广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终724号 上诉人（原审原告）：王剑全，男,1980年11月4日出生，汉族,广西藤县人，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：林灿，广西皓元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西瑞远陶瓷有限公司，住所地梧州市藤县中和陶瓷工业园，统一社会信用代码：9145042255229495Y。 法定代表人：罗胜坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨秀凤，该公司员工。 委托诉讼代理人：周航程，广西通途律师事务所律师。 上诉人王剑全因与被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司（下称瑞远公司）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王剑全上诉请求：1、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初205号民事判决；2、依法改判由被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金128757.75元（按在职时间7年6个月计）、任职期间30日带薪休假工资报酬35517.6元、任职期间665个假日（休息日）加班工资524871.2元、任职期间56个节日（法定休假日）加班工资66299.52元。事实与理由：1、被上诉人未经上诉人的同意不能任意降低上诉人的工资标准，这是损害劳动者的合法利益，劳动者可以依法即时与被上诉人解除劳动合同关系；2、所谓“休假”，上诉人没有领到一分钱工资，实际就是几个月失业；3、上诉人在解除劳动合同前12个月（实际工作1/1个月）的平均工资为8583.85元，停工待料基本生活费1300元/月是违法的；4、一审判决计算上诉人的日均工资以每月30日计算是错误的，应以每月21.75日计算；5、本案四项请求均属追偿工资报酬，完全不受任何时效限制，上诉人提起仲裁时未超一年时限规定。庭审中，上诉人王剑全变更诉讼请求为：上诉提出的经济赔偿金改为经济补偿金，由于被上诉人的原因提出辞职，所以应该是经济补偿金。 被上诉人瑞远公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 王剑全向一审法院起诉请求：违法解除劳动合同双倍经济赔偿金128757.75元（按在职时间7年6个月计）；2.判令被告支付原告任职期间30日带薪休假工资报酬35517.6元；3.判令被告支付原告任职期间665个假日（休息日）加班工资524871.2元；4.请求判令被告支付原告任职期间56个节日（法定休假日）加班工资66299.52元。 一审法院认定事实：原告王剑全从2012年6月26日起应聘到被告处从事压机工作，职位为压机班长。2019年3月12日，原、被告双方重新签订《劳动合同》，合同约定：被告安排原告从事压机班长工作；根据被告生产特点和原告的工作表现、工作技能等，被告可调换原告的工作岗位，原告应当服从被告的工作安排等；合同有效期限自2019年3月12日起至2020年3月12日止；正常工作工资1500元/月，停工待料基本生活费1300元/月。根据原、被告提供的工资表和被告的工资计酬方案工会意见，原告在2019年4月26日前的月工资按工作岗位分×分值×出勤天数计算，将当月节假日的工资按正常工作日工资标准计入工资总收入；2019年4月26日起改为按基本工资+绩效工资+双休工资+法定工资+加班工资+奖励工资+高温补贴计算，将加班工资、双休工资和法定假日工资分别以基本工资的150%、200%、300%的标准计入当月收入。2017年9月26日至2019年10月30日，原告享受如下休假：2018年春节放假29日，2019年春节放假26日，2019年7月、8月被告因一条生产窑停产放假57天，其他月份零散休假30.5天，合计142.5天。2019年7、8月份放假期间，被告发放了1350元工资给原告。2019年9月原告回来上班后，被告将原告的岗位调整为压机机修工。10月31日，原告通过邮寄方式送达给被告《解除劳动合同告知书》，以被告未征得其同意对其调岗、降低工资等为由，单方面与被告解除劳动合同关系。2019年11月，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)递交劳动仲裁申请书。同年12月30日，仲裁委作出藤劳人仲案字〔2019〕第99号仲裁裁决书并裁决如下：一、被申请人在裁决生效之日起十五日内一次性支付给申请人法定休假日加班工资6698.4元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决于法定期限诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明，原告离职前正常上班12个月日平均工资为223.28元[（3699.3元＋3176.1元＋5443.2元＋5372.1元＋9596.73元＋7497.06元＋4840元＋7363.68元＋8107.2元＋7753.68元＋9258.95元＋8271.34元）÷12个月÷30天]。原告2017年9月26日至2019年4月25日期间法定节假日出勤天数17天，具体为：2017年10月4天（国庆节3天、中秋节1天）、2018年1月1天（元旦）、4月3天（清明、三月三）、6月1天（端午节）、9月1天（中秋节）、10月3天（国庆节），2019年1月1天（元旦，根据被告提交的王剑全工资汇总表，被告安排王剑全2019年1、2月休春节假26天，按文字理解及一般生活经验应推定26天为春节前后的1月下旬至2月中旬的连续天数，故应认定元旦当天原告出勤）、4月3天（清明、三月三）。 一审法院审理认为，本案双方的主要争议焦点是：1.被告是否存在违法解除劳动合同的事实及应否向原告支付双倍经济赔偿金？2.被告是否应当向原告支付任职期间带薪年休假工资报酬？