云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云09民终436号 上诉人（原审被告、反诉原告）：田绪国，男，回族，生于1968年12月31日，住云南省临沧市耿马自治县，现住云南临沧市耿马自治县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王春琴（系田绪国之妻），女，傣族，生于1976年11月11日，住云南省临沧市耿马自治县，现住云南临沧市耿马自治县。 共同委托诉讼代理人：闫红，男，汉族，生于1965年8月20日，住云南省临沧市耿马自治县。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马世江，男，汉族，生于1975年8月21日，住四川省泸州市江阳区。 法定代理人：陈启群（系马世江之妻），女，汉族，生于1975年12月5日，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：殷初阳，四川盛树律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：冯跃均，男，汉族，生于1969年3月12日，住四川省富顺县，现住云南省临沧市耿马自治县。 上诉人田绪国、王春琴因与被上诉人马世江、冯跃均建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马自治县人民法院（2019）云0926民初601号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田绪国及委托诉讼代理人闫红，被上诉马世江的委托诉讼代理人殷初阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田绪国、王春琴上诉请求：1、撤销耿马自治县人民法院（2019）云0926民初601号民事判决，重新认定事实并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人和第三人承担。事实和理由：一审判决在事实和适用法律方面均存在错误，未充分体现公平保护的裁判原则，导致判决错误。一、事实部分：1、马世江与冯跃均系赛勇介绍认识，并达成纪世江和冯跃均合伙施工合同，冯跃均虽未在合同上签字，但其领款行为间接证明其为合伙人，施工员吴某也作了己面证实，冯跃均应为反诉的适格被告，一审未认定合伙关系，不符合客观事实。2、合同约定房屋完工交付的时间为2013年11月，而马世江直到2014年1月26日停工仍未完工，违约事实清楚。马世江为解决死亡工作赔偿事务回四川，非上诉人原因而停工，发生摔伤意外也不能归责任于上诉人。马世江摔伤后，上诉人与冯跃均及马世江家人协商未完的处理未果，上诉人与他人商谈对烂尾工程的施工，因开价过高及因马世江、冯跃均与上诉人发生纠纷而被拒绝，上诉人投入数十万元资金建房6年不及入住，一审反认定上诉人有不可推缺的责任，该事实认定对上诉人极大不公。二、法律适用部分：1、马世江没有施工资质，根据建设工程施工合同的司法解释，双方签订的合同应认定无效。已完工程经验收合格才可支付施工款，马世江未举证证明工程合格的相关证据，判决上诉人支付529078.2元施工款缺乏法律依据。2、因马世江的原因，上诉人6年不得入住和出租房屋，一审对上诉人的利益损失视而不见，上诉人一直想办法解决，马世江摔伤发生在合同约定的交房时间后，即便出于同情也就依照合同法、民法总则等相关法律的公平原则，保护上诉人的合法权益。上诉人主张的租房开支、出租房的租金损失及违约金应得到保护。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人马世江辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 马世江向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方之间的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》；2、判令被告支付原告建房款1000190.2元及资金占用利息130500元；3、诉讼费由被告承担。 田绪国、王春琴、康志忠向一审法院反诉请求：1、判令解除原、被告签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》；2、判令反诉被告赔偿反诉原告损失576200元；3、判令反诉被告承担违约责任并给付反诉原告违约金172860元；4、判令反诉被告的劳务人员立即搬离反诉原告的出租房屋；5、本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年，马世江经案外人赛勇介绍为田绪国、王春琴建盖位于云南省临沧市耿马自治县的房屋。经双方协商后，于2013年4月1日签订《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》，合同中田绪国为甲方，马世江为乙方，合同约定：“一、工程内容1、私人住宅（出租房）：砖混结构，建筑面积约565平方米（详见图纸）。