广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终299号原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）管怀伟，男，1986年1月22日出生，身份证号码340************830，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省五河县**********。因犯盗窃罪于2012年10月17日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌盗窃罪于2019年10月24日被惠州市公安局惠阳区分局羁押，次日被刑事拘留；经惠州市惠阳区人民检察院批准，同年11月30日由惠州市公安局惠阳区分局执行逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。指定辩护人吴浩旭，广东卓凡律师事务所律师。原审被告人王敏，女，1982年2月10日出生，身份证号码340************823，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县*************。因涉嫌盗窃罪于2019年10月24日被惠州市公安局惠阳区分局羁押，次日被刑事拘留；经惠州市惠阳区人民检察院批准，同年11月30日由惠州市公安局惠阳区分局执行逮捕。现已取保候审。广东省惠州市惠阳区人民法院审理惠阳区人民检察院指控被告人管怀伟、王敏犯盗窃罪一案，于2020年5月21日作出（2020）粤1303刑初251号刑事判决。宣判后，被告人管怀伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人管怀伟，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人管怀伟、王敏于2019年10月21日至案发时，在惠州市、东莞市等地多次以假扮香港人以不熟悉地理位置及微信、支付宝操作为由，通过要求被害人帮助带路及熟悉微信、支付宝相关操作等方式，获取被害人微信、支付宝的密码、金额等信息后，管怀伟谎称需要拨打电话，取得被害人手机后支开被害人,使用被害人手机通过向被害人微信好友借款及到便利店盗刷微信、支付宝里钱财，而王敏则与被害人聊天分散注意力，盗取被害人财物得手后二人伺机逃离现场。具体情况如下：1、2019年10月21日19时许，被告人管怀伟、王敏驾驶套牌粤S*****9白色丰田suv轿车在惠州市惠阳区新都会酒店以上述方式在便利店盗刷了被害人刘智强微信、支付宝内财物1216元人民币。2、2019年10月22日18时许，被告人管怀伟与另一男子(姓名不详，在逃）驾驶车牌号为粤L*****的白色奥迪小轿车在东莞市凤岗镇顺成酒店通过上述手段，窃得被害人周俏杏一部黑色vivox21手机，在便利店盗刷了被害人周俏杏微信3482元、支付宝2856元人民币。经鉴定，黑色vivox21手机价值为1079.39元人民币。3、2019年10月23日17时许，被告人管怀伟、王敏驾驶套牌粤B*****白色丰田suv轿车在东凳市大岭山镇维也纳酒店通过上述手段，窃得被害人张江林一部橙色vivox23手机，在便利店盗刷了张江林微信1007.5元。经鉴定，橙色vivox23手机价值为1455.68元人民币。4、2019年10月23日20时许，被告人管怀伟与另一男子(在逃）在惠城区三栋街道办尚客优快捷酒店通过上述手段，窃得被害人何展一部蓝色小米9手机，在便利店盗刷了何展微信3030元人民币。经鉴定，蓝色小米9手机价值为2455.84元人民币。5、2019年10月24日18时许，被告人管怀伟、王敏驾驶套牌粤S*****9白色丰田suv轿车在东莞市****************以上述手段，窃得被害人吴本恩一部蓝色vivoY7S手机。经鉴定，蓝色vivoY7S手机价值为1404.10元人民币。6、2019年10月24日19时许，被告人管怀伟、王敏驾驶套牌粤S*****9白色丰田suv轿车在东莞市石排镇柏菲酒店通过上述手段，窃得被害人柯梦婷一部玫魂金苹果7pLUs手机。随即被公安机关抓获归案。经鉴定，玫魂金苹果7pLUs手机价值为1278元人民币。另查明，公安机关抓获被告人管怀伟、王敏后共缴获五部赃物手机，已分别发还被害人周俏杏、张江林、何展、吴本恩、柯梦婷。被告人管怀伟参与六次盗窃，盗窃财物总计价值人民币19264.51元。被告人王敏参与四次盗窃，盗窃财物总计价值人民币6361.28元。原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表，到案经过，辨认笔录，作案用的车辆及赃物的指认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，被害人刘智强、周俏杏、张江林、何展、吴本恩、柯梦婷的陈述，支付宝账号注册信息、交易记录、账户明细、登陆日志，缴获号牌的车辆档案信息，微信账单详情及其指认笔录，价格认定结论书，现场勘查记录，（2013）鄂十堰中刑终字第00002号刑事裁定书，被告人管怀伟、王敏供述等。原审法院认为，被告人管怀伟、王敏多次共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人管怀伟是盗窃行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王敏协助被告人管怀伟骗取被害人信任，在管怀伟持被害人手机偷刷支付宝、微信现金时负责分散被害人注意力并拖延时间，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王敏到案后能坦白交代自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。