河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7253号 上诉人（原审被告）：河北尼莫文化传媒有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区裕华东路**金领大厦2-3-515。 法定代表人：杨东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵岩，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东尊亨置业有限公司，住所地，住所地山东省日照市莒县店子集街道文心东路**iv> 法定代表人：史树霞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李秀巧，山东鑫文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霞，山东鑫文律师事务所实习律师。 上诉人河北尼莫文化传媒有限公司（以下简称尼莫传媒公司）因与被上诉人山东尊亨置业有限公司（以下简称尊亨置业公司）演出合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人尼莫传媒公司的委托诉讼代理人赵岩，被上诉人尊亨置业公司的委托诉讼代理人李秀巧、李霞到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 尼莫传媒公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.判令本案一、二审诉讼费由尊亨置业公司承担。事实与理由：一、尊亨置业公司可以继续履行合同，但拒不履行。尊亨置业公众号推文表明尊亨置业公司于2020年5月24日再次举办晚会，表明疫情好转且已具备了继续履行合同的条件。《演出合同》第八条第四款约定“若一方因不可抗力的原因不能履行合同时，双方均应设法补救。如仍无法履行合同，可协商延缓或解除合同”。尊亨置业公司在有条件、有能力补救，继续履行合同的情况下，仍要求解除合同，已构成违约，其无权要求尼莫传媒公司返还款项。二、尊亨置业公司举办晚会目的是宣传公司项目并增加公司知名度，该合同目的已部分实现。王小利、刘小光已为尊亨置业公司进行前期宣传，本案《演出合同》已部分履行。三、尼莫传媒公司为履行《演出合同》已完成部分工作，并为敲定艺人档期支付定金27.5万元，解除合同后尼莫传媒公司存在数额明确的实际损失。四、本案并非因尼莫传媒公司的违约导致合同解除，不适用《中华人民共和国合同法》第九十七条，且由于不可抗力解除的合同应当部分或全部免除尼莫传媒公司的责任。 被上诉人尊亨置业公司辩称，一审判决认定事实清楚。尊亨置业公司欲承办“尊亨·瑞园2020年公益元宵晚会”，为其房地产项目宣传。但2020年元宵节已过且该房地产项目已经开盘，合同已无履行的意义。尼莫传媒公司通过于某账户支付艺人公司定金27.5万元可由尼莫传媒通过法律途径追回，该公司自2020年1月29日与艺人方沟通过后，再未沟通，没有积极主张其退款的权利，不能证明无法退回定金，且该定金明显超过法定限额，并非尼莫传媒公司的损失。 尊亨置业公司一审起诉请求：1.判令解除尼莫传媒公司与尊亨置业公司于2020年1月12日签订的《演出合同》；2.判令尼莫传媒公司返还尊亨置业公司演出费670,000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自起诉之日起至全额返还演出费之日止）；3.判令本案诉讼费用由尼莫传媒公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月12日，尊亨置业公司（甲方）与尼莫传媒公司（乙方）签订《演出合同》，约定甲方邀请乙方艺人王小利、李琳、刘小光、刘丹参加甲方于2020年2月8日承办的“尊亨·瑞园2020年公益元宵晚会”，演出地点为山东日照莒县，甲方一次性支付乙方演出费67万元。合同第八条第四项约定，若一方因不可抗力的原因不能履行合同时，应尽快用电话、电报、电传通知对方，双方均应设法补救，如仍无法履行合同，可协商延缓或解除合同。合同签订后，尊亨置业公司于2020年1月13日依约向尼莫传媒公司支付了全额演出费67万元，尼莫传媒公司通过案外人于某账户向艺人公司支付了定金27.5万元。2020年1月22日，尊亨置业公司收到中共日照市委宣传部发布的《关于不再组织2020年迎春灯会的通知》，为做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作，停止一切有组织的文化文艺活动。当日，尊亨置业公司工作人员史晓龙通过微信与尼莫传媒公司方明星经纪人于某沟通解除合同及退还演出费用事宜，于某表示取消不了，可以协商延期。2020年3月19日，尊亨置业公司向尼莫传媒公司邮寄了律师函，要求与尼莫传媒公司解除合同、返还演出费用，尼莫传媒公司拒收。 另查明，在新冠肺炎疫情暴发前，尼莫传媒公司已为尊亨置业公司录制了王小利、刘小光的宣传视频并制作了宣传海报。 一审法院认为，尊亨置业公司和尼莫传媒公司签订的《演出合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，予以确认。2020年初因新冠肺炎疫情影响，日照市取消了一切大型文艺活动，受该不可抗力因素影响，尊亨置业公司承办的“尊亨·瑞园2020年公益元宵晚会”无法如期举行，晚会性质也不适宜延期举行，因此尊亨置业公司和尼莫传媒公司签订的《演出合同》已无法继续履行，应予以解除。因晚会尚未举行，尼莫传媒公司应返还尊亨置业公司支付的演出费67万元。关于尊亨置业公司主张的利息，因合同不能履行并非尼莫传媒公司原因造成，尼莫传媒公司并不存在过错，故对尊亨置业公司主张的利息不予支持。尼莫传媒公司主张已按照演出合同约定履行了前期准备工作，并向艺人公司支付了相应的定金。对于尼莫传媒公司已支付的相关费用，其可以与艺人公司协商返还，若尼莫传媒公司确实存在实际损失，待损失数额确定后，其可以另行向尊亨置业公司主张赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除尊亨置业公司与尼莫传媒公司于2020年1月12日签订的《演出合同》；二、尼莫传媒公司于判决生效后十日内返还尊亨置业公司演出费67万元；三、驳回尊亨置业公司其他诉讼请求。