河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终239号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南泰浦物流有限公司，住所地：河南省郑州经济技术开发区郑州国际物流园区故城南路东段路南。法定代表人：王群英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李欢，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：易慧，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨刚，河南举直律师事务所律师。原审第三人：苏海林，男，回族，1965年4月2日出生，住河南省睢县。上诉人河南泰浦物流有限公司（以下简称泰浦公司）因与被上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）及原审第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。泰浦公司的委托诉讼代理人李欢、易慧，安信公司的委托诉讼代理人杨刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰浦公司上诉请求：1.请求撤销（2019)豫01民初677号民事判决第一项，依法改判泰浦公司欠付安信公司的工程款数额为11215754.62元，不应当支付利息；2.请求撤销（2019)豫01民初677号民事判决第二项，改判驳回该项诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由安信公司承担。事实和理由：（一）涉案《建设工程施工合同》为第三人苏海林借用安信公司的资质签订，第三人苏海林应当认定为实际施工人，但一审法院未予以认定，应当纠正。2014年3月8日，第三人苏海林借用安信公司的资质与泰浦公司签订《建设工程施工合同》，安信公司仅为名义上的承包人，实际施工人为苏海林，合同签订后，工程项目由苏海林进行实际施工。以上事实，泰浦公司在一审中提交了授权委托书、现场会议纪要、收据、银行转账凭证、原材料采购的支付凭证等相关证据予以佐证，同时在一审开庭时，安信公司也自认苏海林不是安信公司的员工，而是外聘人员，因此根据相关法律法规，足以认定苏海林为涉案工程的实际施工人。安信公司并未履行合同义务，自然不应享有合同权利，泰浦公司向实际施工人苏海林支付工程款合法合理。但是，一审法院并未对苏海林实际施工人的身份问题进行认定，对支付给苏海林的部分款项亦未认定，明显错误。（二）涉案工程总造价应当为77252416.86元，一审法院认定总造价为78083025.48元错误。施工过程中，第三人苏海林擅自停工，涉案工程未经竣工验收，一审法院对涉案工程总造价进行了鉴定，总造价79350865.13元，其中无争议造价77219103.28元，有争议的部分为2131761.85元。在有争议的部分中，《鉴定意见书》第四条第二项中的4、5、6、7项也应当予以扣除。关于第4、5、6项涉及的消防问题。一是泰浦公司与安信公司签订的施工合同上并无消防内容；二是该工程是泰浦公司另行发包，由郑州净瓶消防安全工程有限公司（以下简称净瓶公司）施工，净瓶公司的施工合同中明确说明包含全部消防工程，安信公司虽然主张施工该基础消防但并没有提供证据证明，即使进行了施工，也应当认定为是净瓶公司又将该项目分包给了苏海林，泰浦公司应当向净瓶公司主张，应当将此工程款从工程造价中扣除487267.78元。关于第7项涉及的临时设施问题，根据豫建设标《河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法》第三条第四条安全文明施工费（含环境保护费、安全施工费，文明施工费，临时设施费）。我省“安文费”计价标准，划分为安全生产费、文明施工措施费两个部分。因此，临时设施费在取费的时侯按照造价的比例已经进行取费，不能再单独取费，另外泰浦公司也没有证据证明临时设施的施工情况及购买原材料的情况，该项费用需要扣除343340.84元。因此，工程总造价应当为77252416.86元（79350865.13元-1267839.65元-487267.78元-343340.84元)。（三）泰浦公司已经支付工程款62174041.4元，仅欠付11215754.62元，但是一审法院对已付工程款仅认定了48620415元，认定错误。1.合同签订后，泰浦公司根据施工进度，按照合同约定支付了工程进度款，根据泰浦公司在一审中提交的支付凭证，共计58笔71324041.4元。经过与安信公司对账质证，泰浦公司认为仅有第5笔900万元、第31笔15万元没有支付，其他款项均应当认定，因此泰浦公司已经支付工程款62174041.4元。因此，欠付工程款数额为11215754.62元2.第三人苏海林借款用于本案工程施工，结合本案具体情况，泰浦公司代为偿还的款项应当抵扣工程款。泰浦公司支付的工程款中有部分属于代苏海林偿还的借款，安信公司主张其中部分款项系苏海林与他人之间的借贷行为，不能认定为已付工程款，但苏海林作为该工程的实际施工人，也是安信公司授权的施工人，在安信公司未对工程进行投资，苏海林对工程进行投资建设的情况下，苏海林因资金困难从他人处借款用于涉案工程，部分借款由泰浦公司进行了担保，后由于第三人苏海林不能及时偿还借款并失去联系，导致债权人对泰浦公司聚众闹事、索要欠款，泰浦公司无奈代为偿还欠款，也是为减少损失，保证正常施工运营的无奈之举。