云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9365号上诉人（原审原告）：高磊，男，1985年10月1日出生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。委托诉讼代理人：李军，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张锌滔，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市延安医院，住所地：昆明市人民东路**。法定代表人：谭晶，系该院院长。委托诉讼代理人：杨余菊，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蒙彦钧，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人高磊因与被上诉人昆明市延安医院（以下简称“延安医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高磊上诉请求：1.撤销（2018）云0103民初463号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书并非依据封存的病历资料作出的鉴定意见，而是根据被上诉人所提供的病历资料复印件作出，故该份鉴定意见书不能作为定案的依据，二审法院应当予以纠正。鉴定人在一审庭审中接受质询时明确表示其送给专家的鉴定材料系被上诉人向昆明医学会提供的，并非是封存的病历资料的复印件，也就是昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书并非是依据委托人（一审法院）送检的封存的病历资料，致使该份鉴定报告的真实性、客观性和与本案的关联性存疑，理应不予采用。同时，虽然庭审后昆明医学会应一审法院的要求向法院提供当时所使用的鉴定检材（一审被告复印的病历资料）进行核对，对此上诉人明确表示无法核对，因为上诉人无法确定昆明医学会进行鉴定使用的鉴定检材是否是其庭后很多天以后所提交的病历资料的复印件，但是一审法院确认可昆明医学会作出的鉴定就是依据昆明医学会事后所提交的病历资料复印件，同时也认可所提交的病历资料复印件同封存的病历资料一致，明显系事实认定不清，应当予以纠正。二、一审庭审中，昆明医学会的专家和工作人员明确表示昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书系按照医疗事故鉴定程序作出，系鉴定程序错误，故该份鉴定意见书不能作为定案的依据，二审法院应当予以纠正。一审庭审询问中，昆明医学会专家和工作人员表示他们在鉴定过程中，并没有按照《司法鉴定程序通则》中关于司法鉴定的程序要求进行鉴定，而是按照《医疗事故处理条例》中关于医疗事故技术鉴定的程序进行鉴定，本案中上诉人申请的是进行司法鉴定，且一审法院委托的也是司法鉴定，其目的就是因为司法鉴定的公正性等要高于医疗事故技术鉴定，而昆明医学会在接到法院的委托后，居然按照医疗事故技术鉴定的程序进行鉴定，其出具的昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书除了所盖的章同医疗事故技术鉴定不一样外，其他的和医疗事故技术鉴定一样，这明显与上诉人的申请和一审法院的委托不一致，故昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书存在程序适用错误，不应当作为本案定案的依据，应当予以纠正。三、鉴定人的出庭与本案不具有关联性、合法性，不应得到法院采信。（一）昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书以及鉴定人的出庭与本案不具有关联性。在一审法院委托鉴定机构前上诉人就曾提出在鉴定机构的选择上应回避昆明医学会，但本案经一审法院摇号后委托昆明医学会对本案进行医疗损害责任鉴定。鉴定人出庭时的陈述也表明了其做的不是司法鉴定，其并不具备司法鉴定的资质。本案鉴定的启动依据是上诉人提出的司法鉴定申请书，但作出的鉴定却不是司法鉴定，因此昆明医学会作出的昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书和鉴定人的出庭都是没有依据的，与上诉人提出的司法鉴定申请没有关联，与本案不具有关联性。