山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再360号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘芳民，男，1972年9月16日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。 委托诉讼代理人：张云，山东辰静律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区合江套路195号。 法定代表人：连刚，董事长。 委托诉讼代理人：窦学成，山东京鲁律师事务所律师。 申诉人刘芳民因与被申诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5165号民事判决，向山东省济南市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监〔2019〕37000000609号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗72号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、刘浩出庭。申诉人刘芳民及委托诉讼代理人张云、被申诉人湖南天雁公司委托诉讼代理人窦学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1.湖南天雁公司应当按照该公司月平均工资标准向刘芳民支付经济补偿金。本案中，当事人双方签订的劳动合同第五条约定“……乙方解除合同的，甲方应按乙方在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。……乙方月平均工资低于甲方月平均工资的，按甲方月平均工资标准计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘芳民在湖南天雁公司正常工作期间的月平均工资约为2312.42元。在庭审中，刘芳民主张湖南天雁公司的月平均工资为4008元，并提交证据予以证明。湖南天雁公司对刘芳民主张不予认可，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此应认定刘芳民月平均工资低于湖南天雁公司月平均工资，刘芳民与湖南天雁公司解除劳动合同后的经济补偿金应以湖南天雁公司的月平均工资为计算标准，即以月平均工资4008元为标准。2.湖南天雁公司应支付刘芳民相当于补足最低工资标准部分的25%的经济补偿金。根据原审查明的事实，湖南天雁公司支付刘芳民的工资存在低于当地最低工资标准的情形。根据双方签订劳动合同的约定“甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。”刘芳民要求湖南天雁公司加发相当于补足最低工资标准部分25%的经济补偿金的主张符合合同的约定，应予以支持。 刘芳民申诉称，同意抗诉机关的抗诉意见。 湖南天雁公司辩称，原判决认定事实清楚适用法律正确，依法应予维持。 刘芳民向山东省济南市历下区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.依法判令湖南天雁公司补发2013年12月至2015年12月未足额支付的劳动报酬共计9546元，并加发相当于补足部分25%的经济补偿金2387元；2.湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金106623元，并加发该经济补偿金数额50%的额外经济补偿金53311.5元；3.湖南天雁公司赔偿刘芳民因未缴纳住房公积金给刘芳民造成的各项经济损失13224元（从2012年9月至2015年11月）；4.本案诉讼费由湖南天雁公司承担。 一审法院认定事实：刘芳民于1988年10月到济南轻骑摩托车总厂总装厂工作，双方签订了书面劳动合同。1997年3月1日，刘芳民与中国轻骑摩托车集团总公司签订了期限自1997年3月1日起至2002年2月28日止的劳动合同。2002年2月28日，刘芳民与济南轻骑摩托车股份有限公司签订了无固定期限劳动合同。2012年济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁机械股份有限公司。刘芳民对湖南天雁公司提交的工资明细表中工资数额无异议，该明细表显示，刘芳民2013年12月至2015年7月期间未扣除应由其个人负担的社会保险及住房公积金的应发工资中，2014年3月、5月、6月、7月分别为1442元、1226元、1148元、1225.1元，2015年1月至2015年5月分别为1075.2元、1050元、1120元、1120元、1120元，低于济南市最低工资标准。2015年8月至10月，湖南天雁公司未为刘芳民安排工作，其按生活费标准向刘芳民支付工资，2015年8月至10月未扣除应由刘芳民个人负担的社会保险及住房公积金的应发工资均为1120元。刘芳民在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资为2312.42元。 2015年8月22日，湖南天雁公司在济南时报发布公告，内容为：刘芳民作为与济南轻骑摩托车股份有限公司置出资产相关的，目前未与济南轻骑摩托车股份有限公司解除劳动关系的职工，可以签订接续函，将劳动关系接续至济南轻骑摩托车有限公司，自公告发布之日起三十日内未签订接续函的，视为放弃。