江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1884号上诉人（原审被告）：周酬生，男，1946年9月15日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人（原审被告）：曾文和，男，1967年5月18日生，汉族，住江西省抚州市临川区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：朱华明，江西联创律师事务所律师，一般授权代理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：吴小毛，江西联创律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：石城县永杭置业有限公司，住所地江西省石城县琴江镇梅福村红星小组。法定代表人：温远征，董事长。委托诉讼代理人：黄锡珍，福建联合信实（三明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈青松，江西海融律师事务所律师，一般授权代理。原审被告：江西石城广厦建筑工程有限公司，住所地江西省石城县琴江镇体育路。法定代表人：赖益清，董事长。上诉人曾文和、周酬生因与被上诉人石城县永杭置业有限公司（以下简称永杭公司）、原审被告江西石城广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周酬生、曾文和上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。二、本案是一起由被上诉人与广厦公司恶意串通，企图借用合法的民事程序，共同诈骗上诉人400多万元合法财产的虚假诉讼案件，请求将本案移送公安机关依法侦查。三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审故意认定事实错误，故意违背法律规定，故意错误适用法律枉法裁判。本案是一起典型的虚假诉讼案件和民事枉法裁判案件。一、原审认定“上诉人的主体资格适格”系故意认定事实和适用法律错误。本案中，上诉人系案涉工程的实际施工人，依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，诉请被上诉人和广厦公司支付欠付工程款，赣州市中级人民法院（以下简称“赣州中院”）和江西省高级人民法院（以下简称“省法院”）亦依据该条款规定，突破合同相对性原则，认定被上诉人系适格主体，判决广厦公司向上诉人支付工程款及利息，被上诉人承担清偿责任有法可依。但是，本案系作为发包单位（业主单位）的被上诉人永杭公司向承包人广厦公司、实际施工人周酬生、曾文和诉请工期延误违约金，原审法院却引用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及省法院的另案判决理由，同样突破合同相对性原则，认定上诉人系本案的适格主体，进而判决作为实际施工人（即上诉人）对广厦公司向被上诉人支付工期延误违约金承担清偿责任，却无法可依，于法无据，显然是适用法律错误。二、原审依据无效的《工程施工协议书》所约定的工期和违约条款，判决上诉人对工期延误违约金承担清偿责任，违反了合同相对性原则，系适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》签订主体为被上诉人与广厦公司。案涉《工程施工协议书》签订主体为广厦公司与上诉人，上诉人与永杭公司并未签订任何协议或合同，不具有合同关系。根据《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束”，对合同以外的第三人不具有法律约束力，即合同的相对性原则。本案中，原审本应根据永杭公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期和违约责任依法作出相应的认定和判决，不应以广厦公司与上诉人之间签订的无效《工程施工协议书》所约定的工期和“按单栋1000元/天承担违约金”违约条款为依据判决上诉人对广厦公司向永杭公司支付违约金承担清偿责任。系明显的适用法律错误，违反了合同相对性原则。因永杭公司与广厦公司在《建设工程施工合同》中并未明确约定案涉工程的工期和违约责任，永杭公司及其代理人却公然伪造了《补充协议书》，试图以补充协议的形式重新约定案涉工程的工期和违约责任，以达到虚假诉讼之目的。在上诉人提出司法鉴定后，广厦公司和永杭公司出于对司法鉴定法律后果所产生的恐惧，不敢提供该《补充协议书》的原件。为此，广厦公司与永杭公司串通在该《补充协议书》的复印件上加盖公章证明原件遗失，令人震惊的是，原审法院虽然对该《补充协议书》的“三性”不予认定，但不仅未对被上诉人及其代理人的虚假诉讼行为进行处罚，反而公然故意违背法律规定，竟然转而以无效的《工程施工协议书》作为裁判依据，作出一审判决。该判决既无合同依据，也无法律依据，亦是一起典型的民事枉法裁判案件。三、原审认定《工程施工协议书》无效，违约条款也就当然无效。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”；第56条规：“无效的合同自始没有法律约束力”。因此，违约应当以合同依法成立和合法有效为前提，否则就对当事人不具有法律约束力，也就不存在违约行为和承担违约责任。既然原审已经认定《工程施工协议书》因违反法律禁止性规定而无效，那么根据《合同法》第8条、第56条之规定，该《工程施工协议书》也就自始没有法律约束力，违约条款也就当然没有法律约束力，上诉人也就不存在违约行为和承担违约责任。虽然《合同法》第57条、第98条规定合同无效，“解决争议条款、结算和清理条款”仍然有效。但是，违约条款并不属于“解决争议条款、结算和清理条款”。因此，原审以“虽然《工程施工协议书》无效，但双方对逾期付款违约金责任及工期延误违约责任的约定，均系双方当事人的真实意思表示，本案工期延误违约金的计算标准系双方当事人达成的一致，符合法律规定，应予支持”为由，判决上诉人对广厦公司向永杭公司支付工期延误违约金承担清偿责任于法无据，明显系认定事实和适用法律错误。四、退一步讲，即使案涉工程存在工期延误，也是广厦公司未按约定支付工程进度款造成的，与上诉人无关。1、被上诉人有责任提供证据证明案涉工程工期延误是由上诉人的原因造成的，否则应当承担举证不能的不利法律后果。退一步来讲，即使《工程施工协议书》合法有效，那么根据《工程施工协议书》第三条第一款“因乙方原因造成工期延误，按单栋1000元/天承担违约金”之约定，工期延误因上诉人的原因造成的，上诉人才承担违约责任，反之，上诉人则不应当承担违约责任。根据《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被上诉人应当就其主张工期延误的原因是由上诉人造成的提供证据加以证明，而被上诉人却未能提供证据加以证明。因此，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。原审仅根据“被上诉人还补偿给周酬生、曾文和塔吊租赁的延期、工伤、水增压等费用16万元，说明工期延误事实存在”，在没有证据证明工期延误是由上诉人的原因造成的情况下，就莫须有的判决上诉人对广厦公司支付违约金承担清偿责任，显然是认定事实不清，适用法律错误。