山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1814号 上诉人（原审被告）：青岛健之佳生物科技有限公司，住所地山东省莱西市经济开发区龙口中路**。 法定代表人：刘建，董事长。 委托诉讼代理人：孙国涛，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南健之佳健康连锁店股份有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区联盟路与万宏路交汇处万宏嘉园沣苑（地块五）综合楼。 法定代表人：蓝波，董事长。 委托诉讼代理人：刘源雄，云南百姓律师事务所律师。 上诉人青岛健之佳生物科技有限公司（以下简称青岛健之佳）因与被上诉人云南健之佳健康连锁店股份有限公司（以下简称云南健之佳）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1778号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛健之佳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回云南健之佳的诉讼请求；一、二审诉讼费由云南健之佳负担。事实与理由：1.青岛健之佳没有侵害云南健之佳的商标专用权。青岛健之佳作为”健之佳”商标的所有权人，并非只能将商标印制在相关产品的包装上，在上海举行的全国药品交易会，均醒目地标注了“青岛健之佳生物科技有限公司”。是否损害商标的识别功能是判断商标侵权的关键。本案中商标的使用均醒目地标注了青岛健之佳生物科技有限公司，青岛健之佳作为“健之佳”商标持有人，在上海举行的全国药品交易会上使用，不是超范围使用，是合理合法使用，没有恶意突出使用，不会造成误认，法律应予以保护。(2018)云昆中衡证字第14226号公证书所公证的“青岛健之佳生物科技有限公司”网站及其网站内的内容，公证时该网站不是青岛健之佳所有，青岛健之佳从未注册网站，网站内展示内容与青岛健之佳无关。青岛健之佳生物科技有限公司正式注册www.qdjianzhiia.com网址和域名的时间为2019年8月2日。青岛健之佳也提供了相应的证据可以证明。公证的网站是推广运营商为说服青岛健之佳购买注册该网站，而单方做的网站效果样式，因价格未谈成而终止了购买持有该网站。网站的持有和建立系他人，所产生的后果与青岛健之佳无关。云南健之佳认为当时(2018年)该网站系青岛健之佳所有，应当举证证明，青岛健之佳否认，不用举证，法院也不应推定。2.青岛健之佳不构成不正当竞争。青岛健之佳这个公司注册在云南健之佳商标认定为驰名商标之前。没有证据证明云南健之佳的商标目前依然属于驰名商标。不能使用跨类保护而禁止青岛健之佳使用“健之佳”的字号。云南健之佳的驰名商标驰名的领域属于进出口代理和替他人推销方面，不属国内贸易。青岛健之佳属于国内山东企业，注册时根本不知道云南健之佳的存在，谈不上傍名牌，更谈不上不正当竞争。青岛健之佳的行为不会造成误认。云南健之佳提供的证据不能证明存在不正当竞争。云南健之佳系零售企业，青岛健之佳属于生产企业，二者不属于同业竞争的关系；云南健之佳作为零售企业采购生产企业的产品，识别主体系云南健之佳，云南健之佳所提供的山东地区的采购合同，都是采购而不是销售，且是否已经履行并不确定，不可能引起误认，谈不上青岛健之佳具有不正当性；青岛健之佳与云南健之佳分属不同性质的企业，不同的省份，云南健之佳商标属于服务类，青岛健之佳商标属于商品类，不同的类别，青岛健之佳合理使用不会产生误认和混淆；商标冲突不属于法院民事诉讼的管辖范围。 云南健之佳辩称，一、一审判决认定青岛健之佳侵犯云南健之佳注册商标专用权的事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。商标标识的使用应当与注册商标完全一致，而不能分割或组合使用，审查使用标识是否构成侵权也应当将使用标识作为一个整体进行审查，青岛健之佳人在药品交易会上使用的标识为“”，该标识不是青岛健之佳的注册商标，且与我方已注册的“健之佳”商标近似，侵犯我方注册在第35类上的第4015805、11984432号“健之佳”商标。即便是分割进行审查，青岛健之佳的使用行为也超出了其注册商标核定使用范围，依然构成侵权。青岛健之佳在网站上销售的产品同样构成侵权，青岛健之佳网站的网址为×××.ｃｏｍ，域名为：ｑｄｊｉａｎｚｈｉｊｉａ.