广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2517号上诉人（原审原告）：陈国明，女，1951年4月15日出生，汉族，住广东省鹤山市************。公民身份号码：440************828。上诉人（原审被告）：黄国威，男，1982年8月25日出生，汉族，住广东省鹤山市****************。公民身份号码：440************217。委托诉讼代理人：黄群英，女，汉族，1976年10月2日出生，住广东省鹤山市****************。公民身份号码：440************220。系黄国威姐姐。委托诉讼代理人：陈标悦，男，汉族，1975年9月16日出生，住广东省台山市************之1。公民身份号码：440************215。系黄国威的姐夫。原审第三人：罗浩丰，男，1949年4月24日出生，汉族，住广东省鹤山市***************。公民身份号码：440************054。原审第三人：罗碧瑜，女，1982年11月21日出生，汉族，住广东省鹤山市***************。公民身份号码：440************847。上诉人陈国明、黄国威因与原审第三人罗浩丰、罗碧瑜房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国明上诉请求：1.撤销一审判决；2.黄国威支付2019年8月、9月租金10800元；3.陈国明没收黄国威交付的合同按金10000元；4.黄国威赔偿损失10000元给陈国明；5.黄国威支付违约金10000元给陈国明；6.黄国威负担本案全部一审诉讼费用及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定陈国明在录音中同意以按金充抵租金等基本事实错误。陈国明从未在录音中作出同意以按金10000元充抵黄国威所欠租金的意思表示，也从未作出前述意思表示，而且按金10000元也不足以充抵黄国威所欠租金10800元。(一)实体上：1.陈国明在录音中说“有无其他人连押金都可以给你顶的，现在这样是不可能的啦”“(黄国威姐夫说：你都说按金当租金来顶啦)陈国明答：我本来就是这样想，那么你为什么拆光所有东西，我不知道你什么意思”，但是这样的录音根本不能推导出陈国明作出同意以按金10000元充抵黄国威所欠租金的意思表示，而只能反映出陈国明和黄国威协商沟通的过程，而实际上双方并未协商一致，事实上是陈国明在与黄国威协商沟通过程中有考虑过以按金10000元充抵黄国威所欠租金，而且考虑充抵方案也是以黄国威不拆烂涉案商铺内装修物品等为前提条件，录音中“我本来就是这样想”可以反映出这样双方处于协商阶段，只是陈国明一个初步的想法的事实，而不是陈国明直接作出明确的承诺或者同意。2.一审认定陈国明同意按金10000元充抵黄国威所欠租金，但黄国威拖欠租金10800元(5400元×2个月)，两者差额800元，为什么录音没有提及差额800元的处理?据此可以看出一审判决的推论明显错误。双方根本未协商一致，陈国明根本无承诺或者同意以按金充抵租金，陈国明考虑以按金充抵租金，并不等于直接作出同意以按金充抵租金的意思表示。(二)程序上：黄国威根据录音证据证明主张的待证事实处于真伪不明的状态，根据举证规则，应由黄国威承担举证不能的不利后果。二、一审认定黄国威无违约错误。黄国威主张陈国明于2019年7月告知无续约意向、拒绝黄国威经营到2019年国庆节的要求、并约定于9月终止房屋租赁合同关系，纯属捏造，黄国威提交的通话录音书面证据存在明显错误，录音书面证据无法提供实质证据支持其主张，主张的待证事实处于真伪不明的状态，根据举证规则，应由黄国威承担举证不能的不利后果。黄国威主张于2019年9月26日在陈国明监督和同意下完成了商铺的归还和清理，实际上黄国威在不通知陈国明的情况下擅自拆除装修、附属物、其他物品，直至陈国明当天下午4点左右路过自主发现黄国威破坏商铺的行为，当时陈国明欲报警处理被黄汉中(黄国威父亲)极力劝阻，黄国威无法提供其通知陈国明的证据，黄国威主张的待证事实处于真伪不明的状态，根据举证规则，应由黄国威承担举证不能的不利后果。