宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终159号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，出生于宁夏中宁县，公民身份号码×××，住中宁县。2018年1月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人陈芳，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）利某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码×××，汉族，无业，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月23日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人陈少华、鲁通，宁夏黄河志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某2，男，出生于宁夏银川市，公民身份号码×××，汉族，住银川市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月25日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人管洁、马思思，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐某1，女，出生于宁夏中卫市，公民身份号码×××，小学文化，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕，次日被依法逮捕，7月13日被取保候审，2019年12月6日被监视居住。2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人高东庆，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码×××，初中文化，住中卫市。2018年5月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人牟美灵，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）任某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码×××，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕，次日被依法逮捕，7月13日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人谢亚军，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 原审被告人朱某，出生于宁夏中卫市，公民身份号码×××，住中卫市。2018年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月24日被取保候审，2019年12月6日被监视居住，2020年6月2日被决定逮捕，6月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人韩月林，北京德恒（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月2日作出（2018）宁0106刑初461号刑事判决。原审被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、任某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2013年1月6日，何瑞罡（已判决）、王蓉（已判决）作为股东注册成立宁夏瑞鸿达投资有限公司（以下简称瑞鸿达公司）,法定代表人为何瑞罡。2015年10月21日，瑞鸿达公司法定代表人变更为梁祺（已判决）。瑞鸿达公司隶属于宁夏瑞鸿达实业集团，何瑞罡系该公司及集团的实际控制人。该公司未经有关部门依法批准，以投资集团旗下的合伙企业的名义，面向社会不特定的集资参与人与瑞鸿达公司签订《投资协议书》，以向不特定集资参与人承诺每月给付投资额1.5%-3%的分红等为利诱，向社会群众吸收资金。 2015年至2016年期间,被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某在作为集资参与人向宁夏瑞鸿达投资管理有限公司投资后，又以“口口相传”的形式介绍其亲友进行投资，并通过从其亲友及亲友所介绍集资参与人的投资款中领取奖励，帮助公司吸收社会公众资金。截止2016年10月17日，被告人李某1向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同57份,吸收投资款合同金额284万元，包含拨币金额38.88万元。被告人利某向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同46份,吸收投资款合同金额150万元,包含拨币金额1.5万元。被告人李某2向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同37份,吸收投资款合同金额141万元,包含拨币金额1.8万元。被告人徐某1向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同23份,吸收投资款合同金额139万元,包含拨币金额8.6897万元。被告人张某向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同24份，吸收投资款合同金额80万元，包含拨币金额1.8万元。被告人朱某向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同18份,吸收投资款合同金额72万元,包含拨币金额0.9万元。被告人任某向瑞鸿达公司介绍投资者签订投资合同19份,吸收投资款合同金额44万元,包含拨币金额1.5万元。 案发后，被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某、任某主动向公安机关投案自首，被告人李某2经公安机关查获到案。被告人李某1主动退款7万元、被告人利某主动退款200210.88元、被告人李某2主动退款50062.10元、被告人张某主动退款170148.94元、被告人朱某主动退款100125.03元。2019年10月9日，被告人徐某1向法院退缴5万元。 还查明，被告人李某1的妻子李某某、女儿李某、女婿马某某不要求被告人李某1退赔损失，并对李某1的行为予以谅解。利某某收到利某退还投资款2万元。赵某收到利某退还投资款1万元。唐某收到利某退还投资款1万元。蒋某收到利某退还投资款1万元。刘某收到利某现金1.3万元。冯某收到利某投资奖金4800元。蒋某、蒋某某等18人对被告人利某的行为予以谅解。徐某、徐某某等11人对被告人徐某1的行为予以谅解。汪某某、王某某等5人对被告人张某的行为予以谅解。郝某、朱某、韩某、田某某、朱某某、柳某分别收到被告人朱某支付合同转让款1万元至5万元不等，朱某等9人对其行为予以谅解。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、抓获经过、基础信息、前科信息查询情况说明、投资合同、入伙协议、收款收据、付款凭证、情况说明、电子数据（光盘两张）、电子对账单、投资收益专项检查报告、收条、谅解书、债转股协议、证人徐某2、伍某、敖某的证言及被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某违反国家金融管理法律规定，以高息为利诱向社会不特定公众吸收存款，其中被告人李某1犯罪数额为245.12万元，被告人利某犯罪数额为148.5万元，被告人李某2犯罪数额为139.2万元，被告人徐某1犯罪数额为130.3103万元，被告人张某犯罪数额为78.2万元，被告人朱某犯罪数额为71.1万元，被告人任某犯罪数额为42.5万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，但认定犯罪数额中应扣除拨币金额。被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某帮助何瑞罡等人非法吸收公众存款,在共同犯罪中系从犯，应依法对被告人李某1、利某、李某2、徐某1减轻处罚，对被告人张某、朱某、任某从轻处罚。被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某、任某系自首，依法可从轻处罚。被告人李某2系坦白，依法可从轻处罚。被告人李某1、利某、徐某1、张某、朱某取得部分集资参与人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人李某1、张某、朱某、任某的量刑建议，予以采纳。