浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终209号 抗诉机关（原公诉机关）宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈月成，男，汉族，1965年9月5日出生于浙江省象山县，初中文化，住象山县。因本案于2018年9月25日被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人周建华，浙江兴衢律师事务所律师。 原审被告人陈路，男，汉族，1988年1月1日出生于浙江省象山县，大专文化，住象山县。因本案于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人马祥斌，男，汉族，1992年8月20日出生于浙江省诸暨市，大学文化，负责人，住诸暨市。因本案于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控被告人陈路、马祥斌犯非法吸收公众存款罪、被告人陈月成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年5月26日作出（2019）浙0203刑初635号刑事判决。陈月成不服，提出上诉。宁波市海曙区人民检察院于2020年6月5日以甬海检公诉诉刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，提出抗诉；宁波市人民检察院于2020年8月4日以甬检支刑抗〔2020〕63号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察官孙环宇、检察官助理高金强出庭履行职务；被告人陈月成通过远程视频方式参加庭审，辩护人周建华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 蔡某、朱某、高某（均另案处理）经商议，于2015年12月31日注册成立深圳前海大秦投资管理有限公司（以下简称“深圳前海公司”），由蔡某担任公司法定代表人。2016年6月以来，蔡某等人利用深圳前海公司线上Ｐ2Ｐ投资平台“未了财富”，以年化收益10%-20%不等的高额利息为诱饵，非法向社会不特定对象吸收资金。2017年4月21日，被告人陈路与蔡某等人约定以人民币5500万元（已查明实际支付的有2138.8万元）的价格收购深圳前海公司及线上Ｐ2Ｐ投资平台“未了财富”，同日深圳前海公司法定代表人变更为陈路，被告人陈路继续以上述方式非法吸收公众资金。2016年6月17日至2017年4年21日，“未了财富”平台非法吸收公众存款人民币29064986.01元，2017年4月22日至2018年7月15日，该平台非法吸收公众存款126274298.52元。综上，该平台共非法吸收公众存款人民币155339284.53元，目前造成损失为人民币46942184.47元。 同时，蔡某等人于2016年5月17日注册成立浙江大秦信息科技有限公司（以下简称“浙江大秦公司”），被告人马祥斌于2016年7月进入浙江大秦公司（马祥斌占股19%），在明知蔡某及被告人陈路等人利用“未了财富”平台非法吸收公众资金的情况下，仍通过浙江大秦公司负责该平台的后台技术支持和运维推广。蔡某等人口头允诺分给马祥斌深圳前海公司5%的股份，在深圳前海公司及“未了财富”平台转让给陈路后，马祥斌分取转让所得人民币60余万元。 2017年6月至2018年6月，被告人陈月成明知被告人陈路利用深圳前海公司“未了财富”平台非法吸收公众资金的情况下，仍将平台吸收的人民币1280余万元转移至其控制的银行账户，并用于偿还自己在浙江省象山县××镇××村房产项目开发过程中产生的债务，至案发，归还人民币47万余元。 被告人陈路、马祥斌、陈月成分别于2018年7月13日、10月15日、9月17日主动投案，并如实供述了各自的犯罪事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人陈路犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人马祥斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈月成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；四、扣押在案的相关财物折抵按损失比例发还相关投资人；不足部分，责令各被告人予以退赔（各被告人的退赔金额为各自参与的犯罪所造成的损失金额）。 宁波市海曙区人民检察院抗诉提出：1.原判对被告人陈月成定性错误。