内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终662号上诉人（原审原告）：磴口县和谐小区业主委员会。负责人：白某。委托诉讼代理人：杨某。委托诉讼代理人：谢某。被上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：内蒙古国厦房地产开发有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：吴某，公司法律顾问。上诉人磴口县和谐小区业主委员会（以下简称和谐小区业委会）与被上诉人刘某、内蒙古国厦房地产开发有限公司（以下简称国厦公司）确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人和谐小区业委会的委托诉讼代理人杨某、谢某，被上诉人刘某到庭参加诉讼。被上诉人国厦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。和谐小区业委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持和谐小区业委会一审时的诉讼请求，并由刘某、国厦公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，定性不准。首先，本案借款人是国厦公司，出借人刘某，债权债务关系清楚，此债务与内蒙古天旗房地产开发有限公司和谐项目部（以下简称天旗公司和谐项目部）无关；第二，根据政府规划部门出具的证明及和谐小区的规划图纸布局，和谐小区8号楼与9号楼之间为通道，2009年依着9号楼东墙建起的工棚属于周转性临时用房，属违章建筑，无法办理产权手续；第三，按照物权法的相关规定，该工棚占用小区通道所建，侵害了小区业主的权益，开发商将业主共有资产以公司资产抵顶公司债务，属严重侵权行为。刘某辩称，第一，2011年国厦公司因资金周转困难，由其法定代表人张某向本人借款10万元，有双方签订的借款协议及收据等在卷为凭；第二，借款到期后本人多次索要无果，提起诉讼，执行过程中，经本人与张某及天旗公司和谐项目部协商，并签订抵债协议，约定天旗公司和谐项目部用其开发的案涉房屋抵顶本人借款本息208000元，协议达成后，本人接收了该房屋并一直使用至今；第三，根据一审法院向张某所作的询问笔录以及调取的相关证据证实，和谐小区9号楼由张某挂靠天旗公司并成立和谐项目部而承建，开发项目的所有权属天旗公司，和谐小区业委会要求确认抵顶协议无效，其将国厦公司作为被告主体不适格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。和谐小区业委会向一审法院起诉请求：1.判令国厦公司与刘某抵顶债务协议（合同）无效；2.判令刘某停止侵权，排除妨碍；3.由刘某、国厦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月4日，国厦公司因资金周转困难，与刘某借款10万元，因国厦公司未按约定偿还借款，刘某于2012年9月10日诉至法院，经法院判决后，国厦公司仍未履行还款义务。2014年8月15日，天旗公司和谐项目部与刘某签订了《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》，约定将和谐花园A区9号楼东墙52平米房屋抵顶给刘某，抵顶金额为20.8万元。落款处加盖了天旗公司和谐项目部印章，并由张某与刘某签名。刘某在2012年已实际占有该房屋。2018年5月22日，磴口县城乡规划局向和谐小区业委会出具《关于对和谐小区私建停车场等合法性的回复》，该回复第3条载明：8号楼和9号楼之间的建筑物，我局未办理相关规划手续，其在规划图中也没有任何建筑物。另查明：张某挂靠天旗公司成立天旗公司和谐项目部承建了和谐花园9号楼，该楼的建设单位为天旗公司，开工日期为2007年5月18日，竣工验收日期为2007年12月18日，竣工验收文件于2011年10月26日在磴口县城建局备案。2010年12月9日，磴口县城建局向国厦公司颁发《中华人民共和国建设工程施工许可证》（编号152823201012090101），工程名称为磴口县和谐花园住宅工程（8#、11#、12#、14#、15#、16#、17#及附属楼框架，含所有框架）。涉案房屋在刘某占有之前为和谐花园项目部办公用房，用于工作人员用餐等。一审法院认为：结合庭审当事人陈述及有效证据，能够认定张某挂靠天旗公司承建和谐小区9号楼，且涉案房屋与9号楼共用墙体，在小区建设过程中作为项目部的办公用房。所以该房屋建设单位应为天旗公司。《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》系天旗公司和谐项目部与刘某签订。所以该院认定国厦公司非该协议的合同相对方。故和谐小区业委会的诉讼请求该院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回磴口县和谐小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由磴口县和谐小区业主委员会承担。二审中，和谐小区业委会提供以下证据：1.照片3张。欲证明涉案房屋不是共用墙体，并且占用小区通道。2.天旗公司工商信息、国厦公司工商信息；欲证明国厦公司的法定代表人是张某，天旗公司的法定代表人是付海林，国厦公司于2010年成立，但在2014年签订抵债协议时还加盖的是天旗公司项目部公章，但是由张某签字，张某并不是天旗公司的法定代表人，没有权利代表天旗公司。3.张某刑事判决摘要。欲证明张某于2013年被采取刑事措施后，公章已经被收走，2014年签订抵顶协议加盖的是天旗公司项目部公章，不是国厦公司的有效公章。4.磴口和谐小区业主出具的说明。欲证明涉案房屋当时是用于工人的临时工棚，开发商张某承诺小区工程竣工后就拆除，但张某被刑事拘留后就搁置了，业主们经过上访、诉讼但至今都没有解决此问题。刘某对1号证据照片真实性认可，不认可举证意图。认为涉案房屋与9号楼是公用墙体；对2号证据真实性认可，不认可举证意图。认为国厦公司成立之前，张某挂靠天旗公司施工并成立了天旗和谐花园项目部，项目部的负责人是张某，所以抵顶协议上加盖的天旗公司项目部的公章；对3号证据真实性认可，认为张某被判刑后，在保外就医期间，政府责成其处理小区的矛盾纠纷，张某与其签订的涉案抵顶协议；对4号证据真实性及举证意图均不认可。刘某二审中无证据提供。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，和谐小区业委会请求确认国厦公司与刘某签订的《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》无效并要求刘某停止侵权，排除妨碍的主张能否成立。经审查，国厦公司于2011年向刘某借款10万元，由其法定代表人张某出具了借款协议并加盖了国厦公司印章，因国厦公司未能按期偿还借款，天旗公司和谐项目部与刘某签订了《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》，约定将和谐花园A区9号楼东墙52平米房屋抵顶给刘某，抵顶金额为20.8万元。落款处加盖了天旗公司和谐项目部印章，并由张某与刘某签名。刘某已实际占有该房屋至今。从一审法院向张某所作的调查笔录和调取的证据可印证，张某挂靠天旗公司成立天旗公司和谐项目部承建了和谐花园9号楼，该楼的建设单位为天旗公司，《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》的合同相对方是天旗公司和谐项目部与刘某，而非国厦公司，故和谐小区业委会请求确认国厦公司与刘某签订的《和谐花园A区房屋地基抵顶债务协议书》无效并要求刘某停止侵权，排除妨碍的主张不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，和谐小区业委会所提供的证据并不足以证实国厦公司系本案适格被告，应由其承担举证不能的法律后果，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，和谐小区业委会的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人磴口县和谐小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 单久芬审判员 张莉萍二○二○年八月二十八日书记员 范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。