江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终134号原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）裴华群，男，1972年1月25日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，江苏三木电缆有限公司部分厂区实际经营人，户籍地江苏省宜兴市，住宜兴市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人顾明君、徐盛铭，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴春，男，1980年6月1日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，江苏三木电缆有限公司部分厂区车间主任，户籍地江苏省宜兴市，住宜兴市徐舍镇聚和苑****。曾因赌博，于2012年3月13日被罚款五百元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月25日转为取保候审，同年5月2日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人裴华群、吴春犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年6月9日作出（2019）苏0803刑初421号刑事判决。宣判后，原审被告人裴华群、吴春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年3月31日，江苏三木集团有限公司（以下简称三木集团）与被告人裴华群签订企业租赁经营合同，约定将江苏三木电缆有限公司（以下简称三木电缆公司）出租给裴华群自主经营。此外，三木集团还与庄某、潘军彪、周建锋、曹立新等人签订挂靠协议，约定上述人员可以有偿使用三木电缆公司的资质证件，也可以使用三木电缆公司的名义从事电缆招投标活动。裴华群、庄某等人之间相互独立经营各自的厂区。被告人吴春系裴华群生产厂区的车间主任。2017年12月，被告人裴华群以三木电缆公司的名义中标国网江苏省电力有限公司物资分公司（以下简称电力公司）的低压电力电缆供货合同，双方遂签订普通采购合同，约定三木电缆公司根据电力公司的供货单进行供货，并约定货物生产后寄存至电力公司指定仓库，待电力公司最终验收后将货物的所有权转移至电力公司。2018年4月，裴华群指使吴春组织工人生产不合格电缆，在每盘电缆头部焊接“25米国标”的合格电缆以应付检测，通过上述方法以不合格产品冒充合格产品。2018年5月15日，裴华群等人依约将已经生产出来8盘共计5200米的电缆线（型号规格标为ZC-YJV220.6/1KV4*240mm和ZC-YJV220.6/1KV4*150mm各4盘）运至电力公司汪延珍路仓库待检，该批电缆合同总价格为人民币2080817.2元。2018年5月29日，淮安市淮安区市场监督管理局接到举报后对涉案电缆进行扣押并抽样送检，经连云港市质量技术综合检验检测中心检验，上述电缆线送检样品检验结论为不合格。2018年11月15日，淮安市淮安区市场监督管理局作出行政处罚决定书，决定没收上述不合格电缆，并处罚款416.16344万元。2019年1月26日，被告人吴春被公安机关抓获归案，其如实供述了上述事实，自愿认罪认罚；2019年2月22日，被告人裴华群被公安机关抓获归案，其亦如实供述了上述事实，二人共同缴纳了上述罚款。另查明：被告人裴华群在案件审理期间检举揭发他人犯罪，经查证属实。庭审结束后，公诉机关提交了量刑建议调整书，建议判处被告人吴春有期徒刑七年，吴春对此不予认可。上述事实，被告人裴华群、吴春在庭审中不持异议，并有其二人归案后的供述，吴春的辨认笔录，证人平全芬、范某、裴某、曾某、戴某、徐某、沈某、陈某甲、陈某乙、张某、翟某、夏某、庄某、汪某等人的证言，淮安区市场监督管理局的现场检查笔录、调查笔录、扣押单、行政处罚决定书、罚没物资专用收据和情况说明，缴款凭证，涉案企业的营业执照、发货单、租赁协议、挂靠协议、国家电网采购合同、供货合同、寄存协议、生产指令、出厂试验报告、出库单、供货单、增值税专用发票，连云港市质量技术综合检验检测中心的检验报告，公安机关出具的被告人基本信息表、立案决定书、发破案经过说明和相关情况说明等证据证实。原审人民法院认为，被告人裴华群、吴春在生产经营过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额在二百万元以上，其二人的行为均构成生产、销售伪劣产品罪。二人在实施犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二人共同实施涉案行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，裴华群起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与实施的全部罪行进行处罚；吴春系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。裴华群、吴春在归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；二人在案发后共同足额缴纳了行政罚款，可酌情从轻处罚。裴华群检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；吴春具有赌博劣迹，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十八条、第六十七条第三款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告人裴华群犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人吴春犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百一十万元。