广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6531号 上诉人（原审被告）：广西中大股份有限公司，住所地：南宁市青秀区嘉湖巷6号佳和大厦十八层。 法定代表人：陈洪胜，董事长。 委托诉讼代理人:赵丹云，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈静，女，汉族，1983年10月16日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨致中，广西联融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小凤，广西联融律师事务所实习律师。 上诉人广西中大股份有限公司（以下简称：中大公司）因与被上诉人陈静商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中大公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人中大公司无需赔偿被上诉人陈静利息。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年12月28日签订的《协议》中约定退还合作建房诚意金170000元，并未约定其他费用，包括向被上诉人支付利息。因此，上诉人认为不应向被上诉人支付利息。 被上诉人陈静辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 被上诉人陈静向一审法院起诉请求判令：一、解除中大公司与陈静于2011年5月31日签订的《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305）；二、中大公司向陈静退还合作建房诚意金170000元及占用陈静资金成本利息32886元；三、中大公司按银行同期贷款利率赔偿陈静利息损失至本案本金清偿完毕止，暂计75473.04元（暂计从2011年5月31日至2018年12月31日止）；四、中大公司承担本案产生的一切诉讼费用。 一审法院审理查明：2011年5月31日，以中大公司为甲方，以陈静为乙方，经过协商签订了一份《商品房合作建房协议》（编号：Ｂ7-1305），约定甲乙双方就甲方位于仙葫大道青秀区政府后面的住宅用地合作建房事宜达成如下协议：一、项目情况：1、项目名称：****；2、项目建设用地规划许可证编号：地字第****01201000026号；3、项目位置：****；4、项目用地属政府置换用地，土地出让金已经结清，目前正在办理土地置换手续，即已经取得项目建设用地规划许可证，项目用地的征用、用地指标正在办理中，预计今年内即可取得国有土地使用证，此后一年半左右可取得房屋预售许可证……。二、双方合作范围及方式：乙方与甲方合作建设****项目中Ｂ7号住宅一栋，共32层，住宅总建筑面积约：14937.92ｍ2,双方一致认可该栋楼总造价（含土地出让金）59751680元，其中乙方出资170000元整。乙方委托由甲方全权负责****项目中Ｂ7号住宅全部建设事宜，直至交房。三、房屋分配：甲乙双方根据出资比例分配所合作建设的Ｂ7号住宅楼，根据计算，按照乙方的出资比例，可分得109.62平方米的房屋，经甲乙双方协商乙方所得房屋位于第13层的05号房。该房屋折合单价为每平方米3954元，如果乙方所分配房屋面积与该号房建筑面积不一致，将按每平方米3954元的造价多退少补……。四、乙方出资方式及期限：1、签订本协议时乙方向甲方支付合作建房诚意金170000元整；2、在合作项目取得预售许可后合作建房诚意金即转为合作出资款，乙方在合作项目取得预售许可后的一周内向甲方支付其余合作建房款……。五、房屋开工及交付使用时间：完成土地证置换手续后半年内开工，工期预计2年半；甲方应依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘查五方验收，并符合本合同约定的房屋交付乙方使用……。六、双方的权利义务：甲方拥有独立建设合作项目和独立财务运行的权利；乙方有权在合作项目取得预售资格后，变合作建房为购买商品房行为，甲方必须无条件配合，并及时与乙方签署商品房买卖合同，其合作出资转为购房款……。该协议还对违约责任、附则等条款作了约定。同日，陈静在落款为广西联和邦业房地产投资管理有限公司《****合作建房信息确认单》上填写相关内容，确认其本人已了解****项目并阅读了《合作建房协议》相关内容，并接受所有条款，申请参与该项目合作建房并自愿交付相关费用。该信息确认单记载了客户名称、栋号、房号、面积、单价、总价、陈静已付合作建房诚意金170000元、代理服务费32886元等内容。之后，陈静通过刷卡转账支付方式向中大公司支付了合作建房诚意金170000元，中大公司于2011年6月1日向陈静出具了一份加盖其财务专用章的《收据》。陈静还称其于2011年5月31日按中大公司要求将32886元代理服务费转入中大公司指定的开户名称为赖小玲的62×××04账户内。 2017年12月28日，陈静向中大公司提交了一份《申请》，内容为：“广西中大股份有限公司：本人于2011年5月31日与贵公司签订《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305），参与合作开发贵公司位于仙葫大道东侧，南临青秀区人民政府，北接广西职业学院和广西政法学院的新项目（即****项目）房屋，并交付合作建房诚意金人民币叁万贰仟捌佰捌拾陆元整。现因个人原因，本人向贵公司申请退出合作建房事宜，请贵公司在退还本人已交付的合作建房诚意金后的6个月，酌情考虑给予公司占用本人资金成本利息人民币叁万贰仟捌佰捌拾陆元整（￥32886.00）。请贵公司予以审批。本人承诺不做任何有损公司声誉及形象的行为，如有违反此承诺，贵公司有权收回支付占用本人资金成本利息的申请，不予支付。”中大公司在该份《申请》上加盖了公章并注明“同意申请”。同日，以中大公司作为甲方，以陈静作为乙方，经过协商签订了一份《协议》，内容为：“一、甲方同意乙方提出的申请，同意于2018年4月28日退还乙方所交纳的合作建房诚意金人民币壹拾柒万元整。二、退款后，甲、乙双方签订的《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305）自动终止。三、退款后，甲、乙双方互不相欠。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。”