广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3435号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市福迅科技有限公司，住所：惠州市惠城区****（东平段）108海燕绿岛商城B1栋7层21号房（仅限办公）。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李晓玲，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨蕊，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市逸格装饰工程有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区*******************。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：李茶艳，广东指针律师事务所律师。上诉人惠州市福迅科技有限公司因与被上诉人惠州市逸格装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初12535号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初12535号《民事判决书》第一项，依法改判被上诉人承担工程延期违约金人民币51128元（违约金以工程总价166000元为基数，按每日2‰计算违约金，自2018年6月4日暂计至提起反诉之日，即2018年11月8日）。2.依法撤销原判内容“案件诉讼费用2163元（原告已预交），工程造价鉴定费2000元，合计4163元，由原告惠州市逸格装饰工程有限公司负担2074元，被告惠州市福迅科技有限公司负担2089元。反诉受理费589元，由被告惠州市福迅科技有限公司负担”，判决一审本诉受理费2163元、工程造价鉴定费2000元、反诉受理费589元及二审上诉费、工程质量鉴定费、修复方案及修复费用评估等司法鉴定费用均由被上诉人承担。3.申请对工程进行质量鉴定，以明确工程质量情况，便于计算工程结算价。4.申请对工程修复方案及修复费用进行评估和鉴定，并根据鉴定结果判决被上诉人赔偿上诉人装修材料、修复费用或重作损失。事实与理由：一、原审法院未对工程进行装修质量鉴定，仅凭造价鉴定就错误地判定被上诉人已按约定完成部分工程，并直接依据造价鉴定作出判决，对本案基本事实认定不清。上诉人按约定支付了8万元工程款，而被上诉人已装修工程部分存在严重质量问题，无法达到合同签订目的。2018年4月20日，上诉人与被上诉人签订《装饰装修工程施工合同》，双方约定被上诉人装饰上诉人位于陈江街道横一路xx汽车城A3展厅，合同约定于2018年4月23日开工，工期40天（即2018年6月3日竣工），并约定了逾期完工，按合同工程款2‰支付违约金。2018年6月至2018年8月间，上诉人法人基于个人信任，在未对被上诉人的施工进度和质量进行确认和验收的情况下，已向被上诉人支付80000元工程款（一审已经确认的付款事实）。从2018年8月，同时上诉人发现涉案场地的一楼300平方和二楼150平方的已施工铺设的地砖，在完全没有使用的情况下已经大面积鼓起并瓷片与水泥分离，用手就可以轻易直接把整块地砖翻起，瓷片和水泥是完全没有粘合的痕迹。涉案场地根本无法使用，因被上诉人拒绝见面商谈返工和继续施工，并要求上诉人一次性支付完合同余款，上诉方多次致电12315消费者热线，并在被上诉方不接电话且上门无法找到人商谈与见面的情况下，上诉方多次在被上诉方所在地派出所内致电请求警方协助维权。一审庭审过程中，临时更换了开审法官，上诉人从接到开庭通知和开庭当日都是没有事先获得更换审判法官的通知。案件原分配的法官丁金亮法官与惠州市捷信工程造价咨询事务所工作人员共同到过涉案场地的对涉案的装修工程造价鉴定，对工程情况是了解的，而临时更换的庭审法官庭审现场明显表现对案情不了解。被反诉人欺骗上诉人，上诉人在支付80000元施工款后被被上诉人告知施工已经完成，但事实并没有完成施工且已施工的部分不符合质量标准。原审判决损害了上诉人在已经支付了80000元工程款后所应获得的质量保障和可用性保障的合法权益。相关的涉案场地的实地照片，上诉人在一审时做了详细的对比照片资料作为证据提交给了一审法庭。