云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终4738号上诉人（原审被告）：云南梓恒建设工程有限公司。法定代表人：吴长华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王琴、樊叶，云南唐律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付小平，男，1983年9月11日生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：赵冬梅，云南滇石律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：石林顺源房地产开发有限公司。法定代表人：王志敏。被上诉人（原审被告）：易治朝，男，1963年12月20日生，汉族，住四川省渠县。被上诉人（原审被告）：赵相春，男，1973年3月12日生，汉族，住四川省达县。被上诉人（原审被告）：吴豪华，男，1973年11月24日生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人云南梓恒建设工程有限公司（以下简称：“梓恒公司”）因与被上诉人付小平、石林顺源房地产开发有限公司（以下简称：“顺源公司”）、易治朝、赵相春、吴豪华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梓恒公司的委托诉讼代理人王琴、被上诉人付小平的委托诉讼代理人赵冬梅、顺源公司的法定代表人王志敏、易治朝、赵相春、吴豪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梓恒公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人付小平的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人没有承建石林县城石林商务中心酒店、商业街工程项目，一审法院认定上诉人与案涉项目的承包方属于事实认定错误。被上诉人易治朝、赵相春、吴豪华借用上诉人资质承建上述项目，上诉人与被上诉人顺源公司签订了《建设工程施工合同》，在此期间，上诉人根据赵相春安排，将案涉项目破桩、承台、模板工程、机械设备等项目分包给被上诉人付小平，并收取了付小平履约保证金80万元。本案中，上诉人已向被上诉人付小平返还了收取的保证金，没有再返还保证金的义务。上诉人与被上诉人付小平签订的《建设工程劳务承包合同》属无效合同，一审认定上述合同有效，并据此判决解除合同书是法律适用错误。综上，请求支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人付小平答辩称，上诉人在《建设工程劳务承包合同》中签章是其真实意思表示，在签订合同后向付小平收取了80万元的保证金，并在2018年12月1日支付了110万元的工程款，上诉人梓恒公司为合同的相对方，应向付小平承担付款义务，上诉人在收取保证金后至今未退还保证金，双方签订的建设工程劳动劳务承包合同是真实意思表示，属有效合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告付小平向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2018年3月30日签订的《建筑工程劳务承包合同》。2.判令被告云南梓恒建设工程有限公司、易治朝、赵相春支付原告劳务费3515902.12元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2019年1月11日起至款项付清之日止的利息；被告石林顺源房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3.判令被告云南梓恒建设工程有限公司、易治朝、赵相春返还保证金80万元，并按照每月5%计算支付自2019年3月1日起至保证金返还之日止的资金占用费。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，云南梓恒建设工程有限公司作为甲方，原告付小平作为乙方，双方签订建筑工程劳务承包合同。云南梓恒建设工程有限公司将石林县城石林商务中心酒店、商业街工程的破桩、承台、土方清基垫层浇筑、地梁模、砼工程、模板工程、钢筋工程、内外墙抹灰、外墙砖粘贴、上人屋面的施工、脚手架工程、辅材、机械设备等建设工程分包给原告付小平施工。合同约定：承包方式为包工、包辅材、机械；合同执行固定单价510元/M2；付款方式为商业街断水15天内支付40%，商业街全部完工15天内支付到85%；乙方（原告）在签约后须向甲方缴纳80万元履约保证金，签订合同后2天内缴纳10万元，钢筋进场后2天内缴纳70万元；保证金三个月内按本金退还，不承担利息，逾期退还，每个月按照5%支付资金占用费；甲方指派被告吴豪华为现场负责人。被告赵相春在甲方签章处签字、捺印。合同签订后，原告付小平于2018年5月3日前分四次转入被告云南梓恒建设工程有限公司账户80万元。原告组织工人施工过程中，2018年8月2日完成商业街主体工程断水，申请支付工程进度款未果，2018年8月17日，经石林县劳动监察大队调解，原、被告就原告工程款支付问题达成《农民工工资支付协议书》。2019年元月10日，原、被告对原告所完成的工程进行结算，各方确认原告施工工程量11891.59平方米，各方当事人在结算协议书上签字，结算款项中包含原告钢管租金补偿、工人误工补助及管理人员补助等损失共60万元，以及退还原告80万元履约保证金、保证金资金占用费291333.33元。因建设方缺乏资金等原因，原告未再继续施工。原告尚有：商业街房顶花架梁、砌墙、内外墙抹灰、外墙砖粘贴等工程项目未施工。2018年12月1日被告云南梓恒建设工程有限公司从其法定代表人吴长华账户上支付原告付小平工程款110万元，被告易治朝支付原告付小平1361156元，被告共支付过原告付小平工程款2461156元。另查明：涉案工程为被告石林顺源房地产开发有限公司投资开发；易治朝、赵相春、吴豪华三人为个人合伙，但未订立书面合伙协议，三人挂靠云南梓恒建设工程有限公司，以云南梓恒建设工程有限公司的名义对外分包该工程项目。被告石林顺源房地产开发有限公司认可应付被告易治朝等人工程款1300万余元，其公司现在只支付了近400万元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。被告云南梓恒建设工程有限公司将部份建设工程分包给原告施工，双方签订的建筑工程劳务承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。原告所完成的工程，被告未对工程质量提出异议，原告履行了施工义务，被告有支付相应工程价款的义务。由于被告未按合同约定支付原告工程价款，依法应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，对原告要求解除双方订立的建筑工程劳务承包合同的请求，一审法院予以支持。