山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再112号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西天健华夏商贸有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区北肖墙**城墙花园商务楼****。   法定代表人：宫某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高某，山西佳境律师事务所律师。   委托诉讼代理人：付某，山西佳境律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天健华夏医疗集团（香港）有限公司（清盘中），住所地香，住所地香港特别行政区v>   诉讼代表人：阎某，共同及各别清盘人。   委托诉讼代理人：云某，北京市金杜律师事务所上海分所律师。   委托诉讼代理人：林某，北京市金杜律师事务所上海分所律师。   再审申请人山西天健华夏商贸有限公司（以下简称山西天健）因与被申请人天健华夏医疗集团（香港）有限公司（以下简称香港天健）与公司有关的纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民终1835号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月29日作出（2019）晋民申1294号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人山西天健的委托诉讼代理人高某、付某，被申请人香港天健的委托诉讼代理人云某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西天健再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终1835号民事判决书；2．依法驳回被申请人的起诉；3．本案一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。   理由主要有：原判决适用法律确有错误。   被申请人的诉讼代表人不具有代表被申请人提起本案一审及参与本案二审诉讼活动的资格。1.“委任临时清盘人的修正指令”（香港特别行政区高等法院原讼法庭公司（清算）2017年第240号）（以下简称“清盘令”）第10条对临时清盘人的职权范围有明确规定。其中（p）条规定“为了保护公司利益的目的在必要的范围内，基于法院的批准，以公司的名义并代表公司提起行动、仲裁或者其他程序，或者在该行动、仲裁或者其他程序中辩护”。本案中，被申请人及其诉讼代表人阎某并未提供香港法院就临时清盘人代表公司提起诉讼所下发的相应批准。2.“清盘令”系香港高等法院依据《公司（清算及杂项条文）条例》第193（第32章）（以下简称“条例”）的规定所作出。“条例”第199条第二款“清盘人只有在法院或审查委员会许可下，方可行使附表25第1或2部指明的任何权利。”附表25第2部分的内容为“以公司名义或代表公司提起任何诉讼或其他法律程序，或以公司名义和代表公司在任何诉讼或其他法律程序中答辩”。本案一审、二审两个阶段中，被申请人的诉讼代表人阎某天提供香港法院或审查委员会的相应许可证明，故依据“条例”之规定，临时清盘人阎某无权代表被申请人提起任何诉讼。   被申请人的诉讼代表人事先未得到法院的批准，无权委托律师参与本案一审及二审诉讼。香港高等法院的“清盘令”第10条“临时清盘人的职权限于下列行为”第y款“为了上述目的”第（ii）项明确规定“以临时清盘人”认为合适的酬金或其它方式及其认为合适的期限（但律师及律师的委任须事先得到法院的批准）委任和聘用在香港或其它地方的侍者、雇员、文员、经理......”。由此可知，被申请人临时清盘人选聘律师的行为和启动诉讼的行为一祥，同样应得到法院的批准，而本案一审、二审纷段被申请人的临时清盘人均未提供相关的证据证明其委托大陆律师的行为得到相应的许可，故该委托行为无效。   案涉“清盘令”在大陆法院不具有法律效力，临时清盘人阎某无权以被申请人名义并代表被申请人提起诉讼或参与诉讼。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第281条规定“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”据此可知，香港高等法院作出的清盘令作为一份法院裁定，需履行司法协助程序即获得中华人民共和国有管辖权的中级人民法院的承认后，才在大陆法院产生法律效力。