山东省菏泽市定陶区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1703行初18号原告山东恒辉天燃气有限公司。住所地：山东省曹县庄寨镇郭小胡村。统一社会信用代码：913717213345269263。法定代表人杨林彬，执行董事。委托代理人张国辉，北京京哲律师事务所律师。被告曹县住房和城乡建设局。住所地：山东省曹县文化西路城投集团办公大楼**。统一社会信用代码：11371721004483225。法定代表人韩冰，局长。委托代理人刘爱国，山东汤都律师事务所律师。委托代理人靳庆杰，曹县住房和城乡建设局燃气热力管理办公室主任。第三人曹县东合新能源有限公司。住所地：山东省曹县山东路与金沙江路交叉口。统一社会信用代码：913717215860722115。法定代表人高祥杰，董事长。委托代理人李达，曹县磐石法律服务所法律工作者。原告山东恒辉天燃气有限公司诉被告曹县住房和城乡建设局、第三人曹县东合新能源有限公司请求确认通知无效一案,于2020年5月11日向本院提起诉讼。本院于2020年5月11日立案后，于2020年5月12日向被告和第三人送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于２０２０年７月２３日公开开庭审理了本案。原告法定代表人杨林彬及委托代理人张国辉，被告负责人张爱国及委托代理人刘爱国、靳庆杰，第三人委托代理人李达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年6月17日，曹县住房和城乡建设局下发《通知》。主要内容为：经县政府研究，曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目在2017年9月20日前建设完成并通气，履约保证金为3000万元。曹县东合新能源有限公司、山东恒辉天然气有限公司若有投资意向并确保按时间节点完成任务，请于2017年6月23日17:00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户。履约保证金先到账的公司将获得庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目投资、建设经营权（具体事宜以签订的协议为准）。特此告知。原告诉称，2015年12月8日，原告与曹县东合新能源有限公司、韩治体签订《特许经营权转让协议》，2016年3月30日，经曹县人民政府批准，原告获得庄寨、桃源、韩集三个乡镇天然气特许经营权。2016年4月14日，被告作出《关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可批复》（曹住建函【2016】45号），同意将曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇等三个乡镇管道天然气特许经营权转让给原告。然而，在2017年6月17日被告却作出涉案《通知》，设定由原告和曹县东合新能源有限公司竞争，先将3000万元保证金汇入指定账户的公司将获得庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目投资、建设、经营权。原告认为，被告做出涉案《通知》的行为没有依据，与被告之前做出的《关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可批复》矛盾，属于具有重大明显违法情形，请求法院确认被告于2017年6月17日作出的通知无效，诉讼费用由被告负担。原告向本院提供了以下证据和法律依据：1、曹县行政区划内管道燃气特许经营协议；2、天然气特许经营权转让协议；3、东合公司向县政府提交的《关于庄寨镇等建设天然气项目变更申请报告》；4、被告作出的（曹住建呈【2016】8号）《关于同意曹县东合新能源有限公司变更庄寨等乡镇天然气特许经营权的请示》；5、曹政函【2016】26号文件《关于同意曹县东合新能源有限公司变更庄寨等乡镇天然气特许经营权的批复》；6、曹县住建局曹住建函【2016】45号文件《关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可的批复》。1-6号证据证明原告取得庄寨等三乡镇天然气特许经营权，是通过第三人东合公司协议转让，第三人东合公司和被告共同向曹县人民政府申请，经县政府批准同意和被告的行政许可的合法程序取得，经县政府批准同意原告已经依法获得庄寨等三乡镇天然气特许经营权的授权，通知与之前的批复行为冲突矛盾，被告无权直接决定变更天然气特许经营权；7、2017年6月17日曹县住建局《通知》；8、曹县住建局作出的《关于政府信息依申请公开办理单编号为20200302的回复》。7-8号证据证明作出通知的主体为曹县住建局，而庄寨等三乡镇天然气投资、建设、特许经营权是曹县人民政府授权同意批准转让变更给原告的。被告作出涉案《通知》的行为没有权力来源，没有主体资格，没有任何法律依据，该行为已经超越权限，属于滥用职权，构成重大违法；9、（1）2017年6月12日在县政府二楼会议室县政府和恒辉公司会议录音。