山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0705民初2838号、2839号 原告：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路733号。 负责人：王洪波，校长。 委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。 被告：孙佳，女，1986年12月1日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 原告潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称奎文希望美校）与被告孙佳劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 奎文希望美校向本院提出诉讼请求：1.孙佳继续履行保密及竞业限制协议；2.孙佳支付奎文希望美校违约金共计100000元；3.孙佳支付奎文希望美校因主张权利所支付的律师费5000元；4.孙佳赔偿奎文希望美校各项损失共计100000元；5.本案诉讼费用由孙佳承担。事实与理由：孙佳自2017年2月7日入职奎文希望美校，双方签订劳动合同，担任教师工作，约定在职期间及离职后两年内不得自营或到与奎文希望美校有竞争关系的单位任职，如违反约定，应支付违约金100000元。但孙佳自2019年10月以来一直无故缺勤旷工，奎文希望美校多次要求其尽快到单位上班，但一直没有回应。且奎文希望美校已正式于2019年11月5日向孙佳发出限期上班通知书，限其在收到限期上班通知后2日内到奎文希望美校上班，逾期将解除劳动合同，但孙佳在规定的时间内未到奎文希望美校处履行上班义务，且经奎文希望美校工作人员核实，孙佳在2019年10月离开本单位后就自己开办美术教育培训机构，严重违反奎文希望美校规章制度及有关竞业禁止约定，给奎文希望美校造成重大经济损失，应当支付相应的违约金并赔偿损失。综上，为维护奎文希望美校的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持奎文希望美校的诉讼请求。 孙佳辩称，奎文希望美校所诉没有事实及法律依据。孙佳的工作岗位是普通教师，不属于《劳动合同法》规定的应当履行保密及竞业限制义务的人员。且奎文希望美校利用其优势地位强制孙佳签署显失公平的协议，应属无效，对劳动者没有约束力，在用人单位未履行其支付经济补偿金义务的情况下，劳动者也不应履行保密及竞业限制协议。奎文希望美校主张的违约金明显过高，不应支持。律师费不属于劳动者应当承担的责任范围。孙佳离职是奎文希望美校原因导致，且没有给奎文希望美校造成损失，不应赔偿。诉讼费应由法院依法判决。 孙佳向本院提出诉讼请求:1.孙佳不再履行与奎文希望美校的竞业禁止协议，孙佳不支付奎文希望美校违约金100000元；2.诉讼费用由奎文希望美校承担。事实与理由：奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出的奎劳人仲案字【2019】第543号仲裁裁决书认定事实错误(错误认定孙佳应当履行竞业禁止义务、支付违约金100000元)，适用法律错误。1.错误认定《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》有效。《保密及竞业限制协议》并非孙佳的真实意思表示，是奎文希望美校强迫孙佳签署。协议中只规定了孙佳应当履行的各项义务，相对应的奎文希望美校义务却一直没有明确约定。且《劳动合同》中也存在大量不公平、不合法的劳动条款，这些约定内容均属于《劳动合同法》第26条第2款规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，属于《劳动合同法》中违法订立的合同。因此，即使认定孙佳与奎文希望美校之间存在劳动关系，也不能以上述两份违法形成的协议内容来认定双方的权利义务。2.错误认定孙佳属于《劳动合同法》规定的应当履行竞业限制的人员。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。孙佳在奎文希望美校处从事教师工作，并非《劳动合同法》中规定的应当履行竞业限制的人员。3.错误认定视频资料具有证明效力。首先，奎文希望美校在仲裁委提交的视频资料在电脑中播放时的内容与其提交的文字版不符，视频中共有三人对话，奎文希望美校安排了两名工作人员(一男一女)装作学生家长去现场取证，属于“陷阱取证”。且文字版中只笼统记载为单位，显然文字版内容与该视频资料不一致。其次，根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》及《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，该视频资料的取得方式违反了法律禁止性规定，使用了国家主管部门明令禁止销售、购买和使用的针孔摄像机，并且采取了“陷阱取证”的方式，是不合法的。最后，视频资料中的对话内容不能证明孙佳违反了竞业禁止义务。