山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7768号 上诉人（原审被告）：上海开晏科技有限公司，住所地上海市金山区廊下镇景乐路******。 法定代表人：付宝平，执行董事。 委托诉讼代理人：朱宁，上海董道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨中建，男，1972年5月15日生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李昌锁，北京权鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华银商品交易中心有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市保水港区曼谷路****/div> 法定代表人：许永春，总经理。 上诉人上海开晏科技有限公司（以下简称开晏公司）与被上诉人杨中建、被上诉人青岛华银商品交易中心有限公司（以下简称华银公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211民初18524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 开晏公司上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院作出的原审判决中的第二、三项判决，发回重审或依法改判驳回杨中建对开晏公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人开晏公司招揽了被上诉人杨中建在华银公司进行交易。该事实认定错误，应当予以纠正。（一）原审法院对上诉人《管辖权异议申请书》的理解，与上海金山法院生效法律文书认定的事实相矛盾。在处理本案管辖权时，上海金山法院专门组织过听证，系诉争双方充分表达过各自完整的意思表示，从该案民事裁定书可见上诉人并不是自认“已经”与被上诉人杨中建签署了协议，而是认为杨中建既然提起本案，就“应当”与上诉人签署协议，否则不能认定双方存在关联性。对于上诉人的陈述和举证，一方面，被上诉人杨中建否认双方签署过入市协议；另一方面，金山法院也认为“被告开晏公司提交的现货交易入市协议书系网页打印件，且无任何签章，仅凭该证据难以认定杨中建曾签订过包含约定仲裁条款的类似协议……本院不予采纳”，且金山法院进一步认为，仅凭账号前三位（397）与上诉人开晏公司会员号（397号）的一致，“亦无法判断开晏公司与本案关联，即杨中建现有证据未能初步证明被告开晏公司与讼争纠纷的关联性”。然而，在上诉人杨中建没有改变说辞、没有提交新证据的情况下，同样的事实到了原审法院，却又认定开晏公司陈述“事实”成立、所提及的《现货交易入市协议书》也成立，得出的结论也与上海金山法院生效法律文书所认定的事实相矛盾。（二）原审法院庭审中询问，亦不构成“自认”。1、上诉人开晏公司的确招揽过客户，可能数量还不止一个。但上诉人从来没有说过本案的杨中建一定就是上诉人所招揽。2、被上诉人华银公司，其名下合作的会员单位数十家，开户会员过万，所有开户及交易数据均由华银公司保管。面对海量数据，华银公司不可能通过人脑方式进行记忆，在其陈述不清楚具体情况，还不能提供存档数据进行证明，不能确定杨中建就是上诉人开晏公司招揽。综上，一审法院认定上诉人开晏公司招揽被上诉人杨中建在华银公司进行了交易。该事实认定错误，应当予以纠正。二、原审法院认定上诉人开晏公司“明知”华银公司没有期货交易的资质、自己也没有期货交易资质的情况下，还帮助华银公司招揽被上诉人杨中建开展交易，故承担连带责任。该认定没有事实依据。（一）在信息获取以及专业鉴别能力方面，上诉人开晏公司显然不会比华银公司所在地的政府职能部门、金融监管部门以及司法机关（含原审法院）能力更强。该等政府部门、官方机构不及时披露信息、不积极采取措施的情况下，要求开晏公司必须事先“明知”，显然过于苛刻。原审法院在本案中认定华银公司为“非法期货”的依据中：1、2017年2月3日，清整联办[2017]29号《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》的接收对象是“银监会办公厅”，并不是普通公众。一方面，该文件当时并未通过官方渠道向社会公示，公众无从知晓；另一方面，该文件未被严格落实。如果当地金融监管机构在2017年2月初就严格落实该文件，而不为华银公司继续提供开户、结算等服务的，不要说本案的杨中建不能够参与交易，就连上诉人开晏公司都不可能与华银公司开展合作（开晏公司向华银公司提交会员申请的日期为2017年2月20日）。2、2014年12月5日，深证局函（2014）655号《深圳证监局关于对青岛贵金属交易中心有限公司等交易行为性质认定的复函》的接收对象是“深圳市公安局爱联派出所”，抄送对象是“中国证监会打击非法证券期货活动局（清理整顿各类交易所办公室）”，使用单位为深圳龙岗区人民检察院和人民法院。