河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1950号 上诉人（原审原告）：刘凯，男，1973年9月30日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：刘晓彤，北京恒德（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北众盈房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐岭路**1-218。 法定代表人：刘贵，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：沧州天弘房地产开发有限公司，，住所地河北省沧州市青县清州镇新华中路矿山机械厂楼下 法定代表人：姚世坤，总经理。 委托诉讼代理人：田雨、吕大伟，河北啸坤律师事务所律师。 上诉人刘凯因与被上诉人河北众盈房地产开发有限公司（以下简称众盈公司）、沧州天弘房地产开发有限公司（以下简称天弘公司）合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘凯上诉请求：1.请求依法撤销石家庄市裕华区人民法院(2019)冀0108民初3404号民事判决书,并改判支持上诉人诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定2017年5月3日两被上诉人签订《补充协议》,该事实认定明显错误。根据本案证据,两被上诉人2017年5月3日签订了《补充协议二》,并非《补充协议》。而根据上诉人与两被上诉人签订的《调解协议》第一条的约定,三方均认可并履行两被上诉人已签订的《协议书》及《补充协议》的相关约定,并不包括《补充协议二》。原审判决错误的将2017年5月3日两被上诉人签订的《补充协议二》认定为《补充协议》,其事实认定显属错误。2、原审判决认定被上诉人天弘公司给付被上诉人众盈公司住宅是以政府返还的土地补偿款实际给付天弘公司为前提的,且上诉人知晓该事实,显属认定事实错误。原审判决的认定并无协议条款和证据支持。3、原审判决认定《调解协议》并非对债权债务关系的重新确认,显属认定事实错误。《调解协议》第八条约定:“乙、丙两方按此协议约定给付甲方建筑面积,并按本协议约定将给甲方建筑面积的应付销售款项全部支付甲方或将此面积对应的房屋确权至甲方及甲方指定人名下.若丙方未严格按此协议约定为甲方办理相关手续、支付甲方应得款项给甲方造成损失的,甲乙双方应共同配合向丙方追偿给甲方造成的损失。”根据上述约定内容,确定了丙方即被上诉人天弘公司对甲方即上诉人的合同债务,即其应向上诉人承担给付建筑面积或对应销售款的债务,而不仅仅是为上诉人办理相关手续,这显然是对双方债权债务关系的确认,原审判决的认定显属错误。《调解协议》第二条中约定“同时丙方同意乙方优先偿还甲方借款后再归还丙方借款”,也同样是在双方之间新设立了权利义务关系。在被上诉人违反了此约定的情况下,同样应该承担违约和赔偿责任。原审判决的认定显属错误。二、原审判决认定事实不清。1、《补充协议》约定内容并未查清。上诉人与被上诉人三方认可的是《协议书》及《补充协议》,而《补充协议》中并无所谓取得土地补偿款为前提条件的约定。原审判决对于《补充协议》的约定内容并未查清。2.退一步讲,即使是按照《补充协议二》第五条的约定,对于因被上诉人欠付第三人债务,土地补偿补偿款被执行而相应扣减的住宅面积应是多少并未查清。《补充协议二》第五条约定“如甲方因欠付第三人债务,土地补偿款被执行,则相应扣除甲方应分得的住宅。”退一步讲,即使是根据上述约定,也是限于因欠付第三人债务土地补偿款被执行的情况下,相应扣除住宅面积,而并非是全部扣除甲方应分得的住宅面积。仅被上诉人天弘公司自己,就从土地补偿款中执行了2191.06万元。显然,土地补偿款并非全部被第三人债务原因执行,即使扣除住宅面积,也不应该是住宅面积全部扣除。