宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1227号 上诉人(原审原告)：四川金禾建筑劳务有限公司。 法定代表人：罗某12，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石某。 委托诉讼代理人：李某1，宁夏天盛律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：宁夏中京晟榕节能开发有限公司。 法定代表人：韩某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司。 法定代表人：孔某。 委托诉讼代理人：李某2。 上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司（以下简称中京公司）、四川金禾建筑劳务有限公司（以下简称金禾公司）与被上诉人曲阜市建筑工程公司（以下简称曲阜公司）建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初7584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 金禾公司上诉请求：1、依法撤销或改判(2018)宁0106民初7584号民事判决第一项，追加少判的工程款1037539元及利息436032元；追加漏判的质保金利息:2019年9月1日质保期满，应以质保金747679元（14953574元×5%）为基准，自9月2日按年率计算利息至实际给付之日，原判遗漏该利息部分。2、依法确认被告曲阜市建筑工程公司承担共同清偿责任；3、按照《人民法院诉讼收费办法》第二十九、三十条之规定确定一、二审诉讼费用的承担。事实与理由：一、原审判决认定案件事实不当，对数额计算有误。本案涉诉的建设工程施工合同纠纷按照两个合同执行，2014年9月3日之前按照上诉人（原审原告）四川金禾建筑劳务有限公司与被上诉人(原审被告)宁夏中京晟榕节能开发有限公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》执行，之后按照上诉人（原审原告）四川金禾建筑劳务有限公司与被上诉人(原审被告)曲阜市建筑工程公司签订的《关于高桥安置区项目合同变更协议》执行。《协议》对工程施工承包项目、单价等做了变更，对当事人具有法律约束力，原审判决认定案件事实，计算数额部分存在以下错误。根据被上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司提供的《付款明细》，2014年9月3日以后原被告双方无异议的付款金额应为2385000元（应扣除2015年10月18日付款850000元），而不是2411500元。一审判决对于原告提出的要求二被告支付林某2016年1月8日出具的《承诺书》中应予支付上诉人98万元中的水电工人工资68万元，公司生活区垫付10万元部分未予支持，属认定事实有误。该《承诺书》是在国家行政执法机关主持下双方当事人平等自愿协议达成，具有合法性，对当事人具有法律约束力。同时从《付款明细》来看，双方均认可被上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司于2016年1月16日向上诉人给付63万元，以车抵款7万元，被上诉人以主动履行债务事实上认可该《承诺书》上的水电工人工资68万元，临建费用10万元应予额外支付，且双方无异议。故一审法院未予支持原告提出的该78万元部分请求确属不当。原判决书第11页倒数第3行对应支付原告的总费用计算有误，漏算10万元，金额不是14073574元。应为14953574元（28806平米×479元/平米+680000元+200000元+100000元+10000元+65500元+100000元）。原判决书第12页第2-3行对2017年1月26日被上诉人支付上诉人1万元重复进行了计算，事实上该1万元在《付款明细》中已做过扣除（第35项），致使12页倒数第10行已支付上诉人费用总额计算有误，应为11313676元（8918676元+2385000元+10000元）。