湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂刑终159号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（原审被告人）高洪涛，男，汉族，1984年9月7日出生，小学文化，原系武汉隆泰鼎汇商品经营有限公司法定代表人，户籍及住址所在地河北省邢台市柏乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月25日临时羁押于安徽省阜阳市临泉县看守所，同年4月28日转至江西省宜丰县看守所。同年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人程由、戴涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧阳菲，女，汉族，1993年6月18日出生，大专文化，原系武汉隆泰鼎汇商品经营有限公司业务经理，户籍地江西省鹰潭市余江县，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人刘光如，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭天，男，汉族，1993年11月22日出生，大专文化，原系武汉隆泰鼎汇商品经营有限公司业务经理，户籍地湖北省宜昌市远安县，住武汉市东湖高新技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人孟雅姝，湖北国森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘肖，男，汉族，1990年11月13日出生，大学文化，原系武汉隆泰鼎汇商品经营有限公司业务经理，户籍地湖北省潜江市，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人李蛟，湖北尊而光律师事务所律师。辩护人陈雪宏，湖北国森律师事务所律师。原审被告人陈婕，女，汉族，1995年2月24日出生，高中文化，原系武汉隆泰鼎汇商品经营有限公司业务经理，户籍及住址所在地湖南临湘市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人李友友，湖北光谷律师事务所律师。辩护人夏黎君，湖北金卫律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）鄂01刑初98号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖不服,分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，依法讯问原审被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖、陈婕，听取了其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2015年9月，河北邮币卡平台在全国各地发展众多会员单位，进行未经国家批准的邮票电子盘交易，再由会员单位大量诱导客户入盘交易。会员单位向河北邮币卡平台申请邮票托管上市交易，上市邮票除5%左右用于向客户配售之外，剩余95%左右邮票均由会员单位掌握，用于操控邮票价格。河北邮币卡平台与会员单位故意对客户隐瞒会员单位直接操控邮票价格，共同骗取客户交易手续费和交易亏损。北京天誉公司先后在河北邮币卡平台托管上市并操控《中国人民革命战争时期邮票发行六十周年》、《南极风光之南极冰山》等26支邮票。每支邮票上市后，持有该邮票操盘账户以“打新”名义向部分客户卖出少量邮票，让客户赚取少量资金，以骗取客户信任；再由数个操盘账户通过频繁自买自卖方式“倒单”，拉高邮票交易价格至平台上市价格的数十倍；随后，向客户大量抛售，骗取客户资金。同月，北京天誉公司指派赵某（已起诉）担任武汉天誉公司负责人，系北京天誉公司在武汉设立的邮币卡业务市场部，以设立公司的形式开发市场，与河北邮币卡平台签订合作协议，成为该平台普通经纪会员。武汉天誉公司以河北邮币卡平台经纪会员名义招揽客户，诱导、帮助客户在该平台开户，并以国家明令禁止集中交易方式进行邮票电子盘交易。被告人高洪涛是武汉天誉公司第三组的业务经理，居间商号段为2900103。高洪涛及其成员按照武汉天誉公司要求，以微信大量添加陌生人为好友，通过聊天建立信任后，逐步引入邮币卡投资话题，虚假宣传邮币卡投资能获取高额回报，吸引客户在河北邮币卡平台开户，以邮币卡投资“内部消息”等为名，推荐客户购买上述26支邮票，骗取客户资金。2015年9月至2016年8月期间，高洪涛带领武汉天誉公司第三组业务团队诱骗客户交易上述26支邮票，致使其中127人被骗亏损，亏损金额为13382414.47元(人民币,下同)。2016年8月，北京天誉公司指派被告人高洪涛注册成立武汉隆泰鼎汇公司，并担任该公司法定代表人，负责日常管理工作。武汉隆泰鼎汇公司作为北京天誉公司在武汉增设新“市场部”，取得河北邮币卡平台290**号段，发展客户在河北邮币卡平台开户投资上述26支邮票。武汉隆泰鼎汇公司成立后，高洪涛指使该公司第二组业务经理被告人欧阳菲，第十三组业务经理被告人谭天，第九组业务经理被告人陈婕，第**业务经理被告人刘肖等人，分别带领各自业务团队，采用与前述武汉天誉公司相同欺骗手段，实施诈骗活动。2016年8月至2016年12月，武汉隆泰鼎汇公司诱骗客户在河北邮币卡平台开户并购买由北京天誉公司操控的26支邮票，致使其中666人被骗亏损共计119614541.38元。