宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终523号 上诉人(原审被告)：陈治和，男，1973年9月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林珍东，男，1971年11月20日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：林建岳，北京炜衡（温州）律师事务所。 委托诉讼代理人：严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所。 原审第三人：赵小丽，女，1981年3月8日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区固原市。 原审第三人：徐皆师，男，1978年4月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区固原市。 上诉人陈治和与被上诉人林珍东、原审第三人赵小丽,徐皆师纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，由审判员赵和平、马云、杨璐璐依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人陈治和的委托诉讼代理人杨自谦、被上诉人林珍东的委托诉讼代理人严琦奕到庭参加了诉讼，原审第三人赵小丽,徐皆师经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。 陈治和上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法将本案改判或发回重审；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对2017年至2018年期间，上诉人应当向第三人赵小丽、徐皆师支付租金的数额认定有误。上诉人与第三人的租赁合同中虽然约定，租赁合同履行的第四年至第六年租金为1430000元。但实际情况是，上诉人承租房屋后，因市场环境差，导致经营十分困难。第三人对此也十分了解，双方早已约定，租金仍按原来的每年1300000元执行，不再上涨。本案开庭期间，因第三人未参加开庭审理，导致该事实被一审法庭作出了错误的认定。请求二审法庭予以纠正。二、一审判决判令上诉人向被上诉人支付违约金不符合案件事实，也不符合法律规定。在上诉人与第三人租赁合同履行的过程中，上诉人并无任何违约行为，上诉人没有按照合同约定的时间向被上诉人支付租金，是第三人考虑到上诉人经营困难后，认可和同意的。同意租金延后支付是上诉人与第三人的真实意思表示。法庭不能因为第三人没有参加开庭审理，就直接认定上诉人在租赁合同的履行过程中构成违约，从而判令上诉人支付违约金。三、一审判决内容前后矛盾。一审判决在审查认定的案件事实中清楚的写明，上诉人已经向被上诉人支付租金751066。但在本院认为的内容及判项中，却又只扣减了651066元，少扣减了100000元。上诉人已经向第三人支付租金合计751066元是案件客观事实，但一审判决却少扣减了100000元，导致判决结果错误。请求二审法庭予以纠正。综上所述，一审判决认定案件事实错误，严重损害上诉人的合法财产权利。因此，上诉人为维护自身合法权利，根据相关法律规定，特向贵院提起上诉。请依法审理，支持上诉人的上诉请求。 林珍东辩称，一、根据租赁合同的约定，租赁房屋2017-2018年租金是143万元，上诉人所述租金变更为130万元，但没有提供任何证据可以证明，故不应采信，上诉人与第三人于9月29日签订租赁合同一份，上诉人也认可该合同的真实性，上诉人应当按照该合同的约定履行支付租金义务。二、根据租赁合同的约定，上诉人逾期支付租金，应当赔偿相应的损失，上诉人也没有提供任何证据可以证明其与第三人协商可以延期支付租金，因此逾期支付租金应当承担违约责任，我方现在按照年利率4.35%，属于合理范畴，应当予以支持。三、对于2017-2018年的租金，上诉人仅支付了651066元，一审扣减金额正确，我方是基于上诉人未向第三人支付2017-2018年的租金，和要求上诉人履行代为清偿义务，2018年2月14日款项，上诉人自认是履行（2017）宁0104民初11075号调解书的义务，这份调解书针对的2016-2017年上诉人欠付的租金，因此这10万元不应在本案中进行扣减，一审判决扣减65万余元事实认定正确，综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林珍东向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币1430000元、违约金286000元，共计1716000元；2.判令被告和第三人承担本案全部诉讼费用。后原告变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付租金1430000元及逾期付款的利息损失96244.96元（以未付租金为基数自2017年8月29日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2019年3月15日）；2.判令第三人向原告支付其为行使本案代位权支出的律师费40000元；3.判令本案案件受理费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人徐皆师与赵小丽系夫妻关系。2014年，第三人徐皆师向原告借款2000000元。后第三人徐皆师未向原告偿还借款，原告于2017年9月5日将第三人徐皆师、赵小丽诉至法院。