陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1079号 上诉人（原审原告）：岳娟娟，女，1985年11月5日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：柳梦梦，上海锦天城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王云丽，女，1971年12月25日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市金台区。 原审第三人：宝鸡市三人行房地产代理有限公司，住所地宝鸡市。 法定代表人：张旸，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张文，男，1993年7月2日出生，汉族，公民身份证号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市金台区，特别授权代理。 上诉人岳娟娟因与被上诉人王云丽、原审第三人宝鸡市三人行房地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人岳娟娟及其委托诉讼代理人柳梦梦、被上诉人王云丽、原审第三人宝鸡市三人行房地产代理有限公司的委托诉讼代理人张文到庭参加诉讼。本案现已申领终结。 岳娟娟上诉请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨人民法院(2019)陕0302民初2062号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、审判程序、适用法律错误。1、一审法院认定“因原、被告实际未进行房屋交易，故房屋实际交易总价在本案中并未实际产生，故根据该条约定无法计算违约金数额”错误。本案应当按照案涉《房屋买卖合同》约定的房屋交易总价380000元及25%计算违约金；2、一审判决将被上诉人依据《房屋中介服务合同》约定应承担的中介服务费及按揭贷款服务费包括在违约损失内无误，但前述两项费用包含在约定违约金中，并未超过合同约定的25%；3、一审法院违背当事人意愿主动调整违约金数额，违反案涉合同意思自治及法律规定，程序及实体均错误。 王云丽辩称：虽然从合同约定的表面看，被上诉人违约。但，实质是本案其他两方当事人恶意串通损害被上诉人合法利益，被上诉人并未违约，不应向上诉人支付违约金。请求：二审判令返还违约金20000元，对违约金不予支持。 宝鸡市三人行房地产代理有限公司述称，上诉人陈述属实，同意的上诉请求及理由。 岳娟娟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还定金20000元；2、判令被告承担违约金95000元；3、判令被告承担中介服务费和代办服务费12800元；4、判令被告承担从2019年4月23日起至款清之日止，以147800元为基数按照中国人民银行贷款利率计算的资金占用期间的利息损失；5、本案诉讼费、保全费、保全保险费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院查明，2019年2月17日，原告（乙方）、被告（甲方）及第三人签订《房屋买卖中介服务合同》约定：1、丙方为甲、乙双方买卖位于本市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号的房屋提供服务；2、乙方中介服务费按房屋成交额2%收取，共计7600元。贷款代办费按乙方贷款额的2%收取，计5200元，应于甲、乙双方签订《房屋买卖合同》之日付清。甲、乙双方未能成功交易的，中介费及代办费不予减免、退还；甲、乙双方自愿解除合同的，中介费及代办费双方各承担50%；若甲方或乙方违约或违背诚信原则导致未能交易成功的，由违约方承担中介费及代办费。该协议还对其他事项进行了约定。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋买卖合同》约定：1、该房屋坐落于本市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号建筑面积121.43平方米，所有权人为王云丽，房屋购房合同编号为YS00155697，购买日期为2015年10月30日，房型为三室两厅两卫，楼层为总楼层的第六层，房产性质为商品房，房产使用性质为住宅；2、房屋交易总价为380000元。房款包括房价、入网费、契税、维修基金、现有装修、面积补差、前期物业水电费、房屋内现有家具家电；3、甲、乙双方签订合同之日，乙方付给甲方2万元，作为购房定金；2、在合同履行过程中，若甲方违约向乙方双倍返还定金，同时退还乙方已付所有款项。若乙方违约定金不予退还。双方并同时承担相应的违约责任；4、双方约定按银行按揭方式付款：①本合同签订后，甲方需在40个工作日内将该套房屋产权证办理到手，并且在甲方拿到房屋产权证7个工作日内甲方必须配合乙方向银行提供贷款所需资料；②乙方必须在签约后与甲方在银行办理房屋贷款面签手续并于当日向银行交清不低于于评估价值30%的首付款及银行办理贷款所需的资料和相关手续费用；③乙方于双方银行面签当日将该套房屋首付款支付给甲方，剩余房款申请银行按揭并于银行放款当日支付给甲方；④过户完毕新产权证书办理完毕之日5个工作日内乙方必须办理该套房屋的抵押手续；⑤、若甲方产权已在银行设定他项权利抵押，需要解押，则甲方须在银行面签后10个工作日内完成解押手续，甲、乙任何一方未按此条款执行的均视为违约并按第七条违约责任处理；、⑥……；⑦、⑴、……；（4）、若甲、乙双方有一方违约由违约方向守约方支付本合同确定的房屋实际交易总价25%的违约金（实际损失超过违约金总额的，责任方还应承担赔偿责任，违约金不超过合同交易额的30%）；⑸、若甲、乙双方有一方违约超过2个月，则本合同自动终止，由违约方承担所有责任。合同中还对其他事项进行了约定。