本次上诉，上诉人提供在2020年3月15日再次拍摄了涉案场地90%以上的地砖空鼓、且瓷片与水泥完全分离导致不可用的实景场景事实照片，以及空鼓的地砖瓷片与水泥分离并可用手轻易翻起状态的照片，以及地面水泥不黏连瓷片的状态的照片，请求法院法官现场勘察办案。本人对造价鉴定提出异议的情况下，惠州市捷信工程造价咨询事务所也未出庭对造价鉴定做合理解释陈述，并且有部分根本没有产生的费用是失实和虚构的（如：装修完成后现场清洁费用和清洁工人的人工费用等）组合出现在鉴定报告中。上诉人请求惠州市捷信工程造价咨询事务所根据他们所拍摄的现场照片做鉴定报告内容的出庭庭审解释。上诉人在原庭审过程中并没有向庭审法官确认原判决书中提到的“被告则认为造价应在100000元较为合适”的观点，原审法院法官断章取义认定上诉人“同意造价应在100000元较为合适”的陈述是完全失实的。事实情况是，在庭审调解阶段，上诉人提出在被上诉人全面返工修补地砖的前提下，上诉人同意补贰万元给被上诉人，而非确认工程造价为拾万元。上诉人因涉案中的场地长期不可用，从2018年10月1日起至今就一直承担每月支付的合共22822元的租金和管理费用，经济损失巨大。上诉方保留对被反诉方追讨经济损失的权利。查明案件事实是法院的职责。但据一审判决书看，法院认为“告知原、被告双方应在15日内向本院提供具有鉴定资质的机构名单，否则视为鉴定无法进行，但在上述期限内，原被告双方并未向本院提供”，在此情况下，一审法院未进行现场堪查，亦未依职权进行鉴定，就径行进行判决，是在事实未查明的情况下进行的判决。因上诉人在一审中未委托律师，其对诉讼程序、申请鉴定程序均不了解，误认为法院会另行委托机构对工程进行质量鉴定从而未提供名单。但一审中，上诉人将装修现场照片作为证据提供，证明工程质量存在问题。工程质量情况直接影响到工程结算价格，一审法院在未查明工程质量的情况下仅凭造价鉴定就错误地判定被上诉人已按约定完成部分工程，并直接依据造价鉴定作出判决。请二审法院依法予以纠正。二、被上诉人施工的工程出现严重质量问题，部分装修完全无法正常使用，构成根本违约。上诉人申请法院依法委托鉴定机构对装修工程修复方案及修复费用进行评估和鉴定，并根据鉴定结果判决被上诉人赔偿上诉人装修材料、修复或重作损失。若上诉人多支付工程款的，被上诉人应予以返还。被上诉人作为案涉工程装修施工方，应对自行采购的施工材料具有注意义务，并且在装修过程中应严格按照相关装修规范标准要求施工，尽量避免装修项目发生质量问题。若其装修施工涉案房屋时偷工减料、地砖出现大面积空鼓、甚至出现地砖脱落的情况属实，被上诉人也未及时进行检测、修复的，应对质量问题承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的装饰装修工程施工合同第10条约定“本工程保修责任期：有防水要求的厨房、阳台及卫生间的防漏工程为5年，其他隐蔽工程为3年，其他工程为1年”被上诉人应对涉案工程在前述约定的保修年限内因装修时存在的质量问题承担相应的修复责任或修复费用。案涉工程系被上诉人负责装修，其称工程基本完工，仅剩一点收尾工作。但上诉人发现涉案工程出现质量问题后多次要求被上诉人履行修复义务，被上诉人一直不承认质量问题未前往修复，于是被上诉人与2018年9月29日向被上诉人发送解除合同通知书。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求损失。现双方合同已经解除，对于工程质量不合格部分，上诉人有权主张减少相应工程价款。双方应根据质量鉴定结果确认结算价款，若上诉人多支付工程款的，被上诉人应与返还。关于工程材料费用问题。案涉工程部分装修材料由上诉人提供，若案涉工程存在施工质量问题，上诉人对存在质量问题工程的装修进行修复或重作会造成材料费的损失，对前述损失被上诉人应承担相应赔偿责任。法院应根据质量、修复鉴定意见结合材料费用，判决被上诉人赔偿材料费损失。三、工程存在质量问题，被上诉人延误工程应向上诉人赔偿工程延期的损失。按照双方签订的合同，被上诉人需要在40日内完成工程，被上诉人应于2018年4月23日进场开工。合同中虽约定工程款支付时间，但签订合同时，双方是预判工程施工进度约定的付款时间，而非无论工程量及质量情况，上诉人均应按约定时间支付。被上诉人在施工过程中未按合同约定通知上诉人进行隐蔽工程和中间工程的检查与验收，施工时房屋钥匙一直由被上诉人保管，上诉人也一直无法进行工程验收。上诉人在未对工程进行验收的情况下已向被上诉人合计支付80000元工程款。