湖南省沅陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1222民初319号 原告：沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司，住所地：湖南省沅陵县肖家桥乡全家坪村，统一社会信用代码：91431222085438481A。 法定代表人：向龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚星银（一般代理），湖南省兴沅律师事务所专职律师，执业证号：14312200810149320。 委托诉讼代理人：张显刚（一般代理），湖南省兴沅律师事务所律师。执业证号14312200310543345。 被告：沅陵县不差牛牧业有限责任公司，住所地：沅陵县筲箕湾镇五里山村，统一社会信用代码：91431222554939925D。 法定代表人：张成孝，系该公司经理。 第三人：张小妹，女，1975年8月13日出生，汉族，湖南省沅陵县人。 委托诉讼代理人丁健（特别授权），湖南云天（怀化）律师事务所律师，执业证号14312200010441875。 原告沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司（以下简称“沅陵鑫隆公司”）诉被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司（以下简称“沅陵不差牛公司”）、第三人张小妹公司合并纠纷一案，本院于2018年11月12日受理后，2019年4月26日本院作出一审判决。原审第三人张小妹不服上诉至怀化市中级人民法院，2019年11月11日，怀化市中级人民法院以（2019）湘12民终2589号民事裁定书，撤销本院（2018）湘1122民初1642号民事判决，发回本院重审。本院2020年3月13日予以立案，依法适用普通程序于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告沅陵鑫隆公司法定代表人向龙及其委托代理人龚星银、第三人张小妹及其委托代理人丁健到庭参加诉讼。被告沅陵县不差牛公司法定代表人张成孝经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沅陵鑫隆公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的公司合并协议并进行清算；2、判决被告及第三人连带清偿原告为其垫付的合伙养牛期间费用315451元；诉讼过程中，原告放弃进行清算的诉讼请求，请求被告及第三人连带清偿的数额变更为253615元。事实与理由：2017年12月16日，原、被告为了扩大养殖规模签订了《沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司暨沅陵县不差牛牧业有限公司合并协议》，共同利用沅陵不差牛公司租赁的场地养殖黄牛。协议签订后，原告不仅依约投入大量资金维持牛场的运转，还为了维护当地的稳定，代被告及第三人偿付了其与本公司合并前合伙经营期间所欠的当地农民工工资共计253615元。第三人张小妹于2018年2月1日以民间借贷为由将被告沅陵不差牛公司及张成孝告上法庭。在该案诉讼期间，张成孝回避诉讼及牛场管理，导致法院无法查明案件事实，以至于本属于原告合产前所有的黄牛被作为被告沅陵不差牛公司可执行财产对待。从而严重损害了原告的合法权益。 被告沅陵不差牛公司未作答辩。 第三人张小妹辩称，原告所说的内容与我无关，请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经合议庭评议认定如下： 对于原告的举证： 1、原、被告营业执照、法定代表人身份证、第三人身份证各一份；证明：原、被告及第三人的企业登记资料及身份情况；第三人质证认为，其本人的身份信息是真实的，其它的不清楚。合议庭评议认为该组证据经审核，足以反映各方当事人的身份，予以采信。 2、《合并协议》一份，证明：（1）原告以原有幼牛作价40万元，被告以原有成、幼牛投入作价70万元投入联营。（2）原告占合伙企业股份36.36%，被告占合伙企业63.64%；（3）原、被告共同出资，共担风险，共负盈亏；（4）由原告垫付合伙联营后的费用约定；（5）合伙前各自形成债权债务归各自享有或承担；（6）签订合并协议时间为2017年12月16日。第三人张小妹质证认为，合并时张小妹已从沅陵不差牛公司退股，合并协议内容与其无关；合议庭评议认为，该协议是原、被告真实意思表示，合法有效，足以说明原被告合伙联营的份额以及债权债务的享有和承担的约定的事实，予以采信。 3、原告为被告垫付合伙前欠款明细一份，证明：原告为被告合伙前垫付各类款项409663元； 4、原告垫付合伙联营期间开支明细一份，证明：合伙联营期间垫付各类款项600796元，被告按比例应当分摊费用为382346元，原告按比例应当分摊费用218449元； 5、《审计报告》一份，证明：（1）合伙期间卖牛总收入84.6万元，原告应当分得卖牛款307606元，被告应当分得卖牛款538394元；（2）被告应实得卖牛款为538394-382346=156048元；（3）被告应退还原告垫付款项为409663-156048=253615元。第三人张小妹质证认为，该三组证据与张小妹无关。合议庭评议认为，对于3、4组证据虽被告法定代表人下落不明，但其支出依据中有其签名，第5组证据系有资质的单位作出的审计报告。第3组证据证明原告沅陵鑫隆公司为被告沅陵不差牛公司垫付了原、被告合伙前的债务，结合第5组证据，可以计算出原告沅陵鑫隆公司垫付的合伙前的债务数额。故对于第3、5组证据予以采信。第4组证据能反映两企业联营后的经营情况，予以采信。 6、（2018）湘1222执异8号执行裁定书、银行转帐明细各一份，证明：（1）第一次卖牛款得17万元，第二次卖牛得33.6万元；（2）第三次卖牛得34万元，合计84.6万元；第三人张小妹质证时称其不清楚。合议庭评议认为，该裁定为有效法律文书，故载明的事实予以采信。 