内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内08民终952号   上诉人（原审原告）：孙某，个体户，现住巴彦淖尔市磴口县，   委托诉讼代理人：陈某，内蒙古硕泽律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古欣德房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码91150802581770221D。   法定代表人：贾某，该公司董事长。   原审被告:韩某，现羁押于临河区看守所。   上诉人孙某因与上诉人内蒙古欣德房地产开发有限责任公司（简称欣德地产公司）、原审被告韩某房屋买卖合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初2271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   孙某上诉请求：一、依法改判该判决的第二顶,判决欣德公司返还上诉人房款891789.60元及违约金,违约金以891789.60元为基数,自20I4年10月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率(2019年8月20日起至还清房款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)参照逾期罚息利率的标准计算；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，内蒙古自治区临河区人民法院(2019)内0802民初2271号民事判决部分错误,具体如下：一、对原审法院认定的事实部分中“...2017年1月11日,被告欣德房地产公司已将涉案5号楼1单元802室房屋出售给他人；2017年12月19日，被告欣德房地产公司已将涉案5号楼2单元403室房屋出售给他人”(判决书第6页倒数第9-12行)有异议外,其他事实均无异议。在开庭法庭调查中,上诉人与欣德公司均陈述涉案房屋已经出售他人,这就足以证明合同继续履行不能，也是法院应当支持上诉人解除合同的请求的基础。但对出售房屋的时间并不明确,双方均未提供证据证明。未经法庭质证和核实,原审法院是如何认定该时问的？二、原审法院认为“...。但双方对如何承担违约责任未作约定,可从被告欣德房地产公司另售房屋之日(即违约之日)起承担利息损失,...”(判决书第7页倒数第12-18行)是错误的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:“具有下列情形之一的,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：...(二)商品房买实合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”上诉人因房屋抵顶借款本息而享有涉案房屋买卖合同的买受人权利，合同当事人应当按约履行，上诉人有权要求欣德公司履行买卖协议(合同)书约定的义务。现因欣德公司将涉案房屋另售他人,导致合同目的不能实现，双方当事人及一审法院对上诉人要求解除合同、返还已付购房款并无异议；但就“返还已付购房款的利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”该部分,因上诉人无力交付诉讼费,也为了减轻欣德公司的负担,只主张自20I4年10月14日(即双方签订协议之日)起按中国人民银行同期同类贷款基准利率(2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)为基础,参照逾期罚息利率的标准计算的利息。但原审法院判决自2017年1月11日和2017年12月19日起计算是错误的。首先,原审法院并未当庭查明欣德公司另售房屋的具体时问；其次,本案涉案两套房屋同一天因借款抵顶给上诉人,而且也已另售他人导致交付不能,但原审法院对两套房屋违约金的计算因被上诉人的另售时间二确定,造成同一合同中的两套房屋违约金计算方法不一致；最后,不管欣德公司何时将房屋另售他人，只能证明其违约，只要违约就要按合同约定或法律规定承担违约责任,本案中合同具体未约定违约责任,故欣德公司应按上述法条规定“返还已付购房款的利息、赔偿损失,并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”,故上诉人对该部分提出的主张应得到支持。三、本案法律关系认定错误。原审法院认定本案是债权转让。但本案是被上诉人欠上诉人借款本息,用涉案房屋抵顶借款本息,故双方之间的法律关系是房屋买卖合同关系,被上诉人是房地产开发公司,即出卖人,上诉人是买受人,付款方式是以借款本息抵顶。期间不存在任何债权转让行为,故原审法院认定为债权转让是错误的。综上所述,为了维护上诉人合法权益,恳请二审法院以事实为依据,以法律为准绳,支持上诉人的上诉请求。   欣德地产公司辩称，1、欣德房地产公司与被上诉人不存在房屋买卖合同的事实，也没有收到过被上诉人任何房款，所以不存在返还购房款一说，之所以把房屋开在被上诉人名下，就是当初韩某个人向孙某借款进行抵押的，应孙某的要求开在了被上诉人名下。