也并非普通公众。首先，该文件涉及案件发生在2014年间，案件各行为人具体涉案行为不详，从严格意义而言，该案件本身与本案的关联性不大。其次，该文件并非公示信息，普通公众根本无从知晓，本案也是通过法院调查令方才获取。而一般人在商事交往活动中不可能有法院调查令的支持。再次，就算深圳刑事案件判决本身进行了公示，但华银公司在该案件发生后就更改了企业名称（原名称为青岛华银贵金属交易中心有限公司），客观上增加了检索难度。就连原审法院在2018年期间处理“陈香莉、青岛华银商品交易中心有限公司合同纠纷案件”[（2018）鲁0211民初3119号]时，也没有以该文件以及该案件为依据，直接认定华银公司就是“非法期货”。故，要求上诉人开晏公司事先“明知”华银公司为“非法期货”，过于“苛刻”。（二）上诉人开晏公司在选择成为华银公司会员时，已在其能力范围内对交易所产品、模式等尽到了审慎注意义务，并不存在明显过错。上诉人开晏公司要了解华银公司，除了通过从政府职能部门的批准、立场以及容忍度外，还通过了解国内、国外著名现货交易所产品、运作模式等进行了解和判断。1、以中国目前唯一的国务院批准的现货交易所——上海黄金交易所为例，所谓的期货才能开展的“标准化合约”、“集中竞价”、“做市商”、“T+0”、“保证金”、“强制平仓”等制度，在《上海黄金交易所现货交易规则》中比比皆是，也不是非法期货交易。2、根据2014年9月16日青岛市政府发布的《青岛市人民政府办公厅转发市商务局关于推进大宗商品交易市场规范健康发展意见的通知》，发展投机客户、探索现货与期货之间产品等，是被青岛当地政府所认可的。（三）原审法院认为上诉人开晏公司明知自己没有期货交易资质也是过错。综上所述，华银公司是本案涉案交易模式、交易规则和交易产品的制定者、组织者和管控者，理应对涉案交易模式及产品的合法性、合规性负全部的责任。三、原审法院认定被上诉人杨中建在交易中没有责任，且还支持其利息损失，有失公允、显属错误。四、其他意见。华银公司在2018年期间关停业务过程中，对会员单位留存在其账户内的资金进行了“扣押”，扣押理由就是用于处理“客诉”。上诉人开晏公司有叁仟余万元的资金亦被华银公司违法扣押，至今没有归还。针对华银公司该行为，有部分会员单位已将该类纠纷诉诸法院，开晏公司也多次与华银公司交涉，但至今无果。本案应当从华银公司扣押的资金处理。 被上诉人杨中建辩称，认可一审法院判决，适用法律正确，依法应当维持。本案是由开晏公司与华银公司共同组织实施的交易，上诉人是本案交易的经济商也有充分的证据予以证实。一审庭审中华银公司与上诉人都认可了参与到了该案的交易过程中，所以一审判决正确。 杨中建向一审法院提出诉讼请求：1、判决杨中建在华银公司交易平台的全部交易无效；2、判决华银公司返还杨中建交易资金348675元及利息；3、开晏公司承担连带责任；4、诉讼费保全费由开晏公司和华银公司承担。 一审法院认定事实：1、华银公司成立于2011年12月1日，成立时的名称为青岛贵金属交易中心有限公司，于2015年4月7日变更为青岛华银贵金属交易中心有限公司，于2015年10月12日变更为青岛华银商品交易中心有限公司。华银公司的经营范围为：黄金、白银的销售及相关配套服务；铂金、钯金、镍、铜、铝、钢、金属原料及矿产品、工艺品、集邮用品、文化艺术品和收藏品(不含文物)、橡胶制品、石化制品(不含危险品)、煤炭、农副产品(不含国家专营、专控产品)的现货批发零售及网上销售等。《商务部关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》中载明：华银公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质。2017年4月份，杨中建在华银公司进行了开户，获得了交易账号和密码，杨中建通过华银公司提供的软件，在华银公司的交易平台上从事“原油”、“白银”商品的买卖。根据杨中建的陈述，在交易时，采用保证金交易，在本人未实际购入实物的情况下，进行裸卖空交易T加0，连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易，买卖不通过实物交割，也不以实物为交易目的，杨中建所有的交易均未进行过实物交割，所有交易均是以合约转让的方式进行交易。在整个交易期间，杨中建共计入金470000元，出金121325元，差额348675元。因国家对交易场所进行清理整顿，华银公司的交易平台终止运行，杨中建最后一次在华银公司平台交易的时间为2017年8月。2、关于杨中建是否是开晏公司招揽的客户。本案杨中建曾将开晏公司、华银公司诉至上海市金山区人民法院(以下简称“金山法院”)，金山法院受理后，开晏公司向金山法院提出管辖权异议，在开晏公司在《管辖权异议申请书》中称：“经申请人(开晏公司)核查后发现，被申请人(杨中建)在‘青岛华银商品交易中心有限公司’开户时，与申请人签署过《现货交易入市协议书》(电子签署，由青岛华银商品交易中心有限公司留存)”。