广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3050号上诉人（原审被告）：云安区佰亿佳电器行，住所地广东省云浮市云安区镇安镇广海路（叶伙财房屋）。经营者：叶伙财，男，1965年7月13日出生，汉族，住广东省云安县。委托诉讼代理人：潘小拥，广东永通律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹香桂，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：美的集团股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道**美的总部大楼****。法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢好，广东朗乾律师事务所律师。上诉人云安区佰亿佳电器行（以下简称佰亿佳电器行）因与被上诉人美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人佰亿佳电器行上诉请求：撤销一审判决，驳回美的公司的诉讼请求。事实与理由：一、佰亿佳电器行现场只有涉案空调器的室内机，没有空调器的室外机，无法销售。且2019年4月11日，云浮市云安区市场监督局在检查时，在佰亿佳电器行处除一台涉案品牌空调器室内机外，并没有发现佰亿佳电器行持有涉案品牌空调，也没有发现佰亿佳电器行已经售出涉案空调的事实，一审判决佰亿佳电器行停止销售涉案空调没有事实依据。二、美的公司在任何商品分类上均没有取得拼音“hualing”及汉字“华凌”的注册商标，即没有取得拼音hualing、汉字“华凌”的商标专用权，任何人均可以使用、注册带有拼音hualing或“华凌”的标识、商标。事实上国信华凌电器股份有限公司就已经取得拼音“guoxinhualing”的注册商标，有效期为2019年9月7日至2029年9月6日，商品国际分类11，注册号：35740525号。且根据商标法的规定，注册商标是固定不变的，不能分开使用，否则，不构成注册商标，也不享有商标专用权。众所周知，我国语言博大精深，一音多字，拼音hualing并不必然就是指第三人注册商标的汉字“华凌”，以读音相似为由认定佰亿佳电器行的标识与美的公司的注册商标近似没有依据。涉案空调器室内机虽然有标识，但在其外包装的显著位置上凸显字体注明空调器品牌“国信华凌空调”，该汉字明显比其他汉字大得多，足以对消费者作出明确提示，即“国信华凌空调”并不是“华凌空调”，二者不是同一品牌的空调。且美的公司确认其注册商标仅仅是基于设计原因，没有特别含义，可以理解为仅仅凭标识是无法识别产品名称、来源的。故涉案空调器虽然有标识，但不会引起消费者误解，让消费者误认为二者是同一商标商品或将二者混淆。三、涉案空调具有合法来源且不知道涉案空调标识涉嫌侵权，没有侵权的故意。涉案国信华凌空调器是佰亿佳电器行向陈再盛购买，由陈再盛送货上门，来源合法。佰亿佳电器行依法成立、依法经营，其只是电器销售商，不是商标经营者，且涉案空调器不是其生产，标识不是其在使用，佰亿佳电器行对其销售的空调标识是否合法没有审查义务，故佰亿佳电器行没有侵权的故意。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院予以改判。美的公司答辩称，一、国信华凌电器股份有限公司注册的第11类第35740525号商标“”已于2020年1月23日被宣告无效，且涉案侵权产品上并未使用该标识，该标识与本案无关。二、涉案空调器上使用“”及“国信华凌”标识，侵害了美的公司的注册商标专用权。佰亿佳电器行已确认涉案空调器室内机上标注了“”标识，并在外包装的显著位置用凸显字体标注“国信华凌空调”。美的公司对第11类第11271813号“”、第1682027号“”、第1682028号“”商标享有注册商标专用权，上述商标核定使用范围均包括空气调节器。“”标识中的“”与美的公司第1682028号“”注册商标相同；“”是华凌文字的拼音，且与第11271813号“”商标中的英文相同，整体构成近似。“国信华凌空调”包含了“华凌”二字，而“华凌”是美的公司第1682027号“”注册商标的简体，同样构成近似。因此，涉案空调器使用上述标识足以造成相关公众的混淆或误认，属于侵犯佰亿佳电器行注册商标专用权的商品。三、佰亿佳电器行销售涉案空调器产品，构成商标侵权，且不适用合法来源抗辩。佰亿佳电器行虽辩称涉案空调器产品是向陈再盛购买，但其并未提供任何证据。