河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3456号上诉人（原审被告）：郭文东，男，1964年5月30日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：申长江，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亮，男，1982年12月6日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。上诉人郭文东因与被上诉人王亮不当得利纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。郭文东上诉请求:1、撤销新乡市卫滨区人民法院（2020)豫0703民初1176号民事判决，改判驳回被上诉人王亮的诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、河南省鑫平原联合会计师事务所作出的新鑫会咨字(2019)第134号审计咨询报告书严重违反《司法鉴定程序通则》第十五条规定，该报告不能作为认定案件事实的依据。1、委托鉴定的内容“对王亮与郭文东在2014年2月19日至2018年2月10日之间发生的实际借款数额予以确认”，“确定王亮偿还的本息数额”，委托鉴定的内容属于人民法院对案件证据采信以及适用法律的问题，委托鉴定的内容本身就不属于可以鉴定业务。2、本案原审原、被告之间存在多次、长期的借贷关系，仅凭王亮提供的银行一份不真实的流水材料并不能客观、全面的反映双方借贷情况，审计咨询报告无权对法律适用进行评价，而报告首页载明这些资料真实性、合法性、完整性有被告负责，即由王亮负责。说明审计机构本身不对审计材料的真实性、合法性、完整性负责，在此情况下，人民法院有义务对案涉证据及审计材料的真实性、合法性、完整性进行审查并认定。在使用限制部分，该报告仅供参考，再次证实该报告不能单独作为证据使用，更不能作为将367505.44元认定为不当得利的的依据。本案庭审时王亮才认可33000元，在审计报告中显示是还被告的本金，法庭证实其是假证，这也侧面证实了前述的审计咨询报告的结论是不真实、不客观、不全面的，再次印证了审计咨询报告不能作为证据使用。二、被上诉人在一审中提交到新乡市卫滨区人民法院（2019)豫0703民再3号民事判决书及新乡市中级人民法院（2020)豫07民终475号民事判决书是依据前述的审计咨询报告做出的。前文已经论述了审计咨询报告不能作为证据的理由，上诉人认为两份判决书同样不能作为被上诉人要求返还不当利益没有事实根据。王亮向郭文东出具的23万收据，应当作为判断王亮自2017年12月20日之后是否存在向郭文东多付款的依据。王亮向郭文东出具的借据，其内容由王亮书写并按手印，王亮作为完全民事行为能力人，对该借据的内容及法律后果有最起码的认知。该借据是双方对之前借款的结算，现有证据可以证实王亮出具借据的时间为2017年12月21日。王亮在新乡市卫滨区人民法院（2018)豫0703民初1095号案件审理过程中与郭文东达成调解协议不存在违法或可撤销情形，假设王亮认为其所支付的款项超出借款本息，存在多付的情形，那么一般诉讼常识，王亮则应当在该案件中提出抗辩或反诉，而不是同意达成调解承诺分期返还，更何况该案王亮委托了具备法律专业知识的律师，这更能证实王亮在该案的诉讼行为完全是自愿的。人民法院应当依据该借据认定王亮2017年12月21日前尚欠郭文东23万元的事实，该借据内容则应当作为判断2017年12月21日之后,王亮还款是否存在多付的依据。综上所述，一审认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。王亮辩称，上诉人认为原审法院不应当采信案涉审计报告，理由是司法鉴定程序违法。王亮认为一审法院没有违反司法鉴定程序性的规定，该司法鉴定是法院依职权委托的司法鉴定机构，王亮所提交的检材来源于银行的交易记录，其该检材在庭审中交由郭文东进行了质证，郭文东也未提供异议，经过新乡市卫滨区人民法院（2019）民再3号民事判决及新乡市中级人民法院（2020）民终475号民事判决对其均作出了认定，足以说明该司法鉴定客观真实，合法有效，应当作为认定案件事实的依据。王亮要求返还367505.44元不当得利，其法律依据是最高人民法院关于民间借贷司法解释第26条的规定，综上，上诉人的上诉理由没有事实根据，也没有法律依据，应当予以驳回。