内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0702民初2212号原告：郭春红，女，1965年9月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。被告：张国玉，男，1973年10月7日出生，汉族，呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司员工，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被告：呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区加格达奇路**。法定代表人：王景山，董事长。委托诉讼代理人：周世伟，内蒙古百帮律师事务所律师。原告郭春红与被告张国玉、呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，被告天成公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2018年7月20日作出（2018）内0702民初2212号之一民事裁定书，裁定如下：驳回被告天成公司对本案管辖权提出的异议。被告天成公司不服本裁定，于2018年8月2日提起上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）内07民辖终55号民事裁定书，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。原告郭春红于2018年10月24日向本院提出鉴定申请，呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司于2020年5月22日向本院出具鉴定意见。本案依法适用简易程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告郭春红及其委托诉讼代理人陈国新、被告张国玉、被告天成公司的委托诉讼代理人周世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭春红向本院提出诉讼请求：判令二被告立即给付拖欠原告的工程款1510119.73元；并且给付以工程款1510119.73元为基数，自2013年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至2019年8月19日止的利息及自2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部债务给付之日止的利息。事实与理由：原告于2012年8月份分包被告承包的海拉尔建筑工程中的内外墙刷漆和地下停车场天棚保温等工程。该工程的开发商为龙凤房地产开发有限公司，施工单位是被告天成公司，被告张国玉是挂靠的实际施工人。由于在承包被告工程之前，原告已经分包了同一工地由张某某承包的内外墙体刷漆等工程，所以双方就没有签订书面协议，被告张国玉承诺就按张某某的价格标准（内墙15元；外墙40元，不刨窗口；；地下停车场天棚保温145元给付工程款，口头协商时被告及开发商代表都在现场。达成口头协议后，原告就组织人员进入现场施工，由于上一道工序外墙保温工程总返工，导致原告承包的刷漆工程也连带返工，造成极大材料损失和人工费损失。2013年7月份，该工程已经整体交付验收。原告预算完成工程价款约310余万元，施工期间被告陆续付款约137万元，尚欠原告工程款180余万元（此处不包括因被告原因导致返工损失）。对原告分包被告工程之事，开发商及监理公司均认可，并出具了工程施工情况说明，但被告却总是找各种借口推脱，故诉至法院。由于被告不认可双方当初口头约定的价格，所以原告只能申请法院对原告承包的工程价款进行鉴定，经鉴定，该工程总造价数额确定为2880119.73元，原告认可被告已经给付的工程款为137万元。目前，被告仍拖欠原告工程款1510119.73元及利息。被告张国玉辩称，一是答辩人张国玉主张对原告所施工的小区中保温酚醛板进行实体样品样品检测，因为没有合同，也没有质量报告；二是原告从施工之日开始是包工包料，所以被告要求提供发票，但原告一直未提供，包括已经支付的137万工程款，原告也未提供工程增值税专用发票；三是答辩人张国玉是被告天成公司的正式员工，任被告天成公司第一项目部项目经理，在施工龙凤房地产开发的小区过程中，答辩人张国玉是职务行为。被告天成公司辩称，根据鉴定报告，答辩人天成公司主张酚醛板价格按每立方米460元进行结算，工程款为2387913元，减去答辩人天成公司已付工程款1386697元，答辩人天成公司同意支付原告工程款约100万元，但不同意给付利息，理由是原告的工程没有签订书面合同，没有工程预算及结算单，已支付的138万元均是在2012-2013年给付。答辩人天成公司不存在拖欠工程款的故意，双方结算争议产生导致不能支付工程款，因此给付利息显失公平。另外，原告应当为答辩人天成公司提供工程款发票。答辩人天成公司认可被告张国玉在小区工程中是职务行为，其职务为第一项目部经理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对原告提交证据一：发包方呼伦贝尔市龙凤房地产开发有限责任公司与承包方呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司于2011年5月13日签订的《建设工程施工合同（补充协议）》1份（复印件），拟证明学府路小区是被告张国玉挂靠被告天成公司承建。