且佰亿佳电器行明知供货商提供的授权文件中，无“”及“国信华凌”标识核定在空气调节器商品上使用的合法注册证明，因此，主观上具有恶意，合法来源抗辩不能成立。综上，佰亿佳电器行的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回其上诉请求。美的公司向一审法院起诉请求：1.判令佰亿佳电器行立即停止销售侵犯美的公司第11类第11271813号“”、第1682028号“”、第1682027号“”注册商标的空调产品；2.判令佰亿佳电器行赔偿美的公司经济损失及维权合理开支人民币3万元。一审法院认定事实如下：广东美的电器股份有限公司（以下简称广东美的公司）经国家商标局核准，于2013年12月21日取得第11271813号“”注册商标专用权，核定使用的商品范围为11类，包括空气调节装置、空气冷却装置、通风设备和装置、运载工具用空调器等，有效期限至2023年12月20日。2011年12月14日，广东美的公司取得第1682028号“”、第1682027号“”注册商标的专用权，核定使用商品均为第11类，包括空气调节器，有效期限至2021年12月13日。广东美的公司于2013年12月19日被美的公司吸收合并，合并后，美的公司存续，广东美的公司注销登记。美的公司将前述第1682028号“”、第1682027号“”注册商标授权广州华凌空调设备有限公司在空调等商品上使用。根据美的公司提供的证据显示，其在空调商品上的商标标示为“”。佰亿佳电器行系叶伙财经营的个体工商户，成立于2001年2月22日，经营范围为零售：电器、五金、保健用品、保健食品等。2019年4月11日，云浮市云安区市场监督管理局根据美的公司的投诉，对佰亿佳电器行进行了检查，现场发现佰亿佳电器行销售标示“”空调器（室内机）一台。2019年5月22日，云浮市云安区市场监督管理局作出行政处罚决定书，对佰亿佳电器行作出没收侵权产品、罚款2000元的处罚。根据云浮市云安区市场监督管理局的行政处罚决定书及现场证据复制提取单显示，现场查扣的“”空调器（室内机）外包装箱上正面标示有“、国信华凌、国信华凌集团荣誉出品”等字样；外包装箱的侧面并标注了生产厂家是华凌制冷公司。佰亿佳电器行的经营者叶伙财在接受云浮市云安区市场监督管理局调查中陈述，前述销售的空调器是由国信华凌厂的业务员陈再盛提供，当时将室内机挂在店内出售，若有人咨询购买，则再联系陈再盛另外发货，故现场没有该空调器的室外机，空调器的进货价为每台11**元、零售价为每台19**元，在被查扣之前其未曾销售过，且其清楚美的公司持有“”商标。一审庭审中，美的公司、佰亿佳电器行未能对美的公司因侵权行为而受到的损失数额以及佰亿佳电器行因侵权行为的获利情况进行举证。美的公司主张佰亿佳电器行赔偿其损失3万元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用），其中为制止侵权行为而支出的合理费用仅包括律师费1万元，但其未提供相应的律师费单据。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、佰亿佳电器行是否构成商标侵权；二、佰亿佳电器行的赔偿责任问题。关于第一个焦点问题。美的公司为第11类第11271813号“”、第1682028号“”、第1682027号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。美的公司主张被诉侵权空调器产品及外包装上标识“”及“华凌”字样，构成对其第11271813号“”、第1682028号“”、第1682027号“”注册商标专用权的侵犯。本案中，被诉侵权的空调器产品与美的公司前述三个注册商标核定使用的“空气调节装置、空气冷却装置”及“空气调节器”为同种商品，且经比对，第一，被诉侵权标识“”与美的公司第11271813号“”注册商标，均是组合商标，被诉侵权标识中的“HUALING”与美的公司第11271813号注册商标中的英文字母及排列、读音完全相同，且“HUALING”又是“华凌”“”二字的拼写，二者构成近似。同时，被诉侵权标识“”中的“”又与美的公司第1682028号“”注册商标的构成、拼读、外形完全相同，二者亦构成近似。第二，被诉侵权空调器产品的外包装箱上单独突出标识“国信华凌”字样，其中“华凌”二字的使用起到了商品识别来源的作用，构成商标性使用，该被诉侵权标识“国信华凌”中的“华凌”二字是美的公司第1682027号“”注册商标的简写，二者读音、含义完全一致，构成近似。