湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1202民初5221号原告:赵小文，女，1972年1月17日出生，汉族，现租住咸宁市，委托诉讼代理人：樊启寅，咸宁市法律援助中心法律工作者，代理权限为一般代理。被告：麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司。住所地：咸宁高新技术产业园区永安东路**。法定代表人：郑浩，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄玉，湖北众和律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊晓燕，系公司员工，代理权限为特别授权。原告赵小文与被告麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司（以下简称麦德信公司）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵小文及其委托诉讼代理人樊启寅,被告麦德信公司及其委托诉讼代理人黄玉、熊晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵小文向本院提出诉讼请求：１．判令被告向原告赔偿治疗费用、误工损失等各项共计85159.41元；２．本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年1月至4月，原告为治疗乳腺增生，在被告位于温泉××××楼药店接受中医治疗，每月1张处方，每一张处方10副中药。从第三张处方药开始煎服后，出现不良反应，血管阻塞，浑身发痒，像蚂蚁咬一样。原告及时将此种情况告诉接诊医师，被告知用手拍打，用热水泡澡缓解，结果原告回家遵医嘱没有明显效果。4月份服用第四份处方药后，体内出现蚯蚓状物由下往上滚动现象，伴随颈部发烧，感觉有火往上冲等身体不适症状。原告为此到咸宁市中心医院和湖北省肿瘤医院治疗，被诊断为：乳腺增生没有任何好转，反而患上淋巴结炎，植物神经功能紊乱等疾病。因被告药店用药不当，致使原告身体受到严重伤害，后与被告多次协商赔偿事宜均无果，为此原告诉至本院。被告麦德信公司辩称：原告未证明其身体的不良反应与被告开出的药有关系，在法院主持下申请鉴定均无法出具鉴定结果，不能证明之间有关系，应该承担举证不能的责任。2、关于配伍禁忌指的是药品之间相互克制，现在原告不能举证被告的药方触犯了配伍禁忌也应该承担举证不能的责任。3、被告因无证开展中医诊疗活动，已经受到了行政处罚，不应该再因为此事受到司法处罚。综上被告对原告不应该承担任何赔偿责任。本案在审理过程中，原告赵小文向本院申请委托司法鉴定，鉴定内容如下：1、被告所属药房开出的中药处方与原告服药后身体出现显示浑身发痒像蚂蚁咬，随后体内像有东西从下往上滚动，像是有火向上冲以及引发肺部淋巴结炎、肝囊肿、植物神经功能紊乱等身体症状是否存在因果关系；2、处方中的中药在月经期间是否存在服用禁忌。经本院主持原、被告双方共同协商确定的鉴定机构，先后五次委托了湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室、武汉大学中南医院法医司法鉴定所、江西天剑司法鉴定中心、咸宁归真司法鉴定中心、咸宁市卫生服务中心医学鉴定科共五家鉴定机构，均因对原告的鉴定要求无法进行认定而被退回鉴定材料，并回复退案说明函和不予受理告知函。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月至4月，原告赵小文为治疗乳腺增生，在被告麦德信公司位于温泉××××号大楚城药店进行中医治疗。后原告按照药店坐诊医师高果君开出的处方在该药店配置中药，共四张处方单，每月按照一张处方单上配置的中药煎服。原告回家按照医嘱开始煎服中药，但从第三张处方药开始煎服后，身体出现不良反应，感觉血管阻塞，浑身发痒，像蚂蚁咬一样。原告及时将此种情况反馈接诊医师，被告知用手拍打，用热水泡澡缓解，但原告回家遵医嘱却没有明显效果。2017年4月份原告服用第四份处方药后，感觉体内出现蚯蚓状物由下往上滚动现象，伴随颈部发烧，感觉有火往上冲等身体不适情况，原告为此到咸宁市中心医院和湖北省肿瘤医院进行治疗，花费医疗费若干。原告认为因被告药店用药不当，致使原告身体受到严重伤害，治疗乳腺增生没有任何好转，反而患上淋巴结炎，植物神经功能紊乱等疾病。因此与被告多次协商相关赔偿事宜均无果后，双方为此产生纠纷。另查明，位于温泉××××号大楚城药店原属于咸宁市健康久久医药有限公司，后被被告麦德信公司并购，并于2017年6月15日依法办理了大楚城药店的医疗机构执业许可证，许可证有效期为2022年6月14日止。原告赵小文于2017年1月到该药店进行中医治疗时，该药店以麦德信公司名义向原告发放了会员卡，但向原告开具的处方便签仍沿用了抬头为“咸宁市健康久久医药连锁中医门诊部”处方便签，庭审中被告麦德信公司也认可对原告赵小文进行的中医诊疗行为。2017年8月21日，因受原告赵小文举报，咸宁市卫生和计划生育委员会以大楚城药房未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动为由，对其进行了没收非法所得1700元并处罚人民币1300元的行政处罚。2017年11月14日，咸宁市食品药品监督管理局又因原告赵小文投诉在麦德信大楚城药房购买的中药质量不合格问题，对原告出具了投诉举报处理结果告知书，认为被投诉的中药饮片购进渠道正规，生产厂商合法，有相关批次的检验合格报告，被投诉方对中药饮品的储存、养护符合《中华人民共和国药品管理法》相关法律要求规定。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，原告赵小文多次到被告麦德信公司所属大楚城药房购买中药，被告派坐诊医师对原告进行中医诊疗后开出中药处方用药，双方形成了医疗服务合同关系。虽然现有证据对被告麦德信公司是否存在医疗过错及原告服用中药后身体出现异常与被告的诊疗行为是否存在因果关系无法鉴定，但是被告在2017年1月至4月期间对原告进行中医诊疗时，并未取得医疗机构执业许可证，而是在2017年6月15日才依法取得。因被告的诊疗行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动”的规定，故根据侵权责任法第五十八条第一款第（一）项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，可推定被告对原告的中医诊疗行为存在过错，而被告又无法通过鉴定来排除其过错与原告身体受损害后果之间的因果关系，故应承担相应的赔偿责任。考虑到原告的身体受损情况，本院酌情确定被告对原告损失承担40%的赔偿责任。经审核，对原告赵小文在本案中人身损害各项损失作如下确认：1、医疗费27587元；2、、住院伙食补助费3400元3、误工费5496元；4、护理费6088元；5、交通费酌情认定1000元，以上5项损失共计43571元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告麦德信公司赔偿原告赵小文人身损害各项损失共计17428元。此款支付义务限被告麦德信公司在本判决生效之日起三日内履行完毕。二、驳回原告赵小文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118元，由被告麦德信公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  陈卫华二〇二〇年八月二十日书记员  章 娜附：相关法律法规条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）。;（三）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。第二十条误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时机发生的费用计算。交通费应当以证实票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提交证据第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。