贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0330民初408号原告：吴某，男，汉族，生于1976年1月13日，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：袁梦、王吉洹，系贵州于道律师事务所律师。被告：王某，男，汉族，生于1979年4月7日，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。第三人：杨某，男，汉族，生于1977年8月29日，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：赵九艳，系杨某妻子。第三人：范某，男，汉族，生于1972年9月13日，贵州省习水县人，住习水县。第三人：朱某，男，汉族，生于1971年3月11日，贵州省习水县人，住习水县。第三人：李某，男，汉族，生于1971年11月22日，贵州省习水县人，住习水县。原告吴某与被告王某、第三人朱某等人合伙协议纠纷一案，本院于2019年07月23日作出（2019）黔0330民初1833号民事判决，原告吴某不服该判决，上诉至遵义市中级人民法院，该院作出（2019）黔03民终7084号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2019）黔0330民初1833号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴某及委托代理人袁梦、王吉洹、被告王某及委托代理人杨金刚、第三人范某、朱某到庭参加诉讼。第三人杨某、李某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告王某退还原告工程保证金及应得的损失补助共计945309.00元；2、判令被告王某以945309.00元为本金按月利率2%计算向原告支付利息自2018年2月10日起至实际清偿之日止；3、诉讼费由被告承担。在审理中，原告将诉讼请求进行了变更，即将第一项诉讼请求变更为判令被告王某退还原告应得的履约保证金及利息共计1080112.73元；第二项诉讼请求变更为判令被告王某以1080112.73元为本金按月利率2%计算向原告支付利息自2018年2月8日起至实际清偿之日止。事实与理由：2014年9月29日，被告王某与第三人李某与达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司签订《合作协议》，约定由被告王某和李某承建中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程中的市政支线和爱晚工程。协议约定需支付500万元工程保证金给达华贵州分公司，被告王某与李某商议，由王某邀约合伙人投资，于是被告王某邀约了原告、第三人杨某、范某、朱某共同投资承建，口头约定范某出资85万元，朱某出资35万元，杨某出资45万元，原告出资90万元，被告王某出资245万元，约定各自按出资比例分配利润并承担风险。2014年10月14日开始，除被告王某以外的4个合伙人陆续开始通过银行汇款或支付现金的方式向被告王某交付入伙资金。截止2015年9月8日上述合伙人签订书面协议时，原告已将90万元的投资款全部支付给了被告王某。2015年9月8日，因范某、朱某担心投资款打给被告王某后王某不认账，于是要求被告王某本人写了“证明”，注明了各自投资的金额及投资的项目内容，以及利润分配方案等。因被告王某及第三人杨某有正式工作，因此该二人将其各自出资的245万元、45万元均统计于原告名下，加上原告出资的90万元共计380万元。该证明有第三人范某、朱某及杨某等人签字证实。因涉案工程一直未启动，于是被告王某代表所有合伙人要求达华贵州分公司还款并支付利息。达华贵州分公司分别于2015年5月29日、2015年7月31日、2015年9月6日向被告王某汇款100万元、30万元、50万元，被告王某收到上述款项后按投资比例分配给原告及其余合伙人。2015年10月13日，被告王某与达华贵州分公司签订了《还款结算确认书》约定“一、经甲乙双方清算确认，甲方截止于2015年9月30日前支付给乙方的180万元，作为是支付给乙方2014年11月1日至2015年10月30日期间的资金占有费及相关费用的一部分，还欠42万元（其中：范某10.08万元，王某31.92万元）资金占用费及相关费用。现经乙方同意，已转收163万元作为范某、朱某二人在纳雍装修工程的保证金。二、经清算，到2015年10月30日止，达华贵州分公司欠二原告368.92万元，分三期付清……”，该确认书签订后，达华贵州分公司分别于2015年11月13日、2016年3月28日、2016年4月8日、2016年9月21日向王某支付了60万元、30万元、10万元、10万元，共计110万元。被告王某收到上述款项后，于2016年3月30日最后一次向原告打款47500.00元，截止到此原告共分得资金占用费及相关费用548500.00元。