安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖16民终2732号上诉人（原审原告）：刘建东，男，1979年5月1日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人（原审原告）：冯侠，女，1979年5月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：慕琼，安徽大科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涡阳县七度置业有限公司，住所地涡阳县站前东路北侧，统一社会信用代码91341621080319926R。法定代表人：王颖洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈宇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴增鑫，安徽乐行律师事务所律师。上诉人刘建东、冯侠因与被上诉人涡阳县七度置业有限公司（以下简称七度公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。冯侠及其委托诉讼代理人慕琼，七度公司的委托诉讼代理人沈宇、吴增鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建东、冯侠上诉请求，1.撤销涡阳县人民法院（2020）皖1621民初799号民事判决,依法改判七度公司承担违约金61557元；2.一、二审诉讼费用由七度公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审减少逾期交房违约金错误，因为本案为商品房买卖合同纠纷，从合同的签订来看，商品房买卖合同是格式文本，且是由开发商一方提供，对于违约金的数额本合同约定为日万分之二，这样的明确约定不存在重大误解或者显失公平的可能性，在双方均签字认可的情况下，需要尊重当事人的意思表示。从《合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。且从意思自治的角度看，不能否定双方约定的违约金。本案涉及的违约金数额是明确、具体、可执行的，另外七度公司不仅有支付违约金义务，还有继续履行合同约定交房的义务。本案商品房买卖合同是双方当事人的意思表示真实，不违反法律、法规强制性规定，法院用公权利强加更改私权利约定，明显违法，更违反古老的契约精神。因此一审用庭后提交的，没有经过质证的安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司出具的房地产估价报告，作为认定事实依据，明显错误，且程序违法。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定根据第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或同地段同类房屋租金标准确定。”一审法院根据上述解释条文使用调整案涉合同明显错误，其应清楚该规定适用前提，应当是“没有约定违约金数额或者损失数额计算方法”，本案涉案合同已经约定违约金，并不参照租金标准确定，故一审法院适用法律错误。一审查明的事实：涉案房屋买卖合同，房屋总价456980元；2017年1月19日首付166980元；案涉房屋贷款290000元于2018年3月31日发放。2017年12月31日约定交付房屋，违约金部分计算至2020年1月2日。根据查明的事实所有违约金计算应该按照如下进行：(1)166980元X2‰X730天（2018年1月1日至2020年1月2日）=24379元；(2)290000元X2‰X641天（2018年4月1日至2020年1月2日）=37178元。(3)违约金共计24379元+37178元=61557元。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院公正裁决。七度公司辩称，一、针对刘建东、冯侠第一项事实与理由中的适用法律错误的说法不当，根据合同法和最高法关于商品房买卖合同第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，该条明确约定，有约定的违约金，进行核减。并非适用上诉人所称的第十七条。二、针对刘建东、冯侠关于计算违约金方式错误观点，答辩人不认可。无论是按照合同约定还是按照常理办理银行贷款系上诉人自己的义务，到银行办理按揭贷款时也需要上诉人本人到场提供材料并签字。我方没有代办义务，况且根据双方签订的合同中第六条第2项，按揭付款的，剩余房款需在15日内办理银行按揭贷款手续，若买受人未能办理，在催告之日起60日内以一次性付款方式补足剩余房款，未能补足的，出卖人做以下处理:出卖人不予交付该房屋。根据《合同法》中关于不安抗辩权的规定和双方签订的商品房买卖合同约定，在购房户未足额缴纳房款时，答辩人公司有权拒绝交付房屋。三、根据双方签订的商品房买卖合同约定，涉案房屋交付方式为：房屋经验收合格，虽涉案房屋未经综合查验备案手续，答辩人无法通知上诉人收房，但涉案房屋工程质量已竣工验收，双方可以协商收房，如刘建东、冯侠不同意协商收房，答辩人认为后期的违约金不应当予以计算。四、答辩人认为一审法院核减违约金及核减标准正确。现简要说两点：一、现因为疫情和全国经济增速缓慢的影响，小企业生存环境特别困难，因为疫情也导致大量公司倒闭破产。国家政策也都是在大力扶持小企业的发展，从免税、免社保等方面都能体现。现答辩人状况也是四面楚歌，从每个案件上看可能只有几万款项，但是像上诉人这种情况还有几百户。如果违约金过高，最终公司承受不了宣布破产，后期房屋便成了烂尾楼，许多可以办证的也无法办证。到时候会产生大量的社会矛盾和信访案件。二、合同法系填平原则，按照业主的损失进行弥补。双方签订的合同违约金约定过高，如果房子违约了五年八年，最后违约金可能比房款还高，这明显是和合同法本意相违背。刘建东、冯侠一审诉讼请求：1、判令被告履行合同，将涡阳县“七彩城”第11幢19层1904号房交付给原告；2、依法判令被告给付原告逾期交房违约金66901元（计算至2020年1月2日），剩余违约金每日按已付房款的万分之二交付至实际交房之日；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年1月19日，刘建东、冯侠以按揭付款的方式购买被告开发的位于乐行路北侧、涡阜路东侧第11幢19层1904号商品房一套，双方签订商品房买卖合同，该房款总价为456980元，买受人首付款人民币166980元，剩余房价款290000元，需在15日内办理银行按揭贷款手续，双方签订了商品房买卖合同。