甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终319号上诉人（原审被告）：甘肃金城城建建设有限公司，住所地兰州市城关区临夏路**。法定代表人：吴成洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨兴文。委托诉讼代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省静宁县城关建筑公司，住所地，甘肃省静宁县城西环路**。法定代表人：窦红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：许勤，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：程银军，甘肃中天律师事务所律师。原审被告：甘肃大城房地产开发有限公司，，住所地兰州市七里河区西津东路**金百合宾馆**法定代表人：陈坤兴，该公司董事长。上诉人甘肃金城城建建设有限公司因与被上诉人甘肃省静宁县城关建筑公司、原审被告甘肃大城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院(2017)甘0111民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人甘肃金城城建建设有限公司的委托诉讼代理人杨兴文、刘伟，被上诉人甘肃省静宁县城关建筑公司的委托诉讼代理人许勤、程银军到庭参加了诉讼，原审被告甘肃大城房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。甘肃金城城建建设有限公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书，对本案发回重审或依法改判；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理本案在未查明本案基本事实的情况下作出判定，属认定事实不清，主要有以下几点：（一）、被上诉人不具有本案一审原告诉讼主体。根据上诉人2011年1月20日签发甘兴全建发（2011）18号任职通知书内容，上诉人聘用马存义为海石府邸住宅小区2＃楼项目经理，上诉人与被上诉人并未签订涉案工程施工承包合同，根据被上诉人提供的2012年6月12日签订的工程施工合同得知，项目经理马存义自任职时隔近一年半之久，私自起草合同与被上诉人串通一起并加盖章，在上诉人不知情的情况下，上诉人的总工程师牛福静醉酒状态下被哄骗在合同上签字，且合同上所盖印章并非是上诉人备案章或合同专用章。上诉人认为，此合同是伪造形成，落款时间也是倒签的。自始至终上诉人与被上诉人无任何法律关系，上诉人不存在转包情形，被上诉人也不是本案实际施工人。以上事实结合证据恰恰说明上诉人是将海石府邸住宅小区**楼并不是分包给被上诉人，马存义也不是被上诉人的法定代表人，其签订的施工承包合同并不能构成表见代理，且由被上诉人享有权利。另外，海石府邸2＃楼施工工程款部分由上诉人直接支付给马存义，部分款项由上诉人直接支付给供应商，马存义签字并认可。上诉人与被上诉人在此期间无任何经济及款项往来，直到上诉人在本案应诉时，才发现这份工程施工承包合同。因此，上诉人只是将自己施工的海石府邸住宅小区2＃楼由马存义个人负责施工，并聘请马存义为2＃楼项目经理，且派人协助完成施工管理工作，并不是分包给本案被上诉人。一审审理中，上诉人提出此问题，一审法庭并未查明，却根据上诉人2011年1月20日下发的《关于海石府邸住宅小区，2＃楼项目经理聘用通知书》直接认定马存义为被上诉人的副经理，并认定被上诉人具有原告主体资格享有权利。显然，属认定事实不清，望二审法院查明纠正。（二）、一审法院在本判决中只将2＃楼增加的工程量计入总工程量，并未将未施工减少的工程量扣减，导致一审法院做出错误的判决，请二审法院予以纠正。1、根据甘肃琅寰工程咨询有限公司做出的甘琅工咨（2016）第044号《鉴定意见书》以及中级人民法院做出的（2017）甘01民初376号民事判决书的认定，海石府邸1＃、2＃、＃3楼增加工程量的工程款为3952772.36元（含合同外工程配合费265699.71元），未施工减少工程量的工程款为××.21元。其中，2＃楼住宅小区增加工程量造价部分应为1242686.03元（含地下车库、桩基基础挖土方、基坑支护），未施工减少工程量造价为3111485.66元（含地下车库、通风工程、基坑土方开挖工程以及分摊电费）。另外，对于海石府邸2＃楼施工范围内的增减项，按照业主甘肃大城房地产开发有限公司与上诉人于2016年11月14日签订的《海石府邸2＃楼结算存在以下问题》列出的未施工扣减项目，项目经理马存义也签字认可。因此，海石府邸2＃楼的实际工程量造价为39456409.33元（含Ａ商铺工程造价2091310元），扣除2＃楼应承担的费用2471065.66元（含税金、管理费、电费、通风工程及基坑土方开挖工程），上诉人应付2＃楼工程款为36985343.67元，现上诉人向2＃楼项目经理马存义已付工程款3719600.66元，并超付210657.99元。