2015年10月26日，湖南天雁公司向刘芳民送达了解除劳动合同通知书，通知刘芳民于2015年10月26日解除劳动合同，该通知书由刘芳民的父亲刘洪永签收。2015年10月30日，湖南天雁公司对与刘芳民解除劳动合同事宜，在济南时报进行了公告。 2015年12月23日，刘芳民向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、湖南天雁公司支付拖欠一个月（2014年6月）的工资1600元；2、湖南天雁公司补发未足额支付的劳动报酬9546元，并加发相当于补足部分25%的经济补偿金2387元；3、湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金106623元，并加发该经济补偿金数额50%的额外经济补偿金53311.5元；4、湖南天雁公司赔偿原告刘芳民因未缴纳住房公积金给刘芳民造成的各项经济损失13224元（从2012年9月至2015年11月）。该委于2016年2月22日作出济劳人仲案[2015]370号仲裁裁决书，裁决：湖南天雁公司支付刘芳民工资4655.70元及经济补偿金1163.93元，解除劳动合同经济补偿金43200元，驳回了刘芳民的其他仲裁请求。刘芳民对该裁决书的部分裁决事项不服，在法定期限内诉至一审法院。湖南天雁公司未向一审法院提起诉讼。另查明，济南市最低工资标准：2013年12月至2014年2月为1380元/月，2014年3月至2015年2月为1500元/月，2015年3月至12月为1600元/月。 一审法院认为，《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条规定：“劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。”刘芳民2013年12月至2015年7月期间未扣除应由其个人负担的社会保险及住房公积金的应发工资中仅2014年3月、5月、6月、7月、2015年1月至2015年5月期间的工资均低于最低工资标准，对于差额部分应予补发，计3273.7元[（1500元/月×6个月-1442元-1226元-1148元-1225.1元-1075.2元-1050元）+（1600元/月×3个月-1120元-1120元-1120元）]，其他月份的应发工资均未低于最低工资标准。故对刘芳民补发该期间工资差额的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。湖南天雁公司辩称刘芳民未向其提供正常劳动，湖南天雁公司是按照刘芳民的实际出勤天数向其支付工资，因此，不存在欠发工资的情形。对此，一审法院认为，《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用本条规定。由此可见，因用人单位的原因未安排劳动者劳动的，用人单位向劳动者支付的工资仍不应低于最低工资标准。故对湖南天雁公司的此项答辩意见，一审法院不予采纳。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。由此可见，在企业正常生产经营状况下，用人单位不安排劳动者工作的，劳动者可以要求用人单位按照其正常上班的工资支付劳动报酬。2015年8月至10月，湖南天雁公司在正常生产经营的状况下未为刘芳民安排工作，其按生活费标准向刘芳民支付工资，违反了前述规定，刘芳民要求按照最低工资标准补发工资，合法有据，但其计算数额有误，应为1440元（1600元/月×3个月-1120元/月×3个月），故对刘芳民补发该期间工资差额的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。刘芳民要求湖南天雁公司支付未足额支付工资的25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏相关法律依据，一审法院不予支持。在双方劳动关系存续期间，湖南天雁公司单方提出解除劳动合同，应向刘芳民支付相应的经济补偿金。刘芳民的工作年限应自1988年10月其到济南轻骑摩托车总厂总装厂工作开始连续计算，经济补偿金计63591.55元（2312.42元/月×27.5个月），刘芳民计算数额有误，故对刘芳民的此项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。刘芳民要求湖南天雁公司支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金的诉讼请求，缺乏相关法律依据，一审法院不予支持。刘芳民要求湖南天雁公司赔偿因未缴纳住房公积金给刘芳民造成的各项经济损失的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，对此不予处理。