河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3771号上诉人（原审原告）：刘红武，男，汉族，1966年12月21日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王鹏、祝静，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭保强，男，汉族，1988年7月4日生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：郭亮、朱红，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东建勘集团有限公司青海分公司。住所地：西宁市民和路**创业大厦**。统一社会信用代码：91632900661906467B。负责人：李扬，该公司经理。被上诉人（原审被告）：山东建勘集团有限公司。。住所地：山东省济南市天桥区无影山西路**统一社会信用代码：91370000495573061M。法定代表人：付宪章，董事长。上诉人刘红武与被上诉人郭保强、山东建勘集团有限公司青海分公司、山东建勘集团有限公司健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用审判员独任制审理程序，公开开庭进行了审理。上诉人刘红武的委托诉讼代理人王鹏、祝静，被上诉人郭保强的委托诉讼代理人朱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红武上诉请求:一、撤销一审判决，将本案发回重审，或在二审程序中对上诉人刘红武的伤残状况委托具备资质、条件的机构进行鉴定，根据鉴定结论残疾赔偿金、陪护费等一并予以解决；二、对上诉人刘红武自行承担损失比例进行调减，改判被上诉人山东建勘集团有限公司、山东建勘集团有限公司青海分公司与郭保强承担连带赔偿责任；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未能对上诉人刘红武提出的残疾赔偿金、护理费等一并予以解决，原审对外委托鉴定程序存在重大过错，导致原审判决认定事实错误。原审法院在组织鉴定机构选定前，工作人员未能充分向备选的鉴定机构进行必要的询问，最终因备选机构均不具备对眼部损伤进行鉴定的资格，导致鉴材被受托的鉴定机构退回。原审在未能委托具备鉴定资格的司法鉴定机构对上诉人眼部受伤的伤残状况进行鉴定的情况，草率判决，显然不当。二审应当予以纠正。二、原审判决上诉人承担次要民事责任并自担除精神抚慰金外所有损失的30%比例过高，应当作出调整。上诉人受伤的发生，主要是因被上诉人山东建勘集团有限公司青海分公司和山东建勘集团有限公司、郭保强为赶工期，在气温极低的情况下，让雇员进行水泥注浆作业，设备管道因气温较低发生堵塞故障，上诉人为排除故障发生意外。因此，被上诉人山东建勘集团有限公司青海分公司和山东建勘集团有限公司、郭保强应当承担不低于90%的赔偿责任，二审应当予以改判。三、原审判决适用法律错误。被上诉人山东建勘集团有限公司、山东建勘集团有限公司青海分公司将涉案工程分包给郭保强时知道或者应当知道郭保强没有相应资质或者安全生产条件。根据法律规定，被上诉人山东建勘集团有限公司、山东建勘集团有限公司青海分公司与郭保强应当承担连带赔偿责任。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条作出判决，明显不当。综上，上诉人认为一审判决未能对上诉人全部诉讼请求一并处理，且适用法律错误，判决明显不当，请求二审在查明案件事实后，依法公正判决。郭保强辩称，原审中上诉人刘红武已经向法院申请了两次鉴定，均被退回，说明上诉人申请的鉴定事项，客观上不具备鉴定的条件，法院也不应当再允许上诉人对伤残进行重新鉴定。本案事故发生的原因系上诉人擅自离开本职岗位，错误操作导致的，上诉人应当自行承担责任，被上诉人郭保强不存在任何过错。刘红武向一审法院起诉请求：一、判令被告郭保强支付原告损失50000元(暂定，待伤残鉴定后具体确定)；二、判令被告山东建勘集团有限公司青海分公司、山东建勘集团有限公司与郭保强承担连带赔偿责任；三、诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：一、翟灵东2017年10月左右介绍原告到被告郭保强分包的在青海省由西宁市省广电局发包的被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司承包的工地从事支护劳务工作，原告到该工地后受队长小辉安排从事注浆工作。2017年11月25日上午在工地操作注浆机进行注浆工作时，因冬天天气寒冷，注浆机出口处连接输送塑料管堵塞，原告与郝建伟拔掉注浆机接口处的塑料管时，塑料管忽然崩开，溅出的水泥浆溅入原告的双眼，致使原告受伤。原告受伤后，在现场自己简单用水清洗，不济于事，由他人将原告送往青海省交通医院住院治疗13天，诊断为：双眼碱受伤，在该医院花费9110.2元，由被告郭保强支付，期间1人护理，医生建议原告转院。原告又于2017年12月9日到郑州市第二人民医院再次住院治疗10天，在该医院花费具体金额不详，票据由郭保强持有，由郭保强支付，期间1人护理，诊断为：眼球碱性受伤。原告又于2017年12月20日到山东省眼科医院再次住院治疗8天，在该医院花费6390.39元，票据由郭保强持有，由郭保强支付，期间1人护理，诊断为：左眼角角膜上皮缺损等，医生建议每月复查，半年后再做手术，原告随即出院。