贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终127号原公诉机关凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘礼生，男，1964年8月15日出生，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，户籍所在地黄平县，现住贵州省凯里经济开发区。曾因犯合同诈骗罪，于2004年11月4日被本院判处有期徒刑十四年，2013年6月29日刑罚执行完毕。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年1月25日被凯里市公安局刑事拘留，经凯里市人民检察院批准，于2018年2月8日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。指定辩护人龙建，贵州铁力律师事务所律师。凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人潘礼生合同诈骗罪，于2019年12月3日作出（2018）黔2601刑初339号刑事判决。原审被告人潘礼生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁、肖宏出庭履行职务，原审被告人潘礼生及其指定辩护人龙建到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年6月13日，贵州省台江县宏业水泥有限责任公司（简称宏业公司）与贵州省台江县人民政府签订水泥厂投资合同，约定由宏业公司投资3.5亿元在贵州省台江县内建设3500ｔ／ｄ熟料新型干法回转窑水泥生产线项目。2013年3月20日，贵州省经济和信息化委员会发文宣告该项目建设年限为2013年至2014年。因宏业公司一直未动工实施该项目，2015年7月9日，贵州省台江县人民政府登报公告该项目建设期限已过，项目无效。2016年4月22日，以宏业公司为甲方，与乙方贵州省侨建企业集团公司（以下简称侨建公司）签订施工合同，宏业公司将台江县宏业水泥厂技改工程项目发包给侨建公司，其中的工程内容之一有平基土石方开挖工程。2016年11月29日，以侨建公司为甲方，与乙方贵州生泰鸿建筑工程有限公司（以下简称生泰鸿公司）签订《贵州省台江县宏业水泥厂技改工程承包土石方施工合同》，约定甲方将台江县宏业水泥厂平基土石方工程发包给乙方。2017年3月，侨建公司向生泰鸿公司发出进场通知书，通知该公司在2017年4月1日进场搭建前期设施及作好施工准备。接到通知后，生泰鸿公司的法定代表人即被告人潘礼生于当月租赁村民邰某位于台江县的果林地，于次月开始在租赁的林地上搭建项目部活动板房，并雇请欧某、黄某帮其监督施工。之后因资金问题，宏业公司、侨建公司、生泰鸿公司签订的施工合同在2017年10月底前相继解除。2017年12月6日，被告人潘礼生以生泰鸿公司名义，与宏业公司签订股权转让协议，约定生泰鸿公司出资人民币260万元受让宏业公司100%股权，生泰鸿公司在签订协议之日后的7个工作日内将转让费200万元转入台江法院或宏业公司账户，宏业公司协助生泰鸿公司办理变更登记。2017年12月8日，潘礼生又以生态鸿公司的名义与宏业公司法定代表人罗某签订补充协议，约定罗某将其自费所作的水泥厂项目资料（含律师尽职调查报告、法律尽职调查报告、融资计划书、项目投资价值分析报告）以120万元的价格交与生泰鸿公司，在宏业公司股权转让给生泰鸿公司之前支付60万元，余下的60万元在变更登记后15日之日支付。同日，罗某将上述资料交给潘礼生，但潘礼生未按约定如期缴纳出资。2018年1月初，潘礼生到东南村镇银行办理业务时告知郑某其正在操作台江水泥厂项目。郑某向李某等人介绍该项目后，李某、周某1、王某等三人经商议从湖南来到凯里与潘礼生见面。潘礼生安排欧某、黄某带领李某等三人参观其在租地上搭建的项目部、台江宏业水泥厂建设地。2018年1月12日，潘礼生以生泰鸿公司名义与李某等三人签订土石方平基工程协议，约定生泰鸿公司将台江县水泥厂土石方平基工程发包给乙方李某、周某1、王某三人，合同约定工程量350万立方，乙方需向甲方支付200万元保证金。协议签订后，李某等三人在2018年1月19日前陆续向生泰鸿公司开户在东南村镇银行账户打入130万元保证金。潘礼生将其中的30万元打入宏业公司，用于购买该公司股份，将20万元打入宏业公司法定代表人罗某个人账户，剩余33.5万元被潘礼生挪着他用。后因李某等人向台江相关部门了解没有这个工程项目，委托郑某报案，民警于2018年1月25日将潘礼生抓获。剩余46.5万元案发后已退还被害人。认定上述事实的证据如下：（一）书证1、受案登记表、立案决定书。证实：凯里市公安局于2018年1月24日受理该案，2018年1月25日立案侦查。