3.被告是否应当向原告支付法定节日加班费？4.被告是否应当向原告支付休息日加班费？就上述争议焦点，该院逐一判定如下。 （一）关于被告是否存在违法解除劳动合同的事实及应否向原告支付双倍经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案原、被告签订的《劳动合同》约定，被告可根据生产特点和原告的工作表现、工作技能调换原告工作岗位，原告应当服从被告的工作安排，因此被告调换原告的工作岗位符合合同约定。本案原告以被告擅自变动其工作岗位，降低工资为由提出与被告解除劳动合同，属于原告单方提出解除劳动合同，而不是被告违法解除或终止。因此，原告请求被告二倍支付经济赔偿金所依据的事实与本院查明的不符，故对其该请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案原告是因不满被告调岗行为而单方解除劳动合同，不属上述第三十八条规定的情形，即不属劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付赔偿金的情形。 （二）关于被告应否向原告支付任职期间带薪年休假工资报酬问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告应对2017年9月25日前存在未休年休假事实承担举证责任。因在本案中原告未能提供证据证明其2017年9月25日前存在加班事实，故对其请求支付2017年9月25日前的未休年休假劳动报酬该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。从被告提供的工资表看，原告于2019年7月、8月间根据被告的安排休假57天，并领取了一个月基本工资。原告2018年、2019年的年休假已包含在其中，故其请求被告支付2018年、2019年的带薪年休假工资该院亦不予支持。 （三）关于被告是否应当向原告支付法定节日加班费问题。同样根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，因在本案中原告未能提供证据证明其2017年9月25日前存在法定节日加班事实，故对其请求支付2017年9月25日前的法定节日加班劳动报酬该院不予支持。根据被告提供的工资表，2019年4月26日至2019年10月25日期间的法定休假日工资被告已足额支付，原告在本案中重复请求，该院不予支持。2017年9月26日至2019年4月25日期间原告出勤的法定休假日共17天，被告应当按原告日平均工资223.28元/日的300%发放加班费，现被告已按原告的出勤天数支付上述法定休假日100%的加班工资，尚应支付200%法定休假日加班工资7591.52元(223.28元/日×17天×200%)。 （四）关于被告应否向原告支付休息日加班费的问题。同样根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，因在本案中原告未能提供证据证明其2017年9月25日前存在休息日加班事实，故对其请求支付2017年9月25日前的休息日加班劳动报酬该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，以一周7天计算，2017年9月26日至2019年10月30日共109周，原告至少应当休息的天数为109天。对照工资表，原告共休息了142.5天，扣除带薪年休假10天，共休息了132.5天，已超出至少休息天数，原告请求被告支付休息日加班工资，理据不足，该院不予支持。关于原告认为，全国实行每周工作五天，超过五天的应视为休假日加班的意见。该院认为，根据我国相关法律法规规定，劳动者每天上班时间不超8小时，每周不超40小时，每周至少休息一日，超出的劳动时间视为加班。但根据上述引述的我国劳动法第三十八条之规定，在保证每周休息1天的情况下的加班，不能视为休息日加班，而应依相关规定认定为延时加班，按150%计付加班费。由于原告未就延时加班费提出请求，故该院不予处理。 综上所述，原告请求被告支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金、带薪休假工资报酬及休息日加班费理据不足，该院不予支持，原告请求被告支付法定节假日加班费部分符合法律规定，该院就符合规定的该部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西瑞远陶瓷有限公司应当一次性支付给原告王剑全法定休假日加班工资人民币7591.52元；二、驳回原告王剑全的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交10元），由原告王剑全与被告广西瑞远陶瓷有限公司各负担5元。 二审期间，双方均没有向本院提交证据。除一审法院对王剑全的月计薪天数认定外，对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院另查明，上诉人与被上诉人于2013年3月19日和2019年3月12日签订的《劳动合同》中约定上诉人的工作时间按综合计算工时的工作制执行。根据2019年4月26日-2019年5月25日的工资表显示，王剑全的法定假日天数为1天、法定假日工资为179.31元；根据2019年5月26日-2019年6月25日的工资表显示，王剑全的法定假日天数为1天、法定假日工资为179.31元；根据2019年8月26日-2019年9月25日的工资表显示，王剑全的法定假日天数为1天、法定假日工资为206.9元；根据2019年9月26日-2019年10月25日的工资表显示，王剑全的法定假日天数为3天、法定假日工资为620.69元。综上，被上诉人已向上诉人支付了2019年法定节假日6天的工资1186.21元。