福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2254号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永发，男，1966年9月2日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王发镔，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄伟鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘佳，男，1984年10月3日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：骆源琳，福建九信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林秋霞，福建九信律师事务所实习律师。 上诉人陈永发因与被上诉人刘佳房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19445号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院立案后依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈永发上诉请求：1.撤销厦门市思明区人民法院2019年12月6日作出的(2019)闽0203民初19445号民事判决；2.依法改判刘佳向陈永发支付违约金66万元；3.依法改判驳回刘佳对陈永发的反诉请求；4.本案一审、二审诉讼费由刘佳承担。事实和理由：一、陈永发并未根本违约。案涉《房屋买卖合同》第三条第1款约定：乙方（陈永发）应于合同签订当日（2018年12月31日）支付定金人民币贰拾万元整。陈永发于2018年12月31日向刘佳支付定金2万元，于2019年1月2日向刘佳支付定金8万元，合计10万元。在此过程中，刘佳对于陈永发支付的2万元定金并未表示异议，对于陈永发支付的8万元定金亦未拒绝接受。根据《担保法》第九十条的规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”刘佳接受陈永发先后支付的定金10万元，应视为变更定金合同约定，而合同约定变更后即不应存在逾期履约的问题。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”案涉《房屋买卖合同》第三条第6款约定：“剩余购房款=成交价格-定金-解押款-交房保证金-迁出户口保证金-乙方拟贷款金额”，不论陈永发是否逾期履约，均不能免除陈永发的付款责任，刘佳将以“剩余购房款”的形式取得剩下的10万元。陈永发向刘佳支付10万元定金，能够体现其履约能力。而且，陈永发于2019年1月21日，按月息一分五的标准向刘佳转账支付了“购房定金10万元利息”1500元，意图填补刘佳相应损失，能够体现其履约诚意。刘佳所谓陈永发逾期支付定金的行为无法造成合同目的无法实现，不构成根本违约。此外，双方关于定金的约定具有担保合同，即从合同的性质，违反从合同约定不构成对主合同的违反。二、陈永发不应向刘佳支付违约金30万元。《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据刘佳与案外人詹晓妃签订的《存量房买卖合同》，案涉房屋成交价为人民币401万，比本案房屋买卖合同约定的成交价330万高了71万元。陈永发不仅不存在所谓实际损失，还存在获益。2018年12月31日，陈永发与刘佳签订案涉《房屋买卖合同》当天，双方还签订了一份《租赁合同》，约定刘佳将讼争房屋出租给陈永发，租赁期限为2019年1月16日至2019年4月16日。因刘佳未能在2019年1月16日向陈永发交付讼争房屋，并退还陈永发支付的“609房租金”，以其行为表示其履约意愿，陈永发关于其未支付10万元定金的抗辩具有一定正当性。而且，陈永发于2019年1月21日，按月息一分五的标准向刘佳转账支付了“购房定金10万元利息”1500元，意图填补刘佳相应损失。即便认定陈永发违约，其过错程度亦较小。三、刘佳根本违约，应向陈永发支付违约金。2019年1月21日，刘佳要求陈永发在原合同价款330万的基础上增加20万购房款，否则将不再将讼争房产出售给陈永发。陈永发遂于当日向刘佳转账支付“609房租金”4500元及“购房定金10万元利息”1500元，均被刘佳退回。按陈永发理解，刘佳坐地起价，以其行为明示违约。此后，刘佳更是以高于原合同价款71万元的价格将讼争房产出售。根据《房屋买卖合同》第九条第2款的约定，刘佳根本违约，应向陈永发按合同成交价的20%支付违约金66万元。 刘佳答辩称，陈永发的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持一审判决。一、上诉人适用法律错误，混淆本案主要法律关系。编号20180001691《房屋买卖合同》是在双方真实、自愿的情况下签订的，对双方均应有约束力。上诉人未依照合同履行相应义务，就应当承担违约责任。