贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1386号 上诉人（原审原告）：杨应敏，女，1980年09月15日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 被上诉人（原审被告）：周洪友，男，1984年11月19日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 上诉人杨应敏与被上诉人周洪友同居关系纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2020)黔2325民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨应敏上诉请求：1.依法改判周某3、周某4归上诉人抚养；2.将同居期间上诉人与被上诉人共同在贞丰县修建混砖平房一栋价值11万元，共三间，依法应按同居期间共同财产分配，上诉人与被上诉人各享有该栋房屋50%的居住权和管理权；3.二审案件受理费由双方当事人共同承担。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人一共生育一子三女，××××年××月××日，上诉人做了女性节育手术。一审将一子三女全部判归被上诉人抚养，剥夺了上诉人的抚养权。开庭前上诉人事先与四个小孩商量，周某4明确表示愿意跟随上诉人生活，其他三个小孩未表态。2020年3月6日上午，一审审判人员询问周某4意见时，周某4也明确表示愿意跟随上诉人生活，后周某4被爷爷周学祥恐吓、威胁，之后周学祥又带周某4到法庭作相反陈述。因上诉人已经做了节育手术，应当判决一个或两个小孩归上诉人抚养。在上诉人打工期间，每年每月不间断向家中寄小孩的生活费，上诉人是一个有母爱、有责任心的母亲。二、同居期间上诉人与被上诉人共同在贞丰县修建混砖平房一栋价值11万元，共三间，依法应按同居期间共同财产分配，上诉人与被上诉人各享有该栋房屋50%的居住权和管理权。上诉人外出打工期间于2012年7月16日汇款4000元给张飞和2013年11月11日汇款4000元给王仕光，用于偿还修建房屋的款项，以此印证房屋是上诉人与被上诉人共同财产。 周洪友二审未作答辩。 杨应敏向本院提出诉讼请求：1、判决杨应敏与周洪友同居期间生育的长子周某2由周洪友抚养，周某3、周某4由杨应敏抚养，互不承担子女抚养费；2、同居期间的财产房屋一栋共三间，房屋财产属杨应敏份额内的归长子周某2所有，其他财产归周洪友所有，双方无债权债务；3、诉讼费由周洪友承担。 一审法院认定事实：杨应敏与周洪友于××××年共同生活，至今未办理结婚登记。双方于××××年××月××日生育长女周某1，现在贞丰中学读高中一年级；于××××年××月××日生育长子周某2，现在长田中学读初三；于××××年××月××日生育二女周某3，现在长田中学读初一；于××××年××月××日生育三女周某4，现在陇塔小学读五年级。双方在共同生活期间无共同债务。 另查明：经本院向双方生育的四个子女询问，四个子女均表示希望和周洪友生活，由周洪友抚养。 一审法院认为，杨应敏与周洪友于××××年同居生活，双方至今未办理结婚登记，双方系同居关系，不受法律保护。双方至今共同生育了四个子女，四个子女均尚在校接受高中及以下学历教育（为不能独立生活的子女）；双方均有抚养的责任和义务，又因四个子女均已年满10周岁，经向四个子女询问，四个子女均希望和周洪友生活，由周洪友抚养，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”之规定，子女的抚养意见有决定性的作用，故依法判决四个子女由周洪友抚养。对于抚养费问题，虽周洪友未主张，但杨应敏有义务支付，根据本地经济发展水平并结合杨应敏的给付能力，依法确认由杨应敏从2020年4月份起支付子女抚养费每人每月250元，直至每个子女能独立生活为止。对于杨应敏主张的房屋及其他财产问题，因杨应敏未提供证据证明其主张的财产系共同财产，且杨应敏与周洪友已分开五年，哪些财产是否存在杨应敏均不清楚，故对杨应敏主张的财产不予支持，但杨应敏可另行主张权利。对于杨应敏主张的债权问题，因杨应敏未提供充分证据予以证明，且债权涉及第三人利益，在本案中不宜处理，杨应敏可另行主张。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨应敏与周洪友共同生育的未成年子女周某1、周某2、周某3、周某4由周洪友抚养，由杨应敏从2020年4月起支付子女抚养费每人每月250元给周洪友，直至每个子女分别能独立生活为止（该款支付方式为：每年支付一次，于每年12月31日前支付）。二、驳回杨应敏的其他诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告杨应敏负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 二审中，周某3、周某4明确表示愿意跟杨应敏共同生活。杨应敏陈述因周某3、周某4年龄较小，故请求周洪友每月支付周某3、周某4抚养费共500元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决四个子女均由周洪友抚养是否适当；二、杨应敏请求判决其享有贞丰县混砖平房一栋50%的居住权和管理权是否应予支持。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，在判决子女抚养时，应充分考虑子女意见，一审中，周某3、周某4先表示愿意跟随杨应敏生活，后又表示愿意跟随周洪友生活，二审中，周某3、周某4再次表示愿意跟随杨应敏生活，同时，考虑上诉人与被上诉人共有四名子女，周某3、周某4系女儿，跟随杨应敏生活更有利于成长教育。故杨应敏请求改判周某3、周某4归其抚养应予支持。因周某3、周某4由杨应敏抚养，故其不再向周洪友支付周某1、周某2的抚养费。且因周某3、周某4年龄较小，故对杨应敏请求周洪友每月支付周某3、周某4抚养费500元应予支持。 关于争议焦点二。杨应敏与周洪友至今未办理结婚登记，杨应敏请求分配贞丰县混砖平房一栋，该房屋并未办理产权证，杨应敏须提交证据证明该房屋是同居生活期间为双方共同所得的收入或用共同所得修建，但杨应敏陈述修建案涉房屋的土地系属周洪友，其于2013年即与周洪友分开生活，其提交的证据不足以证明案涉房屋是其于周洪友共同生活期间修建，且是用双方共同所得的收入修建，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨应敏应承担举证不能的不利后果。故，对杨应敏请求判决其享有贞丰县混砖平房一栋50%的居住权和管理权不予支持。 综上，杨应敏的部分上诉请求成立，予以采纳。原判认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院(2020)黔2325民初342号民事判决； 二、杨应敏与周洪友共同生育的子女周某1、周某2、由周洪友抚养，周某3、周某4由杨应敏抚养，周洪友每月支付周某3、周某4抚养费共500元至周某3、周某4十八周岁止（该款支付方式为：每年支付一次，于每年12月31日前支付）； 三、驳回杨应敏的其余上诉请求和一审其余诉讼请求。 一审案件受理费30元，由杨应敏负担；二审案件受理费60元，由杨应敏承担15元，周洪友承担45元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年八月十七日 书记员 岑周鸿