江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1642号上诉人（原审原告暨反诉被告）：李先成，男，1969年2月26日生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：卢金山，北京市中银（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：信丰富华房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇西江北路北段，统一社会信用代码：91360722550861307L。法定代表人：李志扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡华勇，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾素芬，江西南芳律师事务所律师。上诉人李先成与上诉人信丰富华房地产开发有限公司（以下简称“富华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服江西省信丰县人民法院(2018)赣0722民初586号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李先成上诉请求：1.富华公司应当支付李先成工程款为2073310.83元（一审差额为1721167.28元）；2.富华公司应当支付李先成人工损失为：3691931.27元（一审差额为2473593.95元）；3.李先成不承担富华公司的违约金454000元；4.一、二审诉讼费用由富华公司承担。事实和理由：一、一审法院对建筑面积每平方米减少22元，没有事实依据。在双方签订的合同第五条“合同价款”中①包工不包料（木工模板和脚手架包工包料）按建筑面积433元/㎡。这是双方明确的单价约定。一审中，李先成按此约定主张结算，但一审法院却在李先成所建的建筑面积中每平方减少22元，导致了李先成减少工程款1311167.22元（59598.51平方米×22元/㎡）的巨大损失。一审法院对每平方米减少22元给出的理由不能成立，理由如下：其一、在双方合同第一条“工程概况”第五款：“水电包工（按施工图的内容施工包括消防避雷和施工用水用电的安装及施工用增压泵等，其中施工用水用电包括所需的材料）”。在本合同的第二条：“工程承包范围”中，水电安装工程施工。以上合同内容是富华公司搬用其他合同的内容，合同实际上的内容是指施工中的用水用电由李先成承担，并不是指整个工程大楼的水电由李先成安装。其二、双方签订合同时明确了水电不包括在李先成的承包工作范围内，这一问题有如下几个方面可以说明；1.本合同是2013年1月30日签订，实际施工时间是2013年9月份，在双方合同没有履行前，2013年5月份富华公司就将水电安装工作承包给了钟振呜。按富华公司的说法水电是由李先成承包，那为何在没有开工之前就将水电承包给了他人。2.在李先成整个施工中，双方并没有发生纠纷，如果水电是承包给了李先成，为何在施工中不督促李先成进行水电的施工。3.双方结算时，富华公司从未提出要减去水电没有施工的工程款；李先成起诉之后，在富华公司的答辩状上也没有提出要求扣除每平方22元；在一审第一次开庭时富华公司也没有提出这一主张。4.富华公司将水电承包给他人从来没有与李先成协商。如果水电是在李先成的承包范围，富华公司要将工程另外发包给他人就应当与李先成协商一致，但李先成不知道这事，说明水电确实不在李先成的承包范围。5.富华公司将水电的安装承包给钟振鸣的单价金额，李先成并不知道。一审法院单凭富华公司的一纸合同就认定水电安装是每平方米22元。李先成对这一单价予以否定，富华公司与钟振鸣的合同完全是虚假，合同双方有利害关系。一审法院扣减李先成每平方米22元没有事实依据。其三、李先成在给富华公司承包一期工程中的单价是按建筑投影面积计算工程款的。本工程是双方约定是按实际建筑面积来计算工程款的。投影面积是大于实际建筑面积，这是基本的常识。两个合同的单价之间没有可比性。一审法院依据错误的前提肯定会推出错误的结果。所以，请求二审法院撤销一审的这一认定，按照双方合同约定的每平方米433元单价进行结算，将少计算的1311167.22元（59598.51㎡×22元/㎡=1311167.22元）工程款判决由富华公司支付给李先成。二、一审法院不应当扣除李先成410000元工程款。富华公司支付了多少工程款，双方进行了对账，除2016年9月14日的15000元和2016年11月6日的42750元外，其他双方均没有异议。其中2014年4月15日的750000元及另外一笔70000元是向工人的赔偿款，一共是820000元。一审中，李先成一再强调这820000元不是支付给李先成的工程款，富华公司也承认这820000元不是工程款。不能抵扣李先成的工程款。庭审中李先成也提到，如果富华公司同意，李先成同意承担一半的赔偿款，即820000元的一半410000元抵李先成的工程款。双方在合同的第十一条中约定，如遇重大工程事故，则双方各承担50%。