江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终151号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫琦，男，1993年9月20日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，无业，住徐州市鼓楼区。2020年1月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人吴海兵、刘芳，江西三松律师事务所律师。原审被告人刘涛华，男，2000年4月27日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，无业，住抚州市临川区。2020年1月16日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现取保候审。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人闫琦犯合同诈骗罪、非法拘禁罪、原审被告人刘涛华犯非法拘禁罪一案，于2020年7月28日作出（2020）赣1002刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人闫琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人闫琦、原审被告人刘涛华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗犯罪事实2019年3月，被告人闫琦在抚州市中洲大桥工程的工地做事，操作刨土机，该工地系上海明凯市政工程有限责任公司（以下简称明凯公司）承建。期间，被告人闫琦因经常在抚州市牧马人酒吧喝酒，与被害人黄某相识。2019年9月,被告人闫琦因急需钱还债，同时了解到朋友在江西省永新县有一项工程，遂请人伪造了一枚“上海明凯市政道路工程责任有限公司合同专用章”字样的印章，意图用工程和假印章骗取他人钱财。2019年10月9日，闫琦与黄某在牧马人酒吧聊天时，谎称自己在吉安市永新县有一项工程，编造了相关工程的情况，黄某表示愿意投资该项目。2019年10月10日，闫琦提供盖有伪造的上述印章的虚假道路工程股份转让合同给黄某。黄某信以为真，与被告人闫琦代表的公司签订股份转让合同，接受该合同10%的股份。次日黄某通过手机银行分别将15000元、35000元人民币转入闫琦的银行账户。此后，闫琦还转发了他人承包的工地视频给黄某，后以工程缺钱等事由又陆续骗取了黄某的40万余元人民币，均被其挥霍及还债。案发后，闫琦亲属已赔偿了黄某人民币10万元，并取得黄某的谅解，同时黄某放弃其他款项的赔偿。原判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的道路工程股份转让合同，黄某转账给闫琦的款项统计表、中国建设银行电子回单、微信转账、聊天截图、照片，情况说明，收条和刑事谅解书，证人杜某、季某的证言，杜某的辨认笔录，微信视频资料，被害人黄某的陈述，被告人闫琦的供述和辩解等证据。二、非法拘禁的犯罪事实2020年1月10日17时许,被告人闫琦因与被害人涂某存在经济纠纷，微信联系被告人刘涛华，让其带人到抚州市翰林院小区找涂某要债。刘涛华伙同谢文华、尧凯（二人另案处理）赶到翰林院小区门口与闫琦汇合后，一同进入涂某居住的该小区2栋2单元1306室（涂某与他人的合住房）。刘涛华、谢文华、尧凯坐在客厅沙发上,闫琦进入涂某的卧室要其还款9500元。22时许，闫琦交代谢文华、尧凯看住涂某别让其跑了，闫琦带刘涛华去接其朋友女陈某。期间，涂某因惧怕被打不敢离开现场。22时30分许，闫琦带刘涛华、陈某回到现场。闫琦进入涂某卧室，将矿泉水瓶砸在地上，刘涛华、谢文华、尧凯、陈某听到响声一起进入该房间。陈某担心闫琦动手打人拉其衣服，谢文华、尧凯遂将陈某推出房间，谢文华将门反锁，闫琦一直要求涂某还钱。2020年1月11日0时许，闫琦在涂某房间门口柜子上拿了一把螺丝刀对着涂某要其还钱，刘涛华、谢文华、尧凯在旁附和。后刘涛华、谢文华、尧凯一起将涂某拽往客厅，闫琦见涂某不配合，朝涂某裤裆处踢了一脚。随后，闫琦、刘涛华等人带涂某至抚州市S酒吧，意图在涂某工作场所闹事要债。到达S酒吧门口时，涂某将表舅转来的9500元通过微信转给了闫琦。闫琦、刘涛华等人才离开。经鉴定，涂某人体损伤程度为轻微伤。事后，刘涛华等三人均分了闫琦微信转给刘涛华的888.88元酬金。另查明，2020年1月12日，闫琦被抓获。2020年1月16日，刘涛华到公安机关投案自首。又查明，案发后，闫琦的亲属与涂某达成赔偿协议，并取得涂某的谅解。