直至上诉人发现被上诉人已完成工程部分出现严重质量问题，甚至部分地砖可以直接抬起，故未向被上诉人继续支付剩余工程款。合同约定“3.2由于工程质量原因返工，乙方承担责任且工期不顺延；4.6验收合格项目双方签字确认；不合格项目限期整改另行验收，直至合格为止”，上诉人多次要求被上诉人履行修复义务，并向有关部门、公安机关投诉、报警，被上诉人一直未予修复。造成工期延误以及上诉人未向被上诉人支付剩余工程款，均是被上诉人原因造成，因为上诉人未组织工程验收，且工程质量存在严重问题，根本不符合国家标准，也不符合合同目的，被上诉人应按合同约定（9.5由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付合同工程款2‰的违约金）向上诉人赔偿工程延期的损失。综上所述，上诉人认为原审法院未依法查清案涉工程质量情况，认定的工程款金额有误，且被上诉人延误工期、施工质量不合格，构成违约，应按合同约定承担违约责任。特向贵院提出上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、本案的基本事实是上诉人没有履行《装饰装修工程施工合同》约定的付款义务，一审法院认定事实清楚。双方于2018年4月20日签订了《装饰装修工程施工合同》，约定由被上诉人为上诉人的展厅进行装修，价款166000元，分四期付款，上诉人应于2018年4月26日付第一笔款2万元，2018年5月15日付款3万元，2018年7月30日付款5万元，尾款66000元于2018年9月30日付清。合同签订后，被上诉人依据合同约定进行装修施工，但是上诉人一直以各种理由拖延支付工程款，直至2018年5月28日工程量已经基本完成时，上诉人仍未支付过一笔工程款，被上诉人在迫不得已下对该工程停止施工。根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》第3.3条约定：“甲方不按进度付款或拖欠工程款，乙方有权停工，工期相应顺延。”上诉人一直拖延支付工程款，直至2018年6月14日上诉人才开始支付了1万元工程款。此后被上诉人多次微信及致电上诉人，上诉人均一再拖延，甚至在工程没有交接的情况下于2018年9月擅自将办公家具搬进去，悬挂广告标语，将工程门锁换掉，还拉横幅恶意诋毁被上诉人，给被上诉人造成了极大的经济和信誉损失。上诉人拖延支付工程款的行为已经严重违反了合同约定和诚实信用原则，根据《合同法》第一百零七条规定，被上诉人已经完成了大部分工程，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付工程款并由上诉人承担违约责任。本案一审过程中法院依法委托鉴定机构出具了造价鉴定报告，经鉴定涉案装饰工程的造价为123297.92元，上诉人并未提出异议。上述事实被上诉人在一审时已经提交了相应证据，完成了举证义务，法院也依法予以认定。二、上诉人所称的工程质量问题，完全是其为了逃避向被上诉人支付工程款的义务所捏造的，没有事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回。上诉人在一审过程中申请对涉案装饰工程进行质量鉴定，因法院委托的鉴定机构无相关资质，在此情况下，一审法院向上诉人释明后要求在十五日内向法院提供有资质的鉴定机构名单，上诉人未向法院提供，应当视为上诉人放弃了举证权利。上诉人在二审中再次提出既不符合最高人民法院的民事举证规则，也不是新证据。并且上诉人在审理过程中自认其自2018年9月开始使用涉案装修场地一直使用至2020年3月份，一面又称该场地因装修质量问题无法使用，这明显是自相矛盾。上诉人在一审时提交的照片可以看出装修现场地面平整无损坏，而其在二审中提交的公证书是在2020年4月份制作，其中的照片全部拍摄于2020年3月15日，此时距离双方发生纠纷已经近两年，不能排除是他本人故意破坏导致的损坏。这些照片在证据效力上缺乏客观真实性，也没有证据效力，也无其他证据相互印证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。并且上诉人在工期没有交接的情况下擅自清除地面保护，搬入家具、张贴悬挂广告等，也可能会造成地面损坏，涉案场地上诉人已经使用近两年，综上上诉人主张所谓的质量问题完全没有事实和法律依据。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。