由于存在上述第2、3、4项认定事实错误，第12页倒数第10行被上诉人应支付上诉人工程款为3639898元（14953574元-11313676元），由此可得第13页倒数第9行“六个月内应付工程款为14205896元（14953574元×95%），扣除已支付11313676元，被上诉人应支付工程款为2892220元（不含质保金747679元,14205896元-11313676元），利息为436032元（2892220元×4.35%÷365天×1265天）。2019年9月1日质保期满，应以质保金747679元（14953574元×5%）为基准，自9月2日按年率计算利息至实际给付之日，原判遗漏该利息部分。二、划分承担责任主体不当，适用法律错误。1、依据2014年9月3日上诉人四川金禾建筑劳务有限公司与被上诉人曲阜市建筑工程公司签订的《关于高桥安置区项目合同变更协议》第二条第4款“交给公司项目部20万元临建费用，甲乙双方各承担50%”之规定，按照约定高于法定司法认定原则，被上诉人曲阜市建筑工程公司应对该10万元部分承担共同清偿责任。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。本案中，作为转包人的被上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司、曲阜市建筑工程公司应共同向实际施工人的上诉人承担共同清偿责任。这从《关于高桥安置区项目合同变更协议》第三条第2款“甲方（曲阜市建筑工程公司）严格按照原合同约定支付乙方（上诉人）剩余工程款”的约定和被上诉人曲阜市建筑工程公司未对责任承担发表答辩意见可以认定二被告应承担共同清偿责任是有法律和事实依据的。3、依据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”及第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”之规定，请求二审法院合理确定一二审诉讼费用的负担。综上，由于一审法院认定事实不清，适用法律错误，数字计算有误，致使承担责任主体不当，被上诉人曲阜市建筑工程公司未承担清偿责任，且漏判少判1037539元。恳请二审法院依法改判纠正。 中京公司辩称，对于金禾公司当庭增加的利息436032元及质保金利息因已超过上诉期间，该部分二审法院不应予以受理。一、原审对于已付款给四川金禾公司的工程款数额认定正确。1、关于双方无争议的付款金额应为11350176元，其中双方确认的8918676元和代付款10000元正确，对于2014年9月3日以后的付款，结合上诉人与被上诉人双方的付款统计，加上2017年1月26日的10000元付款，应为2421500元。水电工人工费68万元和生活区垫付10万元，原审认定清楚，根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第一条第（五）项、第（六）项，施工范围和提供劳务范围，这些费用属于原施工范围内的，不应单独计算。基于第一、二点答辩意见，四川金禾其他上诉请求均不能成立，请二审法院依法予以审理。 中京公司上诉请求：1、请求改判被上诉人少支付上诉人75500元工程款2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，应予以纠正，上诉人应少支付75500元工程款。一、提升机费用65500元应当由被上诉人自行承担。首先，根据双方签订的协议关于分包内容的约定，物料提升机相关费用属于被上诉人施工范围，产生的费用应当由被上诉人承担。其次，被上诉人现场负责人林某从来没有在提升机费用结算单中签过字，一审中被上诉人没有提供原件，复印件系伪造而来，林某的签字是复印得来。二、资料费2万元应当由被上诉人自行承担根据上诉人与被上诉人于2013年3月28日签订的补充协议》明确约定被上诉人负责做资料。由此产生的20000元做资料费用应当由被上诉人承担，一审法院划分由上诉人承担1万元是错误的。综上，一声法院认定上诉人应当支付给被上诉人65500元提升机费用是错误的，应当支付1万元资料费也是错误的，因此，在应付款总额中应十口减75500元。原审认定事实错误，应予以纠正，上诉人应少支付75500元工程款。一、提升机费用65500元应当由被上诉人自行承担。上诉人与被上诉人《建筑工程施工劳务分包合同》第一条第（五）项关于提供的分包劳务内容：人工、大型施工机具用塔吊、物料提升机，钢筋工用的所有加工机械、木工用的所有加工机械、打砼用的所有机械、瓦工用的砌砖抹灰所有机械、以及人工操作所用的所有手工机械、周转材料用的钢管、扣件、对拉螺杆、螺帽、搭设外架用的槽钢以及木工用的穿墙管、铁钉、铁丝、胶带、对拉片等所有材料，钢筋工用的扎丝、焊条、垫块、电渣压力焊所用的电焊机、焊剂等，木方，竹胶板等所有辅材。