辽宁省营口市站前区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0802民初937号原告：祁向鹏，男，1975年8月3日出生,汉族，现住辽宁省营口市老边区。被告：王雷，男，1968年4月28日出生，汉族，现住营口市站**。被告：肖殿国，男，1959年10月9日出生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：王世英，系辽宁兴连律师事务所律师。被告：营口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称营口二建），地址营口市站**太白路**，统一社会信用代码9121080073671273X6。法定代表人：韩宝相，系该公司经理。委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。委托诉讼代理人：付春利，男，1959年4月21日出生，汉族，系该公司员工，现住营口市站**。原告祁向鹏与被告王雷、肖殿国、营口二建买卖合同纠纷一案，本院受理后于2019年10月15日作出（2019）辽0802民初1635号民事判决，被告肖殿国不服上诉于营口市中级人民法院，该院于2019年12月26日作出（2019）辽08民终2998号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院重审立案后，另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祁向鹏、被告王雷、被告肖殿国及其委托诉讼代理人王世英、被告营口市第二建筑工程有限公司委托诉讼代理人李晓岚、付春利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祁向鹏向本院提出诉讼请求：1、判令三被告给付原告材料款伍拾壹万叁仟肆佰壹拾肆元整(513414.00元）及违约金，从赊购最后一笔钢材之日起计算；2、涉及本案所有相关费用由三被告承担。事实与理由：被告王雷与肖殿国挂靠在营口二建名下（有分包合同）承揽盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫工程中的土建工程，2015年至2016年从原告处分三次赊账购买钢材，合计欠材料款513414元，第一次购买钢材，工地上没人，我代装卸工给挂的钩，是项目经理和王雷收的，第二次买的钢筋是王雷和一个姓李的工长收的，第三次买钢筋的是王雷和宋工长收的，后来又买过几次少量钢筋由于欠款没给，用现金购买。答应工程交工后收到第一笔工程款就结账（2017年底已交工），2018年10月底被告王雷告知原告工程款到账37万元，只能给这些，剩余款项下次结清，11月被告王雷又告知原告给不了，再等下次工程拨款，被告出尔反尔，一再拖延欠款，已给原告带来巨大经济伤害，故要求三被告付清该笔材料欠款及违约金，被告营口二建承担给付原告材料款的连带责任。原告为支持自己的主张，向法庭提供的证据有：1、王雷出具的欠条一张（2017年12月20日）、专用收款收据3张（2015年4月3日、2016年1月10日、2016年1月15日）及配套的销货清单3张、磅票4张，以证明被告欠货款的事实。2、证人证言宋竹松（沈阳远大项目代表）、马某（货车司机）、刘某（装卸工出庭）、邮件截屏（与沈阳远大确认到货）、照片（钢材到工地现场照片）等，证明钢材已送到被告工地，被告已接收。肖殿国对以上证据提出异议：1、出具欠条的时间与销货时间不符；2、2015年4月与2016年1月的销货清单虽时间间隔半年，但号码连号；3、收款收据应为收到货款后出具，故收据恰恰证明货款已付，不存在拖欠；4、证人需出庭作证；5、对宋竹松是否为远大工作人员的身份提出质疑；6、照片对拍摄的时间地点等都无法确认。对被告肖殿国提出的异议原告称：欠条系因诉讼时效的原因是之前三次送货的三张欠条合并为一张欠条；销货清单连号是因为销货清单一般不用，所以间隔时间较长；收款收据是先打出来的，买方给钱我才给收据，正因为被告未付款所以收据在我手中；证人宋竹松本来答应出庭，却在头一天突然称不能出庭作证，否则工作不保；对确认钢材进场的邮件，申请法院对宋竹松身份及邮箱为远大邮箱进行核实。被告王雷辩称：我与肖殿国于2014年底共同承包营口二建盘锦丰源热力脱硫项目土建工程，先期我主管外事，肖殿国主管内部施工（包括支付材料款），本案所欠材料款我于2016年2月和4月分别拨给肖殿国232430.00元和425000.00元，共计657430.00元，用于支付前期材料和人工费，事后得知肖殿国挪用其他工地，并答应尽快归还。所以该欠款应为肖殿国个人欠款。后期肖殿国改口为工程结算后从他那应分的工程款里支付，一直拖延至今。