因此，在泰浦公司代偿还借款本息之后，该款项应当在应支付的工程款中予以扣除，符合合同履行的实际情况。但一审法院对泰浦公司支付的第42、43、46、49、52、53、54、55、56、58笔均不予以认定，其中，第49笔5万元属于现金交付，并有苏海林的收到条，一审法院没有认定，明显错误。（四）履约保证金50万元不应当返还，一审法院判决返还，属于错误。工程履约保证金条款是合同双方为确保合同顺利履行，确保承包人工程工期、质量符合合同约定的设置，违约情形下不应当予以返还。苏海林于2017年1月份停工离场，导致涉案工程长期停滞，工期严重逾期，至今涉案工程尚未完成竣工验收。安信公司变更诉讼请求前诉请要求解除合同也能够证明涉案工程并未施工完毕，因此，苏海林或安信公司违约情形严重且明显，给泰浦公司造成了巨大的损失。依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”，因此，履约保证金不应当予以返还。（五）一审法院判决利息起算时间为2018年8月1日错误。由于苏海林在施工过程中，施工能力不足，导致涉案工程未经竣工验收而停工，苏海林后来失去联系逃避义务，工程施工无法进行，给泰浦公司造成了巨大损失，泰浦公司只好另行委托他人对未完工项目进行施工，在达到基本使用条件后，泰浦公司才对外进行了出租使用，此举实属无奈，也是泰浦公司为了减小损失的一种措施。至今没有竣工验收，属于临时使用，但如果把泰浦公司为减少损失而临时使用的行为视为实际交付并判泰浦公司自交付之日支付利息，属于让违约之人得到利益，明显不当。综上，泰浦公司认为，原审判决确有错误，请上级人民法院查清事实后，依法予以改判或发回重审。安信公司辩称，（一）泰浦公司认为其与安信公司所签订的《建设工程施工合同》实际施工人是苏海林，苏海林属于借用资质。安信公司认为，泰浦公司的主张缺乏法律支持和事实依据，该上诉理由不能成立。具体理由如下：1.安信公司与泰浦公司所签订的《建设工程施工合同》，是经过泰浦公司公开招投标而中标工程项目。2014年3月21日，泰浦公司即招标人泰浦公司和河南省信人工程造价咨询有限公司共同向安信公司发出中标通知书，要求一个月内与招标人签订合同。安信公司所取得的建设工程项目系通过合法招投标签订。2.苏海林系安信公司的聘用管理人员，其只能在授权范围内行使权利，且安信公司已对苏海林的授权行为后果表示了确认。3.泰浦公司与安信公司之间签订的合同上明确写明付款账户和收款人名称，泰浦公司也履行了部分付款义务，一审中安信公司对泰浦公司已支付给安信公司的工程款进行了扣除和认可，泰浦公司请求认定苏海林属于实际施工人的依据和理由不足，法院不应采信。（二）泰浦公司主张工程总造价认定错误的上诉理由不能成立。1.总工程款77252416.86元系合同签订时的暂定价。不能认定暂定价款属于涉案工程的实际完工价格。涉案工程图纸以外的工程量并不在合同暂定价款范围之内，实际工程量已经超出合同约定的工程量，所以会出现实际工程价款高于合同暂定价款。泰浦公司对超出合同、图纸以外工程量视而不见，明显是混淆视听。2.已经完成的工程量经双方当事人一致同意由一审法院委托鉴定机构进行鉴定评估，鉴定期间一审法院多次组织双方当事人提供相关证据进行质证，鉴定机构现场进行了勘查、拍照、丈量等，计算出双方均无异议的部分和有争议的部分，第一次作出鉴定初稿后向双方送达鉴定意见，双方对不同之处提供证据予以说明。泰浦公司在合理期限内，均没有提出任何异议，应视为泰浦公司对鉴定机构作出的价格鉴定无异议。如泰浦公司对工程造价鉴定有异议，也应在鉴定结果送达后的法定期限内提出，逾期视为对鉴定没有异议。泰浦公司在法院作出判决后再对鉴定结果提出异议的，二审法院不应支持。（三）1.一审中泰浦公司向法院主张已经超付工程价款，并要求安信公司返还，现在又自认欠工程款11215754.62元，自相矛盾，泰浦公司的该请求无任何事实和法律依据。2.泰浦公司主张扣除质保金没有法律依据，该工程虽未经验收，是因泰浦公司不付工程款造成的，该工程整体已经基本完毕，只是缺少实际验收而已，况且泰浦公司早已经投入使用，依据相关法律规定，建设工程未经验收而实际使用的视为工程已经合格。实际使用之日视为工程交付之日，泰浦公司实际使用期限已经超过2年，不再有质保金之说，质保金收取人应当返还。3.苏海林个人向案外人的借款及泰浦公司为苏海林向其他人借款所作的担保，系苏海林个人行为，其借款、担保与涉案工程无关，苏海林的借款泰浦公司没有证据证明是用在涉案工程项目之上，安信公司对苏海林的个人借款、担保不知情、无授权，所以安信公司也没有代苏海林个人偿还借款的义务。（四）履约保证金50万元泰浦公司应当返还，安信公司主张泰浦公司应返还保证金的时间为2017年泰浦公司实际使用涉案房屋时，而一审法院经审理查明事实后认定为返还时间为2018年8月1日，安信公司表示认可。履约保证金系施工方保证履行施工合同而向发包方缴纳的款项，如施工方违约，发包方有权不再返还。而本案中泰浦公司违约在前，拖延支付工程款、怠于履行付款义务，故意拖延验收等造成。如泰浦公司一直拖延验收，安信公司将永远也拿不到应返还的保证金。至今泰浦公司还自认拖欠安信公司工程款未付清，泰浦公司没有理由不退还履约保证金，再者，泰浦公司再扣留安信公司缴纳的履约保证金已经没有实际意义，双方因发生纠纷已诉至法院判决解决。安信公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令泰浦公司向安信公司支付工程进度款暂定44038646元；2.请求法院判令泰浦公司承担违约金为应付工程价款的1‰并承担自应付款逾期之日起给安信公司造成的实际损失，暂定44万元；3.