合同约定的交房期限为2017年12月31日，如出卖人逾期交房，不超过60日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之1的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之2（该比率应不小于第（1）向中的比率）的违约金。在审理过程中，被告以约定的违约金数额过高为由请求减少违约金，以实际损失及孙违约金。经安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司对案涉小区住宅房屋租金标准价格评估，评估结果为月租金9元/平方米。案涉房屋面积为116.22平方米。案涉房屋至今未通过综合验收也未交付原告使用。另查明：案涉房屋贷款2018年3月31日发放。一审法院认为：刘建东、冯侠与七度公司之间的房屋买卖行为系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于刘建东、冯侠要求七度公司交付房屋的诉讼请求，《中华人民共和国建筑法》第六十一条明确规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉《商品房买卖合同》亦约定房屋经分期综合验收合格方可交付，即商品房经竣工验收合格方可交付既是法律强制性规定，亦是当事人合意约定。案涉房屋尚未验收合格，不具备交房条件，故对刘建东、冯侠的该诉讼请求不予支持。关于刘建东、冯侠要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求，《最高人民法院关于适用解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约数额”。该解释第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”经安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司对案涉小区住宅房屋租金标准价格评估，评估结果为月租金9元/平方米。案涉房屋为116.22平方米，按该评估结果计算案涉房屋租金每月为1045.98元，每年为12551.76元；而按照合同约定的每月违约金为2741.88元，每年违约金为32902.56元。故该合同约定的违约金明显高于同地段房屋租金，违约金约定过高，予以调整降低。根据上述司法解释规定，本案的违约金合理确定为以案涉房屋每年租金12551.76元上浮30%，即每年违约金为16317.29元，每日违约金为44.7元。因刘建东、冯侠的按揭贷款2018年3月31日放款，故七度公司应自2018年4月1日起至刘建东、冯侠起诉主张的日期2020年1月2日止（共计641天）向刘建东、冯侠按照日违约金44.7元的标准支付逾期交房违约金28652.7元。关于刘建东、冯侠主张七度公司支付后续违约金的诉讼请求，因该笔损失尚未发生，无法确定具体数额，刘建东、冯侠可待损失实际发生后另行主张，故对该诉讼请求不予支持。关于七度公司因环保、新冠状××等不可抗力情形，该期间的违约金要扣除的辩称，因其并未提供证据证明其因环保耽误的具体施工天数，故对该辩称不予采信。对新冠××疫情应扣除的天数，安徽省启动重大公共卫生一级响应的时间为2020年1月24日，七度公司主张的违约金期间为2018年3月2日至2020年1月2日，原告主张的期间不在疫情扣除期间，故对该辩称不予采信。综上，对原告的诉讼请求，予以部分支持。《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于适用解释二》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告涡阳县七度置业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告刘建东、冯侠2020年1月2日之前的违约金28652.7元；二、驳回原告刘建东、冯侠的其他诉讼请求。案件受理费1473元，减半收取737元，由被告涡阳县七度置业有限公司负担335元，由原告刘建东、冯侠负担402元。二审中，七度公司提供安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司出具《房地产估价报告》，证明该评估报告是按照涉案房屋同地段同类型评估的租金。一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审调整逾期交房违约金标准及计算违约金起始日期是否符合法律规定；2、一审是否存在严重违反法定程序的情形。1、七度公司一审提出双方合同约定违约金过高，并提供安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司出具的《房地产估价报告》，确定案涉房屋市场月租金为9元/㎡（不含物业费）。依据《最高人民法院关于适用解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。虽双方合同约定有逾期交房违约金计算标准，但通过按照合同约定计算的违约金数额与案涉房屋评估租金进行对比，一审认定双方合同约定违约金过高并予以调整并不违反法律规定，应予维持。一审计算逾期交房违约金起始时间是否正确，买卖合同系双务合同，买受人、出卖人应按照合同约定履行各自义务，买受人在履行支付足额购房款义务后，可向出卖人主张因违约而应承担的合同责任。本案中，刘建东、冯侠申请的银行按揭贷款发放之日为2018年3月31日，刘建东、冯侠在该日期履行完毕支付合同价款义务，一审认定自2018年4月1日为起点计算逾期交房违约金并无不当，本院予以维持。2、七度公司虽于一审开庭审理后提供《房地产估价报告》，但一审法院亦组织刘建东、冯侠进行质证，刘建东、冯侠一审代理人于2020年4月22日出具内容为“超出举证期限，对房地产估价报告不予认可”的书面质证意见。根据法律规定，对于逾期提供的证据，如该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，故在刘建东、冯侠在一审审理期间已对《房地产估价报告》发表质证意见的情况下，一审综合查明事实认定《房地产估价报告》确定涉房屋市场月租金为9元/㎡并不违反法定程序，故对于刘建东、冯侠关于程序违法的上诉理由，不予支持。综上，刘建东、冯侠的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费623元，由刘建东、冯侠负担。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇二〇年八月二十八日法官助理高辛冉书记员刘明明