2、到案经过。证实：2018年1月24日9时20分许，银行工作人员郑某发现其负责监控的银行账户异常遂报警。经公安机关调查后，于2018年1月25日将被告人潘礼生抓获归案。3、潘礼生的户籍信息。证实：潘礼生出生于1964年8月15日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。4、刑事判决书、刑事裁定书及释放证明。证实:潘礼生因犯合同诈骗罪于2004年11月4日被本院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。2004年12月20日经黔东南州人民法院裁定维持原判。服刑期间，潘礼生获减刑，于2013年6月29日刑罚执行完毕。5、生泰鸿公司营业执照及相关资料、台江县工商行政管理局出具的证明。证实：（1）生泰鸿公司系自然人独资，法人代表潘礼生，注册时间2015年3月17日。（2）台江县天一水泥有限公司无工商注册信息。6、调取证据通知书、银行流水清单。证实：侦查机关调取生泰鸿公司对公账户银行流水，截止2018年6月21日，该公司在东南村镇银行账户（0162）账面余额28.3元、在东南村镇银行账户（5377）账面余额100.17元、在中国建设银行账户（5558）账面余额为14.36元。7、土石方施工合作协议。证实：2018年1月12日，潘礼生以甲方生泰鸿公司名义，将台江县水泥厂土石方平基工程发包给乙方李某、周某1、王某三人，约定工程量350万立方，乙方需向甲方支付200万元保证金。8、收条。证实：生泰鸿公司收取李某交来台江水泥厂平基工程款定金5万元，并约定2018年1月16日前交纳保证金200万元，否则定金不退，协议作废。9、转账回单、银行交易流水明细。证实：（1）王某于2018年1月13日汇款5万元到生泰鸿公司开户在东南村镇银行对公账户（账户尾号5377）、2018年1月19日又汇款49.5万元到该公司对公账户（账户尾号为0162）；（2）周某1于2018年1月16日、2018年1月18日分别转账40.5万元、35万元到生泰鸿公司对公账户（账户尾号为0162）。10、协助冻结财产通知书、账户受限凭证。证实：2018年1月29日，侦查机关依法对潘礼生位于东南村镇银行的账户(账号0162)实施冻结。11、扣押决定书及发还清单。证实：2018年1月25日，侦查机关扣押潘礼生银行卡13张，智能手机1台。同年2月8日已将非涉案卡4张返还潘礼生家属张建英。12、宏业公司营业执照及相关资料、水泥厂投资合同书。证实：（1）宏业公司系自然人投资，法人代表罗某，注册时间2011年5月31日。（2）2011年6月13日，台江县人民政府与宏业公司签订水泥厂投资合同，政府挂牌出让国有工业用地450亩给该公司，建设3500ｔ／ｄ熟料新型干法回转窑水泥生产线，项目地点台江县小农场。13、关于宏业公司3500ｔ／ｄ熟料新型干法水泥生产线技改项目核准的请示等相关文件、台江县人民政府会议纪要、贵州省环保厅、贵州省水利厅、贵州省经济和信息化委员会、黔东南州人民政府、黔东南州工业和信息化委员会、台江县人民政府等部门关于宏业公司3500ｔ／ｄ熟料新型干法水泥生产线技改项目的批复、建设项目安全评价报告备案告知书、土地使用证、台江县工业信息化和商务局的证明、黔东南日报。证实：（1）2011年至2013年以来，宏业公司3500ｔ／ｄ熟料新型干法水泥生产线技改项目已获得政府相关职能部门批准，其中，贵州省经济和信息化委员会批准该项目的建设年限为2013年至2014年；（2）2018年5月3日，台江县工业信息化和商务局出具证明，证实该项目原规划入住台江县小农场处，项目建设期已过，尚未重新取得核准；（3）2015年7月9日，台江县人民政府在黔东南日报刊登声明，内容为“根据省经信委《关于台江县宏业水泥有限责任公司日产3500ｔ／ｄ熟料新型干法回转窑水泥生产线技改项目核准的批复》（黔经信规划［2013］18号）文件，明确规定此项目建设年限为2013年至2014年，现该项目核准的建设期已超过，在没有取得重新核准之前，该项目不具备建设条件。目前，社会上别有用心的组织或个人假借台江县宏业水泥有限责任公司名义声称该公司日产3500ｔ／ｄ熟料新型干法回转窑水泥生产线技改项目在台江县已启动建设的舆论和信息纯属虚假，请各级部门和有关投资商不要信以为真，以免上当受骗。2015年7月8日”。14、转让协议、台江县人民法院执行笔录。证实：（1）2017年12月6日，甲方宏业公司法定代表人罗某与乙方生泰鸿公司法定代表人潘礼生签订协议，约定甲方以260万元出让公司100%股权给乙方，乙方需在7个工作日内将200万元转入台江县法院账户或甲方账户；（2）2018年1月19日，罗某在台江县人民法院执行笔录中陈述由生泰鸿公司代其公司支付执行款1699104元，支付完成后其公司股权及项目由生泰鸿公司接管，法人由潘礼生担任。该执行笔录上盖有生泰鸿公司印章及潘礼生签名。