盘锦丰源热力脱硫项目土建工程的尾款527461元为共同财产，其中有我263730.50元，如果用该工程尾款支付本案所欠材料款，我将追诉肖殿国在本案中侵占王雷合法利益。三次赊购原告的钢材是肖殿国让我赊购的，其中第一次购买由于工地工人没进场，提前备料给甲方单位（沈阳远大环境工程有限公司）看的，是我和远大项目经理小宋一起收的料，他拍照传给沈阳远大公司备案。第二次购买的是工地开工了，工长李平找吊车卸的货，我给的600元吊车费，第三次是工地技术员宋文学找吊车卸的货，也是我给的600元吊车费。本工程是我和肖殿国共同承包，最初工地用钱我直接支付肖殿国本人，后来发现肖殿国擅自挪用工程款且一直不对账，所以工程后期是我直接支付工地各项费用。由于肖殿国前期挪用工程款导致工地资金紧张，为保证工程顺利交工结算，所以一直拖欠本案钢筋供应商的货款，并答应用最后一笔工程款一次结清。如果肖殿国以他未签字为由拒绝支付这笔材料款，那么他购买材料没有我签字的，我也不承认，先后给他400多万现金要求返还。被告王雷为支持自己的主张，向法庭提供的证据有：1、农行明细清单一份，证明已向肖殿国划拨本案涉及的货款；2、肖殿国在盘锦法院提供的钢筋收据5张，证明主体工程肖殿国未进货。3、劳保统筹税票、交劳动监察工资凭证、项目总账汇总表、与远大各种往来邮件截屏、授权。证明该工程始终参与，且工人为其雇佣并支付工资。肖殿国对以上证据提出异议或辩解：1、收到王雷的转账款，但不是货款是工程款；2、提供给盘锦法院的五张收据中，有一张（2016.7.15锦州市凌河区李闯钢材经销处）是本案在原审中向法庭提供的收据的汇总。3、第三组证据与本案的买卖合同无关。对被告肖殿国提出的异议及辩解被告王雷称：收据即使是汇总，供货商应该是一致的，但肖殿国在本案中提供的收据供货商（锦州凌河区兴旺钢材经销处）与在盘锦法院提供的（锦州市凌河区李闯钢材经销处）无论是时间、供货商、数量都不一致，肖殿国在提供伪证。被告肖殿国辩称：是我本人承包盘锦工程，工程和被告王雷没有任何关系，王雷是营口二建的项目经理。原告所说的三次接收钢材的人，项目上确有这三个人，但工地这些人没看到过原告送的钢材，王雷所说与我无关，是王雷和原告恶意串通要我的钱。我与原告之间不存在买卖合同关系，该工程也从未收到过原告的钢材。原告在庭审中三次提到的收钢材的三个人，完全可以从王雷处获得信息。在原一审和二审中从未提到该事实，也从未提供过证据，原告所说与事实不符。王雷的欠条不管真假，对我不具有任何法律效力。王雷只是该工程的中介人，是二建的代表，我已经给王雷中间费10万元，本案工程所有的施工事宜及费用都是由我独立完成及出资，王雷与该工程没有任何关系，因此王雷出具的欠条无法律效力。我与王雷就工程款给付事宜已经在2018年发生纠纷，在原告没有任何证据证明欠货款事实的情况下，本案完全存在原告与王雷串通伪造证据虚假诉讼的情况。综上请法院依法驳回原告对我的诉讼请求。被告肖殿国为支持自己的主张，向法庭提供的证据有：1、施工日志，证明2016年1月8日有钢筋到场，肖殿国采购的钢材与原告无关；2、收据6张、清单6张，证明肖殿国购买钢材427吨（2014年11月15日—2016年4月27日期间，锦州凌河区兴旺钢材经销处），共6笔。3、收条一张，证明曾给王雷介绍工程的中间费10万元。4、辽东湾司信函（2018）22号、借条一份，证明王雷是二建公司的代表，不是共同挂靠人。王雷对以上证据提出异议：1、施工日志不完善，是假的；2、肖殿国在盘锦法院提供的（锦州市凌河区李闯钢材经销处）与本案中提供的（锦州凌河区兴旺钢材经销处）无论是时间、供货商、数量都不一致，肖殿国在提供伪证。3、10万元是工程招投标费用，不是中间费。4、对辽东湾的借条只能说明钱是我付的。被告营口二建辩称：根据合同相对性原则，营口二建与原告没有合同关系，原告诉营口二建承担欠款偿还责任缺乏法律和事实依据，请求法院驳回原告对营口二建的诉讼请求；被告营口二建对原告所诉事实不知道，对其真实性不发表意见；被告王雷、肖殿国共同挂靠我单位施工，不存在被告肖殿国说的是我单位为了应付检查而将被告王雷的名字填在挂靠合同上的事实，挂靠合同签订时是被告王雷、被告肖殿国共同来我单位处签订，合同履行中也是二人共同办理，所以被告肖殿国当庭陈述个人承包事实是虚假，建议法庭不予支持。被告王雷不是营口二建的项目经理，仅是因为项目工程，王雷和肖殿国共同挂靠在营口二建施工，所以肖殿国称王雷是营口二建项目经理是错误的。