江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终268号原公诉机关瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）林茂（曾用名林剑），男，1984年4月1日出生于江西省瑞金市，汉族，本科文化，原瑞金市农商银行职工，户籍所在地瑞金市，经常居住地瑞金市象湖镇瑞明村自建房，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月11日被瑞金市公安局刑事拘留，同年2月2日经瑞金市人民检察院批准，于当日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人阙持金，江西兴略律师事务所律师。辩护人胡琪，江西红土地律师事务所律师。瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人林茂犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣0781刑初239号刑事判决书。原审被告人林茂不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，因疫情于2020年8月3日公开视频开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，上诉人林茂及其辩护人阙持金、胡琪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人林茂自2007年开始在瑞金市农商银行工作。自2017年初至案发，林茂先后在昆仑国际、嘉盛集团、坚固环球、爱德华等平台进行原油、外汇、黄金期货投资。在此期间，林茂自2017年8、9月份至2018年10月份，陆续以做银行资金过桥业务或银行理财项目为由邀被害人刘某、朱某1、谢某1、谢某2、朱某2、廖某、陈某等人投资，并许诺按投资金额日千分之二至千分之六点五不等的标准支付被害人利某。林茂先以自己的积蓄投资期货，亏损后便将上述被害人投资在其处用来做银行资金过桥业务或银行理财项目的资金投资期货，后又不断亏损。为了不使自己挪用被害人资金投资期货亏损的事情败露，林茂按时向被害人支付约定的利某、归还部分本金，表面上谎称银行资金过桥或理财业务投资量大，让被害人继续增资并将投资的本金留在其处做长期投资，实际是将被害人后续投入的资金用于归还被害人之前投资的本金、支付利某以及在上述平台继续投资期货。因期货投资持续亏损，至2018年11月，林茂资金链断裂，无法归还被害人本金和支付利某，便向被害人谎称其资金被银行冻结或被其合伙人转走，并从瑞金市农商银行辞职后躲避被害人。被告人林茂投资期货的昆仑国际、嘉盛集团、坚固环球、爱德华交易平台，均不在中国证券监督管理委员会批准的期货公司名录中，不属于我国境内批准的期货公司，也无法查清其在上述平台中的投资操作记录及盈亏情况。通过林茂手机进行期货投资交易的软件，登录林茂提供的一个嘉盛集团期货投资账户，显示该账户系亏损状态。林茂未提供其他期货投资账户。经于都中立司法鉴定中心对被告人林茂与各被害人之间的银行账户支付、收取及差额情况进行会计鉴定，结合其他方式统计的资金往来情况，林茂通过上述方式骗取各被害人的具体数额为：1.经会计鉴定，被告人林茂在2017年9月22日至2018年10月28日之间，共收取刘某（含关联账户钟微）2295.1206万元，支付1550.253万元，差额为744.8676万元。林茂另通过其浦发银行账户支付给刘某（含关联账户钟微）526万元、通过杨跃峰及李桂芳账户支付给刘某共45万元。即，林茂骗取刘某173.8676万元。2.经会计鉴定，被告人林茂在2017年11月17日至2018年10月25日之间，共收取朱某1703.2075万元，支付478.302万元，差额为224.9055万元。林茂另通过其浦发银行账户支付给朱某176.108万元。即，林茂骗取朱某1148.7975万元。3.经会计鉴定，被告人林茂在2017年9月12日至2018年10月27日之间，共收取谢某11892.9285万元，支付1409.399万元，差额483.5295万元。林茂另通过浦发银行账户支付146.023万元、通过微信支付3.995万元、通过刘学来账户支付120万元给谢某1。即，林茂骗取谢某1213.5115万元。4.经会计鉴定，被告人林茂在2018年7月25日至2018年10月28日之间，共收取谢某2365.9万元，支付156.218万元，差额209.682万元。林茂另通过浦发银行账户支付10万元、支付宝支付3万元、现金支付7万元给谢某2。即，林茂骗取谢某2189.682万元。5.经会计鉴定，被告人林茂在2017年10月30日至2018年10月28日之间，共收取朱某2492万元，支付350.7289万元，差额141.2711万元。林茂另通过浦发银行账户支付67万元给朱某2。即，林茂骗取朱某274.2711万元。6.经会计鉴定，被告人林茂在2018年1月26日至2018年10月26日之间，共收取廖某（含关联账户周宗庭）40万元，支付31.375万元，差额8.625万元。林茂另通过其他方式支付给廖某4.58万元。即，林茂骗取廖某4.045万元。7.经会计鉴定，林茂在2018年10月9日至2018年10月28日之间，共收取陈某71万元，支付26.47万元，差额44.53万元。