山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3046号上诉人（原审原告）：杨孝，男，1987年11月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:郭凤香，临沂兰山商城法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）:临沂市沂蒙湖开发建设有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：刘东刚，经理。委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:临沂市城市管理综合服务中心，住所地临沂市兰山区北京路**。法定代表人：任广云，主任。委托诉讼代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。上诉人杨孝因与临沂市沂蒙湖开发建设有限公司（以下简称沂蒙湖公司）、被上诉人临沂市城市管理综合服务中心（以下简称城管中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨孝委托诉讼代理人郭凤香、上诉人沂蒙湖公司委托诉讼代理人李兆金、被上诉人城管中心委托诉讼代理人山明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨孝上诉请求：1.依法对本案发回重审或依法改判；2.改判被上诉人支付上诉人带薪年休假工资为6910元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与城管中心之间存在劳动关系，对此上诉人在（2018）鲁1302民初20386号案件中已经提交录音、证人证言、工作照片证明上诉人于2007年9月始在园林局工作，双方存在劳动关系的事实。沂蒙湖公司也辩称其是代替园林局为上诉人代发工资，由此足以证明上诉人与园林局即现在的城管中心存在劳动关系。2、上诉人申请劳动仲裁的时间是2018年并已经于2018年被临沂市劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲裁字[2018]第512-1号、[2018]第512-2号仲裁裁决。3、被上诉人给上诉人发放的工资直至2018年8月份，有被上诉人提供的工资发放明细为证，上诉人申请劳动仲裁的时间是2018年，并未超过一年诉讼时效。一审法院以一年诉讼时效作为判决依据错误。二、相同的案件（2018）鲁1302民初21525号民事判决书中，一审法院的判决并未适用一年诉讼时效判决一年的加班费用，而是按照工作年限进行的计算，由此可见一审法院对本案的判决是错误的判决。虽然上述案件二审做出改判，但是加班工资仍旧是按照工作年限进行了计算与判决。三、上诉人于2007年9月份在园林局工作至2018年8月份，对于上诉人一审诉讼请求不足的部分上诉人将另行起诉。上诉人自工作之日起，没有休息日，按照法律规定，上诉人每年应休息52天，差一个月11年的工作时间，11年应该休息572天，减去2018年9月相差的2天，共计应该休假570天。沂蒙湖公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并驳回被上诉人杨孝在原审中对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序错误。原审法院最后认定上诉人承担实体责任，但根据法律规定，涉及劳动争议的案件应当劳动争议仲裁前置，上诉人在参与本案庭审前从未就本案参加过劳动争议仲裁程序，故本案未经劳动争议程序处理就判决上诉人承担实体责任程序上错误。二、杨孝并非上诉人职工，其自2013年起先后在园林处车队、园林苗木服务部等处工作，其仲裁时自认在市政维修服务部工作至2018年7月，市政维修服务中心与上诉人无隶属关系。上诉人只是根据临沂市园林局的委托代发工资，由于各方认知上的错误，造成杨孝是上诉人职工的误解。同时，原审法院依据（2018）鲁1302民初20386号判决书认定杨孝离职前在上诉人处工作，但针对该判决书上诉人已经对其提起上诉，该判决并未生效，故该认定的依据是无效的，该认定也是错误的。故杨孝与上诉人不存在劳动关系，原审判决上诉人支付杨孝带薪年休假工资错误。城管中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。另案的二审判决已对本案的事实作出了判决，上诉理由不成立。杨孝向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告、第三人支付未带薪休年休假工资6910元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月19日，杨孝申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求临沂市园林局支付年休假工资、经济补偿金、双倍工资差额等，仲裁委于2018年10月22日作出临劳人仲字[2018]第512-1号、512-2号两份仲裁裁决书，其中512-1号终局裁决：临沂市园林局支付杨孝未带薪休年休假工资6910元，512-2号裁决：临沂市园林局支付杨孝解除劳动关系经济补偿金33000元、未签订劳动合同的二倍工资差额360000元。临沂市园林局不服512-2号仲裁结果，于法定期限内起诉至本院，本院依法追加临沂市沂蒙湖开发中心为第三人参加诉讼，2018年12月28日作出（2018）鲁1302民初20386号民事判决书，判决：临沂市沂蒙湖开发中心与杨孝解除劳动关系、临沂市沂蒙湖开发中心支付杨孝解除劳动关系经济补偿金33000元、临沂市沂蒙湖开发中心支付杨孝未订立书面劳动合同的二倍工资差额33000元。杨孝与临沂市沂蒙湖开发中心对一审判决均不服，并提出上诉。