ｃｏｍ，注册日期为：2016年8月19日，2019年8月2日只是备案时间并不是该网站的注册时间，青岛健之佳在原二审庭审过程中也承认其是该网站所有者，都能够证实其持续持有该网站的客观事实，青岛健之佳的上诉理由不能成立。二、一审判决认定青岛健之佳将“健之佳”字号作为企业名称字号使用构成不正当竞争的事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。三、一审判决认定青岛健之佳将“健之佳”商标作为企业名称字号使用不构成不正当竞争的说理不当，但我方认可一审判决结果，故而未提起上诉。根据《商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”、《反不正当竞争法》第六条“（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。我方在多类别上注册了多件“健之佳”商标，其中第4015805号商标被认定为驰名商标，足以说明“健之佳”商标获得了很高的知名度和美誉度，而认定误导公众的标准一般为“混淆”，对混淆的标准又是以“相关公众施以一般注意力”作为是否混淆的判断标准，本案中，因“健之佳”商标具有很高的知名度和美誉度，相关公众见到“青岛健之佳”会产生与“健之佳”商标存在一定特定联系的联想将会导致相关公众混淆误认，损害消费者的合法权益。一审判决该说理不当，应当予以纠正，青岛健之佳的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。 云南健之佳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令青岛健之佳停止侵害“健之佳”商标专用权及不正当竞争行为，在其企业名称、经营场所和宣传中立即停止使用侵犯云南健之佳“健之佳”注册商标专用权的文字及服务标识；2.依法判令青岛健之佳变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“健之佳”文字；3.依法判令青岛健之佳赔偿因其侵权行为致云南健之佳的经济损失50万元；4.依法判令青岛健之佳赔偿云南健之佳为制止侵权行为所支付的律师代理费32400元及公证费；5、本案的诉讼费用由青岛健之佳承担。 一审法院认定事实：云南健之佳前身为“云南健之佳药业有限公司”，成立于2004年9月27日，注册资金3975万元，经营范围包括药品咨询及服务、药品零售及批发等，2008年8月更名为“云南健之佳健康连锁店股份有限公司”。 2009年1月28日，云南健之佳连锁健康药房有限公司经商标局核准注册第4015805号“健之佳”文字商标，核定商品服务项目为第35类，包括进出口代理、推销（替他人），有效期经核准续展至2029年1月27日。2009年6月7日，该商标经核准转让给云南健之佳。2012年4月27日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2001年3月21日，云南健之佳健康用品有限公司健之佳健康药房人民东路分店经商标局核准注册第1540529号“健之佳”商标，核定服务项目第5类，包括中西成药、中药材，有效期经核准续展至2026年12月31日。云南健之佳于2008年5月21日经核准受让该商标。 2006年12月14日，云南健之佳连锁健康药房有限公司经商标局核准注册了第4015806号“健之佳”商标，核定使用范围第5类，包括化学药物制剂、生化药品、浸制药液、化学避孕剂、医用漱口剂、外科和矫形黏固剂、阴道清洗液、针剂，有效期经核准续展至2026年12月31日。云南健之佳于2010年11月17日经核准受让该商标。 2006年12月14日，云南健之佳连锁健康药房有限公司经商标局核准注册了第4015807号“健之佳”商标，核定服务项目第3类，包括化妆品、成套化妆用具、防嗮剂、增白霜、防皱霜、香皂、洗面奶、护肤用化妆剂、擦洗溶液、洗涤剂，有效期经核准续展至2026年12月13日。云南健之佳于2010年11月17日经核准受让该商标。 2007年1月28日，云南健之佳连锁健康药房有限公司经商标局核准注册了第4015804号“健之佳”商标，核定服务项目为第44类，包括医疗诊所、按摩（医疗）、保健、医药咨询、美容院、医疗辅助、心理专家，有效期经核准续展至2027年1月27日。云南健之佳于2010年11月17日经核准受让该商标。 