一审法院在审理本案时，仅仅将2＃楼增加部分的工程量计入、并未将2＃楼未施工减少的工程量扣减，明显错误且显示公平，这与事实严重不符。2、在上诉人诉本案另一被告及涉诉项目业主甘肃大成房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷案时，上诉人主张海石府邸1＃、2＃、3＃住宅项目变更工程量时，经兰州市中级人民法院委托第三方鉴定，海石府邸项目整体增加工程量的工程款为3952772.36元（含合同外工程配合费265699.71元），而涉诉项目整体未施工减少工程量的工程款为××.21元。因此，涉诉项目不含商铺的总价款为116379747元。在该工程款中，已包含了合同价外增加的配合费和工程价款的。海石府邸项目1＃楼、2＃楼、3＃楼总计增加的配合费为265699.71元，被上诉人却主张2＃楼单体工程的配合费就为295070.53元，显然与事实不符。一审法院认定这部分事实时就按照被上诉人的诉求直接认定，有损法律公正性。请二审法院予以纠正。（三）、一审法院根据被上诉人单方提供的海石府邸2＃楼施工面积，直接作为本案定案的施工面积过于草率，严重与事实不符。上诉人所陈述2＃楼施工面积与实际施工完成面积不符，2＃楼实际完成的施工面积为24905.51平方米。根据甘肃琅寰工程咨询有限公司做出的甘琅工咨（2016）第044号《鉴定意见书》以及中级人民法院做出的（2017）甘01民初376号民事判决书可知，涉诉工程合同约定的总面积为77696.2平方米，实际施工完成面积为77762.68平方米。此面积含1＃楼面积27876.73平方米、2＃楼面积24905.51平方米、3＃楼面积24980.44平方米，对上述实际完成施工面积，涉诉项目业主甘肃大成房地产开发有限公司（一审被告）在另案鉴定时经与上诉人核对并予以认可，因此，被上诉人主张其施工完成的2＃楼施工面积为25306.22平方米，严重与事实不符，其2＃楼实际施工面积为24905.51平方米。一审法院在未查明事实的情况下，直接按照被上诉人起诉的面积认定2＃楼的实际施工面积属认定事实不清。本案酿成纠纷已在一审法院两年多之久，上诉人与被上诉人因施工面积达不成一致，被上诉人在未申请一审法院鉴定的情况下，一审法院为查明事实应依职权委托第三方对涉案焦点问题（2＃楼实际施工面）做出鉴定，既然一审法院未启动鉴定程序，就应采纳兰州市中级人民法院于2018年6月5日做出了（2017）甘01民初376号民事判决书中已查明确定的事实。不能直接按照被上诉人提供的施工面积为依据做出与事实不符的错误判决，请二审法院查明。（四）、上诉人不存在逾期未付被上诉人工程款的事实，被上诉人主张的利息损失费不存在。海石府邸2＃楼实际施工完成的面积为24905.51平方米，应付工程款为39456409.33元（含Ａ商铺工程款2091310元），扣除2%的管理费789128.19元、扣除税金1349409.20元、应分摊电费36259.58元、应分摊通风工程及基坑土方开挖工程296268.69元。2＃楼总计应得工程款为36985343.67元，上诉人实际向已马存义支付工程款37196001.66元，上诉人在2＃楼已超付工程款210657.99元。因此，上诉人不存在给被上诉人造成经济损失。一审法院粗略认定本案事实，依然按照被上诉人诉求作出判决，显然是错误的。二、一审法院审理本案违反法定程序。一审法院在审理本案中，明知上诉人与一审被告甘肃大城房地产开发有限公司因海石府邸住宅小区1、2、3＃楼就增加工程量的工程款和未施工部分减少工程量的工程款未达成一致意见，于2017年诉至兰州市中级人民法院，诉讼中一审被告甘肃大城房地产开发有限公司的申请一审法院中止本案审理，等待上诉人与一审被告甘肃大城房地产开发有限公司的案件审理结果。一审法院经审查，本案的审理与该案的审理结果有利害关系并裁定中止审理。后兰州市中级人民法院于2018年6月5日做出了（2017）01民初376号民事判决书，因双方不服上诉于甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院于2018年10月25日做出了（2018）甘民终522号民事调解书。对于中级人民法院委托甘肃琅寰工程咨询有限公司做出的甘琅工咨（2016）第044号《鉴定意见书》得知，关于海石府邸1＃、2＃、3＃楼变更工程量（包括增加和减少工程量）中级人民法院审理时已查明，对于已查明的事实，已成为既定事实。海石府邸整体增加工程量的工程款为3952772.36元，（含合同外工程配合费265699.71元），而涉诉项目整体未施工工程量的工程价款为××.21元。既然一审法院中止本案审理等待另案结果，为什么在一审法院审理本案与事实不顾，仅仅采纳2＃楼增加工程量，对未施工减少工程量并未扣减，且时隔一年多之久，久拖不判，已明显超过法定一审审理期限。上诉人认为，在没有新的鉴定结论的情况下，一审法院就应当依据兰州市中级人民法院与2018年6月5日做出的（2017）甘01民初376号民事判决书认定的事实作为本案判决的依据，在法定的审理期限内做出公正判决，但一审法院久拖不判，违反一审法定审理期限。因此，一审法院审理本案程序违法。综上，上诉人认为，上诉人已向项目经理马存义全面履行了工程款支付义务，且海石府邸2#楼的工程款已全部付清，被上诉人在一审中无原告诉讼主体，其主张无事实与法律依据，一审法院在未查明本案的基本事实，作出错误判决，属认定事实不清，且审理本案程序违法。