湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6882号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南中律知识产权有限责任公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路新时空****。法定代表人：王笑寒，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘高，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京游卡桌游文化发展有限公司，住所，住所地北京市朝阳区亮马桥路******1102内**div>法定代表人：杜彬，经理。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：北京八方维创咨询有限公司，住所地北京市朝，住所地北京市朝阳区南磨房路****（华腾北塘集中办公区**）div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘羽宁。上诉人湖南中律知识产权有限责任公司（以下简称“湖南中律公司”）与上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司（以下简称“北京游卡公司”）、被上诉人北京八方维创咨询有限公司（以下简称“北京八方公司”）委托合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2017年4月28日作出（2015）天民初字第03164号民事判决。宣判后，湖南中律公司与北京游卡公司均不服，上诉至本院。本院于2019年1月10日作出（2018）湘01民终7733号民事裁定，裁定撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03164号民事判决，将该案发回重审。湖南省长沙市天心区人民法院于2019年8月26日作出（2019）湘0103民初3844号民事判决。宣判后，湖南中律公司与北京游卡公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。湖南中律公司上诉请求：变更一审判决第一项为北京游卡公司赔偿湖南中律公司187万元，北京游卡公司、北京八方公司退还湖南中律公司授权费3.2万元，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决关于湖南中律公司以北京游卡公司名义进行证据保全的公证书数量查明错误，公证处共出具公证书422份，而非249份。二、原审判决认定北京游卡公司自行撤回起诉不构成违约，无需赔偿湖南中律公司损失，系适用法律错误。北京游卡公司就另外125件案件仍应赔偿湖南中律公司的损失。三、违约金应当以5000元/件计算，原审判决酌定按60%计算缺乏充分的事实和法律依据。四、北京游卡公司单方面解除与湖南中律公司之间的委托代理关系，并不能归责于湖南中律公司，北京游卡公司应当按照《委托代理合同》的约定向湖南中律公司支付报酬，以赔偿湖南中律公司的损失。北京游卡公司答辩称：一、北京游卡公司与湖南中律公司没有法律关系，一审判决北京游卡公司承担违约金，没有事实和法律依据。二、北京八方公司与湖南中律公司的合同超出了北京游卡公司与北京八方公司的合同，超出部分无效。三、依据北京游卡公司与北京八方公司的合同，北京游卡公司有撤诉的权利。湖南中律公司不允许北京游卡公司撤诉，违反法律。四、湖南中律公司主张的5000元/件违约金系北京八方公司与湖南中律公司约定，超出了北京游卡公司与北京八方公司合同约定，北京游卡公司也从未追认。北京游卡公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回湖南中律公司的全部诉讼请求，支持北京游卡公司的反诉请求，一、二审案件受理费由湖南中律公司承担。事实和理由：一、《委托代理合同》对北京游卡公司不发生效力。1、《委托代理合同》为无效合同。北京八方公司故意超出北京游卡公司授权范围，湖南中律公司应已知悉北京八方公司与北京游卡公司的合作内容，主观上均有恶意。