林茂另于2018年10月8日通过银行账户收取陈某4万元。即，林茂骗取陈某48.53万元。另查明，2019年1月9日，被告人林茂得知其被立案侦查后，主动打电话给办案民警，表示会在次日下午到公安机关说明情况。后来林茂未在约定时间到案，公安机关于2019年1月11日将其抓获，并扣押了其苹果牌手机两部及其在浦发银行、招商银行、建设银行的账户交易明细。原审判决认定上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表，犯罪嫌疑人的基本情况、户籍及前科证明，抓获经过、补充证据回复函，解除劳动关系协议书、干部履历表，借条、银行转账回执、支付宝转账记录，林茂银行账户及交易明细，刘学来、李桂芳、杨跃峰银行账户交易明细，林云银行账户资金流水、汇款明细、电子回单，爱德华、昆仑国际、嘉盛集团、坚固环球平台资料（外汇天眼ＡＰＰ查询截图及林茂手机截图），期货公司名录，公安机关办案民警出具的办案情况说明，随案移交物品、文件清单，陈某与林茂之间的短信聊天截图，朱某1、刘某、谢某1与林茂之间的微信聊天截图。2.刘学来、杨跃峰、李桂芳、刘辅源、刘建红、钟微的证言。3.谢某2、朱某1、刘某、廖某、陈某、谢某1、朱某2的陈述。4.被告人林茂的供述与辩解。5.鉴定聘请书、移送物品文件清单、于都中立司法鉴定中心司法会计鉴定报告书。6.辨认笔录。7.公安机关办案民警与林云的通话录音，林茂同谢某1、刘某的通话录音。原审判决认为，被告人林茂诈骗他人钱款共计852.7049万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人林茂及其辩护人提出其不构成犯罪的辩解（辩护）意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。被告人林茂到案后如实供述了部分罪行，可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人林茂具有自首情节的辩护意见，经查，被告人林茂未在与公安机关约定的时间内到案，被抓获后又未如实供述自己的全部罪行，依法不应认定为自首。综合被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林茂犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人林茂的犯罪所得852.7049万元，依法发还给被害人刘某173.8676万元、朱某1148.7975万元、谢某1213.5115万元、谢某2189.682万元、朱某274.2711万元、廖某4.045万元、陈某48.53万元。林茂上诉称，1.其不具有“非法占有为目的”的主观动机，且并未虚构和隐瞒事实，报案人交付钱款系为获取高额利某，是真实意思表示。2.其具有投案自首的情节。其于2019年1月9日两次联系办案民警，表明将准备好相关资料后前来投案自首，2019年1月11日在整理银行流水资料的过程中，被公安机关抓获，有公安机关抓捕录像为证，属于经查实确已准备去投案，或正在投案途中，被公安抓获，应认定为自动投案。归案后向公安机关供述了资金去向，用途等尚未掌握的全部事实，结合原审判决内容，所有的犯罪事实均在供述之内，不存在有遗漏其他犯罪事实的情况，故原审以其未如实供述全部犯罪事实为由否定自首情节与事实不符。3.一审对诈骗金额的认定与事实及法律规定不符。主观上存在仅以最终客观损失归罪的情况。浦发银行账户有99笔金额未查明去向，公安机关补充侦察了其中的32笔，但该补充部分来提交第三方机构进行鉴定，以确保数据不存在错误来遗漏统计的情况。除此以外的有67笔，194万元未查明去向，不能排除其中有转账受害人的情况。故一审时涉案金额的统计不完整，不准确。钟流通过谢某2向其投资款129万元，通过谢某1向其转投资款100万元，共229万元，对该有明确指向性的委托投资，不符合诈骗罪的构成形式，应予以合理剔除。4.原审认定存在虚构事实和隐瞒真相的行为与客观证据及事实不符。资金过桥、期货交易都是客观真实存在的资金用途。在出现亏损的情况下，与受害人讨论过要共同承担亏损，刘某、朱某1表示，他们没有和他们身后所有的实际出资人讲清楚，要共同承担亏损的情况，但可以通过增加新的投资的方式来实现营利以弥补损失。作为理财投资人不存在故意将资金投资于原审认定的“非法”期货投资平台的情况。原审辩护律师已提供客观证据证明投资的平台在国内有注册商标机构，其和出借人之间存在大量的还本付息情况直至2018年10月底，说明其一直有还款能力，和还款意愿，而无非法占有出借人资金的意图。辩护人辩护称，1.原审判决对上诉人提出的新事实应补充侦查，重新开庭。补充的证人、受害人参与过本案的旁听，所作的笔录不能作为证据使用。原审判决采信证据错误。2.原审判决认定罪名不准确。本案上诉人并非把所有资金都用于期货外汇投资。上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实，隐瞒真相的行为。上诉人隐瞒亏损收取投资是为了赚取更多的钱。上诉人林茂主观上没有非法占有的目的，客观上难以推定。原审判决林茂犯诈骗罪证据不足。3.对被害人的具体数额认定不准确。综上，一审判决事实认定不清，证据达不到确实充分的证明标准，无法排除合理怀疑。上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上也无法推定其具有非法占有的目的。请二审法院依法改判或发回重审。