广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初30726号原告：梁顺恒（LEONG，SONHANG），男，1959年5月20日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：周安兰，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：揭涵，男，1975年2月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。被告：广州市青怡农业科技股份有限公司，住所地广东省广州市萝岗区九龙镇镇龙村上境山塘（土名），统一社会信用代码91440101675664550G。法定代表人：周杰，总经理。委托诉讼代理人：范晓华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕光莹，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：王园园，女，1982年11月1日出生，汉族，住江西省永修县。被告：冯伟杰，男，1971年7月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告梁顺恒（LEONG，SONHANG）诉被告揭涵、广州市青怡农业科技股份有限公司（以下简称青怡公司）、王园园、冯伟杰合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周安兰，被告揭涵的委托诉讼代理人刘玉东、杨晓宇，被告青怡公司的委托诉讼代理人范晓华、吕光莹到庭参加了诉讼。被告王园园、冯伟杰经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁顺恒（LEONG，SONHANG）向本院提出诉讼请求：依法对承包经营期间的金汇潮庭酒家进行清算，判令揭涵承担亏损额9100498.96元中的51%，青怡公司承担其中的9.8%，王园园承担其中的6%，冯伟杰承担其中的6%。事实和理由：2014年9月15日，原告与四被告签订了《出资协议书》，约定：出资人拟设立餐饮管理，承包经营广州金汇潮庭酒家有限公司，一致同意各方按股权比例出资。各方在《出资协议书》上签字盖章。同日，原告作为出资方的代表，与第三人广州金汇潮庭酒家有限公司签订了《经营权转让租赁合同书》。原告于2015年2月3日接手金汇潮庭酒家，开始承包经营，至2016年12月5日因他方失火导致金汇潮庭酒家无法开门经营而关闭。在前述期间，因被告揭涵出资不到位而缺乏资金周转、大肆消费签单欠账以及第三人广州金汇潮庭酒家有限公司的过错等诸多原因，导致酒店亏损9400498.96元。综上，原告认为被告揭涵应该对承包经营金汇潮庭酒家的亏损承担主要责任，故请求法院依法对金汇潮庭酒家承包经营进行清算，判令各出资方按出资比例承担亏损。本案审理过程中，原告称涉案《出资协议书》拟成立金汇潮庭餐饮管理公司承包经营广州金汇潮庭酒家有限公司（以下简称金汇潮庭酒家），因被告揭涵未能足额出资导致金汇潮庭餐饮管理公司未能成立。原告在本案中主张的亏损款项为原告代表原被告共五方出资人成立金汇潮庭餐饮管理公司承包经营金汇潮庭酒家公司过程中出现的亏损，包括原告借贷款项及承包租赁费用等。但无法明确被告应向何人或法人、机构、社会组织支付其主张的款项。被告揭涵辩称：1.原告请求强制清算的诉讼请求没有法律、事实依据，其诉讼主体不适格。根据有关法律法规的规定，能够提起公司强制清算的主体仅为公司的债权人及公司股东，原告无权向法院申请金汇潮庭公司强制清算。2.原告根据《出资协议书》请求按照投资比例承担亏损没有法律、事实依据。首先，原告主体不适格，起诉要求发起人对公司债务承担连带责任的诉讼原告应为债权人，而原告同为发起人，并非债权人；其次，《出资协议书》项下的公司并未成立，原告诉请的亏损并非设立过程中产生的亏损，而是原告个人承包金汇潮庭公司过程中的经营亏损；再次，原告未能举证证明其主张的亏损事实；最后，被告揭涵在《出资协议书》项下并不存在违约或过错行为，原告已履行出资义务，因原告负有向被告揭涵缴纳租金的义务，其与被告揭涵在实际履行过程中合意以租金的形式抵扣出资义务，且原告并无证据证明其主张的亏损是由被告揭涵的行为所致。