2017年8月10日，因达华贵州分公司未按照协议履行还款义务，因此，被告王某根据分包合同及还款结算确认将达华贵州分公司起诉至关岭布依族苗族自治县人民法院，该院受理后作出（2017）黔0424民初505号民事判决书，判决达华贵州分公司返还王某、李某履约保证金及利息3843528元，并以3068786.13元为本金，按月利率2%计算支付利息自2017年5月31日起至实际清偿之日止。因第三人范某、朱某应获得的履约保证金已从本项目划走，因此，法院判决的3843528元保证金及利息应由原告、被告及第三人杨某按各自出资比例分配。2018年2月王某向关岭法院申请强制执行，达华贵州分公司按照判决书内容向王某支付了工程款保证金及利息。被告王某收到该款后将杨某应分得的保证金及利息分配给了杨某，但拒绝将原告应获得的履约保证金及利息予以分配。为此，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。被告王某代理人辩称：原告多次起诉被告王某，其基础法律关系均不一致，从原告变更的诉请上看，收取保证金的是达华贵州分公司，根据合同相对性原则，被告应为达华贵州分公司，王某仅作为第三人参与诉讼。本案已由合伙纠纷转换为民间借贷纠纷，原、被告及第三人合伙承揽工程向达华贵州分公司缴纳工程履约保证金500万元，该款于2014年10月14日、17日被告王某已向达华贵州分公司支付，说明各方于2014年10月17日已将合伙款项出资完毕。而2014年10月17日前原告只向被告王某合计转款48万元，后该款转为民间借贷的借款，从(2019)黔0330民初544号庭审陈述可知。被告王某已向原告转款74.85万元及代为清偿68.2万元，共计143.05万元，对于被告王某超付部份，保留主张返还的权利。第三人范某述称：大家一起合伙做生意，共同出资给代表被告王某去投资，投资失败了最后退回的钱应进行分配。第三人朱某述称：工程我们是合伙的，按照比例分配收益，提取部分费用起来，原告应该是按90万元平摊的。第三人杨某、李某未发表意见。经审理查明：第三人李某与被告王某系合伙关系，2014年9月29日，第三人李某以其个人名义与案外人达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司（以下简称达华贵州分公司）签订《合作协议》，约定由李某承建中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程中的市政支线和爱晚工程，李某向达华贵州分公司交纳履约保证金500万元；达华贵州分公司在收到履约保证金后，负责协调，保证李某按分包工程范围及内容和该项目的总承包单位中建一局公司签订正式《工程内部分包合同》。王某为了承建上述涉案项目交纳履约保证金，邀约原告吴某、第三人杨某、范某、朱某合伙投资，并达成口头合伙协议，共担风险，共获收益。为此，原告及第三人分别向王某支付了投资款，其中杨某支付45万元、范某支付85万元、朱某支付35万元。被告王某在收到投资款后，向达华贵州分公司支付履约保证金的情况为：2014年10月14日转款170万元、2014年10月17日转款220万元、2015年10月20日汇款80万元，2015年1月4日，达华贵州分公司出具收据一份，该收据载明“收到李某交来保证金人民币500万元（王某470万元，袁成均30万元）”，该事实是（2017）黔0424民初505号《民事判决书》审理查明。履约保证金缴纳后李某、王某一直未能与该项目承包单位签订工程合同。达华贵州分公司向被告王某汇款情况为：于2015年5月29日汇款100万元、2015年7月31日汇款30万元、2015年9月6日汇款50万元，小计180万元。被告王某收到上述款项后按投资比例分配给合伙人即原告和第三人。2015年10月13日，王某与达华贵州分公司签订《还款结算确认书》一份，协议甲方为达华贵州分公司，乙方为李某、王某。该还款结算确认书主要约定：一、经甲乙双方清算确认，甲方截止于2015年9月30日前支付给乙方的180万元，作为支付给乙方2014年11月1日至2015年10月30日期间的资金占有费用及相关费用的一部分，还欠42万元（其中：范某10.08万元；王某31.92万元）资金占用费及相关费用。现经乙方同意，已转收163万元作为范某、朱某二人在纳雍装修工程的保证金。二、经清算，到2015年10月30日止，达华贵州分公司共欠李某、王某368.92万元，分三期付清，第一次还款时间为2015年10月30日前还款88.92万元，第二次还款时间为2015年11月30日前还款140万元，第三次还款时间为2015年12月30日前，还款140万元。三、甲方还款期间，应支付资金占用费、违约金及给乙方造成的一切损失费，按所欠总金额每月5%支付给乙方。四、此还款结算确认书双方签字生效。该确认书乙方签名为被告王某。在签订该《还款结算确认书》时，第三人范某、朱某已与原告及被告退伙，并将涉案投资款和相关款项作为该二人与达华公司的另一纳雍装修工程工程项目的保证金。