2、独栋别墅（自住房）：框架结构，建筑面积约432平方米（详见图纸）。二、承包范围及承包单价1、私人住宅（出租房）承包范围为施工图纸所有内容，进行包工包料、包质量安全，包括主体工程、水、电视、通信光缆、开关、插座、内外装饰等。承包单价实行包干单价为1260.00元／平方米（注：出租房门的价位1000.00元／道，地板砖价位60.00元／片以内）。2、独栋别墅（自住房）承包范围为除地面瓷砖、卫生间瓷砖、琉璃瓦、卫生洁具、门、栏杆、楼梯扶手、开关插座外所有施工图纸内容，进行包工包料、包质量包安全。承包单价实行包干单价为1160.00元／平方米。3、本工程预定工期为8个月，自签订之日起算。三、合同价款1、私人住宅（出租房）合同价款为1260.00元／平方米，合计约为711900.00元。2、独栋别墅（自住房）合同价款为1160.00元／平方米，合计约为501120.00元。本合同价款为1213020.00元，最终以工程完工后的实际面积计算。四、付款方式为工程开工后，根据施工进度支付建房款，工程完工验收并交付甲方使用后付至合同价款70%，剩余款项由乙方垫资，交付甲方使用后两年付清（不计利息）。具体支付如下：1、进入工地开工后五天内甲方支付乙方10万元人民币；2、地圈梁浇好后支付部属造价70%的10%；3、每浇一次房面付总造价70%的10%；4、内外墙粉刷完工后付总造价70%的10%；5、装饰完工后付总造价10%的10%；6、工程完工后两年内付完全部建房款（含2年）…….六、双方责任……乙方责任2、由于乙方的原因不能履行合同进度，由此造成的工程延误和损失，每日按合同价款的千分之三交付罚金。……”合同还对双方的权利义务及违约责任作出了约定。 合同签订后，马世江于2013年4月2日开工进行建盖田绪国、王春琴的房屋，冯跃均作为马世江的带班工作在现场负责施工。房屋主体工程完工后，马世江于2014年1月26日在四川老家因不慎摔伤致脑部残疾，2014年8月5日，马世江被中国残疾人联合会评定为智力二级残疾人，现属于无民事行为能力人。因马世江无法继续履行合同，涉案的房屋建盖自马世江受伤后便被迫停工。田绪国、王春琴向马世江及冯跃均支付款项情况：2013年4月10日支付100000元、2013年6月2日支付100000元、2013年11月16日支付20000元，3笔款项由马世江向田绪国出具《收条》3份。2013年10月15日支付20000元、2013年12月11日支付10000元、2014年1月11日支付40000元、2014年4月1日支付2000元、2014年4月16日支付（打地坪、防水）25000元、2015年2月6日支付10000元、2016年7月17日支付2000元，7笔款项由冯跃均向田绪国出具《收条》7份。2013年6月28日支付100000元，由冯跃均、马世江向田绪国出具《收条》1份。另外在田绪国的记账本上还有“外墙砖款已交马世江20000元，7月初交吴师20000元（马世江叫吴师领取），8月份交冯师20000元，9月20日交马世江20000元”的内容，内容后马世江签名确认。上述款项共计509000元。对于由冯跃均收取的款项，马世江予以认可。2013年10月至2014年9月，田绪国支付电费890.43元，2013年4月至2016年5月支付水费3806.60元，其中2013年4月至2014年1月26日马世江施工期间的电费234.26元、水费1098元。2013年11月14日至2013年12月13日马世江向芒卡页岩砖厂购买砖用于房屋建盖，砖款共计19600元，该款由田绪国于2016年5月9日付清。马世江为田绪国建盖房屋的同时，马世江还承包建盖另外两处房屋，因其中一个工地工人坠亡，田绪国向马世江支付20000元建房款用于支付工人坠亡赔偿款，田绪国称该款项马世江未出具收款收据，但对该陈述马世江不予认可。田绪国称在开工后第二天向马世江现金预付建房材料款100000元，马世江不予认可，田绪国未提交相应证据材料，上述最后两笔款项仅有田绪国的单方记录。 田绪国、王春琴于2014年2月份得知马世江受伤的事实。马世江的亲属于2014年11月份到工程所在地与田绪国协商后续事宜及建房款的支付问题，但双方未能达成协议。马世江不慎摔伤后，因马世江欠付建房民工工资，民工一直居住在涉案私人住宅（出租房）内至今，民工占用的房间共7间，剩余12间房间未交付田绪国使用，与田绪国相邻的出租房租金为每间每月400元。2014年1月至2019年7月，田绪国在耿马县林业公司租赁房屋两间居住，房租每月每间500元，租金共计67000元。 田绪国为办理公积金贷款于2017年3月21日对涉案办理了不动产登记手续，私人住宅出租房部分的不动产证号为云（2017）耿马县不动产权第××号，房屋登记面积为604.51平方米，独栋别墅部分的不动产登记证号为云（2017）耿马县不动产权第××号，登记面积为455.61平方米，共有人为王春琴。 