15、宏业水泥厂技改工程建设工程施工合同、平基土石方工程施工合同、宏业水泥厂解决方案、承诺函复印件、生泰鸿营业执照及民事诉状、台江县人民法院的民事裁定书等书证。证实：（1）2016年4月22日，台江宏业水泥责任有限公司为甲方，与乙方贵州省侨建企业集团公司签订施工合同，甲方将台江县宏业水泥厂技改工程项目发包给贵州省侨建企业集团公司施工，工程内容有平基土石方开挖工程。（2）2016年11月29日，贵州省侨建企业集团公司为甲方，与乙方生泰鸿公司签订《贵州省台江县宏业水泥厂技改工程承包土石方施工合同》，约定甲方将台江县宏业水泥厂平基土石方工程发包给乙方施工。（3）2017年5月25日，罗某代表台江县宏业水泥有限责任公司、周某2代表贵州省侨建企业集团有限公司、潘礼生代表生泰鸿公司就宏业水泥厂建设事宜达成处理意见，即2016年4月22日、2016年11月29日签订的施工合同继续有效，生泰鸿公司前期筹备搭建临时设施开支费用由侨建公司支付给生泰鸿公司。（4）侨建公司和宏业公司承诺台江县宏业水泥厂兼并后，侨建集团将持股100%的20%股权转给生泰鸿，生泰鸿公司支付300万元前期费用，待项目移交接完毕相关法律手续后与潘礼生办理股权工商登记手续。（5）2017年7月18日，贵州省侨建企业集团起诉宏业水泥责任有限公司，要求该公司赔偿损失。后贵州省侨建企业集团于2018年10月12日以双方达成庭外和解协议为由申请撤诉。贵州省台江县人民法院裁定准许撤诉。（二）被害人陈述1、李某的陈述。证实：2018年1月9日，我和王某、周某1一起开车到凯里，找到郑某说我们对台江水泥厂的工程比较感兴趣。郑某说他对工程方面的事情不懂，叫我们直接与甲方面谈。下午5点钟左右，郑某安排我们到凯里市吃血浆鸭，当时吃饭的人有我和王某、周某1、郑某、潘礼生及其司机几个人。潘礼生自我介绍说他是贵州生泰鸿建筑工程有限公司的法人，公司负责做建筑业务的，同时还介绍了台江水泥厂工程的一些情况，约定第二天一早到工地现场去看。2018年1月10日9时许，潘礼生叫他的司机到宾馆来接我们，我们坐他司机的车一起到台江县台江水泥厂工程现场去看。我们到现场之后只看到了台江水泥厂工程项目部，潘礼生的司机对我们说了一下工程概况，并指着现场对我们说这里（指现场）需要挖掉，而现场那里没有动工。11日上午，潘礼生安排欧某、黄某和我们具体谈工程项目的事情。我和王某、周某1一起到凯里市银行对面茶餐厅，见面之后欧某、黄某提供黔东南州人民政府关于台江县宏业水泥厂的批复文件、政府关于台江县宏业水泥厂的批复文件、政府的环保批文、国土证等给我们三个人看。看完之后就与黄某谈施工条件、合作模式，签合同时要打5万元钱的履约金，签完合同之后要打200万的工程保证金。下午，欧某、黄某和我们一起到台江县宏业水泥厂的施工现场去看，这次没有到项目部，直接绕过项目部到达后山开挖现场，欧某、黄安对我们作了施工的一些介绍。看完之后我们又回到凯里市，约定12日早上签合同。12日上午10时许，我们到达凯里市另外的一家茶馆，潘礼生、欧某、黄某三人一起来到了茶馆，由我和贵州生泰鸿建筑工程有限公司（甲方）签订了土石方施工合作协议，甲方的代表是潘礼生，乙方是我签的字。合同签完之后，潘礼生要求我们先交5万元的履约金。13日上午，我和王某、周某1与潘礼生、欧某、黄某三人一起到凯里市银行对面的茶馆会面，之后王某用自己的身份证在博南村镇银行开了户，将5万元现金存入后转到潘礼生公司的对公账户，然后他们拿了一份合作协议给我们，并要求我们在16号下午4点半以前将200万的工程保证金交给他们。17日上午，周某1在长沙用其建设银行账号向潘礼生公司的对公账户转账40.5万元。18号下午，王某开车到凯里，用其东南村镇银行账号向潘礼生公司的对公账户转账49.5万元。20号中午，周某1在长沙用其建设银行账号向潘礼生公司的对公账户转账35万元。转账之后，我们就催潘礼生给我们地勘图、地貌图，他们以钱未打足为名拒绝将地勘图、地貌图给我们。当天我们通过朋友了解到台江县水泥厂没有立项，这时我们就感觉可能是被骗了。22日，我就打电话给郑某说了这个事清，同时还将我在互联网上查询到2004年潘礼生涉嫌合同诈骗判刑的图片发给他。23日，郑某到台江县了解，没有这个工程。向潘礼生打的这130万元是我和潘礼生签订台江县水泥厂土石方平基工程的工程保证金的一部分，是合作协议上规定的，之所以没有按规定打了200万元，是因为我们发现了这个工程有问题，所以我们就停止继续打款了。在和潘礼生签订台江县水泥厂土石方平基工程的合作协议之前，潘礼生跟我出示的是台江县宏业水泥厂的相关批文，潘礼生当时就对我说，以后台江县宏业水泥厂会更名为台江县水泥厂。潘礼生收到我打给他的130万元的工程保证金后，没有告诉我130万元工程保证金的用途及去向。2、王某的陈述。证实：2018年1月10日前几天，李某的表侄子郑某打电话给李某，说他朋友潘礼生在贵州省台江县有一个水泥厂土石方平基工程项目，现在需要有人来做。