《还款结算确认书》签订后，达华贵州分公司向被告王某汇款情况为：2015年11月13日汇款60万元、2016年3月28日汇款30万元、2016年4月8日汇款10万元、2016年9月21日付款10万元，小计110万元。被告王某在收到达华贵州分公司2016年3月28日汇款30万元后，于2016年3月29日对该款进行了分配，被告王某写的分账手札记载：11月份扎帐后，王某手里剩余11920.00元，2015年11月份至2016年3月29日期间收款费用王某共计11862.00元，吴某14874.00元，共计26736.00元，剩余11920元除去用完后，应在2016年3月28日到帐的30万元中支出14816.00元，帐上应剩285184.00元，在剩余的285184.00元中拿25万元分帐，剩余35184.00元作后期收款费用，杨应进29600.00元、吴应进59200.00元+报销14874.00元、王应进161100.00元。扣减支付吴某差程二娃处的利息付到2016年2月20日止，杨某处还款2万元，提起来作费用的钱支取2万元给吴某，之前王某和吴某的帐除进补出后总共回来的30万元，拿25万来分帐，吴某应进47500.00元，但这47500.00元中吴某差大帐2万元，杨某进69600.00元（其中有4万元属王某和吴某的各还2万元还款）。2016年3月30日王某分别向吴某转账47500.00元、向杨某之妻赵九艳转账69600.00元。2017年被告王某、李某以涉案履约保证金为基础事实，以《还款结算确认书》为关键证据将达华贵州分公司和达华工程管理（集团）有限公司诉至关岭布依族苗族自治县人民法院，该院作出（2017）黔0424民初505号《民事判决书》，达华贵州分公司不服，上诉至安顺市中级民法院，该院作出（2017）黔04民终1027号《民事判决书》，判决达华工程管理（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内返还李某、王某履约保证金及利息3843528元，并以3066705.35元为本金，按月利率2%计算从2017年5月31日起至本判决指定的履行期限届满之日止的资金占用损失，一审案件受理费、保全费42548元、二审案件受理费37548元，均由达华工程管理（集团）有限公司承担。上述款项不包括达华贵州分公司已向被告王某支付的290万元。2018年，王某、李某持（2017）黔0424民终1027号生效的民事判决书向关岭布依族苗族自治县人民法院申请对达华工程管理（集团）有限公司强制执行，该院作出（2018）黔0424执44号之二《执行裁定书》，裁定书中载明的执行款项分别为：履约保证金及利息3843528元、2017年5月31日起至2018年1月11日的资金占用损失490627.86元，诉讼费42548元、执行费40835元，合计4417583.86元。该执行款于2018年2月8日执行到被告王某建设银行账户中。另查明：2015年9月8日，被告王某书写《证明》一份给原告，载明“吴某、范某、朱某三人共同投资中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程，吴某投资人民币380万元，范某投资85万元，朱某投资35万元，三人共同投资人民币500万元作为工程保证金，由王某代三位办理转款事宜，将此款转入达华公司贵州分公司。吴某、范某、朱某三人各自承担自己的投资风险，自负盈亏，三个投资人共同签字生效”。吴某、范某、朱某作为投资人签字，杨某作为在场人签字。原告吴某与被告王某银行往来情况为：一、吴仕勇转给王某的情况：2014年10月15日转账给被告王某20万元，2014年10月17日转账给王某28万元，2014年11月13日转账给王某5万元，2014年11月19日转账给王某8万元，2014年12月30日转账给王某10万元。二、王某转给吴某的情况：2014年12月30日向原告转账10万元，该款项是原告为增加银行流水，借用他人银行卡转账到被告账户后，被告又将该款转给原告；2015年1月19日转账1.6万元；2015年5月29日转账20万元，该款是案外人刘家福与原、被告在贵阳龙洞堡机场改扩建合伙时，案外人刘家福向被告王某转款保证金40万元后，被告王某将该保证金的一半20万元转到原告吴某账户，刘家福已另案向吴某主张，并判决已生效；2015年5月31日转账14万元，2015年8月3日转账10万元，2015年9月9日转账6.2万元，2015年11月18日转账2.3万元，2016年3月30日转账4.75万元。2015年4月，案外人罗广乾与原、被告在贵阳龙洞堡机场改扩建合伙时，罗广乾向吴某交纳保证金20万元，因业务未做成，已向罗广乾退还保证金20万元和资金占用费3万元；2014年因案外人范某与原、被告准备合伙做工程，工程未做成，应退第三人范某20万元；上述两笔款，经各方协商，从达华贵州分公司的保证金中分别划20万元给范某、23万元给罗广乾，该两笔款不包含在《还款结算确认书》达华贵州分公司共欠李某、王某368.92万元内。