此外，济劳人仲案[2015]370号仲裁裁决书，裁决驳回刘芳民要求湖南天雁公司支付拖欠的2014年6月份工资的仲裁请求，双方对此均未起诉，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事法律政策之规定，判决：一、被告湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘芳民2014年3月、5月、6月、7月、2015年1月至5月工资低于最低工资标准差额4713.7元（3273.7元+1440元）；二、被告湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘芳民解除劳动合同经济补偿金63591.55元；三、驳回原告刘芳民要求被告湖南天雁机械股份有限公司支付未足额支付工资的25%的经济补偿金2387元的诉讼请求；四、驳回原告刘芳民要求被告湖南天雁机械股份有限公司支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金53311.5元的诉讼请求；五、驳回原告刘芳民要求被告湖南天雁机械股份有限公司支付拖欠的2014年6月份工资的请求；六、驳回原告刘芳民超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 刘芳民不服一审判决向济南市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.湖南天雁公司补发未足额支付的劳动报酬9546元及25%的经济补偿金2387元；3.湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金106623元及50%的额外经济补偿金53311.5元；4.湖南天雁公司为刘芳民补缴欠缴的社会保险费，并赔偿因此造成的损失13224元；5.一、二审诉讼费由湖南天雁公司承担。 湖南天雁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，依法改判：驳回刘芳民关于补发未足额支付劳动报酬的诉讼请求；按照刘芳民解除双方劳动合同前十二个月的最低工资计算经济补偿金或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘芳民承担。 二审法院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。该院组织当事人进行了证据交换和质证。刘芳民提交如下证据：证据1、山东省人力资源和社会保障厅政府信息不存在告知书一份，拟证明济南轻骑摩托车股份有限公司对职工安置方案、职工劳动关系接续实施细则及关于公司改制的相关事宜，都未召开职工大会或职工代表大会，且未经过政府备案；证据2、私营企业登记信息查询结果及关于对杜波等同志2月28日所交信件的回复，拟证明济南轻骑摩托车有限公司是私营企业与济南轻骑摩托车股份有限公司是两个相互独立的法人；证据3、关于补缴历史欠缴住房公积金的意见，拟证明湖南天雁公司存在欠缴住房公积金的事实；证据4、湖南天雁公司与公司员工代表劳动争议仲裁裁决书一份，拟证明湖南天雁公司与公司员工存在违法解除劳动合同的事实。 湖南天雁公司质证意见如下：对于证据1的真实性无异议，但是该告知书所陈述的内容并不能代表公司资产置换是不合法的。公司2012年资产置换目前已成为法定的事实，也经过了政府及相关部门的审批，而且该资产置换是合法的。对于证据2私营企业登记信息查询表的真实性无异议，济南轻骑摩托车有限公司虽为私营企业，但是目前具有一定营业能力的，个人提交该证据也能够证实个人不愿意脱离国有企业的工作模式，也不愿意到所谓的私营企业中去工作，因此，个人不愿意将劳动关系接续到所谓的私营企业中去，也能证明公司在这个过程中与劳动者就劳动关系的变更进行协商，但因劳动者的个人原因不同意将关系接续到济南轻骑摩托车有限公司中。对于证据3关于杜波等信件的回复真实性无异议，该证据与本案无关。对于证据4裁决书的真实性无异议，但该裁决书作出后公司已起诉，裁决书没有发生法律效力。另，刘芳民提供的上述证据均不属于民事诉讼法所规定的二审中的新证据，不应该在二审中作为新证据使用。 二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、湖南天雁公司应否支付刘芳民低于最低工资标准的差额报酬及是否应另行支付未足额支付工资25%的经济补偿金；二、湖南天雁公司支付刘芳民解除劳动合同经济补偿金的数额及应否另行支付50%的额外经济补偿金；3、刘芳民主张湖南天雁公司为其补缴未按期缴纳的社会保险费及赔偿相应损失的请求是否属于人民法院劳动争议案件的受理范围。 关于焦点问题一，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，刘芳民在一审诉讼期间增加2013年12月至2014年5月工资差额的诉讼请求，与本案劳动争议具有不可分性，因此一审法院予以合并审理并无不当。其次，《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用本条规定。本案中，刘芳民存在工作时间未提供正常劳动的情形，但并非劳动者个人原因所致，故一审法院判令湖南天雁公司向刘芳民支付2013年12月至2015年7月期间低于最低工资标准差额部分的报酬，公平合理，并无不当。第三，湖南天雁公司单方提出解除劳动合同，刘芳民的父亲刘洪永于2015年10月26日签收解除劳动合同通知书后，没有证据证明刘芳民对解除劳动合同通知书提出异议，且没有证据证明刘芳民此后向湖南天雁公司提供过劳动。故一审法院判令湖南天雁公司对刘芳民补发2015年8月至10月期间工资差额，并无不当。第四，鉴于刘芳民存在工作时间未提供正常劳动的情形，且劳动合同约定的25%的经济补偿金并非提供劳动的对价，故一审法院未支持刘芳民关于要求湖南天雁公司另行支付25%的经济补偿金的诉请，符合公平原则，并无不当。 关于焦点问题二，首先，刘芳民1988年10月入职，一审法院自1988年10月起算刘芳民工作年限，符合法律规定并无不当。