广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3083号 上诉人（原审被告）：刘冰昌，男，汉族，1976年6月27日出生，户籍所在地广东省廉江市，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：香海港，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁倩妮，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆振德，男，壮族，1967年6月7日出生，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：黄国权，广西君惠律师事务所律师。 原审被告：刘正冬，男，汉族，1950年11月6日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁爽，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人刘冰昌因与被上诉人陆振德、原审被告刘正冬民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘冰昌上诉请求：一、请求撤销原判，发回一审法院重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院送达程序不合法，剥夺了上诉人依法享有的举证、质证、抗辩等诉讼权利。一审法院的应诉材料、传票等并未直接送达上诉人本人，而是邮寄到广东省廉江市，由上诉人父亲刘永有代为签收。但是，上诉人父亲与上诉人并不同住，上诉人多年来一直住在南宁市青秀区。上诉人父亲在邮政快递签收单上签署“同住父亲”是按照快递人员的要求填写的，其并不理解“同住父亲”的法律含义。由于上诉人未能及时得到诉讼材料，无法及时行使诉讼权利，直至一审开庭后才得知被诉情况，虽上诉人立即委托律师提交相关证据及书面代理意见，但一审法院以已经当庭宣判为由对上诉人提交的证据及抗辩意见不予采纳，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审判决未查清上诉人的还款情况。上诉人委托韦某、卓某向被上诉人还款共17.5万元，上诉人本人也偿还过部分借款，一审判决未查清该还款事实。三、被上诉人诉请的律师费未实际发生，不属于实际损失，一审判决判令上诉人赔偿律师费属适用法律错误。被上诉人提交的《委托代理合同》第六条约定，甲方向乙方一次性支付律师服务费40752元，并于本合同签订之日起三日内付清。但被上诉人并没有提供收费发票，且其在一审庭审时陈述律师费应在结案后再支付，加上被上诉人与其代理人可能还会变更为风险代理，故从被上诉人的陈述可以判断，律师费并未实际发生，不属于实际损失，上诉人不应承担赔偿责任。综上所述，一审法院送达程序不合法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陆振德辩称，一、一审法院送达诉讼材料给上诉人时是上诉人父亲签收的，上诉人父亲作为与上诉人同住成年家属，其签收应当具有法律效力。二、案外人韦某、卓某的还款应另案处理，与本案无关。三、本案借款协议第二条约定了律师费应由乙方承担，现我方主张的律师费只是一审律师费，二审及执行程序的律师费我方都未请求。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告刘正冬辩称，一、一审法院的送达程序，我方并不清楚。二、一审判决是当庭宣判的，确实是因为上诉人未到庭，所以对还款情况没有进行查明，请求二审法院查明相关事实。三、律师费的承担应以实际发生的费用为界限。 陆振德向一审法院起诉请求：一、刘冰昌向陆振德偿还借款本金500000元；二、刘冰昌向陆振德支付借款期间的利息50000元；三、刘冰昌向陆振德支付违约金393800元（以550000元为基数，按每日1‰的标准，从2013年10月29日暂计至2015年10月15日，以后继续计算至还清借款时止）；四、刘冰昌向陆振德赔偿律师服务费40752元；五、刘正冬对上述债务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费用由刘冰昌、刘正冬承担。 一审法院认定事实：2013年3月4日，陆振德作为出借人（甲方），刘冰昌作为借款人（乙方），刘正冬作为担保人（丙方），三方签订《借款协议书》，约定：乙方向甲方借款500000元，借款期限自2013年8月28日至2014年10月28日，借款利息每月25000元，借款本息合计550000元，乙方逾期归还本金和利息致使甲方向法院诉讼产生的诉讼费、拍卖费、执行费、律师费（含30%的风险代理费）由乙方负担，如乙方逾期还款，以借款本金和利息为基数按每日千分之一向甲方支付利息、违约金；担保人承担连带清偿责任，担保人担保本协议到期和逾期的借款本金、利息、违约金、实现债权的费用和其他应付的费用；合同还约定了当事人的其他权利义务。 2013年8月28日，陆振德通过其名下中国光大银行账户，向刘冰昌名下的中国建设银行账户，转账500000元。 至一审庭审时，刘冰昌、刘正冬没有举证证明向陆振德返还过借款本金或支付过借款利息。 