2.2019年1月，最高人民法院、香港特别行政区人民政府律政司联合发布的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，明确将香港高等法院做出的破产（清盘）命令排除在相互认可和执行的商事案件外。故，清盘今在内地法院无法律效力。3.2011年9月28日，最高人民法院作出的《关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港港特别行政区法院命令案的请示的复函》(2011民四他字第19号】中认为“香港特别行政区高等法院出具的清盘令不属于《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》所规定的可以相互认可和执行的判决范围。”因此，内地法院对涉案清盘命令不应予认可。   案涉《天健华夏医疗集团（香港）有限公司在时清盘人之书面决定》、《山西天健华夏商贸有限公司盆事、法定代表人及监事任免书》的决策依据不其有法律效力，决策内容不体现公司意志，故不应被认可和执行。前述已阐明，香港高等法院作出的判决、裁定等法律文书，需履行申请承认的司法协助程序，且“内地法院认可香港特别行政区作出的清盘令没有法律依据”。故案涉清盘令作为临时性的、过渡性的、没有被大陆法院认可的司法文书对本案不具有法律效力。因此，既然清盘令不被认可，临时清盘人依据清盘令作出的《天健华夏医疗集团（香港）有限公司临时清盘人之书面决定》、《山西天健华夏商贸有限公司董事、法定代表人及监事任免书》也不应具有法律效力，被申请人无权要求申请人办理相应的工商变更。   被申请人香港天健辩称：   被申请人是本案的适格主体。（一）有关香港天健的民事权利能力、民事行为能力等事项，应适用香港法律予以确认；对于山西天健的组织机构等事项，应适用中华人民共和国法律予以确认。本案案由为与公司有关之纠纷（具体应为请求变更公司登记纠纷），而香港天健系在香港特别行政区（以下简称“香港”）注册成立的法人组织，故本案应为涉港请求变更公司登记纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”对此，香港天健在提交的主体资格证明文件中明确：“1.天健华夏医疗集团（香港）有限公司，于2014年3月4日在香港依据香港《公司条例》注册成为有限公司。”因此，有关香港天健的民事权利能力、民事行为能力等事项，应当适用其登记地--即香港的法律予以确认。而由于山西天健为注册在山西的国内公司，故对于山西天健的董事、法定代表人任免等组织机构事项，应当适用中华人民共和国法律予以确认。（二）根据香港法律，香港天健是具有民事权利能力、民事行为能力的法人主体。根据《公司条例》（2014年3月3日版本）第5分部“公司的身分及权力”中第115条规定：“（1）公司具有成年自然人的身分、权利、权力及特权。（2）在不局限第(1)款的原则下，公司(a)可作出其章程细则、任何条例或法律规则准许该公司作出或规定该公司作出的任何作为……”因此，香港天健是具有民事权利能力及民事行为能力的法人主体，有权作出有效的民事行为，行使其民事权利。   被申请人的清盘人有权代表香港天健提起本案诉讼并参加诉讼活动，申请人提出的相关主张没有任何事实或法律依据。首先，如前所述，因香港天健系在香港注册成立的法人组织，故本案为涉港纠纷案件，有关香港天健的民事权利能力、民事行为能力等事项应当适用其登记地香港的法律予以确认。其次，由于香港天健已进入清盘程序，香港高等法院出具了法院命令（【本案一审证据1】），为香港天健指定了阎某及廖耀强作为临时清盘人。再者，基于上述法律规定及命令，香港高等法院于2017年8月16日作出命令（【再审证据1】），批准阎某先生等临时清盘人进行本案诉讼。故此，阎某先生作为香港天健的清盘人，已经获得香港高等法院的批准，有权提起和参加本案诉讼。山西天健此前从未提及这一主张，故此根本不属于本案原诉讼程序的审理范围。而本次其在再审申请书中提出，同样没有任何事实或法律依据，应当予以驳回。此外，香港天健在此明确强调，香港天健在与山西天健等方之间的由北京高级人民法院审理的另一案件（即2017京民初110号）中，已经将上述【再审证据1】作为该案的诉讼证据提交给山西天健等方，并且双方已于2019年2月20日的该案开庭程序中就这一证据进行了举证、质证。故山西天健早已明确知悉阎某先生作为香港天健的清盘人，已经获得了香港高等法院采取诉讼活动的批准。   被申请人的清盘人有权委托律师参与本案诉讼程序，申请人的相关主张没有任何事实或法律依据。