广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终607号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘兵，男，1985年11月23日出生，汉族，文化程度初中，务工，户籍地湖北省蕲春县。2016年5月16日因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年11月29日刑满释放。因本案于2019年7月12日被羁押并被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人李丰、肖磊，广东深天成律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人刘兵犯故意伤害罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤19刑初307号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2005年5月9日零时许，被告人刘兵与高亮、易先胜、王夏、王金启、易先利（五人均已判刑）等人在东莞市城区金海岸酒吧323房喝酒。当日2时许，高亮、易先胜、易先利等人到酒吧二楼大厅跳舞，因故与被害人王某1（男，殁年30岁，海南省临高县人）、吴某等人发生争执，后双方被保安赶出酒吧门外，并在门口对面马路再次发生争吵与推搡。期间易先胜到王夏位于金海岸酒吧附近的出租房拿来了砍刀和钢管，然后高亮持刀与刘兵、易先利、易先胜、王夏等人追打被害人一方，将吴某和王某1砍伤后逃离现场。吴某受伤后被送至医院救治。当天5时许，王某1在东城区门前被群众发现时已死亡。经法医鉴定，被害人王某1符合被他人用锐器砍击全身多处引起创伤性休克死亡，被害人吴某所受损伤已达轻伤。原判认定上述事实，有现场勘查记录、尸体检验报告、DNA鉴定意见、活体检验鉴定、证人证言、同案人供述和辨认笔录、被告人刘兵的供述、辩解和辨认笔录等证据证明。原判认为，被告人刘兵无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，依法应予惩处。鉴于现有证据不能认定被告人刘兵作案时持械，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，判决如下：被告人刘兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。上诉人刘兵上诉及其辩护人请求二审法院依法改判：1.刘兵并非与同案人结伙或持械故意伤害被害人，刘兵在发现同案人打架后未报警或叫救护车而是和同案人一起离开，是在心理上起到帮助同案人的作用。原判认定刘兵参与殴打被害人的证据仅系同案人供述，但是同案人的供述或不一致或前后不一或是传来证据。2.刘兵的作用明显小于同案人高亮、易先胜、易先利、王夏等人，应认定为从犯。3.刘兵有自首情节。刘兵在不知道其系网上追逃人员的情况下，主动到公安机关配合调查居住信息，从而被告知犯罪，属于自动投案。刘兵在一审庭审时如实供述。4.被害人王某1等人对于本案的发生具有一定过错。本案起因是王某1亲吻调戏同案人高亮女友，且有挑衅及手持啤酒瓶等凶器。经审理查明，2005年5月9日2时许，上诉人刘兵与同案人高亮、易先胜、王夏、王金启、易先利（五人均已判决）等人在东莞市城区金海岸酒吧娱乐期间，高亮、易先胜、易先利等人与被害人王某1一方发生争执。双方被保安赶出酒吧后，在酒吧对面马路再次发生争执和推搡，易先胜前往附近的王夏出租房内拿来数把砍刀和钢管，分发给高亮等人。后高亮持刀与刘兵、易先利、易先胜、王夏等人追打被害人王某1、吴某一方，砍伤王某1及吴某后逃离现场。被害人吴某被送医救治负轻伤。当日5时许，被他人用锐器砍击全身多处引起创伤性休克死亡的被害人王某1在东城区门前被群众发现。上述事实，有经一审庭审出示质证的下列证据证实：1.