河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2415号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地驻马店市乐山路北段。法定代表人：李新平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：陈照军，男，1970年4月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐斯佳，河南伦宸律师事务所律师。原审被告：河南万城置业有限公司，住所地遂平县玉带路西段。法定代表人：唐东磊，该公司经理。原审被告：孟凡荣，男，1974年9月16日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：王艺婷，女，系孟凡荣之妻。再审申请人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）、陈照军因与原审被告河南万城置业有限公司(以下简称万城公司)、孟凡荣建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终3211号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。驻马店市鑫鑫建筑有限公司申请再审称，生效判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，应当再审。事实与理由：一、生效判决对2008年9月20日的20万元借据不予认定，事实错误，陈照军已领20万元工程款。1．这张借据上有借款人陈照军的亲笔签名，显示有“今借到”字样，借款用途说明2#、4#工程款（代买砖款），借据本身即说明陈照军已收到条涉款项。2．鑫鑫公司向万城公司出具的借据，与陈照军向鑫鑫公司出具借据的时差长的原因是因当时陈照军2.4号楼欠卖砖人砖款346642元，2008年9月20日鑫鑫公司项目会计李连清和陈照军结算砖款账时，会计把砖票交给陈照军，陈照军给会计李连清补借据200000元工程款用于支付砖款，剩余砖款陈照军又给会计李连清打了一个146642元的欠条，后期结算时会计李连清将结清的欠条交付陈照军。上述事实有新证据李连清的证言和欠条可证实。3．此借据大写为贰拾万元，因笔误小写少写了一个零，原则借据上应以大写为准，小写只是起到辅助作用。陈照军提交意见称，该借据只有陈照军一个人的签字，不能证明实际领款。借据只是申请条。领款手续不仅需要孟凡荣还需要财务王太平、李留战的签字。万城公司提供孟凡荣共领款50万2#、4#工程清算款的两张领条时间是2011年10月27日，12月2日，说明全案的陈照军领条中没有在这两张领条时间之后的，印证说明陈照军至少50万没有收到。万城公司提交意见称，不清楚鑫鑫公司与陈照军之间领款情况。孟凡荣提交意见称，虽然自己没签字，但是知道情况，有陈照军签字，所以肯定已经支付给他。陈照军申请再审称，生效判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定情形，应当再审。事实与理由。一、二审程序违法，二审的第一次庭审结束后，主审法官两次打电话要求陈照军提供新证据，并说让等着二次开庭。2019年9月29日陈照军把部分新证据交给主审法官，但法官没有组织第二次庭审程序，也未将新证据交由鑫鑫公司质证，直接做出了二审判决，判决书中显示双方无新证据提交明显错误。第二、关于工程总价的认定是错误的，陈照军有新证据《设计变更通知单》证明申请人施工的2#楼有变更增加部分，陈照军就变更部分应增加工程总价款。第三、二审判决认定陈照军与鑫鑫公司签订有《建筑施工承包协议书》属于认定事实错误。实际签订人是具有资质的张国锋，该份合同仅是形式上的合同，事实上2#及4#楼却是由申请人施工完成的，该份合同的原件可以证明二审判决认定该部分事实错误。第四、关于陈照军应领取2#、4#楼工程总价款的问题，二审法院认定陈照军施工的案涉项目2#、4#号楼总工程款为7424228.3元，适用法律错误，鑫鑫公司收取管理费的行为违反《中华人民共和国建筑法》第26条强制性规定，属于无效条款，管理费已经由鑫鑫公司在工程款拨付时提前扣除，陈照军有权参照鑫鑫公司与万城公司签订的合同约定的7795439.72元（2#、4#上涨5％后的总价）结算工程款。