2014年6月21日，云南健之佳经商标局核准注册了第11984432号“健之佳”商标，核定使用范围第35类，包括药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务，注册有效期至2024年6月20日。 2015年8月14日，云南健之佳经商标局核准注册第12216145号“健之佳”商标，核定使用范围第10类，包括护理器械、按摩器械、医疗器械和仪器、血压计、医生用器械箱、医用体温计、医用诊断设备、理疗设备、口罩，有效期至2025年8月13日。 云南健之佳于2012年向国家工商行政管理总局商标局申请认定第4015805号“健之佳”商标为驰名商标的申请证据材料中显示，云南健之佳使用“健之佳”广泛用于其店面装潢、广告宣传等经营活动中，云南健之佳先后被中国药品零售发展研究中心评为“2009年度中国药品零售企业综合竞争力百强榜第九名”、“2010中国药品零售企业综合竞争力百强榜第十二名”，被中国医药商业协会连锁药店分会评为“2009年度中国药品零售行业百强企业第21名”。 青岛健之佳成立于2011年3月14日，注册资本200万元，经营范围为：医疗器械、卫生用品、消毒产品生产与销售等。 2014年2月7日，青岛健之佳经商标局核准注册了第9781941号“图形+JIANZHIJIA”组合商标，核定商品服务项目为第5类，包括浸药液的卫生纸、漂白粉（消毒）、贴剂、消毒纸巾、医用保健袋、医用辅料、医用酒精、医用食物营养制剂、医用药膏、止血栓（截止），有效期至2025年2月6日。 2015年2月28日，青岛健之佳经商标局核准注册了第13508516号“健之佳”文字商标，核定商品服务项目为第9类，包括防事故、防辐射、防火用服装、实验室用特制服装、防事故、防辐射、防火用鞋、非医用X光防护装置、工业用防X光手套、安全面罩、防护面罩、救生器械和设备、防护帽、个人用防事故装置，有效期至2025年2月27日。 2015年5月7日，青岛健之佳经商标局核准注册了第14244762号“图形+JIANZHIJIA”组合商标，核定服务项目为第10类，包括分娩褥垫；按摩器械，孕妇托腹、口罩、奶瓶、吸奶器、婴儿用安抚、奶嘴等，有效期至2025年5月6日。 2017年4月，在上海举行的全国药品交易会上,青岛健之佳以自己的企业名称布置展位，并使用了其“图形+JIANZHIJIA”商标标识及“JZJ健之佳”标识。青岛健之佳还以自己的企业名称印制了有关控销产品宣传手册。 2018年7月13日，云南健之佳的证据保全委托代理人陈扬向云南省昆明市中衡公证处申请对互联网上相关内容进行证据保全公证。同日，该公证处公证人员使用公证处电脑进行了相关操作，对相关网站上的内容使用截屏、复制、粘贴、存储和打印的方式进行提取和固定，并制作《现场工作笔录》。2018年7月16日，云南省昆明市中衡公证处就上述过程出具（2018）云昆中衡证字第14226号公证书及《现场工作笔录》，根据该工作笔录及公证书附件所示：首页网址为×××.ｃｏｍ的网站上显示“青岛健之佳生物科技有限公司”的相关内容，其家用医疗器械系列显示了相关产品，其中“护脐贴”上使用的标识包含“健之佳”文字，与第4015806号“健之佳”商标文字内容、音、义等一致，构成近似；“医用防护口罩”、“冷敷头带”、“普通医用口罩”等产品上使用的标识包含“健之佳”文字，与云南健之佳12216145号“健之佳”商标的文字内容、音、义等一致，构成近似。 青岛健之佳提交ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询记录及医疗器械网络销售备案表等证据，以证明青岛健之佳生物科技有限公司持有×××.ｃｏｍ网址和域名的时间为2019年8月2日，正式经营网络销售的时间为2019年2月20日，云南健之佳公证的网址及网站产品与其无关。云南健之佳对其证明事项不予认可,云南健之佳为维权支付了合理费用。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、青岛健之佳是否侵害了云南健之佳的注册商标专用权；二、青岛健之佳是否构成不正当竞争。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第五十六规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“云南健之佳以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知云南健之佳向有关行政主管机关申请解决。但云南健之佳以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。” 