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。王亮向一审法院起诉请求：判令郭文东返还不当得利367505.44元及利息48510.66元（以拖欠本金367505元为基数，以年息6%为计息数据，从2018年4月1日计算到2020年6月1日，以后计算到实际还款日）。一审法院认定事实:王亮和郭文东之间的借款纠纷在新乡市中级人民法院作出的已生效（2020）豫07民终475号民事判决书进行确认。郭文东不认可由一审法院院委托河南省鑫平原联合会计师事务所作出的《审计咨询报告书》，认为王亮与郭文东之间达成调解协议是双方的真实意思表示。该《审计咨询报告书》系经过合法程序作出的，双方当事人均提交了相应的鉴定检材，一审法院予以确认。郭文东辩称王亮于2013年12月向其借款的10万元现金未显示在审计报告中，王亮称该笔借款应为95000元现金，于2014年2月19日收到，已显示在审计报告中，郭文东如果对此笔借款有异议应在审计时提出，但并未提出，王亮自认收到该笔借款，且审计报告中不仅有王亮收到95000元现金的记录还有2014年3月18日的偿还给郭文东10万元的记录，该笔借款已经进行过审计，对郭文东关于10万元借款的辩解意见，不予采信。郭文东另行提出的借给王亮33000元未审计的意见，因郭文东之前未向审计部门提供相关检材，不能因此否定审计报告，王亮对此笔借款予以认可，该33000元应从王亮的诉讼主张中扣除。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利的构成要件为:(一)一方获得利益;(二)他方利益受损;(三)一方获得利益与他方利益受损之间有因果关系;(四)获得利益无法律根据。没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。王亮和郭文东之间的借款纠纷中，已生效的（2020）豫07民终475号民事判决书显示：“依据审计报告，郭文东共计向王亮转账659300元，按照年利率36%计算，王亮应支付的利息为15184.56元，王亮共计向郭文东转账（包含支付宝、微信转账）1101990元，三项差额为427505.44元，2018年3月6日王亮又向郭文东借款6万元，即使抵扣该6万元，王亮已多向郭文东支付借款367505.44元。”郭文东多收的367505.44元没有合法依据，王亮的利益已经受损，故郭文东多收的金额为不当得利，应当予以返还。庭审时王亮认可33000元的借款未审计，对该笔借款也予以扣除，王亮主张郭文东返还334505.44元的诉讼请求，予以支持。王亮主张的不当得利所产生的利息没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审判决：一、被告郭文东于本判决生效之日起十日内向原告王亮返还334505.44元；二、驳回王亮的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7540元，减半收取3770元，保全费2620元，由王亮负担1252元，由郭文东负担5138元。经审理查明：郭文东诉王亮民间借贷纠纷一案，在2018年7月17日，一审法院作出（2018）豫0703民初1095号民事调解书，由王亮偿还郭文东借款本金260000元及利息，并分期支付。后王亮向一审法院申请再审该案。一审法院经再审作出（2019）民再3号民事判决：一、撤销一审法院（2018）豫0703民初1095号民事调解书。二、驳回郭文东的全部诉讼请求。后郭文东不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年作出（2020）豫07民终475号民事判决，驳回上诉，维持原判。在一审法院及本院的生效判决中均认定的事实为：王亮自2014年2月19日起至2018年3月6日陆续向郭文东借款，期间也陆续偿还本金及利息。王亮于2017年重新向郭文东出具借据一份，内容为：“因我做生意急需资金周转，今向郭文东借到现金人民币贰拾叁万元（￥230000.00元），期限贰个月，2月21日前归还，如果到期我不能归还以上借款；我自愿每月支付以上借款总额2%的诚意违约金。借款人：王亮。”2018年3月6日，王亮向郭文东借款6万元，并出具借条，内容为：“今借到郭文东人民币陆万元整（￥60000.00元）用于生意周转，定于2018年4月6日归还。借款人：王亮2018年3月6日。”