广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初8352号原告：蔡祥瑞，男，1936年9月13日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：蔡亿，女，1963年4月21日出生，汉族，住广州市海珠区。被告：益盟股份有限公司广州分公司，地址广州市天河区体育西路****。负责人：李杰。委托诉讼代理人：程钟、徐逞，均系北京市通商律师事务所上海分所律师。原告蔡祥瑞与被告益盟股份有限公司广州分公司侵权纠纷一案，本院立案受理后，依照《全国人大代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》及《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款的规定，适用普通程序，由审判员瞿栋独任审理。原告及其委托诉讼代理人蔡亿，被告的委托诉讼代理人程钟、徐逞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡祥瑞向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告损失100135.32元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年底原告向益盟股份有限公司（以下简称益盟）购买了益盟操盘手智盈炒股软件，因使用不熟，被告指派操盘手客服专职人员何颖杰，作为原告的客服专员指导原告操作。彼此熟悉后，原告与何颖杰于2019年3月10日在上渡食家午餐闲聊谈起炒股选股问题。何颖杰讲他也可以向原告推荐股票并指导操作，股票盈利按盈利金额15%计提酬金。何颖杰于2019年4月2日至4月18日共向原告推荐了4只股票，均要原告追高买入，计有凯恩股份15000股，东方通信3000股，永太科技12500股和蠡湖股份11700股。除凯恩股份盈利905元外，东方通信和永太科技斩仓卖出共亏损19678元。在上述两个股票被套期间，何颖杰向原告编造提供虚假信息，并采用斩钉截铁的口吻要原告立即买入蠡湖股份，诱导原告进行股票交易，同时强调他本人也买了，并发给原告他买入蠡湖股份“普通账户”持仓的截图，并说“当天下午要涨停，第二天开盘涨停后卖出”、“这次可以赚一笔”及“绝对有把握，有多少资金买多少”等等，要求原告坚决买入，并将被套股票东方通信卖出，一并买入蠡湖股份。原告信以为真，于当天开盘前后买入11700股。结果当天下午及第二天开盘蠡湖股份并未出现涨停，反而一路向下，随后越跌越深。至节后5月17日股市收盘时止，蠡湖股份已跌至18.81元，原告持有的1万股已被深套109203.76元。截至2019年5月8日止，这三个股前后已亏损128881元。原告因年迈被上述三个被套股票搞得心烦意乱，竟忘了将天山股份原本有盈利的14900股即时卖出。至同年4月25日，该股因斩仓而亏损22673元。至2019年6月18日，因何颖杰违法违规给原告推荐股票，导致原告亏损100135.32元。由于被告管理失职，放任下属进行股票交易、违法违规向客户提供虚假信息强荐股票。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十六条“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。”中国证监会广东监管局也针对被告作出处理，认定其违反了《证券投资顾问业务暂行规定》的有关规定。被告没有履行对工作人员的管理责任，应承担原告的股票投资损失。被告益盟股份有限公司广州分公司辩称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：原告明确了本案起诉基础是侵权，应当符合侵权责任的几个要素，包括侵权行为、损害结果以及行为和结果之间的因果关系，还有就是侵权行为本身是否有过错。从本案来看侵权结果是不明确的，因为从原告举证来看股票大多数都没有抛出，还在账户内的，这个是不是股票损失还是不确定的结果，原告主张的金额也没有依据，损失是否终止发生也不是确定的损失。