其次，承前所述，刘芳民存在工作时间未提供正常劳动的情形，并非因劳动者个人原因所致，故一审法院以刘芳民在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资数额作为计算经济补偿金的基数，公平合理，并无不当。刘芳民要求按湖南天雁公司单位月平均工资标准作为计算基数，没有法律依据，该院不予采纳。第三，湖南天雁公司通知刘芳民与其解除劳动合同的同时告知刘芳民向其支付经济补偿金，不符合劳动合同关于另行支付50%额外经济补偿金的约定情形，一审法院未支持刘芳民关于另行支付50%额外经济补偿金的诉请并无不当。 关于焦点问题三，首先，刘芳民要求湖南天雁公司赔偿因未缴纳住房公积金给刘芳民造成的各项经济损失的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院未予处理并无不当。其次，刘芳民主张湖南天雁公司为其补缴未按期缴纳的社会保险费及赔偿相应损失的请求，未经仲裁前置程序，且不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，该院不予处理。 综上所述，刘芳民及湖南天雁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘芳民、湖南天雁机械股份有限公司各负担10元。 本院再审查明，双方签订的劳动合同约定：“四、劳动合同的终止解除和续订。（一）经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同（后四项甲方应提前30日书面形式通知乙方）……7、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，甲、乙双方协商不能就变更本合同达成协议的；……。五、解除劳动合同的有关补偿。……（二）甲方根据本合同第四条第（二）款的第6、7款，乙方根据本合同第（四）款的2、3、4、5、6款解除合同的以及甲方被撤销或者解散与乙方解除合同的，甲方应按乙方在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。……以上各款所称月工资是指甲方正常生产经营情况下乙方解除合同前12个月的平均工资，乙方月平均工资低于甲方月平均工资的，按甲方月平均工资标准计算。七、违约责任及其他约定事项。在本合同期间任何一方违反本合同规定给对方造成经济损失的，应承担赔（补）偿责任。......（二）甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。......” 本院再审认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、湖南天雁公司除支付刘芳民低于最低工资标准的差额报酬之外，是否应另行支付未足额支付工资25%的经济补偿金；二、湖南天雁公司应支付刘芳民解除劳动合同经济补偿金的数额。 关于焦点问题一，湖南天雁公司支付刘芳民的工资存在低于当地最低工资标准的情形，判决湖南天雁公司支付刘芳民工资低于最低工资标准差额4713.7元，对此，刘芳民予以认可。但根据双方签订的劳动合同“甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金”的约定，原审判决对刘芳民要求湖南天雁公司加发相当于补足部分25%的经济补偿金的主张不予支持不当，本院予以纠正。该部分补偿金为1178.43元，本院予以支持。 关于焦点问题二，刘芳民在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资约为2312.42元，刘芳民主张湖南天雁公司月平均工资为4008元，湖南天雁公司未提交证据反驳刘芳民的该主张，应承担举证不能的法律后果。根据双方劳动合同第五条：“乙方月平均工资低于甲方平均工资的，按甲方月平均工资标准计算”的约定，解除劳动合同经济补偿金应为110220元（4008/月×27.5个月），刘芳民主张106623元，未超出湖南天雁公司应支付的数额，对刘芳民主张的数额，本院予以支持。 综上所述，刘芳民的再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5165号民事判决及山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初2197号民事判决第二、三、六项； 二、维持山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初2197号民事判决第一、四、五项 三、湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘芳民低于最低工资标准差额未补足部分25%的经济补偿金1178.43元； 四、湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘芳民解除劳动合同经济补偿金106623元； 五、驳回刘芳民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由湖南天雁机械股份有限公司承负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐兴军 审判员  初乐坤 审判员  范 勇 二〇二〇年八月二十六日 书记员  张志昊