山西省大同市平城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0213民初2130号 原告:大同市永新置地有限责任公司，住所地大同市御河西路。 法定代表人:吴某，该公司经理。 原告：大同市同悦城房地产开发有限公司，住所地大同市南郊区。 法定代表人:白某，职务:经理。 二原告委托诉讼代理人赤义海，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。 被告：唐某,男,1975年12月11日出生,汉族，无业，住大同市御河西路。 被告：杨某,男,1984年2月1日出生,汉族，住大同市平城区。 委托诉讼代理人王秀利，山西乌金律师事务所律师。 原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司诉唐某、杨某承揽工程合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赤义海、被告唐某、被告杨某的委托诉讼代理人王秀利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《XX城断桥铝窗制作安装工程承包合同》及《补充协议》,判令被告在3日内撤离建筑工地。2、判令被告共同支付违约金579839元,退还多收取的工程款1447413元,合计2027252元。3、诉讼费用由被告支付。事实与理由：2019年5月,原告与被告唐正勇签订了《XX城断桥铝窗制作安装工程承包合同》及《补充协议》。合同约定,由被告唐某承揽原告XX项目X楼窗户制作安装工程；工程总造价为3623995元;付款方式为用楼房抵顶;安装完成时间为2019年8月15日前;如未按照进度按期完工,则解除合同,被告应当承担工程总造价的16%的违约金。合同签订后,被告唐某又将部分工程分包给被告杨某。原告向被告唐某和杨某交付了价值为3747413元的7套房产。二被告拿到房产手续后分别转卖给了案外人,获得了等额现金。然而,被告拿到钱款后不积极组织施工,从开始约定的2019年8月15日完工,拖延到9月25日也没有完工,保证书写了多次,每次都言而无信,直至今日也没有完工,严重影响了原告的工程建设,给原告造成重大经济损失,同时,被告拿走原告3747413元的工程款,却只完成了230万元的工程量,所以,向法院起诉要求解除双方签订的合同,判决被告撤离施工场地和承担违约责任。同时要求被告退还多收取的工程款1447413元，以维护原告的合法权益。 被告唐某辩称，对转包一事不承认，甲方提供委托书，答辩人填写的，答辩人在甲方公司实际控股人强烈要求把工程给杨某的。工程最早是让答辩人担保签的合同，并不是让答辩人承揽这个工程。 被告杨某辩称，1、原告在找不到任何其他方的情况下要求答辩人做断桥铝窗制作安装工程，原告方无法现金支付工程款，拿房屋抵顶，因房屋不具有预售许可证，不好出售；2、现在工程已经完工，不具备解除的要件，3、违约金不存在，4、因原告方东边施工电梯主体墙5月20日才完工，无主体墙的情况下无法安装断桥铝窗的。所以不存在解除合同条件，应驳回原告对答辩人的起诉。 对双方当事人争议的原告与被告唐某之间签订的《XX城断桥铝窗制作安装工程承包合同》是否应当解除的问题，原告向本院提供以下证据：1、《XX城断桥铝窗制作安装工程承包合同》，欲证明被告唐某承揽原告XX城项目X楼窗户制作安装工程，该工程总造价、付款方式及工程期限；2、《补充协议》、顶账房明细，欲证明领取了七套房屋抵顶工程款3747413元，其中A1112换成A1413号；3、委托书，欲证明二被告共同承揽断桥铝工程；4、XX城X楼主楼进度计划2份，欲证明被告承诺2019年8月15日、30日完工；5、工期催告函，原告曾催促被告完工，否则被告承担法律责任；6、罚款单，欲证明被告未按进度完工，扣款10000元；7、保证书，欲证明被告承诺9月25日完工，但至今未完成，杨某代表二被告共同意见；8、认购协议书、收款收据、保证书，欲证明原告将房子全部交给被告一，被告一将房屋全部转让并收到现金。9、工程结算书，欲证明工程尚未完工。被告唐某对原告提供的证据无异议，但认为合同被告唐某只是签了字，不是实际施工人，合同与唐某勇无关。被告杨某对原告提供的《同悦城断桥铝窗制作安装工程承包合同》无异议。但是该合同没有确定工程总造价。对《补充协议》真实性无异议，但辩称不能证明工程总造价是多少，补充协议第三条规定是以售房许可证办下后房屋签订认购书，出具收据。现在该房不具有预售许可证，无法出售，是原告违约在先。被告二保留诉讼的权利；对原告提供的委托书认可原告证明内容。对原告提供的XX城X楼主楼进度计划、工期催告函、罚款单真实性无异议，但是8月12日罚款单被8月30日催告函否认，违约后果按合同执行。对原告提供的保证书，被告杨某认为保证书形成时间8月24日，催告函是8月30日，应以催告函规定的违约责任为准。且保证书杨某只负责签字，内容均是他人所书写的；对原告提供的认购协议书、收款收据、保证书杨**对真实性无异议，但是外网、水电暖、天然气不配套，且未交付实际买房人，售楼部拿着钥匙。