甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终724号上诉人（原审原告）:蒋有存，男，1970年7月20日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人:刘宗玲，甘肃景胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:党思举，男，1986年5月11日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。原审被告:廖承刚，男，现年40岁，汉族，住四川省资中县。上诉人蒋有存因与被上诉人党思举及原审被告廖承刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋有存上诉请求：1、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初4041号民事判决，发回重审或者依法改判；2、被上诉人向上诉人赔偿误工费39301.20元、护理费17467.2元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院关于误工费及护理费计算依据错误。上诉人依法对误工期、护理期及伤残等级进行了鉴定，被上诉人对该鉴定意见并无异议，认可该误工期限及护理期限，一审法院将误工期限认定为219天，护理期限认定为52天，违反了处分原则；2、一审法院责任划分错误。上诉人在被上诉人工地提供劳务时，由于被上诉人管理、控制的工地下水道未放置井盖，也未放置警示牌，未做任何防护措施。在正常工作过程中后退导致受伤，不存在过错，故上诉人的损失应当全部由被上诉人承担。党思举辩称，上诉人的误工费和护理费上诉请求不成立，一审判的误工费和护理费及责任划分正确。廖承刚未予答辩。蒋有存向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费73982.75元、误工费39301.20元、护理费17467.20元、住院伙食补助费880元、营养费220元、交通费5084元、伤残赔偿金17608.2元、鉴定费1600元；2、二被告承担原告后续治疗费；3、二被告支付原告劳务报酬5900元；4、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月29日，被告党思举带原告蒋有存到青海省循化县工地务工，原告从事外墙保温劳务，党思举负责考勤。5月30日，原告在劳务过程中从吊栏上下来后退时掉入下水道受伤。原告入住甘肃省中医院治疗22天，诊断为左股骨粗隆下骨折，左下肢深静脉血栓。出院医嘱全休一个月，定期门诊。原告务工和住院期间，党思举支付原告工资2100元，预交住院费6000元，支付陪护工七天陪护费1400元及生活费800元，支付原告生活费300元。12月10日，原告自行委托甘肃政法大学司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定意见为原告手术治疗后遗留左髋关节功能障碍评定为十级伤残，误工期270日，护理期120日，原告支付鉴定费1600元。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与二被告之间是否存在劳务关系。1、原告主张被告廖承刚承包工程，其为廖承刚提供劳务。原告对其主张的事实负有举证责任。原告未能提供证据证明该事实，应承担举证不能的后果。被告党思举主张廖承刚向其转款后其支付原告工资和住院费，不能证明原告与廖承刚之间成立劳务关系。2、被告党思举带原告到工地务工，党思举负责安排工作、考勤、支付原告工资及住院费用等，党思举主张系廖承刚等人安排，其未能举证证明。故原告主张其与党思举之间形成雇佣关系，予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，党思举作为雇主应当承担赔偿责任。因原告从事劳务过程中未尽到安全注意义务掉入下水道受伤，根据《侵权责任法》第三十五条规定，应承担过错责任。原告的各项损失为：医疗费73982.75元；残疾赔偿金17608.20元（8804.10元/年×20年×10%）；关于误工和护理期限：原告申请对其误工和护理期限进行鉴定，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，误工时间根据医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告的误工和护理期限依法确定。误工天数为原告受伤之日至鉴定之日219天。原告出院医嘱为全休一个月，护理期限按照住院天数和全休天数确定为52天。误工费31877.64元（145.56元/天×219天），护理费7569.12元（145.56元/天×52天）；住院伙食补助费880元（40元/天×22天）；营养费220元（10元/天×22天）；党思举认可原告出院后从兰州到家租车交通费500元，予以确认。原告鉴定交通费参照班车车费确定为200元。交通费合计700元；鉴定费1600元。上述各项损失合计134437.71元，被告党思举赔偿70%即94106.40元，扣减已经支付的7700元，再支付86406.40元。原告未能提供证据证明后续治疗费情况，对其该项请求本院不予支持。原告要求被告支付劳务报酬与本案不属于同一法律关系。为了解决纠纷，减少当事人的诉累，判决一并处理。判决：（一）被告党思举于本判决生效后30日内赔偿原告蒋有存医疗费等损失86406.40元、支付劳务费6900元，合计93306.40元；（二）驳回原告蒋有存的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系提供劳务者在从事劳务活动中受到人身损害的赔偿案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，作为雇员的蒋有存受雇于党思举，为其完成一定的工作，党思举应当为蒋有存提供适于工作的劳动条件，并应采取必要的劳动安全防护措施，同时还应及时督促蒋有存注意安全保护义务，避免伤害事件的发生。党思举在本案中未提供证据证实其履行了上述义务，且指派蒋有存在缺乏安全保护的情况下作业致使将有存摔伤，故党思举未尽到安全保障义务，应承担主要过错责任，同时，蒋有存作为提供劳务的一方，在工作过程中缺乏风险防范意识，亦未采取相应的防护措施，故对损害结果的发生亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，将有存应承担次要责任。一审判决责任划分适当，应予确认。关于上诉人蒋有存的误工费、护理费如何计算的问题。参照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅、甘肃省司法厅、中国银行保险监督管理委员会甘肃监管局于2020年2月25日印发的《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的通知规定，误工、护理天数医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准。本案中，双方当事人对甘肃政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》均无异议，该鉴定机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律的规定，本院予以确认。参照上述规定，误工、护理天数的计算标准应以鉴定报告为准。1、误工费。《司法鉴定意见书》载明蒋有存因此次事故误工期为270日。因蒋有存未提交确切充分的证据证实其工资收入,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”,误工费应为39301.2元（145.56元/天×270天）；2、护理费。根据甘肃政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，蒋有存此次事故的护理期是120日，护理费应为17467.2元（145.56元/天×120天）。一审法院认定的其它各项费用，双方均无异议，本院予以确认。上述各项损失合计151759.35元，被上诉人党思举赔偿70%即106231.54元，扣减已支付的7700元，再支付98531.54元。综上所述，上诉人蒋有存的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初4041号民事判决；二、党思举于本判决生效后30日内赔偿蒋有存医疗费等损失98531.54元、支付劳务费6900元，合计105431.54元；三、驳回蒋有存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费924元，减半收取462元，由原告蒋有存承担156元，被告党思举承担306元；二审案件受理费924元，由蒋有存承担312元，被告党思举承担612元。本判决为终审判决。审判长  栾春鹏审判员  高登云审判员  于 燕二〇二〇年八月二十四日书记员  侯秀林