宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终159号 上诉人（原审被告）:陕西建工安装集团有限公司。 法定代表人：孟某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛某，陕西金控律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范某，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏北民太德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某1，现住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：陈某，现住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：金某。 被上诉人（原审被告）：宁夏易胜达劳务有限公司。 法定代表人：丁某。 被上诉人（原审被告）：赵某2，户籍住址四川省仪陇县。 上诉人陕西建工安装集团有限公司因与被上诉人范某、赵某1、陈某、赵某2、宁夏易胜达劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初8628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人宁夏易胜达劳务有限公司、赵某1支付范某劳务费，上诉人在欠付宁夏易胜达劳务有限公司工程款范围内承担连带付款责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.原判决没有查清涉案水电劳务款的实际付款情况。被上诉人赵某1实际领取的劳务款至少在84万元以上，赵某1和案外人莫某至少截留水电劳务工程款36万元以上。2.原判决对涉案当事人之间的法律关系认定错误。赵某1是范某的合同相对人，易胜达公司作为涉案劳务工程的承包人和涉案《工程承包协议书》的实际履行人，也是范某的合同相对人，上诉人与范某未签订任何协议，不是涉案合同的相对人，不应对赵某1与范某之间的结算结果承担任何责任。上诉人作为易胜达公司涉案劳务的债务人和劳务工程的实际发包人，依法应当是被上诉人范某的次债务人。二、原判决适用法律错误。赵某1和莫某应当将截留的劳务工程款返还给易胜达公司或代替易胜达公司支付涉案剩余劳务工程款。易胜达公司作为涉案劳务的总承包单位，应当对本案劳务工程款承担直接付款责任。上诉人作为被上诉人范某的次债务人或劳务分包工程的发包人依法应当在欠付被上诉人易胜达公司的债务或工程款范围内向范某承担连带付款责任。三、应当依法追加莫某为本案被告共同参加诉讼。 被上诉人范某答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵某1答辩意见：上诉人一直未给我结算，找公司，公司也没人理，请求维持原判。我和范某做了结算。 被上诉人陈某答辩意见：赵某2是本案关键人物，一审追加赵某2作为被告，赵某2没有出庭也没承担任何责任，合同相对人是赵某2和赵某1，合同签了多少结算多少我们都不清楚，从合同看不欠付工程款还超付工程款，对结算不发表意见。因陈某不承担责任，对判决不发表意见。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赵某1、陈某、宁夏易胜达劳务有限公司共同向原告支付拖欠的剩余人工工资247230元，同时承担逾期付款违约金65268.72元（逾期付款违约金按照人民银行同期贷款利率6%的四倍计算，从2016年3月13日起暂时计算至2016年11月18日止，实际支付至被告付清之日止），被告陕西建工安装集团有限公司对上述工程款及逾期付款违约金承担连带偿还责任；二、请求判令被告陈某、宁夏易胜达劳务有限公司共同向原告支付误工费31200元；三、请求四被告共同向原告支付图纸变更及签证人工工资约50000元，实际金额以被告决算出的金额为准；四、被告赵某2与其他被告承担连带付款责任；五、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：银水朗诗台住宅小区项目由宁夏银水房地产开发有限责任公司开发。2013年9月，被告陕西建工安装集团有限公司中标了该工程的四标段工程，即6、7、13号楼及3646平方米地下车库工程。2013年9月16日，在被告宁夏易胜达劳务有限公司成立前，被告陈某以宁夏兴禹环境技术研究所有限公司的名义与被告赵某2签订了《合作协议》，约定由被告赵某2具体施工该项工程。