重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4342号上诉人（原审被告）：重庆帝烨地产投资有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞新农街******8-1，统一社会信用代码9150011306050792X0。法定代表人：李琴，总经理。委托诉讼代理人：程健桥，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市城市建设投资（集团）有限公司，住，住所地重庆市渝中区中山三路**一社会信用代码91500000202814256L。法定代表人：李明，董事长。委托诉讼代理人：吴红遐，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟寒，中豪律师事务所律师实习律师。上诉人重庆帝烨地产投资有限公司（以下简称帝烨地产）因与被上诉人重庆市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院于2020年3月24日作出（2019）渝0113民初9617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。帝烨地产上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初9617号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人起诉解除合同，应当对上诉人已完成工程量申请鉴定，被上诉人对此负有举证责任；一审法院对上诉人已完成工程量未能查明，属事实不清。被上诉人城投公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。城投公司一审诉讼请求：1.解除原、被告于2015年2月4日签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》；2.被告帝烨地产向原告返还已支付的工程款453万元；3.被告帝烨地产向原告支付以453万元为基数，自2018年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息。一审法院审理查明，原告城投公司系从事城市建设投资的有限责任公司，被告帝烨地产系从事房地产开发与经营的有限责任公司。被告帝烨地产为房地产开发，承担了所开发建设项目周边市政道路的代建，其中帝烨地块3#道路半幅的建设任务为原告城投公司委托给被告帝烨地产代建。2015年2月4日，以原告城投公司为甲方、被告帝烨地产为乙方，双方签订《帝烨地块3#道路委托建设协议》约定，项目名称，帝烨地块3#道路工程；建设地点，巴南区花溪街道外河坪片区；工程范围，3#道路全段约326米道路工程；建设内容，路基土石方工程、道路工程、路灯工程、排水工程、交通设施以及标志、标牌、标线部分、绿化部分、综合管网部分等（具体详见设计施工图）；分摊金额，甲方应分摊3#道路建设费用约为453万元（其中建安费用约402万元、二类费用约51万元）；甲方以费用包干的方式委托乙方全权负责道路建设相关事宜，本工程合同包干总价453万元，考虑到该道路已基本建成，合同签订后一次性支付包干总价453万元；甲方权利义务，参与本工程相关检查、竣工验收工作，按约定及时、足额地向乙方支付费用；乙方权利义务，按照国家有关基本建设程序实施项目建设，负责办理本代建项目的规划、设计、招标、施工许可、建设及竣工验收等全部基本建设手续，本工程建成后由乙方移交给当地政府进行属地管理；协议生效、变更与终止，如因任何一方的原因致使本协议不能履行或不能完全履行，通过双方协商一致，在违约方承担了违约责任的前提下，可以终止本协议。协议签订前，被告帝烨地产已将涉案工程的土石方工程发包给施工人施工，完成了部分土石方。协议签订后，原告城投公司于2015年2月13日向被告帝烨地产支付了约定的全部建设费用453万元。随后，因被告帝烨地产的原因，涉案工程未能完工，被告帝烨地产所开发建设项目被整体司法拍卖，被告帝烨地产已无法完成涉案工程的代建。原告城投公司向其发出《关于解除帝烨地块3号道路委托建设协议的函》，要求终止委托建设协议并返还建设费用453万元，被告帝烨地产于2018年3月29日收到此函件。审理中，被告帝烨地产申请对涉案工程已完成施工部分工程量进行鉴定，因被告帝烨地产提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，重庆天骄工程项目管理有限公司向一审法院发出《终止鉴定函》，终止鉴定。原告城投公司自认被告帝烨地产就涉案工程完成的部分土石方工程量，大约占在整个涉案工程的20%，被告帝烨地产认为虽然涉案工程未完工，但已经完成的工程量不仅是土石方，路面施工之前的工程都已完工，已完成的工程量达到整个涉案工程的95%，实际投入约600万元，超过了约定的建设费用453万元。另，被告帝烨地产当庭陈述其没有能力继续履行合同。另，2020年3月12日，一审法院向原告城投公司释明，经审查，原、被告双方签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》已于2018年3月29日解除，原告城投公司是否变更诉请为确认《帝烨地块3#道路委托建设协议》于2018年3月29日解除，原告城投公司表示坚持其诉讼请求。一审法院认为，城投公司与帝烨地产签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，对双方均有法律约束力，双方应按约履行各自的义务。城投公司按约向帝烨地产支付了约定的全部建设费用453万元，但随后因帝烨地产的原因致涉案工程未完工，且被告帝烨地产当庭陈述无法继续履行合同，无法实现涉案工程竣工验收合格、达到约定的建成后移交给当地政府进行属地管理的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，原告城投公司有权解除与被告帝烨地产签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》；被告帝烨地产于2018年3月29日收到原告城投公司向其发出的《关于解除帝烨地块3号道路委托建设协议的函》通知，符合合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，故原、被告双方签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》已于2018年3月29日解除，原告城投公司经释明后坚持其诉请，对原告城投公司诉请判决解除《帝烨地块3#道路委托建设协议》不予支持。