请求法院判令解除安信公司、泰浦公司之间的建设工程合同并对安信公司已完成的工程进行评估作价；4.本案诉讼费、保全费等费用由泰浦公司承担。诉讼中，安信公司变更诉讼请求为：1.请求法院判令泰浦公司向安信公司支付全部工程款67083025.48元并承担自2017年4月29日起至实际履行完毕之日止的相应银行利息（利率按中国人民银行同期同类贷款期间利率计算）；2.请求法院判令泰浦公司承担违约金为应付工程款的1‰即67083元；3.合同无需解除，泰浦公司已实际使用，并对全部工程自开工到竣工没有质量事故已经认可，增加请求法院判令泰浦公司应返还给原告预交的合同履约保证金50万元并承担自实际使用建筑物之日至实际返还之日期间的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款期间利率计算）；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由泰浦公司承担。泰浦公司向一审法院反诉请求：1.依法判令安信公司向泰浦公司承担房屋租金及违约损失13098141.4元；2.本案全部诉讼费用由安信公司承担。一审法院认定事实如下：泰浦公司作为发包人、安信公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由安信公司承建“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”工程。合同约定：工程名称郑州市河南泰浦物流产业园1#楼；工程地点郑州市国际物流园故城南路与牟兴大街处西南角；资金来源自筹；工程内容包工包料；工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程（不含室内精装修、电梯工程、消防工程、门）、外墙砖、玻璃幕墙、外墙保温、窗户、电线、电缆等有发包方指定品牌，认质不认价，并留样封存。计划开工日期：2014年3月8日，计划竣工日期：2015年3月8日。总日历天数365天。质量标准：工程质量合格。签约合同价为：按08定额综合费率下浮3%；暂定每平方1180元。建筑面积61960.07平米。合同另约定：出现工程量清单错误时，可调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为三大主材正负5%以内（含5%）不调整。工程款按进度款支付：1.主体四层封顶预付500-1000万元；2.主体全部封顶预付完成工程量的70%；3.二次结构含内外粉刷、楼地面完成付完成工程量的70%；4.装饰、装修完成付完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，资料齐全，付完成工程量的95%；6.预留5%质保金。发包人未按照合同约定付款的违约责任按照该支付款的1‰支付。关于竣工日期的约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。缺陷责任期自实际竣工日期起24个月。关于质量保证金的退还约定，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料，应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人对最终结清申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。合同签订后，安信公司进场施工。现案涉工程未经竣工验收，安信公司称泰浦公司已于2017年12月份将案涉工程投入使用；泰浦公司自认案涉工程一层于2018年8月份投入使用，二至五层于2019年9月份投入使用。2013年12月19日，安信公司向泰浦公司转账支付500000元履约保证金。2014年3月9日，安信公司出具《授权委托书》，授权委托苏海林为安信公司代理人，以安信公司的名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，苏海林在此过程中所签署的有关文件，安信公司均予以承认。2014年3月21日，泰浦公司作为招标人，向安信公司发出中标通知书，确定安信公司为河南泰浦物流产业园项目施工1号楼中标单位。泰浦公司称向安信公司及苏海林共计支付工程款71324041.4元。1.2014年4月22日丁慕滨（泰浦公司股东）向苏海林转账支付1365000元；2.2014年6月13日，丁慕滨向苏海林转账支付1880000元；3.2014年8月9日，丁慕滨向苏海林转账支付1795000元；4.2014年9月24日，丁慕滨向苏海林转账支付1500000元；5.2014年9月25日，支付安信公司9000000元，安信公司开具发票；6.2014年9月26日，丁慕滨向苏海林转账支付500000元；7.2014年9月26日，泰浦公司向苏海林转账支付750000元；8.2014年10月16日，丁慕滨向苏海林转账支付1000000元；9.2014年11月29日，付苏海林工程款现金212000元；10.2014年11月29日，泰浦公司向苏海林转账988000元；11.2014年12月4日，泰浦公司向苏海林转账980000元；12.2015年1月26日，泰浦公司向苏海林转账1000000元；13.2015年1月30日，泰浦公司向苏海林转账500000元；14.2015年2月5日，丁慕滨向苏海林转账支付1000000元；15.2015年2月6日，丁慕滨向苏海林转账支付1000000元；16.2015