湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1275号之一上诉人（原审原告、被告）：周祖国，男，1982年12月27日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：李舫，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。上诉人（原审被告、原告）：中础建工集团有限公司。住所地：河南省长垣县蒲**宏力大道北段东侧、警民路南侧。法定代表人：王晓燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆勇，十堰市郧阳区城关镇法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。上诉人周祖国、中础建工集团有限公司（以下简称：中础公司）因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周祖国上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：1、判令解除周祖国与中础公司之间的事实劳动关系;2、判令中础公司向周祖国支付各项费用264048.44元（其中：1、一次性伤残补助金63000元；2、一次性工伤医疗补助金33156元；3、一次性伤残就业补助金49734元；4、其他工伤待遇78280元；5、医疗费等4174.44元；6、生活费13800元；7、经济补偿金7000元；8、失业救济金14904元）。事实和理由：一审判决认定事实错误，周祖国与中础公司之间系事实劳动关系。周祖国的各项工伤保险待遇计算错误，应当纠正。中础公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判中础公司不向周祖国支付玖级伤残各项工伤待遇170402.44元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。应将保险公司支付的8383.97元的赔偿款，从周祖国应获得的赔偿款项中予以扣减。中础公司与周祖国双方是因工伤保险待遇而产生纠纷的，双方之间不存在法律规定的劳动关系。2017年10月，中础公司承建国网湖北省电力有限公司郧县供电公司南化塘镇××村农网改造工程。雷富明是实际工程承包人，雷富明在农网改造过程中雇佣周祖国为其务工，每天工资240元。2017年11月6日早上7时左右，周祖国乘坐工地运送材料的车辆到施工场地路途中摔伤，经检查：“左跟骨骨折”。通过上述事实可以说明：周祖国是实际工程承包人雷富明的雇员，与中础公司之间没有任何的法律关系。因此，周祖国的损伤不属于工伤。中础公司没有义务对周祖国因工受伤而承担赔偿责任。一审判决既已认定双方之间不存在劳动关系，就不能依据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的相关规定来计算和处理周祖国的赔偿事宜。关于保险公司赔偿的8383.97元的问题。周祖国在第一次住院期间的医疗费全部是工程实际承包人雷富明垫付的，周祖国出院以后，工程实际承包人雷富明将医疗费及相关票据申报到保险公司，保险公司支付的8383.97元实际就是第一次医疗费核销以后的赔偿额，而不是保险公司的赔偿款。到目前为止双方还没有就保险公司的赔偿问题进行索赔。一审法院却认定8383.97元是保险公司的赔偿款是错误的，应当予以扣减。针对对方的上诉，中础公司、周祖国均辩称：答辩意见同各自的上诉意见，请求二审法院驳回对方的上诉请求。周祖国向一审法院起诉请求：1、判令解除周祖国与中础公司之间的事实劳动关系；2、判令中础公司向周祖国支付各项费用264048.44元（其中：1、一次性伤残补助金63000元；2、一次性工伤医疗补助金33156元；3、一次性伤残就业补助金49734元；4、其他工伤待遇78280元；5、医疗费等4174.44元；6、生活费13800元；7、经济补偿金7000元；8、失业救济金14904元）。中础公司向一审法院起诉请求：1.依法认定周祖国损伤不是工伤；2.依法判令中础公司不支付周祖国各项工伤待遇166955.60元；3.依法判令从保险公司赔偿的8383.97元从所有工伤损失中扣减。一审法院认定事实：中础公司中标国网湖北省电力有限公司郧县供电公司南化塘镇××村农网改造工程，中础公司中标后将该工程转包给雷富明实际施工。2017年10月，雷富明雇佣周祖国到该工地干活，双方口头约定周祖国的工资为每天240元，中础公司或雷富明未给周祖国缴纳工伤保险。2017年11月6日7时左右，周祖国乘坐工地运送材料的车辆到施工现场上班的途中被摔伤。周祖国伤后被送到十堰市郧阳区中医院检查治疗，经诊断，周祖国左跟骨骨折。2017年11月6日至2017年12月15日，周祖国住院治疗38天，住院期间由其妻子护理，住院期间的医疗费用12642.10元，由中础公司支付。2018年8月13日至2018年8月21日，周祖国因左跟骨骨折术后愈合在十堰市郧阳区中医院住院治疗8天，支付医疗费3928.84元，住院期间由其妻子护理。2019年4月30日，周祖国在十堰市太和医院复查时支出检查费用145.60元。2018年10月26日，周祖国向十堰市郧阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年5月27日，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局以“郧人社工认字（2019）081号决定书”，认定周祖国为工伤。2019年8月6日，十堰市劳动能力鉴定委员会以“十劳鉴（2019）12号十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书”，认定周祖国的伤残为九级，周祖国支出鉴定费100元。一审法院另查明：中础公司在英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司，为在国网湖北省电力有限公司郧县供电公司南化塘镇××村农网改造工程中的施工人员投保了“建筑施工人员团体意外伤害保险”，期限为一年，周祖国属农网改造工程中的一员。周祖国在该工地不慎摔伤致残，保险公司按照保险合同的约定，赔付了8383.97元，该款周祖国已领取。2017年度十堰市职工月平均工资为4144.50元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、周祖国与中础公司直之间是否建立了劳动关系；二、周祖国请求中础公司赔偿其各项工伤保险待遇能否获得支持；三、中础公司请求将保险公司赔付的8383.97元从各项工伤保险待遇总额中扣除能否获得支持。