现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，案发现场位于东莞市城区门前。门前花槽内北侧一处血迹，花槽东侧地上一具男性尸体，尸体东侧约1米处地上一处血迹，社学路新区东24号和25号之间一条小巷口的西侧地上发现一处血迹，社学路新区东25号的西北侧社学路地上发现一处血泊。尸体身上裤袋有手机、人民币等物品。2.法医学ＤＮＡ检验鉴定书证实，现场3处地面血迹为王某1所留的概率为99.999999999%。3.法医学尸体检验报告书及尸检照片证实，被害人王某1符合被他人用锐器砍击全身多处引起创伤性休克死亡。4.法医学活体检验鉴定书及验伤照片证实，被害人吴某所受损伤已达轻伤。5.证人周某证言：2005年5月8日23时许，我、王某2、王纲（被害人王某1）和吴某在东莞市城区金海岸酒吧喝酒。次日2时许，因王某1与别人发生矛盾，保安就将我们两方赶出酒吧。出门后对方往天鹅花园方向走，不久对方来了二、三个人，共约七、八人一起折回。我见状再次与对方讲和，当时吴某冲过来问对方想怎么样，我马上推开吴，并向对方解释，这时有人将我推开，在我旁边有人用右手从左侧抽刀出来砍了我背部一刀。之后我躲到对面公路一间饭店的二楼，待我再走回去时，看到吴某双手抱着肚子倒在地上，我就马上开车送吴去医院救治。我的背部被划破了皮，当时我只看到对方有一把刀，长约50厘米，我不认识砍人一方的男子。6.证人吴某证言：2005年5月8日23时许，我、王某1、周某和王某2在东莞市城区金海岸俱乐部二楼大厅Ｂ01台喝酒。期间王某2与几名男子在二楼大厅门口发生争吵，后保安将对方几名男子连同我、王某2一起赶下楼，王某1和周某也下了楼。在俱乐部门口，我发现王某1头部流血，并看到对方的人向天鹅花园方向走去，我冲过去朝对方大叫了一声，想问他们究竟怎样回事，周某见状马上过来拦住我，让我回去。这时对方折回来。其中一名穿黑色短袖休闲服的男子一言不发就从腰部位置抽出一把长刀砍我，我举起左手挡了一下，然后跑到金海岸俱乐部的停车场躲起来。之后周某找到我并开车送我去医院接受治疗。砍人的一方有六名男子，我均不认识。案发时，王某1和周某都是穿白色短袖衬衫；我穿黑色无袖Ｔ恤。王某1现年30岁，海南省临高县人。7.证人王某2证言：2005年5月8日23时许，我和同事王纲（被害人王某1）、周某和吴某在东莞市城区金海岸酒吧二楼大厅喝酒。次日2时许，我和周某见到王某1在二楼大厅门口处不知何故与三四个男子围在一起，王某1脸上有血。双方很快就被保安分开并赶出酒吧。我们一行四人陆续走出酒吧，我看到酒吧对面有一帮人，就走到门口右边一部汽车旁边。周某在对面马路与四、五名男子谈着什么，吴某也走了过去，我就走开没看了。我再回到金海岸酒吧门口时，看见吴某右手抚着左手蹲在路口，周某开车过来送吴去医院。我就打电话给王某1，王纲说自己在一条巷子里，但我经多次寻找未果，于当日4时多向派出所报说王某1失踪。当天6时许，派出所通知我去认人，去到后我看到王某1死在里。8.证人王某3及辨认笔录证实，王某3于2013年9月7日经混杂照片辨认，指认出其堂弟王某1即本案被害人。9.同案人高亮的供述：2005年5月9日在东莞市城区樟树金海岸酒吧参与打架的有我、易先胜、易先利、王夏、刘兵及几位陌生湖北老乡。在金海岸酒吧门口打架时，我见到易先胜拿出两把长约50厘米的砍刀和钢管。我没有留意刘兵是否拿了工具，但是我和刘兵都有去追打对方的三个人。打完架后，我和刘兵、易先胜、易先利四个人一起坐出租车离开去南城吃宵夜，后我和刘兵坐车回深圳。经混杂照片辨认，高亮指认出刘兵。10.同案人易先胜的供述：我外号叫“大葫芦”。2005年5月的一个晚上，我和彭华君等几个朋友在东莞市城区金海岸酒吧的一个包厢里喝酒，易先利、高亮、高毅力、刘明勇、王夏、“光头”（经辨认系上诉人刘兵）、冯刚、王金启、高亮女朋友等在另一个包厢里喝酒。后高亮、高毅力、刘兵、高亮女朋友等到大厅里玩，不久高亮回包厢说有一个男子在大厅亲了他女朋友，叫王夏回家拿刀，王夏又叫上我一起回到王夏的家（金海岸酒吧对面的天鹅湖花园）里拿刀。