2015年10月21日，陆振德作为甲方，广西祥泰律师事务所作为乙方，双方签订《委托律师代理合同》一份，约定：甲方因与刘冰昌、刘正冬民间借贷纠纷一案，聘请乙方的律师作为一审、二审的委托代理人，乙方委派黄国权、李艳艳律师作为委托代理人，授权范围为特别授权代理，根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》和《广西壮族自治区律师服务收费标准》，经双方商定，甲方向乙方支付律师服务费40752元；合同还约定了当事人的其他权利义务。 桂价费字[2013]41号《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》和附件《广西壮族自治区律师服务收费标准》第五条第㈠、㈡项规定：“五、按比例收费㈠适用范围：适用于涉及财产关系的民事、行政诉讼和国家赔偿案件。㈡收费标准：由律师事务所和当事人协商，按下列费率分段累计收取律师服务费，最高不得超过规定的收费比例。争议标的10万元以下的（含10万元）收费比例费率为5%，10-50万元（含50万元）收费比例费率为4.5%，50－100万元（含100万元）收费比例费率为4%。 一审法院认为，关于本案法律适用的问题。陆振德于2015年10月21日向法院起诉，根据最高人民法院关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知，在法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行后，新收的一审案件，适用该规定。 陆振德与刘冰昌订立民间借贷合同时，均有缔约能力；双方订立的民间借贷合同，是当事人的真实意思表示；2013年8月28日，陆振德将出借的款项的所有权交付并转移给刘冰昌时，双方达成的民间借贷合同中，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗的条款，发生法律效力，对双方当事人均有约束力。同理，陆振德与刘正冬订立的保证合同，亦合法有效。 借款人应当按照约定的期限返还借款，由《中华人民共和国合同法》第二百零六条，明文规定。根据《借条协议书》上的条款，刘冰昌应至迟于2013年10月28日前，向陆振德返还借款本金。现还款期限已届满，刘冰昌没有举证证明已经按约定返还全部借款本金的，违反上述法律条文之规定，应当承担继续履行还款义务的违约责任。陆振德关于由刘冰昌向陆振德返还借款本金500000元的诉讼请求，合法有据，予以支持。 借款人应当按照约定的期限支付利息，由《中华人民共和国合同法》第二百零五条前段，明文规定；自然人之间的借款协议书约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，由同法第二百一十一条第二款，明文规定。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持，由法释民[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，明文解释。 根据陆振德与刘冰昌签订《借款协议书》的约定，利息为25000元/月，折合年利率为60%（25000元÷500000元×12个月/年）。当事人约定利率，已经超过法律保护的限度的，超过24%的部分，无请求权，超过36%的部分无效；陆振德主张的借款期间的利息，根据上述司法解释规定的24%/年的利率标准，合法有据的部分为10000元/月，两个月合计20000元，予以支持。 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持；按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持，由《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，明文解释；出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，由《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，明文解释。 陆振德与刘冰昌约定了逾期利息，是以借款本金和借款期间内的利息合并计算，是当事人对复利的约定。民间借款合同当事人约定复利的，不违反法律的效力性强制性规定，应予支持。但根据上述司法解释的规定，双方约定的逾期利息、违约金，合并计算的复利也不能超过年利率24%。陆振德主张的违约金，以合同约定1‰/日计算，合计年利率为36.5%，超过24%的部分，无请求权，超过36%的部分无效。故陆振德主张的违约金，按24%/年的利率，自2013年10月29日起算的部分合法有效，予以支持。 陆振德所提之由刘冰昌赔偿律师服务费40752元的诉讼请求，符合当事人签订的《借款协议书》第二条关于律师服务费的约定，亦符合上述《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，尚属有据；但还须审查陆振德所支付的律师服务费是否符合桂价费字[2013]41号《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的数额。