年2月6日，王赛赛向苏海林转账2000000元；17.2015年2月10日，泰浦公司向苏海林转账500000元；18.2015年2月10日，泰浦公司向苏海林转账1500000元；19.2015年2月11日，丁慕滨向苏海林转账支付1500000元；20.2015年2月11日，丁慕滨向苏海林转账支付2000000元；21.2015年2月12日，丁慕滨向苏海林转账支付1700000元；22.2015年2月13日，丁慕滨向苏海林转账支付1300000元；23.2015年2月15日，丁慕滨向苏海林转账支付1000000元；24.2015年2月16日，丁慕滨向苏海林转账支付2000000元；25.2015年5月20日，付苏海林工程款现金100000元；26.2015年5月20日，丁慕滨向苏海林转账支付100000元；27.2015年6月3日，丁慕滨向苏海林转账支付2000000元；28.2015年6月9日，泰浦公司向苏海林转账300000元；29.2015年6月16日，泰浦公司向苏海林转账1000000元；30.2015年7月8日，丁慕滨向苏海林转账支付100000元；31.2015年6月29日，通过王赛赛支付苏海林150000元，苏海林出具有收据；32.2015年6月29日，丁雪娟向苏海林转账支付150000元；33.2015年7月15日，泰浦公司向安信公司转账支付1250000元；34.2015年8月1日，丁慕滨向苏海林转账支付35000元；35.2015年8月2日，丁雪娟向刘明彦支付180000元，苏海林有收据；36.2015年8月3日，泰浦公司向苏海林转账支付820000元；37.2015年8月15日，丁慕滨向苏海林转账支付100000元；38.2015年8月26日，付苏海林现金35415元，苏海林有收据；39.2015年8月25日，丁慕滨向苏海林转账支付350000元；40.2015年8月27日，王赛赛向苏海林转账支付790000元；41.2015年9月7日，丁慕滨向苏海林转账支付430000元；42.2015年10月14日，丁慕滨向苏海林转账支付450000元；43.2015年10月15日，丁慕滨向苏海林转账支付250000元；44.2015年11月9日，泰浦公司向苏海林转账支付100000元；45.2015年11月16日，支付给安信公司3000000元，有收据；46.2015年12月3日，王赛赛向李霞转账180000元；47.2015年12月30日，泰浦公司向苏海林转账支付500000元；48.2016年1月11日，付苏海林工程款现金60000元，有苏海林收据；49.2016年1月14日，付苏海林工程款现金50000元，有苏海林收据；50.2016年1月22日，泰浦公司向苏海林转账支付2400000元；51.2016年2月3日，泰浦公司向安信公司转账6750000元；52.2016年7月7日，通过丁雪娟账号支付苏海林工程款给刘明彦账户120000元；53.2016年7月12日，付苏海林工程款（电费）30000元；54.2016年10月31日，受苏海林委托，泰浦公司代其支付款项抵工程款，通过丁慕滨向刘明彦转账支付200000元；55.2017年6月8日，受苏海林委托，泰浦公司代苏海林归还刘智敏借款，冲抵苏海林工程款，通过丁雪娟账号向张龙利转款4450000元；56.2018年1月8日，受苏海林委托，泰浦公司代苏海林归还李霞借款及利息，冲抵苏海林工程款，李霞、霍美琴银行卡2915000元；57.2017年1月24日，受安信公司委托代苏海林支付分包工程款给李军垒100000元；58.苏海林向韩安军借款用于工程建设，泰浦公司承担担保责任，该判决确定的款项应从工程款中扣除，共4908626.4元。安信公司认可收到工程款36260000元，对上述第1、2、3、4、5、6、7、15、16、25、31、34、35、38、40、41、42、43、46、49、52、53、54、55、56、58笔款项不予认可。庭后，苏海林到庭接受询问，其否认自己是实际施工人，苏海林对安信公司认可的工程款无异议。对安信公司不认可的工程款，苏海林称：前3笔是个人借款，给王赛赛、张团结出具的有借条，是经过丁慕滨的账号转的钱，该借款没有还过。第4笔和第6笔出具的有借条，没有还过。第7笔75万元是借款，打的有条，没有还过。第15笔丁慕滨转的100万，也是借款，打的有借条，没有还过。第16笔王赛赛转的200万，个人借款，打的有借条，没有还过。第25笔的10万元，也是个人借款，打的收条，没有还过。第31笔的15万，是王赛赛没有代为支付，实际是第32笔的款项已认可。第34笔3.5万，时间长了记不清了。第35笔18万，该款项没有付给我，付给刘明彦了，这是我个人借刘明彦的钱，泰浦公司将该款支付给刘明彦，对于为什么打成收到工程款的收条，时间长了记不清了。第38笔35415元，当时是砸墙的钱，该款项不在工程款里面。第40笔王赛赛转款79万，该款时间长了记不清了。第41笔，是个人借款，应该打的有借据，该款项没有还。第42笔45万，是我借张龙利的钱，张龙利用自己的卡通过刷泰浦公司的pos机转给我的，没有还张龙利的钱。第43笔跟第42笔是一样的。第46笔，这是我借李霞的钱，王赛赛先替我还该笔款项，后期泰浦公司会从工程款中扣除相应款项还给王赛赛。第49笔5万元，时间太长记不清楚了。第52笔12万元，刘明彦和李霞是一起的，这个钱还是借李霞的钱，通过丁雪娟转给李霞的利息钱，跟46笔是一样的情况。第53笔3万元，电费有争议我们不予认可。第54笔20万元，跟46笔是一样的，泰浦公司是否从工程款中扣除相应款项偿还给王赛赛、丁慕滨等人我就不清楚了。