经质证，被告天成公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，该证据形式虽为复印件，因被告天成公司对其真实性予以确认，本院对该证据的真实性予以确认；证据二：呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司出具的证明一份（原件），拟证明小区B区也就是B栋工程是由原告承包，工程内容主要是室内外刮大白、棚顶保温。经质证，被告张国玉认为呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司只应对合同主体施工行为进行监理，无权对第三人出具相关工程量的证明；被告天成公司对该证据的真实性不发表意见。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认。证据三：呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司出具的《小区B区造价鉴定征求意见稿（终稿）》（以下简称《鉴定意见》），拟证明涉案工程造价为2880119.73元。二被告对该鉴定有异议，认可小区B区不包含争议部分2387913元。证据四：照片三张，拟证明《鉴定意见》第一项外墙面砖原告已经按照合同约定粉刷；经质证，二被告认为大理石部分没有粉刷。证据五：光盘两张及照片一张，拟证明《鉴定意见》第二项天棚公摊面积的计算；经质证，二被告对该组证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。证据六：录音资料一份，拟证明最初与被告张国玉算账时，被告张国玉对地下停车场天棚保温结算单价，原告主张按每平米145元计算，被告张国玉认可每平方米140元，进而证明《鉴定意见》中不含争议部分价格仅为每平米107元与事实不符，包含争议部分价格每平米151元与双方约定相近，故应采用每平米151元价格予以认定。经质证，二被告对该组证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。被告天成公司向本院提交5张《支款书》，拟证明被告天成公司已给付原告涉案工程款1386697元。经质证，原告对2016年6月2日被告天成公司给付其2万元不认可，因该款项与本案无关。被告张国玉认可原告的该质证意见。本院经审理认定事实如下：2011年5月13日，呼伦贝尔市龙凤房地产开发有限责任公司（发包方）与呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司（承包方）就海拉尔区学府路东侧小区B栋工程签订《建设工程施工合同（补充协议）》约定：工程承包内容：土建工程、装饰装修工程、给排水及采暖工程、电气安装工程等施工图纸内项目工程内容，另有约定除外；合同工期：2011年5月15开工日，2012年11月30日竣工；工程造价：该工程为固定式价款承包，即每平方米1800元，住宅复式楼部分按建筑面积的1.5倍面积计算；另在主楼以外部分的地下车库工程造价执行内蒙古09届定额，决算后总价下浮6%；工程款拨付方式：该工程为承包方垫付工程；结算方式：按全部图纸要求的施工任务结束后，发包方拨付工程造价的85%，完成承包内容竣工验收合格后发包方拨付95%，工程竣工交付使用后留置质保金5%，质保金的使用办法及返还方式执行国家规定。被告张国玉作为呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司的委托代理人在该合同签名。呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司的名称于2011年3月变更为呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司。被告张国玉系被告天成公司第一项目部经理。原告在鉴定过程中提交2011年6月15日的《授权委托书》一份，载明：“我王某某系呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司的法定代表人，现委托我公司的张国玉为代理人，代表我公司参加有关小区B座工程施工管理相关事宜，代理人在该时间过程中办理的有关事项，我均予以承认。委托人：呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司。”2018年4月27日，呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司公司就小区出具说明，内容为：1、B区住宅楼外墙刮外墙腻子两遍，打砂纸一遍，粉刷多乐士封闭底漆，粉刷多乐士防水乳胶漆两遍，室内公摊部位刮大白粉刷；2、B区地下室棚顶酚醛板保温工程，室内墙体刮大白粉刷；3、物业三层楼外墙刮外墙腻子两遍，打砂纸一遍，粉刷多乐士封闭底漆，粉刷多乐士防水乳胶漆两遍，室内整体刮大白粉刷。以上工程均有郭春红承包，室内外刮大白、棚顶保温工程。施工时间：2012年8月开始施工，2013年7月经发包方龙凤房地产验收合格交付使用。另查明，本院依郭春红申请，委托呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司对涉案小区B区室内外刮大白、棚顶保温工程进行工程造价鉴定，呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司出具了《呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案（小区B区）造价鉴定征求意见稿（终稿）》，鉴定意见为：小区B区不包含争议部分鉴定金额为：2387913元；小区B区含争议部分鉴定金额为：2880120元（鉴定意见含争议部分单位工程竣工结算汇总表所载工程造价：2880119.73元；其中税金：96857.52元）；工程量争议项目名称：1、外墙面：争议部分合计金额为4598.71元；2、天棚：争议部分合计金额为9832.95元；3、内墙：争议部分合计金额为65404.60元；价格争议项目名称：4、酚醛板：争议部分合计金额362032元。