根据桂价费字[2013]41号文附件《广西壮族自治区律师服务收费标准》第五条第㈠、㈡项规定，计算至2015年10月15日时，陆振德起诉的诉讼标的额合法有据部分约为765155元（借款本金500000元、借款期间的利息20000元、逾期违约金245155元），则刘冰昌应承担的律师服务费的合理部分计33606.2元（100000元×5%+400000元×4.5%+265155×4%）；其余部分，超过了律师服务收费标准，不予支持。 本案当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，由法释[2004]44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条第二款，明文解释。陆振德（债权人）与刘正冬（保证人）在《借款协议书》对保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即2013年10月29日起至2015年10月28日止。陆振德在2015年10月21日向法院起诉，保证期间未届满。刘正冬关于保证期间届满而免除其保证责任的抗辩，理据不足，不予采纳。刘正冬应对上述借款本金、借款期间的利息、逾期违约金、律师服务费的合法有据的部分，承担连带保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘冰昌向陆振德返还借款本金人民币500000元；二、刘冰昌向陆振德支付借款期间的利息人民币20000元；三、刘冰昌向陆振德支付逾期违约金（违约金计算，以人民币520000元为基数，以年利率24%为标准，自2013年10月29日起，计算至刘冰昌清偿本息之日止）；四、刘冰昌向陆振德赔偿律师服务费人民币33606.2元；五、刘正冬对刘冰昌所负的上述四项债务，承担连带清偿责任；六、驳回陆振德其他诉讼请求。本案受理费13646元，由刘冰昌、刘正冬共同负担10920元，由陆振德负担2726元。 二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，但上诉人刘冰昌认为一审遗漏查明本案还款事实，并在二审中提供以下新证据：1、2013年11月6日《中国农业银行银行卡取款业务回单》原件、2013年12月7日《中国建设银行转账凭条》原件、2014年1月13日《中国建设银行转账凭条》原件、2014年7月25日银行转账凭证原件和证人韦某、卓某出具的书面证明原件及两人居民身份证复印件，欲以此证明韦某、卓某接受上诉人的委托代为向被上诉人还款的事实；2、上诉人刘冰昌名下位于南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园1号楼Ｂ单元1301号房的邕房权证字第××号房屋所有权证书复印件，欲以此证明上诉人在南宁市居住而不是与父亲同住于广东省廉江市的事实。上诉人刘冰昌在二审中申请证人韦某、卓某出庭作证，经本院准许后，证人韦某、卓某出庭作证。韦某的证言为：刘冰昌当时让我帮转钱到陆振德的账户，我就于2013年11月6日从我的农行卡转了5万元到陆振德的银行卡上，这笔钱不是我的，是刘冰昌将5万元转到我的银行卡上，我再将此款转给陆振德，当时我在刘冰昌公司的做财务。卓某的证言为：我在2013年12月7日转了一笔2.5万元给陆振德，后来在2014年1月13日又转了一笔5万元，在2014年7月25日再转了一笔5万元，共计转了12.5万元，是刘冰昌让我转款的，当时我是刘冰昌公司的员工，我并不认识陆振德，刘冰昌是老板，他让我转账我就转了。 对于上诉人刘冰昌在二审中提供的新证据及申请证人出庭所作证言，被上诉人陆振德经质证认为，转款凭证的金额较大，其真实性需庭后核实，房屋所有权证书复印件无原件核对，对其真实性不予认可，即使该证书系真实的，也不能构成上诉人主张一审送达程序违法的事实基础，其无法证实上诉人的居住情况；原审被告刘正冬经质证认为，对转账凭证及两位证人的居民身份证予以确认，该转账凭证确实能证明韦某、卓某向陆振德转款的事实，因我方并非书面证明内容中的第三人，对该两份书面证明的真实性、合法性无法核实，而上诉人未能提供房屋所有权证书原件，对其真实性无法核实，但从本案的情况来看，本案除上诉人外，其他当事人住址均为南宁市，且我方与上诉人、被上诉人均为朋友关系，上诉人亦在南宁市经营，故我方认为上诉人应当是在南宁市经常居住。 经庭后核实，被上诉人陆振德确认其已收到韦某、卓某代上诉人刘冰昌转付的17.5万元，但主张这三笔款项系借款利息的支付。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经上诉人刘冰昌于二审中提交新的证据，以及其证人出庭作证，被上诉人陆振德对韦某、卓某代刘冰昌向其还款的事实予以确认，本院对该事实予以认定；上诉人刘冰昌提交的房屋所有权证书复印件，无原件核对，本院对该证据不予采信；上诉人刘冰昌对一审法院向其送达诉讼材料的相关事实并无异议，只是认为一审法院的送达程序未合法完成，故本院对一审向上诉人送达诉讼材料的相关事实予以确认。 综上所述，本院对一审查明事实予以确认，并补充查明如下： 《借款协议书》约定，“若乙方不能按期归还借款及利息的，乙方应从年月日之日起，以借款本金及利息总额人民币 为基数，按每日千分之一向甲方支付利息”、“乙方应按时还款付息给甲方，如逾期还款给甲方造成的损失，乙方自愿按未还款金额的每日千分之一向甲方支付违约金”、“当乙方分期还款给甲方时，是以先还利息后偿还本金计算”。 