广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初6428号原告：吴四平。委托诉讼代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐伟力，广东常正律师事务所实习律师。被告：东莞市毅品五金科技有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇水平村荔和路********，统一社会信用代码为914************203。法定代表人：余金辉。被告：东莞市毅品教育咨询有限公司，住所地广东省东莞市******************，统一社会信用代码为91441900MA4UWPFE4A。法定代表人：余金辉。被告：余金辉。原告吴四平与被告东莞市毅品五金科技有限公司（以下简称：毅品五金公司）、东莞市毅品教育咨询有限公司（以下简称：毅品教育公司）、余金辉民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，于2020年5月27日作出（2020）粤1972民初6428号民事裁定，保全三被告价值148000元的财产，并予以实施。本案依法适用简易程序公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人钟春标、唐伟力，被告余金辉（同时是被告毅品五金公司及被告毅品教育公司的法定代表人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告毅品五金公司向原告偿还借款本金120000元，并自2019年12月4日起按月息3%支付利息至本息还清之日止，暂计至2020年5月3日为18000元；2.判令被告毅品五金公司支付原告因实现债权支出的律师费10000元；3.判令被告毅品五金公司承担本案全部诉讼费用和财产保全申请费；4.判令被告毅品教育公司、余金辉对被告毅品五金公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：被告毅品五金公司向原告借款120000元，被告毅品教育公司及被告余金辉提供连带责任保证。因被告未还款，故原告诉至法院。三被告辩称，请求法院依法处理。本院经审理认定事实如下：2019年6月13日，原告向被告余金辉转账支付了120000元。2019年6月14日，原告作为贷款人（甲方）、被告毅品五金公司作为借款人（乙方）、被告毅品教育公司及被告余金辉作为保证人（丙方），三方签订《借款合同》，主要内容为：被告毅品五金公司向原告借款120000元；借款期限为1个月，从2019年6月4日至2019年7月4日；利息每月3%；逾期归还本金时，每天按借款全额的3‰支付违约金；逾期支付利息时，每天按未还利息的3‰支付违约金；被告毅品五金公司、毅品教育公司、余金辉同意原告采取一切措施追回借款和损失，并承担原告因此而产生的律师费等费用；被告毅品教育公司及被告余金辉为被告毅品五金公司提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部应付款项，保证期限为合同生效之日起至主债务履行期届满后两年；被告毅品五金公司、毅品教育公司、余金辉保证已办妥签署合同所需的所有授权和批准手续；合同一式三份，甲乙丙三方各持一份。同日，被告毅品五金公司向原告出具《借据》，确认收到120000元借款，被告毅品教育公司及余金辉在《借据》下方签章确认承担连带保证责任。庭审中，三被告主张其签订《借款合同》时，《借款合同》上有关利息的约定是空白的，且《借款合同》只有一份，由原告持有。三被告又主张，案涉借款实际上是被告余金辉于2013年3月5日向原告所借，当时借款本金只有100000元，约定月息3%，预扣了3个月的利息后，实际交付的本金只有91000元，由于被告余金辉拖欠利息，故本金叠加利息后，双方重新签订了本案120000元的《借款合同》，2019年6月13日的银行转账信息是双方刻意制造的，被告余金辉在收到120000元后立即取现交付给原告，《借款合同》是原告联系社会人士恐吓、迫使被告余金辉签订并加盖被告毅品五金公司和被告毅品教育公司的印章，被告毅品五金公司和被告毅品教育公司对借贷及担保一事毫不知情。原告对三被告的上述主张均不予认可，三被告对其上述主张均未能向本院提交相应证据。《借款合同》签订后，被告毅品五金公司于2019年7月14日向原告支付了5700元，于2019年8月7日向原告支付了2000元，于2019年8月8日向原告支付了3100元，于2019年9月30日向原告支付了7200元，于2019年12月30日向原告支付了3600元，共计21600元。原告主张均是利息，三被告主张一半是利息，一半是本金。双方均未提供相应证据。被告毅品五金公司成立于2014年7月1日，在本案《借款合同》签订时的股东为余金辉、肖臣花、吴从军，其中余金辉为法定代表人，至今无变更。被告毅品教育公司成立于2016年10月21日，在本案《借款合同》签订时的股东为余金辉、孙中科、张超，其中余金辉为法定代表人，至今无变更。被告余金辉主张余金辉、孙中科、张超三人占被告毅品教育公司的股权比例分别为51%、24%、25%，在被告毅品教育公司为被告毅品五金公司提供担保时，未由董事会或者股东会、股东大会决议。原告确认其当时未要求三被告出示董事会或者股东会、股东大会的有关决议。原告向本院提供《民事委托代理合同》及律师费发票，主张其委托律师处理其与三被告之间的纠纷，用去律师费10000元，要求三被告予以赔偿。庭审后，原告向本院提交代理词，认为若法院认定案涉担保无效，被告毅品教育公司应对原告的经济损失承担连带赔偿责任。本院认为，本案为民间借贷纠纷。三被告主张《借款合同》是受到恐吓、胁迫而签订的，签订时《借款合同》上有关利息的约定是空白的，且120000元银行流水是刻意制造的，案涉借款实际上是2013年借款及利息演变而来的，因未能提供相应证据，且原告不予认可，故本院均不予采信。被告毅品五金公司于2019年6月13日向原告借款120000元，有《借款合同》、《借据》及转账记录为证，本院予以采信。《借款合同》签订后，被告毅品五金公司共向原告清偿了21600元，双方未约定清偿的是本金还是利息，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应先清偿利息，后清偿本金。