广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2951号 上诉人（原审被告）：柳州市泓福物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市雅儒路西四巷**。统一社会信用代码：914502007087609028。 法定代表人：林宇，总经理。 委托诉讼代理人：黄小玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡诗骏，男，该公司员工。 上诉人（原审原告）：廖有腾，男，1964年11月30日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：伍岳林，男，住广西壮族自治区柳州市柳**。由柳州市柳南区红阳社区居民委员会推荐。 上诉人柳州市泓福物业服务有限责任公司（以下简称泓福物业公司）、上诉人廖有腾因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓福物业公司的委托诉讼代理人黄小玲、蔡诗骏，上诉人廖有腾的委托诉讼代理人伍岳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泓福物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判泓福物业公司无需支付廖有腾违法解除劳动关系赔偿金5000元；2.本案一、二审费用由廖有腾承担。事实和理由：1.一审法院不应当主动去调查取证，根据法律规定，只有涉及国家、集体的利益或者程序问题，法院才能主动调查取证，但本案不具有上述情形，所以一审法院程序错误。2.任何岗位都不可能完全一样，从工作性质上看，调岗前后的性质是相同的，虽然路程有变化，但不足以达到影响工作的程度。因为柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）的岗位也一样需要人手，不能将那个岗位的员工视为低人一等。并且调岗通知己经注明工资不变。即使廖有腾有异议，也应当通过正当程序合理反映，而不能视公司纪律于无物。 廖有腾辩称，泓福物业公司违反法律规定，胁迫廖有腾签订空白合同，不为廖有腾缴纳社会保险，违法解除劳动关系，泓福物业公司就应该承担法律责任。 廖有腾上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，维持第二项；2.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日双休日加班工资1149.4元；3.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日法定节假日加班费2528.68元；4.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日年休假工资1724.1元；5.泓福物业公司支付廖有腾2019年6月的工资2500元。事实和理由：1.一审判决认定廖有腾在泓福物业公司的空白合同上填写了日期不符事实，廖有腾出具的仲裁程序、庭审笔录证明，泓福物业公司伪造廖有腾在相关文件上签名，仲裁办案人员违法不处理泓福物业公司。更重要的是：该合同第二页的年、月、日部分是空白的。泓福物业公司更无证据证明廖有腾执有壹份该合同。2.一审办案人员认定的，泓福物业公司已支付的工资、加班费、加班补贴、年休假补贴及高温补贴费没有任何证据证明，泓福物业公司所谓的《确认书》是违反工资支付规定的，是欺诈廖有腾的，廖有腾是被泓福物业公司威胁签字的，否则就会被解除劳动关系。 泓福物业公司辩称，1.泓福物业公司与廖有腾签有书面的劳动合同，不应当支付未签劳动合同的双倍工资；2.泓福物业公司对廖有腾调岗未降低工资待遇，所调的岗位上班地点均在柳州市区内，属于正常的企业经营行为，没有侵犯其的合法利益，泓福物业公司的规章制度均经过了职工民主讨论，程序符合法律规定，廖有腾入职时，泓福物业公司也组织过学习，泓福物业公司向廖有腾送达调岗通知后，廖有腾不到新的岗位报到，连续旷工属于严重违纪行为，泓福物业公司解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金；3.廖有腾没有到泓福物业公司办理工作交接、结算手续，因此最后一个月的工资没有发放；4.劳动者主张加班费应当提交证据证明有加班的事实，廖有腾未提交加班事实的证据，其主张加班费不应当得到支持；5.廖有腾在我公司工作期间没有缴纳社保是事实，但廖有腾主张的失业保险金不对，因此不予认可。 廖有腾向一审法院起诉请求：1.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日双休日加班工资1149.4元；2.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日法定节假日加班费2528.68元；3.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日年休假工资1724.1元；4.泓福物业公司支付廖有腾2019年6月的工资2500元；5.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月24日违法解除劳动关系赔偿金5000元。 一审法院认定事实：泓福物业公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于1998年9月22日登记成立。廖有腾系城镇户口。