甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终169号原公诉机关甘肃省临洮县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，男，东乡族，1984年6月19日出生，农民，文盲，户籍所在地:甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，住东乡族自治县。2007年12月13日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，于2011年8月31日刑满释放。2019年8月21日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2019年9月25日被执行逮捕，现羁押于临洮县看守所。辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控的原审被告人马某1犯贩卖毒品、非法持有毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）甘1124刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年3月19日17时许起，被告人马某1通过微信与从天水市张家川县龙山镇出发前往临洮县购买毒品海洛因的下线人员马某5立（已判刑）取得联系，约定以每克人民币650元的价格向马某5立出售毒品海洛因14克。当晚21时50分许，被告人马某1驾驶甘Ｎ×××**银灰色小轿车与到达兰海高速临洮县新添镇三十墩收费站出口附近的马某5立碰头，马某1收到马某5立向其支付的人民币9050元（其中支付现金人民币4400元、微信转账支付人民币4650元）毒资后向马某5立出售毒品海洛因。次日凌晨2时50分许，马合利立携带从马某1处购得的毒品海洛因返回张家川龙山镇途径龙山镇榆树村462县道路段时被张家川县公安局民警抓获，民警从其所穿上衣左侧口袋内查获外用白色卫生纸包裹，内为白色块状的毒品可疑物一包，净重12.8946克。经鉴定，从该毒品可疑物中检出海洛因成分。2019年8月7日14时许，被告人马某1与购买毒品的下线人员马某6（已判刑）通过电话取得联系，商定以每克人民币650元的价格向马某6出售32克毒品海洛因，后下线人员马某6驾驶车牌号为甘Ｅ×××**的白色捷达轿车从张家川县出发并按照马某1指定的毒品交易地点到达定西市兰海高速上湾服务区，当晚19时许，马某1驾驶甘Ｎ×××**银灰色小轿车在上湾服务区外的高速公路边与马某6碰面，马某1收到马某6支付的人民币19500元毒资后向马某6出售毒品海洛因一包。后马某6携带从马某1处购买的毒品海洛因驾车原路返回张家川县，次日凌晨0时56分许，在张家川县西城路与阿阳西路十字路边被公安民警抓获，当场从其所穿右侧裤兜内查获外用白色卫生纸包裹，内用白色透明塑料纸封袋的白色块状毒品海洛因1包，经称量化验，该包毒品海洛因净重32.1014克，含有毒品海洛因成分。2019年8月20日，被告人马某1驾驶甘Ｎ×××**银灰色小轿车行驶至定西市安定区高速收费站出口处时被已布控的临洮县公安局禁毒大队民警成功堵截并当场抓获，当场查获在马某1被抓获过程中其从驾驶的甘Ｎ×××**银灰色小轿车左前车窗扔到该高速收费站左侧ETC通道地面上的毒品可疑物三小包（均外用卫生纸包裹，内用白色塑料自封袋包裹，里面为白色块状，分别编为1号、2号、3号），经称量化验，1号毒品可疑物净重49.95克，2号毒品可疑物净重19.81克，3号毒品可疑物净重10.07克，三包毒品可疑物净重共计79.83克，均含有海洛因成分。原审认定上述犯罪事实的证据如下：（一）非法持有毒品1、受案登记表、案件来源，证明线索来源系张家川回族自治县公安局向临洮县公安局禁毒大队提供。2、被告人马某1的供述，证明2019年8月20日晚8时许，我从家中驾驶甘Ｎ×××**丰田牌小轿车到了三甲集加油站加油后，从临园上高速经井坪、绕城高速从定西下高速出口等待缴费时，看见收费员在收费，前面有一辆车，我准备从通道内倒出去。在我倒车时将后面的车辆撞了一下，周围来了许多警察让我下车接受检查，我没有下车接受检查，继续开着我的车往后退，他们就将我的车窗玻璃砸碎，将我从车里抓了出去。我去陇西是因为我叔叔马某3经营的饭馆要转让，我叔叔的电话是137××******。我的车上有倒车影像和雷达。VIVO手机是我的，内装两张电话卡，一个号码182××××****，另一个号码187××××****，微信号×××。