（2）2017年6月18日杨林彬与政府工作人员的录音；10、上海浦发银行承诺贷款函和招商银行单位结构性存款证实书；11、（1）2017年5月8日被告和第三人东合公司签订的协议。（2）第三人东合公司被法院列入失信被执行人，股权被冻结的重大风险相关信息；12、最高人民法院判例1份；13、2019年8月27日曹县政府举行三乡镇天然气特许经营权听证笔录；14、车法生支付2500万的银行流水和车法生的电话录音；15、2019年5月6日山东卫视新闻联播今日聚焦报道的视频的光盘和文字版本；16、2019年5月8日山东卫视新闻联播今日聚焦报道的视频的光盘和文字版本。9-16号证据证明原告从未表示过拒绝缴纳3000万履约保证金，被告没有必要也不应当作出《通知》引入第三人，被告存在虚假陈述。同时第三人缴纳履约保证金过程存在明显违法，但相关政府部门却为这种违法行为保驾护航，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》明文规定政府部门这种收取保证金的行为是明令禁止的，本案的《通知》属于执法犯法，情节明显而重大。这种行为不仅违反《合同法》诚实守信原则，更违反了国务院令《优化营商环境条例》权利平等、机会平等、规则平等的相关规定。被告和第三人的不诚信不仅侵害了原告作为特许经营权人的合法权益，更破坏了山东的营商环境和政府公信力形象。法律依据：１、《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）；２、《财政违法行为处罚处分条例》。被告辩称，2011年11月14日，曹县人民政府与第三人签订《曹县行政区划内管道燃气特许经营协议》，第三人取得曹县行政区划内的管道燃气特许经营权。2015年3月19日，山东恒辉天然气有限公司成立，营业期限至2025年3月19日。2015年12月8日，第三人与原告、韩治体三方签订《天然气特许经营权转让协议》，将曹县韩集镇、桃源镇、庄寨镇的天然气投资、建设、经营特许权转让给原告。2016年3月30日，曹县人民政府作出曹政函(2016)26号《关于同意曹县东合新能源有限公司变更庄寨等乡镇天然气特许经营权的批复》，原则同意该转让，要求被告进一步加强监管，确保公司规范经营。2016年4月14日，被告作出曹住建函(2016)45号《关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可批复》，要求原告严格按照相关程序规范经营，确保安全生产。原告至今没有施工经营生产，也没有和曹县人民政府签订《管道燃气特许经营协议》。2011年II月14日，曹县人民政府与第三人签订的《曹县行政区划内管道燃气特许经营协议》至今没有变更和解除。2016年7月29日，第三人和韩治体联合申请要求作废三方协议。根据2017年3月6日菏政字(2017)9号菏泽市落实《京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案》实施方案的通知、2017年5月14日菏政字(2017)28号《菏泽市人民政府关于印发2017年菏泽市主要污染物总量减排年度计划的通知》的精神，环保形势要求气代煤必须进行。县政府在6月12日召开山东恒辉天然气有限公司建设推进会后，被告多次和原告就《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》文本协商联系，在6月15日邮件说明中，明确要求尽快签订《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》，原告除对“乙方（原告）将3000万元履约保证金汇入甲方（曹县人民政府）指定账户之日2个工作日内，甲方与乙方签订《燃气特许经营权协议》，将上述三镇的燃气特许经营权授予乙方”，无异议外，对其他条款不断增加其权利减轻其义务，延长工程期限，最后的协议文本还有对加重政府义务的条款也无异议。在6月13日至6月16日原告变换多个联系邮箱修改协议文本，但是，直到6月16日也未能达成统一意见，没有签订《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》。鉴于当时的环保形势，被告于2017年6月17日向第三人与原告下发通知，要求两公司以竞争性在2017年6月23日17：00之前缴纳履约保证金3000万元的方式，确定韩集镇、桃源镇、庄寨镇的天然气利用项目的投资、建设、经营权（具体事宜以签订的协议为准）。该通知是燃气主管部门对企业的监管和考察，合法有效。2017年6月18日下午，县政府领导及政府有关部门与原告座谈，原告法定代表人杨林彬明确拒绝缴纳3000万元到政府账户。原告如果按照通知要求缴纳3000万元履约保证金到政府账户，就能够获得三乡镇的天然气利用项目的投资、建设、经营权，但原告至令未向任何政府账户缴纳一分钱的履约保证金，当然不能取得相关权利。2017年6月18日下午，在原告拒绝后，县政府领导及政府有关部门继续与第三人座谈，第三人同意缴纳3000万元保证金。在投资方确定后，为方便属地管理，座谈会上又商定3000万元保证金交到庄寨镇政府。2017年6月19日和23日第三人分3批次共缴纳3000万元履约保证金到庄寨镇政府，有收据为证。