广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初2630号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市*****，统一社会信用代码91360900MA35F21Y9L。法定代表人：邱俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：官伟区，广东瑞迪安律师事务所律师。被告：钱玉青，女，1982年9月11日出生，汉族，身份证住址广东省广宁县****************************。原广宁县**镇莎芝莎母婴用品店的经营者。原告双飞人制药股份有限公司诉被告钱玉青侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，依法适用普通程序，于同年8月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人官伟区、被告钱玉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止侵害原告第10545749号、第1443440号、第3351843号、第5214411号商标权的行为，包括停止销售侵害原告商标权的产品、销毁侵害原告商标权的产品；2.被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用（律师代理费、公证费、差旅费等）共计30000元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于2004年4月［前身为双飞人科技有限公司，2008年4月更名为双飞人制药（中国）有限公司，2015年变更为双飞人制药股份有限公司］，已在新三板上市（股票代码835909），主要从事药品、化妆品、保健品、搽剂、漱口水等产品的生产与销售，并在多个相关类别拥有繁体、简体“双飞人”系列商标。原告在有“中国药都”之称的江西省樟树市*****内设立了自有生产工厂，在广州市白云区*****设立分公司，立足于华南地区，向全国各地拓展，经过十多年的发展，现已在国内构建了完善的销售配送网络，建立起完善的销售团队和网络，线上线下覆盖近4万家连锁及单体药店、商超、便利店，双飞人产品已获得较高知名度以及市场占有率，发展速度十分迅猛。2019年8月，原告发现被告经营的广宁县**镇莎芝莎母婴店（以下简称被告店铺）未经原告许可，非法销售涉嫌侵害双飞人商标权的药水或相关产品，挤占原告市场，导致相关消费者混淆误认，严重影响了原告产品的销量从而侵害了原告的合法权益。原告于2020年1月8日在肇庆市端州区人民法院依法提起诉讼，案号：（2020）粤1202民初267号，开庭时间为2020年5月27日。2020年4月，被告为逃避法律责任，将广宁县**镇莎芝莎母婴用品店注销，但被告作为店铺的经营者，按照法律规定，应承担法律责任。现请求法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿原告合理的经济损失。具体的事实与理由如下：（一）原告是第10545749号“雙飛人”商标、第1443440号“人飛双”商标、第3351843号“”图形商标、第5214411号“双飞人”商标等系列商标的权利人，该系列注册商标核定使用商品为第5类（人用药）。被告店铺未经原告授权许可，擅自销售名称为“双飞人”的药水产品，被诉侵权产品外包装及说明书上的“小天使图形”“雙飛人”“双飛人”“人飛双”四个标识侵害了原告的上述四个商标权，其中“小天使图形”与原告第3351843号商标相同；“雙飛人”标识与原告第10545749号商标相同，与第1443440号、第5214411号商标近似；“双飛人”标识与原告第1443440号商标相同，与第10545749号、第5214411号商标近似；“人飛双”标识与原告第1443440号商标相同，与第10545749号、第5214411号商标近似。被告店铺未经原告授权许可，擅自销售名为“双飞人”的药水产品，并在其产品外包装、瓶身及说明书上突出使用的“双飞人”文字商标、“双飞人”图形商标的行为，侵害了原告享有的“双飞人”系列图文商标专用权，应当立即予以制止。（二）原告投入巨大的成本，持续维护与经营的“双飞人”系列商标具有较高知名度，“双飞人”产品具有较高的市场占有率与美誉度。而被告擅自销售名称为“双飞人”的产品，严重损害了原告“双飞人”品牌的商誉，降低了原告“双飞人”产品的美誉度，应当予以制止。原告2004年斥巨资在江西建厂，证照齐全、手续完备，投入大量成本研发生产双飞人品牌的系列产品，并花费巨额营销费用对其双飞人产品进行广泛宣传推广，通过十余年的努力，得以在中国大陆市场确立了双飞人产品的主导地位。原告十分重视知识产权保护，累计申请的双飞人系列商标逾百件。