广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终5764号上诉人（原审原告）：惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部，住所地：惠州市仲恺高新区*****************鑫月御景湾二期商住楼二层F216铺位。经营者：卢颖，女，汉族，1970年6月18日出生，公民身份号码：440************765，住址：广州市东山区**********。委托诉讼代理人：李绪玉，女，汉族，1970年6月18日出生，公民身份号码：440************765，住址：广州市东山区**********。该经营部职员。被上诉人（原审被告）：余承英，男，汉族，1973年7月3日出生，公民身份号码：362************01X，住址：江西省赣州市上犹县******柏水组。委托诉讼代理人：邝艳霞、袁金珍，均系广东宇伦律师事务所律师。上诉人惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部（以下简称爱惠佳经营部）因与被上诉人余承英劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人爱惠佳经营部上诉请求：1、依法撤销（2020）粤1302民初2343号民事判决书，改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，没有查明被上诉人存在的不服从上诉人的用工管理，违反劳动纪律的行为。1、从2019年6月27日开始，上诉人反复多次通知被上诉人安装微信小程序，否则无法派单安排工作，被上诉人一直不予理会。2、2019年7月9日至2019年7月12日，被上诉人消极怠工，仍然拒绝安装微信小程序接单，更是打卡后擅自离岗，旷工多天。3、2019年7月13日，经上诉人约谈被上诉人要求其服从上诉人的工作安排，纠正工作态度，但被上诉人称还需要考虑是否安装微信小程序及服从上诉人的安排。4、2019年7月9日至2019年8月17日期间，在没有向人事部门提出请假或有其他正当理由的情况下，拒不提供劳动。被上诉人以上行为明显是违反劳动纪律的行为，但一审法院并未查明上述事实，完成劳动任务，遵守劳动纪律是劳动者的基本义务，上诉人不对该类行为作出处理，必定引来其他员工争相效仿，日后必然会严重影响上诉人的管理秩序。二、因被上诉人的自离行为导致双方解除劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。针对被上诉人严重违反劳动纪律的行为，上诉人曾于2019年7月13日和2019年7月17日约谈被上诉人，上诉人要求被上诉人端正工作态度，服从公司合理的工作安排，但被上诉人不予理会，仍然我行我素，自2019年7月9日开始自行离岗旷工，被上诉人的行为应视为自行离职，不应再要求上诉人给予赔偿金。基于被上诉人的行为，上诉人于2019年8月17日发出通知，认定被上诉人是自动离职，要求其办理离职手续，故双方解除劳动关系的原因是被上诉人自离，而非上诉人主动解除。三、上诉人的制定的规章制度依法适用于被上诉人，被上诉人应当依法遵守。无规矩不成方圆，上诉人的规章制度是自被上诉人入职时就一直执行的现有制度，被上诉人已知悉。双方于2019年4月29日签订《惠州市劳动合同》，其中第十一条第（二）款约定：“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：公司规章制度、保密制度、岗位职责、绩效考核管理规定”。上诉人于2019年3月1日经依法再次修改制定的《规章制度》，并在公告栏上公示，可以作为用工管理的依据。被上诉人的行为严重违反劳动纪律及上诉人的规章制度，退一步讲，即使上诉人施用的规章制度未经法定程序制订，被上诉人作为劳动者应当遵守劳动纪律，履行提供劳动的义务，上诉人认定被上诉人的行为属于自离，要求被上诉人办理离职手续的做法合法合理。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人余承英答辩认为，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，自答辩人入职以来答辩人一向服从被答辩人的管理，遵守被答辩人劳动纪律，并未违反规章制度。被答辩人拒不安排答辩人工作、拒不提供劳动条件导致答辩人被动待岗（答辩人主动要求安排工作而被答辩人不安排），被答辩人认为答辩人拒不提供劳动违反规章制度没有任何事实和法律依据。由于答辩人系被答辩人的售后师父，客户售后问题均是通过被答辩人安排答辩人前往具体的地点处理的。自答辩人入职以来，被答辩人均通过微信派单的方式安排答辩人工作，没有派单答辩人就无法工作，答辩人的工作必须经过被答辩人安排方能进行。2019年5月，被答辩人开始实施打卡考勤，但是答辩人的工作依然是通过微信派单方式由被答辩人安排。2019年5月17日，被答辩人告知答辩人，如果休息无单，是不需要打卡的。1、2019年5月30日，被答辩人并未与答辩人协商一致单方取消点赞奖，导致答辩人工资收入降低。2019年6月27日，被答辩人再次告知答辩人，未经公司安排，擅自到非自己当天出去地点打卡属于无效打卡。同时，仍然通过微信安排答辩人工作。2019年7月，被答辩人要求安装小程序，由于被答辩人长期与答辩人不按实际情况签署劳动合同、购买社保，答辩人请求告知小程序绑定的公司未果。被答辩人依然通过微信向答辩人安排工作至2019年7月8日。