福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初5353号 原告：钟锦辉，男，1972年7月25日出生，汉族，户籍地福建省长汀县，住福建省龙岩市新罗区。 被告：新罗区莲东汤龙腾炖罐店，住所地福建省龙岩市新罗区莲东新陂安置小区**楼9、10、11号店，统一社会信用代码92350802MA32PE5L2Q。 经营者：林健峰，总经理。 委托诉讼代理人：苏健雄，福建正廉律师事务所律师。 原告钟锦辉与被告新罗区莲东汤龙腾炖罐店（以下简称：汤龙腾炖罐店）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟锦辉到庭、被告汤龙腾炖罐店的托代理人苏健雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟锦辉向本院提出诉讼请求：一、撤销龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出的龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》。二、请求确认钟锦辉与汤龙腾炖罐店自2019年9月20日起至今存在劳动关系。事实与理由：钟锦辉与汤龙腾炖罐店劳动争议纠纷一案，业经龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会立案审理，并作出龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》，裁决钟锦辉与汤龙腾炖罐店不存在劳动关系。钟锦辉不服该裁决，认为该裁决认定事实有误，适用法律错误，故提起诉讼，理由如下：2019年9月20日起，钟锦辉便在汤龙腾炖罐店处工作，担任送餐工作，工作时间为晚上18时至第二天凌晨7时。钟锦辉在汤龙腾炖罐店处的工作时间是固定不变的，若钟锦辉未按时到位工作，钟锦辉需提前向汤龙腾炖罐店请假，请假当天不计算工作。同时，汤龙腾炖罐店允许钟锦辉在不需要外出送餐时可在店内进行休息。而钟锦辉与汤龙腾炖罐店的工资结算方式是每月按件计算，每单7元。但是双方未签订劳动合同，汤龙腾炖罐店也至今未给钟锦辉缴纳社保和医保。 2019年11月27日凌晨4时30分许，钟锦辉在完成送餐返回汤龙腾炖罐店餐厅途中发生交通事故，并送入福建省龙岩市第一医院进行抢救治疗。汤龙腾炖罐店发现钟锦辉未返回上班并由管理人员打电话询问为什么没有返回上班，钟锦辉妻子（杨素芳）告知汤龙腾炖罐店管理人发生了交通事故后昏迷，尚在抢救中。钟锦辉发生交通事故后，汤龙腾炖罐店向钟锦辉退回了押金500元，但并未处理钟锦辉受伤事宜。故，钟锦辉向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。汤龙腾炖罐店辩称钟锦辉不是汤龙腾炖罐店员工，不受汤龙腾炖罐店约束，钟锦辉是送餐员，不是汤龙腾炖罐店店里的服务员，汤龙腾炖罐店并没有要求钟锦辉需要穿着统一的服装，与其是承揽关系。钟锦辉认为，钟锦辉上班的时间是傍晚6点至凌晨7点，钟锦辉不去上班必须向汤龙腾炖罐店请假要得到汤龙腾炖罐店的同意，也是需要遵循汤龙腾炖罐店的考勤管理。钟锦辉在工作时间内除对外送餐外必须在汤龙腾炖罐店处等待安排。而且，钟锦辉不在汤龙腾炖罐店没单的空闲时间为其他单位进送餐，钟锦辉固定仅为汤龙腾炖罐店一家用人单位进行送餐。所以，仲裁委认为的钟锦辉的上班时间是可以自由支配的，也不受汤龙腾炖罐店管理是错误的。综上所述，钟锦辉自2019月20日起在汤龙腾炖罐店处上班，担任送餐员一职，受汤龙腾炖罐店签到、考勤的约束，故钟锦辉与汤龙腾炖罐店自2019年9月20日起至今存在劳动关系。故起诉。 汤龙腾炖罐店辩称，一、龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出的龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》符合法律规定，适用法律正确，应予维持。二、汤龙腾炖罐店与钟锦辉不存在劳动关系。理由如下：根据劳动保障部《关于确立劳动关系有无事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）、用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）、考勤记录；（5）、其他劳动者的证言等。