上诉人裴华群提出上诉理由如下：1、其是以三木电缆公司名义实施签订合同、销售电缆等行为，属于单位犯罪；2、每盘电缆均焊接了25米的合格电缆，8盘共计200米，应将该200米合格电缆的价值从犯罪金额中扣除；3、涉案合同上有含税与不含税两个单价，涉案电缆尚未销售出去，应以不含税价格计算犯罪金额。裴华群的辩护人除提出与裴华群上述第1、2条上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、连云港市质量技术综合检验检测中心出具的检验报告不具有权威性，申请重新鉴定，理由：（1）行政机关取样送检程序违规，涉案8盘电缆只抽检了其中3盘，应将8盘电缆全部送检；（2）刑事诉讼的证据要求比行政诉讼高，没有对全部涉案电缆进行检测，抽检结果不能等同于专业的刑事鉴定；（3）检验报告中均是因电阻不合格导致送检电缆被判定为不合格，本案不能排除实验鉴定有误差的因素，仅以电阻指标来认定涉案电缆不合格，缺少客观公正性，并且致使电阻不合格的原因有线芯截面偏小、线芯状态不稳定、生产工艺不规范、材料成份不纯等多种原因，对本案生产行为对合格性的影响程度需权威检测机构进一步检测认定。2、裴华群具有犯罪未遂、立功、坦白、缴纳罚款等多个从轻、减轻处罚情节，一审对其量刑过重。3、对民营企业家施以过重刑罚，不利于保护民营企业的发展。上诉人吴春提出上诉理由如下：1、其在三木电缆公司无股份，组织工人生产涉案电缆是上级给其的工作，主观恶性较轻；2、其只是打工的，无任何非法所得及预期利益的约定或可能，一审判处其罚金110万元无事实和法律依据；3、一审对其刑期起算时间有误，应从2019年1月26日被刑事拘留时起算；4、一审对其赌博前科劣迹酌情从重处罚不当；5、其具有从犯、未遂、坦白等数个从轻、减轻情节，应当降两档判处三年有期徒刑。吴春的辩护人除提出与吴春上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、对每盘电缆上所焊接的25米合格电缆的价值应从犯罪金额中扣除，同时，应扣除税收金额；2、涉案产品虽系伪劣产品，但投入使用后，只会造成电路短路，不会造成其他后果，社会危害性较小。经二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。对上诉人裴华群及其辩护人提出裴华群是以三木电缆公司名义实施签订合同、销售电缆等行为，属于单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查：裴华群、吴春的供述、相关员工的证言及书证《企业租赁合同》证明，裴华群并非三木电缆公司的领导或股东，其是通过与三木集团签订租赁合同的形式，有偿取得了三木电缆公司厂房、设备、商标等使用权，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。本案生产、销售伪劣电缆的行为是由裴华群个人决定的自主经营行为，并不代表三木电缆公司的意志，违法所得亦不归三木电缆公司所有，故不符合单位犯罪的特征，该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对上诉人裴华群及其辩护人、吴春的辩护人提出每盘电缆上所焊接的25米合格电缆的价值应从犯罪金额中扣除的上诉理由和辩护意见，经审查认为：1、根据电缆的使用特点，一条线路中只要有一小段不合格电缆，均会造成整条线路负荷超载，从而产生安全隐患，故每盘电缆是否属于合格产品应作整体评判，不能分别判断；2、根据二名上诉人供述及相关证人证言，每盘电缆上焊接25米合格电缆的目的是为应付电力公司的检测，系为掩饰犯罪行为所支付的犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。综上，该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对上诉人裴华群及吴春的辩护人提出涉案合同上有含税与不含税两个单价，涉案电缆尚未销售出去，应以不含税价格计算犯罪金额的上诉理由和辩护意见，经审查认为：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入，“应得”收入是指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。本案中，伪劣电缆已经销售给电力公司，并已运送到电力公司指定的仓库中，因被查获而销售未遂，销售金额应按双方签订的销售合同中明确约定的含税价2080817.2元认定，该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对上诉人裴华群的辩护人提出申请对涉案电缆重新鉴定的辩护意见，经审查认为：1、提出连云港市质量技术综合检验检测中心出具的检验报告不具有权威性，行政机关取样送检程序违规的理由不能成立。该检测中心2018年6月5日出具的三份《检验检测报告》的送检样品来源，有淮安区市场监督管理局现场检查笔录、抽样取证单、产品质量委托检验合同书证明送检样品来源于被查获的涉案电缆，取样、送检的程序合法；检测单位及检测人员均具有合法资质；检测结论与两名上诉人供述、证人证言所证明的偷工减料的生产方式及现场检查中找到焊接点相互印证，对该三份《检验检测报告》应当作为定案依据予以采信。2、提出对全部涉案电缆进行检测的要求缺少法律依据。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，辩护人要求全部检测，于法无据。另外，根据上述《解释》第一条规定，对所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案中，综合两名上诉人的供述、生产计划单的制作人、每道工序的操作人、公司质检员的证言及书证供货明细单，已经可以证明两名上诉人以不合格电缆冒充合格电缆的事实，结合连云港市质量技术综合检验检测中心出具的《检验检测报告》，足以认定两名上诉人生产、销售伪劣产品的事实，没有重新检测的必要。