2、2019年7月9日至7月12日，被答辩人称答辩人消极怠工、旷工与事实不相符合。根据被答辩人要求，答辩人的工作必须经过被答辩人安排方能进行。然而，上述期间，被答辩人并未向答辩人派单，未安排答辩人工作，答辩人处于被动待岗状态，根本无法正常进行工作，但答辩人仍然答辩人前往被答辩人处沟通安装小程序问题，并在微信中随时解答与工作有关的问题（一审中被告提供的证据4）。亦即，答辩人被动待岗系因被答辩人未安排工作、提供劳动条件所致，非答辩人本人的原因。3、2019年7月13日，被答辩人通知答辩人开会，答辩人与被答辩人经开会沟通后，被答辩人指导答辩人安装小程序。然而，就在答辩人主动要求上班请求派单并安装小程序时，被答辩人先后以“系统问题”、“系统故障待修复”为由未安排答辩人工作。2019年7月17日，答辩人询问：“什么时候才能修复好？不能先安排我上班先吗？”，被答辩人回复：“系统没修复好派不了、看下午吧”（一审中被告提供的证据4，第18页）。下午，答辩人询问被答辩人，被答辩人并未予以回复。显然，答辩人并未拒绝提供劳动，而是被答辩人故意拖延，拒不安排答辩人工作，导致答辩人待岗。4、2019年7月23日，被答辩人突然向答辩人发出答辩人自动离职处理的《通知》，推翻其2019年7月13日协助答辩人安装小程序的承诺，置其自身未安排答辩人上班的事实于不顾，以答辩人7月9日至12日拒绝安装小程序无法接单不在岗，13日至今不打卡旷工状态为由，构成自动离职。2019年8月17日，被答辩人再次以答辩人自动离职通知答辩人解除合同。显然，答辩人并未违反被答辩人的规章制度。被答辩人提出答辩人的工作必须经过被答辩人安排方能进行的要求，拒绝安排答辩人工作在后，现在却又以答辩人没有请假或其他正当理由拒不提供劳动为由解除与答辩人之间的劳动关系，违反最基本的诚信，损害最基层的劳动者的合法权利，其主张根本不能得到支持。否则，受害的不仅仅是劳动者，还有更多与该不诚信企业交易、合作的个人或单位。因此，被答辩人认为答辩人拒不提供劳动违反规章制度没有任何事实和法律依据。二、答辩人并未旷工、未违反公司规章制度，而被答辩人规章制度制定也不符合法定程序，依法不能用于用工管理，被答辩人对答辩人做出自动离职的处理并解除合同违法，依法应当向答辩人支付违法解除的赔偿金。被答辩人主张答辩人自离，其无需承担违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、答辩人未旷工、未自动离职，并未违反公司规章制度。如上所述，本案并不是答辩人不提供劳动，而是被答辩人未安排答辩人工作、未提供劳动条件，并以系统没修复无法派单为由拒绝安排答辩人工作，导致一直处于被动待岗状态，被答辩人没有通知过答辩人上班。答辩人工作需要被答辩人安排到具体位置，而被答辩人要求答辩人未经公司安排不要打卡，那么答辩人得不到被答辩人的安排何来工作？又如何能为被答辩人提供劳动？显然，答辩人并没有任何旷工行为，更没有自动离职的行为，被答辩人通知答辩人待岗，等系统修复了再重新加入小程序并派单，导致答辩人处于待岗状态。只是，答辩人迟迟未等到被答辩人的工作安排，反而等到被答辩人的自离通知。被答辩人规章制度中，并没有公司未安排工作不到岗视为旷工的规定，也没有逾期安装小程序视为旷工的规定，显然，答辩人并没有任何违反公司规章制度的行为。相反，被答辩人要求未安排工作不要打卡到岗，否则无效；被答辩人以小程序系统故障未帮助答辩人安装小程序，要求恢复后再安排。可见，答辩人因被答辩人原因待岗，并未旷工或自离。2、被答辩人的规章制度未经过民主程序制定，也未进行公示，依法不能作为用工管理依据。根据我国《劳动合同法》第四条规定，被答辩人的规章制定应当经过民主程序制定，并且进行公示或告知劳动者。然而，本案中，劳动合同约定的公司规章制度并不没有附在合同上，答辩人也未见过任何规章制度，就连公告栏张贴都是在答辩人提起仲裁后制做的。被答辩人未提供证据证明其规章制度经过民主程序制定、进行了公示或规章制度答辩人已经签收，且被答辩人在仲裁庭要求规章制度制定程序、公示或劳动者签收等证据的情况下，被答辩人也未按时提交，那么根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”之规定，被答辩人应当承担举证不利的后果。仲裁委及一审法院查明事实认定被答辩人的规章制度不能用于用工管理有事实和法律依据。3、被答辩人违法解除与答辩人的劳动关系，依法应当支付赔偿金。被答辩人未安排答辩人工作，未为答辩人提供工作条件和环境，被答辩人因自身原因导致答辩人处于待岗状态，却对答辩人做出自动离职的处理决定，违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，被答辩人应当向答辩人支付赔偿金。被答辩人再次以答辩人自动离职为由再次通知答辩人解除，不能根本改变其已经于2019年7月23日通知答辩人自动离职的违法行为，相反，进一步应证了其违法解除的行为。因此，被答辩人认定答辩人自动离职没有任何事实和法律依据，被答辩人应当向答辩人支付赔偿金。三、被答辩人存在迟延、未足额支付工资以及未提供劳动条件等多种违法行为，且违法解除与答辩人的劳动关系，依法应当支付答辩人赔偿金，惠州市惠城区人民法院的判决有事实和法律依据，请求惠州市中级人民法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。爱惠佳经营部一审诉讼请求：1、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2017年2月17日入职于原告的关联商户惠州市惠城区航盛家具经营部。