原告于2016年在新三板上市，是一个建立了现代企业管理制度，经营规范的企业，持续经营并且继续做强做大、保持双飞人品牌的美誉度是原告不懈的追求。2019年8月，原告在肇庆地区发现被告店铺未经原告授权许可，擅自销售名称为“双飞人”的且来源可能非法的类似产品，侵害了原告的商标权，原告已进行公证购买。被告销售侵权产品的行为，严重扰乱了正常的市场秩序，构成消费者的混淆误认，挤占了原告的市场份额，给原告品牌造成了极大的负面影响以及经济损失，同时也损害了消费者的合法权益，应当立即予以制止。（三）被告店铺销售的侵权产品，来源不明，缺乏品质保障；继续在市场流通会稀释原告双飞人系列商标的显著性，应当立即予以制止。被告店铺销售的侵权产品已被多个地方的药品监督管理局认定为假药，进行了查处，如果放任不理，被告的违法行为将极大地混淆消费者对原告双飞人品牌的认知，并且稀释原告双飞人系列商标的显著性，损害原告双飞人品牌的美誉度，损害原告的合法权益，应当立即予以制止。原告通过诉讼维权，肃清市场，迫在眉睫。（四）被告应当赔偿原告因维权而造成的经济损失，并承担本案的全部诉讼费用。原告为了维护双飞人商标显著性与品牌美誉度，不得不针对被告的侵权行为，付出极大的时间与金钱成本，组建专门的团队到异地进行取证、诉讼维权，因此产生的损失（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）理应由被告予以赔偿。被告作为广宁县莎芝莎母婴用品店的经营者，按照相关法律规定，应承担法律责任。综上，被告未经原告授权许可，擅自销售涉嫌侵犯原告双飞人系列商标权的、并享有一定知名度的产品，企图达到实现非法营利的目的。被告恶意攫取原告投入了巨大成本的知识产权的违法行为，严重影响了正常的市场秩序，严重侵害了原告的合法权益，打击了他人进行积极创新、合法经营的动力，也损害了消费者的合法权益，应当立即予以制止并加以惩罚，恳请法院判如所请。诉讼中，原告明确本案被告侵害的商标是第10545749号、第1443440号、第3351843号、第5214411号注册商标。被告辩称，广宁县**镇莎芝莎母婴用品店的经营范围为母婴用品为主体、案发前一星期曾有客户进店意向购买“雙飛人”药水，请求被告途经香港时帮其购买。2019年8月20日上午意向客户前来涉案店铺购买了“雙飛人”药水并现场取走。直至收到原告提起侵害商标权纠纷的起诉状，被告才意识到这是一起典型的看似合法商标维权、实际是律师事务所与原告联合实施的“合法”敲诈，意图借助法院判决在实现不当得利。被告店铺经营以来一直遵守经营守则、期间无受到工商局任何行政警告或处罚，原告起诉前亦无对被告进行警告不能代购可能涉嫌侵犯商标权的“雙飛人”药水或达成诉前和解。在知晓被告可以代购销售涉嫌侵权产品而未直接向当地工商局进行举报查处，而是全国大面积范围内采取统一手法直接进店询问、预购涉案产品、暗中录像取证进行诉讼。前者立案时提供大量不关联性证据实施虚假诉讼、心理上博取被告进行庭外和解赔付完结了事从中得利与律师事务所双方得益；后者在被告不同意和解前提条件下就在法庭上虚构团队维权、异地取证付出大量人力、物力，博取法院同情进行人情上适当判决。这类案基本提供不了证据进行损失举证，此行为不符合善意打击侵权产品的客观常理行为。客观上被告涉案店铺经营面积不大、以母婴用品为主体、不是以销售医药品类为主的店铺、无上架销售涉嫌侵权的“雙飛人”药水，从原告提供的涉案现场照片亦可清楚确定。涉案地点属小城市乡镇级、被告主观不存在恶意侵权的故意，未对原告造成重大经济损失、亦未挤占原告市场、不影响原告产品的产量，小乡镇经济环境差一个月被告靠母婴用品收入才3000多元勉强维持生活后来因经营越来越困难己经注销了经营。涉案中原告提供被告出售“雙飛人”药水微信支付款凭证、只能证实原告系该“雙飛人”药水凭证持有人，并不能实际性证明付款人与原告存在委托关系、被告对该微信的付款人的真实身份存在异议，请法院予以查明。原告对涉嫌侵权行为主张的损失费用30000元过高，其并不能提供证据证明因侵权行为所受到的损失或被告因侵权所获利情况、亦不能提供2019年8月20日当天进行异地维权取证产生的差旅费发票、或乘坐的交通工具公路过卡费发票、调查取证公证费发票、律师费发票进行佐证，故请法院不能机械性依原告主张进行判决，否则欠缺公平合理、有违司法的公正性，应从综合因素进行考虑侵权者的主观过错、销售的形式场合、是否存在主观恶意侵权（这个是关键)、经营的规模、涉案地区销售的影响力予以考虑。综上所述，原告主张被告涉嫌侵害商标专用权的事实被告没有异议、对主张被告主观恶意侵权的事实存在异议、对主张被告因代购一瓶“雙飛人”药水给原告造成重大经济损失、挤占原告市场、影响原告产品的产量的指控存在异议，原告提供的证据不充分、不确实。