此后，中大公司分别于2018年5月22日、2019年2月2日委托广西文康文化发展有限公司向陈静退还合作建房诚意金10000元、1000元，又于2018年8月21日委托广西川渝投资有限公司向陈静退还合作建房诚意金5000元，共计退款16000元，剩余154000元合作建房诚意金一直没有退还陈静。陈静追款无果，遂向一审法院起诉，并提出前述诉讼请求。中大公司则答辩如前。一审庭审过程中，陈静确认已经收到中大公司退还的16000元。 一审另查明：2019年11月29日，一审法院就本案《商品房合作建房协议》的法律效力问题对陈静作出释明，故陈静变更其第一项诉讼请求“解除被告与原告双方于2011年5月31日签订的《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305）”为“确认被告与原告双方于2011年5月31日签订的《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305）无效”。 一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”之规定，陈静与中大公司于2011年5月31日签订《商品房合作建房协议》、支付170000元合作建房诚意金、32886元代理服务费以及约定在合作项目取得预售资格后签订《商品房买卖合同》的行为，仅有陈静出资，在商品房建成后取得固定房屋，并无共担风险之约定，不符合合作开发房地产合同共同出资、共享收益、共担风险的特征。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。”之规定，涉案的《商品房合作建房协议》对商品房的基本状况、价款、付款方式、付款时间、签订《商品房买卖合同》时间、交房时间、违约责任等作出约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中大公司已经按照约定向陈静收受170000元合作建房诚意金，故应将陈静与中大公司的上述行为认定为商品房预售合同行为。关于代理服务费32886元的问题，陈静主张该款项系其按中大公司指令转入赖小玲的银行账户内，但中大公司不予认可，并主张赖小玲不是其员工，其与广西联和邦业房地产投资管理有限公司也没有关系，对此，一审法院认为，虽然中大公司不认可赖小玲是其员工，也不认可其与广西联和邦业房地产投资管理有限公司之间存在法律关系，但从2017年12月28日陈静提交的《申请》可以认定，无论该款项由谁收取，属何种法律性质，中大公司都已同意由其退还给陈静。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得涉案商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，至今没有任何证据能证明中大公司已经取得了涉案房地产开发项目的商品房预售许可证，故应认定双方的商品房预售合同行为属无效民事行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，中大公司因本案无效商品房预售合同行为取得的170000元合作建房诚意金，应当返还给陈静。鉴于诉前中大公司已经退还陈静16000元，故其尚应返还陈静合作建房诚意金154000元。同时，中大公司还应按其承诺返还陈静代理服务费32886元。因中大公司作为房地产开发商对造成本案纠纷应负全部责任，并且长期占用陈静购房资金确已造成利息损失，又没有按照《协议》约定于2018年4月28日履行退款义务，故其应赔偿陈静利息损失（利息计算：以170000元为基数，自2018年4月29日起计算至2018年5月22日止，以160000元为基数，自2018年5月23日起计算至2018年8月21日止，以155000元为基数，自2018年8月22日起计算至2019年2月2日止，以154000元为基数，自2019年2月3日起计算至2019年8月19日止，均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利计算；以154000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至中大公司全部清偿之日止）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决：一、确认陈静与中大公司于2011年5月31日签订的《商品房合作建房协议》（编号：B7-1305）无效；二、中大公司应返还陈静合作建房诚意金154000元；三、中大公司应返还陈静代理服务费32886元；四、中大公司应赔偿陈静利息损失（利息计算：以170000元为基数，自2018年4月29日起计算至2018年5月22日止，以160000元为基数，自2018年5月23日起计算至2018年8月21日止，以155000元为基数，自2018年8月22日起计算至2019年2月2日止，以154000元为基数，自2019年2月3日起计算至2019年8月19日止，均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利计算；以154000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至中大公司全部清偿之日止）。一审案件受理费7802元，由中大公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房合作建房协议》、对涉案商品房的基本状况、价款、付款方式、付款时间、签订《商品房买卖合同》时间、双方的权利义务等作出约定，具备商品房买卖合同的主要特征，上诉人未能提供证据证明其取得涉案房地产开发项目的商品房预售许可证，故双方之间的商品房预售合同无效。上诉人应向被上诉人返还合作建房诚意金及占用被上诉人资金期间的利息损失、代理服务费等。上诉人以双方对《商品房合作建房协议》无效均有过错为由，主张不承担占用资金的利息损失、代理服务费，没有充分事实和法律依据，且上诉人拒付利息损失、代理服务费的结果导致上诉人因合同无效获利，与无效合同处置原则相悖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费118元，由上诉人广西中大股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年八月四日 书记员 陈 泉