安徽省天长市人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1181民初2551号原告：陶震安，男，1967年09月13日出生，汉族，小学，工人，住天长市。委托诉讼代理人：瞿康宁，安徽天道律师事务所律师。被告：蒋山，男，1967年03月06日出生，汉族，初中，包工头，住天长市。委托诉讼代理人：何芹，安徽诚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。被告：孙永山，男，1979年06月25日出生，汉族，初中，打工，住天长市冶山镇晏公村李庄队**，现住天长市。委托诉讼代理人：梅倩，安徽李志萍律师事务所律师。原告陶震安诉被告蒋山、孙永山提供劳务者受害责任纷一案，本院于20202年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶震安及其委托诉讼代理人瞿康宁，被告蒋山及其委托诉讼代理人何芹，被告孙永山及其委托诉讼代理人梅倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶震安向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通住宿费、后续治疗费，合计276031.68元（详见赔偿清单）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月，孙永山拥有的位于天长市天冶路之西蒲塘小区自建房需要翻修。根据孙永山的要求，案外人孙宝连（即孙永山父亲）找到蒋山将房屋翻修工程发包给蒋山，蒋山从事建筑行业。在工程建设中，蒋山雇佣陶震安为其调取翻修工程所需的砖头、水泥石子等建筑材料。后陶震安于2018年11月10日在工作过程中，从屋顶摔落至地面，致陶震安受伤。摔伤后随即被送往天长市人民医院进行治疗，2018年12月14日出院。【出院诊断：多发伤；右侧胫骨平台粉碎性骨折〔开放性〕；左侧胫腓骨中上段粉碎性骨折〔开放性右侧股骨大转子骨折；两侧多发性肋骨骨折〈右侧第2-4肋骨骨折，左侧第2-5肋骨骨折〕；右侧气胸；胸骨柄骨折；两上肺创伤性湿肺：失血性休克。出院医嘱：继续休息治疗，休息三月，骨折愈合前避免患肢负重，以免钢板断裂；出院带药；门诊定期复査，每月一次，不适随诊；骨折愈合后入院取内固定。】后经陶震安申请，天长市人民法院委托安徽天正司法鉴定中心对其伤残以及三期进行鉴定。鉴定为：伤情构成三处十级伤残；误工期为270日；护理期为180日；营养期为180日。综上，陶震安认为，陶震安和蒋山、孙永山之间己经形成了雇佣关系，陶震安在提供劳务过程中受伤，其相应合理损失理应由二人承担赔偿责任。蒋山辩称：1、我与原告约定原告完成调沙，方式包干，机械设备由原告自带，人员也由原告自行招募；2、原告自身过错存在重大过错，主要有对人员选任存在责任，未做好防范风险措施，未尽到安全注意义务，其招募的另一个工人高某中午喝酒，下午工作意识不清，没有抓住吊绳导致砂石滑落；3、我在整个过程中没有任何过错，原告是专业调沙，我找原告没有任何选任过失，且原告受伤时，我不在场，现场工作由原告安排，我没有过失，不应该承担责任。孙永山辩称：一、原告存在重大过错。事故的发生，系案外人高某饮酒后未按操作规范牵引升降索，使吊机挂到外墙脚手架，吊机倾斜，原告摔倒在地。同时，因原告是承包吊机工作的，其为了赶进度，超量装载水泥、沙土，也是造成事故的又一原因。原告作为完全民事行为能力人，在高、危情况下作业，应当充分注意自身安全，避免侵害的发生。其在知道搭档饮酒作业时不加以制止，对事故的发生有不可推卸的责任。案外人高某系直接侵权人，应当追加高某为被告。二、被告孙永山不应承担赔偿责任。第一，孙永山将翻修、改造私宅工程总承包给被告蒋山，吊机部分由原告承包，吊机的费用由被告蒋山支付。被告孙永山与被告蒋山系承揽关系，原告陶震安与被告蒋山之间系承揽关系，被告孙永山与原告陶震安之间不存在雇佣关系、承揽关系、劳务关系，其人身损害赔偿责任不应由被告孙永山承担。第二，被告孙永山将私宅房屋翻新、改造承包给被告蒋山施工建设，不存在过错，不应承担被告的法律责任。被告孙永山作为定作人对第三人造成损害承担责任应具有对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任，否则不承担责任。依据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含二层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。本案中，孙永山所建房屋为二层半住宅，未超过三层（含三层），被告孙永山可以选用没有资质的农民工对房屋进行修缮，被告孙永山不存在选任过错的观点。第三，被告孙永山也不应承担连带赔偿责任。本次事故是因原告以及案外人高某操作不当引起的，被告孙永山与被告蒋山并没有共同侵权的故意，不应承担连带赔偿责任。三、原告诉请的医疗费、残疾赔偿、误工费、护理费、精神抚慰金等物质损失过高，超出部分应依法驳回，后续医疗费应待实存发生后另行起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对高某的证人证言,因其证明内容为陶震安在工地受伤的事实，双方当事人对此均无异议，本院对其真实性依法予以确认，两被告抗辩证人高某作为事故的直接侵权人，不能作为证人出庭作证，但是两被告申请的证人出庭作证并不能证明事故的发生系高某饮酒后未按照操作规范发生的，也没有提供其他证据予以证明，故对两被告的辩称意见不予采信；2、对证据8中的后续治疗费用不认可，两被告认为鉴定意见书中的后续治疗费用过高，应该待实际发生后另行起诉，因安徽天正司法鉴定中心对原告陶震安的后续治疗费用已经作出鉴定，为了减少当事人的诉累，节约司法资源，本院对该鉴定意见书中的后续治疗费用予以认可，酌定为16000元。