湖南中律公司与北京八方公司委托代理合同中关于不能自行撤诉或和解，否则承担违约责任的条款，损害公共利益，属于无效条款。2、北京八方公司与湖南中律公司之间不构成有效的间接代理关系。湖南中律公司与北京八方公司的委托代理合同并未在委托人北京游卡公司的授权范围内，该合同对北京游卡公司无拘束力。3、北京游卡公司从未对湖南中律公司与北京八方公司签订的委托代理合同进行过任何形式的确认或者追认。北京游卡公司给金州律所相关应诉材料，不等同于认可湖南中律公司与北京八方公司签订的委托代理合同以及其中超出授权的条款。一审判决认定北京游卡公司对于北京八方公司在湖南地区转委托由湖南中律公司代理的行为是明知的错误。4、北京游卡公司与湖南中律公司无合同关系，湖南中律公司主张的违约责任应由北京八方公司承担。二、北京游卡公司无违约行为，一审判决中对于违约金的认定没有依据。委托代理合同中的违约金条款对北京游卡公司不发生效力。北京游卡公司撤诉或自行上诉以及暂不就起诉文书盖章均系依法行使诉权，湖南中律公司无权干涉。金州律所向北京游卡公司寄送起诉材料的时间在合作协议终止后，同时没有提供属于可继续进行的案件范围的相关清单或证明文件，北京游卡公司亦有权暂时不予盖章。湖南中律公司也未提供任何损失的证据，约定违约金偏高。三、北京八方公司、湖南中律公司、金州律所在商标民事案件的维权中出现重大失误，导致案件出现败诉和属于通用名称的认定，甚至拖延不告知已经判决案件情况，导致部分案件错过上诉期，给北京游卡公司造成巨大损失，应当予以赔偿。一审判决完全驳回北京游卡公司的反诉请求，显属不当。湖南中律公司答辩称：一、湖南中律公司与北京游卡公司是转委托关系。湖南中律公司的权限未超出北京游卡公司对北京八方公司的授权范围。二、湖南中律公司对北京游卡公司商标民事案件败诉不存在过错。三、北京游卡公司对已经起诉未判决案件一律撤诉，该行为系单方面解除合同，应赔偿湖南中律公司每件案件5000元。湖南中律公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令北京游卡公司向湖南中律公司支付违约金1870000元；2、判令北京游卡公司和北京八方公司向湖南中律公司退还授权费用32000元；3、本案诉讼费用由北京游卡公司和北京八方公司承担。北京游卡公司向一审法院提出的反诉请求为：1、判令《委托代理合同》无效；2、判令北京八方公司与湖南中律公司对承办律师的过错（未尽责）给北京游卡公司带来的损失承担连带赔偿责任，赔偿数额为1000000元；3、诉讼费用由北京八方公司和湖南中律公司承担。一审法院认定事实：案外人杭州边锋网络技术有限公司（作为授权人）向北京游卡公司（作为受托人）出具了两份《授权书》，其中一份《授权书》的授权内容为：授权人合法拥有《三国杀游戏图片系列一》美术作品的著作权，2009年12月25日首次发表，2010年4月7日获得著作权证书，登记号为2010-F-025512，现就该权利事项做如下授权：1、将《三国杀游戏图片系列一》美术作品著作权中除人身权之外的复制权、发行权等财产权及相关权利授权受托人；2、受托人拥有对涉及上述著作权的侵权行为以自己的名义单独进行维权的权利，并且有权以自己的名义委托律师事务所或其他代理机构在授权范围内行使上述维权权利；授权期限为2009年8月1日至2019年8月1日。另一份《授权书》的内容为：第28类“三国杀”注册商标由杭州边锋网络技术有限公司所有，现授权北京游卡公司使用此商标，在授权规定的期限和地区内开展各类工作（包括但不限于打假、维权、商务合作等）；授权期限为2010年7月14日至2020年7月13日；授权地区为中华人民共和国大陆范围（不含香港、澳门、台湾地区）。北京游卡公司（甲方）与北京八方公司（乙方）签订了一份《北京八方公司维权专项法律服务合作协议书》（以下简称《合作协议书》），主要内容为：因甲方维护自身合法权益的需要，特委托乙方代理甲方处理与甲方产品相关的、由甲方或甲方关联公司享有商标权、和著作权、专利权（以下简称甲方（注册）商标权、甲方著作权、甲方专利权）的侵权案件。一、甲方委托事项。