福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1500号 上诉人（原审原告）：莆田市荔城区富祥房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区丰美路莆田市华南副食品有限公司职工宿舍楼**位**。统一社会信用代码91350304696622982G。 法定代表人：林淑梅，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡明凤、陈志嘉，福建普阳律师事务所律执业、实习律师。委托权限特别代理。 上诉人（原审被告）：林淑梅，女，汉族，1982年2月4日出生，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林玉桂、陈海珊，福建绩学律师事务所律执业律师。委托权限特别代理。 上诉人莆田市荔城区富祥房地产开发有限公司（以下简称莆田富祥公司）因与上诉人林淑梅损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初1945号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莆田富祥公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判决林淑梅赔偿给莆田富祥公司造成的经济损失计2281667.7元。2、一审、二审案件受理费、笔迹鉴定费等诉讼费用由林淑梅承担。事实与理由：一、原审判决错误及遗漏认定部分案件事实，以致错判，恳请二审法院查明事实后依法改判。二、原审判决以（2019）闽0304民初2400号民事判决确定的债权清偿情况作为林淑梅赔偿损失的范围有失公平，且依据不足，理应予以改判。 林淑梅辩称：一、莆田富祥公司的上诉只是代表了部分股东的上诉。二、莆田富祥公司认为原审法院错误及遗漏认定部分事实，该上诉理由不能成立。原审判决书不存在错误及遗漏认定的问题。莆田富祥公司认为原审遗漏认定林淑梅是林洪泰的养女，林淑梅认为法院不应对与本案无关联性的事实进行审查。三、（2019）闽0304民初2400号的民事判决书已经判决延寿公司向富祥公司偿还被划走的2281667.7及相应利息，该文书已经生效，且在执行当中。延寿公司的房产将在阿里司法拍卖，富祥公司被划走的款项均可以偿还，这是可履行的生效判决。拍卖价是1300多万元，可以远远覆盖2281667.7元及利息，该事实有荔城区人民法院的拍卖公告为证。莆田富祥公司认为是林淑梅利用职务之便起诉追偿权案不是客观事实，这是公司行为，林淑梅与延寿公司也不存在上诉状中所说的利益关系。请求驳回莆田富祥公司的上诉，支持林淑梅的诉讼请求。 林淑梅上诉请求：1、撤销原审判决并改判驳回莆田富祥公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由莆田富祥公司承担。事实与理由：一、原审法院认定林淑梅以莆田富祥公司名义对外提供担保，违反法律和公司章程规定，认定事实错误，适用法律错误。二、原审法院认定林淑梅给公司造成损失2281667.7元，并判决林淑梅在2281667.7元未偿还范围内承担赔偿责任，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、原审法院未作中止审理裁定，程序违法。 莆田富祥公司辩称，一、莆田富祥公司主体适格，在一审时莆田富祥公司就以该名义提起诉讼，对方在一审并无异议，而在二审对此提出异议，不应予以采信。二、原审法院认为林淑梅以莆田富祥公司名义对外提供担保，违反法律和公司章程规定，认定事实清楚，证据确凿，林淑梅主张对外担保合法的上诉理由不能成立。1、依据公司法第十六条及莆田富祥公司公司章程：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议”“执行董事的职权包括负责召开股东会，并向股东会报告工作”之规定，鉴于林淑梅没有召开股东会，也没有通知其他股东参加股东会，更没有形成有效股东会决议，故原审法院判定林淑梅以莆田富祥公司名义对外担保，违反法律和公司章程规定，认定事实清楚，证据确凿。2、林淑梅以80%表决权可自行决定对外担保，作为对外担保合法性的依据，该上诉理由不能成立。3、林淑梅以多次书面、电话通知翁少华参加股东会并按照出资比例履行股东义务，但翁少华拒绝参加股东会且拒不支付为由，上诉主张自行决定对外担保合法，不能成立。所谓翁少华拒不支付出资说法不实，股东出资问题与对外担保无关，公司法及公司章程并未规定股东可以出资问题自行决定对外担保。三、林淑梅以借款担保存在抵押物及已行使追偿权为由，主张不承担赔偿责任，依据不足，上诉理由不能成立。