四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1429号 上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路**大院。 法定代表人：童迪平。 委托诉讼代理人：王楚元。 委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何军民，男，1973年10月12日出生，汉族，住四川省蓬安县。 被上诉人（原审原告）:袁思鹏，男，1965年1月14日生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审原告）:杨昌馨，男，1971年8月1日生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审原告）:彭伟，男，1968年5月10日生，汉族，住四川省仪陇县。 四被上诉人委托诉讼代理人：严锐、何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人广东中人集团建设有限公司（简称中人集团公司）因与被上诉人何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初7896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中人集团公司委托诉讼代理人吴伟、王楚元，被上诉人杨昌馨、彭伟，以及被上诉人何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟的委托诉讼代理人何宇来、严锐，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中人集团公司上诉请求：发回重审或改判上诉人不承担责任，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人将案涉工程转包给被上诉人明显错误。一审法院认定被上诉人投资并组织施工明显错误。一审认定工程价款明显错误。2号车库并非被上诉人承建。二、一审法院程序违法，案外人姚永刚系案涉项目管理人员，也是实际施工人，应当追加其参加诉讼。三、一审适用法律错误。本案应为劳务分包关系，被上诉人的合同相对人应为姚永刚，一审混淆了合同主体及基础法律关系，适用法律明显错误。被上诉人自述系案涉工程的实际施工人，但并未举出实际施工的证据，举证不能，对实体权利应予驳回。 何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令中人集团公司立即支付工程款8132647.80元及利息（从2014年12月13日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令中人集团公司立即退还1809215元保证金及利息（从2014年12月13日起按人民银行同期贷款利息计算至付清之日止）；3、判令中人集团公司立即赔偿经济损失200万元；4、本案诉讼费由中人集团公司承担。 一审法院认定的案件事实： 中人集团公司竞标“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”标段成功之后，于2013年1月7日，与案外人南充市嘉陵区城乡规划建设局签订了《合同协议书》，合同载明：南充市嘉陵区城乡规划建设局（发包人）为实施畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目标段，已接收中人集团公司（承包人）对该项目的投标。发包人和承包人共同达成协议，签约合同价137552500.00元（以审计结论为准）；计划开工日期2013年1月10日，计划竣工日期2014年4月15日，工期460日历天。 之后，中人集团公司将“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”整体转包给了何军民（责任人），具体施工内容为基于何军民承建的案涉项目4、5、6、9、10、12号楼以及2号车库。于2013年1月20日，何军民（责任人）与被告中人集团公司（公司授权代理人）签订了《广东中人集团建设有限公司畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目项目施工管理目标考核风险责任书》（简称“目标责任书”），“目标责任书”载明：项目概况，项目名称畅丰车桥城南服装工业园2期还房项目。项目地点南充市嘉陵区畅丰车桥旁。项目工期365个日历天或12个月。项目综合单间1350元平方米。何军民按照本单价的1.5%向中人集团公司缴纳项目管理费。本目标责任书承包价为一次包死价格，在目标责任书实施期间不因其它因素变化而调整变动。若清单漏项或建设业主增加清单外的项目，应签证增加工程量。其价格按建设业主确定单价下浮。工程量，各施工队伍承建各幢号（4、5、6、9、10、12号楼）。项目考核：责任人向中人集团公司出具保证金约200万元作为风险抵押金（按每平米70元）。主体验收合格后，退还30%风险抵押金；中人集团公司组织项目竣工初验整改合格后，退还余下的70%。结算办法及付款方式：1.每月25日由中人集团公司按责任人实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，次月5日按责任书价款结算拨款。