其中，欧阳菲带领第二组致使62人被骗亏损，金额为10457637.07元；谭天带领第十三组致使65人被骗亏损，金额为8449794.19元；陈婕带领的第九组致使42人被骗亏损，金额为7897116.05元；刘肖带领第十一组致使36人被骗亏损，金额为6107953.34元。因实施上述诈骗活动，高洪涛、欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖等人从北京天誉公司分得赃款。其中，高洪涛的收入按武汉天誉公司第三组客户及武汉隆泰鼎汇公司全部客户投资上述26支邮票的总金额计算提成，共分得赃款4547125.73元及路某车一辆。欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖等业务经理收入，按各自带领业务组客户投资上述26支邮票的总金额计算提成，其中，欧阳菲共分得赃款248598.63元，谭天共分得赃款248627.66元，陈婕共分得赃款254067.46元，刘肖共分得赃款197837.77元。2018年4月25日，高洪涛在安徽省临泉县投案；2018年7月13日，谭天、刘肖在武汉东湖高新技术开发区被抓获；2018年7月14日，陈婕在湖南省临湘县被当地警方抓获；2018年7月17日，欧阳菲在武汉市武昌区被当地警方抓获。另查明，公安机关冻结了高洪涛建设银行账号62×××06、62×××47（资金余额66606.36元）及路虎牌轿车一台、冻结刘肖建设银行账号62×××41（资金余额0.94元），陈婕建设银行账号62×××70（资金余额3.37元），欧阳菲建设银行账号62×××82（资金余额22.32元）。在一审审理期间，欧阳菲的亲属代其退出赃款五万元；谭天的亲属代其退出赃款一万元；刘肖的亲属代其退出赃款四万元。上述事实，有证人刘某、何某等的证言，被害人陈某、张某1、张某2、王某等陈述及其银行流水、交易记录、微信聊天截图等，公安机关出具的受案登记表、报案材料、到案经过，武汉隆泰鼎汇公司工商资料、相关微信聊天记录、银行流水、邮票托管上市协议，鉴定报告，河北邮币卡平台交易信息等电子数据及另案处理被告人赵某、刘某、张某3、程某等人供述和被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖等人的供述等证据证实。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人高洪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人欧阳菲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人谭天犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人陈婕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人刘肖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖退出赃款共计人民币十万元，按比例依法退赔被害人；被告人高洪涛退出的路某揽胜汽车一辆由本院依法拍卖，所得价款按比例依法退赔被害人；七、公安机关冻结赃款人民币66632.99元及孳息按比例依法发还被害人；八、剩余涉案赃款责令被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖在各自造成损失数额内连带退赔并按比例发还被害人；责令被告人高洪涛、欧阳菲、谭天、陈婕、刘肖退出剩余赃款。上诉人高洪涛及其辩护人提出：1.高洪涛没有诈骗犯罪直接故意；2.鉴证报告属于刑事证据中的鉴定意见，武汉天意会计师事务所及鉴定人员不具有鉴定资质，鉴证报告所依据的电子数据合法性存疑，不能作为定案依据；3.高洪涛具有自首情节；4.高洪涛系从犯。请求二审依法从轻处罚。上诉人欧阳非及其辩护人提出：欧阳菲自愿认罪并积极退赃，且系从犯，初犯，请求二审依法减轻处罚。上诉人谭天及其辩护人提出：谭天自愿认罪并积极退赃，且系初犯，从犯。请求二审依法减轻处罚。上诉人刘肖及其辩护人提出：刘肖自愿认罪并积极退赃，且系初犯，从犯。请求二审依法减轻处罚。原审被告人陈婕的辩护人提出：陈婕自愿认罪，且系初犯，从犯。请求二审依法减轻处罚。经二审审理查明，上诉人高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖及原审被告人陈婕诈骗他人钱财的事实清楚。认定高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖、陈婕诈骗事实的证据均经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法、内容真实，与本案密切关联。本院予以确认。针对上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据一、二审查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、对于上诉人高洪涛的辩护人提出“高洪涛没有诈骗犯罪直接故意”的辩护意见。经查：（1）高洪涛供述：我是武汉隆泰鼎汇公司法人代表，负责公司日常管理，河北滨海大宗交易平台给了我登录账户和密码，这些账号可以看到所有客户注册信息、入金信息、持仓信息、交易次数、出金信息等；因我们推荐的邮票都跌了，客户亏损比较多，所以我想（交易）肯定有问题。（2）欧阳菲供述：公司老总叫高洪涛，公司开会告诉我们向客户推荐的品种，高说邮币卡那边通知他向客户推荐买什么票赚钱，高给员工培训内容有如何加客户好友，向客户推荐邮票，说我们自己炒邮票很好赚，以吸引客户兴趣、投资。（3）谭天供述：我们根据高洪涛指示把推荐给客户的邮票传达给业务员，业务员再推荐给客户，客户买进后，基本是跌的。