在施工过程中出现了两起工人伤亡事故，按双方合同的约定赔偿款是由双方各承担50%，所以，李先成同意承担820000元赔偿款的一半即410000元。富华公司以要求保险公司赔偿为由不承担此款，那就将这两笔赔偿款另案处理，不计入支付给李先成的工程款中。因为按照双方的合同约定投保是由发包人以项目工程的名义统一向保险公司投保，现在富华公司没有投保所造成的损失理应由富华公司承担。一审法院以赔偿款来抵扣李先成的工程款是错误的，请二审法院纠正。三、富华公司应当向李先成支付人工损失3691931.27元。富华公司的一期工程也是李先成做的，双方约定，做完一期紧接着就做二期，这样李先成的人员机械等都马上工作。双方在2013年1月30日签订“施工承包合同”。双方按照当时的工价约定了按每平米单价为433元。由于富华公司的拆迁工作不到位，施工现场无法作业，工期开工遥遥无期，一拖就是8个月之久。等到李先成进行施工时工价提高很多，之前与工人约定的价格，工人都不肯上工。李先成不得不加价才能施工，施工完后，石六汶、陈建生等人纷纷起诉要求李先成补工钱。法院也支持了工人的诉讼请求。李先成严重亏损，到现在还拖欠工人几百万元的工资。李先成为证明这一损失，向一审法院申请要求按国家政策文件，对增加的人工费用进行鉴定，其结论为增加人工费用3691931.27元。但一审只支持了上列损失的三分之一，李先成认为如此判决是极为不公平的。理由如下：第一、一审法院认定没有约定开工日期，其实不对，开工时间就是约定在2013年1月30日，工期为18个月。一份合同，既然约定了工期，那肯定有一个起始的时间，在合同主文上没有写明，双方都清楚，开工时间实际上就是合同签订时间。第二、富华公司要求完成一期工程后机械不撤，人员不走就是要求马上进入二期的工程建设，否则人员可另行安排，机械可以重新租赁。第三、工价上涨，按原价计费，工人不肯做事，李先成不得不上调工价。这造成李先成亏本，这一损失理应由富华公司承担，一审法院只支持三分之一显然不足于弥补李先成的实际损失。第四、李先成不承担富华公司的违约金454000元。李先成在本工程中是负责包工不包料，工程的进展很大程度是取决于富华公司方，工程的进度不是李先成一方能左右的。双方虽然约定了十八个月的工期，主体工程以及主要工程已经在十八个月完成了。由于后期富华公司没有及时支付工程款，加上单价问题造成李先成重大亏损，后期只是零星的扫尾工作没有完成。李先成要求富华公司及时支付工程款，以便及时完成扫尾工作，但富华公司没有支付，工人不肯上班，纷纷前往县劳动部门要求支付工资，在劳动部门的督促下才支付了部分工资。这就是没有及时完工的原因，从剩余工期量来看，也是少量扫尾工作。但一审法院对李先成的扫尾工作每天处罚2000元显然是不公平。富华公司在一审的举证中，举出了李先成的承诺书，就算要处罚也不能每天罚2000元。如果主体工程延误，法院这样处罚还情有可原，更何况李先成在承诺上只是说罚款最高50000元。富华公司也接受了李先成的承诺。综上，李先成的上诉请求有事实和法律依据，请二审法院支持李先成的上诉请求。针对李先成的上诉请求，富华公司答辩称：一、一审判决将单价每平方米核减22元，是因为富华公司与李先成签订的《双钻名汇项目工程施工承包合同》有约定包工单价包括水电、消防，而水电、消防由他人完成，所以应当核减。上述合同第一页，第一、工程概况的第5项“水电包工（按施工图的内容施工（配电房表后）包括消防避雷和施工用水用电的安装及施工用增压泵等，其中施工用水用电包括所需的材料）”。上述合同第二页，第二、工程承包范围的第1项“……水电安装工程施工。”李先成主张合同约定的水电是指施工用水用电显然不符合上述文字所表达的意思。另外一审案卷证据卷八最后一页即第114页《江西信丰富华住宅小区报价表》是李先成自己书写的报价，其中水电人工费的报价22元/㎡。再加上其庭审回答时承认一期工程是他完工的，施工范围包括水电工程。所以李先成没有理由质疑水电人工费单价为22元/㎡。二、李先成上诉状认为其施工过程中出现工伤事故的赔偿款的一半即41万元应当由富华公司承担的观点是错误的。一审案卷证据卷七第2页到第14页是保单和保险条款，投保人和被保险人是李先成挂靠的鑫业集团有限公司，保费是李先成支付的，团体意外伤害保险的保险金额是2250万元，团体医疗保险的保险金额是300万元。而富华公司与李先成签订的《双钻名汇项目工程施工承包合同》约定的是超过保险公司理赔部分双方各承担50%。李先成支付的工伤赔偿款是82万元，不可能超过保险理赔限额。李先成没有向保险公司要求理赔是其自行处置自己财产利益的行为，不能由富华公司来承担。三、李先成要求富华公司承担所谓人工损失3691931.27元以及一审判决富华公司向李先成支付所谓人工损失1218337.32元没有任何法律依据和合同依据。1.双方签订的《双钻名汇项目工程施工承包合同》对合同价格及其包含的风险作了明确约定，合同价格风险当然包括了合同签订至开工期间及施工期间的市场价格风险，李先成接受双方合同不约定计划开工日，即表明其自愿承受该风险。上述合同专用条款第23.2除甲方认可的设计变更；甲方签证认可的工程量增减；图纸范围外的工程量增加以外，其他均属本合同价款中包括的风险范围。