广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终271号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张荣和，男，1989年3月15日出生，身份证号码350************517，汉族，小学文化，户籍地福建省漳州市平和县***********。因涉嫌非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2019年7月24日被惠州市公安局惠阳区分局羁押，次日被刑事拘留，2019年8月30日被惠州市公安局惠阳区分局取保候审；因涉嫌犯有非法经营罪、销售伪劣产品罪，经惠州市惠阳区人民检察院批准，于2019年9月27日被惠州市公安局惠阳区分局逮捕。现羁押于惠阳区看守所。指定辩护人李世勇，广东人为越律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张荣和犯非法经营罪一案，于2020年5月14日作出（2020）粤1391刑初70号刑事判决书。宣判后，原审被告人张荣和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月至2019年7月24日期间，被告人张荣和与一位姓陈的男子（未查实）购买多个品种伪劣卷烟，存放在大亚湾区西区塘尾富口28号仓库，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，将购买的伪劣卷烟进行销售，其中销售伪劣卷烟给喜洋洋便利店老板吴某燕金额共计人民币6258元，销售伪劣卷烟给顺成批发店老板周某梅金额共计人民币19135元，销售伪劣卷烟给联盛批发部老板周某源金额共计人民币2920元。2018年11月9日至2019年5月15日期间，被告人张荣和在惠州市大亚湾西区夏日南庭二期对面经营一家易站便利店，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，销售真、假卷烟金额共计人民币118483元，其中假卷烟金额为人民币10216元，真卷烟金额为人民币108267元。2019年5月15日，被告人将上述易站便利店转让给店长张某盆，并销售假卷烟给张某盆。2019年8月2日，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员在上述易站便利店进行检查，在该便利店查获了并扣押了8个品种、共计70.8条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币12316元。2019年7月24日22时许，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员对被告人张荣和租赁的大亚湾区西区塘尾富口28号仓库进行检查，在该仓库查获并扣押了用烟盒包装的9个品种、共计973条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币113060元。原审判决认定上述事实的证据有:物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；相关笔录；视听资料、电子数据等。原审判决认为，被告人张荣和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达272172元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人张荣和归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。缴获的伪劣卷烟，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人张荣和犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、缴获的伪劣卷烟1043.8条，依法予以没收、销毁，由公安机关依法处理。上诉人张荣和及其辩护人提出上诉、辩护意见：原审法院认定事实不清，证据不足，对其定罪量刑不当。1、上诉人张荣和销售假烟的行为应以销售假冒、伪劣产品罪予以定罪，原审认定其犯非法经营罪的定性有误。2、原审认定的犯罪数额有误。涉案仓库的973条卷烟的价格过高，与其进货价相差过大，且其在经营便利店期间的销售卷烟数额并没有原审认定的数额那么高。综上，希望二审法院查明事实真相，对其予以改判。经审理查明，2018年12月至2019年7月24日期间，上诉人张荣和与一位姓陈的男子（未查实）购买多个品种伪劣卷烟，存放在大亚湾区西区塘尾富口28号仓库，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，将购买的伪劣卷烟进行销售，其中销售伪劣卷烟给喜洋洋便利店老板吴某燕金额共计人民币6258元，销售伪劣卷烟给顺成批发店老板周某梅金额共计人民币19135元，销售伪劣卷烟给联盛批发部老板周某源金额共计人民币2920元。2018年11月9日至2019年5月15日期间，上诉人张荣和在惠州市大亚湾西区夏日南庭二期对面经营一家易站便利店，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，销售真、假卷烟金额共计人民币118483元，其中假卷烟金额为人民币10216元，真卷烟金额为人民币108267元。