本案中，青岛健之佳虽注册了第13508516号“健之佳”文字商标，但该注册商标的核定使用商品为第9类，包括防事故、防辐射、防火用服装等，而青岛健之佳在药品交易会使用包含“健之佳”文字的标识，目的系为药品的宣传推广，该使用方式超出青岛健之佳第13508516号“健之佳”注册商标的核定使用范围，而与云南健之佳第4015805号“健之佳”注册商标的核定使用范围类似，与云南健之佳第11984432号商标核定使用范围相同，且青岛健之佳使用的标识中包含的“健之佳”文字与云南健之佳该上述第4015805号“健之佳”商标、第11984432“健之佳”号商标构成近似，容易使一般消费者对其来源产生混淆或误认，构成商标法意义上的近似，侵害了云南健之佳的上述注册商标专用权。 青岛健之佳在其网站上显示的“护脐贴”、“医用防护口罩”、“冷敷头带”、“普通医用口罩”产品与青岛健之佳的第13508516号“健之佳”注册商标的核定使用商品既不相同也不类似，因此，青岛健之佳使用该商标超出了该注册商标核定商品的范围；且其“护脐贴”产品与云南健之佳第4015806号“健之佳”商标的核定使用商品属于类似产品，“医用防护口罩”、“冷敷头带”、“普通医用口罩”等产品与云南健之佳第12216145号核定使用商品属于类似产品，上述产品上使用的标识均包含“健之佳”文字，分别与云南健之佳第4015806号“健之佳”商标、第12216145号“健之佳”商标构成近似，容易使一般消费者对其来源产生混淆或误认，构成商标法意义上的近似，侵害了云南健之佳的上述注册商标专用权。 青岛健之佳称云南健之佳公证的网址及网站产品与其无关，但现网站由其所有，且网站的内容均与其有关，故在其未能证明公证书所涉网站所有者另有他人的情况下，一审法院认定公证书所涉网站及相关产品图片由其所有，青岛健之佳称该网站与其无关的理由不能成立。 云南健之佳另称云南健之佳还侵害其第1540529号、4015804号、4015807号等注册商标专用权，但未提交相应证据证实，理由亦不充分，不予支持。 青岛健之佳侵害了云南健之佳的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于损失数额，因云南健之佳并无证据证实青岛健之佳有实际销售涉案产品的行为，故未造成实际损失，但云南健之佳为维权支出了维权费用，一审法院就其合理维权费用与本案其他损失赔偿额一并予以考虑。 关于第二个焦点问题。云南健之佳主张青岛健之佳构成不正当竞争的行为具体体现在：1、青岛健之佳企业名称中含有健之佳，与云南健之佳证据1-7健之佳商标相同，其企业名称与健之佳商标完全一致，构成不正当竞争；2、青岛健之佳的企业名称与云南健之佳的企业名称均含有健之佳，构成对云南健之佳在先的健之佳企业名称的侵犯，构成不正当竞争。 对此，一审法院认定如下： 对于云南健之佳主张的青岛健之佳企业名称含有“健之佳”与其商标一致构成不正当竞争的理由，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本案中，青岛健之佳企业名称中虽含有“健之佳”文字，但云南健之佳不能证明青岛健之佳在使用其企业名称及字号的过程中有进行不当使用而误导公众的行为，青岛健之佳在药品交易会及网站展示的产品图片上使用“健之佳”文字的行为已就上所述作为其侵害云南健之佳商标权的行为予以规制，且青岛健之佳也已于2015年合法注册第13508516号“健之佳”商标，因此，不能仅因其企业名称中含有与云南健之佳注册商标相同的“健之佳”文字而认为其构成不正当竞争。 对于云南健之佳主张青岛健之佳的企业名称与云南健之佳的企业名称均含有“健之佳”构成不正当竞争的理由，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。 云南健之佳成立于2004年，“健之佳”系其企业名称中的主要识别部分，云南健之佳经营规模大，经营范围广，其成立后既已使用“健之佳”广泛用于其经营活动中，其企业并获得官方或民间的各类奖项，至青岛健之佳2011年3月成立时，“健之佳”已属于在医药服务行业具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的云南健之佳企业名称中的字号，青岛健之佳经营范围包括医疗器械、卫生用品、消毒产品生产与销售，与云南健之佳经营范围有重合，其对云南健之佳的上述情况应当知晓，其成立时应对云南健之佳已经具有一定知名度的企业字号“健之佳”文字进行合理避让，以避免在相关公众中产生混淆。