广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5653号 上诉人（原审原告、原审被告）：南宁世达行机械设备有限公司，住所南宁市白沙大道59号7、8、9间，统一社会信用代码91450100737620634R。 法定代表人：陈荣，职务董事长。 委托诉讼代理人：胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳施雅，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：冯健，男，1959年1月8日出生，壮族，住钦州市钦**，现住南宁市。 委托诉讼代理人：覃思萌，广西象法律师事务所律师。 上诉人南宁世达行机械设备有限公司（以下简称“世达行公司”）因与上诉人冯健劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人世达行公司上诉请求：1.确认世达行公司与冯健于2012年8月1日至2016年2月26日存在劳动关系；2.判令世达行公司无须支付冯健2016年2月16日至2016年8月31日期间工资21498元；3.判令世达行公司无须向冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元；4.判令世达行公司无须支付冯健失业金损失35280元。事实和理由：1.一审认定事实不清，证据不足。从2016年2月6日起，冯健已经旷工不来上班，世达行公司无法对其进行管理，公司才做出《通报批评》解除与其劳动关系，且其离开公司后，公司无法联系其本人，采用张贴公告送达也是一种送达方式。一审法院认定世达行公司没有送达解除劳动关系通知给冯健，显失公平。2016年2月6日至2016年8月31日期间，冯健并未给世达行公司提供劳动，公司在该期间内未给其发放工资，其也并未提出异议，故公司无须支付其该期间工资。2.一审期间已经对当事人提交的证据进行了司法鉴定，鉴定意见否认了冯健提交的《荣誉证书》等证据，但一审法院仍旧认定世达行公司与冯健劳动关系存续期间为2007年7月7日至2016年9月13日存在劳动关系，与事实不符。2.一审法院适用法律错误。冯健因旷工被世达行公司解除劳动关系，而非冯健在仲裁阶段所称的拖欠工资，不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（三）项规定。3.一审法院认定失业金损失与事实不符。冯健因旷工被世达行公司解除劳动关系，不符合申领失业金的条件。 上诉人冯健答辩称，对一审判决第1-4项判决结果均予以认可，请求法院驳回世达行公司的上诉请求。 上诉人冯健上诉请求：世达行公司支付冯健2007年7月至2016年2月5日未签书面劳动合同的二倍工资差额和未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。事实和理由：冯健入职以来，世达行公司一直并未签订劳动合同，也未签订无固定期限劳动合同，世达行公司应支付冯健2007年7月至2016年2月5日未签书面劳动合同的二倍工资差额和未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。 上诉人世达行公司答辩称，冯健的上诉请求已经超过仲裁时效。 世达行公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认世达行公司与冯健于2012年8月1日起存在劳动关系；2.确认世达行公司与冯健的劳动关系于2016年2月26日解除；3.判令世达行公司无需向冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元；4.判令世达行公司无需向冯健支付二倍失业金损失35280元。 冯健向一审法院提出诉讼请求：1.判令世达行公司向冯健支付2016年2月16日至8月31日拖欠的工资21498元，并解除劳动合同；2.判令世达行公司向冯健支付经济补偿金32247元（3583元/月*9）；3.判令世达行公司向冯健支付2倍失业金损失35280元（1400元/月*70%*18*2）；4.判令世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订书面劳动合同二倍工资差额39413元；5.判令世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额39413元。 一审法院查明事实：世达行公司于2002年4月18日成立，法定代表人为陈荣，劳动者冯健系世达行公司员工，双方没有签订劳动合同，世达行公司没有为冯健缴纳社会保险。冯健于2016年2月6日后再无打卡考勤记录。冯健2016年2月5日前十二个月的平均工资为3533元/月。2016年8月8日冯健向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.世达行公司向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资21498元，加付赔偿金10749元，并解除劳动合同；2.世达行公司向冯健支付经济补偿金32247元（3583元/月×9个月）；3.世达行公司向冯健支付二倍失业金损失35280元（1400元/月×70%×18个月×2）；4.世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订书面劳动合同工资差额39413元；5.世达行公司向冯健支付2007年7月至2016年2月5日期间不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额39413元。2016年12月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1.确认世达行公司与冯健之间的劳动关系于2016年9月13日解除；2.世达行公司一次性向冯健支付解除劳动关系经济补偿金人民币32247元；3.世达行公司一次性向冯健支付二倍失业金损失人民币35280元；4.对冯健的其他仲裁请求不予支持。后双方对仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，引发本案。 另，2017年3月1日世达行公司向一审法院提出《司法鉴定申请书》，请求法院委托司法鉴定机构对冯健提交的证据原件所盖的公章进行司法鉴定。一审法院于2018年6月1日委托广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，2018年6月12日广西正廉司法鉴定中心做出《广西正廉司法鉴定中心文书鉴定意见书》：“检材1、检材2、检材3、检材4上的“南宁世达行机械设备有限公司”印文不是出自样本1、样本2上的“南宁世达行机械设备有限公司”印模制作形成的印章。”双方对上述鉴定意见均无异议。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法受到保护。 