2013年11月6日，韦某受刘冰昌委托，代刘冰昌向陆振德归还款项50000元；2013年12月7日和2014年1月13日、7月25日，卓某受刘冰昌委托，代刘冰昌向陆振德归还款项25000元、50000元、50000元。 2015年11月9日，一审法院以刘冰昌为收件人向广东省廉江市寄送应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票，刘冰昌父亲刘永有于2015年12月2日签收该邮件，并在邮件回执联上备注“同住父亲”。 本案争议焦点为：一、一审程序是否存在违法情形？二、上诉人刘冰昌主张的还款事实应否在本案中审理？三、上诉人刘冰昌是否应向被上诉人陆振德赔偿律师服务费？ 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款的规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。上诉人父亲刘永有已在法院专递邮件上签注“同住父亲”，则根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第㈥项的规定，应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等民事诉讼文书已送达上诉人，一审送达程序符合法律规定，上诉人请求将本案发回重审的主张不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；又根据该司法解释第二十八条的规定，人民法院予以保护的本息之和的限度就是以最初的本金为基数，以年利率24%计算整个借款期间的利息与最初的本金之和，超过此限度的部分，人民法院则不予保护；再根据该司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，本案《借款协议书》中所约定的借款利息超过年利率36%计息的部分无效，所约定的逾期利息、违约金超过法定限度的部分，本院不予支持。除此之外，《借款协议书》的其他条款，意思表示真实，未违反法律和行政法规强制性规定，且合同项下借款已实际交付，故为合法有效。 上诉人已提供证据证明本案还款事实，被上诉人亦对此予以确认，该还款事实与本案借款事实系同一法律关系项下法律事实，属本案审理范围。根据本案借款和还款事实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，上诉人尚欠被上诉人的借款本息及应偿付的违约金，计算如下： 《借款协议书》约定借款期限为两个月，每月利息25000元，由此计算利率为月利率5%，则年利率为60%。这其中，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，超过年利率36%的部分为无效；届于年利率24%至年利率36%之间的部分，如已支付而借款人请求返还则本院不予支持，如未支付而出借人请求支付则本院不予支持；年利率24%以下部分为有效。因此，上诉人与被上诉人约定的借款期间利息中，每月利息10000元（含本数）以下为有效部分，每月利息10000元至15000元（含本数）为已付部分不再返还、未付部分不再支付，每月利息15000元以上为无效部分。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人既可以一并主张逾期利息和违约金、其他费用，也可以只主张其中一部分，因为此为借款合同赋予出借人的合同权利，对于此权利，出借人可以选择行使，也可以放弃。本案中，《借款协议书》既约定了逾期利息，同时也约定了违约金，但被上诉人在本案中仅诉请上诉人赔付违约金，故其已放弃主张逾期利息，本院仅就被上诉人主张的违约金进行裁判。《借款协议书》所约定的违约金条款为，“乙方应按时还款付息给甲方，如逾期还款给甲方造成的损失，乙方自愿按未还款金额的每日千分之一向甲方支付违约金”，系参照逾期利息的计算标准对逾期付款违约金作出的约定，故同样适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷利率的规定和第二十八条关于本息之和的保护限度的规定。上诉人在借款期限届满时未能还款，其本应以合同约定的借款本金和借款利息之和为基数，按违约金条款约定的利率赔付违约金，但违约金条款约定的利率为每日千分之一，即为年利率36%，故按《借款协议书》的约定所计算的违约金必然超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定的人民法院予以保护的本息之和的限度。因此，本案违约金的赔付应以最初本金50万元为基数、按年利率24%计算所得金额为界限，即：以不计入超过年利率24%部分利息的未还款金额为基数、按年利率36%计算所得金额未超过该界限的，本院予以支持；以不计入超过年利率24%部分利息的未还款金额为基数、按年利率36%计算所得金额超过该界限但未超过以最初本金50万元为基数、按年利率36%计算所得金额的，如已支付而上诉人请求返还则本院不予支持，如未支付而被上诉人请求支付则本院不予支持；以不计入超过年利率24%部分利息的未还款金额为基数、按年利率36%计算所得金额超过以最初本金50万元为基数、按年利率36%计算所得金额的，超过部分无效。 