开晏公司提交的《现货交易入市协议书》中约定：“根据中华人民共和国有关的法律法规，《青岛华银商品交易中心商品交易管理办法》以及其他相关文件规定，甲方作为青岛华银商品交易中心(以下简称青商所)的注册会员与乙方就青商所大宗商品现货交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议。青商所的现行的管理规定、交易规则等，为本协议不可分割的部分，由甲乙双方共同遵守，因违反前述管理规定、交易规则等，由相关责任方承担责任。”《现货交易入市协议书》还就交易标的物、交易数量、报价、交易时间、交易方式、预付款、费用、结算、风险管理、异常情况处理、实物交收、开户及交易、违约责任、免责条款等内容进行了约定。开晏公司提供的《青岛华银开户流程》显示：会员号和会员名称是397、上海开晏科技有限公司。本案庭审中，一审法院对开晏公司与华银公司进行了询问： 审：“开晏公司说下你在华银公司处从事什么业务?” 开晏公司：“作为华银公司的综合客户，一是招揽客户，另一是从事商品的交易。” 审：“华银公司说下你与开晏公司是什么关系?” 华银公司：“只是提供平台，具体交易由开晏公司与杨中建交易”。 审：“杨中建是否开晏公司招揽的客户?” 华银公司：“一般由开晏公司招揽，具体不清楚”。 基于上述事实，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”开晏公司在提交给金山法院的《管辖权异议申请书》的陈述中已明认可其与杨中建签署了《现货交易入市协议书》，是其介绍杨中建入市，杨中建是开晏公司招揽的客户，开晏公司已构成自认。开晏公司在提交的《现货交易入市协议书》和《青岛华银开户流程》中亦明确认可，其是华银公司的会员，会员的名称为397，在《现货交易入市协议书》还就交易标的物、交易数量、报价、交易时间、交易方式、预付款、费用、结算、风险管理、异常情况处理、实物交收、开户及交易、违约责任、免责条款等内容进行了明确的约定。而且上述内容可以与一审法院在庭审中对华银公司和开晏公司的询问内容相印证。综上所述，一审法院认定，杨中建是开晏公司招揽的客户，开晏公司是杨中建的会员单位。3、对于华银公司所从事的交易的性质。(1)《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易所提供钢铜铝钢融服务的函》(清整联办)(2017)29号文中载明：“华银公司旧系统、新系统均以标准化合约为交易对象，采用集中交易方式，涉嫌擅自从事期货业务。”(2)《深圳市证监局关于对青岛贵金属交易中心有限公司等有关交易行为性质认定的复函》(以下简称《复函》)，在该《复函》认定：华银公司的《商品交易管理办法(暂行)》、《客户协议书》、交易品种表、交易系统截图、客户交易明细表等相关证据材料显示，华银公司以“青贵银”产品合约为交易对象，采用保证金制度及做市商交易机制，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易。华银公司以集中交易方式进行标准化合约交易，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发(2011)38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发(2012)37号)的规定，其行为构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款所称的“非法组织期货交易活动。”(3)深圳市中级人民法院在(2016)粤03刑终1561号刑事裁定书中认定：“根据中国证券监督管理委会员深圳监管局对本案有关交易行为性质认定的复函，青岛华银贵金属交易中心有限公司以集中交易方式进行标准化和约交易，违反国务院有关规定，其行为构成非法组织期货交易活动。青岛中盟资产管理有限公司及其深圳分公司、深圳市大来鑫玉网络科技有限公司分别作为青岛贵金属的会员、代理商，其代理投资者进行交易的行为，违反国家规定，构成擅自从事期货业务。”4、庭审中，一审法院限定华银公司在规定期限内提交华银公司《商品交易办法》(交易规则)、杨中建的交易记录、出入金记录及回复庭审中华银公司称需要庭后核实的问题，但华银公司在一审法院限定的期限内均未提交，亦未回复，故应当承担不利的法律后果，一审法院对于杨中建的相关陈述及证据予以采信。 一审法院认为，《期货交易管理条例》第6条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。华银公司并非国家批准从事期货交易的场所，但其在其平台组织的“原油”、“白银”的交易中，交易对象为标准化合约，交易方式采用集中交易，交易者只需交纳部分保证金即可进行交易，合约订立后，允许交易者不实际履行，可以采用反向操作、对冲平仓方式，了结自己的交易，本案杨中建的所有交易均是采用合约转让的方式了结交易，没有一单交易进行了实物交割，华银公司的行为符合非法组织期货交易的特征。