黄国威提交的银行转账流水明细证据证明，黄国威于2018年11月、12月以及2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月分别逾期8天、4天、6天、11天、15天、10天、14天、24天交纳租金，拖欠2019年8月、9月、10月租金，由此可见黄国威行为违背2017年12月30日签订的《房产租赁合同》，并拒绝支付合同规定的违约金，存在长期的严重违约行为。无论陈国明是否同意以按金充抵黄国威所欠租金，黄国威拖欠三个月，已构成严重违约，即使一审判决认定陈国明同意按金充抵租金，也不影响黄国威违约的认定，一旦成立的违约行为不会因此而变成不成立，陈国明也从未放弃过追究黄国威违约责任的权利，须知道权利的放弃应当以明示的意思表示作出。三、一审判决说理和判项自相矛盾，应当判决陈国明没收按金1万元。一审判决一方面认定陈国明同意以按金1万元充抵黄国威所欠租金，按理该按金1万元应归陈国明所有，另一方面又判决驳回陈国明没收按金1万元的请求，明显自相矛盾。四、一审判决酌情认定的损失5000元过低，应当调整为损失10000元。黄国威微信公众号2019年8月7日发布的文章图片可以看出，该日涉案商铺内扶手、玻璃门、灯具等一众物品均可以正常使用，黄国威微信公众号2019年9月19日发布的文章图则显示涉案商铺在2019年9月25日还处于正常营业状态，黄国威于2019年9月26日蓄意毁坏了涉案商铺内阁楼及楼梯扶手、玻璃门、灯具等众物品，满目疮痍，由于已经被毁坏了，没法再进行鉴定评估，陈国明再重新出租，必须进行重新装修，由此造成：除装修、附属物、其他物品的价值直接损失外，以及不能出租期间的间接损失，在诉讼期间由于证据保全的关系陈国明不能出租涉案商铺的损失，希望二审一并考虑，基于诚实信用原则和公平原则，陈国明无任何违约行为，黄国威存在严重违约行为，在酌情确定上述损失时应当充分考虑保障守约一方的利益，惩戒违约方的原则。五、即使一审判决认定合意解除和按金充抵，也不代表陈国明放弃追究黄国威的违约责任。根据《房产租赁合同》的第四条第2款，黄国威逾期交租，应支付违约金给陈国明，标准为100元/天。黄国威至今未缴纳租金给陈国明，应当按100元/天的标准支付违约金直至黄国威支付所欠租金为止，暂计至2020年2月10日为10000元。黄国威辩称，其答辩意见与上诉意见一致。黄国威上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄国威无需支付商铺损失5000元；2.一、二审诉讼费用由陈国明承担。事实和理由：一、一审法院根本没有在具体损失装修项目进行审查清点，连证据都缺乏的情况下就对装修损失酌定为5000元，没有事实依据。1.黄国威没有损坏或者拆走过玻璃门和光管，原来陈国明装好的光管依旧保留原状，广告灯具一样有所保留，只是依法取回自己动产灯具，是不与装修形成附合部分或者形成附属物；2.黄国威根本没有损坏过陈国明的所谓玻璃门，一审法院没有现场核定的情况下就枉法认定为损失事实；3.楼梯扶手是在陈国明同意在场见证的情况下拆除清理，该点有证人证言可以核对，早在使用过程已经损坏处于倒塌的危险状态，根本不是搬的时候损坏，楼梯扶手是专属定制，拆回去根本没有使用价值和残值，而且扶手是黄国威租赁后装修形成长达7年，即使使用有所损坏都没义务要重新装修，保留原貌即可以履行租赁人义务，即使恢复原状也是有折旧不可能全新方式计价，但是一审法院全部在缺乏足够证据情况认定全部属于法定应当保护原有使用状态，连最基本的现场勘探都没有就认定陈国明主张并且估价为5000元。二、一审法院在没有法定部门认可的鉴定机构的专业鉴定报告的情况下就酌定损失为5000元，是明显事实认定不清并且缺乏足够确定损失的专业法律依据，在损失项目根本没去核算的情况下就判决所谓恢复原状是价值5000元明显是错判，请求二审法院依法查清并且核定具体损失项目后在有专业鉴定依据情况下作出正确判决。陈国明辩称，黄国威上诉请求没有事实和法律依据，事实和理由方面存在严重虚假陈述，违背诚实信用原则，请求二审法院判如陈国明上诉所请，驳回黄国威的上诉请求。具体理由同上诉意见一致。二审中，罗浩丰、罗碧瑜未作陈述。陈国明向一审法院起诉请求：1.