时都称麻古为“马儿”。 这16包毒品麻古共3200颗是带到四川成都我堂姐家去“耍”的（供自己吸食）。被抓时公安民警让我交代成贩卖就有立功机会，所以就说成是准备将麻古卖给一杨姓老者。第一次讯问我时没刑讯逼供。我吸食的是毒品麻古，一天能吸食20到30颗。我一人能吸食得了这3200颗毒品麻古。去我堂姐家玩多久具体时间没定。到2018年4月25号我向管教民警提出我怀孕，是因为之前就讲过，但公安民警没听清楚。 3、证人证言 （1）夏某证实，2018年3月23日中午，欧来琴包我的车坐，并答应解决油费、过路费及生活费，还说另外会适当考虑拿点钱给我，她开始说包车去威信县，但上车后没叫我去威信，而是叫我开车往毕节方向上高速，在车上欧来琴叫我开导航往成都方向，我开启导航后就往毕节方向来，到镇毕高速二龙关收费站门口就被警察查车。在我车子的尾箱里发现一把烂刀刀，就引起了注意，然后警察就把欧来琴叫到前面的车上盘问，这时另外一个警察来到车边，看见车后排座椅上有一个黑色皮包，叫我打开，我打开来给警察看，看见里面有一个黑色塑料袋，里面有几包蓝色塑料袋包装的东西，当时我不知是什么，这时警察就把我控制下来，并对现场录像，然后把我控制在旁边，警察又喊欧来琴过来问，欧来琴就蹲在我的车边指着黑色皮包里面的东西给警察照相，然后警察问欧来琴黑色皮包里面啥东西，欧来琴说是“马儿”，我不知道“马儿”是啥东西。然后我们就被警察控制住。一会儿后，另外警察又到现场去把欧来琴和我带到这里，欧来琴坐一个车，我坐我的车。欧来琴上我的车时我没有注意她带什么东西，她上车后就一直坐在副驾驶室的后排座位上。在我车后排座位上发现的黑色皮包是在中间靠左一点的座位上，也就是欧来琴的左边。我开的江淮越野车车号“云Ｃ×××××”，是我自己的。欧来琴只说她见一个人，具体是做什么我不知道，我不知道欧来琴是干什么的，我没吸毒。 （2）郎某证实，2018年3月23日我乘车到昆明龙关收费站附近时，遇见公安人员查车。当时就把我乘坐的车子拦下进行检查。在我被检查后坐在车上等检查与我同车的其他人员时，我坐在车窗边就看见公安人员拦截一辆从云南镇雄县方向开来的车牌为云Ｃ×××××灰色的越野车准备进行检查。当时看见这车上有两个人，其中驾驶员是一中年男人，后排座椅上坐一年轻女子。在车停下后，公安人员叫后排座椅处的那女子下车进行尿液检测。剩驾驶员一人在车上。接着，公安人员就对这辆车进行勘查。检查过程中，公安人员从后排座椅处发现一个女式黑色背包。接着就叫驾驶员把包打开检查。驾驶员打开后，公安人员就从背包里发现大约十来包毒品可疑物。接着就把驾驶员控制住。过几分钟，坐该车后排的那年轻女子也被带过来站在这辆车旁边。随着听见公安人员对这年轻女子盘问，该女子交代自己从云南带十六包毒品麻古可疑物。当时的时间是11时40分许。公安人员一直将查获的这些毒品麻古可疑物放在那年轻女子眼前，并且一直都没动过这些毒品麻古可疑物过。 4、鉴定文书、检验报告、鉴定资质证书及鉴定意见通知书证实，经委托毕节市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品“麻古”可疑物均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定结果已于2018年4月20日依法告知欧来琴。 5、现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片，证实民警于2018年3月23日在镇雄到毕节龙关收费站入站口前200米处的一辆云Ｃ×××××小型汽车上查获欧来琴及驾驶员夏某，后禁毒大队侦查员当场直接提取、登记欧来琴持有的黑色双肩包及外用黑色塑料袋内用蓝色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）可疑物。民警于现场制作了勘验平面示意图。欧来琴于2018年4月28日带领禁毒大队侦查员指认其被抓获时乘坐的车辆及现场。 对欧来琴以及辩护人所提辩解辩护意见，综合评判如下： 1、对辩称欧来琴所携带毒品只是非法持有而非贩卖毒品或运输毒品的辩解辩护意见，在案证据显示，欧来琴系在运输毒品的过程中被查获，且数量较大，其违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而予以运输的行为已构成犯运输毒品罪，应予依法惩处。故对此辩解辩护意见不予采纳。 2、对辩称本案证据存在多处相互矛盾之处，应作为非法证据排除的辩护意见。经审查在案证据以及同步录音录像，并结合公安机关出具的情况说明等证实本案取证程序合法，不存在引诱、刑讯逼供等行为。同时证人夏某、郎某的证言亦证实欧来琴携带毒品租夏某的车子去往成都并在运输途中被查获，与欧来琴供述携带毒品前往成都的供述内容相吻合。此过程中，欧来琴所运输毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）为十六包，共计数量298.25克，数量已达到较大以上，即使无证据证实其具有贩卖毒品的犯罪行为，亦不影响其运输毒品犯罪这一客观事实的认定，故对此辩解辩护意见不予采纳。 3、被告人欧来琴到案后第一次虽辩解称其系贩卖毒品，而后又辩称系非法持有用于自己吸食，但对其携带毒品租车前往目的地成都这一事实并未否认，应系如实供述自己的犯罪事实，属具有坦白情节，依法可从轻处罚。故对辩称其认罪态度好的辩护意见予以采信。 4、对辩护人称因前罪已执行完毕，不应再对其实行数罪并罚的辩护意见，因本案系在前罪宣判后刑罚执行完毕前所犯尚未判决的漏罪，虽前罪至本案发回重审时已执行完毕，但也应依法先并后减对其实行数罪并罚，故对此辩护意见不予采信。 本院认为，公诉机关指控的事实及罪名成立，应予确认。被告人欧来琴违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪，应依法惩处。且欧来琴曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，该贩卖毒品罪在判决宣告后刑罚执行完毕前还有本案被指控犯运输毒品罪的漏罪未判决，应对其先并后减实行数罪并罚，虽在本次审理中，前罪现已执行完毕，但也应当依法合并计算予以执行。且对欧来琴因本案于2018年3月24日被刑事拘留至2018年4月28日取保释放所实际羁押的三十五日，以及2018年4月28日至同年6月3日被监视居住期间的三十六日，应作为本案的执行刑期扣减和折抵。其自2018年6月4日因前罪事由被逮捕判决并暂予监外执行后，该监视居住情形已消失，故其所剩余的监视居住时长不应再作为刑期予以重复折抵。据此，根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十五条、第五十九条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人欧来琴犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元。加原犯贩卖毒品罪被判有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年四个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币二千元。 （刑期自本判决执行之日起计算，先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。扣除其之前因前罪被实际执行的十个月，因本罪被实际羁押的三十五日及监视居住应予折抵的刑期十八日，共计十一个月二十三日。即被告人欧来琴的刑期自2019年11月7日起至2034年3月8日止。罚金限本判决生效后十日内履行完毕。） 二、被告人欧来琴所运输的甲基苯丙胺片剂298.25克，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹 虎 人民陪审员  周良惠 人民陪审员  李兴菊 二〇二〇年八月六日 书 记 员  郑 琼