宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1568号 上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：寇某，宁夏德声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏北方七彩节能建材有限公司。 法定代表人：陶某。 委托诉讼代理人：安某，宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝某，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审被告）：刘某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人银川三建集团有限公司（以下简称银川三建）与被上诉人郝某、宁夏北方七彩节能建材有限公司（以下简称北方七彩）、刘某建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 银川三建上诉请求：1.撤销一审判决第三项“被告银川三建集团有限公司在欠付被告刘某工程款范围内对上述735778元工程款承担责任”的判决，并依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院案由确定错误，认定事实错误。1.本案案由应当是劳务合同纠纷，不应是建设工程合同纠纷。根据被上诉人北方七彩公司提交的《双包合同书》中加盖的印章与上诉人公章不一致，故其与上诉人建设工程施工合同关系不能成立，被上诉人刘某在《双包合同书》上签名并付款，故被上诉人北方七彩公司的合同相对方为被上诉人刘某，刘某与北方七彩公司之间系劳务合同关系，而不应是一审法院认定的建设工程施工合同关系。2.上诉人未将涉案工程分包给被上诉人刘某，上诉人承建的本案涉案工程兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心工程后，只是将土建部分劳务及外墙保温工程分包给刘某，其余工程均由上诉人施工，并不是一审法院认定的案涉工程由上诉人分包给刘某施工。3.上诉人并不存在欠付被上诉人刘某工程款情形。上诉人在承建案涉工程后，只是将土建部分劳务及外墙保温工程分包给刘某，并没有将整个工程分包给刘某，上诉人并没有过错，且上诉人已经给刘某足额支付了劳务款。综上，一审法院判令上诉人在欠付被上诉人刘某工程款范围内对上述被上诉人北方七彩公司承担付款责任的判决缺乏事实及法律依据，请二审法院依法支持上诉人的上诉诉请。 被上诉人北方七彩辩称，原判决认定事实清楚，案由确定正确，适用法律正确适当。第一、本案是建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷。上诉人将涉案建设工程项目发包给刘某，刘某将外墙一体化工程项目又分包给被上诉人北方七彩公司，被上诉人北方七彩作为实际施工人对合同相对方刘某以及刘某所有的上线发包方、建设方都依法享有建设工程项目工程款的追索权，建设工程施工合同纠纷突破合同相对性是有法律明确规定的。被上诉人北方七彩公司作为有限责任公司，在涉案工程项目中承包工程，既包工又包料，交付的是工程项目产品，索要的是工程款，不是劳务费。第二、上诉人自称将土建、部分劳务及外墙保温工程分包给刘某，涉案工程不在分包范围内，分包范围外的工程均由上诉人独立施工。自本案原审至今，上诉人并没有提供涉案工程由上诉人独立施工的证据，上诉人所述与客观事实不符。第三、上诉人是否存在欠付被上诉人刘某工程款的情形第三人无从知晓，但是上诉人自原审至今并没有提供任何证据证明该工程的中标价格、发包价格以及工程款已经结清的证据。原审法院裁定上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定。第四、上诉人将涉案工程发包给不具有施工资质的自然人刘某，不管你是挂靠还是发包，也不管是总包还是分包，只要将建设工程发包给不具有施工资质的自然人，上诉人就存在过错，上诉人声称没有过错不符合法律规定。综上所述，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确适当，请贵院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人郝某辩称，我在刘某工地施工，我有发工资的银行流水账，北方七彩干了205万，剩余都是刘某自己干的。