山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3115号上诉人（原审被告）：山东栖霞农村商业银行股份有限公司（原栖霞市农村信用合作联社），住所地山东省栖霞市跃进路**。法定代表人：王宝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：于红霞，山东大炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳尧成，男，1969年5月4日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：胡宇程，山东信力源律师事务所律师。原审被告：张菊玲，女，1965年4月19日出生，汉族，住山东省栖霞市。原审被告：刘福君，男，1965年2月27日出生，汉族，住山东省栖霞市。上诉人山东栖霞农村商业银行股份有限公司（以下简称栖霞农商银行）与被上诉人柳尧成、原审被告张菊玲、原审被告刘福君案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人栖霞农商银行的委托诉讼代理人于红霞、被上诉人柳尧成和其委托诉讼代理人胡宇程到庭参加诉讼。原审被告张菊玲、原审被告刘福君经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。栖霞农商银行上诉请求：1.请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。2.由本案的被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定柳尧成与刘福君、张菊玲签订的调解协议未违反法律禁止性规定，亦未违反公序良俗，完全是认定事实及适用法律错误。柳尧成与刘福君、张菊玲签订的协议书，从该条款的内容来看，被上诉人柳尧成与张菊玲签订的协议是一份无效的协议，其内容违反了国家法律的禁止性规定，且侵害了栖霞市、栖霞市蛇窝泊大埠后村的集体利益。二、一审法院判决停止对原张菊玲、刘福君的菊玲4号库、正房6间、厢房4间、大院及南车间、栖霞蛇窝泊镇大埠后房屋5间(不包含抵押给栖霞市信用合作社的1-3号库)房产的执行，没有法律依据。三、被上诉人柳尧成与张菊玲、刘福君签署的执行和解协议时间是2012年1月8日，涉案房地产自2011年10月11日起被栖霞市人民法院查封，和解协议签订时仍处于被法院查封的期间。查封期间对查封财产所做的处分行为无效，故被上诉人柳尧成无法依据执行和解协议取得涉案房地产的所有权和使用权。四、2012年5月7日，栖霞市人民法院对涉案房地产作出指定看管通知书，指定上诉人和被上诉人柳尧成看管涉案房地产，并要求查封期间未经法院许可，任何人不得使用。被上诉人柳尧成在明知看管通知书要求“未经本院许可，任何人不得使用”的情况下，擅自使用涉案房地产。五、被上诉人柳尧成与张菊玲、刘福君签署的执行和解协议约定直接将涉案房地产抵顶给被上诉人柳尧成，姑且排除所有权和处分权的瑕疵问题，因未经过评估、拍卖等程序，该抵顶协议也侵犯了其他债权人的合法权益。六、被上诉人柳尧成与张菊玲、刘福君签署了执行和解协议，被上诉人柳尧成作为基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人，仅享有对涉案房地产的债权请求权，不能直接取得所有权。同时，鉴于以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权的范畴，并无任何物权化的属性，同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别，故在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。七、被上诉人柳尧成与张菊玲、刘福君的执行案件在以物抵债协议签订后，仍在栖霞市人民法院继续执行，并未结案，说明柳尧成与张菊玲、刘福君并未履行该和解协议。综上所述，被上诉人在法院查封期间签订以物抵债协议，既没有合法取得涉案房地产的所有权，且在法院查封并指定看管期间非法占用涉案房地产，不仅不享有排除执行的权利。请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。柳尧成答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，涉案房产在签订和解协议之前，属于刘福君和张菊玲所有，没有任何疑问。