广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2072刑初1392号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人杨永文，男，1985年9月2日出生于河南省周口市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地周口市商水县（以上均为自报）。因本案于2019年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人刘昕宇，广东洋三律师事务所律师。被告人李成，男，1972年2月15日出生于广东省罗定市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地罗定市（以上均为自报）。因本案于2019年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。2020年7月7日被本院取保候审。指定辩护人叶欣仪，广东言泰律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区二部刑诉（2020）176号起诉书指控被告人杨永文、李成犯非法经营罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月19日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员黄波出庭支持公诉，被告人杨永文及指定辩护人刘昕宇、被告人李成及指定辩护人叶欣仪到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2019年11月3日凌晨零时许，被告人杨永文、李成在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知所运输的是卷烟，仍接受“吴总”（另处理）雇请，从汕头市运输卷烟至中山市。被告人杨永文驾驶粤B*****套牌黑色丰田小汽车运送假冒利群（硬新版）牌卷烟共计22箱1100条（价值共计人民币154000元），且明知被告人李成驾驶粤B*****套牌白色本田小汽车共同运送假冒利群（硬新版）牌卷烟共计22箱1100条（价值共计人民币154000元），仍将被告人李成带至交货地点中山市某路段。2019年11月3日凌晨5时许，被告人杨永文、李成在上述地点交付卷烟时被公安人员当场抓获，当场缴获粤B*****丰田小汽车、粤B*****本田小汽车和假冒利群（硬新版）牌卷烟2200条等物品。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片、现场勘验检查笔录及现场照片、《烟草专卖品价值情况》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、微信聊天记录、相关书证、证人谭某、朱某的证言及辨认笔录、被告人杨永文、李成的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人杨永文、李成无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政管理部门许可非法经营烟草专卖制品，其中被告人杨永文非法经营情节特别严重，被告人李成非法经营情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李成如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人李成自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人杨永文辩称，“吴总”没有指示由其带路，其半路上与被告人李成通过微信联系才知道目的地一致，被告人李成车辆内的卷烟不应计算在其犯罪数额中。其指定辩护人辩称：1.被告人杨永文受“吴总”雇请运送卷烟，不应将本案被查获的卷烟全部计算在其犯罪数额中；2.其归案后能如实供述罪行，且是初犯；3.其承担照顾家庭的责任。综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人李成对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其指定辩护人辩称：1.被告人李成受他人雇请运送卷烟，是从犯；2.其主观恶性较小，归案后能如实供述罪行并认罪认罚；3.其身患重病。综上，请求对其从轻处罚。经审理查明，2019年11月3日凌晨零时许，被告人杨永文、李成接受“吴总”（另处理）的雇请，从汕头市运输卷烟至中山市。被告人杨永文驾驶粤B*****号套牌黑色丰田小汽车运送利群（硬新版）牌卷烟共计22箱1100条（价值人民币154000元），且明知被告人李成驾驶粤B*****号套牌白色本田小汽车共同运送利群（硬新版）牌卷烟共计22箱1100条（价值人民币154000元），仍将被告人李成带至交货地点中山市某路段。2019年11月3日凌晨5时许，被告人杨永文、李成在上述地点交付卷烟时被公安人员当场抓获，并被缴获粤B*****号丰田小汽车、粤B*****号本田小汽车和利群（硬新版）牌卷烟2200条等物品。经鉴定，被缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上犯罪事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2019年11月3日上午5时许，公安人员联合烟草局执法人员在中山市某路段将被告人杨永文、李成抓获归案。2.现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市某路段。3.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实，公安人员在被告人杨永文处缴获粤B*****号小车1辆、粤A*****号车牌1副、闽E*****号车牌1副、OPPOR11S手机1部及FENTO手机1部（153*****504）；在被告人李成处缴获粤B*****号小车1辆、粤B*****号车牌1副、粤B*****号车牌1副、粤B*****号车牌1副及苹果X手机1部。