（二）昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书以及鉴定人的出庭不具有合法性。昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书上没有司法鉴定人的签名，也未附司法鉴定人的资质，更没有《司法鉴定机构许可证》，该份鉴定意见书严重违反了《条例》的相关规定。同时，昆明医学会仅是提供了一个签名的书面文书，然而该文书并不是鉴定意见书，仅是一个专家意见，专家意见并没有法律效力，与本案的医疗损害责任鉴定意见书是不同的概念。并且本案中上诉人申请鉴定人出庭接受询问，依据法律规定，只能由鉴定人员出庭接受询问，但昆明医学会出庭接受质询的人中有一位并不是本案的鉴定人员。且本案鉴定机构在鉴定时，本应使用已经封存的病历资料，即使需要使用复印件，也应当在双方当事人均在场的情况下对已经封存的病历资料进行拆封复印，但本案用于鉴定的病历资料却是被上诉人单方向昆明医学会提供的，尽管出庭的鉴定人表示他们将医院提供的复印件与封存的病历资料进行过核对，但是否真正的核对过无从得知，用于鉴定的复印件与封存的病历资料是否一致无法确定。综上，该份医疗损害责任鉴定意见书以及鉴定人的出庭不具有合法性。四、昆明医学会不能对本案进行医疗损害司法鉴定，一审法院对其鉴定意见予以采信系法律适用错误，应予纠正。（一）昆明医学会不具备进行医疗损害司法鉴定的资质，也没有入围云南省司法厅公告的司法鉴定机构名册，因此不能够进行医疗损害司法鉴定。首先，昆明医学会在所有其出具的鉴定报告中都没有附《司法鉴定机构许可证》，根据《云南省司法鉴定管理条例》（以下简称“条例”）第二十三条规定：“未经省司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例规定的司法鉴定业务，法律、法规、规章另有规定的除外。”而昆明医学会并没有被编入《司法鉴定机构和司法鉴定人名册（云南省分册）》中，因此昆明医学会不能进行医疗损害司法鉴定。其次，《条例》第二十四条规定：“在诉讼活动中当事人申请进行司法鉴定的，经办案机关同意，由双方当事人协商确定具备资格的司法鉴定机构进行鉴定。协商不成或者当事人没有申请但办案机关认为需要鉴定的，由办案机关从司法行政部门公告的司法鉴定机构名册中随机委托司法鉴定机构进行鉴定。”在本案中，由于被上诉人不同意协商确定司法鉴定机构，最后由一审法院通过摇号的形式随机委托司法鉴定机构进行鉴定，但昆明医学会并不属于云南省司法厅公告的司法鉴定机构，因此并不能委托昆明医学会对本案进行医疗损害司法鉴定。（二）昆明医学会中没有固定的具有司法鉴定人资质的鉴定人，其出具的昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书中也未附司法鉴定人的资质，同司法鉴定人负责制的原则相违背。首先，昆明医学会没有在编的司法鉴定人，其通过摇号的方式随机从其他司法鉴定机构抽取。根据《条例》第十条规定：“法人或者其他组织申请设立司法鉴定机构，应当具备下列条件：（六）每项司法鉴定业务有3名以上司法鉴定人…”第二十二条第二款规定：“司法鉴定人不得同时在两个以上司法鉴定机构从事司法鉴定业务。”即从事司法鉴定相关鉴定业务的鉴定机构，必须具备3人及3人以上的在编司法鉴定人，而昆明医学会并没有固定的、在编的司法鉴定人。其次，昆明医学会出具的昆医鉴（损害）[2019]08号医疗损害责任鉴定意见书中没有司法鉴定人签字，也未附司法鉴定人的资质，多部法律法规规定鉴定意见书必须有鉴定人签字，其目的在于最大力度的施行鉴定人负责制，尽可能地保障鉴定意见的公平、公正与客观。根据《条例》第六条规定：“司法鉴定活动应当遵循科学、客观、公正的原则，实行司法鉴定人负责制度。”《民事诉讼法》第七十七条第二款之规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”《条例》第三十一条第一款规定：“司法鉴定事项完成后，司法鉴定人应当制作司法鉴定意见书并签名，由司法鉴定机构加盖司法鉴定专用章。