我想是公司在操纵，也问过高洪涛，但高说“是大盘回调”之类的话，要我去安抚客户继续买进。2016年12月底，高洪涛说公司停业，后来又通知我们经理把公司文件资料都销毁了。（4）陈婕供述：公司老板是高洪涛，统一发有话术本，包括怎么虚拟自己身份，怎么教客户去买票、卖票等；高洪涛对员工培训向客户推荐邮票，还提供邮票涨势好的截图要我们发。（5）刘肖供述：推荐的邮币卡是涨势比较好的，当客户大量高价买进后，这只邮币卡就会一直下跌。2016年12月底，高老板通知公司停业整顿，后来在公司微信群里通知经理去销毁文件资料。综上，在案证据，足以证明作为公司的法人代表高洪涛具有虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱财的直接故意。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、对于上诉人高洪涛及其辩护人提出“鉴证报告属于刑事证据中鉴定意见，武汉天意会计师事务所及鉴定人员不具有鉴定资质，鉴证报告所依据的电子数据合法性存疑，不能作为定案依据”的辩护意见。经查：武汉天意会计师事务所系经湖北省财政厅依法审批成立，鉴证人均具有注册会计师从业资格。本案鉴证报告系该所受侦查机关武汉市公安局江夏区分局的委托，所鉴定依据的电子数据资料是经侦查机关依法调取并经该所专业审计，参照中国注册会计师协会执业准则出具的专业鉴证（审计鉴定）报告。并有被害人陈述、证人证言及相关银行流水明细和被告人的供述等证据佐证，具有证据的合法性、关联性及真实性属性，可作为定案依据。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。三、对于上诉人高洪涛及其辩护人提出“高洪涛具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查：公安机关出具情况说明高洪涛2018年4月25日到安徽省临泉县投案，到案后如实供述其犯罪事实，依法构成自首。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。四、对于上诉人高洪涛及其辩护人提出“高洪涛系从犯”的上诉理由及辩护意见。经查：高洪涛在武汉天誉公司任第三组组长，组织指挥了第三组业务团队诱骗被害人到河北平台进行邮币卡交易；在2016年8月担任武汉隆泰鼎汇公司法定代表人时，负责公司日常管理工作，组织指挥公司活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。五、对于上诉人欧阳非、谭天、刘肖及其辩护人和原审被告人陈婕的辩护人提出“欧阳非、谭天、刘肖、陈婕均具有坦白情节，且系从犯、初犯”的上诉理由及辩护意见。经查：欧阳菲、谭天、陈婕，刘肖均系武汉隆泰鼎汇公司部门业务经理，接受该公司法定代表人高洪涛的管理和指挥，并按各自骗取的赃款依比例提成所谓“报酬”，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。欧阳菲、谭天、陈婕，刘肖均系初犯，在被抓获归案后，均能如实供述各自犯罪事实，依法构成坦白。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。六、对于上诉人欧阳非、谭天、刘肖及其辩护人提出“欧阳非、谭天、刘肖均具有部分退赃情节”的上诉理由和辩护意见。经查，在一审审理期间，欧阳菲的亲属代其退出赃款五万元；谭天的亲属代其退出赃款一万元；刘肖的亲属代其退出赃款四万元。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院认为，上诉人高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖和原审被告人陈婕以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。其中高洪涛2015年9月至2016年8月，带领武汉天誉公司第三组业务团队诱骗客户在河北邮币卡平台开户并购买由北京天誉公司操控的26支邮票交易致使127人被骗亏损金额13382414.47元；2016年8月高洪涛注册成立武汉隆泰鼎汇公司诱骗客户交易致使666人被骗亏损119614541.38元；欧阳菲带领第二组致使62人被骗亏损金额10457637.07元；谭天带领第十三组致使65人被骗亏损金额8449794.19元；陈婕带领第九组致使42人被骗亏损金额7897116.05元；刘肖带领第十一组致使36人被骗亏损金额6107953.34元。对于高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖、陈婕及其辩护人提出“请求二审依法从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经审查，高洪涛、欧阳菲、谭天、刘肖、陈婕共同诈骗犯罪数额特别巨大，情节恶劣、后果严重。高洪涛虽有自首情节，但其在共同犯罪中是主犯，依法应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚；欧阳菲、谭天、刘肖和陈婕均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。但原审法院已对上述各被告人犯罪事实及相关情节均予以了充分考虑，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见，本院不再采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 凯审判员 陈国华审判员 宗澄宇二〇二〇年八月二十六日书记员 刘 念