马世江为田绪国、王春琴建盖的房屋经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，所完工工程量的工程价款为1059010.46元，其中私人住宅出租房部分的工程价款为670942.56元，独栋别墅部分的工程价款为388067.90元，现场外墙砖已施工部分工程造价为18042.57元，该部分工程经核实为马世江负责施工。 一审法院认为，本诉部分争议的焦点为田绪国、王春琴是否应支付马世江建房款问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，马世江在与田绪国充分协商后签订《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》，该合同是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。马世江应按双方约定为田绪国建房，田绪国应按双方约定向马世江支付建房款。在双方履行合同过程中，马世江意外摔伤致智力残疾，无法继续履行合同，田绪国也要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，对田绪国要求解除与马世江签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，马世江为所完工程量经鉴定为1059010.46元，合同解除后，田绪国应向马世江已完工部分的工程款，马世江要求田绪国支付剩余建房款的诉讼请求予以支持。对于应付的具体金额，扣减已付建房款509000元，剩余为550010.46元。田绪国称开工后向马世江现金支付100000元，马世江另一工地工作坠亡时现金支付20000元要求扣减的主张，按照双方交易习惯，收取款项后会出具收款收据，该两笔款项马世江未出具收款收据，田绪国亦未提交相应证据予以证实，仅有田绪国单方记录和陈述，马世江不予认可，两笔款项无法与马世江、冯跃均已向田绪国出具收款收据的款项相区分，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由田绪国承担举证不能的不利后果，不予扣减。对马世江施工期间赊购砖的款项19600元，田绪国已代为支付，因双方属于包工包料的承包，上述费用由马世江承担，在田绪国应付马世江的费用中扣减。田绪国主张扣减的水费和电费，因工程于2014年1月26日便停工，扣减的费用只能是马世江施工期间产生的电费234.26元、水费1098元。扣减后田绪国还应支付马世江的费用为529078.2元。对马世江要求田绪国承担逾期付款利息的诉讼请求，双方在合同中约定，建房款的最后付清时间为房屋交付使用后两年内，在两年内不计利息，马世江因不可归责于自身的客观原因（不慎摔伤）导致不能继续履行合同，所建盖的房屋地一直未交付使用，故对该项诉讼请求不予支持。对于鉴定费，马世江因自身原因未能完全履行合同义务，明确已完工的工程量是马世江进行诉讼的基础，其对涉案房屋已完工的工程量及工程款负有举证责任，为此产生的鉴定费用50000元由马世江自行承担。王春琴系田绪国的妻子，尽管本人未参与签订建房合同，但其属于涉案房屋的共有人，涉案房屋属于国绪国与王春琴的夫妻共同财产，应由二人向马世江承担支付建房款的义务。 反诉争议焦点为马世江是否应向田绪国、王春琴承担违约责任的问题。田绪国、王春琴交自家建房工程承包给马世江建盖，双方约定预定工期是8个月，因马世江不慎坠落受伤，影响了工程的进度，导致停工。田绪国、王春琴自2014年1月至2019年7月在耿马县林业公司租赁房屋两间居住，房租每月每间500元，共计支付租金67000元，该损失是因房屋不能按时交付产生的间接经济损失。同时，田绪国建盖私人住宅出租的目的就是为出租收取租金，私人住宅出租不能按时交付确实给田绪国带来了租金的收益损失。但在本案中，马世江因意外受伤导致不能继续履行合同，属不可抗力。马世江受伤后，田绪国即得知这一事实，马世江的亲属也于2014年与田绪国协商合同后续事宜，但双方未能达成一致意见。可以说田绪国在第一时间就知悉马世江无法继续履行合同的客观事实，其未能积极采取相应措施对双方的纠纷进行处理，其对租金损失的造成的扩大负有不可推卸的责任。田绪国要求马世江承担违约金172860元，虽然双方在合同约定迟延交付房屋的违约责任，但马世江不能履行的原因是意外坠落受伤后导致智力残疾并丧失民事行为能力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”之规定，对于田绪国、王春琴要求马世江承担租金损失及违约金的诉讼请求不予支持。 对冯跃均是否应承担责任的问题，田绪国、王春琴主张马世江与冯跃均之间系合伙关系，二人合伙建盖房屋，但未提交相应的证据予以证实，马世江、冯跃均不予认可，冯跃均在本案中不承担合同责任。对田绪国、王春琴要求马世江的劳务人立即搬离出租房的诉讼请求，属另一法律关系，不在本案中进行处理。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：本诉部分：一、由被告田绪国、王春琴于判决生效后三十日内支付原先马世江建房款529078.20元；二、驳回原告马世江的其他诉讼请求。