一、关于周祖国与中础公司之间是否建立了劳动关系的问题。本案中，周祖国受伤是在中础公司承建的国网湖北省电力有限公司郧县供电公司南化塘镇××村农网改造工程的上班途中摔伤。周祖国伤后也经过了十堰市郧阳区人力资源和社会保障局的工伤认定，同时也经十堰市劳动能力鉴定委员会进行了鉴定。但在本案中实际是中础公司在中标涉案工程后，将该工程转包给雷富明实际施工，周祖国受雇于实际施工人雷富明，在南化塘镇××村农网改造工程施工工地干活，周祖国与中础公司没有签订劳动合同，双方更无建立劳动关系的合意。故，周祖国与中础公司之间没有建立劳动关系。双方不存在劳动关系，也就无须解除。中础公司辩称周祖国是雷富明雇佣的工作人员及双方不存在劳动关系的辩解意见，予以采纳。二、关于周祖国请求中础公司赔偿其各项工伤保险待遇能否获得支持的问题。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，中础公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人雷富明，雷富明雇佣周祖国，周祖国在南化塘镇××村农网改造工程的上班途中受伤，依据上述规定，应当由具备用工主体资格的转包人中础公司承担用工主体责任。中础公司辩称不承担赔偿周祖国的工伤待遇的辩解意见，没有法律依据，不予采纳。依据法律规定周祖国因工伤应当享受的工伤待遇及计算依据如下：1.一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》的规定，玖级伤残为9个月的本人工资。双方认可周祖国每天工资为240元，以月计薪的天数按照每月工作21.75天，周祖国的月工资为5220元（240元／天×21.75天／月）。故周祖国的一次性伤残补助金为46980元（5220元／月×9个月）。2.一次性医疗补助金，依据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，以统筹地区上年度职工月平均为基数，玖级伤残为8个月。所以周祖国的一次性医疗补助金为33156元（4144.50元／月×8个月）。3.一次性伤残就业补助金，依据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，以统筹地区上年度职工月平均为基数，玖级伤残为12个月。所以周祖国的一次性伤残就业补助金应当为49734元（4144.50元／月×12个月）。4.停工留薪期工资，职工工伤在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合本案中劳动者周祖国的伤情，周祖国伤后的停工留薪期应当为6个月，其月工资为5220元。故，周祖国的停工留薪期的工资为31320元（5220元／月×6个月）。5.护理费，因为是周祖国妻子护理，周祖国没有提供其妻子是干什么工作的。所以本院依据2017年湖北省居民服务业在岗职工年平均工资为32677元/年的标准，以周祖国住院46天计算，计算护理费为4118元（32677元/年÷365天／年×46天）。6.住院伙食补助费920元（20元／天×46天）。7.医疗费4074.44元。8.鉴定费100元。以上共计170402.44元。关于周祖国主张经济补偿金和失业救济金，因其与中础公司没有建立劳动关系，所以对该项诉讼请求本院不予支持。对于其主张的交通费用及其他费用，因为其没有提供证据。故，不予支持。三、关于中础公司请求将保险公司赔付的8383.97元从各项工伤保险待遇总额中扣除能否获得支持的问题。依据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。因此，用人单位为员工投保人身意外保险，受益人只能是员工及其近亲属，而不能是单位。中础公司在中标国网湖北省电力有限公司郧县供电公司南化塘镇××村农网改造工程后，为在该工地施工的工作人员在英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司购买了建筑施工人员团体意外伤害险，该保险的受益人是在农网改造工程施工中的工作人员，周祖国作为其中一员，依据保险合同的约定，应当获得保险公司的赔偿款。现中础公司请求将8383.97元的保险赔偿款从周祖国应当获得的各项工伤保险待遇款中扣除，没有法律依据。不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第一款、第三十六条、第三十八条第二款，《中华人民共和国保险法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，判决：一、中础公司于判决书生效后十日内支付周祖国玖级伤残各项工伤待遇170402.44元；二、驳回周祖国的其他诉讼请求；三、驳回中础公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序，减半收取计10元，由中础公司负担。二审期间，周祖国、中础公司均未向本院提交新证据。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人周祖国于2020年8月4日向本院申请撤回上诉。本院作出（2020）鄂03民终1275号民事裁定：准许周祖国撤回上诉。本院认为：依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案，中础公司将案涉工程发包给雷富明，由雷富明作为实际施工人组织人员进行施工，周祖国系由雷富明招用的劳动者，而雷富明并不具备用人主体资格，周祖国在案涉工地受伤，且被依法认定为工伤。依据前述规定，中础公司应当承担由此产生的用工主体责任。中础公司因前述原因所承担的用工主体责任，并不一定要以与周祖国之间存在劳动关系为前提。故，中础公司上诉主张的与周祖国之间不存在劳动关系，周祖国所受伤不属于工伤，中础公司不应当承担周祖国相应工伤保险责任的理由无事实和法律依据，亦与本案业已查明认定的事实不符，不能成立，本院不予支持。另，关于中础公司上诉主张的8383.97元费用应予扣减的问题，因周祖国受工伤住院后，中础公司并未支付周祖国任何费用，即尚未承担任何工伤保险责任，而该费用系保险公司支付的部分医疗费的理赔款。中础公司的前述上诉理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院亦不予支持。综上所述，中础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中础建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年八月六日书记员 乔 文