因二被告对小区B区含争议部分有异议，经本院通知鉴定人员出庭接受了质询。因外墙面争议部分4598.71元与原告在庭审中所述施工位置一致，且被告未提交该处系他人施工证据，本院对该部分予以确认；二被告对天棚争议部分9832.95元予以认可，本院对该部分予以确认；因内墙争议部分65404.60元为除公摊部位的室内部分，故本院对该部分不予确认。又查明，原告郭春红在诉讼中自认被告已付工程款137万元，且因其不具备开具发票的主体资格，未就涉案工程向被告天成公司提供工程增值税专用发票，本院予以确认。被告天成公司在诉讼中认可涉案工程小区B区鉴定金额2387913元，亦同意支付原告工程款约100万元，但不同意给付利息。本院认为，本案中，原告郭春红与被告天成公司虽未签订书面建设工程施工合同，但根据原告郭春红提交的证据及被告天成公司在诉讼过程中自认的事实，能够证明双方口头签订了建设工程施工合同。因原告郭春红系不具有劳务作业法定资质的承包人，故双方所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，本案争议的焦点一是被告天成公司欠付原告郭春红案涉工程款数额的问题；二是被告张国玉是否应当承担给付涉案款项的义务。一、关于被告天成公司欠付原告郭春红涉案工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”之规定，虽郭春红与天成公司所签建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故天成公司应按合同约定支付相应工程款。经鉴定，涉案工程造价为2880119.73元，扣除内墙争议部分金额65404.60元及郭春红自认天成公司已付工程款137万元后，天成公司尚欠工程款1444715.13元。被告天成公司主张原告应当向其提供工程款对应的工程款发票，原告在庭审中明确表示同意将税金96857.52元在本案中予以扣除，故天成公司尚欠工程款1347857.61元，应予支付。关于郭春红主张被告天成公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍给付其自2013年8月1日至2019年8月19日工程款1510119.73元的利息及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部债务给付之日止的利息的诉讼请求。利息从应付工程价款之日计付。因郭春红提交的呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司公司出具说明能证明涉案工程于2013年7月交付使用，故本院对郭春红的该项诉讼请求维护部分为，被告天成公司支付郭春红以1347857.61元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年8月1日起至2019年8月19日的利息，即445085.05元；支付郭春红以1347857.61元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息。关于被告天成公司主张对案涉工程酚醛板采样检测的鉴定申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用，故本院对被告天成公司以使用部分质量不符合约定为由主张质量鉴定的申请，不予准许。关于被告天成公司主张对鉴定检材廊坊扬帆化工建材有限公司出具的酚醛板收据及《检验报告》进行真伪鉴定的申请，经询问，被告天成公司表示没有鉴定检材向本院提交。本院认为，原告郭春红在鉴定过程中提交的廊坊扬帆化工建材有限公司出具的酚醛板收据为原件，其提交的廊坊扬帆化工建材有限公司出具的《检验报告》均加盖了廊坊扬帆化工建材有限公司公章，而被告天成公司未就其该项鉴定申请向本院提交印章样本等检材，其鉴定申请不具备鉴定条件。故本院对被告天成公司的该项鉴定申请，亦不予准许。二、关于被告张国玉是否应当承担给付涉案款项的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张被告张国玉系涉案工程的实际施工人，但其提交的证据无法证明被告张国玉系涉案工程的实际施工人，故应当由原告承担举证不能的法律后果。被告张国玉主张其在涉案工程中为职务行为，其任被告天成公司第一项目部经理，被告天成公司对此予以确认。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。被告张国玉在涉案工程实施的民事法律行为，对被告天成公司发生效力，故本院对原告主张被告张国玉承担给付涉案款项的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭春红工程款1347857.61元、利息445085.05元，合计1792942.66元；同时支付以1347857.61元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回原告郭春红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24864.96元，减半收取12432.48元，由原告负担1964.24元，被告呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司负担10468.24元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员 梁乌力吉二〇二〇年八月九日书记员 兰  松附：本案判决所依据的相关法律、司法解释条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。