安全文明施工的竹架板、安全网、钢丝绳、卡扣、卸料平台、竹胶板、油漆等所有材料。《建筑工程施工劳务分包合同》第一条第（六）项分包范围：以施工图及建设单位设计变更编制说明、招标条件为准，门窗以外的所有施工作业内容。施工临建（现场办公室、库房、标养室、生活区的搭建、围墙、道路大门等所有项目）施工现场的八牌两图、旗杆等。依据《建筑工程施工劳务分包合同》第一条第（六）项分包范围，所有图纸内的工程都属于四川金禾，为完成图纸范围内的工程所支付的机具费均应当属于四川金禾应承担范围；其次《建筑工程施工劳务分包合同》第一条第（五）项关于提供的分包劳务内容，物料提升机明确属于四川金禾劳务分包范围，费用由四川金禾承担并无不当。同时原审证据中，上诉人提供证据一付款依据第33号系上诉人代替被上诉人支付提升机费用，金额发生于2016年10月26日，由此更加证明提升机费用应当由被上诉人四川金禾承担。二、资料费2万元应当由被上诉人自行承担。根据上诉人与被上诉人于2013年3月28日签订的《补充协议》明确约定被上诉人负责做资料。同时石某称“之前按照分包合同资料费由我们负担，变更后不由我们出”（见原审民事审判笔录第12页），被上诉人四川金禾提供的资料费时间为2013年10月29日，双方变更协议签订于2014年9月3日，显然四川金禾所主张的资料费产生于协议变更以前，应当属于四川金禾自行承担范畴。 金禾公司辩称，中京公司上诉请求事实及理由不能成立。合同变更后租赁费由被告承担且得到被告施工经理林某的确认，一审法院认定是正确的。 曲阜公司述称，我公司对二上诉人之间未参与不知情，不发表意见。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告支付拖欠的工程款3951992元,并承担自2014年9月20日起至实际付款之日止(暂计至起诉之日)按年利率6%计算的逾期付款利息948478元,以上合计4900470元;2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月26日,原告（乙方）与被告中京公司（甲方）签订了一份《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称合同）,约定由原告分包高桥二期保障性住房21#、22#、23#楼的土建劳务,工程地点位于银川市××区。合同第一条第五项提供分包劳务内容：人工、大型施工机具用塔吊、物料提升机,钢筋工用的所有加工机械、木工用的所有加工机械、打砼用的所有机槭、瓦工用的砌砖抹灰所有机械、以及人工操作所用的所有手工机械,周转材料用的钢管、扣件、对拉螺杄、螺帽、搭设外架用的梄钢以及木工用的穿墙管、铁钉、铁丝、胶带、对拉片等所有材料,钢筋工用的扎丝、焊条、垫块电渣压力焊所用的电焊机、焊剂等,木方、竹胶板等所有辅材。安全文明施工的竹架板、安全网、钢丝绳、卡扣、卸料平台、竹胶板、油漆等所有材料；合同第一条第六项分包范围:以施工图及建设单位设计变更编制说明、招标条件为准,门窗以外的所有施工作业内容。施工临建(现场办公室、库房、标养室、生活区的搭建、围墙、道路、大门等所有项目),施工现场的八牌两图、旗杆等。合同第二条约定分包工作期限为：开始工作日期2013年3月26日,结束工作日期2014年6月30日,总日历工作天数462天。第三条约定，甲方向乙方提供一级配电箱连接的电缆。甲方提供生活用水。合同第四条第一项结算标准为：按建筑面积计算,承包单价为680元/m2,总造价为按实际建筑面积结算(按蓝图结算)。合同第四条第二项结算办法及付款方式，乙方在每月30日上报本月生产进度,由甲方确认。甲方在次月的10日内支付已完成工程量的70%的劳务工程进度款（以甲方审核工程量为准）,工程承包范围内完工后付至80%,预验收合格后六个月内拨付至95%,余款5%为质量保修金，保修金支付按国家规定时间五年内支付。合同第八条约定，1.乙方因自身原因延期交工的,每延误一日,应向甲方支付违约金5000元,还应赔偿因其违约给甲方照成的经济损失。2.乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准,应向甲方支付违金5000元,还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失及负责无偿返工修复并赔偿返工照成的人工费、材料费等全部费用。