河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1326民初1544号原告：郭国平，男，汉族，生于1967年11月15日，住淅川县。原告：周改华，男，汉族，生于1973年10月8日，住淅川县。原告：周建武，男，汉族，生于1965年11月4日，住淅川县。三原告委托诉讼代理人：赵建林，淅川县龙城街道郑湾社区推荐的人，特别授权。被告：淅川县新泰建设工程有限公司，住所地河南省淅川县丹阳大道东段。法定代表人：李国安，系该公司总经理。被告：杨铁栓，男，汉族，生于1963年12月10日，住淅川县。原告郭国平、周改华、周建武诉被告淅川县新泰建设工程有限公司（以下简称新泰公司）、杨铁栓建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭国平、周改华、周建武及三原告的委托代理人赵建林、被告淅川县新泰建设工程有限公司的法定代表人李国安、被告杨铁栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即支付原告下欠建房款25.8万元，并承担自2014年1月28日起止款清之日止的25.8万元的同期银行贷款利息月息6%。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年12月21日，由淅川县新泰建设工程有限公司给淅川县永益化冶有限公司（以下简称永益公司）签订了建设永益化冶有限公司办公楼承包建设项目，而后新泰建设工程有限公司又转包给了杨铁栓承建该大楼的建设，杨铁栓又转包了该案的原告三人。该项目总建筑面积2217.25㎡，合同约定以包工包料的方式按每平方米810元的价格由三原告负责施工，该楼房于2013年12月竣工并验收。完工后被告杨铁栓屡次分别支付了1558013元下欠25.8万，自2014年元月18日后至今分文未给，后经原告多次找二被告要求支付下欠的建房款，可二被告互相推脱，以无钱为由不予支付。故诉至法院。二被告辩称，1、与原告签订的施工承包协议属实，但原告在施工中拖拉，多次擅自停工，曾被发包方建设单位用律师函催告，并在催告复工后又停工，造成发包方函告解除建设工程施工合同，函告后后期复工及结算均是由原告方直接向建设单位洽商处理的。2、该工程款开始是按合同约定及时拨付到新泰公司银行账户上，后因建设方资金问题有些是银行承兑，故未拨给新泰公司由原告直接在建设单位领取，被告不欠原告工程款。3、后期工程尾款及质保金因原告施工屋面漏水严重，建设方通知原告去修理，原告一直未予修理，故建设方对尾款予以拒付，其责任在原告。4、原告诉请被告下欠工程款258000元没有事实凭据，诉请承担欠款贷款利息没有事实和法律依据。5、应驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三原告依法提交了证据1、发包方淅川县永益化冶有限公司与新泰公司所签订的建设工程施工合同书复印件；2、杨铁栓与三原告签订的施工承包协议；3、附加项目计划表；4、原告给被告代开的增值税发票；5、原告周改华与被告杨铁栓的通话笔录及录音光盘；6、声明。被告新泰公司质证认为，证据1、合同上写明期限了，已超过期限并且没有加盖红章，是无效合同。证据2、属实；证据3、原告后期与永益公司算的账，我不清楚。证据4、发票我们没见过也不清楚，但是我认为谁受益谁出具发票，是应该的，也不是增值税发票，是代开的普通发票。证据5、录音我不清楚；证据6、声明是他们自己出的，不具任何效力。被告杨铁栓质证认为，证据1、证据4和6，同新泰质证意见；证据2、属实，是我签的，但根据合同第七条，房屋有质量问题；证据3、附加工程，他们和对方谈的，我们不清楚，他们跟谁谈的找谁要钱；证据5、电话录音，是我和周改华的通话，钱的事我是说账算清了，欠你多少我有钱了给你钱，没钱了房子卖了给你钱，现在帐没算清，加上现在楼房有质量问题，我没说欠他二三十万。另外，我们一起去领钱的时候，有些钱给了但是没打条。被告新泰公司出示证据：1、河南赏春律所律师函，是永益公司给新泰公司下发的，说明原告擅自停工，要我们支付违约金；2、我公司复函，我们和原告在一起商量给对方的回复，2012年6月20号工程完工；3、6月20日施工人没完工，新泰公司给我们又发的函；4、永益公司针对这个案件给我们出具的证明；5、房屋漏水照片。原告质证认为，证据1、是不是律师王青山亲自写的，没有签名，不予认可；证据2、落款没公章，是否是他们单方制作，有待考证；证据3、没有说明要求三原告对该房屋质量予以整改，即使说了，三原告按期按质整改到位，合同完工已交工，你们也验收了；证据4、不具法律效力，因为该房屋2013年就建成使用，已过质量保证期，故证明是单方所述，与房屋质量没有任何关系；证据5、照片没有标明时间、地点不能作为本案定案依据。被告杨铁栓对新泰公司的证据无异议。被告杨铁栓的证据同新泰公司证据。对原告的证据1.2.3.4.5的真实性予以确认，被告提交的证据可以证明双方对工程施工问题进行了磋商，对被告提交的证据1.2.5不符合证据的形式要件，证据3.4的真实性予以确认。根据当事人陈述和审理查明确认的证据，本院认定如下事实：2011年12月21日，永益公司与新泰公司签订建设工程施工合同，由新泰公司承建永益公司的办公楼，建筑面积2217.3㎡，工程的土建、水电安装由新泰公司包工包料承包施工，综合单价880元/㎡。