由于2011年11月14日曹县人民政府与第三人签订的《曹县行政区划内管道燃气特许经营协议》未变更和解除，继续履行该协议，第三人继续拥有韩集镇、桃源镇、庄寨镇的天然气开发利用项目的投资、建设、经营权，并已经实际施工完毕。综上，庄寨镇、桃源镇、韩集镇的天然气开发利用项目的投资、建设、经营权由第三人享有，合法有效。2019年9月10日，原告在曹县人民法院起诉曹县住房和城乡建设局、第三人曹县东合新能源有限公司，要求撤销被告于2017年6月l7日作出通知的行政行为。2020年1月20日，曹县人民法院作出(2019)鲁1721行初41号行政裁定书，以原告的起诉超过法定起诉期限为由，驳回了原告的起诉。综上所述，被告于2017年6月17日作出的通知是燃气主管部门对企业的监管和考察，合法有效。原告的起诉已超过法定起诉期限且系重复起诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定，应裁定驳回其起诉。被告向本院提交以下证据和法律依据：1、2011年II月14日曹县人民政府与曹县东合新能源有限公司签订的《曹县行政区划内管道燃气特许经营协议》；2、2015年12月8日曹县东合新能源有限公司与山东恒辉天燃气有限公司、韩治体签订的《天然气特许经营权转让协议》；3、2016年3月30日曹政函(2016)26号《曹县人民政府关于同意曹县东合新能源有限公司变更庄寨等乡镇天然气特许经营权的批复》；4、2016年4月14日曹住建函(2016)45号《曹县住房和城乡建设局关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可批复》；5、2016年7月29日曹县东合新能源有限公司和韩治体的申请；6、2017年3月6日菏泽市人民政府关于印发菏泽市落实《京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案》实施方案的通知菏政字[2017]9号；7、2017年5月14日菏政字(2017)28号《菏泽市人民政府关于印发2017年菏泽市主要污染物总量减排年度计划的通知》；8、张爱国2017年6月邮箱截图和《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》草稿；9、2017年6月17日曹县住房和城乡建设局通知；10、2017年6月19日、23日曹县东合新能源有限公司缴纳3000万元保证金收据2份；11、菏泽市中级人民法院2019年3月1日作出的(2018)鲁17民终4127号民事判决书；12、曹县人民法院(2019)鲁1721行初41号行政裁定书。以上证据拟证明：曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇的天然气开发利用项目的投资、建设、经营权由第三人享有，原告不享有。被告2017年6月17日作出的通知是燃气主管部门对企业的监管和考察，合法有效。原告的起诉己超过法定起诉期限且系重复起诉，依法应予驳回。法律依据：１、《市政公用事业特许经营管理办法》第四条；２、《山东省燃气管理条例》第三条；３、《山东省燃气经营许可管理办法》第三条。第三人未提供书面答辩状，在庭审中口头辩称，案涉三个乡镇的天然气特许经营权属第三人依法享有，已经生效裁判判决，且现在三个乡镇的天然气早已投入使用。另外，本案原告的起诉属于重复起诉且已超过法定的诉讼时效，请求人民法院驳回原告的起诉。第三人向本院提供了以下证据：1、（2020）鲁17行终149号行政裁定书。证明原告的起诉属于重复起诉且已超过法定诉讼时效，案涉三乡镇天然气经营权属第三人依法享有，已经生效裁决认定；2、曹县人民政府作出的曹政字【2011】9号文，证明案涉天然气开口事宜是第三人与中石油公司洽谈的，曹县人民政府在当时已经取消了对原告与中石油洽谈开口事宜的授权。各方当事人提供的证据已在庭审中经当事人质证，质证意见记录在卷。本院对原、被告及第三人提供的证据真实性予以确认。经审理查明,2011年11月14日，曹县人民政府与第三人曹县东合新能源有限公司签订了曹县行政区划内管道燃气特许经营协议，约定曹县人民政府将其行政区域内的天然气、CNG、LNG、LPG开发利用业务授予第三人。2015年12月8日，第三人与原告及案外人韩治体签订天然气特许经营权转让协议，主要内容为：第三人和案外人韩治体同意将曹县韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气投资、建设、经营特许权转让给原告，并报请政府同意生效等。2016年3月30日，曹县人民政府作出曹政函（2016）26号文，原则同意第三人将韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气经营权转让给原告，要求被告进一步加强监管，确保公司规范经营。2016年4月14日，曹县住房和城乡建设局作出曹住建函(2016)45号文，同意曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇三个乡镇管道天然气经营权转让给原告，并要求原告在建设、经营过程中，严格按照相关程序规范经营，确保安全生产。