被告人管怀伟当庭能自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人管怀伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人王敏犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。三、责令被告人管怀伟、王敏退赔人民币1216元给被害人刘智强，退赔人民币1007.5元给被害人张江林；责令被告人管怀伟退赔人民币6338元给被害人周俏杏，退赔人民币3030元给被害人何展。上诉人管怀伟及其指定辩护人辩护称：1.上诉人盗窃财物价值数额存疑，不能完全排除被害人周俏杏、何展的微信、支付宝账户非上诉人所为的可能性。与上诉人共同作案的另一男子仍在逃，不排除被害人周俏杏的财物系单独由另一男子所盗的可能性。被害人何展被窃一案与被害人张某被窃一案间隔时间短，作案时间略显仓促，不符合上诉人的作案规律，无被害人何展的辨认笔录予以确认，故不排除被害人何展被窃一案非上诉人所为的可能性。2.上诉人管怀伟认罪态度良好，积极配合公安机关工作。因此，请求法院综合考量上述意见，对上诉人从轻或减轻处罚。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，能相互印证，本院对原判认定的事实予以确认。在本院审理过程中，上诉人管怀伟没有提交新的证据。本院认为，上诉人管怀伟、原审被告人王敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人管怀伟是诈骗行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人王敏协助上诉人管怀伟骗取被害人信任，在管怀伟持被害人手机套现支付宝、微信现金时负责分散被害人注意力并拖延时间，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人王敏到案后能坦白交代自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。上诉人管怀伟当庭能自愿认罪，依法予以从轻处罚。对于原审判决认定上诉人管怀伟、原审被告人王敏构成盗窃罪的评判理由，本院经审查认为，认定上诉人管怀伟、原审被告人王敏的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，应从犯罪手段、被害人是否有无处分财物等方面综合加以区分。从犯罪手段来看，上诉人管怀伟、原审被告人王敏冒充香港人获取被害人信任，从被害人处骗得手机等财物，又以聊天等手段降低被害人警惕性，使被害人产生错误认识。从被害人有无处分财物来看，上诉人管怀伟以联系朋友为由向被害人借用手机后占有控制，其将手机带离现场时，被害人没有明确表示反对或采取积极措施保持对财物的控制或占有，而默认了上诉人管怀伟持被害人手机离开现场的事实。故被害人基于上诉人欺骗而处分财物，符合诈骗罪特征。另外，上诉人管怀伟、原审被告人王敏骗取手机后冒充被害人向被害人微信好友借款，亦符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。因此，上诉人管怀伟、原审被告人王敏的行为应构成诈骗罪，原审判决对上诉人管怀伟、原审被告人王敏的行为定性有误，应予纠正。虽定性发生变化，但并不导致量刑畸重，原审判决量刑仍在法定幅度之内。对于上诉人管怀伟提出的上诉理由及指定辩护人提出的辩护意见，经查：1.在案有上诉人管怀伟的供述、被害人周俏杏的陈述、被害人何展的陈述、被害人周俏杏的辨认笔录、被害人何展的辨认笔录、作案用的车辆及赃物的指认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、视频录像等证据可以形成证据链条，一致证实本案事实。因此对于上诉人以盗窃财物价值数额存疑为由要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。2.原审判决已综合考虑到上诉人具有认罪悔罪等量刑情节，在量刑时予以从轻处罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法判决，量刑并无不当。二审期间，上诉人没有新的事实和证据，再次以同样的理由要求从轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯定罪有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303刑初251号刑事判决第三项，即责令被告人管怀伟、王敏退赔人民币1216元给被害人刘智强，退赔人民币1007.5元给被害人张江林；责令被告人管怀伟退赔人民币6338元给被害人周俏杏，退赔人民币3030元给被害人何展。二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303刑初251号刑事判决第一项、第二项。三、上诉人管怀伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月24日起至2020年12月23日止。罚金于判决生效之日起一个月内付清）四、原审被告人王敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月24日起至2020年6月23日止。罚金于判决生效之日起一个月内付清）本判决为终审判决。审 判 长 周葵光审 判 员 杨举添审 判 员 朱莉娜二〇二〇年八月二十五日法官助理 黄靖岚书 记 员 陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。