河南鑫平原联合会计师事务所作出的新鑫会咨字（2019）第134号审计咨询报告书审计基本情况为：“根据被告提供的资料，现审计如下:（一）2014年2月19日王亮向郭文东借款玖万伍仟元整（依据申请人口述，此次审计申请人未提供此笔借款的银行回单或其他证明材料），我们以此借款金额为基数开始计算借款金额和利息，借款年利率为36%。（二）计算借款金额和利息期限为2014年2月19日至2018年2月10日。（三）经审计，王亮于2014年2月19日开始向郭文东借款，截止2018年2月10日共借款24笔，其中现金1笔金额为玖万伍仟元整，银行转账21笔，金额为伍拾伍万玖仟叁佰元整（559300元），微信转账两笔，金额为伍仟元整（5000元），三项共计陆拾伍万玖仟叁佰元整（659300元）。（四）经审计，王亮于2014年3月18日开始向郭文东还款及支付利息，截至2018年2月10日共还款及支付利息135笔，其中银行转账123笔，金额为壹佰零陆万肆仟伍佰玖拾元整（1064590元），微信、支付宝共计12笔，金额为叁万柒仟肆佰元整（37400元），两项合计金额壹佰壹拾万零壹仟玖佰玖拾元整（1101990元），其中按年利率36%计算，利息为壹万伍仟壹佰捌拾肆元伍角陆分（15184.56元）。（五）经审计，自2014年2月19日至2018年2月10日王亮共向郭文东借款659300元，利息为15184.56元，王亮向郭文东还款1101990元，借款金额与还款金额和利息之间的差额为（1101990元－659300元－15184.56元＝427505.44元），肆拾贰万柒仟伍佰零伍元肆角肆分（427505.44元）。（六）经审计，起诉书中称：2017年王亮最后一次向郭文东借款捌万元整，未查询到此金额。2017年王亮重新换借据给郭文东，金额为贰拾叁万元整，2017年借款余额未查询到此金额。（七）经审计，申请人与借款人实际约定的借款利息远远大于年利率36%。”本院（2020）豫07民终475号民事判决认为，郭文东依据王亮向其出具的借款金额为23万及6万元两张借条提起民间借贷诉讼，要求王亮、张娟偿还案涉29万元借款及利息。王亮对其中6万元借款无异议，但对23万元借款不予认可，主张该笔借款并未实际支付，该借条的形成系因案涉双方存在多笔借贷关系，且实际支付利息标准超过法律规定的36%，23万元系对之前借款产生的高额利息进行的结算，王亮实际偿还款项数额已经远高于郭文东向其出借的款项数额。本院认为，根据双方陈述及王亮提交的双方银行交易明细显示，案涉双方存在大量资金往来，一审法院依法委托河南鑫平原联合会计师事务出具的新鑫会咨字（2019）第134号审计咨询报告书显示，按照借款年利率为36%计算，王亮向郭文东还款数额已经超过郭文东向王亮的借款数额，且结合案涉双方通话录音及郭文东一审中对于双方约定利息有月息1分、2分、3分、5分、对于案涉6万元借款约定月息6000元的自认，可以初步认定郭文东向王亮出借款项过程中存在收取高额利息的事实存在，在王亮已提交相关证据证明其足额还款的情况下，应由郭文东仍就借贷关系的成立承担举证责任。郭文东上诉主张案涉借款除了银行转账还有现金支付，并提交银行取现交易明细，但其主张的现金出借时间及数额与其一审中单方制作的明细表载明的现金出借情况并不一致，也未能对现金支付的具体情况进行合理说明，在无其他证据佐证的情况下，不能证明上述取款明细与本案有关。且对于审计报告中认定的王亮还款数额，郭文东称其中出借天数短的款项，王亮多支付的钱款均非利息而是王亮为表示感谢请其吃饭的钱，王亮对此予以否认，郭文东对还款用途的解释不合常理，王亮提供证据的证明力明显优于郭文东提供证据的证明力，一审法院根据现有证据，在王亮还款数额超过其借款数额的情况下，撤销原审调解书、驳回郭文东诉讼请求并无不当。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。在本院的（2020）豫07民终475号民事判决中，对河南省鑫平原联合会计师事务所作出的《审计咨询报告书》，予以确认，并作为该案件的定案依据，现郭文东上诉主张该《审计咨询报告书》不能作为定案依据，理由不足，本院不予采纳。一审法院根据该《审计咨询报告书》，计算出的结果，符合本案实际情况，郭文东收取王亮334505.44元，已经超过了借贷双方约定的年利率36%，王亮的该诉讼请求应予支持。综上所述，郭文东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6318元，由上诉人郭文东负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年八月二十四日书记员  谭俊周