2019年4月29日，被告与原告签订了合同期自2019年4月1日至2022年3月30日的书面劳动合同，职务为售后师傅，离职前十二个月的平均工资为6849.23元。2019年7月23日，原告以被告近半年工作表现中存在严重不服从公司岗位工作安排现象、拒绝安装“小程序”造成不在岗状态，构成自动离职为由向被告发出解除劳动合同的通知。2019年8月14日，被告因劳动报酬、赔偿金争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、要求两被申请人支付2019年5月、6月、7月工资合计13775.34元；2、要求两被申请人支付2018年12月、2019年休息日及2019年法定节假日加班工资24175.6元；3、要求两被申请人支付2019年3月至6月期间点赞奖励4600元；4、要求两被申请人支付违法解除赔偿金38666.65元。该会于2019年10月14日作出惠仲劳人仲案字[2019]1282号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，爱惠佳经营部一次性向申请人支付2019年5月电话费补贴、2019年6月、7月工资合计12306.48元（应代扣社会保险费用以实际扣减）。二、自本裁决书生效之日起五日内，爱惠佳经营部一次性向申请人支付2018年12月至2019年5月休息日及法定节假日加班工资3206.91元。三、自本裁决书生效之日起五日内，爱惠佳经营部一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年1月19日，原告以不服仲裁裁决为由诉至原审法院，要求判如所请。庭审中，双方对仲裁裁决书的第一项、第二项均无异议。一审另查，原告为证明其已将施行的管理规定告知被告向一审法院提交了公告照片，但无法判断公告张贴的时间，被告对此亦不认可。一审法院认为，本案系劳动争议案件。双方对劳动关系自2017年2月17日建立，于2019年8月17日由原告提出而解除的事实、未支付工资金额及加班工资的认定均无异议，本院予以确认。关于原告解除与被告的劳动合同关系是否合法的问题，原告主张其依据依法设立的规章制度与被告解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明其施用的规章制度的制订程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，故不能用于用工管理，原告对被告作出的解除劳动合同行为应属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元（6849.23元/月×2.5个月×2倍）。综上，原告主张无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第二条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部的诉讼请求。二、自本判决书生效之日起五日内，原告惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部应一次性向被告余承英支付2019年5月电话费补贴、2019年6月、7月工资合计12306.48元（应代扣社会保险费用以实际扣减）。三、自本判决书生效之日起五日内，原告惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部应一次性向被告余承英支付2018年12月至2019年5月休息日及法定节假日加班工资3206.91元。四、自本判决书生效之日起五日内，原告惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部应一次性向被告余承英支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元。本案系劳动争议案件，受理费免交。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审案件的争议焦点是，上诉人爱惠佳经营部解除与被上诉人余承英的劳动合同关系是否合法。上诉人爱惠佳经营部主张是依据经营部制定的规章制度与被上诉人解除劳动关系，属于合法解除劳动关系。上诉人虽提出经营部制定规章制度后进行了公示，但其提交的公示栏照片无法证实公示的具体时间，且被上诉人对公示的时间提出异议并不予认可该项证据。因上诉人提交的证据不足以证明规章制度的制订程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，故不能用于用工管理，原审据此认定上诉人依据上述规章制度解除与被上诉人的劳动关系违法，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审判令上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34246.15元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市仲恺高新区爱惠佳家具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年八月二十日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东