一审原告（反诉被告）向一审法院起诉请求：一、请求贵院判令被告支付原告工程款共计人民币86000元；二、请求贵院判令被告支付所欠工程款的违约金从2018年4月26日起至实际支付之日止的逾期付款违约金暂计人民币8504元(按合同约定每日千分之二计算违约金）；三、判令被告承担本案一切诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费）。一审被告（反诉原告）向一审法院反诉请求：一、请求判令解除反诉人与被反诉人2018年4月20日签订的《装饰装修工程施工合同》；二、请求判令被反诉人承担工期延误违约金人民币51128元。[违约金按合同约定每延误一天按工程款每日2‰计算违约金，违约金自2018年6月4日起暂计至提起反诉之日（即2018年11月8日），计算方式为：工程总价166000元×2‰×154天＝51128元]；三、本案诉讼费用、鉴定费用由被反诉人承担。一审法院认定事实经审理查明，2018年4月20日，原告惠州市逸格装饰工程有限公司（以下简称为“逸格公司”）与被告惠州市福迅科技有限公司（以下简称为“福迅公司”）签订《装饰装修工程施工合同》，双方约定，原告逸格公司装饰被告福迅公司位于陈江街道横一路xx汽车城A3展厅，合同约定于2018年4月23日开工，工期40天（指工作日，如因雨天、节假日、或不可抗力因素影响工期的则顺延)，合同总价款166000元，被告在4月26日支付第一期工程款2万元，在5月15日支付第二期工程款3万元，在7月30日支付第三期工程款5万元，在9月30日支付第四期尾款6.6万元。合同签订后，福迅公司于2018年6月14日、6月19日、6月26日、6月27日、8月7日、8月21日分别支付逸格公司10000元、19000元、21000元、10000元、10000元、10000元，合计80000元。又查，原告称案涉的工程基本完工，剩下一点收尾是因为被告拖欠工程款未付，原告还称工程延误的原因是因为被告没有按照合同的约定支付工程进度款。被告则称第一期和第二期是没有及时给，但其在6月份累计向原告支付了80000元。2018年9月29日，被告福迅公司向原告逸格公司发出解除《装饰装修工程施工合同》的通知书，被告以原告拖延工期、工程存在质量问题为由，要求解除原被告双方之间的《装饰装修工程施工合同》，原告称该解除通知书其已经收到。另查，本案在审理过程中，被告向一审法院申请对案涉的装饰工程进行造价和质量鉴定。一审法院受理后，委托惠州市捷信工程造价咨询事务所对案涉的装修工程进行造价鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所出具的报告显示：xx汽车城A3展厅“团车在线”装修工程造价为123297.92元。对于该造价鉴定原告予以认可，被告则称其认为造价应在100000元较为合适。此次造价鉴定，被告支付了2000元鉴定费。对于被告申请的质量鉴定，一审法院委托了广东保顺检测鉴定有限公司，但广东保顺检测鉴定有限公司称其不具有对地板砖是抛光砖还是耐磨砖、对地砖地下是否减料、对墙体粉刷层次是否符合标准的鉴定资质。在此情况下，一审法院告知原被告双方应在十五日内向一审法院提供具有鉴定资质的机构名单，否则视为鉴定无法进行，但是在上述期限内，原被告双方并未向一审法院提供。再查，被告为证明案涉的装修工程存在质量问题还向一审法院提交了装修现场的照片。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。原告与被告签订的《装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护，双方当事人应严格按合同约定全面履行各自的合同义务。原告已按约定完成部分工程，被告应按约定向原告支付部分装饰装修工程款，但被告未按约定向原告支付相应的装饰装修工程款的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。本案中，根据惠州市捷信工程造价咨询事务所出具的造价鉴定报告，案涉的装饰工程的造价为123297.92元，该鉴定报告一审法院予以认可，扣除被告已支付工程款80000元，被告仍欠原告工程款43297.92（123297.92元－80000元），超过43297.92元部分，一审法院不予支持。关于原告请求的违约金按照每日千分之二计算，考虑到该违约金约定过高，一审法院参照中国人民银行的同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率从《装饰装修工程施工合同》约定的最后一期工程款支付之日起计算即2018年9月30日起计算至实际清偿之日止。