第55笔是我个人借张龙利的钱，一般打条打的是刘智敏的名字，这个跟前面第46笔是一样的。第56笔，都是借款与本案无关。第58笔的款项尚未执行。根据安信公司的申请，一审法院依法委托鑫诚国际工程咨询有限公司对“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”整体已完工程进行评估作价，该鉴定机构于2019年11月13日出具《郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程造价为79350865.13元。其中，（一）无争议造价：77219103.28元；（二）争议项目的造价：2131761.85元。1.外窗台无机保温砂浆工程造价为29830.57元（现场勘查双方未对该部分内容提出异议，暂计入争议问题）。2.外墙真石漆争议工程造价为1267839.65元（合同中约定外墙真石漆由安信公司施工，暂计入争议问题）。3.室外台阶争议工程造价为3483.01元（现场勘查并未提出该部分台阶工程量，暂计入争议问题）。4.1#主体主楼消防争议工程造价为152344.19元（因施工合同范围不包含消防工程故计入争议问题）。5.1#楼裙房消防争议工程造价为197570.96元（因施工合同范围不包含消防工程故计入争议问题）。6.1#楼地下消防争议工程造价为137352.63元（因施工合同范围不包含消防工程故计入争议问题）。7.业主用临时设施争议工程造价为343340.84元（前期并未提供相关资料，暂计入争议问题）。安信公司支付鉴定费用646994元。一审法院认为：关于案涉合同的效力问题。因安信公司提交的《建设工程施工合同》合同协议书有部分内容涂改，一审法院以泰浦公司提交的合同协议书内容为准。根据查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》虽然没有合同签订日期，但从合同约定的开工日期2014年3月8日看，双方签订合同的日期应在2014年3月8日或之前。此后，案涉工程进行了招投标程序，泰浦公司于2014年3月21日向安信公司发出中标通知书。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，双方在招投标前就对涉案工程项目的计价方式、建筑面积、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商并签订了案涉合同。双方的行为违反了上述法律的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。一、本诉部分。（一）关于安信公司要求泰浦公司支付全部工程款67083025.48元并承担自2017年7月29日起实际履行完毕之日止的银行利息（利率按中国人民银行同期同类借款期间利率计算）的请求。关于工程总造价。案涉工程经鉴定，工程造价为79350865.13元。其中，（一）无争议造价：77219103.28元；（二）争议项目的造价：2131761.85元。泰浦公司对鉴定意见中无争议造价部分提出异议，鉴定机构已给予回复并作了相应调整，泰浦公司对无争议造价部分的异议理由不能成立，不予采纳。对于有争议的部分：第1项外窗台无机保温砂浆工程，泰浦公司称安信公司未施工，安信公司称根据现场勘查，鉴定机构对安信公司实际工程量进行评估作价。泰浦公司对第1项的异议理由不足，不予采纳。第2项外墙真石漆争议工程1267839.65元，安信公司认可未施工，应从工程总造价中予以扣除，一审法院予以确认。第3项室外台阶，泰浦公司称未施工，安信公司称工程量现场可见，鉴定机构到现场也进行了勘验。泰浦公司对该项的异议理由不能成立，不予采纳。第4、5、6项1#主体主楼、裙房、地下消防工程，泰浦公司称该消防工程分包给净瓶公司，安信公司称该三部分是消防预埋工程。根据泰浦公司提交的消防工程分包合同，合同签订日期为2014年12月19日，此时案涉工程已主体封顶，故对泰浦公司对该三项的异议不予支持。第7项业主用临时设施争议工程，泰浦公司称该费用在安全文明施工费中，不应重复计取。安信公司称临时设施工程签证单是经双方签字认可的，共计发生费用34万余元，其中主道路修筑费193000余元，新型彩板房建设费9万余元，办公家具5万元，以上三项构成了临时设施费用，泰浦公司曹业平签字确认。根据双方意见，对泰浦公司对该部分的异议不予支持。据上，案涉工程总造价为78083025.48元（79350865.13元-1267839.65元）。关于已付工程款。泰浦公司称向安信公司及苏海林支付工程款共计71324041.4元；安信公司及苏海林认可收到工程款36260000元。对于安信公司及苏海林不予认可的款项，分析如下：1.2014年4月22日、2014年6月13日、2014年8月9日通过丁慕滨账号向苏海林转账支付的1365000元、1880000元、1795000元。泰浦公司主张系支付的案涉工程款，安信公司认为是丁慕滨与苏海林之间个人经济往来，苏海林称是个人借款，给王赛赛、张团结出具的有借条。安信公司及苏海林的证据不足，不予支持。故该三笔款项共计5040000元应视为泰浦公司支付的工程款。2.2014年9月25日、2014年9月2日，通过丁慕滨账号向苏海林转账支付的1500000元、500000元，苏海林出具有收到泰浦公司现金贰百万元的借条。泰浦公司主张该两笔款项为工程款，安信公司和苏海林均主张为借款，苏海林认可借款未还。因泰浦公司主张该两笔款项为工程款，且在现实施工过程中，存在通过出具借条的形式预支工程款的现象，故对泰浦公司的主张予以支持，该两笔共计2000000元应视为泰浦公司支付的工程款。