2.中人集团公司不预付责任人生活费，劳务承包费用按约支付（或按工程进度节点），支付上月结算款的60%。工程结算期间付结算款的20%，余款20%待所承包工程完工审计结论出具三个月内付清。 “目标责任书”签订后，何军民按约向中人集团公司缴纳了保证金，中人集团公司于2013年3月28日向何军民出具了《收据》，收到保证金200万元。继后，何军民投资并组织对畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目4、5、6、9、10、12号楼；施工内容还包括紧密联系的2号车库。 施工完毕，中人集团公司于2014年11月8日制作了《施工单位工程质量评估报告》，“质量评估报告”载明：4#楼建筑面积5326.64㎡、5#楼建筑面积2644.83㎡、6#楼建筑面积3871.95㎡、9#楼建筑面积4912.98㎡、10#楼建筑面积5140.06㎡、12#楼4172.22㎡，地，地基与基础和主体质量验收合格合规范规定及设计要求，经检查，已按照设计施工图要求和竣工验收各单位的整改意见进行整改，经整改的部位符合要求，施工单位评定合同。施工单位负责人、项目经理均签字并加盖了中人集团公司印章。同时在《主体结构分部工程质量验收报告》中载明2#车库建筑面积2325.86㎡，共审查5项，其中符合要求5项，质量文件基本齐全。在报告的尾部监理单位、设计单位、建设单位均注明主体部分验收合格并加盖了各单位印章。2014年12月13日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，案涉工程竣工验收合格后，完成交付并使用至今。 由于中人集团公司未按照合同约定及时付款，为及时支付材料款以及民工工资等，何军民在外举债应对支付，造成了相应的损失。继而提起本案诉讼。 诉讼中，南充市嘉陵区人民法院立案受理本案之后，何军民申请诉讼保全，南充市嘉陵区人民法院于2019年11月14日作出（2019）川1304民初3495号民事裁定书裁定冻结中人集团公司的银行存款10000000.00元，何军民支付了保全申请费5000元及保全担保保险费20000.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是双方法律关系以及“目标责任书”的性质的确定，二是拖欠工程价款的确定，三是损失的确定与支付。 一、关于双方的法律关系以及“目标责任书”的性质 根据查明的事实，本院依法确认何军民与中人集团公司的法律关系以及“目标责任书”的性质：一是，案涉“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”实际由何军民自行投资、自行组织施工、自行承担风险，故何军民为所属项目的实际施工人，由此，何军民享有实际施工人的权利和义务。二是，案涉“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”虽然由中人集团公司中标从案外人南充市嘉陵区城乡规划建设局中承包，但之后实际通过签订“目标责任书”将所属项目整体转包给何军民个人，并从中谋取较大转包利益，由此，何军民与中人集团公司形成了建设工程转包合同关系。三是，何军民依然借用中人集团公司的名义投资、组织对案涉“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”的施工，同时根据“目标责任书”的约定，按照本单价的1.5%向中人集团公司缴纳项目管理费，何军民有偿借用中人集团公司的资质、公司没有进行施工，由此，双方形成了挂靠合同关系。而今，何军民承建的案涉项目4、5、6、9、10、12#楼以及2号车库已经竣工验收合格，并及时交付使用至今。 在上述情况下，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，由于何军民、中人集团公司的行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，所签订的“目标责任书”应当认定无效，但据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，实际施工人何军民有权要求中人集团公司支付工程价款并赔偿相应的损失。 二、关于工程价款的确定 首先，房屋工程价款的确定。 根据“目标责任书”第二条第4款“本责任书单价为一次包死价格，在责任书事实期间不因其他因素变化而调整变动”的约定，合同约定案涉房屋施工单价为1350元/㎡，则案涉13-19#房屋工程款为35192718元（1350元/㎡×26068.68㎡）。虽然第二条第6款中载明“最终工程款以该项目实际竣工审计结算总价为准”的内容，但工程总价款未填写，该款系格式条款，且内容与第4款的内容相冲突，应当无效。特别是，本案查明的事实显示：审计工作至今尚未开展，以此为合同依据势必成为中人集团公司长期拖延付款的借口，显然，对何军民不公平。加之，中人集团公司在本案中也未举出应当扣减工程量的证据。据上，本案确定房屋工程价款为35192718元。 其次，2号车库工程价款的确定。 与畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目相紧密联系的2号车库为何军民投资、组织施工，虽然“目标责任书”中未包括2号车库，但经过何军民投资、组织施工，该2号车库于2013年12月13日竣工验收合格并交付使用至今。