但青岛健之佳未能尽到注意义务，而是将“健之佳”文字作为企业名称中的字号进行登记，经营相同或类似的商品或服务，具有攀附云南健之佳企业知名度的意图，且该“健之佳”是青岛健之佳企业名称中的核心部分，与云南健之佳的“健之佳”字号的文字完全相同，足以使相关公众误认为青岛健之佳与云南健之佳存在特定联系，造成对服务来源的混淆和对市场主体的误认，扰乱了社会经济秩序。因此，青岛健之佳的行为构成对云南健之佳的不正当竞争，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任；因青岛健之佳不变更企业名称不足以制止其不正当竞争行为，故云南健之佳要求青岛健之佳变更企业名称的诉请理由正当，予以支持。对于赔偿数额，因云南健之佳的实际损失情况及青岛健之佳的获利情况均难以确定，故一审法院综合考虑云南健之佳知名度、青岛健之佳的侵权情节及云南健之佳的合理维权支出以及本案中云南健之佳的商标侵权行为等，酌情确定青岛健之佳共赔偿云南健之佳经济损失10万元，云南健之佳要求的过高部分一审法院不予支持。 对于青岛健之佳辩称其系合法注册登记企业字号及系合理、适当使用的理由，一审法院认为，“健之佳”文字作为云南健之佳企业字号中的主要识别部分，经云南健之佳持续使用和广泛宣传，已具有显著性，在医疗服务领域，“健之佳”文字已与云南健之佳建立了关联关系，因此，青岛健之佳虽属合法登记企业字号，亦应对“健之佳”字样予以合理避让；青岛健之佳辩称其与云南健之佳不存在竞争关系，但其经营范围有重合，二者同作为医疗服务行业的市场主体，存在一定竞争关系；青岛健之佳辩称其合法注册并合理“健之佳”商标，但其该商标注册时间为2015年，系在其企业成立之后，故该抗辩理由不能成立。青岛健之佳的其他抗辩理由证据不足，理由亦不充分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第(一)、（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第二条规定，判决：一、青岛健之佳立即停止侵害云南健之佳第4015805、4015806、11984432、12216145号注册商标专用权的行为，停止在与上述商标核定使用商品相同或类似的商品上使用含有“健之佳”字样的标识；二、青岛健之佳于判决生效之日起三十日内到行政管理机关变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“健之佳”字样；三、青岛健之佳于判决生效之日起十日内赔偿云南健之佳经济损失及合理费用10万元；案件受理费9124元，由云南健之佳负担3654元，青岛健之佳负担5470元。 二审期间，青岛健之佳向本院提交证据两份：证据1、青岛海诺生物工程有限公司第一类医疗器械生产备案凭证一组；证据2、青岛健之佳第一类医疗器械生产备案凭证一组。上述证据共同证明，青岛海诺生物工程有限公司和青岛健之佳二者生产产品高度重合，本案是青岛海诺生物工程有限公司借云南健之佳之手来打压竞争同行。若诉讼导致青岛健之佳更名，将会严重影响公司生产，职工将面临长期待岗。云南健之佳质证成，对两组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明内容不予认可。两组证据与本案无关联。本院认证如下：对证据的真实性予以确认，但上述证据对青岛健之佳的主张均缺乏证明力，且与本案无关。 云南健之佳向本院提交证据三份：证据1、荣誉清单统计表和荣誉证书。用以证明“健之佳”获得大量荣誉，在全国范围内具有很高的知名度；证据2、央视报道“防霾口罩热销质量效果堪忧”截图。用以证明“健之佳”企业名称已经导致相关公众混淆误认。证据3、阿里云网络截图一份，证明青岛健之佳的网站注册时间是在2016年8月19日。青岛健之佳质证称，证据1在一审时就存在，属于逾期举证。对统计表的真实性有异议。颁奖单位不是国家官方机构，所评奖项不能代表其知名度，云南健之佳所获奖项大多系自我药疗教育，无关市场认知，与本案无关联。证据2、证据3的网页截图未作公证，真实性有异议，证据内容与本案无关联。不认可该网站是青岛健之佳在2016年注册的。本院认证如下：青岛健之佳对证据1部分材料的真实性不予认可，证据1与本案无关。对证据的证明效力本院将结合其他证据进行综合认定。证据2、证据3为网络截图，但未作公证，对该证据的真实性本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。