3、证人马某2的证言，证明我和马某1是亲兄弟，他一直跑黑车，他的车牌号是甘Ｎ×××**，他的联系方式是187××××****，137××××****是我叔叔马退录的电话，他在广河县开铺子，好像卖的鸡肉。4、证人马某3的证言，证明马某1是我的侄儿，他的电话号码是187××******，我主要经营椒麻鸡，我开的店面在康乐、临洮、广河、陇西，都在县城内。我在陇西县城的店面我有没有转让，陇西的店是我和我朋友合伙开的，我没有权利转让，马某1没有来过我陇西店铺，我没有给马某1说过要转让我陇西店铺的事情。2019年8月20日马某1和我没有联系过，最近两个月我一直在广河县城，马某1应该知道。5、证人张某,4的证言，证明2019年8月20日23时19分许，一辆车牌号为甘Ｎ×××**的银白色丰田牌轿车行驶到四通道，我指引他往前走，但该车辆的驾驶员没有向前走，现场检查民警要求该车驾驶员下车进行检查，该车驾驶员没有下车接受检查，开车对四通道内的车辆进行前后撞击，在撞击的过程中，我看见他用右手从该车右前窗户内扔出一包东西，扔在了收费站ETC的通道内，接着该车辆驾驶员就被警察抓获了，他扔的是三小包块状的东西，该东西被办案的民警当场提取了。6、证人孙某,4的证言，证明2019年8月20日晚23时过点，我驾驶甘Ａ×××**号本田CRV进入四通道排队缴费，我的车前面排的是一辆甘N的丰田卡罗拉轿车，这时我就听见有人喊：“警察，停车，下车接受检查”我抬头看的时候。就看见这群警察和便衣在砸我前面甘N车牌的卡罗拉的车玻璃，卡罗拉司机就开始往后倒车碰在我的车上，我准备往后倒车，警察过来说不要往后倒，他们在抓毒贩，接着我驾驶甘Ａ×××**本田CRV又被碰了几下，之后我就看见警察从前面甘N的车上拉下来一个人，并且被上了手铐。7、证人郭某,4的证言，证明我是定西市高速公路管理收费所收费员，2019年8月20月23时十几分，有一辆银色轿车在4通道内停下时被一群警察围住了，这辆车就向前冲了一下，撞到了前面的一辆车上，又向后退，撞到了后面一辆车上，警察围着这辆车把车玻璃敲碎了，我看见一个警察钻进这辆车的副驾驶，与车外面的警察将开车的男子控制住了。8、证人李某,4的证言，证明我是高速公路收费员，2019年8月20日23时20分左右，涉案车辆行驶到了四通道，他的前面有两三辆车，我正在收费，听到有砸玻璃的声音，然后看见有人被带下车。当晚设卡的时候在场的警察有的穿着制服，也有着便衣的警察。9、证人杜某,4的证言，证明我从西巩驿上高速到定西高速路口收费处准备出高速，看见七八个人朝我车后一辆甘N的轿车跑过去，并击打那辆车的玻璃，我就从车上下来，看见警察围着那辆车，那辆车猛地向后倒车，撞在后面一辆黑色越野车上，甘N轿车又往前开了两次，继续向后倒了两次车，都撞在了后面那辆黑色越野车上，一个警察钻进甘N轿车的副驾驶室，和车外的警察一起将驾驶甘N轿车的男子控制住了。10、证人杨某,4也的证言，证明马某1是我丈夫，我从你们给我看的马某1手机上找见了我的微信，我就这一个微信号，我的微信号是：×××，微信昵称是：邮一个小仙女。我的微信号用了不到一年，马某1使用的这个手机用了就一年吧。11、证人马某4的证言，证明我的微信昵称是浪子车神，微信号是×××，我不知道我的微信好友中有一个昵称是“我是我”，微信号是×××是谁添加谁的。我记不清楚我使用的微信号浪子车神于2019年8月20日与微信昵称我是我有过几次视频通话，我的手机有时候我自己用，有时候我朋友在用，具体谁用我记不清楚了。我的电话号码183××******于2019年6月至8月先后与手机号码182××××****有多次通话，是谁打的电话我记不清了。该电话号码是谁使用的我不知道。12、定西市公安司法鉴定中心鉴定书，证明送检的现场2号包裹透明塑料分包袋装有白色块状毒品可疑物的白色卫生纸（2019-285-1）、现场1号装有白色块状毒品可疑物的透明塑料分包袋（2019-285-2）、现场3号包裹透明塑料分包袋内装有白色块状毒品可疑物的白色卫生纸（2019-285-3）检出混合基因型，不排除包含马某1（2019-285-7）的DNA分型。13、检验报告，证明从所送DXLHX-2019-91-1号-DXLHX-2019-91-3号检材中均检出海洛因成分。14、辨认笔录及照片，证明：①马某3从马某1甘Ｎ×××**车上提取扣押的一部OPPOA57玫瑰金手机内视频中辨认出，该手机内VID20190612202017显示视频内容为马某1本人院内，是其自家人，VID20190617162144视频内一小男孩是其儿子，小女孩是其侄女；DIV20190617144903视频上显示的小男孩是其儿子，该视频内说话的声音是马某1的声音。