2017年6月12日，曹县人民政府召开关于庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目推进会，政府迫于环保压力，要求原告必须确保当年9月30日前给企业供上管道气，并约定为确保完成任务，需向政府缴纳保证金。2017年6月13日至6月15日,住建局和原告多次就《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》文本协商未果。2017年6月17日，被告曹县住房和城乡建设局作出涉案通知，主要内容为：经县政府研究，曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目在2017年9月20日前完成并通气，履约保证金为3000万元。曹县东合新能源有限公司、山东恒辉天然气有限公司若有投资意向并确保按时间节点完成任务，请于2017年6月23日17:00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户。履约保证金先到账的公司获得庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目投资、建设、经营权（具体事宜以签订的协议为准）。2017年6月18日，政府有关领导及被告相关人员与原告法定代表人座谈，最后在先交保证金还是先前协议问题上未达成一致。双方就曹县庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目未签订协议。后第三人缴纳保证金，并签订了相关协议,进行继续施工。目前，庄寨、桃源、韩集三乡镇的天然气主管道已施工完毕。本院认为，《山东省燃气管理条例》第三条规定，省、市、县（市）人民政府建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门（以下称燃气行政主管部门）负责本行政区域内的燃气管理工作。该条例第十五条规定，经营燃气的企业必须按照国家和省有关规定取得燃气经营许可后，方可从事燃气经营活动。《山东省燃气经营许可管理办法》第三条规定，省住房城乡建设厅负责全省燃气经营许可管理工作。设区的市、县人民政府住房城乡建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门负责本行政区域内的燃气经营许可管理工作。该办法第四条规定，燃气经营许可证实行属地审查审批。从事燃气经营活动的企业必须取得设区的市、县（市）燃气管理部门颁发的《燃气经营许可证》后，方可从事燃气经营活动。山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省燃气经营许可管理办法》的通知（鲁建燃热字〔2016〕13号）第二条规定，加强燃气经营许可管理。严格落实燃气经营许可制度，依据法规规定程序、条件、时限审查审批和备案，不得违反规定改变审批权限、许可条件、程序等擅自审批，严禁越权审批，严禁给不符合条件的企业及其供应站颁发经营许可证。要进一步规范管道燃气特许经营，凡未履行法定招投标程序或者其他有关规定程序、条件、时限的，一律不得签订特许经营协议，符合法定程序的，必须签订住房城乡建设部发布的规范格式的特许经营协议。根据上述规定，被告作为本行政区域内的城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内的燃气管理工作的法定职权。取得燃气经营许可，并签订住房城乡建设部发布的规范格式的特许经营协议是从事燃气经营活动的必要条件。本案中，曹县人民政府曾于2011年11月14日,与第三人签订了曹县行政区划内管道燃气特许经营协议,将曹县境内的天然气特许经营权授予第三人。尽管原告与第三人及韩治体之间就曹县庄寨镇桃源镇韩集镇天然气特许经营权转让协议被法院确认有效，但曹县人民政府与原告之间多次就该三乡镇天然气利用项目协议协商未果，在工期时间紧，又迫于环保压力的情况下，被告作为负责本行政区域内的燃气管理工作的主管部门，根据县政府的研究意见，为了确保按时间节点完成任务而对包括原告在内的两家经营企业所作出的涉案通知（具体以签订协议为准）主体适格，也是天然气主管部门对企业的监管和考察，并不违背法律法规的强制性规定，同时，涉案通知的正当性也已经（2018）鲁17民终4127号民事判决所确认，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的重大且明显违法情形。原告请求确认该通知无效，本院不予支持。经本院释明，原告拒绝变更诉讼请求，依据该解释第九十四条第二款的规定，应判决驳回其诉讼请求。另，（2018）鲁17民终4127号民事判决已确认了第三人合法享有对庄寨等三乡镇的天然气经营权，目前,三乡镇的天然气主管道已施工完毕并投入使用，法院再判决涉案通知是否有效没有任何实际意义。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第九十四条第二款、第九十九条之规定，判决如下：驳回原告山东恒辉天然气有限公司的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  杨 倩审 判 员  李丰安人民陪审员  何桂芝二〇二〇年八月三日书 记 员  张 彤