重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4572号上诉人（原审原告）：陈宏森，男，1969年5月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金算盘软件有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街**华润大厦**，统一社会信用代码915000004504107522。法定代表人：杨春，总经理。委托诉讼代理人：谭清明，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵宇晨，重庆邦民律师事务所律师。上诉人陈宏森因与被上诉人重庆金算盘软件有限公司（以下简称金算盘公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈宏森的委托诉讼代理人刘发双，被上诉人金算盘公司的委托诉讼代理人谭清明、闵宇晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈宏森上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判金算盘公司立即向陈宏森支付违法解除劳动合同赔偿金620984元；2.本案一审、二审诉讼费用由金算盘公司承担。事实及理由：一、原判认定陈宏森存在旷工事实错误。1.陈宏森与金算盘公司在2011年8月30日起签订的无固定期限劳动合同约定陈宏森所在岗位实行不定时工时制，虽然金算盘公司辩称其在2016年11月后未被同意实行特殊工时制度就恢复了标准工时制度，但未就劳动合同内容中关于工作时间的实质性条款进行书面变更，也继续按照自由工时考勤，考勤时间不限制方式管理。2.陈宏森仍系金算盘公司采取不定时工作制度和自由工时考勤方式管理的员工。首先，虽然金算盘公司2017年10月发布通知要求恢复8小时工作制，在金算盘公司总部取消全员不定时工时制，但其2018年5月发布的新《员工考勤管理制度》确定了根据公司不同岗位的工作性质，可按照不定时工时制进行考勤管理，适用范围为经公司和员工协商一致同意执行不定时工作制管理的员工，鉴于双方劳动合同的约定，陈宏森仍然属于金算盘公司按照不定时工作制管理的员工。其次，根据金算盘公司的管理要求，对实行不定时工作制管理的员工，其指定考勤专员葛秀琴统计该类员工工作量和换休时间，即使是新制度形成后，直至2018年底，陈宏森按照一贯的考勤习惯，也从未因任何原因受到金算盘公司的处分，考勤结果均属正常，金算盘公司向陈宏森发送的工资条也均无扣发工资或绩效情形，并由考勤专员葛秀琴通知冲抵相关换休。再者，根据《员工考勤管理制度》规定，员工通过钉钉考勤打卡，而通过钉钉考勤类别和记录中均可以显示，陈宏森所在考勤组别属于总部不定时考勤组，考勤时间并不限制的自由工时考勤，在金算盘公司向陈宏森发出解除劳动合同通知书后，金算盘考勤人员葛秀琴才在钉钉系统软件修改了陈宏森的考勤组别，在此之前的钉钉考勤记录均反映出陈宏森是不定时工时制，所在考勤组别为“总部不定时考勤组”“自由工时考勤”。最后，重庆市第一中级人民法院生效裁判文书（2020）渝01民终181号已经确认陈宏森2019年的工资数额并无因迟到、早退或旷工产生任何扣减，故金算盘公司主张的《员工考勤管理制度》第7.3条不适用于陈宏森。二、虽然现行法律规定，用人单位实行包含不定时工时制度在内的特殊工时工作制度时，除需与劳动者约定特殊工时制度以外，还应经人力社保部门的行政审批，但是该审批制度的目的在于限制用人单位滥用特殊工时制度，防止其擅自规避其法定义务，侵害劳动者的合法权益，而陈宏森基于合理理由信赖金算盘公司对其实行不定时工时制度管理，实行自由考勤，不应因未受到行政部门审批而限制用人单位的自主管理权，该限制性规定所产生的法律后果不应由劳动者承担，故2019年1月至5月陈宏森不存在旷工情形，由此产生员工自由考勤行为应认定为用人单位对劳动者许可。