3.乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时,应向甲方支付违金5000元,还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。合同附属表1报价单承包内容:施工图中所含的、木工、钢筋、混泥土、外架、砌砖、内外抹面工程、文明施工工程。包含临建工程,防水工程,内外粘贴工程,保温工程、水电暖工程、回填工程、涂料工程、植筋工程。包含材料：一级配箱拟下、所需的配箱、配电、机械、所有现场所需的周转材料，不包含地下室止水螺杆钢筋的不锈钢接头。承包价格：680元/平方米(实际建筑面积）。2014年9月3日，被告曲阜公司第六项目部（甲方）与原告（乙方）签订《关于高桥安置区项目合同变更协议》一份（以下简称变更协议），该变更协议第一条变更范围，1.承包内容：主体工程，二次结构工程（含砌体、内外墙抹灰、地面找平、室外散水、租赁、木方、模版、文明施工及小型机械、辅材、临建）。2.承包单价：500元/平米（外墙每平米扣除12元）；第二条其他约定，1.屋面工程抵顶室外散水工程量。2.水电工程抵顶地面找平工程量，甲方适当补贴乙方差价，甲方重新安排队伍施工。注：地面找平按每平方米9元，计入工程量（扣除）3.合同约定的其他工程由甲方自行组织完成。4.交给公司项目部20万元临建费用，甲乙双方各承担50%。第三条约定，1.甲方已经支付乙方891.8676万元，乙方需补全所有收据。2.乙方继续完成后期收尾工程，甲方严格按照合同约定支付乙方剩余工程款......。第四条约定，1.甲方必须按照以上约定按时支付经双方确认的工资及材料款。2.乙方保证不能采取围攻、封堵等过激行为影响甲方及建设单位的正常办公及施工。3.乙方必须保证工人工资及材料款的按时全额支付，如乙方原因造成上述款项不能按时支付，责任由乙方全部承担。3.以上约定任何一方违约需向另一方支付最后结算总价款10%的违约金。本案在审理过程中，经法庭审理查明，确认涉案工程原告施工建筑面积为28806平米，在审理过程中，原告认可施工建筑面积每平米单价为479元。 另查明，案外人林某为被告中京公司员工，系被告中京公司分包给原告工程所在工地被告中京公司一方的项目负责人。原告与被告曲阜公司第六项目部签订的变更协议中负责人签字处有案外人林某签字，截止变更协议签订时2014年9月3日，被告已支付原告工程款8918676元。变更协议签订后，2014年9月9日，原告方水暖电及劳务班组负责人与林某对涉案工程已完工程量和未完工程量进行了确认。2015年12月7日，被告中京公司涉案工程项目负责人林某对原告土建增加工程量进行了签字确认,经原告与被告中京公司协商，增加部分工程量价格为10万元。2016年1月8日，被告中京公司涉案项目负责人林某给原告出具承诺书一份，内容为：高桥二期第六项目部2015年2月8日承诺支付石某九十八万元没有支付，到2016年经房管局周工、金凤区劳动监察大队处理：就2014年的水电工人工资68万元、保证金20万元、公司临建10万元整共计98万元达成如下支付办法：2016年1月8日支付石某20万元,2016年1月20日前支付石某现金43万元另抵一辆车7万元。剩余28万元由2016年房管局第一批款支付。从上述承诺可知，被告中京公司承诺支付原告2014年的水电工人工资68万元、保证金20万元、公司临建10万元。上述承诺书出具后，被告中京公司于2016年1月16日转账支付原告工资款63万元，交付雪佛兰轿车一辆，抵顶7万元，原告给被告均出具了收据。2016年10月22日，被告中京公司项目部负责人林某在原告出具的提升机租费结算清单上签字，上述清单费用总计65500元。上述涉案工程21#、22#、23#主体结构及分部工程钢筋分项、模板分项、混泥土分项、现浇结构分项、填充墙砌体分项均于2014年8月由被告曲阜公司验收合格。2016年8月20日，被告中京公司与案外人刘某签订协议书一份，约定案外人刘某对涉案21#、22#、23#楼钻空调眼施工，价格为8976元，被告中京公司已支付施工费。2016年11月6日，被告中京公司与案外人罗某12就涉案工程签订内墙楼梯抹灰劳务合同，工程价格为28000元，被告中京公司已支付10000元。2017年10月14日，被告中京公司与案外人屈某签订室外台阶、坡道及散水劳务施工合同一份，对上述工程进行了约定，被告已支付工程款20000元。