被告认为判决赔付销售涉嫌侵犯商标专用权的商品得益金额10倍的价格给予原告比较合理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）原告及其注册商标的相关情况原告于2008年4月18日成立，其经营范围为搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、化妆品、消毒产品、保健品、漱口水生产销售；化学原料和化学制品（危险化学品除外）制造、批发、零售。2015年10月15日，原告经工商部门核准企业名称由双飞人制药（中国）有限公司变更为现名双飞人制药股份有限公司。原告经国家工商行政管理总局商标局核准使用以下注册商标：1.第10545749“雙飛人”注册商标，该商标核定使用商品类别为第5类，核定使用商品为人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日止。2.第1443440号“人飛双”注册商标，该商标核定使用商品类别为第5类：人用药，续展注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日止。3.第3351843号“”注册商标，该商标核定使用商品类别为第5类：水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、医用营养饮料、空气净化制剂、浸药液的卫生纸、婴儿食品、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂，续展注册有效期限自2014年5月28日至2024年5月27日止。4.第5214411号“双飞人”注册商标，该商标核定使用商品类别为第5类：消毒剂、卫生消毒剂、土壤消毒剂、放射性药品、医用气体、培养细菌用的溶剂、婴儿奶粉、医用口香糖、蚊香、医用敷料（截止），续展注册有效期限自2019年8月7日至2029年8月6日止。原告曾被授予“高新技术企业”的称号，其“双飞人”注册商标被认定为江西省著名商标。“双飞人”系列产品在京东、天猫、1号店等网络商城均有销售。（二）侵权事实2019年8月20日，江西省南昌市洪城公证处的公证员李祥林及公证人员曹婷婷与原告的委托代理人陈乾勇来到位于广东省肇庆市广宁县****上的“莎莎母婴店”商铺。陈乾勇以普通消费者的身份购买了双飞人药水一瓶，用微信支付的方式付款55元，该店称不提供票据。公证员及公证人员对上述购买过程进行了现场监督并对该店的外观进行了拍照；公证员参考手机中“高德地图”APP对当前位置进行定位并截图。购买行为结束后，陈乾勇将上述所购双飞人药水一瓶交给公证员及公证人员进行封装及贴封，封装及贴封后的证物交予陈乾勇保存。江西省南昌市洪城公证处对上述公证过程出具了（2019）赣洪城证内字第11939号公证书，证明与该公证书相粘连的附件照片为现场取证图片打印所得，与现场实际状况相符。法庭在双方的见证下当庭拆封江西省南昌市洪城公证处封存的实物，拆封后内有“法国双飞人药水”（被诉侵权商品）一瓶与公证书记载内容一致。被诉侵权商品内附说明书注明该商品为法国利佳制药厂出品，其正反面标注均“雙飛人藥水”字样，说明书上印的药水瓶身上标注了“小天使”图案；被诉侵权商品外包装盒顶部标注“雙飛人藥水”字样，外包装盒正面印有的药水瓶身标注了“小天使”图案、外包装盒贴有的防伪标签上印有了“”标识；被诉侵权商品的瓶盖使用了“”标识，瓶身标签上标注“雙飛人药水”和“小天使”的图案。经比对，原告认为被诉侵权商品的外包装及说明书上的“小天使”图案、“雙飛人”“双飛人”“人飛双”“”标识侵害了原告的上述四个商标权。其中“”标识与原告的第3351843号商标相同，“雙飛人”标识与原告的第10545749号商标相同，与第1443440号、第5214411号商标近似。双飞人是臆造词，显著性较高，侵权产品上的“双飞人”虽是繁体，排列顺序也有其区别，但用意和拼音一致，是明显侵犯商标权的行为。庭审中，原告主张因被告的侵权行为产生的经济损失和维权费用（包括公证费1000元、差旅费2250元、律师费5000元）合计30000元。原告提交了公证费发票及律师代理合同。又查明，涉案的广宁县**镇莎芝莎母婴用品企业类型为个体工商户，于2016年4月8日成立，于2020年4月24日进行了注销登记。经营范围：零售：散装食品、乳制品、母婴用品、日用品、护肤品，登记的经营者是被告钱玉青。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。原告是第10545749号、第1443440号、第3351843号、第5214411号注册商标的商标权利人，且注册商标在注册有效期内，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，原告在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，江西省南昌市洪城公证处公证人员到被告的经营场所保全证据，程序合法，本院予以采纳。