刘福君和张菊玲与被上诉人在执行过程中签订了执行和解协议，并且将协议副本交给法院附卷，因而协议合法有效，因而一审法院认定上诉人申请查封涉案房产违反法律规定。柳尧成向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原张菊玲、刘福君的菊玲冷库4号库、正房6间、厢房4间、大院及南车间、栖霞市间（不包含抵押登记给栖霞市信用合作联社的1-3号库）属于柳尧成所有，判令解除对该房产的查封并停止执行；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：柳尧成与张菊玲、刘福君之间存在民间借贷关系，双方协商不成，诉至一审法院，经一审审理后，在一审法院主持下，双方于2011年11月16日达成调解协议，作出（2011）栖民一初字第2018号民事调解书，内容为：刘福君、张菊玲于2011年11月22日前偿还柳尧成借款及利息共计560000元，逾期不付，刘福君、张菊玲需另承担100000元的违约金。柳尧成与刘福君、张菊玲的民间借贷纠纷，柳尧成于2011年10月10日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2011年10月11日作出（2011）栖民一初字第2018号民事裁定书，裁定：一、将张菊玲所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库（原福君冷库）的4号库予以查封，查封期限为24个月；二、刘福君所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库（原福君冷库）的正房6间、厢房4间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）、大院及南车间，及刘福君位于栖霞市间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）予以查封，查封期限为24个月。调解协议到期后，张菊玲、刘福君没有按照调解协议履行还款义务，柳尧成向一审法院申请执行，一审法院于2011年12月1日立案执行，执行案号为（2011）栖执字第1243号，一审法院于2012年2月21日作出（2011）栖执字第1243-1号执行裁定书，裁定：一、查封登记在刘福君名下的位于栖霞市的冷库（房产证号为栖房权证栖城房字第**）及土地使用权【土地证号为栖国用（2005）第280389号】（该房产系原告诉称的刘福君抵押给栖霞市信用合作联社的1-3号库）；二、被执行人负责保管被查封的财产……；三、查封期限为24个月；需要续行查封的，应当在查封期限届满前七日内向一审法院提出续行查封的书面申请，履行义务后可以申请解除查封。另查明，栖霞市蛇窝泊镇政府在2004年4月25日向栖霞市发展计划局提出申请报告，经镇政府研究同意刘福君在玉皇庙后村西大河的南沙滩地间建恒温库1座，建筑面积为1300平发米。刘福君、张菊玲无菊玲冷风库4号、大院、南车间的房产证及土地使用权证。刘福君名下的栖规建管房私证字第××号房产坐落在栖霞市，占用村集体土地，刘福君未办理土地使用权证。刘福君名下的栖规建管房私证字第××号房产坐落在栖霞市，是经栖霞市蛇窝泊镇政府、蛇窝泊镇玉皇庙后村委、栖霞市土地部门许可建设，占用村集体土地，刘福君未办理土地使用权证。2012年1月8日，张菊玲（协议书中为甲方）与柳尧成（协议书中为乙方）签订书面协议书，主要内容：甲方欠乙方借款56万元，违约金10万元，其他费用21万元（包括案件受理费、交通费、房屋过户费等），截至2012年1月8日，共欠乙方人民币87万元，现经双方协商，签订本协议：一、甲方自愿用栖霞市菊玲冷风库4号库及位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库的正房6间、厢房4间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）、大院、南车间，和位于栖霞市间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）抵顶给乙方。二、甲方负责配合乙方办理上述财产的移交过户手续，过户所需费包含在欠款87万内。三、上述财产移交过户到乙方名下后，视为甲方欠款还清。四、如抵顶财产产权有纠纷，乙方不能取得产权，双方就该财产另行协商，视甲方欠款未还清。签订协议时刘福君与张菊玲系夫妻关系，刘福君同意协议内容。证人范某出具证明，证明在2012年1月8日下午，他与柳尧成、及法院工作人员到栖霞市找到张菊玲，张菊玲与柳尧成协商后，在他俩的陈述下，其书写协议书一份，柳尧成、张菊玲签名、捺印。