②杨某,4也从马某1甘Ｎ×××**车上提取扣押的一部马某1所使用的手机及微信中辨认出，该手机为马某1所有，手机微信通讯录中微信号为×××、微信昵称为邮一个小仙女是辨认人杨某,4也自己使用的微信。马某1使用的微信号就是2019年8月21日她通过自己的微信号给马某1多次发语音及视频，马某1都没有接听的那个微信。15、提取笔录及照片，证明①临洮县公安局在见证人的见证下对马某1从其驾驶的甘Ｎ×××**小轿车左侧窗户扔在收费站左侧ETC通道地面上的三小包毒品可疑物进行了提取。②临洮县公安局对马某1贩卖毒品时驾驶的甘Ｎ×××**轿车内的驾驶室座位上查获手机一部，手机型号：oppoA57t，手机内有两张电话卡，电话号码分别为187××******,182××××****，对该手机进行了提取。16、扣押笔录、扣押决定书、照片及扣押清单，证明临洮县公安局查获马某1的毒品海洛因可疑物3小包（均为内用白色塑料自封袋、外用白色卫生纸包裹），分别标号为1号、2号、3号，经称量1号净重49.95克，2号净重19.81克，3号净重10.07。共计查获79.83克。查获甘Ｎ×××**银灰色丰田小轿车一部，从该轿车内驾驶座位上查获作案通讯工具oppoA57t手机一部，手机内有两张电话卡，电话号码分别为（187××××****,182××××****）。查获马某1涉嫌贩卖毒品的作案物证银行卡一张，该银行卡属于甘肃银行，卡号是62×××68。对上述涉案物品予以扣押。17、称量笔录及照片，证明查获马某1的三包毒品可疑物，1号毒品可疑物净重49.95克，2号毒品可疑物净重19.81克，3号毒品可疑物净重10.07克，马某1对称量过程及结果无异议。18、现场勘查笔录、现场图及照片，证明现场位于定西市高速收费站出口。中心现场为第三、第四通道，现场勘验人员在第三通道的路面上提取到3小包用内白色塑料袋，外用白色卫生纸包裹的毒品可疑物，现场进行了封存。在第四通道有一辆银灰色甘Ｆ×××**丰田轿车前后保险杠严重损坏变形，挡风玻璃，正副驾驶室玻璃均破碎，甘Ｆ×××**丰田轿车的前面即南侧停着一辆白色甘Ｊ×××**比亚迪轿车，该车后侧保险杠严重损坏变形，甘Ｆ×××**轿车后面即北侧停着一辆黑色甘Ａ×××**本田CR-V越野车，该车前保险杠严重损坏变形。19、抓获经过，证明马某1系抓获到案。20、调取证据通知书及相关证据，证明电话号码为157××******、184××××****、188××××****、157××××****的机主信息及2019年9月1日至2019年10月14日的通话详单，其中157××××****的机主为马一四夫。21、甘肃智能交通综合管控平台，证明2019年8月20日21:40:39马某1的在定西临洮兰海高速43km卡口下行，由南向北行驶。22、调取证据通知书及相关证据，证明马某1账号为62×××68的账户信息及2019年3月1日至2019年8月22日的交易记录。23、调取证据通知书及清单，证明电话号码187××******于182××××****的机主信息及2019年5月21日至2019年8月21日的通话详单。证实187××××****的机主姓名是周子焙，182××××****的机主是马阿衣勺，该号码于2019年8月7日和132××××****（进行毒品交易的人马某6）有过多次联系。24、现场检测报告书，证明马某1的尿液中海洛因、吗啡呈阳性。25、办案说明，证明现场勘验笔录中显示的马某1作案时所驾驶车辆是甘Ｆ×××**系笔误,其车牌号应为甘Ｎ×××**,已在现场勘验笔录中纠正。26、刑事判决书、释放证明书，证明马某1于2007年12月13日因盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑五年，于2011年8月31日被刑满释放。27、户籍证明，证明马某1生于1984年6月19日，作案时已满35周岁，达到刑事责任年龄。（二）贩卖毒品罪1、向马某5立贩卖毒品①受案登记表及案件来源，证明案件来源系天水市张家川公安局禁毒大队推送。②同案犯马某5立的供述，证明2019年3月19日下午3点多钟我用我的199××××****的号码给司机“有素”（万某,4）打电话租他的车去定西临洮县。途中我和广河县三甲集镇毒贩上线通过微信语音、视频和打字联系的，商量好以每克650元购买14克毒品海洛因，他让我到临洮县新添收费站下高速在出口等着。到新添收费站出口等了十分钟左右上线开着一辆银灰色的丰田牌小轿车停到我坐的车后面，我下车上了上线的车，付了4400元现金，用微信转账付了4650元，上线给了我一包外用白色卫生纸包的毒品海洛因。