三、在司法实践中，在区分雇佣关系与承揽关系上根据以下几点区分：1、是否存在控制、支配关系；2、工作场所、劳动工具由谁提供；3、劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4、工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5、合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳动成果。雇佣关系中，雇主和受雇人之间往往存在支配或从属关系，受雇人在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。 本案中，钟锦辉接受订单派送的任务，并未形成长期固定的用工关系，派送任务虽然是应汤龙腾炖罐店指示和要求的，但是钟锦辉是以自己的技能和自有交通工具相对独立来完成派送任务，汤龙腾炖罐店以钟锦辉交付的派送成果支付报酬，钟锦辉无需受汤龙腾炖罐店制定的规章制度约束，无需着统一的工装，无需遵循考勤制度，无需接受考勤制度的奖惩规定，在没有派送任务时，钟锦辉可以自由支配时间，其行为不受汤龙腾炖罐店的约束，钟锦辉领取派送报酬的时间为每月2-3日，汤龙腾炖罐店向聘用员工发放工资的时间为每月22-24日，上述6个特征符合承揽法律关系的要件。综上所述，汤龙腾炖罐店与钟锦辉不存在事实劳动关系，请驳回钟锦辉的诉讼请求。 本院经审理认定的事实如下：2019年9月20日起，钟锦辉为汤龙腾炖罐店担任送餐工作，双方约定钟锦辉的工作时间为晚上18时至第二天凌晨7时，钟锦辉在不需要外出送餐时可在店内进行休息，工资结算方式是每月按件计算，每单7元。汤龙腾炖罐店与钟锦辉双方未签订劳动合同，汤龙腾炖罐店亦未为钟锦辉缴纳社保和医保。 2019年11月27日凌晨4时30分许，钟锦辉在完成送餐返回汤龙腾炖罐店餐厅途中发生交通事故，并送入福建省龙岩市第一医院进行抢救治疗。钟锦辉发生交通事故后，汤龙腾炖罐店向钟锦辉退回了押金500元，但并未处理钟锦辉受伤事宜。2020年5月，钟锦辉向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。2020年6月12日，龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出龙新劳人仲案（2020）88号仲裁裁决书认定：申请人钟锦辉与被申请人新罗区莲东汤龙腾炖罐店不存在事实劳动关系。 另查明，汤龙腾炖罐店制定相应的规章考勤制度，店内员工应当打卡考勤，并统一着装。钟锦辉接受汤龙腾炖罐店订单派送的任务，驾驶自有车辆，无需打卡考勤，不接受考勤制度的奖惩规定约束。 上述事实有钟锦辉提供的仲裁裁决书、新罗区劳动人事争议仲裁委员会送达回证、钟锦辉中国建设银行银行卡客户交易明细清单、押金、转账凭证、监控视频截图、证人吴某证言，以及汤龙腾炖罐店提供的供考勤汇总表、工资发放表、员工和送餐人员酬劳发放的银行流水明细、监控影像截图、【2020】88号仲裁裁决书等证据予以证明，本院予以认定。 本院认为，2019年9月21日起至2019年11月27日期间，钟锦辉到汤龙腾炖罐店从事配送员工作。钟锦辉是以自己的技能和自有交通工具完成派送任务，汤龙腾炖罐店以钟锦辉交付的派送成果（每单7元）结算工资。双方未签订劳动合同，钟锦辉无需受汤龙腾炖罐店制定的规章制度约束，无需着统一的工装，无需遵循考勤制度，无需接受考勤制度的奖惩规定，在等待派送任务时，钟锦辉可以在店内营业厅休息，其行为不受汤龙腾炖罐店的约束，钟锦辉与汤龙腾炖罐店的关系应认定为承揽关系，不能认定为雇佣关系。故钟锦辉要求撤销龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出的龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》以及请求确认钟锦辉与汤龙腾炖罐店自2019年9月20日起至今存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款的判决如下： 驳回钟锦辉的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由钟锦辉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审判员 陈    洁 二〇二〇年八月二十四日 书记员 柳小珍(代) 一、引用的主要法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 一、《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。