1、委托事务范围：（1）甲方委托乙方针对以下侵犯甲方注册商标权的侵权行为展开行政以及刑事查处投诉、民事法律诉讼、和解谈判等法律服务；（2）甲方委托乙方针对侵犯甲方著作权、专利权、商标权的行为展开行政查处、刑事查处、民事法律诉讼、和解谈判等法律服务；（3）乙方在采取任何维权行动前，应当相应获得甲方书面授权委托，并由甲方盖公章确认：甲方应在委托书中明确列明委托内容和委托权限，甲方未列明的均为甲方保留；乙方仅能在委托书中列明的委托范围内代理甲方进行相关委托事项。2、委托权限：甲方委托乙方调查取证，申请行政查处以及刑事查处；参加一审、二审诉讼；乙方在具体的维权过程中，出于降低办案成本，提高维权成功率及收益周期的原因，乙方可以转委托当地律师或知识产权代理机构采取风险代理模式进行，但应事先经甲方书面同意，乙方就转委托第三方的选定独立承担责任；乙方应将转委托第三方的名单书面告知甲方，乙方保证自身及受托第三方按照本协议规定的方式使用甲方所允许乙方在合作中使用的信息内容，及受托第三方不违反本协议约定，因受托第三方原因造成甲方损失的，乙方应承担连带责任。二、乙方代理事项。民事法律诉讼程序：（1）在全国区域内，乙方为甲方完成一定数量的民事诉讼案件，具体诉讼案件数量由甲乙双方协商；（2）就民事赔偿未能达成和解协议，根据甲方意见，准备诉讼材料，向法院提起民事诉讼；（3）立案后代表甲方与侵权主体协商和解赔偿方案；（4）无法达成和解或调解不成的，根据甲方意见乙方代理诉讼程序。三、甲方的权利和义务。甲方有权全面了解并要求乙方汇报合作事宜进展情况，除本协议另有约定的，有权对乙方的维权工作提出处理意见。四、乙方的权利和义务。乙方有权选择维权的方式。但必须事先经过甲方书面同意；乙方在维权过程中存在过错引起相对方反诉或因此而另行提起诉讼以及因诉讼或保全错误或发生其他不利于甲方的情形而给甲方造成的所有损失均由乙方承担；乙方应当根据法律作出判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；在合作期限内，乙方依据甲方出具的委托书已经采取的开展且在委托范围内的维权行动（包括已取证未诉讼等情形）不因本协议期满而失效；乙方继续享有并应按本协议约定为甲方利益行使上述已开庭未结案、已取证未诉讼案件的代理权，但乙方应向甲方提交正在诉讼中以及已取证未诉讼案件的清单、进度、情况及其证明文件，并得到甲方的书面同意后，方可进行相关维权代理工作；甲方有义务提供上述案件的相关材料协助乙方顺利完成案件诉讼。五、合作期限。甲、乙双方合作期限为1年，自合同签订生效之日起计算；合作期限届满后，乙方及其授权的第三方正在诉讼中以及已经取证案件的代理工作（取证文件以公证书或相关证据取得时间为准），可以按本协议约定为甲方利益继续进行直至赔偿侵权事项结束为止。但乙方应向甲方提交正在诉讼中以及已经取证案件的清单或相关证明文件。六、费用及付款方式。1、有偿代理诉讼。每起有偿代理的民事诉讼案件甲方向乙方支付且仅支付3000元的代理费用（包括但不限于：调查费、公证费、律师费、诉讼费、执行费、交通费、食宿费及其他实际支付的费用）；诉讼赔偿收益分配：有偿代理的所有赔偿款、调解款、和解款、法院退款等费用全部归甲方所有。2、全风险代理诉讼。甲方决定委托乙方进行风险代理的案件，乙方承担维权工作的全部费用；诉讼赔偿收益分配：双方另行协商。八、违约责任。乙方及其各地合作律师在维权过程中采取不当手段，影响甲方品牌形象，甲方通过协商或法律途径获得以下经济救济：乙方向甲方支付因此造成的损失，包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金以及为处理该等事项支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用，并向甲方支付10000元作为违约金。甲方有权直接从应支付给乙方的维权费用中予以扣除，不足的部分由乙方补足；甲方有权提前十五日书面通知乙方单方面终止本协议和/或单项具体委托。本协议经双方盖章，自2014年2月1日起生效。2014年5月29日，北京八方公司（甲方）与湖南中律公司（乙方）签订了一份《委托代理合同》，主要内容为：委托代理事项。北京游卡公司是“三国杀”系列注册商标的权利人，甲方作为北京游卡公司的维权部门，委托乙方在指定地区内进行商标维权法律诉讼，乙方对委托事项享有转委托权。其中，甲方委托乙方在湖南地区作为甲方的委托代理人。乙方指派陈平凡律师团队处理上述案件；甲方的义务。