而且国家清整联办、深圳市证监局、深圳市中级人民法院均已认定华银公司的行为构成非法组织期货交易活动。综上所述，华银公司的行为构成非法组织期货交易活动，该行为违反了《期货交易管理条例》第6条规定。《期货交易管理条例》第6条为国家强制性的法律规定，违反该条将导致合同无效的法律后果，故一审法院认定，华银公司在其交易平台所组织的商品交易行为无效，杨中建要求确认在华银公司交易平台全部交易无效，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，因杨中建在华银公司交易平台上的所有交易行为无效，杨中建共计入金470000元，出金121325元，差额348675元，故华银公司应当返还杨中建348675元，并自2017年9月1日起支付利息，利息应按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。开晏公司作为华银公司的会员，在明知华银公司没有期货交易的资质，自己也没有进行期货交易资格的情况下，还为华银公司非法的期货交易平台招揽客户，并组织客户在华银公司非法的期货交易平台上进行开户、交易、结算等服务，与华银公司存在共同的过错，故应当与华银公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认杨中建在青岛华银商品交易中心有限公司交易平台的所有交易无效；二、青岛华银商品交易中心有限公司于判决生效之日起十日内返还杨中建348675元及利息(利息以348675元为基数，自2017年9月1日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算)；三、上海开晏科技有限公司对判决第二项给付义务承担连带责任；四、驳回对杨中建的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6530元(杨中建已预交)，减半收取3265元，由青岛华银商品交易中心有限公司、上海开晏科技有限公司共同负担。 二审中，上诉人提交新证据《青岛市商务局关于推进大宗商品交易市场规范健康发展意见通知》（打印件），证明上诉人在与华银公司建立合作时，青岛市政府对交易模式的认可，是以即期和中远期转让交易为主，以商品的竞价和挂牌交易为辅的交易模式，探索研究介于现货和期货之间的大宗商品交易市场。从普通的公众看，无法判定是非法的期货交易模式，所以上诉人与华银公司建立合作并非明确过错，并非明知。 被上诉人质证称，对证据真实性没有异议，但与本案无关，对证明事项有异议。这份文件中主要的交易对象还是以实物为交易对象，及以单向竞价和协议竞价方式进行交易。而本案的实际交易是以标准化合约为交易对象，采取的是集中交易的方式，与文件提倡的内容并不符。另外即便存在上诉人所说的情形，也是华银公司与上诉人之间责任问题，不能免除其共同实施非法行为后应当对被上诉人所承担的法律责任。至于华银公司与上诉人内部如何承担法律责任是双方另行处理的问题，与本案无关。 本院对证据真实性予以采信。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是杨中建和开晏公司之间合同关系是否成立；二是开晏公司是否存在违约行为并承担违约责任。 关于争议焦点一。第一，开晏公司在《管辖异议申请书》中自认杨中建与其签订《现货交易入市协议书》。尽管杨中建对于签订事实提出异议，但无论双方是否实际签订，根据开晏公司的自认，其在本案提起诉讼后，已经核查确认杨中建是其客户。第二，杨中建户头是以“397”开头，而开晏公司是华银公司综合类第397号会员单位。对此华银公司在一审中亦主张“杨中建一般是开晏公司招揽，具体不清楚”。华银公司作为交易平台，掌握交易者信息和数据，在一审法院充分说明并询问后，仍未明确表示肯定或者否定的，应视为杨中建主张成立。故，杨中建与开晏公司之间合同关系成立。 关于争议焦点二。杨中建与开晏公司的合同内容包括两部分：一是开晏公司提供居间服务，介绍杨中建至华银公司交易；二是开晏公司直接作为交易主体，与杨中建等客户发生买卖合同关系。《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易所提供钢铜铝钢融服务的函》、《复函》和（2016）粤03刑终1561号刑事裁定书均认定华银公司涉嫌非法期货交易。对此，开晏公司不仅介绍杨中建前往华银公司交易，并且本身也作为交易主体参与，甚至在介绍客户和参与交易的过程中可能获利。故，开晏公司存在违约行为，应承担赔偿责任。一审判决认定其对于华银公司的违约责任，承担连带责任，并未超过其法律责任范围，本院予以确认。另外，双方交易自2017年8月份终止，杨中建请求支付此后的利息损失，一审法院支持，并无明显不当。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6530元，由上诉人上海开晏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月十日 书记员 隋欣孜