江西省赣州市人民检察院出庭意见：上诉人林茂的行为构成诈骗罪，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1.林茂客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，指使被害人陷入了错误的认识，自愿交付财物。上诉人林茂虚构其以银行资金过桥业务或银行理财投资项目，隐瞒其真实系在非法期货平台实施违法交易期货、外汇等真相，指使被害人误以为其将投资款系用于银行资金过桥、银行理财等正当、低风险的项目，指使被害人陷入错误认识，自愿交付财物给上诉人林茂。林茂作为银行内部人员，熟悉过桥业务存在风险的可能性有多大。被害人基于对林茂作为银行内部员工，也多次通过过桥获取利益才继续相信林茂。若林茂将所有的钱都用于资金过桥业务，也不会发生本案。2.林茂主观上具有非法占有的目的。根据《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动通知》的规定“凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构，期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。客户委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币保证金也属违法行为。”经查询，林茂将被害人资金投入的期货交易平台嘉盛公司、坚固环球、爱德华等交易平台均是境外的交易平台，均不在中国证券监督管理委员会批准的期货公司名录中，证券监督管理委员会批准的期货公司名录在网上可以随意查询到。因此林茂在未经批准的期货交易平台上实施交易的行为，根据规定属于违法行为。林茂将被害人的款项用于违法行为，同时林茂在明知自己已经亏损无偿还能力的情况下，仍然虚构事实隐瞒真相，以资金过桥业务向他人借款，并继续用于违法行为，林茂未告诉被害人其投资的资金在境外非法平台。足以认定林茂主观上具有非法占有的目的。3.关于林茂是否具有自首情节的问题。林茂虽然实现与民警有过沟通，但未在与民警约定的时间内到案，且是过了两天后被公安民警在宾馆抓获归案。林茂的行为不符合自动投案的情节，在如今通讯发达的环境下，林茂想投案，可以通过多种方式主动投案。但林茂并无主动投案的情节，也无证据证明其系正在投案途中等情形。林茂归案后并未如全部供述犯罪事实，不认为自己构成犯罪，就不具有自首情节。3.对于本案的诈骗数额，林茂向各被害人借款的数额且将被害人借款的数额投资到非法交易平台上的数额不止原审认定的未还款金额。原审以有利于被告人的数额来认定了诈骗数额。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。关于辩护人提出原审判决“采纳的补充证据材料缺乏法律依据，程序违法，上诉人在最后陈述中提出新的事实，合议庭认为可以影响裁判的，可以恢复法庭调查”的意见。经查，补充证据已交由上诉人及辩护人质证，听取了上诉人及辩护人的辩护意见，程序合法。辩护人提出补充证据中的证人已参与法庭旁听未提交证据证实，另，上诉人在原审最后陈述提出的新事实不影响本案事实认定，原审判决未予以恢复法庭调查并无不当。本院对辩护人所提以上辩护意见不予采纳。关于本案认定的涉案金额的问题。经查，上诉人除提供嘉盛集团期货投资账户外，未提供其他非法期货交易平台账户，导致对其在期货交易平台的交易情况不详，应由上诉人对损失承担法律责任。对涉案损失金额，鉴定部门已经组织被害人与上诉人之间进行核对，作出鉴定结论。鉴定机构和鉴定人有鉴定资质，鉴定程序合法，所做出的鉴定结论有事实和法律依据，应予采纳。上诉人林茂及其辩护人提出诈骗数额有误的意见与事实不符，本院不予采纳。关于期货交易平台是否可认定非法的问题。经查，本案所涉期货交易平台经查均未经国家批准机关合法批准，该事实已经查证属实。上诉人的原审辩护人提交证据证实有的平台商标权合法，不能证实期货交易平台经营合法。故原审判决对上诉人及其原审辩护人就此所提辩解意见不予采纳正确，本院予以支持。关于上诉人是否具有投案自首情节。经查证，上诉人林茂虽然实现与民警有过沟通，但未在与民警约定的时间内到案，后被公安民警在宾馆抓获归案。也无证据证明其系正在投案途中等情形。林茂归案后并未如全部供述犯罪事实，也不认为自己行为构成犯罪，林茂不属主动投案，故原审判决不认定上诉人具有投案自首情节正确。本院认为，上诉人林茂隐瞒其资金投资于非法期货交易平台的事实，仍以原投资目的吸收他人资金，因亏损导致资金无法归还投资人，在与部分投资人达成还款协议后，因无法归还资金，采取逃匿的方式躲避，其行为主观上有非法占有的他人财物目的，客观上实施了将他人交付的财物用于未经同意的投资项目，且造成852.7万元资金巨额亏损，他人的资金安全受到严重危害，其行为具有社会危害性，触犯了刑律，构成诈骗罪。上诉人何时产生亏损的时间点现尚未查清，但不影响对上诉人的定罪量刑。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，定性及适用法律正确，根据本案的具体情节及上诉人林茂的犯罪事实、危害后果，对上诉人林茂的量刑恰当。上诉人林茂提出自己的行为不构成犯罪的上诉主张，本院不予支持。其辩护人提出原审判决认定事实不清，应改判或发回重审的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年八月四日代理书记员  钟 泱