而原审判决对于到底因第三人债务被执行了多少钱,相应扣除多少面积的住宅并未查清,就直接认定将住宅面积全部扣除,显属认定事实不清,认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定《调解协议》为附生效条件的合同、合同未生效显属适用法律错误。《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。”《调解协议》第十条约定:“此协议一式叁份,甲乙丙三方各执一份,自三方签字(盖章)之日起生效。”显然,根据《调解协议》第十条的约定,此协议自三方签字(盖章)之日即2018年1月28日即已生效。协议中并未约定附生效条件。此协议并非附生效条件的合同。原审判决的认定显属适用法律错误。2、原审判决认定上诉人要求被上诉人众盈公司承担还款责任的诉讼请求不应支持显属适用法律错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定:“被执行人方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”显然,根据上述司法解释的规定,上诉人完全有权就《调解协议》的履行向原执行法院即裕华区法院提起诉讼,原审判决显属适用法律错误。3、原审判决驳回上诉人的诉讼请求显属适用法律错误。如前所述,《调解协议》第二条中约定“同时丙方同意乙方优先偿还甲方借款后再归还丙方借款”,也同样是在双方之间新设立了权利义务关系。在被上诉人违反了此约定的情况下,同样应该承担违约和赔偿责任。原审判决无视协议约定,驳回上诉人诉讼请求显属适用法律错误。综上,原审判决认定事实错误、认定事实不清、适用法律错误,依法应予以撤销并改判。上诉人特提出以上上诉请求,请二审法院依法支持。 被上诉人天弘公司辩称，一、原判决认定事实清楚、证据确实充分。1、三方调解协议所述二被上诉人签订的《协议书》及《补充协议》从协议内容看显然包含系列补充协议,《调解协议》第一条中也写明的此调解协议与《协议书》及系列《补充协议》的约定不同之处以本调解协议为准,也证明协议中所称补充协议也是指系列补充协议,上诉人认为不包括《补偿协议二》是对《调解协议》内容的曲解是不符合事实情况的。2、《补充协议二》第五条明确约定:“政府返还给众盈公司的土地补偿款全部转还给天弘公司用于工程建设,作为天弘公司给众盈公司按照双方协议约定的地上住宅部分的建设成本。如因众盈公司欠付第三人债务,土地补偿款被执行,则相应扣除甲方应分得的住宅”。事实上众盈公司土地补偿款全部被执行完毕众盈公司并未分得一平米的住宅面积。3、《调解协议》第二条约定“丙方保证按政府针对该项目土地的挂牌方案摘取该项目土地,否则承担《协议书》约定的违约责任,违约金额亦作为乙方偿还甲方借款的保证;同时丙方同意乙方优先偿还甲方借款后再归还比丙方借款。”上诉人只引用了该条款的部分,是对该条款的片面曲解。结合本条款是说,如果天弘公司没有按照政府挂牌方案摘取该项目土地,要按照乙丙双方的协议约定,由天弘公司向众盈公司承担违约责任,违约金作为众盈公司归还上诉人借款的担保,天弘公司同意该违约金由众盈公司优先偿还上诉人的借款(众盈公司对天弘公司也有借款)。事实上,天弘公司顺利摘牌,不存在违约情况更谈不上有违约金的存在,该条款没有实际履行。上诉人所称是在双方之间设立的新权利义务关系不知从何得来此结论。4、结合《调解协议》第八条及《补充协议》可以看出天弘公司只有收到众盈公司全部土地补偿款,才会按照协议约定给予其11000平米的地上建筑面积众盈公司在取得11000平米地上建筑面积的前提下才会按照三方《调解协议》的约定将3200平米给上诉人,作为归还向上诉人的借款,天弘公司的义务是为其办理相关手续。《调解协议》第八条是对天弘公司为上诉人办理相关手续的约定但该条款的执行前提条件是众盈公司有3200平米地上建筑面积给上诉人。该《调解协议》只是众盈公司对于上诉人债务偿还方式的约定,并非对债权债务关系的重新确认。二、上诉人与二被上诉人三方的调解协议是附条件协议。三方《调解协议》第一条明确约定“甲、乙、丙三方全部认可并履行乙、丙已签订的《协议书》及《补充协议》的相关约定”,说明原告全部认可天弘公司与众盈公司相关协议。