2017年8月20日，一审法院给被告中京公司出具协助执行通知书一份，冻结原告在被告中京公司工程款347623元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告金禾公司与被告中京公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原告金禾公司按合同约定完成了施工任务，被告中京公司应当承担付款义务。现就有关事实分析认定如下：一、依据变更协议，被告中京公司截止2014年9月3日向原告支付工程款为8918676元，予以确认。依据原告提交的已付工程款统计明细、被告提交的付款明细及双方相关证据，一审法院确认2014年9月3日之后原被告双方无异议的被告付款金额为2411500元，原告施工建筑面积结算金额为13798074元（28806平米×479元/平米）。原被告有争议的付款金额为原告要求被告支付的水电人工费68万元、保证金20万元、公司生活区垫付10万元、垫付21#-23#资料费2万元、提升机租赁费65500元、增加工程量137356元、误工补贴24420元。对原告提交的被告有异议的部分费用，一审法院认定如下：原告要求被告支付的水电人工费68万元，依据分包合同及变更协议，该费用并未在合同中约定应由被告承担，被告中京公司项目负责人林某出具的承诺书中的表述仅能证明被告承诺于2015年2月8日应向原告支付九十八万元包含哪些费用，不能认定水电人工费应为合同外增加支付的费用，原告该项请求，不予支持；同上，对原告提交要求被告在工程款外支付的公司生活区垫付10万元、误工补贴24420元无法律及合同依据，不予支持。资料费2万元，被告中京公司项目负责人林某在庭审中陈述按照比例核算资料费，但未提交具体的核算标准，一审法院酌情由被告中京公司承担1万元，予以支持。原告要求被告退还20万元保证金，依据分包合同第三条第二款第五项的约定，予以支持；提升机租赁费65500元，有被告中京公司项目负责人林某签字确认，予以支持；增加工程量原告于被告中京公司协商价格为10万元，予以支持。综上，被告合计应支付原告的总费用为14073574元，予以确认。对于被告提交的付款明细上2015年10月18日支付原告的85万元，因原告委托诉讼代理人对收款收据不认可，且经司法鉴定，该收款收据确实不是原告委托诉讼代理人石某出具，对被告中京公司出示的该证据，不予采信；2017年1月26日被告中京公司法定代表人给被告委托诉讼代理人石某转账支付1万元，予以采信；对于被告提交的付款明细第二项代付工程款第1条，每平米9元地面找平，已在原告施工承包价格中扣除，不予支持；第2、3条钻空调眼费用，分包合同无明确约定，原告亦不予认可，不予支持；第4条，楼梯侧面抹灰，属于分包合同及变更协议范围，应由原告承担，但被告仅提供支付1万元付款凭证，予以支持；残疾人坡道，无合同约定，原告亦不予认可，不予支持；室外散水，变更协议中已约定屋面工程进行抵顶，不予支持；设备款89000元，被告未提供证据证实，不予支持。综上，被告中京公司已支付原告的费用总计为11350176元（8918676元+2411500元+20000元）。被告中京公司还应支付原告的工程款为2723398元（14073574元-11350176元），予以支持。二、原告在庭审中提供的证据能够证实被告已对原告施工的21#、22#、23#楼主体及分部进行了验收，被告曲阜公司在庭审中也认可验收的对象为整栋楼，变更协议第三条也约定原告继续完成后期收尾工程，被告中京公司提供的后期施工证据也仅是零星修缮工程，从以上证据可以认定，原告施工的21#、22#、23#楼已经经过被告曲阜公司验收合格，后续零星工程也并不影响整栋楼的交付使用，故对被告抗辩称工程未完工验收的抗辩理由，不予采信；关于验收时间，因原告提交的验收记录及工程报验单均有被告曲阜公司及监理公司印章，但未注明具体验收时间，原告称于2014年8月进行验收，被告亦未提交其他证据予以反驳，故认定验收时间为2014年8月。三、虽然原被告在变更协议中约定，“3.乙方必须保证工人工资及材料款的按时全额支付，如乙方原因造成上述款项不能按时支付，责任由乙方全部承担。4.以上约定任何一方违约需向另一方支付最后结算总价款10%的违约金。”但原告因为与案外人纠纷而引起的诉讼行为，是原告不可控的因素，故对被告抗辩应扣除最后结算总价款10%的违约金的理由，不予采信；关于一审法院给被告中京公司出具协助执行通知书冻结原告在被告中京公司工程款347623元的事实，被告中京公司可在判决生效后向法院进行缴纳，如已缴纳，则从应向原告支付的工程款中予以扣除。