对各方没有争议的蒋山承包孙永山家屋顶翻新工程、陶震安受雇于蒋山在该工地上从事砂石调取工作以及陶震安在提供劳务过程中受伤等事实，本院予以确认。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2018年11月10日，陶震安在工地从事砂石调取工作中，吊机挂到外墙脚手架，吊机倾斜，导致原告不慎从屋顶坠落受伤，后送至天长市人民医院住院治疗34天，蒋山为其支付医疗费用2000元。2020年5月25日，经安徽天正司法鉴定中心鉴定，陶震安因外伤致右胫骨粉碎性骨折，经手术治疗后遗留右膝关节活动功能丧失25%以上，评定为十级伤残；右股骨大转子骨折，经手术治疗后遗留右髋关节活动功能丧失25%以上，评定为十级伤残；右侧第2-4肋骨骨折、左侧第3-5肋骨骨折（共6根），评定为十级伤残。其误工期为270日，护理期、营养期均为180日。陶震安花去鉴定费3000元。本院认为：公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。两被告抗辩本案证人高某系本案事故发生的直接侵权人，根据庭审中当事人的陈述以及经审查确认的证据，本案事故的发生，并非系高某饮酒后操作不规范导致的，对两被告要求追加高某为被告的主张不予支持。本案的争议焦点为：1.孙永山、蒋山是否应当对陶震安的损失承担赔偿责任？2.陶震安在本案中是否有过错，能否减轻雇主的赔偿责任？关于焦点1，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含二层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。对农民自建住宅超过两层（不含两层）以上的，应严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。本案中，孙永山家自建房属于两层半即三层住宅，应当将翻新工程承包给有资质的人。孙永山作为发包人，将自建房（两层半）屋顶发包给不具备资质的蒋山进行翻新，其在选任上存在过错，且孙永山作为房主，对提供劳务者的人身安全负有必要的注意义务，本院酌定其承担30%的责任。蒋山作为自建房屋顶翻新工程的承包人，其将砂石调取工作交给一个没有资质的人，存在选任过错，同时应为雇员提供劳务的活动提供安全保障并对工程安全、防护、操作负有监管职责，而蒋山在承包工程后，未到工地监督工人安全施工，存在重大失职行为，但是陶震安作为长期从事砂石调取工作的人，具有一定的专业性，可以减轻蒋山一部分选任过错，本院酌定其承担30%的责任。关于焦点2，陶震安作为长期从事调取砂石工作，虽未取得从业资格证，但是具有一定的专业性，对其工作的危险性有一定的预见性，并且对吊机操作基本规范应有一定常识。陶震安在事故发生时，存在不当行为，放任危险的发生，故应承担相应的责任，本院酌定其承担40%的责任。对陶震安主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，结合其住院治疗时间、鉴定意见进行确定。对陶震安主张的误工费，因陶震安受雇于蒋山完成一定的工作任务，其受雇期间日工资200元并非其长期稳定收入，蒋山、孙永山认为其误工标准应当参照农林牧渔业标准予以计算，本院采纳蒋山、孙永山意见，参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算陶震安的误工损失。陶震安因本次事故造成的各项损失，本院认定如下：1.医疗费：65155.68元。2.住院伙食补助费：30元/天×34天=1020元。3.营养费：30元/天×180天=5400元。4.护理费：135.5元/天×180天=24390元。5.误工费：46917元/年÷365天/年×270天=34705.73元。6.残疾赔偿金：37540元/年×20年×12%=90096元。7.精神损害抚慰金：根据杨志高的受伤情况、伤残等级、过错程度，本院酌定为5000元。8.交通、住宿费：本院酌定为340元。9.后续治疗费用：16000元。10.鉴定费：3000元。本次事故造成陶震安的损失合计245107.41元。蒋山按照责任比例应当赔偿陶震安245107.41×30%=73532.22元。扣除已经给付的2000元，蒋山还应当赔偿71532.22元。孙永山按照责任比例应当赔偿陶震安245107.41.41×30%=73532.22元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告蒋山于判决生效之日起十日内赔偿原告陶震安71532.22元；二、被告孙永山于判决生效之日起十日内赔偿原告陶震安73532.22元；三、驳回原告陶震安其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元，减半收取2720元，由原告陶震安负担1290元，被告蒋山负担705元，被告孙永山负担725元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  芦桂兰二〇二〇年八月二十八日书记员  林 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。