2013年9月24日，丁某与被告陈某共同投资成立了被告宁夏易胜达劳务有限公司，丁某任法定代表人，被告陈某为股东。2014年1月10日，宁夏银水房地产开发有限责任公司与被告陕西建工安装集团有限公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由陕西建工安装集团有限公司承建银水朗诗台小区6、7、13号楼及3646平方米地下车库工程，承包范围为：除招标文件明确剔除项目以外施工图纸所包含的土建、给排水、采暖、电气等项目（包工包料），开工日期为2013年9月19日，竣工日期为2015年6月30日，造价为40636648.57元（含劳保基金）。2014年6月28日，陕西建工安装集团有限公司西北公司（原名为陕西建工安装集团有限公司宁夏分公司，2014年4月3日更为现名称）与被告宁夏易胜达劳务有限公司签订了《劳务分包协议书》，约定：宁夏易胜达劳务有限公司承建银水朗诗台小区Ⅳ标段6、7、13号楼工程，承包范围为：除招标文件明确剔除项目以外施工图纸所包含的土建、给排水、采暖、电气等项目（包工包料），开工日期为2013年9月19日，竣工日期为2015年6月30日，共650天，暂定价为1200万元，以实际工程结算价为准；决算方式为：以陕西建工安装集团有限公司与建设单位的工程决算为依据，扣除2%管理费（含税工程决算价）和3.57%的税金（税金多退少补）后为合同价款和决算总数；承包方式为劳务承包，包工不包料；陕西建工安装集团有限公司西北公司负责组建项目部并制定相关项目部负责人及组成人员任命文件，宁夏易胜达劳务有限公司负责工程管理、施工人员、机械设备及工程全部资金等。在该合同签订之前即2013年10月21日，陕西建工安装集团有限公司宁夏分公司（陕西建工安装集团有限公司西北公司）下发了陕安宁夏公司发[2013]18号文件，聘任被告陈某为银水朗诗台住宅项目执行经理，同时还聘任了项目经理等人员组成了项目部。在陕西建工安装集团有限公司西北公司与被告宁夏易胜达劳务有限公司签订了《劳务分包协议书》之前，被告赵某2已进入工地开始施工，并将该工程的水电工程部分包工包料分包给被告赵某1施工。2014年4月21日，原告范某与被告赵某1签订了《工程承包协议书》一份，约定由原告承包银水朗诗台小区6、7、13号楼及地下室水电安装（图纸中所有给排水、冷凝管、雨水管的安装及水表井内水表、阀门安装，消防给水预留等）、电气安装工程（图纸范围内所有强电、弱电管，电视、电话、通讯线管预留，电表箱、电位箱、弱电箱安装等）劳务；合同价款为固定价格51元/平方米，按照建筑面积实际结算；第一个月所有费用原告自理，第二个月根据实际完成工程量按照大合同支付工程款，整体工程完工后，被告赵某1应支付原告工程款的85%，竣工验收合格后，到年底支付原告工程款95%，留5%作为保修金，本工程保修期一年，保修期满后一个月内付清。合同签订后,原告组织进行了施工。因被告未及时向原告支付剩余劳务费,2015年12月12日，被告陈某向原告出具朗诗台6#、7#、13#及地库水电分包人工费支付承诺，载明：“陕西建工朗诗台项目部于2015年12月16日支付范某劳务队人工费35万元。其余款项工程竣工交付后分部（步）支付。承诺人：陈某莫某”。2015年12月23日，被告陈某向原告出具承诺书，载明：“本人承诺2015年12月17日到2015年12月23日给予范希兵（锡斌）的工人六人误工损失每人每天200元，12月23日若收不到工程工资由陈某承担每人每天壹仟元损失。”随后，原告向金凤区劳动监察大队投诉。2016年1月10日，被告范某自行出具了朗诗台6、7、13号及地下车库水电人工工资结算文件，载明：“一、总面积及总人工工资：6#楼10320平方米，7#楼10762平方米，13#楼1212平方米，车库3436平方米，总面积25730平方米*51元/平方米=1312230.00元；二、已收到人工工资合计1065000.00元：1、赵某1支付现金480000.00元；2、易盛达劳务公司支付现金(陈某)现金3850000元；3、金凤区劳动监察大队代付现金2000000元；三、下欠人工工资247230.00元；四、图纸变更及签证人工工资未决算。”同日，原告范某出具承诺书一份：“陕西建工安装集团有限公司：兹有范某(郎诗台、6#7#13及地下车库水电班组长)，因结算工资未及时发放，特此申请金凤区劳动监察大队从陕西建工安装集团有限公司农民工资保证金中支付部分人工工资(20万元整)，剩余人工工资待工程结算后，经陕西建工安装集团有限公司通知，由易盛达劳务公司统一支付剩余民工工资。本人带全部水电民工承诺:本次20万民工工资发放后,不再带工人因工资问题向陕西建工安装集团有限公司索要工人工资，同时工人搬离施工现场、并撤回劳动检查大队人工工资投诉。”