甲方应当积极、主动地配合乙方的工作，及时向乙方提供相关证据材料、起诉状、授权委托书、营业执照、法定代表人身份证明等法律文件和事实材料；甲方应在收到乙方请求15日内提供与案件相关的材料，如因甲方迟延提供相关材料给乙方造成损失，甲方应按每案5000元承担赔偿责任；甲方不得自行与侵权人进行和解，不得自行撤诉。否则，乙方有权要求甲方退还全部授权费，并根据乙方取证数量按每案5000元承担赔偿责任；甲方委托乙方在指定行政区域内的维权事项不再另行委托他人实施，否则甲方应双倍返还乙方相应区域的授权费。委托代理方式。合同第一条所列地区的授权费用为32000元，甲方承诺在以上地区不得再行授权他人或其他机构进行维权诉讼；乙方为甲方进行维权，乙方自行承担包括但不限于案件代理费、公证费、调查及取证费、差旅费、交通费、住宿费、通讯费、保险费以及聘用人员的工资及劳务费等等与办案有关的所有开支；维权获得的赔偿款项全部归乙方所有；侵权人直接打入甲方账户的款项，甲方收到后应于七日内打入如下乙方指定账户。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，各份文本具有同等效力，本合同由甲、乙方盖章签字，自2014年6月1日起生效，期限为一年。本合同期限届满后，期满之前形成的权利义务关系对双方仍有约束力。相关代理事项没有完成的到相关代理事项达成调解、和解协议，并履行协议或人民法院执行终结时止。2014年6月6日，湖南中律公司向北京八方公司支付了32000元。上述《委托代理合同》签订后，湖南中律公司指派湖南金州律师事务所的律师进行调查取证、联系公证处进行公证。湖南金州律师事务所律师作为北京游卡公司的代理人先后向长沙市中级人民法院、长沙市岳麓区人民法院、长沙市天心区人民法院提起侵害商标权诉讼。2015年4月30日，湖南中律公司向北京八方公司发出函告，主要内容为：在《委托代理合同》履行过程中知悉贵司与北京游卡公司之间的《授权委托书》于2015年1月31日到期，截止函告发出之日双方之间的续签事宜尚未确定。2015年2月3日寄发的第五批起诉盖章材料，至2015年3月4日才办理完毕；2015年4月17日寄发了第六批39件起诉盖章材料。贵司人员回复称系续签事宜尚未确定耽误起诉盖章材料寄发。提醒贵司务必就与北京游卡公司《授权委托书》续签事宜尽快达成一致，并将处理方案在收到此函告3个工作日内寄发。2015年5月6日，长沙市中级人民法院作出（2014）长中民五初字第01532号民事判决，认为在“三国杀”系一款游戏名称的前提下，涉案标识的使用并非一种商标性使用，故判决案外人赵汉葵立即停止销售侵犯北京游卡公司第6592067号注册商标专用权的三国杀（珍藏版）纸牌；于本判决书生效之日起10日内赔偿北京游卡公司经济损失6000元（已包含其维权支出的合理费用）；驳回北京游卡公司的其他诉讼请求。2015年5月13日，北京游卡公司工作人员朱必伟向湖南金州律师事务所律师张鹏发送电子邮件，主要内容为：北京游卡公司收到关于“三国杀”在湖南维权系列案件的判决书，认定“三国杀”为通用名称因而侵权不成立败诉，要求湖南金州律师事务所提供起诉至长沙中院的案件情况，北京游卡公司将根据该情况确定后续案件处理情况。2015年5月14日，北京游卡公司工作人员朱必伟再次向湖南金州律师事务所发送邮件，要求其工作人员整理确认全部案件情况，并提出至少凡属长沙中院管辖案件，全部尚未收到判决书的案件，立即申请撤诉，其他未递交或未处理等类型的案件，均暂停处理。2015年5月15日，张鹏回复称，北京游卡公司起诉到长沙中院第一批案件共计74件。“三国杀”注册商标在中院判决认定事实部分阐述为：三国杀注册商标系品牌与游戏名称的混合，仅就不与“三国杀”注册商标标识完全一致部分判定不侵权。作为代理律师是按照正常的商业维权侵权程序进行发表代理意见及举证，起诉材料已经贵司审核，并及时根据贵司意见反馈法官疑问，整个过程排除了律师出错的可能，更多的可能是“三国杀”注册商标本身使用和宣传时存在的瑕疵，导致权属出现可能通用名称化问题。因贵司存在盖章材料缓慢、回复不畅等沟通问题，给合作方造成资金成本积压。代理人在知悉判决结果及裁判要点后，清理了现有案件情况，将只涉及“三国杀”注册商标的案件全部做了撤诉处理，已经出判决书的全力准备上诉工作。