安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖16民终1822号上诉人（原审原告）：安徽茂盛自动化设备有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县庄子大道东、纬四路南，统一社会信用代码91341622325473551F。法定代表人：马斌，该公司经理。委托诉讼代理人：孙涛，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽洪平建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县城关镇西刘庄，统一社会信用代码91341623MA2T2PYQ5Q（1-1）。法定代表人：孙廷兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。上诉人安徽茂盛自动化设备有限公司（以下简称茂盛公司）因与被上诉人安徽洪平建筑工程有限公司（以下简称洪平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人茂盛公司的委托诉讼代理人孙涛、王磊,被上诉人洪平公司的法定代表人孙廷兰及其委托诉讼代理人程彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂盛公司上诉请求，撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初5982号民事判决，依法改判驳回洪平公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件诉讼费用及财产保全费用由洪平公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与洪平公司明确约定了案涉工程厂房地坪、道路的强度标准。虽然在订立的《工程承包合同》,对厂区地面水泥地坪验收标准无明文约定,但满足正常使用功能系上诉人委托洪平公司承建地坪、道路工程的合同根本目的，也符合惯常认知。上诉人提交的该公司副经理马志刚与洪平公司项目经理王洪星多份电话录音内容显示,施工期间,上诉人多次致电洪平公司,强调厂区地坪需堆放重型机械,混凝土强度等级至少需要达到C25标号,才能满足使用条件,王洪星代表洪平公司对此应允。这足以证明上诉人与洪平公司订立合同时,对厂区地坪。道路验收标准有明确约定的事实。上诉人公司副经理马志刚与洪平公司技术负责人孙工通话录音内容记载,茂盛公司在工程实施前,已经向洪平公司交付了施工图纸,洪平公司有义务按图施工,并按照施工图纸载明的C25标号混凝土交付工程。对此事实亦有案涉工程劳务承包方王峰证言予以印证、补强。综上,一审判决认定双方未约定案涉地坪,道路强度标准,显属认定事实错误。2、案涉工程质量不合格,洪平公司主张支付工程款的条件没有成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定:“建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”根据上诉人委托检测机构作出的检测报告结论显示,对已取芯样进行强度试验,混凝土等级均未达到C20。如前所述,双方约定涉案厂区地坪混凝土强度的交付标准为C25,由此可见,洪平公司施工的案涉工程强度等级不符合约定标准。据此,洪平公司施工的案涉工程质量不合格,其主张支付工程款的条件没有成就,故一审判决认定洪平公司有权要求上诉人向其支付工程款显属错误。3、案涉工程尚未交付。上诉人是一家从事机械生产、销售的公司,其建造厂房的目的是为了堆放设备和生产机械。订立本案合同时,上诉人与洪平公司口头约定工期为1个月,为此上诉人按此约定竣工日期提前预定备。因洪平公司未能如期完成工程,且在尚未完工前便擅自停工,致使上诉人预定的机械到达厂区后无处存放,虽发现案涉工程质量不合格,但其为了防止机械遭受雨淋锈蚀、避免损失扩大,不得已才将该批机械放入厂区地坪。茂盛公司将机械堆放入厂属于紧急避险行为,不能由此认定其已经使用了案涉工程。据此,一审判决认定案涉工程已经交付显属错误。此外,洪平公司的施工机具至今厂房在案涉厂区的事实,亦能证明洪平公司施工的涉案工程至今尚未交付。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第六十条,认定洪平公司已经全面履行了合同义务,达到付款条件,显属错误。