因此，被诉侵权的空调器产品使用与美的公司前述三个注册商标构成近似的“”及“华凌”标识，足以造成相关公众混淆或者误认，被诉侵权产品属于侵犯美的公司注册商标专用权的商品。佰亿佳电器行明知美的公司享有商标权的情况下，仍销售上述侵权产品，构成商标侵权，佰亿佳电器行应因此承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。佰亿佳电器行虽辩称其销售的产品来源于华凌制冷公司，但其未提供进货单据等能证明有合法来源的证据，故佰亿佳电器行的前述抗辩意见，没有事实依据，不予支持。关于第二个焦点问题。虽然美的公司未能提供证据证明因佰亿佳电器行实施商标侵权行为所受的实际损失的情况，也无证据证实佰亿佳电器行实施商标权侵权行为而获利的情况，但综合考虑美的公司的商标和品牌的知名度、佰亿佳电器行的规模、实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度等因素，并考虑美的公司虽未提供律师费票据，但其实际委托了律师出庭应诉等因素，酌定佰亿佳电器行应支付的赔偿款的数额为16000元（包含制止侵权的合理费用）。综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、佰亿佳电器行于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯美的公司第11271813号“”、第1682028号“”、第1682027号“”注册商标专用权的空调器产品；二、佰亿佳电器行于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿美的公司为制止侵权支出的合理费用16000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回美的公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由美的公司负担110元，佰亿佳电器行负担440元。本院二审期间，佰亿佳电器行向本院提交证据如下：从商标局下载的商标注册证（第35740525号）一份，证明被诉“GuoxinHualing”的拼音，美的公司不具有专用权。美的公司未向本院提交证据，亦未对佰亿佳电器行提交的证据发表质证意见。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点为：佰亿佳电器行的行为是否构成商标侵权。现分析如下：首先，美的公司系第11类第11271813号“”、第1682028号“”、第1682027号“”注册商标的专用权人，且上述注册商标尚处于注册有效期内，美的公司所享有的注册商标专用权应当受到法律保护。其次，被诉侵权的空调器与前述三个注册商标核定使用的商品为同种商品，经隔离比对，被诉侵权标识“”中的“HUALING”与美的公司第11271813号注册商标中的英文字母及排列、读音完全相同，“HUALING”又是“华凌”“”二字的拼写。同时，被诉侵权标识“”中的“”与美的公司第1682028号“”注册商标的构成、拼读、外形完全相同。此外，被诉侵权产品的外包装箱上单独突出标识“国信华凌”字样，与美的公司第1682027号“”注册商标的一致，且“华凌”为文字按一定顺序排列形成的词组，并无特殊含义，并非汉语中的固定词汇，没有特定含义，佰亿佳电器行对于“华凌”二字的使用起到了商品识别来源的作用，构成商标性使用。综上，本院认定被诉侵权标识“”与美的公司前述三个注册商标构成近似，足以造成相关公众混淆或者误认，侵犯了美的公司注册商标专用权。再次，佰亿佳电器行销售前述侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，且佰亿佳电器行关于合法来源的抗辩，并未提供充分证据证明，本院不予采纳。最后，一审法院综合考虑美的公司的商标和品牌的知名度、佰亿佳电器行的规模、实施侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度以及美的公司实际委托律师出庭应诉等因素，酌定佰亿佳电器行应支付的赔偿款的数额为16000元（包含制止侵权的合理费用）亦合理，本院予以维持。综上所述，佰亿佳电器行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由云安区佰亿佳电器行负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年八月十八日书记员  陈静文梁洛希