四、关于付款利息，因涉案工程于2014年8月验收合格，故从2014年9月起，被告应在六个月内将工程款支付至13369895（14073574元×95%），现被告仅支付11350176元，故对2019719元工程款被告应支付利息，原被告双方对逾期付款利息无明确约定，故被告应自2015年3月1日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至原告起诉之日2018年8月21日为314993元（2019719元×4.35%÷365天×1265天，2018年8月21日之后的利息，以2019719元为基数，按年利率4.35%计算至本判决确定的给付之日止），予以支持。五、关于质保金，涉案工程于2014年8月验收合格，故工程总价款5%质保金应从2014年9月1日开始计算五年，至2019年9月1日质保期满，被告应予以支付。六、关于被告曲阜公司应否承担付款责任；民事合同具有相对性，本案原告与被告中京公司签订劳务分包合同，应由被告中金公司承担付款责任，虽然变更协议中有被告曲阜公司第六项目部的印章，但其仅是协议一方，无明确债务加入意思表示，故被告中京公司不承担付款义务，原告该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏中京晟榕节能开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告四川金禾建筑劳务有限公司工程款2723398元,利息314993元（2018年8月21日之后的利息，以2019719元为基数，按年利率4.35%计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告四川金禾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如义务方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46004元，由原告四川金禾建筑劳务有限公司负担17482元，由被告宁夏中京晟榕节能开发有限公司负担28522元。 本案二审期间，中京公司提交证据一：收据一份，证明目的：2016年10月20日中京公司代金禾公司支付塔吊租赁费2万元。 金禾公司的质证意见，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份证据恰恰能说明该费用应当由中京公司承担，2万元是在付款明细中双方均认可的，由中京公司承担，与一审法院可以相互印证。因该收据载明：高桥二期第六项目部塔吊租费代付在我工地工程款中扣除贰万元整，且金禾公司对真实性无异议，且双方劳务合同约定该费用应由金禾公司负担，故该证据本院予以采信，2万元塔吊费应当从金禾公司工程款中扣除。 金禾公司、曲阜公司均未提交证据。 二审审理查明的事实，提升机费用65500元、塔吊费2万元属于金禾公司承包内容，应由金禾公司承担，临建费20万元，由金禾公司和中京公司各负担10万元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于合同效力。虽然金禾公司与中京公司签订高桥二期保障性住房21#、22#、23#土建劳务，但分包内容中含有大型施工机具用塔吊、物料提升机等大型设备，而金禾公司只具备劳务资质，并不具有建设工程施工资质，故合同无效，但建设工程经验收合格，金禾公司可参照合同约定支付工程款。 关于上诉人中京公司所提的提升机费65500元、资料费1万元及塔吊费2万元应从金禾公司工程款中扣减的理由，经查，虽然中京公司项目负责人林某对提升机费65500元签字，但根据双方合同约定：“提供分包劳务内容：人工、大型施工机具塔吊、物料提升机…”，因当时尚未支付工程款，该65500元暂支付，现工程款已核算清楚，该费用应从金禾公司扣除；资料费2万元，因一审期间石某、林某对资料费并不一致，一审判决该资料费由金禾公司与中京公司各负担1万元并无不妥；对塔吊费2万元，因金禾公司对该证据的真实性并无异议，结合该收据内容及合同约定，塔吊费包含在工程款中，该2万元应从欠付工程中扣减。 