2.合同签订后，七个月以后才开工，李先成在等待期间未提出过任何异议，既没有提出过解除合同，也没有要求过就合同价款重新协商。充分表明李先成接受期间的市场价格变化，签订合同后七个月开工未超出李先成的正常预期。李先成在合同履行完以后，以亏本为理由要求加价的行为是不诚信的行为。3.本案双方签订的施工合同并未约定适用江西省建筑安装、装饰定额，而是根据当地市场行情协商确定的合同价格。鉴定机构以江西省建筑安装、装饰定额来计算人工价格，其价格的上涨不是因为工期延后7个月造成的，是计算标准不同造成的。一审判决采纳鉴定意见剥夺了当事人的协商定价权。四、李先成未按合同约定的18个月内完成工程，所以应当承担合同约定的违约责任。李先成在2015年9月1日、2015年9月2日出具承诺书承诺在2015年10月10日前完工时，但是从其与尹国平签订的《双钻名汇及三中周转房土建剩余工程（截止9月28日）》（见一审证据卷九第51页和52页）可见截止2015年9月28日尚有土建剩余工程未完工。双方签订的《双钻名汇项目工程施工承包合同》约定“乙方应按每栋号每超期一天承担违约金2000元整，直至工程竣工”。工程开工时间是2013年8月11日，工期18个月，应当在2015年2月11日前完工，可是工程实际竣工验收的时间是2017年8月6日，整整迟延了900天，依据合同约定应当承担违约金180万元。综上所述，李先成的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。富华公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判驳回李先成的诉讼请求；2.撤销原判第三项、第五项，改判李先成应当返还富华公司多付的工程款743772.83元，付给富华公司违约金1800000元(即原审判决增加2089772.83元)。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定，关于原告完成的工程量：一、根据被告提供的《房屋面积测绘报告》……，3、三中1#楼地下室建筑面积947.58平方米；二、增加的工程量：1、三中1#楼屋面加建的建筑物面积317.84平方米；2、双钻名汇2#屋面增加4套斜屋面面积240.11平方米；…，本院认定原告完成的工程量为59598.51平方米。富华公司认为，此与本案事实不符，具体理由如下：1.双方合同明确约定，合同价款包工包料(木工模板和脚手架包工包料)按建筑面积433元/㎡。李先成完成的工程量业经房管测绘部门测量作出测绘报告，总建筑面积为58220.17平方米，李先成可得工程款应按此面积计算；2.原审委托的鉴定机构没有建筑面积测绘鉴定资质，其测量结果不能据以认定事实的依据，富华公司在原审时已对此提出异议；3.三中1#楼地下室为架空层，依法不应计算建筑面积，双方对此已通过签证和工程进度款分解表进行了确认；三中1#楼屋面加建的建筑物是在原设计的花架基础上加砌了砖墙，双方也通过签证和工程进度款分解表进行了确认，不应单独计算建筑面积；双钻名汇2#楼屋面增加的斜层面为未达到国家标准规定的层高，不应计算建筑面积。二、原审评判不当。(一)关于迟延开工损失问题。原审认为，由于双方合同没有约定计划开工日，采用固定单价合同形式，双方对合同价格包括的风险作了明确的约定，……，被告于签订合同七个月后开工，确实太长，这超出了原告作为承包人的正常预期，……。富华公司认为，此评判与本案事实和法律规定均不相符，理由如下：1.双方合同对合同价格及其包含的风险作了明确约定，合同价格风险当然包括了合同签订至开工日期间及施工期间的市场价格风险，李先成接受双方合同不约定计划开工日，即表明其自愿承受该风险；2.根据法律规定，合同成立后履行期间市场发生重大价格波动的，属于情势变更。当发生情势变更事由时，一方当事人认为继续履行合同必然导致显失公平的，可以请求解除合同。但富华公司在签订合同后七个月后开工，李先成并未提出异议，更未要求解除合同，此充分表明签订合同后七个月后继续按原合同约定的价格履行并不会导致显失公平，李先成已接受该期间的市场价格变化，即富华公司在签订合同后七个月开工未超出李先成的正常预期。3.国家建筑装饰定额对民间资本投资的项目没有强制执行效力，本案双方签订本案施工合同时并未约定适用江西省建筑安装、装饰定额，而是根据当地市场行情协商确定的同价格。民间资本投资的项目施工合同价格既可能低于也可能高于当时的国家定额和当地的市场价格行情。原审按照国家定额的变化来确定属于民间资本投资建设项目工程施工的人工费用，一方面剥夺了当事人的协商定价权，违背了平等自愿协商原则；另一方面，因双方在签订本案合同时约定的价格既可能高于也可能低于当时的国家定额和当地的市场行情，原审在对此未加以考虑的情况下即机械地将上涨的人工定额费用简单相加，也违反了双方签订合同当时的真实意思表示。(二）关于逾期竣工违约金问题。原审认为，……。双方合同约定逾期竣工乙方应按每栋号第超期一天承担违约金2000元整违约责任，直至工程竣工，反诉原告主张的违约责任明显过高，……。