由此，中人集团公司同样应当向原告支付工程款。2号车库的工程款可以这样计算：按照中人集团公司房屋建设合同固定综合单价的下浮比例确定2号车库施工单价较为合理，“目标责任书”中房屋建设的综合单价1350元/㎡，中人集团公司与工程发包方确定的房屋建设合同固定综合单价为1504.01元/㎡，下浮比例为10.24%，中人集团公司与发包方2号车库总价为5675332.45元，由此，中人集团公司可向何军民支付2号车库的工程款，工程款金额为5094178.41元【5675332.45×（1-10.24%）】。 最后，关于应付工程款以及资金占用费的确定。 何军民等已经按照双方的约定完成了自己的所有义务，承建工程已经验收合格并交付使用，与之相对，中人集团公司同样应当在合理的期限内支付工程价款。虽然“目标责任书”中约定了余款的20%待所承包工程完工审计结论出具三个月内付清，而案涉工程至今未能审计的原因在于中人集团公司，其后果不应该转嫁给何军民等承担；案涉工程竣工至今已经4年多，中人集团公司既未根据合同约定支付工程价款，也未提出审计事由，本案诉讼中也未举证正在或者你将进行审计的证据。不能因为至今没有开始的审计，导致付款期限被无限期延后，否则这对何军民是不公平的。 据上，中人集团公司应当向何军民支付下欠的所有工程款，4、5、6、9、10、12#房屋工程价款35192718元、2#车库价款5094178.41元，扣减已支付的32735402.65元，还应支付7551493.76元。 中人集团公司拖延付款，给何军民造成相应损失。由此，何军民主张从2014年12月13日起支付资金占用费，理由正当。资金占用费分阶段按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准分阶段计算为妥。 三、关于保证金的退还 何军民按约向中人集团公司缴纳了保证金200万元，中人集团公司出具了《收据》并加盖了印章，证据确实、充分。中人集团公司抗辩没有收到保证金且印章不是其公司真实印章，但未举出相关证据予以佐证，其抗辩理由不成立。案涉工程2014年12月13日已竣工验收合格交付使用至今已经4年，中人集团公司及时退还保证金，拖延退还保证金，给何军民等人造成相应损失。由此，何军民等人主张从2014年12月13日起支付资金占用费，理由正当。故此，何军民等主张中人集团公司退还保证金1809215.00元以及承担2014年12月13日之后的资金占用费，予以支持。资金占用费分阶段按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准分阶段计算为妥。 四、何军民请求中人集团公司赔偿经济损失200万元，由于其举证尚欠充分，这一诉讼请求不予以支持，其可待条件成就后另行主张权利。 五、中人集团公司申请追加案外人姚永刚为第三人参加诉讼以查明事实，由于姚永刚的身份系中人集团公司派驻案涉工程项目负责人，系代表中人集团公司履行职务，而非相对独立的利害关系人主体，为此，中人集团公司这一申请既没有事实基础也没有法律依据，这一申请予以驳回。 一审法院判决： 一、中人集团公司于本判决生效之日起十日内向何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟支付下欠工程款7551493.76元以及资金占用费（资金占用费计算方式为：分两个阶段计算，第一阶段：以7551493.76元为基数，按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率标准，从2014年12月12日计算至2019年8月19日止；第二阶段，以7551493.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准，从2019年8月20日计算至本判决确定本金支付日止，若未按本判决确定给付之日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清之日止）；二、中人集团公司于本判决生效之日起十日内向何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟退还保证金1809215.00元以及资金占用费（资金占用费计算方式：分两个阶段计算，第一阶段：以1809215.00元为基数，按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率标准，从2014年12月12日计算至2019年8月19日止；第二阶段，以1809215.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准，从2019年8月20日计算至本判决确定本金支付日止，若未按本判决确定给付之日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清之日止）；三、驳回何军民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费104655元，由中人集团公司负担71304.63元，何军民、袁思鹏、杨昌馨、彭伟负担33350.37元；保全费申请费5000.00元由中人集团公司负担。 