《房屋买卖合同》签订后，原告向被告支付房屋定金20000元，被告向原告出具了收条一张。其后原告向第三人支付了中介服务费及按揭贷款服务费12800元。《房屋买卖合同》签订后不久，第三人于2019年4月4日电话联系被告，被告认为其出售房屋价格过低，明确向第三人表明其不愿意向原告出售房屋。2019年4月18日，原告通过微信向被告送达《解除合同通知书》并要求被告双倍返还定金并承担违约金。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告及第三人签订的《房屋买卖中介服务合同》、《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同。原、被告均应依据合同约定履行各自的义务。被告在与原告签订《房屋买卖合同》后两个月内即通过第三人向原告作出其不愿继续履行《房屋买卖合同》的意思表示，被告的行为已构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，当事人可以解除合同。原告基于被告的根本违约行为，可以要求解除其与被告签订的《房屋买卖合同》。原告于2019年4月18日通过微信向被告送达了《解除合同通知书》，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除的规定，原、被告签订的《房屋买卖合同》于2019年4月18日解除。原、被告签订的《房屋买卖合同》解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，被告应向原告返还定金20000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择违约金或定金条款。原告选择违约金条款主张权利，按《房屋买卖合同》中第七条第四款约定：“若甲乙双方有一方违约由违约方向守约方支付本合同确定的房屋实际交易总价25%的违约金（实际损失超过违约金总额的，责任方还应承担赔偿责任，违约金不超过合同交易额的30%），因原、被告实际未进行房屋交易，故房屋实际交易总价在本案中并未实际产生，故根据该条约定无法计算违约金数额。因被告违约，原告仍有权向被告主张赔偿其损失。本案中，原、被告签订的《房屋买卖合同》的日期为2019年2月17日，2019年4月4日，被告即通过第三人向原告作出了其不履行合同约定的主要义务的意思表示，原告随即于2019年4月18日通过微信向被告表示其解除《房屋买卖合同》的意思表示。在原、被告签订的《房屋买卖合同》解除后，原告在较短时间内取得了再次缔约的机会，且原告亦未向本院举证证明在涉案的《房屋买卖合同》解除前，本市同地段同面积的房屋大幅上涨，致使其重新进行缔约的成本增加。原告的实际损失为其已向第三人支付的中介服务费、办理按揭贷款的代办费及支付上述费用产生的利息以及为本次诉讼提起财产保全而支付的保险费用。故本院结合被告违约的时间、违约给原告造成的损失、被告的过错程度、原告的逾期利益，本院酌情认定被告赔偿原告损失20000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告王云丽于本判决生效之日起十日内返还原告岳娟娟定金20000元。二、被告王云丽于本判决生效之日起十日内赔偿原告岳娟娟损失20000元。三、驳回原告岳娟娟的其他诉讼请求。案件受理费3260元、诉讼保全费1260元、公告费560元由原告岳娟娟承担3556元，被告王云丽承担1524元。 本院二审期间，当事人无新证据提供。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩观点，本案双方当事人在对案涉房屋交易总价作出书面约定后，上诉人支付定金、尚未支付房屋价款的事实双方当事人均无异议。故上诉实质争议的并非一审判决事实认定问题，而是违约金计算标准问题。本案上诉的争议焦点为一审认定的违约金数额是否正确。 关于违约金的计算基数。案涉房屋买卖合同约定法人“房屋交易总价“为380000元、违约金按房屋实际交易总价25%计算，表述虽有细微差异，但结合上下文文义，双方当事人的真实意思表示应为违约金以380000元为计算违约金的基数。上诉人主张一审以房屋价款实际履行数额作为违约金计算基数的上诉理由成立。本院予以采信。 另一方面，关于违约金的调整。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定“卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”本案被上诉人一审未出庭应诉，二审到庭并主张上诉人与原审第三人恶意串通、其本人不构成违约。一审法院在被上诉人缺席的情况下，考虑合同实际履行程度、定金支付、合同解除时间等因素对违约金进行调整，并无不当。但，一审法院在确定违约金数额时未充分考虑被上诉人的违约情节、违约造成的损失及违约金的惩罚性功能，违约金数额认定偏低，依法应予纠正。本院综合考量后，确定被上诉人向上诉人支付的违约金数额为47500元。上诉人主张一审认定违约金数额错误的上诉人理由成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0302民初2062号民事判决第一项即：王云丽于本判决生效之日起十日内返还岳娟娟定金20000元； 二、变更宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0302民初2062号民事判决第二项为王云丽于本判决生效之日起十日内支付岳娟娟违约金47500元； 三、驳回岳娟娟的其他诉讼请求； 四、驳回岳娟娟的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3260元、诉讼保全费1260元、公告费560元，由岳娟娟负担3556元，王云丽负担1524元。 二审案件受理费3260元，由王云丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 吕 和 书 记 员 王中芳 1