富华公司认为，此与法律规定不符。《合同法》第一百一十四条规定第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案事实表明，一方面，2013年至2015年间，中国房地产市场处于价格大幅上涨阶段，因李先成的违约行为导致富华公司错过了赣州地区房地产价格的黄金时期，损失可谓惨重；另一方面，李先成自始至终没有提出过富华公司主张的违约金过高，要求适当减少的请求。原审依职权予以减少没有法律依据。三、李先成还应承担质量保修责任。涉案项目工程在主体完工后，李先成自2015年9月28日后停止了对零星工程的施工，富华公司被迫另请他人继续施工。李先成在原审时对此予以了认可。工程在竣工交付使用后，出现许多质量问题，富华公司经物业书面要求进行了维修，该部分损失应由李先成承担，并直接从应付工程款或质量保证金中扣除。综上，富华公司认为，原审认定事实错误，处理不当，应依法纠正，据此，特提出上诉，请求二审依法改判。针对富华公司的上诉请求，李先成答辩称：一、关于一审法院判决的第一项应付工程款判决问题。双方均不服，李先成的请求是要求法院增加工程款1721167.28元，总共富华公司应当支付答辩人的工程款为2073310.83元。其理由在答辩人的上诉状上已经明确，在此不再赘述，现在只针对富华公司的上诉理由进行答辩。富华公司针对工程款的金额要求减少的第一项上诉理由是三中13#楼地下室为架空层，不能计算面积；答辩人认为双方的协议书明确是按面积计价，有面积就要计算价格，架空层也是由答辩人建设，答辩人建地下室是花费了人力物力。再者，双方协议上没有约定地下室就不要计算面积。富华公司的这一上诉理由不能成立。富华公司针对工程款要求减少的第二点上诉理由是鉴定机构没有资质，答辩人认为鉴定机构是双方在法院主持下选定，该机构对房屋的面积进行了丈量，丈量在双方在场的情况下进行，丈量的面积经双方确认。富华公司针对工程款要求减少的第三点上诉理由是三中1#楼加建的建筑物不能计算面积和双钻名汇增加的建筑物不能计算面积。答辩人认为这两点理由也不能成立，理由是在双方的协议书上明确约定是实际面积计价。二、关于一审法院的第二项和第三项判决问题。富华公司要求二审法院撤销一审法院判决的第二项和第三项判决，一审法院判决的第二项是关于富华公司应当支付答辩人的人工损失问题，第三项判决是关于答辩人支付富华公司违约金问题。富华公司提出要求撤销该两项判决，不支付人工损失和要求答辩人多承担违约金。这两个方面的答辩意见在答辩人的上诉状上已经阐述明确，在此也不再赘述。三、关于富华公司要求答辩人承担质量保修责任问题。这一问题因为在一审中富华公司没有作为一项反诉请求提出，在一审中也没有对这一问题进行审查，富华公司在二审提出，明显不属于二审法院审查的范围。况且，答辩人是包工不包料，是做劳务，工程的质量问题由承包单位保证。综上、富华公司的全部上诉请求不能成立，请法院驳回其上诉。李先成向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告工程款4487747元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。富华公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告（李先成）付给反诉原告（富华公司）工程迟延竣工违约金1800000元；2.判令反诉被告（李先成）返还反诉原告（富华公司）多付工程款4057177.73元。一审法院认定事实：2013年1月30日，被告富华公司与原告李先成签订《富华公司双钻名汇项目工程施工承包合同》，约定：甲方（被告）将其“双钻名汇”及“三中教师周转房”的木工等6项工程以包工不包料的形式承包给乙方（原告）施工，工程承包范围包括：1、接甲方提供的施工图纸设计及规范要求，组织人员进行1、2＃楼及教师周转房工程的土建工程(不包含基础承台以下工程量及地下室防水和外墙保温，但木工和脚手架包工包料)装饰工程(不包含窗安装、护栏安装等)；水电安装工程施工。以包工形式进行结算。2、机械(包括搅拌站、输送泵、塔吊、人货升降机、物料提升机等一切施工所需机械设备及设备操作人员)。3、乙方现场施工工程技术人员和管理人员。4、各种施工用零星材料。5、临时设施(包括工程外围安全防护，承包人办公和卫生间、生活用房以及汽车冲洗平台等)。6、安全、文明施工。合同工期18个月。合同没有约定计划开工日期。合同价款：①包工不包料(木工模板和脚手架包工包料)按建筑面积433元/㎡计算(1、在合同工期内保质保量提前竣工，以奖励形式工程单价按建筑面积435元/㎡计算。2、在合同期内无法预期完成工程量工程上存在质量问题，建设过程中不予配合造成损失延误工期，以罚款的形式工程单价按建筑面积431元/m计算)。采用固定价格合同，合同价款中风险范围包括：除①甲方认可的设计变更；②甲方签证认可的工程量増减；③图纸范围外的的工程量增加以外，其他均属本合同价款中包括的风险范围。