相反，被上诉人对造成上诉人“塔吊租赁延期的损失”给予补偿，恰恰证明工期延误并非是因上诉人的原因造成的。若工期延误是因上诉人的原因造成的，那么被上诉人又为何还要补偿上诉人“塔吊租赁延期的损失”呢？岂不自相矛盾？岂不有违常理？也不符合日常交易习惯。2、在案证据证明，案涉工程工期延误系广厦公司未按约定支付工程进度款造成的。上诉人提交的《现浇结构外观及尺寸偏差检验批质量验收记录表》、《墙体砌筑分项工程质量验收记录》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》等证据证明：①上诉人分别于2013年5月10日完成1#、6#楼四层楼面浇捣；5月13日完成3#楼四层楼面浇捣；7月7日完成3#、6#楼屋面浇捣；8月18日完成1#楼屋面浇捣；8月27日完成2#楼四层楼面浇捣；8月29日完成9#楼两层（每两层付款一次，下同）砼浇捣等工程量。②2013年9月2日完成8#楼两层砼浇捣；9月5日完成10#楼两层砼浇捣；9月16日完成9#楼四层砼浇捣；9月22日完成8#、10#楼四层砼浇捣、完成3#楼主体砌筑；9月25日完成6#楼主体砌筑；9月27日完成B1#、B2#楼四层楼面浇捣；10月3日完成8#楼六层砼浇捣；10月12日完成10#楼六层砼浇捣；10月13日完成9#楼六层砼浇捣；10月21日完成B1#楼八层楼面浇捣；10月23日完成5#楼四层楼面浇捣；10月25日完成B2#楼八层楼面浇捣、完成8#楼屋面浇捣；11月4日完成9#、10#楼屋面浇捣；11月10日完成1#楼主体砌筑；11月12日完成2#楼屋面浇捣；11月30日完成B1#、B2#楼屋面浇捣；12月9日完成8#楼主体砌筑；12月13日完成11#楼二层砼浇捣；12月22日完成5#楼屋面浇捣；2014年1月6日完成11#楼四层砼浇捣；1月7日完成9#楼主体砌筑；1月8日完成10#楼主体砌筑。③2014年1月26日完成11#楼六层砼浇捣；3月18日完成2#楼主体砌筑；3月26日完成5#楼主体砌筑；4月9日完成B3#楼三层（每三层付款一次，下同）砼浇捣；5月3日完成B3#楼六层砼浇捣；5月8日完成11#楼屋面浇捣；5月23日完成B1#、B2#楼主体砌筑；6月6日完成B3#楼九层砼浇捣；7月10日完成11#楼主体砌筑；7月25日完成B3#楼屋面浇捣；8月20日完成B3#楼主体砌筑。至此，上诉人施工的工程全部竣工并交付给广厦公司验收。上诉人提交的证据《工程款结算说明》（注：该《工程款结算说明》是被上诉人在上诉人诉广厦公司和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中制作并提交，且获得一、二审的确认。而非原审认定系上诉人单方面制作）证明：按照《工程施工协议书》第8条第一款第一项、第二项、第三项之约定，以及上诉人实际完成的上述工程量计算：①截至2013年8月29日，广厦公司累计应付进度款7，378，221.79元；累计已付进度款6，100，000.00元，累计拖欠上诉人进度款1，278，221.79元。②截至2014年1月8日，广厦公司累计应付进度款27，994，428.31元；累计已付进度款20，400，000.00元；累计拖欠上诉人进度款7，594，428.31元。③截至2014年11月30日（截至时间本应为2014年8月20日上诉人施工工程全部竣工之日，但根据《工程施工协议书》第8条第三项约定，工程竣工验收合格后付至90%。为此，以被上诉人在《江西省建设工程档案预验收申请表》加盖公章确认竣工时间为准），广厦公司累计应付进度款43，782，316.78元；累计已付进度款38，150，000.00元；累计拖欠上诉人进度款5，632，316.78元。④截止2014年12月2日，广厦公司累计拖欠上诉人工程进度款5，632，316.78元（上诉人竣工日期2014年8月20日，被上诉人加盖公章确认的《江西省建设工程档案预验收申请表》载明：竣工日期2014年11月30日”）。若被上诉人认为广厦公司已按《工程施工协议书》第8条约定向上诉人支付了工程进度款，对上诉人统计的以上数据有异议，根据民诉法第64条规定，被上诉人应当承担举证责任，证明案涉工程工期延误的原因是上诉人造成的，否则，被上诉人就应当承担举证不能的不利法律后果。综上所述，广厦公司并未按照《工程施工协议书》第8条第一款第一项、第二项、第三项之约定，及时向上诉人支付工程进度款，从而导致上诉人“巧妇难为无米之炊”，造成案涉工程用工不足，施工建筑材料跟不上，处于停工或半停工的状态。同时也给上诉人造成了重大的经济损失（包括塔吊租赁延期、窝工等损失），为此被上诉人还就造成上诉人“塔吊租赁延期”等损失给予了补偿。因此，案涉工程工期延误的原因并非上诉人造成的，而是由于广厦公司未按约定支付进度款造成的，与上诉人无关。原审认定上诉人对工期延误的违约金承担清偿责任认定事实不清，适用法律错误。3、《水岸新城一期工程审核汇总表》、《二期工程结算审核汇总表》和《水岸新城项目会商增加》等证据证明，案涉工程工期延误，是因被上诉人和广厦公司在施工图纸之外，新增加了项目造成的。《水岸新城一期工程审核汇总表》证明，一期工程增加项目金额647379.42元；《二期工程结算审核汇总表》证明，二期工程增加项目金额329575.04元；《水岸新城项目会商增加》塔吊租赁的延期、工伤、水增加等费用16万元，合计1136954.46元。该新增加的项目工程量均不在施工图纸的范围内，且新增加的项目工程量也并未约定“具体的开工时间与完工时间”。既然新增加了项目工程量，那么工期也就必然会延期，工程竣工验收时间也就必然会延迟。可见，案涉工程工期延误的原因，是广厦公司在施工图纸之外新增加了项目工程量造成的，与上诉人无关。4、《监理工程总结》证明，上诉人施工工程进度已满足合同要求。永杭公司在案涉工程施工过程、竣工验收、工程款结算等一系列过程中，均未对工期延误提出过异议，且与《监理工程总结》中载明的“在施工过程中未出现怠工现象，工程进度满足施工合同的要求”能相互印证，由此亦能证明上诉人对于工期延误并不存在过错。五、上诉人只是施工了案涉工程的部分工程，而非全部工程，原审以案涉工程的全部工程竣工验收时间认定本案违约金的计算时间，并判决上诉人承担清偿责任，与事实不符，系认定事实不清。案涉工程的“竣工验收时间”并非是上诉人施工工程的实际竣工和交付时间。工程竣工验收是以全部工程竣工为前提，而上诉人只承建了案涉工程的部分工程，并非全部工程。根据上诉人与广厦公司签订的《工程施工协议书》第一条第三项约定，上诉人的施工范围为“土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更即增加的工程量”等，工程价款合计48647018.64元。而永杭公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》约定，广厦公司的“承包范围：详见设计图及工程量清单，包工包料（另有说明除外）”，工程价款合计71922618.11元。其中进户门工程、护栏和扶手制作与安装工程、消防工程、水电工程、电梯安装工程、绿化工程、市政管网工程等工程（以下简称“进户门等其他工程”），并不属于上诉人的施工范围。但是，案涉工程的“竣工验收”，又必须以进户门等其他工程全部竣工为前提。而进户门等其他工程的施工，又必须以上诉人施工的工程竣工并交付为前提，否则进户门等其他工程就没有施工的基础，也就无法施工。