关于被告反诉主张解除双方2018年4月20日签订的《装饰装修工程施工合同》，判令原告承担工期延误违约金人民币51128元的请求。被告已于2018年9月29日向原告发出解除《装饰装修工程施工合同》的通知书，该解除通知书原告收到后，并未提出抗辩，因此，视为双方之间达成解除合同。在本案中，被告称案涉的装饰工程存在质量问题，但是被告提交的照片不足以证明案涉工程存在质量问题，因此，被告以工程质量问题拒付工程进度款，原告有权停工，导致的工程延期的损失，应由其自行负担。故被告请求判令原告承担工期延误违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告惠州市福迅科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州市逸格装饰工程有限公司支付装饰装修工程款43297.92元及利息（利息以43297.92元为基数，从2018年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告惠州市逸格装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、解除原告惠州市逸格装饰工程有限公司和被告惠州市福迅科技有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》；四、驳回被告惠州市福迅科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2163元（原告已预交），工程造价鉴定费2000元，合计4163元，由原告惠州市逸格装饰工程有限公司负担2074元，被告惠州市福迅科技有限公司负担2089元。反诉受理费589元，由被告惠州市福迅科技有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市捷信工程造价咨询事务所出具的《工程造价鉴定报告书》是否可以作为认定涉案装修工程价款的依据；二、福迅公司请求的逾期完工违约责任是否应当支持；三、福迅公司主张工程质量责任应当如何认定的问题。具体判析如下：一、关于惠州市捷信工程造价咨询事务所出具的《工程造价鉴定报告书》是否可以作为认定涉案装修工程价款的依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，原审法院将《工程造价鉴定报告书》于2019年7月26日向上诉人福迅公司送达，上诉人未在规定的期限内提出异议，原审法院采纳惠州市捷信工程造价咨询事务所出具的《工程造价鉴定报告书》作为涉案装修工程价款的依据，并无不妥。二审期间，上诉人对于《工程造价鉴定报告书》再提出异议的问题，因未在法院指定期间内提出，不符合民事诉讼的证据规定，应当不予支持。二、关于福迅公司请求的逾期完工违约责任是否应当支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方当事人签订的《装饰装修工程施工合同》第3.3条约定：“甲方不按进度付款或拖欠工程款，乙方有权停工，工期相应顺延。”福迅公司的付款义务与逸格公司完成施工义务之间有明确约定的先后顺序，逸格公司在上诉人未按照合同约定支付装修款，具有停止施工的抗辩权利。因此，上诉人反诉主张的逾期完工违约责任，缺乏事实依据，不予支持。三、关于福迅公司主张工程质量责任应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”上诉人提出的装修工程质量问题属于专业判断事项，依法应当委托专业机构进行鉴定。原审法院依法委托广东保顺检测鉴定公司，但该公司不具有相应的鉴定质资，原审法院于2019年8月23日向上诉人告知应当在十五天内提供具有鉴定资质的机构名单，否则视为鉴定无法进行，上诉人未在规定期限内按原审法院要求提供资料，应当承担不利的诉讼后果。因此，原审法院判决驳回上诉人对于装修工程质量的主张，并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2246元，由上诉人惠州市福迅科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月十八日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；