2016年1月12日，被告宁夏易胜达劳务有限公司向金凤区劳动监察大队出具《支付申请》一份，主要内容为申请劳动监察大队从陕西建工安装集团有限公司农民工保证金中向范某支付20万元，用于发放范某水电工人8人工资。范某水电工人按工资表领取了20万元工资。故原告诉至法院,判如所请。另查明，一、陕西建工安装集团有限公司西北分公司与陕西建工安装集团有限公司宁夏分公司为同一个公司，系被告陕西建工安装集团有限公司的分公司。二、被告宁夏易胜达劳务有限公司多次向陕西建工安装集团有限公司出具借款申请、收据、实物抵顶协议等，收取了陕西建工安装集团有限公司支付的多笔工程款，其中大部分协议、申请、收据、借据中系被告陈某代表宁夏易胜达劳务有限公司签字。原审审理中，原告称工程于2015年12月15日竣工，并称赵某1承诺完工后一年付清工程款，被告赵某1认可，但双方均未提交证据，涉案工程总体已完工，但并未进行结算。本次审理中，原告放弃了有关支付图纸变更及签证人工工资约50000元的诉讼请求，但提交罗树荣、罗德云、王兴东、杨方全、李本强、罗晓云六人的联名委托书，委托范某向各被告索要有关2015年12月23日被告陈某向原告出具承诺书中承诺支付的误工费及赔偿金31200元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是涉案工程在多重转包分包的情况下，谁应当承担向实际施工人之一的原告支付工程款民事责任。本案原告与被告赵某1之间签订了《工程承包协议书》，因原告作为自然人不具有劳务施工资质，导致原告与被告赵某1之间签订的《工程承包协议书》无效，但因原告实际完成了施工内容并交付了合格的成果，依照法律规定，被告赵某1应按合同约定的价款向原告支付工程款，故被告赵某1承担付款义务无可争辩。但原告主张由陈某、宁夏易胜达劳务有限公司、陕西建工安装集团有限公司、赵某2承担付款责任，因其与上述被告无直接合同关系而存有争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照该规定，被告陈某、宁夏易胜达劳务有限公司、陕西建工安装集团有限公司、赵某2承担责任的前提是成为与原告相关的工程转包人或违法分包人。本案被告陈某并非以个人身份与原告及各被告之间产生民事行为，故陈某个人承担责任应当排除。而被告赵某2系无施工资质的自然人，其从他人处承包工程本身就不具有合法性，赵某2将非法承包的工程转给他人施工，无法成立有效地合同关系，仅是基于无效合同返还的概念向与其相对的施工人支付费用，不能成为法律意义上的转包人、违法分包人，被告赵某2与原告无直接的合同关系，故赵某2承担连带责任无法律依据。被告宁夏易胜达劳务有限公司成立本身就是为了本案工程的施工需要。该项工程在宁夏易胜达劳务有限公司成立前就进入了实际施工阶段，在宁夏易胜达劳务有限公司与陕西建工安装集团有限公司签订合同之前，被告陈某以其他公司的名义将工程交由赵某2施工，赵某2又将该工程交由赵某1施工。虽然原告与赵某1之间的合同早于宁夏易胜达劳务有限公司与陕西建工安装集团有限公司签订的合同，但是宁夏易胜达劳务有限公司在成立后，与陕西建工安装集团有限公司签订了合同，并委托陕西建工安装集团有限公司以其项目部名义向包括原告在内的实际施工人、材料供应商付款，通过实际履行陈某以其他公司的名义签订的合同及其与陕西建工安装集团有限公司签订的合同承接了转包人的义务，宁夏易胜达劳务有限公司基于实际履行合同成为该工程的违法分包人，故宁夏易胜达劳务有限公司系违法分包人应向原告承担责任。被告陕西建工安装集团有限公司以自己的名义中标了案涉工程，成为了该工程的承包人，如其自行施工则自然符合法律规定。但被告陕西建工安装集团有限公司与发包人签订合同后，在与宁夏易胜达劳务有限公司签订合同之前，将被告陈某任命为项目部执行经理，随后名义上与宁夏易胜达劳务有限公司签订了劳务分包协议，将工程劳务以合法的形式分包给宁夏易胜达劳务有限公司，实质上其并未对该工程进行任何施工，在其与宁夏易胜达劳务有限公司签订的合同中明确约定，由其成立项目部，任命项目管理人员，宁夏易胜达劳务有限公司向其交纳管理费、税金，宁夏易胜达劳务有限公司以成立的项目部进行施工，以上事实表明宁夏易胜达劳务有限公司实际在借用陕西建工安装集团有限公司的资质，以陕西建工安装集团有限公司成立的项目部的名义进行全部工程的施工，由合法的劳务分包转化为实际上的借用资质施工，陕西建工安装集团有限公司属于出借资质的行为，应当对宁夏易胜达劳务有限公司行为产生的后果承担责任。