因此，只有上诉人施工的工程实际竣工并交付给广厦公司，这些工程才存在施工的基础，才能进行下一步的施工，才存在全部工程的“竣工验收”。进户门等其他工程何时能够竣工，全部工程竣工后何时组织“竣工验收”等，并不是上诉人的职责范围，更不是上诉人所能够控制和决定的。被上诉人加盖公章确认的《江西省建设工程档案预验收申请表》载明，“城南?水岸新城商住楼一（包括二期）期竣工日期2014年11月30日”；石城县公安消防大队出具的《关于石城永杭置业有限公司【城南水岸新城一期（包括二期）工程】建设工程竣工验收消防备案抽查意见函》载明：“你单位（被上诉人）于2014年12月23日申报了城南水岸新城一期（以及二期）工程消防验收备案项目（备案凭证文号：石公消竣备字【2014】第0012号、第0011号）该工程”。以上两份证据能够相互印证，证明早在“2014年11月30日”之前，上诉人施工的工程就已竣工，且广厦公司和被上诉人就已收到了上诉人交付的工程，否则案涉工程的进户门工程等其他工程则无法施工，被上诉人也就不可能于“2014年12月23日”向石城县公安消防大队“申请消防验收备案”（消防工程施工也需要一定的时间）。由此可见，案涉工程的竣工验收时间并不等于上诉人施工工程的竣工和交付时间。原审认定“二期工程从合同约定的开工时间2013年7月15日至竣工验收时间2015年7月10日共计695天，8#、9#、10#、11#楼各逾期485天（725天－240天），B3#楼逾期275天（725－120天）；按合同约定的按单栋1000元/天计算工期延误的违约金为4423000元”与事实不符。原审适用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款，而不适用第三款判决认定本案违约金的计算时间，并判决上诉人承担清偿责任，明显系认定事实不清，适用法律错误。六、原审认定本案未过诉讼时效与事实不符，系适用法律错误。在案证据《施工竣工总结》、《江西省建设工程档案预验收申请表》、《关于石城永杭置业有限公司（城南水岸新城二期工程）建设工程竣工验收消防备案抽查意见函》、《现浇结构外观及尺寸偏差检验批质量验收记录表》、《墙体砌筑分项工程质量验收记录》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》等证据证明，早在“2014年11月30日”前，上诉人就已将案涉一、二期工程交付给了广厦公司施工进户门等其他工程。根据被上诉人与广厦公司签订的《建设工程施工合同》第36.3条款之约定，被上诉人应当在“索赔事件发生后28天内”向广厦公司提出索赔请求，即在案涉工程未按约定时间完工，那么索赔事件就已发生，永杭公司就应当向广厦公司主张违约金。同理，广厦公司在上诉人未按约定时间完工，就应当向上诉人主张违约金。又根据《民法通则》第一百三十七条和第一百三十五条之规定，即使按照上诉人将案涉一、二期工程交付给广厦公司的时间计算本案的诉讼时效，本案诉讼时效也早已超过两年。即永杭公司应当于2016年11月30日前向广厦公司主张违约金。同理，即使在《工程施工协议书》合法有效的前提下，广厦公司则应当于2016年11月30日前向上诉人主张违约金。而本案并没有证据证明永杭公司在“2016年11月30日前”向广厦公司提出过索赔请求或主张过违约金。更没有证据证明广厦公司在“2016年11月30日前”向上诉人主张过违约金。上诉人需要特别指出的是：第一，上诉人与被上诉人2016年10月22日签订的《水岸新城一期工程审核汇总表》、《水岸新城二期工程结算审核汇总表》、《水岸新城项目会商增加项》等，是上诉人向广厦公司和永杭公司主张工程款，而不是永杭公司和广厦公司向上诉人主张违约金。同时证明，被上诉人不仅没有向上诉人主张过违约金，或主张抵销工程款，且还就造成上诉人“塔吊租赁延期损失”等给予了补偿。如果被上诉人向上诉人主张过违约金或抵销工程款，那么被上诉人仍就造成上诉人塔吊租赁延期损失给予补偿，而不从其所主张的违约金中扣除或工程款中抵销，既有违常理，也不符合一般的交易习惯。第二，上诉人诉广厦公司和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案的开庭时间为2018年3月6日。广厦公司和被上诉人在2018年3月6日开庭时才提出抵销主张，此时早已超过了两年的诉讼时效。因此，原审认定“在诉讼过程中，永杭公司、广厦公司也主张了工期延误违约金及有关费用，提出了抵销主张，本案未超过诉讼时效”与事实不符，与法律规定相悖，系适用法律错误。七、原审判决“被告江西石城广厦建筑工程有限公司应在本判决生效后15日支付给被上诉人石城县永杭置业有限公司代垫涉案工程民工人寿保险费58738.04元，工程检测费10万元，合计158738.04元”，上诉人对该款项承担清偿责任系认定事实不清。1、《建设工程检测合同》签订主体是永杭公司与案外人江西开元工程检测技术有限公司，根据《建设工程检测合同》约定，“发包人委托检测人承担石城县水岸新城一期工程桩基检测任务”，系对桩芯工程承载质量的专项检测。桩基并非上诉人的施工范围，桩基检测费用与上诉人无关，并不是为检测上诉人施工的工程而支付的费用。原审认定该笔费用按“合同价款比例计算”，没有事实和法律依据。而《建设工程质量检测委托协议书》签订主体是广厦公司与案外人石城县方正建筑工程质量检测有限公司。该检测是针对建筑材料的质量检测。上诉人施工的工程除涉及到该部分建筑材料的质量检测外，其他任何检测均与上诉人无关。但是，上诉人只是施工了案涉工程的部分工程，并非全部工程，上诉人已向原审提交了付款凭证，证明上诉人就自己施工的工程建筑材料质量检测已支付了检测费用。因此，原审判决上诉人对广厦公司支付以上检测费承担清偿责任是错误的，与事实不符，于法无据。2、在案证据证明，人寿保险费的投保人和付款人均为广厦公司，并非永杭公司。本案并没有证据证明该人寿保险费是由永杭公司代广厦公司垫付的，本案是永杭公司与广厦公司串通而提起的虚假诉讼案件，在法庭上所作陈述均为虚假陈述。因此，原审判决广厦公司向永杭公司支付该人寿保险费，并判决上诉人承担清偿责任与事实不符，系故意违背事实和法律规定作出民事枉法裁判。3、2016年10月22日，永杭公司与上诉人进行工程结算，并签订《水岸新城一期工程审核汇总表》、《水岸新城二期工程结算审核汇总表》和《水岸新城项目会商增加项》时，被上诉人不仅未向上诉人主张或抵销上述费用，且还就造成上诉人“塔吊租赁的延期损失”给予了补偿。证明被上诉人所主张的上述费用并非为上诉人而支付。若为上诉人施工的工程支付上述费用，那么被上诉人就应当在2016年10月22日进行工程结算时予以扣除或抵销。然而在工程结算时不仅未扣除或抵销，而且还就造成上诉人“塔吊租赁延期的损失”给予了补偿。被上诉人的该诉请既不符合常理，更不符合日常交易习惯。4、从时间上来看，永杭公司诉请的人寿保险费和工程检测费早已超过了两年的诉讼时效。永杭公司提交的《建筑工程团体人身意外伤害保险投保单》签订时间分别为2013年4月7日和7月9日，支付保险费的时间为2013年4月7日和7月9日；《建设工程检测合同》的签订时间为2013年元月23日，检测费的支付时间分别为2013年4月2日、5月21日、2014年1月20日。根据《民法通则》第135条、第137条之规定，永杭公司应当于2016年1月20日之前向广厦公司主张上述费用。广厦公司则应当于2016年1月20日之前向上诉人主张上述费用。