双方约定借期内的利息按每月3%计算，逾期还款时按每日3‰计算违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条的规定，已支付的利息及违约金应以年利率36%为限，未支付的利息及违约金应以年利率24%为限。经计算，截至2019年9月30日，被告毅品五金公司尚欠原告本金114629元未清偿，详见下表：计息本金利息起算时间利息止算时间计息天数年利率本期应付利息上期尚欠利息合计利息已付金额本期尚欠利息可折抵本金数额尚欠本金1200002019-6-132019-7-143136%3669036695700020311179691179692019-7-152019-8-72436%279202792200079201179691179692019-8-82019-8-8136%1167929083100021921157771157772019-8-92019-9-305336%6052060527200011481146292019年12月30日，被告毅品五金公司清偿了3600元，该款项与114629元本金按年利率36%计算的2019年10月1日至2019年11月1日的利息/违约金（114629元×36%/年÷365天/年×32天=3618元）相当，故本院认定2019年11月1日之前的利息/违约金已经清偿完毕，被告毅品五金公司应从2019年11月2日起，以114629元为本金，按年利率24%向原告支付利息/违约金。又因《借款合同》约定的借款期限已经届满，故被告毅品五金公司应立即向原告归还本金114629元。原告要求被告毅品五金公司赔偿律师费10000元，有《民事委托代理合同》及律师费发票为证，数额未见明显不合理，与《借款合同》的约定亦相符，故本院予以支持。被告余金辉为被告毅品五金公司的债务向原告提供连带责任保证，上述债务在约定的保证范围内，亦未超过保证期限，故原告要求被告余金辉承担连带保证责任，本院予以支持。被告毅品教育公司为被告毅品五金公司的债务向原告提供连带责任保证，依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，应由被告毅品教育公司的股东（大）会、董事会等公司机关决议通过。即担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，以防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。现无证据证明案涉担保行为已由公司机关决议通过，故应认定被告余金辉代表被告毅品教育公司为他人提供担保构成越权代表。依照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，若原告知道或者应当知道被告余金辉越权代表，则代表行为无效，被告毅品教育公司无需承担保证责任。现原告确认其在接受保证时，未依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定审查有关担保行为是否已经公司机关决议通过，而《中华人民共和国公司法》作为法律，一经公布，便推定所有人都应知晓并遵守，原告未进行有关审查，应认定其并非善意债权人。即使被告毅品教育公司在《借款合同》中保证已经办妥签署合同所需的所有授权和批准手续，但由于该保证亦来源于被告余金辉的越权代表，故不能免除原告的审查义务。案涉保证合同应属无效。鉴于目前公司治理不规范的现实情况，若存在下列情况的，即便原告知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。结合本案，被告毅品教育公司为教育咨询公司，其股东与被保证人被告毅品五金公司的股东不同，不能认定两者存在直接或间接控制的关系，亦无证据证明两者存在互相担保等商业合作关系，在案涉《借款合同》上代表被告毅品教育公司签字的余金辉持有被告毅品教育公司的股权亦不足三分之二，故仍应认定担保合同无效，原告要求被告毅品教育公司承担保证责任，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，原告未对担保合同尽审查义务，存在过错；被告毅品教育公司因管理不善导致被告余金辉越权代表，亦存在过错。根据上述规定，本院认定被告毅品教育公司应对被告毅品五金公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。依照上述援引之法律及《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市毅品五金科技有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴四平归还借款本金114629元；二、限被告东莞市毅品五金科技有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴四平支付上述借款本金的逾期利息/违约金:以114629元为本金，按年利率24%，从2019年11月2日起计算至实际清偿之日止；三、限被告东莞市毅品五金科技有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴四平赔偿律师费10000元；四、被告余金辉对被告东莞市毅品五金科技有限公司的上述债务承担连带保证责任；五、被告东莞市毅品教育咨询有限公司应对被告东莞市毅品五金科技有限公司上述第一、二、三判项的债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；六、驳回原告吴四平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630元，保全费1260元，共2890元，由原告吴四平负担186元，被告东莞市毅品五金科技有限公司、余金辉负担2704元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  梁美华二〇二〇年八月十二日书记员  陈清梅强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。