7、调查杨某、宋某某笔录二份，证实了张成孝、张某找过他们，并要其为张成孝的证明签字。合议庭评议认为，该二份调查笔录与本案无关，不予采信。 第三人张小妹的举证： 1、内资企业登记情况表一份，证实沅陵县不差牛牧业有限责任公司，执行董事兼总经理为张成孝、监事为张小妹。 2、股份转让协议一份，证实沅陵县不差牛牧业有限责任公司20%的股份作价40万元转让给张小妹，张小妹持此协议办理股东出资证明变更工商登记手续。 3、退股协议一份，证实张小妹已经于2017年11月1日退出沅陵县不差牛牧业有限责任公司，并且协议约定凡退出的股东，一律不退还投入股金，不负责公司的一切债权债务。原告质证认为：协议内容不符合法律规定，证明内容不客观、真实。“不负责公司的一切债权债务”应当是不负责退股之后的债权债务，退伙之前的债权债务应当承担责任。合议庭评议认为，该三份证据来源合法，与本案有关联性，予以采信。 根据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实： 沅陵县不差牛牧业有限责任公司成立于2010年5月27日，营业期限，2010年5月27日至2030年5月26日，2016年12月9日，股东由张世锋、刘植凡、周天来变更为张成孝，其性质为有限责任公司（自然人投资或控股），法人代表周天来变更为张成孝。2017年5月16日，张成孝将公司20%股份作价40万元人民币转让给张小妹，2017年11月1日，张小妹与张成孝签定退股协议，协议约定凡自愿退出股东者一律不退投入资金（股金）并从即日起一概不参与本公司的大小事务，不负责本公司的一切债权债务。2017年12月16日，原、被告为了扩大养殖规模签订了《沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司暨沅陵县不差牛牧业有限公司合并协议》。协议签订后，双方并未到工商部门办理注册登记。协议约定，共同利用沅陵不差牛公司租赁的场地养殖黄牛。联营后，沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司以原有幼牛作价40万元，占比36.36%，沅陵县不差牛牧业有限责任公司以原有成、幼牛作价70万元，占比63.64%，作为出资，双方约定共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏。还约定由沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司垫付公司联营后至现有成年肉牛销售期间的工人、饲料等费用。两公司联营前各自形成的债权债务各自享有或承担，企业亏损按投资比例承担责任。联营期间，原告共垫付联营期间开支600796元，按约定比例分摊，被告应承担382346元，原告应承担218449元，原告为被告垫付联营前的开支409663元。联营后3次卖牛共得款846000元，按约定比例被告可分得卖牛款538394元，扣除联营前后由原告为被告垫付的债务款项，被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司尚欠原告为其垫付的联营前的债务253615元。目前，双方联营已无法进行。 本院认为，原告沅陵鑫隆公司与被告沅陵不差牛公司虽签订了合并协议，事实上没有进行工商登记，亦未按公司法要求办理诸如公告等事务，双方的关系是联营关系，因此本案案由应确定为联营合同纠纷。基于被告沅陵不差牛公司法人代表下落不明，联营协议约定的目的无法实现，也无法清算，故依法应当解除，第三人张小妹作为被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司的股东已退股，对联营前后的债权和债务均无权享受权利和承担义务。 综上所述，被告沅陵不差牛公司法定代表人下落不明足以表明其不履行联营协议，故联营协议应当依法解除。第三人张小妹作为被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司原股东，已经退股，不应再承担责任。按原、被告双方约定，联营前的债务由各自承担，故原告在联营期间为被告垫付联营前的款项应由被告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决如下： 一、解除原告沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司与被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司于2017年12月16日签订了《沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司暨沅陵县不差牛牧业有限公司合并协议》； 二、被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司于本判决生效之日给付原告沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司为被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司的垫付款共计人民币253615元。 三、驳回原告沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司对第三人张小妹的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6032元，由原告沅陵县鑫隆农业综合开发有限公司承担928元，由被告沅陵县不差牛牧业有限责任公司承担5104元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长 李云启 审 判 员 万新华 审 判 员 周恒新 二〇二〇年八月十四日 法官助理 曾小芳 书 记 员 田 芳 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。