廖有腾与泓福物业公司签订了《劳动合同书》，合同期限为2018年5月10日至2019年12月31日；合同中还约定了泓福物业公司聘请廖有腾在本市项目内从事秩序员工作；每周工作时间不超过40小时，每周休息一天；工资制度为基本工资+加班费；廖有腾违反泓福物业公司的劳动纪律、员工手册或规章制度等，泓福物业公司有权解除或终止本合同等内容。合同附件中还注明，廖有腾已经熟读泓福物业公司制定的廖有腾应遵守的规章制度、《员工手册》《员工工作考核评定标准》。该《劳动合同书》仅有甲方的签订日期栏填写了日期，为2018年5月10日，乙方的签订日期栏为空白。廖有腾还亲手抄写了《秩序/车管员工工作考核评定标准》。合同签订后，廖有腾在泓福物业公司的安排下，在泓福物业公司负责物业服务的温馨花园项目工作。2019年1月15日，廖有腾在一份《确认书》上签名，该《确认书》中记载收到泓福物业公司2018年度支付的所有工资收入（含涉及的所有加班费、加班补贴、年休补贴及高温补贴费）并确认无误。2019年6月17日，泓福物业公司向廖有腾发出《员工调职令》，称根据公司业务需要，现通知廖有腾调至军事博物馆项目，职位、薪资不变，请于2019年6月18日前往军事博物馆项目报到。廖有腾收到上述《员工调职令》后并未到军事博物馆项目地点报到。2019年6月24日，泓福物业公司向廖有腾邮寄了《解除劳动合同通知书》，称廖有腾于2019年6月18日无故旷工至今未到岗上班，现根据《秩序员员工工作考核评定标准》五类第十一条规定，决定于2019年6月24日起终止与廖有腾的劳动关系。2019年7月4日，泓福物业公司在《南国今报》上刊登通知，通知廖有腾，因其无故旷工，公司决定终止双方的劳动关系。之后，廖有腾向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日不签劳动合同双倍工资30000元；2.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日双休日加班工资1149.4元；3.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日法定节假日加班费2528.68元；4.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月6日年休假工资1724.1元；5.撤销泓福物业公司要求廖有腾退回2018年5月10日发给的工作服的决定；6.撤销泓福物业公司2019年6月24日的旷工决定；7.泓福物业公司支付廖有腾2018年5月10日至2019年6月24日不交社会保险的失业赔偿金32256元；8.泓福物业公司支付廖有腾2019年6月工资赔偿金2500元；9.泓福物业公司支付廖有腾违法解除劳动关系赔偿金5000元。2019年11月21日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会就廖有腾的第2、3、4、9项及第8项支付工资仲裁申请作出柳劳人仲字〔2019〕第1253-2号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、泓福物业公司支付廖有腾2019年6月1日至17日期间工资共计1264.37元；二、廖有腾提出的第2、3、4、9项仲裁请求缺乏依据，不予支持。廖有腾不服上述终局仲裁裁决，遂向该院提起诉讼；泓福物业公司未就该裁决向柳州市中级人民法院申请撤销。 另查明，2017年3月1日，泓福物业公司召开了职工代表大会，会议通过了《员工手册-2017版》及《秩序/车管员工工作考核评定标准》。《秩序/车管员工工作考核评定标准》第五类第11条规定，连续旷工2天，泓福物业公司将立即予以解除劳动合同。 再查明，2018年2月1日起，柳州市最低工资标准为1680元/月。 经双方确认，泓福物业公司的《员工调职令》中所称的军事博物馆项目即柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）项目。2020年4月2日上午8:10，审判长与法官助理、书记员驾车到柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）进行现场勘查。9:30左右，承办人、法官助理和书记员到达柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）入口处。第一个石碑对面即泓福物业公司为在该处值守的员工所安排的简易房屋（照片一、二）。经勘查，该址是一个环山的工事建筑群所在地，沿山路往上，有几处工事建筑散布期间（照片三、四、五、八）。整座山位置偏远，驾车从该院出发到达泓福物业公司安排给员工值守的简易房需40分钟；山路大多为泥巴石头小路（照片一至八），驾车能行驶半山处，除上述简易房外，整个旧址并没有其他可以休息停留的房子或岗亭等设施。勘查小组在泓福物业公司安排给员工值守的简易房处遇到了负责值守的人员。该值守的人员自称从2019年3月底开始由泓福物业公司安排到该处值守。值守人员称，一开始是由泓福物业公司的工作人员带领下到泓福物业公司安排给员工值守的简易房，并由泓福物业公司的工作人员告知其在该处工作的相关事宜：一天安排两班，每班一人，第一班是上午8:30至下午4:30，第二班是4:30至11:00左右；工作内容包括在该简易房值守，以及沿着山路步行巡逻，发现塌方等情况及时报告，不许人破坏山上植被及工事建筑的旧址。 一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。廖有腾主张2018年5月10日至2019年6月24日期间双方存在劳动关系，泓福物业公司认可；该院对此予以确认。 关于廖有腾月平均工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任。