李某就说他找人过来看看。2018年1月10日那天，我、李某、周某1从湖南开车到凯里市。下午16时左右，郑某打电话给李某说潘礼生约今天吃晚饭，19时左右，我们到凯里市金泉国际的一家门面吃鸭子，当时有我、李某、周某1、郑某、潘礼生。吃饭过程中，潘礼生给我们介绍了台江县水泥厂土石方平基工程项目的情况。2018年1月11日上午，潘礼生安排一个人带我、李某、周某1三人去了台江县革一乡看了水泥厂的项目部。2018年1月12日上午，潘礼生约我们三人在凯里市体育馆附近一家叫“麦糖”的茶馆喝茶谈事情。潘礼生给我们介绍说欧某是他在台江水泥厂的投资合伙人，黄某是他在台江水泥厂的项目负责人，做这个土石方工程和欧某和黄某谈就可以了。我们将价格等事情谈好了以后，潘礼生就以生泰鸿公司的名义和我们三人签订了土石方施工合作协议。但是，当时潘礼生没有把我们签订的协议给我们，接着潘礼生就催我们把200万元的保证金马上打给他。2018年1月13日，我在凯里东南村镇银行开了一个户存了5万元现金，并将这5万元钱转到了潘礼生的账户上。潘礼生收到这5万元钱以后就把我们签订的协议给了我们，我们三人就回湖南去了。2018年1月16日下午，周某1先转了39.5万元到我的账户上，接着又转了40.5万元到潘礼生的账户上。2018年1月18日下午，周某1又转了35万元到潘礼生的账户上。2018年1月19日，我就开车从湖南来到凯里，我在凯里又转账了49.5万元到潘礼生的账户上。就这样，我们一共转了130万元到潘礼生的账户上。2018年1月20日，我总感觉这件事情不对头，就到腾讯网站上查询发现潘礼生有诈骗前科，我马上把这个事情告诉了李某和周某1，并且打电话联系了贵州这边的朋友，让他们去台江县帮我核实台江县水泥厂土石方工程的情况。经朋友核实，这个台江县水泥厂土石方工程根本不存在，这时候我们才发现被骗了。我们签订台江县水泥厂土石万平基工程施工协议中的这个工程项目没有开始施工。我通过贵州的朋友去台江县政府核实这个水泥厂工程项目的真实性，发现这个水泥厂工程项目是不存在的，李某的侄子郑某也去了台江县政府和黔东南州发改委核实这个水泥厂项目的真实性，核实结果也是不存在的，我才知道这个台江县水泥厂土石方平基工程是假的。3、周某1的陈述。证实：2018年1月10日左右，郑某打电话给李某，说在这边有个项目可以做，李某就叫了我和王某在2018年1月10日这天从湖南来到凯里，并认识了潘礼生。潘礼生给我们说他是一个搞实业的人，在东莞和深圳都开得有公司，现在还在贵州开了一家公司，叫贵州生泰鸿建筑工程有限公司，这个公司是在2015年成立的，他说他和其他公司的股东在台江县家水泥厂的股权，还说他们融资已经融了五个亿，现在有一个土石方平基工程可以做。第二天我和王某、李某在潘礼生的带领下去了革一乡看了现场。2018年1月12日我们将工程价款谈妥以后，我们三人就和潘礼生签订了土石方施工合作协议。潘礼生是以生泰鸿公司的名义和我们签订协议的，但是他没有将协议拿给我们，他说要做这个项目的话就要赶快，在2018年年前必须要开工。接着潘礼生就催着我们要这个工程保证金130万元。2018年1月13日，我们交了5万元的保证金给潘礼生，潘礼生将协议拿给了我们。我、王某、李某回湖南后，潘礼生打电话催我们快点将剩下的125万元保证金交给他，还说我们三人是怎么回事，这么点钱都拿不出来。于是在2018年1月16日我就打了两笔钱，第一笔是我先转账给王某，再由王某转账给潘礼生，总共80万元给了潘礼生，2018年1月18日又打了45万元给潘礼生。2018年1月21左右，王某和李某在网上查了一下潘礼生，发现潘礼生有诈骗前科，我们就在网上核实台江水泥厂项目的真实性，发现不存在这个项目，然后我就通过电话联系了台江县的政府部门，进一步核实这个项目，发现这个协议里面所说的水泥厂是不存在的。我们发现被潘礼生骗了，联系郑某把这个情况告诉了他，郑某亲自去了台江县革一乡政府核实，核实结果是我们和潘礼生签订协议的水泥厂项目是不存在的。（三）证人证言1、郑某的证言。证实：潘礼生以生泰鸿公司名义与李某、周某1、王某签订台江县水泥厂土石方平基工程合作协议，按协议约定李某等三人将130万元施工安全保证金通过东南村镇银行和建设银行汇入生泰鸿公司对公账户，潘礼生在李某等人不知情的情况下，陆续将账户内的保证金转走，潘礼生总共提取了84万元。最后一笔是2018年01月19日下午，潘礼生转走人民币50万元到户名叫罗某的建设银行卡，并告知我是用于向台江县宏业水泥厂法人代表罗某购买台江县宏业水泥厂营业执照的，当时罗某也在场。2018年01月24日，李某等到公安机关报警，潘礼生主动配合将账户剩余的人民币46.5万元归还给了李某等人并请求他们不要报警。我和潘礼生是在2017年8月份，他来我们银行办业务时认识的。在聊天时他告诉我，他在台江水泥厂、万博人行道、丹寨观光园、下司等处都有项目。台江的项目是他自己的厂，可以发包出来,问我是否有认识的人想做。