2019年5月15日，上诉人将上述易站便利店转让给店长张某盆，并销售假卷烟给张某盆。2019年8月2日，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员在上述易站便利店进行检查，在该便利店查获了并扣押了8个品种、共计70.8条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币12316元。2019年7月24日22时许，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员对上诉人张荣和租赁的大亚湾区西区塘尾富口28号仓库进行检查，在该仓库查获并扣押了用烟盒包装的9个品种、共计973条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币113060元。认定上述事实的证据有:一、物证收款机(触摸POS一体机)一台二、书证1.户籍资料，证实上诉人的出生时间等身份情况，上诉人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实上诉人张荣和于2019年7月24日22时被民警传唤到案。3.扣押清单、随案移送清单，惠州市惠阳区烟草专卖局移送财物清单。证实2019年7月25日民警扣押了惠州市大亚湾龙光城北四区114铺处的卷烟9条28包、惠州市大亚湾西区*******联盛批发商行10条双喜（软经典）、惠州市大亚湾西区塘尾富口28号处卷烟973条，大亚湾西区夏日南庭二期对面易站便利店处双喜（软经典）4.6条，红塔山8条，双喜（软）6.4条，黄鹤楼（软蓝）0.6条，利群（新版）8.6条，双喜（硬经典1906）9.6条，南京（硬炫赫门）4条，芙蓉王（硬）29条等并随案移送至大亚湾区人民检察院案管科。4.张荣和易站香烟交易流水。证实2018年11月9日至2019年5月15日张荣和易站销售香烟的交易流水。三、证人证言1.证人吴某燕的证言：2018年6月下旬，在我自己开的惠州市大亚湾区龙光城北四区114铺喜洋洋便利店销售假冒伪劣香烟，张荣和到我店推销香烟并说有假烟的渠道，通过微信联系张荣和，通过现金方式交易。期间我向他进货一些香烟，共计61条香烟，其中48条已经被我出售了的进货价钱5001元，13条被公安机关扣押进货价钱1257元，共计6258元。2.证人张某盆的证言：易站的老板是张荣和，2019年5月15日张将易站转给我，双方口头协议，2019年5月15日后由我经营易站，易站的香烟由他送货。我不知道店里贩卖的烟是假的。2019年8月2日公安机关在易站查获了70.8条假烟，都是张荣和送货的。3.证人周某梅的证言：我从2019年4月中旬至今在我自己开的惠阳区龙海三路光新村第三栋楼一楼顺成批发店销售假冒伪劣香烟，一共向张荣和购买160条假烟，合计19135元。4.证人张某昌的证言：我和张荣和在2018年10月份在东莞石排合伙开了一家伟达烟酒便利店,在2018年12月经营不善就关门了,我2019年7月在惠州市*******4路68-58号自己开了一家伟达烟酒便利店。我开店并没卖假烟。我在2018年12月听张荣和说他和别人在惠州大亚湾西区夏日南庭二期对面开了易站。5.证人张某福的证言:我是张某盆的老公,2019年8月29日23时,我在易站便利店帮我老婆顶班,有民警过来找我对我说在2019年7月25日在易站便利店里查货一批假烟,现找我老婆,但当时我老婆不在,于是我先去派出所说明情况。我并不知道易站销售的香烟是假冒伪劣香烟,我老婆是负责看店，进货的是张荣和。6.证人周某源的证言：2019年3月份中旬，我在我自己开的惠州市大亚湾西区******联盛批发部销售假烟，是从微信上名叫“开心就好”的男子进货假烟，合计向他拿了6次货，49条香烟，其中10条软盒经典进货价60元一条，15条硬盒经典进货价65元一条，10条二代白沙进货价60元一条，5条软双喜进货50元一条，9条白塔山进货55元一条。共卖出30条香烟，盈利100多人民币，我们是通卖完假烟再现金结账。2019年7月25日我从老乡那得知他被公安抓走了，就把他微信删了，同日我在批发部店内看店，民警上门搜查我店内的仓库搜出10条软经典假冒伪劣香烟，于是我被带回派出所调查。四、上诉人张荣和的供述和辩解我从2018年12月至今销售假烟，假烟是我跟一名姓陈的男子购买的，一共买了三次，平均每次250条到300条，总价值约50000元。我的假烟一部分卖给其他小店，大部分是在我和我老乡合伙的便利店销售。我将假烟销售给了大亚湾西区龙光城喜洋洋便利店、大亚湾西区比亚迪工厂附近夏日南亭二期对面易站便利店、大亚湾西区比亚迪工厂附近光明村顺成副食品饮料批发、大亚湾西区上扬一路联盛批发四家店。他们管我要烟的时候我将真烟和假烟混合起来（有时3：1的比例、有时4：1的比例）卖给他们。我存放假烟的仓库是我于2019年5月20日租的，租金每月2000元，仓库有两个门面，大约100多平方米。我经营的易站位于大亚湾西区夏日南庭2期对面（荷茶光明村1号铺），实行的是公司配送的经营模式，店里除了烟酒之外的其他售卖物品都是公司配送的。易站有售卖烟酒物品，经营的易站没有烟草局颁发的烟草许可证。