经法院主持调解，双方达成调解协议，法院作出（2017）宁0104民初9774号民事调解书确认：一、被告徐皆师、赵小丽现欠原告林珍东借款2000000元，利息1380000元，共计3380000元，该款由被告徐皆师、赵小丽于2017年10月31日前向原告林珍东偿还1400000元，于2018年9月30日前偿还1400000元，并于2019年9月30日前偿还580000元；二、案件受理费33893元（案件受理费已由原告林珍东预交3893元，缓交30000元），减半收取16946.50元，由被告徐皆师、赵小丽负担（被告徐皆师、赵小丽于2017年10月31日前将案件受理费16946.50元补交至银川市兴庆区人民法院，并于2019年9月30日前将原告林珍东已预交的案件受理费3893元支付给原告林珍东）。之后，第三人徐皆师、赵小丽未按调解书约定的时间支付欠款，原告向法院申请强制执行。在执行过程中，因第三人徐皆师、赵小丽名下无可供执行的财产，法院于2018年9月3日作出（2018）宁0104执2189号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 2014年9月29日，被告（乙方）与第三人赵小丽、徐皆师（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定第三人将位于兴庆区兴水路壹号的营业房（面积3306平方米）出租给被告使用。租期为2014年9月29日至2026年9月28日。第一年至第三年租金为1300000元，第四年起各年租金见附表（第四年至第六年租金为1430000元）。甲方指定汇入账户：(农业银行永嘉上塘支行林珍东6228****或建设银行永嘉上塘广场支行林珍东4340****)。乙方按年向甲方支付租金,乙方须按照约定日期向甲方缴纳租金;第一年租金在本合同签订后,乙方分两次支付,第一次在合同签订之日支付1000000元,在第一年租期第四个月的第一周内支付300000元。第二年至第十二年租金,乙方必须在每年房屋租期到期日的前一个月将本年度租金一次性向甲方支付。乙方未按约定时间交纳租金，应按约定交纳年租金，同时向甲方支付年租金20%的违约金。合同签订后，第三人将涉案房屋交付被告使用，被告向第三人交纳了房屋租金。2016年至2017年度，被告未足额交纳房屋租金。第三人赵小丽将被告诉至法院，经法院主持调解，双方达成调解协议，法院作出（2017）宁0104民初11075号民事调解书确认：一、被告陈治和欠付原告赵小丽2016年9月29日至2017年9月28日期间的房屋租金850000元（审理中被告陈治和已支付47.5万元），剩余租金375000元由被告陈治和于2018年2月15日前一次性给付原告赵小丽；二、若被告陈治和未按上述约定支付租金，则须按年利率6%承担租金375000元自2016年9月29日起至实际付清租金之日止的利息。之后，被告仍未按合同约定的时间及时向第三人交纳2017年至2018年度的租金，第三人徐皆师、赵小丽亦未向被告进行主张所欠租金。故原告以第三人徐皆师、赵小丽怠于行使对被告的到期债权，损害其债权的实现为由诉至法院，请求判如所请。庭审中，被告称与第三人徐皆师协商2017年至2018年度租金仍按1300000元执行，但被告未提交相应证据予以证实减少租金的事实。被告称已向第三人支付2017年至2018年度租金751066元。其中，被告提交2018年2月14日金额为100000元的银行转账凭证一份。2018年9月18日，被告通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付200000元。2018年11月11日，被告以为第三人徐皆师办理储值卡、抵顶服务费的形式支付100000元、4400元。2018年12月31日，被告向第三人指定的赵钦岭支付108333元。2019年4月17日，被告通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付100000元。2019年7月1日，被告通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付30000元。 一审法院另查明，原告为本案诉讼支付律师费40000元。 一审法院认为，原告与第三人徐皆师、赵小丽之间的债权债务经本院作出的（2017）宁0104民初9774号民事调解书确认：被告徐皆师、赵小丽现欠原告林珍东借款2000000元，利息1380000元，共计3380000元，第三人至今未向原告履行该债务。而第三人将房屋出租给被告，被告未按合同约定及时向第三人支付房屋租金，第三人亦未及时向被告主张权利。第三人怠于行使其到期债权，导致原告对其合法债权无法实现，给原告造成了损失。现原告要求以自己的名义代位行使债务人的债权，符合法律规定，本案原告身份适格。就被告欠付第三人徐皆师、赵小丽的租金，原告有权代位主张权利。关于被告欠付的2017年至2018年度租金的数额，被告称与第三人徐皆师协商2017年至2018年度租金仍按1300000元执行，但被告未提交相应证据予以证实，故仍应按照合同约定的年租金1430000元执行。关于被告已向第三人徐皆师、赵小丽支付的租金数额问题，被告称已向第三人支付2017年至2018年度租金751066元。其中，被告提交2018年2月14日金额为100000元的银行转账凭证一份。但被告称该100000元系法院依据（2017）宁0104民初11075号民事调解书执行的款项，该款应为调解书确定的2016至2017年度欠付的租金，不应计入已支付的2017年至2018年度的租金。此外，被告提交相关证据证明2018年9月18日，通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付200000元。2018年11月11日，以为第三人徐皆师办理储值卡、抵顶服务费的形式支付100000元、4400元。2018年12月31日，向第三人指定的赵钦岭支付108333元。2019年4月17日，通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付100000元。2019年7月1日告通过赵旭刚向第三人指定的赵钦岭支付30000元。