双方签订的《劳动合同书》中约定了廖有腾的工资包括基本工资+加班费。廖有腾主张的月平均工资为2500元，不包含加班费；泓福物业公司则主张2500元的月平均工资已包含加班费。虽然合同中约定了廖有腾的工资构成为基本工资+加班费，但由于泓福物业公司未提供工资支付的原始发放凭证故无法得知廖有腾的具体工资构成，该院依法采信廖有腾的主张，确认月平均工资为2500元。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。廖有腾、泓福物业公司均认可双方劳动关系已经解除，解除的理由是廖有腾接到泓福物业公司的调职令后没有按照泓福物业公司的安排到新的工作岗位工作，泓福物业公司因此认定廖有腾连续旷工2日以上，故依照《秩序/车管员工工作考核评定标准》第五类第11条规定终止与廖有腾的劳动关系。廖有腾认为，泓福物业公司未与他协商就将他调至偏远的岗位，不符合法律规定，廖有腾因此未到新岗位报到并不构成旷工，故泓福物业公司解除与廖有腾的劳动关系属违法解除。该院认为，双方均认可，廖有腾从与泓福物业公司建立劳动关系时起就在泓福物业公司负责的温馨花园项目工作。廖有腾与泓福物业公司签订的《劳动合同书》中约定的廖有腾的工作地点为泓福物业公司在本市的项目内，并非温馨花园项目。泓福物业公司将廖有腾调至位于柳州市张公岭的柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）项目工作。该项目虽然仍属于本市范围内，但实际位于一座几乎未经开发的山上，上山仅有泥巴石子铺就的山路，且到该处的交通不甚方便。该项目处，泓福物业公司安排给员工值守的是一个简易的铁皮房屋，条件简陋，没有水电。经向在该处值守的人员了解，在该项目工作的内容包括在该简易房值守，以及沿着山路步行巡逻，发现塌方等情况及时报告，不许人破坏山上植被及工事建筑的旧址等。由此可知，泓福物业公司将廖有腾进行调职，所安排的新工作内容、新工作环境均与廖有腾原来的工作内容、工作环境相差较大，工作环境及条件较为艰苦，该变动实质性的影响到了廖有腾原来的生活。在此情况下，泓福物业公司将廖有腾调至柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）项目工作前，应当将该地点的具体情况告知，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定与廖有腾协商。泓福物业公司在未与廖有腾协商的情况下就下调职令，且在调职令中要求廖有腾第二天就要到柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）项目报到，可见并未考虑廖有腾的合法权益。故廖有腾未按泓福物业公司的要求到柳州旧机场及城防工事旧址（张公岭环山工事群旧址）项目报到符合情理，泓福物业公司因此以廖有腾旷工为由解除劳动关系，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故廖有腾要求泓福物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，泓福物业公司应当支付廖有腾违法解除劳动关系赔偿金。廖有腾诉请要求泓福物业公司支付的违法解除劳动关系赔偿金为5000元，并未超过法定数额，该院予以支持。 关于支付2019年6月工资的问题。泓福物业公司认可尚欠廖有腾最后一个月工资未发放，理由是廖有腾并未到泓福物业公司处办理手续并领取工资。泓福物业公司2019年6月24日与廖有腾解除劳动关系，廖有腾工作至2019年6月17，但之后廖有腾未继续提供劳动是因为泓福物业公司违法对其进行了调岗，廖有腾不提供劳动的原因不在其本人，故泓福物业公司应当支付廖有腾2019年6月1日至24日的工资，数额为2000元（2500元/月÷30天×24天）。对于廖有腾该项诉请超出上述数额的部分，该院不予支持。 关于加班工资的问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。廖有腾主张其在泓福物业公司处工作期间存在休息日加班及法定节假日加班的情形，但并未提供证据证明。泓福物业公司对此不予认可，泓福物业公司主张廖有腾每天工作8小时，每周休息一天。根据泓福物业公司的主张，廖有腾每周有一天的休息时间。故该院对该项诉请不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。廖有腾与泓福物业公司劳动关系存续期间为2018年5月10日至2019年6月24日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，廖有腾未能举证在进入泓福物业公司处工作前存在连续工作经历的情形下，其在进入泓福物业公司处满12个月后即可享受带薪年休假待遇。故廖有腾从2019年5月10日起可享受一年5天的带薪年休假，至2019年6月24日其与泓福物业公司劳动关系终止时，可以享受的带薪年休假经折算为0.63天(46天÷365天×5天)，不足一天，故廖有腾诉请的带薪年休假工资没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条的规定，一审法院判决：一、泓福物业公司在本判决生效之日起十日内支付廖有腾2019年6月1日至24日的工资2000元；二、泓福物业公司在本判决生效之日起十日内向廖有腾支付违法解除劳动关系赔偿金5000元；三、驳回廖有腾的其他诉讼请求。案件受理费10元（廖有腾已预交），由廖有腾负担4元，泓福物业公司负担6元。 