在本案中，双方签订的为《房屋买卖合同》，并非《定金合同》。该《房屋买卖合同》经双方签字后即为生效，而定金仅是《房屋买卖合同》对于付款方式的部分约定，当上诉人未按照约定履行付款义务，理应依照《房屋买卖合同》承担相应的违约责任。被上诉人收取的10万元定金，并不代表被上诉人对上诉人逾期支付剩余定金的违约行为无异议。被上诉人多次通过中介向上诉人催促付款，且当上诉人向被上诉人支付所谓的逾期利息时，被上诉人果断在当日予以退还。在这种情况下，上诉人称被上诉人接受定金的变更，毫无法律及事实依据。退一步说，就算定金变更了，按照上诉人的逻辑，剩余10万元定金即为剩余购房款，但上诉人也没有依约支付该10万元购房款，也是构成违约。二、上诉人已构成根本违约，却还一厢情愿的向被上诉人提出履约要求，且期间没有任何实际行动证明其履约诚意。一审法院依照合同约定判决其承担相应违约责任，合法合理。双方在2018年12月31日签订《房屋买卖合同》，明确约定合同签订当日上诉人应当支付20万元定金，但上诉人在签约当日仅支付了2万元，拖延至2019年1月2日又支付了8万元，剩余款项拒不支付。被上诉人一再催促，上诉人却一厢情愿的企图用少额利息打发被上诉人，被上诉人拒绝后，上诉人明知被上诉人着急卖房还扬言将保全上诉人房产，阻碍上诉人交易。上诉人逾期付款超过20日，被上诉人依照合同约定向其发送相关解除通知。被上诉人有权将涉案房产另售他人，且被上诉人另售他人的价格并非高了71万元，仅多出了4万元，即334万元，这是因为新买家过户期限较长，故约定的房屋售价就略高，因此，被上诉人不存在上诉人所谓的获利行为。在上诉人已构成根本违约情况下，被上诉人有权将房产另售他人。 陈永发向一审法院起诉请求：1.刘佳支付陈永发违约金66万元；2.（2019）闽0203民初13633号案件保全费5000元、保函费用10560元由刘佳负担。刘佳向一审法院提出反诉请求：1.确认刘佳与陈永发签订的编号20180001691的《房屋买卖合同》已于2019年1月22日解除；2.陈永发向刘佳支付违约金66万元（扣除已收取的10万元定金，还应支付违约金56万元）；3.陈永发支付刘佳因实现债权支付的律师费12000元。 一审法院认定事实：2018年12月31日，刘佳（甲方）与陈永发（乙方）在厦门麦田人房地产代理有限公司居间下签订一份编号为【2018】0001691的《房屋买卖合同》，约定陈永发向刘佳购买思明区塔埔西路85号609室房屋，建筑面积93.23平方米，成交价为330万元，乙方应于合同签订当日支付定金20万元；乙方拟申请贷款支付购房款为196万元，需办理银行贷款预审批，该手续应于2019年3月1日前办理，乙方应于办理转按揭当日支付部分购房款120万元，甲方应于收到除交房保证金、迁出户口保证金之外的购房款后3日内将房屋交付乙方，甲、乙双方应于2019年4月1日前办理过户送件手续。合同第九条第2点约定甲方若出现下列情形之一，甲方构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）该房屋被查封或存在限制转让的情形；（2）逾期履行本协议义务超过二十日；（3）拒绝将该房屋出售给乙方或擅自提高房屋交易价格的；（4）将该房屋出售给第三方。甲方出现上述根本违约情形之一的，乙方有权选择要求甲方双倍返还定金，或有权要求甲方按合同成交价的20%支付违约金。第九条第3点约定乙方若出现下列情形之一，乙方构成根本违约，甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）拒绝购买该房屋；（2）逾期履行本合同约定的义务超过二十日；乙方出现上述根本违约情形之一的，甲方有权没收乙方已付定金，或有权要求乙方按合同成交价的20%支付违约金，乙方向甲方已支付的全款款项冲抵违约金，多退少补。第九条第6点约定因违约导致诉讼的，违约方应承担守约方因实现债权而支付的差旅费、律师费、保全费、担保费、公告费等必要费用。讼争合同签订后，陈永发分别于2018年12月31日向刘佳支付2万元定金，于2019年1月2日向刘佳支付8万元定金。2019年2月21日，刘佳向陈永发寄送一份《解除合同告知函》，载明因陈永发未支付剩余定金10万元故通知讼争合同自2019年1月22日起解除。陈永发于2019年2月22日签收该函件。同日，刘佳还通过手机短信向陈永发发送了前述《解除合同告知函》。另查明，2018年12月31日，刘佳（甲方）与陈永发（乙方）还签订了一份《租赁合同》，约定刘佳将讼争房屋出租给陈永发，租赁期限为2019年1月16日至2019年4月16日，月租金为4500元，该合同补充约定乙方入住前，甲方应缴清所有水、电、物业费，2019年1月16日乙方入住开始，水、电、物业费由乙方承担。2019年1月21日，陈永发向刘佳转账支付了4500元，并备注“609房租金”，同日还向刘佳转账支付了1500元，并备注“购房定金10万元利息”，刘佳收款后即于当日向陈永发退还了前述款项。 一审还查明，2019年4月11日，陈永发向一审法院提起（2019）闽0203民初13633号房屋买卖合同纠纷一案，要求刘佳继续履行讼争合同并承担全部诉讼费用。后，陈永发撤回该案起诉。