望贵院查明事实的基础上依法对本案发回重审或依法改判。甘肃省静宁县城关建筑公司辩称：一、一审法院认为答辩人具有原告资格并无不当。答辩人与被答辩人具有合同关系且已实际履行，被答辩人主张《承包合同》非其真实意思表示但未在法定期限内申请撤销，且无论合同所盖印章是否系备案公章均不影响答辩人的实际施工人角色，故答辩人依法依约有权诉请支付工程款。被答辩人上诉称《承包合同》系答辩人员工哄骗被答辩人工程师所签，非其真实意思表示，但其并未在法定期限内对该合同申请撤销，反而始终依据该合同执行。同时被答辩人主张该合同加盖的印章并非其备案公章，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》确立的裁判规则，合同是否成立并不受所盖章是否系备案公章的影响。另一方面，答辩人系案涉工程实际施工人的事实清楚明确，马存义系答辩人在册员工，经被上诉人授权负责与被答辩人就该项目从事合同签订、现场管理、款项收纳等事宜，其行为后果依法应由答辩人所承受。结合双方对该合同的履行情况即可知被答辩人始终认可答辩人的合同地位，故答辩人作为本案一审原告主体适格，有权要求被答辩人支付工程欠款并赔偿损失。二、一审法院最终认定的施工面积即被答辩人主张的24905.51平方米，而非答辩人主张的25306.22平方米，另合同明确约定固定单价为1576.65元/㎡，由此得出2号楼工程款39267272.65元，被答辩人关于施工面积认定有误的上诉理由显然不能成立。双方在《承包合同》明确约定合同单价为中标总价除以总面积，即122500000.00元÷77696.2㎡=1576.65元/㎡，一审法院认定的案涉工程合同内造价39267272.65元正是以该单价乘以24905.51平方米所得，故一审法院最终认定的施工面积与被答辩人相一致，均为24905.51平方米，被答辩人始终强调的施工面积正是一审法院最终认定的面积，而被答辩人仍就此提出上诉，显然不能成立。三、工程签证单等证据及被答辩人的自认，充分证明案涉工程设计变更增加造价1204944.63元，且本案不存在工程量扣减项目，一审法院对此事实认定清楚。案涉工程设计变更增加1204944.63元，对此答辩人已提交相应工程签证单加以充分证明，而被答辩人在庭审中自行认可案涉工程1、2、3号楼共增加390万元（见庭审笔录第5页），在另案诉请一审被告支付工程款时其亦主张2#楼增量价款为120万余元（见其一审答辩状第2页），因此案涉工程增量造价1204944.63元事实清楚。另一方面，案涉工程已按照设计图纸完成施工，并于2014年10月完成竣工验收，期间并未产生扣减项目对应的签证，被答辩人主张案涉工程有扣减项目但未提供证据证明，一审法院对此认定事实清楚。四、一审法院按照甩项工程总造价的3%及2号楼面积对应比例确认配合费295070.53元，按照案涉工程总造价的2%与3.42%分别确认管理费869827.54元、税金1487405.09元，并按照年利率4%计算一年利息130764.16元，证据充分、事实认定正确。将判决认定事实作为免证事实的前提为该判决已生效，而（2017）甘01民初376号判决并非生效判决，其认定的事实不属于免证事实，同时被答辩人多次强调的另案鉴定意见，其并未在本案一审中作为证据提交，故一审法院对被答辩人该部分主张未予采信并无不当。基于在案证据可知案涉工程合同价39267272.65元，加上设计变更签证部分1204944.63元、A商铺造价2091310元、配合费295070.53元，案涉工程总造价应为42858597.81元，一审法院就此认定完全正确。减去已付款37196001.66元、税金1487405.09元、管理费869827.54元，案涉工程欠款为3269103.94元，一审法院以此为本金按照年利率4%确定答辩人经济损失130764.16元，证据充分、事实认定正确。五、一审法院审理程序合法。被答辩人在一审答辩状中主张其已超付906.04元，在代理词中主张超付753550.56元，在上诉状中又主张超付210657.99元，计算过程与标准各不相同，自相矛盾，以诉讼为拖延时间逃避债务之手段，先申请中止审理后主张审限超期。综上所述，一审法院事实认定清楚审理程序合法。被答辩人的上诉请求于事实不符，于法律无据。案涉主体工程竣工迄今已有六年之久，被答辩人拒不支付工程款已给答辩人造成严重经济损失，二审法院应依法维持原判，给予举步维艰的施工企业以公平正义。甘肃大城房地产开发有限公司没有到庭陈述意见。甘肃省静宁县城关建筑公司一审诉讼请求：1.判令被告甘肃金城城建建设有限公司支付拖欠原告的工程款3938142.63元；2.判令被告甘肃金城城建建设有限公司支付拖欠原告工程款的利息损失费147680.35元；以上合计4240675.88元；3.判令被告甘肃大城房地产开发有限公司在欠付被告甘肃金城城建建设有限公司工程价款范围内，对原告承担付款责任。4.诉讼费由被告甘肃金城城建建设有限公司承担。一审法院查明的事实：2011年1月20日，被告甘肃金城城建建设有限公司下发《关于海石府邸住宅小区,2＃楼项目经理聘用任职通知》，聘任原告甘肃省静宁县城关建筑公司副经理马存义任海石府邸住宅小区2＃楼项目经理。