甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终847号上诉人（原审原告）：张某1，住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：李某1，住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：李某2，住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：贾某1，住甘肃省酒泉市。上诉人张某1因与被上诉人李某1、李某2、贾某1民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4953号民事判决；2.改判李某1向张某1偿还借款本金500000元，逾期利息269000元（2018年2月1日至2020年4月27日），并按月利率2%的标准计算自2020年4月27日起至实际付清之日止的逾期利息；3.改判李某2、贾某1履行抵押协议为张某1办理抵押登记手续，并承担连带保证责任；4.判令李某1、李某2、贾某1承担律师费20000元；5.判令李某1、李某2、贾某1承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、张某1与李某1间借贷关系成立并有效，张某1共向李某1提供500000元借款，借贷行为真实存在，一审认定事实错误。1.本案借据不只是双方达成借贷合意的凭证，还是李某1对其已收到500000元借款这一事实的认可。双方的借贷关系早在2017年10月1日李某1给张某1出具借据前基于口头协议产生，根据张某1提供的银行交易明细清单和对账单可知，2016年1月至2017年10月间，双方陆续发生多笔借款事实。双方就多次借款金额进行了对账结算，经结算李某1共向张某1借款500000元，故于2017年10月1日李某1向张某1出具500000元的借据一张。2.李某1、李某2、贾某1均未否认借贷事实存在。李某1在前后三次开庭中均无正当理由拒不出庭，未对本案相关事实做出任何陈述，李某2、贾某1作为债务担保人，在第一次审理时主张不清楚借款数额，发回重审后又称对张某1与李某1之间的借款不知情，二人实际上并未援用债务人抗辩，主张借贷行为未实际发生。相反，二人的陈述从侧面印证了借贷行为的存在。3.对借贷事实的认定，应审查各证据之间的相互印证情况，通过全案证据做出综合判断。张某1已提供了借据、抵押借款协议、银行账户交易明细查询、银行卡交易明细清单及李某1签字的手写对账单，以上证据构成证据链，足以证明500000元借款事实的存在具有高度可能性。如500000元借款中有过半金额是虚构的，那为何李某1愿意在以上证据中多次重复表述个人对借款事实的认可？为何李某1愿意让父母以个人房屋为债务做抵押？4.因自然人间民间借贷纠纷的特性，不应苛求出借人提供交付借款的凭证。实践中，自然人间的民间借贷纠纷多发生于熟人之间，基于双方的信任关系，经常出现未保存支付凭证、借款通过现金交付没有要求出具收条或以其他方式提供借款未留存证据的情况。在这种情况下，出借人只能提供借据、欠条等证据证明款项已经交付。根据民间借贷司法解释第十六条的规定，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人等事实和因素，审查各证据间相互印证情况，通过全案证据做出综合判断，而非苛求出借人提供交付借款的凭证。在自然人间民间借贷中，若仅因出借人无法提供交付凭证就认定借贷行为未发生，很可能会导致违约成本下降，借款人肆意违约，最终导致大量真实债务得不到偿还。5.无论是现金交付、POS机刷现还是将借款转入李某1指定账户，都包含在借据、对账单和抵押还款书所载的借款中，故应对500000元借款金额全部予以认定。二、抵押权未设立不影响抵押协议效力，抵押合同真实有效，张某1有权要求李某2、贾某1根据约定办理抵押登记手续，一审认定抵押协议因抵押权未设立而无效属适用法律错误。根据物权法第十五条、第二百一十二条，物权变动的区分原则是基于法律行为，因欠缺公示不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受到影响。抵押协议所涉房产虽未办理抵押登记，但不影响协议的效力，抵押协议的意思表示真实有效，未违反强制性法律规范，应认定成立并有效。