工程款银川三建还欠付1000多万，至于给没给我不知道。上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1.三建公司、刘某支付北方公司工程款1004825元，承担律师费25000元，支付违约金100000元；2.被告郝某对上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费由三建公司、刘某承担。 一审法院查明，2015年，银川市兴庆区通贵乡人民政府将银川市兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心工程发包给三建公司。 庭审中，北方公司向法庭提交2016年7月20日的《双包合同书》，该合同首部、落款处甲方一栏以及骑缝处加盖有“银川三建工程有限责任公司”印章，刘某在合同首部及落款处甲方一栏签字，合同落款处乙方一栏及合同骑缝处加盖有北方公司的合同专用章，北方公司的法定代表人陶某在乙方法定代表人一栏签字。《双包合同书》约定：甲方将银川市兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心外墙一体化工程交由乙方进行施工；综合单价270元/平方米，此单价如需含税，另外增加3%；总工期50天；工程质量与验收：乙方在安装工程预计竣工前当日向甲方提出竣工报告，甲方收到竣工报告的次日组织验收，验收不合格的，乙方须在三日内整改直至达到验收要求，所发生的费用由乙方承担；质保期为一年，一年内出现鼓包、脱落等情况，由乙方负责维修，因此产生的费用由乙方承担；付款方式：项目施工完成后，付至总造价的70%，工程竣工完成后付至总造价的95%，预留5%作为保修金，一年内付清；如甲方未按合同约定支付工程款，每迟延一日，按工程总造价的千分之二赔付乙方作为违约金，乙方并有权停止施工；若工程质量不合格，乙方负责返工，直至竣工验收合格。郝某称其未在《双包合同书》中签名。三建公司称《双包合同书》加盖的“银川三建工程有限责任公司”印章不属实，对《双包合同书》不予认可，并申请对《双包合同书》中加盖的“银川三建工程有限责任公司”公章真实性进行鉴定。本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定。鉴定过程中，三建公司提交银三建政发（2015）12号文件一份、银三建政发（2016）4号文件一份作为比对样本。本院依职权调取了如下证据作为比对样本：1.从本院审理的（2015）兴民初字第3474号宁夏志利装饰工程有限公司诉银川三建工程有限责任公司一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书；2.从本院审理的（2016）兴民初字第332号胡华诉银川三建工程有限责任公司、姜青云、保国忠、杨志平一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书；3.从本院审理的（2016）宁0104民初第5200号岳占明诉银川三建工程有限责任公司一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、补偿协议书（岳占明与银川三建工程有限责任公司签订）。经审查，被告三建公司提交的样本以及本院调取的样本中三建公司公章外围载明的公司地址为银川市××街，本案争议合同中加盖的三建公司公章外围载明的公司地址为银川市××街，用肉眼比对即可发现检材中加盖的公章与样本中加盖的公章不一致，故本院终结了鉴定程序。北方公司还提交2017年5月6日北方公司法定代表人陶某与刘某、郝某签订的《补充协议书》，约定：如通贵乡政府保温装饰板面积和线条面积全部按一种价格与三建公司结算，三建公司给陶某按合同价270元实测面积结算（通贵乡政府的单价大于270元或小于270元，均按270元结算），如保温装饰板面积和线条面积价款通贵乡政府给三建公司分开结算，三建公司给陶某另行商议线条面积的价款单价；三建公司于2017年4月30日前付给陶某工程进度款30000元后，陶某开始生产板材，材料进场后另支付进度款70000元后开始施工，挂板完、真石漆喷完后5个工作日内再付100000元进度款后，陶某开始维修，如有质量问题由陶某负责整改，整改合格后支付25%，等通贵乡政府决算单出来后，三建公司给陶某付到工程款的95%，如通贵乡政府决算久拖，则最迟于2017年11月6日支付，剩余5%作为质保金，一年质保期到期后支付，如通贵乡政府决算单出来后（如通贵乡政府决算单久拖，则最迟于2017年11月6日支付）不能支付，每迟延一天，三建公司支付陶某应付款总额千分之二的违约金，如到期不能完成挂板，每迟延一天，陶某支付三建公司未完成挂板面积千分之二的违约金。