陈月成明知陈路等人利用深圳前海公司“未了财富”平台非法吸收公众资金的情况下，仍将平台吸收的人民币1280余万元转移至其控制的银行账户，并用于偿还自己在房产项目开发过程中产生的债务，上述行为同时符合洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，对陈月成应依照处罚较重的犯罪即洗钱罪定罪处罚。2.原判对陈月成定性错误，导致量刑不当。根据陈月成的犯洗钱罪的数额，其罚金刑应当在60万元以上，而原判仅对陈月成并处10万元罚金，属适用法律错误导致量刑不当。 宁波市人民检察院支持抗诉意见认为：1.原判认定被告人陈月成的犯罪事实确有错误。证人蔡某、朱某、高某、陈某等人证言及被告人陈路、陈月成供述等证据证明，陈月成为解决其在房产项目开发中的资金紧张问题，通过陈某介绍，与蔡某等人约定收购深圳前海公司及“未了财富”投资平台，后由其子被告人陈路出面以“未了财富”平台非法吸收公众资金。原判仅认定陈月成将非法吸收的部分资金用于偿还债务，未认定其参与非法吸收公众存款的犯罪事实，事实认定确有错误。宁波市海曙区人民检察院抗诉意见未指出原判的上述错误，应予以补充。2.原判认定陈月成的犯罪事实错误，导致适用法律错误和量刑不当。陈月成是非法吸收公众存款的共犯，地位、作用大于陈路，故对陈月成判处刑罚应重于陈路；而原判对陈月成判处的刑罚轻于陈路，量刑明显不当。宁波市海曙区人民检察院提出的对陈月成应当认定为洗钱罪、并处60万元以上罚金的抗诉理由不当，予以纠正。综上，建议对案件作发回重审处理。 被告人陈月成上诉提出，其愿意配合政法机关早日变现查封的房产以弥补被害人损失，请求二审对其改判缓刑。 辩护人周建华辩护提出：1.被告人陈月成没有非法吸收公众存款的主观故意，也没有参与非法吸收公众存款行为，不是非法吸收公众存款的共犯；2.检察机关最初指控陈月成的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后抗诉认为陈月成的行为构成洗钱罪，而支持抗诉意见又认为陈月成的行为构成非法吸收公众存款罪，可见，认定陈月成犯罪的事实不清、证据不足，根据存疑有利被告人的原则，应当宣告陈月成无罪。 经审理查明，原判认定被告人陈路非法吸收公众存款、被告人马祥斌为他人非法吸收公众存款提供技术支持、被告人陈月成明知是他人犯罪所得仍予以转移、使用等事实，有集资参与人李灵等人的陈述，证人陈某、黄某、谢某等人的证言，辨认笔录，银行流水明细、对账单、支付服务协议、借款协议、公司工商登记资料、审计资料、户籍证明、到案经过等书证，同案犯蔡某、朱某等人的供述，以及被告人陈路、马祥斌、陈月成的供述和辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于检辩双方的意见，本院审查、评判如下：1.抗诉机关原先提起公诉时仅指控了陈月成转移涉案资金用于归还自己债务的行为，对于陈月成参与非法吸收公众存款的行为并未指控，一审无权对公诉机关没有指控的犯罪事实直接作出认定。原判根据抗诉机关原先的指控和提交的相关证据，认定案件事实，并无不当。辩护人关于认定陈月成犯罪的事实不清、证据不足等辩护意见，与在案证据不符，不能成立，不予采纳。二审期间，检察机关以新的犯罪事实用于支持其抗诉意见，不符合法律规定；其提出的支持抗诉理由，不能成立，不予采纳。2.原判根据查明的事实，认定被告人陈月成的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金；若对陈月成的上述行为认定为洗钱罪，则法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。在陈月成的一个行为同时触犯二个罪名的情况下，原判以处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪对陈月成定罪处罚，符合法律规定，且与抗诉机关原先指控的罪名一致。因此，抗诉机关的抗诉理由，不能成立，不予采纳。3.根据陈月成犯罪行为造成的危害后果，其不符合缓刑适用条件。陈月成提出的要求二审改判其缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人陈路、马祥斌共同非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人陈月成明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，马祥斌提供技术支持等帮助行为，起次要、辅助作用，系从犯。陈路、马祥斌、陈月成均有自首情节，且认罪认罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原判根据查明的犯罪事实、犯罪性质、情节，对陈路、马祥斌、陈月成分别予以从轻或者减轻处罚，量刑适当；且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立军 审判员  王 坚 审判员  尹振国 二〇二〇年八月二十一日 书记员  夏学波