虽然被告辩称其对该微信的付款人的真实身份存在异议，原告提供在被告处出售的“雙飛人”药水微信支付款凭证，不能证明付款人与原告存在委托关系，但被告未能提供相反证据予以推翻，对其抗辩意见，本院不予采纳。关于被告销售的被诉侵权商品是否侵犯原告第10545749号、第1443440号、第3351843号、第5214411号注册商标专用权的问题。首先，被诉侵权商品说明书陈述其主治人体“伤风感冒、肚痛㢌呕、蚊咬止痒、消化不良、汤火灼伤、牙痛头痛、消暑提神、驱风救急、舟车晕浪、消毒止炎”，可内服外用，故其应属于人用药品，与原告第10545749号、第1443440号、第5214411号注册商标核定使用的人用药为同一种商品；被诉侵权商品性状为水状液体，与原告第3351843号注册商标核定使用的水剂应为类似商品。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，被诉侵权商品外包装盒、药水瓶身标签及说明书上突出使用的被诉侵权标识“雙飛人”“”图案，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于上述法律规定的商标性的使用。其中被诉侵权商品所使用的“雙飛人”标识与原告10545749“雙飛人”注册商标视觉上并无差异，构成商标相同；被诉侵权商品所使用的“”标识与原告第3351843号“”注册商标相同，其使用的“小天使”图案与原告第3351843号“”注册商标非常相似，公众施以一般注意力难以分辨，构成商标近似。虽然被诉侵权商品所使用“雙飛人”标识与原告1443440号“人飛双”注册商标及第5214411号“双飞人”注册商标在文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高。即使被诉侵权商品并非完全使用与原告第1443440号、第5214411号注册商标相同文字，但在相关公众施以一般注意力购买时，亦会基于上述相似之处将被诉侵权商品误认为与原告第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”注册商标的商品有特定联系，引起公众产生混淆。因此两者属于商标法意义上的商标近似。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”之规定，被告未能提交证据证明被诉侵权商品系由原告生产或由原告授权生产的情况下，属于未经许可在同一种商品上使用与原告注册商标相同或相似的产品。被告作为销售者，应向消费者提供合法的商品，但其对销售的双飞人药水并未尽到审慎注意义务，且不能提供涉案商品的合法来源，主观上存在过错，被告的销售行为侵犯了原告10545749号、第1443440号、第3351843号、第5214411号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”因被告所经营的广宁县**镇莎芝莎母婴用品店已经注销，被告是其经营者应依法承担赔偿责任。故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告作为经营者经营的广宁县**镇莎芝莎母婴用品店已登记注销，被告也没有再经营广宁县**镇莎芝莎母婴用品店，对于原告要求被告立即停止销售侵权商品及销毁侵害原告商标权产品的诉讼请求，因在案证据未能证明被告处仍存有被诉侵权商品，故对该部分请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”虽然原告只提供了公证费发票和代理合同，没有提供律师费发票和差旅费发票，且未能举证证明其因被告侵权行为所遭受的损失及被告因侵权行为所获取利益的具体数额；但考虑原告为维权确已派人出外调查取证，聘请律师参加诉讼，必然需要支付律师费、差旅费，再结合涉案商标的知名程度、被告侵权行为的性质及情节、原告维权开支的合理性、必要性、关联性的原则，本院酌定被告应赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用共计7500元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、第六十九条规定，判决如下：被告钱玉青应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告双飞人制药股份有限公司经济损失及合理费用共计7500元；驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费550元（原告已预交），由原告双飞人制药股份有限公司负担412.5元，被告钱玉青负担137.5元。被告钱玉青负担部分在履行判决书确定的义务时给原告双飞人制药股份有限公司，本院不另作收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  肖 旦审 判 员  欧凯华人民陪审员  刁小怡二〇二〇年八月二十五日书 记 员  陈巧文