我说我问下。过了一个月左右,我就介绍李某等人与潘礼生认识。之后都是他们在议项目的合作。在商议的过程中,潘礼生邀请我到场参加过两次。2018年1月12日李某等人与潘礼生签订项目协议时我是在场的,我去的时候他们正在签。当时潘礼生带着一个姓欧的、一个姓黄的在场,李某、周某1、王某也在场。在签订项目协议过程中,当时李某等人提出保证金接受双控,意思是说汇入潘礼生账户上的保证金的使用必须经过李某等人的一致同意才可使用,但是潘礼生和姓欧的、姓黄的都强烈反对双控。潘礼生还强调保证金的金额是200万且多次催促李某等人赶紧交齐保证金,还多次叫我打电话给李某交钱。在签订项目协议过程中,潘礼生摆在桌子上有一些红头文件，听到他们在聊天的过程中提到有生泰鸿的公司资料、台江革一水泥厂项目的选址、环境评估报告等,具体我不清楚。在签订协议前潘礼生没有说过他正在办理股权转让的事,他说该项目他已经从政府取得了的,现在只是发包出来。李某等人汇给潘礼生5万元后未能在规定时限将剩金保证金汇给潘礼生,潘礼生多次打电话找我,我下班后也约过我见面,就是要我去协调李某等人交纳剩余保证金。李某等人没有在规定时限将剩余保证金汇给潘礼生后，潘礼生不但没有跟我说过不交钱项目就作废以及不再收取保证金等之类的话,反而是多次催促我去找李某等交钱。之前在签订协议时,李某等人就约定汇入潘礼生东南银行账户上的资金,只要有资金流出都要经过我的签字审批，但实际上,并不是潘礼生从该账户上取的每一笔钱我都知晓并审批,因为我在银行的一个搭档也可以签字审批。我知道潘礼生取的只有两笔,取款时间和取了多少我记不清了，都是汇给罗某的。当时他带着罗某一起来银行取款,他拿汇款凭证来找我签字时说是这些钱用在项目上,我就签批了。但是我回想起汇款凭证上写的收款人是罗某，我就问潘礼生罗某是谁？潘礼生告诉我汇过去的钱是用来向罗某购买水泥厂“营业执照”的。这时我才发现异常,因为在签订协议前潘礼生没有说过他正在办理股权转让，他说该项目已经是他从政府取得了的,现在又说要办理股权转让,我因此怀疑潘礼生还未取得台江水泥厂项目的资质，我就立马把这个事情告知李某等人,并到台江工商局去核实潘礼生是否去办理法人变更。工商部门答复2018年1月初潘礼生来办理过宏业水泥厂的法人变更，但是因手续不全没有办成。之后李某就在网上查出潘礼生有犯罪前科之后我就报警了。潘礼生是到了刑侦队过后才拿印章出来办理取款46.5万元退还李某等人的。2、罗某的证言。证实：我们公司叫贵州省台江县宏业水泥有限责任公司，我现在是公司的法人代表。公司地址在贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县。公司是2011年05月31日注册的，营业期限是从2011年05月31日至2061年05月30日止。我和潘礼生一个是出让方一个是受让方的关系。潘礼生购买宏业公司股权的情况是：2017年12月份，潘礼生多次到台江、贵阳找我谈，他本人要购买我们公司的股权。经过多次商谈，我们双方于2017年12月6日达成以人民币260万元价格转让我们公司100%股权。按合同约定，变更宏业公司法人之前潘礼生必须先付人民币200万元到宏业公司账户上，但潘礼生没有按时付款。后潘礼生又来找我商量，由于他没有按合同约订定的时间付款，他自愿承担我们公司之前在台江县人民法院生效判决确定的债务1699104.00元。当时在贵州省台江县人民法院执行笔录里面我们双方达成的协议就是潘礼生付清我们公司所欠的工程款1699104.00元，他就得到我们公司（宏业公司）100%的股权。后潘礼生在2018年1月，通过银行转款50万，其中30万转到我们宏业公司账户上，20万元转到我的个人账户上。因我担任公司法人后，公司所有的资料都是由我本人出资垫付的，所以我才叫潘礼生付款到我的私人账户上。我收到款后就把公司所有的资料都交给潘礼生了。台江县水泥厂和我们宏业公司没有任何关系。台江县金牛建材有限公司20万吨机泥窑水泥生产线被列为2013年度淘汰落后产能计划后，当地政府要求2013年12月底前拆除淘汰落后设备，将淘汰落后产能置换给我们宏业公司新型干法水泥生产线技改项目。因我们公司是2011年通过台江县政府招商引资进来的一个水泥生产项目。所以台江县政府才把台江县金牛建材有限公司20万吨机泥窑水泥生产线产能置换给我们公司。我们宏业公司有土石方平基项目大概300多万方，具体位置在贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县，也就是现在的贵州省台江县宏业水泥有限责任公司厂址。这300多万方的土石方没有动工。潘礼生一共要付260万元钱才能得到我们宏业公司100%的股权，但潘礼生只付了30万元钱给我们公司。我当时还是宏业公司法人的时候，与侨建集团就水泥厂建设项目签订有施工协议。