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条的规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。故张某1有权基于抵押协议，要求李某2、贾某1办理抵押登记，若不能办理应以抵押物的价值为限承担责任。三、张某1与李某2、贾某1的保证合同成立有效，二人应承担连带保证责任。抵押协议实际包括张某1与李某1的还款协议、张某1与李某2和贾某1的抵押协议及张某1与李某2和贾某1的保证合同。如前所述，抵押协议合法有效，保证合同是否生效与抵押协议的效力无关。实际上抵押协议第三条明确约定李某2和贾某1自愿为李某1借款承担连带保证责任，期间为两年，二人分别以保证人名义在合同上签字。根据担保法第十三条及司法解释第二十二条的规定，李某2、贾某1与张某1之间的保证合同成立有效，二人应对担保债务承担连带保证责任。四、张某1刷卡的POS机属于李某1个人所有，张某1通过在李某1POS机上刷现的方式给李某1提供借款。张某1向一审法院申请调取该POS机交易明细清单，并主张将刷卡付现金额计入借款数额，但一审未准许张某1的调查取证申请，违反法定程序。五、根据借据约定，对方应承担张某1为实现债权而产生的律师费用。一审以未提供发票为由，认定张某1主张的律师费无法律依据，适用法律错误。因李某1违约，张某1为维护合法权益签订了法律服务委托合同，且张某1已经实际接受了律师提供的法律服务。即使费用未实际支付，根据委托合同的约定，律师费属于张某1必然发生的损失，是否开具发票与李某1依约承担律师费损失不具有对等关系。李某2辩称，对张某1主张的500000元借款和利息不认可，借款时我不知道、怎么借款的我也不知道。关于抵押还款协议的承诺，张某1的岳父未到场说明。2017年10月份无法收场时，张某1让我从乡里到城里来，在混乱气氛中我在借条上签了字。张某1是放高利贷的，一、二审费用应由张某1承担。贾某1辩称，李某1大学毕业后，张某1声称要带李某1挣大钱，结果只有债务。2017年12月24日，张某1拿着100000元到我家索要房产证，我们也没有给他。张某1向一审法院起诉请求：1.判令李某1偿还借款500000元、逾期利息100000元；2.判令依法拍卖酒泉市肃州区巨龙御园东区41号楼2单元5楼2号房屋，优先偿还借款；3.判令李某2、贾某1承担连带还款责任；4.判令被告承担律师费20000元；5.被告承担本案涉诉费用。诉讼中，张某1变更第一项中逾期利息的诉讼请求为：判令李某1偿还逾期利息200000元（2018年2月1日至2019年8月23日）。一审法院认定事实：张某1与李某1系亲戚关系，李某2、贾某1与李某1系父（母）子关系。2017年10月1日，李某1作为借款人、李某2作为担保人向张某1出具借据一份，载明“今有借款人李某1向出借人张某1借人民币500000元（大写：伍拾万元整），于2018年1月31日之前归还，借款人逾期还款，除向出借人归还本金外还应支付以下费用：1.逾期利息，不足一个月按一个月计算；2.违约金，按天计算，每天按借款金额的百分之一计算；3.李某1在2018年1月31日之前未按时归还，经父母同意将名下房产转让归出借人所有；4.出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、电话费、评估费、公证费、拍卖费等相关费用全部由借款人承担”，李某1、李某2分别在借据下方的借款人和担保人处签字。同年12月25日，张某1作为甲方，李某1作为乙方，李某2、贾某1作为丙方（保证人）就上述借款签订抵押还款协议书一份，协议主要约定：甲方同意乙方于2020年12月31日前偿还借款500000元，期间不收取乙方利息；丙方自愿为乙方的上述借款提供连带保证责任，保证期间为两年；丙方同意以其位于酒泉市××区房产为乙方李某1的上述借款提供担保。协议还对该房屋的过户等其他事项进行了约定。庭审中，张某1自称李某1于2016年1月至2017年1月累计向其借款500000元，其分别以银行转账、现金支付等方式向被告李某1给付借款。具体给付情况为：2016年1月20日取现10000元交付李某1；1月23日POS消费70000元；1月30日转入姚婧账户36500元；2月5日转入盛鹏账户20000元，取现20000元交付盛鹏；2月25日转入李某2账户20000元，取现8500元交付李某1；3月11日转入李某1账户98500元；6月6日转入李某1账户20000元，POS消费67000元；6月8日转入李某1账户20000元，取现5000元交付李某1；6月28日转入李某1账户5000元，取现15000元交付李某1；6月30日转入李某1账户70000元；9月2日转入李某1账户30000元。