我和王夏拿了几把砍刀和两根水管回到酒吧大门口时，我看见高亮等人跟一群人在推撞，高亮拿过刀和水管分给了易先利、刘兵、高毅力等人，然后高亮、易先利、高毅力、刘兵以及刘兵的两个朋友在酒吧对面路口跟对方打起来。打架时，高亮拿砍刀，我拿钢管。打完后，高亮把刀和钢管都拿走了，我和冯刚去了东城区主山的一家宾馆睡觉。第二天，我们参与打架的一伙人都到花园新村刘兵的家里碰面，然后就各自分开逃跑了。刘兵参与了打架，当时刘兵随身带了一把匕首，高亮还给了一把砍刀给刘兵，高亮和刘兵是一起追打那名被砍死的男子的。案发当晚我第一次见到刘兵，他是高亮的朋友。经混杂照片辨认，易先利于2013年2月27日指认出王夏、彭华君、王金启，2017年3月30日指认出刘兵、高亮。易先胜指认出本案的打斗现场照片。11.同案人易先利的供述：2005年5月8日晚上，我和高亮、王夏、王金启、易先胜、冯刚、“光头”（经辨认系上诉人刘兵）等人在东莞市城区金海岸酒吧大厅喝酒，期间高亮的女朋友被6、7个男子调戏，高亮与对方对骂。酒吧保安过来把双方赶出酒吧门口。高亮觉得自己吃亏了，就叫王夏和易先胜去王夏的出租房拿刀来，王夏和易先胜很快拿了几把砍刀和一根水管过来，高亮和我、易先胜各拿了一把砍刀，王夏拿了一根水管，在金海岸酒吧对出路段跟对方打起来。高亮和王夏先动手打起来的，我当时离他们大概有十米远，没有看清楚怎么打。打完后高亮说他自己砍了一个人。之后我们就去了南城区步行街一家宾馆躲起来了，第二天我和高亮、易先胜、刘兵四个人一起跑到深圳躲起来。刘兵有参加当晚的打斗，我看见刘兵手上拿着高亮给他的一把折叠弹簧刀（长约30厘米）。打完架后，我和王金启一起坐出租车离开，在南城银丰路的康怡酒店大堂与高亮、王夏、易先胜、刘兵、冯刚等人会合，刘兵说他用刀捅了一个人。经混杂照片辨认，易先利指认出刘兵、高亮。12.同案人王夏的供述：2005年5月9日晚，我和王金启、易先利、易先胜、彭华君、高亮以及高亮的女朋友等人在东莞市城区金海岸酒吧323房内玩。后易先利、易先胜、高亮几人去大厅玩。至1时许，易先利的女朋友“阿冰”进包厢说易先利在大厅内跟3、4名男子打架，因为“阿冰”被人调戏。我就和王金启跟着到了大厅，但已经没有看见打架双方的人了，易先胜他们已被保安赶出去，在门口继续打架。我和“阿冰”到大门看见易先利在一辆出租车上喊我上车快跑，我上了出租车，易先胜和高亮也在车里。易先利在出租车里说动手打了对方。后来我们四人就一起去到高亮的家里，易先利安排了一个房间让我睡觉。早上10时许，易先利给我打电话时说昨晚在金海岸酒吧门口打伤了人，叫我离开东莞躲一下。我就离开了东莞。经混杂照片辨认，王夏辨认出彭华君、易先胜、高亮。13.同案人王金启的供述：2005年5月9日零时许，我、王夏、易先利、易先胜、冯刚及彭华君到金海岸酒吧三楼的一个小包房里喝酒，王夏和易先利还叫来各自的女朋友。约1时许，高亮和“光头”（刘兵）带着女朋友也过来了。后易先利、易先胜、高亮和他们的女朋友去楼下大厅跳舞，彭华君也离开包房。约过了十分钟，高亮和易先利的女朋友上来说下面打架了，王夏、刘兵和冯刚就下楼了。我怕出事，带着王夏的女朋友下楼打算先行离开，我与王夏的女朋友走散了，我就独自从绕路到酒吧对面的王夏家里。冯刚和易先胜已经在那了。易先胜告诉我，高亮女朋友在大厅跳舞时被一个男的亲了两下，易先利和对方几个人打起来，易先胜应易先利的要求回王夏的住处拿来了三把刀和一根钢管分给各人。打架时易先胜、易先利和高亮拿刀，王夏拿一根钢管，“光头”也踢了对方几脚，对方的手和背都被砍流了好多血。后我、彭华君、冯刚和易先胜在篁村银城酒店对面的一个酒店内与易先利、高亮和刘兵汇合。经混杂照片辨认，王金启辨认出彭华君。14.同案人彭华君的供述：2005年5月8日23时许，我、王夏、冯刚、易先利、易先胜、王金启等人在东莞市樟村金海岸酒吧323房玩，期间高亮、刘兵分别带着女朋友来到。次日2时许，我在310房玩时，酒吧经理说323房的人走光了，我结账后就打电话给王夏，王夏说他们刚才在金海岸大门处把别人砍了，可能伤得很严重，叫我快点走。我遂从酒吧后门离开。