贵司要求全部暂停及全部提交撤诉申请，应就代理人前期巨额维权费用问题如何处理或赔偿明确表态，已经一审败诉的两个案件是否确定由贵司全权处理，请进行书面回复，以免出现双方均未提交上诉材料的尴尬不利局面。朱必伟回复称，至少凡长沙中院相关案件，未判的，全部安排撤诉或其他暂停起诉等处理。后续如果上诉后判决驳回一审判决后，且经公司同意，也会考虑由代理人负责起诉。具体后续协商。已判的，暂不需要金州律所提交上诉状，不必贵所安排相应人力准备，并尽快提供全部判决书，由公司确定是否上诉等后续事宜。2015年5月15日，张鹏回复称，后续案件做了如下处理：涉及到“三国杀”一枚注册商标的代理人已经停止起诉，刚起诉的以未缴费撤回了；涉及到“三国杀”、“游卡桌游”、“yokagames及图”三枚商标的，继续起诉，当庭放弃对“三国杀”注册商标侵权的主张。2015年5月18日，朱必伟回复称，请贵所务必暂停全部长沙中院诉讼案件。后续上诉（具体由公司负责跟进上诉相关处理）后二审完成后，贵所方可再继续处理该批及其他案件。张鹏于2015年5月22日向朱必伟发送邮件，称现在保留起诉的案件应按照4000/件对代理方进行补偿，根据贵司函件要求代理方可全部进行撤诉。后期按照要求撤诉的案件如愿委托代理方再行起诉，在起诉成功后代理方退还1000元/件给贵司。后续尚有39件案件材料早已发送至贵司，目前尚未收到盖章材料，后续还有152件将继续向贵司发出盖章申请，请贵司务必配合盖章。5月27日，朱必伟回复称，其作为案件当事人，无论公司是否同意前述方案，依据合同本身或法律规定，公司都有权利了解并获取相应案件的情况。请在明天14：00前提供全部已判案件的判决书。2015年5月22日，北京八方公司向朱必伟发邮件称：早上和他们负责人沟通过了，对方表示愿意配合公司在湖南地区中院撤诉工作。朱必伟回复称：全部中院已受理未判决案件全部撤回起诉，其他递交或未递交至长沙中院的案件也相应暂停处理，至后续公司负责处理完成二审事宜后方可再起诉。请陈平凡主任或张鹏律师在今日15：30前邮件反馈意见，并请金州律所负责跟进处理长沙中院已受理未判决案件撤诉申请（建议一并递交变更诉讼请求申请），如未在该期间内反馈表示同意公司提议的方案，本公司将自行处理相关事项。2015年5月25日，北京游卡公司向长沙市中级人民法院出具《说明函》，主要内容为：本公司司委托湖南金州律师事务所的张鹏等律师经办的商标权侵权系列案件，本公司已决定申请撤诉，同时解除湖南金州律师事务所在贵院办理前述案件的全部授权委托。之后，北京游卡公司在长沙市中级人民法院撤回起诉28件，在长沙市岳麓区人员法院撤回起诉22件，在一审法院撤回起诉17件。同时，北京游卡公司另行委托代理人针对已判决的侵害商标权案件提起上诉。2015年6月16日，朱必伟向张鹏发邮件称：从公司整体利益考虑出发，决定在长沙区××层法院的全部案件也按照撤诉处理。张鹏回复称：根据《委托代理合同》第四条的约定，请贵司按照公司决定完成撤诉工作后，尽快将赔偿款打至该合同中载明的乙方账户。贵司在5月25日向长沙中院递交说明函及28件撤诉申请书，请按合同约定将共计140000元赔偿款在收到本邮件7日内打至上述账户。湖南中律公司通过电子邮件向北京八方公司沟通联络人员向贵司发送了39件起诉盖章材料，请贵司务必尽快办理上述材料盖章并寄回。朱必伟回复称：公司作为原告，有权申请撤诉。根据反馈案件进展信息，可以判断案件发展将对本公司产生重大不利的情况下，本公司已严正告知，本公司决定可撤案件全部撤回处理。如前所述，此前至今，本公司均首先请贵所办理撤回起诉，在贵所无视当事人权利拒绝撤诉，不予提供配合也不反馈任何问题沟通，本公司不得不以当事人身份申请撤诉、上诉处理，充分正当且合理，并非本公司自行撤诉处理。在本邮件之前，本公司并未收到相关盖章材料。同时强调，任何相关案件，请暂停处理。故该批盖章材料将暂停用印提供。期间，朱必伟通过邮件形式向张鹏索要在长沙中院“三国杀”商标维权案件的结案情况及领取判决书的具体时间，并表明判决无论胜诉败诉，公司都将根据情况上诉。2015年7月3日，湖南中律公司再次向北京八方公司发出函告，主要内容为：截止本函告发出之日，尚未收到4月30日《函告》（附件二）中的起诉盖章材料，也未收到延期事由的书面说明。湖南中律公司于2015年6月19日通过电子邮件形式向贵司寄发210件起诉电子材料，请贵司就249件盖章起诉材料提供事宜及时履行。