江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终381号上诉人（原审原告）：南昌恒成集成房屋有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎镇解放路**********。法定代表人：阳奇，总经理。委托代理人：钟敏强，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市人力资源和社会保障局，住所地：，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道市政中心******v>法定代表人：苏传辉，局长。委托代理人：饶凡，该局工伤保险科科员。委托代理人：周振华，江西凯莱律师事务所律师。原审第三人：文志岗，男，1984年8月9日出生，汉族，户籍地河南省洛宁县，现住江西省赣州市章贡区。委托代理人：罗建香，江西南芳律师事务所律师。上诉人南昌恒成集成房屋有限公司因社会保障行政确认一案，不服于都县人民法院（2020）赣0731行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2017年1月1日，甲方华翔公司与乙方恒成公司（成立于2008年7月22日，经营范围活动房屋、轻钢结构房屋、集成房屋设计、生产、销售等）签订了《活动板房拆装合同》，合同载明甲方委托乙方新建板房3栋、拆除板房5栋，面积均为192.03㎡，余款支付为验收后付清；其中拆卸地点栏空白，安装地点为赣州市公馆；合同盖有甲方、乙方公司的公章，乙方代表签字栏“江某”。2017年1月19日，华翔公司通过中国银行向原告恒成公司转账79891元。第三人文志岗以“2018年3月15日在赣州乾盛Ｔ1公馆拆除活动板房时跌落受伤”为由向赣州市仲裁委申请确认与原告恒成公司之间存在劳动关系，该仲裁委于2018年12月28日作出赣市劳人仲字［2018］第180号仲裁裁决，认定第三人与原告之间存在劳动关系。原告恒成公司不服该裁决，向章贡区法院起诉；该院于2019年3月15日作出（2019）赣0702民初603号民事判决，认定原告恒成公司与第三人之间不存在劳动关系。2019年4月17日，第三人文志岗向被告赣州市人保局申请工伤认定并提交了身份证、原告企业信用信息，赣州市120院前急救病历、入院记录、出院记录，证人尚某、张某、韦某出具的证明及身份证，恒成活动板房拆装合同书、赣市劳人仲字［2018］第180号仲裁裁决书、（2019）赣0702民初603号民事判决书复印件等证据。被告赣州市人保局受理后，于2019年5月20日向原告公司邮寄了0000017《工伤（亡）认定举证通知》，要求该公司在同年5月27日前提交相关证据等；原告为此提交了营业执照、银行转账凭证复印件。被告赣州市人保局2019年6月24日向第三人文志岗进行了调查并制作笔录，第三人文志岗反映其2018年3月14日始在赣州乾盛Ｔ1公馆工地为安装工，是黄广州（周）请来做事的；工地项目承建方是恒成公司，黄广周在恒成公司做业务员，不清楚黄广周与公司的关系；工作是黄广周安排、工资是黄广周给的；2018年3月15日15时在Ｔ1公馆工地工棚二楼拆房子时，因楼顶的泡沫瓦断裂，不慎从楼顶（约3米）掉到二楼，导致受伤；住院医疗费是黄广周支付的。2019年6月25日，被告作出赣市人社伤认字﹝2019﹞312号《工伤认定决定书》，于同年7月18日以ＥＭＳ快递方式向原告公司送达。原告认为其没有收到该工伤认定书，邮件回执单中他人代收的地址是新时代后门喜洋洋便利店，2020年4月14日第三人申请仲裁时，收到赣州市仲裁委邮寄的工伤认定书等材料时才知道涉诉工伤认定决定的内容；被告认为回执单显示是他人代收，没有显示收件人为阳奇，对本案起诉期限不持异议，不清楚原告何时知道涉诉工伤认定决定的内容。2019年10月24日，赣州市劳动能力鉴定委员会对第三人文志岗作出赣市劳鉴2019年1592号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为玖级伤残、无护理依赖、无需辅助器具配置。第三人文志岗为此向赣州市仲裁委申请仲裁，要求相关赔偿；该仲裁委于2020年4月14日向原告邮寄了相关材料。2020年4月22日，原告通过章贡区法院向原审法院提交行政诉讼材料而成讼。原审法院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，生效的（2019）赣0702民初603号民事判决认定，案涉活动板房拆装合同约定华翔公司委托原告在赣州乾盛T1公馆项目工地拆装活动板房、余款支付为验收后付清，合同签订后，原告将该项目工程转包给了案外人黄广周。2017年7月，黄广周安排文志岗在该工地从事拆、装板房工作，黄广周通过微信转账方式向文志岗支付工资。2018年3月15日，文志岗在涉案工地工作时，不慎从高处跌落导致受伤。因此，被告作出的涉诉工伤认定决定认定事实清楚。