以上合计515500元。张某1还称除上述款项外，仍有部分借款以现金方式给付。另查明，2016年3月21日李某1分两次转入张某1账户共计100000元，同年3月26日张某1转款100000元至李某1账户，该笔资金张某1未计算在其主张的借贷往来中。2016年8月20日张某1转款25000元至李某1账户，该笔资金张某1未计算在其主张的借贷往来中。在张某1主张的借款时间段内，张某1与多名案外人有多起大额资金往来，且有频繁的小额资金流转。一审法院认为，原告提供的借据真实有效，应当认定原告与李某1具备建立借贷关系的合意，但借贷关系是否成立还应依据借款行为是否存在进行判断。本案中，原告为证实其向李某1给付借款，提交了农商银行账户交易明细查询、农业银行银行卡交易明细清单，其中，对于2016年3月11日转入李某1账户98500元、6月6日转入李某1账户20000元、6月8日转入李某1账户20000元、6月28日转入李某1账户5000元、6月30日转入李某1账户70000元、9月2日转入李某1账户30000元，应认定为借款金额，合计243500元；对于2016年2月25日转入李某2账户20000元，李某2当庭陈述其与原告之间不存在经济往来，该款可能为其儿子李某1支取，故该款可认定为借款金额；对于转账至其他案外人名下的款项，现有证据不足以证实该款为李某1借用，不应认定为借款金额；对于现金支取及POS消费，不能排除有其他经济往来的可能性，不应认定为借款金额；对于原告未计算在其主张的借贷往来中向李某1的转款，应认定为双方存在其他经济往来，不应认定为借款金额。综上，张某1与李某1之间借贷关系成立，李某1应偿还原告的借款本金确定为263500元。被告向原告出具的借据中，双方没有约定利息，对逾期利息亦约定不明，原告主张被告偿付自2018年2月至2019年8月期间的逾期利息，于法有据，应当予以支持，但其诉求数额超出法律规定上限，该院调整计算为25032.50元（263500元×6%÷12×19个月）。李某2作为担保人在借据上签字，双方对保证方式未作明确约定，应当按照连带责任承担保证责任，故李某2应对上述债务承担连带清偿责任。本案抵押还款协议中所提及房产，尚未办理抵押登记，故该房产的抵押权并未设立，原告要求拍卖该房产优先受偿，理据不足，不予支持。抵押还款协议作为借据的补充协议，并未明确约定由贾某1个人承担保证责任，且该协议因抵押权尚未设立而未生效，故原告要求贾某1承担连带保证责任，理据不足，不予支持。原告要求被告承担律师费用，但未提供证据佐证，故亦不予支持。李某2、贾某1称原告系从事高利放贷，但无证据印证该观点，对该辩称不予采信。李某1经该院合法传唤未到庭应诉，视其主动放弃答辩和质证的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告李某1于本判决生效之日起十日内偿付原告张某1借款263500元，逾期利息25032.50元；二、被告李某2对上述借款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费11000元，由原告张某1负担5372元，被告李某1负担5628元。本院二审期间，张某1提交了两份证据：1.证人张某2证言，拟证实李某1向其借款及出具抵押还款协议的过程；2.证人贾某2证言，拟证实清算过程由李某1亲自办理，清单中“李某1确认”由李某1本人书写，清算时没有诱惑威胁，李某2也知道整个过程。经质证，李某2和贾某1对二人的证言均不认可，李某2称其不清楚当时的情况，为什么张某1在李某1多次借款未偿还后，还要给李某1借款。李某2提交了两份证据：1.账户交易明细查询原件一份，拟证实张某1拿走了60000元，之后没有偿还也没有清算；2.借据复印件一张，拟证实李某1给案外人孙某借款150000元，张某1不让孙某给李某1偿还。经质证，张某1对证据1的真实性认可，称确实收到60000元，但用于偿还李某1之前向其借款43000元，该笔借款不包含在本案500000元中；对证据2的真实性不清楚，称不知道李某1是否给孙某借款150000元，但其给孙某借了150000元。贾某1对上述两份证据均认可。经审查，张某2和贾某2的证言无其他有效证据佐证，且二人均称不知道借款时的具体情况，故本院不予采信。