三、根据金算盘公司《员工考勤管理制度》规定，员工每月考勤数据应由员工在考勤汇总表中签字确认，但金算盘公司未能提供应由其保管的由员工签字确认的考勤结果，应承担不利后果，故不能以金算盘公司单方提供的数据作为认定陈宏森旷工的依据。综上，一审法院认定金算盘公司以陈宏森旷工为由解除劳动合同非违法解除，没有事实和法律依据。金算盘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈宏森向一审法院起诉请求：判令金算盘公司立即向陈宏森支付违法解除劳动关系赔偿金620984元。一审法院认定事实：2000年8月30日，陈宏森开始在金算盘公司工作，2011年8月30日，双方签订了劳动合同书，约定陈宏森在事业部总经理岗位工作，合同期限为无固定期限，其中第四条约定，甲方安排乙方执行不定时工作制度。……甲方安排乙方从事的岗位（工种）实行不定时工作制度的，应当事先经劳动行政部门审批。2019年5月13日金算盘公司向该司工会作出了《解除劳动合同通知工会函》，载明因陈宏森在2019年1月1日至2019年5月12日期间累计旷工70次严重违纪，拟决定与其解除劳动合同。函件尾部工会意见栏有经办人签字，写有“工会收悉”，并盖有“重庆金算盘软件有限公司工会委员会”印章。2019年5月14日，金算盘公司向陈宏森作出了《解除劳动合同通知书》，载明：按公司《员工考勤管理制度》的规定，你从2019年1月1日至2019年5月12日累计70次共计14天（112小时27分钟）旷工，属于严重违纪行为，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款关于严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同之规定，公司决定于2019年5月14日与你解除劳动合同。一审庭审中，陈宏森认可收到了该《解除劳动合同通知书》，认可双方劳动关系于2019年5月14日解除。2019年7月29日，重庆市两江新区劳动争议仲裁委员会受理了陈宏森与金算盘公司违法解除劳动关系赔偿金争议一案，案号为渝两江劳仲案字〔2019〕第1336号。该委经审查，2019年7月10日，该委已经作出了渝两江劳仲案字〔2019〕第858号仲裁裁决书，该裁决认定金算盘公司2019年5月14日以陈宏森严重违纪为由解除劳动合同符合《劳动合同法》第四条、第三十九条的规定，据此驳回了陈宏森2019年5月16日以金算盘公司拖欠工资为由依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同要求支付经济补偿的仲裁请求。2019年9月17日，该委作出仲裁决定书，认为就金算盘公司2019年5月14日解除陈宏森劳动合同是否合法已经在前案中予以评判并作出认定，陈宏森再次以该同一事实和理由提出仲裁请求，依法不应受理，故决定撤销本案。陈宏森遂起诉至一审法院。另查明，陈宏森不服渝两江劳仲案字〔2019〕第858号仲裁裁决书，向该院提起诉讼，主张金算盘公司支付经济补偿金310492元等，该院立案受理案号为（2019）渝0112民初18664号，该案庭审中，陈宏森多次陈述，认为金算盘公司已在2019年5月14日违法解除了与双方的劳动关系。故该院认为双方劳动关系已经于陈宏森收到解除通知书时解除，陈宏森之后再以因金算盘公司拖欠工资，而单方解除劳动关系为由主张经济补偿金，与事实不符，故判决驳回了该项诉讼请求。金算盘公司不服该判决其他判项，提起上诉，陈宏森请求维持原判，重庆市第一中级人民法院作出了（2020）渝01民终181号民事判决书，就经济补偿金未予审理也未予改判。一审庭审中，金算盘公司为证明陈宏森违反了考勤制度，举示了：1．《员工考勤管理制度》（2014年实施、2018年实施）两份，2014年版第6.3条及2018年版第7.3条载明，旷工是指一个工作日内，迟到或早退在30分钟以上无故缺勤，不经请假缺勤或请假未获得批准擅自休霸王假的行为。