而本案并没有证据证明永杭公司在2016年1月20日之前，向广厦公司主张过上述费用，更没有证据证明广厦公司在2016年1月20日之前，向上诉人主张过上述费用。原审认定永杭公司在上诉人诉广厦公司和永杭公司建设工程施工合同纠纷一案中提出过抵销，也是在赣州中院2018年3月6日开庭时才提出抵销主张的，此时提出早已超过了两年的诉讼时效。因此，原审认定永杭公司的该项诉讼请求未超过诉讼时效与事实不符，于法无据，系认定事实不清和适用法律错误。八、原审存在故意认定事实错误，故意违背法律规定，故意错误适用法律作出枉法裁判。1、原审存在故意认定事实错误。⑴原审认定“永杭公司也没有向广厦公司支付工程款，而是直接向周酬生、曾文和支付了有关工程款项”与事实不符。周酬生、曾文和收到的工程款均系广厦公司支付的，而非永杭公司支付的。⑵在案证据证明《工程款结算说明》是永杭公司在上诉人诉广厦公司和永杭公司建设工程施工合同纠纷一案中，由被上诉人制作并提交的。原审却故意歪曲事实认定“系上诉人单方面制作”的。⑶原审认定“被告广厦公司承包后未实际施工，将涉案工程进行转包给被告周酬生、曾文和施工……因永杭公司承包给广厦公司的工程范围与广厦公司转包给周酬生、曾文和的工程范围相同”与事实不符。一是根据《工程施工协议书》第一条第三项约定，上诉人的施工范围为“土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更即增加的工程量”等。而根据《建设工程施工合同》第二条约定，广厦公司的“承包范围：详见设计图及工程量清单，包工包料（另有说明除外）”。包括但不限于进户门工程等其他工程；二是《建设工程施工合同》证明，被上诉人将案涉一、二期工程发包给广厦公司的工程价款合计71922618.11元，而《水岸新城一期工程审核汇总表》、《水岸新城二期工程结算审核汇总表》证明，广厦公司将案涉一、二期工程转包给上诉人的工程价款合计48647018.64元，两者工程价款相差23275599.47元。⑷原审认为“虽然《工程施工协议书》无效，但双方对逾期付款违约责任及工期延误违约金的计算标准系双方当事人达成的一致，符合法律规定，应予以支持”系认定事实和适用法律错误。《工程施工协议书》是上诉人与广厦公司之间达成的一致，而非与被上诉人之间达成的一致。原审根据原审两被告签订的无效的《工程施工协议书》，判决上诉人对广厦公司向被上诉人支付违约金承担清偿责任，不仅于法无据，且与《合同法》第8条、第56条之规定相悖，系故意认定事实和适用法律错误。⑸原审认为“在诉讼过程中，永杭公司、广厦公司也主张了工期延误违约金及有关费用，提出了抵销主张，本案未超过诉讼时效”与事实不符，系故意认定事实和适用法律错误。被上诉人与广厦公司提出抵销主张的时间为2018年3月6日赣州中院开庭时才提出的，此时早已超过了两年诉讼时效。⑹原审认定“二期工程从合同约定的开工时间2013年7月15日至竣工验收时间2015年7月10日共计695天，8#、9#、10#、11#楼各逾期485天（725天－240天），B3#楼逾期275天（725－120天）；按合同约定的按单栋1000元/天计算工期延误的违约金为4423000元”系故意认定事实错误。如前所述，被上诉人加盖公章确认的《江西省建设工程档案预验收申请表》和《关于石城永杭置业有限公司【城南水岸新城一期（包括二期）工程】建设工程竣工验收消防备案抽查意见函》等证据证明，上诉人施工的一、二期工程早在2014年11月30日之前就已竣工，并交付给了广厦公司施工进户门等其他工程。2、原审判决存在故意违背法律规定、故意错误适用法律、故意人为制造错案。⑴《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。而本案被上诉人诉请的是违约金、人寿保险费、工程检测费等费用。违约金、人寿保险费、工程检测费等费用并不属于合同无效返还的财产范围，违约金更不属于一方因合同无效所受到的损失范围。因此，在上诉人并非《建设工程施工合同》的相对人，更非本案适格主体的情况下，原审却根据无效的《工程施工协议书》，适用《合同法》第58条之规定判决上诉人对广厦公司向被上诉人支付违约金、人寿保险费、工程检测费等承担清偿责任，不仅于法无据，且明显系故意违背《合同法》第8条、第56条之规定作出民事枉法裁判。⑵如前所述，上诉人只施工了案涉工程的部分工程，且在案证据证明，上诉人施工的工程早在“2014年11月30日”之前就已竣工，并交付给了广厦公司和被上诉人施工进户门等工其他工程。但是，原审却适用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款，而不适用第三款判决认定本案违约金的计算时间，明显系故意违背事实和法律规定，故意错误适用法律。⑶《民诉法》第64条、《民诉法解释》第90条规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。而本案在被上诉人对其主张并未提供证据加以证明的情况下，原审却故意违背事实作出错误认定，对上诉人提供的应当采信的证据（能够充分证明案件事实的证据）却故意不予采信。例如：被上诉人并未提供证据证明上诉人是本案的适格主体，而原审却故意违背事实和法律规定认定上诉人系本案的适格主体；被上诉人并未提供证据证明其与广厦公司达成了“按合同约定的按单栋1000元/天计算工期延误的违约金”，原审却故意违背事实和法律规定判决广厦公司向被上诉人支付违约金3538400元；无效的《工程施工协议书》明明是上诉人与广厦公司之间达成的一致，与永杭公司无关。但是，原审却故意违背事实和法律规定，根据该《工程施工协议书》的约定判决广厦公司向被上诉人支付违约金、保险费等，并判决上诉人承担清偿责任；上诉人已提供证据证明本案的诉讼时效早已超过了两年，原审却故意违背事实和法律规定认定本案诉讼时效未超过两年；被上诉人并未提供证据证明工期延误的原因是上诉人造成的，原审却违背事实和法律规定，依据无效的《工程施工协议书》判决上诉人承担清偿责任。相反，对上诉人提供的能够充分证明工期延误的原因，是因广厦公司未按《工程施工协议书》的约定支付工程进度款造成的证据却不予采信。上诉人需要特别指出的是，原审判决所适用（引用）的法律条款，无一条款能够认定在合同无效的情况下，上诉人仍应承担违约责任，以及无一条款能够认定上诉人是本案的适格主体。九、本案系一起典型的虚假诉讼案件。本案系一起由永杭公司组织、策划，并与广厦公司恶意串通而提起的典型的虚假诉讼案件。永杭公司与广厦公司恶意串通，企图通过伪造《补充协议书》等证据，捏造违约金、人寿保险费、工程检测费等事实，借用合法的民事程序，在法庭上作出虚假的陈述，其目的是共同诈骗上诉人400多万元的财产，侵犯上诉人的合法权益。1、被上诉人和广厦公司串通伪造《补充协议书》，捏造违约金。⑴上诉人自2013年承接案涉工程时起，至2018年11月6日省法院作出（2018）赣民终458号民事判决，从未听说过被上诉人与广厦公司签订过案涉《补充协议书》。⑵若该《补充协议书》真的早在2013年4月9日和2013年7月7日就已签订并存在，那么在2017年和2018年上诉人诉广厦公司和永杭公司建设工程施工合同纠纷一案中，广厦公司和永杭公司在一、二审抗辩“民工人寿保险费、工资保障费、工程检测费”时，又为何不向一审赣州中院和二审省法院提交该份《补充协议书》作为证据？又为何在每次庭审时“只字不提”该份《补充协议书》？⑶被上诉人提交的《补充协议书》签订的时间、内容和备案时间证明，该份《补充协议书》是伪造的。