2017年5月25日，宏业公司与侨建集团及生态鸿公司就宏业水泥厂的相关问题研究解决方案的原因是：我在2016年和侨建公司签订转让协议以及投资协议，之后侨建集团一直没有按协议注资给我，我就没有把水泥厂给侨建集团，2017年5月，侨建集团公司就把潘礼生的生泰鸿公司拉进来一起就宏业水泥厂的相关问题研究了一个解决方案，方案就是让潘礼生注资，让他占20%的股份，但后来潘礼生的生泰鸿公司也没有注资给侨建集团。2017年七八月，侨建集团去台江县法院起诉宏业公司后又撤诉，当时我们之间签订的协议也撤销了。之后，宏业水泥厂的项目我没有资金继续做下去。2017年12月，潘礼生来找我说他有办法融到资金，想接手宏业水泥厂的项目，当时他带了其他三个合作的人一起到贵阳找我。2017年12月份我和潘礼生签订了宏业水泥厂转让协议，但后来潘礼生和侨建集团公司一样，签订了协议之后只是交了30万元的保证金给我，后期也没有注资一分钱，所以宏业水泥厂的项目就一直放着。宏业水泥厂的土石方平基工程是属于水泥厂的内部规划项目，应该不需要政府审批。但潘礼生和我签订协议后，他没有按照协议投钱进来，所以他最终也没有得到这些项目。我知道潘礼生建有一个项目部，但他这个项目部和宏业公司没有任何关系，他建的位置根本不在宏业水泥厂相关项目的施工范围。这个项目部是潘礼生自己建的还是侨建公司让他建的我就不清楚了。3、周某2的证言。证实：我是贵州省侨建企业集团公司的法人。我公司与宏业公司在2016年4月22日签订有贵州省台江县宏业水泥厂技改工程的建设工程施工合同，但在2017年10月12日经过台江县人民法院的调解，我公司已和宏业公司解除了这份施工合同。签订施工合同后，工程项目一直没有动工。2017年5月，生泰鸿公司的潘礼生自己找上门来说他想来投资宏业水泥厂这个项目。2017年5月25日，我公司与宏业公司、生泰鸿公司三方才签订了一份关于台江宏业水泥厂的解决处理方案。方案内容是：（1）按2016年4月22日宏业水泥厂与侨建公司签订的施工合同继续生效执行；（2）贵州生泰鸿公司与贵州侨建集团2016年11月29日签订承包合同继续生效执行。当天我们还与宏业公司签订了一份承诺函，是关于侨建集团兼并接管台江水泥项目后分配方案，承诺内容是侨建集团公司兼并宏业水泥厂后持股100%，将本项目20%股权转给潘礼生，生泰鸿公司支付300万元前期费用，待项目办理交接完毕相关法定手续后与潘礼生办理股权工商登记手续。签订方案后，潘礼生没有投入一分钱进来，到2017年6月6日我通知潘礼生，和他终止侨建集团公司与生泰鸿公司就台江县水泥厂的承包协议。2017年10月12日，侨建集团与宏业公司就解除了合作协议。2016年年底，潘礼生到我公司来，他说想投资我公司和宏业公司签订的宏业水泥厂建设技改工程项目。2016年11月29日，我就与潘礼生签订了一份贵州省台江县宏业水泥厂技改工程承包土石方施工合同（内部承包土石方施工合同），承包给潘礼生的范围是平基土石方。因宏业公司的手续不齐，该工程没有达到施工条件，我和潘礼生之间的合同没有得到具体落实。潘礼生开始搭建项目部时没有通知我，我知道后打电话给他，叫他不要继续搭建了。但潘礼生还是把项目部搭建起来了，而且潘礼生还没有付给别人搭建项目部的费用，工人来找到我，我还反过来付了7万多的费用。他搭建项目部的板房不是在宏业水泥厂的用地范围内，他只告诉我是他租的地。进场通知书是发给潘礼生过，但后来我口头上给潘礼生说了这个工程项目可能是假的，可能做不下去，叫他不要进场，潘礼生也没有拉任何施工设备进去。4、欧某、黄某的证言。二人证实：在2017年4月份以后半年的时间里，潘礼生安排其二人在台江县革一小农场附近的贵州省台江天一水泥厂工程项目部负责监督施工。2017年11月份左右，潘礼生说要把贵州省台江县宏业水泥有限责任公司更改为台江县天一水泥厂。2018年1月份的一天，潘礼生叫其二人带三个湖南人去台江县革一小农场看土石方场地，也就是原来潘礼生指给他们看的那一片山坡。2018年1月中旬的一天，潘礼生到贵州省台江天一水泥厂工程项目部挂了“贵州生泰鸿建筑工程有限公司”、“贵州省台江天一水泥厂工程项目部”两块牌子，目的就是想表明这个工程是真实存在的。欧某还证实：台江县天一水泥厂工程项目部的办公位置不在宏业公司建设地界，项目部的办公位置是潘礼生花3千元向一姓邰的老人租用的，租期五年，是台江县林业局的用地。台江县天一水泥厂这个项目是不存在的。台江县天一水泥厂工程项目部的活动板房是在2017年的3月份开始搭建的，搭建资金是潘礼生向欧某借的。活动板房建好之后从来都没有使用过。潘礼生以每月5000元请欧某去帮他看工地，至今没有得到过工资。5、邰某的证言。证实：2017年3月，其将2005年向台江县林业局租用的一千多平方国有林地转租给潘礼生搞水泥厂的办公室，租期五年，租金3000元。（四）被告人的供述和辩解。潘礼生自供：2018年元旦后不久，我到凯里市银行给我公司开户的时候，郑某行长在跟我聊天的过程中知道了我是搞建筑工程的，就问我手上现在有没有建筑项目。