被告杨某对原告提供的工程结算书，认为系单方委托，不认可。被告唐某向本院提供未予原件核实的收条复印件一张，欲证明杨某是实际操作人。原告及被告杨某认为该证据无原件核实不予认可。被告杨某向本院提交照片4张、施工日志4份，欲证明主体工程已完工，6-7层因原告更改设计，一层变两层，加上疫情，玻璃无法制作，所以无法安装，原告仍然在施工。原告对被告杨某提供的证据均不认可，认为没有变更设计。被告唐某对杨某提供的证据不清楚。本院经审查原告提供的证据形式规范、内容与本案事实相关，工程结算书虽系原告单方委托鉴定，但该鉴定结论形式规范、内容与案件事实相关，被告杨某不认可该证据，但未提供证据证实该证据存在不应采信的法定情形，因此对被告杨某所辩，本院不予采信。综上，本院对原告提供证据的真实性及证明内容予以确认。对被告唐某提供的证据，因无原件核实，故对其证据的真实性不做认定。对被告杨某提供的证据，本院认为，杨某提供的照片中存在多处没有安装窗户的内容与原告所称窗户安装未完成的事实相符，对该证据本院予以确认。而杨某提供的施工日志中没有与原、被告有关的信息也没有与本案事实相关的内容，因此对杨某提供的施工日志的真实性本院不做认定。结合证据分析本院确认以下事实，2019年5月15日被告唐某与原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司签订工程承包合同一份，约定二原告为发包人，被告唐某为承包人，承包工程为同悦城、永新二期，承包范围：断桥铝制作成品及安装工程（人工、胶条、普通玻璃两层、外面钢化玻璃一层、合计三层，镀膜、颜色由甲方指定，合页、把手平开内倒，五金件、断桥铝、颜色由甲方指定。）开工日期：制作完成时间：安装完成时间：价格单价为伍佰叁拾元/平方米（该造价包括各种原材料、制作、运输、安装、验收、企业管理费、利润及增值税专用发票等全部费用）。付款方式，按实际尺寸平米结算；工程完工后经有关部门验收质量合格后抵顶同悦城A座窗户总工程款的95%A座抵顶房屋，余款5%抵顶房屋作为质量保证金，两年后付清。抵顶房价按售房部开盘价优惠6%。违约责任，双方不得任意解除合同。承包人不得中途以任何理由和借口向发包人索要现金，未按进度完工，甲方有权将乙方清出现场，乙方所产生的施工费，甲方概不负责，乙方承担工程总造价16%的违约金。如乙方完工后经甲方验收合格，甲方不给乙方抵顶房屋，甲方违约，承担16%的违约金。2019年8月3日原告大同市永新置地有限责任公司与被告唐某签订补充协议一份，约定大同市永新置地有限责任公司以房抵顶唐某A楼窗户及外墙一体板工程款合计人民币3623995元，大写叁佰陆拾贰万叁仟玖佰玖拾伍元整。抵顶房的位置为A楼主楼，共计7套，合计面积497.3平米。抵顶房屋的均价为8000元为准，优惠6%，甲乙双方以顶账房清单为准。同日大同市永新置地有限责任公司与被告唐某签订抵顶A座主楼顶账房明细一份，将A楼1720、2324、2323、2322、2321、2320号房屋抵顶给被告唐某。2019年7月17日原告与二被告签订A楼主楼进度计划表，约定：1、主楼窗户副框安装完成时间：6月23日-7月20日2、8-13层主楼窗户主框及玻璃安装7月25日-7月31日14层-20层主楼窗户主框及玻璃安装8月1日-8月7日21层-25层及7层主楼窗户主框及玻璃安装8月8日-8月15日。2019年7月28日原告与二被告签订同悦城A楼主楼进度计划，工程名称同悦城A楼主楼，施工部分窗户安装1、8月3日前主楼窗户铝合金型材、五金件全部运到加工厂。2、8月9日窗框加工成品量达到安装需求。3、8月10日窗户玻璃50%运到工地，剩余50%于8月15日全部运到。4、8月30日窗户安装全部完成。惩罚制度：（1）杨某施工队在XX城X楼施工的窗户工程如未在8月30日前全部完成，扣除担保人唐某担保在X楼施工的工程款300万元。（2）完成时间延迟一天罚款两万元。2019年8月24日被告杨某为原告出具保证书一份，约定杨某承诺严格按与唐正勇签订《施工合同》规定的各项条款履行合同，并保证在2019年9月25日前保质保量完成断桥铝窗户工程。如未按期完成工程，承担双倍赔偿工程款的责任。前期已完成工程全部按不合格工程处理，并自愿退出施工场地，与唐某再无任何法律关系，保证人杨某已知悉签订保证书的法律后果，并自愿承担一切法律责任。2019年8月27日被告唐某委托被告杨某全权代理唐某处理一切工程进度、质量、安全及所有的债权债务，所产生的一切经济责任及法律后果有被委托人全部承担，与唐某无关。2019年8月30日原告向被告杨某发出催告函，内容为主楼窗户安装未按施工进度计划完成，限你方2日之内增加施工人员和加快施工进度。否则后果自负。甲方按合同执行乙方的违约责任。2019年5月30日至2019年9月12日之间原告将补充协议中的七套房屋以签订书面买卖合同的方式转让给被告唐某。后唐某于当日将其中的A1720、A2324、A2323、A2322、A2321、A2320转卖给杨某。2020年6月15日原告委托山西方正工程造价咨询有限责任公司对未完工工程量进行鉴定，鉴定结论未完工程量为1285平方米，未完成部分经现场勘查已完成的工程量约30%，按合同价30%计算为204315元。