对于双方劳动关系起止时间问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.双方劳动关系起始时间。冯健提交了其银行流水（账号：62×××19，户主：冯健）显示，2007年10月17日、2007年11月15日、2007年12月20日、2007年12月26日，户名为陈建霞，账号为20×××14，在上述时间分别向冯健汇款1800元，冯健称上述时间的汇款为公司财务”陈建霞“向其支付2007年8月至12月的工资，该账户在相同时间亦向刘诒燊按月支付工资，且冯健提交的“世达行通讯录”显示，“陈建霞”为财务部副经理，在“南宁世达行2009年年会合影留念”的照片中，冯健也在其中，冯健陈述双方的劳动关系起自2007年7月，世达行公司陈述双方劳动关系起自2012年8月1日，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录的有关凭证由用人单位负举证责任。现世达行公司作为用人单位未能提交相关证据予以反驳，其辩称冯健的银行流水系“陈建霞”与冯健的债务往来，但未能提交证据证实，故一审法院对世达行公司的答辩意见不予采纳，结合冯健提交的工作牌、名片等，一审法院对冯健主张2007年7月7日双方已存在劳动关系予以支持。故一审法院确认自2007年7月7日起存在劳动关系。2.双方劳动关系终止时间。世达行公司于2016年2月26日下发《通报批评》，称冯健自2016年1月份起旷工，遂决定给予其开除处分，并将该通报批评张贴于公司的公告通知栏，故认为双方劳动关系于2016年2月26日解除，冯健则认为2016年9月13日其向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，故双方劳动关系应于2016年9月13日解除。一审法院认为，世达行公司以冯健旷工为由解除与其劳动关系，该通报并未送达给冯健，其解除劳动关系的意思表示未送达至冯健，而冯健以世达行公司未为其依法缴纳社会保险费为由，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月13日南宁市劳动人事争议仲裁委员会向世达行公司送达了冯健的仲裁申请书，冯健要求解除双方劳动关系的意思表示亦送达至世达行公司，故双方的劳动关系终止时间为2016年9月13日。故一审法院确认冯健与世达行公司的劳动关系存续时间为2007年7月7日至2016年9月13日。 对于2016年2月16日至2016年8月31日期间的工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经一审法院确认，双方劳动关系于2016年9月13日解除，从冯健的打卡记录显示，自2016年2月6日之后冯健不再进行刷卡考勤。冯健提交了《关于暂停租赁部副经理冯健职务的通知》（复印件），称该通知为世达行公司在公司内部交流群里所发，无法提供原件，该通知记载系世达行公司暂停冯健职务、要求其暂时待岗。期间也多次到世达行公司询问工作事宜，但世达行公司对此不予认可，称系冯健无故旷工。一审法院认为，通过上述论述，世达行公司与冯健的劳动关系存续时间为2007年7月7日至2016年9月13日，但2016年2月6日后冯健在世达行公司已无打卡考勤记录，世达行公司作为用人单位，对于其辩称的冯健无故旷工事由，作为用人单位，对工作的安排具有主动性，对员工的工作具有管理和监督权，在冯健未提供劳动的该时间段内，世达行公司称与冯健有过沟通，但未能提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对冯健称其在此期间曾多次到世达行公司询问何时安排工作，但均没有答复的意见予以采纳。因此在双方劳动关系存续期间，世达行公司作为用人单位应当按月足额支付工资，2016年2月世达行公司向冯健支付了半个月的工资，故一审法院确认世达行公司应向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资共计21498元。 对于经济补偿金问题。冯健自2007年7月7日与世达行公司建立劳动关系，世达行公司作为用人单位，未按时足额为冯健交纳社会保险费，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定的条件，冯健可单方解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条规定，世达行公司作为用人单位应当向冯健支付经济补偿金，故冯健主张要求世达行公司支付32247元经济补偿金的请求，一审法院予以支持。 对于失业金损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，冯健系非因本人意愿中断就业，符合失业金领取条件，因世达行公司在双方劳动关系存续期间未为冯健缴纳社会保险，致使冯健不能领取失业保险金，世达行公司依法应当承担赔偿责任，故冯健要求世达行公司支付二倍失业金损失35280元的请求，一审法院予以支持。 对于2007年7月7日至2016年2月5日期间不签订劳动合同的工资差额问题。1.关于时效问题，2007年7月7日双方建立劳动关系，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但世达行公司作为用人单位却一直未与劳动者冯健签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时间为一年。仲裁失效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。世达行公司在冯健提供劳动一个月内未与冯健订立书面劳动合同，其应当自2007年8月1日起向冯健支付11个月的双倍工资，时间截止至2008年6月30日，用人单位向劳动者支付的未订立书面劳动合同双倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日，即2008年6月30日起计算，而作为劳动者，在用人单位违法未订立书面劳动合同时，应及时主张自己的合法权益，但冯健直至2016年8月8日才向仲裁机构申请劳动仲裁，主张上述权利，已经超过一年的仲裁时效。2.关于无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额问题。依照《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2008年7月1日冯健入职于世达行公司满一年，双方并未订立书面劳动合同，但冯健依然继续为世达行公司提供劳动，双方视为已经订立无固定期限劳动合同，因此对于冯健主张2008年7月1日至2016年9月13日期间的双倍工资差额，一审法院不予支持。 综上，根据《劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.世达行公司向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资共计21498元；2.