本院二审期间，泓福物业公司围绕上诉请求依法提交了《温馨花园秩序人员编制及岗位分布安排》及《军博项目——张公岭环山碉堡群秩序岗位分布安排》，拟证明：廖有腾调岗前后的工作地点均为柳州市内，工作时间不变，调岗后的工作内容比调岗前简单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对泓福物业公司提交的上述证据，本院认定如下：因廖有腾对泓福物业公司提交的上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定。 二审中，双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、泓福物业公司是否应当向廖有腾支付违法解除劳动关系赔偿金。二、廖有腾关于要求泓福物业公司向其支付双休日加班工资、法定节假日加班工资的主张是否有事实及法律依据。三、泓福物业公司是否应向廖有腾支付带薪年休假工资，如需支付，该数额应当如何计算。四、泓福物业公司应向廖有腾支付的2019年6月工资数额应当如何认定。 关于争议焦点一，因双方当事人对一审法院认定的双方于2018年5月10日至2019年6月24日期间存在劳动关系均未提出异议，本院予以确认。泓福物业公司主张因廖有腾不服从调岗安排，不到新岗位工作，存在连续旷工的情形，故泓福物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与廖有腾的劳动关系，符合法律的规定，不应当向廖有腾支付违法解除劳动关系赔偿金。根据一审查明的事实，廖有腾调岗前在位于柳州市城中区的温馨花园项目担任保安工作，其主要负责该小区的门卫岗值守及小区内的秩序巡逻等工作。泓福物业公司将廖有腾调至位于柳州市柳南区张公岭柳州市军事博物园项目，并承诺其职位、薪资不变。泓福物业公司主张双方《劳动合同》中约定的工作地点是在柳州市区内，泓福物业公司对廖有腾的调岗并未违反双方《劳动合同》对工作地点的约定，亦未减少廖有腾的工资待遇，应认定为用人单位行使合理的自主用工权。根据一审法院对柳州市军事博物园项目的现场勘验可知，柳州市军事博物园项目地处偏僻、公共交通不便的城郊地区，该项目主要的工作任务为保护张公岭环山所建的抗日军事碉堡群遗址，该遗址均在人迹罕至、荒芜的山岭之上。而温馨花园项目位于市区，附近较为繁华，公共交通便利，为相对成熟的小区，该项目的主要工作任务则是管理小区治安秩序。客观上，廖有腾调岗前后的工作内容、工作环境差距较大，也给廖有腾的工作、生活带来了较大的不利变更，而泓福物业公司并未对廖有腾的不利变更提供相对的协助。因此一审法院综合全案证据，认定泓福物业公司在未与廖有腾协商的情况下就调动其岗位，进而以廖有腾不服从调岗安排旷工为由解除双方劳动关系构成违法解除，泓福物业公司应向廖有腾支付违法解除劳动关系赔偿金5000元并无不当，本院予以维持。而一审法院根据案件的实际情况，对当事人争议较大的调岗岗位进行现场勘查，符合法律的规定。故泓福物业公司关于无需向廖有腾支付违法解除劳动关系赔偿金的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，廖有腾主张其在泓福物业公司工作期间存在休息日及法定节假日加班的情形，但其并未提交证据证实存在加班的事实，故廖有腾应当承担举证不能的不利责任。因此一审法院据此对廖有腾关于要求泓福物业公司向其支付双休日加班工资及法定节假日加班工资的主张不予支持并无不当，本院予以维持。廖有腾的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，如前所述，双方于2018年5月10日至2019年6月24日期间存在劳动关系。在廖有腾未能举证证实其在泓福物业公司工作前存在连续工作的情形下，廖有腾从2019年5月10日起可以享受带薪年休假。但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，经折算廖有腾2019年5月10日至2019年6月24日期间可享受的带薪年休假天数不足1天，故该期间廖有腾不享受带薪年休假。因此一审法院认定泓福物业公司无需向廖有腾支付带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。廖有腾关于要求泓福物业公司支付2018年5月10日至2019年6月6日期间的带薪年休假工资的主张于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点四，如前所述，泓福物业公司存在违法调岗的情形，双方劳动关系于2019年6月24日解除。故一审法院据此认定泓福物业公司应向廖有腾支付2019年6月1日至24日期间的工资2000元并无不当，本院予以维持。廖有腾主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，泓福物业公司提出解除劳动关系应当向廖有腾支付一个月的工资，故其主张泓福物业公司应向廖有腾支付2019年6月工资2500元。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十条为用人单位无过失性辞退劳动者的情形，而并非本案中泓福物业公司以廖有腾违反规章制度而解除劳动关系的情形。故廖有腾的上述主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，泓福物业公司、廖有腾的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市泓福物业服务有限责任公司、廖有腾均已预交10元），由柳州市泓福物业服务有限责任公司负担5元，廖有腾负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦志忠 审 判 员 王智勤 审 判 员 王 维 二〇二〇年八月十七日 法官助理 龙炜林 代书记员 曾金泉