1、林淑梅未召开股东会、未通知全体股东参会，也未形成股东会决议就以莆田富祥公司名义为公司实际控制人林洪泰对外借款担保，该行为严重损害公司利益，且该担保行为导致莆田富祥公司被列入被执行人对象，直接对莆田延寿公司1000万元借款及利息（林洪泰实际借款）承担连带偿还责任，因借款人未能偿还借款导致莆田富祥公司名下账户被划扣人民币2281667.7元，造成直接支配的现金减少，造成经济损失计人民币2281667.7元，就此林淑梅损害公司利益因符合主观、行为、结果要件而条件成就，因莆田富祥公司账户资金2281667.7元被扣划，以致赔偿责任范围足以明确。2、提起追偿权诉讼不能改变莆田富祥公司利益损失的事实。3、林淑梅以个人汇款投入莆田富祥公司资金远远超过2281667.7元，主张免责，依据明显不足。莆田富祥公司利益损害责任纠纷符合法定构成要件，且自莆田富祥公司账户被扣划2281667.7元时本案损害后果成就，林淑梅个人是否与公司存在经济往来，经济往来金额不影响莆田富祥公司利益损失的认定及责任承担。四、林淑梅以原审法院未作出中止审理裁定，主张程序违法，上诉理由不能成立。因本案诉讼在前，且本案诉讼的法律关系与追偿权法律关系相互独立，不存在本案诉讼应以追偿权纠纷的案件审理结果为依据。因公司法属于民法下的特别法，莆田富祥公司优先选择提起本案诉讼，而林淑梅以莆田富祥公司名义提起追偿权诉讼无追偿实质意义，故上诉理由不能成立。 莆田富祥公司向一审提出诉讼请求：1.林淑梅赔偿给莆田富祥公司造成的经济损失2281667.7元；2.本案诉讼费用由林淑梅承担。 一审法院认定事实如下，莆田富祥公司于2009年11月16日登记成立，公司经营范围为房地产开发、商品房销售。2009年11月6日，莆田富祥公司时任股东林建鹏、翁少华、肖闽共同签订《莆田富祥公司章程》，规定：公司注册资本500万元，其中林建鹏持股50%、肖闽持股30%、翁少华持股20%；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。执行董事对股东会负责，行使下列职权：负责召集股东会，并向股东会报告工作；审定公司的经营计划和投资方案等内容。2013年1月14日，莆田富祥公司变更股东及持股比例为：林淑梅持股80%、翁少华持股20%，法定代表人（执行董事兼总经理）由林建鹏变更为林淑梅，监事由肖闽变更为翁少华。2013年1月22日，莆田富祥公司变更股东及持股比例为：林淑梅持股50%、肖闽持股30%、翁少华持股20%，林淑梅的职务由执行董事兼总经理变更为执行董事。上述期间，原《公司章程》的其他条款未发生改变。2014年10月13日，林淑梅、“翁少华”、肖闽签字确认《莆田富祥公司股东会决议》，决议主要内容：一、同意公司原股东肖闽退出本公司；二、同意公司原股东肖闽将所持有公司30%股权出资额为150万元人民币以150万元人民币价格转让给股东林淑梅；三、股权转让前后，公司的所有债权债务均由转让后的新股东按出资比例承接；四、同意免去肖闽原经理职务，重新聘任林淑梅为公司经理，任期三年，其他组织机构人员职务不变；五、同意公司原《章程》及《章程修正案》废止，附同意2014年10月13日通过的公司新《章程》。同日，林淑梅、“翁少华”共同签字确认《莆田富祥公司章程》，章程规定：莆田富祥公司注册资本500万元；股东为林淑梅、翁少华，其中林淑梅认缴出资400万元、占注册资本80%，翁少华认缴出资100万元、占注册资本20%；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；公司法定代表人由执行董事林淑梅担任；执行董事负责召集股东会，并向股东会报告工作；公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过等内容。2014年10月15日，莆田富祥公司在工商部门变更股东及持股比例为：林淑梅持股80%、翁少华持股20%。莆田延寿公司作为借款人暨担保人、莆田富祥公司及林洪泰作为担保人与方珊作为出借人签订《抵押借款合同》，合同约定：借款金额1200万元，借款期限自2015年10月28日起至2016年4月27日，出借人将上述借款金额转入借款人指定的银行账户，即户名为林洪泰，开户银行为中国建设银行莆田分行营业部，账号为55×××99。上述借款由借款人以位于莆田市荔城区地产提供担保、保证人莆田富祥公司及林洪泰承担连带保证责任。上述《抵押借款合同》“担保人”处有加盖莆田富祥公司的公章及林淑梅的私章，“法定代表人”处有林淑梅签字并捺手印。2018年4月24日，案外人方珊诉至莆田市涵江区人民法院，请求：1.莆田延寿公司归还借款本金1200万元及利息；2.莆田延寿公司支付律师费10万元；3.莆田富祥公司、林洪泰对上述债务承担连带责任；4.方珊对莆田延寿公司设定抵押的坐落于荔城区镇海街道延寿中街342号301室的房地产进行折价或者拍卖、变卖并以所得的价款对上述债务享有优先受偿权。审理过程中，经莆田市涵江区人民法院主持调解，方珊、莆田延寿公司、莆田富祥公司、林洪泰达成调解协议如下：1.莆田延寿公司尚欠方珊借款本金1000万元及利息；2.