保证人郝某与陶某约定事项如下：如通贵乡政府决算单出来后（如通贵乡政府决算单久拖，则最迟于2017年11月6日支付）不能支付，保证人郝某对以上三建公司应付陶某所有款项承担连带保证责任，保证范围包含但不限于全部应付款及违约责任、实现债权的其他费用（如诉讼费、律师费、评估费等）。刘某在该《补充协议书》“银川三建工程有限责任公司”处签名，郝某在“保证人签字”处签名并书写“（保证人）”并加盖手印，北方公司法定代表人陶某在《补充协议书》底部签名。三建公司对该《补充协议书》不予认可，称没有三建公司确认，刘某也不是三建公司员工。郝某称其没有在该《补充协议书》签名，手印是否是郝某所印无法确认，当时协商时郝某提供担保的前提是北方公司保证工程质量，郝某曾经在一份补充协议上签过字、按过手印，但不确定是不是这份《补充协议书》。北方公司还提交其单方制作的《工程量计算单》，证明涉案工程面积为8166.02平方米。三建公司对该《工程量计算单》不予认可，称《工程量计算单》系北方公司单方制作。郝某对该《工程量计算单》不予认可，称正常单价是按270元计算，但北方公司施工过程中小部分使用了保温板，与合同约定不一致，导致无法计算工程量，2017年5月6日签订《补充协议书》时，郝某与北方公司约定面积按照实际现场测量为准，通贵乡政府按何种方式给三建公司计算，三建公司就按何种方式给北方公司计算。北方公司还提交《宁夏增值税发票》，证明其支出律师费金额。三建公司对该《宁夏增值税发票》不予认可。郝某称北方公司施工质量无法保证，故郝某不应承担律师费。 郝某向法庭提交照片一组，证明北方公司施工的分隔线条工艺与合同不符，部分板材脱落、裂缝、起皮，因该质量问题，导致工程无法验收。北方公司对该照片真实性不予认可，部分照片仅是局部照片，不能证实是涉案工程的，另《补充协议书》约定三建公司支付进度款后北方公司开始维修，涉案工程虽表面存在一些小瑕疵，但照片不能证实北方公司施工工程不合格。三建公司对该照片无异议。 郝某还提交付款凭证一组，证明共计给北方公司付款1230120元，北方公司认可其中的1215920元，并称上述款项都是刘某支付的。北方公司不认可的凭证有4张，金额共计14200元，分别是：2017年6月21日购买真石漆收据1560元、2017年6月25日购买真石漆收据300元、2017年6月28日购买真石漆收据300元、2017年6月29日付维修费的支出凭单12040元。经审查，3张购买真石漆收据中无北方公司人员签名，维修费支出凭单中无北方公司人员签字，有刘元林、郝某和刘某的签字，凭单载明：付给通贵维修零工280×43=12040元。三建公司称付款与三建公司无关，不发表质证意见。 本案审理过程中，郝某于2018年8月13日给北方公司出具《银川市兴庆区通贵乡老年福利服务中心外墙保温结算单》，确认北方公司施工工程总造价为2054419元，北方公司与郝某对涉案工程造价2054419元无异议。 庭审中，三建公司称其承建工程后，将部分劳务、土建、外墙保温工程分包给刘某施工，刘某将工程分包给谁不知情，北方公司主张的工程由三建公司自行施工。郝某称刘某与三建公司系挂靠关系，三建公司将通贵乡老年服务中心整体包给刘某施工，刘某将外墙一体化工程分包给北方公司施工，郝某是刘某雇佣的工地负责人员。就工程现状，北方公司称工程于2018年已进行竣工验收。三建公司称正在验收过程中，部分工程投入使用。郝某称工程已经完工，但没有验收，2019年2月10日投入使用。 一审法院认为，对于本案的法律关系，根据三建公司陈述，其承建兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心工程后，将土建、劳务、外墙保温工程分包给刘某，案涉工程由三建公司施工，未分包刘某。因三建公司认可分包给刘某的工程中已包含了外墙部分工程，三建公司也未提交证据证明案涉工程由其公司自行施工，结合北方公司提交的证据及郝某的当庭陈述，一审法院认定案涉工程由三建公司分包给刘某施工。北方公司提交的《双包合同书》中加盖的三建公司公章与三建公司提供的样本及一审法院调取的样本中加盖的三建公司公章不一致，故北方公司依据《双包合同书》主张与三建公司存在建设工程施工合同关系不能成立，结合刘某在《双包合同书》上签名并付款的行为及一审法院认定三建公司将案涉工程分包给刘某的事实，一审法院认定涉案《双包合同书》的相对方为刘某与北方公司，刘某与北方公司之间建设工程施工合同关系成立。