我告诉他说我现在正在操作台江县水泥厂的项目，郑某行长就说给我介绍一个湖南搞建筑的朋友来跟我认识合作。我说现在正在办理台江水泥厂的股份转让相关手术，现在还没有办好，等我把相关手术办好后，再和他介绍的湖南朋友合作。就这样，我通过郑某认识了李某。我跟李某谈了台江县水泥厂工程项目，双方达成协议后，我作为甲方也就是生泰鸿公司的法人代表，李某作为乙方也就是项目工程的施工方，我们双方就这个工程项目签订了合作协议。合作项目名称为台江县水泥厂土石方平基工程，规定乙方要向甲方交纳人民币200万元作为工程施工的安全保障金。协议签订后，李雄威分四次总计向我公司的对公账户上面打了人民币130万元。我收到这130万元人民币后，将其中的50万元用于了向台江县水泥厂法人罗某购买台江县水泥厂的股份，34万元用于建设工程的项目部，公司的账户上面还余有46万元。后来郑某去对我跟李某合作的项目做了调查了解，说我们这个项目不属实，所以就向公安机关报警了。整件事情的经过就是这样。我将李某打到我公司账户上的130万元工程保证金中的50万元用于向台江县水泥厂法人罗某购买台江县水泥厂的股份，用34万元搭建工程项目部，是征求过李某意见的，他口头上是同意了的。李某分四次总计向我公司的对公账户上面打来的130万元，除了第一次打的5万元有收据外，剩余的125万元没有收据。我和李某合作的“台江县水泥厂土石方平基工程”在签订合作协议的时候，这个工程项目取得了政府相关部门的批文的，我没有就这个工程向政府的有关部门申报过。我知道任何工程项目的确立及开工建设都必须向政府的相关部门申报并取得相应的批文这个道理的。“台江县水泥厂土石方平基工程”是真实存在的。我向李某说过“台江县水泥厂土石方平基工程”还没有向政府的相关部门申报并取得相应的批文的事情。台江县水泥厂土石方平基工程这个项目还没有向政府相关部门申报立项过。这个项目有政府相关部门的批文的，但不能提供。因为我和台江县宏业水泥厂法人罗某已经签订买断台江县宏业水泥厂百分之百股权的协议书，正在办理法人手续变更当中，变更工作尚未完成，所以政府还没有给我相关的批文。郑某介绍他的湖南朋友李某和我认识后，我把合作项目所有的相关批文手续拿给李某看了，李某也去台江县政府相关部门做了专门的调查了解后才和我签订合作协议。协议规定，乙方需要向甲方交纳200万元的安全保证金。签订协议的当天，李某就转账5万元作为定金到我公司的账户上面，我也当场写了5万元的定金收据给李某，并盖了公司的财务章。收据上面备注限定七天之内补足剩余的195万元，如果未按时补足剩余的195万元，所签订的合作协议作废，5万元定金也不予退还。但是七天之后，李某没有按时将剩余的195万元转到我公司账户上面，于是我就打电话给李某，告诉他已经违约了，工程不拿给他做了，也不要打款了。但李某还是打钱到我公司的账户上。我看了李某打来的钱后，就打电话给李某说，想用他打过来的保证金中的一部分去向台江县水泥厂法人罗某购买台江县水泥厂的股权，用其中的一部分去偿还建设工程项目部向别人借的钱。李某同意后，我才动用这个钱的。李某三人打给我的130万元保证金，分别打在两个账户上，一个是建设银行，大约汇入40.5万元，剩下89.5万元全部汇入东南村镇银行。建行的40.5万元中，有20万元我打到宏业水泥公司的账户上，用于购买宏业水泥厂的股权，剩余的钱用在哪里我记不到了。村镇银行的89.5万元中，有30万元打给宏业水泥厂法人代表罗某，有46.5万元在1月24日我们到派出所后由郑某从我公司的账户上直接划给李某了，剩余的13万元用于搭建宏业水泥厂项目部的活动板房上了。我将李某等人汇来的保证金用于购买宏业水泥厂的股份，我告诉了郑某的，款也是郑某在营业部从我公司账上打出的，至于郑某是否告诉李某他们，我就不知道了。“宏业水泥厂项目部”板房是在2017年10月份建好的，建好板房后我就让欧某和黄某去做的牌子，2018年1月份我和李某等人签了协议后，牌子才挂上去的。我制作牌子的目的就是以前宏业水泥厂的名声不好，我想把它改成台江县天一水泥厂的名字要吉利点。项目部的地皮是2017年9月底我向一个姓邰的老者租的，租金3000元，租3年。搭建活动板房的用地不在宏业水泥厂实施项目所在的地盘上。（五）辨认笔录及照片1、被害人李某、王某、周某1的辨认照片。证实：（1）李某、王某、周某1分别对潘礼生所说的台江县天一水泥厂工程项目部进行辨认，其地点位于台江县小农场。（2）李某、王某、周某1分别对潘礼生所说的水泥厂土石方项目地点进行辨认，地点位于台江县小农场。2、被告人潘礼生的辨认笔录和辨认照片。证实：（1）潘礼生对不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认后，指出6号头像是李某。（2）潘礼生分别对其所说的水泥厂土石方项目地点和水泥厂工程项目部进行辨认，地点位于台江县小农场。3、罗某的辨认笔录。