二审审理查明：二审中，何军民等四人向本院申请证人夏某、王某、邓某、何某、向某、刘某出庭作证并提交了以下证据：1、经吴侃签名备注的2013年4、5、11月已完工程月工程进度审核表、工程进度款支付申请审批表；2、南充市宁东商品混凝土公司商砼结算单、工资表、结构竣工说明图；3、土方收据；4、钢材出库单、销货清单；5、水电物资订货单、销货清单；6、桩基工程承包合同、桩基工程款借款、领条、材料入库单、银行转账凭证、向贵勇调查笔录及其身份证；7、何某、刘某调查笔录及其身份证、防水工程款结算支付凭据；8、王某、邓某、夏某调查笔录及其身份证；9、林勇刚案嘉陵法院判决书。何军民等四人提供上述证据拟证实案涉2号车库系其包工包料修建。 二审中，中人集团公司向本院提交了以下证据：1、该公司与姚永刚就案涉工程签订的挂靠合同；2、该公司与何军民签订的《建设工程施工劳务分包合同》；3、该公司与南充金圣建材有限公司签订的《钢材供应合同》；4、该公司与南充市宁东商品混凝土有限责任公司签订的《商品砼销售合同书》；5、姚永刚与周华勋签订的《畅丰一期桂花园地下车库消防工程合同文件》及消防工程款的付款凭证；6、吴侃与姚永刚针对案涉工程的《情况说明》。中人集团公司提交上述证据拟证实系姚永刚挂靠该公司对组织对案涉工程施工，何军民等只分包了2号车库的劳务部分，单价为320元/㎡。 中人集团公司对何军民等四人提交的上述证据三性不予认可，坚持认为何军民只分包了2号车库的劳务部分，建筑材料由该公司提供，只应按320元/㎡进行结算。 何军民等四人认可中人集团公司对外购买钢材、混凝土的事实，但认为购买上述建材的款项已由中人集团公司从其工程进度款中予以扣减，中人集团公司只是为其代付材料款。对中人集团提供的其他证据，何军民等四人认为与本案缺乏关联性。 二审中，姚永刚以其系案涉项目实际施工人为由，申请参加本案诉讼。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为：二审庭审中，中人集团公司认可何军民等人修建了案涉项目4、5、6、9、10、12号楼的事实，本院予以确认。本案争议焦点：1、本案是否应追加姚永刚为当事人参加诉讼；2、何军民等人是否修建了2号车库；3、2号车库的工程价款如何确定。 （一）关于本案是否应追加姚永刚为当事人参加诉讼的问题。二审中，中人集团公司以姚永刚是畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目标段的实际施工人为由请求追加姚永刚为当事人参加诉讼。本院认为，其一，一审已查明姚永刚的身份系中人集团公司派驻案涉工程项目负责人，代表中人集团公司履行职务，中人集团公司上诉称姚永刚为案涉工程的实际施工人依据不足；其二，即使姚永刚是案涉项目的实际施工人，但本案权利人何军民等人仅起诉其合同相对人中人集团公司是对其诉讼权利的合法处分，符合法律规定。故对中人集团公司要求追加姚永刚为本案当事人的上诉请求，本院予以驳回；对姚永刚要求参加本案诉讼的申请，本院不予准许。 （二）关于何军民等人是否修建了2号车库的问题。双方在《建设工程施工劳务分包合同》中约定了劳务分包的范围为：2#车库、4#、5#、6#、9#、10#、12#楼，约定的劳务费单价为320元/㎡(不含税），随后中人集团公司又与何军民签订目标责任书，将案涉项目4#、5#、6#、9#、10#、12#楼的修建工程分包给何军民等人。为此，双方在诉讼中对2#车库的修建主体产生了争议。中人集团公司认为何军民只承包了2#车库的劳务工程；何军民等人则认为2#车库全部主体工程均由其施工。 本院认为：第一，何军民等人派驻在案涉工地上的工作人员出庭证实2号车库系何军民等人修建。第二，2号车库桩基工程施工人、土石方工程施工人以及防水工程施工人均出庭证实为何军民等人实施了2号车库的相应工程并提交了何军民等人与其结算、付款的依据。第三，从工程进度款的拨付进度分析，如果何军民等人仅分包劳务部分，则中人集团公司每次工程进度款的拨付比例明显超过约定拨付比例，中人集团公司对此不能作出合理说明。第四、虽然中人集团公司提交了购买钢材及混凝土的购买合同并提交了结算与部分付款依据，但何军民等人提交相关证据证实中人集团公司系为其代购钢材与混凝土，相关建材款项已在付进度款时予以扣减。综上，何军民等人提供的证据能够证实2号车库土石方工程、桩基工程、防水工程等项目的施工情况，结合进度款的拨付情况及中人集团公司在拨付进度款扣减钢材及商砼款的事实，可以认定何军民等人完成了2号车库主体工程的修建。而中人集团公司并未提供相应证据证实该公司对2号车库主体工程的具体施工情况，该公司上诉主张何军民等人只完成2号车库的劳务工程依据不足，本院不予支持。 （三）关于2号车库的工程价款如何确定的问题。本案双方对2号车库主体工程的工程款计价方式并未明确进行约定。一审参照案涉房屋施工单价在中人集团房屋建设合同固定综合单价基础上下浮一定比例的方式确定2号车库的工程款，即“目标责任书”中房屋建设的综合单价较之中人集团公司与工程发包方确定的房屋建设固定综合单价下浮10.24%，2号车库工程款亦在中人集团公司与工程发包方确定的2号车库总价的基础上下浮10.24%认定为5094178.41元并不损害中人集团公司的合法利益，本院予以维持。 综上，中人集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104655元由广东中人集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年八月三十一日 书记员  廖志宏