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第一款（六）规定；“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（六）对鉴定人鉴定资格的说明…”综上所述，由于昆明医学会没有在编的司法鉴定人，对于人民法院委托的医疗损害司法鉴定，只能够通过随机抽取的方式从其他司法鉴定中心抽取相关的司法鉴定人，抽取的司法鉴定人在进行司法鉴定过程中及过程后，并不需要在昆明医学会出具的医疗损害责任鉴定意见书上签字并承担相应的责任，这与司法鉴定意见书由司法鉴定人负责制相违背，其所造成的后果即司法鉴定人不需要对其所出具的鉴定意见书承担任何责任，最终导致司法鉴定人在行使其鉴定权利的过程中没有了制约，没有制约的权利最终将可能导致客观、公正性的丧失。（三）本案中被上诉人昆明市延安医院系昆明医学会的会员单位，同时本案司法鉴定人的产生是通过摇号的方式选择相关的司法鉴定人，选择的司法鉴定人不能够排除其同被上诉人昆明市延安医院的医务人员参加过同一次医疗鉴定，应当予以回避；同时昆明医学会医疗损害责任鉴定工作办公室的负责人存在同昆明市延安医院的医务人员共同参加同一次医疗鉴定的情形，故昆明医学会应当予以回避。根据《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定：“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”同时《条例》第二十七条（三）规定：“司法鉴定人有下列情形之一的，应当回避：（三）曾经参加过同一案件鉴定事项或者为其提供过咨询意见…”在本案中，进行鉴定的司法鉴定人是昆明医学会通过随机抽选的方式从其他鉴定中心选取，但由于昆明市延安医院系昆明医学会的会员单位，在进行其他案件的医疗纠纷鉴定中，会从昆明市延安医院抽取大量的医学专家以及从其他司法鉴定中心抽取大量的法医类鉴定专家参与到同一个案件的鉴定中，故昆明医学会此次抽取的司法鉴定人并不能排除其并没有同昆明市延安医院的医生参加过同一次鉴定的可能。因此在本案中，由于涉及到其会员单位，昆明医学会应当予以回避。同时根据《条例》第二十七条第二款规定：“司法鉴定人回避，由其所在的司法鉴定机构负责人决定。司法鉴定机构负责人有前款规定情形之一的，应当告知委托人另行选择司法鉴定机构。”因昆明医学会医疗损害责任鉴定工作办公室的负责人需参与到本案的鉴定中，而昆明市延安医院是其会员单位，与其存在一定的利害关系，因此在本案中，昆明医学会应当予以回避。五、被上诉人存在伪造病历资料的行为，应当适用《侵权责任法》第五十八条之规定，推定被上诉人有过错，应当由其承担全部赔偿责任，一审法院适用法律错误，应予纠正。本案病历资料不仅限于书写瑕疵，而且存在病历伪造的情形。在同一时间出现了两份不同的医患沟通记录，与真实的案件事实不符，被上诉人解释第一份告知书是2017年11月29日16时38分告知家属的，那么上诉人到达之后应当是另外的告知行为，告知的对象有所不同，其形成时间应晚于第一份对家属告知的时间，因此从时间的形成来看明显与事实不符，出现了上诉人2017年11月29日16时38分不在现场却有其签名的告知文书，该不同的医患沟通记录足以证明两份告知书上存在着自相矛盾的地方，足以证明被上诉人存在伪造病历的情形，所以本案不应适用《侵权责任法》第五十四条之规定，由上诉人举证证明被上诉人存在过错，而是应当适用《侵权责任法》第五十八条之规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”推定延安医院存在过错，应由其承担全部赔偿责任。延安医院答辩称：昆明医学会具备鉴定资质，鉴定程序合法。根据国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第34条的规定，以及《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》，医学会可以做医疗损害鉴定。上诉人陈述伪造病历的情况也不属实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。高磊向一审法院起诉请求：1.判令延安医院赔偿高磊医疗费77487.73元、误工费6683.42元、护理费1500元、住院伙食补助费500元、营养费500元、丧葬费52038.5元、死亡赔偿金669760元、交通住宿费3000元（以上金额888957.38元，延安医院承担50%的赔偿责任，即444478.69元）、精神损害赔偿金50000元；2.本案的诉讼费、鉴定费由延安医院承担。一审法院认定的事实：患者查红梅于2017年11月24日到被告昆明市延安医院就诊，因“活动后心悸、胸闷、乏力、气促1年余”收住入院。