前文提到本案工程既不合格也未交付,洪平公司有义务将地坪、道路工程返修至混凝土强度等级达到案涉工程施工图纸记载的C25标准。在返修合格之前,应当适用《合同法》第一百零七条规定,认定洪平公司履行合同义务不符合约定,需继续承担修补责任或赔偿因返修所产生的费用后,才能向上诉人主张工程款。据此,一审判决适用法律显属错误洪平公司辩称，一、从双方签订的合同中可以看出，双方仅仅约定了橡胶面和基础梁的质量标准。合同第三条：“甲方负责提供建设标准，甲方未提供建设标准的，按行为标准……”，第二条约定“乙方负责水泥路面20公分厚”。另，王洪星与马志刚的电话录音中一直强调的是橡胶面和基础梁所用的水泥标号要达到C30,并不是地坪的强度。原一审庭审时，上诉人又强调要按图纸上的水泥标号C25来施工，显然茂盛公司在此问题上一直存在反复，反而印证了双方没有对路面强度进行约定的事实。二、茂盛公司己经使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》13条的规定，因茂盛公司己经使用了涉案工程，视为工程合格。三、茂盛公司提供的检验报告明显存在着严重虚假之处，该检验是茂盛公司单方委托，检验样品也是由其提供的，并不是检验人员到现场提取的。另，检验报告的时间与实际时间不符。综上，答辩人认为被答辩人的上诉没有事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。洪平公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令茂盛公司立即支付工程款1951480元；2、茂盛公司自2019年4月1日起以1951480元为基础承担同期银行贷款利息（暂计算5000元）直至归还为止；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2019年2月17日，洪平公司、茂盛公司订立工程承包合同，约定茂盛公司将位于蒙城庄子大道纬四路厂房内的水泥地坪、加工基础梁、橡胶面的建设发包给洪平公司，其中地面水泥地坪包括厂房内外属于厂区的道路，水泥路面20公分厚，价格为每平方180元；橡胶面及基础梁建设，混凝土至二层平顶面，茂盛公司负责提供建设标准，未提供建设标准的，按行业标准，在混凝土购买价格以外每方混凝土茂盛公司给洪平公司240元。付款方式为：每项完工后，付款总价款的50%，验收完毕后付总工程款的95%，余款一年内付清。如单方违约，负责赔偿对方所有损失按总造价的5%。合同签订后，洪平公司组织人员进行施工。2019年3月20日，经蒙城城固混凝土有限公司核对，茂盛公司地圈梁、3号厂房屋面共使用混凝土488立方，单价为650元每立方。茂盛公司于2019年6月5日委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对1号生产车间进行检测，基础检测芯样抗压强度值分别为22.8、21.7、22.9、21.3、20.6、23MPa，厚度分别为200、180、145、210、210mm（允许偏差+-10），大门进场主路东侧芯样厚度分别为210、209mm（允许偏差+-10），芯样抗压强度值分别24、29.5MPa。实验报告内容显示厚度试验日期为2019年6月5日，强度试验为2019年6月11日。马志刚提供的录音内容显示检测站检测人员是在2019年6月4日进行采样。试验报告中载明：1号生产车间基础、大门进场主路的浇筑时间是2019年3月23日。茂盛公司1号厂房建筑设计图纸中厂房地面做法：厂房室内地面载明200厚C25混凝土。经双方确认洪平公司完成的工程量为：厂房内地坪、两大门7336平方米，场内路1060平方米、混凝土土方量488立方，茂盛公司已经给付工程款为265441元。茂盛公司现在厂房内停放有秸秆打捆机。一审法院认为，洪平公司与茂盛公司订立的工程承包合同，自双方签字之日起即生效，双方均应按合同约定履行义务。洪平公司进行施工后，对其完成的工程量，经双方核对无异议的部分，予以确认。双方争议的焦点是，洪平公司的施工是否达到质量要求。洪平公司与茂盛公司订立的工程承包合同，约定了地面水泥地坪包括厂房内外属于厂区的道路，水泥路面20公分厚，橡胶面及基础梁建设，混凝土至二层平顶面，茂盛公司负责提供建设标准，未提供建设标准的，按行业标准；双方没有明确道路、水泥路面的强度标准。