陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民初535号原告:乔华森，男，汉族，1971年10月17日生，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：牟艳燕，北京广盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：高健娇，黑龙江双峰律师事务所律师。被告：江苏新源建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县马塘镇仁和南路**。法定代表人：许锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。被告：西安市第二住宅建筑公司，，住所地陕西省西安市尚俭路**法定代表人：吴高祥，该公司经理。委托诉讼代理人:李娜，陕西晅国律师事务所律师。委托诉讼代理人:姚肖，陕西为民律师事务所律师。被告：西安市房地产经营三公司，，住所地陕西省西安市新城区西七路**法定代表人：胡明，该公司经理。委托诉讼代理人:杨娜，陕西格润律师事务所律师。原告乔华森与被告江苏新源建筑工程有限公司（以下简称：新源公司）、西安市第二住宅建筑公司（以下简称：住宅二公司）、西安市房地产经营三公司（以下简称：经营三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乔华森委托诉讼代理人牟艳燕、高健娇，被告新源公司委托诉讼代理人陈爱峰，被告住宅二公司委托诉讼代理人李娜、姚肖，被告经营三公司委托诉讼代理人杨娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔华森向本院提出诉讼请求：1、判令新源公司、住宅二公司向乔华森支付工程款人民币36026874.12元及相应利息（计算方式：工程款利息以28163078.01元为基数，自2016年11月17日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金利息以7863796.05元为基数，自2020年1月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息为前述两项利息之和。）；2、判令经营三公司在欠付工程款范围内对前述债务承担责任；3、判令新源公司、住宅二公司、经营三公司承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。事实与理由：2014年5月9日，新源公司与经营三公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由新源公司承建曹家堡公租房项目一标段施工工程，合同总价人民币303393742.16元，工程进度款结算与支付方式为“工程款付至合同总价的85%暂停支付，工程竣工支付合同总价的5%，余款（扣3%保修金）待竣工结算完成支付”；“竣工结算审定后7日内发包人除预留结算款3%保修金外，其余一次性支付给承包人”；保修金返还方式为“发包人在质量保修书签订满2年后14天内，将保修金85%返还给承包人，满5年后15天内返还剩余15%”。施工合同约定的一标段工程由乔华森进行了实际施工。工程竣工后，自2016年起，经营三公司已实际使用了涉案工程。2019年12月31日，经经营三公司委托，评估公司出具了《结算审核报告》，审定涉案工程结算金额为人民币308384158.99元。新源公司、经营三公司及西安市审计局均签章确认。住宅二公司与经营三公司均系西安市住房保障和房屋管理局全资子公司。在乔华森实际施工过程中，住宅二公司协助管理新源公司银行专用账户。因住宅二公司挪用了部分工程款，导致乔华森至今仍有大量工程垫付款、农民工工资及材料款未能及时支付。现新源公司、住宅二公司、经营三公司拒不支付工程款的行为已构成违约，严重损害了乔华森的合法权益，故根据相关法律规定，请求法院支持其诉讼请求。被告新源公司答辩称：1、案涉工程是住宅二公司在2011年已经对案涉项目工地进行部分施工的情况下，后因其只有二级资质，不能与经营三公司签订施工合同，而新源公司具有一级资质，故双方在2012年6月28日签订了名为协作实为挂靠的协议。该工程由住宅二公司独立核算、自负盈亏。2、乔华森与新源公司没有直接的关系，即使乔华森对工程有过部分施工或者垫付过款项，根据合同相对性，乔华森应当向住宅二公司主张权利。