因此，仲裁委错误认定了该视频资料的证明效力。4.裁决的违约金数额严重高于孙佳可能获得的竞业限制补偿金数额，显失公平。《劳动合同》中约定的违约金为10万元，而《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第6条规定，竞业限制补偿金的标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。奎文希望美校提交的蚂蚁工资条证明孙佳2018年度工资平均值约为3000元，基于此，根据法律规定完全可以得出孙佳可能获得的竞业限制补偿金数额，孙佳对此无需举证。奎文区仲裁委直接依据《劳动合同》中的不公平约定，忽视孙佳可能获得的竞业限制补偿金数额与违约金数额的差距，直接判令孙佳支付10万元违约金，严重违反了公平原则。劳动者违反竞业限制，应当根据劳动者的违约程度、给用人单位造成的实际损失、用人单位是否支付竞业限制补偿金等情形，综合考量违约金的数额。本案中，即使奎文希望美校举证的2019年11月17日的录像资料是真实的，也只能代表孙佳当日当时的状态，仲裁委仅依据十几分钟的录像来推定孙佳整整两年违反竞业限制并支付两年的违约金10万元，显失公平。综上，在《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》均违法形成的情况下，仲裁委依据协议内容认定孙佳履行竞业禁止义务、支付违约金是错误的。为此，为维护孙佳的合法权益，特向法院提起诉讼，望依法判如所请。 奎文希望美校辩称，双方在劳动关系存续期间签订多份有关约定双方竞业限制权利义务的协议，孙佳所述系强迫所签，并不属实。根据协议约定，孙佳违反竞业限制义务，奎文希望美校有权要求孙佳继续履行竞业限制协议，支付违约金10万元，赔偿律师费5000元、各项损失10万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于奎文希望美校提交的快递单、限期上班通知书、解除劳动合同通知书及查询单，虽孙佳对该组证据不予认可，但是该组证据能够相互印证，形成证据链，证明孙佳已经于2019年11月6日收到奎文希望美校向其邮寄的限期上班通知书，于2019年11月13日收到解除劳动合同通知书，故对该组证据的真实性和证明力，本院依法予以确认。2.对于奎文希望美校提交的视听资料，虽孙佳对该视听资料的真实性、合法性、关联性有异议，但该证据系原始载体，且孙佳认可视频中的人为孙佳本人，从该视听资料可以明确看到拍摄的房屋中挂有“非凡美术”字样，孙佳向拍摄者介绍了课程和课时费，能够证明孙佳在拍摄时确系在该美术教育机构工作，故对该视频本院依法予以采信。3.对于奎文希望美校提交的2018年孙佳工资明细，因孙佳对该证据的真实性有异议，且该明细载明的部分数额与奎文希望美校提交的蚂蚁工资条不一致，故对该明细本院依法不予采信。4.对于奎文希望美校提交的昌邑非凡美术教育与希望美术各校区距离的情况说明一份及百度地图截图三份，虽孙佳对该证据真实性有异议，但是经核实该地图截图系真实的，能够体现希望美术学校与非凡美术学校之间的区位关系，故对该组证据本院依法予以采信。5.对于孙佳提交的奎文美术学校昌邑校区校长王建勇与孙佳的钉钉聊天记录打印件，因奎文希望美校对该证据的真实性不予认可，且该证据并非原始证据，无法核实其真实性，也无法证明孙佳的主张，故对该证据本院依法不予采信。6.对于奎文希望美校提交的孙佳工资明细、2018年、2019年蚂蚁工资条及孙佳工资奖金明细，因孙佳工资明细与2018年蚂蚁工资条部分月份载明的数额不一致，2019年蚂蚁工资条载明的工资数额与孙佳工资奖金明细的数额亦存在部分月份不一致，故对蚂蚁工资条和孙佳工资明细本院依法不予采信，但因孙佳对工资奖金明细载明的数额无异议，故本院依法采信该工资奖金明细载明的工资数额。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月12日，孙佳作为乙方与奎文希望美校作为甲方签订了潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校劳动合同，该合同约定本劳动合同有效期自2017年2月6日起至2019年4月30日止，其中2017年2月7日至2017年4月6日为试用期；担任教师工作。该合同第17条约定，乙方解职需主动交回甲方的所有教学材料及业务资料，并做好交接手续，且不得再利用上述资料从事任何与美术教育有关的活动。第22条约定办理相关交接手续后方能离岗；合同第27条约定乙方明了其依本合同规定享有之薪资及福利已包含合理之加班时间、竞业禁止、保守商业秘密及知识产权归属与转移之对价。 2018年12月27日，孙佳作为乙方与奎文希望美校作为甲方签订了劳动合同，本劳动合同有效期自2019年4月30日起至2022年4月30日止。该合同约定乙方同意根据甲方需要，在全国范围内的甲方及甲方分支机构或关联公司内担任教学工作。具体岗位职责为教学、续费、招生、教学服务等相关工作。该合同第十二条约定：乙方保证在劳动关系存续期间及离职后不以直接或间接方式损害甲方的信誉、财务、财产、资料、讯息、知识产权等有关泄露甲方商业秘密的行为发生、乙方保证不违反本合同中关于竞业禁止行为的规定。