一个日历年度内，连续旷工3日及以上或累计旷工5日及以上，属于严重违纪行为，对当事人予以解除劳动合同且不支付任何经济补偿处理；其中2018年版第4.3.2条载明，不定时工作制适用于公司批准范围内的驾驶员、销售类员工（含分支机构负责人）、实施运维类员工，等。2．电子邮件截图三份（2014年3月14日、3月24日、3月25日），显示了金算盘公司就相关规范条例征求制度意见后职工代表收集整理意见，再行沟通交流的过程。3．关于《员工考勤管理制度》公示的记录，载明金算盘公司通过发送全员工作邮箱，公开张榜公示两个方式宣贯，并载明了张榜公示的时间地点，尾部有数名记录人签名。4．电子邮件截图（2018年4月25日），显示金算盘公司向陈宏森等员工发送了新版《员工考勤管理制度》。5．员工考勤管理制度签字表，显示陈宏森于2018年5月9日签字确认收悉并知晓《员工考勤管理制度》。6．《关于恢复8小时工作制和强化劳动纪律管理的通知》，载明：1.2017年10月23日起，公司恢复8小时工时制，工作时间为上午8：30-12：00，下午13：00-17：30；2．严格打卡要求，无论职级，员工每日上下班必须到考勤机打卡，上班打卡时间为8：30，下班打卡时间为17：30，并以此作为出勤的核算依据；3．再次重申，总部全员取消不定时工作制。7．电子邮件截图（2017年10月18日），显示当日金算盘公司向陈宏森等员工发送了《关于恢复8小时工作制和强化纪律的通知》。8．培训签到表，显示金算盘公司对《关于恢复8小时工作制和强化纪律的通知》对员工进行了培训，陈宏森作为参训人员签到。9．钉钉考勤记录及其证据保全公证书，保全了陈宏森2019年1月1日至5月12日期间的钉钉考勤记录，显示陈宏森在该期间工作日上班打卡迟于8：30上班时间30分钟，下班打卡早于17：30下班时间30分钟的情况共计70次，其中三天全天无打卡记录，四天仅上班或下班打卡记录。一审庭审中，陈宏森为证明自己未违反考勤制度，举示了：1．钉钉考勤记录及其证据保全公证书，显示陈宏森所在考勤组为“总部不定时考勤组”，日常打卡备注为“自由工时考勤”，钉钉“考勤打卡”生成的2018年12月至2019年4月考勤报告，显示没有任何考勤异常；2．工资表（2019年1月至3月），显示迟到扣款均为0。双方均确认劳动关系于2019年5月14日解除，陈宏森解除劳动关系前12个月的工资标准为16341.68元/月。金算盘公司举示了2015年12月9日重庆北部新区管委会《关于金算盘公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》，拟证明2015年12月至2016年11月期间部分岗位实行不定时工作制，并称2016年11月后没有办理下来特殊工时制，就恢复了标准工时制，并发文组织员工学习。另金算盘公司表示不清楚陈宏森考勤组别为自由工时考勤或总部不定时考勤，可能是钉钉自带的。陈宏森则称，自由工时考勤或总部不定时考勤需要金算盘公司设置，陈宏森无权设定。另，陈宏森在收到金算盘公司作出的解除通知书后，又于2019年5月16日向金算盘公司邮寄过《解除劳动合同申请书》，载明：因贵公司长期拖欠申请人工资，依据劳动合同法第三十八条，申请人单方与贵公司解除劳动合同。陈宏森称曾起诉对方支付经济补偿是因为其作为劳动者不清楚法律规定。一审法院认为，关于陈宏森是否重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而本案虽与（2020）渝01民终181号案当事人相同，但陈宏森在前诉是基于其发出的解除通知书主张的经济补偿，该案判决驳回了该项诉讼请求，本案中陈宏森则是基于金算盘公司作出的解除通知书主张违法解除的赔偿金，诉讼标的不同，且陈宏森在本案中主张的赔偿金也并未否定前诉中驳回经济补偿的判决结果。因此本案不属于重复起诉，金算盘公司主张应驳回起诉，缺乏事实依据，该院不予支持。关于金算盘公司是否违法解除双方的劳动合同。陈宏森举示了约定为不定时工作制度的劳动合同书及考勤记录，考勤记录显示其所在组别为“总部不定时考勤组”、“自由工时考勤”，考勤报告显示没有任何异常，认为其不存在旷工事实。但首先，陈宏森不适用不定时工时制。