2015年因吴某与王某合伙做工程期间，案外人张猛通过银行转账方式借给吴某现金20万元，借款人是吴某和王某，2015年11月17日和18日，被告王某通过农业银行转账方式归还张猛借款本息21.2万元。本院认为，根据原被告诉辩意见，本案争议的焦点一是原被告第三人之间是否就拟承包中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程投资形成合伙关系；如是合伙关系原告吴某在涉案工程项目中合伙投资额是否是其诉称的90万元。根据原被告及第三人陈述意见、资金流向和分配的事实，可以认定原被告及第三人就该项目形成的是合伙关系。其次，从原告向被告王某转账支付的银行流水记录，第三人范某陈述原告与被告王某及其本人一起到银行存款，吴某向王某支付现金的情况，结合被告王某于2016年3月29日书写的分配情况中记载的分配25万元各方应进账比例的情况，以及合伙人杨某的通话录音，合伙人范某、朱某当庭陈述的意见，证据之形成完整的证据锁链，应认定涉案项目原告吴某的合伙投资款为90万元。原、被告及第三人作为涉案项目的合伙投资人，应收益共享和风险共担，吴某占的份额在朱某、范某退伙前为18%，退伙后为23.68%。结合吴某、王某及朱某、范某均认可截止2015年9月6日在达华贵州分公司所得的180万元已实际进行分配完毕的情况，以及2016年3月29日被告王某的分配手札记载和被告王某向吴某付款的银行转款交易明细，应认定截止2016年3月29日前原、被告及第三人对截止2016年3月28日在达华贵州分公司所得款项共计270万元（含前期支付的180万元）已进行结算分配完毕。分配后剩余35184.00元，且原告吴某还尚欠王某管理的大账2万元，该款吴某按投资比例应分得的款项8331.57元与差欠大账的款项相抵后，还应向王某补款11668.43元。对达华贵州分公司于2016年4月8日和同年9月21日向王某共计转款20万元，以及王某通过诉讼至贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院而获得的款项履约保证金、利息和损失共计4334155.86元（不包含获得的诉讼费、保全费及执行费），合计4534155.86元，吴某根据投资比例应分得款项为1073688.11元。对为追收该款而产生的费用，由于被告王某未主张扣除费用，也没有提供证据证明费用情况，本案中不作扣减，被告王某可另行主张。对王某称代吴某向范某还款20万元、向罗广乾还款23万元应扣减吴某款项的辩称，吴某称该款项是与王某合伙其他项目时产生，与本案无关。从范某陈述和对罗广乾的询问笔录中知，该二人的款项均涉及吴仕勇和王某其他项目合伙时产生，故本院认为该二笔款项与本案的合伙无关，被告王某应另案主张，故对被告王某的辩称意见不予采纳。对王某辩称代吴某向张猛还款21.2万元应扣减吴某款项的意见，吴某称该借款王某是共同借款人，与本案无关。从对张猛的询问笔录中知，借款人是吴某、王某，与本案合伙无关，故对该笔款项，原、被告双方应另行结算。对王某辩称代吴某还杨某4万元应扣减其款项的意见，从杨某之妻赵九艳的询问笔录结合分账记载可知，王某确实代吴某向杨某还款4万元，该事实本院予以确认。是否应扣减吴某款项，从查明分账记载及同年3月30日王某转款69600元给赵九艳银行流水可知，其中2万元已从吴某应分得款项中由王某支付给杨某，该还款并非王某垫支代付，另2万元应扣减吴某应得款项。对王某辩称2019年1月18日原告将合伙转为民间借贷关系的意见，本院认为，对原告诉被告民间借贷纠纷一案，被告并不认可借贷，且也未经判决确认，同时原告撤回民间借贷的起诉，提起合伙纠纷诉讼是对其诉讼权利的处分和行使，故对其辩称意见不予支持。综上，被告王某应向吴某支付达华贵州分公司和达华公司项退还的履约保证金、赔偿的利息和损失共1042019.68元。对原告主张按月利率2%计算向原告支付利息自2018年2月8日起至实际清偿之日止的诉请，虽然双方未约定逾期支付的利息，但达华公司退还的履约保证金、赔偿的利息和损失等款项于2018年2月8日已全部转账到被告王某账户内，被告王某在收到款项后，未及时结算支付，事实上给原告造成了资金占用损失，故本院确定以1042019.68元为基数按年利率7%计算支付从2018年2月9日起至付清之日止的资金占用损失。原告的其余诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告王某于本判决生效之日起十日内向原告吴某退还履约保证金、赔偿的利息和损失等款项共计1042019.68元，并以1042019.68元为基数按年利率7%计算支付从2018年2月9日起至付清之日止的资金占用损失。二、驳回原告吴某的其余诉讼请求。案件受理费15350.00元，由被告王某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费15350.00元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 何 波人民陪审员 赵 鸿人民陪审员 冯光良二〇二〇年八月十日书 记 员 许 茜