3、案涉工程，新源公司与住宅二公司是资质借用关系，新源公司出借资质，只收取0.5%的管理费，乔华森却要新源公司承担给付工程款的责任，有违公平原则。4、经营三公司已经按照施工合同的约定支付了工程款，如果乔华森真有工程款或垫资款未拿到，也是由于住宅二公司的原因造成的，因为案涉工程专用账户由住宅二公司负责，与新源公司无关。5、对于乔华森诉请的工程款的金额，新源公司因未参与实际施工管理，不清楚具体金额。6、对于乔华森诉请的律师费，没有合同约定，不能予以支持。被告住宅二公司答辩称：1、乔华森与诉讼各方均无合同关系。乔华森不符合实际施工人的法律要件，不应当认定为案涉工程的实际施工人。2、案涉项目是由住宅二公司实际施工和管理的，在新源公司未中标之前住宅二公司已实际为案涉项目垫资1.49亿之多。3、乔华森主张的因部分施工资料上有其签名即可认定其是实际施工人说法与事实严重不符。4、对于乔华森主张的工程款项和工人工资均是住宅二公司支付的。被告经营三公司答辩称：1、乔华森与经营三公司无合同法律关系，经营三公司非本案适格被告。2、经营三公司对新源公司不存在欠付的工程款。综上，经营三公司与乔华森不存在合同关系，也不存在未欠付的工程款，请求法院驳回乔华森的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证，对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下：2011年11月，住宅二公司即进入涉案项目工地进行土方开挖工作，并由住宅二公司直接向第三方支付各种费用。2012年6月28日，新源公司与住宅二公司签订了《协作协议》，协议约定：一、由新源公司中标的曹家堡村公租房项目一标段、二标段工程，由住宅二公司组建项目部进行施工。二、新源公司为该工程的顺利完成提供必要和相应服务，收取总造价0.5%管理费用，不计其他任何费用，并将曹家堡村公租房项目一标段、二标段工程劳保统筹政府返还部分全额支付住宅二公司。新源公司按程序出具相关手续，住宅二公司办理。住宅二公司承担本项目各种税费。三、现场设立项目管理指挥部，住宅二公司指派项目总指挥，统一负责项目总体指挥协调工作。由住宅二公司财务结算中心负责财务管理和资金拨付工作，确保该工程专款专用，不得挪用；由住宅二公司财务结算中心将每月财务报表报送新源公司备案。四、由新源公司发文成立“江苏新源建筑工程有限公司曹家堡村公租房项目部”。刻制项目部行政、财务、工程资料等相关印鉴交由住宅二公司保管使用。行政用印实行双方签字，开设该项目部专用账户，新源公司委托建设单位将建设资金直接拨付该专用账户。五、新源公司授权该项目部对外签订各类材料采购、劳务分包及其他专项、专业分包合同及协议。该项目独立核算、自主经营、自负盈亏、依法缴纳税费、一切债权、债务由住宅二公司自行承担。同日，住宅二公司向新源公司出具承诺书，承诺：凡建设单位“西安市房地产开发第三公司”拨付的该工程项目借款及工程款转入新源公司为该项目设立的专用银行账户后，住宅二公司将全力以赴监控使用，确保全额用于该项目，如有挪用住宅二公司承担全部责任。2012年9月20日新源公司内部向机关各科室、各驻外分公司签发“关于成立江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部的决定及阚爱军通知的任命通知”，决定成立江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部，阚爱军为该工程项目经理，负责组织工程运行的技术、管理等全面工作。2012年11月7日新源公司为住宅二公司在中国银行西安东门里支行设立了“江苏新源建筑工程有限公司曹家堡公租房项目部”专户，专户成立后，由住宅二公司将资金直接转入该账户，再由专户向各施工单位支付工程款，住宅二公司自2012年12月6日至2020年3月30日总共向该专户转入155351666.23元。2014年5月6日陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作为招标代理机构向新源公司发送《西安市建设工程中标通知书》，新源公司中标曹家堡村公租房项目一标段、二标段施工，2014年5月14日经西安市建设工程招标投标管理办公室备案。2014年5月9日，经营三公司与新源公司签订《陕西省建设工程施工合同》，经营三公司作为发包人将曹家堡村公租房项目分两个标段将工程承包给新源公司。