天弘公司与众盈公司2017年5月13日签订的《补充协议二》第五条约定:“政府返还给众盈公司的土地补偿款全部转还给天弘公司用于工程建设,作为天弘公司给众盈公司按照双方协议约定的地上住宅部分的建设成本。如因众盈公司欠付第三人债务,土地补偿款被执行,则相应扣除甲方应分得的住宅”。这说明天弘公司给付众盈公司1100平方米的住宅是以土地补偿款实际给付天弘公司为前提的,这也是天弘公司与众盈公司合作开发的前提。实际上众盈公司的土地补偿款被法院全部执行完毕并未给付天弘公司,天弘公司与众盈公司双方合作以及三方调解协议都失去了履行的前提条件。该协议只是众盈公司对于上诉人债务偿还方式的约定,并非对债权债务关系的重新确认,由于众盈公司未取得相应的建筑面积,调解协议也就失去了履行的基础。上诉人在石中院判决书(2017)冀01民终12518号中已经确定了与众盈公司的债权债务关系及数额并已经在执行程序中执行了众盈公司土地补偿款4761737元。现上诉人又依据并未重新确立债权债务关系的三方调解协议另行起诉,是依据的同一笔借款要求天弘公司承担还款责任,理应不予支持。三、石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终6937号民事判决书已经明确认定天弘公司对与本案相同的另一起案件中李金友不承担还款责任。经石家庄市中级人民法院审理查明认为《调解协议》第一条约定“甲、乙、丙三方全部认可并履行乙、丙已签订《协议书》及《补充协议》的相关约定说明被上诉人李金友全部知晓并认可天弘房地产公司与众盈房地产公司所签相关协议。天弘房地产公司与众盈房地产公司2017年5月13日签订的《补充协议》第五条约定:政府返还给众盈房地产公司的土地补偿款全部转还给天弘房地产公司用于工程建设,作为天弘房地产公司给众盈房地产公司按照双方协议约定的地上住宅部分的建设成本,如因众盈房地产公司欠付第三人债务,土地补偿款被执行,则相应的扣除众盈房地产公司应分得的住宅。这说明天弘房地产公司给付众盈房地产公司1100平方米的住宅是以政府返还的土地补偿款实际给付天弘房地产公司为前提的,《调解协议》是众盈房地产公司在给付天弘房地产公司土地补偿款的前提下用所分得的建筑面积来对李金友的借款余额进行抵偿。该协议只是众盈房地产公司对于李金友债务偿还方式的约定,并非对债权债务关系的重新确认。由于众盈房地产公司未取得相应的建筑面积,《调解协议》也就失去了履行的基础。因此对于上诉人主张《调解协议》系附条件协议不是对李金友债务重新约定的主张,本院予以采信。”本案中原被告三方签署的《调解协议》与上述李金友与二被上诉人签署的《调解协议》除本案中另外约定原告须在三日内解除查封的义务外其余全部相同。在李金友案的庭审中众盈公司法定代表人刘贵亲口说明未在涉案项目投资一分钱也未分得任何房产,根据三方调解协议的约定由于众盈公司没有房产给付原告,天弘公司也就没有办理相关手续的义务。综上所述,上诉人主张的让天弘公司承担还款责任没有事实和法律依据。审法院认定事实清楚,适用法律正确。因此,恳请贵院查清事实、依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人众盈公司经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。 上诉人刘凯向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告众盈公司、天弘公司共同向原告刘凯支付售房款2080万及利息（利息自起诉之日起至全部款项付清日止，按照年利率24%计算）；2.本案诉讼费、保全费等相关费用均由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月28日，众盈公司（甲方）与天弘公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：为盘活甲方被查封的土地，乙方拟独立开发，就系列相关事宜，经甲乙双方充分协商，达成如下条款……其中第十条约定“鉴于甲方为乙方提供商业机会和方案支持，乙方取得该项目的《建筑规划许可证》或某单栋楼施工达正负零后，给予甲方地上建筑面积13000平方米的住宅毛坯房（此面积为甲方在此项目的全部所得，用于归还向乙方的借款和解决甲方在此项目的债务，包括但不限于止水帷幕工程费用、未起诉购房客户的处理及相关其他债务，即甲方所有的债务概由甲方负责清理，与乙方无任何法律关系）。”