从事实角度出发，香港高等法院一直同意和批准阎某先生作为代表香港天健的清盘人委托内地律师处理包括本案在内的与香港天健清盘相关的问题提供法律服务。第一，早在2017年8月11日，香港高等法院即签发命令（【再审证据2】），批准委托金杜律师事务所为香港天健相关问题提供法律服务。对于这一事实，香港天健同样已经将【再审证据2】在2017京民初110号中作为诉讼证据提交给山西天健等方，双方也同样在2019年2月20日开庭审理时进行了举证、质证。第二，香港天健对于金杜律师事务所从事的包括本案诉讼在内的法律服务内容及费用，持续向香港高等法院进行汇报，并均获得香港高等法院的评定和批准。   本案被申请人的诉讼权利来源为其在中国法律以及申请人公司章程项下的股东资格和权利，而非源自香港高等法院的清盘令，故不涉及对于香港高等法院作出清盘令的认可与执行，本案原判决对此认定正确。（一）本案不涉及香港高等法院清盘令的认可与执行。首先，香港天健从未提出申请，要求本案原审法院认可和执行该清盘令，故法院无需审核、认可或执行该清盘令。其次，本案中该清盘令也并不是香港天健诉请的权利基础，其仅是对于清盘人能否代表公司作出对公司具有法律效力的民事行为这一问题的依据。（二）申请人援引《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》属于对法律规定的错误引用。首先，如此前香港天健在本案二审程序中明确告知山西天健，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第二十九条明确规定：“本安排在最高人民法院发布司法解释和香港特别行政区完成有关程序后，由双方公布生效日期。内地与香港特别行政区法院自本安排生效之日起作出的判决，适用本安排。”故此，该安排尚未发生效力。其次，如上文所述，本案根本不涉及清盘令的认可或执行问题，因此山西天健引用该尚未生效且与本案毫无关系的法律规定，属于根本错误。（三）申请人援引的《最高人民法院关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函》不应作为本案审理的法律依据。山西天健在本案原诉讼程序中一直援引《最高人民法院关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函》（以下简称“《最高院复函》”），本次再审申请中同样依此主张本案的清盘命令在内地不应被认可。但该案件的诉由及诉请与本案完全不同。具体而言，《最高院复函》项下的案件，其背景情况是北京市高级人民法院就北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令一案所作出的请示，也即是说该案中的诉由和诉请即是认可和执行香港法院的命令。而本案的诉由和诉请，系香港天健据中国《公司法》等法律以及山西天健的《公司章程》所赋予的作为公司股东的权利，要求山西天健履行变更法定代表人等工商登记的义务。本案中无需对香港高等法院作出的清盘令予以认可，因此《最高院复函》中所涉问题与本案无关。（四）包括最高院判例在内的司法实践中，对于外国法院（香港法院参照适用）作出的清盘令在内地案件中均得以援引适用以判断当事人主体资格问题，本案原判决的认定不仅符合法律规定，亦与司法实践的观点一致。香港天健在本案原审程序中即指出，最高院在公报案例大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案一案裁定书【（2014）民四终字第20号】中关于该案件中的原告主体资格问题作出如下论述：“《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，‘法人由其法定代表人进行诉讼’。环保科技公司系新加坡法人，其已经按照新加坡法律先后进入司法管理以及清盘程序，环保科技公司的司法管理人以及清盘人是否有权代表公司参加本案诉讼，应当按照新加坡法律的有关规定进行认定。根据新加坡公司法227G（2）以及272（2）（a）的规定，环保科技公司的司法管理人以及清盘人均有权代表公司进行相关诉讼，亦有权委托代理人参加诉讼。因此，大拇指公司就环保科技公司诉讼代表权及其代理人资格提出的异议不能成立。”据此，最高院在前述判例中实际亦依据《涉外民事关系法律适用法》的规定，根据新加坡法律对原告“中华环保科技集团有限公司”的原告主体资格问题进行了核实及确认，而并不涉及对境外法院命令的认可及执行。尽管前述判例涉及的是新加坡法院作出的命令，但是其确立的原则是清晰明确的，也与我国现行的法律规定一致。对此，本案原判决亦进行了细致准确的分析和认定，该内容与我国的法律规定及上述判例均保持一致。   