在该案一审审理中，陈永发因申请诉讼保全支出保险保函费用10560元，并预交财产保全费5000元，该保全费后已退回。又查明，2019年7月4日，刘佳将讼争房屋出售案外人詹晓妃。刘佳因本案诉讼支出律师代理费12000元。一审审理中，陈永发主张因讼争房屋尚未交付，故其未支付剩余定金10万元，其已告知刘佳愿意先支付1500元作为剩余10万元定金的利息，刘佳亦表示同意。此后，曾有其他中介告知刘佳不愿再将讼争房屋出售给陈永发；对刘佳主张的违约金标准认为过高。刘佳主张其并未同意陈永发迟延支付剩余10万元定金，也未同意收取剩余10万元定金的利息，因陈永发未支付剩余定金，故也未收取其支付的租金，对陈永发主张的违约金标准也认为过高。 一审法院认为，陈永发与刘佳签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，属合法有效，双方均应依约诚信履行。根据讼争合同约定，陈永发应于2018年12月31日向刘佳支付购房定金20万元，双方虽就讼争房屋还签订了租赁合同，但该合同并未对购房定金的支付时间做变更约定，因此陈永发仍应按讼争合同约定支付该款。陈永发抗辩认为刘佳已同意其延迟支付前述剩余定金并收取利息，但并无证据可予以证明，此外最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十九条系针对如何认定定金具体金额作出规定，陈永发援引该规定作为其逾期支付定金的抗辩理由，依法无据。因此根据讼争合同第九条约定，陈永发迟延支付购房定金已超过二十天，构成根本违约，刘佳有权依据该条规定解除讼争合同并要求陈永发按合同成交价的20%支付违约金。刘佳于2019年2月21日向陈永发发送书面解除通知，该通知于次日送达，解除通知自送达之日发生法律效力，故讼争合同系于2019年2月22日解除，刘佳诉求确认讼争合同于2019年1月22日解除，并无依据，不予支持。综合双方实际履约情况及刘佳因本案产生的实际损失，基于公平原则及诚实信用原则，一审法院酌定违约金为30万元，根据合同第九条约定，陈永发向刘佳已支付的款项冲抵违约金，多退少补，因此刘佳主张将其收取的10万元定金从前述违约金中予以抵扣，符合双方约定，予以照准。经抵扣后，陈永发实际应支付刘佳20万元违约金。前述违约金已足以填补刘佳因本案产生的律师费损失，故对其该部分诉求，不再支持。如前所述，讼争合同因陈永发根本违约而2019年2月22日解除，因此刘佳有权在合同解除后将讼争房屋另售他人，陈永发提出的各项诉求并无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈永发于判决生效之日起十日内向刘佳支付违约金20万元；二、驳回陈永发的诉讼请求；三、驳回刘佳的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费5200元，由陈永发负担；反诉案件受理费16600元，由陈永发负担13280元，由刘佳负担3320元。 二审中，刘佳向本院提交房屋买卖合同一份，拟证明其将房产另售他人的成交价为334万元。陈永发质证认为，不认可该证据真实性，也无法证明该合同有实际履行，成交情况应以房管局最后受理价格为准。 经审理查明，除陈永发对一审认定“陈永发于2019年2月22日签收该函件”有异议外，双方对一审法院认定的事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。根据双方签订的《房屋买卖合同》第九条，若陈永发“逾期履行本合同约定的义务超过二十日”，则刘佳有权没收已付定金或要求陈永发按合同成交价的20%支付违约金。本案中，双方约定陈永发应在2018年12月31日合同签订当日支付定金20万元，陈永发实际于2018年12月31日支付2万元、2019年1月2日支付8万元。陈永发上诉主张刘佳接受陈永发先后支付的定金10万元，应视为变更定金合同约定，合同约定变更后即不应存在逾期履约的问题。就此，本院认为，陈永发并未举证证明双方存在变更合同约定付款条件的书面或口头约定。而从实际履行情况看，陈永发于2019年1月21日向刘佳转账支付1500元并备注“购房定金10万元利息”可证明其在当时仍认可欠刘佳10万元定金，即双方并未有变更定金支付金额的约定；而刘佳在收款后于当日退还前述款项，显见其不认可陈永发该付款方式。陈永发在刘佳退还其支付的所谓定金利息之后，应视为已知悉刘佳不同意变更支付方式，但其之后仍未支付剩余定金。故而，陈永发在未能证明双方存在新的付款约定情况下，应当就其违反《房屋买卖合同》约定逾期付款的行为承担违约责任。一审法院依据合同约定，综合双方实际履约情况及刘佳因本案产生的实际损失，基于公平原则及诚实信用原则，酌定陈永发应向刘佳支付违约金30万元并无不当。 综上，陈永发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费27100元，由上诉人陈永发承担。 本判决为终审判决。 审 判 员  江 伟 二〇二〇年八月十一日 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。