入院诊断为：1、风湿性二尖瓣狭窄伴关闭不全；2、三尖瓣关闭不全；3、主动脉瓣关闭不全；4、肺动脉高压；5、心功能Ⅱ-Ⅲ级（NYHA分级）；6、心房颤动（心房纤颤）。2017年11月29日行“二尖瓣机械瓣置换术+三尖瓣成形术”，术毕返回ICU病房继续治疗。当日15时24分，患者出现血压持续下降、心率增快、股动脉搏动未触及。立即行床旁开胸转入手术室急诊建立体外循环，探查发现左心室破裂，即行“左心室破裂修补术”，经抢救治疗后患者左室后壁仍有明显出血，血压难以维持，经与患者家属沟通后患者家属，即原告，签字要求自动出院，放弃治疗，遂于2017年11月27日办理出院。出院诊断为1、风湿性二尖瓣狭窄伴关闭不全；2、三尖瓣关闭不全；3、主动脉瓣关闭不全；4、肺动脉高压；5、心功能Ⅱ-Ⅲ级（NYHA分级）；6、心房颤动（心房纤颤）；7、二尖瓣机械瓣置换术后左心室破裂。出院时情况：患者一般情况差，血压心率难以维持。出院医嘱：告知患者家属出院极可能存在死亡风险，家属表示理解，仍坚决要求自动出院，予出院。2017年11月29日21时49分的病程记录：向患者家属说明病情，家属要求放弃一切治疗。原告高磊于2017年11月29日22时06分在该病程记录上签字明确“要求自动出院，放弃治疗，自愿承担一切后果”。患者查红梅出院后于2017年11月30日死亡。2017年12月1日，延安医院向高磊出具投诉受理告知书记载尸检权利，高磊在该投诉受理告知书中签字确认不尸检。患者查红梅在延安医院处治疗产生门诊费5310.42元、住院费72177.31元。高磊于2017年11月29日22时06分书面签字确认放弃治疗。庭审中，高磊陈述延安医院医生在手术室门口与其沟通是否放弃治疗的问题，高磊先口头同意放弃治疗，之后才签字确认放弃治疗，期间的时间间隔记不清楚了。经高磊申请，一审法院委托昆明医学会进行医疗损害责任鉴定。该医学会于2019年6月4日出具昆医鉴（损害）（2019）08号医疗损害责任鉴定意见书，分析说明记载：昆明市延安医院采取的治疗措施符合医疗规范。“二尖瓣机械瓣置换术+三尖瓣成形术”术后发生“左心室破裂”是该手术的手术并发症之一，发生该并发症的原因复杂多样。患者查红梅死亡后未作尸检，根据目前双方提供的病历资料，无法明确患者查红梅术后发生“左心室破裂”的原因。延安医院存在病历文书书写欠规范的不足（如行“左心室破裂修补术”的手术记录单内容重复、记录着不一致）。延安医院病历文书书写欠规范的不足与患者查红梅行“二尖瓣机械瓣置换术+三尖瓣成形术”术后发生“左心室破裂”导致死亡之间无因果关系。鉴定意见为：延安医院存在病历文书书写欠规范的不足，该不足与患者查红梅行“二尖瓣机械瓣置换术+三尖瓣成形术”术后发生“左心室破裂”导致死亡之间无因果关系。高磊为鉴定垫付鉴定费4500元、鉴定人员出庭费用1500元。另查明，查红梅于1957年11月21日出生，户籍地为云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县（水勘队），系居民户。查红梅近亲属为：父母已死亡；丈夫高志荣，已于2015年5月29日死亡；儿子即原告高磊。庭审中，高磊陈述其在母亲住院期间以经营小吃店为生，小吃店每月收入30000元左右。高磊母亲住院期间由亲戚护理，亲戚也以经营小吃店为生。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此规定，构成医疗损害赔偿责任必须具备以下要件：医疗机构的违法行为造成患者人身损害后果，违法行为与损害后果之间具有因果关系，并且医疗机构具有过失。本案中，经鉴定，延安医院存在病历文书书写欠规范的不足，该不足与患者查红梅行“二尖瓣机械瓣置换术+三尖瓣成形术”术后发生“左心室破裂”导致死亡之间无因果关系。从侵权行为法的过错分析，医疗损害赔偿责任中的过错是指存在医疗过失，即医方应当预见其医疗行为可能会对患方造成一定的损害后果，但其却因疏忽大意而没有预见、或者虽然已经预见却轻信能够避免的一种心理状态。上述记载的病历书写欠规范的不足并不是医疗机构直接针对患者进行医疗诊断治疗的行为，上述行为既未增加发生损害后果的概率，也未减少患者可能获得救治的机会，并不构成侵权行为法上的过错，且与患者查红梅的死亡之间没有因果关系，延安医院的诊疗行为不构成侵权。针对高磊认为延安医院在未经患者家属同意情况下擅自停止治疗，存在严重过错的观点，一审法院认为，2017年11月29日21时26分病程记录家属放弃治疗，随后停止治疗措施。2017年11月29日22时06分家属书面同意签字放弃治疗。