3.安信公司开具的900万元发票，泰浦公司称该款为工程款，安信公司和苏海林均不予认可。泰浦公司以发票数额作为支付工程款的数额，依据不足，不予支持。4.2014年9月26日，泰浦公司转给苏海林两笔共计750000元，备注均为“1#楼工程款”。安信公司和苏海林均主张是借款，其主张证据不足，不予支持。故该750000元应视为泰浦公司支付的工程款。5.2014年2月6日丁慕滨转账支付苏海林的1000000元和2014年2月6日王赛赛转账支付苏海林的2000000元。安信公司和苏海林均主张系借款，其主张证据不足，上述3000000元应视为泰浦公司支付的工程款。6.2015年5月20日，支付给苏海林现金100000元，苏海林出具有收条。安信公司称该款系苏海林与泰浦公司的其他经济往来，不是工程款；苏海林称该款是借款，安信公司和苏海林的理由不足，该100000元应视为泰浦公司支付的工程款。7.2015年6月29日支付给苏海林150000元，苏海林出具有收条，上面张团结签字部分显示该款由王赛赛代为支付，但泰浦公司未提交王赛赛代为支付的相关证据，该款不能认定为泰浦公司已支付的工程款。8.2015年8月1日，丁慕滨转账支付苏海林35000元，安信公司称没有苏海林收到条，与本案工程款无关；苏海林称该款时间长了，记不清了。安信公司和苏海林理由不足，该35000元应视为泰浦公司支付的工程款。9.2015年8月2日，丁雪娟支付给刘明彦180000元，有苏海林出具的收到泰浦公司工程款18万元的收条。安信公司不予认可，称苏海林虽然写了收到条，但泰浦公司没有实际支付；苏海林称该款没有付给苏海林，付给刘明彦了，这是借刘明彦的钱，泰浦公司将该款支付给刘明彦，对于为什么写成收到工程款的收条，时间长了记不清了。安信公司和苏海林的理由不足，该180000元应视为泰浦公司支付的工程款。10.2015年8月26日，付苏海林工程款现金35415元。安信公司和苏海林均称该款不在工程款范围内，其理由不足，该35415元应视为泰浦公司支付的工程款。11.2015年8月27日，王赛赛转账支付苏海林790000元。安信公司称系苏海林与王赛赛个人经济往来，有苏海林还王赛赛借款的证明，但其未提交相关证明；苏海林称该款时间长了记不清了。安信公司和苏海林的理由不足，不予支持。故该790000元应视为泰浦公司支付的工程款。12.2015年9月7日，丁慕滨转账支付苏海林430000元。安信公司称没有安信公司或苏海林收到条，是二人之间的经济往来；苏海林称是个人借款，应该打的有借条。安信公司和苏海林的理由不足，该430000元应视为泰浦公司支付的工程款。13.2015年10月14日、2015年11月3日丁慕滨转账给苏海林的450000元和250000元，该两笔款备注分别为“张龙利过账苏海林”、“刘智萍（张龙利）”。安信公司和苏海林均认为该两笔款是借款。泰浦公司未提交充分证据证明该两笔款项与本案工程款有关，故该两笔款项不应视为泰浦公司支付的工程款。泰浦公司可另行主张。14.2016年7月7日，丁雪娟转账支付刘明彦120000元。安信公司和苏海林均不予认可。因该款系转给案外人，无苏海林或安信公司的收据，泰浦公司提交的证据不足以认定该款与案涉工程款有关，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。泰浦公司可另行主张。15.收条显示付电费30000元。安信公司和苏海林均不予认可。因该收条无任何人签名，且安信公司和苏海林均不认可，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。16.2016年10月31日，丁慕滨转账给刘明彦的200000元。安信公司和苏海林均不予认可，泰浦公司未提交苏海林的委托付款书，其提交的证据不足以证明该款系工程款，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。泰浦公司可另行主张。17.对泰浦公司提交的第55笔和第56笔款项，泰浦公司称受苏海林委托代为归还的借款，泰浦公司未提交苏海林的委托付款书，且该款系泰浦公司偿还的苏海林的借款，与本案无关，泰浦公司可另行主张。18.对泰浦公司提交的判决书中确认其承担担保责任的款项，因该款泰浦公司尚未实际支付，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。据上，泰浦公司支付的工程款共计48620415元。因此，案涉工程欠付工程款为29462610.48元（78083025.48元-48620415元），其中质保金为3904151.27元（78083025.48元×5%）。关于案涉工程实际竣工日期的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程未经竣工验收，安信公司称2017年12月份泰浦公司将案涉工程投入使用，但安信公司提交的照片未显示拍摄时间，安信公司亦未提交其他充分证据证明泰浦公司于2017年12月份使用案涉工程，且在本案原一审即2018年3月7日的开庭笔录中显示，安信公司称工程至今未交工验收，故对安信公司的该项主张不予支持；泰浦公司自认2018年8月份对案涉工程一层投入使用，一审法院认定案涉工程于2018年8月1日投入使用。根据双方合同约定，质保期为实际竣工之日起24个月，现案涉工程质保期尚未届满，质保金3904151.27元暂不应支付。安信公司可待质保期届满时另行主张。关于利息起算点的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。