第一，上诉人从石城县城建档案室调取的，并由永杭公司加盖公章确认的《江西省建设工程档案预验收申请表》载明“填报日期：2015年10月22日”。证明案涉工程备案资料是在2015年10月份申报的。第二，石城县公安消防大队出具的《关于石城永杭置业有限公司【城南水岸新城一期（包括二期）工程】建设工程竣工验收消防备案抽查意见函》载明“你单位（被上诉人）于2014年12月23日申报了城南水岸新城一期（以及二期）工程消防验收备案项目（备案凭证文号：石公消竣备字【2014】第0012号、第0011号）该工程”。证明2014年12月23日“申报的消防工程”等资料均已在石城县城建档案室备案，而在2013年4月9日和2013年7月7日签订的一、二期《补充协议书》，且作为《建设工程施工合同》不可分割的重要组成部分，为何没有与《建设工程施工合同》一起备案？不符合常理。第三，根据该份《补充协议书》第六条约定，“本补充协议一式二份，双方各持一份，自双方签字盖章后生效”。证明一、二期《补充协议书》至少有四份（若加上备案所需，至少有六份）。难道多份原件均已同时遗失？究竟是多份原件同时遗失？还是因为伪造证据不敢鉴定？既然原件遗失，那复印件又从何而来？第四，广厦公司作为本案的被告，在被上诉人不能向法庭提交《补充协议书》的原件时，却居然主动与被上诉人恶意串通在《补充协议书》的复印件上加盖公章证明“原件遗失，复印件内容与原件相符”，自证违反了“莫须有的合同约定”，并追求法院判决自己承担400多万元的违约金及人寿保险费、工程检测费等所希望的结果。广厦公司既然自认违约，未付违约金、人寿保险费、工程检测费等，那么作为关联企业又为何不主动支付？为何非要通过法院判决支付？其目的就是共同诈骗上诉人。2、桩基工程并不属于广厦公司的施工范围，永杭公司与广厦公司共同串通，虚构、捏造检测费用诈骗上诉人。根据《建设工程施工合同》第一条第三项工程内容“施工图内桩承台或独立基础以上（含基础梁）的土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更即增加的工程量等”之约定，以及《建设工程检测合同》“发包人委托检测人承担石城县水岸新城一期工程桩基检测任务”，第一条第二项“工程规模、特征：框架结构，人工挖孔桩，共七栋”；第三项“预计检测工作量：按规范要求进行检测”之约定，人工挖孔桩等桩基工程，并不属于广厦公司的施工范围，更不属于上诉人的施工范围。若人工挖孔桩等桩基工程系由广厦公司施工，那为何又未从工程结算款中扣除桩基“检测费”？因此，在被上诉人未提供人工挖孔桩等桩基工程的工程款支付凭证进行印证的情况下，广厦公司却主动承担与其施工无关的工程检测费用，上诉人有充分的理由相信该检测费用是由被上诉人与广厦公司共同串通，捏造、虚构事实诈骗上诉人。3、永杭公司与广厦公司共同串通诈骗上诉人人寿保险费。在案证据证明，人寿保险费是由广厦支付的，而非永杭公司支付的。永杭公司向广厦公司诉请人寿保险费没有事实和法律依据。在人寿保险费是由广厦公司支付的情况下，广厦公司却与永杭公司共同串通，对永杭公司违背事实的人寿保险费用诉请表示认可，且期望法院判决自己承担由自己支付的人寿保险费。永杭公司和广厦公司诈骗上诉人的企图和目的非常明显。4、永杭公司与广厦公司是关联企业，存在共同的利益。上诉人向法庭提交的证据证明，永杭公司与广厦公司是关联企业，存在共同的利益。本案永杭公司与广厦公司恶意串通的行为，完全符合《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条“虚假诉讼一般包含以下要素：以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；双方当事人存在恶意串通；虚构事实；借用合法的民事程序”；第二条“实践中，要特别注意以下情形：当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；被上诉人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；当事人双方无实质性民事权益争议”；第六条“在诉讼中，一方对另一方提出的于己不利的事实明确表示承认，且不符合常理的，要做进一步查明，慎重认定。查明的事实与自认的事实不符的，不予确认”之规定，以及违反了《刑法》第三百零七条之规定，以及两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第七项；第二条第一项、第二项；第三条第二项、第四项；第七条等条款之规定，涉嫌构成虚假诉讼罪。为此，上诉人强烈请求将本案移送公安机关依法侦查处理。综上所述，原审故意违背事实作出错误认定，故意违背法律规定错误适用法律，本案是一起典型的虚假诉讼案件和民事枉法裁判案件，请求二审依法撤消江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初340号民事判决，依法支持上诉人的全部上诉请求，并将本案移送公安机关依法侦查处理。被上诉人永杭公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、上诉人周酬生、曾文和是本案的适格诉讼主体。答辩人是案涉工程的发包人，原审被告江西石城广厦建筑工程有限公司（下称广厦公司）是承包人，上诉人周酬生、曾文和（下称上诉人）是实际施工人。因上诉人与广厦公司签订的《工程施工协议书》无效，且答辩人直接与上诉人（广厦公司并未参加）对工程价款直接进行了结算（双方于2016年10月22日签订《水岸新城一期工程审核汇总表》、《水岸新城项目会商增加项》），由答辩人直接向上诉人支付案涉工程款。据此，江西省高级人民法院二审判决广厦公司支付工程款及利息、答辩人对应付的工程款本息负清偿责任，同时认定答辩人与广厦公司对垫付的有关费用可依据相关证据另行主张等，故上诉人是本案适格的诉讼主体。二、上诉人应向答辩人支付工期延误违约金。案涉工程未按合同约定的期限完工，该工期延误的事实经江西省高级人民法院二审判决认定，且各方当事人均无异议。上诉人主张工期延误是广厦公司未按约定支付工程款造成的，却未提供任何证据证明。事实上，江西省高级人民法院二审判决答辩人与广厦公司拖欠上诉人的工程款系工程竣工验收结算后应支付的价款及保修金，并非工程进度款，且上诉人并未证明其有向答辩人及广厦公司申请支付工程进度款、答辩人及广厦公司未及时支付其工程进度款造成其延误工期，上诉人也从未向答辩人及广厦公司申请因逾期支付工程进度款而顺延工期。故上诉人作为案涉工程的实际施工人，应向答辩人支付工期延误违约金。三、上诉人应向答辩人支付代垫民工人寿保险费、工程检测费。如前所述，江西省高级人民法院二审判决认定答辩人与广厦公司对垫付的有关费用可依据相关证据另行向上诉人主张，答辩人一审已举证垫付案涉工程民工人寿保险费86733元、工程检测费10万元。根据上诉人实际施工工程款所占广厦公司承包范围的实际工程款比例，上诉人应向答辩人支付代垫民工人寿保险费58738.04元，以及代垫的工程检测费10万元。四、本案并未超过诉讼时效。答辩人与上诉人于2016年10月22日签订《水岸新城一期工程审核汇总表》、《水岸新城项目会商增加项》，直接对案涉工程款进行了结算。