对于原告城投公司诉请被告帝烨地产返还已支付的工程款453万元，根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，本案中，原告城投公司向被告帝烨地产支付了约定的全部建设费用453万元，在因被告帝烨地产的原因致涉案工程未完工且导致《帝烨地块3#道路委托建设协议》解除的情形下，被告帝烨地产系涉案工程的代建单位，对于涉案工程已完成施工部分工程量的工程价款负有举证证明责任，在本案审理过程中，被告帝烨地产申请对涉案工程已完成施工部分工程量的工程价款进行鉴定，一审法院予以准许，但因被告帝烨地产在鉴定过程中不能提供工程造价鉴定最低要求的证据材料，导致鉴定终止，应由被告帝烨地产承担举证不能的后果，现原告城投公司自愿认可帝烨地产公司已完成部分的工程量占整个涉案工程的453万元的20%计算即90.6万元，同意支付被告帝烨地产已完成施工部分的工程款90.6万元，仅要求被告帝烨地产返还建设费用362.4万元，系其自愿行为，予以确认，故被告帝烨地产应当返还原告城投公司已支付的工程款362.4万元。对于原告城投公司诉请被告帝烨地产支付以362.4万元为基数，自2018年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息，系《帝烨地块3#道路委托建设协议》解除导致原告城投公司产生的实际损失，予以支持，被告帝烨地产应当向原告城投公司支付以362.4万元为基数，自2018年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息、自2019年8月20日起按贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆帝烨地产投资有限公司退还原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司工程款362.4万元；二、被告重庆帝烨地产投资有限公司向原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司支付362.4万元为基数，自2018年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息、自2019年8月20日起按贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息；三、驳回原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21520元，由原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司负担3624元，被告重庆帝烨地产投资有限公司负担17896元（此款已由原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司垫付，限被告重庆帝烨地产投资有限公司于本判决生效后十五日内迳付原告重庆市城市建设投资（集团）有限公司，一审法院预收的受理费不作清退）。二审审理中，双方当事人均未举示新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，城投公司与帝烨地产签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，双方应按约履行各自的义务。城投公司按约向帝烨地产支付了约定的全部建设费用453万元，因帝烨地产的原因致涉案工程未完工，且帝烨地产一审中当庭陈述无法继续履行合同，无法实现涉案工程竣工验收合格、达到约定的建成后移交给当地政府进行属地管理的合同目的，城投公司有权解除与帝烨地产签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。帝烨地产于2018年3月29日收到城投公司向其发出的《关于解除帝烨地块3号道路委托建设协议的函》通知，且未通过请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力的方式提出异议，故双方签订的《帝烨地块3#道路委托建设协议》已于2018年3月29日解除。本案因帝烨地产的原因致涉案工程未完工且导致《帝烨地块3#道路委托建设协议》解除的情形下，帝烨地产作为涉案工程的代建单位，对于涉案工程已完成施工部分工程量的工程价款负有举证证明责任。帝烨地产一审中申请对涉案工程已完成施工部分工程量的工程价款进行鉴定，一审法院予以准许，但因帝烨地产在鉴定过程中不能提供工程造价鉴定最低要求的证据材料，导致鉴定终止，应由帝烨地产承担举证不能的后果。城投公司一审中自愿认可帝烨地产公司已完成部分的工程量占整个涉案工程的453万元的20%计算即90.6万元，同意支付帝烨地产已完成施工部分的工程款90.6万元，仅要求帝烨地产返还建设费用362.4万元，系其自愿行为，一审对此予以确认并无不当。帝烨地产应当返还城投公司已支付的工程款362.4万元，并向城投公司支付以362.4万元为基数，自2018年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息、自2019年8月20日起按贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息。帝烨地产称应当由城投公司对帝烨地产已完成工程量申请鉴定并承担举证责任的上诉意见不符合法律规定，其以此为由主张一审对上诉人已完成工程量未能查明属事实不清的上诉意见，本院不予采纳。故对帝烨地产的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17896元，由上诉人重庆帝烨地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年八月七日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依