原告出院后于2018年8月3日又到山东省眼科医院再次住院治疗14天，在该医院花费33415.39元，其他门诊花费7404.26元，票据由原告持有，由原告支付，期间1人护理，诊断为：左眼角角膜缘干细胞失代偿等，医生建议每月复查，按时用药。原告经过四次住院，被告郭保强仍有部分医疗费未支付，双方因原告受伤赔偿问题达不成一致意见，原告提起诉讼。在诉讼过程中，原告申请对其伤残程度和出院后护理期限进行鉴定，2019年6月18日和2019年6月25日经两次移送，分别被两个鉴定机构退回，致鉴定不能。二、原告诉求的各项损失认定如下：医疗费40819.65元、住院伙食补助费1350元、营养费450元、住宿费和交通费4913.6元，计47533.25元。理由如下：原告前后住院45天，原告于2018年8月3日又到山东省眼科医院再次住院治疗，在该医院花费33415.39元，其他门诊花费7404.26元，票据由原告持有，由原告支付，共计医疗费40819.65元应予以支持；原告受伤前后住院45天，住院伙食补助费应按每天30元，营养费应按每天10元，住院伙食补助费1350元和营养费450元应予以认定；原告诉求交通费和住宿费，有相应票据的数额为4913.6元，因原告在外地受伤且到外地治疗，交通费和住宿费应予认定。一审法院认为，2017年10月左右经他人介绍原告到在青海省由西宁市省广电局发包的被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司承建的被告郭保强分包的工地从事支护劳务工作。原告与被告郭保强之间即形成雇佣关系；同时，原告在被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司承建的工地从事支护劳务工作，原告与被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司即形成安全生产管理关系。2017年11月25日上午原告在工地操作注浆机进行注浆工作时，因冬天天气寒冷，注浆机出口处连接输送塑料管堵塞，原告在排除故障时，致使原告受伤。原告的受伤结果系原告未尽到谨慎注意义务为被告郭保强提供劳务过程中在被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司疏于安全管理的状态下发生的。原告的部分医疗费由被告郭保强支付。原告未尽到谨慎注意义务是原告的受伤次要原因，应承担次要民事责任并自担除精神抚慰金外所有损失的30%；被告郭保强在接受劳务过程中因安全教育不够和防护措施缺乏，同时被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司疏于安全管理，共同是原告受伤的主要原因，应对原告的损失共同承担主要责任，被告郭保强应承担主要责任中的60%即承担原告所有损失的60%，被告山东建勘集团有限公司青海分公司和被告山东建勘集团有限公司应分担主要民事责任中的10%即承担原告所有损失的10%，因被告山东建勘集团有限公司青海分公司系被告山东建勘集团有限公司的分支机构，其责任应由被告山东建勘集团有限公司承担。本案原告仅诉求且仅认定医疗费40819.65元、住院伙食补助费1350元、营养费450元、住宿费和交通费4913.6元，计47533.25元，被告郭保强应承担该损失47533.25元的60%即28520元，被告山东建勘集团有限公司应承担该损失47533.25元的10%即4753元。三被告无正当理由，拒不到庭应诉，视为放弃了对原告起诉的抗辩和质证的权利，对原告的相关陈述及出具的相关证据予以采信。综上所述，原告诉求被告郭保强赔偿28520元，被告山东建勘集团有限公司赔偿4753元，证据充分，理由充足，应予支持；原告其他诉求，证据不充分，理由不足，应不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条之规定，判决：一、被告郭保强于本判决生效后十日内赔偿原告刘红武28520元。二、被告山东建勘集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘红武4753元。三、驳回原告刘红武本案中的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告刘红武负担173元、被告郭保强负担301元、被告山东建勘集团有限公司负担51元。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，刘红武在郭保强承包的工地从事支护劳务工作中受到伤害，一审根据各当事人的过错程度，酌定承担刘红武损失的比例适当，本院予以维持。刘红武在为郭保强提供劳务中受到伤害引发纠纷，本案适用侵权责任法，应当根据当事人的过错承担侵权责任。刘红武主张山东建勘集团有限公司青海分公司、山东建勘集团有限公司与郭保强承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于刘红武主张委托鉴定的问题，一审法院对刘红武主张的鉴定，先后委托二家鉴定机构进行鉴定，均以鉴定要求超出鉴定机构技术条件被退回，对此一审未予处理，二审亦不予处理。但刘红武有证据证明其伤害构成伤残时，可另行诉讼解决。刘红武的上诉请求，理由不足，本院不予支持。综上，刘红武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘红武负担。本判决为终审判决。审判员  黄义顺二〇二〇年八月十日书记员  郭聪颖