3.原告根据《经营权转让租赁合同书》请求按照投资比例承担亏损没有合同、事实依据。该合同书约定原告作为金汇潮庭公司的承包经营权人，是自主经营、自负盈亏的，与各投资人没有关系，且原告未举证证明其在承包金汇潮庭酒家期间产生了涉案诉请数额的亏损。被告青怡公司辩称：1.同意被告揭涵的答辩意见。2.根据原告提交的2016年11月19日金汇潮庭股东会议记录可知，被告青怡公司投资的款项已转为私人借款，其没有参与涉案出资，该私人借款亦于2015年4月15日已退回给被告青怡公司，各股东对前述事实知情，并同意被告青怡公司退出；被告青怡公司从未参与金汇潮庭酒家的任何经营事务，故被告青怡公司与金汇潮庭酒家的经营或亏损没有任何关系。被告王园园、冯伟杰均未答辩，均未在举证期限内提交证据。经审理查明：2014年9月15日，原告与四被告签订《出资协议书》，约定原告与四被告拟设立餐饮管理公司，承包经营广州金汇潮庭酒家有限公司（以下简称金汇潮庭公司），并同意按以下方式出资：1.公司总投资4001440元，被告揭涵占权益比例51%，出资额人民币837216元；原告占权益比例27.2%，出资额人民币1756467元；被告青怡公司占权益比例9.8%，出资额人民币632845元；被告王园园占权益比例6%，出资额人民币387456元；被告冯伟杰占权益比例6%，出资额人民币387456元。2.各方在公司账户设立前，投资款先存入原告私人账户。3.在签订本协议三日内，各方按议定的投资金额和比例，先将50%的投资款转入原告账户；在签订股东合作协议后三日内，再交齐剩余投资款；公司成立后设立公司账户，原告立即将所收投资款转入公司账户；资金的使用按公司章程及股东协议规定执行；公司股东以公司章程和股东协议规定为准。同日，揭涵、金汇潮庭公司（甲方）与原告（乙方）签订《经营权转让租赁合同书》，约定：甲方基于发展及管理需要，与乙方协商一致，将金汇潮庭酒家经营权转让给乙方，经营范围为餐饮；经营权自2014年9月15日至金汇潮庭酒家拆迁为止（首期为2014年9月15日至2017年9月15日），三年期满，物业租金递增将酌情增加，合同自然延续；经营权转让总价款为0元，乙方只需缴纳租金、押金和固定资产折旧费。金汇潮庭酒家月租金为30万元/月（360万元/年），押金为100万元，固定资产折旧费为8万元/月，甲方免除乙方半年的固定资产折旧费，即自2014年9月15日至2015年3月15日；合同期满后10天内乙方结清金汇潮庭酒家经营期间的全部债务后，甲方免息全额退还押金；经营期间金汇潮庭酒家产生的债权债务由乙方承担，与甲方无关；乙方有权在金汇潮庭酒家范围内调配酒家的经营性资产，负责酒家的日常维修、保养和零星更新；金汇潮庭酒家所有证照、印章将由乙方保管使用，乙方保证证照和印章的使用不超出金汇潮庭酒家业务范畴。合同落款处甲方栏有金汇潮庭公司盖章及被告揭涵签名，乙方栏有原告签名。原告为证明其在经营金汇潮庭酒家的亏损情况，提交了金汇潮庭公司于2016年12月31日的《资产负债表》，显示金汇潮庭公司于2016年12月31日的未分配利润为-9400498.96元。被告揭涵、青怡公司以该《资产负债表》系原告自制为由对此不予认可。原告提交的2016年11月19日金汇潮庭股东会议记录载明：2016年11月19日，原告、被告揭涵、王园园等11人参加金汇潮庭股东会议，列席人员周月辉对酒家的情况进行介绍称“新股东自2014年9月15日签定合同加盟广州金汇潮庭酒家有限公司，约定总股本为624.16万元。按出资协议比例计算，揭总占51%，应出资额318.3216万元；梁总等新股东占49%，应出资额305.8384万元，实际投资到账337.2845万元，其中青怡公司投入的33.2845万元因金汇无法成立管理公司且要上市已转为私人借款，实际到账款应计入投资实为304万元。截止2016年10月支付及垫支揭总款项577.55万元，总亏损918万元。”会议决议成立由揭涵、蔡声宏等7人组成董事会，监事杨继贤，董事会行使最后决定权。并决议11月24日下午召开董事会。被告揭涵对上述股东会议记录予以确认，辩称上述股东会议记录中所述亏损情况不属实，对此不予认可。青怡公司辩称上述股东会记录中已载明青怡公司已经退出投资，变更投资款为对原告个人的借款。