对于双方所作结算是否合法有效的争议问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”的规定，原告的部分工人向被告讨要过工资，但并未有过激行为，被告认为受胁迫的理由不能成立。被告易治朝主张对原告所完成工程由第三方进行鉴定的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院不予支持。对原告所完成的工程量一审法院确认双方结算时确认的11891.59平方米，原告未完工的商业街部分，双方在结算协议约定扣除85元/M2,被告提出异议，认为不合理；被告吴豪华等人认为，需要扣减200元/M2的人工费才能完工，庭审中原告同意扣减130元/M2；被告石林顺源房地产开发有限公司认为按照合同单价打6.5折，即按扣除180元/M2计算。庭审后，一审法院向昆明市建设工程定额站石林分站进行了咨询，昆明市建设工程定额站石林分站对石林县建筑工程劳务分包价格经询价对比，认为：在工程中砌体工程、内外墙抹灰、外墙贴墙砖、构造柱及屋面工程几项劳务价格约占总劳务价格30%左右。该意见一审法院予以采纳，故对原告未完工部份，从合同固定单价510元/M2扣除30%，即153元/M2，原告所完成的工程量按357元/M2计算，原告的工程款11891.59M2乘以357元/M2，合币4245297.63元，扣减已支付的2461156元，还应支付1784141.63元。对原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2019年1月11日起至款项付清之日止的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，该请求一审法院予以支持。因双方结算内容中尚有：钢管租金补偿、工人误工补助及管理人员补助共60万元，原告选择按照法律规定计算支付迟延履行的损失，工人误工补助及管理人员补助共50万元的损失不能重复主张，一审法院支持双方结算约定的支付原告钢管租金补偿10万元。对原告要求石林顺源房地产开发有限公司承担连带责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告石林顺源房地产开发有限公司欠付900万元的工程款，故对原告的该项请求，一审法院予以支持。对被告如何支付原告保证金资金占用费问题，原告于2018年5月3日前转入被告云南梓恒建设工程有限公司账户80万元，按双方合同约定，保证金三个月内按本金退还，不承担利息，逾期退还，每个月按照5%支付资金占用费。该约定及三方结算时明确被告须支付原告保证金资金占用费291333.33元，明显超出法律规定的保护范围，一审法院参照民间借贷法律保护利率24%（年利率）的规定执行，由被告计算支付80万元保证金自2018年8月4日起至实际付清之日止的资金占用费。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、解除原告付小平与被告云南梓恒建设工程有限公司于2018年3月30日签订的建筑工程劳务承包合同；二、由被告云南梓恒建设工程有限公司、易治朝、赵相春、吴豪华于判决生效后三十日内支付原告付小平施工工程款1784141.63元、钢管租金补偿100000.00元，合计1884141.63元；并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付该款自2019年1月11日起至款项付清之日止的利息。被告石林顺源房地产开发有限公司对上述款项承担连带付款责任。三、由被告云南梓恒建设工程有限公司、易治朝、赵相春、吴豪华于判决生效后三十日内退还原告付小平保证金800000.00元，并按年利率24%计算支付该款自2018年8月4日起至实际付清之日止的资金占用费。本院二审期间，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交涉案工程施工许可证，证明案涉项目施工单位是南门街建筑公司。被上诉人付小平对该证据不认可。被上诉人顺源公司认为南门街建筑公司只是帮我们办理相关手续的，没有参与施工。易治朝、赵相春、吴豪华对证据形式上的真实性认可，但是具体情况如顺源公司所述。五被上诉人未提交新证据。经双方举证、质证，本院对上诉人提交的该份证据形式上真实性予以确认。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：梓恒公司是否是案涉合同的合同相对方？梓恒公司与付小平签订的《劳务总包合同》是否有效？梓恒公司应否向被上诉人付小平返还保证金80万元？对于第一个争议焦点，从梓恒公司与付小平签订的《劳务总包合同》来看，加盖有梓恒公司的公章，在付小平提交的工程结算单、结算协议书以及劳务费付款协议书当中，也加盖有梓恒公司的公章，付小平支付的保证金也是转入到梓恒公司的账户，从以上查明的事实看，《劳务总包合同》为梓恒公司与付小平签订，系双方真实意思表示，但付小平并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方签订的该合同因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。一审法院对合同性质认定为有效，明显不当，应予纠正。虽然该合同无效，但付小平确实组织进行了施工，所完工工程已经双方结算，付小平有权向梓恒公司主张工程款。另外，易治朝、赵相春、吴豪华一致陈述三人为个人合伙关系，三人挂靠梓恒公司，以梓恒公司的名义对外向付小平分包该工程项目，易治朝、赵相春、吴豪华三人应就梓恒公司应付工程款向付小平承担连带支付责任，一审确认由三人与梓恒公司一并承担向付小平支付款项的义务不当，但付小平与易治朝、赵相春、吴豪华均未提出上诉，本院对此问题，仅予提出不予纠正。对于一审认定顺源公司承担责任的问题，上诉人与被上诉人也并未提出上诉，本院对此问题不予审查，予以维持。对于一审认定的工程款以及租金补偿，双方对一审的认定并无异议，一审计算符合应付款的事实，并无不当，本院予以维持。对于付小平于2018年5月3日向梓恒公司转账的80万元保证金，按双方合同约定，保证金三个月内按本金退还，不承担利息，逾期退还，每个月按照5%支付资金占用费，一审确认由梓恒公司向付小平进行退还，并按照利率24%（年利率）计算支付80万元保证金自2018年8月4日起至实际付清之日止的资金占用费，并无不当，予以维持。对于上诉人提出其已向被上诉人支付80万元保证金的观点，其就该观点承担举证责任，但上诉人提交的证据未能就该观点加以有效证实，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的该项观点不予采纳。综上所述，云南梓恒建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43658元，由云南梓恒建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年八月十日法官助理李莹书记员杨亚娇