辩护人关于专项资金审核结论的辩护意见，经查，有被告人的供述与辩解、投资合同、入伙协议、收据等可以证实各集资参与人的投资情况，该投资收益专项检查报告结论内容真实、合法，予以采信。辩护人关于拨币不应计入非法吸收公众存款金额的辩护意见予以采纳。辩护人关于未收集集资参与人的笔录，认定被告人吸收投资金额不准确的辩护意见，经查，被告人的供述与辩解、投资合同、入伙协议、收据、投资收益专项检查报告等可以证实被告人吸收资金的金额，辩护人该辩护意见不予采纳。各被告人为了获取高额利息及奖金收益，明知宁夏瑞鸿达投资有限公司不具有吸收公众存款的资质，仍然通过“口口相传”等方式向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件，辩护人关于被告人向亲属朋友吸收的投资不应当计入犯罪金额的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人徐某1对瑞鸿达投资有限公司非法吸收公众存款行为不明知，本案应以单位犯罪论处，且瑞鸿达公司的行为模式更符合参与传销活动罪,被告人不是领导、组织者,不属于追究刑事责任范围，碰对奖不是犯罪所得，不应退还的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人李某1、利某系从犯,具有自首情节,部分退赔且取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人李某2系从犯，具有坦白情节的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人徐某1具有自首情节,取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人张某系从犯，具有自首情节，部分退赃，取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人朱某具有自首情节,系从犯，部分退赃退赔，取得部分集资参与人谅解的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人任某具有自首情节,系从犯的辩护意见，予以采纳。辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决：1.被告人李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；2.被告人利某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；3.被告人李某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；4.被告人徐某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；5.被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；6.被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；7.被告人任某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；8.在案已查封、扣押、冻结以及退缴的财产（详见证据六、二十一）依法处置，不足部分责令被告人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、朱某、任某继续退赔（同案何瑞罡、梁祺已实际退赔的部分不再重复退赔。集资参与人退赔名单见附表）。 上诉人李某1及其辩护人提出，原判量刑畸重，上诉人系从犯，有自首情节，一审自愿认罪认罚，案发后向刘艳退还1.1万元，故请二审法院对上诉人适用缓刑。 上诉人利某及其辩护人提出，原判将上诉人的身份认定为精通业务员系认定事实错误，应当依照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》及最高院刑三庭就该意见答记者问的精神判决上诉人无罪，即使认定其有罪也应对其适用缓刑。 上诉人李某2提出，其主观上未意识到瑞鸿达公司在实施非法吸收公众存款的行为，客观上未向社会公开宣传，不属于非法吸收公众存款，其父李光华的集资款应从其犯罪金额中扣除。综上，请二审法院依法改判或发回重审。其辩护人提出，1.本案应定性为单位犯罪；2.《投资收益专项检查报告》不能作为定案依据，应当重新鉴定；3.上诉人具有坦白情节，依法可从轻处罚；其系从犯，应减轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从宽处理；其部分退赃，争取被害人的谅解，对社会稳定、缓解矛盾起到积极作用。综上，恳请对其适用缓刑，在最低幅度内判处罚金。 上诉人徐某1及其辩护人提出，1.原判无法排除上诉人获取奖金系合法投资所得，且认定非法吸收公众存款的数额有误；2.原判量刑过重，应对其适用缓刑。 上诉人张某的辩护人提出，其有自首情节，系初犯，且认罪、悔罪，系从犯，故应对其从轻、减轻处罚。 上诉人任某的辩护人提出，对原判定罪、量刑均无异议，但对原判判决任某退赔42.5万元有异议。请求二审法院撤销原判第八项。 原审被告人朱某的辩护人提出，其具有自首情节，系从犯，退赔部分赃款，认罪悔罪，社会危害性小，建议二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人李某1、利某、李某2、徐某1、张某、任某、原审被告人朱某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收公款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，上诉人李某1、利某、李某2、徐某1的犯罪金额系数额巨大。在共同犯罪中，各上诉人及原审被告人均系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。上诉人李某1、利某、徐某1、张某、任某及原审被告人朱某自动投案，如实交代罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人李某2归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人李某1、利某、徐某1、张某、朱某取得部分集资参与人的谅解，酌情予以从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人提出应对其适用缓刑等上诉及辩护意见均予以采纳，关于各上诉人及辩护人提出本案应定性为单位犯罪、原判认定数额错误、责令退赔不当等上诉及辩护意见与一、二审查明的事实不符，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但上诉人及原审被告人均符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第一、二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初461号刑事判决第八项； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初461号刑事判决第一至七项； 三、上诉人（原审被告人）李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、上诉人（原审被告人）利某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、上诉人（原审被告人）李某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、上诉人（原审被告人）徐某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、上诉人（原审被告人）张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 八、上诉人（原审被告人）任某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 九、原审被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二〇年八月十七日 书记员  姬 智 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 …… 《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： …… （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； …… 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。