世达行公司向冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元；3.世达行公司向冯健支付二倍失业金损失35280元；4.驳回世达行公司作为原告时的全部诉讼请求；5.驳回冯健作为原告时的其他诉讼请求。世达行公司作为原告时预交的案件受理费10元，由世达行公司自行负担；冯健作为原告时亦预交案件受理费10元，由冯健负担5元，由世达行公司负担5元。 各方当事人均无新证据向本院提交，且对一审经审理查明事实没有异议。一审查明事实属实，本院予以确认并作为二审查明事实。 本院二审另查明，世达行公司编码尾号4554的公章于2016年6月24日在南宁市公安局备案。世达行公司提交的落款时间为2016年2月26日的《通报批评》所盖印章编码为4554。 又查明，陈建霞系世达行公司的员工。 本案争议焦点：1.世达行公司与冯健的劳动关系存续期间为何时；2.世达行公司应否支付冯健2016年2月16日至2016年8月31日期间的工资；3.世达行公司应否向冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元；4.世达行公司应否向冯健支付失业金损失35280元；5.世达行公司应否支付冯健2007年7月至2016年2月5日未签书面劳动合同的二倍工资差额和未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。 本院认为，一审法院对于世达行公司与冯健的劳动关系存续期间已经做出详尽的说理论述，本院均予以认可，在此不再赘述。除此之外，根据本院二审查明事实可知，世达行公司所作出的《通报批评》的落款时间早于该文所加盖公章的备案时间，本院有理由相信世达行公司系为了应对本案纠纷而有意伪造的证据，本院对该证据不予采纳，至于世达行公司伪造证据妨碍民事诉讼的行为，本院将另行处理。一审法院认定世达行公司与冯健的劳动关系存续期间为2007年7月7日至2016年9月13日，有事实和法律依据，本院予以确认。 关于世达行公司应否支付冯健2016年2月16日至2016年8月31日期间工资的问题。如上所述，世达行公司主张双方劳动关系已于2016年2月26日解除，本院不予支持，并认定双方劳动合同于2016年9月13日解除。虽然冯健在该期间内属于待岗状态，但其具有参加劳动的主观意愿，其未参加劳动非因其本人原因导致，且世达行公司并不存在停工、停产的情形，故世达行公司仍应当支付冯健该期间内的工资。一审法院判令世达行公司向冯健支付2016年2月16日至2016年8月31日拖欠的工资共计21498元，并无不当，本院予以维持。 关于世达行公司应否向冯健支付解除劳动关系经济补偿金32247元的问题。世达行公司未为冯健缴纳社会保险费，冯健以此为由提出解除劳动合同，并要求世达行公司支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院判令世达行公司支付冯健解除劳动合同的经济补偿金32247元，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于世达行公司向冯健支付失业金损失35280元的问题。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，故冯健以世达行公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，世达行公司应依照《广西壮族自治区实业保险办法》第三十六条的规定向冯健赔偿失业金损失。一审法院判令世达行公司支付冯健失业金损失35280元，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于世达行公司应否支付冯健2007年7月至2016年2月5日的未签书面劳动合同的二倍工资差额的问题。依照《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，用人单位违反规定不与劳动者订立劳动合同的，自应当订立书面劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。但是，未签订劳动合同产生的双倍工资并非是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而是单位未与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，即惩罚性赔偿责任。因此，仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本案双倍工资的仲裁时效应从应签未签书面劳动合同的第2天开始计算11个月，即冯健可主张的未签书面劳动合同二倍工资差额的期间为2007年8月16日至2008年7月16日，但冯健于2016年申请仲裁已经超过仲裁时效，本院不予支持。冯健主张的2007年7月至2007年8月15日和2008年7月17日至2016年2月5日期间未签劳动合同的二倍工资差额，没有法律依据，本院亦不予支持。 关于世达行公司应否支付冯健2007年7月至2016年2月5日的未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。《劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”，第三款规定“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同”，由于此情形下劳动者与用人单位之间无需再订立无固定期限劳动合同，故《劳动合同法》八十二条第二款所规定的“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”，排除了第十四条第三款的适用，而主要就是指用人单位违反第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情形，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指《劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。结合本案，冯健自2007年7月17日到世达行公司上班，至2016年9月13日离职时，双方一直未订立书面劳动合同。故双方之间不是劳动合同法第十四条第二款规定应当签订无固定期限劳动合同的情形，而是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。故冯健请求未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费20元，由上诉人南宁世达行机械设备有限公司和上诉人冯健各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年八月二十四日 书记员  张青莲