之后双方因工期延误违约金、垫付费用抵扣工程款及利息问题发生纠纷，上诉人向法院起诉答辩人与广厦公司支付工程款，在诉讼过程中，答辩人与广厦公司主张了工期延误违约金及有关费用，提出了抵销主张（详见江西省高级人民法院二审判决书），故本案并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。故请求贵院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审被告广厦公司二审未答辩。原告永杭公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工期延误违约金403.3万元；2、判令三被告支付原告代垫涉案工程民工工资保障费20万元、民工人寿保险费86733元、工程检测费10万元、印花税21577元等，四项合计40.831万元，现变更为判令三被告支付原告代垫涉案工程民工人寿保险费59248.64元、工程检测费10万元，合计159248.64元；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年3月将“石城县城南水岸新城一期商住楼”发包给被告广厦公司施工，同年7月又将“石城县城南水岸新城二期商住楼”发包给被告广厦公司施工，原告与被告广厦公司分别签订了《建设施工合同》，合同约定：工程内容为工程施工图纸内桩承台或独立基础以上（含基础梁）的土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更及增加的工程量等；承包范围为详见设计图及工程量清单，包工包料（另有说明除外）；一期工程合同价款为39636191.49元，二期工程合同价款为32286426.62元。被告广厦公司承包后未实际施工，将涉案工程进行转包给被告周酬生、曾文和施工。2013年4月13日被告广厦公司(甲方)与被告曾文和（乙方）订立《工程施工协议书》，约定：工程名称为城南水岸新城商住楼一期工程；承包内容为桩基础工程从桩芯预留砼至正负零以上和独立基础工程从基础垫层至正负零以上的土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更及增加的工程量等；工程承包形式为包工包料；一期工程1#、2#、3#、5#、6#、B1#、B2#楼，建筑面积合计约29150平方米；1#、2#、3#、5#、6#楼工期240日历天（其中完成主体框架结构120日历天），B1#、B2#楼工期330日历天（其中完成主体框架结构200日历天），开工时间为2013年4月15日；除连续停电8小时、停水超过8小时、不可抗拒的自然因素、设计变更、工程款延付、非乙方原因造成工期延误，可以顺延工期外，其他均不顺延，停水停电甲乙双方及时按实办理工期顺延的签证；因乙方原因造成工期延误，按单栋1000元/天承担违约金；承包方连续使工程20天处于停工或半停工状态的，发包方有权解除合同；劳动保障金由双方按规定各负其职；甲方已完成桩基，工程凭检测报告由乙方无偿负责统一备案；检测费用按规定各自负担；施工许可证办理过程中，施工企业需要缴纳的费用由承包方负责；工程预、结算造价组成为直接工程费+技术措施费+综合包干费+价差×（1+3.413%），综合包干费由组织措施费、间接费、利润、税金、总承包服务费、赶工措施费等费组成；工程款按工程形象进度支付；若甲方未能按时支付工程款，从逾期第七天起，应按逾期付款的金额承担每月2.5%的违约金；协议还对工程质量等其他相关内容作了具体约定。2013年7月13日被告广厦公司与被告周酬生订立《工程施工协议书》，约定：工程名称为城南水岸新城商住楼二期工程；二期工程8#、9#、10#、11#、B3#楼，建筑面积约22400平方米；8#、9#、10#、11#楼工期240日历天（其中完成主体框架结构120日历天），B3#楼工期330日历天（其中完成主体框架结构200日历天），开工时间为2013年7月15日（11#、B3#按实际开工日期签证为准）；其他内容与广厦公司和曾文和订立的合同内容一致。一期工程实际于2013年4月10日开工，于2014年11月30日竣工验收。二期工程实际于2013年7月10日开工，于2015年7月10日竣工验收。根据结构工程验收记录，其中1#楼地基与基础结构的施工日期为2013年2月、验收日期为2013年4月，主体结构施工日期为2013年4月、验收日期为2013年10月；2#楼地基与基础结构的施工日期为2013年2月、验收日期为2013年6月，主体结构施工日期为2013年8月、验收日期为2014年3月2日；3#楼地基与基础结构的施工日期为2013年1月、验收日期为2013年3月，主体结构施工日期为2013年4月、验收日期为2013年9月；5#楼地基与基础结构的施工日期为2013年6月、验收日期为2013年8月19日，主体结构施工日期为2013年8月、验收日期为2014年3月2日；6#楼地基与基础结构的施工日期为2013年2月、验收日期为2013年3月，主体结构施工日期为2013年4月、验收日期为2013年9月；B1#和B2#楼地基与基础结构的施工日期为2013年2月、验收日期为2013年7月，主体结构施工日期为2013年7月、验收日期为2014年5月23日；8#楼地基与基础结构的施工日期为2013年5月、验收日期为2013年7月30日，主体结构施工日期为2013年7月、验收日期为2014年1月6日；9#楼地基与基础结构的施工日期为2013年5月、验收日期为2013年7月30日，主体结构施工日期为2013年7月、验收日期为2013年1月6日；10#楼地基与基础结构的施工日期为2013年5月、验收日期为2013年7月30日，主体结构施工日期为2013年8月、验收日期为2014年1月6日；11#楼地基与基础结构的施工日期为2013年6月、验收日期为2013年9月9日，主体结构施工日期为2013年11月、验收日期为2014年7月14日；B3#楼地基与基础结构的施工日期为2013年10月、验收日期为2014年1月21日，主体结构施工日期为2014年3月、验收日期为2014年8月20日。一、二期工程的验收备案时间为2017年10月27日。2013年1月22日，永杭公司与江西开元工程检测技术有限公司签订《建设工程检测合同》，永杭公司委托江西开元工程检测技术有限公司对一期工程桩基进行检测，永杭公司按合同约定支付了检测费用238000元。同年，永杭公司与江西开元工程检测技术有限公司又签订《建设工程检测合同》，永杭公司委托江西开元工程检测技术有限公司对二期、三期工程桩基进行检测，永杭公司按合同约定支付了检测费用562000元。2013年3月27日、7月27日广厦公司与石城县方正建筑工程质量检测有限公司分别签订《建设工程质量检测委托协议书》，委托石城县方正建筑工程质量检测有限公司分别对一期和二期工程的建筑材料、制品质量进行检测，永杭公司以广厦公司名义按合同约定分别支付了5万元检测费用，合计10万元。2013年12月4日被告周酬生、曾文和以水岸新城名义向石城县方正建筑工程质量检测有限公司缴纳检测费6万元，2012年12月16日被告周酬生、曾文和以广厦公司水岸新城二期名义向石城县方正建筑工程质量检测有限公司缴纳二期材料检测费35000元。2013年4月7日，永杭公司以广厦公司名义投保一期商住楼建筑工程团体人身意外伤害险，投保的工程总造价为3963.62万元，缴纳保险费45444元。2013年7月9日，永杭公司以广厦公司名义投保二期商住楼建筑工程团体人身意外伤害险，投保的工程总造价为3228.64万元，缴纳保险费41289元。