被告二建公司为支持自己的主张，向法庭提供的证据有：（2018）辽1104民初3349号判决书、单位承包合同书，证明肖殿国和王雷系挂靠在营口二建，营口二建不欠原告货款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年被告王雷联系到盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫工程，通过他人介绍与肖殿国认识，2014年10月10日，王雷与肖殿国二人挂靠在营口二建处与沈阳远大环境工程有限公司签订了《土建工程承包合同》，2014年12月9日，营口二建与肖殿国、王雷补签了《单位工程承包合同》，合同约定的工程内容为：盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程，承包方式为肖殿国、王雷按工程总造价的1.5%向营口二建交纳管理费，税费按国家规定，由肖殿国、王雷承担。2017年12月20日，被告王雷为原告祁向鹏出具欠条一张，欠条载明“盘锦合运工地从祁向鹏处购买钢材三次，累计欠款513414元，工程交工验收后第一笔工程款即用来结清该欠款（详见三笔材料收据）”，该欠条下方二建公司盘锦丰源热力项目部王雷签字确认。经到工程发包方沈阳远大工程部取证，工程部现负责人张齐正确认，原告所举关于确认钢材进场的邮箱为其个人申请的邮箱，但偶尔也为工程所用，但对2015年邮件的情况记不清了。原告所举证人宋竹松现仍为沈阳远大的工程部人员，本案涉案工程开工期间，宋竹松确在盘锦项目上。本院认为，被告王雷与被告肖殿国共同签订《单位工程承包合同》，挂靠在营口二建承包盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程项目的事实，以及盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初3349号生效民事判决确认的在该工程结算过程中分别支付肖殿国3823485元和王雷4321210元工程款的事实，均可证明王雷和肖殿国系盘锦丰源热力有限公司烟气脱硫土建工程项目的共同承包人，故肖殿国关于其系该工程的唯一承包人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。故因该工程而发生的对外债务基于共同承包的事实，应由被告王雷和肖殿国共同承担。而本案中，关于对原告所供钢材是否用于案涉工程的事实确认，原告虽未提供收货现场的签收单，但却提供了作为工程承包人之一王雷出具的欠条，而该欠条确认了收货的事实和欠款的事实。本案原告作为钢材供货商，应王雷的要求向该工程项目供应钢材，且作为项目承包人之一的王雷向其出具了欠条，即使另一承包人肖殿国未签字确认，原告亦有理由相信该钢材系用于该工程项目。原告举证宋竹松（当时沈阳远大在该项目上的代表）证人证言，证明收货的事实及发包方沈阳远大邮件确认收货的事实，虽该证人未出庭作证，但经确认该邮箱，即“工程部ｙｄｈ×××＠126.ｃｏｍ”邮箱确系沈阳远大工程部人员邮箱，且偶尔为工程所用，证人证言与邮箱记载相互印证，通过以上证据本院认为原告至此已完成了供货及所欠货款的初步举证责任。被告肖殿国若对此不认可，则应提供足以推翻原告主张事实的证据，而被告肖殿国既未向法庭提供王雷无权采购钢材的证据，亦未提供原告所供钢材未用于该工程的相反证据，且其主张原告祁向鹏和被告王雷之间伪造证据、虚假诉讼，亦未提供相关证据予以证明，故原告要求被告王雷及肖殿国给付拖欠货款513414元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的数额，因双方对违约金无约定，且关于付款时间在王雷向祁向鹏出具的欠条中载明“第一笔工程款用来结清欠款”，但原告关于第一笔工程款结算时间未向法庭举证，故本院调整从原告主张权利之日，即2019年5月28日起参照逾期罚息利率标准计算。根据合同相对性原则，被告营口二建虽然在承包合同中表现为承包人，但实际为被挂靠人，故营口二建与原告没有买卖合同关系，原告诉请被告营口二建承担给付货款的责任缺乏法律和事实依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告王雷、肖殿国于本判决生效后十日内共同偿还原告祁向鹏货款513414.00元；二、被告王雷、肖殿国于本判决生效后十日内共同给付原告祁向鹏违约金（以513414.00元为基数，从原告主张权利之日即2019年5月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2019年8月20日起至被告给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、驳回原告祁向鹏的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8934元、诉前保全费3157元由被告王雷、肖殿国共同承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  陈志华审 判 员  仲玉虹人民陪审员  王邵辰二〇二〇年八月十九日书 记 员  邸禹晴