被告受理第三人的工伤认定申请后，向原告送达了限期举证通知，进行了调查并收集相关证据，经审核后作出涉诉工伤认定决定，程序基本合法；虽然被告在送达程序中存在瑕疵，但对原告的权利不产生实体影响。结合本案证据，视为原告2020年4月14日才知道涉诉工伤认定决定的内容，故原告的起诉未超过起诉期限。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可知，认定用人单位承担用工主体责任或工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提，系对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法发包、转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，人民法院生效的（2019）赣0702民初603号民事判决认定，原告将拆装板房的业务转包给不具备用工主体资格的自然人黄广周，黄广周安排第三人在案涉工地从事拆、装板房的工作，因此对黄广周招用的劳动者，应由具备用工主体资格的原告承担工伤保险责任。虽然原告提供了华翔公司2017年1月19日向该公司转账的凭据及证人江某的证言，但不能推翻人民法院生效判决认定的事实；根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告要求撤销涉诉工伤认定决定的理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告南昌恒成集成房屋有限公司要求撤销被告赣州市人力资源和社会保障局2019年6月25日作出的赣市人社伤认字﹝2019﹞312号工伤认定决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南昌恒成集成房屋有限公司负担。上诉人南昌恒成集成房屋有限公司向本院提起上诉，要求：1.撤销于都县人民法院（2020）赣0731行初78号《行政判决书》；2.改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，第三人文志岗受伤时拆卸的活动板房工程并不是上诉人承包的项目。被上诉人未履行调查核实义务，直接依据赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初603号《民事判决书》第四页第十行认定的事实，即“原告将该工程转包给了案外人黄广周”认定上诉人将该项目工程转包给了案外人黄广周，并未收集充分有效证据，作出的工伤认定决定错误。上诉人对《仲裁裁决书》及该案判决认定“原告将该工程转包给了案外人黄广周”的事实有异议，但基于判决结果确认上诉人与第三人不存在劳动关系，上诉人认为既然判决未认定双方的劳动关系，根据《工伤保险条例》的规定，第三人不可能认定为工伤，上诉人因此对该案判决未提起上诉，但直至上诉人收到赣州市劳动人事争议仲裁委员会送达的劳动争议仲裁申请及开庭通知书才得知本案工伤认定的事实。并且，上诉人在该案及本案一审中，均提供了充分的证据，证明事发时上诉人已经没有在该工地施工，第三人的受伤与上诉人无任何关系。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”章贡区人民法院（2019）赣0702民初603号《民事判决书》认定的事实存在重大问题，应当依法予以纠正。第三人提供的《活动板房拆装合同》根本不足以证明2018年3月15日事发时系在上诉人承包的项目工作。《活动板房拆装合同》早在2017年1月即履行完毕，劳动仲裁过程中，上诉人已经提供了江西华翔建筑有限责任公司2017年1月19日转账79891元给上诉人的转账凭证（被上诉人在一审也提供了该证据，详见证据13）以证明该事实。一审中，证人江某已出庭，证明第三人工作事项，是江西华翔建筑有限责任公司直接承包给其个人，其再转包给黄广周，并且，在赣州市公馆工地进行活动板房拆装的并非只有上诉人，而上诉人拆装的活动板房规格与第三人文志岗受伤时拆卸的活动板房规格明显不一致，第三人文志岗受伤时拆卸的活动板房工程根本不是上诉人承包的项目，被上诉人及一审法院无视客观事实，未查明案件事实，认定事实严重错误，致使判决错误，应予以改正。本案的争议焦点系上诉人是否将工程转包给黄广周，这也是被上诉人认定工伤的前提，为查明案件事实，厘清赔偿责任，应当通知江西华翔建筑有限责任公司、黄广周参与诉讼，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，根据《行政诉讼法》第八十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百零九条的规定，应当裁定撤销原审判决，发回重审。二、一审法院适用法律错误，上诉人与第三人文志岗之间不存在劳动关系，第三人受伤事件不构成工伤。1.