刘涛华案发后退缴了非法所得297元。还查明，2019年5月21日，闫琦因嫖娼被江西省金溪县公安局罚款500元。原判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的微信收款记录，刘涛华指认现场照片，扣押物品清单，欠条照片，归案情况说明，人口信息，行政处罚决定书，鉴定意见，闫琦、刘涛华、涂某、王某、陈某的辨认笔录，试听资料，证人王某、陈某、李某、郭某的证言，被害人涂某的陈述，被告人闫琦、刘涛华的供述和辩解等证据。原审法院认为，被告人闫琦以非法占有为目的，伪造建筑工程合同以转让股份诱骗被害人订立转让合同，后又以工程建设需要，共骗取被害人钱款四十五万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；同时因经济纠纷，被告人闫琦纠集刘涛华等人，使用凶器威胁、殴打他人，非法剥夺他人人身自由，致一人轻微伤，其行为已构成非法拘禁罪。公诉机关指控的犯罪事实及非法拘禁的罪名成立，但指控闫琦犯合同诈骗罪不当。被告人闫琦犯二罪，依法应数罪并罚。被告人闫琦系在抚州市中州大桥工地从事作业的人员，客观上没有实施任何与其虚构的道路工程合同有相关的筹备、管理、经营等活动，其行为未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人的财产权利，闫琦的行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控为合同诈骗罪不当，应予以纠正，对公诉机关提出的合同诈骗罪的量刑建议，不予采纳。在非法拘禁共同犯罪中，被告人闫琦邀集刘涛华等人参与，拿螺丝刀威胁并殴打被害人，造成被害人受轻微伤，起主要作用系主犯；被告人刘涛华受邀参与，起次要作用系从犯，依法应从轻处罚。被告人闫琦对被害人实施殴打应从重处罚。被告人闫琦归案后如实供述了犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。案发后，被告人闫琦亲属赔偿了被害人黄某10万元损失，也与涂某达成赔偿协议，取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚；被害人黄某自愿放弃其他损失的赔偿，符合相关法律的规定，予以采纳。被告人刘涛华主动投案，如实供述，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人闫琦、刘涛华对非法拘禁认罪认罚，依法可从宽处理，公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，认定被告人闫琦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六万元；犯非法拘禁罪，判处拘役六个月；二罪并罚，执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六万元；被告人刘涛华犯非法拘禁罪，判处拘役五个月；追缴被告人闫琦非法所得三十五万，上缴国库；被告人刘涛华退缴的非法所得二百九十七元，上缴国库。上诉人闫琦上诉提出，一、在事实证据未发生变化的情况下，仅是罪名变更，刑期却由三年变更为五年十个月，缺乏事实依据，量刑畸重；二、被害人已明确放弃35万元的追偿权，其有权处分自己的民事权益，原判仍判决追缴上诉人35万元，属适用法律错误。上诉人闫琦辩护人辩护意见为，一、本案一审法院判决结果与临川区检察院量刑建议相差甚大的关键点在于对闫琦的定罪，辩护人认为闫琦犯罪行为满足合同诈骗罪、非法拘禁罪，而非一审法院判决的诈骗罪、非法拘禁罪。1、合同诈骗罪与诈骗罪是一种特别法条与普通法条的法条竞合关系，根据特别法与普通法的关系，特别法条优于普通法条的原则，对符合合同诈骗罪构成要件的行为，应认定为合同诈骗罪；2、闫琦的犯罪行为符合合同诈骗罪构成要件的行为，应认定为合同诈骗罪。闫琦与被害人签订合同，闫琦以实施与合同内容有关的经济活动进行诈骗，合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处分的主要原因。二、一审法院判决追缴闫琦非法所得35万元错误，不应追缴。闫琦骗取的40余万元已被花光，且被害人已出具刑事谅解书并放弃剩余损失的退赔追缴，这是被害人权利的放弃，应得到法律的尊重。三、闫琦系初犯，具有坦白、积极赔偿并获得谅解，依法可以从轻判处，建议二审改判在检察院指控罪名的量刑建议的基础上，因其认罪认罚，从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经原审庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。