2014年6月4日，建筑工地施工时发生人员坠落事故，造成一名施工人员死亡，安全生产监管部门对广厦公司、周酬生及有关责任人员进行了罚款或责令停止执业处罚，事后江西省住房和城乡建设厅对广厦公司作出暂扣安全生产许可证30日行政处罚。2015年9月23日，工程监理单位赣州现代规划建筑设计有限公司对二期工程出具《监理工作总结》，对工程进度目标完成情况表述为“本工程所有内容从2013年7月1日开始到2015年7月10日结束，在施工过程中未出现怠工现象，工程进度满足施工合同要求”。2016年10月22日，原告与被告周酬生、曾文和对工程造价进行结算，一期工程造价为26253167.07元；二期工程造价为22393851.57元；针对塔吊租赁的延期、工伤、水增压等费用，永杭公司同意补偿周酬生、曾文和16万元。被告周酬生、曾文和于2017年11月23日向赣州市中级人民法院起诉原告与被告广厦公司，要求原告与被告广厦公司支付工程款及利息。该案历经一审、二审，江西省高级人民法院于2018年11月6日作出（2018）赣民终458号民事判决，判决认为虽然《工程施工协议书》无效，但双方对逾期付款违约责任的约定，系双方当事人的真实意思表示，一审法院对违约金的计算标准月利率2.5%作了适当下调，下调为按月利率2%承担逾期付款的违约责任，没有超出法律规定的范围；本案工程未虽按合同约定的期限完工，但广厦公司、永杭公司并未提供证据证明工期延误是周酬生、曾文和的原因造成的，且广厦公司、永杭公司对该工期延误的违约责任没有提出反诉，二审不予审理；广厦公司、永杭公司垫付的涉案工程民工工资保障费20万元、民工人寿保险费86733元、工程检测费10万元、印花税21577元，实际应由被告周酬生、曾文和支付，由于本案工程中有部分工程（桩基工程等）并非周酬生、曾文和施工，在没有证据证明广厦公司、永杭公司缴纳的上述费用，是仅为周酬生、曾文和施工的部分缴纳的，或在不能确定周酬生、曾文和施工的工程造价与他人施工的工程造价比例的情况下，无法确定广厦公司、永杭公司为周酬生、曾永和垫付的金额，广厦公司、永杭公司对该垫付的款项可依据相关证据另行主张；故判决广厦公司支付周酬生、曾文和工程款662.652947万元及其相关利息、永杭公司对前述工程款本息承担连带责任。一审法院认为，原告永杭公司是本案一、二期工程的发包人，被告广厦公司是具有相应建筑施工资质的承包人，双方订立的《建设施工合同》，没有违反法律规定的情形，合法有效。广厦公司将承包的本案一、二期工程转包给被告周酬生、曾文和，并订立了《工程施工协议书》，因周酬生、曾文和没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，故广厦公司与周酬生、曾文和订立的《工程施工协议书》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。周酬生、曾文和是本案工程的实际施工人，其与原告永杭公司对工程价款进行了结算，永杭公司也没有向广厦公司支付工程款，而是直接向周酬生、曾文和支付了有关工程款项，据此，江西省高级人民法院二审判决广厦公司支付工程款及利息、永杭公司对应付的工程款本息负清偿责任，同时认定广厦公司、永杭公司对垫付的有关费用可依据相关证据另行主张等，故本案被告周酬生、曾文和的主体资格适格。根据建筑行业规范，在没有合同特别规定的情况下，永杭公司对一期、二期工程缴纳的民工人身意外伤害保险费、工程检测费应由建设工程项目的施工方承担，即形式上由广厦公司承担，但由于周酬生、曾文和是实际施工人，该费用应由周酬生、曾文和支付，永杭公司支付的事实款项，应是为周酬生、曾文和垫付的款项。永杭公司对非由周酬生、曾文和承建的桩芯工程部分，另行委托检测并支付了检测费用；后永杭公司以广厦公司名义对一期和二期工程的建筑材料、制品质量分别委托检测，并分别支付了检测费用，故永杭公司支付的一、二期主体工程材料及制品检测费用共10万元实际应由周酬生、曾文和承担。永杭公司按与广厦公司签订的一期工程合同价3963.62万元投保民工人身意外伤害险、缴纳保险费45444元，按与广厦公司签订的二期工程合同总造价3228.64万元投保民工人身意外伤害险、缴纳保险费41289元，而永杭公司与周酬生、曾文和实际结算的一期工程造价为26253167.07元、二期工程造价为22393851.57元，因永杭公司承包给广厦公司的工程范围与广厦公司转包给周酬生、曾文和的工程范围相同，按实际结算价款与承保的合同价款比例计算，周酬生、曾文和实际应承担的保险费用为一期工程30099.98元、二期工程28638.16元，合计58738.04元。虽然《工程施工协议书》无效，但双方对逾期付款违约责任及工期延误违约责任的约定，均系双方当事人的真实意思表示，本案工期延误违约金的计算标准系双方当事人达成的一致，符合法律规定，应予支持。周酬生、曾文和未在合同规定期限内完成施工，且在施工过程中曾出现了人身意外伤亡事故，原告还补偿给周酬生、曾文和塔吊租赁的延期、工伤、水增压等费用16万元，说明工期延误事实存在。周酬生、曾文和提供的《结构工程验收记录》、《现浇结构外观及尺寸偏差检验批质量验收记录表》、《墙体砌筑分项工程质量验收记录》、《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》只能反映地基与基础结构、主体结构的施工日期和验收日期，且地基与基础结构中只有桩芯部分不是由周酬生、曾文和承建，验收记录表也不能反映出桩芯的单独验收时间，而周酬生、曾文和承包的工程内容为桩基础工程从桩芯预留砼至正负零以上和独立基础工程从基础垫层至正负零以上的土建、外装饰、部分内装饰桩基础工程从桩芯预留砼至正负零以上和独立基础工程从基础垫层至正负零以上的土建、外装饰、部分内装饰及施工期间的变更及增加的工程量等，故工程竣工验收日期以工程竣工验收报告为准。《工程施工协议书》虽然写有广厦公司已完成桩基内容，但从验收记录表中可以看出，5#楼地基与基础工程于2013年6月开工、于2013年8月19日验收，原告没有按合同约定的开工时间2013年4月15日前交付周酬生、曾文和承建，因验收记录又没有载明6月份具体哪一天开工，也没有记录桩芯完成的具体时间，综合参照一期工程其他楼盘的地基与基础结构的开工及验收时间进度，酌定该5#楼迟延90天交付周酬生和曾文和开工，相应工期的计算时间应往后顺推90天。双方合同约定11#楼和B3#楼按实际开工时间签证为准，11#楼地基与基础工程已于2013年6月开工，B3#楼地基与基础工程于2013年10月开工，因验收记录也没有载明B3#楼在10月份具体哪一天开工，也没有记录桩芯完成的具体时间，同理，相应工期的计算时间也应往后顺推120天。照此计算，一期工程从合同约定的开工时间2013年4月15日至竣工验收时间2014年11月30日共计594天，1#、2#、3#、、6#楼各逾期354天（594天-240天），5#楼逾期264天（594天-240天-90天），B1#和B2#楼各逾期264天（594天-330天）；二期工程从合同约定的开工时间2013年7月15日至竣工验收时间2015年7月10日共计725天，8#、9#、10#、11#楼各逾期485天（725天-240天），B3#楼逾期275天（725天-330天-120天）；按合同约定的按单栋1000元/天计算工期延误的违约金为4423000元[1000×（354×4+264+264×2+485×4+275）]。