根据《工伤保险条例》第十四条、第十八条的规定，认定工伤前提条件即职工与用工单位之间存在劳动关系，赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初603号《民事判决书》已明确上诉人与第三人文志岗不存在劳动关系，但被上诉人明知上诉人与第三人文志岗不存在劳动关系仍适用《工伤保险条例》第十四条第一款认定第三人文志岗构成工伤，适用法律错误，应予以撤销。2.一审法院根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定为依据维持被上诉人的行政决定均属颠倒适用法律，是将违法用工承担责任与是否属于工伤认定范围受理依据适用颠倒。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定具有用工主体资格的承包单位违法转包、分包承包业务的情况下发生工伤保险待遇的责任承担，并非是对国务院《工伤保险条例》、《工伤认定办法》规定依法进行工伤认定程序、条件的适用进行补充规定，对是否能进行工伤认定属于有严格适用依据的具体行政行为，作出该具体行政行为应当有严格的适用条件、范围，不适用工伤认定。一审法院适用法律错误。三、被上诉人工伤认定程序违法，未按照法律规定向上诉人送达《工伤（亡）认定举证通知》《初次鉴定结论》、《工伤认定决定书》赣州市人社伤认字〔2019〕312号等文书，应当撤销《工伤认定决定书》赣市人社伤认字〔2019〕312号。《工伤保险条例》第二十条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》第二十二条之规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《工伤认定决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《工伤认定决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”上述法律明确规定了做出工伤认定的期限以及送达等程序，属于法律强制性规定，即法定程序。在本案中，被上诉人工伤认定期限己超过60日，没有在法定期限内将《工伤（亡）认定举证通知》、《初次鉴定结论》、《工伤认定决定书》等文书送达给上诉人，其行为违反了上述法律规定，未保障上诉人的陈述、申辩权，应当撤销《工伤认定决定书》赣市人社伤认字〔2019〕312号。综上所述，原审判决在本案基本事实的认定及法律适用上存在错误，严重损害了上诉人的合法权益。希望二审法院查明事实，依法撤销于都县人民法院赣07**行初78号《行政判决书》并支持上诉人在原审的诉讼请求。被上诉人赣州市人力资源和社会保障局答辩意见，一、原审判决认定原审第三人文志岗受伤时拆卸的活动板房工程是被答辩人承包的项目，且被答辩人将工程转包给黄广周，事实清楚，证据确凿。《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。赣州市章贡区人民法院于2019年3月15日作出的（2019）赣0702民初603号民事判决认定“2017年1月1日，原告（即被答辩人）与江西华翔建筑有限责任公司签订《活动板房装拆合同》，约定江西华翔建筑有限责任公司委托原告在赣州乾盛T1公馆项目工地新建板房3栋、拆除板房5栋。……合同签订后，原告将该项目工程转包给了案外人黄广周。2017年7月，黄广周安排文志岗在该工地从事拆、装板房工作，黄广周通过微信转账方式向文志岗支付工资。2018年3月15日，被告在案涉工地工作时，不慎从高处跌落导致受伤。”原审法院根据生效民事判决确认的事实，认定文志岗受伤时拆卸的活动板房工程是被答辩人承包的项目，且被答辩人将工程转包给黄广周，事实清楚，证据确凿。被答辩人提出其签订的合同早在2017年1月即履行完毕了。但被答辩人未提供与江西华翔建筑有限责任公司之间的结算单或决算报告等足以证明合同在2017年1月已履行完毕的证据。因此，其该主张依法不能成立。二、被答辩人应依法对原审第三人文志岗所受伤害承担工伤保险责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。”《建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”本案，被答辩人属于违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人黄广周，其应对原审第三人文志岗所受伤害承担工伤保险责任。三、原审第三人文志岗在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应依法认定为工伤。2018年3月15日15时左右，文志岗在被答辩人承建的T1公馆工地工棚二楼拆活动板房时，楼顶的泡沫瓦断裂，导致摔到二楼楼面受伤，经赣州市中医院诊断为右距骨粉碎性骨折、右踝部韧带损伤。文志岗系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应依法认定为工伤。关于文志岗受伤的事实，赣州市章贡区人民法院作出的民事判决予以了确认。