陈照军作为实际施工人挂靠在鑫鑫公司，完成了案涉项目2#、4#楼的施工，工程经竣工验收现已投入使用，因陈照军没有建筑资质，所以双方签订的《施工补充协议》属于无效合同，因此协议中第一条“在原协议的基础上，鑫鑫建筑公司收取的管理费由10％调整为4％，以此作为施工原材上涨对陈照军的补贴”因陈照军的地位而属于无效条款，不能作为双方结算工程款的依据；2#、4#楼总价上涨5％是基于原材料价格的上涨，也就是说是基于陈照军施工成本的上涨而增加的，陈照军有权依据鑫鑫公司与万城公司签订的总承包合同约定的总价7795439.72元结算工程款；《施工补充协议》第一条关于管理费的约定已经违反了法律的强制性规定应属于无效条款，不能作为双方折抵5％工程款的依据；最重要的是，根据鑫鑫公司提交的其他楼号的施工合同中关于“乙方应上缴甲方合同价款的10％作为税费及管理费（从每次拨付工程款时扣除）”的内容，完全可以说明鑫鑫公司在每次拨付工程款时其实已经扣除了一部分管理费。现实中，鑫鑫公司也不可能在陈照军领取全部工程款后再去追要管理费，只存在前期领款时预先扣除管理费的情形。第五、二审判决将编号为12、13、23的借据作为陈照军领款的依据，缺乏证据证明。案涉项目（1#-9#楼）的施工人领款签写领条均是以统一的“借据形式”，即每人均有同一印刷样式的“借据本”，而借据本的每一页均印刷有“今借到、金额、用途、主管人批准、财务负责人意见、借款人签章”等内容，陈照军在需要领款时，填写“金额数字、用途内容”再经本人签字后交由负责人王太平、李留战、孟凡荣等人签字批准后，再交由财务去领款，如果未领取到款，则下次重新打借据申请领款。庭审中鑫鑫建筑公司提供的四张借据（编号为12、13、23、10）与其他近300张领条差异点就在于该四张借据仅有“陈照军”一人签字，站在陈照军领取工程款的角度，只有陈照军一人签字没有主管负责人批准领取不到工程款；而站在鑫鑫公司记账财务的角度，出纳会计也不可能凭借陈照军一人签字的领条就违反工地领款制度拨付工程款的，更不可能作为公司档案的记账凭证，因此该四张票据只是陈照军需要领款时签发的申请借据，因未得到批准而留存于鑫鑫公司处，而非实际领款的借据。二审判决第12页-13页以“借据的外观上有今借到字样”即说明陈照军收到款项是有失公允的，“今借到”三个字是印刷文本，不是陈照军本人签写，二审判决将民间借贷纠纷中借条中“今借到”与工地交易习惯的通常做法混为一谈是片面的看法，即使按照民间借贷的思路认定陈照军是否真实领款，因三张借据均为较大数额，也应由鑫鑫公司提供证据对工程款拨付的事实予以举证，而二审中鑫鑫公司并未提交任何转账证据证明实际拨付款项，不足以证实“今借到”是实际领款；其次，二审判决以“出现同一天鑫鑫建筑公司向万城置业公司出具的同等金额的借据作为进一步佐证陈照军实际已领款”是明显错误的，其一、万城公司提供的借据中由“王坡、李连清、孟凡荣”未经陈照军签字的领条金额已达300多万，王坡并不是鑫鑫公司的工作人员，而是万城公司原法定代表人孟超的小孩舅舅，他个人领款并不能代表鑫鑫公司，且庭审中却没有同一天鑫鑫公司向陈照军拨付总计300多万的相应领条。其二、从孟凡荣在2011年11月27日出具的共计40万的收条“今收到河南万城置业有限公司上城华府项目工程结算款40万元”可以看出2011年11月27日，陈照军施工的2#、4#工程尾款40万元是鑫鑫公司项目经理孟凡荣在不经陈照军同意领取的，且结合全案的借据时间可以看出没有2011年11月27日同日或者之后的陈照军签写的领条，也就是说鑫鑫公司最少欠陈照军40万元工程款。第六、原审判决认定利息计算起始时间不符合法律规定，应以上城华府2#、4#楼工程交付使用之日计算。再审询问中，陈照军放弃第二项申请理由。鑫鑫公司提交意见称，一、二审程序合法，庭审后提交证据已过举证期限。二、原审关于工程总造价的认定正确。陈照军与鑫鑫公司签订《施工补充协议》即说明其认可《建筑施工承包协议书》。三、二审认定2008年7月19日的10万元；2008年7月18日的15万元，2009年1月16日的49万元三张借据应为陈照军已领款证据确凿。陈照军签字的原审票据在孟凡荣手里，随时可以签字。王太平、李留战是万城公司工作人员，鑫鑫公司支付工程款时不需要他们签名。