本院认为，上诉人闫琦以非法占有为目的，私刻公章、伪造建筑工程合同，以转让股份为幌子，骗取被害人在假合同上签字，后又以工程缺钱、财产款项被冻结等理由，共骗取被害人人民币45万余元，数额巨大，构成诈骗罪；上诉人闫琦为追讨债权，纠集原审被告人刘涛华等人，采用威胁殴打手段，非法拘禁他人，剥夺他人人身自由，致人轻微伤，上诉人闫琦、原审被告人刘涛华均构成非法拘禁罪。上诉人闫琦在非法拘禁共同犯罪中起主要作用，是主犯，并具有殴打情节，应从重处罚；上诉人闫琦归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，赔偿被害人部分损失，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚；上诉人闫琦犯非法拘禁罪认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人刘涛华在非法拘禁共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；具有自首情节，可从轻处罚；认罪认罚，可从宽处理；具有殴打情节，应从重处罚。关于上诉人闫琦骗取被害人黄某45万元是构成合同诈骗罪还是诈骗罪的问题。本院认为，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，诈骗行为伴随着合同的签订、履行是此罪区别于诈骗罪的一个主要客观特征。合同诈骗罪的构成要件在一定程度上为诈骗罪所包含，二者属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。合同诈骗罪与诈骗罪虽同属诈骗类犯罪，但两罪在犯罪客体、犯罪客观方面等存在不同：犯罪客体方面，诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，既有公私财物所有权，还有国家对合同的管理制度，破坏社会主义市场经济秩序；犯罪客观方面，即犯罪手段，合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪在手段与方式上则没有限制，只要行为人在主观上具备非法占有的目的，客观上通过虚构事实或隐瞒真相的手段骗取数额较大财物的行为，就构成诈骗罪。本案被害人黄某除在一份虚构的合同上签了名外，未有任何合同履行的行为，甚至都未有前往虚假的工地考察等活动。上诉人闫琦以虚假合同骗取被害人黄某5万元后，根据双方2019年11月2日至2020年1月12日的微信聊天记录、证据卷面195页778个截图画面证据，除上诉人闫琦仅一次提出要转让虚假合同中的股份外，上诉人闫琦骗取被害人黄某40余万元均是虚构工地资金被法院冻结需付员工工资、与妻子离婚案资产、资金被法院冻结需付律师费某鉴定费、给付妻子补偿费等事由，并承诺资金、资产解冻后会多还款，致使被害人黄某负债、出卖金银首饰筹款给上诉人闫琦。综合上诉人闫琦诈骗的全过程，并未造成国家对合同管理制度和社会主义市场经济秩序的破坏，而仅是侵犯了被害人黄某私有财产，因而，上诉人闫琦的行为构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。原判改变公诉机关指控的定性正确。上诉人闫琦及其辩护人提出闫琦构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于被害人黄某放弃剩余被骗款损失的退赔，法院是否能继续追缴的问题。本院认为，我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人闫琦诈骗被害人财物应当予以追缴或者责令退赔。被害人放弃退赔，属权益的处分，但上诉人闫琦骗取被害人财物的行为属于诈骗犯罪，根据违法犯罪不获利的法理精神和我国《刑法》第六十四条的规定，人民法院仍可行使公权力予以追缴。至于上诉人闫琦将骗取的款项挥霍花光不应追缴的理由更是无法律依据。原判追缴上诉人闫琦剩余非法所得并无不当。上诉人闫琦及其辩护人提出的不应追缴闫琦非法所得的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定上诉人闫琦犯诈骗罪、非法拘禁罪、原审被告人刘涛华犯非法拘禁罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑和判处追缴非法所得适当，审判程序合法，上诉人闫琦的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  李元庆二〇二〇年八月二十八日法官助理华苑书记员吴慧英