如尼莫传媒公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5,250元，由尼莫传媒公司负担。 本院二审中，上诉人尼莫传媒公司向本院提交以下证据材料：2020年1月13日至2020年1月29日之间，明星经纪人于某与艺人方沟通的微信聊天记录，用于证明艺人已经为尊亨置业公司拍摄宣传视频和海报，且尊亨置业活动延期后，艺人方表示可以延期但不能返还敲定艺人档期的费用。 被上诉人尊亨置业公司质证称，对该证据的真实性认可，但是关联性与证明目的不认可。该微信截图无法证明与于某沟通的对方是谁，只能证明其沟通过程，且尼莫传媒公司自2020年1月29日与艺人方的代理人沟通之后，再未沟通，属怠于行使其权利追回定金，不能证明无法退回定金。 二审中尼莫传媒公司申请证人于某出庭作证，于某述称，因其行业有特殊性，为敲定艺人档期的费用约占合同额的50%左右，且无法返还。于某在得知活动无法举行时，立即联系艺人方对接的工作人员华夏，华夏告知其定金不退，但艺人可以延期参加活动。 本院对上述证据认定如下：于某提供了该聊天记录的手机录屏并当庭播放，聊天记录显示于某与华夏交流艺人有关宣传事宜，且2020年1月29日聊天中，华夏称：“只能延期，前期款也都给到艺人了，退款是不可能的。”该证据与本案具有关联性，本院对该聊天记录予以认定。于某出庭作证的上述证言与于某、华夏的微信聊天记录相互印证，本院予以认定。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另查明“尊亨·瑞园2020年公益元宵晚会”演出取消后，于某与艺人方沟通，艺人方表示可以延期但不能返还敲定艺人档期的费用27.5万元。另于某述称，因其行业有特殊性，为敲定艺人档期的费用约占合同额的50%左右，且无法返还。 本院认为，一、关于尊亨置业公司和尼莫传媒公司签订的《演出合同》是否应当继续履行。尊亨置业公司与尼莫传媒公司签订《演出合同》约定，尊亨置业公司邀请尼莫传媒公司艺人王小利、李琳、刘小光、刘丹参加2020年2月8日承办的“尊亨·瑞园2020年公益元宵晚会”，后因新型冠状病毒疫情，中共日照市委宣传部发布通知取消有组织的文化文艺活动。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。双方于《演出合同》中约定：“若一方因不可抗力的原因不能履行合同时，应尽快用电话、电报、电传通知对方，双方均应设法补救，如仍无法履行合同，可协商延缓或解除合同。”双方该条款约定因不可抗力导致不能履行合同时当事人可以选择协商延缓或解除合同。新型冠状病毒疫情属于不可抗力，“尊亨•瑞园2020年公益元宵晚会”因疫情不可抗力取消，依据《演出合同》约定，合同双方可协商延缓履行或解除合同。 尼莫传媒公司认为该合同可以延期履行，但尊亨置业公司需要前期宣传房地产项目的合同目的因房地产项目已经开盘已不可能实现，尊亨置业公司要求解除合同，不同意延期履行合同，故该合同已没有继续履行的必要性与可能性。尼莫传媒公司与尊亨置业公司于2020年1月12日签订的《演出合同解除为宜，对于尼莫传媒公司主张《演出合同》应当继续履行，本院不予支持。 二、关于合同解除后演出费的退还问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 尼莫传媒公司提供于某与艺人方沟通的微信聊天记录，艺人方工作人员明确表示只能延期，不能退款；且证人于某出庭证明其支付艺人的27.5万元因行业特殊性已经无法返还，也不能通过诉讼手段追回该款项。 本案中，尼莫传媒公司与尊亨置业公司签订《演出合同》后，尼莫传媒公司通过于某、华夏等人积极与艺人方沟通联系演出事宜，尼莫传媒公司履行了《演出合同》约定的义务，该公司在合同履行过程中不存在违约情形。且艺人已经实际为尊亨置业公司录制宣传视频、拍摄宣传海报，尊亨置业公司也将其用于实际宣传推广，已经部分起到了宣传尊亨置业公司企业形象与房地产项目的效果。现《演出合同》解除，根据合同履行情况和合同性质，尊亨置业公司应承担部分责任，支付尼莫传媒公司的前期成本损失，包括沟通联系费用与艺人录制视频费用等。虽27.5万元已支付费用无法退还，但尼莫传媒公司可与艺人方协商，另行敲定档期安排艺人参与尼莫传媒公司的其他演出活动，故本院酌定尼莫传媒公司的损失为17万元。尼莫传媒公司尚需退还尊亨置业公司演出费用为670000元-170000元＝500000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1547号民事判决第一项，即解除上诉人河北尼莫文化传媒有限公司与被上诉人山东尊亨置业有限公司于2020年1月12日签订的《演出合同》； 二、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1547号民事判决第三项，即驳回被上诉人山东尊亨置业有限公司的其他诉讼请求； 三、变更河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1547号民事判决第二项，即上诉人河北尼莫文化传媒有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人山东尊亨置业有限公司演出费用500,000元； 四、驳回被上诉人山东尊亨置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计5,250元，由上诉人河北尼莫文化传媒有限公司负担3,900元，被上诉人山东尊亨置业有限公司负担1,350元。二审案件受理费10,500元，由上诉人河北尼莫文化传媒有限公司负担7,800元，被上诉人山东尊亨置业有限公司负担2,700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邢秀杰 审 判 员 刘明军 审 判 员 李 超 二〇二〇年八月十七日 法官助理 陈富兴 书 记 员 史 暹 书 记 员 崔娇娇 河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书