当事双方争议的焦点问题为：一、青岛健之佳是否侵害了云南健之佳的商标专用权；二、青岛健之佳是否构成不正当竞争。 关于青岛健之佳是否侵害了云南健之佳的商标专用权问题。青岛健之佳上诉主张，其没有侵害云南健之佳的商标专用权。其作为“健之佳”商标的所有权人，在全国药品交易会上使用该商标，是合理合法使用。公证书公证时，网站不是青岛健之佳所有，展示内容与其无关。云南健之佳辩称，青岛健之佳在药品交易会上使用的标识为“”，该标识不是青岛健之佳的注册商标，且与我方已注册的“健之佳”商标近似。2019年8月2日只是网站的备案时间，并不是注册时间，青岛健之佳在原二审庭审过程中也承认其是该网站所有者，都能够证实其持续持有该网站的客观事实。经查，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，青岛健之佳于2015年2月28日注册了第13508516号“健之佳”文字商标，该商标服务项目为第9类，包括防事故的服装、手套和面罩等装置。虽然青岛健之佳在药品交易会上醒目地标注了“青岛健之佳生物科技有限公司”名称，但其不正当使用了“健之佳”文字商标。经过对比，青岛健之佳在药品交易会上使用的“健之佳”的字形、读音、含义与云南健之佳的第40158505号“健之佳”注册商标和第11984432号“健之佳”注册商标相似。青岛健之佳参与药品交易会目的是为其药品作宣传推广，其对“健之佳”商标的使用范围超出了第13508516号“健之佳”文字商标的核定使用范围，与云南健之佳第40158505号“健之佳”注册商标的使用范围类似，与第11984432号“健之佳”注册商标的使用范围相同。在青岛健之佳网站上显示的“护脐贴”、“冷敷头带”和“医用口罩”等商品，使用的标识均包含“健之佳”文字，但上述商品不在青岛健之佳第13508516号“健之佳”文字商标的核定使用范围之内，又与云南健之佳第4015806号和第12216145号“健之佳”商标的核定使用商品类似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与云南健之佳注册商标的商品有特定的联系，以上使用均构成商标法意义上的近似，青岛健之佳不规范使用行为侵犯了云南健之佳的商标专用权。青岛健之佳主张(2018)云昆中衡证字第14226号公证书所公证的“青岛健之佳生物科技有限公司”网站，并非青岛健之佳所有且相关产品图品与其无关。云南健之佳提交(2018)云昆中衡证字第14226号公证书，已完成了其初步举证义务，青岛健之佳否认该公证书记载网站系其所有，在其没有提交证据证明该网站是他人所有的情况下，一审法院认定公证书所记载网站及其相关产品图片系青岛健之佳所有，并无不当。 关于青岛健之佳是否构成不正当竞争的问题。青岛健之佳主张云南健之佳的商标不属于驰名商标。云南健之佳的商标领域在进出口代理和替他人推销方面，系零售企业，商标属于服务类而青岛健之佳属于国内山东生产企业，商标属于商品类，青岛健之佳不构成不正当竞争。云南健之佳辩称，青岛健之佳的行为构成不正常竞争。经查，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施以下混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，云南健之佳成立于2004年，“健之佳”系其企业名称中的主要识别字号。经过云南健之佳多年广泛宣传，至2011年3月青岛健之佳成立时，“健之佳”已经在医药服务行业具有一定的市场知名度和影响力。“健之佳”是青岛健之佳企业名称中的核心部分，与云南健之佳的“健之佳”字号的文字完全相同。二者同为国内医疗服务行业的市场主体，存在竞争关系，且青岛健之佳经营的商品和服务与云南健之佳的商品和服务相同或类似，青岛健之佳明显具有攀附云南健之佳企业知名度的意图。青岛健之佳未获得云南健之佳的许可，擅自使用云南健之佳企业字号，足以使相关公众误认为其与云南健之佳存在特定联系，造成对服务来源的混淆和对市场主体的误认。依照上述法律规定，一审法院认定青岛健之佳的行为构成对云南健之佳的不正当竞争，有法律依据和事实根据，本院予以支持。 综上，青岛健之佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人青岛健之佳生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  宫恩全 审 判 员  王 磊 二〇二〇年八月六日 法官助理  赵 斐 书 记 员  郭 君