工程款(进度款)支付的方式和时间：完成基础部分及1＃、2＃楼及教师周转房三层楼面，经双方确认后，15天内支付已完成工程量的80％的工程款(包工不包料)，之后按月进度15天之内支付已完成工程量的80％的工程款(包工不包料)，工程全面落架支付完成工程量的85％，工程全面竣工后(即完成按本合同约定的工作内客)十五天内甲方支付乙方总工程量90％的工程款(包工不包料)，竣工验收合格十五天之内，甲方支付乙方总工程量95％的工程款。综合验收及工程结算后十五天内支付总工程量的97％的工程款;其余3％的工程总价款作为质保金一年后，如无质量问题一次性全部付清。关于承包人违约的具体责任：按合同竣工日期乙方违约，乙方应按每栋号每超期一天承担违约金2000元整承担违约责任，直至工程竣工。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：无条件返工至合格，一切费用由乙方承担，不顺延工期。关于保险的约定：发包人以项目工程名义统一向保险公司投保，保险费由乙方承担，如遇重大工程事故，则由双方各承担50%（保险公司赔偿以外的损失部分）。2013年11月20日，被告富华公司与鑫业集团有限公司签订了三份《建设工程施工合同》，分别约定被告将信丰县三中教师周转房1#、2#楼、“双钻名汇”1#楼、2#楼施工图纸所涵盖的所有工程内容发包给鑫业集团有限公司承包。同日，原告李先成与鑫业集团有限公司签订了三份《工程项目施工内部承包合同（附安全生产责任书）》，约定：鑫业集团有限公司将所承包的信丰县三中教师周转房1#、2#楼、“双钻名汇”1#楼、2#楼施工内容交由原告内部承包。据此，可以认定原告李先成系挂靠鑫业集团有限公司承包本案工程。合同签订后，由于不具备开工条件，于2013年8月11日才正式开工。施工期间，双方实际执行的工程进度款支付方式是：由原告就已完成的工程量提出工程进度款申请，由监理审批后交由被告工程部工程师审批后支付给鑫业集团有限公司，由鑫业集团有限公司再支付给原告。双方按照合同约定以鑫业集团有限公司名义购买了建筑工程团体意外伤害险。期间，被告将原告承包范围的水电安装工程按建筑面积22元/㎡另行发包给了案外人钟振鸣承包。在合同约定之外将“双钻名汇”入户门楼交由原告施工，双方同意门楼工程款为125000元。因原告未按合同约定期限完工，原告先后于2015年9月1日、9月2日出具承诺书，承诺在2015年10月10日完成所有施工内容，否则每逾期一天，自愿在原合同之外向被告支付违约金5000元，直到完成全部施工时止。2015年9月28日，原告李先成与被告代表严国平签署了一份《双钻名汇及三中周转房土建剩余工程（截止2015年9月28日）》，对部分扫尾未完成施工内容进行了确认，之后，原告未再对该剩余施工内容进行施工，由被告另请施工队伍完成，原告对此不持异议，并认可被告为此所支付的工程款。经房管部门测绘，双钻名汇1#楼地上建筑面积为18498.57㎡，地下室建筑面积为3281.11㎡；双钻名汇2#楼地上建筑面积为20394.48㎡，地下室建筑面积为5383.03㎡；三中周转房1#楼建筑面积为6499.56㎡，2#楼建筑面积为4163.42㎡。关于原告完成的工程量：一、根据被告提供的《房屋面积测绘报告》：1、双钻名汇1#楼：地上建筑物建筑面积18498.57平方米；地下室建筑面积3281.11平方米,合计21779.68平方米。2、双钻名汇2#楼：地上建筑物建筑面积:20394.48平方米；地下室建筑面积:5383.02平方米,合计:25777.5平方米;3、三中1#楼：地上建筑物建筑面积6499.56平方米,地下室建筑面积947.58平方米（见鉴定报告），合计7447.14平方米;4、三中2#楼,建筑面积:4163.42平方米;以上共计59167.74平方米。二、增加的工程量：1、三中1#楼屋面加建的建筑物:317.84平方米;2、双钻名汇2#楼屋面增加4套斜屋面建筑面积:240.11平方米;合计557.95平方米。以上总计59725.69平方米。原告主张其完成的工程量为：59598.51平方米。综上，一审法院认定原告完成的工程量为：59598.51平方米。关于工程单价，原告主张按433元/㎡计算，一审法院认为，另外合同约定的施工内容水电安装工程已由被告另行发包给案外人钟振鸣施工，另行发包单价22元/㎡也没有超过原告在承建被告的第一期工程时的报价，没有损害原告的权益，结合本案实际，一审法院确认本案工程单价应按411元/㎡为宜，据此，本案工程总造价（包工）为411元/㎡×59598.51㎡＋125000元（门楼）=24619987.61元。关于被告已付工程款问题，被告提交了一份《鑫业集团有限公司财务资金明细账（二期）》，原告经核对对其中2016年9月14日支付的15000元和2016年11月6日支付的42750元有异议，其他无异议，被告同意该两笔不予计算，据此，一审法院认定被告实际已支付工程款24267844元。关于原告是否在合同约定期限内完成全部施工内容问题，由于双方合同没有约定计划开工时间，双方认可实际开工时间为2013年8月11日。根据合同，原告应当在开工后18个月内，即2015年2月11日前完成全部施工内容。