关于金禾公司所提的98万元包含水电工人工资68万元、保证金20万元、公司临建10万元，保证金应当退还，该费用20万元应由中京公司支付给金禾公司，经查，对于水电工人工资、公司临建费用，依据金禾公司与中京公司《建工工程施工劳务分包合同》附属表1报价单承包内容应由金禾公司承担临建费用，但曲阜公司第六项目部与金禾公司签订《关于高桥安置区项目合同变更协议》第二条第4项“交给公司项目部20万元临建费用，甲（曲阜）乙（金禾公司）双方各承担50%”的规定，故该临建费用10万元由金禾公司负担，10万元由中京公司负担，金禾公司要求支付水电工人工资，无法律依据，本院不予支持。 对于上诉人金禾公司所提已付款应扣除85万元的理由，与法律、事实不符，本院不予采纳。 应付工程款为14008074元[金禾公司施工建筑面积结算13798074元（28806平米×479元/平米）+资料费10000元+临建费用100000元+后期增加工程量100000元]及保证金200000元。已付工程款为11370176元（变更协议认可8918676元+2014年9月3日支付双方均无异议的款项2411500元+2017年1月26日转给石某款项10000元+楼梯侧面抹灰支付款项10000元+塔吊费20000元）。故欠付工程款为2637898元（14008074元－11370176元）及保证金200000元。 关于付款利息。因涉案工程于2014年8月验收合格，故从2014年9月起，中京公司应在六个月内将工程款支付至13307670（14008074元×95%），现中京仅支付11370176元，尚欠1937494元，双方对逾期付款利息无明确约定，故中京公司应自2015年3月1日起按利率4.35%计算至金禾公司2019年9月1日为379842元（1937494元×4.35%÷365天×1645天），工程总价款5%质保金应从2014年9月1日开始计算五年，至2019年9月1日质保期满，故中京公司还应支付以欠付工程款2637898元为基数自2019年9月1日起按利率4.35%计算至本院确定的给付之日利息。关于保证金，双方合同并无约定支付利息，应为期满后无息返还。 关于曲阜公司是否承担责任。因曲阜公司并未提交证据证明其向中京公司支付完工程款，故曲阜公司在欠付中京公司工程款范围内对相关工程款承担责任。 综上所述，一审判决审判程序合法，因二审出现新证据致部分事实不清，二审法院应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初7584号民事判决第一项、第二项即“一、被告宁夏中京晟榕节能开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告四川金禾建筑劳务有限公司工程款2723398元,利息314993元（2018年8月21日之后的利息，以2019719元为基数，按年利率4.35%计算至本判决确定的给付之日止）”、“二、驳回原告四川金禾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 二、上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人四川金禾建筑劳务有限公司支付工程款2637898元及利息379842元，并支付以欠付工程款2637898元为基数自2019年9月1日起按年利率4.35%计算至本院确定的给付之日利息； 三、被上诉人曲阜市建筑工程公司在欠付宁夏中京晟榕节能开发有限公司工程款范围内对上诉人四川金禾建筑劳务有限公司上述款项承担付款责任； 四、上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人四川金禾建筑劳务有限公司退还保证金200000元； 五、驳回上诉人四川金禾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46004元，由上诉人四川金禾建筑劳务有限公司负担17482元，由上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司负担28522元。二审案件受理费15826元，由上诉人四川金禾建筑劳务有限公司负担14411元，由上诉人宁夏中京晟榕节能开发有限公司负担1415元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年八月二十五日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。