后我、冯刚、王金启和易先利、王夏等人在康怡酒店大厅汇合，易先利说，有个人在酒吧大厅亲了高亮女朋友，双方吵起来被保安赶出大门，他就叫易先胜去拿刀过来砍那帮人。冯刚告诉我说，易先胜独自到王夏和我的出租房内拿来了三把刀和一根钢管，分给高亮一把开山刀，易先利一把大砍刀，王夏一根钢管，易先胜自己拿了一把大砍刀，分了工具后，在金海岸一楼对着对方五、六名男子砍打，冯刚、“光头”没有分到工具，就对那五、六名男子拳打脚踢，砍打完了他们就跑了。经混杂照片辨认，彭华君辨认出王金启。15.上诉人刘兵的供述和辩解：当时高亮、王夏称呼其“光头”、“肥仔”、“胖子”等外号。侦查阶段辩解案发时其在金海岸酒吧厢房内，没有见到打斗现场，事后听说高亮叫人拿刀打架。一、二审阶段辩解其在酒吧门口见到高亮、易先胜、易先利拿刀追打，王夏追打，但其没有上前参与，事后随高亮等人离开。经混杂照片辨认，刘兵辨认出高亮。16.到案经过及情况说明：证实深圳市公安局民治派出所掌握到刘兵是网上追逃人员后，以核对刘兵身份信息为由，通知刘兵到派出所配合工作。刘兵于2019年7月2日到达派出所，民警告知其涉嫌犯故意伤害罪被追逃。17.人口信息、情况说明、刑事判决书及释放证明：证实上诉人刘兵、被害人王某1的身份情况。上诉人刘兵因犯贩卖毒品罪于2016年5月16日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年11月29日刑满释放。被害人王某1别名王纲，于2005年5月9日在广东省东莞市城区金海岸酒吧门口被故意伤害致死。18.在逃人员登记表及东莞市公安局东城分局樟村派出所出具的说明材料：证实刘兵于2017年4月3日被网上追逃的情况。19.刑事判决书、裁定书及释放证明证实了上诉人刘兵因前罪及同案人被判刑的情况。对于上诉人刘兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查如下：1.关于刘兵犯罪事实的认定。先后归案的同案人易先胜、易先利、高亮均一致指证刘兵参与殴打被害人一方，同案人王金启、彭华君亦印证在案发后听到其他同案人指证刘兵参与作案。虽然关于刘兵是否持械作案的指证不一，但刘兵伙同持有砍刀、钢管的多名同案人共同故意伤害赤手空拳的被害人一方，造成一人死亡、一人轻伤的犯罪事实，足以认定。刘兵在犯罪中起积极主要作用，应认定为主犯。刘兵持械作案的证据不充分，原判量刑时已予以考虑。2.关于刘兵不具备自首情节。公安机关出具的到案经过、刘兵本人的供述均表明，刘兵前往派出所接受“人口信息”调查时，不具有将自己交由司法机关控制的自觉性和自愿性，不属于自动投案。而且，刘兵在侦查阶段先辩解其不在作案现场，审理阶段又转而辩解其仅目睹同案人作案，自始至终未如实供述其参与围殴被害人一方的犯罪事实，没有认罪悔罪表现，不成立自首。3.关于本案不存在被害人过错。在案证据显示，本案因高亮等人与被害人一方在酒吧内一般冲突而起，在双方均被驱离酒吧后，刘兵与高亮等多人仍出于逞凶目的，在特地取来凶器分发后，围殴手无寸铁的被害人王某1一方。没有证据反映被害人王某1一方在本案中具有刑法意义上的过错。本院认为，上诉人刘兵伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，刘兵积极主动参与作案，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘兵潜逃期间再犯罪，归案后认罪悔罪态度差，属主观恶性大且难以改造的犯罪分子，应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘兵的上诉理由及其辩护人意见经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟道春审判员  马建兵审判员  连辉海二〇二〇年八月二十六日法官助理傅惟惟书记员林联圳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。