原告在2015年9月28日在与被告代表严国平签署的《双钻名汇及三中周转房土建剩余工程（截止2015年9月28日）》确认部分扫尾工程尚未完成，被告同意迟延竣工，原告实际竣工时间为2015年9月28日，一审法院认定原告2015年9月28日完成了全部施工内容，比合同约定的18个月竣工迟延了227天（7个月零11天）。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、被告是否应赔偿原告因迟延开工导致的人工、材料费上涨所造成的损失；2、反诉被告是否构成迟延竣工，并按合同约定承担违约责任，向反诉原告支付违约金。关于第一个焦点，一审法院认为，虽然原告没有施工资质，但其挂靠鑫业集团有限公司承建涉案工程，工程竣工后经有关部门组织验收确认合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案合同可以参照作为处理案件的依据。由于双方合同没有约定计划开工日，采用固定单价合同形式，双方对合同价格包括的风险作了明确的约定，实际开工时间是在合同签订七个月后的2013年8月11日，经鉴定，《施工承包合同》双方约定的工程项目，在2013年9月1日以后完成的工程量，按照有关工程定额人工费调整政策性文件规定进行计算，增加的人工费用为人民币:3691931.27元。对此损失，因双方没有约定开工日期，按照建筑行业的惯例，被告于签订合同七个月后开工，确实太长，这超出原告作为承包人的正常预期，按照公平原则，原、被告对此损失进行分担，根据本案实情，法庭酌定，被告承担三分之一即1218337.32元。关于第二个争议焦点，鉴于本案工程经有关部门验收确认合格，双方合同可以参照作为案件处理依据。施工期间，被告已按原告根据已完成工程量提出的工程进度款支付申请审批支付了相应的工程款，截止2015年12月7日，被告累计已付工程进度款22868555元，超过应付工程总造价（包工）的90%，故被告不构成未按合同约定支付工程款。根据法庭查明的事实，原告于2015年9月28日完成了全部施工内容，比合同约定的18个月竣工迟延了227天（7个月零11天），应承担相应的违约责任。但双方合同约定逾期竣工乙方应按每栋号每超期一天承担违约金2000元整承担违约责任，直至工程竣工，反诉原告主张的违约责任明显过高，为平衡双方权利义务，一审法院认为应按双钻名汇二期整体逾期竣工每天2000元计算违约金为宜，据此，原告应承担逾期竣工的违约责任即承担454000元（227天×2000元／天）的违约金。关于原告增加诉讼请求即要求被告返还一期工程质保金495111.55元问题，一审法院认为，本案所涉工程系二期工程，该诉讼请求与本案不属于同一个法律关系，故在本案中不作审查，原告可以通过其他途径解决或另行起诉。原告要求被告支付木工线管款131320元，根据合同的约定，该费用属于施工零星材料款，应由原告自己承担，对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，被告富华公司合计应付原告工程款为：411元／㎡×59598.51㎡＋125000元（门楼）＝24619987.61元。被告富华公司实际已付给原告李先成工程款24267844元，被告尚应支付原告工程款352143.61元（24619987.61－24267844）。反诉被告迟延227天完成合同约定的施工内容，应付给反诉原告违约金454000元。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告信丰富华房地产开发有限公司应向原告李先成支付尚欠工程款352143.61元；二、被告信丰富华房地产开发有限公司应向原告李先成支付人工损失1218337.32元；三、反诉被告李先成应付给反诉原告信丰富华房地产开发有限公司违约金454000元；四、驳回原告李先成的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告信丰富华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项相抵后，被告信丰富华房地产开发有限公司应向原告李先成支付1116480.93元，于判决生效之日起十日内付清。（信丰县人民法院标的款账号：1、用户名：信丰县人民法院；2、账号：14×××47；3、开户银行：中国农业银行信丰县支行营业部）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42700元，反诉受理费26830元，鉴定费100000元（原告预交），合计169530元，由原告李先成承担84765元，被告信丰富华房地产开发有限公司承担84765元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李先成向本院提交（2014）信民一初字第1375号民事判决书，拟证明在李先成与富华公司施工期间，因民工陈明清受伤，法院判决陈建生、陈富国、李先成以及鑫业集团有限公司连带赔偿78665.19元，富华公司转账7万元至鑫业集团有限公司用于支付至陈明清。这笔钱不是支付给李先成，不能作为工程款。