从原告提供的鉴定结论可确认二被告在2020年6月15日承揽的工程仍处于未完工状态。而被告唐某系合同的签订人，唐某虽辩称自己不是合同的实际履行人，但其未提供证据证实自己的主张，且原告提供的施工合同、补充协议、进度计划均有被告唐某签字确认，原告也全部将房屋转让给唐某，因此对被告唐某所辩不予采信。而被告杨某自行确认是合同的实际施工人，因此本院确认唐某与杨某为合同的共同承揽人。而二被告未在承诺的期间内完工，因此原告主张解除合同理由正当，应予支持。双方合同法定解除后，二被告应撤离工地，但原告主张3日内撤离不符合实际情况，故本院依据实际情况确认二被告应在15日内撤离工地。 对二被告是否应当承担退还工程款的问题，本院认为，原告在签订施工合同后将工程款以合同约定的形式全部支付给被告唐某，被告唐某又将其中六套转让给被告杨某，而二被告在收到全部工程款后未按时完成承揽工程，因此原告主张二被告返还工程款的请求符合双方约定及法律规定，应予支持。应返还工程款的数额应计算为原告共计支付的工程款（按双方签订的房屋买卖合同中收款收据中书写的价值确定）为693477+412543+379594+379594+412543+695899+773763元=3747413元-原告应支付的已完工工程款为2388445元（鉴定结论中的确定的造价1285平方米×530元/每平方米+681050元-未完成部分经现场勘查已完成的工程量约30%，按合同价30%计算为204315元）=1358968元。现原、被告按合同约定以房抵顶的形式支付工程款，而被告唐某在与原告签订买卖合同后已将房屋转让给杨某，杨某又将房屋转让给第三人，因此再以返还房屋的方式退还工程款既不利于市场的稳定又容易引起不必要的其他纠纷，因此二被告应以现金方式返还工程款。虽被告杨某在庭审中陈述与被告唐某之间是共同承揽该工程的，但其无法陈述双方各自承揽的工程量及未完工工程量，且其在庭审中又陈述自己为工程的实际施工人，因此杨某陈述前后矛盾，对其陈述及主张内容本院不予采信。而被告唐某虽提供收条欲证明原告与其签订的房屋买卖合同全部转让给被告杨某，但其收条系未与原件核实的复印件，其真实性无法确认，故对其所辩本院不予采信。 对二被告是否应当承担违约责任及违约金计算的问题，本院认为，根据原告提供的进度计划、工程结算书，可确认二被告存在违约行为，根据原告与被告唐正勇签订的《施工合同》、杨某为原告出具的保证书可确认双方按合同约定履行违约责任。但二被告已经履行了部分合同，因此原告按合同总价款要求二被告支付违约金的主张不符合双方约定及法律规定，因此本院按二被告未完成工程价款计算二被告应承担的违约责任为（681050元-204315）=476735元×16%=76277.6元。 本院认为，二原告与被告唐某签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定为有效合同，双方均应依约履行各自的权利义务。被告杨某系实际施工人又以保证书的形式确认与二原告之间的权利义务关系，因此被告杨某也应依照自己的承诺履行相应的义务。现双方在签订合同后无法按照合同约定的时间完成承揽的项目，迟延履行债务导致合同目的不能实现，原告有权解除合同。二被告在合同解除后应及时退出工地。因原告在签订施工合同后已将全部工程款支付完毕，但二被告未完成全部的承揽项目，对未完成部分的工程款，二被告应承担返还责任。因二被告存在违约行为，因此原告主张二被告承担违约责任的诉讼请求不违反双方约定及法律规定，应予支持。 综上所述，原告所述诉讼请求符合双方约定及法律规定，应予支持。但其数额计算有误应予纠正。诉讼费由败诉方承担。二被告所辩无据为证，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第二百五一十条、第二百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司与被告唐某签订的《XX城断桥铝窗制作安装工程承包合同》、《补充协议》，被告唐某、杨某于解除合同后十五日内撤离同悦城、永新二期工地； 二、被告唐某、杨某在判决生效后十日内返还原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司多支付部分的工程款1358968元； 三、被告唐某、杨某在判决生效后十日内支付原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司违约金76277.6元。 案件受理费11059元（已减半收取），由被告唐某、杨某负担7830元（在本判决生效后十日内给付原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司）。由原告大同市永新置地有限责任公司、大同市同悦城房地产开发有限公司负担3229元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。 审判员 刘 璟 二〇二〇年八月十二日 书记员 降文娟