解除租赁合同；2.黄国威支付2019年8月、9月、10月份租金共计16200元；3.黄国威缴交的租房合同按金10000元归陈国明所有；4.黄国威赔偿破坏租赁房产的损失10000元；5.本案诉讼费由黄国威负担。一审法院认定事实：座落于鹤山市**********的商铺为陈国明与冯五妹共同共有。2012年6月15日起，陈国明、冯五妹将涉案商铺租赁给黄国威经营“新煌”餐饮，双方并签订了租赁合同，黄国威并于2012年6月15日向陈国明、冯五妹交纳了按金5000元，于2013年7月25日交纳了按金5000元。2015年7月30日，陈国明、冯五妹与黄国威续签《租赁合同》，约定：租赁期自2016年1月25日至2018年1月25日，每月租金5600元。2017年12月30日，陈国明、冯五妹为出租方（甲方），黄国威为承租方（乙方），双方再次续签《房产租赁合同》，约定：租期2年，自2018年1月25日起至2020年1月25日止；每月租金5400元，每1月交1期，每期25日之前交下期租金；租房按金10000元；如乙方逾期交租，除如数补交租金外，还支付违约金给甲方，标准为100元/天；租期内，乙方不得损坏此物业（包括家私、电器、门窗等，如有损坏、损失，乙方要赔偿甲方的损失）；合约期满，乙方的所有装修，包括附属物，不得拆走，无条件归甲方所有；等等。2019年9月26日，黄国威搬离涉案商铺，双方解除租赁合同关系。2019年11月1日，陈国明向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明，2012年6月15日，冯五妹出具《委托书》一份给陈国明，载明：“本人冯五妹现委托陈国明代理位于新华路106号商铺租赁以及诉讼等一切事宜，特立此据为凭”。冯五妹于2019年5月18日死亡，其法定第一顺序继承人有：配偶罗浩丰，女儿罗碧瑜。一审法院判决：一、黄国威于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈国明损失5000元；二、驳回陈国明的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费555元（已减半收取），由陈国明负担530元，黄国威负担25元（一审案件受理费陈国明已预交，陈国明并同意黄国威负担的受理费由黄国威迳付陈国明，故一审法院不再收退）。二审中，黄国威、罗浩丰、罗碧瑜均没有提交新证据。陈国明提交了以下证据：黄国威经营店铺的微信公众号发布的信息三页、照片打印件三页、大鹏路录音文字翻译版一份、通话记录页面截图一页、催交短信、催交水费短信、用户水费清单，用以证明：1.黄国威已经拖欠7月份的水费，从7月份开始就没有交过租金，双方从未协商过解除租赁合同事宜以及用按金顶替租金。2.黄国威拆坏涉案租赁商铺，应予赔偿。3.一审中黄国威提交的录音不全面，不完整，时间长度也不一致，现提交的录音文字版是全面完整的。经质证，黄国威对陈国明提交的前述证据认为：1.微信公众号里面的信息是黄国威发布的，真实性予以认可，但对证明的内容不予认可。2.对照片的真实性不予认可，不足以证明拆坏涉案商铺。照片是2018年拍摄的，陈国明所提交的照片是2018年之前的。3.录音是一审时已经当庭播放，经双方当事人在一审庭审中予以认可，以一审的为准。4.对7月5日的催交短信真实性予以确认。该短信是催交黄国威交租的，但由于当时双方正在协商退租事宜故迟交了租金。5.对通话记录截图不予认可，以一审认定的为准。6.对催交水费短信及用户水费清单的真实性认可，但该水费现已交至2019年11月份，至于该水费迟交的原因是于9月26日搬离商铺，黄国威与水厂协商交水费事宜时，水厂称水费需要三个月交一次的原因导致迟交水费，现黄国威交的水费已超出租赁期间。经审查，陈国明提交的前述证据均为诉讼前已形成的证据，其无正当理由未在一审中提交，且对本案实体处理不产生实质性的影响，本院依法不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对陈国明、黄国威的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。