富华公司经质证认为：对判决书的真实性无异议，但跟本案的关联性有异议，不能证明李先成的主张。判决书判决的是由四个当事人连带赔偿78665.19元，而李先成主张和2015年11月11日的工程款有关，金额与时间也不一致。上诉人富华公司向本院提交如下新证据：2014年4月15日的75万元转账支票存根（用途工程款）及江西信丰农村商业银行股份有限公司营业部盖章的进账单；2015年11月11日的7万元转账支票存根（用途工程款）及该笔款项的银行流水简易明细，拟证明李先成主张没有收到75万元和7万元工程款与事实不符。李先成经质证认为：对2014年4月15日的75万元没有异议，李先成是收到了该笔款项，但该笔款项是支付给了死者家属，在对方提交的鑫业公司对账单（付款明细）上已经写明是“工伤赔偿款”，不能作为工程款来抵扣。2015年11月11日的7万元系张川奇收取，张川奇是富华公司的副总，李先成并没有收到这笔工程款，这应是富华公司支付伤者的赔偿款，故该7万元不能作为工程款抵扣。本院经审查认为：1.针对李先成提交的民事判决书，本院对其真实性予以确认，但案涉7万元并未转入鑫业公司，而是转至案外人张川奇，故对该证据的证明目的不予采信；2.针对富华公司提交的75万元转账支付存根及进账单的真实性、合法性、关联性予以采信，该笔75万元系鑫业公司转至李先成账户；3.针对富华公司提交的7万元转账支票存根及银行流水简易明细的真实性、合法性、关联性予以采信，该笔7万元系富华公司转至案外人张川奇。二审经审理查明：2014年4月15日，江西信丰县农村信用合作联社营业部的进账单载明，付款人鑫业集团有限公司向收款人李先成支付了75万元，备注栏并无任何备注内容；2015年11月11日，富华公司向案外人张川奇转账7万元，摘要为“工程款”。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.关于李先成所施工的工程单价如何认定；2.关于李先成所施工的工程量如何认定；3.关于富华公司向李先成的已付工程款如何认定；4.关于李先成所主张的人工损失如何认定；5.关于案涉工程逾期竣工违约金如何认定；6.关于富华公司主张的质量保修责任如何认定。关于李先成所施工的工程单价如何认定问题。本院认为，李先成并无施工承包专业资质，其与富华公司签订的《富华公司双钻名汇项目工程施工承包合同》无效，但案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，李先成作为实际施工人有权参照合同约定向富华公司主张工程款。本案中，根据李先成与富华公司签订的《施工合同》第一条“工程内容”第5项约定包括“水电包工”以及第二条“工程承包范围”中承包范围包括“1、按甲方提供的施工图纸设计…；水电安装工程施工。…”。由此可知，李先成承包的范围含水电安装工程。李先成主张水电安装工程并不包括在其承包范围，与合同约定不符，亦未提供充分证据予以证实，故本院不予采信。本案中，富华公司将水电安装工程发包给案外人钟振鸣施工。一审结合富华公司与案外人钟振鸣签订的水电工程发包单价22元/㎡以及李先成第一期承建富华公司的水电工程时的报价，认定李先成所施工的工程单价为411元/㎡，综合考虑本案实际履行情况，处理并无不当，本院予以维持。关于李先成所施工的工程量如何认定问题。首先，一审期间李先成就其承建的三中1#楼楼顶屋面加建的建筑物、地下室的建筑面积及其增加的工程量等项目向法院申请工程造价鉴定，一审依法委托赣州东升工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。富华公司并无充分证据证实鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或有相反证据足以予以推翻该鉴定结论，故一审采纳该鉴定意见并无不当，本院予以维持。其次，一审中，针对李先成提出的施工工程量，富华公司要求以房屋面积测绘报告为依据，李先成表示同意认可。根据富华公司提交的《房屋面积测绘报告》记载：三中1#楼建筑面积：6499.56㎡；三中2#楼建筑面积：4163.42㎡；双钻名汇2#楼地下室建筑面积：5383.02㎡、地上建筑面积：20394.48㎡；双钻名汇1#楼地上建筑面积：18498.57㎡、地下室建筑面积：3281.11㎡。以上建筑面积合计为：58220.16㎡。而加建或增加的工程量也应计入李先成施工的工程量，经过鉴定：三中1#楼屋面加建面积：317.84㎡、地下室建筑面积：947.58㎡；双钻名汇2#楼屋面增加的4套斜屋面建筑面积：240.11㎡。该加建的建筑面积及地下室建筑面积合计为：1505.53㎡。以上所有建筑面积相加即为李先成施工所完成的工程量，合计为59725.69㎡。第三，本案中，李先成就其施工完成的工程量有数次自认数据，经过质证、鉴定、以及庭审，李先成一方最后一次自认的工程总面积为59598.51㎡（代理词），该工程量低于59725.69㎡，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，一审结合查明的事实、鉴定结论以及李先成的自认情况，将李先成所施工的工程量认定为59598.51㎡，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。