计划开工日期2011年12月22日，计划竣工日期2012年4月22日。合同上项目负责人为杨铁栓。2011年12月11日，杨铁栓（甲方）与原告（乙方）郭国平、周改华、周建武签订施工承包协议，由原告承包永益公司办公楼施工，工程为框架结构三层，建筑面积2217.25㎡，原告以每平方米810元单价包工包料方式承包施工。商定开工日期为2012年12月22日，竣工日期2012年4月20日，工期为120天。合同价款1795972.5元。合同约定：五、……2、在乙方施工人员、机具设备、基础用材料（砖、水泥、钢材、砂石等）进场开始施工至独立柱钢筋立起后付给总造价的10%，在一层结顶后10天时付给总造价的15%，在二层结顶后10天时付给总造价的20%，在三层结顶屋面完工后付给总造价的15%，除留10万元质保金在交付使用一年后给外，其余款项在交验后七个月时付清。付款采用转账或现金支付，甲方有对资金使用监控权。六、超图纸规定内容外的施工，经建设方现场代表签证确认的为增加项目或变更减少项目，不含在每平方米810元包干价内，另以与建设方商定价格扣8%企业管理费后归乙方增项款。七、任何一方违反本合同条款即视为违约，违约金按所争议额的10%支付给对方，如果乙方施工造成质量问题、安全防护等不合格，甲方有权对乙方要求进行整改，必要时可给予处罚，乙方不得怨言及消极怠工，否则甲方可停止合同，责令乙方迅速退出施工现场，否则可加倍或翻倍扣罚。2012年1与11日，杨铁栓与三原告确认附加工程款为3万元。因工程质量问题，2012年新泰公司与永益公司多次进行协商。2013年，永益公司入住该办公楼。庭审中，原告与杨铁栓确认已付工程款为1584000元。二被告在庭审中申请追加永益公司为被告或第三人，原告不同意追加。二被告认为三原告非实际施工人，应是转包人，永益公司因工程质量拒付工程款。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。三原告与被告杨铁栓之间签订的《施工承包协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，原、被告均认可作为个人的原告并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，三原告与被告杨铁栓之间签订的《施工承包协议》显然是无效的。原、被告签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，在案涉项目已经投入使用的情况下，案涉房屋应视为已验收合格。被告关于案涉项目并未验收结算的抗辩，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中合同约定了工程款，三原告要求参照合同支付工程款，根据合同约定：原告、被告杨铁栓之间的工程款总金额为1795972.5元，减去已经支付的工程款1584000元，被告杨铁栓还应该支付三原告的工程款金额为211972.5元。附加工程部分，三原告与杨铁栓确认为3万元，双方约定扣除8%的企业管理费，为27600元。合计被告杨铁栓应支付工程款239572.5元。关于原告主张被告支付2014年1月28日至付清之日止按的利息，双方在合同中并无关于利息的约定条款，且双方之间的合同已经被认定为无效，原、被告对导致合同无效均存在过错，原告请求被告支付相应利息已超出合同履行利益，该部分诉讼请求因无相应法律依据，本院不予支持。对于被告提出的案涉房屋存在质量问题主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”，原、被告合同约定10万元质保金在交付使用一年后给，质保金退还时间已到。其次，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”从双方当事人在诉讼中的陈述看，案涉工程中即便存在有质量问题，但被告亦没有提交证据证明该部分工程所对应的原因、工程量以及工程质保金的价款数额，在此情况下，被告主张全部工程质量保证金不具备返还条件，缺乏充分的事实根据和法律依据，根据谁主张、谁举证的原则，应由被告承担举证不能的后果。关于新泰公司是否应承担责任的问题，从本案合同的签订时间看，先有三原告与杨铁栓的施工合同，后有永益公司与新泰公司的施工合同，原告以转包合同提起诉讼，三原告与新泰公司未签订合同，故原告要求新泰公司承担责任无法律依据。关于是否追加永益公司参与诉讼的问题，原告起诉时并未将发包方永益公司作为当事人，原告在庭审中也明确不同意追加，视为其对自己诉讼权利的处分。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨铁栓于本判决发生法律效力之日起十日内向原告郭国平、周改华、周建武支付工程款239572.5元；二、驳回原告郭国平、周改华、周建武的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，减半收取2585元，由被告杨铁栓负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  谢蕊娜二〇二〇年八月二十日书记员  王 苗