2014年7月21日，西安市建设工程招标投标管理办公室在西安市城乡建设委员会对上述施工合同进行了备案。2013年5月21日至2020年1月20日住宅二公司按照《协作协议》向新源公司缴纳了管理费。涉案工程现已施工完毕并投入使用。2019年12月31日，经经营三公司委托，希格玛工程管理咨询股份有限公司对曹家堡村公租房项目一标段施工工程进行了审定，审定结算金额为308384158.99元。经营三公司、新源公司对该审定结果予以签字盖章确认，该审定结果在西安市审计局进行了审计备案。截止庭审结束之日，经营三公司已向新源公司付款至工程审定结算价款的95%。剩余5%质保金，其中有85%质保金的质保期为五年，尚未到期。其余15%防水工程分项质保金到期已付。乔华森称其与新源公司签订了内部承包协议，约定新源公司将涉案工程承包给乔华森，并约定了0.5%的管理费，承包协议原件留于新源公司，但未能举证证明，新源公司也不承认乔华森与其签订过内部承包协议。住宅二公司称其公司为实际施工人，乔华森是其工作人员。乔华森为证明其是实际施工人，提交了工程项目施工管理人员名单，名单中项目经理为阚爱军，还有生产经理、技术负责人、预算员、安全主管等人员名单，其中包括彭菊平、倪伟、夏忠义、杨中华、吴莉、朱勇等人，上述六人证明乔华森为实际施工人，但名单中没有乔华森。乔华森还提交了合同、开工报告、竣工报告、验收记录、收文簿、发文薄等大量工程施工过程中的工程资料，诸多资料中有乔华森的签名，以证明乔华森为实际施工人。乔华森还提交了乔华森项目部和原一分部2014年7月23日形成的曹家堡工程量划分确认单，以及其作为曹家堡公租房一分部负责人2020年1月20日写给公司领导的承诺书，以证明乔华森为实际施工人。本院认为，本案的争议焦点为，乔华森是否是涉案工程的实际施工人，是否有权向新源公司、住宅二公司主张工程款及利息，并要求经营三公司承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效。根据上述司法解释规定，实际施工人一般是指承包人实施了非法转包或违法分包之后的转包人和分包人，以及没有资质借用资质的实际施工人。乔华森称其为实际施工人，但经营三公司、新源公司和住宅二公司均予以否认。乔华森没有证据证明其与承包人新源公司有非法转包或违法分包的关系，也没有证据证明其借用新源公司的资质与发包人经营三公司签订施工合同，不符合上述司法解释规定的实际施工人概念。根据庭审查明的事实，曹家堡村公租房项目的发包人为经营三公司，该项目于2014年5月进行招投标，中标的施工人为新源公司，故新源公司为承包人。在招投标之前的2011年11月，住宅二公司已经入场施工。住宅二公司于招投标之前的2012年6月与新源公司签订《协作协议》，约定住宅二公司挂靠新源公司对涉案工程进行施工，故实际施工人应为住宅二公司。乔华森提交了开工报告、竣工报告、验收记录、承诺书、工程量确认单、证人证言，以及在施工过程中项目部与第三方的合同等工程资料，该工程资料中有乔华森的签名，以此证明其为挂靠新源公司施工的实际施工人。但是，仅凭工程资料中有乔华森的签名不足以证明乔华森系挂靠新源公司的实际施工人。根据庭审举证质证的情况，案涉工程应为住宅二公司挂靠新源公司进行施工，该事实有《协作协议》为证，亦有新源公司开设银行专户和刻制项目部印章、住宅二公司管理银行专户和项目部印章、新源公司收取管理费等实际履行该协议的行为为证。乔华森所举证据，能够证明其在案涉工程项目施工过程中参与管理，但不能证明其与新源公司有挂靠关系，其参与工程施工管理的身份，不能认定为挂靠新源公司进行施工的实际施工人。乔华森主张案涉工程款总造价36026874.12元，计算依据是新源公司与经营三公司制作的审核报告，减去前期吴高祥施工土方部分的工程款，但乔华森与新源公司、住宅二公司之间既无书面协议，又无证据证明与新源公司或住宅二公司之间有口头协议对相关事项进行过约定，其以新源公司和经营三公司之间的结算结果作为依据向新源公司、住宅二公司主张工程款，并要求经营三公司承担责任，没有事实和法律依据。综上所述，乔华森的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告乔华森的诉讼请求。案件受理费242118元，由原告乔华森承担。保全费5000元，由原告乔华森承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田任华审判员  田勤耕审判员  魏 哲二〇二〇年八月三十日书记员  高劲草