本案被告陈某虽然被陕西建工安装集团有限公司任命为项目执行经理，但陈某在宁夏易胜达劳务有限公司成立后，整个工程中均代表宁夏易胜达劳务有限公司签署文件、支付工程款、接受付款，且陈某为宁夏易胜达劳务有限公司的股东，陕西建工安装集团有限公司陈述成立项目部是为了宁夏易胜达劳务有限公司便于涉案工程的施工。故陈某的行为名义上为陕西建工安装集团有限公司成立的项目部执行经理，实质履行的是宁夏易胜达劳务有限公司的职务行为。本案原告主张的未付工程款247230元，被告赵某1当庭认可，故原告主张的工程款247230元，予以支持。因原告未提交证据证明该涉案工程整体竣工验收合格时间，也未举证证明其与被告赵某1的结算时间，且原被告签订的合同属于无效合同，故原告主张的逾期付款违约金65268.72元，没有事实及法律依据，不予支持。原告主张的误工费，虽然被告陈某出具的误工承诺中明确载明其承诺给予范某的工人六人误工损失，但因该六名工人并非本案原告，故在本案中不予调整。被告易胜达公司、赵某2经法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃对原、被告所举证据及主张的事实进行质证和抗辩的权利，应依法承担相应法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵某1、宁夏易胜达劳务有限公司、陕西建工安装集团有限公司于判决生效后十日内支付原告范某工程款247230元；二、驳回原告范某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7205元，公告费1720元，合计8925元，由原告范某负担2125元，被告赵某1、宁夏易胜达劳务有限公司、陕西建工安装集团有限公司负担6800元。 二审中，上诉人提交以下证据： 证据1：银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初483号民事判决书一份、银川市中级人民法院（2019）宁01民终2042号民事判决书一份，证明上诉人作为涉案劳务分包工程的发包人和一审原告的次债务人，依法应当在欠付易胜达公司劳务工程款的范围内对涉案款项承担连带清偿责任。 证据2：《银水公司关于出具工程实体结算书的复函》一份，证明上诉人付给易胜达公司的劳务工程款已经远超过涉案工程的总决算价款，上诉人不存在欠付易胜达公司工程款的情形，故上诉人不应当对涉案款项承担连带责任。 被上诉人范某质证称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。两份判决书的案情和本案不一致，判决结果必然不一致，不能以该证据印证本案的案情及判项。对证据2的三性及证明目的不认可，该证据是上诉人和银水公司往来的复函，和本案无关。被上诉人赵某1对证据1的质证意见同范某。证据2是否超付我不清楚，不影响本案的判决结果。被上诉人陈某对两份证据三性认可。 经审查，上诉人提交的证据1与本案的案情并不完全一致，不能相互比对，对其证明目的不予采信；证据2系上诉人和银水公司往来的函件，并不能证明上诉人已经超付易胜达公司劳务费，故不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于欠付的工程款。上诉人称未查清赵某1收到的工程款数额，赵某1、莫某截留了劳务工程款36万余元，依据是被上诉人范某提交的《水电劳务付款》、《水电人工工资》和被上诉人易胜达公司提交的《支付明细》，但本案的合同相对人是赵某1和范某，赵某1对范某主张的欠付款予以认可，故赵某1应当承担付款责任。至于赵某1与其上手赵某2之间，赵某2与易胜达公司、上诉人与易胜达公司之间的付款情况，因赵某2、易胜达公司未到庭，无法确定，当事人若有异议可另行主张。2.关于上诉人是否应当承担责任以及承担何种责任。上诉人作为涉案工程的承包人，其没有以合法的劳务分包方式将劳务部分分包给易胜达公司，而是让易胜达公司以其成立的项目部的名义进行施工，其行为属于出借资质的行为，应当对易胜达公司行为产生的后果承担责任。一审判令上诉人与赵某1、易胜达公司共同向范某支付工程款并无不当。3.关于是否遗漏当事人的问题。上诉人称履行《工程承包协议书》的是赵某1和莫某两个人，应当追加莫某为本案被告，但在庭审中，被上诉人赵某1认可莫某是其雇佣的，对于被上诉人范某提交的有向莫某支付劳务费记载的水电劳务付款明细也予以认可，故不需要追加莫某为本案当事人。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5008.45元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月三日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。