2011年1月26日，被告甘肃金城城建建设有限公司中标被告甘肃大城房地产开发有限公司发包的“海石府邸”住宅小区工程。2011年3月18日，被告甘肃金城城建建设有限公司与被告甘肃大城房地产开发有限公司签订《海石府邸住宅小区1＃、2＃、2＃楼及地下室工程施工合同》，合同约定：施工范围为海石府邸住宅小区1＃、2＃、3＃楼及地下室工程施工图纸外墙以内的土建、给排水、电气安装等工程；建筑面积为77696.2㎡；合同价款为固定合同价，一次包死不再调整，固定价为122500000元。2012年6月12日，原告甘肃省静宁县城关建筑公司和被告甘肃金城城建建设有限公司签订《承包合同》，双方约定：被告甘肃金城城建建设有限公司将其中标施工的海石府邸住宅小区2＃楼交付给原告甘肃省静宁县城关建筑公司施工。工程名称为海石府邸住宅小区2＃楼工程；工程地点为红古区新文化广场北侧；工程内容及范围为除甲方分包和取消的内容之外的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等内容；合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向被告甘肃金城城建建设有限公司上缴管理费；工程款支付方式为被告甘肃金城城建建设有限公司按原告完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，被告甘肃金城城建建设有限公司扣除管理费（2%）、税金和质保金之后全额支付给原告。2011年1月，原告甘肃省静宁县城关建筑公司组织施工人员进场施工；2014年10月，原告甘肃省静宁县城关建筑公司完成承包合同约定的2＃楼全部施工工程；2014年10月24日，2＃楼工程通过了工程竣工验收。2016年11月14日，被告甘肃金城城建建设有限公司承建了被告甘肃大城房地产开发有限公司发包的海石府邸Ａ商铺工程，双方对该部分工程进行了结算确认：Ａ商铺工程总造价为2091310元。另查明，Ａ商铺工程是由原告甘肃省静宁县城关建筑公司完成的。2018年12月28日，原告甘肃省静宁县城关建筑公司最终签字确认2＃楼总面积为23398㎡，地下，地下车库面积为1908㎡。本案被告甘肃金城城建建设有限公司与被告甘肃大城房地产开发有限公司因对增加工程量的工程款及未施工部分工程量的工程款未达成一致意见，状诉至兰州市中级人民法院。兰州市中级人民法院根据甘肃金城城建建设有限公司的申请，对涉案工程变更签证增加的工程量价款、对涉案工程中未施工完成部分的工程价款进行了鉴定。甘肃琅寰工程咨询有限公司做出了甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》。该意见书认为：海石府邸项目整体增加工程量的工程款为3952772.36元（含合同外工程配合费265699.71元），而涉诉项目整体未施工工程量的价款为××.21元。涉诉项目不含商铺的总价款为116379747元。在该价款中，包含了合同价外增加的配合费和工程价款。在工程施工过程中，有变更合同内容未施工的项目，也有增加工程项目，后因双方对增加工程量的工程款、未施工部分工程量的工程款未达成一致意见。为此，双方酿成纠纷。原告甘肃省静宁县城关建筑公司遂状诉本院，请求保护其合法权益。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点系原告要求二被告支付拖欠工程款、赔偿损失的请求是否符合法律规定。本案中，原告甘肃省静宁县城关建筑公司与被告甘肃金城城建建设有限公司签订《承包合同》后，聘任马存义为海石府邸住宅小区2#楼项目经理，实质上是将2#楼工程非法承包给了没有资质的甘肃省静宁县城关建筑公司员工马存义。根据《最高人民法院》规定，原、被告双方签订的《承包合同》属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，涉案工程海石府邸已经竣工验收合格并交付使用，应当按照约定支付工程价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。原告甘肃省静宁县城关建筑公司要求二被告支付工程款、赔偿相应损失的请求合法有据，本院予以支持；但其主张的工程价款经核算应为：2#楼工程款为39267272.65元、A商铺工程款为2091310元、设计变更增加造价为1204944.63元、施工配合费295070.53元，合计42858597.81元，扣除已支付工程款37196001.66元，扣除税金1487405.09元，扣除管理费869827.54元，扣除应分摊电费36259.58元，被告甘肃金城城建建设有限公司尚欠工程款3269103.94元，造成经济损失130764.16元。被告甘肃金城城建建设有限公司提出已全面履行了合同义务，向原告超额支付了工程款，且原告的主张无事实与法律依据的辩解理由与事实不符，本院不予采信。