故案涉欠付工程款的利息应从2018年8月1日起计算至实际清偿之日止。综上所述，对安信公司要求泰浦公司支付工程款25558459.21元（不含质保金）并承担利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）的请求予以支持，对超出部分不予支持。（二）关于安信公司要求泰浦公司承担违约金67083元的请求。因案涉合同无效，安信公司的该项主张于法无据，对安信公司的该项诉请不予支持。（三）关于安信公司要求泰浦公司返还履约保证金500000元并承担利息的请求。因案涉合同无效，且泰浦公司已使用案涉工程，泰浦公司应退还该履约保证金50万元，安信公司要求支付履约保证金利息的请求依据不足，不予支持。故对安信公司要求泰浦公司返还履约保证金500000元的请求予以支持，对超出部分不予支持。二、反诉部分。泰浦公司要求安信公司向其承担房屋租金及违约损失13098141.4元，因案涉合同无效，违约条款亦无效，对泰浦公司要求安信公司承担违约责任的请求不予支持。对泰浦公司主张的损失，其提交的证据不足以证明其事实主张，对泰浦公司的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰浦公司于本判决生效后十日内支付安信公司工程款25558459.21元（不含质保金）及利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、泰浦公司于本判决生效后十日内返还安信公司履约保证金500000元；三、驳回安信公司的其他诉讼请求；四、驳回泰浦公司的反诉请求。一审本诉受理费426715元，财产保全费5000元，鉴定费646994元，共计1078709元，由安信公司负担658864元，泰浦公司负担419845元；反诉案件受理费50195元，由泰浦公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据泰浦公司的上诉请求和安信公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）案涉合同的效力如何；（二）案涉工程的总造价是多少；（三）泰浦公司支付的工程款有多少；（四）履约保证金是否应当返还；（五）一审判决认定利息的起算日期是否正确。（一）关于案涉合同的效力问题。一审判决认为，泰浦公司与安信公司在招投标前就对涉案工程项目的计价方式、建筑面积、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商，并签订了《建设工程施工合同》，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，一审法院以此为由认定双方签订的合同无效符合法律规定，本院予以确认。关于苏海林是否系案涉工程的实际施工人的问题，所谓实际施工人，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人身份的确认，应结合建设工程合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查认定。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，该管理办法第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，该管理办法第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”。本院认为，苏海林系借用安信公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与安信公司之间成立挂靠关系。理由如下：1.案涉《建设工程施工合同》不仅盖有安信公司公章，苏海林也作为委托代理人在合同末尾签字，证明苏海林参与了投标、订立合同的事实；2.泰浦公司一审提供的《授权委托书》《全额发放农民工工资承诺书》《会议签到表》《罚款通知单》等，显示苏海林参与涉案工程的施工和结算；3.安信公司没有提交证据证明苏海林与安信公司订立劳动合同且建立劳动工资和社会养老保险关系；4.河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民再560号民事判决证明，在施工过程中苏海林负责采购主要建筑材料，安信公司也承认系苏海林的个人行为；5.泰浦公司直接向苏海林支付大量款项，安信公司在施工工程中并未明确提出异议。综合上述证据和事实，苏海林的行为符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠情形，泰浦公司认为苏海林为实际施工人的上诉理由成立，该事实也是认定《建设工程施工合同》无效的另一个原因。（二）关于案涉工程的总造价问题。一审法院对涉案工程的总造价进行了鉴定，经鉴定总造价为79350865.13元，其中无争议造价为77219103.28元，有争议的部分为2131761.85元。泰浦公司上诉主张争议部分第4、5、6、7应当扣除。1.关于消防工程款487267.78元是否应当扣除的问题，泰浦公司与安信公司签订的《建设工程施工合同》对工程承包范围约定安装工程不含“室内精装修、电梯工程、消防工程、门”，另根据泰浦公司与净瓶公司的施工合同，净瓶公司承包的工程范围是河南泰浦物流产业园项目1#、2#楼图纸范围内的所有消防工程，双方进行了结算，泰浦公司向净瓶公司支付了工程款，能够证明安信公司承包的工程范围不包括消防工程，而是由泰浦公司另行分包。