五、被申请人作出的《临时清盘人之书面决定》、《董事、法定代表人及监事任免书》体现公司的意志、具有法律效力，本案原审判决对此认定正确。（一）被申请人作出的《临时清盘人之书面决定》、《董事、法定代表人及监事任免书》体现公司的意志、具有法律效力。如前所述，基于香港法律及香港高等法院的命令，阎某先生等两位清盘人于2017年8月30日作出了针对香港天健管理子公司的《临时清盘人之书面决定》（【原一审证据4】）。香港天健作为山西天健的股东，于同日就此作出了《董事、法定代表人及监事任免书》（【原一审证据5】），并由两清盘人进行签署，符合香港法律及法院命令的规定。此外，上述文件均经香港特别行政区中国委托公证人及香港律师谢晓东律师的公证。（二）被申请人有权依据该《临时清盘人之书面决定》、《董事、法定代表人及监事任免书》要求申请人予以执行。对于山西天健的董事、法定代表人及监事等任免的组织机构事项，应当适用我国的法律规定。对此，《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”《中华人民共和国外资企业法》第十一条规定：“外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。”而山西天健的《公司章程》（【原一审证据3，再审证据6】）第十五条规定：“股东是公司的最高权力机构，股东行使下列职权：……（二）更换非由职工代表担任的执行董事、监事、决定有关执行董事、监事的报酬事项”；第十七条规定：“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东委派产生，执行董事为法定代表人”。根据上述法律及公司章程的规定，香港天健作为山西天健的唯一股东，有权对山西天健内部组织机构，包括董事、监事及法定代表人等相关人员进行任免。而香港天健已经通过出具《临时清盘人之书面决定》及《董事、法定代表人及监事任免书》的合法有效方式，作出了对于山西天健董事、监事及法定代表人的任免，故该决议对山西天健具有法律效力。本案原判决对此内容认定清楚、正确和完整，山西天健的这一主张没有任何事实或法律依据。   香港天健向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向山西省工商行政管理局、山西省商务厅完成法定代表人变更的工商登记、董事变更的备案；2、本案全部案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：原告天健华夏医疗集团（香港）有限公司，是在香港注册的公司。2014年5月12日被告山西天健华夏商贸有限公司在山西省工商行政管理局注册成立，为外资企业法人，股东为外国法人天健华夏医疗集团（香港）有限公司，法定代表人宫某。被告公司章程第十五条规定，股东是公司的最高权力机构，股东行使的职权，包括更换非职工代表担任的执行董事、监事。2017年8月30日原告天健华夏医疗集团（香港）有限公司（已委任临时清盘人）作出《天健华夏医疗集团（香港）有限公司临时清盘人之书面决定》及《山西天健华夏商贸有限公司董事、法定代表人及监事任免书》，免去宫某山西天健华夏商贸有限公司执行董事、法定代表人职务，任命阎某山西天健华夏商贸有限公司执行董事、法定代表人职务。另查明，因天健华夏医疗集团（香港）有限公司破产清算，廖耀强、阎某于2017年8月18日成为天健华夏医疗集团（香港）有限公司的临时清盘人。   一审法院判决：被告山西天健华夏商贸有限公司于本判决生效之日起60日内向山西省工商行政管理局、山西省商务厅完成法定代表人变更的工商登记、董事变更的备案，将被告公司原执行董事及法定代表人宫某变更为阎某。   山西天健不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2017）晋0107民初3403号民事判决书，依法驳回被上诉人的起诉。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。   二审法院认为，原审判决依据查明的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条之规定，认定被上诉人具有民事诉讼主体资格，以及因被上诉人在破产清算中，临时清盘人以天健华夏医疗集团（香港）有限公司名义签署了起诉状，可作为被上诉人方的诉讼代表人参与诉讼并无不当。关于上诉人主张涉案《天健华夏医疗集团（香港）有限公司临时清盘人之书面决定》以及《山西天健华夏商贸有限公司董事、法定代表人及监事任免书》是否体现公司意志的问题。