万城公司提交意见称，鑫鑫公司与陈照军之间纠纷与其无关，希望法院依法裁判。孟凡荣提交意见称，第一，二审审理程序违法的问题，应当按法律规定。第二，工程总造价问题，鑫鑫公司和万城公司，鑫鑫公司和陈照军各有各的合同，各方都应当按照合同履行，陈照军和万城公司没有法律关系。鑫鑫公司和陈照军协议降低管理费合同在前，鑫鑫公司要求万城涨5%在后。管理费降六个点时约定的很清楚，以后不能以任何理由再主张补贴。第三，关于陈照军说的50万的问题，鑫鑫公司给陈照军拨款的时候是陈照军急用款，就以万城公司给鑫鑫公司其他楼的工程款调剂陈照军使用，后来甲方再支付，不能再给陈照军。第四，关于施工承包协议书的事实问题，陈照军称张国锋签的2、4号楼合同，实际是陈照军拿张国锋项目经理证签的合同。所以后来才和陈照军签的补充协议。况且陈照军也认可2、4号楼就是他本人干的，证明其认可施工协议和施工补充协议。第五，三张借据的问题，最能说明问题，每条借据都是借到现金，不能说是申请条。陈照军作为有正常认知能力的人，应该明白打借条的法律后果。况且条是收到钱以后打的。每一个借条上要有王太平李留战签字是不符合事实的，二人是万城公司的工作人员，陈照军从鑫鑫公司领款不需要二人签字。孟凡荣没签字是因为当时不在现场。工程后期是万城公司怕影响工期，直接跨过鑫鑫公司付给施工队，让他们用于工程建设，管理费都没扣。如果鑫鑫公司给陈照军付款，都打的有管理费条，陈照军可以提供管理费条证明鑫鑫公司收了管理费。本院经审查认为，一、关于陈照军施工的2#、4#工程造价如何认定问题。经查，鑫鑫公司与万城公司签订建设工程施工合同，又将2#、4#楼工程交由陈照军承建。因施工过程中材料价格上涨，万城公司与鑫鑫公司之间、鑫鑫公司与陈照军之间分别就工程价调整进行了约定。陈照军要求按照鑫鑫公司与万城公司之间工程造价上浮5%约定计算其工程造价，但首先陈照军并非鑫鑫公司与万城公司之间建设工程施工合同关系的相对人。其次在鑫鑫公司与万城公司约定工程价上浮之前，鑫鑫公司已与陈照军签订《施工补充协议》约定：“在原协议基础上，甲方收取的管理费由10％调整为4％，以此作为施工原材料上涨对乙方的补贴。此次调整为最终调整，以后不得以材料价格上涨及其他任何理由再要求补贴”。陈照军新证据张国锋与鑫鑫公司签订《建筑施工承包协议书》并不能否认陈照军系2#、4#楼实际施工人，以及陈照军与鑫鑫公司签订《施工补充协议》就材料费上涨重新约定管理费的事实。故陈照军主张的该项申请理由不能成立。二、关于工程已付款认定问题。陈照军申请再审称2008年7月19日的10万元；2008年7月18日的15万元，2009年1月16日的49万元三张借据均不应认定为已付工程款。鑫鑫公司则申请再审称2008年9月20日的20万借据应认定为已付款。经查，陈照军原审提交的万城公司2#、4#支付明细表及鑫鑫公司提交的相应陈照军借支工程款借据可证实，2008年1月至2009年1月期间，三方之间支取工程款存在鑫鑫公司向万城公司请款，万城公司支付给鑫鑫公司后，陈照军即以借支形式支取相应工程款的惯例，原审据此认定2008年7月19日的10万元；2008年7月18日的15万元，2009年1月16日的49万元三张借据，有万城公司在前1日向鑫鑫公司对应付款的事实相印证，应作为已付款依据；2008年9月20日的20万元借据没有万城公司相应付款的证据，不作为已付款凭据认定，符合本案的实际情况。陈照军申请再审称，借据必须有会计王太平等人签字审核才能拨付工程款的理由，经查，王太平在另案中自认受聘于万城公司，有王太平、李留战签字的借条不能证明鑫鑫公司直接向陈照军付款情况。陈照军提交的3#、5#、7#、9#实际施工人丁万长、段永梯证言与本案争议2#、4#楼相关事实缺乏直接关联，本院不予采信。鑫鑫公司提交新证据会计李连清证言及欠条复印件拟证明2008年9月20日的20万元借据系支付陈照军欠付砖款。对此本院认为，李连清作为鑫鑫公司会计，原审即具备作证能力，鑫鑫公司未说明原审未能取得其证言的客观原因，且提交的相关欠条为复印件，无法印证李连清证言真实性，本院亦不予采信。综上，鑫鑫公司与陈照军关于原审就已付款事实认定错误的申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回驻马店市鑫鑫建筑有限公司、陈照军的再审申请。审判长 金 悦审判员 于保林审判员 张 琳二〇二〇年八月七日法官助理孙印书记员帖海青