安信公司在一审时主张该消防工程造价为消防预埋工程，系安信公司施工，但安信公司并未提供相应证据加以证明，故该部分工程款487267.78元应当从应付工程款中扣除。2.关于第7项临时设施343340.84元是否应当扣除的问题，安信公司提供有“临时设施工程签证单”，该签证单有泰浦公司曹业平签字确认，一审判决予以支持并无不当。综上，涉案工程总造价应为77595757.7元（79350865.13元-1267839.65元-487267.78元）。（三）关于泰浦公司已支付工程款的数额问题。泰浦公司上诉主张除第5、31笔外，其余款项均应认定。本院对此评判如下：1.关于第42笔和第43笔，2015年10月14日丁慕滨转账给苏海林的450000元，备注为“张龙利过账苏海林”；2015年11月03日丁慕滨转账给苏海林的250000元，备注为“刘智萍（张龙利）”安信公司和苏海林认为该两笔是借张龙利的钱，泰浦公司未提交充分证据证明该笔款项与本案工程款有关，故该笔款项不应视为泰浦公司支付的工程款。泰浦公司可另行主张。2.关于第46笔、第52笔、第54笔、第55笔，即2015年12月3日王赛赛转账给李霞的180000元；2016年7月7日丁雪娟转账支付刘明彦120000元；2016年10月31日丁慕滨转账给刘明彦的200000元；2017年6月8日丁雪娟转账给张龙利的4450000元。安信公司认为上述款项没有公司或苏海林写的收到条，也没有委托付款证明，不认可是工程款，但苏海林在一审询问笔录中承认上述款项是自己借款，并认可后期泰浦公司会从工程款中扣除，故该笔款项应该视为泰浦公司支付的工程款。3.关于第49笔，即2016年1月14日苏海林收到的50000元，该笔款项有苏海林出具的收条，写明“收到泰浦公司工程款50000元”，故该笔款项应被视为泰浦公司支付的工程款。4.关于第53笔，即2016年7月12日的电费30000元，因该收条无任何人签名，且泰浦公司提交的证据不足以认定该款与案涉工程款有关，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。5.关于第56笔，即泰浦公司称受苏海林委托代为归还借款的2915000元。苏海林在一审询问笔录中述称，该笔款项是借款与本案无关，且泰浦公司未提供安信公司或苏海林书写的工程款收到条，也没有委托付款证明，故该款不应视为泰浦公司支付的工程款。泰浦公司可另行主张。6.关于第58笔，即泰浦公司提交的判决中确认其应当承担担保责任的款项。该债务虽被判决确认，但泰浦公司未提交证据证明其已经实际承担该款项，故该款项不应被视为泰浦公司已支付的工程款。综上，泰浦公司支付的工程款应该为53620415元，案涉工程欠付工程款为23975342.7元（工程总造价77595757.7元-已付工程款53620415元）；其中质保金为3879787.89元（工程总造价77595757.7元×5%），安信公司并未对质保金问题提出上诉，本院予以维持，故在本案中，泰浦公司应支付工程款数额为20095554.81元（欠付工程款23975342.7元-质保金3879787.89元）。（四）关于履约保证金是否应当返还问题。泰浦公司上诉称苏海林或安信公司违约情形严重且明显，履约保证金500000元不应当予以返还。经查，本案中《建设工程施工合同》系无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。且案涉工程泰浦公司已经投入使用，退还条件已经具备，泰浦公司应当将其收取的履约保证金返还给安信公司，泰浦公司认为苏海林或安信公司违约为由主张其不应返还履约保证金的理由不能成立。（五）关于利息的起算时间问题。泰浦公司在一审中自认2018年8月份涉案工程一层投入使用，应当视为此时工程已经实际交付泰浦公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原审判决泰浦公司自2018年8月1日起支付利息并无不当。综上，原审判决认定事实、适用法律部分有误，本院依法予以纠正。泰浦公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第二项、第四项，即：“二、河南泰浦物流有限公司于本判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元”“四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第三项，即“三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、河南泰浦物流有限公司于本判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款20095554.81元及利息（以20095554.81元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费426715元，财产保全费5000元，鉴定费646994元，共计1078709元，由河南安信建设集团有限公司负担765883元，河南泰浦物流有限公司负担312826元；反诉案件受理费50195元，由河南泰浦物流有限公司负担。二审案件受理费121722元，由由河南安信建设集团有限公司负担46254元，河南泰浦物流有限公司负担75468元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年八月三十一日法官助理苗振林书记员孙萍