因李某2未提起上诉，视为其对一审判决的认可，故本院对其提交的证据1不予审查；证据2不具备法定证据要件，且与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。审理中，张某1向本院递交调查取证申请书一份，申请本院向酒泉农村商业银行股份有限公司调取2016年1月23日、2016年6月6日其储蓄卡POS机刷卡收款人信息。本院依法向该行进行调查后，该行于2020年7月7日出具交易明细一份，显示2016年1月23日消费金额70000元的所属机构为“肃州区美大集成环保灶”，2016年6月6日消费金额67000元的所属机构为“银盛支付服务股份有限公司”。经质证，双方对该份证据的真实性均认可，故本院对其真实性予以确认。同时，张某1向本院递交增加诉讼请求申请书一份，申请增加2018年11月1日至2019年8月31日期间的逾期违约金、利息100000元，并按月利率2%计算自2019年9月1日至实际清偿日期间的违约金和利息。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点有四：1.张某1与李某1之间的借贷本金数额如何认定；2.张某1主张的利息和违约金应否支持；3.贾某1对案涉债务是否承担连带偿还责任；4.张某1所提20000元律师费的诉请能否成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的借款合同以借款人收到借款时生效。具体到本案，张某1应举证证实其已向李某1交付借款500000元，否则应承担举证不能的法律后果。经查，张某1在历次审理中有关出借金额存在诸多陈述，且不能做出合理解释；“对账单”无形成时间，内容不完整，无法反映真实的清算过程。案涉借据和抵押还款协议书未记载500000元款项的来源和清算过程，张某1仍负有给李某1足额出借资金之举证义务。本院调取的交易明细显示POS机所属机构为“肃州区美大集成环保灶”、“银盛支付服务股份有限公司”，而张某1未举证证实两个机构与李某1存在关联。故本院对张某1所提其以现金和POS机刷卡方式给李某1出借资金的主张不予支持。关于张某1向姚婧和盛鹏账户转款的问题，因其未提供证据证实转款系受李某1指示所为，故其向该二人的转款不能认定为向李某1的借款。因此，一审认定张某1账户转入李某1账户的243500元和转入李某2账户的20000元为张某1向李某1提供的借款事实清楚、证据充分，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”经查，双方在案涉借据中未约定逾期利息的计算标准，张某1起诉时仅主张逾期利息而未主张违约金，故一审按照年利率6%支持2018年2月至2019年8月期间的逾期利息，符合双方约定及法律规定，并无不当。张某1未向一审法院主张2019年9月1日至实际清偿日期间的违约金和利息，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，其可另行解决。案涉抵押还款协议书明确约定李某2、贾某1为李某1的借款提供连带保证责任，贾某1以保证人身份在该协议中签字捺印，视为其愿意缔结合同并接受合同条款的约束，故其应承担相应的法律责任。一审认定案涉房产因未办理抵押登记，抵押权未设立正确，但以抵押权未设立而认定抵押还款协议书未生效不符合法律规定，二审予以纠正。张某1未提供证据证实其实际支出律师费20000元，故本院对其该项诉请不予支持。另外，张某1在一审未主张李某2、贾某1办理抵押登记及在抵押物价值范围内承担责任，故二审对此不予审查。综上，上诉人张某1的部分上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4953号民事判决第一、二项；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4953号民事判决第三项；三、被上诉人贾某1对甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4953号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元，二审案件受理费11690元，合计22690元，由上诉人张某1负担9076元，被上诉人李某1、李某2、贾某1负担13614元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 张秀荣审判员 李庆丰二〇二〇年八月十四日书记员 王 欢