同日，湖南中律公司向北京游卡公司发出一份《函告》，主要内容为：催促北京游卡公司及时提供湖南中律公司于2015年4月30日和6月19日向北京八方公司或北京游卡公司寄发的起诉盖章材料，并作出是否继续履行及履行时间的书面形式回函。另外，贵司通过《说明函》的形式向长沙市中级人民法院、长沙市岳麓区人民法院、长沙市天心区人民法院递交申请，自行撤回了“三国杀”系列注册商标维权法律诉讼案件。对这些案件是否再行起诉、是否再行委托湖南中律公司办理、起诉时间，请贵司一并书面回函。2016年2月25日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民三终字第224号民事判决书，认为“三国杀”商标与商标权人形成了唯一对应关系，可以认定该使用起到了识别商品来源的作用，被诉商品上的标识的使用构成商标意义的使用，遂判决维持湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民五初字第01532号民事判决书第一、二项，撤销上述判决书第三项，赵汉葵立即停止销售侵犯北京游卡公司第6592067号注册商标专用权的标注有“三国杀”标识的纸牌商品。另查明，2014年7月3日到2015年1月26日期间，湖南金州律师事务所以北京游卡公司的名义向湖南省长沙市雨花公证处申请证据保全公证，该公证处共出具248份公证书。2015年2月16日，湖南省长沙市雨花公证处出具1份公证书。一审法院认为，本案系委托合同纠纷，双方争议的焦点为：一、《委托代理合同》是否有效,能否约束北京游卡公司；二、北京游卡公司和北京八方公司是否存在违约行为及违约责任的承担；三、湖南中律公司和北京八方公司在维权代理过程中是否存在过错及损害赔偿责任的承担。一、关于《委托代理合同》是否有效,能否约束北京游卡公司的问题。北京八方公司与湖南中律公司签订的的《委托代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然《委托代理合同》中的部分内容超出了《合作协议书》的范围，但是该内容并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中关于合同无效的情形，应当认定为有效。北京游卡公司与北京八方公司签订的《合作协议书》明确约定，北京八方公司在具体维权过程中可以转委托当地律师或知识产权代理机构采取风险代理模式进行。北京八方公司与湖南中律公司签订《委托代理合同》，委托湖南中律公司就湖南地区的“三国杀”商标维权案件进行代理。北京八方公司的转委托行为已经北京游卡公司的授权。同时，湖南中律公司指派的湖南金州律师事务所及其律师在“三国杀”商标维权案件的诉讼过程中，均由北京游卡公司出具授权委托书，说明北京游卡公司对于北京八方公司在湖南地区转委托由湖南中律公司代理的行为是明知的。湖南中律公司在维权案件代理过程中也知晓北京游卡公司是北京八方公司的委托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。北京游卡公司作为委托人，北京八方公司作为委托人，湖南中律公司作为第三人，且湖南中律公司在订立《委托代理合同》时知道委托人与受托人之间的代理关系，故该《委托代理合同》直接约束委托人北京游卡公司和第三人湖南中律公司，北京游卡公司在《合作协议书》的授权范围内应当受北京八方公司与湖南中律公司签订的《委托代理合同》限制。二、关于北京游卡公司和北京八方公司是否存在违约行为及违约责任的承担问题。虽然《委托代理合同》直接约束北京游卡公司和湖南中律公司，但是《委托代理合同》中部分内容超出了《合作协议书》的授权范围，如委托期限；并且对北京游卡公司的权利进行了不适当的限制，如不得自行与侵权人和解及撤诉。结合该行为是否符合授权的本意，能否实现授权的目的，该部分内容应当对北京游卡公司无效。北京游卡公司在得知部分商标维权案件败诉后，就败诉案件提起上诉、在审案件全部撤诉、其他案件暂停处理等事宜在与湖南中律公司协商无果的情况下，向湖南省高级人民法院提起上诉、向长沙市中级人民法院、长沙市岳麓区人民法院及长沙市天心区人民法院撤回起诉，诉权是当事人的固有权利，北京游卡公司的前述行为是其基于商业利益做出的应对措施，并在采取上述措施前已通过邮件形式与湖南中律公司进行过沟通，因此，不应认定为违约。