该调解协议存档在执行卷宗。上述协议签订后，柳尧成即接管了上述财产，并对其进行了改造和投入，该民间借贷案件仍在执行中，涉案房产土地的产权未变更。2012年5月7日，一审法院指定柳尧成、栖霞市信用合作联社看管涉案已被查封的财产：位于玉皇庙后村的菊玲冷风库1—**库、正房六间、厢房四间、车间及其附属物和大埠后村刘福君房屋5间及其附属物。2012年10月12日执行局对柳尧成的执行笔录中，询问作为看管人，看管的现场财务有无丢失时，经查询完好无损。2014年1月8日，一审法院作出（2011）栖执字第1243号执行裁定书，裁定：查封刘福君所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库的正房6间、厢房4间、大院、南车间，位于间。2016年10月17日，一审法院作出（2011）栖执字第1243-3号执行裁定书，裁定：一、查封登记在刘福君名下位于栖霞市的房地产（房产证号为栖房权证栖城房字第**）、土地使用权【土地证号为栖国用（2005）第2803**】，查封期限为三年；二、查封刘福君所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库（原福君冷库）的正房6间、厢房4间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）、大院、南车间，及刘福君位于栖霞市间（房产证号：栖规建管房私证字第××号），查封期限为三年；三、查封张菊玲所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库（原福君冷库）的4号库，查封期限为三年；四、刘福君负责保管被查封的财产，查封期间不得使用、毁损、出租查封财产……。该执行裁定书和协助执行通知书于2016年10月17日向栖霞市房地产登记中心送达，但属于轮候查封。2016年10月17日，一审法院作出（2011）栖执字第1243-3号查封公告。2011年6月29日，栖霞市农村信用合作联社（现名：山东栖霞农村商业银行股份有限公司）与刘福君签订了借款合同和最高额抵押合同，约定刘福君在栖霞市农村信用合作联社借款人民币300万元，期限自2011年6月29日至2012年6月28日，刘福君以其所有的坐落于栖霞市的房产及土地使用权【房产证号为栖房权证栖城房字第**；土土地证号为栖国用（2005）第280389号】（该房产系原告诉称的刘福君抵押给栖霞市信用合作联社的1、2、3号）作为借款抵押担保，刘福君未还款，栖霞市农村信用合作联社向一审法院提起民事诉讼，一审法院于2011年12月22日作出（2011）栖商初字第273号判决书，判决：一、解除栖霞市农村信用合作联社与刘福君签订的借款合同；二、刘福君于本判决生效后十日内返还栖霞市农村信用合作联社借款人民币300万元……；三、栖霞市农村信用合作联社对刘福君所有的坐落于栖霞市的房产及土地使用权【房产证号为栖房房权证栖城房字第**土土地证号为栖国用（2005）第2803**享有优先受偿权。栖霞市农村信用合作联社向一审法院申请执行，一审法院于2012年4月9日立案执行，执行案号为（2012）栖执字第545号。2012年5月7日，一审法院作出（2011）栖执字第1234号、（2012）栖执字第545号指定看管通知书，主要内容：……一审法院依法查封了被执行人刘福君、张菊玲名下的房地产及附属物。现因二被执行人下落不明，为防其所抵押的财产流失，一审法院依法指定二申请执行人（柳尧成、栖霞市农村信用合作联社）看管已被查封的财产，位于玉皇庙后村的菊玲冷风库**库、正房6间、厢房4间、车间及其附属物和大埠后村刘福君房屋5间及其附属物。查封期间，未经一审法院许可，任何人不得使用、租赁、买卖……。一审法院于2016年9月27日作出（2012）栖执字第545-2号执行裁定书及协助执行通知书，裁定：一、查封刘福君所有的坐落于栖霞市的房产及土地使用权【房产证号为栖房权房权证栖城房字第**地证号为栖国用（2005）第280389号】；二、栖霞市农村信用合作联社负责保管被查封的财产……；三、查封期限为三年。裁定书和协助执行通知书于2016年9月27日送达给栖霞市不动产登记中心，但属于轮候查封。2016年10月17日，一审法院作出（2012）栖执字第545-3号执行裁定书及协助执行通知书，裁定：一、查封刘福君所有的位于栖霞市的栖霞市菊玲冷风库（原福君冷库）的正房6间、厢房4间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）、大院、南车间，及刘福君位于栖霞市间（房产证号：栖规建管房私证字第××号），查封期限为三年；二、栖霞市农村信用合作联社负责保管被查封的财产，查封期间不得使用、毁损、出租查封财产……。