3、提出本案送检电缆均是因电阻不合格被判定为不合格产品，仅以电阻指标来认定涉案电缆不合格，缺少客观公正性，并且致使电阻不合格的原因有多种，要求对本案生产行为对电缆合格性的影响程度进行检测，该要求于法无据，亦无必要。（1）连云港市质量技术综合检验检测中心具有合法检测资质，辩护人提出电阻不合格不排除是实验鉴定有误差的因素，属主观猜测，未提供任何依据；（2）导体电阻是电缆极为重要的一项质量指标，该项指标不合格必然导致电缆质量不合格，辩护人提出仅以电阻指标认定涉案电缆不合格缺少客观公正性的意见，无法律依据，亦缺少科学性；（3）无论由于什么原因致使涉案电缆的电阻不合格，都不影响对涉案电缆属于不合格产品的认定，亦不能成为两名上诉人的免责理由。综上，对辩护人申请对涉案电缆重新鉴定的辩护意见本院不予采纳。对上诉人吴春提出的前四条上诉理由及其辩护人所提相同的辩护意见，本院综合评判如下：1、提出吴春在三木电缆公司无股份，组织工人生产涉案电缆是上级给其的工作，主观恶性较轻的理由，一审法院根据其在共同犯罪中所起的作用，已认定其为从犯，予以减轻处罚，该条理由一审法院已经采纳。2、提出吴春只是打工的，无任何非法所得及预期利益的约定或可能，一审判处其罚金110万元无事实和法律依据的理由不能成立，根据我国刑法第一百四十条规定，对生产、销售伪劣产品的销售金额二百万元以上的，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。吴春参与了生产、销售伪劣产品的共同犯罪，无论其出于何种身份、与违法所得有什么样的利益关系，均应与共同犯罪人一起并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，一审对其并处罚金110万元具有事实和法律依据。3、提出一审对吴春刑期起算时间有误，应从2019年1月26日被刑事拘留时起算的理由不能成立，其因本案于2019年1月26日被刑事拘留，同年2月25日转取保候审，同年5月2日被逮捕，一审虽从2019年5月2日起算刑期，但已将其2019年1月26日至2月25日被刑事拘留的日期折抵刑期，刑期计算并无不当。4、提出一审对吴春赌博的前科劣迹酌情从重处罚不当的理由，其曾因赌博被行政处罚，该劣迹可以作为酌情从重处罚情节，但一审考虑其具有的其他从轻、减轻情节，已对其予以最大限度的减轻处罚，赌博劣迹并未影响到对其的实际量刑。综上，对上述四条上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。对上诉人吴春及其辩护人、裴华群的辩护人提出一审法院对吴春、裴华群量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查：裴华群、吴春生产、销售伪劣电缆金额达2080817.2元，根据我国刑法第一百四十条规定，销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。对裴华群、吴春具有犯罪未遂、坦白、缴纳罚款的法定和酌情从轻、减轻情节，以及裴华群另有立功、吴春另有从犯的法定从轻、减轻情节，一审法院在判决中已经认定，并在量刑时充分考虑，对其二人均予以减轻处罚，所处刑罚并无不当。裴华群的辩护人提出一审量刑过重、吴春及其辩护人提出请求本院降两档量刑的上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对上诉人裴华群的辩护人提出对民营企业家施以过重刑罚，不利于保护民营企业发展的辩护意见，经审查认为：无论是国营还是民营企业的经营活动，都应当以守法、诚信为前提，否则无法生存、发展。本案中裴华群等人利用三木电缆公司的资质进行违法犯罪活动，破坏了市场经济秩序，应当依法予以惩处，该条辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对上诉人吴春的辩护人提出涉案产品虽系伪劣产品，但投入使用后，只会造成电路短路，不会造成其他后果，社会危害性较小的辩护意见，经审查认为：伪劣电缆的使用，不仅会造成电路短路的后果，同时可能因此造成相关设备毁损、发生火灾、人员伤亡等危及人身、财产安全的严重后果，社会危害性较大。该条辩护意见无事实依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人裴华群、吴春在生产经营过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额在二百万元以上，其二人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。其二人在实施犯罪过程中，因被举报、查获，出于其二人意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其二人共同实施生产、销售伪劣电缆的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，裴华群起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与实施的全部罪行进行处罚。吴春系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。裴华群、吴春归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。其二人在案发后共同缴纳了全部行政罚款，可酌情从轻处罚。裴华群揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。吴春具有赌博劣迹，可以酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  王琤琤审判员  胡丽芳二〇二〇年八月十日书记员  周 亚