云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终276号上诉人（原审原告）：李荣祥，男，1969年8月6日生，哈尼族，初中文化，住云南省普洱市江城县，现住江城县，个体户。委托诉讼代理人：李家标，云南天溯律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：钟源，男，1971年4月16日生，汉族，初中文化，个体户，家庭住址：云南省普洱市镇沅县勐大镇文卜村委会吴家坟小组**，现住普洱市思茅区，个体户。委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李昆万，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李荣祥因与被上诉人钟源承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0826民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。2020年6月23日，依法组织当事人进行法庭调查，上诉人李荣祥及其委托诉讼代理人李家标、被上诉人钟源委托诉讼代理人李昆万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李荣祥上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人钟源支付工程款163454.00元，鉴定费4000元。事实与理由：一、一审认定部分事实有误。2017年8月，钟源到整董芒木树李荣祥的门面上要求李荣祥为其建盖牛厩，当时经双方协商后确定，钟源将整董镇下曼箐对面建盖的牛厩及住房、房顶、围边牛厩栏杆建筑面积计算到房屋滴水以100元平方米价格包工包料承包给李荣祥。2017年9月8日，李荣祥找到冯春红和李波要求他俩去江城整董镇下曼菁对面帮盖牛厩及住房，李荣祥支付冯春红和李波每平方米劳务费20元。2017年11月5日牛厩及住房建好后，冯春红、李波对建好的房屋面积进行丈量，丈量出的建筑面积为房头（房顶）691.84平方米，围边341.8平方米，总建筑面积1033平方米，李荣祥按此平方面积，支付冯春红、李波劳务费。（庭审中冯春红和李波也出庭证实了丈量的建筑面积的事实。）工程竣工后经销商找李荣祥支付赊来的建筑材料款，李荣祥向钟源催收工程款，但钟源无故编一些歪理拒付工程款，无奈之下李荣祥于2018年8月2日向江城法院提起诉讼，庭审中钟源对李荣祥为其建盖牛厩的事实、价款、建筑面积计算方法、建筑面积的丈量结果都全盘否认，李荣祥在万般无奈的情况下不得不撤回起诉。李荣祥分别于2018年9月18日、2018年9月25日向普洱市三维测绘工程有限公司、普洱市建设工程造价咨询中心依法申请作出房屋面积测绘报告和工程清单结算价鉴定结论，普洱市三维测绘工程有限公司没有按照双方约定的房屋建筑边到边滴水牛厩围栏部分测绘计算在建筑面积之内，导致建筑工人冯春红、李波与普洱市三维测绘工程有限公司之间的丈量误差迗461平方米，所以说这部分的事实确实有误。二、一审判决适用法律错误。前面的三次开庭中，钟源对李荣祥为其建房的事实、价款的约定、建筑面积丈量的结果都一一否认，按照《合同法》《民法总则》的规定，价款约定不明的应当按照国家部颁标准规定执行，在价款争端问题上李荣祥向普洱市建设工程造价咨询中心申请依法作出的清单结算鉴定结论，应判决钟源按照鉴定结算结论支付李荣祥工程款163454.21元。钟源辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。李荣祥要求支付工程款163454.21元无事实依据。李荣祥向一审法院起诉请求：1.钟源支付工程款163454元；2.本案诉讼费由钟源承担；3.鉴定费4000元由钟源承担。一审法院认定事实：2017年8月，经原、被告双方协商达成口头协议，约定由原告李荣祥为被告钟源建盖位于江城县养殖肉牛基地的牛圈及生活住房，建盖价格为每平方米100元。随后，原告便组织工人进行施工，于2017年10月将建盖完工的牛圈和生活住房交付被告钟源使用至今。随后，原告找被告结算工程款，但被告拒绝支付，至今，被告未支付原告任何工程款。原告李荣祥于2018年8月2日向江城县人民法院提起诉讼，庭审中，被告对建房面积及工程价款不予认可，原告撤回起诉。2018年9月18日，经原告委托普洱市三维测绘工程有限公司做出《房屋面积测绘报告》，，住房面积为9925平方米、牛圈面积为473.19平方米，建筑总面积为572.44平方米。2018年9月25日，经原告委托普洱市建设工程造价咨询中心做出《清单结算价》，牛圈价款为133906.31元、、住房价款为2954790元，总价款为163454.21元。