方珊同意莆田延寿公司、莆田富祥公司、林洪泰按借款本息总额1400万元偿还借款并分二期还清；3.若莆田延寿公司、莆田富祥公司、林洪泰未按约履行，则方珊有权申请对莆田延寿公司设定抵押的坐落于莆田市荔城区镇海街道延寿中街342号301室的房产进行折价或者拍卖、变卖时，该房产在没有其他抵押登记的情况下对拍卖所得款中的1200万元享有优先受偿权。莆田市涵江区人民法院于2018年7月4日作出（2018）闽0302民初1629号《民事调解书》对上述协议予以确认。因莆田延寿公司、莆田富祥公司、林洪泰未按《民事调解书》内容履行，方珊向莆田市涵江区人民法院申请执行。执行过程中，莆田市涵江区人民法院作出（2018）闽0303执2320号执行裁定，冻结、划拨莆田延寿公司、莆田富祥公司、林洪泰所有的银行存款，金额为1000万元及相应利息。2018年9月17日，莆田市涵江区人民法院实际扣划莆田延寿公司银行存款2281667.7元。莆田富祥公司以林淑梅损害公司利益为由，向本院提起诉讼。 另查明，2019年5月14日，莆田富祥公司以其已为莆田延寿公司代偿本息2,281,667.7元为由诉至莆田市荔城区人民法院，要求莆田延寿公司偿还上述款项2,281,667.7元及自2018年9月17日起至实际还清之日止按年利率6%计算的利息。莆田市荔城区人民法院于2019年7月2日作出（2019）闽0304民初2400号民事判决书，判决：莆田延寿公司应于本判决生效之日起返还莆田富祥公司代偿款计2,281,667.7元及该款自2018年9月17日起至实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息。莆田富祥公司依据上述判决向莆田市荔城区人民法院申请执行，执行案号为（2019）闽0304执3211号，截至法庭辩论终结之日即2019年12月17日该案件尚未执行到位。 另查明，莆田富祥公司的股东翁少华并未在落款时间为2014年10月13日的《莆田富祥公司股东会决议》和《莆田富祥公司章程》上签名或捺手指印。 一审法院认为，本案诉争系损害公司利益纠纷,是指公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时,对公司负有忠实和勤勉义务,如有违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。本案中,林淑梅在担任莆田富祥公司执行董事暨法定代表人期间,以莆田富祥公司名义为莆田延寿公司向方珊的借款提供担保，导致其银行账户被扣划2,281,667.7元。林淑梅的上述行为是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定,是否给公司造成损失,系本案双方争议的焦点。关于是否违反法律、行政法规或公司章程规定的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据莆田富祥公司章程，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议。执行董事的职权包括负责召集股东会，并向股东会报告工作。担保行为不是法定代表人或执行董事所能单独决定的事项，必须以股东会决议作为授权的基础和来源。因法定代表人暨执行董事林淑梅提供的证据不足以证明有召开股东会或通知其他股东参加股东会，并形成有效的股东会决议，故林淑梅以莆田富祥公司名义对外提供担保，违反法律和公司章程规定。关于是否给公司造成损失的问题。一审法院认为，莆田富祥公司为莆田延寿公司向方珊的借款提供担保，导致其被莆田市涵江区人民法院扣划银行存款2,281,667.7元。莆田富祥公司已经行使追偿权，对莆田延寿公司享有（2019）闽0304民初2400号民事判决认可的债权。但截至法庭辩论终结之日，上述债权2,281,667.7元尚未清偿。莆田富祥公司已经减少可直接支配的现金，且上述债权能否实现的不确定性本身就是对公司财产利益的减损。综上，林淑梅的上述行为给莆田富祥公司造成了损失。因另案房产抵押权的实现不影响本案损失的认定，且股东翁少华给莆田富祥公司造成损失及林淑梅个人投入到莆田富祥公司的资金远超过损失金额均不属于抗辩理由。故对林淑梅的辩称事由不予采信。综上，董事林淑梅应当遵守法律和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。林淑梅在执行公司职务时违反法律及公司章程的规定，以莆田富祥公司名义为他人提供担保，给公司造成损失2,281,667.7元，应当承担赔偿责任。