2018年11月9日至2019年5月15日由我经营，2019年5月15日后我转包给了张某盆。在我经营易站和张某盆经营易站期间店内的烟都是由我负责进货的。2018年11月9日至2019年5月15日我在易站售卖的烟的金额是118483元。我经营易站时销售了精品白沙二代等9种假烟，9种假烟的销售金额共计35758元。我是按照5条真烟（公司烟）混合2条假烟（5:2）的比例进行售卖，在易站经营期间共计销售了约10216元的假烟。五、鉴定意见，证实涉案烟草专卖品核价表，证实查获的973条卷烟总价值113060元，查获的70.8条卷烟总价值12316元。六、相关笔录1.辨认笔录张荣和辨认出多次跟其购买假烟的大亚湾西区龙光城喜洋洋便利店的老板吴某燕；辨认出跟其购买假烟的联盛批发老板周某源；辨认出跟其购买假烟的顺成副食材料批发老板娘周某梅。吴某燕辨认出多次卖给他假烟的张姓男子是张荣和。张某盆辨认出易站的老板是张荣和，在易站售卖的香烟是张荣和送货。周某梅辨认出2019年4月开始从张荣和处购买假冒伪劣香烟进行销售。张某昌辨认出张荣和。张某福辨认出张荣和。周某源辨认出张荣和，其微信名叫“开心就好”。2.现场勘验检查笔录，证实案发现场基本情况。3.电子证物检查笔录，证实周某源与张荣和的微信聊天记录、周某梅与张荣和的微信聊天记录的提取过程。4.搜查笔录，证实公安机关在惠州市大亚湾区龙光城北四区114铺吴某燕处搜查出用烟盒包装的卷烟玖条贰拾捌包，在大亚湾西区上扬一路31号一楼周某源处搜查出十条香烟，在大亚湾区西区塘尾富口28号张荣和处搜查出用烟盒包装的卷烟973条，在大亚湾区西区夏日南庭二期对面易站便利店搜查出70.8条卷烟，在大亚湾区龙山六路11号夏日南庭二期对面易站便利店搜出收款机一部。七、视听资料、电子数据1.截图照片，证实张荣和微信昵称是“开心就好”，微信号是A135*****967。张荣和与联盛批发老板、顺成副食饮料批发老板娘、西区龙光城喜洋洋便利店老板之间购买假烟的微信聊天记录。周某梅与张荣和购买香烟的记录。周某源与张荣和的微信聊天记录。2018年11月9日至2019年5月15日张荣和售卖香烟的交易记录。2.现场照片，证实案发现场基本外观情况。3.光盘，证实张荣和、周某梅、周某源、吴某燕等人微信账号注册信息及交易明细等情况。上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。本院认为，上诉人张荣和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达272172元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人张荣和归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。缴获的伪劣卷烟，依法予以没收。对于上诉人张荣和及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1、关于上诉人张荣和及其辩护人提出的原审对其定罪不当，其不构成非法经营罪的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人张荣和归案后稳定供述其在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营烟草专卖品的事实，此与证人证言能相互印证，结合扣押清单、随案移送清单、微信聊天记录截图、销售香烟交易记录、相关辨认笔录、搜查笔录等，足以形成完整的证据链条，证实上述事实。上诉人张荣和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经法烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，原审对其的定罪并无不当。2、关于上诉人张荣和及其辩护人提出的原审认定的犯罪数额有误的上诉、辩护意见，经查,本案中，关于原审认定上诉人张荣和在未取得烟草专卖零售许可的情况下，非法销售卷烟给吴某燕、周某梅、周某源共计人民币28313元；在经营易站便利店期间，经统计相关交易记录，非法销售卷烟金额共计人民币118483元；将上述易站便利店转让给张某盆并向其非法销售卷烟，在该便利店中查获并扣押了70.8条卷烟，经鉴定，上述查获卷烟价值为人民币12316元；另在上诉人张荣和所租赁的仓库内，查获并扣押了973条卷烟，经鉴定，上述查获卷烟价值为人民币113060元。综上，上诉人张荣和犯非法经营罪的犯罪数额合计人民币272172元。上述事实有上诉人张荣和的供述、证人证言，结合鉴定意见、扣押清单、随案移送清单、微信聊天记录截图、销售香烟交易记录、相关辨认笔录、搜查笔录等予以证实，足以认定。涉案的假冒伪劣卷烟的价值鉴定系侦查机关依法委托广东省烟草质量监督监测站对涉案物品进行价格鉴定，所得结论，程序合法，内容真实。故上诉人张荣和及其辩护人提出的犯罪数额有误的意见不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李汉加审 判 员  唐荣平审 判 员  邱玉薇二〇二〇年八月二十一日书 记 员  李欣怡法官助理  黄芷惠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。