陈国明上诉主张黄国威支付违约金10000元给陈国明为二审新的诉讼请求，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈国明在本案中主张的按金、租金、损失赔偿的认定处理问题。关于按金的问题。陈国明主张没收黄国威支付的合同按金10000元，归陈国明所有。本院认为，首先，根据黄国威提供的黄国威方与陈国明协商涉案租赁事宜的录音内容，以及在黄国威于2018年9月26日搬离涉案租赁场地时，陈国明在场的事实，且在诉讼中陈国明没有提供证据证明其当时对黄国威搬离行为提出异议，据此一审认定双方于2018年12月30日签订的《房产租赁合同》经双方合意解除并无明显不当，本院予以确认。其次，该租赁合同并无约定关于出租方可以没收按金的情形，合同的第三条违约责任第3项约定：“……若乙方（黄国威）提前退租，除缴清所欠费用外，其租房按金（家私、电器、水电按金除外）转为违约金赔偿给甲方（陈国明方）。”而承前所述，本院认定《房产租赁合同》是经双方合意解除，故亦不适用前述合同约定的条款。因此，陈国明该主张理据不足，一审法院不予支持并无不当。关于租金的问题。陈国明上诉认为其没有同意以黄国威支付的10000元按金冲抵2019年8、9月的租金，主张黄国威应支付2019年8、9月的租金共10800元。经查，2017年12月30日签订的《房产租赁合同》约定的每月租金为5400元。在诉讼中，黄国威主张双方口头协商每月租金调整为5000元，陈国明称其是暂时同意每月租金5000元，而在双方履行该合同期间，根据黄国威在诉讼中提供支付租金银行账户的流水明细，黄国威于2018年的12月始一直是按照每月5000元的租金标准支付，且在诉讼中陈国明亦无证据证明其于上述期间对租金交付的标准提出异议，故根据双方履行合同实际交付租金的实际情况以及双方在诉讼中的陈述意见，可视为双方在合同履行过程中变更了租金标准为每月5000元，现陈国明主张按每月5400元标准计付租金有违诚实信用原则，本院不予支持。因此，黄国威应向陈国明支付2019年8、9月租金共10000元，而基于双方合意解除合同，陈国明收取黄国威的按金10000元应予退还，两者可互相抵销。故陈国明上诉主张黄国威应支付2019年8、9月租金共10800元，理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于商铺损失赔偿的问题。陈国明上诉认为黄国威在搬离时拆坏商铺，要求黄国威向其赔偿损失10000元。黄国威则上诉认为其没有拆坏商铺，其无须赔偿。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。2017年12月30日签订的《房产租赁合同》约定：租期内，乙方不得损坏此物业（包括家私、电器、门窗等，如有损坏、损失，乙方要赔偿甲方的损失）。本案中，租赁合同解除后，黄国威应向陈国明返还符合合同约定的租赁物。陈国明主张黄国威拆坏涉案租赁商铺，但陈国明在诉讼中未能提交证据证明涉案租赁商铺在交付黄国威时的原状情况，故现无法根据黄国威返还租赁商铺的现状与交付时原状进行对比明确具体的损坏情况而认定具体损失，但黄国威返还的租赁商铺显然存在拆走、损坏装修物的情形，根据一审庭审查明，涉案租赁商铺存在阁楼楼梯扶手、灯具等被拆走或损坏。对于楼梯扶手，黄国威在二审中主张其是在陈国明同意的情况下拆除清理，诉讼中陈国明对此不予确认，而黄国威未能提供证据予以证明，其应承担举证不能不利的后果。据此一审法院根据黄国威返还租赁商铺的具体情况、合同履行情况、在案证据以及双方的诉辩意见，酌定由黄国威赔偿陈国明损失5000元并无明显不当，本院予以维持。据此，陈国明和黄国威的前述上诉意见均依据不足，本院不予支持。综上所述，陈国明、黄国威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费495元（已由陈国明预交820元，黄国威预交50元），由陈国明负担445元，黄国威负担50元。陈国明多预交的二审案件受理费375元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年八月十日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