被告甘肃大城房地产开发有限公司作为工程发包方，应在支付工程价款内向原告甘肃省静宁县城关建筑公司承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告甘肃金城城建建设有限公司待本判决生效后十日内一次性向原告甘肃省静宁县城关建筑公司支付工程款3269103.94元，赔偿经济损失130764.16元；二、被告甘肃大城房地产开发有限公司应在欠付被告甘肃金城城建建设有限公司工程价款范围内向原告甘肃省静宁县城关建筑公司承担付款义务；三、驳回原告甘肃省静宁县城关建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费39487元，保全费5000元，由甘肃金城城建建设有限公司负担33827元，超诉部分诉讼费10660元，由原告甘肃省静宁县城关建筑公司负担。二审中，甘肃金城城建建设有限公司提交了如下新的证据：第一组证据、（1）甘肃仁龙司法鉴定中心司法对合同印章的鉴定意见书；（2）、牛福静的证明。证明目的：（1）、被上诉人提供的上诉人与被上诉人于2012年6月12日签订的工程施工承包合同中，上诉人的印章不是上诉人备案章，合同上印章系被上诉人私自加盖；（2）被上诉人与上诉人签订的工程施工承包合同中，牛富静在醉酒状态下被马存义哄骗在合同上签的字，并非牛富静真实意思；（3）结合以上两点及其他证据，上诉人只是将海石府邸2#楼的施工交由马存义个人负责施工，并聘用其为项目经理，协助上诉人完成施工管理工作，并不是分包给本案被上诉人，因此，本案中上诉人与被上诉人无任何法律关系，被上诉人不具有原审原告主体资格。第二组证据、（1）、甘琅工咨字（2016）第044号工程造价鉴定意见书、（2）、增减工程价款汇总表、（3）、海石府邸2#楼结算存在以下问题、（4）、鉴定公司相关资质。证明：1、上诉人与原审第二被告建设工程施工合同纠纷一案中，因双方对海石府邸1、2、3#楼住宅小区的变更签证部分工程造价及减少工程部分的工程造价有争议，兰州市中级法院委托甘肃琅寰工程咨询有限公司对增减工程做出甘琅工咨字（2016）第044号工程造价鉴定意见书；2、鉴定结论为海石府邸1、2、3#楼住宅、地下、地下车库增加工程量工程价款及配合费共计2433925元，不含地下车库和配合费2#楼为597785.4元；海石府邸1、2、3#楼住宅、地下、地下车库及未做通风工程减少工程量工程价款为13619075，不含地下车库及未做通风工程2#楼减少2469781.57元；3、马存义于2016年11月14日签订的海石府邸2#楼结算存在以下问题中对2#楼增减项的结算明细表均认可。第三组证据、(1)关于甘肃兴全建筑工程有限责任公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》的意见答复一(2)、1、2、3、#楼减少工程量工程价款汇总表证明：1、上诉人与原审第二被告建设工程施工合同纠纷一案中，因上诉人对《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》部分结论提出意见，甘肃琅寰工程咨询有限公司向上诉人进行答复及对减少工程量工程价款进行修正；第四组证据、（1）、关于甘肃兴全建筑工程有限责任公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》的意见答复二、（2）、海石府邸1、2、3＃楼增加工程量工程价款、减少工程量工程价款汇总表及3＃楼增减明细表（含地下车库汇总表）证明：1、因上诉人对《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》答复一部分结论再次提出意见，甘肃琅寰工程咨询有限公司向上诉人进行答复及对减少工程量工程价款进行修正；2、海石府邸1、2、3＃楼减少工程量工程款最终修正为××.21元；其中2＃楼不含地下车库减少工程量工程价款为2120167.02元，海石府邸1、2、3＃楼增加工程量工程价款为2168358.86元，其中2＃楼不含地下车库和配合费为597785.4元；3、在上诉人与原审第二被告建设工程施工合同纠纷案中，兰州市中及人民法院按照该鉴定结论认定，该鉴定结论客观、真实、有效。在没有重新鉴定的前提下，该鉴定结论已成为既定事实，应当依该鉴定结论为依据。第五组证据、海石府邸3#楼建筑安装工程结算工程量明细表证明：1、海石府邸3#楼增减工程量对应工程价款结算明细表是经过马存义认可的（见证据1马存义于2016年11月14日签字的海石府邸2#楼结算存在以下问题）；2、再次印证海石府邸2#楼增减工程量工程款的真实性，原告诉请无事实根据和法律依据。2、甘肃琅寰工程咨询有限公司将海石府邸1、2、3#楼减少工程量工程款修正为××.66元；增加工程量工程价款未变。甘肃省静宁县城关建筑公司的质证意见：第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据证据规则，证人应当出庭作证，对证明的真实性不予认可；鉴定报告是上诉人单方委托做出的鉴定，与本案没有关联性，1.充分证明牛福静是上诉人的员工；2.无论印章真假与否，建设分包合同均是无效合同；3.无效合同并不影响被上诉人的实际施工人的角色与地位；4.如果认为双方签订的合同印章是虚假的，应当与上诉人提起撤销之诉，该证据恰恰能证明被上诉人的主体适格。