因为根据双方劳动合同的约定及相关法规规定，实行不定时工作制度的，均以经过劳动行政部门审批为前提，以确保劳动者的休息权利。而在2016年11月后，金算盘公司未再获得劳动行政部门关于实行特殊工时工作制的批复，故包括陈宏森在内的员工不应适用不定时工时制。其次，金算盘公司于批复到期的次年2017年10月18日即制定通知，强调恢复了8小时工作制，上下班必须打卡的劳动纪律，且通过邮件及培训的形式通知了陈宏森等员工，陈宏森在培训签到表上签字确认并收到了该邮件，应知晓金算盘公司实行8小时工作制及上下班打卡的劳动纪律；再次，金算盘公司举示了员工考勤管理制度及征求收集意见的邮件往来，可以证明员工考勤管理制度经过了民主程序制定，该制度明确规定了迟到早退在30分钟以上无故缺勤属于旷工，一年内累计旷工5日及以上属于严重违纪行为，可以对当事人予以解除劳动合同，陈宏森也已收到了公示该制度的邮件，并签字确认知晓该制度。陈宏森明知公司要求上下班须打卡，但在2019年1月1日至5月12日期间有三个工作日完全没有考勤记录，为无故缺勤旷工，还有四天仅有上班或下班的考勤记录，另有迟到早退超过30分钟的异常情况频繁达70次，构成一年内累计旷工5日，已经严重违反了金算盘公司的规章制度和劳动纪律，金算盘公司有权依据《员工考勤管理制度》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动关系。钉钉考勤作为通用型软件，用人单位虽有权设置劳动者所在组别及上下班考勤时间，但不必然直接采用该软件作出的员工考勤是否异常的结果。金算盘公司在《关于恢复8小时工作制和强化劳动纪律管理的通知》规定了打卡时间，并明确以此作为出勤的核算依据，故金算盘公司辩称其是采用钉钉软件的考勤数据而非考勤结果，该院予以采信；且即便陈宏森被列为“总部不定时考勤组”，前述通知也明确重申了总部全员全部取消不定时工作制，故陈宏森以此主张其适用不定时工时制，不存在旷工事实，该院不予支持。综上，陈宏森主张金算盘公司以其旷工为由解除劳动关系是违法解除，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈宏森的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈宏森负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈宏森举示了（2020）渝01民终181号民事判决书，拟证明根据该生效法律文书所记载，2019年1月至5月金算盘公司未就陈宏森存在旷工情形扣除工资，可以证明陈宏森在该期间不存在旷工情形。金算盘公司质证称，对该份判决书的真实性无异议，但是认为该份判决书不能达到陈宏森的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：陈宏森在2018年后是否仍适用不定时工作制考勤。一审法院对此已详细评述并作出了明确的处理意见。陈宏森二审举示的生效判决书仅能证明其在2019年1月至5月的工资发放情况，金算盘公司是否基于员工旷工对其工资进行相应扣减，属于公司管理的自由裁量范围，不能由此推定陈宏森不存在旷工的事实。金算盘公司在未获得不定时工作制的相关行政审批后，作出了《关于恢复8小时工作制和强化纪律管理的通知》，也向陈宏森等员工送达并组织学习了该通知，陈宏森举示的证据不足以证实其在收到上述通知后与金算盘公司就仍然适用不定时工作制问题达成了一致意见，故陈宏森的相关上诉理由不能成立。在二审未出现新事实的情形下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，陈宏森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈宏森负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年八月二十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