2、韩某向孙某的借款是个人借款，韩某根本没有交付给公司，公司更没有实际使用。孙某把借款直接打给了韩某个人，如果说该笔借款是公司使用了，韩某应该拿出证据，至少应该拿出打给公司款项的证据或者痕迹，如果欣德房地产公司收到韩某的钱，应该给韩某出具收款凭证，但遗憾的是，韩某拿不出任何证据。而事实上该笔借款和公司没有任何关系，如果按照韩某2019年10月23日询问笔录上讲的，是用房屋抵顶了借款，而韩某又拿不出将借款给付欣德公司的证据，却用欣德公司的房产抵顶了其个人借款，实际上就是涉嫌职务侵占，这也正是临河区公安局对韩某刑事立案的原因和根据。所以涉案的房屋以及款项和韩某的刑事案件有直接的因果关系。3、因韩某已经涉嫌职务犯罪，涉案标的物属于赃款赃物，应当退赔给欣德公司，而且将来在刑事判决书中也必将判令予以退赔。韩某涉嫌职务侵占一案，欣德公司以王**（公司财务人员）名义向临河区公安局进行报案，临河区公安局于2019年6月5日作出了“立案告知书”，已经正式立案，并且已经对韩某采取了刑事强制措施，到现在已经正式批捕，并且到了公诉阶段，涉案金域蓝湾5#2单元403住宅以及5#1单元802住宅就是被韩某非法侵占的资产之一，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”同时《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条也明确规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”所以上述《刑法》以及《刑事诉讼法司法解释》均明确规定，对于被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，而本案涉案的金域蓝湾住宅就是韩某非法占有、处置被害人的财产之一，依据上述法律的规定，将来在刑事判决书中必然被责令退赔，所以本案应当中止审理或者驳回原告的起诉。4、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中历经几次审理，均明确表明，涉案的金域蓝湾楼房就是被韩某非法侵占和处置的，韩某不但涉嫌职务侵占，很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪，因为孙某就是众多给韩某放款的借款人之一，所以本案应当驳回起诉或者移送公安机关。5、欣德公司和孙某之间不存在任何债权债务关系，孙某也不享欣德公司的任何债权，欣德公司与孙某也不存在房屋买卖合同的事实，也没有收过孙某任何购房款，所以不存在返还购房款一说。所以涉案金域蓝湾楼房属于被韩某非法侵占的资产，属于赃物，属于刑事案件中一并处理的事情。综上事实，请求贵院在查清事实的基础上，依法撤销临河区人民法院的错误判决，驳回被上诉人的起诉或者将案件移送临河区公安机关，或者中止审理本案。   欣德地产公司上诉状同答辩意见。   孙某向一审法院起诉请求：1、要求解除原告孙某与被告欣德房地产公司双方于签订的二份预购房订购协议书；2、要求被告欣德房地产公司返还原告孙某购买临河区金域蓝湾小区5号楼-2单元-403室和第二套5号楼-1单元-802室的两套住房款891789.6元；3、要求被告欣德房地产公司赔偿不超过一倍房款的损失（自2014年10月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。   一审法院认定事实：被告欣德房地产公司因与原告孙某素有经济往来，2014年12月3日，经被告欣德房地产公司与原告孙某协商，将被告欣德房地产公司开发的金域蓝湾项目住宅二套，分别为5号楼2单元403号和5号楼1单元802号，抵顶被告欣德房地产公司所欠原告孙某本息款，原告孙某与被告欣德房地产公司签订预购房认购协议书，内容为原告孙某为取得认购被告欣德房地产公司开发的项目优先购买权，自愿向被告欣德房地产公司支付认购金，认购被告欣德房地产公司位于金域蓝湾项目住宅二套，其中一套为5#2单元403号、建筑面积为105.04平方米，单价4200元每平方米，总房价441168元；另一套为5#1单元802号、单价4290元每平方米，建筑面积为105.04平方米，总房价450621.6元。被告欣德房地产公司保证在本协议签署之日起，该房屋不再向他人售卖，如违约承担违约责任；被告欣德房地产公司在该商品房具备签约条件后将及时通知签订商品房买卖合同，原告孙某须在接到通知后15日内办理签约手续，若不及时在约定时间内办理，被告欣德房地产公司有权解除协议，认购款退还百分之五十；签订商品房买卖合同后，认购金转为房款，本协议自动失效。同日，被告欣德房地产公司为原告孙某出具了收款收据，收据内容其中一张为今收到原告孙某交来金域蓝湾A5号楼-2单元-403房105.04平米×4200元房款人民币441168元；另一张为今收到原告孙某交来金域蓝湾A5号楼1单元802房105.04平米×4290元房款人民币450621.6元，以上二套房合计款为891789.6元。被告欣德房地产公司在收据上加盖了财务专用章。被告欣德房地产公司、被告韩某对原告孙某提交的预购房认购协议书、收款收据的真实性均无异议。本案争议的金域蓝湾项目的二套房屋，2017年1月11日，被告欣德房地产公司已将涉案房屋5号楼1单元802房出售给他人；2017年12月19日，被告欣德房地产公司已将涉案房屋5号楼2单元403号出售给他人。   