2017年5月3日，众盈公司（甲方）与天弘公司（乙方）签订《补充协议》，约定：将给甲方的13000平方米减除2000平方米给乙方，以降低乙方的成本。同时双方还约定，在乙方摘牌，该土地挂牌成功后，政府返还甲方的土地补偿款全部转还给乙方用于工程建设，作为乙方给甲方按原《协议书》及本补充协议约定的地上住宅部分的建设成本。如甲方因欠付第三人债务，土地补偿款被执行，则相应扣除甲方应分得的住宅。 2017年8月30日，原告韩丽坤与被告河北众盈房地产开发有限公司、刘贵、王秀、魏清、刘哲、蔡元鹏、侯颖借款合同纠纷一案，本院经审理作出（2017）冀0108民初2213号民事判决书，判决：一、被告河北众盈房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告韩丽坤借款本金2000万元及利息（利息自2015年3月20日起至给付义务履行完毕止按月息2%计算）。二、被告刘贵、王秀、蔡元鹏、侯颖对本判决第一项确定的被告河北众盈房地产开发有限公司的给付义务承担连带清偿责任。河北众盈房地产开发有限公司向石家庄市中级人民法院提起上诉。2017年12月14日，石家庄市中级人民法院作出（2017）冀01民终12518号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年3月21日，韩丽坤向本院申请强制执行，执行案号为（2018）冀0108执929号。执行过程中，韩丽坤将案涉债权转让给刘凯，并向法院提出变更申请执行人。经审查，本院于2018年10月11日作出裁定，变更刘凯为该执行案件的申请执行人。 2018年1月28日，刘凯（甲方）、众盈公司（乙方）、天弘公司（丙方）签订《调解协议》一份，约定：乙方因开发青县南环东路41号土地项目向甲方借款2000万元。因原土地债务纠纷及政策变化等诸多因素，致使乙方出现严重亏损，项目至今未能启动，无力按约还付甲方借款；甲方据此已起诉乙方（石中院判决书（2017）冀01民终12518号）。甲、乙、丙三方全部认可并履行乙、丙已签订的《协议书》及《补充协议》的相关规定。如《协议书》及《补充协议》约定丙方给付乙方的住宅地上建筑面积为11000平方米，若与政府文件规定以实物补偿方式补偿乙方住宅建筑面积数目有出入，实际仍按11000平方米履约。协议第五条约定:乙方以3200平方米地上住宅建筑面积归还向甲方的借款。第七条约定：甲方对所得建筑面积拥有全部处置权，需办理交易、交房、权证等手续丙方积极配合。甲方销售此建筑面积，若自行公开销售，由甲方自行收取销售款，丙方依约配合办理销售手续，出具合同、票据等；但需按丙方统一定价销售、不得影响项目整体销售及形象。甲方委托丙方或以丙方名义销售的，按项目整体确定的销售政策、价格同比例进行销售，丙方不得只销售自有房源，由丙方代收甲方房款，每收到一笔房款丙方依约在三个工作日内将应付款转入甲方指定账户。协议第八条约定：乙、丙两方按此协议约定给付甲方建筑面积，并按本协议约定将给甲方建筑面积的应付销售款项全部支付给甲方或将此面积对应的房屋确权至甲方及甲方指定人名下后，视为乙方全部履行了对甲方的还款义务。若丙方未严格按此协议约定为甲方办理相关手续、支付甲方应得款项给甲方造成损失的，甲、乙双方应共同配合向丙方追偿给甲方造成的损失。该协议在甲方处写有“韩丽坤(刘凯)”字样，最终由刘凯签字。原告称该《调解协议》中涉及刘凯与二被告之间的债务即（2017）冀0108民初2213号民事判决书和（2017）冀01民终12518号民事判决书中确定的韩丽坤与众盈公司之间的债务。对此，被告天弘公司无异议。 一审法院认为，原告刘凯与被告众盈公司、天弘公司签订的《调解协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实意思表示。