因（2019）闽0304民初2400号民事判决已支持莆田富祥公司向莆田延寿公司追偿代偿还款2,281,667.7元的诉讼请求，故基于公平原则，如果（2019）闽0304民初2400号民事判决确定的债务全部或部分受偿，原告莆田富祥公司的损失相应减少，则应当减轻林淑梅的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十七条、第一百四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：林淑梅应于本判决生效之日起十日内在（2019）闽0304民初2400号民事判决确定的债权2,281,667.7元未清偿的范围内对给莆田富祥公司造成的损失承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,053元，由林淑梅负担。 二审期间，莆田富祥公司提供以下证据:收款收据、报销单、股份合作协议书(复印件)、股份确认协议书、股份确认说明、股东会决议、保证书(上述均是一审已经提供的证据)、（2019）闽0304民初2706号民事判决书(二审提供的证据)各一份，欲证明：1、林洪泰为莆田富祥公司的实际投资人及实际控制人，其养女林淑梅只是林洪泰股份的代持人，是林洪泰为掏空公司精心设计的派在前台的帮凶，且莆田富祥公司日常决策、管理均由林洪泰操控。2、本案被划扣款项2281667.7元系为实际控制人及借款人林洪泰借款担保而被划扣。3、陈碧珠系莆田富祥公司的股东占10%股份比例，对外担保决策，陈碧珠至始至终都没有参与。 林淑梅质证认为，真实性由法院依法审查。1、账册五本原件均来自翁少华，由翁少华提供。在原荔城法院提起股东知情权案件中翁少华拒不提供该些账册，然而荔城法院却判由富祥公司提供，现案件在执行中，其行为已构成虚假诉讼，恶意隐瞒证据材料。2、所提供的证据与本案不具有关联性，该证据也不是新证据，也不能证明莆田富祥公司要证明的内容，该证据均在城厢区法院质证。3、该判决书与本案无关。 本院审查认为，上述证据均不属于二审新证据，林洪泰并非本案的当事人，不影响本案的处理，对上述证据不予审查。 莆田富祥公司对原审查明的事实有异议，异议部分按上诉状的内容。林淑梅对“莆田富祥公司的股东翁少华并未在落款时间为2014年10月13日的《莆田富祥公司股东会决议》和《莆田富祥公司章程》上签名或捺手指印。”有异议，认为不是客观事实。对没有异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实，本院认为，1、林洪泰并非本案的当事人。2、“莆田富祥公司的股东翁少华并未在落款时间为2014年10月13日的《莆田富祥公司股东会决议》和《莆田富祥公司章程》上签名或捺手指印。”该事实经过一审法院委托鉴定，鉴定合法有效，鉴定结论客观真实，故该事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据上诉人的上诉请求，本院予以分析如下：一、根据公司法第一百五十一条第一款的相关规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”翁少华是公司的股东及监事，其依据相关规定代表公司提起诉讼，符合规定，故莆田富祥公司诉讼主体适格。二、依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据莆田富祥公司章程，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议。而本案中，并没有证据可以证实林淑梅以莆田富祥公司名义对外提供担保，有召开股东会或通知其他股东参加股东会，并形成有效的股东会决议，故林淑梅的行为，违反法律和公司章程规定，应当承担责任。其以出资比例为由等理由主张公司内部表决合法有效，缺乏依据，不予支持。三、因对外提供担保，莆田富祥公司被莆田市涵江区人民法院扣划银行存款2,281,667.7元。这一损害事实在客观上已经形成，即莆田富祥公司已经减少可直接支配的现金，林淑梅的上述行为给莆田富祥公司造成了损失，应当承担责任。而另案房产抵押权的实现不影响本案损失的认定，林淑梅主张其个人投入到莆田富祥公司的资金远超过损失金额、已经向延寿公司提起追偿权诉讼等均不属于其不承担责任的抗辩理由。因（2019）闽0304民初2400号民事判决已支持莆田富祥公司向莆田延寿公司追偿代偿还款2,281,667.7元的诉讼请求，且已经进入执行阶段，一审法院基于公平原则，认定如果（2019）闽0304民初2400号民事判决确定的债务全部或部分受偿，莆田富祥公司的损失相应减少，则应当减轻林淑梅的赔偿责任，并无不当。四、一审法院已考虑上述追偿权一案并作出相应处理，故一审法院未作出中止审理裁定，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。莆田富祥公司、林淑梅的上诉请求均不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费25053元，由林淑梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年八月十一日 书记员  林青婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。