4.中山市烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书、检查（勘查）笔录及照片证实，执法人员在粤B*****号小车上缴获利群牌卷烟550条，在粤T*****号货车上缴获利群牌卷烟1650条。5.中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》证实，被缴获的利群（硬新版）卷烟价值140元/条，在粤B*****号小车上缴获利群（硬新版）卷烟550条共价值人民币77000元，在粤T*****号货车上缴获利群（硬新版）卷烟1650条共价值人民币231000元。6.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明证实，被告人杨永文、李成及朱某均未申请办理烟草专卖零售许可证。8.有微信聊天记录在案，证实被告人杨永文与微信昵称为“青春要拼搏”的人员11月3日凌晨2时至6时许的聊天记录，凌晨2时许至5时许，被告人杨永文向“青春要拼搏”说路况，并称一道路是单行道，李成停在一个地方不走，“青春要拼搏”让他们聊一下怎样配合；上午6时许，杨永文向“青春要拼搏”称李成的货被抢了，不知道是“黑”的还是“白”的人抢的，“青春要拼搏”让杨永文去看看对方是否为单位的人;后杨永文对“青春要拼搏”称“吴总，我先开车走吧”。9.有微信聊天记录在案，证实被告人杨永文与微信昵称为“BLOW”的人员2019年11月3日上午6时的聊天记录，被告人杨永文告知“BLOW”李成在卸货的时候被抢了，不知道是“黑”的还是“白”的人抢的，“BLOW”让杨永文问“老吴”联系货主，看是不是出事了，后“BLOW”称“老吴”发信息给他称对方是烟草局的人，“BLOW”让杨永文赶快离开。10.有微信聊天记录在案，证实被告人杨永文与微信昵称为“暗里着迷”（李成）聊天记录，李成称“我的导航怎么跟你的导航越来越远”，杨永文称“你不要操作导航，你看后面就行，我走的是大路”，后杨永文让李成靠边停车，称“一转弯就到了”，杨永文后称“我已调头，跟着我走”。11.手机短信照片证实，被告人杨永文使用的FENTO手机于2019年11月3日凌晨2时许收到发件人185*****998的信息，内容为“中山市个体劳动者协会小榄分会（小榄永华路）”。12.手机通话记录证实，被告人杨永文手机备注为“吴”的人员（173*****996）2019年11月3日上午6时29分与其有通话记录。13.机动车信息登记资料及公安机关出具的办案说明证实，闽E*****号小车品牌为佳美，所有人为漳州市龙文区某化妆品店；粤B*****号小车品牌为大众，所有人为高某；粤B*****号小车品牌为捷达，所有人为陈某1；粤B*****号小车品牌为金杯，所有人为东莞市某货运有限公司深圳分公司；粤B*****、粤A*****、粤B*****号牌无登记记录。14.高速卡口及服务区监控信息截图证实，粤A*****号黑色小车2019年11月3日1时39分经过汕头市；同日3时11分经过汕尾市；粤B*****号小车同日5时27分在中山市。粤B*****号小车2019年11月3日1时28分经过汕头市；3时11分经过汕尾市；粤B*****号小车2019年11月3日5时27分在中山市。15.证人谭某的证言及辨认笔录证实，2019年11月3日凌晨4时，我们接到群众举报称有两辆小车（号牌为粤B*****、粤B*****）从福建省运送卷烟至中山市进行贩卖，我组织陈某2、黄某等6人前往中山市处守候。凌晨5时许，我们见两名男子分别驾驶粤B*****号丰田小车、粤B*****本田小车出高速口。我们尾随他们至某中学门口，他们与粤T*****号货车接头，后由货车带路至某玻璃厂门口对开路段停车交易，先是丰田小车的司机杨永文与货车司机朱某交易，杨永文从小车上搬下卷烟，朱某将卷烟搬上货车，交易完后杨永文驾驶小车至对面马路停车。接着朱某与本田小车的司机李成交接，李成从小车上搬下卷烟，朱某将卷烟搬上货车，过程中我们实施抓捕，并当场在粤B*****号小车上缴获利群牌卷烟11箱（550条），在粤T*****号货车上缴获利群牌卷烟33箱（1650条）。其能辨认出被告人杨永文、李成。16.证人朱某的证言及辨认笔录证实，2019年11月2日晚6时许，我将货车停在中山市附近，一名男子聘请我于凌晨拉一批货至佛山市，其将一部飞利浦直板手机（147*****912、185*****998）及运费1500元给我，并让我等电话接货。次日凌晨2时许，我接到号码为153*****504的电话，问我货拉至何处，我遂将地址（中山市个体劳动者协会小榄分会）发给该男子。凌晨5时许，两名男子分别驾驶小车到来，分别是黑色丰田小车及白色本田小车，因该地方不好卸货，我就将他们带至某路段卸货，黑色车卸完货后就到白色车卸货，过程中我们就被公安人员查获了。其能辨认出被告人杨永文就是与其一起卸货的男子。17.被告人杨永文的供述及辨认笔录证实，2019年11月2日晚7时许，“吴总”在微信上联系我，让我帮其运送货物至中山市，并让我到汕头市某酒店等。当晚，一名男子驾驶三轮摩托车将货物搬至一辆黑色丰田小车上，装好货后我联系“吴总”，其就发了客户185*****998的电话号码给我，我联系客户后，客户将送货地址发给我。我从汕头市驾车至中山市个体劳动者协会小榄分会时见到该客户，其将我带至某路段卸货。我和客户将小车内的货搬至其货车上，我卸完后到“阿成”卸货，我在附近看着，过程中我们被公安人员抓获。我运输的箱数约20箱。“吴总”的微信昵称为“青春要拼搏”，“阿成”的微信昵称为“暗里着迷”，我的微信昵称为“人生如戏”。“BLOW”是我一位朋友。其能辨认出被告人李成就是“阿成”。18.被告人李成的供述及辨认笔录证实，2019年11月2日，一名男子在人才市场找到我，让我11月3日凌晨帮其运货，运费600元。随后他驾车将我带至汕头市，让我在那里等他。11月3日凌晨零时许，该名男子驾驶粤B*****号本田小车过来，车上装约22箱假烟，当时我见“阿杨”也跟着那名男子驾驶一辆丰田小车过来，其车上亦装有卷烟。该名男子把本田小车交给我，让我跟着“阿杨”的车。“阿杨”在前面驾车领路去中山市。凌晨5时许到达中山市后，我们从小榄高速出口下高速。