关于原告要求被告众盈公司承担还款责任的诉求，该笔债权已经（2017）冀0108民初2213号民事判决书和（2017）冀01民终12518号民事判决书判决确定，原告已向本院申请强制执行并领取了部分执行款项，故对原告在本案中就同一笔款项再次要求众盈房地产公司承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告天弘公司承担还款责任的诉求，原告刘凯知晓并认可众盈公司与天弘公司所签相关协议。按照天弘公司与众盈公司之间的协议约定，天弘公司给付众盈公司11000平方米的住宅是以政府返还的土地补偿款实际给付天弘公司为前提的。而三方《调解协议》是众盈公司在给付天弘公司土地补偿款的前提下用所分得的建筑面积来对刘凯的借款进行抵偿。该协议只是众盈公司对于刘凯债务偿还方式的约定，并非对债权债务关系的重新确认。协议确定的天弘公司的合同义务是为原告办理相关手续，支付众盈公司抵顶给原告住宅面积销售款项，而不是天弘公司用建筑面积来进行补偿。在相关协议实际履行中，由于众盈公司的土地补偿款被法院执行完毕，其并未获得补偿建筑面积，需要天弘公司配合落实的前提已不存在。综上所述，原告起诉依据的《调解协议》是附生效条件的合同，由于生效条件未成就，导致合同未生效，天弘公司对原告的债务不应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告刘凯的诉讼请求。 本院二审查明，2017年5月3日众盈公司与天弘公司签订《补充协议二》，二审法院查明其他事实同一审法院查明事实一致。 本院认为，《调解协议》第一条约定的三方均认可并履行乙丙方已签订的《协议书》及《补充协议》应包括《补充协议（二）》在内的相关约定。《补充协议二》第五条约定“政府返还甲方的土地补偿款全部转还给乙方用于工程建设，作为乙方给甲方按《协议书》及本补充协议约定的地上住宅部分的建设成本。如甲方因欠付第三人债务，土地补偿款被执行，则相应扣除甲方应分得的住宅。”这说明天弘公司给付众盈公司11000平方米的住宅是以政府返还的土地补偿款实际给付天弘公司为前提的而《调解协议》是众盈公司在给付天弘公司土地补偿款的前提下，用所分得的建筑面积来对刘凯的借款进行抵偿。由于众盈公司的土地补偿款被法院执行完毕，其未获得补偿建筑面积，刘凯获得相应建筑面积抵偿借款的前提不存在。 《调解协议》第八条约定的“乙丙两方按此协议约定给付甲方建筑面积并按本协议约定将给甲方建筑面积的应付销售款项全部支付甲方或将此面积对应的房屋确权至甲方指定人名下……若丙方未严格按此协议约定为甲方办理相关手续，支付甲方应得款项给甲方造成损失的，甲乙双方应共同配合向丙方追偿给甲方造成的损失。”该约定是指在众盈公司获得相应建筑面积的前提下，天弘公司如未履行配合确权或将销售款支付给刘凯的义务，则天弘公司应赔偿刘凯的损失。但众盈公司未获得相应建筑面积，天弘公司履行配合确权或《调解协议》第二条约定“丙方保证按政府针对该款项土地的挂牌方案摘取该项目土地，否则承担《协议书》约定的违约责任，违约金额亦作为乙方偿还甲方借款的保证；同时丙方同意乙方优先偿还甲方借款后再归还丙方借款。”该约定为天弘公司对开发项目的保证，如果天弘公司违约，应给付众盈公司的违约金优先偿还刘凯的借款。但天弘公司已按照协议约定摘取了土地并开发了项目，不存在该违约情况，因此不存在给付众盈违约金的情况，进而不存在违约金优先偿还刘凯借款的情形。从《调解协议》内容看，众盈公司负有向刘凯偿还债务的义务，刘凯同意众盈公司以地上住宅面积方式归还其借款，天弘公司的义务是保证并积极配合众盈公司以补偿面积归还刘凯借款的落实。该调解协议是对刘凯债权偿还方式的约定，而并非对债权债务的重新确认。综上，刘凯的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145,800.0元，由上诉人刘凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  孟维山 审判员  张国顺 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李 然