第二组证据：上诉人所提供的鉴定报告是2016年做的，该证据存在虚假，该鉴定报告的纸张及页码在当时均不可能存在，页码均是由上诉人标注的，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，均是由上诉人作出来的材料，也不是涉及本案的2号楼的鉴定报告，判决已经生效，上诉人所称的证据是为了证明建筑面积是24905.51，一审判决的面积也是24905.51面积；上诉人所称的上诉状中认为一审法院面积计算错误的陈述没有事实依据，但是一审法院计算的面积与上诉人所称的面积是一致的。经审查，本院认为，甘肃金城城建建设有限公司提交的第一组证据、（1）甘肃仁龙司法鉴定中心司法对合同印章的鉴定意见书，是甘肃金城城建建设有限公司的法定代表人杨兴文个人在诉讼外单方委托鉴定机构作出的，要求对《甘肃兴全建筑工程有限责任公司工程施工承包合同》印章印文和杨兴文提供的样材印章印文是否同一进行鉴定，据以做出鉴定结论的鉴定样材印章印文材料和检材均是杨兴文单方提交，未经对方当事人质证，鉴定材料的真实性不能确定，故该鉴定报告不能作为认定本案事实的根据；（2）、牛福静的证明，牛福静的证明系证人证言范畴，证人是甘肃金城城建建设有限公司的工作人员，与上诉人有利害关系，且未能到庭当庭作证，故牛福静的书面证言不能作为认定事实的根据；甘肃金城城建建设有限公司提交的第二组、第三组、第四组、第五组证据，上述证据均是甘肃兴全建筑工程有限责任公司与被告甘肃大城房地产开发有限公司诉讼过程中形成的证据，是为了解决上述当事人双方的纠纷，根据上述双方当事人提供的证据和意见做出的鉴定报告和答复意见，因甘肃省静宁县城关建筑公司在上述案件中不是该案件当事人，没有参与案件鉴定材料的质证，也未能参与该案件的诉讼，故《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》及其答疑意见对甘肃省静宁县城关建筑公司没有约束力，不能作为认定本案事实的直接证据。是甘肃金城城建建设有限公司与甘肃兴全建筑工程有限责任公司针对1、2、3号楼整体变更签证部分工程造价及减少工程部分的工程造价有争议，申请鉴定机构做出的鉴定，该鉴定对本案诉争的2号楼的工程增加和未能完工部分没有单独做出鉴定结论，因鉴定的专业性和计算因素的复杂性，不能根据鉴定过程中的部分材料简单推断出2号楼存在未完成工程和未完成工程量的价款结论，另，上述鉴定意见被上诉人对真实性提出异议，申请本院调取本院（2017）01民初376号卷宗材料进行比对，本院依法调取了本院（2017）01民初376号卷宗材料中《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》，确实与甘肃金城城建建设有限公司上诉中提交的《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》不一致，故上述证据均不能证明上诉人的证明目的。原审法院认定的案件事实当事人无异议部分，本院予以确认。本院另查明：2011年1月20日，甘肃兴全建筑工程有限责任公司下发《关于海石府邸住宅小区,2#楼项目经理聘用任职通知》，聘任马存义任海石府邸住宅小区2#楼项目经理。2011年1月26日，甘肃兴全建筑工程有限责任公司中标甘肃大城房地产开发有限公司发包的“海石府邸”住宅小区工程。2011年3月18日，甘肃兴全建筑工程有限责任公司与甘肃大城房地产开发有限公司签订《海石府邸住宅小区1#、2#、2#楼及地下室工程施工合同》，合同约定：施工范围为海石府邸住宅小区1#、2#、3#楼及地下室工程施工图纸外墙以内的土建、给排水、电气安装等工程；建筑面积为77696.2㎡；合同价款为固定合同价，一次包死不再调整，固定价为122500000元。2012年6月12日，马存义作为甘肃省静宁县城关建筑公司的负责人、牛福静作为甘肃兴全建筑工程有限责任公司的负责人，双方签订了《甘肃兴全建筑工程有限责任公司工程施工承包合同》，甘肃省静宁县城关建筑公司和甘肃兴全建筑工程有限责任公司均加盖了公章，双方约定：甘肃兴全建筑工程有限责任公司将其中标施工的海石府邸住宅小区2#楼交付给原告甘肃省静宁县城关建筑公司施工。工程名称为海石府邸住宅小区2#楼工程；合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向甘肃兴全建筑工程有限责任公司上缴管理费。工程款支付方式为甘肃兴全建筑工程有限责任公司按甘肃省静宁县城关建筑公司完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，扣除管理费（2%）、税金和质保金之后全额支付给对方。2014年10月24日，海石府邸住宅小区工程整体通过竣工验收。2001年6月15日，中共静宁县城关镇委员会任命马存义为城关建筑工程公司副经理。2018年1月29日，甘肃兴全建筑工程有限责任公司向工商行政管理管理部门申请名称获得批准，变更后的名称为甘肃金城城建建设有限公司。在上诉状中，甘肃金城城建建设有限公司主张马存义是公司项目经理，但在诉讼过程中，就实际施工人的问题向甘肃金城城建建设有限公司进行了提问，问“上诉人，你们认为案涉工程实际施工人是谁？”、答“马存义个人”，问“上诉人，你们认为马存义是实际施工人，有无证据证明？”、答“没有证据，没有转包合同，有项目经理任命书”，问“马存义究竟与你公司是什么关系？”、答“是公司聘任的，施工公司的正式员工”。