该执行裁定书和协助执行通知书于2016年10月17日向栖霞市房地产登记中心送达。柳尧成向一审法院提出书面异议，请求撤销（2012）栖执字第545-3号执行裁定书，解除对栖霞市的栖霞市菊玲冷风库4号库、正房6间、厢房4间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）、大院、南车间，及刘福君位于栖霞市间（房产证号：栖规建管房私证字第××号）的查封，将财产返还给柳尧成。一审法院受理后，经审查，驳回了柳尧成的异议请求。2017年1月5日，一审法院作出（2012）栖执字第545-4号执行裁定书，认为申请人刘香春作为（2011）栖商初字第273号民事判决书的权利承受人，其主张变更自己为申请执行人理由正当，应予支持，裁定：变更申请人刘香春为本案的申请执行人。一审法院认为，柳尧成是否具备涉案房产的合法占有权，其阻却执行的理由是否成立，是本案争议的焦点。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。柳尧成在与张菊玲、刘福君达成调解协议以后，并将双方签字的调解协议交给执行单位备存，应当属于执行标的物的确认。由于刘福君、张菊玲约定在协议中将涉案房产处置给柳尧成所有，柳尧成也一直占有使用涉案的房产，属于合法占有，柳尧成享有对涉案房产的占有、使用、管理、收益的权利。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由于柳尧成与刘福君、张菊玲签订的调解协议未违反法律禁止性规定，亦未违反公序良俗，根据上述规定，协议自成立时即生效；涉案房产虽然因其他原因尚未办理产权证，但该情形亦不影响协议的效力。因此，柳尧成的管理使用权应受到保护。栖霞农商银行关于涉案房产未进行登记领取产权证书不得转让的理由不能成立。从房产处置过程来看，刘福君、张菊玲享有对涉案房产的占有、使用乃至处分权，在与柳尧成达成和解协议后，应该由柳尧成对该房产享有以上权利。栖霞农商银行的申请执行与裁定的作出存在瑕疵，因此对栖霞农商银行的执行应予纠正。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。柳尧成对调解协议中抵顶的房产已经支付了相应的对价并实际占用多年，且对未办理过户登记手续没有过错。因此在涉案房产被法院为执行栖霞农商银行借款合同查封后，柳尧成有权依照上述规定行使异议权，其所提执行异议有法律和事实依据，阻却执行的事由成立。栖霞农商银行查封执行的房产不应当包含柳尧成与被告刘福君、张菊玲达成的抵顶协议中的房产。柳尧成是否能够办理出涉案房产的相关权属证书，不是本案审查的范围，不予合并处理，柳尧成可以另行主张。栖霞农商银行辩称理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项的规定，判决：一、山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异19号执行异议裁定于本判决生效时自动失效；二、停止对张菊玲、刘福君的菊玲冷库4号库、正房6间、厢房4间、大院及南车间、栖霞市间（不包含抵押登记给栖霞市信用合作社的1—3号库）房产的执行；三、驳回柳尧成其他诉讼请求。案件受理费10400元，由栖霞农商行、张菊玲、刘福君承担。二审中，双方未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，从查明的事实看，在案号为（2012）栖执字第545号的执行案件中，柳尧成在一审法院的主持下，与张菊玲、刘福君签订了和解协议。柳尧成虽未通过变更登记取得涉案房地产的所有权，但其依据该协议已经取得了涉案房地产的合法占有和使用权。该权利相对于栖霞农商银行因与刘福君借款纠纷对涉案房地产提出的债权请求权，形成了在先权利。柳尧成依据该在先权利，对栖霞农商银行在后案申请的查封提出执行异议具有法律和事实依据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人栖霞农商银行提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人山东栖霞农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年八月三日书记员 于 仪