湖南中律公司指定的湖南金州律师事务所以北京游卡公司的名义在2015年1月31日之前委托湖南省长沙市雨花公证处进行证据保全公证，该公证处共出具248份公证书。2015年2月11日，湖南省长沙市雨花公证处到长沙市雨花区高桥现代商贸城做证据保全公证，于2015年2月16日出具一份公证书。北京游卡公司在2015年5月14日和2015年6月16日要求湖南中律公司停止在湖南地区的所有案件处理事宜，并提供所有案件情况。湖南中律公司在2015年4月17日向北京八方公司寄送起诉盖章材料39份、在2015年6月19日向北京八方公司和北京游卡公司寄送起诉盖章材料210份。根据《合作协议书》关于合作期限的约定，合作届满后，乙方即北京八方公司及其授权的第三方正在诉讼中以及已经取证案件的代理工作（取证文件以公证书或相关证据取得时间为准），可以按本协议约定为甲方即北京游卡公司利益继续进行直至赔偿授权事项结束为止。但乙方即北京八方公司应向甲方提交正在诉讼中以及已经取证案件的清单或相关证明文件。根据《委托代理合同》第七条关于合同的生效的约定，相关代理事项没有完成的直到相关代理事项达成调解、和解协议，并履行协议或人民法院执行终结时止。因北京游卡公司的授权期间是在2014年2月1日到2015年1月31日，因此，对于在2015年1月31日之前湖南中律公司已经取证但尚未盖章的248件案件仍应受到《合作协议书》和《委托代理合同》的约束。综上，委托人北京游卡公司未对上述248份起诉材料盖章构成违约，应承担相应的违约责任。同时，湖南省长沙市雨花公证处于2015年2月16日出具公证书在《委托代理合同》的授权期间内，但超出了《合作协议书》的授权期间，北京游卡公司不承担违约责任。根据《委托代理合同》第四条第3款的约定，甲方即北京八方公司在收到乙方即湖南中律公司请求15日内提供与案件相关的材料，如因甲方迟延提供相关材料给乙方造成损失，甲方应按每案5000元承担赔偿责任。该条款直接约束北京游卡公司和湖南中律公司。湖南中律公司将248份起诉材料提供给北京游卡公司盖章时，北京游卡公司基于商业利益做出应对措施，决定撤回起诉，对后续材料不予盖章，符合委托人的授权目的，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。对于248份起诉材料未能盖章的损失，综合考虑湖南中律公司应支付的公证费用及购买侵权产品的费用，本院酌情考虑由北京游卡公司向湖南中律公司支付的违约金为744000元（5000元/件×248件×60%＝744000元）。关于湖南中律公司请求北京八方公司、北京游卡公司退还授权费用32000元的问题。《委托代理合同》约定的剥夺甲方自行和解、自行撤诉的权利条款超出了《合作协议书》约定的范围，不能约束北京游卡公司，北京游卡公司以自己的名义撤诉系当事人自身的权利，因此，湖南中律公司要求退还授权费用32000元的诉讼请求，不予支持。三、关于湖南中律公司和北京八方公司在维权代理过程中是否存在过错及损害赔偿责任的承担问题。北京游卡公司认为《委托代理合同》严重超出了《合作协议书》的约定，严重损害其利益，且湖南中律公司在协议履行过程中未履行通知义务，导致部分案件错过上诉期、部分案件败诉，北京八方公司和湖南中律公司应当对其损失承担连带责任。一审法院认为，湖南中律公司在“三国杀”商标维权系列案件中，依约履行了代理人的义务，与北京游卡公司或北京八方公司进行沟通反馈案件情况。在出现对“三国杀”商标不利的判决结果时，北京游卡公司向湖南省高级人民提起上诉，该院已经对败诉案件进行改判，对其不利的结果已经消除。诉讼的结果并不能都如当事人所愿，在湖南中律公司代理的“三国杀”商标维权系列案件中出现败诉案件，并不能完全归因于湖南中律公司。同时，北京游卡公司未能举证证明其败诉的损失，因此，对于其请求北京八方公司和湖南中律公司赔偿1000000元的反诉请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第81条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零二条、第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京游卡公司于本判决生效之日起10日内向湖南中律公司支付违约金744000元；二、驳回湖南中律公司的其他诉讼请求；三、驳回北京游卡公司的全部诉讼请求。