一审法院认为，债权转让合同是指不改变合同内容，债权人通过与第三人签订合同的方式将债权转移于第三人，第三人取代原合同中债权人的地位、享有原债权人的债权，原债权人不再享有合同债权的合同。被告欣德房地产公司因与原告孙某有经济往来，经被告欣德房地产公司与原告孙某协商，将被告欣德房地产公司所欠原告孙某本息款，以其所开发的金域蓝湾项目住宅××楼两套房屋抵顶，被告欣德房地产公司为原告孙某出具了收款收据，原告孙某与被告欣德房地产公司签订的预购房认购协议书成立，原告孙某与被告欣德房地产公司形成新的债权债务关系。该预购房认购协议书为被告欣德房地产公司与原告孙某真实意思表示，故该转让合同依法成立。原告孙某作为受让人取得债权后，有权向债务人被告欣德房地产公司主张债权。因被告欣德房地产公司将涉案房屋出售他人，使原告孙某的涉案合同目的无法实现，原告孙某要求与被告欣德房地产公司解除合同并返还合同约定价款的诉求，符合法律规定，本院予以支持；原告孙某要求被告欣德房地产公司赔偿损失，双方所签订的预购房认购协议书中，约定在签订协议之日起，该房屋不再向他人售卖，如违约承担违约责任。但双方对如何承担违约责任未作约定，可从被告欣德房地产公司另行出售房屋之日（即违约之日）起承担利息损失，2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。被告欣德房地产公司以与原告孙某不存在商品房买卖合同关系、被告韩某涉嫌刑事犯罪为由拒绝承担民事责任的抗辩理由，因原告孙某与被告欣德房地产公司已经过债权债务转让形成新的合同关系，以及被告韩某是否构成刑事犯罪，与本案无因果关系，故该抗辩理由不能成立。本案中，原告孙某未对被告韩某提出诉讼请求，与被告韩某无权利义务关系，故其不承担民事责任。综上，原告孙某的合理诉求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告孙某与被告内蒙古欣德房地产开发有限责任公司签订的二份预购房认购协议书；二、被告内蒙古欣德房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内返还原告孙某所转让合同价款891789.6元并承担利息，（利息以441168元为基数，自2017年12月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。自2019年8月20日起至清款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；利息以450621.6元为基数，自2017年1月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。自2019年8月20日起至清款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、被告韩某不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18031元，由原告孙某负担902元，由被告内蒙古欣德房地产开发有限责任公司负担17129元。   二审中，当事人未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。经审查，本案上诉人欣德房地产公司欠上诉人孙某本息款，其以所开发的金域蓝湾项目住宅××楼两套房屋抵顶，上诉人欣德房地产公司为上诉人孙某出具了收款收据，并于2014年10月14日签订了《预购房订购协议书》，该协议系在双方自愿并真实意思表示下签订的，是合法有效的合同。因上诉人欣德房地产公司将涉案房屋出售他人，使上诉人孙某的涉案合同目的无法实现，上诉人孙某要求与上诉人欣德房地产公司解除合同并返还合同约定价款，符合法律规定，本院予以支持。   关于上诉人孙某请求欣德地产公司承担自2014年10月14日起至还清房款之日止的利息问题。双方所签订的《预购房订购协议书》中，约定在签订协议之日起，该房屋不再向他人售卖，如违约承担违约责任。但双方对如何承担违约责任未做约定，并且双方未约定交付房屋的日期。经一审法院向巴彦淖尔市住建局调取证据可证实，金域蓝湾5号楼1单元802号住宅于2017年1月11日办理了网签手续，户名为徐鹏；金域蓝湾5号楼2单元403号住宅于2017年12月19日办理了网签手续，户名为温再鸿，故一审判决上诉人欣德地产公司从违约之日即欣德地产公司将涉案房屋出售他人起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准向上诉人孙某承担利息损失至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准向上诉人孙某承担利息损失至付清款日止并无不当。   因上诉人欣德地产公司未按期缴纳诉讼费，故对于上诉人欣德地产公司的上诉请求不予审理。   综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律需做调整，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6918元，由上诉人孙某负担。   本判决为终审判决。   审判长 杜 彬   审判员 毛爱萍   审判员 付桂梅   二○二○年八月二十四日   书记员 马宇涛