返回途经张川县龙山镇榆树村时，前面出了事故，准备掉头时被张川县公安局禁毒大队民警抓获了；我只知道他叫“小马”，说话时是广河县三甲集口音，年龄三十多岁，个子，体型较胖。我的微信名是“合利立”，微信号码是×××;上线的微信名是“小马”，微信号是他的电话号码，在我的手机的通话记录里有一个临夏号码，就是他的微信号码。我有两个号码，分别是×××和199××××****，我和“有素”是用199××××****的号码联系的。③证人万某,4的证言，证明2019年3月19日下午2点多的时候，赫利利（马某5立）租我的车走临洮。到临洮县高速出口时大概是晚上的10点多，赫利利叫我把车停到高速出口让我在车上等着，他就从车上下去了。我见我的车后面来一辆车停下，赫利利上了后面的那辆车，大概过了五六分钟之后赫利利下车又上我的车，他让我开车原路返回。当车行至秦安县峡里的时候，我感觉有点瞌睡，我就让赫利利开车，我在后排座位上睡觉。不知过了多长时间，我感觉有人砸车，当我醒来的时候你们已经把我的车挡在了张川县龙山镇榆树村的路上。我和赫利利两个被抓了。④天水市公安司法鉴定中心检验报告，证明送检检材中检出海洛因成分。⑤辨认笔录，证明马某5立辨认出，马某1是向其贩卖毒品的三甲集毒品上线人员；万某,4辨认出，赫利利就是马某5立。⑥现场指认笔录及照片，证明马某5立辨认出其被抓获地点位于张家川县龙山镇榆树村462县道路段。⑦搜查证及搜查笔录，证明张家川公安局禁毒大队从马某5立外衣左侧内口袋内搜出一包外用白色卫生纸包裹内用白色塑料内包装的白色块状、毒品可疑物，从其裤兜内搜出OPP牌R17型手机一部（手机号为×××），搜出可疑物品已扣押。⑧现场勘验检查工作记录及现场照片，证明抓获马某5立的现场位于张家川县龙山镇榆树村462县道上。⑨微信转账截图，证明马某1的手机微信中2019年3月19日收到一笔4650元的微信收款，该款项可同另一案马某5立所说的数字、时间以及查获的马某5立手机微信记录中显示的转账金额、转账时间吻合。以及该微信号绑定的银行卡手机尾号为6768，可同从马某1处扣押的银行卡印证。⑩毒品称量、取样笔录，证明毒品数量为12.8946克。电子数据勘查取证工作记录，证明马某5立的手机“OPPOR17”内存储的微信聊天截图、微信转账记录截图显示，马某5立的微信头像为一辆白色小型轿车，昵称为“立立”，微信号为×××，从其微信中提取其从临洮县购买毒品的上线人员“小马”的信息，“小马”微信号为“×××”，并显示马某5立在2019年3月19日21:53：44通过微信转账给小马4650元，显示的小马收款时间为2019-3-1921:54:57，转账单号为1000050101201903190406589029702。毒资转款时间、数额、用户等信息完全和从马某1处扣押的手机微信存储信息吻合。调取公安交通集成指挥平台车辆轨迹信息，证明马某1所驾驶车辆在2019年3月19日晚的行动轨迹，可同马某5立当晚21:40:40在定西临洮兰海高速三十墩收费站出口的行动实际基本吻合，也可同马某5立的供述印证。刑事判决书、刑事裁定书，证明2019年7月30日，被告人马某5立犯运输毒品罪，天水市张家川县人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金六千元。上诉后，被裁定驳回上诉，维持原判。2、向马某6贩卖毒品①受案登记表及案件来源，证明案件来源系张家川县公安局禁毒大队在工作中发现。②同案犯马某6的供述，证明2019年8月7日下午2点钟左右，我就给临洮的毒贩上线打电话，商定每克650元，之后我给上线发短信说要三十二克海洛因。我开车从张家川县出发，到陇西时我给上线打电话说快到了，对方往临洮县上湾服务区走。我到服务区等上线的过程中上线给我打电话让我往回走，在我走的时候上线开的一辆灰色的轿车把我追上了，我停下后下车到上线的车跟前，给上线给了19500元现金，他给我一包毒品海洛因，之后我上车原路返回。到张家川县张川镇西城路喜洋洋歌厅对面把车停在路边后回家，刚下车就被你们抓了；我的电话号码为132××******，上线的电话号码为182××******，我在手机上把上线的名字写成“临床表现”。给我贩卖毒品的上线三十几岁，中等个，圆脸，短头发，临夏、临洮一带的口音。③天水市公安司法鉴定中心检验报告，证明从所送722015号检材中检出海洛因成分。④辨认笔录，证明经马某6辨认确认，给马某6贩卖毒品的毒贩上线真实身份为马某1。⑤现场指认笔录，证明马某6被抓获地点及运输毒品的交通工具。