2015年8月27日，原告向被告揭涵出具《关于拖欠投资款等费用的通告》，称被告揭涵未按照《经营权转让租赁合同书》之后一直未支付投资款并拖欠相关费用，如按被告揭涵股份51%计算，在相关抵扣后，被告揭涵应向原告支付2316347.71元；如按被告揭涵股份38.84%计算，在相关抵扣后，被告揭涵应向原告支付1557369.15元。要求揭涵于2015年9月1日前支付，否则将追索违约金及酒楼经营损失。并告知被告揭涵由于被告揭涵拖欠相关费用和相应利息，2015年9月15日始原告不再向被告揭涵支付应缴交的租金、押金、固定资产折旧费等，原告应缴交的款项与被告揭涵拖欠相关费用互为抵扣，直至抵扣完毕为止。2014年9月24日，青怡公司向原告支付共632845元，2015年4月15日，原告向青怡公司退回632845元。原告确认上述事实，主张青怡公司退出投资未经所有投资人同意，其退出投资的是否有效应由法庭决定。另查明，金汇潮庭公司成立于2011年1月18日，系有限责任公司，注册资本为30万人民币，股东为被告揭涵和案外人孔繁璐，经营范围为中餐服务及预包装食品零售。2016年12月5日，金汇潮庭酒家停止营业。以上事实，有原告提交的《出资协议书》《经营权转让租赁合同书》《资产负债表》、金汇潮庭股东会议记录，被告揭涵提交的《关于拖欠投资款等费用的通告》，被告青怡公司提交的记账凭证及汇款凭证等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，原告系澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳民商事纠纷案件，应参照涉外民事案件确定法律适用。关于法律适用问题，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉案《出资协议书》各方约定投资设立公司经营金汇潮庭公司，故金汇潮庭公司系该合同的最密切联系地，本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于原告要求主张对其承包经营期间的金汇潮庭公司进行清算的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、第一百八十三条的规定，有权提出对公司进行清算的主体为股东或债权人。原告并非金汇潮庭公司的股东或债权人，无权要求清算金汇潮庭公司，故本院对于原告要求对金汇潮庭公司进行清算的诉讼请求不予支持。关于原告要求出资方按各自出资比例承担亏损9100498.96元的诉讼请求。本院认为，首先，《出资协议书》约定的餐饮管理公司并未成立，原告以个人名义承包经营金汇潮庭公司，则经营中的亏损亦应由原告自行负担；其次，原告依据涉案《出资协议书》要求被告根据出资比例承担相应责任，故被告承担相应责任的前提应当是拟成立的餐饮管理公司的亏损，原告以金汇潮庭公司的亏损向被告主张股东责任没有事实和法律依据；再次，原告以其单方制作的资产负债表主张经营亏损，该资产负债表所列表内容未经被告确认亦无相应证据予以证明，不足以证明经营亏损的事实及金额。综上，原告要四被告按出资比例承担承包金汇潮庭公司期间的亏损无事实和法律依据，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告王园园、冯伟杰经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃相应的抗辩权利，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、第一百八十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：驳回原告梁顺恒（LEONG，SONHANG）的全部诉讼请求。本案受理费77600元，由原告梁顺恒（LEONG，SONHANG）负担。如不服本判决，原告梁顺恒（LEONG，SONHANG）可在判决书送达之日起三十日内，被告揭涵、广州市青怡农业科技股份有限公司、王园园、冯伟杰可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  万 方人民陪审员  丘玮萄人民陪审员  冯传平二〇二〇年八月二十八日书 记 员  沈永华