因三建公司违反法律规定将工程分包给不具备施工资质的个人刘某，故刘某与北方公司签订的《双包合同书》系无效合同。现北方公司施工工程已经投入使用，故北方公司可向刘某主张其已完工程的工程款。 对于涉案工程造价，刘某的现场负责人郝某在本案审理过程中给北方公司出具《银川市兴庆区通贵乡老年福利服务中心外墙保温结算单》，显示北方公司施工工程总造价为2054419元，北方公司对此予以认可，刘某经一审法院传票传唤也未到庭对此提出异议，故一审法院认定涉案工程造价为2054419元。根据2017年5月6日《补充协议书》的约定，刘某应在2017年11月6日前支付北方公司95%的工程款，余款5%作为质保金，在一年质保期满后支付。根据法律规定，质保期应从工程竣工验收合格之日起计算，北方公司未能提交工程竣工验收合格的证据，且北方公司也认可工程存在部分问题需要维修，故5%的质保金应该预留，综上，预留5%的质保金后，刘某应付北方公司工程款金额为1951698元（2054419元－102721元）。对于已付款金额，北方公司认可其收到1215920元，郝某主张刘某已付1230120元，对于争议的14200元，因3张购买真石漆的收据未经北方公司确认，故该3张收据中的金额不应计入已付款。2017年6月29日付维修费12040元的支出凭单也未经北方公司确认，郝某也未提交证据证明刘元林有权代北方公司收取款项，故该12040元也不应计入已付工程款数额中。综上，一审法院认定刘某已付工程款数额为1215920元。 关于郝某提出的工程质量及工程资料问题。因本案已预留了质保金，且交付工程资料为从给付义务，刘某、郝某不能以一个从给付义务来对抗北方公司的工程价款请求权，且北方公司也同意在收到工程款后交付全部的工程资料，故郝某的上述抗辩主张不能成立，刘某现还应支付北方公司735778元（1951698元－1215920元）。 关于北方公司主张的律师费25000元，因其并非主张权利必须发生的费用，故不予支持。关于北方公司主张的违约金100000元，因案涉《双包合同书》系无效合同，故对于北方公司主张的违约金不予支持。 郝某在《补充协议书》中承诺对工程欠款承担连带保证责任，本院对此予以确认，故郝某应对上述工程欠款承担连带清偿责任。 三建公司作为承包方，承建工程后将工程分包给不具备施工资质的个人刘某，自身具有过程，且本案中也未提交证据证明其已给刘某足额支付了工程款，故三建公司应在欠付刘某工程款范围内对上述735778元工程款承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘某于判决生效之日起五日内支付原告宁夏北方七彩节能建材有限公司工程款735778元；二、被告郝某对上述工程款承担连带清偿责任；三、被告银川三建集团有限公司在欠付被告刘某工程款范围内对上述735778元工程款承担责任。四、驳回原告宁夏北方七彩节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14986元，原告宁夏北方七彩节能建材有限公司负担5244元，被告刘某、郝某负担9742元。 本案二审期间，上诉人与各被上诉人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于银川三建所提的本案应认定劳务合同、不应认定建设工程施工合同的理由，经查，2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故人民法院在审理此类案件时，需将案由确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定并无不当。 上诉人所提的其并不欠付刘某案涉工程款的理由，被上诉人七彩公司、郝某并不认可，其应当提供证据证明，但上诉人并未提交证据，一审法院认定上诉人银川三建在欠付刘某工程款范围内对上述735778元承担责任及并无不当。上诉人所提的其他理由，与事实、法律不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人银川三建上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14986元，由上诉人银川三建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年八月二十五日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。