因永杭公司没有按合同规定时间将其中5#楼交付施工方施工，也未能按合同约定支付全部工程款，对工期延误也有一定责任，相应可以减轻施工方的工期延误的违约责任，由施工方承担80%的违约金，计3538400元。因广厦公司将承建的涉案工程又非法转包给周酬生、曾文和施工，故广厦公司应对永杭公司承担违约责任，周酬生、曾文和则应对广厦公司应支付的违约金承担清偿责任。永杭公司与周酬生、曾文和于2016年10月22日对工程款进行了结算，后因工程款支付等问题发生纠纷，周酬生、曾文和向法院起诉广厦公司、永杭公司要求支付工程款，在诉讼过程中，永杭公司、广厦公司也主张了工期延误违约金及有关费用，提出了抵销主张，本案未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告江西石城广厦建筑工程有限公司应在本判决生效后15日内支付给原告石城县永杭置业有限公司工期延误违约金3538400元；二、被告江西石城广厦建筑工程有限公司应在本判决生效后15日内支付给原告石城县永杭置业有限公司代垫涉案工程民工人寿保险费58738.04元、工程检测费10万元，合计158738.04元；三、被告周酬生、曾文和对上述第一、二项款项承担清偿责任；四、驳回原告石城县永杭置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42330元、保全费5000元、合计47330元，由原告石城县永杭置业有限公司负担5953元，由被告江西石城广厦建筑工程有限公司、周酬生、曾文和负担41377元。本院二审期间，上诉人周酬生、曾文和提交了以下新证据：一、赣州中院《传票》3份；二、赣州中院2018年3月6日上午《开庭笔录》1份；三、赣州中院2018年4月13日上午《询问笔录》1份；四、《永杭公司证据目录》1份；五、《工程款结算说明》1份；六、《农村信用合作社进账单》、《赣州银行进账单》、《客户回单》、《中国建设银行单位客户专用回单》；七、《水岸新城一期工程审核汇总表》、《二期工程结算审核汇总表》和《水岸新城项目会商增加》。欲证明：一、被上诉人和原审被告是在2018年3月6日赣州中院开庭时才提出抵销主张，此时早已超过了两年的诉讼时效。原审认定“在诉讼过程中，永杭公司、广厦公司也主张了工期延误违约金及有关费用，提出了抵销的主张，本案未超过诉讼时效”，系认定事实不清和适用法律错误。二、《工程款结算说明》是被上诉人在上诉人诉原审被告和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中制作并向法庭提交的。原审认定“系被告周酬生、曾文和单方面制作”，系认定事实不清。三、原审被告并未按照《工程施工协议书》第8条第一款第一项、第二项、第三项之约定，及时向上诉人支付工程进度款。从而导致上诉人“巧妇难为无米之炊”，造成案涉工程用工不足，施工建筑材料跟不上，处于停工或半停工的状态。案涉工程工期延误的原因是因原审被告广夏公司未按约定支付进度款造成的，并非上诉人造成的，与上诉人无关。四、在上诉人诉原审被告和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人与原审被告每次庭审均“只字未提”《补充协议书》。证明案涉《补充协议书》系由被上诉人与原审被告一在本案起诉前“伪造”的，本案系一起典型的虚假诉讼案件。五、在上诉人诉原审被告和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人自认“四原告与本案永杭公司无法律关系……本案项目工程是被告一与被告二签订的，被告二与原告之间无直接合同关系”。证明被上诉人自认上诉人并非本案的适格主体。六、在上诉人诉原审被告和被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人自认“从法律上看，该协议是转包性质，属个人借用广厦公司资质进行建设，依法是一份无效的协议，所以根本不存在所谓的违约金问题……所谓的违约金也因为本案是无效合同根本不能计算违约金，因为违约金的计算是以合同有效为前提”。证明被上诉人认同“原审根据原审两被告签订的《工程施工协议书》判决原审被告一向被上诉人支付违约金、人寿保险费、检测费，并判决上诉人承担清偿责任”于法无据。七、上诉人收到的案涉工程款系由广厦公司支付的。原审认定“永杭公司也没有向广厦公司支付工程款，而是直接向周酬生、曾文和支付了有关工程款项”，系认定事实不清。八、原审被告在施工图纸之外新增加了项目工程量，并就新增加的项目工程量向上诉人支付了新增加项目工程款合计1136954.46万元。欲证明案涉工程工期延误系原审被告新增加项目工程量造成的，与上诉人无关。被上诉人永杭公司对上述证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，证据二、四、五、六与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。证据一、三、七与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。二审经审理查明：案涉工程款系由原审被告广厦公司设立的广厦公司水岸新城项目部支付上诉人周酬生、曾文和。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。民法通则一百三十四条本院认为，本案存在着承包合同与转包合同两个不同的合同关系，上诉人周酬生、曾文和与被上诉人永杭公司不具有合同关系，其不是永杭公司的合同相对人，永杭公司的合同相对人为原审被告广厦公司，上诉人周酬生、曾文和是否应当承担本案工期延误违约金及相关代垫费用，所涉及的是法律适用的问题。一审判决所适用的相关法条为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第规定，收缴当事人已经取得的非法所得”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。上述法条未规定合同的转承包人即上诉人应对非合同相对人的发包人即被上诉人承担本案所涉的清偿责任。被上诉人永杭公司主张上诉人周酬生、曾文和应承担本案清偿责任的法律依据为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述法条亦未规定合同的转承包人即上诉人应对非合同相对人的发包人即被上诉人承担本案所涉的清偿责任。综上所述，一审判决适用法律错误，对上诉人周酬生、曾文和的处理应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初340号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初340号民事判决第三项；三、驳回上诉人周酬生、曾文和的其他上诉请求。一审案件受理费42330元，财产保全费5000元，二审案件受理费36378元，合计83708元，由被上诉人石城县永杭置业有限公司负担41968元，原审被告江西石城广厦建筑工程有限公司负担41740元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年八月十八日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