临沂市园林局不服512-1号终局裁决，并于法定期限内向临沂市中级人民法院申请撤销，2019年2月11日，临沂市中级人民法院作出(2018)鲁13民特259号民事裁定书，裁定：撤销临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲裁字[2018]第512-1号仲裁裁决书。中共临沂市委、临沂市人民政府及中共临沂市委机构编制委员会于2019年先后下发了相关文件，原临沂市园林局的相关职责由临沂市城市管理综合服务中心负责。临沂市沂蒙湖开发中心改制为临沂市沂蒙湖开发建设有限公司，2019年3月7日，工商行政部门向临沂市沂蒙湖开发建设有限公司颁发了营业执照。原告杨孝于法定期限内起诉至法院，要求临沂市城市管理综合服务中心、临沂市沂蒙湖开发建设有限公司支付未带薪休年休假工资6910元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，本院经审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人即临沂市沂蒙湖开发建设有限公司，本院依法追加其为本案第三人。根据（2018）鲁1302民初20386号案件中查证的事实可以认定，杨孝离职前在原临沂市沂蒙湖开发中心工作，由原临沂市沂蒙湖开发中心对其进行劳动管理和向其发放劳动报酬，月平均工资为3000元，双方之间系劳动关系。原临沂市沂蒙湖开发中心未安排原告杨孝休年假，因其现已改制，故应由改制后的临沂市沂蒙湖开发建设有限公司向杨孝支付带薪年休假工资，因带薪年休假工资适用一年的仲裁时效，故第三人临沂市沂蒙湖开发建设有限公司应支付原告杨孝离职前一年的带薪年休假工资1379元（3000元/月÷21.75天/月×5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《职工带薪年休假条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、第三人临沂市沂蒙湖开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨孝带薪年休假工资1379元；二、驳回原告杨孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人临沂市沂蒙湖开发建设有限公司负担。本院二审期间，城管中心提交（2020）鲁13民终338号生效判决书一份，证明：涉案事实已经法律文书确认，上诉人上诉理由不能成立。杨孝质证称，对证据的真实性无异议，已生效，但对判决撤销双倍工资有异议，对认定杨孝与沂蒙湖存在劳动关系有异议，杨孝之前多次提交与园林局法人之间的录音，足以证实与园林局之间的劳动关系。沂蒙湖公司质证称，对证据的真实性无异议，已生效。本院认定对上述证据认定如下：各方对判决书的真实性无异议，亦均认可其已生效，本院认定该判决书为生效的民事判决，判决内容为：一、临沂市沂蒙湖开发中心与杨孝解除劳动关系；二、临沂市沂蒙湖开发中心支付杨孝解除劳动关系经济补偿金33000元。在上述案件中杨孝方证人谢某、王某出庭作证称，杨孝自2007年起曾在园林管理处车队、临沂市××林苗木服务部等单位工作过。该判决书同时认定杨孝在2013年起便与临沂市沂蒙湖开发中心建立了劳动关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人沂蒙湖公司与上诉人杨孝均否认双方之间存在劳动关系，但（2020）鲁13民终338号生效判决已确认杨孝自2013年至2018年离职一直与沂蒙湖公司存在劳动关系，本院对两上诉人该上诉主张不予采信。关于带薪年休假的仲裁时效问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第一、二款规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，……。单位因生产、工作特点确有必要的，可以跨一个年度安排。由此可见，当年度应休未休年休假的仲裁时效应当其后第二年的一月一日起算，到第二年的12月31日时仲裁时效届满。本案中，劳动者杨孝提起仲裁的时间为2018年9月份，其2016年至2018年8月应休未休年休假并未超过仲裁时效。关于上诉人的休假天数问题，杨孝2007年参加工作，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天，杨孝2016年应休年休假天数为五天，2017年、2018年为十天，其2016年应享受的带薪年休假工资为1379元（3000元/月÷21.75天/月×5天×200%）、2017年为2758元、2018年截止到仲裁时（2018年9月19日）为1931元（3000元/月÷21.75天/月×200%×261天÷365天×10天），以上共计6068元。关于沂蒙湖公司主张其与杨孝之间的劳动争议纠纷未经过劳动争议仲裁的问题，本案中，上诉人沂蒙湖公司虽不是仲裁案件当事人，但一审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”一审追加上诉人沂蒙湖公司参加诉讼并无不当，本院对上诉人该主张亦不予采信。综上所述，临沂市沂蒙湖开发建设有限公司的上诉请求不能成立，杨孝上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7046号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7046号民事判决第一项为：上诉人临沂市沂蒙湖开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人杨孝带薪年休假工资6068元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人临沂市沂蒙湖开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年八月十日书记员 殷士娟