对于是否有侵权行为，首先，原、被告之间存在一个购买软件服务的合同关系，在这个服务软件产品的双方协议中非常明确的告知原告，被告的服务仅限于软件产品通过固定的算法或者技术，通过软件来推荐股票或者预测走势，不包括任何员工的股票咨询服务。此次，被告在内部培训当中也多次通过签订劳动合同的特殊条款、员工手册、员工培训等一系列都明确告知员工不得越界提供股票的证券投资咨询服务，所以从约束和管理上看，被告已经做到其能做到的事情。而且从客观事实来看原告与被告前员工何颖杰之间的交流都是在下班时间，也就是在何颖杰的业余时间。从何颖杰的个人陈述以及原告所提交的证据来看，二人之间更多的是一种股民之间的交流，一般的投资咨询提供咨询的人员都是从行业、走势去分析具体个股，而何颖杰完全是因为他自己买了这个股票和原告进行交流和分享，所以被告也没有侵权行为。其次，从因果关系来看，原告的证据也没有非常明确指向所有的买卖都是因为何颖杰的指令而做的，更不是因为被告的行为而作出，只是在双方交流以后自己决定做出买卖的行为，而何时买入、何时卖出，原告均有自主的决定权，不是被告或者何颖杰能够控制的，所以，原告的损失与被告之间也没有因果关系。再次，从过错程度来讲，从现有证据看，事实是原告主动先找何颖杰要求推荐股票，而何颖杰一开始是拒绝的。原告还向其他一些客服员工提出帮忙提供股票，但被拒绝了。何颖杰可能是为了维护与原告的关系，原告也承诺挣钱后有分成，才分享自己购买的股票。即使何颖杰作为被告前客服员工，在下班后提供分享股票的行为是因原告引起的，也是原告主动联系的，综上，被告认为原告的损失不应该由被告承担。经审理查明：原告向被告购买证券投资顾问产品，通过被告开发的“益盟操盘手智盈深度分析软件”接受证券资讯信息。原告在注册软件时点击确认并由此签署了《用户协议》电子合同。该协议第九条约定：“1、益盟操盘手仅从事‘益盟操盘手’品牌证券软件、资讯产品的销售、服务业务，益盟操盘手仅通过软件终端提供证券信息服务，不提供任何形式的人工或‘一对一’投资建议服务，您可以登录中国证券业协会官网查询证券投资顾问人员信息。2、益盟操盘手、证券投资顾问人员、其他员工不得从事下述行为：2.1不得代客户做出投资决策，或代理买卖证券；2.2不得索要客户证券账户、资金账户和相应密码，亦不得接受客户委托管理上述账户或密码；2.3不得与客户约定投资收益分成；2.4不得超过益盟操盘手软件提示数据提供证券投资建议；2.5不得私下、或以个人名义向投资者提供证券投资建议；2.6不得以任何方式承诺或变相承诺投资收益；2.7不得从事法律、法规、中国证监会禁止的行为。”何颖杰系被告员工，在被告的客服部门任职初级营销服务专员，负责用户咨询、投诉的受理工作。原告购买上述证券投资顾问产品后，被告安排何颖杰作为原告的客服专员。被告提供其客服人员倪彬城、何颖杰、卢伟东与原告之间的电话录音。被告在与倪彬城对话过程中，主动提出要求对方在荐股上为其做介绍；在与卢伟东对话过程中，向其提出“我们都是做股票嘛，可以合作一下”。倪彬城、卢伟东均指引原告操作投资顾问软件获取投资建议服务，卢伟东明确拒绝原告并告知公司制度不允许。在与何颖杰的对话中，最初时原告向何颖杰询问是否有专门推荐个股的软件出售，并表明其最缺少的精选股票的软件。而何颖杰表示“因为个股分化，如果没有及时跑的话后期很严重，所以小何不会轻易去推”。在之后几次的通话中，何颖杰与原告开始讨论股票的操作并提出炒股建议。被告提供《员工手册》、《益盟集团雷区管理制度》及何颖杰签收该《员工手册》、《益盟集团雷区管理制度》的签字记录。其中，该《员工手册》内容包括了“益盟操盘手业务行为合规标准（2016年修订版）”等内容。该合规标准严厉禁止超出产品内容以公司或个人名义给予用户操作建议、明确禁止员工通过非公司指定联系方式与用户联系。《益盟集团雷区管理制度》中定义“雷区”是指“公司员工严禁触犯的行为，是公司制度的底线，员工一旦触犯即属于‘严重违反公司规章制度’……”。该文件还规定：“2.故意损害用户利益行为……2.2行为分类：2.2.1未经公司许可，从事代客理财活动；2.2.2向用户承诺或者保证投资收益；……”。“益盟雷区”包括严禁代客理财、严禁与客户约定投资收益分成、严禁以公司或个人名义向客户推荐个股等。被告另提交何颖杰署名的《检讨书》一份，在《检讨书》中何颖杰确认其于2019年1月16日第一次接触原告，后原告电话邀请其面对面交流。因原告腿脚不便，何颖杰便上门指导原告使用软件。