关于富华公司向李先成的已付工程款如何认定问题。首先，关于2014年4月15日的75万元的问题。根据二审查明的事实，该笔款项75万元系鑫业公司转账至李先成，转账凭证备注栏并无任何备注内容，支票存根备注为“工程款”。李先成主张该笔款项系富华公司支付的工伤赔偿款、不应作为已付工程款予以抵扣，但李先成并未提供充分证据予以证实上述主张，且富华公司亦不认可，故本院不予采信。原审认定该笔款项系已付工程款，依据充分，本院予以维持。其次，关于2015年11月11日的7万元的问题。根据二审查明的事实，该笔款项7万元系富华公司转账至案外人张川奇。富华公司主张该7万元系支付至李先成，但其并未提供证据证实案外人张川奇的身份或者张川奇系代李先成收取工程款，且李先成亦不认可，故该笔7万元不应作为富华公司已付工程款予以认定，一审对该笔款项认定不当，本院予以纠正。综上，富华公司已付工程款为24197844元（24267844元-70000元），则富华公司尚欠李先成工程款为422143.61元（24619987.61元-24197844元）。关于李先成所主张的人工损失如何认定问题。建设工程施工合同中，工程的开工和竣工时间条款属于主要条款，富华公司与李先成作为完全民事行为能力人且长期从事建设行业，双方应对建设施工合同中未约定工程开工日期的后果有充分且清晰的认识。本案中，案涉《施工合同》签订日期与实际开工日期超过7个月，李先成与富华公司均没有提供充分证据证实案涉工程在《施工合同》签订日期之后的7个月才进行施工的原因，一审法院结合双方签订合同的过错程度及建筑行业惯例，兼顾公平原则，酌定富华公司应承担三分之一的人工损失费并无不当，本院予以维持。李先成上诉主张要求富华公司承担3691931.27元人工损失及富华公司认为其不应当承担李先成的人工损失费用的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于案涉工程逾期竣工违约金如何认定问题。案涉工程于2013年8月11日开工，根据富华公司与李先成签订的《施工合同》约定，案涉工程合同工期为18个月，根据《双钻名汇及三中周转房土建剩余工程》（截止9月28日）可知，直到该日，案涉工程还有扫尾工程未完成。富华公司与李先成均认可李先成未完成扫尾工程，相应工程款予以扣减。故一审法院以2015年9月28日为截点，认定李先成于该日完成了全部工程量并无不当。李先成逾期完工系事实，其应承担逾期完工的违约责任。李先成上诉主张系因富华公司未及时付款等因素导致逾期完工，其不应当承担违约责任，而富华公司认为应按每栋楼的逾期时间计算违约金，一审依职权调低违约金并无依据，李先成应按合同约定承担违约责任。本院认为，案涉《施工合同》无效，其违约责任条款亦无效。在李先成并无充分证据证明逾期完工原因或可扣减免责的天数以及富华公司无充分证据证明因李先成违约造成其具体损失数额的情况下，一审法院参照合同的约定，将违约金酌情认定为每天2000元且从案涉工程整体逾期时间起算并无不当，本院予以维持。关于富华公司主张的质量保修责任如何认定问题。本院认为，一审期间富华公司在反诉中并未提出该反诉请求，二审主张李先成应承担质量保修责任并将维修费用从应付工程款或质量保证金中扣除，该主张并不属于二审审理范围，富华公司可另行主张权利。综上所述，李先成的上诉请求部分成立，本院予以支持，李先成的其他上诉请求及富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其中一笔款项7万元不应认定为已付款项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院(2018)赣0722民初586号民事判决第二、三、五项；二、撤销江西省信丰县人民法院(2018)赣0722民初586号民事判决第四项；三、变更江西省信丰县人民法院(2018)赣0722民初586号民事判决第一项为：上诉人信丰富华房地产开发有限公司应向上诉人李先成支付尚欠工程款422143.61元；四、驳回上诉人李先成的其他诉讼请求。上述给付款项相抵后，上诉人信丰富华房地产开发有限公司应向上诉人李先成支付尚欠工程款1186480.93元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42700元（李先成预交），反诉受理费26830元（富华公司预交），鉴定费100000元（李先成预交）；二审案件受理费80072.13元（其中李先成预交43990.1元，富华公司预交36082.03元），合计249602.13元，由上诉人李先成负担74880.63元，由上诉人信丰富华房地产开发有限公司负担174721.5元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年八月六日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