反诉部分：一、解除反诉原告田绪国与反诉被告马世江之间签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》；二驳回反诉原告田绪国、王春琴的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。田绪国申请证人吴某出庭作证，欲证明马世江与冯跃均系合伙建房关系。马世江质证认为，该证人证言不属于新证据，证人一审未出庭，合同系马世江与田绪国签订，该书证的证明力大于证人证言，对证人证言不足以采信。 本院认为，涉案《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》系马世江与田绪国签订，吴某的证言不足以推翻马世江与田绪国签订的建房合同，对吴某的证言，本院不予采信。 经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：一、马世江与冯跃均是否存在合伙建房关系；二、马世江与田绪国签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》是否有效；三、田绪国、王春琴要求马世江赔偿租房损失、出租房屋应得收益及约定金是否成立。 针对焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，涉案《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》的签订人为马世江与田绪国，田绪国提交的证人证言及冯跃均领取工程款的行为，均不足证明马世江与冯跃均存在合伙建房关系，根据合同相对性原则，涉案建设施工合同的相对人为马世江与田绪国，田绪国、王春琴主张马世江与冯跃均为合伙建房关系，缺乏足够的证据证实，本院不予支持。 针对焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》以及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，居民自建两层（不含两层）以上的住宅适用《中华人民共和国建筑法》，承建方须具备相应的建筑从业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。本案中，马世江承建设田绪国三层独栋别墅，马世江无建设工程施工资质，双方签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》无效。 针对焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿以对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案因马世江与田绪国签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》无效，但马世江对承建的房屋已进行了实际施工和投入，其投入已物化为建筑成果，已不能返还，且田绪国、王春琴已登记取得了不动产权证。马世江的投入经司法鉴定中心鉴定确认为1059010.46元，田绪国、王春琴应予以折价补偿。因无效合同自始没有法律约束力，田绪国、王春琴要求马世江按约承担违约责任，支付违约金没有法律依据，本院不予支持。合同无效，马世江、田绪国均有过错，马世江意外受伤，导致其承建的房屋久拖未能建成，势必给田绪国、王春琴造成了一定损失，马世江受伤并非不可抗力，不属于免责事由，对田绪国、王春琴的损失马世江应承担相应责任，本院酌定田绪国、王春琴的租房损失67000元由马世江承担，田绪国、王春琴主张的出租房屋损失由其自行承担。 综上所述，上诉人田绪国、王春琴的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省耿马自治县人民法院（2019）云0926民初601号民事判决本诉部分（即一、由被告田绪国、王春琴于判决生效后三十日内支付原先马世江建房款529078.20元；二、驳回原告马世江的其他诉讼请求）； 二、撤销云南省耿马自治县人民法院（2019）云0926民初601号民事判决反诉部分（即一、解除反诉原告田绪国与反诉被告马世江之间签订的《私人住宅和独栋别墅工程建设合同》；二驳回反诉原告田绪国、王春琴的其他诉讼请求）； 三、马世江于本判决生效后三十日内支付田绪国、王春琴房租损失67000元； 四、驳回田绪国、王春琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10100元，由马世江负担1010元，田绪国、王春琴负担9090元；一审反诉案件受理费5645元，由马世江负担505元，由田绪国、王春琴负担5140元。二审案件受理费15745元，由马世江负担505元，由田绪国、王春琴负担15240元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  周付翠 审判员  赵艳洁 二〇二〇年八月六日 书记员  史 超