原告带其去餐馆吃饭，并提出要求其推荐股票并承诺与其分成，其没有同意，但答应分享自己的股票。之后何颖杰每次交易后都会将自己的持仓图发给原告看。原告通过微信或电话多次邀请其再一起饮茶并再次要求其在购买股票同时一定通知他，承诺赚钱后分成。何颖杰买了蠡湖股份后便将持仓图发给原告，并说明只能持仓一天，但原告却一直持有，再之后因亏损原告要求何颖杰向其作出赔偿。庭审中，原告称其与何颖杰在吃饭聊天时谈到炒股和选股的问题，何颖杰表示他们可以推荐股票，原告觉得既然他们可以推荐股票就希望他能推荐，因为何颖杰是他的客户专员。原告承认在何颖杰说可以推荐股票后，其承诺如有盈利可以向其分成，原告也确认这次吃饭是由其买的单。原告在诉讼中提供了“和平尊”与“Hox”之间的微信聊天记录打印件若干张，并主张为其与何颖杰之间微信聊天记录，被告对真实性予以确认。在微信中，原告总结了双方之间的合作，确认双方于2019年3月1日、4月6日分别在上渡食家和海旋酒家商议并确定由对方推荐股票指导原告炒股，由原告出资买股操作，双方按照原告85%、对方15%的比例对盈利进行分成。原告主张何颖杰共向其推荐凯恩股份、东方通信、永太科技、蠡湖股份，至其卖出上述股份时止，凯恩股份盈利905.36元，东方通信亏损6191.25元，永泰科技亏损13478.17元，蠡湖股份亏损59916.34元，同时主张因股票价格急跌，引起其情绪波动、精神失常，遗忘将本已盈利的天山股份及时止盈，致使该股票亏损22672.92元，以上原告主张的损失合计为101353.32元。原告另就何颖杰未取得证券投资咨询职业资格向其提供证券投资顾问服务向中国证监会广东监管局提出投诉。该局以何颖杰未取得证券投资咨询职业资格向客户提供投资股份服务，对被告及何颖杰作出了出具警示函的监督管理措施。本院认为：原告向被告购买软件，通过网络接受被告提供的证券投资顾问服务，并向被告支付价款，双方之间成立网络服务合同关系。但原告于庭审中明确其主张被告赔偿的依据是认为被告没有约束员工何颖杰行为，没有履行作为用工者的管理责任导致其投资损失，因此，本案案由应确定为侵权纠纷，而非合同纠纷。本案争议焦点为被告是否应当对原告的投资损失承担侵权损害赔偿责任。首先，何颖杰向原告推荐股票并与其约定对盈利分成，明显并非执行工作任务的行为。何颖杰的岗位职责是负责用户咨询、投诉的受理工作，并非被告公司中负责向客户提供证券投资顾问服务的人员。被告主要依靠软件终端向客户提供证券投资信息服务，无论从原、被告订立的《用户协议》，还是从电话录音、何颖杰的书面检讨看，被告及其工作人员，包括何颖杰本人均已向原告明示，被告不提供任何形式的人工或“一对一”投资建议服务。而何颖杰私下与原告协商对炒股盈利进行分成，其行为也明显与被告的利益相背离。因此，何颖杰的行为不构成执行被告工作任务的职务行为，被告无需为其行为承担作为用人单位的转承责任。其次，被告对何颖杰已履行监督管理责任，其对原告的投资损失不存在相应的过错。在《用户协议》中，被告已向原告明示其既不提供任何形式的人工或“一对一”投资建议服务，也明确禁止员工与客户私下约定收益分成、禁止员工超出益盟操盘手软件提示数据提供证券投资建议。同时，被告在其公司内部规章制度中也明确禁止员工以非指定方式联系客户、向客户推荐个股或与其约定收益分成。何颖杰也在《员工手册》和《益盟集团雷区管理制度》等规章制度文本上签字确认。由此可见，被告已在日常管理过程中已履行了监督管理职责，并不存在过错。再次，从《用户协议》及电话录音反映，原告明知被告禁止工作人员向客户提供投资建议，同时也应当知道何颖杰并非被告委任的专业投资顾问，其私下与何颖杰协商，要求其推荐股票并承诺对盈利分成，理应预见到此种做法的风险及后果。在此情形下，原告要求被告承担其投资损失，事实及法律依据明显不足。最后，相关监管部门向被告出具监管警示函只能表明相关情形符合监管部门作出行政管理措施的法定要件，并不能因此说明已构成被告应承担侵权民事责任的归责条件。综合以上分析，原告要求被告承担其投资亏损，因理据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条之规定，判决如下：驳回原告蔡祥瑞的诉讼请求。案件受理费2302元，由原告蔡祥瑞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 瞿 栋二〇二〇年八月二十六日书记员 马妮娜谢宜静