出高速后，我跟随“阿杨”的小车在路上行驶，行驶至某路段时，“阿杨”让我先在路边停着，其先和货主交货。“阿杨”从小车上搬下卷烟交给货车的男子，该男子将卷烟搬上货车。“阿杨”搬完后，我驾车过去跟该男子交接，当搬到一半时便衣警察就将我抓获了。我不知道叫我驾车的男子的名字，也没有联系方式。我开始时不知道“阿杨”和我一起运输卷烟的，到了汕头市看到“阿杨”才知道他也一起运送卷烟。老板没有跟我说送货至哪里，老板只是让我跟着前面的车辆。运货过程中，我在微信上与“阿杨”聊天，内容为如何跟他的车和交货的情况。其能辨认出被告人杨永文。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。关于被告人杨永文、李成的行为定性问题，经查，被告人杨永文、李成的供述及微信聊天记录均证实其二人接受他人雇请运送卷烟，现有证据未能证实其二人的上线是否获得烟草专卖零售的许可，另《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，被告人杨永文、李成受他人雇请运输伪劣烟草制品，其二人的行为应定性为生产、销售伪劣产品罪。对被告人杨永文及指定辩护人辩称被告人李成车辆内的卷烟不应计算在被告人杨永文犯罪数额中的意见，经查，被告人李成的供述证实，其雇主让其驾车跟着被告人杨永文的车，雇主没有告知其送货地址；微信聊天记录亦证实，杨永文让李成如何跟车，并由杨永文指示李成在何处停车；微信聊天记录还证实，被告人杨永文一路上向“吴总”汇报路况及接货人的情况，当李成被抓获后，杨永文亦向“吴总”及“BLOW”汇报情况；另被告人杨永文还与接货的朱某联系确定接货地点，被告人杨永文辩称其在半路上与被告人李成通过微信联系才知道目的地一致的意见与查明的事实不符，被告人李成车辆内的卷烟应计算在被告人杨永文的犯罪数额中，故对被告人杨永文及指定辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。对被告人杨永文的指定辩护人辩称被告人杨永文能如实供述罪行的意见，经查，被告人杨永文归案后在公安机关并无如实供述罪行，庭审中仅如实供述部分罪行，依法不应认定其有如实供述情节，故对指定辩护人所提该点意见，本院不予采纳。对被告人李成的指定辩护人辩称被告人李成主观恶性较小的意见，经查，被告人李成明知运送的是假烟，仍继续参与作案，可见其主观恶性并非较小，对指定辩护人所提该点意见，本院不予采纳。对被告人杨永文的指定辩护人辩称被告人杨永文承担照顾家庭的责任，以及被告人李成的指定辩护人辩称被告人李成身患重疾的意见，因被告人的家庭情况及身体状况并非法定、酌定从轻处罚的量刑情节，亦非实施犯罪的正当理由，故对二名指定辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。对被告人李成的指定辩护人辩称被告人李成受他人雇请运送卷烟，是从犯的意见，经查，被告人杨永文、李成的供述证实，其二人受他人雇请或指使运送卷烟，另被告人杨永文的微信记录证实，其在运送卷烟过程中均向“吴总”汇报，其二人起次要作用，是从犯，故对指定辩护人所提上述意见，本院予以采纳。对被告人李成的指定辩护人辩称被告人李成归案后能如实供述罪行并认罪认罚，被告人杨永文的指定辩护人辩称被告人杨永文是初犯的意见，经查属实；对二名指定辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。本院认为，被告人杨永文、李成无视国家法律，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，其中被告人杨永文销售金额二十万元以上不满五十万元，被告人李成销售金额五万元以上不满二十万元，其二人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。被告人杨永文、李成受他人雇请运输伪劣烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李成如实供述其罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人杨永文、李成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名不当，本院予以纠正。根据被告人杨永文的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对指定辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。鉴于被告人李成确有悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，本院对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨永文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金十六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月3日起至2022年8月2日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人李成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金八万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五千元，余下罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、在被告人杨永文处缴获粤A*****号车牌1副、闽E*****号车牌1副、OPPOR11S手机1部及FENTO手机1部，在被告人李成处缴获的粤B*****号车牌1副、粤B*****号车牌1副、粤B*****号车牌1副及苹果X手机1部，以及缴获的卷烟2200条，予以没收，由扣押的机关依法处理；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周静宜人民陪审员  李翠雄人民陪审员  廖毅仁二〇二〇年八月十四日书 记 员  徐玉娟潘家敏