在诉讼过程中，甘肃金城城建建设有限公司与甘肃省静宁县城关建筑公司均认可案涉工程中双方是建设工程非法分包关系。案涉2#楼实际交付时间是2014年10月24日。2016年6月起，中国人民银行贷款利率一年以内年利率为4.35%。甘肃兴全建筑工程有限责任公司因海石府邸住宅小区1、2、3#楼就增加工程量的工程款和未施工部分减少工程量的工程款未达成一致意见，与甘肃大城房地产开发有限公司发生争议后，于2017年5月12日在本院提起诉讼，双方当事人申请对争议事项进行司法鉴定，本院委托甘肃琅寰工程咨询有限公司做出了甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》，本院于2018年6月5日就上述纠纷做出了（2017）01民初376号民事判决书，因双方不服上诉于甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院于2018年10月25日做出了（2018）甘民终522号民事调解书。在诉讼中甘肃金城城建建设有限公司认可的分包工程总造价30000000元，配合费取值按照3%计取。双方当事人对案涉工程海石府邸2#楼实际施工完成的面积为24905.51平方米、A商铺工程款为2091310元、已支付工程款37196001.66元、应当扣除分摊电费36259.58元，以上事项当事人无异议，本院予以确认。甘肃金城城建建设有限公司在其提交的上诉状和《海石府邸住宅小区2#楼工程款计算说明》中自认，2#楼工程增加部分工程款1242686.03元,一审法院认定甘肃金城城建建设有限公司支付甘肃省静宁县城关建筑公司款项中，应当扣除税金1487405.09元，扣除管理费869827.54元，甘肃省静宁县城关建筑公司服判，并在二审中同意按照上述数额扣除。上述当事人双方自认的部分免除了对方当事人的举证责任，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、甘肃省静宁县城关建筑公司是否是案涉工程的实际施工人？2、一审法院认定甘肃金城城建建设有限公司欠付甘肃省静宁县城关建筑公司工程款的数额是否合法、有据？一、关于甘肃省静宁县城关建筑公司是否是案涉工程的实际施工人的问题。在一审诉讼过程中，甘肃金城城建建设有限公司对甘肃省静宁县××＃楼的实际施工人的身份没有提出异议，仅仅是对案涉工程款数额和扣减项目数额有异议，但二审中甘肃金城城建建设有限公司不认可甘肃省静宁县城关建筑公司是案涉工程的实际施工人，又认为马存义是实际施工人。甘肃省静宁县城关建筑公司主张该公司是案涉工程的实际施工人，马存义是公司的副经理，马存义代表该公司与甘肃金城城建建设有限公司签订的合同。为了核实案涉工程的实际施工人，本院依职权向马存义进行了核查，马存义到庭陈述其本人不是案涉工程的实际施工人，认可甘肃省静宁县城关建筑公司就是案涉工程实际施工人，其本人是甘肃省静宁县城关建筑公司的副经理。本院认为，马存义代表甘肃省静宁县城关建筑公司和牛福静代表被告甘肃金城城建建设有限公司签订《承包合同》的行为，结合本案当事人的陈述和其他证据，能够认定甘肃省静宁县城关建筑公司就是案涉**楼的实际施工人。甘肃金城城建建设有限公司否认甘肃省静宁县城关建筑公司是案涉2＃楼的实际施工人，该公司提供的证据不足以证实其上述主张，也与本院查明的事实不符，一审法院认定甘肃省静宁县城关建筑公司就是案涉**楼的实际施工人，事实认定正确，甘肃金城城建建设有限公司的该项上诉主张因其举证不足，本院不予支持。二、一审法院认定甘肃金城城建建设有限公司欠付甘肃省静宁县城关建筑公司工程款的数额是否合法、有据的问题。甘肃省静宁县城关建筑公司和甘肃兴全建筑工程有限责任公司签订的《工程施工承包合同》，约定甘肃兴全建筑工程有限责任公司将其中标施工的海石府邸住宅小区2#楼交付给甘肃省静宁县城关建筑公司施工。合同约定合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向被告甘肃金城城建建设有限公司上缴管理费；工程款支付方式为被告甘肃金城城建建设有限公司按原告完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，被告甘肃金城城建建设有限公司扣除管理费、税金和质保金之后全额支付给原告。双方当事人对案涉工程海石府邸2#楼实际施工完成的面积为24905.51平方米、A商铺工程款为2091310元、已支付工程款37196001.66元、应当扣除分摊电费36259.58元，以上款项当事人无异议，本院予以确认，对当事人有异议的部分本院确认如下：1、2#楼工程款的数额。经本院审查，双方当事人签订的《工程施工承包合同》虽系非法分包属于无效合同，但案涉建设工程竣工验收合格并已经交付使用，双方当事人亦均同意参照合同约定计算工程价款，故对案涉工程款可以参照《工程施工承包合同》相关条款确定。《工程施工承包合同》约定“合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）”，双方均认可案涉工程1、2、3#楼中标总价为12250000元，中标总建筑面积77696.2㎡，按照双方约定的单价方式计算办法，故每平方米单价应当是12250000元*77696.2㎡=1576.65元，2#楼施工面积双方认可为24905.51平方米，2#楼工程款应当为39267272.43元。