⑥搜查笔录、照片及扣押笔录，证明从马某6右侧裤兜内查获一包外用白色卫生纸包裹，内用袋上有一红色横档的白色透明塑料自封袋包装的白色块状毒品可疑物，及其驾驶的车号甘Ｅ×××**的白色捷达轿车内发现手机号为132××××****的苹果6手机一部等物。并将上述物品扣押。⑦称量笔录，证明马某6运输毒品可疑物净重32.1014克。⑧现场勘验检查工作记录，证明马某6被查获现场的勘验情况。⑨电子数据勘查取证工作记录，证明2019年8月7日马某6同电话号码为182××******有频繁联系，并可同马某6的供述及马某1在当日当时的行车轨迹能够印证。⑩调取证据通知书及相关证据，证明马某6持有的手机号码为132××××****在2019年8月1日至8月8日的通话详单。显示2019年8月7日17:32:22、18:26:52、18:55:47、18:59：13、19:02:06于电话号码182××******多次通话，该通话记录同从马某1处查扣的手机182××××****手机通话信息完全吻合；车牌号为甘Ｅ×××**的车辆于2019年8月7日至8月8日甘肃省境内的行车轨迹卡口信息与马某6供述吻合。调取公安交通集成指挥平台车辆轨迹信息，证明马某1驾驶的甘Ｎ×××**车辆在2019.8.718:32:46位于定西临洮兰海高速三十里墩由西向东行驶、18:43:23位于定西临洮兰海高速88km卡口行驶由北向南、19:27:15位于定西临洮兰海高速88km卡口由南向北行驶。调取证据通知书及清单，证明电话号码187××******于182××××****的机主信息及2019年5月21日至2019年8月21日的通话详单。显示187××××****的机主姓名是周子焙，182××××****的机主是马阿衣勺，该号码于2019年8月7日14:32:05、17:33:22、：18:26:52、18:55:47、18:59:14、19:02和132××××****（进行毒品交易的人马某6）有过多次联系，联系时段同马某6的供述所称的其联系上线的时间及马某6手机通话信息中显示的同马某1持有的182××××****电话号码的通话信息完全吻合。刑事判决书，证明马某6因犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。原审法院认为：被告人马某1违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因44.996克、非法持有毒品海洛因79.83克，其行为已触犯刑律，分别构成贩卖毒品罪及非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对马某1应以犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究刑事责任。马某1辩解及辩护人辩护事实不清、证据不足，马某1不构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金15000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金20000元；二、随案移送作案工具手机1部，依法予以没收；未随案移送作案工具甘Ｎ×××**银灰色丰田小轿车一辆，依法予以没收，由查扣机关临洮县公安局依法处理；未随案移送银行卡一张（该银行卡属于甘肃银行，卡号是62×××68），由查扣单位临洮县公安局退回被告人马某1。马某1上诉理由及辩护人认为，上诉人没有贩卖毒品，也没有持有毒品，原判认定的事实不清，证据不足。请求改判无罪。经审理查明，二审查明的事实和证据与原判相同，有立案材料，扣押决定书及扣押清单，提取、辨认、称量笔录及照片，查获笔录，通话记录，办案说明，刑事判决书，释放通知书，证人证言，被告人的供述，鉴定意见，户籍证明等证据证实。且据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人马某1及辩护人提出上诉人没有贩卖毒品，也没有持有毒品，原判认定的事实不清，证据不足的意见。经审理认为，上诉人马某1虽拒不认罪，但在案提取、辨认、称量笔录及照片，查获笔录，通话记录，微信转账，办案说明，刑事判决书，证人证言，同案被告人的供述，鉴定意见等证据相互印证，足以证实上诉人马某1贩卖毒品和非法持有毒品的犯罪事实。原审依据上诉人马某1的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，量刑适当。故对该上诉意见及辩护意见不予采纳，对其上诉理由不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年八月二十四日书记员  肖 艳