一审案件受理费21918元，反诉费6900元，合计28818元，由北京游卡公司负担18170元，由湖南中律公司负担10648元。二审中，湖南中律公司向本院提交如下证据：授权委托书，拟证明北京游卡公司知晓北京八方公司对湖南中律公司的转委托，并且直接授权湖南中律公司办理调查取证和证据保全的行为表明其认可湖南中律公司的受托人地位。北京游卡公司质证意见：该证据并非新证据，该证据系复印件，真实性不能确认，且达不到湖南中律公司的证明目的。本院认证意见：该证据虽系复印件，但已由长沙市雨花区司法局盖章确认与存档资料一致，且该证据与本案案件基本事实有关，故本院对其证明力予以确认。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，北京游卡公司与北京八方公司签订的《合作协议书》明确约定，北京八方公司在具体维权过程中可以转委托当地律师或知识产权代理机构采取风险代理模式进行。期间，北京游卡公司向湖南中律公司出具授权委托书，委托湖南中律公司针对三国杀、游卡桌游等系列商标的侵权行为进行调查取证和证据保全，该行为亦表明北京游卡公司知晓并认可北京八方公司将湖南地区的维权事务转委托由湖南中律公司实施。北京八方公司与湖南中律公司之间转委托关系成立。但北京八方公司应当在委托人北京游卡公司的授权范围内进行转委托，而北京八方公司与湖南中律公司签订《委托代理合同》时部分内容超出了《合作协议书》的范围，湖南中律公司亦无证据证实北京游卡公司知晓并认可该《委托代理合同》的全部内容，故《委托代理合同》中超出《合作协议书》授权范围部分内容对北京游卡公司不具有约束力，该超出授权范围部分内容所产生的法律后果应由北京八方公司承担。《委托代理合同》约定委托人不得自行与侵权人和解及撤诉，既超出《合作协议书》的授权范围，同时也是对当事人诉权的不适当限制，湖南中律公司以此为由主张北京游卡公司违约，本院不予支持。《合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。北京游卡公司在2015年5月14日和2015年6月16日要求湖南中律公司停止在湖南地区的所有案件处理事宜，并提供所有案件情况，此后亦未再指示湖南中律公司履行委托事务，可认定北京游卡公司已实际解除双方之间的委托合同。故北京游卡公司对湖南中律公司提交的248份起诉材料未予盖章不构成违约。《合同法》第四百零五条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。故本案北京游卡公司解除合同后，应当根据委托事务的完成情况以及湖南中律公司对合同解除是否有过错等因素，向湖南中律公司支付相应的报酬。本案中，在《合作协议书》约定委托期限内，湖南中律公司受托办理的维权案件共计373件，其中出具起诉材料但未盖章案件248件，北京游卡公司自行撤诉案件67件，其他为已盖章未立案、已判决、已上诉等情形案件。《合作协议书》约定有偿代理民事诉讼代理费每件3000元。在合同履过程中，湖南中律公司在处理部分案件时未按照委托人指示办理撤诉工作。综合以上因素考虑，本院酌情确定由北京游卡公司向湖南中律公司支付相应报酬744000元。湖南中律公司要求北京八方公司、北京游卡公司共同退还授权费用32000元，无事实和法律依据，不予支持。关于湖南中律公司在维权代理过程中是否存在过错及损害赔偿责任的承担问题，一审判决已做详细阐述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，虽适用法律部分有误，但处理结果妥当，本院依法予以维持。湖南中律公司及北京游卡公司的上诉请求，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28818元，由北京游卡公司负担18170元，由湖南中律公司负担10648元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  郭柏奎二〇二〇年八月二十一日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。