2017年9月26日-2019年10月30日的法定节假日为24天〔2017年10月1日-3日（国庆节）、10月4日（中秋节）；2018年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、4月18日、19日（三月三）、5月1日（劳动节）、6月18日（端午节）、9月24日（中秋节）、10月1日、2日、3日(国庆节）；2019年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、4月4日、4月8日（三月三）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）、10月1日-3日（国庆节）〕。上诉人与被上诉人解除劳动合同关系前日平均工资为307.97元〔（3699.3元+3176.1元+5443.2元+5372.1元+9596.73元+7497.06元+4840元+7363.68元+8107.2元+7753.68元+9258.95元+78271.34元）÷12个月÷21.75天〕。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人瑞远公司应否支付上诉人王剑全解除劳动合同的经济赔偿金；2、被上诉人瑞远公司应否支付上诉人任职期间的带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。 关于被上诉人瑞远公司应否支付上诉人王剑全违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。本案是上诉人王剑全单方解除劳动合同，不存在被上诉人瑞远公司违法解除劳动合同的情形，一审法院对上诉人王剑全请求经济赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于上诉人王剑全在二审诉讼过程中提出的经济补偿金，因该项主张没有经劳动仲裁前置程序，故本院不作处理。 关于被上诉人瑞远公司应否支付上诉人任职期间的带薪年休假工资、节假日加班工资的问题。上诉人于2019年11月21日向藤县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被上诉人支付其任职期间的带薪年休假工资，被上诉人则认为上诉人超过了一年的仲裁时效不应支持上诉人的主张。对此本院认为，根据上诉人的《考勤工资表》及《王剑全工资汇总》，2019年7月、8月25日上诉人休假57天并领取基本工资，结合《职工带薪年休假条例》第五条“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，可认定上诉人2017年-2019年的带薪年休假已包含其中，故上诉人要求被上诉人支付该期间带薪年休假工资缺乏理据，本院不予支持。2017年之前的带薪年休假，因上诉人于2019年11月21日才提起仲裁，已超过一年仲裁时效，故本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条之规定，企业经劳动行政部门审批，可以实行其他工作和休息办法。本案中瑞远公司与王剑全签订书面劳动合同约定实行综合计算工时制，但没有提供证据证实该工时制经劳动行政部门审批，故被上诉人瑞远公司实行的是标准工时制度。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，上诉人的月计薪天数为21.75天，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系前日平均工资为307.97元。根据《工资支付暂行规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人提供了上诉人2017年9月26日-2019年10月的考勤记录，而上诉人对2017年9月26日前存在休息日、节假日加班的事实未提供证据予以佐证，故对上诉人主张的2017年9月26日之前的休息日、节假日加班工资的意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，劳动者在休息日加班的，可安排补休，故一审法院在上诉人王剑全的实际休息天数中扣减其休息日加班天数于法有据，本院予以支持。一审法院认定2017年9月26日至2019年10月30日，上诉人应当休息的休息日为109天，上诉人在此期间共休息了142.5天，二审中上诉人对一审认定的休假天数没有异议，故本院对上述休息天数予以确认，除扣除2017年至2019年的带薪年休假外，上诉人实际休息的天数已超出了其应当休息的休息日天数，故上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资理据不足，本院不予支持。经核算，2017年9月26日-2019年10月30日的法定节假日为24天，被上诉人已向上诉人支付了2019年法定节假日6天的工资1186.21元，故被上诉人瑞远公司尚欠上诉人王剑全法定节假日的加班工资20987.63元（24天×307.97元/天×3-1186.21元）。 综上所述，上诉人王剑全的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决查明事实基本清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初205号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初205号民事判决第一项为“被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司应当一次性支付给上诉人王剑全的法定节假日加班工资20987.63元”。 上述判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元（上诉人王剑全已预交），由上诉人王剑全与被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司各负担5元；二审案件受理费10元（上诉人王剑全已预交），由上诉人王剑全负担9元，被上诉人广西瑞远陶瓷有限公司负担1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年八月十八日 法官助理 薛 华 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。