以上共计651066元，均有徐皆师、赵小丽予以确认，应视为已支付的租金，故被告尚欠第三人2017至2018年度租金778934元（1430000元-651066元）未付。原告有权代位主张该部分债权，法院对原告要求被告支付778934元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于原告要求被告支付违约金286000元的诉讼请求，合同约定第二年至第十二年租金,必须在每年房屋租期到期日的前一个月将本年度租金一次性付清，故被告应在2017年8月29日前支付2017年至2018年度的租金。被告未按时支付租金，已构成违约，应向第三人支付违约金。该违约金，被告亦应向原告进行支付。双方约定逾期支付租金应支付年租金20%的违约金，因该违约金约定过高，原告现按年利率4.35%主张，法院予以确认。故对778934元租金自2017年8月29日起至本判决确定的付款之日按年利率4.35%计算的违约金，法院予以支持；对超出部分，法院不予支持。关于原告主张的律师费，该费用并非原告为主张权利必然产生的费用，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。第三人徐皆师、赵小丽未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证质证、辩论等权利的放弃综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈治和履行代位清偿义务于本判决生效之日起七日内支付原告林珍东778934元及违约金（违约金以778934元为基数，自2017年8月29日起至本判决确定的付款之日，按年利率4.35%计算）；二、驳回原告林珍东的其他诉讼请求。案件受理费20244元，由原告林珍东负担9275元，第三人徐皆师、赵小丽负担10969元。财产保全费5000元，公告费300元，由第三人徐皆师、赵小丽负担。 上诉人陈治和提交转账凭证及执行裁定书各一份，证明上诉人在2018年2月14日向原审第三人支付租金10万元，该10万元应当从一审判决认定的数额中扣除。被上诉人林珍东经质证，不认可该证据，该证据亦不能达到上诉人的证明目的。经审查，本院对于该证据的证明效力予以采信，该裁定书中反映的内容能够达到上诉人陈治和的证明目的。 二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 二审另查明，因陈治和未按照（2017）宁0104民初11075号民事调解书约定的期限向赵小丽支付租金，赵小丽申请强制执行。银川市兴庆区人民法院作出（2018）宁0104执1801号执行裁定，扣划被执行人陈治和名下银行存款432619元（房屋租金375000元、利息45369元、案件受理费6150元，缴纳执行费6100元）。陈治和于2018年2月14日向赵钦行建行宁夏银川丽景支行账户汇入往来款100000元，故其认为银川市兴庆区人民法院从其账户扣划432619元明显超出执行标的，对此向银川市兴庆区人民法院提出异议，银川市兴庆区人民法院作出（2018）宁0104执异88号执行裁定，驳回陈治和的异议请求。陈治和不服向我院申请复议，我院裁定维持（2018）宁0104执异88号执行裁定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院关于上诉人向原审第三人赵小丽、徐皆师支付租金的数额的认定是否正确；2.上诉人是否存在向原审第三人赵小丽、徐皆师延期支付租金的情形，一审法院支持逾期付款利息是否正确；3.2018年2月14日的100000元是否应计入上诉人向原审第三人支付的2017年至2018年度的租金。关于第一个争议焦点。上诉人虽称与原审第三人协商2017年至2018年度租金仍按1300000元执行，但上诉人一、二审中均未提交相应证据予以证实，故一审法院按照合同约定的年租金1430000元执行并无不妥。关于第二个争议焦点，上诉人对于其主张应提交证据予以支持，在上诉人并未提交证据证明原审第三人同意其延期支付租金的情况下，一审法院按照合同约定的应支付租金的时间确定逾期付款利息符合事实及法律规定。因此上诉人的该两点上诉请求不能成立，应予驳回。关于第三个争议焦点。根据上诉人二审中提交的裁定书能够反映（2017）宁0104民初11075号民事调解书执行的款项系从陈治和的账户划扣，且该裁定书中原审第三人赵小丽称“陈治和支付的100000元系2017年9月29日至2018年9月28日的租金”，故2018年2月14日的100000元应计入已支付的2017年至2018年度的租金，陈治和已向原审第三人支付2017年至2018年度租金应为751066元，一审法院将该100000元计入调解书确定的2016至2017年度欠付的租金确有不妥，本院予以纠正。因上诉人尚欠原审第三人2017至2018年度租金变更为678934元（1430000元-751066元），故违约金以678934元为基数按年利率4.35%自2017年8月29日起计算至本判决确定的给付之日。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初3634号民事判决第一项为：“上诉人陈治和履行代位清偿义务于本判决生效之日起七日内支付被上诉人林珍东678934元及违约金（违约金以678934元为基数，自2017年8月29日起至本判决确定的给付之日，按年利率4.35%计算）； 一审案件受理费20244元，由被上诉人林珍东负担9515元，原审第三人徐皆师、赵小丽负担10729元，财产保全费5000元，公告费300元，由原审第三人徐皆师、赵小丽负担；二审案件受理费1326元，由上诉人陈治和负担703元，被上诉人林珍东负担623元，公告费600元由原审第三人徐皆师、赵小丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年八月十九日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。