茂盛公司在诉状中陈述，双方口头约定按C30标号的水泥强硬度施工，但茂盛公司所提供证据不能证明双方有该标准的明确约定；茂盛公司又称按图纸要求为C25混凝土，但茂盛公司所提供证据不能证明其将图纸交付给洪平公司，不能证明其要求洪平公司按图纸要求进行施工；双方对水泥路面的强度标准有争议，茂盛公司委托的检测机构出具的检测报告所记载的试验日期采样时间与马志刚录音显示时间不一致，茂盛公司未举证证明对于地面的强度是否有行业标准，检测报告记载的采样的强度标准是否低于行业标准或通常标准或者符合合同目的的特定标准；故在洪平公司交付施工工程后，茂盛公司以工程质量不合格不付工程款的理由不成立。经双方确认洪平公司完成的工程量为：厂房内地坪、两大门7336平方米，场内路1060平方米、混凝土土方量488立方，茂盛公司已经给付工程款为265441元。按合同约定，茂盛公司应付的工程价款为1945600元＜（7336平方米+1060平方米）×180元+488立方×650元+488立方×240元＞；洪平公司主张挖掘机基础、平整场地1000元，无证据证明，不予支持；双方约定，每项完工后，付款总价款的50%，验收完毕后付总工程款的95%，余款一年内付清，茂盛公司委托检测机构进行检测是进行工程验收的程序，验收时间是在2019年6月4日，茂盛公司应按约定支付总工程款的95%，即1848320元（1945600元×95%），扣除已经给付的265441元，余款1582879元茂盛公司应予以给付；双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、安徽茂盛自动化设备有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽洪平建筑工程有限公司工程款1582879元及利息（利息以1582879元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年6月5日起计算至2019年9月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从2019年9月2日开始计算至付清款之日止）；二、驳回安徽洪平建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22410元，减半收取11205元，财产保全费5000元，由安徽茂盛自动化设备有限公司负担14525元，由安徽洪平建筑工程有限公司负担1680元。二审中，茂盛公司提供证据五组，洪平公司质证意见为证据一、五无异议，证据二同一审质证意见，证据三同一审对证据三、四的质证意见，证据四同一审证据五的质证意见及一审庭审笔录中对证人证言的质证意见。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：洪平公司是否按照合同要求履行合同义务，案涉工程是否已由洪平公司交付茂盛公司，洪平公司主张支付工程款的条件是否成就。本案中，洪平公司、茂盛公司于2019年2月17日签订工程承包合同，约定由洪平公司承建茂盛公司厂房的地面水泥地坪、加工基础梁、橡胶面等工程。依据茂盛公司提供的该公司工作人员马志刚与洪平公司法定代表人、项目负责人、技术人员的通话录音内容显示茂盛公司已将施工图纸交付洪平公司相关施工人员，一审关于茂盛公司不能证明案涉施工项目约定有施工标准的认定不当，应予纠正。因洪平公司一审举证茂盛公司对其施工项目已实际使用，茂盛公司再以施工质量不合格而拒付工程款的理由不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不予支持，茂盛公司称实际使用是为了避免更大的损失，类似紧急避险行为的辩解，无法律依据，不予采信。茂盛公司对洪平公司施工项目已实际使用，洪平公司主张茂盛公司支付工程款的条件已成就，茂盛公司应按照合同约定向洪平公司履行支付工程款的义务。一审按照合同约定工程款支付节点判决茂盛公司支付相对应的工程款并无不当，应予维持。茂盛公司虽已实际使用，但不能免除洪平公司交付标的物后的质量保修义务，如茂盛公司认为工程质量不符合合同约定，在质量保修期限内可通知洪平公司予以维修，如洪平公司拒绝履行保修义务，茂盛公司可另行提起诉讼要求洪平公司履行保修义务或将实际发生的维修费用由洪平公司负担，并可对由此造成的损失承担赔偿责任。综上，茂盛公司的上诉请求不能成立，一审认定部分虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22410元，由上诉人安徽茂盛自动化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  黄战营审判员  王艳东二〇二〇年八月十七日法官助理高辛冉书记员刘明明