对于上述情况，延安医院解释系医院医生在手术过程中口头与家属沟通，家属同意放弃治疗，故延安医院停止治疗措施。之后，高磊再补签书面同意放弃治疗的意见。高磊陈述对延安医院医生在手术室门口与其口头沟通放弃治疗，其同意放弃治疗的情况没有异议，对此，一审法院认为对于病程记录中放弃治疗时间与家属书面同意时间不一致的情况，延安医院已经作出合理解释，不能认定其存在未经家属同意情况下擅自停止治疗的情形，对于高磊的上述观点，一审法院不予采纳。因延安医院的诊疗行为对患者查红梅不构成侵权，对于高磊主张要求延安医院赔偿医疗费77487.73元、误工费6683.42元、护理费1500元、住院伙食补助费500元、营养费500元、丧葬费52038.5元、死亡赔偿金669760元、交通住宿费3000元（以上金额888957.38元，被告承担50%的赔偿责任，即444478.69元）、精神损害赔偿金50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，一审法院判决：驳回高磊的诉讼请求。二审中，高磊、延安医院均未向本院提交了新的证据，本院依职权向一审法院调取了工作笔录、现场笔录、对外委托鉴定、评估摇珠单各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上述证据，本院予以采信。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。根据二审认定的证据，本院二审补充认定以下事实：2018年2月2日，一审法院在高磊到场的情况下通过摇珠的方式确定6号机构昆明医学会为本案鉴定机构。本院认为，本案二审的争议焦点是：延安医院在本案医疗行为中是否存在过错？针对争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”首先，就鉴定资质的问题，本条规定赋予患者就医疗损害申请鉴定的权利。高磊向一审法院申请就医疗损害委托司法鉴定机构进行司法鉴定，与该法律规定并不完全一致。根据《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》第四条第二款的规定，“（二）对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。”由此可见，医学会可以接受司法机关的委托就医疗损害责任进行鉴定。高磊认为一审法院必须委托具备司法鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，实际上将昆明医学会排除在外，没有相应的法律依据。一审法院将符合要求的鉴定机构纳入摇号范围，并通过摇号方式确定昆明医学会为鉴定机构，该程序符合法律规定。其次，就鉴定程序的问题，高磊认为昆明医学会没有按照《司法鉴定程序通则》进行鉴定，昆明医学会并非司法鉴定机构，其不按照《司法鉴定程序通则》鉴定并不违法。昆明医学会参照医疗事故技术鉴定的相关要求进行鉴定，符合上述卫生部的通知要求，本院予以支持。再次，针对鉴定回避的问题，昆明医学会在鉴定之前已经告知了鉴定专家的信息，高磊提出延安医院的专家回避，并未提出其他回避申请。高磊在本案中也未提交证据证明鉴定专家与本案存在何种具体的利害关系影响鉴定结果的公正性。故对于高磊在本案中主张鉴定专家回避的问题，本院不予支持。最后，对于鉴定检材的问题，本案所涉病历进行了封存并提交给昆明医学会，延安医院之后又向昆明医学会提交了病历的复印件。则昆明医学会应当核对复印件与封存的病历是否一致。昆明医学会的鉴定人在一审出庭时表示已核对过原件与复印件，且一审法院让高磊核对病历与复印件有何不同，高磊也无法指出不一致之处。另外，高磊主张2017年11月29日16时38分的告知书的形成时间与另外的告知行为存在逻辑上的矛盾之处，但主张系高磊的推测，并未提交证据证明该告知书系伪造，也不能证明该行为与患者死亡存在因果关系。故昆明医学会做出的《医疗损害责任鉴定意见书》符合法律规定，应予采信。高磊申请重新鉴定，本院不予同意。因高磊未提交证据证明延安医院医疗行为存在过错，与损害后果存在因果关系，故对于高磊的赔偿请求，本院不予支持。综上所述，高磊的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6732元，由高磊承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 姚 丹二〇二〇年八月十四日法官助理蒋志平书记员王雨薇李远健