乙方若有侵害或盗窃甲方拥有之有形或无形资产之行为或泄露甲方之机密或存在违反本合同中关于竞业禁止行为的规定时，视为严重违反用人单位规章制度，乙方应无条件引咎辞职，并甲方有权利立即解除劳动合同，且甲方有权要求乙方返还甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。若乙方在离职后有本条约定的上述行为发生，甲方也有权要求乙方返还甲乙双方在劳动关系存续期间甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。第17条约定，乙方解职需主动交回甲方的所有教学材料及业务资料，并做好交接手续，且离职后不得再利用上述资料从事任何与美术教育或与甲方业务有关或存在竞争性的活动，如违反约定，乙方需支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。第22条约定，乙方在离职后两年内，未经甲方同意，不得从事以下竞业禁止行为，乙方如违反该约定，除应返还甲方在劳动关系存续期间支付给乙方的保守商业秘密的补贴费用及激励金外，还需支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补损失的，还需赔偿因此给甲方所造成的损失。……（2）不论何种原因从甲方处离职，离职后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作。（3）不论因何种原因从甲方处离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产或服务。 孙佳作为乙方与奎文希望美校作为甲方于2017年12月19日签订了保密及竞业限制协议，该协议第一条约定：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司同类的营业；2.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得到与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职。3.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的企业……。第二条违约责任约定，乙方不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为乙方上年度平均工资的3倍。 2019年11月5日，奎文希望美校作出了限期上班通知书，该通知书载明：尊敬的孙佳女士，您作为与我单位存在劳动关系的员工，您担任我单位校区教师，但您自2019年10月以来一直无故缺勤至今，我单位多次要求你尽快到单位上班，您一直没有回应，我单位现正式向您发出限期上班通知书，限您在收到本通知之日起2日内到单位上班，逾期视为旷工，我单位将依法与您解除劳动关系。特此通知。该通知书于2019年11月6日送达孙佳。2019年11月11日，奎文希望美校作出了解除劳动合同通知书，该通知书载明：尊敬的孙佳女士，您作为与我单位存在劳动关系的员工，但您自2019年10月以来一直无故缺勤旷工，我单位多次要求你尽快到单位上班，您一直没有回应，且我单位已正式向您发出限期上班通知书，限您在收到限期上班通知之日起2日内到单位上班，但您在规定的时间内未到我单位履行上班义务，且经我单位工作人员核实，您在我单位工作期间就存在私自开办与我单位存在竞争关系的美术培训学校、违反保密及竞业限制协议及劳动合同等规定的行为，已严重违反劳动合同、保密及竞业限制协议及我单位规章制度等，我单位现正式通知您自您收到本通知之日起依法解除与您之间的劳动合同关系。特此通知。该通知书已于2019年11月13日送达孙佳。孙佳认可其正常工作至2019年10月份。 2019年12月17日，孙佳向奎文希望美校递交了辞职书，该辞职书载明：尊敬的领导，昌邑育新街校区教师孙佳由于今年父亲去世工作强度比较大，加班多，对象调到外地工作，上课时间过长，要照顾家中老人和孩子，没有太多精力投入工作，决定离开希望美术，现提出离职，望公司领导予以批准，同时感谢贵公司一直以来对我的帮助，谢谢。奎文希望美校主张解除劳动关系时间是2019年11月13日，辞职书是孙佳到单位提交的，当时奎文希望美校已经申请仲裁，孙佳是想与其调解，并办理交接手续，所以提交了一份辞职书。孙佳称奎文希望美校与劳动者之间就竞业限制劳动争议存在多个诉讼案件，在所有诉讼案件中用人单位都会要求劳动者书写因自身原因提出离职的辞职书，劳动者之所以书写是因为其社会保险等在用人单位处，如不按照要求书写，社保交接可能存在障碍。 后奎文希望美校向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求孙佳继续履行保密及竞业禁止协议，并支付违约金10万元、因主张权利所支付的律师费5000元、各项损失10万元。该仲裁委员会于2020年1月21日作出了奎劳人仲案字【2019】第543号仲裁裁决书，裁决孙佳继续履行与奎文希望美校的竞业禁止协议直至2021年10月；孙佳向奎文希望美校支付违约金100000元；驳回奎文希望美校的其他仲裁请求。