被答辩人主张文志岗不是工伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，应依法承担举证责任。但，被答辩人并未提供确实充分的证据证明其主张，应依法承担举证不能的法律后果。四、答辩人作出工伤认定决定书的程序符合法律规定。原审第三人文志岗就其所受伤害在法定期限内向答辩人申请工伤认定。答辩人受理其工伤认定申请后，依法向被答辩人邮寄送达了《工伤（亡）认定举证通知》，告知了被答辩人享有的陈述、申辩、举证等有关权利。答辩人根据调查核实的事实，依法作出了《工伤认定决定书》，并于2019年7月18日向被答辩人邮寄送达了《工伤认定决定书》，符合法定程序。综上，于都县人民法院一审判决维持答辩人作出的赣市人社伤认字〔2019〕312号工伤认定决定书，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。请贵院依法维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。赣州市章贡区人民法院于2019年3月15日作出的（2019）赣0702民初603号民事判决认定“2017年1月1日，原告（即上诉人）与江西华翔建筑有限责任公司签订《活动板房装拆合同》，约定江西华翔建筑有限责任公司委托原告在赣州乾盛T1公馆项目工地新建板房3栋、拆除板房5栋。……合同签订后，原告将该项目工程转包给了案外人黄广周。2017年7月，黄广周安排文志岗在该工地从事拆、装板房工作，黄广周通过微信转账方式向文志岗支付工资。2018年3月15日，被告在案涉工地工作时，不慎从高处跌落导致受伤。”据此足以认定文志岗受伤时拆卸的活动板房工程是上诉人承包的项目，且上诉人将工程转包给黄广周。上诉人提出其签订的合同早在2017年1月即履行完毕了，事故发生时案涉工程项目不是上诉人所承包的，但上诉人并未提供充分的证据证实。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于上诉人是否应当承担工伤保险责任的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。”由此可知，认定用人单位承担用工主体责任或工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提，上述法律规定系对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法发包、转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，上诉人属于违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人黄广周，黄广周聘用文志岗从事拆除板房工作，文志岗在工作中受伤。根据上述法律法规定，文志岗系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤，上诉人应对原审第三人文志岗所受伤害承担工伤保险责任。关于工伤认定程序是否合法的问题。《工伤保险条例》第二十条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》第二十二条之规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《工伤认定决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《工伤认定决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”本案中，被上诉人于2019年4月17日收到原审第三人文志岗的申请材料后，依法向上诉人邮寄送达了《工伤（亡）认定举证通知》，告知了上诉人享有的陈述、申辩、举证等有关权利，并进行了调查核实，虽然没有在规定的60天内作出工伤认定决定，在作出工伤认定决定后也没有在规定的20天内进行送达，存在程序瑕疵，但没有对被上诉人的权利义务产生实质影响。对上述程序瑕疵，本院予以指正，希望被上诉人今后严格在法定期限内作出工伤认定决定并进行送达。被上诉人于2019年6月25日作出工伤认定决定后，向上诉人公司地址邮寄送达了《工伤认定决定书》，同时在快递单上注明上诉人法定代表人“阳奇”收，并填写了阳奇的手机号码“136××××****”，该电话号码与上诉人诉状中载明的电话一致，故上诉人的送达程序并无不当。上诉人辩称其没有收到该工伤认定决定书，责任不在于被上诉人。综上，被上诉人作出的《工伤认定决定书》适用法律法规正确，程序基本合法，原审判决处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南昌恒成集成房屋有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年八月十七日法官助理熊岚书记员黄婷