因双方约定是按照中标总建筑面积77696.2㎡，甘肃金城城建建设有限公司主张按照实际施工面积77762.68平方米计算合同单价不符合双方约定，故上诉人主张的2#楼工程款数额本院不予支持。2、2#楼增加工程量的数额。甘肃金城城建建设有限公司在诉讼过程中自认2#楼住宅小区增加工程量造价部分应为1242686.03元（含地下车库、桩基基础挖土方、基坑支护），甘肃省静宁县城关建筑公司同意设计变更增加造价按照1204944.63元，系当事人对自己权利的处分，故2#楼住宅小区增加工程量造价部分按照1204944.63元计算。3、配合费的数额。在甘肃兴全建筑工程有限责任公司与甘肃大城房地产开发有限公司诉讼过程中，甘肃兴全建筑工程有限责任公司认可案涉工程1、2、3#楼分包工程总造价30000000元，配合费取值按照3%计取，故案涉工程1、2、3#楼总计配合费为900000元，在上诉过程中甘肃金城城建建设有限公司又主张案涉工程1、2、3#楼总计配合费为295070.53元，与其主张的计算办法得出的数额不符，且该公司未能就其上诉主张的事实举证证明，故甘肃金城城建建设有限公司上诉主张的上述事实本院不予认可。甘肃金城城建建设有限公司应当支付被上诉人的2#楼住宅小区配合费为288248.28元（2#楼住宅小区配合费计算办法是1、2、3#楼总计配合费×2#楼24905.51平方米÷77762.68平方米），一审法院判决甘肃金城城建建设有限公司支付对方配合费为295070.53元不当，系计算错误，本院依法予以纠正。4、上诉人主张应当扣减未施工减少部分是否支持的问题。甘肃金城城建建设有限公司主张甘肃省静宁县城关建筑公司实际上有部分工程没有完成，应当扣除未施工减少部分工程价款为311148.66元、应当扣除应分摊通风工程及基坑土方开挖工程296268.69元；甘肃省静宁县城关建筑公司不认可甘肃金城城建建设有限公司上述事实主张的情形下，甘肃金城城建建设有限公司应当就其主张的事实应当举证证明而未能举证证明，故甘肃金城城建建设有限公司的上述上诉主张因其举证不足，本院不予支持。5、甘肃金城城建建设有限公司应当扣减的管理费、税金的数额问题。甘肃省静宁县城关建筑公司自认应当扣除税金1487405.09元，扣除管理费869827.54元，上诉中甘肃金城城建建设有限公司自认应当扣减管理费数额为789128.19元、税金1349409.20元,少于对方当事人自认和一审法院认定的数额，鉴于对方当事人服判息诉，上诉答辩也未提出异议，并且仍然同意按照一审认定数额进行扣减，系当事人对自己权利的处分，故本院不再调整。6、关于本案欠付工程款利息数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人对欠付工程款的利息计算办法和标准双方没有约定，因案涉工程已经于2014年10月24日整体通过竣工验收并交付，根据上述规定，甘肃省静宁县城关建筑公司可以请求付款计息之日从2014年10月25日起算，利率按照逾期付款的同期同类贷款利率计息，诉讼中甘肃省静宁县城关建筑公司仅仅请求欠款利息从2016年11月1日计算至2017年6月29日，符合上述规定，按照2016年6月起中国人民银行贷款利率一年以内年利率4.35%计息，利息共计为欠付工程款的数额为3262281.69元（2#楼工程款为39267272.65元+A商铺工程款为2091310元+设计变更增加造价为1204944.63元+施工配合费288248.28元-扣除已支付工程款37196001.66元-扣除税金1487405.09元-扣除管理费869827.54元-扣除应分摊电费36259.58元），甘肃金城城建建设有限公司尚欠工程款3269103.94元，甘肃金城城建建设有限公司应付甘肃省静宁县城关建筑公司欠款利息为88050.85元（3269103.94元×4.35%÷365天×226天），一审法院判决甘肃金城城建建设有限公司应付甘肃省静宁县城关建筑公司欠款利息130764.16元不当，本院予以纠正。综上所述，甘肃金城城建建设有限公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初936号民事判决第二项及其案件受理费的负担；二、撤销甘肃省兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初936号民事判决第一项、第三项；三、甘肃金城城建建设有限公司在本判决生效之日起十五日内向甘肃省静宁县城关建筑公司给付工程款3262281.69元及逾期利息88050.85元；四、驳回甘肃省静宁县城关建筑公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃金城城建建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费33999元，甘肃金城城建建设有限公司负担33504元，甘肃省静宁县城关建筑公司负担495元。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇二〇年八月二十四日书记员  张文娟