证实：罗某对不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认后，指出6号头像是潘礼生。4、欧某的辨认笔录和辨认照片。证实：（1）欧某对不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认后，指出3号头像是潘礼生。（2）欧某对水泥厂土石方项目地点和台江县天一水泥厂工程项目部进行辨认，地点位于台江县小农场。5、黄某的辨认笔录和辨认照片。证实：（1）黄某对不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认后，指出5号头像是潘礼生。（2）黄某对水泥厂土石方项目地点和台江县天一水泥厂工程项目部进行辨认，地点位于台江县小农场。6、邰某的辨认笔录。证实：邰某对不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认后，指出6号是向其租地的潘礼生。原审法院认为，被告人潘礼生以非法占有为目的,虚构其具有发包工程项目资格,隐瞒无履行合同能力的真相,欺骗被害人签订土石方平基工程施工合同,骗取财物,数额特别巨大，其行为侵犯了合同对方当事人的财产所有权和市场秩序，构成合同诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。理由在于潘礼生的诈骗行为是在合同签订、履行过程中产生的，受害人是基于合同约定交付财物，符合“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”，骗取对方财物的情形，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚。被告人潘礼生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人潘礼生案发后已将部分赃款退还给受害人，减轻了一定的社会危害，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定,作出判决如下:一、被告人潘礼生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币100000.00元。二、继续追缴被告人潘礼生违法所得人民币835000.00元，发还被害人李某、周某1、王某。宣判后，原审被告人潘礼生不服，提出上诉。其主要上诉理由是：其本人收取保证金的行为属于民事经济行为，不是犯罪行为，应撤销一审判决，改判上诉人无罪。其辩护人的辩护意见为：一、潘礼生没有为了非法占有为目的，而“虚构”任何事实。二、潘礼生在收取“受害人”李某等人的工程保证金之前，为了建设台江县宏业水泥厂项目，实施了一系列的民事经济行为，并取得台江县宏业水泥厂100％的股权，依法对该项目具有处分权，即什么时候开工建设，拿给谁施工，如何付款，如何收取保证金等具有完全的自主权。三、拟建设的项目未取得环保、规划、建设等国家机关审判而进行施工的行为，不必然导致犯罪的法律后果。四、在本案发生之前，台江县宏业水泥厂项目的纠纷均以民事纠纷进行处理。检察员的意见是，上诉人潘礼生以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取被害人李某等人保证金一百三十万元，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人潘礼生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。据以认定本案事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人潘礼生在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；其行为已构成合同诈骗罪。原判认定被告人潘礼生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人潘礼生及其辩护人所提的辩护意见，经查，在签订合同之前，潘礼生向李某、周某1、王某三人出示宏业公司水泥厂生产项目政府批文，隐瞒该项目已被政府公告无效，在没有取得重新核准之前，该项目不具备建设条件的客观事实，让李某等人误认为潘礼生具有发包该项目工程的资格且具备施工条件才与潘礼生签订土石方施工合同。上诉人潘礼生并无履行合同的能力也无实际履行合同的行为，主观上具有明显的诈骗故意。因此，上诉人潘礼生及其辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予支持。检察机关建议维持原审判决的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  潘年钢审判员  向 敏二〇二〇年八月二十七日法官助理张小松书记员蔡珊琪