后孙佳、奎文希望美校均不服该仲裁裁决起诉至本院，要求判如所请，本院依法将两案合并审理。 另查，奎文希望美校为孙佳发放的2018年1月至12月工资为2598元、2454元、3328元、3517元、3893元、4249元、3370元、2561元、3929元、3496元、3681元、5770元，发放2019年1月至9月工资为2359元、3019元、5442元、1426元、4673元、6513元、4242元、5261元、3564元。 奎文希望美校庭审中提交其与山东衡明律师事务所签订的委托合同及律师费发票，主张其为本案支付律师费5000元。同时，奎文希望美校主张因孙佳违约所造成的损失100000元，但未提交证据，系自行估算。 本院认为，奎文希望美校提交的解除劳动合同通知书、邮政EMS快递单、回执能够证明其已经于2019年11月13日将解除劳动合同通知书送达孙佳，故奎文希望美校与孙佳的劳动关系已经于2019年11月13日解除。本案的争议焦点有两个，一是奎文希望美校要求孙佳继续履行保密及竞业限制协议并支付违约金100000元是否应得到支持；二是奎文希望美校要求孙佳支付其因主张权利所支付的律师费5000元并赔偿各项损失共计100000元有无事实和法律依据； 针对第一个争议焦点，孙佳与奎文希望美校签订的保密及竞业限制协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照该协议的约定履行各自义务。根据该协议的约定，孙佳在从奎文希望美校离职后两年内不得自办与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业或到与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业就职，奎文希望美校提供的视听资料能够证明孙佳在离职后在其他美术教育机构就职，故孙佳的行为已经违反了双方签订的保密及竞业限制协议的约定，应当向奎文希望美校支付违约金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，即使竞业限制协议未约定奎文希望美校支付经济补偿的义务，孙佳在履行竞业限制义务后，依然有权要求奎文希望美校按照法律规定支付经济补偿；且根据该法第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，孙佳仅在因奎文希望美校的原因三个月未支付经济补偿的情况下才有权解除双方签订的竞业限制协议。故根据保密及竞业限制协议的约定，孙佳应按照上年度平均工资的3倍支付违约金。但违约金的确定应当综合考虑用人单位支付经济补偿的数额，劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，在孙佳认为该协议关于违约金的约定过高，显失公平的情况下，本院综合考虑本案情况及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的经济补偿计算标准，认为该竞业限制协议约定的违约金过高，酌情调整为截至2020年8月12日法庭辩论终结，孙佳支付奎文希望美校13000元违约金为宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，奎文希望美校要求孙佳继续履行双方签订的保密及竞业限制协议的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。孙佳可待履行竞业限制协议义务后另行主张经济补偿。 针对第二个争议焦点，对于奎文希望美校主张的律师费5000元，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。对于奎文希望美校要求孙佳赔偿各项损失100000元，该数额仅为奎文希望美校自行估算，并未提供证据证明其实际损失及数额，故对该主张本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告孙佳继续履行原、被告双方于2017年12月19日签订的保密及竞业限制协议至2021年11月13日； 二、被告孙佳于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金13000元； 三、驳回原告潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校的其他诉讼请求； 四、驳回被告孙佳的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 （2020）鲁0705民初2838号案件受理费10元，减半收取计5元，由被告孙佳负担。 （2020）鲁0705民初2839号案件受理费10元，减半收取计5元，由被告孙佳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员  姜 浩 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  刘晓彤 书 记 员  马明彤