贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1883号上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅**。法定代表人：方加民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，1982年8月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（一审原告）：郑继旭，男，1988年3月11日出生，汉族，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）:周钰雯，女，1989年10月1日出生，汉族，住贵州省凯里市。共同委托诉讼代理人：刘静静，贵州迪芬德律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：凯里市恒丰物业服务有限责任公司，住所地贵州省凯里市金山大道**金泉国际新城**，统一社会信用代码：915226015806779573。法定代表人：盛立，系总经理。委托诉讼代理人：胡建英，女，侗族，1964年8月8日出生，住贵州省凯里市，系公司员工。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰公司）与被上诉人郑继旭、周钰雯及原审第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司（以下简称恒丰物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第二条及附件十二补充协议第一条第二款约定有效。事实及理由：一、一审认定恒丰房地产公司逾期办证违约错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不是由于上诉人过错导致，不应全责追究上诉人违约责任。二、一审判决支持退还被上诉人天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费错误。1、本案天燃气开户费性质为“管道建设维护费”，上诉人仅为代相关部门收取，该项费用不应由上诉人予以返还。一审法院并未考量包括上诉人在内的凯里市范围内的房开企业代收相关费用的客观情形。2、涉案购房合同并非格式文本，系住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本，该条款制作方并非上诉人，是经双方协商后确定的条款。3、一审计算有线电视开户费错误。高清节目费715元不应由上诉人承担。被上诉人郑继旭、周钰雯未作书面答辩。郑继旭、周钰雯向一审法院提出诉讼请求：1.被告按已交付房款318255.00元日万分之零点一向原告支付从2017年10月30日起至2019年12月31日期间的逾期交付办理商品房转移登记有关文书资料产生的违约金2520.58元，以后以同等标准支付至被告实际交付办理转移登记有关文书材料之日止。2.判令被告退还原告的水、电、电视、天燃气开户费4670.00元，合计：7190.58元。3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月25日原、被告经过协商一致，签订了《房屋买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市，总价款318255.00元。《商品房买卖合同》第二十二条中约定有：“二、初始登记，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年10月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的0.1%承担违约责任；2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第2项处理；②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同签订后，2017年8月9日原告支付首付款318255.00元，支付给被告恒丰公司，被告恒丰公司并出具发票，2017年8月10日向原告收取供水开户费700.00元、供电开户费520.00元、电视开户费1050.00元、天燃气开户费2400.00元，（以下简称“开户费”）共计：4670.00元。支付给第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司，该公司转付给被告。被告恒丰公司并出具发票，被告承诺于2016年12月31日前交付该商品房及房屋转移登记文书，该商品房至今未办理《商品房所有权证》，嗣后双方对逾期办证违约金产生纠纷，原告诉至本院。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交给原告，未能按合同及时履行义务，被告应承担违约责任。被告辩称在办理前一期住宅所有权初始登记证时受阻，导致原告所购买房屋的所有权初始登记证办理延后，虽有客观原因存在，但不符合法定免责情形，不能免除被告逾期办证违约责任，被告的抗辩理由不充分不予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题，结合本案实际情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，结合原、被告双方履行合同的实际情况，根据公平原则，被告请求调整违约金理由正当，予以采纳，依法予以调整，对逾期办证违约金，应以318255.00元房价款按日万分之零点一的标准从2017年10月30日计算至2019年12月31日，共计790天，为2514.21元。被告收取的水、电、燃气、电视等“开户费”违反了《贵州省城镇房地产经营管理条例》的规定，故附件已约定“水、电、燃气、电视”开户费用已包含在价款中，如产生的开户费用由买受人承担，条款无效，应予退还。第三人收取“开户费”系代收取行为，并以转付被告，应由被告退还。据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房预售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,判决:一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郑继旭、周钰雯逾期办证违约金2514.21元。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还原告郑继旭、周钰雯的天燃气、水、电、闭路电视开户费4670.00元。三、驳回原告郑继旭、周钰雯的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为25.00元，由原告郑继旭、周钰雯承担10.00元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担15.00元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，根据恒丰公司提交的广电网络代收协议来看，“凯里·金泉国际新城”23栋、41栋的广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括三个部分，即新装开户费265元，广电设施建设费451元和高清节目费用264元。本院认为：本案争议焦点为：1、逾期办证是否由上诉人过错导致？2、一审判决支持退还被上诉人三通费用是否错误？关于逾期办证是否由上诉人过错导致的问题。涉案合同签订于2017年，且合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，恒丰公司既然约定2017年10月30日前办理完毕初始登记，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否在合同约定时间内能顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件是于2010年12月1日便出台，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰公司就应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰公司签订合同时的可预见范围内。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。关于被上诉人所交的天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费是否应退还的问题。当事人签订的《商品房买卖合同》附件五、附件十二合同补充协议是恒丰房开公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上诉人通过拟定上述条款将本应包含在房屋价格成本中的费用转嫁给作为商品房买受人的被上诉人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，上述条款中约定由买受人承担相关费用的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合贵州省人大常委会2009年制定实行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价应当包括水、电、燃气等配套设施的建设安装费用。上诉人以代收为名以合同附件形式向被上诉人收取的有线电视开户费1050元，广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括三个部分，即广播电视设施系统安装工程451元、开户费265元和高清节目费用264元，上诉人在向被上诉人收取有线电视开户费的时候多收取了70元（1050元-980元=70元），而高清电视节目为原告收看高清节目应承担之费用，故广电设施建设开户费支持786元（70元+265元+451元=786元），加之开通供电费520元，开通供水费700元，燃气管道开通费2400元，合计4406元，均属于免除被告自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利情形，故被上诉人诉请上诉人返还上述费用4670元，应予以支持4406元。因此，上诉人对于高清电视费不应由其承担的理由成立，其他理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人对于高清节目费用的请求成立，本院予以支持，其他部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有不妥之处。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十九条、第四十条、第五十六、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初188号民事判决第一项，即：“一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郑继旭、周钰雯逾期办证违约金2514.21元。”二、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初188号民事判决第二、三项，即:"二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还原告郑继旭、周钰雯的天燃气、水、电、闭路电视开户费4670.00元。三、驳回原告郑继旭、周钰雯的其余诉讼请求。"三、上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还被上诉人郑继旭、周钰雯天然气开户费2400.00元、供电开户费520.00元、供水开户费700.00元、广电设施建设开户费786.00元，合计4406.00元。四、驳回被上诉人郑继旭、周钰雯的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由被上诉人郑继旭、周钰雯负担10元，被上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担15元，二审案件受理费50元，由被上诉人郑继旭、周钰雯负担25元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担25元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  吴竹春审判员  王大梅二〇二〇年八月四日法官助理郑华品书记员田仁晖