作为临时清盘人，代表公司作出《天健华夏医疗集团（香港）有限公司临时清盘人之书面决定》、《山西天健华夏商贸有限公司董事、法定代表人及监事任免书》，均是以公司名义作出，且由临时清盘人签署，二审法院认为原审法院依据查明的事实，结合法律规定认定其行为体现公司意志并无不妥。综上所述，上诉人山西天健华夏商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。   根据双方当事人的再审申请及答辩，本案再审争议焦点为：（一）香港天健的临时清盘人是否有权代表该公司提起和参与本案诉讼，以及是否有权委托律师代理本案诉讼；（二）《天健华夏医疗集团（香港）有限公司临时清盘人之书面决定》、《山西天健华夏商贸有限公司董事、法定代表人及监事任免书》是否具有法律效力。   关于争议焦点（一），再审申请人山西天健称，被申请人香港天健的临时清盘人无权代表公司提起和参与诉讼，原因有二，一是“清盘令”不属于在内地可以承认和执行的判决，二是未得到香港法院或审查委员会的相应许可；无权委托律师代理本案诉讼，理由为未经香港法院批准。被申请人香港天健称，香港天健的民事权利能力、民事行为能力应适用香港法，香港法院已许可闫正为先生等临时清盘人进行本案诉讼，也已认可律师的委托代理，且本案并不涉及对“清盘令”的认可和执行。本院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力适用登记地法律。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”香港天健登记地在香港，其临时清盘人能否代表其参加诉讼，应适用香港法。香港高等法院根据香港《公司（清盘及杂项条文）条例》于2017年8月16日作出的《命令》已批准香港天健的临时清盘人进行包含本案在内的诉讼活动，于2017年8月11日作出的《命令》已批准临时清盘人委任金杜律师事务所（香港及上海）作为法律顾问，并在之后批准了金杜律师所包含本案在内的法律服务费用。另外，上述两项命令中批准临时清盘人作为香港天健的诉讼代表人及委托金杜律师事务所作为诉讼代理人的内容是关于香港天健的民事权利能力及民事行为能力的认定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定予以适用，在内地并没有可执行内容，不涉及对上述命令的认可与执行。   关于争议焦点（二），再审申请人山西天健认为，《天健华夏医疗集团（香港）有限公司在时清盘人之书面决定》、《山西天健华夏商贸有限公司盆事、法定代表人及监事任免书》的决策不具有法律效力，因为《委任临时清盘人的修正命令》（清盘令）不被认可，临时清盘人依据清盘令作出的上述决定和任免也不应具有法律效力。被申请人香港天健认为，《临时清盘人之书面决定》《董事、法定代表人及监事任免书》基于香港法律及香港高等法院的命令作出，且经过公证。对于山西天健的董事、法定代表人及监事等任免的组织机构事项，应当适用我国公司法及外资企业法的规定。本院认为，临时清盘人是否有权任免子公司的董事属于公司的民事权利能力及民事行为能力事项，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条应适用香港法。香港高等法院根据《公司（清盘及杂项条文）条例》于2017年8月2日作出的《委任临时清盘人的修正命令》赋予临时清盘人的职权包括任免子公司的董事。依据香港法作出后，《临时清盘人之书面决定》及《董事、法定代表人及监事任免书》在内地是否有效，应适用内地的法律规定。《中华人民共和国公司法》第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”《中华人民共和国外资企业法》第十一条规定“外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。”山西天健的《公司章程》第十五条规定股东的权利包括更换非由职工代表担任的执行董事、监事等；第十七条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东委派产生，执行董事为法定代表人”。因此，香港天健作为山西天健的唯一股东，有权对山西天健的董事（法定代表人）、监事进行任免。   综上，再审申请人山西天健的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持太原市中级人民法院（2019）晋01民终1835号民事判决。   二审案件受理费按原判决负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 秦 颖   审判员 刘 涌     二〇二〇年八月二十八日   书记员 刘美微