因此，原告李荣祥于2018年10月10日再次向本院提起民事诉讼。另查明，被告钟源于2017年10月1日向岩温罕租赁位于江城县回畔的荒地20亩，用于养殖肉牛，租金每年6000元，租赁期限为5年，自2017年10月1日起至2022年10月1日止。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在承揽合同关系的问题；2、被告是否应该向原告支付工程163454元及4000元的鉴定费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二十三条第二款第（一）项规定：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。”本案中，原、被告双方虽然未签订书面合同，但原告李荣祥在接受被告钟源口头要求为其建盖牛圈及住房的要约后，双方约定以每平方米100元的价格，包工包料，原告为被告建盖牛圈及住房，即视为作出承诺，双方成立承揽合同关系。按照承揽合同的有关规定，原告交付了一定的工作成果，被告应该给予支付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第二百五十二条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”本案原告李荣祥按照被告的要求和指示为其建盖牛圈及住房，并已将牛圈及住房交付被告钟源使用，被告应当向原告给付报酬。关于原告主张的总建筑面积572.44平方米，系经有鉴定资质的鉴定机构普洱市三维测绘工程有限公司实地测量作出，予以支持；关于原告主张要求被告支付工程款163454元的问题，因双方当事人均认可约定价为每平方米100元，故，工程款应以约定价每平方米100元计算为57244元；关于原告主张要求被告支付鉴定费4000元的问题，有鉴定机构的有效发票予以证实，但因双方约定价为每平方米100元，对结算价163454元本院不予采信，故，对其中《清单结算价》的鉴定费2000元本院不予支持，对其余《房屋面积测绘报告》的鉴定费2000元本院予以确认。被告钟源关于“不同意支付163454.21元，只愿意支付原告57244元工程款”的辩解理由成立，关于不承担鉴定费的理由部分成立部分不成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十三条第二款第（一）项、第一百零九条、第二百五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告钟源于本判决生效之日起十日内支付原告李荣祥工程款57244元、鉴定费2000元，两项合计59244元。二、驳回原告李荣祥的其余诉讼请求。案件受理费3649元，由原告李荣祥负担2368元，由被告钟源负担1281元。本院二审期间，李荣祥围绕上诉请求依法提交了五张现场房屋照片，用于证明其建盖的牛圈及住房的现状，一审认定的造价不能建盖该房屋。钟源对此证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该组照片仅能反映当时的情况，对其证明目的本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方虽然未签订书面合同，但李荣祥在接受钟源口头要求为其建盖牛圈及住房的要约后，双方约定以每平方米100元的价格，包工包料，双方成立承揽合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。李荣祥按照钟源的要求和指示为其建盖牛圈及住房，并已将牛圈及住房交付钟源使用，钟源应当向李荣祥给付报酬。李荣祥主张建盖的牛圈及住房总建筑面积为572.44平方米，系经有鉴定资质的鉴定机构普洱市三维测绘工程有限公司实地测量作出，本院予以采信；因双方当事人均认可约定价为每平方米100元，故，工程款应以约定价每平方米100元计算为57244元。一审对此认定符合法律规定，并无不当。李荣祥主张应按普洱市建设工程造价咨询中心作出的清单结算鉴定支付报酬不符合合同约定，本院不予支持。李荣祥上诉主张钟源支付工程款163454.21元无事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据本案实际确定《清单结算价》的鉴定费2000元由李荣祥自行负担符合法律规定，并无不当。综上所述，李荣祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费3649元，由上诉人李荣祥负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行，申请执行的期限为两年。审判长  李宏程审判员  韩瑞斌审判员  杨 松二〇二〇年八月十九日书记员  蒋金良