上诉人尚欠借款本息及应偿付的违约金分段计算过程：㈠、2013年11月6日前，尚欠借款本金50万元、借款利息（合法受领最高额）50万元×（36%÷12）×2个月＝3万元、违约金50万元×（36%÷12÷30）×9天（逾期天数）＝4500元[该金额低于（50万元＋2万元）×（36%÷12÷30）×9天＝4680元（按合同约定计算），为合法受领最高额]；㈡、2013年11月6日还款5万元，根据合同约定的先息后本的清偿顺序，则尚欠本金50万元－（5万元－3万元－4500元）＝484500元；㈢、2013年11月7日至2013年12月7日期间，尚欠借款本金484500元、违约金484500元×（36%÷12÷30）×31天（逾期天数）＝15019.5元[该金额低于50万元×（36%÷12÷30）×31天＝15500元，为合法受领最高额]；㈣、2013年12月7日还款25000元，则尚欠本金484500元－（25000元－15019.5元）＝474519.5元；㈤、2013年12月8日至2014年1月13日期间，尚欠借款本金474519.5元、违约金474519.5元×（36%÷12÷30）×37天（逾期天数）≈17557.22元[该金额低于50万元×（36%÷12÷30）×37天＝18500元，为合法受领最高额]；㈥、2014年1月13日还款5万元，则尚欠本金474519.5元－（5万元－17557.22元）＝442076.72元；㈦、2014年1月14日至2014年7月25日期间，尚欠借款本金442076.72元、违约金442076.72元×（36%÷12÷30）×193天（逾期天数）≈85320.81元[该金额低于50万元×（36%÷12÷30）×193天＝96500元，为合法受领最高额]；㈧、2014年7月25日还款5万元，则尚欠借款本金442076.72元、违约金85320.81元－50000元＝35320.81元；㈨、2014年7月26日以后，尚欠借款本金442076.72元，应偿付的违约金则因未还款金额442076.72元＋35320.81元＝477397.53元小于50万元，故上诉人应以477397.53元为基数，按年利率24%向被上诉人偿付逾期付款违约金，至实际清偿之日止。 当事人之间可以预见未来发生的各类风险及其责任承担，包括律师代理费的负担，从而在合同条款中作出约定。本案的《借款协议书》第二条已约定上诉人逾期归还本息致被上诉人向法院诉讼产生的律师费由上诉人负担的违约责任条款，则被上诉人诉请上诉人负担律师代理费，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约责任承担的相关规定。但是，除要有合同条款约定外，律师代理费的约定还应当符合律师服务收费标准，且律师代理费已实际发生，如此守约方请求违约方负担律师代理费方能成立。因此，由于被上诉人在本案中仅以《借款协议书》的约定为据请求上诉人赔偿律师代理费，却未能提供律师事务所开具的增值税发票或向律师事务所支付律师代理费的付款凭证等证据证明该律师代理费已向律师事务所支付，故本院对被上诉人该项诉讼请求，不予支持。 关于刘正冬的保证责任问题，一审法院的认定合法合理，理由阐述充分，且刘正冬已服从一审判决而未提起上诉，故刘正冬应对刘冰昌的本案债务承担连带保证责任。 综上所述，一审法院审理程序合法，但判令上诉人刘冰昌向被上诉人陆振德赔偿律师代理费有误，且因上诉人刘冰昌在二审中提供了新的证据，一审法院查明的事实有遗漏，本院依法予以改判。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”的规定，本案二审案件受理费应由上诉人刘冰昌负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下： 撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1217号民事判决第二项、第四项、第六项主文； 变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1217号民事判决第一项主文为：上诉人刘冰昌向被上诉人陆振德返还借款本金442076.72元； 变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1217号民事判决第三项主文为：上诉人刘冰昌向被上诉人陆振德偿付逾期付款违约金35320.81元及2014年7月26日以后产生的逾期付款违约金（计算方式：以477397.53元为基数，按年利率24%自2014年7月26日起计至实际清偿之日止）； 变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1217号民事判决第五项主文为：原审被告刘正冬对上诉人刘冰昌的上述债务，承担连带清偿责任。 驳回被上诉人陆振德的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费13646元，由上诉人刘冰昌与原审被告刘正冬共同负担8597元，由被上诉人陆振德负担5049元；二审案件受理费13646元，由上诉人刘冰昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙恪民 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇二〇年八月十八日 法官助理 甘泽英 书 记 员 杨彩英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。